江西省安义县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0123民初652号原告：黄名刚，男，1965年4月2日出生，汉族，住安义县。委托诉讼代理人：熊五根，南昌市148法律服务所法律工作者。被告：江西远亚包装材料有限公司，住所地：安义县工业园区锦绣大道。统一社会信用代码：91360123MA35GLD47J。法定代表人：黄亚秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊小辉，江西赣辉律师事务所律师。被告：李辉，男，1974年9月25日出生，汉族，住安义县。委托诉讼代理人：胡娇，江西志龙律师事务所律师。原告黄名刚与被告江西远亚包装材料有限公司（以下简称远亚公司）合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄名刚及其委托诉讼代理人熊五根、被告远亚公司的委托诉讼代理人熊小辉、被告李辉的委托诉讼代理人胡娇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告黄名刚向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原、被告系合伙关系;2、判决被告支付2016年2月至2020年2月原告合伙利润约156万元（以最后司法财务审计结论为准）;3、被告承担本案诉讼费、鉴定费等。事实和理由：2016年2月被告李辉（又名李江）与原告口头约定合伙经营包装材料，被告李辉出资创办远亚公司，负责建厂房、购设备、人工工资和产品销售等，原告出技术和配方，负责技术指导，被告李辉承诺给原告按10%干股。双方达成口头协议后，原告即派人至被告公司进行水电设备安装、提供配方和制作工艺等。双方合伙项目，当年被告获利润约180万元、2017年获利润约280万元、2018年获利润约400万元、2019年获利润约700万元，四年被告共计获利润1560万元，按约原告应分得盈余利润约156万元。而被告四年来分文未给，最后一次协商，被告仅同意支付5-10万元给原告，原告坚决不同意，故诉至本院，望判如所请。原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：1、原告黄名刚与被告李辉的手机通话录音光盘4个、打印纸质件3份。用以证明原告与远亚公司合伙的事实。2017年4月17日通话录音“黄：老弟呀，这个生意去年没赚到钱我也不提，你说给我点股份的，这个东西我们说是要说明一下的，你说有的，就有的，没有的我帮也没问题。李：有的，有的，有的，老兄，不会忘的，我李江（即李辉）说什么是什么。黄：既然你这么说了，你也知道我这个人是全心全力的，我厂里这么好的师傅支援过去，我还得重新请过一个人。李：这个不用说的，这个大家有发展。”2019年1月29日通话录音：“李：赚了180多万，第二年赚了280万元-300万，今年赚了400多万。黄：我今天是这个意思，反正原先你也承诺过我这样的东西，承诺我百分之十。李：我是承诺过，我跟光头都说了，开这个厂黄帮了忙，给他百分之十干股。黄：嗯。李：我跟光头说了，我也不要黄投钱，也不要什么，把利润的百分之十给他，百分之十现在是什么呢。黄：你不给，你只要说不给，我也会去帮你。李：钱我肯定会拿笔钱给你，听懂我意思吗？老兄我跟你说，我李江做人不会那么差。黄：那你多少也给我点用啊，也三年啊，老弟啊。李：老兄啊，我答应了你的，你帮了我，为什么我不让人投资呢，投资了账又不好算。黄：那这样，既然老弟你这样承诺，我们也都几十岁的人，我也相信你。既然你说今年有困难，你说明年，那明年总会有个交代给我。”2020年1月24日通话录音：“李：今年赚了六七百万。黄：啊，那是喽，你现在算一下，就是我们四年……你就是凭良心给也行。李：……首先让我把外债、利息清掉，再来给你……。黄：那我们这个账不是算不了。李：五到十万块我拿给你算了。黄：多少？那就不谈啊。李：你不谈我也没有办法，我是承诺了百分之十。黄：百分之十，你四年赚几百万你就给五到十万给我啊。李：我是承认的，是干股哦，我首先要把利息除掉。黄：除掉，肯定除掉。”被告远亚公司质证称，对该组证据的“三性”及证明目的均有异议。被告李辉质证意见称，对证据的真实性无异议，合法性、关联性及证明目的有异议。只能证明原告对被告业务上有帮助，而不是技术入股，录音中所说的话是被告与原告开玩笑的，是出于一个善意的生意上的面子，不是真的要给原告股份。2、原告申请证人吴某、郭某、黄某出庭作证，用以证明原告与远亚公司合伙的事实。证人吴某证言：我原来在原告成都的厂子里上班，原告讲他在江西有一个厂，叫我过来指导工作。我2016年2月到被告远亚公司上班，负责技术（生产工艺、水、电、煤设备安装等），由远亚公司发工资，年薪12万元，2017年11月离开。原告与远亚公司是合作关系。郭某证言：我与原告是雇佣关系，2017年8月15日左右，原告叫我到远亚公司指导制作压敏胶，我在远亚公司指导了一天，主要对化工原料的成份进行调整。黄某证言：听原告讲，他在李辉厂里搭了10%干股，是技术股，不投资的。后原、被告闹了矛盾，我跟李辉谈了一次，李辉叫我不要管这个事。被告远亚公司对证人吴某的证言“三性”及证明目的均有异议，证人吴某与被告系亲戚关系，存在法律上的利害关系。对证人郭某、黄某的证言的真实性无异议，但均不能达到原告的证明目的。被告李辉质证称，证人吴某的证言恰恰证明吴某不是原告的技术指导，而是被告远亚公司的工人。证人黄某表示对事实不清楚，达不到原告的证明目的。被告远亚公司辩称，原告陈述的事实不属实，与被告无关;原告诉请确认与被告存在合伙关系，缺乏客观事实，也不符合法律规定，请求依法驳回原告的诉请。被告李辉辩称，1、原告的诉请缺乏事实和法律依据;2、原告与两被告间不具有合伙关系，原、被告主体均不适格，合伙协议应由全体合伙人协商一致以书面形式订立，被告李辉没有资格承诺给原告股份，公司的股权应由公司全体股东决议;3、被告李辉并非公司股东，也不是公司法人，没有任何权利给付利润。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月，原告与被告李辉口头约定：由被告李辉出资创办远亚公司，被告负责厂房建设、设备购买、生产销售铝合金型材保护膜;原告负责技术指导和提供配方，原告不投入资金也不参与经营管理，被告李辉承诺给原告10%干股（即利润）。2016年3月1日，被告李辉在安义县市场和质量监督管理局注册成立江西远亚包装材料有限公司，生产经营铝合金型材保护膜，注册资本500万元，李辉出资300万元，占股60%，黄亚秀（李辉前妻）出资200万元，占股40%，被告李辉为公司执行董事、法定代表人。该公司成立后，原告即派技术人员到被告远亚公司进行技术指导和配方调配等（2016-2017年度），被告远亚公司也步入正常生产经营轨道。2018年1月9日，被告李辉与黄亚秀在安义县民政局进行离婚登记，领取了离婚证。2018年1月11日，被告李辉将其在被告远亚公司的300万元股权全部转让给黄亚秀，并于当日在安义县市场和质量监督管理局进行变更登记，企业性质由“自然人投资”变更为“自然人独资”，法定代表人由李辉变更为黄亚秀，投资人股权由李辉占60%，黄亚秀占40%变更为黄亚秀100%，黄亚秀由监事变更为执行董事、监事，其他未变更。2017年1月7日，原告在电话中提到利润分红一事，被告李辉表示有的，不会忘的。2019年1月29日，原告与被告李辉通电话，被告李辉在电话中确认（2016年）赚了180多万元，第二年（2017年）赚了280万元-300万元，今年（2018年）赚了400多万元，承认曾承诺给原告10%的利润，只是表示公司目前有困难，钱肯定会拿笔钱给原告。2020年1月24日，原告再次与被告李辉通电话，被告李辉在电话中确认2019年又赚了六、七百万元，但强调投资办公司共投入了2000多万元，每年需支付月利率1.5%的利息，虽然赚了，但支付利息后就没有利润，只同意给付原告5-10万元，原告不同意。故原告诉至本院，提出了上述诉请。本院受理后，原告申请追加李辉为本案共同被告，本院予以准许。本院认为，一、个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物技术等，合伙经营、共同劳动、共享盈余、共担风险。合伙企业，是指自然人、法人及其他组织依法设立的普通和有限合伙企业。本案原告与被告远亚公司既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不符合《民法通则》和《合伙企业法》约定的有关个人合伙和普通合伙、有限合伙的法律关系特征。故原告要求确认原告与被告远亚公司系合伙关系的诉请，无事实依据，于法不符，不予支持。二、原告与被告李辉的通话录音中，被告李辉在电话中多次明确表示，不需要原告投资，给原告10%干股（利润）。被告李辉作为被告远亚公司创始人之一，原法定代表人，其行为构成表见代理，原告有理由相信被告李辉的行为系履行职务行为，故原告与被告远亚公司存在合同关系。该口头合同系双方真实意思表示，合法有效，依法成立，双方均应按照合同约定遵循诚实信用原则全面履行自己的义务。现被告远亚公司不履行支付10%利润的行为，构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告远亚公司按约支付利润的诉求，有事实和法律依据，本院依法予以支持。被告李辉与原告不存在合同关系，不应承担支付责任。三、关于被告远亚公司利润如何计算的问题。原、被告未约定支付10%利润的期限，是一年还是每年约定不明，应遵循合同法公平原则确定各方的权利义务。根据原告庭审中的举证，原告在2016、2017年度曾派出技术人员到被告远亚公司工作，进行技术指导等，履行了一定的义务，按权利义务对等原则，原告也应按约享有相应的权利。故原告诉请的利润可以远亚公司2016年、2017年获取的企业利润为计算基数。依据被告李辉在电话中认可的被告远亚公司“第一年（2016年）赚了180多万，第二年（2017年）赚了280万-300万”，按最低数额计算，被告远亚公司两年（2016年度、2017年度）共赚了460万元（180万+280万）。按通常意义上理解，“赚了”就是指企业利润，可以认定被告远亚公司这两年利润总和为460万元。被告李辉辩解称其在电话中只是随便说的，开玩笑的，扣除企业借款利息等费用，公司是处于亏损状态的，但其并未提供被告远亚公司财务审计报告等证明企业是亏损的，应承担举证不能的法律后果。综上，虽然本院最终认定原告与被告远亚公司系合同关系，不是合伙关系，与原告主张的法律关系性质不完全一致，但本院最终认定的民事法律关系性质，并不影响本院对原告第二项请求的裁判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条规定，判决如下：一、被告江西远亚包装材料有限公司于本判决生效后十日内向原告黄名刚支付利润人民币46万元;二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18840元，减半收取9420元，由原告黄名刚负担6643元，被告江西远亚包装材料有限公司负担2777元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判员  涂国煌二〇二〇年七月十日法官助理徐立书记员李柱蝴