内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1459号   上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北水都消防工程有限公司包头分公司。   负责人：杨军军，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：马禄，内蒙古字仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈立庚，内蒙古字仁律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：包头市宇龙消防器材有限公司。   法定代表人：杨涛.系该公司总经理。   委托诉讼代理人：宿瑞，天津世宏律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高菊花，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   原审被告：湖北水都消防工程有限公司。   法定代表人：王会根，系该公司总经理。   上诉人湖北水都消防工程有限公司包头分公司（以下简称湖北水都包头分公司）因与被上诉人包头市宇龙消防器材有限公司（以下简称宇龙公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖北水都包头分公司的委托诉讼代理人马禄、陈立庚，被上诉人宇龙公司的法定代表人杨涛、委托诉讼代理人宿瑞、高菊花到庭参加诉讼。原审被告湖北水都消防工程有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   湖北水都包头分公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求，或将本案发回重审；2.一、二审案件的全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人交付的消防工程材料质量不合格，其行为已经构成根本违约，上诉人有权拒绝支付剩余货款。2018年7月13日，上诉人与被上诉人签订了《建筑工程材料采购合同》，就位于包头市青山区森林春天购物中心消防工程材料供应事宜达成协议，《建筑工程材料采购合同》中明确约定，被上诉人作为供货人交付的消防工程材料必须符合合同及国家规定的质量标准，上诉人验货后方支付货款。合同签订后，被上诉人陆续开始给上诉人送货。上诉人安装了部分玛钢管件、沟槽管件后发现均存在渗水、漏水等质量问题，在上诉人提出异议后，被上诉人更换了该部分质量存在问题的消防工程材料，上诉人随即派人拆除并重新安装了该部分材料，但该部分更换的消防工程材料也被被上诉人计算在货款总金额之内。上诉人在庭审过程中向法庭提交的音像资料及证人王某的证言均可证实被上诉人交付的消防工程材料存在沙眼、压强不够等质量问题。一审法院对于上述质量问题的事实不予认可属于事实认定错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，被上诉人作为先履行一方，并未按照合同中约定的质量标准履行交货义务，其行为已经构成根本违约，上诉人作为后履行义务一方，有权拒绝支付剩余货款，并要求违约方支付违约金、赔偿造成的全部经济损失，上诉人的反诉请求应依法得到支持。证人王某当庭陈述拆除后更换的材料是由被上诉人提供的，其陈述与上诉人主张并无矛盾之处，原因在于更换的该部分消防工程材料的货款也应由被上诉人承担，但被上诉人当庭矢口否认施工工地消防管道曾发生漏水、渗水这一客观事实，并将该部分材料款计算在货款总额中，上诉人为保护自己的合法权益，当然有权主张该部分材料款，因此上诉人才在反诉请求中就该部分材料进行主张，故证人王某仅是在陈述客观事实，其证人证言应被合议庭予以采信，上诉人提交的签证单也可以充分证明拆除、更换所支出的人工费的数额。2.一审法院驳回上诉人的鉴定申请不符合法律规定。如前所述，上述质量事故发生后，上诉人发现后续交付的沟槽件、玛钢件等消防工程材料与出现问题的上一批次材料均属同一厂家、同一型号，也均不符合合同约定的质量标准，因森林春天购物中心消防工程属大型、隐蔽内置工程，所有消防管道、设施均安装在楼层夹板之内，一旦发生事故，将会造成重大人身及财产损失，因此，为了查明案件事实，避免安全隐患，上诉人在一审举证期间内向一审法院提交了鉴定申请，就被上诉人向上诉人交付的消防工程材料进行质量鉴定。但一审法院驳回了上诉人的鉴定申请。本案中，被上诉人交付的消防工程材料质量是否存在问题事关查清案件事实、明确责任分担，对于如此重要的问题应交由专门的鉴定机构进行鉴定，作出专业性鉴定结果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，上诉人有权就查明事实的专门性问题申请鉴定，法院应接受并委托鉴定机构进行鉴定，同时，民事诉讼法也并未有法院拒绝当事人鉴定申请的法律规定。因此，一审法院驳回上诉人鉴定不符合法律规定，也因此导致本案事实并未查清。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院查明事实真相，依法作出公正裁判，维护上诉人的合法权益。   被上诉人宇龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求予以维持。1.被上诉人交付的材料并不存在质量问题，都是符合国标的产品，一审被上诉人也向法庭提交了合格证，并且供货工程已经竣工。2.上诉人从未向被上诉人提出过任何质量问题，直到被上诉人要求上诉人支付货款时上诉人才提出质量问题，很显然上诉人是为了逃避付款义务；3.一审法院组织双方进行了对账，双方确认欠付货款金额为120815.87元，并经双方法定代表人签字确认。4.按照双方签订的建筑工程材料采购合同第三条的约定，我方在一审中已经将增值税发票开具给上诉人，上诉人拒收，按照合同约定符合付款条件，不存在违约行为；5.关于鉴定的问题，一审法院不支持上诉人的鉴定请求是正确的，双方签订的合同是采购合同，原审法院就双方合同中的标的物进行了举证质证，双方对于退款金额也予以确认。上诉人的证人王某也陈述出现质量问题后被上诉人进行了更换。剩余未使用的材料是否存在质量问题是不争的事实，如果认为存在质量问题，应投入使用确认是否存在质量问题。一审法院不准许其鉴定符合规定。   原审被告湖北水都消防工程有限公司未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。   宇龙公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付原告供货款129265.95元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至货款付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费及律师费由被告承担。诉讼过程中原告变更第一项诉讼请求为：依法判决被告给付原告供货款120815.87元及利息，利息以120815.87元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至货款付清之日止。   反诉原告湖北水都包头分公司向一审法院起诉请求：1.依法解除反诉原、被告签订的《建筑工程材料采购合同》；2.依法判决反诉被告退还反诉原告不合格的消防器材货款共计24679.3元；3.依法判决反诉被告支付反诉原告拆除并重新安装消防工程材料的人工及材料费共计51001.4元；4.依法判决反诉被告向反诉原告支付违约金9931.14元；5.反诉费由反诉被告承担。   2018年7月13日，原告包头市宇龙消防器材有限公司（乙方）与被告湖北水都消防工程有限公司包头分公司（甲方）签订《建筑工程材料采购合同》，合同约定甲方从乙方处购买沟槽件、玛钢件、阀门及辅材，材料明细、数量、单价见附件，未载明总价款。交货时间：2018年7月14日，交货地点：包头市森林春天购物中心施工现场。付款方式：货到现场验货后，支付到货货款的80%；第二批货到现场后前款结清，第二批货款支付到货货款的80%，依次类推，工程完工后，结清剩余20%的货款。在甲方向乙方支付合同价款前，乙方应向甲方开具可以抵扣税款的增值税专用发票，且必须确保发票票面信息全部真实，相关材料品目、价款等内容与本合同相一致，否则甲方有权拒绝付款并顺延付款时间或者直接从货款中扣除乙方应付增值税税款。双方关于材料质量的约定如下：乙方所提供材料的质量必须要达到合同约定及国家规定的规格、质量和性能，如提供的材料不合格造成甲方损失的，甲方有权扣除合同总价的3%作为损失补偿，不足部分可向乙方继续追偿，材料款已经付清的，乙方应按上述约定另行支付甲方损失。验收方式：材料运至施工现场时，由甲方负责现场验收。如发现材料不合格，乙方应免费在三日内给甲方负责更换。2018年10月31日，原告包头市宇龙消防器材有限公司（乙方）与被告湖北水都消防工程有限公司包头分公司（甲方）签订《建筑工程设备（材料）采购合同》，合同约定甲方从乙方处购买旋转式减压稳压栓、消防箱等产品，供货总金额332992元。上述价格为含增值税及运费到施工现场的价格，每批货到货时，由供货方开具增值税专用发票。交货时间：2018年11月15日前，交货地点：包头市森林春天购物中心施工现场。付款方式：货到现场验货后，支付到货货款的80%；第二批货到现场后前款结清，第二批货款支付到货货款的80%，依次类推，工程完工后，结清15%的货款，剩余5%的货款作为质保金，质保期满后一次结清，质保期为一年。在甲方向乙方支付合同价款前，乙方应向甲方开具可以抵扣税款的增值税专用发票，且必须确保发票票面信息全部真实，相关材料品目、价款等内容与本合同相一致，否则甲方有权拒绝付款并顺延付款时间或者直接从货款中扣除乙方应付增值税税款。合同签订后，原告包头市宇龙消防器材有限公司陆续向被告湖北水都消防工程有限公司包头分公司供货。关于供货产品规格、单价、数量双方均认可没有签订合同附件，以原告销售单中载明的规格、单价、数量为结算依据，且双方认可2018年10月31日签订的合同已履行完毕。销售单载明：2018年7月13日至2018年12月31日期问，原告向被告提供价值共计682632.48元的货物；2019年3月22日至2019年8月16日期间，原告向被告提供价值共计102440.35元的货物。原、被告双方均认可已付款金额为664030.96元，且原告已为被告开具金额为664034.04元的增值税专用发票。被告湖北水都消防工程有限公司包头分公司提交退货单一张，原告包头市宇龙消防器材有限公司认可退货事实存在，退货金额为226元，双方均予以认可。综上，供货总金额共计785072.83元，核减已付的664030.96元及退货金额226元，被告尚欠原告货款120815.87元。庭审后，原告又为被告开具金额为120815.87元的增值税专用发票。反诉原告湖北水都消防工程有限公司包头分公司称反诉被告包头市宇龙消防器材有限公司提供的部分玛钢管件、沟槽管件存在质量问题，其已拆除并重新安装产生人工费及材料费共计51001.4元并提供视频录像、《人工费签证单》及证人王某的当庭证言予以证实。同时，反诉原告要求对反诉被告交付的玛钢管件、沟槽管件的质量进行司法鉴定。《人工费签证单》载明的施工负责人为王某。证人王某当庭陈述其是反诉原告湖北水都消防工程有限公司包头分公司的员工，其于2018年11月因产品质量问题曾通知反诉被告到场，重新安装的配件是由反诉被告提供且更换完之后已没有问题了，还有一部分产品未使用，无法确定是否有质量问题。庭审中，反诉原告湖北水都消防工程有限公司包头分公司认可要求退还的货物未投入使用。反诉被告包头市宇龙消防器材有限公司否认收到反诉原告的电话通知，也否认到现场并提供更换的配件。   一审法院认为，原告包头市宇龙消防器材有限公司与被告湖北水都消防工程有限公司包头分公司于2018年7月13日和2018年10月31日签订的《建筑工程材料采购合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律的相关规定，合同合法有效，双方均应依约履行。两份合同的供货地均为包头市森林春天购物中心施工现场，双方均认可2018年10月31日签订的合同已履行完毕，据此可以认定工程已完工，原告已按合同约定为被告开具了增值税专用发票，被告应按合同约定给付原告剩余货款，故对原告要求被告给付剩余货款120815.87元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告未按约定履行货款的给付义务，现原告要求被告从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，不违反法律法规的相关规定，一审法院予以支持。被告湖北水都消防工程有限公司包头分公司不具备独立承担民事责任的能力，被告湖北水都消防工程有限公司应对上述款项承担共同给付的责任。关于原告要求被告承担律师费的诉讼请求，未提供相应证据，一审法院不予支持。反诉原告称反诉被告提供的产品存在质量问题，反诉被告不予认可，证人王某的当庭证言证实存在质量问题的产品原告已进行更换且更换后再无问题，另外反诉原告要求退还货款的货物未投入使用，无法确定是否存在质量问题，反诉原告现以反诉被告提供的产品存在质量问题为由要求解除双方于2018年7月13日签订的《建筑工程材料采购合同》，要求反诉被告退还货款24679.3元并支付违约金以及要求对产品质量进行鉴定的请求，一审法院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告给付拆除并重新安装的材料费及人工费共计51001.4元，反诉原告提供的人工签证单是与证人王某签订的，证人王某系其员工，证人王某当庭陈述材料是由反诉被告提供，其陈述与反诉原告的主张相互矛盾，其要求反诉被告支付拆除并重新安装消防工程材料费及人工费共计51001.4元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告湖北水都消防工程有限公司包头分公司、湖北水都消防工程有限公司于本判决生效之日起十五日内共同给付原告包头市宇龙消防器材有限公司货款120815.87元；二、被告湖北水都消防工程有限公司包头分公司、湖北水都消防工程有限公司于本判决生效之日起十五日内共同给付原告包头市宇龙消防器材有限公司上述120815.87元货款的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率从2019年10月9日起计算至本判决确定的给付之日止；三、驳回反诉原告湖北水都消防工程有限公司包头分公司的诉讼请求。本诉案件受理费2886元，减半收取计1443元(原告包头市宇龙消防器材有限公司已预交)，由原告包头市宇龙消防器材有限公司负担94元，由被告湖北水都消防工程有限公司包头分公司、湖北水都消防工程有限公司负担1349元；反诉案件受理费971元(反诉原告湖北水都消防工程有限公司包头分公司己预交)，由反诉原告湖北水都消防工程有限公司包头分公司负担；诉讼保全费1166元(原告包头市宇龙消防器材有限公司已预交)，由被告湖北水都消防工程有限公司包头分公司、湖北水都消防工程有限公司负担。   本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人和被上诉人在一审中，经一审法院对账，双方对上诉人欠付被上诉人120815.87元的货款认可，本院予以确认。上诉人上诉提出，被上诉人交付的消防工程材料质量不合格，其行为已经构成根本违约，上诉人有权拒绝支付剩余货款。上诉人在一审中提供了人工签证单、视频录像并申请其员工王某出庭作证，以证明被上诉人交付的消防工程材料质量不合格及被上诉人将更换的消防材料的货款重复计入欠付的货款中的事实。本院认为，上诉人申请其公司员工出庭作证，证明力较低，上诉人提供的证据无法形成完整的证据链，不能证明被上诉人提供的消防工程材料质量有问题以及被上诉人重复计算货款的事实，上诉人应承担举证不能的后果，对上诉人的该上诉理由本院不予支持。   关于上诉人提出的一审法院驳回上诉人的鉴定申请不符合法律规定的问题。本院认为，上诉人在庭审中陈述要求退还货款及要求鉴定的货物尚未投入使用，无法确定是否存在质量问题，且陈述货物因质量问题与被上诉人沟通过，但在庭审中并未提供相应证据。此外，上诉人在起诉时提供了产品质量有问题的清单，被上诉人不予认可，经本院核对，该问题清单上产品的规格与被上诉人供货单上的产品规格不能完全对应，故上诉人申请鉴定并不具备条件，故一审法院驳回其鉴定申请并无不当，对其上诉理由，本院不予支持。   综上所述，上诉人湖北水都包头分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3857元，由上诉人湖北水都消防工程有限公司包头分公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 赵晓丽   审 判 员 马文基   审 判 员 杜 军     二〇二〇年七月三日   法官助理 付瑞娟   书 记 员 胡静雯   附本判决引用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。