广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22566号上诉人（原审原告）：谌红玲，女，1979年2月17日出生，汉族，身份证住址广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：颜森兴，广东宝城（前海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳晓霞口腔门诊部，住所地深圳市宝安区西乡街道坪洲开发区90区缤纷世界花园B3栋103号。法定代表人：沈进舟，主任。委托诉讼代理人：曹洪林，广东商达（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄旭，男，1987年8月26日出生，汉族，身份证住址广东省湛江市麻章区，系公司行政主任。上诉人谌红玲因与被上诉人深圳晓霞口腔门诊部医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西民初字第687号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谌红玲上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审或改判被上诉人立即向上诉人赔偿医疗费6000元、误工费15828元、交通费2万元、义牙安装费100万元、精神损失费40万元、营养费3万元、被抚养人生活费（待鉴定后确定）、后续治疗费（待鉴定后确定）、残疾赔偿金（待鉴定后确定），以上各项暂核算为：1471828元；2.判令一审、二审的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案病例是被上诉人时候伪造的，应当直接推定被上诉人存在过错。二、西乡卫生监督所2014年2月3日回复上诉人的投诉中表示是沈进舟为上诉人进行牙齿固定手术，沈进舟没有正畸牙齿资格，治疗人员陈嘉乐没有任何矫正治疗资质。三、本案鉴定程序和一审法院审理程序存在严重错误，依法应对予以纠正。被上诉人拍摄的牙齿图片及全口牙齿图片，明显看到上诉人的牙齿损害严重。上诉人在治疗中和治疗后其他机构拍摄的牙齿三维片能清楚地看到全口牙齿损害的程度。鉴定机构及一审法院对上诉人的异议不予理会，且省医学会鉴定的时候没有让上诉人确认鉴定的资料是否完善，导致错误的鉴定结论。一审法院没有回应上诉人要求鉴定机构人员出庭作证，也未通知鉴定机构进行出庭接受质询，违反法定程序。恳请二审法院予以纠正。二审审理中上诉人补充上诉称，一、在鉴定后要求鉴定人员接受质询及回应是申请鉴定人员的一项法定权利，一审法院不应当予以剥夺，而且在鉴定的过程当中，鉴定人员也并未就上诉人的相关问题进行回应。同时，鉴定合议的过程是鉴定机构内部进行的，上诉人没有参与致权利受损，上诉人有权要求二审法院发回重审。二、鉴定报告当中称上诉人并没有实际的受到损害是不符合客观事实的，在上诉人鉴定前后也多次向各大口腔医院进行检查询问就诊，几乎所有的医生都表示上诉人牙齿受伤程度严重，是需要补牙和换牙来处理的。另外，鉴定机构称上诉人没有受到损害，但又认定被上诉人对上诉人生活和精神受到影响要承担责任相互矛盾。深圳晓霞口腔门诊部答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、本案用于鉴定的鉴材病例均是经一审组织多次质证后确定下来的，鉴材合法有效，不存在侵权责任法决定的推定过错的情形。二、一审中并未见上诉人申请鉴定人出庭的证据，且是否传召鉴定人出庭是由法庭决定。三、上诉人声称其到第三方医疗机构治疗被判断牙齿严重受损，但没有提供相关的证据，不应采纳。四、本案鉴定组织的程序合法，鉴定人员的资质合法，是合法有效的。五、依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用若干问题的解释》第十七条，未造成患者人身损害的，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。依据该解释，法庭应当驳回上诉人的全部上诉请求。谌红玲向一审法院起诉请求：1.深圳晓霞口腔门诊部赔偿谌红玲医疗费、误工费、交通费、营养费、义牙安装费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损失费、侵权损害等共计人民币3,471,828元；2.本案诉讼费由深圳晓霞口腔门诊部承担。一审法院查明，谌红玲因前牙不整齐，不好看，不好咬东西于2012年12月21日至深圳晓霞口腔门诊部处做全口牙齿矫正。遂予拍片、取模、拍照、测量拆除外院粘贴的下牙合托槽，重新粘托槽做全口固定矫正。谌红玲支付诊疗费用人民币6,000元。后谌红玲多次到深圳晓霞口腔门诊部处复诊，于2015年1月转诊至王光涛牙科治疗，予拆除托槽后带活动保持器。谌红玲认为深圳晓霞口腔门诊部就诊对其牙齿损伤严重，牙根松动，长期无法咀嚼食物，且导致面部严重不对称。因此，向法院提起诉讼。一审法院于2015年5月5日开庭审理对证据进行质证后，拟委托深圳医学会进行医疗过错鉴定，谌红玲在此期间要求更换鉴定机构。经双方协商同意择定广东省医学会作为鉴定机构，对深圳晓霞口腔门诊部的诊疗行为是否存在过错、过错行为与谌红玲的损害后果之间是否存在因果关系及因果关系参与度、谌红玲的伤残等级进行鉴定。一审法院于2015年8月将鉴定检材及委托手续寄送广东省医学会。广东省医学会于2019年4月19日出具鉴定意见书：1.深圳晓霞口腔门诊部在对谌红玲的医疗行为中不存在违反医疗法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规的医疗过错行为。但存在对患者实施全牙矫正中告知沟通不充分、跟踪随访不到位的医疗不足。2.参照《人体损伤致残程度分级》谌红玲未构成伤残等级。3.深圳晓霞口腔门诊部的医疗不足未导致谌红玲口腔内器官器质性的损害后果，与谌红玲所述的损害后果之间不存在因果关系，与全牙矫正效果未达到谌红玲预期之间有一定的因果关系。4.建议深圳晓霞口腔门诊部的上述医疗不足对谌红玲造成精神和生活的影响承担部分责任，责任程度为20%。以上事实，有经当庭质证的门诊病历、医疗影像资料及图片、电信单据、医疗卡片、医疗损害鉴定意见书等证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，谌红玲到深圳晓霞口腔门诊部处矫正全牙，深圳晓霞口腔门诊部是法律允许进行诊疗活动的医疗机构，谌红玲以深圳晓霞口腔门诊部在诊疗过程中存在过错，侵害自己的合法权益，要求深圳晓霞口腔门诊部予以损害赔偿，双方之间的权利义务应适用我国侵权责任法进行调整。关于谌红玲诉称深圳晓霞口腔门诊部篡改病历，谌红玲未提交证据证明深圳晓霞口腔门诊部有篡改病历的情况，谌红玲要求深圳晓霞口腔门诊部承担篡改病历的法律责任，无事实依据，一审法院不予支持。关于谌红玲要求鉴定机构专家出庭接受质询。谌红玲要求专家组出庭接受质询的理由为：鉴定意见书内鉴定的材料未对患者的牙齿照片、牙齿全景片、牙齿三维片及面部损害照片进行鉴定结果说明，这是非常重要的鉴定材料，导致鉴定结果严重与患者损害不同，因结束治疗前期检查的三维片已经显示患者的全口牙齿损害严重，无法正常使用。治疗结束后三个月在武汉口腔医院的三维片显示患者的前下牙齿四颗需要种植，医学会鉴定专家没有对这些重要证据进行鉴定说明。经一审法院查明，2019年4月19日下午，在省医学会的主持下举行鉴定会，到会人员有鉴定专家4名、医鉴办工作人员2名，鉴定会在鉴定组组长的主持下，按规定程序进行了鉴定。谌红玲诉牙齿损伤严重，牙根松动，长期无法咀嚼食物，且导致面部严重不对称。鉴定会现场鉴定组专家对谌红玲进行口腔检查及阅片示：谌红玲面形无特殊，张口度正常，前牙中线无偏斜，牙列完整，全牙无松动。唇侧牙龈轻度退缩，釉牙骨质暴露，X线片示正畸治疗前牙槽骨高度与正畸治疗后无明显差异。谌红玲要求专家组出庭接受质询的意见，专家组在鉴定会现场已经根据谌红玲的主张进行了鉴定，并得出鉴定结果，谌红玲再主张专家组出庭接受同样问题的质询，深圳晓霞口腔门诊部表示反对，增加了对方当事人的诉累，并妨碍了诉讼程序的有序推进，一审法院认为应当不予允许。关于谌红玲要求重新鉴定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应当提出证据证明有下列情形之一：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的：（三）鉴定结论明显依据不足的：（四）经过持证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。2019年4月19日下午，在省医学会的主持下举行鉴定会，到会人员有鉴定专家4名、医鉴办工作人员2名，鉴定会在鉴定组组长的主持下，按规定程序进行了鉴定。鉴定会现场鉴定级专家对谌红玲进行口腔检查及阅片示：谌红玲面形无特殊，张口度正常，前牙中线无偏斜，牙列完整，全牙无松动。唇侧牙龈轻度退缩，釉牙骨质暴露，X线片示正畸治疗前牙槽骨高度与正畸治疗后无明显差异。谌红玲提交的证据，不能证明其重新鉴定申请符合法律规定，其重新鉴定的申请，无事实依据，一审法院不予允许。因此，一审法院认为，广东省医学会提供的医疗损害鉴定意见书，鉴定人员资质符合法律规定，鉴定程序合法有效，鉴定结论公平公正，一审法院予以采信。谌红玲与深圳晓霞口腔门诊部均提交了门诊病历及医疗影像资料，证明其到深圳晓霞口腔门诊部进行了诊疗事宜。谌红玲在深圳晓霞口腔门诊部处就诊，深圳晓霞口腔门诊部的诊疗行为经鉴定，未导致其口腔内器官器质性的损害后果，也未构成伤残等级，因此深圳晓霞口腔门诊部的诊疗行为未产生损害后果。谌红玲提交的证据，不能证明深圳晓霞口腔门诊部存在上述的三种情形，因此，不能推定深圳晓霞口腔门诊部有过错。对于谌红玲起诉深圳晓霞口腔门诊部在诊疗行为中侵权，应适用过错归责原则，过错责任原则是主观归责原则，是以行为人的主观过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成损害应否承担侵权责任。根据以上确定医疗过错行为的构成条件，深圳晓霞口腔门诊部在对谌红玲的诊疗过错中，经鉴定其行为未对谌红玲造成损害事实，因此，深圳晓霞口腔门诊部的诊疗行为未构成医疗过错。谌红玲所主张的医疗费、义牙安装费、营养费、被抚养人生活费及精神损害抚慰金、后续治疗费及残疾赔偿金，均无事实依据，一审法院不予支持。关于谌红玲主张的误工费、交通费及精神损害抚慰金。广东省医学会出具的鉴定意见：深圳晓霞口腔门诊部的诊疗行为存在对谌红玲实施全牙矫正过程中告知沟通不充分、跟踪随访不到位的医疗不足，与全牙矫正未达到谌红玲预期之间有一定的因果关系，建议深圳晓霞口腔门诊部对上述医疗不足对谌红玲造成的精神和生活的影响承担部分责任，责任程度为20%。根据以上鉴定意见，一审法院认为深圳晓霞口腔门诊部在谌红玲到深圳晓霞口腔门诊部处进行全牙矫正时，未充分告知谌红玲实施诊疗行为后的利弊，只是在病历中夹带了《口腔正畸科知情书》，且没有要求患者阅读知情后签名确认，造成患者经诊疗后的后果与心理预期存在差距，应当对谌红玲在诊疗过程中产生的误工费、交通费及精神损害承担部分责任。谌红玲未提交证据证明其收入状况，一审法院参照谌红玲病历就诊次数，酌定深圳晓霞口腔门诊部应当支付谌红玲误工费3,338元（2,200元÷21.75天×33天），酌定深圳晓霞口腔门诊部应当支付谌红玲交通费990元，酌定深圳晓霞口腔门诊部应当支付谌红玲精神损害抚慰金6,000元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、深圳晓霞口腔门诊部应于判决生效之日起三日内支付谌红玲误工费人民币3338元；二、深圳晓霞口腔门诊部应于判决生效之日起三日内支付谌红玲交通费人民币990元；三、深圳晓霞口腔门诊部应于判决生效之日起三日内支付谌红玲精神损害抚慰金人民币6000元；四、驳回谌红玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,859元，由谌红玲承担17,811元，深圳晓霞口腔门诊部承担48元。二审审理中，上诉人提交证据一、迈兔口腔电子病例，欲证明鉴定机构描述上诉人牙齿受损的程序与事实不符，上诉人是牙龈萎缩，牙根暴露，下前牙槽骨吸收，36近中疑似龋坏。证据二、鉴定时牙齿的全方位全景图，欲证明牙齿牙槽骨吸收，牙龈萎缩，牙齿松动的情况明显。被上诉人质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该份证据没有原件，也没有医疗机构和医生的盖章、签名，且该份证据的日期是一审判决之后，牙齿的损害对于一个健康人来说也是会发生的，不能证明该证据显示的损害与本案争议的医疗行为有关联性。上诉人谌红玲二审申请鉴定人出庭，广东省医学会医疗损害鉴定工作办公室指派工作人员李永丰、徐文辉以及专家库成员殷学明出庭接受质询。本院查明，上诉人谌红玲本案一审和二审均对被上诉人提供的病历提出异议，其述称，其开始治疗的时间为2012年12月21日，但病历首部位置记录了其在2014年8月之后才开始使用的电话号码177××××6970；而且，被上诉人一直未曾向其提供病历，直到2015年2月王光涛结束了对谌红玲的牙齿矫治后才向其提供了伪造的病例；在治疗过程中，曾爱民、沈进舟、朱晓霞、王光涛、陈家乐和不知道姓名的助理都为谌红玲提供过治疗，但病历上绝大部分是朱晓霞的签名，只有最后几次就诊有王光涛的签名，被上诉人提供的病历与上诉人实际诊疗情况不符，证明病历是被上诉人事后伪造的。深圳市宝安区西乡卫生监督所2014年2月3日向谌红玲出具“关于投诉朱晓霞口腔诊所的答复”，载明，“朱晓霞承认沈进舟曾为谌红玲做过一次牙齿固定”，“朱晓霞称在治疗过程中由其为患者制定治疗方案和进度，基本每次都是由其亲自操作，但正畸治疗的周期较长，故在治疗活动中偶尔会是其他医师为患者进行小调整治疗。朱晓霞表示目前正积极配合患者寻求解决方法。”又查，上诉人谌红玲在一审庭审时陈述其在被上诉人处进行牙齿矫正实际交纳矫治费用4500元。至本案判决时，上诉人谌红玲仍未交纳鉴定人出庭费用。再查，上诉人谌红玲2020年4月17日向本院提出调整上诉请求的申请，将上诉请求变更为：一、判令被上诉人向上诉人赔偿医疗费6000元、误工费15828元、交通费20000元、精神损失费100000元、营养费30000元，以上合计171828元；二、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。谌红玲要求重新核算上诉费，退还多缴的诉讼费用。另查，原审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：……三、伪造、篡改或者销毁病历资料。”上诉人谌红玲2012年12月21日开始到被上诉人深圳晓霞口腔门诊部处矫正全牙，后双方发生纠纷，谌红玲到卫生部门投诉，深圳市宝安区西乡卫生监督所在“关于投诉朱晓霞口腔诊所的答复”中查实，朱晓霞承认沈静舟以及其他医师曾经为谌红玲进行治疗，但被上诉人提供的病历上只有朱晓霞的签名，故谌红玲所述病历未如实记载其实际诊疗情况，本院予以采信。被上诉人未提供真实的病历资料，对此存在过错，应当对谌红玲在治疗过程中造成的损害承担赔偿责任。一审法院委托广东省医学会出具的鉴定意见书，系依据被上诉人提供的病历资料作出，在病历资料未如实记载真实诊疗情况的前提下，该鉴定意见书本院不予采纳。谌红玲对鉴定意见提出的异议，本院亦不予采纳。谌红玲诉称被上诉人的诊疗行为对其造成牙齿损伤严重、生活不便、身心极其痛苦的损害后果，本院认为，谌红玲并未提交证据证明其述称的损害后果，但一审参照谌红玲病历就诊次数，酌定谌红玲产生误工费损失3338元（2200元÷21.75天×33天）、交通费损失990元，被上诉人深圳晓霞口腔门诊部没有提起上诉，本院对此予以确认。又鉴于谌红玲治疗过程遭受了一定程度的身心痛苦，本院酌定被上诉人深圳晓霞口腔门诊部支付谌红玲精神损害抚慰金9000元。故谌红玲本案各项损失共计17738元（医疗费4500元+误工费3338元+交通费900元+精神损害抚慰金9000元），被上诉人深圳晓霞口腔门诊部对此确有过错，应当承担赔偿责任。上诉人谌红玲在二审庭审后变更上诉请求，本院不予准许，其要求按照减少的上诉请求数额重新核算诉讼费用，不符合《国务院诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，本院不予支持。综上所述，谌红玲的部分上诉理由，本院予以采纳。一审判决部分事实认定有误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西民初字第687号民事判决；二、被上诉人深圳晓霞口腔门诊部应于本判决生效之日起三日内支付谌红玲人民币17738元；三、驳回谌红玲的其他上诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17859元，由上诉人谌红玲承担17000元，深圳晓霞口腔门诊部承担859元。二审案件受理费17859元，由谌红玲承担17000元，深圳晓霞口腔门诊部承担859元，并由深圳晓霞口腔门诊部迳付859元给谌红玲。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年七月二日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。