河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1181号 上诉人（原审被告）：衡水东泰房地产开发有限公司（原冀州市东泰房地产开发有限公司）。住所地：衡水市冀州区老城竹林大街东侧、竹林寺以北东湖翰苑17号沿街商业D楼103商铺。统一社会信用代码：911311815869124280。 法定代表人：于建乐，经理。 委托诉讼代理人：刘艳尊，河北合明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玲枫，河北合明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李伟凯，男，1974年6月2日出生，汉族，现住河北省安国市。 委托诉讼代理人：牛士正，河北畅杰律师事务所律师。 原审被告：刘汉荣，男，1954年12月21日出生，汉族，现住衡水市。 委托诉讼代理人：李文琥，河北双冀律师事务所律师。 原审第三人：国都建设（集团）有限公司。住所地：北京市大兴区瀛海镇同义村。统一社会信用代码：91110000633739120D。 法定代表人：王文海，总经理。 委托诉讼代理人：马杰，男，1982年6月19日出生，汉族，住址：河北省石家庄市长安区。 上诉人衡水东泰房地产开发有限公司（以下简称：东泰开发公司）因与被上诉人李伟凯、原审被告刘汉荣、原审第三人国都建设（集团）有限公司（以下简称：国都建设集团）债权人代位权纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人东泰开发公司委托诉讼代理人刘艳尊、李玲枫，被上诉人李伟凯及其委托诉讼代理人牛士正，原审被告刘汉荣及其委托诉讼代理人李文琥，原审第三人国都建设集团委托诉讼代理人马杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东泰开发公司上诉请求：1.撤销冀州区人民法院（2019）冀1181民初1913号民事判决书，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。 事实与理由:原审判决认定事实和适用法律错误，导致本案的误判。第一、原审第三人与上诉人之间就涉案工程尚未决算，其债权债务关系并不明确。（一）原审庭审中，原审第三人和原审被告刘汉荣均认可因双方存在较大争议，并未与上诉人进行最终结算。（二）原审认定上诉人与原审第三人国都建设集团之间合同总金额为87366294元，但上诉人在庭审中提交的相关付款凭证，能够证实上诉人已经向第三人付款88523659.19元，远超过了合同价款。（三）原审被告及上诉人在庭审时均提出因为坡屋顶面积是否计算存在争议，双方尚在交涉过程中，因此，即使涉案工程己完工，也不能确定双方之间的债权债务数额。（四）上诉人、第三人及监理单位出具的《工程款拨付证明》，目的仅在于说明不拖欠农民工工资，且该证明中也仅明确除了“变更及质保金除外”已经履行完了合同义务，不能据此推断上诉人对变更及质保金尚未支付，但原审法院却主观臆断的认为“国都公司在东泰公司处到期质保金债权大约为4368314.7元”，明显没有任何证据支撑。综上，上诉人是否拖欠第三人工程款项不能确定，上诉人与第三人之间的债权债务关系以及具体金额不明确，根本不符合被上诉人主张代位权的基础。 第二、不但案涉第三人与上诉人之间的债权债务不明确，而且也不存在第三人怠于行使权利的情形。因此本案代位权的提出不符合法定条件。案涉工程虽已完工，但上诉人与第三人因案涉建设工程内容的计算存在较大争议，第三人也一直在与上诉人积极交涉结算事项，并未怠于行使权利，不符合债权人行使代位权诉讼的条件。 综上所述，原审认定事实错误，适用法律不当，被上诉人的诉求没有事实和法律依据，依法应予驳回。故此，特提起上诉，请依法支持上诉人的诉求。 被上诉人李伟凯答辩称：一审判决认定事实清楚，债权债务关系明确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。 原审被告刘汉荣答辩称：第一、我方对一审判决刘汉荣不承担责任予以认可。第二、我方同意上诉人东泰开发公司的上诉理由，也就是上诉人与原审第三人国都建设集团尚未结算，债权并未确定，李伟凯不具备提起代位权的条件。第三、李伟凯并不具备提起债权人代位权的主体资格，实际施工人是劳务分包公司，而不是李伟凯。 原审第三人国都建设集团答辩称：我方同意原审被告刘汉荣答辩的第二点和第三点答辩意见。 李伟凯向一审法院起诉请求：1.责令被告东泰公司、刘汉荣向原告李伟凯履行代为清偿义务，向原告支付工程款1096015.43元及利息；2.本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。事实与理由：冀州区人民法院（2017）冀1181民初1973号民事判决书及（2018）冀1181民初724号民事判决书，判令第三人给付原告工程款456332元、质保金527890.11元及施工款338867.55元，以上合计1323089.66元及利息，并给付担保费1200元。在法院执行过程中，第三人给付判决款项合计228274.23元，剩余款项1096015.43元及利息第三人没有给付。但是，被告东泰公司拖欠第三人工程施工款质保金300余万元及利息，被告刘汉荣为实际施工人。由于第三人怠于行使对二被告的到期债权，已损害了我的权益。为切实保护自己的合法权益，依据《合同法》第73条之规定，特提起代位权诉讼。被告刘汉荣作为第三人国都公司项目管理人对涉案工程独立核算，独立承担责任，故对本案款项应承担给付责任。一审庭审时，李伟凯变更诉讼请求为：要求被告向原告支付工程款1112909.43元，对于利息及迟延履行金另行主张。 一审法院认定事实：2017年12月28日，本院作出（2017）冀1181民初1973号民事判决书，判令国都公司给付李伟凯工程款456332元及质保金527890.11元。此案审理过程中，本院于2017年11月2日作出（2017）冀1181民初1973号民事裁定书，并于2018年3月14日向东泰公司发出（2017）冀1181民初1973号协助执行通知书，冻结国都公司在东泰公司债权150万元。国都公司不服该判决，上诉于衡水市中级人民法院。2018年3月12日，衡水市中级人民法院作出（2018）冀11民终400号民事裁定书，裁定本案按上诉人国都公司撤回上诉处理。2018年6月4日，本院作出（2018）冀1181民初724号民事判决书，判令国都公司给付李伟凯保全担保保险费1200元、施工款338867.55元，并自2018年1月22日起至本判决生效之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息。两份判决书国都（集团）公司共应向李伟凯支付款项1324289.66元，诉讼费、保全费共计16894元，由国都公司承担。案件执行中，国都公司向李伟凯支付款项228274.23元，尚欠1112909.43元。2018年4月20日，东泰公司与国都公司共同向本院出具工程款拨付证明两份，证明东泰公司、国都公司承建的东泰滨湖公寓10、15、19、20、21、22号楼除变更及质保金外，东泰公司已经按照合同约定付清国都公司工程款项。2019年4月3日，本院向东泰公司发出协助执行通知书，查封、冻结国都公司在东泰公司债权150万元。2019年8月28日，国都公司向本院出具情况说明，载明国都公司承建东泰公司开发的东泰滨湖公寓项目，合同总金额87366294元，该项目已竣工验收，其中质保金部分东泰公司尚未返还。原告遂诉至本院，请求依法判令东泰公司、刘汉荣履行代为清偿义务，向原告支付工程款1096015.43元及利息。本案审理过程中，原告变更诉讼标的为1112909.43元并请求另行主张利息及迟延履行金。 一审法院认为，根据（2017）冀1181民初1973号民事判决书、（2018）冀11民终400号民事裁定书、（2018）冀1181民初724号民事判决书的裁判结果，国都公司尚欠原告款项1112909.43元事实清楚。国都公司于2019年8月28日向本院出具的情况说明中载明，国都公司从东泰公司处承建工程总价款87366294元，该项目已竣工验收，其中质保金部分东泰公司尚未返还。据此计算国都公司在东泰公司处到期质保金债权大约为4368314.7元，结合本院冻结国都公司在东泰公司债权150万元的事实，原告要求东泰公司代为支付款项1112909.43元合理合法，应予支持。原告另行主张利息的请求符合法律规定，依法照准。被告刘汉荣非三份生效裁判文书的案件当事人，其与国都公司之间涉及的法律关系应另案处理，故被告刘汉荣在本案中依法不承担责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条的规定判决：一、限被告衡水东泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内，给付原告李伟凯工程款1112909.43元；二、驳回原告李伟凯其他诉讼请求。案件受理费7332元，保全费5000元，共计12332元，由原告负担1500元，被告衡水东泰房地产开发有限公司负担10832元。 二审中，被上诉人李伟凯提交“2018年5月11日东泰公司向冀州区法院提交的执行异议申请书”一份，证明东泰公司已将全部工程款向国都公司付清，其双方之间再无债权、债务关系。东泰公司上诉称涉案工程未决算，其债权、债务不明确，明显是在欺骗法庭。东泰公司质证后称：从该执行异议申请书内容看，不能证明我方认可双方结算的事情，根本没有体现这一事实，它仅仅能证明我方按照认可的工程价款已向国都公司全部结清，并未认可双方已结算完成，这与我方的上诉状不存在矛盾。该份证据不能证明被上诉人的证明目的。 本院二审查明与一审查明事实一致。 本院认为，本案是债权人代位权纠纷，我国《合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，李伟凯对国都公司享有债权，刘汉荣及国都公司虽有异议，认为权利主体应是衡水福兴建筑劳务分包有限公司而不是李伟凯，李伟凯提供的两份民事判决书均已生效，且已进入执行程序，能证实其是权利主体，因此，李伟凯对国都公司债权合法。 关于国都公司对东泰公司是否享有债权以及债权是否到期问题。2012年起，东泰公司为其开发建设的东泰滨湖公寓小区与国都公司签订有多栋公寓楼的建设工程施工合同，由国都公司具体组织施工，工程虽已竣工交付，但诉讼中根据各方提交的证据及二审证据看，没有工程经最后双方进行决算的证据，因此，不能有效证实东泰公司拖欠国都公司工程款的数额。本案起诉前的2019年8月28日，国都建设（集团）公司出具的情况说明，只是对合同价为87366294元、项目已完工、但质保金部分东泰公司未返还的说明，2018年4月20日，施工单位、建设单位、监理单位关于对工程款拨付证明，也仅是指10、15、19#楼和20、21、22#楼除工程变更和质保金外，东泰公司已按合同付款，国都公司不拖欠农民工工资问题。东泰公司与国都建设（集团）公司2013年2月1日签订的20、21、22#楼合同价款是30690570.84元，2013年7月29日的10、15、19#楼合同价款是35496511.60元，合同价款共计为66187082.44元，诉讼中，东泰公司主张双方施工合同的结算价包括滨湖公寓1、2、3、5、9、13、17#楼工程为88541697.80元，已实际支付工程款88523659.19元，国都公司未开具发票的金额为3557.85万余元，涉及税金近210万元；国都公司的情况说明中其单方认可的合同价款是87366294元，认为质保金部分东泰公司未返还，如按合同约定的5%保证金计算，说明东泰公司仅向其支付了95%的工程价款，也即82997979.30元，双方付款意见明显不一致。且诉讼中，双方对坡屋顶工程面积应否计算工程量尚存在较大争议，进一步说明双方工程虽竣工交付但未进行最后决算。法律规定，质保金是在建筑工程竣工验收交付使用后，建设单位从应付的工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限和范围内出现质量缺陷的资金。本案中，东泰公司与国都公司双方建设工程施工合同虽有工程竣工验收合格后，工程进度款付至95%，剩余5%留作质保金、待两年后退还的约定内容，但双方对工程总价款尚未达成一致，即应付工程款数额不确定，东泰公司不同意退还合同约定的质保金,二审中，原审被告刘汉荣及第三人国都公司亦明确认可东泰公司的上诉意见。因此，一审以国都建设（集团）公司诉讼前单方出具的情况说明中认可的工程结算价的5%，即大约4368314.70元为国都公司对东泰公司享有的到期债权，属认定不当。建设工程施工合同约定的质保金实质上也是工程价款的范畴，在双方工程项目存在争议且决算未达成一致和完成的情况下，单纯以合同约定的5%质保金作为到期债权，进而提起代位权诉讼，依据不足，不能支持。 综上，衡水东泰房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审虽事实认定无有不当，但适用法律有误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初1913号民事判决； 二、驳回被上诉人李伟凯的诉讼请求。 一审案件受理费7332元、保全费5000元，二审案件受理费14816元，均由被上诉人李伟凯负担。 本判决为终审判决。 审判长  高永胜 审判员  张 晓 审判员  安 君 二〇二〇年七月二十四日 书记员  刘 珍