山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3817号上诉人（一审被告）：烟台大明新型建材有限公司，住所地烟台市牟平区鱼鸟河办事处贵家疃村，注册号370612200001191。法定代表人：初建涛，总经理。被上诉人（一审原告）：烟台天晟建材有限公司，住所地烟台高新区纬五路5号，统一社会信用代码91370600660185354B。法定代表人：姜亚楠，董事长。委托诉讼代理人：张华顺、王建文，山东鼎然律师事务所律师。上诉人烟台大明新型建材有限公司因与被上诉人烟台天晟建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台大明新型建材有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，起诉主体错误。《烟台市预拌混凝土供需合同》是鲁东公司及杨镇宁借用了上诉人公章与被上诉人签订，合同所涉及的工程概况、价格、数量、收货方式、货款结算方式等具体交易细节均由鲁东公司及杨镇宁与被上诉人直接洽谈，合同相关内容上诉人均不知情，在2013年7月23日被上诉人出具的《催款函》中也明确体现合同主体是被上诉人与山东鲁东新能科技股份有限公司。故被上诉人应向与其存有实际预拌混凝土买卖关系的鲁东公司及杨镇宁主张权利。2.山东鲁东新能科技股份有限公司并非案外人，应属于本案的直接被告，一审不受理上诉人书面申请追加山东鲁东新能科技股份有限公司、杨镇宁为共同被告的请求，程序错误，应发回重审。3.本案中上诉人虽然是形式上的合同主体，但并未实际参与，合同所涉及的工程概况、价格、数量、收货方式、货款结算方式、混凝土价款、涉案工程浇筑完毕时间、供货质量是否合格均不掌握，并未向被上诉人指定工程提供混凝土，被上诉人也无证据证明其相关主张。且一审已经查明上诉人支付给被上诉人的货款实际仅是以上诉人的名义代替山东鲁东新能科技股份有限公司、杨镇宁支付。4.上诉人提交了被上诉人2012年5月17日出具的额度为226515元的增值税发票，税务发票作为证明收款人收到价款、付款人已付款的国家凭据，收款人主张未收到款的举证责任在被上诉人方，不应以上诉人未提交付款凭证直接不予采纳。5.一审查明2018年1月9日被上诉人曾就同一法律关系提起过诉讼，同年5月30日申请撤诉，应视为对司法救济权的放弃，一审也已作出准予撤诉的生效裁定，再次受理本案违反了一事不再理的原则。被上诉人烟台天晟建材有限公司答辩称，被上诉人在一审已经提供的证据能够充分证明，买卖合同的相对人即买受人是上诉人，涉案合同的签订人也是上诉人，且上诉人在合同签订成立并生效之后也实际向被上诉人履行了付款的合同义务。上诉人要求追加其他两个案外人作为共同被告，是不符合法律规定的，该两位被告即不是必要共同诉讼的共同被告，也不是有利害关系的第三人，不应当予以追加是正确的。关于发票的问题，上诉人作为买受人出具的发票不能作为证明其已经履行合同约定付款义务的证据，依据最高院的买卖合同司法解释第八条规定，也是不符合其已经履行合同义务的凭证。被上诉人撤诉之后又另行起诉是符合法律规定的，是被上诉人的法定诉讼权利。一审原告烟台天晟建材有限公司向一审法院起诉请求：1.被告立即支付所欠混凝土款179749元及逾期付款违约金293548元（自2012年8月26日暂计至2018年12月26日，此后继续按年利率24%计算至实际付清全款之日），共计473297元。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2011年12月7日，烟台天晟建材有限公司与被告烟台大明新型建材有限公司签订《烟台市预拌混凝土供需合同》一份，约定原告向山东鲁东新能科技股份有限公司工程提供混凝土（被告系该工程建设单位），混凝土款于2012年1月15日前结算一次，付所供砼价款的80%；2012年2月后每1000立方米结算一次，付所供砼价款的80%；工程完工后付所砼供总价款的90%；余款3个月内付清，逾期支付按拖欠款数额每日千分之五向原告支付违约金。2012年1月19日，被告向原告现金支付混凝土款3万元。截至同年5月26日涉案工程混凝土浇筑完毕，原告共计向被告提供价款为339749元的混凝土。同年5月31日，原告向被告出具金额为226515元的山东增值税普通发票。同年9月26日，原告向被告出具收据载明：“收被告砼款3万元现金”。同年9月27日，被告向原告现金支付混凝土款3万元。2013年1月17日，被告向原告现金支付混凝土款5万元。2013年7月23日，原告向案外人山东鲁东新能科技股份有限公司出具催款函载明：“根据预拌混凝土供需合同约定，截止至2013年7月22日原告已向案外人供应混凝土1016立方，共计339749元，已付款110000元，尚欠总款229749元”。2014年1月28日，被告通过转账的方式向原告支付混凝土款5万元。2015年7月3日，原告向被告发送对账函载明：“截至2015年6月30日预拌混凝土账目往来，金额339749元，已付金额160000元，余额179749元”，被告对该对账函确认无误后加盖了单位公章。2016年12月5日，原告通过EMS特快专递向被告邮寄涉案尾款催款函，被告拒收。另查明，2018年1月9日，原告就涉案买卖合同纠纷向法院提起起诉，法院依法向被告送达了相关法律文书，同年5月30日，原告向法院申请撤诉，经审查后，法院依法作出准予撤诉裁定。一审法院认为，原告烟台天晟建材有限公司与被告烟台大明新型建材有限公司签订《烟台市预拌混凝土供需合同》后，原告依约向被告指定的工程提供混凝土，被告也多次向原告支付货款，故该合同的签订系双方真实意思表示并已实际履行，烟台大明新型建材有限公司作为本案被告主体适格。涉案合同的签订不违反法律、法规强制性规定，合同合法有效，原被告双方均应按合同约定全面履行各自义务。涉案工程混凝土于2012年5月26日浇筑完毕，根据合同约定被告应于涉案工程浇筑完毕后3个月内付清余款，现被告仅向原告支付混凝土款160000元，故原告要求被告支付剩余混凝土款179749元并支付违约金，于法有据，法院予以支持。原告要求按照年利率24%计算违约金数额过高，法院予以调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算为宜。庭审中，被告对涉案对账函不予认可，认为该对账函中仅有单位公章并无法定代表人签字，但庭审中被告法定代表人初建涛自认其对涉案对账函事前已知晓并指示被告单位会计核对无疑后加盖公章，故被告上述辩称理由，法院不予认可。被告辩称，其已向原告支付了226515元的混凝土款并提交了2012年5月17日原告出具的同等数额山东增值税普通发票，但被告并未提交相应的付款凭证，且2015年7月3日原被告双方又重新签订对账函载明剩余混凝土款为179749元，故应视为原被告对剩余混凝土款的重新确认，剩余混凝土款数额应以对账函所载为准。关于诉讼时效，原告于2018年1月9日就涉案买卖合同纠纷对被告提起诉讼，法院受理后依法向被告送达了相关法律文书，根据相关法律规定，本案诉讼时效自原告第一次诉讼时中断，故被告以原告起诉超过诉讼时效为由，请求驳回原告的诉请，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条之规定。一审法院于2019年8月15日判决：一、被告烟台大明新型建材有限公司于本判决生效之日起15日内偿付原告烟台天晟建材有限公司混凝土款179749元及违约金（以179749元为基数，自2012年8月26日起至款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算）。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8399元，减半收取为4200，由原告烟台天晟建材有限公司负担1743元，被告烟台大明新型建材有限公司负担2457元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案《烟台市预拌混凝土供需合同》形式要件完备，权利义务明确，合同签订主体应依约全面履行合同义务。上诉人主张其只是形式上的合同主体，未实际参与合同履行，不应承担责任。本案依据当事人提交的证据及庭审查明的事实分析，涉案合同明确载明需方为烟台大明新型建材有限公司，供方为烟台天晟建材有限公司，落款处亦盖有双方的公章与上诉人委托代理人的签字；被上诉人于庭审提交的《对账函》加盖有上诉人公司公章，上诉人并未提出异议，并对向被上诉人付款的事实予以认可；一审结合上述证据及被上诉人提交的发票明细、催款函等证据认定上诉人系涉案供需合同相对方，并已实际履行涉案供需合同，证据充分，于法有据。上诉人主张其并非合同实际相对方，却未提交确实充分的反证证明其主张，应承担举证不能的后果。关于上诉人主张其与山东鲁东新能源科技股份有限公司、杨镇宁之间的法律关系可另案处理。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5610元，由上诉人烟台大明新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  于 青审判员  刘 腾二〇二〇年七月十日书记员  田欣琦