湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7039号上诉人（原审被告）：湖南六建机电安装有限责任公司，住所地长沙市天心区劳动西路296号8楼。法定代表人：刘录音。委托诉讼代理人:陈方淑，北京盈科（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南韶红商贸有限公司，住所地云南省昆明经开区经邮路2号培训楼2楼203号房间。法定代表人：杨丽卉，总经理。委托诉讼代理人：宋帅，云南枢环律师事务所律师。上诉人湖南六建机电安装有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人云南韶红商贸有限公司（以下简称韶红公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人六建公司上诉请求：一、撤销长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初236号民事判决书，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，上诉人与被上诉人之间不存在2017年7月10日的买卖合同关系。由于“腾俊陆港项目”已经竣工并通过消防验收，上诉人不再需要被上诉人供给镀锌管等消防材料，双方不可能在2017年7月10日订立《材料购销合同》，被上诉人更不可能在2017年10月还在向上诉人供货。被上诉人提交的2017年7月10日的《材料购销合同》和《销货清单》均是虚假的。其次被上诉人提交的《材料购销合同》上并无上诉人的盖章的合同复印件，是一份尚未成立和生效的合同。再次，被上诉人没有任何证据证明沙金华系上诉人授权，或系上诉人的代表，一审法院不能仅凭没有经过质证、也未经上诉人确认其他案件中沙金华签字的销货单，便想当然地推定沙金华的签字能够对上诉人形成表见代理。最后，对于同一案件类似的证据，一审法院作出截然不同的认定，同样的事实不做同样的对待，甚至在上诉人的证据事实更充分更具有优势的情形下却不对上诉人主张的事实予以确认。本案中，上诉人提交的《备忘录》虽然是复印件，但更能够依法认定为表见代理予以采信。二、被上诉人已超额取得货款，应当返还，上诉人不存在拖欠。2016年5月8日至7月11日期间，被上诉人供货共计价值869121元的镀锌管等消防材料，2017年4月6日至2017年8月4日期间，上诉人共计向被上诉人支付986314.18元。2017年4月6日，双方补签了标的为406500元的《材料购销合同》，上诉人于2017年5月17日向被上诉人支付货款406500元。2017年5月10日，双方补签了标的为381052.10元的《材料购销合同》，上诉人与2017年6月29日向被上诉人支付货款198412.60元，于2017年7月2日向被上诉人支付货款182639.50元，合计381052.10元。2017年8月，被上诉人于黄丹琴进行总核算并签署《备忘录》，一致确认，2016年5月8日至7月11日期间，上诉人供货总价值为869121元，并确认前述两份《材料购销合同》系在供货结束后补签的，对于两份合同价外的剩余81569元货款，由于双方已经签订《备忘录》予以总额确认，不再补签任何《材料购销合同》。该《备忘录》由“腾俊陆港项目”的项目经理李正伍和云南腾晋物流股份有限公司总经理方全作为项目代表见证人签字。2018年3月20日和2019年2月3日，上诉人将7万元质保金返还给被上诉人。至此，双方的债权债务已经全部结清。上诉人共计向被上诉人支付材料款1056314.18元，被上诉人共计应向上诉人返还多支付的材料款181350元。三、一审法院在案件裁判中有违客观中立、公平公正的基本原则，在案件审理及裁判中带有明显的倾向性，在判决书中遗漏和忽视了上诉人的全部证据。此外，一审法院没有依法保障上诉人申请鉴定的权利，上诉人在一审中曾申请对关键证据《备忘录》进行鉴定，但一审法官告知复印件不能进行鉴定，故此上诉人没有提出书面的《鉴定申请书》。事实上，庭后经上诉人咨询鉴定机构，鉴定机构告知复印件也可以进行鉴定。四、一审法院违反法定程序。经过2020年3月20日和4月3日两次庭审，尚未查明全部案件事实，原审法官当庭要求被上诉人就上诉人提交的《备忘录》（复印件）是否系龙柏欣签字进行核实并提交书面说明，同时要求上诉人就被上诉人的《欠款单》（复印件）等证据是否真实提交书面说明，并让双方签订《调解申请书》以便延长审限转为普通程序，并当庭告知上诉人和被上诉人还需要第三次开庭。然而事实上，一审法院在案件事实尚未查明，也未对关键证据予以核实的情况下，并未组织第三次开庭，而是在2020年4月3日就制作了判决书，存在未审先判的重大程序违法。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人韶红公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。具体理由如下，一、一审判决以双方证据认定事实，且事实清楚，不存在未查明的事实。理由如下：1、合同的成立，应当依法认定，任何人无权自创条件，六建公司以备忘录为依据，主张工程已经竣工，施工方不再需要消防材料，不可能再订立材料采购合同，但所谓的备忘录一共两项内容，没有任何一项内容符合上诉人的该主张，上诉人亦无其他证据佐证其该项上诉理由。2、被上诉人诉争的销货清单是三联单，六建公司持有其中的一联，是否伪造，六建公司只需要提交其持有的那一联，即可以证明是否存在伪造；如果虚假则不会发生供货后的付款，特别是2017年8月4日支付被上诉人2017年7月16日开具的云南省增值税专用发票，编号尾号为150票号的96462.08元的付款。六建公司对此没有做出任何解释。一审中上诉人明确表示六建公司没有销货清单，依据民事诉讼证据规定第47条、48条之规定，应当认定被上诉人主张的书证内容为真实。以该书证证明的事实为真实。3、韶红公司持有的诉争销货清单，不仅与之前六建公司认可的三份销货清单的签字人一致，同时还有六建公司其他两诉讼案件的签收人一致，且发生在同一时期，六建公司的另外两诉讼案中，该两案中的起诉人与韶红公司不存在任何利益关系。客观上证明了上诉人六建公司的收货人为沙金华。上述事实至少说明沙金华是六建公司2017年2至10月认可的对外收货人，对于供货方来说，该人是否时期是其公司员工，是否经其公司授权，并不影响其对外公示的效力，均产生表见代理的法律效果，且双方之间的交易系短时间内连续发生的。第二，关于7万元质保金的问题，首先从支付时间上看，于两年后无质量问题退还质保金的约定不符。且无证据证明双方就质保金作出过其他特别约定。其次从金额上看，与质保金占货款5%的合同约定不相符，金额对不上，且差距较大及包189852.1元的货款的5%应该是四万余元，上诉人没有证据证明双方就质保金作出过特别约定。第三，上诉人六建公司的7万元付款凭证复印用途均注明为材料款，而非质保金，与六建公司支付其他货款的附言用途一致，均注明为材料款，上诉人六建公司没有证据证明双方对其中7万元的材料款作出过特别的约定，因此一审判决认定是正确的。韶红公司收到的材料款为货款，不是质保金。第三，关于备忘录的问题，首先该备忘录没有原件，韶红公司不予认可。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第11条，当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物，第90条第五项，无法与原件、原物核对的复印件、复制件，不能单独作为认定案件事实的依据之规定，即使经过鉴定，该备忘录亦不能改变一审判决认定的事实。其次被上诉人韶红公司主张买卖合同发生于2017年，2017年3月至5月的889852.1元，对方认可的金额为869121元，材料购销合同已经履行完毕，不在本案争议范围内。被上诉人韶红公司主张的实际是889852.1元购销合同之后又一笔新的购销合同。第三，韶红公司主张的货款有供货收货并支付部分货款的证据，虽然没有上诉人六建公司盖章的合同，但双方之间的实际履行行为已经证明双方形成了买卖合同关系，并且已经部分履行，所拖欠的货款应当予以支付，一审判决对此认定正确。第四，关于是否存在退还多支付货款的问题，首先上诉人六建公司没有证据证明韶红公司通过任何方式向上诉人转过帐。其次，上诉人六建公司是黄丹琴的个人活期账户交易明细，主张龙柏欣和黄丹琴之间的往来款，为公司之间的交易款，对此被上诉人坚决否认。因为被上诉人不存在任何公款私存的问题，龙柏新与黄丹琴不是本案的当事人，且无证据证明两个自然人之间的经济往来与本案的诉争款项有关，上诉人未经任何人授权，即使他人的个人银行账户交易明细，主张自己公司的权利，系无权代理，不产生任何法律效果。第五、一审判决程序正当，没有违反法律规定。一没有遗漏和忽视上诉人六建公司的证据，依据民事诉讼法，本案的审理适用简易程序，由审判员一人独任审判，审判员认为案件事实已经查清，无需再提交证据。所以，判决于法有据。判决书认定的事实均在法庭上经过双方举证质证、辩论，不存在未审宣判的情况。本案开庭审理中，恰恰因为六建公司不顾客观事实和证据，致使案件不能一次开庭，反复的折腾。一审判决合法合理，请求驳回上诉，维持原判。韶红公司向一审法院提出诉讼请求：1、六建公司立即向韶红公司支付货物尾款260480.26元，并支付违约金（按同期人民银行流动资金贷款利率上浮50%标准自2017年7月16日起至该款实际还清之日止）；2、本案诉讼费全部由六建公司承担。原审法院查明，2017年3月1日、2017年4月6日、2017年5月10日，六建公司作为需方与作为供方的韶红公司签订了三份《材料购销合同》，合同约定因六建公司（需方）生产需要，由韶红公司（供方）向腾俊国际陆港保税物流中心（B）型建设项目一期工程项目部供应镀锌管。合同约定了购买产品的型号、金额。合同还约定需方委托代理人为项目经理黄丹琴、李正伍，供方委托代理人为龙柏欣。合同第十条约定质保期限为两年，质保金按货款总额5%的的标准由需方在货款中扣留，质保期满后一个月付清。上述三份合同约定的供货金额分别为102300元、406500元、381052.1元，合计889852.1元，韶红公司陆续向六建公司货物，六建公司分别于2017年4月6日向韶红公司支付102300元，2017年5月17日向韶红公司支付406500元，2017年6月29日及2017年7月12日分两笔支付共计381052.1元。2017年7月10日，韶红公司再次向六建公司供应镀锌管，产生货款426942.34元。2017年8月4日，六建公司向韶红公司转账支付96462.08元；2018年3月20日，六建公司向韶红公司转账支付50000元；2019年2月3日，六建公司向韶红公司转账支付20000元，上述三笔付款单附言均为“材料款”。截至起诉之日，六建公司尚欠韶红公司货款260480.26元。另查明，韶红公司提交2017年3月1日、2017年4月6日、2017年5月10日、2017年7月10日销货清单作为六建公司收货的凭据，销货清单上收货单位及经手人处均有“沙金华”签字，收货地址均为腾俊国际陆港保税物流中心B型建设一期项目部。六建公司对上述销货清单真实性不予认可，但未提交其他证据证明其收货的情况。在2020年3月20日庭审中，六建公司代理人陈述“李正伍为项目上材料指定签收人”；在2020年4月3日庭审中，六建公司代理人陈述“不知道被告方是谁收的货”。再查明，一审法院审理的（2018）湘0103民初3894号原告云南樟湖商贸有限公司诉被告湖南六建机电安装有限责任公司买卖合同纠纷一案中，案涉项目与本案涉案项目相同，均为腾俊国际陆港保税物流中心（B）型建设项目一期工程，该案中原告提交的证据“商品销售明细单”收货人也为“沙金华”。该案双方达成协议，六建公司向云南樟湖商贸有限公司支付货款50万元而调解结案原审法院认为，本案中，韶红公司、六建公司之间就腾俊国际陆港保税物流中心B型建设一期项目镀锌管供应订立了多份《材料购销合同》，一审法院对双方之间成立买卖合同关系予以确认。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，韶红公司依约供货，六建公司应当按约支付货款。本案争议的焦点为：韶红公司货款总额以及六建公司支付货款总额。一、韶红公司货款总额问题。韶红公司主张总共送货的金额为1316794.44元，并提供了销货清单、《材料购销合同》予以佐证。六建公司认为销货清单并非合同指定人员签收，且签收人沙金华并非六建公司员工，对销货清单不予认可，但认可收到其中869121元货物。关于《材料购销合同》，六建公司仅认可货款金额为406500元及381052.1元的两份合同。一审法院认为，六建公司不予认可销货清单的真实性，但2017年4月6日、2017年5月10日两张销货清单的送货金额与六建公司认可的两笔406500元及381052.1元送货金额相吻合，六建公司亦支付了上述两笔货款，故可以认定该销货清单与供货事实相对应，其他销货清单上的签收人、送货地址、送货车牌、司机等信息均与上述两张销货清单一致。六建公司对该销货清单真实性不予认可，但未提交其他证据证明双方存在其他交货凭证，且六建公司代理人在庭审中陈述该项目材料签收事实前后不一致，应当承担举证责任。综合双方在合同中未指定收货人、施工现场人员众多、管理混乱、金额不大等实际情况，一审法院认定韶红公司提交的销货清单所载货物实际已交付给六建公司腾俊国际陆港保税物流中心B型建设一期项目工地，应当计入货款，韶红公司的证据能达到其证明目的，韶红公司货款总计为1316794.44元的事实，一审法院予以认定。二、六建公司支付货款总额。韶红公司、六建公司均确认六建公司已支付款项共计1056314.18元。六建公司认为该款项中70000元为退还的质保金，从六建公司付款情况可知，需方并未在货款中扣留质保金，且六建公司支付该70000元款项附言为“材料费”，付款时间也与合同约定的退还保证金的时间不一致，故六建公司认为该款项为退还质保金的答辩意见，一审法院不予采信。六建公司认为案外人龙柏欣于2017年7月至8月分三笔向案外人黄丹琴账户转账共计181350元系退还多付的货款，六建公司未提交证据证明韶红公司委托龙柏欣退还该款项，韶红公司对该款项系退还货款不予认可，故对六建公司该答辩意见，一审法院不予采信。三、关于违约金问题。合同中并未约定逾期付款利息，且六建公司未与韶红公司达成结算，故韶红公司要求从2017年7月16日起计算逾期利息没有事实依据，一审法院不予认可。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，韶红公司要求六建公司支付逾期利息的诉请应当得到支持，一审法院酌情认定六建公司从起诉之日即2020年1月6日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期利息至实际清偿之日止。综上，本案中货款总额为1316794.44元，六建公司已支付款项为1056314.18元，故六建公司尚欠韶红公司货款260480.26元。据此，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定判决如下：一、限湖南六建机电安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付云南韶红商贸有限公司260480.26及逾期付款违约金（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月6日计算至实际还款之日止）；二、驳回云南韶红商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5208元，减半收取2604元，由湖南六建机电安装有限公司负担。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据一审法院查明的事实，双方当事人之间存在着多笔镀锌管交易，2017年3月1日、2017年4月6日、2017年5月10日三份合同，六建公司的货款已支付完毕，该三份合同所涉及的销货清单上收货单位及经手人处均有“沙金华”签名。案涉2017年7月10日的交易虽没有签订合同，但销货清单收货单位及经手人处仍有“沙金华”签名，韶红公司分四次全额开具了增值税发票。本院认为，“沙金华”在销货清单上的签名构成表见代理，货物已由六建公司收取，六建公司应支付货款。至于六建公司上诉称2017年7月，项目的消防工程已经竣工验收，不再需要镀锌管的问题，系其内部管理问题，不能依此否定韶红公司送货到项目工地的事实。上诉人主张二者之间的总货款为869121元，仅有备忘录证实，而备忘录系复印件，被上诉人对该复印件不予认可，上诉人又无其他证据印证，对该事实不能采信。另，多份合同的货款全部通过双方公司账户，不存在用个人账户往来的问题，上诉人称龙柏欣与黄丹琴之间的经济往来系返回多支付的货款问题，本院不予采信。综上所述，上诉人上诉理由不充分，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5208元，由湖南六建机电安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  冷旗帜审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年七月十六日书记员  张奕劼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。