吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终530号 上诉人（原审被告）：吕伟英，女，1974年7月10日生，汉族，住吉林省白城市。 委托诉讼代理人：武艺，系白城市洮北区新立法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：白城市洮北区岭下镇纵横通讯商店，统一社会信用代码：92220802MA145BPY7D。 经营者：程罡，男，1973年5月26日生，汉族，住吉林省白城市洮北区岭下镇纵横通讯商店。 委托诉讼代理人：刘宝立，系吉林亚非律师事务所律师。 上诉人吕伟英因与被上诉人白城市洮北区岭下镇纵横通讯商店不当得利纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初3495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕伟英及委托诉讼代理人武艺，被上诉人白城市洮北区岭下镇纵横通讯商店的法定代表人程罡及委托诉讼代理人刘宝立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吕伟英上诉请求：请求白城市中级人民法院依法撤销洮北区人民法院做出的（2019）吉0802民初3495号民事判决，请求白城市中级人民法院依法、依证据、依客观事实审理本案件出公正判决。事实和理由：被上诉人通讯商店的经营者程罡与上诉人于2012年确定恋爱关系，至2019年初，本案一审诉讼前双方终止恋爱关系，双方在恋爱期间共同经营通讯商店，通讯商店在此期间开展业务时和共同生活时，双方经济是混同的，就其经济方面，此期间即有程罡通过银行转给吕伟英款项，也有吕伟英用现金为程罡充值电话费和给用户充值电话费情况，给程罡充值电话费且都是大额的，给程罡充值电话费是，用于程罡用自己的手机为用户充值经开展业务,程罡通过转给吕伟英款项均是通过银行转出，当然有银行流水记录，吕伟英为程罡和用户充值电话费时是不能通过银行转账操作的，故本案在所谓审计时，吕伟英该用现金开展业务因没有流水账目，无法审计在内，导致审计报告体现金额是程罡转给吕伟英的金额大于吕伟英转给程罡的数额，审计报告体现数额，绝不是客观事实，一审法院以审计报告数额作为定案依据,忽略客观事实，导致判决结果对上诉人吕伟英极不公平，为此请求二审法院依法撤销。1双方经济混同的理由从审计报告书中体现,审计起始时间是2014年1月2日，该时间是程罡银行流水记录体现的，在该时间体现是程罡还给吕伟英款项（程罡转款时有备注)，审计报告在2014年1月4日程罡流水记录中才体现拨款，单从时间上看足以证明吕伟英在此之前，就用现金为程罡或用户充值电话费的事实，不然从程罡银行流水记录中不会体现还款字样的，因为只有先欠款才有后来还款。另从程罡银行流水记录体现最后一次还款时间是2018年1月4日，2018年1月4日交易流水账中程罡备注还款，至此也足以证明在该时间前程罡还是仍欠吕伟英款项的，法院应以此时间作为时间节点审理本案，在此时间节点后程罡没有给吕伟英转款，因为程罡自己流水记录中的备注还款才是客观事实，同时也能充分证明吕伟英在银行账外用现金为通讯商店开展业务的事实和双方经济财产混同的事实。2法院依法应查明事实通讯商店是双方经济往来往复循环才能体现程罡在银行流水记录中体现的金额数字，如果没有双方的往复循环进行资金周转，单凭一个通讯商店是不可能发生如此之大的经营资金的，如果被上诉人一味认为只是单方周转，那么法院应依法查明被上诉人的合法资金来源，这也是本案的关键事实，是关系的案件是否能够体现公平、公正性。3有7.4万元应予判决数额中冲减退一步讲吕伟英认可审计报告也有7.4万元应予冲减,审庭审中程罡自认吕伟英为其现金出资1.5万元为其办事用于人情花销，但称该1.5万元用现金支付吕伟英，程罡的这一还款说法没有任何证据加以支持，法院依法不应采信，因此该1.5万元应予冲减。在审计报告中有一笔5万元交易记录,该5万元在审计范围内,在程罡的流水记录中体现是“浩还的”既然是还的，那么不应认定是不当得利款，程罡称其放在吕伟英处保管的说法没有任何证据支持，法院依法不应保护,因此该5万元应予冲减，审计报告中还有一笔9千元，程罡银行流水载明是上交款，上交款依法也不能认定是不当得利款，因此三项合计7.4万元应予冲减。综上所述情况完全符合客观事实，双方就其客观事实，无论从共同经营通讯商店而论，还是吕伟英为程罡出资办事也好，充分体现双方是在恋爱期间是共同经营通讯商店的，并不是程罡委托吕伟英为其办理通讯业务，从吕伟英为其现金充值不能体现银行流水记录的经营通讯商店的模式上看，也不符合委托办理的要件，恰恰能够充分证明双方共同经营，双方共同经营生活期间经济是混同的，体现不了吕伟英存在有不当得利之违法行为，就上诉人前述的客观事实和理由，请求二审法院查明后依法驳回被上诉人的诉讼请求。 白城市洮北区岭下镇纵横通讯商店辩称，1、双方恋爱关系产生委托办理业务，双方存在经济往来。并不能因此确认双方存在经济混同。且上诉人对该项主张未能提交有效证据加以证明；2、双方发生业务往来时，无现金交易均以银行转账或微信转账的形式进行，至于上诉人在打款交易明细备注中标注的无论是拨款或者是还款都是发生在双方银行转账的业务。最终应当以审计结论为准。确定双方的权利义务；3、从被上诉人提交的银行交易明细、房屋租赁合同、出库单、销售单、送货单等，足以证明，通讯商店由程罡1人独自经营资金系其合法经营收入；4、上诉人要求冲减的74000块钱，实际上这74000块钱已经纳入审计范围，已经包含在审计确认的金额677183.00元当中。2014年9月1日上交款系双方恋爱关系存续期间，双方未达成婚姻关系，上诉人把经营所得交给上诉人保管。只是能证明双方承认存在恋爱关系，不等同于赠予。综上所述，答辩人认为上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回。 白城市洮北区岭下镇纵横通讯商店向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还358,585.58元;2.判令被告从起诉之日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 一审查明：纵横通讯商店经营者程罡与吕伟英原为恋爱关系，恋爱期间，程罡经营纵横通讯商店，委托吕伟英办理话费充值业务。经纵横通讯商店申请，法院委托白城天银会计师事务所进行审计，白城天银会计师事务所作出白天银会专审字［2020］第030号报告。 一审法院认为，吕伟英主张双方因恋爱关系，存在经济混同。原审法院认为，因恋爱、委托办理业务、双方存在经济往来，并不能因此确认双方存在经济混同，吕伟英对其该项主张未提交证据，原审法院不予确认。经纵横通讯商店申请，原审法院委托白城天银会计师事务所进行审计，白城天银会计师事务所作出白天银会专审字［2020］第030号报告书，审计鉴定结论为：“（一）需偿还金额467743.58元。依据我们对申请人、被申请人提供的上述资料的整理，申请人白城市洮北区岭下镇纵横通讯商店与被申请人吕伟英从2014年1月10日至2018年7月28日，申请人通过银行汇给被申请人988768.58元，其中需要被申请人偿还的金额为467743.58元。（二）已偿还金额109158.00元。1、被申请人通过银行汇给申请人4笔款项，金额为33000.00元。2、被申请人通过微信转给申请人5笔款项，金额为8900.00元，申请认可的收到被申请人现金500.00元，合计9400.00元。3、被申请人替申请人缴纳社保66758.00元。（三）应当返还的金额358585.58元。需偿还金额467743.58元－已偿还金额109158.00元＝应当返还的金额358585.58元。（四）被申请人提供的证据线索中，申请的金额为993325.00元，其中通过审计可以认定的金额为677183.00元（其中包括话费充值521025.00元），因依据不足，无法认定的金额为316142.00元。”吕伟英对2015年4月2日备注为“还齐晓平卡3000”等29笔帐目有异议。经原审法院与白城天银会计师事务所核实，其中2015年4月2日备注为“还齐晓平卡3000”等25笔款项未审计计入需偿还金额范围内，不应从应当返还金额中予以扣除。其中2015年6月2日备注为“四五月租”的8000元、2015年7月29日备注为“七月租”的6200元、2016年3月31日备注为“3月租”的5000元、2016年5月27日备注为“爱你”的5000元审计计入需返还金额范围内。原审法院认为，备注内容是对款项用途的确认，是程罡本人备注，可以确认其向吕伟英转帐时款项的用途。上述四笔款项中，有备注为租金的款项三笔，吕伟英主张款项为程罡转帐让其支付房屋租金的支出，不应由其偿还，程罡对此没有做出合理的其他解释。上述三笔款项用途为支付房屋租金，房屋租金为经营所需，吕伟英不应承担返还义务，应从应返还金额中予以扣除。另外一笔款项备注为“爱你”，因双方为恋爱关系，如果单纯为了表达爱意，程罡可以通过短信、微信等方式表达，在转帐同时备注“爱你”应认定为该笔转帐是程罡向吕伟英表达爱意的一种方式，故应认定为赠予，应当从应返还金额中予以扣除。扣除上述四笔款项，吕伟英应当返还纵横通讯商店金额为334385.58元（358585.58元－8000元－6200元－5000元－5000元）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”规定，程罡与吕伟英原为恋爱关系，程罡基于双方的恋爱关系将纵横通讯商店的经营收益交由吕伟英保管并委托吕伟英进行话费充值业务，现双方已分手，经审计吕伟英尚有334385.58元未予返还，吕伟英继续取得上述款项没有法律根据，应当予以返还，并应当给付纵横通讯商店垫付的审计费10000元。纵横通讯商店要求吕伟英从起诉之日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。原审法院认为，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百三十一条：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”规定，原物所生的孳息应为原物已经取得的收益，不应包括可期待利益。本案中，纵横通讯商店无证据证明吕伟英因不当得利款项实际取得了利息，所以其要求吕伟英支付利息没有依据，原审法院不予支持。综上所述，为保护当事人合法权益。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百三十一条规定，判决如下：一、被告吕伟英于判决生效之日起五日内返还原告白城市洮北区岭下镇纵横通讯商店334385.58元，并给付审计费10000元。二、驳回原告白城市洮北区岭下镇纵横通讯商店的其他诉讼请求。案件受理费7900元、保全费2720元，由纵横通讯商店负担1434元，由吕伟英负担9186元。 本院二审期间，上诉人向法院提交了下列证据： 1、医疗保险票据4张，共计1110元。证明为被上诉人程罡办理医保费用，上诉人为程罡的交纳医保费用，体现上诉人为程罡有花销的事实。同时证明双方在恋爱同居期间经济是混同的。 被上诉人质证：对证据本身无异议，对证明问题有异议。该票据发生在双方恋爱期间，被上诉人委托上诉人代为交纳医保费用，上诉人在白城市居住，到医保部门办理业务比较方便，同时该证据不能证明双方有同居关系及经济混同。我们同意将该款项在总款项中扣减。 2、账单明细一组（共计47292.32元）、吕伟英卡号给客户充值话费的银行流水账单。证明上诉人为被上诉人经营的商店客户办理客户充值业务，该笔帐无流水账单，也没有在审计内，证明纵横通讯商店是双方共同经营，双方经济混同，从明细时间上看是在2013年开始，吕伟英为程罡自己的手机办理充值业务，程罡在用手机给客户充值。 被上诉人质证：有异议，证据是上诉人单方制作，不属于证据构成要件，手机充值业务在2015年就已经停止了，从上诉人提供的明细体现出已经到2016年11月份，手机充值不能精确到分，所以证据不客观，不能证实双方经济混同和同居关系，与被上诉人无关。 本院认为：双方对证据1的真实性均无异议且被上诉人同意将该款项在总款项中扣减。本院对此证予以采信；证据2系上诉人单方制作，没有其他证据佐证，本院不予采信。 二审法院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人吕伟英主张与程罡在恋爱期间共同经营岭下镇纵横通讯商店，双方存在同居关系，经济混同。经查，上诉人吕伟英所举证据尚不足以形成证据链，不能证明其共同经营及经济混同的事实。吕伟英的此项诉求，不予支持。 关于返还不当得利的数额问题，二审庭审中，双方对在总数额中扣减上诉人吕伟英为程罡办理医保费用1110元均无异议。本院予以确认。至于其他的双方经济往来，原审判决依据审计报告，结合双方当事人每笔账目的实际情况，确定吕伟英应当返还纵横通讯商店334385.58元，计算并无不当。虽上诉人吕伟英存在异议，但未举出相关证据。二审庭审中，上诉人吕伟英提供一组账单明细，证明在总数额中还应扣减47292.32元，因此账单系上诉人单方制作，没有其他证据佐证，故无法认定。综上，吕伟英应当返还纵横通讯商店不当得利款的金额为333275.58元。（334385.58元-1110.00元） 综上所述，吕伟英的上诉请求部分成立。本院《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初3495号民事判决第二项； 二、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初3495号民事判决第一项； 三、变更吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初3495号民事判决第一项为吕伟英于本判决生效之日起五日内返还白城市洮北区岭下镇纵横通讯商店333275.58元，并给付审计费10000元； 一审案件受理费7900.00元、保全费2720.00元，由纵横通讯商店负担1434.00元，由吕伟英负担9186.00元；二审案件受理费6466.00元，由上诉人吕伟英负担6000.00元负担，被上诉人白城市洮北区岭下镇纵横通讯商店负担466.00元。 本判决为终审判决。 审判长  张国君 审判员  赵 亮 审判员  刘 昕 二〇二〇年七月三日 书记员  潘海峰