广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终31号 上诉人（原审原告）：蔡志清，男，1971年6月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区仙岳路589号307室，现住广西壮族自治区钦州市。 上诉人（原审被告）：钟万龙，男，1964年10月9日出生，畲族，住福建省泉州市安溪县官桥镇，现住福建省厦门市。 委托诉讼代理人：宁凯，广西桂展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马建煜，福建元一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西五皇房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市南珠东大街南面，统一社会信用代码91450700771736008Q。 法定代表人：罗勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄策荣，广西智森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎华玲，广西智森律师事务所律师。 上诉人蔡志清、钟万龙因与被上诉人广西五皇房地产开发有限公司（以下简称五皇公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2016）桂07民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 蔡志清上诉请求：1.撤销原判决第二项，改判钟万龙、五皇公司共同返还蔡志清投资款2111850元及利息597506.55元（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2011年6月18日暂计至2016年4月25日，往后将继续计算至欠款还清之日止），合计2709356.55元；2.本案诉讼费用由钟万龙、五皇公司负担。事实和理由：案涉投资款是蔡志清投资给五皇商城项目的资金而非对五皇公司的出资款，不属于五皇公司的注册资本，且钟万龙、五皇公司在2008年6月18日出具的《承诺函》明确承诺3年内将蔡志清投入的本金分期还清。因此，钟万龙、五皇公司理应返还蔡志清投资款2111850万元及利息，一审判决认定事实错误。 钟万龙针对蔡志清的上诉辩称，五皇公司的股东才有资格参与五皇公司的利润分配，蔡志清的上诉请求没有事实和法律依据。 五皇公司针对蔡志清的上诉辩称，钟万龙、蔡志清于2008年6月11日签订的《协议书》是关于股权分割转让的约定。五皇公司仅仅是股权转让的目标公司，并非是股权转让的主体，《协议书》所涉的债权债务应当由钟万龙承担。钟万龙向蔡志清支付五皇商城项目23%的利润实际是指钟万龙受让股份所需支付的对价。 钟万龙上诉请求：1.撤销原判决，驳回蔡志清在一审时提出的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由蔡志清负担。事实和理由：（一）案涉协议书无效。五皇商城项目是五皇公司的产业而非钟万龙、蔡志清的产业。钟万龙、蔡志清仅是五皇公司的股东，二人对五皇商城项目的收益进行约定属于无权处分，协议应为无效。（二）本案案由应为公司盈余分配纠纷。蔡志清诉请分配五皇商城项目的利润即是要求五皇公司进行盈余分配，原判决认定事实及判决结果亦与此相关，从2008年起蔡志清不再是五皇公司的股东，故其诉请公司盈余分配没有法律依据，应予驳回。（三）钟万龙不承担给付五皇商城项目利润的民事责任。钟万龙虽与蔡志清约定五皇商城项目的利润分成，但五皇商城项目归属于五皇公司，只能由五皇公司作为分配利润的主体。（四）中阳鉴报字[2019]第C010号鉴定报告书（以下简称第C010号鉴定意见）程序错误、内容失实。1.广西中阳资产评估事务所有限公司（以下简称中阳公司）作出中阳评[2017]C008号鉴定报告书（以下简称第C008号鉴定意见）后，蔡志清、钟万龙、五皇公司一致要求补充鉴定并经一审法院同意。钟万龙补充提供了五皇商城项目的12册经营材料，但中阳公司仍沿用之前的鉴定材料作出第C010号鉴定意见。该鉴定名为补充鉴定、实为重新鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第三十二条规定属鉴定程序违法，应不予采用。2.鉴定人故意加大五皇商城项目收入，减少项目支出，致使蔡志清不当的多分利润，具有钱权交易嫌疑。五皇商城项目分二期共建楼18栋，2006-2008年建成第一期1-10栋，（2010）桂民一终字第112号、（2013）桂民再字第2号民事判决认定该期建安成本为798.45元/㎡；2008-2012年建成第二期11-18栋，在此期间材料、人工成本较第一期大幅上涨，根据施工合同、税务发票，该期建安成本应为1102.6元/㎡，但第C010号鉴定意见认定为433.18元/㎡。另外，2012年五皇公司以2461.5元/㎡的价格将4170.83㎡商铺打包销售给尹玲君，鉴定人无视销售合同、税务发票等鉴定材料，将该商铺价格调高至6493.32元/㎡。 蔡志清针对钟万龙的上诉辩称，其基于向五皇商城项目投资2111850元的事实依法享有投资收益权。 五皇公司针对钟万龙的上诉述称，其认同钟万龙上诉请求二审法院撤销原判，驳回蔡志清提出的诉讼请求，但五皇公司认为本案案由应为股权转让纠纷，蔡志清和钟万龙签订协议互相转让两家目标公司即五皇公司和钦州宾馆怡园有限责任公司（以下简称怡园公司）的股份，五皇公司并非股权转让的主体。 蔡志清向一审法院起诉请求：1.钟万龙、五皇公司共同支付蔡志清五皇商城项目利润分成款1500万元（此数额为暂定保底数额，具体以司法鉴定意见为准，鉴定未达到1500万元的，则按1500万元计）；2.钟万龙、五皇公司共同返还蔡志清五皇商城项目投资款2111850元；3.钟万龙、五皇公司共同支付蔡志清上述款项合计17111850元的利息5103847元（利息按人民银行同期贷款基准利率计算，从2011年6月18日暂算至2016年4月27日，往后继续计算至判决规定的最后履行期限之日止）；4.钟万龙、五皇公司共同支付蔡志清违约金1000万元，上述四项合计32215697元；5.本案诉讼费用由钟万龙、五皇公司承担。 一审法院认定事实：蔡志清与钟万龙于2005年10月27日签订《合作协议书》，约定合作内容为广西江南建设有限公司（以下简称江南公司）与浦北县人民政府所签订的《浦北县小江瓷器厂搬迁及商品房开发项目合同》项目中属江南公司应履行的全部责任与义务；自双方签订本协议后，江南公司股权变更为钟万龙占70%、蔡志清占30%；投资小江瓷器厂搬迁及商品房开发项目中，由甲方（钟万龙）出资800万元，乙方（蔡志清）出资200万元，双方共筹集资金1000万元作为江南公司在该项目中的投资款。该项目的收益分配为甲方占70%，乙方占30%。 2006年11月18日，蔡志清与钟万龙签订《合同书》，约定公司股份比例由原来的“钟万龙占70%，蔡志清占30%”改变为“钟万龙占50%，蔡志清占50%”；五皇公司原对外投资的五皇商城项目股份比例为钟万龙占77%、蔡志清占23%，有关该项目合作的其他事项按原约定的执行。 2008年6月11日，钟万龙作为甲方，蔡志清作为乙方，签订《协议书》，约定在五皇公司名下的五皇商城项目中，甲方持有77%的股份，乙方持有23%的股权，项目管理主体归五皇公司，但五皇公司不得挪用五皇商城资金。否则甲方应赔偿由此造成的经济损失给乙方，甲方或五皇公司应在每年的6月30日、12月31日前将项目剩余的资金或分红支付给乙方。乙方对持有五皇商城项目的23%股权可以部分或全部转让给他人，但同等条件下甲方有优先购买权；乙方将持有五皇公司的50%股权全部转让给甲方，乙方不再持有五皇公司股权，五皇公司本次不作任何财务清算，股权转让后，五皇公司的一切债权债务均由甲方承担，乙方不再承担任何责任，此股权变更手续由甲方在本协议签订后10个工作日内负责到工商局办理变更登记并承担相关费用，乙方应积极配合；甲方应按时进行结算分红，否则，违约方应赔偿守约方1000万元违约金。同日，五皇公司出具《广西五皇房地产开发有限公司五皇商城项目股权凭证》，载明：“兹证明蔡志清先生持有我公司开发建设的位于浦北县解放北路小江瓷器厂旧址的‘五皇商城’项目23%的股权。该项目占地约40亩，总建筑面积约80000平方米。股权持有人享有本项目的23%经营收益及承担相应的经营风险。股权持有人可将该项目股权部分或全部转让给他人，但同等条件下我公司享有优先购买权”，钟万龙在该份股权凭证上作为五皇公司的法定代表人签字确认。 2008年6月18日，五皇公司向蔡志清出具《承诺函》，承诺“你方在我公司名下的五皇商城项目持有23%的股权，依2006年11月18日的合同书约定，公司财务由双方派人共管，所有财务支出必须经双方代表签字方为有效。为了便于项目经营，你方驻公司代表全部撤离，不再共管财务，你方在‘五皇商城’项目中的23%股权，我公司承诺确保你方权益：一、你方的23%股权交由我公司自主经营、自担风险，我公司确保你方分得项目利润保底人民币1500万元，并在3年内将你方所投入的本金及利润分期付清。二、我方每月按时寄发一份当月的项目财务报表给你方，并将当月剩余资金的23%比例支付给你方。否则我公司将承担2008年6月11日协议书中约定的违约责任。” 2008年12月22日，五皇公司制作《广西五皇房地产开发有限公司浦北县五皇商城项目资金来源及投资情况表》（以下简称《投资情况表》），载明钟万龙投资14640933元，蔡志清投资2111850元。钟万龙作为五皇公司的法定代表人在该表上签字确认。 广西五皇房地产开有限公司企业名称变更前为广西江南建设有限公司，2008年5月22日，五皇公司的法定代表人由蔡志清变更为钟万龙。2013年7月1日，五皇公司的法定代表人由钟万龙变更为罗勇。现五皇公司的股东为尹玲君、罗勇。 一审审理过程中，蔡志清、钟万龙、五皇公司协商一致指定中阳公司对五皇商城项目财务及利润进行鉴定。中阳公司作出第C008号鉴定意见，认定五皇商城项目的净利润为52151420.02元。蔡志清、钟万龙、五皇公司对该份鉴定意见均有异议，均要求进行补充鉴定。中阳公司进行补充鉴定后，作出第C010号鉴定意见，认定五皇商城项目的净利润为50766167.51元。 一审法院认为，关于法院是否有管辖权的问题。蔡志清与钟万龙于2008年6月11日签订的《协议书》第五条第二点约定有仲裁条款“本协议未尽事宜双方另行协商，协商未果，任何一方均可向钦州仲裁委员会申请仲裁”。钦州市中级人民法院于2016年5月4日立案受理本案后，于2018年12月4日首次开庭审理本案，钟万龙在本案首次开庭前未对钦州市中级人民法院受理该案提出异议，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”之规定，视为钟万龙放弃仲裁协议。并且，已经生效的钦州市中级人民法院（2011）钦民特字第1号民事裁定认定，蔡志清与钟万龙签订的协议书中约定双方协商不下的“未尽事宜”才属于仲裁范围，双方已经就资产分割事项、双方的权利义务、违约责任等进行约定，故因合同履行引起的争议不是“未尽事宜”，不属于仲裁范围。综上，钟万龙认为钦州市中级人民法院对本案没有管辖权的抗辩理由不成立。 关于蔡志清请求钟万龙、五皇公司共同支付利润分成款1500万元。一审法院认为，蔡志清与钟万龙于2008年6月11日签订的《协议书》，是蔡志清与钟万龙以公司股东的身份对双方在合作期间共同出资成立的五皇公司的股权等公司财产进行转让、分割处分以及对公司其他相关事宜作出安排的协议。签订协议的主体适格，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。协议明确约定，在五皇公司名下的五皇商城项目中，钟万龙持有77%的股份，蔡志清持有23%的股权，钟万龙或五皇公司应在每年的6月30日、12月31日前将项目剩余的资金或分红支付给蔡志清，蔡志清对持有五皇商城项目的23%股权可以部分或全部转让给他人，但同等条件下钟万龙有优先购买权。根据中阳公司作出的第C010号鉴定意见，认定五皇商城项目的净利润为50766167.51元，则依据上述协议条款的约定，钟万龙、五皇公司应向蔡志清支付利润分成款为9175614.53元（50766167.51元×23%-生效判决已支持的利润分成款2500604元）。蔡志清认为根据五皇公司于2008年6月18日出具的《承诺函》，承诺利润不少于1500万元，因此钟万龙、五皇公司应支付的利润应不少于1500万元。一审法院认为，基于蔡志清与钟万龙在五皇商城项目中的合作关系，双方应当共同受益、共担风险，故本案中应当以五皇商城项目实际产生的净利润作为分割的依据。至于五皇公司抗辩认为支付利润的主体应当是钟万龙，五皇公司的法定代表人及股东已经变更不应承担本案支付责任的问题。一审法院认为，钟万龙于2008年6月11日与蔡志清签订《协议书》时，为五皇公司的法定代表人，且在协议中明确约定钟万龙或五皇公司向蔡志清支付项目剩余资金或分红。五皇公司以公司法定代表人及股东发生变更为由认为不应承担本案利润的支付责任，缺乏依据，应不予支持。 关于蔡志清请求返还投资款2111850元的问题。一审法院认为，蔡志清、钟万龙、五皇公司在庭审中均承认，蔡志清与钟万龙各自在五皇商城项目的投资款包含在双方设立五皇公司的注册资金内。而蔡志清在五皇公司持有的50%股权，已经于2008年6月11日全部转让给钟万龙，故蔡志清请求返还投资款2111850元，缺乏事实和法律依据，应不予支持。 关于利息问题。蔡志清以五皇公司于2008年6月18日出具《承诺函》承诺在三年内将蔡志清所投入的本金及利润分期付清为由，请求钟万龙、五皇公司自2011年6月18日起，按中国人民银行同期贷款基准利率以17111850元（利润分成款1500万元+投资款2111850元）为基数支付利息。一审法院认为，根据协议约定，钟万龙、五皇公司应当在约定的时间节点向蔡志清支付利润分成款，逾期应当支付应付未付的利润分成款的利息，但本案中，蔡志清与钟万龙、五皇公司对于五皇商城项目的整体利润一直没有进行结算，因此，利息应当以9175614.53元为基数，从2016年5月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 关于违约责任问题。一审法院认为，根据蔡志清与钟万龙于2008年6月11日签订的《协议书》的约定，蔡志清将其持有的五皇公司的50%股权全部转让给钟万龙，钟万龙负责将五皇公司持有的怡园公司的100%股权全部转让给蔡志清。五皇公司投资到怡园公司资产的全部权益归蔡志清所有，蔡志清应退还五皇公司投入怡园公司的本金及相应的利息。协议还约定，蔡志清应按时支付五皇公司各种款项，否则钟万龙有权以蔡志清持有五皇商城的相应股权作相应抵顶；钟万龙应按时结算分红，并按时将分红支付给蔡志清，否则，蔡志清有权以其应付五皇公司的款项作抵顶。协议中，蔡志清与钟万龙互负义务。在已经生效的钦州市中级人民法院（2015）钦民二终字第81号民事判决中，认定蔡志清在应退还款项确定后没有及时退款和钟万龙在协议约定的时间点没有按时结算分红的行为均不符合协议的约定，对此，双方均有过错，且过错基本上相当。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，蔡志清、钟万龙的行为构成混合过错，应当过错相抵，因此，蔡志清在本案中提出的要求钟万龙承担违约责任的主张没有法律依据，应不予支持。 一审法院判决：一、钟万龙、五皇公司向蔡志清支付五皇商城项目的利润分成款9175614.53元及利息（利息计算：以9175614.53元为基数，从2016年5月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回蔡志清的其他诉讼请求。案件受理费202878元，保全费5000元，鉴定费100000元，合计307878元，由蔡志清负担200521元，由钟万龙、五皇公司共同负担107357元。 二审时，各方当事人没有提交新证据。各方当事人对原判决认定的事实未提出异议，本院对原判决认定的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人诉辩意见，二审争议焦点是：1.蔡志清、钟万龙于2008年6月11日签订的《协议书》中关于五皇商城项目利润分配的约定是否具有法律效力？2.第C010号鉴定意见应否予以采信？3.钟万龙、五皇公司应否向蔡志清支付五皇商城项目利润款、投资款及相应利息？ 关于争议焦点一。2008年6月11日，蔡志清、钟万龙签订《协议书》，对五皇公司、怡园公司的股权及财产事宜进行协商处理，其中涉及五皇商城项目的约定如下：协议书第一项第3点约定“在五皇公司名下的五皇商城项目中，甲方（即钟万龙）持有77%的股份，乙方（即蔡志清）持有23%的股权。项目管理主体归五皇公司，但五皇公司不得挪用五皇商城资金。否则甲方应赔偿由此造成的经济损失给乙方。甲方或五皇公司应在每年的6月30日、12月31日前将项目剩余的资金或分红支付给乙方。乙方对持有五皇商城项目的23%股权可以部分或全部转让给他人，但同等条件下甲方有优先购买权”。2008年6月18日，五皇公司向蔡志清出具《承诺函》，载明“……为了便于项目经营，你方驻公司代表全部撤离，不再共管财务，你方在五皇商城项目中的23%股权，我公司承诺确保你方权益：一、你方的23%股权交由我公司自主经营、自担风险，我公司确保你方分得项目利润保底人民币1500万元，并在3年内将你方所投入的本金及利润分期付清。二、我方每月按时寄发一份当月的项目财务报表给你方，并将当月剩余资金的23%比例支付给你方。否则我公司将承担2008年6月11日协议书中约定的违约责任”。2008年12月22日五皇公司盖章出具《《投资情况表》，载明蔡志清对五皇商城项目投资2111850元，钟万龙作为五皇公司的法定代表人在该表上签字确认。根据本案当事人通过《协议书》《承诺函》《投资情况表》所体现的意思表示，蔡志清与钟万龙、五皇公司实质上形成了以合作经营五皇商城项目为内容的合同关系，故本案纠纷性质为合同纠纷。与公司有关的纠纷，是指因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散公司、公司清算、股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等与公司有关的纠纷提起的诉讼，与本案事实不符，原判确定本案案由为与公司有关的纠纷不当，本院依法予以纠正。由于五皇商城项目仅是五皇公司名下的一个运营项目，本案当事人基于对五皇商城项目的共同投资而对五皇商城项目利润分配的约定不能视为对五皇公司盈余分配作出约定，该约定不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。钟万龙上诉主张本案案由为公司盈余分配纠纷以及当事人对五皇商城项目利润分配的约定无效，本院不予支持。 关于争议焦点二。（一）关于鉴定程序是否合法的问题。在一审法院的主持下，蔡志清、钟万龙、五皇公司经协商一致指定中阳公司为五皇商城项目的财务及利润情况进行鉴定，并对用于鉴定的材料进行质证。中阳公司根据鉴定材料作出第C008号鉴定意见，并说明因当事人提交的财务凭证等鉴定材料不全，中阳公司无法对五皇商城项目的财务状况发表司法鉴定意见。蔡志清、钟万龙、五皇公司一致要求进行补充鉴定，一审法院予以同意，并组织各方当事人对钟万龙补充提交的12册五皇商城项目经营材料质证后交给中阳公司。其后中阳公司作出第C010号鉴定意见。根据《司法鉴定程序通则》第三十条规定“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行”，一审法院指令中阳公司对五皇商城项目的财务及利润进行补充鉴定的程序合法。钟万龙上诉认为本案第二次鉴定属于重新鉴定，不符合《司法鉴定程序通则》第三十一条“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形”的规定，本院依法不予支持。（二）关于鉴定意见认定建安成本和商铺售价的问题。1.对于五皇商城1-18栋住宅楼的建安成本，第C010号鉴定意见认为：1-7栋住宅楼的建安成本为546.91元/㎡；8-10栋住宅楼的建安成本为433.18元/㎡，系因没有结算以合同为准；当事人未提供完整的鉴定资料，经实地勘察18栋楼的建设层高、建筑密度、房屋结构、基础设施、公告配套设施等基本相同，故参照8-10栋住宅楼的合同单价确定11-18栋住宅楼的建安成本为433.18元/㎡。本院经审查认为，对第C010号鉴定意见关于建安成本的认定应予采信，具体理由如下：（1）钟万龙上诉主张，在先的（2013）桂民再字第2号民事判决认定五皇商城1-7栋住宅楼的工程造价为11291305.67元，而该建筑面积为20645.578㎡，据此建安成本应为798.45元/㎡。经审查，11291305.67元÷20645.578㎡=546.91元/㎡，与第C010号鉴定意见认定1-7栋住宅楼的建安成本相同，钟万龙主张1-7栋住宅楼的建安成本为798.45元/㎡应属计算错误，本院不予支持。（2）钟万龙在二审诉讼中认可8-10栋住宅楼的建安成本为433.18元/㎡。（3）钟万龙上诉主张11-18栋住宅楼的建安成本为1102.6元/㎡，并提交了11-18栋住宅楼的土建水电合同、绿化合同、钢结构合同、补充协议、发票、《1#-18#楼建筑面积及建安成本明细表》（以下简称《明细表》）作为依据。经审查，上述四份合同均没有确定具体价格或只是确定暂定价格；钟万龙、五皇公司未提交完整的会计凭证，在缺失付款依据的情况下无法仅凭当事人自行开具的发票确定建安成本；《明细表》仅加盖五皇公司的公章而没有承建方的签章，且该表没有体现具体结算过程，故该表所载内容本质上仍属五皇公司的单方陈述。综上，钟万龙所举的证据不足以证明其主张，本院不予支持。2.钟万龙上诉还主张，鉴定意见不当地调高了五皇公司销售给尹玲君的商铺价格，并提交了《商品房买卖合同》《中华人民共和国税收通用完税证》《销售不动产统一发票（代开）记账联》作为依据。第C010号鉴定意见认为，2012年3月19日五皇公司销售给尹玲君的商铺平均售价为2461.50元/㎡，明显低于2010年五皇商铺的平均销售价格5683.39元/㎡，由于当事人未提供该部分商铺的详细资料，经法官组织各方当事人两次现场勘查均未界定明确范围，故参照钦州市统计局发布的2011年、2012年钦州市国民经济和社会发展统计公告的商品房平均价格增长率来计算，其中2011年商品房平均价格增长14%，2012年商品房平均价格增长0.22%，因此得出该部分价格偏低的商铺共4170.83㎡，按6493.32元/㎡调整增加销售收入16816035.81元。经审查，本院对第C010号鉴定意见关于商铺销售价格的认定亦予以采信，具体理由如下：（1）钟万龙提交的《商品房买卖合同》仅零星几份，无法完整反映全部争议商铺售予尹玲君的情况；（2）基于与前述相同的理由，在缺失付款依据的情况下无法仅凭当事人自行开具的发票或自行申报的税票确定商铺销售价格；（3）蔡志清、钟万龙、五皇公司一致确认，尹玲君购买商铺时不是五皇公司的股东，但其丈夫罗勇是五皇公司的股东，故案涉商铺的交易双方存在密切关联。因此，钟万龙未能提交充分的证据证明案涉商铺的交易价格公平、合理，应承担相应的不利后果。综上，案涉鉴定机构系各方当事人一致选定，具有司法鉴定资质，鉴定前各方当事人对鉴定材料进行了质证，一审法院和本院均依法通知鉴定人到庭就第C010号鉴定意见接受各方当事人质询，鉴定人对于存在争议的鉴定内容作出合理解释，钟万龙认为鉴定人涉嫌受贿但未提供相关的证据，本院依法认定第C010号鉴定意见具有证据效力。钟万龙上诉主张第C010号鉴定意见认定建安成本过低及不当调高商铺销售价格，本院不予支持。 关于争议焦点三。（一）关于钟万龙、五皇公司应否向蔡志清支付利润分成款的问题。钟万龙、蔡志清在《协议书》中约定“钟万龙在五皇公司名下的五皇商城项目中持有77%的股份、蔡志清持有23%股权……甲方或五皇公司应在每年的6月30日、12月31日前将项目剩余的资金或分红支付给乙方”，结合前后行文以及五皇公司出具的《承诺函》《投资情况表》来理解，该约定是指钟万龙、蔡志清基于对五皇商城项目投入资金而享有五皇商城项目相应份额的利润。钟万龙应按照《协议书》约定向蔡志清承担支付利润分成款的责任。五皇公司虽然未在《协议书》上加盖公章，但《协议书》订立时五皇公司的法定代表人即钟万龙本人，五皇公司同日作出的《股东会议纪要》和其后作出的《承诺函》《投资情况表》亦清楚表明五皇公司明知并认可《协议书》为其设定的权利和义务，故五皇公司亦应承担向蔡志清给付五皇商城项目利润款的责任。原判决依据第C010号鉴定意见认定五皇商城项目的净利润为50766167.51元，蔡志清应享有份额为50766167.51元×23%，再扣除前案生效判决已支持的利润分成款2500604元，判决钟万龙、五皇公司向蔡志清支付五皇商城项目的利润分成款9175614.53元及相应利息，具有事实和法律依据。钟万龙上诉认为其不应向蔡志清支付利润分成款，本院依法不予支持。（二）关于钟万龙、五皇公司应否向蔡志清返还投资款的问题。如前所述，蔡志清与钟万龙、五皇公司在本案中构成以合作经营五皇商城项目为内容的合同关系，各方当事人应共担风险、共享收益，保底及保本条款的约定或承诺与此法律关系相悖，应为无效。因此，蔡志清上诉要求钟万龙、五皇公司返还投资款2111850元及相应利息，本院不予支持。 综上所述，蔡志清、钟万龙的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费231353元，其中由上诉人蔡志清负担28475元（蔡志清已预交），由钟万龙负担202878元（钟万龙已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  兰曲 审判员  张捷 审判员  宿薇 二〇二〇年七月二十八日 书记员  谭莹