湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0481民初267号 原告：严清平（曾用名严平平），男，汉族，1967年12月11日生，现住湖南省耒阳市。 被告：中隧五洲建设集团有限公司成都分公司。住所地：成都市青羊区横小南街2号。 负责人：许方才，系该公司经理。 被告：张应明，男，汉族，1949年11月14日生，住湖南省湘潭县，现羁押在衡阳市看守所。 委托代理人：陈亚辉，耒阳灶市法律服务所律师。 原告严清平与被告中隧五洲建设集团有限公司成都分公司（以下简称中隧五洲成都分公司）、张应明建设工程合同施工纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告严清平、被告张应明委托代理人陈亚辉到庭参加诉讼。被告中隧五洲成都分公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告严清平向本院提出诉讼请求：1、请求依法解除原告与被告双方于2016年7月28日签订的《消防和弱电工程承包合同书》；2、判令二被告退还原告缴纳的耒阳迎宾商业广场项目保证金35万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年7月28日，原告与二被告签订《消防和弱电工程承包合同书》。原告依合同约定向二被告缴纳了履约保证金35万元。但截止原告起诉之日止，二被告迟迟没有把原告承包的工程交付给原告施工。而收取的原告履约金又不退还。经原告调查确认，双方签订的合同已经无法实现。现原告根据《合同法》第九十四条的规定，要求与二被告解除《消防和弱电工程承包合同书》具有事实和法律依据。现原告多次与被告方项目负责人张应明联系，要求退还履约保证金，但都没有履行。为此，原告为维护合法权益，特具状起诉，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告张应明辩称：因合同无法履行，答辩人同意解除合同。答辩人根据《消防和弱电工程承包合同书》收取原告严青平履约保证金35万元是事实，但该款答辩人以保证金的形式交给了耒阳市洪流房地产开发有限公司（以下简称洪流公司）。中隧五洲成都分公司与洪流公司建设工程施工合同纠纷，耒阳市人民法院已经作出了（2017）湘0481民初2531号民事调解书，该案已经进入执行，该款到位后，退还原告35万元履行保证金。 被告中隧五洲成都分公司未出庭答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告严清平提出的证据1、《消防和弱电工程承包合同书》及收条；证明二被告收取原告保证金35万元；证据2、被告中隧五洲成都分公司的工商登记；证明合同中的中遂南方建设集团有限公司成都分公司（以下简称中遂南方成都分公司）变更为中隧五洲成都分公司；证据3、证明及授权委托书，证明由张应明个人向洪流公司投资。被告质证对原告提供的上述证据质证无异议。被告张应明提出证据1、张应明身份证复印件，证明张应明的主体资格；证据2、中隧五洲成都分公司、中遂南方建设集团企业登记信息，证明两个公司实际为一个公司，均对外施工总承包；证据3、企业名称变更核准通知书，证明中遂南方建设集团变更为中隧五洲集团；证据4、中隧五洲成都分公司证明，证明张应明对外承包工程，挂靠该公司，工程资金由张应明个人投入。公司收取项目管理费。证据5、耒阳市人民法院（2017）湘0481民初2531号民事调解书，证明张应明收取原告的保证金投入洪流公司，该案正在执行中。原告对被告张应明提出的上述证据质证无异议。本院认为，原告严清平、被告张应明提供证据符合证据的合法性、真实性、关联性，能证明双方所主张的证明目的。本院对原被告提供的证据予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告中隧五洲建设集团成都分公司原名中遂南方建设集团成都分公司。2016年7月1日，中遂南方建设集团成都分公司出具授权委托书，委托被告张应明与案外人洪流公司签订《建设施工总承包合同》。约定洪流房地产公司将耒阳市迎宾商业广场项目分包给中遂南方建设集团成都分公司。2017年12月8日，中遂南方成都分公司出具证明：张应明负责工程一切事宜，由项目部及张应明本人转账或现金支付给洪流房地产指定账户上的资金，全部由公司委托人张应明个人投入。之后，中遂南方建设集团成都分公司设立耒阳市迎宾商业广场工程项目部（以下简称迎宾广场项目部）负责项目建设。2016年7月9日，以迎宾广场项目部为甲方、原告严清平为乙方签订了《消防和弱电工程承包合同书》。合同约定：甲方采用包工包料、包安全、包进度、包文明施工大包干的方式发包给乙方安装施工。每平方米88元；工程结构：二层车库、三层裙楼、22层住宅；承包造价：其中消防、弱点安装工程造价约4000000元；承包内容：按照设计图纸所规定的内容，为消防安装工程、弱点工程承包内容。开工日以甲方书面通知为准；本合同与主合同同步实现保证金制度，按承包预算总造价8%计算。本项目在甲乙双方正式签订合同即日交满保证金35万元。合同还就其他事项作了约定。合同签订后，2016年8月30日，原告严清平向迎宾广场项目部35万元，迎宾广场项目部向原告出具了收据。此后，迎宾广场项目部至今未书面通知原告开工。2017年10月16日，中隧五洲成都分公司诉讼洪流公司至耒阳市人民法院，要求解除中隧五洲成都分公司与洪流公司签订的《建设工程施工总承包合同》并退还缴纳的履约保证金及利息。2018年4月26日，双方达成协议，由洪流公司退还中隧五洲成都分公司交纳的建设工程总承包合同保证金104万元并承担相应利息。由于该案尚在执行中。原告多次向中隧五洲成都分公司及张应明要求退还保证金未果。现原告诉至本院，请求如上。 另经查实，中遂南方建设集团有限公司于2014年1月11日经国家工商行政管理局核准，更名为中隧五洲建设集团有限公司，中隧五洲成都分公司以现名继续经营。 本院认为,承包人未获到建筑施工公司资格或者越过资格等级的建设工程施工合同无效。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，被告张应明名为中隧五洲成都分公司委托人，实为个人挂靠中隧五洲成都分公司，公司收取管理费。耒阳市迎宾商业广场工程项目部虽然是中隧五洲成都分公司为完成项目施工设立的机构，不能独立承担民事权利和义务，但项目资金均由张应明个人投入，而该资金也在中隧五洲成都分公司管理范围内，由此而产生的民事权利义务应该由挂靠人张应明及中隧五洲成都分公司承担。经庭审查实，本案原告未取得建筑施工资质，与被告中隧五洲成都分公司签订《消防和弱电工程承包合同书》，为无效合同，无效合同自始没有法律效力。由此，中隧五洲成都分公司的迎宾广场项目部收取的保证金35万元应予返还，张应明承担连带返还责任。因此，原告严清平要求被告中隧五洲成都分公司、张应明返还缴纳的耒阳迎宾商业广场项目保证金35万元的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条,《中华人民共和国民法总则》第七十四条,《最高人民法院的解释》第一条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告中隧五洲建设集团有限公司成都分公司、张应明在本判决生效后五日内向原告严清平返还履约保证金35万元。 二、驳回原告严清平其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费6550元，由被告中隧五洲建设集团有限公司成都分公司、张应明共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长 钟 玮 人民陪审员 周 彪 人民陪审员 王 霞 二〇二〇年七月二十二日 代理书记员 刘丽姿