广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤16民终647号上诉人（原审被告、反诉原告）：东源县众友房地产开发有限公司，住所地：东源县*************。法定代表人：魏某1。委托诉讼代理人：朱小红、洪义，广东唯品律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：龙川县建筑工程总公司河源分公司，住所地：河源市************。负责人：陈海锋。委托诉讼代理人：李俊超，该公司员工。委托诉讼代理人：叶发令，广东东江勤诚律师事务所律师。上诉人东源县众友房地产开发有限公司（以下简称众友公司）因与被上诉人龙川县建筑工程总公司（以下简称龙建）河源分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2019）粤1625民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众友公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回龙建河源分公司的一审诉讼请求，支持众友公司的一审反诉请求；2、一、二审诉讼费用由龙建河源分公司承担。主要事实和理由：一、一审认定案涉建设工程施工合同无效错误。江景湾一、二期工程项目均于2013年由龙建中标。一期项目在中标后，分别由龙建和龙建河源分公司与众友公司签订了两份不一致的工程施工合同。二期项目中标后，直接由龙建河源分公司与众友公司签订合同。一期工程，众友公司主张按照与龙建签订的《工程施工承包合同》履行，龙建河源分公司不同意，一、二审法院均未采纳众友公司的意见。二审法院在生效的(2019)粤16民终1185号民事判决书中，认定与龙建河源分公司签订的《建设工程施工合同》及相关附件、《建筑工程施工合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，对双方均有法律约束力。龙建与龙建河源分公司属于总公司与分公司的关系，分公司从属于总公司。《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司是总公司的分支机构，代表总公司对外从事民事活动时，其行为的后果由总公司承担。但在审理本案时，一审法院错误地适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，将龙建与龙建河源分公司之间的总分关系强行列为借用、挂靠关系。案涉合同并未违反法律和行政法规的强制性规定，双方当事人自始至终也未主张合同无效，一审认定案涉合同无效没有事实和法律依据。二、一审对龙建河源分公司该扣减的项目未进行扣减，对众友公司提出的评估申请不予准许错误。众友公司在一审期间提出了评估申请，要求对双方有争议的项目委托第三方评估公司依法进行评估。一审在没有告知或作出决定的情况下，完全采纳龙建河源分公司的意见，不准许鉴定属于程序错误。众友公司要求核减的工程款中，一楼大堂装修、7栋4楼样板房窗、公共指示灯及应急照明灯三个项目龙建河源分公司承认没有做，且已由众友公司代为完成。7栋4楼样板房窗、公共指示灯及应急照明灯两项费用分别为14307元及46860元，龙建河源分公司已认可。一楼大堂装修在双方的施工图纸及建设施工合同中有约定，龙建河源分公司认可应做未做，但认为不应当按照众友公司主张的标准计算，对于该项目的标准双方存在异议。一楼大堂装修包括了玻璃门安装、天花、墙面及地面的装修，且除了材料成本还有人工成本，但一审未计入人工成本，也未计算玻璃门的费用。众友公司提供的证据也显示该项目花去的实际费用为282600元，一审认定错误。关于一楼消防通道装修项目，施工图纸明确7栋消防通道(架空层)计算在装饰装修面积内，且附件二《江景湾工程施工承包补充协议》约定装修标准为墙面刮白压光、地面瓷砖，但龙建河源分公司至今未按照约定履行，对于该部分工程的款项，依法应予以扣除。对于商场墙柱抹灰，双方在补充协议第3条中明确约定装饰装修工程包含砌体，内外墙抹灰。商场墙柱属于内墙，应当按照约定的标准进行抹灰，但龙建河源分公司却并未完成该工程。根据双方约定应协商进行核减，协商不成理应按照众友公司的主张委托评估机构进行评估。综上，一审在计算龙建河源分公司未做项目时明显错误，且对于有争议项目的鉴定申请完全不予理会，主观判案，程序违法。本案应当依法发回重审，并委托评估。三、对于龙建河源分公司主张的增加项目，一审法院在龙建河源分公司未完成举证责任且众友公司不认可的情况下，直接采纳了龙建河源分公司的意见，属于程序违法。龙建河源分公司主张其在合同外加装了162扇防火门，但没有提供证据证明众友公司对其授权，也未提供证据证明实际工程量及结算款项，众友公司也未认可。在此情况下，一审仅以众友公司未否认为由，完全支持龙建河源分公司的诉求，并直接进行计算，违反了谁主张谁举证的原则，程序违法。四、一审法院无视双方在合同中的约定，工程未按时结算的责任不在于众友公司，一审判决众友公司承担逾期付款的责任是错误的。(一)众友公司已支付工程款43359883元，该款项已明显超过双方合同第八条约定期限内应付的工程款金额。根据合同第8.1.4条关于余款支付的约定，第3点明确的付款期限最长是工程验收备案后12个月。涉案工程在2018年12月28日才备案，至今未进行结算，且未进行结算的原因是双方对于龙建河源分公司未做工程部分的款项核减及逾期竣工备案责任问题存在争议，责任不在于众友公司。因此在一审判决前付款期限仍未到期，龙建河源分公司起诉要求支付工程款及逾期利息明显缺乏事实及法律依据，一审应当依法驳回龙建河源分公司要求支付逾期利息的诉讼请求。(二)龙建河源分公司违反了双方约定的开票义务。众友公司已付工程款高达43359883元，而龙建河源分公司开具发票的金额仅2000万元，根据合同法的规定，剩余工程款众友公司有权不予支付。根据合同第8.1.4条中第4点的约定，龙建河源分公司应依法纳税，龙建河源分公司要求众友公司支付工程款时凭工程税票支付。众友公司已支付工程款43359883元，但龙建河源分公司提供的发票金额仅2000万元，尚有23359883元未向众友公司提供发票。根据《合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”最高院案例也明确了在合同有明确约定的情况下，应当支持先开票后付款的请求。开票是龙建河源分公司的法定和合同约定的义务，龙建河源分公司拖延开票或在付款前未开票的，众友公司有权不予支付剩余工程款。此外，如因龙建河源分公司拖延开票遇政策调整导致税费增加的，或因付款后没有开票导致众友公司无法作为成本进行抵扣造成的损失应由龙建河源分公司承担。因无法转成本，众友公司按企业所得税25%的税率损失高达580多万元。如按一审判决，后续龙建河源分公司不提供发票该损失必然还会进一步扩大!五、龙建河源分公司作为涉案工程的总承包方，工程延期竣工的责任在于龙建河源分公司，龙建河源分公司应按照合同约定向众友公司承担违约责任。一审法院以约定不明驳回众友公司的诉求，明显违反公平原则，属于认定事实及适用法律错误。1、根据合同第5.9条之约定，涉案工程由龙建河源分公司统一进行管理、安排并保证工期；第11.7条工程计划和合同解释条款第七、八条明确规定，龙建河源分公司要制定工程施工组织设计和总体进度计划(包括在工程项目内，由第三方承包工程的进度计划)、分项工程的施工方案和进度计划、按月报送实际完成工程进度报表及下个月进度计划、月施工进度报告并每季度修订一次以确保工期。然而，龙建河源分公司在实际承建过程中，自始至终没有制定工程施工组织设计，更未提交过任何进度计划和报表。龙建河源分公司前期无设计、无规划导致后续工期严重被拖延，责任应由龙建河源分公司承担。2、龙建河源分公司理应在前进行和配合的工序未完成，导致众友公司指定分包单位无法进场作业、进场后也无法正常施工。3、涉案工程2018年1月19日才进行现场验收，而在此验收过程中发现龙建河源分公司施工存在一些质量问题，监理公司记录其于2018年4月14日才整改完成，龙建河源分公司把责任完全推给众友公司属于无稽之谈。广东安业建设工程顾问有限公司、广东深华消防设备股份有限公司河源分公司、二次供水负责人、监理公司等的回复单、联系函等，均可证明工程逾期竣工备案的责任在于龙建河源分公司。龙建河源分公司自己也承认是有意拖延工程，但抗辩称是因为一期工程款未按时支付，导致其资金困难。但一期工程款的支付与本案并无关联，且一期工程款本身就存在争议，因此龙建河源分公司该理由依法不能成立。4、根据合同第二条的约定，龙建河源分公司作为总承包方是包竣工验收合格、包验收备案登记所需资料和资料存档；第十二条约定，龙建河源分公司应按规定提供完整竣工资料(包括分包工程资料)和竣工验收报告；第12.6条约定，如龙建河源分公司不按规定提交工程资料或提交的资料不符合要求，则认为合同工程尚未达到竣工验收条件。2018年7月27日，监理公司向龙建河源分公司发工作联系函，龙建河源分公司在4月14日完成整改之后一直没有向建设主管部门提交资料办理验收备案手续，由此可以看出是龙建河源分公司一直在拖延办理验收备案登记。至于龙建河源分公司提出监理单位注册师加盖的印章已过有效期的问题，责任当然不在众友公司。虽然监理单位的费用是由众友公司支出，但搜集资料和查验资料的义务和责任在于龙建河源分公司。从龙建河源分公司提交的分户验收资料来看，2017年6月份龙建河源分公司就应该发现该问题，但由于龙建河源分公司自身的疏忽和不负责任导致该问题一直未被发现和进行处理。龙建河源分公司拖到2018年11月份才向建设主管部门提交备案资料，该问题是主管部门发现后退回资料时龙建河源分公司才向众友公司及监理公司反馈，该问题经与监理单位衔接后也仅用了不足一个月的时间即解决。换言之，如果龙建河源分公司在接收资料时稍做查验，尽到其合同义务，该问题根本不会产生。因此，相应责任应由龙建河源分公司承担，众友公司还有权向龙建河源分公司主张由此多支付的监理及其他费用。综上所述，龙建河源分公司作为工程的总承包方，未严格按照合同约定事先制定施工组织设计和进度规划，事中严格按按合同工期完成施工及配合义务，事后及时制作、查验和提交相关验收备案资料，且拿一期工程款的支付问题恶意拖延二期工程的验收备案登记时间，导致工程实际验收备案时间为2018年12月28日，较约定日期2016年10月27日延误了两年多，上述事实与证据已充分证明工期延误的责任在于龙建河源分公司。一审法院采用双重标准，对于付款就全额支持龙建河源分公司的主张，在没有约定利息的情况下支持中国人民银行同期同类贷款利率，并按照月息1.2%的标准计算违约金；但对于龙建河源分公司明显的违约事实，却连龙建河源分公司自己都认可的最高不超过5%的标准都不支持，直接以约定不明驳回众友公司的主张，明显有失公平。对于工期延误的违约责任，双方明确约定按照每延误一天按总价日万分之二的标准罚款(含主体封顶延期)，罚款总额则在合同条款及附件中分别约定不超过5%和不超过15%，龙建河源分公司认为应当适用5%的约定。在双方存在约定的情况下，应按照双方约定，在存在不同约定的情况下，法院也应选择其一并说明理由。众友公司认为涉案工程延误时间长达两年多，5%根本不足以弥补众友公司的损失，且龙建河源分公司适用的违约金是年利率14.4%的标准，因此众友公司主张违约金按照日万分之二(即年利率7.2%)，最高不超过15%的标准进行计算，符合权利义务对等原则，也符合违约金的惩罚性原则。一审法院无视双方的合同约定，无视众友公司遭受的巨大损失，判决驳回众友公司的全部反诉请求明显错误。综上，请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回龙建河源分公司的一审诉讼请求，支持众友公司一审反诉请求。龙建河源分公司辩称，一、案涉江景湾7、8、9栋工程《建设工程施主合同》是众友公司与龙建河源分公司之间签订的，是双方实际履行的合同，且案涉工程已竣工验收合格，龙建河源分公司为催收工程款有权提起诉讼。江景湾商住小区实际上是一个项目整体，是众友公司分两期建设。2013年8月27日，众友公司与龙建河源分公司签订关于江景湾1、2、3、5、6栋即江景湾一期《建设工程施工合同》。龙建河源分公司按一期合同完成施工任务后，双方于2015年7月签订了江景湾7、8、9栋即江景湾二期《建设工程施工合同》。至于众友公司提到了中标及所谓的中标合同，在一期工程诉讼中已被证明仅是众友公司为履行报建手续与龙建签订的，这份合同从未真正履行，也并非众友公司与龙建河源分公司之间实际履行的合同。根据我国民法理论及实践，合同无效是指合同自始无效的情形，不受当事人意志或意思表示的影响。虽然双方在一审中没有主张合同无效，但一审法院对其效力进行审查无可厚非。至于案涉合同是否无效，应由人民法院依法审核认定。龙建河源分公司作为案涉合同的签订方及施工方，依法享有向众友公司主张工程款的权利。二、众友公司主张扣减的项目中，大部分项目不属于龙建河源分公司的承包范围，完全是众友公司有意曲解合同造成的争议;其他项目在一审中已作出扣减，故众友公司提出的评估申请已无依据。在施工过程中，部分项目因众友公司设计变更而自行施工，部分材料因客观需要由众友公司代为采购，不能认为是龙建河源分公司没有做，这是两个不同的概念。(一)关于一楼大堂装修，按照《建设工程施工合同》约定是指公共走廊及电梯门庭部位的统一装修，但在实际施工过程中，众友公司取消了原约定的统一装修，另行安排了二次精装修。实际取消而应扣减的工程量为:1、附件三住宅装修标准中公共走廊、电梯门庭的地面瓷砖、墙面瓷砖，对应的施工单价为附件四甲控乙购材料的第19、20项；2、附件三住宅装修标准中公共走廊关于“天花600*600*足0.6厚白色铝扣板”，一审已按其他楼层的发包价格作了扣减。除上述两项外，众友公司对大堂进行的其他装修项目均与龙建河源分公司无关，有关费用应自行承担。(二)大堂玻璃门的采购与安装，根据附件二《江景湾工程施工承包补充协议》第4项约定不属于龙建河源分公司的承包范围，众友公司要求龙建河源分公司承担该费用没有依据。(三)关于7栋四楼样板房窗户费用，是众友公司为提前装修样板房产生的费用，当时龙建河源分公司进行统一安装的铝窗框材料尚未采购，龙建河源分公司认可按其实际支出予以扣减。(四)公共指示灯及应急照明灯采购安装费，众友公司自行采购的原因是未及时支付进度款，龙建河源分公司没有资金可用于采购，同样认可按其实际支出予以扣减。(五)关于一楼消防通道，属于二次装修工程，合同附件三装修标准没有约定属于龙建河源分公司的施工范围。事实上，江景湾整个小区(一期及二期)共设置有6个消防通道，其中5个在一期且均由众友公司完成装修，二期就设置了7栋这一个消防通道，二期竣工验收时众友公司及监理公司均未提出未完工。(六)众友公司认为商场墙柱属于内墙错误。在建筑领域，这些全部是框支柱，附件三装修标准中没有约定要对框支柱进行装修，验收时众友公司及监理公司对此也没有异议。三、关于增加请求的防火门工程款，龙建河源分公司在一审中己经提供证据予以证明，且事实上也完成防火门安装，一审予以支持正确。根据附件二《江景湾工程施工承包补充协议》第4项，电梯前室两个防火门本不属于龙建河源分公司的承包范围，是施工过程中众友公司为配合消防验收指定龙建河源分公司增加施工的内容，龙建河源分公司在一审中已提供《增加防火门施工平面图》予以证明。一审时，众友公司也不否认龙建河源分公司完成了上述增加工程的事实。此外，在江景湾一期工程中，同样存在众友公司取消电梯前室两个防火门施工的情况。在一期工程诉讼中，双方均认可按同期河源造价信息价进行扣减并得到法院支持。四、合同对于工程款支付期限的约定是明确的，众友公司在二审再次提出付款期限未到的主张没有依据。根据《建设工程施工合同》第8.1.4的第2项及第3项的约定，竣工验收备案后众友公司应将售出房款的30%用于支付工程款直至付至97%，如12个月内不能付至97%，则按1.2%月息计息。根据东源县*******出具的《江景湾未售商品房情况表》显示，截止2018年5月29日，江景湾7、8、9栋仅剩7栋、9栋部分商铺未售，其他商品房已售罄，即在2018年12月29日验收备案前，合同约定的付清工程余款条件已成就。众友公司在商品房已售罄的情况下，却并未按约履行付款义务，故一审支持计付逾期利息是正确的。五、案涉工程未在合同约定时间完成竣工验收备案是众友公司的原因造成，责任不在龙建河源分公司，一审驳回众友公司的赔偿请求正确。(一)众友公司一再指责龙建河源分公司未做好施工组织设计方案及总体进度计划，导致各施工环节滞后，与客观事实严重不符。在项目开工前及实施过程中，龙建河源分公司制定了完备的施工组织设计方案、总体进度计划等，并已向众友公司及监理公司报审通过。其中，《江景湾7-9#总施工进度计划表》不仅向众友公司提交过，还在项目部会议室张贴公示。如果龙建河源分公司没有做好施工组织设计方案及总体施工进度计划，众友公司及监理公司在历次的监理例会、项目协调会上却从未提出过施工进度计划、方案存在未完善的情况，显然与常理不符。(二)合同签订后，众友公司存在恶意拖延一期工程结算、拖延支付工程进度款等情形。根据《建设工程施工合同》第8.1.3约定，众友公司应在2016年春节前付至2000万元，其实际只支付了1800万元，另200万元直至2016年4月12日才支付到位。虽受到了上述因素影响，经过龙建河源分公司全体员工共同努力，7、8、9栋主体结构先后于2016年4月2日、4月6日、4月7日完成封顶，《混凝土抗压强度检验报告》记载的屋面梁板成型日期可以证实。可见封顶时间与《建设工程施工合同》约定的时间基本相符。(三)案涉工程竣工验收是一个整体概念，包括了土建工程、甲指分包工程等整体竣工验收。1、施工过程中，各工序穿插作业是建筑行业的基本常识和做法。众友公司未提前拟定分包单位，与分包单位签订的合同没有提供给龙建河源分公司审核，签订的有关分包合同也没有约定进场时间及施工周期。龙建河源分公司对于具体由谁负责哪道工序的施工，直到分包单位办理进场手续时才得知。为此龙建河源分公司只好一再发函要求众友公司及时安排分包单位进场穿插作业，却没有得到众友公司的有效回应。显然，龙建河源分公司已经尽到协调安排义务，在此情况下要求龙建河源分公司保证总工期是不公平的。2、众友公司对分包工程、分包单位的管理混乱，直接导致分包单位未及时进场、按总施工进度计划施工，指定分包项目施工进度严重滞后，从而极大影响了因分包项目遗留的各节点收尾施工工期。经龙建河源分公司多次催促，众友公司才于2017年5月中下旬组织完成分户验收(详见《住宅工程分户验收观感质量检查验收表》);3、因众友公司指定分包的入户门安装、电梯门套、首层大堂精装修施工滞后，电梯、强电、二次供水、规划等项目验收合格取得时间滞后及众友公司需整改的项目未完成影响了工程整体竣工验收。其中，案涉工程于2017年5月8日通过环保验收，于2017年7月25日通过消防验收、于2017年8月15日通过防雷验收、于2017年11月7日取得《建设工程规划验收合格证》，最终于2018年1月19日才通过整体竣工验收。(四)工程竣工验收后，双方对施工面积的确认是完善竣工备案材料的前提。众友公司却一再拖延确认，对此龙建河源分公司曾于分户验收合格后发出062号《工作联系单》，并在063号《工作联系回复单》再次提及施工面积确认问题。(五)由于众友公司对监理公司管理不到位，监理工程师印章过期问题再次拖延了工程竣工验收备案;众友公司将监理工程师印章过期问题归责于龙建河源分公司，明显有违正常逻辑。监理公司是由众友公司委托的，对监理公司的管理应由其负责，而龙建河源分公司才是监理公司的监管对象。关于监理工程师印章过期问题，由众友公司编制的2017年5月8日《住宅工程质量分户验收方案》明确将“林锦浪”列为项目总监，在分户验收资料中也安排“林锦浪”作为总监理工程师，并在2018年1月19日工程竣工验收时由其主持竣工验收。当时质监站已明确提出该工程师执业印章已过期，但众友公司仍继续聘用该总监理工程师，可见其对此是明知的。众友公司的一系列行为，也促使龙建河源分公司相信其会继续安排“林锦浪”作为总监理工程师，监理工程师印章仍能续期使用。此后，由于监理工程师执业印章问题，己经提交的备案材料经建设局主管部门审核后退回，龙建河源分公司为此不得不重新制作、整理资料，并向各个部门走用印审批流程。2018年12月8日，监理公司新安排的总监理工程师“陈红兵”在备案材料上签名盖章，落款时间倒签，最终备案材料在2018年12月28日得以通过。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决得当。众友公司的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉。龙建河源分公司向一审法院起诉请求：1、众友公司向龙建河源分公司支付尚欠的工程款16054345.88元及逾期利息，其中从2018年12月29日起至2019年12月28日期间按中国人民银行同期贷款利率计算，如上述期间未付清，2019年12月28日之后的利息按月利率1.2%计算至付清之日止；二、众友公司向龙建河源分公司支付延期竣工验收的管理成本费860000元及延期结算工程款的2倍逾期贷款利息2575204.9元，三、本案诉讼费由众友公司承担。众友公司向一审法院反诉请求：1、龙建河源分公司承担一楼大堂装修费用282600元、7栋4楼样板房窗户费用14307元、公共指示灯及应急照明灯采购安装费用46860元，共计343767元；二、龙建河源分公司立即向众友公司支付逾期竣工赔偿费9099379.19元（以总工程款60662527.95元为基数，按每日万分之二计算逾期竣工792天）；三、龙建河源分公司立即向众友公司赔偿租金损失8812151.04元（二期商铺面积11921.2平方米，以月每平方米28元租金标准计算逾期竣工792天），共计18255297.23元；四、龙建河源分公司立即向众友公司提供已付款发票（开票金额应为23359883元）；五、龙建河源分公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月龙建河源分公司（乙方、承包人）与众友公司（甲方、发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：龙建河源分公司承包建设施工东源县*****边、广场大道南边的东源县********、8、9栋工程，建筑面积约49320平方米，工程固定大包干单价（含税）1250元/㎡，总造价约为6165万元。工程内容包括土建工程、室内排水、排污工程、强弱电工程、防雷工程和配套工程、土建配合项目等。工程采用合同固定包干单价结算，在乙方施工范围内的工程验收备案登记后90天内甲乙双方完成结算工作，建设方要求施工单位超出施工图纸的部分，超出的部分采用工程量清单及当月河源造价站信息单价进行签证。合同约定总工期470日历天，合同开工日期暂定为2015年7月15日，竣工日期为2016年10月27日，其中主体结构必须在2016年3月11日之前封顶和完成。合同第八条约定工程款支付方式如下：1、按照工程进度至拆完外墙脚手架是支付金额为2500万元。2、以房抵款，以支付工程款的形式抵足1000万元。3、工程质保金占总工程款的3%，此款在保修期满支付。余款按下面约定支付：1、工程竣工验收合格且经建设规划部门备案后支付500万元。2、工程验收合格且经建设规划部门备案后甲方在7、8、9栋售出房款的30%，用于支付本工程款，直至付至总工程款的97%（即质保金3%除外）4、工程验收备案后12个月，如甲方按照8.1.4.3条款付不清97%，则按1.2%的月息计算给乙方，直至付至总工程款的97%。4、乙方必须依法纳税，在支付工程款时凭工程税票支付。乙方只负责6.23%以内的工程税金，如因政策调整超出部分由甲方负责。合同还约定甲方负责指定分包电梯设备及安装工程、消防工程、市政路工程等其他工程。合同附件一《工程质量保修书》、合同附件二《江景湾工程施工承包补充协议》就工程承包范围达成补充协议，约定乙方承包施工范围包含建筑物±0.00以上主体工程、装饰装修工程、水电安装工程、滴水线内走廊大理石铺贴由乙方承包，不包含消防、防排烟、弱电穿线工程，住宅、商铺天花抹灰、乳胶漆不做、入户防火门及电梯前室两个防火门不做、不含防雷检测等内容，第10条约定甲方指定不需要施工的项目或增加项目则由双方协商核定综合单价乘以工程量增减价款。江景湾商住小区一期1、2、3、4、5、6栋与二期7、8、9栋实际上系同一项目，均系众友公司发包给龙建河源分公司施工建设。龙建河源分公司在一期施工的同时直接进场施工，本案工程无单独开工令。案涉工程于2017年5月8日竣工环境保护验收合格，2017年6月13日分户验收合格，2017年7月25日消防验收合格，2017年8月15日防雷装置检测合格，2017年11月7日取得东源县城市建设规划局出具的建设工程规划验收合格证，2018年1月19日整体竣工验收合格，2018年12月28日案竣工验收备案完毕。2019年1月9日龙建河源分公司通过邮政EMS向众友公司邮寄结算资料，载明：江景湾二期7.8.9栋审核建筑面积48988.23㎡，另有一项合同外施工现场签证单16000元（不含税），工程款总计61235287.5元，质保金1837058.62元。双方确认众友公司已支付工程款43359883元（含以房抵款）。另查，龙建河源分公司领取了营业执照，不具有建筑施工企业资质。众友公司委托广东安业建设工程顾问有限公司对江景湾二期工程进行监理工作，监理项目总监林锦浪，林锦浪的注册监理工程师印章载明有效期至2016年4月12日。2018年1月20日广东安业建设工程顾问有限公司向龙建河源分公司发出竣工验收监理工程师通知单，其总监理工程师一栏仍署名林锦浪。备案资料被行政机关退回后，广东安业建设工程顾问有限公司重新授权陈红兵为江景湾项目监理工程师。审理过程中，众友公司向一审法院提出评估申请，请求对涉案工程中的商场（三层）及商铺在逾期期间2016年10月27日至2018年12月28日的租金损失、江景湾7、8、9栋一楼消防通道装修费用、商场及商铺墙柱抹灰费用、一楼大堂装修费用进行评估，龙建河源分公司不同意进行评估。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中龙建河源分公司是合同签订人、实际施工人，但其无施工资质。双方在合同16.10条约定龙建河源分公司必须向龙建缴交技术服务费，并负责龙建驻工地人员工资3000元／月及巡查费用等，实质上属于龙建河源分公司借用、挂靠龙建的资质进行施工。龙建河源分公司与众友公司签订的建设工程施工合同依法应认定为无效合同，双方对合同无效过错均等。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程款。结合当事人的诉讼请求、质证意见，本诉与反诉合并审理，评判如下：一、工程款结算问题。1、工程款余款数额。合同第9.1条约定在龙建河源分公司施工范围内的工程验收备案登记后90天内，双方完成结算工作。案涉工程于2018年12月28日竣工验收备案完毕，90天后合同约定的结算期间已届满。2019年1月9日龙建河源分公司通过邮政EMS向众友公司邮寄竣工结算文件，众友公司未予答复且拒收，应视为认可结算文件内容。江景湾二期7、8、9栋审核建筑面积48988.23㎡，根据合同约定的造价1250元/㎡计算，另有一项合同外施工现场签证单16000元（不含税），两项工程款总计61235287.5元，扣除众友公司已支付43359883元，剩余工程款为16054345.88元，一审法院予以确认。2、减少的工程款认定问题。众友公司提出龙建河源分公司没有完成一楼消防通道装修、商场（三层）及商铺内墙柱抹灰、一楼部分玻璃门安装共三项施工内容，要求扣减相应费用，龙建河源分公司认为不属于合同约定的施工内容，不同意扣减。一审法院认为，合同未明确约定这三项施工内容属于龙建河源分公司的施工范围，鉴于案涉工程已竣工验收合格，而且监理公司提出的整改意见中亦未曾提及龙建河源分公司没有完成这三项施工内容，众友公司应承担举证不能的后果。众友公司要求扣减相应的费用依据不足，其提出的相应项目评估申请一审法院不予准许。众友公司提供一楼大堂装修合同与发票，龙建河源分公司认为系众友公司提高装修标准而发生的二次精装修费用，不同意按此标准扣减。一审认为，众友公司自行变更设计提高装修标准，按其提高的装修标准扣减费用显然不合理，应按合同约定的装修标准相应扣减。根据众友公司提供的装修合同，7栋墙面面积145㎡、地砖面积36㎡，8栋墙面面积153㎡、地砖面积36㎡，9栋墙面面积145㎡、地砖面积36㎡,7、8、9栋墙面面积共计443㎡，地砖面积抛光砖108㎡。根据讼争合同附件三住宅的装修标准，公共走廊高档瓷砖地面，墙面高档瓷砖，天花60*60足0.6厚白色铝扣板，合同附件四第18、19、20项地面抛光砖，电梯厅墙身抛光砖的单价均为123元/㎡，天花吊顶面积与地砖面积一致，造价站信息单价无白色铝扣板的报价，按龙建河源分公司的实际发包价格90元／㎡计算，扣减总额为：（443+108）㎡×123元／㎡+108㎡×90元／㎡=77493元。众友公司支出的7栋四楼样板房窗户费用14307元、公共指示灯及应急照明灯采购安装费用46860元，两项费用共计61167元，龙建河源分公司同意予以扣减，一审法院予以确认。综上，扣减的工程量费用总计138660元（77493元+61167元）。2、增加的防火门工程款。龙建河源分公司提出合同外加装162扇防火门，众友公司没有否认系龙建河源分公司完成，按合同约定超出施工图纸的部分工程量按河源造价站信息单价进行计算，增加的工程造价为260253元（1.5m×2.1m×162扇×510元／㎡）。综上，工程款总计61235287.5元，未付的工程款为16175938.88元（61235287.5元－43359883元-138660元+260253元）。二、案涉工程是否达到付款条件问题。结合本案事实及相关法律规定，众友公司应当支付工程余款及逾期付款的利息。理由如下：1、众友公司认为依据合同8.1.4条款的约定，工程余款可在验收合格备案后12个月内支付，目前付款日期尚未届至，龙建河源分公司否认。双方对合同8.1.4工程余款付款条件理解有争议。一审法院认为，该条应理解为：工程竣工验收合格且经建设规划备案后众友公司在7、8、9栋售出房款的30%应开始付清工程余款，如果在备案12个月后众友公司仍不能付清余款，则应按月1.2%的利率计付利息。案涉工程2018年12月28日竣工验收备案完毕，根据东源县*******出具的《江景湾未售商品房情况表》显示：截至2018年5月29日，江景湾7、8、9栋商品房仅剩7栋、9栋的商铺未售，其余的商品房已售罄。即在2018年12月29日验收备案前，案涉工程已售出房款已达30%，合同约定的付清工程余款的条件已成就。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”2018年12月28日之前案涉工程已出售超出30%，又因合同约定备案验收后90天内完成结算，即2019年3月28日为结算完毕之日，众友公司应当支付工程款。综上，龙建河源分公司主张众友公司支付工程余款及逾期利息的请求成立，其中从2019年3月29日起至2019年12月28日期间按中国人民银行同期贷款利率计算，如上述期间未付清，2019年12月28日之后的利息按月利率1.2%计算至付清之日止。三、工期是否延误及责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。依照上述规定，合同虽无效，但合同约定的工期、损失赔偿条款对承发包双方亦应具有法律约束力。本案双方当事人均提出诉求要求对方赔偿损失，本案合同第11条约定：开工日期暂定为2015年7月15日，竣工日期为2016年10月27日。工程具备竣工验收条件，乙方按照国家工程竣工验收有关规定，向甲方递交竣工验收报告，甲方收到竣工验收报告后与监理公司在14天给予认可或提出修改意见，乙方按照要求修改，送交竣工验收报告及工程档案资料经建设行政主管部门审核合格，甲方收到乙方提供的工程保修卡的日期为实际竣工日期。第11.3条约定，工期延误违约责任：从开工之日开始算起，每延误一天按总价日万分之二罚款（含主体封顶延期），罚款总额不超过工程总造价的5%工程款，因乙方的工程质量原因造成的损失，由乙方承担全部责任。第12.1条，合同工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工有关规定提前十天向发包人提供完整竣工资料和竣工验收报告一式四份。发包人在收到竣工验收报告后二十八天内组织有关部门验收，并在验收二十天内予以认可或提出修改意见。验收不合格，承包人应按要求修改后再次提请发包人验收，并承担因自身原因造成修改的费用。竣工报告被发包人和有关部门认可与备案登记，则表明已完成合同工程，并视为通过竣工验收，发包人和有关部门应向承包人颁发工程竣工验收证书。合同第九条第7款约定实际竣工日期按下列情况分别确定：（1）工程经竣工验收合格的，以竣工验收备案登记之日为实际竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内未能组织验收，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期。（3）验收后28天不提出修改意见并已验收备案登记的，以竣工验收备案登记之日为实际竣工日期。第8款约定如果承包人未能在计划竣工日期竣工，承包人应按约定向发包人支付误期赔偿费，每日应赔付额度为合同总造价的0.2‰，误期赔偿费最高限额是合同总造价的15%，但误期赔偿费的支付不能免除承包人根据合同约定应负的任何责任和义务……可见讼争合同对实际竣工日期、工期延误违约责任作出多次重复且内容不一致的约定，应视为约定不明，按相关法律规定处理。案涉工程于2017年6月13日分户验收完毕，龙建河源分公司的合同范围内的施工任务基本完成。2018年1月19日整体竣工验收，龙建河源分公司的合同范围内的施工任务已完成。众友公司主张以竣工验收备案登记之日为实际竣工日期，从而计算得出龙建河源分公司逾期竣工792天的主张不能成立。其次，众友公司延期支付工程款，承包方有权依合同约定工期顺延。合同约定主体结构必须在2016年3月11日前封顶完成，根据东源县建设工程质量检测站的混凝土检测报告显示7、8、9栋屋面梁板成型时间分别是2016年4月7日、2016年4月2日、2016年4月6日。封顶时间较之合同约定的时间逾期不足30天，与众友公司逾期支付进度款时间大体一致，众友公司未足额支付进度款，仍要求龙建河源分公司如期完成封顶，显然不合理。众友公司指定分包消防、二次供水等大量的工程，从龙建河源分公司向众友公司发出的工作联系单、分包单位进场日期可知，在施工过程中出现指定的分包单位延迟进场施工的问题，这并非龙建河源分公司的过错。监理单位由建设单位委派，建设单位应当聘请有资质的监理单位及监理工程师进行监理工作。林锦浪的注册监理工程师印章有效至2016年4月12日，众友公司未尽审查义务，仍聘用其对涉案工程进行监理工作及在备案验收表签字盖章，导致竣工验收备案资料被行政机关退回，众友公司对备案延迟的过错明显。众友公司认为林锦浪印章过期导致备案延迟，系龙建河源分公司没有及时反馈导致的理由不成立，一审法院不予采信。综上，案涉合同并没有约定发包方的违约责任承担方式，龙建河源分公司请求众友公司支付延期竣工验收的管理成本费860000元及延期结算工程款的2倍逾期贷款利息2575204.9元缺乏依据；虽然众友公司竣工验收过程有过错，龙建河源分公司有资金被占用的利息损失，但一审法院已支持了结算完成日之后的工程余款利息，故龙建河源分公司要求众友公司赔偿延期竣工验收、延期结算工程款的损失，一审法院不予支持。如前所述，众友公司在合同履行中存在支付进度款不到位、指定分包单位施工滞后、监理工程师执业印章过期等情形，因该情形导致整体竣工验收、资料备案迟延，相应的责任不应由龙建河源分公司承担，故众友公司反诉要求龙建河源分公司支付逾期竣工赔偿费9099379.19元的请求，一审法院不予支持。众友公司没有提供证据证实商铺租金损失实际发生，案涉合同亦没有约定租金损失，预期利益损失必须符合可预见性原则，且逾期竣工违约金与租金损失系重复主张。众友公司主张龙建河源分公司赔偿租金损失8812151.04元的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。众友公司提出租金评估的申请已无意义，一审法院不予准许。四、工程款发票问题。开具发票是合同的附随义务，支付工程款是合同主要义务，两者不具有对等关系。众友公司付清工程余款后可以要求龙建河源分公司向其出具发票，但众友公司以未出具发票为由而拒付余款的抗辩观点无法律依据，一审法院不予采纳。案涉合同约定由龙建河源分公司提供工程款发票，且约定龙建河源分公司承担6.23%以内的工程税金，龙建河源分公司表示愿意提供，亦同意众友公司代扣代缴税款，故众友公司请求龙建河源分公司提供已付款发票，应在付清工程余款后龙建河源分公司不提供的前提下主张，本案不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十四条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限本判决生效十日内，众友公司向龙建河源分公司支付江景湾二期7、8、9栋的工程余款16175938.88元及逾期付款利息（利息从2019年3月29日起至2019年12月28日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，如上述期间未付清，2019年12月28日之后的利息按月利率1.2%计算至付清之日）；二、驳回龙建河源分公司的其余诉讼请求。三、驳回众友公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费140298元，保全费5000元，共计145298元，由龙建河源分公司负担24000元，众友公司负担121298元。反诉案件受理费69369元，由众友公司负担。二审期间，众友公司提供十五份证据，证据一东源县建设工程中标通知书两份、证据二招标代理委托合同、证据三东源县江景湾（绿苑）工程项目施工招标文件三份、证据四东源县江景湾（绿苑）建设项目投标文件三份，以上证据拟证明江景湾一、二期工程均委托招标公司通过邀标方式进行招标的事实，及龙建通过投标方式承包案涉工程的事实。证据五江景湾7、8、9栋工程款支付情况、工程结算书、江景湾工程竣工结算表；证据六江景湾二期未施工工程量、甲代付款、扣除项列表（7、8、9栋）；证据七定额分部分项工程费汇总表三份；证据八独立费表、创新生活电器发票、收据、送货单，以上证据拟证明众友公司在收到龙建河源分公司提交的竣工结算文件后，对工程款的支付进行了回复，并对应当扣减项目以及预期竣工备案违约金进行了计算。证据十江景湾消防工程施工合同、证明、核准变更登记通知书；证据十一电梯销售安装工程合同、补充协议；证据十二江景湾小区智能化系统和数字广播电视用户接入工程合同、河源江景湾智能化系统工程造价汇总表；证据十三江景湾小区园建、绿化工程施工合同；证据十四江景湾高低压配电安装工程施工合同；证据十五江景湾一、二期二次给水安装工程，以上证据拟证明众友公司负责分包的二期工程在2015年6月份之前已经确定，分包工程的施工方随时等候进场的事实，龙建河源分公司称工程逾期竣工备案验收系因众友公司分包工程迟延施工的理由不能成立。龙建河源分公司质证认为：证据一至四，涉及招投标的材料都是众友公司为工程报建一手完成的。其中，投标文件中几家不同公司的《投标报价书》、《投标函》手写文字的写法、字体是一样的；从2013年5月16日《招标开标现场登记表》、2013年8月9日《招标开标现场登记表》的“投标人确认”签名可以看到，周猛在前后两张表中代表两家不同的公司签名；敖晶分别代表“龙川县建筑工程总公司”、“广东康宏建设工程有限公司”签名；徐焕新分别代表“河源市源城区建筑工程总公司”、“龙川县建筑工程总公司”签名。事实上，这三人都是众友公司的人员，其中敖晶在《施工合同》第23页明确是众友公司指定的现场管理人员，徐焕新是众友公司的工程总监。证据五至九，龙建河源分公司没有收到这份材料，如果众友公司主张已经送达，应当提供相应的凭证，应注意到涉及的所有材料都没有众友公司的盖章确认，这样的材料对龙建河源分公司进行送达是不符合常理的。这份材料是众友公司内部的意见，涉及到很多不合理，不符合合同约定的扣款项目，龙建河源分公司难以认可。证据十，没有约定进场时间、验收时间，合同第四条第一点第（2）项约定以甲方（众友公司）发出的进场通知单日期为开工日期，故判断众友公司或分包单位是否延误进场时间应以众友公司的进场通知单日期为准。此外，深华消防公司签订合同后又将工程以低价转包给了深圳市福泳生建设工程有限公司，说明众友公司对指定分包工程管理混乱。证据十一，合同生效时间应按3.1条众友公司支付首期款时间为准，故电梯分包单位何时采购电梯、电梯到场是受众友公司支付进度款时间影响的。补充协议是关于更换电梯规格事项签订的，签订时间为2016年5月9日也即此时电梯分包单位才查看施工现场为采购做准备，说明众友公司没有提前做好分包单位进场安排。证据十二，没有约定进场时间、验收时间。证据十三，没有约定进场时间、验收时间，合同第一条第3项约定接甲方开工通知后七天进场，故判断众友公司或分包单位是否延误进场时间应以众友公司的进场通知日期为准。证据十四，没有约定进场时间、验收时间，合同第五条约定以甲方正式通知起90天完成施工，故判断众友公司或分包单位是否延误进场时间应以进场通知日期为准。证据十五，没有约定进场时间、验收时间，合同第二条约定以甲方现场代表或委托的监理公司开具的开工令开工时间为准，故判断众友公司或分包单位是否延误进场时间应以进场通知单日期为准。本院经审查认为：证据一至四与本案具有关联；证据五至八系众友公司单方制作，龙建河源分公司认为没有收到，也不予认可，故本院不予采信，证据九关于应急照明、指示灯的费用等庭审时双方已同意折抵；证据十至十五的真实性予以确认，对证明目的，本院将结合庭审查明事实及在案其他证据综合予以认定。龙建河源分公司提供四份证据，证据一东环函【2016】11号、东环函【2017】50号、证据二东源县建设局2016年8月1日文件、东建【2016】39号、证据三东建【2015】42号、河环明电【2016】11号、东建【2016】02号，拟证明项目在建设过程中为配合建设局、环保局的工作部署，对施工进程产生了一定的影响，占用了一些工期，这是不可抗力，工期应当相应顺延。证据四工程竣工验收申请表，证明竣工验收申请表里面涉及到建筑面积的填写，从表中时间可以看出，竣工验收前后，被上诉人就着手准备验收备案材料，由于众友公司一直对建筑面积没有确认导致备案材料被退回，影响了备案通过时间；众友公司仍然指定林锦浪为总监理工程师，从印章可以看出林锦浪的印章早已过期。众友公司质证认为：对被上诉人提交的四份证据关联性均有异议，对证据一至三，高考、检查属于年年都有的情形，在签订合同时应能预见不属于不可抗力的事项，也不属于工期可顺延的理由；发布的关于台风的紧急通知未能证明实际因台风延误的工期是多少。且龙建河源分公司从未向众友公司提出过延期的申请；双方约定的工期也肯定充分考虑了上述事由，而且即使上述证据可以证明需要顺延的工期，龙建河源分公司仍需承担其因无法证明顺延事由的工期延误责任。证据四关联性有异议，对其证明内容的真实性也有异议，从龙建河源分公司提交的证据可以看出现场验收时间是2018年1月19日，之后发现质量问题龙建河源分公司于2018年4月14日才整改完成，因此龙建河源分公司称竣工验收后着手准备验收备案材料自相矛盾。建筑面积的问题，是由龙建河源分公司填写，众友公司盖章确认，众友公司未对龙建河源分公司填写的建筑面积提出过异议或不盖章。从龙建河源分公司签名盖章时间以及监理单位盖章时间可以看出，龙建河源分公司提交申请表后监理单位没有任何延误。收集资料的责任在于龙建河源分公司，龙建河源分公司在监理师盖章时就应该发现印章过期的问题，但其却没有发现，过错在龙建河源分公司。本院经审查认为：证据一的真实性、合法性予以确认，东环函【2016】11号要求从2016年3月11日至15日在东源中学和广附东江中学考场周围的可能产生环境噪声的单位（场所）必须停止作业，属于合同约定的工期顺延事由；东环函【2017】50号要求的时间在合同约定竣工时间之后，与本案无关联。证据二的真实性、合法性予以确认，东源县建设局2016年8月1日文件要求“妮妲”台风期间要求停止室外作业，该停工的停工，属合同约定的工期顺延事由，但未能明确时间跨度；东建【2016】39号、证据三东建【2015】42号未要求停工，与本案无关联。证据三的真实性、合法性予以确认，但未要求停工，与本案无关联。证据四的真实性、合法性予以确认，对证明目的，本院将结合庭审查明事实及在案其他证据综合予以认定。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2013年8月14日，龙建中标江景湾7、8、9栋工程，总建筑面积45187.87平方米。龙建河源分公司成立于2009年3月18日，经营范围：“为总公司联系业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”《建设工程施工合同》第8.1.3条第1项约定：以现金支付，按照工程进度至拆完外墙脚手架时支付总额为2500万元现金工程款。其中：①签订合同十日内支付现金工程款1000万用于材料款支付；②9月1日前支付现金500万用于开学季工程款拨付；③主体封顶或2016年春节前支付500万元的工程进度款；④拆完外墙脚手架支付500万元的工程进度款。众友公司现金工程进度款支付情况：2015年7月23日付款500万元、2015年8月6日付款500万元、2015年8月25日付款500万元、2015年11月2日付款50万元、2015年11月5日付款50万元、2015年11月13日付款100万元、2016年1月22日付款100万元、2016年4月12日付款200万元、2016年8月26日付款300万元、2016年12月14日付款200万元。《建设工程施工合同》第11.3条约定：工期延误违约责任：从开工之日开始算起，每延误一天按总价日万分之二罚款（含主体封顶延期），罚款总额不超过工程总造价的5%工程款，因乙方的工程质量原因造成的损失，由乙方承担全部责任。《建设工程施工合同》其他合同解释条款第九条第8款约定：如果承包人未能在计划竣工日期内竣工，承包人应按约定向发包人支付误期赔偿费：每日历天应赔付额度为合同总造价的0.2‰，误期赔偿费最高限额是合同总造价的15%，但误期赔偿费的支付不能免除承包人根据合同约定应负的任何责任和义务。《建设工程施工合同》其他合同解释条款第九条第5款约定：合同履行期间，工期发生顺延的，应予顺延。因下列原因造成工期延误的，承包人有权要求工期相应顺延：…（2）发包人未能按约定日期支付工程进度款；…（7）不可抗力…；第6款约定：在承包人无任何理由取得顺延工期的情况下，如果发包人认为合同工程或其任何部分的进度过慢，与进度计划不符或不能按期竣工，则发包人应通知承包人加快进度。承包人应按第八条第3款规定采取必要措施，加快工程进度。附件二《江景湾工程施工承包补充协议》第4条约定：门窗安装包括商铺、住宅外窗、小阳台联窗、防火门。（首层商铺、商场玻璃门、住宅阳台门、入户防火门及电梯前室两个防火门不做，首层玻璃幕墙、BLM8093由乙方做）（防火门品牌、质量必须满足消防要求。因品牌、质量问题影响消防验收不合格的，造成的一切损失由乙方负责。）龙建河源分公司于2017年12月20日提交工程竣工验收申请表，2017年12月22日总监理工程师林锦浪签字并加盖执业印章，监理单位亦盖章确认。双方一致确认2018年11月-12月间更换总监理工程师为陈红兵。又查明，东源县环境保护局于2016年3月7日作出的东环函【2016】11号文，要求在高考英语听说考试期间5天内，即从2016年3月11日至15日在东源中学和广附东江中学考场周围的可能产生环境噪声的单位（场所），必须停止作业。庭审时，众友公司表示认可龙建河源分公司提交的《江景湾7-9#总施工进度计划表》，该计划表的工期从2015年7月9日到2016年11月20日，封顶时间为2016年4月20日；该计划表所列消防、智能、强弱电、入户单元门安装时间为2016年3月1日至2016年10月1日，防雷工程的施工时间是2016年5月20日至2016年6月20日。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、龙建河源分公司与众友公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、龙建河源分公司要求众友公司支付剩余工程款的条件是否成就，如成就，应付工程款及利息如何计算；龙建河源分公司应否承担工期延误的违约责任以及违约金如何确定；四、关于龙建河源分公司是否应承担开具工程款发票义务。对此，本院评判如下：一、龙建河源分公司与众友公司签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，龙建中标案涉工程后，由龙建河源分公司与众友公司签订本案《建设施工合同》，因龙建具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，龙建河源分公司系在总公司资质范围内从事经营活动，竣工验收备案表上亦是龙建盖章，且龙建对于龙建河源分公司承包案涉工程并未提出异议，故龙建河源分公司与众友公司签订的《建设工程施工合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院仅以龙建河源分公司是合同签订人、实际施工人，但其无施工资质，且《建设施工合同》第16.10条约定龙建河源分公司必须向龙建缴交技术服务费，并负责龙建驻工地人员工资3000元／月及巡查费用等，即认定二者之间属于借用资质的挂靠关系，并进而以此否认涉案合同的效力，理由不当，依法予以纠正。二、龙建河源分公司要求众友公司支付剩余工程款的条件是否成就，如成就，应付工程款及利息如何计算的问题。1、工程款应否支付。本案双方当事人签订合同的目的在于对案涉工程进行施工开发，而未开具并交付工程款发票并不会对合同目的产生根本影响。开具工程税票也并非龙建河源分公司的主要合同义务，仅是附随义务，合同并未明确约定先开具工程税票再支付工程款，故众友公司关于龙建河源分公司迟延交付工程税票其有权不予给付工程款的理由不成立，本院不予采信。东源县********管股出具的《江景湾未售商品房情况表》显示，截止2018年5月29日，江景湾7、9栋共剩余12套房（含商铺）未售，其余均已售罄。本案中，案涉工程已经竣工验收备案，且大部分房屋已对外销售，按照合同第8.1.4条的约定众友公司应将售出房款的30%用于支付工程款。众友公司主张已按合同约定履行，但未提供证据予以证实，故应视为付款条件已经成就。一审认定付款条件成就并无不当，本院予以确认。2、众友公司欠付工程款的金额。本案二审阶段，双方当事人对案涉工程建筑总面积48988.23平方米无异议，按合同约定的大包干单价（含税）1250元/平方米计算工程造价为61235287.5元，另有不含税签证1项16000元，故工程总造价为61251287.5元。众友公司已支付工程款43359883元（其中以房抵款12359883元），工程质保金1837058.62元（61235287.5元×3%），扣除上述款项后还剩余16054345.88元工程款未支付。庭审时，双方同意龙建河源分公司工程外安装防火门的工程款和众友公司主张的一楼大堂装修、七楼样板房窗户、应急照明、指示灯的费用相互抵消，对此本院予以支持。本案中，双方争议的是玻璃门、一楼消防通道、商场独立框支柱抹灰的费用应否从剩余的工程款中扣除。关于玻璃门，附件二《江景湾工程施工承包补充协议》第4条约定“首层商铺、商场玻璃门不做”，监理公司提出的整改意见亦未涉及，故对众友公司要求扣除玻璃门费用的主张本院不予支持。关于一楼消防通道，龙建河源分公司主张不属于施工范围，众友公司又未能提供证据予以证实属于施工范围，且监理公司提出的整改意见亦未涉及，故对众友公司要求扣除一楼消防通道装修费用的主张本院不予支持。关于商场独立框支柱，庭审时双方均确认与墙体相连的框支柱均已抹灰，对此本院予以确认。龙建河源分公司主张独立框支柱不需抹灰，也不属于施工范围。众友公司则认为独立框支柱属于内墙，施工图纸也标明需抹灰。本院认为，众友公司主张独立框支柱属于内墙不符合常理，众友公司提供的施工图纸亦未标明需抹灰，且监理公司提出的整改意见亦未涉及，故对众友公司的此项主张本院不予支持。3、工程款利息如何计算。如上所述，付款条件已经成就。一审关于工程款利息的问题已进行了详述，本院不再赘述，但对利息的计算方式有误，本院予以纠正。三、龙建河源分公司应否承担工期延误的违约责任以及违约金如何确定的问题。《建设工程施工合同》第十一条关于工期约定：总工期470日历天（含雨天及节假日），合同开工日期暂定为2015年7月15日，竣工日期为2016年10月27日，其中主体结构必须在2016年3月11日之前封顶和完成。庭审时，众友公司表示认可龙建河源分公司提交的《江景湾7-9#总施工进度计划表》，该计划表的工期从2015年7月9日到2016年11月20日，封顶时间为2016年4月20日。因此，本院确认双方已对工程封顶、竣工期限作了变更，以《江景湾7-9#总施工进度计划表》为准。东源县环境保护局于2016年3月7日发文，要求在高考英语听说考试期间5天内，即从2016年3月11日至15日在东源中学和广附东江中学考场周围的可能产生环境噪声的单位（场所），必须停止作业。根据《建设工程施工合同》其他合同解释条款第九条第5款第7项的约定，该情形属于工期顺延的事由，故封顶日期应顺延至2016年4月25日，总工期顺延至2016年11月25日。根据东源县建设工程质量监测站的混凝土检测报告显示，7、8、9栋屋面楼板成型时间分别是2016年4月7日、2016年4月2日、2016年4月6日，故龙建河源分公司封顶并未逾期。《建设工程施工合同》中约定“签订合同十日内支付现金工程款1000万元用于材料款支付”，众友公司于2015年7月23日支付500万元，于2015年8月6日支付500万元。《江景湾7-9#总施工进度计划表》安排的开工时间是2015年7月9日，因此众友公司支付工程进度款存在逾期的情形。根据查明的事实，本案施工项目涉及龙建河源分公司承包的土建工程，还涉及建设工程规划验收，以及消防、环保、强电及二次给水安装工程等众友公司指定分包工程。按照《江景湾7-9#总施工进度计划表》，“消防、智能、强弱电、入户单元门安装”的施工时间是2016年3月1日至2016年10月1日，防雷工程的施工时间是2016年5月20日至2016年6月20日。2017年7月25日，广东省河源市公安消防局作出《建设工程消防验收意见书》，综合评定工程消防验收合格；2017年8月15日，河源市气象公共安全技术支持中心出具《新建防雷装置检测报告》，认定被检建筑物本次所检项目符合检测依据要求；2017年11月7日，众友公司办理了案涉项目的《建设工程规划验收合格证》。故，众友公司存在指定分包的消防、防雷工程施工逾期，办理《建设工程规划验收合格证》迟延的情形。众友公司提供了部分指定工程施工合同、广东深华消防设备股份有限公司河源分公司、二次供水负责人的联系函等，认为是由于龙建河源分公司前置施工工序不到位，影响了其指定分包工程的施工。龙建河源分公司则认为众友公司指定分包工程已具备入场施工的条件，分包工程是穿插作业，因此责任在于众友公司。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，龙建河源分公司提前封顶的情况下，众友公司指定分包的工程可以按期入场施工。根据上述法律规定，众友公司应提供证据对其主张予以证实，但其所提供的证据龙建河源分公司不予认可，众友公司又无其他证据予以佐证，并不足以证实龙建河源分公司的施工工序不到位影响了其指定分包工程的施工，众友公司应承担举证不能的后果。另，在龙建河源分公司2016年9月5日向众友公司发出督促指定分包单位入场的工作联系单前，并未有证据显示众友公司依据《建设工程施工合同》其他合同解释条款第九条第5款的约定通知龙建河源分公司加快进度，监理单位也未对工程进度提出异议。综上，对于众友公司的该主张，本院不予采信。众友公司主张龙建河源分公司于2018年11月份才通知监理工程师林锦浪印章过期，监理公司更换监理工程师陈红兵后才办理了竣工备案手续，且龙建河源分公司直到2018年11月份才向建设主管部门提交备案资料，2018年1月19日的日期为倒签，延误责任在于龙建河源分公司。龙建河源分公司则认为2018年1月19日竣工验收备案表签署后，由于总监理工程师林锦浪执业印章过期备案材料被建设主管部门退回，向众友公司反映后其直到2018年11月份左右才更换总监理工程师为陈红兵，新的竣工验收备案表系倒签，所以备案延误的责任在众友公司。本院认为，监理公司是众友公司聘请，竣工验收意见处众友公司亦要签字盖章，总监理工程师执业印章过期的问题不能归责于龙建河源分公司。竣工验收备案表上的各单位竣工验收意见的落款时间均为2018年1月19日，亦附有工程竣工验收备案文件目录，众友公司对此并不能作出合理解释，本院认定案涉工程的实际竣工验收时间为2018年1月19日。综上，众友公司的该主张不能成立，本院不予采信。《建设工程施工合同》第11.3条约定：工期延误违约责任：从开工之日开始算起，每延误一天按总价日万分之二罚款（含主体封顶延期），罚款总额不超过工程总造价的5%工程款，因乙方的工程质量原因造成的损失，由乙方承担全部责任。《建设工程施工合同》其他合同解释条款第九条第8款约定：如果承包人未能在计划竣工日期内竣工，承包人应按约定向发包人支付误期赔偿费：每日历天应赔付额度为合同总造价的0.2‰，误期赔偿费最高限额是合同总造价的15%，但误期赔偿费的支付不能免除承包人根据合同约定应负的任何责任和义务。众友公司主张《建设工程施工合同》第11.3条约定的5%系笔误，本院不予采信。本院认为，其他合同解释条款注明是基于《建设工程施工合同》的合同条款，故其他合同解释条款与《建设工程施工合同》的合同条款相冲突时，应以《建设工程施工合同》的合同条款为准。案涉工程约定的竣工时间是2016年11月25日，实际竣工验收时间是2018年1月19日，违约金总额已超过工程总造价的5%，应以5%计算，即3062564.38元（61251287.5元×5%）。众友公司存在逾期支付进度款、指定分包工程未按时完工、迟延办理《建设工程规划验收合格证》的情形，但鉴于龙建河源分公司是本案工程承包人，对工期的延误亦存在一定的过错，酌定龙建河源分公司、众友公司分别承担10%、90%的工期延误损失责任。故，龙建河源分公司应向众友公司支付工期延误损失306256.44元（3062564.38元×10%）。四、关于龙建河源分公司是否应承担开具工程款发票义务的问题。根据《建设工程施工合同》的约定，龙建河源分公司作为工程款接收方应当开具对应金额的工程税票，开具发票是双方约定的龙建河源分公司应承担的合同义务，龙建河源分公司应按合同约定履行开具发票的义务。根据查明的事实，众友公司已支付工程款43359883元（其中以房抵款12359883元），龙建河源分公司已开具发票2000万元，应当再开具23359883元的发票。由于众友公司尚欠龙建河源分公司16054345.88元工程款，龙建河源分公司可在收到工程款后的十个工作日内开具相应的发票。综上所述，众友公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省东源县人民法院（2019）粤1625民初914号民事判决；二、东源县众友房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向龙川县建筑工程总公司河源分公司支付江景湾二期7、8、9栋的工程余款16054345.88元及逾期付款利息（以16054345.88元为基数，从2019年3月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至2019年12月28日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；2019年12月29日起按月利率1.2%计息至款清之日止）；三、龙川县建筑工程总公司河源分公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿东源县众友房地产开发有限公司工期延误损失306256.44元；四、龙川县建筑工程总公司河源分公司应在本判决发生法律效力之日起十日内开具23359883元的工程发票给东源县众友房地产开发有限公司，在收到剩余工程款后的十个工作日内开具相应的发票给东源县众友房地产开发有限公司；五、驳回龙川县建筑工程总公司河源分公司的其他诉讼请求；六、驳回东源县众友房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费140298元，保全费5000元，共计145298元，由龙川县建筑工程总公司河源分公司负担25298元，东源县众友房地产开发有限公司负担120000元。一审反诉案件受理费69369元，由龙川县建筑工程总公司河源分公司负担1369元，由东源县众友房地产开发有限公司负担68000元。二审案件受理费131331元，由龙川县建筑工程总公司河源分公司负担2000元，东源县众友房地产开发有限公司负担129331元。东源县众友房地产开发有限公司多预交的二审案件受理费8967元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  张运生审判员  谢雄伟审判员  曾贵芳二〇二〇年六月三十日书记员  巫文怡