江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终811号上诉人（原审原告）：韩泽鑫，男，1973年6月8日出生，汉族，住常州市新北区。上诉人（原审原告）：孙琳，女，1973年10月30日出生，汉族，住常州市天宁区。上诉人（原审原告）：韩灵隽，女，2000年12月5日出生，汉族，住常州市新北区。上述三上诉人共同委托的诉讼代理人：佘文康，江苏正气浩然律师事务所律师。上述三上诉人共同委托的诉讼代理人：曹卫国，江苏正气浩然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东福名城（常州）置业发展有限公司，住所地常州市新北区高新科技园创新科技楼南区B1座420-1。法定代表人：张燕琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈松梅，该公司员工。委托诉讼代理人：周鹏韫，该公司员工。上诉人韩泽鑫、孙琳、韩灵隽因与被上诉人东福名城（常州）置业发展有限公司（以下简称东福公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初3766号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。韩泽鑫、孙琳、韩灵隽上诉请求：一、请求贵院依法撤销常州市新北区人民法院（2017)苏0411民初3766号民事判决书；二、请求贵院依法改判或发回重审；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决事实认定错误。本案中的订购协议书即为双方达成买卖合意的合同。在签订订购协议书时，双方已就订立的商品房买卖合同相关条款等进行约定，明确了双方的权利义务，并且根据被上诉人的广告“先验房再签买房”，也对整个房屋交易的流程作了明确的约定。因此，在双方磋商和沟通的过程，所形成的订购协议书以及双方对于先验房后签合同等约定，均可以视作是双方具有明确的、详细的买卖房屋合意，而不仅仅是一个单纯的预约合同。未能达成最终书面合同的原因纯粹是因为被上诉人的房屋质量问题，上诉人完全根据双方先验房的约定以及被上诉人维修后签合同的承诺履行，本案是因被上诉人一方的原因造成的后果，无论如何都不应当由上诉人来承担。况且，被上诉人于2017年5月16日向上诉人发出的《通知函》也是基于双方的前述约定，要求上诉人前往签约。这并不是新的要约，而是对双方买卖合意的再次确认和印证。纵观整个案件，被上诉人在确定价格、上诉人给付20万元定金后，因自身房屋质量问题需要维修为由迟迟未通知上诉人签订正式合同，已经构成了根本违约，上诉人完全有理由、有权利要求其继续履行合同。2.原审判决法律适用错误。原审判决错误的适用了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的法律规定。本案所涉房屋为现房，上诉人的诉请是基于所签订的订购协议书以及先看房、验房后签订合同的约定，该内容既不违反法律，也不损害公众和他人的合法权益，应当依法得到保护，继续履行合同是合同一方当事人正当的合法权利。根据《合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。综上所述，原审判决事实认定错误，适用法律错误，请求贵院依法改判或发回重审。东福公司辩称，一、本案的事实发展经过如下:1.涉案房屋所在的项目于2013年12月5日已取得房屋的竣工验收备案，房屋为现房销售,上诉人在现场看过涉案房屋后,同意下定涉案房屋,双方因此于2016年12月23日签署了《(大名城)商品房订购协议书》,订购协议约定:“乙方(即上诉人)须于2016年12月28日前至大名城数字展示中心签订《商品房买卖合同》”、“3.乙方在与甲方签订《商品房买卖合同》时,应缴足首付款。”被上诉人所售的别墅项目的购房定金一般为20万元,上诉人因手头资金不足,当日先交了3万元定金,并口头承诺及时补足剩余17万元定金。综上,根据协议约定,上诉人一方有义务在协议约定期限内签订《商品房买卖合同》并缴足首付款。然而,因上诉人自身以资金问题(资金已定存,暂无法取出)为由,一直拖延支付购房款并拖延签订商品房买卖合同。2.2017年2月23日,即农历新年过后,上诉人韩泽鑫未通知被上诉人一方的接待人员冯克超,自行前往涉案房产看房;因过年期间雨水较多,房屋渗水未干,因此上诉人拍照取证,并事后联系冯克超,就此提出房屋渗水问题。冯克超知道房屋存在渗水问题后,将该情况反馈给被上诉人公司的工程部。据一审法院向冯克超做的调查,冯克超陈述:其多次要求韩泽鑫先签合同、先支付购房款,并告知违约后的相关后果。因此,是上诉人一方先违反了双方签订的《订购协议书》的约定,在合同约定的签约期限、付款期限届满后一个多月,上诉人才提出渗水问题的。上诉人所述与事实情况不符。3.对被上诉人来说,无论房屋卖给哪方,公司都需要对房屋进行维修,因此被上诉人联系工程施工方江苏武进建工集团,要求施工方对房屋进行维修。施工方于2017年3月9日进场,2017年3月18日维修完毕,2017年4月1日在下大雨后复查房屋渗水情况,发现房屋未再渗水。4.2017年5月,被上诉人公司内部对违约客户进行集中处理。因上诉人迟延超过5个月之久未签订《商品房买卖合同》且未支付购房款,被上诉人因此取消上诉人的购房优惠资格,于2017年5月16日发函要求上诉人以总价5909470元的价格于2017年5月22日前至被上诉人售楼部签署商品房买卖合同、交清应交房款,否则没收定金,将房屋另售他人。5.上诉人收到被上诉人的通知函后,上诉人不同意按照总价5909470元的价格购买涉案房屋,并向被上诉人的总公司反馈。被上诉人总公司给出新的方案,表示上诉人可以购买工抵房,工抵房价格相对比较优惠。上诉人不同意,双方因此就涉案房屋价格重新进行磋商,上诉人愿意以510万元的购房总价购买涉案房屋,被上诉人一方不能同意该方案,双方协商未果。此后,上诉人于2017年6月22日向法院提起诉讼。二、上诉人无法定理由或合同约定理由,迟延签订《商品房买卖合同》,拒不缴纳购房款,上诉人存在严重违约行为。1.上诉人提出其因房屋渗水问题因此拒签合同,但上诉人提供的照片却显示上诉人是在2017年2月23日方才发现房屋渗水问题的,该时间已经超过《商品房定购协议书》约定的签约期限、付款期限一个多月。因此,上诉人以房屋渗水问题拒不签订《商品房买卖合同》,与事实情况不符。实际情况是,上诉人以资金不便为由,一直拖延支付购房首付款。2.涉案房屋已通过相关部门验收合格并已办理竣工验收备案手续。涉案房屋是可售的,不存在主体结构有问题等法定的可拒签商品房买卖合同的情形;此外,《商品房定购协议书》也未约定渗水等情形下可以拒绝签订商品房买卖。因此,上诉人无法定事由理由或合同约定理由,迟延签订《商品房买卖合同》,拒不缴纳购房款。3.房屋渗水问题属于房屋瑕疵问题,可通过维修解决。因双方商品房买卖合同未签订,双方尚未约定房屋交付时间。如已签订《商品房买卖合同》,则在合同约定的房屋交付期限前,将涉案房屋维修完毕,符合房屋交付条件即可。而不是上诉人自行理解的,可以直接拒绝签订合同、拒缴首付款。说不好听的,合同没签、钱也没交,房屋都不是上诉人的,上诉人有什么理由就房屋里可维修的小瑕疵提出异议。综上,上诉人自己未按《定购协议书》的约定执行,系上诉人一方存在违约。三、在上诉人存在违约的情形下,被上诉人采取不再以优惠价格出售涉案房屋、没收涉案房屋等措施,被上诉人不存在过错。1.被上诉人于2017年5月16日的通知函中,明确告知上诉人涉案房屋的总价已是5909770元。上诉人逾期5个月之久未签订商品房买卖合同,未支付购房首付款,导致被上诉人签订《定购协议书》的合同目的无法实现,被上诉人主张没收原房屋、取消价格优惠,不再以优惠价格进行重新销售,是被上诉人主张违约责任的一种方式。2.上诉人一方已认可涉案房屋无优惠,因此上诉人与被上诉人多次磋商涉案房屋的重新售价,因上诉人仅出价到510万,与被上诉人出价的590万价差较大,双方无法达成一致意见。在整个过程中,被上诉人一方不存在违约情形,也不存在过错。四、一审法院适用法律正确,请求贵院驳回上诉人的全部诉请。商品房预约合同在一方未履行的情况下,没有继续履行预约合同的法律后果。一审在该认定上,适用法律正确。上诉人与被上诉人双方于2016年12月23日签订的商品房定购协商书,是商品房预约合同的性质,双方约定在一定期限内签订正式的买卖合同。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”相关法律及司法解释均规定预约合同不履行的情况下,按照定金法则处理;未有相关法律规定可以要求对方继续履行预约合同的约定,继续签订正式的《商品房买卖合同》。因商品房买卖合同的有关具体事项,需要双方进一步磋商进行确定,如房屋交付时间,付款方式(是贷款、分期付款,还是一次性付款),违约责任的承担等都需要进一步进行磋商确定。因此在法律上,未有要求预约合同可以继续履约的规定。同理,我们出售方也无法要求买方继续支付购房款、继续签订商品房买卖合同。尤其购房人是通过贷款方式付款的,没有办法强制要求买方去贷款银行办理贷款。这是无法判决,法院也无法执行的。因此,上诉人未能提出其要求被上诉人一方继续履约的法律依据,上诉人在一审的诉请上就存在问题。此外,需要强调的是,上诉人一方逾期签订《商品房买卖合同》、逾期支付购房首付款,是导致双方的预约合同的合同目的无法实现,预约合同无法继续履行的根本原因。上诉人无法律依据、无事实依据要求被上诉人承担继续履行《商品房定购协议书》,也无法要求被上诉人承担任何违约责任。被上诉人在整个过程中,不存在任何过错。综上,请求贵院依法驳回上诉人的全部诉请。韩泽鑫、孙琳、韩灵隽向一审法院起诉请求：判令东福公司继续履行《【大名城】商品房定购协议书》，与原告签订商品房买卖合同，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：韩泽鑫、孙琳系夫妻，韩灵隽系其女儿。2016年12月23日,双方签订《【大名城】商品房定购协议书》一份，该订购协议书约定：韩泽鑫、孙琳、韩灵隽向东福公司购买常州市大名城住宅44号楼101室的商品房，房屋总价为5909470元，约定成交价总价502万元（加盖了东福公司销售专用章）；签订定购协议时韩泽鑫等支付定金3万元；韩泽鑫等在签订定购协议并支付定金后，须于2016年12（笔误为11）月28日前携带本定购协议书、户口簿、身份证、定金收据及签约首付款等相关材料至大名城数据展示中心签订《商品房买卖合同》；东福公司在本定购协议书规定期限内不得将韩泽鑫等所定购的房屋另行出售他人，如违约，须双倍赔偿韩泽鑫等定金。韩泽鑫等必须在本定购协议书规定之日内与东福公司签订《商品房买卖合同》，如韩泽鑫等未能如期签订合同，则视其自动放弃，东福公司有权在未通知韩泽鑫等的情况下，将其定购房屋另行处理，且韩泽鑫等所付定金不予退还；本定购协议书自签订之日起至双方签订大名城《商品房买卖合同》或至双方对本定购协议书所约定的责任履行完毕之日止有效，韩泽鑫等所执定购协议书和优惠认购书在签订正式合同后必须交回东福公司；未尽事宜均以《商品房买卖合同》为准。双方还就其他事项进行了约定。韩泽鑫等于签订订购协议当日以刷卡方式支付定金3万元。之后，韩泽鑫等因定购的涉案房屋存在严重渗水及其他质量问题与东福公司销售人员进行交涉，并在2016年12月30日以银行转账方式支付定金17万元，东福公司出具收款收据。东福公司自2017年3月9日起对涉案房屋进行维修至4月11日结束。双方在涉案房屋维修事宜意见分歧，未能签订《商品房买卖合同》，并多次进行协商付款问题未果。负责接待韩泽鑫等的销售人员冯克超陈述多次催促韩泽鑫等签订正式《商品房买卖合同》并交付购房款，并告知违约后的相关后果。东福公司于2017年5月16日向韩泽鑫等发出书面《通知函》，该《通知函》载明韩泽鑫等在2016年12月23日定购涉案房屋，总价为人民币5909470元，根据双方签订的《定购协议书》第三条规定，未在2016年12月28日前携带相关证件和材料到大名城数字展示中心签订《商品房买卖合同》，已构成违约；要求韩泽鑫等务必在2017年5月22日前前往东福公司签订商品房买卖合同，交清应缴房款，否则，将严格根据《订购协议书》的约定，解除《订购协议书》，没收全部定金，将房产另售他人。2017年5月21日中午，韩泽鑫、孙琳到东福公司售楼处与销售人员进行交涉未果并报警称大名城售楼处不肯和其签购房合同，还不肯退还押金。新北公安分局三井派出所民警出警，处警记录记载“韩泽鑫等称与大名城签订了购房意向合同，交了定金，现因房子漏水，双方在付尾款问题上发生纠纷”，民警告知双方协商解决或通过司法途径解决。2017年5月22日中午，韩泽鑫、孙琳再次到东福公司售楼处进行交涉，孙琳报警称因买房纠纷、房子质量问题，对方不肯签购房合同，三井派出所民警现场处警，处警记录记载“韩泽鑫等之前因购买的房屋存在质量问题，其提出维修（未有缴纳剩余的购房款）。收到大名城发来的快递函，要求22号之前必须将余款付清，其于今日中午至大名城售楼处支付购房款时，大名城方称其违约了不愿与其签订购房合同。”出警民警做好备案登记。双方未能签订正式《商品房买卖合同》。之后，韩泽鑫通过微信和电话等方式与东福公司的相关管理层人员进行联系沟通，就涉案房屋总价或调换其他房屋等进行多方面的沟通协调。因东福公司坚持认为韩泽鑫等违约在先，同意换一套房并退回定金20万元，韩泽鑫等则认为在接到通知期限内完成付款依然有限，不要工地房，继续执行原合同。因双方意见分歧，致使协调未成。韩泽鑫等遂向法院起诉，请求依法支持其诉讼请求。一审庭审中，东福公司坚持认为韩泽鑫等没有按照《定购协议书》约定的期限签订《商品房买卖合同》，已经构成违约，其所提出的涉案房屋存在渗漏水等质量问题完全属于其维修范畴，并不影响双方签订正式买卖合同，该房屋已经竣工验收，也不影响实际交付，韩泽鑫等以此为由不签合同理由不成立。在其违约的情况下，其不再享有优惠，东福公司以原总价向韩泽鑫等发出通知，要求其在限定时间内按该房屋总价签订合同，因韩泽鑫等不同意导致正式合同未签订，责任在韩泽鑫等。一审庭审中，双方均表示同意进行协商和解，但最终协商未果，致使调解无效。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力，不得擅自变更或者解除合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行签订的认购书、定购书或意向书，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保，这是当前商品房买卖的通常形式。认购书、定购书或意向书是平等主体间为设立某种民事权利义务关系而订立的协议，符合我国合同法关于合同定义的规定，因此，认购书、定购书或意向书可以成为独立的合同；从认购书、定购书或意向书签订的过程和约定的内容看，是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，不是对行为后果的直接确认。故认购书、定购书或意向书不属于商品房买卖合同，应作为出卖人与买受人约定为将来订立商品房买卖合同而订立的协议，属于商品房买卖合同的预约合同，也是一种契约，是形式完备的合同，对双方当事人施加的是必须磋商而非必须缔约的义务，即认购书、定购书或意向书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。当事人签订认购书、定购书或意向书等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。对于预约合同，我国民法总则、合同法均未作明确的规定，对于违反预约合同是否能够强制缔约也未有明确的规定。因此，确认或责令双方继续履行预约合同，既没有现行的法律规定，也违反合同法意思自治的原则，此种情况下，当一方当事人违约，导致本约不能订立，守约方可以要求违约方承担预约合同的违约责任，或者是要求解除预约合同并主张损害赔偿。本案中，韩泽鑫等与东福公司就涉案房屋签订商品房订购协议书，协议中就各自享有的权利与应承担的义务做了相应的约定，是双方真实意思表示，内容不违反我国法律规定，合法有效，合同双方均应受其约束，并全面履行相应的义务。韩泽鑫等按照协议约定支付购房定金，东福公司收取购房定金。该定购协议书应认定为双方为在将来约定的期限内签订商品房买卖合同的预约合同，对涉案房屋的交付以及违约责任等合同主要内容尚未作出具体约定，由双方进行进一步的磋商，直至双方签订正式商品房买卖合同并进行登记备案。定购协议签订后，韩泽鑫等因涉案房屋渗漏水等质量问题与东福公司进行磋商，东福公司也进行了相应的维修。但双方未能按订购合同约定的时间期限签订正式商品房买卖合同，均存在过错。此后，东福公司向韩泽鑫等发出书面通知函，提出按预约时双方确定房屋总价而非成交总价要求韩泽鑫等在限定期限内签订商品房买卖合同，应视为向韩泽鑫等发出的新的要约。为此，韩泽鑫等多次以不同的方式与东福公司相关人员进行协商沟通未果，导致未能签订涉案房屋商品房买卖合同，即未能签订商品房买卖本约合同。因此，韩泽鑫等坚持要求判令东福公司继续履行预约合同，与其签订涉案房屋商品房买卖合同的诉讼请求，既没有现行的法律规定，也违反合同法意思自治的原则，法院依法不予支持。案件的诉讼费用，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、《最高人民法院》第二条、《最高人民法院》第四条之规定，作出如下判决：驳回韩泽鑫、孙琳、韩灵隽的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46940元，财产保全费5000元，合计51940元，由韩泽鑫、孙琳、韩灵隽负担。二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的其他案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。二审审理中，上诉人向本院提交了书面承诺，如双方签订商品房买卖合同，上诉人承诺以全款方式一次性支付购房款，并提供了银行资信证明予以佐证。本院认为，根据双方当事人所签订的商品房定购协议书约定的实际内容，该定购协议书系约定由上诉人向被上诉人定购案涉房屋，并约定双方当事人在一定期限内签订正式的商品房买卖合同。鉴于商品房的特殊属性，双方当事人需要对双方买卖商品房的具体条款进行协商达成合意，再签订正式的商品房买卖合同。而本案中双方签订商品房定购协议书并不符合商品房买卖合同的一般特征，故上诉人主张本案所涉商品房定购协议书与被上诉人的广告相结合即构成正式的商品房买卖合同缺乏事实和证据支持，一审法院认定本案所涉商品房定购协议书系预约合同并无不当，本院予以确认。对预约合同，目前相关法律及司法解释并无违反预约合同可以强制缔约的规定，根据定购协议书的约定，上诉人未在2016年12月28日签订购房合同，被上诉人并未行使权利，要求解除预约合同，而是在2016年12月30日收取了17万元定金，应当认为被上诉人同意继续履行预约合同。嗣后，因为案涉房屋发生漏水问题，上诉人要求维修，被上诉人也进行了维修，上诉人在此过程中并无过错。维修结束后，上诉人可在合理期限内签订购房合同。根据上诉人与被上诉人业务员的微信聊天记录，上诉人也一直要求与被上诉人签订正式的商品房买卖合同，被上诉人的业务员一直未明确回复，应当视为双方当事人未就签订商品房买卖合同的时间重新达成一致。上诉人在收到被上诉人的通知后，再次到被上诉人售楼处要求签约，但因被上诉人提出了新的签约条件，上诉人未同意，导致双方未能签订购房合同，被上诉人在超出预约合同约定的范围提高房价，有违诚信，根据《最高人民法院》第二条、《最高人民法院》第四条司法解释文件的精神，并未排斥当事人就预约合同要求强制缔约的诉请，综合本案实际情况，案涉房屋仍未售出，双方缔约不存在事实上的障碍，现上诉人承诺一次性支付购房款，双方当事人可以根据国家住建部门发布的商品房买卖合同示范文本协商确定相关合同条款，故对上诉人要求继续履行预约合同，与被上诉人签订正式商品房买卖合同的诉请应予支持。综上，上诉人韩泽鑫、孙琳、韩灵隽上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初3766号民事判决；二、东福名城（常州）置业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内按照双方【大名城】商品房定购协议书的约定与韩泽鑫、孙琳、韩灵隽签订正式商品房买卖合同。一审案件受理费46940元，财产保全费5000元，合计51940元，由东福名城（常州）置业发展有限公司负担；二审案件受理费46940元，由东福名城（常州）置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗希夷审判员  刘岳庆审判员  王 莹二〇二〇年七月十三日书记员  张 斐