黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终6524号上诉人(原审被告)：裴文福，男，1969年8月2日出生，汉族，个体户，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人:李光，黑龙江郎信银龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓义，黑龙江善行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵青春，男，1981年7月12日出生，汉族，个体户，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：王树全，黑龙江王树全律师事务所律师。上诉人裴文福因与被上诉人赵青春民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省尚志市人民法院（2017）黑0183民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人裴文福的委托诉讼代理人李光、王晓义、被上诉人赵青春的委托诉讼代理人王树全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裴文福上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回赵青春诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由赵青春负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一审认定裴文福系担保人是错误的，实际担保人为哈尔滨市福兴混凝土制造有限公司。《借款合同》第四条明确约定“丙方哈尔滨市福兴商品混凝土制造有限公司自愿为乙方担保，如乙方到期不能偿还或偿还金额不足，丙方承担连带偿还责任。”由此可见，连带偿还责任主体为丙方哈尔滨市福兴商品混凝土制造有限公司。赵青春和宋成杰让裴文福在担保人处签字，是因为裴文福是哈尔滨市福兴商品混凝土制造有限公司法定代表人的亲弟弟，目的是让哈尔滨市福兴商品混凝土制造有限公司承担担保责任。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第21条，合同中没有约定裴文福承担的义务，也没有明确约定裴文福系担保人，故裴文福不是借款担保人。不应承担还款责任。同时，一审认定项目抵押不成立是错误的，《借款合同》第三条明确约定借款方以延寿县威尼斯城34套房屋作为抵押，依据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，本案中房屋虽然没有办理抵押登记，但并不影响合同效力。因此，赵青春应先就借款人宋成杰提供的34套房屋实现抵押权，房屋价值足以弥补赵青春债权，裴文福不需要承担保证责任。另外，一审法院判决在认定借款金额及还款金额上存在明显的错误，本案借款合同签订于2014年1月17日，借款金额为605.25万元，借款期限为2014年1月17日至2014年7月17日，赵青春出示的转款证据为2014年1月18日转款217万元；2014年1月20日还款150万元；2014年1月23日转款9万元；2014年1月24日转款47万元；2014年2月17日还款52万元；2014年2月17日宋成杰账户存款42万元。所有转账及存款凭条总金额为517万元，其余借款赵青春没有充分证据证明交付了借款，并且2014年2月17日两笔转款赵青春另行举示了两份借条，证明2017年3月14日双方存在另外两笔借款，而在一审时赵青春明确承认其在2014年2月17日向宋成杰出借了129万元，而赵青春提供的上述517万元中有94万元就发生在2014年2月17日，其笔转账记录是否属于2014年2月17日借款的履行赵青春没有提供任何证据，再此情况下一审法院就将全部的517万元都认定为上诉人担保的这笔借款是明显错误的，赵青春有义务提供129万元借款的履行证据，而没有提供，一审法院对此金额应当依法扣除。由赵青春承担举证不能的后果。从还款金额上看也存在明显错误，2015年4月3日作为债务人的宋成杰出具的证明中明确写明截止到2015年2月1日其欠赵青春的款项，就已全部还清，其中用3台车抵账300万元左右，其余的以转账及现金方式，全部偿还完毕。而一审法院只根据赵青春没有任何证据的陈述就认定三台车抵的是其他款项，是明显错误的，相反的上诉人有宋成杰的证明原件为证，同时有与被上诉人赵青春的录音为证，证明三台车抵的是本案的欠款，一审法院未采信是错误的。基于此特申请二审法院前往依兰看守所，向宋成杰调取其三台车抵账情况，证明中所述的转账和现金方式付款情况，以澄清借款的真实金额及还款的真实情况，否则在宋成杰未参与诉讼的情况下让保证人承担债权与还款金额不清楚的保证责任，对保证人是不公平的。第三、一审法院程序违法，本案系发回重审案件，不应变更诉讼主体及诉讼请求，一审法院应驳回起诉，告知当事人另行起诉。本案经（2016）黑01民终4356号民事裁定发回重审，赵青春在发回重审过程中撤回了对集贤县建会房地产开发有限公司、集贤县建会房地产开发有限公司延寿分公司的起诉，诉讼请求和主体已经发生变化，不是发回重审的审理范围。一审法院驳回裴文福申请追加宋成杰为本案被告是错误的。宋成杰作为借款人，应当作为当事人参加诉讼，否则本案主债权金额无法确定。一审法院终结鉴定程序违法。一审法院终结鉴定程序不属于《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第22条的情况。法院应当重新制定具有鉴定资质的机构进行鉴定以查明案件事实。四、本案保证期间已过。依据《中华人民共和国担保法》第26条规定及担保法司法解释第31条规定，本案主债务履行期限截止2014年7月7日，保证期间截止2015年1月17日，赵青春2015年10月21日起诉，已经超过保证期间，裴文福无需承担保证责任。赵青春辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《借款合同》虽然约定由哈尔滨市福兴商品混凝土制造有限公司担保，但没有哈尔滨市福兴商品混凝土制造有限公司加盖公章确认，反而合同首部和尾部担保人处均有裴文福个人签名，其个人提供担保意思明确。应承担担保责任。且裴文福后续以个人名义出具还款计划，履行了部分担保义务。虽然《借款合同》中宋成杰有将延寿县威尼斯项目房产抵押的约定，但是借款人宋成杰对上述房屋没有取得任何房地产开发手续，无法证明宋成杰系该项目权利人，项目抵押没有事实依据。一审法院认定借款本金517万元是根据银行转账及网银转账充分证实，裴文福异议不能成立。一审认定已还款数额100万元是正确的，除该100万元外，宋成杰裴文福均无任何偿还行为。裴文福所称的“宋成杰送过三辆汽车抵债”与本案无关，裴文福在原一审中通过其代理人张洪军自认赵青春诉讼去请求属实，仅强调裴文福代宋成杰还款100万元，裴文福没有证据推翻其自认事实。一审诉讼程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞解释》的相关规定，赵青春有权变更诉讼主体及请求，其仅起诉保证人符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题若干问题的规定》，且《借款合同》单独约定甲方可以单独向丙方主张权利。关于保证期间，本案借款合同没有约定保证期间，保证期间应自2014年7月18日至2015年1月17日。赵青春在此期间多次向宋成杰、裴文福主张权利，裴文福在2014年12月12日出具了还款计划。依据相关法律规定，自裴文福出具还款计划起，诉讼时效开始为两年，故本案未超过诉讼时效。裴文福原委托诉讼代理人在原一审庭审中承认赵青春全部诉讼请求，裴文福更换代理人后，没有充分证据推翻其自认事实，应当对其自认事实予以认定。赵青春向一审法院起诉请求：1、裴文福对其担保的5257713.35元、违约金1815750元，利息384750.22元，（利息按年利率6%计算，自2015年2月14日起至2016年5月5日止）承担偿还责任，嗣后利息计算至本金还清为止。2、诉讼费用、财产保全费由被告裴承担。一审认定事实：2014年1月17日，宋成杰与赵青春、裴文福共同签订了借款、保证主从一体的《借款合同》。出借人赵青春为甲方，借款人宋成杰为乙方，担保人裴文福为丙方。合同约定：宋成杰向赵青春借款人民币6052500元，借款期限从2014年1月17日起至2014年7月17日，期限届满乙方一次性偿还本金及利息。付款方式：银行转帐付款。如借款人到期不能偿还或偿还金额不足，担保人丙方承担连带偿还责任，债权人甲方也可以向担保人丙方单独主张权利。违约责任：乙方借款到期未全部偿还本金利息的，应承担违约金，违约金按借款本金的30%支付。乙方到期违约除承担违约金外，造成出借方的损失超出违约金的，借款方应另行赔偿。原告赵青春、借款人宋成杰、担保人裴文福在《借款合同》上签字。本合同既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率。同日，借款人宋成杰为赵青春出具借据一份。2014年1月20日至2014年3月18日期间，原告赵青春通过银行分六次向宋成杰转帐517万元。由于借款人宋成杰未按期还款，原告赵青春找到保证人裴文福要求其履行保证责任。2014年12月12日，被告裴文福为原告赵青春出具还款计划一份。约定裴文福于2014年12月30日前归还50万元，2015年1月30日前归还50万元，3月18日以后每月归还50万元。2015年2月13日，原告赵青春为被告裴文福出具收据一份。载明：裴文福还借款100万元。此时，原告赵青春的借款本金为417万元。其余款项至今未还。自2015年2月14日起，以本金417万元为基数，按年利率6%，计算至2018年2月13日，产生利息750600元。一审法院认为：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。赵青春、借款人宋成杰、担保人裴文福三方签订的借款合同合法有效。借款人宋成杰没有依约履行还款义务，担保人裴文福应当承担连带保证责任，履行还本付息、给付违约金的义务。赵青春要求裴文福偿还借款本金5257713.35元的请求，因原告赵青春主张的88.25万元证据不足，且扣除被告裴文福已偿还的100万元，借款本金尚欠417万元，裴文福应予偿还。赵青春要求裴文福给付利息384750.22元的请求，自2015年2月14日起，以本金417万元为基数，按年利率6%，计算至2018年2月13日，产生利息750600元。虽然赵青春在诉讼请求中主张利息计算至2016年5月5日止，但对嗣后利息主张为本金还清为止，没有放弃，因此，被告裴文福应当给付利息750600元。原告赵青春要求被告裴文福给付违约金1815750元的请求过高，被告裴文福应按利息损失750600元的30%给付，即225180元。判决：一、裴文福偿还赵青春借款本金417万元；二、裴文福给付赵青春借款利息750600元。嗣后利息以本金417万元为基数，按年利率6%，自2018年2月14日起计算至实际履行之日止；三、裴文福给付赵青春违约金225180元。上述款项合计5145780元，于判决生效之日起十日内履行。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的案件事实予以采信。本院认为：2014年1月17日《借款合同》系赵青春、裴文福、宋成杰共同签订，裴文福对于借款合同的真实性无异议，《借款合同》首部丙方担保人有裴文福签字及捺印，后写明裴文福身份证号，尾部担保人位置亦有裴文福签字捺印，保证人身份明确具体。裴文福主张实际担保人为哈尔滨市福兴商品混凝土制造有限责任公司，但其并非该公司法定代表人，也没有取得公司为本案借款提供担保授权委托，故裴文福主张其并非《借款合同》保证人，不应承担保证责任的上诉主张，本院不予支持。关于裴文福上诉主张应就《借款合同》第三条借款合同第三条延寿县威尼斯城项目中34套房屋实现抵押权问题，本案中，赵青春、裴文福均未提供宋成杰对该34套房屋享有权利的证据，上述房屋亦没有办理抵押登记，且《借款合同》第四条明确约定，甲方即赵青春也可以向丙方即裴文福单独主张权利，故裴文福该项上诉主张，本院不予支持。关于赵青春向裴文福交付借款金额问题，赵青春向裴文福分六次汇款517万元，有证据支撑，六笔汇款的时间均在签订《借款合同》之后。宋成杰与赵青春是否存在其他借款，不在本案审理范围。本案中认定的借款交付事实，赵青春亦不能重复主张。关于还款事实，宋成杰出具的证明没有相关证据支持，关于以车辆抵账的问题，裴文福称宋成杰用一台卡宴，一台凌志570，一台现代汽车向赵青春抵帐300万元，但未提供有效证据。赵青春承认宋成杰于2014年用二辆车向其抵帐，一辆车用于抵押，因宋成杰与赵青春之间没有书面协议，抵账的金额亦不明确，赵青春初步提交证据证明存在其他债权债务关系，主张抵账车辆用于抵扣另案债务，故本院对此不予审理。发回重审案件，当事人可以申请变更诉讼请求，一审同意赵青春变更诉讼请求并无不当。关于裴文福申请追加宋成杰做为本案被告，因《借款合同》约定赵青春可以单独向保证人主张权利，故一审未追加宋成杰做为本案被告，并无不当。关于保证期间问题，因裴文福于2014年12月12日为赵青春出具还款计划一份，可以证实赵青春向裴文福主张权利，诉讼时间自2014年12月13日起算，至赵青春提起诉讼，并未超过诉讼时效。关于鉴定问题，裴文福申请鉴定事项为还款计划中“2015年1月30日还款50万元”后面的标点及“3月18日以后每月还50万元”是否同一时间书写以及是否是同一只笔书写，庭审中裴文福对该证据的质证意见是“1、该还款计划是在本案原告的胁迫之下签字的，并不是裴文福的真实意思表示。2、该还款计划第二句话之后，从逗号后属于后期人为添加。第二句话之后的逗号是由句号篡改的，所用的签字笔不一样，逗号之后3月18日以后每月还50万，该句话属于后期添加形成，并不是裴文福签字时原本就有的。”关于胁迫问题，裴文福没有证据证实，关于后期人为添加内容的问题，裴文福应就添加内容是否为其本人书写进行鉴定，假设添加内容系其本人书写，那么对于书写时间及是否同一只笔书写将毫无意义。且还款计划中裴文福认可的书写内容，已经可以证实赵青春向其主张权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64,008元，由裴文福负担。本判决为终审判决。审判长 董 光审判员 徐 茁审判员 胡世强（）二〇二〇年七月二十四日书记员 陈思佳