浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1923号上诉人（原审被告）：何群利，男，1970年8月19日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：何蜜，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏远进，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江广安建设有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇桃花园A7-101室，统一社会信用代码913303295609652227。法定代表人：陈嫩，经理。委托诉讼代理人：金朝蓬，浙江人民联合律师事务所律师。原审被告：乐清市广丰房地产开发有限公司，住所地乐清市乐成街道西门西马巷41号，统一社会信用代码913303827539743797。法定代表人：徐崇文，总经理。委托诉讼代理人：李啸，该公司员工。原审被告：杨宏星，男，1972年8月29日出生，汉族，住乐清市。原审被告：王笃强，男，1970年2月5日出生，汉族，住乐清市。原审被告：郑余晓，男，1976年1月19日出生，汉族，住乐清市。上诉人何群利因与被上诉人浙江广安建设有限公司（以下简称广安公司）及原审被告乐清市广丰房地产开发有限公司（以下简称广丰公司）、杨宏星、王笃强、郑余晓建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省乐清县人民法院（2019）浙0382民初9364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人何群利上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原判认定基本事实不清，遗漏必要共同诉讼的当事人。何群利与原审被告杨宏星、王笃强、郑余晓及案外人何章斌、黄京康等六人系个人合伙关系，六人之间基于合伙关系对外享有共同的权利、承担共同的无语，属于固有的必要共同诉讼。原审法院未通知应当参加诉讼的当事人，致本案基本事实认定不清。二、广安公司施工工程超期、逾期竣工事实清楚，原判对广安公司的违约行为未进行审查裁判。在二审审理过程中，何群利补充陈述：何章斌实际上不存在，经调查何章斌应为何旭斌；本案系借用房地产企业的开发资质，不适用于借用建设施工资质的有关法律规定。被上诉人浙江广安建设有限公司答辩称：一、原审法院未追加两位合伙成员为共同被告并无不当。另外两位合伙成员不属于必要诉讼当事人，对于是否属于合伙人亦不清楚，如追加合伙人内部成员会导致诉讼无法进行。二、一审庭审中何群利没有主张要求追加另外两位合伙成员，追加当事人问题不应当作为上诉理由。三、涉案工程双方已经结算，何群利与其他原审被告出具承诺书，对逾期工期违约责任双方已经放弃，且逾期系因双方原因导致。四、何群利等人借用具有开发资质的公司资质，违反相关法律规定，一审法院认定合同无效正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告乐清市广丰房地产开发有限公司述称其没有实际参与施工，不发表意见。原审被告杨宏星、王笃强、郑余晓未发表意见。广安公司向原审法院提出诉讼请求：一、杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利支付广安公司建设工程款97530000元和履约保证金590000元合计1565300元。二、其中560000元工程款以每日千分之二从2018年2月23日起支付违约金至实际付款日止。三、对其中590000元履约保证金以每日千分之二从2017年8月15日起支付违约金至实际付款日止。四、广丰公司承担连带偿付责任。五、本案诉讼费用由广丰公司、杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利承担。原审法院认定：2012年间，杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利等六人借用广丰公司名义开发“良港公寓商住楼”项目。2012年10月11日，广安公司与广丰公司签订《建设工程施工合同》，约定广安公司承包范围为良港公寓中的土建（含桩基）、电气安装（不含电力工程、发电机组）、给排水安装、基坑支护工程；工程价款为11831209元；24.合同签订后并进场开始施工7天内支付合同总价款的5%作为预付工程备料款；26.工程款支付方式和时间为：工程验收合格后14天内付至合同总价的90%，工程结算审核并备案后一个月内付至结算总价的97%，结算总价的3%作为质量保修金，保修期满后14天内无息返还保修金；35.通用条款24条约定发包人违约应承担的违约责任为每日按应付款的2‰支付违约金，通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任为每日按当月进度款的2‰支付违约金；41.合同签订前承包方向发包方交纳合同价款5%的现金履约保证金，此保证金发包方在承包方完成全部工程内容、竣工验收合格后14天内退还承包方（担保期间不计利息）。房屋建筑工程质量保修书约定质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；其他项目保修期限为2年。第六条约定：保修金为工程结算后价格的3%，保修期满1年付50%，保修期满2年14天内余款一次性无息结清。广安公司于2013年4月26日向“乐清市广丰房地产开发有限公司良港公寓项目部”支付履约保证金590000元。涉案工程于2017年7月18日通过竣工验收并备案。2018年1月25日，广安公司与杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利等六人进行结算后，广安公司工程款为13646407元，广安公司及杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利等六人在工程结算审核定单上签字确认。杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利等五人于2018年2月28日出具一份说明，内容为：本次支付200万元，扣质量保修金按总工程款3%大约46万，剩余工程款2018年6月份之前付清给施工单位。广安公司确认其已收到工程款合计12671107元。原审法院认为，经当事人确认，杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利等六人组成的合伙体借用广丰公司名义开发涉案项目，并将涉案项目交由广安公司施工，广安公司称系杨宏星找到广安公司要求进行施工，且其与广丰公司签订《建设工程施工合同》前对六合伙人系借用广丰公司名义开发涉案房地产项目的情况已经知晓，但仍与广丰公司签订了施工合同，因杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利等人无房地产开发资质，其借用广丰公司名义将涉案工程交由广安公司施工的行为，违反了法律强制性规定，涉案《建设工程施工合同》无效，但涉案工程已于2017年7月18日通过竣工验收，故涉案工程款可参照施工合同约定支付。被告何群利提出除杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利外另两位合伙人也应参加诉讼，但未提供两位合伙人的身份信息，而广安公司称其暂时无法查到另两位合伙人的身份信息，且其现在坚持要求杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利四合伙人承担付款责任，广安公司主张不违反法律规定，予以支持。经广安公司与杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利等六人结算，涉案工程造价为13646407元，扣减被告已经支付的12671107元，被告杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利尚需支付广安公司975300元。施工合同约定“工程结算审核并备案后一个月内付至结算总价的97%，结算总价的3%作为质量保修金，保修期满后14天内无息返还”，因双方签订的《建设工程施工合同》中对各分项工程的保修期约定各有不同，质量保证金的返还时间应视为约定不明，故涉案工程质量保证金的返还时间应为建设工程通过竣工验收之日起满二年，涉案工程已于2017年7月18日竣工验收并备案，涉案工程款支付条件已成就，对广安公司要求杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利支付剩余工程款975300元的主张，予以支持。广安公司于2013年4月26日支付履约保证金590000元，施工合同中约定“合同签订前承包方向发包方交纳合同价款5%的现金履约保证金，此保证金发包方在承包方完成全部工程内容、竣工验收合格后14天内退还承包方（担保期间不计利息）”，履约保证金的返还条件亦已成就，杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利应予返还。杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利一直未付清该笔工程款及履约保证金，应支付占用广安公司资金期间的利息损失，该利息损失可自广安公司起诉之日即2019年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。广丰公司出借其房地产开发资质，且不参与管理、施工等，仅收取管理费，应对杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利的债务承担连带清偿责任。杨宏星、王笃强、郑余晓经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩与质证的权利，依法予以缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利支付广安公司工程款975300元及利息损失（以975300为基数，自2019年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。二、杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利返还广安公司履约保证金590000元及利息损失（以590000为基数，自2019年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。三、广丰公司对上述款项承担连带清偿责任。以上款限判决生效之日起十日内交法院转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回广安公司的其他诉讼请求。本案受理费30522元，减半收取计15261元，由广安公司负担5817元，杨宏星、王笃强、郑余晓、何群利、广丰公司负担9444元。上诉人何群利及原审被告广丰公司、杨宏星、王笃强、郑余晓在二审审理期间均没有提供新证据。被上诉人广安公司在二审审理期间向本院提供了如下证据：1、良港公寓竣工预验收会议纪要，以证明涉案工程在2016年1月8日进行了预验收。2、工程质量整改完成报告，以证明涉案工程在2016年1月19日整改已经完成。3、浙江省建设工程规划核实确认书，以证明建设工程规划核实确认书在2017年5月3日才被审批。上述三份证据共同证明因为何群利方原因导致工程工期延误。上诉人何群利对广安公司二审提供的三份证据的真实性和合法性均没有异议，但对关联性有异议，认为该三份证据无法证明其证明事实，广安公司作为施工单位存在诸多问题。本院认为，关于广安公司是否存在工期延误问题，由于何群利等人未提起反诉，不属于本案审理范围，故对广安公司二审提供的证据，本院不作审查。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，何群利上诉主张除其与杨宏星、王笃强、郑余晓外，另外两位合伙人亦应参加诉讼，但其未能提供两位合伙人的具体身份信息，且无法提供六人的合伙协议，亦无法陈述六人的具体出资金额、出资比例等情况。何群利上诉要求追加身份不明的案外人作为当事人，并以原审未追加当事人为由要求撤销原判，本院不予支持。涉案工程已经竣工并通过验收，且经结算，何群利等人应当支付工程款并返还履约保证金并支付相关利息损失。何群利上诉主张广安公司工期超期、逾期竣工，并要求广安公司支付违约损失。但未提起反诉，相关问题不在本案原审审理范围之内，原判未作处理，并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费30522元，由上诉人何群利负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二〇年七月十三日代书记员 戴鹏达?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。