湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终236号原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。上诉人（原审被告人）舒山洪，男，1969年6月1日出生于湖南省溆浦县，汉族，小学文化，种植业生产人员，住溆浦县10组。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月24日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于溆浦县看守所。辩护人邓旭东，湖南清园律师事务所律师。湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人舒山洪犯贩卖毒品罪一案，于二Ｏ二Ｏ年六月二十三日作出（2020）湘1224刑初3号刑事判决。原审被告人舒山洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省溆浦县人民法院判决认定：2018年11月下旬的一天20时许，被告人舒山洪在溆浦县自家给万某、吕某贩卖了800元钱的毒品海洛因。2019年9月19日上午，吸毒人员舒某1、张某联系被告人舒山洪购买毒品，并约定在溆浦县大桥边交易。当天11时许，被告人舒山洪让前来自家购买毒品的吸毒人员舒某2（已判刑）携带一个毒品海洛因包子去约定地点交易，舒某2骑摩托车来到交易地点将海洛因包子交给吸毒人员舒某1、张某，得毒资350元，舒某2返还后将350元交给了被告人舒山洪，舒山洪给了舒某2一个海洛因包子吸食。2019年9月24日9时许，溆浦县公安局西湖派出所民警在溆浦县看守所对面公路上将被告人舒山洪抓获，从其身上搜出4袋毒品疑似物，其中甲基苯丙胺疑似物净重10.35克，麻古疑似物净重0.8克，海洛因疑似物净重7.77克。经鉴定，缴获的甲基苯丙胺、麻古疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，缴获的海洛因疑似物中均检出海洛因成分。上述事实，有下列经庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：1．证人证言（1）证人万某的证言、辨认笔录及照片，证明2018年11月下旬的一天晚上，吕某抢到一条黄金项链后，与万某来到，通过“阿哥”介绍将项链卖给了他人，之后从“阿哥”手中购买了400元钱的毒品海洛因。在公安机关组织的混合辨认中，万某辨认出舒山洪就是给其和吕某贩卖毒品海洛因的“阿哥”。（2）证人吕某的证言、辨认笔录及照片，证明2018年11月下旬的一天晚上，吕某抢到一条黄金项链后和万某来到，通过一名50多岁的男子介绍将项链卖给了他人，得了10800元钱，之后二人从该男子手中购买了400元钱的毒品海洛因。在公安机关组织的混合辨认中，吕某辨认出舒山洪就是卖给自己和万某毒品海洛因的人。（3）证人舒某1的证言、辨认笔录及照片，证明2019年9月19日9时许，张某来到溆浦县夏家溪舒某1家里，要舒某1联系购买毒品吸食，舒某1就给“山洪”打电话，“山洪”让他去。因张某只有100元钱，舒某1就给了张某250元钱，随后二人骑摩托车来到，电话联系后，“山洪”叫舒某1在大桥边等。没多久一名30多岁的男子骑摩托车来了，打了招呼后，张某给了这名男子350元钱，这名男子给了张某两个用黑色塑料纸包装的海洛因包子，之后舒某1与张某回到夏家溪吸食了海洛因。在公安机关组织的混合辨认中，舒某1指认出舒某2就是给自己和张某送海洛因的人，舒山洪就是贩卖毒品并让人给其送海洛因的人。（4）证人张某的证言、辨认笔录及照片，证人张某证明的事实与证人舒某1证明的内容基本一致。在公安机关组织的混合辨认中，张某指认出舒某2就是给自己和舒某1送海洛因的人。（5）证人舒某2的证言、辨认笔录及照片，证明2019年9月份的一天上午，舒某2来到溆浦县舒山洪家购买海洛因吸食，舒山洪接到一个电话，对方在电话里讲要350元的毒品，舒山洪让对方在桥边等。挂了电话后，舒山洪说张某和舒某1两人要购买350元的毒品，他们在桥边等，让舒某2去送下毒品，回来给自己一个毒品包子吸食。舒某2同意后，舒山洪给了舒某2两个用黑色塑料纸包装的海洛因包子，舒某2骑摩托车来到桥边后，看见张某和舒某1站在桥边，经过确认后舒某2将两个海洛因包子给了张某，张某给了舒某2350元钱，舒某2骑摩托车返还舒山洪家将350元钱给了他，舒山洪给了舒某2一个海洛因包子作为好处费。在公安机关组织的混合辨认中，舒某2指认出舒山洪就是让他给舒某1、张某送海洛因的人。2．扣押决定书、扣押物品文件清单、称重笔录、取样笔录及照片，证明溆浦县公安局依法扣押了从被告人舒山洪身上查获的海洛因疑似物27小包、甲基苯丙胺疑似物3小包、麻古8.5颗，经称重，海洛因疑似物净重7.77克，甲基苯丙胺疑似物净重10.35克，麻古疑似物净重0.8克，并依法取样送检。3．怀化市公安局刑事科学技术研究所作出的怀公物鉴（理化）字[2019]0159号检验报告，证明送检的海洛因疑似物中均检出海洛因成分，送检的甲基苯丙胺、麻古疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。4．相关书证（1）现场检测报告书、行政处罚决定书，证明被告人舒山洪与万某、吕某均为吸毒人员。（2）通话清单，证明被告人舒山洪使用的手机号码159××××2938与舒某1使用的手机号码181××××8003于2019年9月19日11时37分、11时42分有过两次通话的事实。（3）户籍证明，证明被告人舒山洪犯罪时已达到完全刑事责任年龄。（4）抓获经过，证明被告人舒山洪被抓获归案的经过情况。5．被告人舒山洪的供述和辩解、辨认笔录及照片，舒山洪供述2018年下半年的一天20时许，在溆浦县自己家里给两个后生贩卖了2克毒品海洛因，得人民币八九百元。2019年9月24日9时许，公安民警在溆浦县看守所门口将舒山洪抓获，从其身上搜出4袋毒品，其中2袋海洛因共计27个小包子，冰毒2小包，麻古8.5颗，麻古和冰毒混合物1小包。经当面称重，海洛因净重7.77克，冰毒净重10.35克，麻古净重0.8克。舒山洪辩解自己不认识舒某1和张某，2019年9月19日也没有给他们贩卖过海洛因。在公安机关组织的混合辨认中，舒山洪指认出万某、吕某就是在其手中购买毒品海洛因的人。湖南省溆浦县人民法院认为，被告人舒山洪单独或者伙同他人贩卖毒品海洛因的行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人舒山洪起主要作用，系主犯。舒山洪能如实供述第一次贩卖毒品的犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚。公安机关从舒山洪身上查获的海洛因、甲基苯丙胺、麻古共计18.92克，应当认定为舒山洪贩卖毒品的数量，并应当予以没收。据此，判决：一、被告人舒山洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；二、溆浦县公安局缴获的毒品海洛因7.77克、甲基苯丙胺10.35克、麻古0.8克均予以没收，由扣押机关依法处理。原审被告人舒山洪提出：原审判决将2019年9月24日从舒山洪身上搜出的18.92克毒品认定为贩卖毒品的数量错误，没有证据证明舒山洪要将该毒品进行贩卖；舒山洪到案后如实交代犯罪事实并愿意接受法律的惩处，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人邓旭东提出：对一审判决查明的舒山洪在2018年11月21日、2019年9月19日贩卖毒品行为的认定不持异议；一审判决认定于2019年3月28日从舒山洪身上搜到的毒品0.58克和2019年9月24日从舒山洪身上搜到的毒品18.92克为舒山洪贩卖毒品的数量错误，没有证据证明舒山洪对上述毒品进行贩卖，故一审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定对舒山洪定罪量刑系适用法律错误，请二审法院依法作出公正判决。经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，一审判决中采信的经庭审质证认定本案事实的证据，本院均予以确认。本院认为，上诉人舒山洪违反国家毒品管理法规，单独或者伙同他人贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂，其行为已构成贩卖毒品罪。舒山洪被查获的毒品海洛因7.77克、甲基苯丙胺10.35克、甲基苯丙胺片剂0.8克，共计18.92克，应当计入舒山洪贩卖毒品的数量。在共同犯罪中，舒山洪起主要作用，系主犯。舒山洪能如实供述第一起贩卖毒品的犯罪事实，一审当庭认罪，可以从轻处罚。对公安机关扣押的涉案毒品18.92克依法予以没收，由扣押机关依法处理。关于上诉人舒山洪提出一审判决将2019年9月24日从舒山洪身上搜出的18.92克毒品认定为其贩卖毒品的数量错误，没有证据证明舒山洪要将该毒品进行贩卖的上诉理由及辩护人提出一审判决认定于2019年3月28日从舒山洪身上搜到的毒品0.58克和2019年9月24日从舒山洪身上搜到的毒品18.92克为舒山洪贩卖毒品的数量错误，没有证据证明舒山洪对上述毒品进行贩卖，故一审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定对舒山洪定罪量刑系适用法律错误的辩护意见。经查，一审法院并没有认定原公诉机关起诉指控公安机关于2019年3月28日从舒山洪身上搜到毒品0.58克的事实。舒山洪系贩毒人员，对于2019年9月24日公安机关抓获舒山洪时从其身上查获的共计18.92克毒品应认定为舒山洪贩卖毒品的数量。舒山洪贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂的数量在10克以上50克以下，应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定判处，一审法院适用法律正确。上诉人舒洪山的该上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人舒山洪提出到案后如实交代犯罪事实并愿意接受法律的惩处，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉理由。经查，原判已经认定舒山洪如实供述第一起贩卖毒品的犯罪事实，并已对其从轻处罚，原判根据本案的具体事实及情节，对舒山洪在法律规定的幅度内量刑并无不当，对该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龚俊利审判员  龚 琰审判员  陈燕琳二〇二〇年七月二十八日书记员  张尔轩附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。