浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行终1144号上诉人（原审原告）金玉根，男，1966年6月6日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。委托代理人刘巧妙，女，1974年8月12日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。系金玉根妻子。被上诉人（原审被告）湖州市南浔区人民政府，住所地湖州市南浔区南浔镇向阳路601号。法定代表人温建飞，区长。委托代理人王会，北京隆安（湖州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）湖州市南浔区南浔镇人民政府，住所地浙江省湖州市南浔区人瑞路388号。法定代表人姚文斌，镇长。应诉负责人吴书谊，副镇长。委托代理人鄢艳莺，北京隆安（湖州）律师事务所律师。金玉根诉湖州市南浔区人民政府（以下简称南浔区政府）、湖州市南浔区南浔镇人民政府（以下简称南浔镇政府）其他行政强制一案，浙江省杭州市湖州人民法院于2020年5月14日作出（2019）浙05行初58号行政裁定。金玉根不服，向本院提出上诉。本院于2020年6月15日立案受理后依法组成合议庭，并于2020年7月29日进行调查询问。上诉人金玉根及其委托代理人刘巧妙，被上诉人南浔区政府的委托代理人王会，南浔镇政府应诉负责人吴书谊及委托代理人鄢艳莺参加调查。现已审理终结。原审法院经审理认定，2018年8月3日，第三人南浔镇政府向国家电网湖州供电公司客户服务中心发送《关于要求对南浔镇两处违法建筑停电的函》，“为了有效制止南浔镇违章建筑，规范土地管理秩序”，请该供电公司立即对金玉根位于南浔区××镇××村××路××区块的违法建筑配合停止供电，并彻底拆除供电设施。次日，南浔区执法局向该中心发送《关于要求对两处违法建筑停电的通知》，请该公司对金玉根（电表户名金玉根，户号3317087873、3317087780）涉案金氏商店违法建筑立即配合停止供电，并彻底拆除供电设施。2018年8月4日，供电公司对上述建筑停止供电。金玉根认为该停电行为系南浔镇政府为推进征收拆迁工作而实施，而涉案建筑所在区域实施征收拆迁的法定主体系南浔区政府，南浔镇政府在征收过程中以停电手段非法逼迁的行为应视为受南浔区政府委托，遂以南浔区政府为被告，南浔镇政府为第三人提起本案诉讼。另查明，南浔区执法局于2018年7月31日作出《行政处罚决定书》（浔综执法罚决字〔2018〕第294号），决定对金玉根未取得乡村建设规划许可证擅自建设的违法行为给予行政处罚，责令其限期自行拆除金氏商店区块2181.15平方米违法建筑物。该《行政处罚决定书》于2019年8月26日被德清县人民法院作出的（2019）浙0521行初12号判决撤销。该判决已生效。还查明，涉案建筑金氏商店所在地块土地性质目前仍然属于集体所有。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，根据查明的事实，原告所诉停电行为，系第三人南浔镇政府和案外人南浔区执法局向国家电网湖州供电公司发送书面通知要求配合停止供电，并由供电公司具体实施的行为。故，原告以南浔区政府为被告提起本案诉讼，属于被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告。然经本院释明，原告拒不反馈是否变更被告的意见，应视为其不同意变更本案被告。关于原告认为本院依职权调取证据系代替被告举证，缺乏正当性，不符合法律规定的意见。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条之规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据，但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。本案中，原、被告提交的证据不足以证明被诉停电行为系由谁实施，本院为查明该停电行为的实施主体、实施原因等基本事实向有关部门调取证据，既非代替被告举证，也非为证明行政行为的合法性，并无不当。关于原告认为停电行为系发生于征收拆迁过程中，故相应责任由被告南浔区政府承担的意见。根据在案证据，涉案土地性质目前仍属于集体所有，并无证据显示涉案土地被批准征收，发生土地所有权性质改变。故对原告的该诉讼理由，该院不予支持。综上，原告以南浔区政府为被告提起本案诉讼被告不适格，且原告拒绝变更被告，依法应当裁定驳回起诉。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第三项之规定，裁定驳回原告金玉根的起诉。金玉根上诉称：本案争议的核心问题有两个，一是南浔区政府是否为本案适格被告，二是原审调取证据是否合法。一、关于适格被告问题。根据其在原审中提交的第一、二、四组证据，其房屋在浔练公路扩建和绿化带建设项目用地范围内，因该项目建设需要拆迁其房屋，南浔镇政府工作人员多次与其协商拆迁。根据原土地管理法第四十三条规定，任何单位和个人建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。浔练公路扩建和绿化带建设项目需要使用其房屋地块土地的，必须依法先将土地性质征收为国有才能使用土地。根据原土地管理法第四十六条规定，南浔区政府是征收拆迁的法定职权主体。因其房屋被浔练公路扩建和绿化带建设项目需要拆迁，其与南浔区政府之间已形成了拆迁的行政法律关系，无论南浔区政府是否履行了征收土地审批的法定程序，都不能因南浔区政府违法使用土地的原因而将违法责任转嫁到第三人或者其他主体。根据《南浔城区规划范围内征用土地农房拆迁补偿安置办法》第四条规定，南浔镇政府在拆迁活动中的行为系该规范性文件授权，属于行政委托。依据行政诉讼法第二十六条第五款规定，南浔区政府是本案的适格被告。二、关于原审法院调取证据的合法性。其提起本案诉讼的诉讼请求是：确认被告在征收（拆迁〉过程中对原告实施停电的行为违法。2020年3月5日，原审审判人员到其房屋现场进行查勘，亲眼目睹浔练公路扩建和绿化带建设项目已经占用其房屋土地的事实后，向湖州市自然资源和规划局南浔分局调取了《关于湖州市南浔华纳家私厂和金氏商店土地性质的说明》，证明涉案地块仍然是集体土地。这份证据从表面上看仅是用以证明涉案地块仍然是集体土地，但实质系帮助南浔区政府规避司法审查。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条规定，只有在涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定，涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的情形下，法院才有权主动调取证据。本案中，原审法院调取的证据不符合上述情形，故该调取证据的行为不合法。综上，请求撤销原审裁定，指令继续审理。南浔区政府答辩称：一、金玉根持有的位于南浔区××镇××村××路××区块的房屋和厂房未办理建设用地审批和建设规划许可等手续，属于违法建筑。二、原审裁定认定金玉根以南浔区政府为被告提起本案诉讼属于被告主体不适格，认定事实清楚，适用法律正确。本案在案证据可以充分证实，金玉根所诉停电行为，系由南浔镇政府和案外人南浔区综合行政执法局向国家电网湖州供电公司发送书面通知要求配合停止供电，并由供电公司具体实施的行为。三、原审裁定驳回金玉根的起诉符合法律规定。本案中，原审法院在审理过程中，认为在案证据可以证实金玉根起诉被告主体错误，向金玉根释明是否变更被告的意见，金玉根不同意变更被告，故原审法院裁定驳回金玉根的起诉，符合法律规定。四、原审法院依职权调取相关证据材料符合法律规定。在一审庭审过程中，原、被告双方提交的证据均不足以证明被诉停电行为由谁实施。原审法院为了查明金玉根主张的该停电行为的实施主体、实施原因等基本事实，向有关部门调取证据，既非代替南浔区政府举证，也非为了证明该停电行为的合法性。综上，请求驳回上诉、维持原裁定。南浔镇政府答辩称：其不是本案第三人，主体资格不适格。原审法院依职权调查相关证据材料符合法律规定。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉、维持原裁定。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。经审理，对原审裁定认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的主要问题有两个：一是南浔区政府是否为本案适格被告；二是原审法院调取涉案证据是否违法。（一）关于被告主体。从查明的事实看，2018年8月3日，南浔镇政府向国家电网湖州供电公司客户服务中心发送《关于要求对南浔镇两处违法建筑停电的函》，请供电公司立即对金玉根位于南浔区××镇××村××路××区块的违法建筑配合停止供电，并彻底拆除供电设施。次日，南浔区综合行政执法局又向上述中心发送《关于要求对两处违法建筑停电的通知》，请供电公司对金玉根涉案金氏商店违法建筑立即配合停止供电，并彻底拆除供电设施。2018年8月4日，供电公司对上述建筑停止供电。据此，南浔镇政府及南浔区综合行政执法局是涉案停电行为的实施主体。上诉人主张，南浔镇政府系基于南浔区政府的委托实施上述停电行为，但未提供充分的证据证实，不予采信。上诉人还主张，涉案停电行为的目的是为了推进征拆其房屋，涉案项目的征收主体是南浔区政府，故停电行为的法律后果应由南浔区政府承担，但上诉人未提供充分证据证明其房屋纳入所谓浔练公路征迁项目的征迁红线范围；即使上诉人的房屋被纳入征迁范围，被诉行政强制行为属事实行为，应以“谁行为谁被告”的原则确定被告主体。因此，原审认为南浔区政府并非本案适格被告，在向上诉人释明变更被告被拒绝的情况下，原审裁定驳回其起诉，并无不当。（二）关于原审依职权调取证据的合法性。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条的规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据，但是不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。本案中，原审为查明适格被告问题，调取了用以证明被诉停电行为由谁实施的证据，并非为了证明行政行为的合法性，故不违反法律规定。综上，金玉根的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  楼缙东审判员  唐维琳审判员  周进海二〇二〇年七月三十一日书记员  潘 莉