广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终460号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄树坚，男，1965年8月21日出生，汉族，广西岑溪市人，住岑溪市。 委托诉讼代理人：胡永波，广西昌义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋春兰，广西昌义律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：吕伯全，男，1970年10月8日出生，汉族，广西岑溪市人，住岑溪市。 委托诉讼代理人：李伟坚，广西骏能律师事务所律师。 原审被告：何旭海，男，1974年4月5日出生，汉族，广西岑溪市人，住岑溪市。 上诉人黄树坚与因与上诉人吕伯全、原审被告何旭海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初2872号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月7日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人黄树坚不服一审判决，上诉请求：一、撤销广西壮族自治区岑溪市人民法院(2019)桂0481民初2872号民事判决第一项、第二项。二、改判由被上诉人吕伯全赔偿各项损失共l10340元给上诉人。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将本案定为提供劳务者受害责任纠纷，定性明显错误。l、上诉人于2017年11月进入被上诉人开办的位于岑溪市大业镇古万铨兴机械厂（下称机械厂）工作，上诉人与机械厂之间存在明显的人身依附关系以及管理与被管理关系，上诉人与被上诉人之间系明显的事实劳动关系，而不是劳务关系。2、一审判决以“岑溪市劳动人事争议仲裁委员作出了不予受理通知书”作为否定劳动关系存在的依据，明显错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，该不予受理通知书是当事人依法向法院诉请解决争议的依据，是起诉的前置程序，而不是法院认定争议事实的依据。3、从上诉人与机械厂的上述人身依附关系以及管理关系来看，即使由于机械厂没有办理营业执照，不符合用工主体资格，上诉人与被上诉人之间不是劳动关系，也不属于提供劳务关系，而是雇佣劳动关系；对于双方之间的关系，吕伯全与何旭海也认为他们之间是雇佣劳动关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，一审法院认定为劳务关系并且判决上诉人承担20%责任明显不当。二、一审法院适用法律以及赔偿标准错误。l、由于一审法院将本案定为提供劳务者受害责任纠纷无事实和法律依据，因此引用《侵权责任法》第三十五条之规定作为判决依据系明显适用错误。不管上诉人与被上诉人之间属于事实劳动关系或者是雇佣劳动关系，其赔偿标准均适用工伤标准。2、一审判决适用《侵权责任法》第三十五条之规定作出判决，赔偿金额相差8万多元，明显减轻的违法企业的应承担的责任，等于变相鼓励违法，必然造成社会混乱。三、即使按人身损害标准赔偿，也应当适用城镇居民标准，由被上诉人全额赔偿。一审法院罔顾事实，以上诉人为农业户口适用农村居民标准赔偿明显错误。1、虽然上诉人是农业户口，由于大业镇工业园区的开发，上诉人的土地己被征用，失去土地后，上诉人己不再从事农业，其所有收入均来源于入厂打工或其他商业活动。2、随着城镇化以及西部工业园区的发展，大业镇的镇区早就和古万村连为一片了，上诉人的家就坐落在被上诉人开办的机械厂斜对面，相距100多米，上诉人已经不是法律意义上的农民了。3、现实中，同命不同价已饱受社会非议，随着社会进步，对伤者以同一标准赔偿，才能充分体现社会的公平正义。 上诉人吕伯全针对上诉人黄树坚的上诉辩称，一、黄树坚在本案中应承担主要责任；二、黄树坚的右小指是否应该切除，没有相关证明需要切除，有存在恶意切除的可能；三、请法院依法判决。 上诉人吕伯全不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初2872号民事判决书。二、依法支持上诉人一审的反诉请求。三、本案诉讼费由黄树坚承担。事实和理由：一、被上诉人黄树坚入医院前只是右手小指指关节脱位，皮肤裂伤，但没有相关的医生医嘱及手术记录证明右小指切除的必要性，因而有理由认为被上诉人黄树坚右手小指切除是为了得到伤残赔偿而切除的，所以对黄树坚右手小指的伤残十级应不予支持。二、本案是由于被上诉人黄树坚戴手套操作铣床机床严重违反铣机床操规程而造成事故，因而被上诉人应承担本案的主要责任。 上诉人黄树坚针对上诉人吕伯全的上诉辩称，一、没有证据证实黄树坚是为了得到赔偿而恶意切除右小指，而且没有人会损害证据的健康来获得赔偿，上诉人吕伯全的推测是不合理的；二、黄树坚入厂以来没有人告知，连所谓的操作规程都不知道是什么时候制作出来的。 原审被告何旭海对上诉人黄树坚和上诉人吕伯全的上诉均没有向本院提供陈述意见。 黄树坚向一审法院提出诉讼请求：判令两被告赔偿原告各项损失共108940元。 吕伯全向一审法院提出反诉请求：：1.判令被反诉人支付给反诉人人民币7486元；2.本案本诉与反诉诉讼费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：位于岑溪市新动力陶瓷厂东侧的古万铨兴机械厂是由被告吕伯全开办，该厂尚未办理营业执照。2017年11月，经与主管机械厂日常事务的陈飞协商一致，原告进入机械厂工作，工资为每天130元，出勤一天则计一天工资。2019年4月28日9时许，原告在机械厂铣床车间戴手套工作时，被机械砸伤右手小指。当天，原告即被送往广西桂东人民医院住院治疗，入院诊断为：皮肤裂伤（右小指近节毁损伤），指间关节脱位（右小指近节、开放性）。住院期间，原告在麻醉下行右小指掌指关节离断+残端包理术。2019年5月9日，原告出院，所花去的医疗费10500元已由吕伯全支付。出院建议：1.注意休息、营养，避免右手激烈运动、重体力劳动1个月；2.右手功能锻炼；3.带药出院、随诊。原告曾向岑溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年10月10日出具岑劳人仲不通字（2019）第23号不予受理通知书，决定不予受理。2019年10月17日，原告委托广西梧州市中正司法鉴定所进行评定，该所于2019年10月23日作出中正司鉴所［2019］临鉴字第141号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人黄树坚右手损伤伤残等级评定为十级，其劳动能力部分丧失。原告并为此支出鉴定费1400元。2019年10月21日，原告诉至该院，提出上述请求。 另查明，原告出院后，被告吕伯全另外预支1000元给原告。庭审中，经该院释明，原告声称不构成工伤也需被告按变更后的诉讼请求赔偿，另还需被告赔偿误工费72天×160.5元=11556元、精神抚慰金3000元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告黄树坚受雇于被告吕伯全经营的古万铨兴机械厂从事铣床工作过程中，右小指被机械砸伤，原、被告双方应就各自的过错承担相应的责任。对于原告主张双方形成劳动关系，应适用工伤保险条例规定赔偿的意见，由于岑溪市劳动人事争议仲裁委员会作出了不予受理通知书，原告亦无其他证据证实双方形成了劳动关系，没有法律依据，因此，原告此主张，该院不予采纳。被告吕伯全没有明确从事铣床工作的操作规程，原告戴手套工作，疏忽大意，不注意操作安全，故双方均有过错。对原告因本起事件造成的损失，由原告黄树坚承担20%，被告吕伯全承担80%的责任为宜。对于原告诉请被告何旭海承担赔偿责任的主张，因何旭海否认参与经营，原告也未提供其他证据证实，依据不足，该院不予采纳。 根据原、被告提供的证据及庭审质证意见，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《（2019年）广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，该院对原告请求的各项损失作如下分析认定(小数点后面不计)：1、住院伙食补助费：原告住院12天，依法计为100元/天×12天=1200元；2、营养费：原告的出院建议载明注意休息、营养，根据原告的伤情，予以支持300元；3.误工费：原告住院12天，出院建议载明：注意休息，避免右手激烈运动、重体力劳动1月，因此，误工天数应计为42天，按原告的工资每天130元计，共5460元。4.护理费：原告住院12天，原告未提供护理人员收入资料，按农林牧渔业标准计算为48166元/年÷365天×12天=1584元。5.残疾赔偿金：原告为农业家庭户口，也未提供证据证实其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，因此，该项损失按农村居民标准计算，经鉴定，原告的损伤构成十级伤残，按农村居民人均可支配收入标准计为12435元/年×20年×10%＝24870元。关于被告吕伯全辩解，原告入院时DR显示有两节手指的，后来有故意切除手指而构成伤残的涉嫌意见，因未提供证据证实，不予采纳。6.精神损害抚慰金：原告因本次事件造成十级伤残，使其生活遭受严重影响，根据受诉地法院生活水平状况以及当事人在事故中所负的责任、原因力大小因素，予以支持3000元。以上1-6项原告合理部分损失共计36414元，该院予以确认。对于原告诉请的交通费，因未提供交通费票据证实，且出入院的车费也是被告吕伯全负担，故对此损失不予支持。对原告的损失，根据上述确定的比例，由原告黄树坚承担20%，被告吕伯全承担80%的责任，即由原告黄树坚自负7283元，由被告吕伯全赔偿29131元给原告。被告吕伯全垫付了医疗费10500元，另外还预付了1000元给原告。扣减后，被告吕伯全尚应赔偿26031元给原告，即29131－10500×20%－1000＝26031元。反诉原告吕伯全请求反诉被告黄树坚返还垫支款7486元的主张，因无法律依据，不予支持，应予驳回。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条﹑第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告吕伯全应于本判决生效之日起十日内赔偿住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金损失共计26031元（此款已扣减吕伯全垫付部分费用）给原告黄树坚；二、驳回原告黄树坚的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告吕伯全的诉讼请求。案件受理费2506元（原告申请缓交），减半收取1253元，反诉受理费25元（反诉原告吕伯全已预交），鉴定费1400元（原告黄树坚已预交），合共2678元，由原告黄树坚负担1078元，由被告吕伯全负担1600元。 二审期间各方当事人没有向本院提供新的证据材料。一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人黄树坚因涉案事故造成的合理损失应是多少？责任应当如何分担？ 对于上诉人黄树坚主张双方构成劳动关系，应适用工伤保险条例规定赔偿的意见，首先，双方之间没有签订书面劳动合同；其次，没有证据证实上诉人黄树坚提出了确认双方存在劳动关系的仲裁申请并经依法仲裁裁决确认双方之间存在劳动关系；再次，也没有证据证实上诉人黄树坚提出了确认双方存在劳动关系的仲裁申请并经仲裁裁决双方不存在劳动关系后依法由法院判决确认了双方之间形成劳动关系；第四，上诉人的受伤也未依法经劳动部门认定为工伤，故上诉人认为双方形成了劳动关系，且应适用工伤保险条例确定赔偿数额的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人黄树坚为上诉人吕伯全工作，且按天计算报酬，一审法院据此认定上诉人黄树坚为提供劳务者，上诉人吕伯全为接受劳务者并无不妥。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，上诉人黄树坚为上诉人吕伯全提供劳务的过程中，右小指被机械砸伤，双方应就各自的过错承担相应的责任。上诉人吕伯全没有明确从事铣床工作的操作规程，并对上诉人黄树坚进行培训；上诉人黄树坚在未充分了解从事铣床工作的操作规程的情况下操作铣床并明显违反操作规程戴手套工作，对自己的生命安全漠视放任，双方均有过错。对上诉人黄树坚因本起事件造成的损失，应由上诉人黄树坚承担40%，上诉人吕伯全承担60%的责任。上诉人吕伯全认为一审认定上诉人黄树坚承担20%的责任过轻有理，本院予以采纳，但上诉人吕伯全认为上诉人黄树坚的伤残是其故意造成的主张没有提供任何证据予以证实，对此本院不予采纳。一审法院原认定的责任分担比例没有充分考虑上诉人黄树坚对自身安全应为第一责任人的因素，对责任分担判定有误，本院予以纠正。 关于上诉人黄树坚因涉案事故造成的合理损失应是多少的问题。一审法院认定上诉人黄树坚的各项损失如下：1、1、住院伙食补助费1200元；2、营养费300元；3.误工费5460元；4.护理费1584元；5.残疾赔偿金24870元；6.精神损害抚慰金3000元。上诉人黄树坚认为如果按人身损害标准赔偿则对其中第5项残疾赔偿金24870元有意见，认为应按城镇居民标准计算。对此，本院认为，上诉人黄树坚为上诉人吕伯全提供劳务是在机械厂，从事的不是农村劳动，经济来源不是农村劳动所得，上诉人黄树坚该项损失应按城镇居民人均可支配收入标准计算，上诉人黄树坚认为该项一审计算标准有误的主张有理，本院予以采纳。该项残疾赔偿金计为32436元/年×20年×10%＝64872元，其他项目一审法院计算准确，各方当事人也无异议，本院予以确认。故上诉人黄树坚因涉案事故造成的合理损失合计应为1200+300+5460+1584+64872=76416元。按上述确定的比例，由上诉人黄树坚自负30566.40元，由上诉人吕伯全赔偿45849.60元给上诉人黄树坚。扣减上诉人吕伯全已经垫付的医疗费10500元及预付的1000元后，上诉人吕伯全尚应赔偿34349.60元给上诉人黄树坚，故上诉人吕伯全认为其多支付了款项给上诉人黄树坚，要求支持其一审反诉请求的主张，本院不予采纳。 综上所述，上诉人黄树坚、上诉人吕伯全的上诉请求均部分有理，有理部分本院予以采纳，无理部分本院予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，但对部分项目的计算标准理解有误，对责任分担考虑不够周全，导致实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 维持广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初2872号民事判决主文第二、三项； 变更广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初2872号民事判决主文第一项为“上诉人吕伯全应于本判决生效之日起十日内赔偿住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金损失共计34349.60元给上诉人黄树坚”。 上述金钱给付义务，义务人逾期履行则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本案一审案件受理费2506元，减半收取1253元，反诉受理费25元，鉴定费1400元，合共2678元，由上诉人黄树坚负担863元，由上诉人吕伯全负担1815元。本案二审案件受理费4438元（上诉人黄树坚已预交1907元，上诉人吕伯全已预交2531元），由上诉人黄树坚负担1313.30元，由上诉人吕伯全负担3124.70元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 覃 烯 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。