贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1584号上诉人（一审被告）：贵州华恺置地有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市滨江大道17号。法定代表人：杨博，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛俊、李建秋，重庆华立万韬律师事务所律师。上诉人（一审被告）：江西宝联投资发展有限公司，住所地江西省吉安市吉州区吉安市总商会大厦24层。法定代表人：曾华斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛俊、李建秋，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋鲜，男，1955年12月26日出生，汉族，住重庆市沙平坝区。委托诉讼代理人:滚燕子，贵州维律律师事务所律师。一审第三人：田平杰，女，1965年10月21日出生，汉族，住重庆市江北区。上诉人贵州华恺置地有限公司（以下简称：华恺公司）、江西宝联投资发展有限公司（以下简称：宝联公司）因与被上诉人蒋鲜、一审第三人田平杰商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初6038号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年5月14日组织各方当事人庭询，案经本院审委会讨论决定，现已审理终结。上诉人华恺公司上诉请求：一、撤销贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初6038号民事判决第一项、第二项和第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案协议仍可以继续履行，一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人与案外人高红跃已达成《执行和解协议》，上诉人按照该协议向案外人转款，已履行完毕该协议的全部付款义务，高红跃将解除涉案房屋的查封，并退还涉案房屋。根据促进交易原则，被上诉人以合同目的不能实现的基础现已消除。二、一审判定上诉人同时支付定金和利息，属于适用法律错误。定金和利息不能同时主张，构成重复计算。此外，华恺公司法定代表人杨博所做承诺，系对不特定性多数主体作出，不具有特定性。且被上诉人也未将原件递交法庭，真实性存疑。三、本案因上诉人履行《执行和解协议》，且被上诉人尚欠购房款，一审认定适用定金罚则条件不成就，不应适用定金罚则。四、涉案《占股说明书》的真实性存在疑点，被上诉人蒋鲜无权单独提起本案诉讼，其诉求应予驳回，一审法院适用法律错误。上诉人宝联公司上诉请求：一、撤销贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初6038号民事判决第二项和第三项，改判宝联公司对被上诉人的债权不承担偿还责任；二、本案一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决宝联公司向被上诉人承担偿还责任，没有事实依据。一审认定宝联公司与华恺公司的债权债务已经合并，没有事实依据。宝联公司是凯里市人民政府引入的资金方，政府希望宝联挽救已经停建多年的华恺尚城项目。宝联公司仅是借款给华恺公司，属于借贷关系，并未合并组建新的实体。作为资金出借方，肯定要对资金的借入方进行财务监管。即使案外人汤铃将认筹款直接支付给宝联公司，也仅仅是受华恺公司委托而付款，款项用于偿还华恺公司欠宝联公司的债务。二、一审判决宝联公司向被上诉人承担偿还责任，没有法律依据。本案系商品房预售合同纠纷，宝联公司既未与上诉人华恺公司签订任何合同，也未承诺过由自己偿还上诉人华恺公司的债务，更未与上诉人华恺公司建立任何权利义务关系，一审判决宝联公司承担偿还义务，违反合同相对性原则。此外，本案中，宝联公司与华恺公司仅算是协作型联营，应各自承担各自责任。三、涉案协议仍可以继续履行，一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人与案外人高红跃已达成《执行和解协议》，上诉人按照该协议向案外人转款，已履行完毕该协议的全部付款义务，高红跃将解除涉案房屋的查封，并退还涉案房屋。根据促进交易原则，被上诉人以合同目的不能实现的基础现已消除。蒋鲜答辩称，一、一审判决解除合同并无不当。双方签订的涉案协议书明确约定双方签订商品房买卖合同的时间为涉案协议签订后七日内，上诉人不能在双方签订的签约时间内签订合同。涉案房屋不仅被案外人高红跃查封，而且生效裁定书已裁定转移给高红跃所有。此外，该房屋被多次查封。涉案合同无论从事实上还是法律上，华恺公司均不能继续履行合同，构成根本性违约，致使合同目的不能实现。二、该年利率5%利息并非是被上诉人所抗辩的违约定金和违约利息，不存在同时适用的问题。三、宝联公司在对广大消费者宣传中以及向政府作出声明和承诺，表示自愿与华恺公司一起合作共同对外承担债务偿还责任。其次，一审庭审查明华恺公司与宝联公司之间至今仍系重组合作关系，并且提供证据证实宝联公司与华恺公司的利益、业务、人员等方面存在混同。四、蒋鲜与田平杰对涉案涉案房屋系按份共有，且被上诉人蒋鲜已提供证据证明田平实以就其独有份额另行与华恺公司达成新的《认购协议》。因此，不存在被上诉人为本案适格当事人，不存在被上诉人占有份额不明确导致诉讼请求不明确问题。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉，维持原判。蒋鲜一审诉讼请求：1、依法判令解除蒋鲜与华恺公司签订的《商品房认购协议书》；2、退还购房款183650元；3、判令华凯公司、宝联公司双倍退还蒋鲜购房定金24700万元；4、华恺公司、宝联公司以196000元为基数，按照年率6%向原告支付至偿清为止的资金占用期间利息损失23389.33元（2017年9月8日至2019年8月24日为止）。5、案件受理费由华恺公司、宝联公司承担。一审法院认定的事实：华恺公司作为借款方向案外人南方基金公司融资用于房地产开发。原告蒋鲜及案外人李志明合计持有南方基金公司基金份额196000元，2017年9月7日，南方基金公司要求贵州华恺旅游开发有限公司和被告用其预售房屋抵偿原告到期基金份额。2017年9月8日，原告（甲方）及案外人田平杰、南方基金公司（乙方）、被告（丙方）三方签订《基金抵偿协议》，协议载明：......经甲乙丙三方协商,就甲方购买乙方发行的基金到期赎回事宜，以及丙方欠乙方借款事宜,三方同意以丙方所有的华恺尚城房屋资产作价清偿甲方的基金款98000元。同日，原告（乙方，含案外人田平杰）与被告（甲方）签订《商品房认购协议》，协议载明：三、乙方自愿按下列条件向甲方认购华恺、尚城底商4号幢负206号房屋。该商品房面积约为46.29平方米，折前单价为23000元／平方，折后总金额为人民币851736元；四、购房定金：乙方同意签署本认购协议时，支付人民币5万元作为定金（定金在签定《商品房买卖合同》时自动转入房款），甲方在《认购协议书》上加盖财务收款专用章并开具专用收款凭证。......六、其他约定：......7、（1）、乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不承担其他责任。（2）乙方在约定时间内未签署《商品房买卖合同》、补充协议及相关文件，则乙方不再享受任何相关优惠政策。超过约定时间7日内仍未签署的，甲方有权不经乙方同意，单方终止执行本《认购协议书》。并另行处置该物业，且不予退还定金。七、本《认购协议书》经双方签字、甲方盖章，且乙方付清本《认购协议书》约定的定金后生效。同日，被告出具收到定金5万元，房款合计793500元,尚欠房开商58236元，档案管理费、三通费、预告登记费合计680元。2018年9月29日，重庆市第五中级人民法院裁定查封被告名下位于贵州省凯里市房屋。该房屋系原告与被告认购的华恺·尚城属于同一套房屋，之后，原告向重庆市第五中级人民法院提出执行异议，要求终止对涉案房屋的查封、评估、拍卖，重庆市第五中级人民法院经审查，驳回原告的异议请求。原告认为违约，诉至法院。2019年6月27日，华恺公司法定代表人杨博承诺：已与华恺公司签订抵偿协议的用户，华恺公司因延期办理手续之间的时间，华恺支付逾期利息5%年息。2019年4月28日，宝联公司出具情况说明，载明：宝联公司于2018年筹集5400万元用于华恺公司项目维稳等工作，2019年1月完成重组工作,并于当年春节进入华恺公司。为推进项目复工及解决项目历史积压的问题，江西宝联发展有限公司再次努力筹措资金，于2019年春节前解决所有农民工工资欠薪发放问题，部分工程款结清问题及部分历史债权债务支付工作。……春节后，江西宝联公司派遣工作人员入驻华恺公司开展工作，并继续投入资金用于恢复华恺公司企业运营、债务纠纷等问题。2019年8月23日，江西宝联公司声明：江西宝联公司与华恺公司迄今为止仍是合作重组关系，共同开发华恺尚城项目。2019年6月22日，案外人汤铃向华恺公司交纳认筹金5000元，同日，汤铃向宝联公司转账1万元。另查明，宝联公司与华恺公司对外宣传广告称：《宝联集团》携手［华恺置地］强强联合打造凯里品质楼盘，重新定义凯里豪宅标准。涉案房屋于2018年11月9日被重庆市第五中级人民法院裁定抵偿给案外人高红跃。2019年8月25日，原告蒋鲜与案外人田平杰签订《占股确认书》，约定：田平杰与蒋鲜购买位于贵州凯里华恺·尚城底商4号幢负206号房屋总价851736元，实际购房款793500元。田平杰出资597500元，占出资比例75.3%，蒋鲜出资196000元，占出资比例24.7%。现该房无法交付，二人经协商，由二人各自起诉或通过其他方式主张退还各自交纳的购房款。2019年8月24日，第三人田平杰与华恺公司另行达成购房协议，同日，田平杰将1万元确认金汇款至宝联公司名下。案外人李志明于2019年10月14日出具情况说明，将其名下的基金款98000元转给原告蒋鲜，由原告蒋鲜代为向被告主张权利，李志明与蒋鲜系夫妻关系。一审法院认为本案争议的焦点是：1、原、被告签订的《商品房认购协议》是否达到解除条件；2、定金是否应当双倍返还；3、被告是否应当承担利息；4、宝联公司是否应当承担责任。一、原、被告签订的《商品房认购协议》，是合法有效合同，对双方当事人均具有约束力。原告虽未有实际交付购房款，但原告用其在案外人南方基金公司的债权作为购房款，被告亦认可并同意原告用其南方基金公司的债权冲抵购房款，且向原告出具收到购房款793500元（定金5万元）的收据，应视为原告完成合同之义务。《商品房认购协议》签订后，被告有义务而没有与原告签订《商品房买卖合同》，且涉案房屋已被重庆市第五中级人民法院裁定给案外人高红跃抵偿债务，导致涉案房屋均未能交付给原告，致使合同目的不能实现，被告构成根本违约，应承担违约责任。原告主张解除《商品房认购协议》，予以支持。协议解除后，被告应当退还购房款，原告的该项诉请，予以支持。二、关于双倍返还定金的问题。原告与被告签订的《商品房认购协议》是对双方当事人交易房屋的初步确认。《认购协议》合同性质为预约合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。结合《商品房认购协议》第六条第7款第（一）项约定：乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留房号的，甲方应当双倍返还定金。被告向原告出具收条时明确定金为5万元，因被告有义务而没有与原告签订《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》，也无法向原告交付房屋，构成根本违约。应按照约定，双倍支付返还定金24700元。原告该诉请，予以支持。三、对于原告主张被告承担利息损失问题。经查，2019年6月27日，华恺公司法定代表人杨博承诺：已与华恺公司签订《抵偿协议》的用户，华恺公司因延期办理手续之间的时间，华恺支付逾期利息5%年息。被告华恺公司代理人辩称杨博的签名系个人行为，上面无落款为华恺公司，承诺书上所指用户不明。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。承诺书上明确为“签订抵偿协议的用户”，虽未指明具体用户，因本案原告系签订抵偿协议的用户之一。故被告代理人的抗辩理由不能成立，不予采信。华恺公司应根据《承诺书》支付逾期利息5%年息，且该承诺不违反法律规定，予以支持。但原告计算利息时间起点不当，应当从杨博作出承诺时间为利息计算起始点，超出部分不予支持。四、关于宝联公司是否应当承担责任的问题。经查，宝联公司在声明中表示，其与华恺公司系重组合作开发，共同开发华恺尚城项目。在对外宣传单中也称宝联集团与华恺置地强强联合。宝联公司出具的情况说明也表示华恺公司在解决历史债务问题，并在2019年春节派遣工作人员入驻华恺公司。结合案外人汤铃于2019年6月22日向华恺公司交纳认筹金的当日，直接向宝联公司转账情况和案外人田平杰于2019年8月24日向华恺公司交纳认筹金的当日，直接向宝联公司转账情况，综合上述证据，足以证实宝联公司和华恺公司之间的债权债务已经混同，宝联公司辩称与华恺公司系合作关系不应当承担责任与查明事实不符，不予采信，原告诉请宝联公司承担连带责任，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十五条、《最高人民法院》第二条、第四条之规定判决：一、解除原告蒋鲜与被告贵州华恺置地有限公司于2017年9月8日签订的《商品房认购协议》。二、被告贵州华恺置地有限公司、江西宝联投资发展有限公司于判决生效之日起三十日内返还原告蒋鲜购房款183650元，双倍返还定金24700元，共计208350元。三、被告被告贵州华恺置地有限公司、江西宝联投资发展有限公司于本判决书生效之日起十日内，以196000元为基数，从2019年6月27日起，按照年利率5%向原告支付至偿清全部本项债务为止的资金占用费。四、驳回蒋鲜其他诉讼请求。案件受理费3858元，由被告贵州华恺置地有限公司、江西宝联投资发展有限公司共同负担3700元，由蒋鲜负担158元。二审期间，华恺公司向本院提交下列证据：（一）、（2020）渝国证字第3521号《公证书》，拟证明案外人高红跃同意将裁定抵偿房屋的所有权无条件归还华恺公司，高红跃也同意协助华恺公司将涉案房屋过户给被上诉人；（二）、重庆市第五中级人民法院（2018）渝05执459号之十《执行裁定书》，拟证明涉案房屋在二审期间已被重庆市第五中级人民法院解除查封；（三）、一份《合作协议》、两份《合作补充协议》，拟证明宝联公司与华恺公司并非重组，双方合作仅针对之前未开发的A地块、C地块以及D地块，案涉房屋属于B2地块的华恺尚城项目，并非双方合作项目。本院依职权调取证据：凯房函（2020）43号《关于协助调取贵州华恺置地有限公司相关房号的函》，查明涉案房屋抵押、登记、查封等情况，本案涉案房屋已经过户给他人。蒋鲜经质证对上诉人华恺公司提供的（一）、（二）两组证据的真实性无异议，但认为案涉房屋的所有权归高红跃所有，按照法律规定，人民法院生效文书可以作为所有权变动的法定依据，现高红跃个人声明不能对抗人民法院生效文书且根据其向凯里市房管局调查得知，涉案房屋已经过户他人。（三）组证据更能说明宝联公司与华恺公司系借贷关系的陈述自相矛盾。对本院调取的凯房函（2020）43号《关于协助调取贵州华恺置地有限公司相关房号的函》予以认可。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：上诉人华恺公司提供的（一）、（二）两组证据的真实性予以确认，但该两组证据并不能说明涉案协议可以继续履行；（三）组证据证明上诉人华恺公司与上诉人宝联公司的合作关系及合作内容，本院予以采信。本院依职权调取的凯房函（2020）43号《关于协助调取贵州华恺置地有限公司相关房号的函》与本案有关联，能证明涉案房屋已经被过户他人，予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，双方签订的《商品房认购协议书》第六条第1款签约时限约定，乙方签订本《认购协议书》后，需按甲方通知的签约时间（如无其他约定，则于认购协议书签订7日内）完成《商品房买卖合同》、补充协议及相关文件等的签署。第3款代收费约定，乙方在与甲方签署《商品房买卖合同》后，定金自动转为房款，并须在签署《商品房买卖合同》当日付清购买该套物业所应由乙方缴纳的购房款和代收费。且根据向凯里市房管局调查得知，涉案房屋已经过户其他人。另外，2020年5月20日一审第三人田平杰就其所持的基金份额与华恺公司签订了抵偿协议。本院认为：本案二审争议焦点为：一、关于涉案协议是否应予解除问题；二、关于一审认定双倍返还定金是否正确问题；三、关于一审判决从2019年6月27日起，以196000元为基数，按年利率5%支付资金占用费直至偿清全部债务为止是否正确问题；四、关于宝联公司是否应承担偿还责任问题。现对争议焦点论述如下：一、关于涉案协议是否应予解除问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案蒋鲜与华恺公司于2017年9月8日签订涉案《商品房认购协议书》，本案并无证据表明双方对于签订《商品房买卖合同》的时间存在其他约定。根据涉案协议约定，华恺公司应于涉案协议签订后七日内与蒋鲜签订《商品房买卖合同》，但华恺公司并未提供相关证据证明其在上述约定时间内履行签订《商品房买卖合同》的义务。且涉案房屋已经过户给他人，双方至今仍未能签订《商品房买卖合同》。一审据此解除涉案协议，并无不当，上诉人华恺公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于一审认定双倍返还定金是否正确问题。华恺公司上诉提出其已履行《执行和解协议》，双倍返还定金条件不成就，且蒋鲜尚欠华恺公司58236元购房款的理由，根据本案查明的事实，蒋鲜已按涉案协议约定向华恺公司支付定金5万元，华恺公司未在涉案协议约定的期限内与蒋鲜签订《商品房买卖合同》，且由于华恺公司的原因导致涉案房屋过户给他人，致使双方未签订《商品房买卖合同》，华恺公司应予双倍返还定金。华恺公司是否已履行与案外人签订的《执行和解协议》，不影响其应承担双倍返还定金的义务，一审适用定金罚则并无不当。另外，根据涉案合同第六条第三款约定，双方签订《商品房买卖合同》当日，蒋鲜已经履行了主要义务。上诉人履行抗辩权不成立，其不应承担双倍返还定金的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于一审判决从2019年6月27日起，以196000元为基数，按年利率5%支付资金占用费直至偿清全部债务为止是否正确问题。本案中，华恺公司法人杨博作出承诺：“以与华恺签订抵偿协议的客户，由于华恺原因延期办理手续之间的时间，由华恺支付逾期利息5%年息”。该承诺系对违约责任的一种自认，在2017年9月8日到2019年6月27日期间，上诉人按照定金罚则，只承担12350元违约责任，其相对资金占用费损失来说并不过重。其剩余购房款183650元应从2019年6月27日开始，按照华恺公司承诺年利率5%计算资金占用费，直至债务全部清偿止。一审以196000元为基数不当，应予以改正，上诉人的该项上诉理由部分成立，予以采纳。四、关于宝联公司是否应承担偿还债务问题。首先，涉案协议的签订主体系蒋鲜与华恺公司，宝联公司并非涉案协议的当事人。根据合同相对性原理，涉案协议对宝联公司并无约束力。且双方签订涉案协议时，宝联公司尚未与华恺公司进行重组合作开发。其次，本案中，并无证据表明各方当事人对宝联公司承担偿还责任存在约定，宝联公司向凯里市信访局所作的情况说明中亦无其对华恺公司对外债务承担偿还责任的意思表示。宝联公司与华恺公司进行重组合作开发属实，但蒋鲜提供的证据不足以表明宝联公司与华恺公司存在法人人格高度混同的情形。一审认定宝联公司对华恺公司的本案债务承担偿还责任，缺乏事实和法律依据，一审认定宝联公司对华恺公司所应承担的本案债务承担偿还责任不当，应予纠正。综上，一审认定事实清楚，但适用法律部分错误，致部分判决结果不当，应予纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初6038号民事判决第（一）项即解除蒋鲜与贵州华恺置地有限公司于2017年9月8日签订的《商品房认购协议》；二、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初6038号民事判决第二项、第三项；三、上诉人贵州华恺置地有限公司于判决生效之日起十日内返还被上诉人蒋鲜购房款183650元，双倍返还定金24700元，共计208350元；四、上诉人贵州华恺置地有限公司于本判决书生效之日起十日内，以183650元为基数，从2019年6月27日起，按照年利率5%向被上诉人蒋鲜支付至偿清全部本项债务为止的资金占用费。五、驳回蒋鲜的其他诉讼请求。一审案件受理费3858元，由贵州华恺置地有限公司负担3700元，由蒋鲜负担158元。二审诉讼费7716元，由上诉人贵州华恺置地有限公司承担7000元，被上诉人蒋鲜承担716元。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年七月十日法官助理梁红云书记员蒋诚霄