广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1539号 上诉人（原审被告）：钟凯甲，男，1970年2月4日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：唐午宁，广西金鸣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘承桂，男，1957年9月21日出生，汉族，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：谢佑息，广西嘉宸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林市丽辉石业有限公司，住所地：桂林市叠彩区大河乡白竹干村58号。 法定代表人：唐静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈额超，广西全德（柳州）律师事务所律师。 上诉人钟凯甲因与被上诉人刘承桂、桂林市丽辉石业有限公司（以下简称：丽辉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初2668号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人钟凯甲上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判由被上诉人丽辉公司赔偿刘承桂46293.47元。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人刘承桂、丽辉公司共同承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人钟凯甲与被上诉人丽辉公司系承揽合同关系，与被上诉人刘承桂系劳务关系，属于事实认定不清，适用法律错误。根据一审法院查明的事实：丽辉公司位于临桂区市民广场地下商场的“青禾美邦”C111铺面需要装修，由丽辉公司的经理朱斌安排上诉人钟凯甲召集被上诉人刘承桂等几名工友共同为丽辉公司的该铺面进行木工装修。在整个装修过程中，钟凯甲、刘承桂等几名工友的工作都受到朱斌安排、指挥、监督和管理，装修用的脚手架也是由朱斌提供。根据法律规定：承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并支付报酬，承揽人的工作过程是不受定作人监督、指挥和管理，由承揽人按合同标的独自完成工作达到成果质量。因此，上诉人钟凯甲与被上诉人丽辉公司关于铺面的装修不符合承揽合同关系成立要件，上诉人与丽辉公司之间不存在承揽合同关系。同时被上诉人刘承桂在一审诉状中称呼上诉人钟凯甲为“工友钟师傅”，亦说明刘承桂及其他工友都知道自己是由丽辉公司雇佣，为其提供装修服务的。一审法院认定错误。二、一审法院按2018年度农林牧渔业标准支持被上诉人刘承桂误工费23753元，属于适用法律错误。被上诉人刘承桂在事故发生时己经年满61周岁，按照相关法律规定，60周岁以上的农村居民主张误工费必须提供充分证据证明其仍然从事农业生产并以此为主要生活来源，在一审法庭辩论终结前，被上诉人并未提供任何证据证明其仍然从事农业生产。因此，一审法院支持被上诉人刘承桂误工费23753元，属于适用法律错误。综上，上诉人钟凯甲与被上诉人丽辉公司不存在承揽合同关系，与被上诉人刘承桂不属于劳务关系。一审法院事实认定不清，适用法律错误，导致判决错误，请本院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘承桂辩称，上诉人钟凯甲与被上诉人丽辉公司不是承揽合同关系，应该是装修工程承包关系，丽辉公司将工程发包给不具备施工资质的钟凯甲，丽辉公司应当对刘承桂的损失承担连带赔偿责任。一审判决刘承桂在本案中承担50%的责任偏高，对刘承桂的伤残赔偿金按照农村标准计算不当，一审判决事实不清，适用法律不当。 被上诉人丽辉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。被上诉人刘承桂没有对一审判决提出上诉，其主张不属于二审审理的范围。 被上诉人刘承桂向一审法院起诉请求：一、依法判令被告丽辉石业赔偿原告各项损失共计179130.6元（其中医疗费11237.12元、住院伙食补助费1200元、营养费3600元、误工费27982.36元、护理费14447.7元、伤残赔偿金110931.12元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费1300元、交通费1000元），后续治疗费待产生后另计；二、本案诉讼费由被告承担。诉讼中原告追加钟凯甲为本案被告，增加诉讼请求：判令钟凯甲连带赔偿原告的各项损失共计179130.6元。原告陈述其起诉状诉讼请求赔偿总数打印有笔误，应以其起诉时提交的损失计算清单为准，损失清单为：医疗费11237.12元、住院伙食补助费1200元、营养费3600元、误工费27982.36元、护理费14447.7元、伤残赔偿金110931.12元、精神抚慰金10000元、残疾鉴定费1300元、交通费1000元，共计181698.3元。 一审法院认定事实：朱斌系被告桂林市丽辉石业有限公司股东亦是该公司经理。2019年2月，朱斌与桂林青禾美邦职业发展有限公司签订商场租赁合同一份，合同主要内容为：桂林青禾美邦职业发展有限公司将其位于桂林市市政府对面市民广场内C区C111展厅出租给朱斌经营建材、瓷砖石材类商品，品牌为博洛克大理石。之后朱斌与被告钟凯甲达成口头协议，双方约定由被告钟凯甲负责店面的装修工作。被告钟凯甲召集原告等人到桂林市临桂区市民广场地下商场“青禾美邦”C111铺面做木工。被告钟凯甲与原告口头约定工资按市场价每天280元，结算方式双方协商确定。2019年3月3日，原告与案外人赵承验共同在桂林市临桂区市民广场地下商场的“青禾美邦”C111铺面做门楣，原告爬上脚手架，由于脚手架向后退，原告往前倾从架子上跌落下来受伤。当日被告钟凯甲亦在“青禾美邦”C111铺面，见到原告受伤后，钟凯甲立即将原告送到广西壮族自治区南溪山医院治疗，原告于2019年3月3日入院，2019年3月15日出院，共住院12天，花费医疗费18905元。医院出院记录：出院诊断为：1.腰2椎体压缩性骨折；2.左侧跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：1.左跟骨骨折伤后需石膏固定制动6周左右，6周内避免患足负重行走；伤后1月、3月、6月在创伤科门诊复查平片。2.定期脊柱科、创伤科门诊随诊。2019年4月27日，原告到广西壮族自治区南溪山医院复诊，花费医疗费383.4元；2019年6月11日，原告到广西壮族自治区南溪山医院复诊，花费医疗费208.7元。2019年6月12日，原告到桂林市正诚司法鉴定中心申请对受伤致残程度、误工期、护理期、营养期进行评定，花费鉴定费1300元。桂林市正诚司法鉴定中心作出[2019]临鉴字第631号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）刘承桂因人身损害受伤致腰2椎体压缩性骨折经手术治疗属十级伤残；致左跟骨粉碎性骨折畸形愈合属十级伤残。（二）刘承桂因人身损害受伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。之后双方协商赔偿无果，2019年7月31日原告起诉至一审法院提出了上述请求。 一审另查明，原告刘承桂，1957年9月21日出生，住址：湖南省衡阳县，户籍为农村居民。治疗期间被告钟凯甲向原告赔偿了10000元。 一审再查明，桂林市临桂区市民广场地下商场“青禾美邦”C111铺面的招牌为博洛克生态大理石，门口悬挂有桂林市丽辉石业有限公司博洛克生态大理石的宣传栏，桂林永州商会颁发给被告桂林市丽辉石业有限公司的理事单位证书，环境管理体系认证证书和质量管理体系认证证书。 一审法院认为，公民的生命健康受法律保护。本案的争议焦点：一、关于原告与二被告是何种法律关系的问题。本案中，桂林市临桂区市民广场地下商场“青禾美邦”C111铺面招牌为博洛克生态大理石，门口的墙上悬挂有被告桂林市丽辉石业有限公司的宣传栏及质量认证证书等，因此该铺面应为桂林市丽辉石业有限公司所经营的门面，朱斌作为桂林市丽辉石业有限公司经理与被告钟凯甲达成口头装修协议及约定支付工资的行为是职务行为，故被告桂林市丽辉石业有限公司与被告钟凯甲之间系承揽合同关系。被告钟凯甲召集原告刘承桂到桂林市临桂区市民广场地下商场“青禾美邦”C111铺面做木工，双方口头约定工资，原告按照被告钟凯甲的指示提供劳务，故原告与被告钟凯甲之间符合提供劳务活动的法律要件特点，双方形成的是劳务关系。二、关于本案责任如何分担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，被告钟凯甲作为接受劳务一方，对提供劳务一方从事劳务活动负有安全注意和保护的义务，其安排原告从事门楣木工，未采取合理的保护措施，导致原告工作中受伤，应承担相应的赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，从事木工工作，应当能够预见脚手架上作业的危险性，其未对自身安全进行合理保护，工作中疏忽大意，缺乏安全防范意识，对损害的发生也有过错，应自行承担相应的过错责任。至于被告桂林市丽辉石业有限公司选择被告钟凯甲进行木工装修无不妥之处，其在原告受伤事件中并无任何过错，原告亦未提供被告桂林市丽辉石业有限公司具有过错的证据，故对原告要求被告桂林市丽辉石业有限公司承担赔偿责任的主张不予支持。综合原告刘承桂与被告钟凯甲的过错，酌情确定原告自行承担50%的责任，被告钟凯甲承担50%的责任。三、关于原告刘承桂受伤造成损失的赔偿数额及项目计算问题。应当参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准的通知》确定。经审核，原告受伤的损失为：1、医疗费19497.1元，根据医疗机构出具的医疗收费票据、住院费用明细清单等收款凭证，结合病历、诊断证明等证据确定，对于原告提供的无其他证据佐证的两份内科诊所处方不予确认，故对原告该项主张过高的部分不予支持；2、住院伙食补助费1200元，按12天住院×100元/天计算，符合法律规定，予以支持；3、营养费1800元，参照司法鉴定所鉴定意见，原告营养期为90天，酌情按20元/天×90天计算，原告该项损失主张过高的部分，不予支持；4、误工费23753元，参照司法鉴定意见，误工期为180天，原告系农村居民，无固定收入，亦未能提供所从事的行业收入证明，虽然其已年满60周岁，但未丧失劳动能力，误工费可予以支持，故误工费应按2018年度农、林、牧、渔业48166元/年÷365天×180天计算，原告该项损失主张过高的部分，不予支持；5、护理费14447.7元，参照司法鉴定所鉴定意见，原告护理期为90天，按（2018年度居民服务、修理和其他服务业58594/年÷365天）×90天计算，符合法律规定，予以支持；6、残疾赔偿金25989.15元，原告为农村居民，其未能提供如租房合同、居住地居民委员会证明、暂住证、居住证、派出所证明等能够证实发生损害之日在城镇务工、生活、居住满一年的证据，故该项损失应按农村居民标准计算，本案中原告因伤造成二处十级伤残，定残之日为2019年6月25日，其已年满61周岁，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GBl8667—2002)附录B的方法计算，实际赔偿额=残疾赔偿总额×赔偿责任系数×(几个伤残等级中最高的伤残赔偿指数+残疾赔偿附加指数)，根据o≤残疾赔偿附加指数≤10％的标准，酌定残疾赔偿附加指数为1%，残疾赔偿金按农村居民人均可支配收入12435元/年×19年×（10%+1%）计算，原告该项主张过高的部分，不予支持；7、精神损害抚慰金4000元，原告因伤构成二处十级伤残，精神上受到一定的打击和伤害，综合考虑酌情予以确定，原告该项主张过高的部分，不予支持；8、鉴定费1300元，凭鉴定费发票确定，予以支持；9、交通费600元，根据原告到医院住院治疗及复诊二次往返酌情确定，原告该项主张过高的部分，不予支持；以上损失共计92586.95元。综上所述，原告的损失，应由被告钟凯甲承担46293.47元（即92586.95元×50%），扣除其已赔偿的10000元，被告钟凯甲还应赔偿原告36293.47元。至于原告提出2020年之后广西应当统一按照城镇居民标准赔偿的意见，对此，《自治区高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》自2020年1月1日起施行，施行后新受理的一审案件适用，本案立案时间为2019年7月31日，故对原告提出的意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告钟凯甲于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘承桂因伤造成的损失36293.47元；二、驳回原告刘承桂的其他诉讼请求。案件受理费3883元，由原告刘承桂负担3107元，被告钟凯甲负担776元。 各方当事人在本院二审期间未提交新证据，上诉人对一审判决认定上诉人与丽辉公司约定由上诉人负责店面装修工作有异议，认为应当表述为：上诉人与丽辉公司约定由上诉人负责召集人员装修店面。本院认为，上诉人对一审判决有异议的该事实认定，没有提供证据证实，从一审认定该事实分析，上诉人与丽辉公司约定由上诉人负责店面装修工作，那么召集人员属于上诉人的责任范围，至于被召集的人员是否与上诉人形成劳务关系，要结合具体情况确定。故，一审对事实的表述并无不当，上诉人的该异议不成立，本院不予采纳。经审查，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于上诉人与被上诉人刘承桂在本案中是否形成劳务关系的问题。被上诉人丽辉公司与上诉人约定由上诉人负责店面的装修工作。上诉人召集被上诉人刘承桂等人到丽辉公司的铺面做木工，刘承桂的工资由上诉人与刘承桂口头约定按市场价每天280元结算，并由上诉人支付给刘承桂，不是丽辉公司直接与刘承桂约定工资，也没有证据证明上诉人系受丽辉公司的委托与刘承桂约定工资。即使丽辉公司的人员存在到现场查看上诉人正在进行的工作情况，指出装修项目需要改进之处的行为，亦不属于雇主对雇员施工具体装修行为过程中的安排、指挥、监督和管理。因此，一审判决认定上诉人与刘承桂之间形成劳务关系，并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。上诉人作为接受劳务一方，应当对提供劳务一方即刘承桂在工作中受伤承担相应的赔偿责任。二、刘承桂系农村居民，无固定收入，亦未能提供所从事的行业收入证明，虽然其已年满60周岁，但未丧失劳动能力，一审法院按2018年度农林牧渔业标准支持刘承桂误工费23753元，符合法律的规定。三、关于被上诉人刘承桂的辩称意见，因刘承桂没有对一审判决提出上诉，且不属于法律规定的二审审理的除外范围，故，本院只对上诉人的上诉请求进行审理。 综上，上诉人钟凯甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费707元，由上诉人钟凯甲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇二〇年七月一日 法官助理  樊 睿 书 记 员  熊玉珍