浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1834号 上诉人（原审原告）：杜运书，男，1972年5月19日出生，汉族，住河南省虞城县。 委托诉讼代理人：徐月英，浙江近山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张薇，浙江近山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐起峰，男，1977年8月13日出生，汉族，住河南省虞城县。 被上诉人（原审被告）：郑东平，男，1977年1月24日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 上诉人杜运书因与被上诉人徐起峰、郑东平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初10047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杜运书上诉请求：撤销原判，改判两被上诉人向上诉人连带赔偿189365.2元。事实和理由：首先，上诉人受雇于被上诉人徐起峰，参与徐起峰承包来的建设工程工作。徐起峰作为雇主理应对上诉人产生的合理损失承担赔偿责任。但被上诉人郑东平将工程分包给不具有资质的雇主徐起峰，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款之规定，被上诉人郑东平应当与雇主徐起峰承担连带赔偿责任。其次，涉案工地的发包人系“东城意库公司”，郑东平从该公司承包涉案工程后，将钢结构楼梯工程再分包给徐起峰。发包人“东城意库公司”应与被上诉人郑东平、徐起峰共同承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。该发包人未被法院追加为共同被告，属于遗漏必要共同诉讼当事人，导致不能查清本案案情、分清责任。 被上诉人徐起峰辩称,其与杜运书都是给郑东平打工的，杜运书的医疗费发票被郑东平拿走了。 被上诉人郑东平未作答辩。 杜运书向一审法院起诉请求：徐起峰、郑东平立即赔偿杜运书医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金等合计281427.23元。 一审法院认定事实：郑东平将富中路5号钢结构楼梯工程以包工包料方式承包给徐起峰。2018年5月18日，杜运书受徐起峰雇佣，在富中路5号从事钢结构楼梯制作，不慎从高处坠落受伤。杜运书受伤后被送往绍兴市人民医院治疗，共住院22天，支付医疗费12190.86元。 2019年6月21日，杜运书委托绍兴文理学院司法鉴定中心对其伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限予以鉴定，并支付鉴定费3000元。经鉴定，杜运书之伤已构成人体损伤九级伤残，误工期180日，护理期60日，营养期60日。诉讼中，徐起峰对杜运书的伤残等级有异议，故申请重新进行鉴定。该院依法委托温州天正司法鉴定所予以鉴定，后徐起峰未缴纳鉴定费，该所未作司法鉴定，终止鉴定。 同时查明，根据杜运书提交的流动人口登记表，杜运书自2016年11月16日至2018年9月21日在绍兴市越城区大南山头186号有居住登记记录。杜运书自认徐起峰为其垫付各项费用15000元。 结合杜运书诉讼请求，经该院核定，杜运书因本次事故产生合理损失如下：医疗费12102.86元（剔除伙食费88元）、残疾赔偿金222296元、误工费32760元、护理费10920元、营养费1800元、鉴定费3000元、交通费500元、精神损害抚慰金6000元，合计289378.86元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。杜运书受徐起峰指派，前往指定地点工作并受伤的事实清楚，杜运书要求徐起峰作为雇主对其已产生的合理损失承担赔偿责任的理由正当，该院予以支持。杜运书的医疗费中应剔除伙食费，经该院核定为12102.86元。杜运书提交的证据可以证明其经常居住地在城镇，且其主要收入来源为非农，故其主张的残疾赔偿金可按城镇标准计算。杜运书主张的误工费、护理费、营养费、鉴定费，于法有据且金额合理，该院予以支持。杜运书主张的交通费过高，该院结合杜运书的伤情及就诊次数，酌情确定为500元。本案中，杜运书自认其在高处架子上踩空坠落，其在工作过程中未尽必要的安全注意义务，存在过失，对其自身损害应承担一定的责任，故可适当减轻徐起峰的责任。该院酌情确定徐起峰对杜运书除精神损害抚慰金外的合理损失承担70%的赔偿责任。杜运书主张的精神损害抚慰金过高，该院结合杜运书的伤残等级及责任，酌情确定为6000元。从现有证据来看，郑东平将钢结构楼梯工程以包工包料形式承包给徐起峰施工，杜运书系受徐起峰雇佣，故杜运书主张要求郑东平承担责任的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。综上所述，徐起峰应赔偿杜运书人民币204365.2元，扣除徐起峰已支付给杜运书的15000元，徐起峰尚应赔偿给杜运书人民币189365.2元。郑东平经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权利，该院依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐起峰应于判决生效之日起三十日内赔偿给杜运书人民币189365.2元。二、驳回杜运书的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2761元，由杜运书负担903元，由徐起峰负担1858元。 二审中,上诉人杜运书向本院提交了录音资料三份，第一份证明郑东平应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任；第二份证明上诉人的部分医疗费发票被郑东平拿到公司了；第三份证明上诉人是在给“东城意库公司”干活。被上诉人徐起峰、郑东平均未发表质证意见。本院分析认证认为，三份录音资料显示的内容为上诉人自己以及通过郑东平向上诉人所称的“东城意库公司”要求赔付医疗费的过程，但无法证明上诉人与郑东平之间或者与该公司之间存在雇佣关系，且该公司的真实名称上诉人至今未能明确，故本院对上述证据均不予采纳。 二审中，被上诉人徐起峰、郑东平没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审中本案的争议焦点为被上诉人郑东平是否应当对上诉人杜运书的损失承担连带赔偿责任。根据各方当事人的庭审陈述，杜运书受徐起峰指派前往指定地点工作，相应的工资由徐起峰支付给杜运书的事实清楚，可以认定杜运书与徐起峰之间存在雇佣关系，徐起峰应当承担上诉人已产生的合理损失的赔偿责任，由于上诉人对一审判决确定的徐起峰应承担的损失费用189365.2元并无异议，故本院对此予以确认。关于上诉人与郑东平之间是否存在雇佣关系，上诉人并没有提供充分的证据证明，故一审法院对上诉人主张郑东平承担责任的诉讼请求不予支持并无不当。上诉人提出郑东平将工程分包给不具有资质的雇主徐起峰，郑东平应当与徐起峰承担连带赔偿责任的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。但适用该条款的前提是上诉人从事的劳动需要相应的资质或者安全生产条件，显然上诉人对此并未举证证明，故本院对于该主张不予采纳。 另，关于上诉人提出发包人“东城意库公司”应与被上诉人郑东平、徐起峰共同承担连带责任，并追加为共同被告的主张。本院认为，本案不存在遗漏必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人在第一审程序中未参加诉讼的情形，上诉人在一审中既未提出追加该公司为被告的申请，也未能在二审中明确该公司的具体名称，故上诉人在二审中要求追加案外人“东城意库公司”为第三人显然缺乏充分的事实和法律依据，本院对上诉人的上述主张不予支持。 综上所述，上诉人杜运书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为4087元，由上诉人杜运书负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 茹赵鑫 审 判 员 梅 云 审 判 员 姚 瑶 二〇二〇年七月二十二日 法官助理 洪习川 书 记 员 张 珺 ?*MERGEFORMAT?6? ?*MERGEFORMAT?7?