内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1535号   上诉人（原审被告）：包头市新领信合置业有限公司。   法定代表人：郭建峰。   委托诉讼代理人：严向东，内蒙古广博律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张艳，内蒙古广博律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：田绘，女，1971年1月18日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：郝文华，内蒙古正恒律师事务所律师。   上诉人包头市新领信合置业有限公司因与被上诉人田绘房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人包头市新领信合置业有限公司的委托诉讼代理人张艳，被上诉人田绘、委托诉讼代理人郝文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包头市新领信合置业有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，并依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。一、二审案件受理费，由被上诉人负担。主要事实和理由：一、一审法院遗漏了诉讼主体。涉案房屋的来源是上诉人以房抵顶内蒙古世龙股份有限公司九龙混凝土分公司（以下简称九龙混凝土分公司）的混凝土欠款，被上诉人受九龙混凝土分公司的指派与上诉人签订《认购协议书》。被上诉人在包头市郊区张家营经营碎石、砂石。九龙混凝土分公司欠被上诉人田绘货款。九龙混凝土分公司将混凝土卖给上诉人，因此上诉人欠九龙混凝土款。故上诉人以房抵顶内蒙古世龙股份有限公司九龙混凝土分公司的混凝土款，被上诉人受九龙混凝土分公司的指派与上诉人签订《认购协议书》。因此，本案遗漏的诉讼主体即九龙混凝土分公司。二、一审法院认定《认购协议书》有效的，是错误的。上诉人与九龙混凝土分公司未曾结算，且九龙混凝土分公司没有提供相应的税票和完税证明，所以折抵给九龙混凝土分公司的房屋在结算和九龙混凝土分公司提供税票前均不予办理网签手续。因此，《认购协议书》是附生效条件的合同，根据《合同法》第45条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。生效条件也被称为延缓条件。如果合同附有生效条件，则合同在成立还不能立即生效，必须待生效条件成就以后，合同才能产生效力，当事人才可以实际享受权利和承担义务。三、一审法院判决上诉人支付被上诉人损失于法无据，是违法的。因《认购协议书》是附生效条件的合同，现合同尚未生效，故被上诉人主张的因不能进行权属变更和交付的损失没有事实和法律依据。   田绘辩称，上诉人的上诉请求和理由不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   田绘向一审法院起诉请求：1．确认被告与原告于2013年10月22日签订的房屋买卖合同有效；2．判令被告与原告签订网签合同、交付房屋钥匙、办理房屋产权有关手续；3．判令被告赔偿原告损失，按照每年6万元计算，从2013年10月22日开始至被告给付房屋时止；4．案件受理费由被告承担。庭审中，原告将第3项请求变更为，判令被告赔偿原告损失，损失按照违约金计算即房款的10％、10.2150万元。   一审法院认定事实：一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2012年8月，新领信合公司（甲方）与包头建工（集团）有限公司（乙方）、九龙混凝土分公司（丙方）签订《商品混凝土采购供应合同书》。该合同约定，建设单位新领信合公司，工程名称“包头市新领信合郑二窑子保障性住房项目（暂定）”，工程地点在包头市××区；单位工程主体结构全部封顶后三方以栋号为单位进行结算；在主体结构完成后，甲方应及时组织乙、丙方共同进行砼价款结算工作，并严格按照合约支付砼结算款。该合同第6条第4项约定“甲方逾期60天未按合同条款支付丙方所供应的砼款项，视为甲方违约，甲方应按银行同期贷款利率4倍利息向丙方支付应付款项的违约金；甲方逾期120天未按合同条款支付丙方所供应的砼款项，甲方应按房屋开发建设成本价折抵应付砼款项。”九龙混凝土分公司依约供应商品砼。包头市新领信合郑二窑子保障性住房项目于2014年完工。2013年10月22日，新领信合公司与田绘签订2份《认购协议书》，并给田绘出具收据2张。2张收据上载明，2013年10月22日收到田绘交来5-1006房款44.1万元，8-1004号房款58.0500万元。2张收据右上角均有手书“抵顶九龙混凝土款”。2份《认购协议书》均为复写件，其中1份载明，甲方新领信合公司，乙方田绘，经甲乙双方协商同意，就有关房屋认购事宜达成协议，乙方认购甲方开发建设的的位××镇，建筑面积105平方米，房屋单价每平方米4200元，房屋总价44.1万元；乙方同意本认购协议签订时通过一次性付款方式向甲方交纳认购价44.1万元。乙方应在得到甲方通知后3日内办理网签手续和其他相关事宜；如甲方在本认购协议签订后将乙方所定购房屋另行出售，视为甲方违约，甲方将对乙方所交认购金全部退还，并赔偿总房款10％的违约金等。《认购协议书》为复写件，协议书中的备注不能全部辨认。另1份《认购协议书》无法辨认。一审法院要求新领信合公司提交其保存的《认购协议书》。新领信合公司称，因为是顶账房，相关顶账手续都在九龙混凝土分公司，由九龙混凝土分公司持《认购协议书》与其结算，故其没有《认购协议书》，只有收据。新领信合公司还称，《商品混凝土采购供应合同书》第6条第4项约定，新领信合公司应按房屋开发建设成本价折抵应付砼款项，证明其与田绘签订认购书是作为支付九龙混凝土分公司混凝土款的抵押。田绘反驳称，该条款证明新领信合公司与九龙混凝土分公司达成了用在建房屋抵顶欠款的意向，是抵顶不是抵押。案涉新领信合公司开发的龙湾半岛5-1006房屋、8-1004号房屋于2019年6月20日被包头市中级人民法院查封。经一审法院释明，田绘不变更第2项诉讼请求。   一审法院认为，新领信合公司与包头建工（集团）有限公司、九龙混凝土分公司签订《商品混凝土采购供应合同书》，该合同约定，由九龙混凝土分公司为新领信合公司开发的郑二窑子保障性住房项目供应混凝土，新领信合公司负责支付商品砼款。2013年10月，新领信合公司与田绘签订《认购协议书》，明确用案涉2套房屋抵顶其欠九龙混凝土分公司的混凝土款，且新领信合公司陈述，因为案涉2套房屋是顶账房，《认购协议书》等相关顶账手续由九龙混凝土分公司持有。故一审法院认定，田绘与新领信合公司签订的《认购协议书》明确了新领信合公司以其开发建设的2套房屋抵顶其欠九龙混凝土分公司的债务，及九龙混凝土分公司将以房抵债的债权转让给田绘并经新领信合公司同意，且该《认购协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，新领信合公司通过以房抵债方式收受购房款并出具收款收据，该协议应当认定为商品房买卖合同。故田绘请求确认其与新领信合公司于2013年10月22日签订的房屋买卖合同有效，一审法院予以支持。新领信合公司关于案涉2套房屋是抵押的辩解意见，没有证据支持，一审法院不予采信。现案涉2套房屋已经被法院依法查封，不能进行权属变更和交付。经一审法院释明后，田绘不变更其判令被告与原告签订网签合同、交付房屋钥匙、办理房屋产权有关手续的诉讼请求。故田绘的该项诉讼请求，一审法院不予支持。田绘请求新领信合公司赔偿其损失。因新领信合公司没有将认购协议书确定的案涉房屋交付田绘，且现在案涉2套房屋因新领信合公司的债务被法院查封，致使田绘签订认购协议书的目的不能实现。田绘请求按照购房款10％赔偿其损失，一审法院予以支持。一审法院判决：一、原告田绘与被告包头市新领信合置业有限公司于2013年10月22日签订的二份《认购协议书》有效；二、被告包头市新领信合置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告田绘损失10.2150万元；三、驳回原告田绘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14914元，减半收取计7457元，原告田绘负担6285元，被告包头市新领信合置业有限公司负担1172元。原告田绘预交8617元，一审法院退还1160元。   经本院审理查明的案件事实，与原审法院认定的案件事实一致。本院予以确认。二审中，上诉人提交新证据包头日报公告，证明2017年9月22日向被上诉人田绘发出公告要求办理房屋相关入住手续，证明被上诉人田绘未进行合同的网签是其自身原因造成，与上诉人无关。被上诉人对证据的真实性认可，对证明目的不予认可。   本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。上诉人包头市新领信合置业有限公司与被上诉人田绘是基于上诉人包头市新领信合置业有限公司、案外人九龙混凝土分公司与被上诉人田绘三方互负债务，于2013年10月22日签订的《认购协议书》以房抵债。上诉人包头市新领信合置业有限公司上诉提出《认购协议书》是附生效条件的合同、合同未生效等的上诉理由，《认购协议书》明确用案涉两套房屋抵顶上诉人包头市新领信合置业有限公司欠九龙混凝土分公司的混凝土款，九龙混凝土分公司以房抵债的债权转让给被上诉人田绘且上诉人包头市新领信合置业有限公司给被上诉人田绘出具的2张收据右上角均有手书“抵顶九龙混凝土款”，故上诉人包头市新领信合置业有限公司与被上诉人田绘签订的《认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规及强制性、禁止性规定，以行为认可了三方之间的债权债务转移。上诉人包头市新领信合置业有限公司主张《认购协议书》未生效的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。上诉人包头市新领信合置业有限公司提出支付被上诉人田绘的10.2150万元的损失无事实和法律依据等的上诉理由，二审期间上诉人提交2017年9月22日在包头日报的刊登的公告证明已经履行告知义务，现案涉两套房屋被法院查封并非是上诉人包头市新领信合置业有限公司将涉案房屋另行出售，一审法院按照《认购协议书》约定的违约条款判令上诉人包头市新领信合置业有限公司承担购房款的10%的违约金损失无法律依据，本院予以纠正。   综上所述，包头市新领信合置业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初580号判决的第一项，即一、原告田绘与被告包头市新领信合置业有限公司于2013年10月22日签订的二份《认购协议书》有效；   二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初580号判决的第二、三项，即二、被告包头市新领信合置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告田绘损失10.2150万元；三、驳回原告田绘的其他诉讼请求；   三、上诉人包头市新领信合置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人田绘以两套房屋的价款44.1万元和58.05万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至交付房屋之日止；   四、驳回被上诉人田绘一审的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费22371元，由上诉人包头市新领信合置业有限公司负担11185.5元，由被上诉人田绘负担11185.5元。   本判决为终审判决。   审 判 长 杨励昕   审 判 员 岳海岩   审 判 员 赵文革     二〇二〇年七月十五日   法官助理 于 雁   书 记 员 杜 威