山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1026号 上诉人（原审被告）：山东宏扬石化工程有限公司，住所地费县经济开发区纵二路西侧（岩滨路东侧）。 法定代表人：杨培国，董事长。 委托诉讼代理人：高佃良，山东钟罗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东扬石工程检验检测有限公司，住所地东营市垦利区广兴路304号。 法定代表人：欧阳石，总经理。 被上诉人（原审被告）：山东省瑞昌石油化工有限公司，住所地东营市河口蓝色经济开发区。 法定代表人：周其军，总经理。 诉讼代表人：山东省瑞昌石油化工有限公司破产管理人山东达洋律师事务所。 委托诉讼代理人：董慧，山东达洋律师事务所律师。 上诉人山东宏扬石化工程有限公司（以下简称宏扬公司）因与被上诉人山东扬石工程检验检测有限公司（以下简称扬石公司）、山东省瑞昌石油化工有限公司（以下简称瑞昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏扬公司上诉请求：1.依法改判驳回扬石公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由扬石公司、瑞昌公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。宏扬公司与扬石公司、瑞昌公司达成一致协议，宏扬公司对扬石公司的债务365000元转移至瑞昌公司,且债权转移已履行完毕。应当依法认定债务转移并判决由瑞昌公司承担付款义务。一审法院无视三方达成债务转移协议并已实际履行完毕，错误的适用合同法第六十五条，不管第三方是否同意接受该债务的前提下，错误的作出判决，在认定事实错误的基础上错误地适用法律。二、一审程序违法，应依法发回重审。且一审法院已经认定扬石公司是实际施工人，却未按建设工程司法解释第26条之规定判决瑞昌公司在欠付工程款范围内承担清偿责任错误。一审法院已经追加瑞昌公司为被告，在瑞昌公司认可欠付工程款且已被法院裁定破产清算的情形下，应依照企业破产法司法解释二第21至23条之规定，裁定驳回起诉，告知扬石公司向瑞昌公司申报债权。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 扬石公司辩称，扬石公司给瑞昌公司开具的收款收据只是体现了债务加入，非债务转移，债务加入要求第三人与原债务人承担连带责任，连带责任的性质决定了扬石公司有权请求宏扬公司与瑞昌公司中任何一方进行还款，也有权请求两者共同还款。扬石公司只请求宏扬公司还款是在法律规定范围内行使的选择权。瑞昌公司自愿通过债务加入偿还宏扬公司欠款，并不排除债务人宏扬公司的还款义务。瑞昌公司为扬石公司办理的挂账行为不能证明与扬石公司达成债务转移协议。宏扬公司与瑞昌之间也没有明确否定宏扬公司的债务人地位或让宏扬公司脱离债务关系的合同约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 瑞昌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。宏扬公司主张与瑞昌公司构成债务转移，无事实根据和法律依据。首先，合同法第八十四条规定的债务转移，是指经过债权人同意，将合同的义务全部或部分转让给第三人，债务人脱离原债务关系。但结合一审中宏扬公司提交的证据及扬石公司的当庭陈述，可知债权人并未与宏扬公司达成债务转移协议，也并未同意将涉案债务转移给瑞昌公司。宏扬公司主张构成债务转移，无事实根据和法律依据。其次，合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”由第三人履行的合同，系因债务人与第三人另有对价关系，为了实现交易便利，而由第三人直接向债务人的债权人清偿，而并非由第三人取代原债务人的地位。宏扬公司提交的上诉状中，载明因瑞昌公司与宏扬公司存在2800余万元的工程款未予支付，因此由瑞昌公司代为支付宏扬公司对扬石公司的债务。依据合同法第六十五条的规定，因瑞昌公司未履行债务，应由宏扬公司向债权人承担违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 扬石公司向一审法院起诉请求：1.责令宏扬公司支付扬石公司无损检测工程款（检测费）365000元。2.宏扬公司承担并支付自项目结束起至起诉之日按照2倍同期银行贷款利率（4.75）支付扬石公司利息80000元，合计445000元。并自起诉之日至实际付款之日期间按照2倍同期银行贷款利率（4.75）继续支付扬石公司利息。3.诉讼费、保全费、律师费由宏扬公司承担。 一审法院认定事实：宏扬公司与济宁昱通检测工程有限公司于2014年8月1日签订了《无损检测业务委托协议书》，约定由济宁昱通检测工程有限公司对宏扬公司安装（或制作）的锅炉、压力容器、压力管道以及特种设备进行无损检测，工期自2014年8月1日起至2015年8月1日止。该合同还对技术要求、付款方式等进行了约定。济宁昱通检测工程有限公司自2014年8月6日至同年9月30日期间分四次向东营市特种设备检验所申请对济宁昱通检测工程有限公司所施工的项目进行检验，东营市特种设备检验所于2016年3月份出具了《压力管道安装安全质量监督检验报告》，质量为合格，安全状况等级为一级。该工程经结算，东营鲁通无损检测有限公司给宏扬公司开具了金额为395000元的增值税专用发票，经催要，宏扬公司尚欠365000元。济宁昱通检测工程有限公司于2019年6月21日将涉案工程款中未付部分365000元转让给了扬石公司。2015年1月21日，宏扬公司与扬石公司协商由瑞昌公司代为支付宏扬公司所欠的365000元工程款。瑞昌公司于2019年8月21日出具的证明中载明瑞昌公司应付济宁昱通检测工程有限公司检测费365000元，该款是瑞昌公司代为宏扬公司支付，瑞昌公司已做应付账处理。东营鲁通无损检测有限公司于2014年11月14日变更为扬石公司。扬石公司在进行涉案工程施工时，无施工资质，是借用济宁昱通检测工程有限公司的施工资质。河口区人民法院于2019年10月15日受理了宏扬公司对瑞昌公司提出的破产清算申请。扬石公司未对瑞昌公司就该款项申报债权。 一审法院认为，济宁昱通检测工程有限公司与宏扬公司间签订的施工合同符合法律规定，应予确认。扬石公司以济宁昱通检测工程有限公司的名义对该工程进行了施工，通过施工、向东营市特种设备检验所申请对该项目进行检验，结算、开具发票等，均可认定宏扬公司名知该工程由扬石公司进行施工。扬石公司主张该款应由宏扬公司支付，理由为双方协商由瑞昌公司付款是代为付款，在瑞昌公司不能支付的情况下，应由宏扬公司支付；而宏扬公司则辩解该款已进行了债务转让，应由瑞昌公司支付，通过瑞昌公司出具的证明及宏扬公司给瑞昌公司出具的收据，均可认定该款是瑞昌公司代宏扬公司支付，而不是债务转让。现瑞昌公司未能支付该款，故该款仍应由宏扬公司支付。庭审中，扬石公司自认在进行涉案工程施工时，是借用的济宁昱通检测工程有限公司的施工资质，自身无施工资质，借用资质是工程承包人规避法律，导致施工合同无效的情形。如上所述，宏扬公司在知情的情形下，认可了扬石公司的行为，且涉案工程已验收合格，且对工程款的数额亦无异议，故宏扬公司应支付给扬石公司所欠检测费365000元。因《无损检测业务委托协议书》无效，故对扬石公司要求支付利息的诉讼请求不予支持。关于扬石公司要求支付保全费、律师费的诉讼请求，因其无证据提交，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条第一款、第六十五条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、山东宏扬石化工程有限公司于判决生效后十日内支付给山东扬石工程检验检测有限公司工程款365000元；二、驳回山东扬石工程检验检测有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7975元，减半收取3987.50元,由山东宏扬石化工程有限公司负担3270.60元，山东扬石工程检验检测有限公司负担716.90元。 二审中当事人未提交证据。 二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为:涉案债务转移是否成立。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”因债务转移直接影响债权人权利能否实现，故该处的“同意”应为明确同意，不适用推定。扬石公司出具的交款单位为“山东省瑞昌石油化工有限公司”，收款事由为“工程款（代付检测费）”的收据，只能证实扬石公司同意接收瑞昌公司代为支付的检测费，不能证明扬石公司同意宏扬公司将支付工程款的义务转移给瑞昌公司。因债务转移未经扬石公司明确同意，故上诉人主张的债务转移依法不能成立。在瑞昌公司并未支付该365000元检测费的情形下，宏扬公司仍应履行合同义务，向扬石公司支付涉案检测费。上诉人关于瑞昌公司应在欠付工程款范围内承担支付检测费、扬石公司应向瑞昌公司管理人申报债权的主张，本院认为，瑞昌公司并非扬石公司的合同向对方，且扬石公司在本案一、二审诉讼中并未要求瑞昌公司支付检测费，故上诉人该项主张不能成立。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7975元，由上诉人山东宏扬石化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 崔海霞 审判员 王 辉 二〇二〇年七月九日 法官助理张洋洋 书记员杨玉洁