云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云33民终149号 上诉人（原审被告）:罗秀全，男。 被上诉人（原审原告）:和泉松，男。 上诉人罗秀全因与被上诉人和泉松承包经营合同纠纷一案，不服兰坪县人民法院(2020)云3325民初75号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年5月18日受理后，依法组成合议庭，经双方同意进行了庭前调查。上诉人罗秀全、被上诉人和泉松参加了庭前调查。本案现已审理终结。 罗秀全上诉请求：1、撤销兰坪县人民法院(2020)云3325民初75号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、双方虽没有书面的关于“每月8000.00元的房租费约定”，但后来双方口头约定，每月被上诉人自愿支付8000.00元的房租费用，并连续支付了5个月的房租，且在一审原告的诉求第2项当中，也明确提出退回未使用完毕的房租以及承包金78974.00元。即，被上诉人承认了双方有房租的约定，但一审认为双方没有约定实属认定事实错误。2、被上诉人私自更改上诉人的舞台，导致消防检查不合格以及造成上诉人大量经济损失，一审法院未认定。二、一审法院适用法律错误。1、承包期间，被上诉人帮上诉人交纳了13700.00元的水电费，被上诉人在一审诉求中未提出，一审法院以审代诉支持了13700.00元。2、一审法院关于认定上诉人违约的法律依据不足，本案中，属于被上诉人违约，才导致合同终止。双方解除协议的主要原因属于被上诉人没有严格履行协议以及在经营期间违法经营所致，并不是被上诉人帮上诉人代缴了相关费用，所以，一审法院适用法律错误。 和泉松未作书面答辩。 和泉松向一审法院起诉请求：1.解除与被告之间的合同并判令被告立即支付合同违约金140,000.00元；2.判令被告立即退还原告未使用的房租及承包金78,974.00元；3.判令被告立即退还原告接手经营后新买的所有设备及装修款项的损失61,840.00元；4.本案所有诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告和泉松与被告罗秀全于2019年7月20日签订了《承包经营合同》，约定将位于兰坪县城财富天地普罗旺斯酒吧承包给原告经营，合同期至2020年7月19日，承包金每季度为105,000.00元,支付方式为提前一个月每季度一付。双方还对各自的权力和义务进行了约定。合同签订后，原告对经营场所进行了局部装修，产生装修费13,500.00元。原告在经营酒吧期间新购置了先锋牌蝶机一台，架子鼓一套和台式电脑一台。原告以银行转帐、微信支付、现金付款等方式总共支付给被告承包金221,655.00元，承包期间原告替被告垫付了签订合同前2019年3月至7月的水电费13,700.00元。双方实际履行合同期限为5个月21天，至2019年12月21日双方为房租及其他琐事发生纠纷而中止履行合同。原、被告签订了《承包经营合同》后，原告在自己持有的合同上添加了违约金承担方式条款。一审法院认为，一、关于合同解除的问题。结合双方签订的《承包经营合同》第四条第3项“甲方保证场所无任何遗留问题，包括房租、水电、税务、消防、物业管理、员工工资等所有费用。自合同签订之日前甲方的所有债权债务均与乙方无关。”的内容，从庭审查明原告替被告交缴了合同签订前的2019年3月至7月拖欠水电费13,700.00元并为房租产生纠纷的遗留事实来看,被告存在违约行为。原告提出解除合同的事由符合法律规定，原告主张被告违约的诉求本院予以支持。 二、关于原告要求退还未使用租期的承包金的问题。本案解除合同的过错方在于被告，原告可要求被告退还未使用租期的租金。原告共给被告支付了承包金221,655.00元，原告实际履行承包期为5个月21天，承包金为198,709.00元,其余多付的承包金22,946.00元被告应退还原告。承包期间原告替被告交付的水电费13,700.00元被告也应退还原告。被告共计退还原告36,646.00元。对于被告答辩提到的房租费每月8,000.00元由原告交纳和修理费15,000.00的意见,由于对房租费双方没有在合同中约定、修理费是发生在双方中止履行合同之后，本院不予采纳。三、关于原告新购置的设备问题。根据庭审查明原告在承包期内新购置的先锋牌蝶机一台、架子鼓一组和台式电脑一台由被告退还给原告。四、关于原告主张的违约金、装修费、购置设备款等问题。（一）原、被告签订了《承包经营合同》后，原告单方在自己持有的合同书上添加了违约金承担的内容，有违双方意愿，对被告没有约束力，原告主张由被告承担违约金140,000.00元的诉求没有法律依据,本院不予支持；(二)原告主张在其经营酒吧期间产生的装修费13,500.00元,受益人是原告自己,而不是被告,对其诉求不予支持;(三)原告主张的购置设备款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告应承担举证不利的后果，本院对其主张不予支持，予以驳回。判决：一、解除原告和泉松与被告罗秀全于2019年7月20日签订的《承包经营合同》；二、被告罗秀全于本判决生效之日起十五日内一次性向原告和泉松退还承包款36,646.00元；三、被告罗秀全于本判决生效之日起十五日内退还原告在承包期内新购置的先锋牌蝶机一台、架子鼓一套和台式电脑一台。四、驳回原告和泉松的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人罗秀全向本院提交了两份（三页）证据，用以证明其补交了被上诉人和泉松在经营期间未交纳的水电费（2019年8月至12月，计5个月）17060.00元、娱乐业文化事业建设费（2019年10月01日至12月31日，计3个月）3870.00元。经质证，被上诉人和泉松对该两份（三页）证据无异议，并同意扣除，因双方无异议，本院予以采信。 另，从一审的庭审记录可以认定，《承包经营合同》双方实际履行的起止时间为2019年7月20日至12月21日，为5个月。除此，二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，根据本案双方诉辩理由与主张，本案二审双方对以下问题存在争议：1.违约问题？2.每月8000.00元房租费的问题？3.13700.00元水电费是否存在以审代诉的问题？4.私自更改舞台，导致消防检查不合格造成经济损失的问题？针对双方争议的问题，本院分别评述如下： 1.违约问题。 本院认为，从一、二审查明的双方履约来看，双方都存在欠交水电费的情形，都存在一方帮另一方交费，根据双方签订的《承包经营合同》，双方都存在违约，只是罗秀全违约在先，和泉松违约在后。一审认定罗秀全单方违约不当，但对违约金140,000.00元的处理，并无不当，因《承包经营合同》双方自行解除，本院不再作评述。 2.每月8000.00元房租费的问题。 本院认为，《承包经营合同》并无房租费单独条款，罗秀全主张系双方口头约定，因罗秀全无证据证明，且已约定承包费，再口头约定房租费，有悖生活常理。一审对每月8000.00元房租费的认定正确，罗秀全该上诉主张本院不予支持。 3.13700.00元水电费是否存在以审代诉的问题。 本院认为，双方自行解除合同，结算过程中法院对双方代对方交纳的合理的费用进行抵扣，并无不当。故，13700.00元水电费不存在以审代诉，罗秀全该主张本院不予支持。 4.私自更改舞台，导致消防检查不合格造成经济损失的问题。 本院认为，罗秀全上诉主张的和泉松私自更改舞台，导致消防检查不合格造成其大量经济损失的问题，首先，罗秀全无充分的证据证明其主张；其次，该主张不属于本案审查的范围。 另，因一审认定双方实际履行《承包经营合同》的期间为5个月21天错误，导致应退的承包费计算错误；和泉松认可罗秀全代其补交的且二审同意抵扣的水电费17060.00元、娱乐业文化事业建设费3870.00元也应统一进行抵扣。罗秀全实收承包费221,655.00元+和泉松代其交纳的水电费13700.00元=235355.00元；承包费按《承包经营合同》约定每季度105000.00元，每月则为105000.00元÷3个月=35000.00元，实际经营5个月，承包费为35000.00元×5个月=175000.00元；罗秀全代和泉松补交水电费17060.00元、娱乐业文化事业建设费3870.00元，计20930.00元。罗秀全应退还和泉松多交的承包费为235355.00元-175000元-20930.00元=39425.00元。 综上所述，一审认定双方实际履行《承包经营合同》的期间错误，导致应退的承包费计算错误，本院予以纠正。上诉人罗秀全的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持兰坪县人民法院(2020)云3325民初75号民事判决第一项、第三项（一、解除原告和泉松与被告罗秀全于2019年7月20日签订的《承包经营合同》；三、被告罗秀全于本判决生效之日起十五日内退还原告在承包期内新购置的先锋牌蝶机一台、架子鼓一套和台式电脑一台；）； 二、撤销维持兰坪县人民法院(2020)云3325民初75号民事判决第二项、第四项（二、被告罗秀全于本判决生效之日起十五日内一次性向原告和泉松退还承包款36,646.00元；四、驳回原告和泉松的其他诉讼请求。）； 三、上诉人罗秀全于本判决生效之日起十五日内一次性退还被上诉人和泉松承包款39425.00元。 一审案件受理费按一审决定负担。二审案件受理费6,010.00元，由上诉人罗秀全负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 军 审判员 肖媛华 审判员 陈中朝 二〇二〇年七月三十日 书记员 夏玉琴