贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终949号 上诉人（原审原告）：秦礼文，男，1977年6月6日生，土家族，贵州省六盘水市人，住六盘水市钟山区。 委托诉讼代理人：刘松，贵州磐正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭琪琪，贵州磐正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安顺海烨旅游地产开发有限公司。住所地贵州省安顺市西秀区七眼桥镇两所村内。统一社会信用代码：91520402053345010P。 法定代表人：张毅强，总经理。 委托诉讼代理人：张英，贵州联通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎代友，贵州联通律师事务所律师。 原审被告：湖南家和建设有限责任公司。住所地湖南省邵东县两市镇桃园路54号。统一社会信用代码：914305217347600000。 法定代表人：向顺祥，总经理。 上诉人秦礼文因与安顺海烨旅游地产开发有限公司（以下简称海烨公司）、原审被告湖南家和建设有限责任公司（以下简称家和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初5846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 秦礼文上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判海烨公司在欠付工程价款范围内承担责任；二审案件受理费由被上诉人负担。 事实和理由：1、本案家和公司拖欠的工程款属农民工工资，而海烨公司主张抵扣的款项是停工损失和违约金，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定，海烨公司尚未支付的工程款应当优先支付拖欠的农民工工资，不得进行抵扣。而本案上诉人诉请的工程款是在项目修建中产生，海烨公司主张的违约责任产生在后，如允许抵消，将损害农民工的合法权益。2、海烨公司委托贵州安诚项目咨询有限公司作出的《工程造价咨询成果报告》严重低估案涉工程产值，且海烨公司提交的证据无法证实该报告已经送达家和公司并经其认可。该报告显示工程造价为12325412.27元，但涉及上诉人的农民工工资已达778万元，严重低估工程造价，又系海烨公司单方委托作出，家和公司也未认可。海烨公司在一审提交的邮寄截图无法证明家和公司收到该报告，该截图仅能证实当天海烨公司向家和公司邮寄物品，但无法证实就是造价报告，更无法证实家和公司收到，不能作为认定案件事实的依据。 海烨公司二审辩称：1、上诉人引用的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条，就本案而言，针对的是家和公司应当优先支付，而非答辩人。家和公司应付答辩人的违约金和赔偿金，与答辩人应付的工程款无论先后均已到期，符合合同法第99条债务抵消的规定，答辩人主张抵消并向家和公司发送了通知书，答辩人不再欠付家和公司工程价款，不具备向上诉人支付工程价款的基础。2、答辩人与家和公司解除合同后，家和公司不配合结算及清场，为维护社会稳定和止损，答辩人只好委托有资质的机构对工程造价进行鉴定，并按照双方之前的函件往来习惯送达家和公司。答辩人向家和公司发送债务抵消通知书后，家和公司也没有提出任何异议，且上诉人并非《建设工程施工合同》的相对方，没有身份对答辩人与家和公司之间的工程造价提出异议。 家和公司二审未答辩。 秦礼文在一审诉请：一、判令家和公司支付工程款2553000元，并支付资金占用利息至实际支付之日（资金占用利息以2553000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年1月31日起计算，至起诉时暂计207165元）；二、判令海烨公司在欠付工程价款范围内承担责任；三；本案诉讼费、保全费全部由被告承担。 一审法院审理查明：2016年9月8日，海烨公司作为发包人甲方，家和公司作为承包人乙方签订《建设工程施工合同》，海烨公司将苗岭屯堡古镇回迁安置房ＡＢ组团工程发包给家和公司承建，工程内容为甲方提供的土建、安装等施工图包含的全部工程内容，ＡＢ组团工程，框架结构，一层至六层，本项目总建筑面积约5.16万平方米。合同工期：1、开工日期2016年10月14日，竣工日期2017年6月10日。合同价款1320元／㎡。2016年10月1日，家和公司作为甲方与秦礼文作为乙方签订《建筑大清包合同书》合同约定：“鉴于苗岭屯堡回迁安置房Ｂ组团工程的具体情况双方就劳务分包事项协商达成一致，订立本合同。一、工程名称：安顺同市苗岭屯堡回迁安置房工程；二、工程地点：安顺市苗岭屯堡；三、承包方式：劳务大清包（包括机械设备及周转材料、外脚架、安全网、密目网及其他安全措施器材）不含主材和止水螺标、止水钢板。四、承包范围：1、给定的施工图纸内所有人工工程承包，天棚清水木。2、现场临建的搭拆。……五、开工日期：2016年10月2日，竣工日期：2017年5月30日；六、工程面积及单位：1、此工程Ｂ组团总面积约为30000平方米。3、工程承包价：每平方米420元，一次性包死，不含税金。七、付款方式：1、乙方6层封顶经质临（监）部门主体验收合格后付至乙方承包单价的40%。如：封顶未做完砖体工程的，付至乙方承包单价的35%，内外抹灰结束付承包单价的40%，工程全部完工，达到初步竣工验收标准时付至乙方承包单价的70%，其他待竣工验收合格后三个月内全部付清（如果达到验收标准后三个月不验收视为合格，应支付尾款）……注基础超出图纸范围的部分由甲方支付混泥土35元／立方米，木工55元／㎡，混泥土与木板和接触面。合同还对其他事项进行了约定。2017年12月30日，秦礼文与家和公司又签订了《补充协议》约定：“由于各种因素工地停工至今，现根据现场实际情况工地必须启动开工，就合同开工事宜甲乙双方协商达成以下内容：一、甲方在2018年1月2日前支付乙方人民币80万元，用于工程开工启动资金，2018年2月10日前建设单位支付甲方工程进度款后，甲方在3天内支付乙方工程进度款160万元，用于支付劳务工人工资。二、甲方承担乙方前期停工损失共计人民币15万元整。三、甲乙双方原合同单价不变、责任不变。四、工程复工后，乙方必须保证在2018年1月30日前Ｂ区1、2、3、8、9、10、11、12、13、14、15号楼所有二次结构全部完工，如不能按时完工，甲方有权不支付乙方任何进度款项，一切责任由乙方全权承担，如因甲方材料影响，乙方不能按时完工，一切责任由甲方承担。五、甲方必须保证以后建设单位支付甲方的每笔进度款必须用于该项目生产中，每笔资金支付由甲方财务直接支付给乙方及各材料商，否则一切责任均由甲方承担。合同还对其他事项进行了约定。”2017年12月30日，秦礼文与家和公司财务负责人何娟娟在《苗岭屯堡回迁安置房Ｂ区项目部支付劳务进度款支付汇总表》上签字，内容为：“支付进度款明细如下：2017、1、24：人民币￥1000000元；2017、5、16：人民币￥480000元；2017、6、9：人民币￥300000元；2017、6、27：人民币￥320000元；2017、7、12：人民币￥60000元；2017、8、5：人民币￥20000元；2017、8、18：人民币￥297000元；2017、8、24：人民币￥300000元；2017、9、30：人民币￥100000元；2017、10、31：人民币￥150000元；合计进度款：人民币￥3027000元；退还合同上押金人民币￥300000元，实际支付苗岭屯堡回迁安置房Ｂ区项目部劳务进度款为人民币￥2727000元。”2018年1月31日，家和公司在《劳务完成工程进度申报表》上盖章确认，内容为：“工程量如下：一、主体、砖体完成量：19000㎡，二、未完成砖砌体：3000㎡，三、基础超深部分：1、模板：2900㎡，2、砼：410立方米，3、基础砖：195立方米。四、临时点工：165000元；五、10月至12月停工补助：150000元；六、完成砖体的工程量扣（内外抹灰48元／㎡；楼面及瓦10元／㎡；管理5元／㎡；机械7元／㎡），合计每平方米扣除70元，未砌砖体扣30元／㎡。19000＊（420-70）＝6650000元；3000＊（420-70-30）＝960000元；2900＊55＝159500元；410＊30＝12300元；195＊200＝39000元；合计：7785700元。备注：已支付劳务工程进度款3527000元。经审核实际完成进度产值7780000元，李康2018、1、31家和公司项目部公章。完成进度产值属实，实际以最终结算为准，罗兴华2018、2、2。”秦礼文陈述2017年12月30日，家和公司支付2727000元后，海烨公司通过现金替家和公司支付150万元，劳动局协调退还20万元现金；家和公司支付80万元给秦礼文，共计支付5227000元。另查明，家和公司与海烨公司签订《建设工程施工合同》后，家和公司施工过程中，海烨公司共支付1080万元给家和公司。因家和公司未在约定的竣工日期内竣工并于2017年9月停工。海烨公司于2018年提起诉讼，一审法院作出（2018）黔0402民初797号民事判决书，判决：一、被告湖南家和建设有限责任公司继续履行原告安顺海烨旅游地产开发有限公司与被告湖南家和建设有限责任公司签订的合同编号为ＭＬＴＰ-ＡＺＦ-01号《建设工程施工合同》和编号为ＭＬＴＰ-ＡＺＦ-02号《苗岭屯堡古镇回迁安置房补充协议》。二、由被告湖南家和建设有限责任公司支付从2017年6月11日起至2018年１月8日止原告产生的实际损失人民币3815832元给原告安顺海烨旅游地产开发有限公司。三、由被告湖南家和建设有限责任公司按10000元／天支付从2018年1月9日起至工程竣工之日止的违约金给原告安顺海烨旅游地产开发有限公司。家和公司不服判决向安顺市中级人民法院提出上诉，安顺市中级人民法院作出（2018）黔04民终795号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，家和公司不履行偿还义务，海烨公司向本院申请强制执行，家和公司仍未履行偿还义务，2019年2月，海烨公司向家和公司发出解除《（ＭＬＴＰ-ＡＺＦ-01）建设工程施工合同》通知书，内容为：“湖南家和建设有限责任公司：贵司（承包人）于2016年9月8日与我司签订了ＭＬＴＰ-ＡＺＦ-01号《建设工程施工合同》。承担苗岭屯堡回迁安置房ＡＢ组团总承包工程，…开工日期为2016年10月14日，竣工日期为2017年6月10日。合同签订后，我司按合同履行合同义务，但贵司因自身原因未能按期完工。我司已诉至法院…一二审判决生效后，贵司未履行。我司便申请强制执行，但贵司仍未履行合同。据此，我司郑重函告贵司如下：一、解除我司与贵司签订的《（ＭＬＴＰ-ＡＺＦ-01）建设工程施工合同》，限贵司收到本通知书后15日内，就贵司的违约行为给我司造成的各项损失与我司进行确认并予以赔偿。望贵司在接到本解除通知书后能以诚信为本、本着客户利益至上的原则，及时退出施工现场、及时对我司的各项损失予以赔偿，逾期所造成的一切法律后果将由贵司自行承担，同时我司保留进一步追究贵方违约责任的权利。特此通知安顺海烨旅游地产开发有限责任公司2019年2月2日”。2019年2月15日，家和公司作出湖南家和建设有限责任公司关于安顺海烨旅游地产开发有限公司《解除通知书》的回复，内容为：“安顺海烨旅游地产开发有限公司：贵公司发出的《解除通知书》（以下简称《通知书》）已经收悉，现就《通知书》回复如下：一、贵公司要求解除建设施工合同（ＭＬＴＰ-ＡＺＦ-01），我公司尊重贵公司的意思表示，2018年9月27日，安顺市中级人民法院就我公司与公司的建设工程施工合同纠纷作出生效判决，判决我公司继续履行建设施工合同（ＭＬＴＰ-ＡＺＦ-01）。为此，我公司正在紧张的筹措资金，拟在2019年3月初复工，履行生效判决文书。现贵公司书面通知我公司解除建设施工合同，我公司尊重贵公司的意思表示，由此造成的损失依法应当由贵公司承担。二、关于安顺市中级人民法院判决我公司赔偿贵公司的损失3815832元及向贵工程支付违约金的问题，我公司已经在2019年1月25日申请再审，现再审处于受理审查阶段，损失及违约金的数额处于待定状态。……三、关于贵公司要求我公司退出施工现场的要求，因贵公司未按建设施工合同（ＭＬＴＰ-ＡＺＦ-01）履行合同义务，我公司不退场不违反我们双方的约定及法律规定。……”2019年2月21日，海烨公司又给家和公司《回复函》内容为：“湖南家和建设有限责任公司：贵司发出的《湖南家和建设有限责任公司关于安顺海烨旅游地产开发有限公司通知书的回复》,我司已经收悉，为尽快解决本争议，减少双方损失，我司现回复如下：一、关于贵司已经就生效的（2018）黔04民终795号民事判决书申请再审的问题。我司不排斥也不阻止贵司的正常诉讼行为，但在再审程序尚未启动前，贵司申请再审的行为并不能作为拒绝执行生效判决的理由。二、贵司既然表示尊重我公司解除合同的意思表示，同意合同解除，则双方均应当按照合同约定，履行合同解除后的附随义务，且贵司提出退场前置条件的理由不成立。由于本工程项目系安置工程，涉及众多安置户，涉及社会稳定问题。贵司在2017年9月就已经全面停工，我司多次催促贵司继续履行合同无果，无奈之下只好通过诉讼要求贵司履行合同义务，且在生效判决认定贵司继续履行合同以及承担违约责任后，甚至申请人民法院强制执行的情况下，贵司仍未能正常开展施工，继续履行合同义务。因此，我司依法依约均有权解除合同，且由此造成的损失应当由贵司承担。根据《（ＭＬＴＰ-ＡＺＦ-01）建设工程施工合同》（下称合同）第44.6条约定：“合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。……综上，鉴于贵司已明确表示同意解除合同，现再次函告贵司：（一）请在接本通知后10日内将自有机械设备和人员撤出施工场地。否则，我公司将自行采取措施进行清场，由此造成一切损失和后果，将由贵司承担。同时，我司承诺对贵司的退场工作予以配合和支持。（二）请在接本通知后15日内，与我司就相关工程款项以及生效判决认定的违约金等进行结算……”之后海烨公司委托贵州安诚项目咨询有限公司对安顺苗岭屯堡回迁安置区Ｂ区的工程进行工程造价鉴定，造价鉴定金额为12325412.27元。2019年4月，海烨公司将《工程造价咨询成果报告》邮寄给家和公司。2019年11月，海烨公司又将《债务抵销通知书》邮寄给家和公司。后海烨公司将该工程发包给安顺建工集团有限公司，2019年10月，秦礼文书面承诺：“本人秦礼文（身份证号码5202011977××××××××）自愿将其承建的苗岭屯堡回迁安置房Ｂ组团项目工程的现场所有劳务辅材（包含：模板、方条、管道、电缆等材料和临时设施）以人民币130000元全部转卖给安顺建工集团有限公司，在安顺建工集团有限公司付清13万元后，现场与安顺建工集团及安顺海烨地产开发公司无任何瓜葛，本人承诺所有劳务人员将不再到苗岭屯堡回迁安置房项目工地阻工闹事，如仍有劳务工人到工地纠缠闹事，本人将承担一切法律后果。”2019年10月16日，秦礼文收到安顺建工集团有限公司13万元。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。家和公司作为承包人将其向海烨公司承包的苗岭屯堡回迁安置房工程分包给没有建筑资质的自然人秦礼文施工。故秦礼文与家和公司签订的《建筑大清包合同书》属无效合同。秦礼文施工过程中，由于家和公司原因导致其与海烨公司签订的《建设工程施工合同》解除，海烨公司已将该工程另行发包给安顺建工集团有限公司，应视为海烨公司对实际施工人秦礼文所施工的工程质量的认可该发包行为视为验收行为。家和公司应按照《建筑大清包合同书》的约定支付工程价款。2018年1月31日，家和公司在《劳务完成工程进度申报表》上盖章确认，完成进度产值7780000元。扣减家和公司已支付的工程款5227000元，尚欠工程款2553000元。故秦礼文要求湖南家和建设有限责任公司支付工程款2553000元，并支付资金占用利息至实际支付之日（资金占用利息以2553000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年1月31日起计算），予以支持。关于安顺海烨旅游地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担责任的问题：截止2019年2月1日合同解除之日，家和公司根据生效的（2018）黔04民终795号《民事判决书》，应支付海烨公司实际损失和违约金合计7695832元。工程量造价为12325412.27元，已支付给家和公司的工程款10800000元，相抵后家和公司应支付海烨公司61704149.73元。海烨公司已经履行了支付工程款的义务。秦礼文的该项请求不予支持。家和公司不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院的审理。 一审判决：一、被告湖南家和建设有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付原告秦礼文工程款人民币2553000元及资金占用利息（资金占用利息以2553000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年1月31日起计算至该工程款付清为止）。二、驳回原告秦礼文的其他诉讼请求。案件受理费28882元，减半收取14441元。由湖南家和建设有限公司承担。 二审中，秦礼文提交《劳动保障监察责令改正决定书》，拟证实案涉的工程价款系农民工工资。海烨公司对此表示，其一系复印件，无原件核对;其二该内容针对的是家和公司，与本案无关联性。 本院认为，该决定书系劳动监察部门对家和公司拖欠农民工工资作出的行政行为，与本案各方之间法律关系并无关联，不予采信。 本院认为，本案争议焦点为：《工程造价咨询成果报告》能否作为认定海烨公司与家和公司之间工程价款的依据；海烨公司主张的债务抵消是否符合法律规定并产生抵消的效力。 第一，《工程造价咨询成果报告》虽系海烨公司单方委托第三方评估机构作出，但在此之前，海烨公司已明确向家和公司送达了解除合同和进行结算的通知，家和公司也明确同意解除合同，但并未就双方结算作出积极履行的行为，海烨公司就双方工程项目单方委托进行评估，并无不当。同时，就第三方进行评估的行为，法律并未强制要求必须经双方委托，第三方评估机构系独立对评估结果负责，且相对方可以就评估结果提出异议并在诉讼中申请重新鉴定评估，本案家和公司对此未提出异议，在不存在鉴定程序严重违反法定程序的情形下，人民法院对该评估报告并无理由予以否定。 第二，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”规定，债务抵消需以均已到期、种类和品质相同为前提，且不属于法律规定或依合同性质不得抵消的情形。本案中，海烨公司依照生效民事判决书主张的违约金和赔偿金等，系到期金钱债务；家和公司依据建设工程施工合同享有工程价款，因双方已经同意解除合同也系到期金钱债务。双方债务均已到期，种类和品质又属相同，且无法律规定该类债务不能抵消。上诉人主张的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的，企业追回的被拖欠工程款，应优先用于支付拖欠的农民工工资”，是针对拖欠农民工工资的企业，与本案海烨公司无涉。 同时，实际施工人主张发包人责任时，法律依据系《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释二》第二十四条的规定，前提条件是发包人欠付违法分包人工程价款且经查明。本案家和公司因其违约行为经生效判决确认需向海烨公司负担违约责任若干，家和公司就工程价款既未在合同解除后与海烨公司进行结算，也未在本案诉讼中出庭主张海烨公司欠付其工程价款及其范围，一审法院根据海烨公司的主张和证据认定债务抵消有效，并不不当。且《中华人民共和国合同法》第九十九条所规定的债务抵消要件中，明确系种类和品质相同，并不涉及所谓的债务性质，故上诉人主张的农民工工资与违约金性质不同而不能抵消的理由，不予支持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务,导致对方当事人向人民法院申请强制执行的,可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 二审案件受理费按件收取100元，由上诉人秦礼文负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 熹 审判员 李德江 审判员 黎福伟 二〇二〇年七月十三日 法官助理李欣 书记员李倩（代） 附： 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。