内蒙古自治区库伦旗人民法院刑事判决书（2019）内0524刑初160号公诉机关库伦旗人民检察院。被告人刘某1，女，XX年XX月XX日出生，居民身份证号码：XXX，蒙古族，大专文化，户籍所在地XXX，现住XXX，个体。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月14日被库伦旗公安局取保候审，于2019年9月23日被本院取保候审。辩护人侯倩妮，内蒙古鸿举律师事务所律师。被告人张某1，男，XX年XX月XX日出生，居民身份证号码：XXX，蒙古族，大专文化，户籍所在地XXX，现住XXX，XXX职工，预备党员。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月18日被库伦旗公安局取保候审，于2019年9月23日被本院取保候审。辩护人雪英，北京市道成（通辽）律师事务所律师。被告人张某2，男，XX年XX月XX日出生，居民身份证号码：XXX，蒙古族，本科学历，户籍所在地XXX，现住XXX，XXX公司广告设计师，预备党员。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月20日被库伦旗公安局取保候审，于2019年9月23日被本院取保候审。辩护人斯日古楞，北京市道成（通辽）律师事务所律师。库伦旗人民检察院以库检公诉刑诉【2019】136号起诉书指控被告人刘某1、张某2、张某1犯开设赌场罪于2019年9月16日向本院提起公诉，于2019年12月12日变更起诉。因疫情影响，于2020年2月3日将本案中止审理，同年5月7日恢复法庭审理并依法公开开庭审理本案。人民检察院提出延期审理建议，本院于2020年5月25日决定延期审理。库伦旗人民检察院指派检察员武文超、何玲玲出庭支持公诉，被告人刘某1及辩护人侯倩妮、被告人张某2及辩护人斯日古楞、被告人张某1及辩护人雪英到庭参加诉讼。现已审理终结。库伦旗人民检察院指控，被告人刘某1通过“北京赛车PK10”赌博软件及其同类型的赌博软件，在网络上组织赌博，自2017年9月13日起至10月13日期间，被告人刘某1通过卢某的支付宝账户接受参赌人员赌资共计5090.00元，并向上线庄家赖某某转账共计16540.00元。被告人刘某1于2018年1月9日至2月10日期间，通过相同方式在网络上组织赌博，并建立赌博微信群。被告人张某1明知被告人刘某1组织网络赌博，于2018年1月29日至2月10日间，让被告人张某2帮助刘某1管理赌博软件，被告人刘某1在组织网络赌博期间，接受参赌人员赵某、曹某、宋某、张某3、陈某、长某、张某4、卢某1、解某等人投注，并将赌资转账给上线庄家余某某和许某某，接受参赌人员赌资共计444786.88元，共计向上线转账591310.32元。其中被告人刘某1使用被告人张某2的微信、支付宝账户接受参赌人员赌资共计202131.00元，使用被告人张某2的支付宝、微信账号向上线庄家转账共计251126.32元；被告人刘某1使用张某1的支付宝账户接受参赌人员赌资共计124275.88元，使用被告人张某1的账户向上线庄家余某某、许某某转账共计166908.00元。为了证实上述指控，公诉机关向法庭列举了书证、被告人的供述和辩解、证人证言、鉴定意见、电字数据等证据。据此认为，被告人刘某1组织网络赌博，接受参赌人员投注，数额共计449876.88元，属于情节严重；被告人张某1接受投注326406.88元；被告人张某2接受投注202131.00元，被告人张某2、张某1给被告人刘某1的赌博网站提供资金支付结算服务，被告人刘某1、张某1、张某2的行为应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人刘某1在本案中起主要作用，系主犯；被告人张某1、张某2在本案中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人刘某1主动投案并如实供述其于2018年1月9日至2月10日间的犯罪事实，系自首；被告人张某1、张某2到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以对三被告人从轻处罚。建议人民法院判处被告人刘某1有期徒刑三年至四年，并处罚金；判处被告人张某1有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金；判处被告人张某2有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金。被告人刘某1对起诉书指控的第一起事实和指控的赌资数额有异议，对指控的罪名没有异议，提出2017年9月13日至10月13日间没有开设赌场，没有使用过卢某支付宝账户，其与卢某之间存在借贷关系。组织网络赌博收到的赌资并没有起诉书指控的多。被告人刘某1的辩护人对起诉书指控的被告人犯开设赌场罪的罪名无异议，但对于指控的部分事实和赌资金额存在异议。1、卢某在2017年9月13日至10月13日间利用自己支付宝账户接收的赌资5090.00元，向上线转账的16540.00元不应列为本案赌资。根据刘某1的供述、其它报告人的口供及广东中科司法鉴定所的鉴定意见书可知，刘某1开设赌场的时间段在2018年1月至2月间，没有任何证据能够证明其在2017年9月13日至2017年10月13日间开设过赌场，而卢某自己在询问笔录中也承认其自己参与赌博，有赌博恶习，故在刘某1不承认也没有其他证据予以佐证的情况下，卢某利用自己支付宝接收的5090.00元及向上线庄家转账的16540.00元不应列为刘某1开设赌场的赌资金额。2.通过庭审查明的事实可知，张某1自己也有赌博恶习，其通过自己的支付宝可以直接向上线转账，他二人之间也有往来，在这种无法排除合理怀疑的情况下，应根据对被告人有利的原则，不应将张某1的银行交易流水计入本案的赌资。3、公诉机关对赌资的认定主要依据是三被告人开设赌场期间与上线的交易明细得出，这种依照被告人所控制账户的累计投注额作为计算依据会产生重复计算投注额，进而导致赌资的计算不合理的情况。在线上赌博过程中，在相关技术部门也无法对赌资进行客观真实认定的情况下，合议庭不能仅仅依靠参赌人员与三被告人之间和三被告人与上线庄家的银行卡交易流水来简单的叠加计算。在无法真实客观的还原赌资的情况下，应作出对被告人有利的判决，认定被告人犯开设赌场罪，但对“情节严重”不应予认定。4、被告人刘某1具有自首情节；认罪悔罪；属于初犯、偶犯；被告人刘某1肯积极退赃、缴纳罚金。还有被告人刘某1现在正在怀孕期，并且有一个4岁的幼女需要照顾，请求法院对被告人刘某1的实际赌资进行核实认定，并对其处以缓刑或其他非监禁刑。同时辩护人向法庭出示刘某1体检报告单，证明刘某1现在正在怀孕期。被告人张某1对起诉书指控的罪名和事实没有异议，认罪悔罪。被告人张某1的辩护人对公诉机关指控张某1犯开设赌场罪的基本事实与罪名没有异议。为了维护被告人的合法权益，就量刑情节、刑罚裁量等方面提出如下辩护意见:1、张某1是从犯，只对自已参与部分承担责任。张某1仅仅对张某2参与管理组织部分(2018.1.29-2.10)承担刑事责任，且应当从轻、减轻或免除处罚。2、起诉书提到的张某1支付宝账户收支情况，属于张某1个人行为，是否属于赌博行为都无法认定，更谈不上在刘某1组织下参与赌博行为，公诉机关出示的证据达不到刑事诉讼证明标准，无法准确区分张某1自己参与赌博部分与帮助刘某1组织赌博部分，该部分指控属于事实不清，证据不足，无法排除合理怀疑，不能认定案件事实。3、起诉书罗列的数额系重复叠加累计形成，不能客观反映赌资实际数额，部分交易往来无法证实与指控事实有关联，且不能解释起诉书接收和支出部分之间形成的差额现象。4、张某1具有自首情节，依法可以从轻减轻处罚。5、张某1无前科劣迹，认罪悔罪态度较好，疫情期间积极捐赠防护物资，人身危险性较低，没有再犯的可能。6、本案情况复杂，因网络赌博的特殊性，很多事实已无法查证属实，在诸多事实及细节无法查清的情况下，必须按照有利于被告人的原则处理，以免造成冤假错案，违背刑事司法的初衷。综上，请求合议庭对被告人张某1判处有期徒刑一年以下的刑罚并适用缓刑。同时向法庭出示福缘寺社区感谢信，证明张某1夫妇在疫情期间向社区捐赠紧缺防控物资，对社会没有危害，没有再犯的可能。被告人张某2对起诉书指控的事实和罪名没有异议，认罪悔罪。被告人张某2的辩护人发表了如下辩护意见：1、本案中存在重复叠加计算接受投注金额，将玩家投注数额的交易流水数额等同于实际的赌资数额，重复叠加累计滚动计算的情形，这种算法不合理更不公平。起诉书指控的接受投注的金额为202131.00元，但实际用于参与赌博的钱数远远少于上述数额。2、张某2与“XXX”、‘XXX”的交易流水不应当计入交易流水，本案未对“XXX”、“XXX”的身份予以核实，全案卷宗中并无证据能够证明上述两人实际参与了赌博行为。3、张某2支付宝、微信交易流水中的银行提现金额应当从交易流水中扣除。张某2支付宝流水中(卷二第98-105页)，在流水表格下方标注“以上交易明细是从我收集支付宝账号×××中导出梳理出来的参与“北京赛车PK10”网络赌博交易明细，共有收入42笔117149元，支出83笔219626.32元，但实际支出仅有59笔(其中还有1笔交易为向“XX软件科技(周某某)”转账购买赌博软件的流水)、收入44笔，其余为银行提现流水，因此银行提现的流水不应当计入赌资数额。4、张某2在本案中仅仅起到了辅助作用，系从犯，且未获得任何利益。5、张某2具有自首情节。6、张某2系初犯、偶犯，并且有良好的认罪悔罪表现。综上，在累计叠加重复计算且未扣除存疑部分的情况下，张某2的交易流水仅为201718.00元，其行为本身就介于罪与非罪之间。因此请求法庭对被告人张某2免除刑事处罚。经审理查明，被告人刘某1从网上购买“北京赛车PK10”机器人赌博软件，组织网络赌博，接受参赌人员投注后帮助参赌人员上下分并从中牟利。该软件赌博规则为每天早上9时开始比赛，每局比赛5分钟，当晚24时结束，每5分钟开一局。赌博平台上有10个跑道共有10辆赛车，参赌人员通过被告人刘某1从上线买分，每分一元。被告人刘某1帮助参赌人员买分后，参赌人员可以压分玩赛车。无论参赌人员输赢，交易流水每达到1万元，上线将交易流水的2.6%返给被告人刘某1，刘某1将0.6%-1.5%的部分返给参赌人员。2017年9月13日至10月13日期间，被告人刘某1使用卢某的支付宝账户接受参赌人员投注，投注数额为4100.00元，向上线转账数额为16540.00元。2018年1月9日至2月10日期间，被告人刘某1组织网络赌博。被告人张某1明知刘某1在组织网络赌博，把自己支付宝账户提供给刘某1，以便刘某1收付赌资，并让张某2帮助刘某1管理赌博软件。被告人张某2明知刘某1在组织网络赌博，自2018年1月29日至2月10日期间，帮助刘某1负责管理赌博软件，提供支付宝和微信账户收付赌资。被告人刘某1利用本人及高某1、被告人张某1的支付宝账户，被告人张某2支付宝账户和微信账号接受参赌人员赵某、曹某、宋某、张某3、张某4、解某等人投注后向上线赖某某、许某某转账赌资，被告人刘某1接受投注数额共计362874.00元，向上线转账数额达到457425.00元。其中使用张某1支付宝账户接受投注数额为51188.00元。使用张某2支付宝账户和微信账号接受投注数额为202906.00元。综上，被告人刘某1组织网络赌博并接受投注，共获利4036.00元。认定上述事实的证据有：1、户籍信息三份，证实被告人刘某1、张某2、张某1的自然情况，三被告人具有完全刑事责任能力，符合开设赌场罪的犯罪主体要求。2、到案经过三份，证实被告人刘某1于2018年5月19日主动到库伦旗公安局投案；2019年6月18日，被告人张某1经传唤到案；2019年6月20日，被告人张某2经传唤到案的事实。3、刘某1下载“北京赛车PK10”软件复印件，证实刘某1下载“北京赛车PK10”软件的事实。4、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2018年5月18日，库伦旗公安局对刘某1住处搜查，搜查出刘某1所有的用于组织网络赌博的台式电脑主机一部，并依法扣押的事实。5、支付宝账户明细，证实刘某1与玩家赵某、曹某、宋某、张某3、陈某交易明细；刘某1与上线许某某、余某某交易明细；刘某1使用高某1妻子李某1账户、高某1账户、张某2账户、张某1账户的交易明细。6、刘某1、张某1、张某2银行卡交易流水，证实2017年12月1日至今，刘某1、张某1、张某2农业银行卡银行交易流水；刘某1、张某1农村信用社银行交易流水；张某1名下包商银行交易流水；刘某1、张某1名下邮政储蓄银行交易流水的事实。7、刘某1、张某1、张某2微信交易明细、支付宝交易明细，证实2017年1月至今，刘某1、张某1、张某2微信交易、支付宝交易明细的事实。8、张某2支付宝资产明细单及财付通交易明细表，证实张某2在帮助刘某1管理“北京赛车PK10”赛车赌博软件期间的收入支出情况。9、刘某1本人账户交易明细（1）刘某1与玩家赵某的交易明细，证实2018年2月1日，刘某1与赵某产生交易3笔，其中支出1笔800.00元，收入2笔共计700.00元。（2）刘某1与玩家曹某的交易明细，证实2018年1月17日，刘某1与曹某产生交易1笔，收入5700.00元。（3）刘某1与玩家宋某的交易明细，证实2018年1月30日，刘某1与曹某之间产生支出1笔4000.00元，2018年2月6日，产生支出1笔11000.00元。（4）刘某1与玩家张某3的交易明细，证实2018年2月6日，刘某1与张某3产生交易，支出1笔3700.00元。（5）刘某1与玩家（XXX）的交易明细，证实2018年2月5日，刘某1与玩家（XXX）产生交易1笔，收入100.00元。（6）刘某1与陈某的交易明细，证实2018年1月27日，刘某1与陈某产生交易1笔，支出1000.00元。（7）刘某1与高某1的交易明细，证实2018年1月12日，刘某1与高某1之间产生交易2笔，收入共计400.00元；1月13日产生交易1笔，收入500.00元；1月11日产生交易2笔，收入1笔600.00元，支出1笔450.00元；1月17日产生交易2笔，收入共计500.00元。（8）刘某1与张某2的交易明细，证实2018年1月30日、31日、2月1日、2日、3日、4日、5日、6日、7日，产生交易18笔共计25808.00元，其中支出9笔共计17018.00元，收入9笔共计8790.00元。（9）刘某1与张某1的交易明细，证实2018年1月2日、18日、19日、20日、21日，2月5日、6日、7日、9日，产生交易15笔共计87655.00元，其中支出4笔共计3700.00元，收入11笔共计83955.00元。（10）刘某1与上线余某某的交易明细，证实2018年1月29日，刘某1与余某某产生交易1笔，支出2000.00元。（11）刘某1与上线许某某的交易明细，证实2018年1月29日、30日、31日，2月1日、2日、5日、6日、7日、18日、19日，产生交易28笔，共计83436.00元，其中支出17笔共计58605.00元，收入11笔共计24831.00元。10、张某2微信、支付宝转账记录，证实张某2通过支付宝、微信接受参赌人员赌资共计202131.00元，向上线转账251126.32元的事实。11、张某1的账户交易明细（1）张某1与曹某的交易明细，证实2018年1月17日至2月7日期间，张某1与曹某产生交易，支出6笔共计69280.9元，收入6笔共计70088.88元。（2）张某1与高某2的交易明细，证实2018年1月10日至25日期间，张某1与高某2产生交易，支出5笔共计10625.00元。（3）张某1与宋某的交易明细，证实2018年1月17日至1月18日，张某1与宋某产生交易，支出9笔共计37162.00元，收入16笔共计43888.00元。（4）张某1与张某2的交易明细，证实2018年2月4日至6日期间，张某1与张某2产生交易，支出6笔共计13800.00元，收入6笔共计17609.00元。（5）张某1与高某1的交易明细，证实2018年1月10日至17日，张某1与高某1产生交易，支出12笔共计6390.00元，收入7笔共计15635.00元。（6）张某1与刘某1的交易明细，证实2018年1月17日、18日，张某1与刘某1产生交易，支出1笔3400.00元，收入18笔共计44888.00元。（7）张某1与赵某的交易明细，证实2018年2月1日至3日，张某1与赵某产生交易，支出3笔共计2200.00元，收入4笔共计7300.00元。（8）张某1与卢某1的交易明细，证实2018年1月25日，张某1收到卢某1转账2笔共计2999.00元。（9）张某1与赌博上线许某某的交易明细，证实2018年1月17日至2月6日，张某1与许某某产生交易，支出13笔共计139908.00元，收入19笔共计151726.00元。（10）张某1与余某某的交易明细，证实2018年1月12日、18日，2月8日，张某1与上线余某某产生交易，支出7笔共计27000.00元。12、曹某的交易明细（1）曹某与高某1的交易明细，证实2018年1月12日至17日期间，曹某与高某1产生交易，支出12笔共计61000.00元，收入9笔共计31940.00元。（2）曹某与张某2的交易明细，证实2018年1月29日至30日，曹某与张某2产生交易，支出2笔共计10800.00元，收入1笔共计6490.00元。13、宋某的交易明细（1）宋某与高某1的交易明细，证实2018年1月15日至1月17日期间宋某与高某1产生交易59笔，其中支出29笔共计38320.00元，收入25笔共计41009.00元。（2）宋某与刘某1交易明细，证实2018年1月30日、2月6日，宋某与刘某1产生交易，收入2笔共计15000.00元。（3）宋某与张某2的交易明细，证实2018年1月29日至2月7日，宋某与张某2产生交易55笔，其中支出42笔共计96650.00元，收入13笔共计55845.00元。（4）宋某与张某1的交易明细，证实2018年1月17日至18日期间，宋某与张某1产生交易25笔，其中支出16笔共计43888.00元，收入9笔共计37162.00元。14、卢某的交易明细（1）卢某与赵某的交易明细，证实2017年9月16日、10月13日期间，刘某1使用卢某的账户接受参赌人员赵某投注共计3300.00元，支出1笔20.00元。（2）卢某与张某3的交易明细，证实2017年9月23日，10月6日、12日，刘某1使用卢某的账户，接受参赌人员张某3投注共计800.00元，支出2笔320.00元。（3）卢某与上线赖某某的交易明细，证实2017年9月13日至10月8日，刘某1使用卢某的账户与上线赖某某产生交易，向赌博上线转账16笔共计16540.00元，收入29笔共计16200.00元。（4）卢某与刘某2的交易明细，证实2017年9月23日、10月12、13日，卢某使用刘某2的账户给刘某1上下分使用，共计收入4笔660.00元。15、高某1的交易明细（1）高某1与刘某1的交易明细，证实2018年1月11日、12日、13日、17日，高某1与刘某1产生交易，支出6笔共计2000.00元，收入450.00元。（2）高某1与曹某的交易明细，证实2018年1月12日至1月17日，高某1与曹某产生交易，刘某1使用高某1的账户接受曹某投注12笔共计61000.00元，支出9笔共计31940.00元。（3）高某1与宋某的交易明细，证实2018年1月15日至1月17日期间，刘某1使用高某1账户接受宋某投注29笔共计38320.00元，支出25笔共计41009.00元。（4）高某1与解某的交易明细，证实2018年1月9日至1月16日期间，刘某1使用高某1账户接受解某投注3笔共计1000.00元。（5）高某1与陈某的交易明细，证实2018年1月12日，刘某1使用高某1账户接受陈某投注1笔500.00元，支出2笔共计1000.00元。（6）高某1与赵某的交易明细，证实2018年1月16日、17日，刘某1使用高某1账户接受赵某投注6笔共计2060.00元，支出2笔共计2500.00元。（7）高某1与赌博上线余某某的交易明细，证实2018年1月10日至17日期间，刘某1使用高某1账户向赌博上线余某某转账42笔共计112671.00元，收入38笔共计76142.00元。16、赵某的交易明细（1）赵某与高某1的交易明细，证实2018年1月16日至1月17日期间，赵某与高某1产生交易，支出6笔共计2060.00元，收入2笔共计2500.00元。（2）赵某与张某1的交易明细，证实2018年2月1日至2月3日期间，赵某与张某1产生交易，支出15笔共计16600.00元，收入11笔共计6700.00元。（3）赵某与刘某1的交易明细，证实2018年2月1日，赵某与刘某1产生交易，支出2笔共计700.00元，收入2笔共计800.00元。（4）赵某与张某2的交易明细，证实2018年2月2日至2月6日期间，赵某与张某2产生交易，支出4笔共计2239.00元，收入6笔共计9040.00元。17、张某3的交易明细（1）张某3与刘某1的交易明细，证实2018年2月6日至4月12日期间，张某3向刘某1转账1笔共计9000.00元，刘某1向张某3转账1笔共计3700.00元。（2）张某3与卢某支付宝账户交易明细，证实2017年9月23日，张某3向卢某转账2笔共计330.00元。18、刘某2账户交易明细，证实2018年1月15日，刘某1使用高某1账户向刘某2账户转账1笔200.00元。19、高某2账户交易明细，证实2018年2月7日，刘某1向高某2转账16200.00元。此账户为高某1妻子李某1使用，且刘某1使用此账户用于赌博上下分。2018年1月12日至1月17日，刘某1使用高某1妻子李某1账户，高某2向刘某1转账7笔5296.00元，刘某1向其转账3笔2850.00元。20、解某与高某1的交易明细，证实2018年1月9日至1月16日期间，解某向高某1转账3笔共计1000.00元。21、交易明细光盘，证实各被告人和参赌人员的支付宝交易明细情况。22、证人曹某的证言，证实2018年1月份，张某1将曹某拉入“北京赛车PK10”赌博群里，曹某通过张某1、张某2、高某1买分，开始的时候张某1是群主，后来张某2将其加为好友的事实。23、证人宋某的证言，证实宋某在被告人刘某1组织的“北京赛车PK10”的赌博群里通过买分赌注方式参与赌博，并输钱的事实。24、证人卢某的证言，证实被告人刘某1在组织网络赌博期间，使用卢某的支付宝账户从上线买分，2017年9月13日至10月13日期间，刘某1使用卢某支付宝账户与上线赖某某产生交易，共支出16笔共计16540.00元，收入29笔共计16200.00元的事实。25、证人高某1的证言，证实被告人刘某1组织“北京赛车PK10”网络赌博，期间使用高某1的支付宝和微信给参赌人员上下分的事实。26、证人梁某的证言，证实梁某参与北京赛车网络赌博，通过一位昵称叫“张XX”的人转账买分的事实。“张XX”为本案被告人张某1。27、证人赵某的证言，证实2017年9月至2018年2月，赵某在刘某1组织的“北京赛车PK10”赌博群里玩赛车的事实。28、证人张某3的证言，证实2017年8月至2018年2月期间，被告人刘某1组织“北京赛车PK10”赌博活动，张某3参与赌博的事实。29、证人刘某2的证言，证实刘某1组织赛车赌博的事实。30、证人李某2的证言，证实2017年6月至12月期间，李某2参与赛车赌博，并加入张某1的赌博微信群的事实。31、证人张某4的证言，证实2018年2月左右，张某4进入刘某1组织的“北京赛车PK10”赌博群，并通过张某2下分赌车的事实。32、证人高某2的证言，证实其名下的151XXXXXXXX支付宝账号由高某1妻子李某1使用的事实。33、证人解某的证言，证实2017年至2018年间，解某在刘某1组建的赛车赌博群里进行赌博的事实。34、证人李某1的证言，证实刘某1组织网络赌博的事实。35、证人靳某的证言，证实靳某参与“北京赛车PK10”赌博的事实。36、中科法鉴2018电鉴字第154号广东中科司法鉴定所鉴定意见书，证实广东中科司法鉴定所对刘某1处扣押的电脑进行鉴定，发现刘某1未安装“北京赛车PK10”赌博软件，但发现疑似与“北京赛车PK10”机器人软件同类型的软件；“博讯V智投电脑版”软件于2018年1月29日安装，“任我赢PC微信娱乐系统-荣耀版202（1）”于2018年2月7日安装。分别打开“博讯V智投电脑版”和“任我赢PC微信娱乐系统-荣耀版202（1）”软件所在目录，发现每个软件所在目录下分别含4个mdb格式数据库文件和1个log日志文件夹。根据log日志和数据库表内所记录的时间显示，文件的创建时间最早为2016年，“博讯V智投电脑版”和“任我赢PC微信娱乐系统-荣耀版202（1）”分析可能在2016年曾在其他电脑上安装使用过，在被鉴定的检材电脑上安装时，将在其他电脑上软件运行时产生的数据库文件和log日志文件，也安装到了被鉴定的检材电脑上的事实。37、被告人刘某1的供述和辩解，证实2017年9月13日至10月13日期间，刘某1组织网络赌博，使用卢某的支付宝账户收付款，向上线赖某某转账16笔共计16540.00元，收入29笔共计16200.00元；2018年1月初至2月初期间，被告人刘某1以1500.00元向周某某购买“北京赛车PK10”的机器人软件，并建立赛车赌博微信群，组织网络赛车赌博，玩家通过刘某1买分并下注赌博，交易流水每达到1万元，上线按照2.6%的比例返利给被告人刘某1，刘某1按0.6%-1.5%的比例返给参赌人员，从中获取差价的事实。38、被告人张某2的供述和辩解，证实2018年1月29日至2月10日间，张某1找到张某2让其帮忙管理被告人刘某1管理的“北京赛车PK10”赌博软件，负责收取玩家投注后转给上线，后将盈利转给刘某1，并将其微信账号和支付宝账户提供给刘某1使用，用于收付赌资的事实。39、被告人张某1的供述和辩解，证实2018年1月至2月期间，被告人刘某1组织赛车赌博，并用张某1的账户上下分。被告人张某1找张某2，让他帮助刘某1管理赌博软件的事实。上述证据中，对证据9中（5）（6）（7）（9），证据11中（1）（2）（5）（6）（8），证据14（4），证据15（1）（5），证据17（1），证据18、19的来源合法性予以确认，但交易明细是否属于赌资数额无法确认，本院不予采信。对证据10中公诉机关认定的张某2向上线转账的数额，本院不予采信。对证据11（4）的来源合法性予以确认，但张某1向张某2转账数额中仅对300.00元予以采信。对证据16（2）赵某与张某1交易明细支出16600.00元中7300.00元部分，本院予以采信。公诉机关提供的证据35来源合法，内容客观真实，但与本案不具有关联性，本院不予采信。其它证据，经当庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，与本案具有内在关联，本院予以采信。被告人刘某1辩护人向法庭出示的刘某1体检报告单和被告人张某1辩护人向法庭出示的福缘寺社区感谢信，对证据的来源合法性，内容客观真实性和所证明的问题予以确认。本院认为，被告人刘某1从网上购买赌博软件，组织网络赌博并接受投注，赌资数额达到366974.00元，属于情节严重；被告人张某1明知被告人刘某1在组织网络赌博，把自己的账户提供给刘某1用于收付赌资，并让张某2帮助刘某1管理赌博软件，被告人张某1赌资数额为254094.00元；被告人张某2明知刘某1在组织网络赌博，帮助管理赌博软件，并提供账户用于收付赌资，赌资数额为202131.00元，三被告人的行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控刘某1和张某1的数额有误，应予纠正。经查，被告人张某2赌资数额为202906.00元，经本院建议公诉机关对指控张某2赌资数额未进行调整，故将被告人张某2赌资数额认定为202131.00元。三被告人是共同故意犯罪，在犯罪过程中被告人刘某1起主要作用，系主犯；被告人张某1和张某2起次要作用，系从犯，应当依法从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”的规定，赌资数额以网络上投注数额认定，按照购买虚拟分所充值的资金数额认定。三辩护人提出的“本案赌资数额存在重复计算”的意见，本院不予采纳。被告人刘某1辩解“2017年9月13日至10月13日间，没有开设赌场，没有使用过卢某支付宝账户，其与卢某之间存在借贷关系”的意见和其辩护人提出“卢某在2017年9月13日至10月13日间利用自己支付宝账户接收的赌资和张某1的银行交易流水不应计算本案的赌资”的意见。经查，被告人刘某1于2019年8月12日、8月22日的笔录中供述，被告人刘某1在2017年9月份组织过网络赌博，在此期间使用卢某的支付宝账户收付赌资，期间产生的交易均由其本人操作；证人卢某于2018年11月15日、2019年8月13日的笔录中陈述，刘某1于2017年使用过卢某支付宝账户大概一个月。二人对2017年9月13日至10月13日间的卢某支付宝账户交易明细进行确认签字。证人张某3、赵某也证实被告人刘某1于2017年9月组织过网络赌博。鉴定意见并不否定被告人刘某1在2018年以前安装过赌博软件的事实。被告人张某1供述，自己知道刘某1开设赛车群进行组织赌博的事情，并将曹某、宋某等人拉入刘某1的群里进行赌博，刘某1用其支付宝给玩家上下分，被告人刘某1也供述自己在组织网络赌博期间使用张某1账户收付赌资。因此被告人刘某1及其辩护人提出的该项意见，本院不予采纳。被告人刘某1虽然主动投案，但到案后未如实供述所知的同案犯的犯罪事实，不符合自首的条件，但构成坦白，依法予以从轻处罚。公诉机关认定被告人刘某1系自首的意见，本院不予支持。被告人刘某1系初犯、偶犯，并在本院审理阶段上缴违法所得和预缴纳罚金，可酌情从轻处罚。结合社会调查评估意见，对被告人刘某1可适用缓刑，辩护人提出的该项辩护意见，本院予以采纳。被告人张某1辩护人提出“张某1仅仅对张某2参与管理组织部分承担刑事责任，起诉书提到的张某1支付宝账户收支情况，属于张某1个人行为，公诉机关出示的证据无法准确区分张某1自己参与赌博部分与帮助刘某1组织赌博部分，该部分指控属于事实不清，证据不足”的意见。经查，被告人刘某1在组织赌博期间，张某1提供支付宝账户给刘某1使用。在侦查阶段，办案人员让各被告人及参赌人员对每个交易明细进行确认签字。在审理阶段，合议庭对各被告人和参赌人员提出的意见予以充分考虑，并将存疑部分均予以剔除，已体现了有利于被告人的原则。被告人张某1经侦查机关传唤后主动到案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法予以从轻处罚。被告人张某1无前科劣迹，认罪悔罪态度较好，平时表现良好，结合社会调查评估意见，对其适用缓刑。辩护人提出的该项辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。被告人张某2辩护人提出“张某2与“XXX”、“XXX”的交易流水不应当计入交易流水”的意见。经查，张某2与“XXX”、“XXX”之间虽然有交易记录，但该交易记录是否为赌博产生，公诉机关提供的证据不足，辩护人提出的该项意见予以采纳。被告人张某2辩护人提出“应当将张某2支付宝、微信交易流水中的银行提现金额从交易流水中扣除”的意见，公诉机关及法庭未将该数额作为赌资数额计算。被告人张某2经侦查机关传唤后主动到案，到案后如实供述其主要犯罪事实，可认定为自首，依法予以从轻处罚。被告人张某2系初犯、偶犯，并且有良好的认罪悔罪表现，对其酌定从轻处罚。辩护人提出的该项辩护意见，本院予以采纳，并结合社会调查评估意见适用缓刑。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第六十七条第一、三款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第(二)项、第二条第一款第(二)项、第三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人刘某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六万元（已缴纳）。二、被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元（已缴纳）。三、被告人张某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元（已缴纳）。被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。四、追缴被告人刘某1违法所得4036.00元，上缴国库。五、公安机关扣押的主机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本四份。审判长 跟胡审判员 乌日汗人民陪审员 张珊二〇二〇年七月十六日书记员 王礼附：法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。