贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0303民初1636号原告（反诉被告）：王建东，男，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：李勇，贵州众芳律师事务所律师。被告（反诉原告）：贵州聚银投资置业有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区人民路国投综合大厦16楼12、13号，统一社会信用代码：915203030856559886。法定代表人：于国强，职务:董事长。委托诉讼代理人：李有明，男，住杭州市西湖区，系公司员工。原告（反诉被告）王建东诉被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司（以下简称聚银公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年3月27日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王建东及其委托诉讼代理人李勇、被告（反诉原告）聚银公司的委托诉讼代理人李有明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王建东向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告承诺在2018年6月19日起支付的首付款至2019年5月28日止交房使用，判决被告应在2020年11月30日交房使用；2、判决由被告向原告承担交付所有首付款的违约金（违约金以购房款224796元为基数，从2019年5月28日起每天按购房款的万分之五支付违约金，实际支付：224796×0.0005=112.368元×365天=41014.32元，按每年支付违约金到被告交房日为止；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第1项诉请为要求被告在2020年12月31日前交付房屋。事实及理由：2018年6月19日，原被告双方签订《商品房买卖合同》，原告从被告处购买汇川区温州路中段西侧的“遵义奥特莱斯城市广场”第4号塔楼12层12-5号户商铺（面积56.86平方米），并支付了购房款，但被告未按合同约定于2019年5月28日前交付房屋，原告多次与被告协商未果，原告为维护其合法权益，特诉至法院，要求被告承担逾期交房的违约责任。被告聚银公司辩称，原告第1项诉请应予驳回，因为原告所购买的房屋没有竣工，达不到交付条件，即使是2020年12月31日前交付都达不到条件，如果法院判定交付，我方只能按房屋的现状交付；第2项诉请的违约金计算基数有异议，我方认为只能以21万元来计算，原告主张的违约金起算的时间也有异议，合同上交房时间是2019年5月28日，逾期交房违约金计算时间应该从2019年5月29日起算；原告主张我方支付违约金我方也有异议，合同有约定，我方认为违约金应当是从实际交房之日起30日内支付；对违约金按购房款的日万分之五标准计算我方认为过高，要求下调，违约金可以参照涉案房屋同期的其他商品房买卖合同约定的日万分之0.5计算比较合适，经我方计算下来逾期交房违约金为3202.50元（以21万元首付款为基数，从2019年5月29日起至2020年3月28日起诉之日止，按日万分之0.5计算）。反诉原告聚银公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人支付购房款210000元；2、判令被反诉人支付逾期付款违约金72240元（按欠付购房款总额210000元的每日万分之五计算，暂按2018年6月20日至2020年5月8日计算，后续违约金计算至反诉人实际付清购房款之日止）；3、反诉诉讼费用由被反诉人承担。事实及理由：反诉人与被反诉人于2018年6月19日签订《商品房买卖合同》，被反诉人从反诉人处购买汇川区温州路中段西侧的“遵义奥特莱斯城市广场”第4号塔楼12层12-5号户商业用房，购房款总价为42万元，被反诉人支付了首期购房款21万元，剩余购房款21万元采用银行按揭贷款方式支付。《商品房买卖合同》签订后，反诉人多次电话通知被反诉人提交申请办理银行按揭的材料，但因其提供的材料不全而无法通过银行审批。为此，我方于2019年5月18日通过邮政EMS向被反诉人寄送《关于催促履行合同告知函》，要求其接到告知函5日内去银行补交按揭材料并配合办理相关手续，告知其逾期付款违约责任。我方又于2019年5月23日在《遵义晚报》第13版刊登了《关于催促履行合同公告》，要求所有未办理按揭手续的“遵义奥特莱斯城市广场”商品房买受人在公告刊登起5日内提供按揭材料并配合办理按揭手续，否则承担逾期付款违约责任。被反诉人至今未履行办理银行按揭贷款义务，违约在先，其诉讼请求应予驳回，同时，其逾期付款违约行为给我方造成了经济损失，故提起反诉请求，请予以支持。反诉被告辩称：1、驳回反诉人的全部反诉请求；2、判令反诉人自行承担反诉诉讼费用；理由是根据合同法68条行使不安抗辩权，维护反诉答辩人的合法权益，依据该条款，反诉答辩人有权中止合同的履行，在反诉人消除诱发不安抗辩权行使的各种因素的情况下，反诉答辩人愿意积极配合反诉被答辩人办理按揭贷款的事宜，积极履行合同的相关约定。本院经审理认定事实如下：2018年6月19日，原告王建东（买受人）与被告聚银投资公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》,合同约定：买受人购买遵义市奥特莱斯城市广场第4号塔楼第12层12-5号商业用房（建筑面积56.86平方米），房屋总价款为420000元。合同第八条约定付款方式为贷款方式付款，首付款为210000元，余款210000元以银行按揭支付。买受人应在接到出卖人书面通知之日起7日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后7内前往指定地点办理贷款相关手续，并交清相关款项和费用。因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起30日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违责任。合同第十条约定买受人未按约定时间付款的，双方同意按下列第1种方式处理：（2）逾期超过90日后，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期付款万分之5的违约金。合同第十一条约定出卖人应当在2019年5月28日前向买受人交付该商品房。合同第十三条约定除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理{（1）、（2）不作累加}：（2）逾期超过90日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之5的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。合同还约定了其他内容。上述合同签订后，原告向被告支付了涉案商铺的首付款210000元。2019年5月18日，被告通过邮政EMS向原告寄送了《关于催促履行合同告知函》，内容要求原告接到告知函五日内带上北海路农商银行所需补的按揭材料与按揭专员杨志艳联系并配合办理银行手续，不予配合要按照合同第十条约定承担逾期付款违约金。原告对《关于催促履行合同告知函》未予签收。2019年5月23日，被告在《遵义晚报》第13版刊登了《关于催促履行合同公告》，内容要求遵义奥特莱斯城市广场项目未办理按揭手续的买受人在公告刊登之日起五日内提供办理银行按揭或公积金按揭贷款资料并配合办理按揭手续，否则需承担逾期付款违约责任。2019年12月31日，原告向被告送达《退房通知函》，以被告逾期交房为由要求退回首付款449592元和违约金22479元、解除《商品房买卖合同》并退房。庭审中，本院向原告询问是否还有退房的要求，原告表示要求中止履行合同，在被告消除不安事由能够交房的时候，愿意继续合同支付房屋尾款。本院向被告询问现在能否在三个月之内交房或者提供担保使原告履行合同支付尾款，被告表示三个月内不能交房，同时也不能提供担保。本院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应恪守。本案中，合同约定买受人以银行按揭方式付款，原告在支付了首付款210000元之后，未能按照被告通知办理按揭贷款手续，后以被告不能按期交房为由向被告发出《退房通知函》要求解除《商品房买卖合同》并退还已付房款。经查，合同约定出卖人（被告）应当在2018年5月28日前向买受人交付房屋，被告陈述原告所购房屋没有竣工，即使是2020年12月31日前交付都达不到条件，说明涉案房屋在近期内不具备交房条件。原告确因自身原因未能办理银行按揭贷款，但如果原告继续履行合同以其他方式支付购房尾款，仍不能实现其取得房屋的合同目的，还会酿成新的讼争，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”规定，可认定被告有“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，原告据此可行使不安抗辩权中止履行合同。原告向被告送达的《退房通知函》表明其中止履行合同的意思，庭审中，经本院询问，原告仍表示要求中止履行合同，但在被告消除不安事由能够交房的时候，愿意继续合同支付房屋尾款。而本院询问被告能否在三个月之内交房或者提供担保使原告履行合同支付尾款，被告则表示三个月内不能交房，同时也不能提供担保。依照《中华人民共和国合同法》第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”规定，在本院给予的宽限期内被告不能履行交房义务，同时也不能提供担保使原告履行合同支付尾款，原告行使不安抗辩权符合履行规范，其不安抗辩权成立，其中止履行合同不支付房屋尾款的行为不构成违约，聚银公司反诉请求原告王建东支付购房款及逾期付款违约金的主张，本院不予支持。关于原告的本诉主张，原告按约向被告聚银公司履行了支付首付款义务，被告逾期未交付房屋构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被告应按合同约定支付逾期交房违约金。合同约定“商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金”，因本案商品房交付时间不确定，故支付违约金的时间也不能确定，该约定应属履行期限不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”规定，原、被告就本案多次协商未果，故原告可以随时要求被告支付逾期交房违约金。本案合同约定的交房时间为2019年5月28日前，则应从2019年5月29日起开始计算逾期交房违约金。合同约定，被告逾期交房超过90日，从约定交付期限届满次日起按日向买受人支付全部已付款的万分之5的违约金，被告请求调整违约金按日万分之0.5计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，因本案原告实际损失无证据证明，依据违约金以补偿为主、惩罚为辅的基本原则，结合本案合同中止履行的情况，本院酌情调减逾期交房违约金为被告自2019年5月29日起按已付购房款210000元的每日万分之2计付至本判决确定的履行期限届满之日止。另原告要求被告在2020年12月31日前交付房屋，被告明确表示在2020年12月31日前都达不到交付条件，被告实际不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行…”之规定，对原告这一主张，本院不予支持。综上，原告（反诉被告）合理的诉请，依法予以支持。被告（反诉原告）的部分抗辩，予以采纳。为保护当事人的合法权益，判决如下：一、被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）王建东逾期交房违约金自2019年5月29日起按已付购房款210000元的每日万分之2计算至本判决确定的履行期限届满之日止；二、驳回原告（反诉被告）王建东的其余诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司的全部诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费410元（依法减半收取），反诉案件受理费2770元（依法减半收取），由被告（反诉原告）贵州聚银投资置业有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审判员  李晓倩二〇二〇年七月九日法官助理田霖书记员蔡竟宁