河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5525号 上诉人（原审被告）：**，男，1974年8月20日出生，汉族，住河北省石家庄市。 委托诉讼代理人：马会庆，石家庄市桥西金鼎法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：梁英辉，男，1970年11月29日出生，汉族，住河北省石家庄市。 委托诉讼代理人：林英杰、赵紫璇，河北世纪联合律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人梁英辉承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初7913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。 上诉人**向本院提出上诉请求：1、要求依法撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初7913号民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定主体不适格。一审判决在审理查明中已经查明：涉案款项是易森公司分别与廊坊中安信科公司、邢台乐达水上乐园、新乐温泉宾馆的承揽合同中的安装施工款，且该三份书面合同证明了承揽方为易森公司，被上诉人也承认是在这三个承揽合同约定地点进行的施工，所欠工程款也是这三个工地的款项，又查明上诉人为易森公司的法定代表人与被上诉人商定这三个项目的部分工程安装施工，显然上诉人的行为是易森公司的职务行为，且当时不只被上诉人一个施工队，其他施工队也能证实这三个项目的安装施工承揽的是易森公司的项目，都是和**商定的口头安装施工合同。虽然给付被上诉人工程款是通过上诉人个人账户给付的，主要原因是被上诉人没有对公账户，所以只能通过个人卡号支付给被上诉人，这种支付方式只是违反了公司的财务管理制度，并不能说明安装施工合同关系是自然人之间的合同关系。相反的是易森公司的三份承揽合同、易森公司的营业执照、易森公司的证明、其他施工队的证明及施工期间的票据等证据印证了上诉人的行为是易森公司的职务行为，不是**的个人行为。另，一审判决认为“原告与被告协商承揽案涉工程时未签订书面合同，均由被告个人与原告协商，被告出具的对账单上未表明其系易森公司法定代表人”，原告坚持选择**作为被告主张权利应予支持。该认定理据不足，虽然双方没有签订书面的合同，但作为法人单位的易森公司他不是自然人，他的权利义务必然由自然人行使，本案**与被上诉人商定安装施工合同是在易森公司已经承揽了项目后与被上诉人商定的施工合同，显然**与被上诉人一系列行为都是易森公司的职务行为，**是易森公司的法定代表人在工商企业登记中是明示的，被上诉人也是明知的，无需在对账单中表明，**的职务行为也符合《合同法》表见代理行为。上诉人提供的证据也恰恰印证了上诉人的行为是易森公司的职务行为，且易森公司对**与被上诉人之间的关系为职务行为认可，故一审判决认定的被告**主体不适格，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决。 被上诉人梁英辉答辩称，一审判决认定债务履行主体为上诉人存在事实和证据支持，适用法律正确，原因有以下四点：1、被上诉人系由上诉人召集并与上诉人达成的协议，并且在合同履行过程中被上诉人召集与上诉人达成的协议，并且在合同履行过程中被上诉人从未主张过其与第三方存在职务行为，已给付的其他涉案的工程款也均由上诉人直接给付被上诉人。涉案的欠款凭证由上诉人直接出具也能够认定欠款主体为上诉人。2、上诉人主张涉案工程为其他公司承揽，虽举证了承揽合同，但并未就承揽合同是否履行、由谁履行、相关款项如何给付进行任何举证，在此基础上无从认定上诉人举证的合同是否真实、是否履行，履行主体是谁。因此一审判决根据举证责任分配认定上诉人为诉争债务的合同主体符合证据规则的规定。3、**系其主张的河北易森机电设备安装工程的股东兼法定代表人，即使**主张涉案工程的承揽主体为易森公司，由**直接给付被上诉人工程款的行为能够认定股东与公司之间的债务存在混同关系，因此股东应该就公司债务承担给付责任。4、上诉人主张的表见代理没有证据支持，按照上诉人的主张其与易森公司之间存在的是隐名代理关系，根据合同法的规定，被上诉人有权就涉案债务向上诉人或易森公司主张给付责任，因此即使上诉人主张属实，一审判决在实体审判角度仍为正确。 梁英辉向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付报酬及材料费共计136850元；2、判令被告以136850元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向原告支付自2016年12月9日起至本金给付完毕之日止的损失；3、本案诉讼费等实现债权的费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告未签订书面合同，之前已有数次合作。2016年3月25日，被告出具对账单，写明工程款总计26690元，已付3000元，再支付26000元，资金宽松后可全部结清。2016年12月8日，被告出具三份对账单，其中一份写明欠款47530元，另减光明付2000元，45530元；一份写明廊坊二期工程款50000元，已付24000元，一期工程款26000元，已付18000元，合计总工程款76000元，合计已付42000元，余款34000元；另一份写明欠邢台总款57320元，上述三份清单总计162850（57320＋34000+26000+45530）元。原告认可2016年3月25日欠款26000元的对账单已经包含在2016年12月8日的对账单中，因此，总欠款为136850元。被告系易森公司股东、法定代表人，持股比例80%。原告称其不知道易森公司，都是被告个人与原告协商，款项也是由被告个人支付。原告认可对账单所涉及的工程地点分别为廊坊中安信科技有限公司、邢台乐达水上乐园、新乐温泉宾馆。被告称所涉工程均系易森公司承揽，均告知原告是易森公司的工程，提交了如下证据：1.易森公司与石家庄路卡深商贸有限公司签订的机电设备安装合同书，工程地点为廊坊市（中安信科技有限公司院内）；2.易森公司与邢台乐达健身休闲服务有限公司签订的燃气锅炉供暖工程合同书，工程范围为邢台市桥西区乐达水上乐园燃气锅炉供暖工程；3.易森公司与石家庄市中信冷暖设备有限公司签订的设备安装施工合同，工程地点为新乐市城东名都温泉酒店；4.易森公司出具的证明，称**行为是代表该公司的职务行为。原告对合同的真实性有异议，认为存在倒签的可能，是否由易森公司履行也不清楚，与本案没有关联性；对易森公司出具的证明，原告认为被告与易森公司或公司内部的相关人员存在利害关系。被告未在本院限定期限内提交公司的财务账目，以证明本案所涉款项由易森公司进行结算。被告称原告的施工存在质量问题，但认为应当由易森公司提供证据，其个人无法提交。 一审法院认为，原告在与被告协商承揽案涉工程时，未签订书面合同，均由被告个人与原告沟通协商。被告出具的对账单上未表明其系易森公司法定代表人，也未由易森公司向原告支付过款项。因此，被告提交的三份合同及易森公司的证明即使真实，也仅能证明案涉工程系由易森公司承揽，不能证明在与原告签订及履行合同的过程中被告向原告披露过易森公司。原告与被告协商并履行了承揽合同，基于合同相对性及对原告信赖利益的保护，原告坚持选择**作为被告主张权利应予支持，被告**应付原告136850元。2016年12月8日，被告出具了对账单，双方的债权债务关系明确。被告未给付原告对账单所列款项，给原告造成了利息损失，对原告要求被告自2016年12月9日起支付利息的诉讼请求本院予以支持，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算（根据中国人民银行的规定，自2019年8月20日起，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）。被告**承担责任后，如认为应由易森公司承担责任，可再向该公司主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，该院判决为：被告**于本判决生效之日起十日内给付原告梁英辉136850元及利息，利息自2016年12月9日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率（根据中国人民银行的规定，自2019年8月20日起，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）计付至款项付清之日止。案件受理费3158元，由被告**负担。 本院二审期间，上诉人**为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据材料： 1、证人范某的证人证言，证明涉案三个工程其也是施工人，并且施工期间与被上诉人同为一个工地不同的施工队，所承揽的工程就是易森公司发包的工程，**代表的就是易森公司。 2、每个项目的收款收据和易森公司签订的设备材料的施工合同，证明涉案三个工程是易森公司承揽的，易森公司施工安装的。 3、竣工决算书，证明涉案工程邢台水上乐园也是易森公司承揽并施工的，最后双方进行了决算，并且在具体施工当中被上诉人承揽的部分工程出现质量问题造成工程损失，在本决算书中已体现。 上述三份证据证明涉案工程是易森公司承揽施工，**是易森公司法定代表人，行使的是职务行为，其个人不应当承担责任。 被上诉人梁英辉对上述证据质证称，一、证人证言的真实性、合法性不认可，非法定情形下证人应当出庭作证，已经由民诉法做出了明确规定，该证人证言是否为范某出具，内容是否为范某的真实意思表示，均因为其未出庭作证无从审查核准，因此剥夺了被上诉人就该证言是否真实合法进行质证的权利，也导致法庭对该证言是否具备上述两项内容无法审查核实，因此不认可该证言的真实合法性。二、收款收据和工业品买卖合同质证意见是该合同不具有真实性也没有实际履行，另外所载的产品内容不是被上诉人施工范围，与本案没有关联性。对于证据二中其他的合同质证意见为均不认可证据的三性，也不认可相关合同得到了履行，同时不认可相关证据与本案具有关联性，不能够证明合同的履行主体是易森公司，对于发票和收据认为相关证据不能证明款项进行了流通，因此对证据的三性也不认可。三、对证据3的三性不认可，体现的相关内容并没有决算的内容，因此该证据不具备真实性和合法性。综合质证第一点是上诉人举证的所有证据均非原始证据，也非第三方依职责做出的公文书证，不能证明上诉人主张的易森公司承揽工程并由易森公司履行，包括涉案工程在内的承揽项目。以上证据均仅加盖了相关的印章，我方认为上诉人举证的全部证据均存在伪造的可能。第二点是全部证据均为一审中上诉人应该提交的证据，上诉人在二审中提交该证据不符合新的证据的规定，请法庭对该证据不予采纳。 本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，因双方未签订书面合同，现上诉人及被上诉人双方对合同主体问题产生争议。首先，根据被上诉人梁英辉提交的对账单及付款情况等证据材料，显示签字人员和付款人均为上诉人**，特别是对账单中并未记载有任何河北易森机电设备安装工程有限公司的字样。根据合同相对性原则，合同主体应以形成合同关系时的当事人为准。而上诉人**于一审及二审中所提交的施工合同、营业执照、证人证言等证据，仅能用以证明工程系由河北易森机电设备安装工程有限公司施工承建以及上诉人**系该公司法定代表人等问题，并不能证明本案案涉合同的当事人系河北易森机电设备安装工程有限公司。而且截止至二审，上诉人**仍未能提交河北易森机电设备安装工程有限公司的相关财务账目，以证明其付款等履行本案案涉承揽施工合同的行为代表实际合同当事人系该公司。其次，即使案涉合同主体实际为河北易森机电设备安装工程有限公司，上诉人**作为该公司的法定代表人，即特定委托代理人代表公司与被上诉人达成承揽协议，但上诉人**现并无证据证明其与梁英辉在达成承揽施工合同时，被上诉人梁英辉对上诉人**系代表河北易森机电设备安装工程有限公司达成合同的事宜是明知且认可的。即上诉人**未能证明其在双方达成合同时已向被上诉人梁英辉披露合同实际主体系河北易森机电设备安装工程有限公司。根据法律规定，被上诉人梁英辉作为合同相对人，有权选择向上诉人**主张权利。据此，一审判决认定由上诉人**给付所欠款项并支付利息，符合法律规定，并无不当，应予维持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3158元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长  王秀华 审判员  张国顺 审判员  史亚宁 二〇二〇年七月十四日 书记员  谈梦雅 ——