广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2055号 上诉人（原审被告）：桂林广汇房地产开发有限责任公司，住所桂林市秀峰区骝马山路1号1栋240-1室。统一社会信用代码：914503000654002242。 法定代表人：单文孝，董事长。 委托诉讼代理人：苏力俭，广西君美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵泽昆，广西君美律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：桂林市秀峰区解放西路幼儿园博文园，住所桂林市巾山路一号。组织机构代码：58864786-7。 负责人：陈务荣，校长。 委托诉讼代理人：唐学智，广西诚瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄伟标，广西诚瑞（南宁）律师事务所律师。 上诉人桂林广汇房地产开发有限责任公司（以下简称广汇公司）因与被上诉人桂林市秀峰区解放西路幼儿园博文园（博文幼儿园）相邻损害防免关系纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人苏力俭、赵泽昆，被上诉人的负责人陈务荣及其委托诉讼代理人唐学智、黄伟标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广汇公司上诉请求：l.请求撤销一审判决第一项；2.改判为广汇公司赔偿博文幼儿园各项损失共计419254元；3.判决一审、二审的讼费用由双方合理分担。事实和理由：一审判决既支持可得利益损失，又支持办学成本（即为维持运转发生的费用）属重复计算损失，为维持运转发生的费用348685元不应予以支持。根据市场经济规律，获取投资收益的前提是投入相应的成本费用，投资成本是通过投资收益回收的，换言之，投资收益已经包含投资成本，博文幼儿园只能在投资收益或投资成本之间选择其中一项获得赔偿。另一方面，办学可得利益=办学收入-办学成本（包括开办成本和办学过程中的成本），办学成本是计算办学可得利益的扣减项，而本案中“为维持运转发生的费用，即2015年6月至2016年12月期间需支付桂林市解放西路幼儿园的35025元，教职工工资待遇等193715元，教职工社保费69945元，留校看守人员工资50000元”均属办学成本，因此，在判决支持可得利益情形下，不应再支持办学成本，即不应再支持“为运转发生的费用”348685元。综上，原审判决重复计算损失进而判令广汇公司重复赔偿，实属错误判决，依法应当予以纠正。 博文幼儿园辩称，博文幼儿园被迫中断运营后的可得利益损失与一审判决书中所称的“为维持运转发生的费用”不重合、不冲突，不存在重复计算的问题。第一，博文幼儿园被迫中断运营后的可得利益至少应该有四年的经营恢复期，在经营恢复期内的损失应该包括两个方面：一是博文幼儿园被迫终止运营后的利润损失，即预期利益损失；二是停止运营后仍然且已经实际发生的支出损失，即包括一审判决书所称的“为维持运转发生的费用”。第二，博文幼儿园被迫中断运营后的可得利益损失是假设幼儿园在房屋没有因爆破造成开裂、地基下沉的前提下，正常经营时应该获得的利润，财务数据显示幼儿园在2014年、2015年已经进入成长期，已经开始盈利了；而支出损失是在幼儿园被迫闭园、中断营业期间，在没有正常收入和利润的前提下，必须支出的费用。该支出若在正常营业期间，是可以由正常营业的收入进行冲销的，而在停业期间，并无正常营业收入进行冲销。第三，一审判决既支持可得利益损失又支持维持运转费用不属于重复计算。首先，根据侵权责任法第十五条规定，承担侵权责任的方式包括赔偿损失，该损失既包括积极的赔偿又包括可得利益损失的赔偿。积极损失是指因侵权行为造成受损方现有财产的减损、灭失或费用的支出，在本案中体现为维持运转费用。可得利益损失是指受损方在假设没有被侵权的情况下可以实现和取得的财产利益，但因侵权行为而没能实现和取得的财产利益损失。与积极损失相比，可得利益损失是一种未来的、可期待的利益损失。如果只赔偿可得利益损失而不赔偿积极损失，对受损方是不公平的。其次，如果按广汇公司的计算方式，办学可得利益=办学收入-办学成本，那么停课以后没有收入，其可得利益=0-办学成本，可得利益变成负数。这显然是不符合实际的。第四，博文幼儿园诉请赔偿的各项损失均在相关法律法规规定的允许范围内。 博文幼儿园向一审法院起诉请求：由被告赔偿原告损失5882378元（损失包括：1.交总园管理费35025元；2.租金30050元；3.退托费323876元；4.教职工工资193715元；5.教职工五险63141元；6.伍丽林五险6804元；7.看管人员工资50000元；8.水电费43854元；9.搬家费50000元；10.设施设备损失2085913元；11.可得利益损失3000000元）。 一审法院认定事实：2012年1月1日，中国人民解放军广州军区综合训练基地一大队作为甲方与桂林市东方中等职业技术学校作为乙方签订了《军队房地产租赁合同》，载明（节录）：“甲方自愿将坐落在广西桂林市秀峰区巾山路2号的房屋建筑面积6461平方米，场地面积19688平方米，出租给乙方使用；租赁用途：办学校；租赁期限自2012年1月1日起至2016年12月31日止；租金总额（不含水、电等费用）人民币2708161元。”2017年7月30日，中国人民解放军75660部队一大队、桂林市东方中等职业技术学校、原告共同出具情况说明，载明：“广州军区综合训练基地一大队(75660部队一大队)于2012年11日与桂林市东方中等职业技术学校签订《军队房地产租赁合同》，将广州军区综合训练基地一大队坐落在桂林市秀峰区巾山路2号的房地产(广桂字地5882号，建筑面积6461平方米，场地面积19688平方米)出租给桂林市东方中等职业技术学校办学。因桂林市东方中等职业技术学校生源不足，2012年6月桂林市东方中等职业技术学校经部队同意后再该场地上创办桂林市秀峰区解放西路幼儿园博文园，场地由桂林市秀峰区解放西路幼儿园博文园使用。” 2015年4月29日，在桂林市秀峰区发生地面塌陷突发性地质灾害。2015年5月8日，广西壮族自治区桂林地质环境监测站对该区域塌陷灾害调查后出具《桂林市秀峰区地面塌陷地质灾害调查简报》，载明（节录）：“六、塌陷成因分析根据塌陷区现场调查和所处的水文地质条件综合分析、塌陷成因与人类工程活动及所处的岩溶发育程度、岩性、土层厚度、地下水有密切关系。1.人为因素影响彰泰·清华园小区房地产于地面塌陷点东侧(65°)约250m进行基坑爆破开挖和基抗抽水施工，基抗爆破震动导致溶洞土洞垮塌，基坑抽水导致地下水水位下降，当地下水低于覆盖层顶板时，地下水面以上的洞穴成为‘空腔’。‘空腔’强有力地抽吸覆盖层底板的土体，致使土洞不断扩展，最终导致突发地面塌陷。2.地层岩性、地质构造及地下水塌陷区下伏泥盆系上统桂林组(Dg)，为纯碳酸盐岩，岩体裂隙发育，岩溶发育较强烈。塌陷点位于芦笛岩断裂西盘，距断裂轴部约1.0km；塌陷点位于猴山背斜东南翼，距断背斜约1.5km，受构造影响，更有利于岩溶发育。塌陷坑成带状，塌陷区地下水丰富，地下水埋深1.2m，年变幅1-2m。综合以上因素，推断塌陷区下方存在岩溶管道。3.土层厚度塌陷区第四系土层为结构松散的覆盖层厚度3-6m，土层厚度较薄，土体在地下水位的变动作用下，易被地下水带走而形成塌陷。十、结论与建议1、秀峰区唐家村委唐家屯地面塌陷是以人为因素影响(彰泰?清华园小区房地产基坑爆破开挖和基坑抽水施工)为主体引发的地质灾害。2、该地面塌陷面积71.4㎡，部队塌陷面积20㎡，为中型地面塌陷，塌陷波及和影响范围约1000㎡，已造成直接经济损失约10万元，直接威胁120人，威胁资产近800万元，危险性大。3、尽快组织专业队伍对塌陷进行勘查、回填、灌浆处理。4、加强地质灾害的动态监测工作，一旦发现地面和房屋变形、应立即组织居住人员撤离到安全地带；5、加强地质灾害知识的宣传工作，发现地质灾害及时向有关部门报告。”2015年5月28日，中国建筑材料工业地质勘查中心广西总队建材桂林地质工程勘察院经被告委托出具《75660部队一大队家属区岩溶地面塌陷调查报告》，载明（节录）：“三、岩溶塌陷发育成因及动力因素经实地调查后并根据本次对塌陷区现场调查和所处的水文地质条件综合分析，本次塌陷类型为地面塌陷，地面塌陷发育的成因主要从可溶性的岩层发育、地下水动力条件的变化，具有地下水流动途径三方面分析：1、可溶性岩层发育:塌陷区下伏泥盆系上统桂林组(D3g)，为纯碳酸盐岩，岩体裂隙发育，岩溶发育强烈。塌陷点位于芦笛岩断裂西盘，距断裂轴部约1.0km；塌陷点位于猴山背斜东南翼，距断背斜约1.5km。受构造影响，更有利于岩溶发育。根据本次在塌陷位置的勘察钻探揭露以及地面地质测绘成果分析，该场区为岩溶强烈发育地带，溶洞(溶蚀)发育，具备了地面塌陷发育的充分条件。并根据现场塌陷坑成带状分布，推断塌陷区下方存在岩溶管道，有利于地下水的流动。2、根据附近场地岩土工程勘察及本次机械钎探资料显示，场地覆盖土层一般4.5～8.0米，并多有软流塑粘土发育(尤其是在塌陷部位附近)，下伏软流塑土发育对场地岩溶塌陷具备了有利条件。3、地下水动力条件的变化:岩溶地下水的活动主要表现为水位的升降、流速和水利坡度的变化，它可以有降水等自然因素引起，也可以由于人为因素改变岩溶地下水的水动力条件，加剧地下水活动，对于地面塌陷的发育，它是活跃的动力因素。根据调查，清华园小区房地产于地面塌陷点东侧(65°)约250m进行基坑强降抽水施工是地下水动力条件的变化的诱导因素，加上近日连续暴雨，地下水活动频繁，地下水位的上下变动，进一步加速地下水溶蚀程度，加快了地下隐伏溶洞(土洞)的形成，溶洞(土洞)中的土体并随着地下水的流动加剧进一步的掏空与流失，致使溶洞(土洞)不断扩展，最终导致突发地面塌陷。综上所述，塌陷区下伏基岩为泥盆系上统桂林组(D3g)，为纯碳酸盐岩，岩体裂隙发育，岩溶发育较强烈(溶洞、溶蚀发育)，场地软土发育，具备了地面塌陷(土洞)的条件，加上近期自然条件强降雨，地下水活动频繁及附近清华园小区房地产于地面塌陷点东侧(65°)进行的基坑强降抽水施工改变地下水动力条件及基坑岩石爆破产生的地震波均诱导与加速了地面塌陷的发生。” 2015年6月5日，中国人民解放军广州军区综合训练基地一大队向原告发出《通知》，载明：“针对幼儿园出现地面塌陷，并于6月4日停课的问题，大队领导高度重视，为确保人员及财产安全，特作如下要求：一是幼儿园要高度重视，避免出现安全事故;二是要标识警戒区域，严格做好人员管控和险情监测;三是做好应急预案，并定期巡查，一但发现隐患立即报告大队后勤组;四是幼儿园要做好家长解释工作，避免发生群体性事件；五是幼儿园在未得到教育行政主管部门及我部明确批准前不得复课。”2015年7月9日，桂林市秀峰区教育局向原告发出《关于桂林市解放西路幼儿园博文园停课的决定》，载明：“鉴于你园仍存在因地质灾害造成的安全隐患，目前房屋整体安全检测报告未得出结论，经与房屋租赁方广州军区综合训练基地一大队、解西幼儿园、解西幼儿园博文园和区教育局相关负责同志研究，为确保师生安全，报我局批准，对你园作如下决定：桂林市解放西路幼儿园博文园从7月10日起停课。停课时间从7月10日起，等待幼儿园安全隐患彻底排除、房屋整体安全检测报告结果正常，并报上级政府和主管单位同意后方能复课。请你园做好停课期间学生家长和老师的相关工作，协调处置因地质灾害造成的相关问题。”2015年9月2日，桂林市秀峰区教育局向原告发出《关于桂林市解放西路幼儿园博文园停课的通知》，载明：“8月28日，秀峰区委常委、宣传部长、副区长王海燕召集区政府相关部门及权威专家对你园存在因地质灾害造成安全隐患能否复课问题进行了研究。根据会议决定及经我局研究，鉴于桂林市解放西路幼儿园博文园房屋整体安全检测报告仍未得出结论，为确保师生安全，桂林市解放西路幼儿园博文园从9月1日起继续停课，待幼儿园安全隐患彻底排除、房屋整体安全检测报告结果正常，并报区政府研究同意后方能复课。请你园做好停课期间学生家长和老师的相关工作，协调处置因地质灾害造成的相关问题。”原告为过渡教学向桂林市智谷东方外国语学校租赁教室，支付租金30050元。原告停课至今尚未复课。 该案在审理过程中，依原告的申请委托正意价格评估集团有限公司进行了司法鉴定。正意价格评估集团有限公司出具了国正价桂估字[2018]407-291号关于幼儿园经营预期利益的价格评估意见书，载明（节录）：七、价格评估过程接受委托后，本公司价格评估人员对委托方提供的材料进行审核，并向委托人进行询问了解后，确定采用收益法对标的进行价格评估。经审核委托方提供的相关材料，本次评估参照标的停业前的2011年及2015年的经营收支情况来推算本次标的预期经营收入，具体评估测算过程如下：(一)停业期间可得利益损失1、2011学年解放西路幼儿园博文园2011学年营业收入分别为1104826元、支出1409996元，利润为-305170元。2、2012学年解放西路幼儿园博文园2012学年营业收入分别为1672806元、支出2124472元，利润为-451666元，利润增长率为-48.00％。3、2013学年解放西路幼儿园博文园2013学年营业收入分别为2175338元、支出2442923元，利润为-267585元，利润增长率为40.76％。4、2014学年解放西路幼儿园博文园2014学年营业收入分别为2433244元、支出2304270元，利润为128974元，利润增长率为148.2％。经以上测算得出2011学年至2014学年解放西路幼儿园博文园利润年均增长率为46.98％，以此推算，2015学年至2019学年的利润为：2015年度，利润128974元，增长率46.98%，评估金额189565元；2016年度，利润128974元，增长率46.98%，评估金额278624元；2017年度，利润128974元，增长率46.98%，评估金额409521元；2018年度，利润128974元，增长率46.98%，评估金额601914元；2019年度，利润128974元，增长率46.98%，评估金额884694元；合计评估金额2364318元；平均每天评估金额1294.8元。预期可得利益为1294.8元/天×1645天＝2129946元(取整)。由委托方提供的停止营业前2011年至2014年的营业情况测算得出，故由此推算出自2015年6月3日起至2019年12月3日的预期可得利益为2129946元。八、价格评估结论价格评估标的在价格评估基准日参考价格为人民币贰佰壹拾贰万玖仟玖佰肆拾陆元整(￥2129946元)。原告为此花费鉴定费106497元。 另查明，彰泰?清华园小区房地产系被告的房地产开发项目。2015年10月1日，桂林市解放西路幼儿园向原告发出通知要求原告支付2015年6月至9月下派园长、骨干教师工资及2015年度培训费总计35025元。2015年6月至10月，原告支付教职工工资待遇等193715元，为教职工支付社保费63141元。2015年10月至2016年4月，原告支付伍丽林社保费6804元。2015年10月至2016年12月，原告支付留校看守人员工资50000元。 一审法院认为，根据广西壮族自治区桂林地质环境监测站对涉讼塌陷灾害调查后出具《桂林市秀峰区地面塌陷地质灾害调查简报》，秀峰区唐家村委唐家屯地面塌陷是以人为因素影响(彰泰?清华园小区房地产基坑爆破开挖和基坑抽水施工)为主体引发的地质灾害，该地质灾害导致原告被迫停课，因此被告对原告的损失应该承担赔偿责任。关于原告的损失：1.为维持运转发生的费用，2015年6月至2016年12月期间需支付桂林市解放西路幼儿园的35025元，教职工工资待遇等193715元，教职工社保费69945元，留校看守人员工资50000元在正常情况下可以在收取的学费中冲销，由于停课，该部分费用无法冲销，应当计入损失；2.租金，支付桂林市智谷东方外国语学校租金30050元是由于避灾造成的额外支出，应计入损失；3.可得利益损失，鉴于原告租赁的办学场地租赁合同期限届满之日为2016年12月31日，故原告的可得利益损失可从原告停课时（2015年6月）计算至租赁合同期限届满时（2016年12月），根据价格评估意见书，可得利益损失为389204元（189565元×7÷12+278624元）；4.退托费，在正常情况下退托费用为原告的收入，因已支持可得利益损失，退托费不应列入损失范围；5.水电费，原告未提供发生水电费的证据，故该项损失不予支持；6、搬迁费，因搬迁尚未完毕，原告也未提供支付费用的证据，可以待实际发生后另行起诉；7.设施设备损失，设施设备是为办学期间所必须的支出，不应列入损失范围；以上损失共计为767939元,被告应予赔偿。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十八条、第九十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第七十三条之规定，判决：一、被告桂林广汇房地产开发有限责任公司赔偿原告桂林市秀峰区解放西路幼儿园博文园各项损失767939元；二、驳回原告桂林市秀峰区解放西路幼儿园博文园的其他诉讼请求。本案案件受理费52977元（原告已预交），司法鉴定费106497元，合计159474元，由原告桂林市秀峰区解放西路幼儿园博文园负担133098元，被告桂林广汇房地产开发有限责任公司负担26376元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审审理的争议焦点为：博文幼儿园为维持运转发生的费用348685元是否应在损失金额中予以扣除。 本院认为，博文幼儿园为维持运转发生的费用包括2015年6月至2016年12月期间需支付桂林市解放西路幼儿园的35025元，教职工工资待遇等193715元，教职工社保费69945元，留校看守人员工资50000元，共计348685元是否属于重复计算损失应予扣除，双方的争议主要在于可得利益损失中是否已经包含该笔费用。根据正意价格评估集团有限公司出具的国正价桂估字[2018]407-291号《关于幼儿园经营预期利益的价格评估意见书》的内容可知，博文幼儿园可得利益的损失计算方式为：可得利益=收入-支出，再根据2011年-2014年的年均利润增长率推算出2015-2019年的利润情况。博文幼儿园为维持运转发生的费用显然属于其办学成本即支出，可得利润是在假设博文幼儿园正常营业的情况下的预测，即假设2015年6月至2016年12月期间正常有收入的前提下进行的预测，那么2015年6月至2016年12月期间的正常支出就不应再计算到损失中，因为2015年6月至2016年12月期间的预期收益中已经包含了该笔支出费用。所以，一审法院将博文幼儿园为维持运转发生的费用348685元计算到总损失中属于重复计算损失，应予扣除，上诉人广汇公司的主张成立，本院予以支持。因此，广汇公司应赔偿博文幼儿园的损失金额为419254元（可得利益损失389204元+租金损失30050）。 综上所述，桂林广汇房地产开发有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下: 一、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初510号民事判决； 二、桂林广汇房地产开发有限责任公司赔偿桂林市秀峰区解放西路幼儿园博文园各项损失419254元。 一审案件受理费52977元（博文幼儿园已预交），司法鉴定费106497元，合计159474元，由广汇公司负担110258元，博文幼儿园负担49216元；二审案件受理费11479元（广汇公司已预交52977元），由博文幼儿园负担11479元，由本院退回广汇公司41498元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 邹国良 审 判 员 李文练 二〇二〇年七月三十日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍