浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2210号 上诉人（原审被告）：宣江，男，1973年10月16日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人（原审被告）：顾涛，男，1988年7月12日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：鲁娟英，女，1984年6月5日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：赵雨涵，浙江秦国光律师事务所律师。 上诉人宣江、顾涛因与被上诉人鲁娟英合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人宣江、顾涛，被上诉人鲁娟英的委托诉讼代理人赵雨涵到庭应询。本案现已审理终结。 宣江、顾涛上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鲁娟英的全部诉讼请求。事实及理由：一审法院未查清相关事实，导致作出错误判决，请求二审法院依法改判。一、鲁娟英存在严重违约行为，在约定期限内提前要求终止合同。鲁娟英因为2019年元旦期间生意不好，即向宣江、顾涛口头提出要求退出承包，并提出返还款项，宣江、顾涛当时表示知晓和同情，并告知鲁娟英，正在准备洽谈其他的合作伙伴进场，如果确定下来，可允许其撤场。双方于2019年1月10日、1月30日、2月21日多次协商，在2019年3月23日最终就鲁娟英退出事宜达成一致意见，鲁娟英在2019年4月中清场退出。一审法院认定“宣江、顾涛均陈述2019年1月与鲁娟英谈好退出事宜，宣江、顾涛返还鲁娟英款项十多万的事实，故双方已就退出档口承包及款项支付达成一致意见”与事实不符。二、一审法院认定“在通话录音中，顾涛承认应返还鲁娟英135000元，宣江在通话录音中也未对返还该款项提出异议”错误。事实是顾涛基本未参与双方协商，并于2019年2月与宣江达成协议退出合作，对后续宣江与鲁娟英3月23日最终达成的意见并不完全了解情况，宣江在通话录音中对顾涛已支付给鲁娟英款项情况并不了解，当时说是要向顾涛核实情况，并非是未对返还该款项提出异议。 鲁娟英辩称，一、宣江、顾涛合伙经营的烧烤店与鲁娟英之间的承包合同关系因宣江、顾涛与绍兴金帝商业发展有限公司之间发生纠纷已经解除，因鲁娟英装修期间经查被停水停电，导致根本无法经营，双方在2019年1月开始协商解除合同。二、案涉合同解除后，宣江、顾涛承诺归还鲁娟英13.5万元，即承包款和保证金减去2个半月的租金约3.5万元，这一点在录音聊天中可以证实。三、宣江、顾涛系合伙经营烧烤店，现烧烤店已被注销，宣江、顾涛应当对应归还的款项承担连带清偿责任，至于两人之间的内部约定，对外不发生效力。 鲁娟英向一审法院起诉请求：宣江、顾涛共同归还鲁娟英款项67500元，并赔偿鲁娟英以该款为基数自2019年6月11日起至款清日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款损失。 一审法院认定事实如下：2018年9月25日，鲁娟英与宣江签订《餐饮档口承包合同》一份，约定发包方为绍兴市越城区阿涛烧烤店（宣江代），承包方为鲁娟英，由鲁娟英承包鲜牛肉项目1号档口。合作期限为2018年10月18日起至2019年10月17日，承包金15万元/年，管理费0元/平方米/日，履约保证金20000元，经营费用按照各自承担原则，公摊费用按比例分摊，公摊费用指水电费、清洗费、人员管理费（1-2人）、燃气费等。鲁娟英和宣江分别在承包方和发包方处签字。2018年10月1日，宣江出具收条一份，载明收到鲁娟英银泰惠坊街5幢101室鲜牛肉档口第一年承包金15万元，另收到鲁娟英承包档口履约保证金2万元，合计17万元。2019年3月25日顾涛向鲁娟英支付宝转账3万元，同年6月10日，顾涛指定娄娟娟向鲁娟英指定的账户转账37500元。2019年11月27日鲁娟英与顾涛的通话录音中，鲁娟英提出“那个时候我们谈好，不是那个十三万五千嘛”，顾涛回复“嗯嗯，对”。鲁娟英又说“你不是分两次，付我了六万七千五嘛，那宣总不是也应该给我六万七千五嘛”，顾涛回复“是的，对”。2019年12月3日，鲁娟英与宣江的通话录音中，鲁娟英表示“上次我们不是说过的啊，你说还欠，你和小顾两个人退给我十三万五千元。上次我等等，你说六月份几月份，是不是，我给你打电话也不接。小顾六万五千给我了，你的六万五千什么时候给我？”。宣江说“我什么时候和小顾，问他一声吧”。鲁娟英问“怎么还要小顾说一声？”宣江说“他把我东西都拉光了”。鲁娟英说“钞票也不多，就六万五千元钱啊，是不是？你说那个么，你我的先给我吧”。宣江回答“反正我跟他碰到再说”。另认定，绍兴市越城区阿涛烧烤店为个体工商户，经营者为顾涛，于2017年11月21日设立，2019年5月7日注销。又绍兴金帝商业发展有限公司曾于2019年5月20日以房屋租赁合同纠纷向该院起诉宣江、顾涛、吴艳芝、顾茶英，认为双方曾就金帝银泰城5幢1-8室签订商铺租赁合同，因未及时缴纳租赁费等，要求支付租赁费、违约金、占用费等。该院于2019年11月18日作出（2019）浙0602民初5027号民事判决，其中确认上述商铺租赁合同于2019年4月30日解除。 一审法院认为，鲁娟英与宣江之间签订的《餐饮档口承包合同》，各方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应诚信履行。顾涛虽未在合同上签字，但宣江、顾涛系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，故顾涛亦应对该合同产生的合伙债务承担责任。鲁娟英提供的通话录音中，顾涛承认应返还鲁娟英135000元，宣江在通话录音中也未对返还该款项提出异议，且诉讼中宣江、顾涛均陈述2019年1月与鲁娟英谈好退出事宜，宣江、顾涛返还鲁娟英款项十多万的事实，故双方已就退出档口承包及款项支付达成一致意见，扣除顾涛已支付的67500元，两人尚应返还鲁娟英67500元。鲁娟英同时主张两人支付相应利息损失，因双方未约定款项支付时间，该院依法将利息起算点调整为起诉之日。宣江、顾涛辩称系鲁娟英提出退出档口承包，故不应支付款项，但现有证据仅能证明双方协商达成退出档口承包的事实，故该院对该辩称意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，判决：一、宣江、顾涛应于判决生效之日起三十日内支付给鲁娟英67500元，并支付该款自2020年1月2日起至款清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、驳回鲁娟英的其他诉讼请求。 二审期间，宣江、顾涛向本院提交绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初8885号民事判决书及宣江、顾涛2019年2月19日协议书各一份，证明因案外人沈华江未接手、双方未就鲁娟英退出档口承包协商达成一致意见以及宣江、顾涛已达成内部协议顾涛已退出合伙。鲁娟英质证认为：该两份证据反映的是宣江与案外人之间的纠纷以及宣江与顾涛之间的合伙内部纠纷，与本案缺乏关联。本院认证认为，上述证据系宣江与案外人之间的纠纷以及宣江与顾涛之间的合伙内部纠纷，与本案缺乏关联，不予采信。 鲁娟英在二审中未提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：宣江、顾涛是否应当返还鲁娟英67500元及相应利息。经查，鲁娟英提供的通话录音中，顾涛承认应返还鲁娟英135000元，宣江在通话录音中也未对返还该款项提出异议，宣江、顾涛又系合伙经营，且通话录音中的内容与顾涛已支付鲁娟英67500元能够相互印证，宣江、顾涛尚应返还鲁娟英67500元及相应利息损失事实清楚。宣江、顾涛的上诉主张缺乏证据证明，且鲁娟英在庭询中明确否认，该主张不能成立。 综上，宣江、顾涛的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1488元，由上诉人宣江、顾涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二〇年七月二十八日 书记员  冯 莹