湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再655号上诉人（原审被告）：樊佑青，男，1964年5月31日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：肖斌，湖南湘达律师事务所律师。上诉人（原审原告）：湖南铠鑫担保有限公司，住所地湘潭市雨湖区解放南路60号。法定代表人：肖义琼，该公司董事长。委托诉讼代理人:彭依涵，湖南同升律师事务所律师。委托诉讼代理人:谭晓华，湖南同升律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖南迅润贸易有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区韶山北路139号文化大厦。法定代表人：江霏，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：张刚，男，1975年9月25日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。原审第三人：长沙开帆实业发展有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区杨家山恒达花园5-5栋207室。法定代表人：黄剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊佑青，男，1964年5月31日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人樊佑青、上诉人湖南铠鑫担保有限公司（以下简称铠鑫公司）与被上诉人张刚、湖南迅润贸易有限公司（以下简称迅润公司）及原审第三人长沙开帆实业发展有限公司（以下简称开帆公司）借贷纠纷一案，湘潭市中级人民法院作出（2013）潭中民一初字第5号民事判决，已经发生法律效力。樊佑青不服，向检察机关申诉。湖南省人民检察院作出湘检民（行）监[2016]43000000124号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2017年6月13日作出（2017）湘民抗18号民事裁定，提审本案，并于2018年5月15日作出（2017）湘民再491号民事裁定，撤销（2013）潭中民一初字第5号民事判决，将本案发回湘潭市中级人民法院重审。该院作出（2018）湘03民再50号民事判决。樊佑青、铠鑫公司均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人铠鑫公司委托诉讼代理人彭依涵、谭晓华，上诉人樊佑青及其委托诉讼代理人肖斌，原审第三人开帆公司委托诉讼代理人樊佑青到庭参加诉讼。张刚经本院合法传唤未到庭，迅润公司经合法传唤亦未派人到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。铠鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令被告迅润公司归还借款1000万元及逾期归还的利息;2、判令被告张刚、樊佑青承担连带担保责任;3、由三被告承担本案的一切诉讼费用。事实与理由如下：2012年6月25日，原审被告向原审原告借款800万元用于周转,2012年9月25日原审被告归还300万元尚欠500万元。同时，原审被告又以在广州承包工程为名向原审原告再借500万元，共计1000万元。并于2012年10月18日重新签订了借款合同，约定借款期限为30天。原审被告张刚、樊佑青作为连带责任担保人在借款合同上签名。原审原告于2012年10月22日按照原审被告指定的账号再汇款500万元。到期后原审被告没有按期归还借款，原审原告多次去人去函催要，原审被告以目前资金周转困难为由至今未还。原审被告樊佑青以连带责任担保人的身份，以自己在长沙开帆实业发展有限公司名下的财产为上述借款作了抵押。原审被告樊佑青辩称：一、原审原告所列诉讼主体错误，原审被告樊佑青不是本案债务人，只是在借款合同上以保证人的身份签字，其是保证人。二、该借款合同以及相关附件是无效合同，原审被告樊佑青不应承担责任，请求驳回原审原告对樊佑青的诉讼请求。原审第三人长沙开帆实业发展有限公司辩称：原审原告所述事实错误，开帆公司没有参与本案借款，开帆公司与本案无关，请求驳回对开帆公司的诉讼请求。原审被告张刚、迅润公司未作答辩。原审原告铠鑫公司为支持其诉讼主张向本院提供了如下证据。第一组：1、银行转账回单；2、融资服务协议；3、抵押合同；4、授权委托书；5、曾学文谈话笔录。拟证明三原审被告向原审原告第一笔借款800万元的事实。第二组：6、张刚300万元的汇款单。拟证明第一笔借款已归还300万元。第三组：7、湾湖项目合作协议；8、借款合同；9、借据；10、银行转账汇款回单；11、催收通知函；12、江菲的谈话笔录；13、借款承诺书；14、工程结算书，拟证明三原审被告向原审原告借款500万元，合计1000万元的事实。第四组：15、物证鉴定书；16、张刚谈话笔录，拟证明樊佑青提供的授权委托书上加盖的公章是樊佑青亲自加盖的事实。第五组：17、抵押合同，拟证明原审第三人曾参与第一笔借款，为第一笔借款做担保的事实。第六组：18、张刚、张继寿的授权委托书；19、他项权证信息，拟证明原审第三人曾将房屋抵押给铠鑫公司、张继寿做贷款担保。20、江菲的谈话笔录，拟证明借款1000万元是张刚、樊佑青、江菲共同借款的事实。原审被告樊佑青对原审原告铠鑫公司提交的证据1的真实性合法性无异议，对关联性有异议，该笔借款是张刚向铠鑫公司所借，与樊佑青无关。对证据2、3的三性均有异议，均是铠鑫公司与张刚串通冒用。实际借款人是张刚，抵押合同没有履行，开帆公司的公章属于伪造。对证据4的真实性无异议，但对关联性有异议。樊佑青与800万元借款没有关系。对证据5的真实性合法性无异议，关联性有异议。曾学文没有证明800万元转账是樊佑青指定，不能证明樊佑青是借款人。对证据6的真实性合法性无异议，关联性有异议。该笔借款是张刚所还与樊佑青无关。对证据7的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该协议与本案无关。对证据8的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该合同是骗取了樊佑青提供担保。对证据9的真实性无异议，合法性,关联性有异议，该借据是铠鑫公司内部记账凭证，是铠鑫公司放款的手续，实际出借金额没有1000万元，张刚、樊佑青在格式化的借据上签字，其与借款合同主体有冲突，不能代表张刚樊佑青是本案借款人。对证据10的真实性无异议，关联性有异议，均不能证明樊佑青是该笔借款借款人。对证据11的真实性无异议，借款时张刚、樊佑青是在空白的通知函上签字，通知函上的内容是铠鑫公司事后填写，恰好证明樊佑青是本案的担保人。对证据12的真实性无异议，关联性合法性有异议，江菲的陈述内容是虚假的，前500万元是张刚所借，与樊佑青无关。对证据13的真实性无异议，但该证据已失效，其存在的基础是原生效判决，原生效判决已被撤销，同时在执行过程中，双方已变更该还款承诺书。对证据14的真实性无异议，关联性有异议，该证据与本案无关。对证据15的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。对证据16的真实性无异议，合法性、关联性有异议，张刚与铠鑫公司串通做出的虚假陈述，合同签订时樊佑青不在场。对证据17的真实性无异议，关联性有异议，该证据与本案无关。对证据18的真实性无异议，但与本案无关，该授权委托书用于向张继寿借款。对证据19的真实性无异议，但合同没有履行，与本案无关，合同已解除。对证据20的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。原审第三人开帆公司的质证意见与樊佑青的质证意见一致。原审被告樊佑青向本院提供的证据如下。第一组证据：证据1、2012年10月18日的借款合同证据；2、2012年10月18日的借据证据；3、迅润公司银行账户流水；4、铠鑫公司的催款通知函；5、樊佑青写给铠鑫公司的止损函；6、湘潭市检察院找张刚的调查笔录；7、湘潭市检察院找张继寿的调查笔录；8、张刚书写的情况说明，拟证明迅润公司向铠鑫公司借款1000万元。樊佑青只是担保人，并履行了担保责任。第二组证据：9、开帆公司与隆金欣公司之间的投资协议；10、房屋抵押借款合同；11、房地产抵押合同；12、承诺书；13、活期存款明细对账单；14、收入支出明细，拟证明隆金欣公司、张刚、王一成以开帆公司名义向熊英借款900万元。第三组证据：15、转账汇款回单；16、左维农对曾学文的转账回单；17、左维农对姚浩的转账回单；18、铠鑫公司与开帆公司的融资协议；19、铠鑫公司与开帆公司的抵押合同；20、物证鉴定书；21、张刚的情况说明；22、检察院对张刚的调查笔录；23、检察院对张刚的调查笔录；24、舒潇与袁潜的往来账目；25、袁潜向检察院所作的证明；26、袁潜的存款明细对账单；27、铠鑫公司的利息收据；28、张刚对铠鑫公司的转账通知书；29、铠鑫公司与铠榕公司之间的调账函；30、法院对曾学文的谈话笔录；31、张刚的存款明细对账单；32、张刚的申请报告；33、张刚个人活期账户明细；34、张继寿与开帆公司的借款合同；35、开帆公司的股东会决议；36、他项权利信息；37、开帆公司开给张刚的授权委托书，拟证明融资服务协议和抵押合同是虚假的，实质是张刚向凯鑫借款800万元，用于偿还熊英的借款900万元。第四组证据：38、执行笔录，拟证明在执行过程中，三方达成了协议。原审原告铠鑫公司对樊佑青的提供的证据1的真实性、合法性有异议，该证据未提供原件，原件上张刚、樊佑青、及迅润公司的法人代表均在合同上签名。对证据2没有异议。对证据3的真实性合法性关联性均没有异议，但对证明目的有异议，该证据不能证明铠鑫公司出借款没有到位。对证据4没有异议。证据5真实性合法性有异议，该证据是樊佑青出具，其出具之后又向铠鑫公司签署了催款通知函。对证据6、7，真实性有异议，合法性无异议。对证据8真实性合法性有异议。张刚、樊佑青、及迅润公司公司签署借据后，铠鑫公司放款500万元，其中100万元由张继寿付给张刚，另外400万元付给原审被告指定账户。该份证据是张刚事后补充，是做的虚假证明。对证据9到14的证明目的有异议，该组证据证明樊佑青及开帆公司对外借款900万元之后，向铠鑫公司借款800万元用于归还之前的借款。对证据15到19的三性均无异议，恰好证明铠鑫公司出借原审被告800万元。对证据20三性均无异议，对证明目的有异议。对证据21、22的真实性有异议。对证据23的三性均无异议，对证明目的有异议。对证据24的关联性有异议。对证据25的真实性有异议。对证据26的关联性有异议。对证据27、28、29、30的三性均无异议。对证据31的三性均无异议，对证明目的有异议，铠鑫公司出借的800万元是为了归还樊佑青、张刚的900万元借款。对证据32的三性均无异议。对证据33的均三性无异议，对证明目的有异议。对证据34、35、36、37的三性均无异议，但对证明目的有异议，该组证据证明樊佑青不能将房产抵押给铠鑫公司，由张继寿代为享有抵押权。对证据38的真实性有异议，张刚、樊佑青都同意将收回的工程款归还借款，与铠鑫公司还款承诺书相应证。原审第三人开帆公司对樊佑青提供的证据均无异议。经庭审双方举证、质证，一审法院对双方提交的证据做如下认证。对铠鑫公司提供的证据1的真实性、合法性予以认可，予以采信。对证据2、3的真实性、合法性、关联性不予认可，不予采信。对证据4的真实性、合法性无异议，予以认可，予以采信。对证据5的真实性予以认可，予以采信。对证据6、7、9的真实性、合法性予以认可，予以采信。对证据8的合法性、真实性、关联性不予认可，不予采信。对证据10、11、13的真实性予以认可，予以采信。对证据12，只是当事人的陈述。对证据14的真实性予以认可，关联性不予认可，不予采信。对证据15的真实性合法性予以认可，予以采信。对证据16，只是当事人的陈述。对证据17、18、19的真实性予以认可，关联性不予认可，不予采信。对证据20，只是当事人的陈述。对樊佑青提供的证据1的真实性予以认可，予以采信。对证据2的真实性、合法性、关联性予以认可，予以采信。对证据3的真实性予以认可，予以采信。对证据4的真实性、合法性、关联性予以认可，予以采信。对于证据5的真实性、合法性予以认可，予以采信。对证据6，只是当事人的陈述。对证据7的真实性、合法性予以认可，予以采信。对证据8，只是当事人的陈述。对证据9、10、11、12、13、14、24、26的真实性予以认可，关联性不予认可，不予采信。对证据15、16、17、18、19、20、23、27、28、29、30、31、33、36的真实性合法性关联性予以认可，予以采信。对证据21，只是当事人的陈述。证据22只是当事人的陈述。对证据25的真实性、关联性均不认可，不予采信。对证据32、34、35、37的真实性合法性予以认可，予以采信。对证据38的真实性予以认可，予以采信。根据原审原告、原审被告的举证质证，结合当事人的陈述，一审法院认定事实如下：2012年6月25日原审被告张刚为偿还他人借款通过舒潇向原审原告铠鑫公司借款800万元，铠鑫公司通过左维农（公司员工）将600万元汇给张刚指定的收款人曾学文，将200万元汇给张刚指定的收款人姚浩。2012年7月10日，张刚以开帆公司的名义，与铠鑫公司补签订了《融资服务协议》及《抵押合同》。2012年9月25日，张刚归还部分借款，向原审原告账户汇入300万元。2012年10月18日，原审被告迅润公司与原审原告铠鑫公司签订《借款合同》，合同约定原审被告迅润公司向原审原告铠鑫公司借款1000万元；期限30天；迅润公司以在中国银行长沙马王堆支行贷款800万元无条件偿还本笔借款……，同时还约定：本借款无条件连带担保责任人为张刚、樊佑青。原审被告张刚、樊佑青在连带担保责任人处签名。合同签订后，原审原告铠鑫公司通过张焱于2012年10月22日分别付给江菲、张刚、迅润公司90万元、70万元、240万元，将100万元通过铠榕投资集团有限公司付给了张继寿。借款到期后，原审被告迅润公司未按时归还借款，原审原告于2012年11月20日向三原审被告发出书面催收函。原审被告张刚、樊佑青、迅润公司法定代表人江菲在催款通知函上签名，予以了确认。一审法院认为：本案的争议焦点一、原审被告迅润公司与原审原告凯鑫公司签订的借款合同是否合法有效？实际借款金额是多少？一、《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定。原审原告铠鑫公司对外出借资金给迅润公司的行为明显违反了该强制规定，双方签订的合同属无效合同。双方签订合同后，原审原告铠鑫公司只付给原审被告迅润公司资金500万元，并未按合同约定出借1000万元给原审被告迅润公司，迅润公司实际借款为500万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效，或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原审原告铠鑫公司违反相关规定向外出借资金，在本案中存在过错。原审被告迅润公司明知铠鑫公司不能对外借款而与其签订《借款合同》亦存在过错，故迅润公司应返还原审原告铠鑫公司出借的资金500万元，对其占用资金期间造成的损失，按同期同类银行贷款利率计算，应各承担一半。二、2012年6月25日，原审原告铠鑫公司通过左维农向曾学文、姚浩付款共计800万元，此800万元是原审被告张刚的借款还是开帆公司的借款？原审原告铠鑫公司提供了2012年7月10日原审第三人开帆公司与原审原告铠鑫公司的《融资服务协议》，从协议本身看，合同的相对方应是铠鑫公司与开帆公司，但原审原告铠鑫公司未将开帆公司作为原审被告，而是将张刚、樊佑青作为原审被告提起诉讼。可见铠鑫公司已明知开帆公司非该笔借款实际借款人；从原审被告张刚的陈述看，已明确其为实际借款人，借款是用于偿还他人的借款，且在9月25日，偿还了原审原告铠鑫公司的300万元借款。故原审被告张刚应对剩余500万元承担偿还责任。因铠鑫公司违反法律强制性规定发放贷款，该借款行为无效。本案原审第三人开帆公司不应承担责任,原审被告张刚应对其占用资金的损失承担一半责任。三、原审被告张刚、樊佑青在2012年10月18日的《借款合同》中连带担保责任人处签名，应承担怎样的责任？原审原告铠鑫公司提起诉讼，要求原审被告樊佑青、张刚对迅润公司的1000万元借款承担连带保证责任，但其与原审被告迅润公司所签订的《借款合同》，违反了相应的强制性法律规定，其双方签订的借款合同无效，原审被告樊佑青、张刚在借款合同上作为连带担保责任人签名，是迅润公司借款的担保人。依据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，以及《最高人民法院关于《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”之规定，原审被告樊佑青、张刚明知原审原告铠鑫公司不能对外从事放贷业务，仍为原审被告迅润公司提供保证，故原审被告樊佑青、张刚应对迅润公司500万元借款本金及利息不能偿还部分的三分之一承担清偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用的若干问题解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由湖南迅润贸易有限公司在判决生效后十日内返还湖南铠鑫担保有限公司借款本金500万元，并赔偿损失（损失计算方式：以500万元为基数，从2012年10月18日起，按同期同类银行贷款利率计算利息的一半，至给付之日止）；二、由张刚在判决生效后十日内返还湖南铠鑫担保有限公司借款本金500万元，并赔偿损失。（损失计算方式：以800万元为基数，从2012年6月25日起按同期同类银行贷款利率计算利息的一半至2012年9月25日，以500万元为基数，从2012年9月25日起按同期同类银行贷款利率计算利息的一半至给付之日止。）三、由樊佑青、张刚对判决第一项，湖南迅润贸易有限公司不能偿还部分的三分之一承担清偿责任。案件受理费81800元，财产保全费5000元，合计86800元，由张刚承担34720元，由迅润公司承担34720元，由樊佑青承担17360元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。铠鑫公司提出上诉。请求：撤销湘潭市中级人民法院（2018）湘03民再50号民事判决，改判由迅润公司归还借款1000万元及利息，并由樊佑青、张刚承担连带担保责任。事实和理由如下：1、迅润公司与铠鑫公司签订的《借款合同》应当认定为有效。一审认定为无效，依据的是2007年的《银行业监督管理法》第19条的规定，但根据2015年9月1日实施的《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为”之规定，法人之间借款并不当然无效，且涉案款项是用于项目经营需求，因此，本案借款合同应认定为有效。2、迅润公司的借款金额应当认定为1000万元。迅润公司对于2012年6月25日的800万元借款是知情的，且自愿承担还款责任。迅润公司的法定代表人江霏在原审法院谈话中称对借铠鑫公司1000万元无异议。3、后来，樊佑青、张刚虽是作为担保人在借款合同上签字，但其是涉案1000万元借款的实际使用人。对于第一笔800万元借款，樊佑青是知情的且与张刚共同向铠鑫公司借款。樊佑青向张刚出具了委托借款的授权书。张刚在2013年7月18日法院谈话笔录中记载：张刚与铠鑫公司签订《抵押合同》和《融资服务协议书》时，樊佑青在场，且开帆公司的公章是樊佑青盖的。而张刚在检察院抗诉中却述称樊佑青对借款一事毫不知情，根据“禁止反言”原则，张刚在检察院的述称不能作为依据。迅润公司法定代表人江霏在原审法院谈话中称1000万元中的前500万元是樊佑青和开帆公司借的。2014年4月30日，樊佑青、张刚在法院主持下向铠鑫公司出具《还款承诺书》，二人认可欠付铠鑫公司1000万元的事实，并对还款计划、违约金支付等作出承诺。第二笔500万元借款，也是樊佑青、张刚共同向铠鑫公司借款。张刚向铠鑫公司借款时，提供了其与樊佑青签订的《荔湾湖项目合作协议》，2013年7月18日迅润公司法定代表人江霏在原审法院谈话时称1000万元的借款用途用于广州项目也用于樊佑青还款。检察院查明的事实也是张刚、樊佑青向铠鑫公司共同借款。樊佑青提出上诉。请求：1、撤销湘潭市中级人民法院（2018）湘03民再50号民事判决第一项，改判由迅润公司向铠鑫公司返还借款本金240万元。2、撤销湘潭市中级人民法院（2018）湘03民再50号民事判决第三项，改判樊佑青不承担清偿责任。事实和理由如下：1、一审判决认定迅润公司实际借款为500万元，是错误的。（1）铠鑫公司向江霏付款90万元、向张刚付款70万元，共160万元，不应认定为迅润公司的借款。铠鑫公司向个人付款未征得樊佑青同意，不能排除另有用途。（2）铠鑫公司通过铠榕公司付给了张继寿100万元，不应认定为迅润公司的借款。没有证据证明铠榕公司代为向迅润公司履行了付款100万元。张继寿身为铠鑫公司员工，不能代表迅润公司收取该款。2015年7月28日，张继寿向检察机关承认“剩下的100万元转到我的账上，经借方同意作利息处理，具体找我的银行流水为准”。由此可见，该100万元是铠鑫公司作为“砍头息”由张继寿代为提前收取。铠鑫公司并未实际出借该100万元。2、樊佑青是迅润公司的借款担保人，无需为超出借款合同主体发生的付款承担清偿责任。如上述，铠鑫公司实际只付给迅润公司240万元。铠鑫公司向江霏付款90万元、向张刚付款70万元、向其员工张继寿付的100万元均不应该计算为迅润公司的借款。因此，即使认定樊佑青有过错，其也只应对240万元借款中不能返还部分的三分之一承担清偿责任。3、樊佑青无过错，不应担责。本案中涉及的担保，是铠鑫公司明知自己不具放贷资格，却违法违规多次对外放贷，收取高额利息，谋取不法利益。铠鑫公司先是与张刚等人恶意串通，伪造樊佑青为法人代表的开帆公司印章签订合同借款800万元，后又将张刚个人的500万元借款移花接木到迅润公司的1000万元借款合同中，再又对1000万元借款中的另外500万使用“砍头息”、支付给个人的方式，不按借款用途发放，明显是欺诈的恶意，樊佑青是被套路了。樊佑青被骗担保，应不承担责任。而且，张刚已经多次陈述，其已向铠鑫公司归还了720余万元，法院应予认定。本院再二审确认一审查明的事实，另补充查明：关于800万元借款及其担保的事实。1、2013年11月18日，长沙市公安局物证鉴定所作出长公物鉴（文检）（2013）3241号物证鉴定书，对2012年7月10日签订的《融资服务协议》及《抵押合同》上的“长沙开帆实业发展有限公司”印章进行鉴定，结论为《融资服务协议》及《抵押合同》上的印文与开帆公司留存在兴业银行的印文不是同一枚印章盖印形成。2、铠鑫公司经办借款的张继寿于2013年11月7日在一审法院庭审中陈述：《融资服务协议》及《抵押合同》是在铠鑫公司办公室签的字，当时张刚、江霏在场，樊佑青没有来。3、张刚于2015年10月26日向湘潭市检察机关陈述:是铠鑫公司张继寿先盖好章要张刚签的字。张刚开始不签，并认为樊佑青不知道会有意见。是铠鑫公司劝说下签字的。4、关于樊佑青向张刚的授权借款委托书，于2012年7月13日签发，且是樊佑青向张刚的授权，不是开帆公司向张刚授权；《融资服务协议》及《抵押合同》的签字时间是2012年7月10日。同时，另案查明张刚利用樊佑青出具的上述授权委托书办理了另一笔借款业务。5、上述《抵押合同》没有实际履行。关于迅润公司与铠鑫公司签订借款合同后，铠鑫公司的实际出借问题。1、迅润公司认可铠鑫公司出借了500万元。对于铠鑫公司向江霏付款90万元、向张刚付款70万元、向迅润公司账户付款240万元，共400万元，无争议。但是，对于500万元中的100万元，是由铠镕公司支付至张继寿账户的。2、铠鑫公司经办人张继寿于2015年10月28日向湘潭市检察机关陈述：“剩下的100万元可以转到我的账上，经借方同意作利息处理，具体找我的银行流水为准。”3、张刚于2015年10月26日在湘潭市人民检察院的调查中，只认可收到400万元，认为另100万元没有支付。4、2013年7月1日一审法院原一审庭审中，铠鑫公司代理人认为100万元是张继寿将现金交给张刚的。5、本案因检察机关抗诉后在本院原再审中，承办法官询问张继寿，张继寿陈述签订1000万借款合同，双方口头约定利息为4分。关于张刚还款情况。1、张刚在2015年10月26日向湘潭市检察机关陈述：借800万元时约定按月息4分。已归还729万元，其中由其本人归还400万元，江霏代还320余万元，江霏下落不明无法提供证据。本院再二审中，樊佑青向法庭提供张刚的银行流水，表明张刚转账支付张继寿、张焱的流水有394.6万元，舒潇、袁潜转账支付张继寿的银行流水有52万元。本院对上述证据审查认为，由于张刚、迅润公司法定代表人江霏经依法传唤未到庭，上述转账事实也不能完全证明是张刚、迅润公司归还涉案借款，应由张刚、迅润公司、樊佑青依法承担举证不能的不利后果，故本院不予认定。本院认为，本案的争议焦点是：一、迅润公司与凯鑫公司签订的借款合同是否合法有效？二、凯鑫公司出借的金额，迅润公司、张刚、樊佑青应如何承担责任？一、关于合同效力问题。《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。中国人民银行《贷款通则》第二十一条规定：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。本院认为，金融活动关系国计民生，作为专业的融资性担保公司，应严格按照法律关于金融监管的要求，开展金融业务活动。其在明知上述法律、行政法规的限制性规定的情况下，仍违反国家特许经营的规定，超出经营范围，对外提供借款，该行为依法应认定无效。本案中，铠鑫公司未取得《金融机构法人许可证》，擅自进行企业之间资金拆借业务，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”之规定，铠鑫公司对外出借资金给迅润公司的行为明显违反了上述强制性规定，双方签订的合同应属无效合同。铠鑫公司认为，应根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为”规定，认定合同有效。本院认为，最高人民法院对审理民间借贷所作的上述条款规定，并不涉及合同的效力认定问题。依该司法解释第十一条规定，认定借贷合同有效需要排除存在合同法第五十二条规定的情形，同时该司法解释第十四条也规定违反法律、行政法规效力性强制性规定的民间借贷合同，应认定无效。故，铠鑫公司的上述理由不能成立。二、关于凯鑫公司出借的金额，迅润公司、张刚、樊佑青应如何承担责任。1、关于2012年7月10日《融资服务协议》及《抵押合同》涉及的500万元的借款主体。铠鑫公司的经办人张继寿向法庭承认签订该协议时樊佑青没有参加，张刚向检察机关陈述上述合同签字时是先盖有“长沙开帆实业有限公司”印章且签字未经樊佑青同意，《融资服务协议》及《抵押合同》上的“长沙开帆实业有限公司”印文经鉴定与开帆公司留存银行印文不一致。因此，《融资服务协议》及《抵押合同》涉及的500万元不能认定为樊佑青的债务。一审认为实际借款人为张刚，本院认同，理由不再赘述。铠鑫公司提出，张刚的借款行为取得了樊佑青授权并有授权委托书为证。经查，出具授权借款委托书的时间是2012年7月13日，而签订《融资服务协议》及《抵押合同》的时间是2012年7月10日，表明签订借款协议时并无授权委托书，同时有另案表明樊佑青出具授权委托书由张刚办理了另外一笔借款。而且，张刚办理本案借款是借开帆公司之名，并未借樊佑青之名。因此，铠鑫公司的此项理由不能成立。2、关于1000万元借款合同的履行。2012年10月18日，铠鑫公司与迅润公司签订《借款合同》，约定铠鑫公司向迅润公司出借1000万元。经查，该1000万元实际未完全支付，包含前述张刚的余欠款500万元。对于另外500万元是否支付问题，铠鑫公司经办人张继寿向检察机关陈述有100万元并未支付，而是作为利息处理。铠鑫公司也未提供银行流水证明该100万元已实际支付。张继寿的陈述构成自认。对于该100万元是否现金支付给张刚，双方各执一词，因无客观证据而不能认定已实际支付。因此，铠鑫公司与迅润公司的《借款合同》签订后，只能认定铠鑫公司实际支付给迅润公司资金为400万元，另有100万元不能认定已支付。3、迅润公司的偿还责任。由于迅润公司对于借款包括了张刚前欠的500万元予以认可，因此，迅润公司应当对上述张刚原欠款500万元和铠鑫公司后来支付的400万元承担偿还责任。4、张刚的责任和数额。前述张刚所借的800万元的余欠款500万元，张刚是实际借款人，因此，张刚应当和迅润公司共同承担偿还责任。对于铠鑫公司与迅润公司的《借款合同》签订后，铠鑫公司实际支付的400万元，张刚应当承担相应的担保责任。5、樊佑青的责任数额。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。依据上述规定，主合同的变更应当取得担保人的书面同意，即必须由担保人作出明确的、愿意对变更的内容继续担保的意思表示。本案中，借款人迅润公司与出借人铠鑫公司约定1000万元借款，但是后来又将张刚原欠付的500万元算作1000万元借款合同中的金额，这是变更主合同行为，没有证据能证明这种变更明确无误地告知了樊佑青，更没有证据证明樊佑青同意这种变更。因此，900万元中，张刚原欠付的500万元，樊佑青不应承担担保责任，樊佑青只应承担实际支付的400万元的相应担保责任。对于铠鑫公司提出的借款合同签订时樊佑青在同时出具的借条上签字、樊佑青在催款通知上签字及后来执行过程中樊佑青在《还款承诺书》上签字，均不能证明樊佑青明确知晓900万元的组成并愿意为张刚之前的500万元债务承担担保责任。樊佑青提出，铠鑫公司向江霏付款90万元、向张刚付款70万元，未付至迅润公司，不应由其承担担保责任。本院认为，出借人根据借款人的指令付款即为履行了出借义务，出借人没有直接向借款人支付，并不能免除担保人的担保责任。樊佑青要求免除该部分的担保责任，没有法律依据。6、张刚、樊佑青的担保责任的比例。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，铠鑫公司违反强制性规定向外出借资金，对于合同无效存在过错。张刚、樊佑青应知铠鑫公司不能对外从事放贷业务，仍为迅润公司提供保证，也存在过错。故，张刚、樊佑青应对铠鑫公司实际支付给迅润公司400万元借款本金及相应利息不能偿还部分的三分之一承担清偿责任。综上所述，上诉人铠鑫公司的上诉理由部分成立，上诉人樊佑青的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用的若干问题解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、变更湖南省湘潭市中级人民法院（2018）湘03民再50号民事判决第一项为：由湖南迅润贸易有限公司在本判决生效后十日内返还湖南铠鑫担保有限公司借款400万元，并赔偿损失（以400万元为基数，从2012年10月18日起，按同期同类银行贷款利率计算利息的一半，至给付之日止）；二、变更湖南省湘潭市中级人民法院（2018）湘03民再50号民事判决第二项为：由张刚、湖南迅润贸易有限公司在本判决生效后十日内共同返还湖南铠鑫担保有限公司借款500万元，并赔偿损失（损失计算方式：以800万元为基数，从2012年6月25日起至2012年9月25日止按同期同类银行贷款利率计算利息的一半；以500万元为基数，从2012年9月25日起按同期同类银行贷款利率计算利息的一半至给付之日止）；三、变更湖南省湘潭市中级人民法院（2018）湘03民再50号民事判决第三项为：由张刚、樊佑青对上述第一项债务，湖南迅润贸易有限公司不能偿还部分承担三分之一的清偿责任。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，财产保全费5000元，二审案件受理费81800元，合计168600元。由张刚承担66940元，由湖南迅润贸易有限公司承担66940元，由樊佑青承担34720元。本判决为终审判决。审判长  曾英煌审判员  吴建华审判员  禹爱民二〇二〇年七月二十三日书记员  孙宇乔附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应责任。《最高人民法院关于若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。