新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵01民终89号 上诉人（原审原告）：新疆涛云景园林设计工程建设有限公司，统一社会信用代码91652900053182610N,住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市栏杆区英阿瓦提路1号左岸明珠10号楼702室。 法定代表人：范兆魁，任公司董事长。 委托诉讼代理人：连亚飞，男，新疆涛云景园林设计工程建设有限公司员工，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：王留伟，新疆疆南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马孝科，男，1984年2月12日出生，住新疆维吾尔自治区温宿县。 委托诉讼代理人：陈琳，新疆胜天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨桓，新疆胜天律师事务所律师。 上诉人新疆涛云景园林设计工程建设有限公司（以下简称“涛云景公司”）因与被上诉人马孝科建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2019）兵0103民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人涛云景公司的委托诉讼代理人连亚飞、王留伟与被上诉人马孝科及其委托诉讼代理人陈琳、杨桓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 涛云景公司的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失2，536，736元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定涉案苗木由上诉人负责提供的事实错误。根据双方签订的《绿化工程施工及养护管理承包协议书》约定，被上诉人是以包工包料包养护的形式承揽相关业务，上诉人只是根据苗木卖方的需要替代被上诉人通过公司账户支付了苗木款，且该款项已计算在已付被上诉人的承揽报酬内。苗木本身是否存在死亡的风险依然应当由被上诉人自行承担。2、根据庭审查明，被上诉人所交付的承揽成果不符合双方合同约定的标准，其未能按照约定履行养护管理义务，造成大面积、大批量绿化苗木死亡，没能按照约定保证苗木成活率，所造成的上诉人直接损失2，536，736元，被上诉人应当赔偿。 马孝科答辩称，上诉人的上诉请求不能成立。1.本案定性为合同纠纷更为合适。2.上诉人在一审中提交的七团的扣减验收情况说明不符合证据形式，紫叶李的损失是上诉人应七团要求进行更换的，苗木是上诉人购买的，上诉人主张的损失与被上诉人无关，且损失是否存在未提交证据证明，被上诉人亦违反合同约定。相反，上诉人未按照合同约定向被上诉人支付完款项事实清楚，根据合同约定，上诉人从中赚取了工程差价。请求驳回上诉，维持原判。 涛云景公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即向原告赔偿损失2,536,736元；2.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：一、2015年4月15日，原告涛云景公司就其中标的第一师七团城镇绿化建设项目与新疆生产建设兵团第一师阿拉尔市七团（以下简称七团）签订《园林绿化工程承包合同书》，该合同约定：工程内容是友谊路和迎宾路3000米绿化带种植和养护；工程施工期限共计45个工作日，议定自2015年4月15日开工，至2015年5月31日全部栽植结束；工程价款及付款方法:工程总价款是4,080,000元，付款方式是苗木进场后支付总价款的30%，即1,224,000元，苗木种植完成经竣工验收后支付总价款的20%，即816,000元；第一年养护期结束，即2016年9月30日，苗木成活率达到90%,补栽并验收合格后支付总价款的25%，即1，020,000元；第二年养护期结束，即2017年9月30日，苗木成活率达到95%,补栽并验收合格后支付总价款的15%，即612,000元；第三年养护期结束，即2018年9月30日，苗木成活率达到98%,补栽并验收合格后，付清余款，即408,000元。该合同签订后，原告涛云景公司按照合同约定履行完种植义务。同年8月30日，原告涛云景公司与被告马孝科签订《农一师七团“迎宾路”、“友谊路”、“农贸市场”“仁和路”“敬老院”绿化工地养护管理承包协议书》，该协议书约定:涛云景公司将其在第一师七团团部2015年4月至8月施工的工程，即“迎宾路”、“友谊路”、“农贸市场”“仁和路”“敬老院”五个工程量的铺苗木面积9948m²,植不同规格的树613棵，榆叶梅487组的养护与管理工作交由马孝科负责，总价款为760,168.08元（含税费）。付款方式为：每年春灌时付款5万元；春夏交替（5月10日前后）苗木补植情况完毕付款5万元；7月中旬至8月15日付款5万元，10月备料，清点补栽树、苗木后，按全年养护承包费用25万元的标准结清余款，即65,000元；2018年9月30日养护期满，工地顺利移交给业主时结清余款。期间所有增加的工程量一并结清。若因其它情况造成工地不能按时移交的，延时部分另计。若因工程质量问题导致无法按时交接的，所有顺延费用由马孝科承担。合同签订后，马孝科按照合同约定履行了部分养护及管理的义务。该项目于2018年9月30日竣工，同年10月11日验收完成。因部分苗木死亡，七团扣减了涛云景公司工程款共计811,309.98元。该项目涛云景公司仅向马孝科支付了部分价款，双方未进行结算确认。二、2016年2月26日，原告涛云景公司就其中标的第一师七团仁和小区景观绿化改造建设项目与七团签订《园林绿化工程承包合同书》，该合同约定:工程内容是仁和小区18,824m²绿化带种植和养护；工程施工期限共计65个工作日，议定自2016年3月23日开工，至2016年5月25日全部栽植结束；工程价款及付款方法：工程总价款是3,917,419.98元，付款方式是苗木进场后支付总价款的30%，即1,175,226元，苗木种植完成经验收合格后支付总价款的20%，即783,484元；第一年养护期结束，即2017年6月30日，苗木成活率达到90%,补栽并验收合格后支付总价款的25%，即979,355元；第二年养护期结束，即2018年6月30日，苗木成活率达到95%,补栽并验收合格后支付总价款的15%，即587,613元；第三年养护期结束，即2019年6月30日，苗木成活率达到98%,补栽并验收合格后，付清余款，即391,741.98元。合同签订后，原告涛云景公司将项目转包给马孝科，并与其在同年3月21日签订《绿化工程施工及养护管理承包协议书》，该协议主要约定如下：马孝科以总价2,250,000元的价款，承包涛云景公司《第一师七团仁和小区景观绿化改造建设项目工程》的施工及养护等工程量清单中包含的全部内容，该价款为含税价。付款方式是施工完成后（2016年3月21日至同年5月25日），经初步验收合格，乔灌木、花卉及草坪成活率达85%，支付总价的40%，即900,000元；第一年养护期内5至11月份，每月支付总价的2%，即45,000元；第二年养护期内3至4月，每月支付总价5%，即112,500元;第二年养护期内5至11月，每月支付总价2%，即45,000元;第三年养护期内3至4月，每月支付总价5%，即112,500元;第三年养护期内5至11月，每月支付总价1%，即22,500元;余款112,500元,待项目竣工结算完成后付清。合同签订后，涛云景公司即将该项目交由马孝科具体施工、养护及管理。该项目于2018年9月30日竣工，同年10月11日验收完成，因部分苗木死亡，七团扣减了涛云景公司工程款共计1,481,437.82元。该项目涛云景公司仅向马孝科支付了部分合同价款，双方未进行结算确认。三、2019年9月20日，第一师阿拉尔市七团出具了《关于新疆涛云景园林设计工程建设有限公司承担工地验收情况的扣减说明》，该说明详细写明本案涉及项目扣款情况及具体数额。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涛云景公司要求马孝科赔偿发包方扣减其竣工验收时因苗木死亡造成的损失，涛云景公司负有提供证据证实苗木死亡与马孝科养护管理有直接的因果关系的证据。但在诉讼中过程中，涛云景公司所提交的证据均不能证明苗木死亡与马孝科的养护管理有因果关系，另根据庭审调查可知，本案涉及项目的苗木均系涛云景公司提供，苗木的死亡不排除苗木本身原因及自然天气条件等多种因素，因此，本案涉及项目的苗木死亡与马孝科的养护管理是否具有直接因果关系无法确定，涛云景公司要证实的诉讼请求证据不足，应当承担举证不能的法律后果，故对涛云景公司的诉讼请求，依法不予支持。马孝科辩称，原告所述不符合事实，基于合同相对性原则，本案原告提出的扣款与被告无关，请求法院查明事实依法判决驳回原告的诉讼请求的辩解意见，符合事实及法律规定，依法予以采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告新疆涛云景园林设计工程建设有限公司的诉讼请求。 本院二审期间双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.本案的定性；2.被上诉人应否向上诉人支付赔偿款？ 第一，关于本案的定性问题。本案诉争工程系城镇园林绿化项目，属于市政公用工程的范畴，需要受到建设主管部门的监管，依据住建部《建筑业企业资质标准》的相关规定，本案诉争工程属于建设工程的范畴，案由应定为建设工程施工合同纠纷。本案上诉人将中标承建的工程分别以分包、转包的形式与被上诉人个人签订承包合同，承包合同因违反法律强制性规定属无效合同。 第二，关于被上诉人应否向上诉人支付赔偿款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”本案诉争的两个工程均已竣工验收合格，上诉人主张被上诉人工程未达标需赔偿其损失，应就双方验收结果、被上诉人的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系提交充分的证据证明，本案中上诉人一审提交的《关于新疆涛云景园林设计工程建设有限公司承建工地验收情况的扣减说明》，只是发包方第一师阿拉尔市七团与上诉人之间就工程量验收扣减的说明，该扣减并不是上诉人与被上诉人之间验收的结果，不能及于被上诉人，且即便该扣减系上诉人的损失，但其损失是否因被上诉人的过错造成，上诉人仍需就该问题举证证明，上诉人在两个工程均竣工验收合格且交付发包方的前提下，无充分证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，一审并无不当，应予维持。 综上，上诉人涛云景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27，094元，由上诉人新疆涛云景园林设计工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫立新 审判员  徐 敏 审判员  张 婕 二〇二〇年七月二十三日 书记员  王 瑞 1