浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙行赔申21号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）周祚才，男，1966年1月8日出生，汉族，住四川省资中县。通讯地址温岭市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）温岭市城南镇人民政府。住所地：温岭市城南镇下许三路518号。 法定代表人丁辉，镇长。 负责人李日枭，副镇长。 委托代理人江海勇、蔡福友，浙江明权律师事务所律师。 周祚才诉温岭市城南镇人民政府（以下简称城南镇人民政府）行政赔偿一案，温岭市人民法院于2018年11月5日作出（2018）浙1081行赔初1号行政赔偿判决。周祚才提起上诉后，台州市中级人民法院于2018年12月17日作出（2018）浙10行赔终28号行政赔偿判决。周祚才仍不服，向本院申请再审。本院立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一、二审审理查明：原告周祚才在温岭市××镇××村横山溪边经营生猪养殖，但没有取得生猪养殖的营业执照，也无相关准予养殖生猪的批文，其养殖场建（构）筑物也未经相关行政主管部门审批。2017年5月8日，温岭市城南镇“三改一拆”行动领导小组办公室向原告发出《责令（立即）限期改正违法（章）行为通知书》，要求原告自行拆除养殖场管理房，否则强拆。同日，被告作出《畜禽养殖污染关停通知书》，要求原告限期关停养殖场并自行拆除违法建筑。但原告未予自行拆除。上述二份通知经温岭市人民政府温府复（2017）36、37号二份行政复议决定以程序违法为由确认违法。2017年5月15日、7月27日，被告分二次强制拆除了原告的养殖棚舍及房屋，该二次强拆行为也被温岭市人民政府温府复（2017）38、56号二份行政复议决定以程序违法为由确认强拆行为违法。2017年7月27日强拆过程中，因养殖棚舍内尚有存栏猪原告没有自行清理。被告组织人员进行清点和清理，将原告的38头250斤以上的大猪以6.4元／斤价格由温岭市食品总公司城南分公司收购，将原告的63头200斤以下的小猪以6.2元／斤的价格出售给叶小平。处理过程原告在场，但未表态。上述二笔款项共计147619.6元，原告不愿领取，现仍存于被告处。原告认为被告的二次强制拆除行为违法，严重侵犯了原告的合法权益，于2017年9月19日向被告邮寄了行政赔偿申请书。被告签收该申请书后，未就原告的申请是否赔偿作出决定。2018年1月16日，原告提起赔偿诉讼，请求判令被告赔偿其养殖场猪舍及管理房等被拆除物损失242000元，生猪损失369368元，管理房内物品损失26600元，共计人民币637968元。 一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案被告城南镇人民政府对原告周祚才养殖场的二次强制拆除行为虽经温岭市人民政府温府复（2017）38、56号二份行政复议决定确认违法，但确认行政行为违法的理由是未履行法定程序。从原、被告提交的证据结合原、被告庭审陈述，涉案被强制拆除的养殖场的建（构）筑物未经相关行政主管部门批准建造，系违章建筑，原告对上述建（构）筑物并不享有合法权益，其要求赔偿养殖场建（构）筑物拆除损失242000元缺乏法律依据，不予支持。对于原告主张的养殖场管理房内物品损失26600元损失，从被告提交的拆除现场视频等在案证据来看，原告在被告实施第一次强拆行为时即在现场，且已将相关物品搬离并存放在临时搭建的简易棚内，被告已尽到合理搬离及拆除的注意义务，且原告也没有相应证据证明因强拆造成诉请物品损毁，故其要求赔偿房内物品损失26600元缺乏依据，不予支持。对于原告主张的生猪损失369368元，被告因畜禽养殖污染防治及“五水共治”需要于2017年5月8日即已向原告发出畜禽养殖污染关停通知书，要求原告限期关停养殖场并自行拆除违法建筑，原告应当主动配合清理。且从拆除现场视频等在案证据来看，被告在强拆前对猪舍里存栏生猪进行积极合理的分类处理，原告也无证据证明因强拆造成生猪的死伤等损失，故其要求赔偿生猪损失369368元的主张缺乏依据，不予支持。至于原告认为被告在强拆前对猪舍里存栏生猪清理价格过低造成损失及在强拆前自行清理的部分存栏生猪价格过低造成经济损失，原告可协商被告根据实际情况作出经济补偿。综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告周祚才的赔偿请求。 二审法院认为，2017年5月15日、7月27日，被上诉人分两次强制拆除上诉人涉案的养殖场，温岭市人民政府行政复议以程序违法为由确认被上诉人的该两次强制拆除行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。涉案被强制拆除的养殖场未经相关行政主管部门批准建造，其建（构）筑物属违法建筑，上诉人对该建（构）筑物并不享有合法权益，其要求赔偿养殖场猪舍及管理房建（构）筑物损失缺乏法律依据。被上诉人强拆时，因养殖场内有存栏猪上诉人未自行清理，而由被上诉人组织人员进行清点和清理。上诉人提供的损失清单、光盘及照片，不能证明生猪被搬离的数量，也不能证明上诉人主张的36头生猪死亡、109头生猪被拉走的事实。被上诉人提供的《周祚才养殖场生猪处理秤重情况》《生猪销售处理合同》，能够证实被上诉人对上诉人的存栏生猪进行清点和清理的事实。参考2017年7月份温岭市食品总公司毛猪收购价格7.1元/斤，被上诉人对上诉人的大猪以6.4元/斤、小猪以6.2元/斤的价格作了处理，并不存在明显低于市场价格情形，并未造成上诉人的经济损失。即使有明显低于市场价造成上诉人经济损失的，上诉人也可与被上诉人协商补偿。被上诉人在2017年5月8日即下发通知要求上诉人自行拆除涉案养殖场，因上诉人未自行拆除，被上诉人因此组织强制拆除。被上诉人在强拆前将上诉人的相关物品搬离并存放在临时简易棚内，当时上诉人本人在强拆现场，其提供的光盘及照片等证据并不能证明因强拆造成其管理房内物品损失26000元。综上，上诉人要求被上诉人赔偿637968元缺乏事实根据和法律依据，一审法院判决驳回其赔偿请求并无不当。上诉人的上诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。 周祚才申请再审称：一、涉案养殖场并非违法建筑，应当赔偿。（一）根据《中华人民共和国畜牧法》第三十七条以及国土资源部下发的《全国土地分类》，养殖场用地按农用地管理。根据《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》，养殖场所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转批手续。（二）再审申请人一审时提交的浙江省农村信用社的汇款单据、温岭市人民政府行政复议决定等，可以证明涉案养殖场系得到当地政府的补贴、被当地政府扶持与认可，属于合法用地和经营。国土资源、农业部下发的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》……加强设施农用地服务与监督（一）……在设施农业建设过程中，国土资源部门和农业部门应主动服务、加强指导，及时解决出现的问题，促进设施农业健康发展。因此，涉案养殖场应为合法建筑，且符合《中华人民共和国土地管理法》以及《土地利用总体规划》。（三）温岭市人民政府温府复（2017）36、37号行政复议决定已经将涉案《责令（立即）限期改正违法（章）行为的通知书》《畜禽养殖污染关停通知书》予以撤销，因此涉案强拆行为不具有法律依据，系违法强拆。二、再审申请人的损失清单真实有效，应当作为赔偿的依据。温府复（2017）38、56号行政复议决定可知，被申请人未经法定程序强拆养殖场，使再审申请人穷尽所能仅能根据实际经营情况提供损失清单，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款规定，应由被申请人对该损失承担举证责任。而根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：……（七）制作现场笔录。（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章……”以及第二十四条“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单”之规定，被申请人应当在对再审申请人所有的生猪及管理房内物品的行为制作现场笔录以及查封扣押决定书和清单以证明自己已经尽到妥善保管的义务及给申请人所造成的损失，但被申请人提供的《周祚才养殖场生猪处理秤重情况》，生猪销售处理合同及照片，没有经过再审申请人的清点核对也未经公正，因此不能真实反映当时的真实情况，更不符合法律规定。再则，被申请人应当以拍卖的方式对生猪进行处理，而其出售方式严重违法，侵害了再审申请人的合法权益，且其亦并未将生猪卖给食品公司，故二审法院以食品公司的价格作为涉案生猪的价值并不合理。综上，请求撤销二审判决，改判被申请人赔偿经济损失共计637968元。 城南镇人民政府答辩称：一、涉案建（构）筑物未经规划、土地管理部门审批建造，也未办理设施农用地审批或备案手续，属于违法建筑。1.涉案建（构）筑物的建造未能根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，办理乡村建设规划许可证。2.涉案建（构）筑物所占土地的土地利用总体规划是基本农田，根据原《中华人民共和国土地管理法》第三十五条规定，永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。再审申请人擅自将该地块用于畜禽养殖不符合土地利用总体规划，也违反了国家关于基本农田的保护规定。3.《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）规定，申请规模化畜禽养殖需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行备案审核，审核同意后，乡（镇）国土所要积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》[国土资发（2014）127号]规定，从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。经拟定设施建设方案、土地使用条件、向社会予以公告并无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。因此，设施农用地的使用虽然无须办理建设用地转用手续，但仍应当办理设施农用地建设的用地手续，并报县级国土资源部门和农业部门备案。4.涉案建（构）筑物未经审批建造系违法建筑，再审申请人对此不享有合法权益，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的可以获得国家赔偿的情形。二、强制拆除过程中未造成再审申请人合法财产损失。1.再审申请人案涉养殖棚舍及管理房等属于违法建筑。被申请人已经于2017年5月8日向其发出了限期关停养殖场及自行拆除违法建筑通知。在实施强拆行为前，已将其屋内相关物品搬离并存放在临时搭建的简易棚内，且再审申请人当时也在现场，被申请人就此已尽到了合理搬离及拆除的注意义务，拆除后现场并未清理，不存在再审申请人无法举证损失的情形。2.为合理处置案涉生猪，将可以出栏的生猪卖给食品公司，将不能出栏的卖给养殖户叶小平。为防止在运猪、卖猪过程中导致猪病死，被申请人雇用了专业人员和运猪车辆，且对整个过程全程录像为证。对生猪的过磅秤重，邀请了村干部现场监督。对于出售生猪的价格，系按市场价予以出售。综上，涉案建筑物系未经审批建造的违法建筑，再审申请人认为建设养殖场无须办理农用地转用审批手续系对法律的错误了解，提出的赔偿请求缺乏法律依据。一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回再审申请人的再审申请。 经审查，本院对一、二审判决认定的基本事实予以确认。但一、二审判决认定案涉《责令（立即）限期改正违法（章）行为通知书》《畜禽养殖污染关停通知书》系被行政复议决定确认为违法，存在错误。事实上，温岭市人民政府行政复议决定均系以两通知书行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政程序，而被予以撤销。 本院认为，本案系因再审申请人周祚才不服被申请人城南镇人民政府于2017年5月15日和同年7月27日实施的“强制拆除养殖棚舍及房屋”和“强制拆除养殖棚舍”行为提起的行政赔偿诉讼。由于温岭市人民政府温府复（2017）38号、56号行政复议决定已经以被复议申请行政强制事项未经“催告”和“依法作出强制执行决定”程序，而被确认违法。因此，被申请人是否应当承担行政赔偿责任，是本案争议焦点。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，行政赔偿诉讼案件中，一般应由原告对其因被诉行政行为造成的损害承担举证责任，对行政机关违法实施行政行为等原因导致原告举证困难或对所受损失无法鉴定的，则可由人民法院根据具体案情，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，被申请人被诉行政强制行为虽然因违反行政程序规定而被确认违法，但再审申请人一审时就其损失提交《损失清单》中的猪舍、羊棚、房屋建筑的合法性，未能提供证据予以证明。根据《中华人民共和国城乡规划法》、原《中华人民共和国土地管理法》《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》等相关规定，并结合案发现场照片等证据，不能认定再审申请人的案涉建筑物属于合法建筑性质，故一、二审法院不予支持其该节赔偿请求，并无不当。至于再审申请人的生猪损失，虽然再审申请人原审时对被诉强拆行为造成其生猪死亡、贱卖、数量等提出异议，却未能举证证明，但被申请人工作人员制作的《周祚才养殖场生猪处理秤重情况（2017.7.27）》，及其提供的《生猪销售处理合同》《关于生猪收购价的情况说明》《浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据》等可以证明其生猪处置情况具备事实依据。至于再审申请人提出的冰箱、洗衣机、彩电等损失，亦未能提供证据证明上述物品的客观存在，以及因被申请人行为而导致其损毁灭失，故该节诉讼主张亦缺乏事实依据。综上，再审申请人周祚才的再审申请不符合《行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回再审申请人周祚才的再审申请。 审判长  惠忆 审判员  黄寒 审判员  许勤 二〇二〇年七月二十七日 书记员  张维