山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1956号上诉人（原审原告）：河南华江建筑工程有限公司，住所地林州市开元路4号。法定代表人：马铷亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王润花，女，1982年1月28日生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：赵文博，山西华盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昔阳县安逸房地产开发有限公司，住所地山西省晋中市昔阳县新建南路92号厚基伟业住宅楼2号楼4单元802室。法定代表人：胡云雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：王平柱，山西宇清律师事务所律师。上诉人河南华江建筑工程有限公司（以下简称河南华江公司）因与被上诉人昔阳县安逸房地产开发有限公司（以下简称昔阳安逸房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昔阳县人民法院（2020）晋0724民初93号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南华江公司上诉请求：1、撤销原审判决,依法发回重审或予以改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订了《建筑工程施工合同》,承揽了被上诉人在昔阳县的建筑施工工程，并按照合同要求于2019年7月16日完成了该工程的地下基础建设及地下室建设工程。按照合同要求被上诉人应当给付上诉人工程进度款时，被上诉人违约拒不付款，不仅如此，还意欲单方面解除合同，给上诉人造成了一百六十余万元的超支损失，经与被上诉人多次协商无果，故形成本诉。在本案审理过程中，昔阳县人民法院对上诉人提供的各种证据，不予核查，在地方主义的影响下,认为上诉人提供的证据不充分、不完善，不予认可，驳回了上诉人的诉讼请求，上诉人认为这是严格错误的。理由如下:一、双方签订的《建设工程施工合同》是真实有效的，且在昔阳县住建局备案，办理了各种手续及施工许可证，这是确定无疑的事实，双方是认可的，这是本案最坚实的基础。二、该工程开工后，完成了基础工程和地下室工程后本该按照合同要求，被上诉人给付上诉人进度工程款时，由于被上诉人严重违约、拒不付款，致使工程垫资困难，造成了后来工程过程中的一系列麻烦，而昔阳县人民法院对此却不予核查不予认可。三、该工程的施工。过程中，双方均有预算，但不一致，在双方核定工程量的过程中，被上诉人的核算人员通过电子邮箱发过来的结算书，虽然未签字、盖章，但改变了上诉人的工程预算表，这也是铁的事实，而昔阳县人民法院却认为上诉人证据不足，也不深入调查核实，草草了案，驳回了上诉人的诉讼请求，更是严重的错误。四、由于昔阳县人民法院在该案审理过程中，对该案的事实不予以核查、不予认可,导致对该案的事实认定不客观、不确实，对平地拔起的一栋大楼视而不见，仍然认为证据不足，甚至没有施工，岂不是睁着眼说瞎话？因此，在适用法律方面也是错误的。被上诉人答辩称：请求驳回上诉，维持原判。河南华江公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付和赔偿原告施工合同违约金及工程款180万元。2、本案诉讼等费用由被告承担。保全费、担保费由被告承担。原审查明：原、被告于2019年5月5日签署沁苑小区8＃住宅楼《建筑工程施工合同》。现该工程主体工程基本完工。原告由梁某代理在合同上签字。2019年5月6日，赵国旗、梁某以个人名义与陈双臣签订了建设工程施工合同一份，其对工程施工的内容与原、被告签订的《建筑工程施工合同》基本一致。2019年7月30日，被告给原告下达了通知一份，言明：目前工程已进行到基础及地下室封顶，但相关施工资质和施工人员的技术职称还没有完善，面临昔阳县住建局下令停工、整改、罚款等相关问题，现通知河南华江建筑工程有限公司如果相关手续无法解决，我公司要求解除施工合同等。2019年9月12日，梁某与陈双臣协议共同写了解除劳动合同通知一份，言明与梁某无关。原审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原、被告双方签订了建设工程施工合同。该建设工程施工合同第一条第三项对工程范围作了约定，第四项对承包方式作了约定，系明为包工包料。现原、被告所述事实及所举证据证明原、被告签订合同后，原告方的项目负责人梁某又于签订合同的次日与陈双臣签订了建筑工程施工合同，该合同第一条第三项、第四项约定同原、被告所订立合同内容一致，原告陈述梁某与陈双臣均系原告方人员，但未提供相应证据证明。原告同时提出所施工工程的主体工程已基本完工，请求被告依合同第五条的约定支付基础及地下室的款项，但原告仅提供了一份其陈述是被告方的预算人员通过电子邮箱发来的工程预（结）算书打印件证明其主张的工程款项，但无合同约定的“包工包料”的相关证据予以证明，而被告对原告所举证据不予认可，且原告也无验收、对账等直接证据向法庭提供，在无其他直接证据相互佐证的情况下，单靠此证据诉请被告立即给付和赔偿原告施工合同违约金及工程款等，明显证据不足，故对原告的诉讼请求应予驳回。经调解无效，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回原告河南华江建筑工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10500元，由原告河南华江建筑工程有限公司负担向原审法院交纳。经审理查明，二审期间，上诉人提交胡宝红录音录像光盘证明一审《洽商记录》上诉人的工程量、预算录音录像光盘证明被上诉人欠上诉人工程款160余万元、录音录像文字整理佐证光盘、上诉人资质证书证明其具有施工资质、《工程质量监督通知单》（复印件）证明胡宝红是被上诉人的项目负责人。被上诉人质证称：对两份光盘的真实性均持有异议，不认可胡宝红是该公司施工负责人；对光盘中的光师傅称没见过、没有印象；对《工程质量监督通知单》的签名无法核实是否是胡宝红本人所签，对胡宝红的身份信息、对证据的真实性、关联性均有异议；对上诉人资质证书的真实性没有异议，但是是挂靠的。上诉人并申请证人梁某、崔某对施工过程中的施工进度、费用等出庭作证。两位证人出庭作证时均称系上诉人单位聘用人员，但又均称无聘用合同。证人梁某称：自己系上诉人案涉昔阳沁园小区的项目经理、现场负责人，和被上诉人签的合同，自己系代理人，对方现场负责人是胡宝红，施工进度和胡宝红和光预算沟通，对于上诉人在项目中的投资情况不清楚，实际施工的是陈双臣。证人崔某称：自己系上诉人单位预算员，参与过案涉昔阳县沁园小区工程，对案涉工程地下室部分做了预算，自己做的是200多万的预结算，通过电子邮箱与光某进行过预结算的交流，姓光的说是现场变更160多万。对于上诉人在案涉项目中的投资和实际施工人不清楚。双方当事人对两位证人出庭的证言，当庭进行了质证。另，二审期间被上诉人称案涉工程实际施工人是陈双臣，从始至终投资人就是陈双臣，这个工程王润花实际花了4万多5万元在里面。上诉人委托诉讼代理人王润花则称工程和自己没关系，自己只是负责这个工程的主要负责人，不是我个人分包的。其余查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人是否应给付和赔偿上诉人施工合同违约金及工程款180万元。关于争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，本案中，经一审查明：双方当事人于2019年5月5日签订了建设工程施工合同，并约定了包工包料等内容。后上诉人的项目负责人梁某又于签订上述合同的次日与陈双臣签订了建筑工程施工合同，内容同前一份合同基本一致。现上诉人认为案涉工程的主体工程已基本完工，请求被上诉人支付工程款，但是被上诉人认为本案案涉工程并非是上诉人实际施工，不同意支付。本院认为，上诉人主张被上诉人应支付工程款，前提是自己对工程项目进行了施工或者委托他人进行了施工，完成了相应工程量，工程价款也能确定。但本案中，上诉人仅提供了一份单方制作的工程预（结）算书打印件证明其主张的工程款，既没有相关建筑材料的购买凭证、工程签证单等证据予以证明，也没有双方对案涉工程进行验收、对工程款进行过决算的证据，更没有在一审诉讼时申请对案涉工程量、工程造价进行鉴定，证据显然不足。经审查上诉人二审期间所提供的书证、视频资料、证人证言内容，也未能形成完整的证据链条，对该公司实际施工、工程量、工程价款等关键待证事实，证明力仍然不足。故本院对其要求被上诉人支付工程款的诉讼请求，仍难以支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由河南华江建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年七月二十三日书记员  李 婷