广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终2295号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市燎原玻璃有限公司，住所地广东省深圳市宝安区石岩街道上屋社区上屋径贝村燎原工业园A栋（即燎原实业有限公司厂房），统一社会信用代码91440300797981829K。法定代表人：蔡婉玉。委托诉讼代理人：钟钦，广东深信律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟丽娟，广东深信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新天地玻璃建材有限公司，住所地香港特别行政区九龙观塘敬业街65-67号敬运工业大厦10楼M室，公司编号1117808。负责人：郑佩馐。委托诉讼代理人：禹剑锋，广东国晖律师事务所律师。上诉人深圳市燎原玻璃有限公司（以下简称燎原公司）因与新天地玻璃建材有限公司（以下简称新天地公司）买卖合同纠纷一案不服广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初3003号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人钟钦、被上诉人委托诉讼代理人禹剑锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。燎原公司上诉请求：1.撤销深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初3003号民事判决,改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。具体理由如下：一、一审认定事实错误。上诉人交付的产品符合质量标准,被上诉人声称上诉人交付的货物存在气泡、水纹、杂质等质量问题并无证据支持该主张,被上诉人未能提供证据证明其主张,故应由被上诉人自行承担不利后果。第一,交付产品合格证等单证仅仅属于合同附随义务,不能以此即认定上诉人提交的产品不合格；第二,对于气泡、水纹、脱胶等常人通过肉眼观察能发现的外观瑕疵,被上诉人公司具备专业知识的员工不可能在经过标准化验收、经卸货后在长达5-11个月期间内仍然无法发现上述显著问题,由此可以证明,上诉人提交的产品无质量问题,被上诉人主张的质量问题系因其安装方式不当所产生,故而出现安装完毕的玻璃边缘处存在气泡、水纹及开胶的问题；第三,被上诉人签字验收并长时间持有货物后方主张货物有问题,应就其主张承担举证责任。然而,被上诉人本身非但不将异议产品提交有关机构进行检测以证明其主张,反而阻拦上诉人公司专业人员到施工现场勘查,随后私自对问题产品进行了处分,导致无法对产品质量问题产生的原因进行权威检测。被上诉人的行为己违反一般的商业常理,故因被上诉人一方的过错而判令上诉人承担举证不力之不良后果的判决显失公允。二、上诉人已向被上诉人交付总价值人民币299,290.44元的补片货物,被上诉人已在送货单上进行签字确认,双方对交付的补片货物数量和金额予以确认,被上诉对此部分货款有付款的义务.根据被上诉人的订单制作尚未交付的人民币42,455.9元剩余货物,被上诉人有付款提货的义务。上诉人提交的货物不存在质量问题,没有义务为被上诉人提供免费补片,且上诉人自始至终未承诺对被上诉人免费提供补片,上诉人基于双方之前良好合作关系,应被上诉人的请求先行为被上诉人提供了补片。被上诉人验收并使用了上诉人提供的补片,其有义务支付补片货款人民币299,290.44元,亦有义务付款并提取根据其订单定制的价值人民币42,455.9元的剩余货物。新天地公司辩称：一审法院将案涉的玻璃原本存在且双方确认的质量问题视而不见，仅凭未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果为由，从而判决要求被上诉人承担一半的支付货款，该判决事实不清、证据不足，理应予以撤销，具体理由如下：一、上诉人经过上门确认案涉玻璃存在质量问题后的补片是免费的。被上诉人分别于2015年11月17日、2015年12月23日、2015年12月29日先后通过微信、邮件等方式及时与上诉人联系沟通，每次都要求派人到地盘查看问题玻璃并安排补片。2015年12月29日上诉人派高碧愈到现场检查确认后才可以分批补片，按常理常情付息，该补片是建议在双方确认案涉玻璃存在质量问题的基础之上的，否则就不必经过如此漫长且复杂的流程。二、根据订单内容的记载可以推定补片是免费的。补片时双方并未另行签订合同，上诉人提供的《订单》中只注明补片玻璃规格情况，并未注明单价、金额，而且上诉人也一直未提及付费补片，进一步说明上诉人确认案涉玻璃存在质量问题并愿意免费补片。三、案涉玻璃存在质量问题是显而易见的。根据现有的证据，沟通时所拍的案涉玻璃出现的夹胶气泡、结石、蚊虫、头发丝等夹胶杂质，从常情可以分析，案涉玻璃存在明显属于质量问题。四、免费补片是有法律依据的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方要求标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。五、上诉人主张按合同价格计算补片费用无事实依据。随着安装使用后发现存在质量问题的玻璃批次越来越多，2016年9月3日被上诉人发邮件急用补片18件无下文。2016年11月16日，上诉人再派人到现场之后，就声称非上诉人公司原因造成，于是拒绝补片并要求支付之前补片费用，并要求补片费用以之前合同的价格计算，是无事实依据的。六、被上诉人主张赔偿其他补片费用是合理有据的。被上诉人找案外人补货是真实的，发生的费用是合理的，理应予以支持。首先案涉玻璃确实存在质量问题且根据玻璃的特殊性补片是真实存在的，其次补货是在上诉人拒绝交付的前提下发生的，再次被上诉人与案外人的交易与支付是真实的，因此上诉人应该承担因质量问题发生的补片费用。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，发还重审。燎原公司向原审法院起诉请求：1.判令新天地公司向燎原公司支付货款人民币341,746.34元及逾期付款利息人民币19,122元（逾期付款违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自2016年12月1日起暂计至2017年10月10日，实际将计算到新天地公司付清全部欠款之日止）；2.判令新天地公司在向燎原公司支付诉求一中的款项后7日内提取剩余货物（价值为人民币42,455.9元）；3.案件受理费等诉讼费用由新天地公司承担。新天地公司向原审法院提出反诉请求：1.判令燎原公司支付新天地公司更换玻璃费用人民币310,363.39元；2.判令燎原公司承担本诉与反诉诉讼费用。原审法院认定事实：1.燎原公司和新天地公司之间有多笔玻璃买卖交易签订了多笔交易合同。其中一笔交易为，2014年12月5日，新天地公司与燎原公司签订了《销售合同》（编号为LYS141205006-2，以下简称该合同），双方对采购[15mm白玻钢化热浸+1.52PVB（透明）+15mm白玻钢化热浸]（以下简称15毫米玻璃）239件，面积260.85㎡，单价人民币580元，货值人民币151,293元；采购[19m白玻钢化热浸+1.9PVB（透明）+19m白玻钢化热浸]（以下简称19毫米玻璃）731件，面积796.67㎡，单价人民币790元，货值人民币629,369.3元；双面玻璃保护膜1057.52个，单价人民币6元，货值人民币6,345.12元；上述总货值人民币787,007.42元。该合同还约定由新天地公司自提货物，若由于新天地公司原因未能安排送货的，新天地公司需先安排付款。该合同签订后，新天地公司向燎原公司分批下单采购玻璃，截止至2015年7月，燎原公司已按照新天地公司的订单生产并交付完所有货物，新天地公司至2016年4月与燎原公司结清了所有货款。上述订购玻璃均使用于将军澳119号工程。审理中，新天地公司主张在将军澳的项目中与燎原公司共签订了8份合同，燎原公司在本案中提交的只是其中一份，补片是针对8份合同进行的。燎原公司对这一事实予以认可。2.2015年11月17日，新天地公司员工唐月娥向燎原公司员工林永穆反映其购买的玻璃出现气泡而被客人投诉。3.2015年12月23日，新天地公司员工林小姐向燎原公司林经理发送电子邮件，邮件内容：“林经理：你好，关于将军澳119地盘，我司唐小姐11月17日已微信投诉玻璃出现气泡问题，现客人已清完数，要求派相关人员到地盘查看问题玻璃，并安排补片，请查收附件相关尺寸及纪录，谢谢。新天地/林小姐”。4.2015年12月28日，新天地公司唐月娥与燎原公司林永穆微信聊天记录，唐月娥言：“林总，玻璃先下单，如不是你们的问题，就入我们数，别因为分清责任拖延了时间，谢谢。”林永穆言：“好的。”5.2015年12月29日，案外人易佳工程有限公司就《有关将军澳119工程燎原玻璃质量问题》致函新天地公司的赵柏祥和唐月娥。该函说明：我司多次电话机电邮向你司投诉有关上述工程的玻璃质量有问题，唯仍未见有任何改善，最近陆续在地盘发现有更多玻璃片（NC）,主要是气泡及PVB与玻璃片脱离的问题。6.2015年12月29日，燎原公司员工surllinaLee向新天地公司员工林小姐发送电子邮件，邮件内容：“今天早上10点与燎原厂高小姐一起到将军澳119地盘看有问题夹胶玻璃，报告见附件及相片合并8张相片”。7.2015年12月29日，燎原公司员工（高小姐）去项目工地进行了现场勘查，勘查后燎原公司与新天地公司往来邮件记载：今天早上10点与燎原高小姐一起到将军澳地盘看有问题夹胶玻璃，报告见附件及相片，合共8张相片。附件包含问题玻璃照片，并说明了存在的问题：包括直径5㎜气泡、浆糊状、脱胶等。8.2016年11月16日，燎原公司员工（林先生）去项目工地进行了现场勘查，勘查后于当日向新天地公司发送了《关于将军澳订单事宜》的函件，主要内容为：贵司将军澳白玻钢化热浸夹胶玻璃开胶事宜，经我司人员于11月16日到现场勘查核实，玻璃大面积开胶问题非我司原因造成，主要原因为：贵司设计安装缺陷，夹胶玻璃四周为密封胶包边处理，密封胶是否为中性将直接影响与PVB胶片的相容性，另外水份易通过密封胶渗透到PVB边部，并从边部小气泡增大至脱层，行业较多因为此种原因出现大的开胶问题，另外现场的外部环境及贵司所使用的结构胶是产生以上问题的一个很大原因，并直接导致玻璃开胶。我司在生产贵司产品时，内部均作了水煮实验，且完全合格，同期我司生产的夹胶产品到目前未有开胶的投诉产生，贵司现场玻璃是从边部小气泡开始，慢慢扩大，符合密封胶与胶片产生不相容特性，到目前为止，行业内尚未有结构密封胶与PVB胶片相容的权威报告，脱胶为贵司安装使用不慎所致。贵司从2015年12月30日到2016年9月份，共在我司计费下单生产512.5㎡，合计费用372101.14元，务必于11月底结清款项，请确认并尽快回传我司。9.2016年11月17日，新天地公司唐月娥与燎原公司林永穆微信聊天记录，林永穆言：“唐小姐，您好，昨天工地现场核查所有玻璃边部都打了胶，但是又没有完全密封，贵司所反映的中间起泡的玻璃我一片都没有看见，全部是从四周往里扩散的情况，通过现场的情况我们断定为现场安装方式不当导致的脱胶，此项目所有玻璃我们要计费补片，包括原来已经出货的那一部分玻璃。”10.2016年12月12日，新天地公司给燎原公司复函《关于将军澳119地盘玻璃质量问题等相关事宜的函》，主要内容为：关于将军澳地盘的玻璃质量问题事宜，我司并不认同贵司于2016年11月16日来函中所述内容。该地盘的玻璃在验收时发现夹胶气泡、结石、蚊虫、头发丝等夹胶杂质等诸多问题，均是由贵司生产的玻璃质量不合格引起，非我司设计安装导致……因贵司供应至该地盘的玻璃较多，该地盘的玻璃安装系根据工程进度分批次进行，故验收工作也是分阶段开展，不良玻璃发现一批补片一批。截止2016年8月，我司下达补片玻璃共计382件，其中有54件贵司并未交付。经我司多次催促后，贵司仍不交付剩余补片，也不接收新的补片，导致我方无法向第三方客户履行义务。为了避免遭受更大的损失，如果贵司再不交付剩余玻璃补片，我司将另行采购对应的玻璃，费用由贵司承担……鉴于工期紧凑，我司针对贵司未进行补片的不良玻璃向其他厂家进行了采购，玻璃数量共314件，计343平方米，费用共计人民币196,225元。请贵司尽快支付这部分给用给我司，如需相关单据可以通知我司提供……11.关于玻璃在交付时是否验收的问题，燎原公司主张新天地公司在燎原公司处提货时已进行验收，并在送货单上签字确认。对此新天地公司认为其中4份送货单客户签收栏只是司机签名，其中8份只是签了车牌号码，另外9份加盖的是新天地公司的收货图章，注明来货暂收，验后作实。因此客户签收仅仅是对货物数量进行了确定，并非是对产品的验收。12.关于玻璃存在的问题主要分为两种，一种为存在杂质、水纹的玻璃，审理中新天地公司明确大约有10-20张，一种为开胶导致的气泡玻璃，大多数补片均为此种情形。13.对于燎原公司已向新天地公司交付的补片玻璃的数量和金额，审理中，燎原公司提交了补片的订单、发货单和对账单，新天地公司主张如果燎原公司提供的发货单和对账单一致，便认可其真实性。燎原公司按照合同约定的单价对补片的价值进行计算，8月份的对账单显示已交付的补片价值人民币204,919.70元，9月份的对账单显示已交付的补片价值人民币299,290.44元。新天地公司对8月份的对账单中的补片数量予以确认，对于9月份的对账单不予认可。14.审理中，原审法院向双方询问就此质量问题产生的原因是否可以鉴定，双方均承认因为问题玻璃已经更换，已无法鉴定。原审法院认为：新天地公司注册地为香港特别行政区，本案为涉香港特别行政区买卖合同纠纷，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，合同当事人均未选择适用的法律，虽然新天地公司住所地为香港特别行政区，但合同的签订地及履行地等均在中华人民共和国内地，故根据最密切联系原则，应适用我国内地法律作为准据法进行审理。燎原公司和新天地公司之间成立关于玻璃的买卖，双方意思表示真实，不违反法律规定，双方成立买卖合同关系，燎原公司应当向新天地公司提供符合合同约定的产品，新天地公司应当按照约定支付货款。根据法律规定，燎原公司作为出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，燎原公司将玻璃交付新天地公司，新天地公司安装玻璃安装发现存在气泡、杂质等质量问题并及时通知了燎原公司，双方亦协商进行补片，但就补片是否应当计费发生分歧，争议的焦点为玻璃安装后发生的质量问题是由燎原公司生产过程中导致，还是新天地公司在安装过程中导致？燎原公司主张新天地公司所举的质量问题均为外观瑕疵，新天地公司已在发货单中签字确认，视为对货物进行了验收，安装后玻璃产生气泡系由新天地公司安装不当导致。对此，原审法院认为，燎原公司提供的发货单中有些加盖了新天地公司的收货图章，并载明“来货暂收，验货作实”，收货图章的内容说明新天地公司在提取该部分玻璃时并未进行验收，而且在将玻璃安装后发现质量问题与燎原公司协商补片时，双方亦没有断定玻璃出现问题的原因，而是协商先补片再行确定原因，综上，对燎原公司的该主张原审法院不予采纳。根据查明的事实，问题玻璃主要分为两种，第一种为存在杂质、水纹等问题的玻璃，新天地公司在庭审中主张此类型的玻璃大约有10-20张，杂质水纹问题一般为生产所致，双方对此并无争议；第二种为脱胶导致的气泡玻璃（补片的玻璃大多数属于此类型），关于气泡玻璃产生的原因，在补片过程中，双方均不确定系由生产过程所致还是由安装不当导致，故协商一致先下单补片再确定原因。对于原因的确定，本可以通过现场勘验双方共同确认，也可以委托第三方鉴定。但新天地公司从2015年11月反馈存在质量问题直至2016年11月，双方均未委托第三方鉴定，亦未共同勘验确认，导致原因无法查明，对此，双方均存在过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。燎原公司未提供充分证据证明其提供的所有玻璃均为合格产品，符合合同约定，不存在任何质量问题，新天地公司亦没有提供证据证明玻璃安装后出现的问题与其设计、安装无关，对此双方应各自承担举证不力的后果，综上，对燎原公司已经交付新天地公司的补片，由双方各负担一半；对于没有交付的补片，因新天地公司已另行订购，由燎原公司自行负担。对于已交付补片的数量和单价的确定，新天地公司主张如果燎原公司提供的发货单和对账单一致，便认可其真实性。燎原公司提供的订单、发货单、对账单相互印证，新天地公司未提供相反证据予以反驳，故补片数量以燎原公司提供的发货单、对账单确认的数量为准；对于补片的价格，因双方未明确约定，参照合同约定的单价计算。故，涉案补片玻璃总金额为人民币299,290.44元，由新天地公司承担一半即人民币149,645.22元。对于燎原公司诉请的逾期付款利息，因燎原公司主张应计费补片，新天地公司主张应免费补片，双方对于补片是否应当计费尚存在争议，燎原公司认为新天地公司逾期付款没有依据，原审法院不予支持。对于新天地公司的反诉请求，新天地公司没有提供证据证明发生质量问题的玻璃总数、发生质量问题的原因，亦无法证实其从第三方处购买的玻璃均用于本案所涉工程所需的补片，对反诉请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决如下：一、新天地公司于一审判决生效之日起十日内支付燎原公司货款人民币149,645.22元；二、驳回燎原公司的其他诉讼请求；三、驳回新天地公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6,713元，由燎原公司负担人民币3,913元，新天地公司负担人民币2,800元；反诉费人民币5,955.45元，由新天地公司负担。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，新天地公司发给燎原公司的订单注明玻璃不可有内脏、离层、气泡、缩胶等质量问题。玻璃齐边双面贴韩国保护膜。本院认为，本案是买卖合同纠纷，上诉争议的焦点是玻璃安装后发生的问题瑕疵是玻璃自身质量问题，还是新天地公司安装不当导致。燎原公司上诉称新天地公司在装箱前已验收对货物质量予以签字确认，未提质量异议。根据新天地公司签收的发货单上的收货图章“来货暂收，验货作实”，即收货时没有进行质量检测验收。同时，玻璃贴有保护膜在安装玻璃撕开保护膜之前无法查看玻璃是否有质量瑕疵。双方也未在合同和订单中约定质量异议期，因此，不能认为收货时未检验提质量异议即是认同货物质量放弃质量异议。新天地公司收到最后一批货物的时间是2015年7月，2015年11月新天地公司员工唐月娥向燎原公司反映其购买的玻璃出现气泡，并未超出合理期间。因此，新天地公司并未放弃提出质量异议。在玻璃出现质量问题后，双方协商通过补片的方式进行处理，双方在2015年12月29日之前的邮件和微信聊天记录均未确定产生质量问题的责任在哪方。存在质量问题的玻璃有两种，一种是杂质、水纹等问题，该问题一般是生产所致，是燎原公司的责任，双方无异议。另一种是气泡玻璃，关于气泡产生的原因，燎原公司称是安装不当导致，新天地公司称是生产过程导致，双方观点均无证据证明，均系主观推断。双方在长达一年的时间内未能协商解决质量问题，也未能共同封存样本委托第三方鉴定。现无样本可供鉴定，无法确定产生气泡玻璃的原因和责任在何方。双方对此均有过错，应各自承担举证不能的后果。燎原公司称新天地公司阻拦燎原公司人员现场勘查，没有事实依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  梁乐乐审判员  李 原审判员  许海锚二〇二〇年七月十日书记员  李静雅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。