广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1389号 上诉人(原审原告)：广西富信门业有限公司，住所地田东县东海工业园区。统一社会信用代码：91451022591317623C。 法定代表人：凌嘉福，总经理。 委托诉讼代理人：钟方立，广西桂百（田林）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：莫宁飞，男，1981年7月14日出生，汉族，工人，住田东县。 上诉人广西富信门业有限公司（以下简称富信公司）因与被上诉人莫宁飞劳动争议一案，不服田东县人民法院（2019）桂1022民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 富信公司上诉请求：1.依法撤销田东县人民法院（2019）桂1022民初2604号民事判决第一、二、三、四、五项，确认上诉人和被上诉人之间不存在事实劳动关系并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。1.被上诉人是本案第三人广西用车宝科技有限公司（以下简称用车宝公司）的名义招聘入职的，公司住所地位于南宁，在田东县没有住所地和管理人员。为了便于开展业务，用车宝公司股东凌嘉福委托上诉人副总经理张鹏代为管理用车宝公司的相关事务。用车宝公司为开拓市场，需要招聘客户经理，由张鹏代表用车宝公司面试被上诉人，招聘被上诉人为用车宝公司客户经理。聘用时，张鹏明确告知被上诉人作为用车宝公司的客户经理主要从事用车宝公司业务的市场开发工作，被上诉人与用车宝公司签订人事档案表，在“莫宁飞工资用工作要求”中约定被上诉人出差工作的要求和费用标准参照上诉人的“业务人员开发市场管理方案”文件的相关条款，用车宝公司对上诉人的出差工作要求参照上诉人的开发市场管理方案。上诉人的法定代表人凌嘉福同时为用车宝公司股东，上诉人虽然与用车宝公司有关联关系，但两个公司是独立的法人，被上诉人在日常工作中由用车宝公司管理，上诉人与被上诉人之间没有劳动管理关系，不能够将用车宝公司的员工即被上诉人莫宁飞视为上诉人的员工。2.被上诉人从事的工作事项是用车宝公司的业务组成部分、被上诉人的差旅费、劳动报酬由用车宝公司支付。用车宝公司经营范围为汽车科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让等。2018年1月10日被上诉人入职用车宝公司后，用车宝公司要求被上诉人制造公司市场开发方案，上诉人按照工作要求制作“用车宝加盟流程表、用车宝加盟协议、用车宝加盟授权书”。2018年1月19日，被上诉人通过邮件输送方式将上述市场开发方案发送到张鹏邮箱，经用车宝公司审核同意，要求被上诉人按照其拟定的市场开发方案等事项，出差到外地联系客户加盟用车宝公司。被上诉人自己书写的差旅单上明确向用车宝公司预支差旅费，由用车宝公司股东凌嘉福签字同意发放，被上诉人出差到各地汽车美容店、配件店、轮胎店开拓用车宝公司的业务，用车宝公司通过凌嘉福个人账户向被上诉人发放工资。上诉人营业执照及日常的经营范围为各种门类的加工、销售、普通货物道路运输，而被上诉人从事的劳动是用车宝公司的业务组成部分，并非上诉人的业务组成部分。被上诉人的劳动报酬是用车宝公司股东代为支付，而上诉人的员工工资则是由公司账号通过银行转账方式将工资发放到公司员工的银行卡。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付12689.66元双倍工资认定事实和适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这里二倍工资的含义是劳动者每月实发工资的二倍，即在不签订劳动合同的情况下，用人单位向劳动者支付的工资不超过两倍。本案中，用车宝公司已发放的工资部分应该扣除。东劳人仲字（2018）第33号仲裁裁决书第四项裁决和一审法院判决要求上诉人一次性支付未签订劳动合同的双倍工资12689.66元，实际就要求用人单位向劳动者支付三倍工资，没有事实和法律依据。三、一审法院判决上诉人向被上诉人支付2018年3月垫付的差旅费1837元、支付2018年2月份工资差额1922.65元、支付2018年3月份的工资1441.18元没有事实依据。 莫宁飞未作答辩。 富信公司向一审法院起诉请求：1.判决原、被告之间不存在劳动关系；2.撤销仲裁裁决第四项要求原告支付被告双倍工资12689.66元；3.案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：被告莫宁飞于2018年1月10日正式入职原告广西富信门业有限公司，从事用车宝项目的招商经理岗位,工作由总经理凌嘉福直接安排，双方还就工作时间、劳动报酬等进行了约定，但原、被告双方未订立书面劳动合同。被告入职后，接受原告指派，从事招商项目的相关工作。2018年3月18日，由于其他原因，原告对被告作出《自离通告》。2018年4月10日，原告对被告的出差进行认定并开具费用报销单。随后，被告不再上班。为此，被告向田东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年7月9日，田东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字［2018］第33号仲裁裁决书，认定原告（被申请人）与被告（申请人）于2018年1月10日开始双方存在劳动关系，并裁决：一、原告（被申请人）一次性支付被告（申请人）2O18年3月垫付的差旅费1837元；二、原告（被申请人）一次性支付被告（申请人）2018年2月份工资差额1922.65元；三、原告（被申请人）一次性支付被告（申请人）2018年3月份的工资1441.18元；四、原告（被申请人）一次性支付被告（申请人）未签订劳动合同的双倍工资12689.66元；五、对被告（申请人）的其他仲裁请求不予支持。因原告不服裁决，遂向该院提起诉讼，提出前述诉请。一审法院认为，田东县劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲字［2018］第33号仲裁裁决书认定原告广西富信门业有限公司与被告莫宁飞双方存在劳动关系及裁决原告支付被告双倍工资12689.66元是否有事实和法律依据是本案的焦点。关于第一个焦点，双方是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2O05〕12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，被告入职后接受原告工作安排，并由原告支付劳动报酬，符合上述之规定，故原、被告存在劳动关系。关于第二个焦点，原告是否应当支付被告双倍工资12689.66元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”由于原告未与被告订立书面劳动合同，应当依照上述规定支付被告二倍工资。因此，原告请求撤销仲裁裁决第四项要求原告支付被告双倍工资12689.66元不予支持。综上，原告与被告存在劳动关系，原告应当支付未签订书面劳动合同所应支付的二倍工资12689.66元。田东县劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲字［2018］第33号仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告广西富信门业有限公司与被告莫宁飞自2018年1月10日起至2018年4月10日止存在劳动关系；二、原告广西富信门业有限公司向被告莫宁飞支付未签订劳动合同的双倍工资12689.66元；三、原告广西富信门业有限公司向被告莫宁飞支付2O18年3月垫付的差旅费1837元；四、原告广西富信门业有限公司向被告莫宁飞支付2018年2月份工资差额1922.65元；五、原告广西富信门业有限公司向被告莫宁飞支付2018年3月份的工资1441.18元；六、驳回原告广西富信门业有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告广西富信门业有限公司负担。 二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据材料。上诉人认为一审法院对被上诉人2018年1月份至3月份的工资未予查明。本院根据被上诉人一审提交的银行转账流水清单，确定被上诉人1月份的工资为3461元，上诉人已经发放被上诉人2月份的工资为2981元（2115元+866元）。根据上诉人一审提交的《莫宁飞工资及工作要求》及《广西用车宝汽车科技有限公司人事档案表》，证实了被上诉人2月份底薪为5000元，3月份为3500元，被上诉人每月应当出勤满26天。根据上诉人在仲裁中的陈述，证实了2月份上诉人春节放假17天，被上诉人2月份出勤天数为8.5天。上诉人3月18日发出的《自离通告》，证实被上诉人于2018年3月6日出差后直至3月18日未归亦未报告行踪。 除上述事实，一审法院查明本案其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二、被上诉人1月份至3月份的工资各是多少；三、上诉人请求不支付被上诉人2018年2月份工资差额、3月份工资及3月垫付的差旅费有何事实和法律依据；四、被上诉人双倍工资差额应当如何计算。 关于焦点一，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本院认为，首先，本案双方当事人皆具备劳动关系主体资格，被上诉人2018年1月10日由上诉人副总经理张鹏批准入职。其次，上诉人2018年3月18日发出《自离通告》，对被上诉人出差逾期未归未报告行踪的行为进行处理，上诉人该行为体现了其对被上诉人的劳动管理，证实被上诉人明显受上诉人制度管理。再次，上诉人的法定代表人凌嘉福通过自己的银行账户逐月向被上诉人发放工资，该事实进一步证实被上诉人从事上诉人安排的有报酬的劳动。最后，由于上诉人法定代表人凌嘉福同时也是用车宝汽车科技有限公司的股东，即上诉人与用车宝汽车科技有限公司有关联关系，被上诉人从事用车宝公司的工作是受上诉人的指派，上诉人不能据此否认其与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人称其副总经理张鹏是因受到用车宝汽车科技有限公司的委托而代为招聘被上诉人入职该公司，凌嘉福向被上诉人发放的工资也是代用车宝汽车科技有限公司发放，但未提交证据证实，故对此本院不予采纳。综上，上诉人认为被上诉人从事的是用车宝汽车科技有限公司的工作而非上诉人的工作，因此其与被上诉人不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，根据本院查明的事实，被上诉人2018年1月份的工资是3461元。关于2月份的工资。本案被上诉人2月份的底薪为5000元，出勤天数为8.5天，公司春节放假17天。《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《工资支付暂行规定》第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”本案上诉人春节放假17天属上述部门规章规定中关于“非因劳动者原因造成单位停工、停产”的情形，上诉人应当支付被上诉人该期间的工资。据此，被上诉人2月份出勤的天数为25.5天（8.5天+17天），工资应为4903.85元（5000元÷26天×25.5天）。关于3月份的工资。被上诉人于2018年3月6日向上诉人支借3000元后出差超过公司规定的出差时间未报告行踪，本院根据上诉人的《离职通告》确认被上诉人于3月18日离职，即3月份被上诉人工作至17日，因此其3月份出勤天数应为扣除其应当休息的2天后为15天，据此被上诉人3月份的工资为2019.23元（3500元÷26天×15天）。 关于焦点三，根据本案查明的事实，又如焦点一所述，上诉人应当支付被上诉人2月份的工资差额为被上诉人2月份应得的工资减去已发放的工资1922.85元（4903.85元-2981元）。上诉人应当支付被上诉人3月份的工资为2019.23元，然被上诉人对仲裁裁决上诉人支付其1441.8元未提起诉讼，是其对自己权利的处理，本院依法照准。关于3月份垫付的差旅费问题。由于仲裁没有支持被上诉人关于3月份垫付的差旅费的申请，被上诉人对此未提起诉讼，一审法院对此作出判决有误，本院予以纠正。 关于焦点四，如前所述，被上诉人2月份的工资为4903.85元，3月份的工资为2019.23元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，上诉人应当支付被上诉人因未签订书面劳动合同二倍工资差额为6923.08元（4903.85元+2019.23元）。一审判决上诉人向被上诉支付二倍工资错误，本院予以纠正。 关于程序问题。本案被本院发回重审后，一审法院审理时，未再将广西用车宝汽车科技有限公司列为第三人，本院认为，一审法院为查明案件事实，主动追加广西用车宝汽车科技有限公司为本案第三人，本案经本院审理查明，发现广西用车宝汽车科技有限公司确与本案诉讼无关，且目前用车宝汽车科技有限公司已被注销，一审未再将其列为第三人不属程序错误。 综上所述，广西富信门业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，参照《工资支付暂行规定》第十二条规定，判决如下： 一、维持田东县人民法院（2019）桂1022民初2604号民事判决第一项、第三项、第五项； 二、撤销田东县人民法院（2019）桂1022民初2604号民事判决第二项、第四项、第六项； 三、上诉人广西富信门业有限公司支付被上诉人莫宁飞未签订书面劳动合同二倍工资差额6923.08元； 四、驳回上诉人广西富信门业有限公司其他上诉请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人广西富信门业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  白凤艳 审 判 员  何双安 二〇二〇年七月三十日 法官助理  林 萌 书 记 员  潘增毅