甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终482号 上诉人（原审原告）：张国梁，男，汉族，1975年4月12日出生，甘肃省张掖市甘州区人，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：单国武，甘肃金寅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯小霞，女，汉族，1977年2月18日出生，甘肃省张掖市甘州区人，住址同上，系上诉人张国梁之妻，公民身份号码：×××。 被上诉人（原审被告）：甘州区阶梯英语培训中心。住所：甘州区青年东街文庙街38号。统一社会信用代码：52620702794867609L。 负责人：王玉琴，系该培训中心校长。 被上诉人（原审被告）：王玉琴，女，汉族，1977年6月29日出生，甘肃省张掖市甘州区人，住甘州，公民身份号码：×××。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：王晴，甘肃正峰律师事务所律师。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩林超，甘肃正峰律师事务所律师。 上诉人张国梁因与被上诉人甘州区阶梯英语培训中心、王玉琴合伙协议纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初9806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张国梁上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案为合伙关系，系适用法律错误，根据上诉人与被上诉人签订的《入股协议书》的实际约定，双方的关系不符合合伙投资关系共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的法律特征，双方实质上构成民间借贷法律关系。二、一审法院依据最高法院司法解释规定，认定上诉人“亦可以视为合伙人”系适用法律错误，且逻辑矛盾。本条的适用前提是约定参与合伙盈余分配，本案中，上诉人获取的是固定收益回报，并不参与合伙盈余分配，不适用本条的规定。三、本案中的《入股协议书》是上诉人与被上诉人阶梯英语之间签订的，因此一审法院认定上诉人与被上诉人王玉琴成立个人合伙关系属适用法律错误，违反了合同相对性原则。四、上诉人的入股行为不能视为对被上诉人阶梯英语的入股。本案中，被上诉人阶梯英语系民办非企业，系个体性质，不具有吸收股份的资格，不存在股东和股份，也无法将上诉人登记为公司股东。综上所述，认定合同的法律关系，应当以合同的主要权利义务关系来认定，不能以合同中边缘性附带性的次要义务，来认定合同的法律关系。本案中，合同的主要权利义务关系，是上诉人只提供资金，享有固定收益或保本条款，不承担风险，不参与经营管理。上述约定，不符合合伙投资关系共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的法律特征，上诉人与被上诉人之间不成立合伙关系。本案名为入股，实为借贷，应当按民间借贷法律关系来处理本案纠纷。请求二审法院改判支持上诉人一审全部诉讼请求。 甘州区阶梯英语培训中心、王玉琴辨称：一、关于《入股协议书》构成的实际法律关系一审认定为合伙协议，完全正确。1、共同投资是构成合伙的法律要件之一，本案被上诉人王玉琴投资于被上诉人阶梯英语培训中心是事实，在此前提下，上诉人自愿申请投资50万元也是事实，这已构成共同投资的事实。而上诉人所谓“出资份额”只是构成要件的元素之一，合伙协议非必约定出资份额才构成共同投资的法律要件，上诉人该理由以偏概全，不能成立。2、共担风险是合伙人的法定义务，合伙协议未约定风险的承担，不代表不承担。本案入股协议约定的定额分配红利，只是对权利作出的约定，但对义务（风险和责任）并没有作出约定，上诉人该项理由偷换权利和义务的概念，不能成立。至于“共负盈亏”并非合伙的充分必要条件，盈亏只是风险和责任中的一种形式，不共负盈亏，并不等于不共担其他风险和责任，正如《入股协议书》第一条明确约定：乙方在持股期间“承担相应义务”。故，共担风险责任的要件仍然成立。3、至于共同经营和财产共有，一审判决认定的事实清楚明了，对“决策权”和“配合宣传工作”的定性完全正确，该上诉理由不成立。4、上诉人所谓“固定收益率的附条件约定”，本身就是给上诉人约定的共同经营义务，类似于合伙协议中分配合伙人的任务，该约定构成共同经营的合同依据。5、上诉人对《入股协议书》第3条第1项约定的“持股人不参与房产权、决策权”解释为不享有财产共有权和共同管理权、将定期定额分红解释为定息分配，是将财产权和经营权的范围以房产权和决策权偷换概念，以部分替代整体，属于逻辑错误。二、关于一审引用最高法贯彻执行《民法通则》意见的通知第46条，不参与经营仍构成合伙的论述，属于判决书的说理部分，以“即使”假设方式退一步说理，逻辑正确与认定共同经营的事实并不矛盾。三、关于“违反合同相对性”的上诉理由，一审是将《入股协议书》、上诉人的《入股申请》、被上诉人阶梯英语培训中心的办学许可证、上诉人起诉状中主张的借贷关系的相对性，综合审查后，才认定《入股协议书》系上诉人与王玉琴之间的合伙协议，是完全正确的。上诉人仅以《入股协议书》的相对性抗辩不符合实际，其上诉理由不能成立。四、上诉人关于公司法和个体吸收股份资格的理解是狭隘的、错误的，法律并不禁止个人作为投资主体通过合伙形式或者会员制吸收股份，创办各类企业或事业等实体，公司法人的股份是会员制、合伙企业、律师事务所的股份是合伙制，个体经营也不禁止隐名合伙，上诉人该理由没有法律依据。五、关于上诉人认为其投资作为个伙合伙关系极为不合常理的推断，不能成立。1、上诉人将投资替换为借款，将红利替换为利息，并非当时签订合同时的真实意思表示，上诉人对入股协议书持骑墙态度：当合伙体经营亏损和分配不能时，上诉人选择借贷关系规避承担合伙责任和风险；当合伙体持续盈利时，上诉人会依约取得定额分红，认可合伙投资关系；现合伙体面临经营亏损不能分红时，上诉人应势主张借贷关系，属于典型的投机行为，这才是不符合常理的。2、上诉人对入股协议书的编号的解释纯属个人臆想。3、上诉人所谓：“法律行为的转换”。如前所述，在本案中并不是合法的“替换”，而是为其投机目的偷换概念，该项主张并不属于法律行为的转换。综上，上诉人的上诉请求依法均不能成立，请二审法院驳回其全部上诉请求。 张国梁向一审法院起诉请求：1、判令被告甘州区阶梯英语培训中心偿还原告借款本金500000元、利息121153元，合计621153元；2、判令被告王玉琴对上述债务本息承担无限连带清偿责任；3、要求被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年5月1日，原告向被告阶梯英语培训中心提交《入股申请书》一份，申请加入被告阶梯英语培训中心和父母学院内部股权分红机制。2016年5月3日，被告阶梯英语培训中心作为甲方，原告作为乙方，双方签订《入股协议书》一份。协议约定原告同意投资入股，共计股金30万元，并在2016年5月4日将资金打入被告阶梯英语培训中心账户，被告阶梯英语培训中心授权原告自2016年5月3日起为其股份持有人，拥有其股份六股，原告在持股期间享受比例分红及相应权益、承担相应义务，被告阶梯英语培训中心法人承担经营的无限责任。股权持有时间为2016年5月至2026年5月，共计10年，持股到期后股本可转入下一期入股股份；入股期间股东于每月27日按750元/股（年收益率18%）进行分红，如遇到学校扩股享有优先增加股份的权利；但持股人不参与房产权、决策权，如有特殊原因转让其持有的全部或者部分股份，必须经被告阶梯英语培训中心同意且只能转让至教学促优使者团成员，并办理转让手续后方才有效，持股人每学期（4个半月）应完成4位学生的招生，否则按照500元/股分红；该协议还约定原告必须配合被告发展壮大的宣传工作，不承担入股前被告阶梯英语培训中心的一切债务。协议签订后，被告阶梯英语培训中心向原告出具了股权证，原告依约向被告支付股金30万元。后原告又于2016年6月5日、2016年6月8日分别向被告阶梯英语培训中心支付100000元，用于增加股金，被告阶梯英语培训中心在其向原告出具的股权证股权变更记录中分别予以登记，原告的股金余额变更为500000元。 另查明：被告阶梯英语培训中心于2016年5月29日付原告红利3900元，于2016年7月20日付原告红利8500元，于2016年8月30日付原告红利10000元，于2017年1月14日付原告红利10000元，于2017年5月21日付原告红利20000元，于2017年12月22日付原告红利20000元。 还查明：2010年1月1日，甘州区教育局向被告甘州区阶梯英语培训中心颁发了中华人民共和国民办学校办学许可证，该许可证载明学校校长为被告王玉琴，学校类型为培训班，办学内容为英语培训，主管部门为甘州区教育局。2016年12月1日，该培训中心在甘州区民政局登记为民办非企业单位（个体）。 一审法院认为，被告阶梯英语培训中心的机构类型为民办非企业单位，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四条第二款虽规定“民办非企业单位不得从事营利性经营活动”,但该规定并非效力性强制性规定，而是对被告阶梯英语培训中心从事法律行为的限制,并不影响相应法律行为的效力。原告与被告阶梯英语培训中心签订的《入股协议书》,是双方真实意思表示,未违反法律法规强制性规定,不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的情形,且该协议书的履行并不导致损害国家利益和社会公共利益,故原、被告签订的《入股协议书》合法有效。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案原、被告签订的协议书中，明确约定由原告向被告投资入股，并按照固定时间享受分红，符合合伙的成立要件。庭审中，原告主张其未参与经营，且该协议约定其不享有经营权，一审法院认为该协议中仅约定原告不享有房产权、决策权，对协议签订之前的债务不承担责任，并未约定其不享有参与权，亦未约定对协议签订之后的债务也不承担责任，且该协议明确约定原告需配合被告阶梯英语培训中心发展壮大的宣传工作，依据被告提交的照片、艺博父母学院平台的手机截图、微信截图、股权证可以证明原告参与经营，故对原告以其未实际参与经营，不成立合伙的主张一审法院不予采纳，且即使未实际参与经营，依据最高人民法院印发《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》的通知第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与经营管理、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与分配的，视为合伙人”之规定，在本案中，原告亦可以视为合伙人，故可以认定原告与被告王玉琴以被告阶梯英语培训中心为名合伙经营，原、被告之间系个人合伙关系。现原告未经退伙或者终止合伙关系的清算程序，只请求退还合伙投资款及利息，无合同依据，亦与个人合伙关系的共负盈亏、共担风险的法律特性不符。其次，从原、被告签订的《入股协议书》中没有任何关于被告向原告借款的意思表示，且原告亦未实际履行出借义务，且双方亦没有将该投资入股款转为借款的意思表示，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依照的事实有责任提供证据加以证明”之规定，原告不能提供证据证明原、被告之间存在借贷法律关系，其要求被告偿还借款无事实依据及法律依据。综上，原告诉称其没有参与经营管理，名为入股实为借贷的主张不能成立，其要求被告偿还借款本息的诉讼请求，一审法院不予支持，应依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》的通知第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，判决驳回原告张国梁的诉讼请求。案件受理费10012元，减半收取5006元，由原告张国梁负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实及证据，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。上诉人与被上诉人甘州区阶梯英语培训中心签订的《入股协议书》，是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定,不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的情形,且该协议书的履行并不导致损害国家利益和社会公共利益,故双方签订的《入股协议书》合法有效。根据该协议内容，该协议中仅约定上诉人不享有房产权、决策权，对协议签订之前的债务不承担责任，并未约定其不享有参与权，亦未约定对协议签订之后的债务也不承担责任，且该协议明确约定上诉人需配合被上诉人甘州区阶梯英语培训中心发展壮大的宣传工作，结合被上诉人提交的照片、艺博父母学院平台的手机截图、微信截图、股权证等证据，一审法院认定上诉人与被上诉人王玉琴以阶梯英语培训中心为名合伙经营，双方之间系个人合伙关系并无不当。现上诉人主张入股的资金是借款，由于其提供不出借款的相关证据予以佐证，故其抗辩理由不能成立。综上，上诉人张国梁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10012元，由上诉人张国梁负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡宏睿 审判员  陈 军 审判员  李永春 二〇二〇年七月七日 书记员  张梦婷 附:本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。