内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1685号   上诉人(原审原告）：王雪梅，女，1942年10月9日出生，公民身份号×××，现住包头市。   委托诉讼代理人：杨立祥，包头市法缘法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：包头市第三医院，统一社会信用代码121502004601414536。   法定代表人:刘国亭。   委托诉讼代理人：石磊，内蒙古鹿城联众（白云鄂博）律师事务所律师。   上诉人王雪梅因与被上诉人包头市第三医院医疗损害责任纠纷一案，不服包头市东河区人民法院（2019）内0202民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   王雪梅上诉请求：一、依法撤销包头市东河区人民法院2019内0202民初4197号民事判决书,依法发回重审。二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院适用法律错误。上诉人因医疗损害责任纠纷提起诉讼,按照特别法优于一般法的法律适用原则,原审法院应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的第七章医疗损害责任和《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》作为裁判的依据来审理此案,而原审法院却依照《中华人民共和国侵权责任法》第16条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来作为裁判的法律依据,故原审法院适用错误。二、原审法院程序违法。被上诉人为上诉人垫付的包头市中心医院抢救医疗费用与上诉人形成追偿权法律关系,与本案医疗损害责任纠纷是不同的两个法律关系,在被上诉人没有提出反诉的情况下,法院不应在本案中合并审理并判决。更何况本案系侵权纠纷,垫付关系是债权纠纷,即使被上诉人提出反诉也因为不符合反诉条件应被告知另案起诉。而本案中原审法院不仅将侵权纠纷和债权纠纷混合审理,还在最后裁判时将所裁判金额折抵,这不仅是侵害了上诉人的合法求偿权,还侵害了被上诉人的诉权。综上,原审法院将不同的两个法律关系在无任何依据的前提下合并审理应属程序违法。三、原审法院认定事实错误。原审经过因果关系鉴定已经认定被上诉人的医疗行为为医疗过错,即使因果关系原因力评定为次要程度,也不应该认定在医疗侵权责任中的责任承担为次要责任。原因如下:1、原因力是指在侵权损害赔偿责任的共同原因中,违法行为和其他因素对损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。原因力与过错并非一个概念,因此原因力比较和过错比较也并非一个规则,故原因力程度与侵权责任划分不应盲目统一。在本案中,由于被上诉人的行为被认定为医疗过错,原因力的评级应该仅在法院裁判时起辅助作用,法官应根据事实与法律判断在本次侵权责任中双方的责任划分,而不是盲从非法律机构鉴定中的辅助原因力程度。因为在鉴定机构的鉴定书中,即使医疗行为无过错在损害发生时也会有原因力程度的描述,因为原因力本身所描述的不是责任,是行为参与程度。2、本案中,被上诉人应该承担主要责任。根据侵权责任法的规定,在医疗损害责任纠纷中,医疗机构承担无过错责任,举证责任倒置,需要医疗机构举证其没有过错。本案中,被上诉人没有出具其无过错的证据,即使考虑在医疗救治过程中被救治者本身天然承担的风险,则本案被上诉人也应被判定为医疗过错而该承担主要责任。四、原审法院对医疗责任因果关系的鉴定费用按过错的责任来判决,不符合《中华人民共和国侵权责任法》的第七章医疗损害责任的有关规定。被上诉人给上诉人手术造成医疗事故后,拒不认可其过错，上诉人依照法律规定提起诉讼,因内蒙古范围内无法对被上诉人的过错进行鉴定,使上诉人先后两次立案后又不得不撤诉。这次诉讼中上诉人申请了医疗责任因果关系的鉴定,上诉人为维护自身权利,在生活极其困难已无钱治疗的情况下,举债交纳了鉴定费25000元。北京法源司法科学证据鉴定中心于2019年11月18日出具司法鉴定意见书,鉴定意见认为包头市第三医院对被鉴定人王雪梅的诊断过程中存在医疗过错,医疗过错关系原因力评定为次要程度范围,只能说明被上诉人的医疗过错行为,对上诉人的损害后果的程度分析,不应当作为被上诉人承担侵权赔偿责任的依据,按照《中华人民共和国侵权责任法》第54条之规定“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”有过错的医疗机构免责情形只有侵权法第60条规定的三种情形,本案上诉人既不存在不配合医疗机构进行规范诊疗,也不存在生命垂危的紧急情况,更不存在当时的医疗水平难以治疗的情形,故被上诉人因其医疗过错造成上诉人的损害后果,被上诉人不存在免责的情形,鉴定结论只是对医疗过错引起损害后果的原因力评定,不是承担民事责任的依据,该鉴定意见书也明确法庭结合对各证据的质证审理基础上,在法律层面上综合确定被告医院的民事过错程度和民事赔偿程度。上诉人认为因果关系鉴定的费用是诉讼中产生的证据费用是有别于责任过错的诉讼中鉴定费,故用按责任比例让让上诉人承担有失法律的公平,公正。因此该鉴定费用应当全额由被上诉人承担。五、原审人民法院未释明上诉人对伤残等级程度及患者的护理期、休息期、营养期进行鉴定,应属未尽告知义务。上诉人认可司法鉴定意见书让被上诉人承担的责任为次要程度范围,上诉人以此意见书诉求了伤残赔偿金,而原审法院在开庭审理时未对上诉人所诉伤残赔偿金进行核实和认定,也未对上诉人释明不作伤残等级鉴定的后果,故上诉人认为原审法院的判决不公,虽说上诉人陈述保留了诉权,但是还是造成上诉人还需另诉伤残、护理期、休息期、营养期的赔偿,原审法院没有做到案结事了,恳请二审法院审理后依法发回重审。综上所述,原审人民法院认定事实、适用法律错误且程序违法。故请二审人民法院审理后依法撤销包头市东河区人民法院(2019)内0202民初4197号的民事判决，发回原审法院重审,使上诉人权利依法得到公平、公证的维护。   包头市第三医院辩称，我们认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。我们的垫付行为属于一种施救行为，我们认为这属于本案中医疗费的一部分，一审法院一并解决并无不当。   王雪梅向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告赔偿各项费用共计75118.76元变更47578.93元(其中包括医疗费47507.88元变更为19967.63元、住院伙食补助费8100元、营养费8100元、陪护费8731.80元、交通费1584.5元、杂费1095元)；二、请求法院判令被告承担伤残赔偿金41770元(28350×5×40%)、精神抚慰金12000元(30000元×40%)；鉴定费25000元，共计78770元；以上两项合计126348.93元；三、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2016年3月8日，原告王雪梅因骨折在被告处住院治疗，3月11日上午被告为原告做手术，术后原告一直昏迷不醒，当日19时被告将原告紧急转入包头市中心医院抢救并住院治疗，住院77天后出院，原告回家静养。2017年6月23日，原告因精神方面的问题，去包头市第六医院治疗，诊断为脑器质性精神障碍。原告认为造成原告人脑器质性精神障碍病情是被告的医疗过错行为造成的。原告申请医调委给予调处，医调委专家给予的鉴定结果论证意见书，认为患者麻醉延迟苏醒与医疗行为存在因果关系，论证意见为医疗意外，双方未达成调解意向。2019年4月原告向一审法院申请了司法鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心于2019年11月18日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为包头市第三医院对被鉴定人王雪梅的诊断过程中存在医疗过错，该医疗过错与被鉴定人王雪梅术后出现苏醒延迟、加重既往脑梗病情程度出现四肢肌力下降的不良结果具有一定的因果关系，从技术鉴定立场分析建议医疗过错因果关系原因力评定次要程度范围。故原告依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。   经一审法院核实，原告住被告处花医药费19658.43元，原告住包头市中心医院实际支出医药费40957.55元，两次总计60615.98元，其中包含被告垫付的32865.9元。两次住院总天数为80天。2018年内蒙古自治区居民服务业、修理和其他服务业职工平均工资为39654元。   一审法院认为，原告因骨折到被告处就医，在手术过程中出现昏迷不醒症状，结合北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书，一审法院认为被告在对原告的诊疗过程中存在医疗过错责任，应承担次要责任，一审法院酌定为被告应承担30％的责任，原告应承担70％的责任。原告未提交有关护理费方面的证明，应按上一年城镇居民人均可支配收入及住院80天计算。原告所提交的2016年3月6日至2016年3月8日期间和2020年1月7日至2020年1月10日期间在包头市蒙医中医医院住院治疗费用结算收据，以及包头市第六医院门诊收费报销凭证，与本案无关，一审法院不予支持。被告垫付的32865.9元医药费应在分担责任后，在总费用中予以扣减。一审法院酌定原告交通费为800元、复印费为100元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告包头市第三医院于判决书生效后十五日内赔偿原告医药费60615.98元的30％即18184.79元，其余70％由原告自己承担。二、被告包头市第三医院于判决书生效后十五日内赔偿原告护理费8731.8元的30％即2619.49元，其余70％由原告自己承担。三、被告包头市第三医院于判决书生效后十五日内赔偿原告营养费8000元30％即2400元，其余70％由原告自己承担。四、被告包头市第三医院于判决书生效后十五日内赔偿原告伙食补助费8000元的30％即2400元，其余70％由原告自己承担。五、被告包头市第三医院于判决书生效后十五日内赔偿原告交通费800元及复印费100元的30％即270元，其余70％由原告自己承担。六、被告包头市第三医院于判决书生效后十五日内赔偿原告鉴定费25000元的30％即7500元，其余70％由原告自己承担。七、驳回原告的其他诉讼请求。上述一至六项被告包头市第三医院应支付费用共计33374.28元，扣除被告已支付的32865.9元，被告实际应支付508.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2476.34元，减半收取1238.17元，被告包头市第三医院负担5.79元，原告负担1232.93元。   二审中，双方并未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为：根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1、适用法律是否正确，垫付的医疗费是否应当核减；2、责任认定和鉴定费承担问题；   对此本院分析说明如下：   第一、关于本案适用法律问题，本案为医疗损害责任纠纷，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是对侵权责任法中人身损害赔偿规定的细化和补充，一审法院依据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认定王雪梅医疗费、护理费、营养费、交通费等各项费用适用法律并无不当，上诉人主张一审适用法律错误的上诉理由不能成立；关于垫付的医疗费用，该费用是包头市第三医院为王雪梅在住院过程中垫付的医药费用，属于王雪梅治疗费用的一部分，包头市第三医院出具了相应的结算收据，为减少当事人的诉累，一审法院在医疗费用中对垫付费用进行核减并无不当。   第二、关于责任认定问题，上诉人认为包头市第三医院应承担主要责任。根据一审双方当事人委托北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见书，该医疗过错与王雪梅术后出现的不良结果具有一定因果关系，从技术鉴定立场分析建议医疗过错因果关系原因力评定次要程度范围。一审法院依据上诉人王雪梅的病情结合该鉴定意见酌情认定被上诉人承担30%的次要责任并不违反法律规定。上诉人未对该鉴定意见书提出重新鉴定申请，也没有提供证明被上诉人承担主要责任的证据，上诉人的上诉缺乏事实依据和法律依据。对于鉴定费用承担，一审法院根据引起损害后果原因力评定及双方当事人责任对鉴定费用进行分摊并无不当。   综上，上诉人王雪梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2476.34元，由上诉人王雪梅负担。   本判决为终审判决。   审判长丰悦   审判员沈艳萍   审判员李雅滨     二〇二〇年七月二十八日   法官助理 卜凡琦   书 记 员 黄 晶     附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。