云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终5870号上诉人（原审被告）：云南滇盛堂中医馆有限公司，住所地昆明市五华区建设路凤翥街152号。法定代表人：李路云。委托诉讼代理人：文凯平，云南群合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李再芬，女，汉族，1963年5月4日生，住昆明市盘龙区。上诉人云南滇盛堂中医馆有限公司（以下简称中医馆）因与被上诉人李再芬劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初16744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。中医馆上诉请求：撤销原判，依法改判中医馆不承担支付责任。主要上诉事实和理由：一审法院认定事实有误，双方之间并不存在任何形式的劳动关系。李再芬的工资是由邹志有签署同意支付，由腾青清负责审核，但腾青清并不是中医馆的工作人员，李再芬自始至终不受中医馆管理。李再芬已经达到法定退休年龄，不符合签订劳动合同的条件，其不能主张未签订劳动合同的二倍工资差额。李再芬主张与中医馆存在事实劳动关系，应当由其承担举证责任。李再芬答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李再芬向一审法院起诉请求：1.中医馆支付2019年7月19日至2019年10月14日期间少支付的加班工资共计3236.86元，并返还无故扣款1000元，合计4236.86元（其中7月份加班4天、8月份加班9天、9月份加班9天，合计22天，公司每月实际支付工资为3200元，每日工资为3200元÷21.75天=147.13元，合计出勤天数79天）；2.中医馆付未缴纳三个月的各项社会保险费用（单位部份）共计3350.40元[每月工资为3200元×（20%+2%+0.9%+10%+2%)×3=3350.4元）]；3.中医馆支付2019年7月19日至2019年10月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额共计11623.27元（147.13元/天×79天)。一审法院经审理确认以下事实：中医馆与案外人国联健康产业管理（云南）有限公司合作打造“国联健康·滇盛堂”中医联盟品牌。李再芬系“国联健康·滇盛堂”中医馆招商经理。2019年10月14日，中医馆财务人员曹凯琳通过其个人账户向李再芬支付2019年7月至9月工资7430.6元。双方因加班工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额产生争议，李再芬向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院以李再芬达到退休年龄不具备劳动法意义上劳动者的主体资格为由，作出（2019）五劳人仲字第649号不予受理案件通知书。李再芬遂诉至一审法院，请求如前。一审法院认为，李再芬虽已达到退休年龄，但其并未享受养老保险待遇，李再芬向具有用工资格的用人单位提供劳动、接受管理、定时领取劳动报酬，其与用人单位之间系建立劳动关系。李再芬主张2019年7月19日至2019年10月14日期间，其与中医馆之间存在事实劳动关系。以《云南滇盛堂中医馆有限公司与国联健康产业管理（云南）有限公司特色中医项目投资运营管理的战略合作协议》为据，针对“国联健康·滇盛堂”中医联盟品牌，中医馆与案外人国联健康产业管理（云南）有限公司属于合作关系，李再芬提供劳动属于该合作项目的计划内容，李再芬工资由中医馆的财务人员发放。中医馆未能举证证明李再芬系由案外人国联健康产业管理（云南）有限公司聘用及管理，亦未能提交相反证据对李再芬主张的劳动关系存续时间进行反驳，故一审法院对中医馆认为李再芬与案外人国联健康产业管理（云南）有限公司建立劳动关系的辩称，不予采信。一审法院确认，2019年7月19日至2019年10月14日期间，双方存在事实劳动关系。李再芬未能举证证明其与中医馆约定月工资为3200元，亦未能举证证明其实际加班天数。根据《员工工资表》载明：李再芬于2019年7月19日入职，共出勤79天，考勤工资共计8430.6元；故一审法院确认李再芬的日平均工资为106.7元（8430.6÷79≈106.7）。2019年7月19日至2019年10月14日期间，自然日共计88天、工作日共计59天，故一审法院确认李再芬共计加班20天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项第二款规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”据此，中医馆应当向李再芬支付20天的加班工资差额2134元（106.7×20=2134）。双方劳动关系存续期间，李再芬未与中医馆签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因中医馆已向李再芬实际支付2019年8月19日至2019年10月14日期间工资，故中医馆应当向李再芬支付2019年8月19日至2019年10月14日期间正常工作的二倍工资差额3947.9元[106.7×（10+22+5）=3947.9]。《员工工资表》中载明“中秋节已支付1000元，需从工资中扣除”，李再芬对中医馆中秋节向其支付1000元的事实无异议，但其主张该1000元并非工资，系其与中医馆之间的债权债务；李再芬未能举证证明该主张，应承担举证不能的不利后果，且工资表中所有员工均扣除中秋节已支付的1000元；据此，一审法院对李再芬要求中医馆向其支付扣除1000元的主张不予支持。双方建立劳动关系时，李再芬已达到退休年龄，且李再芬自认其从未参加过社会保险，中医馆不具备为其参加社会保险的客观条件。另外，征收社会保险费系社保经办机构的行政职权，李再芬无权要求中医馆向其支付社会保险费。据此，李再芬要求中医馆向其支付社会保险单位承担部分金额的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定判决：一、中医馆于判决生效之日起十日内向李再芬支付加班工资差额2134元；二、中医馆于判决生效之日起十日内向李再芬支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额3947.9元；二、驳回李再芬的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。二审中，中医馆提交（2019）五劳人仲字第652、653、648号仲裁裁决书、（2020）云0102民初1699号民事判决书，欲证实李再芬和案外人腾青清、曾介华、平云福系国联健康产业管理（云南）有限公司负责人邹志有招聘，受其管理和发工资，李再芬和中医馆之间没有劳动关系。李再芬经质证认为，与其无关。李再芬提交名片和工作服，欲证实其是中医馆的员工，名片上的二维码扫出来就是中医馆。中医馆经质证认为，三性不认可，名片是由项目负责人制作发放的，不是中医馆制作的。本院认为，中医馆提交的证据与本案争议焦点无关，本院不予确认；李再芬提交的证据有原件予以核对，符合证据的形式要件，本院予以确认。针对一审法院确认的案件事实，中医馆认为，曹凯琳并非中医馆的员工，而是合作项目聘用的出纳。此外，双方对一审法院确认的其余案件事实均无异议，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：中医馆是否应当支付李再芬加班工资差额2134元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额3947.9元？本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，李再芬主张，其与中医馆存在劳动关系，要求中医馆支付加班工资差额和未签订书面劳动合同的二倍工资差额。中医馆则主张，国联健康产业管理（云南）有限公司负责合作项目的管理运营，李再芬是其负责人邹志有招聘管理，与中医馆没有劳动关系。本院认为，中医馆提交的其与国联健康产业管理（云南）有限公司签订的合作协议记载，中医馆提供经营过程中合法证照及经营场所，能够与李再芬二审提交的名片、工作服相互印证，且中医馆的人员亦在李再芬的工资表上签字确认。故一审法院认定李再芬与中医馆存在劳动关系并无不当，本院予以确认。本院对中医馆二审所提事实异议不予确认。一审法院根据工资表的记载内容，确认李再芬的加班工资差额2134并无不当，本院予以维持。关于中医馆主张，李再芬已经达到法定退休年龄，不符合签订劳动合同的条件的问题。本院认为，李再芬虽已达到退休年龄，但其并未享受养老保险待遇，李再芬与中医馆之间建立劳动关系，故中医馆应当与其签订书面劳动合同。一审法院判令中医馆向李再芬支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额3947.9元亦无不当，本院予以维持。综上，中医馆的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由云南滇盛堂中医馆有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  杨雪二〇二〇年七月六日法官助理王本福书记员王雨薇