广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1245号 上诉人（原审被告）：七冶建设集团有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市白云区白云南路188号。 法定代表人：刘昭义，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：七冶建设有限责任公司南宁分公司，住所地：广西南宁市青秀区滨湖路42号宁汇大厦2301D号。 负责人：黄建，该公司经理。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：曾红艳，贵州辅正律师事务所律师。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：高璐，贵州辅正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖海通，男，1966年6月8日出生，汉族，住广西南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：李新光，广西欧汇律师事务所律师。 上诉人七冶建设集团有限责任公司（以下简称“七冶集团公司”）、七冶建设有限责任公司南宁分公司（以下简称“七冶南宁分公司”）因与被上诉人廖海通建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月2日召集当事人到庭进行法庭调查，二上诉人的共同委托诉讼代理人曾红艳，被上诉人廖海通及其委托诉讼代理人李新光到庭参加。本案现已审理终结。 七冶集团公司、七冶南宁分公司上诉请求：一、依法撤销(2019)桂1002民初2388号民事判决书,判决驳回被上诉人对上诉人全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为,一审法院未依法准确认定案涉合同效力,在被上诉人主张债权明显超过诉讼时效的情况下,仍判令上诉人承担给付赔偿责任,严重侵害上诉人合法权益,适用法律错误,依法应当予以纠正。一、一审法院判令解除案涉《建筑工程承包施工协议书》及《补充协议书》是对合同效力的错误认定,依法应当予以纠正。1、2013年12月30日,上诉人七治建设有限责任公司南宁分公司与被上诉人签订了《建筑工程承包施工协议书》及《补充协议书》约定被上诉人承包上诉人七治建设有限责任公司南宁分公司承建的百色市城西棉纺厂片区危旧房改造工程。2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定建设工程施工合同无效。本案中,被上诉人廖海通不具备施工资质,违反了法律、行政法规关于建设工程施工资质的强制性规定,案涉《建筑工程承包施工协议书》及《补充协议书》无效。3、尽管一审法院在事实认定部分已经明确:“协议约定,廖海通承包七治南宁分公司百色市城西棉纺厂片区危旧房改造工程”(一审判决第5页第19至第22行),但一审法院却未依法对合同效力作出准确认定,进而作出错误判决,依法应当予以纠正。二、被上诉人主张债权已经超过诉讼时效,一审法院错误的以合同解除之日作为诉讼时效起算时间,于法无据,与事实不符,被上诉人基于无效合同主张的债权请求权已超过诉讼时效,依法应当予以驳回。1、一审法院有意引导被上诉人当庭增加“解除合同”的诉讼请求,试图以确认之诉绕开给付之诉的诉讼时效困境,其变相请求法院支持已过诉讼时效债权的做法不应得到支持。上诉人收到本案一审诉讼文书后,即提出了案涉合同无效及主张债权已经超过诉讼时效等书面答辩意见,一审庭审过程中,经一审法院多次询问后,被上诉人当庭增加“解除合同”的诉讼请求,一审法院借此作出未超过诉讼时效的认定,明显裁判不公。实际上,案涉《建筑工程承包施工协议书》及《补充协议书》显然是无效合同,根本不存在一审法院认定的解除问题。2、人民法院依法认定案涉合同无效不受诉讼时效限制,但就被上诉人基于无效合同提出的债权请求权,应适用诉讼时效的规定。(1)、被上诉人作为案涉工程的居间人将案涉工程介绍给上诉人后又与上诉人签订《建筑工程承包施工协议书》、《补充协议书》,被诉人对案涉项目的情况是十分清楚的,对于案涉项目不能开工,已缴纳的保证金不能按照约定予以退还的事实也是明知的。根据《民法总则》第188条:“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”之规定,被上诉人2019年8月9日才提起诉讼,显然超过诉讼时效。(2)、自被上诉人2014年1月缴纳保证金起2年是被上诉人行使权利可预期的最长期限(参照两年诉讼时效),其在诉讼时效期间不行使权利,应产生丧失权利的后果。(参见:刘贵祥:《在全国涉外商事审判庭长座谈会上的总结讲话》,载***主编、最高人民法院民事审判第四庭编:《涉外商事海事审判指导》总第22辑,人民法院出版社2013年版,第21页,附件1)。(3)、从最高人民法院作出的(2016)最高法民申2090号《民事裁定书》主文阐述可以看出,对于合同无效后,债权请求权的案件应适用诉讼时效的规定,只是该案存在诉讼时效中断的情形而没有超过诉讼时效而已(附件2)。三、即使认定被上诉人主张债权未超过诉讼时效,其损失赔偿也应从人民法院确认合同无效之日起计算且上诉人也不应承担赔偿责任。1、因案涉《建筑工程承包施工协议书》及《补充协议书》无效,被上诉人据此主张利息显然于法无据。2、因案涉合同无效而产生的缔约过失赔偿责任,应自确认合同无效之日起计算。一审法院判决认定从2014年1月14日起算利息显然错误。3、被上诉人作为自然人,明知不具有相关施工资质却签订了案涉合同,具有明显重大过错,现被上诉人将所谓损失全部转嫁要求上诉人承担,于法无据,与事实不符。四、一审法院未依法对被上诉人以虚假转账凭据主张权利的行为予以认定。在本案一审庭审过程中,被上诉人自行向一审法院提交的中国工商银行个人业务凭证中,其中载明时间为2014年1月10日、账号为00×××82、网点号为1749、柜员号为01066的个人业务凭证因账户错误,上诉人从未收到过该笔款项,被上诉人明知该100万元上诉人并未收到,还向人民法院提交并主张,且经一审法院当庭释明后其仍然坚持主张,企图通过欺骗上诉人、人民法院,最终获取人民法院生效判决从而获取上诉人高达100万元的主观故意明显,前述行为已经涉嫌刑事犯罪,应当依法移送公安司法机关,一审法院未依法对被上诉人以虚假转账凭据主张权利的行为予以认定显然违反法律规定。综上，一审判决适用法律错误,严重侵害了上诉人的合法权益,请求贵院依法撤销一审判决并支持上诉人上诉请求。 廖海通答辩称，1、涉案工程项目立项手续不全存在较大不能开工风险情况下，上诉人将工程转包给被上诉人，诱导被上诉人缴纳巨额工程履约保证金，上诉人的过错更大，并且具有与业主一方恶意串通占用被上诉人巨额工程履约保证金的嫌疑，我方保留刑事诉讼权利。2、虽然没有一审法院没有全部支持被上诉人的利息请求，但上诉人没有尽到审查义务，导致达不到开工的条件，上诉人应支付占有期间的利息，上诉人与业主约定的是月息3%的利息，也应将该部分利息按年利率24%返还被上诉人，否则上诉人构成不当得利。3、被上诉人没有欺骗上诉人，被上诉人在第一次付100万元时因为账号错误没有打款成功，被上诉人没有收到上诉人的收据或反馈，一直以为已经打款成功了才导致一审上诉时以200万元起诉，并不是故意诈骗上诉人返还保证金。4、本案没有超过诉讼时效，双方没有约定退还工程履约保证金的时间；涉案项目最终不能开工被上诉人是不清楚的，上诉人清楚此事实但从未告诉过被上诉人开工时间，反而故意欺骗被上诉人工程一定会开工。5、被上诉人善意等待工程开工，而上诉人却以此认为是被上诉人不及时主张权利是错误的。实际开工时间不能以开工令上的2014年1月为准，诉讼时效也不能以此起算。综上请求二审驳回上诉，维持原判。 廖海通向一审法院起诉请求：1、请求判令七冶南宁分公司、七冶集团公司返还其工程履约保证金2000000元及利息2560000元（按年利率24%计息，从2014年1月14日起暂计至2019年5月14日；2019年5月15日至清偿之日止的利息另计）；2、本案诉讼费由七冶南宁分公司、七冶集团公司承担。 一审法院认定事实：2013年12月24日，七冶南宁分公司与百色润泽公司签订《施工承包协议书》，协议约定，百色润泽公司将百色市城西棉纺厂片区项目开发建设工程除消防、电梯工程以外的所有施工内容，以包工包料的方式发包给七冶南宁分公司施工建设；工程总造价为200000000元；工程履约保证金为6000000元。2013年12月30日，七冶南宁分公司与廖海通签订《建筑工程承包施工协议书》及《补充协议书》，协议约定，廖海通承包七冶南宁分公司百色市城西棉纺厂片区危旧房改造工程；开工日期为2014年1月；工程总造价200000000元；履约保证金6000000元。2014年1月10日，廖海通向七冶南宁分公司账户汇款1000000元，因廖海通汇款时帐号填写错误，转账未成功；2014年1月13日，廖海通又向七冶南宁分公司账户汇款1000000元，七冶南宁分公司确认收到该1000000元，且尚未返还廖海通。由于该工程项目一直未能立项开工，廖海通向七冶南宁分公司要求退回所交工程履约保证金2000000元，双方协商不下，廖海通诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点系：一、本案是否已超过诉讼时效；二、廖海通与七冶南宁分公司签订的《建筑工程承包施工协议书》、《补充协议书》是否应予解除；三、七冶南宁分公司、七冶集团公司是否应返还廖海通工程履约保证金及支付利息。 关于本案是否已超过诉讼时效的问题。2013年12月30日，七冶南宁分公司与廖海通签订《建筑工程承包施工协议书》及《补充协议书》，但协议签订后，合同并未实际履行，双方未提出解除合同，七冶南宁分公司亦未表明不履行合同。2019年8月9日，廖海通向一审法院起诉，要求解除双方签订的《建筑工程承包施工协议书》及《补充协议书》，并要求七冶南宁分公司返还收取的保证金，故，本案的诉讼时效期间应从廖海通于2019年8月9日向一审法院起诉时起算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。……”的规定，本案未超过法律规定的三年诉讼时效期间。 关于廖海通与七冶南宁分公司签订的《建筑工程承包施工协议书》、《补充协议书》是否应予解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，由于双方签订的合同约定的工程项目不存在，七冶南宁分公司未能将工程交由廖海通承建施工，迟延履行合同，致使不能实现合同目的。故，七冶南宁分公司与廖海通于2013年12月30日签订的《建筑工程承包施工协议书》及《补充协议书》应予解除。 关于七冶南宁分公司、七冶集团公司是否应返还廖海通工程履约保证金及支付利息的问题。首先，由于廖海通与七冶南宁分公司签订的《建筑工程承包施工协议书》、《补充协议书》已解除，涉案工程无继续建设可能，七冶南宁分公司应将履约保证金1000000元返还廖海通。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，由于合同解除，造成廖海通利息损失，廖海通要求七冶南宁分公司赔偿利息损失，于法有据。七冶南宁分公司应向廖海通支付利息。最后，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，七冶集团公司应对七冶南宁分公司的民事行为承担民事责任。 综上所述，廖海通主张七冶南宁分公司、七冶集团公司返还履约保证金2000000元的诉讼请求，因其只提供支付1000000元的有效依据，一审法院支持其1000000元的主张。故，对廖海通主张被告返还的履约保证金1000000元及支付利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（四）项、第（八）项、第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决：一、解除原告廖海通与被告七冶建设有限责任公司南宁分公司于2013年12月30日签订的《建筑工程承包施工协议书》、《补充协议书》；二、被告七冶建设集团有限责任公司返还原告廖海通保证金1000000元及支付利息（利息计算：以1000000元为基数，自2014年1月14日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计至付清之日止）。一审案件受理费43280元，由原告廖海通负担28880元，被告七冶建设集团有限责任公司负担14400元。 本院二审期间，上诉人、被上诉人均无新证据向本院提交。对一审法院查明事实各方当事人均予以认可，对一审查明事实本院予以确认。 另查明，被上诉人廖海通无施工资质。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是:1、涉案《建设工程承包施工协议书》及《补充协议书》有无法律效力；2、被上诉人的诉请有无超出诉讼时效；3、一审判决的利息起算时间是否正确。 本院认为，关于争议焦点一，经二审查明，被上诉人廖海通无施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”故上诉人与被上诉人签订《建设工程承包施工协议书》及《补充协议书》违反法律强制性规定，系无效合同。由于无效合同自始无效，合同解除的前提是合同有效，故一审法院未对涉案合同效力作出认定而判决解除合同是错误的，本院予以纠正。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”由于上诉人与被上诉人订立的合同没有约定退回保证金的具体时间，则被上诉人“应当知道权利受到损害”的时间，应当是被上诉人确定涉案工程无法开工后，向上诉人主张退回保证金而上诉人明确予以拒绝的时间，或者是上诉人向被上诉人明确告知不予退回保证金的时间。本案中上诉人未能提供被上诉人向上诉人主张退回保证金时间或者其向被上诉人明确告知不予退回保证金的时间，故一审法院认定本案诉讼时效从被上诉人2019年8月9日向一审法院起诉时起算是正确的。上诉人主张诉讼时效从2014年1月14日被上诉人缴纳保证金时起算，没有事实和法律依据，上诉人主张被上诉人起诉超过诉讼时效的上诉理由，不能成立。 关于争议焦点三，由于上诉人与被上诉人订立的合同没有约定退回保证金的具体时间，而被上诉人亦没有能提供其向被上诉人追讨保证金时间的证据，且被上诉人自认其因为一直在等待工程开工所以没有向上诉人要求退回保证金，故涉案保证金的利息赔付时间应当从2019年8月9日被上诉人向一审法院起诉时起算，一审法院判决按合同约定开工时间确定利息赔付起诉时间有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求，合理部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下: 一、撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2388号民事判决第一项； 二、变更百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2388号民事判决第二项：上诉人七冶建设集团有限责任公司返还被上诉人廖海通保证金1000000元及支付利息（利息计算：以1000000元为基数，自2019年8月9日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）； 三、驳回被上诉人廖海通的其他诉讼请求。 一审案件受理费43280元，由上诉人七冶建设集团有限责任公司负担9491.23元，被上诉人廖海通负担33788.77元；二审案件受理费13800元，由上诉人七冶建设集团有限责任公司负担13205.74元，被上诉人廖海通负担594.26元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向百色市右江区人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  凌文楼 审 判 员  罗翠航 二〇二〇年七月六日 法官助理  谢 良 书 记 员  何 映