河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫11民终1082号上诉人（原审原告）：张奎周，男，汉族，1965年1月12日出生，住河南省商水县。委托诉讼代理人：张世显，漯河市郾城区沙北街道法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：河南嘉豫建工集团有限公司。住所地：河南省漯河市源汇区祁山路南段。法定代表人：张孝忠，该公司经理。委托诉讼代理人：**毅，河南强人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗生海，男，汉族，1969年6月17日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：范静静，漯河市郾城区方圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张飞，男，汉族，1984年9月4日出生，住河南省商水县。张奎周诉河南嘉豫建工集团有限公司（以下简称嘉豫公司）、罗生海、张飞建设工程劳务合同纠纷一案，漯河市源汇区人民法院（以下简称一审法院）于2017年12月19日作出（2017）豫1102民初395号民事判决，嘉豫公司、罗生海不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日作出（2018）豫11民终1085号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院重审后，于2020年5月11日作出（2018）豫1102民初2007号民事判决。张奎周、嘉豫公司、罗生海对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张奎周上诉请求:请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判及发回重审。不服金额为177245元。事实与理由:一、一审法院审判程序违法。一审法院重审中，超过了法定审限，且开庭时只有审判长和书记员到庭，其他合议庭成员未到庭。二、一审法院认定事实错误，枉法裁判。张奎周在2015年3月10日与嘉豫公司项目经理张飞、罗生海签订模板安装工程承包协议一份。在上诉人张奎周施工过程中被上诉人罗生海支付工程款7万元。2016年2月10日，被上诉人张飞为上诉人出具证明一份，证明上诉人的木工组在漯河市瑞通综合市场务工情况如下:点工总数为487个，单价为230元/天，地下室施工面积为4700平方米，每平方米65元，上诉人的施工的工程总价为417510元。上诉人认为，被上诉人张飞作为项目经理代表被上诉人和嘉豫公司对工程量予以确认，被上诉人应当按约定支付工程款417510元，被上诉人罗生海已支付7万元，剩余工程款347510元罗生海、嘉豫公司、张飞应当支付。而一审法院认定该工程款为240265元实属认定事实错误。请求二审法院查明事实，依法支持张奎周的上诉请求。嘉豫公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判嘉豫公司不承担连带支付工程款责任(不服金额170265元)。事实与理由:一审法院认定上诉人对案涉工程款支付承担连带责任，明显错误。1、被上诉人张奎周与上诉人之间不存在合同关系。案涉纠纷系被上诉人罗生海将19＃楼单项木工工程分包给被上诉人张奎周引起的，上诉人与被上诉人张奎周之间没有任何合同关系，上诉人并非合同当事人，也不是合同主体，不应当承担被上诉人张奎周和罗生海之间的合同债务，一审法院突破合同相对性判决上诉人对张奎周支付工程款没有事实和法律依据。2、被上诉人张奎周提供结算依据存在虚假事实，且不是上诉人的意思表示，故不能作为定案依据，也不能约束上诉人。一审中，张奎周主张的工程结算仅是一份证人证言(即张飞的证明)，且该证明中存在重大错误。首先，张飞的证明仅是证人证言，本案关键人张飞下落不明，事实査不清楚，故该证人证言不经过证人出庭当庭接受质证，不能作为定案依据。其次，该份证明来源的合法性，也存在重大疑问，证明中记载“19＃楼地下室施工面积为4700平方米”，而张奎周当庭自认19＃楼地下室面积为2350平方米。这样的一份证明，根本就不能作为工程结算的证据。3、一审法院认定上诉人承担连带责任没有法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实施工人可以向转包人、违法分包人主张权利，而本案中上诉人系案涉工程总承包人，不是发包人，与张奎周也不存在合同关系，也不是转包人、违法分包人，故不应对罗生海的支付义务承担连带责任。综上，一审法院在没有査明事实，且适用法律错误的情况下，判决上诉人承担连带付款责任没有事实和法律依据，请求二审法院依法查明事实，支持嘉豫公司的上诉请求。罗生海上诉请求:1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人张奎周的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人张奎周承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，以张飞出具的《证明》作为本案的结算依据有失公平。1、涉案工程的合同当事人是上诉人罗生海与被上诉人张奎周，虽然张飞为“瑞通综合市场”19＃、20＃楼的项目经理，但在上诉人罗生海与被上诉人张奎周的合同中，其仅为担保人在协议上签字，张飞无权代表罗生海与张奎周进行结算，张飞向张奎周出具的《证明》，事前没有经过罗生海的授权，事后也未得到罗生海的迫认，故该《证明》不能作为本案的结算依据。2、被上诉人张奎周与张飞同村，且系堂兄弟关系。张飞与张奎周存在利害关系，故以张飞向张奎周出具的《证明》作为罗生海与张奎周之间的结算依据，显然对上诉人罗生海极为不公。3、张飞出具《证明》的内容与事实严重不符。上诉人罗生海为19＃、20＃大清包承包人，将其中的19＃楼的单项木工工程分包给被上诉人张奎周施工，20＃楼被上诉人张奎周并未进行施工，而张飞向张奎周出具的《证明》上还包含有20＃楼的施工内容，显然与事实不符，更能证明张飞所出具的《证明》是不客观、不真实的，在《证明》内容真实性存在疑问的情下，原审判决依据《证明》内容认定被上诉人张奎周19＃楼点工380.5个，单价为230元，合计87515元，有失公平、公正。综上，请求二审法院査明案件事实，支持罗生海的上诉请求。张飞未作答辩。张奎周向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告支付原告工程款347510元及利息；2、本案诉讼费及其他费用均由三被告承担。一审法院认定事实：2014年10月10日，被告罗生海与被告张飞签订《建筑工程施工承包合同》一份，由被告罗生海承包漯河市柳江路南107道西“瑞通综合市场”19#、20#楼施工图纸中所含的全部工程，被告张飞为“瑞通综合市场”19#、20#楼的项目经理，被告罗生海为19#、20#大清包承包人。2015年3月10日，原告与被告罗生海签订《工地模版安装工程承包协议书》一份，被告罗生海将“瑞通汽配城”19#楼单项木工工程分包给原告进行施工，工程承包价格为实际占地面积计算，每平方65元，公司大合同付款点为准，每节点付完成工程量的80%。基础屋顶按±以上一层面积加给乙方。被告张飞作为担保人在《工地模版安装工程承包协议书》上签字。在原告施工过程中，被告罗生海向原告支付工程款7万元。2016年2月10日，被告张飞为原告出具证明一份，证明原告的木工工组在漯河市瑞通综合市场务工情况如下：19#、20#楼原告的点工数为487个（其中十九号楼点工为380.5个），单价为230元/个；19#楼地下室施工面积为4700平方米，每平方65元。在庭审中，原告张奎周认可19#楼地下室面积为2350米。上述事实，有《建筑工程施工承包合同》、证明、当事人陈述等证据予以证明。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建设工程施工合同施工后，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，本案中原告张奎周与被告罗生海针对19号楼签订劳务工程合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。按照合同约定，工程承包价格为实际占地面积计算，每平方为65元，在庭审中，原告张奎周认可地下室面积为2350平方米，地下室施工工程款为152750元，根据被告嘉豫公司项目经理张飞的证明显示，原告张奎周除地下室工程外，尚干19号楼点工380.5个，单价为230元，计87515元。综上，工程款应为240265元，减去被告罗生海已经支付的7万元，剩余工程款170265元，被告罗生海应当支付。被告张飞作为担保方，被告嘉豫公司作为涉案工程的总承包单位，应与罗生海承担连带清偿责任。原告张奎周的其他诉讼请求，没有依据，不予支持。关于被告罗生海辩称原告在施工过程中出现质量不合格，且原告依仗其弟弟张飞是项目经理，不服从管理，给其造成经济损失50多万元，本案不予处理，当事人可另案主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、罗生海于本判决生效之日起十日内给付张奎周工程款人民币170265元，张飞、嘉豫公司承担连带支付责任。二、驳回张奎周的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6510元，由张奎周承担3310元，罗生海承担3200元。张飞、嘉豫公司对罗生海承担的诉讼费承担连带支付责任。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。本院认为，张飞作为嘉豫公司涉案“瑞通综合市场”19#、20#楼建设工程的项目经理，与罗生海签订《建筑工程承包合同》，将涉案“瑞通综合市场”19#、20#楼施工图纸中的全部工程承包给罗生海，后罗生海作为涉案工程大清包承包人，施工中又与张奎周签订《工地模板安装工程承包协议书》，将“瑞通综合市场”19#楼的单项木工工程分包给张奎周施工，工程承包价格为按实际占地面积计算，每平方米65元。上述事实，各方均无异议，本院依法予以认定。关于张奎周已完成工作量，一审法院根据罗生海与张奎周签订的《工地模板安装工程承包协议》、双方的诉辩意见、项目经理张飞出具的“张奎周木工组在漯河市瑞通综合市场务工情况”的证明以及张奎周在一审庭审中认可其施工地下室面积为2350平方米的陈述，认定张奎周施工的工程款为240265元，减去罗生海已付工程款7万元，下欠工程款170265元，并无不当，本院依法予以认定，罗生海应对该下欠工程款承担清偿责任。罗生海对一审判决认定张奎周已完成工程量不予认可，但未提供相应证据以支持其异议主张，其上诉请求驳回张奎周的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。张奎周上诉主张应按照张飞向其出具的务工情况证明认定其完成工程量及工程价款，缺乏事实根据，本院依法不予支持。关于嘉豫公司应否对涉案劳务工程欠款承担连带清偿责任问题。罗生海系涉案建设工程的实际施工人，罗生海在施工过程中又将涉案工程的单项工木工程分包给张奎周施工，张奎周与嘉豫公司之间不存在合同关系，张奎周亦非涉案建设工程的实际施工人，一审法院仅以嘉豫公司系涉案工程的总承包人，突破合同相对性，判决嘉豫公司对涉案劳务工程欠款承担连带清偿责任，缺乏事实根据和法律依据，本院依法予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综上，张奎周和罗生海上诉请求不能成立，应予驳回；嘉豫公司上诉理由部分成立，其上诉主张部分本院依法予以支持。一审法院除判决嘉豫公司对涉案工程欠款承担连带清偿责任欠当，本院依法予以纠正外，其他判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销漯河市源汇区人民法院（2018）豫1102民初2007号民事判决；二、罗生海于本判决生效之日起十日内支付张奎周工程款170265元，张飞承担连带支付责任；三、驳回张奎周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6510元，由张奎周负担3310元，罗生海负担3200元。二审案件受理费，张奎周预交3849元，由张奎周负担；罗生海预交3200元，由罗生海负担；河南嘉豫建工集团有限公司预交3705元，予以退还。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年七月十四日法官助理裴蓉书记员任艳茹