中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再6号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：湘西自治州科盛工程开发咨询服务有限责任公司。住所地：湖南省吉首市文艺路20号。 法定代表人：黄佳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢湘龙，男，住湖南省龙山县。系湖南省吉首市镇溪街道胡麻井社区推荐。 委托诉讼代理人：彭苏华，湖南俊彦律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省吉首市自然资源局（原吉首市国土资源局）。住所地：湖南省吉首市乾州新区世纪大道27号。 负责人：彭文国，该局局长。 委托诉讼代理人：米良，男，该局工作人员。 委托诉讼代理人：王健，湖南民生律师事务所律师。 再审申请人湘西自治州科盛工程开发咨询服务有限责任公司（以下简称科盛公司）因与被申请人湖南省吉首市自然资源局（以下简称吉首资源局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2018）湘民终746号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月22日作出（2019）最高法民申3277号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人科盛公司的法定代表人黄佳及该公司的委托诉讼代理人彭苏华、谢湘龙，被申请人吉首资源局的委托诉讼代理人米良、王健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 科盛公司申请再审请求：撤销二审判决，维持一审判决。事实和理由：1.二审法院认定事实错误。二审法院根据吉首资源局提交的《吉首市人民政府关于撤销湘西自治州科盛工程开发咨询服务有限责任公司吉国用（2010）第4×××5号〈国有土地使用证〉的决定》（以下简称撤销决定），认定案涉土地未经征地拆迁，产权属于当地村民。但事实上案涉土地早于2002年就被湖南省吉首市人民政府（以下简称吉首市政府）征收，土地使用权系国有土地使用权，还有五六户房屋未进行拆迁补偿，其余的均为后建的违章建筑。而二审时撤销决定尚未生效，二审法院违法认定该证据。该撤销决定已于2019年3月13日被湖南省湘西土家族苗族自治州人民政府（以下简称湘西州政府）以州府复决字〔2019〕4号《行政复议决定书》（以下简称复议决定书）撤销。二审法院改判依据的事实不复存在。2.二审法院适用法律错误。庭审中，吉首资源局已明确案涉土地于2002年被征收为国有土地，土地补偿、青苗补偿已完成，房屋没有完成拆迁，是吉首资源局不作为造成的。在土地出让合同签订之前，2006年10月和2006年12月科盛公司已分两次共支付200万元用于房屋拆迁。可是吉首资源局没有及时将此资金用于房屋拆迁而是挪作他用，造成房屋拆迁没有资金、没能完成拆迁。同时，房屋没有完成拆迁，并不是不能拆迁，是由于吉首资源局的不作为造成拆迁户不同意按十年前的标准进行拆迁。吉首资源局当庭也做了概算，现在案涉土地所涉拆迁费用大约400万元左右，并不存在拆迁费用过高或者无法拆迁的情况。吉首资源局自始至终没有向人民法院提交已进行拆迁工作和不能依法进行拆迁的证据。依据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条，案涉土地上的房屋可以依法依规强制拆迁。3.二审法院超出诉讼请求判决，吉首资源局就合同能否履行没有提出诉请。二审法院却主动认定合同不能履行。判决合同不能履行之日为2018年11月23日，违约金也只支付到2018年11月23日，这实际上就是解除合同。对解除合同之后，科盛公司的合法权益没有任何处理，连十年前已经交付的近300万土地出让金都未提及。4.调减违约金没有事实依据，显失公平。吉首资源局未提交违约金过高的证据。双方签订的《国有土地使用权出让合同》系格式合同，为吉首资源局单方提供。合同对双方违约责任和违约金的支付方式做了明确约定，吉首资源局作为行政机关及合同的提供方理应严格遵守。人民法院对违约金进行调整，与“依法、审慎、适当”的宗旨相违背。按照二审判决，土地出让合同于2018年11月23日停止履行，违约金也支付到2018年11月23日，吉首资源局仅支付违约金1000余万元就终止合同收回了土地使用权，按现在市场行情案涉土地价值近4000万元。吉首资源局违约后，不仅没有任何损失，反而得到近三千万元的利益，而科盛公司不仅失去了土地使用权，连原本交付的土地出让金都没有了，二审判决显失公平。事实上，科盛公司2007年举债借款可以买到11亩多土地使用权的资金，而现在1亩地的使用权都买不到，科盛公司十多年的利益损失、高利贷的利息损失已远远超出约定的违约金数额。 吉首资源局辩称，1.案涉土地仅完成权属性质转变的批文，征拆工作没有完成，权属按照法律规定仍然为村集体所有。2018年6月29日出台的《吉首市征地拆迁工作实施方案》称，为有效解决土地遗留问题，全市组织大征拆工作。案涉土地虽然在规划上已被调整为中小学用地，属公益类用地性质，但因行政程序未完成，以及补偿款、村民安置等问题未达成一致，至今征拆工作无法完成。2.复议决定书与本案判决结果不存在直接因果关系。二审法院并非根据撤销决定作出判决，科盛公司是否持有案涉《国有土地使用证》不是本案考量的决定性因素。3.科盛公司对二审庭审笔录部分内容的理解系断章取义，案涉土地上房屋未拆迁并非吉首资源局不作为造成。4.合同是否有效与合同是否能履行是两个不同的法律概念，合同有效并不产生必然履行的后果。二审法院查明了不能履行的情形，判令吉首资源局承担违约金，不存在超出诉请的问题。5.吉首资源局属于国家机关，并未将案涉土地转卖牟利，不应承担过高违约金。二审法院依吉首资源局的申请，根据本案违约情形调低违约金合乎法律规定和本案实际。6.案涉纠纷既有民事属性又有行政属性，土地行政程序未完成，不是法律规定的净地出让，现状仍为集体土地。案涉土地出让时仅完成土地转用和征收的行政审批程序，未成功进行征地拆迁，属于逆程序操作，系违规行为。科盛公司的《国有土地使用证》系基于错误审批行为办理的登记，同样应予撤销。案涉土地出让中的行政程序错误导致案涉土地出让合同失去合法基础。未能交付土地的责任不能全部归于吉首资源局，吉首资源局并非故意违约不交付土地，而是无法按照合同约定交付土地。科盛公司也存在违约行为，迟延三年才交付完出让金。据此，请求维持二审判决，驳回科盛公司的再审请求。 科盛公司向一审法院起诉请求：判令吉首资源局按双方签订的《国有土地使用权出让合同》将该合同约定出让的土地使用权即吉国用（2010）第4×××5号《国有土地使用证》的土地交付给科盛公司；判令吉首资源局以科盛公司已支付土地使用权出让金2872600元按每日3‰计算，向科盛公司支付自2007年7月1日起至2017年4月25日止的违约金30894813元，及支付自2017年4月26日起至土地交付之日止的违约金；判令本案的全部诉讼费用由吉首资源局承担。 一审法院认定的事实：2007年2月12日，科盛公司与吉首资源局签订了合同编号为2007-08的《国有土地使用权出让合同》。合同约定，吉首资源局出让给科盛公司位于湖南省吉首市乾州新区南区，面积为7747平方米，用途为综合用地的土地，吉首资源局在2007年6月30日前将出让宗地交付给科盛公司。出让金为人民币2872600元，分二期支付给吉首资源局，第一期200万元，付款时间为2007年1月30日之前；第二期872600元，付款时间为2007年6月30日之前。合同还约定，由于吉首资源局未按时提供出让土地致使合同项下宗地占有延期的，每延期一日，吉首资源局应当按科盛公司已经支付的土地使用权出让金的3‰向科盛公司给付违约金。2006年12月5日，科盛公司已经就该宗土地向湖南省吉首市发展和改革局予以备案。2006年12月11日，湖南省吉首市城市规划管理局给科盛公司颁发了建设用地规划许可证。2006年10月19日，科盛公司给吉首资源局支付土地出让金100万元。2006年12月30日，科盛公司再次给吉首资源局支付土地出让金100万元。2010年8月26日，科盛公司将第二笔土地出让金872600元支付给吉首资源局。2010年10月11日，吉首资源局给科盛公司颁发了吉国用（2010）第4×××5号《国有土地使用证》。其后，吉首资源局一直没有完成该宗土地的征地拆迁工作，科盛公司未能使用该宗土地。2015年5月18日，科盛公司向吉首资源局提交报告，请求尽快交付土地，赔偿损失。2015年6月17日，吉首资源局向科盛公司书面回复，拟对案涉土地采取“退款计息，收回土地使用权”的处理方式。之后，双方一直未能就案涉土地的交付协商一致，科盛公司遂提起本案诉讼。 一审法院判决：吉首资源局于一审判决生效后三十日内向科盛公司交付吉国用（2010）第4×××5号《国有土地使用证》的土地；吉首资源局于一审判决生效后三十日内向科盛公司以土地使用权出让金2872600元为基数按每日3‰从2010年8月26日起至交付土地之日止计算并支付违约金；驳回科盛公司的其它诉讼请求。一审案件受理费196274.06元，由吉首资源局负担。 吉首资源局不服一审判决，向湖南高院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.解除《国有土地使用权出让合同》并改判吉首资源局退本计息。 二审法院对一审法院认定与查明的事实予以确认。 二审中，吉首资源局提交了《吉首市人民政府关于撤销湘西自治州科盛工程开发咨询服务有限责任公司吉国用（2010）第4×××5号〈国有土地使用证〉的决定》，拟证明案涉土地未经征地拆迁，产权仍然属于当地村民。科盛公司虽认可收到了该决定书，但对决定书的真实性、合法性均不认可。 二审法院查明，2018年10月24日，吉首市政府作出决定称，该市政府2007年2月12日以(2007)政地出字第08号《国有土地使用权出让审批单》出让给科盛公司的土地，因未进行征地拆迁，仍由原村集体组织湖南省吉首市乾州街道办事处狮子社区居民委员会的村民使用，地上现存村民居住用房十余栋,地上附着物、建筑物产权现仍然归属于当地村民，土地实际使用人仍然为当地村民，故土地出让审批行为错误，吉首市政府(2007)政地出字第08号《国有土地使用权出让审批单》应予撤销，据此办理的吉国用(2010)第4×××5号《国有土地使用证》系基于错误的行政审批行为办理的土地登记，应予撤销。该决定书已送达科盛公司。 二审法院认为，本案中吉首资源局在一审未提起反诉，故其在二审提出上诉请求，要求解除双方合同，并判决其向科盛公司还本付息，超过了一审审理范围，二审不予审理。另，吉首资源局向科盛公司颁发《国有土地使用证》后，一直未向科盛公司交付土地。直至2015年6月17日吉首资源局才向科盛公司书面回复，拟对案涉土地“退款计息，收回土地使用权”，这表明双方一直在就纠纷的处理进行协商。因此，科盛公司于2017年4月27日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。 第一，关于合同效力。根据法律规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同，才属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的因违反法律、行政法规的无效合同。本案中，吉首资源局所主张的法律法规条款系对征收土地以及补偿的相关规定，并非认定合同无效的效力性强制性规定，因此吉首资源局主张合同无效的理由不能成立。案涉土地出让合同合法有效。 第二，关于土地交付。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”依此规定，只有法律上或事实上可以履行，或者债务标的适合于通过民事强制执行及履行费用不高的非金钱债务，当事人才可以请求继续履行。本案中，科盛公司请求吉首资源局交付案涉土地，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的履行请求。但从以下三个方面考察，案涉土地显然符合上述法律规定的除外情形。1.双方认可案涉土地上仍然存在多户房屋未予拆迁，且不同意拆迁，目前也没有证据证明上述房屋属于依法可以强制拆迁的范围。虽然吉首资源局是拆迁义务主体，但未经法律规定的程序，吉首资源局也不能强制拆迁。如果判决吉首资源局在未依法完成征收拆迁的情况下交付土地，则严重侵害该土地上合法物权人的利益。2.即使吉首资源局按合同约定的按现状向科盛公司交付土地，科盛公司亦无法自行完成拆迁，实际使用土地。3.即使法院判决吉首资源局立即交付土地，如果吉首资源局不能完成拆迁，仍然无法交付，该判决实际无法强制执行，也没有替代该项强制执行的措施。且征收拆迁属于行政程序，在民事诉讼程序中，人民法院也不能判决吉首资源局履行行政义务。因此，纠纷目前属于法律上和事实上不能履行的情形，故对科盛公司请求吉首资源局向其交付土地的请求，不予支持。 第三，关于违约金。吉首资源局迟延交付土地构成违约，应向科盛公司支付违约金，但是合同约定的违约金过高，应予调低。1.吉首资源局上诉主张科盛公司先违约。合同约定吉首资源局应于2007年6月30日之前交付土地，科盛公司于2007年6月30日之前付清土地出让金。现吉首资源局并未按时交付土地，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条关于“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，科盛公司迟延交付第二期土地出让金系行使同时履行抗辩权，不构成违约。科盛公司付清土地出让金后，吉首资源局仍然没有交付土地，是迟延履行的违约行为，应当承担违约责任。2.吉首资源局在本案中主张违约金过高，应予调整。双方在合同中约定吉首资源局迟延交地每延期一日按科盛公司已经支付的土地使用权出让金的3‰支付违约金。按此约定标准计算违约金，吉首资源局每月应当支付的违约金相当于月利率9%，年利率一百多，是法律保护的民间借贷最高利率的4.5倍。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，案涉土地的用途是办公综合用地而非商业用地，土地出让金每亩只有24.72万元，科盛公司除了土地出让金2872600元的资金成本损失外，并没有提供证据证明其存在其它实际损失。因此，上述月9%的违约金比例明显过高，应当予以调整。科盛公司在签订合同之前，应当对出让土地的情况进行了解，合同也约定按现状交地，因此其对案涉土地上存在住宅未拆迁的情况应当是明知的，之后吉首资源局未能交付土地亦是因为无法完成拆迁所致，并非恶意不交付土地。综合考虑科盛公司的实际损失，以及吉首资源局的过错程度，酌情将本案违约金调整到原约定违约金的三分之一即每日1‰，按科盛公司已支付的土地出让金2872600元每日1‰计算迟延履行违约金，自违约之次日2007年7月1日起至本案二审判决确定合同不能履行之日（2018年11月23日）止。其中，200万元自2007年7月1日起计算，872600元自2010年8月27日起计算，合计10952526元。 二审法院判决：撤销一审判决；吉首资源局自二审判决书送达后10日内向科盛公司支付违约金10952526元；驳回科盛公司的其他诉讼请求。一审案件受理费196274.06元，由吉首资源局承担78510.06元，由科盛公司承担117764元。二审案件受理费196274.06元，由吉首资源局承担78510.06元，由科盛公司承担117764元。 关于一、二审查明的事实，对当事人在再审过程中均无异议的部分，本院予以确认。科盛公司于2020年6月13日向本院提交书面意见称，对二审查明的事实有异议，但未指出具体的异议内容，而是对二审法院认定的“撤销决定合法有效”“本案目前法律上和事实上不能履行”等两处事实有异议。对科盛公司该异议，本院在文书说理部分予以论述。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 再审申请人科盛公司提交了四组证据。第一组证据是新证据的说明。第二组证据是复议决定书。以上两组证据拟证明，提交的新证据足以推翻原判决。第三组证据是一审开庭笔录。第四组证据是二审开庭笔录。拟证明一审法院认定事实、适用法律无误；二审法院认定事实、适用法律错误。吉首资源局质证认为，对第一组、第二组证据的真实性、合法性没有意见，对关联性有异议。复议决定书及其结论与本案无关。对第三组证据、第四组证据的合法性和真实性予以认可，关联性不予认可。该证据不能达到科盛公司的证明目的。 被申请人吉首资源局提供了两组证据。第一组证据是案涉土地的现场照片三张。拟证明征拆工作不能正常进行。第二组证据是非法占用土地所涉案件的案卷照片。拟证明吉首资源局做了很多工作，包括曾申请人民法院强制拆除案涉土地上违法建筑。科盛公司质证认为，第一组证据中树底下这个位置是案涉土地，路右侧土地与本案无关。因此，另外的第二、三张照片中的土地现状，均与案涉土地无关。该证据不属于新证据，且无关联性。对于第二组证据，案涉土地交易时间是2006年底到2007年6月30日，而吉首资源局提交2005年案件卷宗照片，与本案无关联性。 本院对科盛公司提交的证据认定如下：行政复议决定书系湘西州政府依职权作出，对其真实性、合法性予以认可。行政复议决定书撤销了吉首市政府作出的撤销决定，确认了科盛公司持有的案涉《国有土地使用证》的效力，与本案具有关联性，本院予以采信，但该证据证明力需结合本案其他证据予以综合认定。 本院对吉首资源局提交的证据认定如下：相关照片的证据形式不完备且科盛公司不予认可。而照片内容也未明确指向案涉土地的征地拆迁，与本案无关联性，本院不予采信。 本院再审认为，本案再审审理的重点问题是二审法院认为案涉合同不能履行并调减违约金是否妥当的问题。 《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。因此，守约方要求违约方履行合同义务，承担违约责任时，违约方可援引该条进行抗辩，但违约方的此抗辩并不导致合同关系的消灭。本案中，在合同双方均未主张解除合同的情况下，二审法院综合考虑民事案件中无法判令吉首资源局履行拆迁安置补偿或者强制拆迁等行政义务、交付案涉土地存在客观障碍、现状交付土地无合理性与合法性、案件执行效果等因素，作出支持科盛公司有关支付违约金的诉讼请求及案涉合同关于交付土地的内容不能履行的处理意见，符合本案实际情况，适用法律亦无不当，本院予以确认。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。案涉合同约定计收违约金的利率，换算为年利率109.5%，是法律保护的民间借贷最高利率的4.56倍。而科盛公司除了土地出让金2872600元的资金占用利息损失外，并没有提供证据证明其存在其它实际损失，显然，案涉合同约定的违约金明显过高。另外，案涉合同约定系按现状交地，科盛公司对案涉土地上存在住宅未拆迁的情况是明知的；本案中，亦没有证据证明吉首资源局在签订案涉合同时存在刻意隐瞒案涉土地现状的行为，案涉土地无法交付亦有客观原因。因此，二审法院综合考虑科盛公司的实际损失、吉首资源局的过错程度，将本案违约金调整到原约定违约金的三分之一即每日1‰，以科盛公司已支付的土地出让金为计算基数，违约金计至二审判决合同不能履行之日（2018年11月23日）止，事实和法律依据充分。此外，二审法院针对科盛公司关于交付案涉土地的诉请，结合案件事实，适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，释法说理，并无不当；且二审期间，撤销决定尚未被撤销，二审法院亦不存在违法采信证据的情形。至于原审判决没有涉及土地出让金返还的问题，系因科盛公司一审起诉请求中没有该内容。因此，科盛公司关于二审法院超出诉讼请求判决、没有处理科盛公司已交付的土地出让金等主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，科盛公司的再审请求不能成立；二审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持湖南省高级人民法院（2018）湘民终746号民事判决。 审判长  刘少阳 审判员  高燕竹 审判员  杨 蕾 二〇二〇年七月三十一日 书记员  张 宾