陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 （2020）陕民终660号 上诉人（原审被告）：上海锅品面吧餐饮管理有限公司，住所地：上海市、。法定代表人：赵兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：云惟斌，上海市大华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张欣，男，汉族，1973年11月9日出生，无业，住陕西省西安市新城区。委托诉讼代理人：杨紫琪，陕西明萌律师事务所律师。委托诉讼代理人：索文利，陕西明萌律师事务所实习律师。原审被告：上海锅烧面餐饮管理有限公司，住所地：上海市长宁区商铺。法定代表人：赵兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：云惟斌，上海市大华律师事务所律师。原审第三人：沈玮毅，男，汉族，1989年2月6日出生，住安徽省芜湖市无为县。上诉人上海锅品面吧餐饮管理有限公司（以下简称锅品面吧公司）因与被上诉人张欣及原审被告上海锅烧面餐饮管理有限公司（以下简称锅烧面公司）、原审第三人沈玮毅特许经营合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锅品面吧公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉请或发回重审。事实与理由：一审查明事实存有遗漏。被上诉人一审诉请的理由是基于原审被告上海锅烧面餐饮管理有限公司另授予案外人西安市全区域独家总代理，导致被上诉人无法行使西安市雁塔区代理权而提起本次诉讼。就被上诉人诉请的事实基础，其始终没有提供证据予以证明。一审法院也为就此事实是否存在进行调查。上诉人授权后，被上诉人即取得合法经营及使用商标权的权利，相关权利的行使需要被上诉人主动行使，上诉人自始至终没有限制被上诉人行权，也没有证据证明其不能行权。一审原审第三人沈玮毅只是上诉人公司的一般员工，被上诉人张欣也明知沈玮毅不是有权决策的人，上面还有公司的陈某某来决定。沈玮毅的意思表示不能代表公司，更不能解读成公司的意思表示。被上诉人一审提交的沈玮毅与被上诉人之间的微信往来记录不完整，特别是包括涉及被上诉人与沈玮毅大额资金往来的记录等在内的其他内容均未提交，鉴于本案也无其他能证明代理权的相关证据，一审根据仅有不完整的聊天纪录认定事实存有错误。另外，一审未说明事由，未进行说理分析，仅以“综合考虑本案的实际情况”为由判定合同解除没有事实和法律依据。张欣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张欣向一审起诉请求：1、判令解除张欣和锅品面吧公司之间的区域代理加盟意向协议及代理合作关系；2、判令锅品面吧公司、锅烧面公司连带向张欣返还已经支付的区域代理权使用费50万元；3、锅品面吧公司、锅烧面公司承担连带违约赔偿责任向张欣支付违约赔偿金7.5万元（总价款的15%）；4、本案诉讼费、可能发生的保全费、公证费、保函费等与诉讼产生的相关费用均由锅品面吧公司、锅烧面公司承担。事实与理由：2018年5月3日张欣投资加盟锅烧面公司旗下锅品面吧品牌店并与锅烧面公司签订《品牌意向协议》，张欣在投资加盟期间一直与锅品面吧公司招商经理沈玮毅联系沟通相关事宜。随后，张欣于2018年6月中下旬左右与沈玮毅通过微信方式沟通对于锅品面吧品牌的区域代理权特许经营事项达成一致，双方最终约定：张欣支付50万元代理权使用费，并通过锅品面吧公司取得锅烧面公司旗下锅品面吧品牌西安市雁塔区代理权，可从事该商标的特许经营活动，张欣与锅品面吧公司于2018年7月25日在西安签订《品牌意向协议》，就品牌区域代理意向进行了确认，并由沈玮毅代表签字确认及锅品面吧公司盖章确认。张欣分别于2018年6月28日、8月22日分两次向锅品面吧公司分五笔支付品牌区域代理权使用费共计461400元，其中：本次品牌区域代理权使用费优惠金额25600元；2018年5月3日品牌加盟费优惠金额13000元，共计优惠38600元从50万元代理权使用费中减免。因此，张欣已经按双方意向协议及微信中口头约定内容向锅品面吧公司支付足额代理费50万元，其合同义务已经全部履行完毕。锅品面吧公司、锅烧面公司及沈玮毅作为该品牌的特许人在与张欣协商品牌区域代理权时，并未按照相关法律规定尽到事先向被特许人进行信息披露的义务。在张欣于2018年8月22日履行完全部付款义务后多次直接向沈玮毅提出签订特许经营代理授权合同及催促授权代理，但沈玮毅一直以各种理由推托授权，直至2018年9月3日沈玮毅第一次向张欣提出西安市区域有代理商的问题，随后，张欣得知锅烧面公司旗下锅品面吧品牌在西安市全市区域存在独家总代理，即位于西安市XX路的锅品面吧品牌店，其代理权使用期限自2012年至2022年共十年，故锅品面吧公司承诺的授予张欣西安市雁塔区的代理权根本无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条第四项规定，张欣本着诚实信用、解决实际问题的态度在得知代理权无法取得后一直通过沈玮毅与锅品面吧公司协商代理权解决方案或解除代理权退款事宜，但沈玮毅与锅品面吧公司始终拖延并拒绝向张欣返还已支付的全部代理权使用费，为维护张欣的合法权益，现诉至法院。一审法院认定事实：锅品面吧公司成立于2010年12月17日。锅烧面公司成立于2014年11月18日，系锅品面吧商标的权利人。两公司的法定代表人均为赵兵，对外加盟事宜由锅品面吧公司负责。2018年6月，张欣与锅品面吧公司员工沈玮毅协商区域代理事宜，确定西安市雁塔区五年区域代理费共计50万元，双方未签订书面区域代理协议。张欣先后于6月28日、8月22日向锅品面吧公司支付20万元、261400元。张欣与沈玮毅通过微信多次进行沟通,微信内容如下：2018年8月31日，张欣说：富力城，怎么难搞了？沈玮毅说：他是西安之前的代理。张欣说：必须通过他吗？沈玮毅说：要看公司怎么处理这个事情，因为当时在收购之前所签署的协议里没有涉及到这一块。9月18日，张欣说：西安这边那个代理商的事解决了没？沈玮毅说：目前没有好的解决方案。10月11日，张欣说：授权的事咋样了。沈玮毅说：明天去问下。10月19日，张欣说：不能再拖下去了，再拖下去咱们的本可能都没了。你现在准备怎么谈？是退钱还是继续往下走？沈玮毅说：看陈某某这么说的，如果还是办事拖拉的态度，我觉得没必要了。11月7日，张欣说：沈总，今天和陈某某说的咋样，啥时候能退款啊。沈玮毅说：我今天看过合同，我把几个地方收过来一下，然后明天给法务过一遍，看看行不行，不行的话我们再考虑后续的事情。张欣说：让他们退款吧，就说集团响应速度太慢，我们拖不起。12月12日，张欣说：其实合同一直没签，应该可以退的，是吧。沈玮毅说：嗯。此后，张欣多次询问退款的事。2019年3月19日，张欣说：沈总，代理退款的事进展如何？那就是只能起诉的意思了？沈玮毅说：你不同意我说的建议就起诉。张欣说：那你把新的方案发给我，还有当时签的那个意向书。此后，双方就退款的金额、合作方式等又进行了多次沟通。双方未能签订新的协议，张欣向一审法院提起诉讼。起诉后，张欣申请财产保全，为提供担保向中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司缴纳保费1500元。一审法院依照张欣申请对锅品面吧公司采取了保全措施。一审庭审中，张欣认为锅烧面公司与锅品面吧公司存在关联关系，且锅烧面公司是商标持有人，与锅品面吧公司业务混同，两公司属于人格混同。一审法院认为，张欣与锅品面吧公司的工作人员沈玮毅就区域代理一事进行协商，且张欣向锅品面吧公司支付了费用，双方之间形成特许经营合同关系。双方未签订书面协议，对具体的权利义务内容、违约责任没有进行详细约定。根据张欣和沈玮毅的微信往来记录的内容可以看出，在张欣支付款项后，出现了双方在协商时未涉及的问题，此后，张欣与锅品面吧公司就合同是否继续履行，是否退款、金额的多少、是否采用新的合作方式，多次进行协商，未最终达成一致，张欣事实上未能行使区域代理权，虽然锅品面吧公司后来提出了新的合作方式，但是涉案合同的履行对双方的沟通及互信有一定的要求，显然，双方在协商过程中迟迟达不成一致说明沟通不畅及利益的分配未取得平衡，综合考虑本案的实际情况，涉案区域代理协议应予解除，锅品面吧公司未能及时将区域代理权予以落实，对于合同的不能履行负有主要责任，故合同解除后，锅品面吧公司对于张欣的已付款应予返还，并承担占用该资金的利息。因张欣实际支付的款项为461400元，其要求退还50万元，没有依据。鉴于张欣与锅品面吧公司一直在协商，张欣对于解除合同、退还全部款项的意思表示不够明确，故利息的起算应从起诉之日开始，其要求对方承担7.5万元违约金没有依据。关于张欣对锅烧面公司的诉讼请求，锅品面吧公司与锅烧面公司系独立法人单位，商标的持有、运营情况及两公司法定代表人相同不能说明两公司丧失独立人格，张欣未提交充分证据证明存在人格混同的情况，故其要求锅烧面公司承担连带责任，不予支持。关于诉讼费用等的负担，张欣主张的保函费用1500元，属于其因本案纠纷产生的损失，该部分未缴纳诉讼费，本案不予涉及。对于案件受理诉讼费、保全费、公告费，根据本案处理结果予以分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除张欣与上海锅品面吧餐饮管理有限公司之间的区域代理协议；二、本判决生效后十日内，上海锅品面吧餐饮管理有限公司退还张欣461400元并支付利息（以461400元为本金，从2019年5月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的给付之日）；三、驳回张欣其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9550元，保全费3395元，公告费300元，由张欣负担 2500元，上海锅品面吧餐饮管理有限公司负担10745元。二审中，锅品面吧公司提交两组证据，证据一:《付款申请单》，证据二：《西安代理赵总垫付款细节》，以上两组证据拟共同证明锅品面吧公司曾通过赵兵将10万元返还给了张欣。张欣质证认为，以上两组证据不属于二审新证据，对其证明目的均不予认可。该两组证据只能说明赵兵从锅品面吧公司公户支取10万元的情况，锅品面吧公司并未提供赵兵与张欣之间的银行转账记录，并不能证明赵兵曾经给张欣垫付10万元或向张欣借款10万元的事实。本院认为，锅品面吧公司提出的两组证据，主张赵兵曾将10万元返还给张欣，由于锅品面吧公司并未提供张欣与赵兵之间的资金转账记录，并不能证明锅品面吧公司给张欣返还10万元的事实。二审经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，张欣与锅品面吧公司的工作人员沈玮毅就区域代理一事进行协商，双方签订了锅烧面公司旗下锅品面吧品牌西安市雁塔区代理权的《品牌意向协议》，张欣依约向锅品面吧公司支付了461400元，但锅品面吧公司并未给张欣落实区域代理权事宜，也未就新的合作方式达成一致意见，张欣最终并未取得锅品面吧公司的区域代理权，导致合同目的无法实现，一审法院认定双方合同解除，并判令锅品面吧公司返还张欣461400元及相应利息符合案件实际，并无不当。另，沈玮毅是锅品面吧公司的工作人员，且从通信记录以及锅品面吧公司接受张欣向其公司付款的事实看，沈玮毅在代表锅品面吧公司对外行使权利，其行为系代表锅品面吧公司的职务行为。上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10745元由上诉人上海锅品面吧餐饮管理有限公司承担。本判决为终审判决。  审 判 长  王建敏                           审 判 员  胡晓晖                           审 判 员  黄宸睿                          二〇二〇年七月三十日                             法官助理  罗亚维                            书 记 员  杨  晔 1