甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民再1号再审申请人（一审被告）：王永峰，男，汉族，1987年11月出生，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：梁小龙，甘肃法茂律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：苏经国，男，汉族，1982年1月出生，住甘肃省天水市麦积区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：赵正军，男，汉族，1980年2月出生，住甘肃省兰州市城关区。被申请人（一审被告）：天水龙城部落餐饮娱乐有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区。法定代表人：何德祥，该公司总经理。被申请人（一审被告）：刘志军，男，汉族，1976年11月出生，原住址甘肃省定西市安定区。再审申请人王永峰与被申请人苏经国、赵正军、天水龙城部落餐饮娱乐有限公司（以下简称龙城部落公司）、刘志军民间借贷纠纷一案，被申请人苏经国于2015年11月24日诉至天水市秦州区人民法院，天水市秦州区人民法院于2016年7月7日作出（2015）天秦民三初字第293号民事判决。被申请人苏经国、赵正军均不服，上诉至本院。本院于2016年12月19日作出（2016）甘05民终605号民事裁定，撤销天水市秦州区人民法院（2015）天秦民三初字第293号民事判决，发回重审。天水市秦州区人民法院于2017年10月13日作出（2017）甘0502民初143号民事判决，赵正军仍不服，上诉至本院。本院于2018年6月12日作出（2018）甘05民终141号民事判决。王永峰不服，向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院于2019年11月5日作出（2019）甘民申1062号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年5月6日公开开庭审理了本案，再审申请人王永峰的委托诉讼代理人梁小龙，被申请人苏经国、赵正军及龙城部落公司的法定代表人何德祥到庭参加诉讼，刘志军经公告送达后，未到庭参加诉讼，本院进行了缺席审理，现已审理终结。苏经国向天水市秦州区人民法院诉称：1.请求判令龙城部落公司、刘志军连带偿还借款50万元及利息（按年利率24%，自2014年7月16日计算至实际付款之日止）；2.王永峰、赵正军在担保限额内对借款本息承担连带保证责任。天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初143号民事判决认定如下事实：2014年4月1日，刘志军与何德祥、王鹏岳三人签订股东投资入股协议书，三方协商投资成立“天水龙城部落餐饮娱乐有限公司”，约定注册资本为300万元，三方投资分别为刘志军117万元，占注册资本39%；何德祥33万元，占注册资本11%；王鹏岳90万元，占注册资本30%；并约定出任法人代表的股东方先行垫付筹办费用，公司设立后该费用由公司承担等内容。2014年5月10日，各股东委托刘志军与贺柄尧签订入股合作协议书，吸收贺柄尧资金60万元，占股份20%，双方一致同意设立刘志军名下账号6227004272090032818、开户行为建设银行兰州民航支行的银行账户为公司资金运作、利润分配的唯一合法账户，并约定此账号作为经营用途，不得做与经营无关的资金往来。苏经国经其朋友赵正军介绍认识了刘志军。2014年7月16日，刘志军在公司主要股东均在场的情况下，以用于龙城部落公司的前期投入为由向苏经国借款，刘志军书写借条一张，内容为：“今借到苏经国人民币（大写）陆拾万圆整，（小写600000.00元），自2014年7月16日至2014年12月16日每月还款人民币（大写）贰万圆共计人民币（大写）壹拾万圆整，剩余款项至2015年元月15日全部一次性还清。共计人民币（大写）伍拾万圆整借款人：刘志军担保人：赵正军王永峰2014年7月16日”。当日，苏经国通过交通银行天水麦积支行转账至刘志军在建设银行兰州民航支行账号为6227004272090032818银行卡中48万元，借条中所写借款60万元系按本金50万元加5个月利息（月利率4%，按50万元本金计算，每月利息2万元）。2014年7月16日至8月1日，刘志军将该48万元借款中的19.8万元转账何德祥支付龙城部落公司筹建中的装修款，另现金支取8万元，转账王玉莲5万元、奚强强3.6万元、刘立强3万元、王炜6.6万元、张娜23600元以及刘志军、刘泽、邹静等人几千元不等，至8月1日，该借款仅余1238.23元。8月15日、9月24日，刘志军通过该账号给苏经国付款各2万元计4万元利息。2014年10月后，苏经国和赵正军多次找刘志军、龙城部落公司催要借款，每次催要借款时龙城部落公司股东都予以接待。2014年12月13日，筹建龙城部落公司的股东召开会议，因刘志军在负责管理期间经营不善，决定停止刘志军的职务，核算所有账务；同时明确股东入股比例，要求未到账部分尽快足额缴纳认购等。当月31日，刘志军、何德祥等股东与刘洁签订股份转让协议，双方约定将刘志军在龙城部落公司34%的股份102万元以68万元转让给刘洁，并约定2015年1月1日前龙城部落公司的债权债务及所欠员工工资由刘志军承担。2015年4月22日，龙城部落公司登记办理了营业执照，法定代表人为何德祥，股东为何德祥、刘洁，注册资金为100万元。2015年11月30日，苏经国向天水市秦州区人民法院提出诉讼保全申请，请求查封、扣押龙城部落公司88.8万元的财产，并提供苏经国及其妻杨娟名下位于天水市麦积区石佛路锦绣花园3-411号商铺作抵押。一审法院于当日作出(2015)天秦民三初字第292号民事裁定，对龙城部落公司音响设备、餐饮设备等财产进行查封。天水市秦州区人民法院认为，依法成立的民间借贷关系，应受法律保护。本案中，苏经国在王永峰、赵正军的担保下，给刘志军借款48万元。本案的争议焦点为：一、龙城部落公司是否与刘志军共同承担还款责任；二、王永峰、赵正军的担保责任是否已免除；三、借款本金数额及利息支付问题。一、龙城部落公司是否与刘志军共同承担还款责任。从本案查明的事实看，刘志军为龙城部落公司未注册登记前股东认可的实际负责人，负责、执行公司日常事务，并将其尾号为2818的建行账户确定为公司的唯一临时账户，且入股协议亦约定出任法人代表的股东先行垫付筹备费用，公司设立后该费用由公司承担。刘志军借款时公司主要股东均在场，苏经国也将借款汇至公司账户，该借款由刘志军将19.8万元转账何德祥支付公司的装修款，其余款项转账给王玉莲等人，因龙城部落公司没有提交筹备阶段的账目，支付给王玉莲等人的款项与何德祥支付装修款时间相同，故推定上述借款均用于了龙城部落公司的生产经营，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予以支持”的规定，龙城部落公司应和刘志军共同承担还款责任。二、王永峰、赵正军的担保责任是否已免除。《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任；当事人对保证范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担保证责任。”王永峰、赵正军在借条上书写了“担保人：王永峰赵正军”，因对保证方式和保证范围约定不明，王永峰、赵正军应承担连带保证责任，并对全部债务承担保证责任。赵正军以苏经国在保证期限内未向其主张权利而要求免除其保证责任，但从本案查明的事实看，苏经国多次向刘志军和龙城部落公司催款时赵正军一同前往，赵正军系借款保证人，其对自己作为担保人的责任是明知的，应视为苏经国每次向刘志军和龙城部落公司主张权利的同时也向赵正军主张了权利，故王永峰、赵正军应就本案的借款及利息承担连带保证责任。三、借款本金数额及利息支付问题。本案借款本金为48万元，苏经国要求按年利率24%计算利息符合法律规定，应予以支持，但刘志军通过龙城部落公司的临时账号给苏经国按月息4%，本金50万元支付了2个月利息即4万元，对超过年利率36%的部分9600元（48万元×1%×2个月）应予折抵，利息计算时间应自2014年10月16日起计算至付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第二款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告刘志军、天水龙城部落餐饮娱乐有限公司在本判决书生效之日起10日内归还原告苏经国借款48万元及利息（自2014年10月16日至借款付清时止，按年利率24%计算给付，利息中应折抵已支付的9600元）；被告王永峰、赵正军对上述借款承担连带清偿责任；二、驳回原告苏经国其他的诉讼请求。案件受理费11200元、诉中保全申请费4220元，公告费560元，共计15980元，由被告刘志军、天水龙城部落餐饮娱乐有限公司、王永峰、赵正军连带负担。宣判后，赵正军向本院提出上诉。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审认为，公民之间合法的借贷关系应受法律保护，本案中各方当事人对刘志军、龙城部落公司与苏经国之间的债权债务关系以及一审判决确认的借款48万元及利息计算标准均无异议，刘志军、龙城部落公司应当按一审判决认定的本息数额履行共同还款责任。故本案争议焦点为：赵正军的保证义务是否已免除，赵正军是否应当对本案争议借款向苏经国承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十条的规定，因借条中对赵正军的保证方式、保证范围未进行约定，赵正军应当在保证期间内对本案争议的借款本金及利息承担连带保证责任。关于赵正军上诉认为由于苏经国在保证期间内未要求其承担保证责任，从而保证期间已过的主张，本院认为，本案中，2014年7月16日借条中约定的还款期限为“自2014年7月16日至2014年12月16日每月还贰万元，共计人民币壹拾万圆整，剩余款项至2015年元月15日全部一次性还清。”但对保证期间未进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”故苏经国应当至迟在2015年7月15日前要求赵正军承担保证责任，虽然苏经国主张其每次都叫赵正军陪同去向刘志军、龙城部落公司索要借款，并且在索要无果的情况下，赵正军以其亲戚的房产证作为抵押，苏经国向小额贷款公司贷款偿还借款，应当视为其一直向赵正军主张要求承担连带担保责任，但向保证人要求承担保证责任的方式应当是明确具体的，主要应包括：通过发函、申请仲裁或诉讼、亲自上门追讨或者委托他人追讨后保证人主动承诺同意履行等情形，才可以视为债权人向保证人主张了权利，不能因苏经国与赵正军一同和债务人主张还款就推定苏经国向赵正军明确主张了权利。故苏经国所称的事实仅可以证明其曾多次与赵正军一同前往龙城部落公司要求该公司和刘志军还款，以及其为了还清欠他人的借款而由赵正军提供的房产证作为抵押担保向小额贷款公司贷款的事实。此外，在苏经国向麦积区人民法院起诉的（2015）麦民三初字第347号案件中包含本案借款，但苏经国并未将赵正军列为被告要求其承担保证责任，赵正军仅作为证人出庭作证，故无法认定苏经国在保证期间内向赵正军要求承担保证责任的事实。一审法院判决认定赵正军与苏经国一同多次向刘志军、龙城部落公司催款，就应视为苏经国在向刘志军、龙城部落公司主张权利的同时也向赵正军主张了权利错误，故赵正军的保证期间已过，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，赵正军对本案争议借款不再承担保证责任。综上所述，赵正军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决：一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初143号民事判决第二项；二、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初143号民事判决第一项；三、变更甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初143号民事判决第一项为被上诉人刘志军、天水龙城部落餐饮娱乐有限公司在本判决书生效之日起10日内归还被上诉人苏经国借款48万元及利息（自2014年10月16日起至借款还清时止，按年利率24%计算给付，利息中应折抵已支付的9600元），王永峰对上述借款承担连带清偿责任，赵正军对上述借款不承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决生效后，王永峰申请再审称，原审直接采取公告送达的送达方式，剥夺了申请人的答辩权和辩论权；公告送达的表述不符合法律规定；因债权人未在法律规定时效内要求保证人承担保证责任，保证人已免除保证责任。请求依法撤销天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初143号民事判决和本院（2018）甘05民终141号民事判决，改判王永峰对本案借款不承担连带清偿责任，改判一审诉讼费用由被申请人刘志军、龙城部落公司共同负担。苏经国辩称，应由刘志军、龙城部落公司、王永峰、赵正军承担连带还款责任，王永峰的再审理由不能成立。赵正军、龙城部落公司无意见。本院再审中，各方当事人均未提交新的证据。再审查明的事实与本院二审认定的事实一致。本院再审认为：本案的争议焦点是王永峰的保证责任是否已免除。本案中，2014年7月16日苏经国与龙城部落、刘志军签订的借条中，赵正军、王永峰作为担保人签字，但对保证方式、保证期间未进行约定。依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任”。故王永峰、赵正军的保证方式应为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中当事人未约定保证期间，债权人依法应当在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。依借款合同约定，本案主债务履行届满之日为2015年1月15日，故苏经国应当自该日起六个月内要求保证人王永峰承担保证责任。但苏经国在本案诉讼中一直未提交相应证据证明其在此期间明确要求王永峰承担保证责任。故依据法律规定，王永峰的保证责任已免除。苏经国起诉要求王永峰承担保证责任的请求缺乏法律依据，再审申请人王永锋的再审理由成立。综上，经本院审判委员会讨论认为，再审申请人王永峰的再审理由成立，对其再审请求本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、维持甘肃省天水市中级人民法院（2018）甘05民终141号民事判决第一项、第二项；二、变更甘肃省天水市中级人民法院（2018）甘05民终141号民事判决第三项为由被申请人刘志军、天水龙城部落餐饮娱乐有限公司在本判决生效之日起10日内归还被申请人苏经国借款48万元及利息（自2014年10月16日起至借款还清时止，按年利率24%计算给付，利息中应折抵已支付的9600元），如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回苏经国要求王永峰、赵正军承担连带保证责任的诉讼请求。一审案件受理费11200元、保全申请费4220元、公告费560元，共计15980元，由刘志军、天水龙城部落餐饮娱乐有限公司共同负担；二审案件受理费11200元，公告费560元，共计11760元，由苏经国负担；再审公告费710元，由刘志军、天水龙城部落餐饮娱乐有限公司共同负担。审 判 长 袁润花审 判 员 宋一泓审 判 员 赵 冰二〇二〇年七月十七日法官助理 张 静书 记 员 唐 瑞