湖南省湘阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0624民初19号 原告:黄伟雄，男，1962年3月6日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。 委托诉讼代理人：白欢欢，湖南中楚律师事务所律师。（一般代理） 委托诉讼代理人：唐朝晖，湖南中楚律师事务所律师。（一般代理） 被告:湖南鸿达建筑有限公司，营业场所：湖南省湘阴县工业园洋沙湖大道。（统一社会信用代码：9143062470734304XP） 法定代表人：李顺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩喜，湖南九野律师事务所律师。（一般代理） 被告:湖南悍马金属构件有限公司，营业场所：湖南省湘阴县工业园洋沙湖大道。（统一社会信用代码：91430624675571434L） 法定代表人：王静，该公司执行董事。 原告黄伟雄与被告湖南鸿达建筑有限公司、湖南悍马金属构件有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄伟雄及其委托诉讼代理人白欢欢、唐朝晖，被告湖南鸿达建筑有限公司的委托诉讼代理人韩喜到庭参加了诉讼，被告湖南悍马金属构件有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄伟雄向本院提出诉讼请求：1、判令被告湖南鸿达建筑有限公司向原告黄伟雄支付工程款958463.13元及利息（自起诉之日起至实际清偿之日止依据合同约定按银行贷款利息2倍计算）；2、判令被告湖南悍马金属构件有限公司对第一项诉讼请求在欠付建设工程价款范围内对原告黄伟雄承担责任；3、判令原告黄伟雄对工程款本金958463.13元在湖南悍马金属构件有限公司办公楼、厂房基础、道路、地坪工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权；4、判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2010年9月被告湖南悍马金属构件有限公司将其公司办公楼、厂房基础、道路、地坪工程施工发包给被告湖南鸿达建筑有限公司，双方签订了《建筑工程承包合同》，对工程概况、承包范围、承包方式、施工工期、质量标准、合同价款、支付方式、双方权利义务、竣工与结算、工程保修、违约责任等作出了明确约定。2010年9月20日，被告湖南鸿达建筑有限公司以内部承包形式将案涉工程转包给原告黄伟雄，案涉工程已于2010年12月完工并交付被告湖南悍马金属构件有限公司使用至今，其后，原告黄伟雄多次要求两被告协商工程款结算事宜，均未果。2013年6月26日，两被告就工程结算事宜签订了《补充协议》约定结算方式为按设计图纸计算工程量，变更部分按实计算，还约定了付款时间。2016年5月19日，被告湖南悍马金属构件有限公司委托的审计人员陈国爱签收原告黄伟雄移交的结算资料，2017年1月12日，陈国爱代表被告湖南悍马金属构件有限公司出具《湘阴办公楼项目结算整理明细》，将工程原结算审计结果的结算总价由1407043.34元调整为1258349元，因原告黄伟雄对该数额不满，双方多次沟通未能达成一致意见，至今案涉工程未完成结算。截至目前，被告尚未按照约定的结算价格付清余下工程款，原告多次向两被告催收余款未果，特诉至法院。 被告湖南鸿达建筑有限公司辩称，1、原告与他公司系挂靠关系，双方之间不存在转包的工程合同关系，原告与另一被告湖南悍马金属构件有限公司协商好施工后，快完工时因工程验收需要，经人介绍才与他公司签订合同，合同目的是方便工程验收。2、根据原告与他公司签订的条款内容可知，所有工程款是配合原告要求，先支付到他公司账上，再转付给原告，合同同时约定若未支付工程款到他公司账上，那么他公司因原告挂靠需要所签订的合同都无效，一切责任归原告负责。3、根据原告与他公司签订的内部承包合同约定，原告与他公司之间并未结算，该合同也并未约定他公司与原告结算工程款的义务，这个义务是原告与被告湖南悍马金属构件有限公司的约定，并非他公司支付工程款给原告，而是原告向他公司支付挂靠管理费，因此原告向他公司主张工程承包款是没有事实与法律依据的。4、原告诉状中所述已经取得了950000元工程款是直接从被告湖南悍马金属构件有限公司取得的，均未经过他公司的账户支付，而且原告诉状中的结算行为都是与被告湖南悍马金属构件有限公司进行的，与他公司无关，所以他公司没有支付原告工程价款的义务。 被告湖南悍马金属构件有限公司未予答辩及提供证据。 本院经审查确定如下事实：1、2010年9月，被告湖南悍马金属构件有限公司与被告湖南鸿达建筑有限公司签订《建设工程承包合同》，约定将被告湖南悍马金属构件有限公司位于湘阴县工业园的悍马金属构件公司办公楼、厂房基础、道路、地坪等建筑工程发包给湖南鸿达建筑有限公司，发包范围包括主体工程、装饰工程、附属工程、屋面工程以及部分安装工程，承包方式为包工包料的包干形式，施工工期为3个月，开工时间为2010年9月18日至2010年12月18日，此外合同还约定了一些其他条款。2、2010年9月20日，原告黄伟雄与被告湖南鸿达建筑有限公司签订《工程内部承包合同》，合同约定被告湖南鸿达建筑有限公司将案涉工程全部转包给原告黄伟雄，承包方式为大包干，所有工程款的支付由湖南鸿达公司财务部配合原告把业主工程款拨付至公司账户上，除减去公司已垫付的费用和管理费等，全部如数拨付给原告，建设方（业主）所有工程款未按双方合同约定付至公司账上，本合同和业主合同无效，一切责任归乙方（原告黄伟雄）负责，本工程需上缴公司管理费20000元，合同并未约定分包价格。3、2013年6月26日，被告湖南悍马金属构件有限公司与湖南鸿达建筑有限公司签订《补充协议》，协议变更案涉工程的结算方式为按设计图纸计算工程量，变更部分按实际发生的工程量计算相应增减，核定的工程量套用岳阳市工程造价站发布的同期信息价格计算直接作为总结算价款（措施费按实际发生费用计算），通过双方确认的工程总价款待乙方（原告黄伟雄）所施工项目资料具备备案条件后，1个月内付清所有工程余款。4、2016年5月19日，原告陈述其将厂房结算资料交给陈国爱，陈国爱系被告湖南悍马金属构件有限公司员工，但该结算资料表并未加盖被告湖南悍马金属构件有限公司的公章，2017年1月12日，陈国爱向原告出具湘阴办公楼项目结算整理明细，确认结算总价调整为1258349元，同样，该结算明细亦未加盖被告湖南悍马金属构件有限公司的公章。5、2020年6月8日，经本院组织鉴定，湖南永正项目管理有限公司出具湘永造鉴字2020第01号湖南悍马金属构件有限公司办公楼及厂房基础工程造价鉴定意见书，确认办公楼及厂房基础建筑工程造价为1909451.3元（包含配电间土建造价14142.24元），关于原告黄伟雄与被告湖南悍马金属构件有限公司所签的《补充协议》中对于利润200000元的问题，该机构已在工程量鉴定中对相关费率即管理费、利润、规费及税金等项目进行了鉴定。6、被告湖南悍马金属构件有限公司已经支付了950000元工程款给原告黄伟雄，且该款并未经过被告湖南鸿达建筑有限公司公账转账，原告黄伟雄陈述该950000元系支付民工工资和材料款，但并未提供证据证实。7、原告缴纳了10000元管理费给被告湖南鸿达建筑有限公司，2011年3月21日，被告湖南悍马金属构件有限公司向被告湖南鸿达建筑有限公司发出工程联系单，要求于2011年3月25日前完成验收，但该单据上并未加盖被告湖南鸿达建筑有限公司公章。8、被告湖南悍马金属构件有限公司自己承担了案涉工程中的一部分钢结构厂房的建设工程，原告黄伟雄陈述其与被告湖南悍马金属构件有限公司协商该部分工程单价确认为800元/平方。9、被告湖南鸿达建筑有限公司在案涉工程施工前期在施工现场派驻了员工张庆忠，但并未设立项目部，也未参与实际施工，张庆忠的工资由湖南鸿达建筑有限公司发放，原告黄伟雄并未向其发放工资。10、庭审后，原告黄伟雄的委托诉讼代理人向本院提供代理词时另要求被告支付《补充协议》中所约定的200000元利润。 以上事实有原告提供的《建设工程施工合同》、《内部承包合同》、补充协议、工程联系单、鉴定意见书及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，本案的焦点：1、原告黄伟雄与被告湖南鸿达建筑有限公司之间的法律关系及合同效力问题。2、工程款数额及民事责任的承担。 一、原告黄伟雄与被告湖南鸿达建筑有限公司之间的法律关系及合同效力问题。 转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为。分包与转包的区别在于承包人是否参与施工。就建筑业而言，挂靠是指施工企业允许他人在一定期限内使用自己企业名义对外承接工程的行为，在建设工程施工合同纠纷案件中，多表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。本案原告黄伟雄主张其自被告湖南鸿达建筑有限公司处承包案涉工程，通过庭审查明，被告湖南鸿达建筑有限公司并未实际参与施工，亦未在《内部承包合同》中明确其退出现场承包关系，且原告黄伟雄并无建筑工程施工资质，故案涉工程的施工、备案、结算等行为均必须借助被告湖南鸿达建筑有限公司的资质，故案涉工程并非转包。因《内部承包合同》约定被告湖南鸿达建筑有限公司将案涉工程全部转包给原告黄伟雄，承包方式为大包干，不存在分包情形，故本案亦不属于分包。本案中原告黄伟雄并无建设工程相应资质，而被告湖南鸿达建筑有限公司具有该施工资质，整个施工过程中被告湖南鸿达建筑有限公司并未实际参与施工，原告就案涉工程的结算是与被告湖南悍马金属构件有限公司审计人员陈国爱接洽，已付工程款950000元亦系被告湖南悍马金属构件有限公司直接支付给原告，被告湖南鸿达建筑有限公司在整个施工过程中仅收到原告支付的10000元，合同中明确该费用为管理费，结合本案实情与司法实际，标的额为一百多万元的建筑工程施工承包合同，承包人仅收取10000余元费用并不符合常理，但若系原告借用被告鸿达建筑有限公司资质，象征性交付极低的“借用费”，被告湖南鸿达建筑有限公司并不实际参与案涉工程的管理、施工、结算、验收等过程，实际的施工、结算等过程均由原告与业主即被告湖南悍马金属构件有限公司自行商议和接洽，较为符合本案实情。故本案原告与被告湖南鸿达建筑有限公司之间的关系名为“内部承包”实为“借用”即“挂靠”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”规定，则两被告之间签订的《建设工程施工合同》无效。《建设工程施工合同》无效，则原告黄伟雄与被告湖南悍马金属构件有限公司针对该合同所签的《补充协议》亦无效。 二、工程款数额及民事责任的承担。 湖南永正项目管理有限公司出具湘永造鉴字2020第01号湖南悍马金属构件有限公司办公楼及厂房基础工程造价鉴定意见书与两份回复函，确认办公楼及厂房基础建筑工程造价为1909451.3元（该价格已经计取了管理费、利润和规费），原告代理词中主张工程造价1908463.13元，未超出上述金额，本院予以认可。另原告主张的200000元利润的依据系其与被告湖南悍马金属构件有限所签《补充协议》,现该协议无效，原告要求被告支付利润200000元既未在法庭辩论终结前提出，亦无事实依据，明显不符合法律要求，本院不予认可。被告湖南悍马金属构件有限公司已经支付了950000元，尚存工程款958463.13元（1908463.13元-950000元）未予支付。原告黄伟雄借用被告湖南鸿达建筑有限公司建设工程施工资质承包被告湖南悍马金属构件有限公司办公楼、厂房基础建设、配电间等建筑工程，现工程已经竣工且经鉴定得出结算价格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，虽案涉工程未结算，但被告湖南悍马金属构件有限公司已经使用了厂房等工程项目，且未就工程质量提出异议，应视为竣工验收合格，因此被告湖南悍马金属构件有限公司作为发包人应对实际施工人即原告黄伟雄承担支付工程价款958463.13元的责任。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”规定，且案涉工程一直未予结算，系庭审过程中通过鉴定确认的工程结算金额，并未超过法律规定的六个月行使优先受偿权的期限，故原告黄伟雄对工程价款958463.13元享有工程折价或者拍卖的价款优先受偿权利。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告湖南悍马金属构件有限公司自判决生效后十日内支付原告黄伟雄工程款958463.13元，且原告黄伟雄对上述工程款958463.13元享有工程折价或者拍卖的价款优先受偿权利； 二、驳回原告黄伟雄其他诉讼请求。 案件受理费13384元，由被告湖南悍马金属构件有限公司负担。 如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  张风光 人民陪审员  朱剑锋 人民陪审员  廖 艳 二〇二〇年七月二十四日 法官助理刘霜 书记员刘霜（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。