河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终8043号上诉人(原审原告)：郑州银行股份有限公司荥阳支行，住所地荥阳市京城北路001号，统一社会信用代码91410182563722365Y。负责人：吴华，该支行行长。委托诉讼代理人：张召，河南明商律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯静，河南明商律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：孔亚洲，男，1983年12月10日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：任旗，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州银行股份有限公司荥阳支行（以下简称郑州银行荥阳支行）因与被上诉人孔亚洲金融借款合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人郑州银行荥阳支行的委托诉讼代理人侯静，被上诉人孔亚洲的委托诉讼代理人任旗，到庭参加诉讼。郑州银行股份有限公司荥阳支行上诉请求：一、请求撤销一审判决发回重审；或依法改判为：“判令孔亚洲立即偿还郑州银行荥阳支行贷款本金400万元、利息、罚息及复利（具体计算方式：以400万元为基数，按年利率7.047％，自2016年12月21日起计算至2017年3月16日止；以400万元为基数，按年利率10.5705％，支付自2017年3月17日起至借款本息实际清偿之日止；以及自2016年12月21日起至借款本息实际清偿之日根据合同约定计算的复利）及律师代理费8,000元等郑州银行荥阳支行实现债权支出的费用。”二、本案一、二审诉讼费用由孔亚洲承担。事实和理由：原审判决认定孔亚洲免除保证责任，明显适用法律错误。一、郑州银行荥阳支行在保证期间内向孔亚洲提起过诉讼，孔亚洲的保证期间已经转化为保证债务的诉讼时效。二、保证责任诉讼时效已经中断，本次诉讼仍在保证债务诉讼时效期间内。三、郑州银行荥阳支行对孔亚洲撤回起诉仅是对诉权的处分，并不是对实体权利的放弃，原审判决认为郑州银行荥阳支行对孔亚洲撤回起诉就是放弃对连带保证人所享有的权利，属于理解错误。四、同一债务有两个以上连带责任保证人，债权人可以要求任一保证人承担全部保证责任，也可以要求全部保证人共同承担保证责任。本案诉讼并不违背“一事不再理原则”和“既判力”的基本原理。孔亚洲辩称：一、孔亚洲没有作为保证人与郑州银行荥阳支行签订保证合同。根据法律规定，保证合同是一种要式合同，必须以书面形式签订因此孔亚洲与郑州银行荥阳支行之间没有形成保证合同法律关系。二、孔亚洲没有在案涉的《申请人法定代表人、股东及实际控制人自愿担保承诺书》上签字，该签字不是孔亚洲的真实签字，孔亚洲对此事毫不知情，没有作出对案涉借款的保证的意思表示。一审中郑州银行荥阳支行也没有提供相关发放贷款时的全程录音录像和申请信贷员出庭作证，也没有在一审中提出鉴定申请，因此孔亚洲不应该承担保证责任。三、案涉担保承诺书不能够形成保证合同。根据担保法规定，担保书应该由第三人自愿向债权人出具，并且清楚载明要承担保证责任的意思表示。而案涉保证担保承诺书是由郑州银行荥阳支行单方制作提供的，且上面的内容是法定代表人、股东和实际控制人，而孔亚洲不是荥阳市鑫源养殖有限公司（以下简称鑫源公司）的具备这三种身份的人。因此不能够形成保证合同。其他同一审答辩意见。郑州银行股份有限公司荥阳支行向一审法院起诉请求：1．请求判令孔亚洲立即偿还郑州银行荥阳支行贷款本金400万元、利息、罚息及复利（具体计算方式：以400万元为基数，按年利率7.047％，自2016年12月21日起计算至2017年3月16日止；以400万元为基数，按年利率10.5705％，支付自2017年3月17日起至借款本息实际清偿之日止；以及自2016年12月21日起至借款本息实际清偿之日根据合同约定计算的复利）及律师代理费8,000元等郑州银行荥阳支行实现债权支出的费用；2．本案诉讼费用由孔亚洲承担。一审法院认定事实：2016年3月10日，郑州银行荥阳支行与借款人鑫源公司签订《小企业借款合同》，合同主要内容有：（一）借款金额400万元，借款期限自2016年3月10日至2017年3月9日，借款用途为借新还旧。（二）浮动利率，本合同的贷款利率按照人民银行公布的基准利率上浮80％执行，本合同项下执行贷款利率7.83％，借款实际放款日和约定还款日以借据为准，合同约定利率与借据不符的，以借据为准。（三）自放款之日起按月计息，每月20日为收息日，贷款到期时利随本清。未按时支付利息的，自逾期支付利息之日起按逾期罚息率计收复利；若借款发生逾期，自逾期之日起支付罚息，罚息率按合同执行利率乘1.5计算。（四）其承诺按时偿还贷款本息，并承担郑州银行荥阳支行实现债权支出的律师代理费等费用。2016年3月17日，郑州银行荥阳支行向借款人鑫源公司发放贷款400万元。孔亚洲、保证人河南兴港正和投资担保有限公司、金静、徐伟刚为上述贷款提供连带责任保证担保。贷款到期后，因借款人及保证人未清偿债务，2017年5月，郑州银行荥阳支行就该笔借款将借款人、孔亚洲及其他保证人诉至法院，后对孔亚洲撤回起诉。现该案判决已生效。因该笔借款至今仍未清偿，且孔亚洲也未承担担保责任。另查明，本案借款是换约借款，借款用途为借新还旧，借款期限自2016年3月10日起至2017年3月9日止。本案借款所涉保证合同的保证人为：河南兴港正和投资担保有限公司、金静，保证期间为主债务履行期限届满之日起三年。本案郑州银行荥阳支行提交的《申请法定代表人、股东及实际控制人自愿担保承诺书》上显示主要内容为：本人同意将作为借款人鑫源公司向贵行申请授信产生以下第1项信贷业务提供连带责任保证：1．借款人民币（大写）肆佰万元正；下面有股东金静、孔亚洲及法定代表人金静和实际控制人徐伟刚签名及指印，落款日期为2016年3月10日。本案郑州银行荥阳支行就案涉借款曾于2017年5月19日向原审法院提起民间借贷纠纷诉讼，原起诉被告包括借款人、保证人及孔亚洲，该案审理过程中，原审法院依法对鑫源公司、河南兴港正和投资担保有限公司、金静公告送达了开庭传票，郑州银行荥阳支行于2017年12月1日向原审法院提出撤回对孔亚洲的起诉，原审法院于当日作出民事裁定书，裁定准许郑州银行荥阳支行撤诉。该案于2017年12月26日作出（2017）豫0182民初3419号民事判决书，郑州银行荥阳支行不服判决上诉，郑州市中级人民法院于2018年5月3日作出（2018）豫01民终5680号民事判决书，对原审判决进行了部分改判，郑州银行荥阳支行于2019年7月12日向原审法院申请强制执行，原审法院采取多项执行措施，在郑州银行荥阳支行受偿部分执行款项后，于2020年1月10日作出（2019）豫0182执2834号执行裁定书，终结本次执行程序。一审法院认为：根据民法总则和民事诉讼法意思自治原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在本案所涉借款原民间借贷纠纷一案审理中，因几名被告下落不明，原审法院依法对其他几名被告公告送达了开庭传票等相关法律文书，郑州银行荥阳支行主动撤回了对孔亚洲的起诉，这是债权人为合理规避诉讼风险对自己权利的处分，是维护自己权益最大化的体现。同一案件中，郑州银行荥阳支行对部分保证人要求承担保证责任，对其他保证人撤诉就代表了债权人放弃了对该连带保证人所享有的债权。从担保法的角度分析，要明确保证期间是否因起诉而发生中断，我国担保法第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。而担保法第二十六条针对连带责任保证并未规定保证期间适用诉讼时效中断的规定，担保法司法解释第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”连带责任保证中，因保证人没有先诉抗辩权，如果只要债权人请求保证人承担保证义务，即可使保证期间得以延续，这显然对保证人不利，在一般保证中，因保证人有先诉抗辩权，只行使此项权利便足以维护保证人的权利，故担保法第二十五条的规定仅适用于一般保证。本案中，因孔亚洲并未作为保证人与郑州银行荥阳支行签订保证合同，郑州银行荥阳支行单方制作的格式条款承诺书下面虽显示有孔亚洲自愿承担连带责任保证的签名，但双方并未明确约定保证期间，该连带责任保证人的保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月，超过该保证期间债权人与保证人之间的债权债务关系归于消灭。因本案借款履行期限为2017年3月9日止，故郑州银行荥阳支行对孔亚洲撤诉后重新主张保证责任应最迟于2017年9月9日前提起诉讼，且原民间借贷之诉判决已经生效并进入执行程序，考虑到本案诉讼与原有诉讼基于同一诉讼请求、同一诉讼标的、同一事实及理由，郑州银行荥阳支行并未提交新的证据，郑州银行荥阳支行对保证人孔亚洲撤回起诉后又重新起诉显然违背民事诉讼法“一事不再理原则”和“既判力”的基本法理。即使郑州银行荥阳支行撤诉后可以对保证人重新主张保证责任，也应在主债务履行期限届满之日起六个月内，现郑州银行荥阳支行向孔亚洲主张保证责任已经超过该连带责任保证的法定保证期间，按照法律规定，保证人免除保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回郑州银行股份有限公司荥阳支行的诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案郑州银行荥阳支行在（2017）豫0182民初3419号案件中撤回对孔亚洲的起诉，依法享有对孔亚洲再次提起诉讼的诉权，不违背“一事不再理”的原则。在（2017）豫0182民初3419号案件中郑州银行荥阳支行对孔亚洲提起诉讼，构成保证期间向诉讼时效起算的转变，本案郑州银行荥阳支行起诉未超过法定诉讼时效。孔亚洲否认在案涉的《申请人法定代表人、股东及实际控制人自愿担保承诺书》上签字和按捺指印，一审庭审中一审法院分别询问孔亚洲及郑州银行股份有限公司荥阳支行是否申请鉴定，并告知双方如申请鉴定应在庭后三日内提交鉴定申请。人民法院应根据“谁主张，谁举证”的原则分配鉴定举证责任。本案关于案涉《申请人法定代表人、股东及实际控制人自愿担保承诺书》上“孔亚洲”签字是否孔亚洲本人所写或“孔亚洲”字迹上的指印是否孔亚洲按捺的基本事实不清。综上所述，原判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初1334号民事判决；二、本案发回河南省荥阳市人民法院重审。上诉人郑州银行股份有限公司荥阳支行预交的二审案件受理费38,944元，予以退回。审判员  马常有二〇二〇年七月二十八日书记员  王雪婷