福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终888号 上诉人（原审原告）：林建烨，男，1974年7月23日出生，汉族，住武夷山市。 上诉人（原审被告）：黄祝华，男，1973年8月23日出生，汉族，住武夷山市。 委托诉讼代理人：金波，福建武福律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武夷山市大鹏贸易有限公司，住所地武夷山市崇安街124号。 法定代表人：杨道锁，总经理。 上诉人林建烨因与上诉人黄祝华及被上诉人武夷山市大鹏贸易有限公司（以下简称大鹏贸易公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2020）闽0782民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林建烨上诉请求：撤销武夷山市人民法院（2020）闽0782民初93号民事判决，改判大鹏贸易公司与黄祝华共同赔偿林建烨损失235421元。事实和理由:1.一审判决认定黄祝华与大鹏贸易公司系承揽关系，并认定黄祝华雇佣林建烨，存在错误。大鹏贸易公司系以包工不包料、每平方米40元的劳务报酬雇请黄祝华、林建烨、胡文华搭建阁楼，搭建的具体要求和方式均由大鹏贸易公司指示，搭建的材料也由大鹏贸易公司提供，黄祝华并不具备独立工作的法律特征。黄祝华与林建烨系共同参加劳动且平分劳动报酬，大鹏贸易公司一审时也认可黄祝华与林建烨在有工作机会时会一起合作，而且，大鹏贸易公司于2019年2月1日向黄祝华转账时备注“付新仓库装修工人工资”，并于林建烨受伤当日汇款10000元用于支付林建烨的医疗费用。因此，黄祝华仅是代领工资，其与大鹏贸易公司之间并非承揽关系，黄祝华与林建烨系同工同酬的工友关系，大鹏贸易公司系林建烨的雇主。2.大鹏贸易公司存在重大过错。大鹏贸易公司在未取得相关行政部门的施工许可的情形下，在10米高的厂房内搭建层高3-3.7米、实际面积超过800平方米的钢结构阁楼，属搭建违法建筑，且该公司雇请的黄祝华等人又无相应施工资质。因此，大鹏贸易公司存在过错，应承担全部责任。3.一审判决由林建烨自行承担50%的责任明显错误。林建烨受雇于大鹏贸易公司，其在从事雇佣活动中受伤，应由大鹏贸易公司承担赔偿责任。即使认定林建烨因未尽到注意义务而自行承担部分责任，也仅需承担次要责任。4.本案的护理费应按照2018年度农林牧渔业在岗职工平均劳动报酬62479元/年计算，误工费应按照建筑业的在岗职工平均劳动报酬61973元/年计算，且一审判决认定的精神损害抚慰金2000元偏低，应予调整。 黄祝华辩称，黄祝华和林建烨不是雇佣关系，而是同工同酬的工友关系，两人共同受到大鹏贸易公司的法定代表人杨道锁指挥，不应由黄祝华对林建烨的损失承担赔偿责任。 大鹏贸易公司辩称，大鹏贸易公司并未雇佣林建烨，其自行购买搭建所需的材料后，将阁楼的搭建工作发包给黄祝华，并按平方数与黄祝华结算，黄祝华承包后邀请何人一起工作与大鹏贸易公司无关。 黄祝华上诉请求：撤销武夷山市人民法院（2020）闽0782民初93号民事判决，改判大鹏贸易公司对林建烨损失承担主要赔偿责任，并驳回林建烨对黄祝华的诉讼请求。事实和理由：1.黄祝华与大鹏贸易公司之间并无承揽关系，大鹏贸易公司系林建烨的雇主。黄祝华系受大鹏贸易公司的邀请，帮助大鹏贸易公司邀请几个工人一同搭建阁楼，双方并未签订书面合同，且大鹏贸易公司亦在一审时确认了黄祝华与林建烨共同做事的事实。黄祝华等人搭建阁楼的场地和所需材料均由大鹏贸易公司指定和安排，黄祝华与林建烨等人系工友关系且并未约定按日支付工资，而是按照工作量平分报酬，黄祝华并未获得超过劳务报酬之外的其他报酬，故黄祝华与林建烨不存在劳务关系，黄祝华不应承担本案赔偿责任。2.大鹏贸易公司已于林建烨受伤当日向黄祝华汇款10000元用于支付林建烨的医疗费，故大鹏贸易公司实际支付的劳务报酬为22400元。3.大鹏贸易公司存在重大过错。大鹏贸易公司在10米高的厂房内搭建实际面积超过800平方米的钢结构阁楼，并未取得相关行政部门的施工许可，属违法建筑。同时，大鹏贸易公司将该工程发包给没有相应施工资质的农民工，存在选任过错。 林建烨辩称，同意黄祝华的上诉意见。2019年1月14日，黄祝华电话告知林建烨有一个每平方米按40元计算工钱的工程并询问其是否愿意做该工程，黄祝华遂答应前往并约定按每天300元先行支付工钱，工程结束后，扣除支出的车费和餐费后，如还有余款则平分，如无余款且不足支付则各自补足。案涉阁楼所用的搭建材料系由大鹏贸易公司购买，黄祝华与林建烨系同工同酬的工友关系，共同受到大鹏贸易公司指挥。 大鹏贸易公司辩称，大鹏贸易公司自行购买了搭建阁楼所需材料，并按照每平方米40元的价格将工程发包给黄祝华。黄祝华与林建烨是否约定300元/天的工钱及工作方式均与大鹏贸易公司无关，如果林建烨系由大鹏贸易公司雇佣，则应由大鹏贸易公司支付给林建烨每日300元的报酬。 林建烨向一审法院起诉请求：大鹏贸易公司与黄祝华共同赔偿林建烨235421元（医疗费34666元、误工费54000元、护理费10315元、住院伙食补助费1500元、营养费3600元、交通费2000元、残疾赔偿金92666元、被扶养人生活费30274元、精神损失费20000元、鉴定费3400元，合计252421元，扣除已支付的17000元）。 一审法院认定事实：大鹏贸易公司经理杨大鹏与黄祝华早年相识，多年来，大鹏贸易公司有关的劳务作业均交由黄祝华完成。2019年1月初，黄祝华以包工不包料、40元/平方米劳务报酬的方式向大鹏贸易公司承接约800平方米阁楼的搭建作业。黄祝华所搭建的阁楼就是在大鹏贸易公司已建好的仓库内，在距离地面3米－3.7米间的高处焊接方管，铺上木板，并用镙栓固定。黄祝华承接后，以日工资300元邀请林建烨、胡文华等人参与。2019年1月29日黄祝华与林建烨等4人在阁楼的不同位置各自焊接方管，下午2时30分许，林建烨因身边焊条用完需到地面取，为省事，下阁楼时林建烨两手各抓握一根身边的方管欲下到地面，不料其中一根方管没有焊接，致林建烨抓握时身体失去平衡而跌落地面受伤。黄祝华当即与在场工人胡文华将林建烨送往武夷山市立医院救治。经诊断，林建烨左尺桡骨远端粉碎性骨折伴下尺桡关节脱位、左户胛骨骨折、骨盆骨折、左尺骨茎突陈旧性骨折伴骨不连。林建烨住院治疗17天，于2019年2月15日出院，花费医疗费27707元。2019年8月7日，福建武夷司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定林建烨因外伤所致：1.左腕关节损伤，遗留左腕关节部分活动受限，评定为十级伤残；2.骨盆骨折畸形愈合，评定为十级伤残。因致伤所需误工期180日，护理期60日，营养期60日，后续治疗费约需15000元、鉴定费2600元。2019年12月22日至2019年12月30日，林建烨左尺桡骨远端骨折术后拌内固定物存留，再次住院治疗，共住院8天，花费医疗费5500元。2020年1月10日，林建烨经劳动能力鉴定，福建武夷司法鉴所出具司法鉴定意见书，林建烨被综合评定为九级伤残，属部分丧失劳动能力。 黄祝华承接的阁楼面积约800平方米，阁楼建成后，大鹏贸易公司按40元/平方米的价款计算，共计支付黄祝华劳务报酬32400元。事件发生后，包括事发当日黄祝华送林建烨去武夷山市立医院救治时给付的400元和胡文华给付的600元在内，黄祝华前后共支付林建烨医疗费18000元。 林水姝（1950年10月13日出生）与李秀英（1956年10月10日出生）系林建烨的父母，夫妻居住在建瓯市，生有林建烨、林建泰二人，林建烨与妻子张水英系农村居民，长期租住武夷山市区，夫妻生有一子林国利（2006年3月14日出生）。 一审法院认为，大鹏贸易公司将仓库阁楼搭建作业以每平方米40元的劳务报酬交给黄祝华承包施工，黄祝华按照约定进行施工，大鹏贸易公司在黄祝华交付工作成果后按照约定支付劳务报酬，大鹏贸易公司与黄祝华之间无身份上的支配和从属关系，双方依法属承揽合同关系，大鹏贸易公司系定作人，黄祝华系承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任。本案黄祝华承揽的是在已建好的仓库内，在距地面3—3.7米高处焊接方管、铺设木板，不属高空作业。一审庭审中，林建烨与黄祝华亦当庭表示本案阁楼的搭建不属高空作业，对从事该行业的承揽作业人，法律、行政法规或部门规章并无特殊资质要求，本案大鹏贸易公司作为定作人无论是在定作、指示或选任上均不存在过失，依法无需承担赔偿责任。 黄祝华在承揽该劳务作业后，邀请林建烨等人前来完成，作业现场的脚手架、人字梯、电焊机等劳动设备系由黄祝华提供，黄祝华以40元/平方米向大鹏贸易公司承揽，按每日300元的方式支付给林建烨等人工资，两者报酬的计算方式不同，黄祝华与林建烨之间依法形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄祝华系接受劳务的一方，林建烨系提供劳务的一方，黄祝华对提供劳务而致伤的林建烨依法应当承担赔偿责任。就本案事故的发生原因而言，造成林建烨跌落地面受伤的直接原因一是林建烨未按正常方式下到地面拿取焊条，而是图省事，通过采取抓握身边方管的方式直接从阁楼上下到地面，且疏于抓握前的安全检查，导致身体失去平衡跌落地面受伤；二是林建烨下阁楼时所抓握的身边方管本应是林建烨焊接，但林建烨未焊接，林建烨对受伤事件的发生存在重大过错。综上，根据受伤事件发生的原因，当事人的过错大小并结合黄祝华承揽工程的获利等实际情况，酌定由黄祝华、林建烨各承担50%的民事责任。 林建烨租住生活在武夷山市区，因此可按城镇居民标准确定相应损失。林建烨主张的损失有：1.医疗费27707元＋1458元（门诊费）＋5500元＝34666元，有医疗发票为凭，予以认定；2.护理费按居民服务业标准为47504元/年÷365天×60天（鉴定意见）＝7800元；3.住院伙食补助费为50元/天×25天＝1250元；4.误工费，林建烨系农村户籍，酌定按农、林、牧、渔业计为41105元/年÷365天×180天（鉴定意见）＝20271元；5.营养费为50元/天×60天（鉴定意见）＝3000元；6.交通费依法应以正式票据为凭，但林建烨未能提供正式票据，酌定1000元；7.鉴定费3400元（二次），有票据为凭，予以认定；8.残疾赔偿金，林建烨虽为农村居民，但长期租住生活在武夷山市区，故可按城镇居民人均可支配收入计为45620元/年×20年×11%（二个十级伤残）＝100364元；9.被扶养人生活费为[30946元/年×4年（儿子）＋16281元/年×12年（父母）]×11%÷2＝17554元；10.精神损害抚慰金根据损害发生的原因，酌定2000元。以上除精神损害抚慰金外共计损失186704元，由黄祝华、林建烨各承担50%为93352元，扣减已支付的17400元，黄祝华尚应赔偿林建烨77952元（含精神损害抚慰金2000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、黄祝华应于本判决生效之日起三十日内赔偿林建烨医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金等各项费用77952元；二、驳回林建烨的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.林建烨对一审法院认定“林水姝（1950年10月13日出生）与李秀英（1956年10月10日出生）系林建烨的父母”有异议，主张其父亲名字为“林水婢”。本院认为，林建烨的该主张与建瓯市公安局迪口派出所出具的证明内容一致，本院予以采信。2.黄祝华对一审判决认定“黄祝华以包工不包料、40元/平方米劳务报酬的方式向大鹏贸易公司承接约800平方米阁楼的搭建作业”有异议，主张是由黄祝华、林建烨、胡文华三人以包工不包料、40元/平方米的方式承接业务。本院认为，大鹏贸易公司系与黄祝华约定案涉项目的结算方式，两方商定后才由黄祝华联系林建烨等人到场做工，黄祝华并无证据证实大鹏贸易公司曾与黄祝华、林建烨、胡文华共同商量案涉项目，故黄祝华的该项主张缺乏依据，本院不予支持。一审判决查明认定的该项事实本院予以确认。3.黄祝华对一审判决认定“大鹏贸易公司按40元/平方米的价款计算，共计支付黄祝华劳务报酬32400元”有异议，主张大鹏贸易公司实际仅支付22400元劳务报酬，其余的10000元系大鹏贸易公司支付给林建烨的医疗费用。本院认为，大鹏贸易公司已实际向黄祝华支付了32400元，黄祝华亦认可案涉阁楼工程总价款系32400元，且黄祝华并无证据证实大鹏贸易公司已指示其中的10000元用于支付林建烨的医疗费用，故黄祝华的该项异议缺乏依据，本院不予采信。4.一审判决认定“大鹏贸易公司经理杨大鹏与黄祝华早年相识”有误，本院予以纠正为“大鹏贸易公司经理杨道锁与黄祝华早年相识”。 对一审判决查明认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，关于各方当事人之间的法律关系。黄祝华与大鹏贸易公司就案涉阁楼搭建项目约定按40元/平方米计算报酬，并未约定定期给付报酬，黄祝华向大鹏贸易公司交付的是搭建好的阁楼这一工作成果，且大鹏贸易公司并未对黄祝华的具体工作时间予以限定，大鹏贸易公司与黄祝华之间也不存在从属关系，故大鹏贸易公司与黄祝华之间系承揽关系，大鹏贸易公司为定作人，黄祝华为承揽人。虽然大鹏贸易公司提供了搭建所用的材料，并在搭建阁楼的过程中指示黄祝华等人搭建的具体位置、高度等，但这些均属于定作人的定作要求，并未改变由黄祝华交付工作成果等承揽关系所具备的基本特征，林建烨、黄祝华上诉主张林建烨、黄祝华均与大鹏贸易公司成立雇佣关系，与事实不符，本院不予支持。黄祝华承揽案涉阁楼搭建项目后，邀请林建烨一同做工并与林建烨约定日工资300元，即定期给付报酬，林建烨仅为黄祝华提供劳务，且林建烨的具体工作内容受到黄祝华的指示，故林建烨为提供劳务一方，黄祝华系接受劳务一方。 关于各方当事人的责任承担。案涉阁楼系采用钢管焊接搭建且高度大于3米，相关作业人员应当具备焊接、高空作业等相应资质，但黄祝华并不具备焊接及高空作业的相关资质，大鹏贸易公司作为定作人对此未予审查，存在选任过失，其对林建烨的损害应当承担相应的赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本院酌定由大鹏贸易公司承担20%的责任。黄祝华作为林建烨的雇主，在自身不具备相应资质的情形下，又将工作交由同样不具备相应资质的林建烨，且对林建烨的工作环境未尽到安全保障义务，其对林建烨的损害亦应承担过错责任，本院酌定由其承担30%的责任。黄祝华上诉主张由大鹏贸易公司对林建烨的损失承担主要责任不能成立，本院不予支持。林建烨在工作过程中为图省事而未按正常途径下阁楼取钢管，而是在未检查钢管是否牢固的情况下采取抓握钢管的方式下阁楼，从而导致受伤，故林建烨自己未尽到足够的安全注意义务，其自身的疏忽大意是其受伤的直接及主要原因，其主张由大鹏贸易公司承担主要赔偿责任显然不能成立，本院不予支持。一审判决认定由林建烨自行承担50%的责任并无不当，予以维持。 关于护理费，林建烨因伤需要护理，但林建烨并未提交其支出的护理费数额，其主张按照62479元/年计算缺乏依据。一审判决以城镇居民服务业的工资标准予以计算并无不当，但适用标准存在错误，2018年福建省城镇居民服务业在岗职工年平均工资为60174元，故林建烨的护理费应为9891.62元（60174元÷365天×60天）。 关于误工费，林建烨系农村户籍且无证据证实其受伤前近三年的平均收入，其主张按照建筑业的年平均工资61973元计算误工费依据不足。林建烨的误工费可参照2018年福建省城镇农林牧渔业在岗职工的平均工资60510元计算，即林建烨的误工费为29840.55元（60510元÷365天×180天）。一审认定林建烨的误工费有误，本院予以纠正。 一审判决认定林建烨医疗费34666元、住院伙食补助费1250元、营养费3000元、交通费1000元、鉴定费3400元、残疾赔偿金100364元、被扶养人生活费17554元、精神损害抚慰金2000元并无不当，予以维持。其中精神损害抚慰金应由大鹏贸易公司承担800元、黄祝华承担1200元。以上除精神损害抚慰金之外，林建烨的各项损失合计200966.17元。因此，扣除黄祝华已支付的费用，黄祝华还应赔偿44089.85元（200966.17元×30%＋1200元－17400元），大鹏贸易公司应赔偿40993.23元（200966.17元×20%＋800元）。 综上所述，林建烨与黄祝华的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销武夷山市人民法院（2020）闽0782民初93号民事判决； 二、黄祝华应于本判决生效之日起十日内向林建烨支付赔偿款44089.85元； 三、武夷山市大鹏贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向林建烨支付赔偿款40993.23元； 四、驳回林建烨的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4831元，由林建烨负担2415.5元，大鹏贸易公司负担966.2元，黄祝华负担1449.3元；二审案件受理费4831元，由林建烨负担2415.5元，大鹏贸易公司负担966.2元，黄祝华负担1449.3元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓健 审 判 员 陈荣富 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 曹滢颖 书 记 员 林卓丽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。