广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0303民初717号 原告：灌阳翔云商品混凝土有限公司，住所地:灌阳县西山坪工业园区。 法定代表人：谢建宁。 委托诉讼代理人：谢小媛，广西艾登律师事务所律师。 被告：广西桂林地建建设有限公司，住所地:桂林市中山北路72-1号。 法定代表人：赵干云，董事长。 委托诉讼代理人：程元，该公司员工。 委托诉讼代理人：李红润，广西君健律师事务所律师。 被告：广西桂林地建建设有限公司灌阳分公司，住所地:灌阳县江东商场9栋10号商铺。 负责人：刘平，总经理。 委托诉讼代理人：李红润，广西君健律师事务所律师。 原告灌阳翔云商品混凝土有限公司（以下简称：翔云公司）与被告广西桂林地建建设有限公司（以下简称：地建公司）、广西桂林地建建设有限公司灌阳分公司（以下简称：地建公司灌阳分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用简易程序，于同年6月8日公开开庭进行了审理，原告翔云公司的委托诉讼代理人谢小媛、被告地建公司与地建公司灌阳分公司的共同委托诉讼代理人李红润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告翔云公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告给付原告货款人民币1078185元；2.判令二被告支付逾期付款违约金81942.06元（以所欠货款1078185元为基数，从2019年12月7日开始，按每日万分之五的标准，计算到实际给付之日止，暂从2019年12月7日开始计算到2020年5月6日，违约金为81942.06元）；3.判令原告为实现债权支付的律师费28682元由二被告承担；4.本案诉讼费用、诉讼保全责任保险费由二被告承担。事实与理由：原告系专业从事生产销售商品混凝土的企业，被告因承建寄宿制小学教学综合楼、报告厅、风雨操场、中心幼儿园等项目的需要，向原告采购商品混凝土，并于2018年1月1日与原告签订了《商品混凝土供货合同》，原告已按合同约定，按质按量履行完了供货义务。被告的代表周景学于2019年12月6日与原告对账，并签字确认还欠原告货款1078185元，承诺财务审核后支付。被告财务王艺珍审核后，经原告多次催促被告，被告一直以各种理由拖延支付货款。根据双方于2018年1月1日签订的《商品混凝土供货合同》第十条第2项：“如需方不能按本合同约定时间付款，供方有权暂（缓)停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的万分之五向供方支付违约金”的约定，被告应以所欠货款1078185元为基数，从2019年12月7日开始每推迟一天，按照每日万分之五的标准，支付违约金到实际给付之日止。为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判如所请。 被告地建公司、地建公司灌阳分公司辩称，1.被告欠原告货款1078185元是事实，但依据双方签订的《商品混凝土供销合同》约定，现在货款给付条件尚未成就，被告没有违约行为，不应承担违约责任；如果认定被告违约，双方约定的违约金过高，被告地建公司灌阳分公司不应承担责任，其只是代表地建公司支付各种材料款和工程款。原告诉请的1078185元货款应分为两部分：其一是案涉第四条第3项的余款；其二是余款之外的货款。首先，根据案涉的《商品混凝土供销合同》第四条第3项的约定，该合同下砼款的20%为余额。本案中，砼款的总额为5075814元（含被告已经支付的3997629元和原告诉请的货款1078185元），因而余款应为101516元。根据案涉的《商品混凝土供销合同》第四条第3项的约定，被告应在单位主体封顶实体检测合格且收到建设单位工程尾款15个工作日内付清余款。目前案涉工程未竣工验收，没有进行工程价款结算，建设单位并未向被告支付工程尾款，因此被告向原告支付该笔款项的条件尚未成就，周景学在《灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单》上签字，无权改变关于《商品混凝土供销合同》中关于尾款支付的约定，其签名只表明尾款的支付还需要财务的审核，因此，原告诉请支付该笔款项欠缺事实与法律依据。其次余款之外的货款63022元，对于该笔款项，被告没有支付给原告的原因是其迟迟不向被告提供商品混凝土的检测报告，经被告多次催告后，原告才于2020年4月25日将商品混凝土的检测报告提供给被告，导致至今无法完成单位主体封顶实体检测，案涉工程也不能进行竣工验收，被告也无法向建设单位主张工程尾款；2.原告要求被告承担28682元律师费没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，亦作为本案定案的参考依据。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院确认以下法律事实：2018年1月1日，原告翔云公司（供方）与被告地建公司（需方）签订了一份《商品混凝土供销合同》，约定原告为被告地建公司承建的灌阳县大仁（移民）寄宿制小学教学综合楼、报告厅、风雨操场、幼儿园工程提供所需的商品混凝土；合同第四条第3项约定：“混凝土浇筑完二层主体梁板时，需方收到建设单位当期工程款15个工作日内付清二层梁板以下所用砼款的80%，二层主体梁板以上（含二层主体梁板）所用砼款，需方收到建设单位当期工程款15个工作日内，付所用砼款的80%，余款在单位主体封顶实体检测合格后，需方收到建设单位工程尾款15个工作日内付清”；第八条约定：“双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认”；第十条第2项约定：“如需方不能按本合同约定时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的万分之五向供方支付违约金”。被告地建公司在合同上加盖了采购合同专用章，签订代表为周景学。2019年12月6日，被告地建公司的签订代表周景学在原告出具的《灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单》上备注“请财务审核后支付”并签名后，被告地建公司的财务人员王艺珍备注“已核”并签名。对账后，被告至今未付货款，原告遂诉来法院，提出上述诉讼请求。 另查明：原告于2020年4月16日与广西艾登律师事务所签订《民事委托代理合同》，律师代理费28682元。 本院认为，综合原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、本案货款1078185元给付条件是否已成就；二、被告是否存在违约，违约金如何计算。 关于本案争议的第一个焦点问题，庭审中，被告辩称其欠原告货款1078185元无异议，但按照《商品混凝土供销合同》第四条第3项及第八条的约定，现在该尾款给付条件尚未成就，虽涉案主体工程现已封顶完工，但未经过验收，且建设单位（灌阳县政府）也未给付尾款给被告；签约代表周景学只是被告公司的一个项目经理，被告认可其签订《商品混凝土供应合同》的权利，但其无权变更合同，在《灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单》上的签名不能产生被告同意给付货款的效力。本院认为，原告翔云公司与被告地建公司签订的《商品混凝土供应合同》是双方在平等自愿的基础上签订的，内容形式合法，双方应按约履行，本案原告依约向被告提供混凝土，被告应及时支付货款。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，本院认为，本案中周景学的行为属于表见代理行为。周景学作为《商品混凝土供应合同》的签约代表，并在《灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单》上备注“请财务审核后支付”并签名，后经被告地建公司的财务人员王艺珍备注“已核”并签名，原告有理由相信被告地建公司是作出了同意支付货款1078185元的意思表示。原告的审慎义务问题，原告的审慎义务应限于能够知晓并必须注意的合理范围，《商品混凝土供应合同》第八条只是对签订《商品混凝土供应合同》作出的限制性约定，并未对涉案项目货款结算作限制性约定。庭审中，被告地建公司认可了签约代表周景学、王艺珍是被告地建公司的项目经理及财务人员的身份关系及《商品混凝土供应合同》的真实性，因此，可以认定原告已尽到合理的审慎义务。本院认为，《灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单》上周景学、王艺珍的签名，可以认定为被告地建公司同意支付货款1078185元的意思表示，故对原告要求被告支付尚欠货款1078185元的诉讼请求，本院予以支持；根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案被告地建公司灌阳分公司系被告地建公司的分公司，根据该条规定及合同相对性原则，原告诉请被告地建公司灌阳分公司对本案承担连带责任的诉请，不符合法律规定，本院不予支持。因本案原、被告未对律师费的承担进行约定，本院认为，原告要求被告承担本案律师费的诉请，本院不予支持。因原告购买保单保函并非为诉讼保全提供担保的唯一方式，该费用并非必然产生，故对原告请求被告支付购买保单保函产生的费用，本院不予支持。 关于本案争议的第二个争议的焦点问题，原告按约将商品混凝土送到工地，被告代理人及财务人员在《灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单》上签名，但至今未按约付款，已构成违约，侵害了原告的合法权益，应承担违约责任，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院予以支持；关于违约金如何计算，本案中，由于原、被告在《灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单》中对1078185元货款的支付期限未作约定，诉讼中原告亦未向法庭提交其对被告进行催告的证据,故本院以原告提起诉讼之日视为原告向被告催款之日,本院认为，本案的违约金起算时间应从2020年4月20日开始；根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行状况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用的原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，因原、被告在合同中约定的违约金为日万分之五，被告认为约定过高，申请降低，根据本案实际情况，本院予以调整，酌情按年息10%的标准向原告支付违约金。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 被告广西桂林地建建设有限公司支付原告灌阳翔云商品混凝土有限公司混凝土款1078185元及违约金（违约金计算：以1078185元为基数，按年息10%，自2020年4月20日计算至货款付清之日）； 驳回原告灌阳翔云商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 本案诉讼费15499元，适用简易程序减半收取7749.5元，财产保全费5000元，合计12749.5元（原告灌阳翔云商品混凝土有限公司已预交），由被告广西桂林地建建设有限公司负担7059元，原告灌阳翔云商品混凝土有限公司负担5690.5元，另7749.5元由本院退回原告灌阳翔云商品混凝土有限公司。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间利息给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在送达判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费15499元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  龙军 二〇二〇年七月十四日 书记员  杨何