云南省玉溪市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)云04刑终48号抗诉机关云南省玉溪市江川区人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁江彬，绰号“小彬”，男，1986年4月4日生，汉族，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，初中文化，农村居民。2017年4月11日，因赌博被玉溪市公安局红塔分局行政拘留十日，罚款人民币500元。2019年4月2日因涉嫌寻衅滋事罪被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年5月6日经玉溪市江川区人民检察院批准，同月7日被执行逮捕。2019年7月7日经玉溪市人民检察院批准，延长侦查羁押期限一个月。捕前家住玉溪市江川区九溪社区居委会太和营14号。辩护人廖庆生，云南鼎甲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马正，绰号“马歪”，男，1983年11月23日生，汉族，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，小学文化，农村居民。2006年5月19日因殴打他人被原江川县公安局行政拘留六日；2007年8月2日因犯故意伤害罪被玉溪市江川区人民法院判处有期徒刑一年零六个月；2016年8月11日因赌博被玉溪市公安局江川分局罚款人民币500元；2018年12月11日因犯假冒注册商标罪被峨山县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。2019年3月31日因涉嫌寻衅滋事罪被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年5月7日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被执行逮捕。2019年7月7日经玉溪市人民检察院批准，延长侦查羁押期限一个月。捕前家住玉溪市江川区马家庄村委会马家庄村8号。上诉人（原审被告人）宋成坤，绰号“老三”，男，1982年4月16日生，汉族，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，初中文化，农村居民。2015年3月3日因犯开设赌场罪被玉溪市江川区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元；2018年1月26日因犯赌博罪被玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元，2018年4月10日刑满释放。2019年4月1日因涉嫌寻衅滋事罪被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年5月7日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被执行逮捕。2019年7月7日经玉溪市人民检察院批准，延长侦查羁押期限一个月。捕前家住玉溪市江川区马家庄村委会河口95号。原审被告人白长洪，绰号“小白”，男，1984年3月4日生，汉族，出生地及户籍地云南省玉溪市红塔区，初中文化，农村居民。2018年1月11日因犯寻衅滋事罪被玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑九个月，同年1月31日刑满释放。2019年7月23日因涉嫌寻衅滋事罪被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年8月2日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被执行逮捕。捕前家住玉溪市红塔区大营街街道郭井社区甸尾8幢2号。云南省玉溪市江川区人民法院审理云南省玉溪市江川区人民检察院指控原审被告人鲁江彬、马正、宋成坤、白长洪犯寻衅滋事罪一案，于2020年1月9日作出（2019）云0421刑初177号刑事判决。宣判后，玉溪市江川区人民检察院提出抗诉，原审被告人鲁江彬、马正、宋成坤提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月19日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派检察员林家宏、书记员林军出庭支持抗诉。原审被告人鲁江彬、马正、宋成坤、白长洪及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年4月以来，被告人鲁江彬、宋成坤、马正、白长洪经常纠集在一起，以暴力、威胁、恐吓等方式在江川区人工湿地的回填土工程中，强揽工程，实施恶势力违法犯罪活动。（一）寻衅滋事犯罪事实：1.2015年11月的一天，被告人鲁江彬和玉溪市江川区河口村的宋某在玉溪市红塔区李棋镇山上一赌场内发生矛盾，后鲁江彬带人用刀将宋某砍伤，经玉溪市江川区公安司法鉴定中心鉴定，宋某的损伤属轻伤二级。2019年3月14日，鲁江彬到宋某家中赔偿宋某医药费7500元。2.2018年4月底5月初的一天，玉溪市江川区六十亩村的蒋某1、昆明市官渡区小板桥街道义路村的孔利松合伙在江川区九溪人工湿地Ｃ区做回填土工程，开始填土的第一天，被告人鲁江彬、宋成坤、马正到工地上找到蒋某1，对蒋某1、孔利松进行辱骂、恐吓，要求让出Ｃ区回填土工程，蒋某1和孔利松害怕鲁江彬等人便不敢再做Ｃ区回填土工程，之后鲁江彬、宋成坤、马正等人接手了Ｃ区的回填土工程。3.2018年4月玉溪市江川区马家庄村的王宇在江川区九溪人工湿地承包Ａ、Ｂ区的回填土工程，并由玉溪市红塔区大营街镇草坝村的陶兴德联系供土。同年5月被告人鲁江彬、宋成坤、马正、白长洪等人做Ｃ区的回填土工程时，因联系回填到人工湿地的土很少，就以低价或强行让开渣土车的司机把陶兴德联系的土倒到Ｃ区。王宇、陶兴德无奈就与鲁江彬等人商量，由陶兴德统一联系供土，倒在Ａ、Ｂ区的土鲁江彬等人参与分钱，倒在Ｃ区的土陶兴德不参与分钱，后鲁江彬、宋成坤、马正、白长洪等人仍强行让司机把土倒在Ｃ区，鲁江彬、马正等人还多次到王宇家找王宇要回填土的钱，并对王宇进行恐吓，王宇垫付了鲁江彬等人的工程款，之后王宇、陶兴德逐步退出了九溪人工湿地回填土工程。（二）违法事实：1.2018年4月，玉溪市江川区大街街道汪家营村的汪某在九溪人工湿地负责清运泥沙，被告人鲁江彬以车辆将田压坏及汪某非法采沙为由，胁迫与汪某合伙或索要好处费，遭到汪某拒绝。被告人鲁江彬、马正、宋成坤等人便几次开车将拉沙车辆进出的出入口堵住，不让汪某的运沙土车辆出入，并对汪某进行恐吓，造成工期延误，工人不敢来清运泥沙。2.2018年5月9日21时许，被告人鲁江彬、宋成坤、马正在九溪镇六十亩村委会下村公路上遇到玉溪市江川区东村的蔡伟杰，因受他人之前的指使，被告人鲁江彬、马正、宋成坤便对蔡伟杰进行殴打。3.2018年5月，玉溪市江川区大街街道景新路的韩春媛在江川区山上租地填土后搞种植。10月26日16时许，被告人鲁江彬、白长洪得知后，驾驶白长洪的蓝色雪佛兰轿车来到韩春媛填土的山上，用白长洪的轿车将填土的渣土车经过的路堵住，以韩春媛填土违法要举报为由索取填土部分费用，大概堵了一个小时左右，韩春媛害怕发生交通事故，答应到别的地方和鲁江彬继续谈，鲁江彬等人才离开。4.2018年12月23日中午，被告人鲁江彬供土的渣土车经过江川区马家庄村至河口村的公路时，与河口村龙猛的大货车相遇，因为该条路较窄，两辆大车不能通行，被告人鲁江彬、马正等人赶到，双方发生吵闹。事后，马家庄村委会为了保证河口村村民出行安全和保护道路，在路上安装了一根限高杆，当天夜里被告人鲁江彬安排被告人白长洪驾驶装载机将限高杆推倒，损失价值1000余元。证明上述事实的证据有：1.接警记录、受案登记表、立案决定书等书证，证实公安机关接警及本案受立案的情况。2.被告人鲁江彬、马正、宋成坤、白长洪的供述及辩解，证实参与实施本案部分犯罪事实等情况。3.被害人宋某、汪某、蒋某1等人的陈述，证实被告人实施本案犯罪事实等情况。4.证人杨某、王某、蒋某2等人的证言，证实被告人实施堵路或对被害人进行威胁等情况。5.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实公安机关依法扣押本案涉案财物的情况。6.接受证据清单、协议、账本、赔偿清单，证实王宇、陶兴德、韩春媛分别向公安机关提供签订的合作协议、记车数账本以及韩春媛赔偿土地附着物赔偿款的情况。7.调取证据通知书、调取证据清单、合同登记本、病例、谅解书，证实公安机关依法调取了土地承包合同登记本、被害人宋某的病历资料以及蔡伟杰、叶彪与被告人鲁江彬、马正、宋成坤签订谅解书等情况。8.辨认笔录及照片，证实被害人及证人对被告人进行辨认的情况。9.（江）公（司）鉴（法临）字［2019］78号鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实经鉴定被害人宋某的损伤属轻伤二级，公安机关将鉴定结果依法通知本案被害人宋某及被告人鲁江彬的情况。10.到案经过、抓获经过、查获经过，证实各被告人归案情况。11.户口证明及行政处罚决定书、刑事判决书等，证实被告人已达刑事责任年龄及前科情况，被告人马正因犯假冒注册商标罪被峨山县人民法院判刑和缓刑、罚金的执行情况。12.电子数据，证实公安机关依法调取被告人微信账号注册信息及交易记录并制作光盘的情况。上述证据经当庭质证、辩论，能相互印证，证明了查明事实，且证据收集程序合法，应认定为本案有效证据。原判认为，被告人鲁江彬、马正、宋成坤、白长洪为牟取非法利益，实施随意殴打、威胁、恐吓他人等恶势力违法犯罪活动，破坏社会秩序，其行为均已触犯刑律之规定，构成寻衅滋事罪。被告人马正在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人宋成坤、白长洪曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。公诉机关指控四被告人属于犯罪集团的认定，因四被告人虽然经常纠集在一起，但未共同故意实施三次以上恶势力犯罪活动或其他犯罪活动，不符合犯罪集团的构成要件，对该项指控不予支持。被告人鲁江彬虽主动投案，但未如实供述其主要犯罪事实，不能认定为自首，但该情节可在量刑时酌情从轻处罚。鲁江彬有悔罪表现，系初犯，赔偿损失可从轻处罚。综合被告人鲁江彬、马正、宋成坤、白长洪的犯罪事实、情节以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第七十七条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、撤销云南省峨山彝族自治县人民法院（2018）云0426刑初54号刑事判决书主文第十项“被告人马正犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元”的缓刑部分。二、被告人鲁江彬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人马正犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月；合并原犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元，总和刑期有期徒刑三年十个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人宋成坤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。五、被告人白长洪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。六、随案移送的云Ｆ×××××银色丰田轿车一辆、现金5358元、白色苹果手机一部、白色ＯＰＰＯ手机一部、黑色ＶＩＶＯ手机一部、黑色ＩＧＵＯ手机一部予以没收。抗诉机关提出，原判认定事实错误，适用法律不当，对被告人鲁江彬量刑畸轻。理由：1、根据司法解释和规范性文件的规定，鲁江彬两年内实施寻衅滋事行为三次以上，应当累加后作为犯罪处理，原判决未认定鲁江彬等人为犯罪集团错误；2、鲁江彬纠集他人多次实施寻衅滋事犯罪，严重破坏社会秩序，应根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款的规定判处刑罚；3、鲁江彬在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，在主动投案后未如实供述犯罪事实，其有违法前科，未有认罪悔罪等可从轻处罚的情节，原判对其判处的刑罚量刑畸轻。玉溪市人民检察院认为，原判未认定鲁江彬等人为恶势力犯罪集团错误，对鲁江彬适用法律错误、量刑畸轻。出庭检察员认为抗诉正确，应予支持，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审予以驳回。上诉人鲁江彬提出：1、原判认定事实不清，适用法律错误。原判对三起寻衅滋事犯罪的事实认定错误，对第1起、第3起、第4起违法事实认定错误；2、应认定其具有自首情节，并考虑其系初犯、积极赔偿宋某等人并取得谅解、有悔罪表现等，原判对其量刑过重。其辩护人提出：1、原判认为本案不符合恶势力犯罪集团完全正确，应予维持；2、原判部分事实认定不清，适用法律错误，请二审查清事实，予以改判。上诉人马正提出：1、原判认定的寻衅滋事罪第2、3起犯罪事实与实际不符；2、原判没收其云Ｆ×××××银色丰田轿车不当，该车购买于2018年11月22日，与本案没有关联，没有涉及任何违法犯罪活动，不应没收。上诉人宋成坤对原判认定的犯罪事实和违法事实不予认可，并陈述了本案事实经过，并要求与被害人当面对质。原审被告人白长洪认为原判量刑过重。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。但一审认定的违法事实应当累计作为一次寻衅滋事犯罪事实予以认定。本院认为，上诉人鲁江彬、马正、宋成坤及原审被告人白长洪为牟取非法利益，经常纠集在一起，以暴力、威胁、恐吓等手段，在一定区域内多次实施违法犯罪活动，形成了以鲁江彬为首的恶势力犯罪集团。该集团成员多次随意殴打、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，构成寻衅滋事罪。鲁江彬作为组织、领导犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚，其纠集他人多次实施寻衅滋事犯罪行为，严重破坏社会秩序，应处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金；其余集团成员按照所参与的犯罪处罚，应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。马正在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。宋成坤、白长洪系累犯，应当从重处罚。鲁江彬主动投案，有一定悔罪表现，且赔偿被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。上诉人鲁江彬、马正、宋成坤及辩护人所提上诉理由和辩护意见与在案证据证实的案件事实和法律规定不符，不予采纳。其中，上诉人及辩护人对本案事实认定所提异议与被害人陈述、证人证言及同案被告人的供述等证据证实的情况不符，不予采纳；鲁江彬虽然主动投案，但并未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的认定条件；马正所提涉案车辆不应没收的意见，因该车主要系用犯罪所得购买，故原判予以没收并无不当；宋成坤要求与被害人当面对质的意见，因公安机关的相关取证程序合法，故不予准许。原判认定的违法事实属于两年内实施寻衅滋事行为三次以上，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》和相关规范性文件的规定，应当作为一次寻衅滋事犯罪追究刑事责任。综合全案犯罪事实，原判未认定鲁江彬等人属于犯罪集团，也未认定鲁江彬为犯罪集团首要分子确有不当。根据鲁江彬纠集他人多次实施寻衅滋事犯罪行为，严重破坏社会秩序的情形，原判对其适用法律错误、量刑畸轻。因此，抗诉机关及玉溪市人民检察院的意见有理，应予支持。综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但部分法律适用错误，导致对鲁江彬量刑不当，应依法改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第七十七条第一款、第六十五条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421刑初177号刑事判决第一、三、四、五、六项，即：一、撤销云南省峨山彝族自治县人民法院（2018）云0426刑初54号刑事判决书主文第十项“被告人马正犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元”的缓刑部分。三、被告人马正犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月；合并原犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元，总和刑期有期徒刑三年十个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人宋成坤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。五、被告人白长洪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。六、随案移送的云Ｆ×××××银色丰田轿车一辆、现金5358元、白色苹果手机一部、白色ＯＰＰＯ手机一部、黑色ＶＩＶＯ手机一部、黑色ＩＧＵＯ手机一部予以没收。二、撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421刑初177号刑事判决第二项，即：二、被告人鲁江彬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。三、上诉人（原审被告人）鲁江彬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。罚金限判决生效后三十日内缴纳。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2024年4月1日止。）本判决为终审判决。审判长  杨贵东审判员  向 颖审判员  崔智鹏二〇二〇年七月七日书记员  梁 娇