吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终853号 上诉人（原审被告）：杨念春，男，1966年4月22日生，汉族，住吉林省白城市。 被上诉人（原审原告）：修立辉，男，1965年10月19日生，汉族，住吉林省大安市。 委托诉讼代理人：李俊峰，系吉林乾奕铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：松原市富达房地产开发有限公司。 法定代表人：林英芝，系总经理。 委托诉讼代理人：林继武，系公司员工。 原审被告：高峰，男，1976年11月15日生，汉族，住吉林省大安市。 上诉人杨念春因与被上诉人修立辉、松原市富达房地产开发有限公司（以下简称富达公司）、原审被告高峰建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2019）吉0882民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨念春上诉请求：大安市人民法院于2019年10月17日作出的（2019）吉0882民初182号民事判决书，事实不清，证据不足，适用法律错误，请白城市中级人民法院依法予以撤销，驳回被上诉人修立辉对上诉人的诉求。事实和理由：一、上诉人不是本案适格的被告。2008年7月上诉人承建富达公司在大安市开发的金岛花园小区27#楼施工建设，双方约定上诉人包工包料即大包，但建设施工过程中，27号楼一层原施工图纸设计只有四扇铁艺玻璃门，在27号楼一层前阳台栏板钢筋绑扎完、模板支完、混凝土打完一多半儿时，被上诉人松原富达公司突然强制要求将阳台栏板拆除、将钢筋剪断，在没有设计变更手续的情况下，指定被上诉人修立辉在阳台栏板位置前移做成铁艺玻璃门，不给上诉人补偿经济损失，为此上诉人只对4扇铁艺玻璃门与富达公司负有结算义务，被上诉人富达公司强制要求金岛花园各楼号将彩钢瓦工程和涂料工程统一指定由被上诉人修立辉施工，包括27号楼彩钢瓦工程和涂料工程，直到工程完工也没有与上诉人及各施工单位商定承包价格，却在与上诉人及各施工单位工程结算时以高出市场价几倍的价格将彩钢瓦、铁艺玻璃门、涂料等工程款扣除。被上诉人修立辉在富达公司经理宴宝库强迫交易刑事犯罪一案的笔录中也供认了彩钢瓦和铁艺玻璃门等工程的承包事宜是与富达公司经理宴宝库商谈的事实，并且上诉人与富达公司的工程结算尚在诉讼审理中，因此被上诉人修立辉要求上诉人给付工程款，违背客观事实，即便被上诉人修立辉施工了彩钢瓦、铁艺门、涂料工程，但他是与富达公司经理宴宝库商谈的，而富达公司与上诉人至今无法结算，因此一审法院判定上诉人向被上诉人修立辉支付彩钢瓦、铁艺门、涂料工程款违背客观事实。二、一审法院采信白城永信评估公司做出的白永信法评字（2019）052评估鉴定报告，认定上诉人欠付被上诉人修立辉的276425.00元工程款违反证据的客观性规定。1、根据白永信法评字（2019）052评估鉴定报告第十二条声明；“委托方提供的资料的真实性由委托方负责”也就是说，该评估报告中27号楼彩钢瓦915.84平方米，铁艺门173.90平方米，涂料8028.00平方米均是由被上诉人修立辉提供，并不是白城永信评估公司实际测量评估，而被上诉人修立辉所提供的27号楼彩钢瓦、铁艺门、涂料的平方米数并没有提供证据证明，长春建工勘测规划设计有限公司（2018）吉0183执字第756号已经测绘鉴定出27号楼建筑面积不包括阁楼、阳台、门斗的面积为6874.56平方米（因为阁楼、阳台、门斗都不刷涂料），阁楼面积697.58平方米，因此白永信法评字（2019）052评估鉴定报告是不客观、不真实的，大安市人民法院对（2019）052评估鉴定报告予以采信违反证据客观性的规定，依据此评估报告判决认定上诉人欠付被上诉人修立辉工程款276425.00元，事实不清，证据不足、违反法律规定。2、白城永信评估公司作出民事案件的鉴定评估报告与同一时期吉林通汇工程造价咨询有限公司做出的通汇工鉴字［2013］035号鉴定相互矛盾。白永信法评字（2019）052评估鉴定报告2017年彩钢瓦每平方米价格为153.53元／平方米，而白城市公安局委托白城市价格认定中心作出的白价认刑鉴字［2012］07号鉴定结论2009年彩钢瓦每平方米为122.13元／平方米，吉林省镇赉县人民法院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司［2013］034号鉴定报告彩钢瓦每平方米价格为126.27元／平方米，依据法学理论刑事案件的证据是排除合理怀疑，而民事案件的证据是高度盖然性；刑事案件的证明力应更强，更准确、更客观合理。而大安市人民法院采信与在先前刑事案件已经认证的通汇工鉴字［2013］035号鉴定意见相矛盾的白永信法评字（2019）052评估鉴定报告，违反了最高法院民事诉讼证据的相关规定，也违反了同案同判的司法理念。三、一审法院判决上诉人自2010年起给付利息无事实根据及法律依据。上诉人与被上诉人修立辉之间即无书面承包合同，也无书面利息的约定，被上诉人修立辉只有在建设工程验收合格后才有权利主张结算工程款，而无权主张利息，因此大安市人民法院判决上诉人向被上诉人修立辉给付利息违反法律规定；并且被上诉人修立辉未在一审开庭审理期间举出证据证明自2010年起至2019年起诉时止，向上诉人主张过权利，根据法律规定即使应付利息，也应自被上诉人修立辉起诉之日计算，因此一审法院判决自2010年起给付利息违反法律规定。综上，上诉人与被上诉人修立辉之间不存在合同关系，大安市人民法院的（2019）吉0882民初182号民事判决，事实不请，证据不足、适用法律错误，请求白城市中级人民法院依法予以撤销。 修立辉辩称，原审认定清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立。首先，上诉人是在富达公司处进行大包方式承包案涉楼房，即包工包料，施工的彩钢瓦铁艺门包含在上诉人承包范围之内，那么上诉人应依法对被上诉人进行工程款结算。第二，上诉人对评估报告提出异议，但其在一审时并未要求鉴定人员出庭质询，也未申请重新评估所以其单方提出异议不能成立。 富达公司辩称，原审认定清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立。首先，上诉人是在富达公司处进行大包方式承包案涉楼房，即包工包料，施工的彩钢瓦铁艺门包含在上诉人承包范围之内，那么上诉人应依法对被上诉人进行工程款结算。第二，上诉人对评估报告提出异议，但其在一审时并未要求鉴定人员出庭质询，也未申请重新评估所以其单方提出异议不能成立。 修立辉向一审法院起诉请求：1、判令杨念春、高峰立即按评估金额支付工程款以及按中国人民银行同期贷款利率计算自2010年1月1日起至实际给付时止的利息。2、判令富达公司在拖欠工程款范围承担连带给付责任。3、案件受理费、评估费等诉讼费用由杨念春、高峰、富达公司承担。事实与理由：2009年9月，修立辉与杨念春、高峰口头约定，将杨念春、高峰合伙在富达公司处承包的××园工程中的彩钢瓦、铁艺门、墙体刮白工程分包给修立辉施工，工程竣工后按市场价格结算工程款。修立辉于2009年年底施工完毕并交付使用。但杨念春、高峰拒绝按约定结算工程款，并称被告富达公司拖欠其工程款未结。杨念春、高峰应立即支付诉求所列工程款并支付利息；如富达公司拖欠杨念春、高峰工程款，应在拖欠工程款范围承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2008年，杨念春、高峰与富达公司签订金岛花园27#楼的工程施工合同，承包方式是包工包料。修立辉对27#楼房彩钢瓦、铁艺门、墙体刮白进行了施工。经白城永信法评字（2019）052号评估报告，结论为：27#楼彩钢瓦面积915.84平方米，工程造价为140,611.00元；铁艺门面积173.90平方米，工程造价61,829.00元；墙体刮大白面积8028.00平方米，工程造价64985.00元。评估价格合计276425.00元。 一审法院认为，关于修立辉是否是实际施工人，本案在审理过程中，证人宫某、沈某的证言证实是修立辉对27#楼彩钢瓦、铁艺门、墙体刮白工程进行施工，对此杨念春、高峰虽提出异议，但结合公安机关笔录和白城市中级人民法院（2014）白刑终字第58号刑事判决书认定的事实，可以确定修立辉是27#楼彩钢瓦、铁艺门、墙体刮白的实际施工人。关于27#楼彩钢瓦、铁艺门、墙体刮白的工程款应由谁来支付，因修立辉承包金岛花园27#楼彩钢瓦、铁艺门的工程，虽是通过富达公司工作人员宴宝库联系的，但杨念春、高峰与富达公司之间签订的是27#楼的包工包料工程，施工范围包括27#楼彩钢瓦、铁艺门、墙体刮白。因此修立辉要求杨念春、高峰给付工程款符合实际情况和法律规定。关于工程款结算的数额，因修立辉与富达公司没有签订施工合同，约定工程价款。没有同杨念春、高峰签订书面施工合同，约定具体价款，但修立辉已经实际施工，在杨念春、高峰对修立辉主张的结算价款提出异议的情况下，经修立辉申请，原审法院依司法鉴定结论委托白城永信评估公司作出白永信法评字（2019）052号鉴定报告，杨念春、高峰对此鉴定报告虽提出了异议，但没有举出证据证实白永信法评字（2019）052号评估的鉴定报告中的鉴定依据不具有客观性、鉴定结论不具有科学性，因此原审法院对白永信法评字（2019）052号评估的鉴定结论应予以采信。杨念春、高峰提出应以白城价格认证中心出具的白价认刑鉴字（2012）07号鉴定书评估价格为准。但杨念春、高峰提供的鉴定结论书是复印件，且鉴定结论中也没有明确彩钢瓦、铁艺门、墙体刮白的面积计算方式、价格评估依据，未单独确定案涉楼房彩钢瓦、铁艺门、墙体刮白造价，无法根据此白城价格认证中心出具的鉴定结论确定27#楼的彩钢瓦、铁艺门、墙体刮白的工程造价，杨念春、高峰此抗辩理由不能成立。关于修立辉主张由富达公司承担连带责任问题，因富达公司与杨念春、高峰对27#楼的工程结算的案件在诉讼中，且修立辉承包的工程是富达公司已发包给杨念春、高峰的工程中分包项目，其与富达公司不存在工程承包的合同关系，故修立辉的该项请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。 一审判决如下：一、杨念春、高峰于判决生效后十日内向修立辉支付大安市金岛花园小区27#楼彩钢瓦、铁艺门、墙体刮大白工程款276425.00元，并对此款支付按中国人民银行同期贷款利率自2010年1月1日起计算至实际给付时止的利息。二、驳回修立辉的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2950.00元，由杨念春、高峰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于杨念春是否系本案适格被告。杨念春、高峰与富达公司签订了关于27号楼的工程施工合同，承包方式是包工包料。修立辉虽未与杨念春、高峰签订书面的合同，但修立辉作为实际施工人，已对富达公司开发的金岛花园27号楼的彩钢瓦、铁艺门、墙体刮大白工程进行了施工，且杨念春对此无异议。修立辉施工的范围包含在杨念春、高峰与富达公司签订的施工合同范围内，故杨念春作为本案被告主体适格。 关于工程造价。一审法院根据修立辉的申请，委托白城市永信价格评估事务有限公司对“大安市金岛花园小区27号楼的彩钢瓦、铁艺门、墙体刮大白工程造价”进行了评估，该评估公司作出了评估结论。杨念春对该评估结论提出异议，主张工程造价应根据白城价格认证中心出具的白价认刑鉴字（2012）07号鉴定书、吉林通汇工程造价咨询有限公司做出的通汇鉴字[2013]034、035号鉴定报告确定，但其提供的此两份报告是关于14号、15号、16号楼的工程造价情况，并非与27号楼相关，且鉴定书也无法确定案涉楼房彩钢瓦、铁艺门、墙体刮白造价；其又主张刮白工程的面积应根据长春建工勘测规划设计有限公司（2018）吉0183执字第756号不动产测量报告确定，但该报告确定的是27号楼的建筑面积，无法证明本案刮白工程的面积，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杨念春提交的证据均无法反驳一审法院委托作出的评估结论，因此，一审法院根据评估结论确定工程造价并无不当，杨念春的该项上诉请求本院不予支持。 关于利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”彩钢瓦、铁艺门、墙体刮大白工程的完工时间修立辉主张在2009年6、7月份，并且27号楼居民实际入住时间在2009年年末，因此，一审法院认定自2010年1月1日起计算利息并无不当。 综上所述，杨念春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2950元，由杨念春负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  曹宝明 审判员  李 瑞 审判员  孙晓琦 二〇二〇年七月三十一日 书记员  张 明