广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终1846号上诉人(原审被告)：深圳市誉德投资管理有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区桂园街道深南东路信兴广场主楼41-11、41-12、41-13、41-14、41-15单元，组织机构代码：06386228-1。法定代表人：陈大兹，该公司总经理。委托诉讼代理人：江泓，广东深田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨敏，女，土家族，1971年10月26日出生，身份证住址：重庆市酉阳县，委托诉讼代理人：肖展，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：王迪，广东华商律师事务所律师。原审被告：卢成旺，1979年12月12日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：江泓，广东深田律师事务所律师。上诉人深圳市誉德投资管理有限公司（以下简称誉德公司）与被上诉人杨敏、原审被告卢成旺服务合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2015）深前法涉外初字第523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。誉德公司上诉请求：撤销一审判决第一项，判令一、二审诉讼费、保全费由杨敏承担。主要事实和理由：1.被上诉人与上诉人原员工蓝霞恶意串通，采用欺诈手段与上诉人签订《咨询顾问协议》，属于以合法形式掩盖其欺诈上诉人顾问费非法目的的行为，协议应认定无效。2被上诉人在签订协议后，未履行协议约定的任何义务，也未委托他人帮助履行，协议约定的相关工作内容均系上诉人原高管蓝霞完成，被上诉人无权要求上诉人支付巨额顾问费。杨敏答辩称：1.一审法院，认定事实清楚，适用法律正确应予维持，深圳市中级人民法院在2017年受理了与本案类似的案件，案号为2017粤03民终19280号，该判决已经生效，该判决书中对涉及本案的相关事实和法律关系已经进行了确认。卢成旺述称其意见与誉德公司上诉理由一致。杨敏向一审法院起诉请求：1.判令誉德公司向杨敏支付咨询顾问费人民币10891002.44元；2.判令誉德公司向杨敏支付迟延履行的利息直至清偿之日止（以咨询顾问费10891002.44元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍，自2015年6月3日起暂计至2015年11月2日为881626.65元）；3.判令卢成旺为誉德公司之付款义务承担连带清偿责任；4.判令誉德公司、卢成旺承担本案全部诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、担保费、律师费等）。一审法院认定事实：2013年9月，卢成旺委托蓝霞为其中信领航城商业项目寻找投资方，蓝霞联系上深圳市利君骐资产管理有限公司（以下简称利君骐公司），利君琪公司组织内外部资源，寻找投资方，并与投资方商谈合作方案。2013年11月初，卢成旺又委托蓝霞为其福泉花园商铺项目寻找投资方，为明确双方的权利义务，卢成旺与蓝霞商定了《融资顾问协议》与《咨询顾问协议》的条款，约定：由蓝霞独立主导引进的合作资金，前端按融资总额的1%提成，后端按卢成旺担任法定代表人的誉德公司增值收益的50%%提成；为绑定利君琪公司，蓝霞入职誉德公司工作，担任投资总监职务，并负责与外部对接。2013年11月5日，誉德公司与利君骐公司签署《融资顾问协议》，约定：利君骐公司接受誉德公司委托，为誉德公司在本协议有效期内进行融资操作提供顾问服务。誉德公司的融资项目包括誉德公司及其关联企业个人、以及其他企业或个人但由誉德公司实际控制、誉德公司与其他企业或个人进行合作而进行的投资项目。利君骐公司融资顾问服务内容：对誉德公司拟融资的投资项目寻找有意向的投资方；对项目进行初步论证，并从专业的角度进行完善，使之更具有专业性；对项目进行整理、包装，使之更符合投资方的要求；与投资方进行沟通与交流；制定融资方案。协议有效期为签署之日起至2015年12月31日止。融资顾问收费方式采用按誉德公司实际融资规模按一定比例计提融资顾问费，融资顾问费按照实际融资额的1%收取。誉德公司应在投资方首期资金到账后的三个工作日内一次性支付融资顾问费。同日，杨敏与誉德公司签署《咨询顾问协议》，约定：誉德公司因业务发展需要，聘请杨敏为其提供企业咨询顾问服务，杨敏同意为誉德公司提供相关服务。服务内容：就誉德公司开展的地产项目投资的融资活动提供总体建议和策划，引荐相关有业务合作价值的金融机构及其他投资机构和中介机构，并协助誉德公司对与外部投资机构的合作过程进行管理。就誉德公司与利君骐公司签订的《融资顾问协议》的执行情况进行专业评估和跟踪管理，包括融资方案确定前的可行性论证、经济性评价和风险评测，以及就实施过程中的具体操作细节提供专业意见。服务方式：定期或不定期为誉德公司提供顾问服务，包括安排专业人员上门与誉德公司沟通，根据誉德公司要求提供相关的可行性报告、操作建议书等服务。本协议有效期：自签署日之日起至2015年12月31日止。服务费用及支付方式：对誉德公司根据其与利君骐公司签订的《融资顾问协议》而实际达成合作的所有合作项目，誉德公司按照该合作项目获得的超额收益的50%向杨敏支付顾问费，具体计算方式为：顾问费=[D-C×（A-B）/A]×50%,其中，A为项目总投资金额、B为杨敏根据《融资顾问协议》为项目引入的投资方的投资金额、C为项目实现净利润总额、D为誉德公司获得净利润分配总额。誉德公司应在收到项目净收益分配后的3个工作日内将顾问费转入杨敏指定的银行账户。誉德公司未在约定期限内支付融资咨询顾问费，还须按未支付金额向杨敏每日支付0.1%的违约金。双方因违反本协议内容给对方造成损失的，应承担赔偿责任。因履行本合同发生的一切争议，双方应协商解决，协商不成的，向深圳市罗湖区人民法院提起诉讼。由此产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、律师费等）由誉德公司承担。附件为誉德公司与利君骐公司签署的《融资顾问协议》。2014年2月、3月初，利君骐公司先后向誉德公司提交两份《关于已接触洽谈投资者名单的通知函》，告知誉德公司根据双方签订的《融资顾问协议》，其已先后接触接洽了50多家投资方，包含了深圳中盈鼎丰投资合伙企业（有限合伙）（以下简称中盈鼎丰）、深圳泛盈捷资产管理有限公司以下简称（泛盈捷公司）、深圳泛盈捷股权投资资金管理有限公司（以下简称泛盈捷股权投资公司）、深圳泛海资产管理有限公司（以下简称泛海公司）。誉德公司在上述两份《关于已接触洽谈的投资者名单的通知函》上盖章确认。一审另查，2014年3月7日，卢成旺担任法定代表人的深圳誉德地产实业发展有限公司（以下简称誉德地产）与伴喜有限公司PINKHAYLIMITED（以下简称伴喜公司）、福泉地产发展（深圳）有限公司（以下简称福泉地产）签署了《福泉花园商铺买卖协议书》，约定誉德地产拟以总价人民币6300万元与伴喜公司及福泉地产进行交易，接受伴喜公司提供的咨询服务以及福泉地产出让的福泉花园A/B座商铺。2014年3月19日，誉德公司与泛盈捷公司签署《福泉花园商铺买卖合作框架协议书》，约定鉴于誉德公司与伴喜公司及福泉地产于2014年3月7日签署的《福泉花园商铺买卖协议书》，泛盈捷公司同意与誉德公司双方共同以自身或指定第三方以有限合伙人形式分别注资入中盈鼎丰，并由中盈鼎丰作为福泉花园商铺的买受人购入福泉商铺，并另行包装出售。双方共同投资额为人民币8400万，其中泛盈捷公司注资6300万元，誉德公司注资2100万元，资金到账日为2014年3月24日。2014年3月20日，誉德公司、泛盈捷公司与誉德地产签署《福泉花园商铺买卖合作框架协议书补充协议书一》，确认誉德公司有权作为誉德地产的代表与泛盈捷公司签署的《福泉花园商铺买卖合作框架协议书》。2014年3月25日，中盈鼎丰的合伙人发生变更，合伙人由泛盈捷股权投资公司、张星变更为陈道鹏、温镇、张星和泛盈捷股权投资公司。2014年4月4日，誉德公司委托案外人沈仕菊将应付利君琪公司的福泉融资顾问费63万元汇入杨敏账户。2014年7月16日，誉德公司与泛盈捷公司、中盈鼎丰签署《福泉花园商铺买卖合作框架协议书补充协议书二》，泛盈捷公司将其在中盈鼎丰指定的合伙人由泛盈捷股权投资公司变更为泛海公司。2014年9月15日，泛盈捷公司向誉德公司、陈道鹏、誉德地产发出《承诺函》，告知其在中盈鼎丰中指定的合伙人增加深圳博盈通达投资合伙企业（有限合伙）（以下简称博盈通达）。2014年10月28日，泛盈捷公司、誉德公司、誉德地产、陈道鹏、卢成旺、陈道鹏、温镇签署《协议书》，在协议中确认：陈道鹏为誉德公司及誉德地产指定的代表人，温镇为泛盈捷公司指定的代表人。2014年11月10日，中盈鼎丰工商信息登记的实收资本为8401万元，合伙人为温镇、陈道鹏、博盈通达。2015年1月30，泛海公司出具《中盈鼎丰投资合伙企业浮动收益第一次分配方案》，分配方案显示“誉德其他”的浮动收益为1040万元。2015年3月11日，泛海公司出具《中盈鼎丰投资合伙企业浮动收益第二次分配方案》，分配方案显示“誉德其他”的浮动收益已分配1040万元，本次分配为1554万元。2015年4月17日，深圳泛海资产管理有限公司出具《中盈鼎丰投资合伙企业浮动收益第三次分配方案》，分配方案显示“誉德其他”的浮动收益已分配2594万元，本次分配为5，251，000元。2015年6月3日，泛海公司受中盈鼎丰合伙人委托出具《中盈鼎丰投资合伙企业清算报告》，清算报告显示“清算后利润”为45972070.62元，“誉德其他”的应分配利润为33,275,022.54元，已分配31,191,000元，未分配利润2,084,022.54元。2015年6月10日，誉德地产和誉德公司对该最终分配方案签字盖章确认，无异议。2014年11月13日，誉德公司、卢成旺与杨敏签署《融资顾问委托合同》，约定：鉴于誉德公司因购买深圳市龙岗天健花园9、10、11栋商场一层101房、二层201房，为实现上述房产的投资并最终完成项目运作和实现投资收益，誉德公司和卢成旺委托杨敏担任融资顾问，并确认杨敏已经为该项目引荐了深圳市小牛投资管理有限公司作为投资方，与誉德公司签署合作框架协议书，并共同作为深圳市安盈三号投资企业（有限合伙）的合伙人运作天健花园项目，誉德公司按照融资总额的1%向杨敏支付顾问费用。双方因杨敏是否为誉德公司的福泉花园项目提供了融资顾问服务及誉德公司是否应支付融资顾问费发生争议，协商未果，杨敏诉至一审法院。一审法院认为：一、关于杨敏在《咨询顾问协议》项下的义务问题。当事人的义务由法律或约定创设。本案中，杨敏与誉德公司签订的《咨询顾问协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，对双方具有约束力。根据《咨询顾问协议》的约定，杨敏负有的义务为：（一）就誉德公司开展的福泉花园商铺项目投资的融资活动提供总体建议和策划，引荐相关有业务合作价值的金融机构及其他投资机构和中介机构，并协助誉德公司对与外部投资机构的合作过程进行管理。（二）就誉德公司与利君骐公司签订的《融资顾问协议》的执行情况进行专业评估和跟踪管理，包括融资方案确定前的可行性论证、经济性评价和风险评测，以及就实施过程中具体操作细节提供专业意见。二、关于誉德公司是信任杨敏本人还是信任杨敏团队（杨敏弟弟杨杰及其团队）的能力与经验的问题。一审认为，誉德公司信任的是杨敏弟弟杨杰及其团队的投融资专业能力与执业经验，而非杨敏本人。理由如下：委托合同建立在当事人双方信任的基础上，委托人之所以将自己的事务交由委托人处理，是因为相信受托人的能力和经验。但本案中，杨敏是内地国有企业的普通员工，不具有投融资的专业知识、从业能力与执业经验，誉德公司也不认识杨敏。誉德公司之所以与杨敏签订《咨询顾问协议》，是因为信任杨敏弟弟杨杰及其团队的投融资专业知识，从业能力与执业经验，相信杨杰及其团队能够完成福泉花园商铺项目的投融资顾问服务。签订《咨询顾问协议》时，誉德公司也清楚，杨敏只是名义上的义务主体，实际为其福泉花园商铺项目提供投融资咨询顾问服务的是杨杰及其团队。即誉德公司同意杨敏在《咨询顾问协议》项下的义务由杨杰及其团队来履行。杨敏本人没有履行福泉花园商铺项目的投融资顾问服务，并不代表杨杰及其团队没有履行福泉花园商铺项目的投融资咨询顾问服务。杨敏本人不履行义务，但如果杨杰及其团队提供了相应的投融资咨询顾问服务，杨敏可以主张相应权利。这是蓝霞、利君琪公司与誉德公司关于义务履行和权利主张的安排，是各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力强制性规定，合法有效。誉德公司以杨敏本人没有履行福泉花园商铺项目的投融资咨询顾问服务为由，抗辩杨敏不是权利主体，违反了诚实信用的原则，不予采纳。如果采纳誉德公司的上述抗辩，认定杨敏不是权利主体，应由杨杰向誉德公司主张咨询顾问费，誉德公司可能又会以杨杰不是合同当事人为由，抗辩杨杰不是权利主体。最终将产生誉德公司享受了相应咨询顾问服务所给其带来的利益，却不用支付顾问费的结果，这明显违反了公平正义的原则。三、关于杨敏团队是否履行了《咨询顾问协议》项下相应义务的问题。一审认为，杨敏团队履行了《咨询顾问协议》项下相应的义务。（一）民事诉讼证据规则规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，杨敏主张其已履行了《咨询顾问协议》项下的义务，负有举证责任。杨敏为证明誉德公司在《咨询顾问协议》中要求的义务得到了相应履行，主要提交了如下证据：蓝霞与卢成旺往来的电子邮件及附件；蓝霞与杨杰及其团队成员往来的电子邮件及附件。誉德公司、卢成旺认可蓝霞与卢成旺往来的电子邮件及附件，不认可蓝霞与杨杰及其团队成员往来的电子邮件及附件。杨敏履行了相应的举证责任。（二）民事诉讼证据规则规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。本案中，杨敏提交的上述证据，是蓝霞与卢成旺、杨杰及其团队成员往来的电子邮件，证据形式、来源符合法律规定。对蓝霞与杨杰团队成员往来的电子邮件，杨敏委托深圳市版权协议进行了电子证据固化。对蓝霞与杨杰往来的电子邮件，杨敏委托深圳市福田公证处进行了公证。深圳市版权协会对上述电子邮件进行的电子证据固化，符合《中华人民共和国电子签名法》要求的未被修改过的可靠的电子文件的要求，具有原件和书面形式的法律效力。在审判实践中，公证的电子邮件也具有原件和书面形式的法律效力。因此，对蓝霞与杨杰及其团队成员往来的电子邮件及相关附件的真实性，予以采信。蓝霞是誉德公司的投资总监，负责与杨杰及其团队，以及投资方对接。上述部分邮件涉及了誉德公司的福泉花园商铺项目，与本案事实具有关联性。即上述证据具有真实性、合法性与关联性。（三）民事诉讼证据规则规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，杨敏提交的蓝霞与杨敏团队成员之间往来的电子邮件及附件，与其他证据形成完整的证据链条，较为可信。上述证据能够证明，杨敏团队履行了相应的投融资咨询顾问服务，为誉德公司就其福泉花园商铺项目最终选择泛盈捷公司作为投资方，并与泛盈捷公司顺利合作作出了相应的贡献，誉德公司也享有了杨敏团队提供的咨询顾问服务的利益。（四）2014年11月13日，誉德公司、卢成旺还与杨敏签订了《融资顾问委托合同》，誉德公司、卢成旺委托杨敏对其“天健花园项目”提供融资顾问服务，并确认杨敏已为其明确了出资方小牛投资。从日常生活常理可以推断，杨敏为誉德公司之前的“福泉花园商铺项目”提供了相应的融资咨询顾问服务，具有高度盖然性，否则，誉德公司、卢成旺通常不会继续委托杨敏为其的其他项目提供融资顾问服务。（五）庭审中，誉德公司已确认蓝霞系其员工，并作为福泉花园商铺项目对外的联络人。福泉花园商铺项目投融资涉及投资、财务、税务、法律等多个领域，需要多名具备相关专业知识的人员才能完成。根据电子邮件往来人员在公安部门的询问笔录，可以认定，相关电子邮件中附件中的工作内容非由蓝霞完成，而蓝霞本人在询问笔录中也表明相关电子邮件附件系《咨询顾问协议》项下的服务内容。蓝霞与杨敏团队成员杨杰曾经是否存在夫妻关系，与蓝霞作为项目联络人确认杨敏团队为福泉花园商铺项目提供了相应的融资咨询顾问服务不相冲突。有关人员在深圳市公安局罗湖分局经侦大队所作的陈述并不能推翻杨敏团队为誉德公司“福泉花园商铺项目”提供了相应融资咨询顾问服务的事实。四、关于誉德公司应支付顾问费的金额的问题。誉德公司应支付顾问费的数额按照公式[D-C×（A-B）/A]×50%×70%计算。根据上述公式和ABCD分别对应的数额，计算得出的顾问费为7623701.71元。对杨敏主张超过上述顾问费的部分，不予支持。五、关于杨敏诉请逾期付款违约金的问题。本案中，《咨询顾问协议》约定，誉德公司未在约定期限内支付融资咨询顾问费，应按未付金额日千分之一的标准向杨敏支付违约金。上述违约金标准和杨敏请求的标准（中国人民同期贷款基准利率的四倍）均过分高于逾期付款给杨敏造成的损失，一审综合有关情形，调整至日万分之四。对杨敏主张超过日万分之四部分的违约金，不予支持。违约金从付款期限届满日的次日起算。本案中，《咨询顾问协议》约定，誉德公司应在收到项目净收益分配后的3个工作日内向杨敏支付顾问费。杨敏主张违约金起算日2015年6月3日，是清算报告日，不是誉德公司付款届满日的次日。誉德公司没有举证证明其收到全部利润的日期，应承担反证不能的不利后果，一审按照其确认清算报告的日期2015年6月10日之后的第四个工作日作为违约金起算日，即2015年6月16日。对杨敏主张2015年6月15日前的违约金，不予支持。六、关于卢成旺是否承担责任的问题。本案中，卢成旺不是《咨询顾问协议》的当事人，也未为誉德公司的违约责任提供连带责任保证。杨敏诉请卢成旺对誉德公司在本案中的责任承担连带清偿责任，依据不足，不予支持。七、关于誉德公司提出反诉的问题。誉德公司提出的反诉，不予审查，其应另行起诉。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、誉德公司应于一审判决发生法律效力之日起10日内向杨敏支付福泉花园商铺项目融资顾问费人民币7623701.71元及违约金（以人民币7623701.71元为基数，从2015年6月16日起，按照日万分之四的标准，至付清融资顾问费之日止）；二、驳回杨敏的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费92436元、财产保全费5000元，合计97436元（已由杨敏预交），由杨敏负担29231元，誉德公司负担68205元，誉德公司应于一审判决发生法律效力之日起10日内将应负的案件受理费与财产保全费共68205元径付给杨敏。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查，因杨敏上诉后未在法定期间内交纳上诉费，本院已于2020年6月8日另行作出（2019）粤03民终1846号民事裁定书，按杨敏撤回上诉处理。本院认为，因原审被告卢成旺系香港特别行政区永久性居民，本案属于涉港服务合同纠纷，各方当事人对一审法院适用内地法律作为本案准据法均无异议，本院予以照准。本案二审争议焦点为：一、涉案《咨询顾问协议》是否有效；二、杨敏团队是否履行了《咨询顾问协议》项下义务。关于争议焦点一。誉德公司主张《咨询顾问协议》以合法形式掩盖非法目的，应属无效。本院认为，《咨询顾问协议》由杨敏与誉德公司签署，誉德公司有关该合同以合法形式掩盖非法目的的主张，实质上是指杨敏无履行协议的能力，系案外人蓝霞指使杨敏签订案涉协议，但杨敏有无履行合同义务的能力、该合同实际由谁履行，均不影响合同效力的判定。该合同不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。而案外人蓝霞是否违反其与誉德公司的合同约定或违反誉德公司的管理制度，誉德公司可另循法律途径解决。关于争议焦点二。誉德公司主张杨敏未履行协议约定的任何义务，也未委托他人帮助履行，协议约定的相关工作内容均系蓝霞完成。本院认为，蓝霞系福泉花园商铺项目誉德公司的对外的联络人，综合蓝霞与杨敏团队成员之间往来的电子邮件、附件及公安部门的询问笔录等证据，能够证明：相关电子邮件附件系《咨询顾问协议》项下的服务内容，福泉花园商铺项目投融资涉及多个领域，需要多名具备相关专业知识的人员才能完成，并非誉德公司主张的由蓝霞本人完成。杨敏团队履行了相应的投融资咨询顾问服务，为誉德公司就其福泉花园商铺项目最终选择泛盈捷公司作为投资方，并与泛盈捷公司顺利合作作了相应的工作，誉德公司也享有了杨敏团队提供的咨询顾问服务的利益。因此，一审认定杨敏团队履行了《咨询顾问协议》项下义务，誉德公司应依约支付相应顾问费并无不当。故誉德公司的上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人誉德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共计65643.35元（上诉人已预交），由上诉人誉德公司负担。本判决为终审判决。审判长  白全安审判员  林建益审判员  刘 月二〇二〇年七月三日书记员  常啸洋附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。