山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1043号上诉人（原审原告）：文登市宏顺房产投资顾问有限公司，住所地山东省威海市文登区天福街道办事处祺山路1号。法定代表人：田美丽，总经理。委托诉讼代理人：邵术强，威海文登大水泊法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：威海鲁源置业有限公司，住所地山东省威海市南海新区金海路西、海韵路南。法定代表人：孟昭连，总经理。委托诉讼代理人：蔡享宁，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：张智奇，山东建林律师事务所律师。原审第三人：田美丽，女，1980年6月25日出生，汉族，住山东威海市文登区。上诉人文登市宏顺房产投资顾问有限公司（以下简称宏顺公司）与上诉人威海鲁源置业有限公司（以下简称鲁源置业）及原审第三人田美丽委托合同纠纷一案，均不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏顺公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审，或依法改判鲁源置业除一审判决外另支付给宏顺公司销售佣金1265433元（含溢价款13933元），违约金2000000元。事实和理由：涉案《销售代理合同一威海鲁源置业项目》(以下简称销售代理合同)中，对销售佣金的计算方式和合同的解除条件及违约金的金额均约定的非常明确，一审法院对该事实也已经审查清楚，但在判决时并未按照双方的约定进行认定，对宏顺公司不公。1.销售代理合同第二条、第八条明确约定只要在合同履行期间，任何形式对外销售房产均应当作为宏顺公司的业绩计算佣金，在合同履行期间，以房产部门登记为准，成交的房屋购房款共计为63227207元，应当结算给宏顺公司的佣金总计为2269784元。而鲁源置业无论是自行销售或者委托第三方销售亦或者以房抵债实质上均属于销售行为，都是以房产换取金钱，并且以往的生效判决也将以房抵债认定为销售的一种情形，一审认定以房抵债不属于销售行为属于理解错误。以房抵债必定影响宏顺公司与鲁源置业制定的价格体系和宏顺公司的销售房源，给宏顺公司的销售业绩造成不利影响，既然会给宏顺公司造成不利，就应当在合同中明确列明，不在合同中列明，则按照合同约定的任何形式的销售均应视为宏顺公司业绩的通常理解，鲁源置业的以房抵债行为理应算作宏顺公司的业绩。2.关于违约金，合同第七条约定，目标业绩为每月不低于500万元，如连续八个月未完成销售每月500万元的任务，鲁源置业有权解除合同。而在履行过程中，双方确认了宏顺公司每月的业绩，宏顺公司在连续八个月的服务过程中，2017年12月份的销售业绩达到了5054088元，超过了500万，该数据是由双方确认的，即说明双方对统计计算方式均没有异议，并不考虑房屋后来是否退房，另外，鲁源置业是2018年7月3日单方与宏顺公司解除合同，而此时，并不存在解除合同的约定条件，根据法律规定，只有约定的条件成立时，才能依据约定解除合同，2018年7月与宏顺公司解除合同构成了违约，宏顺公司因此要求支付违约金符合双方约定。而一审法院依据2019年5月28日鲁源置业对仅支付定金的认购者统一催收，对解除认购合同的不算作宏顺公司的销售业绩而导致2017年12月份宏顺公司的销售业绩达不到500万，认定鲁源置业解除合同符合法律规定实在是事后诸葛亮的行为，假如2019年5月28日解除认购合同属实，退一步讲解除合同成立的条件也是在2019年5月28日时才成就，鲁源置业也无权在2018年7月份解除合同，鲁源置业解除合同构成违约是不争的事实。综上，请求发回重审或者依法改判，维护宏顺公司的合法权益。鲁源置业的答辩意见同其上诉意见。王美丽述称，同意宏顺公司的上诉请求。鲁源置业上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宏顺公司全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由宏顺公司承担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序，本案应当发回重审。一审法院受理的案件当事人文登市宏顺房地产投资顾问有限公司未依法进行工商登记，不具有法定的诉讼主体资格，且与鲁源置业之间无任何法律关系，一审法院在查明原告诉讼主体错误后，应释明原告变更主体重新起诉，否则应当裁定驳回原告起诉，但一审法院在法律未规定允许变更原告名称、鲁源置业也不同意宏顺公司直接进行主体变更的情况下，强行开庭审理并违法判决，严重违反法定程序。在本案中，根据2018年9月26日一审法院作出的（2018）鲁1003民初4684号应诉通知书，一审法院受理的案件双方当事人分别为原告文登市宏顺房地产投资顾问有限公司和被告鲁源置业。依照宏顺公司的起诉状，其身份也是文登市宏顺房地产投资顾问有限公司；同时，一审法院于2018年9月27日作出的（2018）鲁1003民初4684号民事裁定书、于9月29日作出的（2018）鲁1003执保460号执行裁定书及于2018年11月6日作出的（2018）鲁1003民初4684号民事裁定书中，记载的申请人均为文登市宏顺房地产投资顾问有限公司。但经鲁源置业对该公司进行工商登记查询时，发现该公司未经工商登记，不具有法定的诉讼主体资格。而在本案庭审过程中，鲁源置业向一审法院详细的阐明主体资格的问题，并明确表示原告进行主体变更没有法律依据，不同意原告直接进行主体变更。但一审法院公然藐视法律规定，违法进行庭审和判决，严重违反法定程序，依法应当判决驳回诉讼请求或发回重审。二、一审判决认定事实存在多处明显错误。1.一审法院认定的案件主体错误。根据宏顺公司在庭审中提交的销售代理合同，签订合同双方为“田美丽”和鲁源置业，一审法院在法院查明事实部分对此也予以认定。但一审法院枉顾合同签订主体、销售业绩对账、款项支付等事项的相对方均是田美丽的事实及本案的全部证据，仅凭没有任何支撑的口述，就认定田美丽系履行职务行为，纯属主观臆断。根据民法总则的规定，成年的自然人具有民事权利能力和民事行为能力，田美丽与鲁源置业签订销售代理合同后，按照法律规定，田美丽具有独立行使合同权利和履行合同义务的民事权利能力及行为能力，销售代理合同对田美丽产生法律效力。鲁源置业从未与宏顺公司订立合同并发生业务往来，宏顺公司也从未出现在与鲁源置业有关的任何文件中，因此一审法院认定宏顺公司与鲁源置业具有合同法律关系，明显属于认定主体错误。2.一审判定鲁源置业承担诉讼费明显错误。根据鲁源置业收到的起诉状，其中根本没有“诉讼费、保全费、担保费由被告承担”的诉讼请求。但一审法院却在判决书上载明并判决鲁源置业承担诉讼费，违背民事诉讼的不告不理的基本原则。3.一审判定鲁源置业承担的佣金金额错误，判定鲁源置业承担溢价证据不足。一审法院认定佣金和溢价的主要依据为录音，根据一审法院最后一次庭审，宏顺公司并未当庭提交录音，一审法官要求宏顺公司庭审后三日内发送给鲁源置业，但鲁源置业从未收到录音，更无法对该份录音进行质证。根据法律规定，未经庭审举证、质证的证据，不得作为判案的依据，但一审判决的第九页对于该份录音的真实性进行了完全的认定，并且以该录音证据作为最关键最核心的证据，对佣金以及溢价款金额进行了判决，因此一审法院的程序存在着严重的问题。其次，在庭审过程中，宏顺公司出示销售价格表、销售业绩表，房屋实际销售价格远低于房屋销售定价，两者比对明显发现房屋根本不存在溢价。4.一审法院判决鲁源置业向宏顺公司支付专项经费30万元错误。鲁源置业以工资的形式，将专项经费30万发放给田美丽组建的销售团队，销售团队的人员系田美丽招聘、管理，其工资也是由田美丽规定，鲁源置业根据田美丽申报的金额代田美丽向其销售团队发放工资，鲁源置业此项支出已远超过30万。5.鲁源置业向田美丽支付过30000元的费用，一审法院未予认定，属于遗漏重要事实，该项款项应当在鲁源置业应付给田美丽的款项中扣减。6.一审法院判决第二项、第三项中判决鲁源置业支付利息明显错误。首先，宏顺公司起诉时未要求利息（见诉状），一审法院判决鲁源置业承担利息严重违背不告不理的基本原则。其次，即便是宏顺公司或者田美丽另案起诉，该利息的起算明显错误。以判决第二项为例，退一万步讲，30万的专项经费法院认为没有支付，因为30万元的专项经费是由每个月支付五万共计六个月，那么利息支付也是按月分段计算，一审法院草率的认定30万的利息统一从第一个月开始计算，这是明显的错判。另外，佣金的利息也不应当自2018年7月4日起算，一审法院的第二、三项判决毫无根据，纯属主观臆断，应予改正。综上，一审法院严重违反法定程序，认定基本事实错误、适用法律错误。宏顺公司辩称，在一审庭审中，宏顺公司已将录音及书面材料提交给法庭，并且由鲁源置业当庭质证，宏顺公司没给鲁源置业电子文件，不影响本案的审理，也不影响判决的结果，鲁源置业是以混淆法官的思路而提出不合理的要求。田美丽述称，同意宏顺公司的意见。宏顺公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令鲁源置业支付销售佣金2269784元（分别是鲁源置业自行销售46470596元×3.3%=1533529元，宏顺公司销售16756611元×3.3%=552968元，溢价部分为183287元，佣金总额2269784元），销售佣金的违约金31956元、每月专项经费（顾问费）六个月总计30万元，违约金200万元，总计4601740元；2.诉讼费、保全费、担保费由鲁源置业承担。一审法院认定事实：田美丽系宏顺公司法定代表人。2017年9月28日鲁源置业（甲方）与田美丽（乙方）签订《销售代理合同——威海鲁源置业项目》，合同约定：一、项目名称为鲁源城市综合体，项目销售总建筑面积约40万平米；二、委托服务内容甲方委托乙方独家代理“鲁源城市综合体”项目的全程策划销售；三、委托时间自2017年10月至项目开发结束止；四、双方责任及义务1.甲方责任及义务（1）甲方向乙方提供项目策划销售所需要的政府文件及项目资料，并负责在销售过程中与房管局、工商、物价等相关政府部门的对外协调等工作，保证房屋的质量、交房日期及销售手续的合法性；（2）甲方提供营销中心及相应的办公设施，例如沙盘卖场布置及制作费用、样板间、通讯设备电话两部、空调、办公电脑、家具、家电、宽带、饮水机、档案柜、办公耗材、谈判桌椅若干部、复印一体机、模型、工地形象包装、经理办公室、看房车等办公必需用品及相关费用，确保水电暖的正常使用；（3）建立项目的销售中心，乙方负责组建营销运营团队，甲方负责按时发放工资并提供团队人员的食宿方便；（4）甲方要派出专人协调对接工作，并对乙方的营销工作进行检查，甲方有义务做好本合同的保密工作，防止对销售造成不良影响；（5）甲方按时支付乙方的佣金，如逾期未能支付，则按逾期欠付佣金总金额向乙方支付日万分之五的滞纳金；如果甲方逾期支付佣金超过30天，乙方有权停止销售及相关服务，可随时撤场并有权终止协议；（6）甲方依照政府及相关行政部门的办事程序，办理银行的按揭贷款及权证办理等相关事宜，乙方协助甲方办理银行按揭及房屋产权手续。甲方应协调解决客户与公司法律方面的纠纷；（7）甲方对营销中心的工作给予全力支持，负责广告推广及组装销售活动的相关费用；2.乙方的责任与义务（1）乙方于2017年10月进场进行项目销售的实际运作；（2）乙方负责建立本项目的销售营销团队并负责人员的培训和管理；（3）乙方在销售过程中不得超出甲方规定的书面宣传范围进行宣传和承诺；（4）乙方不得挪用任何销售款项，如有挪用乙方将承担相应的法律责任；（5）乙方负责项目的市场调研、产品优化、定位分析、推广宣传、全案策划、销售代理等服务；（6）负责建立客户资料档案及统计管理；五、销售价格（1）在本项目开盘前一个周内，甲方双方确定项目的销售价格，销售价格作为本合同的附件内容；（2）乙方执行的销售价格不得低于甲方规定的销售价格，如有特殊情况出现，应征得甲方同意后方能出售；六、佣金及结算方式1.佣金计算标准：按销售业绩额的3.3%计取；2.佣金结算与支付：甲方双方确定，佣金按月结算，每月1号乙方向甲方提交上月的销售业绩报表，每月5号前，甲方向乙方一次性支付当期佣金，乙方为甲方提供发票；3.专项经费：主要用于项目操作前期的销售资源对接及项目策划服务等相关的费用，双方约定，乙方进场后六个月内，甲方向乙方支付每月5万元的专项经费，此笔款项总计30万元，在产生销售回款的首月支付给乙方；4.其他收益分配：a.如购房人交纳定金后，未能如约办理购房手续，购房定金不予以退还的，甲乙双方按五五比例分配；b.如乙方能够在操作中超出双方约定的价格对外销售，超出的部分作为溢价收益，溢价收益由甲乙双方按五五比例分配；七、销售目标乙方应自甲方取得销售许可证后，全面开展销售工作。通过各种手段实现良好的销售业绩；目标业绩为每月不低于500万元，如连续八个月未完成销售每月500万元的任务，甲方有权解除合同；如乙方月完成1000万元以上，奖励佣金提点1%；八、其他事项1.在合同履行期间，乙方为甲方的独家总代理；甲方不得以任何形式自行销售或委托他人销售，如产生销售均视为乙方业绩，并按佣金计算标准与乙方结算佣金；2.在合同销售期间，销控如有房源变动必须由甲乙双方签字确认后方可变更，避免因房源信息不准确，造成企业损失；九、违约责任1.在合作合同期间内，甲乙双方中的任何一方不履行本合同约定的条款，视为违约，违约方应赔偿给对方造成的经济损失；2.在合作合同期间内，甲乙双方中的任何一方无故单方提出终止合同时，须向对方支付200万元人民币的违约金，并赔偿由此给对方造成的经济损失；3.如甲乙双方遇到不可抗拒的自然因素，致使本合同无法正常履行时，甲乙双方均不承担违约责任；合同还约定了其他事项。2017年10月28日，田美丽与鲁源置业法定代表人孟昭连签订《工作联系单》一份，联系单载明：1.分销商销售佣金20个点位；2.两年保底托管返利15%，自交房之日起开始计算托管时间，两年后按市场价托管，只收取10%出租租赁手续费，然后免费进行托管；3.业主五年后可选择原价回购；4.正式签订《商品房买卖合同》前，可免费更名1次；5.现阶段购房客户享受一次性付款88折，按揭贷款95折优惠；6.鲁源海韵公馆A座销售价格表（此价格为包含装修的价格见附件一）；7.房地产委托代理合同；8.a结算标准按照销售价格一次性付款88折，按揭贷款95折后扣除15%返利后金额的20%结算；b销售代理商带客人交定金20000元，定金的50%可由分销商代管，当客户全款到位后冲抵佣金；c一次性付款的待提供发票后即刻结算。合同签订后田美丽代表鲁源置业与威海旅淘房地产销售有限公司、文登区小观镇嘉庆房产销售中心、莱阳新淘源房产信息有限公司签订委托代理合同，委托上述公司作为分销商进行分销。2018年6月19日，田美丽与鲁源置业就《鲁源置业销售业绩流水》进行对账，鲁源置业工作人员吴锦荣在流水表上签字，并注明：核对无误；鲁源置业工作人员王小妮在流水表上注明：有退房的客户，表中总额请用总数表示。合同履行过程中，鲁源置业使用其建设的部分房屋抵顶工程款或办理抵押贷款。2018年7月3日孟昭连与田美丽通电话，告知田美丽不用再到鲁源置业处了，宏顺公司即退场。对有争议的证据，一审法院认定如下：对于宏顺公司实际销售的房屋及佣金数额，宏顺公司提交业绩流水及与吴锦荣的对话录音各一份，业绩流水显示2017年11月份宏顺公司销售606号：佣金9735元；1420号：佣金11220元，溢价3848元；806号：佣金10560元；1520号：佣金10725元、溢价298元；1008号：佣金9900元、溢价-217元；11月份合计销售额1580000元、佣金52140元。2017年12月份宏顺公司销售1218号：溢价1255元、佣金6501元；1018号:溢价40元、佣金6831元；1019号：溢价3046元、佣金9900元；1209号：溢价3475元、佣金9009元；1211号：溢价3475元、佣金9009元；1213号：溢价3475元、佣金9009元；1215号：溢价3475元、佣金9009元；1214号：溢价3521元、佣金9174元；1204号、1206号、1208号、1210号：佣金9339元、1212号：9147元；818号：溢价1977元、佣金6732元；918号：溢价1977元、佣金6732元；1010号：溢价1783号、佣金11352号；1012号：溢价1428号、佣金11121元；1418号：佣金6732元；1220号：佣金9144元。12月份合计销售额5054088元、佣金166758元。2018年1月份宏顺公司销售808号：溢价3497元、佣金10626元；908号：溢价3497元、佣金10626元；906号：溢价3497元、佣金10626元；1408号：溢价3312元、佣金10659元；905号：溢价1565元、佣金11220元；1006号：溢价3326元、佣金10626元。1月份合计销售额1951000元、佣金64383元。2018年3月份宏顺公司销售810号：溢价3497元、佣金10626元；910号：溢价3497号、佣金10626元；1005号：溢价3326元、佣金10329元；1206号：溢价550号、佣金11649元；902号：溢价3384元、佣金10857元。3月份合计销售额1639000元、佣金54087元。退1204号、1206号、1208号、1210号：佣金9339元，1212号：9147元。2018年4月宏顺公司销售1205号：溢价3704元、佣金11735元；1406号：溢价3672元、11022元；1410号：溢价3672元、佣金11022元；1418号：溢价1208元、6930元；1518号：溢价1540元、佣金6930元；1212号：溢价3427元、佣金8849元；1004号：佣金9011元；912号：溢价5445元、佣金11740元。4月份合计销售额2340563元、佣金77239元。退1418号：佣金6732元。2018年5月宏顺公司销售1208号：溢价6965元、佣金11217元；1210号：溢价7409元、佣金10659元；1204号：溢价6964元、佣金11217元；1104号：溢价4356元、佣金11022元；1016号：溢价7212元、佣金10531元。5月份合计销售额1655913元、佣金54645元。2018年6月份宏顺公司销售1405号：溢价6728元、佣金10564元；1002号：溢价11906元、佣金11191元；1412号：溢价12084元、佣金10890元；1118号：溢价7426元、佣金7307元；812号：溢价7261元、佣金10140元；817号：佣金9900元；815号：佣金9900元。6月份合计2117899元、佣金69891元。退920号佣金9458元、1220号9144元。2018年7月份宏顺公司销售911号：溢价3576元、佣金10643元；920号：溢价13113元、佣金12347元；1220号：佣金9204元；1216号：佣金8387元；904号：佣金8588元；914号：佣金8434元。7月份合计销售额1745532元、佣金57603元。鲁源置业对宏顺公司提交的上述证据和录音并未提交相反证据，故一审法院对上述证据的真实性予以认定。鲁源置业提交《前期已售公寓催款情况说明》一份，说明载明：2019年5月28日鲁源置业对公寓606、1010、1012、1206、1205、904、914、1220、1212九套房屋认购者仅支付定金20000元、1019号公寓认购者仅支付定金5000元，统一催款后解除认购协议，定金予以没收，该十套房屋不应算作宏顺公司的销售业绩，其中606、1010、1012号房屋的定金已支付给分销商。宏顺公司对鲁源置业提交的证据并未提交相反证据，故一审法院对鲁源置业提交的上述证据的真实性亦予以认定。据上，一审法院核定2017年11月份宏顺公司销售1420号：佣金11220元，溢价3848元；806号：佣金10560元；1520号：佣金10725元、溢价298元；1008号：佣金9900元、溢价-217元；11月份合计销售额1285000元、溢价3929元、佣金42405元。2017年12月份宏顺公司销售1218号：溢价1255元、佣金6501元；1018号:溢价40元、佣金6831元；1209号：溢价3475元、佣金9009元；1211号：溢价3475元、佣金9009元；1213号：溢价3475元、佣金9009元；1215号：溢价3475元、佣金9009元；1214号：溢价3521元、佣金9174元；818号：溢价1977元、佣金6732元；918号：溢价1977元、佣金6732元。12月份合计销售额2182000元、溢价22670元、佣金72006元。2018年1月份宏顺公司销售808号：溢价3497元、佣金10626元；908号：溢价3497元、佣金10626元；906号：溢价3497元、佣金10626元；1408号：溢价3312元、佣金10659元；905号：溢价1565元、佣金11220元；1006号：溢价3326元、佣金10626元。1月份合计销售额1951000元、溢价18694元、佣金64383元。2018年3月份宏顺公司销售810号：溢价3497元、佣金10626元；910号：溢价3497号、佣金10626元；1005号：溢价3326元、佣金10329元；902号：溢价3384元、佣金10857元。3月份合计销售额1286000元、溢价13704元、佣金42438元。2018年4月宏顺公司销售1406号：溢价3672元、11022元；1410号：溢价3672元、佣金11022元；1418号：溢价1208元、6930元；1518号：溢价1540元、佣金6930元；1004号：佣金9011元；912号：溢价5445元、佣金11740元。4月份合计销售额1716823元、溢价15537元、佣金56655元。2018年5月宏顺公司销售1208号：溢价6965元、佣金11217元；1210号：溢价7409元、佣金10659元；1204号：溢价6964元、佣金11217元；1104号：溢价4356元、佣金11022元；1016号：溢价7212元、佣金10531元。5月份合计销售额1655913元、溢价32906元、佣金54645元。2018年6月份宏顺公司销售1405号：溢价6728元、佣金10564元；1002号：溢价11906元、佣金11191元；1412号：溢价12084元、佣金10890元；1118号：溢价7426元、佣金7307元；812号：溢价7261元、佣金10140元；817号：佣金9900元；815号：佣金9900元。6月份合计销售额2117899元、溢价45225元、佣金69891元。2018年7月份宏顺公司销售911号：溢价3576元、佣金10643元；920号：溢价13113元、佣金12347元；1216号：佣金8387元。7月份合计销售额950816元、溢价16689元、佣金31377元。宏顺公司总计销售1420、806、1520、1008、1218、1018、1209、1211、1213、1215、1214、818、918、808、908、906、1408、905、1006、810、910、1005、902、1406、1410、1418、1518、1004、912、1208、1210、1204、1104、1016、1405、1002、1412、1118、812、817、815、911、920、1216号房屋44套，销售额13145451元、溢价169354元、佣金433800元。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，田美丽系宏顺公司的法定代表人，田美丽与鲁源置业签订合同，系履行职务行为，故宏顺公司作为原告的诉讼主体适格，鲁源置业以宏顺公司主体不适格为由要求驳回宏顺公司的诉讼请求，一审法院不予支持。宏顺公司按照合同约定为鲁源置业建设的房屋代理销售，现宏顺公司要求鲁源置业按照合同约定支付专项经费、溢价款、佣金，于法有据，一审法院予以支持。关于专项经费、溢价款、佣金的数额，一审法院分别核定为30万元、169354元、433800元，鲁源置业使用其建设的部分房屋抵顶工程款，并不属于自行销售，没有破坏宏顺公司的独家代理地位，对宏顺公司的销售行为并未造成不利影响，宏顺公司以鲁源置业抵顶工程款的房屋作为其计算佣金的房屋，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。1019、1206、1205、904、914、1220、1212号房屋鲁源置业收取的定金125000元因认购协议解除，鲁源置业应按照合同约定支付宏顺公司定金的一半，即62500元。宏顺公司各个月的销售业绩均没有达到合同约定的500万元，鲁源置业通知宏顺公司退场即解除合同，符合合同约定，宏顺公司要求鲁源置业支付违约金200万元，于法无据，一审法院不予支持。因鲁源置业未按合同约定及时付款，鲁源置业应自2017年11月1日起至2019年8月19日止就专项经费30万元按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至判决确定的付款义务之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对于佣金，原、鲁源置业约定每月5号前支付，对于溢价款、定金款，双方未明确约定付款时间，因原、鲁源置业仅于2018年6月19日进行一次对账，7月3日双方解除合同，故一审法院酌定鲁源置业自2018年7月4日起以665654元（溢价169354元+佣金433800元+定金款62500元）为本金，按照双方合同约定的日万分之五标准向宏顺公司支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、鲁源置业于判决生效后十日内支付宏顺公司专项经费300000元、溢价款169354元、佣金433800元、定金62500元，合计965654元；二、鲁源置业于判决生效后十日内支付宏顺公司以300000元为本金，自2017年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至判决确定的付款义务之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、鲁源置业于判决生效后十日内支付宏顺公司以665654元为本金，自2018年7月4日起至判决确定的付款义务之日止，按照日万分之五计算的利息；四、驳回宏顺公司的其他诉讼请求。鲁源置业将上述款项直接支付至宏顺公司在中国银行股份有限公司文登支行账号：23×××72。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43614元、保全费5000元，由宏顺公司负担36130元，鲁源置业负担12484元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，宏顺公司在原一审中[案号为（2018）鲁1003民初4684号]提交了落款时间为2018年9月10日的诉状，将公司名称列为文登市宏顺房地产投资顾问有限公司，该案经本院发回重审后，宏顺公司向一审法院另提交一份落款时间为2018年9月12日的诉状，将公司名称更正为文登市宏顺房产投资顾问有限公司，并增加关于诉讼费、保全费、担保费由鲁源置业承担的诉讼请求。鲁源置业于一审庭审中提出其手中有两份诉状，一份落款时间为2018年9月10日，一份落款时间为2018年9月12日，要求宏顺公司明确以哪份诉状为准，宏顺公司当庭明确以发回重审后提交的落款时间为2018年9月12日的诉状为准。另查明，涉案销售业绩流水中显示，宏顺公司2017年12月的销售业绩额为5054088元，后该月所销售房屋中的1204、1206、1208、1210、1212号房屋于2018年3月退房，上述房屋销售额在2018年3月业绩中予以扣除。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、宏顺公司是否是销售代理合同当事人；三、鲁源置业应支付的销售佣金数额及利息；四、鲁源置业解除合同是否构成违约，是否应支付违约金；五、鲁源置业是否已支付专项资金。关于争议焦点一。根据本院二审查明的事实，宏顺公司已于本案中提交新的诉状将公司名称进行了更正，且即使诉状中列明的公司名称与公司公章不一致，仍应以公章内容为准，一审法院依据诉状内容将宏顺公司列为原告并无不当。鲁源置业关于一审法院擅自允许宏顺公司进行主体变更，系违反法定程序的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二。田美丽作为宏顺公司的法定代表人，其有权代表宏顺公司作出法律行为。本案中宏顺公司及田美丽均认可田美丽在销售代理合同中的签字系履行职务行为，应认定宏顺公司作为合同相对方向鲁源置业主张合同权利，主体适格。关于争议焦点三。首先，关于鲁源置业以房抵债的房屋是否应计入宏顺公司销售业绩的问题。根据涉案销售代理合同约定，佣金按销售业绩额的3.3%计取；鲁源置业不得以任何形式自行销售或委托他人销售，如产生销售均视为乙方业绩。而鲁源置业所抵债房屋的所有权转移并非为谋取销售利益，而是抵顶欠付的工程款，系债务清偿行为而非销售行为，不属于合同约定的鲁源置业自行销售的情形，一审法院未将该部分房屋计入宏顺公司销售业绩并无不当。其次，关于溢价款数额计算问题。一审法院根据宏顺公司提交的工作联系单及销售业绩流水，认定销售溢价款数额并无不当。鲁源置业主张郭芸芸系田美丽招聘人员，且与其公司存在劳动争议，故对郭芸芸签字的部分销售业绩流水不予认可，但并未提交证据推翻该部分销售业绩流水所证明内容，本院对其主张不予采纳。最后，关于鲁源置业已付佣金数额。宏顺公司认可鲁源置业已支付30000元佣金，该款项应从宏顺公司主张的佣金中扣除。综上，一审法院根据宏顺公司销售房屋业绩计算的佣金数额正确，但未扣除鲁源置业已支付的佣金款，应予纠正。因鲁源置业未能及时支付佣金款，宏顺公司要求鲁源置业支付佣金违约金31956元，符合合同约定，应予支持。一审判决鲁源置业自2018年7月4日起以665654元为本金，按照双方合同约定的日万分之五标准支付利息超出宏顺公司的诉讼请求，应予纠正。关于争议焦点四。根据销售业绩流水，宏顺公司2017年12月的销售业绩为5054088元，已超过500万元。鲁源置业主张因该月销售的房屋中，存在退房情形，故应从该月销售业绩中予以扣除，但涉案销售代理合同并未就退房所造成的销售业绩扣除方式进行约定，而根据本院查明的事实，该退房情形发生在2018年3月，且所退房屋销售额已于2018年3月销售业绩中予以扣除，不应溯及2017年12月的销售业绩，故鲁源置业的上述主张本院不予采纳。鲁源置业关于宏顺公司连续8个月销售业绩未达500万元从而解除合同的理由不成立，根据合同约定，鲁源置业无故单方终止合同构成违约，应承担违约责任。结合宏顺公司的销售业绩及合同履行情况，涉案销售代理合同中约定的违约金数额过高，本院依法予以调整，酌定以20万元为宜。关于争议焦点五。依据涉案销售代理合同，鲁源置业应支付宏顺公司专项经费30万元。鲁源置业主张其以向田美丽组建的销售团队员工发放工资的形式支付了专项经费，而根据合同约定，该营销运营团队的工资本应由鲁源置业负责发放，其上述主张无事实依据，本院不予采纳。因宏顺公司并未主张专项经费的利息损失，一审判决鲁源置业承担专项经费的利息系超出宏顺公司诉讼请求范围，应予纠正。综上所述，宏顺公司、鲁源置业的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4157号民事判决第四项；二、撤销山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4157号民事判决第二项；三、变更山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4157号民事判决第一项为威海鲁源置业有限公司于本判决生效后十日内支付文登市宏顺房产投资顾问有限公司专项经费300000元、溢价款169354元、佣金403800元、定金62500元，合计935654元；四、变更山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4157号民事判决第三项为威海鲁源置业有限公司于本判决生效后十日内支付文登市宏顺房产投资顾问有限公司佣金违约金31956元；五、威海鲁源置业有限公司于本判决生效后十日内支付文登市宏顺房产投资顾问有限公司违约金200000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43614元、保全费5000元，由文登市宏顺房产投资顾问有限公司负担32548元，由威海鲁源置业有限公司负担16066元；二审案件受理费48614元，由文登市宏顺房产投资顾问有限公司负担34305元，由威海鲁源置业有限公司负担14309元。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年七月二十一日法官助理李斐书记员刘亚萍