广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1096号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨博民，男，2000年4月27日出生，汉族，高中文化，户籍地陕西省宝鸡市金台区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年6月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人饶庆松，北京大成（深圳）律师事务所律师。辩护人严媛媛，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨帆，男，1985年12月28日出生，汉族，专科文化，户籍地天津市和平区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人杨莹，广东竞德律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人杨博民、杨帆犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月10日作出（2019）粤0306刑初4086号刑事判决。宣判后，原审被告人杨博民、杨帆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人杨博民本系在校学生，2019年3月左右通过知乎网站了解到有人出售俗称“聪明药”的阿某1达非尼，并通过QQ得知有人有购买需求，遂萌生贩卖牟利念头。后其通过淘宝联系到上家“供阿某1”（即被告人杨帆），通过加入阿某1达非尼QQ群获取买家信息。其与买家沟通好交易细节后即以微信通知杨帆，通过支付宝扫码（杨帆提供，昵称“哈努曼”，归其印度上家所有）支付后由杨帆负责发货。杨博民用以上方式贩卖阿某1达非尼约十余次，每次获利五十元至一百余元不等。被告人杨帆本系艾滋病患者，在购买药物过程中认识了一名印度人“阿某2”，遂萌生让其代购阿某1达非尼念头。2019年3月其经人介绍认识杨博民（微信昵称“好名字”）后，得知其是学生，有购买阿某1达非尼需求，遂与之约定以150元一盒的价格向其出售，并让印度人“阿某2”从印度购买后，将利润换算为艾滋病药物一同寄回，其再按杨博民提供的地址发货，每出售一盒阿某1达非尼其可获利30元左右，其通过杨博民贩卖阿某1达非尼约十余次。2019年6月7日中午，举报人裴某1在QQ上得知昵称为“biu~”（即被告人杨博民，QQ号码11×××62）处有阿某1达非尼出售，遂将此情况反映给公安机关，后在民警安排下与之联系。杨博民因曾被举报，故要求举报人先行付款再发货，举报人裴某1依言付款后，2019年6月10日下午，杨博民向其发送快递单据（顺丰，365348412269）并告知已发货。2019年6月12日举报人在深圳宝安取货后，民警从中提取阿某1达非尼（Armodafiniltablets）合计50粒，经鉴定其中含有阿某1达非尼成分，含量为49.4%（494mg/g）。2019年6月20日，被告人杨博民在陕西宝鸡市被抓获，2019年6月25日，被告人杨帆在天津被抓获。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的以下证据：一、被告人的供述和辩解及辨认笔录：1.杨博民：称2019年3月左右，我通过“知乎网站”看到有人销售阿某1达非尼，我知道这类药品能提神醒目，后来发现有人需要这类药，我就想通过低买高卖来赚取差价获利，我通过淘宝店铺认识了销售这类药品的人员，淘宝店铺老板介绍我认识药品的上线是一个天津人，我们通过微信认识，备注“供阿某1”微信账号都记在手机里，后我加入了阿某1达非尼的QQ群，群里有人需要阿某1达非尼，我看到后就联系他们，约定好价格和收货地址就将地址转发给备注“供阿某1”的微信账号，“供阿某1”就依照地址发货，“供阿某1”给我一个支付宝的收款二维码，我利用支付宝给他转账，一部分利润留给自己。我在“供阿某1”那里购买是每盒（50粒）150元，向外贩卖每盒260元，有时候也卖200左右。这类的交易大概有20-30次，收货地址大概在深圳、山东等地，我个人大概获利2000-3000元。我吃过一次阿某1达非尼，用后感觉自己精神高度紧张，高度集中，没有嗜睡。我不知道阿某1达非尼是否是毒品，但我知道阿某1达非尼是吃了提神的，贩卖是非法的。辨认出自己的QQ账号“biu~”、ADHD交流群、ADD患者治疗交流群、ADHD互助群，辨认出其在群内的聊天记录是自己向QQ群成员推销阿某1达非尼的聊天记录；辨认出其出售阿某1达非尼给深圳市宝安区客户的聊天记录；辨认出其发货给购买阿某1达非尼客户的快递单；辨认出其付款给“供阿某1”购买阿某1达非尼的支付宝截图、其付款给上家扫描的二维码；辨认出自己和“供阿某1”的微信信息及二人的微信聊天记录截图；2.杨帆：2019年3月份左右，一个叫“好名字”的人通过微信跟我联系“阿某1达”药多少钱一盒，确定好价格后，“好名字”将买药人的地址发给我，并用支付宝转钱给我，我就按地址发货，我认识一名叫“阿某2”的印度人，通过从印度购买“阿某1达”转手卖给他人，每盒卖132元，加上邮费18元，共150元，我每卖出一盒有30-35的纯利润，我通过“好名字”卖出了30多盒，通过“好名字”贩卖“阿某1达”药共获利1200元左右，我将一个叫“哈奴曼”支付宝账号发给“好名字”，他点链接就转钱过来，我只卖给“好名字”，并没有卖给其他人，每次“好名字”找我要，我就联系那个印度人，印度人邮寄给我，印度人会把我的利润换算成其他控制HIV的药品邮寄给我，我知道“阿某1达”是禁药。辨认出自己与“好名字”的微信信息与微信聊天记录截图；辨认出其给“好名字”发货阿某1达非尼的快递单及药品图片。二、证人裴某1的证言及辨认笔录：证实了向一名QQ名叫“biu~”的人购买阿某1达非尼的经过。称共买了一盒，内有50粒，共260元。辨认出与“biu~”的聊天记录截图；辨认出自己的QQ号；辨认出“biu~”寄给其的快递。三、书证、物证：1.涉案毒品（共50粒）、快单和作案手机照片；2.收案登记表、抓获经过、称量、取样笔录、扣押提取笔录、扣押决定书、扣押清单、电子证据提取记录、固定电子证据清单、微信聊天记录截图、转账记录、被告人身份信息、QQ聊天记录截图、支付宝转账记录；3.2020年3月15日东方派出所出具的情况说明：我所在办理杨帆、杨博民贩卖毒品案中；办案民警在抓获嫌疑人后，民警已口头告知其案件中毒品的提取、扣押、称量和封装情况，嫌疑人对此无异议；在毒品的提取、扣押、称量和封装时并没有抓获嫌疑人，而嫌疑人的身份不明确在案件中裴某1是案件的物品持有人，也是毒品称量封装时的见证人，因此办案民警让裴某1在毒品封装袋上签名；4.2020年3月18日东方派出所出具的情况说明：我所在办理杨帆、杨博民贩卖毒品案中，毒品扣押笔录时间为2019年6月12日19时35分至2019年6月12日19时45分，笔录地点为深圳市宝安区石岩街道砖厂村5巷1号1楼，见证人为吴某；案件中毒品称量、取样笔录时间为2019年6月12日20时01分至2019年6月12日20时21分，笔录地点为深圳市公安局石岩派出所，见证人为黄某；案件中的对毒品的扣押、称量、取样均为涉案毒品，公安机关所制作的扣押笔录与称量、取样笔录均与实际情况相符。四、鉴定意见：1.广东南天司法鉴定所出具的粤南[2019]毒鉴字第2394号司法鉴定意见书：送检的疑似毒品中检出莫达非尼成分；2.广东南天司法鉴定所出具的粤南[2019]毒鉴字第3941号司法鉴定意见书：送检的疑似毒品中检出莫达非尼成分，其含量为49.4%。原判据此认为，被告人杨博民、杨帆无视国家法律，多次贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。关于二辩护人提出的无罪辩护意见，本案涉案毒品提取的检材数量符合法律规定；公安机关出具了情况说明，证明已对扣押、称量、取样情况口头告知被告人，虽未以书面形式通知被告人，证据存在一定瑕疵，但涉案毒品的扣押、称量、取样均有同步录音录像，且涉案毒品并非散装，二被告人也曾对每盒药品内共50粒的事实做过相关供述，故对扣押清单、称量、取样笔录等书证予以采信；举报人作为见证人在封口处签名，虽有瑕疵，但不能据此认定该份检材的非法性；被告人杨博民与杨某在2019年3月已就贩卖毒品达成合意，且有稳定毒品的来源，公安机关采取特情贴靠、接洽而破获案件，不存在犯意引诱，应当依法处理。辩护人相关辩护意见不予采纳。被告人杨博民辩称不知道所卖阿某1达非尼是毒品，经查，根据其与他人的聊天记录，其对所卖药品的违法性是明知的，并有逃避侦查的意识，其相关不知情的辩解不予采纳。关于二被告人是否构成多次贩卖毒品，二人在侦查机关多份笔录及第一次庭审时，均对自己多次贩卖毒品的事实予以承认，且在案有二人的聊天记录及支付宝转账记录予以佐证，结合二被告人与举报人裴某1的交易，也是通过微信沟通确定发货地址及支付毒资，后实际邮寄并被查获的事实，现有证据能够形成完整的证据链条，对二被告人多次贩卖毒品的事实足以认定。二被告人在贩卖毒品的过程中所起作用相当，不予区分主从犯。被告人杨博民虽口头承认控罪，但对公诉机关指控的主要犯罪事实予以否认，不能认定其具有认罪坦白情节。辩护人相关从轻处罚意见不予采纳。被告人杨帆承认犯贩卖毒品罪，但仅承认一次贩卖毒品的事实，在量刑时予以考虑。综合考虑二被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定作出判决：一、被告人杨博民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人杨帆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元。三、扣押的手机一部、毒品50粒依法予以没收。宣判后，原审被告人杨博民上诉提出：请求撤销原判决，依法改判上诉人无罪。上诉人杨博民，作为在校学生,对聪明药系毒品不具有客观认识，也不具有认识的可能性，不具有贩卖毒品的主观故意。本案毒品的扣押、提取、称量、取样、鉴定程序存在重大瑕疵，公安侦查机关无法补正并作出合理解释，相关证据应当依法予以排除，原审法院却将这些证据作为定案证据，存在重大错误。本案侦查程序存在重大问题，无法排除合理怀疑以得出唯一性结论，相关证据应当依法予以排除其一，本案毒品扣押、称量、封装场所不符合规定。根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（以下简称《规定》）第九条，毒品应当现场提取、扣押、称量、封装，确有特殊情况经批准，可以在其他场所进行，但应拍照固定并书面说明。本案中不存在特殊情况，却在未经部门负责人批准情况下在派出所内进行扣押、称量、封装，移动前后也未拍照固定，不符合程序规定，无法保证毒品的同一性。其二，毒品称量、取样、封装、见证程序存在诸多问题，一审法院却未予核实。按规定，颗粒状毒品混合后的检材质量不得少于一克，而本案中检材重量第一次0.78克，第二次0.81克，均不合法。两次鉴定均未按规定将扣押、称量、取样情况、鉴定意见书以告知书形式向上诉人说明。毒品的扣押、称量、取样、封装过程的见证人不符合程序，《称量、取样笔录》显示的见证人为黄某，但封装时却是由与本案具有利害关系不具有见证人资格的举报人裴某2作为见证人签字。根据本案光盘可知毒品称量、取样、封装由同一侦查人员完成，但封装袋签名的侦查人员与称量、取样笔录签名人员不一致。第二次毒品鉴定全过程均没有见证人、被告人签字，上诉人杨博民当时已经在押，让其在称量、取样时在场，并未有任何客观障碍，但公安机关未能让其在场，其无法对毒品的包装是否完整、称量取样的操作是否真实准确进行现场判断，系重大程序错误。第二次《司法鉴定意见书》鉴定过程载明由鉴定人员陈某、焦台风进行，但签名人员却为欧军和陈某。其三，第二次鉴定的毒品无出库等文件，检材来源无法确定。根据《公安机关缴获毒品管理规定》，对涉案毒品的保管、出库均有严格规定。但本案中，辩护人查阅了全部案卷，均没有发现涉及毒品出库登记、审批、封装、送检、交还手续，重新称量毒品来源的客观性值得怀疑，并且第二次称量的毒品重量与第一次不符，侦查机关也未予以说明。其四，毒品及手机扣押程序存在问题。毒品于2019年6月12日扣押，扣押清单、记录、决定书及称量取样等均于6月12日完成，但公安机关拍摄的快递图片、毒品图片（5张），见证人裴某2签字时间为13日，存在倒签问题。毒品于6月12日在深圳称量、取样时，见证人为黄某，6月20日在宝鸡扣押上诉人手机时，见证人也为黄某，不合理。综上，本案毒品的提取、扣押、称量、取样、送检及手机扣押程序存在重大瑕疵，导致现在存放在侦查机关相关部门的物品是否系现场查获的疑似毒品存疑，送检的样品是否系现场查获的疑似毒品存疑，侦查机关无法补正且不能作出合理解释，可能严重影响司法公正。因此本案提取扣押笔录、取样笔录、依据送检样品得出的鉴定意见，均不能作为认定本案事实的依据，对相关证据应当依法予以排除。针对上述程序问题，公安机关一审首次开庭后重新补充出具了两份《情况说明》，但该《情况说明》并不足以补正或合理解释，一审法院却错误将其作为定罪证据使用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第101条“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”本案中两份情况说明只有侦查机关盖章，无侦查人员的签名，不符合法律规定。本案认定事实存在重大错误。上诉人开始贩卖聪明药的时间并非2019年3月。其3月在知乎了解到聪明药并自购一盒用于缓解学习压力，直至高考结束后于2019年6月10日才开始贩卖并卖出第一盒，以上事实有QQ微信聊天记录、转账记录予以证实。本案查获属实的毒品数量仅有一次，并不存在多次贩卖的问题。根据同案犯杨帆第二次庭审供述，其发给上诉人的快递单与毒品合照图实乃使用一盒毒品与多张快递单拍出，除本案查货毒品外，其他的毒品均为假货。且根据杨帆2019年7月9日的讯问笔录称“每次好名字（杨博民）找我要，我就联系那个印度人，然后印度人邮寄给我后，我再邮寄给好名字”。自印度邮寄至中国，一般需要一周甚至更长时间，但本案中杨博民卖出的第一盒药品6月10日才告知杨帆发货，6月12日深圳买家便收到，说明药品并非自印度发货，故关于药品来源及真实性的问题仍需查实。毒品案件中，认定所涉毒品重量至关重要，也直接关系到上诉人的量刑。结合本案全部证据，除贩卖至深圳的第一盒药品外，对其他交易记录仅有快递单截图，并无收货人的证人证言，也无收货物流信息详情、签收记录，更无实物证明材料，无法证明是否实际寄出、是否实际收货，也无法证明其中的物品是否为阿某1达非尼及其具体的构成、成分、含量等，因此不足以认定为贩卖毒品的行为。上诉人不具有贩卖毒品的主观故意。根据上诉人第一次讯问笔录（P3）,公安讯问其阿某1达非尼的作用时，上诉人回答“是一种精神类药品，提神用的”“知道这类药品是提神醒目”，并不知道其属于毒品，第二次讯问笔录（P1）“我不清楚这是否是毒品”。其三月份因备考压力大，曾自购一盒试吃，“用后感觉自己精神高度紧绷，高度集中，没有嗜睡”，与上诉人实际意欲购买并借此缓解备考压力、提高学习效率的学习保健品功能一致。上诉人通过知乎了解该药品功能，通过QQ网站知道有人需要该药品，通过淘宝店铺找到卖家，说明阿某1达非尼并不具有毒品通常的隐祕性交易特征，其对阿某1达非尼属于毒品不具有认识可能性，故不应当认定其具有贩卖毒品的主观故意。关于上诉人的量刑问题，一审法院量刑过重。即便认定上诉人构成犯罪，但其售卖数量极少，情节轻微，不应当判处三年六个月的刑罚。一审判决对于辩护人提出的以下法定从轻减轻量刑情节均不予考虑，有失偏颇。上诉人自被传唤之日起，一直积极配合公安机关的侦查活动和法院的审判，认罪态度好，多次主动告知上游卖家信息，试图协助侦查机关抓获同案犯。一审判决书第八页第二段称“被告人杨博民辩称不知道所卖阿某1达非尼是毒品……并有逃避侦查的意识”，杨博民作为在校学生，不具有社会经历，何谈逃避侦查意识。同案犯杨帆，2009年即参加工作，相较杨博民具有更多的社会经验和人生经历，对贩卖阿某1达非尼的行为性质通常情况下应当具备更深刻的认知，故杨博民的量刑不应当重于杨帆。一审法院未综合考虑二人的实际情况，即对杨博民做出更重的刑罚，量刑不当。关于主从犯的认定，一审法院错误认定二人在贩卖毒品的过程中所起作用。上诉人作为在校生，因自购聪明药服用认识杨帆，此后一直受到杨帆“买卖聪明药属于正常交易”的教唆，对售卖聪明药的行为产生错误认识，才会在特情引诱情况下卖出第一盒。上诉人不掌握货源，对整个售卖的行为只起到次要的辅助作用，其仅仅是将买家的信息发给杨帆，对整个贩卖聪明药的过程不具备掌控力，在共同犯罪中处于从犯地位，应当从轻、减轻或者免除处罚。本案存在特情引诱的情节。根据证据卷P97的抓获经过和破案报告P105、两次鉴定意见“让举报人按指示通过QQ平台向QQ号11×××62购买了疑似毒品阿某1达非尼'聪明药'”，杨博民在公安机关的特情引诱下实施第一次贩卖行为，应当从轻处罚。一盒阿某1达非尼有50粒药品颗粒，每一粒净重量为0.26克,其中莫达非尼含量占49.4%,按照《非法药物折算表》，1克莫达非尼可折算为0.01克海洛因，因此每一盒中的莫达非尼折算为海洛因含量为：50粒X0.26克/粒X49.4%X0.01=0.06422克，数量极少。针对阿某1达非尼犯罪的毒品案件，目前能检索到的判例最多仅判5个月。一审阶段的两次庭审活动中，检察机关均坚持原六个月至一年的量刑建议，对法官提出的变更刑期三年以上的要求均不予回应。故一审法院对上诉人判处三年六个月的刑罚过重。综上，上诉人杨博民不构成贩卖毒品罪，请求二审法院依法查清事实予以改判。辩护人辩护意见与上诉理由一致。原审被告人杨帆口头上诉，未提交书面上诉状，二审期间提出原审量刑过重，请求从轻处罚。指定辩护人提出，上诉人杨帆认罪态度好，系初犯，涉及的数量较小，请求从宽处罚。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人杨博民、杨帆违反国家法律，非法贩卖国家管制的精神药品，均已构成贩卖毒品罪。对于上诉人杨博民及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，1.关于本案侦查机关对部分证据取证程序存在的瑕疵，侦查机关已作出情况说明，证据之间并不互相排斥，且与案件事实关联，原审对所采用证据已作评断，二审予以认同；2.上诉人杨博民、杨帆供述多次贩卖毒品给多人，且有二名上诉人的手机聊天记录、转钱记录、杨博民给杨帆发送的收货人地址记录等证据相印证，认定二名上诉人多次贩卖毒品的证据充分；3.二名上诉人多次贩卖毒品，符合《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款关于情节严重的规定，应当在三年以上七年以下并处罚金的幅度内量刑，原判对上诉人杨博民判处的刑罚适当。对于上诉人杨帆及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，原判对杨帆的刑罚适当。对上诉理由和辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年七月二十八日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。