山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1253号上诉人(原审原告)：山西吕梁中阳西合煤业有限公司。法定代表人：郝×。委托诉讼代理人：霍×，山西省方山县大武镇大武十字上人。委托诉讼代理人：杜×，山西省吕梁市离石区胜利街586号。被上诉人(原审被告)：曹×，方山县人。委托诉讼代理人：席×，山西省太原市人，现住太原市。上诉人山西吕梁中阳西合煤业有限公司因与被上诉人曹×劳动争议一案，不服山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西吕梁中阳西合煤业有限公司的委托诉讼代理人霍×、杜关东，被上诉人曹×及其委托诉讼代理人席×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西吕梁中阳西合煤业有限公司上诉请求：1、请求依法改判不予支付被上诉人陪护费2048.13元;2、请求依法改判按工伤保险基金的赔付金额支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金;3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院总结争议焦点错误。本案中,上诉人一审提出的诉讼请求为:1、不予支付陪护费2048.13元;2、按工伤保险基金的赔付金额支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。而一审法院总结的争议焦点为:一审被告的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金这三项的计算方式。而在一审法院审理过程中,并未对三个一次性补助金中的“本人工资”以及陪护费是否应当支付进行重点审理,导致一审法院未围绕上诉人的请求作出判决,也并未作出任何解释性说明。所以,一审法院以被上诉人三个一次性补助金的计算方式作为本案的焦点是错误的。二、一审法院认定上诉人支付护理费是错误的。根据山西省实施《工伤保险条例》办法第21条规定:“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,经收治的医疗机构出具证明,由用人单位派人陪护。”被上诉人提交的医院证明上诉人不予认可,并说明了理由:不是正式医疗单位出具的证明。但一审法院对上诉人的质证意见并未采纳,也没有作出明确解释。因此,一审法院认定上诉人支付护理费错误。三、一审法院以被上诉人的平均工资计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金是错误的。《工伤保险条例》第64条第二款明确规定:“本条例所称本人工资,是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”被上诉人一审代理人引用的《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条:“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。上诉人与被上诉人的劳动合同中,约定了被上诉人工资按“岗位工资”执行,为此,上诉人在一审提交的证据证明了被上诉人同岗位工伤保险月缴费基数为5500元。由此可见,被上诉人的三个一次性补助金应当以被上诉人同岗位的工伤保险月缴费基数5500元计算,而被上诉人一审代理人却断章取义,蓄意引导一审法官的审判思路。综上所述,一审法院作出的判决是错误的,上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定，向贵院提起上诉,望判如所请,维护上诉人的合法权益。曹×辩称，本人实际工资就是7456元，应该按实际收到工资计算一次性伤残补助金等费用；住院期间18天，有医院证明，期间手术后不能动，需要护理。山西吕梁中阳西合煤业有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决原告不予支付陪护费2048.13元；2、请求依法判决按工伤保险基金的赔付金额支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。一审法院认定事实：被告曹×于2018年3月到原告处从事采煤司机工作，并签订了劳动合同。2018年9月2日晚在井下采煤时，被帮岩块砸伤。在离石区人民医院住院治疗18天，2018年10月5日中阳县人力资源和社会保障局作出中人社工伤认（2018）第90号工伤认定书认定：认定2018年9月2日晚23：30左右山西吕梁中阳西合煤业有限公司职工曹×受到的伤害属于因公负伤。2019年6月1日，经吕梁市劳动能力鉴定中心吕劳鉴发［2019］850号文件鉴定曹×为玖级伤残，并确认停工留薪期为11个月。后被告曹×向中阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年10月17日中阳县劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲裁字（2019）第40号仲裁裁决书，内容为：1、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金67104元；2、由被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金134208元；3、由被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金67104元；4、由被申请人支付申请人住院期间的伙食补助费360元；5、由被申请人支付申请人住院期间的陪护费2048.13元；6、由被申请人支付申请人停工留薪期工资82016元。被告西合煤业不服，于2019年11月1日向一审法院提起诉讼。另查明，被告曹×提供的工资流水显示是2018.7-2018-11月，因单位工资迟发两个月。实际发放的是出事之前6个月的工资，分别为6603.96元、6880.52元、7895.52元、7445.85元、8463元、7650.28元，月平均工资为7456元。一审法院认为，本案是一起工伤待遇赔偿案件，根据法律规定，用人单位应当为职工缴纳工伤保险，职工因工负伤致残后应当享有工伤保险待遇的权利。本案中，被告曹×所主张的工伤有关损失由原告用人单位支付。本案的争议焦点是被告曹×的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金这三项的计算方式。因被告是在工作中受伤构成工伤，经吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定为九级伤残，故原告西合煤业应该支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。被告受伤前的平均工资为7456元。1、根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。故被告曹×的一次性伤残补助金计算为：7456元×9个月=67104元。2、一次性工伤医疗补助金的计算期限根据《山西省实施工伤保险条例办法》第二十六条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金标准：七级伤残为24个月的本人工资，八级伤残为21个月的本人工资，九级伤残为18个月的本人工资，十级伤残为15个月的本人工资。故一次性工伤医疗补助金计算为：7456元×18个月=134208元。3、一次性伤残就业补助金计算期限根据《山西省实施工伤保险条例办法》第二十六条的规定，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为12个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。故一次性伤残就业补助金：7456元×9个月=67104元。4、住院期间的陪护费，根据《工伤保险条例》第二十三条第三款规定“住院期间有专门护工护理的，按护理费单据载明的金额确定；安排有固定收入来源的亲属护理的，按其亲属收入证明载明的金额确定，但不得超过当地上一年度职工社会平均工资。安排无固定收入来源的亲属护理的，可按当地一般护工市场价格水平确定；如一般护工市场价格水平无法确定的，可按照当地最低工资标准确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的除外。”被告住院18天，一人护理，护理标准按照统筹地区上一年度的工资5689.25元计算，被告的护理费为5689.25×60％÷30×18天=2048.13元。另对于仲裁裁决书中裁决的第四项住院期间的伙食补助费360元，和第六项停工留薪期工资82016元，原被、告双方均未提出异议，一审法院予以认可。判决如下：解除原告山西中阳西合煤业有限公司与被告曹×之间的劳动合同；二、由原告山西中阳西合煤业有限公司支付被告曹×一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪工资、住院伙食补助费等各项损失共计352840.13元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由原告山西中阳西合煤业煤业有限公司向一审法院缴纳。二审期间，当事人双方均未提交新证据。二审查明事实同一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为一、被上诉人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金计算中工资基数的确定问题；二、护理费应否支持，如何计算。关于争议焦点一,上诉人上诉状主张上诉人的保险赔偿待遇中工资计算基准应适用《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条规定，被上诉人同岗位工伤保险月缴费基数为5500元，因此本案工资基数应确定为5500元；庭后上诉人提交代理词，又主张本案工资基数仍应适用上述规定计算，但双方劳动合同未约定工资标准，应以吕梁市2017年平均工资4902元/月计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条第一款规定：“职工在用人单位工作不满1年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇”。《工伤保险条例》为行政法规，效力高于《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》；《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》与《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》同为地方政府规章，但前者于2017年6月1日起施行，后者于2006年7月1日起施行，本案劳动关系建立及事故发生时间均为2017年6月1日以后，故本案应优先适用《工伤保险条例》与《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定。上诉人一审自认其未给被上诉人曹×缴纳工伤保险，而经查被上诉人实际收到工资金额分别为6603.96元、6880.52元、7895.52元、7445.85元、8463元、7650.28元，一审法院按照上述工资计算平均月缴费工资并无不当，应予维持。关于争议焦点二，被上诉人仲裁时请求上诉人支付住院期间的亲属护理的费用，上诉人认为住院期间的亲属护理费用是陪护费，停工留薪期间的护理费用才是护理费，且该费用未有正式医疗机构出具的证明不应赔偿。《工伤保险条例》第33条第3款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由用人单位负责”。吕梁市劳动能力鉴定中心出具的职工停工留薪期确认通知书确认曹×停工留薪期自2018年9月2日至2019年8月1日，曹×住院期间为2018年9月3日至2018年9月21日实际住院18天，住院期间涵盖在停工留薪期内，故住院期间的护理费亦是停工留薪期护理费的一部分。被上诉人曹×经诊断为左胫骨下段骨折，左腓骨下段粉碎性骨折，在医院经手术治疗，诊断结果及住院手术治疗经过有离石区人民医院住院病例、手术记录等为证，存在护理需要。上诉人关于护理费的主张无事实及法律依据，不予支持。综上所述，山西吕梁中阳西合煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西吕梁中阳西合煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛鑫斌审判员 潘 文审判员 张晓玮二〇二〇年七月六日书记员 贺婉丽