山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1983号 上诉人(原审被告)：刘健，男，1965年3月17日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 上诉人(原审被告)：陈雯，女，1964年4月5日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 被上诉人(原审原告)：张尔汉，男，1966年2月17日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：姚涛，刘敬慧，山东大地人律师事务所律师。 上诉人刘健、陈雯因与被上诉人张尔汉民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初7514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘健、陈雯上诉请求：撤销原审判决，予以改判或者发回重审。事实与理由：原审程序违法(笔迹鉴定、未准许重新鉴定，不予追加贾福玲)、认定事实不清、证据不足。一、原审违反法定程序。首先，原审依据上诉人的申请进行鉴定，但鉴定程序一人到场，采取现场扫描“借条”原件，以扫描件鉴定笔迹是上诉人“刘健”书写，一是违反鉴定程序，二违反鉴定原则，无提取“借条”原件之鉴定错误，三基于以上未准许上诉人重新鉴定也是程序违法。其次，原审未依法追加贾福玲为案件当事人，直接影响案件各项事实的查明。本案系贾福玲与陈雯建立在税务局同事的基础上，形成了自2012年至现在的资金往来关系，鉴于贾福玲系案件“联系”的关键性环节，其对资金属于何种情况有明确的录音证据证实，以及是以往交易后利息的收取人等事实情况，上诉人追加其参加诉讼的申请是本案审理的关键。原审以被上诉人张尔汉为家事代理人的推论，不予以追加，与案件事实等不符。二、假设涉案“刘健”这一材料亲自书写真实，原审推断认定上诉人“刘健”与被上诉人借贷关系成立，也与事实不符，证据不足。第一，2013年3月28日上诉人陈雯收到条(各方无争议)，与2019年8月16日“刘健”借条(形成过程和形成“合意”存疑)同时存在，违背借款的表现形式和真实规律。从该两个原始证据同时存在的情况看，不用鉴定，单从这一表现形式来看，2013年3月28日收到条证明效力、证明非“借款”内容高于2019年8月16日“刘健”借条。该两组证据同时存在，指向是2013年“不明用途”资金，之后2019年转变成为后期原审推断的借款，这需要被上诉人说明或者证实资金如何转化，原审并没有这方面的证据，反而上诉人提供了贾福玲的录音，是唯一能证实资金用途变化的有效证据，鉴于贾福玲是当时未退休的税务局工作人员，这一特殊身份，其通过丈夫被上诉人账户转款，进而发展至由其丈夫被上诉人代替其进行诉讼，规避了其出庭或者原审限令其出庭以审查其资金来源性等合法性的风险。除此之外，上诉人认为作为正式税务工作人员从事与其工作不符的其他投资，其资金用意和来源更应当严格审查。综述以上几点及证据，简洁、明了的确定了贾福玲“收取上诉人陈雯出具收到条的这一具体行为”的含义，从而直接否定了案涉资金“用途”至2019年8月15日时是“刘健”借款的基本事实。之后，2019年8月16日也是在贾福玲主导下，导致了“借款”事实的发生。所以，贾福玲参加诉讼，是在该上述证据证实下，其应当到庭对“原审”推断认定内容做出“合理”解释，以此确定案件的真正事实。第二，贾福玲主动寻找对外投资途径，对外投资意思是自治、明确的，且她将资金交付给上诉人陈雯，并自己接收上诉人陈雯书写的“收到条”，及自己亲自收取利息等行为，最后又“寻找替代自己”进行诉讼的人员及理由，是其放任投资资金监管、对资金投资不能收回又摆脱责任的现实表现，是其自己故意实施的，自身存在重大过错，其应当承担投资不能达到目的的责任，不能支持原审认定的由上诉人来举证委托合同的关系的观点，更不能将该严格责任归咎于上诉人没有与其签订“委托合同”的情形。第三，从案件主要证据(假设是真的)书面表述也能证实，资金非涉案上诉人与被上诉人之间借款，也非上诉人刘健自己思考书写。除了以上收到条、借条瑕疵外，所谓“刘健”借条表述，也是通过被上诉人张尔汉账户转入，从书写常理来说，看上去是上诉人及被上诉人之外第三人诱导或者指导下形成的，非上诉人刘健自己思考所书写，据此，也不能证明是被上诉人依法享有的权利，至少是有歧义。第四，上诉人陈雯收到贾福玲资金后，真实用于最初约定，投资淄博长城电缆制造有限公司，无私自处分资金，同时贾福玲在2019年8月16日后自己也亲自催收过。至于淄博长城电缆制造有限公司无债权凭证，并不能说明上诉人没有达成投资目的，通过淄博长城电缆有限公司朱晴倩的证实，存在并且已经实施投资行为，当淄博长城电缆有限公司进入各方预想不到的破产程序，如何有效保护资产，也是对实际投资人一种负责任的态度，上诉人也是期望淄博长城电缆有限公司的投资人等有偿还能力，而不是直接“以破产了事”来对待投资者。不管怎样，涉案资金“已经进入时任淄博长城电缆制造有限公司财务”朱晴倩的账户，且其已经运用到当时的企业中去，相关银行流水已经是证据，原审以未取得债权凭证是错误的。 张尔汉提交书面答辩意见称，一、一审判决适用法律正确、程序合法。1、一审判决未予准许重新鉴定，程序合法。首先，依据《笔迹鉴定技术规范（GB/T37239一2018)》中对“送检材料流转程序”的规定：鉴定机构应采取适当的方法对送检材料（包括检材和样本）进行备份；备份的送检材料的复制件应当清晰，能真实反映检材和样本的原貌，宜采用高分辨扫描复制的方法进行备份。因此本案中，鉴定机构现场扫描“借条”原件，是对送检材料进行备份操作，符合送检材料的流转程序的要求；同时，鉴定机构采用的是120Odpi高度清晰扫描方式，能够真实反映“借条”原件中反映的笔迹的特征，具备鉴定条件，本案鉴定程序合法。其次，被上诉人也不能提供证据证明青岛万方司法鉴定所在鉴定过程中存在严重违法情形，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定的重新鉴定的条件。 一审判决据此未予准许被上诉人重新鉴定的申请程序合法。2、上诉人作为原审被告申请追加第三人无法律依据。若上诉人申请追加案外人贾福玲为第三人，依据民事诉讼法第56条规定，第三人参加到本诉中来的方式只有两种，即有独立请求权的第三人以提起诉讼的方式参加；无独立请求权的第三人以本人申请或法院通知的方式参加。因此本案中，上诉人若申请一审法院追加案外人贾福玲为第三人，只能是在贾福玲系本案中无独立请求权的第三人的情况下，由贾福玲本人申请参加或被法院通知参加。而依据民事诉讼法的规定，无独立请求权的第三人是对案件双方争议的诉讼标的没有独立请求权、只是案件处理结果同他有法律上利害关系的人，且无独立请求权的第三人参加诉讼是出于维护自己利益的目的。而本案中，被上诉人张尔汉与案外人贾福玲系夫妻关系，对家庭中重大经济往来有相应的“家事代理权”，且张尔汉是借款凭证的持有人、是借款的转款人，完全可以自身名义起诉，也完全能够代表家庭另一方贾福玲的利益主张，因此，案外人贾福玲无需参与到本案诉讼中来，一审法院未同意上诉人申请追加贾福玲为第三人的诉求是正确的。并且经过对本案相关证据进行综合分析判断，已能够认定本案刘健、陈雯向张尔汉借款60万元的事实，一审未追加贾福玲为第三人并没有影响本案依法审理，并无不当。二、本案当事人之间系借贷关系而非委托关系，一审法院认定事实清楚。1、双方之间有借贷合意和借贷事实。上诉人在一审时提交的银行转账明细显示，2013年3月28日被上诉人向上诉人刘健账户转款60万元系“借款”，该对账单是刘健提供，说明刘健对该60万元是借款的事实是明确的，结合上诉人陈雯于同日为被上诉人出具的《收到条》（本案双方对《收到条》均无异议），以及2019年8月16日上诉人刘健为被上诉人出具的《借条》（经鉴定为上诉人刘健所书），以上证据相互印证，足以证明上诉人与被上诉人之间存在借贷关系。2、上诉人与被上诉人之间无任何委托合同或委托协议，被上诉人也并未向其表示过委托投资或理财的意思表示，双方之间更无任何 关于委托权限、投资项目、资金流向、盈亏负担的约定，被上诉人也未曾做出过承担投资风险的承诺。而通过上诉人陈雯与贾福玲之间的聊天记录显示，被上诉人借款的目的在于收取利息等固定回报，并没有要承担经营风险的意思表示，因此,上诉人与被上诉人之间为借贷关系而非委托理财或投资关系。三、至于上诉人主张的《借条》“违背借款的表现形式和真实规律”、“借条系在诱导下形成”等观点，均系上诉人的主观臆断或推脱，不能得到支持。实践中，借条和收到条的书写方式并非千篇一律，不管是银行转账记录中备注“借款”，亦或是本案上诉人收到被上诉人的借款后出具《收到条》，还是基于向被上诉人借款的事实而出具《借条》，均是正常合理的。上诉人所谓的“违背借款表现形式和真实规律”完全是自己的主观臆断和推脱。上诉人陈雯退休前是张店税务局南定分局副局长，刘健是山东旭诚投资有限公司经理，具备完全民事行为能力，却在上诉状中陈述诸如“看上去是上诉人及被上诉人之外第三人诱导或者指导下形成的，非上诉人刘健自己思考所书写”的主张，更是不能成立。本案经审理，已确认双方对《收到条》无争议，且上诉人申请司法鉴定后也已得出《借条》系由上诉人刘健书写的结论。而上诉人在书面答辩状中未否认曾书写过具有“借条”性质的凭证，在庭审质证时矢口否认，上诉人的陈述前后矛盾，缺乏可信度，靠主观臆断的结论和观点不能得到支持。 张尔汉向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告共同偿还原告借款本金600000.00元；2.两被告共同偿还利息724931.50元（以600000.00元为本金，按照年利率20%计算支付自2013年9月29日起到2019年10月13日，并继续支付以未付本金为基数，按照年利率20%计算，自2019年10月14日起至实际还清之日止的利息）；3.本案受理费、保全费等诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：一、案外人贾福玲系原告张尔汉配偶。原告张尔汉于2013年3月28日向被告刘健账户转款600000.00元，被告陈雯于2013年3月28日出具《收到条》一份，内容为：“今收到现金陆拾万元整”，该《收到条》证据由原告张尔汉持有并据以在本案主张权利。被告陈雯在出具该份《收到条》时与被告刘健为夫妻。二、2013年3月28日，被告刘健向案外人朱晴倩账户转入300000.00元，2013年3月30日，被告陈雯向案外人朱晴倩账户转入300000.00元。2013年9月16日，被告刘健向原告张尔汉配偶贾福玲账户转入60000.00元利息。三、被告陈雯在与原告张尔汉配偶贾福玲微信聊天过程中向贾福玲发送过一份落款时间为“2012年7月13日”的《借款凭证》，内容为：“今借到刘健人民币壹佰柒拾伍万元，期限为60天，款项打入指定账户：朱晴倩开户银行：农行周村支行，账号：62×××17。”，落款为“借款人：淄博长城电缆制造有限公司法定代表人：朱淑伟（手写签名）”。双方当事人的争议为：原告张尔汉在诉讼中提供落款时间为“2019年8月16日”的《借条》证据一份，内容为：“借款陆拾万元整（此款2013年3月28日由张尔汉转入刘健账户）”，落款处有“刘健”字样签名。原告张尔汉主张该《借条》系由被告刘健出具，两被告在第一次庭审答辩意见中称该《借条》存在剪辑情形，完整内容为“其中有贾福玲借款陆拾万元正，由张尔汉转入刘健账户”，而被告刘健又在第一次庭审中否认该《借条》内容及签名系其本人书写，并对此申请进行司法鉴定，经法院委托青岛万方司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构于2019年12月27日作出青万方司[2019]文检字第122号《司法鉴定意见书》，认为“落款时间为2019年8月16日的检材：‘借款陆拾万元整（此款2013年3月28日由张尔汉转入刘健账户）。刘健2019年8月16日，字迹是刘健所写字迹。”。原告张尔汉对此鉴定意见无异议。两被告则对该鉴定意见提出异议，认为：一、鉴定程序违法，按照司法技术规范要求，应由两名专业人员到场提取鉴定材料，但本次鉴定的鉴定机构只有田世春到场提取原件，且对原件在现场没有作出检验判断；二、鉴定只是用原件的扫描件进行了鉴定，检验过程没有作出对原件进行描述的说明；三、检验人员在检验过程中作出判断一致性的依据，其中有书写速度较快、书写力度中等，对于书写速度，因为鉴定人员并没有见到样本的书写速度，故该评价是不客观，也是不真实的。对于书写力度，因为鉴定人员既没有对检材原件进行书写力度鉴定，也没有见到检材的本人书写情况，故该书写力度鉴定不客观、不真实。被告认为原告提交的《借条》存在伪造可能，目前临摹、套摹的技术能够模仿刘健的笔迹特征，并申请对该《借条》证据重新进行笔迹鉴定。原告张尔汉则不同意重新进行司法鉴定，其主张鉴定的程序合法，被告刘健所陈述的临摹、套摹问题只是其单方猜测。 一审法院认为，一、关于两被告要求追加贾福玲为本案第三人的请求：虽然两被告提供的证据显示案外人贾福玲作为原告张尔汉的配偶亦参与到双方形成的民事法律关系中（包括电话、微信交流及银行账户收取利息），但案外人贾福玲与原告张尔汉系夫妻，二人在对外重大经济往来中均具有相应的“家事代理权”，张尔汉作为案涉600000.00元款项银行账户转款人及债权凭证持有人单独作为原告起诉主体并无不当，本案中不存在必须追加贾福玲为第三人参加诉讼的情形，故对于两被告该请求不予准许。二、对于两被告要求对《借条》笔迹重新进行司法鉴定的请求不予准许，理由如下：1.对《借条》证据进行笔迹鉴定系依被告刘健的申请启动，两被告未提供证据证明青岛万方司法鉴定所在鉴定过程中存在违反鉴定技术规范的行为且行为导致所作出的鉴定意见丧失客观、公正性；2.两被告对于《借条》证据所提出的抗辩意见本身存在前后不一致的情形。两被告在其书面答辩状中并未否认被告刘健曾经书写过具有“借条”性质的凭证，而是主张原告张尔汉对“借条”证据进行过剪辑。之后被告刘健在庭审质证阶段又否认《借条》的内容及签名系其本人书写；3.《借条》证据在本案中并非孤证，本案并非仅凭该一份证据对案件的法律事实以及双方形成的法律关系作出认定，而是综合原、被告双方提供的全部证据以及当庭陈述对案件的法律事实以及双方之间的法律关系作出认定。三、两被告主张被告刘健就收取原告张尔汉600000.00元的行为并非构成“借贷关系”而是构成对外“委托投资”或者“委托理财”关系，两被告应对自己的主张负有举证责任。无论两被告所称的“委托投资”还是“委托理财”法律关系，其均可归结为“委托合同”法律关系，根据《合同法》的相关规定，“委托合同”法律关系一般是指受托人在委托人授予的权限范围内，以委托人的名义对外办理委托事务而形成的合同。两被告在本案中提供的证据不足以证明双方之间曾达成过书面的或口头的“委托”条款，对“委托”双方的权利义务以及“受托”资金的流向、控制权限、盈亏负担等重大“委托事项”作出约定。综合原告张尔汉提供的《收到条》、张尔汉与刘健的银行转账流水证据与两被告提供的其与案外人朱晴倩之间银行转账往来流水及被告陈雯与贾福玲之间的微信聊天记录等证据来看，上述证据在原告张尔汉与被告刘健、陈雯以及案外人朱晴倩（或所代表的淄博长城电缆制造有限公司）三者之间，并未表现出“委托合同”法律关系的特征，即并非体现为作为“受托人”的被告刘健、陈雯代理作为“委托人”的原告张尔汉（或其配偶贾福玲）与案外人淄博长城电缆制造有限公司之间形成债权债务法律关系，由案外人淄博长城电缆制造有限公司直接向资金的原始所有人出具债权凭证，而是体现为不同主体之间形成的两个合同之债的特征。两被告提供的陈雯与贾福玲之间的微信聊天记录证据以及录音证据仅能证明贾福玲作为原告张尔汉的配偶对于被告刘健将收取张尔汉的案涉600000.00元款项又另行支付给案外人知情，但不能证明其抗辩所称的贾福玲承认被告刘健收取款项的行为在双方之间构成“委托理财（或投资）”法律关系这一主张。因此，本案中被告刘健在接收原告张尔汉的资金后又转款于案外他人的行为更多的体现为“借贷关系”特征，而非体现为“接受委托资金”特征，法院对于原告张尔汉主张其与被告刘健之间的资金往来是一种借贷关系的理由予以采纳。两被告抗辩称双方之间系“委托理财（或投资）”关系的证据不足，法院对其抗辩理由不予采纳。通过双方的庭审陈述及举证情况，被告陈雯在与被告刘健夫妻关系存续期间已参与到本案整个借贷履行过程之中，因此原告张尔汉主张案涉债务为被告刘健与被告陈雯的夫妻共同债务理由成立，被告陈雯应当与被告刘健共同承担清偿案涉债务的责任。现有证据中均未约定还款期限，原告张尔汉可以随时要求两被告偿还该600000.00元借款。关于原告张尔汉诉求的按照年利率20%支付自2013年9月29日起至实际还清之日止的利息：虽然被告刘健曾于2013年9月16日向原告张尔汉配偶贾福玲账户支付过大约半年的利息60000.00元，但不能以此推定两被告应按年利率20%支付原告张尔汉自2013年9月29日起的利息。第一，虽然在本案中是原告张尔汉与两被告之间形成借贷关系，被告刘健又与案外人之间形成借贷关系，但原告张尔汉与其配偶贾福玲对于借款的用途（即再转借他人牟取利息）是应当明知的，亦应当明知两被告支付利息的状况受限于案外人利息的支付状况，在此情形下，原告张尔汉在被告陈雯于2013年3月28日出具《收到条》时并未与被告陈雯书面约定利率及利息的支付期限亦可说明双方未对利息支付问题作出强制性约定；第二，两被告在2013年3月28日收取原告张尔汉款项后仅在2013年9月16日支付过大约半年的利息，之后一直未再支付利息，原告张尔汉提供的2019年8月16日《借条》证据亦未记载利息。综上，本案属于自然人之间的借贷关系，双方之间对于借款利率以及借款期限的约定并不明确，原告张尔汉要求两被告按照年利率20%支付自2013年9月29日起的利息诉求不能成立，不予支持，法院仅支持原告张尔汉自其起诉之日起至两被告实际给付之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条的规定，判决为：一、被告刘健与被告陈雯于本判决生效后十日内偿还原告张尔汉借款本金600000.00元及资金占用期间的利息（以600000.00元为基数，自2019年10月18日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告张尔汉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16724.00元及诉讼保全费5000.00元合计21724.00元，由原告张尔汉负担8404.00元，由被告刘健与被告陈雯负担13320.00元。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，一审查明，被上诉人张尔汉于2013年3月28日向上诉人刘健账户转款600000元，上诉人陈雯于2013年3月28日出具《收到条》，2019年8月16日刘健向张尔汉出具《借条》，内容为：“借款陆拾万元整（此款2013年3月28日由张尔汉转入刘健账户）。刘健2019年8月16日”。据此，一审判决认定上诉人与被上诉人之间系民间借贷关系，根据被上诉人的诉讼请求，判决上诉人归还被上诉人借款本金及支付相应利息有事实及法律依据。上诉人未能提交证据推翻一审判决对本案上述事实的认定，亦未提交证据佐证其上诉理由成立，故对其上诉主张，本院依法不予支持。 综上所述，刘健、陈雯的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由刘健、陈雯负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马清华 审 判 员  冯慧芳 二〇二〇年七月三十日 代理书记员  巩俊杰