广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初23号原告：广东唯美陶瓷有限公司，住所地广东省东莞市******，统一社会信用代码9144190********470。法定代表人：黄建平，董事长。委托诉讼代理人：肖雯敏，广东方图律师事务所律师。委托诉讼代理人：张星宇，广东方图律师事务所实习律师。被告：广东仟陶卫浴有限公司，住所地广东省佛山市禅城区****************202-25，统一社会信用代码91440604MA4UW0KDX5。法定代表人：黄旭生，经理。被告：黄旭生，男，汉族，1987年10月21日出生，住广东省潮州市潮安区古巷镇孚中村埕尾区***，公民身份号码：445************711。上述两被告的共同委托诉讼代理人：尹智元，广东荆紫律师事务所律师。原告广东唯美陶瓷有限公司诉被告广东仟陶卫浴有限公司（下简称仟陶公司）、黄旭生侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年1月1日立案受理后，依法适用普通程序于同年3月31日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人肖雯敏、张星宇，两被告的共同委托诉讼代理人尹智元均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.二被告立即停止侵犯原告第1063306号“”注册商标专用权的行为，具体包括立即停止在其生产、销售的卫浴产品、包装上使用“”被控侵权标识，并销毁含有上述侵权标识。2.二被告立即停止不正当竞争行为，具体包括立即停止在其卫浴产品及其外包装上使用“意大利马可波罗陶瓷实业有限公司”字样的企业名称。3.二被告连带赔偿原告经济损失200万元，并连带支付原告合理维权支出10万元，以上合计210万元。4.二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原告及涉案商标的权利情况。原告广东唯美陶瓷有限公司成立于1992年10月8日，是一家专门经营建筑卫生陶瓷制造、销售的大型民营股份制企业。原告公司先后被评为中国工业企业500强、中国建材行业百强企业、省民营科技企业、广东省创新产业化示范基地、国家高新技术企业。2007年，中国建筑陶瓷博物馆正式落户于马可波罗企业总部，***、***、***、***、**等国家领导人先后莅临考察，对马可波罗的技术创新和文化创新给予了高度评价。1997年07月28日，原告注册取得第1063306号“”商标，其核定使用在第19类建筑砖瓦、建筑陶瓷砖等商品上，经续展注册有效期至2027年07月27。1997年08月07日，原告注册取得第1069174号“”商标，其核定使用在第19类建筑砖瓦、建筑陶瓷砖等商品上，经续展注册有效期至2027年08月06日。2012年8月28日，原告注册取得第8968455号“”、“”商标品牌瓷砖诞生之后，先后在国内外建有1800多家专卖店，同时拥有工装、家装、超市和电子商务等立体营销网络，产品远销东南亚、欧美等国家和地区，是多家设计院战略合作品牌，同时也是奥运会主要建材供应品牌，2010年成功入驻世博会。2017年,与华为、海尔、中国联通等企业共同入选为央视“CCTV.国家品牌计划”参会企业。2003年，“马可波罗”荣获“中国名牌产品”和“国家免检产品”称号。2007年8月20日，原告第1063306号“”、第1069174号“”商标被国家工商总局商标局在19类瓷砖商品上认定为驰名商标。2012-2018年世界品牌工作室评估马可波罗品牌价值从65.75亿元升至406.75亿，品牌价值连续六年蝉联中国建陶行业第一名。迄今为止，原告“马可波罗商标”实际使用时间已经超过20年，经过多年使用和广泛宣传具有极高的美誉度和知名度。二、被告涉案侵权事实及侵权责任。2017年原告经销商反映，有一种标注英文商标“MOOROPOLO”、“意大利马可波罗陶瓷实业有限公司”、“生产商：广东潮安古巷镇乐爵陶瓷厂”的马桶产品在多个销售区域出现，原告经过核实后在潮州和北京均有实际购买取证。经过进一步调查，“广东广东潮安古巷镇乐爵陶瓷厂”并无实际工商注册，但其负责人及联系人黄旭生也就是被告黄旭生于2016年9月26日成立了被告仟陶公司，注册资本高达1000万元。该公司注册多个含“乐爵”字样的商标，并设立了“乐爵卫浴”的公众号，公开宣传“2010年广东省潮州市意大利马可波罗洁具厂从专做外销和OEM转到国内市场，开创‘乐爵’品牌。”被告黄旭生是“广东广东潮安古巷镇乐爵陶瓷厂”的实际经营人，并在被告仟陶公司设立公众号“乐爵卫浴”的公开身份是总经理职务。同时，被告黄旭生注册了其中的英文商标，并将该商标广泛使用涉案侵权产品之上。上述证据可以表明，本案两被告共同实施了本案涉嫌侵权行为。综上，原告认为，原告生产的瓷砖产品与二被告生产销售的陶瓷卫浴产品均为建筑装饰材料，在材料、用途、生产部门、销售渠道、消费对象、使用场所等高度重合，最高人民法院早已认定瓷砖类商品与陶瓷坐便器属于类似商品。二被告明知原告商标具有极高的知名度，仍然在类似商品上使用与原告商标近似的标识，并同时使用“意大利马可波罗陶瓷实业有限公司”字样企业名称，容易导致消费者混淆误认，其行为已构成商标侵权及不正当竞争。为此，原告依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》及相关法律法规的规定，特起诉至法院，请求法院公正裁决，维护原告的合法权益。为证明其诉讼主张，原告提交了（一）原告营业执照副本、被告工商查询资料；（二）第1063306号商标注册证、变更证明及续展证明；（三）2003年中国名牌产品证书、2006年产品质量免检证书、《关于认定“马可波罗”商标为驰名商标的批复》、广东省著名商标证书、“2011中国房地产开发企业500强建材采购首选品牌”证书、“2014年度开发商首选品牌”证书、“2016中国房地产开发企业500强首选供应商、建筑陶瓷类”证书、广东省守合同重信用企业证书、中国500最具价值品牌证书、国家品牌计划签约书；（四）（2018）粤06民终6905号民事判决书、（2017）湘01民初3706号民事判决书；（五）（2019）粤广南粤第29338号公证书、（2019）京东方内民证字第11089号公证书（含公证封存实物）；（六）被告仟陶公司工商内档资料、（2020）粤广南粤第3144号公证书（被告仟陶公司的微信公众号）、两被告申请商标信息、微信聊天记录；（七）被告仟陶公司申请商标注册信息、被告仟陶公司工厂内销售仿冒蒙娜丽莎品牌的产品照片；（八）律师服务费合同、发票及委托付款证明；（九）国家企业公示信息查询结果共九组证据材料予以佐证。两被告辩称，两被告没有侵犯原告商标专用权，没有实施不正当竞争行为，原告提起的赔偿请求没有事实和法律依据，且不应当由两被告承担赔偿责任。具体理由如下：一、不构成商标侵权的理由。1.无证据证明两被告侵犯了原告注册商标权。其一、原告在潮州通过公证方式拍照的经营场所是仟陶公司的实际经营场所。“广东潮安古巷镇乐爵陶瓷厂”没有工商注册，实际上是被告仟陶公司的生产场所，被告黄旭生不是其实际经营人，也没有证据证明黄旭生是该经营场所的实际经营人。被告黄旭生将“MOOROPOLO”授权被告仟陶公司使用在卫浴类产品上的行为，没有侵犯原告的商标权。其二、在被告仟陶公司经营场所拍摄到的产品包装盒和卫浴产品上都没有使用“马可波罗”商标。潮州现场拍摄到的所有包装盒上只标注了“MOOROPOLO”商标，没有单独或突出使用过“马可波罗”四个字作为商标标识使用。且现场所有的卫浴产品上也没有单独标注过“马可波罗”四个字。在其它宣传册、名片、合格证上也没有这几个字。没有证据证明两被告实施了侵犯“马可波罗”商标权。其三、被告仟陶公司的出厂的卫浴产品和包装都没有标识，在北京欧美琦卫浴购买的被控产品上的该标识不是仟陶公司张贴的。原告在潮州的公证取证，在仟陶公司生产场地、产品和包装盒上都没有出现过标识。且原告的委托人通过微信向仟陶公司指定购买“马可波罗”马桶，仟陶公司的工作人员明确回复没有“马可波罗”的，只有“乐爵”牌的，由此可以印证仟陶公司没有生产和张贴有标识的产品。该标识是产品出厂后由他人张贴在马桶上，由此所产生的责任应当由实际销售者承担。且从该店销售的淋浴龙头所显示的标签也可以说明，该标识是出厂后由经销商自行张贴的。仟陶公司没有销售过淋浴龙头给欧美琦卫浴，但是其在所有的淋浴龙头商品旁都张贴标识。没有证据证明该标签是仟陶公司张贴在产品上。2.被告黄旭生将“MOOROPOLO”注册商标授权被告仟陶公司使用合理合法，且与“马可波罗”不相同也不相似。①“MOOROPOLO”商标是黄旭生取得的注册商标，被核定使用在包括“坐便器和抽水马桶”在内的第11类商品上。黄旭生取得该注册商标后，在核定的商品类别中使用，其权利应当得到法律的认可和保护。原告如果认为“MOOROPOLO”商标与其“马可波罗”商标构成相似，应当向国家知识产权局申请商标无效，如裁定两商标构成近似，被告可以立即停止授权使用，在“MOOROPOLO”商标被无效前，仟陶公司使用在11类产品上是合法的，不构成对原告商标的侵权。②“MOOROPOLO”与“马可波罗”商标既不相同也不相似。判定两商标是否构成近似商标，主要从音、形、义、构成元素的排列组合等四个方面进行评判。而MOOROPOLO是臆造词，汉语拼音和英译都没有实际含义，其发音与形状与“马可波罗”完全不同，且构成元素和排列也不相同、不相似。另外“MOOROPOLO”商标与被答辩人的1069174号商标也不构成相似。1069174号商标由图案和字母构成，“球形及以球形为中心对称曲线构成的图形”是该商标最为显著的构成要素，与字母呈上下排列，答辩人的商标不具备该特征，且字母“MarcoPOlO”与“MOOROPOLO”的构成和发音也不同。3.涉案商标核定的产品类别与马桶等卫浴产品不应当认定为类似商品。①“抽水马桶、坐便器”与“建筑瓷砖”的功能、用途、生产部门不相同，其销售渠道和消费对象也并非重合。《商标法》第五十二条规定，对类似商品的判定，主要从二者的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面进行考虑是否相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。1、建筑瓷砖与抽水马桶的生产工艺和设备完全不同；2、生产部门不同，既生产瓷砖又生产卫浴的厂家很少，被答辩人是大型瓷砖生产企业，但至今既没有生产和销售卫浴产品；3、二者的功能和用途完全不同，但不能因为浴室也铺设瓷砖，就认为属于类似产品；4、卫浴产品与建筑瓷砖的销售渠道并不重合，各地都细分专门的卫浴市场和建陶市场，就同一建材市场，卫浴产品与建陶产品也是分区域销售，很少见到卫浴产品与建陶产品同架销售的情况。因此，抽水马桶与建筑陶瓷不属于类似产品。②我们应当遵从最高人民法院生效的判定。最高人民法院第（2011）知行字第31号《民事裁定书》判定：包括抽水马桶、坐便器在内的11类产品与包括建筑陶瓷在内的19类产品，由于具体商品在功能、用途等方面存在明显差别，因此不应当认定为类似商标。③尽管判定是否属于类似商品，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》也是重要的参考依据，法院应当充分考虑被控侵权产品与注册商标核对商品的分类。涉案的商标核定的“建筑陶瓷”等产品为第19大类的1906小类，本案涉嫌侵权的被控侵权产品“抽水马桶”核定的商品为第11大类的1109小类，且1906类与1109类属于不同的类别，也不属于相似的类别。二、不构成不正当竞争的理由。1.在仟陶公司实际经营场地的卫浴产品上、包装盒上没有单独或突出使用过“马可波罗”四个字。被答辩人提供的潮州公证的照片显示，在仟陶公司厂房的所有卫浴产品上或包装上主要标注答辩人合法注册的“乐爵卫浴”或“MOOROPOLO”商标，没有单独或突出使用“马可波罗”，除此之外，在仟陶公司其它任何地方也没有单独出现过“马可波罗”四个字。2.少量包装盒上标有“意大利马可波罗陶瓷实业有限公司监制”不构成不正当竞争。我国《反不正当竞争法》第六条规定了不正当竞争的的具体行为和表现形式。仟陶公司在一些包装盒上标注“意大利马可波罗陶瓷实业有限公司监制”与《反不正当竞争法》的六条第（-）至（三）款的规定不符。而被答辩人的企业名称也没有包含“马可波罗”的字号，相关公众看到“意大利马可波罗陶瓷实业有限公司监制”几个字不可能联想到与被答辩人有何关系，从前置的“意大利”国别可以将产品来源与将被答辩人进行区分，也不会误以为答辩人的产品与被答辩人有特定的联系。3.“意大利马可波罗陶瓷实业有限公司”不是黄旭生注册的公司，不存在黄旭生许可仟陶公司使用该名称的行为。少量包装盒上标有“意大利马可波罗陶瓷实业有限公司监制”应当认定为仟陶公司的行为，退一步分析，假设法院判定该行为构成不正当竞争，应当由仟陶公司承担相应的责任，不应当由黄旭生连带承担。三、原告提起高额赔偿不能成立的理由。判定侵权方承担赔偿责任，应当结合侵权方侵权的性质、侵权区域、经营规模和涉案商标的知名度等因素，假设法院判定答辩人构成侵权，恳请法院依法考量如下因素：1.仟陶公司的产品和包装盒没有单独或突出使用“马可波罗”商标。原告在仟陶公司的厂区没有找到涉嫌商标侵权的产品，现有的产品上也没有任何“马可波罗”的标签，在仟陶公司的广告、宣传册或说明书上都没有出现涉案的商标。2.没有销售或许诺销售涉案商品的产品。仟陶公司在不知情的情况下，原告委托的代理人通过加微信的方式，与仟陶公司的工作人员取得联系，原告点名要采购“马可波罗”牌的抽水马桶，仟陶公司明确回复说我们没有“马可波罗”牌的马桶，只销售“乐爵”牌的，由此说明被告主观上没有要侵犯原告商标的主观故意。3.仟陶公司的厂区规模非常小。公司的实际规模与注册资金并不成正比，自从公司注册资本实行认缴制后，有些企业将认缴的注册资本数额提高，但与其实际规模不同步。而仟陶公司尽管注册资金比较大，但实际上是一个小作坊，自身没有生产卫浴产品的能力，通过购买产品后贴自己商标。原告的委托人已到过仟陶公司的生产场地，通过公证的照片可以预估该厂房的面积不超过300平方米。4.本案的案情与原告提供的案例完全不同，应当区别对待。原告向法院提供两个案例，其目的希望法院能参照这两个案例从而获得高额的赔偿，但恳请法院能进行甄别，并考虑本案的情节与如下三案件完全不同。如果法庭认为侵权，恳请法庭综合考虑本案的实际情况不判或少判赔偿。5.不管是否构成侵权，都不应当由黄旭生承担责任。退步分析，假设判定侵权，也应当由仟陶公司承担相应的赔偿责任。仟陶公司认可公证拍照的生产场所是公司的实际经营场所，黄旭生作为仟陶公司的经理负责销售，履行的是职务行为，所产生的法律责任应当由公司承担。没有证据证明黄旭生是生产场所的实际经营人，也没有证据证明黄旭生实施了侵犯原告的商标行为和不正当竞争行为。综上所述，原告提出的诉讼请求没有事实依据，恳请法院依法驳回其所有诉讼请求。为证明其抗辩主张，两被告提交了（一）类似商品和服务区分表、（2011）知行字第31号民事裁定书；（二）被告仟陶公司与原告购买代理人员的微信聊天记录、第8886187号、第19896168号商标注册证、（2017）粤1972民初11386号民事判决书共两组证据材料予以佐证。双方当事人提交的证据，本院依法组织双方进行质证并已记录在案。结合双方的举证和质证意见，本院对本案证据认定如下：原告提供的第一、二、四、五、六、七、九，第三组证据中的中国名牌产品证书、产品质量免检证书、《关于认定“马可波罗”商标为驰名商标的批复》、广东省著名商标证书、广东省守合同重信用企业证书，两被告对其真实性均不持异议，本院予以确认；第三组证据中的其他证书及第八组证据均有原件核对，本院对其真实性予以确认。两被告提供的证据，原告对其真实性均不持异议，本院对其真实性予以确认。综合本院采信证据并结合庭审陈述，本院查明并认定如下事实：一、原告及其注册商标相关情况。原告成立于1992年10月8日，经营范围为产销陶瓷制品。2002年12月5日，原告经国家工商行政管理总局商标局（下简称商标局）核准变更为第1063306号“”注册商标的注册人，该注册商标的具体信息为：核定使用商品第19类：建筑砖瓦、建筑用非金属砖墙、非金属路砖、非金属花砖地板（橡胶、塑料除外）、瓷质墙地砖、建筑陶瓷砖、玻璃马赛克、水磨石、非金属砖、建筑用非金属瓦，注册有效期自1997年7月28日起，有效期内已进行续展，目前续展注册有效期至2027年7月27日。2003年9月，原告生产的马可波罗牌建筑陶瓷被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品”称号；2006年12月，原告的马可波罗陶瓷墙地砖被国家质量监督检验检疫总局批准为免检产品；2007年8月，原告使用在第19类瓷质墙地砖、建筑陶瓷砖商品上的“马可波罗”注册商标被商标局认定为“驰名商标”。2010年3月、2013年1月、2016年5月，原告第1063306、1069174号注册商标（认定商品：瓷质墙地砖、建筑陶瓷砖、建筑用非金属墙砖）连续三年均被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标，其中每次认定有效期限均为三年，第一次认定时间为2004年3月12日；2017年5月，“马可波罗瓷砖”入选中央电视台“国家品牌计划”。2018年8月10日，广东省佛山市中级人民法院作出的（2018）粤06民终6905号生效民事判决中认定原告第1063306号“”注册商标自2003年至今保持较高的知名度和影响力；2019年6月24日，湖南长沙市中级人民法院作出的（2017）湘01民初3706号民事判决中认定原告的商标具有较高的知名度及市场声誉。二、被诉侵权事实。（一）2019年11月5日，原告向广东省广州市南粤公证处申请对潮州市潮安区相关企业场所的客观情况办理保全证据公证。同年11月7日，该公证处派出公证员、工作人员及原告的委托代理人刘会信来到潮州市潮安区一标识有“乐爵”字样的企业场所。公证人员对该代理人指认的场所内相关情况及外部环境进行了拍摄。针对上述公证过程，广东省广州市南粤公证处出具（2019）粤广南粤第29338号公证书及附件，证明公证书所述与实际情况相符，公证书所附照片均为公证人员现场拍摄所得，与实际情况相符。其中公证书后附照片显示，①公证场所挂有标注“乐爵、自然一方独秀广东省乐爵陶瓷有限公司、网址http：//www.lejue.net服务热线400-777-6500”字样的广告横幅；②厂区内有座便器、蹲便器等产品，其中部分产品外包装箱上标注“MOOROPOLO®意大利马可波罗陶瓷实业有限公司（监制）生产商：广东潮安古巷镇乐爵陶瓷厂、生产基地广东潮安古巷孚中工业区”等内容。（二）2019年9月3日，原告向北京市东方公证处申请对购买有关产品的行为进行保全证据公证。当日，公证处派出公证员及公证人员与原告的委托代理人刘会信来到北京市房山区良乡南关建材城B2号，门头标识为“OUMQ欧美琦卫浴”的店铺，由刘会信在该店铺内向其工作人员购买了标识为“MOOROPOLO卫生陶瓷坐便器”一件，取得“欧美琦卫浴出库单”（号码8697413）、pos签购单及名片各一张。由刘会信使用公证人员进行清洁度检查的照相设备对上述地点的现场情况进行拍照。同时公证人员对刘会信购买物品及取得票据等进行拍照封存。北京市东方公证处针对上述公证过程出具（2019）京东方内民证字第11089号公证书及附件，证明公证过程属实，加贴北京市东方公证处封条的产品系刘会信现场购买所得，封存于证物袋中的“欧美琦卫浴出库单”(号码8697413)一张，pos签购单一张、名片一张系现场取得；与公证书相粘连的照片共六十三张为拍照后打印所得，与现场的实际情况相符。现场保全证据过程均在公证员和公证人员监督下完成。其中后附照片显示公证购买店铺悬挂有标注“MOOROPOLO意大利马可波罗陶瓷实业有限公司监制”等文字的特约经销商牌匾；店铺内陈列的座便器上标注“MOOROPOLO®”标识，其中水箱上有附加纸质标签，标签上标注“、二维码、合格证、执行标准：GB6952-2005符合GB6566-2001放射性标准”的内容；店铺内成列的淋浴设备处亦标注及意大利马可波罗陶瓷实业有限公司（监制）字样。经庭审查验，公证封存印鉴及封条完整，证物袋中的物品与公证书后附照片显示单据等一致，其中收据载明“坐便、规格2182、数量1、单价550元”，付款时间2019年9月3日，名片上标注“选择欧美琦卫浴让您的生活更顺畅，王忠旗，地址：北京市房山区良乡南关建材城B2号”等内容。公证封存实物外包装及内部物品亦与公证后附照片显示内容一致，其中公证封存实物为坐便器，外包装箱上标注“MOOROPOLO意大利马可波罗陶瓷实业有限公司（监制）生产商广东潮安古巷乐爵陶瓷厂，生产基地广东潮安古巷孚中工业区，电话400-777-6500、传真076******335，网站http//www.lejue.net”等内容；坐便器上标注“MOOROPOLO®”标识，水箱上有附加的纸质标签，标签上标注、二维码、合格证、执行标准等内容。该二维码扫描后显示“意大利马可波罗陶瓷实业有限公司监制，全国免费服务热线：400-777-6500，网址：http：//www.mookopolo.com，产地：广东，您购买的产品通过12315工商户，国家商标局认证，请放心使用”的内容。（三）2020年3月16日，原告向广东省广州市南粤公证处申请办理保全证据公证。当日，在公证员及公证处工作人员的监督下，原告的委托代理人使用该公证处保全证据专用手机及网络登录微信app后，以“乐爵卫浴”进行搜索并进入名称为“乐爵卫浴”（微信号：LEJUEWY）的公众号进行浏览截屏。广东省广州市南粤公证处针对上述公证过程出具（2020）粤广南粤第3144号公证书及附件，证明公证书所附的截屏图打印件为申请人的委托代理人在公证处、在公证员及工作人员的监督下，通过上述操作取得的截屏图片打印所得，截屏图片内容与相应页面当时在手机屏幕显示的实际内容相符。其中后附截屏图片显示，①公众号名称“乐爵卫浴”（微信号：LEJUEWY）的账号主体为被告仟陶公司，名称记录显示2017年4月26、7月20日注册乐爵卫浴。②该微信公众号中2018年1月10日发布的标题为《第十四届中国（南安）（国际水暖泵阀交易会，乐爵卫浴诚挚邀请您》文章写明：乐爵卫浴是一家新型卫浴洁具研制开发的生产企业，集研发、生产、销售于一体，拥有专业的生产流水线，严格执行品质管理，开发出品牌的系列精品。…..第十四届中国（南安）国际水暖泵阀交易会将于2018年2月18-20日在中国……黄旭生（总经理135*****500广东仟陶卫浴有限公司，生产基地潮安区古巷镇孚中工业区，全国免费服务热线：400-777-6500等内容。③公司简介项下载明：本公司是一家集生产、开发与科研于一体的大型卫浴洁具生产企业。…..乐爵卫浴，凭着二十多年的经验沉淀和过硬的生产技术，目前开发出来的产品普遍获得业界和卫浴陶瓷协会同仁的高度评价。2010年，广东省潮州市意大利马可波罗洁具厂从专做外销和OEM转到国内市场，开创“乐爵卫浴”……。（四）2019年9月5日，原告取证人员与微信名称为“乐爵卫浴黄旭生135*****500”（微信号：lejueweiyu）进行微信交流。其中取证人员在微信中表示要购买马桶，请该微信号的使用人推荐几款，其后该微信号的使用人向取证人员推荐乐爵品牌的马桶数款，最后原告取证人员选定型号2307的商品，并要求该微信号使用人提供收款账号，该微信号使用人提供了开户名为黄旭生，在中国工商银行、邮政储蓄银行、建设银行及135*****500支付宝账号等。围绕上述取证内容，原告表示公证封存产品坐便器上所标注的标识与原告第1063306号“”注册商标构成近似，厂区广告横幅、产品外包装标注“意大利马可波罗陶瓷实业有限公司监制”字样，对原告构成不正当竞争；同时被告黄旭生是被告仟陶公司的实际经营人，并注册了MOOROPOLO商标并使用在被诉侵权产品上，使用个人账户收取公司收益，故与被告仟陶公司构成共同侵权。两被告表示，①（2019）粤广南粤第29338号公证书所记载的取证地址虽为被告仟陶公司的实际经营场所，但从该公证书后附照片看，该经营场所并没有马可波罗表示或突出使用马可波罗表示的行为。原告取证人员实际在经营场所购买过产品，但因为产品没有马可波罗标识，因此取证人员没有付款。②（2019）京东方内民证字第11089号公证书的取证店铺与两被告不存在特定商业联系，公证封存产品水箱上纸质标签与被告仟陶公司无关，是公证取证店铺为实现产品销售自行粘贴，其次该纸质标签上使用的标识与原告的注册商标不相同也不近似，同时坐便器与原告注册商标核定使用范围内商品不相同也不类似。③（2020）粤广南粤第3144号公证书中的微信公众号系被告仟陶公司所有，微信名称为“乐爵卫浴黄旭生135*****500”（微信号：lejueweiyu）系被告黄旭生使用，但上述微信公众号中并无使用马可波罗标识，被告黄旭生提供个人账号收取款项，亦是作为公司的法定代表人及销售经理履行职务行为。④产品外包装箱标注的意大利马可波罗实业有限公司，该公司是被告黄旭生的朋友在香港注册的，现在已经注销。三、其他相关事实。被告仟陶公司成立于2016年9月26日，注册资本壹仟万元人民币，经营范围为销售卫浴陶瓷、浴室柜、橱柜、卫浴洁具及配件、五金、不锈钢产品等，法定代表人为被告黄旭生，公司股东为被告黄旭生及案外人黄玉珊，其中被告黄旭生出资比例为50%，并担任公司执行董事及经理。被告黄旭生经商标局核准注册第7742843号“”、第8886187号“”商标，两个注册商标的核定使用商品均为第11类：冲水装置，抽水马桶、小便池（卫生设施）等，其中第8886187号注册商标的注册有效期自2011年12月7日至2021年12月6日。诉讼中，被告黄旭生表示其将上述案涉注册商标均已许可授权被告仟陶公司使用。本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，围绕双方的诉辩及本院查明的上述事实，本院就本案所涉争议评述如下：一、被告仟陶公司是否实施侵害原告第1063306号“”注册商标专用权的行为。案涉第1063306号“”注册商标经商标局核准注册，且在注册有效期内，原告作为上述注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。案中原告提供的（2019）粤广南粤第29338号公证书（下简称第29338号公证书）后附拍摄公证取证现场内的坐便器产品外包装箱，与（2019）京东方内民证字第11089号公证书（下简称第11089号公证书）封存实物外包装箱一致，外包装箱中所披露的生产信息与被告仟陶公司的微信公众号中对其公司简介信息一致，产品外包装箱及产品上所标注的商标信息亦与被告黄旭生确认授权被告仟陶公司使用的商标一致，结合两被告确认第29338号公证书系被告仟陶公司经营场所的陈述，本院可以确认原告在北京公证购买的产品来源于被告仟陶公司，该产品与第29338号公证书所记载的被告仟陶公司经营场所内的被诉侵权产品均系被告仟陶公司生产、销售。案中两被告虽认为第11089号公证书封存实物的纸质标签为公证购买店铺商家自行制作粘贴，但就该陈述两被告并未提供证据予以证实，其次该纸质标签上所标注的内容为合格证，执行标准等信息，根据产品质量法的相关规定，该部分信息属生产者应披露的信息范围；且该标签上所附注的二维码扫描信息后显示内容与产品外包装箱、被告仟陶公司公示服务热线信息均一致，因此两被告的上述抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。案中被告黄旭生虽经核准在第11类：冲水装置，抽水马桶、小便池（卫生设施）等商品上注册第8886187号“”商标，并授权被告仟陶公司使用该注册商标，但从第11089号公证书记载内容看，被告仟陶公司在其产品合格证标签上，将上述注册商标与马可波罗文字等组合使用的形式，已经明显改变了上述注册商标的显著特征，不能视为对其注册商标的使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”的规定，案中被诉侵权标识“”的使用，客观上已经起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。经比对，上述被诉侵权标识“”与原告第1063306号“”注册商标在结构上虽有所区别，但其中的马可波罗文字与“MOOROPOLO”英文字母组合所占比例相当，英文字母读音以“M”开头，“o”结尾，整体读音与马可波罗文字相呼应，中文汉字与原告第1063306号注册商标读音含义上均一致，仅在字形上存在细微差距。在此情况下，基于我国汉字的识别习惯，文字在呼叫上具有天然优势，案中亦无证据反映其余英文字母组合部分具有更高显著性的情况下，上述被诉侵权标识中的马可波罗文字系该标识的主要识别部分。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”的规定，现案中从原告提供的广东省著名商标证、商标局认定的案涉注册商标为驰名商标的记录、司法个案中对案涉注册商标知名度的认定等情况看，原告第1063306号“”注册商标在建筑陶瓷行业内已经具有较高的市场知名度和影响力，故当相关公众看到上述被诉侵权标识时，极易基于其主要识别部分与原告注册商标的一致性而将被诉侵权标识误认与原告案涉注册商标相关，进而对商品的来源发生混淆或误认。综上，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”的规定，上述被诉侵权商标标识“”与原告第1063306号“”已构成商标法意义上的商标近似。案中两被告认为依据《类似商品和服务区分表》案涉被诉侵权产品坐便器与原告第1063306号注册商标核定使用商品属于不同大类产品，两者未构成类似商品。对此本院认为，《类似商品和服务区分表》是工商部门根据尼斯分类及在中国的使用时间，结合我国实际情况对商品和服务的类似群组及商品、服务的名称进行翻译、调整、增补和删减而制定，其作用是作为商标注册管理中对商品类别和商品类似提供一个初步判断的检索工具，且其主要是依据特定商品在客观方面的自然属性对相应的商品类别进行划分。而根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”的规定，商标民事纠纷中的商品类似是根据相关公众对商品的一般认识综合判断，相应的《类似商品和服务区分表》并不是判断商标民事纠纷中类似商品的直接依据。本案中，被诉侵权产品为陶瓷坐便器，与原告第1063306号注册商标核定使用商品建筑陶瓷砖在《类似商品和服务区分表》虽分属不同类产品，但两者的原材料基本相同，两者经常被同时使用在卫生间装修中，且大多数生产厂家中均存在同时生产上述产品，两者均会被相关消费者在装修装饰中同时进行采购，相应的销售商亦会对上述产品同时进行展示销售，因此案涉被诉侵权产品与原告注册商标核定使用商品的建筑陶瓷在材料、生产部门、消费渠道、消费对象等方面均存在重合之处，相关公众一般均会认为两者存在特定联系而容易造成混淆，因此两者属于商标法意义上的类似商品。综上，依照上述法律规定，被告仟陶公司在其生产、销售产品上使用被诉侵权商标“”的行为，侵犯原告第1063306号注册商标专用权。二、被告仟陶公司生产销售案涉侵权产品的行为是否对原告构成不正当竞争。原告与被告仟陶公司的经营范围中均涉及陶瓷卫浴产品等，两者的注册地址亦均位于广东省行政区域内，且相互毗邻，因此两者存在竞争关系。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”及第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”的规定，判断被告的行为是否构成不正当竞争，既要看被告实施该行为主观上是否存在故意，也要看其后果是否使相关公众对市场主体及其服务的来源产生混淆或者混淆的可能。本案中，案涉第1063306号“”注册商标自1997年7月28日核准注册，期间经原告使用在2003年、2006年即被授予“中国名牌产品”、“国家免检产品”称号，在2004年至2017年期间连续多次被认定为广东省著名商标，同时在2007年被商标局认为为驰名商标。在此情况下，被告仟陶公司作为在后成立企业，其理应按照诚实信用维护公平竞争的原则对原告在先权利进行合理避让。但案中被告仟陶公司在无证据证实“意大利马克波罗实业有限公司”已合法成立并与被告仟陶公司存在特定商业关系的情况下，在其产品包装等上标注“意大利马可波罗陶瓷实业有限公司（监制）”的行为，明显具有攀附原告注册商标商誉的故意；其次基于原告的注册商标在陶瓷行业内具有较高知名度和影响力的情况下，被告仟陶公司将含有原告注册商标的企业名称，标注在其产品包装等的行为，客观上足以使相关公众认为该企业与原告存在特定联系，进而将标注该企业名称的产品误认为与原告相关。综上依照上述法律规定，被告仟陶公司的上述行为已构成不正当竞争，应予以制止。三、被告黄旭生与被告仟陶公司就上述行为是否构成共同侵权。案中两被告抗辩认为被告黄旭生仅是履行职务行为，其与被告仟陶公司不构成共同侵权。对此本院认为，被告黄旭生系被告仟陶公司的股东，其持股比例为50%，同时亦是该公司的法定代表人、执行董事及经理，因此被告黄旭生个人对于被告仟陶公司的实际经营熟悉且具有相当的控制力；同时被告黄旭生将其注册商标授权被告仟陶公司使用时，其作为商标权人并未对被告仟陶公司的行为以商标权人的身份予以制止，足以说明被告黄旭生与被告仟陶公司的利益高度趋同，被告黄旭生对被告仟陶公司的侵权行为在主观上具有共同侵权的意思联络；且客观上，被告黄旭生亦提供其个人银行账户收取公司款项，故上述两被告认为被告黄旭生系履行职务行为的抗辩缺乏依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，被告黄旭生应与被告仟陶公司对本案侵权行为承担连带责任。四、两被告应承担的法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项的规定，被告就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故本院对原告要求两被告停止侵权的诉请予以支持。关于本案的赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”的规定，因案中证据难以准确反映原告因被告侵权受到的实际损失及被告侵权的获利数额均难以确定，本案亦无证据反映原告许可他人使用商标所收取的许可费数额，故本院根据被告商标侵权及不正当竞争行为的性质、期间、后果，原告注册商标的知名度以及原告为制止侵权行为的合理开支等因素综合考虑，具体为：1.被告仟陶公司与原告之间均位于广东省区域内，两者存在直接竞争关系，在被告仟陶公司成立前及成立后，原告的案涉注册商标一直连续多年被广东省工商行政管理局评定为广东省著名商标，且在2007年8月20日商标局评定原告使用在第19类瓷质墙地砖、建筑陶瓷砖商品上的“马可波罗”注册商标为驰名商标；2.两被告除实施商标侵权行为外，还存在实施不正当竞争的行为；3.原告提交的证据保全公证书所显示被告仟陶公司的经营场所存放有一定数量的侵权产品且相关的产品已流入市场；4.原告通过公证方式进行证据保全，有相应律师出庭应诉，结合公证费及律师费收费标准及维权支出的合理性、必要性等因素，本院酌定两被告连带赔偿原告经济损失及合理费用合共400000元。原告超过该数额的部分请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广东仟陶卫浴有限公司、黄旭生于本判决发生法律效力之日起，立即停止侵害原告广东唯美陶瓷有限公司第1063306号“”注册商标专用权，即停止在案涉侵权产品使用并销毁案涉侵权商标标识“”；二、被告广东仟陶卫浴有限公司、黄旭生于本判决发生法律效力之日起，立即停止侵害原告广东唯美陶瓷有限公司的不正当竞争行为，即停止在案涉产品包装上使用“意大利马可波罗实业有限公司”字样；三、被告广东仟陶卫浴有限公司、黄旭生于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告广东唯美陶瓷有限公司经济损失及维权合理开支合共400000元；四、驳回原告广东唯美陶瓷有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。本案受理费23600元，诉前财产保全费5000元，合共28600元，由原告广东唯美陶瓷有限公司负担13600元，由被告广东仟陶卫浴有限公司、黄旭生负担15000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  陈艳斌人民陪审员  杨祖敏人民陪审员  张志君二〇二〇年六月二十四日书 记 员  王明诗