内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终833号上诉人（原审原告）：李之巍，男，1967年10月1日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。上诉人（原审原告）：刘力华（曾用名刘春华，与李之巍系夫妻关系），女，1968年10月2日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。二上诉人共同委托诉讼代理人：媛媛，内蒙古运宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡明福，男，1965年9月2日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：冯刚，内蒙古安轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡明友，男，1969年4月7日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：王爱松，男，1980年5月23日出生，住内蒙古自治区满洲里市。被上诉人（原审被告）：满洲里市祥福房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区满洲里市芙蓉新村38号楼商业-9。法定代表人：蔡明福，董事长。委托诉讼代理人：**，满洲里市祥福房地产开发有限责任公司销售经理。原审被告：满洲里市扎赉诺尔华业水泥粉磨有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区铁北矿院东侧。法定代表人：魏国峰，经理。委托诉讼代理人：靳晓楠，内蒙古安轩律师事务所律师。上诉人李之巍、刘力华因与被上诉人蔡明福、蔡明友、满洲里市祥福房地产开发有限责任公司（以下简称祥福公司），原审被告满洲里市扎赉诺尔华业水泥粉磨有限责任公司（以下简称华业水泥公司）企业出售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民法院（2018）内0703民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。李之巍、刘力华上诉请求：1.蔡明福、蔡明友、华业水泥公司未按约定日期（2012年1月28日）还款，请求判令其共同给付李之巍、刘力华违约金1910487.19元（从2012年1月29日暂计至2018年9月17日）；2.请求判令蔡明福、蔡明友、华业水泥公司共同给付李之巍、刘力华尚欠转让款38000元及从2018年9月18日至给付之日止的违约金（第1项请求中包括了该笔款至2018年9月17日的违约金，故从2018年9月18日起算至给付之日止）；3.请求判令蔡明福、蔡明友、华业水泥公司承担本案诉讼费、差旅费。事实和理由：一审判决认定“双方均认可由华业水泥公司承担付款义务，系双方以行为对还款约定的内容作出了实质变更”，属事实认定及适用法律错误。理由如下：1.2011年11月12日，尚未签定涉案还款约定时，李之巍阅看该约定内容后向蔡明福提出：“在签署重组协议后，蔡董事长（蔡明福）当时是以华业水泥公司的大股东兼法定代表人、债务人多重身份和我（李之巍）协商一致，达成由华业水泥公司作为还款主体与你哥俩（蔡明福、蔡明友）共同偿还1560万元资产和物品转让款，并记在华业水泥公司应付李之巍账款账上。这个约定中怎么没有华业水泥公司？”。于是，蔡明福以华业水泥公司法定代表人身份要求张某（时任该公司会计）在该还款约定上代表公司签字。华业水泥公司、蔡明福、蔡明友事实上也是这样履行的，李之巍、刘力华一审时提交证据为：2018年3月20日，华业水泥公司向内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院提供的五页应付账款明细账（科目：应付账款-李之巍），该证据能够证明上述事实。自2011年10月31日，该账目以会计凭证实时记录了1560万资产和物品转让款还款明细，如：2012年2月2日，记录上年结转2173943.16元；凭证号记-0008，摘要：还欠款，数额200000元，余额1973943.16元，以及2013年9月30日凭证号记-0080，销售李之巍水泥26400元，余额1337156.16元，证明了华业水泥公司欠付李之巍、刘力华还款约定中的款项及履行还款义务的事实。2018年3月20日，华业水泥公司现任法定代表人魏国峰在人民法院的执行笔录中对欠李之巍1184476.16元款项无异议，故能够证明华业水泥公司欠李之巍、刘力华款项的事实，其代李之巍、刘力华向他人付款是履行协助执行与其应尽的还款义务。2.原审法院己查明并认定蔡明福、蔡明友以钢材、商品混凝土等形式支付了部分欠款，在上述五页应付账款明细账中，科目：应付账款-李之巍明细账（2012年4月30日凭证号记-0141、2012年12月31日凭证号记-0037、2015年10月30日凭证号记-0156）均有记载。该证据能够证明，蔡明福、蔡明友与华业水泥公司在共同履行“还款约定”中的义务。涉案合同约定还款时间为2012年1月28日，但蔡明福、蔡明友、华业水泥公司自2012年2月2日开始还款，至今尚未还清，其已构成违约。此期间内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院强制执行案件过程中的行为，系人民法院的强制执行行为，并未经李之巍、刘力华同意，故不存在李之巍、刘力华以行为改变原还款约定的情形。因此，蔡明福、蔡明友、华业水泥公司未按约定还款已构成违约，给李之巍、刘力华造成损失，应支付违约金。原审法院认定双方以行为对还款约定的内容作出实质变更与事实、法律规定不符。综上，原审法院仅依据华业水泥公司的付款行为，从而推断认定系双方对还款约定的内容作出实质变更错误。请求二审法院依据涉案合同约定及法律规定作出判决，支持李之巍、刘力华的上诉请求。二审审理过程中，李之巍、刘力华提交一份补充上诉状，其表示以该份补充上诉状意见为准，补充上诉状内容如下：上诉请求：1.撤销一审判决第四项“驳回原告李之巍、刘力华其他诉讼请求”的判项；2.改判蔡明福、蔡明友按照满洲里农村商业银行同期贷款利率的双倍支付违约金，暂计算至起诉之日2018年9月17日为1910487.19元，要求支付至全部款项付清为止；3.由祥福公司承担连带保证责任。事实与理由：一、本案基本事实：除一审判决认定的“双方均认可由华业水泥公司承担付款义务，系双方以行为对还款约定的内容作出实质变更”以及双方系企业资产出售合同关系外，李之巍、刘力华对一审判决认定的其他事实予以认可。二、一审判决认定“双方均认可由华业水泥公司承担付款义务，系双方以行为对还款约定的内容作出实质变更”，属认定事实错误。理由如下：2011年10月22日，李之巍、刘力华与蔡明福、蔡明友签订的《股权转让协议书》约定，蔡明福、蔡明友出资3000000元，受让李之巍、刘力华投资的华业水泥公司的3000000元股权，李之巍、刘力华自协议签订之日起退出华业水泥公司股东会，蔡明福、蔡明友在协议签订后30日内将3000000元款项汇入李之巍、刘力华的银行卡内。上述协议中约定李之巍将华业水泥公司60％的股份转让给蔡明福，刘力华将华业水泥公司40％的股份转让给蔡明友，具体事宜以双方签订的《重组协议》为准。2011年10月23日，李之巍、刘力华与蔡明福、蔡明友签订了《满洲里市扎赉诺尔华业水泥粉磨有限责任公司重组协议》（以下简称《重组协议》），约定李之巍、刘力华以3150000元的对价将华业水泥公司的全部股权转让给蔡明福、蔡明友，协议签订三日内蔡明福、蔡明友先给付李之巍、刘力华1000000元，蔡明福、蔡明友承诺余款于2012年1月31日前给付。2011年11月12日，李之巍、刘力华与蔡明福、蔡明友签订的《蔡明福、蔡明友欠李之巍、刘力华满洲里扎赉诺尔华业水泥有限责任公司转让款数额及还款约定》（以下简称《还款约定》）约定，蔡明福、蔡明友尚欠李之巍、刘力华的股权转让款为2173943.16元，承诺于2012年1月28日付清，若到期未还，李之巍、刘力华追索欠款而产生的所有费用由蔡明福、蔡明友承担，并要求承担违约责任，按同期满洲里农村商业银行贷款利息双倍计算，祥福公司承担包括违约金在内的连带清偿责任。该《还款约定》合法有效，蔡明福、祥福公司均予以认可。《重组协议》签订后，蔡明福、蔡明友对华业水泥公司进行了变更登记，变更蔡明福、蔡明友为华业公司股东、高级管理人。蔡明福、蔡明友通过直接付款、以建筑材料抵款、向李之巍、刘力华的债权人支付案件执行款等方式（9笔），共计给付李之巍、刘力华股权转让款2135943.16元，尚欠李之巍、刘力华股权转让款38000元。华业水泥公司对李之巍、刘力华的股权转让款不承担给付责任，其向李之巍、刘力华给付款项或交付水泥的行为，系代蔡明福、蔡明友向李之巍、刘力华给付股权转让款的行为。华业水泥公司在原审中已明确陈述，其在李之巍、刘力华与蔡明福、蔡明友的股权转让过程中，与李之巍、刘力华之间无债权债务关系，只是按照李之巍、刘力华以及蔡明福的要求供应材料，故李之巍、刘力华申请撤回对华业水泥公司的一审起诉。原审法院认定“双方均认可由华业水泥公司承担付款义务，系双方以行为对还款约定的内容作出实质变更”，属于认定事实错误。三、从李之巍、刘力华与蔡明福、蔡明友签订的股权转让协议、重组协议、还款约定的内容看，双方之间形成的系股权转让合同关系，李之巍、刘力华只是将全部股权转让给了蔡明福、蔡明友，而非出售了华业公司的资产。在原审庭审中，李之巍、刘力华以及蔡明福、蔡明友均认可双方之间的股权转让合同关系合法有效。故原审法院认定李之巍、刘力华与蔡明福、蔡明友之间系企业资产出售合同关系，案由确定错误。四、蔡明福、蔡明友应承担违约责任，祥福公司应承担连带保证责任。根据蔡明福、蔡明友给付股权转让款的时间来看，其并未按照《还款约定》的内容于2012年1月28日前付清全部股权转让款，其已构成违约，应按照约定以满洲里农村信用社（现名称为满洲里农村商业银行）同期贷款利率的双倍支付逾期付款期间的违约金，祥福公司应承担连带保证责任。截止起诉之日产生的违约金金额为1910487.19元，应计算至蔡明福、蔡明友付清尚欠的全部股权转让款日期为止。综上，原审判决认定事实错误。请求二审法院支持李之巍、刘力华的诉讼请求。蔡明福辩称，对于李之巍、刘力华提出的全新的上诉请求以及上诉理由，蔡明福认为其变更上诉请求及上诉理由不符合相关法律规定。同时，其补充提交的上诉状中陈述华业水泥公司所提供的材料是对蔡明福、蔡明友指示的代付行为，与原审过程中李之巍、刘力华的陈述不一致。蔡明福认为，李之巍、刘力华将企业出售合同应得价款变更为购买华业水泥公司建筑材料的货款后，双方之间的企业出售合同履行完毕，建筑材料买卖合同关系正式成立。故李之巍、刘力华无权向其他各方当事人主张违约金。签订涉案还款协议之后，由于李之巍、刘力华开发新巴尔虎右旗的建设项目，李之巍、刘力华为了以优惠价格收购建筑材料，故与蔡明福、蔡明友约定，由华业水泥公司以低于市场10%的优惠价格向李之巍、刘力华供应价值2173943.16元的建筑材料，2173943.16元转让款作为已付华业水泥公司的建筑材料货款，供应建材的时间、规格、种类由李之巍、刘力华确定。此后，李之巍、刘力华多次通知华业水泥公司提供建筑材料，李之巍、刘力华以其全部转让款预购华业水泥公司的建筑材料，李之巍、刘力华与蔡明福、蔡明友之间的企业出售合同已经实际履行完毕。李之巍、刘力华与华业水泥公司之间的建筑材料买卖合同关系依法成立，后因李之巍、刘力华的建设项目未能实施，故未再指示华业水泥公司向其供应材料，华业水泥公司已经将其预付款予以返还。故李之巍、刘力华无权向其他各方当事人主张企业出售合同的违约金。关于李之巍、刘力华所主张的违约金以及38000元的本金，退一步而言，蔡明福认为其主张已经超过了法定诉讼时效。另外，李之巍、刘力华所主张的合同违约金，按照相关法律规定，应当不超过其损失的30%。故涉案合同约定的违约金明显过高，显失合同的公平性。综上，李之巍、刘力华无权向各方当事人主张权利，但基于一审判决认定的金额不高，故蔡明福未启动上诉程序，认可一审判决结果。蔡明友辩称，1.蔡明友从未与李之巍、刘力华约定过违约金事项，蔡明福单独与李之巍、刘力华签订合同时约定的违约金条款，对蔡明友没有法律效力。蔡明福明确告知过蔡明友2173943.16元转让款的事实，但是从未告知过蔡明友还存在违约金的约定。本案中李之巍、刘力华提供的所有带有蔡明友签字的文书，蔡明友均予以认可。但蔡明友未予以签字确认的合同，对其不发生法律效力。2.李之巍、刘力华将企业出售合同应得价款变更为购买华业水泥公司建筑材料的货款后，双方之间的企业出售合同已履行完毕，建筑材料买卖合同关系正式成立，李之巍、刘力华无权主张违约金。李之巍、刘力华拟开发新巴尔虎右旗的建设项目，其为了以优惠价格取得建筑材料，故与蔡明福、蔡明友约定，由华业水泥公司以低于市场10%的优惠价格向李之巍、刘力华供应建材，2173943.16元转让款折抵已付华业水泥公司的建筑材料货款，供应建材的时间、规格、种类由李之巍、刘力华确定。此后李之巍、刘力华多次通知华业水泥公司提供建筑材料，李之巍、刘力华以其全部转让款预购华业水泥公司的建筑材料，李之巍、刘力华与蔡明福、蔡明友之间的企业转让合同已履行完毕，李之巍、刘力华与华业水泥公司之间的建筑材料买卖合同关系依法成立。后因李之巍、刘力华的建设项目未能实施，未再指示华业水泥公司向其供应建筑材料，华业水泥公司已经将其预付款予以返还，李之巍、刘力华无权主张涉案合同的违约金。3.关于一审判决确认应付金额为38000元，因蔡明友提起上诉成本高于该金额，且不愿纠纷加剧，故未提起上诉并同意履行一审判决。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。祥福公司辩称，李之巍、刘力华与蔡明福、蔡明友签订的涉案合同只约定主债务的还款时间为2012年1月28日，未约定保证期限。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十六条第一款关于“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”的规定，李之巍、刘力华未在诉讼时效期限内要求祥福公司履行保证责任，祥福公司承担的连带责任保证已超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。李之巍、刘力华的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。华业水泥公司述称，与蔡明福的答辩意见一致。李之巍、刘力华向一审法院起诉请求：1.蔡明福、蔡明友、华业水泥公司共同给付购买李之巍、刘力华资产转让款尚欠本金38000元；2.蔡明福、蔡明友、华业水泥公司共同给付李之巍、刘力华逾期付款违约金，自2012年1月29日至给付之日止，暂计算至2018年9月17日为1910487.19元；3.由蔡明福、蔡明友、华业水泥公司、祥福公司承担诉讼费、律师费、差旅费；4.祥福公司对本金和违约金承担连带给付责任。一审法院认定事实：李之巍、刘力华原系华业水泥公司股东。2011年10月23日，李之巍、刘力华与蔡明福签订了华业水泥公司重组协议，约定李之巍、刘力华将各自股权和华业水泥公司资产出售给蔡明福、蔡明友，经双方核对后一致同意，华业水泥公司所有资产价值确定为1500万元，另有钢球等物品作价60万元。重组协议第三条约定，双方同意华业水泥公司及李之巍、刘力华个人所欠金融机构贷款截止2011年10月28日之前的本息数额冲抵资产数额后，所余约315万元作为李之巍、刘力华转让华业水泥公司全部股份给蔡明福、蔡明友的对价，由蔡明福、蔡明友支付给李之巍、刘力华。本协议签订后三日内先支付100万元，李之巍、刘力华负责将此前所欠所有职工工资付清并解除用工合同；李之巍、刘力华将所欠扎赉诺尔煤业有限责任公司供电部电费付清，并恢复供电，其余款（以双方最终确认数额为准），蔡明福、蔡明友于2012年1月31日前支付李之巍、刘力华。祥福公司为蔡明福、蔡明友提供连带责任保证。2011年11月12日，李之巍、刘力华与蔡明福就李之巍、刘力华及华业水泥公司债权债务达成转让款数额及还款约定，经核算债权债务，蔡明福、蔡明友欠李之巍、刘力华2173943.16元，于2012年1月28日还款，若到期未还，李之巍、刘力华追索欠款而产生的所有费用由蔡明福、蔡明友承担，并要求承担违约金，按同期满洲里农村商业银行贷款利息双倍计算，祥福公司承担包括违约金在内的连带清偿责任。重组协议、转让款数额及还款约定未经蔡明友签字，但内容均由蔡明福电话告知蔡明友。2012年2月2日，华业水泥公司给付了20万元，2012年4月30日和12月31日，华业水泥公司分别给付了价值236587元的钢材、价值373800元商品混凝土，2013年9月30日，李之巍自华业水泥公司购水泥价值26400元，2015年10月30日，华业水泥公司给付李之巍114680元（购鄂温克居安商砼）。上述款项均记载在华业水泥公司账目中。王某与李之巍、刘力华等建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院于2017年8月17日作出（2017）内0702民初1719号民事判决，判决李之巍、刘力华返还工程质量保证金110万元，李之巍给付利息22万元。该案执行过程中，本案被告华业水泥公司作为案外人代李之巍、刘力华还款，于2018年4月24日给付了60万元，2018年5月18日给付了20万元，2018年6月20日给付了20万元，2018年7月23日给付了184476.16元，共计1184476.16元。华业水泥公司股权及资产转让款尚余38000元未付。一审法院认为：对于李之巍、刘力华诉讼主体资格问题，李之巍、刘力华系重组前的华业水泥公司股东，出售华业水泥公司即应取得相应的价款，对此有李之巍、刘力华与蔡明福、蔡明友签订的重组协议及还款约定佐证，李之巍、刘力华是本案适格主体，对蔡明福辩称李之巍、刘力华不具备诉讼主体资格，该院不予采信。李之巍、刘力华与蔡明福、蔡明友签订的重组协议及还款约定合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。对于李之巍、刘力华主张资产转让款38000元，蔡明福、蔡明友、华业水泥公司、祥福公司对欠款的金额无异议，但均认为还款约定中的款项性质是股权转让款，因双方签订的重组协议对股权转让份额作出了约定，此后签订的还款约定进一步细化了华业水泥公司的固定资产、债权债务及李之巍、刘力华的债权债务情况，事实上是对华业水泥公司股权及资产进行了统一核算，并最终确定了蔡明福、蔡明友应付款金额为2173943.16元。截止2015年10月30日，蔡明福、蔡明友、华业水泥公司先后以钢材、商品混凝土折价等形式支付了951467元，此后，又由华业水泥公司代李之巍、刘力华向他人付款共计1184476.16元，亦即双方均认可由华业水泥公司承担付款义务，系双方以行为对还款约定的内容作出了实质变更，李之巍、刘力华依据还款约定主张违约金1910487.19元，该院不予支持。蔡明福、蔡明友对欠款38000元无异议，应参照还款约定中的计算方式支付利息，因华业水泥公司代李之巍、刘力华向他人付款的日期是2018年7月23日，所以应自2018年7月24日起支付违约金，至2018年9月17日止的违约金1115.89元。李之巍、刘力华主张差旅费530元，其中308元系合理支出，该院予以支持。因华业水泥公司并非合同当事人，其只是代蔡明福、蔡明友向李之巍、刘力华还款，所以华业水泥公司不应承担责任。对于祥福公司是否应承担连带保证责任，因重组协议、转让款数额及还款约定均明确记载，保证人祥福公司承担连带清偿责任，转让款数额及还款约定的还款时间为2012年1月28日，李之巍、刘力华未在主债务履行期届满之日起六个月内要求祥福公司承担保证责任，祥福公司免除保证责任。综上所述，蔡明福、蔡明友应给付李之巍、刘力华欠款38000元、违约金1115.89元，并自2018年9月18日起按同期满洲里农村商业银行贷款利息双倍计算，继续给付违约金至欠款付清日止。蔡明福、蔡明友给付李之巍、刘力华差旅费308元。华业水泥公司不承担给付责任，祥福公司不承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告蔡明福、蔡明友于本判决生效后十日内给付原告李之巍、刘力华欠款38000元；二、被告蔡明福、蔡明友于本判决生效后十日内给付原告李之巍、刘力华违约金1115.89元，并自2018年9月18日起按同期满洲里农村商业银行贷款利息双倍计算，继续给付违约金至欠款付清日止；三、被告蔡明福、蔡明友于本判决生效后十日内给付原告李之巍、刘力华差旅费308元；四、驳回原告李之巍、刘力华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22336元，由原告李之巍、刘力华负担21550元，被告蔡明福、蔡明友负担786元。二审期间，各方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，各方当事人对尚有38000元欠款未给付的事实无异议。本案争议的焦点为李之巍、刘力华要求蔡明福、蔡明友给付其1910487.19元违约金，并由祥福公司承担连带保证责任的上诉理由是否成立。首先，关于本案定性问题，2011年10月23日，李之巍、刘力华与蔡明福签订了华业水泥公司重组协议，约定李之巍、刘力华将各自股权和华业水泥公司资产出售给蔡明福、蔡明友。因双方签订的重组协议对股权转让份额作出了约定，此后签订的还款约定进一步细化了华业水泥公司的固定资产、债权债务及李之巍、刘力华的债权债务情况，事实上是对华业水泥公司股权及资产进行了统一核算，并最终确定了蔡明福、蔡明友应付款金额为2173943.16元。当事人因履行涉案合同发生争议，故一审法院将本案案由定性为企业出售合同纠纷并无不当。关于李之巍、刘力华要求蔡明福、蔡明友给付其1910487.19元违约金的上诉请求是否应予支持问题。本院认为，李之巍、刘力华主张上述违约金，系依据各方当事人于2011年11月12日形成的“蔡明福、蔡明友欠李之巍、刘力华满洲里扎赉诺尔华业水泥有限责任公司转让款数额及还款约定”，该约定载明蔡明福、蔡明友欠李之巍、刘力华2173943.16元，双方约定蔡明福、蔡明友于2012年1月28日还款，若到期未还，李之巍、刘力华追索欠款而产生的所有费用由蔡明福、蔡明友承担，并要求承担违约金，按同期满洲里农村商业银行贷款利息双倍计算，保证人祥福公司承担包括违约金在内的连带清偿责任。因此，蔡明福、蔡明友未按约定期限给付转让款，应支付相应的违约金。关于应按何标准支付违约金问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，蔡明福、蔡明友给付李之巍、刘力华的违约金，不应超过李之巍、刘力华的实际经济损失。二审过程中，经本院释明及询问，李之巍、刘力华未向本院提交存在实际损失的相关证据。蔡明福陈述如果李之巍、刘力华主张违约金的理由成立，则涉案合同约定的违约金标准过高，应予调减。因此，结合本案事实、涉案合同约定及合同履行情况，蔡明福、蔡明友给李之巍、刘力华造成了占用资金期间的利息损失，自2012年1月29日（约定还款日起的次日）起至2018年9月17日，按欠款金额由2173943.16元渐次减少为38000元的情况分段计算，本院酌定对合同约定的违约金予以调减，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，则该期间的违约金金额为477975.42元（详见判决后附利息计算表）。对于尚未支付的38000元转让款部分的违约金，自2018年9月18日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于蔡明福、蔡明友主张其与李之巍、刘力华之间的企业出售合同已经实际履行完毕，李之巍、刘力华与华业水泥公司之间的建筑材料买卖合同关系依法成立，蔡明福、蔡明友不应支付违约金的抗辩理由。本院认为，即便存在以建筑材料抵顶涉案转让款的情形，也应视为蔡明福、蔡明友偿还涉案转让款的方式。在李之巍、刘力华未明确表示放弃主张违约金，以及蔡明福、蔡明友未按合同约定期限支付转让款的情况下，不能认定企业出售合同已经实际履行完毕，且蔡明福、蔡明友并未提交李之巍、刘力华与华业水泥公司之间形成买卖合同关系的证据，故蔡明福、蔡明友的该抗辩理由不能成立。关于蔡明福、蔡明友提出的本案超过诉讼时效的抗辩理由，本院认为，李之巍、刘力华最后取得涉案转让款的日期为2018年，故李之巍、刘力华提起本案诉讼并未超过诉讼时效。蔡明福、蔡明友的该抗辩理由不能成立。关于祥福公司是否应承担连带清偿责任问题。本院认为，2011年11月12日，李之巍、刘力华与蔡明福、蔡明友约定，“经核算债权债务，蔡明福、蔡明友欠李之巍、刘力华2173943.16元，于2012年1月28日还款，……祥福公司承担包括违约金在内的连带清偿责任”。李之巍、刘力华未在主债务履行期届满之日（2012年1月28日）起六个月内要求祥福公司承担保证责任，祥福公司免除保证责任，一审法院该认定结果并无不当。故李之巍、刘力华要求祥福公司承担连带保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，二审期间，李之巍、刘力华申请撤回对华业水泥公司的一审起诉。经本院征询华业水泥公司意见，其不同意李之巍、刘力华撤回对华业水泥公司的一审起诉。因华业水泥公司不同意其该撤诉申请，故李之巍、刘力华的该撤诉申请不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条关于“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”的规定，本院对李之巍、刘力华予以释明，故对其撤回对华业水泥公司一审起诉的申请不予准许。综上所述，李之巍、刘力华的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决适用法律有误，判决结果应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民法院（2018）内0703民初811号民事判决第一、三项，即“一、被告蔡明福、蔡明友于本判决生效后十日内给付原告李之巍、刘力华欠款38000元；三、被告蔡明福、蔡明友于本判决生效后十日内给付原告李之巍、刘力华差旅费308元”；二、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民法院（2018）内0703民初811号民事判决第二、四项，即“二、被告蔡明福、蔡明友于本判决生效后十日内给付原告李之巍、刘力华违约金1115.89元，并自2018年9月18日起按同期满洲里农村商业银行贷款利息双倍计算，继续给付违约金至欠款付清日止；四、驳回原告李之巍、刘力华其他诉讼请求”；三、被上诉人蔡明福、蔡明友于本判决生效后十日内给付上诉人李之巍、刘力华违约金，具体金额为：自2012年1月29日起至2018年9月17日，应支付违约金金额为477975.42元。对于尚未支付38000元转让款部分的违约金，自2018年9月18日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；四、驳回上诉人李之巍、刘力华的其他上诉请求；五、驳回上诉人李之巍、刘力华的其他一审诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22336元，由上诉人李之巍、刘力华负担16336元，由被上诉人蔡明福、蔡明友负担6000元。二审案件受理费21994.4元（上诉人李之巍、刘力华预交22336元），由上诉人李之巍、刘力华负担16494.4元，由被上诉人蔡明福、蔡明友负担5500元，退回上诉人李之巍、刘力华341.6元。本判决为终审判决。审 判 长 李洪波审 判 员 王丽英审 判 员 印 帅二〇二〇年七月三十日法官助理 包珊珊书 记 员 汪 洋附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。利息计算明细表※按中国人民银行同期贷款利率计算日期还款金额欠款金额计息起止日期天数利率利息金额2012/1/292,173,943.162012/1/29-2012/2/146.1﹪1453.272012/2/2200,000.001,973,943.162012/2/2-2012/4/29886.1﹪29030.482012/4/30236,587.001,737,356.162012/4/30-2012/6/7396.1﹪11323.752012/6/8-2012/7/5285.85﹪7796.682012/7/6-2012/7/31265.6﹪6930.392012/8/1-2012/12/301526.0﹪43410.12012/12/31373,800.001,363,556.162012/12/31-2013/1/28296.0﹪6500.242013/1/29-2013/9/292446.15﹪56058.972013/9/3026,400.001,337,156.162013/9/30-2014/11/214186.15﹪94176.092014/11/22-2015/2/28996.0﹪21760.842015/3/1-2015/5/10715.75﹪149562015/5/11-2015/6/27485.5﹪9671.492015/6/28-2015/8/25595.25﹪11347.512015/8/26-2015/10/23595.0﹪10807.152015/10/24-2015/10/2964.75﹪1044.082015/10/30114,680.001,222,476.162015/10/30-2017/1/284574.75﹪72703.842017/1/29-2018/4/234504.9﹪73850.962018/4/24600,000.00622,476.162018/4/24-2018/5/17244.9﹪2005.572018/5/18200,000.00422,476.162018/5/18-2018/6/19334.9﹪1871.632018/6/20200,000.00222,476.162018/6/20-2018/7/22334.9﹪985.62018/7/23184,476.1638,000.002018/7/23-2018/9/17574.9﹪290.78合计477975.42