四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4690号 上诉人（原审被告）：唐兰容，女，1992年9月29日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：关红全，四川瑞利恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑丽佳，四川瑞利恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王洪秋，女，1969年8月18日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：陈丰，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋敏敏，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝延东，男，1988年9月13日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。 上诉人唐兰容因与被上诉人王洪秋、郝延东侵权责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院(2019)川0108民初7799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人唐兰容上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王洪秋的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.王洪秋委托上诉人进行理财，属委托合同法律关系，并非侵权责任法律关系，上诉人与郝延东分别向王洪秋出具承诺书，三人的真实意思为上诉人向王洪秋赔偿15万元，郝延东向王洪秋赔偿5万元，共计20万元，上诉人向王洪秋赔偿的15万元最终也由郝延东赔偿。根据承诺书的内容，郝延东与上诉人并无连带赔偿的意思表示，故本案应为合同纠纷，上诉人不应对郝延东赔偿的5万元承担连带责任。2.上诉人于2016年2月23日转给王洪秋的5万元应认定为上诉人本人的还款行为，而非郝延东通过上诉人转给王洪秋的继续注入资金，一审法院对该5万元的性质认定错误。上诉人于2016年2月23日转给王洪秋的5万元应当在赔偿总款15万元里予以抵扣，目前仅剩10万元未偿还。3.王洪秋实质上是委托郝延东代为操作，上诉人只负责接受客户的前期委托，实际操作由郝延东负责，产生的损失也应由郝延东承担，即使存在连带赔偿的情况下，郝延东也应对上诉人的赔偿承担连带责任。 被上诉人王洪秋辩称，1.对于本案的法律关系，即使双方是委托法律关系，也不排除在委托过程中上诉人与郝延东不当操作出现侵权行为，在合同与侵权出现竞合时王洪秋有权选择侵权法律关系主张权利。2.上诉人认为其仅收取少量报酬不存在共同侵权的问题，但收取报酬与是否共同侵权无必然关联。3.承诺书是上诉人与郝延东的共同意思，郝延东愿意再投入5万元注入资金，上诉人也予以认可，故转账的5万元显然就是承诺书的内容，并非是上诉人已偿还5万元赔偿款。4.上诉人与郝延东的责任承担属于内部关系，但双方均应对王洪秋的损失承担连带责任。综上，王洪秋有3万元损失未得到认定，被上诉人对一审只确定唐兰容对郝延东的5万元承担连带责任以及利息的计算有些微异议，但一审判决整体上认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 被上诉人郝延东未到庭，也未提交书面答辩意见。 王洪秋向一审法院起诉请求：1.郝延东、唐兰容连带赔偿王洪秋遭受的损失233874.80元，其中①郝延东赔偿王洪秋遭受的损失50000元，唐兰容承担连带赔偿责任；②唐兰容赔偿王洪秋遭受的损失150000元，郝延东承担连带赔偿责任；③郝延东、唐兰容连带补足赔偿王洪秋遭受的损失33874.80元；2.郝延东、唐兰容连带赔偿王洪秋遭受的侵权损失233874.80元的利息损失（利息从2015年12月1日起参照民间借贷的合理年利率6%计算至赔偿完毕时止）。 一审法院认定事实：江苏壹加壹贵金属有限公司（以下简称壹加贵公司）系江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司（以下简称江苏银泰）综合类会员单位。江苏银泰为壹加贵公司及其交易相对方从事商品现货买卖交易提供电子交易平台。 2015年11月28日，王洪秋经之前相熟的唐兰容推荐介绍江苏银泰产品，并通过唐兰容在网上开立了交易账户，又将账户交由唐兰容进行交易操作。唐兰容每次交易均可从交易平台获得相关提成费用。2015年12月2日，唐兰容入金200000元到交易账户。唐兰容随之在交易平台频繁操作，至2015年12月11日，该账户亏损至10214.62元。王洪秋认为唐兰容存在违规操作并进行投诉。之后，唐兰容给王洪秋说找其老师郝延东进行操盘，以期挽回损失，并由唐兰容、王洪秋分别转入交易账户5万元、4万元继续进行操作交易。至2016年2月3日，账户又亏损至2353.35元。随后，王洪秋找唐兰容、郝延东赔偿损失。该账户停止交易。 2016年2月23日，王洪秋、唐兰容、郝延东达成赔偿协议。郝延东向王洪秋出具承诺书，载明：受同事唐兰容委托代客户王洪秋理财时，因操作不当致其亏损4.3万元，自愿拿出5万元放入王洪秋账户操作，若盈利，盈利部分抵扣客户损亏的24万元，若亏损本人愿自行承担，并拿出5万帮唐兰容承担。唐兰容向王洪秋出具还款承诺书，载明：在代客户王洪秋理财时，因唐兰容本人操作不当致王洪秋亏损24万元，现经双方协商，同意由唐兰容承担15万元赔偿款（由郝延东承担5万元赔偿款，两人共计承担20万元的赔偿款，郝延东的赔偿及其支付情况详见其承诺书）。此15万元的赔偿款分两个时间段支付完毕，2016年10月30日前共支付5万元、在2017年10月30日前共支付10万元。 2016年2月24日，郝延东通过唐兰容的支付宝账户向王洪秋交易账户注入资金50000元，并继续操作交易账户。 2016年3月22日，郝延东在唐兰容持有的2016年2月23日的还款承诺书上向唐兰蓉作出承诺：客户王洪秋亏损的24万元，本人承担5万，另唐兰容承担的15万元也由本人承担。 2016年6月24日，王洪秋交易账户平仓出金6126.21元。 一审法院另查明，2015年12月31日、2016年3月11日、3月15日、3月21日、5月25日郝延东分别向唐兰容转款4万元、1万元、3万元、1万元、1万元，共计10万元。 一审法院认定上述事实主要采信了当事人陈述、聊天记录、承诺书、还款承诺书、公证书、银行交易流水、支付宝转账记录等证据。 一审法院认为，王洪秋从投资理财开始至结束实际投资24万元，最后从交易账户取回投资款6126.20元，实际亏损233873.80元。 该案争议焦点一是郝延东、唐兰容是否应当赔偿王洪秋的全部亏损，二是郝延东、唐兰容是否应对王洪秋的损失相互承担连带责任。 一审法院认为，案涉交易平台系江苏银泰设立，现有证据仅能证明江苏银泰的现货交易存在违规之处，但没有生效法律文书证明江苏银泰的交易平台系非法交易，即使存在违规但没有证据证明郝延东、唐兰容明知而对王洪秋实施欺诈。王洪秋作为投资者本身应对投资风险进行充分考量与了解，以防患投资风险。而在投资过程中，王洪秋将投资交易账户交由他人操作，且在明知他人每次操作无论盈亏交易均有提成费用，任将账户交由他人操作，并在第一次投入的20万元即将亏损完毕时，仍报以侥幸心理继续投资并继续将账户交由他人操作。王洪秋放任风险存在及损失扩大对交易亏损自身存在过错。其次，至2016年2月3日，账户亏损至2353.35元时，该损失已客观存在并且损失金额已确定，王洪秋与郝延东、唐兰容于2016年2月23日协商达成了赔偿协议即郝延东、唐兰容分别赔偿王洪秋5万元、15万元，再由郝延东放入王洪秋账户5万元继续操作，若盈利，盈利部分抵扣王洪秋损亏的24万元，若亏损由郝延东承担。郝延东、唐兰容向王洪秋出具承诺书，王洪秋予以接受，故郝延东、唐兰容应承担的赔偿金额应以三方协商的为准。达成协商赔偿事宜之后，郝延东继续操作该账户并没有给王洪秋造成新的损失。综上理由，王洪秋主张郝延东、唐兰容除上述承诺赔偿金额外，另承担33874.80元及相应利息的损失赔偿，因其自身存在过错且与三方约定不符，一审法院不予以支持。 《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带赔偿责任。而审判实务中，共同侵权兼采行为共同与意思共同两种类型，即构成共同侵权，侵权人必须有意思共同或行为共同致同一损害结果发生，侵权人方能对共同实施的侵权行为承担连带责任。该案，至2015年12月11日造成近19万元亏损系唐兰容操作不当所致，该部分损失没有证据证明郝延东有共同意思或共同行为的侵权，故王洪秋主张郝延东对唐兰容造成的亏损承担连带责任不当，不予以支持。之后，唐兰容将交易账户交由郝延东操作，郝延东操作期间因操作不当致王洪秋亏损，该部分损失存在郝延东、唐兰容的共同意思造成了同一损害，唐兰容应对郝延东造成的该部分5万元损失承担连带责任。2016年3月22日，郝延东向唐兰容承诺王洪秋亏损的24万元，其承担5万元，另唐兰容承担的15万元也由本人承担。系郝延东对唐兰容的承诺，该意思表示系郝延东、唐兰容二人之间的约定，对王洪秋不具有约束力，王洪秋以认可该意思表示而主张郝延东承担连带责任不当。 关于利息损失。根据王洪秋的过错及损失赔偿约定，王洪秋主张从2015年12月1日计算利息不当。郝延东承诺赔偿5万元但未约定给付时间，其利息从王洪秋起诉之日计算。唐兰容赔偿15万元，并承诺2016年10月30日前共支付5万元、在2017年10月30日前共支付10万元，其利息应分别从逾期支付款项之次日计算。王洪秋主张其利率参照民间借款年利率6%计算，符合法律规定，予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、郝延东于判决生效之日起十日内赔偿王洪秋50000元及利息损失，该利息从2019年9月10日起按年利率6%计算至付清赔偿款止；二、唐兰容对上述第一项赔偿款及利息损失承担连带责任；三、唐兰容于判决生效之日起十日内赔偿王洪秋150000元及利息损失，利息计算如下：以50000元为本金，从2016年10月31日起按照6%年利率计算至付清赔偿款为止；以100000元为本金，从2017年10月31日起按照6%年利率计算至付清赔偿款为止；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5351元减半收取2675.50元，郝延东负担675.50元，唐兰容负担2000元。 二审中，上诉人唐兰容向本院提交以下证据：微信聊天记录及电话录音，拟证明王洪秋的账户实际由郝延东操作，郝延东应对唐兰容承担的款项承担连带责任。经质证，王洪秋不认可微信聊天记录及电话录音的三性，认为证据即使真实也能证明唐兰容与郝延东共同侵权。郝延东未发表质证意见。 本院经审查认为，微信聊天记录及电话录音本质上系证人证言，在证人未出庭作证的情况下仅凭微信聊天记录及电话录音无法证实王洪秋的账户在整个交易阶段均由郝延东操作，故上述证据不能达到上诉人的证明目的。 根据一审在案证据及案件检索系统，本院二审另查明如下事实：1.2016年2月23日，唐兰容的支付宝账户向王洪秋农业银行账户注入资金50000元；2016年2月24日，王洪秋农业银行账户向交易账户转存50000元，对方户名为江苏交易场所登记结算有限公司；2.2018年，王洪秋以期货欺诈责任纠纷为由起诉唐兰容、郝延东至本院，唐兰容在提交答辩状期间对管辖权提出异议，主张本案系侵权责任纠纷，本院于2018年10月23日作出（2018）川01民初2964号民事裁定，裁定驳回唐兰容的管辖异议。唐兰容不服该裁定提起上诉，四川省高级人民法院于2019年6月14日作出（2019）川民辖终23号民事裁定，认为根据王洪秋起诉的基本事实，本案不属于期货纠纷，而属于双方当事人认可的侵权责任纠纷，裁定本案由成都市成华区人民法院管辖。 除唐兰容的支付宝账户向王洪秋交易账户注入资金50000元是郝延东支付的注入资金还是唐兰容偿还的赔偿款有争议外，本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.本案案由定为侵权责任纠纷是否正确；2.唐兰容应当承担的赔偿金额；3.一审认定的责任承担方式是否正确。针对以上争议焦点，本院分述如下： 就争议焦点一，本院认为，首先，上诉人唐兰容在与王洪秋期货欺诈责任纠纷案件中抗辩双方系侵权责任法律关系，四川省高级人民法院亦认定本案不属于期货纠纷，而属于双方当事人认可的侵权责任纠纷，将案件指令一审法院进行审理，唐兰容在一审中也并未对本案法律关系提出异议，故上诉人唐兰容在二审中再次提出本案并非侵权责任纠纷违背了诚信诉讼原则。其次，民事案由一般是根据当事人主张的民事法律关系性质来确定。本案中，王洪秋主张唐兰容与郝延东故意不断进行频繁和错误操作，致使王洪秋注入资金在短时间内全部损失，唐兰容与郝延东应当承担责任。王洪秋的诉请及事实理由符合侵权法律关系的特征。最后，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，王洪秋以唐兰容、郝延东非法从事期货交易、故意不断进行频繁操作给其造成损失为由有权选择侵权责任法律关系提起民事诉讼。综上分析，上诉人唐兰容主张王洪秋只能选择委托理财合同纠纷为由提起诉讼无法律依据，本院不予支持。 就争议焦点二，本院认为，根据本案已查明的事实可知，2016年2月23日，郝延东除承诺赔偿王洪秋5万元损失外还自愿拿出5万元放入王洪秋账户继续操作，若盈利，盈利部分抵扣王洪秋损亏的24万元，若亏损郝延东自行承担。承诺当天唐兰容的支付宝账户就向王洪秋转账5万元，次日王洪秋即向交易账户转账5万元。从上述承诺、转账的时间节点可以看出郝延东作出承诺后即通过唐兰容支付宝账户向王洪秋转入注入资金，已履行了承诺书所确定的义务，且注资后也实际进行了交易操作。尽管本案现有证据不能反映郝延东直接向王洪秋转入操作资金，但结合事后郝延东向唐兰容的转账记录及唐兰容承诺的赔偿款15万元于2016年10月30日前支付5万元、在2017年10月30日前支付10万元的事实，本院认定郝延东2016年2月23日通过唐兰容的支付宝账户向王洪秋交易账户注入资金5万元的事实具有高度可能性，上诉人唐兰容主张该5万元转账系自己偿还王洪秋部分赔偿款的上诉理由无事实依据，本院不予支持。 就争议焦点三，本院认为，虽然本案系侵权责任纠纷，应按照侵权责任的构成要件确定各侵权人的赔偿金额及承担责任的方式，但王洪秋交易账户亏损后，王洪秋与郝延东、唐兰容于2016年2月23日协商达成了赔偿协议，即郝延东、唐兰容分别赔偿王洪秋5万元、15万元，再由郝延东注入王洪秋账户5万元继续操作，若盈利，盈利部分抵扣王洪秋损亏的24万元，若亏损由郝延东承担。故三方当事人达成的赔偿协议是否合法有效是本案审理的重点。三方达成的赔偿协议具有民事合同性质，承诺内容未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于法律规定的无效情形，故案涉《承诺书》及《还款承诺书》合法有效，三方应按照承诺书的内容确定权利义务。根据承诺书的约定，上诉人唐兰容向王洪秋赔偿15万元，郝延东向王洪秋赔偿5万元，共计20万元，承诺书并未约定唐兰容与郝延东应就王洪秋的损失承担连带责任，一审法院仅认定郝延东、唐兰容应承担的赔偿金额以三方协商的为准，脱离三方的赔偿协议确定唐兰容应对郝延东的赔偿责任承担连带责任不当，本院予以纠正。至于郝延东在唐兰容向王洪秋的承诺书上载明唐兰容承担的15万元也由郝延东承担，系郝延东向唐兰容的单方承诺，仅约束郝延东与唐兰容，唐兰容与郝延东的内部责任分担并不属于本案的审理范围。 综上所述，上诉人唐兰容的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持成都市成华区人民法院(2019)川0108民初7799号民事判决第一项、第三项，即“郝延东于本判决生效之日起十日内赔偿王洪秋50000元及利息损失，该利息从2019年9月10日起按年利率6%计算至付清赔偿款止”“唐兰容于本判决生效之日起十日内赔偿王洪秋150000元及利息损失，利息计算如下：以50000元为本金，从2016年10月31日起按照6%年利率计算至付清赔偿款为止；以100000元为本金，从2017年10月31日起按照6%年利率计算至付清赔偿款为止”； 二、撤销成都市成华区人民法院(2019)川0108民初7799号民事判决第二项，即“唐兰容对上述第一项赔偿款及利息损失承担连带责任”； 三、驳回王洪秋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2675.50元，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费5351元，由上诉人唐兰容负担4013元，王洪秋负担1338元。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年七月二十八日 书记员  吴 双