贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终5647号上诉人（原审原告）：曾奎，男，1985年2月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：传凌凌，贵州贵正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余善曦，男，1986年3月16日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：段明祥，贵州哲瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州亿万众鑫科技有限公司，住所地贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区10栋10幢1单元17层6号{花果园社区}。法定代表人：余善曦。上诉人曾奎、余善曦与被上诉人贵州亿万众鑫科技有限公司（以下简称亿万众鑫公司）股权转让纠纷一案，曾奎、余善曦均不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2018)黔0102民初10868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾奎上诉请求：1、撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由余善曦、亿万众鑫公司承担。事实和理由：1、原判将股权转让纠纷认定为个人合伙系事实认定错误。本案是股权转让纠纷，上诉人因未实际享有股东权利而诉至一审法院，要求被上诉人返还入股资金，其客观基本事实是被上诉人以欺诈方式诱骗上诉人投入资金后未按约定将股权过户到上诉人名下，被上诉人因此构成根本违约，上诉人依法行使法定解除权，要求解除合同并返还入股资金。一审法院认定被上诉人亿万众鑫公司是个人有限责任公司的同时，又认定双方之间系个人合伙关系，对前后两个事实的认定既不符合客观事实，又相互矛盾，依法应予纠正。2、原判错误的将公司股东与公司高级管理人员(总经理)混为一谈，依法应予纠正。公司股东是公司的所有者，公司总经理系公司的管理人员，总经理并不一定就是公司股东。一审法院错误的认为公司总经理即为公司股东属事实认定错误。上诉人在交付入股资金前就被被上诉人任命为公司总经理，获取的报酬为上诉人的劳动所得，与股东分红无任何关系。原判将被上诉人余善曦个人陈述的于2017年12月20日支付上诉人的2000元在无任何财务数据支持的情况下，错误的认定为红利分配属事实认定错误。另外，本案中被上诉人申请的证人与被上诉人有特殊利害关系，其证人证言主观随意性较强，且无其他任何证据相互佐证，明显与客观事实不符，应依法不予采信。综上，原判在错误认定上述基本事实的情况下，进而错误的适用《中华人民共和国民法通则》第三十条关于个人合伙的规定作出错误的判决。本案被上诉人余善曦收取上诉人的入股资金后，至始未变更股权转让登记和股东名册，客观上也未让上诉人享有股东权利，上诉人在公司担任总经理期间履行的是职务行为，领取的是劳动报酬，绝不可将此与股东分红混为一谈。被上诉人的行为已构成根本违约，依法应当返还上诉人的股权转让金，恳请高度重视本案的二审，查清事实，准确适用法律，支持上诉人的上诉请求，维护法律尊严。上诉人余善曦上诉请求：一、依法撤销原判；二、在查明事实后，依法驳回曾奎的诉讼请求。事实和理由：一、双方的合伙关系依然存续至今，其股权转让协议仍然有效。因为：首先，一审法院已经查明，2017年11月8日，亿万众鑫公司依法登记成立，同年11月，双方达成了口头协议，约定余善曦将自己持有该公司18.75%的股份转让给曾奎。随后，由该公司收到曾奎的入股转让金52，500元。在此前后，曾奎都以公司总经理的身份，参与了公司的经营管理活动，并领取了相应的薪酬等，双方已经形成了合伙法律关系。其次，一审法院在民事判决中明确了曾奎主张解除股权转让协议，不符合法定解除条件，对该主张不予支持。二、一审法院判决其及公司返还股权转让金30，000元，不合法理。因为：首先，一审法院已经查明曾奎要求返还投资款，实质为其退出公司的合伙经营。公司停业后，双方并未进行清算。其次，在被上诉人负责总经理工作期间，双方合伙经营的公司因周转资金不足，不得不停业，至今都没有进行任何形式的合伙清算，使得该公司的亏损状况、现有合伙财产退伙的权利义务等无法明确。显然，当合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、经营的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，以便对合伙期间的盈亏、债权债务、现有合伙财产等做出合理公平的分配，而曾奎直接诉求其与公司返还入股金的行为，没有法律依据。因此，一审法院“从化解矛盾的角度，结合双方的过错”，判决其与公司返还曾奎大部分股权转让金的做法，完全不合法理，必须纠正。综上所述，认为一审民事判决中存在一些不当之处，应当予以纠正。针对曾奎的上诉主张，余善曦的答辩意见与其上诉意见一致。针对余善曦的上诉主张，曾奎的答辩意见与其上诉意见一致。第三人亿万众鑫公司的意见与余善曦的意见一致。曾奎向一审法院提出起诉请求：一、依法解除原告曾奎与被告亿万众鑫公司、余善曦的股权转让协议；二、依法判令被告余善曦与亿万众鑫公司共同返还原告曾奎股权转让金52500元及资金占用费（以52500元为基数，自2017年12月2日起按银行同期贷款利率支付至股权转让金实际清偿完毕之日止）。三、本案诉讼费由二被告共同承担。一审法院经审理查明：被告亿万众鑫公司于2017年11月8日在贵阳市南明区市场监督管理局登记注册，注册资本为300万元，公司股东余善曦，法定代表人余善曦，系个人独资企业。同年11月，被告余善曦与原告曾奎口头协商，被告余善曦将其持有的被告亿万众鑫公司18.75%股份转让给原告，由原告投资52500元作为入股资金。2017年12月2日，被告亿万众鑫公司向原告出具《收据》一份，载明：“今收到曾奎交来贵州亿万众鑫科技有限公司入股资金52500元”。其间，原告以公司总经理身份参与被告亿万众鑫公司的经营管理活动。被告亿万众鑫公司于2017年11月18日、2017年11月21日、2017年11月26日、2017年12月20日、2018年1月14日分别向原告微信转账2000元、1800元、994.5元、2000元、4400元。其中，《现金日报表》载明：“2017年11月18日，支出2000元，摘要：付招商会场地定金；2017年11月21日，支出1800元，摘要：付丽豪酒店会议室定金；2017年12月20日，支出7000元，摘要：付11月份员工工资（曾奎2000，刘乾勇2000，吴庆梅3000）、2018年1月14日，支出4400元，摘要：付曾奎完成盛钱包及换天下任务奖金。”2018年1月，被告亿万众鑫公司停业。此间，原告通过微信聊天的方式向被告余善曦提出要求退还股金，导致双方发生纠纷。其后，原告遂诉至本院，提出诉请如前。另查明，原告在支付入股资金前，其以总经理身份参与该公司的经营管理活动。审理中，原告称其以总经理身份开展工作期间，仅领取工资报酬6400元（含补发薪酬2000元），没有参与分配红利。被告余善曦表示2017年12月20日支付原告的2000元系公司的分红。上述事实，有双方当事人的陈述及《企业信用信息公示报告》、《收据》、《微信转账记录》、《现金日报表》、《证人证言》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，公民、法人合法的民事权益，受法律保护。本案中，双方争议的焦点在于：1、股权转让协议是否解除；2、被告亿万众鑫公司、余善曦是否返还原告曾奎股权转让金52500元，并支付资金占用费。关于合同的解除问题，从双方提供的证据来看，被告余善曦将被告亿万众鑫公司的股权转让给原告后，公司已收到其股权转让金52500元。同时，双方虽达成口头股权转让协议，但原告以总经理身份参与被告亿万众鑫公司的经营管理活动，并领取了部分薪酬。显然，原告与被告余善曦共同投资经营亿万众鑫公司。由此表明，无论原告是否实际享有股东权利，双方的合作方式具有利润共享、风险共担的合伙法律特征，并享受经营公司后的销售收益，承担该合作模式所带来的经营风险，则双方之间已形成合伙关系。因原告已接受被告余善曦将该入股资金用于公司投资经营的方式，则双方的合伙关系已实际履行，尚处于履行中，且原告知晓该经营模式。故原告主张解除股权转让协议，不符合法定解除条件，对该主张，一审法院不予支持。关于返还股权转让金的问题，不论被告余善曦以何种方式将原告的投资款用于经营公司，均视为双方之间的合伙投资行为。原告要求返还投资款，实质为其主张退出公司的合作经营。公司停业后，双方并未进行清算，尚不能认定公司经营亏损。由于原告出资52500元系投资行为，其对涉案项目的投资未尽到审慎的注意义务；而合伙项目系被告余善曦在经营管理，未能理性对待退股问题，导致纠纷发生，则双方均存在过错，且主要责任在被告余善曦。原告主张返还股权转让金52500元，该股权转让金实质为投资款，对于投资风险，双方应共同承担。从化解矛盾的角度，结合过错的程度，一审法院酌情考虑，由二被告返还股权转让金30000元为宜；其余部分，不予支持。关于资金占用费问题，一方因违约造成资金占用利息损失的，另一方有权主张资金占用费；而原告与被告余善曦合伙投资经营，属于投资风险范畴。对原告该主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告余善曦、贵州亿万众鑫科技有限公司在本判决生效后十日内，返还原告曾奎股权转让金30000元。二、驳回原告曾奎的其余诉讼请求。案件受理费1112元，由原告曾奎负担362元，被告余善曦、贵州亿万众鑫科技有限公司负担750元。二审期间，双方当事人未提交新证据，本院查明认定的事实与一审法院查明认定的事实基本一致，且有一审法院提交的证据卷在卷佐证，本院予以确认。本院认为，根据查明的案件事实，曾奎与余善曦并未针对涉案股权转让签订书面协议，双方亦未提交证据证明针对股权变更登记作何约定以及双方因股权变更登记产生了争议。同时，曾奎是将以入股资金的名义将52500元投入公司，事后，曾奎亦共同投资经营了亿万众鑫公司，即实际上，曾奎是以将52500元用于公司投资经营的方式参与公司的管理经营，并享受经营公司后的销售收益，该款项的性质实际为投资款，在亿万众鑫公司处于亏损状态之后，现曾奎以余善曦未办理变更公司股权登记为由主张违约并要求返还52500元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，曾奎的上诉主张不能成立，余善曦的上诉主张成立，本院予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2018)黔0102民初10868号民事判决；二、驳回曾奎的全部诉讼请求。一审案件受理费1112元、二审案件受理费用1112元，均由曾奎负担。本判决为终审判决。审判长  吴永霞审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇二〇年七月三十一日书记员  向兴艳