湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终119号原公诉机关湖北省宜昌市伍家岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）江禾，女，1977年2月1日出生，汉族，大专文化，系原宜昌市三峡扶贫基金会理事长、宜昌江禾知识产权代理公司实际控制人、宜昌信禾文化传媒有限公司实际控制人、智远创投生态旅游（宜昌）有限公司实际控制人，住宜昌市伍家岗区。因涉嫌职务犯罪，于2018年8月15日被宜昌市伍家岗区监察委员会决定留置，同年11月5日解除留置。因涉嫌行贿罪、挪用公款罪，于2018年11月5日被宜昌市伍家岗区人民检察院决定取保候审，同日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。2019年5月22日宜昌市伍家岗区人民法院决定取保候审。辩护人刘成，湖北汉宜律师事务所律师。湖北省宜昌市伍家岗区人民法院审理湖北省宜昌市伍家岗区人民检察院以宜伍检刑诉[2019]176号起诉书指控被告人江禾犯行贿罪、挪用资金罪一案，于2019年11月21日作出（2019）鄂0503刑初187号刑事判决。一审宣判后，被告人江禾不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖北省宜昌市伍家岗区人民法院经审理查明：一、行贿罪2013年上半年，被告人江禾多次向时任宜昌市扶贫办主任谭某1（已判刑）提出成立宜昌市三峡扶贫基金会的想法。期间，江禾向谭某1透露，欲将其持有的“三峡人家”茶叶类商标转让。为得到谭某1对其成立宜昌市三峡扶贫基金会一事的支持，江禾向谭某1承诺会将商标转让的“获利”分成。之后，经谭某1介绍，江禾以50万元价格将该商标转让给三峡世家农业开发有限公司。2013年11月13日，谭某1在宜昌市扶贫办党组会上提出关于成立宜昌市三峡扶贫基金会事宜；2014年4月，宜昌市三峡扶贫基金会成立，江禾担任理事长。该基金会成立后，谭某1利用职务上的便利，帮助江禾以宜昌市三峡扶贫基金会的名义通过转卖宜昌市点军区朱家坪村林地使用权获取利益。2013年至2014年，江禾为感谢被告人谭某1的支持和帮助，送给谭某1共计46万元：1.2013年11月1日，江禾在三峡建行解放路支行附近送给谭某1现金20万元。2.2014年9月，江禾分别在宜昌市虹桥国际小区建设银行附近及宜昌市紫林苑小区门口送给谭某1现金15万元、11万元，共26万元。二、挪用资金罪2014年4月29日，被告人江禾与宜昌人福药业有限责任公司各出资100万元设立宜昌市三峡扶贫基金会，江禾任该基金会理事长。2014年4月至2016年12月期间，被告人江禾利用其担任宜昌市三峡扶贫基金会理事长的职务便利，擅自将宜昌市三峡扶贫基金会资金171.5万元进行营利活动及个人使用，且超过三个月未归还。其具体犯罪事实如下：1.2014年9月15日，被告人江禾挪用宜昌市三峡扶贫基金会24.5万元，用于个人购买宜昌市点军区朱家坪村林地，并在林地流转过程中获利。同年9月19日，江禾将上述款项归还宜昌市三峡扶贫基金会。2.2016年7月至11月期间，被告人江禾为个人购买房产，分别于7月26日转款37万元、8月15日转款110万元、8月16日转款30万元，先后三次将宜昌市三峡扶贫基金会资金共计177万元转到由其实际控制的宜昌信禾文化传媒有限公司账户中，并用于个人使用。江禾于同年10月27日还款20万元、11月2日还款10万元，余款147万元超过三个月未归还。上述款项被告人江禾已于2017年12月宜昌市三峡扶贫基金会注销前全部归还。同时查明，2018年8月13日，公安机关接到举报称江禾涉嫌非法挪用宜昌市三峡扶贫基金会资金，于当日将江禾带至公安机关进行调查。同年8月15日，公安机关将江禾移交至宜昌市伍家岗区监察委员会，监察机关遂决定对江禾立案调查并于8月15日采取留置措施，同年11月5日解除留置。调查期间，江禾主动交代了监察机关未掌握的向谭某1行贿46万元的事实。上述事实，有下列证据证实：1.被告人江禾身份信息材料，证实其身份情况；2.宜昌市三峡扶贫基金会及相关公司工商登记资料、基金会章程，证实2014年4月29日，被告人江禾与宜昌人福药业有限责任公司各出资100万元设立宜昌市三峡扶贫基金会，江禾任该基金会理事长的事实；3.宜昌江禾知识产权代理有限公司工商注册相关资料、宜昌信禾文化传媒有限公司工商注册相关资料、天使农业科技（宜昌）有限公司工商注册相关资料、智远创投生态旅游（宜昌）有限公司工商注册相关资料，证人张某的证言，证实上述公司注册登记的法定代表人虽为张某，但公司的实际控制人均为被告人江禾；4.谭某1的干部任免审批表、任免文件，证人谭某1的证言，证实谭某1在任宜昌市扶贫办主任职务期间，2013年至2014年，江禾为感谢被告人谭某1的支持和帮助，送给谭某1共计46万元的事实，以及经谭某1介绍江禾以50万元价格将“三峡人家”茶叶类商标转让给三峡世家农业开发有限公司，另帮助江禾以宜昌市三峡扶贫基金会的名义通过转卖宜昌市点军区朱家坪村林地使用权给田某并获取利益的事实；5.证人田某的证言，证实经谭某1介绍，江禾以50万元价格将“三峡人家”茶叶类商标转让给由其经营的三峡世家农业开发有限公司的事实，以及谭某1利用职务上的便利，帮助江禾以宜昌市三峡扶贫基金会的名义通过转卖宜昌市点军区朱家坪村林地使用权给田某并获取利益的事实；6.证人余某的证言，证实余某系宜昌市扶贫办主任科员，其在宜昌市三峡扶贫基金会成立期间担任监事一职，其对宜昌市三峡扶贫基金会与宜昌信禾文化传媒有限公司签署《备忘录》一事并不知晓，江禾挪用基金会资金归个人使用未经基金会理事会集体研究决定的事实；7.证人杨某的证言，证实杨某系宜昌人福药业有限责任公司办公室主任，其对宜昌市三峡扶贫基金会与宜昌信禾文化传媒有限公司签署《备忘录》一事并不知晓，江禾挪用基金会资金归个人使用未经基金会理事会集体研究决定的事实；8.宜昌市三峡扶贫基金会会计凭证、银行交易记录、宜昌信禾文化传媒有限公司银行交易记录、江禾个人农业银行及建设银行交易记录、天使农业科技（宜昌）有限公司银行交易记录、湖北华审会计师事务有限公司出具的审计报告，证实江禾于2014年9月15日，挪用宜昌市三峡扶贫基金会24.5万元用于个人购买宜昌市点军区朱家坪村林地，同年9月19日，江禾将上述款项归还宜昌市三峡扶贫基金会；另分别于2016年7月26日、8月15日、8月16日先后三次将宜昌市三峡扶贫基金会资金共计177万元转到由其实际控制的宜昌信禾文化传媒有限公司账户中。江禾于同年10月27日还款20万元、11月2日还款10万元，余款147万元超过三个月未归还，上述款项被告人江禾已于2017年12月宜昌市三峡扶贫基金会注销前全部归还。9.湖北省宜昌市西陵区人民法院（2015）鄂西陵执字第819-1号执行裁定书、宜昌市房屋交易与产权管理处查档证明、武汉光谷联合产权交易所宜昌分公司涉诉资产处置证明书，证实2016年7月至11月，被告人江禾为个人购买房产挪用宜昌市三峡扶贫基金会资金。10.宜昌市伍家岗区监察委员会出具的《关于江禾接受调查期间有关情况说明》，证实江禾在接受组织调查期间，主动交代了监察机关未掌握的向谭某1行贿46万元的事实；11.被告人江禾的供述和辩解，证实2013年至2014年，江禾为感谢被告人谭某1的支持和帮助，送钱共计46万元的事实；其为宜昌信禾文化传媒有限公司、宜昌信禾文化传媒有限公司的实际控制人，2014年4月至2016年12月，利用担任宜昌市三峡扶贫基金会理事长的职务便利，擅自将基金会资金171.5万元进行营利活动及个人使用，且超过三个月未归还的事实。湖北省宜昌市伍家岗区人民法院认为，被告人江禾为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿46万元，其行为已构成行贿罪。被告人江禾作为宜昌市三峡扶贫基金会工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动和归个人使用，超过三个月未归还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。本案的行贿罪的犯罪事实发生在刑法修正案（九）颁布实施之前，根据从旧兼从轻原则应适用处罚较轻的法律予以定罪量刑。江禾在接受调查期间，主动交代了监察机关未掌握的行贿罪的犯罪事实，系自首，可以免除处罚；江禾在被追诉前主动交待行贿行为的，免除处罚。被告人江禾归案后能如实供述挪用资金的基本犯罪事实，且挪用的资金在案发前已实际全部归还，属酌情从轻处罚情节。根据被告人江禾犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害后果等量刑情节，判决如下：被告人江禾犯行贿罪，免于刑事处罚；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。一审宣判后，被告人江禾上诉称其不构成行贿罪，并请求对其挪用资金罪从轻处罚，适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，被告人江禾为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿46万元，其行为构成行贿罪。被告人江禾利用职务上的便利，挪用宜昌市三峡扶贫基金会的资金进行营利活动和归个人使用，超过三个月未归还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。本案的行贿罪的犯罪事实发生在刑法修正案（九）颁布实施之前，根据从旧兼从轻原则应适用处罚较轻的法律予以定罪量刑。在接受调查期间，江禾主动交代了监察机关未掌握的行贿罪的犯罪事实，系自首。在被追诉前主动交待行贿行为，可以免除处罚；被告人江禾归案后能如实供述挪用资金的基本犯罪事实，且挪用的资金在案发前已实际全部归还，酌情从轻处罚。关于被告人江禾的上诉理由，本院评述如下：1、根据全案事实和证据，被告人江禾送给谭某1钱财，系基于谭某1利用职务之便为其谋取利益。在设立三峡扶贫基金会的过程中，谭某1利用担任市扶贫办主任的职务之便，强行通过党组会决议让三峡扶贫基金会挂靠扶贫办，亦未实际对该基金会履行监管职责。被告人江禾得以利用三峡扶贫基金会扩大其个人及名下企业的影响、多渠道融资及运作项目。被告人江禾行贿系出于对谭某1利用职权为其谋取利益的感谢，其行为构成行贿罪。2、关于挪用资金后，于2016年8月4日还款20万元的辩解。经查，2016年8月4日光谷联合产权交易所退还信禾公司的保证金20万元，系退还到信禾公司帐户，并未退还到三峡扶贫基金会的帐户。故不应认定为挪用资金后的还款行为。3、关于基金会与信禾公司签订了《备忘录》、信禾公司可以无息使用资金的辩解。被告人江禾系信禾公司实际控制人，同时，被告人江禾系三峡扶贫基金会理事长。对于基金会与信禾公司签订《备忘录》之事，三峡扶贫基金会监事、宜昌人福药业有限责任公司（三峡扶贫基金会的另一出资单位）均不知晓。故被告人江禾关于信禾公司可以无息使用三峡扶贫基金会资金的辩解，本院不予支持。综上，被告人江禾提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第十一条的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韩用交审判员  吴如玉审判员  霍 磊二〇二〇年七月六日书记员  董 艳