贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5473号上诉人（原审原告）:贵州铝厂有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区龚家寨。法定代表人：陈刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：覃礼良，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：田**，女，1996年9月11日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县,该公司员工。被上诉人（原审被告）：罗军，男，1975年4月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：郑嵋，贵州博钜律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷梨，贵州博钜律师事务所律师。原审第三人：贵州华锦铝业有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市王庄布依族苗族乡政府办公楼。法定代表人：陈刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李春琴，女，1995年2月3日出生，汉族，住贵州省开阳县，该公司员工。委托诉讼代理人：杨明芳，女，1993年3月19日出生，彝族，住贵州省安龙县，该公司员工。上诉人贵州铝厂有限责任公司（以下简称贵州铝厂）、因与被上诉人罗军、原审第三人贵州华锦铝业有限公司（以下简称华锦铝业）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贵州铝厂的委托诉讼代理人覃礼良、田**、被上诉人罗军的委托诉讼代理人郑嵋、雷梨及原审第三人华锦铝业的委托诉讼代理人李春琴、杨明芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。贵州铝厂上诉请求：1、撤销原判；2、改判上诉人解除与被上诉人的劳动关系合法，上诉人不向被上诉人支付经济赔偿金；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系属于过失性辞退，不需要支付经济赔偿金。1、2014年8月，上诉人根据产能转移统筹安排对氧化铝厂实施关停，因被上诉人不愿与上诉人解除劳动合同关系，劳动关系处于保留状态。2014年10月，被上诉人自愿入职第三人公司工作。由于被上诉人拒绝与第三人签订劳动合同，三方协商后均同意暂时保留原劳动合同关系，但实际工资由第三人发放的方式。2、上诉人《员工管理办法》第5.9.2.3条、5.9.2.4条、第三人《员工管理办法》第4条、36条、42条等已明确规定，与上诉人保留劳动关系另入职第三人公司工作的劳动者，同时受上诉人和第三人公司的《员工管理办法》约束。基于前述，上诉人以被上诉人在第三人处连续旷工达23天违反了上诉人和第三人的《员工管理办法》，根据劳动合同法第三十九条之规定解除与被上诉人的劳动关系合法，不需要支付经济赔偿金。3、上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金85680元的前提是认为上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，但同时又认定被上诉人不适用上诉人的规章制度，显然该逻辑自相矛盾。二、退一步而言，即便考虑经济赔偿金，被上诉人在与上诉人解除劳动合同关系前12个月的平均工资为0元，原判以最低工资标准计算没有法律依据。被上诉人作为劳动者在没有正常提供劳动且已经与第三人建立事实劳动关系的情况下，法院判决其受最低工资标准的保护显然没有法律依据。即便谈及经济赔偿金要确定被上诉人在与上诉人解除劳动合同关系前12个月的平均工资，应当以应得工资进行确定;本案中被上诉人没有为上诉人提供劳动，自然就没有应得工资;原审判决以最低工资标准计算没有法律依据。三、被上诉人应当是与原审第三人存在劳动关系，因此上诉人不存在违法解除劳动合同的情形。因上诉人关停氧化铝厂，无法继续为被上诉人提供工作岗位，故被上诉人属于停薪留职人员。2014年10月，被上诉人自愿入职第三人公司工作，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条的规定，被上诉人进入原审第三人处工作向其提供劳动，原审第三人为其支付劳动报酬，因此被上诉人与原审第三人之间存在新的劳动关系，上诉人贵州铝厂不存在违法解除劳动合同的情形。四、一审判决结果违反了诚实信用原则。被上诉人自己不愿和第三人显然违反了诚实信用原则。被上诉人自己不愿与第三人签订劳动合同发生争议却判决上诉人承担经济赔偿责任，违反诚实信用原则。五、一审判决结果违反了公平原则。被上诉人因自己严重违反规章制度导致不利后果，上诉人并无任何主观过错，判决由上诉人承担经济赔偿责任显然违反了公平原则，同时还导致被上诉人因自己的过错获取了不正当利益。罗军辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，不存在过失性辞退，一审判决贵州铝厂支付经济赔偿金于法有据，请求二审法院维持原判。华锦铝业述称，一审判决华锦铝业与罗军的法律关系事实清楚，适用法律正确，认定华锦铝业与罗军是企业重整过程中劳动接受安置，而非重新雇佣关系，因此华锦铝业在用工过程中无需再跟罗军签订劳动合同，即使需要签订劳动合同，但罗军要求华锦铝业支付双倍工资的仲裁时效已过也未提交证据证明存在中止或中断时效的证据，另华锦铝业的《员工管理办法》明确规定，旷工天数达23天已经违反了《员工管理办法》，另该《员工管理办法》规定该办法适用从贵州铝厂和中铝贵州分公司安置到华锦铝业的工作人员。贵州铝厂向一审法院起诉请求：1、判令原告解除与被告的劳动合同合法，原告不向被告支付经济赔偿金；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：罗军于1993年12月参军入伍，1997年5月进入贵州铝厂工作。2014年8月，贵州铝厂对氧化铝厂实施关停，罗军进入华锦铝业工作，与贵州铝厂的劳动关系保留，贵州铝厂继续为罗军缴纳社会保险，但不要求罗军向其提供劳动，也不再向罗军支付工资。2018年11月13日，华锦铝业以罗军在2018年10月6日至10月29日期间私自雇佣他人顶岗，严重违反公司劳动纪律为由，对罗军予以辞退，并向贵州铝厂提交了《关于对罗军予以辞退的函》，建议贵州铝厂与罗军解除劳动合同。2019年2月13日，贵州铝厂作出《关于解除罗军劳动合同的通知》，解除与罗军的劳动合同，该《通知》的内容为“……该同志于2018年10月6日至2018年10月29日已连续旷工23天，根据《劳动合同法》第三十九条和贵州铝厂有限责任公司《员工管理办法》的规定，经研究决定，解除与罗军的劳动关系”。另，罗军在华锦铝业工作期间，华锦铝业对其进行考勤和劳动管理，工资由华锦铝业发放，罗军提供的劳动是华锦铝业业务工作组成部分。罗军于2019年9月4日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会裁定贵州铝厂向罗军支付违法解除劳动合同的赔偿金85680元。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。罗军1993于年12月参军入伍，于1997年5月进入贵州铝厂工作，2014年8月进入华锦铝业工作，但劳动关系保留在贵州铝厂，贵州铝厂于2019年2月13日以罗军违反其《员工管理办法》为由解除与罗军劳动合同，但其提供的证据不足以证明罗军存在严重违反单位规章制度，以及罗军违反华锦铝业的规章制度的情况下可与其解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》中用人单位可解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，鉴于罗军自2014年10月起未再向贵州铝厂提供劳动，贵州铝厂也未再支付其工资，双方劳动合同解除前12个月的平均工资低于贵阳市最低工资标准1680元/月，故赔偿金以贵阳市最低工资标准1680元/月为基数计算，工作年限自1993年12月起算至2019年2月为止为25年2个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、“用人单位违法本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，贵州铝厂应支付罗军违法解除劳动合同的赔偿金额为85680元（1680元/月×25.5个月×2）。故，对贵州铝厂主张不向罗军支付经济赔偿金的诉请，本院不予支持；对罗军提出贵州铝厂应按华锦铝业发放的平均工资为基数计算经济赔偿金的辩解意见，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、弟三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州铝厂有限责任公司于判决生效之日十日内向罗军支付违法解除劳动合同的赔偿金85680元；二、驳回贵州铝厂的诉讼请求。案件受理费10元（已预交），由原告贵州铝厂有限责任公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明，在盖有贵州铝厂人事档案专用章的告知书上载明：罗军同志，贵州铝厂于2018年11月20日收悉华锦铝业文件，华锦函字【2018】71号（关于对罗军同志予以辞退的函），函件中表明你在2018年10月6日至10月29日期间，连续23天私自雇佣他人顶岗，给用人单位生产造成了不良的影响。……根据华锦公司函告，你已严重违反了用人单位规章制度，违纪事实清晰明了。依据华锦铝业《员工管理办法》及“关于贵州华锦铝业有限公司对从贵州铝厂、中铝贵州分公司聘用的员工劳动关系处理的备忘录”的相关意见。贵州铝厂将与你将解除劳动关系。时间2018年12月10日。另查明，华锦铝业于2017年2月13日下发华锦人字【2017】13号关于印发《贵州华锦铝业有限公司员工管理办法》的通知，该通知载明：《贵州华锦铝业有限公司员工管理办法》经2017年1月19日公司员工代表大会讨论、审议通过，现予印发，请各部门及全体员工遵照执行。原用《贵州华锦铝业有限公司员工管理办法（暂行）》相应废止。《贵州华锦铝业有限公司员工管理办法》第四条载明：本办法适用于公司全体员工。对于贵州铝厂、中铝贵州分公司因产生转移、分流安置等特殊背景条件下，按双向选择原则到我公司工作、虽事实劳动关系已形成但与原单位劳动合同暂未解除的员工，其管理与考核严格按劳动法规及本办法规定执行，并作为贵州铝厂、中铝贵州分公司终止、续签或解除劳动合同的履职态度、工作能力和业绩依据。第三十六条载明：当班时间内，凡不能按时达到工作岗位者未迟到，凡擅自提前离开工作岗位的为早退。迟到、早退超过30分钟按旷工半天考勤，超过一小时按旷工一天考勤。员工每迟到、早退一次，扣减当月绩效工资25%；旷工半天，扣减当月绩效工资50%；旷工一天，扣减当月绩效工资100%，并扣减当天基础（岗位）工资；一年内连续旷工满8天或累计旷工满15天的，停发工资、福利及岗位津补贴，并按规定解除其劳动合同。第四十二条载明：员工的本职工作不能私自雇用或委托他人完成，违者当天按旷工处理，并扣减当月绩效工资100%，并扣减当天基础工资。贵州铝厂在一审中提供的其于2019年1月25日下发的公司制字【2019】16号关于修订下发《贵州铝厂有限责任公司员工管理办法》的通知，为进一步加强和完善公司员工管理，理顺员工管理工作梳程，明确管理职责和工作内容，经审议，现将修订后的《贵州铝厂有限责任工资员工管理办法》予以下发，请遵照执行。《贵州铝厂有限责任工资员工管理办法》第5.9.2.3条载明：员工有5.9.2.1条过错行为或下列过错行为之一的，贵州铝厂有限责任公司与其解除劳动合同，无须支付经济补偿金：（1）在试用期被证明不符合录用条件；（2）采用欺诈手段订立、变更劳动合同的；（3）连续旷工8天，一年之内累计旷工15天的；……；第5.9.2.4条载明：贵州铝厂有限责任公司外派人员在用工单位工作，出现5.9.2.3条过错行为时，贵州铝厂有限责任公司可按用人单位处理决定结果与外派人员解除劳动关系，无须支付经济补偿金。除此之外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于贵州铝厂解除与罗军的劳动关系是否合法的问题。本案中，贵州铝厂在上诉中主张，《贵州铝厂有限责任公司员工管理办法》第5.9.2.3条、第5.9.2.4条、《贵州华锦铝业有限公司员工管理办法》第4条、36条、42条已明确规定，与贵州铝厂保留劳动关系另入职华锦铝业工作的劳动者，同时受华锦铝业与贵州铝厂规章制度的约束。贵州铝厂以罗军在华锦铝业连续旷工达23天违反了贵州铝厂和华锦铝业的《员工管理办法》，其根据劳动合同法第39条的规定解除与罗军劳动关系合法，其无需向罗军支付经济赔偿金。根据华锦铝业于2017年2月13日下发的华锦人字【2017】13号《贵州华锦铝业有限公司员工管理办法》第四条“本办法适用于公司全体员工。对于贵州铝厂、中铝贵州分公司因产生转移、分流安置等特殊背景条件下，按双向选择原则到我公司工作、虽事实劳动关系已形成但与原单位劳动合同暂未解除的员工，其管理与考核严格按劳动法规及本办法规定执行，并作为贵州铝厂、中铝贵州分公司终止、续签或解除劳动合同的履职态度、工作能力和业绩依据”、第三十六条“当班时间内，凡不能按时达到工作岗位者未迟到，凡擅自提前离开工作岗位的为早退。迟到、早退超过30分钟按旷工半天考勤，超过一小时按旷工一天考勤。员工每迟到、早退一次，扣减当月绩效工资25%；旷工半天，扣减当月绩效工资50%；旷工一天，扣减当月绩效工资100%，并扣减当天基础（岗位）工资；一年内连续旷工满8天或累计旷工满15天的，停发工资、福利及岗位津补贴，并按规定解除其劳动合同”、第四十二条“员工的本职工作不能私自雇用或委托他人完成，违者当天按旷工处理，并扣减当月绩效工资100%，并扣减当天基础工资”和贵州铝厂于2019年1月25日下发的【2019】16号《贵州铝厂有限责任公司员工管理办法》第5.9.2.3条“员工有5.9.2.1条过错行为或下列过错行为之一的，贵州铝厂与其解除劳动合同，无须支付经济补偿金：（1）在试用期被证明不符合录用条件；（2）采用欺诈手段订立、变更劳动合同的；（3）连续旷工8天，一年之内累计旷工15天的”、第5.9.2.4条“贵州铝厂有限责任公司外派人员在用工单位工作，出现5.9.2.3条过错行为时，贵州铝厂可按用人单位处理决定结果与外派人员解除劳动关系，无须支付经济补偿金”载明的内容，从2017年2月13日起，罗军如在华锦铝业一年内连续旷工满8天或累计旷工满15天的，华锦铝业可按规定解除双方之间劳动关系，贵州铝厂从2019年1月25日起，也可按《贵州铝厂有限责任公司员工管理办法》解除双方之间的劳动关系。本案中，贵州铝厂在诉讼中未提供充分证据证明罗军存在严重违反本单位规章制度，亦未提供充分证据证明罗军存在违反华锦铝业规章制度的情况下解除双方劳动关系。且贵州铝厂解除双方劳动关系时适用的是罗军旷工行为之后的于2019年1月25日下发的《贵州铝厂有限责任公司员工管理办法》不当，应适用罗军旷工行为当时的规章制度，贵州铝厂在诉讼中未提供罗军旷工行为当时的符合解除双方劳动关系的规章制度，原判判定贵州铝厂违法解除与罗军的劳动关系并无不当，本院予以维持。关于赔偿金的计算标准问题。因贵州铝厂违法解除与罗军的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，贵州铝厂应向罗军支付相应经济赔偿。因罗军自2014年10月起未再向贵州铝厂提供劳动，贵州铝厂也未再支付其工资，而罗军在华锦铝业工作期间的工资标准亦不能作为计算贵州铝厂向罗军支付的赔偿金的依据，一审判决以贵阳市最低工资标准1680元/月为基数计算赔偿金并无不当，据此计算贵州铝厂应向罗军支付赔偿金85680元符合法律规定，本院予以维持。综上所述，贵州铝厂的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州铝厂有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 唐有临审判员 李婷婷二〇二〇年七月三十一日法官助理石敏书记员林源