江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终742号上诉人（原审被告）：江西省建工集团有限责任公司，住所南昌市青山湖区北京东路956号，统一社会信用代码913600005865804353。法定代表人：周才柬，公司董事长。委托诉讼代理人：贺琅叶，江西法正律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：雷小林，男，1959年11月9日出生，汉族，住抚州市临川区。委托诉讼代理人：吴瑞琳，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人江西省建工集团有限责任公司（以下简称“省建工公司”）因与被上诉人雷小林工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，因本案没有新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。省建工公司上诉请求：1．请求依法撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人的全部诉讼请求；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院程序错误，未追加应当追加的被告，应当发回重审。被上诉人在起诉时并未列真正的雇佣方为被告，为查明事实真相，上诉人申请追加杨震、付辉茂为被告，被一审法院以本案为劳动争议为由驳回，然而抚州市仲裁委认为本案不属于劳动争议案件，并未受理，也就是说本案未经仲裁前置，程序错误。二、一审法院认定事实不清、证据不足，一审判决完全错误。一审法院在未追加真正的雇佣方付辉茂为被告的情况下，仅凭被上诉人与上诉人的叙述，认定本案的劳务工程由上诉人分包给杨震，杨震分包给付辉茂，进而认定被上诉人是由付辉茂招用，由付辉茂安排做事。一审法院在没有证据，且未追加付辉茂、杨震为被告的情况下，认定上述事实，无形中加重了付辉茂的义务，剥夺了付辉茂在法庭上的辩论权利，严重违反法定程序，实属荒谬。抚州市劳动争议仲裁委员会认定被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，本案不属于劳动争议，一审法院没有任何证据的情况下，所作判决完全错误。三、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，无需承担赔偿责任。1．抚州市劳动争议仲裁委员会不认可本案为劳动争议。2．依据2015年《全国民事审判工作会议纪要》第62条：对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持的规定，本案中，即使上诉人作为承包人，将建设工程分包给杨震，应当认定雷小林与上诉人之间不存在劳动关系。3．雷小林已经达到退休年龄，并且退休前并非上诉人的员工，雷小林无需遵守上诉人的考勤制度，与未在上诉人处领取工资，上诉人也未替雷小林缴纳过社保，雷小林自述是做小工，众所周知，小工是指临时性的、短暂性的工作，并非长期稳定的。从这一点中，雷小林也自认了与上诉人之间不存在劳动关系，其在诉讼过程中也没有提供能证明双方存在劳动关系的基本证据。4.2019年12月事故发生时，被上诉人雷小林已达到退休年龄，上诉人无需赔偿停工留薪、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。5．上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人雷小林本身也不具有劳动者的身份特质，无法解除劳动关系。因此上诉人不可能与被上诉人解除劳动合同，而赔偿一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提是解除劳动合同，前提条件并未满足，无法得出赔偿的结果。因此上诉人无需赔偿被上诉人停工留薪、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。综上，一审法院程序违法，案件事实未查明，适用法律错误，望二审依法撤销一审判决，发回重审。被上诉人雷小林辩称，1．一审法院程序合法，没有违反程序。雷小林向抚州市劳动仲裁委员会提出了仲裁申请，抚州市劳动仲裁委员会受理后作出了不予受理通知书。雷小林不服该不予受理的通知，向临川区人民法院起诉，雷小林提出诉讼的程序合法，没有违反劳动仲裁前置的规定。本案是工伤保险待遇纠纷，一审驳回省建工公司追加被告的申请，程序合法，没有违反法律规定；2．一审法院认定事实清楚、证据充分。雷小林依法可认定为工伤，法律已明确规定省建工公司作为承包单位将承包业务违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者（雷小林）从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位，即省建工公司依法应承担的工伤保险责任；3．答辩人出生于1959年11月9日，在遭遇事故的时候没有达到60周岁退休年龄；4．雷小林提出的诉讼请求均符合法律规定；5．雷小林在本案中没有过错。雷小林在施工现场听从有关工作人员的安排，在工作时间工作地点发生伤害是工伤，不存在过错问题。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。雷小林向一审法院起诉请求：1．判令省建工公司支付雷小林医疗费5,288.12元、住院伙食补助费540元、护理费7,809元、停工留薪期工资29,124元、一次性伤残补助金53,394元、一次性工伤医疗补助金48,540元、一次性伤残就业补助金101,934元、交通费540元，以上合计247,169.12元；2．本案诉讼费由省建工公司承担。一审法院认定事实：2018年10月底，雷小林经付辉茂招用在省建工公司承建的汝东园片区古建筑修缮与新建仿古建筑工程项目中做土工工作。2018年12月5日上午，雷小林经付辉茂安排在该工程五号楼二层做篾工工作，因搭架不稳固，雷小林在做工时从架子上摔下导致腰部受伤被送至抚州市第一人民医院治疗。经抚州市第一人民医院诊断为腰1椎体爆裂性骨折、腰1.2椎体左侧横突骨折……，对雷小林行腰1椎体爆裂骨折后路切开复位内固定术，雷小林于2019年1月21日出院，共住院治疗47天；出院医嘱定期复诊，复查术后X片，约术后一年可酌情取出内固定物……。雷小林称，此次住院治疗其本人支付了医疗费1,600余元，但缴费凭证已遗失；省建工公司也垫付了部分医疗费，目前仍欠医院医疗费用1,400余元，因省建工公司支付的医疗费凭证未在其手中，导致无法办理医疗费结算。2019年3月20日、2019年6月25日，雷小林在抚州市第一人民医院门诊复查，共花费医疗费236.4元。2020年3月16日，雷小林在抚州骨康医院住院行腰椎骨折术后内固定取出术，共住院7天，花费医疗费5,051.72元。经雷小林申请，抚州市人力资源和社会保障局于2019年4月4日作出抚人社伤认字［2019］第16号《认定工伤决定书》，认为雷小林是在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。抚州市劳动能力鉴定委员会于2019年11月25日作出江西省抚州市劳鉴（2019）字401号《初次鉴定结论书》，鉴定雷小林的伤残等级为八级。2020年1月13日，雷小林向抚州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以不宜认定雷小林与江西省建工集团有限责任公司存在劳动关系为由，作出不予受理决定。雷小林称，付辉茂按160元/日向其现金发放工资，自其到省建工公司处工作至受伤前除下雨等天气原因停工外，其余每天均在工地做事。对雷小林的工资发放情况，省建工公司称涉案工程项目由公司承包后将工程转包给杨震，杨震又将部分工程转包给付辉茂，雷小林的工资由付辉茂发放，省建工公司对雷小林的工资情况并不知情。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。雷小林系自然人付辉茂招用的员工，在省建工公司承包的项目工地工作，雷小林受伤后被抚州市人力资源和社会保险局认定为工伤，并经抚州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，雷小林应享有工伤八级相应的工伤保险待遇。因省建工公司未为雷小林办理工伤保险，故应承担赔偿雷小林工伤保险待遇的民事责任。关于雷小林的工资标准，因双方均未举证证实雷小林的工资收入，故对雷小林的工资应以其受伤上一年度2017年抚州市职工月平均工资4,854元/月为标准计算。对雷小林主张的赔偿项目认定如下：1．雷小林主张的医疗费5,288.12元，有其提供第一次出院后门诊复查医疗费发票计236.4元、第二次住院行“腰椎骨折术后内固定存留”医疗费发票5,051.72元，共计5,288.12元，故对雷小林主张的医疗费5,288.12元，予以支持；2．对雷小林主张按10元/天计算共计540元（10元×54天）的住院伙食补助费，予以支持；3．对雷小林主张的停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》中规定，腰部椎骨骨折停工留薪期为6个月，则雷小林享有的停工留薪期为2018年12月5日起至2019年6月4日止；雷小林享有的停工留薪期工资为29,124元（4,584元/月×6个月），对雷小林主张的停工留薪期工资29,124元，予以支持；4．雷小林主张护理费7,809元（52,783元÷365天×54天），根据《江西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理，未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资70%的标准向工伤职工支付护理费。本案中，雷小林虽未能提供医疗机构确认其在停工留薪期内生活不能自理需要护理的有效证据，但其先后两次住院治疗过程中，确实存在需要护理的情形，一审法院综合雷小林先后两次住院治疗及经劳动能力鉴定委员会鉴定其达到伤残八级的情况，酌定省建工公司应支付给雷小林停工留薪期的护理费按2017年度抚州市职工月平均工资4,854元的70%计算，即4,854元/月÷30天×54天×70%=6,116元；5．对雷小林主张的一次性伤残补助金53,394元（4,854元×11个月），予以支持；6．对雷小林主张的一次性工伤医疗补助金48,540元（4,854元×10个月），予以支持；7．对雷小林主张的一次性伤残就业补助金101,937元（4,854元×21个月），根据《江西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十二条第（四）项规定，五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算；经查，原告雷小林发生工伤时的年龄为59周岁，距离法定退休年龄不足一年，故原告雷小林一次性伤残就业补助金应为58,248元（4,854元×12个月）；8．对雷小林主张的交通费540元，根据《江西省实际＜工伤保险条例＞办法》第八条规定，工伤保险基金用于支付的交通食宿费为到统筹地区以外就医产生的费用，因雷小林先后两次住院治疗均发生在本市，故对雷小林的该项诉讼请求，不予支持；综上，省建工公司应向雷小林支付医疗费5,288.12元、住院伙食补助费540元、停工留薪期工资29,124元、护理费6,116元、一次性伤残补助金53,394元、一次性工伤医疗补助金48,540元、一次性伤残就业补助金58,248元，以上合计201,250.12元。省建工公司辩称，其与雷小林之间不构成劳动关系；一审法院认为，虽省建工公司与雷小林之间不存在事实劳动关系，但省建工公司将工程转包给不具备用工主体资格的自然人付辉茂，应对付辉茂招用的雷小林发生的工伤承担相应的工伤保险责任；对省建工公司关于本案不属于工伤保险待遇纠纷、雷小林在做工过程中自身存在过错的辩解意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《人力资源和社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条，《江西省实施办法》第八条、第二十条、第二十二条第（四）项规定，一审法院判决：一、江西省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向雷小林支付医疗费5,288.12元、住院伙食补助费540元、停工留薪期工资29,124元、护理费6,116元、一次性伤残补助金53,394元、一次性工伤医疗补助金48,540元、一次性伤残就业补助金58,248元，以上合计201,250.12元；二、驳回雷小林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由江西省建工集团有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人省建工公司对一审查明的事实：“雷小林经付辉茂招用”“雷小林经付辉茂安排”“雷小林称，付辉茂按160元/日向其现金发放工资”均有异议，付辉茂并没有作为本案被告参加诉讼，剥夺了付辉茂的辩论权，仅凭被上诉人雷小林的口头阐述认定雷小林是经付辉茂招用，于法不符，本案如认定付辉茂与雷小林之间存在雇佣关系，就应当追加付辉茂为被告参加本案诉讼。被上诉人雷小林对一审查明的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：省建工公司在一审中对雷小林由付辉茂雇佣、由付辉茂发放工资的事实并不持异议，只是主张应当追加付辉茂为本案被告。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，并非提供劳务者受害责任纠纷，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，本案无需追加付辉茂为本案被告。综上，二审对一审查明的事实均予以认定。本案经调解，未能达成一致意见，调解不成。本案二审的争议焦点为：省建工公司是否应当承担雷小林的工伤保险责任。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源和社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。即在存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担工伤保险责任并不是以是否存在劳动关系为前提。雷小林受到的伤害已被认定为工伤，依照上述法律的规定，省建工公司作为具有用工主体资格的承包单位，将工程违法转包给杨震，杨震又将部分工程违法转包给付辉茂，付辉茂雇请的雷小林在做工过程中因工受伤，省建工公司依法应当承担雷小林受伤的工伤保险责任。雷小林因工受伤时年龄为59岁，省建工公司主张雷小林受伤时已达到退休年龄，与事实不符，不予采信。省建工公司还主张雷小林在做工过程中自身存在过错，但工伤保险赔偿责任属于无过错赔偿责任，无论劳动者是否存在过错，均应当得到相应的工伤赔偿。雷小林经鉴定为伤残八级，一审法院认定雷小林可以享受的工伤保险待遇各项费用合计201,250.12元，于法有据，二审予以维持。省建工公司主张一审未追加杨震、付辉茂为被告，本案未经仲裁前置程序，程序违法。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，杨震、付辉茂并非是本案必要共同诉讼的当事人，无需追加为本案被告。雷小林向抚州市劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁申请，劳动仲裁部门作出了不予受理通知书，雷小林就仲裁不予受理的事项向一审法院提起诉讼，符合法律规定，一审程序合法。综上所述，上诉人省建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西省建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 范 宣审判员 邹志伟审判员 王 琳二〇二〇年七月二十七日法官助理周超书记员余文渊