广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1705号上诉人（原审被告）：吴来娣，女，1969年9月22日出生，汉族，住湛江市霞山区*********。公民身份号码：440************444。委托诉讼代理人：莫涵，广东辉恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟志鹏，广东辉恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈康健，男，1952年4月30日出生，汉族，香港特别行政区居民，现住湛江市霞山区******。香港身份证号码：P262299（1）。原审被告：符瑞娟，女，1947年9月25日出生，汉族，住湛江市坡头区*********。公民身份号码：440************525。上诉人吴来娣因与被上诉人陈康健、原审被告符瑞娟执行异议之诉纠纷一案，不服湛江市霞山区人民法院（2018）粤0803民初2347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴来娣的委托诉讼代理人莫涵、被上诉人陈康健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴来娣上诉请求：一、撤销一审判决。二、本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院对陈尚谋与陈康健之间关于涉案不动产物权的法律关系并未查清，仅凭一份无法核实真假的《建房协议书》及《公证书》就认定涉案不动产物权的真实权利人为陈康健，显然不够充分。《建房协议书》采用签章方式，并未得到陈尚谋及其配偶符瑞娟的确认，且陈尚谋已经去世，无法通过鉴定程序去确认该协议的真实性，不应采纳。《公证书》系许湛生与陈尚谋、符瑞娟债权债务关系发生之后才产生，亦不应采信。陈康健曾作为陈尚谋、符瑞娟与许湛生民间借贷纠纷的代理人，但在彼案中，陈康健并未对当时该案查封涉案不动产物权的行为提出异议，而是在许湛生与陈尚谋、符瑞娟的民间借贷纠纷生效后，才去海南中院起诉，请求确认物权归其所有，陈康健与陈尚谋、符瑞娟之间明显有串通逃避债务的嫌疑。二、退一步讲，即便陈康健现所提供的《建房协议书》及《公证书》均为真实的，亦不能排除上诉人的执行权利。根据陈尚谋与陈康健的约定，涉案不动产物权最初是陈尚谋的，只是当出现房屋建成五年内陈尚谋无法付给陈康健建房出资款时，陈康健才有权要求用土地以抵偿，该种情形属于以物抵债的约定，不应适用《最高人民法院关于〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条的规定（该种规定属于物权代持的规定）。其次，陈尚谋、符瑞娟最早确认将涉案不动产物权以物抵债形式转让给陈康健的证明文件，是他们于2014年出具的《公证书》，而许湛生是在2016年才向法院申请查封涉案不动产物权，期间，有足够的时间让他们办理过户登记手续，但他们并未办理。陈康健在本案中提供一系列欲证明其占有涉案不动产物权的证据，即使这些证据是真实的，也仅能证明陈康健代为管理涉案不动产的事实，不能证明其占有物权。陈康健提出的异议并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。再次，涉案不动产物权属于划拨土地，陈尚谋与陈康健之间的以物抵债协议即便是真实，但根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，该转让行为因未经批准，属于无效行为。综上所述，请求撤销一审判决。被上诉人陈康健答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告符瑞娟不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。陈康健向原审法院提出的诉讼请求是：一、判令陈尚谋名下的[海口市国用（2016）002760号]国有土地使用权归陈康健所有。二、判令排除对陈尚谋名下[海口市国用（2016）002760号]国有土地使用权的执行。三、判令撤销（2018）粤0803执恢166号之一《执行裁定书》的裁定查封。四、本案的诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明：1984年3月8日，陈康健与海口市******陈能武签订《宅基地出让契约》，受让宅基地361平方米，每平方米900元，付款324900元，围墙5000元。1985年11月8日又与陈能武签订《出让宅基地协议》，地址是海口市********面积393.66平方米，每平方米50元，共19683元。1993年11月16日，陈康健与陈尚谋、陈真轩签订协议共建一幢综合楼，计划建六层，共投资300万元，每人出100万元，同时约定300万元先由陈康健支付，陈尚谋、陈真轩在5年内偿还给陈康健，如不能偿还，属于陈尚谋、陈真轩名下的该楼房作抵偿。因综合楼面积为722.11平方米，于1995年9月26日根据当时政府规定每人300平方米以内，故分别登记陈尚谋245.25平方米，证号：海口市国用（95）字第33260号；陈康健246平方米，证号：海口市国用（95）字第33262号；陈真轩230.86平方米，证号：海口市国用（95）字第33262号。2014年5月28日，陈尚谋、符瑞娟办理了公证，声明其名下的土地及地上的房屋的产权归陈康健所有。同日，两人又办理了公证，委托陈康健办理：一、以两人的名义办理领取上述房屋及土地的有关证件等手续；二、有权对上述房地产进行管理、出租、收租等事项；三、行使办理上述房地产变更为陈康健名下的相关手续；四、……委托期限至上述房地产变更为陈康健名下完毕。2016年3月，陈康健以土地使用权证遗失为由向海口市国土资源局申请补发陈尚谋的土地证，海口市国土资源局于2016年3月10日补发陈尚谋[海口市国用（2016）002760号]国有土地使用权证，该证件一直由陈康健持有至今。另查明，2016年，许湛生因与陈尚谋、符瑞娟民间借贷纠纷一案诉至原审法院，经许湛生提出诉讼保全申请，原审法院于2016年5月9日作出（2016）粤0803民初628号民事裁定书，查封陈尚谋位于海南省海口市***的116.96平方米土地使用权[海口市国用（2016）002760号]。2016年12月19日，原审法院作出（2016）粤0803民初628号民事判决书，判决陈尚谋、符瑞娟向许湛生返还借款本金1609708.28元，并自2016年2月19日起至清偿之日止，按年利率6%支付借款的利息。陈尚谋、符瑞娟不服该判决上诉至广东省湛江市中级人民法院。在二审期间，陈尚谋病故，陈尚谋的子女放弃继承，符瑞娟表示无力交纳诉讼费用，申请撤回上诉。2017年9月20日，许湛生与吴来娣签订《债权转让协议》，许湛生将原审法院（2016）粤0803民初628号民事判决书及（2017）粤08民终500号民事裁定书所确定的债权的所有权益转让给吴来娣。2017年10月17日原审法院向许湛生作出（2017）粤0803执1191号受理案件通知书，立案执行。2018年2月2日，原审法院作出（2017）粤0803执1191号执行裁定书，裁定变更吴来娣为该案的申请执行人。再查明，2017年7月5日，陈康健因与符瑞娟、陈立鹏、陈育程、陈彩香、陈真轩、庞土群物权确认纠纷向海南省海口市中级人民法院提起诉讼，请求确认登记在海口市***的土地及地上房屋归陈康健所有。2017年11月21日，海口中院作出（2017）琼01民初459号民事判决书，判决：一、陈尚谋名下的[海口市国用（2016）002760号]国有土地使用权和登记在陈真轩名下的[海口市国用（2016）002755号]国有土地使用权归陈康健所有。二、驳回陈康健的其他诉讼请求。2018年5月15日，法院出具生效证明。2018年8月，陈康健持该判决书到原审法院对登记在陈尚谋名下的[海口市国用（2016）002760号]国有土地使用权的查封行为提出执行异议，吴来娣遂于2018年10月8日向海口中院提出第三人撤销之诉。海口中院于2019年4月8日以“陈尚谋名下的[海口市国用（2016）002760号]国有土地使用权已被查封的情况下，陈康健应依法通过执行异议之诉的程序维护合法权利，可在执行异议之诉中同时提出确权诉请，而非直接另行提起确权之诉。”为由作出了（2018）琼01民撤9号民事判决书，判决：一、撤销海南省海口市中级人民法院（2017）琼01民初459号民事判决书中关于确认登记在陈尚谋名下的[海口市国用（2016）002760号]国有土地使用权归陈康健所有的判项内容；二、驳回原告吴来娣的其他诉讼请求。又查明：2018年9月28日原审法院作出（2018）粤0803执异86号执行裁定书，裁定：驳回案外人陈康健的异议请求。陈康健遂于2018年12月24日向原审法院提起本诉。2019年5月7日陈康健又向原审法院提出变更诉讼请求。原审法院认为，本案属于案外人执行异议之诉纠纷。关于本案中[海口市国用（2016）002760号]国有土地使用权是否属于陈康健所有的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”。本案中，涉案土地使用权虽然登记在陈尚谋名下，但涉案土地是陈康健出资购买，地上房屋也是由陈康健出资建设，房屋建成后也一直由陈康健占有使用，陈尚谋一直都没有异议，且陈尚谋夫妇在2014年的公证书中也明确声明土地及房屋一切产权归陈康健所有，故应认定陈康健是涉案土地及房屋的真实权利人。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，案涉土地的使用权仍登记在陈尚谋名下，陈康健基于合法有效的公证书，可以直接或者另行通过诉讼等方式要求陈尚谋的继承人协助办理变更登记手续，陈康健在本案中请求法院确认案涉土地使用权归其所有与法律规定不符，原审法院不予支持。至于陈康健认为案涉土地使用权仍处于查封状态，对其另行主张权利造成障碍的问题，法院作出不得执行案涉土地使用权的判决生效后，执行法院应当依法解除对案涉土地使用权的查封措施，不影响陈康健另行主张权利。吴来娣提出（2018）琼01民撤9号民事判决书已经对陈康健该请求予以撤销，故陈康健不享有涉案土地及房屋的使用权，但该撤销是根据查封财产确权程序而撤销的，对（2017）琼01民初459号民事判决书中查明的事实是予以确认的，故对吴来娣该主张，原审法院不予采纳。陈康健请求解除[海口市国用（2016）002760号]国有土地使用权的查封，不属于本案处理的范围，原审法院不予支持。符瑞娟经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条、第七条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、不得执行陈尚谋名下[海口市国用（2016）002760号]国有土地使用权;二、驳回原告陈康健的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由被告吴来娣负担。二审期间，双方均未提交新的证据。经审理，原审法院已查明的事实属实，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案是执行异议之诉，争议的焦点是：陈尚谋、符瑞娟通过公证声明方式将涉案房地产确认归陈康健所有能否成就陈康健享有足以排除强制执行的民事权益，即案外人陈康健对执行标的是否享有实体权利，能否排除强制执行。首先是公证声明转让土地行为的效力问题。根据已查明的事实，涉案房屋土地最早由陈康健个人购买取得，1993年，陈康健与陈尚谋、陈真轩签订协议合作建房，其后该幢房屋分别登记在陈康健、陈尚谋和陈真轩三人名下，从物权取得的角度来看，因合作建房法律行为的发生，合作建房有关的房地产应分别由陈康健、陈尚谋、陈真轩三人分别所有，而涉案土地使用权一直登记在陈尚谋名下，则应认定归陈尚谋所有。2014年陈尚谋与符瑞娟通过公证声明将涉案不动产归陈康健所有，是其对自己物权的处分，是以地抵债的转让行为。陈尚谋夫妇以公证声明的形式处置涉案房地产的行为未违反法律禁止性规定，亦未违反公序良俗。上诉人虽然主张建房协议和公证书的真实性值得怀疑，但未能提供证据否定建房协议和公证书的真实性，故上诉人以此主张原审法院查明事实有误，缺乏证据支撑，本院不予支持。但是，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”根据现有证据《国有土地使用证》（海口市国用（2016）第002760号）显示，涉案土地属于国有划拨土地性质，没有证据证明涉案转让行为经有批准权的人民政府批准，亦无证据显示已办理土地使用权出让手续，据此，涉案公证声明转让土地行为因未经批准而无效。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”案涉执行标的物系不动产，其权属应以不动产登记为准。陈康健可依据陈尚谋夫妇的公证声明行为取得过户登记的请求权，属于物权期待权。原审法院认定陈康健是涉案土地和房屋的真实权利人欠妥，本院予以纠正。其次，关于是否符合排除强制执行情形的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。据此，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产享有的物权期待权，须在符合上述四个要件的特定情形下才能够对抗执行。本案中，涉案公证声明行为未经有批准权的人民政府批准，陈康健应当知道涉案土地使用权的转让因违反法律规定而不能办理过户登记手续的风险，并应积极采取措施消除风险；但是，涉案土地使用权自2014年陈尚谋、符瑞娟声明由陈康健所有时起至原审法院查封时止有将近两年时间，陈康健却亦未能办理土地使用权出让与土地过户登记手续。陈康健在本案中未能举证证明不能办理过户手续系非因其自身原因引起。因而，本案即使退一步认定当事人在人民法院查封之前已存在合同有效的转让行为，亦难以认定争议不动产未办理过户登记系非因买受人自身原因，陈康健对于案涉土地使用权依法不享有排除强制执行的实体权利。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。上诉人上诉主要理由充分，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湛江市霞山区人民法院（2018）粤0803民初2347号民事判决；二、驳回被上诉人陈康健的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各100元，由被上诉人陈康健负担。本判决为终审判决。审判长  李若珠审判员  杨伟玲审判员  陈志清二〇二〇年七月二十六日书记员  朱启韬附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。