文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终828号上诉人（原审被告）：宜昌东辉新型建材有限公司，住所地宜都市枝城镇洋溪村九组。法定代表人：郑洪峰，经理。委托诉讼代理人：胡金如，湖北启方律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨世云，湖北施州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨振华，男，苗族，1971年9月17日出生，住湖北省宣恩县。上诉人宜昌东辉新型建材有限公司因与被上诉人杨振华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初2198号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。现已审理终结。宜昌东辉新型建材有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回杨振华的诉讼请求；一、二审诉讼费用由杨振华承担。事实与理由：一审违反法定程序。一审遗漏了诉讼主体，即杨振华的主体资格不适格。宜昌东辉新型建材有限公司的工程设计审批材料都是由宣恩县珠山镇建筑工程有限公司编制，并加盖公章。杨振华是该公司的员工及项目经理，依据相关法律规定，杨振华实施的各项行为应认定为代理行为，其权利和义务都应由被代理人享有或承担。因此，本案承包人应是宣恩县珠山镇建筑工程有限公司。一审判决认定涉案合同无效，但无确认无效的判决内容。一审判决认定基本事实不清或错误。本案所涉建设工程并未竣工或经过验收合格，没有移交和办理结算，原审以建设工程交付使用替代验收合格和决算，证据不足，与本案事实不符；双方于2018年6月8日杜撰的《工程劳务承包合同书》不能作为本案的证据，更不能作为双方结算的依据。原审判决认定案涉工程总价款为829355.97元及判决宜昌东辉新型建材有限公司还应支付杨振华工程款461933.97元缺乏证据证明。杨振华辩称，杨振华已向一审法院提交了证据，一审法院也到现场查看并做了相关记录，请求维持一审判决。杨振华向一审法院起诉请求：1.判决宜昌东辉新型建材有限公司支付杨振华工程款652934元；2.宜昌东辉新型建材有限公司支付因催讨工程款所支付的车费、住宿费等费用；3.由宜昌东辉新型建材有限公司承担诉讼费用。一审中，杨振华变更第一项诉讼请求为984987.17元（含已支付的367422元），第二项金额明确为10911.17元。一审法院认定事实：杨振华与宜昌东辉新型建材有限公司法定代表人郑洪峰系同学关系。2015年11月2日，宜昌车务段经武汉铁路局货运处批复同意，拟在恩施货场修建粉煤灰储存库。宜昌东辉新型建材有限公司为获得该项工程，由杨振华以宣恩县珠山建筑工程有限公司的名义编制了《恩施市火车站旁宜昌东辉新型建材有限公司螺旋卷边式钢板仓工程施工组织设计》、《工程技术文件报审表》、《施工组织设计（方案）报审表》、《粉煤灰钢板仓基础工程造价预算表》，2016年8月10日宜昌东辉新型建材有限公司与武汉铁道工程建设监理有限责任公司签订了《监理委托合同》。2016年6月27日，宜昌车务段副段长、恩施火车站丫长、武铁监理公司代表以及作为宣恩珠山建筑工程公司项目经理的杨振华、宜昌东辉新型建材有限公司法定代表人郑洪峰等人在恩施火车站会议室召开恩施火车站粉煤灰储罐项目开工现场会。从2016年6月武汉铁路局调度所施工办签发的《2016年7月份邻近营业线施工安全监督计划审批单》显示，案涉工程的建设单位为宜昌东辉新型建材有限公司。宜昌东辉新型建材有限公司获得该项目后，未与宣恩县珠山建筑工程有限公司签订正式的建设工程施工合同，而是由杨振华对案涉工程进行施工。工程于2016年6月27日正式施工，2017年8月完工。完工后，杨振华于2018年6月与宜昌东辉新型建材有限公司补签《工程劳务承包合同书》，合同约定：一、工程概况：恩施州火车站货场粉煤灰钢板仓基础工程。建筑面积：基础工程：65m长×17m宽=1105㎡，办公楼371.52㎡。结构类型：钢板仓为桩基础，办公楼为条形基础。二、承包方式：杨振华对基础实行不包主材（钢筋，商品混凝土）的形式。办公楼以包工包料的形式。三、工程承包范围：（略）四、承包工期：开工时间：2016年6月2日，竣工时间：2017年8月2日。五、费用标准：基础开挖：1、挖机费用按实际工作时间380元/小时计价、吊机按250元/小时计价。2、锯桩：每根80元计价，焊接桩每根104元计价，钢筋笼每根120元计价，水泥每吨120元计价，砂石料每立方100元计价，基础夯实整平15元/㎡计价，基础堡坎（80㎝×30㎝）每米30元计价，自拌混凝土每立方290元计价，基础承台95元/㎡计价，止水钢板65元/m计价，卸料仓按展开面积280元/㎡计价，基础防水按35元/㎡计价，仓壁预埋件148元/套计价，卸料口预埋件按1435元/套计价，土方回填按15元每立方米，罐体内透气槽加固每块砖2.5元（含搬运，做工，水泥、砂），罐体内外边缘浇注25㎝×35㎝混凝土25元/m（含材料自拌）。场坝硬化人工工资45元/㎡。3、办公楼：按实际建筑面积1200元/㎡（含装修不含家具）。4、电缆31元/m，开挖槽45元/m，埋设每米31元计价。六：工程结算。工程竣工验收后，按实际工程量计算，30天内及时做出结算，宜昌东辉新型建材有限公司在60天内结清杨振华全部的劳务费、工程款。包工不包料的工程，按预算定额规定的人工费用和机械费及相应的管理费结算。双方还对各自的责任和现场安全等事项进行了约定。施工期间至完工后，宜昌东辉新型建材有限公司陆续支付工程款367422元，后杨振华编制工程决算资料，但宜昌东辉新型建材有限公司一直未与杨振华结算。诉讼中，杨振华于2019年4月25日申请对涉案工程中的粉煤灰钢板仓基础工程造价及工程量进行鉴定（案涉工程的办公楼系包干价，未进行鉴定）。经一审法院委托，并依据杨振华提交的合同、工程竣工图、影像资料及实地踏勘，2019年9月29日，鼎正工程咨询股份有限公司恩施分公司作出《东辉建材恩施火车站粉煤灰钢板仓工程造价司法鉴定报告》。其鉴定意见为：（一）、可确定鉴定金额为84604.32元。另有两项：1、工地开工时外围防护。因该项已拆除，无法现场测量，且提供的资料只有购买材料的单据。杨振华要求该项只计材料费4046元。2、罐体内土方回填。因该项目竣工图为C15素砼填坡，杨振华描述实际施工为土石方填坡，且竣工图上尺寸标注不全。根据杨振华的申请要求按图上的最小坡度、土方填坡计算，该项工程量为158.95立方米，单价按合同约定45元每立方米计算，按最小量计价为7152.75元。上述两项共计11198.75元，是否作为施工结算款，由法庭判决。（二）、不可确定鉴定金额为22277.50元。分别为：罐体内鼓风槽加固11500元，罐体内刷防水4800元、罐体内回填土方混凝土斜面4800元，罐体内外边缘浇混凝土1177.50元。该数据系杨振华计算，其未向法院提交相应资料，且罐体已投入使用，无法现场进行测量。（三）可鉴定工程量（鉴定工程量，单价为合同约定价）：决算第八项：罐体基础四周做堡坎160m，卸料坑基础内挡土用砖20#0块，工程价款：160m×30元/米=4800元。决算第九项：基础垫石用砼（C15砼垫层）129.34立方米，工程价款：129.34×290元/立方米=37508.6元。钢板仓总面积（卸料口）473.10㎡，工程价款：473.10㎡×280元/㎡=132468元，基础承台1105㎡，工程价款：1105㎡×95元/㎡=104975元。决算第十项：基坑止水钢板81.2m，工程价款：81.2×65元/米=5278元，基坑防水283.8㎡，工程价款283.8㎡×35元/㎡=9933元。决算第十二项：卸料平台76.76立方米，价格为76.76立方米×290元/立方米=22260.4元。土方回填230.38立方米，工程价款：230.38立方米×15元/立方米=3455.70元。决算第十三项：排水沟56.11m，工程价款56.11m×120元/米=6733.20元。前述工程量价款总计327411.90元。（四）不可鉴定工程量：决算第十三项：基础承台结面水泥。按双方合同约定，办公楼装修以包工包料的形式，即面积371.52㎡，单价1200元/㎡，共计445824元。审理中，宜昌东辉新型建材有限公司主张垫付材料费100953元（门13250元、钢筋61270元、空调电线改造6000元、地砖12400元、灯、电线8033元）。杨振华认为钢筋款61270元与办公楼装修无关，对宜昌东辉新型建材有限公司垫付的其他费用39683元无异议。一审法院认为，本案中，杨振华与宜昌东辉新型建材有限公司签订《工程劳务承包合同书》，宜昌东辉新型建材有限公司抗辩报送资料时均以案外人宣恩县珠山建筑工程有限公司的名义，杨振华不具备主体资格。从庭审查明的情况看，杨振华以宣恩县珠山建筑工程有限公司的名义编制资料，目的是为了借用其资质获得该工程，但宜昌东辉新型建材有限公司此后并未与宣恩县珠山建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，根据合同相对性原则，杨振华、宜昌东辉新型建材有限公司为合同双方。杨振华、宜昌东辉新型建材有限公司签订的《工程劳务承包合同书》，实为建设工程施工合同，杨振华无建设工程施工企业资质而从事建设工程施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，其从事建设工程作业的行为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现案涉工程已投入使用，对杨振华要求宜昌东辉新型建材有限公司支付工程款的请求，予以支持。关于工程量价款，分为三部分，即粉煤灰钢板仓基础工程、办公楼工程价款及依据鉴定的工程量计算工程价款。粉煤灰钢板仓基础工程可确定鉴定金额为84604.32元，应当予以确认。对工地开工时外围防护、罐体内土方回填项目确定的费用11198.75元，前述费用系客观已实际发生的费用，外围防护仅计算材料费，罐体内土方回填按最小量计算工程量，该鉴定意见科学合理，应作为工程款结算的依据。其不可确定鉴定金额，其数据来源于杨振华计算，因杨振华未提供资料，其现状无法进行鉴定。涉及浇灌混凝土的部分，按双方合同约定，混凝土系由宜昌东辉新型建材有限公司提供，再次计入支出不合常理，对杨振华计算的该部分工程量价款，不予支持。故确认粉煤灰钢板仓基础工程实际完成的工程造价为95803.07元。办公楼装修款为包工包料，包干价445824元。按双方合同约定，粉煤灰钢板仓基础工程杨振华不包主材（钢筋，商品混凝土），办公楼由杨振华包工包料。宜昌东辉新型建材有限公司所称的垫付办公楼钢筋款61270元，与双方约定不符，且该钢筋款是用于钢板仓基础工程还是用于办公楼，宜昌东辉新型建材有限公司并未举证证明。对宜昌东辉新型建材有限公司的该项抗辩理由，不予采纳。对宜昌东辉新型建材有限公司已垫付的办公楼材料款39683元应在总价款中予以扣减，即办公楼装修总价为406141元。案涉工程其他工程量经鉴定并结合双方约定的合同单价，该部分工程量价款为327411.9元，其不可鉴定的工程量因无资料，鉴定机构无法鉴定，法院亦无法确定。综上，案涉工程总价款为829355.97元，宜昌东辉新型建材有限公司已支付工程款367422元，还应支付工程款461933.97元。杨振华要求宜昌东辉新型建材有限公司支付因催讨工程款所花费的车费、住宿费10911.17元，但其只提交了总计金额848元的车票，其住宿费未提交证据证明。对有证据证明且已实际发生的损失848元，应当予以支持，对该项中的其他诉请，因未提供证据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、宜昌东辉新型建材有限公司于判决生效后三日内支付杨振华工程款461933.97元；二、宜昌东辉新型建材有限公司于判决生效后三日内赔偿杨振华车费损失848元；三、驳回杨振华的其他诉讼请求。案件受理费5165元，杨振华负担2150元，宜昌东辉新型建材有限公司负担3015元。宜昌东辉新型建材有限公司、杨振华均未向本院提交新证据。经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。围绕宜昌东辉新型建材有限公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：杨振华主体资格是否适格；宜昌东辉新型建材有限公司是否应当给付工程款。本院评析如下：关于杨振华主体资格是否适格的问题。经审查，涉案《工程劳务承包合同书》发包方为宜昌东辉新型建材有限公司，由宜昌东辉新型建材有限公司法定代表人郑洪峰签字并加盖公司印章，承包方为杨振华，由杨振华个人签字；一审判决已查明杨振华以宣恩县珠山建筑工程有限公司的名义编制资料，目的是为了借用其资质获得该工程，其并未以宣恩县珠山建筑工程有限公司名义与宜昌东辉新型建材有限公司签订建设工程施工合同。依据合同相对性原则，涉案《工程劳务承包合同书》的双方为宜昌东辉新型建材有限公司、杨振华。故，杨振华的主体资格适格，一审判决认定并无不当。关于宜昌东辉新型建材有限公司是否应给付工程款的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，杨振华为不具有相应资质的自然人，涉案《工程劳务承包合同书》无效，但其施工的建设工程已交付给宜昌东辉新型建材有限公司并使用，宜昌东辉新型建材有限公司亦向杨振华支付了部分款项，现杨振华依据双方签订的《工程劳务承包合同书》请求支付剩余款项有事实依据，宜昌东辉新型建材有限公司应当给付剩余工程款。对于双方争议工程款的数额问题，一审法院在审理中依据杨振华的申请，委托鼎正工程咨询股份有限公司恩施分公司作出《东辉建材恩施火车站粉煤灰钢板仓工程造价司法鉴定报告》。经审查，宜昌东辉新型建材有限公司在一审中对该鉴定意见质证时表示对真实性无异议，对关联性、合法性有异议，但其理由是选评估机构时未到场，其在二审时明确表示“（一审时对鉴定意见）发表了质证意见，我方认为鉴定价格偏高。”“没有提出过重新鉴定”宜昌东辉新型建材有限公司未申请重新鉴定或补充鉴定，也未提出足以反驳的证据。故一审法院依据双方签订的《工程劳务承包合同书》及其他证据，结合杨振华实际施工的项目并参照该鉴定意见，综合认定涉案建设工程总价款为829355.97元，扣减宜昌东辉新型建材有限公司已支付工程款367422元，还应支付461933.97元并无不当。对于宜昌东辉新型建材有限公司上诉称涉案《工程劳务承包合同书》是双方杜撰，不应作为本案证据和结算的依据问题。经审查，涉案《工程劳务承包合同书》对施工概况、承包方式、工程承包范围、承包工期、费用标准、工程结算、工程质量、双方责任、现场安全、争议解决方式等约定明确具体。宜昌东辉新型建材有限公司作为具有民事权利能力和民事行为能力的营利法人，其从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全。宜昌东辉新型建材有限公司对其前述辩解既未提供相反证据予以推翻，又不符合常理。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”宜昌东辉新型建材有限公司提交的证据不足以反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当承担举证不能的法律后果。一审判决未采纳其辩解理由并无不当。综上，宜昌东辉新型建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8229元，由上诉人宜昌东辉新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  杨 芳审判员  侯著韬            本件与原件核对无异      二〇二〇年七月六日法官助理何奕娥书记员欧顺恩