浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终443号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）贾忠贤，男，1990年1月5日出生于河南省淅川县，汉族，大专文化，无业，住淅川县。因本案于2019年8月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指定辩护人支盈盈，浙江六和（温州）律师事务所律师。原审被告人张金浩，男，1989年11月11日出生于河南省固始县，汉族，大专文化，无业，住固始县。因本案于2019年8月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人乔帅，男，1990年1月12日出生于河南省淮滨县，汉族，小学文化，无业，住淮滨县。因本案于2019年8月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人吴建超，男，1990年1月7日出生于河南省社旗县，汉族，初中文化，无业，住社旗县。因本案于2019年8月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人饶小明，男，1989年5月6日出生于河南省淅川县，汉族，初中文化，无业，住淅川县。因本案于2019年8月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人周俊伟，男，1993年10月8日出生于河南省西平县，汉族，初中文化，无业，住西平县。因本案于2019年8月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2020年5月21日被监视居住。原审被告人张棚，男，1995年10月15日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，无业，住上蔡县。因本案于2019年8月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2020年5月21日被监视居住。原审被告人曾雪丹，女，1992年2月9日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，无业，住河南省淅川县。因本案于2019年8月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2020年5月21日被监视居住。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人贾忠贤、张金浩、乔帅、吴建超、饶小明、周俊伟、张棚、曾雪丹犯诈骗罪一案，于2020年5月20日作出（2020）浙0302刑初207号刑事判决。原审被告人贾忠贤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年5月至2019年8月份期间，被告人贾忠贤、张金浩、乔帅、吴建超、饶小明、周俊伟、张棚、曾雪丹等几十人加入“香港美一美化妆品有限公司”，在河南省济源市组××参与诈骗犯罪集团实施诈骗活动。该集团以交纳2900元换取一点业绩点以及拉人头发展下线成员以获取下线成员提成的方式维持运作，以累计业绩点可晋职从而获取巨额回报为由稳定、扩大诈骗团伙规模，鼓励、支持诈骗团伙成员在虚拟网络上以谈恋爱的方式骗取陌生网友信任，再以生活费、见面的路费等方式骗取陌生网友钱财。该犯罪团伙分工明确、层级管理分明，由老总（或称大经理）、经理、主任、主管、业务员组成。老总负责维持团伙稳定，变卖掌控团伙窝点资源给经理、主任从而非法获利，主要有贾忠贤及李东民。经理负责团队日常管理、指挥主任组织业务员开展培训活动、收取业务员交纳资金，主要有张金浩、乔帅、吴建超及王某6、潘修魁等人。主任、主管向经理负责，下达命令、管理业务员缴纳业绩点秩序、管理窝点日常生活、协调女性成员协助男性成员实施诈骗活动，上课提供培训、指导业务员实施诈骗活动等系列事务，主要有饶小明及刘军、王少峰、王菲菲、史某2、朱胜俊、芦雪冬、罗丽霞、王某5、班某、靳某、张海阳等人。业务员实施具体诈骗活动，以拉人头的方式骗被害人前往济源交纳会费成为会员或在网络上以男女朋友相称，以虚构需要路费、生活费、家人生病等各种理由骗取他人钱款。贾忠贤在2018年下半年至2019年8月间，在集团中担任大经理一职，掌控团队资源，领导被告人张金浩、乔帅及王某6、潘修魁等经理开展诈骗活动，总计骗得226091.28元。张金浩在集团中担任经理一职，受贾忠贤领导，带领朱胜俊、罗丽霞、芦雪冬等主任（主管）开展诈骗活动，总计涉案金额52105元；2018年12月至2019年8月，朱胜俊团队以上述方式骗得16314元，罗丽霞团队骗得11300元，芦雪冬团队骗得24491元。乔帅在团队中担任经理一职，接受贾忠贤的领导，带领史某2等主任（主管）开展诈骗活动；2019年1月至2019年8月，史某2团队以上述方式骗得27015.79元。王某6、潘修魁二人在集团中担任经理一职，受贾忠贤领导，带领被告人饶小明及刘军、王少峰、王菲菲等主任（主管）开展诈骗活动，共计骗得146970.49元。饶小明负责的窝点内现查明有业务员被告人张棚、周俊伟、曾雪丹等人，共计骗得36537元：其中饶小明本人以上述方式骗取钟某4040元、骗取彭某1834元，共计5874元；周俊伟以上述方式骗取王某15966.8元、骗取高某12000元，共计7966.8元；张棚以上述方式骗取史某11780元并另以加入公司共同上班为由骗取其人头费5800元，骗取王某22934.2元，骗取王某31325.2元，共计11839.4元；曾雪丹以上述方式骗取易某5043.8元并以加入公司共同上班为由骗取其人头费2900元，骗取卢某100元，骗取兰某2813元，共计10856.8元。吴建超在集团中担任经理一职，受李东民领导，带领靳某等主任（主管）开展诈骗活动。2018年8月至2019年8月，靳某团队以上述方式骗得26076.4元（包括向其负责的业务员陈某1、胥某的诈骗金额）。2019年6月前后，张金浩和李东民（包括吴建超、班某、王某5等团队）团队合并管理。认定上述事实的证据有：被告人贾忠贤、张金浩、乔帅、吴建超、饶小明、周俊伟、张棚、曾雪丹的供述和人员辨认笔录，被害人钟某、彭某、王某1、高某1、王某2、王某3、卢某、兰某的陈述，证人史某1、易某、史某2、李某、高某2、靳某、苑某、王某4、陈某1、胥某、班某、王某5、王某6、陈某2的证言，微信信息、支付宝信息、转账记录，情况说明，分期付款记录，人口信息，归案情况说明。原审法院判决：1.以诈骗罪分别判处被告人贾忠贤有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；被告人张金浩有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人乔帅有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币20000元；被告人吴建超有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币20000元；被告人饶小明有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币15000元；被告人周俊伟、张棚、曾雪丹各有期徒刑九个月，并处罚金人民币7000元。2.责令被告人周俊伟退赔被害人王某1人民币5966.8元、被害人高某1人民币2000元；责令被告人张棚退赔史某1人民币7580元，退赔被害人王某2人民币2934.2元，退赔被害人王某3人民币1325.2元；责令被告人曾雪丹退赔被害人易某人民币7943.8元，退赔被害人卢某人民币100元，退赔被害人兰某人民币2813元；责令被告人饶小明退赔被害人钟某人民币4040元，退赔被害人彭某人民币1834元，并对上述所有其他的被害人承担共同退赔责任；责令被告人贾忠贤对上述所有被害人承担共同退赔责任。3.责令被告人贾忠贤、乔帅、张金浩、吴建超对各自管理的下属人员所实施的诈骗犯罪承担共同退赔责任。4.扣押在案的作案工具手机，均予以没收，上缴国库。原审被告人贾忠贤上诉称，本案并非电信诈骗，同类酒托案件均以普通诈骗定性，原判定性有误；系初犯，有坦白、认罪认罚情节，原判量刑畸重，要求从轻改判。辩护人还辩称，1.本案犯罪方式上以拉人头获取绩点的方式发展下线，又通过QQ或微信方式针对特定对象实施诈骗，属于传统“传销式诈骗”，并非电信、网络诈骗；2.即使认定电信网络诈骗，也应区分拉人头骗取会员费和在网络上以男女朋友相称骗取钱财两种方式，不能机械以电信网络诈骗标准量刑，建议从轻改判。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉及辩护意见，本院认为，1.酒托案件骗取钱财主要依靠线下见面时让被害人欺骗式消费，与本案主要以恋爱为名线上索要财物的电信诈骗犯罪模式有本质区别，辩方关于本案应以普通诈骗定性的意见与法不符，不予采纳；2.提审时贾忠贤提出自己中途离开诈骗集团一段时间、相应的金额应予扣除的意见。根据贾忠贤及其下线张金浩、乔帅的供述，贾忠贤虽中途人不在济源，但按照诈骗集团的制度，下线仍交钱到贾忠贤处由其分配，贾忠贤在此期间亦有将团队管理权转让给下线的行为，故其仍应对共同诈骗犯罪结果负责，贾忠贤的相关意见与事实、法律不符，不予采纳。本院认为，上诉人贾忠贤、原审被告人张金浩、乔帅、吴建超、饶小明、周俊伟、张棚、曾雪丹等人加入诈骗犯罪集团，并以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，贾忠贤、张金浩数额巨大，乔帅、吴建超、饶小明、周俊伟、张棚、曾雪丹数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判鉴于八名被告人有坦白、自愿认罪认罚情节；饶小明、曾雪丹、张棚、周俊伟在共同犯罪中均起次要、辅助作用，是从犯，已对八被告人均予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈积业审判员  占长斌审判员  涂凌芳二〇二〇年七月三十一日书记员  周丽丽