山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3645号 上诉人（原审原告）：潍坊晟科建筑劳务有限公司。住所地：潍坊市奎文区潍州路696号二楼。 法定代表人：李嘉琦，董事长。 委托诉讼代理人：屠建东，山东翎鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安丘市贾戈建工有限责任公司。住所地：安丘市下小路贾戈街中段路东。 法定代表人：马本喜，总经理。 委托诉讼代理人：周涛，安丘新市区法律服务所法律工作者。 上诉人潍坊晟科建筑劳务有限公司（以下简称晟科公司）因与被上诉人安丘市贾戈建工有限责任公司（以下简称贾戈建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初4631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 晟科公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：被上诉人向上诉人的施工人员支付的款项，不应作为上诉人向被上诉人的借款，不应扣减上诉人的工程款。 贾戈建工答辩称，上诉人大部分借款都是因欠发农民工工资，引发上访，被上诉人在建设部门行政干预下，不得不先借款给上诉人工地，发放农民工工资，借款人均系上诉人工地工作人员，被上诉人有理由相信借款人为有权代理。 晟科公司向一审法院起诉请求：贾戈建工支付劳务工程款1500000元；诉讼费用由贾戈建工承担。 一审法院认定事实：2012年5月20日，晟科公司（乙方）与贾戈建工（甲方）签订施工合同书一份，约定：1、晟科公司承建位于安丘市，建筑面积约30000ｍ2，地下1层、地上17层，承包方式为包工包料，工期自开工之日起530天，其中高层住宅在2012年12月31日前完成主体十层，承包范围是图纸全部内容（不含基础土石方、支护、门窗、外墙保温、外墙干挂石材、外墙涂料、中央空调、消防、通风排烟、电梯、各种设备）。结算方式：本工程竣工后按实结算；2、工程竣工后工程量依据审定的竣工图、图纸会审纪要、审定的工程组织设计、发包人书面通知、设计图纸变更、隐蔽工程签证、发包人的现场签证单等计算，工程结算由发、承包双方自行定价或委托具有审计资格的工程造价咨询单位审计，审计时间为六个月；3、付款方式：主体十层完成付已完成工程量的75%；主体封顶付至已完工程形象的80%，二次结构付款方式同主体；装饰装修按月形象进度的80%付款，每次拨款在收到乙方割算甲方审计完后十五日内拨付（甲供材料在每次拨款时扣除）；全部工程竣工验收合格审计后，支付至工程造价（审定值）的95%；留5%的质保金，保修期满后付清（保修期执行国家有关规定）。 上述合同签订后，晟科公司按约定进行了部分施工，后因晟科公司无力继续施工，双方于2013年7月29日对主体结构部分工程进行验收，验收意见为：合格。 2013年8月21日，双方签订协议书一份，约定：1、截止2013年8月15日，乙方施工的顺大•建安花园3#、4#住宅楼已完成主体以及二次结构，尚未进行主体验收，因乙方施工能力有限，不能正常施工，造成工期拖延，因此乙方向甲方提出，原合同中的承包范围剩余部分乙方不再施工，由甲方重新组织施工；2、原合同承包范围剩余部分乙方不再继续施工，由甲方另行组织施工，具体包括：屋面及三小间防水、地面、内外墙抹灰、涂料、内墙瓷砖、三小间瓷砖地面、不锈钢栏杆及扶手、水电暖卫安装等内容直至最终竣工验收，乙方对此部分不再主张权利；3、因乙方资金紧张，甲方同意提前对乙方已完成的工程量按原合同约定进行结算，结算完毕后按约定付款；4、任何情况下，如果一方以与本协议相冲突的原合同中的条款主张权利的，该方应按原合同金额的20%向对方承担违约责任。 2017年8月15日，晟科公司单方委托对涉案3#、4#号住宅楼土建工程进行评估，评估结果为2475万元。 审理中，法院根据晟科公司申请对涉案楼房的工程造价进行鉴定，2018年8月18日，山东省工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，其中（一）可确定的造价意见：经鉴定“3#、4#住宅楼、地下车库、沿街网点已完成主体以及二次结构”可确定的工程造价为：20812982.51元。该造价中不含“4#楼北沿街”楼部分的工程造价；（二）不可确定的造价意见:“4#楼北沿街”楼部分的工程造价为191174.82元。此部分费用由法院进行裁定。为此，晟科公司支出鉴定费200000元。 贾戈建工主张在工程施工期间及完毕后，共向晟科公司拨款8815963.73元，提供材料9178597.26元，晟科公司因施工向贾戈建工借款1289518元，贾戈建工代晟科公司付材料款1348634.95元，截止2018年7月31日借款利息共计1126822元，以上合计21759535.94元，贾戈建工实际已经超付946553.43元。 晟科公司认可已付款9244602.82元（包括水电费、人工费、工程款），付建筑材料款7500000元。 后经对账，晟科公司对贾戈建工提交的付款证据虽不予认可，但结合双方提交的证据，因贾戈建工提交的证据中存有晟科公司工作人员的签字或盖有单位印章，依据优势证据原则，法院经审查后认定为：对贾戈建工主张的拨款8815963.73元予以认定；因材料款及代付材料款中存在部分费用为晟科公司撤场之后发生，对该部分款项共计99650元予以扣除，同时，贾戈建工提交的借款证据中的30900元，应系代付的材料款。综上，贾戈建工主张的材料款应为9178597.26元，借款应为1258618元（1289518元-30900元），代付材料款应为1279884.95元（1348634.95元-99650元+30900元），上述付款数额总计为20533063.94元。 贾戈建工主张的借款1258618元包括：1、2013年4月13日借款100000元，用途为建安花园3#、4#楼石子款；2、2013年7月8日借款150000元，实付158618元，用途为支付建安花园3#、4#楼人工费；3、2013年8月27日借款200000元，月利息2分；4、2014年1月10日，“潍坊顺大置业有限公司”（以下简称顺大置业）的借款800000元，用于支付建安花园3#、4#楼人工费。2014年1月10日的借款，晟科公司工作人员周保新、耿新宁书写保证书一份，载明向顺大置业借取农民工工资800000元，抵顶晟科公司工程款，同时约定月利息为2分，并保证不再找顺大置业要款，保证农民工不上访。贾戈建工主张上述借款1258618元均约定月利息为2分，由此计算得出截止2018年7月31日借款利息共计1126822元。 审理中，贾戈建工主张涉案“建安花园”小区系顺大置业发包给贾戈建工，贾戈建工总承包后将其中3#、4#楼转包给晟科公司施工；顺大置业已将上述800000元从应付贾戈建工工程款中扣除。 另查明，晟科公司的经营范围为建筑工程劳务作业分包。涉案楼房3#、4#楼均已竣工验收，住户已入住，现已超出保修期。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、晟科公司、贾戈建工签订的施工合同的效力；二、贾戈建工应否支付晟科公司工程款及数额的认定。 关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止建筑工程总承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案贾戈建工将其总承包的工程部分以包工包料的方式转包给没有建筑工程施工资质的晟科公司施工，违反了法律的强制性规定，因此晟科公司与贾戈建工之间的建设工程施工合同无效。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。据上，因晟科公司对涉案工程投入大量的人力、物力，其因施工能力有限，不能正常施工，双方协商晟科公司退出施工，事实清楚，证据充分，予以确认。晟科公司施工的工程已通过验收合格，要求贾戈建工支付相应的工程款项，于法有据，但具体数额应以审查认定为准。涉案工程经委托鉴定机构评估，晟科公司已施工工程中可确定的工程造价20812982.51元部分，法院予以认定；其余不可确定的造价191174.82元，证据不足，不予认定，原告可待提供有效证据后另行主张。 对贾戈建工主张已付款8815963.73元、代晟科公司垫付材料款10458482.21元、向晟科公司出借1258618元，事实清楚，证据充分，予以认定。晟科公司虽辩称其没有委托任何人借款，但贾戈建工有理由相信晟科公司工作人员借款的行为为有权代理，应系晟科公司真实意思表示，故对晟科公司未借款的答辩意见，不予采信。 又因上述借款1258618元系在工程施工前后所借，借款用途为支付“人工费”、“石子款”等，故上述款项系因施工而发生的垫资行为，依法应从贾戈建工应付工程款中扣除。 关于借款利率。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。……当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。故对2013年8月27日的200000元，2014年1月10日的800000元，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，贾戈建工主张超出部分，不予支持；对其余款项，未约定利息，亦不予支持。关于借款利息计算时间。晟科公司、贾戈建工于2013年8月21日达成终止合同协议时，贾戈建工承诺提前对晟科公司已施工工程量进行结算并付款，故该利息应计算至双方结算之日止，但双方均未积极结算，利息可计算至晟科公司起诉主张权利之日既2017年5月17日，贾戈建工主张超出部分，不予支持。据此，借款200000元的利息为35345.20元（4.75%/年X3.720547年X200000），借款800000元的利息为127117.79元（4.75%/年X3.345205年X800000），合计162462.99元。综上，贾戈建工应付晟科公司工程款20812982.51元，减去已付工程款8815963.73元、代晟科公司垫付材料款应10458482.21元、向晟科公司出借1258618元、垫资利息162462.99元，尚欠117455.58元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第六条规定，判决：一、安丘市贾戈建工有限责任公司支付潍坊晟科建筑劳务有限公司工程款117455.58元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回潍坊晟科建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由潍坊晟科建筑劳务有限公司负担16867元，安丘市贾戈建工有限责任公司负担1433元；鉴定费200000元，由潍坊晟科建筑劳务有限公司负担100000元，安丘市贾戈建工有限责任公司负担100000元。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据已查明事实，能够认定晟科公司承建位于安丘市，承包方式为包工包料，涉案借款人员均系晟科公司的工地工作人员，在涉案工程中代表晟科公司履行相关职责，上述工作人员与被上诉人等之间进行的借款应系履职行为,后果亦应由晟科公司承担。一审据此认定以涉案借款抵顶部分工程款以及相关利息的计算于法有据，本院予以支持。上诉人的上诉主张，未提供有效证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照>第二百五十三条之规定，加倍支付延履行期间的债务利息。 二审案件受理费18300元，由上诉人潍坊晟科建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年七月二十二日 书记员  李朋朋