四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终724号 上诉人（原审原告）：侯程，男，1969年6月14日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：万刚，四川海峡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵得琼，四川海峡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广安市华富荣新置业有限公司，住所地四川省邻水县城北镇双井路3号12栋。 诉讼代表人：杨晓华，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：张元元，女，该公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：程韵蓓，女，该公司管理人工作人员。 上诉人侯程因与被上诉人广安市华富荣新置业有限公司（以下简称广安荣新公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2019）川1623民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 侯程上诉请求：1.撤销一审判决，判决支持侯程的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由广安荣新公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。一是认定广安荣新公司未交付给侯程的三套房屋属于广安荣新公司所有的事实错误，广安荣新公司既不协助侯程办理房屋预告登记，也不按合同约定交付房屋，导致没有办理房屋登记，侯程对此没有过错，不能以广安荣新公司的违约行为来否定侯程享有该三套房屋的物权期待权。二是认定广安荣新公司未交付给侯程的三套房屋属于破产财产的事实错误，侯程与广安荣新公司之间的房屋买卖属于特定物买卖的性质，且侯程已支付了全部购房款，根据《最高人民法院》（以下简称《破产案件若干问题规定》）第七十一条第（五）项规定，本案三套房屋不属于广安荣新公司的破产财产。三是认定侯程与广安荣新公司“签订商品房买卖合同的真实意思为以房抵债”的事实错误，本案中是广安荣新公司对原来协商的以房抵债不同意后，才要求双方依法另行签订的《商品房买卖合同》，合同签订时，广安荣新公司并没有向侯程释明应当限购，双方属建立了新的、真实的房屋买卖合同关系，故侯程对本案三套房屋享有物权期待权。四是将本案性质与最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）中的性质混为一谈，《优先受偿权批复》中针对的主体是建设工程的承包人，而不是广安荣新公司之类的破产企业，以此批复中的“消费者”来界定侯程在本案中的主体身份显然不当，且法律法规、司法解释也无限购的规定。（二）一审判决适用法律错误，错误适用了《中华人民共和国企业破产法》第三十条、《中华人民共和国物权法》第九条以及最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）等规定，应当适用《破产案件若干问题规定》）第七十一条第（五）项和合同法相关规定。 广安荣新公司辩称，《破产案件若干问题规定》第七十一条已经被新法替代，且《破产法司法解释二》第二条对非债务人财产作出了重新界定，案涉房屋属于广安荣新公司的破产财产，案涉《商品房买卖合同》真实意思是以物抵债，侯程不属于消费性购房者，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 侯程向一审法院起诉请求：1.请求判决广安荣新公司立即向侯程交付荣新•世纪锦城7栋1-5-1、7栋2-15-3、7栋2-15-4三套房屋，并办理产权登记手续；2.请求判决广安荣新公司向侯程支付违约金109,600元；3.若广安荣新公司及其诉讼代表人主张解除双方签订的三份《商品房买卖合同》，并主张侯程将三套商品房返还给广安荣新公司，则请求依法判决广安荣新公司及时向侯程退还购房款1,302,000元，并确认应退还的购房款为共益债务，由广安荣新公司赔偿侯程返还房屋后造成的现行房屋价款与侯程同价款的差价损失900,000元；4.本案诉讼费用，由广安荣新公司全部承担。诉讼过程中，侯程撤回第3项诉讼请求。 一审法院认定事实:2014年，四川荣新房地产开发有限公司以湖北省荣新仁邦置业有限公司名义向侯程借款2700000元。2015年6月9日，侯程、广安荣新公司与四川荣新房地产开发有限公司三方协商，以广安荣新公司开发的位于邻水县房屋抵偿侯程借款1302000元，销售后超出1302000元部分由广安荣新公司收回，现7栋1-15-4号房屋已出售。2015年6月11日，侯程与广安荣新公司签订三份《商品房买卖合同》，约定：侯程购买广安荣新公司开发的荣新•世纪锦城7栋1-5-1号、7栋2-15-3号、7栋2-15-4号三套房屋，房屋价款分别为400254元、300582元、300582元，广安荣新公司应于2016年12月31日前交付房屋。上述《商品房买卖合同》办理了网签备案登记。当日，广安荣新公司还向侯程出具了三套房屋的收款收据。 广安荣新公司于2012年10月26日经邻水县工商质监局登记设立，注册资本20,000,000元，其中股东成都华富荣新投资有限公司出资19,000,000元，股权比例95%；股东四川荣新房地产开发有限公司出资1,000,000元，股权比例5%。经营范围为房地产开发（凭资质证经营）、房地产咨询服务；批发、零售；建材（不含危险化学品）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。另，成都华富荣新投资有限公司、四川荣新房地产开发有限公司、四川省荣新集团有限公司的法定代表人均为张森。成都华富荣新投资有限公司的股东为郝淑英（持股99%）和张森（持股1%）；四川荣新房地产开发有限公司的股东为四川省荣新集团有限公司（持股98.5%）和张森（持股1.5%）；四川省荣新集团有限公司的股东为张森（持股99.9%）和吴永贵（持股0.1%）。 2017年12月21日，案外人邻水县宏度建材有限公司以广安荣新公司不能清偿到期债务，且具有明显丧失清偿能力的可能为由，向一审法院申请对广安荣新公司进行重整，一审法院于2018年1月2日裁定受理邻水县宏度建材有限公司对广安荣新公司的重整申请，并于同日指定四川瀛络律师事务所担任广安荣新公司管理人，杨晓华为管理人负责人。 2018年1月11日，一审法院准许广安荣新公司在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。广安荣新公司在自行管理财产和营业事务的基础上，结合管理人对债权审查确认、资产评估的情况制作了重整计划草案，后该重整计划草案经债权人分组表决未通过。2019年7月30日，一审法院裁定终止广安荣新公司重整程序，并宣告广安荣新公司破产。经管理人审查，广安荣新公司的债权主要包含涉房类债权、建设工程价款债权、担保债权、职工债权、普通债权等几类，并包含部分临时债权。侯程在指定期限内向管理人申报了债权，管理人经审查后，将侯程的债权金额确认为0元。广安荣新公司至今未向侯程交付案涉房屋，亦未办理所有权转移登记手续。一审法院裁定受理广安荣新公司破产重整申请前，住宅7栋未修建完成。受理广安荣新公司破产重整申请后，住宅7栋续建完成。 一审法院认为，虽然侯程与广安荣新公司签订了商品房买卖合同，且合同已网签备案，但案涉商品房并未交付给侯程，产权亦未登记至侯程名下，依据不动产物权变动登记生效原则，案涉商品房并未发生物权变动，所有权仍归属于广安荣新公司。关于侯程主张根据《破产案件若干问题规定》第七十一条第（五）项规定，其所购房屋不属于广安荣新公司破产财产，而属于其个人财产的问题：最高人民法院于2014年5月13日作出的[2014]民二他字第3号《关于上诉人杨文彬与被上诉人闽发证券有限责任公司房屋买卖合同纠纷中相关法律问题请示的答复》明确：《破产案件若干问题规定》系针对《企业破产法（试行）》作出的司法解释，现《企业破产法（试行）》已被《企业破产法》替代，且《破产法司法解释二》第二条，根据《企业破产法》对非债务人财产的范围已经做出重新界定，在无其他规定的情况下，应结合《企业破产法》及该条司法解释的规定对债务人财产进行认定。《企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”根据以上法律规定，案涉房屋仍应属于债务人即广安荣新公司的破产财产。 本案中，侯程与广安荣新公司签订商品房买卖合同的真实意思为以房抵债，侯程对案涉房屋享有的权利与基于真实的买卖关系产生的不动产物权期待权存在区别，并不能优先于其他普通债权实现。如果赋予侯程对案涉房屋享有物权期待权，将实际导致侯程对广安荣新公司的债权优先于其他金钱债权实现，违反债权平等受偿原则。理由如下：1.以房抵债作为一种特殊的债的清偿方式，以这种债的清偿方式而订立的商品房买卖合同，可以认定商品房买卖合同的有效性，但不代表商品房买卖合同债权人可以主张商品房优先权。一般情形下，当事人设定以房抵债的目的是为了及时还清债务，但要严格审查当事人缔结以房抵债的真实目的，对借以房抵债损害第三人利益的行为予以否定。同时，要根据债权人是否受领抵债物来确定原金钱之债是否消灭，以及确定是否具有优先受偿力。2.以房抵债，又称代物清偿。在房地产企业的破产程序中，若以设定抵押权、工程优先权等在先权利的商品房作为代物清偿的标的物的，在上述权利未涂销前，不能基于商品房购房合同取得期待物权。我国实行房地产预售制度，法律允许符合一定条件的商品房以预售。房地产企业预售或销售商品房回笼的资金是用于商品房的工程款支付、项目贷款的还款以及后续开发的必要保障。购房户支付的购房款用以逐步涂销该商品房的在先权利，以期在购房户、工程优先权、抵押权三者之间达到一个有机的平衡，并非单纯的以保护某一权利而损害另一权利的机械处理。但基于生存权的保护，在多种权利冲突时应优先保护的法律精神，因此给予以生存为目的的购房者以特殊保护。在以商品房为标的物的以房抵债协议中，相关债权人则并不具有普通购房者相同的交易缔约情形。代物清偿协议的目的是为清偿原债权，是债权人为实现原债权而接受的另一种给付形式。债权人知道或者应当知道代物清偿的标的物具有在先权利而签订代物清偿协议，其知道或者应道知道代物清偿协议如实际履行，由于对该标的物无对待给付，则该特定财产并无相应的价金可代位，则必将令其他对该特定财产可主张权利之人的权利未能实现，故其主观上并非善意。在我国尚无明确法律制度规定代物清偿制度的情况下，应以代物清偿协议的目的来确定当事人的真实意思。因此，代物清偿协议本质上是为履行原债务，为履行原债务而为的给付行为，并不会因给付方式的改变而发生权利位阶的变化。为履行原债务而签订的以商品房为标的的代物清偿协议，须根据原债权性质来确定该债权在破产程序中的分配顺位，不能以给付方式发生变化，而改变该项债权的分配顺位。如将以商品房为标的的代物清偿协议赋予普通购房者相同的分配权利，则不动产登记制度、工程优先权制度、销售资金的监管制度的意义将荡然无存。如房地产企业将有欠付工程款的商品房以抵债方式取得并挪用资金，最终损害的是全体债权人的利益，不利于秩序建立的价值取向。公平原则是破产程序应当实现的最重要的价值目标，同时也是贯穿破产程序始终的基本原则，如以房抵债具有优先性，这无异于将商品房用于偿还与其修建无关的债务，势必违背了破产法公平正义的价值目标。因此，代物清偿协议在没有法律、行政法规规定的情况下，可认定有效，但在破产程序中，仍然应按债权人的原债权性质确定其分配顺序。3.《优先受偿权批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”《优先受偿权批复》确立了购房消费者对购房款的权利优先于工程价款优先受偿权和抵押权的制度，根据其规定，工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但不得对抗已付全部或大部分购房款的“消费者”买受人。最高人民法院作出的（2005）执他字第16号《关于中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》明确，《优先受偿权批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。因此，只有基于生活居住需要而购买商品房的“消费者”买受人才能主张商品房优先权。 综上，侯程签订商品房买卖合同的目的并不是为了满足其生活居住需求，而是用以房抵债的形式来实现其债权。在无证据证明侯程为消费者型购房者，广安荣新公司进入破产程序的情况下，侯程无予以优先保护的特殊利益，其对案涉房屋不享有优先权，故侯程主张广安荣新公司交付案涉房屋、办理产权登记手续及支付违约金的请求，不符合法律规定，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第五十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回侯程的诉讼请求。案件受理费13,812元，由侯程负担。 二审期间，侯程提交了由邻水县不动产登记局出具的侯程个人的邻水县不动产登记信息查询结果证明，拟证明侯程与广安荣新公司签订的三份商品房买卖合同均已备案且其名下无其他房产。广安荣新公司质证认为，对证据的三性无异议，但该证据中载明的三个合同备案号，从侧面证明侯程不属于消费者购房人。本院认为一审法院对案涉商品房买卖合同已网签备案作了认定，该证据不能达到证明侯程系消费者购房人的证明目的。 经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。 本院认为，根据侯程一审诉讼请求，本案案由应为商品房预售合同纠纷，一审判决确定为破产债权确认纠纷，定性不准确，本院予以纠正。本案二审争议焦点为：1.案涉房产是否属于广安荣新公司破产财产；2.一审判决驳回侯程的诉讼请求是否正确。 关于案涉房产是否属于广安荣新公司破产财产问题。侯程主张依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项之规定，案涉房产不属于广安荣新公司的破产财产。对此，本院认为，《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。本案案涉房产并不符合《破产法司法解释二》第二条规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于广安荣新公司的债务人财产。此外，认定案涉房产属于广安荣新公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条第二款规定，债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产被称为破产财产。因一审法院已宣告广安荣新公司破产，故案涉房产属于广安荣新公司破产财产。侯程关于案涉房产不属于广安荣新公司破产财产的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审判决驳回侯程的诉讼请求是否正确问题。在广安荣新公司正常经营的情况下，侯程请求广安荣新公司履行商品房买卖合同当然符合法律规定，但现在广安荣新公司已进入破产程序，该事实实质上构成阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由。侯程关于交付房屋并办理过户手续以及支付违约金的主张，实质上是要求广安荣新公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿，有违企业破产法第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效之规定。根据《优先受偿权批复》以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合法定情形的商品房消费者对于所购房屋的权利，具有特定性和优先性，在受偿顺序上优先于建设工程价款优先受偿权和抵押权，其权利的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，在房屋具备交付条件情况下，可以请求管理人按破产人与消费者购房人签订的商品房买卖合同的约定，履行交付房屋并办理所有权变更登记义务，但违约金不能优先受偿。侯程能否要求管理人交付房屋并办理所有权变更登记义务，关键在于判断其是否属于消费者购房人，而是否构成消费者的认定，重点在于侯程购房是否为生活居住需要。本案中，侯程虽然与广安荣新公司签订了三份《商品房买卖合同》，但案涉房产实际系广安荣新公司用于抵偿四川荣新房地产开发有限公司所欠侯程的债务，且侯程已将原四套抵债房中的一套通过广安荣新公司出售变现，因此，侯程并非消费者购房人，侯程购买案涉房产，并无获得优先保护的特殊利益，其主张优先于其他债权人个别清偿，依据不足，一审判决不予支持是正确的，但侯程因与广安荣新公司签订三份《商品房买卖合同》而享有的债权应当依法予以保护。 综上所述，侯程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,812元，由侯程负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 成 审 判 员  阳晓川 审 判 员  张登贵 二〇二〇年七月九日 法官助理  刘春霞 书 记 员  程静平