广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0118民初3640号原告：何兴文，男，1978年12月13日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：王子文，广东广信君达律师事务所律师。被告：广州顺安拖车服务有限公司，住所地广州市增城区新塘镇新墩村下灯工业区西五联社厂房A栋7号。法定代表人：曹恒胜，职务：总经理。委托诉讼代理人：颜丽丽，广东仁者律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛金鹏，广东仁者律师事务所实习律师。原告何兴文诉被告广州顺安拖车服务有限公司（顺安公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月14日立案受理后，依法由审判员李欣适用简易程序独任审判，并公开开庭进行了审理。原告何兴文的委托诉讼代理人王子文及被告顺安公司的委托诉讼代理人颜丽丽、毛金鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何兴文向本院提出诉讼请求：1.确认原告和被告在2018年8月14日至2019年7月4日期间存在劳动关系；2.被告向原告补足2018年8月的工资1814元；3.被告向原告补足2019年1月的工资1000元；4.被告向原告支付2019年6月工资8000元、2019年7月工资1085元；5.被告向原告支付未签订劳动合同期间（2018年9月至2019年7月）的二倍工资119494元；6.被告向原告支付经济补偿金10863元；7.被告向原告支付加班工资36349元；8.被告向原告支付高温津贴269.8元；9.被告承担本案全部诉讼费用以及原告因救济被告的违法行为委托律所支付的律师费10000元等。事实与理由：原告自2018年8月14日起入职被告处，每月15日发放上月工资，但被告会拖欠工资或少发工资，被告也没有为原告缴纳社会保险，原告经常加班无休息，被告也没有发放加班费。一、被告不支付2019年6月、7月工资，不签订劳动合同，不缴纳社保，原告被迫离职。二、被告公司的惯例为工作前三天为实习期，不计算工资，故被告应当补发三天实习期的工资814元。三、2019年1月底的一天，原告连续加班三天，托运业绩10000元，按约定被告应向原告支付10%的加班费即1000元，被告应向原告补足。四、2019年6月28日，原告因为连日工作疲劳驾驶，在托运叉车过程中碰到限高闸，被告已经报保险处理，但被告仍克扣原告工资，故被告应向原告支付2019年6月工资8000元和2019年7月1日至4日的工资1085元。五、双方劳动关系存续期间一直没有签订书面劳动合同，被告也没有为原告缴纳社会保险，被告不与原告签订书面劳动合同的行为是违法的，应向原告支付未签订劳动合同期间的二倍工资，从2018年9月至2019年7月工资共计80974元，故被告应向原告支付二倍工资差额80974元。六、根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，原告因为被告未缴纳社会保险、未支付劳动报酬而被迫离职，被告应当向原告支付经济补偿金7988.9元。七、原告在被告处工作，被告每月只给原告两天休息时间，但是经常没有休息，也没有支付加班费。按照工作惯例，原告凡是出车、拖车的，都会有拖车单记载拖车车牌、出车时间、送货单位、起点、拖车金额并备注被拖车辆的车牌号或其他信息，原告登记好后就交给被告。只要有拖车单，就可以知道原告的工作和拖车情况，但因为拖车单的原件均保留在被告处，应由被告进行举证。根据原告提交的托运单、聊天记录可知，在2018年11月、12月以及2019年3月、6月，每个月的周末加班天数刚好是6天，可以证明用人单位确实每个月只让原告休息2天，同时可以判断原告每个月周末加班天数为6天，原告在被告处工作了10.5个月，故加班天数为63天。被告如果不将托运单都出示，应承担举证不能的不利后果。八、原告的主要工作是拖事故车辆，经常奔波于高速公路、事发现场，需要长时间等待交通事故处理完后，才能将车拖走，这决定了原告经常在室外工作，被告应支付高温津贴。故被告应支付每年6月至10月期间每月150元的高温津贴，从2018年8月14日至10月、从2019年6月至2019年7月4日，为269.8元。九、因被告的违法行为，导致原告合法权益受损，并为救济原告的合法权益聘请律师支付的律师费，按现行法律规定和政策应由被告承担。综上，请人民法院公正审理本案，维护原告基本劳动权利。被告顺安公司答辩称：对第一项请求，确认原告的入职时间为2018年8月14日，但劳动关系终止时间为2019年7月7日，2019年6月28日，原告在驾驶过程中，因重大过失，撞上限高架，造成拖运叉车严重受损，随后因害怕承担责任，于2019年7月4日不再上班，在被告的不断催告下，在2019年7月7日通过微信告知被告不干了，让被告另外找人，因此，双方的劳动关系终止时间为2019年7月7日；对第二、第三项请求，被告已足额支付原告2018年8年、2019年1月的工资，不存在拖欠原告工资的情形，根据被告提供的工资单显示，原告已对工资进行签收确认；对第四项请求，被告确认原告2019年6月的工资6076元未支付，该工资的构成为基本工资5000元加补贴900元加加班费176元，2019年7月工资761.29元未支付，该工资按5900元/月除以31天乘以4天得出；对第五项请求，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，原告有权主张双倍工资的期限为2018年10月1日至2019年7月7日，原告主张的双倍工资期间部分超过仲裁时效，且其主张的工资数额远高于该期间的实际工资收入；对第六项请求，原告无权主张经济补偿金，原告因害怕承担2019年6月28日的事故责任而离职，并未提交任何的书面或口头的离职申请，并未表明离职原因，而是在被告的多次追问下简单地通过微信回复“不干了，你另外找人吧”，因此，原告不符合《劳动合同法》第四十六条第一款关于支付经济补偿金的情形；对原告庭审中陈述的内容，原告是基于被告拖欠其6月的工资而被迫离职，根据被告提供的微信聊天记录，原告从未明确过其离职原因，并且在其回复“不干了，你另外找人吧”的当天，并未到双方约定的工资发放时间，被告发放工资一般在每月的15日至25日期间；对第七项请求，被告无须向原告支付休息日加班工资及延时加班工资，原告在被告处的司机工作岗位上任职，原告的工作内容为拖运车辆，被告有业务时方通知原告出车，其余时间原告可在被告提供的宿舍休息，或者自由安排，且被告对原告无上下班打卡的要求，所以原告的工作时间具有不稳定性，原告的工作岗位符合实行不定时工作制的条件，原告的工作也具有不定时工作制的性质，且在本案中，原告与被告实际上也是按不定时工作制的标准领薪，因此可推定原告与被告劳动合同实行的是不定时工作制，为此，被告无须向原告支付休息日和延时工作时间加班工资，即使不认定原告与被告实行的是不定时工作制，被告也不需要向原告支付休息日和延时加班工资，首先，原告的工资由基本工资、伙食补贴、话费补贴、提成、加班工资构成，由原告的工资构成可知，即使原告存在加班的事实，被告也已按双方的约定向原告支付了加班工资，其次，原告的工资中包含提成工资部分，而提成具有多劳多得的特点，即使原告存在加班的事实，其加班的报酬也已包含在提成工资中，最后，原告在入职时，其知悉其工作时间、工作情况、工资构成情况，而从未对此提出过异议，所以，应视为原告对其每个月的工资中包含加班工资的认可；对第八项请求，原告驾驶的车辆配置了空调，被告已采取了有效措施将温度控制在33度以下，因此，其无权要求被告支付高温补贴；对第九项请求，原告要求被告支付律师费无事实和法律依据，律师并不是原告主张权利必须产生的费用，我国目前尚无法律明确规定劳动者因主张劳动权利产生的律师费由用人单位承担，广州市亦无相关的规定。本院经审理认定事实如下：何兴文系顺安公司的拖车司机。何兴文于2018年8月14日入职，于2019年7月4日后未再向顺安公司提供劳动。何兴文主张按顺安公司的惯例入职后的前三日为实习期，不计算工资。何兴文入职时，双方未签订劳动合同。双方口头约定何兴文的工资由基本工资5000元、住宿补贴800元、话费补贴100元、提成（业绩超过20000元按超过部分的10%计算提成）和加班费（按加班业绩的10%计算）构成，当月发放上一个月的工资。在2018年8月至2019年5月期间，何兴文每月签收工资条，上载明其实际领取的工资数额分别为4237元（其中加班工资160元）、9065元（其中加班工资940元）、7958元（其中加班工资509元）、7768元（其中加班工资573元）、7091元（其中加班工资282元）、8948元（其中加班工资370元）、4551元（其中加班工资100元）、7259元（其中加班工资225元）、7261元（其中加班工资165元）、6860元（其中加班工资175元）。何兴文主张，2018年8月其实际只领取到3507元，因为顺安公司扣除了1000元未发，而且还欠付有三天实习期工资814元；确认2018年9月、11月及2019年2月、4月、5月工资分别为9065元、7768元、4551元、7261元、6860元；主张2018年10月工资应为6958元；主张2018年12月工资为8625元；主张2019年1月工资应为10400元，顺安公司扣除1000元未发；主张2019年3月工资为9401元，并提交微信转账记录等为证。何兴文还主张顺安公司未向其发放2019年6月工资8000元、2019年7月工资1085元。顺安公司认为，微信转账的款项并不全是工资，部分是报销的油费和过路费，工资数额应以何兴文签收的工资条记载的为准；确认其未发放2019年6月、7月工资，但认为2019年6月工资为6079元、7月工资为761.29元。又查，双方除对工资作出约定外，仍口头约定何兴文每月休息2天，在职期间，无需打卡考勤，但每月会根据出车情况核算当月的工资。何兴文主张其每天正常工作时间从9:00至18:00，在此期间有拖车任务就需外出拖车，无任务则在公司待命，非正常工作时间工作另行按加班业绩的10%计算加班工资；顺安公司则认为双方并没有对工作时间进行具体要求，但确认在18时之后外出拖车会支付加班费。另，何兴文主张顺安公司未足额支付延长工作时间工资，未支付休息日和法定节假日期间的加班工资，且按加班工作时间内业绩量的10%计算延长工作时间的加班工资不符合法律规定。对此，原告提交了微信聊天记录、托运单，拟证实其加班时长。被告确认微信聊天记录的真实性，但认为该证据不能证明原告的加班时长；对托运单不予认可，提出原告手中存有大量的空白托运单，而托运单是原告在拖车时自行填写。再查，2019年6月28日，何兴文驾驶粤Ａ×××××大型汽车搭载叉车时碰撞限高架，造成叉车受损的交通事故，何兴文负事故的全部责任。2019年7月4日，何兴文通过微信向顺安公司的实际控制人曹恒勇说“想着这事不得劲，没结果真不敢开了，房租都没给，小孩问要生活费，银行也天天打电话，没想到我落到这地步，车停在E叉了，我自己不活了老婆孩子还要活，只能说声报歉”，曹恒勇通过语音回复“你的心理素质不要太差，我现在就是看下怎么将损失降到最低”、“一个男人为这点事就撑不住”，何兴文又回复“我是现在没能力承受”。后曹恒勇曾在2019年7月7日早上通过微信语音联系何兴文，何兴文未接或拒绝接听，并回复“不干了，你另外找人吧”，后曹恒勇仍用微信语音联系何兴文，何兴文仍拒绝接听。何兴文认为其是因为顺安公司要求其承担拖车事故风险，而顺安公司又没有及时足额支付劳动报酬，亦没有为其缴纳社会保险等，故其于2019年7月4日提出辞职；而顺安公司则认为，何兴文在2019年7月7日才明确发送“不干了，你另外找人吧”提出辞职，此前从未向顺安公司提出过辞职及辞职的原因，而且在2019年7月5日至2019年7月7日期间顺安公司亦一直试图联系何兴文，但何兴文拒绝与顺安公司沟通。2019年9月29日，何兴文通过短信和微信发送信息给顺安公司，认为顺安公司未为其缴纳社保、没有签订劳动合同、任意克扣工资、延迟支付劳动报酬，顺安公司应向其支付二倍工资80974元等法律责任。次日，何兴文以顺安公司为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，并请求：1.确认申请人和被申请人分别在2018年8月14日至2019年7月4日期间存在劳动关系；2.被申请人向申请人补足2018年8月的工资1814元；3.被申请人向申请人补足2019年1月的工资1000元；4.被申请人向申请人支付2019年6月的工资8000元、2019年7月的工资1085元；5.被申请人向申请人支付2018年9月至2019年7月期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额119494元；6.被申请人向申请人支付经济补偿金10863元；7.被申请人向申请人支付加班工资36349元；8.被申请人向申请人支付高温津贴269.8元；9.被申请人承担本案全部诉讼费用及申请人因救济被申请人的违法行为委托律师支付的律师费10000元。2020年2月16日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2019]1649号《仲裁裁决书》，裁决：“一、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2019年6月工资7099.8元、2019年7月工资1085元；二、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年9月14日至2019年7月7日的未签订劳动合同的二倍工资差额69578.04元；三、驳回申请人本案的其他仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”仲裁委于2020年3月2日向何兴文及顺安公司以邮寄方式送达上述裁决书，何兴文于2020年3月5日签收，后因不服该裁决于2020年3月20日向本院申请诉前调解，调解未果后提起本案诉讼。顺安公司确认其未就仲裁裁决提起诉讼。本院认为：原、被告之间的劳动关系有工资签收表、微信聊天记录等以及双方在庭审中的陈述为凭，本院予以确认。本案适用劳动法律法规。双方均确认原告的入职时间为2018年8月14日，原告主张其于2019年7月4日离职，被告主张原告于2019年7月7日离职，即双方对2018年8月14日至2019年7月4日期间的劳动关系无异议，现原告亦仅诉请双方的劳动关系从2018年8月14日起至2019年7月4日止，本院予以确认。关于2018年8月及2019年1月的工资。原告主张被告的惯例为入职后前三日为实习期不计算工资，在2019年1月扣发工资1000元，但对此均未提交证据为证，而且原告亦已在2018年8月及2019年1月的工资条中签名确认，2019年1月的工资亦已经包含加班费，原告理应清楚知道工资组成，故原告主张被告欠发2018年8月工资814元及2019年1月工资1000元依据不足，本院不予采信，其诉请被告支付上述工资，本院不予支持。关于2019年6月、7月的工资。被告确认其未向原告发放2019年6月、7月工资，但双方对于该两月的应发工资数额存在争议。因双方均无证据证明上述时间的应发工资数额，故本院以原告的月平均工资计算上述期间的工资数额。因原告对被告提交的工资签收表的真实性无异议，本院予以采信，根据工资签收表核算可知，原告2018年9月至2019年5月期间的月平均工资为7417.89元[（9065元+7958元+7768元+7091元+8948元+4551元+7259元+7261元+6860元）÷9个月]，故被告应向原告支付2019年6月工资7417.89元、7月工资1364.21元（7417.89元/月÷21.75天×4天）。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。本院认为，原告于2018年8月14日入职，但至原告离职时双方仍未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”被告应支付原告2018年9月14日至2019年7月4日期间的二倍工资。同时，原告于2019年9月30日始就二倍工资差额申请仲裁，故2018年9月30日之前未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过一年的仲裁时效，故本院仅对原告诉请的2018年9月30日至2019年7月4日期间的二倍工资差额予以支持，即66780.27元[（9065元÷30天×1天＋7958元＋7768元＋7091元＋8948元＋4551元＋7259元＋7261元+6860元+7417.89元+1364.21元）]。仲裁委裁决被告应支付二倍工资差额69578.04元，被告未对仲裁裁决提起诉讼，是被告自主处分自身权利，视为认可仲裁裁决，本院予以确认。关于解除劳动关系的经济补偿金。本院认为，双方均确认原告在微信中陈述“没结果真不敢开”中的“没结果”是指双方就原告在2019年6月28日拖车时发生交通事故赔偿的事宜未协商一致，结合原告在2019年7月4日与被告的实际控制人曹恒勇的其他微信聊天内容，无法推断原告在2019年7月4日以被告未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由而被迫提出辞职，而原告在2019年7月7日在微信明确回复“不干了，你另外找人吧”，当中亦没有明确其辞职的理由，现原告亦无其他证据证明其在2019年7月4日因何理由向被告提出辞职，因此，本院对被告主张原告系于2019年7月7日自行辞职予以采纳。原告自行辞职后又以被告未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由请求被告支付经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告诉请的加班工资。本院认为，原、被告已口头约定原告每月休息2天，正常工作时间为9：00至18:00，每月工资由基本工资5000元、伙食费800元、通话费100元、提成和延长工作时间的加班费（非正常工作时间内上班即为加班）组成。在劳动关系存续期间，双方实际亦按上述约定履行，故原告的工资报酬包含了固定工资和非固定工资部分。原告岗位为拖车司机，工作时间具有不特定性，有任务才需出车，无任务即可休息待命，故在双方约定的正常工作时间内，原告的实际工作时间并不一定超过法定的日工作时长8小时。而原告在职期间每月工作时间为28天左右，每月固定保底工资5900元，该部分为双固定用工模式（即固定时间、固定报酬）。经核算，原告该部分固定工资收入并不低于按当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，可以认定原告的固定工资5900元中已包含全部工作时间（9:00至18:00）内的标准工资以及每月休息2天外的周六日加班工资。此外，原告提交的微信聊天记录部分虽然可以证实其在18:00后加班的事实，但无法证实原告的加班时长。而被告已计算并支付了原告日延长工作时间的加班工资，尽管该加班工资按加班业绩的10%计算可能低于法律规定，但被告仍对原告超过20000元业绩部分计算了提成，该部分提成已包含了原告在非标准工作时间内的加班工资，两项相加所得的加班费亦不低于按当地最低工资数额作为标准工时工资折算的延长工作时间及休息日加班费。因此，被告主张原告的工资报酬中已包含了延长工作时间加班工资和休息日加班工资的抗辩，合理合法，本院予以采纳。至于法定节假日加班费，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原告应对加班事实承担举证责任。因双方均确认原告不需考勤，现原告无证据证明其存在法定节假日加班的事实，亦无证据证明被告实际掌握加班事实存在的证据，故本院对其主张的法定节假日加班费不予支持。关于高温津贴。本院认为，原告的岗位为司机，主要工作场所位于汽车驾驶室内，且车内配有车载空调，可以认定被告已采取有效措施将原告工作场所温度降低至33℃以下，故原告不符合《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定的可以享受高温津贴的条件。高温津贴属于用人单位支付的福利待遇，在劳动者具备享受高温津贴条件的前提下，支付该津贴是用人单位的法定义务。反之，用人单位并无法定义务。原告要求被告支付高温津贴，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原告委托律师事务所而支付的律师费。该费用属于原告支出的诉讼成本，本案中被告亦不存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为而致使原告遭受损失，故原告要求被告承担律师费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告何兴文的部分诉讼请求，合理合法，本院予以支持；部分诉讼请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告何兴文与被告广州顺安拖车服务有限公司在2018年8月14日至2019年7月4日期间存在劳动关系；二、被告广州顺安拖车服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告何兴文2019年6月工资7417.89元、2019年7月工资1364.21元；三、被告广州顺安拖车服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告何兴文未签订劳动合同的二倍工资差额69578.04元；四、驳回原告何兴文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告何兴文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费（包括反诉费），向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员 李 欣二〇二〇年七月十三日书记员 周思珍附相关法律条文：1.《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。2.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。4.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。