四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终612号上诉人（原审原告）：张守兴，男，生于1975年1月20日，汉族，住四川省大竹县城西街道7号，公民身份号码513029197501203859。委托诉讼代理人（特别授权）：黄孟桀，四川天倚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧锡祥，男，生于1949年8月28日，汉族，住四川省大竹县竹阳镇和平街122号，公民身份号码513029194908280035。委托诉讼代理人：黄平，四川法奥律师事务所律师。原审第三人：唐向荣，男，生于1963年7月3日，汉族，住四川省大竹县竹阳镇一环路南段33号1单元7号，公民身份号码513029196307030013。原审第三人：王守志，男，生于1950年5月6日，汉族，住四川省大竹县竹阳镇一环路北段168号，公民身份号码513029195005060036。上诉人张守兴因与被上诉人欧锡祥，原审第三人唐向荣、王守志建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院（2019）川1724民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张守兴上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、根据《大竹县新华路西段市政道路建设项目西门口至拱桥止路基土石方合作协议》的约定，被上诉人及第三人将案涉工程的投资修建义务及利润转让给上诉人，由上诉人实际投资修建，上诉人向被上诉人和第三人支付工资，聘请被上诉人和第三人为现场管理人员，合作协议性质上应为转包协议，一审判决不予认定上诉人为实际施工人错误。二、协议签订后，上诉人聘请黄勇对资金的使用进行管理，黄勇如实记载了资金来源、用途及金额，被上诉人也在黄勇处获取资金，上诉人提交的证据能证实实际出资66175元的事实，上诉人已按照协议履行了投资义务，一审判决不予支持上诉人的诉讼请求错误。欧锡祥答辩称，依法成立的合同不一定是有效合同，实际施工人的认定需以实际施工为前提，一审判决认定上诉人没有投资且协议未履行正确，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人唐向荣述称，因欧锡祥、唐向荣、王守志资金不足，由唐向荣向张守兴引资，张守兴出资了六万多元，黄勇系其向张守兴推荐的现场开支人员。原审第三人王守志述称，其不认识张守兴，没有这个事。张守兴向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付工程款140796元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月10日，被告欧锡祥与贾双林签订“大竹县竹阳镇新华西路土石方工程承包协议”，约定由被告欧锡祥承包“土石方挖方、填方、水平碾压成型及人工费等,另还含余土外运（运距1.2km）,每立方直接价不含税18元（坚石另行计价）”；付款方式：按业主拨款比例支付。案涉工程系该协议中的一部分。2017年4月23日，贾双林、杨维、朱从连向欧锡祥出具承诺书，承诺：西门至拱桥段大约200米的土石方工程经验收合格后，于8月15日前全额付清。2018年8月2日，贾双林、杨维、朱从连作为甲方，欧锡祥作为乙方签订“欧锡祥大竹县新华路西段工程结算清单”，其中西门拱桥至西门口土石方及广告费为200796元。2018年11月12日，一审法院受理欧锡祥诉大竹县住房和城乡规划建设局、四川省正达路桥工程有限公司、何笃方、贾双林、杨维建设工程施工合同纠纷一案【（2018）川1724民初4010号】，在该案审理中，欧锡祥撤回了对大竹县住房和城乡规划建设局、四川省正达路桥工程有限公司、何笃方的起诉。2018年12月29日，欧锡祥与贾双林、杨维达成调解协议：被告贾双林、杨维共欠原告欧锡祥工程款94万元，贾双林、杨维定于2019年2月4日前支付30万元，余下64万元定于本调解协议生效后，大竹县住房和城乡建设局第一次向被告拨款后支付。该调解协议中的工程欠款含案涉工程款。法院按当事人达成的调解协议制作了民事调解书。审理中，原告提供了《大竹县新华路西段市政道路建设项目西门口至拱桥止路基土石方合作协议》，协议载明：该路段由甲（欧锡祥）、乙（唐向荣）、丙（王守志）、丁（张守兴）方组成合伙，完成西门口至护城河拱桥段，因前期资金拨款不到位，造成该路段缺乏启动资金，现引资合作达成如下协议。一、合作方式。1.甲、乙、丙三方无现金投入，因前期投入过大未能收回投资款项，都自愿放弃该路段的股权及不再分配利润，额定一个月管理工资，欧锡祥5000元，唐向荣、王守志各4500元，限一个月时间。丁方新投入4-6万元，投入方式：现场垫资票据或进入公卡号资金及工程各项相关的各项开支金额都算为投入的资金。3.现场管理由欧锡祥负全面责任，王守志、唐向荣协助管理，以晴天25个日历天完成工程量交甲方（贾双林）。二、丁方投资系阶段投资，结账时间以甲方对欧锡祥的承诺兑现结清账时间为准。欧锡祥在该协议上批注：该协议资金到位，方能实施有效。该协议落款时间为2017年2月11日，由唐向荣填写。2019年10月9日，被告欧锡祥、第三人唐向荣、王守志对案涉工程进行了算账，由唐向荣执笔进行了记录，唐向荣对部分开支注明“不认”。唐向荣称是给原告打了电话，原告不认可的就打了圈。上述事实，有当事人陈述、承包协议、承诺书、工程结算清单、民事调解书、合作协议等证据在卷佐证，予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点是案涉“合作协议”是否成立及是否履行问题。一、关于“合作协议”是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。案涉“合作协议”原、被告及第三人均亲自签名，依照上述规定，“合作协议”依法成立。虽然该协议是被告及第三人签名后，由唐向荣拿去张守兴签的字，但签名的先后顺序不影响合同的成立。二、关于案涉合作协议是否履行问题。从原告提供出资情况的证据看，原告提供了2017年2月11日，李四毛收到唐向荣现金5400元的收条；2月17日欧锡祥开工买扫帚、楼梯180元的便条；2月15日李四毛收到黄勇现金5400元的收条；5月30日，李守煊借款2万元的借条；其余开支均未提供相关证据。从以上证据看，均不能证实这些开支是原告的出资。同时，对2017年5月30日李守煊借款2万元的事实，唐向荣称是原告把钱给他，他给李守煊的，借条是他转给黄勇的，而原告称这2万元是他给黄勇的，由黄勇支配，原告与唐向荣陈述的借款经过不一致，黄勇也未出庭作证。综上，原告主张的对案涉工程已实际出资6万多元证据不足。从原告张守兴陈述的投资时间看，他是看了贾双林、杨维、朱从连向欧锡祥出具的承诺书后才出资的，同时又陈述2017年1月开始投资，在看到承诺书之前投资很少，承诺书、工程结算清单、民事调解书是唐向荣一次性提供给他的，唐向荣陈述是贾双林提供给他，他提供给唐向荣的，而一审法院（2018）川1724民初4010号民事调解书是2018年12月29日制作的，据此，原告是在调解书送达贾双林后才持有承诺书，知晓承诺书的内容，而原告诉称的投资时间是2017年1月至5月，据此原告的陈述明显不合逻辑。另外，原告提供的“合作协议”签订日期是2017年2月11日，唐向荣陈述该日期是他找到人后才落的日子，原告陈述的2017年1月14日就开始投资也有违常理。从原告陈述的案涉工程施工情况看，案涉工程所需人工、材料是被告欧锡祥他们负责，何时完工他不清楚，案涉工程具体还差多少债务不清楚，他也没有去付，债权人是找现场管理的欧锡祥他们，找不到他(原告)。作为案涉工程的承包人，对案涉工程何时完工，还欠多少债务都不知晓不符合常理，同时认为所欠债务，债权人是找欧锡祥他们，找不到他也与其所称的自己是承包人的身份不符。从原告陈述的主张权利的情况看，案涉工程他只有找唐向荣结算，没有结算出具体金额。主张的案涉工程款200796元是怎么组成的不清楚。案涉工程款他找唐向荣要过，因为他是唐向荣引进的。从以上陈述情况看，原告从未找过被告欧锡祥、第三人王守志进行过结算，主张过权利，同时也不知道应该如何结算。原告诉称被告及第三人已经将案涉工程转包给了他，却不向被告欧锡祥、王守志主张权利，更不知道工程款如何结算有悖常理。庭审中，原告陈述他是做工程的，在其签订合作协议前及签订协议后，被告和第三人均未向其提供案涉工程的资料，被告之前的承包协议也没有给他，工程款怎么算只知道一部分，每方多少钱记不清楚，只是听唐向荣说有利润才签的字。据此，原告在签订合作协议时对案涉工程的内容范围包括哪些、工程款如何计算、何时支付等情况不了解，“合作协议”也未约定，在此情况下作为一个从事工程施工职业的人履行这样的协议也有悖常理。此外，原告也未按照“合作协议”的约定向被告和第三人发放工资。综上所述，原告张守兴主张案涉工程被告及第三人已经转包给原告，并已实际履行证据不足，原告要求被告欧锡祥支付工程款140796元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二规定，判决：驳回原告张守兴的诉讼请求。案件受理费1558元，保全费1220元，合计2778元，由原告张守兴负担。二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。上诉人张守兴提交了支出票据复印件共17份，拟证实上诉人在施工过程中的开支情况，且大部分票据有欧锡祥的签字。欧锡祥提交了：1、关于新华西路西段下欠李三工程款的结算凭证，拟证实合伙没有张守兴；2、民事起诉状一份，拟证实唐向荣在另案诉讼中向欧锡祥主张工程款，证实工程系唐向荣垫资；3、合伙清算情况说明一份，拟证实工程系欧锡祥、唐向荣、王守志合伙，不是张守兴垫资。对张守兴提交的证据，欧锡祥质证认为，前述证据不属于新证据，在原审的相关凭证上没有张守兴的签字，不能证明是张守兴的投资，不应当采信。唐向荣质证认为前述票据张守兴支付的全部属实。王守志质证认为前述票据中其签字发工资的五笔支出认可，这个钱是唐向荣拿的，不是张守兴拿的。对欧锡祥提交提交的证据，张守兴质证认为，欧锡祥、唐向荣、王守志三人合伙所作结算与本案无关联性，三人合伙关系不仅限于工程范围，本案所涉工程仅是三人所承包工程的一部分，不能达到证明目的。唐向荣质证认为，由唐向荣邀请张守兴出资，张守兴不参与具体施工，民事起诉状所涉是另一段路，与本案无关联，情况说明是另外一段路的工程情况，是针对三人内部算账，与本案无关。由于资金链断裂，欧锡祥、唐向荣、王守志三人制作了多个版本的合作协议，三人均提前将指纹按好吸收他人投资。王守志质证认可欧锡祥提交的证据。对当事人争议事实，本院结合本案事实予以综合认定。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，2015年7月10日，欧锡祥与贾双林签订《大竹县竹阳镇新华西路土石方工程承包协议》，约定由欧锡祥承包案涉工程。2017年2月11日，欧锡祥、唐向荣、王守志、张守兴签订《大竹县新华路西段市政道路建设项目西门口至拱桥止路基土石方合作协议》，该协议系当事人真实意思表示，对当事人各方具有约束力。根据协议约定，因欧锡祥、唐向荣、王守志前期投入过大未能收回投资款项，无现金投入，三人自愿放弃该路段的股权及不再分配利润，现场由欧锡祥负全面责任，王守志、唐向荣协助管理，由张守兴向欧锡祥、唐向荣、王守志额定一个月管理工资。根据上诉人提交的由现场开支管理人员黄勇所作的开支记录和部分票据，结合原审第三人唐向荣所作陈述等案件事实，张守兴按照协议约定履行了投资义务的事实应予确认。根据贾双林、杨维、朱从连与欧锡祥签订的《欧锡祥大竹县新华路西段工程结算清单》，西门拱桥至西门口工程价款为200796元应予认定。庭审中，张守兴自认其未按协议约定向欧锡祥、唐向荣、王守志发放工资共14000元，张守兴未按协议履行义务部分应予扣减，欧锡祥应支付张守兴工程款186796元。诉讼中，张守兴主张欧锡祥向其支付工程款140796元，系其对己方已出资金额予以扣减后对其自身实体权利的处分，本院亦予确认。《大竹县新华路西段市政道路建设项目西门口至拱桥止路基土石方合作协议》载明了欧锡祥、唐向荣、王守志并无资金投入，三人自愿放弃该路段的股权及不再分配利润，欧锡祥的合同义务为施工现场负责，王守志、唐向荣的义务为协助管理，张守兴向欧锡祥、唐向荣、王守志支付一个月管理工资，在此情形下，欧锡祥收取工程款无事实和合同依据。根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，欧锡祥应支付张守兴工程款140796元。综上所述，上诉人张守兴提出的上诉请求及理由具有事实和法律依据，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省大竹县人民法院（2019）川1724民初3198号民事判决；二、欧锡祥于本判决生效后十日内支付张守兴工程款140796元；三、驳回张守兴的其他诉讼请求。一审案件受理费及保全费2778元，二审案件受理费3116元，共计5894元，由被上诉人欧锡祥负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇二〇年七月三十日书记员  杜琼瑶