四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终493号 原公诉机关四川省邛崃市人民检察院。 上诉人（原审被告人）**，男，藏族，1983年6月26日出生，四川省彭州市人，大专文化，经商，住四川省成都市郫都区。2018年9月28日因涉嫌犯组织卖淫罪被邛崃市公安局羁押，同年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被执行逮捕。现羁押于邛崃市看守所。 辩护人张小东，四川蓉桦律师事务所律师。 辩护人**林，四川天从律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张浩，男，汉族，1981年6月24日出生，河北省唐山市人，初中文化，务工，住贵州省六盘水市钟山区。2018年8月31日因涉嫌犯组织卖淫罪被邛崃市公安局羁押，同年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于邛崃市看守所。 辩护人王涛，四川众城律师事务所律师。 辩护人唐杰，四川众城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李锐，男，汉族，1980年8月15日出生，四川省江油市人，中专文化，务工，住四川省绵阳市江油市。2018年8月31日因涉嫌犯组织卖淫罪被邛崃市公安局羁押，同年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于邛崃市看守所。 指定辩护人晏贵清，四川瀛领禾石律师事务所律师。 原审被告人肖寿红，男，汉族，1982年7月5日出生，四川省三台县人，中专文化，居民，住四川省绵阳市三台县。2018年10月10日因涉嫌犯组织卖淫罪被邛崃市公安局刑事拘留，同年11月5日被执行逮捕。现羁押于邛崃市看守所。 原审被告人杨恒，男，汉族，1985年6月28日出生，四川省邛崃市人，大专文化，原邛崃监狱民警，住四川省邛崃市。2018年9月15日因涉嫌犯组织卖淫罪被邛崃市公安局刑事拘留，同年10月22日被执行逮捕。现羁押于邛崃市看守所。 原审被告人陈龙，男，汉族，1992年7月19日出生，四川省江油市人，高中文化，务工，住四川省绵阳市江油市。2018年9月7日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被邛崃市公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于邛崃市看守所。 四川省邛崃市人民法院审理四川省邛崃市人民检察院指控原审被告人**、张浩、李锐、肖寿红、杨恒犯组织卖淫罪，原审被告人陈龙犯协助组织卖淫罪一案，于二〇二〇年四月二十九日作出(2019)川0183刑初279号刑事判决。原审被告人**、张浩、李锐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认为，2015年4月，被告人**以刘福成的名义与四川风浪投资管理有限公司（以下简称风浪公司）法定代表人李良燕签订连锁加盟托管合同，被告人**出资162万元，占50%股份，使用风浪公司拥有的“壹露阳光”商标筹办浴足店，经营浴足、按摩等项目。2015年8月26日，邛崃市临邛镇壹露阳光浴足中心成立并开业，登记经营者为石磊，实际经营者为被告人**，被告人肖寿红受风浪公司指派担任店长职务，负责管理浴足馆日常事务工作，每月工资8000元，杨某担任会计，王涛担任出纳，田某担任后勤主管，李林担任技师主管，杨飞担任接待职务。自2015年9月起，被告人肖寿红在被告人**的指使下，邛崃市壹露阳光浴足中心招募多名女技师经营“梦露”项目，为顾客提供手淫服务，每次收费300元。自2016年2月起，被告人肖寿红在被告人**的指使下，邛崃市临邛镇壹露阳光浴足中心先后招募王某、赵某、俄某某则、刘某、张某、李某、张某某、陈某、周某、秦某、张某茹、雷某、邓某、樊某等多名女技师，进行培训和统一管理，经营“九五至尊”（又称“九五保健”“九五”）项目，为顾客提供X交服务，每次收费538元（会员价），女技师提成200元至220元。 2016年10月，被告人肖寿红被风浪公司调离，被告人李锐被派遣到邛崃市临邛镇壹露阳光浴足中心担任店长职务，负责管理浴足馆日常事务工作，每月工资8000元。 2017年8月，被告人**退出经营，风浪公司退给出资款120万元。2017年8月24日，邛崃市临邛镇壹露阳光浴足中心变更登记为邛崃市临邛街道壹露阳光浴足馆（以下简称邛崃壹露阳光浴足馆），登记的经营者为被告人李锐，实际经营者为风浪公司，被告人李锐担任店长职务。被告人李锐在担任店长职务期间，邛崃壹露阳光浴足馆招募、组织王某、杨某、佘某、刘某、邓某、樊某、张某茹、陈某、牟某、景某、周某、沈某、何某、王某等多名女技师经营“九五至尊”项目，为顾客提供X交服务。 2017年11月，被告人张浩担任邛崃壹露阳光浴足馆店长职务，负责管理浴足馆日常事务工作，每月工资8000元。被告人李锐担任风浪公司大区经理职务。被告人张浩明知浴足馆经营的“九五至尊”项目是涉黄项目，招募、组织多名女技师经营的“九五至尊”项目，为顾客提供口交服务。 2017年9月至12月，被告人杨恒因帮助办理消防证手续，邛崃壹露阳光浴足馆每月给予被告人杨恒好处费6000元。2018年2月，被告人杨恒在明知邛崃壹露阳光浴足馆经营“九五至尊”项目是为顾客提供X交服务的情况下，以杜林的名义与被告人李锐签订入股协议，出资10万元，占5%的股份，每月从邛崃壹露阳光浴足馆领取报酬4500元，并打探公安机关检查娱乐场所消息，为邛崃壹露阳光浴足馆通风报信。 2017年9月，被告人陈龙应聘担任邛崃壹露阳光浴足馆督导工作。2018年7月，被告人陈龙担任技师主管职务，负责从事“九五至尊”项目服务女技师的请休假、上下钟和情绪沟通工作，每月工资3000元。2018年7月、8月期间，邛崃壹露阳光浴足馆仍然组织王某、俄某某则、景某、周某等多名女技师为顾客提供X交服务。 根据审计报告统计的邛崃壹露阳光浴足馆每月经营“九五至尊”项目收入，被告人**经营期间，“九五至尊”项目收入为6569063元，被告人李锐担任店长、大区经理职务期间，收入为9182037元，被告人张浩担任店长职务期间，收入为4664748元，被告人杨恒入股期间，收入为3718477元，被告人肖寿红担任店长职务期间，收入为2689475元，被告人陈龙担任技师主管职务期间，收入为464081元。其间，被告人**分得利润30万元，被告人李锐领取工资176000元，被告人张浩领取工资72000元，被告人杨恒获得违法所得31500元，被告人肖寿红领取工资64000元，被告人陈龙领取工资3000元。 2018年8月31日17时许，民警到邛崃壹露阳光浴足馆将被告人张浩抓获归案，并扣押其苹果手机二部，扣押壹露阳光浴足店微型机五台、印章二枚、房屋租赁合同一份，以及用于“九五至尊”项目服务的甜味果冻22箱、伊利牛奶4箱。 2018年8月31日20时许，被告人李锐经民警电话通知后到公安机关自动投案，并如实供述了罪行。公安机关依法扣押被告人李锐三星手机一部、苹果8P手机一部、苹果6S手机一部。 2018年9月6日22时许，民警到邛崃监狱口头传唤被告人杨恒到公安机关接受调查，被告人杨恒在公安机关侦查期间如实供述了罪行。 2018年9月7日10时许，民警在绵阳市涪城区临园路西段15号邛崃壹露阳光浴足馆将被告人陈龙抓获归案。到案后，被告人陈龙如实供述了罪行。 2018年9月28日16时许，民警在成都市郫都区成灌东路38号巴厘岛国际酒店三楼咖啡大厅将被告人**抓获归案。 2018年10月9日15时许，民警按照被告人肖寿红提供的地址到陕西省汉中市火车站将被告人肖寿红带回邛崃市公安局接受调查。到案后，被告人肖寿红如实供述了罪行。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案、立案登记表，到案经过、工作说明，人口信息单，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、涉案财物保管清单，房屋租赁合同，个体工商户信息查询通知单，内资企业登记基本情况表，股份协议，收银日报表，会计凭证，银行卡交易明细，行政处罚决定书，王涛的微信聊天记录，提取笔录、提取电子邮件打印件，鉴定聘请书、司法鉴定委托书、四川效率源电子数据司法鉴定所司法鉴定意见书、四川中衡安信会计师事务有限公司审计报告，勘验笔录，证人王某、田某、王某、何某、李某、钟某、杨某、姚某、雷某、庞某、任某、张某等人的证言，被告人**、张浩、李锐、肖寿红、杨恒、陈龙的供述及辩解等。 原判认为，被告人**、张浩、李锐、杨恒、肖寿红分别相互伙同，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。被告人陈龙明知他人实施组织卖淫罪活动的情况下而为其提供协助，其行为已构成协助组织卖淫罪。李锐、肖寿红、杨恒犯罪后自动投案，并如实供述罪行，系自首，依法予以减轻处罚。张浩、陈龙到案后如实供述罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。杨恒的违法所得，依法应予追缴。扣押的微型机、印章系邛崃壹露阳光浴足馆的财产，不宜作为组织卖淫的犯罪工具予以没收。张浩、李锐的手机，没有证据证实用于组织卖淫犯罪活动，不能作为犯罪工具加以没收。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第四项，第四条第一款，第十三条第一款的规定，判决：一、被告人**犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金一万元。二、被告人张浩犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。三、被告人李锐犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十五万元。四、被告人肖寿红犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金八千元。五、被告人杨恒犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万五千元。六、被告人陈龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金三千元。七、继续追缴被告人杨恒的违法所得31500元;对扣押在案的甜味果冻22箱、伊利牛奶4箱，予以没收。 宣判后，原审被告人**、张浩、李锐不服，提出上诉。 上诉人**的上诉理由为，其本人只是投资分红，没有参与经营和管理，原判认定事实错误；肖寿红、李锐、钟某当庭否认在侦查阶段的供述，指控**的证据严重不足，其行为不构成组织卖淫罪，请求改判无罪。**的辩护人提出如下辩护意见：1.邛崃市壹露阳光浴足中心的营业收入不能直接认定为**组织卖淫的非法获利，构成情节严重情形的证据不足；2.**未对卖淫活动进行管理和控制，更未组织他人卖淫；3.**仅是对风浪公司进行投资，风浪公司对邛崃壹露阳光浴足馆进行管理，其董事长李良军才是组织卖淫罪的组织者；4.在案证据不能证据**入股期间卖淫人数超过3人；5.即便**的行为构成犯罪，最多认定为协助组织卖淫罪。 上诉人张浩的上诉理由为，其非法获利应为工资72000元，原判认定其非法获利超过一百万元，属于情节严重的认定错误，效率源司鉴2018（电鉴）130号《鉴定意见书》以及川中会安01B（2020）051号《审计报告》不应作为本案证据使用。张浩辩护人的辩护意见与张浩基本一致，还提出张浩不具有组织行为，不构成组织卖淫罪的辩护意见。 上诉人李锐的上诉理由为，原判罚金过重，请求改判罚金。李锐的辩护人提出如下辩护意见：原审认定事实和适用法律错误，造成对李锐相关行为的评价和定性错误，造成裁判结果过重；李锐构成组织卖淫罪的从犯或者协助组织卖淫罪；原判罚金过重，请求改判。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的基本事实、证据一致，本院予以确认。另查明，邛崃市公安局从何某处扣押壹露阳光邛崃店员工工资表33页、技师工资表66页、管理制度7页。 本院认为，上诉人**、张浩、李锐与原审被告人杨恒、肖寿红分别相互伙同，组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。原审被告人陈龙明知他人实施组织卖淫罪活动而为其提供协助，其行为已构成协助组织卖淫罪。在组织卖淫的共同犯罪中，各被告人分工合作，其地位、作用大致相当，不宜区分主从。李锐、肖寿红、杨恒犯罪后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。张浩、陈龙虽不具有自首情节，但到案后能够如实供述其犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。 对各上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院根据查明的事实和采信的证据，综合评判如下： 对于**及其辩护人提出**只是投资分红，没有参与经营和管理，实际经营者为风浪公司，肖寿红、李锐、钟某当庭否认在侦查阶段的供述和证言，指控**的证据严重不足，且**任股东期间卖淫人数未超过3人，因此其不构成组织卖淫罪的上诉理由及辩护意见。经查，首先，**出资并实际经营、管理邛崃市壹露阳光浴足中心的事实，有杨恒的供述，与证人王涛、田某、李某等人的证言相互印证证实，足以认定。其次，该浴足中心由风浪公司与**共同出资成立，风浪公司派遣员工担任店长并参与经营管理事务，该经营模式不影响**实际参与经营的认定，不能据此认定实际经营者仅为风浪公司。再次，原审被告人肖寿红、李锐，证人钟某在一审庭审中关于**在本案中地位、作用的供述及证言与其在公安阶段的供述及证言不一致，但未作出合理的解释，无其他证据相印证，不应采信，亦不能据此推翻前述审理查明的事实。最后，**经营期间，该浴足中心招募了俄的三则、佘燕、王霞等卖淫人员，有上述卖淫人员的证言、相关电子数据，及被告人供述等印证，足以认定。综上，**在经营该浴足中心期间，明知本案涉案人员从事卖淫活动，并起到组织和管理作用，其行为应当构成组织卖淫罪，该上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 对于张浩的辩护人提出张浩不具有组织行为，不构成组织卖淫罪的辩护意见。经查，张浩作为邛崃壹露阳光浴足馆店长，系本案卖淫场所的直接管理人员，负责具体组织实施卖淫活动，对卖淫活动起组织、管理、监督作用，其行为构成组织卖淫罪，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于**的辩护人、张浩及其辩护人提出邛崃市临邛镇壹露阳光浴足中心的营业收入不能直接认定为**、张浩组织卖淫的非法获利，非法获利应为其工资收入，构成情节严重的认定错误的上诉理由及辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，“非法获利人民币一百万元以上”系认定组织卖淫“情节严重”的情形之一，“非法获利”是指从事组织卖淫活动期间的非法收入，即嫖资。如前所述，**、张浩的行为构成组织卖淫罪，故应将其实际参与经营、管理卖淫活动期间的全部非法收入认定为非法获利的金额。经审计，**经营期间“九五至尊”项目收入为6569063元，张浩经营期间“九五至尊”项目收入为4664748元，故应当认定为“情节严重”。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 对于张浩及其辩护人提出效率源司鉴2018（电鉴）130号《鉴定意见书》以及川中会安01Ｂ（2020）051号《审计报告》不应作为本案证据使用的上诉理由及辩护意见。经查，效率源司鉴2018（电鉴）130号《鉴定意见书》系对会计何某提交的Ｕ盘数据进行提取，虽然公安机关对何某提交的Ｕ盘进行封存时程序上存在瑕疵，但根据本案组织卖淫人员的供述、何某等人的证言，结合其他客观书证，能够反映出本案组织卖淫获利的情况，且能与上述电子数据相互印证，表明本案提取的电子数据的真实性，应予采信。川中会安01Ｂ（2020）051号《审计报告》系根据前述提取的数据，并结合证人何某、王涛、王某的证言等进行审计，客观真实，程序合法，应予采信。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 对于李锐的辩护人提出原审认定事实和适用法律错误，造成对李锐相关行为的评价和定性错误，造成裁判结果过重，李锐构成组织卖淫罪的从犯或者协助组织卖淫罪的辩护意见。经查，李锐在邛崃阳光浴足馆先担任店长职务，后升任风浪公司大区经理职务，对本案卖淫场所进行全面管理，应当构成组织卖淫罪。在组织卖淫的共同犯罪中，李锐积极参与，其地位、作用与张浩等人大致相当，不应认定为从犯。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于李锐及其辩护人提出原判罚金过高，请求改判的上诉理由及辩护意见。经查，原判对李锐处以罚金十五万元，并无不当，该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 扣押在案的微型机5台、红色金士顿U盘1个、甜味果冻22箱、伊利牛奶4箱、员工工资表33页、理师工资表66页、管理制度7页，均系用于犯罪的工具，应予没收；扣押在案的印章2枚、房屋租赁合同1份，手机5部，与犯罪事实无关，由公安机关依法处理。原判对微型机5台处理不当，未对房屋租赁合同、员工工资表、理师工资表、管理制度及红色金士顿U盘作出认定和处理，本院依法予以纠正。本案卖淫场所自2016年2月以来一直存在卖淫活动，**、张浩、李锐、杨恒、肖寿红、陈龙均明知该场所涉案人员从事卖淫活动，而进行组织或协助组织卖淫行为，以此谋利，期间的**个人收入30万元，李锐个人收入176000元、张浩个人收入72000元、杨恒个人收入31500元、肖寿红个人收入64000元、陈龙个人收入3000元，上述收入应认定为各被告人的违法所得，依法予以追缴。 综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，但涉案财物处置不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款和第四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第四项、第四条第一款、第十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省邛崃市人民法院（2019）川0183刑初279号刑事判决第一项至第六项，即：一、被告人**犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金一万元。二、被告人张浩犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。三、被告人李锐犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十五万元。四、被告人肖寿红犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金八千元。五、被告人杨恒犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万五千元。六、被告人陈龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金三千元； 二、撤销四川省邛崃市人民法院（2019）川0183刑初279号刑事判决第七项，即：继续追缴被告人杨恒的违法所得31500元;对扣押在案的甜味果冻22箱、伊利牛奶4箱，予以没收； 三、扣押在案的微型机5台、红色金士顿U盘1个、甜味果冻22箱、伊利牛奶4箱、员工工资表33页、理师工资表66页、管理制度7页，予以没收；扣押在案的印章2枚、房屋租赁合同1份，手机5部，由公安机关依法处理；对上诉人及各原审被告人的违法所得予以追缴。 本判决为终审判决。 审判长 李 黎 审判员 李永辉 审判员 王晓燕 二〇二〇年七月二十八日 书记员 陈小艳