广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13204号上诉人（原审被告）：李杰。委托诉讼代理人：张玲敏，河北万强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东信茂非融资性担保有限公司（原山东中科智担保有限公司）。法定代表人：焦彩连，该公司董事长。委托诉讼代理人：左雄，广东简思域律师事务所律师。原审被告：李金桥。原审被告：张英宾。原审被告：崔振川。原审被告：刘光国。原审被告：邯郸市旺森供热设备有限公司。法定代表人：李金桥。上诉人李杰因与被上诉人山东信茂非融资性担保有限公司（以下简称信茂公司）、原审被告李金桥、张英宾、崔振川、刘光国、邯郸市旺森供热设备有限公司追偿权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初51014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。李杰上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由如下：（一）信茂公司并没有依法取得对上诉人及其他反担保人的追偿权。从山东信茂公司提交的证据中信银行的客户回单来看，山东信茂公司自称的代偿交易日期为2017年4月28日，李杰与74名出借人签订的借款合同中约定的本次借款期限为4个月，还款方式为到期一次性还本付息，借款本金到账日为2017年1月3日，李杰的还款日期应为2017年5月4日开始计算，而且李杰与山东信茂公司签订的委托担保协议书中约定，山东信茂公司的担保还款日应为李杰借款本金到期日逾期满30天，应为2017年6月4日，山东信茂公司却在2017年4月28日就称已承担了担保责任，明显与普通金融行为不符，哪里有担保公司在约定到期日之前就提前承担责任的。（二）最为重要是中信银行的客户回单，山东信茂公司自称替李杰代偿的这笔1013472.45元款项，付款人与收款人居然都是山东信茂公司，并没有依合同约定汇入深圳市合拍在线互联网金融服务有限公司（此公司为借款合同的居间人，下简称深圳合拍公司）网站的74名出借人的网站会员注册银行账号或汇入这74名的出资人的个人账号。根据担保法及其司法解释，山东信茂公司还并没有实际取得对李杰及其他反担保人的追偿权。深圳合拍公司给山东信茂公司出具的担保代偿款支付完讫证明存在二公司恶意串通、虚假诉讼的可能性，上诉人将于近期通过司法途径追究二公司及其负责人的刑事、民事责任。（三）借款合同附件中注明了74名出借人的姓名等基本信息及出借金额明细，代偿明细表中却是93名出借人，出借人人数与被代偿人数明显不同，且代偿金额又与出借人实际应得的本息数明显不相符。以出借人徐冬为例，当时出借的是56521.02元，但被代偿的款项却是112072.88元，通过借款合同约定的利率计算根本不可能是这个本息数，还有其他借款人的数额也不符合约定的本息数，上诉人就不一一列举了，望二审法院核实。现在根本无有效证据证明74名出借人已实际得到了本息金额。基于以上三点，上诉人如偿还山东信茂公司的话，却还面临着被74名出借人再次诉讼的可能性，不利于保护上诉人及74名出借人的合法权益。二审调查中，李杰补充以下上诉事实和理由：（一）山东信茂非融资性担保有限公司和合拍在线公司的实际控制人都是张某，合拍在线公司和山东信茂非融资性担保有限公司违规进行自融自保，合拍在线公司吸收社会资金后以虚假P2P形式向外放贷，突破了P2P平台一对一的借贷关系，福田公安已经以非法吸收公众存款罪对合拍在线公司立案侦查，本案涉嫌刑事犯罪，应撤销一审判决，驳回被上诉人起诉。（二）本案借贷合同并不是上诉人通过合拍在线公司与各出借人签订的，上诉人根本没有签订过该合同，也没有收到该款，被上诉人与合拍在线公司制造虚假合同和虚假银行流水，该合同为无效合同。（三）上诉人联系方式从未变更，一审法院邮寄判决书，却未邮寄开庭传票，程序错误。信茂公司辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。（一）委托担保协议书第1.2条第1项约定的担保人履行担保责任的方式逾期满30天予以代偿，只是其中的第一款约定，其后第二款、第三款、第四款、第五款分别约定了担保人履行担保责任的不同情形。逾期满30天并不是担保人进行代偿的唯一条件。本案中担保人在有合理依据判断该借款已符合代偿的情况下，于2017年4月28日进行代偿并没有违反合同约定。（二）本案中，担保人代偿的方式是先将代偿款项，由其中信银行账户转入江西银行账户，再由其江西银行账户转给各出借人在江西银行的账户，具体代偿明细有江西银行出具的代偿明细表为证。（三）根据合拍在线公司网站交易借贷规则及借款合同第12.1条的约定，出借人可以通过合拍在线公司提供的债权转让服务，根据合拍在线平台的约定，对其持有的债权进行自由转让。本案中借款合同附件中的74名出借人是借款时的出借人，代偿明细表中的出借人是代偿时实际持有该债权的出借人，该情形符合交易习惯及合同约定。担保人代偿后依法取得对债务人的追偿权。李金桥、张英宾、崔振川、刘光国、邯郸市旺森供热设备有限公司未陈述意见。信茂公司向一审法院起诉请求：1、被告李杰清偿代偿本金1013472.45元；2、被告李杰支付自代偿之日起至实际清偿之日的违约金99995.95元（按年利率24%计，自2017年4月28日起计，暂计至2017年9月22日，实际计算至清偿之日止）；3、被告李金桥、张英宾、崔振川、刘光国、旺森公司对被告李杰的债务承担连带清偿责任；4、判令各案被告承担本案的诉讼费用及其他实现债权的费用。一审法院认定事实：2017年1月1日，被告李杰作为借款人、案外人费某等74人作为出借人及案外人合拍公司作为居间人签订了编号为《借款合同》，约定借款人通过居间人提供的合拍在线网站向出借人进行借款，合同约定了借款金额98万元、借款期限4个月、借款年利率10.6%、还款方式为到期一次性还款。逾期期间按本合同借款利率上浮10%执行。此外，该合同还约定，本合同经当事各方通过合拍在线网站以网络在线点击确认的方式订立，正常操作后自动生成电子合同，为各方同意和认可，生效后对各方均具有法律约束力。同日，原告（乙方）与被告李杰（甲方）签订《委托担保协议书》，约定甲方委托乙方为甲方的上述借款提供担保；乙方以甲方应付未付本息（包括未还本金和到期应付的各项利息）之和的价格收购债权人基于主合同享有的一切债权及其全部从权利；甲方委托乙方向债权人提供担保，应向乙方交纳借款本金1.9867%即19469.66元担保费，在甲方收到借款款项前一次性支付。自乙方向债权人支付债权收购价款之日起，债权人基于主合同的一切债权及全部担保从权利一并转让给乙方；甲方未按期足额还本付息的，自逾期之日起，甲方应向乙方交纳逾期管理费直至甲方还清所有借款本金利息时止，逾期管理费每天按借款本金的0.15%计算；甲方还应自乙方向债权人履行担保责任之日起，以乙方向债权人支付的款项总额为基数按每天千分之二向乙方支付违约金直至甲方向乙方偿清债务。此外，该合同还约定，本合同经当事各方通过合拍在线网站以网络在线点击确认的方式订立，正常操作后自动生成电子合同，为各方同意和认可，自各方在线签署后成立生效，对各方均具有法律约束力。同日，原告通过合拍在线网站向出借人发出了《担保函》，在《担保函》中的第二条就有关原告的担保责任的方式和范围等作出了与《委托担保协议书》中相同的约定。同日，被告李杰与合拍公司签订《合拍在线居间服务协议》，约定合拍公司促成被告李杰与出借人签署借款合同的，被告李杰应支付借款金额2%的费用即19600元作为居间服务费。2017年1月1日，被告李金桥、张英宾、崔振川、刘光国、旺森公司作为担保人分别向原告出具《担保保证书》，约定，若原告以连带保证责任方式履行担保责任的，则其所担保的债权系原告为借款人支付了代偿款后对借款人享有的债权；保证方式为连带责任保证，担保范围为原告所支付的代偿款、借款人应向原告支付的担保费及违约金等、原告及出借人实现债权的费用。2017年1月3日，各出借人通过合拍公司账户向被告李杰指定账户支付937019.41元。2017年4月28日，原告通过合拍公司向各出借人支付代偿款1013472.45元。合拍公司向原告出具《担保代偿款（债权受让款）支付完讫证明》，证明原告已履行担保责任，支付相应代偿款。原告提交各被告在合拍公司的注册情况，主张各被告通过手机号码在合拍在线平台上注册为会员，并绑定银行卡。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，电子签名为合法的签名方式。涉案的《借款合同》、《担保函》、《借款借据》、《委托担保协议书》、《担保保证书》、《合拍在线居间服务协议》虽为数据电文形式生成的合同，无当事人的线下签章，原告亦未提供各被告的电子签名认证证书，但是，上述合同均通过合拍公司的在线网络平台签订，合同中均载明通过在线点击生成的合同具有法律效力，并实际向被告支付了借款，上述证据能构成完整的证据链；且各被告经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担不利的法律后果，故上述《借款合同》、《担保函》、《借款借据》、《委托担保协议书》、《担保保证书》、《合拍在线居间服务协议》合法有效，各方均应依约履行。原告依约履行代偿义务后，依法取得追偿权，被告李杰应向原告支付相应代偿款1013472.45元，对原告该项诉讼请求，法院予以支持。民事活动应遵循公平原则；当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。被告李杰作为借款人在一定期间内占有、使用涉案贷款享受权利，其承担的义务也应相互匹配。即使在借款人存在违约的情况下，其所承担的全部义务（包括违约责任）也不应超出法律规定的上限。依据《委托担保协议书》的约定，原告履行代偿义务后，被告李杰还应向原告支付自代偿之日起的违约金，违约金应予保护。综合考虑被告李杰作为借款人应承担的义务以及原告的实际损失，原告主张的违约金应以实际取得的借款款项及应承担的居间服务费和担保费即976089.07元（937019.41元+19469.66元+19600元）为基数，依照法律规定的上限即年利率24%计算，对超过的部分法院不予支持，原告主张自代偿之日起计算违约金，法院予以照准。被告李金桥、张英宾、崔振川、刘光国、旺森公司出具的《担保保证书》，属于民事诉讼法第六十三条规定的电子证据，故法院依法认定各案中《担保保证书》真实有效。被告李金桥、张英宾、崔振川、刘光国、旺森公司承诺为被告李杰的债务向原告提供反担保，故原告代偿后，有权向被告李金桥、张英宾、崔振川、刘光国、旺森公司追偿，被告李金桥、张英宾、崔振川、刘光国、旺森公司应当按照《担保保证书》约定的内容向原告承担连带保证责任。因原告未支出除案件受理费以外的费用用于涉案债权，故对原告提出的承担诉讼费用及其他实现债权费用的诉讼请求，法院仅支持案件受理费部分，其他部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条第二款、第十二条、第三十一条、《中华人民共和国电子签名法》第十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李杰于判决生效之日起十日内偿还原告山东信茂非融资性担保有限公司代偿款1013475.45元及违约金（违约金以976089.07元为基数，按年利率24%的标准自2017年4月28日起计至款项实际清偿之日止）；二、被告李金桥、张英宾、崔振川、刘光国、旺森公司对判决第一项下被告李杰的债务向原告山东信茂非融资性担保有限公司承担连带清偿责任，并在履行保证责任后可以向被告李杰追偿；三、驳回原告山东信茂非融资性担保有限公司的其他诉讼请求。如未履行前述判决确定的支付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14821元（已由原告预交），由各被告共同负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查，二审中上诉人确认信茂公司起诉状记载的李杰地址河北省邯郸市x区x街x巷x号x号楼x单元18号为李杰正确地址，记载的电话189××××2626为李杰的电话。一审按上述地址通过邮政快递寄送开庭传票等诉讼文书，快递单也记载了上述电话号码。快递被退，邮递员记载“收件人迁移新址，原址查无此人”，并记载“电联非本人”。一审法院因此通过公告对李杰进行送达。一审在李杰送达回证备考一栏记载2018年1月5日“电联非本人，原址查无此人”，2018年5月24日记载，“来电要求领材料。来电为原告送达地址确认书的电联方式”。2018年5月24日记载通过189××××2626告知“可写书面意见邮至法院，但未收到任何回复。”一审开庭日期为2018年5月23日。二审中，信茂公司称合同和提现和收款账户确认书是借款人通过合拍在线网站点击电子签章，合同和签名均有第三方深圳法大大网络科技有限公司认证签订；借款人签署前网站会向其绑定的手机189××××2626发送验证码，填写验证码后才能操作。上诉人代理人称李杰以前在合拍在线网站上借过钱，但代理人不清楚是否有实名认证，并称之前借款是李杰下属在操作，由于其下属员工流动性太大，李杰本人不清楚在网站上的验证手机号码是否189××××2626。本院认为，本案为追偿权纠纷，二审主要争议焦点是一审送达是否适当，本案的借款是否真实发生，信茂公司是否代偿了相应的款项，本案是否应涉嫌犯罪而驳回起诉等。关于送达，一审按李杰的正确地址通过邮政快递寄送传票等诉讼文书，快递单也记载了正确的李杰手机号码。快递被退，邮递员记载“收件人迁移新址，原址查无此人”，并记载“电联非本人”。可以认定邮递员拨打了上述电话，并往上述地址进行了投递，但因“原址查无此人”而退回。一审法院因此通过公告对李杰进行送达。一审开庭后的第二天，李杰以邮单记载的189××××2626电话致电一审法院，要求领取材料。一审法院第二天通过189××××2626电话告知李杰书面意见可以邮寄至法院，李杰未回复。从以上送达过程，以及一审开庭后李杰与一审法院的联系，可以认定李杰知道有法院文书的快递，但其在一审开庭后，经一审法院告知书面意见可邮寄一审法院，李杰并未对送达提出异议，也未要求重新开庭。一审通过邮政快递向李杰的正确地址寄送了传票等诉讼文书，邮递员也拨打了李杰的正确电话，但快递被退，一审因此公告送达。送达程序并无不当。本案的借款通过网上操作进行，信茂公司称合同和提现和收款账户确认书是借款人通过合拍在线网站点击电子签章签订，合同和签名均有第三方深圳法大大网络科技有限公司认证；借款人签署前网站会向其绑定的手机189××××2626发送验证码，填写验证码后才能操作。其陈述与借款合同、借款借据等证据相互印证。而上诉人代理人称李杰以前在合拍在线网站上借过钱，但代理人不清楚是否有实名认证，并称之前借款是李杰下属在操作，由于其下属员工流动性太大，李杰不清楚在网站上的验证手机号码是否为189××××2626。本院认为，对比双方的证据，上诉人代理人所陈述内容缺乏证据支持，不足以否定借款的事实，故本院对上诉人上述陈述不予采信。信茂公司的代偿有银行转账和代偿明细表证明，合拍公司也出具了代偿款支付证明，上诉人并无证据证明债权人否认代偿，也未提交其他反驳证据，一审采信信茂公司已代偿，并无不当。信茂公司虽然在借款期限到期前几天进行了代偿，但上诉人在合同到期日后未能偿还借款，至今也未能偿还信茂公司的代偿款，并无证据证明信茂公司的提前代偿行为给上诉人造成了额外的损失。上诉人未提交证据证明信茂公司因本案的借款和代偿而涉嫌犯罪，因此对其应当驳回起诉的主张，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14821元，由上诉人李杰负担，该款已由上诉人预付。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年七月三十一日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。