四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终178号 上诉人（一审被告、反诉原告）：成都宝沣科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区交子大道88号2栋6层605号。 法定代表人：方晓微，执行董事。 委托诉讼代理人：王春城，四川蜀鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李颖，四川蜀鼎律师事务所律师 被上诉人（一审原告、反诉被告）：中软国际科技服务有限公司，住所地西安市高新区云水一路3639号中软国际西安科技园F1座。 法定代表人:陈宇红，董事会主席兼首席执行官。 委托诉讼代理人:李钰，北京市普华律师事务所律师。 委托诉讼代理人:彭颖，北京市普华律师事务所律师。 上诉人成都宝沣科技有限公司（以下简称宝沣公司）因与被上诉人中软国际科技服务有限公司（以下简称中软公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 宝沣公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2191号民事判决第二项，依法改判中软公司向宝沣公司支付违约金26万元。2.撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2191号民事判决第三项、第四项，依法改判中软公司返还宝沣公司合同价款（开发费）83.6万元，并重新确定应予支付宝沣公司的总金额。3.一审、二审诉讼费由中软公司承担。事实与理由: 一、一审法院事实认定错误。1.中软公司于2017年2月5日进行远程部署软件所使用的服务器并未放置在宝沣公司，且从未向宝沣公司移交该软件的详细技术成果资料，故宝沣公司并未最终取得部署在其服务器中的系统软件。2.案涉系统软件系根本无法正常运行和使用。3.一审判决所认定的在诉讼过程中仍在运行的“贝易网”与2017年2月5日中软公司部署上线的软件系统属于两套完全不同的系统且存在于两个不同的服务器中。4.中软公司于2017年2月5日远程部署的系统软件，仅为推广宣传“贝易网”网页，实则无法在线上进行交易操作，故不能认定该系统软件已交付宝沣公司运行使用。5.中软公司并未证明宝沣公司使用了双方所签订的《成都宝沣电商移动应用系统项目研发（委托）合同》（以下简称《项目协议》）项下的技术成果或是对诉争系统软件的修改完善。一审判决混淆了应当属于两个案由、两个案件分别审理的法律关系（即合同关系和侵权法律关系），已然超出当事人的诉讼请求，违反了法定程序。 二、一审判决显失公允。一审判决认定中软公司应获取90%的合同价款，与中软公司未履行合同义务导致合同终止履行、软件开发未最终完成且未向宝沣公司交付技术成果的事实系明显失衡以及显失公允。 三、一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，本案系中软公司根本违约所导致的合同解除，应当按照合同约定承担合同总额20%的违约金，计26万元，并退还宝沣公司所支付的合同价款83.6万元。 中软公司辩称： 一、一审判决关于合同解除的认定存在事实认定错误，适用法律不当。中软公司已完成《项目协议》约定的主要义务，软件系统已达验收条件，合同目的已基本实现，宝沣公司反诉请求解除合同属于滥用合同解除权，本案应当部分解除合同。 二、一审判决关于宝沣公司取得中软公司开发的系统软件并使用等事实认定正确，依法应维持一审认定。1.中软公司受宝沣公司的指示进行网络远程安装部署,该软件的源代码已存在于宝沣公司电脑，故宝沣公司已实际取得部署在其服务器中的软件系统。2.宝沣公司已上线运营使用了案涉软件系统，从事实上看其具有运营使用价值，故宝沣公司已经实现了合同目的。3.宝沣公司于2017年4月前已上线运营使用了中软公司开发的软件系统，且并未举证证明其与诉讼过程中仍在运行的“贝易网”有何不同，故一审判决认定宝沣公司使用了《项目协议》项下的技术成果或是对诉争系统软件的修改完善符合案件事实。 三、由于中软公司尚未提供试运行期间的培训工作，一审判决认定中软公司应获取90%的合同价款符合案件事实、合同约定以及公平原则。 四、《项目协议》部分解除，已履行部分仍然有效。宝沣公司要求中软公司退还已支付的合同价款并按照合同第11.1条约定承担违约责任，无合同依据和法律依据，违背公平原则。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 中软公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：判令宝沣公司支付中软公司合同价款61.4万元，支付延期付款违约金至实际支付合同款项之日止。 宝沣公司向四川省成都市中级人民法院反诉请求：1.判令解除宝沣公司与中软公司签订的《项目协议》及其补充协议；2.中软公司返还宝沣公司已支付合同价款83.6万元，宝沣公司为中软公司项目团队支付的差旅费及加班补贴等122591元，并承担违约金26万元。 一审法院认定事实： 2016年3月30日，宝沣公司与中软公司签订《项目协议》，约定宝沣公司将成都宝沣电商移动应用系统项目整体外包给中软公司，中软公司以项目需求单为基础，完成成都宝沣电商移动应用系统项目产品（包括安卓客户端程序、IOS客户端程序、后台程序和WEB应用程序和后台管理系统）的需求分析、详细设计、编码、测试、BUG修复与上线部署工作，并按项目工作成果清单中的规定交付相关资料。项目工作的内容应严格遵守项目需求清单中所列举的产品功能规格，如有下列情形之一，需额外支付研发费用：a.宝沣公司所要实现的产品规格，超出了项目需求清单，此种情况属于需求增项；b.宝沣公司要求将中软公司已按照项目需求清单的要求完成或部分完成的成果进行修改，此种情况属于需求变更；宝沣公司针对需求增项和需求变更进行费用和周期评估，双方达成一致，另行签订补充协议后，因此产生的项目周期延长不属于交付逾期。进度计划中包括从需求调研到系统部署上线等环节，其中测试环节由中软公司项目组全体成员参加，进行测试和修复BUG工作。项目验收通过后，产品进入三个月的试运行，在此期间，中软公司需对宝沣公司操作人员进行一次系统操作培训，中软公司对试运行期内发现的任何BUG在接到宝沣公司通知后的2个工作日内排除并交付使用。验收条件：中软公司按要求完成产品研发，经内部测试通过后向宝沣公司提交内部测试报告并经确认；验收时间：在具备上述验收条件且中软公司向宝沣公司提交验收申请的五个工作日内，宝沣公司应启动验收程序，双方开始验收相关工作，如果宝沣公司启动验收后的十个工作日内未向中软公司发布验收未通过之通知则视同验收通过；验收通过：1.宝沣公司对中软公司交付的产品根据项目需求清单进行全面测试并通过。2.中软公司交付的软件在技术指标上达到合同第二章所规定的各项标准。如果宝沣公司发现工作成果中存在缺陷，中软公司应当给出纠正之措施并予以纠正实施，且纠正后，中软公司需要向宝沣公司申请二次验收。合同总金额90万元，分6期支付，其中第五期18万元，在产品功能验收通过后三个工作日内支付；第六期9万元在产品试用期结束后三个工作日内支付。中软公司产品交付时间每延期1个工作日，扣除总合同款1‰的金额作为违约金；宝沣公司支付时间每延期一个工作日，应支付总合同款1‰的金额为滞纳金。如一方严重违反合同义务，并且在对方通知后二十个工作日内仍未纠正，非违约方向违约方发出解除合同的书面通知，可以解除合同。 《项目协议》附有三份附件，分别为项目需求清单、项目工作成果清单、中软国际CMMI5级资质证明。其中项目需求清单记载了商城子系统安卓客户端、商城子系统IOS客户端、商城子系统WEB端、商城子系统后台管理系统、商城子系统后台接口、二手闲置子系统安卓客户端、二手闲置子系统苹果、二手闲置子系统WEB端、二手闲置子系统后台管理系统、二手闲置子系统后台接口的需求明细。 2016年4月9日，中软公司与宝沣公司签订《成都宝沣电商移动应用系统规格说明书》（以下简称《规格说明书》）。该说明书对移动应用系统的开发目的、使用的术语进行了定义，对系统功能性需求进行了说明和界定。说明书还载明“本文档是项目后续的设计、编码、测试、验收的最终依据。如有其他文档与本文档产生冲突，则以本文档为准”。 2016年4月21日，中软公司与宝沣公司签订《成都宝沣电商移动应用系统项目补充部分研发（委托）协议》（以下简称《补充协议》）。《补充协议》载明，由于项目需求调研过程中产生了部分超过原合同范围之外的部分需求，经协商一致订立本《补充协议》。《补充协议》相对于《项目协议》，对以下内容进行更改或增补：项目验收（验收时间15个工作日）；中软公司对试运行期内发现的任何BUG在接到宝沣公司通知后的2个工作日内排除并交付使用，交付时间每延迟1个工作日，扣除总协议款1‰的金额作为违约金；如果宝沣公司启动验收后的二十个工作日内未向中软公司发布验收未通过之通知则视同验收通过；协议总价款18万元，分6期支付，其中第五期3.6万元在产品功能验收通过后三个工作日内支付；第六期1.8万元在产品试用期结束后三个工作日内支付。 《补充协议》附有三份附件，分别为项目需求清单、项目工作成果清单、中软国际CMMI5级资质证明。其中项目需求清单记载了商城子系统安卓客户端、商城子系统IOS客户端、商城子系统WEB端、商城子系统后台管理系统的新的需求明细。 2016年6月，中软公司与宝沣公司签订《成都宝沣电商移动应用系统项目第二次补充部分研发（委托）协议》（以下简称《第二次补充协议》）。《第二次补充协议》载明，由于项目需求调研过程中产生了部分超过原合同范围之外的部分需求，经协商一致订立本补充协议。《第二次补充协议》相对于《项目协议》及《补充协议》，对以下内容进行更改或增补：协议期限及进度计划为中软公司于2016年9月30日前完成基于2016年6月17日确认的UED的所有内容，并提供能够稳定上线的版本（包括PC端、手机端、前台、后台），并进行测试上线。同时2016年7月25日前中软公司提供基础数据录入版本（包括产品图文录入功能），以便宝沣公司前期产品图文的导入；协议总价款22万元，分4期支付，其中第三期4万元在产品功能验收通过后三个工作日内支付；第四期10万元在产品试用期结束后三个工作日内支付。《第二次补充协议》尾页记载协议附件包括“项目需求清单：以2016年6月17日确认的UED为准”。 上述合同订立后，宝沣公司向中软公司陆续支付了部分合同款项，尚余合同后两期款项合计46.4万元未付；同时宝沣公司还向中软公司项目团队支付了差旅费和加班补贴122591元。在中软公司软件开发过程中，双方对开发工作的时间及项目软件的质量问题多次以邮件、会议等方式进行沟通；针对所开发的阶段性项目软件所存在的缺陷数量，经双方的检测、测试以及告知、协商和纠正，已从最初的数百项减少至数十项。2016年10月15日，中软公司第一次申请宝沣公司对其在此之前交付的系统软件进行验收。2016年11月11日、23日，中软公司将其开发的系统软件进行了预生产环境先后两轮部署，双方对部署的系统软件按约定再次进行了检测和纠正。2017年2月5日，为配合宝沣公司的工作，中软公司将其开发的系统软件上线版本部署到宝沣公司的服务器上。当天，宝沣公司在产业链发展高峰论坛上发布“贝易网”ＡＰＰ上线信息，部分网络媒体以《产业链发展高峰论坛举行贝易网上线订单近2亿元》为题进行了报道。此后，双方针对系统软件的缺陷问题再次进行了交流，但未能达成一致。 中软公司于2017年3月2日以电子邮件的方式向宝沣公司发送了验收申请。3月3日，宝沣公司回函称，根据合同约定中软公司仅完成整个项目30%的工作量，且系统还存在包括统计功能、产品编辑录入、产品导入、搜索、子账号管理、系统权限管理、进销存、后台的产品管理、PC端聊天、第三方店铺、贷款申请和企业注册、VIP管理、移动端与PC通讯稳定问题、安卓与IOS移动端数据传输稳定、技术架构等15项分类缺陷，并指出上述分类缺陷所表现出的功能不具备、无法使用、不稳定、难用、缺失优秀设计等情形，希望中软公司尽快完成，由此延期而给宝沣公司造成的损失希望中软公司补偿。3月13日，中软公司回函称，希望宝沣公司尽快对系统不能满足验收条件的功能进行清单化列举，如贵司说某些功能不可用，至少列举要达到可满足现有业务开展需要做到的完成要求等。3月14日，宝沣公司回函发送有具体待完善内容的附件。同日，中软公司针对宝沣公司寄送的有具体待完善内容的附件回函指出，按照双方约定，所有系统设计及系统功能开发应参照需求《规格说明书》执行。宝沣公司反馈的系统BUG问题，中软公司可在项目进入维护阶段进行修复跟进。目前验收申请请宝沣公司尽快确认并支付款项。宝沣公司所提问题包括合同没有约定的功能、已经实现的功能、新增待修复的BUG、正常设计、偶现问题、硬件解决、第三方工具不支持的问题，并以附件方式对具体问题进行回复。稍后，宝沣公司再次回复邮件称，我司今日发出的附件中所列清单，皆是合同与《规格说明书》规定的内容，到目前为止需要进一步完善和开发，希望贵司尽快安排人员现场沟通解决问题。3月15日，宝沣公司向中软公司发送邮件称，关于合同相关条款的理解，双方应在这里再次统一认识。根据合同第十四条规定，所有书面合同及补充协议均有效；《规格说明书》1.1条关于文档冲突的规定，应理解为不冲突则有效；UE不能作为技术需求（技术架构、安全性）、非功能性需求的约束依据，非功能性需求应当以合同以及其他文档来约定。 通过上述电子邮件及附件，双方交换的意见为，宝沣公司列表描述的系统问题一共编目到48号（其中缺第2号编目），具体为：1.手机号注册，注册完成后进入会员信息完善页面，也可选择跳过直接进入APP首页；2.……；3.当用户在应用内点击登录按钮或修改密码，退出到登录页面，仍然保留上一次的用户名，只需要输入密码；4.商品模糊搜索可以根据货号，货物的关键词，货物拼音，货物名称，货物分类进行模糊搜索（目前创建索引后，很多商品搜索不到，并且不能根据拼音搜索）；5.未能按照合同要求采用SOA架构进行系统设计；6.目前属于单体架构，未将系统拆分成各个子系统；7.单体构架导致系统耦合度高，每次修订和改动牵一发动全身，不能灵活修订和升级；8.产品上架过程繁琐，且容易出现数据重复和数据丢失问题；9.未能达到智能化库存管理要求；10.系统中统计功能也未能按照合同要求，通过条件组合查询系统；11.系统中经常出现用户上传图片丢失的情况；12.目前系统中暂不支持语音，且图片和语音消息不能保存和查看；13.目前不能展示非标准信息，以及当前订单所有的IM沟通记录；14.目前系统中的订单状态在超级管理员下都不能进行状态可逆；15.目前PC端上未能实现文件上传；16.目前系统中，非标准订单相关的聊天记录不能和订单进行关联；17.目前系统中的权限功能不能满足要求；18.目前无店铺装修功能；19.目前系统中评价管理未做积分叠加功能；20.店铺管理店小二功能未实现；21.该部分VIP管理未实现；22.用户支付管理功能未实现；23.用户征信管理功能未实现；24.客服不能主动与客户聊天；25.非标准下单，不能上传Word、Excel的方式下单；26.聊天记录与订单关联绑定未实现；27.后台与店铺权限不可管理和维护；28.商品数据导出功能不可用；29.后台删除商品功能未实现；30.评价管理功能实现业务逻辑错误，评价删除功能应该在后台管理中，而不是店铺管理；31.图片的物理删除功能未实现；32.广告删除功能未实现；33.对接条码接口；34.对接扫描仪；35.找回密码不能通过邮箱找回；36.WEB即时聊天不能播放语音；37.自动登录未实现；38.订单批量删除；39.订单修改总额；40.咨询-搜索聊天消息未实现；41.聊天记录管理，未保存图片和语音；42.商品分类删除功能未实现；43.商品分类根据分类名查询功能未实现；44.商品品牌删除功能未实现；45.会员删除功能未实现；46.角色删除功能未实现；47.仓库删除功能未实现；48.系统缺失安全机制，访问控制，方法暴露，且无权限识别，数据不安全。 中软公司的回复意见包括：A.超出需求《规格说明书》及UE确认中功能之外的新要求，包括1、5-10、14、17、18、20-22、24、48等15项问题；B.已经实现的功能，包括3、4、13、15、19、23、25、27-30、32、35、37-40等17项问题；C.第三方软件、宝沣公司配套硬件存在问题导致已实现的功能不能运行的情况，包括12、33、34、36、41等5项问题；D.偶然出现的与宝沣公司网络环境等有关的问题，第11项；E.不应具备的功能（电商正常业务设计如此），包括42、44-46等4项问题；F.新增BUG待修复的问题，包括16、26、31、43、47等5项问题。 2017年3月15日之后，双方未再就诉争合同的履行事项进行联系，中软公司也未就诉争软件进行完善。上述“贝易网”一直在线运行，但该网站包括页面设置在内的部分特征已与中软公司于2017年2月5日交付并部署的系统软件上线版本存在区别。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十六条第二款关于计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。诉争合同以计算机软件为标的，故本案应当适用《中华人民共和国著作权法》，著作权法没有规定的，也可以参照《中华人民共和国合同法》第十八章和上述司法解释的有关规定处理。从涉案《项目协议》及其《补充协议》和合同附件对权利义务的约定及履行情况来看，其合同性质为计算机软件委托开发合同。对因该合同引发本案的审理应适用上述法律及司法解释的规定。诉争合同，双方意思表示真实，且不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，当受法律保护。 对于宝沣公司是否拒不如期验收、答复，诉争软件应视为验收通过，导致付款条件成就，宝沣公司应依约支付合同余款的问题。《项目协议》对验收事项作出了具体约定，即：在完成系统开发、通过内部测试、对方接受测试报告并确认的情况下，中软公司提交验收申请；合规的验收申请提交后五个工作日内，宝沣公司应启动验收程序；验收由双方进行；宝沣公司应在启动验收程序后十个工作日内，通知验收结果，未如期通知视为验收通过；如验收中发现缺陷，由中软公司纠正，且在纠正后申请二次验收。双方争议的验收及软件缺陷均以2017年2月5日部署的版本为对象。对于该版软件的验收，中软公司于2017年3月2日向宝沣公司递交了验收申请，但该申请并不具备《项目协议》所约定的出具内部测试报告并经宝沣公司确认的前提。内部测试报告的提交与确认，除了《项目协议》中启动验收的程序意义以外，还对有效验收具有实质影响。内部测试报告是内部测试的工作成果，对软件的测试并非简单的软件安装和运行，而是需要基于专业的管理和测试技术，才有可能发现程序错误、衡量其质量、评估其对设计要求的满足程度。为此，《项目协议》在进度计划的约定中，专门给中软公司的测试工作规定了仅次于编码用时的工期安排。宝沣公司作为软件的委托开发方，其优势在于对系统功能需求的了解和用户体验的把握，而非开发技术以及测试技术。因此，内部测试报告对宝沣公司而言，是否通过测试的结论将有利于判断是否有必要启动验收；对测试环境、方法的界定将有利于在相同条件下进行验证和验收检测；对测试数据的披露不仅有利于梳理验收检测重点，更有利于双方对验收发现的缺陷予以准确定性，以便在马上纠正与延后纠正中作出正确选择。正是由于内部检测报告的缺失，才致使双方围绕2017年2月5日版本是否缺失功能、功能缺陷是否因软硬件环境引起以及相关缺陷是否有必要在申请验收前纠正等问题产生了巨大分歧。3月2日的验收申请尽管已是第二次提起，在两次申请的前后和之间，双方分别或共同进行过多次检测，也汇总了软件缺陷。但需要说明的是，这种检测是属于软件开发过程中的阶段性测试，不是交付验收前的最终测试，对测试中发现的缺陷进行汇总也非内部测试报告应当披露的全部信息。因此，中软公司没有提供内部测试报告，在程序上导致其验收申请缺少要件，在实质上也不符合软件开发、测试、验收的基本规律；宝沣公司由此不启动验收程序，并要求中软公司完成开发工作是符合合同约定的。由于不存在宝沣公司违反合同约定拒不启动验收程序的情形，因此中软公司也无权援引合同约定的逾期不回复即视为验收通过的规则，来主张系统软件已经通过验收并推定试用期结束，付款条件成就。故中软公司认为付款条件成就而宝沣公司逾期付款应承担违约责任的主张和请求不能成立，一审法院不予支持。 关于合同是否应当解除的问题。宝沣公司主张，中软公司延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍不履行，因此合同应依法予以解除。根据《项目协议》的约定，中软公司需按约开发可靠、保密、稳定的项目程序。对于受委托开发软件程序而言，其要点不仅在于通过技术手段来实现软件开发目的，更在于利用开发者的技术与经验优势，会同用户明晰思路、优化和厘清功能需求、规划可实现的路径。因此，中软公司的主要义务不仅体现在开发出符合对方需求（合同约定）的系统软件，也表现为协助委托人客观且精准的确定需求并共同表达和固定软件功能。围绕2017年2月5日的版本，双方在47项系统功能的测试结果上产生了分歧，分歧内容既包括功能是否是合同中没有约定过的新需求，又包括功能未被实现是否因没能正确配置软硬件环境或操作不当所致，还包括没有实现或存在缺陷的功能是否有必要在验收前纠正。导致分歧产生的原因，从双方的邮件表述与法庭陈述来看，应当在于双方表达不准确所致。宝沣公司在邮件表述中，存在没有描述问题、描述空泛、用主观感受代替客观现象等表达方式，如问题1、8、48等，其在庭审中也认可部分缺陷的描述混淆了需求与现象、功能有无与实现程度多少的关系；中软公司在邮件中将对方所提15项缺陷直接界定为超出约定的新增需求，而在庭审中又确认其中的14项功能需求是有约定的。因此，这种不以协助对方明晰需求、固定问题以便准确开发和有效纠正的反馈方式，将会导致软件开发工作难以继续。3月15日，双方均已认识到，必须在对照约定进行实地检测软件的情况才有可能消除分歧、发现和纠正缺陷。由于项目软件已部署在宝沣公司处，故宝沣公司在最后的邮件中要求中软公司到现场解决。但直至起诉，中软公司仍未应邀前往。故中软公司在合理期限内未履行其协助宝沣公司客观且精准的确定软件缺陷的行为构成违约，且该情形符合上述法律规定，合同应当予以解除。对宝沣公司解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于合同解除的后果及违约责任的大小。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失的规定。尽管《项目协议》直接因中软公司的违约行为而解除，但合同解除不能全部归责于中软公司。正如上文所述，对于合同的终止履行，宝沣公司也需承担次要责任，其对缺陷缺乏准确的描述、对需求没有配合中软公司及时固定等行为也致使中软公司难以快速确定应该纠正的缺陷与纠正的方向，并间接导致合同终止履行。本案为软件开发合同纠纷，宝沣公司深入参与了开发工作并最终取得了部署在其服务器中的系统软件。鉴于双方的投入、收获均已无法简单的恢复原状，故一审法院将根据合同性质及双方责任大小予以补救，并适当平衡中软公司所承担的违约责任与合同解除后果。由于“贝易网”在诉讼过程中仍在运营，尽管其网页与诉争软件页面存在一定差异，但在宝沣公司没有证明其短期内重新开发软件的情况下，应当推断正在运行的“贝易网”系统使用了《项目协议》项下的技术成果或是对诉争系统软件的修改完善。而且，结合第一次申请验收的软件版本经完善后，已经进行了两次预生产环境检测，并最终完善为2017年2月5日上线宣传版本的事实，以及宝沣公司最后反馈的软件缺陷均难以被认定为足以导致系统难以正常运行的重大缺陷的情况，可以认定2月5日版本的完成度较高。所以，合同项下的开发成果应由宝沣公司实际取得，中软公司应因其大于宝沣公司的责任和软件未能最终完成的事实，获取适当的合同价款。综上，一审法院认为宝沣公司应当享有对2017年2月5日版本的知识产权，中软公司应获取90%的合同价款，并支付宝沣公司10万元的违约金为宜。 关于中软公司主张的15万元额外作业费和宝沣公司主张的代付差旅、补贴费122591元。对于15万元的作业费，中软公司所举联络记录、通话录音等证据材料，只能表明双方对于15万元该不该支付进行了讨论的事实，但上述记录中宝沣公司负责人并未明确承诺应向中软公司支付该笔款项。宝沣公司没有做出承诺，付款约定不成立。故中软公司的此项请求缺少合同依据，一审法院不予支持，对其证据材料也不予采信。对于122591元代付款，由于该笔费用系用于中软公司履约团队，故应视中软公司为接收方收取与履行合同有关的款项。由于中软公司所举证据不能证明其收取该笔款项具有合同依据，因此应当予以返还。对宝沣公司的此项请求一审法院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第九十四条第一款第四项，第一百零七条，第一百一十四条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民初2191号民事判决：一、解除中软公司与宝沣公司签订的《项目协议》《补充协议》《第二次补充协议》；二、在判决生效之日起十日内，中软公司向宝沣公司返还122591元，并支付违约金10万元；三、在判决生效之日起十日内，宝沣公司向中软公司支付开发费334000元；四、前述第（二）项、第（三）项款项品迭后，宝沣公司还应向中软公司支付111409元；五、驳回中软公司的其他诉讼请求；六、驳回宝沣公司的其他反诉请求。如宝沣公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11782元，由中软公司负担7658.3元，宝沣公司负担4123.7元；一审反诉案件受理费7884元，由中软公司负担5124.6元，宝沣公司负担2759.4元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。 本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.案涉合同项下的主要合同义务是否已然实现。2.案涉合同解除的后果及违约责任的具体承担。 一、关于案涉合同项下的主要合同义务是否已然实现的问题 宝沣公司上诉称，中软公司延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，合同目的最终未能实现。对此，本院认为，本案双方于2016年3月30日所签订的《项目协议》约定：在完成系统开发、通过内部测试、对方接受测试报告并确认的情况下，中软公司提交验收申请；合规的验收申请提交后五个工作日内，宝沣公司应启动验收程序；验收由双方进行；宝沣公司应在启动验收程序后十个工作日内，通知验收结果，未如期通知视为验收通过；如验收中发现缺陷，由中软公司纠正，且在纠正后申请二次验收。故中软公司的主要合同义务系完成系统开发、通过内部测试并部署上线。2017年3月2日，中软公司向宝沣公司递交验收申请（该版本为2017年2月5日部署），由于缺乏《项目协议》所明晰要求的内部测试报告而未成就宝沣公司确认验收的前提条件。在两次申请验收期间，双方就案涉软件的缺陷处理等问题存在较大分歧，虽然中软公司在此期间进行了多次检测并汇总缺陷，但此举仅为软件开发过程中的阶段性测试，并非实质意义上的内部测试报告。与此同时，结合软件开发、测试、验收的基本规律以及行业惯例，软件可靠性是软件在规定的条件以及时间区间完成规定功能的能力，其直接关系到行业自身的荣誉和生存发展能力。内部测试报告作为内部测试的工作成果，其从专业角度审核缺陷、衡量质量、评估披露，不仅有利于梳理验收检测核心要点，更有利于对软件缺陷进行及时兼有效的回应。故本案中的两次验收申请均缺乏提交内部测试报告的必要环节，属于程序上的要素缺失，不符合一般性软件开发规律，宝沣公司不启动验收程序无可厚非。一审法院认为宝沣公司拒不启动验收程序，并不违反合同约定并因此承担违约责任，本院予以支持。 二、关于案涉合同解除的后果及违约责任的具体承担的问题 关于因迟延履行而引起的合同解除，当事人根据这一法定条件行使法定解除权时，应当符合以下条件：1.对方当事人违反了双方对履行期限的约定，在履行期限届满时未完成履行债务；2.对方当事人迟延履行的系合同中所约定的主要债务；3.必须对迟延方进行催告；4.关于因迟延履行或者其他违约行为不能实现合同目的引起的合同解除。对于是否构成根本违约，要结合案件的具体案情、双方签订合同的目的是否实现、迟延履行的程度以及合同解除后的法律效果与社会效果的统一等因素进行综合判定。结合本案双方所签订的《项目协议》，中软公司的主要合同义务不仅涵盖开发出符合合同订立初衷的系统软件,也体现为进一步协助委托人宝沣公司厘清共同表达方式兼固定软件功用等必要环节。双方在两次申请验收期间，就案涉软件47项系统功能进行了反复沟通并产生较大分歧，包括功能是否属于合同中没有约定过的新需求、功能未被实现是否因未能正确配置软硬件环境或操作不当所致以及没有实现或存在缺陷的功能是否有必要在验收前予以纠正等。根据双方的往来邮件，宝沣公司存在表述空泛、以主观感受代替客观现象的模糊化表达方式，致使软件开发工作难以正常开展。2017年3月15日，双方认识到在实地检测软件的情形下现场解决缺陷乃消除分歧的有利方式，但中软公司在收到宝沣公司的邮件后，直至起诉仍未应邀前往予以解决、处理，故中软公司未履行协助委托人宝沣公司厘清共同表达方式兼固定软件功用等主要合同义务并构成违约。一审法院对宝沣公司解除合同的诉讼请求予以支持，符合本案事实和法律规定。 依照《中华人民共和国合同法》第九十七条关于：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，中软公司未履行协助委托人宝沣公司厘清共同表达方式兼固定软件功用等合同义务，宝沣公司亦在对诉争软件的缺陷界定中，存在模糊化、易生歧义的表述方式，致使中软公司难以审慎兼有效地固定软件功用，及时对待需纠正的缺陷部分作出回应，故间接导致合同终止履行。鉴于本案双方已在一定程度上作出难以简单恢复原状的投入，宝沣公司已确实取得部署在其服务器中的诉争软件，故应当根据合同性质以及双方责任大小予以综合考量兼审慎补救，以便平衡双方合同解除后的法律效果与社会效果。另外，因宝沣公司并未举证证明该“贝易网”系其另行开发的软件，也未证明其与诉争软件系统有何不同。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，一审法院认为在诉讼过程中仍在运营的“贝易网”使用了《项目协议》项下的技术成果或是对诉争系统软件的修改完善，本院予以支持。与此同时，基于诉争软件已于2017年2月5日上线宣传的事实，以及宝沣公司指示中软公司通过网络远程更新部署软件系统并因此获得源代码的情况，可以认定宝沣公司已实际取得完成度较高的开发成果。综上所述，一审法院结合中软公司大于宝沣公司的责任以及软件未能最终完成的事实，判定中软公司应获取90％的合同价款，并支付宝沣公司10万元的违约金符合公平原则，本院予以支持。对于中软公司所主张的15万元额外作业费以及宝沣公司所主张的差旅费、补贴费122591元，一审法院事实认定清楚，适用法律准确，本院予以支持。 另，宝沣公司上诉中还称，一审判决混淆了应当属于两个案由、两个案件分别审理的法律关系（即合同关系和侵权法律关系），已然超出当事人的诉讼请求，违反了法定程序。对此，本院认为，一审法院根据双方在一审中的本、反诉请求及理由，对本案现有证据进行审查、认定，对相关案件事实进行梳理及对双方当事人诉辩主张进行分析与研究，依据相关法律作出的一审判决并未超出双方的诉讼请求，并未违反法律规定，宝沣公司的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，宝沣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14766.68元，由成都宝沣科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘  巧  英 审 判 员 林    涛 审 判 员 刘  小  红 二〇二〇年七月七日 法官助理 康  靖  蕊 书 记 员 康靖蕊（兼）