贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2285号上诉人(一审被告):锦屏县开源房地产开发有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州锦屏县开源大楼3楼。法定代表人：曾晓春，系公司执行董事。委托诉讼代理人：谭銮云，贵州庆林律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙胜燕，女，1985年7月25日，住锦屏县。被上诉人（一审原告）：罗俊，男，1994年8月7日出生，汉族，住凯里市。诉讼代表人：何小萍，女，1977年3月17日出生，住贵州省凯里市。上诉人锦屏县开源房地产开发有限公司（以下简称“锦屏开源房产公司”）与被上诉人罗俊商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。锦屏开源房产公司上诉请求：撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、涉案合同明确约定有违约责任的承担方式。在合同中，上诉人与被上诉人针对上诉人存在逾期超过30日未取得初始登记并交付办理商品房转移登记有关文书的情形，一致同意以退房方式承担违约责任。同时，上诉人应自收到退房通知之日起30日内退还被上诉人已付购房款，按照中国人民银行活期存款利率支付利息。对于不退房情形的，双方并没有约定违约金。故一审判决认定双方当事人以违约金方式承担违约责任的事实错误；二、被上诉人引用计算违约金的法条错误。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：…”之规定，以及第三款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照…”之规定，本案属于当事人有特殊约定和不能交付办理商品房转移登记有关文书的情形，不符合以上第十八条第一款所规定的出卖人应承担违约责任的情形，加之争议的商品房现状亦不符合以上法定情形。因此，被上诉人引用的条文与本案实际不符，其诉求无法律依据；三、一审判决认定被上诉人因违约存在损失的事实错误。本案上诉人已将涉案房屋交付给被上诉人占有并使用，其物权并不因逾期办证而受影响（如以涉案房屋抵押贷款方式购买该房屋）。被上诉人的权益并未受损，不存在赔偿问题；四、上诉人继续履行涉案合同义务实则违约担责的表现。依据《中华人民共和国合同法》的规定，违约责任承担方式包括实际履行、采取补救措施、支付违约金等方式。而本案被上诉人选择不退房，意味其放弃对上诉人其他违约责任的追究。被上诉人要求上诉人继续履行合同之行为实则是上诉人承担违约责任的方式，故上诉人不应再承担违约金责任。被上诉人罗俊未提交书面的答辩意见。罗俊向一审法院起诉请求：1、判决被告立即向原告交付办理原告所购买的凯里市转移登记的有关文书。2、判决被告向原告支付逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金90420.09元（以528127元为基数，按照年利率6%计算，从约定的交付之日2016年12月31日计算至实际交付之日止，暂计算至2019年12月2日为1066天）。一审法院认定事实：2016年11月14日，以原告为买受人、被告为出卖人就商品房买卖事宜签订《商品房买卖合同》。合同主要约定：原告购买被告开发位于凯里市，房屋建筑面积133.12平方米，总价款528127元。被告承诺在2016年12月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人，约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起30内退还买受人已付款，并按照中国人民银行活期存款利率支付利息。买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款×的违约金。原告已交纳购房首付款118127元及按揭贷款410000元。事后，双方因逾期办证的违约金支付问题产生纠纷后，原告向本院提起诉讼。庭审中，因原被告双方意见分歧较大，案经本院调解未果。另查明，2019年12月16日案涉房屋取得《建设工程竣工规划认可证》。截止庭审结束时，尚未取得竣工验收备案表，亦未办理涉案房屋的商品房所有权初始登记证。一审法院认为，涉案《商品房买卖合同》是合法有效合同，双方均应按约履行各自义务。被告违约必然使原告利益受损，故其应承担相应的违约责任。其辩称业委会及部分业主妨碍竣工验收、相关政府部门的关于验收新规定及新型冠状病毒肺炎疫情的影响，导致未能办理商品房所有权初始登记属于不可抗力及情势变更，不应支付违约金。本案即使存在上述行为，但亦发生在约定交付时间之后，除新型冠状病毒肺炎疫情外，上述行为不属于不可抗力或者情势变更。即便被告在已经逾期后遇到不可抗力情形，也不能免除被告责任。且被告直至2019年12月16日才取得《建设工程竣工规划认可证》，具备办理房屋初始登记的前提条件。因此，被告该抗辩不成立。一、关于原告的第一项诉讼请求，要求交付不动产权证书（小证）的问题，作如下分析：因国家实行不动产统一登记制度以后，只有房屋初始登记、不动产权属登记两个步骤。在未办理不动产首次登记的房屋不能办理转移登记。因大自然名苑项目的房屋尚未办理取得竣工验收备案表，达不到初始登记的条件，且被告的义务仅为向产权部门提交申请办理商品房初始登记资料，并非代替原告办理转移登记，故原告的该项诉请，不予支持。二、对被告要求对违约金按照中国人民银行活期存款利率进行调整的问题。因原告未就未及时取得房产证造成的损失进行举证，结合本案实际情况，原告是采取银行按揭贷款抵押的方式购买该房屋，办理房产证后，也是交银行进行抵押，故房产证取得的时间并不能改变其用于抵押的事实。其次，如果原告是进行房屋出租等投资，房产证办理与否并不影响房屋的出租价值。故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，综合本案原告未提供证据证明实际损失，且案涉房屋已经交由原告使用。兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，依法酌情予以调整为按日向买受人支付房价款万分之零点五支付违约金。三、关于逾期办证的问题，截止庭审结束，被告都未取得涉案房屋的所有权初始登记证。原告办理不动产证书，需先行在被告处领取初始登记证方能办理，故被告迟延向原告提供初始登记证，已构成违约，按双方合同约定，被告应当在2016年12月30日将涉案房屋的所有权初始登记证交付给原告，其逾期交付的违约责任应自2016年12月31日开始计算，故本院支持的逾期办证违约金应为2016年12月31日暂计至2019年12月2日，共计1066日，违约金为28149元，其余违约金以528127元为基数按照日利率万分之零点五从2019年12月3日计算至实际交付所有权初始登记证之日止。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告锦屏县开源房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告罗俊逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金28149元（其余违约金以528127元为基数按照日利率万分之零点五从2019年12月3日计算至实际交付所有权初始登记证之日止）。二、驳回原告罗俊的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取1030元，由原告罗俊负担721元，被告锦屏县开源房地产开发有限公司负担309元。二审中，上诉人提交以下证据材料：1、上诉人与案外人陈晓军签订的《商品房买卖合同》，2、（2020）黔2621民初881号民事判决书，拟证明上诉人与被上诉人签订的涉案合同中对于超过三十日后仍不能办理商品房转移登记有关文书的约定，被上诉人有按照第一或第二项处理的选择权。依照合同约定，上诉人不应承担违约金责任。经质证，被上诉人认为证据1在一审时已由被上诉人提供过，不属于新证据；证据2虽已判决，但上诉人与被上诉人就一审判决的争议仍处于上诉阶段，尚未产生法律效力，亦不属于新证据。因此，对于上诉人提交的证据，被上诉人不予认可。经审查，证据1、2均不能表明被上诉人在不退房情形下具有放弃追究上诉人违约责任的意思表示，不能实现上诉人的证明目的，故不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案主要的争议焦点：涉案合同对于不退房情形的违约责任是否有明确约定，上诉人是否应当承担违约责任。现针对此争议和上诉人上诉理由，作如下论述：一、关于涉案合同对于不退房情形的违约责任是否有明确约定问题。涉案《商品房买卖合同》约定：出卖人承诺在2016年12月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。约定日期起30日后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第①项处理：①买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当按照自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付款，并按照中国人民银行活期存款利率支付利息。②买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交房价款X的违约金。从以上合同约定来看，双方未就不退房情形约定违约责任。且参照住房和城乡建设部《商品房买卖合同示范文本》第十二条、第二十条之规定，在出卖人构成违约的情况下，买受人既有选择解除合同的权利，也有选择要求继续履行合同并主张对方承担违约金的权利。本案中，上诉人逾期交付转移登记文书超过30日以上且买受人未退房，排除了涉案合同第二十二条第三款“转移登记”中第（二）项第1点和第2点第①小项的适用，应视为双方对出卖人逾期交付转移登记文书超过30日以上且买受人未退房的违约情况未进行约定；二、关于上诉人是否应当承担违约责任问题。本案上诉人已将涉案房屋交付被上诉人使用，其未在约定时间内给被上诉人办理初始登记并交付房屋转移登记有关文书，虽不影响被上诉人的占有、使用、收益权，但损害了被上诉人在预期时间内对房屋充分处分的权利，故一审法院认定被上诉人存在损失的事实，以及基于本案实际损失难以确定、兼顾合同履行情况、当事人过错程度等综合因素，酌情将违约金调整为按日向被上诉人支付房价款万分之零点五的支付标准并无不妥。对于上诉人辩称其继续履行涉案合同义务亦是承担违约责任方式的问题。因违约责任中的损害赔偿与继续履行可以相互并用，本案上诉人的违约行为既已对被上诉人的预期处分权造成损害，其于理于法都应当承担相应的赔偿损失责任。故其继续履行合同之义务并不能成为免除其违约金责任的理由，其该辩解理由亦不成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2060元，由上诉人锦屏县开源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年七月二十二日法官助理梁红云书记员蒋诚霄