浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0681民初664号 原告：诸暨俊诚园林建设股份有限公司，住所地诸暨市牌头镇小砚石村125号。 法定代表人：楼其勇。 委托诉讼代理人：桑哲渊,浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 被告：诸暨市华博房地产开发有限公司，住所地诸暨市暨阳街道环城东路966-8号104。 法定代表人：聂志辉。 委托诉讼代理人：石水英。 委托诉讼代理人：周建春，浙江道策律师事务所律师。 原告诸暨俊诚园林建设股份有限公司（以下简称俊诚公司）为与被告诸暨市华博房地产开发有限公司（以下简称华博公司）建设工程合同纠纷一案向本院起诉，本院立案受理后，依法由审判员周敬涛适用简易程序公开开庭进行了审理。原告俊诚公司的委托诉讼代理人桑哲渊、被告华博公司的委托诉讼代理人石水英、周建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告俊诚公司向本院提出诉讼请求:判令被告支付原告工程款416761元，并支付以该款为基数自2020年1月2日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。审理过程中，原告按照司法鉴定的鉴定结论，变更诉讼请求为：要求被告支付的工程款368106元，并支付以该款为基数自2020年1月2日起至款付清日之止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 事实与理由：2014年1月26日，原告法定代表人楼其勇与浙江通达建设集团有限公司（以下简称通达公司）、被告华博公司经协商一致，签订《关于孔雀城一期工程（安置房区域）成立施工项目部的约定》，约定：孔雀城一期工程实际施工人为楼其勇，还约定了成立项目部及印章管理等相关事宜。该协议签订后，楼其勇成立“孔雀城一期工程项目部”，对孔雀城一期项目进行施工。 2014年9月10日，原告与被告签订《华博孔雀城售楼处工程施工合同》一份，约定被告将诸暨市华博孔雀城售楼处工程承包给原告施工，合同价款暂定160万元，土建部分按现行浙江省建筑工程预算2010定额执行套用后总价下浮3％；工程价款的支付与结算：……工程全部验收后，乙方提供甲方完整竣工资料，且工程竣工通过验收一个月内，工程款支付至已完成工程量的90％；收到乙方提交的完整的竣工结算资料且经甲方签收认可后45天内，甲方提出工程结算审核结果，经双方认可审核结果后，在20个工作日内付至结算价的95％；余5％留做工程质量保修金。 合同签订后，原告即组织人力物力进场施工，并于2015年4月30日前竣工交付使用。涉案工程造价为1866761元，但截止目前为止，被告仅支付145万元，尚欠工程款416761元。 原告认为，原告作为涉案工程诸暨市孔雀城售楼处工程的承包人，实际完成了售楼处工程的全部施工内容，交付给被告使用已长达5年，被告应当按照施工合同支付全部工程款。 被告华博公司辩称：1.2014年12月5日被告通过单位帐户汇款至原告法定代表人楼其勇农业银行个人帐户55000元，因此，被告实际已付款1505000元。2.工程竣工后楼其勇与被告负责人口头协商：项目实际已经支付1505000元，双方工程款全部了结。这一点可以从原告在将近五年时间没有向被告提交任何结算资料这一事实得到印证。3.原告诉请已超过诉讼时效。根据双方合同约定，原告应当于竣工验收之后向被告提交结算资料。由于原被告双方口头约定款项已清，所以原告自2014年12月至起诉日将近五年时间一直没有以任何方式向被告主张权利，已经超过诉讼时效期间。4.由于原告至今未向被告提交任何关于工程施工的基础资料和结算资料，导致现在核对工程量已经不可能。综上，被告认为工程款已结清，即使没有结清，也已超过诉讼时效，请求驳回原告诉讼请求。 原告俊诚公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据： 1、关于孔雀城一期工程（安置房区域）成立施工项目部的约定一份，以证明原告法定代表人楼其勇承包施工孔雀城一期项目的事实。经质证，被告希望原告提供原件，否则不予确认。且该证据与本案没有关联性。 2、华博孔雀城售楼处工程施工合同、工商企业变更登记情况各一份，以证明原被告签订施工合同约定由原告承包施工孔雀城售楼处项目；原告企业名称于2017年10月12日变更的事实。经质证，被告对该组证据真实性无异议。 3、专业工程招标控制价计算表、申请工程鉴定报告各一份，以证明根据原告自行决算，涉案工程为总造价1866761元，为查明工程造价事实，原告申请法院对工程造价委托司法鉴定。经质证，被告认为专业工程招标控制价计算表是原告单方数据，明显高于事实造价。项目造价双方已自行协商确定为1505000元，且早已结清。 4、浙江省农村信用社入帐通知书一份，以证明被告共支付原告工程款145万元。经质证，被告对该组证据的真实性没有异议，但原告遗漏了2014年12月5日的汇款55000元。 5、照片两份、微信截图一份，以证明被告于2015年4月30日已经将售楼处投入使用，用于销售孔雀城楼盘。经质证，被告对证据5真实性无异议，但认为不能证明售楼处全部是由原告完成施工的。 6.施工图纸一组，以证明工程范围和造价鉴定依据，图纸是被告向原告提供的。经质证，被告认为图纸没有被告方的盖章，对真实性现在无法确定，举证责任应当由原告完成。 7.工程造价鉴定意见书一份，证明涉案孔雀城的工程造价为1818106元。经质证，被告认为：在鉴定报告出具过程当中，被告方已经向鉴定机构提交了诸暨市孔雀城售楼处工程造价鉴定初稿的意见，法院可以参考。主要意见是卫生间防水涂料、地砖、楼地面找平层；内墙所有涂料不是由原告完成。干挂花岗岩内外墙并未抹灰。接地、避雷装置、排水管等没有施工图纸依据也没有有效签证。另外，施工图纸出具的时间是2014年6月、关于工程量增加的其中2张照片时间是2014年9月18日、施工合同的签订时间是2014年9月14日，这三个不同的时间点直接涉及到本案工程量增加部分是否计入合同的总包范围内。 8.民事起诉状一份、工程承包合同一份、工程联系单三份、民事调解书一份，浙江诸暨泽良钢结构有限公司登记商信息一份、施工照片4张，证明涉案售楼处工程当中存在增加钢结构工程的事实，该钢结构工程的实际施工人系证人赵某1，赵某1在（2018）浙0681民初2236号案件当中主张工程增加款是111708元，与鉴定报告当中的钢结构变更、增加106039元可以相互印证。经质证，被告认为该组证据实际上与本案的关联性不大；楼其勇与第三方签订钢结构施工合同的时间为2014年8月5日，华博孔雀城售楼处工程施工合同的签订时间为2014年9月10日，因此，不管钢结构工程量是否调整，均已经计入总包价内。 9.民事起诉状一份、孔雀成一期防水工程结算单一份、民事裁定书一份，证明证人赵某2在孔雀成一期工程当中作为一部分工程的施工人；证明证人与本案的关联性。经质证，被告认为赵某2施工的是孔雀城一期，与本案涉及的售楼部不是同一个概念。 10.赵某1证人证言。经质证，被告对证人证言的真实性没有办法确定，根据证人证言推算，钢结构的工程量发生变更是在8月底，所以在9月10日原被告签订的合同所约定的包干价显然涵盖了9月10日之前发生的工程量。 11.赵某2证人证言。经质证，被告认为证人说证人与原告是雇主雇员关系，因此真实性不予认可。 12.发票复印件四份，证明原告向被告开具了145万元的发票，与原告收到工程款145万元是相对应的，被告55000元汇款不是支付工程款。经质证，被告对真实性没有异议，对证明目的有异议。 被告华博公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据： 13.电子银行交易回单一份，以证明2014年12月5日被告以转帐支付的方式支付给楼其勇55000元用于支付涉案项目工程款。经质证，原告认为该款项不是支付涉案工程款，是被告支付给楼其勇孔雀城一期的进度奖励。 14.建设工程委托监理合同一份，证明涉案的售楼部不属于委托监理的范围，所以原告提交的售楼部施工图纸，监理部门不可能签字。经质证，原告对证据1监理合同的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，该监理合同中约定了监理单位有一个负责人叫陈伟，在施工图纸上陈伟签名了。 15.华博孔雀城售楼处精装修施工合同一份，证明涉案的售楼处部分包括防水等一些的装修事项是由第三方独立完成的。经质证，原告对证据2精装修合同真实性不予认可，也可能在原告的施工完成之后，被告进行重复施工。 16.李向政证人证言。经质证，原告对证人证言不予认可，且证人对很多事项表示不清楚。 17.照片两张，证明干挂花岗岩内外墙抹灰事实不存在。经质证，原告认为这组照片既不能反映抹灰的是哪一面，也不能看到施工的哪个阶段。 证据1系复印件，真实性无法核实，本院在此不予确认。证据2、4、5、7，被告无异议，本院予以确认。证据3系原告单方制作，本院不予确认。证据6形式真实，且与本案相关联，被告虽然予以否认，但不能提供其认为正确的施工图纸，因此，本院对证据6的证明力予以认定。施工图纸以外增加的钢结构及相应土建的造价是否计入合同暂定价，并不影响双方的最终结算工程造价（具体理由见下文），因此，证据8、9、10、11本院在此不予评析。付款金额与发票金额并不完全关联，因此，证据12不能达到原告的证明目的，本院对其证明力不予认定。原告对证据13付款55000元的真实性没有异议，但认为系被告支付孔雀城一期进度奖励，但缺乏有效的证据予以印证，因此，本院对该证据的证明力予以认定。证据14与本案缺乏直接关联，本院对其证明力不予认定。证据15关于售楼处精装修，与本案钢结构及土建缺乏直接关联，不能达到被告的证明目的，本院不予认定。证据16系证人证言，与当事人存在利害关系，本院不予认定。证据17不完整，且不能达到被告的证明目的，本院亦不予认定。 综上，结合原被告庭审中的陈述，本院查明的事实如下： 2014年9月10日，原告与被告签订《华博孔雀城售楼处工程施工合同》一份，约定被告将诸暨市华博孔雀城售楼处工程承包给原告施工。……三、承包范围及方式：按甲方提供的施工图范围内的土建、安装、钢结构（不包括售楼处外墙干挂、二次装修及周边市政景观绿化）等工作内容，实行包工包料，建筑面积1237.4㎡。……六、工程承包造价及计算依据1.本工程合同承包金额暂定：约人民币160万元；其中施工图中钢结构部分包括预埋固定总价90万元；土建部分按现行浙江省建筑工程预算2010定额执行套用后总价下浮3％，合同暂定价仅作为支付工程款依据，不作为工程最终结算依据，工程结算时以双方核定的工程造价为依据，最终以竣工结算总造价为准。2.工程结算依据：ａ、施工图纸及图纸会审纪要；ｂ、经甲方认可的设计变更联系单；ｃ、经甲方签字认可的工程签证单，工程联系单。……八、工程价款的支付与结算：……③工程全部完成验收后，乙方提供甲方完整竣工资料，且工程竣工通过验收一个月内，工程款支付到已完成工程量的90％；⑤收到乙方提交的完整的竣工结算资料且经甲方签收认可后45天内，甲方提出工程结算审核结果，经双方认可审核结果后，在20个工作日内付至结算价的95％；余5％留做工程质量保修金……。后售楼部于2015年4月30日前竣工并交付使用。截止目前，被告支付工程款1505000元。审理过程中，经原告申请，本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对诸暨市××楼处的工程造价进行了鉴定，该公司出具的鉴定结论为:诸暨市××楼处的工程造价为1818106元。（其中①可确定部分造价为图纸土建及钢结构1561373元；②待庭审质证的钢结构变更增加106039元、土建变更增加73191元；待庭审质证的“谁施工问题”造价为77503元）。为此，原告垫付鉴定费27400元。 本院认为，经合格鉴定机构鉴定，诸暨市××楼处的工程造价为1818106元，本院予以确认。被告辩称：原告所谓的钢结构及相应土建变更增加的造价已经计入合同总造价，因此，原告钢结构变更增加106039元、土建变更增加73191元的部分诉请不应予以支持。本院认为，即使如被告所述华博孔雀城售楼处工程施工合同载明的签订时间晚于工程实际开工时间，甚至晚于钢结构及相应土建变更的时间，但钢结构及相应土建变更未包含在施工图纸范围内，仅凭时间上的先后，难以认定钢结构及相应土建变更增加的造价已经计入合同总造价。更重要的是:该合同明确约定，合同暂定价仅作为支付工程款依据，不作为工程最终结算依据，工程结算时以双方核定的工程造价为依据，最终以竣工结算总造价为准。本案双方当事人未进行工程造价核定，未进行工程结算，而由本院委托司法鉴定。因此，施工图纸以外增加的钢结构及相应土建的造价是否计入合同暂定价，并不影响双方的最终工程造价的计算。因此，被告的该项辩解意见本院不予采纳。被告还辩称：卫生间防水涂料、地砖、楼地面找平层；干挂花岗岩内外墙抹灰；内墙所有涂料；接地、避雷装置、排水管等原告并没有完成，因此原告该部分诉请也不应予以支持。本院认为，根据施工合同、施工图纸，上述工程项目应由原告完成，被告认为原告没有完成，但在售楼处竣工至原告起诉长达四五年的时间内未提出异议，因此本院对该项辩解意见亦不予采信。被告认为本案已经超过诉讼时效，缺乏充分证据予以证明，本院不予采信。原告辩称被告2014年12月汇款55000元不应予以扣除，没有充分的反驳证据，本院不予采纳。综上，本院对原告要求被告支付工程款313106元并支付该款自起诉之日（2020年1月7日）起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的诉讼请求予以支持，对其余部分诉讼请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决如下： 一、被告诸暨市华博房地产开发有限公司应支付原告诸暨俊诚园林建设股份有限公司工程款313106元，并支付该款自2020年1月7日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，款定本判决生效之日起十五日内付清； 二、驳回原告诸暨俊诚园林建设股份有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费6822元（原告诸暨俊诚园林建设股份有限公司已经预交7551元），依法减半收取3411元，由原告诸暨俊诚园林建设股份有限公司负担411元，被告诸暨市华博房地产开发有限公司负担3000元。司法鉴定费27400元（已由原告诸暨俊诚园林建设股份有限公司预交），由原告诸暨俊诚园林建设股份有限公司负担13700元，被告诸暨市华博房地产开发有限公司负担13700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  周敬涛 二〇二〇年七月十三日 书记员  黄 悦