云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云01行终199号上诉人（一审原告）云南旅游商务国际旅行社有限公司。住所：云南省昆明市五一路兴杰大厦12楼B1号。统一社会信用代码：915300007816690131。法定代表人陈德承，系该公司总经理。委托代理人王瑞波，云南真宇律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（一审被告）昆明市文化和旅游局。住所：云南省昆明市呈贡区锦绣大街1号。统一社会信用代码：11530100550140593J。法定代表人戴彬，该局局长。委托代理人刘骏，一般授权代理。委托代理人杨谋飞，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市人民政府。住所：呈贡区锦绣大街1号市级行政中心6号楼。法定代表人王喜良，该市市长。委托代理人陈涛，特别授权代理。委托代理人赵龙兵，云南澜湄律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南旅游商务国际旅行社有限公司（以下简称：商务旅行社）、昆明市文化和旅游局（以下简称：昆明文旅局）因旅游行政处罚及行政复议一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人商务旅行社的委托代理人王瑞波，上诉人昆明文旅局的委托代理人刘骏、杨谋飞及被上诉人昆明市人民政府（以下简称：市政府）的委托代理人陈涛、赵龙兵到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。一审人民法院认定以下案件事实：原告商务旅行社系取得营业执照和旅行社业务经营许可证，从事旅游业务的企业。2017年12月25日，被告昆明文旅局（原昆明市旅游发展委员会）与昆明市旅游监察支队签订了《昆明市旅游发展委员会行政执法委托书》，将被告昆明文旅局依法享有的昆明行政区内的行政检查权、违法行为制止权、违法行为纠正权和行政处罚权委托给昆明市旅游监察支队，对受托方在委托权限内行政执法所引起的行政法律责任由被告昆明文旅局承担，期限为长期自动延续。2017年11月20日马金林委托秦洁代表弥勒拖白煤矿27人联系旅行社安排“新马泰”旅游事宜。秦洁联系了原告商务旅行社具体操作旅游事宜。2017年11月30日秦洁将旅游行程安排通过《回执确认单》的形式发送给原告商务旅行社副总经理陈骏宇。陈骏宇将盖有原告印章的空白《出境旅游合同》发送给秦洁，马金林等游客在合同上签名捺印。该合同约定组团社为原告商务旅行社，旅游目的地为马来西亚、新加坡、泰国，约定出行时间为2017年12月8日。2017年12月8日，游客岳秀兰等人向昆明市旅游监察支队投诉，称原告商务旅行社未支付机票款，导致其一行27人滞留在昆明长水机场，行程未定。接到投诉后，经被告昆明文旅局协调，2017年12月10日马金林、岳秀兰等27名游客得以出行。原约定的12月8日至12月18日的行程，变更为12月10日至12月18日。2017年12月10日下午到达马来西亚吉隆坡后，27名游客当中的15名因故被拒绝入境，原定旅游行程不能履行。2017年12月18日马金林、岳秀兰等27名游客书面向被告昆明文旅局投诉，要求对机场滞留2天、行程时间被缩、15人被拒绝入境造成损失等投诉事项进行处理。被告昆明文旅局经过调查后另查明，拖白煤矿“新马泰”游实际参团共有49人分二批通过秦洁与原告商务旅行社签订旅游合同。旅游合同中没有约定地接社、代理销售包价旅游产品的旅行社的信息。秦洁并非原告或者弥勒市纵横旅行社有限公司的员工。并查明第一批参团22人的行程时间为2017年12月4日至2017上12月14日，原告商务旅行社为该批旅客购买的旅游意外伤害险期间为2017年12月13日至2017年12月14日。被告昆明文旅局经过调查等程序后认为原告商务旅行社的行为违反了《中华人民共和国旅游法》第一百条第（一）项，《旅行社条例》第三十七条第一款，《云南省旅游条例》第四十三条第二款，《昆明市旅游业监察条例》第二十条第二款之规定，于2018年4月23日作出（昆）旅罚单字〔2018〕第（014）号《行政处罚决定书》，合并处罚决定吊销旅行社业务经营许可证（L-YN-CJ00025）。原告商务旅行社不服向被告市政府申请行政复议，市政府经复议后于2018年9月20日作出云昆政行复决字〔2018〕第20号《行政复议决定书》，决定撤销昆明文旅局作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（014）号《行政处罚决定书》的具体行政行为，责令其重新作出处理决定。被告昆明文旅局于2018年9月27日重新立案调查后，经过告知、听证等程序，认为原告商务旅行社的行为违反了《中华人民共和国旅游法》第一百条第（一）项、第（三）项，《云南省旅游条例》第四十三条第二款之规定，于2019年3月5日作出（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号《行政处罚决定书》，合并处罚决定吊销旅行社业务经营许可证（L-YN-CJ00025）。原告商务旅行社不服向被告市政府申请行政复议，市政府经复议后于2019年6月11日作出云昆政行复决字〔2019〕第33号《行政复议决定书》，决定维持昆明文旅局作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号《行政处罚决定书》的具体行政行为。一审人民法院认为，综合原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：被告昆明文旅局对于本案有无管辖权，是否具备执法主体资格；被告昆明文旅局于2019年3月5日所作（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号行政处罚决定及被告市政府于2019年6月11日作出的云昆政行复决字〔2019〕第33号行政复议决定有无事实及法律依据，执法程序是否合法。关于被告昆明文旅局对于本案有无管辖权，是否具备执法主体资格的问题。《中华人民共和国旅游法》第三十八条第一款规定：“县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《旅游行政处罚办法》第十一条规定：“旅游行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方旅游主管部门管辖。旅行社组织境内旅游，旅游主管部门在查处地接社的违法行为时，发现组团社有其他违法行为的，应当将有关材料或其副本送组团社所在地县级以上地方旅游主管部门。旅行社组织出境旅游违法行为的处罚，由组团社所在地县级以上地方旅游主管部门管辖。”第十二条规定：“国家旅游局负责查处在全国范围内有重大影响的案件。省、自治区、直辖市旅游主管部门负责查处本地区内重大、复杂的案件。设区的市级和县级旅游主管部门的管辖权限，由省、自治区、直辖市旅游主管部门确定。吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证或者取消出国（境）旅游业务经营资格的行政处罚，由设区的市级以上旅游主管部门作出。”根据上述规定，被告昆明文旅局做为昆明市旅游主管部门在其职责范围内对旅游市场具有监督管理的职责，且对于吊销旅行社业务经营许可证的行政处罚具有管辖权，原告此项主张于法无据，一审法院不予采纳。关于被告昆明文旅局和被告市政府作出的行政行为有无事实及法律依据，执法程序是否合法的问题。首先，本案的证据可以证明2017年12月8日因原告商务旅行社未付清机票款导致27名游客被滞留昆明长水机场2日。该事件经过被告昆明文旅局的协调，原告商务旅行社在12月10日让游客登机前往马来西亚，但游客滞留，行程日期已被变更缩短的违法结果已产生。原告商务旅行社的行为已违反《中华人民共和国旅游法》第一百条第（一）项的规定。其次，《中华人民共和国旅游法》第六十条：“旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的，应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。旅行社依照本法规定将包价旅游合同中的接待业务委托给地接社履行的，应当在包价旅游合同中载明地接社的基本信息。安排导游为旅游者提供服务的，应当在包价旅游合同中载明导游服务费用。”第六十九条规定：“旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务，不得擅自变更旅游行程安排。经旅游者同意，旅行社将包价旅游合同中的接待业务委托给其他具有相应资质的地接社履行的，应当与地接社订立书面委托合同，约定双方的权利和义务，向地接社提供与旅游者订立的包价旅游合同的副本，并向地接社支付不低于接待和服务成本的费用。地接社应当按照包价旅游合同和委托合同提供服务。”本案的证据可以证明原告商务旅行社违反了上述法律的规定，未经旅游者同意将包价旅游合同进行委托，违反《中华人民共和国旅游法》第一百条第（三）项的规定。第三，《中华人民共和国旅游法》第六十一条规定：“旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者按照规定投保人身意外伤害保险。”本案的证据可以查明原告商务旅行社在组织2017年12月4日至2017年12月14日的“新马泰”游中，只为旅游者购买了12月13日至12月14日的意外伤害险。被告昆明文旅局及市政府查明事实，依据《中华人民共和国旅游法》第一百条第（一）项、第（三）项及《云南省旅游条例》第五十八条的规定对原告商务旅行社合并处罚决定吊销旅行社业务经营许可证，事实清楚，法律适用正确。第四，原告主张被告昆明文旅局在作出的行政处罚决定被撤销后以同一事实和理由重新作出相同结论不合法。一审法院认为，被告昆明文旅局作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（014）号《行政处罚决定书》被市政府作出的云昆政行复决字〔2018〕第20号《行政复议决定书》撤销后，被告昆明文旅局进一步调查，补充了新的证据，作出（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号《行政处罚决定书》，不违反行政复议法的相关规定，原告此项主张不予支持。最后，原告认为被告昆明文旅局对其处罚不当，被告市政府对调解协议定性错误。一审法院认为，原告的违法行为已形成结果，其与游客就造成的损失协商处理是其对违法行为造成损害后果的补救行为，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定可以从轻或者减轻处罚，被告昆明文旅局对其合并处罚处以吊销旅行社业务经营许可证，适用法律正确适当。关于程序问题，原告在庭审中提出被告未在规定期限内作出行政处罚决定等程序问题。被告昆明文旅局虽在庭后补充提交了《案件办理延期审批表》及崔茂昂、陈宁、刘振国执法证复印件等证据材料，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，被告在举证期限内未提交上述程序方面的证据材料，且不属于法定可以补充提交的情形，故依法应当视为没有相应证据。被告昆明文旅局不能举证证明自己在法定期限内作出行政处罚决定，程序违法，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”被告昆明文旅局作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号行政处罚决定应判决确认违法。被告市政府作出的云昆政行复决字〔2019〕第33号行政复议决定对此程序方面的审查意见予以纠正，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，被告市政府作出的行政复议决定违反该条规定，应当判决予以撤销。综上，一审法院认为，原告商务旅行社作为被告昆明文旅局于2019年3月5日作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号行政处罚决定及被告市政府于2019年6月11日作出的云昆政行复决字〔2019〕第33号行政复议决定的相对人，对上述行政行为不服，享有依法起诉的权利。被告昆明文旅局是昆明辖区内的旅游行政主管部门，对旅行社的经营行为具有法定的监督管理职责，具有作出本案行政处罚决定的行政职权，故被告昆明文旅局执法主体资格适格。被告市政府作为昆明文旅局的本级人民政府，是法定的行政复议机关，被告市政府的执法主体资格适格。如前所述，被告昆明文旅局作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号行政处罚决定，有事实和法律依据，无超越职权、滥用职权的情形，但其行政处罚的程序存在轻微违法的情形，应依法确认违法，并判决撤销被告市政府作出的行政复议决定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条、第六十九条、第七十四条第一款第（二）项、第七十九条，《中华人民共和国旅游法》第三十八条第一款、第六十条、第六十九条、第六十一条、第一百条第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、第十九条、第二十条，《云南省旅游条例》第四十三条第二款、第五十八条以及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款等法律法规的规定，判决：一、确认被告昆明文旅局于2019年3月5日作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号《行政处罚决定书》的具体行政行为违法；二、撤销被告昆明市人民政府作出的云昆政行复决字〔2019〕第33号《行政复议决定书》的具体行政行为。案件受理费50元，由被告昆明文旅局和被告昆明市人民政府分别承担25元。上诉人商务旅行社不服一审判决向本院提起上诉称：一、《昆明市旅游发展委员会行政执法委托书》不应作为定案依据。上诉人昆明文旅局在举证期限内并未提交该证据，同时该证据未经庭审质证。二、（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号《行政处罚决定书》存在依法应当被撤销的情形，一审判决认定处罚决定仅存在“程序轻微违法”错误。应当被依法撤销的具体情形：（一）违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的规定，即被诉行政处罚决定系“以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为”。（二）被诉行政处罚决定认定商务旅行社“擅自变更旅游行程”、“严重损害旅游者权益”错误。马金林等27名游客出行日期由2017年12月8日变更为2017年12月10日，虽然是发生在昆明文旅局协调之后，但关键的是行程的变更取得了游客的同意，游客也已实际出行表明同意变更出行日期。同时上诉人采取了积极的补救措施，安抚游客，为游客安排食宿，重新预订机票，避免了游客滞留机场。（三）被诉行政处罚决定认定15名游客被拒入境，被遣返回国的原因是游客未按签证时间出行，证据不足。1、15名游客在马来西亚吉隆坡机场被拒入境，并不是行程变更造成的后果。上诉人商务旅行社为27名游客办理的签证均为三个月内有效，有效期内可入境停留最长30天，游客无论是在2017年12月8日还是10日，或者其他有效期内的任何时间出行，均符合签证入境的期限要求。2、27名游客均为相同日期相同航班出行如果属未按签证时间出行被拒入境，应该是全部被拒而非部分被拒。3、上诉人昆明文旅局未对行程变更，游客被遣返两个事件之间是否存在因果关系进行调查取证，认定证据不足。（四）行政处罚决定适用法律、法规错误。1、在认定事实错误缺乏证据的前提下适用《中华人民共和国旅游法》第一百条第（一）、第（三）项规定，属适用法律错误。2、《云南省旅游条例》第四十三条第二款的适用存在先后顺序，即应当先责令改正，而非直接适用“拒不改正，进行处罚”的内容。（五）处罚明显过当。1、上诉人商务旅行社对游客投诉并未推诿和消极应对，相反采取了积极的措施，包括改订机票、安排食宿并承担费用、安抚游客，避免了游客滞留机场。2、上诉人积极向游客支付补偿款共计249115元。三、一审判决适用法律错误。被诉行政处罚决定存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的“判决撤销或部分撤销”的情形：1、主要证据不足；2、适用法律法规错误；3、超越职权；4、明显不当。综上所述，为查明事实维护自身合法权益，上诉人商务旅行社特提起上诉，恳请撤销（2019）云0114行初112号行政判决书第一项判决内容，并改判撤销上诉人昆明文旅局作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号《行政处罚决定书》。上诉人昆明文旅局辩称：第一，二审法院应当驳回上诉人商务旅行社的上诉请求。第二，针对商务旅行社的上诉理由，我方逐一阐述，《昆明市旅游发展委员会行政执法委托书》作为本案的定案依据是合理合法的，商务旅行社在上诉状中所称未就该证据进行举证质证，与客观实际不符。其一，《行政处罚法》第十八条的规定，昆明文旅局即原昆明市旅发委依职权将市区内设立的处罚事项委托给旅游监察支队实施，支队以昆明文旅局的名义实施处罚符合法律的规定，并无违法行为。其二，在举证的期限内，昆明文旅局已经将该委托书作为证据进行了举证，请法庭见我方一审证据第六组31号，也就我方证据的最后倒数的这几页，我方是按诉讼参加人人数向一审法院提交了证据，我们可以看到一审判决书的第七页，对此也作了描述，一审开庭当庭出示过该证据，并且经过商务旅行社的质证，商务旅行社在质证的过程当中，只是就行政处罚决定书和复议决定书的合法性有异议，对其他所有证据三性均予以认可，可以看判决书的第七页倒数第二段，也就是说对这个证据是经过举证、质证及认证的。第三，一审判决认定的事实清楚，证据是确凿的。首先，上诉人商务旅行社的违法行为表现在三个方面，第一是擅自变更旅游行程，严重损害旅游者权益；第二是未征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行包价旅游合同；第三是未给旅游者购买云南旅游组合保险。商务旅行社认为变更行程这是游客与其协商一致所达成的，我方要强调的是商务旅行社是因为与中青国旅之间的机票票务纠纷，在未告知游客及未征得游客同意的情况下，明知道机票尾款在2018年12月24日前不支付机票尾款，将会导致机票取消，游客将会被滞留的情况下，放任违法事实出现，导致行程被迫变更，造成了游客滞留机场两天，请法庭注意游客在昆明机场滞留两天的违法事实。而依照法律的规定，只要擅自变更行程，导致游客滞留，该情形就属于《中华人民共和国旅游法》第一百条第一项规定的情节严重，就足以达到吊销其经营许可证的后果，因此在适用法律上是没有问题的，而且游客留滞也不是在自愿的情况下，是因为机票改期被迫接受，在行政机关的介入下才达成了最终这样一个调解。最终又发生了因签证时间不符合，15名游客被遣返的更严重的后果。两次作出的行政处罚决定，认定的事实并不一致，适用法律也不一样，在证据中有所体现，上诉人主张“以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为”并不成立。被上诉人市政府辩称：一、一审人民法院认定答辩人行政复议程序符合法律规定，认定正确。二、一审法院对昆明文旅局行政处罚行为本身的事实认定及法律适用正确，应当予以维持。（一）上诉人商务旅行社明知机票尾款未付清的事实必然导致机票被取消，但直至出行方才告知旅行者，并要求旅行者自行垫付机票费用，实质导致了旅行者无法按期出行，属于擅自改变行程，该行为属于《中华人民共和国旅游法》第六十九条第一款及第一百条第一项规定的“履行行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益”的行为，虽然事后上诉人商务旅行社与旅游者达成和解，但上诉人商务旅行社进行的民事和解，并不能消弭违反行政法规的违法后果。（二）上诉人商务旅行社在未经旅行者同意的情况下，将预订机票及合同中的旅游业务委托地接社履行，属于中华人民共和国旅游法第一百条第（三）项“未经得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行包价旅游合同”的行为。（三）上诉人商务旅行社没有为2017年12月4日新马泰10晚11天成团并出行的旅游者全程参与云南旅游保险统筹的事实，违反了《云南省旅游条例》第四十三条、第五十八条的相关规定。至于上诉人商务旅行社提出的应当先责令改正的问题，实际上本案中对上诉人商务旅行社吊销旅行社经营业务许可证，系数个违法行为合并处罚的结果，并非仅根据《云南省旅游条例》第四十三条、第五十八条实施的吊销。三、一审法院认定程序轻微违法的前提是昆明文旅局逾期提交延期及执法人员证件，但行政复议阶段被告昆明文旅局已经提交过执法人员证件，故撤销答辩人《行政复议决定书》错误。（一）昆明文旅局未按期提供延期作出行政处罚的证据及执法人员证件，并不涉及听证、陈述及申辩等重大权益，况且事实已经履行过相应的程序，只是迟延提供。故应当维持昆明文旅局作出的行政处罚决定。（二）行政复议阶段上诉人昆明文旅局已经提交过执法人员证件，一审法院认定答辩人未对昆明文旅局程序违法进行审查，撤销答辩人《行政复议决定书》错误。综上所述，答辩人在行政复议案件的审理过程中，程序上符合法律法规规定，行政复议决定书在事实认定与法律适用上并无不当，请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人商务旅行社的上诉请求无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回上诉人商务旅行社的全部上诉请求。上诉人昆明文旅局不服一审判决向本院提起上诉称：一、一审法院确认行政机关作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号《行政处罚决定书》主体适格。二、一审法院确认行政机关作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号《行政处罚决定书》，认定的上诉人商务旅行社的违法行为事实清楚，证据确凿。三、一审法院确认行政机关作出的（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号《行政处罚决定书》，适用法律正确。四、一审法院认定上诉人程序轻微违法，判决中应当明确驳回上诉人商务旅行社一审的所有诉讼请求，不撤销处罚决定书。一审判决并未明确表述“具体行政行为存在轻微违法不撤销，但确认违法”，会使当事人产生歧义。综上，请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判。上诉人商务旅行社答辩意见以书面上诉状为准。被上诉人市政府辩称，我方认为上诉人昆明文旅局的上诉意见符合法律规定，请求人民法院予以采纳。二审中，上诉人提交三份证据材料作为二审新的证据：1、领队杨洋护照签证页中文翻译件；2、领队杨洋护照签证页复印件；3、翻译机构组织机构代码复印件；欲证明：与马金林等27名游客同团出行的领队杨洋的护照签证内容载明：“在本护照有效期内自签证发起3个月内可单次往返马来西亚”、“入境后仅允许逗留30天”、“签发日期为2017年11月30日”。由此可知，15名游客2017年12月10日在马来西亚吉隆坡机场被拒入境不是出行时间更改所导致，处罚决定认定因果关系错误。上诉人昆明文旅局发表质证意见如下：三份证据材料不属于二审新的证据，这些证据材料在一审庭审前便已存在；对于三份证据材料的真实性、合法性及关联性均不予认可。被上诉人市政府发表质证意见如下：三份证据材料不属于二审新的证据，这些证据材料在一审庭审前便已存在；对于三份证据材料的真实性及合法性予以认可，对关联性不予认可。对于上诉人商务旅行社提交的三份证据材料，本院认证如下：因三份证据材料在一审庭审前已经存在，上诉人商务旅行社在一审时并未提交，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，商务旅行社在二审中提交的上述三份证据材料不属于二审“新的证据”，故本院不作为本案二审新的证据收录。本案经二审审查，一审人民法院审判程序合法；各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，根据本案收录的有效证据，一审人民法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：1、上诉人昆明文旅局是否具有作出本案被诉行政处罚决定的主体资格及权限；2、上诉人昆明文旅局作出被诉行政处罚决定认定的违法事实是否清楚，法律适用是否正确。首先，就上诉人昆明文旅局是否具有作出本案被诉行政处罚决定的主体资格及权限而言，《中华人民共和国旅游法》第三十八条第一款规定：“县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《旅游行政处罚办法》第十一条规定：“旅游行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方旅游主管部门管辖。旅行社组织境内旅游，旅游主管部门在查处地接社的违法行为时，发现组团社有其他违法行为的，应当将有关材料或其副本送组团社所在地县级以上地方旅游主管部门。旅行社组织出境旅游违法行为的处罚，由组团社所在地县级以上地方旅游主管部门管辖。”第十二条规定：“国家旅游局负责查处在全国范围内有重大影响的案件。省、自治区、直辖市旅游主管部门负责查处本地区内重大、复杂的案件。设区的市级和县级旅游主管部门的管辖权限，由省、自治区、直辖市旅游主管部门确定。吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证或者取消出国（境）旅游业务经营资格的行政处罚，由设区的市级以上旅游主管部门作出。”上述法律条款对旅游市场执法主体资格及处罚权限作出了明确规定，即县级以上地方旅游主管部门对行政区域内的旅游违法行为享有执法权，而这些规定并未排斥市级旅游主管部门的旅游行政执法权，相反，对处以“吊销旅行社业务经营许可证”的处罚，还明确规定由设区的市级以上旅游主管部门作出。上诉人昆明文旅局作出本案行政处罚决定并不违反上述法律的具体规定，故上诉人商务旅行社认为上诉人昆明文旅局不具有作出本案被诉行政处罚决定主体资格的主张于法无据，本院不予支持。其次，就上诉人昆明文旅局作出被诉行政处罚决定认定的违法事实是否清楚，法律适用是否正确而言，上诉人昆明文旅局认定上诉人商务旅行社存在的违法行为有三：第一，商务旅行社未付清机票款导致27名游客被滞留昆明长水机场2日，属于擅自变更27名游客行程安排，且造成滞留机场两日的严重后果；第二，商务旅行社未征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行包价旅游合同；第三，商务旅行社未为旅游者购买旅游组合保险。上诉人商务旅行社对因未付清机票款导致27名游客滞留长水机场2日的事实没有异议，但强调旅游行程的变更是经游客同意的，并不属于擅自变更游客行程，也未造成严重后果。对此，本院认为，所谓“经过游客同意变更行程”，实质是在违法行为及后果已经出现后，游客在不可能按照原计划出行的情况下做出的“被动”选择。正常而言，“旅游行程变更”的协商应当在原计划出行时间到来之前进行，游客应当有充分的选择余地，协商的选项当然也包含“可以按照原计划出行”。本案中，27名游客实际已经按原计划到达出发机场，因上诉人商务旅行社未及时付清机票款，导致27名游客“客观上”已经无法按原计划出行，后因游客投诉相关执法部门出面协调，游客最终选择推迟两日出行，可以看出，上诉人商务旅行社所谓的协商并非在游客出行前进行且客观上游客也无法按原计划出行，已经实际造成游客滞留机场2日的严重后果。故，对上诉人商务旅行社声称“旅游行程的变更是经游客同意的，并不属于擅自变更游客行程，也未造成严重后果”的主张，本院不予支持。本案中，上诉人商务旅行社提供的证据亦不能证明其将包价旅游合同委托给境外旅行社履行取得过游客的书面同意，也不能证明在另一批游客成团出行时符合云南旅游组合保险统保统筹的要求。上诉人昆明文旅局认定商务旅行社存在三项违法事实，证据确凿。上诉人商务旅行社的前两项违法事实符合《中华人民共和国旅游法》第一百条第（一）项、第（三）项：“旅行社违反本法规定，有下列行为之一的，由旅游主管部门责令改正，处三万元以上三十万元以下罚款，并责令停业整顿；造成旅游者滞留等严重后果的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款，并暂扣或者吊销导游证：（一）在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益的；…（三）未征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行包价旅游合同的”之规定。同时，上诉人商务旅行社的第三项违法事实也违反了《云南省旅游条例》第四十三条第二款：“省人民政府旅游行政主管部门应当会同有关部门建立全省统一、涵盖旅游经营者责任险的旅游安全组合保险体系，指导和监督全省旅游组合保险工作的开展。旅行社、旅游住宿企业、旅游车（船）企业等，以及本条例第三十四条规定的高风险旅游项目的经营者，应当依法投保相应责任险后，参与云南旅游组合保险统保统筹”的规定，故根据《中华人民共和国旅游法》第一百条第（一）、（三）项及《云南省旅游条例》第五十八条：“违反本条例第四十三条第二款规定，未参与云南旅游组合保险统保统筹的，由旅游行政主管部门责令改正，并处1万元以上5万元以下罚款；拒不改正的，由旅游行政主管部门或者有关部门吊销业务经营许可证”之规定，被上诉人昆明文旅局作出（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。最后，就被诉行政处罚决定是否构成“以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为”的问题，本院认为，对比上诉人昆明文旅局作出的两次《行政处罚决定书》，可以看出，两次行政处罚决定书在认定的违法事实及适用法律上均存在不同，故被诉行政处罚决定不存在“以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为”的问题。就被诉行政处罚决定是否适当的问题，本院认为，上诉人商务旅行社存在多个违法行为，且已经造成旅游者滞留的严重后果的，根据《中华人民共和国旅游法》第一百条的规定，已经可以直接吊销旅行社业务经营许可证，故上诉人昆明文旅局综合考虑违法情节后，作出被诉行政处罚决定，不存在处罚过当的情形。对于《昆明市旅游发展委员会行政执法委托书》是否经过举证、质证及认证能否作为本案证据的问题，本院认为，从一审卷宗中可以看出上诉人昆明文旅局作为第六组证据材料提交过该份证据材料，且一审庭审中上诉人商务旅行社对该组证据材料发表过质证意见，一审判决中也进行了相应认证。故对于上诉人商务旅行社所持“《昆明市旅游发展委员会行政执法委托书》不应作为定案依据”的主张，本院不予支持。另，因上诉人昆明文旅局一审时未在举证期限内“完整提交”被诉行政处罚决定程序合法的证据材料，故一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”之规定，作出确认被诉行政处罚决定程序违法的判决符合该具体条款的规定，且该条款也明确了“行政行为程序轻微违法的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”，故从该条款的具体规定来看，不存在上诉人昆明文旅局所谓的“会产生歧义”的问题。故本院对上诉人昆明文旅局以一审判决“会产生歧义”为由，要求改判的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人昆明文旅局作出被诉（昆）旅罚单字〔2018〕第（124）号《行政处罚决定书》，有事实及法律依据，但程序存在轻微违法；被上诉人市政府作为“维持”被诉行政处罚决定的复议决定，认定事实不清，依法应予撤销。上诉人商务旅行社及昆明文旅局的上诉理由均不能成立，故本院对两上诉人的上诉请求均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费计人民币50元，由上诉人云南旅游商务国际旅行社有限公司、昆明市文化和旅游局共同负担。本判决为终审判决。审判长 张 锐审判员 颜瑶瑶审判员 赵鸿章二〇二〇年七月十三日书记员 保卓成叶倩