内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1318号   上诉人（原审原告）：内蒙古艾尔家装饰设计有限公司。   法定代表人：阎炜。   委托诉讼代理人：于纯玮，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   委托诉讼代理人：詹江尧，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：方镇尧，男，1967年12月22日出生，户籍地广州市荔湾区，现住四川省成都市温江区。   上诉人内蒙古艾尔家装饰设计有限公司因与被上诉人方镇尧劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初5497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古艾尔家装饰设计有限公司的委托诉讼代理人詹江尧到庭参加诉讼。被上诉人方镇尧经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   内蒙古艾尔家装饰设计有限公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初5497号民事判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人工资应为6000元/月，上诉人并不存在拖欠工资的事实，且不应该支付业绩提成。首先，依据双方签订的劳动合同约定，被上诉人入职第4个月起，即自2018年7月起，工资应恢复至每月6000元。但上诉人考虑被上诉人系外地到包头市工作，为照顾被上诉人才按照每月10000元向被上诉人发放工资，以激励被上诉人，并非对劳动合同的履行进行了变更。被上诉人月工资仍为6000元，而非10000元。一审未按照合同约定认定事实，偏袒被上诉人。其次，上诉人2019年春节放假时间为2019年1月16日至2月13日，但被上诉人2019年1月份都未出勤，因此上诉人不应支付其2019年1月份工资。被上诉人于2019年3月7日因个人原因主动向上诉人提出辞职，并填写员工离职申请表，证明双方于该日解除劳动合同关系，该离职表也并未写明欠付2018年的工资。上诉人于2019年4月23日向被上诉人转账支付10000元，于2019年5月7日向被上诉人微信转账9000元（包括被上诉人工资4670元，案外人莫某工资4330元）。上诉人已经结清了被上诉人的全部工资，甚至超付3743元。故上诉人无须支付被上诉人2019年1月至3月工资12333元。第三，双方劳动合同约定，被上诉人入职前三个月，公司总业绩小于1000万元，工资按每月10000元计算，公司总业绩大于等于1000万元，工资按6000元计算，并发放业绩提成。从第四个月开始，工资为6000元每月。2018年上诉人公司全年业绩仅为4077000元，公司一直处于亏损状态，且上诉人按照每月10000元给被上诉人发放工资，也证明了被上诉人没有完成业绩的事实，被上诉人也未按月向上诉人索要业绩提成。故被上诉人未完成业绩指标，无权索要业绩提成。被上诉人提交的提成明细表是其单方制作，不具有真实性。此外，根据被上诉人签字认可的“告员工书”约定，自动离职者不发工资、奖金、提成及所有存休，被上诉人2019年3月7日自动申请离职，其也无权索要工资及提成。上诉人不应支付被上诉人业绩提成10728元。2.被上诉人并不存在加班事实，上诉人不应支付加班费17051.92元。由于上诉人为装饰设计公司，周六、日为客源高峰期，上诉人按照公司特殊性质对员工实行倒休制，被上诉人对此是知情且同意的。根据公司考勤显示，被上诉人不存在加班事实，其每周休息及假期已全部调休、倒休，况且到公司打卡并不能证明被上诉人存在加班行为，加班应该有公司统一通知或证明其加班的工作项目。上诉人从未通知被上诉人加班，被上诉人本身就是外地员工，其因工作之外的原因在公司逗留，依法不应算作加班。故上诉人不应支付被上诉人加班费。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销。   方镇尧未到庭，也未提交书面答辩意见。   内蒙古艾尔家装饰设计有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无须支付被告工资12333元，业绩提成10728元。2.判令原告无须支付被告加班费27904.8元。3.案件受理费由被告负担。   一审法院认定事实：2018年4月4日，被告方镇尧入职原告内蒙古艾尔家装饰设计有限公司。当日，被告方镇尧与原告内蒙古艾尔家装饰设计有限公司签订《劳动合同书》一份，合同约定被告为营销总监岗位，工作时间执行标准工作制，每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时。合同第九条还约定：“1、基本工资6000元（公司总业绩转单小于1000万，基本工资按10000元计算，大于等于1000万元，基本工资按6000元计算。入职之日前三月按此计算，第四个月恢复基本工资6000元）；2、岗位提成为公司每月总到业绩的0.2%，当月发放80%，余下的20%在每个工地结算完成当月发放；3、乙方（方镇尧）同时享受运营团队负责人发放的提成，按照甲方（艾尔家公司）支付运营团队负责人运营提成费用的分配方案考核执行……”2018年7月14日，原告向被告出具告员工书，其中第8条载明：“每周一或周二休息，六日不休。员工病假需带县（区）级医院证明到人事部，病假或事假均扣当日工资……”被告在告员工书上签字确认。   2019年3月7日，被告向原告提出离职申请，并填写员工离职申请表一份，该表中离职原因处注明为合约期满，拟离职日为2019年3月31日，薪资结算至2019年3月31日。移交事项中写明相关资料都存在办公室工作电脑上。其余文件都在办公桌及书柜中。所有办公用品俱在原位。案外人任某在店长意见处签名。被告于2019年3月31日从原告处离职。2019年4月7日，案外人任某给被告出具付款协议一份，协议写明：“现有原艾尔家装饰设计有限公司运营总监方镇尧、物料部经理莫某与包头市艾尔家装饰设计有限公司关于薪酬、社保、提成（附表）的支付时间及方式达成以下协议：一、方镇尧各项薪酬总金额为40269元；二、莫某各项薪酬总金额为26928元。以上两人共计67197元。以上款项艾尔家装饰设计有限公司分两次支付：①2019年4月15号前支付给方镇尧、莫某各15000元至20000元以转账凭证为依据。②2019年4月30号前支付剩余款项，以转账凭证为据。以上协议双方签字认可无异议，各持一份具同等效力。内蒙古艾尔家装饰设计有限公司代表人任某。”后附表中载明被告方镇尧2018年总提成10728元、2018年1-3月社保补助3108元、2018年4-12月社保补助9100元、2019年1-2月工资7333元、2019年3月工资10000元，以上项目合计40269元。原告自认任某系其公司法定代表人阎炜的丈夫，当时是代阎炜签字。被告离职时阎炜不在单位，给被告办理离职和监督交接的是任某，任某在被告的离职手续上签了字。因被告找原告单位讨要工资等薪酬事宜，任某又给原告出具了上述付款协议。   被告在职期间，原告向被告支付2018年5月工资8100元、6月工资10100元、7月工资10100元、8月工资10000元、9月工资10000元、10月工资10000元、11月工资9500元。被告从原告处离职后，原告于2019年4月23日通过银行转账方式给付被告工资10000元，双方对于该工资为给付哪个月的工资各执一词。2019年5月7日，原告还通过微信转账方式向被告支付9000元，转账说明备注为方镇尧莫某工资。被告在庭审中称自己留下了5000元，将其余4000元转交案外人莫某。根据原告提供的2019年1-3月工资表，其中方镇尧的1月出勤天数为0天，工资为0元，2月出勤天数为15天，工资为5237元，3月出勤天数为30天，工资为5690元。被告对原告提供的工资表不予认可。原告并未按月发放被告2019年1月至3月工资。   另查明，原告自认2019年1月16日至2月13日期间是其单位春节放假期间。原告处提供的考勤明细中载明被告从2019年1月1日起请假回老家，2019年2月14日到单位上班。被告离职后向包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，请求裁决：被申请人向申请人支付欠发基础工资12333元（从2019年1月至3月）及业绩提成16308元（从2018年4月至12月）；被申请人向申请人支付应缴社会保险的现金补助费12208元；3、被申请人向申请人支付加班工资27904.8元（法定节假日加班费4178.4元、休息日加班费18802.8元、延长工作时间加班费4923.6元）；4、被申请人向申请人支付补助探亲费4000元；被申请人向申请人支付一个月的经济补偿金11359元。2019年7月31日，仲裁院作出（2019）包昆劳人仲案347号仲裁裁决书，裁决被申请人艾尔家公司支付申请人方镇尧工资12333元、业绩提成10728元、加班费27904.8元，驳回了申请人其他仲裁请求。被告认可仲裁裁决。原告艾尔家公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，本案争议焦点为原告是否欠付被告的工资、业绩提成、加班费及具体金额。针对本案争议焦点，一审法院分析如下：首先，被告于2018年4月4日入职原告公司工作，双方签订书面劳动合同，故原、被告双方从2018年4月4日起建立劳动关系。2019年3月7日，被告申请辞职，原告单位负责工作交接的人员于2019年3月31日签字同意被告的辞职，且相应的考勤表中也载明被告2019年3月出勤天数为全勤，原告单位事后也对被告辞职的事实予以认可，故该工作人员的行为依法应当视为代表原告单位的行为，因此应当认定原、被告之间的劳动关系于2019年3月31日解除。关于被告的基本工资情况，根据法院查明的事实，原告向被告实际支付工资情况较为固定，并未按照劳动合同约定从第四个月开始恢复基本工资6000元，应当视为双方就劳动同履行情况进行了变更，故一审法院认定被告在原告处工作期间的基本工资为10000元/月。原告主张被告工资按照6000元/月计算，属于降低工资，应当依法就减少劳动报酬的合理性及合法性承担举证责任，但原告并未提供证据证明，一审法院对其该主张不予支持。考虑到原告单位在员工告知书中有“病假或事假均扣当日工资”的相关规定，该规定应为企业正当的管理行为，被告已签署且知晓，该规定对被告具有约束力。被告从2019年1月1日至1月15日期间请假15日，故在计算被告2019年1月至3月工资时，应当予以扣减。原告应向被告支付2019年1月至3月的工资为25000元（10000元×2个月＋10000元×0.5个月）。原告曾于2019年4月23日向被告银行转账支付10000元，根据庭审查明的事实，原告尚未支付被告2018年12月的工资，故该10000元应为原告支付被告2018年12月的工资。原告还于2019年5月7日通过微信转账9000元，被告认可其中5000元为向其发放的工资，故该部分工资应予扣减。原告还应发放被告2019年1月至3月工资20000元（25000元-5000元）。因被告认可仲裁裁决，结合其仲裁请求，原告应当支付被告2019年1月至3月未付工资12333元。其次，关于业绩提成。双方在劳动合同中对于原告给付被告岗位提成和   告办理工作交接的人员出具的《付款协议》及《提成明细表》中载明被告2018年总提成为10728元，该协议应为原告单位对被告业绩提成的认定，原告应当予以支付。原告主张业绩提成以公司总业绩量是否达到1000万为标准发放，并未在合同中进行明确约定，故对于原告不予发放业绩提成的主张，本院不予支持。原告应当支付被告业绩提成10728元；第三，关于加班费。根据本案原告的当庭陈述和被告提供的考勤表，被告在原告处工作期间确实存在加班的情况。根据法庭查明的事实，本院确认被告在工作期间法定节假日加班4天（2018年国庆加班3天，端午节加班1天），原告应当支付被告法定节假日加班费5517.2元（10000元/月÷21.75天×4天×300%）。被告认可仲裁裁决，结合其仲裁请求，支持法定节假日加班费4178.4元。被告休息日加班26天，但考虑到原告单位在2019年1月16日至2月13日期间放假休息，除去法定节假日以外的剩余18天应当视为原告给被告安排的调休，该时间应从加班时间中扣除，原告还应支付被告休息日加班费7356.32元（10000元/月÷21.75天×8天×200%）。被告延长工作时间64小时，原告应向被告支付延长工作时间加班费5517.2元（10000元/月÷21.75天÷8小时×64小时×150%）。被告认可仲裁裁决，结合其仲裁请求，支持延长工作时间加班费4923.6元。故原告总计应支付被告加班费17051.92元。   综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，判决：一、驳回原告内蒙古艾尔家装饰设计有限公司的全部诉讼请求；二、原告内蒙古艾尔家装饰设计有限公司支付被告方镇尧工资12333元、业绩提成10728元，于本判决生效后十日内付清；三、原告内蒙古艾尔家装饰设计有限公司支付被告方镇尧加班费17051.92元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费10元，由原告内蒙古艾尔家装饰设计有限公司负担。   本院二审审理期间，双方当事人均无新的证据提交。   经二审审理查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   另查明，被上诉人在职期间，上诉人于2018年5月16日转账支付被上诉人工资8100元、6月22日转账支付工资10100元、7月25日转账支付工资10100元、9月25日转账支付工资10000元（备注为8月份工资）、10月18日转账支付工资10000元（备注为9月份工资）、11月21日转账支付工资10000元、12月16日转账支付工资9500元、2019年2月3日转账支付工资9700元。双方签订的劳动合同书约定，每月支付工资的时间为次月15日。二审期间，经本院主持调解，双方未能达成一致意见。   本院认为，本案双方争议主要焦点与一审总结争议焦点相同，即上诉人是否欠付被上诉人的工资、业绩提成、加班费及具体金额。经查，上诉人与被上诉人于2018年4月4日建立劳动关系，2019年3月31日正式解除劳动关系，被上诉人在上诉人处实际工作月份为12个月。根据上诉人提供的支付被上诉人工资银行流水显示，上诉人共支付被上诉人8个月工资，故上诉人于2019年4月23日向被上诉人银行转账支付的10000元应视为支付欠付被上诉人2018年度一个月的月份工资，被上诉人请求上诉人支付2019年1-3月份工资有事实和法律依据，本院予以支持。关于工资数额，一审法院对此进行了详细论证，且上诉人民事上诉状的第一项上诉理由中“上诉人按照每月10000元给被上诉人发放工资，也证明了被上诉人没有完成业绩的事实”对此予以自认，本院不再赘述。上诉人提出的关于业绩提成和加班费的上诉理由，被上诉人一审提交了相关证据，上诉人作为用人单位，提供的证据不足以反驳被上诉人的主张。本院认可一审法院对业绩提成和加班费作出的分析认定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人内蒙古艾尔家装饰设计有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘伟审判员张宽   审 判 员 高  阿  韬     二〇二〇年七月二日   法官助理 董  宝  晨   书 记 员 邵     鹏   附：本案所适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判决、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判决；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。