浙江省开化县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0824民初1339号 原告：王栋国，男，1970年3月2日出生，汉族，浙江，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：韩凯，浙江明策律师事务所律师。 被告：徐友兴，男，1980年2月13日出生，汉族，浙江，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：徐文兴，浙江援桥律师事务所律师。 原告王栋国与被告徐友兴保证合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王栋国及其委托诉讼代理人韩凯、被告徐友兴及其委托诉讼代理人徐文兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王栋国向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告投资款人民币40.8万元；2、判令被告支付原告逾期利息损失（以40.8万元为基数，年利率4,35%，自2019年7月30日起实际计算至付清之日止）；3、判令被告承担本案诉讼费用。 事实和理由： 2017年被告系原告领导，被告多次极力游说原告投资新能源项目。后原告在被告的游说下2017年2至6月将35万元投资款分多次打给被告，后被告未出具投资合同。2018年4月、9月被告告知又有新项目投资，原告又支付给被告投资款7万元。2018年6月原告多次索要第一次35万投资款，被告出具《担保书》承诺原告投资本金安全，若发生风险半年内以每月的形式归还投资人。后原告又多次索要投资款，被告辩解说需要等投资的公司上市，上市了就能拿回投资。第二次投资的7万元，被告只返还了1.2万元。现原告两次投资既没有投资凭证，也没投资公司信息，更没有投资报酬。 原告认为，被告如未投资应该将本金返还原告，如进行投资，就目前情况也达到了《担保书》中约定的风险发生，应将投资款返回原告。原告为保护自身的合法权益，特诉至贵院，请求贵院在依法查清事实的基础上，判如所请。 被告徐友兴辩称，1、原告的诉请40.8万元，诉状不明确，原告基于保证合同，诉请不成立；2、原告在事实与理由中阐明，2017年2-6月投资35万元产生投资，另7万元与本案无关。争议的也就是第一次35万元，该担保书中所涉及的35万元担保项下的保证，担保合同是从合同，主合同在哪里？此担保书在主合同无效时，从合同也无法成立；3、本案原告在诉状中明确，支付的是投资款，本案投资款实际是投到汇广投资基金中的，原告未说清楚。汇广是一起投到基金中，该公司已由沈阳立案侦查，涉及的投资款无论被告是否担保，本案应由公安机关处置后另行起诉，应驳回起诉，移送公安机关。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告当庭进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告王栋国提供的下列证据： 1、第一组证据：《平安银行流水》（平安银行杭州和平支行）三页、《支付宝电子客户回单》二页、《平安银行信用卡流水》四页、《中信银行信用卡流水》二页、《上海银行信用卡流水》二页、《华夏银行信用卡流水》一页。用以证明原告交给被告42万元的事实。被告徐友兴及其委托诉讼代理人对上述证据的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，认为不能证明原告交付被告42万元，因被告也举证了，是否有重复，没有分清楚，单就银行流水真实性无异议。原告及其委托诉讼代理人认为有部分是有重合，部分是刷卡的，第二组录音是对第一组的补强。本院认为，被告对该组证据中银行流水的真实性无异议，结合双方当事人陈述、手机电话录音及证人当庭所作证词，该组证据可以证明原告向被告支付了40余万元投资款的事实。 2、第二组证据：《手机通话录音》光盘及附文字稿五页。用以证明被告徐友兴收到了原告投资款42万元，并承诺保证本金安全等事实。被告徐友兴及其委托诉讼代理人认为文字稿和内容用来证明承担保证责任是达不到的，只能证明通话，原告打电话设置了前提，自说自话，不能得出被告承担保证责任的事实。原告及其委托诉讼代理人认为，录音不是孤证，每次都确认了投资的情况，被告确认保证投资安全。本院认为，2018年11月7日的通话录音中，被告确认收到原告40万元投资款，并保证原告的钱不亏等，故该组证据可以认定被告收取了原告投资款40万元，并对投资款作出保证的事实。 3、第三组证据：《担保书》一份。用以证明被告出具书面承诺35万元本金安全的事实。被告徐友兴及其委托诉讼代理人对该担保书的“三性”均有异议，除签名外，其他文字都是原告所写，其中“叁拾”是添加的，原告写好后，被告签名的。原告及其委托诉讼代理人认为“徐友兴”三个字是被告徐友兴所写，包括身份证号码，根本不存在添加“叁拾”字样，原告没有添加过。本院认为，被告自认《担保书》上“徐友兴”三个字是其本人书写，被告徐友兴所谓《担保书》上“叁拾”二字是事后添加，没有提供证据，其理由不能成立，本院根据浙江法会司法鉴定所浙法司[2020]鉴字第26号鉴定意见书“先书写后捺印”的鉴定意见，可以确认该《担保书》符合证据“三性”原则，本院予以确认作为定案依据。 4、第四组证据：《转账记录》一页及《账单详情》二十四份。用以证明原、被告有多笔交易，交付被告42万元的事实。被告徐友兴及其委托诉讼代理人认为，被告方也有打给原告的款项，相互的，被告方提供的证据中作了回应，这些款不是投资，11、14笔是原先走被告账，此款是打给刘某，刘汇给汇广基金了。原告及其委托诉讼代理人认为，这不是打给刘某的款。本院认为，《转账记录》、《账单详情》客观真实，账单详情中有转给被告徐友兴款项数额的详细转账记录，结合2018年11月7日《手机通话录音》中，被告确认收到原告40万元投资款，并保证原告的钱不亏的通话记录，可以证明原告向被告汇款40余万元的事实，该组证据本院予以确认作为定案依据。 被告徐友兴提供的下列证据： 1、证人刘某当庭所作证词一份。证人刘某拟证实，原告委托被告徐友兴投资汇广基金投资（北京）辽宁恒辉公司理财，原告将钱打给被告徐友兴，并委托徐友兴操作，徐友兴把钱打给证人，由证人投到汇广基金，被告还告知证人投资中有原告的钱，原告投了20多万，原、被告和证人一起去了辽宁考察等事实。原告及其委托诉讼代理人对证人刘某证言部分内容有异议，认为其陈述的认识经过与事实不符、其陈述的原告投资款数额有出入，对其他陈述的真实性无异议。被告及其委托诉讼代理人认为，通过证人刘某作证，本案涉案款项，原告委托被告将款项代投，原告打给被告，委托刘某投入汇广公司，被告不是接受人，也不是借贷，相关款项有银行转账记录印证，接受款项的汇广公司涉嫌犯罪已刑事立案。本院认为，证人刘某当庭所作证词可以证实原、被告投资汇广基金投资理财，原告将钱打给被告徐友兴，并委托徐友兴操作，由证人投到汇广基金等事实，证人陈述的投资数额等其他事实应结合本案相关证据综合认定。 2、《立案告知书》一份。用以证明本案款项系投资汇广投资基金管理（北京）有限公司，因该公司非法吸收公众存款案因有犯罪事实，2018年9月30日已经根据刑事诉讼法规定立案侦查的事实。原告及其委托诉讼代理人对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为没有相应材料证实，与待证事实不符。被告及其委托诉讼代理人认为，有关材料公安只给最先报案人，与证人证言相印证。本院认为，该份证据可以证明因汇广投资基金管理（北京）有限公司非法吸收公众存款案有犯罪事实，已于2018年9月30日被沈阳市公安局北站地区分局立案侦查的事实。 3、《证明》、《炭基有机肥销售代理协议》各一份。用以证明原告王栋国委托被告徐友兴、刘某代为打款并投资汇广投资基金（北京）有限公司的事实。原告及其委托诉讼代理人对该证据的“三性”均有异议，认为这个证明章和签字不是原件，此证明与证人的讲法也不相符，证人讲他打的款，是否委托也有疑问，原告当庭自认收到过6.5万元《炭基有机肥销售代理协议》，但未收到该26万元的《炭基有机肥销售代理协议》。被告及其代理人认为，该证据是原件，与证人证言相符，代理协议是影印件，原件已交给原告了。本院认为，《证明》可以证实被告徐友兴以原告王栋国名义向汇广投资基金（北京）有限公司汇款26万元的事实。《炭基有机肥销售代理协议》虽系影印件，但结合当事人陈述、证人证言及《借条》，可以认定原告向该公司投资的事实。 4、《借条》一份。用以证明汇广投资基金（北京）有限公司的管理人之一夏凯出具给刘某的借条，款项包括原告、被告等人在内的投资款项的事实。原告及其委托诉讼代理人对该证据的真实性无异议，但认为金额要变动的。本院认为，原告对该证据的真实性无异议，本院予以确认，作为定案依据。 5、《徐友兴向王栋国转账记录（一）》十二页、《徐友兴向王栋国转账记录（二）》十页。用以证明针对原告王栋国提出的24条转账记录进行质证，资金去向，资金用途，不存在被告拖欠原告款项；除前述转账外，徐友兴还支付王栋国的款项的事实。原告及其委托诉讼代理人对该证据的部分数额的真实性予以认可，但对关联性有异议，认为上述证据是原、被告之间投资前的往来款及保险公司业务往来款，且绝大部分款项往来是在被告出具担保书之前形成，与本案无关，同时对第24项的红酒有异议，认为第22、23项没有银行流水记录，被告所写的备注与实际不符。被告及其委托诉讼代理人认为“分红说明”实际是交易记录。本院认为，该组证据中绝大部分款项往来是在被告出具担保书之前形成，出具担保书后款项往来仅有11,850元，且无其他证据印证该款用于归还投资款本金，故该组证据不具证明力，不能证明上述款项用于返还原告投资款的事实。 本院当庭出示了经被告申请本院委托，浙江法会司法鉴定所作出的《浙法司[2020]鉴字第26号鉴定意见书》和《函》各一份，证实标称日期为“2018年6月30日”的《担保书》上手写文字“叁拾”与红色指印形成的先后顺序为先书写后捺印（先墨后朱）的事实。原、被告对上述证据的“三性”均无异议。本院认为，上述证据客观真实，符合证据“三性”原则，本院予以确认，作为定案依据。 本院经审理认定事实如下： 2017年，原告王栋国入职平安保险公司担任业务员，被告徐友兴在该公司任业务主管。被告游说介绍原告投资汇广投资基金（北京）有限公司新能源项目，后在被告的游说下，原告先后通过平安银行杭州和平支行、支付宝转账等方式向被告汇款40余万元，用于投资汇广投资基金（北京）有限公司新能源项目，并与汇广投资基金（北京）有限公司签订《炭基有机肥销售代理协议》。2018年6月，原告多次向被告索要第一次投资款35万元。2018年6月30日，被告向原告出具《担保书》一份，承诺：“本人徐友兴向投资人王栋国承诺，保证投资人的本金安全叁拾伍万元（即350,000元）人民币。若风险发生，在半年内以每月的形势归还投资人，本人愿意承担后果。担保人徐友兴（签字并盖章）”后经原告索要，被告返还原告投资款1.2万元，剩余投资款本金未能返还。 对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。本案的争议焦点为：1、关于《担保书》的内容及保证方式是否明确问题。《担保书》明确载明，被告徐友兴保证投资人的本金安全叁拾伍万元（即350,000元）人民币。若风险发生，在半年内以每月的形式归还投资人，本人愿意承担后果。因此，担保书的内容是明确的，即被告对原告投资的35万元承担担保责任，如发生风险，被告承诺在半年内归还原告投资款。关于保证方式问题，根据我国担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案被告徐友兴向原告出具的《担保书》对其担保方式未明确，故应承担连带保证责任。2、关于本案主合同一方当事人涉嫌犯罪，原告是否可以要求保证人先行承担保证责任问题。根据生效的（2019）浙08民终1162号民事裁定书的意见，此类情况属于不同法律关系和不同事实，不影响本案审理。因此，本案继续审理并无不当。根据我国担保法第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故原告可以要求保证人在其保证范围内先行承担保证责任。3、被告徐友兴是否应对超过35万元的投资款承担保证责任及是否应承担利息问题。根据我国担保法第二十一条的规定，保证担保的范围有约定的，按照约定，故本案中被告徐友兴保证投资款数额是35万元。在被告出具的《担保书》中，被告只承诺对原告投资的本金承担返还责任，并未承诺返还投资款利息，故原告要求被告返还投资款利息，于法无据。被告徐友兴向原告王栋国出具《担保书》，原告予以接受，被告应按其承诺的内容履行义务。现原告要求被告返还投资款35万元，于法有据，本院予以支持；因被告并未承诺对超过35万元的投资款承担保证责任，且未约定支付投资款利息，故原告要求被告按40.8万元返还投资款并支付利息的诉讼请求，其中超过35万元部分及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，被告徐友兴向原告出具的《担保书》，其主体适格、内容合法，意思表示真实，系有效合同，具有法律效力。被告徐友兴作为连带责任保证人，本应按合同约定履行保证责任返还投资款，但其却未依约履行返还投资款义务，应承担相应的违约责任。故原告要求被告履行保证责任返还投资款的诉讼请求，于法有据，其合理部分本院予以支持。原告委托诉讼代理人提出被告应按《担保书》约定承担保证责任的代理意见，于法有据，本院予以采信。被告委托诉讼代理人提出《担保书》内容不明确，原告以担保书要求被告承担保证责任依据不足，应驳回原告诉讼请求等代理意见，于法相悖，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告徐友兴返还原告王栋国投资款本金人民币350,000元。限本判决生效后十日内履行完毕。 二、驳回原告王栋国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7638元，减半收取3819元，保全费2560元，合计6379元，由原告王栋国负担893元（已交纳），被告徐友兴负担5486元。限判决生效后十日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  徐东海 申请执行的时间为二年二〇二〇年七月二十三日 法官助理** 书记员曾航 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?