山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁08民终3333号上诉人（原审原告）：李为春，男，1962年4月5日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：全庆涛，山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：周元，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东圣大建设集团有限公司，住所地：济宁市环城西路12号，统一社会信用代码：91370800165934813P。法定代表人：任宪正，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李盼盼，该公司员工。委托诉讼代理人：赵路，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市高新城建投资有限公司，住所地：济宁市高新区海川路9号就业促进剂科级推广中心A2楼401室。法定代表人：杜明强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：楚建设，山东盈广律师事务所律师。上诉人李为春因与被上诉人山东圣大建设集团有限公司（以下简称圣大公司）、济宁市高新城建投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0891民初352号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。李为春上诉请求：撤销一审裁定，裁定济宁高新技术产业开发区人民法院继续审理。事实和理由：一、原裁定事实认定错误。1、李为春与陈恩怀签订的《施工协议书》(以下简称《协议》)，是两个自然人之间签订的协议，没有任何单位盖章确认，且陈恩怀也不是本案当事人，其本质上是无效合同，该协议无论对陈恩怀还是对本案当事人均不产生约束力，不能成为确定本案管辖的链接因素。2、李为春为实际施工人，其不是城投公司与圣大公司签订《济宁高新区职业教育培训中心二期工程施工三标段建设工程施工合同》(以下简称《合同》)的一方当事人，该合同中仲裁管辖的约定，也不应约束李为春。3、《协议》和《合同》相互独立。《协议》非《合同》的补充协议、附件，也非主合同与从合同的关系，并且严格上不是一个法律关系。同时，李为春并非《合同》的当事人，原裁定也未查明、认定《协议》为李为春与《合同》一方当事人即圣大公司所订立。因此不同主体间签订的不同性质的合同，以一合同中“未尽事项”推定为包含另一不同主体签订的合同的解决争议的约定方式，不符合仲裁协议需明确具体的法律规定。二、原裁定适用法律错误。1、圣大公司未在答辩期内提出管辖权异议。本案2018年1月23日立案，传票通知的第一次开庭时间是2018年3月8日，该次开庭因各方当事人都同意鉴定后予以调解，因此，三方当事人达成一致，各方收集资料，共同选定鉴定机构，进行工程鉴定。圣大公司并未在答辩期内提出管辖权异议。2、圣大公司己应诉答辩。本案已于2018年3月8日、2018年6月28日、2019年12月20日、2020年1月22日，四次开庭，圣大公司均已应诉答辩，直至2020年1月22日开庭才提出管辖问题，前三次圣大公司已正常应诉答辩。圣大公司在该案立案审理两年后才提出管辖问题，其行为既不符合法律规定，也是恶意干扰诉讼。3、圣大公司已同意并鉴定完毕。本案审理期间，三方当事人均同意进行案涉工程的司法鉴定，于2018年6月28日进行了鉴定材料的质证，并共同通过高新区法院技术室参与选取了鉴定机构，在圣大公司的配合下完成了鉴定报告。现鉴定报告及补充报告均已按法定程序完成。4、根据《仲裁法》第二十六条的规定，人民法院应当继续审理。《仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”因此原裁定明显违反《仲裁法》的规定，适用法律错误。圣大公司辩称，一审法院认定双方存在仲裁协议，应适用仲裁管辖，该协议内容合法有效，一审法院驳回李为春的起诉符合法律规定。一、一审法院不存在认定事实错误的行为。1、陈恩怀系圣大公司委托人(一审卷147-149页)，在圣大公司授权内与李为春签订《施工协议书》(一审卷108页)合法有效，该协议对双方均具有约束力，应作为本案管辖权的依据。李为春涉案工程已经在济宁高新区法院2016鲁0891民初554号民事裁定书中予以认定，非实际施工人，且诉讼主体不适格，因此，李为春无论在程序上还是实体上，均应被驳回起诉或者被驳回诉讼请求。2、根据最高院适用仲裁法的解释的第十一条：“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁”。李为春虽然不是城投公司与圣大公司签订的《济宁高新区职业教育培训中心二期工程施工三标段建设工程施工合同》的当事人，虽然《施工协议》、《职教中心二期合同》相互独立，但陈恩怀与李为春签订的《施工协议书》中明确载明“所有未尽事宜，均执行建设方与承包方订立的条款为准”，而圣大公司与城投公司签订的《济宁高新区职业教育培训中心二期工程施工三标段建设工程施工合同》的第二十四条约定的争议解决方式明确为提请济宁仲裁委仲裁，因此，根据上述法律规定，李为春与陈恩怀订立的《施工协议书》争议解决方式应适用城投公司与圣大公司约定的仲裁管辖方式，而不应通过法院诉讼解决。二、原审法院适用法律正确。1、圣大公司已经在首次开庭前提交了适用仲裁管辖协议的《施工协议书》。2018年3月8日虽为第一次开庭时间，但未开庭，并未实际开庭，2018年6月28日也非开庭，而是质证鉴定检材，根据仲裁法司法解释第二十六条规定，首次开庭是指答辩期满后的第一次开庭，不包括审理前程序中的各项活动，根据庭审笔录可以证明本案首次开庭日期为2019年12月21日，而圣大公司于2019年5月向法院提交了适用仲裁管辖约定的《施工协议书》，又在2019年6月20日提交《申请书》，要求对《施工协议书》进行质证，因此，圣大公司所提交的协议书和申请书用以证明约定管辖均是在第一次开庭前提出。2、李为春为了规避仲裁管辖约定，故意隐瞒不交《施工协议书》，这一点通过李为春提交的立案证据清单可以证实，但圣大公司在开庭前已向法院提交《申请书》和《施工协议书》，并告知法院《施工协议书》内有关于仲裁的管辖约定，并要求对李为春与圣大公司订立的《施工协议书》进行质证，一审卷宗缓、204页可以证实，一审法院在收到圣大公司的《施工协议书》后注意到了争议的方式为适用《济宁高新区职业教育培训中心二期工程施工三标段建设工程施工合同》的第二十四条即仲裁管辖，但一审法庭并未组织质证，通过220页工程司法鉴定补充报告的第二条可以证实，内容为“陈恩怀与李为春签订的《施工协议书》无双方质证笔录，我鉴定公司无法出具鉴定结论”，根据仲裁法第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉”，同时根据民诉法司法解释第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的”，根据上述规定，圣大公司在一审开庭前，就向法院提交了适用仲裁管辖的证据材料，况且一审法院收到圣大公司提交的《施工协议书》适用仲裁管辖时，也依职权对仲裁协议的效力进行主动审查，经审查认为仲裁协议有效，依法驳回李为春起诉符合法律规定。因此，圣大公司是在一审法院首次开庭前提交的管辖权异议的材料，因存在仲裁协议，且经法庭审核后合法有效，法院不再进行继续审理，裁定驳回原告起诉合法有据。2、李为春认为圣大公司同意在庭前对涉案工程进行鉴定就意味着放弃仲裁管辖的抗辩理由，没有法律依据。因此，本案应适用于仲裁管辖，法院不具备管辖权，况且李为春作为济宁高新区法院生效判决所认定的涉案工程诉讼主体不适格，非实际施工人，在实体上也不具有诉讼主体资格，请二审法院查明事实，驳回上诉。城投公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审原裁定。李为春向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告山东圣大建设集团有限公司支付尚欠的工程款20554235.55元及利息暂计25万元（自2014年8月18日起至全部清偿之日计算，按照银行同期贷款利率计算至清偿之日）;2、判令被告济宁高新城建投资有限公司承担连带支付责任；3、本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。一审法院认为，原告李为春与陈恩怀签订的《施工协议书》中未约定具体的争议解决方式，但该协议第八条约定所有未尽事宜均执行城投公司与圣大公司签订的条款，而城投公司与圣大公司在签订的《济宁高新区职业教育培训中心（二期）工程施工（三标段）建设工程施工合同》中的第二十四条约定，因案涉合同引起的争议经双方协商不成，提请济宁仲裁委员会进行仲裁。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。……”，因城投公司与圣大公司存在仲裁协议，且该协议合法有效，故对李为春的起诉，本院应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百五十四条第一款第三项，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，裁定：驳回原告李为春的起诉。二审中，李为春围绕诉讼请求依法提交如下证据：提交2018年2月7号调查笔录一份、2018年6月28日质证笔录一份、2019年12月21日庭审笔录一份及2020年1月22日庭审笔录一份，证明在本案的第一次开庭前圣大公司对本案进行应诉答辩，未提出人民法院不应受理该案的管辖异议，应视为其放弃了仲裁协议，法院应当继续审理。圣大公司质证意见：对笔录真实性无异议，但对李为春证明目的有异议,通过该证据可以看出首次开庭时间是2019年12月21日,其他均为庭前准备的庭前活动,根据仲裁法第二十六条之规定，首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉。因此，只要圣大公司在开庭前提交仲裁协议就应驳回李为春的起诉，圣大公司无需提交相关申请。根据卷宗204页可以证实指向仲裁的施工协议书是圣大公司所提交，圣大公司提交含有指向仲裁条款的协议后一审法院就应驳回起诉。城投公司质证意见：对证据真实性无异议，其他没有新意见。本院认为，城投公司将济宁高新区职业教育培训中心（二期）三标段的北区学生4#公寓、5#公寓、北区食堂6#楼发包给圣大公司进行施工，后圣大公司的工作人员陈恩怀又与李为春签订了《施工协议书》，将上述项目中的5#公寓转包给李为春进行施工建设。《施工协议书》没有约定具体的争议解决方式，虽然该协议第八条约定所有未尽事宜均执行城投公司与圣大公司签订的条款，但这里的“未尽事宜”主要是指与工程建设有关的事宜，不宜认定李为春与圣大公司之间解决纠纷的方式直接适用于城投公司与圣大公司之间关于仲裁协议的约定，即不宜认定李为春与圣大公司之间存在仲裁条款。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案一审时第一次开庭时间为2019年12月21日，在本次开庭中圣大公司没有对人民法院受理该案提出异议，并进行了答辩。因此，退一步讲，即使认定李为春与圣大公司之间存在仲裁条款，因圣大公司并未在第一次开庭时对人民法院受理该案提出异议，应视为放弃了仲裁协议，人民法院应当继续审理该案。圣大公司虽然在2019年12月21日前就提交了《施工协议书》，但《施工协议书》中并未直接约定仲裁条款，且圣大公司在提交《施工协议书》时亦未声明双方存在仲裁协议，故不能视为圣大公司“在首次开庭前提交了仲裁协议”。综上，一审法院以城投公司与圣大公司之间存在仲裁协议为由裁定驳回李为春的起诉，有失妥当，应予纠正。综上所述，李为春的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0891民初352号民事裁定；二、指令山东省济宁高新技术产业开发区人民法院对本案进行审理。本裁定为终审裁定。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年七月六日书记员  刘纯子