福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终136号 上诉人（原审原告）：陈楚雄，男，1957年3月3日出生，汉族，住所地福建省厦门市湖里区。 被上诉人（原审被告）：洛矶山石油（福建）有限公司，住所地福建省龙海市角美工业综合开发区文圃工业园。 诉讼代表人：林少辉，洛矶山石油（福建）有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：简晓冬，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭集介，福建南州律师事务所律师。 原审第三人：厦门洛矶山石油集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖东路705号之一235室。 诉讼代表人：白伟冰，厦门洛矶山石油集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人：王锦隆，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人陈楚雄因与被上诉人洛矶山石油（福建）有限公司（以下简称洛矶山公司）及原审第三人厦门洛矶山石油集团有限公司（以下简称洛矶山集团）破产债权确认纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈楚雄上诉请求：（一）认定洛矶山公司职工陈楚雄、卢春炎、王桂丽、杜志滨、方丽云、喊亮、陈楚雄7人平均工资为15569.7元，结合另外已认定的7人职工平均工资3171.43元，最终洛矶山公司职工资为（15569.7+3171.43）/2=9370.57元；（二）判令按洛矶山公司职工平均工资9370.57元计算被拖欠工资，2016年4月8300元、2016年5月至8月每月8800元、2016年9月至2017年2月每月9370.57元，共计职工债权99723.42元；（三）判令洛矶山公司支付经济补偿金，以洛矶山公司最后14人平均工资9370.57元、共5.5个月计算，共51538.14元；（四）案件受理费由洛矶山公司承担；（五）确认其享有对洛矶山公司的职工工资债权为99723.42+51538.14=151261.14元。事实和理由：（一）一审法院在以上7人工资标准及平均工资标准认定上适用法律及认定证据错误。1．根据国务院批准，国家统计局发布的《关于工资总额的规定》，职工工资的组成包含：计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资等6部分。2．其本人没有绩效工资，上述7人中仅有卢春炎、王桂丽、陈楚雄有绩效工资，且绩效工资是他们正常工资收入的组成部分，是他们与洛矶山公司约定年薪制总工资的构成，是签订劳动合同的前置条件，与绩效奖金不能混为一谈，以上7人的工资标准已在劳动仲裁文书上明确是工资的组成部分，已发生法律效力，一审法院不应屈解，理应优先按劳动仲裁文书上的工资标准作为审判依据。3．一审法院在采信洛矶山公司7人职工月工资标准及平均工资标准时，仅采信洛矶山公司一方之言，且洛矶山公司及管理人承认在接收企业破产后未全部接收相关资料，导致无法取得以上7人的工资标准。此时，洛矶山公司及管理人包括一审法院应从客观事实角度出发以审查7人的工资标准，且以上7人工资标准在已生效的劳动仲裁文书中已经明确工资标准，在无法查取相关资料的情况下，更应优先采信已生效的仲裁文书。4．一审法院认定上述7人未含绩效平均工资为5866.66元，其及其他6人并未认可。庭审时其已向法院及管理人解释，5866.66元是洛矶山公司经济困难而先行发放的一小部分生活费，待经济好转再补发全部工资。管理人及法院在采信证据时，只考虑前面部分的工资而不考虑后面部分的真实工资，未将二者结合起来。通过以上7人银行工资转账记录可以看出，每月15日左右发放一小部分生活费，到月底甚至是次月或间隔2-3个月才把上一个月拖欠的工资发完。而15569.7元才是7人在庭审时确认的实际平均工资，且是税后工资。根据劳动法相关规定，企业职工平均工资应计算税前收入。（二）关于经济补偿的认定。1．根据企业破产法及劳动法规定，既然一审法院已认定其与洛矶山公司存在事实的劳动关系，就理应计算经济补偿。再根据其在洛矶山公司工作年数计算出补偿月数，每服务满一年支付一个月经济补偿，6个月以内的支付0.5个月，应按5.5个月工资计算其经济补偿金。2．事实的劳动关系效力高于形式上的劳动关系，事实的劳动关系被认定后，形式上的劳动关系就应消灭。事实的劳动关系更应按照企业破产法和劳动法相关规定计算经济补偿，享有国家规定的劳动权益。而一审法院在此时把经济补偿责任推卸给原审第三人显然不符合法律逻辑及常理。3．在无相关案例的情况下，法院应参考类似的案例或司法解释：如《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解答（二）》第三条，关联企业混同用工情况下劳动关系如何认定，及山东省烟台市中级人民法院和山东省烟台市人力资源和社会保障局联合发文的烟中法［2019］58号文第三条均明确说明了，在混同用工的情况下，劳动关系根据劳动者主张、双方举证和实际用工情况综合判断，劳动者对劳动关系的确认享有选择权，但劳动权益不能双重享受。即确定事实劳动关系后，就应该按劳动法规定享有劳动保障权益。（三）补充说明，关于一审法院及洛矶山公司管理人对停产的认定，如公司停产为何还有留下以上这么多员工直至破产，在停产时解除劳动合同及时止损就不会产生拖欠这么多职工工资债务。显然，法院及管理人所说的2013年开始停产纯属主观猜想，更不能作为绩效工资停发、不认可中高管理层工资的主要参考依据。2．洛矶山公司在经营困难时间，未主动向员工说明实际情况，仍继续经营，终导致拖欠职工工资如此多，没有尽到如实告知义务，存在一定的过错。员工勤于工作、无法得知公司实际经营情况，无法判断企业破产、资不抵债的情形。在拖欠工资时，洛矶山公司实际控制人口头承诺经营好转时会及时补发拖欠的工资，其出于人性和道义及职业操守等方面坚守了岗位，但结果其权益却无法得到保护。综上，其服务于洛矶山公司5年多，在公司困难时期仍坚守岗位，努力工作，在社会道义、职业操守上均系应褒奖的行为，不应该承担付出劳动而得不到劳动报酬的结果。 洛矶山公司辩称，（一）陈楚雄关于认定其享有职工债权合计151261.14元的请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。根据本案一审证据，劳动争议仲裁调解书确认陈楚雄与洛矶山集团存在劳动关系，陈楚雄与洛矶山集团于2017年3月1日解除劳动关系，生效调解书上所确定的支付款项义务也未定性为劳动报酬，根据破产法司法解释规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。本案中现有生效文书并未确认陈楚雄与洛矶山公司存在劳动关系，而是确认陈楚雄与洛矶山集团存在劳动关系，因此，在陈楚雄与洛矶山公司未建立劳动关系的前提下，双方之间不成立职工债权。洛矶山公司对陈楚雄支付款项债权性质上为普通债权。（二）即使认定双方存在事实劳动关系，陈楚雄所主张的债权也不能全部计入优先受偿范围，其能计入优先受偿范围的债权应按照企业职工的平均工资计算。根据破产法第一百一十三条第三款规定，破产企业的高级管理人员的工资应按照企业职工平均工资计算，高出企业职工工资计算的部分，可以作为普通债权清偿。因陈楚雄属于高级管理人员，其绩效奖金及其他非正常收入应当作为普通破产债权清偿。陈楚雄主张应按9370.57元标准来确定企业平均工资缺乏事实和法律依据。（三）陈楚雄在本案一审未主张经济补偿金。综上，请求驳回陈楚雄的上诉请求。 洛矶山集团述称，管理人在接管洛矶山集团时，没有接管到该公司的财务账册等材料，本案由法院依法裁判。 陈楚雄起诉请求：（一）确认陈楚雄对洛矶山公司享有的债权138000元为职工债权，并在洛矶山公司的破产财产中优先分配；（二）本案诉讼费用由洛矶山公司承担。 一审法院认定事实：洛矶山公司成立于2008年3月31日，洛矶山集团成立于1999年11月5日，两家公司是关联企业。2010年1月，洛矶山公司与陈楚雄签订一份协议，协议第一、二条约定洛矶山公司聘用陈楚雄的服务期限为9年，自2010年1月1日起至2018年12月31日止。第三.3条约定乙方服从甲方工作安排。2013年3月25日，陈楚雄与洛矶山集团签订一份劳动合同。合同第一条约定陈楚雄同意在洛矶山集团安排的工作地点即洛矶山集团所在地及附属关联机构的相关工作场所从事管理岗位的工作。陈楚雄实际上班的地点在洛矶山公司公司所在地漳州台商投资区文圃工业园锦霞路28号，任生产副总裁。2016年11月8日，洛矶山集团与陈楚雄解除劳动关系。 2016年10月18日，洛矶山集团和洛矶山公司共同向陈楚雄出具了一份员工未发工资结算清单。该清单列明所欠陈楚雄的“综合费用”结算情况如下：1-6、2016年4月份至2016年9月份（共6个月）每月工资8000元；7、其它：第2016年第一季度绩效15000元、第二季度绩效15000元、第三季度绩效15000元、2016年（1-9）月绩效45000元，小计：90000元。8、以上共计金额为：138000元。 2017年2月7日，陈楚雄以洛矶山集团为第一被申请人、以洛矶山公司为第二被申请人，向厦门市劳动争议仲裁委员会（以下简称“厦门劳动仲裁委”）提出仲裁申请。陈楚雄申请仲裁时称，其与洛矶山集团签订劳动合同，与洛矶山公司没有签订劳动合同。洛矶山集团为洛矶山公司的关联公司。陈楚雄工作地点在洛矶山公司处，接受洛矶山公司管理，岗位为生产技术总监。陈楚雄的工资组成为基本工资+绩效奖金，基本工资为8000元每月，绩效奖金每月不定，陈楚雄每月实发16000元左右。因洛矶山公司和洛矶山集团还欠发陈楚雄工资，请求洛矶山集团和洛矶山公司支付欠发的：2016年4月至2016年9月份期间每月工资8000元、2016年第一季度绩效15000元、第二季度绩效15000元、第三季度绩效15000元、2016年（1-9）月绩效45000元，合计138000元。仲裁时，洛矶山集团和洛矶山公司均未到庭，也未作答辩、举证和质证、辩论。厦门劳动仲裁委审查后，认定陈楚雄的月基本工资为8000元，认定陈楚雄系受洛矶山集团安排至洛矶山公司处工作，并于2017年3月22日作出厦劳仲案【2017】0469号裁决，裁决如下：自本裁决书生效之日起七日内，洛矶山集团应一次性支付给陈楚雄2016年4月至2016年9月份期间每月工资人民币8000元、2016年第一季度绩效人民币15000元、第二季度绩效人民币15000元、第三季度绩效人民币15000元、2016年（1-9）月绩效人民币45000元，合计人民币138000元，洛矶山公司承担连带支付责任。上述劳动仲裁裁决已经生效。据此裁决，陈楚雄对洛矶山公司享有债权138000元。经查，裁决中的“2016年4月至2016年9月份期间每月工资人民币8000元”（合计48000元）,对应员工未发工资结算清单综合费用中“绩效”以外的第1-6项下所欠“2016年4月份至2016年9月份每月8000元的综合费用”；裁决中的“2016年第一季度绩效人民币15000元、第二季度绩效人民币15000元、第三季度绩效人民币15000元、2016年（1-9）月绩效人民币45000元”（合计90000元），对应员工未发工资结算清单综合费用中第7项中的“绩效”。 案外人黄小燕、汪素鸾、苏雅羡、蓝海浪、潘志聪、周玲玲、杨爱红系洛矶山公司的员工，均与洛矶山公司签订劳动合同。2017年7月12日，漳州市台商投资区经济发展局向本院执行局发出漳台经【2017】213号《漳州台商投资区经济发展局关于优先支付洛矶山石油（福建）有限公司员工的拖欠工资问题的建议》，该建议的附件2《洛矶山石油公司拖欠工资明细》中，所列的被拖欠工资的员工包括陈楚雄及案外人卢春炎、杜志滨、王桂丽、方丽云、王天明、喊亮、黄小燕、汪素鸾、苏雅羡、蓝海浪、杨爱红等人。 2018年12月11日，根据案外人厦门信达股份有限公司的申请，本院作出（2018）闽06破申10号民事裁定，受理洛矶山公司破产清算一案。2018年12月19日，本院以（2018）闽06破6号决定书，指定福建南州律师事务所担任洛矶山公司管理人。2019年4月24日，洛矶山公司破产清算一案召开第一次债权人会议，洛矶山公司管理人在其制作的债权表中，确认案外人黄小燕、汪素鸾、苏雅羡、蓝海浪、潘志聪等人申报的债权为职工债权。对陈楚雄申报的债权152490元，管理人确认陈楚雄对洛矶山公司享有债权138000元，但以原洛矶山公司之间不存在劳动关系、陈楚雄对洛矶山公司享有的债权系基于生效裁决确认洛矶山公司承担连带支付责任而产生为由，认定该债权为普通债权。其余不予认定为陈楚雄对洛矶山公司的债权。陈楚雄因不服洛矶山公司管理人认定138000元为普通债权，遂向本院提起诉讼。 本案审理期间，洛矶山公司申请洛矶山集团参加本案诉讼。2019年7月5日，根据案外人王天明的申请，厦门市中级人民法院作出（2019）闽02破申9号裁定，受理洛矶山集团破产清算一案。2019年7月23日，厦门市中级人民法院出具（2019）闽02破6号决定书，指定福建天衡联合律师事务所担任洛矶山集团破产管理人。洛矶山集团进入破产清算程序后，陈楚雄持案涉生效劳动仲裁裁决书向洛矶山集团破产管理人申报债权。对陈楚雄申报的债权，洛矶山集团管理人全部确认为“职工债权”。陈楚雄申报的债权，未从洛矶山集团处受偿。 本案审理过程中，洛矶山公司管理人提出洛矶山公司进入破产清算程序后，未接管到公司的材料，据现有材料无法确认洛矶山公司公司正常生产经营期间的员工人数和工资收入情况。对此事实，陈楚雄亦无异议。陈楚雄和洛矶山公司均一致同意以案外人黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪等7人的月工资收入平均额与陈楚雄和卢春炎、王天明、王桂丽、方丽云、杜志滨、喊亮等7人的月工资收入平均额，相加后除于2，所得作为洛矶山公司企业职工月平均工资额。根据上述方法计算出洛矶山公司企业职工平均工资为每月4519.045元。 一审法院认为：陈楚雄与洛矶山公司存在劳动关系的事实可以认定。但陈楚雄作为该公司高级管理人员，其在本案主张的工资报酬，系发生于洛矶山公司无正常生产经营、资不抵债并普遍欠薪期间，依法应当认定为非正常收入形成的债权，在破产清算中只能按照破产法有关非正常收入的规定予以清偿。综上，陈楚雄对洛矶山公司的债权，在27114.27元范围内认定为职工工资债权，按职工工资清偿顺序受偿，其余的按照普通破产债权清偿。判决：一、确认陈楚雄对洛矶山石油（福建）有限公司享有27114.27元的职工工资债权。二、驳回陈楚雄的其他诉讼请求。 本院二审期间，陈楚雄对一审认定的洛矶山公司职工平均工资金额有异议，提出应认定为9370.57元，并提交另案（2017）闽0681民初361号民事判决书、（2016）闽0681民初6003号民事判决书、电费缴纳记录拟作为新证据。因上述判决书和电费缴纳记录反映的是洛矶山公司欠交电费、租车费及实交电费情况，与陈楚雄主张的待证事实没有关联性，也不影响认定本案基本事实，故不属于本案新证据。洛矶山公司提出一审认定陈楚雄实际上班的地点及陈楚雄同时为洛矶山公司和洛矶山集团提供劳务服务依据不足。洛矶山集团提出洛矶山集团管理人不清楚陈楚雄是否实际在洛矶山公司上班。洛矶山公司与洛矶山集团均未提交新证据。本院对一审认定的三方均无异议的事实予以确认。 本院询问中陈楚雄和洛矶山公司均同意以洛矶山公司原职工黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪、陈楚雄、卢春炎、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、陈楚雄共14人的平均工资认定为洛矶山公司职工平均工资，以及黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪的平均月工资为3171.43元。 本院认为，根据陈楚雄和洛矶山公司对一审认定的事实提出的异议及诉辩理由，本案争议焦点是：陈楚雄、卢春炎、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、陈楚雄7人（以下简称陈楚雄等7人）的平均月工资应如何认定；陈楚雄对洛矶山公司是否享有经济补偿金债权。 （一）关于陈楚雄等7人的平均月工资的认定。 陈楚雄主张应当依据《未发工资结算单》及案涉劳动争议仲裁裁决书、调解书确定的债权数额认定陈楚雄等7人的平均工资，即15569.70元。洛矶山公司主张该15569.70元系由基本工资5511.11元和绩效工资10058.59元组成的，应当根据陈楚雄等7人的基本工资计算平均工资。 首先，陈楚雄主张其并非洛矶山公司的高级管理人员，其没有绩效工资，《未发工资结算单》记载的欠付工资不含绩效工资。（1）陈楚雄提交的《劳动合同》及相关工作资料证明陈楚雄应聘签约的职位为人力资源部副经理，并在工作过程中作为部门负责人审批公司或其他职工有关材料，陈楚雄对一审认定其担任洛矶山公司人力资源部经理的事实也未提出异议。《未发工资结算单》上记载的对其欠付月工资13500元亦明显高于洛矶山公司一般职工。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”一审认定陈楚雄为洛矶山公司高级管理人员于法有据。（2）虽然《未发工资结算单》未明确欠付工资的项目构成，案涉《调解书》仅明确洛矶山公司应“一次性支付”的金额，也未明确支付的款项是何性质，但陈楚雄在本院询问中认可同样作为洛矶山公司高级管理人员的卢春炎、王桂丽、陈楚雄享有绩效工资。陈楚雄作为证据提交的《员工绩效考核结果及资金系数申报表》证明洛矶山公司存在对职工进行绩效考核并发放相应“奖金”的制度。《工资银行流水记录》显示，陈楚雄等7人的工资每月分两次以上发放，其中一部分每月发放的时间与已经确认为职工债权的黄小燕等7人的工资的发放时间为同一日，且该部分工资金额相对固定，而其他部分发放的金额及时间则无规律性。根据劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第四条规定，工资支付应当包括不同的“工资支付项目”，结合实际生活中企业职工工资支付通常做法，一审认定陈楚雄等7人被欠付工资包括基本工资和绩效工资有事实依据。 其次，陈楚雄主张绩效工资属正常工资收入，有别于绩效资金，不应在认定职工平均工资时予以扣除。《劳动法》和《劳动合同法》规定了企业工资分配的基本原则，即按劳分配，企业根据生产经营特点和经济效益依法自主确定，支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。本案中，（1）《劳动合同》约定陈楚雄月工资为1300元。根据查明的事实，洛矶山公司正常经营时实际支付的工资远高于约定的1300元。但根据洛矶山公司税收记录、社保缴费申报记录、《漳州台商投资区经济发展局关于优先支付洛矶山石油（福建）有限公司员工的拖欠工资问题的建议》，洛矶山公司于2015年始未再交纳企业所得税和申报社保，并开始拖欠职工工资。陈楚雄在一二审庭审和询问中陈述2016年间洛矶山公司约有20余名职工。而根据现有申报职工债权的人员职位，多为管理人员、财务人员、保安人员等，实际从事生产的人员无几。故可以认定洛矶山公司拖欠陈楚雄等7人工资时已经处于停产或几近停产的非正常经营状态，企业职工减少且对外负有巨额债务，即将进入破产，已经无法产生经济效益。（2）陈楚雄作为洛矶山公司人力资源部经理，却未能提供陈楚雄等7人在欠薪期间的考勤记录等履职情况材料或可供查实的线索，无法查明其实际履职和绩效情况。（3）虽然《未发工资结算单》上有洛矶山公司盖章确认结欠陈楚雄月工资数额，但根据银行流水体现的和陈楚雄在本院审理过程中陈述的实际发放工资情况，自陈楚雄入职后对其发放的绩效工资即无固定时间、金额，难以认定对其发放绩效工资的标准和金额，而陈楚雄等7人分别作为公司副总裁、财务主管、部门经理等公司管理人员，应有管理掌握公司财务账簿资料等职责。现仅依据《未发工资结算单》认定应实际发放给陈楚雄等7人的工资数额，证据不够充分。（4）一审认定陈楚雄等7人的平均月基本工资5866.66元已经高于《劳动合同》书面约定的工资数额和当地最低工资标准，符合相关劳动法的规定。综上，一审综合考虑洛矶山公司的实际经营状况、企业职工月收入情况，以及其他债权人合法利益，以陈楚雄等7人的基本工资作为计算平均工资基数，合法亦符合情理。 （二）陈楚雄对洛矶山公司是否享有经济补偿金债权。因陈楚雄一审起诉请求确认对于洛矶山公司享有的13.8万元职工债权中未包含经济补偿金，故其对经济补偿金部分要求确认为职工债权系二审中新增加的诉讼请求，不予审查。一审法院确定陈楚雄对洛矶山公司的债权，在27114.27元范围内认定为职工工资债权，按职工工资清偿顺序受偿，其余的按照普通破产债权清偿，符合《中华人民共和国企业破产法》及其司法解释的相关规定，并无不当。 综上，陈楚雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈楚雄负担。 本判决为终审判决。 审判长  詹强华 审判员  吴莲玉 审判员  郑 唯 二〇二〇年七月三十一日 书记员  赵宇宏 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。