广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民初2829号原告：第一创业证券股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福华一路115号投行大厦20楼，统一社会信用代码：91440300707743879G。法定代表人：刘学民。委托诉讼代理人：李晏，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倩，湖北山河律师事务所律师。被告：锦州恒越投资有限公司，住所地：锦州市凌河区胜河里56-13号，统一社会信用代码：统一社会信用代码：91210700098091333P。法定代表人：边鸿巍。被告：浙江睿康投资有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区六和路368号一幢（北）四楼A4130室，注册号：330108000150928。法定代表人：夏建统。被告：夏建统，男，汉族，1974年10月26日出生，身份证住址：浙江省衢州市柯城区，原告第一创业证券股份有限公司（以下简称一创证券公司）与被告锦州恒越投资有限公司、（以下简称恒越公司）、被告浙江睿康投资有限公司（以下简称睿康公司）、夏建统质押式证券回购及保证合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告第一创业公司的诉讼代理人李晏、刘倩律师到庭参加诉讼。被告锦州恒越投资有限公司、浙江睿康投资有限公司、夏建统经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告一创证券公司向本院提出诉讼请求：一、判令恒越公司向一创证券公司归还融资本金598730000元及利息30018517.81元（应付利息起始日2018年6月20日至2019年4月22日，具体金额以实际清偿之日为准）；二、判令恒越公司向一创证券公司支付违约金155071070元（以初始交易金额598730000元为基数，自2017年11月21日起按日万分之五的标准暂计算至2019年4月22日的金额为155071070元，具体金额以实际清偿之日为准）；三、判令一创证券公司对恒越公司提供质押的天夏智慧（证券代码：000662）70572932股有限售流通股股票折价或者以拍卖、变卖质押股票所得价款享有优先受偿权；四、判令睿康公司、夏建统对恒越公司清偿上述债务承担连带保证责任；五、本案诉讼费、保全费5000元、律师费150000元由三被告共同负担。事实及理由：2016年10月20日，一创证券公司代表“第一创业证券股票质押75号定向资产管理计划”与恒越公司（融入方）签订编号为[（ZYHG）-1010-恒越投资-XY2O16(94)］《第一创业证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议》（以下简称《交易协议》）及《第一创业股票质押式回购交易业务交易清单》（以下简称交易清单）。协议签署当日，一创证券公司与恒越公司完成了标的证券“天夏智慧”（证券代码：000662)股票质押式回购交易之初始交易，初始交易金额598730000元，并向深圳证券交易所完成了交易所涉的（有限制条件的流通股54284432股）股票质押登记（后恒越公司持有的股票因公司执行2017年年度权益方案转增至70572932股）。根据《交易协议》约定：一创证券公司负责盯市管理，在作为此次交易履约保障的质押股票相对于初始交易金额的比例达到或低于160%（预警线）时，按照协议约定通知恒越公司。在履约保障比例达到或低于140%（平仓线）且恒越公司未按约定在规定期限内提交足额质押物时，如一创证券公司同意按本协议约定处置恒越公司账户资产的，则一创证券公司有权按照本协议第四十四条约定对恒越公司标的证券进行处置，并有权按四十六条约定向恒越公司收取违约金。还约定，待购回期间，交易履约保障比例等于或者低于平仓线时，恒越公司须按约定采取履约保障措施。双方可以采取的履约保障措施有以下两种：（一）恒越公司提前购回；（二）恒越公司向一创证券公司申请并完成补充质押交易。交易日（T日）收盘后，履约保障比例等于或低于平仓线时，恒越公司须在次一交易日（T+1日）13:00前完成相关履约措施。另约定，任何一方违约的，违约方须自违约之日起每日按照初始交易额的万分之五向对方支付违约金，直至双方完成购回交易或场外结算完毕。2016年10月20日，为向恒越公司与一创证券公司间的融资行为提供担保，睿康公司、夏建统分别以保证人的身份与一创证券公司签署编号为[(ZYHG）-1010-恒越投资-XY2O16(94)］的《保证合同》，约定：睿康公司、夏建统分别对《交易协议》项下包括但不限于购回交易金额、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用为恒越公司向一创证券公司承担不可撤销的连带保证责任。上述交易完成后至2017年10月开始，恒越公司提供质押的股票交易价格持续下跌，于2017年11月20日跌破平仓线。经一创证券公司多次要求恒越公司提前购回或补充质押物，恒越公司始终未能采取此履约保障措施。截止2018年7月23日收盘时，履约保障比例已低至74.91%。恒越公司的行为已构成严重违约，同时睿康公司、夏建统作为担保人亦未能履行担保责任，也已构成违约。被告恒越公司、睿康公司、夏建统经本院依法传唤未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一创证券公司提交了如下证据：证据1：《第一创业证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议》、《交易清单》[（ZYHG）-1010-恒越投资-XY2016（94）]。拟证明：1.一创证券公司与恒越公司签署的交易协议及清单为各方在平等自愿的原则下签署，应为合法、有效，各方均应遵守。2.在交易履约保障比例等于或者低于交易履约保障平仓线时，恒越公司须按约定采取履约保障措施：提前购回或向一创证券公司申请并完成补充质押交易。若恒越公司未能按约定履行上述保障措施，则应向一创证券公司承担偿还融资本金、利息以及欠付利息、违约金的违约责任。证据2：第一创业证券公司上海世纪大道股票明细对账单。拟证明：初始交易金额即一创证券公司融出本金为598730000元。证据3：天夏智慧城市科技股份有限公司关于股东进行股票质押式回购交易的公告。拟证明：恒越公司提供的股票质押合法、有效，一创证券公司对“天夏智慧”（证券代码：000662）有限制条件的流通股54284432股股票享有优先受偿权。证据4：《保证合同》（担保人为浙江睿康投资有限公司，编号为[（ZYHG）-1010-恒越投资-XY2016（94）]）。证据5：《保证合同》（担保人为夏建统，编号为[（ZYHG）-1010-恒越投资-XY2016（94）]）。证据4、5拟共同证明：睿康公司、夏建统应为恒越公司向一创证券公司负担的全部债务承担不可撤销的连带担保责任。证据6：违约处置告知函（形成时间：2017.11.23）。证据7：违约处置告知函（形成时间：2018.1.31）。证据8：违约处置告知函（形成时间：2018.2.22）。证据9：关于第一创业证券股票质押75号定向资产管理计划投资股票质押式回购天夏智慧项目跌破平仓线未及时补仓及履约保障比例创新低的风险提示函。证据10：关于第一创业证券股票质押75号定向资产管理计划投资股票质押式回购天夏智慧项目未及时补仓未支付2018年度第二季度利息及履约保障比例创新低的风险提示函。证据6-10拟共同证明：恒越公司未按照一创证券公司催收采取履约保障措施，构成严重违约。证据11：天夏智慧股票价格（截至2018年7月23日收盘价格）。拟证明：截止2018年7月23日，恒越公司提供质押的股票价格为6.1元，总额448494885元（含1800万保证金）。履约保障比例已跌至74.91%。证据12：利息及罚息测算表。拟证明：截止2019年4月22日，恒越公司应向一创证券公司返还全部本金、利息、违约金金额。诉讼过程中，一创证券公司补充证据如下：证据13：天夏智慧城市科技股份有限公司2017年年度权益分派实施公告。拟证明：按照《交易协议》第三十九条“待购回期间，标的证券产生的无需支付对价的股东权益，如送股、转增股份、现金红利等，一并予以质押”的约定，恒越公司质押股票股数转增至：54284432股×1.3000584=70572932股。证据14：质押证券信息单。拟证明：一创证券公司对恒越公司提供质押的天夏智慧（证券代码：000662）70572932股股票折价或者以拍卖、变卖质押股票所得价款享有优先受偿权。证据15：委托代理合同。证据16：代理费支付凭证。证据17：代理费发票。证据15-17拟共同证明：按照《交易协议》第三十八条及两份《保证合同》第三条的约定，三被告应承担本案已实际发生的律师费15万元。证据18：一创证券公司函件送达之邮件截图。拟证明：恒越公司发生违约后，经一创证券公司多次去函，均未依约采取履约保障措施，构成违约。证据19：易方达资产广达35号专项资产管理计划资产管理合同（资产委托人：广发银行、资产管理人：易方达公司、资产托管人：广发银行）。拟证明：广发银行作为委托人，投资易方达公司成立“易方达资产广达35号专项资产管理计划”，是本案实际资金融出方，自行选择投资对象。并委托易方达公司进行投资管理。据此，易方达公司有权行使35号计划管理人权利，按照合同约定对35号计划资金进行投资管理。证据20：第一创业证券股票质押75号定向资产管理计划资产管理合同（委托人：易方达公司（代表35号计划）、管理人：一创证券公司、托管人：广发银行）。拟证明：易方达公司代表35号计划，将35号计划资金投资于一创证券公司设立的“第一创业证券股票质押75号定向资产管理计划”，并授权75号计划管理人一创证券公司行使管理权，签署相应交易协议，进行违约处置等后续事宜。据此，一创证券公司有权行使75号计划管理人权利，按照合同约定将75号计划资金投资于本案股票质押式回购交易，与资金融入方锦州恒越公司、保证人睿康公司及夏建统签署相关协议，负责盯市管理，进行违约处置、对违约方提起诉讼，并向违约方主张融出本金、利息、违约金及实现债权的费用等。证据21：代付费说明。拟证明：一创证券公司有权提起本案诉讼，是本案适格原告。本案因主张债权已实际发生律师费、诉讼费、保全费，根据本案系列合同约定均由实际资金融出方广发银行先行垫付，且一创证券公司作为75号计划资金管理人，有权依据《交易协议》第二十六条约定在2017年11月21日13：00前完成履约保障措施，已经构成违约。证据22：2017年11月20日“天夏智慧”股票收盘价格截图。拟证明：按照2017年11月20日“天夏智慧”的收盘价格计算，履约保障比例为133.1%，已跌破140%的平仓线。恒越公司未按照《交易协议》第二十六条约定在2017年11月21日13:00前完成履约保障，已构成违约。证据23：保证金凭证（九张）。拟证明：本案融出资金总额近6亿元，不论是锦州衡越公司2017年11月21日追加的200万保证金，还是其于2017年11月21日至2018年2月27日期间共计追加的1800万保证金，均未使履约保障比例重回平仓线之上，恒越公司仍然构成违约。被告恒越公司、睿康公司、夏建统未到庭参加证据交换，未发表质证意见，亦未提交证据。经审理查明，上述证据足以形成证据链，本院予以确认并在卷佐证。根据一创证券公司所提交证据，本院确认，一创证券公司起诉所主张的事实属实。另查，《交易协议》第二十四条“购回利率调整及利息支付”第二款约定交易利息为定期支付，付息周期为季度（具体时间为每季度末月20日支付上一季度利息）。第四款约定，甲方（恒越公司）如未按约定支付利息的，视为甲方违约。甲方须自违约之日起向乙方（一创证券公司）按违约未支付利息金额的万分之五逐日计付违约金，直至付清相关利息和违约金。《交易协议》第三十八条约定，甲乙双方确认，股票质押回购交易中质押标的证券及相应孳息的担保范围为本协议项下甲方对乙方的全部负债，包括但不限于甲方应付的本金、利息、违约以及乙方为实现债权、质权而发生的费用（包括但不限于诉讼费或仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、公告费等）和其他所有款项。《交易协议》第三十九条约定，待购回期间，标的证券产生的无需支付对价的股东权益，如送股、转增股份、现金红利（即中国证券登记结算公司派发的现金红利）等，一并予以质押。《交易协议》第四十二条约定，初始交易、补充质押时，因甲方未能备足证券，或标的证券、账户被司法冻结或强制执行等原因导致交易无法完成的，按甲方违约处理；因乙方未能备足资金等原因导致交易无法完成的，按乙方违约处理。购回交易（包括到期购回、提前购回、延期购回）时，因甲方未能备足资金，或标的证券、账户被司法冻结或强制执行等原因导致交易无法完成的，按甲方违约处理……《交易协议》第四十六条第一款约定，甲乙任何一方违约的，违约方须自违约之日起每日按照初始交易金额的万分之五支付违约金，直至双方完成购回交易或场外结算完毕。《交易协议》第四十八条约定，待购回期间罚息或出现下列情形时，乙方有权要求甲方提前购回标的证券：（三）交易履约保障比例等于或低于协议约定的平仓线的……《交易清单》约定初始交易日为2016年10月20日、购回交易日为2019年4月22日；履约保障比例预警线160%、平仓线140%；回购利率6%，计息天数为365天。《保证合同》第三条约定，乙方保证担保的范围包括主合同中购回交易金额（即主债权本金）、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、变卖费、公证费、执行费、公告费、差旅费等）。《保证合同》第六条6.2约定甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，不论该担保何时成立、是否有效，无论甲方是否向其他担保人提出权利主张、是否放弃或部分放弃任何担保债权及是否有第三方同意承担主合同项下全部或部分债务等，乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方仍应按照本合同约定承担保证责任，保证责任不因此减免或消除。一创证券公司确认恒越公司已足额支付2018年3月20日以前的利息，其后再无支付。至2019年4月22日购回日，欠付利息30018517.81元。2017年10月起，标的证券的履约保障比率持续下降，2017年11月20日跌破平仓线。其后，恒越公司先后追加保证金合计1800万元（其中2017年11月21日追加200万元、2017年11月23日追加200万元、2017年11月28日追加100万元、2017年12月25日追加100万元、2017年12月27日追加200万元、2018年1月4日追加100万元、2018年1月9日追加100万元、2018年2月5日追加300万元、2018年2月27日追加500万元），追加保证金当日的履约保障比例均低于平仓线。至2018年2月27日，履约保障比例为107.31%。2017年11月23日、2018年1月31日、2018年2月22日、2018年5月31日、2018年6月21日，一创证券公司先后发出《违约处置告知函》，告知恒越公司、睿康公司、夏建统已构成违约及合同约定的违约责任，敦促三被告履约，但未明确提出解除合同或要求恒越公司提前购回标的证券。根据天夏智慧城市科技股份有限公司2016年年度权益分派实施公告，公司每10股派发现金0.5元（含税）；2017年年度权益分派实施公告，公司每10股派发现金0.700136元（含税），每10股转增3.000584股。2018年6月15日，质押股份经转增后变更为70572932股（54284432股×1.3000584）。一创证券公司主张两次现金分红均未存入专门账户进行质押，亦未就该现金分红主张质权。一创证券公司提交证据显示，基于资管计划协议的安排，由广发银行股份有限公司武汉分行与湖北山河律师事务所于2019年6月17日签署的《委托代理合同》，委托湖北山河律师事务所代理本案，协议显示湖北山河律师事务所按照前期预付律师费加风险代理的方式收取律师代理费，广发银行股份有限公司武汉分行已实际支付律师费150000元。本院认为，一创证券公司与恒越公司签订的《交易协议》《交易清单》，与睿康公司、夏建统签订的《保证合同》是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性效力性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。各方应当依约履行合同义务。一创证券公司在恒越公司向其提供股票质押后，向恒越公司交割初始交易金额598730000元，前述《交易协议》约定的股票质押式回购交易成交。虽然双方约定购回交易日期为2019年4月22日，但亦同时约定了履约保障比例的平仓线为140%，自2017年10月始，标的证券“天夏智慧”的履约保障比例已低于平仓线140%，虽经恒越公司数次补充保证金，履约保障比例均未回复至平仓线140%以上，一创证券公司有权依约要求恒越公司提前购回或补充质押、提交保证金以提高保障比例。依据一创证券公司所发出的《违约处置函》，一创证券公司仅告知恒越公司、睿康公司、夏建统已构成违约及合同约定的违约责任，敦促其履约，但未明确提出解除合同或要求恒越公司提前购回标的证券，故本院确认合同约定的回购日2019年4月22日为本案的回购日，恒越公司应按合同约定向一创证券公司支付融资本金598730000元及合同到期前的利息30018517.81元，恒越公司所补充的保证金18000000元，应进行抵扣，按照先息后本的原则，恒越公司实际欠付的金额为：本金598730000元、合同到期前的利息12018517.81元（30018517.81－18000000），恒越公司依约还应以598730000元为基数，按年利率6%的标准，自2019年4月23日起向一创证券公司支付利息至所有款项清偿之日止。关于一创证券公司所主张的违约金问题，本院认为，依据双方约定，标的证券价格低于警戒线时，恒越公司依约应当及时足额补充质押或提交保证金，恒越公司虽数次补充保证金，但均为达到协议约定标准，其行为已构成违约，但其时标的证券的市值尚高于融资金额，只是双方履约风险程度相对加大，而最终所产生的法律后果亦由恒越公司承担，一创证券公司权益并未实际受损，而违约金的主要功能系用于补偿损失，一创证券公司未能提交证据证明其除资金占用费以外，还存在其他损失，而双方所约定的日万分之五的标准显然过高，即使恒越公司、睿康公司、夏建统未到庭提出抗辩，但基于公平原则、参考目前市场经济状况及恒越公司在履约过程中的过错责任，并考虑恒越公司无正当理由拒不到庭、放弃抗辩等因素，本院酌情认定以双方约定的年利率6%为违约金的标准。恒越公司应自2017年11月21日起，以598730000元为基数，按年利率6%的标准向一创证券公司支违约金至所有款项清偿之日止，对一创证券公司请求中超过的部分，本院不予支持。关于一创证券公司主张的律师费150000元，本院认为，双方协议明确约定律师费的承担，虽然一创证券公司委托案外人签订合同并支付律师费，但该律师费实际为本案支付，故一创证券公司有关律师费的请求有合同及法律依据，本院对其请求予以支持。恒越公司将其持有的“天夏智慧”（证券代码：000662）有限制条件的流通股54284432股股票质押给一创证券公司，并已在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理了质押登记，一创证券公司对该质押股票享有质权。依据双方协议约定，“待购回期间，标的证券产生的无需支付对价的股东权益，如送股、转增股份、现金红利等，一并予以质押”，故一创证券公司对恒越公司质押股票转增的股份及分红亦均享有质权。一创证券公司仅对转增股票主张质权，系对其权利的自行处分。一创证券公司作为质权人有权在本案全部债权范围内就所质押的“天夏智慧”（证券代码：000662）70572932股股票折价、拍卖或变卖所得的价款优先受偿。关于睿康公司、夏建统的保证责任，依据一创证券公司与睿康公司、夏建统签订的《保证合同》，睿康公司、夏建统作为连带责任保证人依法应当对恒越公司的债务承担连带清偿责任。一创证券公司与睿康公司、夏建统在《保证合同》中明确约定，主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，不论该担保何时成立、是否有效、一创证券公司放弃、变更或丧失其他担保权益与否等，睿康公司、夏建统在本合同项下的保证责任不因此减免或消除。依据该约定，一创证券公司可自行选择实现债权的顺序。睿康公司、夏建统承担保证责任后有权向恒越公司行使追索权。综上所述，一创证券公司的大部分诉讼请求有合同及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零八条、第二百一十九条第二款、第二百二十三条、第二百二十六条第一款、第二百二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条的规定，判决如下：一、被告锦州恒越投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告第一创业证券股份有限公司支付回购交易价款本金598730000元、合同到期前的利息12018517.81元，并以598730000元为基数，按年利率6%的标准，自2019年4月23日起支付利息至所有款项清偿之日止；二、被告锦州恒越投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告第一创业证券股份有限公司支付违约金（以598730000元为基数，按年利率6%的标准自2017年11月21日起计至所有款项清偿之日止）；三、被告锦州恒越投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告第一创业证券股份有限公司支付律师费150000元；四、如被告锦州恒越投资有限公司未履行本判决所确定的付款义务，原告第一创业证券股份有限公司有权就被告锦州恒越投资有限公司质押的“天夏智慧”（证券代码：000662）70572932股股票折价、拍卖或变卖所得的价款以前述各项被告锦州恒越投资有限公司应承担的款项为限优先受偿；五、被告浙江睿康投资有限公司、夏建统应对被告锦州恒越投资有限公司上述所负债务承担连带清偿责任，被告浙江睿康投资有限公司、夏建统承担清偿责任后有权向被告锦州恒越投资有限公司行使追偿权；六、驳回原告第一创业证券股份有限公司的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3960897.93元（已由原告预交），由原告第一创业证券股份有限公司负担129800元，被告锦州恒越投资有限公司、浙江睿康投资有限公司、夏建统负担3831097.93元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 张   华审判员 王   畅审判员 范 志 勇二〇二〇年七月三十一日书记员 靳歌（兼）