内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终883号 上诉人（原审被告）：锡林郭勒盟维多利置业有限责任公司。 法定代表人：胡某。 委托诉讼代理人：谢某，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：呼和浩特市东南门窗有限责任公司。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：马某，内蒙古合志律师事务所律师。 上诉人锡林郭勒盟维多利置业有限责任公司（以下简称维多利公司）因与被上诉人呼和浩特市东南门窗有限责任公司（以下简称东南门窗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初3649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人维多利公司的法定代表人胡某、委托诉讼代理人谢某，被上诉人东南门窗公司的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 维多利公司上诉请求：1.判令被上诉人给付与工程款等额的建安税票据；2.撤销一审判决中的违约判项；3.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：㈠涉案合同内容价值是1700多万元，在施工过程中上诉人陆续给付工程款1100多万元，剩余的仅仅是极少部分的工程款，上诉人也承诺只要被上诉人提供合同项下的税票，上诉人将全部工程款付清，就给付工程款数额而言，上诉人是诚信履约的，拿了1100多万元的工程款却没有提供一分钱的税票，上诉人有要求同时履行的权利；㈡依法纳税是每一个市场主体的义务，司法机关当然不会支持偷逃税款的行为，给付工程款及提供正式的税票均为合同当中的应有之义，不是上诉人的反诉内容，当其成为争议焦点时，人民法院可直接判决即可；㈢本案不存在上诉人违约的情形，如果被上诉人已经全额提供了建安税票，上诉人仍然拒付工程款，那么一审判决就是正确的。但恰恰相反，被上诉人拿了1100多万元的工程款却没有提供一分钱的税票，一审法院却让上诉人承担违约责任不公平。 被上诉人东南门窗辩称：1.双方在合同中明确约定税金、税点，即建安税应当由上诉人代扣代缴；2.双方在已经结算的1700余万元的工程款中已经按照双方约定的税点，由上诉人在每次拨款结算工程款中予以扣减；3.由发包方代扣代缴建安税没有法律禁止性、强制性规定，双方应当遵守交易习惯，并且被上诉人在一审主张其欠付工程款数额时已经按照双方约定的最高税点3.47%予以扣减后，只主张了1088343元。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 东南门窗公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告拖欠工程款1088343.00元(税后)；2.请求判令被告向原告支付拖欠工程款利息,以拖欠工程款1088343.00元为基数，按照日万分之五计算，时间自2016年5月13日起至实际给付之日止；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：东南门窗公司与维多利公司于2013年5月18日签订《维多利商业广场门窗承包安装合同》，约定由东南门窗公司承建维多利公司发包的维多利商业广场的铝合金自由门、断桥铝窗工程，并经双方协商，断桥铝合金按410元/㎡、铝合金自由门按600元/㎡计算，地弹簧及其他材料品牌按照《维多利商业广场铝合金自由门安装报价表》、《维多利商业广场断桥铝窗安装报价表》，又于2013年7月23日签订《维多利商业广场（装饰）安装工程承包合同》，约定由东南门窗公司承建维多利公司发包的锡林浩特市维多利商业广场9#楼外立面装饰，施工内容为：玻璃幕墙、干挂石材、干挂铝板、7#楼断桥铝窗、汽车坡道雨棚、商业中心电梯雨棚。承包范围：9#楼外立面装饰、7#楼断桥铝窗、汽车坡道雨棚、商业中心电梯雨棚；承包方式：包工包料，工程定价方式：9#楼柱面干挂石材（英国棕）单价610元/㎡、墙面干挂石材（樱花红）单价540元/㎡、黄金麻干挂石材460元/㎡、干挂铝板单价500元/㎡（按展开面积计算）；玻璃幕墙单价620元/㎡、7#楼断桥铝窗单价400元/㎡、汽车坡道雨棚600元/㎡、商业中心电梯雨棚740元/㎡（工程量计算依据施工图展开面积计算），开工日期：2013年7月15日；竣工日期2013年9月30日。第八条：8.4：如甲方拖欠工程进度款及尾款，应向乙方支付拖欠金额日万分之五的违约金。合同末尾发包方锡盟维多利公司、承包方呼市东南门窗公司加盖公章。2016年5月13日东南门窗公司与维多利公司确认工程决算单，工程款总计16269366.30元。此决算书下方手写内容有：合同差价440760.7+489610=930370.7;16269366.30+930370.7=17199737-已付11397000=余款5802737元。庭审中，东南门窗公司称被告支付了15514563元，按照工程总价款17199737元，剩余1685174元，主张诉讼标的里把双方代扣代缴的税点扣除后剩余1088343元。锡盟维多利公司答辩中对双方所签订的合同及工程款金额为17199737元认可。 一审法院认为，东南门窗公司与维多利公司建设工程合同纠纷一案中，东南门窗公司与锡盟维多利公司双方签订《维多利商业广场（装饰）安装工程承包合同》、《维多利商业广场门窗承包安装合同》系双方当事人真实意思表示，该院予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。涉案《工程决算单》系双方对涉案工程总造价、已付款及工程尾款支付所作确认，该《工程决算单》确认工程总工程款总计16269366.30元，此决算书下方手写内容有：合同差440760.7+489610=930370.7;16269366.30+930370.7=17199737-已付11397000=余款5802737元。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。庭审中维多利公司对双方所签订的合同及工程款金额为17199737元认可。涉案中，双方争议焦点为东南门窗公司未开具发票,维多利公司拒付剩余款理由是否成立？审理中，通过双方当事人提交的证据，从现有证据可以确定，双方未在合同中约定开具发票为付款的前提条件，维多利公司认可未约定此条款，一审法院认为，对应含税工程款，在收到工程款后，开具增值税发票，未开具发票不能成为不履行合同付款抗辩理由，维多利公司应承担给付剩余工程款的责任，依约支付所欠工程款项是基于双方合同关系而产生的合同义务，体现的是平等主体之间的权利义务关系，而开具发票主要是基于财务管理制度而产生的。虽然也属于合同义务，但属于合同的附随义务，维多利公司不能以东南门窗公司未履行合同附随义务来对抗其应履行的合同义务，交付发票的义务与付款的义务并不对等。涉案维多利公司未提起反诉，故该案不作处理。双方可根据诚实信用原则进一步协商解决。故对东南门窗公司诉请给付剩余工程款已按照双方约定由维多利公司代扣代缴的税点3.47%予以扣减后主张的1088343.00元及承担违约责任的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：被告锡林郭勒盟维多利置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告呼和浩特市东南门窗有限责任公司工程款1088343元(税后)并给付违约金，违约金以1088343元为基数，按照约定日万分之五计算，自2016年5月13日起至实际给付之日止。案件受理费14596元，由被告锡林郭勒盟维多利置业有限责任公司负担。 本案二审期间，双方就税率问题达成一致，均同意由上诉人维多利公司按照5.91%的税率从未付工程款中予以扣减，由维多利公司代为缴纳税金。据此，应扣税金为1016504元（17199737元×5.91%），上诉人维多利公司扣缴税金后应支付给被上诉人东南门窗公司工程款668643元（1685147元-1016504元）。 本院认为，本案争议焦点为上诉人维多利公司是否违约及应否支付被上诉人东南门窗公司违约金。上诉人主张其不应承担违约责任的理由是被上诉人未向其提供发票，拒付剩余工程款是在履行抗辩权。本院认为，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。支付工程款是合同主要义务，而开具发票并非合同主要义务，二者不具有对等关系。在双方没有约定以开具发票作为支付工程款的前提下，一方以另一方未开具发票作为不支付工程款的理由不能成立。故维多利公司以东南门窗公司未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立，维多利公司应承担违约责任。对于违约金标准问题，双方在合同中约定违约金标准为日万分之五，二审中已经针对违约金标准进行释明，但维多利公司坚称不承担违约责任，未提出调整违约金的请求，故本院不予调整。 综上所述，上诉人锡林郭勒盟维多利置业有限责任公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 上诉人锡林郭勒盟维多利置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人呼和浩特市东南门窗有限责任公司工程款668643元并给付违约金，违约金以668643元为基数，按照约定日万分之五计算，自2016年5月14日起至实际给付之日止。 一审案件受理费14596元，二审案件受理费14596元，共计29192元，由上诉人锡林郭勒盟维多利置业有限责任公司负担23353.6元，由被上诉人呼和浩特市东南门窗有限责任公司负担5838.4元。 本判决为终审判决。 审判长  吉晓娟 审判员  娜日苏 审判员  程鹏皎 二〇二〇年七月三十日 书记员  刘子畅 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；