广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1181号上诉人（原审原告）：何逢焕，男，1964年6月16日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区************。委托诉讼代理人：廖锡培，广东砚正律师事务所律师。委托诉讼代理人：谈肇峰，广东砚正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东腾胜真空技术工程有限公司，住所地广东省肇庆市端州区********。法定代表人：朱某1。委托诉讼代理人：李博，广东赛力律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄杰明，广东赛力律师事务所律师。上诉人何逢焕因与上诉人广东腾胜真空技术工程有限公司（以下简称腾胜真空公司）劳动争议一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何逢焕上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回腾胜真空公司的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由腾胜真空公司负担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清，判决有误。1.一审判决无查明载有涉案备份程序和密码的何逢焕私人手提电脑已遗失的事实。2019年6月，何逢焕与腾胜真空公司的售后经理吴东海外出工作需携带自己的手提电脑，手提电脑被盗致使电脑中备份的程序及密码一并丢失，从而导致何逢焕无法向腾胜真空公司交还相关备份程序及密码，这并非由于何逢焕主观故意造成。腾胜真空公司在仲裁期间、一审期间均予以确认，其也以此为由于2019年7月26日解除双方的劳动关系。备份的程序和密码是否仍由何逢焕持有，与腾胜真空公司主张交还相关备份程序和密码的请求密切相关，一审判决无查明此事实；2.一审判决无查明腾胜真空公司制定的《技术资料管理制度》属于违法这一事实。腾胜真空公司制定的《技术资料管理制度》第6.2项规定：“经员工代表开会讨论通过后实施。”对照《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定可知，《技术资料管理制度》非经法定程序制定，也没有按制度规定经员工代表开会讨论通过后实施。实际上该《会议纪要》的签名是会议签到表，员工签名前并不知道会议的主题及内容，何逢焕没有同意该《会议纪要》的内容。一审判决仅以何逢焕于2019年6月25日在《会议纪要》中签名确认为由，就认定何逢焕应当履行相关义务，与客观事实不符。据此，《技术资料管理制度》对何逢焕没有约束力。综上，腾胜真空公司请求交还备份的程序及密码没有事实依据。二、腾胜真空公司无证据证实何逢焕有返还备份程序及密码的实际可能，其该项诉讼请求不具有可执行性。1.备份的程序和密码系特定物，因被盗而灭失，具有不可替代的特性，故腾胜真空公司请求何逢焕返还备份程序及密码没有可执行性；2.何逢焕将近退休，因遗失备份程序及密码被腾胜真空公司解除劳动合同，没有得到经济补偿，且在行业内被贴上严重违反公司制度的标签，导致其难以找寻工作及收入减少，影响退休以后的生活保障。从常理而言，何逢焕亦不会故隐匿备份程序及密码导致被公司辞退。综上，请二审法院驳回腾胜真空公司的诉讼请求。三、何逢焕作为编程技术人员，只负责一般性的设备编程事宜，不负责设备高端和核发技术事务。设备的程序资料是何逢焕通过公司的台式电脑（且该电脑资料在离职时己经连同用于编程的加密狗交还公司）对设备进行编程后下载到设备里面进行调试，调试过程中需要使用手提电脑，但公司无为何逢焕配置调试设备必备的手提电脑，何逢焕在征得公司的同意后携带私人手提电脑回公司对每台设备进行调试。另一方面，控制设备的核心密码掌握在公司的高管手中，何逢焕无权知道核心密码。腾胜真空公司在设备里面的程序进行加密的密码是公司对每个编程技术人员的要求，客户不会使用该密码，客户只关注设备生产是否正常。而且公司对其销售的设备保修期为一年，当一年保修期过后，公司收回设备的所有尾款后，不再负责设备后续维护，客户更不会关注设备里面的程序及密码。因此当公司向客户销售设备时，会派遣何逢焕前往客户处进行设备调试工作，并进行编程（程序）调试设备，工作完成后对程序进行备份。至于备份的程序和密码，仅作为公司历史存档，不能对设备进行远程操作等，备份的程序和密码遗失，不影响设备的正常运行，且腾胜真空公司可安排公司其他编程技术人员前往客户处对密码进行重新设置及拷贝程序，不会对设备造成任何影响。腾胜真空公司的股东朱刚劲是何逢焕的同学校友，也是一位资深的编程技术工程师，对技术方面是十分了解，知悉技术人员所编写的程序不可能完美无暇，日后可能会根据运行情况需要提供售后的程序修改工作，甚至进行重新编程，这意味着原有的备份程序和密码没有实质的意义，不会也不可能影响设备的正常运行。而且原有的备份程序和密码均在客户工厂里进行正常的生产，如需拷贝程序，均要到客户设备现场才能拷贝，如果何逢焕没有得到客户的同意，无法到客户设备现场拷贝程序。因此，腾胜真空公司诉请何逢焕返还备份的程序和密码不合情理。综上所述，一审判决查明事实不清，请求二审法院予以改判。腾胜真空公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判何逢焕向腾胜真空公司支付《保密协议》约定的赔偿款188404.2元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，无认定涉案程序属于无形资产。1.何逢焕是软件工程师，公司聘请其是希望由其设计有价值的程序，保障公司出厂的机器设备能够正常运作，并且能够在设备故障或客户需修改升级时候，提供程序支持；2.根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，企业员工若丢失企业的实体产品，应当赔偿超出职务行为的损害。如今何逢焕未按公司规定进行程序备份，却声称丢失了案涉程序，其行为侵害了公司的合法权益；3.由于腾胜真空公司没有原程序或何逢焕在程序中设置了密码障碍，公司就不能对设备故障进行处理，也不能修改程序。这将会导致公司只能重新找人编写程序及重新调试设备，甚至造成客户停机停产的损失。重新编写程序加上重新调试设备历时要一两个月，对于公司客户而言是绝对不能接受，客户可能会提出索赔或退机，公司在一审期间提出的深圳西陆光电公司问题则直接导致了公司损失了重新编程费3万元和违约金15万元。二、根据双方协议约定，在何逢焕导致公司丧失上述无形资产的情况下，何逢焕应当赔偿188404.2元。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，双方签订《保密协议》第二条第8项约定“甲方应当于离职时，或者于乙方提出请求时，返还全部属于乙方的财物，包括记载着乙方秘密信息的一切载体”；第四条第2项约定“无论在劳动合同期内或离职后，甲方违反本协议约定的保密义务的，造成乙方经济损失的，应当一次性向乙方支付其在乙方工作时年收入三倍的违约金”。同时，双方签订《保密协议》第五条约定“...乙方(腾胜真空公司)在支付甲方(何逢焕)的工资报酬时，已考虑了甲方(何逢焕)离职后需要承担的保密义务”，故根据权利义务公平原则，双方在《保密协议》中约定赔偿款是合法合理的。此外，上述条款虽然是约定在《保密协议》内，并采取了“违约金”字眼，实际上该“违约金”是指劳动者应当承担的丧失无形资产赔偿责任，何逢焕在《解除劳动合同证明书》中也确认自身是严重违反用人单位依法制定的规章制度。何逢焕的工作是开发程序，公司已经支付了劳动报酬，其未能交付开发的程序，客观上公司已支付的劳动报酬也是全部损失，所以该条款中的“违约金”以何逢焕的工资水平计算赔偿款项是与实际相符，并且是经其确认同意。何逢焕离职前12个月的共计为工资62001.4元+年终过节费800元=62801.4元，故其应当赔偿62801.43*3=188404.2元。三、一审判决查明部分遗漏查明何逢焕返还程序和密码的能力，以及其离职前未勤勉尽职的事实。1.腾胜真空公司举证的由何逢焕在劳动仲裁期间提交的《案件情况补充说明材料》，对于材料的陈述内容不予确认，该材料中何逢焕明确“但凡专业的编程人员都知道，只要在市场上花费100至200元左右购买解密程序，即可进入机器的PLC进行解密以拷贝里面的程序出来，所以对专业的编程人员来说，解密机器里面的密码后拷贝程序是一件非常简单的事情”。由此可见，何逢焕具有解决本案纠纷的能力，并且案件具有可执行性；2.据何逢焕的陈述，案涉个人手提电脑于2019年7月10日丢失，双方劳动关系至2019年7月25日解除。在此期间，何逢焕作为专业的编程人员完全有能力协助公司完成案涉取回程序和密码的工作，但其没在离职前完成其认为“非常简单的事情”，其行为明显没有尽到员工的勤勉尽职义务，依法应予纠正。综上所述，本案系何逢焕故意不提供其职务行为开发的程序和密码(还恶意设置多重密码)而引发，其行为损害了公司的合法权益，还严重阻碍公司客户正常的生产经营，故提起上诉，请求支持腾胜真空公司的全部诉讼请求。对于腾胜真空公司的上诉，何逢焕答辩称，《保密协议》中的违约条款属于无效的约定，何逢焕无违反该协议的约定。腾胜真空公司未能举证其损失，只是提交了《付款申请表》证明其支付了9000元费用，也未能证明该损失与何逢焕遗失密码存在因果关系。故腾胜真空公司的上诉理由不足，应予驳回。何逢焕向一审法院起诉请求：1.判决何逢焕无须配合腾胜真空公司做好涉案项目的资料整理及归还工作；2.案件受理费由腾胜真空公司负担。腾胜真空公司向一审法院起诉请求：1.判令何逢焕向腾胜真空公司交还下列项目资料（包括程序内设置的全部密码）：ZD-1500ZZS(16.11)、HGP-2016、TS-930JRC(17.03)、TS-1200JRC(17.03)、TS-1550ZKL(14.10)、TS-800CJLX(17.08)、TS-1200JRC(17.09)、TS-3650CJX(18.04)、端华技改（18.07）、TS-700ZZX(18.10)、TS-300CJW(18.06)、TS-600ZZS(18.11)；2.裁决何逢焕立即向腾胜真空公司支付《保密协议》约定的188404.2元赔偿款，用于补充公司丢失程序的损失。一审法院认定事实：何逢焕于2016年11月2日入职腾胜真空公司，工作岗位是技术岗位。2016年11月2日，双方签订《劳动合同》，合同期限从2016年11月2日起至2019年11月1日止，合同约定《保密协议》为合同附件，与劳动合同具有同等效力。2019年1月7日，何逢焕（甲方）与腾胜真空公司（乙方）签订《保密协议》，约定：“一、保密内容：本协议所称的保密信息，是指不为公众所知悉，能为乙方带来经济利益，具有实用性并被乙方采取了保密措施的技术信息和经营信息，包括但不限于：……4.乙方的技术秘密，包括产品设计图纸、技术方案、控制软件、数据库、技术报告、技术文档、相关的函电和专利技术等……二、甲方的保密义务：……8.甲方应当于离职时，或者于乙方提出请求时，返还全部属于乙方的财物，包括记载着乙方秘密信息的一切载体（文件、资料、图表、笔记、报告、信件、传真、磁带、磁盘、U盘、硬盘、仪器）。另外任职期间甲方用于公用的QQ号、邮箱号、手机号等也必须交还乙方，而不论其是由哪方申请所得……四、违约责任：……2.无论在劳动合同期内或离职后，甲方违反本协议约定的保密义务的，造成乙方经济损失的，应当一次性向乙方支付期在乙方工作时年收入3倍的违约金，违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣；乙方可解除甲方的劳动合同……”。2019年6月1日，腾胜真空公司制定《技术资料管理制度》，内容包括：……3.2对于公司所有项目，在项目出厂后的三天内，电气工程师将程序全套完整的资料（包括程序内所设置的全部密码）发送至杨军邮箱内进行备份……5.1如有人员违反本规定延迟提交资料的，员工须在1天内作出合理解释说明并立即提交。如超过规定时限5天仍不提交或明确表示拒绝提交的，视为严重违反公司规章制度，公司有权对其作出解除劳动合同的处理，解除劳动合同不影响继续履行提交资料的义务。何逢焕在“制度阅读人签名”处签名。2019年6月25日，何逢焕在《会议纪要》中签名，会议主题为关于《技术资料管理制度》的通过落实。2019年7月16日，腾胜真空公司向何逢焕发出《关于技术资料提交限期的告知书》内容为：根据公司《技术资料管理制度》第三项规定，公司所有项目均须在出厂后五天内将全套完整的资料发送至杨容军邮箱进行备份，现要求你在收到本告知书之日起五日内将下列项目资料（包括程序内所设置的全部密码）发送至杨容军邮箱处，否则公司有权按照《技术资料管理制度》第五项处理规定，对你作出处理，项目名称：ZD-1500ZZS(16.11)、HGP-2016、TS-930JRC(17.03)、TS-1200JRC(17.03)、TS-1550ZKL(14.10)、TS-800CJLX(17.08)、TS-1200JRC(17.09)、TS-3650CJX(18.04)、端华技改（18.07）、TS-700ZZX(18.10)、TS-300CJW(18.06)、TS-600ZZS(18.11)。2019年7月26日，腾胜真空公司作出《解除劳动合同证明书》，内容为因劳动者违法或严重违反用人单位依法制定的规章制度，由用人单位提出解除，公司决定从2019年7月25日起与何逢焕解除劳动合同。何逢焕2018年8月至2019年7月应发工资合计为62001.4元。此后腾胜真空公司申请劳动仲裁，肇庆市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月26日作出肇劳人仲案字〔2019〕288号仲裁裁决书，裁决：一、何逢焕自裁决书生效之日起三十日内配合腾胜真空公司做好下列项目的资料整理及归还工作，项目名称：ZD-1500ZZS(16.11)、HGP-2016、TS-930JRC(17.03)、TS-1200JRC(17.03)、TS-1550ZKL(14.10)、TS-800CJLX(17.08)、TS-1200JRC(17.09)、TS-3650CJX(18.04)、端华技改（18.07）、TS-700ZZX(18.10)、TS-300CJW(18.06)、TS-600ZZS(18.11)；二、驳回腾胜真空公司的其他申请请求。何逢焕、腾胜真空公司不服上述仲裁裁决，在法定期限内分别向一审法院提起诉讼。诉讼中，腾胜真空公司明确其主张的赔偿款为因何逢焕丢失程序造成损失，应按照《保密协议》第四条第二款约定，按何逢焕年收入3倍进行赔偿，其中损失包括：1.12个程序的丢失；2.已经有部分客户因设备无法正常运作，无法通过何逢焕的密码进入程序进行调整而导致客户的投诉，进而维护客户所产生的维护费用或赔偿费用，已经因TS-1200JRC（17.03）而导致公司损失了三万元的编程费用。为证明上述事实，腾胜真空公司提交《项目编程承包协议》《甲方客户要求解决的问题如下》《付款申请表》《交通银行网上转账电子回执》；3.因程序无法正常运作，客户拒付腾胜真空公司设备尾款15万元。此外因何逢焕的行为将会陆续有相应向腾胜真空公司的追偿金额，该金额均属于腾胜真空公司的损失。一审法院认为，本案为劳动争议。一、对于交还项目资料。根据《保密协议》约定，何逢焕应当在离职时，或者腾胜真空公司提出请求时，返还全部属于腾胜真空公司的财物，包括记载着腾胜真空公司秘密信息的一切载体。《保密协议》是《劳动合同》的一部分，双方均应依约履行。根据腾胜真空公司制定的《技术资料管理制度》，何逢焕应于项目出厂后三天内将程序全套完整资料（包括程序内设置的全部密码）发送至指定邮箱备份。该管理制度的制定是腾胜真空公司的经营自主权利，没有影响何逢焕的劳动权益，且其已知悉并签字确认，其应当履行。何逢焕在腾胜真空公司工作期间负责如下项目：ZD-1500ZZS(16.11)、HGP-2016、TS-930JRC(17.03)、TS-1200JRC(17.03)、TS-1550ZKL(14.10)、TS-800CJLX(17.08)、TS-1200JRC(17.09)、TS-3650CJX(18.04)、端华技改（18.07）、TS-700ZZX(18.10)、TS-300CJW(18.06)、TS-600ZZS(18.11)，故腾胜真空公司请求何逢焕交还上述项目资料（包括程序内设置的全部密码），合理合法，一审法院予以支持。二、对于赔偿损失。首先，对于《保密协议》第四条第二款的约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，除劳动者违反服务期约定、违反保密义务、违反竞业限制约定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案腾胜真空公司主张赔偿款为因何逢焕丢失程序造成损失，因此，不适用该条款的约定。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于腾胜真空公司主张的因何逢焕程序丢失产生的损失认定问题：一、对于腾胜真空公司提出的程序丢失问题，如上所述，已经作出处理；二、对于腾胜真空公司提出因TS-1200JRC（17.03）而导致公司损失了三万元的编程费用的问题，其提交《项目编程承包协议》《甲方客户要求解决的问题如下》《付款申请表》《交通银行网上转账电子回执》。根据《甲方客户要求解决的问题如下》中对设备进行调试、重新编写卷绕系统程序的内容，无法证明问题的出现与何逢焕丢失程序存在因果关系，腾胜真空公司以此要求何逢焕承担赔偿责任，理据不足，一审法院不予支持；三、对于腾胜真空公司提出因程序无法正常运作，客户拒付其设备尾款15万元等问题，腾胜真空公司未能举证证明上述事实以及与何逢焕丢失程序存在因果关系，应承担举证不能的责任。综上，腾胜真空公司未能提供证据证明因何逢焕的原因造成公司损失的情况，故腾胜真空公司的该项请求，理据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、何逢焕在判决发生法律效力之日起三十日内向腾胜真空公司交还下列项目的资料（包括程序内设置的全部密码），项目名称：ZD-1500ZZS(16.11)、HGP-2016、TS-930JRC(17.03)、TS-1200JRC(17.03)、TS-1550ZKL(14.10)、TS-800CJLX(17.08)、TS-1200JRC(17.09)、TS-3650CJX(18.04)、端华技改（18.07）、TS-700ZZX(18.10)、TS-300CJW(18.06)、TS-600ZZS(18.11)；二、驳回何逢焕的诉讼请求；三、驳回腾胜真空公司的其他诉讼请求。本院二审期间，何逢焕向本院提交了两份证据材料：1.机器调试、程序交接表；2.腾胜真空公司员工出差任务书。腾胜真空公司向本院提交了一份深圳市西陆光电技术有限公司出具的《联络函》。对于何逢焕提交的两份材料，腾胜真空公司对材料1的真实性、合法性无异议，但认为通过程序交接表可知该程序由何逢焕自行下载，文书中可反映何逢焕在程序中设置了无法让公司破解的密码。且该机器调试两周后又无法使用，公司只能聘请第三方人员解决此问题。对材料2的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为文书中显示已经破解密码，反而证明何逢焕存在私设密码的行为。对于腾胜真空公司提交的材料，何逢焕认为该材料无法证明腾胜真空公司已经支付了15万元款项，无证据证实该损失与何逢焕无交还设备程序及密码有关联，且该材料反映出设备产生问题系因电机发热导致。本院认为：本案系劳动争议。根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、何逢焕是否需要向腾胜真空公司交还相关项目资料；二、腾胜真空公司诉请由何逢焕承担188404.2元赔偿款的理由是否充足。关于何逢焕是否需要向腾胜真空公司交还相关项目资料的问题。根据何逢焕与腾胜真空公司签订的《保密协议》的约定，当何逢焕离职时，或者当腾胜真空公司提出请求时，何逢焕应返还全部属于腾胜真空公司的财物。《保密协议》中的该条约定与何逢焕作为技术岗位的工作要求吻合，内容符合公司的经营特点，且有何逢焕签名予以确认，故当何逢焕不在腾胜真空公司工作时，其应当按照协议履行其义务。何逢焕上诉称因丢失了手提电脑故无法交还相应的设备资料，但是在二审庭审中其陈述在台式电脑中有相应的程序，故在何逢焕负有交还项目资料义务的前提下，如何与腾胜真空公司进行对接，属于何逢焕需判后处理的技术问题。何逢焕对腾胜真空公司制定的《技术资料管理制度》的合法性提出异议，但是其在相应的制度阅读人、会议纪要中签名确认，且该《技术资料管理制度》属于规范岗位流程文件，公司亦已经对此予以告知，现其提出反对意见，理据不足。故一审判决由何逢焕向腾胜真空公司交还其工作期间负责的项目资料（包括程序内设置的全部秘密）正确，本院予以维持。关于腾胜真空公司诉请由何逢焕承担188404.2元赔偿款的理由是否充足的问题。腾胜真空公司诉称因何逢焕工作的原因致其产生维护费及违约金损失，故要求按照《保密协议》的约定承担违约责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，劳动者需向用人单位支付违约金的情形仅限于劳动者违反服务期约定、保密义务、竞业限制三种情形，除此之外用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。且腾胜真空公司提交的深圳市西陆光电技术有限公司出具的《联络函》，无说明该设备在生产使用过程中存在的问题（生产中突然停止运行、参数自动变更、张力自动关闭等）的形成原因，不能以此证明问题的出现与何逢焕丢失程序存在直接的、必然的因果关系。故腾胜真空公司诉请由何逢焕承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，何逢焕及广东腾胜真空技术工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由何逢焕、广东腾胜真空技术工程有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 李小冬审 判 员 李升文二〇二〇年七月三十一日法官助理 吕翠华书 记 员 张静娉