湖南省桃江县人民法院行 政 判 决 书（2020）湘0922行初112号原告益阳楼市数码科技有限公司，住所地：益阳高新区迎宾东路335号中南电子商务产业园7号楼第4层。法定代表人黄莉，该公司董事长。委托代理人秦慧，女，1982年3月15日出生，汉族，住益阳市赫山区，代理权限为特别授权代理。被告益阳市市场监督管理局，住所地：益阳市赫山区海棠路472号。法定代表人龚悟云，该局局长。出庭负责人叶立飞，该局副局长。委托代理人李凯，男，该局工作人员，代理权限为特别授权代理。委托代理人王建波，湖南义剑（安化）律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告益阳楼市数码科技有限公司（以下简称数码公司）不服被告益阳市市场监督管理局（以下简称市监局）市场监督管理行政处罚一案，于2020年5月21日向本院提起诉讼，本院当日立案后，当日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。本案原告数码公司的委托代理人秦慧，被告市监局的出庭负责人叶立飞及其委托代理人李凯、王建波均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2019年12月3日，市监局向数码公司作出益市监处［2019］23号行政处罚决定书（以下简称23号行政处罚决定书）：数码公司与益阳海洋城签订《益阳海洋城营销策划推广服务合同》的约定，通过自营的微信公众号“0737房产网”和域名为www.fdc0737.com的“0737房产网”互联网平台，在2019年5月22日至6月25日期间先后为益阳海洋城开发的第五批商业铺面房地产项目制作、发布了8篇广告宣传文章，上述广告中含有“投资5万=十年回报20万+无限升值空间的内容”。根据合同约定，数码公司为益阳海洋城提供的此次营销策划推广服务包括硬广、软文、图片、视频、线上互动、线下活动、设计、调研等项目，服务费共计30,000元。至2019年9月5日案发时止，上述广告处于连续发布状态。其行为违反《中华人民共和国广告法》第二十六条第一项的规定，已构成制作、发布含有升值和投资回报承诺内容的房地产广告的行为。对其作出行政处罚：1．没收广告费30,000元；2．罚款10,000元。原告数码公司诉称，被告对原告作出的行政处罚决定书，缺乏事实依据且不合理。一、原告发布广告至今未收回广告费，没有非法所得。1．违法所得应当是在违法行为中的获利部分，而被告错误认定原告与益阳市嘉丰（实为嘉兆）海洋城房地产开发经营有限公司（以下简称益阳海洋城）的合同标的额30,000元为违法所得，没有事实依据。2．原告至今未收取广告费用，没有获利。原告虽按合同履行了义务，但益阳海洋城至今没有支付广告费，也无履约能力。原告的广告行为不但没有获利，还支付了必要成本，属于亏本经营，不存在违法所得。且30,000元并非单纯的广告费用，还包括调研、设计、线下活动等合法服务费用，被告将30,000元服务费全部认定为广告费和违法所得，属于认定事实错误。二、被告未正确适用法律。1．原告即使有轻微的行政违法行为，也不应当行政处罚。被告作出处罚时，未考虑广告发布的主客观因素，对已主动撤销的广告行为进行严厉处罚，不符合“处罚与教育相结合”原则，明显不当。被告作出处罚时，未考虑发布广告的原因及影响力。广告仅包含于近千字的广告软文之中，只有寥寥一行字包含有回报、升值字眼，难以引起注意，且该字眼只是广告主的价值判断，不涉及对广告受众的承诺。“投资5万=十年回报20万+无限升值空间的内容”的表述，不符合法律关于违反《中华人民共和国广告法》第二十六条“不得含有升值或者投资回报的承诺”规定的构成要件，该表述只是可能对信息传播的接受者产生投资合算的心理暗示，不应当理解为原告对购房者作出的承诺。2．软文阅读量才数百人次，广告发布时间不长，从2019年5月22日第一篇到2019年6月25日最后一篇止，仅一个月后主动删除。且仅在互联网平台发布，被告未考虑原告广告行为不具有明显的社会危害性这一情节，行政处罚明显不当。故请求：1．撤销被告作出的23号行政处罚决定书；2．诉讼费由被告承担。就其主张，原告向本院提交了如下证据予以证实：1．文稿删除记录，欲证明原告对违法行为及时进行了纠正，属于轻微的违法行为。2．益阳海洋城营销策划推广服务合同，欲证明服务合同内容不单只有广告费，还有其他服务费用。3．行政处罚决定书，欲证明被告作出被诉行政行为。被告市监局辩称，一、没收原告广告费30,000元有充分的事实与法律依据。（一）根据原告与益阳海洋城签订的《益阳海洋城营销策划推广服务合同》内容来看，其性质是广告合同。合同第四条约定：合同金额为30,000元，服务费并非计件收费。合同附件1《合同服务范围》明确规定，本合同作为项目全程宣传推广服务合同。由此，上述服务项目就是一个整体的广告行为，不能将软文广告与其他行为进行分割，认定广告费用30,000元有充分的事实依据。（二）《中华人民共和国广告法》第五十八条第三款已明确规定没收广告费用。依据《国家工商行政管理总局关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》（工商广字［2015］221号）：广告费用应以涉案广告代理费、广告设计、制作费的全部金额认定。因此，没收30,000元广告费有充分的法律依据。（三）原告没有收到广告费，不能成为不没收的理由。原告完成合同义务，益阳海洋城应当支付，但支付与否，不能免除原告的行政责任。二、被告对原告作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律准确，处罚合理适当。（一）被告认定原告有违反广告法第二十六条第一项的行为事实清楚，证据确凿。广告法第二十六条规定：房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺。原告的软文中“投资5万=十年回报20万+无限升值空间的内容”的表述，含有投资回报和升值的内容，该内容会让消费者产生只要投资5万元，就能够有回报20万和升值的认识，会认为是房地产商对其作出的承诺。（二）适用法律准确，处罚适当。原告作为一家专门从事互联网广告的企业，应当知晓广告法律法规，仍从事违反广告法的行为，不能认定为情节轻微，不适用不予处罚情形。被告本着惩罚与教育相结合的原则，考虑原告属于初犯，且采取了主动减轻违法行为危害后果的行为（删除了涉案违法广告），适用了减轻处罚。综上，请求驳回原告的诉讼请求。就其主张，被告在法定期限内向本院提供了如下证据、依据：第一组：1．案件来源登记表2．立案审批表3．案件审核表4．行政处罚案件有关事项审批表5．行政处罚听证告知书6．送达回证7．关于请求减轻行政处罚的报告及原告提交的删除记录8．案件复核记录9．行政处罚决定审批表10．行政处罚决定书11．送达回证12．行政执法证，该组证据欲证明被告执法人员具有行政执法资格，行政执法程序合法。第二组：1．现场笔录2．询问笔录3．互联网广告截图4．益阳海洋城营销策划推广服务合同及附件5．广告发布者互联网平台认证信息6．涉案人员及证人身份证复印件7．授权委托书8．营业执照，该组证据欲证明原告按与广告主益阳海洋城签订的和合同约定，通过自营微信公证号“0737房产网”和域名为www.fdc0737.com的“0737房产网”两个互联网平台，在2019年5月22日至6月25日期间先后为海洋城开发的第五批商业铺面房地产项目制作、发布8篇广告宣传文章，上述广告中含有“投资5万=十年回报20万+无限升值空间”的内容，涉及的广告费用为3万元。所依据的规范性文件：《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项，《中华人民共和国广告法》第二十六条第一款第一项、第五十八条第三款，《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》和《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量执行标准》第一百三十二条第二款第一项。经过庭审质证，原告对被告的证据均无异议，所依据的《中华人民共和广告法》第二十六条关于承诺的界定不适用于本案。被告对原告的证据真实性无异议，但不能达到其证明目的。本院对上述证据认证如下：双方当事人对对方提供的证据真实性均无异议，本院确认各方当事人提供的上述证据为有效证据予以采信。经审理查明，2019年6月11日，益阳海洋城（甲方）就“益阳海洋城”项目提供全程策划宣传推广服务事宜，与数码公司（乙方）签订《营销策划推广服务合同》，合同约定：第一条月服务内容0737房产网顶部通栏广告位、首页网上房展推荐位、主题文章等；第二条2.1甲方指定乙方作为甲方“益阳海洋城”项目的营销策划宣传推广服务单位；第四条4.1本合同服务费月度费用为含税［30000］（大写人民币：［叁万］），该服务费非计件收费。自2019年5月22日至2019年6月25日，原告数码公司通过自营的微信公众号“0737房产网”和域名为www.fdc0737.com的“0737房产网”互联网平台，先后为益阳海洋城开发的第五批商业铺面房地产项目制作、发布了“益阳的‘投’等财富大事件即将来临，海洋城旺铺一触即发”、“四大优势碾压益阳！海洋城最后黄金铺面认筹冲刺”等8篇文章，且在上述软文中均含有“投资5万=十年回报20万+无限升值（或无限升值空间）”字眼。2019年9月5日，原告主动删除上述文章。2019年9月5日，被告市监局在监督检查中，经上网监测，原告通过互联网制作、发布的上述房地产广告中含有升值和投资回报承诺内容，予以立案调查。于11月19日向原告送达行政处罚听证告知书，告知书中载明：你公司有权进行陈述、申辩，并可以要求举行听证。11月22日，原告向被告提交“关于请求减轻行政处罚的报告”，12月3日，被告作出23号行政处罚决定书，认定原告既是广告的经营者又是广告的发布者，利用互联网为广告主益阳海洋城制作、发布含有“投资5万=十年回报20万+无限升值空间”内容的房地产广告，违反《中华人民共和国广告法》第二十六条“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺”之规定，已构成制作、发布含有升值和投资回报承诺内容的房地产广告的行为。鉴于其收取的广告费用在五万元以下，违法行为属于初犯，且具有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项所规定的减轻行政处罚的情形，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第三款，参照《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》和《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量执行标准》第一百三十二条第二款第一项，决定：1．没收广告费用30000元；2．罚款10,000元。本院认为，本案争议的焦点就是被告作出的23号行政处罚决定是否合法？第一，被告作出的23号行政处罚决定程序合法。依据《中华人民共和国广告法》第六条第二款的规定，被告市监局具有对本行政区域的广告进行监督管理的职权。被告根据案源线索，对数码公司涉嫌广告违法予以立案调查，向其下达行政处罚听证告知书，作出行政处罚决定，并予以送达，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，程序合法。第二，处罚决定认定事实清楚。依据《中华人民共和国广告法》第二十六条规定：房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺。而本案原告根据与案外人益阳海洋城签订的《营销策划推广服务合同》，为其商业铺面房地产项目提供广告服务，作为广告经营者、发布者，应当遵守广告法的规定，但其通过自营的微信公众号“0737房产网”和域名为www.fdc0737.com的“0737房产网”互联网平台，发布广告宣传文章，文章内容含有“投资5万=十年回报20万+无限升值（或无限升值空间）”字眼，内容违反了广告法的规定，其违法事实清楚。原告与案外人益阳海洋城在合同中约定服务费月度费用为含税30,000元，该服务费并非计件收费。依据《国家工商行政管理总局关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》（工商广字［2015］221号），对于广告经营者，广告费用是其从事广告经营活动而应收取的全部金额。因此，被告在行政处罚决定中据此认定广告费用30,000元，依据充分。原告诉称广告费未实际支付，没有非法所得、未获利，不应受到行政处罚的诉讼主张于法无据，本院不予支持。第三，适用法律正确，量罚适当。依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第三款的规定，广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款。鉴于本案原告在被告立案查处当日，主动删除了涉案广告内容，具有法定减轻行政处罚情形，被告据此作出：1．没收广告费用30,000元2．罚款10,000元的行政处罚决定，适用法律正确，量罚适当。综上所述，被告市监局作出的23号行政处罚决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确，量罚适当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告益阳楼市数码科技有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告益阳楼市数码科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  殷载媛人民陪审员  曾献章人民陪审员  胡慧锋二〇二〇年七月八日法官助理肖霞书记员胡彬附相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。