山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终2669号 上诉人（原审被告）：诸城舜邦投资开发有限公司，住所地诸城市密州西路12号。 法定代表人：赵顺利，经理。 委托诉讼代理人：王钢，山东贝特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南一建集团有限公司，住所地济南市历城区工业北路295号。 法定代表人：孙光文，董事长。 委托诉讼代理人：刘超，男，1985年9月26日出生，回族，系该公司职工。 委托诉讼代理人：解晨，女，1990年7月8日出生，汉族，系该公司职工。 上诉人诸城舜邦投资开发有限公司（以下简称舜邦投资公司）因与被上诉人济南一建集团有限公司（以下简称济南一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2019)鲁0782民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 舜邦投资公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、案件受理费、司法鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，属于认定事实错误。一审开庭审理过程中，被上诉人自始至终拿不出有力的证据证明自己实际施工内墙涂料，仅凭监理单位的两张联系单主张自己的施工权利，而监理日志是上诉人应法院要求为证明监理单位不认真记载、随意记载、交叉记载而举证从监理单位借用的。两张监理联系单及监理日志记载内容极度不认真，里面将“腻子”与“涂料”混同记载，交叉记载，错误重重，明显不具备证据证明力，不能采信，但一审却以此认定被上诉人进行了内墙涂料施工。而被上诉人作为施工方，主张自己的施工权利，甚至连最基本的施工日志都不能提供，没有拿出任何自己施工的直接证据，可见其施工内墙涂料的真实性存疑。另外，2013年5月份，上诉人已经将装饰变更方案下发各施工单位、监理单位，被上诉人的职工刘媛媛已经领取了装饰变更方案，其应当履行自己的职责将这一变更情况告知了被上诉人，被上诉人应当按照变更方案进行施工，而实际上被上诉人也是按照变更方案施工的。工程交付使用时，因为是拆迁安置房，安置户对房屋的内墙为腻子不满意，要求刮涂料，上诉人无奈才重新找人进行涂料施工,上诉人不仅有另找人进行涂料施工的全部证据，不仅有施工协议、也有审计报告、付款凭证，施工人也出庭进行了作证，甚至还有××街道××里庄居委会的证明，证明涉案房屋交付使用时内墙为腻子状，要求上诉人支付涂料款，再进行涂料施工。一审查明了内墙进行了涂料施工，但是没有查明到底是谁施工的。二、工程到2018年12月才进行审计结算，工程尚未验收，工程款数额在此之前尚不确定，不存在计算利息的条件。一审判决上诉人需要支付利息，显然错误。三、一审没有考虑实际结算量与鉴定推算量之间的差别，直接采用鉴定的工程量数值，是错误的。鉴定报告作出的数据并不是实际测量的数值，而是参照图纸推算出来的，而上诉人将内墙涂料工程另行发包给他人施工时，结算采用的数值是真实的实际施工数值。当推算数值与实际测量数值不一致时，应当采用实际测量数值。因此上诉人主张的实际数值比鉴定报告的数值少52037.43平方米的主张是准确的，法院应当认可这一主张。被上诉人没有直接证据证明自己的主张，应当驳回其诉讼请求。 被上诉人济南一建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 济南一建向一审法院起诉请求：1、判令舜邦投资公司支付诸城东鲁家园一期A01、A06、A07、A14-A17、A19-A23号楼涂料工程款3321733.46元及利息(自2018年12月21日起至付清欠款之日，按同期银行贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由舜邦投资公司承担。 一审法院认定事实：2011年6月27日，济南一建、舜邦投资公司签订《建设工程施工合同》，约定舜邦投资公司将“诸城东鲁家园一期工程”住宅楼12栋(A01、A06、A07、A14-A17、A19-A23，其中17+1高层3栋，11+1小高层9栋）发包给济南一建集团有限公司施工，建筑面积约77800平方米，承包范围为施工图纸中除发包人分包外的全部工程；开工日期2011年7月8日，竣工日期2012年10月31日，工期总日历天数481天；工程质量标准主体验收达到合格要求，复验达到规定的观感优良标准；工程变更须按发包人的有关程序报批；工程竣工后，由承包人提出书面竣工验收报告，发包人组织各参建主体进行验收并签署竣工验收报告，保修期满一个月，承包人提出最终验收报告申请书，发包人组织进行最终验收；合同价款约计壹亿壹仟伍佰万元，按工程进度拨款，竣工验收交付钥匙后付至工程量的90％，经潍坊市质量协会验收达到观感优良标准满一年后付至决算价款的95％，留5％作为保修金，按约定保修期限执行，不计息；屋面防水保修期五年，电气管线等保修期两年，保修期满一个月拨付保修金，保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 合同签订后，济南一建即按约进场施工。关于东鲁家园安置区住宅楼项目，舜邦投资公司于2012年6月18日编制小高层(11+1）装饰方案，于2012年11月1日编制高层(17+1）装饰方案，两份装饰方案中均载明内墙做法为“腻子二遍、打磨平整后仿瓷涂料二遍”。上述两份装饰方案已送达给济南一建集团有限公司，由济南一建驻工地工作人员刘媛媛和李霜涛在资料发放登记表上签字。2013年5月25日，舜邦投资公司作出《东鲁家园安置区装饰方案变更的通知》，将上述装饰方案中的内墙做法变更为“腻子二遍，表面平整、光滑、颜色一致，阴阳角方正、顺直，表面无裂缝、脱粉”。对于变更通知，舜邦投资公司已向包括济南一建在内的各施工单位及监理单位送达，济南一建工作人员刘媛媛在资料发放登记表上签字。 对于涉案工程，舜邦投资公司委托诸城市建宏工程监理有限公司监理。根据该公司的监理日志(共20本），记载有济南一建集团有限公司施工内墙涂料的内容。2014年12月20日，监理单位给“济南一建集团东鲁家园项目部”发出监理通知单和监理联系单，对质量和进度进行综合检查，指出施工中存在的问题，其中包括“个别房间涂料污染，顶棚涂料有锈点，线盒面板周边涂料不到位，部分墙面涂料找补后存在色差，室内墙体根部处涂料大面积脱落，地下室内墙管道周边涂料不到位”等内容，监理通知单、监理联系单经济南一建工地负责人杨炳荣、郭强和舜邦投资公司项目经理战军、监理工程师杜林峰签字确认。 工程竣工后，双方未按合同约定办理竣工验收手续，但舜邦投资公司自认工程已于2017年使用。2018年12月24日，山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司接受诸城市财政局委托，对济南一建施工的12栋楼图纸设计的全部内容以及变更部分进行审核并形成审核报告，审定工程造价为146348011.99元，定案单签署日期为2018年12月21日。该工程款至今尚未全部付清。审核报告中特别注明以下内容：因建设单位和施工单位对是否施工了内墙涂料项目有争议，所以对原装饰方案中标记有“涂料二遍”的均按2013年5月25日《东鲁家园安置区装饰方案变更的通知》中变更后的“腻子二遍”计取价款。对经审核后的工程造价咨询核定表，双方及咨询单位均签字、盖章予以确认。工程造价咨询核定表记载工程竣工日期为2014年12月。 因双方对内墙涂料项目的价款存在争议，经双方协商同意，法院依法委托山东永信建设工程承包管理有限公司进行司法鉴定，法院技术部门组织鉴定机构以及当事人双方进行了现场勘验。该公司于2019年12月5日作出工程项目造价鉴定报告书，认定涂料工程造价为1837454.12元。济南一建对鉴定报告无异议，舜邦投资公司称鉴定报告中的工程量超出实际工程量52037.43平方米。济南一建支出鉴定费47000元。 一审法院认为，济南一建、舜邦投资公司订立的《建设工程施工合同》合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。本案争议焦点是济南一建是否己实际施工内墙涂料分项工程，舜邦投资公司应否支付相应价款。 双方订立的合同中约定的承包范围包括内墙涂料分项工程，但在合同履行过程中，舜邦投资公司对装饰方案进行了变更，将原来的“涂料二遍”变更为“腻子二遍”，并将变更通知送达给了济南一建。虽然装饰方案进行过变更，但东鲁家园安置楼项目最终还是施工了涂料，对此，舜邦投资公司称系应业主要求又按原先的方案施工的，另行发包给案外人杨晓伟、刘爱梅、王守峰、郑桂姿四人施工，舜邦投资公司已付清涂料工程款308万元。经审查舜邦投资公司与上述四人签订的工程承包合同书(2017年10月17日签订）以及仿瓷涂料工程审核报告书、付款凭证等证据，上述四人承包范围与济南一建承包的12栋楼不能一一对应，东鲁家园安置楼共计30余栋，济南一建仅承包其中12栋，上述四人施工的楼栋虽包括济南一建施工的其中11栋，但在施工时间上与济南一建的施工时间也不相符，济南一建提供的监理通知单、监理联系单载明于2014年12月20日对工程质量和施工进度进行了综合检查，根据证据中载明的详细内容，能够证明此时工程已经施工完毕，而且工程造价咨询核定表记载工程竣工日期为2014年12月，双方均已盖章确认。监理通知单、监理联系单和舜邦投资公司提供的监理日志中均记载有济南一建进行涂料施工的内容，舜邦投资公司称以上记载错误，既与其项目经理战军已签字确认不相符，亦无证据证明。在2018年12月—24日宏嘉公司审核工程价款时，济南一建曾主张涂料工程价款，双方发生争议后，舜邦投资公司并未明确告知济南一建另找杨晓伟等四人施工涂料工程的事实。因此，对于舜邦投资公司称另找他人施工涉案12栋楼的涂料工程的抗辩理由，证据不足，不予采信。认定涉案12栋楼的内墙涂料工程系济南一建施工，舜邦投资公司应当支付涂料工程价款。 对于涂料工程价款，因双方存在争议，法院依法委托山东永信建设工程承包管理有限公司进行司法鉴定，双方当事人均参与了鉴定过程。对于工程项目造价鉴定报告书确认的工程造价1837454.12元，予以认定。舜邦投资公司称鉴定报告中的工程量超出实际工程量52037.43平方米，其依据是舜邦投资公司与杨晓伟等四人签订的工程承包合同的工程量，与鉴定过程中的现场勘验情况不符，不予采信。 对于逾期付款利息问题，济南一建要求自宏嘉公司签署定案单之日2018年12月21日开始计算。根据双方合同中约定的保修期限，涂料项目属装饰装修工程，保修期为二年，而审核报告中记载工程竣工日期为2014年12月，舜邦投资公司应自竣工之日起满二年后的一个月内将保修金付清，舜邦投资公司逾期未付，构成违约，应向济南一建支付逾期付款利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、诸城舜邦投资开发有限公司偿付济南一建集团有限公司工程款1837454.12元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、诸城舜邦投资开发有限公司向济南一建集团有限公司支付欠款利息：以欠款1837454.12元为基数、自2018年12月21日至债务履行完毕之日、按同期银行贷款利率计算，其中至2019年12月21日利息87279.07元(按年利率4.75％计算）；三、驳回济南一建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33374元，由诸城舜邦投资开发有限公司负担22123元，济南一建集团有限公司负担11251元。司法鉴定费47000元，由诸城舜邦投资开发有限公司负担27234元，济南一建集团有限公司负担19766元。 本院二审期间，上诉人提交了工作联系单、施工日志照片等证据，主张被上诉人在施工过程中并未刷涂料。经质证，被上诉人对以上证据的真实性和证明目的不予认可。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，济南一建与舜邦投资公司订立的《建设工程施工合同》系当事人真实意思的表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。本案的焦点问题是济南一建是否己实际施工内墙涂料分项工程。双方当事人订立的建设工程施工合同》中约定的承包范围包括内墙涂料分项工程。舜邦投资公司主张将内墙涂料工程另行发包给案外人进行施工，但其提交的证据所证明的承包范围与济南一建承包的12栋楼不能一一对应，施工时间上与济南一建的施工时间也不相符，且监理通知单、监理联系单和舜邦投资公司提供的监理日志中均记载有济南一建进行涂料施工的内容，双方因涂料工程价款发生争议时，舜邦投资公司并未明确告知济南一建另找他人施工涂料工程的事实。故一审认定涉案12栋楼的内墙涂料工程系济南一建施工有事实依据。关于利息问题，上诉人主张工程到2018年12月才进行审计结算，工程尚未验收，工程款数额在此之前尚不确定，不存在计算利息的条件。因双方合同中约定涂料项目保修期为二年，而审核报告中记载工程竣工日期为2014年12月，舜邦投资公司应自竣工之日起满二年后的一个月内将保修金付清，舜邦投资公司逾期未付，构成违约，故一审认定上诉人应向济南一建支付逾期付款利息，符合法律规定。关于工程结算量问题，一审采用鉴定的工程量数值计算工程价款，并无不当，上诉人主张鉴定报告作出的数据并不是实际测量的数值，实际数值比鉴定报告的数值少52037.43平方米，但未提交确实有效的证据证明其主张，本院不予采信。 综上所述，诸城舜邦投资开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33374.00元，由上诉人诸城舜邦投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年七月二日 书记员  褚诗舒