济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0104民初1102号原告：张志东，男，1985年11月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：倪海兰，山东律雨人律师事务所律师。被告：山东云游天下房车俱乐部有限公司，住所地济南市。法定代表人：滕波，董事长。委托诉讼代理人：边家祥，山东鼎桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙永杰，山东鼎桥律师事务所实习律师。原告张志东与被告山东云游天下房车俱乐部有限公司（以下简称云游天下公司）劳动争议一案，本院于2020年1月21日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月31日公开开庭进行了审理。原告张志东及其委托诉讼代理人倪海兰到庭参加诉讼。被告云游天下公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。原告张志东于2020年4月14日申请财产保全并提供担保，本院作出（2020）鲁0104民初1102号民事裁定，冻结被告云游天下公司银行存款14万元或查封其相应价值的财产。本案现已审理终结。张志东向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告自2017年10月21日至2018年10月20日期间存在劳动合同关系；2.判决被告向原告支付提成27380元及2019年5、6月工资4872元；3.判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金11868元(5934元×2个月)；4.判决被告向原告支付自2017年11月21至2018年10月20日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额102824元。事实和理由：1.张志东自2017年10月21日起在云游天下公司工作，担任市场销售一职，工资包括基本工资和提成。2017年10月至2018年5月工资及提成是通过武丽芳个人账户发放，2018年6月之后工资及提成由云游天下公司账户发放，双方自2017年10月21日至2018年10月20日期间存在劳动合同关系。2.仲裁委认定张志东的平均工资错误。张志东的实际入职时间为2017年10月21日，仲裁委未将2017年10月至2018年5月工资及提成计算入内，因此认定张志东的平均工资为3327.45元有误。3.仲裁委对未发提成27380元不予认可有误。张志东的职位为市场销售，工资包括基本工资和提成，根据云游天下公司的计算文件，且提成金额有云游天下公司员工陈耘与张志东的核对。4.自用工后，云游天下公司一直未与张志东签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险。直至2018年11月，才与张志东签订劳动合同，约定劳动期限为2018年11月1日至2021年10月31日。根据《劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国合同法实施条例》第七条规定，云游天下公司应当向张志东支付2017年11月21日至2018年10月20日期间的未签书面劳动合同双倍工资差额。5.张志东提出辞职不是个人原因，而是云游天下公司不予足额支付劳动报酬、未足额缴纳社会保险。在多次沟通未果情况下，张志东出于无奈，于2019年6月24日提出辞职，并办理了工作交接。云游天下公司共计欠发张志东提成27380元，及2019年5、6月份的工资。根据《劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定，张志东因公司未及时足额支付劳动报酬、未依法足额缴纳社会保险费而提出辞职、解除劳动关系，云游天下公司应当向张志东支付两个月经济补偿金，但是一直未予支付，故诉至法院，望判如所请。诉讼过程中，张志东主张2018年7月至2019年6月份平均工资为5934元，解除劳动合同的经济补偿金的数额为两个月的工资。明确第四项诉讼请求双倍工资差额99824.62元，包括2017年12月至2018年10月的基本工资每月3000元加提成得出，提成合计总计69824.63元。云游天下公司辩称，1.答辩人于2018年6月开始为被答辩人发放工资,被答辩人提供的工资明细表已证明该事实,所以被答辩人请求确认2017年10月21日至2018年10月20日期间存在劳动合同关系,我方有部分异议,确认劳动关系的起始月份应为2018年6月份。2.对于被答辩人第二项诉讼请求中的支付提成请求无法律依据和事实依据,我方不予认可。对于答辩人支付2019年5、6月份工资的诉讼请求我方无异议。3.被答辩人要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求我方不认同,被答辨人2019年6月,因个人原因自动离职,不符合由答辩人支付经济补偿金的法定情形。4.对于其主张的未签订劳动合同二倍工资差额的期间有异议。答辩人承认2018年6月份与被答辩人建立事实上的劳动关系,并开始为其发放工资,直至2018年11月1日才与答辩人签订正式的书面劳动合同,2018年6月至10月之间双方存在劳动关系,未签订劳动合同期间为四个月,其中一个月为试用期,应支付工资差额的期间应为三个月。本案当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对张志东提交的仲裁裁决书、仲裁受理通知书、社会保险个人权益记录单、中国农业银行卡交易明细清单，云游天下公司未到庭参加诉讼亦未提出书面意见，本院予以确认并在卷佐证。张志东还向本院提交如下证据：一、张志东为证明其与云游天下公司自2017年10月21日起建立劳动关系，工资包括基本工资3000元加提成，其2018年6月之前的工资及提成是通过武丽芳的银行卡发放，2018年6月之后的工资及提成是通过云游天下公司的账户发放，提交如下证据：1.微信工作群聊天记录截图14张，经审查，该记录显示群名为“云游工作群”，聊天日期自2017年12月至2018年5月，张志东也在该群中。2.中国农业银行银行卡交易明细清单，显示：自2017年12月16日至2018年9月3日，武丽芳分别于2017年12年16日、2018年1月23日、2月6日、2月6日、3月22日、4月16日、4月17日、4月17日、4月19日、5月16日、5月24日、6月15日、7月3日、9月3日向张志东转账支付3000元（11月份工）、25000元（12月份）、3000元（1月份工）、5000元（提成）、3000元（2月份工）、3000元（3月份工）、5000元（2期20）、5000元（3期20）、6000元（3月份提）、3000元（4月份工）、5000元（4期20）、3000元（5月工资）、5000元（网银转账）、6000元（4月提成）。云游天下公司分别于2018年7月25日、8月24日、9月15日、10月15日、11月15日、12月31日、2019年1月29日、2月28日、4月11日、5月13日、8月6日向张志东转账支付3000元（6月工资）、3000元（7月工资）、3000元（8月工资）、3000元（转存）、10824.62元（10月工资）、2638.47元（转存）、2638.47元（转存）、2638.47元（1月工资）、2913.47元（转存）、2788.47元（转存）、2798.47元（4月工资）。3.李山山与云游天下公司签订的劳动合同及李山山的中国农业银行银行卡交易明细清单。劳动合同显示李山山从事销售专员岗位工作，劳动合同期限自2018年10月1日至2021年9月30日，月工资为3000元，绩效工资（奖金）根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。银行交易明细清单显示：2018年1月17日至2018年9月3日武丽芳每月向李山山账户转款，“摘要”显示为“补贴”、“1月份工”、“2月份工”、“2期20”、“3期20”、“网银转账”、“4月提成”等。4.张志东还向本院申请证人刘超、王伟、李培杰出庭作证，证明2018年6月份之前的工资由武丽芳发放，且陈耘是公司员工，为管理人员。刘超、李培杰分别向本院提交了其与云游天下公司签订的劳动合同原件及中国农业银行银行卡交易明细清单，王伟向本院提交了中国农业银行银行卡交易明细清单、员工欠款明细。劳动合同显示刘超为营销经理、工资标准为每月3500元，李培杰为营销部长，工资标准也是每月3500元。刘超、王伟、李培杰的银行明细均显示自2017年12月15日至2018年9月3日期间，有武丽芳向三人转账的记录，摘要内容与张志东的基本一致。三人均称陈耘系云游天下公司的管理人员。云游天下公司未到庭参加诉讼，亦未对上述证据提交书面意见。对上述证据本院认为，刘超、李培杰、李山山均向本院提供了劳动合同原件，王伟也提交了银行交易流水，均能够证明其系云游天下公司员工的事实，且银行交易流水均显示在同一时期有武丽芳向其转账的记录，不论是时间还是款项性质均存在一致性。微信聊天记录显示的时间与张志东提交的银行交易流水亦能够相互印证，故本院对上述证据均予以采信。上述证据能够证明2018年5月份以前（包括5月份）张志东的工资系通过武丽芳的银行卡发放，但其最早的发放记录是2017年12月，发放的是2017年11月的工资3000元，故该证据仅能证明张志东自2017年11月1日起与云游天下公司建立劳动关系，无法证明张志东自2017年10月21日入职的事实，本院对其该证明目的不予采信。二、张志东还本院提交其与陈耘的微信聊天记录、仲裁裁决书原件一份、授权委托书复印件1张、送达回证复印件1张、提成计算标准文件打印件7张，证明陈耘是云游天下公司的员工，陈耘在2019年8月22日与其通过微信核对未发提成及工资金额。经审查，微信聊天记录显示：陈耘：“税前29092。22720云游提成+1500小鱼提成+5月工资2360+6月工资2512。可以的话就先1万，剩余的23号给吧周一，18-20公司有事得封账。”张志东：“哥，我是三组小鱼，两个游侠。”陈耘：“这样等于再加5台小鱼1500，其中韩老师剩下的3台得确认他不再退了才能做提成，再加两个游侠，游侠多钱一个当时，现在都是线上自动分了，加上这些就是总数。”张志东：“退不了了，他都按车上了，一块给发了吧，游侠是九十还是一百二来。”陈耘：“已经退了2个。”张志东：“要退早退了，我和他有联系，近期来公司买房车再看看项目呢。”陈耘：“再让丰广和他确认好了吧，反正只要不退就做上，小鱼的事现在他负责。”云游天下公司未到庭参加诉讼，亦未对上述证据提交书面意见。对此本院认为，陈耘系云游天下公司的管理人员，且其与张志东在聊天记录中认可尚未发放的提成为24220元（22720云游提成+1500小鱼提成），云游天下公司在答辩意见中也认可未发放2019年5月工资2360元、6月工资2512元，以上证据能够相互印证，故本院对微信聊天记录、仲裁裁决书、授权委托书、送达回证予以采信，认定云游天下公司尚欠张志东提成款24220元及2019年5月工资2360元、6月工资2512元。但张志东在诉讼请求中主张的提成为27380元，该数额高于陈耘在聊天记录中确认的24220元，且对于张志东提出来的多出部分的提成，陈耘并未明确表示认可，而是说“再让丰广和他确认好了吧”，故该组证据仅能证明未发提成数额为24220元，对多出部分本院不予认定。另外，提成计算标准文件打印件并非原件，且无其他证据予以佐证，故本院在本案中不予采信。三、张志东向本院提交离职人员申请表打印件1张、解除（终止）劳动合同证明书打印件1张，证明2019年6月24日其以云游天下公司未按时发放工资、提成、未依法足额缴纳社会保险费为由提出辞职。云游天下公司未到庭参加诉讼，亦未对上述证据提交书面意见。对上述证据本院认为，该组证据均为打印件，真实性无法核实，故本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、张志东自2017年11月1日起进入云游天下公司工作，双方于2018年11月1日签订劳动合同，云游天下公司为张志东按月发放工资并缴纳社会保险自2018年11月至2019年6月。张志东于2019年6月24日离职。云游天下公司尚未发放张志东的提成款为24220元，未发放2019年5月份的工资2360元及6月份的工资2512元。经计算，2017年12月1日至2018年10月30日的已发工资（包含提成）为99824.62元；2018年7月至2019年6月，张志东的工资为68044.62元（12月×3000元/月+2018年10月提成7824.62元+欠发提成24220元），月平均工资为5670.39元（68044.62元÷12）。二、离职后，张志东作为申请人，以云游天下公司作为被申请人，以本案中的诉讼请求为请求事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出仲裁申请。槐荫仲裁委经审查后作出济槐劳人仲案字【2019】第1145号仲裁裁决书，裁决1.双方自2018年6月至2018年10月30日存在劳动关系；2.云游天下公司向张志东支付工资5775.23元；3.云游天下公司向张志东支付二倍工资19824.62元；4.对其他请求不予支持。张志东不服，诉至本院。双方对以下事实存有争议：张志东自述，2019年6月24日，其以云游天下公司未按时发放工资、未依法足额缴纳社会保险费为由提出离职，双方解除劳动合同。云游天下公司对离职时间无异议，对离职原因不予认可，辩称张志东系个人原因离职。本院认为，张志东主张其于2017年10月21日入职云游天下公司，根据谁主张谁举证的原则，其应当针对该主张提供证据证明。但根据其提交的银行卡交易明细清单显示，最早的工资发放记录为2017年12月，发放的是2017年11月的工资3000元，张志东未提交证据证明2017年10月其已入职的事实，故本院认定其自2017年11月1日起与云游天下公司建立劳动关系。因双方对张志东的离职时间2019年6月24日无异议，故双方自2017年11月1日至2019年6月24日存在劳动关系的事实，本院予以确认。张志东要求确认2017年11月1日至2018年10月20日期间存在劳动关系的请求，本院予以支持。对其要求确认2017年10月21日至2017年10月31日期间存在劳动关系的请求，本院不予支持。另依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，云游天下公司作为用人单位，应当建立职工名册备查，并就劳动关系的起止时间承担举证责任，但其未能提交相应证据，应承担举证不能的不利后果，故本院根据张志东的陈述及其提交的证据进行认定，对云游天下公司辩称双方自2018年6月起建立劳动关系的意见，本院不予采纳。关于提成及工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”云游天下公司作为用人单位，其应当对员工工资的标准及发放情况建立财务账目。对于张志东的工资、提成及发放情况，属于用人单位掌握管理的证据，应当由云游天下公司承担举证责任，但其并未举证证明，应承担举证不能的不利后果。从张志东提交的银行卡交易明细清单来看，其中体现过多笔“提成”，且自2017年11月至2018年9月实际发放的工资均为3000元，再参照其提交的李山山的劳动合同来看，李山山的月工资标准也是3000元，且合同约定也存在绩效工资，故综合以上证据可以认定张志东主张的月工资为基本工资3000元+提成。张志东要求云游天下公司支付提成款24220元，有其与陈耘的聊天记录可以证实，本院予以支持。因云游天下公司对欠付2018年5月份工资2360元、6月份工资2512元的事实予以认可，故本院对张志东的该项请求予以支持。关于经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，张志东主张其提出离职的理由是云游天下公司未按时发放工资、提成，未为其足额缴纳社会保险，云游天下公司不予认可，辩称张志东系因个人原因离职，但是其并未提交证据证明，故应承担举证不能的不利后果。且根据本院已查明的事实，云游天下公司确实未按时发放其工资及提成，且未及时缴纳社会保险，故张志东主张其以此为由要求解除劳动合同的意见，本院予以采信。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，云游天下公司未及时支付劳动报酬，亦未依法缴纳社会保险，损害了张志东的合法权益，张志东以此为由与云游天下公司解除劳动关系，云游天下公司应向张志东支付经济补偿。另依照该法第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”张志东在云游天下公司工作不满2年，云游天下公司应向其支付2个月工资的经济补偿，经济补偿的月工资基数为应发工资，且应当包括张志东获得的提成。经查明，张志东2018年7月至2019年6月的月平均工资为5670.39元，故云游天下公司应支付张志东经济补偿11340.78元，对张志东该项请求中的超出部分，本院不予支持。关于二倍工资差额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，及该法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，云游天下公司与张志东自2017年11月1日建立劳动关系，其应当在一个月内与张志东签订劳动合同，但其未及时签订，其应当自用工第二个月起，即自2017年12月1日起至2018年10月31日止，向张志东支付二倍工资。经审理查明，张志东2019年12月至2018年10月的已发工资及提成共计99824.62元，故其要求云游天下公司支付2019年12月至2018年10月的二倍工资差额99824.62元的请求，于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认张志东与山东云游天下房车俱乐部有限公司自2017年11月1日至2018年10月20日期间存在劳动关系；二、山东云游天下房车俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内向张志东支付提成24220元；三、山东云游天下房车俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内向张志东支付2019年5月、6月工资4872元；四、山东云游天下房车俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内向张志东支付经济补偿11340.78元；五、山东云游天下房车俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内向张志东支付二倍工资差额99824.62元；六、驳回张志东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东云游天下房车俱乐部有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 王 辉二〇二〇年七月二十二日书记员 裴立红