新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新0105民初1421号   原告：新疆拓达建筑安装有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区红山路293号。   法定代表人：张文学，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。   委托诉讼代理人：于文娟，新疆视观律师事务所律师。   被告：丁心齐，男，1964年1月14日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：马丽芳，新疆四维律师事务所律师。   被告：马锦霞，女，1964年2月14日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：马丽芳，新疆四维律师事务所律师。   原告新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达公司）与被告丁心齐、马锦霞合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告拓达公司委托诉讼代理人王军祥，被告丁心齐及被告丁心齐、马锦霞共同委托诉讼代理人马丽芳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告拓达公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告垫付的工程款8,410,956.10元。2、判令两被告共同支付原告垫付的利息损失480,877.44元。3、判令两被告共同赔偿原告诉讼保全担保费用19,984.00元。事实及理由：被告丁心齐与被告马锦霞系夫妻关系（双方于1987年12月10日在户籍地江苏省南通市登记结婚）。2013年11月18日，2013年12月6日，原告与新疆百商投资集团有限公司签订两份《建设工程施工合同》，约定由原告以包工包料的方式承建位于新疆乌鲁木齐市××区托斯卡纳小城一期1#-7#楼连排住宅及地下车库，托斯卡纳小城一期8#-13#楼连排住宅、27#公寓楼及地下车库工程。承包范围为全套施工图纸范围内的所有施工内容，合同价款分别为21,327,763.6元和26,513,026.39元，合计金额47,840,790.06元；合同价款采用可调价合同（后双方在补充协议中对部分合同内容进行变更），双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：进度款按审核后的已完成工程的80％支付，新疆百商投资集团有限公司应在新疆拓达建筑安装有限公司递交竣工报告及竣工资料后支付至合同总价款的85％，完成竣工结算审核工作，并在双方确认后15天内付至合同结算总造价的95％，余款作为工程质量保修金，待保修期满无质量问题后无息返还质量保修金，以转账支票方式支付。涉案工程约定的质量保修期如下：1、土建工程为设计使用年限，屋面防水为五年；2、电气管线、上下水管线安装工程为两年；3、供热及供冷为两个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政工程为五年。被告与原告协商，由被告承包涉案工程的施工，工程项目的劳务费、材料费、租赁费等工程的一切费用均由被告承担，被告按工程总价款5．44％承担税款，按工程总价款2％向原告支付管理费，被告自行承担工程盈亏，被告于2014年7月10日向原告出具《承诺书》，对双方经协商一致的被告的承包工程事宜的相关内容进行承诺。原告按照工程建设单位新疆百商投资集团有限公司支付的工程进度款支付给被告丁心齐、被告马锦霞，以及按照被告提供的收款人相关信息和款项数额向被告指明的收款人代被告付款，由被告向原告出具收条。涉案工程的债权由被告享有，债务由被告承担，被告承诺因承包本工程产生的一切债务，由两被告用夫妻共同财产偿还。截止2018年1月19日，新疆百商投资集有限公司支付原告涉案项目工程款合计46,361,996.07元（包括代扣款，提供材料扣款等，以及因丁心齐承建的涉案工程迟延交工，应向新疆百商集团支付迟延交工违约金2,243,433.45元在内），新疆百商投资集团有限公司收取合计金额为43,078,748.62元涉案工程款发票。截止2019年1月25日，原告已向被告丁心齐、被告马锦霞付款，以及按照被告提供的收款人相关信息和款项数额向被告指明的收款人代被告付款，以及原告替被告垫付款项合计54,772,982.17元（包括应向新疆百商集团支付迟延交工违约金2,243,433.45元在内），已超出新疆百商投资集团有限公司已付原告工程款数额46,361,996．07元，超出的金额为8,410,986.10元（该数额中涉及的诉讼案件仅包括法院已生效的法律文书所确认的且己被法院执行完毕的案件，未包括新疆拓达建筑安装有限公司部分上诉案件产生的诉讼费用，以及相关案件的鉴定费用和律师费，也未包括已扣划至法院，但该案正在再审中的原告为吴桂东、吴桂昌案件的案款数额），因原告是按照新疆百商投资集团有限公司付款时间、付款数额，并按双方约定的税费等其他费用扣除后剩余款项向被告支付工程款，原告没有替被告垫付工程款的合同义务，对于原告支付给被告的款项超出建设单位支付给原告的款项的部分，应当由被告丁心齐、马锦霞向原告返还，同时被告应向原告支付迟延返还期间的利息损失480,877.44元。综上，为维护原告的合法权益，现向贵院起诉，请依法判决。【特别说明：在本案中未涉及的应由被告承担的款项，原告将另案主张】   被告丁心齐辩称：我对原告的诉请不认可，被告丁心齐是原告公司聘请的涉案项目负责人，与原告不存在挂靠承包合同关系，被告丁心齐因管理工地，对外产生的法律行为是履行职务行为，其法律后果，应该由原告承担，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请法院在查清事实的基础上驳回原告的诉讼请求。   被告马锦霞辩称：我方对原告的诉讼请求不予认可，被告马锦霞与原告没有任何关系不存在共同承包关系，原告给被告马锦霞卡上打款，是因为被告丁心齐作为原告的项目负责人，原告要求被告丁心齐代公司支付工地上的材料款，农民工工资，因为被告丁心齐没有账户，所以原告把款项打入被告马锦霞的账户，这不能证明被告马锦霞与原告之间有承包关系，请法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。   原告拓达公司提交如下证据：第一组证据1.2013年11月18日，2013年12月6日原告与新疆百商投资集团有限公司签订的《建设工程施工合同》两份。证明（1）原告承包了托斯卡纳小城一期1#-7#楼连排住宅及其地下车库工程，托斯卡纳小城一期8#-13#楼连排住宅、27#公寓楼及地下车库工程。（2）工程承包范围为全套施工图纸范围内的所有施工内容。（3）工程质量标准为合格。（4）施工合同约定的价款为：1#-7#楼21,327,763．67元，8#-13#、27#楼26,513,026．39元，合计合同价款为47,840,790．06元。（5）依据该两份《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条23·2款约定：本合同采用可调价格合同（《建设工程施工合同》第47页、48页）。（6）工程量确定方式：每月25日前向发包人提供工程已完成进度报表及项目已完成工程进度报表各2份，自甲方接到监理方审核《项目进度支付申请》之日起，七日内发包方审核完毕。（7）工程款（进度款）的支付的方式和时间：进度款按审核后已完成工程量的80％支付，新疆百商投资集团有限公司应在新疆拓达建筑安装有限公司递交竣工报检及竣工资料后支付至合同总价款的85％，完成竣工结算审核，并在双方确认后15天内付至合同结算总造价的95％，余款作为工程质量的保修金，待保修期满无质量问题，无息返还保修金，以转账支票方式支付。（8）工程质量保修期限：①土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为伍年。②电气管线，上下水管线工程为贰年。③供热及供冷为贰个采暖期及供期；④室外的上下水和小区道路等市政公用工程为伍年。（9）质量保修责任约定：①属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人未在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除；②发生须紧急抢修事故（如上水跑水、暖气漏水漏气、燃气漏气等），承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担；③在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人在应承担损害赔偿责任。（10）关于质量保修金的合同约定：①本工程约定的工程质量保险金为施工结算总价的5％；②发包人在保修期满，保修合格，无遗留项目及质量问题及无息全部返还。第二组证据2.2013年12月23日原告与新疆百商投资集团有限公司签订的《百商·托斯卡纳小城一期1#至13#、27#号楼1-3层住宅部分、地下负一层及地下车库工程施工补充协议》一份。证明：依据该《补充协议》第9条约定：“协议总价款47,831,433．00元，本工程协议价款以为固定总价包干一次包死价协议，”“在施工过程中，如出现设计变更及经济签证以第六条款承包范围内的设计施工图纸、变更图纸、设计变更及经济签证和《甲方暂定价材料设备表》中材料设备单价为协议总价包干范围为依据，超出或减少部分调整在包干固定总价的基础上进行对照增减调整，其他任何调整因素均不予调整”（详见《补充协议》第3页、第4页）。现新疆百商投资集团有限公司对新疆拓达建筑安装有限公司报送的《工程决算报告》有异议，至今未达成一致意见。第三组证据3.2014年7月10日，被告丁心齐向原告新疆拓达建筑安装有限公司出具的《承诺书》一份。（出示原件，留存复印件）证明：（1）根据该《承诺书》中载明：“．．．．．本人就托斯卡纳小城1-13#、27#楼工程项目的承包事宜，本人郑重承诺如下．．．．．．”8、因承包本工程产生的一切债务，本人（丁心齐）保证以个人（包括夫妻共同财产）财产偿还。证明原告新疆拓达建筑安装有限公司与被告丁心齐、马锦霞系承包合同关系，新疆拓达建筑安装有限公司将涉案工程承包给丁心齐施工的事实客观存在。被告丁心齐在其他案件中辩称，丁心齐的行为是职务行为的说法明显不能成立。（2）承包单价：按建设单位新疆百商投资集团有限公司就涉案工程结算总造价的98％向丁心齐支付工程款，另丁心齐按结算总造价的5.44％承担涉案工程税金。（3）本工程项目的一切债权由被告丁心齐享有，债务由丁心齐承担。（4）凡因被告承包本工程产生的一切债务）由两被告承担，用夫妻共同财产偿还。（5）依据我国目前建筑市场的惯例，在建设单位新疆百商投资集团有限公司向原告新疆拓达建筑安装有限公司支付工程款后，按照原告新疆拓达建筑安装有限公司与被告丁心齐的约定，扣除相关费用、税款后，剩余款项由新疆拓达建筑安装有限公司向丁心齐支付。原告新疆拓达建筑安装有限公司不承担垫资向被告丁心齐、马锦霞付款的义务。（6）被告丁心齐以包工包料的方式承包涉案工程，工程项目中产生的一切费用均由被告丁心齐承担，对于原告替丁心齐垫付款项，以及超付的款项，应由被告丁心齐、被告马锦霞向原告支付。第四组证据4.2016年5月27日乌鲁木齐市中级人民法院出具的新疆维吾尔自治区非税收入一般缴款书（收据）一份（上诉费收据）、新疆拓达建筑安装有限公司向代理人王军祥通过银行转账24,360元凭证一份、2016年5月28日丁心齐出具收到上诉费的收条一份、（2016）新01民终2995号新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书一份。证明：（1）新疆拓达建筑安装有限公司与新疆百商投资集团有限公司在乌鲁木齐市中级人民法院受理的（2016）新01民终2995号案件上诉费是由被告丁心齐支付的（该案上诉费由新疆拓达建筑安装有限公司转给代理人王军祥向法院缴纳，由丁心齐向新疆拓达建筑安装有限公司出具收据，该笔款项记入新疆拓达建筑安装有限公司向丁心齐支付工程款的数额中），证明丁心齐与新疆拓达建筑安装有限公司系承包合同关系，丁心齐辩称的是代表新疆拓达建筑安装有限公司履行职务行为的说法是不能成立的。第五组证据5.2014年7月21日至2016年8月18日，原告新疆拓达建筑安装有限公司向被告马锦霞农业银行账户转款凭证21份，合计转款金额3,366,533．00元【其中：（1）2014年7月21日转款20,000．00元；（2）2014年7月21日转款80,000.00元；（3）2014年7月28日转款386,691.45元；（4）2014年8月12日转款20,000.00元；（5）2014年8月21日转款26,628.38元；（6）2014年10月16日转款260,000．00元；（7）2014年10月22日转款40,000.00元：（8）2014年10月30日转款50,000.00元；（9）2015年8月7日转1,000,000.00元；（10）2015年8月7日转款987,981.53元；（11）2015年9月2日转款30,000.00元；（12）2015年9月15日转款5,000．00元；（13）2015年9月17日转款29,000.00元；（14）2015年10月12日转款173,592.00元；（15）2016年1月9日转82,640．00元：（16）2016年5月5日转款60,000.00元；（17）2016年5月10日转款15,000.00元；（18）2016年5月24日转35,000．00元；（19）2016年7月27日转款5,000.00元；（20）2016年7月30日转款10,000.00元；（21）2016年8月18日转50,000．00元】另支付现金7,000．00元，总计向马锦霞支付3,373,533元。证明（1）根据以上银行转款凭证信息显示（2015年8月7日最大一笔转款l00万元，同一天另一笔转款987,981.53元，当天合计转款1,987,981.00元，根据转款金额，丁心齐辩称的代表新疆拓达建筑安装有限公司履行职务行为的说法明显不能成立。根据该转款凭证记录证实，从2014年7月21日至2016年8月18日，不到二十五个月的时间内，新疆拓达建筑安装有限公司向马锦霞两张农业银行卡内转账金额合计3,366,533元，月平均转款金额134,661．32元，根据该转款数额证实，新疆拓达建筑安装有限公司向马锦霞银行卡内转款3,366,533元支付的绝对不是丁心齐辩称的工资，也就证明了新疆拓达建筑安装有限公司与被告丁心齐之间不存在劳动合同关系，丁心齐的行为不存在职务行为的说法，而是承包合同关系。（2）丁心齐在其他案件中辩称，新疆拓达建筑安装有限公司向其每月发放两万元的工资的说法明显是虚假的，不能成立。新疆拓达建筑安装有限公司在不到二十五个月的时间内向马锦霞银行卡内转账金额合计3,366,533元，所谓丁心齐辩称的其行为是代表新疆拓达建筑安装有限公司履行职务的行为的说法同样是不能成立的。第六组证据6：原告新疆拓达建筑安装有限公司根据建设单位新疆百商投资集团有限公司的付款时间，付款金额等信息制作的涉案工程1#-13#、27#楼新疆百商投资集团有限公司截止2018年1月19日向原告新疆拓达建筑安装有限公司支付工程款的付款明细表一份。证明：（1）从2014年7月7日至2018年1月19日建设单位新疆百商投资集团有限公司向新疆拓达建筑安装有限公司支付工程款（包括代扣款，提供材料扣款）总计44,118,562.62元，其中2014年度内付款21,261,635.48元，2015年度内付款14,208,950.00元，2016年度内付款6,047,977.14元，2017年度内付款200,000.00元，2018年度内付款2,400,000元。（2）由于涉案工程迟延交工，新疆百商投资集团有限公司向水磨沟区人民法院提起诉讼，经法院判决确认，应向新疆百商投资集团有限公司支付迟延交工违约金2,243,433．45元。（3）截止2018年1月19日新疆百商投资集团有限公司总计向新疆拓达建筑安装有限公司付款46,361,996.07元（44,118,562.62元＋243,433.45元））新疆拓达建筑安装有限公司向新疆百商投资集团有限公司提供工程款发票的金额为43,078,748．62元。第七组证据：【用于证明原告向被告丁心齐、马锦霞付款的时间、数额及原告替被告垫付款项的时间、数额、用途，证明截止到2018年1月19日原告向被告付款以及原告替被告垫付款合计金额为54,772,982.17元，对于已经超出建设单位付款金额46,361,996.07元（44,118,562.62元＋2,243,433.45元)的8,410,986.10元(54,772,982.17元-46,361,996.07元)）应当由被告向原告支付。】(1)2014年7月11日，原告向被告支付工程款付款明细表一份，证明原告向被告付款9,056,777.44元；(2)2014年7月22日，原告向被告支付工程款付款明细表壹份，证明原告向被告付款441,631.00元；(3)2014年8月27日，原告向被告支付工程款付款明细表壹份，证明原告向被告付款7,438,911.46元；(4)2014年11月18日，原告向被告支付工程款付款明细表壹份，证明原告向被告付款5,000,000元；(5)2015年8月7日，原告向被告支付工程款付款明细表壹份，证明原告向被告付款6,190,000元；(6)2015年12月25日，原告向被告支付工程款付款明细表一份，证明原告向被告付款7,819,096.58元；(7)2016年9月1日，原告向被告支付工程款付款明细表壹份，证明原告向被告付款：179,082.38元；(8)2016年9月18日，原告向被告支付工程款付款明细表壹份，证明原告向被告付款：1,224,081.14元；(9)2016年8月16日至2017年1月19日，原告替被告垫付材料款、劳务费等明细表一份，证明原告替被告垫付材料款、劳务费等合计445,860元。(10)2016年12月26日，原告替被告垫付劳务费、材料款(有非劳务人员冒充劳务人员以劳务费为由领取的其他款项)明细表一份(水区劳动监察大队监督发放)）证明原告替被告垫付劳务费、材料款3,000,000元。(11)证据名称：2015年12月22日）《新疆九洲宏昌商贸有限公司商品混凝土对证函》一份，上面有被告1的签字，2016年12月6日，《新疆天山筑友混凝土有限责任公司商品混凝土对证函》一份，2016年12月26日，《债权转让协议》一份，2017年1月1日，《房屋抵账协议》一份，新疆九洲宏昌商贸有限公司向原告出具的5,000,000元的《收条》一份。证明：截上2016年12月26日，丁心齐承包的涉案工程项目，经丁心齐核对签字确认，欠新疆九洲宏昌商贸有限公司和新疆天山筑友混凝土有限责任公司混凝土款合计3,568,016.47元(3,051,781.47元+516235.00)。经原告与混凝土公司协商，原告用水西沟镇大庙村C-2的两套别墅，用位于乌鲁木齐市××区新疆海港房地产开发有限公司抵给原告折抵工程款的房屋一套折抵了包括涉案工程在内的混凝土款项，混凝土公司向原告出具了收据，原告替被告垫付的混凝土款3,568,016．47元应当由被告向原告支付。(12)2016年4月18日，沙依巴克区人民法院作出的(2016)新0103民初8059号民事调解书一份、起诉状一份、合同一份。证明涉案工程项目欠新疆天恒时代混凝土工程有限公司混凝土货款371,472.60元，承担案件受理费3,619.92元，新疆天恒时代混凝土有限公司向沙依巴克区人民法院申请执行，后原告替被告垫付了案款375,092.52元(371,472.60元+3,619.92元)）另承担了违约金和该案执行费用。在本案诉讼中，原告只记入了垫付的案款375,092.52元，未记入垫付的违约金以及执行费(对于该案原告垫付的违约金和执行费（原告将另案主张)。）(13)2017年4月19日至2018年1月31日，原告替被告垫付材料款、人工费、租赁费明细表一份，证明原告替被告垫付材料款、人工费、租赁费合计1,034,187.00元，该款项应当由被告向原告支付。款项用途均有记载。(14)证据名称：2016年12月6日，水磨沟区人民法院作出的(2016)新0105民初3128号民事判决书一份，2017年6月13日，乌鲁木齐市中级人民法院(2017)新01民终1486号民事判决书一份，2018年5月29日，水磨沟区法院的结案审批表一份（状态是执行完毕）。证明：因丁心齐承包的涉案工程，新疆拓达建筑安装有限公司替丁心齐垫付水磨沟区法院刘宪春案款168,762.67元，(新疆拓达建筑安装有限公司缴纳的该案上诉费3,300．00元，记入2016年8月16日至2017年1月19日垫付的款项明细表内)该款项应该由被告向原告支付。(15)证据名称：2018年1月18日，原告替被告垫付劳务费、材料款明细表一份(水磨沟区劳动监察大队监督发放)。证明：用于证实原告替被告垫付劳务费、材料款2,567,237.00元，该款项应该由被告向原告支付。(16)证据名称：2018年10月25日）原告替被告垫付张庆滨塔吊租赁费收款收据一份，张庆滨的身份证复印件一份，证明一份，2016年5月31日丁心齐出具给张庆滨的证明一份，原告从银行的取款凭证两份，收据一份。证明内容：原告替被告垫付张庆滨塔吊租赁费85,000元，该款项应当由被告向原告支付。(17)证据名称：2017年9月10日，水磨沟区人民法院作出的(2017)新0105民初921号民事判决书一份，2018年7月18日，乌鲁木齐市中级人民法院作出的(2018)新01民终1747号民事判决书一份，2019年5月7日，水磨沟区人民法院向原告出具的收到执行案款收据一份(金额236,013.06元)。证明内容：丁心齐承包的涉案工程欠付乌鲁木齐经济技术开发区宏建建筑机械设备租赁站租赁费，租赁站向法院提起诉讼，经判决确认后租赁站向法院申请执行，法院从原告账户扣划案款236,013.06元，该款项应当由被告丁心齐向原告支付。(18)证据名称：2018年9月12日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出的(2018)新0105民初1881号民事调解书一份，2018年1O月30日，新疆兵团建工金石商品混凝土有限责任公司《收款收据》一份、银行电子回单一份、银行转账凭证一份，2018年11月29日，新疆兵团建工金石商品混凝土有限责任公司《收款收据》一份、银行电子回单一份、银行转账凭证一份。证明内容：被告丁心齐因承包的涉案工程欠新疆兵团建工金石商品混凝土有限责任公司混凝土案款以及相关费用合计198,900.00元，原告替被告垫付了该款项，应当由被告向原告支付垫付的款项。(19)2019年1月22日，原告替被告垫付劳务费等明细表一份。用于证实原告替被告垫付劳务费等3,500,900.00元(水磨沟区劳动监察大队监督发放)该款项应当由被告向原告支付。(20)证据名称：2016年4月28日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出的(2015)水民三初字第1838号民事判决书一份，2016年9月29日，乌鲁木齐市中级人民法院作出的(2016)新01民终2995号民事判决书一份，2016年4月28日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出的(2015)水民三初字第1839号民事裁定书一份；2017年3月7日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出的(2017)新0105执328号执行通知书一份。证明内容：涉案工程由于丁心齐的延迟交工，法院已生效判决以及执行通知书【在执行通知书中出现笔误，生效判决案号应为(2015)水民三初字1838号，不是1839号】确认，应向新疆百商投资集团有限公司支付延迟交工违约金2,243,433.45元(2,218,845.00元+24,588.45元)）在新疆百商投资集团有限公司申请执行后，新疆百商投资集团有限公司直接从应付新疆拓达建筑安装有限公司工程款的数额中扣除，该款项应当记入新疆拓达建筑安装有限公司向丁心齐已付款的数额中，由丁心齐承担。证据（21）：付款明细表一份，证明记载上述20项款项付款时间，及金额。根据以上(1)至(20)项款项明细证明，截止到2018年1月19日，原告新疆拓达建筑安装有限公司向被告丁心齐、被告马锦霞付款以及原告替被告丁心齐、马锦霞垫付款合计金额为54,772,982.17元，对于已经超出建设单位付款金额46,361,996.07元(44,118,562.62元+2,243,433.45元)8,410,986．10元(54,772,982.17元-46361996.07元)）应当由被告丁心齐、马锦霞向原告支付，迟延支付应当支付利息。保单保函一份、利息清单一份，证明我方申请财产保全花费19,984元，我方认为保全费属于应该由被告承担的费用。2014年-2016年12月30日丁心齐出具的工程款收条50张、金额24,360元的诉讼费收条1张，合计金额为1,903,204.18元税金收条4张，丁心齐签字的资金分配计划表1张，证明：这55张收据总计金额是33,787,263.96元，2016年以前双方约定是按照5.44%缴纳税金，2016年税改后按照3.5%缴纳税金，另提供材料发票。根据丁心齐出具的1,903,204.18元税金收条4张对应的工程款大概4000万左右，2016年年底丁心齐未签字的垫付款及法院的判决将近1,400万元左右，对于超出甲方已经支付工程款46,361,996.07元（包括迟延交房违约金及垫付款在内）超出部分被告应当予以返还。保全担保费发票1张、保单1张、保全裁定书1份，证明：原告因申请保全产生担保费19,984元的费用，属于合理的诉讼费用，应当由被告承担。被告丁心齐、马锦霞共同质证意见为：对建设工程施工合同两份、百商·托斯卡纳小城一期1#至13#、27#号楼1-3层住宅部分、地下负一层及地下车库工程施工补充协议一份的真实性认可、对原告证明的问题不认可，合同上写的发包方是百商集团，承建方式原告拓达公司，所以施工合同的主体是原告不是被告。对《承诺书》的真实性、合法性、关联性不认可，仅对上面被告1的签字认可。原告以承诺书认为双方是合同关系是不成立的，上面没有原告公司的章子，承诺书上不能证明被告的行为是自己的行为，原告除了给被告丁心齐打款材料款和农民工工资外，没有打过任何款项。原告给被告打工资，说明原告与被告丁心齐是劳动合同关系，如果被告是承包人，那么所有款项应该是被告丁心齐全权掌握支付，但是涉案项目的款项是原告公司财务账务支出的，对2016年5月27日乌鲁木齐市中级人民法院2014年7月21日至2016年8月18日，原告新疆拓达建筑安装有限公司向被告马锦霞农业银行账户转款凭证21份出具的新疆维吾尔自治区非税收入一般缴款书(收据)一份(上诉费收据)、新疆拓达建筑安装有限公司向代理人王军祥通过银行转账24,360元凭证一份、2016年5月28日丁心齐出具收到上诉费的收条一份、(2016)新01民终2995号新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书一份。真实性认可，上面显示打款人是宋红梅，宋红梅是原告公司的财务，所以不能证明是被告打款，公司付款必须有项目负责人签字，财务总监宋红梅才能支付，这个不能证明被告丁心齐与原告是承包关系。对2014年7月21日至2016年8月18日，原告新疆拓达建筑安装有限公司向被告马锦霞农业银行账户转款凭证21份的真实性不认可，我方要求原告公司出示原件。这是原告公司打印出来的。对证据6付款明细的真实性、合法性、关联性均不认可。因为是原告单方自己制作的，没有提供百商集团给原告付款的明细的原件，而且百商集团与原告公司就工程还没有结算，所以不能证明百商集团应付原告公司的金额。对第七组证据中9、10号没有被告1的签字。其余的18份有被告丁心齐的签字。这个证据上面有原告公司材料员同意付款后被告丁心齐作为项目负责人签字付款，这是证明原告公司应该支付的款项，不是原告支付给被告丁心齐个人的。这个付款都是应该支付的材料款，人工工资。2014年7月11日、2014年7月22日、2014年8月27日、2014年11月18日、2015年8月1日、2015年11月25日、2015年11月25日、2016年9月1日、2016年9月18日、这些付款明细上下方丁心齐的签字是我签的。对于第六组、第七组的证据原告也表明由原告公司财务人员说明，我方下次再质证。对第八组证据的真实性认可，关联性不认可，我方认为与本案无关。对利息清单的真实性、合法性、关联性都不认可。对2016年5月28日金额24,360元的诉讼费收条1张仅对上面丁心齐签字认可，对原告证明问题有效性、真实性均不认可。24360元是拓达公司交给受理案件的法院。我方未收分文。对2014年7月14日税金收条（我方认为日期有改动）、2015年8月7日税金收条上的丁心齐签名的真实性认可，对2014年8月28日税金收条、2015年12月15日税金收条的丁心齐签名的真实性不认可，不是丁心齐书写的。对上述4份税金收条原告证明问题及有效性及关联性均不认可。我方未收到一分钱税金，税金数额巨大，一百多万元我方要求原告提交真实交付税金的凭证。我方仅对原告出具的2014年-2016年12月30日工程款收条50张上的丁心齐签字的真实性认可，对原告证明的问题及有效性、关联性不认可。上述50张收条里面的款项都是原告方支付给工人的工资、材料款、水电、劳务费等涉案工程开支，上面都有标注相对方，可以证明款项支付给谁了，我方没有收到1分钱的款项。丁心齐签字的资金分配计划表1张上的丁心齐签字的真实性认可。对原告证明的问题及有效性、关联性不认可。该证据仅是证明被告作为工地负责人和财会人员核对工程开支。这些款项是拓达公司财务总监、会计王江花和我一起核算的，是财务总监宋红梅签字后才由拓达公司直接发放给资金表上所列的个人或公司的。本院对诉讼费收条、2014年7月14日税金收条、收条50张，资金分配计划表上为被告丁心齐签字的真实性予以确认，本院对《建设工程施工合同》、补充协议、承诺书、一般缴款书、转账凭证、收条、民事判决书、民事调解书、起诉状、合同、保单保函、交易凭证、保全裁定书、保全担保发票真实性予以确认。被告丁心齐、马锦霞提交如下证据：证据1.2013年11月1日乌鲁木齐建设工程造价施工合同备案登记表2份、2013年12月2日致函1份、2013年12月17日承诺书1份、2013年12月23日廉政协议1份、2014年5月10日工程联系单1份、2014年8月28日百商托斯卡纳，新疆拓达建筑安装有限公司工资表2份、2014年11月20日报告1份、2015年7月28日申请书1份、2015年11月21日函2份，2015年11月9日回函2份，2016年5月16日授权委托书1份，（2017）新01民终1486号判决书1份，2016年7月21日授权委托书1份，证明：丁心齐是原告百商托斯卡纳小城项目的负责人，是原告聘请的涉案工程项目负责人，与拓达公司不存在挂靠承包关系，丁心齐就涉案工程履行管理职责对外发生的法律行为是履行职务行为，其法律后果应由原告承担。2015年11月21日函2份上面有丁心齐的签字，原告公司公章，还有监理单位盖章及负责人闫总监的签字。2019新01民终2172号判决书1份证明该判决书第9页法院认定“2014年8月28日加盖拓达公司的工资表、2015年7月28日加盖拓达公司公章的申请书的真实性、合法性、关联性均予以确认”可以显示本案被告丁心齐系原告承建的项目工程上的项目负责人。判决书第10页“经二审法院给开发商百商公司徐乐做的询问笔录，该笔录中反映原告拓达公司曾向百商公司出具过多份授权丁心齐办理涉案工程相关事宜的授权委托书，二审判决对该询问笔录的真实性、合法性、关联性均认可”本案被告丁心齐不是原告所说的挂靠承包关系，本案被告丁心齐系原告涉案工程项目负责人，就涉案工程所签署的所有材料文件均是履行职务行为。证据2.银行流水单24张金额共计654,600元；收条、领条、收据、借条等支付票据共计99张金额共计3,705,770元，证明：上述票据和流水单可以证明我方在收到打入马锦霞卡中的款项，丁心齐作为涉案项目负责人代表拓达公司支付涉案工程零星工人工资、材料款等杂物开支，我方为拓达公司垫付款项金额远远高于收到打入马锦霞卡中的款项。故丁心齐不但没有收到原告支付的一分钱款项还垫付涉案工程上的部分开支，丁心齐保留追究原告偿还垫付款项的权利。上述我方垫付的款项都是与拓达公司的会计核对过，在原告第一次开庭提交的工程款付款明细上有标注。原告拓达公司质证意见为：对2013年11月1日乌鲁木齐建设工程造价施工合同备案登记表2份的真实性、合法性认可，关联性不认可。丁心齐不是工程项目负责人。对2013年12月2日致函1份的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据上的印章不是我公司的，鉴定报告中使用丁心齐保管的材料作为检材，但选用的部分样材中仍然是丁心齐保管的材料，用丁心齐保管的材料和检材进行比对，肯定结果是一致的，但并不能证明印章是真实的。2013年12月17日承诺书1份的真实性、合法性、关联性均不认可，我方也没有向百商出具过该承诺书，劳保统筹费不可能在工程没有完工的情况下进行退还。2013年12月23日廉政协议1份的丁心齐的签字我方认为是后期加上的。我方在诉讼中提供该证据。在我方持有的廉政协议上没有丁心齐的签字，且在我与百商的案件中百商提供的廉政协议上也没有丁心齐签字，可以证实丁心齐签字是后期加上去的。2014年8月28日百商托斯卡纳，新疆拓达建筑安装有限公司工资表2份（1张正反面）的真实性、合法性、关联性均不认可。印章不是我公司的，工资表上所列的人员不是我公司员工，我们也没有向他们发放工资。2014年11月20日报告1份的真实性、合法性、关联性均不认可。印章不是我公司的，丁心齐的签字我方认为是后期加上的。2015年7月28日申请书1份的真实性、合法性、关联性均不认可。2015年10月21日函2份的真实性、合法性、关联性均不认可。2015年11月9日回函2份的真实性不认可，对上面的丁心齐的签字我方认为是后期加上的。2016年5月16日授权委托书1份的真实性、合法性、关联性均不认可。（2017）新01民终1486号判决书1份的真实性认可，关联性不认可，该案件诉讼中丁心齐还有工程款，我方可以协助法院扣除工程款，我方确认该判决已经生效已经执行完。2019新01民终2172号判决书1份的真实性认可，对关联性和证明的问题不认可。仅对判决是中级人民法院作出的事实认可，对被告丁心齐是工程项目负责人履行职务行为是不认可的，我方认为中级人民法院作出的判决就是相互矛盾的，有些判决认定丁心齐是职务行为，有些判决是表见代理行为，而我方认为表见代理行为和职务行为不可能在同一项目中同一个人身上同时存在，我方认为即不是表见代理行为，且表见代理行为构成要件是签订合同时，也不是职务行为。被告和我方之间就是建设工程承包合同关系。该工程承包合同关系事实在判决书中也有表述，但在本判决书中没有。2016年7月21日授权委托书1份的真实性认可。对被告证明的问题不认可，该项目就是被告承包的，被告去劳动监察大队处理他的工程项目上欠付相关人员工资就是他的工作。对银行流水单24张金额共计654,600元仅对加盖有红色印章的真实性认可，关联性、合法性不认可。被告在法庭上的陈述和提交的证据是相互矛盾的，假若是职务行为，不可能存在员工为单位垫付款项高达上百万事实，且丁心齐没有垫付能力。收条、领条、收据、借条等支付票据共计99张的真实性、关联性、合法性均不认可，该证据中相当部分字迹是同一人书写，且该证据与其抗辩相互矛盾。基于现有证据及已经生效的（2019）新01民终2172号判决书，本院对证据1的真实性予以确认，对证据2具有银行资金交易流水作为支付凭证的证据的真实性予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:   原告拓达公司与案外人新疆百商投资集团有限公司（以下简称百商公司）就托斯卡纳小城一期1#-7#楼连排住宅及其地下车库、托斯卡纳小城一期8#-13#楼连排住宅及27#公寓楼及地下车库（以下简称涉案工程）工程分别签订建设工程施工合同，并签订了补充协议。   两份乌鲁木齐建设工程造价施工合同备案登记表（备案编号：S2013-023、S2013-024）显示：涉案工程施工单位一栏为新疆拓达建筑安装有限公司，项目经理联系人一栏为“赵志祥”、“丁心齐”，经办人单位一栏加盖有名为“新疆拓达建筑安装有限公司”（带有编号）公章，备案机关一栏有“乌鲁木齐市水磨沟区建设局合同备案章（1）”，备案日期“2013年12月12日”。   落款时间为2013年12月2日，落款处加盖有名为“新疆拓达建筑安装有限公司”（带有编号），有手写“工地负责人：丁心齐”的致函显示有以下内容：新疆百商投资集团有限公司：我公司承揽的由贵公司开发建设的百商.托斯卡纳小城一期1#-13#、27#楼及地下车库的施工工程我公司投标文件中所编制的经济标，该工程总价款为人民币……一切以我公司和贵公司签订的《百商.托斯卡纳小城一期1#-13#、27#楼号楼1-3层住宅、地下负一层及地下车库工程施工补充协议》为准。特此致函。   落款时间为2013年12月17日，落款处加盖有名为“新疆拓达建筑安装有限公司”（带有编号），有“经办人：丁心齐（这三个字为手写）”的承诺书有以下内容：《新疆百商投资集团有限公司：按照与桂东四签订的托斯卡纳小城一期1#-13#、27#楼号楼1-3层住宅、地下负一层及地下车库工程施工补充协议》第十二条第五项约定，劳保统筹由我公司缴纳并办理返还，现由于……。   落款时间为2013年2月23日，落款处加盖有“新疆拓达建筑安装有限公司（合同专用章）（带有编号）”、加盖有“张文学印”和“丁心齐”签字、“新疆百商投资集团有限公司委员会”印章的廉政协议显示有以下内容：为保证公司业务往来中廉政工作，保证工作的高效优质、保证公司资金及财产安全，保护本公司员工不触犯法律法规和公司规定，……。（原告拓达公司曾在本案件中申请对上述廉政协议上丁心齐签字形成时间进行鉴定，本院依法摇号确定委托鉴定机构，鉴定机构回复超出本机构司法鉴定业务范围，本院告知原告后，原告方明确表示不申请鉴定并知道相关风险。但是认为丁心齐提交的廉政协议上的签字是后期加上去的。）   落款时间为2015年7月28日，落款处加盖“新疆拓达建筑安装有限公司”（带有编号）印章和机打“工地负责人：丁心齐”的申请书有以下内容：由于本公司资金紧张，目前百商集团支付托斯卡纳小城1#-13#、27#别墅小区，预付本单位（新疆拓达建筑安装有限公司）工程款，陆佰壹拾玖万，现急需开发票，因本单位没有资金开发票，先申请百商集团公司先预付叁拾伍万给本单位开发票为感。   落款时间为2016年5月16日，落款处加盖“新疆拓达建筑安装有限公司”（带有编号）印章的授权委托书有以下内容：新疆百商投资集团有限公司我单位现授权委托丁心齐同志前去贵公司办理托斯卡纳小城1#-13#、27#楼及地下车库连体别墅工程进度款批款事宜。请给予办理。   除此之外，还形成过加盖“新疆拓达建筑安装有限公司”（带有编号）印章，有“工地负责人”或“负责人”丁心齐签字的工作联系单、报告、函、回函等，被告丁心齐签字的承诺书。另，形成落款为丁心齐签字的手写收条，内容有不同，主要为“今收到拓达建筑安装有限公司百商托斯卡纳小城1-13号楼工程款：XXX(收条不同，数据不同)丁心齐”。   另查，已发生法律效力的（2017）新01民终1486号判决书中【上诉人（原审被告）新疆拓达建筑安装有限公司、被上诉人（原审原告）刘宪春、被上诉人（原审原告）刘开陆、原审被告丁心齐】中有以下内容（部分）：一审法院认定事实：丁心齐系拓达公司承建百商托斯卡纳小城工程的负责人……。一审法院认为，……庭审查明，丁心齐系拓达公司承揽的百商托斯卡纳小城工程的负责人。……本院二审中，各方当事人未提交新证据，且对一审认定事实无异议。……综上，拓达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。已发生法律效力的（2019）新01民终2172号民事判决书【上诉人（原审被告）新疆拓达建筑安装有限公司、被上诉人（原审原告）新市区安宁渠镇金利达新型建材厂、被上诉人（原审被告）丁心齐】中有以下内容（部分）：本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁心齐提供：（一）2014年8月28日加盖拓达公司公章的工资表，证明丁心齐是拓达公司百商托斯卡纳项目负责人，涉案《工业品买卖合同》中签字的马克强、李守斌分别是托斯卡纳项目的施工员及库管。拓达公司亦未向工资表中的人员给付过工资。故对该份工资表的真实性、合法性、关联性不予认可。金利达建材厂认为该工资表与3593号案件出示的证据一致，可以证实工资表上人员的身份情况。故对该工资表的真实性、合法性、关联性予以认可。在拓达公司未能提供相应反驳证据的情形下，本院对该工资表的真实性、合法性、关联性予以确认（在本院本案庭审中，被告丁心齐亦出示工资表证据）。(二)2015年7月28日加盖拓达公司公章的申请书，证明丁心齐系工地负责人，拓达公司认为公章并非其公司印章，拓达公司从未向托斯卡纳项目出具过此种申请。故对该申请书的真实性、合法性、关联性不认可。金利达建材厂对该申请书的真实性、合法性、关联性予以认可。在拓达公司未能提供相应反驳证据的情形下，本院对该申请书的真实性、合法性、关联性予以确认。2019年8月14日,本院工作人员向百商集团托斯卡纳项目工程部经理徐乐进行调查,形成询问笔录及通话笔录各一份。在该笔录中,徐乐陈述:涉案项目先期与百商集团沟通的是丁心条,丁心齐是项目负责人，拓达公司曾出具过授权委托手续给丁心齐及马克强,授权丁心齐参与项目生产及与我公司对接的权限,授权马克强参与项目生产及工程结算的权限;施工前期,马克强由丁心齐发工资,但后期丁心齐提前立场后,马克强又在工地待了一年,拓达公司还出具了委托结算的手续给马克强;目前由于百商集团内部发生问题,档案室被封存,因此该份授权委托手续无法调取。丁心齐对该份询问笔录及通话笔录中“马克强是代表丁心齐的,马克强是丁心齐给他发工资”这句话的真实性不予认其余内容的真实性均予认可。拓达公司认为该份询问笔录及通笔录内容不真实,徐乐系虚假陈述,拓达公司未向马克强出具任何授权委托书。故对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。金利达建材厂对该证据的真实性、合法性、关联性均予认可,该证据能够证实丁心齐和马克强是涉案项目的项目负责人,在与我厂的工程结算中也是由马克强出面结算的。本院对该份询问笔录及通话笔录的真实性、合法性、关联性均予以认可。能够证实拓达公司曾向丁心齐、马克强出具过相应授权委托手续，委托马克强办理项目结算事宜。……，综上所述，拓达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。   本院认为，本案的争议焦点一为被告丁心齐与原告拓达公司关系，依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条之规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告拓达公司起诉主张原告拓达公司与被告丁心齐之间是承包合同关系，被告抗辩称被告丁心齐系履行职务行为，但在本案中，依据现有证据，具有法律上备案效力的乌鲁木齐建设工程造价施工合同备案登记表显示丁心齐为项目经理联系人，且与本案相关联的其他已经生效判决（本院查明事实部分已经引述，在此不予累述）对“丁心齐系拓达公司承建百商托斯卡纳小城工程的负责人”事实已确认，对“2014年8月28日加盖拓达公司公章的工资表”真实性予以确认，基于高度盖然性的证明标准，原告证据不足以证明其上述主张，依据谁主张谁举证原则，本院对原告上述诉讼请求不予支持。本案争议焦点二为原告拓达公司要求两被告承担相关给付责任有无事实及法律上的依据，因原告拓达公司要求两位被告承担给付责任的前提为原告拓达公司与被告丁心齐之间为承包合同关系，故本院对原告拓达公司要求两位被告承担相关给付责任的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条的规定，判决如下：   驳回原告新疆拓达建筑安装有限公司全部诉讼请求。   案件受理费74,182.93元（原告已预交81,744元），由原告新疆拓达建筑安装有限公司承担,余款7,561.074元由本院退还给原告新疆拓达建筑安装有限公司。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。   审  判  长   唐 楠   人民 陪 审员   宋 峰   人民 陪 审员   邢红杰   二 〇 二 〇 年 七 月 十 八 日   书  记  员   齐 敏