山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终470号上诉人(原审被告):中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽支公司,住所地:太原市迎泽区南沙河北沿岸295号。负责人:张俊义,职务:总经理。委托诉讼代理人：赵彦军，男，1988年1月5日出生，汉族，群众，现住朔州市开发区华源地产4楼中华联合财产保险股份有限公司朔州市平朔矿区支公司宿舍，系中华联合财产保险股份有限公司朔州市平朔矿区支公司员工。上诉人(原审原告):钱翠红,女,1970年8月9日出生,汉族，群众。委托诉讼代理人：杜礼洲，男，1953年11月24日出生，汉族，群众，工作单位：朔州市长运公交运输有限公司，现住朔州市。被上诉人(原审被告):贺春雷,男,1994年3月5日出生,汉族,群众。被上诉人(原审被告):华农财产保险股份有限公司山西分公司,住所地:太原市小店区长风街123号君威财富中心35层3501、3507-3509。负责人：槐欢杰，职务：总经理。委托诉讼代理人：尉一鸣，男，1975年5月11日出生，汉族，群众，现住华农财产保险股份有限公司山西分公司宿舍，系该公司员工。上诉人中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽支公司（以下简称中华联合财险迎泽支公司）、钱翠红因与被上诉人贺春雷、华农财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称华农财险山西分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中华联合财险迎泽支公司之委托诉讼代理人赵彦军、上诉人钱翠红及其委托诉讼代理人杜礼洲、被上诉人贺春雷，被上诉人华农财险山西分公司之委托诉讼代理人尉一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中华联合财险迎泽支公司上诉请求:依法改判朔州市朔城区人民法院作出的(2020）晋0602民初19号民事判决,不服金额119583元。事实及理由：1、本案一审法院伤残鉴定报告认定不清、鉴定报告不合理。伤者右侧交叉韧带仅为损伤,未导致撕裂伤,而单方委托的山西卓信司法鉴定所以5.10.6.6-一侧膝关节交叉韧带、半月板侧副韧带撕裂伤经手术治疗后,影像功能评定为十级伤残,明显与实际伤情严重不符,目前已通过合法途径对此鉴定结果进行了投诉。2、一审庭审过程中，误工期认定存在错误。伤者伤情为右膝关节内侧韧带损伤,手术治疗,根据GB/T1.1-2009的规则，我司主张此伤情误工期120天,而一审法院在事实未认定清楚的情况下,认定钱翠红的误工期为160天,明显存在事实认定不清的错误。综上,本案一审判决事实认定不清,现我公司上诉至二审法院,请求二审法院依法予以改判，以维护我公司合法权益。钱翠红上诉请求：一、请求二审法院改判增加上诉人赔偿金额14309.62元。二、被上诉人承担一、二审全部案件诉讼费。事实与理由：一、关于上诉人住院期间是否存在“挂床”情形。上诉人因交通事故受伤,诊断伤情为“闭合性颅脑损伤,腹部损伤,右膝关节内侧副韧带断裂,右膝关节前交叉韧带损伤等”。经腰麻下行右膝关节内侧半月板损伤修补、内侧副韧带断裂切开锚钉修复术,住院124天。对此上诉人在一审提供完整的病案,特别是体温记录单予以证实,上诉人不存在“挂床”情形。尤其是出院医嘱还需继续口服药物治疗,证明上诉人虽然出院,但并未痊愈。被上诉人仅凭长期医嘱和临时医嘱单的治疗方案设定的日期,抗辩上诉人存在“挂床”情形,无事实根据。一审法院未审查体温记录单记载的实际住院事实,就采信上诉人之抗辩意见,核减住院时间20天不当,二审法院应予纠正。二、关于因伤致残的误工时间应如何计算。根据司法鉴定机构鉴定时机要求,受伤人存在功能性障碍的,从受伤之日起6个月(180天)后为鉴定时机。上诉人2019年4月19日受到伤害,鉴定机构接受委托日为同年10月30日,181天,出具鉴定文书日为同年11月5日,至定残前一日为199天。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条第二款其中规定,受害人因伤致残的,误工时间可以计算至定残前一日。依照本解释规定,上诉人一审主张误工时间199天符合法律规定。一审“酌情调整为160天”,无事实根据,也无法律依据。三、关于从事农业生产事实的证据要件问题。农村土地承包经营,发包方为村委会。上诉人从事农业生产事实,由其行政村村委会证明,具有证明效力。且提供《农村土地承包经营证》复印件佐证,证明该事实成立。上诉人提供本复印件是因本次土地确权被收回,但复印件并不得否定其真实性。一审法院认为“无原件予以核实”,“亦未提供其他相关证据”,故对上诉人和护理人从事农业生产事实不予采信。上诉人认为,从事农业生产事实,除土地发包方村委会证明以外,再无其他可行性证据。一审法院以此为由,否定农、林、牧、渔业误工费标准不当,且护理费又适用农、林、牧、渔业标准，相互矛盾，作出同一事实不同的评判结果。望二审法院依照“就高不就低”一般原则,对上诉人误工费、护理费统一按农、林、牧、渔业标准计算。综上所述,上诉人误工费应为28875.72元(52963÷365×199),一审少判8407.72元;护理费应为17992.9元(52963÷365×124),一审少判2901.9元;住院伙食补助费应为12400元(100元×124),一审少判2000元;营养费应为6200元(50元×124),一审少判1000元。合计一审少判14309.62元。现提出上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。华农财险山西分公司辩称，一、我们支持中华联合财产保险公司的上诉请求。关于伤残鉴定报告的问题，我方认为一审鉴定程序不合法，但一审法院对此问题进行了说明，关于这个问题，钱翠红提供的伤残鉴定报告是单方委托，其他三方当事人对此不知情。二、关于钱翠红的上诉，我们在一审时明确提出钱翠红在住院期间存在挂床现象，其提供的证据临时医嘱和长期医嘱没有任何医嘱记录，住院共120天，其中两个月没有医嘱，可以说明存在挂床现象。我们认可住院天数33天。关于误工时间认定的问题：结合钱翠红的伤情和参照三期评定，钱翠红的误工天数应当是60-120天，一审法院认可160天超过了这个区间，但考虑到一审法庭支持了我方部分诉求，因此对此也没有太大的意见。人身损害赔偿司法解释是指导性规定，本案钱翠红一审没有向法庭提供持续误工的证据。关于从事农业劳动问题，钱翠红的居住证明是不足以作为认定依据的，不符合最高院回复函相关规定精神。因此我们认为上诉人钱翠红的上诉理由不成立。中华联合财险迎泽支公司针对钱翠红的上诉辩称，第一点和第三点同华农财险山西分公司答辩意见一致。关于第二点，我们认可三期评定120天。贺春雷同中华联合财险迎泽支公司的答辩意见一致。钱翠红针对中华联合财险迎泽支公司的上诉辩称，一、关于委托鉴定程序及伤残程度问题。首先，关于鉴定程序。公安机关交通管理部门在法定调解期间,为查明交通事故受伤人员伤残程度,委托具有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定,符合法律规定,并非单方委托。其次，关于伤残程度。司法鉴定机构根据《法医临床检验规范》对答辩人损伤程度进行检验,结合其伤情“右膝关节内侧副韧带断裂,右膝关节内侧半月板损伤”,以及半月板损伤修补,韧带断裂手术治疗,作出十级伤残评定结论,符合《人体损伤致残程度分级》5.10.6.6“一侧膝关节交叉韧带、半月板伴侧副韧带撕裂伤经手术治疗后,影响功能”之条款标准。上诉人认为其伤残与实际伤情严重不符,未依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定,提供足以反驳的证据或充分理由。提出重新鉴定,未得到一审法院准许,符合法律规定。至于对鉴定资料质证问题,未经质证的,也不能无条件的否定鉴定意见,完全可以在庭审中质证。如果另一方当事人对鉴定意见的异议,没有证据或者充分理由足以反驳的,人民法院对鉴定意见应予采信。二、关于误工时间认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定,受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残前一天。答辩人从受到伤害至定残前一天时间为199天,且持续误工事实成立,但一审法院将误工时间调整为160天,实属不当。上诉人中华联合财险迎泽支公司竟然主张按120天计算,无法律依据。综上所述,上诉人中华联合财险迎泽支公司提出上诉无事实根据,上诉理由不能成立,应予驳回。一审法院认定事实清楚,审判程序合法,适用法律准确,作出判决并无不当,应予维持。钱翠红向一审法院起诉请求：判令中华联合财险迎泽支公司、华农财险山西分公司、贺春雷赔偿因交通事故造成经济损失176205.38元，并承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2019年4月19日19时40分许，贺春雷持证驾驶自有的×××号“五菱牌”小型客车，沿朔州市区朔神路由南向北行驶至东岸国际小区前，碰撞由西向东横过道路的钱翠红和赵银银、徐佳钰，造成钱翠红、赵银银、徐佳钰受伤的道路交通事故。本事故经朔州市公安局交通交警支队事故处理大队认定，贺春雷负全部责任，钱翠红、赵银银、徐佳钰无责任。事故发生后，钱翠红被送往朔州骨外科医院治疗，诊断伤情主要为“闭合性颅脑损伤，腹部损伤，右膝关节内侧副韧带断裂，右膝关节前交叉韧带损伤等”。经医院行右膝关节内侧半月板损伤修补、内侧副韧带断裂切开锚钉修复术，实际住院104天。出院医嘱“加强右膝关节功能锻炼，加强营养，继续口服药物治疗”。贺春雷垫付医疗费35712.76元。山西卓信司法鉴定所接受交警部门委托，于2019年11月5日作出《司法鉴定意见书》（卓信司鉴所[2019]临鉴字第206号），评定钱翠红构成十级伤残，钱翠红支付鉴定费1500元。钱翠红住院期间由其夫赵保仁陪护。钱翠红户口性质系“家庭户口”。贺春雷驾驶的×××号小型客车在中华联合财险迎泽支公司投保交强险12.2万元，在华农财险山西分公司投保商业第三者责任险50万元，附加不计免赔等险种，案涉事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。依据《道路交通安全法》规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按照各自过错的比例分担责任。根据相关法律规定的赔偿项目及赔偿标准，钱翠红因本起交通事故造成损失为：医疗费35712.76元，住院伙食补助费10400元（100元×104天），营养费5200元（50元×104天），护理费15091元（52963元/年÷365天×104天），误工费20468元（46693元/年÷365天×160天），伤残赔偿金66524元(33262元/年×20年×10%)，鉴定费1500元，精神损害抚慰金5000元，交通费酌定1000元，合计160895.76元。中华联合财险迎泽支公司应在交强险责任限额内赔偿钱翠红119583元；华农财险山西分公司应在商业第三者保险责任限额内赔偿钱翠红41312.76元（160895.76元-119583元）。贺春雷为钱翠红垫付医疗费35712.76元，钱翠红应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽区支公司于本判决生效后十日内赔偿钱翠红119583元；二、华农财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内赔偿钱翠红41312.76元；三、钱翠红于本判决生效后十日内返还贺春雷垫付款35712.76元；四、驳回钱翠红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3736元（钱翠红已预交1868元），由贺春雷负担（账户名称：朔州市朔城区人民法院；账号：×××；开户行：中国农业银行股份有限公司朔州朔城支行；行号：103XXXXXXXX9）。二审中，钱翠红为证明其上诉请求，提供了《农村土地承包经营证》原件。拟证明：自己与护理人员从事农业生产，故误工费、护理费应当按农、林、牧、渔业标准计算。中华联合财险迎泽支公司质证：没有意见；华农财险山西分公司质证：真实性无异议，居住在城镇又收入来源于农村相互矛盾。贺春雷质证：没有意见。本院认定如下：钱翠红为家庭联产承包成员。二审查明的其他事实与一审认定的一致，予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，据此，根据上诉人的上诉请求归纳本案争议焦点为：1、伤残鉴定意见能否作为定案依据。2、钱翠红在住院期间是否存在“挂床”现象,一审认定钱翠红在住院期间“挂床”20天是否正确,“挂床”期间未认定的住院伙食补助费、营养费和护理费应否支持；3、一审法院认定钱翠红的误工时间和误工费标准是否适当。首先，关于争议焦点1。上诉人中华联合财险迎泽支公司认为钱翠红右侧交叉韧带仅为损伤,未导致撕裂伤,且单方委托山西卓信司法鉴定所以5.10.6.6)“一侧膝关节交叉韧带、半月板侧副韧带撕裂伤经手术治疗后,影像功能”评定为十级伤残,明显与实际伤情严重不符，鉴定意见不得作为定案依据。被上诉人钱翠红认为伤残评定是交通管理部门委托具有鉴定资格的鉴定机构进行的,并非单方委托，且评定为十级伤残,客观真实，可以作为定案依据。本院认为，申请伤残鉴定是处理涉案事故交警部门为了查明钱翠红的伤残程度，委托具有鉴定资质的机构进行的,该委托鉴定程序符合法律规定,并非上诉人中华联合财险迎泽支公司所称的单方委托，而且委托鉴定程序也无不当。故上诉人中华联合财险迎泽支公司认为伤残鉴定系钱翠红单方委托的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《人体损伤致残程度分级》十级伤残5.10.6.6)“一侧膝关节交叉韧带、半月板伴侧副韧带撕裂伤经手术治疗后,影响功能;”《人体损伤致残程度分级》适用指南：“本标准5.10.6.6)“一侧膝关节交叉韧带、半月板伴侧副韧带撕裂伤经手术治疗后,影响功能;”，是指一侧膝关节确证存在至少一条交叉韧带损伤、至少一条侧副韧带损伤（撕裂或断裂），且同时合并存在一侧半月板损伤（破裂、碎裂），伴有膝关节积液或积血，经手术治疗后或者相应非手术治疗后，但确实存在关节周围肌肉容量降低和／或相应肌力下降、关节稳定性降低、关节负重能力减退等情形。”规定。本案中，上诉人钱翠红入院时专项检查：lachman试验（+），术前诊断为右膝关节前交叉韧带损伤、右膝关节内侧副韧带损伤断裂，在施行手术过程中又发现内侧半月板后角撕裂损伤，并行右膝关节内侧半月板损伤修补、内侧副韧带断裂切开锚钉修复术。上述事实、证据，足以证实受害人钱翠红右膝关节确证存在一条交叉韧带损伤、一条侧副韧带损伤断裂、一侧半月板损伤（破裂、碎裂）的损伤，鉴定机构根据钱翠红损伤致残程度，依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.6)的标准，评定为十级伤残，依据客观真实。因此，伤残鉴定意见能够作为定案依据。其次，关于争议焦点2。长期医嘱是至少执行两次以上的定期医嘱，当医生注明停止时间后生效。钱翠红提供的长期医嘱载明在2019年5月3日、5月14日、5月23日、7月11日起钱翠红需口服伤科跌打胶囊、滑膜炎颗粒、维d钙咀嚼片、碳酸钙d3片，而未注明停止时间，即上述治疗行为直至出院时才停止，且出院医嘱也载明仍需继续口服药物治疗。因此，钱翠红在住院期间不存在没有治疗医嘱的情形，提交的住院124天的体温记录单也均有其生命等体征连续的记载。故原审法院认定钱翠红在2019年5月23日至2019年6月21日、2019年7月11日至2019年8月20日“挂床”20天与二审查明的事实不符，依法应予纠正。上诉人钱翠红主张住院期间应以实际住院124天认定的上诉理由成立，本院予以采纳。因各方当事人对一审确认的住院伙食补助费、营养费和护理费赔偿标准都没有异议，再结合医疗机构医嘱注明需留陪床一人、加强营养的建议，故“挂床”期间未认定的住院伙食补助费2000元(100元／天×20天)、营养费1000元(50元／天×20天)和护理费2902元(52963元／天÷365×20天)应予支持。再次，关于争议焦点3。本案涉及钱翠红的护理费、营养费均依照了人身损害赔偿司法解释的相关规定予以认定，故误工费也应当依照人身损害赔偿司法解释规定予以裁决。钱翠红因涉案事故致右膝关节严重损伤，在事发后6个多月（181天）就申请了伤残鉴定，鉴定申请时机符合《人体损伤致残程度分级》规范，不存在拖延鉴定之情形，伤残程度达到十级。其在一审中提交的朔城区小易乡西赵家口村委会证明可证实其在事发前一直从事农业生产和事发后持续误工的事实，但不能举证证明其最近三年的平均收入状况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”受害人钱翠红的误工时间可以计算至定残前一日（199天），误工费标准可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即山西省统计局统计公布的农、林、牧、渔业数据。一审法院酌情调整误工时间为160天并按照山西省居民服务业标准计算误工费,无法律依据。钱翠红请求误工时间计算至定残前一日、按照山西省统计局统计公布的农、林、牧、渔业数据计算误工费的上诉理由，符合上述司法解释规定，本院予以支持。一审法院对钱翠红误工费认定不当，应纠正为28875.72元(52963元/年÷365×199)。钱翠红因伤持续住院治疗达124天，且出院后仍需治疗，而上诉人保险公司认为应根据GB/T1.1-2009的规则，主张钱翠红此伤情误工期为120天的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人中华联合财险迎泽支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人钱翠红的上诉请求成立，应予支持。经重新核定，钱翠红因本起交通事故造成损失为：医疗费35712.76元，住院伙食补助费12400元，营养费6200元，护理费17992.91元，误工费28875.72元，伤残赔偿金66524元，鉴定费1500元，精神损害抚慰金5000元，交通费酌定1000元，合计175205.39元。中华联合财险迎泽支公司应在交强险责任限额内赔偿钱翠红120000元；华农财险山西分公司应在商业第三者保险责任限额内赔偿钱翠红55205.39元。贺春雷为钱翠红垫付医疗费35712.76元，钱翠红应予返还。一审法院认定的部分事实不清，适用法律欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初19号民事判决第三、四项（钱翠红于本判决生效后十日内返还贺春雷垫付款35712.76元；驳回钱翠红其他诉讼请求）；二、撤销山西省朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初19号民事判决第一、二项（中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽区支公司于本判决生效后十日内赔偿钱翠红119583元；华农财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内赔偿钱翠红41312.76元。）；三、中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽区支公司于本判决生效后三十日内赔偿钱翠红120000元；四、华农财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后三十日内赔偿钱翠红55205.39元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3736元（钱翠红已预交1868元），由贺春雷负担；中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽区支公司预交的二审案件受理费2692元，由中华联合财产保险股份有限公司太原市迎泽区支公司负担；钱翠红预交的二审案件受理费158元，由华农财产保险股份有限公司山西分公司负担158元。本判决为终审判决。审判长 刘 晔审判员 张 平审判员 丰德胜 二〇二〇年七月三十一日书记员 李东秀