贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1264号 上诉人（原审原告）：黔西南州邱仕益品食品有限公司，住所地贵州省兴义市桔山办普子村兴合组。 法定代表人：邱仕益，总经理。 被上诉人（原审被告）：邹子权，男，1986年4月24日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：高麒，贵州尊安律师事务所律师，特别授权代理。 黔西南州邱仕益品食品有限公司（以下简称邱仕益品食品公司）与邹子权劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初12543号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 邱仕益品食品公司上诉请求：1、依法撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初12543号民事判决书第一项、第二项，并依法改判为:邱仕益品食品公司与邹子权之间存在劳动关系的期间为2010年6月5月至2011年7月4日，且已于2011年7月4日终止，邱仕益品食品公司无须向邹子权支付解除劳动关系经济补偿金42940元；2、判决由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对上诉人与被上诉人存有劳动关系的起止时间认定错误;上诉人与被上诉人存有劳动关系的起止时间应为2010年6月5日至2011年7月4日且已于2011年7月4日终止。本案中，双方建立的是固定期限的劳动关系，劳动关系时间应以签署的固定期限劳动合同为准。所谓固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定劳动关系终止时间的劳动合同。结合本案，上诉人2010年6月5日与被上诉人签订了劳动合同。合同约定:劳动合同期限自2010年7月5日起至2011年7月4日止。据此可知，双方签署的是固定期限劳动关系，上诉人与被上诉人于2010年6月5日建立固定期限劳动关系;劳动合同到期后，因被上诉人再未到上诉人处工作，单方面解除了劳动关系，于2011年7月4日固定期限劳动关系已终止。二、一审法院无任何证据的情况下就认定:被上诉人于2008年3月与上诉人建立劳动关系，于2018年11月与上诉人解除劳动关系，系对事实认定错误。1、被上诉人应当对其主张“2008年3月就在上诉人处进行工作”进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人应对证人朱某、黄某的身份以及与本案的关联性、出庭作证的必要性等事实情况进行举证，但上诉人未提交相关证据进行举证;一审法院应对证人朱某、黄某的身份以及与本案的关联性、出庭作证的必要性等事实情况进行查证，但一审法院未进行查证;同时，2008年3月距离本案审理之日（2020年1月21日）已有12年之久，其证人证言的可信度极低。而一审法院据此直接认定双方建立劳动关系的时间为2008年3月实属不当。同时，被上诉人也未提交其他相关证据进行证明此主张，应当承担举证不能的法律后果，即应当根据劳动合同来认定双方建立劳动关系的时间（2010年7月5日）。2、关于本案，一审法院未查明以下重要的相关事实:（1）上诉人与被上诉人在2011年7月4日劳动合同到期后至2014年3月是否存有劳动关系？事实上，2011年7月4日劳动合同到期后，双方未再续签任何劳动合同，故此双方劳动关系已经终止。同时，上诉人也未提交2011年7月4日至2014年3月期间为被上诉人提供劳动的相关证据，也未提交与被上诉人存有劳动关系的相关证据，一审法院就直接认定2008年3月至2018年11月上诉人与被上诉人之间连续存有劳动关系，实属不当。（2）被上诉人仅提交2014年3月至2018年12月的银行流水是否与上诉人有关？根据被上诉人提交的银行流水可知，该款项并不是上诉人向被上诉人进行支付，其提交的银行流水与上诉人无任何关系，双方之间的劳动关系早于2011年7月终止。一审法院未将上述与本案判决结果有至关重要的问题进行查明，就直接认定相关事实，判决结果无事实和法律依据，直接侵害上诉人的合法权益。被上诉人主张的经济补偿金，不应得到贵院支持，如前所述，2011年7月4日双方劳动关系就已终止。终止原因系固定期限的劳动合同到期后，被上诉人再未到上诉人处上班，单方面解除了与上诉人之间的劳动关系。故，不存在支付经济补偿金的情形。同时，该项诉讼请求已超过法定一年的仲裁时效。 邹子权二审未答辩。 邱仕益品食品公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认原告（并案被告）与被告（并案原告）之间存在劳动关系的期间为2010年6月5日至2011年7月4日，且已于2011年7月4日终止；2、判决原告（并案被告）无需向被告支付解除劳动关系经济补偿金42940元；3、判决由被告承担本案诉讼费用。 邹子权向一审法院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判决被告（并案原告）支付克扣原告（并案被告）的工资82186元；2、请求贵院依法判决解除与被告（并案原告）的合同且判决被告（并案原告）依法支付原告（并案被告）经济赔偿金合计15个月共计69000元；3、请求贵院依法判决被告（并案原告）支付原告（并案被告）11个月双倍工资50600元；4、请求贵院依法判决被告（并案原告）给原告（并案被告）补缴自2004年4月至2018年11月上班期间未缴纳的社会保险与住房公积金；5、诉讼费用由被告（并案原告）承担。 一审法院经审理查明，邱仕益品食品公司由原黔西南州邱仕重油食品有限公司变更名称为现公司。2008年3月邹子权已在邱仕益品食品公司工作，2009年7月5日，原黔西南州邱仕重油食品公司收到邹子权缴纳的床上用品和服装费300元，并向邹子权出具收款单。双方于2010年6月5日签订书面劳动合同，约定劳动合同期限自2010年6月5日到2011年7月4日，劳动合同期限届满后双方未再签订书面劳动合同，在上述劳动合同期限内，邱仕益品食品公司为邹子权办理了社保卡，并为邹子权缴纳了2011年1月至6月的社会保险。2014年3月起，邱仕益品食品公司以个人名义通过银行转账方式向邹子权支付工资。邹子权2014年、2015年、2017年、2018年的平均工资均为4000元以上，2016年的平均工资为2617.2元，2018年的平均工资4276.75元。邹子权以2016年的平均工资低于2014年及2015年的平均工资，以及从2016年3月份起每月收到的工资降低的变化情况推算邱仕益品食品公司存在克扣工资的情形，又以双方未签订书面劳动合同主张2017年至2018年部分11个月的双倍工资。 另查明，邹子权向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请：1、裁决邱仕益品食品公司支付克扣邹子权的工资42186元；2、裁决邱仕益品食品公司支付邹子权经济赔偿金合计15个月共计69000元；3、裁决邱仕益品食品公司支付邹子权未签订劳动合同11个月的双倍工资50600元；4、解除双方的劳动关系；5、裁决邱仕益品食品公司支付邹子权在职期间节假日工资93628元，同时支付邹子权双休假日的上班工资153216元。该委作出仲裁裁决书，裁决：1、双方解除劳动合同关系；2、邱仕益品食品公司支付邹子权解除劳动关系经济补偿金42940元。双方均不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点在于如何确定邱仕益品食品公司与邹子权之间的劳动关系存续的起止时间，以及双方的诉讼请求能否得到支持。 关于双方劳动关系存续的起止时间。根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，邹子权在邱仕益品食品公司工作之日起，双方就建立了劳动关系。根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，即“谁主张，谁举证”的原则，邹子权诉称其2004年到邱仕益品食品公司上班，而邱仕益品食品公司根据原黔西南州邱氏重油食品有限公司与邹子权签订的《娱乐、酒店、商业行业劳动合同书》主张双方劳动关系始于2010年6月5日，止于2011年7月4日，但根据证人朱某、黄某的当庭证言可知，邹子权于2008年3月已在公司工作的陈述，结合邹子权提供的床上用品和服装费收款单可以证实邹子权在2009年7月5日已在原黔西南州邱氏重油食品有限公司工作，并非自双方签订劳动合同时邹子权才开始在此工作，故双方建立劳动关系的时间为2008年3月。邹子权提供的本人银行流水证明从2014年3月起至2018年12月13日收到邱仕益品食品公司以个人名义支付的劳动报酬，结合用人单位次月支付当月工资的习惯以及邹子权诉请补缴至2018年11月份的社会保险和住房公积金的情况，根据《劳动合同法》第三十八条规定，劳动者可以随时解除劳动关系，综上，自2018年11月，邹子权作出解除劳动关系的意思表示时双方的劳动关系即行解除。 关于克扣的工资问题。邹子权所主张的此项诉请是依据其提供的银行流水，即其2014年、2015年、2017年以及2018年的平均工资均在4000元以上，但2016年的平均工资为2617.2元，从而推算邱氏益品食品公司拖欠其工资，但根据《劳动法》四十七条、第四十八条和《劳动合同法》第八十五条第（二)项的规定，对于劳动者的工资，用人单位可以根据企业生产经营特点、经济效益等因素作出调整，同时也以最低工资标准来约束用人单位的此种用工自主权的行为损害劳动者合法权益，故就本案邹子权所举证据而言，其不能证明邱氏益品食品公司存在未足额向其发放工资的事实，故对其主张由邱氏益品食品公司支付拖欠工资，一审法院不予支持。 关于支付经济补偿金。邹子权在本案诉讼及仲裁中均请求支付经济赔偿金合计15个月共计69000元，从其计算方式来看，该请求实质为要求邱氏益品食品公司向其支付经济补偿金。且根据《劳动合同法》第三十八条第（三）项之规定，因邱氏益品食品公司未依法为其缴纳社会保险，故在其解除或终止与用人单位劳动关系时，可依法向用人单位主张经济补偿金。故对其合理要求，一审法院予以支持。据此，根据《劳动合同法》第四十七条之规定，双方劳动关系存续期间2008年3月至2018年11月，此项计算为47044.25（4276.75元×11个月）元。 关于支付未签订劳动合同的双倍工资。根据《劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。邹子权于2008年3月就已在邱仕益品食品公司工作，在2008年4月份就应当知道双方未签订劳动合同致其权利被侵害的事实存在，故其申请支付未签订劳动合同的双倍工资的时效期间最晚应于2009年3月，而邹子权于2019年才提起劳动仲裁，显然已超过仲裁时效，故邹子权请求支付未签订劳动合同的双倍工资，一审法院不予支持。 关于补缴社会保险和住房公积金。根据《社会保险法》第八十四条、第八十六条之规定，补缴社会保险应属社会保险行政主管部门行政职能，不属于人民法院民事诉讼受案范围。根据《住房公积金管理条例》第十三条第二款、第三十六条、第三十七条规定，补缴住房公积金属于住房公积金管理部门的行政职能，不属于人民法院民事诉讼受案范围。故邹子权诉请补缴社会保险和住房公积金，一审法院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十二条、第八十四条，《住房公积金管理条例》第十三条第二款、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告（并案被告）黔西南州邱仕益品食品有限公司与被告（并案原告）邹子权的劳动关系自2018年11月解除。 二、由原告（并案被告）黔西南州邱仕益品食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）邹子权解除劳动关系经济补偿金47044.25元； 三、驳回原告（并案被告）黔西南州邱仕益品食品有限公司的其余诉讼请求； 四、驳回被告（并案原告）邹子权的其余诉讼请求。 并案案件受理费20元，减半收取10元，由原告（并案被告）黔西南州邱仕益品食品有限公司承担5元，被告（并案原告）邹子权承担5元。 双方当事人二审中均未提交证据。 本院经审理查明，邱仕益品食品公司由原黔西南州邱仕重油食品有限公司变更名称为现公司。2009年7月5日，原黔西南州邱仕重油食品公司收到邹子权缴纳的床上用品和服装费300元，并向邹子权出具收款单。2010年7月5日，双方签订了《娱乐、酒店、商业行业劳动合同书》，约定劳动合同期限自2010年7月5日到2011年7月4日，试用期自2010年6月5日至2011年7月4日。在上述劳动合同期限内，邱仕益品食品公司为邹子权办理了社保卡，并为邹子权缴纳了2011年1月至6月的社会保险。2014年3月至2018年12月13日，邱仕益品食品公司法定代表人邱仕益之子邱子焘通过银行转账方式向邹子权支付工资。邹子权2018年的平均工资4276.75元。 另查明，邹子权向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请：1、裁决邱仕益品食品公司支付克扣邹子权的工资42186元；2、裁决邱仕益品食品公司支付邹子权经济赔偿金合计15个月共计69000元；3、裁决邱仕益品食品公司支付邹子权未签订劳动合同11个月的双倍工资50600元；4、解除双方的劳动关系；5、裁决邱仕益品食品公司支付邹子权在职期间节假日工资93628元，同时支付邹子权双休假日的上班工资153216元。该委员会《送达回执》显示的仲裁申请书送达邱仕益品食品公司的时间为2019年11月1日，该委员会于2019年12月6日作出仲裁裁决书，裁决：1、双方解除劳动合同关系；2、邱仕益品食品公司支付邹子权解除劳动关系经济补偿金42940元。双方均不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 本院通过国家企业信用信息公示系统查询，邱仕益品食品公司于2016年4月28日成立黔西南州邱仕益品食品有限公司兴义机场分公司，负责人为邱子焘；于2016年5月6日成立黔西南州邱仕益品食品有限公司第一分公司，负责人为邱子焘；于2016年5月11日分别成立黔西南州邱仕益品食品有限公司第二、第三分公司，负责人为邱子焘；于2016年5月20日分别成立黔西南州邱仕益品食品有限公司第四、第五分公司，负责人为邱子焘；于2016年9月7日成立黔西南州邱仕益品食品有限公司第六分公司，负责人为邱子焘。 本院二审对邱仕益进行询问，其称与邱子焘系父子关系，自称邹子权系邱子焘雇佣。 本院认为，本案争议焦点为：一、邱仕益品食品公司与邹子权之间存在劳动关系的具体起止时间；二、邹子权申请劳动仲裁的时间是否已过仲裁时效；三、邱仕益品食品公司是否需要向邹子权支付解除劳动关系经济补偿金？若支付，则具体金额是多少。 关于争议焦点一，劳动关系的建立，是以用人单位与劳动者已经达成建立劳动关系的合意、劳动者接受用人单位的管理及用人单位同意向该劳动者支付劳动报酬为前提条件。事实劳动关系的成立，一是具有用工主体资格的用人单位与劳动者双方达成用工的合意；二是用人单位与劳动者双方均具有权利并负有义务，用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者在用工单位从事用工单位经营业务的相关工作，提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽然双方仅签订了2010年7月5日至2011年7月4日的书面劳动合同，但劳动关系成立并非以签订书面合同为要件，只要符合事实劳动关系的要件即可。从邹子权提交的原黔西南州邱仕重油食品公司2009年7月5日出具收据载明收到邹子权缴纳的床上用品和服装费300元的事实，以及朱某、黄某证实邹子权在邱仕益品食品公司工作的事实，可以确定邹子权与黔西南州邱仕重油食品公司最迟在2009年7月5日建立了劳动关系。朱某的证言虽然证实了邹子权于2008年在黔西南州邱仕重油食品公司上班，但在无其他证据予以佐证的情况下，单凭证人证言不足予证明双方之间在2008年存在劳动关系的事实；且双方签订书面合同的时间是2010年7月5日，与邱仕益品食品公司2009年7月5日出具收款单正好相差一年的时间相吻合，故邱仕益品食品公司与邹子权之间存在劳动关系的起点为2009年7月5日。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。……”，根据上述规定，书面合同约定的终止时间届满并不代表双方劳动关系的解除，而劳动关系的解除应由用人单位承担举证责任。本案中，双方书面合同约定的时间是2010年7月5日至2011年7月4日，但邱仕益品食品公司并未举证证明2011年7月4日后已经解除与邹子权的劳动关系，结合朱某、黄某的证言以及之后邱子焘对邹子权发放工资的事实，也可以确认邹子权在书面合同约定的时间届满后仍在邱仕益品食品公司工作的事实。 2014年至2018年，邱子焘通过银行转账的方式按月给邹子权发放工资，虽然邱仕益品食品公司法定代表人邱仕益称邹子权系邱子焘雇佣，并非代表公司对邹子权发放工资，但鉴于邱仕益与邱子焘的特殊关系，以及邱仕益品食品公司于2016年4月28日至2016年9月7日成立多个分公司，且分公司负责人均为邱子焘的事实，加上朱某、黄某的证言，可以判断邱子焘是代表公司进行发放工资的行为。 因此，邱仕益品食品公司与邹子权之间存在劳动关系的起点为2009年7月5日，2018年12月邹子权离开公司，目前尚无证据显示邹子权在此期间存在中断和不连续提供劳动的情形。 关于争议焦点二，如前所述，邱仕益品食品公司与邹子权之间存在劳动关系的起点为2009年7月5日，2018年12月邹子权离开公司，邹子权从2018年12月就应当知道自己权利被侵害，故仲裁时效应从2018年12月开始计算。邹子权申请仲裁时，虽然该裁决书并未显示提起申请的具体时间，但根据黔西南州仲裁委员会《送达回执》显示的仲裁申请书送达邱仕益品食品公司的时间为2019年11月1日可知，邹子权申请仲裁的最晚时间为2019年11月1日，而邹子权离开公司的时间为2018年12月，提起申请时并未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议仲裁时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”规定的一年的仲裁期限。 关于争议焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）、未及时足额支付劳动报酬的；（三）、未依法为劳动者缴纳社会保险的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，因邱氏益品食品公司未依法为邹子权缴纳2009年7月5日至2010年7月4日、2011年7月5日后的社会保险，故应支付相应的经济补偿金。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，邹子权在邱仕益品食品公司工作的时间为2009年7月5日至2018年12月，即9年零5月，按9.5个月计算，一审查明2018年的平均工资为4276.75元，故邱仕益品食品公司应支付邹子权的经济补偿金为：4276.75元×9.5=40629元。 综上，上诉人邱仕益品食品公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初12543号民事判决第三项，即：驳回原告（并案被告）贵黔西南州邱仕益品食品有限公司的其余诉讼请求； 二、维持贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初12543号民事判决第四项，即：驳回被告（并案原告）邹子权的其余诉讼请求； 三、撤销贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初12543号民事判决第一项，改判为：黔西南州邱仕益品食品有限公司与邹子权的劳动关系自2018年12月解除； 四、撤销贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初12543号民事判决第二项，改判为：由黔西南州邱仕益品食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付邹子权解除劳动关系经济补偿金40629元。 一审案件受理费10元，由黔西南州邱仕益品食品有限公司承担5元，邹子权承担5元；二审案件受理费10元，由黔西南州邱仕益品食品有限公司承担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向原审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年七月三十一日 书记员 穆家毅