山东省临朐县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0724民初123号原告（执行案外人）：马永堂，男，汉族，1967年2月2日生，住临朐县。委托诉讼代理人：王文富，临朐五井法律服务所法律工作者。被告（申请执行人）：陈岗，男，汉族，1981年8月11日生，住临朐县。委托诉讼代理人：孙传杰，临朐城关法律服务所法律工作者。第三人（被执行人）：冯冲，男，汉族，1973年5月9日生，住临朐县。第三人（被执行人）：刘海娥，女，汉族，1973年5月29日生，住临朐县。原告马永堂与被告陈岗，第三人冯冲、刘海娥案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马永堂的委托诉讼代理人王文富，被告陈岗的委托诉讼代理人孙传杰到庭参加了诉讼，第三人冯冲、刘海娥经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。马永堂向本院提出诉讼请求：判决不得执行2011年8月17日原告与第三人签订协议书中转让的财产并确认该宗财产所有权归原告。事实和理由：一、（2019）鲁0724执异57号执行裁定书程序违法，该案审理过程中，被执行人（第三人）冯冲、刘海娥未依法传唤，开庭缺少关键当事人，导致案件事实未查清。法院凭借被告（申请执行人）提供的所谓证人证言，作出错误执行裁定书，侵害了原告的合法权益。二、（2019）鲁0724执异57号执行裁定书认为法院查封涉案财产前，渔场并未有冯冲交付原告的认定是错误的。原告已在2018年11月20日前向审理法庭提交查封异议申请，并同时提供原告与第三人履行完毕实际占有该场所照片，能够证明原告在被告申请查封前已经在该场所孵化育苗。三、在2011年8月17日后原告已经实际支付全部价款并实际占有该涉案财产，原告在该场所经营养殖鱼类。原告对涉案财产具备了土地使用权、经营权、收益权和处置权。根据最高法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，法院不得对上述财产进行查封、扣押和冻结。被告陈岗辩称，原告的起诉无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。第三人冯冲、刘海娥未陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方陈述及无异议的证据，本院认定事实如下：本院在审理陈岗与冯冲、刘海娥民间借贷纠纷一案时，于2018年11月6日作出（2018）鲁0724财保1299号民事裁定书，查封了冯冲位于临朐县鱼种场西南侧渔场内鱼池13个、鱼苗车间2个、育苗缸120个、住房及管理用房8间等财产。查封期间马永堂向本院提出异议，本院未予处理。经审理，本院于2018年12月5日作出（2018）鲁0724民初4355号民事判决书，判决冯冲、刘海娥返还陈岗现金40万元并支付利息。判决生效后，冯冲、刘海娥未履行义务，陈岗遂申请执行。执行过程中，原告马永堂向本院提出执行异议，主张2011年8月17日与冯冲签订转让协议，将包括查封物品在内的渔场财产以48万元的价格转让给原告，且协议已履行完毕，请求解除对案涉财产的查封并中止对该宗财产的评估拍卖。本院经审查，于2019年11月26日作出（2019）鲁0724执异57号执行裁定书，驳回了原告马永堂的异议请求。案涉查封财产所在土地归临朐县冶源镇冶北村所有，原由其他数人承包，冯冲从他人处流转取得土地承包经营权后，开挖建设了鱼池等。对双方有争议的事实和证据，本院分析认定如下：原告马永堂提供以下证据：一、原告马永堂与冯冲于2011年8月17日《协议书》及附表，协议书主要内容为：因冯冲欠马永堂鱼款48万元，冯冲将位于临朐县渔种场西南侧的渔场一处转让给马永堂，转让财产包括渔场所有房屋、鱼池、养鱼设施、育苗棚、育苗缸（以上财产即包括案涉查封财产）及地面绿化植被等；协议生效之日原由冯冲交纳的土地承包费由马永堂继续交纳，冯冲协助马永堂逐步变更土地承包合同；协议生效之日起5日内冯冲将上述房屋、机电设备等交付马永堂。附表系原七名土地承包经营权人及具体面积，承包费为每年每亩1000元。二、2018年6月1日冯冲出具的欠条一份，证明冯冲抵顶债务后仍欠原告马永堂鱼款26万元。三、冯冲及冯冲二姐冯义红出具的收条七份，证明冯冲一方自2013年至2019年，每年收到马永堂土地承包费4800元。原告马永堂主张冯冲收到承包费后再支付给原承包人。四、冯冲于2019年10月17日出具的证明一份，证明渔种场附属物全部归马永堂所有，协议签订后双方已履行完毕。被告陈岗对原告马永堂提供的以上证据真实性均提出异议，对证据二的关联性提出异议。本院认定，被告对原告的证据一、三、四虽有异议，但未提供相反证据或反驳证据，本院认定为有效证据，但证据三、四针对协议履行情况尚未达到高度盖然性的证明标准；证据二与本案缺乏关联，本院不予认定。被告陈岗提供以下证据：一、冯冲与陈岗于2017年11月4日签订的《抵押借款合同》，该合同主要内容为：冯冲向陈岗借款40万元，用鱼池13个、育苗车间2个、育苗缸120个、住房及管理用房8间作为借款的抵押，抵押物所在土地系冯冲租赁他人。二、临朐县冶源镇冶北村委出具的证明二份，证实渔场系冯冲所建，借款发生及抵押合同签订时，该渔场归冯冲所有。三、执行异议听证期间，证人冯某、胡某、郭某到庭作证，证实至2018年11月份，该渔场仍由冯冲经营，未见马永堂在经营。原告马永堂质证认为，被告证据一真实性有异议；证据二形式不合法；证据三证人与被告存在利害关系，证言不应被采信。本院认定，证据一、三，因原告未提供相反证据或反驳证据，依法认定为有效证据；证据二因不符合法定形式，本院依法不予采信。综合以上有效证据，本院认定如下事实：原告马永堂与冯冲于2011年8月17日《协议书》及附表，约定因冯冲欠马永堂鱼款48万元，冯冲将位于临朐县渔种场西南侧的渔场一处转让给马永堂，转让财产包括渔场所有房屋、鱼池、养鱼设施、育苗棚、育苗缸（以上财产即包括案涉查封财产）及地面绿化植被等；协议生效之日原由冯冲交纳的土地承包费由马永堂继续交纳，冯冲协助马永堂逐步变更土地承包合同；协议生效之日起5日内冯冲将上述房屋、机电设备等交付马永堂。冯冲与陈岗于2017年11月4日签订的《抵押借款合同》，约定冯冲向陈岗借款40万元，用鱼池13个、育苗车间2个、育苗缸120个、住房及管理用房8间作为借款的抵押。至2018年11月份，案涉渔场仍由冯冲经营。本院认为，原告马永堂提起案外人执行异议之诉，要求停止对案涉财产的执行并确认所有权，需享有足以排除强制执行的民事权益并充分证明已取得案涉财产的所有权。针对案涉财产中的不动产部分，本院认为，《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”马永堂与冯冲签订的协议书，实质属于以物抵债，是债的清偿，而不是不动产或动产买卖合同，除了要有债务人的给付行为外，还需有债权人的受领并取得所有权，此时才能成立并发生给付的法律效果，未取得所有权的案外人并不具有优先保护的权利，不能排除强制执行。冯冲自他人处流转了案涉财产所在土地的承包经营权后在承包土地上建设鱼池、房屋等是否合法尚未确定，原告马永堂亦未就转让财产依法登记，未取得查封不动产的合法所有权；本案中尚涉及土地承包经营权的流转，原告马永堂并非冶北村集体经济组织成员，其取得土地承包经营权未经冶北村民主议定程序及报乡镇政府批准，故即使《协议书》真实，马永堂也尚未取得土地承包经营权；马永堂通过以物抵债方式取得案涉不动产所有权的行为违反了现行法律规定，该行为亦应无效。故针对案涉不动产，马永堂并不具有排除执行的民事权益。而案涉财产中的动产部分，一是该财产的使用价值依附于不动产，二是原告提供的证据不足以证明该宗财产已交付，因此原告的诉讼请求仍不能得到支持。原告马永堂主张案涉财产系其所有，一方面其提供的证据应达到高度盖然性的证明标准，而现其提供的证据尚不足以证明已取得案涉财产合法所有权；另一方面，如前所述，马永堂尚存在法律效力上的障碍，故其该请求本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决如下：驳回马永堂的诉讼请求。案件受理费8500元，由马永堂负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  孙洪魁审 判 员  谷长江人民陪审员  王现军二〇二〇年七月二十四日书 记 员  徐小风