内蒙古自治区库伦旗人民法院刑事判决书（2020）内0524刑初11号公诉机关库伦旗人民检察院。被告人刘某，户籍所在地内蒙古自治区通辽市，现住内蒙古通辽市.辩护人雪某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。库伦旗人民检察院以库检公诉刑诉〔2019〕243号起诉书指控被告人刘某犯开设赌场罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。库伦旗人民检察院指派检察员武某、何某出庭支持公诉。被告人刘某及其辩护人雪某到庭参加诉讼。期间，扣除审限二次。现已审理终结。库伦旗人民检察院指控，2017年8月13日，被告人刘某自上线郑艳鹏处购买“机器人”软件，并远程安装至电脑后，自2017年8月13日至10月12日期间，通过“北京赛车PK10”赌博软件，组建微信赌博群，使用自己的支付宝账户接受玩家高某1、曹某、白某、师某、南某、张某1、吉某、高某2、赵某等人的赌博投注共计760072.00元，共计向上线转账161874.88元。上线按照玩家赢利9.9%的比例返点给被告人刘某，被告人刘某再以其中9.8%的比例返点给玩家，从中获利0.1%的返点比例，在开设赌场期间，被告人刘某共计盈利三千元左右。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证，被告人供述和辩解，证人证言等证据。公诉机关认为，被告人刘某建立“北京赛车PK10”赌博网站，接受参赌人员投注，数额760072.00元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人刘某到案后如实供述其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以对其从轻处罚。根据《人民法院量刑指导意见》的规定，建议判处被告人刘某有期徒刑三年至四年，并处罚金。被告人刘某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，对起诉书指控的罪名和基本事实没有异议，对认定的情节有异议。一、认定被告人接收投注数额为760072.00元，并以此认定情节严重既不合理更不公平。1.赌资数额应当是实实在在的钱数，不是虚拟的数字。2.将玩家投注的交易流水数额等同于实际的赌资数额，存在重复叠加累计滚动计算的情形。3.公诉机关对赌资数额认定存在误解。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”该条规定，仅仅是“可以”而不是“应当”，在赌资数额计算中用了“或”，并强调“实际金额”。从上述条款作出的选择性规定来看，一是法官在审理案件时具有选择权，多种情形并存的情形下应当按照有利于被告人的原则认定案件事实。4.刘某给上线转账的实际金额可能远远少于起诉书认定的数额。二、被告人具有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚。本案中，被告人接到电话通知后到案，如实供述了自己罪行，属于自首。被告人没有前科劣迹，积极上缴违法所得，认罪、悔罪态度较好，疫情期间积极捐赠紧缺的防护物资，没有再犯的可能和人身危险性，应酌情从轻处罚。综上，本着忠于事实，忠于法律，存疑时有利于被告人的原则谨慎量刑，请求人民法院对被告人刘某处以有期徒刑三年以下刑罚并适用缓刑，并向法庭提交了二份证据：1、罚没款专用收据，证明刘某将违法所得2912.5元予以退赃给库伦旗公安局，有较好的认罪悔罪表现。2、网络媒体截图打印件，证明刘某在新型冠状病毒肺炎期间向社会捐赠一百支N95口罩及其他防疫物资，说明刘某表现良好，对社会没有危害，即便在取保候审期间为社会做出自己的贡献。经审理查明，2017年8月13日，被告人刘某自上线郑艳鹏处购买“机器人”软件，并远程安装至电脑后，自2017年8月13日至10月12日期间，被告人刘某通过“北京赛车PK10”赌博软件，组建微信赌博群，使用自己的支付宝账户接受玩家高某1、曹某、白某、师某、南国、张某1、吉某、高某2、赵某等人的赌博投注共计760063.00元，玩家盈利合计301481.7元。上线按照玩家赢利9.9%的比例返点给被告人刘某，被告人刘某再其中9.8%的比例返点给玩家，从中获利0.1%的返点比例，在开设赌场期间，被告人刘某共计获利3014.82元。被告人刘某于2018年12月7日经电话传唤到案。上述事实，有公诉机关当庭宣读和出示的以下证据证实，并当庭质证：1.户籍信息，证实被告人刘某的自然情况，具有完全刑事责任能力，符合开设赌场罪的犯罪主体资格。2.到案经过，证实2018年12月7日，被告人刘某经库伦旗公安局传唤到案的事实。3.罚没款收据，证实被告人刘某已将开设赌场的，盈利上缴的事实。4.被告人刘某的供述和辩解、转账记录，证实2017年8月13日至10月份，被告人刘某从昵称为“宝马车行”处购买机器人软件，组建赌博微信群，将玩家周某、常某、曹某、高某2等人拉进群里进行赛车赌博，获利三千多元的事实。5.刘某与玩家之间交易记录16份，证实刘某在开设赌场期间接受玩家投注，共计726949.00元，支927209.89元。（1）刘某与玩家高某1之间交易记录，证实2017年9月26日至10月11日期间，刘某接受高某1转账共计收入38笔16855.00元，支出41笔33609.16元；（2）刘某与玩家白某之间交易记录，证实2017年8月14日至10月1日期间，刘某接受白某转账共计收入37笔54078.00元，支出24笔52811.00元；（3）刘某与玩家曹某之间交易记录，证实2017年8月16日至9月11日期间，刘某接受曹某转账共计收入46笔139100.00元，支出24笔128024.70元；（4）刘某与玩家师某之间交易记录，证实2017年9月18日，刘某接受师某转账共计收入5笔7000.00元，支出2笔7928.90元；（5）刘某与玩家宏伟之间交易记录，证实2017年10月7日至10月11日期间，刘某接受宏伟转账共计收入15笔2848.00元，支出5笔1570.88元；（6）刘某与玩家南国之间交易记录，证实2017年9月30日至10月12日期间，刘某接受南国转账共计收入94笔69900.00元，支出59笔128754.04元；（7）刘某与玩家张某1之间交易记录，证实2017年9月27日至10月11日期间，刘某接受张某1转账共计收入42笔43310.00元，支出134笔66980.00元；（8）刘某与玩家吉某之间交易记录，证实2017年9月12日至10月9日期间，刘某接受吉某转账共计收入20笔74288.00元，支出39笔229200.80元；（9）刘某与玩家高某2之间交易记录，证实2017年9月27日至10月8日期间，刘某接受高某2转账共计收入36笔10698.00元，支出30笔13405.18元；（10）刘某与玩家黄文光之间交易记录，证实2017年10月6日至10月11日期间，刘某接受黄文光转账共计收入86笔123510.00元，支出20笔81036.66元；（11）刘某与玩家赵某之间交易记录，证实2017年10月5日至10月11日期间，刘某接受赵某转账共计收入41笔8435.00元，支出36笔11877.99元；（12）刘某与玩家昵称“三哥”之间交易记录，证实2017年8月14日至8月16日期间，刘某接受玩家昵称“三哥”转账共计收入5笔2770.00元，支出1笔3000.00元；（13）刘某与玩家黄鹏之间交易记录，证实2017年9月8日至10月11日期间，刘某接受黄鹏转账共计收入92笔58280.00元，支出56笔92810.88元；（14）刘某与玩家周某之间交易记录，证实2017年8月19日至9月9日期间，刘某接受周某转账共计收入26笔63570.00元，支出6笔26184.00元；（15）刘某与玩家昵称“大哥大”之间交易记录，证实2017年10月2日至10月3日期间，刘某接受玩家昵称“大哥大”转账共计收入6笔20009.00元，支出3笔10408.90元；（16）刘某与玩家昵称“健康”之间交易记录，证实2017年9月8日至10月11日期间，刘某接受玩家昵称“健康”转账共计收入99笔32298.00元，支出48笔29823.86元；6.刘某与上家之间的交易记录16份，证实刘某共计向上线转账161874.88元。（1）刘某与上家郑艳鹏之间的交易记录，证实2017年8月13日、9月12日、10月12日，刘某向上家郑艳鹏转账3笔，共计2618.88元；（2）刘某与上家陈糖之间的交易记录，证实2017年8月21日，刘某向上家陈糖转账1笔4000.00元；（3）刘某与上家张细华之间的交易记录，证实2017年8月29日，刘某向上家张细华转账1笔5000.00元；（4）刘某与上家程双平之间的交易记录，证实2017年10月7日，刘某向上家程双平转账1笔18180.00元；（5）刘某与上家陈琳之间的交易记录，证实2017年8月21日，刘某向上家陈琳转账1笔9000.00元；（6）刘某与上家赵乾坤之间的交易记录，证实2017年10月13日，刘某向上家赵乾坤转账1笔5000.00元；（7）刘某与上家张爱俊之间的交易记录，证实2017年10月3日，刘某向上家张爱俊转账1笔20000.00元；（8）刘某与上家包芳婷之间的交易记录，证实2017年9月21日，刘某向上家包芳婷转账1笔4500.00元；（9）刘某与上家吕荣飞之间的交易记录，证实2017年8月21日、8月24日，刘某向上家吕荣飞转账2笔，共计20181.00元；（10）刘某与上家李姚林之间的交易记录，证实2017年8月18日，刘某向上家李姚林转账2笔，共计11000.00元；（11）刘某与上家陈冬霞之间的交易记录，证实2017年10月15日，刘某向上家陈冬霞转账1笔4000.00元；（12）刘某与上家龙琦之间的交易记录，证实2017年8月30日，刘某向上家龙琦转账1笔7500.00元；（13）刘某与上家万建军之间的交易记录，证实2017年10月10日，刘某向上家万建军转账1笔15800.00元；（14）刘某与上家夏俊强之间的交易记录，证实2017年10月14日，刘某向上家夏俊强转账2笔，共计5000.00元；（15）刘某与上家吉瑞之间的交易记录，证实2017年8月22日，刘某向上家吉瑞转账2笔，共计11095.00元；（16）刘某与上家刘建建之间的交易记录，证实2017年8月30日，刘某向上家刘建建转账2笔，共计19000.00元；7.证人常某的证言，证实2017年8月至9月份，常某在刘某组建的赌场进行赌博的事实。8.刘某与常某支付宝交易记录，证实2017年8月10日至9月20日期间，常某在刘某组建的赌博群里进行赌博，刘某接受常某转账收入29笔，共计33114.00元，支出21笔，共计22656.88元。9.证人师某的证言，证实2017年9月18日，师某在刘某组建的赌博群里参与赌博的事实。10.证人白某的证言，证实2017年8月至9月份，白某在刘某组织的赛车赌博群里参与赌博的事实。11.白某与刘某之间的交易记录，证实2017年8月14日至10月1日期间，刘某接受白某转账收入37笔，共计54078.00元，刘某向白某转账26笔，共计52911.80元。12.白某支付宝截图，证实白某支付宝账户情况。13.证人高某2的证言，证实高某2在刘某组织的赌博群里赌博的事实。14.刘某（好运连连）与高某2之间的交易记录，证实2017年9月27日至10月8日期间，刘某接受高某2转账36笔，共计10698.00元，刘某向高某2转账33笔，共计13441.04元。15.高某2支付宝截图，证实高某2支付宝情况。16.证人健康的证言，证实2017年9月份，健康在刘某组织的“好运连连”的赛车赌博群里参与赌博活动的事实。17.刘某（好运连连）与健康之间的交易记录，证实2017年9月25日至10月10日期间，刘某接受健康转账99笔，共计32298.00元，刘某向健康转账52笔，共计30342.24元。18.健康支付宝截图，证实健康支付宝情况。19.证人吉某的证言，证实2017年，吉某加入刘某组织的“北京赛车PK10”赌博群参与赌博的事实。20.刘某与吉某交易记录，证实2017年9月12日10月6日，刘某给吉某转账39笔，共计229200.20元，吉某给刘某转账20笔，共计74288.00元。21.吉某与健康交易记录，证实2017年8月20日至10月11日期间，吉某给健康转账6笔，共计8900.00元，健康向吉某转账14笔，共计60810.00元。22.证人张某2的证言，证实2017年10月2日至10月3日期间，张某2在刘某组织的赛车赌博群里参与赌博的事实。23.刘某与张某2交易记录，证实2017年10月2日至10月3日，刘某接受张某2（大哥大）转账共计6笔20009.00元，刘某给张某2转账共计10408.88元。24.证人张某1的证言，证实张某1在刘某组建的赛车赌博群里参与赌博的事实。25.证人曹某的证言，证实曹某在刘某组织的“北京赛车PK10”网络赌博群里参与赌博的事实。26.证人赵某的证言，证实赵某加入刘某组织的北京赛车赌博网站，通过刘梦佳转账买分的事实。27.证人靳某的证言，证实靳某参与过“北京赛车PK10”网络赌博活动的事实。28.证人高某1的证言，证实2017年9月26日至10月11日期间，高某1在刘某组织的赛车群里参与赌博的事实。29.刘某和高某1之间的交易记录，证实2017年9月26日至10月11日期间，刘某接受高某1转账38笔，共计16855.00元，刘某向高某1转账41笔，共计33609.16元。30.证人南国的证言，证实南国参与过姓刘的人组建的“北京赛车PK10”网络赌博群的事实。31.证人周某的证言，证实周某在刘某组建的赛车群里参与赛车赌博的事实。32.刘某与周某之间的交易记录，证实2017年8月19日至9月20日期间，刘某接受周某转账26笔，共计63570.00元，刘某向周某转账6笔，共计26184.00元。以上公诉机关出示的证据，经法庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，形成完整的证据体系，本院予以确认。辩护人出示的二份证据的来源合法性、内容客观性予以确认，第一份证据的证明力，本院予以确认。第二份证据与本案的定性无关联，不作为本案定案依据使用。本院认为，被告人刘某为赌博网站担任代理，接受他人投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。公诉机关指控被告人接受投注和获利数额有误，被告人刘某接受投注数额应为760063.00元，获利数额应为3014.82元。鉴于被告人刘某经电话传唤后主动到案，如实供述了其罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人的辩护人提出“以玩家投注的交易流水数额认定赌资数额，存在重复叠加累计计算的情形；刘某给上线转账的实际金额可能远远少于起诉书认定的数额”的意见，经查，玩家向被告人刘某支付钱款购买虚拟货币，并用其作为筹码投注，因此赌资数额按照玩家购买虚拟货币所需资金数额认定并无不妥，该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。辩护人提出“被告人具有自首情节；没有前科劣迹，积极上缴犯罪所得，认罪、悔罪态度较好”的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人有悔罪表现，宣告缓刑，其所居住社区并没有重大不良影响，可适用缓刑。本案经审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币十四万元（已缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、没收被告人刘某违法所得3014.82元，上缴国库（已上缴）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 乌日汗人民陪审员 包风英人民陪审员 张 珊二〇二〇年七月二十八日书记员 王 礼附：附法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条【开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。