山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2357号上诉人（原审原告）：许继电气股份有限公司,住所地：河南省许昌市许继大道1298号。法定代表人：张旭升，董事长。委托诉讼代理人：张静静，山东春水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东炜烨热电有限公司,住所地：山东省滨州市沾化区恒业三路117号。法定代表人：花建华，经理。委托诉讼代理人：韩伟盛，山东芳军律师事务所律师。上诉人许继电气股份有限公司（以下简称许继电气公司）因与被上诉人山东炜烨热电有限公司（以下简称炜烨热电公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。许继电气公司上诉请求：1、依法撤销山东省滨州市沾化区人民法院作出的（2020）鲁1603民初344号民事判决，发回重审或依法改判，判令被上诉人向上诉人支付货款1382000元及损失、违约金251040元（按中国人民银行人民币同期贷款基准利率1.5倍标准计算，自款项应付之日暂计算至2019年7月15日，上述款项暂合计1633040元，后续利息损失计算至全部债务偿清为止）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决作出时庭审未终结，法院在未查明全部事实的情况下片面认定事实，导致据以作出判决的事实依据错误。事实上本案货物已经产出，符合交付条件，上诉人无条件配合发货，本案合同具备继续履行条件，上诉人未向被上诉人交付货物系由被上诉人拒收货物造成，法院应该责令被上诉人继续履行合同，配合上诉人收货，若被上诉人仍然拒收的，因涉诉货物系根据被上诉人要求设计、生产，系特定物，无法二次销售，被上诉人应参照货款金额赔偿上诉人相关货物损失及利息损失。根据上诉人与被上诉人合同第4条规定：“合同签订后，甲方付合同总价款10%作为预付款；全部设备达到发货条件，经甲方现场确认无误后，甲方付合同总价款的20%作为发货款；全部设备调试完毕且验收合格后或货到现场六个月（先到为准），甲方支付合同总价款的60%作为验收款；全部设备正式生产运行168小时合格后十二月或货到现场十八月后（先到为准），甲方支付剩余合同总价款的10%作为质保金”。合同第五条1.2供货时间约定：“合同生效且图纸确认后45天或按甲方要求货到甲方项目工地（发货时间甲方应提前七天以书面形式通知）。”上诉人发货需要被上诉人现场确认货物、支付相应价款、向上诉人书面通知等条件，货物产出后，上诉人多次通知被告看货、收货，被上诉人以各种理由进行拖延。庭审时，上诉人当场要求被上诉人同意发货，上诉人仍未同意，并提出要看货，法院要求被上诉人在庭审后十日（2020年4月17日至2020年4月26日）内看货并作出是否收货的决定。庭审后，上诉人与被上诉人着手协商看货事宜。但是，看货期间未过，2020年4月21日上诉人收到了法院邮寄的判决书，判决落款时间竟为庭审后第二日（2020年4月17日）。根据第一次庭审情况来看，庭审并未终结，被上诉人在庭审时虽然否认拒收，但是在上诉人要求其收货时再次拒绝，后搪塞不过、要求看货，法院作出的要求其看货的意见，原本是有利于本案案件事实的查明，也有利于解决双方争议的。本案一审庭审的焦点，应是本案合同是否可以继续履行及相应责任，上诉人自始表示可以交付货物，货物是欲交付而不得交付，一审法院非法终结庭审，错误认定事实，认定上诉人不交付货物而无法主张货款，非法裁判，致使国有资产遭受损失，数额巨大的货物存放于仓库无法处理，造成了严重的后果，有违法律的公平公正。二、被上诉人查看货物后、发货前，有部分付款的义务，但是如被上诉人仍然拒收货物，在一审判决的影响下，上诉人会放弃先履行抗辩权，向相关部门申请提存涉诉货物，以此方式交付，以维护上诉人的合法权益，使国有资产不会因为枉法判决等因素导致损失。三、一审法院适用法律错误，本案审理时，应就本案合同是否可以继续履行及相应法律责任作出审理，而非在上诉人同意发货、被上诉人当场不允、被上诉人拒收货物的意思表示很明确、看货期未过的情况下，以上诉人未发货而判令上诉人败诉。这样判决，并未就双方纠纷作出实质性解决。炜烨热电公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院审理程序合法，在一审庭审笔录中明确记载法庭辩论终结，该笔录并经上诉人代理人签字确认，所以上诉人所称的一审判决庭审未终结而直接宣判没有事实和法律依据。2、一审法院判决并没有否认上诉人继续履行合同，仅是判决其现阶段无法取得货款，涉案合同是否继续履行，仍取决于合同双方当事人。3、答辩人已按照合同约定支付了预付款148000元，不存在违约，但根据双方的合同约定中第四、五款，对于货款支付的约定，后续款项的支付条件均没有成就，并且上诉人也未向答辩人交付任何涉案设备，对于其要求改判的诉求不应支持。4、在一审时，答辩人曾到达上诉人处查看涉案设备，但被上诉人以多种理由以及条件进行拖延，导致看货程序没有完成，进而可以推定涉案货物并未实际生产制作。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。许继电气公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付货款1382000元及损失、违约金251040元（按中国人民银行人民币同期贷款基准利率1.5倍标准计算，自款项应付之日暂计算至2019年7月15日，上述款项暂合计1633040元，后续利息损失计算至全部债务偿清为止）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月5日，原被告签订直流系统设备买卖合同，约定被告购买原告直流系统设备。其中合同第四条对货款支付约定“合同签订，甲方（被告）付合同总价款的10%作为预付款；全部设备达到发货条件，经甲方现场确认无误后，甲方付合同总价款的20%作为发货款；全部设备调试完毕且验收合格后或货到现场六个月（先到为准），甲方支付合同总价款的60%作为验收款；全部设备正式生产运行168小时合格后十二个月或货到现场十八个月后（先到为准），甲方支付剩余合同总价款的10%作为质保金”。同时合同第五条约定“1.2、合同生效且图纸确认后45天或按甲方要求货到甲方项目工地（发货时间甲方应提前7天以书面形式通知）。2、交货地点为山东炜烨热电有限公司项目施工现场”。并对其他事项进行了约定。合同签订后，被告按合同约定向原告支付预付款148000元。后被告未通知原告发货，原告亦未向被告交付货物。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求被告支付货款，但依据双方签订的合同约定，付款条件并未成就。再者，依据合同约定供货时间即合同生效且图纸确认后45天，但原告也未向被告交付货物。因此，现原告要求被告支付剩余货款，证据不足，不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告许继电气股份有限公司的诉讼请求。案件受理费9749元，由原告许继电气股份有限公司承担。二审中，上诉人提交证据：补充在一审我方所提交的证据一情况说明：提供2016年6月5日，上诉人与被上诉人签订编号为16DYL00176的《城市供热中心项目合同》证据关键内容：在合同中，上诉人与被上诉人就产品设计、合同价款、款项支付、供货时间、违约责任等做了约定。合同第4条规定：“合同签订后，甲方付合同总价款10%作为预付款；全部设备达到发货条件，经甲方现场确认无误后，甲方付合同总价款的20%作为发货款；全部设备调试完毕且验收合格后或货到现场六个月（先到为准），甲方支付合同总价款的60%作为验收款；全部设备正式生产运行168小时合格后十二月或货到现场十八月后（先到为准），甲方支付剩余合同总价款的10%作为质保金”。合同第五条1.2供货时间约定：“合同生效且图纸确认后45天或按甲方要求货到甲方项目工地（发货时间甲方应提前七天以书面形式通知）。”。合同第二条、第四条、第五条、第六条、第九条、第十条等针对合同签订、合同履行、后期质量检测等阶段，双方就上诉人按照被上诉人要求进行产品设计进行了全面的约定，可以证明上诉人是按照被上诉人要求进行设计、生产，产品是特定物，不能二次销售。合同第十条规定：如果因甲方原因在十二个月内不能履行合同或终止合同，甲方应全额支付合同货款，如甲方不按合同规定期限支付货款，将承担相应违约责任。证明事项：1、可证明上诉人系按照被上诉人要求进行设计，生产的系特定物，不能二次销售，上诉人的损失是全部货款。2、证明双方约定的供货时间是按甲方要求货到甲方项目工地（发货时间甲方应提前七天以书面形式通知）。双方虽在合同中表面上看似约定了两种交货方式，但是结合合同约定、法律规定及履行的客观条件，双方关于交货的真实意思表示是唯一、确定的，即按照被上诉人通知发货。第一，结合合同第四条付款节点、第五条发货时间的约定，可看出，被上诉人有当场看货的权利，有发货前付款20%的先履行合同义务，所以，被上诉人未看货、未付款，货物实际上上诉人不能交付，基于先履行抗辩权也有权不交付。这种情况下，合同不履行是因被上诉人不付款、不看货造成的。第二，从客观履行可能性上来看，被上诉人不提供具体收货地址、收货人员，上诉人也无法实际交货，货物数额巨大、且为技术含量高、对存储有严格要求的电气产品，若不能妥善沟通交付细节及落实存储地点，极易导致货物毁损、丢失，造成不必要的财产损失，针对这一点，被上诉人发给上诉人的函件中也提及了。3、被上诉人有积极履行合同的义务，合同至今未履行是因被上诉人怠于履行合同义务造成的。在上诉人设计图纸阶段，被上诉人有及时提出要求、进行确认的义务，在上诉人生产出货物后，被上诉人有现场看货的权利和义务，有货发前支付20%发货款的义务，支付发货款后、发货前，被上诉人应该书面通知被上诉人发货，提供具体的接货方案（地址、人员、日期等），结合上诉人举证的其他证据及被上诉人一审拒看货物的行为，可充分证明被上诉人怠于履行合同的事实。同时，以上是被上诉人的义务，若其主张其履行了，应承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。4、依据合同第十条，被上诉人怠于履行合同，应当向上诉人支付货款，同时，被上诉人在该约定成就时，仍没有支付，应当针对该货款支付逾期付款利息。证据二：提供与被上诉人员工张国强通话录音一份，通话记录一份，张国强社保记录一份，被告公司传真号权属查询一份，山东炜烨集团有限公司、被上诉人工商登记资料一组。证明：被上诉人员工张国强对上诉人一审提交的传真信函内容认可，承认其曾发送该函件，一直未提货是被上诉人公司原因导致。而且从其陈述来看，被上诉人的项目应该已经终止。0543-73××××8的登记所有人虽然是山东炜烨集团有限公司，但该企业与被上诉人系关联企业，该电话能为被上诉人控制、使用，可证明该传真件为其发送。具体理由:二公司人员、营业范围等存在严重混同，公司的董事、监事、法定代表人等治理结构实际上由一套班子运行，炜烨集团实际控股被上诉人，能实际控制被上诉人。法定代表人均为花建华，薄其珉分别为两个公司的董事长、执行董事，炜烨集团的子公司山东炜烨节能环保科技有限公司系被上诉人除国资背景投资人以外的最大股东，是公司的实际经营人。炜烨集团控股股东李艳（持股60%）、持股第二位股东薄其珉（持股20%）均在被上诉人处缴纳社保，类别显示的是在职，系其员工。公司登记的电话、邮箱、地址同一。证明：上诉人依约履行了合同义务，生产货物，向被上诉人公司发送提货函，但是被上诉人公司一直怠于履行合同义务，一直未通知上诉人发货。证据三：提供与被上诉人员工袁康涛通话录音一份，通话记录一份（同证据二）。证明：被上诉人员工袁康涛对上诉人一审提交的邮件内容认可，承认上诉人系按照被上诉人要求进行设计生产设计，完成时间系2016年底。上诉人系按照被上诉人要求设计、生产货物，系特定物，无法二次销售，上诉人损失系全部货款及利息。证据四：提供与被上诉人一审代理律师韩伟盛通话录音一份，通话记录一份，授权委托书照片一份，聊天记录三宗，分别是与被上诉人建立的看货沟通群聊天记录、与被上诉人授权看货员工朱海彬聊天记录、律师与许继公司法务部杨琼积极安排被上诉人看货的聊天记录。证明：一审庭审后，根据法庭要求，被上诉人曾到上诉人处看货，知道其看货事宜后，上诉人及时安排看货事项，落实货物地址及负责看货人员，在上诉人核查好其身份，被上诉人公司人员称接到公司领导电话（我方猜测，是不是被上诉人当时知道判决已出，其可以逃避债务了，所以领导让其回去，不再看货），让其回去，具体情况其不清楚。证明：以上行为更证明了被上诉人拒不看货、拒不支付货款、怠于履行合同义务、导致合同不能履行，其应当按照合同约定，向上诉人支付货款并支付逾期付款损失。被上诉人质证意见：对证据一的真实性没有异议。1、对其证明目的有异议，该份合同是买卖合同，而且买卖合同的标的物并非是特定物，合同中虽然有关于标的物的相关描述，但并非能够形成法律规定的特定物。而且该份合同中也并不包含设备规格质量以及验收的标准。2、该份合同中明确约定供货时间及付款方式，并且上诉人也没有按照合同履行交付任何设备，对于其要求我方支付剩余货款的诉求不应得到支持。3、根据该份合同中第七条的进度保证以及要求，上诉人未按照该部分约定及时向被上诉人提供进度情况以及设备的生产状态，导致我方对于涉案设备的真实情况不了解，无法做出是否发货的意思表示，并且根据该份合同，该合同总价款也包含了乙方负责的运费，并且该合同的交货地点约定为山东炜烨热电有限公司。综上，该份合同对于设备的交付，上诉人并没有实际履行，不满足付款条件，同时对于上诉人提出的违约责任，因甲方原因在12个月内不能履行合同或终止合同，甲方应当全额支付货款。被上诉人认为该份合同并没有终止，因双方均没有发出终止合同的意思表示，而且该份合同仍在履行期间内，我公司仍有能力支付涉案合同的相关货款，所以不存在上诉人所称的不能履行以及终止合同的情形。同时我们在一审时前往上诉人处欲查看涉案设备，但上诉人以种种理由予以推脱，导致没有完成查看设备工作，所以可以推定上诉人的涉案货物并没有制作完成。对证据二中张国强的录音及通话记录的真实性我公司需要与张国强核实，但通过该份通话记录中可以知道张国强已在我公司离职一年多，并且其对于涉案合同中上诉人所称的传真信函内容做出过发货时间变更的意思表示，但上诉人其一直没有发货，其行为也表示同意对发货时间进行了变更，后我公司一直未通知上诉人发货，上诉人也没有发货。对张国强社保记录的真实性没有异议，但该份证据仅能证明张国强曾是我公司员工。对传真号权属查询的真实性需要核实，但是该证据显示电话0543-73××××8是登记于山东炜烨集团有限公司的，并非本案被上诉人。对山东炜烨集团有限公司、被上诉人工商登记资料的来源有异议，该份证据是手机截图，并且该组书面材料中没有相关出具单位的盖章，不符合出具书面材料的形式。对证据三袁康涛的通话记录的真实性也需要与公司核实，对于是否授权，对涉案的买卖合同中相关的技术类与上诉人作为沟通，需要与公司核实。对证据四韩伟盛的通话录音、通话记录的真实性没有异议，但对其证明目的我方有异议，我公司安排人员于一审庭后及时赶往上诉人处查看货物，但到达后上诉人以告知需要提供相关的授权以及安排负责看货的公司高管需要联系为由，没有及时完成看货，并非上诉人所称的拒不看货，拒不支付货款，怠于履行合同义务。对于证据四中的其他部分需要与其本人进行确认核实。庭审后，被上诉人在限定的期限内提交书面核实情况：一、我公司未指派张国强和袁康涛与上诉人进行沟通，目前张国强已于2019年6月辞职、袁康涛不是我公司员工。二、根据双方签订的买卖合同及技术协议，我公司商务代表和技术代表并非该二人。本院认为，上诉人提交的对一审期间所提交的证据一的补充说明均是合同约定的内容，证据二、三、四，被上诉人持有异议，且上诉人也无其他证据佐证，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，上诉人在一审的主张是被上诉人支付货款，按照上述法律规定，上诉人主张成立的前提是其已按合同履行了交付涉案设备，但从查明的事实看，上诉人并未向被上诉人交付涉案设备，故其主张不符合法律规定，一审判决不予支持并无不当。综上，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9749元，由上诉人许继电气股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  唐顺江二〇二〇年七月二十二日书记员  宋廷晓