河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终795号上诉人（原审原告）：漯河市郾城包商村镇银行有限责任公司，住所地漯河市郾城区黄河路406号，统一社会信用代码：914111005792227011。法定代表人：李孝，该公司董事长。委托诉讼代理人：李利伟，男，汉族，1988年6月1日出生，住漯河市召陵区。系该公司员工。委托诉讼代理人：杨国威，河南开瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河市汇安电力工程有限责任公司，住所地漯河市源汇区嵩山路南段189号，统一社会信用代码：91411100793249016H。法定代表人：可全喜，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：李妍，女，汉族，1979年11月25日生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：卢银娣，河南恩达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张学毅，男，汉族，1966年11月10日生，现住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：王自成，河南恩达律师事务所律师。原审第三人：中原银行股份有限公司漯河双汇路支行，住所地漯河市召陵区解放路402号，统一社会信用代码：914111005569485348。法定代表人：张朝辉，该行行长。委托诉讼代理人：田慧涛，男，汉族，1971年10月8日出生，住漯河市源汇区。该行员工。委托诉讼代理人：李珊珊，女，汉族，1983年7月6日出生，住漯河市源汇区。该行员工。原审第三人：河南泰威建设工程有限公司，住所地漯河市西城区汉江路与太白山路交叉口西北角，统一社会信用代码：914111001745674967。法定代表人：刘跃卫，该公司经理。委托诉讼代理人：安建业，河南永力律师事务所律师。上诉人漯河市郾城包商村镇银行有限责任公司（以下简称包商银行）因与被上诉人漯河市汇安电力工程有限责任公司（以下简称汇安公司）、李妍、张学毅，原审第三人中原银行股份有限公司漯河双汇路支行（以下简称中原银行）、河南泰威建设工程有限公司（以下简称泰威公司）案外人执行异议之诉一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包商银行的委托诉讼代理人李利伟、杨国威，被上诉人汇安公司的法定代表人可全喜，被上诉人李妍的委托诉讼代理人卢银娣，被上诉人张学毅及其委托代理人王自成，原审第三人中原银行的委托诉讼代理人田慧涛、李珊珊，原审第三人泰威公司的委托诉讼代理人安建业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包商银行上诉请求:一、依法撤销一审判决，改判确认上诉人对位于漯河市××区小村铺村2幢1××号的房产(房屋所有权证号:20××62)所占范围内土地享有优先受偿权并依法撤销源汇区人民法院作出的(2017)豫1102执750号执行财产分配方案，按照上诉人对土地享有抵押优先受偿权重新作出分配方案。二、被上诉人负担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一审判决认定事实及适用法律错误。一、本案中《物权法》效力性规范条文的适用应当优于《合同法》中原则性条文。1、虽然《合同法》和《物权法》属同一位阶，同属特别法，但在本案适用问题上，则明显更适用于《物权法》中效力性规范条文，因为本案争议的房屋土地抵押权效力等问题，《物权法》相关条文有具体明确的规定，而《合同法》第四条则属原则性，在本案中应当优先适用《物权法》第一百八十二条。2、一审判决认定《房地产抵押价格协商议定书》有效是正确的，但却错误的剥夺了上诉人对土地抵押权确认和优先受偿权享有的权利。首先，《房地产抵押价格协商议定书》是双方办理借款抵押合同中的一部分，其主要目的在于上诉人向其发放借款，实现债权保障的目的，而并非对抵押物范围或者抵押权是否生效的具体约定，一审判决不能因此就错误的认定双方对土地抵押事宜作出放弃的“意思表示”。其次，“土地使用权”“未约定”，不能等同于土地使用权排除在抵押权范围之外。按照一审判决表述观点来看，即便双方在《房地产抵押价格协商议定书》未涵盖土地使用权的内容，但依照意思自治主要原则，双方并未约定“将土地使用权排除在抵押物范围之外的意思表示”。该未约定部分的，并不会产生排除其相应的效力。而《物权法》一百八十二条对未约定部分有明确规定，那么，按照“有约定从约定，未约定的依照法律法规”这一实践观点来看，该土地使用权的抵押效力更适合《物权法》相关规定。二、上诉人对抵押房产范围内土地，享有抵押物优先受偿。1、在房地产抵押权设立的实践中，如何协调土地使用权抵押和地上建筑物之间的关系，我国物权法一百八十二条第一款规定:“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”该条第二款进一步明确规定“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”同样，我国《担保法》第三十六条规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”上述规定遵循了房地产交易中房随地走和地随房走的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。依照该规定，当事人应对土地使用权及地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。三、源汇区人民法院作出的(2017)豫1102执750号执行财产分配方案侵害了上诉人的合法权益。1、漯河市源汇区法院在执行(2017)豫1102执750号案件中，涉及到上诉人享有抵押权的2幢1××号房产，但该分配方案没有将该抵押物占用范围内的土地对应的拍卖价值分配给上诉人，没有认定上诉人对该抵押物占用范围内的土地享有优先受偿权。而依据被上诉人在诉讼过程中提起的财产保全作出的查封，将土地拍卖价值分配给被上诉人，上诉人对此提出了异议。尽管上诉人只对房屋办理了抵押登记，但根据上述规定，办理抵押登记房屋占用范围内的建设用地应视为一并抵押，上诉人对房屋占用范围内的土地，应享有优先受偿权。该分配方案以上诉人仅对房屋进行抵押为由，认定申请人对土地不享有优先受偿权，不符合法律规定。2、根据我国的不动产登记政策及当时的具体情况，上诉人无法对土地单独办理抵押登记。在办理房产抵押时，汇安公司厂区内有多处房产，并且抵押给了不同的债权人，但多处房产所占用的土地只有一个土地证书，如果办理抵押登记将所有房产占用的土地全部办理到一个债权人名下，明显会损害其他享有抵押权人的利益。分割办理土地抵押登记，又无土地权利证书做抵押登记。所以，分割抵押办理抵押登记根本无法实现。源汇区人民法院以对房屋所占用的土地没有办理抵押登记为由认为原告对土地不享有抵押权，完全没有结合土地的现实状况进行认定。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，驳回上诉人的诉讼请求不当，请求二审法院依法公正判决，维护上诉人的合法权益。汇安公司辩称，一、汇安公司是本案的被执行人，此案为执行分配财产异议案件，本公司在此案中并没有参加执行财产分配，所以不应该作为被上诉人。二、汇安公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李妍辩称，一、包商银行债权的抵押物为汇安公司位于小村铺2幢1××号房产(房产证号20××62)，依法有权对抵押物拍卖价款享有优先受偿权。汇安公司在漯河市源汇区人民法院已经领取了抵押物拍卖价款。二、包商银行对汇安公司名下的土地没有办理抵押登记，对土地的拍卖价款不享有优先受偿权。包商银行据以执行的法律文书是“执行证书”，该执行证书没有载明对土地拍卖价款享有优先受偿权。其要求对土地拍卖价款享有优先受偿权没有生效法律文书子以确认，其该请求没有事实及法律依据。三、执行分配方案是以生效法律文书为依据而制作的，漯河市源汇区人民法院制作的(2017)豫1102执750号执行财产分配方案事实清楚，适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，包商银行的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张学毅辩称，上诉人在进入执行程序后才依《物权法》第182条规定要求对涉案房屋占有范围内的土地享有优先受偿权的理由不能成立。《物权法》第182条虽然规定了房产办理了抵押登记，其占用范围内的土地视为一并抵押，但在实现抵押权过程中，无论是办理了抵押登记或者是视为一并抵押，仍然必须首先通过民事判决、民事裁定、仲裁裁决或执行证书等生效的法律文书对抵押权予以确认，然后才能凭该生效的法律文书申请人民法院执行。换句话说，即使抵押权人对房屋或土地办理了抵押登记，也不能仅凭抵押合同、他项权证或《物权法》第182条规定直接向人民法院申请执行，而是必须有生效的法律文书予以确认，对于视为一并抵押情形，更应该有生效的法律文书予以确认。本案中，上诉人提供的债权文书公证和执行证书，均未对房屋占用范围内的土地视为一并抵押并享有优先受偿权进行确认，而是在进入执行程序后才依据《物权法》要求对涉案房屋占有范围内的土地享有优先受偿权，缺乏执行依据，其理由显然不能成立。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人对漯河市源汇区人民法院2017豫1102执750号执行财产分配方案提起执行分配方案异议之诉的依据是漯河市人会公证处(2016)漯人证经字第390号债权文书公证书和(2016)漯人证执字第40号执行证书，但该可供执行的生效法律文书均确认上诉人对抵押的房屋享有优先受偿权，而未确认上诉人对抵押房屋占用范围的土地享有抵押权(优先受偿权)。因此，上诉人要求对抵押房屋占用范围的土地享有优先受偿权，没有生效的法律文书予以确认，源汇区人民法院作出的(2017)豫1102执750号执行财产分配方案并无不当。原审判决认定上诉人在本院执行中未就行使抵押权提交可据执行的生效法律文书，故对上诉人要求对涉案房屋占有范围内的士地享有抵押权(优先受偿权)并据此要求撤销执行财产分配方案的诉讼请求不予支持，从而依法驳回上诉人的诉讼请求完全正确。三、漯河市中级人民法院在审理中原银行就同一事实、同一理由、同一执行分配方案提起的执行异议之诉中，已作出(2019)豫11民终2971号民事判決，驳回了中原银行的诉讼请求，根据同案同判原则，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。综上，答辩人认为，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。中原银行述称，同意包商银行的上诉意见。房、地产具有不可分割性，互为主从物。权利人主张房产权利当然包括该房产所占用土地，主张土地使用权必然包含地上的房产。该法定权利当事人无重复主张，法院亦无需重复裁判。不依据“房地一体”原则进行判决，将使中原银行依法应分得的土地拍卖款268.93万元、信用社应分得的601.4154万元、包商银行应分得的300多万元，被错误的分配给没有任何抵押物、不应享有优先受偿权的李妍、张学毅。不仅仅给三家金融机构造成壹仟多万元的经济损失，还给全市的营商环境、乃至国家司法公信力造成不良影响。秦威公司述称，同意中原银行的答辩意见，包商银行的上诉请求成立，其上诉主张应予支持。包商银行向一审法院起诉请求：1、依法确认原告对被告汇安公司位于漯河市××区小村铺村2幢1××号房产（房产证号20××62）所占范围内的土地享有优先受偿权；2、依法撤销源汇区人民法院作出的（2017）豫1102执750号执行财产分配方案，按照原告对房产（房屋所有权证号20××62）所占范围内的土地享有抵押优先受偿权重新作出分配方案；3、被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告包商银行就抵押人汇安公司名下的涉案房屋（房产证号20××62）办理了抵押登记，但对房产占用范围内的土地未办理抵押登记。一审法院认为，本案争议焦点为涉案房屋抵押权的权利范围是否及于房产占用范围内的土地，涉案执行财产分配方案应否撤销。合同法第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。原告包商银行在与汇安公司在《房地产抵押价格协商议定书》中约定：“以坐落于源汇区××村××号房屋，所有权证号：漯房权证源汇区字第××号，建筑面积：3605.1平方米，土地使用面积此栏空白，与抵押权人：包商银行签订抵押、借款合同。经双方现场查看及协商，认定以上房产价值8652240元，由此出现的后果由抵押人及抵押权人双方共负，与登记机关无关”，系双方对抵押物范围及其价值的确认。依据《房地产抵押价格协商议定书》的意思表示，双方约定的抵押物为价值8652240元的房产，土地使用面积为此栏空白，即房屋占用范围内的土地被合同双方当事人排除在抵押物范围之外，根据私法自治原则，对当事人的真实意思表示，法院应予尊重。担保法第三十六条规定和物权法第一百八十二条规定，不属于强制性规定，《房地产抵押价格协商议定书》的约定并不因违反该规定而无效。原告包商银行在一审法院执行中未就行使土地抵押权提交可据执行的生效法律文书，故对原告要求对涉案房屋占用范围内的土地享有抵押权（优先受偿权）并据此要求撤销执行财产分配方案的诉讼请求，不予支持。综上所述，原告包商银行的诉讼请求为：1、依法确认原告对被告汇安公司位于漯河市××区小村铺村2幢1××号房产（房产证号20××62）所占范围内的土地享有优先受偿权；2、依法撤销源汇区人民法院作出的（2017）豫1102执750号执行财产分配方案，按照原告对房产（房屋所有权证号20××62）所占范围内的土地享有抵押优先受偿权重新作出分配方案；3、被告负担本案诉讼费用。一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第四条，《中华人民共和国担保法》第三十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告包商银行的诉讼请求。案件受理费14790元，由包商银行负担（已交纳）。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点为：包商银行主张其对涉案抵押房产所占用范围内的土地拍卖价款享有优先受偿权，请求分得拍卖款项的诉讼请求在本案执行分配方案异议之诉中是否应得到支持。在各申请执行人已取得生效法律文书的情况下，执行分配方案应由执行法院根据全部债权的清偿比例及生效法律文书确定的各申请执行人金钱债权的数额、优先受偿权的范围、顺序等因素确定，其中生效法律文书的判项即主文部分是人民法院执行的依据，根据审执分离的原则，执行不能超出判决主文确定的内容。本案中，包商银行据以申请执行的生效法律文书仅确认包商银行对抵押的房屋享有优先受偿权，并未确认包商银行对抵押房屋所占用范围内的土地享有优先受偿权，故执行法院源汇区人民法院据此作出的（2017）豫1102执750号执行分配方案未对包商银行优先分配相应土地拍卖价款，一审判决对包商银行提起本案执行异议之诉请求撤销上述执行分配方案及确认其对涉案抵押房产所占用范围内的土地享有优先受偿权的诉讼请求不予支持，均无不当。包商银行主张其对涉案抵押房产所占用范围内的土地享有优先受偿权的实质是对生效执行依据提出的异议，不属于执行分配方案异议之诉的审理范围，包商银行应当依据审判监督程序解决。综上，包商银行上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14790元，由上诉人漯河市郾城包商村镇银行有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  石笑云审判员  缑兵伟二〇二〇年七月二十八日法官助理裴蓉书记员任艳茹