重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终960号上诉人（原审原告）：谢小斌，男，汉族，1978年01月04日出生，重庆市忠县。上诉人（原审原告）：谢辉皇，男，汉族，1978年10月17日出生，重庆市忠县。上诉人（原审原告）：潘中洪，男，汉族，1972年08月25日出生，重庆市忠县。三上诉人共同委托诉讼代理人：郭军，四川拓越律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：黄锐，四川拓越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伯维兵，男，汉族，1980年03月13日出生，重庆市忠县。委托诉讼代理人：丁咏，重庆君毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈永华，男，汉族，1968年05月15日出生，重庆市江津区。委托诉讼代理人：刘建宇，重庆君毅律师事务所律师。原审被告：重庆市江津区津仁建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91500116203566266L。上诉人谢小斌、上诉人谢辉皇、上诉人潘中洪与被上诉人伯维兵、被上诉人陈永华、原审被告重庆市江津区津仁建筑安装工程有限公司（以下简称津仁建司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2018）渝0233民初5548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢小斌、谢辉皇、潘中洪上诉请求：1．撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1．一审判决以被上诉人辩称案涉工程款中建五局隧道公司尚未支付完毕，就以此认定工程款尾款未付清，并以上诉人没能证明案涉工程款已经付完，进而认定合伙款分配条件不成就，系错误分配举证责任，导致认定事实错误，应予以纠正。2．一审判决以五个合伙人至今未共同进行结算，是营利还是亏损无法确定为由驳回诉请，系错误理解《工程合伙协议》和《承诺书》，认定事实错误。3．一审判决认为《承诺书》是伯维兵个人出具，不能以此要求陈永华、伯维兵承担连带责任属于适用法律错误。伯维兵作为合伙事务的财务负责人，与陈永华是亲戚，其代表自己和陈永华向另三人出具的《承诺书》对陈永华及伯维兵均具有约束力，伯维兵的行为至少构成表见代理，陈永华及伯维兵均应承担责任。二、《承诺书》是各方真实意思表示，二被上诉人应根据《承诺书》向上诉人支付款项，退一步讲，即使《承诺书》不能约束陈永华，至少也能约束伯维兵，至少也应判决伯维兵承担责任。伯维兵辩称，1．本案最终合伙财产分配的条件并未成就，需要工程款付完并扣除相应成本费后由五个合伙人共同参与结算，才能明确最终的盈亏余额。2．根据一审庭审笔录所反映的内容，案涉合伙事务由陈永华聘请案外人文洪其负责财务，伯维兵并未实际管理财务，只是出于居间人的地位。上诉人主张伯维兵负责财务，对项目盈亏是清楚的，其在《承诺书》中确定的给付金额也是最有利的分配方案的上诉理由不能成立。3．《承诺书》是伯维兵受到胁迫的情况下作出的，假如上诉人请求的《承诺书》上载明的金额属实，那么陈永华、伯维兵向上诉人等人退还的合伙财产加上承诺书中载明的385万，两者合计550多万元，在不考虑工程成本的情况下该金额远远超过了工程总价款450多万元，显然不符合常理。况且伯维兵也不可能将如此不利的后果全部揽在自己身上，这不符合逻辑。陈永华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。1．本案系上诉人依据工程合伙协议要求对合伙事务财产进行分配，根据工程合伙协议第四条，工程完工所有工程款付完，盈亏由五合伙人平均分摊，而本案一审查明案涉工程款未付清。2．上诉人举示的《承诺书》，陈永华并未签字，该承诺书对陈永华并不产生任何法律效力，不能作为结算依据。谢小斌、谢辉皇、潘中洪向一审法院起诉请求：1．判令伯维兵、陈永华连带向谢小斌、谢辉皇、潘中洪支付款项385万元及资金占用利息（自2013年12月30日起按年利率24%计算至付清全部本息之日止）；2．本案诉讼费用由伯维兵、陈永华承担。诉讼过程中，谢小斌、谢辉皇、潘中洪对第一项诉讼请求进行了变更，要求伯维兵、潘中洪连带支付谢小斌、谢辉皇、潘中洪工程款225.65万元及资金占用利息（自2013年12月30日起按年利率24%计算至付清全部本息之日止）。一审法院认定事实：陈永华、伯维兵与谢小斌、谢辉皇、潘中洪于2013年6月11日签订《工程合伙协议》，主要约定：工程名称为重庆至贵阳铁路扩能改造工程站前工程YQZQ-9标段；该工程在建设中由陈永华总负责，包括工程建设的计划、安排、施工安全、原材料采购等；伯维兵负责工地施工中的协调，现场监督质量、财务；工程所需垫付工程款由谢小斌、谢辉皇、潘中洪三个合伙人全垫付；工程完工，所有工程款付完，盈亏由五个合伙人平均分担。之后，陈永华以津仁建司的名义承包了中国建筑五局隧道公司发包的案涉工程，并于2014年完工。谢小斌、谢辉皇、潘中洪依约支付给陈永华工程所需垫付的工程款112万元，还依约支付给伯维兵一部分工程所需垫付工程款，伯维兵收到后又转给了陈永华，但具体金额双方当事人未能明确。工程完工后，中国建筑五局隧道公司至今还有部分工程尾款未付清，双方至今未一起共同对案涉工程款的盈亏情况进行结算。陈永华支付谢小斌、谢辉皇、潘中洪114.85万元，伯维兵支付谢小斌、谢辉皇、潘中洪29.50万元，陈永华、伯维兵共同支付谢小斌、谢辉皇、潘中洪现金15万元，共计支付159.35万元。2017年8月28日，伯维兵向谢小斌、谢辉皇、潘中洪出具了一份《承诺书》，主要内容为：“陈永华、伯维兵谢小斌、谢辉皇、潘中洪于2013年6月在贵州省遵义承包工程（重庆至贵阳铁路扩能改造站前工程YQZQ-9标段），工程项目为重庆至贵阳铁路扩能站前工程YQZQ-9标段二工区2#拌合站临建工程（包括平场、堡坎、护坡、板房、基础、混凝土浇筑、配电房、炸药库等）。按工程合伙协议，由谢小斌、谢辉皇、潘中洪共投资264.5万元。投入资金有转账方式、现金方式，均未出具收条。工程于2013年底完工，工程款已全部由我伯维兵领取。经几方结算，谢小斌、谢辉皇、潘中洪分得385万工程款，否则本人除应继续付款义务外，还应从2013年12月30日起按年利率24%向谢小斌、谢辉皇、潘中洪支付利息”之后，伯维兵并未按照《承诺书》的内容履行支付义务。一审法院认为，谢小斌、谢辉皇、潘中洪要求陈永华、伯维兵根据伯维兵个人出具的《承诺书》确定的金额，支付谢小斌、谢辉皇、潘中洪应分得的合伙款，其理由不应支持：首先，双方签订的《工程合伙协议》，对于案涉工程合伙款的分配方案，明确约定为：工程完工，所有工程款付完，亏盈由五合伙人平均分摊。根据合伙协议的约定，谢小斌、谢辉皇、潘中洪只负责垫付案涉工程款，工程施工过程中，谢小斌、谢辉皇、潘中洪也并未参与工程的管理。案涉工程依约由陈永华、伯维兵管理，陈永华全面负责。陈永华抗辩工程款中国建筑五局隧道公司至今未全部付完，既符合合伙的约定也符合情理，谢小斌、谢辉皇、潘中洪也无充分的证据证明案涉工程款确已全部付完。因此，依照合伙的约定，谢小斌、谢辉皇、潘中洪无充分的证据证实案涉工程合伙款的分配条件已成就。其次，根据《工程合伙协议》的约定，应当分配的案涉工程合伙款，亏盈由五个合伙人平均分担。根据查明的事实，五合伙人至今未进行结算，是营利还是亏损，根本无法确定，故谢小斌、谢辉皇、潘中洪主张要求陈永华、伯维兵连带支付案涉工程合伙款共计385万元，缺乏依据。再次，伯维兵个人向谢小斌、谢辉皇、潘中洪出具的《承诺书》的内容，并不是五合伙人共同结算后所作出，不能作为谢小斌、谢辉皇、潘中洪要求陈永华、伯维兵支付合伙款的依据。根据伯维兵个人出具的《承诺书》的内容，如果谢小斌、谢辉皇、潘中洪认为与伯维兵个人之间形成了其他债权债务关系，谢小斌、谢辉皇、潘中洪应以双方之间形成的新的法律关系，向伯维兵主张债权，但不能依据《承诺书》要求伯维兵、陈永华在本案中连带支付案涉工程的合伙款。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第五十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回谢小斌、谢辉皇、潘中洪的诉讼请求。案件受理费50341元，由谢小斌、谢辉皇、潘中洪负担。二审中，被上诉人陈永华承认合伙工程的工程款已结算完毕，结算金额为450多万元。除此以外，二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，陈永华、伯维兵、谢小斌、谢辉皇、潘中洪五人就重庆至贵阳铁路扩能站前工程YQZQ-9标段的工程进行合伙，于2013年6月11日签订了《工程合伙协议》，该协议意思表示真实，其内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。因此，谢小斌、谢辉皇、潘中洪有权在合伙终结后就合伙财产及利润进行分配。该协议约定，在合伙事务中，由陈永华作为总负责人，伯维兵负责工程施工中的协调、现场监督质量、财务；工程垫付款由谢小斌、谢辉皇、潘中洪三个合伙人全垫付；亏盈由五个合伙人平均分配。因此，伯维兵作为负责财务的合伙人，对于合伙期间合伙事务的收支情况理应知晓，其于2017年8月28日向谢小斌、谢辉皇、潘中洪出具的《承诺书》，应视为伯维兵就合伙期间三人应分得的合伙财产出具的具有结算性质的书面材料。伯维兵虽主张该《承诺书》是在受到胁迫的情况下出具的，并非其真实意思表示，但伯维兵没有举示充分、有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，该《承诺书》应作为谢小斌、谢辉皇、潘中洪主张其权利的事实依据。陈永华在二审中承认合伙工程的工程款已结算，金额为450余万元。而在伯维兵向谢小斌、谢辉皇、潘中洪出具的承诺书中，载明谢小斌、谢辉皇、潘中洪三人投入的款项为264.5万元，应分得的款项为385万元，因此，谢小斌、谢辉皇、潘中洪三人从合伙事务中获取的利润共计应为120余万元。根据合伙协议中亏盈由合伙人平均分配的约定，谢小斌、谢辉皇、潘中洪每人应分得利润约为40余万元。同时，陈永华、伯维兵每人也应与谢小斌、谢辉皇、潘中洪三人一致，应分得利润约为40余万元。因此，整个合伙项目总的资金投入264.5万元，加上谢小斌、谢辉皇、潘中洪、陈永华、伯维兵每人应分得的利润约为40余万元，共计200余万元利润，该合伙项目的投入资金以及利润共计460余万元，与陈永华承认的工程款结算款450余万元大致相当。因此，伯维兵所出具的承诺书应为合伙工程的工程款结算后，扣除了陈永华、伯维兵每人各自应分的合伙利润40余万元以后而形成的，对此应承担民事责任，故本院对谢小斌、谢辉皇、潘中洪要求伯维兵依照《承诺书》向其支付应得款项的上诉请求予以支持。二审中，谢小斌、谢辉皇、潘中洪承认已收取陈永华、伯维兵支付的款项合计159.35万元，但其中有将近60万元是双方的私人债务。对此，谢小斌、谢辉皇、潘中洪未举示证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故该159.35万元应在伯维兵应向谢小斌、谢辉皇、潘中洪支付的款项中予以扣除。扣除后，伯维兵应向谢小斌、谢辉皇、潘中洪支付的款项为225.65万元。陈永华虽系合伙事务的总负责人，但其并未在该《承诺书》上签字确认对谢小斌、谢辉皇、潘中洪三人承担支付责任，故谢小斌、谢辉皇、潘中洪要求陈永华对该款项承担连带支付责任的上诉请求，理据不足，本院不予支持。而伯维兵在履行支付责任后，就剩余合伙财产及利润分配等事宜，伯维兵与陈永华之间可另行依法解决。综上所述，谢小斌、谢辉皇、潘中洪的上诉请求部分成立，，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市忠县人民法院（2018）渝0233民初5548号民事判决；二、伯维兵于本判决生效之日起十日内支付谢小斌、谢辉皇、潘中洪225.65万元，并从2013年12月30日起，以225.65万元为基数，依照年利率24%支付利息至还清时止；三、驳回谢小斌、谢辉皇、潘中洪的其他诉讼请求。一审案件受理费50341元，二审案件受理费24852元，均由伯维兵承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 斌审 判 员  柯 言审 判 员  胡玉婷二〇二〇年七月二十一日法官助理  马学文书 记 员  王 勤