云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4724号上诉人（原审被告）：云南恩财建筑工程有限责任公司。住所:云南省文山壮族苗族自治州文山市开化街道琵琶岛39号。法定代表人：杨帛锡，系公司执行董事长。委托诉讼代理人：李俊芳，系云南曲直律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张书林，系云南曲直律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈平均，男，汉族，1963年10月29日生,住河南省平舆县，现住云南省嵩明县。委托诉讼代理人：王志，陈平均所居住社区推荐人员，特别授权代理。原审被告：嵩明县职业高级中学。住所：云南省嵩明县嵩阳镇地藏寺。法定代表人：胡建光，系该校校长。委托诉讼代理人：陈建坤，系云南滇源律师事务所律师，一般授权代理。上诉人云南恩财建筑工程有限责任公司（以下简称“恩财公司”）因与被上诉人陈平均以及原审被告嵩明县职业高级中学（以下简称“嵩明职中”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2019）云0127民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日受理此案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人恩财公司的委托诉讼代理人李俊芳、张书林,被上诉人陈平均及其委托诉讼代理人王志，原审被告嵩明县职中的委托诉讼代理人陈建坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恩财公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。首先，被上诉人所述的履行合同的行为基本为口述，违反民事诉讼证据规定。其次，被上诉人虽然申请证人出庭作证，但证人在相关系列案件中陈述自相矛盾，在本案中与被上诉人的陈述亦相互矛盾，故证人证言不能采信，不能作为定案证据。再次，结账单作为复印件，不能作为定案证据。二、李向东与李涛之间未形成表见代理，李向东与恩财公司之间亦未形成表见代理，结账单不能代表李涛、恩财公司的意思表示。三、恩财公司与陈平均、**不存在合同关系，恩财公司也不是建设工程合同当中的发包人，恩财公司只是转包人或者是分包人，所以陈平均不能要求恩财公司承担任何责任。被上诉人陈平均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告嵩明职高述称，该工程项目已经竣工验收并交付使用，但是尚未进行工程结算和审计，故一审判决我方在欠付工程款范围内承担责任，我方予以认可。恩财公司向一审法院提出诉讼请求：1、由二被告支付原告工程款人民币192266.49元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理确认事实如下：2014年期间，案外人李涛借用被告恩财公司的资质通过招投标方式取得嵩明职业中学综合实训楼工程建设项目后，组织人员对对建设项目进行了实际施工，李向东系李涛聘请的项目管理人。2016年初，原告与李涛达成口头协议，约定由李涛将其承建的嵩明职业中学综合实训楼工程项目的防水、消防等部分工程分包给原告进行施工，单价为26元/平方米，按结算面积计算，双方同时工程款的支付方式进行了约定。达成口头协议后，原告按约定对工程内容进行了实际施工并将完工工程交付给李涛。原告施工期间，由李涛出具盖有恩财公司印章的发票，被告嵩明职中以现金支票的方式向原告支付了工程款合计50000元。2017年6月1日，李涛的项目管理人李向东与原告对工程价款进行了结算，确定工程价款为242266.49元（未扣除嵩明职中已支付的50000元），李向东出具了《陈平均职中实训楼防水结账单》一份，李向东向原告交付了该结账单的复印件，原件由其自行保管。自结算后，李涛未向原告支付过相应款项。另查明，李涛向被告恩财公司交纳了部分管理费；李涛在实际施工过程中不具备建筑施工资质，其将部分工程分包给原告时，原告亦不具有相关施工资质。嵩明职中综合实训楼建设项目已全部竣工并交付使用，被告嵩明职中向李涛支付了工程款16842068.65元，但尚未进行工程价款的结算。李涛已于2019年春节前死亡。一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的合同为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据加证实。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同有下列情形之一的，应当认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，案外人李涛借用被告恩财公司的资质与被告嵩明职中签订工程建设施工合同，该合同的签订违反了法律禁止性规定，且李涛不具备建筑施工资质，故该合同为无效合同。李涛在实际施工过程中，将部分工程分包给不具备建筑资质的原告，李涛与原告之间的分包行为违反了法律禁止性规定，李涛的分包行为为无效行为。现原告要求二被告支付工程款192266.49元，并提交了结账单、证人证言等证据予以证实。原告提交的结账单系李向东出具，依据一审法院在本案中查明的事实及生效判决所认定的事实，李向东系李涛承建嵩明职中综合实训楼建设工程的项目管理人，结合被告职业中学向原告支付过部分工程款的事实，原告应为嵩明职业中学实训楼建设项目防水工程的实际施工人，李向东向原告出具的结账单应是代表李涛所实施的行为，该对账单虽无李涛的签字，但仍对李涛产生法律效力，故原告所主张的工程款192266.49元有事实依据，一审法院予以认定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告提交的结账单中虽无二被告的签字及印章，但原告对工程项目进行了实际施工并将工程项目交付给李涛，李涛未对工程质量提出异议，待全部工程建设完工后，李涛亦将嵩明职中综合实训楼工程项目交付给被告嵩明职中，嵩明职中未对工程质量提出异议并将该建设项目投入使用，这应视为李涛及嵩明职中对工程质量的认可，故李涛作为实际施工人应对原告所主张的工程款承担支付责任，被告恩财公司将其资质出借给不具备建筑施工资质的李涛，依照法律规定，其应对李涛应支付的工程款承担连带支付责任，因李涛已死亡，原告要求被告恩财公司承担支付责任的请求于法有据，一审法院予以支持。被告嵩明职中系嵩明职业中学综合实训楼工程项目的发包方，其虽已支付了李涛部分工程款，但因嵩明职中与李涛之间尚未对该工程项目进行竣工验收，也未对超合同范围的工程量进行结算，故不能确定嵩明职中已全部付清李涛工程款的事实，依照法律规定，被告嵩明职中应在其欠付工程款的范围内承担支付责任。被告恩财公司所提的其未授权李向东进行对账结算，原告也未能提交李涛授权李向东出具结账单的相应证据，恩财公司与李向东之间、李涛与李向东之间均未形成表见代理，且结账单上无李涛签名，也无恩财公司印章，本案系虚假诉讼的答辩意见与一审法院查明的事实不符，且其也未提交相应证据证实原告存在虚假诉讼的情形，故被告恩财公司所提的上述答辩意见于法无据，一审法院不予采信。被告嵩明职中所提的其已支付全部工程款、不应再承担支付责任的答辩意见与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。综上，一审法院为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告云南恩财建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陈平均工程款人民币192266.49元。二、由嵩明县高级职业中学在本案欠付工程款的范围内对原告陈平均享有的本案工程款承担付款责任。二审中，上诉人恩财公司提交以下证据材料：1、欠条；2、（2018）云0127民初2352号民事判决；3、本案庭审笔录；4、**案庭审笔录；5、竣工验收合格证明书；证明李向东陈述前后矛盾，该证人证言不应采信。被上诉人陈平均、原审被告嵩明职中对上述证据的真实性认可。本院对真实性予以确认，对证明力在说理部分予以评述。二审经审理确认的事实与一审一致，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：涉案《结算单》是否应当作为定案证据？上诉人恩财公司是否应当支付工程款的责任？本院认为：第一，涉案《结算单》是否应作为定案证据的问题。被上诉人陈平均主张本案工程款的证据是《陈平均职中实训楼防水结算单》，该结算单上有李向东的签字，虽系复印件，但李向东在一审出庭作证证实该证据材料的真实性，并对结算事宜进行确认。上诉人恩财公司认为李向东在不同案件中陈述相互矛盾，其证人证言不能采信，对此，本院认为，在云南省嵩明县人民法院(2018)云0127民初2352号案件中确认李向东分包的是实训楼项目的电梯间整改工程，同时李向东为李涛管理工地，而本案涉及工程为防水、消防工程，李向东作为项目管理人员对工程量确认与上述案件确认事实并不矛盾，故一审法院以该结算单并结合李向东的证人证言确认本案工程款并无不当，本院予以确认。第二，上诉人恩财公司是否应当支付工程款的责任。根据查明的事实，上诉人恩财公司出借其施工资质给李涛，李涛以恩财公司的名义承包工程并进行施工，被上诉人陈平均有理由相信其是与恩财公司建立的建设工程分包合同关系，故恩财公司应当承担支付工程款的责任。综上，上诉人云南恩财建筑工程有限责任公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4145元，由上诉人云南恩财建筑工程有限责任公司承担。审判长  蔡芸审判员  李希审判员  李娜二〇二〇年七月二日法官助理李莹书记员王崟榕