宁夏回族自治区高级人民法院   执行裁定书   （2020）宁执复21号   复议申请人（被执行人）：宁夏家道旅游文化投资有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原市原州区上海路。   法定代表人：张建国，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郭云安，宁夏朔北律师事务所律师。   复议被申请人（申请执行人）：宁夏永祥小额贷款有限公司。   法定代表人：赵辉，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵海曼。   委托诉讼代理人：蔺满元，宁夏则德律师事务所律师。   被执行人：余建生，住宁夏回族自治区银川市。   被执行人：赵嘉庚，男，汉族，住宁夏回族自治区固原市。   被执行人：固原家道房地产开发有限公司。   法定代表人：余建学，该公司董事长。   复议申请人宁夏家道旅游文化投资有限公司（以下简称家道旅游公司）不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（以下简称固原中院）作出的（2020）宁04执异9号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。   固原中院查明，宁夏永祥小额贷款有限公司（以下简称永祥小贷公司）于2018年4月1日向固原中院申请非诉财产保全一案，对家道旅游公司的位于固原市XX园1#商业楼、2#商业楼共92套房屋申请保全查封。固原中院于2018年4月11日作出（2018）宁04财保3号民事裁定书裁定对上述房产予以查封，2018年4月16日固原中院作出（2018）宁04执保4号协助执行通知书查封了上述房产，查封期限为2018年4月11日至2021年4月10日。2018年5月4日固原中院受理永祥小贷公司与余建生、赵嘉庚、固原家道房地产开发有限公司（以下简称家道房地产公司）、家道旅游公司借款合同纠纷一案，2018年9月4日固原中院作出（2018）宁04民初23号民事判决书，判决确定由余建生、赵嘉庚于判决生效后十日内偿还永祥小贷公司借款本金4300万元及利息；永祥小贷公司对家道房地产公司位于固原家道六盘金街的商铺：A2-1（2#楼，房号121107）、A2-2（3#楼，房号122109）、A4-1（5#楼，房号151103）、A4-2（6#楼，房号152107/152115、二楼整层152201）、C4-2（16#楼，房号16108）、C4-4（18#楼，房号18101、18102、18103、18104）所得价款有优先受偿权；家道房地产公司、家道旅游公司对上述债务承担连带保证责任。因余建生、赵嘉庚、家道房地产公司、家道旅游公司到期未履行上述判决确定的义务，2019年1月7日永祥小贷公司向固原中院申请强制执行，固原中院受理案号为（2019）宁04执13号执行案件。   固原中院在案件执行过程中，依法向被执行人发出执行通知书、报告财产令等法律文书。2019年4月8日，永祥小贷公司申请对上述保全房产评估、拍卖，2019年4月30日固原市住房服务中心出具证明“宁夏永祥小额贷款有限公司购买由宁夏家道旅游文化投资有限公司开发建设的固原市××园、2号楼，已办理备案登记”。固原中院于2019年5月24日委托宁夏明大房地产土地资产评估咨询有限公司开展评估工作。宁夏明大房地产土地资产评估咨询有限公司于2019年7月29日完成评估工作，并出具了编号为：宁明大[2019]房估鉴字第049号《房地产司法鉴定估价报告》。2019年12月27日，固原中院作出（2019）宁04执13号之一执行裁定书，裁定对家道旅游公司开发的位于固原市××园商业楼1#楼、2#楼确定的房产进行拍卖，经过网络司法拍卖，一拍、二拍因无人竞价而流拍。2020年4月29日固原中院作出（2019）宁04执13号之四以物抵债裁定书，2020年5月6日固原中院作出（2019）宁04执13号之五补正裁定，并向双方当事人已送达。固原中院于2020年5月6日作出（2019）宁04执13号协助执行通知书，于2020年5月7日向固原市住房服务中心及固原市不动产登记事务中心送达。2020年5月13日固原中院作出（2019）宁04执13号之六、之七执行裁定书，向双方当事人已送达，并作出（2019）宁04执13号之六、之七协助执行通知书于2020年5月13日向固原市住房服务中心及固原市不动产登记事务中心送达。2020年4月20日，固原中院作出（2019）宁04执13号之一、之二执行裁定书，分别冻结了家道旅游公司在中国农业发展银行20364049900100000553551账户内存款人民币43110400.00元、20364049900100000537411账户内存款43110400.00元，冻结期限为十二个月，实际控制金额为0元。   本案争议的焦点为：1、固原中院于2020年4月29日作出的（2019）宁04执13号之四执行裁定书是否合法；2、固原中院对固原市原州区上海路固原市儿童乐园1#、2#所有房屋的查封、拍卖及以物抵债行为是否合法；3、固原中院作出的（2019）宁04执13号之一、之二执行裁定是否合法。   2020年5月20日，异议人家道旅游公司就执行异议一案向固原中院申请组织听证，固原中院于2020年5月27日进行了听证，异议人家道旅游公司及申请执行人永祥小贷公司到庭参加听证，双方均未提供新的证据，双方就各自的意见及异议焦点进行了充分的答辩。   固原中院认为，在执行永祥小贷公司与余建生、赵嘉庚、家道房地产公司、家道旅游公司借款合同纠纷一案中，因余建生、赵嘉庚、家道房地产公司、家道旅游公司到期未履行判决确定的义务，固原中院于2020年4月29日作出的（2019）宁04执13号之四执行裁定书，对原州区上海路“固原市××园”1、2号楼46套商品房其中的21套房屋存在权属异议未进行抵债措施，对其中的25套房屋进行抵债措施符合法律规定。因该25套房屋不能实现全部债务清偿，2020年4月20日固原中院作出（2019）宁04执13号之一、之二执行裁定书，分别冻结了家道旅游公司在中国农业发展银行20364049900100000553551账户内存款人民币43110400.00元、20364049900100000537411账户内存款43110400.00元，冻结期限为十二个月，实际控制金额为0元的执行措施符合法律规定。   综上，异议人家道旅游公司的异议理由不成立，固原中院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议复议案件若干问题的规定》第十七条第一款的规定，裁定：驳回异议人家道旅游公司的异议请求。   复议申请人家道旅游公司向本院申请复议称，请求依法撤销固原中院（2020）宁04执异9号执行裁定书；请求依法撤销固原中院（2019）宁04执13号之四执行裁定书；请求依法解除对家道旅游公司原州区上海路“固原市××园”1、2号楼46套商品房的查封、拍卖及抵债措施，并停止后续执行措施；解除对家道旅游公司所有银行账号的查封措施。主要事实和理由：一、固原中院执行措施不当，违背法律规定。固原中院做出的（2018）宁04民初23号民事判决书明确各义务主体：债务人为余建生及赵嘉庚，抵押人为家道房地产公司，抵押物为六盘金街房屋，申请人及家道房地产公司的身份为保证人。固原中院在执行本案的过程中，始终未对债务人、抵押物及另一保证人采取任何措施。在有抵押物存在而不执行抵押财产，使得抵押担保制度形同虚设。这将明显有违平等自愿原则和诚实信用原则。因此，在未执行担保物的情况下，人民法院无权强制执行非担保财产。理由如下：1.1996年12月11日法经[1996]423号《最高人民法院执行工作办公室关于执行担保问题的函》中，最高人民法院执行工作办公室在回复告知山东省高级人民法院时明确：“其（债务人）所提供的担保合法有效，且超出担保债务价值。在此情况下，烟台经济技术开发区法院应执行担保财产，而不应再对被执行人和担保人的其他财产采取执行措施。”2.民事诉讼法第二百三十一条规定，在执行中被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。上述规定，足以说明，无论是抵押担保案件的执行或是执行中的担保都充分的尊重当事人的意思自治，以执行担保财产为前提。在抵押担保财产未予执行的情况下，执行非担保财产不具有合法性。固原中院冻结家道旅游公司账户及查封房屋的执行措施明显违反现行法律的规定。二、涉案房屋虽然于2017年8月7日已备案登记在永祥小贷公司名下，但永祥小贷公司与家道旅游公司之间不存在真实的房屋买卖合同关系，且实质上为一种无效的流押行为，此行为己经被生效法律文书所证明。因此，家道旅游公司要求解除对涉案房屋的查封，并停止后续执行措施，具有事实依据和法律依据。根据生效法律文书显示：本案查封的46套房屋是以买卖形式来抵押担保永祥小贷公司的借款，该行为已经被生效法律文书认定为流押，属于法律禁止的无效行为。固原中院对家道旅游公司提出的异议与事实没有进行实质性的审查，驳回家道旅游公司的异议请求，认定事实不清，适用法律错误。请求撤销固原中院（2020)宁04执9号执行裁定书。   本院除对固原中院异议裁定查明的事实予以确认外，另查明，2020年4月29日，固原中院作出（2019）宁04执13号之四执行裁定书，裁定：将被执行人家道旅游公司开发的位于固原市儿童乐园1#、2#两层商业楼共计25套房产,以流拍价33556624.64元交付申请执行人永祥小贷公司抵偿债务33556624.64元。该商铺的所有权自裁定送达申请执行人永祥小贷公司时起转移。申请执行人永祥小贷公司可持裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2020年5月6日，固原中院作出（2019）宁04执13号之五执行裁定书，裁定：总价款33556624.64元补正为32939364.64元。   本院认为，本案的执行依据是固原中院（2018）宁04民初23号民事判决，判令债务人余建生及赵嘉庚清偿永祥小贷公司的债务，永祥小贷公司对家道房地产公司的抵押物有优先受偿权，家道房地产公司、家道旅游公司对该债务承担连带保证责任，并未明确债权人应当先就物的担保实现债权。本案的债务人余建生及赵嘉庚、抵押人家道房地产公司、保证人家道旅游公司及家道房地产公司，均为被执行人。固原中院依据申请执行人的选择，对家道旅游公司的财产采取执行措施符合法律规定。复议申请人家道旅游公司关于撤销固原中院（2020）宁04执异9号执行裁定书及撤销固原中院（2019）宁04执13号之四执行裁定书的复议请求不成立，本院不予支持。固原中院（2020）宁04执异9号异议裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回复议申请人宁夏家道旅游文化投资有限公司的复议申请，维持宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2020）宁04执异9号异议裁定。   本裁定为终审裁定。   审判长 周爱芬   审判员 张 凌   审判员 沙 玲     二〇二〇年七月二十四日   书记员 苏宁波   附：本案适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》   第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：   （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；   （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；   （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；   （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；   （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。   除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。   人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。