湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终316号原公诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：龙某，男，1982年1月18日出生于湖南省永州市祁阳县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月25日被祁阳县公安局刑事拘留，同年7月8日经祁阳县人民检察院批准逮捕，7月9日被祁阳县公安局逮捕。现羁押于祁阳县看守所。湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人龙某犯赌博罪，于二○二○年四月二十三日作出（2020）湘1121刑初58号刑事判决。原审被告人龙某不服，均于2020年4月28日向本院提起上诉。本院于2020年7月2日收到一审法院移送案卷材料并于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人龙某于2019年1月份就在网络上购买“时时彩”进行网络赌博，因缺少赌博资金想从别人手里套些资金来加大投注，便在“祁阳微打听”发布招聘电脑操作员，月薪3000元加奖金广告吸引人前来应聘。龙某以防止操作员未按其指示购买彩票下注造成损失为由分别于2019年2月17日、2月25日、3月1日、3月2日收到应聘人员候11、伍12、梁某、毛123工作押金5000元。龙某在收到押金时出具收条并在收条上注明“不做时随时退还”。梁某明知被告人龙某称投资系在网络上非法购买彩票进行网络赌博而于2019年3月12日投资给龙某5000元，经双方商定，梁某原交的押金5000元和后投资的5000元，合计10,000元交给被告人龙某购买彩票，龙某许诺投资10,000元每天给梁某分红100元，投资本金风险责任由龙某承担。伍12于2019年2月25日应聘交给被告人龙某押金5000元后提出3月底来上班。经双方商定，伍12原交押金5000元转为投资款，每天由龙某给伍12分红50元，若投资1万元每天给伍12分红150元，投资本金风险责任由龙某承担。伍12明知被告人龙某称投资系在网络上非法购买彩票进行网络赌博而于2019年2月26日至3月9日陆续通过支付宝、微信转账10笔计95,000元给龙某购买网络彩票。被告人龙某于2019年3月10日在其家里告诉伍12已全部输掉投资款，龙某提出由伍12将自己的银行卡绑定龙某购买彩票的账户由操作员操作可实现盈利。伍12又于2019年3月10日至3月14日共转账3笔计24,500元给龙某购买网络彩票输掉。被告人龙某与伍12通过结算，龙某于2019年3月19日向伍12出具借条，约定借款127,000元，借款期限6个月，到2019年9月19日到期，年利率为20%，每日归还1700元。汪涛明知被告人龙某称投资系在网络上非法购买彩票进行网络赌博。经双方商定，汪涛若投资10,000元，由龙某操作购买网络彩票并每天给汪涛分红150元，投资本金风险责任由龙某承担。汪涛于2019年3月4日至3月9日陆续通过微信、支付宝及手机银行转账共9笔计169,000元给龙某购买网络彩票，龙某于2019年3月7日至3月9日转账给汪涛归还4笔计111,000元。龙某于3月9日晚上告诉汪涛，其他的钱被龙某购买彩票输掉了。2019年3月15日，汪涛应龙某的要求继续转账10,000元到龙某指定的购买网络彩票账户购买彩票。3月15日至同月18日期间，龙某陆续还汪涛28,000元，通过双方结算，龙某欠汪涛42,000元。被告人龙某为躲避债务于2019年3月22日携妻儿离开祁阳。龙某于2019年4月9日被列入网上追逃，于2019年6月8日被武汉市公安局轨道交通管理分局黄金口派出所抓获，临时羁押于武汉市第二看守所。2019年6月25日，祁阳县公安局将其刑事拘留并押回祁阳县看守所羁押。原判认定上述事实的证据有：1、接报案登记表、立案决定书、抓获经过、武汉市第二看守所临时羁押证明、讯问笔录、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、户籍资料、调取证据通知书，手机微信、支付宝、手机银行转账截图，银行账户、支付宝账户、微信支付账户交易明细清单、收款收据、借条等书证；2、湖南铭鑫司法鉴定所湘铭鑫司鉴所（2020）电鉴字第22号司法鉴定意见书、电子数据光盘；3、辨认笔录；4、被告人龙某的供述与辩解；5、被害人候11、毛123、梁某、汪涛、伍12的陈述；6、同步录音录像光盘。原判认为，被告人龙某以营利为目的，在计算机网络上投注赌博，且组织3人以上，购买数额累计达5万元以上，其行为构成赌博罪。被告人龙某案发后能如实供述犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。被告人龙某分别收取候11、毛123的工作押金5000元，出具收条并在收条上注明“不做时随时退还”，虽候11、毛123上班后均应知晓所从事的工作是为龙某在网络上，下注购买非法彩票进行网络赌博，但没有充分证据证明她俩交的押金是明知龙某网络赌博而为其提供资金，依法应由龙某退还。梁某、伍12、汪涛明知龙某进行网络赌博，应龙某的许诺，为获取非法利益而提供资金给被告人龙某进行网络赌博，其中梁某提供资金1万元、伍12提供资金累计12.45万元、汪涛提供资金累计17.9万元，共计31.35万元，被告人龙某将上述资金输完后出具的借条系非法债务，均不受法律保护，均应认定系被告人龙某的赌博资金，依法均予以追缴没收。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（二）项、第八条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：一、被告人龙某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、追缴被告人龙某赌博资金人民币31.35万元，没收上缴国库。宣判后，原审被告人龙某不服，上诉提出：1、其属于个人网络赌博，未曾组织赌博，一审法院认定事实不清，证据不足；2、一审法院量刑过重。二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人龙某以营利为目的，在计算机网络上组织三人以上投注赌博，且购买数额达五万元以上，其行为构成赌博罪。原审被告人龙某上诉提出“1、其属于个人网络赌博，未曾组织赌博，一审法院认定事实不清，证据不足；2、一审法院量刑过重”的意见。经查，上诉人龙某因网上赌博缺少资金，后以招聘方式吸引被害人候11、毛123向其交付押金，同时以投资可获利或分红的名义吸引汪涛、伍12、梁某等人投资，用于网络赌博，事实清楚，且有被害人候11、毛123、梁某、汪涛、伍12的陈述，上诉人龙某在公安机关的供述，相关书证，辨认笔录等证据予以证实，足以认定，故对其“未组织赌博”的上诉意见不予采纳。上诉人龙某组织3人以上赌博，赌资数额累计达到30万元以上，依法应在三年以下有期徒刑量刑，一审法院综合其具有的“如实供述犯罪事实”的量刑情节，对其从轻处罚，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，量刑适当。综上，对上诉人龙某提出的上诉理由，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  卢 勇审 判 员  蒋胜毅审 判 员  黄 宁二〇二〇年七月三十一日法官助理  江永康书 记 员  朱 杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。