贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔01民终6829号上诉人（原审原告）：贵州威康商品混凝土有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区水田镇三江农场。法定代表人：孙文，系该公司执行董事。委托代理人：杨红红，系贵州如松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：驻马店市公路工程开发有限公司，住所地驻马店市文明路南段（江南人家酒店对面）。法定代表人：朱学斌。委托代理人：秦兰，系贵州黔坤律师事务所律师。上诉人贵州威康商品混凝土有限公司（以下简称威康公司）因与被上诉人驻马店市公路工程开发有限公司（以下简称驻马店公路开发公司）买卖合同纠纷一案，不服贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初1945号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人威康公司上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初1945号之一民事裁定；二、指令贵州省贵阳市乌当区人民法院审理本案。事实和理由：一、威康公司与驻马店公路开发公司实际履行的买卖合同是威康公司提交的双方于2017年8月28日签订的《预拌混凝土销售合同》及供货过程中签订的5份价格调整函件。驻马店公路开发公司原审提交的4份《混凝土销售合同》系双方于每期贷款结算后，双方就货款支付事宜办理的请款手续，双方均未按照此4份合同履行。故本案应当依据《预拌混凝土销售合同》之约定由贵阳市乌当区人民法院管辖。主要理由分述如下：1.结算周期。结算单都是按照《预拌混凝土销售合同》第七条第1款“甲乙双方于每月26日对上月26日至本月25日的供货数量进行结算……”之约定进行结算。四份《混凝土购售合同》对此均没有约定。2.结算单价。结算单载明的各砼强度的单价都是根据《预拌混凝土销售合同》附件一约定的单价结合合同履行过程中双方签订的5次价格调整函载明的调整单价进行确定的。四份《混凝土购售合同》约定的单价与其对应期间结算单的单价均不一致。3.工程名称。结算单载明的工程名称为“世行贷款贵阳市农村公路项目GYTJ202”该名称与《预拌混凝土销售合同》载明的完全一致，与四份《混凝土购售合同》载明的名称“世界银行贷款贵阳农村公路项目第二批土建工程GYTJ202”均不一致。4.收货单位项目经理及对账人。结算单载明的收货单位项目经理为张云海、收货单位对账人为黄明辉，《预拌混凝土销售合同》中驻马店公路公司盖章处的签字人亦为张云海，而四份《混凝土销售合同》载明的签字人及约定的收货人均为闻鹏，闻鹏从未出现在双方签订的结算单以及合同履行中签订的其他文件中。驻马店公路开发公司所称“双方每打一次混凝土就签订一次《混凝土购售合同》，即一事一签…原告提交给法院的2017年8月29日签订的《预拌混凝土销售合同》为已经履行完毕的合同…”不属实。威康公司与驻马店公路开发公司在2017年8月29日签订《预拌混凝土销售合同》后，均是按照该合同进行供货、结算及付款。至于驻马店公路开发公司提交的四份《混凝土购售合同》仅是双方在每期结算完成后，威康公司为配合驻马店公路开发公司内部款项支付事宜办理的请款手续，双方均未按照该4份合同实际履行。二、因双方当事人既约定了仲裁也约定了诉讼，故仲裁协议无效，本案应当由有管辖权的贵阳市乌当区人民法院管辖。本案中，即使威康公司与驻马店公路开发公司各自提交的合同均为双方履行合同。但因在同一买卖合同关系中，双方既在《预拌混凝土销售合同》约定可向合同签订地人民法院起诉，又在数份《混凝土购售合同》约定可向驻马店仲裁委提请仲裁。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”之规定，本案《混凝土购售合同》约定的仲裁协议无效，应当根据《预拌混凝土销售合同》约定由合同签订地即贵阳市乌当区人民法院管辖。综上，上诉人认为原审裁定认定事实不清、适用法律错误。特依据民事诉讼法相关规定，向贵院提起上诉，恳请贵院依法裁决，维护上诉人的合法权益。被上诉人驻马店公路开发公司答辩称，贵阳市乌当区人民法院对本案无管辖权，原审裁定认定事实清楚，适用法律准确，理由如下：一、被答辩人提供的2017年8月28日签订的《预拌混凝土销售合同》为已经履行完毕的合同，其诉请的欠款为2018年11月26日至2019年6月26日期间的十期，对应的是合同为双方于2018年12月12日、2019年1月14日和2019年5月15日签订的《混凝土购售合同》。1.答辩人提供的《混凝土购售合同》与被答辩人提供的剩余欠款结算明细表上的单价能一一对应，如被答辩人提供的结算周期为2018年11月26日—2018年12月31日的贵州威康混凝土有限公司结算明细表中显示的砼强度C25的单价是380，C20的单价为365，与答辩人提供的双方2018年12月12日签订的《混凝土销售合同》上约定的单价对应，而不是被答辩人提供的2017年8月28日签订的《预拌混凝土销售合同》约定的单价。2.收货单位项目经理与合同上不一致，可视为合同履行中的合同变更，不影响合同效力。二、双方既约定仲裁又约定诉讼，仲裁协议无效的情况是在同一份协议中既约定诉讼又约定仲裁，而不是在不同的协议中分别约定诉讼和仲裁的情况。双方合作过程中签订了多份购销合同，除被答辩人提供的2017年版的《预拌混凝土销售合同》约定争议解决方式为诉讼外，其余全部约定为仲裁，而2017年版本的合同为已经履行完毕，答辩人提供的四份合同约定的方式为仲裁，且明确了仲裁机构为驻马店仲裁委员会，故仲裁约定清楚明白，为有效约定。综上，被答辩人明知与答辩人的争议解决方式为仲裁而隐藏合同，故意提供已经履行完毕的合同误导法院立案，为一己私欲浪费司法资源，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，依法应该驳回被答辩人的上诉。原告贵州威康商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付所欠货款人民币2370796.02元；2、被告以欠付货款2370796元为基数，按照每日万分之六点五的标准向原告支付自2019年7月16日起全部款项付清之日止的违约金（暂计算至2020年3月31日为419156.74元）；3、被告承担本案全部诉讼费用（包括案件受理费、保全费、保全责任保险费等）。一审法院认定事实，被告驻马店公路开发公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议申请，符合法律规定。经审查，本案系因合同纠纷提起的诉讼，原、被告双方就世界银行贷款贵阳农村公路项目GYTJ202合同段项目分别于2017年8月28日签订了一份《预拌混凝土销售合同》、于2018年10月15日、2018年12月12日、2019年1月14日和2019年4月15日分别签订了四份《混凝土购售合同》。2017年8月28日签订的该份《预拌混凝土销售合同》第十五条争议的解决方式约定为：“在合同履行过程中发生争议，甲乙双方可协调解决。协商不成，可向合同签订地的人民法院起诉。”，另四份《混凝土购售合同》均在第十一条争议处理条款处约定“在履行本合同引起的争议，由甲、乙双方协商解决；不愿协商或协商不成的，向驻马店仲裁委员会提请仲裁。”。经核查，原告提交的货款统计表上所列被告已支付完毕的货款5475711.98元与被告在2017年11月13日至2018年8月29日期间应付的货款金额吻合一致，应系双方2017年8月28日签订的《预拌混凝土销售合同》期间产生的货款。现原告诉请被告尚欠的货款2370796.02元应系2018年10月15日、2018年12月12日、2019年1月14日、2019年4月15日双方签订的四份《混凝土购售合同》期间所产生的混凝土货款，原、被告双方在四份《混凝土购售合同》中对纠纷的解决均订有仲裁条款，且明确了仲裁机构，根据【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第二百一十五条“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”、第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”之规定，本案原告威康公司应向驻马店仲裁委员会提起仲裁，而非向贵阳市乌当区人民法院起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”、【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第二百一十五条、第二百一十六条之规定，裁定如下：驳回原告贵州威康商品混凝土有限公司的起诉。案件受理费29120元免予收取。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交如下证据：1、关于混凝土价格调整函5份，拟证明双方合同的履行是在2017年8月28日签订的《预拌混凝土销售合同》约定的基础上进行调整的。2、《混凝土购销合同》1分，拟证明《混凝土购销合同》是确认威康公司与驻马店公司2018年5月26至2018年6月25日期间结算金额为558897.5元，合同仅是驻马店公司支付货款的必要手续。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人提交的证据达不到其证明目的，本院不予采信。本院认为，根据上诉人与被上诉人之间签订的四份《混凝土购售》约定的争议解决方式，本案应由驻马店仲裁委员会管辖。首先，双方当事人系于相互独立的合同中分别约定了不同的争议解决方式，且根据双方签字确认的结算明细表2017年8月28日签订的《预拌混凝土销售合同》已经履行完毕，其中规定的争议解决方式对双方当事人已无约束力。后签订的4份《混凝土购售合同》均在第十一条争议处理条款处约定“在履行本合同引起的争议，由甲、乙双方协商解决；不愿协商或协商不成的，向驻马店仲裁委员会提请仲裁。”其次，上诉人威康公司与被上诉人驻马店公路开发公司之间签订的多份《混凝土购售合同》之间不存在必然的关联关系。2017年8月28日双方签订的《预拌混凝土销售合同》结算完毕后，双方只是参照该份合同中关于混凝土价格的约定，通过调价函对混凝土价格进行调整，并签订了四份《混凝土购售合同》，该合同应属于上诉人威康公司与被上诉人驻马店公路开发公司之间重新对混凝土的价格和争议解决方式达成了新的约定。最后，上诉人与被上诉人在四份《混凝土购售合同》中对争议的解决均有仲裁条款，且明确了仲裁机构。该协议不具有《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定的无效事由，属于有效的仲裁条款。因此，上诉人威康公司与被上诉人驻马店公路开发公司应按照合同约定的方式解决争议，即向驻马店仲裁委员会提请仲裁，而非向贵阳市乌当区人民法院起诉。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二〇年七月二十七日法官助理黄艳书记员王吉