新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新2122民初845号   原告：晏大钦，男，1969年6月10日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。   委托诉讼代理人：孙**，新疆孙**律师事务所律师。   被告：冯德元，男，1972年5月16日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。   委托诉讼代理人：柳凯，新疆百丰恒瑞（鄯善）律师事务所律师。   被告：新疆天拓伟业建筑安装有限公司，住所地：鄯善县建设路162号。   法定代表人：衣江龙，职务：经理。   委托诉讼代理人：胡斌，系公司职员。   委托诉讼代理人：王智，新疆蒲昌律师事务所律师。   原告晏大钦与被告冯德元、被告新疆天拓伟业建筑安装有限公司（以下简称天拓伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告晏大钦及委托诉讼代理人孙**、被告冯德元的委托诉讼代理人柳凯、被告新疆天拓伟业建筑安装有限公司的委托诉讼代理人胡斌、王智均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告晏大钦向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即支付拖欠原告工程尾款9，641，500元；2、判令二被告支付原告延期付款的利息819，527.5元（按年息6%计算，暂计算至起诉之日）并按照年息6%标准承担自本案起诉之日至本案工程款还清之日止的利息。以上合计：10，461，027.5元。原告提出的事实和理由是：2016年7月11日，第二被告与鄯善县恒瑞房地产开发有限责任公司签订了一份建设工程施工合同，由第二被告承建鄯善县连木沁镇田园小区建设项目，该项目实际施工人是第一被告冯德元，两个被告以1,350元的包干价将上述工程分包给原告。   2018年12月20日，原告与被告进行决算，原告总施工建筑面积11690平方米，总价款为15，781，500元。工程完工经验收合格并交付使用至今，被告冯德元转账支付原告工程款3，300，000元，第二被告转账支付2，840，000元（加管理费、税费原告认可3,000,000元），加管理费、税费以上合计付款6,300,000元。此后第二被告计划以其自建房屋折抵工程款4,275,015.6元，但始终未履行。对于被告未付的工程欠款，请求人民法院依法支持原告的诉请。   被告冯德元辩称，原告作为自然人，没有资质承建该工程，只能针对提供劳务、材料，对于其他间接费用无权主张，原告主张的1,350元/平方米是无权利的，冯德元与对方签订的合同无效，对无法律依据的工程款不应当得到法律支持。目前为止，该工程未结算，原告的主张没有事实和法律依据。根据现有法律及判例，对原告主张的直接费用予以支持，对间接费用予以驳回。   被告天拓伟业公司辩称，1、鄯善县连木沁镇田园小区建设项目(1区A栋、B栋、2区1号3号楼)是冯德元开发并自建的工程项目，冯德元挂靠我公司建设的，具体施工组织均由冯德元实施，我公司没有参与到工程的实际建设中，原告没有证据证明其施工的3号楼，和我公司签订了分包合同或结算文件。原告诉我公司欠付工程款，没有任何依据要求我公司将该项目的工程款直接支付给原告。   2、鄯善县连木沁镇田园小区建设项目合同总价为5335.16万元，自开工至今累计已经支付给实际施工人冯德元该项目工程款48，274，556元，另因原告晏大钦的农民工上访，经鄯善县连木沁镇政府协调，冯德元本人确认我方先后支付农民工返乡工资450万元，累计支付冯德元该项目工程款52，774，556元，达到合同总价款的98.9%；按照建筑法规，约定应保留的工程质保金5%，我公司都未能预留，因此我公司按照合同已经完成了付款义务，原告的诉讼标的与我公司无任何关系。   3、原告晏大钦和实际施工人冯德元于2018年12月10日确认的结算单价为1,350元/m，建筑面积为11690m'；结算书第三条约定应预留的质保金为(5%)789,075元，应由原告晏大钦承担的税费(13.3%)2，098，939.5元、管理费(2%)315，630元、试验费(3‰)47，344元、保险费(2元/m)23，380元；以上合计为2，485，293.5元。按照双方结算书约定该项目没有竣工验收前支付至总款的80%，最多可以支付原告工程款为13，769，651元；目前原告实际已经拿走工程款总计12，075，015.60元(其中：冯德元个人支付现金333万元；天拓伟业公司因农民工上访代冯德元支付农民工工资等450万元，以商品住房顶工程款：4，275，015.60元)；以及应由原告承担的各项税费2，485，293.5元，实际相当于原告已经拿走工程资金14，560，309.1元，已经支付的工程款占总造价的92.26%；结算书第四条明确约定工程未交工前支付至总价款的80%，竣工验收后支付至总价的95%；按照原告提供的其和冯德元达成的结算书约定，冯德元已经超付了12%，工程竣工验收后还能给原告支付不足3%(473，445元)，此情况与原告诉讼标的出入非常巨大。   4、由于鄯善县连木沁镇田园小区建设项目至今未竣工验收，项目无法进入审计决算，我公司只能依据合同支付工程进度款，而且原告晏大钦与实际施工人冯德元双方作出的结算书，未得到公司的认可，如果原告向我公司主张权利，我公司必须对原告施工的项目进行验收，并申请第三方对原告完成的工程量进行审定，我公司将根据第三方出具的审定结果进行结算，原告与冯德元之间的结算报告不能作为向我公司主张权利的依据。   5、实际施工人冯德元既是该项目的实际施工人，也是该项目的实际投资人，由于该项目被善县人民政府列为我县的棚户区改造项目，由县财政支付的拆迁户选房资金共计57，378，600元；应支付的配套费1，603，500元，检测费及前期费用164，486.96元，支付设计费300，000元，代扣代缴税金：7，036，057.04元，剩余48，274，556元全部作为工程款支付给冯德元了。根据以上情况，冯德元作为该项目的实际开发人和实际施工人，且原告所有的施工、结算和付款等均通过冯德元办理，该项目据我公司了解商业门面均未出售，还有12套住宅也未销售，原告可以向法院申请对空置住宅或商铺折抵欠付的工程款，实现自己的债权，而不是向我公司主张债权。   6、原告和第二被告没有任何法律关系，天拓伟业公司被告主体不适格，原告无权对我方提起诉讼，第一被告与原告的结算依据对我公司不产生任何法律依据，我方不应当承担任何责任。   综上，恳请法院驳回原告对我公司的全部诉讼请求，依法维护我公司的合法权益。   当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对于原告提供的《建设工程施工合同》、鄯善县连木沁镇田园小区建设项目二区3号楼内部施工结算书、银行流水明细，被告天拓伟业公司出具的付款凭证、付款情况单，以上证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认并在卷佐证。   本院经审理，认定事实如下：鄯善县连木沁镇田园小区建设项目，由冯德元挂靠天拓伟业公司承揽。2016年7月11日，鄯善县恒瑞房地产开发有限责任公司与被告新疆天拓伟业建筑安装有限公司签订了一份建设工程施工合同，但天拓伟业公司并未进行施工，冯德元将上述工程二区3号楼承包给原告，2018年12月20日，原告晏大钦与被告冯德元就此工程做了结算，确定建筑面积11690平方米，价格为：交钥匙包干价每平方米1,350元，总价为15,781,500元，税费、管理费、试验费、保险费由晏大钦支付。工程款支付方式为：施工期间支付进度款总价的80%，工程完成且竣工验收支付至总价的95%，预留总额5%为质量保证金，质保期满后退还保证金。   原告自认被告冯德元付款合计330万元(2016年9月29日转账50万元；2016年12月8日转账100万元；2017年3月7日转账100万元；2017年9月12日转账80万元)。原告自认被告天拓伟业公司付款300万元，具体为：2017年10月27日转账100万元，2018年12月6日原告出具收到工程款100万的收条，2018年12月25日，分两笔给原告及妻子账户转款80万元（原告认可100万元）。对于以上转账付款情况，2018年12月7日经被告天拓公司与原告晏大钦进行对账，双方确认：被告冯德元支付原告3,300,000元，天拓伟业公司支付原告3,000,000元。   本院认为，被告冯德元借用被告天拓伟业公司的施工资质，承揽鄯善县连木沁镇田园小区建设项目二区3号楼工程，并转包给原告晏大钦进行施工，2018年12月20日，原告晏大钦与被告冯德元就工程做了结算，确定：总价为15,781,500元；税费、管理费、试验费、保险费由晏大钦支付。原告施工后，该工程尚未取得合法的竣工验收材料，按照双方结算书被告应支付原告工程进度款80%。   因原告与被告天拓伟业公司均承认给原告付款全部是银行转账，并无现金支付。根据原告晏大钦的银行流水明细，对于被告天拓伟业公司出具的收据、付款情况统计表均是对银行转账的再次确认，故对于被告天拓伟业公司将收条、统计表付款数额累加计算本院不予采纳，本院按照晏大钦账户流水明细及2018年12月7日对账付款单1-4项合计6,300,000元予以确认。对于双方确认的2017年1月6日应付的进度款4,275,015元，原告诉称双协议此款系被告答应以房屋抵账，但是未办理交房手续，也未支付款项。付款情况确认单系双方的真实意思表示，该笔款项无对应的转账记录，故对已经进行确认的未支付的进度款4,275,015.6元被告应当予以支付。对于原告主张的利息，结算书并未约定交工、验收期限，也未约定利息，故本院不予支持。   因结算协议系原告晏大钦与被告冯德元签订，根据合同的相对性，结算协议对合同相对方晏大钦、冯德元具有约束力，但天拓伟业公司不是合同主体，其支付原告的款项也注明了仅系预付工人工资或预借工人返乡款，因此原告主张天拓伟业公司支付工程进度款依据不足，本院不予支持。   综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告冯德元应在本判决生效之日起十日内给付原告晏大钦鄯善县连木沁镇田园小区建设项目二区3号楼进度款4,275,015.6元。   二、驳回原告晏大钦对被告新疆天拓伟业建筑安装有限公司的诉讼请求。   三、驳回原告晏大钦的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费25,489元，由原告晏大钦负担15,073元，由被告冯德元负担10,416元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及上诉费，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院。   审  判  员   师碧干   二 ○ 二 ○ 年 七 月 六 日   书  记  员   王 玮