山东省济宁市兖州区人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁0812民初1599号原告：崔铁石，男，1970年3月26日出生，汉族，住济宁市兖州区。被告：南京芷铭企业管理咨询有限公司，住所地：南京市江北新区葛关路196号。法定代表人：陈雪。被告：凯米拉化学品（兖州）有限公司，住所地：济宁市兖州区西安东路西首。法定代表人：NiclasKavander，亚太区高级副总裁。原告崔铁石与被告南京芷铭企业管理咨询有限公司(以下简称南京芷铭公司)、凯米拉化学品（兖州）有限公司（以下简称凯米拉公司）劳动争议一案，本院于2020年7月6日立案受理，依法进行审查。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判决本人崔铁石与第一被告南京芷铭企业管理咨询有限公司签订、起始于2017年10月30日的“服务外包协议书”为劳务派遣用工协议，用工方为第二被告凯米拉化学品(兖州)有限公司。2.请求判决第一及第二被告支付自2017年10月30日入职到2019年8月31日合同终止期间给本人造成的工资损失，共计人民币131130.35元，具体内容如下：(1)在凯米拉化学品(兖州)有限公司每天未计入考勤的0.5小时加班费：共19648.70元(2)未休的年假工资：44689.65元；(3)欠发的年终奖金：40392.00元；(4)欠缴的住房公积金：26400.00元。3.请求法院判决诉讼费用全部由第一被告及第二被告承担。事实与理由：1.本人于2017年10月18日经第一被告南京芷铭公司推荐到第二被告凯米拉化学品(兖州)有限公司现场，通过第二被告的外方经理Philipp面试，于10月30日入职，从事项目翻译工作。期间与Philipp同一个办公室共同工作，并接受Philipp的直接领导，第二被告提供办公用笔记本及内部办公邮箱：ｅｘｔ×××＠ｋｅｍｉｒａ.ｃｏｍ，工作内容、作息时间及加班时间均遵循第二被告现场安排，跟随Philipp参加各类会议，翻译Philipp或第二被告相关领导及工程师直接发送给本人的各类文件，请假需经Philipp安排及批准。工资以凯米拉公司‘Tao’项目部月度考勤表为准按工作时间结算，第一被告南京芷铭企业管理咨询有限公司按月依照该考勤表发放工资。入职经体检、凯米拉公司安全培训并与其签订保密协议，穿着凯米拉公司发放的全套防护服装及设备。与南京芷铭公司签订的‘服务外包协议书’中也明确规定‘遵守所服务单位(即凯米拉公司)的规章制度、考勤及工作时间安排，按所服务单位的要求完成规定的工作任务’等。而所谓的‘外包服务’提供方南京芷铭企业咨询管理有限公司除缴付本人的社会保险、发放工资外，不对本人分配任何工作或进行任何形式的管理。另，此合同于2019年8月31日终止，自第二天即9月1日起，在工作地点、内容、作息时间及汇报对象等各个方面都没有任何改变的情况下，直接与山东圣邦人力资源股份有限公司签订协议，以劳务派遣用工形式续约，这也足以说明前期的‘劳务外包’实际为‘劳务派遣’用工形式。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。2.自2017年10月30日入职到2019年8月31日合同终止期间，本人在凯米拉公司工作22个整月零两天，周末加班共计21天，每天按要求早八点半上班，晚五点半下班，公司规定午餐时间为半小时，即全天工作时间为8.5小时。此间每天延长的半个小时未计入加班工时。21.75x22x0.5x150%=358.875普通小时，21x0.5x200%=21普通小时，两项合计：358.875+21=379.875小时。原合同约定加班工资基数9000.00元，欠发加班费数额为：9000.00-21.75-8x379.875=19648.70元。3.自2017年10月30日入职到2019年8月31日合同终止期间，第二被告凯米拉化学品(兖州)有限公司没有安排本人每年十五天的年假休息。22个月共计应享有年假日数为：15x22÷12=27.5天，欠发年假工资为：12000.00-21.75x27x3=44689.65元(年假基数依据合同约定工资总额12000.00元及到账工资12000.00元确定)4.自2017年10月30日入职到2019年8月31日合同终止期间，两被告未支付本人住房公积金，金额为：12000.00x10%x22=26400.00元。5.自2017年10月30日入职到2019年8月31日合同终止期间，第二被告未支付年终奖金。以年工资总额度的17%，绩效考核因数1.2计算，年终奖金总额为：12000.00x17%x1.2x22=40392.00元。以上诉求根据：《劳动合同法》第六十二条用工单位义务第(三)款：支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。《住房公积金管理条例》第十七条新参加工作的职工从参加工作的第二个月开始缴存住房公积金，月缴存额为职工本人当月工资乘以职工住房公积金缴存比例。第二十条单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。南京芷铭公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，兖州区人民法院对本案没有管辖权，应移送南京江北新区人民法院审理。理由如下：1、本案济宁市兖州区人民法院已确定案由为劳动争议纠纷，故而应依据《劳动争议调解仲裁法》的规定确定本案的管辖权。2、依据南京芷铭公司提供的附件《服务外包协议书》所记载的内容，本案的另一被告凯米拉公司与南京芷铭公司系翻译岗位的劳务外包法律关系。即由南京芷铭公司与凯米拉公司合意建立翻译岗位人员的劳务外包法律关系后，由南京芷铭公司将符合其使用标准的人员安排至凯米拉公司处从事翻译工作。综合以上认定，可以得出以下结论：(1)南京芷铭公司与凯米拉公司就英语翻译岗位建立的是劳务外包法律关系而非劳务派遣法律关系；(2)崔铁石与凯米拉公司之间无劳动法律基础上的权利义务关系。崔铁石所述其与南京芷铭公司及凯米拉公司之间系劳务派遣法律关系，与事实不符。3、以上述内容为基础，崔铁石的劳动关系相对方，即用人单位方应为南京芷铭公司。故而，本案应以南京芷铭公司的注册经营信息来确定“管辖法院”。南京芷铭公司现登记及办公于南京市江北新区(见附件申请人的营业执照)，故本案在适用《劳动争议调解仲裁法》确定管辖法院时，所谓“用人单位所在地”应为南京芷铭公司的住所地。而南京芷铭公司的住所地并不在兖州区人民法院管辖区域。4、南京芷铭公司受到疫情影响严重，债务开始累积，纠纷正在积蓄，将本案移送南京江北新区法院更有利于司法判决的落实和执行。依据上述内容，凯米拉公司不应承担与崔铁石所主张与劳动用工有关的法律责任。因而，若本案由济宁市兖州区人民法院和济宁市中级人民法院继续审理且最终判定南京芷铭公司需承担给付责任的，本案强制执行措施的实施将会涉及异地执行和债权申报。如此一来，不但会增加法院执行工作的开展难度、周期时限和负荷负担，亦会降低执行效率且给两地政府的疫情防控工作添附压力，给工作人员带来疫情感染风险。反之，如本案由南京江北新区法院审理和执行，将会相对通畅、高效、风险低、易管控。如南京芷铭公司涉及破产清算，而崔铁石之债权如是由南京江北新区法院判决确定，将更加有利于其债权的申报、固定和分配。综上，南京芷铭公司恳请兖州区人民法院依照法律规定，将本案移送南京江北新区人民法院审理。凯米拉公司在提交答辩状期间，提出答辩：请求驳回原告对其公司的全部诉讼请求。理由：一、其公司与原告不存在劳动关系或劳务派遣关系。其公司与本案第一被告签订的是服务采购协议，供应商是第一被告，原告是接受第一被告指派来其公司提供现场翻译服务。其公司按照与第一被告的服务采购协议支付采购价款，至于原告的劳动报酬或公积金等支付和缴纳义务是原告与第一被告的合同或协议，原告的诉讼请求与其公司没有任何直接关系。二、无论原告与第一被告是什么关系，其公司采购的是翻译服务，原告与其公司没有直接关系，均不应将其公司列为共同被告。本院经审查认为，2017年10月27日南京芷铭公司要约于10月30日与凯米拉公司签订《服务采购协议（翻译服务）》；南京芷铭公司（甲方）与崔铁石（乙方）签订了起始于2017年10月30日的《服务外包协议书》。2020年5月22日崔铁石的仲裁请求（同本案诉讼请求），济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会认为被告（被申请人）主体不适格，决定不予受理。崔铁石的诉讼请求1中：判决认定其与南京芷铭公司签订、起始于2017年10月30日的“服务外包协议书”为劳务派遣用工协议，是其诉求：用工方系凯米拉公司乃至诉求2（判决两被告支付自2017年10月30日入职到2019年8月31日合同终止期间给其造成的工资损失共计131130.35元）的前提和基础。南京芷铭公司否认“服务外包协议书”系劳务派遣用工协议，进而否认凯米拉公司与崔铁石有劳动法律关系，且凯米拉公司认为接受的是南京芷铭公司的“采购服务”进而否认与崔铁石存在劳动关系或劳务派遣关系。所以，南京芷铭公司与崔铁石所签“服务外包协议书”或者其与凯米拉公司所签“服务采购协议”，是否具备劳务派遣用工协议性质，兖州仲裁委并未审查，则是本案诉讼首要审查焦点，指向同一合同主体——南京芷铭公司，该审查尚不涉及凯米拉公司。所以，本案依据民事诉讼法原告就被告原则，应移送南京芷铭公司所在地基层法院（南京江北新区人民法院）诉讼管辖。所以，南京芷铭公司所提的管辖权异议成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百二十七条第一款规定，裁定如下：南京芷铭企业管理咨询有限工司对管辖权提出的异议成立，本案移送至南京江北新区人民法院处理。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员 杨 超二〇二〇年七月三十一日书记员 谢雁飞