杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0109刑初1637号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人陈明福，男,1981年3月27日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，户籍地临海市；因本案于2019年1月29日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人周仲献、陈明虎，北京隆安（杭州）律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉〔2019〕1561号起诉书指控被告人陈明福犯合同诈骗罪，于2019年8月19日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案审理期间，经公诉机关建议，延期审理一次；经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。杭州市萧山区人民检察院指派检察员陈丽娜出庭支持公诉，被告人陈明福及其辩护人周仲献到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市萧山区人民检察院指控： 杭州亨德利企业管理有限公司（以下简称亨德利公司）系老凤祥公司浙江总经销。平湖市明俊贸易有限公司（自然人独资、以下简称明俊公司）系上海老凤祥银楼有限公司（以下简称老凤祥公司）加盟商，被告人陈明福系明俊公司法定代表人、实际经营人。 被告人陈明福先于2018年11月28日在亨德利公司萧山展厅提取了老凤祥足金、K金等价值人民币1917950.85元的货品，后明知根据双方订立的合同及约定在该货款未支付完成前不能继续提货的情况下，仍于2018年12月12日利用老凤祥公司供货会现场提货的漏洞，在供货会上提取了远超出其实际销售能力的价值人民币4657636.87元的老凤祥足金、K金等货品。同日晚，被告人陈明福即联系萧山诚生珠宝商行（以下简称诚生珠宝）称有足金预备卖给对方。次日中午，被告人陈明福将其中的12839.12克足金以人民币275.5元每克的价格变卖给诚生珠宝，共卖得现金3537177元，并在收到该笔现金后用于归还其个人借款和银行贷款。期间，被告人陈明福在亨德利公司和老凤祥公司要求其归还货品的情况下，隐瞒已变卖足金的事实，答应归还货品。后亨德利公司从陈明福处暂封存价值人民币2505696.79的足金、K金等货品。目前陈明福无偿还能力。 对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人供述和辩解，证人证言，辨认笔录，监控录像，银行进出明细，相关书证，案发经过，情况说明，被告人户籍证明等证据予以佐证，认为被告人陈明福的行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定予以惩处。 被告人陈明福对指控的事实及罪名均有异议，辩称其没有诈骗亨德利公司的货物，其按公司规定正常提货、销售，也未逃匿，系正常商业行为。 辩护人提出：被告人陈明福主观上无非法占有的故意，客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为，故不构成合同诈骗罪；本案系典型的经济纠纷，亨德利公司如有损失属于市场经营风险；亨德利公司封存的货品，应按当前国际金价确定价格；本案若认定为犯罪，系单位犯罪。 经审理查明： 平湖市明俊贸易有限公司（以下简称明俊公司）系上海老凤祥银楼有限公司（以下简称老凤祥公司）加盟商，杭州亨德利企业管理有限公司（以下简称亨德利公司）系老凤祥公司的浙江总经销。明俊公司系自然人独资有限责任公司，被告人陈明福系该公司的法定代表人和实际经营人。 2018年11月28日，被告人陈明福在亨德利公司萧山展厅提取了价值人民币1917950.85元的老凤祥足金、K金等货品。2018年12月12日，在上述货款尚未支付的情况下，被告人陈明福利用供货会提货流程漏洞，在老凤祥公司上海供货会上提取了远超出其实际销售能力的价值人民币4657636.87元的老凤祥足金、K金等货品。当晚，被告人陈明福即电话联系萧山诚生珠宝商行（以下简称诚生珠宝商行），称有足金要卖给对方。次日中午，被告人陈明福将其中的12839.12克足金以每克275.5元的价格变卖给诚生珠宝商行，变卖得款人民币3537177元，后将上述款项用于归还其个人借款和银行贷款。同年12月13日，亨德利公司发现提货异常后，和老凤祥公司均打电话给被告人陈明福，要求其归还超额提取的货品，被告人陈明福以回老家处理事情为由，拖延未还。之后，被告人陈明福到亨德利公司协商处理，因其无偿付能力，协商未果。同年12月中旬，亨德利公司提取并封存明俊公司店内的足金、K金等货品，后经双方确认，按当日黄金交易价格共计价值人民币2505696.79元。 2019年1月29日，经公安机关电话通知被告人陈明福到案。 认定上述事实的证据并经庭审质证的有： 1.被告人陈明福的供述和辩解。证实其于2014年注册成立明俊公司并加盟老凤祥公司，亨德利公司成为老凤祥公司的浙江总经销后，其进货及资金结算都通过亨德利公司进行。2018年前，明俊公司的年度指标为800万元，2018年降为600万元。证实其于2018年11月28日在亨德利公司萧山珠宝城12月提前订货会上拿了6公斤左右的足金及部分K金，后将部分足金变卖，所得款项用于支付明俊公司所欠的9月份货款。2018年12月12日，其在老凤祥公司上海供货会上拿了15公斤左右的足金及部分K金和银饰品，总价值465万余元。次日将其中12公斤左右货品变卖给诚生珠宝商行，得款350余万元，后用于归还个人银行贷款及借款。证实其变卖套现后回临海老家路上，接亨德利公司电话，要求其拿回10公斤左右的货，其称处理完老家的事情后再回去。其将前述变卖得款归还个人债务后，回到亨德利公司协商处理后续事宜。证实其名下目前没有资产，也没有能力偿还欠亨德利公司的360万元左右货款。另外，其供述称原贷款银行事先均同意还贷后再给其续贷、增贷，但还贷后银行就不同意了；其供述称在与亨德利公司协商过程中，曾出具650万元的欠条一份，亨德利公司曾打电话报警，民警处警后认为是民事纠纷，未予立案。 2.证人沈某1的证言。其系亨德利公司的法定代表人，证实其公司是老凤祥公司的浙江总代理，明俊公司系加盟经销商，亨德利公司和明俊公司每年签订经销合同及补充合同，约定年度任务指标，授信额度为160万，明俊公司需通过亨德利公司进货及结算，老凤祥公司每年会举办四次供货会，经销商可以去提货但需与代理公司结算。证实2018年11月28日，陈明福在亨德利公司萧山展厅提取价值1917950.85元的Ｋ金和足金，并曾表示不参加同年12月12日的老凤祥公司上海供货会。同年12月13日，其公司在内部查账时发现陈明福在上海供货会上提取价值4657636.87元的足金和Ｋ金，且违反提货流程。其电话联系陈明福要求把货拿回来，陈明福称在老家，过几天才能回来。其向老凤祥公司汇报后，老凤祥公司业务经理也联系陈明福，要求陈明福把货拿回来。2018年12月16日傍晚，陈明福到亨德利公司并拿来了1.1公斤的足金，称已将15公斤左右的足金变卖得款350余万元，用于归还其个银行贷款和借款，现无法付款。其派人到明俊公司将店内所有货品封存保管，后经双方确认共计价值250余万元。 3.证人杨某1的证言。其系亨德利公司副总经理，证实陈明福是亨德利公司下面的经销商，2018年任务指标为600万元。陈明福于2018年11月28日从亨德利公司萧山展厅拿了价值1917950.85元的货品，在尚未支付11月份货款的情况下，又于同年12月12日从老凤祥公司上海供货会上拿了价值4657636.87元的货品，远远超出其经营能力。次日，其和老凤祥公司人员多次电话联系陈明福要求拿回货品，陈明福以各种理由拖延。2018年12月15日左右，陈明福拿了1公斤多的黄金到亨德利公司，并称其他货品已变卖套现，用于归还其个人银行贷款及借款，现无能力付款。证实其在与陈明福第一次协商时曾打电话报警，民警到场后让双方自行协商；其称在双方协商期间亨德利公司没有要求陈明福出具欠条及收到任何欠条。 4.证人吴某的证言。其系老凤祥公司批发部主管，证实老凤祥公司浙江运营中心即亨德利公司，老凤祥公司与亨德利公司签订总经销合同，老凤祥公司统一发货给亨德利公司，再由亨德利公司发放给各经销商，由老凤祥公司与亨德利公司统一结算，亨德利公司再与各经销商结算。证实陈明福于2018年12月12日在老凤祥公司上海供货会上提取了十几公斤的货品，次日其接到浙江运营中心杨某1电话，称陈明福没有在运营中心送交单上签字，且提货数量超出销售能力，其电话联系陈明福，让他还一部分货给浙江运营中心，陈明福口头答应，后来听说陈明福把货卖掉了，无法支付货款。 5.证人周某的证言。其系诚生珠宝商行负责收料的员工，证实2018年12月12日晚上，陈明福打电话给公司负责人陈某1说有10多公斤的黄金要卖。次日中午11时许，陈明福到诚生珠宝商行卖了12839.12克黄金，大部分是有老凤祥商标的黄金饰品，诚生珠宝商行按照黄金交易所现货原料价格回收，支付陈明福350余万元。上述回收黄金已经提炼后卖给黄金加工厂。 6.证人陈某1的证言。其系诚生珠宝商行负责人，证实2018年12月12日，陈明福打电话给其说有黄金要卖，次日带来了12公斤多的黄金，其按照上海黄金交易所黄金价格下浮每克5毛钱进行收购，总共价值约350余万元，后通过陈祖官账户支付陈明福310万元，通过其本人银行卡支付陈明福43万余元。 7.证人陈某2的证言。其系嘉善县老凤祥专卖店的店主，证实其为了帮陈明福完成任务指标，曾于2018年8月、11月分两次以陈明福名义在亨德利公司拿货，货款由其打到陈明福在亨德利公司的账户。其所付货款比拿货价每克低20元，差价由陈明福支付。 8.证人方某的证言。证实其于2014年与陈明福合伙在平湖开老凤祥珠宝店，其于2016年4、5月份退出合伙后，陈明福陆续归还其出资款。2018年12月，陈明福归还了30万元，尚欠出资本金40万元。 9.证人林某的证实。其系明俊公司员工。证实店里经营状况一般，每年实际销售额在300万元左右，因完不成老凤祥公司销售指标，几乎每个月都要拿货到诚生珠宝商行卖掉，再支付货款。证实2018年12月中旬，亨德利公司派人到店里把黄金饰品全部拿走，陈明福表示同意，后门店关闭。证实2017年、2018年其工资都被拖欠，门店关闭后陈明福给了其5万元。 10.证人徐某的证言。其系明俊公司员工，证实明俊公司系陈明福和方某合伙成立，2016年5月方某退出合伙，近年来生意较差。 11.证人朱某的证言。其系临海市农商银行杜桥支行员工，证实陈明福于2017年1月、2月分两次贷款共计100万元，2019年1、2月贷款到期。其于2018年12月初打电话通知陈明福还贷，陈明福要求增贷，其答复需先还贷才能考虑是否续贷增贷。2018年12月13日，陈明福归还100万元贷款，后要求增贷到200万元，其告诉对方不可以。 12.证人左某的证言。其系台州银行杜桥支行员工，证实2018年4月24日陈明福贷款额度从原来的50万元降到30万元，至2019年3月4日贷款到期，陈明福在2018年12月13日就把该笔贷款提前还掉，想增加贷款额度，其告知对方提前贷款是可以的，但未答应一定给他增加贷款。 13.证人李某1的证言。证实陈明福向台州银行杜桥支行归还的30万元贷款系其提供担保，后陈明福要求增加贷款到100万并让其继续担保，被其拒绝。证实其知道陈明福的金店经营状况不好，每年营业额三、四百万元，年度指标有600万元，故经常变卖套现以完成指标。 14.证人陈某3的证言。其系陈明福的姐姐，证实其于2018年12月中旬帮陈明福将32万元还金邦国，9万元还陈某5，10万元还陈春女，并让李某2帮忙转账给另外两个人。 15.证人李某2的证言。证实2018年12月14日，因陈春琴不会汇款，其帮陈春琴汇款给金邦国30余万元、陈某59万余元。2019年1月15日，其帮陈春琴转账给金某和孙某各5万元。 16.证人金某的证言。证实2017年陈明福因开金店向其妻子借款10万元，经其妻子多次催讨，陈明福于2018年12月13日经周**转账归还5万元，2019年1月15日，经李某2转账归还5万元。 17.证人孙某的证言。证实2016年陈明福向其借款10万元，2018年12月至2019年1月期间，陈明福让别人转账归还5万元，余款未还。 18.证人陈某4的证言。证实2018年12月13日，陈明福转账给其38.1万元，并让其汇款12万给葛某，另取现26万元给陈明福，听说要还给方俊淇。 19.证人葛某的证言。证实2014年陈明福向其借款40万元，2018年12月份归还12万元，余款未还。 20.证人陈某5、杨某2的证言。证实陈明福于2014年通过其姐姐陈某6分二次向其借款9万元，2018年12月份，陈明福归还9万元本金及利息。 21.证人陈某6的证言。其系陈明福的母亲，证实陈明福曾通过其向金邦国借款30余万元。同时证实家里经济比较困难，目前没有其他资产。 22.证人陈某7的证言。其系陈明福的的堂弟，证实在事发后其曾多次陪陈明福到亨德利公司进行协商，其中一次协商过程中亨德利公司打电话报警，派出所到现场处警。证实其中一次协商后，陈明福从办公室出来，说向亨德利公司出具了欠条，但自己在办公室外面，故没有看见欠条。 23.证人沈某2的证言。证实平湖市新埭镇新中路15号房屋系其父亲所有，2010年出租给陈明福开珠宝店。 24.搜查笔录及照片。证实公安机关对陈明福位于临海市杜桥镇的家中进行搜查，未发现现金及贵重物品。 25.接受证据清单、经销合同、补充合同、授信协议、总经销协议。证实亨德利公司与明俊公司签订经销合同、补充合同和授信协议的情况，合同有效期从2018年3月1日至2019年2月28日，2018年指标是600万元，授信额度为160万元。证实老凤祥公司于2016年8月4日与亨德利公司签订总经销协议，授权亨德利公司为浙江省境内老凤祥产品总经销。 26.汇总表、提货确认单、银行收付款回单凭证、送交清单。证实2018年度明俊公司共计提货1182万余元，每月有拖延支付情况，截至2019年1月，明俊公司尚有660万余元未付，扣除2019年1月11日货品保全金额250余万元，还欠410余万元。证实2018年12月12日陈明福提货时，提货确认单上仅有开单人签字，而之前的提货确认单上开单人、出货人或业务经理、审批人、客户确认均有签字。证实亨德利公司2018年12月28日进货汇总共计1.19亿余元并已支付给老凤祥公司。 27.调取证据清单、交易明细、手机银行交易记录、进货单、视频光盘。证实陈明福向诚生珠宝商行多次变卖黄金的相关情况，证实2018年12月13日，陈明福到诚生珠宝商行，该商行收取陈明福变卖的黄金并转账支付350余万元的情况。 28.贷款合同、还贷凭证、情况说明。证实陈明福在临海市农商银行杜桥支行分两次贷款各50万元，于2019年1月10日、2月15日到期，其于2018年12月13日归还上述贷款。证实其在台州银行杜桥支行贷款30万元，于2019年3月4日到期，其于2018年12月13日归还贷款。 29.银行交易明细、存款凭证、取款凭证、对账单。证实陈明福变卖套现后收取钱款及归还银行贷款的情况，以及归还其他个人借款的相关情况。 30.确认函。证实亨德利公司对陈明福的明俊公司货品进行封存保全，后经双方确认价值为2505696.79元。 31.接受证据清单、营业执照。证实亨德利公司、明俊公司、诚生珠宝商行的工商登记情况，明俊公司是自然人独资有限责任公司，2014年8月26日成立，法定代表人陈明福。 32.手机通话记录。证实亨德利公司杨某1与陈明福的通话情况。 33.110处警现场情况登记表。证实2018年12月16日亨德利公司杨某1与陈明福在杭州国际珠宝城老凤祥银楼发生纠纷，市北派出所接报警后到现场处警，建议双方协商处理或通过法院解决。 34.案发经过、情况说明、委托报案书。证实2019年1月22日，亨德利公司法定代表人沈某1向公安机关报案并受理，被告人陈明福经电话通知于2019年1月29日到案。 35.户籍信息。证实被告人陈明福的身份情况。 上列证据，本院予以确认。 关于被告人陈明福及其辩护人提出被告人的行为不构成诈骗罪，本案系经济纠纷的辩解和辩护意见。经审理认为：（一）被告人陈明福在2018年12月12日提取金饰货品后，当晚即与诚生珠宝商行联系变卖，次日即将大部分金饰货品予以变卖，其提货后没有再经明俊公司门店零售的经营行为，从提货到变卖的时间和具体行为紧密衔接，与以往因资金周转困难而临时变卖以完成业绩、延续经营的惯常做法相比，行为方式完全不同，行为性质有本质区别；（二）被告人陈明福将货品变卖所得用于银行还贷及偿还个人债务，并非因资金周转而临时性调剂款项，按照明俊公司的财务状况、经营形势，以及被告人本人实际财产情况，其明知除却上述变卖所得钱款外，明俊公司和其个人均没有能力偿付该笔货款，但其仍不计后果将变卖所得用于还贷还债，故被告人陈明福主观上有非法占有的故意；（三）被告人陈明福于2018年11月28日提货后，同年12月12日，在前期货款未付情况下，向老凤祥公司隐瞒其正常经营能力与授信额度不足的实际情况，再次提货，且在亨德利公司发现并即时勒令归还后，仍不归还货品，货品变卖所得款项亦未支付货款，而用于个人还贷还债，致使被害单位财产损失，客观上实施了骗取被害单位财物的行为。综上，被告人陈明福的行为完全符合合同诈骗罪的构成要件。故对上述辩解和辩护意见本院不予采纳。 关于辩护人提出本案应认定为单位犯罪的辩护意见。经审理认为，被告人陈明福系明俊公司法定代表人，即使以单位名义提货，但诈骗所得却系被告人陈明福个人占有并获益，涉案赃物变卖后偿还的是其个人债务，明俊公司并未直接获益，故不能认定为单位犯罪。故对上述辩护意见不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人陈明福以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人提出按当前国际金价确定封存货品价值的意见，经审理认为，双方对于封存货品并未约定以货抵债，上述货品实际价值系案件后续执行问题，本案审理中不宜一并处理，故对该意见不予采纳。被告人陈明福将诈骗所得货品变卖后主要用于还贷还债，未用于个人挥霍，且事后主动与被害单位协商，配合货物提存等行为，一定程度上减少了被害单位损失，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈明福犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币300000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月29日起至2029年7月28日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、责令被告人陈明福退赔被害单位其余经济损失。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  楼冰峰 人民陪审员  李东林 人民陪审员  徐利军 二〇二〇年七月十七日 法官 助理  高 洁 书 记 员  方梦燕