贵州省纳雍县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0525民初1564号原告：黄某伍（又名黄某），男，1986年1月5日出生，汉族，住贵州织金县。被告：卓某兵，男，1979年5月7日出生，汉族，户籍所在地四川省富顺县，现住贵州省大方县。被告：黄某勇，男，1984年10月23日出生，汉族，住贵州织金县。被告：贵州虎峰交通建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区沙文生态科技产业园高海路949号虎峰大厦。统一社会信用代码915200007096678658法定代表人：吴辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：杨帆，该公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：徐虎，该公司员工。原告黄某伍与被告卓某兵、黄某勇、贵州虎峰交通建设工程有限公司（以下至判决主文前简称“虎峰公司”）合伙协议纠纷一案。本院于2020年4月22日立案受理后，依法适用简易程序于同年7月8日公开开庭进行审理。原告黄某伍及被告黄某勇、卓某兵、虎峰公司委托诉讼代理人杨帆、徐虎到庭参加了诉讼。本案经审理，案由变更为民间借贷纠纷。本案现已审理终结。原告黄某伍向本院提出诉讼请求：1、依法判决三被告立即支付原告的投资款63万元及按被告虎峰公司与黄某勇结算的工资款结算工程款16129674元计算四个点的利润645186.96元，共计1245186.96元；2、判令三被告从2019年11月29日起以1245186.96元为基数，按年利率6%支付资金占用费至该款支付完毕时止；3、由三被告承担本案案件受理费。事实及理由：2016年9月，贵州省毕节公路管理局（以下简称“毕节公路管理局”）将G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥段改扩建工程发包给贵州省公路工程集团有限公司（以下简称“公路公司”）。2016年11月28日，公路公司以毕节市普通国省干线公路第BJSJYYT１标段施工总承包项目经理部作为甲方（承包方）与被告虎峰公司作为乙方（分包方）签订《工程分包协议书》，约定公路公司将其承包的项目名称为G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥段改扩建工程分包给被告虎峰公司。公路局与纳雍县人民政府在该协议上盖章确认。2018年3月，被告虎峰公司以G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥公路改扩建工程项目经理部第三分部作为发包人（甲方）与被告黄某勇作为分包人（乙方）签订了《工程分包协议书》，将工程名称为G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥公路改扩建工程主线104+570K108+080.03段路基分包给被告黄某勇。2018年，被告黄某勇又口头将案涉工程分包给被告卓某兵具体组织施工。因被告卓某兵无钱垫资，其作为甲方与我作为乙方于2018年6月25日签订了《合作协议》，该协议约定：甲方就G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥公路改扩建工程由甲乙双方一起完成。工作地点为七星关区大田边至纳雍大新桥九工区。工作内容为：1、土石方开挖，保坎和毛石混凝土涵洞口绿化肩边沟护坡；工程单价按合同价下浮，跟着大合同价格走；按甲方施工方案，保质保量完成工程；甲方负责技术，配合乙方完成所有的质量管理、财务等一切事务；乙方负责资金、财务。所有工程计价由乙方提供账户，甲乙双方共同监管。出资金人民币60万元整。对于本工程乙方只负责出资60万元，该60万元用完后本工程所需资金一切由甲方承担；甲方占本工程利润40%，甲方必须保证乙方占本工程利润60%，大约180万元；无论工程是亏是赚，在所施工工程完工后30日内，甲方保证给乙方连本带利240万元整；所有工程款必须到乙方账户上。该协议签订后，我按照协议约定具体在工地负责投入资金的支出管理，被告卓某兵每月支付工资5000元。我投入的资金来源于我的个人投资、熊益广及彭洋的投资共计大约63万元（以黄某、彭洋、熊益广三个账本记载的实际支出数额总额作为投资款），其中熊益广投资147339元、彭洋投资169641元、剩余的310935.75元全部由我个人投入。后我又与被告卓某兵达成口头协议，约定待工程结算后，我的投资款（含熊益广及彭洋投资款）及利润按工程价款的4个点的利润由被告黄某勇在被告卓某兵的工程款里面直接支付给我。2019年3月1日，被告黄某勇作为甲方与被告卓某兵作为乙方补签了《协议》，协议约定的工程名称为G246七星关草堤路至纳雍大新桥（K104-K108）。工程范围为以被告虎峰公司G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥公路改扩建工程项目经理部提供的设计量、规划图、区域内的挡土墙、路肩等公路上零星工程。工程价格为以项目部给甲方的价款扣除14个点（含黄某伍等几个的4个点）作为利润，黄某伍们的投资款本金也由甲方在乙方的工程款里扣除支付，以单据为准。工程完工后，2019年10月29日，被告虎峰公司与被告黄某勇进行了结算，该已完工程的总金额为16129674元。之后被告卓某兵以支付民工工资名义通过黄某勇上报给被告虎峰公司项目部，支付我及其他四个人半年（每人每月5000元）的民工工资14万元。按照我与被告卓某兵及被告卓某兵与被告黄某勇的约定，被告卓某兵及被告黄某勇应支付我工程投资款（以实际支出的数额为准）及工程价款4个点的利润645186.96元，共计1245186.96元。现因被告卓某兵与被告黄某勇发生纠纷，将应支付给我的1245186.96元暂扣在被告虎峰公司账户不支付给我已经构成违约。我认为我只是投资钱给被告卓某兵参与工程建设并在工地上进行管理，被告卓某兵支付给我管理工地的工资，我们之间应该属于民间借贷关系。4个点的利润属于我投资的回报，资金占用利息应该支付。因为被告黄某勇与被告卓某兵签订的协议包含我的投资款和利润，被告黄某勇与被告虎峰公司也有关联，也应该承担代为支付的责任，故诉至法院。被告卓某兵辩称，我与原告黄某伍签订《合作协议》属实，该协议是被告黄某勇向我承诺后我才与原告签订并作出承诺的，当时双方对工程利润估算有300万元左右，按原告占60%应提成180万元，加上原告投资的本金60万元，就是240万元，我们之间是合伙关系。之后我又与黄某勇签了《协议》，将之前与原告黄某伍约定的提成180万元变更为给付原告黄某伍工程总价款4个点的利润约定在工程款里面直接支付给原告。该《协议》已经代替了我与原告黄某伍之前签订的《合作协议》，应以之后的这个《协议》为准。我与原告黄某伍签订《合作协议》后，原告黄某伍等人即参与在工地上管理财务，我每月支付工资5000元，原告投资款是原告自己支出，支出多少我不清楚，但我对其提交的黄某伍、熊益广、彭洋三个账本记载的支出数额是认可的，以记账本记载的实际支出数额为准。因我们约定是工程完工才结算，现在工程还未完工，我的工程款还未结算。原告黄某伍中途直接在被告虎峰公司项目部领走了属于我的工程款14万元，该14万元中先前支付的4万元是工资，后面的10万元应作为工程支出。我要求被告虎峰公司及被告黄某勇对我的工程价款重新结算，将应属于我的工程款支付给我，该付给原告的我会支付，但原告提出的利息不应再支持。被告黄某勇辩称，原告黄某伍与被告卓某兵是合作关系还是借款关系我不清楚。因为原告黄某伍是我侄儿子，他找到我说与卓某兵的合作投资了几十万元，请求我帮他在卓某兵的工程款里代扣4个点利润及本金60万元给他。我才同意把原告黄某伍的4个点利润及投资款本金60万元写进我与卓某兵签订的协议里。但当时明确是代扣，前提是被告卓某兵有钱我才能代扣。2019年9月5日，被告卓某兵与我进行了结算，该工程已完工程价款的总金额为15732034元，之后被告卓某兵退出案涉工程，未产生任何款项。期间，原告黄某伍及在工地管理的彭洋以支付工资名义从被告虎峰公司项目部领取了14万元。现在我在被告虎峰公司里面已没有工程款，我自己应得的10个点利润都没有得到。原告请求我帮他代扣，但被告卓某兵已没有了工程款，且原告也未向我提交任何单据，我无法代扣。因此，不应该由我向原告黄某伍承担支付责任。被告虎峰公司辩称，原告黄某伍是与被告卓某兵签订《合作协议》，我公司与原告未签订过任何合同及协议，不存在法律上的权利义务关系，我公司不是适格被告。原告称我公司是款项协助支付义务人没有证据，要求我公司承担连带支付责任无合同约定也无法律依据。我公司已按被告黄某勇与被告卓某兵的结算金额与被告黄某勇结算清楚了已完工程价款，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。经审理查明：2016年9月20日，毕节公路管理局将G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥段改扩建工程发包给公路公司。2016年11月28日，公路公司以毕节市普通国省干线公路第BJSJYYT１标段施工总承包项目经理部作为甲方（承包方）与被告虎峰公司作为乙方（分包方）签订《工程分包协议书》，约定公路公司将其承包的项目名称为G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥段改扩建工程分包给被告虎峰公司。2018年3月，被告虎峰公司以G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥公路改扩建工程项目经理部第三分部作为发包人（甲方）与被告黄某勇作为分包人（乙方）签订了《工程分包协议书》，将工程名称为G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥公路改扩建工程主线104+570～K108+080.03段路基分包给被告黄某勇。2018年，被告黄某勇又口头将案涉工程分包给被告卓某兵具体组织施工。因被告卓某兵无钱垫资，其作为甲方与原告黄某伍作为乙方于2018年6月25日签订了《合作协议》，该协议约定：双方一起完成G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥公路改扩建工程零星工程，由原告黄某伍出资60万元并负责管理资金及财务支出，该60万元用完后工程所需资金一切由被告卓某兵即甲方承担。原告黄某伍占本工程利润60%（大约为180万元）。无论工程是亏是赚，在所施工工程完工后30日内，被告卓某兵保证给原告黄某伍连本带利240万元整。该协议签订后，案外人熊益广、彭洋以原告黄某伍名义从2018年6月27日起至2018年11月12日止投入资金共计629097.75元（以原告黄某伍提供的黄某、彭洋、熊益广三个账本记载的实际支出数额据实计算），其中熊益广投资148521元、彭洋投资169641元、剩余的310935.75元全部由原告黄某伍（即黄某）个人投入。后原告黄某伍又与被告卓某兵达成口头协议，约定待工程结算后，其投资款（含熊益广及彭洋投资）及利润按结算工程总价款的4个点（即4%）的利润由被告黄某勇在被告卓某兵的工程里面直接支付给原告黄某伍。2019年3月1日，被告黄某勇作为甲方与被告卓某兵作为乙方补签了《协议》，协议约定的工程名称为G246七星关草堤路至纳雍大新桥（K104-K108）。工程范围为以被告虎峰公司G246七星关区草堤路口至纳雍县城大新桥公路改扩建工程项目经理部提供的设计量、规划图、区域内的挡土墙、路肩、边沟、急流槽、护坡、护脚墙、锚杆、框架渠挂网、毛石混凝土挡墙、防撞墙等公路上零星工程。工程价格以被告虎峰公司项目部给甲方黄某勇的价款扣除14个点（含黄某伍等几个的4个点）作为利润，黄某伍等人的投资款本金由甲方在乙方应得的工程款里扣划直接支付给原告黄某伍（以提供的单据为准）。2019年9月5日，被告卓某兵与被告黄某勇进行了结算，该工程已完工程价款经双方确认工程价款总金额为15732034元。结算之后，被告卓某兵被退出该涉案工程，未再产生任何款项。2019年10月29日，被告虎峰公司与被告黄某勇进行了结算，被告黄某勇分包的该工程的已完工程价款总金额为16129674元。另查明，在双方合作期间，被告卓某兵两次以支付民工工资名义造册通过黄某勇上报给被告虎峰公司项目部，原告黄某伍从被告虎峰公司项目部领取4万元，案外人彭洋领取10万元。原告黄某伍庭审中称领取该14万元属实，但该14万元是原告黄某伍与案外人彭洋、熊益广、熊朝林、黄平等5人在工地工作半年的工资共计14万元，被告卓某兵认可4万元属于工资，10万元属于工程款支出。认定上述事实有原、被告双方的陈述及本院采信的证据相互印证。本案争议的焦点是：1、本案原告黄某伍与被告卓某兵之间签订的《合作协议》及口头协议是否有效；2、本案是合伙关系还是民间借贷纠纷；3、承担付款责任的主体如何认定；4、原告主张的金额如何认定，能否支持；5、资金占用利息应否支持。本院认为，本案涉及的工程系毕节公路管理局发包给公路公司，公路公司又将工程分包给被告虎峰公司，被告虎峰公司分包给无建设资质的自然人黄某勇，黄某勇又违法分包给被告卓某兵，本案涉及的分包合同或协议违反相关法律的强制性规定属违法分包，分包合同应为无效。关于被告卓某兵与原告黄某伍签订的《合作协议》及口头协议是否有效的问题。尽管被告虎峰公司与被告黄某勇及被告黄某勇与被告卓某兵分别签订的分包合同或协议无效，但被告卓某兵与原告黄某伍签订的《合作协议》及后来达成的口头协议不必然无效。《合作协议》及后来变更利润为给付工程价款4个点利润达成的口头协议是被告卓某兵为了得到黄某伍资金的参与，承诺以高额回报融集资金以取得原告黄某伍的同意，双方的意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，不损害国家集体和第三人的利益，应为有效。关于本案是合伙协议纠纷还是民间借贷纠纷的问题。合伙协议是两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙事务终止等事项所订立的协议。个人合伙是指两个以上的自然人按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。个人合伙的认定必须具备以下条件：即合伙人为自然人、以合伙协议为成立前提，合伙人必须共同出资、合伙经营、共同劳动，合伙人必须分享收益、共担风险。除法律另有规定，应当对合伙债务承担连带责任。本案中，双方签订《合作协议》表面看是合伙，实质是借贷。原告黄某伍虽实际参与了经营管理，但被告卓某兵已给付了工资，属于被告卓某兵聘用其在工地进行管理，此时双方的关系为雇佣关系。由于双方的协议只约定了权利，未约定风险共担，不符合合伙关于共同投资、共同经营、合伙人之间共同承担债务等基本特征。因此，双方的关系不应认定为合伙关系，只能认定为民间借贷关系，故本案应为民间借贷纠纷。关于承担本案原告主张付款责任的主体如何认定的问题。本案不属于建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，承担原告主张付款责任的主体应为合同相对方即被告卓某兵，被告黄某勇与被告卓某兵虽然补签了《协议》，将原告黄某伍主张的返还投资款及提取涉案工程总价款4个点的利润约定在协议中，但被告黄某勇也只是履行代付或代扣义务，原告黄某伍不是该《协议》的合同相对方，其无权直接向被告黄某勇主张权利。同样，被告虎峰公司也无向原告黄某伍直接支付案涉款项的合同依据和法律依据，故原告黄某伍也无权向被告虎峰公司主张权利，原告要求被告黄某勇及虎峰公司承担连带支付责任无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的金额如何认定和能否支持的问题。原告主张的投资款虽仅约定为60万元，但在实施工程中实际支付了629097.75元，该款项为原告黄某伍及案外人熊益广、彭洋共同投资，以原告黄某伍名义与被告卓某兵牵头对接，被告卓某兵知情并在账本上签字予以认可，对未签字的少部分支出数额在庭审中也表示认可，本院予以确认。原告黄某伍虽然只主张60万元，但庭审中也表示应以账本计算数额为准，应视为其同样对多出的29097.75元投资款要求被告卓某兵偿还，故本院对原告黄某伍要求被告卓某兵偿还投资款的主张予以支持。关于原告黄某伍主张按被告虎峰公司与被告黄某勇结算的工程价款16129674元计算4个点利润为645186.96元的主张应否支持的问题，由于本案不符合合伙的特征，认定为民间借贷关系，只能适用民间借贷的法律法规进行处理。双方约定的高额回报远高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本院对其主张支付四个点利润645186.96元不予支持。本院结合本案实际，以双方认可的账本载明的实际投资款629097.75元为基数，从双方认可的黄某账本载明的最后一笔支出日期2018年11月12日起，按年利率24%计算利息至款项全部支付完毕之日止，超出此数额的主张本院不予支持。原告主张的从2019年11月29日起以1245186.96元为基数，按年利率6%支付资金占用费至该款支付完毕时止的主张因无事实依据，且本院已支持了部分利息，故不再支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告卓某兵在本判决生效之日起三十日内偿还原告黄某伍借款本金629097.75元。并以629097.75元本金为基数，从2018年11月12日起，按年利率24%计算支付利息至款项全部清偿完毕之日止；二、驳回原告黄某伍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16006元，适用简易程序审理减半收取8003元由原告黄某伍承担3803元，被告卓某兵负担4200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  史云峰二〇二〇年七月十四日书记员  何锦科