中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2439号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：重庆长江三峡旅游开发有限公司，住所地重庆市渝北区新牌坊一路139号。 法定代表人：徐斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牟瑞勋，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋启信，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：重庆建工第八建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街21号。 法定代表人：黄普，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王文渊，重庆静昇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李华薇，重庆静昇律师事务所律师。 再审申请人重庆长江三峡旅游开发有限公司（以下简称三峡旅游公司）因与被申请人重庆建工第八建设有限责任公司（以下简称重庆八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2019）渝民终1206号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 三峡旅游公司申请再审称，（一）原审适用法律与本案合同性质不符，所确定民事责任违背合同约定，判决结果错误。原审将三峡旅游公司已付款项中的81517600元认定为提前支付工程款，又基于案涉合同回购条款判定三峡旅游公司支付回购利息错误，混淆了案涉《建设工程施工合同》作为BT合同与普通建设工程施工合同的性质区别。在BT合同模式下，不存在回购方提前支付工程款，而在施工承包模式下，发包人也不存在支付回购利息。1.本案中，在案涉工程建设过程中，三峡旅游公司已向重庆八建公司支付工程款达154517600元，合同已发生变更，在此情况下要求三峡旅游公司支付回购利息，与合同性质不符，也有失公平。重庆八建公司无权按照合同约定主张全部回购利息。2.重庆八建公司诉请由三峡旅游公司支付回购款和回购利息，一审却判令三峡旅游公司支付工程费，所判款项性质与当事人诉请不符，混淆了案涉合同性质。3.原审认定三峡旅游公司支付款项中的81517600元为提前支付工程款，却未计算三峡旅游公司应得的资金借用利息，导致既让重庆八建公司享受了无息的提前付款，又享有三峡旅游公司额外支付的回购利息，双重收益，缺乏公正性。（二）案涉合同在履行过程中已发生变更，应按照实际履行原则，以普通的工程发包承包模式确定双方民事责任。原审全部支持重庆八建公司的回购利息主张，与客观事实不符。（三）原审对三峡旅游公司支付的款项性质认定错误。原审对三峡旅游公司支付的款项154517600元分别认定性质，将有借条或《承诺书》记载的款项7300万元认定为借款，将其余款项81517600元认定为无资金使用成本的提前支付的工程款错误。该认定未结合三峡旅游公司提交的证据及建设工程领域的特殊性和行业实践，也未考虑款项的实际支付目的和真实用途，缺乏公正性。对三峡旅游公司已付款项154517600元，如认定为系支付工程款，则不应当支持重庆八建公司关于回购利息的主张。如人民法院认为应支持重庆八建公司关于回购利息的主张，则三峡旅游公司所付工程款应当计付利息。（四）原审认定回购程序启动时间违反双方合同约定，导致三峡旅游公司承担回购利息的时间提前。根据案涉《建设工程施工合同》的约定，回购程序启动时间应从工程综合竣工验收并交付使用时，即从2014年5月28日起算，原判从2012年12月27日最后一期工程完工时起算，违背双方合同约定。（五）原审采信2017年12月18日形成的《基本建设工程结算审核定案表》（以下简称《结算审定表》）作为确定工程建设款项的依据，违背合同约定，应当以2019年9月26日形成的《结算审核报告》作为款项确定依据。根据案涉《建设工程施工合同》的约定，应当以工程竣工验收合格后，三峡旅游公司聘请的审计机构作出的审计结果作为工程建设款项的确定依据。原审采信的是三峡旅游公司对案涉项目管理过程中形成的审计报告，仅是三峡旅游公司单方对建设成本的初步核算，不应当作为工程建设款项的最终确定依据。综上，三峡旅游公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。 重庆八建公司提交意见称，（一）案涉合同性质就是建设工程施工合同，无论是否是BT模式，都不会因为工程款支付的时间和条件而改变合同性质。无论是在合同签订、履行以及诉讼过程中，重庆八建公司和三峡旅游公司都认可双方签订的合同是BT模式，不存在以实际履行行为改变合同履行方式。即使是BT模式合同，发包人也可以借款给承包人或者提前支付工程款，以避免承担高额的回购利息。（二）如果按三峡旅游公司申请再审所述原审认定为工程费的81517600元是借款，则三峡旅游公司应向重庆八建公司支付回购款75881711.19元及利息3718203.85元，至于应返还三峡旅游公司的借款和利息，三峡旅游公司应另行起诉。（三）案涉合同约定的回购程序启动条件为工程竣工验收合格，是指重庆八建公司已完工工程，原审将2012年12月28日作为回购程序起算时间符合合同约定。二审中，三峡旅游公司也对此明确表示无异议。（四）对于工程结算金额的确定依据，三峡旅游公司在所提反诉主张和提供的证据中，均认可已完工程结算金额为《结算审定表》确定的171529488.97元。三峡旅游公司提供的《巫山县神女酒店土建工程结算审核报告（征求意见稿）》是案外人重庆旅游投资集团有限公司委托的审计，与本案没有关系，不能作为案涉工程结算依据。原审认定事实清楚，适用法律正确。三峡旅游公司的再审申请应予驳回。 本院再审审查查明，双方当事人均认可，案涉工程综合竣工验收项目除重庆八建公司完工部分外，还包括其他施工主体负责的消防工程等项目。 本院经审查认为，三峡旅游公司的申请再审理由不成立，具体评述如下： 首先，案涉《建设工程施工合同》第17.5.3条“竣工结算的原则”中约定“工程竣工验收合格交付业主使用后，启动回购程序”，双方当事人对回购程序启动时间，即工程竣工验收合格的时间有争议。重庆八建公司在原审中曾主张工程竣工验收合格是指地基处理、主体结构和外装工程各单项工程分别竣工验收合格的时间，但在再审审查中认可原审关于从2018年12月28日其最后施工的外装工程竣工验收合格时启动回购程序的认定。三峡旅游公司则主张工程竣工验收合格是指工程综合竣工验收合格，即应从2014年5月28日启动回购程序。本院认为，案涉工程综合竣工验收项目还包括其他施工主体施工内容，而前述约定并未确定竣工验收是指工程综合竣工验收，从当事人缔结合同时的真实意思分析，该处约定的工程竣工验收合格，应指重庆八建公司所承建工程的竣工验收合格，而非工程综合竣工验收合格。原审以重庆八建公司最后施工的外装工程竣工验收合格时间认定回购程序启动时间，并从此时计算回购利息符合当事人的真实意思，具有合理性。 其次，根据付款凭证及重庆八建公司出具的《承诺书》等证据，三峡旅游公司在2011年8月18日至2015年9月17日期间所付款项154517600元中，重庆八建公司承诺借款4800万元，并向三峡旅游公司支付利息。有84717600元系重庆八建公司所建工程均验收合格后，即回购程序启动之后才支付。回购程序启动前支付款项6980万元中，重庆八建公司承诺为借款的有1500万元，即回购程序启动前三峡旅游公司所付款项中可认定为支付工程费的仅有5480万元。而2017年12月18日形成的《结算审定表》确定重庆八建公司施工工程审定金额为171529488.97元。可看出，三峡旅游公司在回购程序启动前所付工程费金额尚不足其应付工程费总额的三分之一，而其在回购程序启动后支付工程费的直接效果是使其回购利息负担减轻。而且，在案证据并未显示双方当事人曾因三峡旅游公司在施工过程中支付了部分工程费而协商变更了回购利息约定等内容，三峡旅游公司的付款行为不足以认定合同性质或内容已发生变更。回购利息条款对双方当事人仍具有约束力，原审判令三峡旅游公司向重庆八建公司支付回购利息符合双方合同约定。 再次，重庆八建公司向三峡旅游公司出具了7份《承诺书》，其中5份《承诺书》系明确向三峡旅游公司借款，金额为4800万元。2013年8月20日的《承诺书》中载明重庆八建公司请三峡旅游公司提前支付工程款500万元，并承诺承担合同工期内的利息。双方当事人在原审庭审中对各份《承诺书》内容以及相应付款凭证记载的付款时间和金额均予以认可。原审认定三峡旅游公司所付款项中的4800万元为借款，2013年8月20日的《承诺书》对应支付的500万元为工程费，对该5300万元确定由重庆八建公司向三峡旅游公司支付利息符合当事人的真实意思。对于其余款项101517600元，绝大部分付款凭证备注为工程款，双方当事人亦未提供证据证实属支付工程款之外的其他款项，原审将之认定为支付工程费并无不当。三峡旅游公司关于原审对其所付款项性质认定错误的申请再审理由不成立。三峡旅游公司在回购程序启动后才支付的工程费自应支付回购利息，原审根据各笔款项的不同付款时间，从回购程序启动时起计算回购利息至各该笔款项实际支付时止正确。对于回购程序启动前2011年8月至2012年6月支付的工程费5480万元，三峡旅游公司并未提供证据证实双方曾约定重庆八建公司应支付资金占用损失，原审将该款项在回购利息计算基数中予以扣除，并不予支持三峡旅游公司关于资金占用损失的主张，符合该款项的支付目的和性质，并无不当。同时，根据案涉《建设工程施工合同》，回购价格由竣工结算建筑安装工程费与回购利息两部分组成，重庆八建公司主张的回购款包括工程费与回购利息，原审在判项中将回购款区分为工程费与回购利息不存在对款项性质认定错误的问题。 最后，重庆八建公司以《结算审定表》为据主张其所完工工程费金额为171529488.97元。经审查，三峡旅游公司在一审质证时表示《结算审定表》是双方真实意思表示。而且，三峡旅游公司亦是以该《结算审定表》为据提出在工程价款审减率大于3%时应由重庆八建公司承担审计咨询费的主张。三峡旅游公司以上诉讼行为表明，其在一审中对《结算审定表》的竣工结算效力是认可的。三峡旅游公司二审中提供的2019年9月26日形成的《巫山县神女酒店土建工程结算审核报告（征求意见稿）》，系三峡旅游公司在重庆八建公司所建工程竣工验收合格6年后由其单方委托重庆中瑞工程造价咨询有限公司作出，现有证据并未显示重庆八建公司参与了此次审核，该审核报告的真实性、客观性难以确定。三峡旅游公司主张以该审核报告为据确定工程建设款项于法无据。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回重庆长江三峡旅游开发有限公司的再审申请。 审判长 司 伟 审判员 王海峰 审判员 孙晓光 二〇二〇年七月十七日 法官助理周梅芳 书记员罗映秋