浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3316号上诉人（原审被告，反诉原告）：河南四建集团股份有限公司，统一社会信用代码91410000170660941Ｌ，住所地河南省开封市宋门关大街36号。法定代表人：黄思亚，系公司董事长。委托诉讼代理人：高扬，系公司员工。被上诉人（原审原告，反诉被告）：王朝敏，男，1964年2月6日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：郑琦、叶丽雅，浙江建桥律师事务所律师。上诉人河南四建集团股份有限公司（以下简称河南四建公司）因与被上诉人王朝敏建设工程合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初10355号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南四建公司上诉请求：1、请求依法改判一审判决第一项，从原审判决判定的支付金额中减去50000元工程款；2、请求支持被上诉人返还在华润苍南电厂项目中借用上诉人的周转材料钢管57042米，扣件32252个，顶丝650个，套管692个；3、若被上诉人不能归还实物，请求按照市场价格作价支付上诉人924435元，并自2014年5月20日（竣工日）至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息：4、一审、二审诉讼费等全部由被上诉人承担。事实和理由：一、经公司财务查账核实，有偿还被上诉人的50000元工程款在一审中未被发现，现应从原审判决中判定的941026.3元中予以扣除。二、一审法院对借用周转材料的相关事实认定错误。第一，上诉人早在2014年11月15日制作“河南四建苍南电厂王朝敏队周转材料明细表”，表中明确了未还材料种类、数量、单价以及总价，不存在2015年1月10日未提出钢管扣件领用未归还问题；第二，借用如此重量和如此庞大的体积的周转材料，仅靠6份“物资出门证”，就证明被上诉人将领用的材料已经结清根本就是违背客观事实；况且6份“物资出门证”中显示的退还计量单位均为“车”，如此粗糙的计量单位与被上诉人从上诉人处领用材料时所用的计量单位形成鲜明对比，上诉人有理由相信被上诉人该做法是有意隐瞒未归还材料数量；被上诉人应对自己举证不利承担法律后果。退一步讲，按被上诉人主张的所有借用材料均已退还的情况来说，被上诉人也应当将借用单据从上诉人处全部收回才符合日常租借习惯。王朝敏辩称：一、上诉人在一审期间对工程款的核算过程没有异议，其上诉称经财务核实有偿还50000元未被发现，该款如上诉人提供确实的支付凭证供查，被上诉人将查询还原真相。二、一审判决对借用周转材料的相关事实认定正确。第一，上诉人主张在2014年11月15日制作的“河南四建苍南电厂王朝敏队周转材料明细表”，系其单方制作，被上诉人在本案诉讼前未见过该份表格。涉案工程于2014年5月20日竣工，2015年1月10日进行结算时，上诉人并无提出钢管材料领用未归还问题。直至2017年4月7日，双方签订《协议书》时，因上诉人才以材料款领用未归还为由，故意刁难，克扣被上诉人工程款，为此在协议的第一条作了相应的约定。第二，上诉人以其所列归还材料数量巨大，仅凭被上诉人6份“物资出门单”不足以证明已经全部归还的主张脱离了涉案工程工地管理的现实情况，不符合建筑行业工地现场管理尤其是监理要求。在工程竣工验收时也不可能没有发现，双方结算时也不可能不提出，工地在上诉人的监管之下，也不可能让如此巨量的长期材料堆积现场或者偷运出场。上诉人材料领用有严格的管理制度，被上诉人施工队有上诉人分管的工长，材料领用系工长签单后领取，归还也根据工长指令，上诉人材料领用和归还分别用红蓝笔标注，并非都有单据，被上诉人并未拿到所有退还材料的单据。且涉案施工工程中，存在各小队混同使用材料，被上诉人领用不必拆除退还的情况等。王朝敏向一审法院起诉请求：1.判决河南四建公司向王朝敏支付工程款941026.3元及利息损失（从2017年5月1日起计算至支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.判决河南四建公司承担差旅费损失5万元。3.本案诉讼费由河南四建公司负担。河南四建公司向一审法院提出反诉请求：1.判决王朝敏返还在华润苍南电厂项目中借用河南四建公司的周转钢管材料57042米，扣件32252个，顶丝650个，套管692个；2.若王朝敏不能归还实物，请求按照市场价格作价支付河南四建公司924435元，并自竣工日2014年5月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；3.本案诉讼费由王朝敏承担。一审法院认定事实：浙**润温州苍南电厂新建工程项目由河南四建公司承建，河南四建公司将涉案工程的部分劳务分包给王朝敏，该工程于2014年5月20日竣工。2015年1月10日，王朝敏与河南四建公司的项目经理华学年和结算员李义梅进行结算并制作了王朝敏队劳务费用结算汇总表，结算金额合计8314059元。2017年4月7日，双方签订了协议书，约定除钢管款项外，河南四建公司于2017年4月30日一次性支付王朝敏145000元，王朝敏同意放弃工程款11054.7元（156054.7元-145000元）。同年4月10日，河南四建公司按约付款。截止2017年4月10日，河南四建公司共支付王朝敏7361978元，目前尚欠941026.3元（952081元-156054.7元+145000元）。原判另查明：河南四建股份有限公司于2018年12月18日核准变更登记为河南四建集团股份有限公司。一审法院认为，王朝敏与河南四建公司虽然未签订劳务分包合同，但双方当事人均认可河南四建公司雇佣王朝敏为其工作，故本案案由确认为劳务合同。本案争议焦点为：涉案工程周转材料是否已经归还问题。该院认为，涉案工程周转材料已经归还，河南四建公司的反诉请求与事实不符，缺乏法律依据，不予支持。主要理由如下：首先，河南四建公司在反诉中诉称，王朝敏借用河南四建公司钢管79080.4米，扣件33212个，顶丝650个，套管692个。工程完工后，仅退还钢管22038.4米，扣件960个，剩余部分材料未归还。其又举证周转材料出库是有备查台账的，如此大量的钢管扣件未及时归还入库，不符合建筑行业工地现场管理尤其是监理要求。其次，河南四建公司在反诉事实中自认，项目例会中经常强调周转材料管理且在劳务分包合同中约定周转材料丢失结算问题。但在2015年1月10日结算时，河南四建公司并未提出钢管扣件领用未归还问题，亦未在汇总单中备注。如此大量的周围材料如果没有归还，工程竣工时不可能没有发现，更不可能双方结算时没有协商，故河南四建公司的陈述不符合常理。再次，河南四建公司雇佣王朝敏为其提供劳务服务，周转材料由河南四建公司提供。这点在河南四建公司在反诉中的举证证据亦可反证王朝敏主张，河南四建公司亦认可材料有不负责拆除和运回且由其他劳务分包队伍继续使用的情况，可以推定施工现场及材料由河南四建公司负责管理。故河南四建公司主张时间跨度长、体积一定规模、质量超重的材料没有归还，不符合日常生活经验。综上，河南四建公司主张周转材料未归还的证据证明效力低于王朝敏提供的当事人陈述等证据的证明效力，不予采信。关于涉案工程款问题。河南四建公司雇佣王朝敏为其工作，理应依约及时给付劳动报酬。本案中，2015年1月10日，河南四建公司结欠王朝敏队劳务费用8314059元。截止2017年4月10日，河南四建公司共支付王朝敏7361978元，减去王朝敏自愿放弃工程款11054.7元。尚欠941026.3元。现王朝敏要求河南四建公司支付尚欠的工程款941026.3元，理由正当，予以支持。本案中，河南四建公司自认涉案工程于2014年5月20日竣工，并与王朝敏于2017年4月7日约定同年4月30日支付剩余工程款，应该已经给予河南四建公司合理履行期限。现王朝敏主张河南四建公司支付利息自2017年5月1日起至实际履行完毕之日止的利息损失，于法有据，予以支持。王朝敏主张河南四建公司支付其差旅费损失，因其未能提供证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、河南四建集团股份有限公司于判决生效后十日内偿还王朝敏工程款941026.3元并支付利息（以941026.3元为基数，自2017年5月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回王朝敏的其他诉讼请求；三、驳回河南四建集团股份有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费13710元，减半收取6855元，由王朝敏负担525元，由河南四建集团股份有限公司负担6330元；反诉受理费13044元，减半收取6522元，由河南四建集团股份有限公司负担。二审中，王朝敏无新的证据提供。河南四建公司提供了领款凭证7张，拟证明河南四建公司另向王朝敏支付现金57000元的事实。王朝敏质证称：对7份收据的真实性没有异议，对关联性有异议：1、关于领款日期落款为2013年3月9日的第一笔，上面的日期是从2012年2月9日改过来的，本案工程有特殊性，农民工是2012年正月入场，由于没有图纸，农民工于同年5月退场，6月又进场，该笔款项不是支付工程款而是生活费。而且上诉人做账不规范，无法确认此系2013年的会计凭证。2、关于落款为2012年8月2日的第二笔，当时有台风，上诉人让所有的劳务分包队退场，在外面住了宾馆，该笔5000元的款项是上诉人支付的吃饭费用，各个队都有，故不能认定为工程款。3、关于落款为2014年4月20日的第三笔，工程是2014年1月完工，5月竣工，2014年4月工人回家了，但工程尚需要零零散散的工人过来做，该笔款项是支付来工地做扫尾工作的工人路费。4、关于落款为2014年4月29日的第四笔，王朝敏同意扣除，是零工的工资。5、关于落款为2014年7月17日的第五笔，是让工人回去的路费和之前一部分工人回家路费还未完全支付的款项，不能计算在工程款内。6、关于落款为2014年9月5日的第六笔不是王朝敏领的，落款的领款人是王书武，经与王书武核实，其明确表示没有收到该笔款项。关于落款为2024年8月12日的第七笔，是8月22日改过来的，注明的是生活费，不是工程款，该笔款项还不是很清楚，需要核实一下，可能是之后打零工的费用。本院认为，落款为2014年9月5日的第六笔款项不是王朝敏本人领取，且王朝敏对此不予认可，故在本案中不作处理，可由河南四建公司另行主张解决。上诉人提供其他六份领款凭证，被上诉人对于领款人处的签字系其本人所签均无异议，并承认已经实际领取上述款项，故该六份证据真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。二审另查明，在涉案工程施工期间，河南四建公司以现金的方式支付王朝敏款项37000元。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于拖欠工程款的金额问题。当事人对于原判确认的涉案工程款金额均无异议，本院予以确认。在涉案工程施工期间，双方若无特别约定，上诉人河南四建公司支付给被上诉人王朝敏的款项均应计入其已支付的工程款内。一审期间，经双方核对，上诉人已经支付被上诉人款项7361978元，本院予以确认。二审期间，上诉人提供证据证明除了原判确认已支付工程款外，尚向被上诉人支付了37000元，虽被上诉人主张上述款项不计入工程款，但未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故上诉人尚欠被上诉人工程款904026.3元。关于涉案工程周转材料是否已经归还问题。首先，根据当事人提供的物资出门证及结合当事人的陈述，可以认定涉案工地所有物资出场均需经过检查审核才放行，并有物资出门证载明相关情况以备查。但在被上诉人施工期间，并无证据证明其曾自行就借用的周转材料运送到场外。其次，上诉人对于领用和归还周转材料有相应的管理制度，一审期间还自认在项目例会中经常强调周转材料管理且在劳务分包合同中约定周转材料丢失的问题。但在被上诉人借用周转材料施工期间，上诉人在项目例会中并无有被上诉人借用周转材料未及时归还方面的记录，且在双方于2015年1月10日进行工程款结算时亦无提及借用周转材料未归还及就此相应的工程款予以扣减的问题。第三，上诉人一审自认周转材料有不负责拆除和运回且由其他劳务分包队伍继续使用的情况，故被上诉人经手借用的周转材料和归还的周转材料不可能一一对应。第四，2014年，涉案工程完工后，工地现场材料进行了清场并经工地的监管单位审核检查后由上诉人运回。据此，河南四建公司主张王朝敏周转材料未归还的证据不足，对其据此提出的相应诉讼请求，一审不予支持，并无不当。综上所述，河南四建公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初10355号民事判决第三项；二、撤销浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初10355号民事判决第一项、第二项；三、河南四建集团股份有限公司于本判决生效后十日内偿还王朝敏工程款904026.3元并支付利息（以904026.3元为基数，自2017年5月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回王朝敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费13710元，减半收取6855元，由王朝敏负担525元，由河南四建集团股份有限公司负担6330元；反诉受理费13044元，减半收取6522元，由河南四建集团股份有限公司负担。二审案件受理费13710元，由河南四建集团股份有限公司负担13430元，由王朝敏负担280元。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  王 蕾二〇二〇年七月三十一日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。