广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1072号 上诉人（原审被告）：应伟华，女，1978年5月24日出生，汉族，住内蒙古呼和浩特市赛罕区。 委托诉讼代理人：戴占鳌，湖北天灜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西建工集团国际有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼8楼。 法定代表人：陈坤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃卓君，广西建开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋舒妍，广西建开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉水能电力电器工程有限公司，住所地：湖北省葛店开发区广场西路2号。 法定代表人：刘水波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴占鳌，湖北天灜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴泽想，男，1971年5月20日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。 被上诉人（原审被告）：武汉东谷新地实业有限公司，住所地：湖北省武汉经济技术开发区206M地块华中电子商务产业园A2栋5层。 法定代表人：陈丽莎，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙毓晨，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：吴伟伟，男，1984年7月10日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。 被上诉人（原审被告）：武汉瓦莱罗克商贸有限公司，住所地：湖北省武汉市经济技术开发区后官湖546号（研发楼B603室）。 法定代表人：刘又启，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：陈丽莎，女，1977年4月25日出生，汉族，住湖北省黄石市。 上诉人应伟华因与被上诉人广西建工集团国际有限公司（以下简称广西建工集团国际公司）、武汉水能电力电器工程有限公司（以下简称武汉水能公司）、吴泽想、武汉东谷新地实业有限公司（以下简称武汉东谷新地公司）、吴伟伟、武汉瓦莱罗克商贸有限公司（以下简称武汉瓦莱罗克公司）、陈丽莎股权转让纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2018）桂01民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭。因疫情影响，经上诉人应伟华、被上诉人武汉水能公司申请，本院通过互联网询问方式公开进行了审理。上诉人应伟华、被上诉人武汉水能公司的共同委托诉讼代理人戴占鳌、被上诉人广西建工集团国际公司的委托诉讼代理人覃卓君、武汉东谷新地公司的委托诉讼代理人孙毓晨接受询问，被上诉人吴泽想、陈丽莎、武汉瓦莱罗克公司、吴伟伟经本院传票传唤，未参加询问，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 应伟华上诉请求：1.撤销南宁市中级人民法院（2018）桂01民初911号民事判决。2.将本案发回重审或依法改判：（1）1132万元为支付的股权回购款本金，而非违约金。（2）应伟华应支付的股权回购款为2640.96万元。（3）应伟华向广西建工集团国际公司支付的股权回购款的利息应以2640.96万元为基数计算。3.判令广西建工集团国际公司支付本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决存在四处严重程序错误，严重影响本案判决结果。1.广西建工集团国际公司诉请并未将应伟华已支付的1132万元股权回购款作为违约金，应伟华实际只欠股权回购款2640.96万元，但一审法院却认为应伟华已支付的1132万元为违约金超出原告诉请进行判决，并且对违约金计算利息严重违法。2.一审法院对本案不享有管辖权的情况下进行公告送达并开庭审理，所作出的判决无效。3.一审送达程序存在错误，法院未向吴泽想进行邮寄或直接送达，吴泽想未收到任何诉讼文书。4.应伟华、武汉水能公司、武汉东谷新地公司、吴伟伟、武汉瓦莱罗克公司、陈丽莎向一审法官递交财产保全复议申请，但一审法院未作出书面裁定。二、一审判决存在四处事实认定错误，导致错误判决。1.A8、D1两栋楼不存在湖北银行以外的第三方债权人的抵押、保全、查封。《股权回购协议》有明确约定，事实上该两栋楼也仅抵押给湖北银行，一审法院并未查明该两栋楼被武汉经济开发区人民法院查封是因为湖北银行为实现抵押权而导致，所以应伟华不存在违约。2.广西建工集团国际公司在签订《股权回购协议》前已明确知晓两栋楼存在查封且面临被强制执行的风险。3.应伟华不应当被认定为本案的主债务人。应伟华与吴泽想处于代持股关系，应伟华在签订《股权回购协议》时仅为谷家网普通员工，代吴泽想持有股份，不具备支付3772.96万元股权回购款的能力，且现在已离职，不应承担责任。4.即使法院认定应伟华应承担责任，也应在持有的武汉谷家网科技股份有限公司（以下简称武汉谷家网公司）的股权限度内承担清偿责任。三、一审判决存在多处错误，在判决主文第八条也出现实质性错误，剥夺了武汉水能公司的追偿权。 广西建工集团国际公司辩称，应伟华存在违约，依据《股权回购协议》约定，应当再向广西建工集团国际公司支付股权回购款3772.96万元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 武汉水能公司述称，同意应伟华上诉意见。 武汉东谷新地公司述称，同意应伟华上诉意见。已有评估公司对其资产进行调查评估，广西建工集团国际公司明确知道案涉楼房抵押诉讼的事实，且（2016）鄂0191民初2665号民事裁定书已经公告送达。 吴泽想、陈丽莎、武汉瓦莱罗克公司、吴伟伟未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 广西建工集团国际公司向一审法院起诉请求：1.判令应伟华支付股权回购款3772.96万元，利息2389541.3元（以3772.96万元为基数分段计算，自2017年6月29日开始，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计至2018年6月28日；自2018年6月29日开始，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率四倍计至付清为止，现暂计至2018年7月28日）；2.判令应伟华以质押股权拍卖、变卖的价款为限支付违约金（质押的股权包括吴伟伟出质的武汉大都白领科技有限公司（以下简称武汉大都白领公司）24.5％股权、武汉瓦莱罗克公司出质的武汉东谷新地公司2%股权、陈丽莎出质的武汉东谷新地公司98%股权）；3.判令武汉水能公司、吴泽想、武汉东谷新地公司对应伟华的第一项付款义务承担连带清偿责任；4.判令广西建工集团国际公司对拍卖、变卖吴伟伟质押的武汉大都白领科技有限公司24.5％股权所得价款享有优先受偿权；5.判令广西建工集团国际公司对拍卖、变卖武汉瓦莱罗克公司质押的武汉东谷新地公司2%股权所得价款享有优先受偿权；6.判令广西建工集团国际公司对拍卖、变卖陈丽莎质押的武汉东谷新地公司98%股权所得价款享有优先受偿权；7.诉讼费用由应伟华、武汉水能公司、吴泽想、武汉东谷新地公司、吴伟伟、武汉瓦莱罗克公司、陈丽莎承担。 一审法院认定事实：2017年6月28日，广西建工集团国际公司（甲方）与应伟华（乙方）、武汉水能公司（丙方）、吴泽想（丁方）签订《股权回购协议》，约定由乙方回购甲方持有的武汉谷家网公司占股比为51%的股份，股权回购价款为3772.96万元，并在签订回购协议之日起一年内付清，利息按照中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计至回购款支付完毕。逾期支付回购款的，以应付未付的回购款项为基数，每日按照中国人民银行公布的同期流动贷款利率的四倍支付逾期还款违约金。武汉水能公司以其所持武汉谷家网公司股份为限为应伟华履行本协议项下全部义务提供连带保证责任、吴泽想自愿为应伟华履行本协议项下全部义务提供连带保证责任。同时，《股权回购协议》第三条第2款约定，作为乙方支付剩余回购款的担保，乙方承诺由吴伟伟提供其持有的武汉大都白领公司24.5%的股权质押给甲方并办理相关公证手续。办理股权质押前，吴伟伟应将其对武汉大都白领公司享有的245万元债权转为对武汉大都白领公司的增资款（武汉大都白领公司的另一股东广西建工金控有限公司也同时将其对武汉大都白领公司的755万元债权转为增资款）；第3款约定，乙方承诺由陈丽莎、武汉瓦莱罗克公司以其分别持有的武汉东谷新地公司的98%、2%的股权质押给甲方，作为乙方支付回购款的担保，乙方承诺上述股权的评估值不低于2650万元。同时，乙方承诺武汉东谷新地公司对乙方的回购款提供连带保证责任。乙方与丁方、吴伟伟、武汉东谷新地公司自愿共同做出如下承诺：截止本协议签订之日，武汉东谷新地公司除坐落于武汉市经济技术开发区A8、D1两栋楼抵押给湖北银行（贷款本金11944164.22元）外，公司资产没有其他抵押、保全、查封，武汉东谷新地公司亦不存在除上述贷款以外的其他债务（包括但不限于实有、或有负债、结构性融资等任何可能导致公司所有者权益减损的情形）；各方保证在股权转让款清偿完毕前，武汉东谷新地公司不发生新的债务或其他使公司资产减少的行为，在本协议项下全部回购款支付完毕前，如该两栋楼的抵押权人处置抵押物，这两栋楼的剩余价值优先用于偿还本协议项下的回购款……如存在虚假陈述或发生使公司资产减少的行为，则视为乙方违约，除已支付的款项及质押股权变卖的价款作为违约金归甲方所有外，乙方仍需向甲方支付3772.96万元……之后，各方于2017年7月10日在湖北省武汉市洪兴公证处对《股权回购协议》的签署办理了公证。 同日，广西建工金控投资有限公司（甲方）与吴伟伟（乙方）签订《协议书》约定，甲方与乙方共同持有武汉大都白领公司100%的股权，其中甲方持有75.5%的股权，乙方持有24.5%的股权。本协议签订四个工作日内，甲方将其现在对武汉大都白领公司享有的755万元、乙方将其对武汉大都白领公司享有的245万元债权分别转为公司的增资款。甲方确认，乙方自本协议生效之日起八个月内（2018年2月26日前）可以按照广西区国资委有关国有股权转让的规定程序，申请在公开的股权交易市场上受让甲方持有的武汉大都白领公司24.5%股权对应的股份……。 2017年6月30日，吴伟伟与广西建工集团国际公司签订了《股权质押协议》，约定吴伟伟以其持有的武汉大都白领公司24.5％股权出质，为应伟华、武汉水能公司、吴泽想在《股权回购协议》中的债务承担担保责任。双方于2017年7月3日在武汉市黄陂区行政审批局办理了股权质押登记。之后，双方于2017年7月10日在湖北省武汉市洪兴公证处对《股权质押协议》的签署办理了公证。 2017年7月3日，广西建工集团国际公司与武汉东谷新地公司、应伟华、武汉水能公司签订《保证合同》，约定由武汉东谷新地公司为应伟华、武汉水能公司、吴泽想在《股权回购协议》中的债务承担连带保证责任。《保证合同》第六条第3款约定“在本协议签订之后，武汉东谷新地公司有下列任一事项时，应当至少提前三十天书面通知广西建工集团国际公司，并且在《股权回购协议》项下债权得到全部清偿前，除非得到债权人书面同意，不应采取下列行动：……（3）对乙方经济状况有或可能有重大不利影响的诉讼、仲裁、行政措施、财产保全措施、强制执行措施或其他重大不利事件”。各方于2017年7月10日在湖北省武汉市洪兴公证处对《保证合同》的签署办理了公证。 2017年7月3日，武汉瓦莱罗克公司与广西建工集团国际公司签订了《股权质押协议》，约定由武汉瓦莱罗克公司以其持有的武汉东谷新地公司2%股权出质，为应伟华、武汉水能公司、吴泽想在《股权回购协议》中的债务承担担保责任。双方于2017年7月3日在武汉市工商行政管理局办理了股权质押登记。 2017年7月3日，陈丽莎与广西建工集团国际公司签订了《股权质押协议》，约定由陈丽莎以其持有的武汉东谷新地公司98%股权出质，为应伟华、武汉水能公司、吴泽想在《股权回购协议》中的债务承担担保责任。双方于2017年7月3日在武汉市工商行政管理局办理了股权质押登记。之后双方于2017年7月10日在湖北省武汉市洪兴公证处对《股权质押协议》的签署办理了公证。 广西建工集团国际公司确认应伟华在签订《股权回购协议》后向其支付了股权回购款1132万元。 武汉东谷新地公司因涉诉被湖北银行股份有限公司武汉沌口支行（以下简称湖北银行沌口支行）申请武汉市经济技术开发区人民法院采取诉讼保全。武汉市经济技术开发区人民法院作出（2016）鄂0191民初2665号民事裁定书，查封武汉东谷新地公司所有的位于武汉市经济技术开发区A8、D1两栋楼，查封期限为2016年9月13日至2019年9月12日。 一审法院认为，涉案的《股权回购协议》《股权质押协议》《保证合同》均出于双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，均为有效协议。 根据《股权回购协议》第三条第3款的约定及本案查明的事实，应伟华构成违约。理由如下：从文义解释来看，《股权回购协议》第三条第3款约定表达的意思应为武汉东谷新地公司除坐落于武汉市经济技术开发区A8、D1两栋楼除抵押给湖北银行，公司资产（包含坐落于武汉市经济技术开发区A8、D1两栋楼）并无其他抵押、保全、查封的情形。而从本案查明的事实来看，武汉东谷新地公司坐落于武汉市经济技术开发区A8、D1两栋楼因涉诉被武汉市经济技术开发区人民法院查封，查封期限自2016年9月13日起至2019年9月12日止。即在各方签订《股权回购协议》之前，坐落于武汉市经济技术开发区A8、D1两栋楼除了设定抵押权，还被武汉市经济技术开发区人民法院查封。该事实应伟华、吴泽想、吴伟伟、武汉东谷新地公司在签订合同时并未如实向广西建工集团国际公司披露，违反了合同义务。广西建工集团国际公司在签订合同之前对武汉东谷新地公司的财产状况进行调查，属于对自身交易行为的风险防控的范围，即广西建工集团国际公司基于对交易相对方的信赖而疏于对相对方公司财产的查实，不应理解为对合同义务的违反，不应承担违约责任。因此广西建工集团国际公司起诉请求确认应伟华已向其支付股权回购款1132万元为违约金；应伟华仍需向其支付股权回购款3772.96万元的诉讼请求，有合同依据，依法应予以支持。 《股权回购协议》第三条第6款约定，剩余回购款乙方应在本协议签订之日起一年内付清（利息按照中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计），甲方应在收到全部回购款及利息后，撤销股权质押手续。乙方逾期支付回购款的，以应付而未付的回购款项为基数，每日按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率的四倍支付逾期还款违约金。故广西建工集团国际公司起诉请求本案的违约金以3772.96万元为基数分段计算，自2017年6月29日开始，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计至2018年6月28日；自2018年6月29日开始，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率四倍计至付清为止，符合合同约定，应当予以支持。 结合《股权回购协议》第三条第2款约定及吴伟伟与广西建工集团国际公司于2017年6月30日签订《股权质押协议》、吴伟伟于2017年7月3日在武汉市黄陂区行政审批局办理了股权质押登记的事实。一审法院认为，《股权回购协议》约定的内容是吴伟伟为以其持有的武汉大都白领公司24.5％股权出质为应伟华、武汉水能公司、吴泽想在《股权回购协议》中的债务承担担保责任。至于吴伟伟与广西建工金控投资有限公司在办理股权质押前是否将其对武汉大都白领公司的债权转为增资款并不影响吴伟伟将其持有的股权出质为应伟华、武汉水能公司、吴泽想在《股权回购协议》中的债务承担担保责任条款的生效。而在实际履行过程中，吴伟伟于2017年7月3日在武汉市黄陂区行政审批局办理了股权质押登记。吴伟伟虽与广西建工金控投资有限公司签订的《协议书》约定，吴伟伟有权回购广西建工金控投资有限公司持有的武汉大都白领公司股权。《股权回购协议》并未约定股权质押需以《协议书》履行完毕为生效要件。广西建工金控投资有限公司与广西建工集团国际公司系两个互相独立的法人，广西建工金控投资有限公司是否履行合同义务与本案无关，吴伟伟可另行向广西建工金控投资有限公司主张回购要求，其要求追加广西建工金控投资有限公司为本案第三人的申请没有事实和法律依据。 《股权回购协议》约定，武汉水能公司以其所持武汉谷家网公司股份为限为应伟华履行本协议项下全部义务提供连带保证责任。尽管广西建工集团国际公司与武汉水能公司既未签订股权质押合同亦未办理股权质押登记手续，但根据《中华人民共和国担保法》第十五条的规定，武汉水能公司与广西建工集团国际公司设立的法律关系应为连带保证责任关系，双方虽约定武汉水能公司承担连带保证责任，但同时对其承担责任的财产来源作出限定，即该约定属于上述法律规定第（六）项“双方认为需要约定的其他事项”的范围。该约定系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定为合法有效。武汉水能公司在签订合同时，其持有武汉谷家网公司2100万元的出资份额，占股26.25%。故武汉水能公司应在此范围内对应伟华所负债务承担连带清偿责任。 吴泽想自愿为应伟华履行本协议项下全部义务提供连带保证责任。武汉东谷新地公司与广西建工集团国际公司签订的《保证合同》约定由其为应伟华、武汉水能公司、吴泽想在《股权回购协议》中的债务承担连带保证责任。因此吴泽想、武汉东谷新地公司应对应伟华的债务承担连带清偿责任。武汉水能公司以其所持武汉谷家网公司股份为限为应伟华所负债务承担连带保证责任。 吴伟伟、武汉瓦莱罗克公司、陈丽莎均已将其持有的相关股权出质，为应伟华在《股权回购协议》中的债务提供担保，因此广西建工集团国际公司有权就出质股权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 应伟华抗辩认为其与吴泽想之间存在股权代持关系，故不应在本案中承担偿还股权回购款的义务。一审法院认为，本案为股权转让纠纷，即商事纠纷，应尊崇外观主义的原则。本案的所有证据均表明应伟华为相关合同的相对方，应对合同的义务承担责任。应伟华与吴泽想之间即使存在股权代持关系，亦不能据此对抗广西建工集团国际公司。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第二百二十六条、第二百二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、三十一条、第七十二条规定，判决如下：一、应伟华向广西建工集团国际公司支付股权回购款3772.96万元；二、应伟华向广西建工集团国际公司支付股权回购款3772.96万元的利息（以本金3772.96万元为基数分段计算，自2017年6月29日起至2018年6月28日止，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率计；自2018年6月29日开始，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率四倍计至付清为止）；三、吴泽想对上述第一、第二项判决主文确定应伟华应负的债务承担连带清偿责任。吴泽想承担责任后，有权向应伟华追偿；四、武汉东谷新地公司对上述第一、第二项判决主文确定应伟华应负的债务承担连带清偿责任，武汉东谷新地公司承担责任后，有权向应伟华追偿；五、武汉瓦莱罗克公司以其持有的武汉东谷新地公司的2%股权在本判决第一、第二项确认的债务范围内承担质押担保责任，广西建工集团国际公司对拍卖、变卖上述股权的价款享有优先受偿权。武汉瓦莱罗克公司承担责任后，有权向应伟华追偿；六、吴伟伟以其持有的武汉大都白领公司的24.5%股权在本判决第一、第二项确认的债务范围内承担质押担保责任，广西建工集团国际公司对拍卖、变卖上述股权的价款享有优先受偿权。吴伟伟承担责任后，有权向应伟华追偿；七、陈丽莎以其持有的武汉东谷新地公司的98%股权在本判决第一、第二项确认的债务范围内承担质押担保责任，广西建工集团国际公司对拍卖、变卖上述股权的价款享有优先受偿权。陈丽莎承担责任后，有权向应伟华追偿；八、武汉水能公司以其在武汉谷家网公司的26.25%股权在本判决第一、第二项确认的债务范围内承担连带保证责任。陈丽莎承担责任后，有权向应伟华追偿；九、驳回广西建工集团国际公司的其他诉讼请求。一审案件受理费242396元，保全费5000元，合计247396元，由应伟华、武汉水能公司、吴泽想、武汉东谷新地公司、吴伟伟、武汉瓦莱罗克公司、陈丽莎共同负担。 本院二审期间，各方当事人对一审查明事实没有异议，本院对一审查明事实依法予以确认。 应伟华、武汉水能公司、武汉东谷新地公司提交三份证据：广西中信华通资产评估事务所有限责任公司（以下简称中信评估公司）作出的中信华通评报字[2017]031号《武汉东谷新地实业有限公司资产评估报告》（以下简称《评估报告》）、湖北省武汉经济技术开发区人民法院作出的（2016）鄂0191民初2665号民事裁定书、2016年10月30日人民法院报公告，证明广西建工集团国际公司在签订《股权回购协议》时就知道案涉A8、D1两栋楼被抵押及发生诉讼的事实。由于应伟华、武汉水能公司、武汉东谷新地公司提交的中信评估公司作出的《评估报告》原件在广西建工集团国际公司，故应伟华、武汉水能公司、武汉东谷新地公司向本院申请调取该《评估报告》及中信公司做出的《关于进行资产评估有关事项的说明》（以下简称《说明》），武汉东谷新地公司还申请证人彭某出庭作证本案主要事实。 广西建工集团国际公司二审没有新证据提交，但主张其在一审已提交了其于2018年9月13日查询的《武汉市房屋查封信息表》，证明案涉A8、D1两栋楼已被转让给案外人。因本院在一审证据材料中没有找到该份材料，本院要求广西建工集团国际公司提交《武汉市房屋查封信息单》，也要求A8、D1两栋楼的产权人武汉东谷新地公司对A8、D1两栋楼的转让情况提交相应的法律文书并作出说明。 根据本院要求，广西建工集团国际公司向本院提交了中信公司做出的《评估报告》《说明》，武汉东谷新地公司提交了湖北省武汉市经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191执658-1号协助执行通知书及情况说明。 经本院主持质证，广西建工集团国际公司对应伟华、武汉水能公司、武汉东谷新地公司提交证据的质证意见为：这三份证据在一审审理时已存在，不属于二审新证据。另中信评估公司的《评估报告》是在合同签订后才出具的，广西建工集团国际公司在签订《股权回购协议》时并不知道A8、D1两栋楼被财产保全。另对法院裁定书和公告的真实性无法判断，但是法院裁定书和公告也印证了应伟华知道案涉两栋楼被财产保全但没有尽到如实披露的义务。 本院对应伟华、武汉水能公司、武汉东谷新地公司提交的三份证据的认证意见为：应伟华、武汉水能公司、武汉东谷新地公司提交中信评估公司的《评估报告》与广西建工集团国际公司提交的《评估报告》内容一致，具有真实性，但能否证明应伟华、武汉水能公司、武汉东谷新地公司的主张，本院将在争议焦点部分论述。应伟华、武汉水能公司、武汉东谷新地公司所提交的湖北省武汉经济技术开发区人民法院作出的（2016）鄂0191民初2665号民事裁定书、2016年10月30日人民法院报公告，一审法院已查明该事实，不属于二审新证据，亦不能证明应伟华、武汉水能公司、武汉东谷新地公司的证明目的。对广西建工集团国际公司提交的《武汉市房屋查封信息单》，上盖有武汉经济技术开发区房产管理部门的档案服务专用章，与武汉东谷新地公司提交的湖北省武汉市经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191执658-1号协助执行通知书相互印证，证实了案涉A8、D1两栋楼房屋产权已转移登记至吉特强生电子科技（武汉）有限公司名下的事实，本院对其真实性、合法性及关联性予以认可，依法予以采信。对武汉东谷新地公司提出的请求证人彭某出庭作证的申请，武汉东谷新地公司不能告知本院彭某出庭作证证明什么事实，与本案存在何种关联，本院依法不予准许。 根据本案一、二审证据，本院查明，2017年7月7日，中信评估公司作出中信华通评报字[2017]031号《评估报告》，评估项目的评估对象为武汉东谷新地公司于评估基准日的股东全部权益价值。评估报告第十二条特别事项说明（一）载明“2015年9月被评估单位以其名下的A8栋、D1栋房产作抵押，为武汉鑫恒晨科技技术有限公司向湖北银行有限公司武汉沌口支行贷款1300万元提供担保，至评估基准日，该债权剩余本金1194.42万元，欠息28.27万元，合计1222.69万元。据评估人员的查询获知，2016年10月30日，湖北银行股份有限公司武汉沌口支行因借款合同纠纷案起诉被评估单位，至评估基准日，该案件尚未判决，提请报告使用者注意该事项对股权价值的影响”。中信评估公司作出的《说明》记载：武汉东谷新地公司的实物资产主要为2栋位于武汉经济技术开发区的办公楼，2栋办公楼房号为A8栋、D1栋，A8栋坐落于武汉经济开发区206M地块华中电子商务产业园X1栋X层X室，房权证号为武房权证经字第××号，建筑面积2031.36平方米；D1栋坐落于武汉经济开发区206M地块华中电子商务产业园X2栋X层X室，房权证号为武房权证经字第××号，建筑面积868.09平方米。 湖北省武汉市经济技术开发区人民法院向武汉经济技术开发区不动产登记中心发出（2018）鄂0191执658-1号协助执行通知书，内容为“申请执行人吉特强生电子科技（武汉）有限公司与被执行人武汉鑫恒晨科技技术有限公司、武汉东谷新地实业有限公司、武汉葛安消防工程有限公司、刘习兵借款合同纠纷一案，本院于2018年5月25日作出（2018）鄂0191执658-1号执行裁定书，已经发生法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条的规定，请予协助执行以下事项：一、解除对被执行人武汉东谷新地实业有限公司位于武汉经济开发区206M地块华中电子商务产业园X1栋X层X室面积为2，031.36平方米（房产证号为武房权证经字第××号）房屋和华中电子商务产业园X2栋X层X室面积为805.59平方米（房产证号为武房权证经字第××号）房屋产权的查封；二、将被执行人武汉东谷新地实业有限公司位于武汉经济开发区206M地块华中电子商务产业园X1栋X层X室面积为2，031.36平方米（房产证号为武房权证经字第××号）房屋和华中电子商务产业园X2栋X层X室面积为805.59平方米（房产证号为武房权证经字第××号）房屋产权转移登记至吉特强生电子科技（武汉）有限公司名下”。2018年9月13日《武汉市房屋查封信息单》记载，被执行人、产权人武汉东谷新地公司的坐落于武汉经济技术开发区206M地块华中电子商务产业园X2栋X层X室、X1栋X层X室被执行，申请执行人为吉特强生电子科技（武汉）有限公司，执行书文号（2018）鄂0191执658-1号。 本院综合诉辩各方意见，归纳本案争议焦点为：1.一审法院审理本案是否存在程序问题？2.应伟华是否违反《股权回购协议》约定的如实披露义务？一审法院认定应伟华违约并将其已支付的1132万元作为违约金是否有事实和法律依据？各当事人对本院归纳的争议焦点没有异议。 关于第一个争议焦点，应伟华主张一审判决存在以下四个程序问题，一是广西建工集团国际公司诉请并未将应伟华已支付的1132万元股权回购款作为违约金，应伟华实际只欠股权回购款2640.96万元，但一审法院却认为应伟华已支付的1132万元为违约金超出了原告的诉请，并且对违约金计算利息严重违法。经本院审查，广西建工集团国际公司起诉请求判令应伟华支付股权回购款3772.96万元，利息2389541.3元，利息的计算以3772.96万元为基数，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率分段计算。一审判决支持了广西建工集团国际公司的诉请，判决应伟华向广西建工集团国际公司支付股权回购款3772.96万元及相应利息，一审法院并未超过原告诉请进行判决，应伟华这一上诉主张没有事实依据。二是一审法院对本案不享有管辖权的情况下对本案进行公告送达并开庭审理，所作出的判决无效。本院认为，虽然一审法院在管辖权异议的上诉期内公告送达开庭传票，但一审法院是在上一级法院驳回了当事人的管辖权异议的上诉后才开庭审理本案，一审法院的开庭审理没有影响到当事人的诉讼权利，本院对应伟华的这一主张依法不予支持。三是一审送达程序存在错误，法院未向吴泽想进行邮寄或直接送达，吴泽想未收到任何诉讼文书。经审查一审材料，本案因一审法院无法向吴泽想送达，因此采用公告送达方式向吴泽想公告送达了原告提交的证据、应诉通知书、举证通知书、传票等诉讼文书，一审法院的文书送达符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的公告送达情形。四是应伟华、武汉水能公司、武汉东谷新地公司、吴伟伟、武汉瓦莱罗克公司、陈丽莎向一审法院递交财产保全复议申请，但一审法院未作出书面裁定。经本院审查，在应伟华、武汉水能公司、武汉东谷新地公司、吴伟伟、武汉瓦莱罗克公司、陈丽莎提交财产保全复议申请后，广西建工集团国际公司向一审法院提出了撤回查封、冻结的申请，一审法院出具（2018）桂01民初911号之一民事裁定书，解除了对武汉瓦莱罗克公司、陈丽莎、吴伟伟财产的查封，应伟华上诉主张一审法院未作出书面裁定不符合一审审理情况。综上，应伟华有关本案存在程序问题的上诉主张没有事实依据，本院依法不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为应伟华违反了《股权回购协议》第三条第3款的约定，存在违约行为。《股权回购协议》第三条第3款约定“……截止本协议签订之日，武汉东谷新地公司除坐落于武汉市经济技术开发区A8、D1两栋楼抵押给湖北银行（贷款本金11944164.22元）外，公司资产没有其他抵押、保全、查封，武汉东谷新地公司亦不存在除上述贷款以外的其他债务（包括但不限于实有、或有负债、结构性融资等任何可能导致公司所有者权益减损的情形）；各方保证在股权转让款清偿完毕前，武汉东谷新地公司不发生新的债务或其他使公司资产减少的行为，在本协议项下全部回购款支付完毕前，如该两栋楼的抵押权人处置抵押物，这两栋楼的剩余价值优先用于偿还本协议项下的回购款”。本院认为，广西建工集团国际公司同意武汉东谷新地公司为本案债务提供连带担保责任，就是基于武汉东谷新地公司名下存在实物资产A8、D1两栋楼，A8、D1两栋楼除抵押给湖北银行外，应伟华、武汉武汉东谷新地公司均保证资产没有其他抵押、保全、查封情况，该两栋楼的价值可以保证广西建工集团国际公司债权的实现。而武汉东谷新地公司一旦出现了合同约定的公司资产减少的事由，应伟华应当立即通知广西建工集团国际公司，以便及时采取其它补救措施，将对广西建工集团国际公司实现债权的影响降至最低。但本案在出现了武汉东谷新地公司资产减少的事由后，应伟华并未如实向广西建工集团国际公司披露，包括：1.应伟华没有将A8、D1两栋楼因发生诉讼被保全的事实向广西建工集团国际公司披露。A8、D1两栋楼因诉讼被保全，极有可能因法院判决进入执行程序，直接导致武汉东谷新地公司资产减少。2.因案外人吉特强生电子科技（武汉）有限公司与武汉鑫恒晨科技技术有限公司、武汉东谷新地公司、武汉葛安消防工程有限公司、刘习兵借款合同纠纷，A8、D1两栋楼被湖北省武汉市经济技术开发区人民法院强制执行并过户给吉特强生电子科技（武汉）有限公司名下。因此，应伟华既没有向广西建工集团国际公司告知A8、D1两栋楼被保全的情况，也没有披露因武汉东谷新地公司其他新的债务纠纷导致A8、D1两栋楼被执行转移房屋产权的事实。应伟华上诉提出广西建工集团国际公司已经知道了A8、D1两栋楼被保全的事实，其没有违反如实披露义务不构成违约。本院认为，根据本案二审查明事实，中信公司的《评估报告》第十二条特别事项说明（一）载明的内容仅说明了武汉东谷新地公司发生了诉讼，并没有记载A8栋、D1栋房产已被诉讼保全，且自发生本案诉讼至今，应伟华始终没有向广西建工集团国际公司披露A8、D1两栋楼产权转移的事实。中信公司的《评估报告》不能免除应伟华的如实披露义务。应伟华的这一上诉理由不成立，本院依法不予支持。广西建工集团国际公司主张应伟华违反如实披露义务构成违约有事实依据。一审判决认定应伟华违约的事实清楚，证据充分，本院依法予以维持。 关于违约金的问题，《股权回购协议》约定，如存在虚假陈述或发生使公司资产减少的行为，则视为应伟华违约，除已支付的款项及质押股权变卖的价款作为违约金归广西建工集团国际公司所有外，应伟华仍需向广西建工集团国际公司支付3772.96万元。因应伟华违反合同义务构成违约，广西建工集团国际公司根据合同约定将应伟华已支付的1132万元款项作为违约金有合同依据。但是，本院认为，广西建工集团国际公司按照合同收取的违约金已足以弥补其损失，一审法院在确定了1132万元为违约金后，又以中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率四倍作为确定逾期还款违约金的标准判决应伟华支付相应的利息，判决的违约金明显过高，应当依法予以调整。但是本院也考虑到，由于应伟华不能按照《股权回购协议》约定的时间支付股权回购款，长期占用广西建工集团国际公司的资金，应伟华应当自《股权回购协议》约定的付款期限届满之日起，以3772.96万元股权回购款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。此外，一审判决第八项“武汉水能公司以其在武汉谷家网公司的26.25%股权在本判决第一、第二项确认的债务范围内承担连带保证责任。陈丽莎承担责任后，有权向应伟华追偿”存在笔误，将追偿主体武汉水能公司误写为“陈丽莎”，本院一并予以纠正。 应伟华还主张其不应被认定为本案主债务人，只需在持有的武汉谷家网公司的股权范围内承担清偿责任，本院认为，应伟华与广西建工集团国际公司签订《股权回购协议》，约定支付3772.96万元来回购武汉谷家网公司51%股权。由于应伟华违约，广西建工集团国际公司依据合同提起诉讼符合商事外观主义原则和合同相对性原则，应伟华主张其不应被认定为本案主债务人没有事实和法律依据。一审法院对此认定正确，应当予以维持。 综上所述，应伟华的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持南宁市中级人民法院（2018）桂01民初911号民事判决第一、三、四、五、六、七、九项； 二、变更南宁市中级人民法院（2018）桂01民初911号民事判决第八项为：武汉水能电力电器工程有限公司以其在武汉谷家网科技股份有限公司的26.25%股权在本判决第一、第二项确认的债务范围内承担连带保证责任。武汉水能电力电器工程有限公司承担责任后，有权向应伟华追偿。 三、撤销南宁市中级人民法院（2018）桂01民初911号民事判决第二项； 四、应伟华向广西建工集团国际有限公司支付资金占用费。资金占用费的计算：以股权回购款3772.96万元为基数，自2018年6月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。 上述债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 二审案件诉讼费242396元，由应伟华负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 捷 审判员 张国华 审判员 黄滔滔 二〇二〇年七月九日 书记员 施雅婷