贵州省剑河县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2629民初143号 原告：罗永胜，男，1971年3月19日出生，汉族，贵州省金沙县村民，住该村。 委托诉讼代理人：潘胜国，贵州省镇远县运泰法律服务所法律工作者。 被告：中交一公局桥隧工程有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区延农路41号欧富安园区1栋。 法定代表人：尹玉林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林东东，该公司职工。 委托诉讼代理人：孙松林，该公司职工。 被告:湖北盛鼎劳务有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖高新区光谷金融港B26栋702室。 法定代表人：吴先进，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：董明良，上海木诚木律师事务所律师。 被告：李飞峰，男，1983年10月24日出生，汉族，云南省宝山市隆阳区村民，住该村。 被告：张卫红，男，1968年9月5日出生，汉族，四川省犍为县村民，住该村。 原告罗永胜诉被告中交一公局桥隧工程有限公司（以下简称“桥隧公司”）、湖北盛鼎劳务有限公司（以下简称“盛鼎公司”）、李飞峰、张卫红提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月9日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告罗永胜及其委托诉讼代理人潘胜国，被告桥隧公司的委托诉讼代理人林东东、孙松林，被告盛鼎公司的委托诉讼代理人董明良到庭参加诉讼，被告李飞峰、张卫红经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗永胜向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告盛鼎公司赔偿原告误工费28700元，护理费14349.6元，营养费6000元，住院伙食补助费2400元，残疾赔偿金19432元，鉴定费2046元，被扶养人生活费4279.3元，后续治疗费10000元，交通费201.5元，精神抚慰金10000元，共计97408.4元。2.案件受理费由被告承担。事实与理由：2018年5月12日，原告应工地负责人被告张卫红的邀请，到盛鼎公司分包桥隧公司承建的剑榕高速岑松背后山隧道1号横洞标段做工，主要负责操作掌控隧道混泥土喷浆机进料口设备，月工资5000元。2019年1月22日晚22时许，原告在操作未完成的情况下，被告李飞峰则驾驶喷浆机移开，导致原告从几米高的操作台上跌落到地面，造成原告左胫骨平台骨折，当即被送往剑河县人民医院治疗24天，住院费用桥隧公司已支付。2019年7月17日经贵州医科大学司法鉴定中心鉴定，原告的伤残为十级，误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日，后续治疗费10000元。综上，被告应赔偿我的上述损失。庭审过程中，原告当庭变更起诉状中的第一项诉讼请求,变更为请判令被告赔偿原告误工费27747元，即按上一年度建筑业年平均56266元计算180天；护理费13046元，即按照上一年度租赁和商业服务业年平均工资52910元计算90天；营养费6000元，即按照国家机关工作人员的出差伙食补助标准每天100元计算60天；住院伙食补助费2400元，即按照营养费的标准计算24天；残疾赔偿金63184元，即按照上一年度城镇居民人均可支配收入31592元计算20年；残疾鉴定费及检查费2046元；被扶养人生活费9701元，即按照上一年度城镇居民人均生活消费性支出20788元×14年×10%÷3人；后续治疗费10000元；交通费1000元，保存票据201.5元，请法庭酌情支持；精神抚慰金5000元，共计140124元。 被告桥隧公司辩称：我方与原告之间不存在劳务关系，没有权利义务关系。1、中交一公局已将所涉案工程内容于2017年12月21日合法分包给了有资质的盛鼎公司，原告所称的“操作混泥土喷浆机进料口设备”就属于盛鼎公司分包到的工程内容。2、原告的住院治疗费不是我司支付的，而是盛鼎公司支付的。3、分包单位盛鼎公司是合法成立，具备独立用工主体资格的法人，韩峰为盛鼎公司的员工及合法的授权人，是“组织管理现场施工”人。而诉状中的被告张卫红是盛鼎公司的现场管理人员，原告是应张卫红所邀到该工地做工的，因此，原告与盛鼎公司建立了事实上的劳务关系。综上，原告所提出的各项赔偿权利应由盛鼎公司承担。 被告盛鼎公司辩称：1、原告罗永胜与盛鼎公司无法律关系，原告也无任何证据证明其与盛鼎公司存在法律关系，应依法驳回对盛鼎公司的起诉。2、原告的损失应由被告中交公司、被告张卫红、被告李飞峰等人承担责任；原告对损失的发生也存在过错，自己也应承担一部分法律责任。3、对于原告主张的损失，依证据、讲事实，依法裁判，对于已经支付的医疗费应当扣减，对于精神抚慰金确定为1000元为宜。综上，请求驳回原告对被告盛鼎公司的起诉。 被告李飞峰未作答辩，亦未向本院提交证据。 被告张卫红未作答辩，亦未向本院提交证据。 经本院审理认定事实如下：2017年初，被告桥隧公司承包剑榕高速公路剑河境内岑松镇岑松村背后的1号隧道工程。2017年12月21日，桥隧公司将其承包前述项目中的岑松隧道进口端开挖、初支工程分包给盛鼎公司承建，双方于当日签订了《岑松隧道进口端开挖、初支合同》。盛鼎公司指派张卫红作为前述工程的现场管理人。2018年5月12日，被告张卫红雇请原告罗永胜到工地做工，负责操作掌控隧道混泥土喷浆机进料口设备，月工资5000元。2019年1月22日晚，被告李飞峰与原告罗永胜协同作业，李飞峰负责驾驶喷浆机，罗永胜负责进料，但罗永胜未系安全绳。当晚22时许，被告李飞峰在原告罗永胜未完成作业的情况下，驾驶喷浆机移开，致使原告从几米高的操作台上跌落到地面受伤，当即被送往剑河县人民医院治疗，经诊断原告罗永胜左胫骨平台骨折，住院24天。2019年7月17日，原告罗永胜经贵州医科大学司法中心鉴定，伤残等级为10级，误工期限约为120-180日，护理期约为60-90日，营养期约为30-60日，尚需再次住院进行“左胫骨平台骨折内固定取出术”，所需费用包括复查费、住院费、手术费、麻醉费等，后续治疗费合计约9000-10000元。被告盛鼎公司具有本案工程独立的施工的相关资质。原告在被张卫红雇请前的职业是务农，其受伤后是其妻子进行护理，其妻子的职业是务农。 另查明：原告罗永胜的被扶养人为其父亲罗成升（1946年6月17日出生）及母亲童继香（1946年4月12日出生），二人共生育原告及其胞姐罗永英、胞弟罗永雄三人，至原告定残之日，二人均年满73周岁。 上述事实，有原告及被告桥隧公司、盛鼎公司的当庭陈述、原告提供的户口证明、剑河县人民医院的住院病历、司法鉴定意见、被告桥隧公司提供的《岑松隧道劳务转包合同》等证据证明，足以认定。 本院认为，原告变更诉讼请求，仅是对赔偿金额进行调整，且被告未提出异议，故本院合并审理。本案争议焦点为：一是原告损失如何确定；二是责任由谁承担。 关于第一个争议焦点：根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）的有关规定，结合原告的诉讼请求。原告罗永胜的损失确定如下： 1、误工费：原告虽经贵州医科大学司法中心鉴定误工期限为120-180天，但根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，原告受伤至定残日前天即2019年7月16日，共计误工天数为175天，故其误工费应参照上一年度农林牧渔业年平均工资52067元计算175天，即为24963.63元。 2、护理费：经鉴定，原告护理期约为60-90日，结合原告因伤骨折构成残疾的病情，其诉请计算90天的护理费，本院予以支持。但因护理人原告的妻子的职业是务农，故应参照上一年度农林牧渔业年平均工资52067元计算90天，即为12838.44元。 3、住院伙食补助费：原告受伤于剑河县人民医院住院治疗，故其住院伙食补助费应参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计算24天，即为720元。 4、营养费：经鉴定，原告护理期约为30-60日，结合原告因伤骨折构成残疾的病情，其诉请计算60天的营养费，本院予以支持。但因参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计算，即为1800元。 5、交通费：根据原告病情的实际情况，酌定为200元。 6、鉴定费：2040元。 7、后续治疗费：结合贵州医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见以及原告的伤情，该费用虽未实际发生，但是必然产生的医疗费用，故原告请求赔偿后续治疗费10000元，本院予以支持。 8、残疾赔偿金：原告为10级伤残，其伤残系数为10%，原告受伤时为47岁，应赔偿20年，按上年度城镇居民人均可支配收入34404元/年标准计算为68808元，原告诉请残疾赔偿金63184元未超过前述标准计算金额，本院予以确认。 9、被扶养人生活费：根据《解释》第二十八条的规定及被扶养人的年龄，被扶养人生活费参照上年度城镇居民人均消费性支出21402元/年标准，分别计算7年，且罗成升、童继香共生育三个孩子，故被扶养人生活费共计为21402元/年×14年÷3人×10%=9987.6元，原告诉请9701元未超过前述金额本院予以支持。 10、精神损害抚慰金：根据原告的具体伤情及本案查明的事实，综合考虑原、被告对精神损害抚慰金的意见，本院酌定1000元。 上述费用共计113408.63元。 关于第二个争议焦点：本案中，被告张卫红为被告盛鼎公司在本案工程的现场管理人员，其雇请原告罗永胜为本案工程提供劳务，而劳务的收益对象为被告盛鼎公司，作为原告有理由相信，张卫红的行为是代表被告盛鼎公司，故可认定被告张卫红雇请原告的行为为职务行为，被告盛鼎公司与原告罗永胜是雇主与雇员的关系。对于原告的损失被告张卫红不承担责任，其责任应由雇主盛鼎公司承担。被告李飞峰作为盛鼎公司的雇员，其与原告协同作业，双方应互尽安全保障义务，但其在原告尚未完成操作的情况下移动喷浆机，致使原告从操作台跌落地面受伤，故对原告的损失其存在重大过失，其应与被告盛鼎公司承担连带赔偿责任。在喷浆机上进料，是一项安全风险系数较高的作业，原告罗永胜对自身作业未采取相应的安全措施，具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任》第二十六条“被侵权人对损害的发生也过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，原告对自己的损失应承担相应的责任。被告桥隧公司作为发包人，将本案工程发包给具有资质的被告盛鼎公司，故对原告的损失，桥隧公司不承担责任。 根据前述分析及本案查明的事实，对于原告113408.63元的损失，被告盛鼎公司及被告李飞峰连带承担75%的责任即85056.47元，原告罗永胜自行承担25%的责任即28352.16元。被告盛鼎公司辩称已经支付的医疗费在本案中应予以扣减，但盛鼎公司未向本院举证证明其为原告垫付医疗费及医疗费数额，故对此本院不予处理。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告湖北盛鼎劳务有限公司、被告李飞峰于本判决生效之日起10日内连带赔偿原告罗永胜误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费，共计85056.47元； 二、驳回原告罗永胜其余诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3102元，减半收取1551元（原告已预交1121元），由被告湖北盛鼎劳务有限公司、被告李飞峰负担963元，原告罗永胜负担588元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 员 李昌豪 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 黄彦杰 书 记 员 陈 红