陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申1430号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：机械工业勘察设计研究院有限公司。住所地：陕西省西安市新城区。 法定代表人：杨永林，该公司总经理。委托诉讼代理人：卫学政，陕西法言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李肖，陕西法言律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：高陵聚集中小企业工业园建设有限公司。住所地：陕西省西安市高陵区。 法定代表人：陈小军,该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵晶，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。一审第三人：金某某，男，1965年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区XX楼XX层XX号。再审申请人机械工业勘察设计研究院有限公司（以下简称机勘院）因与被申请人高陵聚集中小企业工业园建设有限公司（以下简称聚集工业园）及一审第三人金某某建设工程设计合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01民终997号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。机勘院申请再审请求:1.撤销西安市中级人民法院（2020）陕01民终997号民事判决书；2.撤销西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初3784号民事判决书；3.依法改判支持再审申请人的诉请请求，即判令被申请人向再审申请人支付设计费138.7万元，并自2015年9月1日起向再审申请人支付逾期违约金，直至实际付款之日。同时，驳回被申请人的反诉请求；4.本案一审、二审及再审的诉讼费由被申请人承担。事实及理由:一、申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审的情形。（一）原审法院依据会议纪要中载明“另外已支付设计定金20万”，认定被申请人支付给第三人金某某的20万元劳务费为“设计定金”，缺乏证据证明，且属事实认定错误。被申请人一共支付了两个20万，分别为2013年10月25日向再审申请人转账20万，2014年7月11日向第三人金某某转账20万（用途载明劳务收入）。在同时存在两个20万，且都是会议纪要作出之前，原审法院何以得出设计定金是给第三人金某某的20万，而非给再审申请人的20万？事实上，被申请人于2013年10月25日向再审申请人转账的20万元是设计定金，其给第三人金某某支付的20万属于被申请人与金某某的个人经济往来，与再审申请人的设计费毫无关系。具体来说，是因为金某某就职于再审申请人单位之前，向被申请人的法定代表人陈小军提供了其他的劳务服务，被申请人支付的对价。另外，被申请人向再审申请人支付的186万元设计费的银行回单中的用途一栏，要么备注的是设计费，要么备注的是其他。但给金某某支付的20万元却明确备注的是劳务收入。再者，再审申请人向法庭提供的2017年11月6日被申请人的法定代表人陈小军，向第三人金某某以微信的形式发来的函件，明确显示被申请人向再审申请人支付的设计费是186万元，根本不包含被申请人向第三人金某某支付的20万元劳务费。陈小军作为被申请人的法定代表人，其行为即代表被申请人。（二）原审法院认定“因聚集工业园向机勘院已支付的设计费所对应的设计部分难以区分，故机勘院的暂停权利不再适用。”缺乏证据证明，且违反了民事诉讼谁主张谁举证的原则。再审申请人与被申请人签订的《建设工程设计合同》系由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局共同颁布的合同范本，合同内容体现了当下建设工程设计服务领域普遍适用的规范。再审申请人依据该合同完成了全部的设计义务，并向被申请人交付了设计文稿，被申请人已经依据再审申请人的设计文稿完成了全部的工程建设，但被申请人未按照合同约定支付设计费用。2014年4月10日，被申请人向再审申请人书面发函表示，其在2015年8月底之前结清所有的设计费。但是，截止今日，被申请人都没有向再审申请人付清设计费用。依据《合同法》第六十七条以及《建设工程设计合同》第7.2条的约定，再审申请人暂停下一阶段，即协助被申请人完成工程验收，完全符合法律和合同约定，不应被无故剥夺。（三）原审法院认定再审申请人未配合被申请人完成验收，导致被申请人已向案外人实际进行了赔偿，要求再审申请人承担主要责任，缺乏证据证明，属于严重的事实认定错误。纵观被申请人与案外人的一审判决书及二审调解书，并没有任何一段文字显示案外人要求赔偿是由于再审申请人未配合验收所致，原审法院的认定与事实完全不符。被申请人所谓的损失，其实是由于其不诚信的行为造成的，与再审申请人无关，更不存在法律上的因果关系。退一步讲，即便真的是由于再审申请人未配合验收导致被申请人向案外人赔付，如被申请人按时足额的向再审申请人支付设计费，再审申请人又怎会不协助其验收？再审申请人与被申请人签订《建设工程设计合同》后积极履行了合同全部的设计义务，并按照要求向被申请人交付了全部的工程设计图纸。但是，被申请人一再拖欠再审申请人的设计费，经再审申请人催要后仍拒不支付，鉴于被申请人的这种严重违约行为，再审申请人依据《合同法》第六十七条的规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”以及《建设工程设计合同》第七条的约定“发包人应按照本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上的，设计人有权暂停履行下阶段工作……”行使法律和合同赋予的权利，暂停履行下阶段，即协助验收的工作，属于合理合法的维护自己正当权益的行为。二、申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的再审情形。2018年中旬被申请人的法定代表人陈小军向西安市公安局高陵分局举报第三人金某某涉嫌违法收取20万元的举报材料。再审申请人向一审法院申请调取该证据，被拒绝，导致再审申请人的主张因为举证不能而未被采纳。三、申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的再审情形。原审法院适用法律错误。首先，原审法院判决前后矛盾，存在严重的逻辑问题。原审法院一方面认定“聚集工业园向机勘院已支付的设计费所对应的设计部分难以区分”，一方面又认定“一审法院将已付工程款优先抵扣已建成的住宅和厂房部分并无不妥，本院予以认定”。其次，原审法院适用《合同法司法解释二》属于适用法律错误。再审申请人与被申请人之间是设计合同关系，是一项债权债务，根本不存在原审判决中认定的所谓的相同种类的债务，更不存在所谓的给付不足以清偿所有债务时，优先抵偿哪一种债务的问题。2015年4月10日，被申请人向再审申请人书面发函也明确表示被申请人认可已建成部分的设计费与因再审申请人自身原因未建部分的设计费为同一项债务。原审法院将双方都认可的一项债务的事实，强硬区分为所谓的同种类债务，进而牵强的适用《合同法司法解释二》第二十条的规定，属于适用法律错误。聚集工业园提交意见称，一、原一、二审认定事实清楚，证据确凿。（一）一审判决并没有机勘院所述的“金某某收取的20万是设计定金”的事实认定。判决仅是将金某某收取的20万认定到设计费总额中，而并没有具体认定该20万是设计定金。（二）金某某具有使被申请人足以信任其为设计合同真正的相对方，设计图纸的设计负责人、设计收益的获得者的理由。因此，设计费如何支付，被申请人完全是按照金某某的要求履行的，金某某具备收取设计费的主观因素。（三）再审申请人机勘院主张原审法院对20万设计费的认定缺乏证据，但被申请人认为机勘院作为原审原告，理应对自己的主张提供证据证明，不能提供或证据不足以证明的，理应承担不利后果。二、机勘院关于“原审法院认定因聚集工业园向机勘院已支付的设计费所对应的设计部分难以区分，故机勘院的暂停权不再适用缺乏证据，且违反了民事诉讼谁主张谁举证的原则”的意见无事实、法律依据。事实上，机勘院交付图纸并不是整套图纸的交付，也未按期、按时交付，而被申请人的付款也无法按照每次交付图纸后对应的时间付款。三、机勘院 “原审法院认定再审申请人未配合完成验收导致被申请人已向案外人实际进行了赔偿，要求再审申请人承担主要责任，缺乏证据证明，属于严重的事实认定错误”的意见没有事实依据。首先，机勘院的上述陈述既是对案外人的苛刻要求，又是对原审法院的故意曲解，对生效判决的亵渎。其次，案外人诉被申请人是厂房买卖解除纠纷，该案中足以导致厂房买卖合同解除的事由应当是足以导致合同目的不能实现的事由，即证照不全无法办理房产证，无法正式交房，而非无法兑现的赠送及贷款。机勘院不予以配合验收的行为直接导致了被申请人无法办理房产证、正式交房。因此，被申请人赔偿案外人的损失和机勘院的不配合行为具有直接的因果关系。四、机勘院以原审法院未调查收集证据为由申请再审不成立。首先，依据《最高人民法院关于适用的解释》，机勘院未在举证期限届满前提出，而是在二审开庭时提出，因此，违反程序的是机勘院。其次，机勘院所述的该项证据并非该案的主要证据，而其申请调取陈小军的报案材料，不是本案责任认定的主要证据。再次，机勘院应对其主张的诉讼请求负主要的举证责任，在其和被申请人盖公章确认过的《会议纪要》所确认的已付设计费金额合计90万元的事实面前，被申请人已经完成了举证，且足以确信，因此，机勘院应当承担举证不利的后果。最后，退一步，依据机勘院陈述，需要调取的该份证据存在“陈小军关于个人经济往来”的表述，也不能当然的推翻被申请人的举证。因为机勘院和被申请人盖公章确认过的《会议纪要》所确认的已付设计费金额合计90万元的事实在前，而陈小军的报案在后，存在金某某收取20万元设计费后不承认，导致被申请人面临无法追回该20万设计费的情况下，以个人经济的事由向金某某索要的可能性。五、一、二审法院适用《合同法司法解释二》第二十条以被申请人支付的设计费优先冲抵已建成的厂房和住宅，适用法律正确。“已付的设计费对应的设计部分难以区分”是事实认定问题，而“已付的工程款优先抵扣已建成的住宅及厂房”是法律适用问题，不存在矛盾。首先，一、二审法院判决书的上述法律适用，是用来认定“机勘院完全不履行合同约定的配合竣工验收的合同义务”是否有过错，和认定“该过程是否应承担相应的损失责任”，而不是对被申请人实际付款对应的设计费的事实认定。其次，一、二审在认定“机勘院完全不履行合同约定的配合竣工验收的合同义务”是否有过错的问题上，除了适用了《合同法司法解释二》第二十条的精神，还适用了民法所确立的公平原则。再次，本案《设计合同》的约定本来就是多期合同，依据双方签署的《会议纪要》该合同的履行又存在设计变更。因此，《设计合同》的实际履行中（提交设计图纸、支付设计费）显然不可能按照机勘院所述为按照一项债权债务一次性结算。因此依据合同约定及事实认定本案《设计合同》的履行是存在数笔种类相同的债务。另，2014年11月7日签署《会议纪要》时，被申请人的D-9厂房已在2014年7月竣工，且依据该份《会议纪要》至少C-2、C-3、C-5没有发生设计变更，是第一批具备验收条件的厂房。同时，聚集工业园法定代表人陈小军发给金某某文档显示“……已建成的厂房在2016年3月就已经具备验收条件，但由于和贵院设计费用支付问题协商未果一直未能进行”，再次说明本案《设计合同》的履行是存在数笔种类相同的债务的情形。最后，按照双方确认的设计费为327.4万元，除去暂不建设的部分约186万元，已建成的部分对应的设计费为141万元，如果按合同约定竣工验收前仅付至85％即120万。退一步讲，不考虑机勘院的其他违约行为，机勘院在配合验收前，被申请人的总付款义务约为300万，而至2016年4月被申请人已支付206万元。本案是建设工程设计合同纠纷，如果机勘院要以被申请人未履行的剩余约30％的付款义务，而拒绝全部整个项目的配合验收，包括已在2014年7月竣工的D-9厂房，显然不是双方的对等义务，有违法律确认的公平原则。本院经审查认为，争议焦点问题是：1. 2014 年 7 月 11 日聚集工业园向金某某转账 20 万元是否应计算在本案设计费总额内；2. 机勘院对聚集工业园的损失是否应承担责任；3.原审法院未调查收集证据是否程序违法。关于焦点问题一，2014 年 7 月 11 日聚集工业园向金某某转账 20 万元，用途载明劳务费用。金某某称20 万元系其在入职机勘院前，以个人名义为聚集工业园提供项目咨询服务，聚集工业园向其支付的劳务报酬，与本案设计费无关。但金某某作为机勘院的工作人员，参与了案涉建设工程设计环节，其并未就 20 万元与本案设计费无关提交有效证据。从转账明细与《会议纪要》的对比看，2013年10月25日至2014年11月7日期间，聚集工业园先后向机勘院转账70.4万元、向金某某转账20万元，合计 90.4万元。而 2014年11月7日，双方签字确认的会议纪要内容有“该部分建筑已经支付设计费 70 万元，另外已支付设计定金 20 万”。合同第五条 4.约定“本合同履行后，定金抵作设计费”。两者相差数额为4000元。如扣除未认定勘察费用4000元，两者数额90万元相一致，可以相互印证。机勘院主张该20万元系聚集工业园与金某某个人经济往来，缺乏事实依据。故一、二审法院认定该 20 万元应计算在本案设计费总额内正确。关于焦点问题二，聚集工业园主张机勘院应承担不配合办理工程竣工验收致使聚集工业园赔偿案外人损失之责任。对此，机勘院主张依照双方签订的《建设工程设计合同》第五条、第七条约定，机勘院有权在发包人未如期支付设计费超过 30 天以上时，暂停履行下阶段工作。经查，从《建设工程设计合同》约定来看，双方对每一个阶段应支付的具体设计费用未进行明确划分，仅约定每期施工图报送甲方后7日内支付每期设计费的70%，每期施工图审查通过后7日内付至每期设计费的85%。但在庭审中，双方均表示未按约定执行，仅按进度付款。故聚集工业园实际已支付的费用206.4 万元也应按照进度优先抵扣已建成的住宅和厂房部分。《关于高陵工业园若干问题的会议纪要》显示，该纪要对部分设计进行了变更，但涉及到案外人顾德明所购的D-9厂房并未发生设计变更，且一、二审查明D-9厂房系最早交付图纸且该项目已于2014年7月已封顶，故依照双方按进度付款的表述，一、二审法院按照公平合理的原则，将已付工程款优先抵扣已建成的住宅和厂房部分的判定并无不当。机勘院负有对已建成项目部分配合验收的义务，其以暂停履行下阶段工作为由不予配合已建成项目验收导致已建成项目房产证无法办理，应该承担造成损失的过错责任。关于焦点问题三，《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。机勘院在一审时向法院申请调取聚集工业园法定代表人陈小军向西安市公安局高陵分局举报第三人金某某涉嫌违法收取20万元的举报材料，但该材料仅系当事人个人用于向公安机关举报所用，即仅为个人陈述，而非是公安机关对案件的侦察反馈。该举报材料不是对本案相关事实和法律关系进行认定的法律文书,不能作为直接认定案件事实的主要依据，一、二审法院未予调取程序并不违法。机堪院该项申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定。综上，机械工业勘察设计研究院有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回机械工业勘察设计研究院有限公司的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民审 判 员   刘育伟  二○二○年七月三十日  法官助理   吕  剑书 记 员   丁千丝   1