四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终822号 上诉人（原审原告）：陈世军，男，汉族，1971年5月21日出生，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人:陈海骄，四川壮思律师事务所律师。 委托诉讼代理人:何峰,四川壮思律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西省樟树市学强建筑劳务有限公司，住所地江西省宜春市樟树市四特大道202号（新天国际）B7幢1层06号，统一社会信用代码91360982MA35N90D3C。 法定代表人：牛学强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈明保，四川天啸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：凌万成，男，汉族，1966年3月12日出生，住四川省资阳市雁江区。 原审被告：中铁十九局集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路19号1号楼。统一社会信用代码91110000122027391R。 法定代表人：杨哲峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宇航，男，该公司工作人员。 原审被告：中铁十九局集团第一工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市北塔区卫国路138号。统一社会信用代码912110001219669286。 法定代表人：赵琦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赖青，四川宁安律师事务所律师。 上诉人陈世军、江西省樟树市学强建筑劳务有限公司（以下简称学强公司）因与被上诉人凌万成、原审被告中铁十九局集团有限公司（以下简称中铁公司）、中铁十九局集团第一工程有限公司（以下简称中铁第一公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2020）川0623民初141号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人陈世军上诉请求：一、撤销原判，改判学强公司支付陈世军一次性伤残补助金42000元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金52176元、停工留薪待遇24000元、后续治疗费7000元、鉴定费1100元、公告费400元，合计126676元；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人的月平均工资为6000元，有项目代班人凌万成的证明证实；二、后续治疗费经鉴定为7000元应予赔偿；三、一审判决按事故发生上一年度统筹地区标准计算一次性医疗补助金和一次性就业补助金对上诉人明显不公，应按一审辩论终结时的上一年度工资标准计算；四、关于鉴定费、公告费是上诉人因为维权而发生的必要费用。 学强公司答辩称：一、关于陈世军的工资，凌万成不是证人，是本案的当事人。凌万成作为当事人的陈述前后矛盾，也没有证据支持。陈世军本人没有领过工资，所以没有任何证据证明陈世军的工资是每月6000元。二、关于后续治疗费，在本案中没有鉴定的必要，如果有，应该实际上已经产生了。一审法院以没有实际发生为由不支持。是不合法的。三、关于陈世军主张的一次性医疗补助金和一次性就业补助金，不符合《工伤保险条例》第37条第二项的规定，也不符合川府发（2011）28号第二、三条的规定。四、关于鉴定费和公告费。本身就不属于工伤保险赔偿的项目。公告费不是在本案诉讼过程中产生的公告费，一审法院不予处理是合法的。 中铁公司答辩称：涉案工程由中铁第一公司把劳务分包给上诉人学强公司在负责施工。陈世军是怎样在工地上施工，他们之间的劳动关系是怎样建立的，中铁公司不清楚，中铁公司与陈世军也没有建立劳动关系。陈世军在工地务工受伤所引发的赔偿，应该是与他建立了相应的劳务关系或者是工伤性质认定的相对方来进行赔偿。因本案的两个上诉人的上诉请求都没有针对中铁公司及中铁第一公司上诉，请求维持一审判决。 中铁第一公司答辩意见与中铁公司一致。 凌万成提交书面答辩状，认为其与学强公司未签订劳务合同。陈世军是其叫来的工人，但并未是给其干活的工人。陈世军与学强公司形成事实劳动关系。 学强公司上诉请求：一、撤销原判；二、改判学强公司不支付陈世军主张的一次性医疗补助金和就业补助金以及其他损失；三、本案一审、二审诉讼费由陈世军、凌万成承担。事实与理由：一、凌万成与陈世军相互串通，捏造劳动关系，骗取工伤认定，一审判决不予制裁，反而支持；二、一审判决对工伤认定的学强公司与陈世军的劳动关系不予确认，对工伤认定书所依据的主要证据“调查笔录”不予确认；三、学强公司与陈世军没有劳动关系，故不应承担工伤保险责任。一审判决脱离前置程序中的劳动关系确定工伤保险责任，属强行超裁；对学强公司的起诉事由和请求只字不提，属故意漏裁。 陈世军答辩称：陈世军在学强公司承建的工地工作过程中受伤是事实，学强公司应当承担用工主体责任，一审判决和仲裁均认定了这个事实应当承担责任。 中铁公司答辩称：与前述针对陈世军上诉的答辩意见一致。 中铁第一公司答辩称：与中铁公司意见一致。 凌万成提交书面答辩状，认为其与学强公司未签订劳务合同。陈世军是其叫来的工人，但并未是给其干活的工人。陈世军与学强公司形成事实劳动关系。事故发生于2017年11月23日，学强公司于2020年元月才起诉，是否超过诉讼时效。 原审原告陈世军一审诉讼请求：一、请求判决被告学强公司支付原告陈世军工伤待遇125176元（其中一次性伤残补助金42000元、一次性医疗补助金和就业补助金52176元、停工留薪待遇24000元、后续治疗费7000元）；二、判决被告学强公司支付鉴定费1100元、公告费400元；三、判决被告中铁公司对上述第一项、第二项承担连带责任；四、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院经审理认定案件事实如下： 2017年5月20日，中国铁建大桥工程局集团有限公司德简高速公路施工总承包指挥部、中铁公司、中铁第一公司签订《关于成都经济区环线高速公路德阳至简阳方协议》，协议约定中国铁建大桥工程局集团有限公司德简高速公路施工总承包指挥部与中铁公司签订的《成都经济区环线高速公路德阳至简阳段路基土建工程ＤＪＴＪ5标段施工合同》中约定的关于中铁公司的权利及义务转移至中铁第一公司。其后，中铁第一公司将德简高速公路ＤＪＴＪ5标段的孔桩劳务分包给学强公司。 2017年11月21日，陈世军在德简高速公路DJTJ5标段JS匝道5-1孔桩工地工作时，被混凝土罐车伸缩杆压伤，后到中江县人民医院住院治疗，于2017年12月22日出院。出院医嘱及建议主要内容：1.出院后建议全休3个月……，5.如果骨折顺利愈合，1年后可行内置物取除术……，2018年12月10日，四川唯正司法鉴定所作出川唯正司鉴所[2018]临鉴字949号司法鉴定意见书的鉴定意见为，陈世军因外伤致右手食指指骨骨折内固定术后，后续治疗费约需7000.00元人民币。此次鉴定的费用为800元。 2018年7月13日，德阳市人力资源和社会保障局作出德江人社伤决字[2018]第92号《认定工伤决定书》，认定陈世军受到的事故伤害为工伤。2018年9月6日，德阳市人力资源和社会保障局登报公告送达了该《认定工伤决定书》，此次公告的公告费400元。2019年2月19日，学强公司不服该《认定工伤决定书》提起诉讼，经德阳市旌阳区人民法院及德阳市中级人民法院判决，驳回学强公司的诉讼请求。 2018年11月12日，德阳市劳动能力鉴定委员会作出的四川省德阳市劳鉴2018年884号《初次（复查）鉴定结论书》的鉴定结论为，陈世军为伤残拾级，无生活自理障碍。此次鉴定的费用为300元。 2019年9月24日，四川省中江县人民法院作出的（2019）川0623民初2368号民事判决书，判决陈世军与学强公司没有劳动关系。 2019年10月28日，中江县劳动人事争议仲裁委员会就陈世军诉学强公司、中铁公司劳动争议一案，作出江劳人仲裁字（2019）第21号仲裁裁决书，裁决主要内容如下：1.由学强公司支付陈世军一次性伤残补助金7月×4354元×60%=18286.80元；2.由学强公司支付陈世军停工留薪待遇4月×4354元×60%=10449.60元；3.由学强公司支付陈世军一次性医疗补助金和一次性就业补助金10月×4735元；4.由学强公司支付陈世军后续治疗费7000元；5.驳回陈世军的其他诉讼请求。 另查明，2016年德阳市城镇全部单位就业人员平均工资为52249元，2017年德阳市城镇全部单位就业人员平均工资为56815元。 一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害被认定为工伤的，可以享受工伤保险待遇。本案中，陈世军在学强公司承建的工地工作时受伤，经德阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，故陈世军可以享受工伤保险待遇。学强公司与陈世军虽不存在劳动关系，但学强公司作为具有用工主体资格的单位,仍应当承担工伤保险责任。学强公司主张陈世军受雇于凌万成在学强公司的工地上工作，凌万成作为不具备用工主体资格的承包人，应当对陈世军的损失承担连带赔偿责任，但提交的证据不足以证明陈世军系凌万成聘用的职工，其意见一审法院不予采纳。关于陈世军主张中铁公司及中铁第一公司应当承担连带赔偿责任,于法无据,一审法院不予支持。 根据《工伤保险条例》规定，十级伤残的一次性伤残补助金标准为7个月的本人工资，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。陈世军主张本人的工资为6000元/月，但提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。因陈世军受伤时间为2017年11月21日，所受伤害被鉴定为10级伤残，其一次性伤残补助金应当按照2016年德阳市职工平均工资的60%计算7个月。根据陈世军的治疗情况，停工留薪待遇应当按照2016年德阳市职工平均工资的60%计算4个月。根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》规定，一次性工伤医疗补助金标准为10级伤残4个月，一次性伤残就业补助金标准为10级伤残6个月。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。陈世军的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照2017年德阳市职工平均工资计算10个月。 陈世军应当享受的工伤保险待遇如下：1.一次性伤残补助金18286.8元（7月×4354元/月×60%）；2.停工留薪待遇10449.6元（4月×4354元/月×60%）；3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金47350元（10月×4735元/月）；4.劳动能力鉴定费300元。 关于陈世军主张的后续治疗费7000元,学强公司不予认可，一审法院认为，该损失尚未实际发生，陈世军可待实际发生后另行主张，本案不予处理。 关于陈世军主张的后续治疗费用鉴定费800元、公告费400元，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，陈世军诉讼请求中合理的部分，一审法院予以支持。学强公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告江西省樟树市学强建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内向原告陈世军支付一次性伤残补助金18286.8元、停工留薪待遇10449.6元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金47350元、劳动能力鉴定费300元，共计76386.4元；二、驳回原告陈世军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案及并案案件受理费10元，由被告江西省樟树市学强建筑劳务有限公司负担。 二审中，上诉人学强公司提交了下列证据：一、仲裁笔录第四页，证明牛学强没有给陈世军发工资、工伤认定事实是错误的；二、行政申请再审案件受理通知书，证实已经对工伤认定书申请行政再审。 陈世军发表质证意见：对仲裁笔录真实性、合法性无异议。但是达不到证明目的。仅能证明陈世军在学强公司工地受伤，但是工资确实没有发放。申请再审案件受理通知书，虽然已经立案审查，但是德阳市中级人民法院已经维持原来的行政判决，并没有通知否决德阳市中级人民法院作出的终审行政判决。 中铁公司发表质证意见：陈世军与学强公司之间的确认劳动关系或工伤认定与中铁公司无关。 中铁第一公司发表质证意见：与中铁公司意见一致。 本院认为，对该两份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但是否达到学强公司的证明目的，本院将综合评判。 二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，人民法院审理二审案件，应当围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。结合双方二审诉辩意见，二审中双方争议焦点为：一、学强公司应否承担本案工伤保险待遇费用？二、一审认定一次性伤残补助金，一次性医疗补助金和一次性就业补助金，停工留薪待遇费用是否正确？三、后续治疗费、鉴定费、公告费是否应当支持？四、一审法院是否存在超裁或漏裁？ 关于争议焦点一、学强公司应否承担本案工伤保险待遇费用？ 本院认为，陈世军在学强公司承建的工地工作时受伤，经德阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，故陈世军可以享受工伤保险待遇。学强公司与陈世军虽不存在劳动关系，但学强公司作为具有用工主体资格的单位,仍应当承担工伤保险责任。学强公司出具的再审受理通知书并不能否认工伤认定结论，故对该证据不予采信。 关于争议焦点二、一审认定一次性伤残补助金，一次性医疗补助金和一次性就业补助金，停工留薪待遇费用是否正确？ 本院认为，关于陈世军的月平均工资问题，陈世军虽称为6000元/月，但其提供的证据不足，故不予认定；而学强公司并未提供陈世军的月工资，综合陈世军所从事的工作性质，宜以建筑行业平均工资作为陈世军的月工资标准，陈世军受伤时间为2017年11月21日，2016年度四川省建筑业平均工资为44151元，故陈世军的月工资认定为3679.25元/月（44151元/12月）。陈世军所受工伤为十级伤残，根据《工伤保险条例》规定，其一次性伤残补助金为25754.75元（3679.25元/月*7月），停工留薪期待遇为14717元（3679.25元/月*4月）。根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》规定，一次性工伤医疗补助金标准为十级伤残4个月，一次性伤残就业补助金标准为十级伤残6个月。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。陈世军的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照2016年德阳市职工平均工资计算10个月，即为43540.83元[（52249元/年/12月）*10月]。 关于争议焦点三、后续治疗费、鉴定费、公告费是否应当支持？ 本院认为，职工因工伤的一次性工伤医疗补助金，其实质是为了后续医疗所产生的费用所作的补助，职工主张了一次性工伤医疗补助金，再主张后续医疗费，存在着双重获赔的情况，故对于陈世军所主张的后续医疗费不予支持，对一审认为待实际发生后另行主张的意见予以纠正。同时，陈世军的后续医疗费不予支持后，其所因鉴定后续医疗费的鉴定费800元也不予支持。而对于劳动能力鉴定所支付的300元鉴定费，属于必需产生的费用，应予支持。对于公告费，不属于必要产生的费用，故不予支持。 关于争议焦点四、一审法院是否存在超裁或漏裁？ 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”本案中，学强公司和陈世军均不服中江县劳动人事争议仲裁委员会作出的江劳人仲裁字（2019）第21号仲裁裁决，根据以上规定，应当并案审理，一审法院作出（2020）川0623民初650号民事裁定裁定将学强公司因本案工伤的起诉并入到本案中一并审理，并作出（2020）川0623民初141号民事判决，并未存在超裁或漏裁的情况。 综上，上诉人学强公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；上诉人陈世军的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于陈世军的工资标准认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省中江县人民法院（2020）川0623民初141号民事判决； 二、江西省樟树市学强建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向陈世军支付一次性伤残补助金25754.75元、停工留薪待遇14717元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金43540.83元、劳动能力鉴定费300元，共计84312.58元； 三、驳回陈世军的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由江西省樟树市学强建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邵 敏 审 判 员  青加彬 审 判 员  毛文婷 二〇二〇年七月三十一日 法官助理  李 婷 书 记 员  王 阳