上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0110民初21773号原告：上海东兴医药商店，住所地上海市宝山区。法定代表人：张臻麟，执行董事。委托诉讼代理人：刘艳，上海灏思瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张健，上海灏思瑞律师事务所律师。被告：董擎武，男，1952年6月8日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：徐皪珺，上海恒隆律师事务所律师。原告上海东兴医药商店(以下简称“东兴药店”)与被告董擎武损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中，因案情复杂，本案于2020年4月1日转为普通程序，依法组成合议庭进行审理。原告东兴药店法定代表人张臻麟及其委托诉讼代理人张健，被告董擎武及其委托诉讼代理人徐皪珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东兴药店向本院提出诉讼请求：判令被告董擎武返还侵占公司的80,000元资金。事实和理由：原告东兴药店成立于1996年12月30日，法定代表人为张臻麟，注册资本为50万元，经济性质为股份合作制企业。根据2005年由上海司法会计中心出具的司法审计报告，1996年原告的注册资本为30万元，实际由上海市神州中医医院福禄街门诊分部一次投入。原告在设立过程中，是由上海灯芯绒总厂保健站自筹三产由领导决定调配30万元集体资金集中于上海市神州中医医院福禄街门诊分部，并通过合法验资等手续一次性投入东兴药店，其中不含任何个人出资。2001年东兴药店通过股东会决议增资20万元，根据上海沪博会计师事务所有限公司的沪博会验字(2001)第240号《验资报告》，东兴药店以现金方式增加投入的20万元资本，实际为集体资金，没有个人出资行为。被告董擎武是东兴药店原筹建负责人，首任经理，因其利用职权，谋取私利，2004年，东兴药店通过依法清查，经股东大会决定，对其予以免职，于2006年末，履行职权移交。根据2005年上海司法会计中心出具的司法审计报告，经东兴药店清产核资小组的《工作汇报》认定，被告董擎武个人持股数量为2,000股。另依东兴药店章程、东兴药店征股规定、东兴药店分红记录、股权，证实：自1996年筹建后，被告在东兴药店，按领导班子成员级别，只持有私人股1,000股，并代持风险股(即集体股)1,000股，合计2,000股，并于工商注册登记，后经被告历年退股记录及清算其冒占集体股权份额的不当行为后，被告在东兴药店内，已无股权份额。同时根据司法审计报告，被告董擎武于2002年11月26日以入股款的名义汇入东兴药店的资金，实为其1997年私自挪用东兴药店的资金，此5万元被其转账母亲投入股市，因此未履行2001年东兴药店的增资义务。其后，被告分别于2001年4月28日、5月8日，以银16#、银4#凭证，从东兴药店账户，分二次，各提取4万元，共8万元，借于其母炒股，至今尚未归还。2018年，被告出尔反尔，向东兴药店法定代表人书面主张，据其工商登记注册的股权结构和私人购股记录，声称已拥有了东兴药店17.1万元股权份额，成东兴药店第一大股东。而同时，以其长期任职期间，采取隐匿、伪造、销毁关键财务档案，蓄意制造股权账务的严重差错混乱，盅惑、利诱少数股东，依自行变更的股权，召开非法股东大会，发布非法任免，企图篡夺企业领导权，引发了股东间的激烈斗争，连续数日报警，严重危害了社会安定。综上，被告利用任职期间东兴药店经理身份的权力，混乱企业账务，侵占企业资金，严重损害了东兴药店和全体股东的利益。现原告为了维护自身和全体股东的合法权益，诉至法院，作如上诉请。被告董擎武辩称，不同意原告诉请，理由如下：一、本案为损害公司利益责任纠纷，系争两张支票的取现日期为2001年4月、5月，公司账面资金支出是2001年，原告方应当知道该两笔支票取现。即使2001年原告方不知晓，2005年原告法定代表人张臻麟以凯达公司名义委托的司法审计报告中载明了系争两张支票取现无付款明细及签章记录。因此，本案已经超过诉讼时效。二、被告董擎武并未领取系争两张支票取现8万元。原告提交的2005年和2016年的司法审计报告存在矛盾之处，2016年的司法审计意见书没有委托的依据，记载系争两张发票的事实明显与支票状态不一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明，原告东兴药店成立于1996年12月30日，成立时注册资本为30万元，经济性质为股份合作制企业，法定代表人由张臻麟担任。被告董擎武系东兴药店筹建负责人，并担任东兴药店首任经理，2004年离任经理职位。2001年原告东兴药店增资20万元，注册资本增至50万元。原告东兴药店法定代表人张臻麟同时担任案外人上海市凯达防腐科技有限公司(以下简称“凯达公司”)法定代表人。原告东兴药店与凯达公司均系原上海灯芯绒总厂自筹的三产。2005年张臻麟以凯达公司名义委托上海司法会计中心对东兴药店1997年至2003年财务状况进行司法会计查证，2005年7月21日出具司法审计报告，查证：东兴药店2001年4月28日的银16记账凭证记载：支付其他应付款40,000元，仅附CU652936支票存根1份，并无付款明细清单以及领款人签章记录；2001年5月8日的银4记账凭证记载：支付其他应付款40,000元，仅附CU652940支票存根一份，并无付款明细清单以及领款人的签章记录。另查明，支票号码CU652936的支票记载：出票人东兴药店，出票日期2001年4月27日，金额4万元，用途为差旅费，出票人签章处有东兴药店财务专用章及张臻麟印章，背书人处有东兴药店财务专用章及张臻麟印章，被背书人为冯建民。支票号码CU652940的支票记载：出票人东兴药店，出票日期2001年5月8日，金额4万元，用途为差旅费，出票人签章处有东兴药店财务专用章及张臻麟印章，背书人处有东兴药店财务专用章及张臻麟印章，被背书人为冯建民。2016年4月19日，上海司法会计中心出具《关于董擎武涉嫌职务侵占案初查情况司法鉴定意见书》，其中“关于董擎武转移东兴药店10万元的情况”部分记载：(1)2001年4月3日，东兴药店银付-#2记账凭证显示，董擎武签字领取#652930支票20,000元，会计科目计入借记其他应付款20,000元，贷记银行存款-20,000元。单位调取该支票背书情况为支取现金20,000元。(2)2001年4月28日，东兴药店银付-#16记账凭证显示，董擎武签字领取#652936支票40,000元，会计科目计入借记其他应付款40,000元，贷记银行存款-40,000元。单位调取该支票背书情况为支取现金40,000元。(3)2001年5月8日，东兴药店银付-#4记账凭证显示，董擎武签字领取#652940支票40,000元，会计科目计入借记其他应付款40,000元，贷记银行存款-40,000元。单位调取该支票背书情况为支取现金40,000元。本案审理中，被告向本院申请调查令，于2019年12月31日持调查令至上海司法会计中心调查《关于董擎武涉嫌职务侵占案初查情况司法鉴定意见书》的情况。上海司法会计中心在调查令上说明：“此报告为初稿，尚未形成正式司法鉴定意见书，仅提供给委托单位进行征询意见，不能做为定案使用。”2016年4月22日，张臻麟向上海市公安局宝山分局经侦支队就董擎武涉嫌职务侵占案报案。2016年6月13日，宝山公安局经审查认为没有证据证明有犯罪事实，故决定不予立案，并出具不予立案通知书。本案审理中，原告并未提交《关于董擎武涉嫌职务侵占案初查情况司法鉴定意见书》记载的有董擎武签字领取系争支票的记账凭证附件。本院至宝山公安局经侦支队调取董擎武涉嫌职务侵占案卷宗材料，卷宗内并无董擎武签字领取系争支票的记账凭证等证明材料，也没有宝山公安局委托上海司法会计中心进行鉴定的材料。2016年5月30日，宝山公安局对张臻麟进行询问，张臻麟称：“我店曾于2004年的时候发现过时任经理董擎武曾有过涉嫌职务侵占的行为，但由于当时董擎武认错态度较好，并能将上海市宝山区青石路XXX号房产证交出，故我店未予以追究……”。2016年6月6日，宝山公安局对赵毅荣(原告东兴药店的股东之一)进行询问，赵毅荣称：“当时我们四个人(我、董擎武、许君、张才云)负责办理上述我公司增资20万元注册资金的事宜……据我所知，其中10万元增资款是由张臻麟借来交给出纳解入银行的，另外10万元是由打董擎武拿来交给出纳解入银行的，这10万元中有7万元是董擎武在2000年左右将店里三产的5万元交给其母亲炒股，最终赚了2万元，共7万元；另外3万元是董擎武个人的钱，董擎武拿出的这10万元，至今未取回，我知道在2001年4月、5月期间，有三张未签名的支票存根，金额分别为2万、4万、4万，应该是出纳取了10万元现金还给哪个人归还增资时的借款，因为支票存根上没有签名，所以无法确认是谁拿了这10万元……平时公司支票都是张臻麟和李某某保管的，如果遇到支票开出去而没让取支票的人在支票存根上签名，那么责任最大的应该是张臻麟和李某某，而不应当随便怀疑别人，我还听公司保管小金库的工作人员说张臻麟平时拿公司小金库的现金时从不签名，所以我认为上述10万元被拿走一事，最值得怀疑应该是张臻麟……”本案审理中，根据原告东兴药店的申请，本院传唤证人李某某出庭作证称，证人系原告东兴药店股东，从1999年开始监管东兴药店基本账户的贷记凭证、支票，支票保管在凯达公司处，从2014年开始担任东兴药店经理。2001年4、5月左右，董擎武打电话给证人说要提取支票，然后就到凯达公司找证人，当时在张臻麟办公室，董擎武说支票体现是要还集体欠款，董擎武没有在支票存根签字，在支票领取簿上签字，当时张臻麟不在场。其中有一次董擎武是和赵毅荣一起来的。2004年东兴药店成立清算小组后，证人将支票领取簿交给了董擎武。2005年审计的时候，证人向清算组说过支票是被董擎武拿走的。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据原告陈述，系争两张支票的领取簿已经遗失。2005年上海司法会计中心的司法审计报告已经查证系争两张支票无付款明细清单及领款人的签章记录，银行留存的两张支票的被背书人处也不是被告。对于证人李某某称董擎武拿走两张支票，与赵毅荣在公安机关的陈述存在不一致，也没有其他证据予以佐证，本院难以采信。对于2016年上海司法会计中心出具的《关于董擎武涉嫌侵占案初查情况司法鉴定意见书》记载有董擎武签字领取系争两张支票，并写明“见附件P24-36”，但该鉴定意见书并没有附件。根据本院至宝山公安局经侦支队调取的原告东兴药店银4、银16记账凭证，该两张凭证亦是2005年司法审计报告审核的会计凭证，上面并无被告董擎武签字领取支票的记录，这与2016年的司法鉴定意见书存在矛盾之处。上海司法会计中心也说明该意见书系初稿，并未形成最终的司法鉴定意见书。且，2016年的司法鉴定并无委托人，没有签订司法鉴定委托书，不符合司法鉴定程序规则。故本院对《关于董擎武涉嫌侵占案初查情况司法鉴定意见书》不予采信。对于原告的诉讼请求是否超过诉讼时效，本院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。原告法定代表人张臻麟在2005年以凯达公司名义对东兴药店财务情况进行司法审计报告，该审计报告已查证涉案两张支票无付款明细清单及领款人签章记录，另根据原告在本案的陈述及张臻麟在宝山公安局的询问笔录可以看出，原告在2004年、2005年已经认为系争两张支票是董擎武支取的，对此原告称一直没有主张权利是因为只有李某某的证言，没有其他证据，本院认为当事人知道权利受到侵害，应当积极向义务人主张权利，证据是否充足并不影响其向义务人或者通过司法途径等主张权利。张臻麟于2016年4月22日向宝山公安就董擎武涉嫌职务侵占报案，后公安机关于2016年6月13日决定不予立案，至本案起诉时也已经超过三年。原告并无证据证明上述期间发生诉讼时效中止、中断、延长的法定情形，故对原告的诉讼请求，本院难以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：原告上海东兴医药商店要求被告董擎武返还侵占资产80,000元的诉讼请求，不予支持。案件受理费1,800元，由原告上海东兴医药商店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陈红华人民陪审员  何建华人民陪审员  刘心怡二〇二〇年七月二日法官 助理  金建锋书 记 员  丁 勇附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。