山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2118号上诉人（原审被告）：杨小琼。委托诉讼代理人：薛晓笑，山西均儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西宏晨工程有限公司，地址：榆次区中都北路319号校园小区7幢2层。法定代表人：赵小刚，系公司总经理。委托诉讼代理人：高峰，山西英正律师事务所律师。原审第三人：晋中市瑞阳热电联产供热有限责任公司，地址：榆次区思凤街400号。法定代表人：任靖邦，系该公司董事长。委托诉讼代理人：程凯。委托诉讼代理人：赵罡，山西正名律师事务所律师。上诉人杨小琼因与被上诉人山西宏晨工程有限公司（以下简称“宏晨公司”）劳动争议、原审第三人晋中市瑞阳热电联产供热有限责任公司（以下简称“瑞阳热电”）劳动争议一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨小琼委托诉讼代理人薛晓笑、被上诉人宏晨公司委托诉讼代理人高峰、原审第三人瑞阳热电委托诉讼代理人程凯、赵罡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨小琼上诉请求：依法撤销榆次区人民法院（2020）晋0702民初890号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。（一）原审判决认定：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，这一认定是错误的。第一，从双方关系性质上看，上诉人在被上诉人处工作期间，由被上诉人为其提供工作场所，并按照被上诉人要求进行工作。第二，从工作内容来看，被上诉人主要内容是：木工，上诉人作为被上诉人的员工，在被上诉人通知上诉人具体工作内容之后，上诉人按照被上诉人要求进行工作，其工作内容是公司工作重要组成部分。第三，从劳动关系的形成条件来看，上诉人进入被上诉人处工作是经朋友介绍，在上诉人进入被上诉人公司工作后，被上诉人对上诉人进行了信息登记，并为上诉人发放了工作证，因此可以看出双方已经构成了事实上的劳动关系。故此，原判决的认定是错误的，完全违背了客观事实。（二）案外人庞某与被上诉人签订的《劳务分包合同》，实质为建设工程施工合同，其结算标准为工程量，并非劳务量。且案外人庞某与被上诉人是同一利益主体，无法排除庞某与被上诉人存在利益而串通的可能性。（三）在本案中，上诉人杨小琼与庞某、张俊华签订的《赔偿协议书》充分证实张俊华是作为被上诉人公司的员工代表被上诉人与上诉人签订的，支付的2万元费用也是由被上诉人支付的。这一点充分证实双方之间的事实劳动关系。二、原审判决适用法律不当。原审判决适用《中华人民共和国劳动法》第三条规定、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系是不当的。如前所述，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人在被上诉人处工作期间，受被上诉人管理，并由被上诉人提供工作场所，按被上诉人工作要求工作。由此可见，被上诉人在整个案件中是责任的承担主体，因此适用上述规定判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系是不当的。综上，原审判决认定事实不清、适用法律不当，请求贵院查明事实，撤销榆次区人民法院（2020）晋0702民初890号，并依法改判。被上诉人宏晨公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉事实及理由歪曲其在一审已当庭确认的事实，与一审已承认的事实不符，且没有证据支持，故其上诉理由不成立，依法应予驳回。一审已查明杨小琼与宏晨公司不存在劳动关系事实，该项查明的事实也已经杨小琼及其丈夫、证人当庭认可并记录在案。2019年3月1日庞某与瑞阳热电综合楼项目承包人宏晨公司张文采签订了劳务分包协议施工。庞某与杨小琼及其丈夫等六人是同乡，约定好受其雇佣，根据劳动量结算劳务费并支付劳务费用。2019年3月14日杨小琼受雇于庞某在晋中市瑞阳热电联产供热有限公司综合楼项目木工组从事劳务工作，庞某并为其购买了保险（本案一审结束后，理赔款已支付至杨晓琼个人银行账户内）。由此可见杨小琼是先受雇于庞某，然后由庞某安排具体的劳务工作。雇佣期间为杨小琼及丈夫侯伟等六人小组支付了劳务费234437.6元杨小琼及丈夫侯伟分到劳务费五、六万。2019年6月13日杨小琼受伤后，2019年10月11日庞某与杨小琼达成意外伤害赔偿协议书，庞某并垫付了2万元用于治疗。以上事实不仅有宏晨公司提供的相关证据、还有证人庞某到庭作证，法官对当事人及证人的询问，杨晓琼的丈夫侯伟对以上事实的承认，杨小琼均予以质证并承认一审法院查明的以上事实。一审法院依据最高人民法院发布的《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十二条的规定，发包人将建设工程发包给承包人，承包人又实际转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的人民法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》判决宏晨公司与杨小琼之间不存在劳动关系。既有事实依据，又符合法律规定，依法应予驳回上诉人的上诉请求。原审第三人瑞阳热电辩称，答辩人已将涉案的供热能源控制指挥中心项目工程发包给了具备用工主体资格的企业，即宏晨公司，该工程的施工事项均由宏晨公司管理，答辩人既未对杨小琼进行劳动管理，也未与杨小琼形成工作上的隶属关系以及工资上的支付关系，故答辩人与本案之间不存在利害关系，请求贵院在查明事实后依法判决。宏晨公司向一审法院起诉请求：请求撤销榆次区劳动争议仲裁委员会榆劳仲裁字（2019）第479号裁决书，依法判决宏晨公司、杨小琼之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年,第三人与宏晨公司签订《建设施工合同》，约定第三人作为发包方将供热能源控制指挥中心项目发包给宏晨公司,由宏晨公司承包供热能源控制指挥中心项目施工图纸范围内的全部内容，合同工期从2018年12月21日至2020年12月20日，合同总价为25211843.20元。2019年3月1日,宏晨公司与案外人庞某签订《劳务分包合同》,合同约定将供热能源控制指挥中心项目工程中主体模板项目,包括后浇带的二次支拆分包给庞某，工程地点为思凤街南侧、锦纶规划南路西侧，分包方式为包工不包料，工程结算以工程量为准。杨小琼经庞某聘请主要从事木工工作。2019年6月13日，杨小琼在工作时从钢管架上掉下受伤，受伤后被送往榆次区人民医院治疗。2019年12月22日出具的分包专业组结算单显示,庞某的分包组劳务费结算合计1487956.3元。2019年10月11日，庞某、张俊华与杨小琼、侯伟夫妻达成意外伤害赔偿协议书,约定侯伟、杨小琼的前期治疗费由宏晨公司垫付，后期治疗费，经协商由宏晨公司支付侯伟、杨小琼二次手术费1万元、伤残鉴定费4000元、营养费3000元、生活费3000元共计2万元，伤残报告出来再按保险公司的统一标准办理。侯伟在该协议上注明:“已收款20000元”。同日，宏晨公司通过转账将款2万元汇给侯伟。杨小琼与宏晨公司因确认劳动关系发生纠纷向仲裁委提出劳动仲裁申请，请求确认杨小琼与宏晨公司之间存在劳动关系。榆次区劳动争议仲裁委员会于2019年12月31日作出榆劳仲裁字（2019）479号裁决书,裁决:宏晨公司与杨小琼之间存在事实劳动关系。宏晨公司申请出庭的证人庞某出庭作证,其证言证实其与杨小琼系同乡，其于2013年结识杨小琼，杨小琼多年为其哥哥干活。2019年其承包了涉案项目的工程之后,联系了陈钢，通过陈钢又联系了杨小琼等多人前来工作，并为来工地工作的工人购买了团体保险，杨小琼与其丈夫具体从事木工工作，公司为工人发放了工作证用于在工地通行。其是作为个人承包了涉案工程，与宏晨公司之间有合同，但其与工人之间没有签订合同，公司与工人也没有签订合同。工作期间，杨小琼的丈夫侯伟因意外将左手大拇指锯伤，后侯伟被送往医院治疗,住院期间的费用均由其支付。侯伟出院后第三天，杨小琼主动要求干活，担心自己不工作没有收入，杨小琼回到工地干活就从钢架上摔下受伤，也被送往医院治疗，费用也是由其垫付的。杨小琼等人都是其招录到工地工作的，由其安排并发放报酬，报酬按照进度和工程量支付，没有具体的上下班时间，后来其资金短缺，公司垫付了一部分款项。杨小琼及其丈夫发生事故后经过协商，其与杨小琼及其丈夫签订了意外伤害赔偿协议，约定由其赔偿，因其没钱，先由宏晨公司支付。2020年1月23日年底结算时，其支付了侯伟所在的小组共6人的劳务费234437.6元，妻子杨小琼可能分到五、六万元的劳务费。庭审中宏晨公司称,杨小琼2019年3月14日进入工地从事木工工作，期间是与庞某建立劳务关系，与宏晨公司无关。宏晨公司通过转账方式向庞某多次支付劳务费共计140万元。杨小琼称，其是与同乡的十几人一同来到工地工作的，其于2019年3月14日与陈钢一起进入工地从事木工工作，工地有宏晨公司的安全员、技术员、工长，庞某吩咐其工作，工资是和庞某口头约定的，工作期间每月适当支付些生活费，上下班没有固定时间，没有考勤记录，只需要按照要求完成工作即可。其提供郑启敏、冯宗全、陈钢、苟家鲜的书面证言证明其在宏晨公司处工作并受伤。以上事实有建设工程施工合同、劳务分包合同、结算凭单、劳务费支付凭证、意外伤害赔偿协议、榆次区劳动争议仲裁委员会榆劳仲裁字（2019）479号裁决书、仲裁送达回证、工作证、郑启敏、冯宗全、陈钢、苟家鲜出具的证明、工资转账截图、银行转账记录及当事人陈述笔录在案为凭,经当事人质证，本院审查对当事人无争议的事实予以采信。一审法院认为，劳动关系的认定应符合劳动法及相关司法解释关于劳动关系的实质要件,即劳动者与用人单位之间有建立劳动关系的合意,双方具有劳动法意义上权利义务及人身依附性和隶属关系。本案中第三人将涉案工程发包给了宏晨公司，宏晨公司又将其承包的一部分工程劳务分包给了案外人庞某,杨小琼及其同乡等六人受庞某的雇请从事木工等工作，其报酬由庞某发放，工作受庞某安排，无需接受宏晨公司的考勤、管理。杨小琼与宏晨公司之间没有建立劳动关系的合意及劳动法上的权利义务,不符合认定劳动关系的实质要件，不能认定双方之间建立了劳动关系。本案宏晨公司与杨小琼之间没有平等自愿、协商一致的过程，缺乏订立劳动合同、建立劳动关系的基本合意。关于杨小琼辩解其与宏晨公司存在劳动关系一节,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,对该组织或者自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。上述条款是对建筑、矿山等特殊领域下，劳动者工伤保险责任承担的特别规定,但不能据此作为此种情形下劳动关系认定的依据。另外，参照最高人民法院发布的《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十二条的规定，发包人将建设工程发包给承包人,承包人又实际转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。杨小琼提供的现有证据,不能证明其与宏晨公司之间存在劳动关系。基于上述理由,本院对杨小琼的辩解意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款,《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决如下:山西宏晨工程有限公司与杨小琼之间不存在劳动关系。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案各方当事人提供的证据及法庭陈述，可以认定晋中市瑞阳热电联产供热有限责任公司将本案涉诉工程发包给被上诉人宏晨公司，被上诉人宏晨公司又与案外人庞某签订了《劳务分包合同》，将本案涉诉工程的劳务分包给庞某。同时，上诉人也认可其是由庞某领入工地工作，并由庞某发放工资。综上，上诉人主张其和被上诉人存在劳动关系，因不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，本院对上诉人的主张不予支持。但《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，被上诉人宏晨公司应对上诉人承担用工主体责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款,《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨小琼负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年七月十六日书记员  赵珂稹