云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0111民初405号原告：皇信荣，男，1964年7月21日生，彝族，住云南省大理白族自治州南涧彝族自治县。委托代理人：师亚仙，云南新洋务律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：孙玉峰，云南新洋务律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：武汉邱森林物业管理有限公司。住所：武汉市江夏区纸坊街武昌大道598号。法定代表人：胡允洪，总经理。委托代理人：冯壮，湖北大纲律师事务所律师，特别授权代理。原告皇信荣与被告武汉邱森林物业管理有限公司（以下简称“邱森林公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序公开开庭进行了独任审理，原告皇信荣的委托代理人师亚仙，被告邱森林公司的委托代理人冯壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告皇信荣向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后期治疗费等共计183753元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年3月17日，原告到被告承包的位于昆明市中国建业股份有限公司的工地上上班，岗位是保安。2019年7月23日晚8点左右，原告在工地上与同事骑电动车巡查时，因同事不慎将电动车骑翻造成原告腿部受伤，后被送至云南中德骨科医院治疗。经诊断：此次损伤导致原告右股骨远端粉碎性骨折、右足第2足趾基底部皮肤裂伤。被告一直不让原告通知家属原告住院，直到原告需要做手术时才不得已让原告通知家属。原告住院16天，住院期间的相关医疗费用被告已经支付，出院医嘱要求原告加强营养，并建议休息3个月。2019年8月8日，原告出院当天，双方因相关的赔偿费用未能解决发生纠纷，原告的女儿李凤报警后双方被带至派出所处理，未能达成一致意见。经鉴定，原告此次损伤构成九级伤残，需后期治疗费14000元。为维护自身合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求支持原告全部诉请。被告邱森林公司辩称，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，应属于个人之间提供劳务纠纷，被告为单位，因此，被告不是适格主体，请求驳回原告诉请。原告的损害是第三人造成，原告在工地上与同事骑电动车巡查时，因同事不慎将电动车骑翻，导致原告腿部受伤，巡查任务是中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称“中建三局二司”）安排，且原告在当晚巡逻前还喝过酒，其应变和判断能力有所下降，对于损害的发生，原告自身存在过错。原告系基于第三人侵权产生的损害，原告应向第三人主张权利。原告主张的同事被告不认识，原告所做的伤残等级鉴定依据的是工伤标准，该鉴定意见不能作为本案的依据。被告为原告垫付了59169.87元费用，被告不应承担其赔偿责任，被告有权要求原告返还。本案的实际用工主体是中建三局二司，原告的岗位监督考核及日常任务分配均由该公司负责，被告实际上只起到类似中介的作用，收取适当管理费作为收入，被告不是实际用工主体，原告应向中建三局二司主张权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经质证，对当事人无异议的以下证据，本院予以确认并在卷佐证：原告提交的证据2.中的云南中德骨科医院疾病诊断证明书、出院记录、出院证。被告提交的证据1.门诊费发票，证据2.门诊费用汇总清单。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1.中的《情况说明》、罗水金身份证复印件，实为证人证言，证人未出庭接受双方当事人质询，本院依法不予采信；保安队阮队长电话录音及录音笔录、胡允洪电话录音及录音笔录，被告质证对其真实性予以认可，本院依法予以采信；出警指令详情，被告质证对其真实性、合法性予以认可，本院依法予以采信；证据2.中的司法鉴定意见书、鉴定费发票，后期医疗费鉴定意见因鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，故对其鉴定意见及鉴定费本院依法予以确认；伤残等级鉴定意见系根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》所作，与本案诉争人身损害赔偿无关，故本院依法不予采信，对其鉴定费不予确认；原告申请重新鉴定，本院依法委托昆明锦康司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定中心作出昆锦司［2020］临鉴字第640号司法鉴定意见书并出具鉴定费发票，原告此次损伤达十级伤残，双方质证均无异议，本院依法予以采信；证据3.租房协议、房东出具的证明情况、房东身份证复印件，能够相互印证，证实原告生活居住于城镇的事实，本院依法予以采信。被告提交的证据3.住院费发票，证据4.住院结账汇总清单，原告质证对其真实性、合法性、关联性予以认可，本案原告进行了与本案受损无关的包皮环切手术并从住院结账汇总清单反映该手术费用200元，因该手术后确需进行消炎用药，本院酌情扣除与本案原告受损无关的手术费用及医疗费2000元，原告此次损伤住院医疗费为55293.35元；证据5.班某书面证言及出庭证言，证据6.阮某书面证言及出庭证言，能够相互印证，证实被告雇佣原告从事保安工作，报酬2600元／月，原告在搭乘同事骑行的电动车巡逻时受伤的事实，本院依法予以采信；证据7.保安服务合同，系被告与中建三局二司之间的服务合同，与本案诉争无关，本院依法不予采信。本院查明：被告邱森林公司雇佣原告皇信荣到昆明南连接线罗衙互通立交建设工程工地从事保安工作，报酬2600元/月。2019年7月23日，原告搭乘同事骑行的电动车巡逻时因电动车侧翻致原告受伤。原告即被送至云南中德骨科医院住院治疗至2019年8月8日出院，共住院16天，产生门诊费1876.52元及住院医疗费57293.35元共计59169.87元系被告支付。经诊断，原告右股骨远端粉碎性骨折，右足第2足趾基底部皮肤裂伤，包茎，该医院对原告行“右股骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术+包皮环切术+包茎剥离”，术后给予预防感染、消肿止痛、促骨愈合、保护胃粘膜、补液及加强局部换药等对症支持治疗。出院医嘱定期专家门诊复查1、2、3、6、12月；加强营养，多休息（建议休息3月），建议继续口服促进骨折愈合药物；患肢3个月内不负重，3个月后视骨折愈合情况再做下一步指导治疗；逐渐加强右髋关节及右膝关节功能锻炼；一年后根据复查情况决定内固定物取出时间；不适随诊。2019年8月28日，经鉴定原告需后期医疗费14000元，原告支出后期医疗费评估费790元。原告诉至本院主张上述诉请。另，因原告提交的伤残等级鉴定意见系依据工伤的鉴定标准，原告申请重新鉴定，本院依法委托昆明锦康司法鉴定中心重新鉴定，2020年6月2日，该鉴定中心作出昆锦司[2020]临鉴字第640号司法鉴定意见书，原告此次损伤达十级伤残，原告支出伤残等级重新鉴定费1500元。本院认为，被告邱森林公司雇佣原告皇信荣从事保安工作，原告的工作任务由被告安排并支付报酬，双方形成雇佣关系。被告辩解原告实际用工主体是中建三局二司，其并非原告实际用工主体，有悖于证人班某、阮某证言，二证人均出庭证实原告受雇于被告，故对其辩解本院不予采纳。一、关于责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告在巡逻过程中受伤，其雇主被告邱森林公司依法应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告从事的保安工作具有人身危险性，原告在工作过程中应加强自身的安全管理及注意义务，本案原告对于损害的发生自身也有过错，应承担相应的责任，本院认为由其自负10%的责任为宜。二、关于损失的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”原告主张的损失：1.住院伙食补助费1600元，原告住院治疗16天，其主张按100元/天计算符合法律规定，本院依法予以支持；2.营养费5300元，本院结合原告伤情按照50元/计算，原告住院16天，营养费为800元；3.护理费11924元，本院依法参照当地同等级别护工报酬120元/天计算，原告护理费为1920元（120元/天×16天）；4.误工费9187元，原告主张按照每月2600元计算误工费与其收入相符，根据原告所举住院治疗相关材料，医嘱建议原告休息3个月，结合原告住院16天，本院认定原告误工期106天，原告误工费为9187元（2600元/月÷30天×106天）；5.残疾赔偿金133952元，原告主张按照2018年云南省城镇居民家庭人均全年可支配收入33488元计算符合法律规定，结合原告伤残等级计算为66976元（33488元/年×20年×10%）；6.后期治疗费14000元，有司法鉴定意见书予以证实，本院依法予以支持；7.交通费1000元，结合原告就医情况，本院酌情支持400元；8.鉴定费1790元，原告提交的伤残等级鉴定意见因鉴定标准有误，故所产生的鉴定费用1000元应由其自行承担，重新鉴定产生的费用1500元并非被告原因所致，亦应由原告自行承担。后期医疗费评估费790元有鉴定费发票予以证实，本院依法予以支持。另，被告为原告垫付医疗费共计59169.87元，被告主张原告返还，为避免双方诉累，本院在本案中一并处理，原告同意扣除其治疗与此次受损无关的医疗费，结合原告治疗情况，本院酌情扣除2000元，原告此次损伤医疗费共计57169.87元。上述原告损失共计152842.87元，被告应赔偿原告90%的损失为137558.58元。另，原告主张精神损害抚慰金5000元过高，本院酌情支持1000元，原告各项经济损失共计138558.58元，扣除被告已付的59169.87元，被告还应赔偿原告经济损失79388.71元。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告武汉邱森林物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告皇信荣经济损失79388.71元；二、驳回原告皇信荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3991元，由原告皇信荣承担2274元，被告武汉邱森林物业管理有限公司承担1717元。鉴定费1500元，由原告皇信荣承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。本案的申请执行期限为判决生效后二年内。审判员 李 芳二〇二〇年七月二十八日书记员 杨艳飞