广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0108刑初356号 公诉机关南宁市良庆区人民检察院。 被告人王立波，男，1988年10月10日出生于山东沂水县，汉族，大专文化，住山东省沂水县。因涉嫌非法经营罪，2019年5月7日被刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人梁祖勇，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被告人黄兴胜，男，1987年10月10日出生于山东沂水县，汉族，大专文化，住山东省沂水县。因涉嫌非法经营罪，2019年1月9日被刑事拘留，同年2月2日被执行逮捕，同年7月1日被南宁市良庆区人民检察院取保候审，同年10月14日本院决定继续对其取保候审。 被告人张争明，男，1975年1月17日出生河南省汝南县，汉族，高中文化，住河南省汝南县。因涉嫌非法经营罪，2019年1月9日被刑事拘留，同年2月2日被执行逮捕。2020年2月8日被南宁市良庆区人民检察院取保候审，同月13日本院决定继续对其取保候审。 辩护人周良，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被告人王罗，男，1983年10月15日出生于山东沂水县，汉族，初中文化，住山东省沂水县。因涉嫌非法经营罪，2019年6月2日被刑事拘留，同年7月2日被执行逮捕。2020年1月17日被南宁市良庆区人民检察院取保候审，同年2月13日本院决定继续对其取保候审。 南宁市良庆区人民检察院以南市良检刑诉〔2019〕305号起诉书、南市良检刑变诉〔2020〕1号变更起诉决定书指控被告人王立波、黄兴胜、张争明、王罗犯非法经营罪，于2019年10月14日向本院提起公诉。公诉机关于2020年1月13日申请延期审理。因受突发公共卫生事件影响，于2020年2月17日中止审理，同年6月18日恢复审理。本院依法组成合议庭，分别于2019年12月19日、2020年6月24日公开开庭审理本案，南宁市良庆区人民检察院检察员肖祥勇出庭支持公诉，被告人王立波、黄兴胜、张争明、王罗及辩护人梁祖勇、周良到庭参加诉讼。现已审理终结。 南宁市良庆区人民检察院指控，从2017年12月份开始，被告人王立波、黄兴胜就共同经营南宁市良庆区吉象路东二巷5号“龙圣外贸”东南亚特产店和良庆区金象三区景华一街24号“龙圣外贸”东南亚特产店，并在上述店铺非法销售卷烟，因人手不够，后被告人王立波叫来被告人王罗和张争明一起参与经营。2019年1月9日10时许，被告人黄兴胜和张争明被公安人员查获，公安人员当场在上述店铺及良庆区德政路219号四楼404室扣押到72个品种的非法卷烟共计764条，并从张争明处扣押到疑似记录有卷烟销售数量的笔记本两本。经广西烟草产品质量监督检验站检验，查获的涉案卷烟有真品卷烟、伪劣卷烟及假冒注册商标且伪劣卷烟。经南宁市良庆区烟草专卖局核价，涉案被查扣的卷烟价格为人民币142546元。 当庭出示和宣读了受案登记表、抓获经过、户籍证明、搜查笔录、扣押清单、移送财物清单，抽样取证物品清单等书证，广西烟草产品质量监督检验站检验报告、南宁市烟草专卖局出具的证明及涉案烟草专卖品价值计算表，被告人王立波、黄兴胜、张争明、王罗的供述及辨认笔录，指认照片等证据。公诉机关认为，被告人王立波、黄兴胜、张争明、王罗违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄兴胜、张争明、王罗是从犯，应当从轻或者减轻处罚。提请本院依法惩处。 被告人王立波对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人梁祖勇对指控的事实无异议，但对罪名有异议。辩称王立波应构成销售伪劣产品罪，且涉案卷烟并未销售，未销售卷烟的涉案金额未达到十五万元的立案标准，故不应追究刑事责任。 被告人黄兴胜对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人张争明对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人周良对指控的事实无异议，但对罪名有异议。辩称张争明应构成销售伪劣产品罪，且涉案卷烟并未销售，未销售卷烟的涉案金额未达到十五万元的立案标准，故不应追究刑事责任。 被告人王罗对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明，从2017年12月份开始，由王立波出资，与黄兴胜一起经营南宁市良庆区吉象路东二巷5号“龙圣外贸”东南亚特产店和良庆区金象三区景华一街24号“龙圣外贸”东南亚特产店，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在上述店铺非法销售卷烟。后王立波叫来被告人张争明、王罗一起参与经营。黄兴胜、张争明从每天的营业额扣除10%后将剩余的钱转给王立波，王罗负责跟车到东兴带烟卷回南宁。2019年1月9日10时许，被告人黄兴胜和张争明被公安人员抓获，公安人员当场在上述店铺及南宁市良庆区德政路219号四楼404室扣押到72个品种的非法卷烟共计764条等物品。经广西烟草产品质量监督检验站检验，查获的涉案卷烟部分为伪劣卷烟及假冒注册商标且伪劣卷烟。经南宁市良庆区烟草专卖局核价，涉案被查扣的卷烟价格为人民币142546元。 被告人王立波于2019年5月7日被抓获，王罗于2019年6月1日到公安机关投案。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证 实： 1.受案登记表，证实案发的时间、地点、简要过程等基本情况。 2.抓获经过，证实黄兴胜、张争明于2019年1月9日被公安人员抓获归案，王立波于同年5月7日被抓获，王罗于同年6月1日主动到公安机关投案。 3.户籍证明，证实被告人王立波、黄兴胜、张争明、王罗的真实身份，其作案时为已具备完全刑事责任能力。 4.搜查证、搜查笔录，证实2019年1月9日，公安人员分别从南宁市良庆区吉象路东二巷5号一楼、南宁市良庆区金象三区景华一街24号、良庆区德政路219号四楼404室搜出卷烟343条、331条、90条。 5.扣押决定书、扣押物品、文件清单，证实：（1）2019年1月9日，公安机关共扣押到卷烟764条，以及相关卷烟的品种、数量；（2）公安人员从张争明处扣押到一部苹果6P手机和一部VIVONexA手机，从黄兴胜处扣押到一部OPPOA5手机；（3）公安人员从张争明处扣押到两本笔记本，从黄兴胜处扣押到一本笔记本；（4）公安人员从景华一街24号“龙圣外贸”扣押到微信收款码一张，支付扫码显示为“龙圣商贸龙圣投资龙圣立波”155…（**波）；扣押到支付宝收款码一张，支付扫码显示为“龙圣投资龙圣地产（*立波）”；从吉象路5号“龙圣外贸”店扣押到两张微信收款码，支付扫码显示为“龙圣商贸龙圣地产155…（**波）”，扣押到支付宝收款码一张，支付扫码显示为“龙圣投资”付款给龙圣地产（*立波）。 6.移送物品委托处理函、移送财物清单，证实因良庆公安分局仓储条件有限，已将涉案卷烟委托良庆区烟草专卖局进行保管。 7.侦查取证合法性说明，证实侦查机关对搜查笔录及讯问笔录的瑕疵进行合法性解释。 8.协助调查函、证明，证实王立波、黄兴胜、张争明、王罗在南宁市未办理有烟草专卖零售许可证。 9.被告人王立波的供述，证实2016年10月，王立波到南宁市良庆区吉象路东二里11号开设“广西龙之圣投资有限公司”，公司的业务主要是做房地产。后黄兴胜加入，二人发现其他土特产店卖越南卷烟能赚到钱，便于2017年12月在南宁市良庆区吉象路东二巷5号铺面开了“龙圣外贸”的东南亚特产店。2018年3月，在南宁市良庆区景华一街24号又开了“龙圣外贸”的特产店，从东兴进卷烟到这两家特产店进行销售。因人手不够，王立波叫张争明、王罗加入经营。黄兴胜负责管理吉象路东二巷5号铺面的特产店，张争明负责管理景华一街24号的特产店，王立波负责管理吉象路东二巷11号“龙圣置业”关于旅游方面的事务以及从东兴进货，王罗负责跟车去东兴进货和带烟卷回南宁。买烟的人大部分是老乡，他们去到店里直接付钱给负责看店的张争明和黄兴胜，也有的烟是通过邮寄的方式寄出，王立波平时不在店里参与管理，如果店里什么牌子的烟好卖，其便安排王罗去进货并送到特产店。三间店铺获利后分开算账，王立波和王罗的主要收益是在大沙田吉象路东二巷11号“龙圣置业”；黄兴胜的主要的收益就是大沙田吉象路东二巷5号“龙圣外贸”，张争明的主要收益是在景华一街24号的“龙圣外贸”。王立波负责管账，每天都进行结算，黄兴胜、张争明将两个特产店每天的营业额扣除10%作为自己的所得，后将其余收入全部转给王立波。店里使用的支付宝和微信收款二维码都是在王立波名下。这三家店实际上都是由王立波出资。 10.被告人黄兴胜的供述，证实2017年8月左右，黄兴胜和王立波在南宁市良庆区大沙田吉象路东二巷11号经营“龙圣置业”，当时主要的业务就是搞大巴车旅游，也在旅游大巴上销售香烟。2017年12月，由王立波投资，二人在大沙田吉象路东二巷5号开了“龙圣外贸”的东南亚特产店，将香烟拿到“龙圣外贸”店销售。2018年3月，由王立波投资，在良庆区景华一街24号又开了一间“龙圣外贸”特产店，也销售香烟。黄兴胜负责管理吉象路东二巷5号“龙圣外贸”，王立波叫张争明加入负责管理景华一街24号“龙圣外贸”的，王立波主要负责吉象路东二巷11号“龙圣置业”，王罗平时主要负责跟车去东兴并进货。由王立波管理账目，黄兴胜和张争明的两个店面每天都进行结算，把每天的营业额扣除10%作为自己所得，将其余钱款全部转给王立波。支付宝和微信收款二维码都是在王立波的名下，黄兴胜和张争明都是按各自店里的营业额按比例分钱。2019年1月9日10时许，公安人员与烟草专卖局人员到吉象路东二巷5号一楼“龙圣外贸”特产店以及吉象路东二里11号“龙圣置业”进行检查，当场查获一批卷烟合计764条，这些卷烟都是王罗从东兴口岸带回。 11.被告人张争明的供述，证实2018年10月份，王立波叫张争明加入管理景华一街24号“龙圣外贸”特产店，黄兴胜管理吉象路东二巷5号“龙圣外贸”特产店，上述两家特产店主要卖特产和香烟，还有巷11号“龙圣置业”店主要业务是大巴车到东兴等地旅游，也在大巴车上销售香烟。王罗负责跟车去东兴进货，张争明不清楚王立波平时负责什么，但这些店铺的营业所得都转给王立波，王立波每天按营业额的10%分给其工资，其每天大概能分得200至300元的收入。2019年1月9日10时许，公安人员与烟草专卖局人员到吉象路东二巷5号一楼“龙圣外贸”特产店以及吉象路东二里11号“龙圣置业”进行检查，当场查获一批卷烟合计764条，这些卷烟都是王罗从东兴口岸带回。 12.被告人王罗的供述，证实2018年春节后，王罗的弟弟王立波在良庆区吉象路东二巷11号经营一家“广西龙之圣投资有限公司”，因人手不够，王立波叫王罗过去帮忙。后王立波和黄兴胜等人在良庆区景华一街24号新开了一家“龙圣外贸”的特产店，原先负责管理良庆区吉象路东二巷5号一楼铺面特产店的黄兴胜要到新店去管理业务，由王罗接替管理东二巷5号这家特产店。其管理一段时间生意不好，黄兴胜便再回到吉象路东二巷5号特产店管理。后来张争明也加入负责管理景华一街24号特产店，王立波负责管理吉象路东二巷11号这家店，王罗负责跟车从东兴口岸进卷烟到这两家特产店销售。上述的广西龙之圣投资有限公司及两家特产店都是王立波开设，由王立波管理账目，收款的二维码都是在王立波名下。王罗每天的收入保底100元，如果出车或带回卷烟就另外算钱。2019年1月9日，公安人员及烟草局工作人员对上述三家店进行检查，在现场查扣到一批卷烟并将张争明、黄兴胜带调查。后王罗在公安人员的劝说下到公安机关投案。 13.鉴定聘请书、证明、涉案烟草专卖品价值计算表，证实经南宁市良庆区烟草专卖局对涉案的764条卷烟进行核价，涉案卷烟价格为人民币142546元。 14.鉴定聘请书、检验报告，证实经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对涉案卷烟样品进行真伪鉴定，除涉案阿里山（1905）、阿里山（一带一路）、阿里山（红某金）、阿里山（景泰典蓝某爆珠）、阿里山（天韵）、GOLDENDEER、中华（硬专供出口）、中华（5000出口）、阿里山（景泰典蓝1905）、真龙（锦绣东方）、红双喜（听装）卷烟为真品卷烟外，其余品种卷烟均为伪劣卷烟、假冒注册商标且伪劣卷烟。 15.现场指认笔录及照片，证实黄兴胜、张争明指认非法销售卷烟及储存地点位于南宁市良庆区吉象路东二巷5号一楼、吉象路东二巷11号一楼铺面，指认扣押的卷烟、笔记本情况。 本院认为，被告人王立波、黄兴胜、张争明、王罗违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。对于辩护人辩称王立波、张争明的行为应构成销售伪劣产品罪，且属于未遂，不应追究刑事责任的辩护意见。经查，检验报告证实王立波、张争明非法销售的部分卷烟为假冒注册商标及伪劣卷烟，实施了销售伪劣商品犯罪，同时也构成非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚，应当认定为非法经营罪。故对此辩护意见，不予采纳。被告人王立波出资开设三家店铺并管理账目，叫来张争明、王罗管理店铺、销售卷烟、进货，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄兴胜、张争明参与销售卷烟，王罗负责进货，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人黄兴胜、张争明、王罗在犯罪中的参与的程度有所区别，在量刑时予以体现。被告人王罗犯罪以后自动投案，如实供述，是自首，可以从轻处罚。被告人王立波、黄兴胜、张争明到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人王立波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月7日起至2020年9月6日止。罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。） 二、被告人黄兴胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库；期满不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人张争明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月9日起至2020年2月8日止。罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。） 四、被告人王罗犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月零十七天，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月1日起至2020年1月17日止。罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。） 五、随案移送的苹果6P手机一部、VIVONexA手机一部发还被告人张争明，OPPOA5手机一部发还被告人黄兴胜。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  韦肖依 人民陪审员  陈柳杉 人民陪审员  孙 艳 二〇二〇年七月十四日 书 记 员  覃东东 速 录 员  黄丽珍 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。