四川省德阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川06民终737号 上诉人（原审原告）：汪永勇，男，汉族，1963年2月28日出生，住四川省德阳市旌阳区。 被上诉人（原审被告）：四川宏都房地产开发有限公司，住所地四川省成都市金牛区。 法定代表人：王玲，系该公司总经理。 上诉人汪永勇因与被上诉人四川宏都房地产开发有限公司（以下简称“宏都公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初2684号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月13号立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 汪永勇上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误，一审认定双方系民间借贷关系无事实及法律依据。汪永勇在一审提交了《商品房买卖合同》、补充协议、转款记录等证据足以证实双方系买卖合同关系。宏都公司未按约履行交房义务，已构成违约，其向汪永勇赔偿损失符合合同约定。二、一审适用法律错误，本案适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定不当。 宏都公司未提交书面答辩意见。 汪永勇向一审法院提出诉讼请求：一、判令宏都公司交付商品房；二、判令宏都公司支付自2018年8月2日起至实际交房之日止以285911元为基数按照每月2%的标准计算的损失（暂计算到2019年6月2日共计10个月的实际损失为57182元）；三、本案诉讼产生的律师费17154元由宏都公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月25日，宏都公司（出卖人）与汪永勇（买受人）签订《商品房买卖合同》，并办理备案，合同第三条约定：该商品房的用途为住宅；第五条约定：…该商品房为住宅的，出卖人与买受人约定按照下列第1种方式计算该商品房价款。1、按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米人民币3761元，总价款人民币贰拾捌万伍仟玖佰壹拾壹元整；第六条约定：买受人采取下列第1种方式付款。1、一次性付款；第十一条约定：出卖人应当在2017年5月31日前向买受人交付该商品房；第十三条约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、…（2）逾期超过180日后，买受人有权退房。…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之2的违约金，并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金。2017年2月17日，汪永勇（甲方）与宏都公司（乙方）签订《商品房买卖合同》补充协议，该协议第一条约定：乙方应在2017年5月18日前将已符合《商品房买卖合同》第十一条第二项约定的交付条件的合格商品房交付给甲方；第二条约定：逾期交房的违约责任：（1）若乙方逾期交房在90日之内或逾期超过90日甲方不解除合同时，乙方应当赔偿因乙方违约给甲方造成的实际损失，实际损失的计算方式为：1、自甲方支付乙方购房款之日起至乙方实际交房之日止，以甲方已付购房款为基数按照月利率2%的标准计算甲方除维权外的损失；2、甲方因乙方违约进行维权的律师费按照甲方已付购房款的6%计算甲方的实际损失。第五条约定：本补充协议与《商品房买卖合同》不一致的地方以本协议为准，本协议一式两份，甲乙双方各执一份。2016年11月25日，汪永勇向宏都公司委托收款人冯礼恭转款450000元。该款项中包含房屋，该套房屋价格152250元，该套房屋合同已注销，汪永勇称该款项已由宏都公司退还。 2017年1月17日，宏都公司（出卖人）与汪永勇（买受人）签订《商品房买卖合同》，并办理备案，合同第三条约定：该商品房为第一条规定项目中的营业用房；第五条约定：…该商品房为非住宅的，出卖人与买受人约定按照下列第1种方式计算该商品房价款。1、按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米人民币5191.37元，总价款人民币壹佰陆拾柒万陆仟零佰叁拾肆元整；第六条约定：买受人采取下列第1种方式付款。1、一次性付款；第十一条约定：出卖人应当在2017年12月31日前向买受人交付该商品房；其他条款与2016年11月25日基本一致。同日，汪永勇（甲方）与宏都公司（乙方）签订《商品房买卖合同》补充协议，该协议内容与2017年2月17日补充协议基本一致。 2017年1月17日，宏都公司（出卖人）与王和平（买受人）签订《商品房买卖合同》，并办理备案，合同第三条约定：该商品房为第一条规定项目中的营业用房；第五条约定：…该商品房为非住宅的，出卖人与买受人约定按照下列第1种方式计算该商品房价款。1、按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米人民币5191.32元，总价款人民币壹佰捌拾贰万叁仟玖佰柒拾元整；第六条约定：买受人采取下列第1种方式付款。1、一次性付款；第十一条约定：出卖人应当在2017年5月31日前向买受人交付该商品房；其他条款与2016年11月25日基本一致。同日，王和平（甲方）与宏都公司（乙方）签订《商品房买卖合同》补充协议，该协议内容与2017年2月17日补充协议基本一致。汪永勇与王和平系夫妻关系。 2017年1月18日，汪永勇分四次向宏都公司德阳分公司转款共计1800000元，附加信息及用途处均载明为房款。1月19日，汪永勇向宏都公司德阳分公司转款500000元，附言为房款。1月22日，汪永勇向宏都公司德阳分公司转款1200000元，附加信息及用途处载明为房款。2017年1月19日，宏都公司德阳分公司出具收据一份，载明：收到汪永勇二楼房款，金额为3500000元。该收据加盖宏都公司德阳分公司财务专用章。根据汪永勇的当庭陈述，其支付房款共计3797750元，含王和平应支付的房款。 宏都公司德阳分公司向案外人王良惠分别转款177750元（2017年5月24日）、77750元（2017年7月12日）、200000元（2017年7月18日），三张付款业务回单摘要处均载明“利息”；宏都公司德阳分公司向汪永勇分别转款100000元（2017年8月28日）、155500元（2017年9月6日）、79000元（2017年11月2日）、40000元（2017年11月15日）、118000元（2017年12月22日）、158000元（2018年1月31日）、152250元（2018年2月5日）、50000元（2018年2月14日）、51910元（2018年4月26日）、75955元（2018年5月23日）、50000元（2018年6月1日）、75955元（2018年6月29日）、75955元（2018年7月24日）、30000元（2018年9月10日）、20000元（2019年5月15日），转账业务回单摘要及附言处均载明“利息”或“还款”，上述款项共计1688025元。汪永勇当庭陈述，上述款项系宏都公司未按时交房向其支付的损失，包含王和平的损失。 2019年6月10日，汪永勇（甲方）与德阳市正大法律服务所（乙方）签订《委托代理合同》，该合同第四条第二款约定：风险代理费按购房款285911元的6%提取代理费，领取调解书或判决书送达甲方当日即支付代理费。 一审法院认为，本案的争议焦点为汪永勇与宏都公司之间是房屋买卖合同关系还是民间借贷关系。从形式上，汪永勇与宏都公司签订了《商品房买卖合同》及补充协议，汪永勇向宏都公司支付了合同约定的价款。按照补充协议的约定，宏都公司应当在2017年5月18日前将合同约定的商品房交付给汪永勇，逾期则将自汪永勇支付宏都公司购房款之日起至实际交房之日止，以汪永勇已付购房款为基数按照月利率2%的标准计算汪永勇除维权外的损失。但从履行情况看，案涉商品房未交付，在双方未就逾期损失进行结算的情况下，宏都公司不定期向汪永勇、王和平支付损失且累计数额巨大，不符合合同约定，也违背通常违约情形下的交易习惯，不合常理。结合宏都公司以签订房屋买卖合同担保借款的陈述和资金往来情况，汪永勇通过购买案涉房屋取得的利益，更符合民间借贷的意思表示。因此，现有证据显示汪永勇与宏都公司之间没有签订书面借款合同，但双方签订的商品房买卖合同、补充协议等证据可以证明双方就借贷问题达成了合意且汪永勇已实际将款项交付给宏都公司，故双方之间就本案涉及的商品房买卖合同关系应认定为民间借贷法律关系。在审理中，一审法院已向汪永勇释明，但其明确仍然按照商品房买卖合同关系主张权利。故本案应驳回汪永勇的起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，裁定：驳回汪永勇的起诉。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款的规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。一审中，汪永勇主张双方当事人系商品房预售合同关系。一审法院依据查明的事实认定双方系民间借款关系并无不当。一审遂于庭审结束后至一审判决前，向汪永勇行使释明权，但汪永勇仍依据商品房买卖合同关系主张权利。因此，一审驳回汪永勇的起诉符合法律规定，并无不当。 综上，汪永勇的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 一审诉讼费829元，退还汪永勇；汪永勇预交二审案件受理费1658元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  邵 敏 审 判 员  王海燕 审 判 员  毛文婷 二〇二〇年七月十七日 法官助理  廖雪丽 书 记 员  邱 婷