广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9838号上诉人（原审原告、互诉被告）：深圳市顺发门实业有限公司，住所地深圳市光明新区马田街道石围社区油麻岗工业区顺发集团工业园186号，统一社会信用代码91440300763470457Y。法定代表人：陈发全，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉香，广东钜润律师事务所律师。被上诉人（原审被告、互诉原告）：卢銮文，男，汉族，1967年2月22日出生，身份证住址福建省永定县，委托诉讼代理人：陈晓燕，广东蛇口律师事务所律师。上诉人深圳市顺发门实业有限公司因与被上诉人卢銮文劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初6175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顺发门实业有限公司上诉请求：1.请求对（2019）粤0306民初6175号民事判决书的第一、二、三、四项进行改判，改判上诉人无须支付被上诉人经济补偿金32500元、工资差额80000元及律师费4022.2元；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人卢銮文辩称：1.关于被上诉人被迫解除劳动关系，一审判决上诉人应按照每月5000元为计算基数支付经济补偿金，认定事实清楚，适用法律正确。如一审中所述，上诉人承认双方均未向对方提出解除劳动关系，结合双方提交的证据，上诉人未按约向被上诉人发放工资及代扣代缴社会保险，擅自变更办公场所，导致被上诉人被迫解除劳动关系。再者，上诉人作为用人单位，负有提供其支付劳动报酬的证据，但其未提供，也未就其主张提供有效证据。被上诉人关于月基本工资5000元的主张可与案涉证据相互印证，故一审法院支持被上诉人关于每月基本工资5000元的主张并无不当。2.关于支付2017年3月1日至2018年9月30日工资差额80000元，上诉人主张前述时期的工资已通过预支或借款形式向被上诉人发放，但上诉人未提供有效证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。一审法院经核算，认定应补发工资差额80000元并无不当。3.上诉人仲裁、一审及二审时主张不一致，可得知上诉人为躲避法律责任捏造事实；上诉人所称被上诉人进行炒单等行为并未提供有效证据予以证明。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。深圳市顺发门实业有限公司一审诉讼请求：深圳市顺发门实业有限公司无需支付卢銮文1.2017年5月份至2018年9月份工资85000元；2.提成工资7043元；3.律师费685.58元；4.本案诉讼费由卢銮文承担。卢銮文一审诉讼请求：深圳市顺发门实业有限公司支付卢銮文1.违法解除劳动关系赔偿金共计60000元；2.2013年度至2018年度的业务提成210637元；3.2017年3月1日至2018年9月30日正常工作时间的工资、车补及话费补贴共计95000元；4.2017年3月至2018年9月份工资赔偿金305637元；5.律师费24000元；6.本案诉讼费由深圳市顺发门实业有限公司承担。一审判决：一、深圳市顺发门实业有限公司自判决生效之日起十日内向卢銮文支付解除劳动合同经济补偿金32500元；二、深圳市顺发门实业有限公司自判决生效之日起十日内向卢銮文支付2017年3月1日至2018年9月30日工资差额80000元；三、深圳市顺发门实业有限公司自判决生效之日起十日内向卢銮文支付律师费4022.2元；四、驳回深圳市顺发门实业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回卢銮文的其他诉讼请求。二审审理中，上诉人深圳市顺发门实业有限公司提交以下证据：1.通告与张贴通告照片，用以证明上诉人于2018年5月6日合法解除被上诉人劳动关系。2.被上诉人报告、承诺书、保证书、上诉人声明书，用以证明被上诉人于2018年5月8日给上诉人写报告，知道其已被开除，承认收到货款未上交，希望上诉人与其结算并放其一条生路；6月14日被上诉人又承诺还款，同时因其仅归还30000元，上诉人于8月份又到派出所报案，双方调解。3.被上诉人与其经理的通话录音与短信截图，与总经理的聊天记录，用以证明上诉人副总于2018年6月8日发信息给被上诉人要求其提供银行记录，核实收货款情况，其拒不配合也不愿意回公司；被上诉人于6月14日写承诺书，并于当日找其经理去向公司求情，希望不要追究其刑事责任。4.银行流水、两份收据、公司财务与客户聊天记录，用以证明合同期内被上诉人侵占货款、炒单卖单、收取客户回扣及货款等达20多万元。5.2013年公司管理制度，用以证明公司规定如发现炒单卖单、冻结所有提成及当月工资，并做开除处理；挪用货款、情节严重开除，并交公安机关处理。6.车辆使用申请单、公司办公照片、缴租金收据，用以证明被上诉人使用公司车辆申请单至2018年5月2日，此后拒绝归车辆也未来公司上班。上诉人至今还在原场地办公，搬走的只是生产车间。7.2017年1月1日公司新的管理制度，用以证明上诉人于2017年3月开始实施新的销售人员薪酬制度，规定工资与年销售任务挂钩，以借支的形式支付工资，年终按基本工资与提成一并结算，被上诉人经理有签名，被上诉人拒绝签字，但其从此时开始借支工资可以证明其是按这项制度执行的。8.被上诉人至2017年2月的工资表，用以证明上诉人在2017年2月之前基本工资为2600元。9.被上诉人经理的证人证言（出庭证明），用以证明被上诉人侵占货款被公司开除，及从2017年3月起实施新的薪酬制度，被上诉人长期有炒单卖单行为，新的制度实施后更是自己私自接单导致在公司无业绩，也无提成。10.上诉人制作被上诉人借支与结算工资、提成表、部分侵占公司货款数量表，用以证明2017年2月之前的所有工资提成已经结算，自2017年3月起至2018年4月29日止被上诉人借支业务提成与应付工资、提成相抵扣，还余21602元。被上诉人卢銮文质证称，1.上诉人所提交的上述证据并非新证据，故被上诉人有权拒绝发表质证意见，未经质证的证据不得作为认定案件事实的证据；2.被上诉人发表下述意见：（1）上诉人存在为躲避责任捏造、伪造证据的嫌疑，上诉人主张与被上诉人于5月6日合法解除双方之间的劳动关系，解除方式是因被上诉人挪用公司款项，在打卡机旁边张贴通告。而被上诉人在一审时提交的打卡记录照片及就餐时间通知明显可看出被上诉人所提供的通知是临时伪造的、不存在的。同时也可看出上诉人为躲避自己的责任捏造事实。上诉人提交的被上诉人手写声明均表明关于收支款项事宜，被上诉人与上诉人已达成调解意向。（2）上诉人所提交的聊天记录均未能证明信息发送者的身份，不排除上诉人与信息发送者存在某种利益关系，而使信息发送者配合上诉人发送信息。（3）上诉人主张的被上诉人提供虚假事实，谎称上诉人单位搬迁事宜，上诉人为证明相关事实提供了几组证明及收款收据。但上诉人在仲裁及一审庭审时均表明上诉人搬迁的为办公场所，并修改打卡仪器，致使被上诉人无法向上诉人提供劳动服务，被迫与上诉人解除劳动关系。（4）关于上诉人所称的2017年公司管理制度，上诉人自认被上诉人拒绝签字，可见上诉人与被上诉人就该管理制度未达成一致，该制度不能对被上诉人构成有效的规范。（5）上诉人称被上诉人炒单或将本应属于上诉人的业务交由他人办理，与本案无关。倘若上诉人确有证据其应于2018年5月8日在迫使被上诉人签署报告时一并处理，可见该事实是上诉人捏造的，目的在于躲避本案的法律责任。3.对借款单真实性没有异议，但仅2017年4月28日、2017年5月27日及2018年4月29日的借款单关系到工资抵扣事宜，其余均与本案无关。对2018年2月9日的单据不认可，仅写了借款。上诉人在二审中申请证人廖某出庭作证，拟证明5月份开除被上诉人，被上诉人存在收款、截留挪用公款、炒单等行为。证人廖某到庭陈述称：1.其是上诉人深圳市顺发门实业有限公司总监，公司采取措施要报案并开除被上诉人时，被上诉人给其发短信、打电话，请其向公司领导求情，不要开除他，不要移送公安机关，不要报警。2.2017年1月份开始公司为了业务的发展，进行业务制度改革，分了一部和二部，其被分到一部，和被上诉人是同一个业务部，被上诉人的借款都是由其签字。业务制度经其签字，但被上诉人没有签。被上诉人借的钱是向公司借的款。3.被上诉人的车辆使用是公司提供给车辆，证明被上诉人的交通是公司提供的。4.被上诉人存在炒单卖单、做私单的行为。光明的业务是其去谈的，也是其让被上诉人去签的，后来发现很多款被上诉人直接收走。关于雅怡花园和惠州榕城中学的款项，被上诉人说一直没有收取回来，其实该款项被上诉人早已收走。本院认为，本案为劳动争议纠纷。二审争议焦点为：上诉人是否应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金、工资差额及律师费。关于解除劳动关系经济补偿金。上诉人主张其于2018年5月6日张贴通告解除与被上诉人之间劳动关系，但其不能证明该通告已经送达被上诉人；且被上诉人向上诉人出具《报告》《承诺书》《保证书》的时间分别为2018年5月8日、2018年6月14日、2018年8月10日，均为2018年5月6日之后。上诉人以已张贴通告为由主张双方劳动关系于2018年5月6日合法解除，理由不成立，本院不予采纳。被上诉人主张其自2018年9月开始不能打卡，在此之前仍有打卡记录和用餐通知，后因上诉人搬迁经营场所、修改打卡仪器，致使被上诉人无法继续提供劳动服务，被迫与上诉人解除劳动关系。但被上诉人提供的证据亦未能证明上诉人违法解除双方劳动关系。本院认为，上诉人作为用人单位，在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，在双方均无法证明劳动关系解除原因的情况下，本院认定双方劳动关系是由上诉人提出，双方协商一致解除。关于劳动关系解除时间，被上诉人向上诉人出具最后一份书面文件及《保证书》的时间为2018年8月10日，与上诉人2018年9月开始不能打卡的主张能够相互印证，据此，本院认定双方劳动关系解除时间为2018年9月。鉴于被上诉人在《报告》《承诺书》《保证书》确认其在职期间存在挪用公司货款的行为，违反职业操守，损害上诉人利益，严重违反劳动纪律，故本院认定上诉人无需因双方解除劳动关系向被上诉人支付经济补偿金。关于工资差额。经查，上诉人确认自2017年3月1日起未正常发放被上诉人工资，被上诉人工资标准为每月5000元。本案相关证据显示，自2018年5月起，双方开始就被上诉人侵占货款返还事宜进行沟通、协商和处理，本院认定被上诉人该期间未正常提供劳动。据此，上诉人应当向被上诉人支付工资至2018年4月。另查明，上诉人共提交九张借款单。其中，2017年4月28日、2017年5月27日、2018年4月29日借款单显示，上诉人分别向被上诉人提供借款5000元、5000元、10000元，并载明“3月份工资抵扣”“从四月份工资抵扣”“从本人工资或业务提成中逐月抵扣”，该借款单经被上诉人签字确认，金额与上诉人提交银行业务回单、银行对账单一致。2017年6月26日借款单虽载明“五月份工资抵扣”，但上诉人确认该借款未实际发生，被上诉人也未签字确认；其余五张借款单未明确载明以工资抵扣。故上述2017年4月28日、2017年5月27日、2018年4月29日的三笔借款应从被上诉人工资中予以扣减。据此，上诉人应向被上诉人支付的工资差额为45000元（5000元/月×13个月-5000-5000-10000）。关于律师费。劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。根据被上诉人在案件中获得支持程度，上诉人应承担律师费1608.88元（45000÷671274×24000）。另，对双方劳动关系的状况，上诉人二审提出与仲裁、一审完全相反的主张和陈述，且未作出合理解释，影响案件审理，本院对上诉人予以训诫。综上，上诉人深圳市顺发门实业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初6175号民事判决；二、上诉人深圳市顺发门实业有限公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人卢銮文支付工资差额45000元；三、上诉人深圳市顺发门实业有限公司自判决生效之日起十日内支付被上诉人卢銮文律师费1608.88元；四、驳回上诉人深圳市顺发门实业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人卢銮文的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市顺发门实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘  欢  飞审判员 杨    莹审判员 朱  作  平二〇二〇年七月二十七日书记员 贾祎祺（兼）