文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2655号上诉人（原审原告）：朱金利，男，汉族，1970年11月22日出生，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：**，湖南骄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾小萍，湖南骄阳律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：无锡市园林古典建筑有限公司，住所地：无锡市北塘区惠钱路5号。法定代表人：秦炎枫，公司总经理。委托诉讼代理人：郑恩平，江苏天豪（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张进谦，男，汉族，1972年1月7日出生，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：李进，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。上诉人朱金利与上诉人无锡市园林古典建筑有限公司（以下简称无锡园林公司）、上诉人张进谦建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2019）湘0104民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱金利上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判由无锡园林公司、张进谦共同支付上诉人工程款5072750.42元，并从2019年2月1日起，以5072750.42为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，直至全部款项付清时止；两被上诉人返还上诉人192609.6元；3、由两被上诉人负担一、二审诉讼费用、财产保全费、工程造价鉴定费。事实和理由：一、一审法院认定已付工程款3604400元中包含扣除的税费、规费、措施费、水费等相关费用，并非实际支付的工程款。认定的工程款6927829.87元，不包含工程总造价的税费、规费、措施费。一审法院将涉案工程的税费、规费、措施费、水费等费用进行两次扣除明显不符合基本事实，属于认定事实错误，严重损害上诉人合法权益：1、一审认定张进谦已支付工程款3604400元属于事实错误，该款系上诉人认可扣除各项费用后的总额，其中上诉人实际收到工程款2727970元，剩余部分作为税费、规费、措施费、水费等相关费用付款时进行了扣除；2、一审法院认定“涉案工程款为6927829.87元”错误，涉案工程款应为8073904.16元。二、一审法院认定“张进谦与无锡园林公司之间就涉案工程成立事实上的挂靠关系，朱金利对挂靠关系应当明知，相对人明知挂靠关系时，应当知道与其履行合同的真实交易是挂靠人，而非被挂靠人，可认定双方之间直接存在合同关系，由挂靠人对其直接承担合同责任”事实错误。没有任何证据证明张进谦与无锡园林公司之间就涉案工程成立事实上的挂靠关系，签约之初上诉人尽到了善意审慎义务，始终认定合同履行的主体系无锡园林公司，对挂靠关系不可能明知。张进谦与无锡园林公司之间属于内部承包关系，张进谦行为系代表无锡园林公司的职务行为，应认定上诉人与无锡园林公司之间存在合同关系，无锡园林公司应对涉案工程欠款承担支付责任。三、一审法院不支持张进谦应当返还上诉人已支付的192609.6元无事实和法律依据。一审法院认为上诉人没有涉案工程施工资质，认定合同无效，认定上诉人与张进谦约定的利润提点属于非法利益不予保护，明显错误。本案张进谦根据合同约定谋取了上诉人100万元的利益，该100万元利益不受法律保护，一审法院即应当判决张进谦返还上诉人100万元利益。上诉人本着诚信自愿原则，仅要求部分返还应当得到支持。综上，请求二审法院支持上诉请求。无锡园林公司辩称，1、关于朱金利和张进谦之间的事宜和结算，最初我公司既不知晓也没有参与，我公司仅将承接工程一部分分包给张进谦施工，双方协议明确张进谦自主管理。2018年朱金利从张进谦处无法结算后续工程款，第一次到我公司核实情况也只是核实我公司支付张进谦工程款的情况，没有提出要求我公司支付给朱金利个人。2、一审法院认定张进谦与我公司存在挂靠关系，我公司不予认可。涉案工程由我公司依法取得承包的资格，将其中一部分分别给张进谦从我公司跟业主签订合同及与张进谦之间的协议可以明显看出。涉案工程我公司全程参与施工，所有手续没有张进谦的签字，朱金利对此知情。朱金利仅因一枚资料专用章就相信张进谦有权代表公司不符合常理。从2012年到2018年期间，朱金利从未向我公司主张过任何权利，可以证明没有将张进谦视为我公司代表。如是代表，利润提点应交公司，故朱金利很明确三方关系是分包关系，不是挂靠关系。朱金利的工程款是与张进谦之间的权利义务关系，与我公司无关。张进谦辩称，1、已付工程款3604400元是张进谦实际支付的款项，没有包括相关税费、规费、措施费、税费等费用。2、涉案工程的工程款6927829.87具体事实和理由详见我方上诉状。对于相关税费、规费、措施费、税费等费用没有任何证据证明朱金利承担了上述费用，履行了相应义务，故朱金利主张不承担没有任何事实和理由。3、关于待确定苗木部分，一审法院认定事实清楚。朱金利上诉理由第二点与上诉请求自相矛盾。朱金利要求返还192609.6元没有支持，一审法院认定清楚。上诉人无锡园林公司上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判；2、两被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人与张进谦之间成立挂靠关系，认定上诉人对张进谦的付款义务承担补充责任，属于认定事实不清，适用法律错误，上诉人至多在欠付张进谦工程款的范围内承担支付责任：一、上诉人与张进谦之间就案涉工程不成立挂靠关系。1、案涉工程系上诉人中标，并非张进谦借用上诉人名义中标，张进谦也没有任何证据证明系其以上诉人名义承揽涉案工程。张进谦没有参与投标、订立合同，仅是在《工程项目内部管理责任协议》约定范围内协助上诉人从事施工，显然上诉人与张进谦之间关系并非挂靠而是分包。2、上诉人并没有将所承接的全部工程交张进谦施工，挂靠关系中，一般被挂靠单位并不实际参与施工管理，更不会存在挂靠人仅施工部分工程的情况，故《工程项目内部管理责任协议》不能表明双方系挂靠关系，反而印证双方系分包关系。二、上诉人与张进谦之间就案涉工程系分包关系。本案上诉人与张进谦的关系，属于上诉人将部分工程分包给张进谦个人施工，属于分包关系。一审法院混淆了挂靠和分包的关系，错误对上诉人与张进谦之间的关系进行定性。三、上诉人承担补充责任无事实和法律依据。一审法院判决上诉人承担补充责任，是源于错误认定上诉人与张进谦存在挂靠关系。而本案上诉人与张进谦之间系分包关系，朱金利也明知。鉴于上诉人与张进谦系分包关系，张进谦又与朱金利建立分包关系，如张进谦确认朱金利事实上实施了案涉工程，按现行法律规定，上诉人无义务重复支付已付工程款，如果张进谦可以解决其承诺解决的40万元未付款项涉及的遗留问题，上诉人至多也仅在尚未支付张进谦的40万元限额内支付工程款。本案张进谦并未解决遗留问题，上诉人目前不应承担任何责任。四、一审法院判决工程款数额不准确。一审法院将鉴定报告待定的种植土费用简单平均划分，缺乏事实依据。综上，请求二审法院依法改判上诉人至多在40万元限额内对朱金利支付工程款。朱金利辩称，1、朱金利的承包分包合同加盖了无锡园林公司印章，且张进谦与无锡园林公司承包合同约定系内部合同关系，明确约定公章是唯一的，保管方是无锡园林公司，无锡园林公司在承包合同加盖公章表示确认双方之间的关系。2、张进谦的承包协议是内部关系，对外是以公司名义进行的，由此导致的义务应由无锡园林公司承担。张进谦的行为也是代表无锡园林公司，无锡园林公司对内部承包人应承担相应责任。张进谦辩称，1、张进谦事实上与无锡园林公司存在挂靠关系，项目招投标施工和后期结算张进谦都参与了，张进谦是涉案工程项目负责人，与无锡园林公司不存在劳动关系，是挂靠关系。2、我方认为合同主体与朱金利成立合同关系的是无锡园林公司。合同上张进谦是项目负责人，加盖了无锡园林公司公章。无锡园林公司上诉理由，一审法院判决返还工程款数额我方认可，其他意见以上诉状意见为准。上诉人张进谦上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法变更为“张进谦于本判决生效之日起十日内支付朱金利工程款3323429.87元及利息(自2019年2月1日起，以实际欠付款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际清偿之日止)”；2、一、二审诉讼费用、鉴定费以二审裁判确定。事实和理由：朱金利所享有的案涉工程的总工程款应为6927829.87元，不应包含种植土部分的部分工程款176859.86元。一审法院将种植土部分的部分工程款认定为朱金利享有的工程款，进而认定案涉工程总价款为7104689.73元，系事实认定错误，法律适用错误：一、案涉工程的“绿化工程”与“种植土部分的工程”系两个独立的施工承包范围，朱金利承包范围仅为绿化工程，对种植土部分工程不享有任何工程款请求权。二、上诉人在本案一审中提交的证据足以证明种植土部分的全部工程系上诉人张进谦完成，与朱金利无关。三、应提交证据证明种植土部分工程的施工主体的一方系朱金利而非张进谦，一审法院错误分配举证责任，系法律适用错误。综上，请求二审法院依法改判。朱金利辩称，所有朱金利的承包范围，如果张进谦认为是独立施工，应提供证据证明。证人都是合作关系或上下属关系，没有实际款项支付以及相关施工记录予以确认。园林绿化属于朱金利的承包范围，张进谦认为由其完成，应提交相应证据证实。鉴定机构认定与实际不符。无锡园林公司辩称，以上诉状内容为准。朱金利向一审法院起诉请求：1、判令无锡园林公司、张进谦共同支付朱金利工程款3619413.73元。2、判令无锡园林公司、张进谦从2015年12月1日起，以3619413.731为基数按银行同期贷款利率计付利息（暂计至2019年1月25日为549673元），直至全部款项付清时止；3、判令无锡园林公司、张进谦共同返还朱金利277618.63元；4、无锡园林公司、张进谦承担本案诉讼费及财产保全费用。庭审中，朱金利变更其第1-3项诉讼请求为：1、判令无锡园林公司、张进谦共同支付朱金利工程款5072750.42元；2、判令无锡园林公司、张进谦从2019年2月1日起，以5072750.42为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，直至全部款项付清时止；3、判令无锡园林公司、张进谦共同返还朱金利192609.6元。一审法院认定事实：2012年6月29日，无锡园林公司与长沙先导洋湖建设投资有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由无锡园林公司负责洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程的施工。工程内容：洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程建设项目所包含的绿化苗木工程、园林景观工程、单体建筑工程、相关安装工程等工程的施工，具体详见设计图纸及工程量清单。合同工期总日历天数为210天，竣工日期按开工日期及合同工期顺延计算。2012年7月31日，无锡园林公司与张进谦签订《工程项目内部管理责任协议》，约定无锡园林公司将洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程西区（4区、5区、8区、9区、10区、11区、12区）项目施工委托给张进谦管理。一、委托管理方式、工程项目情况等：1.委托管理方式：①无锡园林公司将该工程委托给张进谦管理，确保企业利润目标。该工程由张进谦自主施工管理，自负盈亏，实施风险抵押金担保制度；②项目承包人应组织本工程所需的技术管理班子，所有的管理人员、施工班组须报无锡园林公司审核、备案；③项目部需要对项目进行成本预算；④项目部所有供货合同须由公司签订。2.工程名称：洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程西区（4区、5区、8区、9区、10区、11区、12区）…4.工程工期：本工程核定工期为190日历天，开工日以开工报告为准。竣工日期以竣工日期为准…6.工程造价暂定为7321万元，其中绿化工程3300万元；绿化种植土回填工程354万元；景观工程2218万元；园林建筑工程424万元；安装工程（含市政雨污水）1025万元。工程总造价最终以工程竣工验收审计为准。二、管理费及履约保证金。1.张进谦以工程审计总价的1%作为上交甲方的承包管理费（不含税金）。该笔费用在每次工程款内扣除，剩余部分待审计结算后结清，多退少补。规费、税金等均由承包人自负盈亏。2.乙方向甲方提供履约保证金壹佰万圆整（100万元），退还方式同总包合同。三、项目负责人只能凭公司统一出具的凭据或公司书面委托向甲方结算工程款，责任人不得开列单独的项目部账户，所有的工程款必须进入公司指定的账户；否则公司有权向项目责任人追索全部已收工程款并按收款余额的10%处以罚款，并且追究项目责任人的经济及法律责任。六、甲方的权利义务。…6、甲方就本工程刻制项目部印章一枚，该印章仅供乙方用于施工过程中工程变更联系单、工程技术资料等技术事物；不得用于采购、担保、款项结算等经济活动，具体使用范围详见九、项目部章管理规定。七、乙方的权利和义务。1.乙方有权自主安排施工计划，自主招用劳动人员，资料员、质安员、施工员等；其中，重要的施工管理人员的人选应报甲方审核，并负责办理工程所在地办证手续及支付相应费用。…3.乙方有权自行采购工程材料。乙方在施工过程中涉及现场采购材料的合同，金额较大的，须向甲方备案。4.乙方在施工过程中应妥善、合理使用项目部印章，具体使用范围详见九、项目部章管理规定。5.乙方应严格按施工操作规范及施工组织设计施工，及时做好施工验收资料，保证资料的齐全，并接受上级行业主管部门建设单位、监督检查。工程各项验收按照有关规范规定进行，费用由乙方承担。九.项目部印章管理。…4.项目部章不得用于任何经济活动盖章：①项目开、竣工报告，补充协议盖章；②项目决算书、审计报告等明确有公司盖章的资料及报告盖章；③采购、租赁合同或协议、劳务合同或协议盖章：④项目材料、人工、机械等一切欠款证明的盖章；⑤与工程无关的任何书面材料盖章。2012年9月26日，张进谦以无锡市园林古典建筑有限公司洋湖二期项目部名义与朱金利签订《长沙洋湖湿地公园（二期）景观工程绿化分包合同》，由朱金利承包洋湖湿地公园【二期】西区园区绿化工程。合同约定，朱金利依据甲方提供的园区绿化施工图纸进行施工。分包方式为本园区项目绿化工程暂定总额为人民币壹仟万元整，一次性支付给无锡园林公司人民币暂定为壹佰万元整作为利润提点（即10%个点）。补充条款：1.预付张进谦100万，最终审计数据为准，多退少补的原则。2.张进谦负责无锡园林公司合理所发生的额外费用。3.甲乙双方的最终结算均以业主方的最终审计数据执行，所在区域按独立方式结算。张进谦作为无锡园林公司委托代理人在盖章处签字，并盖有洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程项目资料专用章。当日，朱金利向张进谦支付了项目投资人民币100万元，并由张进谦出具了收条。2018年2月1日，湖南湘江新区财政投资评审中心对洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程进行全面评审，并作出关于洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程结算的评审报告，评审结论为（一）施工单位送审金额为190988907.9l元，（二）由长沙先导洋湖建设投资有限公司组织审核金额为130781636.18元。（三）我中心委托湖南鸿信工程项目管理有限公司审定金额为127946875.63元，评审核减金额为2834760.55元，核减率为2.17%。庭审中，张进谦向一审法院提出对长沙洋湖湿地公园（二期）修复工程西区园林第九、十分幅绿化工程造价以及税费进行鉴定，一审法院依法委托湖南景册工程咨询有限公司进行工程鉴定，2019年12月12日，湖南景册工程咨询有限公司作出湘景[司鉴]（2019）第1901044号工程鉴定报告，认定长沙洋湖湿地公园（二期）修复工程西区园林第九、十分幅绿化工程造价为8073904.16元，其中6927829.87元确定为申请人应支付给施工方的费用；1146074.29元暂无相关证据证明为申请人应支付的费用。附各项工程明细及汇总表：            项目名称              扣减待确定费用后工程造价              待确定措施费（元）              待确定规费（元）              待确定税费（元）              待确定水费（元）              工程造价（元）                  1.已确定绿化部分              6927829.87              88992.44              241509.27              254760.95              10091.93              7523184.46                  2.待确定苗木部分              146676.14              519.37              880.32              5126.24              38.76              153240.83                  (1)待确定单列1.1              111478.75              405.97              703.80              3897.76              31.01              116517.29                  (2)待确定单列1.2              35197.39              113.40              176.52              1228.48              7.75              36723.54                  3．种植土              353719.71              7870.33              22592.28              13296.55              0.00              397478.87                  （1）待确定微地形整理              104877.57              5103.20              15265.06              4334.76              0.00              129580.58                  （2）待确定种植土回填              248842.14              2767.14              7327.22              8961.79              0.00              267898.29                  汇总              7428225.72              97382.14              264981.87              273183.74              10130.69              8073904.16      无锡园林公司向一审法院提出对朱金利提交的《长沙洋湖湿地公园【二期】景观工程绿化分包合同》上所加盖的申请人印章真伪进行鉴定，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2019年11月1日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第5085号鉴定意见书，倾向认定日期为“2012.9.26”、甲方为“洋湖湿地公园[二期]无锡园林古建筑有限公司西区项目部”、乙方为“朱金利”的《长沙洋湖湿地公园[二期]景观工程绿化分包合同]第2页上“甲方：洋湖湿地公园二期（签章）”处红色印文与同名样本印文为同一枚印章盖印成。该红色印文全名为“洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程项目资料专用章”，其检材为案涉项目2012年8月3日《施工组织设计（方案）报审表》、2012年8月3日《施工组织设计（方案）审批记录》、2012年7月3日《施工组织设计审批表》上所盖印章。案涉工程于2014年9月1日竣工验收合格。根据朱金利提供的证据三，即案涉工程的《分包结算和财务数据汇总表》及《律师函》显示，朱金利已收到张进谦支付的工程款3604400元。一审法院认为：本案的争议焦点为以下方面：一、无锡园林公司与张进谦之间属何种法律关系及双方对案涉工程款如何承担责任的问题。本案中,无锡园林公司与长沙先导洋湖建设投资有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由无锡园林公司负责洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程的施工。在取得涉案工程后,无锡园林公司再与张进谦签订《工程项目内部管理责任协议》,后张进谦又以无锡园林公司在案涉工程的项目部的名义与朱金利签订《长沙洋湖湿地公园[二期]景观工程绿化分包合同》，并加盖洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程项目资料专用章。无锡园林公司抗辩他们并未与朱金利签订任何分包合同，也未收到朱金利支付的任何款项，认为朱金利要求支付的工程款与其并无任何关系。一审法院认为，本案张进谦与无锡园林公司之间就案涉工程成立挂靠关系。无锡园林公司与张进谦签订的案涉《工程项目内部管理责任协议》中约定，无锡园林公司将案涉工程西区（4区、5区、8区、9区、10区、11区、12区）项目施工委托给张进谦管理，该工程由张进谦自主施工管理，自负盈亏，…张进谦以工程审计总价的1%作为上交甲方的承包管理费（不含税金）等，张进谦与无锡园林公司之间没有产权联系，也没有劳动关系，张进谦也并没有案涉工程施工资质，无锡园林公司以收取管理费的形式获取利益，且案涉工程绿化分包合同也系由张进谦以洋湖湿地公园［二期］无锡园林公司西区项目部的名义与朱金利签订，并加盖了该项目部的印章。张进谦与无锡园林公司之间就案涉工程成立事实上的挂靠关系。关于张进谦与无锡园林公司对案涉工程欠款应当如何承担责任的问题。一审法院认为，张进谦与无锡园林公司之间就案涉工程成立事实上的挂靠关系。而朱金利对该挂靠关系应当明知。理由如下：因朱金利并没有案涉工程的施工资质，故案涉《长沙洋湖湿地公园[二期]景观工程绿化分包合同》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经于2014年9月1日竣工验收合格，故朱金利有权参照合同约定要求被上诉人支付案涉工程价款。至于张进谦、无锡园林公司对案涉工程欠款应当如何承担支付责任，则应结合挂靠关系的性质、朱金利对挂靠关系的明知情况以及全案事实进行综合考量和确定。根据案涉《长沙洋湖湿地公园[二期]景观工程绿化分包合同》的约定，虽然张进谦系以无锡园林公司在案涉工程的项目部的名义与朱金利签订合同，但该合同约定的100万元的利润提点，系由朱金利直接支付给张进谦。另外，案涉工程已经支付的款项，均系由张进谦直接支付给朱金利，而且从朱金利向法庭提供的其与无锡园林公司工作人员之间的微信聊天记录以及朱金利发给无锡园林公司的律师函中的内容，亦可看出，朱金利之前一直是找张进谦索要工程欠款，对付款方式其主张的也是由无锡园林公司支付给张进谦，再由张进谦向其进行支付。综上，一审法院认为朱金利对张进谦与无锡园林公司在案涉工程中的关系为挂靠关系明知。相对人明知挂靠关系时，应当知道与其履行合同的真实交易人是挂靠人，而非被挂靠人，可认定双方之间直接存在合同关系，由挂靠人对其直接承担合同责任。但如案涉交易与项目部职能有关，则被挂靠人因其允许挂靠人以其名义对外实施民事行为，对于相对人的损失具有一定过错，可承担补充责任。本案朱金利明知张进谦与无锡园林公司在案涉工程中的关系为挂靠关系，应当知道与其履行合同的真实交易人是张进谦，可认定双方之间直接存在合同关系，应当由张进谦对其直接承担合同责任，即应当由张进谦向其支付案涉的欠付工程款。同时因案涉工程与无锡园林公司在案涉工程的项目部职能直接相关，无锡园林公司允许张进谦以其名义对外实施民事行为，对于朱金利的损失具有一定过错，在本案中亦应当对案涉的工程欠款承担补充支付的责任。无锡园林公司在本案审理过程中提出对朱金利提交的《长沙洋湖湿地公园【二期】景观工程绿化分包合同》上所加盖的申请人印章真伪进行鉴定，西政司法鉴定中心[2019]鉴字第5085号鉴定意见书，倾向认定《长沙洋湖湿地公园[二期]景观工程绿化分包合同]第2页上“甲方：洋湖湿地公园二期（签章）”处红色印文与同名样本印文为同一枚印章盖印成。一审法院认定因该鉴定产生的费用由无锡园林公司自己承担。二、案涉工程的质保金是否到了支付时间。案涉工程于2014年9月1日竣工验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条关于竣工验收的规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。根据中华人民共和国财政部、建设部颁发的《建设工程质量保证金管理暂行办法》(以下简称《办法》)第九条的规定,预留的质量保证金应在缺陷责任期满后返还承包人。《办法》第二条第三款规定“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月,具体可由发、承包双方在合同中约定。”本案双方并未在《长沙洋湖湿地公园[二期]景观工程绿化分包合同》中明确约定质保金的支付时间，也没有约定缺陷责任期具体期限,根据《办法》规定,该期限最长为二十四个月。案涉工程于2014年9月1日完成竣工验收并已经验收合格,缺陷责任期应从次日起算,最长到2016年9月1日止,案涉工程已经过了质保期，朱金利有权请求被上诉人支付全部工程款。三、案涉工程款的总价款及张进谦、无锡园林公司应支付朱金利的工程款的数额问题。本案湘景[司鉴]（2019）第1901044号工程鉴定报告，认定长沙洋湖湿地公园（二期）修复工程西区园林第九、十分幅绿化工程造价为8073904.16元，其中6927829.87元确定为申请人应支付给施工方的费用，1146074.29元为暂无相关证据证明为申请人应支付的费用。其中1146074.29元包括：（1）待确定措施费88992.44元、待确定规费241509.27元、待确定税费254760.95元、待确定水费10091.93元；（2）待确定苗木部分153240.83元；（3）种植土397478.87元。依据该鉴定意见，6927829.87元工程款由朱金利施工确定无疑，且庭审中，当事人各方对此数据未提出异议，一审法院对案涉工程款中可确定的6927829.87元予以认定。对于待确定部分的内容分述如下：关于第（1）项的相关费用。待确定措施费88992.44元，该部分包括现场围挡、五牌一图、宣传栏、环保及不扰民措施、现场办公生活设施、应急救援预案等。根据合同约定由张进谦提供现场施工人员的住宿，朱金利不太可能完成上述各种措施项目，一审法院对该部分依法不予支持。关于待确定规费241509.27元，该部分包括职工教育经费、其他规费（失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险和住房公积金等），通常由单位为职工（或农民工）缴纳，朱金利以个人名义签订分包合同，且暂无法提供相关缴费记录，一审法院对该部分依法不予支持。关于待确定税费254760.95元，该部分朱金利未提供相关发票，且暂无法提供相关缴费记录，且一般情况下，建筑业税费以总包单位为扣缴义务人，一审法院对该部分依法不予支持。关于待确定水费10091.93元，此部分水费为工程施工用水，一般由总包单位代为缴纳，一审法院对该部分依法不予支持。综上所述，一审法院对第（1）项中待确定的四项费用，朱金利主张应由张进谦、无锡园林公司支付，缺乏事实依据，一审法院对其主张不予支持。对于第(2)项待确定的苗木部分的费用。分为两个部分的内容，一是待确定单列1.1的部分，金额为111478.75元。因张进谦以无锡市园林古典建筑有限公司洋湖二期项目部名义与朱金利签订《长沙洋湖湿地公园（二期）景观工程绿化分包合同》的时间为2012年9月26日，而鉴定人员在现场踏勘时，观察到此部分苗木土壤有翻新，可能不是同一批次种植，符合首次探勘现场被上诉人所陈述系后期优化补种并进行日常养护，故不属于原施工图。综合现场实际情况及分包合同约定考虑，此部分苗木应为被上诉人所栽植。二是待确定单列1.2的部分，总金额为35197.39元。因该部分未含在财评三审结果中，不应计入本次结算。综上，对于朱金利主张将第(2)项待确定的苗木部分的费用计入案涉工程的总造价，缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。对于第(3)项待确定的种植土部分的费用(353719.71元)，包括“待确定微地形整理和待确定种植土回填”两个部分的内容。因案涉工程场地内整体地形起伏不大，苗木种植后须进行微地形整理，在栽植树木时，也需要购进种植土和进行回填，在庭审中朱金利和张进谦均主张该两部分工程系其施工完成，但双方均未能提供充分有效的证据予以证明。考虑到案涉工程确实存在，双方在施工中亦可能发生混同，站在公平公正和平衡双方利益的角度，一审法院斟酌确定该部分的工程费用(353719.71元)由朱金利和张进谦各自享有一半的权益。综上，案涉工程的总造价为：7104689.73元（6927829.87元+176859.86元）。关于张进谦已经支付的款项的确定。朱金利起诉时认为张进谦已经支付3604400元，在第三次庭审中又认为张进谦已付的工程款金额仅为2727970元。张进谦则坚持认为其已经支付的工程款为3604400元。一审法院认为，朱金利在起诉时认可张进谦已经支付的工程款金额为3604400元，且其向法庭的证据三即案涉工程的《分包结算和财务数据汇总表》上亦显示，张进谦已经支付的工程款为3604400元。在本案第三次庭审中，朱金利还向法庭提供了一份其发给无锡园林公司的一份《律师函》，该函件中亦表述朱金利收到的案涉工程款的数额为3604400元。综上，一审法院依法确认朱金利已收到的案涉工程款为3604400元。如果朱金利与被上诉人事后对账发现实际收到的款项少于该数额的，可以另行主张权利。综上所述，张进谦应当向朱金利支付的案涉工程款的数额为3500289.73元（7104689.73元-3604400元），无锡园林公司应当对上述张进谦的支付义务承担补充责任。四、朱金利要求张进谦、无锡园林公司向其返还利润提点192609.6元能否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，一审法院认为，朱金利作为建设工程无施工资质的实际施工人，其与张进谦约定的利润提点属于建设工程项目中的非法利益，一审法院不予保护。故对于朱金利要求张进谦、无锡园林公司向其返还利润提点192609.6元，属于非法债务，一审法院依法不予支持。五、关于朱金利主张的逾期付款利息损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”朱金利与无锡园林公司(张进谦)签订的《长沙洋湖湿地公园[二期]景观工程绿化分包合同》并未约定利息的计算方式和计算标准。本案中,尚欠3500289.73元工程款未支付,现朱金利请求张进谦、无锡园林公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付自2019年2月1日起，以5072750.42为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，直至全部款项付清时止的逾期付款利息损失。一审法院认为,庭审中，朱金利、张进谦、无锡园林公司均对利息起算时间2019年2月1日无异议，朱金利要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算，直至全部款项付清时止的逾期付款利息损失不违反法律规定。故利息损失的计算应以实际欠付的工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率为标准自2019年2月1日起计算至实际清偿之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第三款、第九条之规定,判决如下:一、张进谦于本判决生效之日起十日内支付朱金利工程款3500289.73元及利息(自2019年2月1日起，以实际欠付款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际清偿之日止);二、无锡市园林古典建筑有限公司对张进谦的上述付款义务承担补充责任；三、驳回朱金利的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费48658元,财产保全费5000元，工程造价鉴定费75000元，合计128658元，由朱金利负担43100元,张进谦负担68446元，无锡市园林古典建筑有限公司负担17112元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审焦点为：一、无锡园林公司与张进谦之间属何种法律关系及双方对案涉工程款如何承担责任。经查明，张进谦与无锡园林公司之间无产权关联，无隶属关系，无劳动关系，张进谦无案涉工程施工资质，无锡园林公司以收取管理费的形式获取利益，且案涉工程绿化分包合同也系由张进谦以洋湖湿地公园［二期］无锡园林公司西区项目部的名义与朱金利签订，并加盖了该项目部的印章。虽然无锡园林公司与张进谦之间以《工程项目内部管理责任协议》的形式将涉案部分工程委托给张进谦管理，但约定由张进谦自主施工管理，自负盈亏，张进谦以工程审计总价的1%作为上交甲方的承包管理费，而张进谦与无锡园林公司之间无隶属关系，无劳动关系，不符合企业内部承包管理形式，张进谦无施工资质又以无锡园林公司西区项目部名义对外实施民事法律行为，因此实质张进谦与无锡园林公司之间就案涉工程施工属挂靠关系，一审法院认定并无不当，应予维持。本案朱金利应当知道张进谦与无锡园林公司在案涉工程中为挂靠关系，故应当由张进谦对其直接承担合同责任。一审法院认定无锡园林公司在本案中对案涉的工程欠款承担补充民事责任无相关法律依据，应予纠正。依据本案现有证据，无锡园林公司自认在40万元范围内对实际施工人承担责任，系对自身权利的处分，不违反相关法律规定，本院予以确认。二、案涉工程款的总价款及张进谦、无锡园林公司应支付朱金利的工程款的数额问题。根据湘景[司鉴]（2019）第1901044号工程鉴定报告的鉴定结论：长沙洋湖湿地公园（二期）修复工程西区园林第九、十分幅绿化工程总造价为8073904.16元，其中6927829.87元确定为应支付给施工方的费用，1146074.29元为暂无相关证据证明为申请人应支付的费用。本案朱金利与张进谦对6927829.87元确定为应支付给施工方的费用无争议，对于1146074.29元费用应由谁承担或者已由谁承担存在较大分歧。依据鉴定结论1146074.29元由以下项目组成：（1）待确定措施费88992.44元、待确定规费241509.27元、待确定税费254760.95元、待确定水费10091.93元；（2）待确定苗木部分153240.83元；（3）种植土397478.87元。根据本案双方当事人举证及鉴定机构的补充说明，朱金利缺乏证明上述费用已由其支付或者已被扣除的相关确凿证据，朱金利提供的张进谦已支付工程款2527970元的部分凭证仅能证明张进谦在支付部分工程款时已扣除了相应税费及其他相关费用后，朱金利实得工程款2527970元，未能证明张进谦应付工程款的数额，也无法证明双方争议的1146074.29元的费用已由朱金利完全承担，故一审法院认定朱金利案涉工程的总造价为7104689.73元（6927829.87元+176859.86元）并无不当，本院予以维持。双方若对1146074.29元减去种植土397478.87元后的费用承担问题有新的证据证实，可另行主张权利。关于张进谦已经支付的3604400元工程款是否系已扣除相应税费及其他费用后的工程款数额的问题，依据本案现有证据，双方均不能证实3604400元工程款是否系已扣除相应税费及其他费用后的工程款数额，故一审法院认定张进谦应当向朱金利支付的案涉工程款的数额为3500289.73元（7104689.73元-3604400元）并无不当，应予维持。双方若对3604400元工程款是否系已扣除相应税费及其他费用后的工程款数额有新的证据证实，可另行主张权利。三、朱金利要求张进谦、无锡园林公司向其返还利润提点192609.6元能否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。依据上述规定，朱金利作为建设工程无施工资质的实际施工人，其与张进谦约定的利润提点属于建设工程项目中的非法利益，依法不予保护，故朱金利要求无锡园林公司返还192609.6元的请求，无法律依据，不予支持。综上所述，上诉人朱金利、张进谦的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人无锡园林公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2019）湘0104民初2831号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市麓区人民法院作出的（2019）湘0104民初2831号民事判决第二项、第三项；三、无锡市园林古典建筑有限公司在40万元范围内向朱金利承担付款义务，限本判决生效之日起十五日内付清。四、驳回朱金利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48658元，财产保全费5000元，工程造价鉴定费75000元，合计128658元，由朱金利负担43100元，张进谦负担68446元，无锡市园林古典建筑有限公司负担17112元；二审案件受理费48658元，由朱金利负担14597元，张进谦负担24329元，无锡市园林古典建筑有限公司负担9732元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 陈新华审判员 金新贵二〇二〇年七月二十七日法官助理冷子剑书记员孙娇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。