山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终908号上诉人(原审原告)：韩×，山西省晋中市人，现住山西省晋中市。上诉人(原审被告)：山西神洲投资有限公司，办事处在太原市小店区长风街123号北方君威2109室。法定代表人：郝×，董事长。上诉人韩×与上诉人山西神洲投资有限公司（以下简称神洲公司）劳动争议一案，不服山西省方山县人民法院（2019）晋1128民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问公开进行了审理。上诉人韩×、上诉人神洲公司的法定代表人郝×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩×上诉请求：1.撤销山西省方山县人民法院（2019）晋1128民初964号民事判决；2.判决被上诉人支付上诉人2018年8月10日至2019年4月30日因未签订劳动合同而应支付上诉人的二倍工资67898元；3.判决被上诉人支付上诉人2018年8月10日至2019年4月30日的周六休息日加班工资25348元；4.判决被上诉人支付上诉人应依法缴纳的统筹养老保险4929元、统筹医疗保险1207元；5.判决被上诉人支付上诉人经济补偿金8000元。事实与理由：（一）上诉人于2018年8月10日到被上诉人处工作，约定工资为每月8000元，试用期一个月，未签订劳动合同。2018年9月13日上诉人被被上诉人任命为综合部部长。11月，因原人力资源部部长辞职，被上诉人要求上诉人兼管人力资源工作。期间，被上诉人要求公司员工每周六都要上班，但从不支付加班费，也未给上诉人按规定缴纳社会保险。2019年4月28日被上诉人总经理刘立文告知上诉人因部门撤销为由被裁员，4月30日前完成工作交接，5月1日后不要上班了。上诉人在被上诉人处工作至2019年4月30日。被上诉人的行为违反了《劳动合同法》及相关规定，严重侵害了上诉人的权利。据此，上诉人就未按法律规定签订劳动合同、缴纳社会保险、被被上诉人辞退等事项，于8月1日向方山县劳动争议仲裁委员会申请，9月20日上诉人收到仲裁裁决书。因不服该裁决，上诉人诉至一审法院。（二）一审法院对本案证据认定存在随意性、片面性，导致事实认定不清，适用法律错误。1.一审法院认为2018年8月为双方约定的试用期，请求该月二倍工资不符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。一审法院错误地将该条规定理解为用工一个月以上的月份给予二倍工资，第一个月（试用期）不支付二倍工资，缺乏法律依据。向上诉人支付的二倍工资应当按照应发数而不是实发数支付。2.一审法院认为上诉人提供每周六加班打卡签到记录共计33次，其中有效记录11次，其余为出差或者管理员更改，不予认定。被上诉人使用的钉钉考勤软件是国内很多公司普遍采用的考勤管理软件，其考勤结果记录客观、公正，考勤时间和打卡次数、打卡地点等均有详细记录，考勤结果任何人无权随意更改。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人有证据证明33天的加班事实存在，应予认定。被上诉人未提供相关证据，应当承担不利后果。上诉人按照被上诉人安排出差，出差时间正值周六的，之后又没有安排补休，就是加班。一审法院将周六出差不认定加班，与《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定相悖。3.一审法院认为上诉人与被上诉人约定工资为每月8000元，故上诉人请求的周六休息日加班工资为8000元÷30天×11天×200%=5867元。按照《劳动法》、国务院《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第270号）、《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》（1995年3月25日）规定，及《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）的明确计算方式，全年365天，去除104天休息日，去除国家法定节假日11天，全年工作日为250天。250天÷12月=20.83天，即每月应出勤天数为20.83天。因此，计算周六的加班工资应为：工资额÷20.83天×加班天数×200%。一审法院将30天作为平均每月应出勤天数，是将休息日和法定节假日都视为工作日，与国家法律法规相违背。因此，计算上诉人请求支付的加班工资应为8000元÷20.83天×33天×200%=25348元。4.一审法院认为补缴养老保险、医疗保险不属于人民法院受理范围，对上诉人主张被上诉人缴纳养老保险4929元、医疗保险1207元的请求不予支持。《中华人民共和国保险法》规定，参加和享受社会保险是公民的合法权益，用人单位应当按照规定为劳动者缴纳社会保险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条明确规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中上诉人请求被上诉人应当支付的养老和医疗保险，为被上诉人应当为员工缴纳的保险中企业应缴纳的统筹部分。因被上诉人没有为上诉人办理社会保险，这部分只能由上诉人缴纳。否则不能享受相关社会保险。一审法院不支持上诉人该项请求缺乏法律依据。神洲公司辩称，应驳回被答辩人的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。神洲公司上诉请求：1.原审认定事实不清。2018年8月间，韩×经网络招聘应聘神洲公司综合部部长兼人力资源部部长。期间，其对部门及自身职责，消极懈怠、得过且过，形成诸如员工与公司间劳动合同应签未签等管理空白和漏洞。2019年4月，受国际国内宏观经济形势影响，神洲公司经营困难，举步维艰，经法定程序裁减人员，节约成本，韩×也在被裁减之列。韩×在工作期间，因私企性质及岗位特点，工作时间并不固定，偶有公休日工作的情况，但工作日休息的情况也同样存在，总体而言，其实际工作时间并未超过法定标准，其他相关待遇公司也尽力依法办理。2.原审适用法律错误。本案当事人一方为法人，且争议事实虽经劳动仲裁韩×仍不服，不属于自然人之间的简单民事案件。原审适用简易程序审理违反法律规定。韩×恶意利用其经管综合部及人力资源部的便利，以其自身原因形成的手续漏洞为由，罔顾事实，曲解法律，以维权为名行敲诈勒索之实，于法不合，于理不通。尽管如此，公司念及既往，对仲裁裁决也愿意接受，但对一审判决实难接受。韩×辩称，应驳回被答辩人的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。韩×向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告2018年8月10日至2019年4月30日因未与原告签订书面劳动合同而应支付原告的二倍工资64732元；2.判决被告支付原告2018年8月10日至2019年4月30日的周六休息日的加班工资24558元；3.判决被告支付原告应依法缴纳的养老保险4929元、医疗保险1207元，总计98592元。一审法院认定事实：2018年8月10日被告神洲公司招聘工作人员，原告韩×应聘被录取。双方约定试用期为2018年8月13日至2018年11月12日，共计90天，试用期工资为每月6000元，转正后工资为8000元，未签订书面劳动合同。工作期间，于2018年9月10日转正，2019年4月28日被告神洲公司总经理刘立文告知原告4月30日前完成工作交接，5月1日之后不用再来上班，原告在被告处工作至2018年4月30日。2019年5月5日原告办理申请离职并经公司批准，同时办理了公司员工工作交接手续。工作期间，公司每周六要求员工到公司学习或者完成本周未完成的工作。原告提供周六加班打卡签到记录共计33次，其中有效11次，其余的为出差或者管理员更改。原告认为被告严重侵害原告的相关权益。于2019年8月1日向方山县劳动争议仲裁委员会提出申请，就未按法律规定签订劳动合同、缴纳社会保险、被被告辞退等问题与被告发生劳动争议，申请仲裁。9月10日开庭仲裁，9月20日原告收到仲裁裁决书，裁决内容：（一）申请人与被申请人存在事实劳动关系（从2018年8月10日开始，2019年4月30日终止）；（二）被申请人依法支付申请人经济补偿金8000元；（三）申请人的其他仲裁请求不予支持。原告认为方山县仲裁委裁决书对本案证据认定存在随便性、片面性，导致事实认定不清，适用法律错误，提起诉讼。一审法院认为，原告韩×自2018年8月13日开始在被告神洲公司工作，被告未与其签订书面劳动合同，视为双方签订无固定期限劳动合同。原告请求被告支付二倍工资，除去已支付的工资，还应支付剩余工资（2018年8月至2019年4月每月工资为3898元、6981元、7553元、7780元、7782元、7934元、7919元、7535元、7350元，合计64732元），依照《中华人民共和国劳动法》的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，本案中2018年8月为双方约定的试用期，该月原告请求支付二倍工资，不符合法律规定，不予支持，剩余8个月共计60834元符合法律规定，予以支持。原告请求被告支付2018年8月10日至2019年4月30日的周六休息日的加班工资24558元，经审理查明工作期间，公司每周六要求员工到公司学习或者完成本周未完成的工作。原告提供周六加班打卡签到记录共计33次，其中有效记录11次，其余的为出差或者管理员更改，不予认定，原、被告双方约定月工资为每月8000元，故原告请求的周六休息日的加班工资为8000元÷30天×11天×200％=5867元。按照《中华人民共和国劳动法》的相关规定，劳动者在该单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，工作六个月以上不满一年的，按一年计算，故原告请求支付8000元的赔偿金，予以支持。原告主张被告支付原告应依法缴纳的养老保险4929元、医疗保险1207元，因补缴养老保险、医疗保险不属于人民法院受案范围，故不予支持，原告可依法另行主张。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：（一）被告山西神洲投资有限公司支付原告韩×未签订劳动合同期间的二倍工资60834元；（二）被告山西神洲投资有限公司支付原告韩×周六休息日的加班工资5867元；（三）被告山西神洲投资有限公司支付原告韩×经济补偿金8000元；（四）驳回原告韩×的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山西神洲投资有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实同一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：神洲公司应否支付韩×未签订书面劳动合同的二倍工资差额、加班工资、应缴未缴的养老保险金、经济补偿金。关于二倍工资差额：1.以书面形式订立劳动合同是用人单位的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定并未区分劳动者的身份。神洲公司确系未与韩×订立书面劳动合同，亦无证据证明系因韩×拒不签订所致，原审判令神洲公司承担给付二倍工资差额于法有据。2.双方于2018年8月13日建立劳动关系，韩×于2018年9月10日转正，原审计算双倍工资差额无误。关于加班工资：1.综合审查韩×所举钉钉打卡记录内容，原审认定其有效加班时间为11天并无不当。2.《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）第二条“日工资、小时工资的折算”规定，月计薪天数为21.75天。故本案加班工资应为8091.96元（8000元÷21.75天×11天×200％）。关于养老保险金，属由社会保险经办机构征缴的行政法律关系，不属本案审理范围。关于经济补偿金，原审予以支持符合法律规定，计算方式亦无误。综上所述，神洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；韩×的上诉请求部分成立。一审判决未明确履行期限，应予纠正。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省方山县人民法院（2019）晋1128民初964号民事判决；二、山西神洲投资有限公司于本判决生效之日起十五日内给付韩×未订立书面劳动合同期间的二倍工资差额60834元、加班工资8091.96元、经济补偿金8000元，合计76925.96元；三、驳回韩×、山西神洲投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由山西神洲投资有限公司负担。山西神洲投资有限公司、韩×分别预交的二审案件受理费10元，均自行负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 薛鑫斌审判员 张晓玮二〇二〇年七月十三日书记员 武文强