湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1240号上诉人（一审被告、申请执行人）：湖南省第四工程有限公司,住所地湖南省邵阳市双清区东大路657号。法定代表人：吴顺利，该公司董事长。委托诉讼代理人：范国胜，湖南纲维（怀化）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾春燕，北京汉鼎联合律师事务所律师。被上诉人（一审原告、被追加被执行人）：湖南怀化市恒光电力集团有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区正清路56号。法定代表人：陈解祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨阳，湖南诚怀律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢海兵，湖南英萃律师事务所律师。上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称湖南第四工程公司）因与被上诉人湖南怀化市恒光电力集团有限公司（以下简称怀化恒光公司）执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民初43号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。湖南第四工程公司上诉请求：撤销湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民初43号民事判决，改判驳回怀化恒光公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定“2006年11月13日，原告通过银行转账方式注入恒光房地产公司投资款800万元。次日，由恒光房地产公司出具了收款800万元凭证，载明收到恒光电力集团公司投资款800万元整”明显错误。根据《独立审计实务公告第1号-验资》准则第十二条：“对于出资者投入的资本及其相关的资产、负债，注册会计师应当分别采用下列方法验证：以货币出资的，应当在检查被审验单位开户银行出具的收款凭证、对账单及银行函证回函等的基础上审验出资者的实际出资金额。”湖南方兴会计师事务所有限公司2006年出具的湘方会验字（2006）第137号《验资报告》，提交的验资报告中无被审验单位开户银行出具的收款凭证、对账单及银行函证回函等资料，无法证明湖南怀化恒光电力集团有限公司已对湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司履行了出资义务。（二）一审判决认定“怀化恒光公司分别于同年11月17日、24目向恒光房地产公司借款340万元和460万元，共计800万元。”错误。《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国民法总则》第五十九条均规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”《中华人民共和国公司法》第七条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”湖南怀化恒光电力集团房地产有限公司于2006年11月28日成立，2006年11月17日、2006年11月24日，湖南怀化恒光电力集团房地产有限公司尚未成立，没有权利能力也没有行为能力，没有出借人的主体资格。湖南怀化恒光电力集团有限公司在湖南怀化恒光电力集团房地产有限公司尚未成立时分别于2006年11月17日、2006年11月24日转回两笔共计800万元款项，是虚假出资，2014年前构成虚假出资罪，被执行人在中院执行局提交的明细账将这两笔转账登记为2007年1月6日，就是为了逃避虚假出资罪。这两笔转账明显不符合借款的法律规定。（三）一审判决认定“2009年8月13日，怀化恒光公司通过银行转账，偿还了恒光房地产公司800万元借款。”明显错误。上述认定的依据是湖南泰信[2019]鉴字第84号《鉴定意见书》，该鉴定书第四页，明细记载的：“2009.8.13.恒光公司向恒光房地产公司还借款800万元”。湖南怀化恒光电力集团有限公司在一审法院执行局提交的明细账记载的内容为内部借款，湖南怀化恒光电力集团有限公司一审证据目录8进账单及资金拨付申请书记载也为内部借款，湖南泰信[2019]鉴字第84号《鉴定意见书》认定为还款，该转账无银行流水证实。（四）一审判决认定湖南泰信[2019]鉴字第84号《鉴定意见书》具有真实性、合法性和关联性，认定截止鉴定委托日恒光房地产开发公司尚欠原告往来款1667427．31元，明显错误。1、《鉴定意见书》结论与认定事实互相矛盾。一方面《鉴定意见书》第2-3页认定湖南怀化恒光电力集团有限公司于2012年5月28日将公司转让给向志强，另一方面鉴定结论为截止鉴定委托日恒光房地产开发公司尚欠怀化恒光公司往来款1667427．31元。既然2012年已转让，债权债务清结，湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司不可能在鉴定委托日还欠被上诉人湖南怀化恒光电力集团有限公司往来款1667427．31元。2,工商登记湖南怀化恒光电力集团有限公司与湖南怀化恒光电力集团房地产有限公司至今登记为母子公司与《鉴定意见书》认定的湖南怀化恒光电力集团有限公司于2012年5月28日将湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司转让给向志强的内容互相矛盾。以哪一个为准以现有财务资料均缺乏鉴定的前提。鉴定结论截止时间为委托日，采信的是工商登记日，与内容采信2012转让协议相互矛盾。采信工商登记湖南怀化恒光电力集团有限公司就应提供2006,11---2019,8,29的财务资料，仅提供至2012年财务资料明显缺乏鉴定前提。（五）一审第二次开庭上诉人聘请的专家证人远洋会计事务所的杨健注册会计师查阅了本案所有财务资料当庭作证：以案卷内现有财务资料审计无法表示意见。（六）本案目前案卷所见财务资料为怀化恒光公司为逃避虚假出资罪而制作的虚假资料，只要调取银行流水、核对原始凭证真假立辨。为逃避虚假出资罪（2014年取消）的刑事责任，明细账虚假记录为成立后的2007年1月6日转回800万元（此时，银行存款为零，哪来800万金额转账，清清楚楚明明白白的虚假记录，即假账）之后双方互挂往来（假账的通常手法），从头到尾的帐目均无真实性、合法性可言。只要调一下银行流水核对，核对一下原始凭证，真假立辨。二、一审判决程序不合法。（一）司法鉴定申请超过法定期限，鉴定程序实质为依职权鉴定，程序不合法。直至本案一审第一次开庭庭审结束，湖南怀化恒光电力集团有限公司均未提出司法鉴定申请；一审法院在庭审结束几个月后再接受被上诉人的鉴定申请，程序相当于依职权司法鉴定。（二）对湖南第四工程公司要求调取银行流水的申请不予理睬，明显不合法。湖南第四工程公司多次要求调取银行流水，质证笔录记录合议庭意见为由鉴定人决定是否调取，至今我方未见过银行流水，连对方银行账户名称、银行账号，开户行在哪均无从得知。（三）对湖南第四工程公司要求怀化恒光公司提供详细账册及原始凭证未予支持，明显不合法。（四）对湖南第四工程公司要求鉴定的申请不予理睬，明显违法。怀化泰信会计事务所（2019）鉴字第84号鉴定意见书委托鉴定事项：1．湖南怀化恒光电力集团有限公司与其子公司湖南怀化恒光电力集团房地产公司从出资800万元起至2014年6月24日止的双方往来账是否存在湖南怀化恒光电力集团有限公司与其子公司湖南怀化恒光电力集团房地产公司有借贷关系的账目进行司法鉴定；2．湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司欠湖南怀化恒光电力，集团有限公司的款项金额进行司法鉴定。该两项委托根本无法查清案件事实，因此湖南第四工程公司没有提出重新鉴定。而湖南第四工程公司提出的鉴定能够查清案件事实，一审法院对要求鉴定的申请不予理睬，明显不合法。三、怀化泰信会计事务所（2019）鉴字第84号鉴定意见书违反审计法、审计准则、会计法、会计准则、民事诉讼法，程序严重违法，认定的事实明显错误，完全没有依据，纯属霸蛮，鉴定机构声称的所谓“财务资料”，大部分未经质证，结论明显错误。（一）大部分鉴定材料未经质证，不能作为本次鉴定的依据。泰信事务所自称“存在的”本次鉴定材料（总账、分类账、明细账档案，并提供了原始财务凭证及银行流水）大部分湖南第四工程公司从未见过，亦未经质证。根据《湖南省人民法院对外委托工作实施细则（试行）》第七条：“对外委托鉴定、检验、评估、审计等案件移送时应当移交以下材料：（一）相关的卷宗材料；（二）经法庭质证确认的证据材料；......”的规定，泰信事务所自称“存在的”我方从未见过的，未经质证的证据不能作为本次鉴定的依据。（二）鉴定补充材料的程序不符合规定。泰信事务所在其于2019年10月28日向一审法院提交的《关于对湖南省第四工程有限公司对鉴定意见征求意见稿异议书的回复》中陈述：“我公司注册会计师认为材料不全，而后到恒光电力集团公司，提出对恒光电力集团公司和恒光房地产公司2006年以来的财务进行核对，恒光电力集团公司财务部门调出了两公司自2006年以来的财务，包括电脑账及当时打印的总账、分类账、明细账档案，并提供了原始财务凭证及银行流水供我公司鉴定人员核对、鉴定”，鉴定人在2019年10月28日的回复最后一段中称“我公司通过审核认为恒光电力集团公司的账目是真实的、完整的，湖南省第四工程有限公司如有异议，应到恒光电力集团实地审核。”按审判实践，鉴定人认为需要补充资料的，程序应为：由鉴定人列出需要补充材料清单交鉴定技术室，再由鉴定技术室转交审判人员，然后由审判人员通知申请人按清单提交补充材料，再由法庭组织双方质证，最后将经质证的补充材料移送鉴定人，而非由鉴定人直接到怀化恒光公司处补充。这样做的实质是按怀化恒光公司的要求收集对其有利的证据。（三）鉴定财务资料不全，难以形成全面真实的审计结论（1）提交的审计报告不全。《中华人民共和国会计法》第二十条规定：财务会计报告应当根据经过审核的会计账簿记录和有关资料编制，并符合本法和国家统一的会计制度关于财务会计报告的编制要求、提供对象和提供期限的规定；其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。财务会计报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书组成。向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告，其编制依据应当一致。有关法律、行政法规规定会计报表、会计报表附注和财务情况说明书须经注册会计师审计的，注册会计师及其所在的会计师事务所出具的审计报告应当随同财务会计报告一并提供。第二十一条规定：“财务会计报告应当由单位负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人（会计主管人员）签名并盖章；设置总会计师的单位，还须由总会计师签名并盖章。”经查阅证据：湖南方兴会计师事务所有限公司、中瑞岳华会计师事务所有限公司湖南分所、湖南湘能卓信会计师事务所有限公司出具的湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司2008-2011年度《审计报告》，提交的审计报告中明确审计了资产负债表、利润表、现金流量表（2009-2011还审计了所有者权益变动表）及财务报表附注，但提交的《审计报告》中除未经单位负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人（会计主管人员）签名并盖章的资产负债表外，其他审计报告附件均未提供；（2）提交的账册不全。根据提交的证据账套：恒光房地产开发公司科目汇总表（期间：2012.01-2012.12）主营业务收入借贷方发生额为201,719,856.00元；营业外收入借贷方发生额为11,173,725.30元；主营业务成本借贷方发生额为229,120,502.00元。但在提交的明细账（期间：2012.01-2012.12）中无以上数据的记录，明细账与科目汇总表数据不一致。（3）反映的经济事项不全。在提交的湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司财务报表及账册等财务资料中，从未反映原告湖南省第四工程有限公司的任何经济事项，也未反映其房地产开发过程中的其他记录，如：开发过程中的取得土地、报建、房产开发建设、对外销售、纳税等房地产开发所必须的流程记录。本案是因执行追加而来，生效调解书在2015年执行扣划湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司190万，保留300万保证金在银行。湖南怀化恒光电力集团三次提供的财务资料均无体现。怀化恒光公司提交书面答辩意见称：一、案涉800万元是借款，怀化恒光公司并没有抽逃出资或虚假出资。（一）2006年11月16日怀化恒光公司向湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司（以下简称恒光房地产公司）借款340万元（在进账单、转账支票存根上均注明是借款），2006年11月24日怀化恒光公司向恒光房地产公司借款460万元（在进账单、转账支票存根上均注明是借款），前述两笔借款合计800万元。2009年8月怀化恒光公司向恒光房地产公司偿还借款人民币800万元（有进账单为证）。恒光房地产公司是怀化恒光公司的子公司，经鉴定：除已偿还的案涉800万元外，截止2019年8月29日恒光房地产公司尚欠怀化恒光公司166.742731万元。由此可知，案涉800万元是借款，且怀化恒光公司已偿还给了恒光房地产公司。前述事实有进账单、转账支票存根、湖南泰信【2019】鉴字第84号《鉴定意见书》等证据证实。（二）怀化恒光公司没有抽逃出资。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：…”前述规定明确了抽逃出资是在公司成立后，不是在公司成立前。本案中，案涉800万元是借款，且怀化恒光公司已经偿还，恒光房地产公司成立日期是2006年11月28日，恒光房地产公司向怀化恒光公司提供借款的时间是在此之前，因此怀化恒光公司没有抽逃出资。（三）怀化恒光公司没有虚假出资。《中华人民共和国公司法》第一百九十九条规定：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，…”在本案中，2006年11月13日怀化恒光公司向恒光房地产公司转账800万元投资款，2006年11月14日恒光房地产公司向怀化恒光公司出具《收款凭证》，并经依法验资，可知怀化恒光公司已经依法履行了出资义务，不存在未交付或者未按期交付作为出资的货币的问题。且《独立审计实务公告第1号—验资》已被废止。二、恒光房地产公司的财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务，没有证据证实。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，湖南第四工程公司向人民法院提供的（2017）湘恢33号民事裁定书仅认定恒光房地产公司暂无其他可供执行的财产，并非其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，故本案缺乏适用上述法律的前提。怀化恒光公司向一审法院起诉请求：一、依法判决确认怀化恒光公司与恒光房地产公司之间关于案涉800万元资金往来不属于抽逃出资；二、依法判决不追加怀化恒光公司为湖南第四工程公司与恒光房地产公司建设工程施工合同纠纷一案的被执行人；三、本案诉讼费用由湖南第四工程公司承担。一审法院认定事实：2006年11月28日，恒光房地产公司经怀化市工商局注册，登记成立。注册资本为800万元，系独立法人，法定代表人为彭辉平，股东为湖南怀化恒光电力集团有限公司，明确恒光房地产开发公司为其子公司。2006年11月13日，怀化恒光公司通过银行转账方式，注入恒光房地产公司投资贷款800万元。次日，由恒光房地产公司出具了收款800万元凭证，载明收到恒光电力集团公司投资款800万元整。尔后怀化恒光公司分别于同年11月17日、24日向恒光房地产公司借款340万元和460万元。2009年8月13日，怀化恒光公司通过银行转账，偿还了恒光房地产公司800万元借款。在此期间，恒光房地产公司自2007年1月30日至2012年7月20日，怀化恒光公司与恒光房地产公司资金往来账目达30余笔。本案在审理过程中，怀化恒光公司于2019年7月12日向一审法院提出书面申请，要求对怀化恒光公司欠恒光房地产公司款项金额是否成立，进行司法鉴定，一审法院依照法定程序对外委托了湖南泰信会计师事务所有限公司对此申请依法进行司法鉴定，同年10月15日，该会计事务所作出“湖南泰信[2019]鉴字第84号《鉴定意见书》”，该鉴定意见书，该鉴定结论为：截止鉴定委托日恒光房地产开发公司尚欠怀化恒光公司往来款1667427.31元。对此鉴定报告，一审法院在开庭审理过程中，鉴定人员作为证人均出庭当庭接受了咨询并对鉴定结论逐一进行了说明。另查明，湖南第四工程公司与恒光房地产公司因建设工程施工合同纠纷一案于2014年12月29日，经一审法院调解双方达成调解协议。一审法院作出（2014）怀中民一初字第27号民事调解书，该调解书确定：恒光房地产开发公司欠湖南第四工程公司工程款13872676.2元，利息200万元。此款限于2015年4月1日前全部付清。该调解书生效后，因恒光房地产公司一直未按生效调解书所确定的义务履行。湖南第四工程公司于2015年7月申请一审法院强制执行，一审法院立案执行后，于2018年12月24日以恒光电力集团主张800万元的转出系借款而非抽逃资金，但对于其与恒光房地产公司之间是否存在债权债务关系、该汇款是否经法定程序而为，未能举证证明。而恒光电力集团作为恒光房地产公司的唯一股东，有能力控制恒光房地产公司。该笔资金的转出应视为抽逃出资的行为为由，依法追加怀化恒光公司为被执行人，并作出了（2018）湘12执异129号执行裁定书。为此，怀化恒光公司依法提起本案执行异议之诉。一审法院认为，本案系执行异议之诉。本案争议的焦点为：怀化恒光公司向恒光房地产公司转入800万资金之后又转出，系借贷关系还是抽逃资金；湖南泰信会计师事务所有限公司作出的“湖南泰信[2019]鉴字第84号《鉴定意见书》”是否应采信。首先，根据法律规定，合法的借贷受法律保护。再根据《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司依法成立后，股东不得抽逃资金。本案中，怀化恒光公司于2006年11月13日通过银行转账方式，向恒光房地产公司转款800万元作为投资款，恒光房地产公司并出具了收款收据。尔后，怀化恒光公司又于同年11月17日、24日向恒光房地产公司借款340万元和460万元，共计800万元。该笔借款的发生均系在恒光房地产公司依法注册登记成立之前。其次，怀化恒光公司自恒光房地产公司成立以来，其双方资金往来账目达数十余笔，双方的资金往来账目均有原始凭证予以证实。且双方的资金往来账目，一审法院依照法定程序对外委托了湖南泰信会计师事务所有限公司对此申请依法进行司法鉴定，该会计事务所作出了“湖南泰信[2019]鉴字第84号《鉴定意见书》”，该鉴定意见书鉴定结论为：截止鉴定委托日恒光房地产开发公司尚欠怀化恒光公司往来款1667427.31元，双方之间存在借贷关系。最后，湖南泰信会计师事务所有限公司所作出的“湖南泰信[2019]鉴字第84号《鉴定意见书》”，鉴定结论为：截止鉴定委托日，恒光房地产开发公司尚欠怀化恒光公司往来款1667427.31元。该鉴定意见书作出后，依法送达给双方当事人，当事人均未申请重新鉴定，鉴定人员已出庭对所鉴定的事项作了说明并接受了咨询。该鉴定机构具备鉴定资格，《鉴定意见书》亦具备证据要求的三性，即合法性、真实性、关联性。因此，该鉴定意见书鉴定结论应予采信。综上所述，怀化恒光公司向恒光房地产公司分两笔共转入资金800万元，后分两次借出现金，双方系借贷关系，非抽逃资金的行为，因此，怀化恒光公司的诉讼主张合乎法律规定，一审法院予以支持。一审法院判决：一、湖南怀化市恒光电力集团有限公司在本案中与湖南怀化市恒光电力集团房地产开发有限公司系借贷关系；二、不得追加湖南怀化市恒光电力集团有限公司为湖南省第四工程有限公司建设工程施工合同纠纷[（2014）怀中民一初字第27号一案]的被执行人。本案案件受理67800元，由湖南省第四工程有限公司负担。本院二审期间，湖南第四工程公司围绕其上诉请求提交了两组新证据：证据一，（2014）怀中民一初字第27号民事调解书、（2015）怀中执字第125号执行裁定书、（2015）怀中执字第18号执行裁定书，拟证明案涉鉴定意见书所依据的财务报表系虚假资料；证据二，工商登记资料，拟证明恒光房地产公司是怀化恒光公司的子公司。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，证据一不足以推翻案涉鉴定意见所依据的鉴定资料的真实性，本院不予认可；证据二拟证明的事实系本案一审查明的事实，本院予以认可。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条规定：“执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案系因湖南第四工程公司认为恒光房地产公司的出资人母公司怀化恒光公司存在抽逃出资的行为，申请追加怀化恒光公司为被执行人，而怀化恒光公司不服提起的执行异议之诉。故本案二审审查的焦点问题为：怀化恒光公司与恒光房地产公司之间的案涉800万元资金往来是否构成抽逃出资。对此，本院分析如下：首先，执行程序中追加被执行人，意味着直接通过执行程序确定由生效法律文书列明的被执行人以外的人承担实体责任，对各方当事人的实体和程序权利将产生极大影响。因此，追加被执行人必须要有法律的明确规定，即应当限于法律和司法解释明确规定的追加范围，不能超出法定情形进行追加。本案中，湖南第四工程公司以怀化恒光公司抽逃出资为由申请追加怀化恒光公司为被执行人，其应当就怀化恒光公司存在抽逃出资的行为承担举证责任。根据一审查明的事实，怀化房地产公司在设立时，怀化恒光公司完成了800万元的出资义务，并出具了验资报告。之后，怀化恒光公司于2006年11月分两次共计向恒光房地产公司借款800万元，2009年8月怀化恒光公司向恒光房地产公司偿还借款人民币800万元。上述资金往来有原始会计记账凭证予以证明，且经一审法院委托鉴定，除已偿还的案涉800万元外，截止2019年8月29日恒光房地产公司尚欠怀化恒光公司166.742731万元。湖南第四工程公司在本案中并未提供充分证据证明怀化恒光公司对其子公司存在抽逃出资的行为。故一审认定怀化恒光公司与恒光房地产公司之间存在借贷关系而非抽逃出资，并无不当。其次，湖南第四工程公司上诉主张对案涉验资报告、一审鉴定意见的真实性有异议，但未能提供足以推翻验资报告和一审鉴定意见的证据。案涉鉴定机构资质合法，鉴定意见所依据的资料系经双方质证后提交鉴定机构，鉴定人员就相关问题也出庭作了说明，对于鉴定意见，湖南第四工程公司并未提出重新鉴定的申请，一审采信该鉴定意见书并无不妥。综上，湖南第四工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由湖南省第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  唐雨松二〇二〇年七月三十一日法官助理龙菲书记员刘思伊