海南省儋州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）琼9003刑初303号 公诉机关海南省儋州市人民检察院。 被告人吴某，男，1974年1月18日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，个体户，住儋州市。因本案于2020年3月24日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，2020年6月22日被儋州市人民检察院决定取保候审。 辩护人彭某，重庆德普律师事务所律师。 海南省儋州市人民检察院以儋检二刑诉〔2020〕Z26号起诉书指控被告人吴某犯非法经营罪，于2020年6月24日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理本案，本院于同年7月1日立案，依法适用简易程序实行独任审判，公开开庭审理了本案。儋州市人民检察院指派检察官符锦环出庭支持公诉，被告人吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 2019年5月13日至2020年3月24日，被告人吴某在儋州市××镇“我的餐吧”店门前通过上家“阿文”提供的私彩网站及登录的账号、密码向不特定的人非法销售七星彩，购买私彩的人使用现金或者微信支付方式购买私彩。吴某从非法销售私彩的营业额扣除营利后，通过其妻子韦某的中国农业银行卡（卡号×××）转账到上家“阿文”指定的银行卡内。经统计，这期间，被告人吴某共转账给上家“阿文”私彩销售款14万元。 2020年3月24日，儋州市公安局八一分局民警在儋州市××镇“我的餐吧”店前将被告人吴某抓获，现场扣押到作案工具笔记本一台、彩票打印机一台。 为证实上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了书证常住人口信息、到案经过、扣押清单、提取笔录、银行卡交易明细、私彩历史账单截图、违法情况查询说明；证人韦某的证言；被告人吴某的供述；现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片等证据。 公诉机关认为，被告人吴某违反国家规定，未经批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，非法经营数额为14万元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人吴某的刑事责任；建议对被告人吴某判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。扣押在案的联想牌笔记本电脑一台、彩票打印机一台，均系作案工具，建议予以没收。 庭审过程中，被告人吴某对公诉机关指控的犯罪事实、证据、罪名及量刑建议均无异议。被告人吴某在诉讼过程中获得了律师提供的法律帮助，并在辩护人在场的情况下自愿签署了认罪认罚具结悔过书。 辩护人对公诉机关指控被告人吴某犯非法经营罪的犯罪事实、证据、罪名均无异议，但辩护称被告人吴某到案后认罪态度号，犯罪行为轻微，危害性小，且系初犯，当庭表示愿意预缴纳罚金及退缴违法所得，建议对被告人吴某适用缓刑。鉴于被告人吴某具有全部退赃及预缴罚金的意愿，综合本案社会危害性及被告人的认罪态度，公诉机关对于辩护人提出的缓刑建议予以认可。 本院经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人吴某非法经营共获取违法所得约9800元。公安机关在抓获被告人吴某时扣押到的彩票打印机一台、联想牌笔记本电脑一台，已随案移送至本院。被告人吴某于2020年7月14日向本院退缴违法所得9800元及预缴纳罚金10000元。 本院认为，被告人吴某犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关的指控成立，应予支持。被告人吴某到案后自愿如实供述自己的罪行，全部退赃及预缴罚金，认罪认罚，依法可以从宽处理。随案移送的联想牌笔记本电脑一台、彩票打印机一台，系作案工具，依法予以没收处理。被告人吴某退缴至本院专用账户的违法所得9800元，依法予以没收，上缴国库。鉴于被告人吴某认罪态度较好，自愿退缴全部违法所得及预缴罚金，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。公诉机关调整后的量刑建议及辩护人提出的对被告人吴某适用缓刑的建议适当，本院均予以采纳。综上，根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金10000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、随案移送的黑色彩票打印机一台、黑色联想笔记本电脑一台，予以没收。 三、被告人吴某退缴至本院专用账户的违法所得9800元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向海南省第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 员  胡 阳 二〇二〇年七月十四日 法官助理  王慧平 书 记 员  邱子龙 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。 （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子所得的一切财产，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、 值班律师对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。