山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1322号上诉人（原审原告）：宋玉泉，男，1958年5月18日出生，汉族，退休教师，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：张相会，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋玉来，男，1968年3月12日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：李迎道，莒县道德法律服务所法律服务工作者。上诉人宋玉泉因与被上诉人宋玉来物权确认、排除妨害纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初6527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋玉泉上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人取得涉案房屋所有权，判令被上诉人排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。事实和理由：一、一审法院认定上诉人“不适用因合法建造的事实行为而设立物权的法律规定”属于认定事实错误，依法应当改判。上诉人已经提供了足够的证据证明上诉人合法建造而取得房屋的所有权事实。首先，由村民委员会出具证明；其次，上诉人与被上诉人之间共计兄妹五人，在老人去世后，除上诉人与被上诉人之外，其余姐妹三人应是最了解家庭情况的人员。现在姐妹3人证词一致，相互印证，证言上有村民委员会在“以上情况属实”字样上加盖的公章进一步予以确认。且三姐妹同时在上诉人的房屋翻建情况说明上签字确认，并无相互矛盾之处，也得到了村民委员会确认；案外的姐妹3人观点一致，且均出庭为上诉人作证合法建造房屋的事实，同意上诉人因合法建造取得建造房屋所有权，其证言效力依法应予以认定；虽然三姐妹与本案有利害关系，但考虑到3姐妹支持的是上诉人取得建造房屋所有权，而并非被上诉人主张的按照法定继承进行处理，如果按照法定继承进行处理，3姐妹依法还能获得部分房产继承权，但三姐妹依然证言一致的支持上诉人取得房屋所有权，其证言支持点并非是对自己有利的一面，因此本案综合考虑各种因素，对三姐妹的证言应依法予以认可。最后，原村委主任和村支部副书记均已出具证言证明上诉人合法建造房屋的事实，村民委员会负责人员出具证言本身就具有一定公信力，而该证言内容又与三姐妹证言及上诉人主张一致，并无矛盾之处，所有证据相互印证，完全能够证明上诉人因合法建造而取得房屋所有权的事实。综上，上诉人因合法建造而取得房屋所有权的事实清楚、证据充分，依法应予以认定。根据《物权法》第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，上诉人因合法建造，依法取得房屋所有权。上诉人有权要求无权占有的被上诉人排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。二、一审法院认定上诉人未提交合法有效的证据证明受赠事实属于认定事实错误，依法应当改判。根据《合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、《继承法》第十六条：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”第十七条规定遗嘱的形式“可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证”，及第十八条“下列人员不能作为遗嘱见证人：(一)无行为能力人、限制行为能力人；(二)继承人、受遺赠人：(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人”的规定。本案中，上诉人已经提交了原村委主任和村支部副书记的证言，证明其作为见证人听见了上诉人母亲高似香的嘱托，将涉案房屋都赠给了上诉人，因家中老人学识有限，并不知道赠予或者遗嘱的联系及区别，但从其本意可以明确得出，不管是作为口头遗嘱或者口头赠予，其处置的结果是一致的，就是确认涉案房屋为赠予上诉人所有，且已经明确表示他们是住在上诉人的房子里，并非一审法院所认定的“原告联系建设或出资建设，也应当认定为是对父母尽赡养义务”，父母的话已经明确告知“这五间老宅子是你大哥的”，只不过在后边对西边两间和东边三间房屋的不同情况作了解释，且最后也强调“我和你爸爸是住在你大哥的房子里”，即在生前已经将房屋赠予给上诉人。如上所述，最了解农村家庭情况的莫非家人，对农村事务最具有公信力的就是村民委员会，本案中，村民委员会相关领导及案外的3姐妹均出具证言证明父母在生前已经将涉案房屋赠予给上诉人，其证言内容相互印证，村民委员会与本案并无利害关系，三姐妹也并非对其有利的一面作出证言，综合考虑，在无明确相反证据可以推翻的情况下，村民委员会及案外的3姐妹的证言依法应予以认可，上诉人依法取得涉案房屋的所有权。综上，上诉人证据充分、互相印证，且已经形成完整证据链，上诉人已经依法取得涉案房屋所有权。宋玉来辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。一、原审时上诉人向法院提交的证据，不但存在严重瑕疵，且根据法律规定，上诉人提交的证据不能证明相关房屋赠与的事实，不能作为有效证据使用。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记才能发生法律效力，本案诉争房屋自始至今就登记在上诉人与被上诉人父亲宋佃元名下，上诉人不享有该不动产，房屋一直由上诉人与被上诉人父母在世时居住。居住期间，上诉人在外地工作不在家中，被上诉人承担了所有赡养父母的义务，即便是在父母居住期间由上诉人出资修缮房屋，这也是对父母尽赡养义务的一种，更何况在翻建房屋时被上诉人亦出资出力、出木料等。翻建后房屋产权仍登记在其父亲宋佃元的名下，上诉人与被上诉人父母去世后，该房屋即变成父母的遗产，上诉人主张未经变更登记的不动产享有产权无事实与法律依据。二、就本案而言，案涉房屋产权登记在上诉人与被上诉人父亲名下，产所有权人是上诉人与被上诉人的父母，争议不动产不是上诉人财产，所以被上诉人没有对上诉人实施妨碍行为，又何来对上诉人排除妨碍的义务。三、本案假设翻建房屋是上诉人出资，上诉人在未对诉争不动产取得使用权即以个人名义在登记在他人名下的宅基地上建造房屋属不合法建设，且在该房屋倒塌后进行重建、翻建，也未办理建设审批手续，该建设也不属合法建设，更何况该翻建房屋还是上诉人与被上诉人出资建设。故《中华人民共和国物权法》第30条规定的因合法建设的事实行为而设立物权的法律规定不适用上诉人。宋玉泉向一审法院起诉请求：1.确认或判决宋玉泉取得涉案房屋所有权；2.判令宋玉来排除妨碍、恢复原状、赔偿损失；3.诉讼费由宋玉来负担。一审法院认定事实：宋玉泉与宋玉来系兄弟关系，其父亲宋佃元于2002年去世，其母亲高似香于2008年去世。宋玉泉、宋玉来另有姐妹三人，分别系宋某2、宋某1、宋玉荣。1991年10月1日，莒县人民政府向宋佃元颁发莒集用（1991）第010560号土地使用权证，载明土地使用权人为宋佃元，土地所有权人莒县农民集体，坐落于莒县，地类为住宅用地，使用权类型为批准拨用宅基地，使用权面积为175.50平方米，宗地籍图显示东至夹道、西至小巷、南至宋佃民、北至小巷。该宅基地上原有房屋五间，1999年将西边两间房屋及一间西屋翻建，2007年又将东面的三间翻建。宋佃元和高似香夫妇去世前一直居住在该房屋内。宋玉泉主张涉案房屋均系其翻建和重建，其父母生前已经将该房屋赠与给宋玉泉，同时宋玉泉也因合法建造原始取得房屋所有权。宋玉来对此不认可，称该房屋是宋玉泉、宋玉来共同为父母所建，属于父母的遗产，应当按照遗产进行继承，但宋玉泉不同意按照遗产继承进行处理。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宋玉泉主张其因受赠和合法建造而原始取得涉案争议房屋所有权。首先，房屋属于不动产，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力，未经登记，不发生法律效力，宋玉泉未能提供涉案房屋原始登记或变更登记到其名下的证据。其次，涉案房屋翻建或重建时，宋玉泉、宋玉来的父母在本村无其他宅基地和住房，建设涉案房屋也是为了给父母居住且其父母也一直实际居住在涉案房屋内，当时因宋玉泉、宋玉来父母年事已高，即使是宋玉泉联系建设或出资建设，也应当认定为是对父母尽赡养义务，宋玉泉不能因此而取得涉案房屋的所有权；第三，宋玉泉的户口已经不在该村，按照目前法律规定，宋玉泉不享有该村集体成员所享有的宅基地使用权，宋玉泉无权以个人名义在登记在他人的宅基地上建造房屋，也即即使是其实际出资进行翻建或重建，也不属于合法建设，且涉案房屋是在倒塌后进行翻建或重建，在重新建设时，未办理建设审批手续，也不属于合法建设，不适用因合法建造的事实行为而设立物权的法律规定；第四，宋玉泉主张其父母已经将房屋赠与给宋玉泉，但未提交合法有效的证据予以证实，也未办理产权转移登记手续，其亲属及其他人员出具的部分证明材料是宋玉泉书写，他人签字，存在瑕疵，不能作为有效证据使用。在宋玉泉提供的证据不足以证明其取得涉案房屋所有权的情况下，对涉案房屋应当作为遗产进行分割，但宋玉泉不同意作为遗产进行处理，应依法驳回宋玉泉的诉讼请求。综上所述，宋玉泉的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国土地管理法》第八条、第六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回宋玉泉的诉讼请求。案件受理费100元，由宋玉泉负担。二审中，宋玉泉为证实其父母将涉案房屋给了宋玉泉，提交宋玉荣的视频资料、证人刘某的书面证言各一份，并申请证人宋某1、宋某2、韩某（宋某2丈夫）出庭作证，宋玉荣、宋某1、宋某2、韩某均陈述其父母在世时明确将涉案房屋给宋玉泉，涉案房屋的西边两间和东边三间分别于1999年和2007年翻建，全部由宋玉泉出资。宋玉来质证认为，一审中宋玉泉就可申请上述证人出庭，但没有申请，并不属于新证据，上述证人存在串供嫌疑，证言亦与事实不符；刘某没有出庭，且与宋玉泉有利害关系。另查明，宋玉泉陈述其1978年高考被录取后离开本村，后在外参加工作，2017年退休后住在涉案房屋东边三间，西边的两间由宋玉来放置杂物占用，父母在世时，节假日回家住在涉案房屋。宋玉来陈述其父母去世后，涉案房屋的大门钥匙一直由他拿着，他用了两间房屋放置杂物，其在本村有自己的宅基地。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于涉案争议房屋所有权问题，宋玉泉一方面主张其因合法建造依法取得涉案房屋所有权，同时有主张涉案房屋系其父母生前赠与给宋玉泉，由此看出，对于涉案房屋所有权的取得，宋玉泉自身主张自相矛盾。涉案房屋宅基地使用权人为宋佃元，并非宋玉泉，即使宋玉泉关于涉案房屋系其出资翻建或重建的主张成立，但其翻建或重建并没有提供相关审批手续，不适用因合法建造的事实行为而设立物权的法律规定。宋玉泉虽主张涉案房屋其父母生前已经赠与给其本人，并申请宋某1、宋某2、韩某等证人出庭作证，但上述证人仅是转述其父母生前的意愿，且宋玉来对此持有异议，宋玉泉并未提供能直接体现其父母生前对涉案房屋如何处分的真实意思表示的令人信服的证据，比如书面协议或遗嘱等。因宋玉泉兄弟姊妹多人，宋佃元作为父母应明知对其房屋的处分涉及其子女的切身利益，为防止事后争端发生，将其意愿通过上述形式体现出来较符合常理。综上，宋玉泉提供的证据不能证实涉案房屋所有权归其所有，应当承担不利后果，一审法院判决驳回宋玉泉的本案诉讼请求并无不当。综上所述，宋玉泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人宋玉泉负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年七月二十八日书记员  裴凤文