广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终184号 原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李旋，男，1969年10月18日出生于广西壮族自治区来宾市合山县，壮族，大学本科，个体经商，户籍所在地：广西壮族自治区柳州市城中区，住北海市银海区。因涉嫌犯受贿罪于2019年12月2日被北海市银海区监察委员会留置，2020年1月18日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人覃如军，广西桂吉律师事务所律师。 原审被告人钟强龙，男，1973年8月22日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，大学本科，北海市土地储备中心土地储备科原副科长，户籍所在地：北海市海城区，住北海市海城区中洋花园7-1号。因涉嫌犯受贿罪于2019年11月18日被北海市银海区监察委员会留置，2020年1月18日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 北海市银海区人民法院审理北海市银海区人民检察院指控原审被告人钟强龙、李旋犯受贿罪一案，于2020年5月19日作出（2020）桂0503刑初70号刑事判决。原审被告人李旋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案卷材料，依法讯问了上诉人李旋和原审被告人钟强龙，听取了辩护人覃如军的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人钟强龙于2012年10月至2019年担任北海市土地储备中心土地储备科副科长，负责对接北海市银海区的国有、集体土地征收工作。 2018年3月，北海市银海区人民政府土地房屋征收管理办公室原主任谢某1（另案处理）为将其与叶某1（另案处理）共有份额的位于北海市银海区银滩大道与天津路交汇处北海庆丰养殖场内317.5亩养鳖场（以下简称“关井鳖场”）在土地租赁期满前纳入政府征收范围，以获取地上附着物征收补偿款，请托时任北海市土地储备中心土地储备科副科长的钟强龙帮忙将关井鳖场纳入2018年度政府收储计划予以征收，经与叶某1商量承诺事成后给予钟强龙400万元好处费。随后，钟强龙找到被告人李旋，告知李旋谢某2所请托之事及好处费等事宜,亦把找到李旋帮忙协调之事告知了谢某1。后被告人钟强龙利用其职务之便，将上述地块相关情况向上级部门报告，并通过李旋从中斡旋，成功将关井鳖场纳入政府土地征收计划范围。 在得知关井鳖场地块被列入北海市土地收储计划后，为加快推进该地块的征收，谢某1经与叶某1商量后找到钟强龙，承诺向钟强龙和李旋增加300万元好处费。随后钟强龙利用职务之便催促北海市国土资源局耕地规划保护科发布征地预公告，并催促李旋从中帮忙协调处理。同年10月18日，北海市人民政府发布包含关井鳖场范围在内的土地征收预公告。随后，谢某1让钟强龙出面与银海区政府协调相关事宜，钟强龙遂找到李旋一起帮助谢某1协调推进关井鳖场的地上附着物的征收及拨款工作。随后，北海市银海区人民政府对包括关井鳖场在内的土地开展征地工作。期间，谢某1等人利用职务便利虚构加大关井鳖场地上附着物的价值，并最终获得补偿款1.16亿余元。 2019年1月，钟强龙在北海市海城区北京路怡沁园酒店处收受谢某1、叶某1给予其与李旋的好处费共计700万元。事后，钟强龙隐瞒后续增加的300万元，只告知李旋400万元好处费，二人商量后将该400万元平分。钟强龙共分得500万元，李旋分得200万元。 案发后，被告人钟强龙向北海市银海区监察委员会退出所得赃款500万元，李旋退出所得赃款200万元。 案件审理期间，被告人钟强龙的亲属已代其预缴罚金60万元，被告人李旋的亲属已代其预缴罚金10万元。 原判认定上述事实的证据有：指定管辖通知书，立案决定书，到案经过及在监察调查期间表现的说明，收缴单据，搜查证，搜查笔录，扣押通知书及扣押清单，户籍证明，干部任免审批表，关于钟强龙等同志试用期满正式任用的通知，关于余勇强等同志任职的通知，关于印发《北海市土地储备职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知，北海市人民政府征收土地预公告（北政布【2018】73号），北海市土地储备中心出具的关于天津路与银滩大道交汇处928.46亩（冯家江以东储备地块二）11619.4585万元债券资金的使用情况的说明、冯家江以东储备地块二项目支出明细表，银海区征地办2018年土地储备专项债券资金项目支出明细表，北海市银海区人民政府土地房屋征收管理办公室资金支付业务办理审批表，北海市冯家江储备地块二项目用地青苗及附着物上报汇总表，广西银海国民村镇银行进账单，郑某、谢某3、陈某4、张某、吴某、陈某5、林某等7人被征收的房屋及地上附着物、附属设施分类价格评估明细表，郑某等7人的青苗及其他地上附着物补偿协议、收款收据、身份证复印件、土地使用权租赁合同、合同书、移交确认书、合同书，调取证据通知书，调取证据清单，记账凭证，关于天津路与银滩大道交汇处地块列入土地储备计划有关情况的说明，关于2018年、2019年债券资金拨付情况有关情况的说明，储备中心资金支付业务办理审批表,协助查询财产通知书，陆某银行卡的交易流水单、个人业务存款交易凭证及代理人身份证复印件,证人谢某1、叶某1、周某、陈某1、陈某2、李某、邓某、陈某3、叶某2、叶某3、钟某1、黄某、钟某2、陆某的证言，被告人钟强龙、李旋的供述与辩解等。 原判认为,被告人钟强龙身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同李旋共同非法收受他人财物400万元，被告人钟强龙单独收受他人财物300万元，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为均已构成受贿罪。在共同受贿犯罪活动中，被告人钟强龙、李旋均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二被告人归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人钟强龙自愿认罪认罚，其亲属已代其退出全部赃款并预缴罚金，可以依法从宽处理。被告人李旋自愿认罪，其亲属已代其退出全部赃款并缴纳部分罚金，酌情从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人钟强龙犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金六十万元；二、被告人李旋犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；三、被告人钟强龙退出的受贿所得款500万元、被告人李旋退出的受贿所得款200万元，予以没收，上缴国库。 上诉人李旋提出：1.其不知道关井鳖场是谢某2的，不了解征地方面的情况，钟强龙向其隐瞒了谢某2给予400万元辛苦费的承诺，其没有要求周某帮忙推进鳖场地块的征收工作，也没有答应和钟强龙、谢某2一起向市领导当面汇报相关情况，其本人没有作过相关供述，周某的证言和钟强龙的供述对上述事实的说法不属实；2.关井鳖场纳入政府征地范围是书记专题会的决策，其不具备相关职权，从未实施所谓的“斡旋”、“共同推进”等行为，也没有证据证明上述决策是其斡旋的结果，而钟强龙身为国家工作人员，具有相应的职权便利，直接和谢某2、叶某1谋划并主导整件事情，其只是为钟强龙向有关领导汇报进行牵线和提供便利，起次要作用，原判认定其是主犯不符合事实；3.钟强龙起初并没有告知其谢某2给予钱财的事，只是说可以提供涉案地块的一些工程等好处，400万元辛苦费是钟强龙收到钱之后才告知其的，事前并不具有对该400万元的犯意联络，并且当钟强龙提议分给其300万元时其没有接受，而是建议他用于投资项目，于是钟强龙分两次交给其350万元，其相应写给他190万元和160万元的投资收据，后钟强龙陆续取回160万元，其只拿着余下的190万元，因此其受贿的数额应是190万元，原判认定为400万元是错误的；4.其是被动参与犯罪，归案后已退出全部赃款，能够如实供述自己的罪行，并在检察机关签署了认罪认罚具结书，但原审法院在没有证据的情况下推翻检察机关认定其为从犯的公诉意见，迫使检察机关重新出具量刑建议书，且在第二次庭审中没有给其充分辩护的机会，造成其得不到认罪认罚的公平对待，对其量刑过重，请求本院从轻处罚。 辩护人覃如军提出：1.在国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪中，只有国家工作人员才可利用职务便利推动受托事项的完成，才是受托事项最终能否实现的关键，本案中钟强龙利用其身为国家工作人员的职务便利接受谢某2的请托并积极主动全程推动受托事项的完成，是共同受贿犯意的提出者和犯罪行为的积极实施者，而李旋是被动参与者，他不是国家工作人员，不能决定受托事项的完成，甚至没有证据证明他向有关领导就请托事项进行过汇报或者请求，只起到牵线搭桥的辅助作用，故应当认定钟强龙为主犯、李旋为从犯；2.上诉人李旋归案后能够如实供述自己的罪行，在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，主动退赃并预缴部分罚金，但原审法院建议公诉机关变更量刑建议提高对李旋的量刑，破坏了李旋与公诉机关达成的契约，并判处李旋十年有期徒刑，与主犯钟强龙的量刑相比明显不公平。综上，请求本院对上诉人李旋改判有期徒刑三年并适用缓刑。 原审被告人钟强龙对原判没有异议。 在二审审理期间，上诉人李旋及其辩护人均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观真实证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 根据查明的事实和证据，本院对上诉人李旋及其辩护人的辩护意见综合评析如下： 一、关于上诉人李旋在共同受贿犯罪中实施了何种行为，其受贿的数额以及主、从犯的认定问题。 经查，谢某1、叶某1的证言与原审被告人钟强龙的供述一致证实，2018年3月谢某2、叶某1为了骗取征地补偿款，找到时任北海市土地储备中心土地储备科副科长的钟强龙，请托钟强龙帮助推动将关井鳖场纳入政府征收范围，并承诺事成后给予400万元的好处费，随后钟强龙找到上诉人李旋告知谢某2的请托事项和给予好处费的事情，合谋利用李旋是北海市政府相关领导亲戚的影响力帮助完成上述请托事项，并将李旋答应帮忙的情况告知了谢某2、叶某1；原审被告人钟强龙、上诉人李旋的供述和时任北海市银海区分管征地工作的副区长周某的证言一致证实，当月月底李旋约钟强龙跟市领导吃饭，让钟强龙借机汇报关井鳖场地块的情况，后钟强龙约周某喝茶时请李旋过去，让李旋帮助向周某斡旋、说合关井鳖场的征收问题，当该地块得到征收预公告后钟强龙又催促李旋抓紧时间向相关市领导汇报、协调，争取尽快推进征收工作；时任北海市土地储备中心主任的陈某1的证言和关井鳖场地块征收的相关文件、材料证实，因关井鳖场地块不符合土地规划和城市规划，2018年3月土地储备中心牵头制定2018年度土地储备计划时未列入其中，同年4月市政府相关领导主持专题会时指示储备中心将关井鳖场所在地块纳入土地储备计划，该中心虽将该地块纳入储备计划，但仅放在开展前期工作的计划中，同年7月市委召开书记专题会时相关市领导又提出将关井地块纳入征地搬迁，会后有关部门开展了对该地块的征收工作；证人谢某2、叶某1、叶某2、叶某3、黄某、钟某2、陆某的证言，原审被告人钟强龙和上诉人李旋的供述，以及协助查询财产通知书、陆某银行卡交易流水单等证据证实，在骗得征地补偿款后，谢某2、叶某1按照事先约定共同送给钟强龙、李旋700万元，钟强龙对李旋隐瞒其中的300万元，拿出400万元与李旋瓜分，每人各分得200万元。以上证据来源合法，相互印证，能够形成完整的证据链条，证实原审被告人钟强龙接受谢某1的请托后，因其职权有限无法顺利推进将涉案地块纳入征收范围，该请托事项面临搁浅，便找到上诉人李旋共谋利用李旋的影响力斡旋、推进该请托事项；李旋在明确知道谢某1事成后会给予好处费的情况下，牵线安排钟强龙向有关市领导汇报情况，亲自出面跟银海区分管征地工作的副区长周某说情、协调，最终帮助将涉案地块纳入政府征地范围，并抢在叶某1租赁期满前完成征收补偿工作，在事后又按照钟强龙告知其的400万元好处费分得一半的贿款，充分反映了上诉人李旋事前具有与钟强龙共同受贿的犯罪主观故意，实施了利用其影响力帮助实现请托人请托事项的行为，事后跟钟强龙平分约定的贿款，在共同受贿400万元的犯罪活动中与钟强龙所起作用相当，均起主要作用，均应认定为主犯。上诉人李旋及其辩护人提出李旋是从犯、受贿数额应认定为190万元的上诉和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于原审法院建议原公诉机关改变量刑建议是否适当的问题。 经查，根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条规定：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”原公诉机关在起诉时指控上诉人李旋是从犯，建议判处有期徒刑三年至七年和并处罚金，李旋亦签署了基于该量刑建议的认罪认罚具结书。后原审法院经过审理，认为原公诉机关指控上诉人李旋为从犯、提出判处有期徒刑三年至七年的量刑建议明显不当，发函告知了原公诉机关，原公诉机关据此调整了量刑建议，该调整符合上述规定；并且一审法院就李旋的主从犯地位问题进行第二次庭审，保障李旋及其辩护人充分行使了辩护权利。因此，本院对上诉人李旋及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。 综上所述，本院认为，原审被告人钟强龙和上诉人李旋经过合谋，利用钟强龙身为国家工作人员的职务便利和李旋具有的影响力，共同非法收受他人财物400万元，钟强龙另单独收受他人财物300万元，共同为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为均已构成受贿罪。在共同受贿犯罪活动中，钟强龙、李旋均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。钟强龙、李旋归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人钟强龙自愿认罪认罚，其亲属已代其退出全部赃款并预缴罚金，可以依法从宽处理。上诉人李旋通过亲属代为退出全部赃款并缴纳部分罚金，可以酌情从宽处理。原判根据上诉人李旋和原审被告人钟强龙犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在刑法规定的十年以上有期徒刑或无期徒刑法定刑的幅度范围内对作出从轻处罚，量刑并无不当。上诉人李旋及其辩护人请求本院改判更轻的刑罚并适用缓刑的理由不成立，本院不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张均佑 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。