广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终921号 上诉人(原审被告)：来宾市欣峥投资有限责任公司，住所地：来宾市新兴北路497号2楼（维林职工住宅小区357B-1号）。统一社会信用代码：9145130056676355XT。 法定代表人：谭丹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘颖，国浩律师（南宁）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：来宾市兴宾区市场开发服务中心，住所地：来宾市兴宾区东一路来宾市农贸综合批发市场五楼。统一社会信用代码：124513024990706809。 法定代表人：覃志新，该中心副主任。 委托诉讼代理人：黄兆芳，广西桂中律师事务所律师。 上诉人来宾市欣峥投资有限责任公司（以下简称欣峥公司）因与被上诉人来宾市兴宾区市场开发服务中心（以下简称市场中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 来宾市欣峥投资有限责任公司上诉请求：一、撤销兴宾区法院（2018）桂1302民初369号《民事判决书》第二项、第三项；二、改判驳回被上诉人的要求被上诉人支付经济损失和违约金的诉讼请求；三、一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据合同法第一百一十三条、一百一十四条的规定，赔偿损失和违约金的前提是一方当事人己履行合同义务，另一方未履行义务或履行合同义务不符合约定造成对方损失，本案中被上诉人和上诉人签订《平阳集贸市场改造建设协议书》（以下简称"原协议"）未实际履行，一审判决上诉人支付经济损失和违约金没有合同依据。1.上诉人与被上诉人于2010年12月签订原协议，约定由上诉人向政府申办14298.88㎡的土地使用权证，上诉人为被上诉人回建1953㎡圩亭和120㎡办公室，建设期限为18个月。协议书签订后，由于被上诉人无法履行将土地使用权通过合法手续指定转让给上诉人，协议书未实际履行。2.2011年9月，被上诉人与来宾市国土资源局签订了《收回土地协议书》（以下简称“收地协议”），来宾市国土资源局将被上诉人来国用（2010）第1208010105号共14298.88㎡宗地其中的7255.09㎡土地依法收回，于2011年9月30日发出拍卖公告，将平阳镇G（2011）63号7255.09㎡地块进行公开拍卖，要求竞买人为被上诉人无偿回建1953㎡圩亭和120㎡办公室，圩亭和办公室产权归被上诉人所有。同时根据规划设计，项目周边道路6500㎡、地板硬化2650㎡、排水系统1100m、垃圾回收池及公厕65㎡由竞买人建好后交被上诉人统一管理使用。上诉人在来宾市国土资源局组织的公开拍卖中成功竞得G（2011）63号地块，并与来宾市国土资源局签订了来宾土出字（2011）290号《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称"出让合同〃）。上诉人依据与来宾市国土资源局签订的出让合同获得平阳镇G（2011）63号土地，并承担相应的回建圩亭、办公室，以及在公用地上进行地面硬化、道路和排水、垃圾、公厕建设的义务。在出让协议中，上诉人通过拍卖获得权益及需承担的合同义务己发生根本改变，出让合同不能视为原协议的履行后果。原协议因双方均未履行合同义务，以不作为的方式自然解除。一审判决依据己经解除的合同判决上诉人一方承担不履行合同义务的责任，是错误的。二、根据来宾市国土资源局的土地出让公告，上诉人在取得平阳镇G（2011）63号地块后在被上诉人享有使用权的来国用（2010）第1208010105号宗地上为被上诉人回建圩亭和办公室。但由于被上诉人未履行建设规划行政报批手续，导致上诉人不能回建。根据《城乡规划法》和《广西壮族自治区实施〈城乡规划法〉办法》的规定，城乡建设项目应当符合城乡总体规划，由建设单位取得选址意见书后向有关部门提交建设工程设计方案总平面图等文件资料，申请核发建设用地规划规划许可证、建设工程规划许可证，未取得建设规划许可证的不得开工建设。《建筑法》第七条、第八条规定，建设单位在项目施工前应当依据建设工程用地审批、建设工程规划许可证、提交建设图纸和技术资料，向有关部门申领建设施工许可证。被上诉人是来国用（2010）第1208010105号土地使用权人，被上诉人未办理建设规划审批手续，未获得建设施工许可证，导致上诉人不能合法进行圩亭和办公室的施工，上诉人在部分施工后，因被上诉人始终未予办理报建审批手续被迫停工。三、被上诉人未办理合法报建手续，导致来国用（2010）第1208010105号市场综合用地丢荒，2016年12月平阳镇政府向被上诉人申请将该地块进行平整硬化后交平阳镇政府统一安排群众进行摊点架设使用，被上诉人依据申请将土地交平阳镇政府使用是其行使土地使用权的合法处置方式，其未收回土地也未办理施工手续的情况下，上诉人的建设义务履行不能。四、国宏信（桂来宾）（价）字2019号第021号《价格评估报告书》不能作为本案的定案依据。上诉人在一审中对该评估报告的真实性己经明确提出异议。1.该报告中未列明1号580.34㎡圩亭己完成工程量和工序单价、未完成的工程量及单价，测算结果580.34㎡己完成的工程量造价单价414.78元／㎡如何得出？2.评估报告依据应当依据拍卖公告和出让合同作为确定评估标的的依据，拍卖公告中未规定竞买人进行圩亭装修，评估报告中论述"地板硬化、排水沟及其装修均没有进行完成建设施工，需要继续完成施工的造价应包括在本次价格评估范围内"是以何种装修标准进行估价？3.1号圩亭北面市场229.4㎡公共道路硬化，是属于市场公共区域，未包括在被上诉人享有产权的圩亭和办公室工程中，一审中兴宾区法院因此未将道路硬化列入委托鉴定项目，评估单位超越委托范围，亦未获得上诉人和被上诉人的同意，擅自增加鉴定项目违法。4.被上诉人作为圩亭及办公室产权所有人，房产测绘及办证费用应由其承担，一审判决依据《价格评估报告书》判决由施工方即上诉人承担21291.24元办证费用也是错误的。综上所述，一审判决根据以上所述事实，被上诉人向上诉人主张经济损失和违约金没有事实依据和法律依据，请二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉请。 来宾市兴宾区市场开发服务中心辩称，一、上诉人所称没有事实根据，理由不能成立，上诉人所谓的协议书未实际履行与事实不符，上诉人所谓“由于被上诉人未履行建设规划报批手续，导致上诉人不能回建”的观点是错误的，上诉人所谓“被上诉人一直未将土地腾空交付给上诉人”的观点是错误的；二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确；综上所述，上诉人所称没有事实根据和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，为此，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 来宾市兴宾区市场开发服务中心向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告赔偿因平阳市场改造造成原告经济损失1344000元；二、判令被告向原告支付违约金共计500000元；三、案件受理费由被告承担。原告增加诉讼请求：解除原、被告于2010年12月8日签订的《平阳市场改造建设协议书》。 一审法院认定事实：2010年，原告向来宾市兴宾区发展和改革局呈报《关于要求平阳镇旧集贸市场改造项目立项的报告》。2010年9月10日，来宾市兴宾区人民政府出具《关于要求改造改建平阳镇旧集贸市场的批复》：同意来宾市兴宾区平阳镇旧集贸市场改造项目立项；主要建设市场交易圩亭、商铺、场地硬化、道路、公厕及垃圾收集站、办公场所等基础设施，资金来源为招商引资。 2010年12月8日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《平阳市场改造建设协议书》，约定：甲方将现平阳集贸市场的宗地，共占面积14298.88㎡由乙方向政府有关部门申办合法的国有土地使用手续。乙方取得该地的国有土地使用证后，按建设规划部门批准的方案，在现平阳镇集贸市场场地上全额投资开发建设。实行乙方独立核算、自主经营、自负盈亏，甲方对该项目不投资，不承担任何风险。乙方按来宾市国土资源局确认平阳集贸市场宗地平面图所示土地上按规划和建筑的设计有效图纸无偿回建占地面积1953㎡—层框混结构，建筑面积不少于1953㎡的集贸市场圩亭给甲方，二层建一套建筑面积为120㎡的砖混结构房屋给甲方作为市场办公室，房地产权归属甲方所有。建设期限为18个月，从取得开工证的日期起算。乙方不按政府部门、建设规划部门、其他主管部门和甲方的要求进行施工的；因资金不到位造成停工的或者未能在协议规定的期限内按质按量竣工和如期将市场正常营业使用的，乙方必须向甲方支付违约金50万元。合同还约定了其他事项。 2011年9月27日，原告（乙方）与来宾市国土资源局（甲方）签订了《收回土地协议书》，约定：乙方同意甲方依法收回位于来宾市兴宾区宗国有划拨土地使用权（土 地证号为来国用（2010）第1208010105号，总面积14298.88㎡），只收回其中面积为7255.09㎡［即宗地编号G（2011）63号］土地，乙方须将宗地土地使用证、权属证明及相关材料交给甲方。该宗地原用途为综合用地，收回后由市政府按新规划重新安排使用。项目竞得人需无偿回建1953㎡的集贸市场一楼和120㎡办公室给乙方，产权归乙方所有。同日，来宾市人民政府作出来政函（2011）252号《市政府关于同意2011年第二十二期国有建设用地使用权出让的批复》，载明：一、同意挂牌或拍卖出让宗地编号为G（2011）63号宗地，该宗地位于兴宾区，面积7255.09㎡。该宗地原为原告使用的国有划拨土地，该用地已收回。宗地意向竞买人需要满足以下条件，方可报名参加竞买： （一）项目竞得人需无偿回建1953㎡的集贸市场一楼和120㎡办公室给原告，所回建的市场及办公室均做到水、电、地板等硬件设施齐全，能及时投入使用，产权归原告所有。（二）项目周边的道路6500㎡、地板硬化2650㎡、排水系统1100m、垃圾回收池及公厕65㎡均由竞得人建好后交原告统一管理和使用。原土地使用者在宗地成交两个月内需腾空土地并移交给土地竞得人使用。 后来宾市国土资源局以挂牌方式出让G（2011）63号等宗地的国有建设用地使用权。2011年1月24日，被告通过竞拍方式竞得G（2011）63号宗地，并与来宾市国土资源局签订了编号为来宾土出字（2011）290号《国有建设用地使用权出让合同》，约定：本合同项下出让宗地编号为G（2011）63号（宗地面积7255.09㎡），出让宗地坐落于。受让人同意本合同项下宗地建设项目在2012年4月24日前开工，在2013年10月24日前竣工。 2012年10月份，来宾市兴宾区住房和城乡建设局向被告颁发了《建筑工程施工许可证》。被告获得开工证后，对来宾市兴宾区市场进行建设。至今，被告在其竞得的G（2011）63号土地上建设商铺，却只回建部分圩亭给原告，仍有部分圩亭尚未回建，至今被告仍未完成回建圩亭的义务，亦未交付原告使用。由于原告未能使用圩亭，多次要求被告回建后，被告拒不履行，原告遂起诉至法院，提出以上诉讼请求。庭审中，原告增加诉讼请求：解除原、被告于2010年12月8日签订的《平阳市场改造建设协议书》。 2018年10月28日，原告向原审法院申请对被告尚未回建1120㎡—层钢混结构的集贸市场和二层建一套120㎡砖混结构的办公室的造价（含办理产权手续所应缴纳的费用等）进行评估鉴定。经原、被告共同委托的鉴定机构国宏信价格评估集团有限公司广西来宾分公司对原告申请的鉴定事项进行鉴定后，于2019年7月22日出具了《价格评估报告书》，评估结论：评估价格为977160.66元（其中一层圩亭1028.48㎡造价为759596．51元（未扣减已建580.34㎡圩亭框架造价240713．42元前造价评估价格为1000309.93元）；圩亭上需要回建124.08㎡办公室造价评估价格173516.43元；办证费用21291.24元；市场圩亭附属公共道路路面硬化22756.48元）。原告支出鉴定费用10000元。 一审法院认为，根据来宾市国土资源局与原告签订的《收回土地协议书》以及来政函（2011）252号《市政府关于同意2011年第二十二期国有建设用地使用权出让的批复》，可知被告竞得G7（2011）63号宗地后须在平阳市场无偿回建1953㎡—层的坪亭和120㎡的办公室给原告，所回建的圩亭和办公室的产权归原告所有，由原告统一管理和使用。因此原告对平阳市场所回建的圩亭及办公室具有产权，有管理、使用权，因此原告是本案适格的主体。被告辩称原告主体不适格，原审法院不予采信。原告与被告于2010年12月8日签订《平阳市场改造建设协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律相关规定，属有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方均应按照合同约定履行相关权利义务。合同签订后，原告依约向相关部门提交将原告管理使用的平阳市场宗地通过招、拍、挂方式出让的立项申请，后来宾市国土资源局依原告申请内容依法收回原属原告管理使用的平阳市场宗地的7255.09㎡后以G（2011）63号土地编号办理招、拍、挂出让手续。至此，原告已经按照合同约定完全履行了其合同义务。2011年10月24日，来宾市国土资源局挂牌出让G（2011）63号（7255.09㎡）等宗地的国有建设用地使用权，被告成功竞得G（2011）63号宗地的使用权，并于2011年10月份获得开工证，开始按照约定和政府批复回建坪亭。但至今，被告仅回建了部分圩亭，仍有部分圩亭及办公室尚未建设无法按时交付原告使用。被告的行为已违反了原、被告签订《平阳市场改造协议书》中“在取得开工证起18个月内建设”的约定，被告逾期数年至今未能交付圩亭给原告使用的行为已经严重违约，属于根本违约，原告可以行使解除权，故原告诉请解除原、被告于2010年12月8日签订的《平阳市场改造建设协议书》的诉请；具有事实和法律依据，原审法院予以支持。由于被告未完全履行合同约定的回建义务，至今尚未回建圩亭给原告，造成原告无法使用，故应由被告赔偿原告全部损失。根据国宏信价格评估集团有限公司广西来宾分公司对被告未回建的圩亭造价进行鉴定后，认定回建圩亭的建设造价为：977160.66元，故原告诉请被告支付其回建费共计1344000元，原审法院仅支持977160.66元，超过部分原审法院不予支持。根据合同法司法解释二的规定：当事人主张的违约金过高，应适当减少，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况。原告的回建造价为977160.66元，那么原告的违约金应参照该回建造价以及被告的履行情况（已部分履约）予以计付。原告诉请被告支付其违约金500000元，明显过高，原审法院仅支持按照回建造价的20％计付违约金为195432元，超过部分，原审法院不予支持。被告辩称，由于原告尚未处理好原告与他人的土地问题，导致被告在回建时遭到他人阻挠，被告被迫停工，故属于原告违约不应归咎于被告原因。但被告并未提供任何证据证实存在上述情形，并且被告已回建了部分圩亭，不存在回建时遭到他人阻挠的情形，故对被告这一辩解意见，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告来宾市兴宾区市场开发服务中心与被告来宾市欣峥投资有限责任公司于2010年12月8日签订的《平阳市场改造建设协议书》；二、被告来宾市欣峥投资有限责任公司支付原告来宾市兴宾区市场开发服务中心经济损失977160.66元；三、被告来宾市欣峥投资有限责任公司支付原告来宾市兴宾区市场开发服务中心违约金195432元；四、驳回原告来宾市兴宾区市场开发服务中心其他诉讼请求。案件受理费21396元，由原告来宾市兴宾区市场开发服务中心承担7916元（已交纳）；由被告来宾市欣峥投资有限责任公司承担受理费13480元、鉴定费10000元，两项共计23480元（于判决生效后七日内交纳）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据：来宾市国土资源局《国有土地使用权拍卖出让公告》、来宾市兴宾区人民法院《刑事判决书》、来宾市中级人民法院《违法所得没收裁定书》，拟证明欣峥公司在建设平阳镇集贸市场前未进行施工报建，被上诉人也未就回建部分进行报建审批。欣峥公司为完成竣工验收手续，通过向相关领导行贿，造假材料办理了质量验收。本案一审中关于平阳集贸市场的报建手续已在刑事案件中被认定为虚假材料，相应人员已依法被追究刑事责任。由于缺少合法的报建行政审批手续，平阳市场的建设及回建工程均已停工。被上诉人质证认为:对于证据《国有土地使用权拍卖出让公告》的真实性与合法性我们是认可的，对其证明目的有异议，虽然上诉人通过拍卖取得宗地7255.09平方的土地，但是这个土地的拍卖是有条件的，这个条件在双方签订协议的开始都已经产生了，作为出让条件是需要竟得人需要回建楼与办公室，在协议书中也说明很清楚，在我方一审提交的证据55页与上诉人在一审时提交的证据6-8页来进函{2011}252号来宾市人民政府关于同意2011年第二十二期国有建设用地使用权出让的批复第一条第二自然段中都说明得很清楚；对证据来宾市兴宾区人民法院《刑事判决书》、来宾市中级人民法院《违法所得没收裁定书》的真实性和合法性都没有异议，对证明目的有异议，我们认为里面说到的违法行贿行为这些更加能够证明责任是在上诉人，导致现在还没有帮我们回建，这个责任也是属于上诉人的。本院认可上述的证据的三性，作为认定案件事实的依据。 本院二审期间认定如下事实：2012年至2014年间，欣峥公司在建设平阳在集贸市场及回建过程中未履行报建手续，为完成竣工验收而向行政部门相关人员行贿，2018年欣峥公司及相关人员因行贿被判处刑罚，涉案工程处于停工状态。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，首先，关于上诉人欣峥公司与被上诉人市场中心于2010年12月8日签订的《平阳市场改造建设协议书》之效力及市场中心诉讼主体是否适格问题。《平阳市场改造建设协议书》的达成系欣峥公司与市场中心真实意思表示，不存在法定的合同无效的情形，合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。此外，市场中心在与欣峥公司签订集贸市场改造协议书之后，又于2011年9月27日与来宾市国土资源局签订《收回土地协议书》，约定市场中心在将涉案土地使用权出让后，由竞买人为市场中心无偿回建1953㎡圩亭和120㎡办公室，圩亭和办公室产权归市场中心所有。同时根据规划设计，项目周边道路6500㎡、地板硬化2650㎡、排水系统1100m、垃圾回收池及公厕65㎡由竞买人建好后交市场中心统一管理使用，而该内容和市场中心与欣峥公司签订的《平阳市场改造建设协议书》里的相关内容基本一致，均系对双方合同主要义务的约定，尽管最终出让的土地使用权面积跟原约定略有出入，但从协议书及补充协议书签订后市场中心将涉案土地交由欣峥公司管理，以及之后仍是由欣峥公司竞得涉案土地使用权的情况来看，上述合同内容的变更已为欣峥公司认可，且其仍自愿接受《平阳市场改造建设协议书》的约束，市场中心将涉案土地交由来宾市国土资源局收回并进行招拍挂程序只是行政部门内部履行土地使用权出让手续的一个环节，集贸市场改造协议书主体并未变更，市场中心具备本案诉讼主体资格。上诉人欣峥公司关于协议书无效及市场中心不具备诉讼主体资格的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。 其次，关于《平阳市场改造建设协议书》的解除及违约责任承担问题。根据双方当事人在《平阳市场改造建设协议书》的约定：“甲方（市场中心）将现平阳集贸市场的宗地，共占面积14298.88㎡由乙方（欣峥公司）向政府有关部门申办合法的国有土地使用手续。乙方取得该地的国有土地使用证后，按建设规划部门批准的方案，在现平阳镇集贸市场场地上全额投资开发建设。乙方不按政府部门、建设规划部门、其他主管部门和甲方的要求进行施工的；因资金不到位造成停工的或者未能在协议规定的期限内按质按量竣工和如期将市场正常营业使用的，乙方必须向甲方支付违约金50万元。”可知，市场中心在履行涉案土地出让手续并由欣峥公司竞买成功且办理国有土地使用权属证书后，已履行完毕合同义务，而欣峥公司在竞得涉案土地使用权后应负责办理回建圩亭及办公室的相关手续并依约完成施工任务，但其从2012年10月份取得开工证至今仅仅建成部分工程，严重延迟履行合同主要义务，已构成根本性违约，市场中心诉请解除《平阳市场改造建设协议书》，合法有据，合同解除后欣峥公司应承担相应的违约责任。原审法院对于市场中心经济损失及欣峥公司所负担违约金金额的认定，合法有据，本院予以确认。 综上所述，来宾市欣峥投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15353元，由来宾市欣峥投资有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 覃学敏 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 黄启平 书 记 员 李 璐