云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1598号上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部，统一社会信用代码92530302MA61KGXCQ2L，住所地曲靖市麒麟区文华街道闽南建材城三区居然之家二楼1号。经营者：张远辉。委托诉讼代理人：谢德生，云南谢森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭红梅，女，1978年3月2日生，汉族，云南省富源县人，住曲靖市富源县。委托诉讼代理人：蒋石富，男，1978年2月3日生，汉族，云南省富源县人，住曲靖市富源县。上诉人曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部因与被上诉人彭红梅买卖合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初7100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部上诉请求：1.撤销曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初7100号民事判决；2.改判驳回被上诉人彭红梅的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人彭红梅负担。事实和理由：1.被上诉人彭红梅没有证据证实其曾以口头或书面形式承诺赠送价值14000元的中石化油卡，也无证据证实其负有支付油卡的约定义务和法定义务；2.被上诉人彭红梅提供的陈虹积所写的货物单，该单与本案无关联；3.送货单能够证明买卖双方已经履行了各项权利义务；4.本案涉及的“银果”赠送，并不等于中石油卡，送货单明示，分十二个月赠送，即必须在2018年8月以前通过操作完成收获银果的权益，才能够以银果兑换油卡，被上诉人彭红梅长达两年不予操兑，即放弃了相关权益；5.一审认定其加入非法联盟应认定其行为无效与事实和法律不符。彭红梅向一审法院起诉请求：1.履行给付原告价值人民币14000元的中石化油卡义务；2.由被告曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部的经营者为张远辉，张远辉与陈虹积系夫妻关系。双方共同经营曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部。2017年5月1日，原告在曲靖市麒麟区居然之家二楼康恩纳功能性健康智能家电经营部内与被告口头约定：由原告向被告购买康佰全能床II型一张（29300元）、康佰巴马梦健康床垫一张（7980元）、康佰新贵族床架一张（6980元），合同总价款为44260元；由被告赠送原告康佰康舒枕2个、康佰儿童健康枕1个、新温之源羽绒被1套、海尔三开门冰箱1台、康佰特玛粒保暖床单一个、赠品床头柜2个、价值14000元的油卡。同日，陈虹积向原告出具货物单认可上述约定内容，并确认收到原告货款共计19000元。2017年8月7日，被告向原告送交上述货物（康佰全能床II型一张、康佰巴马梦健康床垫一张、康佰新贵族床架一张）及赠品（康佰康舒枕2个、康佰儿童健康枕1个、新温之源羽绒被1套、海尔三开门冰箱1台、康佰特玛粒保暖床单一个、赠品床头柜2个、麦点商城赠送14000银果）。同日原告与陈虹积在送货单上签字确认以上事实。后因原告未实际收到价值14000元的中石化油卡，与被告沟通未果，遂诉至法院并提出前述诉请。一审法院认为，本案争议焦点为，麦点商城赠送14000银果是否等同于被告已经向原告交付了（赠品）价值14000元的中石化油卡。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定?未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于?由下列情形之一的合同无效......（五）违反法律、行政法规的强制性规定的规定，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，合同法第五十二条第五款规定的强制性规定，是指效力性规定的规定，本案被告加入麦点商城的商业联盟，实属商家以高额返利为诱饵，以线上，麦点商城为平台，向社会不特定群众非法吸收公众存款。该项业务是必须经国务院银行业监督管理机构批准方可从事的金融活动，因此被告加入麦点商城形成商业联盟达成的一应条款应认定为无效，即麦点商城赠送14000银果不能等同于被告已经向原告交付了（赠品）价值14000元的中石化油卡，原告要求被告交付（赠品）价值14000元的中石化油卡的主张，有事实及法律的依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条之规定，判决：被告曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部于本判决生效之日起十五日内交付原告彭红梅价值14000元的中石化油卡。案件受理费150元（原告预交），简易程序审理减半收取75元，由被告曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部承担。二审中，双方当事人未向本院提供新证据。二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部的上诉请求和理由及二审审理情况，本案二审的争议焦点为：一、本案诉争货物单载明赠送14000元油卡条款的法律效力；二、上诉人曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部是否已经向被上诉人彭红梅交付（赠品）价值14000元中石化油卡。关于争议焦点一。审理查明，被上诉人彭红梅到上诉人曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部购物，上诉人的员工出具货物单2份，载明赠送14000元油卡给被上诉人彭红梅，被上诉人彭红梅支付了订金，双方并在货物单上约定了送货时间和尾款支付时间。上诉人曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部员工的行为应视为上诉人曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部的行为，故被上诉人彭红梅与上诉人曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部之间成立买卖合同关系，货物单上载明赠送14000元油卡的条款系该买卖合同的组成部分，合同双方产生约束力。关于争议焦点二。首先，双方均认可买卖合同成立并生效，且买卖合同已经实际履行，双方虽未订立书面合同，但通过向一审法院提交的证据和查明事实能够证实。其次，双方于2017年5月1日，口头约定订立合同，彭红梅支付部分货款，曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部出具的货物单载明赠品为价值14000元的油卡。双方合同成立并生效，在合同履行过程中，2017年8月7日，曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部向彭红梅送货时，送货单载明赠品为麦点商城14000银果，双方在送货单上签字确认。对于出卖人曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部将赠品由价值14000元的中石化油卡变更为麦点商城赠送14000银果是否有效，是否取得买受人同意，或双方协商变更合同，对此曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部并无相关证据予以证实。曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部主张赠送麦点商城14000银果并告知买受人如何下载软件就应视为其履行了赠送价值14000元的中石化油卡的义务，买受人并不认可，也无相关证据支持。最后，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，虽然买受人在送货单上签字确认，买受人仍然享有对货物的瑕疵异议权利，该权利并不因其签收货物而消灭，而是在收到货物后在合理期间内享有提出异议的权利。因此，曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部并未履行向彭红梅交付（赠品）价值14000元的中石化油卡的义务，其主张此次买卖合同是赠送“银果”而并非油卡与查明事实不符，不予支持。综上所述，上诉人曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人曲靖市麒麟区康恩纳功能性健康智能家居经营部负担。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  迟少杰审判员  刘跃昌二〇二〇年七月二十八日法官助理李丙寅书记员敖雯