四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终772号上诉人（原审被告、反诉原告）：成都东源优众商贸有限公司，住所地成都市高新区天府大道北段1700号8栋1单元11楼1107号，统一社会信用代码91510100395136809G。法定代表人：胡玉贵，经理。委托诉讼代理人：周杰，女，该公司员工。委托诉讼代理人：谢倩芸，女，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告)：四川天誉房地产开发有限公司，住所地四川省达州市大竹县竹阳街道健身大道一段88号东湖天誉城8号楼，统一社会信用代码：9151172434566873891。法定代表人：袁文彬，执行董事。委托诉讼代理人：张建林，四川同鼎益律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚立，四川同鼎益律师事务所律师。原审被告：刘波，男，汉族，1989年11月7日出生，住四川省眉山市彭山区。原审被告：黄远明，男，汉族，1973年7月15日出生，住四川省眉山市彭山区。上诉人成都东源优众商贸有限公司（以下简称东源公司）因与被上诉人四川天誉房地产开发有限公司（以下简称天誉公司）、原审被告刘波、黄远明合同纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院（2019）川1724民初2642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东源公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判支持上诉人的反诉请求，判决被上诉人赔偿上诉人装修损失20万元，诉讼费费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误。1.一审认定上诉人未提供装修设计合同、装修施工合同及相应票据没有事实依据；在双方的函件中，被上诉人从未要求上诉人提供以上依据作为拒绝支付尾款的理由，上诉人随时可以提供以上依据；2.一审认定店铺开业货品金额未达到1500万元没有事实依据；上诉人提交的《大竹店经营费用统计表》记载的784万元是进货价，吊牌价为1600余万元，高于1500万元；3.因被上诉人未支付剩余的77万元，导致装修公司向上诉人主张剩余装修费20万元，给上诉人造成了损失。天誉公司向一审法院起诉请求：1、判决东源公司退还天誉公司补贴款673万元；2、判决东源公司支付租金1768189.5元；3、判决刘波在245万元范围内，黄远明在255万元范围内对上述债务承担清偿责任。东源公司向一审法院反诉请求：1、判决确认双方签订的《大竹合作经营合同》已于2019年3月27日解除；2、判决天誉公司赔偿东源公司20万元装修损失。一审法院认定事实：2017年6月12日，原告天誉公司作为甲方与乙方东源公司签订《大竹合作经营合同》（合同编号：20170601），1、合同前言部分约定，甲方与乙方进行商业合作，由乙方引进国际一线商业资源、人才及品牌与甲方建立新型服务业及业态布局，转化产能过剩模式及优化商业平效，为大竹的商业结构转型，建立国际旅游城市奠定平台基础。2、双方合作模式：合同第一条约定，为加强甲方“东湖.天誉城”项目品牌美誉度、商业价值、拉动招商资源，甲方利用乙方商业品牌资源进入现有物业，在大竹县竹阳街道健身大道88号开设“PhoenixMall”品牌集合店，双方根据当地市场、项目现状及业态组成等进行了评估后，已经明确“PhienixMall大竹店”入驻品牌：VERSACE、COACH、MICHAELKORS、MCM、ZARA、POLO、BURBERRY、ARMANI、ERMENEGILDOZEGNA。3、双方合作条件：合同第2.3条约定，乙方保证品牌集合店的货品充足、供货及时，货品的种类、数量应当足以取得良好销售效果，并承诺在1500平方米整体开业时，全部货品达到1500万人民币；合同2.6条约定，甲方承诺向乙方提供面积约1500平方米的经营面积（±10%，按图纸确认）；合同2.7条约定，甲方从乙方每月营业额中按以下扣点：第一年10%，第二年10%，第三年11%，第四年12%，第五年13%收取费用，乙方不再向甲方缴纳有关店面的其他费用；合同2.11条约定，甲方给予乙方的装修补贴、设计费及品牌咨询费为750万元，支付给乙方指定的装修公司，合同签订后3个工作日支付150万元，乙方在2017年7月1日前向甲方提供设计方案并取得甲方确认后3个工作日内甲方支付75万元，进场施工装修后3个工作日，甲方支付225万元，乙方定制的“PhienixMall大竹店”所用货柜及货品运送到大竹店时，甲方支付225万元，乙方店铺开业后3个工作日，甲方支付75万元；合同2.12.1条约定乙方指定装修公司为四川杜嘉班纳空间装饰工程有限责任公司。4、合作期限：合同第3.1条约定合作经营期限为2017年10月1日至2022年9月30日，第3.2条约定，“PhienixMall大竹店”应当于2017年10月1日开业，若“PhienixMall大竹店”招商未能达到百分之六十的品牌入驻率，乙方可延后开业，直至品牌入驻率达到百分之六十（含本数）；最晚开业时间不得晚于2017年12月20日（5年经营期限顺延），否则乙方应承担违约责任，甲方有权解除合同，甲方项目内的影院、海洋世界及儿童世界、任意一家未达到开业条件，乙方不承担任何责任；5.甲方权利及义务：合同第4.4条规定，甲方有权要求乙方提供货品的报关单、完税凭证；第4.5条约定，甲方有权在乙方单方面违约的情况下留置乙方全部货品，直至乙方清偿全部款项；第4.6条约定，在本合同约定的合作期限内，非经甲乙双方协商一致，乙方不得提前退场或终止履行本合同；第4.7条约定，甲方应按时向乙方支付设计费和装修补贴等款项，支付上述款项前，甲方有权要求乙方提供门店的装修设计合同、装修施工合同及相应票据等；第4.8条约定，甲方有权监督和核实甲方所支付的装修补贴，及时保量的全部用于“PhienixMall大竹店”的装修设计、施工、硬件筹备。6、违约责任：合同第6.1条约定，因一方责任导致无法继续履行合约的，除双方约定的固定赔偿外，违约方需向守约方赔偿因此造成的损失；合同第6.4条约定，因乙方单方面原因造成店铺合同期内不能正常经营，乙方将赔偿甲方应得收益，赔偿标准按合同期限内以往经营营业额平均值总额乘以停业天数乘以相应扣点计算；乙方单方面终止协议的，乙方需退还甲方未履约完的对应年限的补贴费用，并按当年租金补偿给甲方，租金标准为该物业实际租金价格【实际租金价格标准】，没满年度则按实际月份计算。7、合同附件图纸显示：“PhoenixMall大竹店”商铺面积为：6号楼一层626.4平方米，6号楼二层298平方米，7号楼一层295.9平方米，7号楼二层282.9平方米，总面积1503.2平方米。双方还就其他权利义务作了约定。2018年1月28日，东源公司经营的品牌集合店正式开业，被告仅销售了部分合同约定的品牌：VERSACE、ZARA、POLO、BURBERRY、ARMANI、ZEGNA。原告向东源公司共计支付673万元补贴费用[支付方式为：2015年11月24日，原告向案外人成都时代优众商贸有限公司（以下简称时代优众公司）转账支付28万元；2016年6月8日，原告向时代优众公司转账支付120万元；2017年7月27日，原告向四川杜嘉班纳空间装饰工程有限责任公司（以下简称杜嘉班纳公司）转账支付75万元；2017年10月9日，原告向杜嘉班纳公司转账支付225万元；2018年1月30日，原告向杜嘉班纳公司转账支付225万元]。“PhoenixMall大竹店”2018年1-12月销售营业额159884元，东源公司共计向原告支付2018年1月至2018年11月经营销售提成15593.70元。2019年1月4日，杜嘉班纳公司向被告东源公司发去《催款函》，要求被告支付装修下欠尾款20万元。2019年3月19日，原告向被告东源公司发去《关于大竹凤凰摩店经营联络的函》，称从2019年2月起店内员工仅2人，每日仅有一间店铺营业，开业时间严重不足，严重影响商业街的形象，并给原告造成经济损失，要求在2019年3月26日前补充更新货品、补充员工、严格执行开闭店时间。2019年3月25日，东源公司向原告发出《解除合同通知》，该通知载明，因原告未按约定支付77万元补贴费用，且原告商场开业率未达到合同约定的六成招商率，根据双方签订的《大竹合作经营合同》，决定解除双方签订的《大竹合作经营合同》。天誉公司于2019年3月27日收到《解除合同通知》，于2019年4月25日向被告发出《关于3月28日的回函》，回函载明，《大竹合作经营合同》签订前，被告专业人员评估年营业额2000万元并将其写入合同，但被告未派专业人员进行管理，店铺缺员且货品严重不足导致不能正常经营，被告未与原告协商单方面解除合同，构成根本性违约，应赔偿原告应得收益200万元，退还补贴费用600万元，支付租金949070.99元；原告有权留置被告全部货品至上述债务清偿完毕。在经营期间，东源公司未与原告协商便将大部分货品转移至外地销售。东源公司提供的该公司2019年8月31日制作的“PhoenixMall大竹店”费用统计表载明：货品采购金额7840000元，店铺运营费用760649.80元，库存2512048元。2019年8月，原告将“PhoenixMall大竹店”关闭上锁。被告东源公司注册资本500万元，2014年10月20日，东源公司股东郑坤交投资款180万元，2018年5月3日，东源公司股东海南娇子时代实业有限公司交投资款320万元。东源公司的法定代表人为被告刘波，刘波持有东源公司49%的股份，黄远明持有51%的股份。东源公司股东2015年9月15日由高杨、黄中曦、郑坤变更为陈刚、黄中曦；2017年2月22日股东变更为海南娇子时代实业有限公司、杜嘉班纳公司；2019年2月20日变更为刘波、黄远明。杜嘉班纳公司法定代表人为刘剑，注册资本500万元，股东为海南娇子时代实业有限公司（350万元）、刘剑（150万元）。海南娇子时代实业有限公司法定代表人为刘剑，注册资本20000万元，股东为自贡和众贸易有限公司（投资比例99%）、海南泓炜联创实业有限公司（投资比例1%）。原告提供了四川众信万基商务服务有限公司租赁位于大竹县竹阳街道健身大道88号“东湖.天誉城”1、2层各三个商铺的相关证据：一、7栋1层3号店铺（所有权人谢欢欢，建筑面积35.37平方米，租赁期限2017年9月6号-2022年9月5号，已支付3年租金111186元）；二、6栋1层1号店铺（所有权人黄金兆、胡渠渠、徐洋，建筑面积59.35平方米，租赁期限2017年10月1号-2022年9月30号，已支付2年租金128196元）；三、6栋1层5号店铺（所有权人宋华忠、关美珠，建筑面积54.77平方米，租赁期限2017年10月1号-2022年9月31号，已支付3年租金177453元）；四、6栋2层48号店铺（所有权人黄尤燕、曾令彦，建筑面积35.86平方米，租赁期限2017年9月1号-2020年8月31号，已支付3年租金54678元）；五、6栋2层15号店铺（所有权人吴国彪、张地青，建筑面积62.76平方米，租赁期限2017年9月1号-2020年8月31号，已支付3年租金99017元）；六、6栋2层11号店铺（所有权人沈孝兰、杨明东，建筑面积31.36平方米，租赁期限2017年9月1号-2020年8月31号，已支付3年租金53858元）。原告要求乙方提供门店的装修设计合同、装修施工合同及相应票据等，被告一直未提供。一审法院认为，一、合同的效力问题。原被告签订的《大竹合作经营合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。二、《大竹合作经营合同》履行过程中的违约行为及违约责任的承担问题。《大竹合作经营合同》第2.3条约定，乙方保证品牌集合店的货品充足、供货及时，货品的种类、数量应当足以取得良好销售效果，并承诺在1500平方米整体开业时，全部货品达到1500万元人民币；第4.6条约定，在本合同约定的合作期限内，非经甲乙双方协商一致，乙方不得提前退场或终止履行本合同；第6.1条约定，因一方责任导致无法继续履行合约的，除双方约定的固定赔偿外，违约方需向守约方赔偿因此造成的损失；第6.4条约定，因乙方单方面原因造成店铺合同期内不能正常经营，乙方将赔偿甲方应得收益，赔偿标准按合同期限内以往经营营业额平均值总额乘以停业天数乘以相应扣点计算；乙方单方面终止协议的，乙方需退还甲方未履约完的对应年限的补贴费用，并按当年租金补偿给甲方，租金标准为该物业实际租金价格【实际租金价格标准】，没满年度则按实际月份计算。被告东源公司提供的该公司2019年8月31日制作的“PhoenixMall大竹店”费用统计表载明，“PhoenixMall大竹店”货品采购金额784万元，库存2512048元。这表明被告东源公司采购货品没有达到合同约定的1500万元，没有确保货品充足；当原告2019年3月19日去函要求东源公司在2019年3月26日前补充更新货品、补充员工、严格执行开闭店时间后，东源公司却于2019年3月25日向原告发出《解除合同通知》；而且东源公司没有与原告协商一致便在合作期限内将货品转移至外地销售，至2019年8月31日库存仅2512048元，转移了大部分货品。被告东源公司单方面终止协议，已构成违约，应当按约定承担违约责任。被告东源公司应退还天誉公司未履约完的对应年限的补贴费用：“PhienixMall大竹店”约定的经营期限为5年，该店于2018年1月28日开业，有营业额的最后期限是2018年12月，原告领取了1至11月的经营销售提成15593.70元；2019年3月26日东源公司发出解除合同通知，2019年3月27日送达天誉公司。本院确定实际经营期限从2018年1月28日至2019年3月27日，共14个月，合同期内未经营的时间有46个月，应退还的补贴费用为750万元×46个月÷60个月-（750万元-673万元）=498万元。被告东源公司还应按当年租金标准补偿给原告实际经营期间的房屋租金：按实际经营14个月，根据相邻物业的租金标准计算，一楼租金平均每平方米合同价为87.21元/月，实际收取77.45元/月，二楼租金平均每平方米为44.35元/月。“PhienixMall大竹店”一层面积为6号楼626.4平方米，7号楼295.9平方米，共922.3平方米。二层面积为6号楼298平方米，7号楼282.9平方米，共580.9平方米。一楼租金为922.3平方米×每平方米77.45元/月×14个月=1000049.89元，二楼租金为580.9平方米×每平方米44.35元/月×14个月=360680.81元，合计租金为1360730.69元，应由东源公司支付给天誉公司。被告东源公司应承担的违约金共计6340730.69元。被告东源公司承担全部违约责任后，原告未支付的77万元也应予支付，相抵扣后，被告东源公司还应支付原告违约金5570730.69元。三、被告刘波、黄远明是否应在各自出资不实的范围内承担责任的问题。被告东源公司注册资本500万元，2014年10月20日，东源公司股东郑坤交投资款180万元，2018年5月3日，东源公司股东海南娇子时代实业有限公司交投资款320万元，公司注册资本500万元已出资完毕，被告刘波、黄远明系公司变更后的股东，不存在向公司再交投资款，因此，原告要求被告刘波在245万元范围内，被告黄远明在255万元范围内承担责任的请求本院不予支持。四、东源公司以天誉公司运营的商场达不到六成招商率作为解除合同以及将货品转移至外地销售的理由能否成立的问题。《大竹合作经营合同》第3.2条约定，“PhienixMall大竹店”应当于2017年10月1日开业，若“PhienixMall大竹店”招商未能达到百分之六十的品牌入驻率，被告东源公司可延后开业。可见，《大竹合作经营合同》第3.2条系对东源公司经营的“PhienixMall大竹店”的品牌入驻率的要求，而并非对天誉公司其他商铺入驻率的要求，东源公司以天誉公司运营的商场达不到六成招商率作为解除合同以及将货品转移至外地销售的理由不能成立。五、天誉公司未支付装修补贴尾款77万元是否构成违约。《大竹合作经营合同》约定，天誉公司应向东源公司支付装修补贴、设计费及品牌咨询费等补贴费750万元，合同签订后，天誉公司共计支付673万元补贴费，尚有77万元尾款未支付。《大竹合作经营合同》第2.3条约定，东源公司保证品牌集合店的货品充足，承诺在开业时全部货品达到1500万元，但东源公司自己提供的费用统计表载明在经营期间货品仅采购了784万元。《大竹合作经营合同》第4.7条约定，原告应按时向东源公司支付设计费和装修补贴等款项，支付上述款项前，原告有权要求东源公司提供门店的装修设计合同、装修施工合同及相应票据等；第4.8条约定，原告有权监督和核实原告所支付的装修补贴，及时保量的全部用于“PhienixMall大竹店”的装修设计、施工、硬件筹备。但原告要求被告东源公司提供门店的装修设计合同、装修施工合同及相应票据等，东源公司一直未提供。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”原告在支付最后77万元之前，东源公司应先履行的货品1500万元只采购了784万元，东源公司也未提供门店的装修设计合同、装修施工合同及相应票据，因此，原告在被告东源公司未履行上述约定前，原告有权不支付下余的款项，原告未支付下欠的77万元不构成违约。六、《大竹合作经营合同》是否已经解除的问题。本案系东源公司未按合同约定保障货品充足、将大部分货品转移至外地销售、单方面决定解除合同而导致合同不能履行，因此，其于2019年3月27日送达给天誉公司的《解除合同通知》，并不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的法定解除条件。对东源公司发出的《解除合同通知》，天誉公司确认因东源公司违约已无继续履行的必要，但认为东源公司应承担违约责任。因此，应根据《合同法》第九十六条规定，确认《大竹合作经营合同》已于2019年3月27日《解除合同通知》送达时解除。七、东源公司的反诉请求是否应得到支持的问题。被告东源公司反诉要求原告赔偿损失20万元，但其没有提供20万元损失的依据，东源公司的该请求本院不予支持。2019年1月4日，杜嘉班纳公司向被告东源公司发去《催款函》，要求被告支付装修下欠尾款20万元，但该20万元不是原告给被告造成的损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四规定，判决：一、被告成都东源优众商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川天誉房地产开发有限公司支付违约金5570730.69元；二、确认反诉被告四川天誉房地产开发有限公司与反诉原告东源优众商贸有限公司签订的《大竹合作经营合同》已于2019年3月27日解除；三、驳回原告四川天誉房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告成都东源优众商贸有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费71287元，原告四川天誉房地产开发有限公司负担24287元，被告成都东源优众商贸有限公司负担47000元；反诉案件受理费2200元，由反诉原告成都东源优众商贸有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，上诉人东源公司仅对其一审反诉部分请求提起上诉，即对一审本诉判项予以认可，同时一审对天誉公司应支付东源公司的下欠款77万元予以支持并扣减，故东源公司上诉提出的“一审认定上诉人未提供装修设计合同、装修施工合同及相应票据没有事实依据”、“一审认定店铺开业货品金额未达到1500万元没有事实依据”的理由本院不再审查。东源公司上诉提出装修费20万元，系其与装修公司之间的关系，且一审已支持天誉公司支付下欠款77万元，故东源公司主张天誉公司赔偿的理由不能成立，本院不予支持。综上，东源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由成都东源优众商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘全明审判员  刘 伟二〇二〇年七月三十一日书记员  冉香凝