湖南省长沙市望城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0112民初6115号 原告：杨正国，男，汉族，1964年8月1日出生，住湖南省望城区。 委托诉讼代理人：代建平，湖南仁润律师事务所律师，特别授权。 被告：湖南晟路建设有限公司，住所：湖南省长沙市雨花区香樟路819号万坤图商业广场第1幢3单元2011室。 法定代表人：曹任远。 委托诉讼代理人：管小平，上海建纬（长沙）律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：吴谢恩，上海建纬（长沙）律师事务所律师，一般代理。 被告：刘利军，男，汉族，1967年9月9日出生，住长沙市望城区。 被告：长沙腾众劳务服务有限公司，住所地：长沙市望城区乔口镇在花山村11组（刘利军私房）。 法定代表人：刘利军。 原告杨正国与被告湖南晟路建设有限公司（以下简称“晟路公司”）、刘利军、长沙腾众劳务服务有限公司（以下简称“腾众公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案。2020年3月10日，原告杨正国向本院申请追加湖南晟路建设有限公司为共同被告，本院经审查后予以准许追加。并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨正国及其委托诉讼代理人代建平，被告湖南晟路建设有限公司的委托诉讼代理人管小平、吴谢恩到庭参加诉讼，被告刘利军、被告长沙腾众劳务服务有限公司经本院公告传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告杨正国向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告湖南晟路建设有限公司、刘利军承担货款115395元，并从2019年6月2日起承担逾期付款的银行同期贷款利率至货款付清止；二、判令两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年被告湖南晟路建设有限公司中标长沙望城区国土局旗下所开新康乡名盛村一标，原告得知被告刘利军为该项目负责人，双方没有签订书面合同，原告按被告刘利军的要求于2017年12月开始向被告湖南晟路建设有限公司在长沙望城区标项目上送预制板，共计送货价值225395元。然而除被告项目负责人刘利军代为垫付的11万元货款外，被告湖南晟路建设有限公司仍欠原告货款115395元。原告多次找被告湖南晟路建设有限公司、刘利军催讨货款，两被告以各种借口至今未付清货款，期间原告多次打电话给被告刘利军，刘利军以工程没有结算为由拒不付款，后电话都关机。综上所述，为了维护原告的合法权益，万般无奈之下特向贵院起诉，请求贵院依法及时的判如所请。 被告湖南晟路建设有限公司辩称，一、答辩人并不是本案的适格主体，原告诉请答辩人承担付款责任没有事实与法律依据。（一）答辩人与原告没有建立买卖合同关系，答辩人不是合同相对方，不能突破合同相对性要求答辩人承担合同义务；本案中，答辩人不是合同的订立方（原告杨正国自己也认可其是按刘利军的要求向项目上送预制板），也未参与合同履行（既未参与货物签收、也未支付任何材料款等任何环节），对该合同的签订及履行情况不知情，原告所主张的买卖合同与答辩人无关。其次，综合原告的起诉中“应刘利军的要求”“刘利军付款11万元”原告提交的证据收据的抬头“刘利军名胜一标预制板”“答辩人的提交的判决书中刘利军在本项目以自己的名义租赁挖机等设备”的各种情况可见，刘利军在该项目上一直都是以自己的名义对外购买材料、租赁设备，在本案中的合同订立当时，刘利军并不是以答辩人的名义而是以自己的名义与原告杨正国订立的买卖合同。再者，对于合同的订立与生效的举证责任应当在原告，否则将承担举证不能的责任。本案中，原告杨正国没有提供证据证明答辩人与其订立买卖合同，应当承担举证不能的责任。（二）买卖合同订立的相对方刘利军既非答辩人的员工，更不是项目负责人，其行为不构成职务行为，其签订的买卖合同对答辩人没有约束力。认定职务行为至少具有以下特征：1、行为人必须是企业的工作人员，这是界定行为人的行为是否职务行为的前提条件；2、行为人必须以企业的名义开展活动；3、行为人的行为是否为单位的授权委托。本案中，刘利军系长沙腾众劳务服务有限公司的法定代表人，而答辩人又将该工程的劳务分包给了该公司，即使是行使职务行为，也当代表长沙腾众劳务服务公司而非代表答辩人。另外，原告杨正国也未提供证据证实刘利军系基于职务行为与其进行的交易，事实上答辩人与刘利军也不存在劳动关系，买卖关系对答辩人没有约束力。（三）刘利军的行为也不构成代理或者表见代理。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人具有代理权。若合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴、授权等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，答辩人虽然与长沙腾众劳务服务有限公司签订了《劳务分包协议》，但协议并没有授权其向原告订立买卖合同，而刘利军既非项目的负责人或是项目经理，同时不具备能够代替答辩人订立合同的权利外观。原告杨正国也并不能证明刘利军是基于答辩人的委托授权而履行的代理行为，不构成表见代理。二、原告所主张的材料没有书面的买卖合同，原告所提供的材料无法确定全部或者部分用于答辩人供地，且只有张志闯、苏然后的签字，而答辩人并未参与合同的协商、订立、签收、结算、付款，无法掌握合同是否真实定、以及欠款关系的真实性，在被告刘利军未到庭的情况下要求答辩人承担合同义务，缺乏事实和法律依据，也会造成答辩人合法权利的极大不公。三、原告主张的逾期付款没有事实和法律依据。原告没有提供任何证据2019年6月2日起应向原告承担逾期付款利息以及计算的依据，原告要求答辩人承担逾期利息缺乏合同及法律依据。综上，请求法院依法查明事实，依法驳回原告对答辩人的全部诉讼请。 被告刘利军、长沙腾众劳务服务有限公司未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩状。 经审理查明：2017年12月7日，湖南晟路市政园林建设有限公司就望城区2017年度省级土地整治项目施工第一标段中标，该工程位于高塘岭××××村，工程造价及中标价均为2225380元，项目经理曹春乐。2017年12月8日，湖南晟路市政园林建设有限公司（甲方）与长沙腾众劳务服务有限公司（乙方）签订《劳务分包合同》，就上述中标项目中土建、装饰、水电安装等图纸涉及的全部内容分包给乙方，分包总价款为770000元。工期自2017年12月8日至2018年6月8日。湖南晟路市政园林建设有限公司与腾众公司分别在甲、乙方处盖章，刘利军在乙方代表人签字处签名确认。 因承包上述《劳务分包合同》的需要，刘利军向原告杨正国提出购买预制板，双方未签订书面合同，就预制板价格系刘利军与杨正国两人口头约定。庭审中，杨正国述称其和刘利军就货款支付方式的约定为在整个板完工后付款70%，在整个工程完工后货款全部结清。自2017年12月17日起至2018年5月23日，杨正国持续向刘利军提供预制板，并运货至农田上。刘利军收到预制板后向杨正国出具收据，但所有的收据均由苏然后或者张志闯签字。部分收据抬头为“名盛刘利军”、“名胜1标刘利军”字样。期间，因刘利军未能按时支付货款，杨正国便停止向工地提供预制板。后刘利军向杨正国支付了40000元货款，杨正国又恢复供货。2018年5月23日，在案涉工程项目部处对前述期间供货进行结算，苏然后作为经手人向杨正国出具《收据》，该《收据》抬头为“刘利军名胜一标预制板”，收款单位处有张志闯签名，收据载明金额为225395元。根据该《收据》，截至2018年5月23日杨正国共向刘利军提供24元/米标准的预制板共计1013.85米，26元/米标准的预制板共计7733.2米，货款金额两项合计为225395元。庭审中查明，张志闯、苏然后均系刘利军个人聘用，负责材料的收发，并从刘利军处领取工资。张志闯述称工地预制板的数量、供货时间由其提供给刘利军后，刘利军再通知杨正国送货，价格由刘利军来定，2018年5月23日的《收据》上预制板的单价系刘利军告知的。庭审中，杨正国自认已经收到刘利军支付的货款合计110000元，尚欠货款115395元，并称刘利军曾承诺于2019年中秋节将剩余货款支付完毕。因刘利军未能按时支付货款，杨正国于2019年端午节、中秋节前后向刘利军请求支付货款。庭审中，杨正国称在项目部有现场公示牌，公示牌上载明刘利军系案涉工程项目负责人，但未向本院提交证据。 还查明，湖南晟路市政园林建设有限公司已经变更名称为湖南晟路建设有限公司。 以上事实，有原、被告提供的证据及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故本案买卖合同双方虽未签订书面买卖合同，但杨正国已经实际履行供货义务，并收到购买方部分货款，该买卖合同合法有效，合同当事人依法应当就其订立的合同行使相应权利并承担相应义务。杨正国对于依约供应货物后未获清偿的货款，应当向实际购买方主张。本案的焦点为买卖合同中实际购买方的主体认定，本院分析如下： 案涉预制板买卖合同系刘利军与杨正国两人约定，在实际履行中，由刘利军支付货款，由预制板的材料收发确认人员张志闯、苏然后向杨正国出具《收据》，《收据》抬头部分有“名盛刘利军”、“名盛1标刘利军”字样。张志闯、苏然后系刘利军雇佣并发放工资，其所实施的行为代表雇主刘利军。在合同履行过程中，杨正国曾因刘利军未能按时支付货款而停止供货。后又在刘利军支付40000元货款后继续供货，表明其在明知预制板回款存在风险的情况下，仍然向刘利军继续履行交货义务。在2018年5月23日结算时，未要求晟路公司或腾众公司签字或盖章确认，后在刘利军一直未支付货款时，杨正国亦仅向刘利军本人催收，而未向晟路公司或腾众公司催收。故若杨正国始终系以晟路公司或腾众公司为合同相对方而履行买卖合同，其上述结算及货款催收的行为不符常理。本案在审理过程中，杨正国申请追加了腾众公司为本案被告，但未更改诉讼请求，未要求腾众公司承担责任，亦表明其并非以腾众公司为合同相对方履行买卖合同。 关于刘利军是否对晟路公司构成表见代理的问题。本院认为，基于双方当事人目前提交的证据，仅仅能够确认晟路公司将案涉工程部分分包给腾众公司，刘利军系腾众公司法定代表人，而腾众公司或刘利军本身没有晟路公司的授权或者存在其他足够让杨正国认为刘利军系晟路公司代理人的外观。庭审中，杨正国虽称项目部有现场公示牌，公示牌上载明刘利军系案涉工程项目负责人，但未向本院提交相应证据，且证人证言对“项目负责人”描述前后矛盾。结合买卖合同订立、履行过程及现有证据，不足以认定刘利军对晟路公司构成表见代理，杨正国主张晟路公司连带支付货款，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，杨正国系以刘利军为案涉买卖合同实际购买方订立并履行买卖合同，其应当向刘利军主张剩余货款支付。 关于杨正国要求自2019年6月2日起按银行同期贷款利率承担逾期付款利息的问题。因中国人民银行公布自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行同期贷款基准利率这一标准已取消，因此，原告杨正国主张按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，已无参考依据，故按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于逾期利息的起算日期，杨正国于庭审中称刘利军曾承诺于2019年中秋前付清剩余货款（即2019年9月13日），故本院酌情确定自2019年9月14日起计算逾期付款利息。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告刘利军于本判决生效之日起十日内支付原告杨正国货款115395元及逾期付款利息（逾期付款利息以实际欠付货款为基数，自2019年9月14日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告杨正国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2608元，保全费1120元，公告费1020元，合计4748元，由被告刘利军负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长  李基强 人民陪审员  任 伟 人民陪审员  邓 杰 二〇二〇年七月七日 代理书记员  彭玉琦 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。 买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。 买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。