四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终623号上诉人(原审原告)：张治中，男，1941年10月24日出生，汉族，住四川省大竹县清水镇云雾村8组,公民身份号码：513029194110244377。委托诉讼代理人：胡兴文，大竹县法律援助中心律师。被上诉人(原审被告)：潘建忠，男，1985年7月1日出生，汉族，住山西省太原市小店区小店街道办经济开发区128小区,公民身份号码：140624198507010517。委托诉讼代理人：何志元，男，1973年12月27日出生，汉族，住四川省蓬溪县群利镇花碑村5社25号,公民身份号码：513029197312272353。被上诉人(原审被告)：何志元，男，1973年12月27日出生，汉族，住四川省蓬溪县群利镇花碑村5社25号,公民身份号码：513029197312272353。被上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司，住所地太原市万柏林区漪汾街7号。负责人：王磊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：汪金，四川义立律师事务所律师。上诉人张治中因与被上诉人潘建忠、何志元、中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司（以下简称大地财险太原支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服大竹县人民法院(2019)川1724民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张治中上诉请求：1、依法撤销（2019）川1724民初字165号民事判决书；2、依法改判护理费计算到评残前一日30640元（383天×80元/天）；3、依法改判残疾赔偿金按照城镇人口标准计算122908元（30727元×5年×80%）；4、依法改判定残后护理费应按照5年计算146000元（365天/年×5年×80元/天×100%）；5、依法撤销上诉人承担伤残等级和护理依赖赔偿费用合计的9%，增加营养费2220元（111天×20元/天），误工费8640元（12月×720元/月）；6、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、残疾赔偿金按照城镇人口标准计算，原审法院认定上诉人在城镇没有收入来源系认定事实错误；二、原审法院关于护理费期限事实的认定存在瑕疵；三、上诉人原一审代理人侵犯了上诉人的合法权益，应当撤销上诉人承担伤残等级和护理依赖赔偿费用合计的9%，增加营养费及误工费。潘建忠、何志元未提出答辩意见。大地财险太原支公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应上诉人的上诉请求。张治中向一审法院起诉请求：一、依法判决被告大地财险太原支公司在交强险、商业险责任限额范围内承担赔偿责任；二、依法判决被告何志元、潘建忠赔偿原告三级伤残如下费用：1.残疾赔偿金122908元（30727元×5年×80%），2.精神抚慰金40000元，3.第一次住院期间护理费4160元（80元/天×52天），4.第一次住院期间伙食补助费1560元（30元/天×52天），5.第二次住院医疗费10801.53元，6.第二次住院期间护理费1680元（80元/天×21天），7.第二次住院期间伙食补助费630元（30元/天×21天），8.第三次住院医疗费78260.58元，9.第三次住院伙食补助费1140元（30元/天×38天），10.第三次住院期间护理费3040元（80元/天×38天），11.护理费146000元（80元/天×365天×5年），12.鉴定费2800元，上述费用共计412980.11元；三、本案诉讼费由三被告共同承担。一审法院认定事实：2017年10月6日10时5分，被告何志元驾驶晋AW429N小型客车，从大竹县竹阳镇民政局驶往金利多广场方向，行驶至大竹县竹阳镇建设路清溪苑门口路段处，与从左至右横过人行横道的行人张治中相撞，致张治中受伤，造成道路交通事故。同日，大竹县公安局交通警察大队作出第5117243201702038号《道路交通事故认定书》，认定此事故由何志元负全部责任，张治中无责任。原告张治中受伤后被送往大竹县人民医院住院治疗52天，于2017年11月27日出院，花去医疗费31359.26元。该医疗费被告大地财险太原支公司已支付10000元，余下医疗费皆由被告何志元已支付。原告出院诊断为：1.双侧硬膜下血肿；2.脑挫伤；3.创伤性蛛网膜下腔出血；4.颈部软组织损伤；5.头皮血肿；6.肺挫伤；7.全身多处皮肤擦伤；8.颅底骨折；9.颅骨骨折；10.右侧眼眶内侧壁骨折、下壁骨折；11.全身多处皮肤擦伤；12.颈椎退行性改变，椎间盘突出；13.腰椎退行性改变，腰椎间盘突出；14.右肺中叶结节性质待查；15.右手第5近节指骨基底部骨折。出院医嘱：1.院外休息壹月，护理壹人；2.我科、胸外科、骨科随诊；3.院外注意休息，避免过度用力，警惕肺大泡破裂，尽早于胸外科行手术治疗；4.注意安全，避免跌倒；5.若有不适，我院随诊。2018年1月10日，原告再次入大竹县人民医院住院治疗21天，于2018年1月31日出院，花去医疗费10801.53元。该医疗费被告何志元已支付10000元，余下医疗费由原告张治中支付。原告出院诊断：1.双下肢乏力待查，脑积水？2.带状疱疹；3.慢性硬膜下血肿。出院医嘱：院外注意安全，加强看护，休息壹月，护理壹人；2.上级医院进一步检查，明确诊断；3.若有不适，我院随诊。2018年11月25日，原告又入大竹县人民医院住院治疗38天，于2019年1月2日出院，花去医疗费78260.58元。该医疗费被告何志元支付了7000元，余下医疗费皆由原告支付。原告出院诊断：1.脑积水；2.迟发型脾脏血肿破裂伴出血；3.脑外伤后遗症；4.肺部感染肺部结节；5.尿路感染；6.阵发性心房纤颤；7.急性胃潴留、胃扩张，肠梗阻？8.低蛋白血症；9.电解质紊乱。出院医嘱：1.加强营养支持，加强康复锻炼；2.我科随诊，随访头颅CT，根据结果必要时调整脑室-腹腔分流泵压力；3.普外科随诊，保护伤口；4.家属陪护，避免摔伤；5.若有不适，请及时就诊。2018年6月5日，达州金证司法鉴定中心作出达金司鉴中心[2018]精鉴字第387号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人张治中因2017年10月6日交通事故致头颅部受伤后导致重度智能缺损综合征，评定为三级伤残。2018年10月24日，达州竹民司法鉴定所作出达竹司鉴所（2018）临鉴字第193号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人张治中评定为完全护理依赖。两次鉴定花去鉴定费2800元。庭审中，被告大地财险太原支公司申请对原告张治中三次住院治疗与外伤有关的医疗费和与外伤有关医疗费用中属于基本医疗目录的医疗费进行审查，申请对原告的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定。庭审后，经各方当事人选定四川旭日司法鉴定中心对原告三次住院的医疗费进行审查。一审法院委托四川旭日司法鉴定中心对原告张治中三次住院与本次交通事故的因果关系进行审查；对张治中医疗费中与本次车祸外伤直接相关的医疗费进行审查；对张治中外伤有关的医疗费中属于基本医疗目录的费用进行审查。2019年6月23日，四川旭日司法鉴定中心作出川旭鉴[2019]临鉴字第618号《司法鉴定意见书》，审查意见为：（一）属于交通事故直接因果关系的疾病为：第1次住院脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、颅骨骨折、头皮血肿、眶骨骨折、肺挫伤、指骨骨折；第2次住院慢性硬膜下血肿、脑积水；第3次住院脑积水、脑外伤后综合征、肺部感染。属于交通事故和其他疾病共同作用的疾病为：第2次住院播散性带状疱疹；第3次住院阵法性心房纤颤、低蛋白血症、电解质代谢紊乱、急性胃扩张、泌尿道感染。属于自身疾病原因的疾病为：第1次住院腰椎前盘突出、颈椎退行性变、肺肿瘤、肺大泡。属于无法判断因果关系的疾病为：第2次住院迟发性脾脏血肿破裂伴出血。（二）被审查人张治中的医疗费用中，与交通事故直接相关的费用为110486.21元（原告第一次住院期间与交通事故无关的费用为：2571.53元，与交通事故直接相关的费用为28787.73元；第二次住院期间与交通事故无关的费用为177.12元，与交通事故直接相关的费用为10624.41元；第三次住院期间交通事故与自身病情共同作用造成的费用为7186.51元，与交通事故直接相关的费用为71074.07元）。（三）被鉴定人张治中与交通事故直接相关的医疗费用中，属于基本医疗保险的费用为88694.5元。本次鉴定花去鉴定费10000元。对原告的伤残等级和护理依赖程度费用原、被告均同意按照医疗费审查的鉴定结论来确定原告应当自行承担的比例。同时查明，原告张治中，1941年10月24日出生，户籍地为四川省大竹县金农路404号，农村居民。受伤前居住在其子张小春位于竹阳镇竹阳村6组房屋中，平时接送其孙子上下学和收取本栋楼的路灯费和水费。被告何志元驾驶的晋AW429N小型客车在被告大地财险太原支公司投保了交强险和保险限额为50万元的第三者责任保险及第三者责任保险不计免赔险。本案事故发生在保险期间内。一审法院认为，一、原告张治中诉求的各项损失的认定。1、医疗费，原告张治中因本案事故受伤共花费医疗费120421.37元，并提供了大竹县人民医院住院病历、住院费用清单及住院费发票予以证明，予以确认。2、住院伙食补助费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告三次在大竹县人民医院住院治疗共计111天，原告主张30元/天，主张偏高，一审法院根据本地的实际生活水平酌情确定20元/天。原告的住院伙食补助费为2220元（111天×20元/天）。3、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告的护理期限结合原告的伤情和医疗机构的医嘱，一审法院依法核定为201日，护理费法院酌情按60元/天确定，即原告护理费应为12060元（60元/天×201天）。4、残疾赔偿金，经达州金证司法鉴定中心鉴定，原告张治中的伤残等级为三级伤残。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告张治中生于1941年10月24日，户籍地为四川省大竹县清水镇云雾村8组，系农村居民，虽然居住在城镇，但在城镇没有收入来源，其不能同时满足最高人民法院（2005）民他字第25号复函中的两个条件，故其残疾赔偿金应按照2018年度四川省农村居民人均纯收入13331元计算5年，即残疾赔偿金为53324元（13331元/年×5年×80%）。5、精神损害抚慰金，根据本案事故导致原告受伤且构成三级伤残的实际情况，确给原告造成了较严重的精神痛苦，一审法院依法核定原告精神损害抚慰金40000元。6、定残后护理费。经达州竹民司法鉴定所评定，原告张治中的护理依赖程度评定为完全护理依赖。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过二十年。结合本案原告的年龄、伤残等级、护理依赖程度及司法公平，一审法院暂确定护理期限三年，若三年后原告仍需要继续护理，可以另行主张。故原告的后期护理费为65700元（365天/年×3年×60元/天×100%）。7、鉴定费，原告主张鉴定费2800元，并提供了鉴定费发票，故本院对此予以确认。综上，原告张治中因本案交通事故造成的损失为：医疗费120421.37元、住院伙食补助费2220元、护理费12060元、残疾赔偿金53324元、精神损害抚慰金40000元、定残后护理费65700元、鉴定费2800元，共计296525.37元。二、对原告张治中上述损失的赔偿责任的承担。公民的健康权受到侵害，公民有权要求赔偿。被告何志元驾驶机动车辆与原告相撞，致使原告受伤。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”被告大地财险太原支公司对大竹县公安局交通警察大队做出的事故责任认定有异议，认为原告是横穿马路，应当承担一定的责任。被告大地财险太原支公司虽然对此提出异议，但未提出足以推翻交警部门作出的本次交通事故的事故认定的证据，故法院对交警部门作出的当事人何志元负事故的全部责任，当事人张治中无责任的事故认定书予以采信。被告何志元驾驶的晋AW429N小型客车系被告潘建忠所有。原告诉请被告何志元与被告潘建忠对其损害共同承担赔偿责任，根据《侵权责任法》第四十九条的规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。因此，机动车所有人在此情形下承担的是过错责任。本案中，原告未举证证明被告潘建忠对损害的发生存在过错，故本案中被告潘建忠不承担责任，由使用人被告何志元承担责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”又根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。因晋AW429N小型客车在被告大地财险太原支公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期内，原告的损失应先由被告大地财险太原支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由该公司根据第三者责任险保险合同予以赔偿，仍有不足的由被告何志元进行赔偿。被告大地财险太原支公司对原告医疗费用中与交通事故无关的费用和原告自身疾病的费用以及非医保的费用申请了医疗费审查，根据四川旭日司法鉴定中心的审查意见，原告自身疾病的费用和与交通事故无关的费用为9935.16元（2571.53元+177.12元+7186.51元），该费用系与交通事故无关的费用，由原告张治中自行承担。非医保费用为21791.71元（110486.21元-88694.5元），根据本案交通事故认定被告何志元负此事故的全部责任，故该非医保费用21791.71元，由被告何志元承担。原告支付的鉴定费2800元，不属于保险赔偿的范围，鉴于本案交通事故被告何志元负全部责任，故该鉴定费2800元由被告何志元承担。原告张治中的伤残等级和护理依赖赔偿费用，原、被告均同意按照医疗费审查结论来确定原告自行承担的比例，根据四川旭日司法鉴定中心对与交通事故无关的医疗费用审查意见，原告自行承担的比例约为9%，因此原告张治中自行承担的残疾赔偿金和护理依赖赔偿费用为10712.16元（53324元+定残后护理费65700元×9%）。综上，原告张治中的总损失296525.37元，扣除原告自行承担的费用和非医保费用及鉴定费，原告还剩余的损失为251286.34元（296525.37元-20647.32元-非医保费21791.71元-鉴定费2800元）。因被告何志元所驾驶的该事故车辆在被告大地财险太原支公司投保了交强险、50万元的第三者责任险及不计免赔险，故被告何志元的赔偿责任应由被告大地财险太原支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿251286.34元；不属于保险赔偿部分由被告何志元承担24591.71元（非医保费21791.71元+鉴定费2800元）；原告张自中自行承担20647.32元。被告大地财险太原支公司已支付的医疗费10000元，被告何志元已支付的医疗费38359.26元在本案赔偿中一并品除。据此，为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在本判决生效之日起十日内向原告张治中支付227518.79元；向被告何志元支付13767.55元；二、驳回原告张治中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3747元，由被告何志元负担。本院二审期间,上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、营业执照和做账记录，拟证明张治中在餐厅兼职会计，每月有500元收入；2、调查笔录两份和证明两份，拟证明子女每人每月支付250元，合计每个月1000元；3、张治中妻子的身份信息和账户交易明细，拟证明张治中与其妻子每个月收入有2300元，收入来源于城镇；4、证明一份，拟证明张治中在农村没有任何收入来源。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大地财险太原支公司质证认为：第一组证据真实性、合法性无异议，但不能证明张治中的工作范围，与本案不具有关联性；第二组证据，被调查人均为上诉人的近亲属，与上诉人有利害关系，三性均有异议，不能达到上诉人的证明目的；第三组证据，系上诉人的妻子邓倩菊，上诉人并未提供上诉人的养老保险及领取的相关证明；第四组证据，真实性、合法性及关联性均有异议，该证据系先盖章后添加内容。何志元、潘建忠的质证意见与大地财险太原支公司的质证意见一致。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的营业执照、调查笔录等证据，结合一审判决认定的的张治中收取路灯费和水费的事实，可以证明上诉人张治中收入来源于城镇。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、残疾赔偿金是否应当按照城镇人口标准计算问题；二、关于护理费期限问题；三、上诉人是否应当承担伤残等级和护理依赖赔偿费用合计的9%及是否应增加营养费及误工费问题。本院认为，一、关于残疾赔偿金是否应当按照城镇人口标准计算问题。上诉人张治中虽然为农业户口，但其居住在城镇，在居住楼栋收取路灯费和水费，同时，其子女向其按月给付赡养费，足以证明其收入来源于城镇，上诉人张治中主张按照城镇人口标准计算残疾赔偿金的理由成立，本院予以支持。二、关于护理费期限问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条的规定，上诉人张治中的护理期限应当计算至定残日前一日，上诉人张治中于2018年10月24日经达州金证司法鉴定中心鉴定为完全护理依赖，故上诉人张治中的护理期限应从事故发生之日起计算至被确定为完全护理依赖之日的前一日，即383天。定残后的护理费和误工费按照五年计算，无事实依据，本院不予支持。三、关于上诉人是否应当承担伤残等级和护理依赖赔偿费用合计的9%及是否应增加营养费及误工费问题。一审认定上诉人承担9%的伤残等级及护理依赖费用不当，应予纠正。上诉人张治中主张应增加营养费及误工费，无事实依据，该主张本院不予支持。同时，上诉人提出定残后护理期限应按五年计算亦无事实依据，若三年后上诉人仍需继续护理，可另行主张。综上，上诉人张治中因本案交通事故造成的损失为：医疗费120421.37元，住院伙食补助费2220元，护理费22980元，残疾赔偿金144616元，精神损害抚慰金40000元、定残后护理费65700元、鉴定费2800元，共计398737.37元。扣除张治中自行承担的医疗费用的9%即10837.89元，还剩余的损失为387899.48元。大地财保太原支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿扣除鉴定费和非医保的费用为363307.77元，不属于保险赔偿部分24591.77元由何志元承担。被上诉人大地财险太原支公司已支付的医疗费10000元，被上诉人何志元已经付的医疗费38359.26元在本案赔偿中一并品除。综上所述，张治中的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大竹县人民法院(2019)川1724民初165号民事判决；二、由中国大地财产保险股份有限公司太原中心在本判决生效之日起十日内向向治中支付353307.71元，向何志元支付13767.49元。三、驳回张治中的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3747元,由何志元承担2000元，张治中承担1747元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇二〇年七月三十日书记员  杜琼瑶