贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)黔23民终1192号 上诉人（原审被告）：丁洪斌，男，1973年3月6日出生，汉族，住兴仁市。 委托诉讼代理人：杨永生，贵州权衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁洪恩，男，1962年12月21日出生，汉族，住兴仁市。 委托诉讼代理人：黄万玉，贵州旺明律师事务所律师。 上诉人丁洪斌因与被上诉人丁洪恩土地承包经营权纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院(2019)黔2322民初3986号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丁洪斌上诉请求：撤销原判，改判驳回丁洪恩的诉讼请求；本案诉讼费用由丁洪恩承担。事实和理由：一、以诉请遗嘱第二条不能成立的案由来解决农村土地经营权于法无据，于事实不符。被上诉人丁洪恩以农村土地经营权纠纷为案由诉请撤销其父母丁世选、任国会所订阅遗嘱第二条“罗家坡的非耕地已经办理相关宅基地使用手续，由丁洪斌继承”来解决农村土地经营权纠纷于法无据。在一审中，上诉人提供的律师见证书里已经说明农村承包土地是不能继承的，但因为丁世选、任国会及其子女已经对承包土地达成协商，且涉及的土地已经由丁洪斌办理了宅基地手续，为了今后产生不必要的麻烦，予以写进遗嘱。该条已经说明当写遗嘱第二条时，丁世选、任国会及其子女都是对其家庭承包土地经营权分配进行了协商且达成了一致意思，故以遗嘱形式体现。且丁洪恩分到的土地经营权远远超过丁洪斌，在一审中，上诉人提交的证据也已经足以证明。二、本案已经超过诉讼时效。1、丁洪恩诉请的案涉土地在2009年前已经被丁洪斌修建房屋，丁洪恩应当知道丁洪斌修建房屋的事实。2、任国会于2011年死亡，丁世选于2014年死亡，在丁世选死亡后，丁洪斌向在场的亲属出示遗嘱，丁洪恩应当知道遗嘱的内容。2019年8月22日，丁洪恩才向兴仁市人民法院提起民事诉讼，其诉讼时效已经超过，应当被人民法院驳回起诉。三、如果撤销该遗嘱，将会带来严重的社会道德问题。一审庭审中已经查明，丁洪斌的姐妹及兄弟作证，丁世选、任国会二位老人在世的时候，丁洪恩对父母不管不问，经常打骂，二位老人的生养死葬均是丁洪斌负担。丁洪斌的姐妹弟弟在一审中已经证明：丁世选、任国会及其子女都已对家庭承包土地经营权分配达成一致意见，将该协商内容写进协议送到真武山社区办公室盖章时被盗窃，且当天盗窃的仅仅是协议，办公室中非常贵重的办公用品均未被盗，因此其父母才委托律师写遗嘱时特意将该土地经营权分配内容写入。丁洪斌在本案争议土地上修建房屋已经十多年，修建时是石坡坡，花费百万费用推开修建，且办理了相关的土地手续，该土地只是毛路时，丁洪斌没有争议，现该土地因为市政工程，公路修通至争议土地处，土地价值上升，上诉人才以遗嘱纠纷为由进行诉讼，其本质是想对该土地重新分配，但该土地已经修建房屋，重新进行分配将会带来不必要的损失。 丁洪恩辩称，一、本案所涉土地已经查明是承包土地，承包土地不适用继承。继承法所称的继承是继承被继承人的遗产，根据《继承法》的规定，土地承包经营权不属于遗产范畴，因此不能适用继承法的规定，本案将承包经营权写入遗嘱进行继承，违反了法律规定，当然应属无效。另，上诉人称争议地已经家庭成员协商一致，对承包土地进行了分配，没有事实依据，一审开庭时，被上诉人即已提出，对于争议地的处理从始至终均未达成统一意见。且第一轮承包时是九个人口，即祖父丁大贵、父亲丁世选、母亲任国会、丁洪恩、丁洪斌、其他兄弟姊妹丁洪相、丁某1、丁某2、丁某3等九人，双方均予认可。但从被上诉人提供的延包土地承包期延包登记表来看，承包人口从原来的九人变为十人，也即是第二轮承包时家庭户新增了承包人员，该新增承包人员即是被上诉人的妻子谷学芬，被上诉人与谷学芬于1984年10月结婚并共同居住生活，因此第二轮家庭承包时包含另一成员谷学芬，在分配承包土地时，应征求谷学芬的意见，但本案中没有一份证据能够证实在分配土地时谷学芬在场或者同意分配意见，故无论是否进行分配，遗嘱第二条所载内容均是无效的。二、本案未过诉讼时效。被上诉人诉请的内容是确认遗嘱第二条所载内容无效，对于确认效力的诉讼不适用诉讼时效的规定，诉讼时效的规定仅适用于债权请求权，本案并非诉请债的行为，因此，并未过诉讼时效。三、上诉人上诉称的不是事实，撤销遗嘱不会带来严重的社会道德问题，反而彰显法律的公平和公正。被上诉人系家中长子，最先成家立业，在父母尚在世时，对父母尽到了赡养义务，父母亲生病了被上诉人也出钱出力医治，父母亲的坟地也是上诉人与被上诉人共同出钱置办的，被上诉人并非对父母不管不问，而且被上诉人成家后就自己修建房屋居住，父母亲和其他姊妹共同居住，被上诉人没有与父母居住在一起，更不存在打骂父母的情形。2011年被上诉人母亲去世时，被上诉人找上诉人商量老人的丧葬问题，但上诉人不但不配合，反而将被上诉人排除在外。之后由于兴仁市棚户区改造，征收了丁世选的房屋，并且赔偿了10多万元，征收房屋过后几个月的时间，丁世选去世，上诉人用赔偿款10多万元安葬了父亲，父母亲的所有遗产就被上诉人霸占了。另，上诉人称在修建房屋时被答辩人未进行阻止不是事实，上诉人2008年修建房屋时，被上诉人就找社区反映过，当时上诉人修建房屋经政府处理过，还上过兴仁电视台，并认定为违章建筑，说是会将修建的房屋拆除，于是被上诉人就没有再去干扰，但后来不知是因为何种原因，上诉人还是将房屋修建完成。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 丁洪恩向一审法院起诉请求：1.请求判决确认丁世选和任国会于2009年10月3日订立的遗嘱第二项关于“罗家坡的非耕地已经办理了相关的宅基地使用手续，由丁洪斌继承。”的部分无效；2.本案诉讼费由丁洪斌承担。 一审认定事实：丁洪恩与丁洪斌系同胞兄弟关系。农村土地实行第二轮家庭承包经营时，丁洪恩、丁洪斌与其父丁仕选、其母任国会共同生活。丁仕选户承包人口10人，共承包耕地3.3亩，其中，含本案争议地罗家坡。此后，丁洪恩与丁洪斌各自组建家庭。2009年10月3日，丁仕选、任国会委托律师代书遗嘱，并有见证人丁某1、丁某3、丁某2等人签字。遗嘱第二条载明：“罗家坡的非耕地已经办理了相关的宅基地使用手续，由丁洪斌继承。”2008年3月27日，被告丁洪斌向国土资源局申请办理临时用地手续，并于同年在案涉土地上建房，至今未办理房屋产权手续。 一审法院认为，本案的争议焦点：家庭承包方式的农村土地承包经营权是否可以继承；遗嘱第二条条款内容是否有效；丁洪恩与丁洪斌之父母丁世选、任国会生前有权以遗嘱形式对其个人合法财产进行处分。本案中，遗嘱第二条关于对罗家坡的土地的遗嘱处分是否有效一节，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”、第十六条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益”的规定，家庭承包方式的农村土地承包经营权，其承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。因此，其农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不能属于某一个家庭成员。根据《中华人民共和国继承法》第三条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”的规定，农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。因此，本案讼争土地的承包经营权属于丁仕选家庭，丁仕选夫妇死亡后，不能将讼争土地的承包权作为遗产处理，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营。故本案遗嘱第二条“罗家坡的非耕地已经办理了相关的宅基地使用手续，由丁洪斌继承。”的相关内容无效，遗嘱内容超出遗产范围，故对丁洪恩的诉讼请求，予以支持。丁洪斌提出讼争土地已经过父母丁世选、任国会进行分配，因丁洪恩与丁洪斌双方均未能提交分配协议，丁洪斌也未能提交其他证据佐证，对其辩解不予支持。关于丁洪斌辩称的争议地已转为非耕地，并办理相关手续，庭审中其提交了土地复垦费收据、情况说明等。经查，其缴纳复垦费只能说明丁洪斌于2008年申请临时用地，不能证明已办理了宅基地手续及相关合法手续，本案的争议土地性质仍然属于承包地，故对其辩称不予采纳。关于本案是否遗漏当事人一节。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”的规定，原告请求确认遗嘱部分条款无效，其诉请并未涉及其他继承人，故不符合漏列当事人的情形。丁洪斌辩称本案已超过诉讼时效，因提起确认合同无效的诉讼属确认之诉，无效合同的确认不适用诉讼时效，对其辩解不予采纳。 综上，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十六条、《中华人民共和国继承法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：确认丁世选、任国会于2009年10月3日订立的《遗嘱》第二条内容无效。案件受理费60元，由被告丁洪斌负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院查明：丁世选、任国会共生育六个子女，分别是丁洪恩、丁洪斌、丁洪相、丁某1、丁某3、丁某2。第一轮土地承包时，丁世选作为户主共同承包了九个人口的土地，承包人口分别是丁世选、任国会、丁洪恩、丁洪斌、丁洪相、丁某1、丁某3、丁某2及丁世选之父丁达贵，承包地面积3.3亩，其中水田1.3亩、旱地2亩。 第二轮土地延包时，延长土地承包期延包登记表上记载“原承包人口9人、劳动力4人，现承包人口10人、劳动地6人”，承包耕地3.3亩，其中双河1.3亩，罗家坡1亩，王家坡1亩。2008年，丁世选家庭曾就家庭承包土地签订过分配协议，且交由社区盖章，但丁洪恩主张协议签订后几个小时，因当时罗家坡临马路边的长30米、宽20米的土地即将要征收，大家口头约定征收土地的补偿款作为父母的养老钱，若不征收则由丁洪斌、丁洪恩、丁洪相三人共同享有的内容未在分配协议中单独列明，分配协议仅笼统将罗家坡土地明确分给罗家斌其还是不同意，要求重新修改协议，故社区认为存在争议即未将分配协议正式发放；而丁洪斌则主张，协议签订后，直至其建房完毕丁洪恩才挑起纠纷，且当时提交社区盖章的分配协议在丁洪恩挑起纠纷前一天即被盗。2009年10月3日，丁仕选、任国会委托律师代书遗嘱，并有见证人丁某1、丁某3、丁某2等人签字。遗嘱第二条载明：“罗家坡的非耕地已经办理了相关的宅基地使用手续，由丁洪斌继承。”2008年3月27日，丁洪斌向国土资源局申请办理临时用地手续，2009年1月在案涉土地上建房，至今未办理房屋产权手续。 本院认为，本案争议焦点为：案涉遗嘱第二条条款内容的效力；本案是否已过诉讼失效。 针对争议焦点一：本案中，丁洪斌、丁洪恩父母丁世选、任国会于2009年10月3日所立遗嘱第二项内容“罗家坡的非耕地（界限为环城西路、牛市坡）已经办理了相关的宅基地使用手续，由丁洪斌继承”中所涉“罗家坡”的土地原为家庭承包地，虽然丁洪斌此后在该土地上建房，但至今仍未取得宅基地使用权证的相关手续，其建房时也仅申请办理临时用地，故该土地性质仍应为承包地。案涉遗嘱第二项内容实质是对家庭承包的土地以遗嘱的形式进行处分，因家庭承包是以农户为生产经营单位而进行的承包，土地承包经营权属于农户家庭，当农户家庭成员中的成员死亡，而承包户依然存在时，应由承包户内的其他成员接续承包，故土地承包经营权不能发生继承。丁洪斌、丁洪恩父母丁世选、任国会将家庭承包土地作为其遗产进行处分，违反了法律的强制性规定，案涉遗嘱第二条条款内容无效。丁洪斌主张遗嘱实质是对2008年丁世选家庭达成的承包土地分配协议进行的再次确认，因家庭承包土地分配协议以遗嘱的形式进行确认，与家庭土地分配协议及遗嘱的性质均相悖，且即便家庭承包土地分配协议已将案涉遗嘱第二条条款所涉土地分配给丁洪斌，丁世选、任国会将已分配给丁洪斌的土地再次作为其遗产进行处理，亦属无权处分，案涉遗嘱第二条条款内容仍无效。本案系对遗嘱效力进行的审理，丁洪斌、丁洪恩家庭是否已就遗嘱所涉土地进行家庭内部分配并非本案的审理范围，一审认定“丁洪斌、丁洪恩均未提交分配协议，丁洪斌亦未能提交其他证据佐证，对丁洪斌主张的分配事实不予支持”不当，本院予以纠正。 针对争议焦点二：丁洪斌辩称本案已超过诉讼时效，确认合同无效之诉属确认之诉，不受诉讼时效的限制，故对丁洪斌的此项主张不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人丁洪斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年七月二十三日 书记员  曹荣钰