浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2162号 上诉人（原审被告）：南京新房线网络科技有限公司，住所地江苏省南京市浦口区星甸街道石桥工业开发区团结路24号。 法定代表人：吉云。 上诉人（原审被告）：南京新房线网络科技有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道江陵路1916号兴祺大厦3幢1601-2室。 负责人：吉云，该分公司总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：林若洵，江苏林若洵律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：薛梅，江苏林若洵律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：高雷忠，男，1971年9月29日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：郑满玉，浙江纳祺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张梓晨，浙江纳祺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸暨市五泄置业有限公司，住所地浙江省诸暨市次坞镇古竹院村。 法定代表人：俞炳南。 委托诉讼代理人：陈韦羲，浙江墨恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周巧玲，浙江墨恒律师事务所律师。 上诉人南京新房线网络科技有限公司（以下简称南京新房线公司）、南京新房线网络科技有限公司杭州分公司（以下简称南京新房线杭州分公司）因与被上诉人高雷忠、诸暨市五泄置业有限公司（以下简称五泄置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初4403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 南京新房线公司、南京新房线杭州分公司共同上诉请求：撤销原判第三项，改判驳回被上诉人高雷忠的该项诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审遗漏五泄置业公司授权收取案涉存抵款的合同约定及事实。根据五泄置业公司与杭州景象房地产营销策划有限公司（以下简称景象公司）签订的销售代理合同约定，五泄置业公司允许景象公司可授权中介公司、外部经纪人等进行分销，再结合分销合同补充协议，五泄置业公司已授权景象公司为案涉项目引进新房线等销售渠道，故两上诉人收取案涉存抵款符合合同约定，景象公司与南京新房线杭州分公司签订渠道服务合同和补充协议属于景象公司履行销售代理合同的行为，一审认定两上诉人无权收取案涉存抵款错误。同时，一审认为“知杏楼8＃”与案涉房屋的关系不明错误。各方当事人均已确认“知杏楼8＃”即为案涉房屋，高雷忠支付的存抵款即是案涉房屋的居间服务费（团购费）。结合五泄置业公司与景象公司的补充协议约定，表总价与表底价的差价及团购费标准与高雷忠支付的购房存抵款比例完全吻合，又有渠道服务合同佐证，两上诉人有权向高雷忠收取团购服务费。二、一审程序违法，遗漏必须参加诉讼的当事人。1.景象公司应当参加诉讼。从上述内容可知，案涉存抵款的收取与景象公司存在密切关联，在其未到庭的情况下，一审断章取义，致使事实未能查清。2.杭州众垚房产代理有限公司（以下简称众垚公司）应当参加诉讼。高雷忠实际是从众垚公司的中介参加的案涉团购活动，众垚公司又实际收取了案涉24万元存抵款中的17万元作为佣金。虽高雷忠对此予以否认，但根据常理，中介公司应当保存有中介凭证，故应追加众垚公司参加诉讼，以查明案涉居间服务费的事实。一审认为众垚公司的收款确认函与本案无关，导致两上诉人还要另行向众垚公司主张，浪费司法资源。三、一审判令解除案涉房屋买卖合同与司法指导意见不符。五泄置业公司的逾期交房，交叉了疫情期间，现其已表示近两个多月可以交房，不会影响高雷忠购房合同目的的实现，故根据疫情期间的司法指导意见，不应判令解除案涉房屋买卖合同，可由五泄置业公司承担逾期交房责任。综上，两上诉人实际提供的是居间服务且已履行完毕，即便购房合同解除，高雷忠也无权要求两上诉人返还居间服务费。 高雷忠辩称，一、一审认定事实清楚。五泄置业公司与景象公司签署的销售代理合同明确约定景象公司不得以任何形式收取客户的定金、购房款，故两上诉人无权收取案涉购房款。两上诉人提供的证据不能达到其证明目的，且即使两上诉人有权收取案涉购房款，在房屋买卖合同解除的情况下也应予以返还。两上诉人主张该笔款项实为居间服务费无事实依据，收据上明确记载了款项性质为存抵款而非居间服务费。二、一审程序正确。本案并非必要共同诉讼，一审无权直接追加案外人为被告，且在现有当事人的情况下，已经可以查明案件事实，再行追加案外人实为浪费司法资源。三、一审判项正确。截止本案一审庭审，五泄置业公司已逾期交房长达8个月，且仍未取得竣工验收，具体交付时间根本无法确定，高雷忠的购房合同目的无法实现，一审判令解除并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 五泄置业公司辩称，两上诉人的上诉主张与五泄置业公司并无实质关联。案涉房屋马上可以竣工验收，高雷忠的购房目的能够实现。因五泄置业公司对外负有较多债务，为保护高雷忠的合法权益，建议高雷忠选择继续履行案涉房屋买卖合同。 高雷忠向一审法院起诉请求：1.解除高雷忠与五泄置业公司签订的浙江省商品房买卖合同（合同编号：浙F1-2008-1）;2.五泄置业公司返还高雷忠因上述合同所支付的款项286万元及逾期交房违约金31746元（以实际支付款项286万元为基数按日以已交付房款万分之一的违约金计算标准，暂从2019年11月30日计算至2020年3月19日），合计2891746元；3.南京新房线公司、南京新房线杭州分公司返还高雷忠存抵款24万元及利息2664元（以实际支付款项24万元为基数按日以已支付房款万分之一违约金标准计算，暂从2019年11月30日计算至2020年3月19日），合计242664元，五泄置业公司对该笔返款承担连带还款责任。后，高雷忠变更其第2项诉讼请求为五泄置业公司返还已支付的款项286万元，并赔偿自支付之日起至实际返还清之日止的利息331458元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算即年利率4.35%，其中114万元自2017年11月17日起计算至2020年5月12日为134707元、172万元自2017年12月16日起计算至2019年5月12日为196751元，合计331458元，共计3191458元，后再变更为自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），变更第3项诉讼请求为南京新房线公司、南京新房线杭州分公司返还存抵款24万元及利息28921元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算即年利率4.35%，以实际支付款项24万元为基数从2017年10月30日计算至2020年5月12日）合计268921元，后再变更为自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，五泄置业公司对该笔返款承担连带责任。 一审法院经审理查明：2017年6月16日，五泄置业公司与景象公司签订销售代理合同，约定五泄置业有限公司委托景象公司代理销售五泄置业公司开发的五泄维罗纳庄园等，五泄置业公司负责收取定金、房款及开具收据或购房发票，景象公司不得以任何形式收取客户的定金、购房款、转委托、未经甲方同意将代理权转让给第三方经纪机构（由于销售需要景象公司建立自身的销售渠道进行分销不视为景象公司代理权转让，包括不限于中介分销、外部经纪人、保险公司分销等）。景象公司与南京新房线杭州分公司签订分销合同补充协议。2017年10月22日、10月30日，高雷忠分别向南京新房线杭州分公司支付20万元、4万元。南京新房线杭州分公司出具的收据上载明的收款事由为“知杏8#存抵款”。 2017年11月15日，高雷忠与五泄置业公司签订商品房买卖合同一份，约定高雷忠向五泄置业公司购买案涉房屋，面积147.17平方米，房价按套计算，总价款286万元，买受方于2017年11月15日签约时支付首付款114万元，剩余房款172万元于三个月内即2017年12月15日前一次性付清。合同第八条载明：出卖人应当在2019年8月31日前将符合“1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用件；3.用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件”的商品房交付给买受人使用，如遇到特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。合同第九条载明：除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，本合同补充协议有特别约定的按特别约定执行。如遇到本合同第八条1.2.3规定的情形，则出卖人不承担违约责任。合同第十六条载明：凡符合《浙江省实施中华人民共和国消费者权益保护法办法》第二十八条第一款退房条件要求退房的，买受人可以选择该《办法》第二十八条第三款或本合同约定的办法进行处理。 该合同附件八补充协议内容所载内容为：主合同第九条整条变更为：1.逾期超过九十日后，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；2.如遇到附件八约定的条、款、项之一或单项内容之一或其他免责条件之一的，则出卖人不承担违约责任。主合同第十六条整条变更为买受人自愿放弃主合同第十六条及其他依法可以退房和其他权益的请求。 2017年11月16日，高雷忠向五泄置业公司交纳购房款114万元，于2017年12月15日交纳购房款172万元。五泄置业公司未在双方约定的2019年8月31日前向高雷忠交付房屋。高雷忠多次要求催告五泄置业公司交付房屋。2020年1月15日，高雷忠与五泄置业公司售楼部工作人员通电话时提出退房。2020年2月20日，高雷忠委托浙江纳祺律师事务所向五泄置业公司发出律师函，提出退房并退还购房款。同年2月24日，五泄置业公司签收。至本案庭审时，案涉房屋尚未竣工验收，交付时间无法确定。 南京新房线公司、南京新房线杭州分公司主张其向高雷忠收取的款项系居间服务费，高雷忠不予认可。南京新房线公司、南京新房线杭州分公司未提供其与高雷忠之间有居间合同及收款事由为居间服务费的证据予以证明，该院对南京新房线公司、南京新房线杭州分公司的该事实主张不予认定。 一审法院认为，高雷忠与五泄置业公司签订的商品房买卖行为，系双方当事人真实意思表示，其主合同内容未违反法律法规禁止性规定，应属有效。但其附件中的补充协议条款中如买受人自愿放弃主合同第十六条及其他依法可以退房和其他权益的请求等条款，免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，在合同订立时未采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。从高雷忠提交的补充协议来看，补充协议上未见对相关条款的特别表示，且文字字号小于主合同文字字号，行距小于主合同文字行距，五泄置业公司作为提供格式条款一方未对已尽合理提示及说明义务承担举证责任，该条款应属无效。五泄置业公司迟延履行主要债务（交付房屋），经催告后在合理期限内仍未履行，且时至本案庭审时，案涉房屋尚未竣工验收，交付时间无法确定，致使不能实现合同目的，高雷忠有权解除其与五泄置业公司的商品房买卖合同。对高雷忠要求与五泄置业公司解除商品房买卖合同、归还已支付房款286万元的诉讼请求，该院予以支持。高雷忠还请求由五泄置业公司赔偿自支付之日起至实际返还清之日止的利息，该院认为根据双方就逾期交房的约定“逾期超过九十日后，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金”，已约定了因五泄置业公司逾期交房产生的损失赔偿额的计算方法，该约定未违反法律规定，应属有效。该院按该约定确定五泄置业公司应赔偿的损失额。高雷忠请求五泄置业公司赔偿的利息损失额起算日期早于上述约定时间，损失额的计算标准高于上述约定，对超过约定部分不予支持。高雷忠请求解除与五泄置业公司签订的商品房买卖合同、返还购房款、赔偿损失与请求被告南京新房线公司、南京新房线杭州分公司返还存抵款是不同的法律关系，为减少当事人诉累，该院对高雷忠的该诉讼请求在本案中一并处理。因南京新房线公司、南京新房线杭州分公司向高雷忠收款事由中所述“知杏楼8#”与案涉房屋关系不明，且五泄置业公司与景象公司签订的销售代理合同非常明确的约定景象公司不得以任何形式收取客户的定金、购房款，因此无论景象公司与南京新房线公司、南京新房线杭州分公司如何约定，南京新房线公司、南京新房线杭州分公司均无权向高雷忠收取购房款。高雷忠有权要求南京新房线公司、南京新房线杭州分公司返还已收取的购房款24万元，支付相应利息。高雷忠诉请南京新房线公司、南京新房线杭州分公司支付的利息计算方式、标准未违反法律规定。经计算，以24万元为基数从2017年10月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息为19082元。南京新房线杭州分公司的民事责任由南京新房线公司承担。高雷忠还请求五泄置业公司为南京新房线公司、南京新房线杭州分公司的上述款项承担连带清偿义务，但未提交事实证据及法律依据，该院对高雷忠的该诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十六条、第九十四条第一款第三项、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条、第十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，判决：一、确认高雷忠与五泄置业公司于2017年11月15日签订的商品房买卖合同于判决生效之日起解除；二、五泄置业公司返还高雷忠购房款286万元，支付以286万元为基数自2019年11月30日起至生效判决确定的支付之日止按日万分之一计算的利息，限于判决生效之日起十日内付清；三、南京新房线公司返还高雷忠购房存抵款24万元，支付以24万元为基数自2017年10月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息19082元，支付以24万元为基数自2019年8月20日起至生效判决确定的支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于判决生效之日起十日内付清；四、驳回高雷忠其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31875元，减半收取15937.5元，财产保全费5000元，合计20937.5元，由五泄置业公司负担19495元，由南京新房线公司负担1442.5元。 二审中，两上诉人为证明其主张，向本院提交了如下证据：1.情况说明一份，以证明案涉24万元系团购服务费，应当通知众垚公司参加诉讼的事实；2.五泄维罗纳庄园项目渠道服务合同一份，以证明一审判令两上诉人返还案涉24万元存抵款错误的事实；3.工作联系单复印件一份，以证明高雷忠在案涉房屋的售楼处支付团购服务费的事实；4.补充协议一份，以证明高雷忠在交纳居间服务费后，享受到了经五泄置业公司同意的优惠事实。 被上诉人高雷忠在二审中未向本院提交新的证据。针对上述证据，高雷忠质证认为，对四组证据的三性均不予认可，且均与高雷忠无关。 被上诉人五泄置业公司在二审中未向本院提交新的证据。针对上述证据，五泄置业公司质证认为，证据1.真实性无法核实，五泄置业公司不知晓客户与其他公司是否存在居间服务关系；证据2.真实性无法核实，该合同并不涉及到五泄置业公司；证据3.系复印件，真实性无法确认；证据4.真实性予以认可，但不能证明两上诉人主张的居间服务关系。 本院认证认为，证据1.不符合证据形式要件，众垚公司并未出庭接受质询；证据2.不能达到两上诉人的证明目的；证据3.系复印件；证据4.不能证明案涉24万元款项即为居间服务费。故对上述证据本院均不予认定。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是两上诉人是否需要向被上诉人高雷忠返还案涉24万元款项的问题。要评析此争议焦点，首先应当审定该24万元款项的性质。两上诉人主张认为该笔款项性质为居间服务费，系其作为中间商，为撮合被上诉人高雷忠与被上诉人五泄置业公司签订案涉房屋买卖合同所得的费用，现房屋买卖合同早已签订，后续无论该合同解除与否，因其已实际完成了居间服务，故无须再向被上诉人高雷忠返还该笔居间服务费。纵观全案证据，第一，两上诉人未能提供充分证据证明其与被上诉人高雷忠之间存在居间服务关系；第二，在上诉人南京新房线杭州分公司开具给被上诉人高雷忠的收据中明确记载着该24万元款项的性质为存抵款；第三，两上诉人认可被上诉人高雷忠在交纳该笔款项后，可以在被上诉人五泄置业公司处享受到购买案涉房屋的团购优惠。此点显然与存抵款的性质相符，而与居间服务费的性质相左。故应认为，两上诉人主张该24万元款项的性质为居间服务费缺乏事实基础，本院不予采信，该笔款项应属存抵款性质具有高度盖然性。现因被上诉人五泄置业公司的违约导致案涉房屋买卖合同被解除，故两上诉人基于该房屋买卖合同收取的存抵款24万元已失去了合法占有的法律依据，应当予以返还。至于两上诉人与景象公司、众垚公司之间的法律关系，与审理本案并无必然关联，一审未作追加并无不当，两上诉人可另行向景象公司、众垚公司主张权利。 综上所述，两上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为5186元，由上诉人南京新房线网络科技有限公司、南京新房线网络科技有限公司杭州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  梅 云 审判员  姚 瑶 二〇二〇年七月二十三日 书记员  张 珺 ?*MERGEFORMAT?12? ?*MERGEFORMAT?13?