山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2126号上诉人（原审原告）：辛转梅。委托诉讼代理人：罗变虎。被上诉人（原审被告）：北大培文晋中实验学校，住所地：榆次区中都北路与文津街交汇处。法定代表人：徐扬华，系该校理事长。委托诉讼代理人：李娅红，山西正名律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽娟，山西正名律师事务所律师。上诉人辛转梅因与被上诉人北大培文晋中实验学校（以下简称北大培文）劳动争议、人事争议一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人辛转梅上诉请求：一、撤销（2020）晋0702民初1号民事判决。二、北大培文实验学校与晋中星雅酒店(有限公司）行政许可内容（经营范围)，确认法定主体职责，并承担赔偿责任。三、支持上诉人一审提出三项诉讼请求。四、新增诉讼请求：支持向上诉人加付应付金额百分之百赔偿金34490.89元。事实与理由：一、一审法院违反法定程序:一审法院受理本案后，违反《民事诉讼法》第一百二十五条规定，未向上诉人发送被上诉人答辩状副本，直接影响到上诉人在一审中的各种程序权的行使，使得上诉人在一审中仓促应诉，导致了本案结果对上诉人极为不利。二、一审法院未履行法定执行职责严重失职:一审法院受理本案后，被上诉人向法庭提供北大培文实验学校《食堂租赁服务协议》，人民法院应当依据《民事诉讼法》第六十四条，第二款第一项，《民事诉讼法解释》第九十六条，第一款，依职权向晋中市市场监督管理局，调取被上诉人提供《食堂租赁服务协议》甲乙双方依法登记领取营业执照、行政许可经营范围法定主体资格，因一审法院未履行法定执行职责，故一审法院无法认定事实故构成严重失职。三、一审法院（2020）晋0702民初1号民事判决书判决驳回上诉人辛转梅的诉讼请求，适用法律错误。上诉人及其诉讼代理人因证据由国家有关部门保存当事人及诉讼代理人无权查阅调取，（2020）晋0702民初1号民事判决书判决驳回上诉人辛转梅的诉讼请求，故适用法律错误。四、依法确认法定主体职责，承担赔偿责任，上诉人根据庭审后提供《食堂租赁服务协议》，主动向国家公共信用信息中心,调取《法人和其他组织信用信息概况》主体名称:甲方北大培文晋中实验学校与乙方晋中星雅酒店(有限公司）双方依法登记领取营业执照，行政许可经营范围，北大培文行政许可内容注明，学生食堂建筑面积11512.32平方米，具备合法经营资格，故此应当由北大培文，承担法定主体职责。依据劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，晋中星雅酒店（有限公司）（以下简称“星雅酒店”）与北大培文实验学校食堂租赁服务协议不具备用工主体资格的组织，对该组织招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故此星雅酒店不具备合法经营资格。依据《劳动合同法》第九十三条规定，北大培文实验学校应当具备合法经营资格，故应当承担赔偿责任。依据“中华人民共和国国务院令”第724号《保障农民工工资支付条例》规定，被上诉人违反规定拖欠上诉人工资，应向上诉人加付金额百分之百赔偿金。综上所述:一审法院违反法定规定程序,无法认定事实严重失职，判决书判决驳回辛转梅的诉讼请求适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决,确认法定主体职责，支持上诉人全部诉讼请求。被上诉人北大培文辩称，一、答辩人与上诉人之间从未建立过劳动用工关系，一审判决是正确的。答辩人自开办学校以来，从未自己经营过食堂，学校是食堂在2017年8月就出租给星雅酒店独立经营至今。答辩人从未安排过上诉人在食堂工作，也未与其约定过工资标准，更不存在解除劳动合同的事实，答辩人的规章制度同样也不适用于上诉人，因此，答辩人与上诉人之间从未建立劳动用工关系，一审判决认定事实是正确的。二、上诉人上诉请求中增加诉讼请求的申请不属于二审审理范围。对于上诉人提出的增加诉讼请求申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，答辩人不同意二审法院一并审理，不应作为二审审理的范围。三、上诉人的上诉理由不能成立。1.一审判决不存在违反法定程序的情形。《民事诉讼法》第一百二十五条规定“人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送辛转梅。北大培文不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”据此，上诉人作为一审被告对于是否提交答辩状并不影响案件的审理。所以本案在一审审理期间，答辩人在收到上诉人的起诉状副本后，并未向榆次区法院提交书面答辩状，直到开庭当天，为了方便书记员记录，答辩人才将书面答辩状提交给法庭。所以，一审法院审理程序不存在任何问题。对于上诉人所述的“一审法院未向上诉人发送答辩状副本影响到其各种程序权的行使”的上诉理由与一审法院对案件的审理认定没有关联性。2.一审法院不存在“未履行法定职责严重失职”的行为。《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”据此，人民法院审理案件的举证责任原则是“谁主张、谁举证”，被上诉人作为辛转梅，有义务提供充分的证据证明自己的主张，对于上诉人所提出的人民法院应当依职权调取证据的理由既与本案认定事实无关，也不符合人民法院依职权调取证据的法定条件，故上诉人的上诉理由不能成立。3.一审判决不存在适用法律错误的问题。上诉人所述的“由国家有关部门保存的证据”所表述的意思不明，与本案的关系不明，该以一审法院未调取证据为由认为一审判决适用法律错误的理由不能成立。4.答辩人与晋中星雅酒店有限公司是两个独立的法人主体，均具备劳动用工主体资格，答辩人不当然因出租食堂而对上诉人承担用工主体责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持一审判决。辛转梅向一审法院起诉请求：判令北大培文支付拖欠辛转梅工资34490.89元;支付辛转梅二倍的工资34490.89元;支付辛转梅经济补偿标准二倍的赔偿金8400元。一审法院认定事实：2017年8月10日，北大培文与案外人晋中星雅酒店(有限公司)签订《食堂租赁服务协议》，由案外人晋中星雅酒店(有限公司)负责食堂经营项目运营事宜。2017年8月，经人介绍，案外人晋中星雅酒店总经理苗建明与罗变虎达成口头合作协议，由案外人晋中星雅酒店提供场地、设施设备、原材料等加工豆腐所需的一切条件，罗变虎提供技术并进行生产加工，双方同时约定了合作费用，之后罗变虎到学校餐厅工作。2018年8月15日，经苗建明批准支付罗变虎豆腐、豆浆费用3625.2元。庭审中，辛转梅称其系案外人罗变虎妻子，并于2017年8月20日到学校餐厅进行豆制品加工的前期准备工作以及卫生清理工作,同时从2017年12月8日正式开始生产豆腐，到2018年6月11日被解除合同时停止生产豆腐,期间约定工资为月薪2800元，在辛转梅工作的一年零七天中，北大培文未给其发放工资，侵犯了其合法权益。北大培文则称，根据“谁主张谁举证”的原则，辛转梅应当提供证据证明双方之间存在劳动关系，但辛转梅所提供的证据无法证明双方之间已经建立劳动关系，且辛转梅提供的付款申请单中显示，辛转梅丈夫即罗变虎领取的3625.2元也是豆腐加工费，因此辛转梅是与案外人星雅酒店（有限公司）建立的豆腐加工合作关系，并未与北大培文建立劳动关系，因此应驳回辛转梅的诉请。双方当事人各执已见，协议不成为本案事实。一审法院认为，劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护，劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点。本案中，北大培文将餐厅租赁给星雅酒店进行经营管理，星雅酒店经理苗建明介绍辛转梅丈夫罗变虎到学校餐厅工作，负责提供技术进行生产加工豆腐，后辛转梅也到该餐厅工作。辛转梅在学校餐厅工作期间，工作全部由案外人即晋中星雅酒店经理苗建明管理和安排,辛转梅未能举证证明其工作期间受北大培文的管理、安排以及规章制度约束;辛转梅丈夫罗变虎已经收到的3625.2元款项由案外人苗建明批准支付,北大培文并未直接向辛转梅及其丈夫发放工资;辛转梅举证的客户明细账、付款申请单户名一栏均显示为其丈夫罗变虎，不是本案辛转梅的名字，不能证明辛转梅与北大培文之间存在法律关系。综上，双方之间并不具备建立劳动关系需具备的基本要素和特点,故无法认定双方存在劳动关系。故辛转梅要求北大培文支付拖欠辛转梅工资、二倍工资及赔偿金的诉讼请求均没有法律依据,无法支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:驳回辛转梅的诉讼请求。二审期间，上诉人辛转梅提供新的证据：法人和其他组织信用信息概况、租赁协议、企业信息登记记录。证明：星雅酒店的经营范围没有大学城北大培文食堂，租赁协议是为了掩盖事实。被上诉人北大培文质证称，真实性无异议，但是该证据与本案没有关联性。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据已查明的事实，被上诉人北大培文将餐厅租赁给星雅酒店进行经营，上诉人辛转梅的丈夫罗变虎经星雅酒店经理苗建明的介绍到该餐厅生产加工豆腐，后上诉人辛转梅也随其丈夫到该餐厅工作。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，星雅酒店依法注册成立其具有符合法律、法规规定的用工主体资格，其经营范围与其是否具有用工主体资格不具有关联性。且上诉人辛转梅也未能举证证明其工作期间受北大培文的管理、安排以及规章制度约束。因此，本院无法确认上诉人和被上诉人之间存在劳动关系。因上诉人辛转梅要求北大培文支付拖欠工资、二倍工资及赔偿金的诉讼请求，以及其新增的诉讼请求，均是基于双方之间存在劳动关系，故本院对其上述请求均无法支持。上诉人所提出的一审程序违法的请求也不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辛转梅负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年七月三十日书记员  赵珂稹