吉林省吉林市昌邑区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0202民初1051号 原告:吉林市成城观山房地产开发有限公司。 法定代表人:张淑清。 委托诉讼代理人：郑海英，吉林钟言宇德（吉林）律师事务所律师。 被告:绿地集团吉林置业有限公司。 法定代表人:彭伟。 委托诉讼代理人：孙庆辉，北京大成（吉林）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安然，北京大成（吉林）律师事务所律师。 第三人:吉林市宏成电力工程有限公司。 法定代表人:付志远。 委托诉讼代理人：张丽滢，吉林乾华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程境财，公司项目经理。 原告吉林市成城观山房地产开发有限公司（以下简称成城公司）与被告绿地集团吉林置业有限公司（以下简称绿地吉林公司）、第三人吉林市宏成电力工程有限公司（以下简称宏成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告成城公司委托诉讼代理人郑海英，被告绿地吉林公司委托诉讼代理人孙庆辉、安然，第三人宏成公司委托诉讼代理人张丽滢、程境财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成城公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告退还原告3750585.27元；2、请求被告赔偿原告全部损失，目前暂定为51450.74元[此款最终应为以下两笔款项之和（1）47559.50元；（2）以3802086.01元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场同期报价利率标准从2020年4月1日计算至被告实际付款之日的利息]；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年3月21日、3月24日被告绿地吉林公司（甲方）与原告成城公司（乙方）分别签订了《吉林绿地世纪城IV香榭里舍三、四组团整体定制项目认购合同》和《吉林绿地世纪城IV香榭里舍三、四组团整体项目买卖及施工定制合同》。上述合同约定:定制项目大单销售总价款为60000万，方式为“自用+市场化销售”。同时约定所有开发建设物业费用全由原告承担，并约定了各自的利润和税费的承担。其中，《吉林绿地世纪城IV香榭里舍三、四组团整体项目买卖及施工定制合同》第三章（定制项目开发方式）第四条（定制项目开发管理）第2款约定:“定制项目开发建设所有参建单位及物业管理单位，均由乙方落实后与甲方签订固定总价合同（合同总价的3%作为质量保证金，期限按照国家规定执行），并同时签署承诺书，即同意本合同乙方为实际付款责任主体，具体样式见附件。如甲方认为必要，应当签署三方协议。甲方集团直接集中采购制度不适用本合同。合同进度款需满足项目实际需要及甲方的要求。”第4款约定:“定制项目办证、建设所需资金由乙方按定制项目建设需求及时足额汇入甲方定制项目专用账户并由甲方支付。定制项目施工过程中，甲方按施工进度及施工合同约定的付款节点支付施工方相关款项。”合同签订后，原告按照上述合同的约定按时履行了将定制项目建设需求的款项超额汇入被告定制项目专用账户的合同义务。截止2020年3月31日，已汇入金额为790,702,935.29元（其中签订合同后存入119,000，000.00元，预售后陆续存入671,702,935.29元）。2018年被告与第三人签订了《吉林绿地香榭里舍三分期工程施工协议书》（以下简称“施工协议书”），被告将吉林绿地香榭里舍三分期电力配套工程的施工项目发包给第三人。同时按照被告要求，原告与第三人共同向被告作出承诺:即第三人同意该工程付款主体是原告，第三人承诺不向被告索要工程款。该工程目前已经经过竣工验收并结算，结算金额为13006831.27元，被告也已经通过该项目专用账户累计向第三人付款9256246.00元,剩余工程款3750585.27元未付。未付原因是由于被告与他人存有纠纷，本案专用账户被吉林市中级人民法院查封，冻结资金2815万元。2020年1月21日，被告向原告承诺:2020年3月5日前解冻账户，如不能解冻将自行筹集资金履行付款义务。但是被告直到现在也未履行付款义务。由于被告迟迟不向第三人付款，第三人遂根据原告与第三人向被告作出的承诺，要求原告向其履行付款义务，并承担违约责任。2020年3月30日原告向第三人支付了剩余工程款3750585.27元及逾期付款的利息47559.50元，共计3798144.77元。综上，原告作为项目建设的责任主体已经按照与被告签订的合同超额向项目专用账户汇入了资金，被告就应该按照合同的约定按时、足额向第三人支付工程款。现由于被告自身原因逾期付款，导致原告作为项目责任主体不得不再另行向第三人支付剩余工程款并承担逾期付款的责任。因此被告行为已经构成违约，应退还此笔款项并赔偿原告全部损失。因经多次协商未果，现原告起诉至法院，望判如所请。 绿地吉林公司辩称，一、原告诉请被告退还原告3750585.27元，没有事实及法律依据。1、被告与第三人之间存在工程款结算纠纷，工程款结算并没有完成。首先，按照被告与第三人之间签订的《施工协议书》中第五条第3项约定：工程竣工验收合格后并经双方结算完成后5个工作日内一次性付清工程尾款。现案涉工程款尚未结算完毕，答辩人不具备支付工程款条件；其次，第三人存在逾期竣工违约行为。《施工协议书》第二条约定：工期自2018年10月20日-2019年6月30日完工。而第三人实际竣工时间为2019年9月30日，第三人存在逾期竣工的违约情形，被告也有权利向其主张逾期竣工的违约责任。因此，被告与第三人之间存在工程款结算纠纷，工程款结算并没有完成。2、原告向第三人支付该笔工程款及利息，并未告知被告。因被告与第三人之间对案涉工程款存在纠纷，被告与第三人之间对该笔工程款并未进行结算完成，因此，并未到合同约定支付工程款的条件。虽然原告与第三人向被告出具的承诺书中记载：同意该施工付款主体为成城公司，第三人承诺不向被告索要工程款。只是为了确认被告不承担付款主体，并不是确定原告不需被告的确认即可直接向第三人支付款项。3、通过企业信息查询可知，原告与第三人存在关联关系。原告是否已向第三人实际支付工程款存疑，且在被告与第三人之间工程尚未结算的情况下，原告向其关联企业支付工程款，并未征得答辩人同意并认可，存在恶意支付行为，原告支付工程款及利息的行为系其单方行为，被告不予认可，也与被告无关。4、被告被冻结资金与本案第三人工程款毫无关联。原告在诉状中所述“本案专用账户被吉林市中级人民法院查封，冻结资金2815万元。”“被告向原告承诺：2020年3月5日解冻账户，如不能解冻将自行筹集资金履行付款义务。”该《承诺书》中具有明确的指向性，该资金应优先用于支付宏成建筑工程款，并不包括本案第三人工程款支付。同时根据《定制合同》可知，被冻结2815万元中，有1000万元为专项履约保证金，剩余1815万元才可作为工程款对外支付，《承诺书》中载明，宏成建筑款项1682万元，鑫业建筑款项为170万元，该两公司不受《施工合同补充协议》中付款主体内容约束，即本案第三人必须受《施工协议书》付款主体内容约束。且可以算出该被冻结的资金用途并不包括对第三人的工程款的支付。被冻结2815万元-1000万元-1682万元-170万元=-37万元，因此被冻结资金与本案第三人工程款没有关联。5、该工程款项付款义务主体应为原告，原告无权向被告主张追偿权。根据被告与原告签订的定制合同中约定，被告不再投入任何费用，被告税后净得资金为16540万元。而本案中，原告主张的实际上是其代为支付工程款的追偿权，原告是否享有追偿权的前提在于原告是否已经履行了合同约定的付款义务，保证了被告净得16540万元资金，并额外的支付了本该属于被告的付款义务。被告与原告之间尚有部分工程尚未验收结算，税费尚未完成缴纳，根本无法准确的算出被告能否最终取得16540万元资金。根据被告以上第4答辩意见，被冻结资金根本不够支付本案第三人工程款，依据约定，应保证被告净得资金的前提下，超额部分，付款义务主体均应为原告，被告不再投入任何费用，也就不存在追偿权的行使。故原告的主张退还3750585.27元及利息没有事实及法律依据，不应得到支持。6、依据原告与被告之间的定制合同，原告存在逾期支付大单款项的违约情形。定制合同中第七章违约责任第十九条约定：“乙方如未能按照本合同约定及时完全适当的履行合同项下的义务…乙方已经支付的合同价款及网签备案合同销售回款不退，并且乙方应承担合同总价10%的违约金。”原告并未按合同约定按期支付工程款，存在违约情形，原告与被告双方关于定制合同纠纷诉讼案件正在其他人民法院审理中。二、原告诉请被告赔偿原告所有损失没有事实及法律依据。首先，被告与第三人工程款并未结算，结算价款、支付时间均未确定，因此，不存在逾期支付工程款利息计算的问题。所以不应承担原告主张损失问题；其次，按照定制合同约定付款义务主体为原告，且原告向第三人支付工程款项数额系单方自愿行为，理应为其自身行为承担法律后果，无权向被告进行索赔。三、原告利息计算有误。依原告所诉，2020年3月30日向第三人支付本金3750585.27元及利息47559.50（合计：3798144.77元），因此，应以3798144.77元为本金从2020年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场同期报价利率计算，并非原告所诉3802036.01元。但是，无论以何数为基数计算均与被告无关，被告均不应当承担付款及利息责任。综上，涉案工程未完成结算，不具备支付工程尾款的条件；被冻结资金中并不包括第三人宏成电力工程款，专用账户资金冻结与原告向第三人支付工程款无关；原告系涉案工程款的付款主体，与被告无关；在未确定原告履行完毕出资义务、保证答辩人净得资金利益的情况下，原告无权向被告主张退还涉案工程款；原告的诉请无事实及法律依据，依法应当予以驳回。 宏成公司述称，同意原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：绿地吉林公司(甲方）与成城公司（乙方）于2018年3月21日和3月24日，分别签订了《吉林绿地世纪城IV香榭里舍三、四组团整体定制项目认购合同》、《吉林绿地世纪城IV香榭里舍三、四组团整体项目买卖及施工定制合同》。合同中约定：甲方以出让方式取得座落于吉林市××区）地块的建筑用地使用权。该地块国有土地使用证号为吉市国用2015第220202013492号、吉市国用2015第220202013493号、吉市国用2015第220202013789号，该证总计土地使用权面积为154150.76平方米，共分为四个组团，定制项目为三、四组团，占用其中的70000平方米土地，现规划建筑面积127595平方米。甲方向乙方出售其开发建设的吉林绿地世纪城IV中的香榭里舍三、四组团（以下简称“定制项目”），定制项目大单销售总价款为60000万，方式为“自用+市场化销售”，项目交付日期为2020年6月30日；合同另约定：定制项目的开发建设费用及物业管理均由乙方出资，甲方不再投入任何费用。甲方税后净得资金为16450万元，本项目发生的一切费用（含税费等）及建筑面积变化不影响甲方到手净得资金的变化。乙方采取分期付款方式支付定制项目全部价款和履约保证金合计62000万元并约定违约责任；合同又约定：定制项目开发建设所有参建单位及物业管理单位，均由乙方落实后与甲方签订固定总价合同，并同时签署承诺书，即同意本合同乙方为实际付款责任主体，具体样式见附件。2018年10月18日，绿地吉林公司（甲方）与宏成公司（乙方）签订《施工协议书》，合同中约定：乙方以包工包料，国定总价款方式承包吉林绿地香榭里舍三分期电力配套工程；工程期限为2018年10月20日至2019年6月30日完工；固定单价80／每平方米，暂定工程总造价13223280元，最终以实际测绘建筑面积为准；协议生效后，按照工程进度支付工程款，工程进度达到70％时支付暂定工程款70％，工程竣工验收合格后并经双方结算完成后五个工作日内一次性付清工程尾款。2018年12月17日宏成公司作为承诺方、成诚公司为担保方向绿地吉林公司出具承诺书，承诺书载明：成宏公司承建吉林绿地香榭里舍三分期整体定制项目电力配套工程合同的施工，同意该施工付款主体为成诚公司，宏成公司承诺不向绿地吉林公司索要工程款，不提出相关费用的索赔及不提起诉讼，并表示该承诺不可撤销。2019年9月30日该电力配套工程竣工，并通过电力公司审批、验收。2020年1月21日绿地吉林公司向成城公司出具的承诺书中载明：宏成公司工程款375万元已审批。2019年3月8日绿地吉林公司已向宏成公司支付工程款9256246元。2020年3月30日成城公司分四笔向宏成公司转工程款3750585.27元，2020年4月2日又以支付工程款利息名义转款47559.5元。 另查明，成城公司大股东付志远在宏成公司亦是大股东，成城公司高管张淑清、付国在宏成公司分别是持股股东。 认定上述事实的证据有：吉林绿地世纪城Ⅳ香榭里舍三、四组团整体定制项目认购合同、吉林绿地世纪城Ⅳ香榭里舍三、四组团整体项目买卖及施工定制合同、吉林绿地香榭里舍三分期工程施工协议书、承诺书（宏成公司向绿地吉林公司出具）、工程竣工报告、验收申请表（电业部门验收）、验收报告（电业部门验收）、投运审批会签单、工程审核书（宏成公司出具）、绿地吉林公司向业主发出入住（交房）通知书、承诺书（绿地吉林公司向成城公司出具）、成城公司向宏成公司转款凭证五份、成城公司和宏成公司企业信用信息、绿地吉林公司向宏成公司转款大额支付系统来账凭证、宏成公司收到成城转款五份凭证及当事人的当庭陈述。 原告提供的2020年4月13日对账明细，被告提供的中国工商银行网上银行电子回单、承诺书（绿地吉林公司致三分期金汇悦府全体业主），因与本案无关联性，本院不予确认。 本院认为，虽然契约自由是民事活动的基本原则之一，但在保障民事主体之间契约自由的同时也应兼顾民事活动的公平原则。由于建筑市场特殊环境因素，属发包人方市场，发包人相比承包人处于相对强势的地位，发包人可以利用其地位优势减少更多义务和获取更大利益，导致合同中权利义务内容过分失衡，有违民事活动公平原则。本案中，被告作为发包人与第三人作为承包人签订施工协议书后，又由第三人向被告做出承诺书，并由原告进行了担保，承诺书中表述第三人同意该施工付款主体为原告，第三人同时承诺不向被告索要工程款。从原告与被告签订两份定制项目合同条款看，原告对债务履行具有直接和实际的利益，符合债务加入的特征而非担保行为。被告作为建设工程施工合同发包主体，依合同性质，不可以免除债务履行全部义务转移给原告，故应将原告在承诺书中担保认定为债务加入为宜。第三人不提出相关费用索赔的承诺，是事前免除被告违约责任，可能会造成合同履行过程中被告任意违约的危害，显然加重权利义务失衡。第三人不向被告提起诉讼的承诺，迫使第三人事先放弃诉讼的法定权利，为无效的民事法律行为。原告向第三人履行支付工程款3750585.27元及逾期的利息47559.5元是否适当，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条第二款：“对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。”庭审中，原告提供三分期供电工程测绘面积汇总表、工程结算单、工程结算确认协议书等三份证据复印件证明案涉电力配套工程工程量已经确认，结算价款完成，被告对上述证据的真实性和证明问题均提出异议。原告虽未向本院申请书证提出命令，但结合本案实际和被告审批工程款的流程，以及被告出具的承诺书中表述宏成公司375万元工程款已审批的自认，本院对原告提供三分期供电工程测绘面积汇总表、工程结算单、工程结算确认协议书复印件的真实性予以确认。本案原告作为债务人之一，在获悉工程款结算价款已审批和共管项目专用账户被法院冻结的情况下，有理由相信给付工程款条件成就，经结算向第三人支付工程尾款3750585.27元，已尽到审慎注意义务。原告向第三人按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付工程款3750585.27元的逾期利息，符合法律规定，亦未损害被告合法权益，但计息起始日期核算有误，应为自2019年12月12日起至2020年3月30日止，利息数额为46080.82元。关于被告称第三人逾期竣工违约，被告与第三人存在工程款结算纠纷，工程款结算并没有完成的辩解，本院认为被告可另案向第三人主张权利；关于被告称原告与第三人存在关联关系，在未经被告同意情况下，存在恶意单方支付行为的抗辩，本案中，被告仅依据工商登记记载两企业存在股东高管相互间任职、持股情形，不足以证明其主张，自第三人向被告出具承诺书后，原告的债务加入行为，即成为债务履行义务的主体之一，无需先行经得被告同意，故对被告抗辩意见不予采信。原告向第三人支付工程款及合理利息后，是否享有向被告追偿权，被告与原告签订两份定制项目合同，被告与第三人签订的施工协议书及第三人向被告出具的承诺书，其合同之间既有联系又相互独立，现案涉电力配套工程，原告作为债务人，适当履行工程款给付义务及合理利息后，即享有向被告追偿权。关于被告称原告在履行定制项目合同过程中存在违约情形及原告实为案涉电力配套工程义务付款主体为由，否认原告享有追偿权的行使，因被告的抗辩事由与本案非属同一法律关系，可另行进行定制项目合同清算。原告对于利息起始日期核算有误予以重新计算外，其他诉讼请求本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条第二款的规定，判决如下： 一、被告绿地集团吉林置业有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告吉林市成城观山房地产开发有限公司3796666.09元； 二、被告绿地集团吉林置业有限公司于本判决生效之日起五日内向原告吉林市成城观山房地产开发有限公司支付3796666.09元的利息（以3796666.09元为基数，自2020年4月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）； 三、驳回原告吉林市成城观山房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18402元，由被告绿地集团吉林置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 审判员  张元忠 二〇二〇年七月二十二日 书记员  于志强