山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终913号上诉人（原审原告）：山西科尔峰再生资源有限公司，住所地山西省吕梁孝义市胜溪湖街道西许村。法定代表人：那×，董事长。委托诉讼代理人：郭×，山西胜之溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹×，山西胜之溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：安徽云景环境工程有限公司，住所地淮南经济技术开发区科创中心A座1504、1505、1506室。法定代表人：陶×，执行董事兼总经理。上诉人山西科尔峰再生资源有限公司因与被上诉人安徽云景环境工程有限公司技术服务合同及建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。山西科尔峰再生资源有限公司上诉请求：1.一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初2061号民事判决书；2.依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，应予纠正。一审判决有意回避案件事实真相，应审查的事实未审查。忽略被上诉人未按《烟气脱白EPC施工总承包合同》履行义务，未做好设备安装管理工作，致工程质量不合格，上诉人多次要求被上诉人前来修理，被上诉人不予理会，最终导致上诉人工程停工至今，损失巨大。被上诉人对于已经完成的部分工程，未依法向作为发包人的上诉人进行验收手续，未修复工程现存的诸多问题，未提供相关施工资料，未提供质量合格文件，未出具工程保修书等。现工程仍存在跑冒滴漏等诸多问题，无法正常使用，这样的工程是绝对不符合验收条件的。明显违反了合同约定，应承担合同约定的违约责任。2.一审适用法律错误。根据《建设工程质量管理条例》第二十六条规定，被上诉人应对其所承建的工程质量负责，并对因质量问题而导致的损失承担相应的责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审查明事实，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。二审公开询问时，上诉人山西科尔峰再生资源有限公司提交上诉补充意见，主要补充内容为：1.本案属于典型的建设工程施工合同纠纷，而不是所谓技术服务合同纠纷。2.被上诉人有义务就工程质量合格进行举证，举证不能则应当承担不利的法律后果。3.所有EPC合同都必须通过竣工验收，未经竣工验收合格的不得主张工程价款。请求撤销原判，依法改判或将本案发回重审。安徽云景环境工程有限公司辩称，本案不是建设施工合同纠纷，而是技术合同纠纷，被上诉人提供的主要是技术，施工是附加的，真正的问题是技术的问题。工程质量这部分，被上诉人是按照技术合同去做的，技术方面不会有问题，被上诉人与上诉人沟通进行调试，但是上诉人不同意，被上诉人施工已经完成，但是没有调试合格之前，上诉人不愿意签署任何协议。综上，不同意上诉人的观点，一审判决正确，应当维持。山西科尔峰再生资源有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退赔已付工程款1700000元整；2.判令被告承担原告损失2926707.47元。以上两项合计4626707.47元。3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月12日，被告就原告再生资源年产6000万块烧结砖烟气脱硫除尘脱白项目制定了技术方案，载明：1、项目概况1.1设计依据根据厂方提供的有关技术资料及要求为参考依据，并严格按照所有相关的设计规范于标准，编制本方案。1.5设计范围本设计范围包括烟气脱硫系统工艺、系统结构、电气等专业的设计，工程设计范围：从窑炉出口至烟囱进口前水平烟道接口之间的脱硫装置和相应配套的附属设施。方案第一部分项目概述还就设计参数、设计指标、技术标准及规范进行规定。2、技术方案概述此部分就工艺选择、工艺原理、穿透液膜洗涤除雾脱白装置、脱白系统组成、物料消耗等进行说明。3、脱硫除尘脱白工程内容此部分包括脱硫剂制备系统、烟气系统、SO吸收系统、脱硫液循环和脱硫渣处理系统、洗涤液循环系统、热管换热及烟囱系统、引风机系统、消防及给水部分、电气系统、工程主要设备投资估算及构筑物等。4、综合效益分析。原告认可该技术方案。2018年10月16日，原、被告双方在确认技术方案的基础上，签订《烟气脱白EPC施工总承包合同》，合同约定：发包人（甲方）：山西科尔峰再生资源有限公司承包人（乙方）：安徽云景环境工程有限公司。一、工程名称:山西科尔峰再生资源有限公司年产6000万块烧结砖烟气脱硫除尘脱白项目。二、工程地点：山西科尔峰再生资源有限公司。三、工程承包范围:3.1在原脱硫系统增加一套烟气洗涤脱硫除尘穿透液膜吸收装置、烟气再热装置一套、引风机一台、循环水泵三台、洗涤水泵一台、雾化水泵一台、吸收液循环液槽一台、洗涤水槽一台、雾化水槽一台、烟囱一台、窑炉排潮及排烟烟道等系统改造制作安装防腐工程。四、工程工期:乙方人员在2018年10月20日进场开工，2018年12月10日竣工并交付甲方使用。工期总日历天数为50天。五、合同价款:本工程合同价为含10%增值税固定总价：人民币贰佰叁拾玖万伍仟元整(Y:239.5万元，承兑汇票或现汇)。六、付款方式:1、双方签字盖章后，甲方向乙方支付合同总额的30％作为预付款:2、全部设备材料进现场后，甲方支付乙方合同总额的20％进度款；3、主要设施设备安装就位后，甲方支付乙方合同总额的20％进度款；4、工程竣工并经甲方验收合格且无任何质量问题后，甲方支付乙方合同总额的20％进度款；5、剩余合同总额的10％作为质保金，在工程无质量问题，正常使用一年后付清。七、质量标准:序号项目参数1烟气SO2含量（折算）≤200㎎/m2粉尘含量（折算）≤30㎎/m3硫酸盐脱除率≥95%4净化烟气排放饱和度≤10%视觉在室外温度零下15℃以上无有色烟羽。……十、10.2承包方式为设计、设备供货、施工、调试、移交的EPC总承包方式。施工用的所有机械设备及各种主材、辅材均由乙方负责装卸、保管，费用由乙方负责。十一、违约责任:11.1本工程为烟气脱硫除尘、脱白及排潮排烟管道制作、安装、防腐、调试等系统改造工程，乙方改造完成后必须满足甲方正常生产条件，并符合国家现行排放标准，在室外气温零下15℃以上排放口视觉无有色烟羽，否则乙方无偿退赔甲方全部工程款，并承担造成的全部损失。落款发包人处加盖山西科尔峰再生资源有限公司公章及法定代表人那×签名、承包方处加盖安徽云景环境工程有限公司公章及法定代表人陶×签字。合同签订后，被告开始施工并于2019年1月30日完成主体工程，原告按照合同约定向被告支付了部分合同价款1700000元整。后双方于2019年2月18日进行点火试运行，被告称因原告操作原因造成吸收装置漏水严重，其尽力进行消缺（即消除缺陷的过程）。而原告认为被告所做工程存在质量问题，于2019年3月12日向被告发出《关于烟气脱白EPC施工质量问题函》，于同年4月18日向被告发出《关于烟气脱白EPC工程催告函》要求被告解决全部工程问题，确保工程达到合同约定的质量标准，并尽快交付原告方使用。现原告以被告所做工程质量存在严重问题，且不予维修构成严重违约为由，要求被告退还工程款及赔偿损失。一审法院认为，根据双方确认的技术方案，该方案包括四个部分，分别对项目设计依据、设计参数、设计指标、设计原则、设计范围、技术标准及规范、工艺选择、工艺原理、物料消耗、脱硫除尘脱白工程内容、工程主要设备投资估算及构筑物、综合效益分析等作了详细说明，同时双方签订的《烟气脱白EPC施工总承包合同》明确约定被告承包方式为设计、设备供货、施工、调试、移交的EPC总承包方式，故本案案由应该确定为技术服务合同及建设工程施工合同纠纷。原、被告之间签订的合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方当事人均应严格依约履行。被告按照合同约定进行工程设计及施工并将工程交付原告山西科尔峰再生资源有限公司，合同约定工程总价款为2395000元，被告认可原告已支付1700000元，现原告以被告所做工程质量不合格为由，要求被告退还已支付的工程款及赔偿所受损失，被告辩称，首先原告在建设工程过程中没有按照技术协议的要求提供相应的施工条件，特别是原告在实际使用中更改了使用方案。其次，原告在施工完成后在设备未经调试且未达到正常运转状态就直接进行使用，导致设备损害。再次，由于原告原因，导致消缺工程不能按部就班的进行。最后，原告野蛮使用设备，不是在应有的状态下使用，造成设备损害，被告无法承担损失。对此，原告提供照片及视频证明工程存在质量问题，但未能提供其他直接证据或第三方鉴定意见证明被告违反技术方案，不符合设计指标。且根据被告辩解及提供的证据，原告诉称的质量问题有可能系原告未提供施工条件或在实际使用中不符合操作要求等导致的，故仅凭原告提供的现有证据不足以证明其主张，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原审对原告诉求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百二十二条、第三百五十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告山西科尔峰再生资源有限公司诉讼请求。案件受理费43814元，由被告安徽云景环境工程有限公司承担。二审审理期间，上诉人山西科尔峰再生资源有限公司称关于案由提供施工总承包合同，拟证明本案是建设工程合同纠纷。关于质量问题提供以下证据：1.关于山西科尔峰再生资源有限公司离柳砖厂启火报告；2.关于山西科尔峰再生资源有限公司离柳砖厂脱硫脱白设备故障修复报告；3.关于山西科尔峰再生资源有限公司离柳砖厂脱硫脱白设备故障抢修报告；以上三个证据拟证明这三个报告上诉人要求环保局进行检查，都给上诉人提出了整改意见，证明被上诉人没有达标达效。4.陶×与那×微信沟通截图6张；5.现场照片两张；6.案涉烟囱冒白烟视频13段；拟证明陶×不配合不履行合同。7.被上诉人公司收据，拟证明50000元的收据没有包含在内，是陶×自己亲自开票。被上诉人安徽云景环境工程有限公司质证意见为，对证据1启火报告与被上诉人无关，应当在调试之后点火，上诉人没有经过调试就点火，但是上诉人至少生产过。对证据2、3修复报告和抢修报告，被上诉人一直在现场也想调试好。对证据4微信截图，该证据真实性认可，也证明了被上诉人与上诉人一直在沟通。对证据5、6白烟确实存在，认可，但不是被上诉人的问题造成的。对证据7收据是被上诉人的签字，认可，上诉人是付款1750000元。工程是不达标，但是责任不在被上诉人，被上诉人自始至终都有人员在场，有三个消缺阶段，被上诉人要求对方配合，但是得不到配合。被上诉人的工程范围就是第一项，技术服务和提供相应的设备，总承包合同工程范围的主体工程已经验收完了，就是在验收的过程中出现了问题。二审经审理查明的事实除已付款变更为1750000元，其他与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于本案的案由，上诉人山西科尔峰再生资源有限公司与被上诉人安徽云景环境工程有限公司签订的《烟气脱白EPC施工总承包合同》第三项，工程承包范围：3.1在原脱硫系统增加一套烟气洗涤脱硫除尘穿透液膜吸收装置、烟气再热装置一套、引风机一台、循环水泵三台、洗涤水泵一台、雾化水泵一台、吸收液循环液槽一台、洗涤水槽一台、雾化水槽一台、烟囱一台、窑炉排潮及排烟烟道等系统改造制作安装防腐工程。3.2土建部分由甲方（山西科尔峰再生资源有限公司）负责施工，……。一审认定案由为技术服务合同及建设工程施工合同涵盖了上述工程承包范围，本院对一审认定的案由予以确认。本案双方当事人对设备未达标排放的事实均认可，但上诉人主张是被上诉人违反技术方案，不符合设计指标。被上诉人主张是上诉人没有按照技术协议的要求提供相应的施工条件，且在实际使用中更改了使用方案。同时，上诉人在施工完成后在设备未经调试且未达到正常运转状态就直接进行使用，导致设备损害。对此双方各执一词，均未提供证据证明。上诉人就本案所涉的合同已支付1750000元，现以被上诉人提供的设备违反技术方案，不符合设计指标要求将其支付的已付款1750000元予以退还，但却无证据证明，其应承担举证不能的不利后果。一审以山西科尔峰再生资源有限公司证据不足驳回其的诉讼请求正确，但诉讼费用的负担错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人山西科尔峰再生资源有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费43814元，二审案件受理费43814元，均由上诉人山西科尔峰再生资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二〇年七月七日书记员 张亚楠