湖北省随州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂13刑终46号原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭鹏，男，1983年6月5日出生，汉族，高中文化，司机，住随州市曾都区。因本案于2018年12月3日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，2019年1月9日被该局逮捕。现羁押于随州市看守所。辩护人郝高峰，湖北今天律师事务所律师。湖北省随州市曾都区人民法院审理湖北省随州市曾都区人民检察院指控原审被告人郭鹏犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）鄂1303刑初326号刑事判决。宣判后，原审被告人郭鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务，上诉人郭鹏及其辩护人郝高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2014年9月至2016年12月，被告人郭鹏虚构其投资经营网络游戏平台的事实，以高额利润回报为诱饵，先后诱骗其同事高某1、罗某、王某、龚某1等人参与所谓“投资”，并谎称保证资金安全。其中2014年9月至2016年12月间，郭鹏以按时兑付少量利润分红为诱饵，编造、虚构各种理由骗取高某1信任，诱骗高某1通过其个人银行账号及妻子柳某1银行账号先后多次向郭鹏建行9450账号转款共计1510000元，郭鹏以所谓“分红”的形式向高某1及其妻子柳某1银行账号先后转款306950元，实际诈骗高某1款项1203050元。2015年12月3日，郭鹏以上述方式骗取罗某信任后，罗某通过其建设银行账号向郭鹏建行9450账号转款50000元。2016年1月至2016年5月，郭鹏以所谓“分红”的形式向罗某银行账号先后转款共计20110元，实际诈骗罗某款项29890元。2016年4月19日，郭鹏以上述同样方式骗取王某信任后，王某通过其建设银行账号向郭鹏建行9450账号转款110000元。2016年5月至2017年3月，郭鹏以所谓“分红”形式通过建行9450账号及微信支付的方式先后向王某转款共计23100元，实际诈骗王某款项86900元。2016年4月27日，郭鹏以上述方式骗取龚某1信任后，龚某1将现金50000元交给郭鹏。次月27日，郭鹏以“分红”形式向龚某1转款3200元，实际诈骗龚某1款项46800元。被告人郭鹏在实施上述行为时，故意对高某1等人隐瞒其将上述诈骗得款用于网络赌博的事实。自2014年9月前后，郭鹏通过其建行9450账号先后多次向网络参赌人员赵某1、赵某3、吴某等人银行账号转款100余万元，用于网络赌博，并通过第三方网络平台进行赌博消费。在郭鹏实施诈骗行为期间，高某1等人对郭鹏是否经营网络游戏提出质疑，并要求查看游戏实况，郭鹏先后以儿子乱动其电脑、导致数据丢失、资金丢失、以“地下城与勇士”游戏截图冒充等方式予以掩饰，拒绝向高某1等人提供关于其经营游戏的任何信息。直至2017年1月，高某1等人得知郭鹏将资金用于网络赌博，方知被骗，遂向公安机关报案。综上，被告人郭鹏共计诈骗受害人款项1366640元。案发后，被告人郭鹏向高某1退还29000元违法所得及苹果牌笔记本电脑一台；向王某退还76000元违法所得。2018年12月3日上午，郭鹏接到办案民警电话传唤后，到随州市公安局曾都区分局刑侦大队接受讯问。认定上述事实，有经一审庭审核实的证据予以证实：1.高某1、王某报案材料、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，随州市公安局曾都区分局刑侦二队于2017年12月3日出具的情况说明，郭鹏身份证复印件、户籍证明，高某1身份证复印件，赵某1常住人口基本信息，被害人高某1尾号为5852的银行账户明细、尾号为8538建设银行账户明细、被害人王某银行流水；被害人罗某建行3784账户明细、被害人龚某1及其母亲陈某农行账户支取明细、郭鹏建行9450账户银行流水、转账目录表、明细，郭鹏通过第三方公司消费用于赌博活动明细一览表、疑似赌博公司给郭鹏转账情况一览表，借条、承诺书、协议书、欠条、微信聊天记录，随州市曾都区鑫恒龙电脑与郭鹏签订的劳动合同、保密协议，郭鹏上班工资发放一览表，随州市公安局曾都区分局刑侦二队出具的关于郭鹏进入境内外赌博网站的侦查情况说明，郭鹏提供网络赌博互联网网站截图，到案经过说明。2.证人赵某1、秦某（郭鹏妻子）、柳某1（高某1妻子）、高某2的证言。3.被害人高某1、王某、罗某、龚某1的陈述。4.被告人郭鹏原在侦查机关的供述与辩解。5.辨认笔录、视听资料。原审法院认为，被告人郭鹏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，数额特别巨大，侵犯了公民的财产所有权，其行为构成诈骗罪。被告人郭鹏违法所得的一切财物，依法应当予以追缴，返还给被害人。郭鹏已向高某1、王某退还的部分应当从中扣减，苹果牌笔记本电脑在追赃时根据认定的价值予以核减。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；二、继续追缴被告人郭鹏的违法所得人民币1261640元，返还给被害人。上诉人郭鹏上诉称：其与高某1、王某、罗某、龚某1之间是民事纠纷，其行为不构成诈骗罪。上诉人郭鹏的辩护人除发表与上诉理由相同的辩护意见外，另称上诉人有自首行为，且二审期间赔偿了被害人部分损失，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。出庭履行职务检察员的意见是：原判认定事实清楚、证据确实充分、诉讼程序合法。鉴于二审期间，出现了新证据，上诉人赔偿了被害人的部分经济损失，达成了和解协议，应当视为其具有悔罪表现，请法庭核实后对其依法处理。经审理查明，原审判决认定被告人郭鹏犯诈骗罪的事实属实。上述证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。另查明，郭鹏亲属与被害人龚某1、罗某、王某分别签订了和解协议，并代为退还违法所得给被害人龚某146800元、罗某30000元、王某10900元。上述三名被害人向本院出具刑事谅解书。认定上述事实的证据有：三份《和解协议》、三份《刑事谅解书》、三份《收条》。本院认为，上诉人郭鹏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，数额特别巨大，侵犯了公民的财产所有权，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人郭鹏及其辩护人称其行为不构成诈骗罪的理由和意见，经查，上诉人郭鹏对外谎称自己在做游戏外挂，非常赚钱，哄骗被害人投资，而后隐瞒其真实的资金用途，实际用于网络赌博，在受到被害人追问时，其谎称其子乱动电脑导致数据丢失，其妻将电脑送至深圳维修，事实并非如此，在资金投入赌博平台输光之后仍继续编造各种理由诱使他人继续投资，而郭鹏本人已无偿还能力。其行为应当认定为有非法占有的主观故意和行为，构成诈骗罪，98//7故该理由和意见不成立，本院不予采信。关于上诉人郭鹏的辩护人称上诉人有自首情节，应从轻或减轻处罚的理由和意见，经查，上诉人郭鹏在案发后虽能主动向公安机关投案，但在一审庭审结束时始终未如实供述自己的全部犯罪事实，依法不能构成自首，故该辩护意见亦不成立，本院不予采信。关于上诉人的辩护人称其亲属积极赔偿被害人的损失，请求二审法院从轻处罚的意见本院予以采纳，并决定对上诉人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303刑初326号刑事判决第一项判决对原审被告人郭鹏的定罪部分。二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303刑初326号刑事判决第一项对原审被告人郭鹏的量刑部分及第二项。三、上诉人（原审被告人）郭鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即原审被告人郭鹏的刑期自2018年12月3日起至2028年12月2日止。）四、继续追缴被告人郭鹏的违法所得人民币1174050元本判决为终审判决。审判长  汪大富审判员  刘 敏审判员  彭建伟二〇二〇年七月二十八日书记员  邓议牧