湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终1276号 上诉人（原审原告）：刘寒春（又名刘毅），男，1963年11月1日出生，住祁阳县。 委托诉讼代理人：蒋冬生，湖南博大律师事务所律师（特别授权）。 上诉人（原审被告）：吴川市建筑安装工程公司，住所地广东省吴川市梅录镇人民东路11号。 法定代表人杨康耀，公司经理。 委托诉讼代理人：王伟平，广东梅江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨晓辉，男，1963年7月11日出生，汉族。 上诉人刘寒春、吴川市建筑安装工程公司因与被上诉人杨晓辉民间借贷纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院作出的（2019）湘1121民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 刘寒春上诉请求：依法增判上诉人代二被上诉人向金建光所借的50万元本息由二被上诉人共同偿还。事实与理由：对借金建光的50万元一审法院找杨晓辉询问时，杨晓辉陈述：“借金建光的50万元实际上给我37万元，另13万元帮我付了长沙湘江兰亭项目的预算款。”该笔借款资金去向明确，双方形成的债权债务关系明确，在本案进行的多次诉讼过程中，二被上诉人一直未否认该笔借款。一审判决未认定上诉人该笔债权，损害了上诉人的合法权益。 吴川市建筑安装工程公司辩称，一审判决错误的将2013年11月19日借条的250万元委托借款错误的当做2013年6月到10月17日的借款。导致本案认定事实错误的根本所在，事实上本案不存在原告在起诉中说的2013年11月19日被告委托原告向金建光等4人借款的事实，委托借款的委托人是杨晓辉，时间是2013年11月19日之前的6月到10月份，因此所谓金建光的借款没有发生，所以，不能认定钱是争议借条里面的借款，是杨晓辉和原告之间的借款。 吴川市建筑安装工程公司上诉请求：1、撤销湖南省祁阳县人民法院作出的（2019）湘1121民初3079号民事判决第二、三项判决；2、依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼受理费由被上诉人和借款人杨晓辉承担。事实与理由：一审判决认定“250万元借款为杨晓辉与上诉人所借”的事实与客观事实严重不符，重审法院将借条与本案的客观事实割裂开来，仅凭借条盖有上诉人长沙分公司公章便主观臆断上诉人与杨晓辉为共同借款人。重审判决称：“吴川建安公司没有证据证明刘寒春与杨晓辉恶意串通，该借款应由二被告共同偿还。对于其中47万元和80万元于借款当天即支付到杨晓辉指定的账户上，明显不是为了偿还刘寒春以前的欠款，不是虚假诉讼。”该判案理由和认定同样违背客观事实。 刘寒春辩称，1、杨晓辉与吴川市建筑安装工程公司借款事实客观存在。2、一审期间上诉人向法院提供了一系列证据，证明了借款原因、款项来源、借款用途、杨晓辉是吴川分公司的负责人，杨晓辉的借款行为是职务行为。3、杨晓辉将所借款项用于了工程开支，原审判决就本案查明的事实是基本清楚的，但是一审法院对上诉人借金建光的50万元，上诉人称将这50万元借给了杨晓辉及吴川分公司，一审法院没有认定，杨晓辉本人认可了上诉人刘寒春借金建光的50万元，借给了杨晓辉37万元，并13万元为杨晓辉代付了长沙湘江兰亭项目的预算款，因此法院应当确认杨晓辉与吴川分公司出具借条的借款是250万元，杨晓辉与吴川分公司有偿还250万元借款的本息的义务。吴川市建筑安装工程公司在上诉时提出借条打印的文字是湖南分公司，公章是长沙分公司，对于吴川分公司资格的认定应当以工商注册的名称为准。雕刻的公章是通过工商备案的。因此对于企业名称的称谓，应当以公章的全称作为该企业的全称。借条打印时出现的瑕疵不能证明该借条是无效的。在原一审及再审过程当中，吴川公司反复提到刘寒春对借款来源的自认。在再审开庭时刘寒春没有引用原证据目录，说明刘寒春已撤回了自认。按照证据规则的认定，撤回自认即自认的事实与查明事实不符的，应当以查明的事实为准。本案查明的事实对于刘寒春借给吴川市建筑安装工程公司及杨晓辉的250万元其中2013年7月18日借李灵明的50万元，刘寒春于当天通过农行转账至杨晓辉账户，2013年7月27日借岳明的50万元杨晓辉提出是刘寒春帮他处理了。2013年7月16日借金建光的50万元杨晓辉陈述收到37万元，刘寒春代付长沙湘江兰亭项目13万元。2013年10月17日借李祖忠100万元刘寒春当天按照杨晓辉的指令将此款转入到了吴川分公司承建的益阳金易房地产公司88万元，这些款项用途与杨晓辉从事的职务密切相关的，因吴川分公司是吴川公司的分机构，依照法律规定，吴川公司应当对其分公司行为承担法律责任。吴川公司提出的上诉理由，依法不能成立，请求法院依法予以驳回。 刘寒春向一审法院起诉请求：请求依法判令二被告共同偿还原告借款350万元，并自借款之日起按月利率2%计算利息至还清时止。 一审法院认定事实：2010年9月，杨晓辉挂靠成立的河北建工集团有限责任公司湖南分公司承包长沙市雨花区红星建材城工程项目。杨晓辉因缺乏资金，请求刘寒春为其垫付履约保证金200万元，刘寒春按照被告杨晓辉的要求于同年10月26日将200万元汇至河北建工集团有限责任公司湖南分公司账户。签约以后杨晓辉只退还100万元保证金，下欠刘寒春100万元。2011年2月25日，杨晓辉与吴川建安公司签订了《吴川市建筑安装工程公司分公司承包经营合同》，合同约定吴川市建筑安装工程公司长沙分公司由杨晓辉承包经营，上缴利润定额包干，盈亏自负，未经公司同意，杨晓辉不得以分公司名义借款或集资，期限自2011年3月1日起至2014年2月28日止。双方还约定了承包金的上缴金额和上缴时间等事项。吴川建安公司长沙分公司将红星建材城工程部分土建工程分包给刘寒春。杨晓辉于2011年9月15日向刘寒春出具了借条，内容为“今借到刘毅人民币100万元整。每月利息3万元，借支时间10个月，自2011年9月15日起每5个月付息一次。”借条的左下方注明了“红星建材城保证转借款”。吴川建安公司长沙分公司在借条上加盖了公章。刘寒春承认杨晓辉已还31万元。2011年8月15日，河北建工集团有限责任公司湖南分公司向吴川建安公司长沙分公司发出通知，刘寒春作为建安公司长沙分公司杨晓辉指定的土建班组，杨晓辉同意刘寒春工程款直接由公司拨付给刘寒春本人。同年12月26日，刘寒春与杨晓辉进行工程款对账和结算。杨晓辉承包吴川建安公司长沙分公司后，在湖南承建了益阳安化县的江南华府等工程。因资金缺乏，杨晓辉非法吸收公众存款。2013年7至10月，吴川建安公司长沙分公司负责人杨晓辉要求刘寒春为其借款，刘寒春遂分别于7月18日向李灵明借款50万元（月息5分，借期2个月）、7月10向岳明借款50万元（月息6分，借期3个月，以湘******宝马车作抵押），10月17日向李祖忠借款100万元（月息8分，借期3个月，以祁东在装修酒店作抵押）。刘寒春在收到上述人员款项并征得杨晓辉同意，扣除部分借款利息（其中李祖忠的100万元扣除利息12万元、李灵明的50万元扣除利息3万元）后，于2013年7月18日支付到杨晓辉个人账户47万元，于2013年10月17日支付到杨晓辉指定益阳金易房地产开发有限公司账户80万元，其余款项为杨晓辉支付了应付工程款。2013年11月19日，向刘寒春出具了借条，借条内容为“由刘寒春代吴川建安公司湖南分公司负责人杨晓辉借李灵明50万元、借宁乡岳老师50万元（刘寒春宝马车作抵押）、借金建光50万元、借李祖忠100万元，共计人民币250万元。以上借款刘寒春出具了借条给借款人，实际借用款人是杨晓辉。建安公司湖南分公司负责人杨晓辉出具总借条给刘寒春，以上借款的本息全部由杨晓辉清还，与刘寒春无关。”借条上同时落款了借款单位和借款人，其中借款单位是吴川市建筑安装工程公司湖南分公司，借款人杨晓辉，在借款单位上加盖的公章是吴川市建筑安装工程公司长沙分公司。另查明，刘寒春所借岳明50万元，因岳明欠邓胜债务，邓胜以代位权纠纷向长沙市天心区人民法院起诉，经调解，双方达成调解协议，长沙市天心区人民法院于2015年6月3日下发了（2015）天民初字第731号民事调解书，刘寒春以其名下牌照湘******宝马730小车作价抵偿给了岳明。刘寒春共偿还了岳明本息756,000元。杨晓辉因江南华府工程建设缺乏资金进行非法吸收公众存款，资金链断裂，上述两笔借款到期后，二被告无法偿还，原告遂向本院提起诉讼。在诉讼期间，本院于2017年8月2日执行了吴川建安公司1,165,137.52元。杨晓辉因犯非法吸收公众存款罪被判有期徒刑三年六个月，现关押在津市监狱。 一审法院认为，本案争执的焦点：1、2011年9月11日的100万元借款杨晓辉是否已偿清借款？2、2013年11月19日刘寒春代借的250万元是否已交付给杨晓辉？3、吴川建安公司应否担责及二被告如何担责？一、关于2011年9月11日100万元借款。1.借款人应为杨晓辉。其款是杨晓辉借刘寒春的200万元支付履约保证金，退还100万元后其余100万元转作借款100万元。其款使用在河北建工集团项目上，当时吴川建安公司长沙分公司未成立。该款应认定为杨晓辉的借款，吴川建安公司不承担偿还责任。2.借款是否已偿清。100万元借款来源于履约保证金，杨晓辉提供的银行转账单，结合对帐单，只能证明他与刘寒春之间的经济往来，不能充分证明是杨晓辉的还款，要证明是杨晓辉还本案的借款，杨晓辉还应提供其他证据证明。现杨晓辉没有提供其他证据证明其主张，应当承担不利后果。同时根据借条约定借支时间10个月，自2011年9月15日起每5个月计付一次利息。同时根据借条内容判断，2011年12月26日双方进行对帐时，100万元借款还未到偿还期，对帐单中所记载的付各项“借款”只是会计记帐方法，便于识别资金去向，不是实际还100万元借款本息。同时根据交易习惯，偿还部分借款，应当由出借人出具收条，或在借条上注明，还清借款应当收回借条。杨晓辉偿还100万元借款，证据不足，本院不予支持。刘寒春承认杨晓辉还款31万元，对于当事人自认的事实，本院予以确认。依据借条约定，100万元本金，月息3万元。即双方约定利息为月息3分。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”原被告双方约定的利率已超过了年利率24%，对此本院不予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定，应当优先偿还债务利息。故本案100万元的借款年利率为24%，被告杨晓辉的31万元还款应当认定是优先偿还利息。二、关于2013年11月19日刘寒春代借250万元问题。在本院的二次询问笔录及2019年12月13日庭审中杨晓辉承认委托刘寒春借款，同意先扣除利息后，要求刘寒春将款打入自己或其指定的账户。对于47万元和80万元通过银行转帐的，足以认定是其中50万元借款和100万元借款扣除利息后部分余额。对于所借岳明50万元，虽然没有银行转帐凭证，但有2013年11月19日出具给刘寒春的借条，结合当事人陈述及长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第732号民事调解书，足以认定。该款刘寒春支付了本息共75.6万元。对于所借金建光的50万元，只有当事人陈述和杨晓辉出具的借条，没有银行转帐记录，没有其他证据予以佐证，本院不予以认定。刘寒春向李祖忠、岳明等人代借款，约定的利息均高于法定利息，对于超过部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案杨晓辉委托刘寒春借款时，同意利息先行扣除违反合同法的规定，对该约定本院不予以支持。本案借款本金应当按照实际借款数额返还并计算利息。即本案借款本金为185万元。杨晓辉在借条上约定“以上借款的本息全部由杨晓辉清还”，应视为杨晓辉对刘寒春代其向他人借款利息约定予以认可，但因该约定超过了法律规定，对超过部分本院不予以支持。三、吴川建安公司应否担责及二被告如何担责。杨晓辉系吴川建安公司长沙分公司负责人，且是承包经营人，在他的意识中，公司借款和他个人借款意义是相同的。但出借人出于借款安全性考虑，要求公司作为借款人签章，不属于恶意串通。因此对于185万元借款，究竟由谁偿还，还要考虑借款的使用情况。本案借款在借条上书面表述是杨晓辉以吴川建安公司长沙分公司负责人名义，落款借款单位加盖分公司的公章，字面理解为吴川建安公司长沙分公司与杨晓辉是共同借款人。借款大部分转帐到了杨晓辉指定的帐上，其余款代付了工程款。应当认定为资金使用到了吴川建安公司长沙分公司的工程项目上。吴川建安公司作为其法人机构，依法可以设立分公司，但依照《中华人民共和国公司法》第十四条之规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案吴川建安公司应当对其长沙分公司的行为承担民事责任。二被告之间关于“未经公司同意，杨晓辉不得以分公司名义借款或集资”的约定不得对抗第三人。故刘寒春要求二被告偿还借款的主张成立，本院予以支持。杨晓辉作为分公司负责人，对外借款属职务行为，其行为后果应由公司承担。250万元的借条，以二被告名义所借，吴川建安公司没有证据证明刘寒春与杨晓辉恶意串通，该借款应由二被告共同偿还。对于其中47万元和80万元于借款当天即支付到杨晓辉指定的帐户上，明显不是为了偿还刘寒春以前的欠款，不是虚假诉讼。刘寒春已经于2015年6月3日偿还岳明75.6万元本息，其款按约定应由吴川建安公司及杨晓辉偿还，但自2015年6月4日起不再按年利率24%计息，而按年利率6%计算资金占用期的利息。吴川建安公司辩称，借条字面所写是湖南分公司，而盖章是长沙分公司，吴川建安公司不应承担责任。本院认为，这属于打印错误，当事人的真实意思是杨晓辉承包的长沙分公司，应按照当事人的真实意思表示确定。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限被告杨晓辉于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告刘寒春借款100万元本息（利息自2011年9月15日起按年利率24%计算至还清日止，已经还息31万元在付息时减除）；二、限被告杨晓辉、被告吴川市建筑安装工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还原告刘寒春借款135万元本息（利息自2013年11月19日起按年利率24%计算至还清日止）；三、限被告杨晓辉、被告广东省吴川市建筑安装工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还原告刘寒春借款75.6万元本息（利息自2015年6月4日起按年利率6%计算至还清日止，本院已经执行的1,165,137.52元在本判决二、三项本息中减除）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,800元，财产保全费5000元，合计39,800元，由被告杨晓辉、吴川市建筑安装工程公司承担33,800元，原告刘寒春承担6000元。 本案二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。 对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，审查双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、杨晓辉、吴川市建筑安装工程公司是否应对涉金建光50万借款承担还款责任；二、吴川市建筑安装工程公司是否应对案涉借款与杨晓辉承担共同还款责任。现评析如下： 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证，提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生，并能作出合理说明。人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，刘寒春向案外人金建光借款50万元，仅有当事人陈述及借条而无转账凭证予以证实。综合考虑借款金额、当事人经济能力、双方交易习惯，不能认定借款行为已实际发生。 二、吴川市建筑安装工程公司长沙分公司系吴川市建筑安装工程公司的分支机构（非法人），负责人为杨晓辉。2013年11月19日，吴川市建筑安装工程公司长沙分公司为借款单位，杨晓辉为借款人，共同向刘寒春出具了借条，应视为吴川市建筑安装工程公司长沙分公司与杨晓辉向刘寒春的共同借款行为。因吴川市建筑安装工程公司长沙分公司系吴川市建筑安装工程公司的分支机构，不具备法人资格，不能对外承担民事责任。故应由吴川市建筑安装工程公司与杨晓辉向刘寒春承担共同还款责任。虽然借条打印件的借款单位为吴川市建筑安装工程公司湖南分公司，但加盖公章的单位名称为吴川市建筑安装工程公司长沙分公司，且吴川市建筑安装工程公司陈述没有设立湖南分公司。因此本案的共同借款人应为吴川市建筑安装工程公司长沙分公司与杨晓辉。吴川市建筑安装工程公司上诉提出，案涉借款并非吴川市建筑安装工程公司长沙分公司所用，而是杨晓辉的个人债务，吴川市建筑安装工程公司不应承担责任。因法人的意思表示，是法定代表人以法人的名义作出，此时法定代表人的行为后果应归于法人，此为代表人制度所决定。《合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。据此规定，即便法定代表人（负责人）越权代表，在吴川市建筑安装工程公司无证据证实刘寒春知道或者应当知道杨晓辉越权代表的情况下，吴川市建筑安装工程公司仍应承担责任。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定，企业法定代表人或负责人，以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其他股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。对以企业名义借款实为负责人所用的情形，该法条规定并不排斥企业承担责任。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费维持不变，二审案件受理费34,800元，由上诉人吴川市建筑安装工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐向东 审判员  刘久平 审判员  周文静 二〇二〇年七月七日 书记员  陈奕静 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。