湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1059号 上诉人（原审原告）：玉光香。 上诉人（原审原告）：李焕军。 上诉人（原审原告）：蒋文君。 委托诉讼代理人：蒋玉和（蒋文君之父）。 上诉人（原审原告）：李飞雄。 四上诉人共同委托诉讼代理人：彭安国，新宁县一渡水法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李焕银。 被上诉人（原审被告）：邓林。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋新桥，新宁县天剑法律服务所法律工作者。 上诉人玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄因与被上诉人李焕银、邓林合伙协议纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋文君的委托诉讼代理人蒋玉和及其与上诉人玉光香、李焕军、李飞雄的共同委托诉讼代理人彭安国，被上诉人李焕银及其与被上诉人邓林的共同委托诉讼代理人蒋新桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄上诉请求：1、撤销原判，改判支持其诉讼请求；2、一、二审诉讼费由李焕银、邓林承担。事实和理由：1、原判认定事实错误。玉光香等4人与李焕银、邓林创立了某某贸易有限公司，公司注册资本100万元，性质上属于自然人投资公司，原判认定为合伙企业、合伙关系错误，二者设立基础、法律地位、内部与外部法律关系上有实质差异。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定，有限责任公司的清算组由股东组成，只有债权人在公司逾期不成立清算组的，债权人才可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。所以玉光香等4人作为股东成立清算组符合法律规定。况且自解散事由出现后，玉光香等人多次催促李焕银、邓林组织清算，其二人认为自己拿到了公司所有盈利及投资款，故意避而不见，在没办法的情况下，玉光香等4人才组织清算组。公司投资款及盈利共计661811元，除去投资款45万元，余下211811元就是盈利。且在没有亏损的情况下，不需要计算亏损。2、原判适用法律错误。某某贸易有限公司系自然人投资公司，不是合伙企业，应适用《中华人民共和国公司法》，原判适用《中华人民共和国合伙企业法》错误。 李焕银、邓林辩称，本案当事人构成合伙关系，一、二审证据能够证明双方没有对公司债权债务进行清算，多笔债权没有收回，能收回多少也不清楚，应当在收回债权后再进行清算。请求驳回上诉，维持原判。 玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄向一审法院起诉请求：1、依法判令李焕银立即返还原公司财产即货款295436元，判令邓林立即返还原公司财产即货款366375元，并将上述款额按约定和决议汇至李焕军账号；2、公司收到上述资金，再依法进行分配；3、由李焕银、邓林承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年11月，玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄与李焕银、邓林经相关部门批准登记成立了“某某贸易有限公司”，公司类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为玉光香，注册资本壹佰万元，营业期限为2015年11月至2065年11月。2015年12月，玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄，李焕银、邓林签订了《某某贸易有限公司股东协议书》，该协议书第一条第3项约定“注册资本为壹佰万元”。第四条约定“1、李焕军出资额叁拾万元人民币，占公司注册资本的百分之三十，占公司股份的百分之三十。李焕银出资额贰拾万元人民币，占公司注册资本的百分之二十，占公司股份的百分之二十。邓林出资额贰拾万元人民币，占公司注册资本的百分之二十，占公司股份的百分之二十。蒋文君出资额拾伍万元人民币，占公司注册资本的百分之十五，占公司股份的百分之十五。李飞雄出资额拾万元人民币，占公司注册资本的百分之十，占公司股份的百分之十。玉光香出资额伍万元人民币，占公司注册资本的百分之五，占公司股份的百分之五。2、公司各股东的出资于2016年2月以前交齐。逾期未交齐股份资金者，视其自动放弃股份，其股份归公司所有，并不能退还已投资金。因此对公司造成的损失负完全赔偿和法律责任。3、本公司出资共计人民币100万元。合伙期间各公司股东的出资，为公司共有财产，不得随意请求分割。公司终止后，各公司股东的出资仍为个人所有，届时予以返还”。第九条第2项约定“公司终止后的事项：A）即行推举清算人，并邀请中间人（或公证员）参与清算。B）清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给股东或第三人，其价款参与分配。C）清算如有亏损，不论公司股东出资多少，先以公司共同财产偿还，公司财产不足清偿的部分，由公司股东按出资比例承担”。协议签订后，双方未按认缴出资额实际出资，公司未向各股东出具实缴出资额的证明，玉光香等4人仅提交了2019年11月26日书写的证明，该证明确认的实际出资额分别为“李焕军实际出资17万元、李焕银实际出资2万元、蒋文君实际出资10万元、邓林实际出资10万元、李飞雄实际出资4万元、玉光香实际出资2万元，共计45万元”。后该公司因经营不善，于某年2月6日注销。注销前后，该公司一直未进行合伙清算。2019年11月25日，注销后的“某某贸易有限公司”以“股东决议书”的形式通过成立了以李飞雄为组长，全体股东为组员的清算小组，李焕军、蒋文君、李飞雄、玉光香在该决议书上签名。2019年12月16日玉光香等4人对邓林经手的销售货款及资金往来清算认定如下：一、邓林收货款：1、网上零售10150元；2、收某甲货款16万元；3、收某乙货款97869元；4、邓林售货91018元；5、邓林应收某甲欠款107274元；6、邓林收焕银交来货款21万元。共计676311元。二、邓林付出：1、付购货款250312元（应退出1500元）2、日常支出86406元。共计335218元。三、结存341093元。四、日常开支应退出15282元，另收焕军1万元作日常开支，邓林实际占用366375元。对李焕银经手的销售货款及资金往来清算如下：一、第一车：应收331895元，已收285995元（见邓林作某丙销售明细表），未收45900元。（1）应收杨某某35900元（应收55900元-已收2万元）。（2）勐某某1万元。第二车：应收已收138610元。第一、二6车共收470505元。二、交货款34万元。（1）向焕军交13万元，（2）向邓林交21万元。三、结存130505元。四、提某乙货164931元（见某乙入库明细表）。李焕银实际占用资金295436元。玉光香等4人诉称，经多次督促邓林、李焕银在2019年12月前将上述款项汇到李焕军账户上，但其二人均予以拒绝，故而成讼。 一审法院认为，本案争议的焦点有三：一是双方当事人是否成立合伙关系的问题。虽然登记成立的“某某贸易有限公司”系一人公司（自然人独资），但双方签订的《某某贸易有限公司股东协议书》系合伙协议，双方成立合伙关系。二是2019年11月，玉光香等4人以“股东决议书”形式通过成立的清算小组，是否符合协议约定的问题。根据《某某贸易有限公司股东协议书》第九条第2项“公司终止后的事项：A）即行推举清算人，并邀请中间人（或公证员）参与清算”的约定，“某某贸易有限公司”于某年2月6日被注销，清算小组2019年11月才成立，公司并未在被注销后即行推举清算人，也未邀请中间人（或公证员）参与清算，不符合协议约定。三是公司被注销前后，合伙人是否对公司经营期间的经营情况进行了清算，返还款是否应汇入合伙人李焕军账号的问题。“某某贸易有限公司”成立后，因经营不善，于某年2月6日注销。公司被注销即意味合伙企业解散，根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任，经全体合伙人过半数同意可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”的规定，“某某贸易有限公司”在注销前应依法进行清算，但该公司直至2019年11月才由玉光香等4人通过股东决议成立了清算小组。清算小组对李焕银、邓林经手的销售货款及资金往来进行了清算，玉光香等4人通过清算认定邓林占用原公司货款366375元，其中包括有玉光香等4人自认的应收某甲欠款即公司债权107274元，并诉请邓林返还原公司货款366375元；认定李焕银占用原公司货款295436元，其中包括有玉光香等4人自认的应收杨某某欠款35900元，勐某某欠款1万元，合计应收欠款即公司债权45900元，并诉请李焕银返还原公司货款295436元。上述公司应收未收货款属于公司债权，不应视为李焕银、邓林已收回的货款要求李焕银、邓林返还。玉光香等4人未对公司从2015年11月成立后至某年2月6日注销前的整个盈亏情况进行清算，未计算确定各位股东应分得的红利或应承担的亏损金额及应返还的出资额、已收回的销售货款金额、应返还公司的资金额等，故不能确定应返还各股东的具体金额。鉴于“某某贸易有限公司”已被注销，应首先进行合伙清算，经过清算后确定的返还金额，应直接支付各合伙人，没有必要再汇至李焕军账号上，况且协议无此约定。综上，对于玉光香等4人要求判令李焕银、邓林分别立即返还原公司货款295436元和366375元，并将上述款额按约定和决议汇至李焕军账号的诉请，因证据不足，不予支持。玉光香等4人的第二项请求不明确不具体，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5210元，由玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄负担。 二审中，玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄提交了证人李某某的证言，拟证明李焕银不愿意清算账目，以达到侵占公司财产的目的。李焕银、邓林质证认为，李某某身份不明，且该证言与本案无关联。本院经审查认为，李某某无正当理由不出庭作证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的证人应当出庭作证的要求，本院对玉光香等4人提交的证人证言不予采信。 本院经审理查明，邓林经手的销售货款及资金往来如下：一、邓林收货款共计487424元，其中1.网上零售10150元（见邓林签字确认的现金收支平衡表）；2.邓林收某甲货款16万元(见邓林签字确认的某某农场入库明细)；3.邓林应收某甲欠款107274元(见邓林签字确认的某甲农场入库明细)；4.邓林收李焕银交来货款21万元（邓林自认）。二、邓林支出共计333768元，其中1.付购货款251312元（见邓林签字确认的现金收支平衡表）；2.日常支出82456元（见邓林签字确认的公司日常支出表）。邓林实际占有资金153656元（487424元-333768元）。李焕银经手的销售货款及资金往来如下：一、李焕银收货款共计589536元，其中1.第一车收285995元（见李焕银签字确认的某丙第一车货销售明细表）；2.第二车收138610元（见李焕银签字确认的某丙第二车货销售明细表）；3.提某乙货款164931元（李焕银自认）。二、李焕银支出共计34万元，其中向李焕军交13万元，向邓林交21万元（李焕军自认）。李焕银实际占有资金249536元（589536元-34万元）。结合玉光香等4人提交的《某某贸易有限公司清算小组决议》、邓林和李焕银签字确认的交易明细及各当事人在庭审中的自认，各方当事人均未提交公司存在负债的相关证据，可以认定“某某贸易有限公司”注销前没有亏损。本院经审理确认原审查明的其他事实。 本院认为，本案系合伙纠纷。本案二审争议焦点为：一、玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄与李焕银、邓林是否成立合伙关系？二、李焕银、邓林应否返还玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄原公司货款。2015年，虽然玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄与李焕银、邓林登记成立了“某某贸易有限公司”，但各方于2015年12月签订的《某某贸易有限公司股东协议书》第九条第二款C项约定：“清算如有亏损，不论公司股东出资多少，先以公司共同财产偿还，公司财产不足清偿的部分，由公司股东按出资比例承担。”明确约定了在公司出现亏损而公司财产又不足以清偿时，各出资人承担的是无限责任，而《中华人民共和国公司法》第三条规定，有限责任公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。因此，本案各当事人之间系合伙关系，“某某贸易有限公司”性质上为合伙企业。玉光香等4人提出各方不成立合伙关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2019年11月，玉光香等4人以“股东决议书”形式通过成立的清算小组，晚于“某某贸易有限公司”注销日期即合伙企业解散日期，李焕银、邓林亦未参与清算，也不符合《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条合伙企业解散应当清算的规定。因此，玉光香等4人提出其作为股东成立清算组符合法律规定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”鉴于“某某贸易有限公司”已经注销，合伙企业事实上已经解散，而合伙企业解散前账目较为清晰，各合伙人均未提交合伙企业存在亏损的证据，而邓林、李焕银对其经手资金均签字确认，可以认定合伙企业没有亏损和邓林、李焕银分别占有企业资金153656元、249536元的事实。根据李焕银、邓林在占有企业资金的情况下，既不按约定上交企业，也不分配给其他合伙人，在其他合伙人通知其二人参与清算时也拒不参与，进入诉讼后，其二人亦不提交收回相应货款的证据等本案实际情况，再要求玉光香等4人和邓林、李焕银在合伙清算后再行起诉解决本案纷争增加了当事人的诉累，故可将邓林、李焕银占有的资金直接分配给玉光香等4人。原审以合伙企业未清算、无法确定返还各合伙人的具体金额为由判决驳回玉光香等4人的诉讼请求错误，本院予以纠正。因当事人无法就返还数额达成一致意见，而将各人应得资金统一交至李焕军账号上再行分配并不利于矛盾的处理，故可按当事人实缴出资比例将邓林、李焕银占有的资金分配给玉光香等4人。根据本案现有证据，可以认定当事人实缴出资金额如下：李焕军17万元、李焕银2万元、蒋文君10万元、邓林10万元、李飞雄4万元、玉光香2万元，共计45万元。因邓林、李焕银未提出要求对方返还占有资金的主张，故对其在对方处的资金本院不予处理。因此，邓林应返还玉光香6829.16元（153656元×2/45）、李焕军58047.82元（153656元×17/45）、蒋文君35145.78元（153656元×10/45）、李飞雄13658.31元（153656元×4/45）；李焕银应返还玉光香11090.49元（249536元×2/45）、李焕军94269.16元（249536元×17/45）、蒋文君55452.44元（249536元×10/45）、李飞雄22180.98元（249536元×4/45）。 综上所述，玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，处理不当，予以改判。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初224号民事判决； 二、邓林于收到本判决书之日起十日内返还玉光香6829.16元、李焕军58047.82元、蒋文君35445.78元、李飞雄13658.31元； 三、李焕银于收到本判决书之日起十日内返还玉光香11090.49元、李焕军94269.16元、蒋文君55452.44元、李飞雄22180.98元； 四、驳回玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5210元，由玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄负担1210元，李焕银负担2500元，邓林负担1500元；二审案件受理费10420元，由玉光香、李焕军、蒋文君、李飞雄负担2420元，李焕银负担5000元，邓林负担3000元。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  朱红伟 审 判 员  毛海玲 审 判 员  李文明 二〇二〇年七月二十八日 法官 助理  刘毓娴 代理书记员  张 玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国合伙企业法》 第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……