黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终13号上诉人（原审原告）：徐兆君，女，1970年11月6日出生，汉族，个体，住鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：张颖，黑龙江同心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江志城经济贸易有限公司法定代表人：张海霞，总经理。委托诉讼代理人：孙运亮，黑龙江隆信律师事务所律师。上诉人徐兆君因与被上诉人黑龙江志城经济贸易有限公司（以下简称黑龙江志城公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省密山市人民法院（2019）黑0382民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐兆君及其委托诉讼代理人张颖、被上诉人黑龙江志城经济贸易有限公司委托诉讼代理人孙运亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐兆君上的诉请求：撤销黑龙江省密山市人民法院（2019）黑0382民初2738号民事判决，依法改判支持上诉人恢复原状、折价赔偿损失的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1．一审没有查明中旗地下商城的实际物业管理公司是密山市顺源管理服务公司、密山市志城经济贸易有限公司和黑龙江志城经济贸易有限公司三家公司的哪一家，也没有认定三家公司的关联关系。2．一审没有采纳上诉人与张海霞录音证据，也没有依职权调查上诉人商铺被被上诉人重新改造的时间。3.一审法院不知道密山市顺源管理服务有限公司的存在，判决中却体现了密山市顺源管理服务有限公司也让顾某签署商铺使用权委托协议的认定。4.上诉人于一审法院庭审后向法院提交了鸡西市中级人民法院(2019）黑03民终157号判决书，证实密山市志城经济贸易有限公司与被上诉人人格混同。二、一审案由确定错误。本案是侵权责任纠纷，一审认定合同纠纷，导致法律适用错误。三、程序违法。一审应当追加密山市顺源管理服务有限公司和密山市志城经济贸易有限公司为本案被告。二审庭审中上诉人的补充意见；1.一审未追加密山市顺源管理服务有限公司、张海霞为共同被告，遗漏了诉讼当事人；上诉人的商铺被拆改后，所有权、担保物权均发生了改变，不能出租不能抵押不能出售。2.密山市顺源管理服务有限公司、张海霞、被上诉人是共同侵权人，应承担连带责任。理由是，被上诉人是中旗地下商城的出资方，密山市顺源管理服务有限公司拆除商铺的行为是受被上诉人指派，张海霞是密山市顺源管理服务有限公司经理、投资人，故被上诉人是侵权人；张海霞承认由其投资拆毁上诉人的商铺，是侵权责任人。被上诉人黑龙江志城经济贸易有限公司答辩意见：1.答辩人的住所地及营业地均在哈尔滨市，故上诉人称答辩人的营业地在密山市密山镇与事实不符。2.一审法院已经查明了密山市中旗地下商城的实际物业管理公司为密山市顺源市场管理服务有限公司。3.上诉人商铺的位置没有变化，仅是与B116号商铺合并为一个商铺。4.鸡西市中级人民法院作出的（2019）黑03民终157号民事判决以及密山市人民法院作出的（2018）黑0382民初93号民事判决已被黑龙江省高级人民法院作出的（2020）黑民再26号民事裁定予以撤销，所以被上诉人与密山志城公司之间不存在人格混同。5.追加密山志城公司和密山顺源公司为共同被告，没有法律依据。综上，驳回上诉人的诉讼请求、维持一审判决。徐兆君向一审法院起诉请求：要求被告黑龙江志城公司三日内恢复中旗地下商城B区138号商铺的原有位置、结构和相关同行道路，赔偿原告徐兆君从2019年7月20日起至恢复之日止的经济损失（按照每天70元标准），并承担恢复所需一切费用；如黑龙江志城公司不能按期完成第1项要求，请求法院判令黑龙江志城公司在每年4月20日前，一次性支付徐兆君经济损失补偿25,000.00元，并且承担未恢复期间B区138号商铺的物业费、管理费、取暖费、水电费等一切费用。如延期支付，按照银行贷款利息加倍支付徐兆君利息；诉讼费用由黑龙江志城公司承担。一审法院经审理查明：2011年12月3日，原告徐兆君（买受人）与密山市志城经济贸易有限公司（出卖人）签订了一份《密山中旗商城商铺买卖合同》密山市志城经济贸易有限公司将位于密山市光复路人防地下商业街负一层22号的B区138号商铺以238000元的价格出售给徐兆君。后密山市志城经济贸易有限公司将商铺交付给徐兆君使用。2017年1月22日，密山市国土资源局就该商铺向徐兆君颁发了不动产权证，徐兆君为该商铺的权利人，该商铺的建筑面积为11.03平方米。徐兆君将该商铺对外出租。徐兆君所有的商铺编号为B区138号，与B区-137号、B区139号、B区140号均在同一侧且相邻，而B区138号则位于B区137号与B区139号之间。B区138号与B区139号的对面各自为B区116号与B区115号，B区116号与B区115号在同一侧。B区138号、B区139号一侧与B区116号、B区115号一侧平行且有通行道。而B区116号、B区15号一侧与B区55号、B区56号一侧平行且无通行道，而B区55号、B区56号对面为B区32号、B区31号，在B区55号、B区56号一侧与B区32号、B区31号一侧平行且有通行道。经过改造，B区116号、B区115号一侧向B区138号、B区139号一侧靠拢，两侧间的通行道消失。B区55号、B区56号一侧向B区32号、B区31号一侧靠拢，两侧间的通行道消失。而在B区116号、B区115号一侧与B区55号、B区56号一侧之间新鹏一条通道。2019年3月至5月期间，密山市顺源市场管理服务有限公司作为甲方分别与B区115号、B区116号、B区137号、B区139号、B区140号商铺的权利人作为乙方签订了《商铺使用权委托管理协议》协议约定乙方将商铺委托给甲方管理，甲方以自己的名义对外出租。在委托管理期限内，乙方同意甲方根据经营需要拆除该商铺的内外间隔进行重新规划及装修。同时乙方向甲方作出书面承诺，对甲方重新规划和调整后的内容、交给乙方的商铺的位置和面积均没有异议。徐兆君称，密山市顺源市场管理服务有限公司也让其签商铺使用权委托管理协议及承诺书，因双方未达成一致意见，其便没有签，他人同意与其无关，并未同意对其商铺进行改造。徐兆君提供录音一份，证明在其丈夫程勇峰与黑龙江志城公司的张海霞谈话中，张海霞承认其管理商场、对商铺的整体改造，徐兆君的商铺位置、结构、面积、通道都变了，导致徐兆君无法经营及租赁。徐兆君并未委托张海霞租赁，物业费也是密山市志城经济贸易有限公司收取的。被告黑龙江志城公司提出异议，认为该录音内容并未提供原始载体，为复制品，无法核实真实性。即便是与张海霞的录音，整个谈话内容张海霞亦未承认对包括徐兆君的地下商铺在内的B区所有商铺进行整体改造且程勇锋明确说该纠纷为商场管理，而管理单位则为密山市顺源市场管理服务有限公司。徐兆君称，以前地下商铺都是由密山市志城经济贸易有限公司管理，其都是向密山市志城经济贸易有限公司交纳管理费，但现在不清楚由谁管理。另查明，密山市顺源市场管理服务有限公司于2016年9月5日注册成立，经营范围为场地、柜台租赁及商场管理等。一审法院认为：原告徐兆君的B区138号商铺系自密山市志城经济贸易有限公司处购买。徐兆君主张被告黑龙江志城公司将其商铺拆毁及对B区所有的商铺整体结构进行了改造，导致其商铺的位置、结构、通行道路等消失，无法进行正常的经营、租赁等。但其仅提供系音予以证明，而黑龙江志城公司亦予以否认。因录音并未提供原始载体，无法核实其真实性且该录音内容亦无法证实其证明目的，不能证实徐兆君的商铺及B区所有的商铺为黑龙江志城公司所改造，亦不能证实徐兆君与黑龙江志城公司存在管理关系。故对徐兆君的主张，本院不予支持。综上所述，徐兆君所提出的诉讼请求，因证据不足，故本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回原告徐兆君的诉讼请求。案件受理费525元，减半收取计263元，由徐兆君负担。本院二审期间，上诉人提交了以下证据：证据一，徐兆君和张海霞谈话录音光盘及转化成文字材料一份。内容：张海霞投资300万元对中旗地下商场的商铺进行拆改，承认自己改造商铺的行为是错误的；张海霞是该商场的负责人，买的产权和物业管理权。证明目的：被上诉人、张海霞、密山市顺源管理服务公司是侵权主体。被上诉人质证意见：该证据上诉人在一审中已经举示，不属于新证据，被上诉人不发表质证意见。虽然上诉人在一审中已经举示该证据，但是一审法院未认证，本院认证意见如下：该证据仅能证实张海霞个人在改造商铺时有过投资的行为，无法证实被上诉人是侵权主体，故本院不予采信。证据二，商铺管理费票据的复印件四张，内容：密山市志城经济贸易有限公司在2016年4月23日收取上诉人管理费票据一张、2017年收取管理费票据二张；被上诉人在2016年5月5日收取装修费票据一张。证明目的：密山市志城经济贸易有限公司是中旗地下商城的管理者，对其损毁上诉人商铺的行为应承担侵权赔偿责任。被上诉人质证意见：对真实性、合法性无异议，对关联性及上诉人拟证明的内容均有异议。理由：1.中旗地下商城的实际开发单位是被上诉人；2.被上诉人从未管理过中旗地下商城，从未收取过上诉人的装修费。3.中旗商城的管理单位在2017年之前为原密山市志城经济贸易有限公司，而非被上诉人。本院认证意见：因密山市志城经济贸易有限公司不是本案的当事人，故该组证据与本案不具有关联性，本院对该份证据的证明目的不予采信。证据三，鸡西市中级人民法院（2019）黑03民终157号民事判决书复印件一份。证明目的：被上诉人和密山市志城经济贸易有限公司为关联公司，其财务人员、股东混同，应承担连带责任；作为管理人的密山市志城经济贸易有限公司收取了管理费，对商铺有管理的职责和义务，在管理中侵犯了上诉人的权利，被上诉人和密山公司应承担连带责任。被上诉人质证意见：对合法性没有异议，对真实性、关联性有异议。理由：1.该判决已被黑龙江省高级人民法院作出的（2020）黑民再26号民事裁定撤销，失去法律效力；2.上诉人未在一审提出人格混同，二审中提出没有法律依据。本院认证意见：因该份判决尚未发生法律效力，故本院对该份证据的证明目的不予采信。证据四，中旗地下业主群六份微信聊天记录复印件，主要内容：2018年至2019年1月，中旗地下业主群有多名业主不知道也没有接到被上诉人改造商铺的通知，商铺就被给改造了。证明目的：被上诉人私自拆改业主商铺，改造后的商铺两家、三家或四家合并到一起，侵犯了上诉人的物权。被上诉人质证意见：对该组证据的真实性、合法性及关联性均有异议。本院认证意见：因微信聊天人未出庭作证，不能证明该组证据具有真实性，本院对该份证据的证明目的不予采信。证据五，上诉人与租户顾某、中旗地下商场副经理刘某谈话录音光盘一张。与顾某谈话的主要内容：顾某在租赁上诉人商铺两个月后，中旗地下商场强制性地让其搬至别处经营、并不准通将此情况知上诉人。与中旗地下商场副经理刘某谈话的主要内容：商场双通道改单通道时未通知上诉人。证明目的：被上诉人和密山市顺源管理服务公司拆毁了上诉人的商铺，造成了租金损失。被上诉人质证意见：对其内容的真实性、合法性及关联性均有异议。理由：顾某未出庭作证，无法证实通话内容的真实性。本院认证意见：因证人顾某、刘某未出庭作证，不能证明该组证据的真实性，本院对该份证据的证明目的不予采信。证据六，密山市志城经济贸易有限公司企业信用信息公示报告、工商登记档案复印件各一份，两个公司的股东、法定代表人都是张海霞。证明目的：密山市志城经济贸易有限公司和被上诉人是关联公司，人格混同。密山市志城经济贸易有限公司工商登记注销以后，被上诉人享有商城的所有权、管理权。被上诉人质证意见：对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。理由：密山市志城经济贸易有限公司是中旗地下商城的原管理公司，已于2017年5月18日注销登记；自2017年5月份起，中旗地下商城由密山市顺源市场管理服务有限公司负责管理；为了方便接收文书，被上诉人于2016年、2017年度报告时将通讯地址填写为密山中旗地下商城，现在被上诉人的通讯地址恢复至注册登记地址。故，不能单凭通讯地址的变更就认定公司之间存在人格混同的事实。本院认证意见：因已于2017年5月18日注销工商登记的密山市志城经济贸易有限公司不是本案当事人，且本院（2019）黑03民终157号民事判决尚未发生法律效力，故本院对该组证据的证明目的不予采信。证据七，上诉人与顾某签订的租期为2018年7月21日至2019年7月21日租赁协议复印件一份。证明目的：上诉人的商铺在租期内被被上诉人违法拆毁，造成上诉人的租金受到损失。被上诉人质证意见：对真实性、合法性无异议，对关联性及拟证明的内容有异议。理由：该证据仅能证明上诉人将其商铺出租给顾某的事实，不能证明上诉人的损失是由被上诉人造成的。本院对该份证据的认证意见同证据四的认证意见一致。证据八，密山市志城经济贸易有限公司与上诉人在2011年12月3日签订的《B区138号密山中旗商城商铺买卖合同》及《密山中旗商城经营管理协议》复印件各一份。证明目的：2011年12月3日上诉人购买B区138号密山中旗商城商铺；密山市志城经济贸易有限公司到现在还是中旗商城的所有人、管理人、投资人；商铺现状与《商铺买卖合同》附件一《商铺位置示意图》完全不同。被上诉人质证意见：《商铺买卖合同》在一审中已经举示，不属于新证据，不予质证。对《管理协议》质证意见如下：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及上诉人拟证明的内容均有异议。理由：密山市志城经济贸易有限公司是中旗地下商城的原管理公司，2017年起管理单位变更为密山市顺源管理服务公司，并非密山市志城经济贸易有限公司一直在管理，更不存在由被上诉人管理中旗地下商城的事实，故该证据与本案之间没有任何关联性。虽然上诉人在一审中已经举示该证据，但是一审法院未认证，本院认证意见如下：密山市志城经济贸易有限公司不是本案的当事人，该组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。证据九，2019年3月至5月五家商铺业主与密山市顺源管理服务公司签订的《商铺使用权委托管理协议》复印件5份。证明目的：这五家商铺在被非法拆除改建之后，密山市顺源管理服务公司与部分业主签订使用权委托管理协议。被上诉人质证意见：该组证据系被上诉人在一审中举示的证据，不属于新证据，故被上诉人不予质证。虽然上诉人在一审中已经举示该证据，但是一审法院未认证，本院认证意见如下：密山市顺源管理服务公司不是本案的当事人，该组证据与本案不具有关联性，故，本院对该组证据不予采信。被上诉人未提交新证据。二审查明事实如下：上诉人自认其商铺是被密山市顺源管理服务公司拆毁改造的，在改造前，因与该该公司没有达成一致意见，未签订委托管理协议，没有同意对商铺进行改造。二审法院查明的其他事实与一审相同。本院认为，上诉人因其商铺受到损害在一审时的诉讼请求是恢复原状、赔偿损失，故，本案案由应认定为侵权责任纠纷，一审认定案由为合同纠纷不当，应予纠正。上诉人称其商铺被张海霞、密山志城经济贸易有限公司、密山市顺源管理服务公司和被上诉人拆毁，经查，上诉人在一审庭审中称未与密山市顺源管理服务公司签订委托管理协议、不同意该公司对其商铺进行改造，在二审庭审中自认其商铺是被密山市顺源管理服务公司所改造，且上诉人提交的证据不足以证实被上诉人有拆毁商铺的民事违法行为，故，其请求不予支持。另查，上诉人商铺被损害的时间是在密山志城经济贸易有限公司注销工商登记后，故上诉人称密山志城经济贸易有限公司与被上诉人人格混同、应共同承担赔偿责任的请求，没有事实依据，不予支持。上诉人称一审法院遗漏诉讼主体的理由于法无据，不能成立。综上所述，上诉人徐兆君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525.00元，由上诉人徐兆君负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝国审判员  杨桂荣审判员  徐媛凤二〇二〇年七月二十八日书记员  李长艳