安徽省当涂县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0521民初4610号 原告：安徽大青山野生动物世界管理有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县太白镇永宁村，统一社会信用代码：91340521MA2N03DD9G。 法定代表人：林修金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任孚长，安徽夏商周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何金龙，安徽夏商周律师事务所律师。 被告：徐州天达网架幕墙有限公司，住所地江苏省徐州市北三环华润路新台子工业园，统一社会信用代码：91320300608016596G。 法定代表人：姜颖辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆红星，该公司员工。 委托诉讼代理人：曹秀娟，江苏金华星律师事务所律师。 原告安徽大青山野生动物世界管理有限公司（以下简称：大青山野生动物世界）与被告徐州天达网架幕墙有限公司（以下简称：天达网架公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用简易程序三次公开开庭进行了审理。原告大青山野生动物世界委托诉讼代理人任孚长、何金龙及被告天达网架公司委托诉讼代理人曹秀娟、陆红星均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大青山野生动物世界向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间的《施工合同》已经解除；2.判令被告返还原告工程款63万元，支付违约金5万元，并拆除已建不符合设计要求的工程；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。第一次庭审中原告将诉请变更为：1.确认原、被告之间的《施工合同》已经解除；2.判令被告返还原告工程款67.3万元（预付款63万元，4.3万元焊接方管的费用），并按年利率6%支付自起诉之日起至付清之日止的逾期付款利息；3.判令被告赔偿原告损失5万元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原、被告于2018年12月签订《施工合同》一份，约定原告将大青山野生动物世界配套场馆-海狮馆发包给被告施工，工期为40天，工程款为126万元，并约定了相关的进度款支付方式。原告已经按照合同约定支付了两期进度款共计63万元。被告在合同签订后的初期按照合同的约定进行了部分施工，原告发现被告未按照工程设计要求进行施工，尤其已经建成的工程屋顶与设计严重不符，必将无法通过规划等政府部门验收，为此，原告多次要求被告进行整改，被告不仅不整改，且擅自停工至今，原告多次要求被告复工，被告置之不理。无奈，原告于2019年9月29日发函要求被告在10月15日前复工，逾期将解除合同。但是被告仍拒不复工，原告于2019年10月16日再次发函，通知被告解除合同，并要求被告在10月31日前办理了工程相关交接手续，被告至今也未与原告办理交接手续。另，由于被告委托黄火林等人焊接案涉工程钢管，欠付了4.3万元工资款，原告不得不垫付了该款，被告应返还原告该款。被告违反合同约定的施工期限，严重损害了原告的合法权益，导致原告合同目的无法实现。故为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法支持如上所请。 天达网架公司辩称，1.原告构成根本违约，其无合同解除权。根据双方《施工合同》的第七条第三款之约定：“钢网架安装完成后3天内甲方拨付乙方工程款总造价的20%。”被告已将钢网架安装完成，但原告违反合同约定迟迟未支付工程款，才导致工程进度拖延，原告构成根本违约。且，案涉合同中并没有约定合同解除权的行使条件，根据《合同法》相关规定，只有非违约方具有相关法定解除权，原告作为违约方，其无合同解除权。2.原告要求被告返还工程款67.3万元，没有事实与法律依据。原告支付被告工程款共计63万元，非67.3万元。原告在诉状中称其为被告垫付4.3万元，并无此事，被告也从没有要求原告垫付过工人工资，对此4.3万元，被告不予认可。即使案涉合同解除，原告要么要求返还工程款，那么案涉工程所有权应属被告所有，被告有权进行处置；或者将在建工程归原告所有，但应折价补偿被告。3.原告要求被告赔偿损失5万元没有事实依据。原告违约在先，才导致工程进度拖延，其责任不在被告，且原告并没有提供证据证明其损失的存在。4.案涉工程项目没有施工完成，也没有进入竣工验收阶段，并不能证明案涉工程与设计不符的情况。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年12月，原、被告双方签订《施工合同》一份，原告将其大青山野生动物世界配套场馆-海狮馆发包给被告施工，工期为40天，工程款为包干价126万元，并约定相关工程进度款支付方式，其中约定合同签订后原告向被告拨付工程预付款材料费30%，计37.8万元；材料全部进场后3天内，原告向被告拨付工程款总造价的20%，计25.2万元；工程网架安装完工后3天内，原告向被告拨付工程总造价的20%，计25.2万元。合同签订后，原告分别于2018年12月17日向被告支付37.8万元，于2019年6月17日支付25.2万元进度款，共计63万元。在合同签订后的初期，被告按照合同的约定进行了部分施工，后被告停止施工。原告于2019年7月18日向被告发出《工程进度催促函》，提出因被告经多次催呼，直至2019年6月10日左右，被告才把网架材料进场，现要求被告立即组织材料和工人进场施工，履行合同条款和义务。2019年9月10日，案涉工程的监理单位向被告发出《监理通知单》，内容为：经我方到现场监理，工程主网架结构才吊装到位，后续工作未施工，施工一直停滞，严重影响进度。2019年9月29日，原告再次向被告发函，要求被告于2019年10月15日前复工，如逾期不复工，原告将解除双方签订的《施工合同》，由此造成的一切损失均由被告承担。2019年10月16日，原告向被告发出《解除合同通知书》，告知被告因其未在2019年10月15日前复工，亦未对已建工程中严重违背设计要求的部分进行整改，导致合同目的不能实现，为此即日起解除双方签订的《施工合同》，要求被告于2019年10月20日前派人到工程现场，与原告就解除合同后的相关事宜进行处理。被告在收到原告发出的上述文件后，既未组织人员恢复施工，亦未与原告办理工程交接手续。后因工程施工需要，原告于2019年11月15日向安徽省当涂县公证处提出申请，对案涉海狮馆房顶钢构网架的现状进行了证据保全，在公证处作出公证后，原告另行组织人员在被告原施工基础上进行了施工，现案涉海狮馆已投入使用。 案件审理过程中，因双方就案涉工程被告已施工部分的工程量及工程价款分歧较大，后根据原告的申请，本院依法委托安徽众志工程咨询有限公司对被告已完工程量、工程款价款和施工单位未按图施工、拖延工期的损失进行鉴定。2020年4月20日，安徽众志工程咨询有限公司出具《造价鉴定意见书》征求意见稿，原告在异议期内提出异议，被告未提出异议。2020年5月20日，安徽众志工程咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定意见为：1本项目涉案工程已完工程部分总造价为356608.2元；2.计算具体拖延工期及损失费用需要提供以下证据材料：开工报告、开工令；实际竣工相关材料；原告具体损失项目清单及索赔费用。因原告就损失部分未能提交鉴定所需的材料，鉴定机构就该部分未能出具具体的鉴定意见。被告在收到安徽众志工程咨询有限公司出具的鉴定报告后，就鉴定相关事项提出书面异议，后鉴定机构一一作出书面回复，原告为此次鉴定预付鉴定费16000元。 上述事实，有原、被告双方的当庭陈述及原告提交的《施工合同》、付款凭证、函及回执、《解除合同通知书》、《公证书》，被告提交的《监理通知单》、现场照片、《工程进度催促函》，本院依法委托的安徽众志工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》及鉴定费票据等在卷并经质证的证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为：依法成立的合同受法律保护，双方均应按合同约定履行各自的义务。原、被告之间的《施工合同》，系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的限制性规定，该合同合法有效，本院予以确认。合同签订后，原告依约向被告支付了工程进度款，但被告未能按合同约定组织施工，期间擅自停工，并在原告多次催促后，仍未恢复施工，导致原告合同目的无法实现，故原告有权依法行使合同解除权。在原告向被告发出《解除合同通知书》后，被告未做出回应，故原、被告之间的《施工合同》因被告违反合同约定，经原告依法行使合同解除权而解除。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的部分，原告虽主张被告返还已支付的全部工程款，但鉴于施工合同的特殊性，考虑到原告已在被告原施工基础上继续施工，且案涉工程已投入使用，故就被告已施工部分，原告应据实支付工程款，原告多支付的部分被告应予以返还。经鉴定，被告已施工部分的工程款为356608元，被告对该鉴定意见的部分内容提出异议后，鉴定机构均已一一作出书面回复，对鉴定意见予以维持，故该鉴定意见能够作为认定案件事实的依据。因原告实际支付的工程款为630000元，故扣除被告已施工部分的356608元，原告多支付的273392元被告应予返还。就原告主张的利息损失，于法无据，本院不予支持。原告因本次鉴定预付了鉴定费16000元，根据鉴定意见确定的数额，该鉴定费由原告承担9057元，被告承担6943元。 关于原告主张的被告未按图施工、拖延工期给其造成的损失问题。就原告主张的未按图施工的损失，因既未提交足以达到证明目的的证据，同时原告后续使用了被告已施工的部分，且案涉工程已投入使用，应视为原告对被告施工内容的认可，故对原告的该项诉请本院不予支持；就原告主张的被告拖延施工造成的损失问题，被告对此不予认可。《施工合同》虽未约定具体的开工日期及竣工日期，但根据合同约定及进度款支付时间节点推算，开工日期应为2019年6月14日，竣工日期应为7月23日，但被告经原告多次催促至10月15日仍未恢复施工，故被告的拖延施工致合同解除是客观事实，必然会给原告造成经济上的损失，现依据《施工合同》的内容、被告的实际施工情况，结合原告的诉请，从公平角度考虑，本院依法酌定该损失为3万元。 关于原告主张的代为支付的4.3万元焊接方管的费用，被告对此不予认可。鉴于原告所举证据均为复印件，相关内容亦无法达到其证明目的，本院对此不予认定，对原告的该项诉请不予支持。 关于被告提出的系因原告未按时支付第三期工程进度款，从而导致被告停工的抗辩。根据双方《施工合同》的约定，材料全部进场后3日内，原告向被告拨付工程总造价的20%，计25.2万元，此为第二期工程进度款；工程网架安装完工后3日内，原告向被告拨付工程总造价的20%，计25.2万元，此为第三期工程进度款。原告已按约定向被告支付了两期工程进度款合计63万元，而无论是原告提交的《公证书》、《函》、《解除合同通知书》，还是被告提交的《工程进度催促函》、《监理通知单》及现场照片，均无法证明被告主网架结构已全部施工完毕，其已有权向原告主张第三期工程进度款，被告亦未能举证证明就其主张的工程进度款曾向原告催要过，故对被告的该项抗辩意见不予采信。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告安徽大青山野生动物世界管理有限公司与被告徐州天达网架幕墙有限公司于2018年12月签订的《施工合同》已依法解除； 二、被告徐州天达网架幕墙有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告安徽大青山野生动物世界管理有限公司多支付的工程款273392元，支付鉴定费6943元，合计280335元； 三、被告徐州天达网架幕墙有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告安徽大青山野生动物世界管理有限公司因拖延施工造成的损失30000元； 四、驳回原告安徽大青山野生动物世界管理有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5300元，保全费4020元，合计9320元，由原告安徽大青山野生动物世界管理有限公司负担5067元，被告徐州天达网架幕墙有限公司负担4253元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员  袁泉 二〇二〇年七月三日 书记员  周璐