广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终2321号 上诉人（原审原告）：雷妙平，女，1971年7月19日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 被上诉人（原审被告）：广西柳州皇氏甲天下乳业有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区洛维工业集中区维科路谐冠物流园1#楼。统一社会信用代码：91450200682103655D。 法定代表人：何海晏，执行董事。 委托诉讼代理人：黄明东，北京德恒（南宁）律师事务所律师。 上诉人雷妙平因与被上诉人广西柳州皇氏甲天下乳业有限责任公司（以下简称皇氏乳业公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初5828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雷妙平上诉请求：一、维持一审判决第一项，撤销第二项、第三项;二、皇氏乳业公司支付雷妙平2015年11月2日至2019年6月6日违法解除劳动关系赔偿金65290元(8161.34元/月×4个月×2倍)；三、皇氏乳业公司支付雷妙平2018年1月1日至2019年6月6日带薪年休假工资1724.18元;四、皇氏乳业公司支付雷妙平2019年5月1日至2019年6月6日工资6839.07元；五、诉讼费由皇氏乳业公司承担。 事实和理由：一、一审法院认定雷妙平解除劳动关系前12个月月平均工资为5808.3元是错误的，应为8163.34元。1.雷妙平己提交有交通银行、桂林银行、中国银行的个人客户交易清单，足以证明雷妙平2018年4月1日至2019年6月12日期间月平均工资为8161.34元。皇氏乳业公司无法提供证据证明向雷妙平发放款项中有属于报销的费用，一审法院不予认定雷妙平工资流水是错误的。2.根据《劳动人事争议办案规则》第十七条规定，皇氏乳业公司辩称银行流水中有雷妙平为履行工作职责借支的活动费用，不属于工资组成部分，但皇氏乳业公司无法对此提供证据予以证明，且在2017年11月2日双方签订的《劳动合同书》约定，雷妙平工资不低于工作所在地最低工资标准，并按公司薪酬考核制度执行及根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，雷妙平的工资应包括固定工资5000元及绩效奖金，且雷妙平每月都进行绩效考核和发放绩效奖金，皇氏乳业公司的规章制度也规定有绩效考核管理作业标准。3.从《个人所得税纳税清单》和《中华人民共和国税收完税证明》可看出雷妙平的月平均工资不是5808.3元，因此请求法院综合全案证据，剔除皇氏乳业公司提供的预支借款单、报销单费用外，重新计算雷妙平的月平均工资。4.皇氏乳业公司提交的工资表不完整，不能真实反映雷妙平的工资收入，纳税证明中记载的每月纳税金额明显高于皇氏乳业公司提交的工资表上的纳税金额，两者不一致；同时通过对比纳税证明与雷妙平银行明细，纳税证明上雷妙平的工资收入与银行明细的基本一致。5.皇氏乳业公司单方制作的工资表上缺少绩效奖金一栏，同时该工资表上没有雷妙平的签字确认，是不完整的工资表。雷妙平的工资表、绩效考核表均由皇氏乳业公司撑握管理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，皇氏乳业公司应提交合法、真实的工资表，否则应承担不利后果。6.雷妙平提交的银行交易明细，部分确实是报销款项，但并不是全部报销款项，且在庭审过程中，雷妙平也认可借支、报销部分没有计算在工资收入内，皇氏乳业公司所提交的借款单、报销单并不能证明除雷妙平工资收入外，其余全部款项都是雷妙平的借款、报销款项，皇氏乳业公司提交的借款单、报销单不能核销雷妙平交易明细上的全部款项，应承担举证不能的法律后果，超过的部分应认定为雷妙平的工资收入。二、一审法院认定雷妙平己享受2018年带薪年休假是错误的。皇氏乳业公司不能举证证明己安排雷妙平享受2017年带薪休假，应承担不利后果，雷妙平2018年休的是2017年的年休假，而2018年未休，故皇氏乳业公司应支付雷妙平2018年带薪休假工资。三、皇氏乳业公司应支付2019年5月1日至6月6日工资。2019年6月6日双方劳动关系尚未解除，雷妙平上述期间仍提供劳动，每天打卡上下班，皇氏乳业公司不能举证证明2019年5月1日前己与雷妙平办理了工作交接手续或发出书面的解除劳动通知书，并且公司如要辞退员工，也应提前一个月书面通知员工，但皇氏乳业公司未按照《中华人民共和国劳动法》的规定解除双方的劳动关系，而是以违法的手段逼迫雷妙平自动离职，既然认定上述期间双方仍存在劳动关系，不安排工作是皇氏乳业公司的责任。 皇氏乳业公司辩称，一审法院认定雷妙平的工资为5808.3元/月正确，一审时皇氏乳业公司提交了雷妙平的工资单以及相关的业务款项借资凭证，证明雷妙平工资和一审法院查明的事实一致，雷妙平提交的证据不足以证明其月工资为8161.34元。一审法院认定雷妙平已享受2018年带薪年休假是正确的。雷妙平不能证明其2019年5月1日至6月1日为皇氏乳业公司提供劳动，因为根据一审法院查明的事实以及雷妙平自认其于2019年2月已不再为皇氏乳业公司提供劳动，双方已解除劳动关系。综上，一审法院认定事实和适用法律正确，判决结果应予以维持，雷妙平的上诉请求不成立，应予以驳回。 雷妙平向一审法院起诉请求：1.确认雷妙平与皇氏乳业公司2015年11月2日至2019年6月6日期间存在劳动关系；2.皇氏乳业公司支付雷妙平2015年11月2日至2019年6月6日违法解除劳动关系赔偿金72000元（9000元/月×4个月×2倍）；3.皇氏乳业公司支付雷妙平2018年1月1日至2019年6月6日未休年休假工资1724.18元（9000元/月÷21.75天×30天×3倍）；4.皇氏乳业公司支付雷妙平2019年4月1日至2019年6月6日工资11379.31元。以上合计：85103.49元；5.诉讼费由皇氏乳业公司承担。 一审法院查明事实：雷妙平与皇氏乳业公司于2015年11月2日建立劳动关系。双方签订有劳动合同，约定合同期限至2020年11月1日止，皇氏乳业公司每月15日前支付雷妙平上月工资。2019年6月6日，皇氏乳业公司作出《解除劳动合同通知书》，载明皇氏乳业公司决定于2019年4月30日与雷妙平解除劳动合同，雷妙平于2019年6月12日收到该通知书，皇氏乳业公司主张雷妙平解除劳动关系前12个月月平均工资为5808.3元。皇氏乳业公司为雷妙平缴纳社会保险至2019年3月。 雷妙平于2019年6月11日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.确认雷妙平与皇氏乳业公司2015年11月2日至2019年6月6日期间存在劳动关系；2.皇氏乳业公司支付雷妙平解除劳动关系赔偿金72000元；3.皇氏乳业公司支付雷妙平2018年1月1日至2019年6月6日未休年休假工资1724.18元；4.皇氏乳业公司支付雷妙平2019年4月1日至2019年6月6日工资11379.31元。仲裁委于2019年9月23日作出柳劳人仲字[2019]第1033号仲裁裁决书，裁决：一、确认雷妙平与皇氏乳业公司2015年11月2日至2019年6月6日期间存在劳动关系；二、皇氏乳业公司支付雷妙平违法解除劳动关系赔偿金46466.4元；三、驳回雷妙平提出的第3、4项仲裁请求。雷妙平不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至该院，提出前述诉请。皇氏乳业公司已履行仲裁委裁决的给付义务。 一审法院认为，综合当事人的意见，本案的争议焦点为：1.雷妙平与皇氏乳业公司劳动关系存续时间；2.皇氏乳业公司是否应支付雷妙平2019年4月1日至6月6日期间的工资；3.皇氏乳业公司违法解除劳动合同赔偿金问题，雷妙平的月平均工资是多少；4.皇氏乳业公司是否应支付雷妙平2018年1月1日至2019年6月6日未休年休假工资。 对于争议焦点1，关于双方劳动关系存续时间问题，雷妙平与皇氏乳业公司对双方于2015年11月2日建立劳动关系均无异议，该院予以确认。关于双方劳动关系解除时间，该院认为，皇氏乳业公司于2019年6月6日出具解除劳动合同通知书给雷妙平，决定于2019年4月30日与雷妙平解除劳动合同，但雷妙平系于2019年6月12日收到，在此之前，双方均未对对方实施过解除劳动合同的行为，因此，双方劳动关系解除的时间为2019年6月12日，雷妙平主张劳动关系解除时间为2019年6月6日，该院予以确认，综上，该院确认2015年11月2日至2019年6月6日期间雷妙平与皇氏乳业公司存在劳动关系。 对于争议焦点2，从本案查明的事实来看，雷妙平陈述皇氏乳业公司于2019年2月19日宣布解除与其劳动关系，不再安排其工作，由于皇氏乳业公司未出具任何解除劳动关系相关材料给雷妙平，为此，雷妙平自行在钉钉工作群进行打卡，雷妙平提供的证据不足以证明其在2019年5月1日至6月6日期间已为皇氏乳业公司提供事实劳动，因此，雷妙平要求皇氏乳业公司支付其2019年4月1日至6月6日期间工资缺乏依据，该院不予支持。 对于争议焦点3，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务；因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。皇氏乳业公司主张雷妙平钉钉考勤记录只打卡至2019年4月2日，因雷妙平严重违反公司规章制度，皇氏乳业公司依据法律规定及《员工手册》相关规定依法解除与雷妙平的劳动关系，但皇氏乳业公司未提供钉钉考勤的相关原始记录，亦未提供其单位经过民主程序制定的规章制度并将该制度告知雷妙平的相关证据，该院认定皇氏乳业公司解除雷妙平劳动合同的行为违法。 关于雷妙平的月工资数额，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，工资应由用人单位承担举证责任。根据皇氏乳业公司提供的工资情况表等显示雷妙平2018年6月至2019年5月期间月应发工资为5000元，雷妙平认为只是部分工资，并不包括奖金部分，并提供交通银行个人客户交易清单予以证明其月均工资8161.34元，皇氏乳业公司不予认可，认为在银行流水中有雷妙平为履行工作职责而向皇氏乳业公司借支的活动费用，不属于工资组成部分，皇氏乳业公司提供相关促销搭赠预支借款单、报销单等予以证明，雷妙平认可有报销的情形，但报销单中的款项未计算在工资里面，该院认为，雷妙平主张其月平均工资为9000元，在其提供的银行流水清单中不足以体现，而皇氏乳业公司对其他不应列入工资的款项已作出合理解释，并提供了工资表予以证明，皇氏乳业公司主张双方劳动关系解除前12个月雷妙平的月平均工资为5808.3元，该数额与皇氏乳业公司提交的证据相接近，因此，该院予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条规定，皇氏乳业公司应支付雷妙平违法解除劳动关系赔偿金46466.4元（5808.3元/月×4个月×2倍）。雷妙平主张超出部分，该院不予支持。 对于争议焦点3，关于未休年休假工资问题，雷妙平主张皇氏乳业公司未安排其2018年、2019年度休带薪年休假，亦未支付年休假工资，皇氏乳业公司提供皇氏乳业柳州子公司工作人员出勤汇总表（2018年1月1日-1月31日）及2018年1月份工资表证明已安排雷妙平休带薪年休假，雷妙平认可在上述期间确实已休带薪年休假，但认为皇氏乳业公司安排雷妙平休的是2017年度的带薪年休假，雷妙平对皇氏乳业公司所提供证据未能提供反驳证据，因此，该院对雷妙平的主张不予采信。由于雷妙平从2019年2月20日起未再为皇氏乳业公司提供事实劳动，其不符合享受2019年度带薪年休假的条件。综上，对雷妙平要求皇氏乳业公司支付其2018年1月1日至2019年6月6日未休年休假工资，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，一审法院判决：一、确认雷妙平与皇氏乳业公司2015年11月2日至2019年6月6日期间存在劳动关系；二、皇氏乳业公司应支付给雷妙平违法解除劳动关系赔偿金46466.4元（此款皇氏乳业公司已支付）；三、驳回雷妙平的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（雷妙平已预交），由雷妙平负担。 本院二审期间，雷妙平围绕上诉请求依法提交了证据，皇氏乳业公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：证据1即《中华人民共和国个人所得税纳税记录》《个人所得税纳税清单》《中华人民共和国税收完税证明》，因系原件，且皇氏乳业公司对上述证据的真实性予以认可，与本案有关联性，可以作为本案的定案依据，根据上述证据，雷妙平申报个人所得税填报的工资数额与皇氏乳业公司一审提交的雷妙平工资支付凭证记载的不一致，因工资问题系本案的争议焦点，本院在下文详细论述。证据2-11即《2018年销售公司绩效考核管理作业标准》、微信截图、QQ对话窗截图、《2017年柳州子公司绩效奖金明细表》、QQ对话窗截图、《2018年销售明细表》《2018年柳州分公司年度绩效明细表》、钉钉截图及《单项奖金分配明细表》、单品奖励文件、《关于公司下达员工使用工作工具的通知》，因上述证据均系打印件，且皇氏乳业公司对此不予认可，故本院对上述证据均不予采信。 双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何认定雷妙平解除劳动关系前12个月月平均工资数额；二、如何计算雷妙平违法解除劳动关系赔偿金数额；三、皇氏乳业公司是否应向雷妙平支付2019年5月1日至6月6日工资及2018年、2019年未休年休假工资。 因双方当事人对一审法院认定雷妙平与皇氏乳业公司2015年11月2日至2019年6月6日期间存在劳动关系均无异议，本院依法予以确认。 关于如何认定雷妙平解除劳动关系前12个月月平均工资数额的问题 根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，首先，根据雷妙平二审提交的证据，雷妙平申报个人所得税填报的工资数额与皇氏乳业公司一审提交的工资支付凭证记载的不一致，雷妙平申报个人所得税填报的工资数额明显高于工资支付凭证记载的工资数额，皇氏乳业公司对此未能做出合理的解释和说明。其次，根据银行流水清单显示，皇氏乳业公司每月向雷妙平转账的金额与皇氏乳业公司一审提交的工资支付凭证记载的亦不一致，皇氏乳业公司主张除工资外的其余款项为差旅报销费用、促销服务费及预支借款等，不属于工资范畴，但皇氏乳业公司未能提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故本院采信雷妙平的主张，认定其解除劳动关系前12个月月平均工资为8161.34元。 二、关于如何计算雷妙平违法解除劳动关系赔偿金数额的问题 双方当事人对劳动关系解除的原因及皇氏乳业公司应向雷妙平支付违法解除劳动关系赔偿金均没有异议，但因本院重新认定雷妙平月平均工资为8161.34元，故根据雷妙平的诉请，皇氏乳业公司应向雷妙平支付违法解除关系赔偿金65290元,又因皇氏乳业公司已支付了46466.4元，皇氏乳业公司还应向雷妙平支付18823.6元（65290元-46466.4元）。一审法院认定违法解除关系赔偿金错误，本院予以纠正。雷妙平的该项上诉请求成立，本院依法予以支持。 三、关于皇氏乳业公司是否应向雷妙平支付2019年5月1日至6月6日工资及2018年、2019年未休年休假工资的问题 关于2019年5月1日至6月6日工资。因雷妙平未能提供证据证明其在2019年2月28日被退出皇氏乳业公司微信工作群后，仍为皇氏乳业公司提供劳动，且雷妙平亦认可无法向皇氏乳业公司交付劳动成果，故雷妙平关于上述期间工资的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于2018年、2019年未休年休假工资。雷妙平认可2018年1月已休5天带薪年休假，但主张休的是2017年带薪年休假，因其未能提供证据予以证明，故本院对此不予采信。又因2019年雷妙平仅实际提供了2个月的劳动，故其不符合享受2019年带薪年休假的条件。综上，雷妙平该项诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，雷妙平的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回；一审法院程序合法，适用法律正确，但因雷妙平二审期间提交新证据，本院据此对部分事实进行重新认定，故本院对一审判决依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初5828号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初5828号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初5828号民事判决第二项为广西柳州皇氏甲天下乳业有限责任公司向雷妙平支付违法解除劳动关系赔偿金18823.6元； 四、驳回雷妙平的其他诉讼请求； 五、驳回雷妙平的其他上诉请求。 一审案件受理费10元（雷妙平已预交），由广西柳州皇氏甲天下乳业有限责任公司负担。二审案件受理费10元（雷妙平已预交），由广西柳州皇氏甲天下乳业有限责任公司负担。 上述有给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年七月十七日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕