山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）运中刑二抗字第20号 抗诉机关绛县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李冬云，男，1955年2月17日出生，汉族，出生地山西省曲沃县，大学文化，太原不锈钢股份有限公司退休职工，住太原市尖草坪区。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年12月29日被刑事拘留，2012年1月18日被逮捕。2016年12月28日被取保候审。 辩护人宋大铨，山西朗朗律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李冬云犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，绛县人民法院于2013年5月29日作出（2013）绛刑初字第21号刑事判决，被告人李冬云犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年；犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年。被告人李冬云不服，提出上诉。本院审理后于2014年8月11日作出（2014）运中刑二终字第93号刑事裁定，撤销原判，发回重审。绛县人民法院重审后于2015年5月25日作出（2014）绛刑初字第64号刑事判决，被告人李冬云犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。绛县人民检察院提出抗诉，被告人李冬云不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月3日公开开庭审理了本案。运城市人民检察院检察员李庚生、马玉出庭履行职务，被告人李冬云及其辩护人宋大铨到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审经审理查明： （一）职务侵占的事实 2006年9月，被告人李冬云受太原钢联不锈钢有限公司（以下简称太原钢联公司）委托，管理和经营山西绛县来利煤气冶炼有限公司。期间，被告人李冬云分别于2007年2月13日、3月12日、4月16日、5月31日，编造了购煤、购焦炭、购原材料等理由，先后四次向太原钢联不锈钢有限公司申请资金共计180万元，其中25万元用于支付其所请技术人员曲某1的工资，10万元用于支付耐火材料款，被告人李冬云将剩余145万元被据为己有。 一审认定的证据有：运城市公安局经侦支队接受刑事案件登记表及太原钢联不锈钢有限公司报案材料。企业法人营业执照及副本、法定代表人身份证明。企业租赁合同、绛县来利煤气冶炼有限公司企业法人营业执照(副本)。绛县来利煤气冶炼有限公司支出凭条。山西省晋博特钢有限公司章程、山西省晋博特钢有限公司企业法人营业执照(副本)、任命书。企业租赁合同、绛县金达铸造有限公司营业执照(副本)，任命通知书。运城市公安局经济犯罪侦察支队情况说明。证人黄某1的证言。证人曹某(太原钢联不锈钢有限公司副总经理)的证言。证人黄某2(太原钢联不锈钢有限公司出纳，黄某1之妹)的证言。证人黄某3（黄某1之姐）的证言。证人王某1（太原钢联不锈钢有限公司财务部部长）的证言。证人孔某的证言。证人屈某（徐某1之妻）的证言。证人徐某1（屈某之夫）的证言。证人李某1（李冬云之弟）的证言。证人李某2（李冬云妹妹）的证言。太原钢联关于180万元的记账凭证。中国农业银行太原市府西街分理处账户明细。中国农业银行翼城县支行账户明细。关于对太原钢联不锈钢有限公司所属绛县来利煤气冶炼有限公司等三公司负责人李冬云及王某2任职期间财务收支的审计报告。山西今朝司法鉴定所司法鉴定意见书。(2008)并西证民字第2880号公证书、李冬云给黄某1的信函、国内特快专递邮件详情单、特快专递邮件收据。被告人李冬云的供述。报案材料及黄某1的询问笔录，证明内容为“报案被侵占标的为181万元；对比证据，任命书显然是伪证；报案人与被告人之间存在关于劳务报酬的经济纠纷”。李冬云会见笔录。公证书一份。黄某1、尉玉兰、牛某共同出资晋博特钢高炉厂协议。收条四张。王某1的询问笔录。曲某1、徐某1的询问笔录。曹磊的调查笔录。银行查询单据。180万元记账凭证。任命书两份及晋博特钢有限公司工商营业执照。张某、曲某2、李冬云等签署的矿粉亏损工作记录。山西晋博特钢有限公司成本报表一份。（20l0）侯民初字第125号判决书、（20l0）临民终字第904号判决书、樊某证明材料、太原钢联给张某的委托书。内蒙古和谊镍铬复合材料有限公司证明。 （二）关于非国家工作人员受贿罪的事实 2007年11月，被告人李冬云受太原钢联不锈钢有限公司法定代表人黄某1的委托，与王清亮谈租赁金达铸造有限公司的事宜，并于11月19日签订了企业租赁协议，11月26日王清亮收到半年租赁款150万元。之后，按照双方约定，王清亮于12月4日向被告人李冬云提供的个人账户汇款40万元。2008年5、6月份，太原钢联不锈钢有限公司不想继续租赁金达铸造有限公司，王清亮得知被告人李冬云已不在金达铸造有限公司工作，便向其催要40万元，被告人李冬云于2008年8月11日和11月19日分两次将40万元还给王清亮。 一审认定的证据有：讯问王清亮的笔录。询问李永黎的笔录。询问黄某1的笔录。询问李颖慧的笔录。询问曹磊的笔录。询问李某3的笔录。太原钢联150万元租赁款凭证。李冬云填写的银行卡存款凭条、李某36228483040O08746219农行卡。被告人李冬云的供述。辩护人提供的王清亮的收条。 一审法院认为，被告人李冬云将公司的购买原材料款据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。对于被告人李冬云的辩护人所辩护的“李冬云为黄某1打工应该获得劳动报酬的辩护意见，有钢联的法定代表人黄某1的证言中可以证实，其他旁证（如黄某1和牛某的合作协议等）也可以印证。关于非国家工作人员受贿罪，是有借有还，还款有收条凭据证实，不应构成非国家工作人员受贿罪”的辩护意见。经查证属实，予以采信。对于李冬云及其辩护人的其它辩护意见，不予支持。被告人李冬云身为公司的技术人员，为太原钢联在绛县经营管理三个企业一年多时间，应得到一定的报酬，所得报酬应从中扣减。关于被告人李冬云收取王清亮40万元的问题，在案发前被告人李冬云已分两次即（2008年11月11日和2008年11月19日）还给了王清亮，不应认定为非国家工作人员受贿罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下： 被告人李冬云犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。 判后检察院提出抗诉：1、被告人李冬云行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判处被告人李冬云有期徒刑八年，显然量刑畸轻。2、被告人李冬云利用职务之便，已经为王清亮谋取了利益，并非法收受了王清亮40万元，但因部分合同未能履行，被告人李冬云才将40万元退还给王清亮，并非自愿，应当认定被告人李冬云犯非国家工作人员受贿罪。 被告人李冬云上诉理由为，1、上诉人收取的180万元报酬客观存在，另开银行账户收取，性质就是薪酬，有收条、黄某1跟尉玉兰的协议、以及2008年11月份公证信函佐证，上诉人不可能分文报酬不计给黄某1打22个月的工。2、公安机关有能力调取完整的原始账簿，但在多次退补的情况下仍侦查不来，仅凭转账凭证证明上诉人有罪，是公安机关刻意为之，断章取义。3、在将上诉人从闻喜看守所换押至临猗看守所途中，在路边饭店个别警务人员单独接触我并以妻儿威胁，要求我认罪。逼供的证据有侦查员要求上诉人针对案情给证人李某1写信，教李某1如何陈述案情，并将信件传递，此系串诱供的实证，应追究公安办案人员的责任。4、原判认为上诉人应得到一定的报酬，所得报酬应从中扣减，为什么经济纠纷在刑事案件中扣减，应扣减多少，本案是公安机关非法插手经济纠纷所产生的恶果。请求依法宣告上诉人无罪。 上诉人及其辩护人的当庭辩解及辩护理由：起诉书指控的事实不符合实际情况。我和黄某1早就认识，当时黄某1聘请我，答应给我利润的30%，由于黄某1一直说忙，并没有签合同。后来黄某1一共分四次打了180万元。依照常规，每次收到钱我都打了收条，黄某1利用这些收条编造了后来的账本。而且黄某1前期也没有付我和曲某1任何工资。黄某1的妹妹作为会计，应该清楚这些情况。我仅仅是写了个收条，黄某1和他的妹妹完全有条件编造这些内容。从2006年10月份到2007年5月份，公司做的财务报表纯盈利598万元。我家里有一份财务报表，后来还有1300多吨货，应该有一千万左右的利润。黄某1不想给我薪酬了，所以他就告我状。第二个事实更是子乌虚有的事。租完王清亮厂子后，一次吃饭过程中，我向他借点钱，他答应我了，当时我还写了借条，分几次借了一百万左右。2008年，我分次已经全还给王清亮了，我让王清亮写收条，他不愿意，后来我写好了收条让王清亮签的字。 二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。 本院认为，关于职务侵占罪，上诉人作为企业负责人将企业资金据为己有，其行为已构成职务侵占罪。太原钢联公司向被告人李冬云个人账户打入资金180万元，被告人李冬云将其中25万元用于支付曲某1工资，10万元用于支付耐火材料款，余款145万元据为己有的情况属实。但自2006年9月份，太原钢联和黄某1全权委托李冬云筹建并负责管理绛县来利煤气冶炼有限公司和山西金达铸造有限公司以及山西晋博特钢有限公司期间，未支付李冬云任何薪酬的情况也属实。但因李冬云不能提供其辩称此款系酬劳，是按效益提成的相关确切证据证明，故不能认定款项全款为提成后的酬劳工资。原判认定的基本事实清楚，认定证据能够证实认定的事实，定罪准确。在量刑上，因量刑规范化改革中量刑标准的变化，依据从旧兼从轻原则，其量刑应做相应调整。关于非国家工作人员受贿罪，因还款有王清亮出具的收条和李永黎的证言为证，故公诉机关指控被告人李冬云犯非国家工作人员受贿罪的证据不足，该指控罪名不能成立。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第十二条之规定，判决如下： 一、撤销山西省绛县人民法院（2014）绛刑初字第64号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）李冬云犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年12月29日起至2016年12月28日止。） 本判决为终审判决。 审判长  林学武 审判员  常邓飞 审判员  赵 斌 二〇二〇年七月十五日 书记员  贾媛媛