内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终834号上诉人（一审被告）：江苏圣通建设集团有限公司。法定代表人：袁某。委托诉讼代理人：张某，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：翁某，现住江苏省金坛市，公民身份号码×××。被上诉人（一审被告）：国某，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。一审原告：李某，现住江苏省常州市，公民身份号码×××。上诉人江苏圣通建设集团有限公司（以下简称江苏圣通公司）因与被上诉人国某、一审原告李某劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市人民法院（2019）内0581民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏圣通公司上诉请求：依法撤销霍林郭勒市人民法院(2019)内0581民初2677号民事判决书,改判上诉人不承担责任或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人承包霍林郭勒龙兴世纪城小区工程,并将该工程土建部分分包给李某。李某雇佣国某,国某与李某是劳务关系。国某的工资、工作时间、工作分配，均与上诉人无关,均由李某安排，故国某与上诉人没有劳动关系。依据合同相对性，应驳回国某对上诉人的请求。二、一审判决适用法律错误。上诉人与李某是承包关系，李某是该工程实际施工人,国某与李某之间是劳务关系。一审判决上诉人给付国某工资，系适用法律错误，依法应予改判。国某辩称，拖欠其打更工资已经三年半了，一直也没人管。涉案工地看护到什么时间也不清楚，到现在也没有人接手这个工程。李某述称，江苏圣通公司是项目总包，其雇佣国某看护工地，主要是为了防火。因外保温材料暴露在外，且涉案工程在草丛里，容易失火，所以需要有人看管。涉案工程至今未完工、未交接。其就建设工程施工合同纠纷曾诉至法院，后因涉案工程未竣工，无竣工报告，在没有办法的情况下撤诉了。李某向一审法院起诉请求：确认国某是江苏圣通公司的用工主体，江苏圣通公司应支付国某工资。一审法院认定事实为，2014年4月28日江苏圣通公司与霍煤龙兴房地产开发股份有限公司签订《霍林郭勒市霍煤龙兴世纪城20#、21#、24#、25#住宅及37#地下车库建设施工合同》。2014年5月1日江苏圣通公司与李某签订《扩大劳务分包合同》及《补充协议》约定，承包方式为扩大劳务，承包范围为基础、主体结构及装修劳务（土方开挖人工配合、砖胎膜砌砖抹灰、钢筋制作安装、模板制作安装、混凝土浇筑及养护、脚手架搭设二次结构砌筑、抹灰、层面保温、外墙保温、涂料、墙砖、扶手等劳务），合同工期为2013年9月6日至2015年10月15日。2015年12月28日因江苏圣通公司工地无人看护，李某便雇佣国某24小时现场值守工地，日工资为80元。从2015年12月28日至2016年12月30日期间的国某工资均通过霍林郭勒市劳动监察大队后江苏圣通公司支付。一审法院认为，李某虽与江苏圣通公司签订《扩大劳务分包合同》，但看护工地不属于分包范围。因江苏圣通公司懈怠管理自己所属工地，李某为了劳动成果的安全，雇佣国某看护江苏圣通公司位于霍林郭勒市霍煤龙兴世纪城20#、21#、24#、25#住宅及37#地下车库建设工地安全，国某自2015年12月28日起看护工地至今，期间江苏圣通公司通过霍林郭勒市××队支付了2015年及2016年的工资，国某与江苏圣通公司之间形成了事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查”及第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定或国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，江苏圣通公司应支付国某2017年1月至2019年7月期间的劳动报酬74400元，故李某要求江苏圣通公司与国某之间具有劳动关系，江苏圣通公司应当支付国某的工资的诉讼请求理由成立，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江苏圣通公司与国某之间具有事实劳动关系；二、被告江苏圣通公司于本判决发生法律效力后立即支付原告国某2017年1月至2019年7月工资74400元。案件受理费10元，减半收取5元（原告李某已预交），由被告江苏圣通公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人江苏圣通公司在二审中出示李某一审出示的《扩大劳务分包合同》，拟证明其将工程违法分包给李某，承包方式为大包，包工包料，故人员工资及雇佣打更的人，均由李某支配，工资发放与上诉人无关。涉案工程现在是烂尾楼，且上诉人已多支付李某70余万元工程款，故国某的工资应由李某负担。国某对该证据的真实性及证明问题均有异议，工资应由江苏圣通公司给付。李某对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明问题有异议。其是扩大劳务，不是大包，是劳务清包的性质。合同是扩大劳务分包合同，其认可是烂尾楼，但是至今无人与其交接。出于防火安全需要，雇佣国某在工地看护。国某及李某均未出示新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人江苏圣通公司出示的《扩大劳务分包合同》，系其与李某签订，现双方对该合同的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院予以采信。二审查明，国某向霍林郭勒市劳动人事争议仲裁委员会申请，要求江苏圣通公司支付2017年1月至2019年7月期间的工资74400元；要求江苏圣通公司支付2015年至2016年期间的第二倍工资26400元。霍林郭勒市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月23日作出霍劳人仲裁字[2019]176号仲裁裁决，一、自本仲裁裁决书发生法律效力之日起十五日内由第三人李某向国某支付2017年至2019年工资74400元；二、驳回国某的其他仲裁请求。二审查明其他事实及采信证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，国某受李某雇用，并与李某约定劳动报酬，故双方之间系劳务关系。江苏圣通公司与国某之间，没有建立劳动关系的合意。国某向霍林郭勒市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未请求确认其与江苏圣通公司之间存在劳动关系，霍林郭勒市劳动人事争议仲裁委员会作出的霍劳人仲裁字[2019]176号仲裁裁决，亦未就江苏圣通公司与国某之间是否存在劳动关系进行裁决，即国某与江苏圣通公司之间是否存在劳动关系尚未经劳动争议前置程序处理，故一审判决第一项确认国某与江苏圣通公司之间存在事实劳动关系不当，予以撤销。对于江苏圣通公司是否应就国某被拖欠的工资承担清偿责任的问题，依据《保障农民工工资支付条例》第十九条第二款用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。第三十六条第一款，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。本案中，江苏圣通公司将涉案工程发包给不具有施工资质的自然人李某，致国某工资被拖欠至今，故江苏圣通公司应就国某被拖欠的工资，承担清偿责任。李某虽与国某之间存在劳务关系，但国某并未向李某主张权利，故李某在本案中不承担责任。江苏圣通公司承担责任后，可另行主张权利。综上所述，江苏圣通公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《保障农民工工资支付条例》第十九条第二款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院（2019）内0581民初2677号民事判决第二项；二、撤销内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院（2019）内0581民初2677号民事判决第一项；三、驳回一审原告李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人江苏圣通公司负担。本判决为终审判决。审判长巴雅尔审判员孙向群审判员石莹二〇二〇年七月十三日书记员 王宏静