四川省德阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川06刑终34号 原公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何志伟，男，1981年7月7日出生，汉族，群众，初中文化，户籍所在地四川省德阳市旌阳区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。 辩护人王红军，四川旭辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钟玲，女，1977年6月24日出生，汉族，群众，高中文化，户籍所在地云南省五华区，住德阳市旌阳区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。 指定辩护人王迪，四川迪泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张敬峰，男，1984年7月22日出生，汉族，群众，中专文化，户籍所在地四川省德阳市旌阳区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。 辩护人龚勇，四川依仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵丽红，男，1967年3月7日出生，彝族，初中文化，户籍所在地四川省德阳市旌阳区，住四川省德阳市旌阳区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年5月5日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。 原审被告人张雨婷，女，1990年4月21日出生，汉族，群众，初中文化，户籍所在地四川省德阳市旌阳区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年3月6日被德阳市公安局旌阳区分局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。 辩护人王峰，四川汉震律师事务所律师。 德阳市旌阳区人民法院审理德阳市旌阳区人民检察院指控被告人何志伟、钟玲、张敬峰、张雨婷、赵丽红犯贩卖毒品罪、被告人何志伟、钟玲犯容留他人吸毒罪一案，于2019年12月31日作出(2019)川0603刑初283号刑事判决。原审被告人何志伟、钟玲、张敬峰不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 德阳市旌阳区人民法院一审查明： 1.2019年2月24日下午，被告人张敬峰在德阳市旌阳区重游泳池旁富莲超市处，将0.3克冰毒以200元价格贩卖给刘某。 2.2019年2月24日下午，被告人张敬峰在德阳市旌阳区重游泳池旁富莲超市处，将0.1克麻古以50元价格贩卖给刘某。 3.2019年2月27日早上，被告人张敬峰伙同被告人赵丽红，在德阳市旌阳区重游泳池旁富莲超市处，将0.3克冰毒及0.1克麻古以250元价格贩卖给刘某。 4.2019年2月28日早上，被告人张敬峰伙同被告人赵丽红，在德阳市旌阳区重游泳池旁富莲超市处，将0.3克冰毒以200元价格贩卖给刘某。 5.2019年3月1日晚上，被告人张敬峰伙同被告人赵丽红在德阳市旌阳区重游泳池旁富莲超市处，将0.3克冰毒以200元价格贩卖给刘某。 6.2019年3月1日晚上，被告人张敬峰在德阳市旌阳区重游泳池旁富莲超市处，将0.1克麻古以60元价格贩卖给刘某。 7.2019年3月2日下午，被告人张敬峰在德阳市旌阳区重游泳池富莲超市处，将0.3克冰毒以200元价格贩卖给刘某。 8.2019年2月22日中午，被告人何志伟在德阳市旌阳区内，将0.5克冰毒及0.1克麻古以300元的价格贩卖给巫某。 9.2019年2月22日下午，被告人何志伟在德阳市旌阳区生活区将0.5克冰毒及0.1克麻古以300元的价格贩卖给巫某。 10.2019年2月23日下午，被告人何志伟在德阳市旌阳区生活区将1克冰毒及0.3克麻古以500元的价格贩卖给巫某。 11.2019年2月24日下午，被告人何志伟指使张雨婷在德阳市旌阳区，将0.5克冰毒及0.1克麻古以300元的价格贩卖给巫某。 12.2019年2月11日左右，被告人张雨婷在德阳市旌阳区其家门口，将0.3克冰毒以200元价格贩卖给邬某。 13.2019年2月13日，被告人张雨婷在德阳市旌阳区其家中将0.3克冰毒以200元价格贩卖给马某某。 14.2019年2月20日左右，被告人张雨婷在德阳市旌阳区其家中将0.2克冰毒以100元的价格贩卖给马某某。 15.2019年2月22日下午，被告人何志伟、钟玲、伙同张雨婷在德阳市旌阳区附近人行天桥处，将0.6克冰毒及0.1克麻古以350元价格贩卖给邓某某。 16.2019年2月22日晚上，被告人何志伟、钟玲、伙同张雨婷在德阳市旌阳区附近人行天桥处，将1克冰毒及0.1克麻古以450元价格贩卖给邓某某。 17.2019年2月25日中午，被告人何志伟、钟玲、伙同张雨婷在德阳市旌阳区，将0.6克冰毒以300元价格贩卖给邓某某。 18.2019年3月3日晚上，被告人何志伟、钟玲在德阳市旌阳区“一生一世”美甲店内，容留张敬峰、张雨婷吸食了冰毒。 19.2019年3月4日下午，被告人何志伟、钟玲在德阳市旌阳区“一生一世”美甲店内，容留张敬峰、张雨婷吸食了冰毒。 20.2019年3月4日晚上，被告人何志伟、钟玲在德阳市旌阳区“一生一世”美甲店内，容留张敬峰、张雨婷吸食了冰毒。 21.2019年3月初，被告人张敬峰、何志伟、钟玲共谋购买50克冰毒准备用于贩卖，3月5日早上，被告人张敬峰、何志伟一同前往购买冰毒，张敬峰微信转款10000元给汪小兰（另案处理）购买冰毒，另微信转款500元作为给汪小兰的好处费，在德阳市旌阳区门处，汪小兰分两次交付了共计46.65克冰毒、1粒麻古，张敬峰、何志伟购得冰毒后，在何志伟、钟玲经营的德阳市旌阳区“一生一世”美甲店内二楼进行分装。 2019年3月5日，被告人张雨婷、钟玲、何志伟、张敬峰当天先后被抓获。民警对张雨婷的人身及居住的德阳市旌阳区搜查，从客厅电视柜内查获吸毒工具1套，在沙发上查获手机2部；民警从钟玲身上查获苹果手机1部、冰毒疑似物1袋净重2.3克；民警对何志伟的人身及位于德阳市旌阳区铺面“一生一世”饰品店搜查，查获二楼吸毒工具1套、电子秤一部、麻古疑似物1粒、塑封袋50个，在卧室沙发上查获纸质手提袋内冰毒疑似物9袋净重44.35克，民警在何志伟的德阳市旌阳区家中：卧室书柜查获麻古疑似物8粒净重0.85克，冰毒疑似物1袋净重0.7克；民警从张敬峰身上查获“ｖｉｖｏ”手机1部、冰毒疑似物1袋（净重0.15克）、麻古疑似物1袋（净重0.05克）。2019年5月5日将被告人赵丽红抓获，对被告人赵丽红人身及位于德阳市旌阳区的家中搜查，在卧室床上查获粉色“乐视”牌手机一部。经德阳市公安局物证鉴定所鉴定，被查获的冰毒及麻古疑似物共计48.4克鉴定出甲基苯丙胺成分。 认定上述事实的有经一审庭审举证、质证、并认证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、强制措施文书、五被告人户籍信息、侦查机关出具的挡获经过、现场勘验及照片、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、提取笔录、称量笔录、取样封存笔录、鉴定证据、理化检验报告及鉴定意见通知书、微信转账记录照片、微信聊天内容、辨认笔录、吸毒现场检测报告书、行政处罚决定书、证人证言、被告人的供述和辩解等。 德阳市旌阳区人民法院认为，被告人何志伟、钟玲、张敬峰、张雨婷、赵丽红违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中被告人何志伟贩卖毒品甲基苯丙胺的数量总计为53.7克；被告人钟玲贩卖毒品甲基苯丙胺的数量总计为50.6克；被告人张敬峰贩卖毒品甲基苯丙胺的数量总计为48.65克；被告人张雨婷多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺的数量总计为3.8克；被告人赵丽红多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺的数量总计为1克；被告人张雨婷、赵丽红贩卖毒品情节严重。被告人何志伟、钟玲提供场所多次容留他人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。 被告人钟玲辩解自己没有参与从汪小兰处购买毒品冰毒46.65克，从被告人何志伟家中搜查的毒品冰毒用于自己吸食。经查，有在案被告人张敬峰、何志伟、钟玲、张雨婷供述，事前系被告人张敬峰、何志伟、钟玲三人共谋由张敬峰寻找上家，共同出资购买毒品用于贩卖，且有微信转账凭证证实向汪小兰购买冰毒支付的毒资中有部分毒资是被告人钟玲转给被告人何志伟，后何志伟转给被告人张敬峰，再由张敬峰转给汪小兰，虽然购买毒品当时钟玲不在现场，但在案几名被告人的供述与毒资交易走向相吻合，能够确实充分地证实被告人钟玲与被告人张敬峰、何志伟共谋并出资购买毒品用于贩卖的事实；被告人钟玲与被告人何志伟系夫妻，共同居住在德阳市旌阳区的家中，故从该处查获的毒品甲基苯丙胺亦应计入其贩卖毒品的数量，故对被告人钟玲的该项辩解意见不予采纳。 被告人何志伟、钟玲、张敬峰的辩护人均提出三被告人购买的46.65克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）应扣减20%用于吸食部分，仅将46.65克中的80%的数量计入被告人贩卖毒品总量的辩护意见，根据相关法律法规及司法解释，从被告人处查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量，故对辩护人相应的辩护意见不予采纳，但考虑到三被告人自己要吸食毒品的情节，在量刑时可酌情予以考量。四辩护人均还提出被告人已经贩卖的麻古因无实物，无法鉴定已贩卖的麻古中是否含有甲基苯丙胺成分，故应从各被告人贩卖毒品的总量中扣除，经查，四被告人均要吸食毒品，其对麻古的真伪具有一定的辨识能力，且被告人及吸毒人员均对麻古的性质不持异议，故四辩护人的上述辩护意见无事实和法律依据不予采纳。 被告人何志伟、钟玲，在判决宣告以前，一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人何志伟、钟玲、张雨婷共同贩卖毒品中，被告人何志伟、钟玲起主要作用，系主犯，被告人张雨婷起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。故对被告人张雨婷及其辩护人的辩解及辩护意见予以采纳。被告人何志伟当庭对公诉机关指控的贩卖毒品罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人何志伟到案后如实供述了容留他人吸毒罪的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。故对被告人何志伟的辩护人相应的辩护意见予以采纳。被告人钟玲在到案后如实供述了贩卖毒品的犯罪事实，虽当庭辩解购买46.65克冰毒当天自己没有参与，但仅属于对行为性质的辩解，仍构成坦白，可以从轻处罚。被告人钟玲在到案后如实供述了自己容留他人吸毒的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。故对被告人钟玲的辩护人相应的辩护意见予以采纳。被告人张雨婷在到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。故对被告人张雨婷的辩护人相应的辩护意见予以采纳。 被告人张敬峰、赵丽红在贩卖毒品共同犯罪中，被告人张敬峰起主要作用，是主犯，被告人赵丽红起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人张敬峰、赵丽红在到案后均如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。综上决定对被告人张敬峰从轻处罚，对被告人赵丽红减轻处罚。故对被告人张敬峰辩护人相应的辩护意见予以采纳。 为打击毒品犯罪，结合五被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十二条之规定，判决：一、被告人何志伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30000元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币4000元，数罪并罚决定执行有期徒刑十五年二个月，并处罚金人民币34000元。二、被告人钟玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币20000元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币4000元，数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币24000元。三、被告人张敬峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元。四、被告人张雨婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元。五、被告人赵丽红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币3000元。六、查扣在案的毒品甲基苯丙胺、吸毒工具、电子秤等依法予以没收；依法追缴被告人何志伟、钟玲、张雨婷共同犯罪所得赃款人民币1100元，追缴被告人何志伟、张雨婷共同犯罪所得赃款人民币300元，追缴被告人何志伟单独犯罪所得赃款人民币1100元，追缴被告人张雨婷单独犯罪所得赃款人民币500元，追缴被告人张敬峰、赵丽红共同犯罪所得赃款人民币650元，追缴被告人张敬峰单独犯罪所得赃款人民币510元。 一审宣判后，原审被告人何志伟对原审判决不服，向本院上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1.一审认定其贩卖毒品的数量53.7克有误，在汪小兰处购买的46.65克冰毒中有20%是自己吸食的应当予以扣除，指控其贩卖0.8克麻古由于没有证据证明其中含有甲基苯丙胺成分，故也应当予以扣除，故其贩卖毒品的数量应当认定为43.57克；2.同案关系人汪小兰贩卖46.65克甲基苯丙胺被判了8年，而上诉人被判处十五年有期徒刑，存在同案不同判情形；3.公诉机关指控第21笔事实中，不论从犯意的提起、安排送货、毒资管理上，其与钟玲都听命于张敬峰，故在此次共同犯罪中上诉人是从犯。 原审被告人何志伟的辩护人的辩护意见与何志伟的意见一致。 原审被告人钟玲不服一审判决向本院上诉请求：从轻判处。事实与理由：其2019年3月5日转款给何志伟6300元，其并不知道是用于购买毒品，其与何志伟系夫妻关系，转账属于正常行为，不能证明转款是毒资，从汪小兰处购买46.65克毒品其没有参与，故一审认定的第21第事实有误。 原审被告人钟玲的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人钟玲系自愿认罪，如实供述了自己的罪行，认罪态度好，依法可以从轻处罚;2.被告人钟玲系犯罪未遂，可以比照既遂罪从轻处罚，钟玲准备贩卖37.22克冰毒，因没有找到下家属于已经着手实行犯罪，但因意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂；可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。钟玲在整个案件过程中未参与购买毒品、分装毒品等环节，整个犯罪中起的作用较小，系从犯。 原审被告人张敬峰不服一审判决向本院上诉请求:撤销原判，在十年以下判处其刑罚。事实与理由：1.汪小兰系其购买毒品的上家，汪小兰贩卖毒品46.65克被判处八年有期徒刑，其贩卖毒品的数量只比汪小兰多2克确被判处十三年有期徒刑，没有遵从同案同判的原则；2.在汪小兰处购得的46.65克毒品中有20%是用于自己吸食的，这与同案其他被告人的供述能够印证，故该20%应当予以扣除；3.上诉人已经出售的麻古没有证据证明其中含有甲基苯丙胺成分，故已出售麻古的数量也应当予以扣除；4.其是长期吸毒人员，其身上查获的冰毒0.15克、麻古0.05克系其自己吸食的，故不应计入其贩卖的数量。 原审被告人张敬峰的辩护人提出如下辩护意见：张敬峰多次贩卖毒品的客观事实存在，但其数量只比汪小兰多2克左右，但系张敬峰在归案后第一次讯问时就如实供述了，上述犯罪事实属于侦查机关未掌握的犯罪事实，应当认定为自首。其余意见与张敬峰一致。 原审被告人赵丽红不服一审判决向本院上诉请求：请求二审法院酌情对其从轻处罚。事实与理由：其到案后如实交代了自己的犯罪事实；其在本案中是从犯，所起作用不大，也是在不知道违法的情况下帮他们跑一下腿，从中也没有获取任何利益和好处，公诉方也提出了对其从轻、减轻处罚的建议。 德阳市人民检察院认为本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 二审另查明，同案关系人汪小兰因贩卖毒品罪被旌阳区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金10000元。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 上诉人（原审被告人）何志伟、钟玲、张敬峰、赵丽红及原审被告人张雨婷违反国家毒品管理规定，分别多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺53.7克、50.6克、48.65克、1克及3.8克，前述几人行为均已构成贩卖毒品罪。其中上诉人（原审被告人）何志伟、钟玲提供场所多次容留他人吸食毒品，二人行为均已构成容留他人吸毒罪，应予惩处。上诉人（原审被告人）何志伟、钟玲一人犯数罪，应当数罪并罚；在上诉人（原审被告人）何志伟、钟玲、原审被告人张雨婷共同贩卖毒品犯罪中，何志伟、钟玲起主要作用，系主犯，张雨婷起次要作用，系从犯，应当从轻减轻或者免除处罚。上诉人（原审被告人）张敬峰、赵丽红在贩卖毒品共同犯罪中，张敬峰起主要作用、系主犯，赵丽红起次要作用系从犯，应当从轻减轻或者免除处罚；上诉人（原审被告人）何志伟在一审庭审中对指控的贩卖毒品罪当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；上诉人（原审被告人）何志伟到案后如实供述了其容留他人吸食毒品的犯罪事实、上诉人（原审被告人）张敬峰、钟玲、赵丽红、原审被告人张雨婷到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。 关于上诉人（原审被告人）钟玲所提其2019年3月5日转款给何志伟6300元时并不知道是用于购买毒品，其与何志伟系夫妻关系，转账属于正常行为，不能证明该6300元是毒资，从汪小兰处购买46.65克毒品其没有参与，故一审认定的第21笔事实有误的上诉理由。经查，钟玲在侦查阶段供述其与何志伟、张敬峰商量过共同出资购买毒品用于贩卖及吸食，张敬峰将所购毒品的样品拿回后三人还共同吸食并决定在提供样品的卖家处购买冰毒，这与张敬峰、何志伟的供述能够印证，且何志伟、钟玲二人在长期贩卖毒品，至于其提出2019年3月5日转给何志伟的6300元钱不知道是何志伟用于购买毒品的钱，并不影响认定其与张敬峰、何志伟共谋决定购买毒品用于贩卖的事实，故将从汪小兰处购买的46.65克计入钟玲贩卖毒品的数量中并无不当，钟玲的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人（原审被告人）何志伟、张敬峰及上诉人钟玲的辩护人所提在汪小兰处购买的46.65克冰毒中有20%是用于三人自己吸食的，应当在贩卖毒品的数量中予以扣除；上诉人张敬峰所提其系长期吸毒人员故在其身上查获的冰毒0.15克、麻古0.05克系其自己吸食的不应计入其贩卖的数量的上诉理由。经查，根据最高人民法院相关文件的规定，从贩毒者住处或人身查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量，故三上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人（原审被告人）何志伟、张敬峰所提同案关系人汪小兰贩卖46.65克甲基苯丙胺被判处有期徒刑八年，而二上诉人在与汪小兰认定的贩卖毒品的数量相当的情况下却被判处有期徒刑十五年、十三年，存在同案不同判情形的上诉理由。经查，何志伟贩卖毒品的克数为53.7克、张敬峰贩卖毒品的数量为48.65克，一审法院在量刑时已充分考虑二上诉人在本案中的犯罪事实、性质、情节、所处地位作用、社会危害性等因素，量刑并无不当，故二上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人（原审被告人）张敬峰及其辩护人所提已经出售的毒品没有证据证明其中含有甲基苯丙胺成分，故已出售毒品的数量也应当在贩卖毒品的数量中予以扣除的辩解及辩护理由。经查，从查明事实看张敬峰、何志伟贩卖毒品的对象较为固定，各购毒者多次在何志伟、张敬峰处购买毒品，对此二上诉人的供述与购毒者的证人证言相印证，购毒者均为长期毒品吸食者，在多次交易环节中均未提出已出售的毒品有问题，张敬峰、何志伟长期从事毒品贩卖，办案民警从张敬峰身上及何志伟住所中查获的麻古中均检测出含有甲基苯丙胺成分，故何志伟、张敬峰及二人的辩护人提出的该项辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于何志伟、张敬峰、钟玲在贩卖毒品的共同犯罪中的地位作用应如何认定的问题。经查，何志伟、张敬峰、钟玲均供述三人是合意购买毒品用于贩卖，张敬峰负责找毒品、销路及送货，何志伟、钟玲负责管理毒品及账务，三人之间分工明确，地位作用相当，不宜区分主从犯，故上诉人及其辩护人的该项辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人赵丽红所提一审量刑过重的上诉理由。经查，一审法院依据上诉人赵丽红的犯罪事实、性质、社会危害性、人身危险性，以及认罪、悔罪态度等情况综合考虑予以量刑，量刑并无不当，故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘华伟 审判员  李 庆 审判员  王 婧 二〇二〇年七月二十三日 书记员  何旌祥