浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0282民初2216号 原告（反诉被告，以下简称原告）：宁波绿茵市政园林股份有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区兴宁路42弄1号412室。统一社会信用代码：91330200711150283C。 法定代表人：叶鸿星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：严剑锋，浙江鄮城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应建华，浙江鄮城律师事务所律师。 被告：宁波合生锦城房地产有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区海富路123、125号。统一社会信用代码：91330201695057686Q。 法定代表人：秦晓武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苗建苹。 被告：宁波合生慈城休闲体育发展有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区中兴一路1433号。统一社会信用代码：9133020169505766XX。 法定代表人：秦晓武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王栋。 被告（反诉原告，以下简称被告）：广东合创工程总承包有限公司。住所地：广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。统一社会信用代码：9144142366986306XB。 法定代表人：陈丹云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苗建苹。 被告：上海合生房地产开发有限公司。住所地：上海市杨浦区波阳路175号103室。统一社会信用代码：91310000729430515M。 法定代表人：沈宇嵩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苗建苹。 四被告的共同委托诉讼代理人：钟孝勤，浙江和诚震旦律师事务所律师。 原告宁波绿茵市政园林股份有限公司（以下简称绿茵公司）诉被告宁波合生锦城房地产有限公司（以下简称合生锦城公司）、宁波合生慈城休闲体育发展有限公司（以下简称合生慈城公司）、广东合创工程总承包有限公司（以下简称广东合创公司）、上海合生房地产开发有限公司（以下简称上海合生公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月29日予以诉前登记，并根据原告绿茵公司的申请，依法委托鉴定人对案涉工程进行工程造价鉴定。本院于2019年3月4日正式立案受理本案，依法适用简易程序进行审理。诉讼过程中，被告广东合创公司对原告提出反诉，本院审查后予以受理，并决定本诉与反诉合并审理。本院于2019年3月26日对本案公开开庭进行了审理。后根据被告广东合创公司的申请，本院依法委托鉴定人对案涉工程进行工程质量及修复方案鉴定、修复费用鉴定。本院于2020年6月12日、7月20日对本案公开开庭进行了审理。原告绿茵公司的委托诉讼代理人严剑锋，被告合生锦城公司、广东合创公司、上海合生公司的共同委托诉讼代理人苗建苹到庭参加诉讼，被告合生慈城公司的委托诉讼代理人王栋到庭参加第一次、第三次庭审，四被告的共同委托诉讼代理人钟孝勤到庭参加第一次、第二次庭审。本案现已审理终结。 原告绿茵公司向本院提出并变更诉讼请求为：1.判令解除原告与被告广东合创公司签订的《合生杭州湾国际新城体育公园会所园林建筑工程联营施工承包合同》（以下简称《联营施工合同》）；2.四被告共同向原告支付工程余款3068853.50元，并支付自2014年10月31日起按中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算的逾期付款违约金至实际付款之日止。事实与理由：合生杭州湾国际新城房地产项目由合生锦城公司开发建设，2014年1月6日，合生锦城公司的关联企业广东合创公司以合生杭州湾国际新城房地产项目总承包单位名义就合生杭州湾国际新城体育公园会所范围内园林建筑工程发包给绿茵公司施工，双方签订了《联营施工合同》，合同约定工程承包范围为体育公园会所园林建筑工程、小区内道路工程及其配套的水电安装工程，并包括零星工程及附属工程；合同约定工期为515天，计划开工日期为2012年12月1日，计划竣工日期为2014年4月1日；合同约定预算总价款为5436189.88元；工程量按施工图纸、设计变更及工程签证单等实际完成的工程量结算；合同还约定了工程价款结算及支付等条款。合同签订后，该园林建筑工程实际于2013年7月开工，在整个施工过程中，都是由上海合生公司具体管控工程进度以及各类款项审批，之后因被告方自身资金问题，未按合同约定的支付节点支付工程进度款，原告无奈根据合同约定停止了后续施工。整个合生杭州湾国际新城住宅项目已于2014年年底开始交付使用。在合同履行过程中，除工程施工进度款是经原告报上海合生公司批准后，由合生锦城公司或合生慈城公司划付给广东合创公司，再由广东合创公司支付给原告以外，其余作为发包方的合同权利和义务均由项目开发建设单位合生锦城公司行使，根本没有出现广东合创公司人员，广东合创公司在合同中自称为项目总承包单位，不符合客观事实。故广东合创公司只是假借总承包单位名义与原告签约，案涉工程的实际发包方应为项目建设单位合生锦城公司。因在之前的诉讼过程中，合生慈城公司又声称其才是实际项目建设单位，且与广东合创公司签订了总包合同，而四被告均为关联企业，其内部关系复杂不为原告所知晓，故原告只能认为四被告应共同对原告承担支付工程款及逾期付款违约金的合同义务。现经工程造价鉴定，案涉工程无争议部分工程量为4635662元，有争议部分为181496元，此外尚应计入鉴定人未采纳的沥青路面重新铺筑费用及塘渣短驳费用差额部分约10万元，上述款项扣除已支付的工程款1848304.56元，被告方尚应支付工程款3068853.50元。 四被告共同辩称：一、关于被告主体问题，案涉工程发包方系因体育公园而设立的项目公司即合生慈城公司，广东合创公司和绿茵公司是从合生慈城公司处以联营承包名义承接案涉工程的，实际广东合创公司和绿茵公司之间为转包关系，合生锦城公司、上海合生公司、合生慈城公司与绿茵公司之间均不存在合同关系，且绿茵公司也没有证据证明四被告之间存在公司人格或财产混同情形，故绿茵公司无权向该三被告主张支付工程款；二、关于工程款问题，广东合创公司对工程造价鉴定结论持有异议并提交了书面异议材料，主要异议为：1.主合同围墙工程并非案涉合同约定施工范围，绿茵公司原诉请金额也不包含该部分工程量，故该部分工程量不应计入案涉工程造价；2.绿茵公司存在未按图施工以及未选用合同约定建材等情况，该部分工程量不应计入案涉工程造价；3.绿茵公司存在施工质量问题，应当就此对工程款进行相应质量扣款；4.争议造价部分，剩余石材及现场遗留的水泵等材料均不属于案涉合同清单范围，不应列入争议造价，且被告方在鉴定人清点时当场出具过书面说明，强调被告方对这些材料仅配合清点，但不认同作为造价依据，现鉴定人将其列入争议造价不符合鉴定规则；5.关于质量违约金543618.99元，绿茵公司明显存在未按图施工的违约行为，且在鉴定过程中被告方提供了要求施工方整改的相关材料，鉴定人在工程造价中对部分工程量也进行了调整，根据合同关于“工程经验收不合格的，乙方应向建设方承担合同总金额5%的违约金，并按甲方及建设方的要求整改，整改仍不合格的，承担10%的违约金，造成甲方和建设方损失的，另行承担赔偿责任”的约定，广东合创公司有权扣除合同总金额的10%作为质量违约金，该项扣款是符合合同约定的，但鉴定人未予采纳；三、关于是否拖欠工程款的问题，绿茵公司停止施工并退场之后未再进场施工，广东合创公司与绿茵公司均无继续履行合同的意思表示，就应尽快解除合同，绿茵公司应将工程结算资料报送广东合创公司以完成工程结算并付款，但绿茵公司未及时报送，而是直接提起诉讼，不符合合同约定，而在工程未完工、未竣工验收及结算的情况下，广东合创公司是否欠付工程款及具体欠付金额尚无法确定，案涉工程造价鉴定终稿也是于2018年10月完成，且被告方对此仍持有异议，故本案中不存在拖欠工程款事实，原告主张逾期付款利息不符合合同约定；四、关于合同解除问题，鉴于双方无继续履行合同的意思表示，广东合创公司也同意解除合同，但绿茵公司未按合同约定发出书面解除通知，其起诉要求解除合同不符合合同约定，且合同解除后绿茵公司需做好已完成工程及资料的移交工作，但绿茵公司未按约办理移交，故广东合创公司在必要的情况下可没收2%的履约保证金，并按已完成工程量的90%进行结算；五、关于质保金，根据合同约定，在工程未完工、未竣工验收及结算的情况下，不具备支付质保金的条件，双方也未办理保修终结手续，故广东合创公司无需返还质量保修金，也无需对此支付利息；六、体育公园的建设包括网球馆及其他运动场所，并应具备举办国际赛事资格，而非绿茵公司所理解的整个体育公园都在高尔夫球场内，且在案涉合同签订时高尔夫球场项目已被有关部门发现违建并叫停，在此情形下双方还是签订了案涉合同并让原告进场施工，故案涉工程停工与高尔夫球场项目无关，停工原因在于绿茵公司自身。综上，请求驳回原告不合理的诉请。 反诉原告广东合创公司向本院提出反诉诉讼请求：判令反诉被告绿茵公司向反诉原告广东合创公司赔偿修理、返工、改建的相应经济损失543618.99元。事实与理由：2014年1月6日，广东合创公司与绿茵公司签订《联营施工合同》一份，约定广东合创公司将其从合生慈城公司承包的体育公园会所园林建筑工程、小区内道路工程及其配套的水电安装工程项目转包给绿茵公司施工，双方在合同中约定了施工范围、合同价款、合同工期、计价方式、工程款支付等权利义务。案涉工程自绿茵公司2014年4月15日退场后至今未复工，且绿茵公司在退场后也未尽到看管责任，致使案涉工程受损较为严重。广东合创公司经初查发现，案涉工程存在多处石材、木材未按施工合同、施工图纸选用，部分围墙石材垮塌，围墙石材铺贴未按图纸施工等质量问题。广东合创公司多次以整改联系单等形式向绿茵公司要求进行整改、修复、改建，但绿茵公司至今未予履行。鉴于案涉工程总体未完工，未进行竣工验收、结算，且双方均明确无继续履行案涉合同的意思表示，故广东合创公司需另行委托第三方对绿茵公司造成的工程质量问题进行整改、修复、改建，并对此提出质量鉴定申请，要求由绿茵公司承担相应修理、返工、改建的费用损失。经鉴定，修复费用合计410711元，绿茵公司还应按约承担管理费用82142.20元，但鉴定人未计入修复费用，上述合计492853.20元，此外鉴于尚有较多鉴定项目存在质量问题但鉴定人未予确认，鉴定费用结论金额也存在一定差异，该部分费用及差异约5万元，故广东合创公司仍主张费用损失合计543618.99元。对法院释明的《联营施工合同》无效持有异议，该合同系双方基于真实意思表示而签订，应为合法有效，且即使合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，绿茵公司仍应就其未按图施工向广东合创公司赔偿进行修理、返工、改建的相应经济损失543618.99元，故对反诉诉请不做调整。 反诉被告绿茵公司就反诉部分辩称：一、广东合创公司的反诉诉请无任何事实与法律依据，案涉工程系未完工工程，很多施工工序没有最终完成，导致出现该些所谓的质量问题，如该工程能够继续施工，在完工之后该些所谓的质量问题都是不存在的，如石材铺设完毕以后还要进行一些表面加工，石工锤击、荔枝面烧却等，等全部完工以后才能达到设计要求，现广东合创公司以半成品来主张质量问题，是不符合事实的；二、浙江省建筑科学设计研究院出具的质量鉴定报告也提到案涉工程设计图纸说明中有记载，所有材料在施工之前由施工方提供小样、由建设方进行确认，并由施工方进行样板段铺设、设计师认可之后方才可以大面积施工，案涉工程现场有大量被告方工程人员进驻，该部分施工都是在经过被告方工程人员现场确认之后方才进行大规模铺装的，现被告方主张存在工程质量问题，实际是在事后挑各种毛病欲达到扣减工程款的目的，退一步讲，即使存在被告方所主张的该些质量问题，修复费用鉴定报告中的相关工程量计算也存在错误，鉴定时被告方早已将案涉工程附近的大部分围墙、一些路面和石材、石柱拆除，而鉴定人却完全按照设计图纸进行修复费用鉴定，没有进行现场勘查，其工程量计取是有问题的，已拆除的工程再主张质量问题是没有依据的，即使现场存在质量问题的工程需要修理返工的，该损失金额也不应是目前鉴定出来的修复费用。 被告合生锦城公司、合生慈城公司、上海合生公司对被告广东合创公司提出的反诉诉请、事实与理由均无异议。 原告绿茵公司就本诉及反诉向本院提交如下证据： A1.《联营施工合同》、《协议书》各1份，拟证明：合生锦城公司假借广东合创公司名义将案涉工程发包给原告，诉讼过程中又称发包方为合生慈城公司，四被告系关联企业，内部关系复杂，四被告应共同承担工程款支付义务；合同约定预算总价款为5436189.88元，合同另对工程量计算、工程款结算及支付等事项进行约定； A2.设计变更单1份、施工图2页（均为蓝图），拟证明原告在施工过程中将体育公园入口与中兴一路接口处的沥青表面刨除后重新铺筑沥青面层的事实； A3.余姚市凤山采石场收据图片1份，拟证明案涉工程塘渣短驳距离实际超出1公里的事实； A4.石材采购对账单复印件5页，拟证明原告在施工过程中所用石材系经过被告方检验后再向厂家定制、加工并运至现场铺装的，以及现场遗留石材系原告为了案涉工程施工所需而采购的事实。 A5.工程造价评估书1份、回复函若干份，拟证明原告所施工的案涉工程造价，但该造价中应另增加沥青路面重新铺筑费用及塘渣短驳距离超出1公里费用。 被告广东合创公司就本诉与反诉向本院提供如下证据： B1.银行转账回单复印件、建筑业统一发票图片各2份，拟证明根据合同相对性原则，案涉工程的工程款系由合生慈城公司向广东合创公司拨付，再由广东合创公司支付给原告，原告也向广东合创公司开具相应工程款发票，合生锦城公司与上海合生公司并非案涉工程的发包方，四被告系各自独立的公司，虽同属于合生集团，但不存在混同情况，原告也未对此举证，故原告无权起诉合生锦城公司、上海合生公司要求支付工程款； B2.工程质量联系单4份、工作联系单1份、工程联系单发送登记表1份（均为复印件），拟证明原告施工质量存在问题，广东合创公司多次通知原告整改，但原告至今未整改到位，故应扣减工程款并由原告承担相应责任的事实； B3.工程预算书编制总说明（系《联营施工合同》内容）1份、工程（工作）联系单2份、中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）的涉及体育公园室外游泳池施工情况说明各1份，拟证明原告根据合同约定仅施工了室外游泳池的铺装部分，室外游泳池的土方开挖及回填、混凝土浇筑等工程量实际系由中建四局所施工，与原告无关，原告谎报工程量，应扣减该部分土方回填的工程造价； B4.工程质量保修书（系《联营施工合同》内容）1份，拟证明案涉工程应当自本案判决生效后起算24个月的质保期，2%的工程质量保修金应在质保期届满后无息返还，故本案中应扣减工程款的2%作为质保金； B5.（2019）浙0282民初8780号民事判决书、（2020）浙02民终1025号民事判决书各1份，拟证明合同约定每次支付工程款时，原告应向广东合创公司提供合法有效的等额发票，否则广东合创公司有权顺延付款，上述判决亦支持了该观点，本案中原告单方退场、不配合办理结算事宜，也不配合提供发票，故广东合创公司有权顺延付款且不存在逾期付款的违约责任及相应违约金； B6.材料清单、现场剩余石材统计表各1份，拟证明鉴定过程中，广东合创公司基于法院要求参加该部分材料的现场核对，其已在上述材料中签字表明仅配合现场对数，不视为认可该些材料及石材系案涉工程相关施工材料，退一步讲，该部分材料尚未用于施工，也不应计入工程造价； B7.工程质量及修复方案鉴定报告、修复费用鉴定报告各1份、回复函若干份，拟证明原告所施工的案涉工程存在质量问题，相关修复方案及修复费用。 被告合生慈城公司就本诉向本院提交如下证据： C1.建筑业统一发票图片2份，待证事实与证据B1一致。 被告合生锦城公司、上海合生公司未举证。 诉讼过程中，本院就案涉工程相关造价事宜询问工程造价鉴定人，并制作询问笔录一份。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证，结合当事人相关陈述，本院以此认定无争议事实如下： 2014年1月6日，广东合创公司与绿茵公司就合生杭州湾国际新城体育公园会所园林建筑工程的施工事宜签订《联营施工合同》一份，合同约定：广东合创公司将上述工程交由绿茵公司施工；工程内容为体育公园会所园林建筑工程、小区内道路工程及其配套的水电安装工程；工程采用工程量清单计价（定额标准）方式，绿茵公司以包设计（如有）及通过有关部门的设计审查、包工包料、包税费、包保修、包机械、包质量、包安全、包工期、包风险（除合同约定的可调价款外）、包检测、包试验、包通过有关部门验收及为完成该项工程所需的全部费用等方式承包本工程；绿茵公司的承包范围按建设方确认的施工图纸，包括但不限于园林建筑工程及其配套的水电安装工程，并根据建设方的设计意念进一步深化施工图纸，深化设计必须满足施工图纸要求，原则上绿茵公司应在其承包范围内深化设计，设计图必须经广东合创公司及建设方认可，以上范围包括图纸外的零星工程及附属工程；工程总工期为515日历天，计划开工日期为2012年12月1日，计划竣工日期为2014年4月1日；合同暂定总价为5436189.88元；工程经验收不合格的，绿茵公司应向建设方承担合同总金额5%的违约金，并按广东合创公司及建设方的要求整改，整改仍不合格的，承担10%的违约金，造成广东合创公司和建设方损失的，另行承担赔偿责任；因绿茵公司原因工程质量达不到本合同约定的质量标准，绿茵公司应在广东合创公司和监理指定的期限内整改直至通过验收，由此造成工程逾期竣工的，每逾期一天，绿茵公司按照本合同暂定总价款的1‰向广东合创公司支付违约金，若整改后仍然不合格的，绿茵公司需按照本合同暂定总价款的10%向广东合创公司支付违约金，同时广东合创公司有权另外委托第三方进行施工，由此产生的工期和费用等损失均由绿茵公司承担；工程质量保修书中约定，绿茵公司未能在广东合创公司和建设方要求按照本条约定履行其保修义务，则广东合创公司可以委托他人按照合同约定的要求进行缺陷修复，在不限制广东合创公司采取其他方式获得补偿的情况下，所发生的费用（发生的经济损失费用加损失费用之20%的甲方管理费）以及绿茵公司应支付的违约金可以从合同总价中扣除；合同另就其他事宜进行约定。 同期，合生慈城公司与广东合创公司所签订的《合生杭州湾国际新城体育公园会所园林建筑工程承包合同》中的《协议书》约定：合生慈城公司将合生杭州湾国际新城体育公园会所园林建筑工程发包给广东合创公司施工，工程内容为体育公园会所景观工程、小区内道路工程及其配套的水电安装工程；工程采用工程量清单计价（定额标准）方式，广东合创公司以包设计（如有）及通过有关部门的设计审查、包工包料、包税费、包保修、包机械、包质量、包安全、包工期、包风险（除合同约定的可调价款外）、包检测、包试验、包通过有关部门验收及为完成该项工程所需的全部费用等方式承包本工程；广东合创公司的承包范围按合生慈城公司确认的施工图纸，包括但不限于园林建筑工程、小区内道路工程及其配套的水电安装工程，并根据合生慈城公司的设计意念进一步深化施工图纸，深化设计必须满足施工图纸要求，原则上广东合创公司应在其承包范围内深化设计，设计图必须经合生慈城公司认可，以上范围包括图纸外的零星工程及附属工程；工程总工期为515日历天，计划开工日期为2012年12月1日，计划竣工日期为2014年4月1日；合同暂定总价为5955474.42元；协议另对其他事宜进行约定。 就案涉工程，绿茵公司实际已于2013年7月进场施工，前述《联营施工合同》系在施工过程中所签订。2014年4、5月份，原告停止施工后退场。 广东合创公司于2014年4月28日支付绿茵公司工程款1000000元、于2014年7月31日支付绿茵公司工程款848304.56元，共计已支付工程款1848304.56元。原告就上述工程款向广东合创公司开具了建筑业统一发票。 在诉讼过程中，本院根据绿茵公司的申请委托鉴定人对案涉工程造价进行鉴定。宁波弘正工程咨询有限公司于2018年10月22日出具《工程造价咨询报告书》一份，鉴定结论为：1.案涉工程项目土建部分，完成部分的合同内已有项目的土建部分为2503911元，集中样板房及网球馆入口部分的造价为152881元，入口特色景墙部分的造价为110561元，围墙（主体结构做好后拆除部分）的造价为113817元，新做围墙（后做部分）的造价为364128元，围墙（早先完成部分）的造价为881561元，场地道路下填塘渣（主材不计）部分的造价为125054元；2.案涉工程项目安装部分，合同内完成项目部分的造价为383749元；3.争议部分，现场剩余石材部分的造价为55784元，材料清单部分（水泵、配电箱、电缆、不锈钢井盖、防腐木及钢丝绿网等）的造价为125712元。此后，该鉴定人对原、被告所提出的异议均予以书面答复，并应广东合创公司申请出庭接受了双方质询。之后，基于绿茵公司自认游泳池土方开挖并非其所施工的事实，鉴定人接受询问称可就此直接扣减对应工程造价11956.10元，其余数据无需修正。绿茵公司为此支付鉴定费66000元，广东合创公司支付鉴定人员出庭费2000元。 在诉讼过程中，本院根据广东合创公司的申请委托鉴定人对案涉工程的部分工程质量、修复方案、修复费用进行鉴定，浙江省建筑科学设计研究院有限公司于2019年9月23日出具《司法鉴定报告》一份，鉴定报告中列具了15个鉴定部位的质量鉴定事项、质量鉴定结果及相关修复方案。之后，该鉴定人对原、被告所提出的异议均予以书面答复。在此基础上，宁波欣达建设项目管理有限公司于2020年4月3日出具《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定意见为：本次修复费用的鉴定意见为402382元。之后广东合创公司对此提出异议，鉴定人予以书面答复，并在答复函中调整了修复费用，增加了围墙打胶费用1345元、垃圾外运及处置费用6103元，铁艺栏杆按实结算减少费用880元。之后绿茵公司对此提出异议，并申请修复费用鉴定人出庭，鉴定人出庭接受了双方质询。广东合创公司为此支付鉴定费55300元（其中工程质量及修复方案鉴定费52500元，修复费用鉴定费2800元）。 本案中，原、被告的争议主要在于：1.与原告之间就案涉工程形成施工合同关系的相对方如何认定，以及合同效力如何认定；2.案涉工程的工程造价如何认定；3.案涉工程是否存在施工质量问题，原告是否应当对此承担责任，以及修复费用如何认定。 关于第1项争议，本案证据显示绿茵公司与广东合创公司就案涉工程项目签订了《联营施工合同》，工程款是由广东合创公司支付给绿茵公司，绿茵公司也向广东合创公司开具了相应工程款发票，现绿茵公司主张案涉工程系其从合生锦城公司处承包的，合生锦城公司假借广东合创公司名义将该工程发包给原告，真实的合同相对方应为合生锦城公司，而被告方坚持主张合同相对方为广东合创公司。对此，本院审查认为：首先，合生锦城公司与绿茵公司就案涉工程并未签订任何书面合同，亦无其他证据可以证明双方之间就案涉工程存在建立施工合同关系的合意，且合生锦城公司也非案涉工程的项目公司；其次，广东合创公司、合生慈城公司与合生锦城公司、上海合生公司同属合生集团，在案涉工程施工过程中就相关事宜的处理上，四被告之间存在某种程度上的内部协作亦属合理，故施工过程中有合生锦城公司员工参与、以合生锦城公司名义直接发送工程联系单、施工图纸由上海合生公司盖具发图章、款项支付需报送上海合生公司审批等操作模式，除有确凿证据外，应认定系属关联公司之间的内部管理范畴，不能以此即可推翻合同约定来认定合同相对方并非广东合创公司；最后，四被告均系依法成立的有限责任公司，原告亦未提供证据证明四被告之间存在公司法人人格混同情形。综上，本院认定与原告之间形成案涉工程项目施工合同关系的相对方为广东合创公司，原告诉请要求其余被告与广东合创公司共同承担工程款的支付义务，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。虽案涉合同表述为联营施工合同，但根据本案证据结合各方陈述，可以认定案涉工程系由广东合创公司从建设方处承包过来之后转包给绿茵公司施工的事实，该转包行为因违反法律强制性规定而无效，即案涉《联营施工合同》应认定为无效合同，对此本院向原、被告双方作了释明，但双方均未变更相关诉请。合同既为无效，绿茵公司要求解除合同的诉请，本院不予支持，此外绿茵公司根据合同约定主张逾期付款违约金、广东合创公司根据合同约定主张施工质量扣款、综合验收扣款及管理费等，也均缺乏依据，本院均不予支持。至于广东合创公司所提出的即使合同无效绿茵公司也应依法赔偿其管理费损失的主张，本院认为，即使绿茵公司所施工的工程存在质量问题需要进行修复，广东合创公司所主张的管理费也并非合同无效所导致的直接损失，亦无证据证实广东合创公司存在该笔费用支出，故其以此主张管理费损失，无事实及法律依据，本院亦不予支持。但广东合创公司所主张的进行修理、返工、改建的经济损失即修复费用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，因案涉工程未完工也未经验收，如确实存在施工质量问题，广东合创公司有权要求绿茵公司承担修复费用。 关于第2项争议，就案涉工程造价问题，原、被告对工程造价鉴定结论均持有异议，就双方所提出的异议，本院逐一分析认定如下： 一、原告方所提出的异议： 1.体育公园会所主入口中兴路一侧根据甲方要求对该段道路因开挖管道而被破坏部分的沥青路面重新铺筑的费用未计入。对此，鉴定人接受质询时称：工程现场确实可见有路面修补痕迹，但因现场勘验时被告方对此有争议，主张系其他公司所施工，为了鉴定顺利进行，鉴定人征询了绿茵公司在场人员意见，其表示愿意放弃主张该部分工程量，故在鉴定结论中未计入该部分造价。对此本院认为，鉴定过程中双方已对该部分工程量不计入工程造价达成一致意见，现绿茵公司再行主张该部分造价本院不予支持； 2.关于塘渣短驳费用，鉴定报告中系按1公里计算塘渣运距，原告主张实际运距为2-3公里，并提交了一份余姚市凤山采石场收据即证据A3，被告方对该证据三性均持有异议，而鉴定人接受质询时称：现场勘查时发现工地附近即堆放有塘渣，距离在1公里以内，原告也未提交实际运距为2-3公里的有效资料，故按1公里计算塘渣运距。对此，本院审查认为，原告所提供的该份收据未盖具采石场印章，其真实性存疑，且内容上仅显示该采石场于2013年9月3日运出塘渣，但无运送目标地点，也无购买方信息，仅凭该证据尚不能认定案涉工程所用塘渣系采购自该采石场，故原告以此主张短驳距离，依据不足，本院对其该项异议不予采纳。 二、被告方所提出的异议： 1.车行道道路部分根据最终的设计图计算工程量以及扣除施工单位施工的本项目外市政道路不合格部分，差异金额约33.65万元，打席房后侧围墙边沥青道路、其余部分沥青道路、平石、侧石等不属于案涉合同约定施工范围，相关造价应予扣除。原告主张系根据被告方要求而施工。鉴定人接受质询称：鉴定人对案涉工程经过数次现场勘查，现场确实存在该些施工内容，且可确认系原告所施工，故该部分造价予以计入。对此，本院审查认为，在鉴定过程中鉴定人已经数次勘查现场，被告方亦予参与，现场显示确有该些施工内容，被告方主张并非原告所施工的应当对此提供证据，不能仅以设计图中未有该部分施工内容而否定系由原告所施工。至于原告是否按图施工问题，案涉工程于2013年7月开工，但鉴定过程中被告方所提供的施工图出具时间均迟于开工时间，鉴定人亦多次反映被告方未提供完整的施工图纸，且在案涉工地现场派驻有被告方工程人员的情况下，按常理施工方不可能擅自在合同范围之外开展大规模的额外施工（上述异议中的沥青路面已超1200余平方米），而在被告方之后所发送的整改联系单中也未就此要求整改，故本院认为，原告相关主张具有客观合理性，该部分施工不成立合同范围外的擅自施工，应当计入工程造价。被告方又主张鉴定人计算数据有误，但未能具体说明或举证证明鉴定人计算确有错误，且鉴定人接受质询后对此反馈称无需修正，故对于被告方该项异议，本院不予采纳； 2.独立旗杆、连体旗杆土方开挖应套用机械开挖，但鉴定人按照人工开挖考虑。原告主张系人工开挖。对此，鉴定人员接受质询称：鉴定过程中未见有机械开挖资料，而按一般施工操作实践，在小项目中确有可能存在部分机械开挖情况，但因底部必须人工平整，故在鉴定时对小项目一般考虑按人工开挖。对此，本院审查认为，被告方未提交证据证明为机械开挖，而案涉项目规模较小，即使存在部分机械开挖，鉴定人的上述解释亦属客观且合理，故本院对被告方的该项异议不予采纳； 3.特色水景部分、游泳池周边特色花架部分，根据合同约定，暂定材料价格需经报审后以甲方确认的价格为准，而鉴定人按合同下册价格结算。对此，本院审查认为，案涉工程为未完工未结算工程，虽合同有此项约定，但被告方在造价鉴定过程中及鉴定报告送达后的合理期限内均未对此提出确认的价格，庭审时提出所谓的“定价”，也未具体说明该“定价”如何形成或合同约定的暂定材料价格存在明显不合理之处。综合上述情形，鉴定人按合同下册双方认可的暂定材料价格计价系属合理，本院对被告方该项异议不予采信； 4.绿篱钢丝网隔墙下基础、打席房屋顶花园的排水沟及配电房台阶非合同下册清单内容，亦无设计变更，系绿茵公司未按图施工，不应计入造价。原告主张系根据被告方要求而施工。鉴定人员接受质询称：现场确有该些施工内容，且为原告所施工，该部分工程量均为按实测量计算。对此，本院审查认为，在施工过程中，根据工程实际情况对原设计内容进行适当调整较为常见，而从该部分施工内容上来看，基础、排水沟、台阶可以视为系在施工过程中根据工程具体情况而进行的合理变更，双方虽未就此进行变更签证，但鉴于现场派驻有被告方工程人员、被告方未对此发函要求整改且无证据表明原告有以此增加工程量的故意的情形下，本院认为该些工程量应计入工程造价，被告方的该项异议本院不予采纳； 5.游泳池周边的木栈道面积工程量、特色树池的黄木纹板岩工程量计算有误，上述工程量均无设计变更，故应根据设计图而不能按照实地测量数据计算工程量。鉴定人接受质询称：鉴于当事人对工程量持有异议，鉴定人进行了数次复勘，根据现场实地测量后确定该部分工程量。对此，本院审查认为，在工程施工过程中，鉴于工程的具体情况，实际工程量与施工图纸出现些微差异亦属正常，现被告方所提出的就该两部分工程量图纸与实地的差异为0.18万元、0.06万元，实属细微差异，应认为系在合理范围内，不能以此即可认定原告存在故意不按图施工行为，本院对被告方该项异议亦不予采纳； 6.特色泳池活动区域土方开挖及回填并非绿茵公司施工，而是由第三方中建四局所施工，绿茵公司仅做了泳池铺装工作。对此，本院审查认为，泳池土方开挖及回填尽管未包含在合同预算书编制总说明的预算编制范围内，但却约定在合同工程量清单计价表中，故应当认定上述土方量系属合同约定的施工范围，现绿茵公司认可土方开挖并非其所施工，故可对应扣减该部分造价11956.10元。至于土方回填部分，绿茵公司坚持主张系由其所施工，而被告方主张系由第三方中建四局所施工，应由被告方承担举证责任，现被告方对此提交了证据B3中的工程（工作）联系单、中建四局的室外游泳池实际施工情况说明，绿茵公司对上述证据均持有异议，本院审查认为，联系单显示中建四局于2013年5月及2014年2月向合生锦城公司提交了多项联系事项，但关于游泳池部分均未明确涉及土方工程，而游泳池施工情况说明显示为中建四局杭州湾国际新城项目经理部盖章出具，也无其法定代表人或经办人签字，不符合单位出具证明的证据形式要求，故上述证据尚不足以证明被告方的待证事实，故本院根据合同约定就泳池土方回填工程量认定为系由原告所施工，被告方的该项异议本院不予采纳； 7.特色泳池铺装工程量无设计变更，应根据设计图而不能按照实地测量数据计算工程量，且根据合同约定，暂定材料价格需经报审后以甲方确认的价格为准，而鉴定人按合同下册价格计算。鉴定人接受质询称该些工程量系实际测量计算。本院审查认为，与前述分析同理，对被告方的该项异议均不予采纳； 8.集中样板区、网球馆入口工程量计算有误，被告方的异议理由亦为上述工程量均无设计变更，不应计入造价。鉴定人接受质询称该些工程量系实际测量计算。与上文分析同理，本院对被告方的该项异议亦不予采纳； 9.入口特色景墙工程量计算有误。鉴定人员接受质询称被告方主张景墙内没有混凝土支柱是不符合施工常规的，其他与图纸设计存在细微变动亦属正常。对此，本院审查认为，鉴定人根据经验推断景墙内建有混凝土支柱，被告方虽有异议却未能提供反驳证据，故本院对其该异议不予采纳，就其他工程量异议，与上文分析同理，本院不予采纳； 10.主合同外围墙部分，被告方认为围墙并非案涉合同范围，不应在本案中计算工程量，鉴定人扩大了鉴定范围，此外，被告方没有围墙工程量的相关材料，就围墙拆除双方也未出具联系单等手续，绿茵公司亦未举证证明，故拆除部分围墙不应计入造价。对此鉴定人员接受质询称：案涉工程现场存在围墙施工，也系原告所施工，鉴定初稿提出后被告方未对此提出异议，而拆除围墙是有一份联系单印证的。本院审查认为：庭审中双方确认该围墙系体育公园会所的围墙，系由原告在案涉工程施工过程中一并完成施工，现双方未就此另行签订合同，而《联营施工合同》中亦约定工程承包范围包括图纸外的零星工程及附属工程，故可认定围墙为体育公园会所园建工程的附属工程，原告在本案中一并主张该围墙造价亦属合理，被告方的相关辩称意见及该项异议本院均不予采纳。至于围墙拆除部分，被告方工程人员所签署的《体育公园入口处围墙旗杆工程量及开挖原地坪标高》显示有围墙拆除内容，被告方仅以未有被告方签章、无工程负责人签字、不符合合同关于变更与签证的约定等为由主张不能作为造价鉴定依据，但未直接否认拆除事实，也未提交任何相反证据，故本院认为上述证据可以证明围墙建造及拆除事实，对被告方的该项异议不予采纳； 11.主合同外塘渣回填，该部分工程量差异成因与第1点异议一致，部分不在合同范围内，部分现场测量与图纸有差异。鉴定人接受质询称该些工程量系实际测量计算。与上文分析同理，本院对被告方的该项异议亦不予采纳； 12.剩余石材及材料清单部分，被告方对材料造价金额有异议，并主张该些材料系由绿茵公司自行堆放，与案涉工程无关，不应计入造价。对此鉴定人员接受质询称：材料价格确定基本参照合同价，该部分材料已经进场，如非为案涉工程所用，被告方不会同意进场，清点时花岗岩等石材堆放在工地现场，电线电缆等存放在工地附近的小仓库中，且该部分材料基本与合同清单材料相符，也未超出施工范围，可以确认为系施工所需材料，鉴于双方存在争议，故列入争议造价。对此，本院审查认为，鉴定人分析确认该部分材料系属案涉工程施工所需材料，被告方虽持有异议，但未提供相反证据，也不能指明系其他哪项工程的施工材料，且案涉工程中途停止施工，当时现场遗留已采购进场但尚未用于工程的施工材料亦属客观，故本院认定该些材料系绿茵公司为案涉工程所采购，但因该部分材料尚未用于工程施工，故不应计入工程造价，至于该部分材料款是否应由被告方承担，本院在下文中予以阐述； 13.关于综合验收扣款，庭审中被告方指出该部分综合验收扣款中有部分为系约定施工材料与实际施工材料不符而按实扣减的工程款，有部分系工程质量未达相关合格标准而按合同约定发生的扣款，但未能充分说明差异形成原因及依据，鉴定人接受质询称因材料差异而导致的造价金额差异已经在鉴定造价中作出相应扣减，且案涉合同无效，被告方依据合同约定进行扣款，于法无据，综上，故本院对被告方的该项异议亦不予采纳。 综上所述，本院认定绿茵公司所施工的案涉工程造价为4623705.90元，广东合创公司已支付工程款1848304.56元，未支付工程款为2775401.34元，现场剩余施工材料价值181496元。 关于第3项争议，即案涉工程是否存在质量问题，原告是否应当对此承担责任，以及修复费用如何认定。就该项争议，被告方申请了施工质量及修复方案鉴定、修复费用鉴定，相关鉴定人出具了鉴定报告，当事人对鉴定结论所持异议主要有以下几点，本院逐一分析认定如下： 1.原告对质量修复费用鉴定的相关修复工程量有异议，现场已完成部分工程存在被拆除情况，应当根据实际现场工程量计算修复费用，但鉴定人未组织双方进行现场勘查，完全按照图纸进行修复费用鉴定。鉴定人在庭审中接受质询称：其接受委托后自行前往过案涉工地进行过现场比对，但现场部分工程已被拆除，故其根据质量鉴定报告结合施工图纸进行修复费用鉴定。对此，本院审查认为：首先，根据工程质量鉴定结论，可以确认原告所施工的部分工程存在质量问题，现尽管被告方在诉讼过程中因其自身建设需要而拆除了部分已完成工程，但该情形并不意味着原告即可就该部分工程免除其施工不合格所应承担的相关责任，也即，客观上虽原告已无需对被拆除部分工程进行修复，但其就该部分工程主张工程款应当依法基于工程验收合格的前提下，故其仍应就该部分已拆除工程量中的工程质量问题承担相应的修复费用；其次，即使案涉工程在修复方案鉴定时已被部分拆除，但工程质量及修复方案的鉴定报告中已经明确列具了存在质量问题的工程部位、鉴定事项、内容及范围、设计要求、查勘结果、鉴定结论等，并出具了相应的修复方案，故鉴定人根据现场实际情况决定根据工程质量及修复方案鉴定结论并结合相关图纸进行修复费用鉴定，并不存在程序严重违法情形，也未见存在因未组织现场勘验而导致鉴定结论依据不足情形。综上，本院对原告的该项异议不予采纳； 2.案涉工程均系原告向被告方提供材料小样并进行样板铺装，在得到被告方认可之后方才进行大面积施工，故不应由原告对施工材料与设计不符承担相关责任。本院审查认为，原告该项异议实质上系在主张被告方于施工过程中变更了相关设计、认可按原告所提供的材料进行施工，但被告方对此予以否认，而原告所提供的证据A4石材采购对账单仅能反映其向石材销售商采购相关石材的情况，尚不能以此证明其所主张的被告方认可事实，故本院对原告该项异议不予采纳； 3.原告称案涉工程系未完工工程，因被告方的原因而中途停止施工，有关施工工序未能全部完成，被告方也未保护好已完工部分工程，导致出现所谓的质量问题，不应由原告对此承担责任。对此，本院审查认为：根据质量鉴定报告所列具的质量问题，大多为施工材料种类、规格、工艺、颜色等与设计不符，该部分问题与后期维护保养无关，应由原告方承担相应责任；至于围墙部分结构塌陷、石材垮落等问题，双方庭审中确认围墙系已施工完成的，且无证据显示该部分问题系因后期维护保养不当所导致，故亦应当认定为施工质量问题，应由原告方承担相应责任；关于施工工序问题，除围墙伸缩缝封口之外，无证据显示其他质量问题系因未全部完成施工工序而导致，且鉴定人给出的修复方案中也未见有继续施工的建议，故原告主张部分石材、木材等不符合设计系因未完成施工所导致，缺乏依据。综上，本院对原告该项异议亦不予采信； 4.关于修复费用的计价原则及适用的标准和规范等问题，原告主张如被告方及时提出整改要求，其完全可以在施工过程中及时修复，故应按照施工当时的相关标准等进行鉴定。对此，本院审查认为，案涉工程未经竣工验收或甩项验收，双方在诉讼过程中对质量问题存在争议，且尚未实施修复，故鉴定人以鉴定时的相关标准和规范、信息价等进行鉴定，系属合理，本院对原告该项异议亦不予采纳； 5.关于被告方所持异议，鉴定人已予书面答复并作出相关费用调整，其中关于被告方所持的管理费异议，就该费用本院不予支持，对此已在上文进行阐述，在此不再赘述；至于被告方所持的其余异议即鉴定人未采纳其所主张的工程质量问题，其未提出足以推翻鉴定结论的充分理由或相反证据，故本院对其该项异议不予采纳。 综上，本院根据鉴定结论，认定因原告施工质量问题，原告需承担修复费用409830元，并应在工程造价中扣减铁艺栏杆差价按实结算减少费用880元，故广东合创公司欠付工程款为2774521.34元（2775401.34元-880元）。 关于剩余施工材料费用承担问题。案涉工程中途停止施工，绿茵公司主张系被告方未按约支付工程款，且高尔夫球场未批先建被相关部门处罚、停工，而案涉体育公园系高尔夫球场的配套项目，故被告方叫停施工。被告方主张系因绿茵公司自身原因停止施工。双方均未予举证。对此，本院审查认为：首先，案涉工程于2013年7月开始施工，于2014年4、5月停止施工，经造价鉴定可确认停止施工时原告已完成工程量达460余万元，但广东合创公司直至2014年4月28日才支付第一笔工程款100万元，从上述情形来，绿茵公司主张被告方拖欠工程款具有一定的事实依据；其次，在施工过程中发包方一般处于优势地位，如施工方单方停止施工并退场，是重大违约行为，且势必严重影响工期，发包方不可能听之任之，现无证据显示在本案起诉之前被告方就此向绿茵公司提出过异议，该情形明显不符合常理；第三，高尔夫球场项目被相关部门叫停系属事实，尽管其与体育公园会所园建工程系为两个不同的工程项目，但高尔夫球场应系体育公园的重要组成部分，该项目被叫停，理应会对体育公园其他施工项目包括案涉园建工程造成一定程度的影响，且客观上绿茵公司退场之后，案涉工程一直处于停工荒废状态，广东合创公司作为工程总包方未自行继续施工，其或建设方也未让第三方进场继续施工，同时在诉讼过程中被告方拆除了部分已完工项目并进行了与之前设计不同的改建工作，上述情形均可表现出被告方就案涉工程缺乏按原定设计及进度继续施工的意向，由此也可以印证原告相关主张事实。综上，本院认为，绿茵公司的相关陈述客观可信，可以认定绿茵公司对案涉工程停止施工系基于被告方的原因，应由被告方对此承担相应的责任，故广东合创公司应就绿茵公司因该工程施工所需而已采购进场但未能实际使用的施工材料向原告支付相应价款。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉《联营施工合同》虽因转包而归于无效，如工程经竣工验收合格的，绿茵公司有权请求参照合同约定支付工程款。现案涉工程未完工也未经验收，经鉴定确认存在施工质量问题，故广东合创公司依法可要求绿茵公司承担修复费用。绿茵公司在承担修复费用之后应当视为其所施工的工程验收合格，其可据此主张工程款。本院对绿茵公司的本诉诉请及广东合创公司的反诉诉请在前述分析认定的合理范围内予以支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，规定，判决如下： 一、被告广东合创工程总承包有限公司应支付原告宁波绿茵市政园林股份有限公司工程款2774521.34元、剩余材料款181496元，合计2956017.34元； 二、反诉被告宁波绿茵市政园林股份有限公司应支付反诉原告广东合创工程总承包有限公司修复费用409830元； 上述判决第一、二项相互折抵后，被告广东合创工程总承包有限公司应于本判决生效后七日内支付原告宁波绿茵市政园林股份有限公司工程款及剩余材料款共计2546187.34元； 三、驳回原告宁波绿茵市政园林股份有限公司的其余本诉诉讼请求； 四、驳回反诉原告广东合创工程总承包有限公司的其余反诉诉讼请求。 如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件本诉受理费35400元，减半收取计17700元，由原告宁波绿茵市政园林股份有限公司负担3064元，被告广东合创工程总承包有限公司负担14636元；反诉受理费4618元，由反诉原告广东合创工程总承包有限公司负担1137元，反诉被告宁波绿茵市政园林股份有限公司负担3481元，均于本判决生效后七日内交纳本院。本案工程造价鉴定费66000元，由原告宁波绿茵市政园林股份有限公司负担7700元，被告广东合创工程总承包有限公司负担58300元；本案工程质量及修复方案鉴定、修复费用鉴定费55300元，由反诉原告广东合创工程总承包有限公司负担13610元，反诉被告宁波绿茵市政园林股份有限公司负担41690元，因申请方已各自预交鉴定费，经折算，被告广东合创工程总承包有限公司应于本判决生效后七日内直接交付原告宁波绿茵市政园林股份有限公司鉴定费16610元。工程造价鉴定人出庭费用2000元，由被告广东合创工程总承包有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  洪 逸 二〇二〇年七月二十八日 代书记员  陆思颖 附：申请执行的规定 1．《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。