安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终372号 上诉人（一审原告）:北京新东方迅程网络科技股份有限公司，住所地北京市海淀区海淀东三街2号18层1801-08室。 法定代表人：孙畅，该公司董事兼经理。 委托诉讼代理人：朱启明，江苏摩天律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：蚌埠市龙子湖区新方新概念培训学校有限公司，住所地安徽省蚌埠市国祯广场5号楼4层。 法定代表人：王瑶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙祖禹，上海开渠律师事务所律师。 上诉人北京新东方迅程网络科技股份有限公司（以下简称新东方公司）、上诉人蚌埠市龙子湖区新方新概念培训学校有限公司（以下简称新方新概念公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新东方公司委托诉讼代理人朱启明，上诉人新方新概念公司的法定代表人王瑶及其委托诉讼代理人孙祖禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新东方公司上诉请求：改判新方新概念公司赔偿新东方公司60万元；一、二审诉讼费由新方新概念公司负担。事实和理由：一审判决赔偿金额过低，不足以惩处新方新概念公司的侵权行为。北京新东方教育科技（集团）有限公司与新东方公司在教育培训领域影响巨大，“新东方”系列商标作为驰名商标应受特殊保护，一审确定的赔偿数额无法有效保护知名教育品牌“新东方”。 新方新概念公司辩称：新方新概念公司没有实施侵权行为，被诉侵权行为系新东方公司代理商的正常代理行为，不存在侵权，新东方公司的赔偿请求无事实依据。 新方新概念公司上诉请求：撤销一审判决改判支持新方新概念公司的一审答辩请求。事实和理由：新方新概念公司没有实施侵权行为，新东方公司举证证明的事实均系其授权的代理商蚌埠新概念教育咨询有限公司（以下简称新概念公司）的行为，与新方新概念公司无关。请求二审法院驳回新东方公司的诉讼请求。 新东方公司辩称：新概念公司是新东方公司授权的代理商，其与新方新概念公司的经营场地虽有部分混同，但是有详细分割，根据一审提交的证据，新方新概念公司构成侵权。 新东方公司向一审法院起诉请求判令新方新概念公司：1.立即停止不正当竞争行为，停止侵害新东方公司第17524453、第9631442号商标权的行为，撤除并销毁侵害新东方公司商标权的两块大型户外广告牌、前台接待处的大型背景墙以及带有新东方公司涉案商标的所有装饰装潢用品，并停止以新东方公司名义对外宣传；2.赔偿新东方公司侵权损失60万元(包括取证费及律师费等维权费用)；3.承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：新东方公司于2016年11月21日注册了第17524453号（koolearn）商标，商标有效期自2016年11月21日至2026年11月20日，核定使用商品/服务项目为第41类：学校（教育）；函授课程；体育教育；教育；培训；教学；实际培训（示范）；教育信息；教育考核；就业指导（教育或培训顾问）；辅导（培训）等。2018年9月13日，新东方公司将第17524453号注册商标转让注册至北京德信东方网络科技有限公司名下。北京德信东方网络科技有限公司授权新东方公司自2018年10月5日至2026年11月20日行使包括第17524453号注册商标在内的17个商标的注册商标专用权并代为维权。 新东方教育科技（集团）有限公司于2012年9月14日注册了第9631442号(新东方XDF.CN)商标，商标有效期自2012年9月24日至2022年9月23日，核定服务项目为第41类：学校（教育）；培训：提供在线电子出版物（非下载的）；电影外语配音；翻译；幼儿园；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织培训班；图书出版；出借书籍的图书馆（截止）。新东方教育科技（集团）有限公司授权新东方公司自2014年11月17日至2022年9月12日行使第9631442号注册商标的专用权并代为对安徽省蚌埠市的侵权机构进行维权。 新东方公司授权案外人新概念公司为新东方在线安徽省蚌埠市代理商，授权期间：2018年5月21日-2021年5月31日。合同约定，仅用于线下销售，用虚拟学习币为其学员购课，使用新东方公司官网在授权区域内进行的虚拟学习币为其学员购课的行为。新概念公司于2019年10月16日变更名称为蚌埠市经开区新概念培训学校有限公司，经营场所为安徽省蚌埠市阿尔卡地亚蓝天城2号东侧商业楼1层A-3轴、1-7轴、二层全部，法定代表人为王瑶，经营范围：中小学文化课补习；教育信息咨询等。安徽省蚌埠市国祯广场5号楼4层两间教室所在位置系新东方公司认可的新概念公司代理其线下销售的服务中心及销售中心。 新方新概念公司于2017年4月19日成立，经营场所为安徽省蚌埠市国祯广场5号楼4层，法定代表人为王瑶，经营范围：中小学文化课补习；教育信息咨询等。 2019年7月20日微信公众号“蚌埠发布”中，国祯广场的新方新概念公司培训场所内的前台背景墙装饰背景板内容为“|全球领先上市教育品牌蚌埠市龙子湖区新方新概念培训学校有限公司”。 新东方公司提供的2019年8月13日拍摄的照片显示，蚌埠市国祯广场5号楼外墙顶层立有高2—3米，宽4—5米的广告牌两块，一块广告牌内容为“｜全球领先上市教育品牌北大新概念CCTV央视网合作品牌”，另一块广告牌内容为“｜全球领先上市教育品牌3315588雅思托福留学”。国祯广场5号楼101室标牌为“新方新概念培训学校北大新概念请上4楼TEL:0552-3315588”。新方新概念公司走廊及室内的玻璃门上有“新东方koolearn北大新概念”字样装饰。 一审庭审中，新东方公司认可新方新概念公司的前台背景墙装饰已撤除“｜全球领先上市教育品牌”字样。 经现场勘验，新方新概念公司位于国祯广场5号楼4层的经营场所内的玻璃门上“新东方koolearn”字样已撤除，该经营场所已没有涉案商标字样。蚌埠市国祯广场5号楼外墙顶层立有两块广告牌与新东方公司提供的照片一致。 一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，新东方公司系第17524453号、第9631442号注册商标的被许可人，上述商标均处于注册有效期限内和许可有效期内，任何个人或企业均不得以任何方式侵犯新东方公司依法享有的注册商标专用权，新东方公司有权对侵犯其注册商标专用权的行为提起民事诉讼。根据本院查明的事实，新东方公司享有权利的第17524453号、第9631442号注册商标核定服务项目有学校（教育）、培训、教学、辅导（培训），新方新概念公司的经营范围有中小学文化课补习、教育信息咨询，新东方公司的服务项目与新方新概念公司的经营范围相类似。新方新概念公司在其玻璃门、前台背景墙装饰使用了与新东方公司注册商标相同的标识，相关公众施以一般注意力，足以对服务的来源产生混淆，或误认新方新概念公司与新东方公司之间存在特定联系。据此，因新方新概念公司在与新东方公司享有权利的第17524453号、第9631442号注册商标核定的相类似服务项目上，未经许可而使用上述注册商标，足以导致相关公众的混淆和误认，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定的侵权行为。 蚌埠市国祯广场5号楼外墙顶层立有两块广告牌，新东方公司不能证明是新方新概念公司设立，结合国祯广场5号楼4层两间教室也是新东方公司代理商的服务中心及销售中心，广告内容与新方新概念公司无关联，即使广告不当，也应是新东方公司与其代理商之间的关系，与本案无关联，故对新东方公司要求撤除并销毁两块大型户外广告牌的诉讼请求不予支持。 经营者之间是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的关键。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”新东方集团在全国乃至全球范围内投资设立了多家以“新东方”为字号的公司、企业，并于2006年在美国纽约证券交易所上市。新东方公司是新东方教育科技集团旗下专业负责在线教育服务的公司，“新东方”字号构成《反不正当竞争法》保护的有一定影响的企业字号。本案中，新方新概念公司从事中小学文化课补习，教育信息咨询行业。案外人新概念公司作为被授权人，与新东方公司签订《特许连锁经营合同》，新概念公司法定代表人王瑶在合同上签字，王瑶知晓合同的相关内容。新方新概念公司与新概念公司的法定代表人均为王瑶，并且新概念公司将其代理新东方公司服务中心与新方新概念公司的经营地点均设在蚌埠市国祯广场5号楼4层，并未区分新东方公司的线上教育与新方新概念公司的面对面教育的区别，特别是新方新概念公司在其前台背景墙装饰中，将第17524453号、第9631442号商标与“蚌埠市龙子湖区新方新概念培训学校有限公司”混合宣传，新方新概念公司服务对象与新东方公司运营的“新东方”教育品牌的消费群体多有重合，故新方新概念公司将第17524453号、第9631442号商标在其经营场所突出使用，必然会使相关公众误认两者存在某种渊源或联系，足以使相关公众对市场主体和服务来源产生混淆和误认，容易造成竞争秩序的混乱。综合以上分析，新方新概念公司突出使用第17524453号、第9631442号商标违反了诚实信用原则，具有不正当性，使相关公众误认为新方新概念公司与“新东方”教育品牌有关联，产生市场混淆，已构成不正当竞争。 因新方新概念公司的行为已构成侵害商标权及不正当竞争，故新东方公司请求判令新方新概念公司立即停止侵权、赔偿损失的诉请事实清楚，证据充分，予以支持。但鉴于目前新方新概念公司前台背景墙装饰、玻璃门均已撤除涉案商标字样，已实际停止侵权行为，故对新东方公司请求判令新方新概念公司立即停止侵权的诉讼请求不再支持。新方新概念公司辩称涉案前台背景墙装饰、玻璃门装饰系新概念公司所为的理由不能成立，不予采纳。 《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。鉴于本案前台背景墙装饰、玻璃门装饰侵权事实存在的期间较短，及新东方公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益情况，考虑到被侵权商标的知名度，综合考虑侵权人所处地理位置、经营规模、以及新东方公司维权必然支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为5万元。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条规定，判决：一、新方新概念公司赔偿新东方公司侵权赔偿金共计5万元；二、驳回新东方公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，由新东方公司负担2000元，新方新概念公司负担7800元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 新东方公司提交百度搜索的新东方公司品牌获奖及影响力情况，证明新东方公司品牌影响力巨大。 新方新概念公司质证认为，对该组证据的真实性有异议，该组证据不能达到其证明目的，新方新概念公司在蚌埠的影响力远远大于新东方公司。 新方新概念公司提交两组证据:证据一、新东方公司官网截屏及银行流水，证明双方自2015年起已经开始合作，涉案场地使用新东方商标是作为授权服务中心的标识，新东方公司对此明知且默认许可。证据二、新方新概念公司在蚌埠地区获取荣誉及影响力的图片，证明新概念公司和新方新概念公司对外宣传使用的是北大新概念品牌，新东方公司借助北大新概念的线下资源开拓市场，新方新概念公司无侵权故意也无侵权事实。 新东方公司质证认为，对证据一的证明目的不予认可，新东方公司授权新概念公司为代理商，从未授权新方新概念公司；对于证据二的证明目的不予认可，新东方作为驰名商标，其影响力是覆盖全国范围的，新方新概念公司是通过向相关人员展示新东方公司的商标，获取相应的经济利益。 本院经审查认为，新方新概念公司提交的两份证据均显示名称为新概念公司，与本案没有关联性，不予采信。新东方提交的图文来源于百度搜索，显示为新浪科技2019年12月15日刊载的文章，对其真实性予以确认，能否达到相应的证明目的，将结合本案其他证据予以综合评定。 本院二审对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、新方新概念公司是否实施了侵权行为；二、一审确定的赔偿数额是否适当。 关于第一个争议焦点。根据在案证据，新方新概念公司与新概念公司的法定代表人均为王瑶，新方新概念公司在对新概念公司代理新东方公司线上培训课程理应知晓的情况下，仍将新方新概念公司与新概念公司的经营场所设为同一地点，并进行混合宣传的行为，明显具有攀附新东方公司商誉的故意，容易使相关公众对市场主体和服务来源产生混淆和误认，造成竞争秩序的混乱，构成不正当竞争。新方新概念公司未经许可在其经营场所的前台背景装饰墙及玻璃门均使用了与新东方公司第17524453号、第9631442号注册相同的标识，构成对新东方公司涉案注册商标专用权的侵犯。新方新概念公司上诉虽主张上述行为均系新概念公司实施，但新方新概念公司前台背景墙及玻璃门旁边的走廊外墙均标注了“蚌埠市龙子湖区新方新概念培训学校”，故其关于未实施侵权行为的主张与事实不符，不予采信。 关于第二个争议焦点。本案中，新方新概念公司侵犯新东方公司涉案商标专用权并构成不正当竞争，应承担相应赔偿责任。因新东方公司未举证证明其因新方新概念公司侵权受到的实际损失，也未举证证明新方新概念公司因侵权所获得的利益，一审法院综合新方新概念公司侵权行为持续时间、涉案商标的知名度，新方新概念公司所处的地理位置、经营规模以及新东方公司维权支出等因素，确定新方新概念公司赔偿新东方公司经济损失及合理支出50000元，符合法律规定及本案实际情况，并无不当。 综上，新方新概念公司、新东方公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10350元，由上诉人北京新东方迅程网络科技股份有限公司负担9300元，由上诉人蚌埠市龙子湖区新方新概念培训学校有限公司负担1050元。 本判决为终审判决。 审判长  张苏沁 审判员  郑 霞 审判员  马士鹏 二〇二〇年七月七日 法官助理任纪敏 书记员王晓菲