山西省临汾市中级人民法院民事判决书（2020）晋10民终1452号上诉人（原审被告）：中曼建设有限公司（原山西晋技建筑工程有限公司），住所地：太原市尖草坪区汇丰南街79号4幢1层1004。法定代表人：张买牛，董事长。委托诉讼代理人：范增，山西兆通律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：冀彬，男，1982年8月3日出生，汉族，住临汾市。委托诉讼代理人：张曦元，山西尧玺律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：胡家彬，男，1977年8月8日出生，汉族，住临汾市。委托诉讼代理人：赵临静，女，1972年11月20日出生，汉族，住临汾市，系胡家彬同事。被上诉人（原审原告）：沈石云，男，1973年3月13日出生，汉族，住临汾市。委托诉讼代理人：雒婷婷，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人中曼建设有限公司（以下简称中曼公司）、冀彬、胡家彬因与被上诉人沈石云建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初5947号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中曼公司的委托诉讼代理人范增，上诉人冀彬的委托诉讼代理人张曦元，上诉人胡家彬的委托诉讼代理人赵临静，被上诉人沈石云及其委托诉讼代理人雒婷婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。沈石云向一审法院起诉请求：一、判令被告山西晋技建筑工程有限公司（现中曼建设有限公司，以下简称晋技公司）支付原告工程款293845.8元，并自2016年5月26日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息；二、本案诉讼费由被告承担。一审查明事实：2015年5月11日，临汾市黑马美术英语培训学校与晋技公司签订了《建设工程施工合同》，工程项目为临汾市黑马艺术双语小学。2015年8月16日，第三人胡家彬代表晋技公司（甲方）与原告沈石云（乙方）签订了《防水合同协议》，甲方有胡家彬签名并加盖了“山西晋技建筑工程有限公司黑马学校项目部”的公章。原告沈石云按照合同项目施工竣工后，于2016年5月26日进行了结算，工程总价款523845.8元，冀彬转付工程款230000元，余款293845.8元未付。第三人冀彬、胡家彬在结算单上签名。一审法院对有争议的事实的认定：焦点一、谁是与原告签订合同的实际履行人。与原告签订《防水合同协议》的是第三人胡家彬，加盖的是“山西晋技建筑有限公司黑马学校项目部”的公章，胡家彬陈述：冀彬通过招标把黑马学校的活儿揽下，他委托我负责该项目，冀彬把晋技公司盖了公章的委托函直接交到了黑马学校，原告承揽的防水工程项目是我和冀彬洽谈的。晋技公司代理人称，冀彬用我公司的名义承揽的黑马项目，我公司只收取了10万元的管理费和开发票税款，黑马学校转来的工程款一千余万元（转账明细及票据附卷）全部转付给冀彬个人账户和胡家彬指定的河南中州建筑公司账户。原告沈石云承认，工程完工后，是和冀彬、胡家彬结算的，他们二人签的名，已付的23万元是从冀彬个人账户转付的。以上证据证明，原告沈石云所签订、履行的合同，实际发包方是冀彬和胡家彬。焦点二、晋技公司在本案中的法律地位及应承担的责任。2015年5月11日，晋技公司与黑马学校签订的《建设工程施工合同》承揽了黑马学校建筑工程，当事人各方均予认可。晋技公司称：黑马学校建设工程项目是冀彬、胡家彬挂靠我公司，以我公司的名义同黑马学校签订的，我公司仅收取了10万元管理费，其余工程款我公司全部转付到冀彬个人账户和胡家彬指定的中州公司账户（转账明细和凭证附卷）。原告沈石云所承包的防水工程，包括在晋技公司与黑马学校签订的《建设工程施工合同》确定的项目之中。以上事实说明，冀彬、胡家彬借用晋技公司的名义和公章，中标了黑马学校工程，随后又将部分工程进行了转包、分包。公章是公司对外进行经济活动的表现形式和法律凭证，借用公章签订的合同为无效合同，出借人和借用人应承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工方以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，晋技公司对冀彬、胡家彬分包工程、拖欠工程款应承担连带责任。一审法院认为，原告沈石云完成《防水合同协议》确定的施工项目，履行了合同义务，且与实际发包人冀彬、胡家彬进行了结算，其要求支付拖欠工程款并支付利息的请求应予支持；第三人冀彬、胡家彬是黑马学校工程项目的实际承揽人，也是与原告签订合同的实际相对方，理应承担清偿工程款的直接责任。晋技公司应对冀彬、胡家彬拖欠工程款承担连带清偿责任。为维护正常的生产经营秩序，保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、第三人冀彬、胡家彬在本判决生效后十日内支付原告沈石云工程款293845.8元并承担利息（以欠付款293845.8元为基数，自2016年5月27日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告山西晋技建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5707元减半收取2853.5元，由第三人冀彬、胡家彬、被告山西晋技建筑工程有限公司负担。判后，晋技公司、冀彬、胡家彬均提起上诉。晋技公司（中曼公司）上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，依法驳回被上诉人沈石云对晋技公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定，认定晋技公司对冀彬、胡家彬分包工程、拖欠工程款应承担连带责任，是错误的判决。（一）认定上诉人对实际施工人、分包转承包人承担连带责任缺乏法律依据。《解释》第二十六条之规定，实际施工人有权突破合同相对性主张权利的特殊诉权，仅针对非法转包和违法分包两种情形承担责任。但上诉人既不是转包人也不是发包人或违法分包人。现行法律法规及司法解释没有赋予实际施工人有权突破合同相对性向非法转包人和违法分包人或发包人之外的其他人主张权利的特殊诉权。因此，一审法院适用上述规定，判决上诉人对原审第三人的债务承担连带责任，适用法律错误。（二）退一步讲，即便上诉人属于《解释》第二十六条规定的发包人，被上诉人属于实际施工人，那么《解释》适用的前提也是上诉人仅在欠付的工程款范围内承担责任。但一审已经查明，上诉人不欠第三人冀彬工程款，完全按照双方约定，将税款和管理费扣除之后，将全部工程款转给了第三人冀彬。因此，上诉人不应承担连带责任。二、一审判决认定借用公章签订的合同，出借人和借用人应承担连带责任，无法律依据。该判决结论将借用公章和未借用公章的两组法律关系混淆，导致判决错误。该判决结论讲的第一组事实依据为，第三人冀彬、胡家彬借用晋技公司公章，和黑马学校签订了建设工程合同，在该法律关系中，借用人为冀彬、胡家彬，被借用人为晋技公司，合同相对方为黑马学校；第二组事实依据为冀彬、胡家彬与被上诉人沈石云签订的防水合同，在该关系中，一审已经认定就是其双方建立的合同关系，不存在借用晋技公司公章的问题。一审混淆了两组完全不同的法律关系，将没有涉及借用晋技公司公章的防水合同法律关系，故意混淆为第三人借用了晋技公司公章，从而判决晋技公司承担责任。该判决结论完全没有讲法律依据。如果没有法律依据的话，就应当是按照法律的一般规定，由行为人、合同相对方承担责任。因此，事实上上诉人不可能因借用公章承担与自己没有任何关系的防水合同的责任，法律上没有依据要求借用公章签订的合同，出借人和借用人应承担连带责任。综上所述，原审判决错误，敬请二审法院依法改判。被上诉人沈石云针对中曼公司的上诉辩称，中曼公司的上诉理由不能成立。根据临汾市黑马艺术双语学校给一审法院出具的证明，可以证实黑马学校在中大街双语小学的施工项目是由上诉人中曼公司承建的。当时中曼公司给黑马学校出具授权委托书授权胡家彬作为中曼公司的代理人负责黑马双语小学的一切事宜，而沈石云是通过胡家彬承揽的艺术学校的工程屋面、游泳池、卫生间的防水工程，并且与中曼公司黑马学校项目部签订了施工合同。施工完毕后，项目部与沈石云进行了结算，冀彬与胡家彬以及结算人王华艺均在结算单上签字，确认工程款共计523845.8元，已付款23万元，剩余293845.8元未付。该事实表明沈石云是与中曼公司项目部签订的防水工程合同，已经实际完工交付给中曼公司，且中曼公司也交付给了黑马艺术双语学校，现已实际使用。因此沈石云的防水工程是与中曼公司签订的，也是为中曼公司承建的工程实际施工，一审判定其承担清偿责任是正确的。请求驳回上诉，维持原判。冀彬针对中曼公司的上诉辩称，中曼公司是对胡家彬授权委托代理公司一切事宜，工程全过程冀彬不参与，也不知情。冀彬上诉请求：1.依法改判冀彬不承担给付责任或依法发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院适用简易程序审理本案，显然不当。本案建设施工合同纠纷一案，案情复杂，事实不清楚，权利义务并不明确，且诉讼双方争议都很大，不适合用简易程序审理本案。二、上诉人并未收到开庭传票传唤参加庭审活动。本案一审何时、何地开庭，起诉状内容如何，上诉人均不知情。一审法院在未通知上诉人的情况下，缺席审理，程序错误，损害了上诉人的合法权益。三、一审法院对于本案事实认定错误。首先，上诉人与被上诉人沈石云并不认识，也并未签署过工程合同相关文件，对于一审庭审时沈石云所提供合同内容的真实性，合同形成的时间，合同所载明的工程款，上诉人均不知情。据了解，被上诉人沈石云与胡家彬系朋友关系，其他情况均不知情。其次，在临汾市黑马美术英语培训学校与晋技公司的建设工程中，上诉人仅负责工程财务，不参与实际施工，实际施工操作均是由胡家彬负责。综上，一审判决事实认定错误，程序不当，导致错误判决。请求二审法院依法发回重审，或查明案件事实，改判上诉人不承担赔偿责任。被上诉人沈石云针对冀彬的上诉辩称，冀彬作为中曼公司的代理人在结算单上签字确认了工程款的数额以及已付款的数额，从上诉状中冀彬的签字及结算单的签字来看，两个签字是一致的，且已付工程款23万元就是冀彬付给沈石云的。中曼公司针对冀彬的上诉辩称，1.原审认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，为此我方提出上诉。2.冀彬、胡家彬借用我公司公章，实际施工人是冀彬和胡家彬，工程是否转包和分包，应当由冀彬、胡家彬承担责任，与我公司无关。胡家彬上诉请求：依法撤销一审判决让胡家彬承担责任的判项，改判其不承担责任。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人是作为原审原告的证人出庭证明原审原告为晋技公司施工了临汾市黑马艺术双语小学项目的防水工程。原审原告提供了晋技公司给上诉人出具的委托书，委托上诉人负责工程一切事宜。休庭后，一审法院在没有任何证据的情况下，把上诉人追加为第三人，后再次开庭并判决上诉人承担责任是错误的。事实是2015年5月11日，晋技公司与临汾市黑马美术英语培训学校签订《建设工程施工合同》，约定由晋技公司承建“临汾市黑马艺术双语小学”施工图纸范围内除原施工单位河南中州建筑有限公司施工之外的其余工程。而上诉人作为原施工单位河南中州建筑有限公司临汾分公司的负责人，受晋技公司委托负责工程一切事宜。防水工程施工是晋技公司的承包范围，晋技公司项目部与原审原告签订了施工合同，原审原告完成了施工，由上诉人、冀彬和另一工地负责人王华艺结算签字。晋技公司通过冀彬给原审原告付款23万元，临汾市黑马美术英语培训学校给晋技公司结算了全部工程款，但晋技公司一直未将剩余防水工程款支付给原审原告。一审法院不顾上诉人是晋技公司的委托人，负责所有的施工项目的事实，在没有任何证据证明的情况下，认定上诉人和冀彬借用晋技公司的名义和公章，明显与事实不符，上诉人履行的是职务行为。综上，一审判决认定事实、判决结果错误，请二审法院依法撤销一审判决中让上诉人承担责任的判项，改判上诉人不承担责任。中曼公司针对胡家彬的上诉辩称，1.胡家彬不是我公司委托代理人，胡家彬与冀彬借用我公司公章实施了工程承包，胡家彬、冀彬属于实际承包人。2.在黑马学校项目中，前期承包人是河南中州建筑公司，由于该公司在临汾开发区手续有问题，资质不被建设部门认可，退出承包人身份，之后冀彬、胡家彬借用我公司公章与黑马学校签订了工程项目。在2019年9月5日胡家彬作为证人出庭作证时，当庭陈述中州公司手续有问题而退出，因此胡家彬的上诉理由不能成立，应当由冀彬、胡家彬承担工程款清偿责任。二审期间，各方当事人均未提供新证据。经二审审理，2020年1月，山西晋技建筑工程有限公司企业名称变更为中曼建设有限公司。本院查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，二审期间本案的争议焦点是：1.一审审判程序是否合法；2.对被上诉人沈石云所主张的工程欠款293845.8元及利息，上诉人胡家彬、冀彬应否承担清偿责任，上诉人中曼公司应否承担连带清偿责任。一、关于一审审判程序问题。本案一审系适用简易程序审理。1.民事诉讼法第一百五十九条规定，基层人民法院审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件。经审查，本案一审时法院工作人员给冀彬发送短信，通知其参加诉讼以及开庭时间、地点，冀彬未参加诉讼，放弃了诉讼权利。2.本案尽管当事人争议较大，但基本事实清楚，权利义务关系较明确，且二审已赋予了当事人充分发表意见的机会，故一审适用简易程序审理并不必然侵害当事人的诉讼权利。3.民事诉讼法第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案《防水合同协议》签订、履行过程中，胡家彬参与了签订、结算，冀彬参与了结算、付款，一审法院追加其参加诉讼，符合法律规定。二、关于沈石云所主张的工程欠款293845.8元及利息应由谁承担的问题。1.根据本案查明的事实，胡家彬与沈石云签订了《防水合同协议》，工程完工后胡家彬、冀彬参与了结算，冀彬自个人账户支付给沈石云工程款23万元，结合胡家彬“冀彬通过招标把黑马学校的活儿揽下，他委托我负责该项目，冀彬把晋技公司盖了公章的委托函直接交到了黑马学校，原告承揽的防水工程项目是我和冀彬洽谈的”陈述，晋技公司代理人“冀彬用我公司的名义承揽的黑马项目，我公司只收取了10万元的管理费和开发票税款，黑马学校转来的工程款一千余万元全部转付给冀彬个人账户和胡家彬指定的河南中州建筑公司账户”陈述，以及冀彬自认的中曼公司将案涉工程款转入其个人账户的事实，本院认定《防水合同协议》工程的实际发包方系冀彬、胡家彬，该二人应承担清偿工程欠款及利息的责任。2.中曼公司认为冀彬、胡家彬与公司之间系挂靠关系，胡家彬则主张系委托关系，从临汾黑马艺术双语学校提供的由中曼公司出具的授权委托书以及胡家彬的上述陈述来看，认定中曼公司与冀彬、胡家彬之间系委托关系较为妥当。民法总则第一百六十七条规定，被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。中曼公司明知冀彬、胡家彬作为个人无相关施工队伍及资质，任其将工程违法分包，对由此造成对被上诉人沈石云工程欠款及利息，应依法承担连带责任。综上，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，虽适用部分法律不当，但判决结果正确，故应予以维持，各上诉人的上诉请求均予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人中曼建设有限公司、胡家彬、冀彬分别预交的二审案件受理费5708元，各自自行负担。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 曹泰山审判员 申 龙 二〇二〇年七月十七日书记员 杨 潇