广东省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书(2018)粤行赔终25号上诉人（原审原告）：卢建清，男，汉族，1962年11月21日出生。被上诉人(原审被告)：兴宁市人民政府福兴街道办事处。住所地：兴宁市福兴街34号。法定代表人：童东平，主任。委托代理人：丘瑞珠、李小婷，均系兴宁市司法局福兴司法所工作人员。被上诉人(原审被告)：兴宁市人民政府。住所地：兴宁市兴城中山东路1号。法定代表人：丘孝东，市长。委托代理人：何明瀚，兴宁市人民政府法制局工作人员。委托代理人：刘作明，兴宁市人民政府福兴街道办事处工作人员。上诉人卢建清因诉被上诉人兴宁市人民政府福兴街道办事处（以下简称兴宁市福兴街道办）、兴宁市人民政府（以下简称兴宁市政府）行政赔偿纠纷一案，不服梅州市中级人民法院（2017）粤14行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：梅州市中级人民法院生效的（2016）粤14行初125号行政判决认定被告兴宁市福兴街道办、兴宁市政府拆除原告房屋的行为因违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条先补偿、后搬迁的规定，确认为违法的强制拆除行为。原告于2017年3月16日向两被告申请赔偿，被告兴宁市福兴街道办受理申请后，于2017年5月5日作出了福行赔字（2017）01号行政赔偿决定书。被告兴宁市政府于2017年3月20日收到原告申请后，及时批转由兴宁市福兴街道办答复处理。但没有告知原告。涉案原告的房屋位于兴宁市福兴街道办事处墨池村巷一积庆堂围屋内，属砖木结构的老祖屋。被告兴宁市福兴街道办提供的《房屋主体征收面积丈量登记表》记载，原告所有的砖木结构房屋占地面积共计59.47㎡，建筑物及室内装饰面积71㎡。其中：按照征收阶段委托第三方广东世纪人土地与房地产评估咨询有限公司出具的评估报告记载，祖屋占地评估价值为59.47㎡×1900元/㎡（评估单价）=112993元，被征收房屋建筑物及室内装修评估价值为71㎡×（807元/㎡+114元/㎡）（评估单价）=65391.00元。上述祖屋占地评估价值与房屋建筑物及室内装修评估价值合计178384.00元。原告在诉讼前，单方委托深圳市新峰土地房地产评估有限公司河源分公司，该公司于2017年3月10日作出深新房估字[河2017]第Z017号《房地产咨询报告》，该评估报告认定咨询对象位于兴宁市福兴街道办事处墨池村巷一卢建清所属房地产及土地，建筑面积为126.56㎡，空地面积254.57㎡，在价值时点2017年3月2日的评估总值为1832625.00元。该评估报告的估价人员两人中，只有管建生签名，且其持有的证件有效期至2015年10月17日止。另一估价人员邓丽芬没有在评估报告中签名，也没有提供相关的从事价格评估的资质证书。另查明，本案因原告对被告兴宁市政府作出的兴政征决〔2015〕108号《房屋征收补偿决定书》不服，于2016年1月向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被告兴宁市政府作出的房屋征收补偿决定。原审法院审理后，于2016年3月作出（2016）粤14行初1号行政判决，判决驳回原告卢建清的诉讼请求。原告不服一审判决，向二审法院提起上诉，二审法院于2018年3月作出（2017）粤行终1289号驳回上诉，维持原判的终审判决。因本案的行政赔偿诉请涉及另一案件的审理结果为依据，原审法院对本案于2017年12月作出中止诉讼的裁定。现于2018年7月31日恢复审理。再查明，被告兴宁市福兴街道办在一审诉讼期间，于2018年8月10日作出福撤字【2018】02号《撤回决定书》，该决定书撤回了其在2017年5月5日作出的福行赔字（2017）01号《行政赔偿决定书》，原告卢建清在庭审中承认收到福撤字【2018】02号《撤回决定书》。经原审法院释明，原告明确对起诉状第二项诉讼请求从原先的“撤销福行赔字（2017）01号《行政赔偿决定书》”变更为“确认福行赔字（2017）01号《行政赔偿决定书》违法”。原审法院认为，根据原告卢建清的诉讼请求及理由，被告兴宁市福兴街道办、兴宁市政府的答辩意见，本案处理涉及对以下焦点问题的认定。一、原告卢建清诉请确认被告兴宁市政府不予答复赔偿请求是否违法的问题。被告兴宁市政府收到原告赔偿申请后及时批转由兴宁市福兴街道办予以答复处理，因未按规定告知原告不妥。本案中，本院生效的（2016）粤14行初125号行政判决确认两被告兴宁市福兴街道办、兴宁市政府共同违法，且被告兴宁市政府批转由兴宁市福兴街道办处理，应当视为上、下级行政机关的行政委托关系。按照赔偿主体有责的原则，赔偿义务机关兴宁市福兴街道办作出了赔偿决定后，应当视同被告兴宁市政府的赔偿决定。原告诉请被告兴宁市政府不予答复赔偿请求违法，没有事实根据，不予支持。二、原告卢建清诉请确认被告兴宁市福兴街道办作出福行赔字（2017）01号《行政赔偿决定书》是否违法的问题。本案中，原告向被告兴宁市福兴街道办、兴宁市政府提出赔偿诉求，被告兴宁市福兴街道办按中介机构对原告涉案砖木结构的房屋评估价值作出福行赔字（2017）01号《行政赔偿决定书》后，又在一审诉讼期间作出福撤字【2018】02号《撤回决定书》，该决定书撤回了其在2017年5月5日作出的福行赔字（2017）01号《行政赔偿决定书》。原告庭审中明确请求对被告兴宁市福兴街道办作出的福行赔字（2017）01号《行政赔偿决定书》确认违法，经原审法院审查，该行政赔偿决定书确实存在重复赔偿之嫌，属认定事实不清，适用法律、法规错误。原告诉请确认被告兴宁市福兴街道办作出的福行赔字（2017）01号《行政赔偿决定书》违法有理，应予支持。三、原告诉请被告赔偿各项损失合计109.02万元是否合法的问题。根据《国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”。据此，行政赔偿必须以合法权益受到损害为前提。本案中，原告的涉案房屋虽被两被告实施拆除，已被原审法院生效的（2016）粤14行初125号行政判决确认违法，但被告兴宁市政府作出的兴政征决（2015）108号《房屋征收补偿决定书》，该《房屋征收补偿决定书》已对本案所涉的砖木结构房屋进行了补偿，且房屋征收补偿决定已被发生法律效力的原审法院（2016）粤14行初1号及广东省高级人民法院（2017）粤行终1289号行政判决所确认。可见，原告提供单方委托的《评估报告书》是在2017年3月作出，与被告于2015年5月作出的被征收房屋价值的《评估报告》时间间隔近两年，不能客观、合理反映房屋被征收时点的市场评估价值，两被告对其合法性、关联性不予认可，且参与评估的估价人员的资质证书未提供、未签名、持证有效期已过等情形。故原告单方委托的《评估报告书》不具有证据的证明能力。原告诉讼中委托律师代理支付的律师费，属原告自行支付的维权费用，不属原告诉请行政赔偿的范畴。因此，原告的诉请没有事实根据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告兴宁市人民政府福兴街道办事处作出的福行赔字（2017）01号《行政赔偿决定书》违法；二、驳回原告卢建清的其他赔偿请求。一审案件受理费50元，由原审法院退回原告卢建清。卢建清不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人兴宁市福兴街道办答辩称：上诉人涉及的房屋已经由兴宁市政府作出的兴政征决（2015）108号《房屋征收补偿决定书》进行了补偿，且该房屋征收补偿决定已经被发生法律效力的广东省高级人民法院（2017）粤行终1289号行政判决所确认，为避免重复赔偿，故兴宁市福兴街道办在一审诉讼期间作出了福撤字[2018]02《撤回决定书》，该决定书撤回被诉的福赔字（2017）01号《行政赔偿决定书》，合理合法有效。二、上诉人的诉求无事实依据和法律依据。综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。被上诉人兴宁市政府答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。本院另查明：2015年6月26日兴宁市政府对卢建清作出兴政征决（2015）108号《房屋征收补偿决定书》，该决定书的主要内容是：被征收人卢建清的房屋座落福兴街道墨池村巷一，房屋结构为砖混和砖木，用途为住宅，总建筑面积197.56㎡，建筑占地面积126.66㎡，已建成房屋的剩余用地127.9㎡，村中空闲地531.04㎡。上述房屋及占地、剩余用地和空闲地，在《征收福兴向阳村、墨池村、黄畿村和刁坊罗坝村房屋决定的公告》规定的征收范围内。因在该公告规定的签约期限内，被征收人与房屋征收部门未达成协议，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款、第二十一条和第二十六条以及《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》、《国有土地上房屋征收评估办法》等规定，作出房屋征收补偿决定如下：1、对被征收人卢建清座落福兴街道墨池村巷一的房屋实施征收。被征收人应在接到本决定书3日内对其实行货币补偿或房屋产权调换做出选择，逾期未选择的，视作已选择货币补偿。2、选择货币补偿的，根据广东世纪人土地与房地产评估咨询有限公司对被征收房屋及附属设施的评估和《关于福兴向阳村、墨池村、黄畿村和刁坊罗坝村房屋征收补偿安置方案》的规定，被征收人应得货币补偿的项目和数额如下：⑴按评估机构的评估结果一次性支付给被征收人房屋建筑面积197.56㎡补偿金额人民币194615元；⑵建筑占地面积126.66㎡补偿金额人民币240654元；⑶已建成房屋的剩余用地127.9㎡补偿金额人民币65357元；⑷村中空闲地531.04㎡补偿金额人民币218257元；⑸房屋装修、地上附着物补偿金额人民币60403元；⑹搬迁补助费按被征收房屋建筑面积25元／㎡计算补偿金额人民币4939元；⑺临时安置补助费按建筑面积6元／㎡／月计算，三个月一次性补偿金额人民币3556元。上述七项合计人民币787781元，已足额存储于中国邮政储蓄银行兴宁支行，账号：100667015890010001，户名：兴宁市福兴财政所。被征收人可向房屋征收实施单位申请领取。3、选择产权调换的，按照《兴宁市南部新城福兴向阳村、墨池村、黄畿村和刁坊罗坝村房屋征收补偿安置方案》第5、6、10条执行。被征收人应在接到本决定书3日内与房屋征收实施单位签订《兴宁市南部新城福兴向阳村、墨池村、黄畿村和刁坊罗坝村房屋征收产权调换安置协议书》，逾期未签订的，视作已选择货币补偿……。兴宁市福兴街道办于2017年5月5日作出被诉福行赔字（2017）01号《行政赔偿决定书》，查明：赔偿请求人的祖屋坐落于兴宁市福兴街道墨池村巷一村民小组，属于兴宁市政府实施“三园一区一基地”建设南部新城征收红线范围内，是政府实施房屋征收拆迁安置补偿中引发的征收行为。兴宁市福兴街道办与兴宁市兴南房地产开发有限公司签订了《兴宁市福兴街道办事处首期土地房屋征收范围内的房屋拆除合同》属于行政委托合同，第三人兴宁市兴南房地产开发有限公司实施的误拆行为是政府通过行政合同的方式实施的违法行为，因此，可由兴宁市福兴街道办承担违法责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，作出如下决定：一、对赔偿请求人卢建清位于兴宁市福兴街道办事处墨池村巷一的祖屋给予货币赔偿。根据评估报告，被拆除的祖屋赔偿178384元（人民币壹拾柒万捌仟叁佰捌拾肆元）。具体构成如下：1、祖屋的占地面积为59.47㎡,评估总价为112993元。2、建筑物及室内装修面积71㎡，评估总价为65391元。二、对卢建清的其他赔偿请求不予赔偿。卢建清于2017年3月16日向兴宁市政府和福兴街道办申请国家赔偿诉讼的请求是：1、因祖屋被违法拆除造成赔偿请求人财产权、人格权严重损害，由两赔偿义务机关在侵权行为影响的范围内为赔偿请求人消除影响，赔礼道歉；2、赔偿因祖屋被违法拆除造成的财产直接损失90万元；3、赔偿因祖屋被违法拆除后聘请律师发生的律师费8万元（尚不包括申请赔偿案如需继续聘请律师发生的费用）；4、赔偿精神损失费10万元；5、赔偿因祖屋被违法拆除后通过信访、复议、诉讼方式维权所产生的交通费200元、误工费5000元、资料费1000元、邮资费200元、通讯费2000元；6、追究兴宁市政府负责人陈略宇、谢胜扬和兴宁福兴街道办负责人郭远林、李新强的行政责任和刑事责任。本院认为，由于兴宁市政府作出的兴政征决（2015）108号《房屋征收补偿决定书》已经对本案涉及的砖木结构房屋进行了补偿，且该房屋征收补偿决定已经被发生法律效力的本院（2017）粤行终1289号行政判决所确认，故兴宁市政府作出福行赔字（2017）01号《行政赔偿决定书》属于对同一损失问题的重复处理。鉴于兴宁市福兴街道办在一审诉讼期间发现存在上述的问题后，自行撤回福行赔字（2017）01号《行政赔偿决定书》，原审法院据此判决确认兴宁市福兴街道办作出的福行赔字（2017）01号《行政赔偿决定书》违法，并无不妥。关于卢建清诉请赔偿各项损失合计109.02万元是否应予以支持的问题。《国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”。根据上述法律和司法解释的规定，行政赔偿须以合法权益受到损害为前提条件。如前所述，已发生法律效力的（2016）粤14行初125号行政判决，虽然认定兴宁市福兴街道办、兴宁市政府拆除卢建清涉案房屋的行为违法，但由于兴宁市政府已针对涉案房屋（砖木结构）进行了补偿，且该房屋征收补偿决定已经生效的法院判决确认合法，即卢建清被拆除的涉案房屋的经济损失问题已经依法得到补偿。现卢建清提起本案诉讼，重复请求赔偿涉案房屋因被拆除的经济损失，缺乏事实和法律依据。另外，本案卢建清起诉请求行政机关赔偿其精神损失，以及赔偿其在诉讼中委托代理律师支付的律师费、维权产生的其他费用等，均缺乏事实根据和法律依据，原审法院经审理判决驳回其赔偿请求，并无不当，本院依法予以维持。至于卢建清要求追究有关工作人员的行政责任和刑事责任，依法不属于行政赔偿案件的审查范围。上诉人上诉主张，原审判决认事实不清，适用法律错误等，上诉请求改判支持其一审诉讼请求，因理据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审免收案件受理费。本判决为终审判决。审判长  林俊盛审判员  杨雪清审判员  窦家应二〇二〇年七月三十一日书记员  赖心仪