黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑07民再7号再审申请人（一审被告、反诉第三人，二审上诉人）:马文革，男，1969年3月9日出生，住黑龙江省伊春市大箐山县。委托诉讼代理人：房忠华，黑龙江联合律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：王发，男，1962年11月1日出生，住黑龙江省伊春市南岔县。委托诉讼代理人：宗银成，黑龙江联合律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：刘金华，女，1970年4月16日出生，住黑龙江省伊春市金林区。委托诉讼代理人：李默涵，黑龙江九州律师事务所律师。再审申请人马文革、王发因与被申请人刘金华民间借贷纠纷一案，不服本院（2019）黑07民终118号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月29日作出（2019）黑07民申15号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人马文革的委托诉讼代理人房忠华、王发的委托诉讼代理人宗银成，被申请人刘金华及其委托诉讼代理人李默涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马文革申请再审称，请求撤销一二审判决，依法改判其不承担连带给付责任。事实和理由：（一）刘金华变更诉求后未按时补交诉讼费用，且变更诉求超出法定期限，原审对增加的诉求予以审理不当。（二）一审法院超越职权，违法调查取证。一审法院向马文革、张苗苗、王发、李景阳所作调查笔录未有调查人签字，该笔录不符合法律规定，不应采用。马文革、王发笔录未经质证，违反法律规定。（三）马文革是中间人而非担保人，不应承担连带责任。即使马文革是担保人，但因主合同变更未经马文革书面同意，马文革应不再承担保证责任。即使承担保证责任，也应承担商品房买卖合同的担保责任。（四）一审法院推断双方约定利息50%无依据。王发与刘金华于2017年9月26日才认识，马文革将该债权转让给刘金华，一审法院判决从2013年向刘金华支付利息不当。补充协议未约定支付利息，故一二审判决支持利息无法律依据。双方债权债务关系应从2017年9月26日王发最后出具欠条的日期为准，因债权人在一二审期间明确表示本金实际为75万元，故本金应按75万元计算，利息应从2017年9月26日起算，保证人的保证责任也应从2018年5月1日或2017年9月26日计算。（五）一审认定的还款时间无具体日期，属于还款时间不确定。（六）该债务已经以房抵债完成，不存在欠款事实。一审认定的五证不符合国家对五证的规定。原审对购房收据4份，房屋开发的五证、合同一份、穆道辉证言未认定不当。（七）2017年10月17日合同是具有以房担保性质的协议，债权人应优先就物的担保实现债权，并非让马文革承担连带责任。（八）各方当事人一审已达成调解协议，应以调解结案，原审下发判决书不当。王发申请再审称，请求撤销一二审判决，依法驳回或重新审理本案，由刘金华承担一二审诉讼费。事实和理由：（一）原审认定利息为50%错误，认定预先在本金中扣除利息合法不当。（二）以房抵债协议已履行完毕。补充协议说明双方已终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，借款本金转化为已付购房款。（三）刘金华变更诉求后未按时补交诉讼费用，一审按变更的诉求予以审理违反法律规定。（四）一审法院超越职权，违法调查取证。调查取证的形式违反法律规定，有的调查笔录未经质证，不应作为定案根据。（五）被申请人对王发提供的3份书证及出庭证人证言真实性无异议，原审对该证据未予认定错误。刘金华辩称，（一）关于程序问题。关于二审法院在审理中发现一审法院应通知补缴诉讼费而未通知的问题。二审判决已对一审应收诉讼费作出调整，被申请人在二审庭审后补缴了相关费用，故再审申请人此项申请理由无法律依据。关于变更诉讼请求超出法定时限问题。被申请人在一审庭审中只是在原诉讼请求基础上增加了所计算的利息的数额，未变更本案的基础法律关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，被申请人在法庭辩论终结前增加诉讼标的额不违反法定程序。关于一审法院超越职权违法取证问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第四项规定，法院在认为本案可能会出现当事人恶意串通损害他人合法权益的情况下，可以在当事人未申请情况下依职权进行调查，且对马文革和王发调查后，可以看出两人存在相互串通，对马文革和王发的调查笔录也没有作为判决的依据。关于调解笔录的效力问题。一审中双方当事人经法院调解曾经形成协议，但对于协议生效时间及是否需要制发调解书没有约定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十一条规定，因本案不能即时履行，应制发调解书，在调解书未制发前一方当事人反悔，人民法院应另行判决。（二）关于实体问题。关于以物抵债的效力问题。双方在补充协议中约定了以铁力四套房屋抵账的前提条件，即在2018年5月1日前四套楼房手续齐全。根据一审法院调取的案涉楼房开发单位出具的说明，可以证明2018年5月1日时该房屋不具备交付条件，补充协议对被申请人来说无法达到合同目的。按照补充协议约定，以物抵债行为又回归到原债权债务关系，故本案按债务纠纷的基础法律关系审理正确。关于物保优先问题。被申请人在再审申请书中自认了案涉铁力四套房屋属于担保性质，否定了再审申请人前述以物抵债问题，同时该四套房屋未办理抵押登记，属于无效抵押行为，故不存在物保优先问题。关于担保责任是否解除问题。马文革是债权人，在王发已偿还60万元利息的情况下，马文革将其中45万元截留，偿还了自己本金30万元和利息15万元，之后马文革才向王发披露该债权还有刘金华的份额，并非是由马文革将债权转移给刘金华。在披露后应刘金华要求，马文革于2017年8月17日以担保人身份为刘金华出具借据，同时马文革在补充协议中也作为担保人进行签字确认。根据本案前后转承的关系，马文革的担保责任一直存在并未解除，其担保数额为120万元，马文革的担保责任并未解除。关于利息计算问题。马文革给张志佳所发的手机短信及马文革录音录像证据，证实被申请人出借给王发的本金为90万元，利息为45万元。将利息和本金加在一起出借据，虽规避法律，但法定利息应予保护，被申请人请求年利率24%应予支持。关于一审法院对还款时间确定问题。一审庭审中对马文革给付刘金华15万元利息时间节点问题，马文革代理人陈述只能精确到月，故一审判决只能将月份作为计息的起止点。刘金华向一审法院起诉请求：王发偿还欠款120万元及利息（按照月息2%计算至实际给付之日），马文革承担连带责任；并承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，刘金华于2018年7月21日变更诉讼请求：按年利率24%，以2013年7月12日为基准计算共计198万元，减去已付利息15万元，判令王发给付原告借款本息合计183万元，并给付自2018年7月12日后按月息2分给付至实际给付之日的利息，马文革承担连带给付义务。王发向一审法院提起反诉请求：确认双方之间用铁力市东方富地综合楼1单元1401室、1402室、1403室、2单元1401室房屋抵账合法有效。一审法院认定事实：王发用位于南岔区枫畔人家3号楼三至四层作为抵押向马文革借款，马文革与刘金华商议共同借款给王发，因王发与刘金华并不认识，刘金华于2013年6、7月份通过马文革借款给王发90万元，王发于2013年7月12日给马文革出具180万元借据一张，并约定还款期限。王发于2014年开始陆续向马文革还款60万元，马文革自留45万元，于2016年1月代王发偿还刘金华10万元，2017年8月偿还1.9万元，2017年11月还款3.1万元，剩余本金75万元未偿还刘金华。2017年8月17日刘金华向马文革追要余款，马文革给刘金华出具借据一份，并说明2013年借给王发180万元中有刘金华135万元，尚欠刘金华120万元，担保承诺于2017年1月3日还清，如王发违约，位于南岔枫畔人家3号楼3-4层旅店产权归刘金华所有。2017年9月由于王发逾期未还款，刘金华向王发主张欠款及利息，王发给刘金华出具120万元借条一份，刘金华因该借据未写明出借人，要求马文革介绍其与王发见面后三人重新签订补充协议，内容刘金华借款给王发120万元为工程用款，自2018年5月1日计月息2%，原有借据全部作废，上述借款由马文革担保至本息全部清偿为止，此工程款用铁力市东方富地四户楼房抵债，以购房合同为主，定于2018年5月1日前，四套楼房的手续五证（房屋所有权证、土地使用证、交纳契税、印花税证明、建设局无抵押贷款证明、入户通知单证明）办理齐全，房屋不动产税由王发承担，否则楼房抵债作废，仍以现金给付。2017年10月17日王发协调东方富地综合楼售楼处给刘金锁（刘金华弟弟）出具了东方富地综合楼四户楼房（1单元1401室、1402室、1403室、二单元1401室）交纳房款的收据。刘金华因该抵债四套楼房手续（五证）在限定时间内未办理齐全，要求以现金给付欠款及利息。一审法院认为，关于双方借款约定的50%年息，从以下方面可以认定：1、刘金华出资90万元、马文革出资30万元共计120万元借款给王发后，王发出具了180万元借据，其中60万元为年息50%。2、2017年8月马文革作为担保人给刘金华出具借据中说明：“借给王发的180万元中有刘金华135万元”。该借款若为无息欠款，马文革应说明欠刘金华为90万元而非135万元，可以认定多出45万元属约定的50%年息。3、2017年9月26日借款人王发再次给马文革出具120万元借条，因已偿还刘金华15万元，欠款应为75万元而非120万元，三份借据之间相互印证，与刘金华主张的50%年息相吻合。4.双方签订的补充协议中用铁力市东方富地四户楼房抵欠款120万元，实际欠款75万元，抵欠款120万元显然与事实相悖。双方虽未以书面形式约定借款的利息与利率，但从已知的借款、还款事实，结合双方借款后所实施的民事行为，可以认定双方的借款为约定的年息50%有息借款。依据刘金华提交的借条可以证明双方之间存在借款事实，双方之间的借贷关系依法成立，合法的借贷关系受法律保护。刘金华借款给王发90万元，王发已偿还刘金华15万元，对王发借款75万元至今未还的事实予以确认，王发应当按照约定的期限偿还借款并支付利息。虽约定利息超出法律规定，但庭审过程中刘金华主动放弃50%年利率，请求按法律保护的年利率24%、月利息2%给付，由于90万元已偿还15万元，按剩余75万元本金结算利息，予以支持。马文革自愿为王发借款提供担保，担保人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。对上述借款及利息，应承担连带给付责任。关于王发要求确认与刘金华之间用铁力市东方富地综合楼四户楼房抵债的反诉请求，双方补充协议明确该抵债楼房应于2018年5月1日前交付刘金华，该楼盘尚未完工，抵债物尚未交付给债权人，且反诉请求与答辩理由一致，故对王发的反诉请求不予支持。一审法院判决：一.王发于本判决生效后十日内一次性偿还刘金华借款75万元及利息（自2013年7月以90万元为基数，利息按年利率24%计算；自2016年1月以80万元为基数，利息按年利率24%计算；自2017年8月以78.1万元为基数，利息按年利率24%计算；自2017年11月以75万元为基数，利息按年利率24%计算至本判决给付之日止）；二.马文革对以上借款本金及利息承担连带清偿责任；三.驳回刘金华的其他诉讼请求；四.驳回王发的反诉请求。案件受理费1.56万元由王发、马文革负担，反诉费0.78万元由王发负担。王发、马文革均不服一审判决，王发上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘金华的一审诉讼请求。马文革上诉请求：一审法院认定错误，请求二审法院改判其不承担连带责任。二审对一审认定的事实予以确认。二审认为，依据2017年8月17日马文革给刘金华出具的借据、2017年9月26日王发给刘金华出具120万元的借条及刘金华借款给王发本金90万元的事实，一审法院认定本案借款存在利息正确。王发给刘金华出具借条后，三方达成了用黑龙江省铁力市东方富地综合楼四户楼房计126.02万元抵顶该欠款的补充协议。王发虽给刘金华出具了名为刘金锁（刘金华弟弟）东方富地综合楼四户楼房收据，但该房屋未实际交付，刘金华亦未实际办理入户手续，双方以物抵债的行为并未完成。王发、马文革主张以物已偿还本案借款的主张不予支持。因以房抵债未实现，约定给付的120万元房屋的借条不具有实际履行意义，同时根据补充协议“。还以现金支付”的约定，本案王发应给付刘金华欠款及利息。结合马文革单方出具承诺的事实，马文革应对本案借款承担连带责任。一审法院为查清案件事实四次开庭举证、质证、调查取证并无不当。刘金华一审诉讼请求变更为183万元，一审法院应收诉讼费为2.127万元，一审法院按120万元收取不当，少收0.567万元，刘金华应予补交。王发、马文革上诉请求不能成立，应予驳回。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2.26万元，由马文革负担1.13万元，由王发负担1.13万元。再审期间，双方未提交新的证据。再审查明，从2014年开始，王发陆续向马文革还款60万元，马文革自留45万元，余款15万元给付刘金华。2017年8月17日马文革以中间担保人名义为刘金华出具借据一份，载明2013年7月12日马文革借给王发180万元，其中刘金华135万元经马文革手借给王发用于建筑用款，截止2017年1月3日止还欠刘金华建筑款120万元，承诺于2017年6月30日前还清，2017年6月份王发违约，位于枫畔人家3号楼3-4层旅店产权归刘金华所有。2017年9月26日马文革向王发披露债权人刘金华，并将刘金华引见给王发认识，同日王发为刘金华出具120万元借据一份，并注明此款用铁力房子顶账。刘金华、王发和马文革认可截至2017年9月26日王发为刘金华出具借据时王发尚欠刘金华本金75万元。后刘金华、王发和马文革签订补充协议，上半部分为借据部分，载明兹有刘金华出借给王发款项，人民币120万元整，该款项为工程用款，自2018年5月1日计月息2%，该款原条为2017年9月26日签订，借款人未按时履行，现出具新的借据，原有借据全部作废，上述借款由马文革担保，担保至本息全部清偿为止，出借人及借款人均未在借据中签字。下半部分为补充协议部分，载明“备注：此工程款用铁力东方富地四个楼房抵账，以购房合同为主，定于2018年5月1日前，四套楼房的手续（五证齐全）办理完毕，房屋不动产税由王发承担，否则楼房抵账作废，还以现金支付。出借人刘金华、借款人王发、担保人马文革签名”。再审查明的其他事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点为：1、一审法院审判程序是否合法；2、马文革是否应承担保证责任；3、以房抵债是否履行完毕；4、诉争债务利息应如何认定。关于一审法院审判程序是否合法的问题。刘金华变更诉求后，诉讼标的额增加，一审法院未告知刘金华补缴诉讼费用，刘金华未足额缴纳诉讼费用，不属于在人民法院指定期限内仍未缴纳诉讼费用的情形，且二审判决告知刘金华后，刘金华已补缴。本案于2018年7月24日由简易程序转为普通程序，次日开庭审理时刘金华提出变更诉求不违反法律规定，原审按变更的诉求予以审理并无不当。一审法院为查明案件事实调查取证，符合法律规定，但对王发和马文革调查笔录未经庭审质证确有不当，因对方当事人刘金华对此未提出异议，且再审庭审中对上述证据进行了质证，各方当事人已发表质证意见，故对王发和马文革此项再审申请理由不予支持。各方当事人虽在一审已达成调解协议，但本案不属于能够即时履行的案件，各方当事人亦未表示同意在调解协议上签名或者盖章后生效，且当事人未签收调解书，故原审下发判决书并无不当。关于马文革是否应承担保证责任的问题。2017年8月17日马文革以中间担保人的名义为刘金华出具借据，马文革虽对此提出异议，但未提供充分证据证实，应认定马文革系保证人。刘金华与王发签订补充协议约定，诉争借款用铁力市东方富地四户楼房抵债，履行期限为2018年5月1日前，否则楼房抵债作废，仍以现金给付。马文革在该协议担保人处签字。原审认定马文革为保证人正确。因上述借据和补充协议均未约定保证期间和保证方式，应认定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2018年5月2日至2018年11月2日，保证方式为连带责任保证。刘金华于2018年6月4日提起诉讼，未超过保证期间。2017年9月26日王发为刘金华出具120万元借据，马文革虽未在该借据上签字，但该借据约定的债务未加重马文革2017年8月17日以中间担保人的名义为刘金华出具借据所约定的债务，故马文革仍应承担保证责任。补充协议约定以楼房抵债的履行期限为2018年5月1日前，否则楼房抵债作废，仍以现金给付，故马文革对以楼房抵债及现金给付均承担连带保证责任。马文革主张2017年10月17日的合同具有以房担保性质，债权人应优先就物的担保实现债权，马文革不应承担连带责任。经审查，该合同为李景暄与刘金锁签订，仅体现诉争四户楼房开户给王发，未体现以楼房为王发债务担保，该楼房亦未办理抵押登记，故对马文革此项申请理由不予支持。关于以房抵债是否履行完毕的问题。补充协议约定，2018年5月1日前4户楼房的手续（五证齐全）办理完毕，房屋不动产税由王发承担，否则楼房抵债作废，仍以现金给付。王发虽给刘金华出具名为刘金锁（刘金华弟弟）东方富地综合楼四户楼房收据，但铁力市不动产登记中心证实至2018年10月18日铁力市东方富地综合楼在该中心无不动产权登记信息。因该房屋未实际交付，物权未发生转移，故双方以物抵债的行为未完成，原判认定并无不当。关于诉争债务利息应如何认定的问题。刘金华、马文革和王发均认可，刘金华2013年通过马文革将90万元出借给王发，王发为马文革出具了借据，并没有为刘金华出具借据，至2017年9月26日刘金华才通过马文革认识王发，由王发为刘金华出具120万元借据。故2017年9月26日前王发与刘金华之间未成立债权债务关系，而与马文革之间成立债权债务关系，2017年9月26日后王发与刘金华之间成立债权债务关系。刘金华与王发是否约定利息应依据王发为刘金华出具的借据认定，且从王发为马文革出具的借据、马文革为刘金华出具的借据及王发为刘金华出具的借据看，王发为刘金华出具的借据时间在后，故应依据王发为刘金华出具的借据认定利息。王发为刘金华出具的借据，因三方认可王发开始使用刘金华90万元的时间为2013年7月12日，亦认可2017年9月26日王发为刘金华出具120万元欠据时尚欠本金75万元，故应认定余款45万元为自2013年7月12日起至2017年9月26日止的利息。一审判决利息自2013年7月以90万元为基数，自2016年1月以80万元为基数，自2017年8月以78.1万元为基数，自2017年11月以75万元为基数，利息按年利率24%计算至判决给付之日止，经计算其中截止2017年9月26日利息超出借据约定的45万元，故原审认定各方约定利率为年利率50%按年利率24%支持利息不当。因刘金华主张利息从2013年7月12日起算，原判从2013年7月起算超出原审诉求，原判利息分段计算仅认定到年月未具体到日，属于还款期限不明确，故马文革、王发此项再审申请理由成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，王发与刘金华于2017年9月26日双方结算本息重新确认欠款数额时，双方结算的利息45万元年利率未超过24%，能够与本金一并计算为后期借款的本金。故2017年9月26日王发为刘金华出具120万元借据，120万元应认定为后期借款的本金。补充协议上半部分载明的借据部分，因出借人及借款人均未在借据中签字，故该借据未生效。补充协议应认定为对2017年9月26日王发为刘金华出具120万元借据的补充。因双方以物抵债的行为在2018年5月1日前未完成，故双方应以现金方式偿还债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，补充协议约定债务履行期限为2018年5月1日前，2017年9月26日借据及补充协议均未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，故对刘金华主张按年利率24%支付利息的诉求，因借期内即2017年9月26日至2018年5月1日之间的利息，既无约定，也没有法律依据，本院不予支持。自逾期之日即2018年5月2日之日起至实际给付之日止按照年利率6%支付资金占用期间利息，符合法律规定，本院予以支持。对超出年利率6%的逾期利息，于法无据，本院不予支持。综上所述，马文革、王发的再审请求部分成立，应予支持。一二审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十八条、第二十九条第二款第一项规定，判决如下：一、维持黑龙江省伊春市金林区人民法院（2018）黑0709民初115号民事判决第二项、第四项，即马文革对以上借款本金及利息承担连带清偿责任；驳回王发的反诉请求。二、撤销本院（2019）黑07民终118号民事判决和黑龙江省伊春市金林区人民法院（2018）黑0709民初115号民事判决第一项、第三项，即王发于本判决生效后十日内一次性偿还刘金华借款75万元及利息（自2013年7月以90万元为基数，利息按年利率24%计算；自2016年1月以80万元为基数，利息按年利率24%计算；自2017年8月以78.1万元为基数，利息按年利率24%计算；自2017年11月以75万元为基数，利息按年利率24%计算至本判决给付之日止）；驳回刘金华的其他诉讼请求。三、王发于本判决生效后十日内一次性偿还刘金华借款120万元及利息（以120万元为基数，按照年利率6%自2018年5月2日起计算至实际给付之日止）。四、驳回刘金华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2.127万元，二审案件受理费2.26万元，合计4.387万元，由刘金华负担1.507万元，由王发和马文革各负担1.44万元，反诉费7800元，由王发负担。本判决为终审判决。审判长 李 赟审判员 邵 婷审判员 宋 佳二〇二〇年七月二十八日书记员 高冬梅