四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3474号 上诉人（原审原告）：曾小利，女，1995年7月31日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：何相龙（系曾小利配偶），男，1996年5月4日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 上诉人（原审被告）：成都优云互联科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区益州大道中段722号4栋24楼2405号。 法定代表人：章俸瑜，总经理。 委托诉讼代理人：闫文平，四川和普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴丽丝，女，1991年2月20日出生，汉族，系该公司员工。 上诉人曾小利、成都优云互联科技有限公司（以下简称优云公司）劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初8304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人曾小利上诉请求：1.改判优云公司向曾小利支付违法解除劳动合同赔偿金15400元；2.本案一、二审诉讼费用由优云公司承担。事实与理由：曾小利不认同一审法院根据川高法[2016]1号第二十六条第二款作为曾小利与优云公司解除劳动合同的原因：1.曾小利已经提供证据证明双方并未就解除劳动合同相关事宜协商一致；2.四川省高级人民法院并未就川高法[2016]1号文件进行公开，不能作为判案依据。 优云公司辩称，曾小利系因个人原因离职，不存在违法解除劳动合同，且曾小利的基本工资为2200元，计算标准也应按照2200元计算。 上诉人优云公司上诉请求：1.改判优云公司不向曾小利支付加班工资；2.本案一、二审诉讼费用由曾小利负担。事实与理由：1.一审关于曾小利加班事实的认定错误，曾小利在优客公司处的钉钉打卡记录与优云公司无关；2.一审认定优云公司与优客公司系关联公司认定错误，不能用优客公司的考勤制度倒推优云公司的考勤制度；3.一审关于曾小利的加班工资计算标准错误，应当按照2200的基本工资计算；4.曾小利主张加班费应当由曾小利承担举证责任，曾小利的证据不足以证明其在优云公司处加班的事实，应当承担举证不能的不利后果。 曾小利辩称，一审判决对加班事实的认定正确，优云公司与优客公司系关联公司，优云公司并不是不打卡，而是不强制打卡，加班时需要打卡。曾小利已就加班事实尽到了相应的举证义务，优云公司未提交考勤记录，应当承担举证不能的后果。优云公司2019年4月发布的考勤制度不具有溯及既往的效力。2019年3月实际工作仅19天，4155.51元并不是整月工资。 曾小利向一审法院起诉请求：1.优云公司向曾小利支付违法解除劳动合同赔偿金15400元；2.优云公司向曾小利支付一个月工资的代通知金7700元；3.优云公司向曾小利支付2018年9月1日至2019年3月18日期间加班工资13186.25元，其中工作日延时加班167小时3分，休息日加班23小时42分；4.优云公司为曾小利开具离职证明，其内容包括且仅包括劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限；5.优云公司按工资总额为基数补缴社保，若无法补缴则支付差额22500元；6.优云公司以工资总额为基数补缴住房公积金，若无法补缴，则支付差额6696元；7.优云公司承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明，2018年6月14日，优客公司作为用人单位与曾小利签订《四川省普通高等毕业生就业协议书》，该协议书载明：“本协议供普通高等学校应届毕业生与用人单位正式确立劳动人事关系前使用……”。2018年7月1日，优云公司（甲方）与曾小利（乙方）签订《劳动合同》，约定：⑴部门：市场部，职务：商务专员；⑵合同期限二年，自2018年7月1日起至2020年6月30日；⑶甲方实行每周工作40小时和2天休息日的标准工时制度，工作时间不包括用餐和加班时间。甲方根据工作和经营需要，经与乙方协商，可以要求乙方加班，甲方给予相应时间调休或依法和公司的相关规章制度向乙方支付加班工资；⑷甲方支付乙方税后月薪为7000元，其中基本工资为2200元，其余为岗位津贴等。 2019年3月19日，曾小利办理离职手续。曾小利提交的中国民生银行个人账户对账单显示，优云公司向曾小利发放2018年7月至2019年3月19日期间的工资分别为：7000元、7061.76元、7061.76元、7425.81元、7581.01元、7309.41元、7245.77元、7071.18元、4155.51元，平均工资7201.02元/月。另，优云公司向曾小利发放了2018年6月实习期间工资3500元。 一审另查明，优云公司、优客公司的法定代表人、执行董事兼总经理均为章俸瑜，章俸瑜同时是两家公司的股东。两家公司的经营范围类同。优云公司在其网站公布的经营地址及优云公司《优云互联.考勤制度》中载明的工作地点均为成都高新区益州大道中段1858号创新中心5楼510号，该地址亦为优客公司的注册地址。庭审中曾小利陈述，其工作地点为优客公司与优云公司共同的办公地点成都高新区益州大道中段1858号创新中心5楼510号，优云公司、优客公司日常工作统一管理，优客公司的管理制度适用于优云公司的员工。 一审再查明，曾小利于2019年4月4日作为申请人，以优云公司为被申请人，向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年7月18日作出成高劳人仲委裁字（2019）第00317号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本仲裁裁决书生效后5日内，为申请人出具应载明劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位以及在本单位的工作年限等内容的书面离职证明；二、驳回申请人的其他仲裁请求。曾小利不服仲裁裁决，提起诉讼，诉请如前。 一审法院认定以上事实采信了当事人双方身份信息、《四川省普通高等毕业生就业协议书》《劳动合同》、优客公司营业执照、企业信用信息公示报告、《关于员工考勤调整通知》《优云互联.考勤制度》、详细加班情况表及打卡记录录屏、中国民生银行个人账户对账单、社会保险缴费明细、住房公积金缴费明细、《员工离职流转单》、成都高新区技术创新服务中心网页截图、电子数据确信函、日志文件、公证书、成高劳人仲委裁字（2019）第00317号仲裁裁决书、仲裁庭审笔录及双方当事人陈述等证据。 针对曾小利的诉讼请求，一审法院分别评析如下：关于违法解除劳动合同赔偿金。优云公司与曾小利的劳动合同于2019年3月19日解除。曾小利提交了录音资料一份以证实其主张。优云公司对录音资料的真实性不予认可。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条之规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。本案中，在优云公司明确对该份录音证据的真实性提出质疑的情况下，曾小利未提供其他证据予以佐证。故仅凭该视听资料不足以证明曾小利所主张的优云公司违法解除劳动合同的事实。优云公司主张曾小利因个人原因提出解除劳动合同，但未提交证据证实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。从上述法条可见，对于劳动者与用人单位之间解除劳动合同的原因，应由用人单位承担举证责任。参照四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》(川高法民一〔2016〕1号)第二十六条第二款之规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。曾小利于2019年3月19日从优云公司离职的原因，双方陈述的意见均不一致，且双方均无相应的证据予以证明，依法应由作为用人单位的优云公司承担举证不利的后果。可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。故本案属于应由用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，但曾小利向优云公司主张的是违法解除劳动关系的赔偿金。经济补偿金和赔偿金虽在计算方式上存在关联，但在给付基础上存在明显不同：经济补偿金是基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中规定的用人单位存在合法解除或终止劳动合同的前提下而应当支付；赔偿金则是基于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定用人单位存在违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同的前提而应当支付。本案中，在曾小利仅主张系优云公司违法解除劳动合同的情况下，人民法院不能依职权更改曾小利起诉的理由，而认为本案符合优云公司应当向曾小利支付经济补偿金的情形就径行作出支持经济补偿金的判项。故一审法院对曾小利要求优云公司支付赔偿金的主张不予支持。曾小利若认为优云公司应当向其支付经济补偿金，只能另案主张，而不应在本案中一并解决。 关于代通知金。一审法院认为，曾小利在仲裁庭审中已明确放弃要求优云公司支付代通知金7700元的请求，应视为其该项诉讼请求未经仲裁，故一审法院不予处理。 关于加班工资。曾小利提交了优客公司《关于员工考勤调整通知》、打卡记录录屏及其自行制作的详细加班情况表以证实其存在加班事实，据此主张优云公司应向其支付加班工资。优云公司对《关于员工考勤调整通知》的真实性、合法性及关联性予以认可，并以《关于员工考勤调整通知》规定“取消全体员工的强制打卡考勤制度”为由，主张公司不进行打卡考勤，对打卡记录录屏及详细加班情况表的真实性均不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”本案中，根据庭审查明事实，优云公司与优客公司是关联公司，优云公司的实际经营地址与优客公司的注册地址相同，优云公司未提供证据证明优客公司另有实际经营地址，故曾小利关于优云公司与优客公司实际经营地址相同、在同一地点办公的主张成立，优云公司对优客公司《关于员工考勤调整通知》的真实性、合法性、关联性不持异议。结合优客公司与曾小利于2018年6月14日签订《四川省普通高等毕业生就业协议书》载明“本协议供普通高等学校应届毕业生与用人单位正式确立劳动人事关系前使用……”，2018年7月1日曾小利即与优云公司签订《劳动合同》，优云公司于2019年4月1日发布的《优云互联.考勤制度》与优客公司于2018年5月2日发布的《关于员工考勤调整通知》在内容上具有承接关系等事实，一审法院对曾小利关于优云公司、优客公司日常工作统一管理，优客公司《关于员工考勤调整通知》适用于优云公司员工的主张予以采纳。《关于员工考勤调整通知》载明：“1.取消全体员工的强制打卡考勤制度，同时取消额外奖励和惩罚。2.实行自愿打卡制度，自我时间管理；若产生加班等，则按照打卡时间进行相应的调休；同时，公司将参考钉钉打卡的情况进行出勤评选，每季度将评选出3～5名勤勉者进行奖励。……”从上述内容来看，优云公司仅是取消了强制打卡考勤制度，实行自愿打卡，且根据钉钉打卡情况认定加班和进行出勤评选，并非不进行打卡考勤。由此，可以确认优云公司应该掌握有公司员工的打卡考勤记录，优云公司主张公司员工不进行钉钉打卡，公司没有员工打卡考勤记录的事实不能成立。优云公司经一审法院要求后未提供曾小利的打卡考勤记录，应承担不利后果。故一审法院对曾小利主张的2018年9月1日至2019年3月18日期间工作日延时加班167小时3分、休息日加班23小时42分的事实予以确认。结合庭审查明的曾小利的月平均工资7201.02元，优云公司应支付曾小利加班费12328.64元[（7201.02元/月÷21.75天÷8小时）×（167小时×1.5倍+23.7小时×2倍）]。 关于曾小利要求优云公司为其开具载明劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位以及在本单位的工作年限等内容的离职证明的诉讼请求。曾小利提起的该项诉请与其所提仲裁请求一致，且该项仲裁请求已经仲裁裁决支持，其提起该项诉请视为对该项仲裁裁决事项的确认，且优云公司未提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，一审法院予以支持，在判决主文中列明。 关于曾小利要求优云公司补缴社会保险费、住房公积金的诉讼请求。一审法院认为，依据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条之规定，社会保险费用的征收与缴纳以及社会保险费征收金额的核定均系社会保险行政部门的职权范畴；依据《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条之规定，住房公积金的缴存与补缴，均系住房公积金管理部门之职责。该部分争议并非本案劳动争议案件的审理范围，故一审法院对曾小利的该两项主张在本案中不予评判。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条，《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条之规定，判决：一、优云公司支付曾小利2018年9月1日至2019年3月18日期间加班工资12328.64元；二、优云公司为曾小利出具载明劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位以及在本单位的工作年限等内容的书面离职证明；三、驳回曾小利的其他诉讼请求。案件受理费5元因适用简易程序减半收取5元，由曾小利负担。 二审中优云公司提交优云公司《房屋租赁合同》（编号20180326307）、优客公司《房屋租赁合同》（编号20180502322），拟证明优云公司与优客公司系独立主体，不存在工作场所混同的事实。何相龙质证认可优客公司20180502322号合同，但认为不能达到证明目的，对优云公司20180326307号合同不予认可。本院经审查认为，优云公司编号20180326307号合同无签订日期，无相应的租金支付凭证予以印证，本院不予采信；优客公司编号20180502322号合同因何相龙认可证据三性，本院予以确认，但不能达到优云公司的证明目的。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.优云公司是否应当向曾小利支付违法解除劳动合同赔偿金15400元；2.优云公司是否应当向曾小利支付加班工资12328.64元，针对以上争议焦点，本院分述如下： 一、关于优云公司是否应向曾小利支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。曾小利为证明优云公司系违法解除劳动合同提交录音资料，根据该录音资料的内容，优云公司向曾小利提出解除劳动合同，虽曾小利表示不愿意，但最后曾小利同意交接工作，应视为双方对解除劳动合同达成一致，故曾小利向优云公司主张违法解除劳动合同的赔偿金没有事实依据，一审法院未予支持并无不当，但一审法院不应将四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》(川高法民一〔2016〕1号)作为法律依据参照适用，本院对此予以纠正。 二、优云公司是否应当向曾小利支付加班工资12858.73元的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，曾小利主张优云公司向其支付加班费，应当首先举证证明存在加班事实。曾小利入职优云公司担任商务专员，其陈述主要工作内容为与客户进行沟通、市场宣传等，加班内容为做客户方案、协调设计市场推广活动、海报等。曾小利的《员工离职流转单》上载明：“工作或未尽事宜移交①天呈bigwin申请②AWS账单整理③阿哇龙每月账单核算④互域在线bigwin申请结果跟进⑤2.28布场活动请款结果跟进”。根据曾小利提交的钉钉打卡记录，其加班时间及时长与另案当事人何相龙的加班时间及时长高度重合，但何相龙作为担任软件开发和应用一职的工作人员，其完成工作任务需要加班的事实已经成为社会共同认识，而曾小利作为商务专员，其工作性质与何相龙不同，工作内容大多涉及产品的事务性及行政性工作，曾小利并未提交证据证明其工作任务不能在正常工作时间内完成，需要加班才能完成的相关证据，再结合曾小利与何相龙为夫妻关系的事实，曾小利加班的必要性与合理性存疑，故本院认为曾小利提交的证据不能证明其存在加班事实，优云公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人曾小利的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；上诉人优云公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初8304号民事判决第二项，即“成都优云互联科技有限公司于本判决生效后十日，为曾小利出具载明劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位以及在本单位的工作年限等内容的书面离职证明”； 二、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初8304号民事判决第一项、第三项，即“成都优云互联科技有限公司于本判决生效后十日内支付曾小利2018年9月1日至2019年3月18日期间加班工资12328.64元”、“驳回曾小利的其他诉讼请求”； 三、驳回曾小利的其他诉讼请求。 二审案件受理费20元，由上诉人曾小利负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 陈丽华 审判员 孙 睿 二〇二〇年七月三十日 书记员 孙 瑛