温州市鹿城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0302行初138号 原告黄志华，男，1955年11月3日出生，汉族，住温州市瓯海区。 委托代理人佟玉华、王燕静（一般授权），北京首地律师事务所律师。 被告温州市瓯海区综合行政执法局，住所地温州市瓯海区娄桥街道区行政中心2号楼7楼。 法定代表人周才静，局长。 出庭负责人廖文寿，副局长。 委托代理人黄雪巨（特别授权），浙江大界律师事务所律师。 被告温州市瓯海区人民政府，住所地温州市瓯海区洲洋路6号。 法定代表人曾瑞华，区长。 委托代理人翁宗法（特别授权）。 原告黄志华不服被告温州市瓯海区综合行政执法局（以下简称瓯海区执法局）城建行政决定及被告温州市瓯海区人民政府（以下简称瓯海区政府）城建行政复议，于2020年4月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭审理了本案。原告黄志华及其委托代理人佟玉华、王燕静，被告瓯海区执法局的负责人廖文寿及委托代理人黄雪巨，被告瓯海区政府的委托代理人翁宗法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年10月8日，被告瓯海区执法局向原告黄志华作出［2019］第018-006号《违法建筑认定决定书》（以下简称被诉认定决定），主要内容如下：根据《浙江省行政程序办法》第四十九条规定，本机关于2019年7月25日，对《温州市生态园三垟街道上垟村城中村改造测绘成果表》（档案编号：×××-5）当事人的建筑涉嫌违法建设予以立案调查。现已查明，当事人位于城市××街道××村××路××号东北首的混合结构的建筑物（以下简称涉案房屋），其中部位①-1面积10.90平方米砖混结构，①-2面积3.21平方米砖混结构；部位③面积94.93平方米框架结构，部位④面积80.68平方米框架结构，（详见《房屋平面图》）；上述建筑系未取得建设工程规划许可证擅自进行建设，于1998年以后建成，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，认定涉案房屋，其中部分（具体部位详见《房屋平面图》）为违法建筑物。原告不服，向被告瓯海区政府申请行政复议。2019年12月24日，被告瓯海区政府作出温瓯政复决字〔2019〕77号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持被诉认定决定。 原告黄志华诉称，原告系三垟街道上垟村村民，对位于××路××号的房屋享有所有权。2019年10月10日，原告收到被告瓯海区执法局作出的被诉认定决定。原告不服，于2019年11月1日向被告瓯海区政府提出行政复议申请，并于2019年12月30日收到被诉复议决定。原告认为：被诉认定决定及被诉复议决定认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、被告瓯海区执法局不具有认定违法建筑的法定职权。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发【2002】17号）规定开展相对集中行政处罚权工作，只是对行政处罚权的相对集中行使。对违法建设的认定权属于行政确认，而非行政处罚，因此将行政处罚权相对集中行使并不代表同时将行政确认权也相对集中行使。《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实，可见对于违法建设的认定权仍由城乡主管部门保留。因此，被告瓯海区执法局不具有认定涉案房屋属于违法建筑的法定职权。二、本案不适用《浙江省违法建筑处置规定》等法律规定，被告瓯海区执法局适用法律错误。1、涉案房屋改建于2000年，《浙江省违法建筑处置规定》于2013年10月1日实施，《温州市区违法建筑认定标准》于2014年6月17日实施，根据法不溯及既往的原则，被告瓯海区执法局适用2013年、2014年的法律规定认定2000年的建房行为，明显适用法律错误。2、涉案房屋位于农村，且该房屋被征收时，浙江省人民政府所作征地批复也写明涉案土地属于农村集体土地。根据相关规定，在村庄建设住宅需办理村镇规划许建设许可证，无需办理建设工程规划许可证，故不适用《城市规划法》第三条关于在城市规划区范围内进行建设的相关规定以及《浙江省违法建筑处置规定》第三条、《温州市区违法建筑认定标准》第三条的规定，被告瓯海区执法局适用法律错误。3、被诉认定决定中所涉及的①-1、①-2属于原告的猪栏基，该猪栏在1984年以前就存在，不适用上述规定。4、原告于1990年在涉案房屋所在土地上建房，2000年改建成住宅，原告一家在此生活居住。截至强拆时，长达28年的时间里，无任何政府部门认定涉案房屋属于违法建筑，也无任何部门责令原告补办手续。这一事实也能说明无论是村民委员会、街道办事处，还是政府部门，都是许可原告建房居住的。特别是2015年纳入拆迁范围后，因对补偿未达成一致意见，2017年才以违法建筑名义拆除。因此，本案事实能够说明政府许可（或者说是默许）原告建房居住的行为。三、涉案房屋已被强制拆除，被告瓯海区执法局在房屋已被强拆的情况下认定该房屋属于违法建筑，滥用职权。涉案房屋已于2018年9月29号被温州市瓯海区人民政府三垟街道办事处强制拆除。2019年2月26日，永嘉县人民法院作出（2018）浙0324行初140号行政判决书，确认上述拆除行为违法。原告已向温州市永嘉县人民法院提起国家赔偿诉讼，案号为（2019）浙0324行赔初2号。在地上建筑物已经不存在的情况下，被告瓯海区执法局仅依据未经原告认可的《温州生态园三垟街道上垟村城中村改造测绘成果表》就认定涉案房屋属于违法建筑，明显本末倒置，依据不足，涉嫌滥用职权。根据被告瓯海区执法局所适用的《浙江省行政程序办法》第四十九条“行政机关依法需要核查公民、法人和其他组织的申请的，或者对公民、法人和其他组织实施行政处罚、行政强制等行政执法行为依法需要查明事实的，应当合法、全面、客观、及时开展调查。”以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二条“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。”被告瓯海区执法局应当在政府作出房屋征收决定前认定涉案房屋是否属于违法建筑。本案中，涉案房屋早在2015年已经纳入拆迁范围，被告瓯海区执法局在涉案纳入拆迁范围内4年、涉案房屋被强拆且强拆行为已被人民法院确认违法、原告提起国家赔偿诉讼以后，再作出该房屋属于违法建筑的认定，该认定明显属于未及时履行行政职责，违反上述规定。综上，被诉认定决定及被诉复议决定违法、错误，严重侵犯了原告的合法权益，故请求法院依法予以撤销。 被告瓯海区执法局辩称，一、被诉认定决定事实清楚。涉案房屋位于温州市瓯海区××街道××村××路××号东北首，1幢3层混合结构建筑物、1处1层建筑物，合计建筑面积284.65平方米。我局根据房屋调查登记表（编号：×××-5）、《不动产查询信息》等证据，该房屋系未办理不动产登记手续和规划许可手续。经测绘部门核对航测图，确认该房屋第一层编号②部位94.93平方米为建于1990年前建筑物，其余建筑物189.72平方米均建于1998年后。据此，我局认定涉案房屋物面积部位①-1、①-2、③、④合计建筑年189.72平方米均为违法建筑物。二、被诉认定决定适用法律正确。我局属于瓯海区政府组成部门，经集中行使行政处罚权审批程序，按照《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条的规定，可以履行对违反《城市规划法》等法律法规行为的行政调查权、行政处罚权、行政强制权等管理职责。我局可以根据房屋建造等事实情况，依照法律实施时间，就其房屋是否属于违法建筑作出判断。经查明，涉案房屋在《城市规划法》实施以后，其涉案区域已经纳入温州市城市规划区以后，未取得建设工程规划许可内容擅自建成，可认定其为违法建筑物，故我局作出被诉认定决定，适用法律正确。三、被诉认定决定程序合法。被诉认定决定经立案、调查、审查、告知、听取陈述申辩意见、决定、送达程序，办理流程符合《浙江省行政程序办法》以及法律正当程序的要求。涉案房屋确实已经拆除，但是各方因征收补偿引起的争议并未解决。未登记建筑认定程序作为《国有土地上房屋征收补偿条例》设立的制度，是为了解决征收人和被征收人就被征收房屋是否应予补偿的问题。为了化解纠纷，必须启动未登记建筑认定程序予以明确。在涉案房屋拆除前，征收实施单位已经组织测绘，查明涉案房屋的建筑规模、建筑年限等事实，故就作为涉案行为的基础事实均由相关证据予以证明，在建筑物确实已经灭失的情形下，可以依据其他相关证据认定涉案事实。故被诉行政行为基于化解纠纷的现实必要且有已经固定的证据予以支持，行政程序上并无违法之处。综上所述，被诉行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序正当，原告的诉讼请求并无事实和法律依据，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告瓯海区政府辩称，一、本机关作出被诉复议决定程序合法。原告黄志华因不服被诉认定决定，于2019年11月1日以邮寄的方式向本机关提起行政复议申请，本机关于同月4日收到该申请，并依法予以受理。同年12月24日，本机关作出被诉复议决定，以邮寄方式送达原告。二、被诉认定决定适用法律准确，事实清楚，被诉复议决定正确。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项，《浙江省城乡规划条例》第七条，《浙江省违法建筑处置规定》第三十条以及《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2000〕147号），《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函〔2002〕4号），《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定，瓯海区执法局具有负责辖区范围内违法建筑处置工作的职权。对违法建筑作出认定，是上述职权的内容之一。涉案房屋的违法事实和状态一直延续，故瓯海区执法局依据《浙江省违法建筑处置规定》等法律法规作出认定，并无不当。瓯海区执法局以测绘成果表和未登记房屋建造年限认定表为依据，故涉案房屋被拆除不影响违法建筑认定。因此，被诉复议决定予以维持。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，原告黄志华在温州市瓯海区××街道××村××路××号东北首建有涉案房屋，该房屋未办理不动产登记手续，也未取得建设工程规划许可证。涉案房屋所在区域于1998年已纳入城市规划范围。温州市瓯海测绘工程院于2016年6月24日对涉案房屋丈量后出具的《温州市生态园三垟街道上垟村城中村改造测绘成果表》（档案编号：×××-5）载明：一层：①-1：10.90㎡、①-2：3.21㎡、②94.93㎡；二层：③94.93㎡；三层：④80.68㎡；总建筑面积284.65㎡。2019年6月29日，温州市瓯海测绘工程院出具未登记房屋建造年限认定表，载明涉案房屋①-1：1984段为“牲”、1990段为“有”、1998段为“破”，建筑时间认定为1990段；②：1984段为“无”、1990段为“有”、1998段为“棚”，建筑时间认定为1998段；①-2、③、④：三段均为“无”，建筑时间认定为1998后段。2019年7月15日，被告瓯海区执法局对涉案房屋进行立案调查，并于同月26日向原告送达《调查（询问）通知书》，并于同月29日制作《调查（询问）笔录》，原告称其于1990年前在涉案房屋位置上建设了一处一层厂房，建筑面积140多平方米。2000年对厂房进行了拆建，并将建筑物西边的农具房（建于1981年）扩建为14.11平方米的砖混结构建筑。2019年8月23日，被告瓯海区执法局向原告送达了［2019］第018-006号《违法建筑认定事先告知书》。原告于同月26日提出陈述、申辩意见：1.涉案房屋于2000年建成，不属于违法建筑；2.涉案房屋不适用《浙江省违法建筑处置规定》等法律规定，适用法律错误。3.涉案房屋被强制拆除后才认定为违法建筑，滥用职权。被告瓯海区执法局经审查，决定不予采纳原告的申辩意见，于2019年10月8日作出被诉认定决定，并于同月10日留置送达原告。原告不服，于2019年11月1日向被告瓯海区政府提起行政复议。被告瓯海区政府依法受理后，经通知答复、审查案件材料、审批等程序，于2019年12月24日作出被诉复议决定，维持被诉认定决定。原告于同月30日邮寄签收复议决定书。原告仍不服，向本院递交起诉材料。本院于2019年1月9日以（2020）浙0302引调234号予以登记。因协调不成，本院于2019年4月20日正式受理本案。 另查明，涉案房屋已于2018年9月29日被温州市瓯海区人民政府三垟街道办事处强制拆除。2019年2月26日，永嘉县人民法院作出（2018）浙0324行初140号《行政判决书》，确认拆除行为违法。后原告提起国家赔偿诉讼，温州市永嘉县人民法院作出（2019）浙0324行赔初2号《行政赔偿判决书》，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，向温州市中级人民法院提起上诉。二审案件目前尚在审理中。 以上事实有当事人提供的原告身份证、户籍登记、永嘉县人民法院（2018）浙0324行初140号《行政判决书》、房屋测量表、立案审批表、经办人执法证复印件、调查通知书及谈话笔录、温州市不动产权属信息查询记录、温州市规划局生态分局查询反馈、测绘成果表、未登记房屋建造年限认定表、违法建筑认定内部审批表、违法建筑认定事先告知书及送达回证、陈述申辩意见及处理审批表、[2019]第018-006号《违法建筑认定决定书》及送达回证、浙政发[1998]50号《于温州市总体规划的批复》、行政复议申请书、快递单、行政复议受理通知书及送达回证、行政复议答复通知书及送达回证、行政复议答复书、拟稿单及温瓯政复决字〔2019〕77号《行政复议决定书》及送达回证、相对集中行政处罚权相关文件等证据在案佐证。 本院认为，一、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”国务院法制办公室《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》{国法函[2000]147号}复函内容包括：一、浙江省人民政府可以在温州市开展相对集中行政处罚权试点工作；二、集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：…（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权…参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”另结合《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、第七条、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》{浙政函[2002]4号}、《浙江省人民政府关于温州市调整城市管理行政执法体制的批复》{浙政函[2011]218号}、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（温州市人民政府令第56号）、《中共温州市委温州市人民政府关于进一步下放市级城市建设和社会事务管理权限的意见》{温委发〔2012〕59号}等相关规定，被告瓯海区执法局依法行使辖区范围内城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。再根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条的规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。以及《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条的规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。被告瓯海区执法局具有对辖区内未经登记的建筑进行调查、认定和处理等的法定职权。原告黄志华主张被告瓯海区执法局无权作出被诉认定决定，与法不符，本院不予支持。 二、《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。第五条规定，建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。本案中，原告承认涉案房屋系未取得建设工程规划许可证于2000年建成。该房屋建设时，所在区域已纳入规划范围。原告主张其系在规划区外建设涉案房屋，与事实不符，本院不予支持。从温州市瓯海测绘工程院出具的未登记房屋建造年限认定表（附3个时段的航测图）可以看出，涉案房屋《房屋平面图》中标注为①-1、②的两处建筑，在1990段同为“有”，在1998段分别为“破”、“棚”，认定的建筑时间分别为1990段、1998段。原告在调查（询问）笔录中自认其于2000年经拆建建成涉案房屋。现被告瓯海区执法局认定①-1系在1998年后建成，未认定②系在1998年后建成，相互矛盾，最终仅对涉案房屋中①-1、①-2、③、④部位认定为违法建筑，属事实认定不清，应依法撤销被诉认定决定。被诉复议决定维持被诉认定决定，亦属事实认定不清，亦应予以撤销。 综上所述，被诉认定决定及被诉复议决定认定事实不清、证据不足，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决如下： 一、撤销被告温州市瓯海区综合行政执法局于2019年10月8日作出[2019]第018-006号《违法建筑认定决定书》的行政行为； 二、撤销被告温州市瓯海区人民政府于2019年12月24日作出温瓯政复决字〔2019〕77号《行政复议决定书》的行政行为。 本案受理费50元，由被告温州市瓯海区综合行政执法局、温州市瓯海区人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  麻永和 人民陪审员  郑秀珍 人民陪审员  孟晓旭 二〇二〇年七月十日 法官 助理  胡佳丽 书 记 员  徐立尧 ? 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政处罚法》 第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》 第三条第二款城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。 第六条第（二）项执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚； 第七条执法部门集中行使行政处罚权的具体职责范围，由省人民政府确定和调整，市、县人民政府向社会公布。 执法部门集中行使行政处罚权的具体职责范围，因法律、法规、规章的制定或者修改确需调整的，按照规定程序调整、公布。 第八条执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。 《中华人民共和国城市规划法》 第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。 《浙江省违法建筑处置规定》 第十一条城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款： （六）其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。 《温州市区违法建筑认定标准（试行）》 第三条有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑： （一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的； （二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的； （三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。 第四条有下列情形之一的，不认定为违法建筑： （一）已进行房屋所有权登记的； （二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的； （三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋； （四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的； （五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋； （六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。 第五条建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。 《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》 第十四条第一款建成区、在建区和待建区下列情况的违法建筑必须无条件一律拆除： （二）妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。