山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1583号上诉人（原审原告）：张先旺，男，1970年5月17日出生，汉族，湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人:步玉娟,山西至一律师事务所律师。委托诉讼代理人:董心,山西至一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔长青，男，1973年9月7日出生，汉族，现住晋中市灵石县。委托诉讼代理人:徐骏，山西辉云律师事务所律师。上诉人张先旺因与被上诉人崔长青合伙协议纠纷一案，不服灵石县人民法院（2019）晋0729民初248号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张先旺上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人返还占有的属于原告的274707.00元资金;2、请求判令被告承担本案的会计师事务所鉴定费用30000元;3、请求判令被告承担审计报告中遗漏的账面结存煤炭亏损金额，此部分应由被告承担亏损金额133650.77元;4、本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院遗漏原告诉讼请求中关于要求被告承担本案鉴定费的申请。一审庭审时,经原告申请,一审法院通过晋中市中级人民法院鉴定中心委托山西中和诚信会计师事务所进行审计，2019年11月12日山西中和诚信会计师事务所作出晋中和诚鉴（2019）0007号:关于对张先旺和崔长青合伙经销煤炭期间的财务会计账目的报告，审计情况为一、双方合伙经营期间的净亏损为266191.83元(不含账面结存煤炭1799.17吨，按平均成本法结转的459904.95元)，被告崔长青与原告张先旺往来累计收款374512元，支付各项支出累计99805元，被告崔长青累计净收款274707元，原告根据审计报告书变更诉讼请求为:“……其他诉讼请求不变,即:一、请求判定解除原被告双方2018年6月15日签订的《合伙经营协议》;四、请求判令被告承担本案诉讼费;五、请求判令被告承担本案的鉴定费用30000.00元”。一审法院最终裁判时,判定案件受理费由被告全部承担，也采纳了会计师事务所的鉴定意见，但却遗漏了要求被告承担原告已经缴纳的30000元鉴定费的诉讼请求，本鉴定费属于诉讼过程中必要支出款项,应包含在诉讼费一项请求之中，且原告也向一审法院提交了相关书面请求。二、一审法院关于被告占用原告资金的判决中错误分配举证责任，在原告举证充分证据的情况下,将被告应出示的支撑被告答辩意见的举证义务,反加给原告,并据此作出错误判决。一审法院认可山西中和诚信会计师事务所作出晋中和诚鉴（2019）0007号审计报告内容，其中认定了“被告崔长青与原告张先旺往来累计收款374512元，支付各项支出累计99805元，被告崔长青累计净收款274707元。”(见判决书第5页正数第4、5行)，原告也出示了合伙经营期间转款给崔长青的充足证据，但一审法院却认定:“被告认可该款项,认为在共同经营中已全部用于合伙支出，铁路运输费并列举出支出项目，原告虽不认可，但未有其他证据证明，鉴于此款项属于合伙期间往来款，原告又无证据证明系被告个人占有此款，对原告要求被告返还占用的274707元款项不予支持。”（见判决书第6页倒数第12行)。原告提供的证据（包含被告签字的收款收据、银行和微信转账回单、微信聊天记录等),可以证明被告和原告的合伙关系成立与被告占用了上诉人款项的事实，但被告却一再以各种理由狡辩:“被告辩称,原被告签订的《合伙经营协议》违反法律政策强制性规定，且被告未参与经营，应属无效协议。”及“合伙经营关系与被告无关”等各种理由推托，拒不正面回应原告的请求。一审法院判决书的上述表述自相矛盾,原告举证证明被告收到相关款项，会计师事务所也确认被告净收款为274707元，被告一直辩称未参与本合伙项目，在庭审中又未提及过这些占用款项的具体支出;如果被告在庭审时提出过该款项已经支出,应该由被告负责举证证明,而非原告举证;被告未提及且未举证，就负有返还给原告的义务。一审法院认定原、被告签订的《合伙经营协议》系双方真实意思表示、合伙经营关系实际履行完毕，会计师事务所对财务账目也予以审核确认,却以莫须有的理由不予支持被告应返还占用款项274707元，原告有理由怀疑一审法院没有秉持“客观中立裁判者”的立场。三、一审时会计师事务并未将账面结存煤炭的亏损金额计入总亏损金额,现原告发现新证据能够证明,账面结存煤炭形成事实亏损,金额为445502.55元,被告应承担133650.75元。对于事务所报告中第二条第1点中第（2)(3）小点，核明采购和销售吨位及销售收入及平均成本，账面结存煤炭1799.17吨，会计师事务所根据购进的平均价格计算得到的金额是459904.95元，未计入项目总亏损，实际上该结存煤炭性质为煤泥（包含了报告书中附表2中列明的两项未付款煤泥598.86吨）和掺杂有底部及周边杂质泥土的留底煤炭,价值极低,从2019年12月5日收到的货场主李天林和598.86吨煤泥的债权人李天宏发出的“关于南庙沟货场库存煤说明”表明:“1)2018年5月31日李天宏包送到货场的200.86吨煤泥,2)2018年6月10日李天宏包送到货场的398吨煤泥,因被告在多次催促下未支付以上两笔煤泥的款项,也未派人看守,未支付货场看护费,在联系不上被告的情况下,李天林李天宏对余下598.86吨煤泥进行了转卖处理，不需被告另付煤款（即为14,402.40元)，其它留底煤炭、煤泥经近一年的日晒雨淋,几近全部流失,同时该场地在地方政府和环保部门要求下进行了环保修复，所有留底煤炭、煤泥已经不具任何经济价值,以所提供照片为证”。据此可以明确货场所结存煤炭已经被处置完毕,冲抵了被告承诺支付而未付的煤泥款14,402.40元。因此要求法院,未销售结存煤炭（结转成本459,904.95元)最终形成事实亏损，具体金额为:445,502.55元=459,904.95元-14402.40元，根据合伙协议约定，被告应承担此部分亏损金额为133,650.75元。四、一审法院有违“客观、中立、公正”审判原则,刻意偏袒被告,有意为难原告。崔长青答辩称：上诉请求不符合，一审判决有出入，不同意返还投资款，不同意承担鉴定费用，不同意支付亏损金额。张先旺向一审法院起诉请求：1、诉讼请求判定解除原被告双方2018年6月15日签订的《合伙经营协议》;2、请求判令被告承担合伙投资项目损失278,139，52元;3、请求判令被告返还占有属于原告的195,989,00元资金;4、请求判令被告承担本案诉讼费。原审查明：原告与被告素常相识,2018年5月14日原、被告与李天林签订《租用协议》,甲方李天林，乙方张先旺、崔长青，言明:甲方将位于沟洗煤厂后200米处配煤场无偿提供给乙方堆放煤炭,用于配煤装卸,一切配煤设备由甲方提供，乙方付每吨费用1.5元，支付装载机司机每月工资4000元，乙方付甲方定金4000元，由甲方负责处理煤场周边社会矛盾,使乙方煤炭正常进出，此协议三年，落款处原、被告签字（详见协议书）。后双方合伙经营煤场,原告开始采购精煤、浮煤等工作。2018年6月15日,经原、被告协商一致，签订《合伙经营协议》,约定:“第二条合伙期限，暂定为叁年，自2018年5月15日起至2021年5月14日止;第三条股份分配和资金承担,甲方出资200万元占70%的股权，乙方出资100万元,占30%的股权，双方资金根据采购进度按比例逐步进入;第四条财务制度，所有费用开支由甲乙双方签字同意后可入账，由财务会计每月结算一次，出具报表一份，由双方签字生效;第五条行为准则和双方约束，双方商定确定煤炭采购的种类和价格及配煤工艺和质量控制，配煤场地和发站、发运相关的工作以乙方为主,甲方有最终决定权,销售方面以甲方为主。配煤场管理制度由双方讨论制定,协商同意签字生效。甲方主要负责处理电厂和平台公司方面事宜,乙方负责场地进煤配煤事务，场地周边村民及环保等政策性事务,车皮及预付定金的处理和收回等事项;在合作期间，如有一方退股必须通过另一方的同意才能退出，如果一方强行退股，必须赔偿退股可能给对方造成的损失。在合作期满后,甲乙双方必须在一个月内把账目结清，债权债务按出资比例承担等相关内容。落款处原、被告签字捺印（详见协议书）。”事后，双方未注明经营公司或集体组织企业，未办理相关许可证件,以银龙贸易有限公司进行报税。原告先行投资资金,被告联系相关业务铁路发运和安排计划，至同年9月30日，共发运两列车皮，原告投资200万元,被告未投资分文，也未对财务行使监管义务,均是原告一人支出开支,并管理财务记账,因被告未出资,合伙经煤场陷入困境，原告多次催促被告,被告未履行出资义务,煤场停业。原告认为双方系合伙经营煤场,因被告违约而停业造成投资200万元亏损92.71万元,依合伙协议,被告承担30%亏损,即278139.52元。期间被告占有属于原告资金195989元,多次与被告协商无果,2019年3月份提起诉讼，提供证据:双方从2018年5月至9月30日止期间的财务账本。被告辩称,签订协议是事实,之后该协议未实际履行，被告未出资也未监管财务，原告所提供证据均系原告个人经营管理财务行为,不同意原告请求。诉讼中,2019年4月6日原告申请对合伙期经营记账账目凭证进行审计。原审法院通过晋中市中级人民法院鉴定中心委托山西中和诚信会计师事务所进行审计。2019年11月12日山西中和诚信会计师事务所有限公司作出晋中和诚鉴（2019）0007号:关于对张先旺和崔长青合伙经销煤炭期间的财务会计账目的报告，审计情况为：一、双方合伙经营期间收入总额为3250199.06元。二、双方合伙经营期间成本总额为3516390.89元。三、双方合伙经营期间的净亏损为266191.83元。四、崔长青与张先旺往来累计收款374512元，支付各项支出累计99805元，崔长青累计净收款274707元。五、根据已提供资料反映，截止2018年9月30日张先旺累计投入资金总额2491724.09元。六、审计事项说明等内容（详见报告书）。原告同意报告书变更诉讼请求为:1、解除原、被告双方2018年6月15日签订的《合伙经营协议》。2、被告承担合伙投资项目损失228358.4元。3、被告返还占有属于原告的资金274707元。被告对报告书不发表意见，认为合伙协议未履行,投资经营与被告无关，财务账本均是原告一人整理所为，被告未参与。报告书在情况说明已言明原告所提供的财务资料全部为单据复印件，提供的大量磅单为手写，许多磅单记录不全，签字不全，收付款手续为收条、微信转账，财务管理混乱，原始单据基本上都是白条，基于此事实，原告所提供的财务记账凭证，无真实性和合法性。对于累计收取原告款项374512元,被告认可，但均已支出，其中1、审计报告认可的99905.98元，2、支付铁路运输费6872.45吨，每吨运输费用为45元，计309260.25元。3、2018年5月至9月为原告做铁路计划三列,期间因无货源作废计划一列，费用20000元。4、被告垫付61554.23元。为此不同意原告诉求，双方各执意见，此为本案事实。原审法院认为，原、被告签订《合伙经营协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规政策性规定，为有效合同，受法律保护。现原告要求解除该《合伙经营协议》，被告同意,原审法院予以支持。在合同履行过程中,被告虽未按合伙协议约定进行投资，但其参与原告共同经营是事实，合同已履行。为此,被告辩称未参与经营，合伙协议应属无效协议，原审法院不予采纳。诉讼中,原告对合伙期账务开支收支情况申请山西中和诚信会计师事务所报告书审计结论为:张先旺与崔长青合伙经营期间净亏损266191.83元,依照双方协议约定,合伙期满清算后如有亏损，以合伙共同财产偿还，合伙财产不足以清偿的部分,由合伙人按出资比例承担，双方合同约定被告出资比例为30%，故被告应承担合伙期亏损额266191.83元×30%即79857.6元,对于原告请求被告承担亏损额228358.4元，经庭审查证和审计报告书证实合伙期账务系原告记账整理，无完整财务手续，原告主张金额证据不足，原审法院不予支持。对于原告要求被告返还占有原告资金请求,被告认可该款项，认为在共同经营中已全部用于合伙支出，铁路运输费并列举出支出项目，原告虽不认可，但未有其它证据证明,鉴于此款属于合伙期间往来款，原告又无据证明系被告个人占有此款，故原告请求被告返还占有资金274707元，原审法院不予支持。据此,依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，原审判决如下:一、解除原告张先旺与被告崔长青签订的《合伙经营协议》。二、被告崔长青在判决书生效后五日内支付原告张先旺合伙期亏损79857.6元。三、驳回原告张先旺的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8512元，由被告崔长青负担。本院二审时，崔长青提交了：1、微信记录、银行流水，拟证明代发费用、库存煤和转账事实，2、铁路计划单、货物运单，拟证明办理铁路代发。张先旺质证认为：1、这个证据看不出关联性。2、付出的钱应该有发票，他没有发票。3、这个铁路运单证号证明他和我有合作。代发费和运费都是我提供的，我有发票，一审提供过。其余查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、崔长青是否应返还占有的属于张先旺的274,707元资金;二、崔长青是否应承担案涉鉴定费用30,000元;三、审计报告是否遗漏的账面结存煤炭亏损金额，张先旺二审主张的崔长青应承担亏损金额133,650.77元是否应予支持。一、关于崔长青和张先旺争议的资金收付情况。在一审时，张先旺提供了《崔长青收付款结算》，崔长青出具了《关于张先旺付崔长青资金支出明细》，根据上述两份材料可以看出：（一）双方无争议的事实为：1、张先旺付给崔长青款项共374512元（含承兑）；2、双方合作期间共发运两列煤，其中第一列发运吨数为3326吨。（二）双方无实质争议的事实：1、崔长青代张先旺付崔五生煤款，张先旺认为付96488元，崔长青认为付96405元，两者相差无几，因崔长青为实际支付人，应以96405元计算。2、崔长青代张先旺付其他费用，张先旺认为代付汽运费和煤场柴油共计6500元，崔长青认为代付其他费用共计3500元，因崔长青为实际支付人，应以3500元计算。（三）双方有实质争议的事实：1、发运的第一列煤的运费，张先旺认为运费为28元每吨，再减去车站已收款17593元，崔长青实际支付75535元；崔长青认为其实际支付代发费45元每吨（包括站台费、装车费、捆绑加固费、轨道平衡费、抑尘费），实际支付149670元。双方金额相差74135元。2、发运的第二列煤的运费，张先旺认为运费为35元每吨，3700吨，共计129500元；崔长青认为运费为45元每吨，3546.45吨，共计159590.25元。双方金额相差30090元。3、关于作废计划一列的定金2万元，崔长青认为该定金应为合伙损失，张先旺认为该定金为崔长青个人损失。本院认为，关于发运煤的运费，崔长青和张先旺争议较大，根据双方签订的《合伙经营协议》中第五条约定:甲方（张先旺）主要负责处理电厂和平台公司方面事宜,乙方（崔长青）负责场地进煤配煤事务，场地周边村民及环保等政策性事务,车皮及预付定金的处理和收回等事项。根据上述约定，崔长青负责对场地进煤配煤、车皮及预付定金事务，故应按照崔长青陈述的45元每吨计算运费，两列煤运费共计309260.25元。因崔长青不认可张先旺已支付费用17593.2元，张先旺亦无直接证据证明崔长青付款时对其已支付的17593.2元进行了抵扣，因此本院对张先旺主张的抵扣17593.2元的事实不予认定。关于作废计划一列的定金2万元，根据崔长青出具的收条显示：张先旺铁路计划订金肆万元（两列）。若铁路计划未发运，崔长青负责此订金退回。双方均认可实际发运一列煤。对于未发运煤的订金，本院认为，崔长青与张先旺在收条中已经作出明确约定，若铁路计划未发运，崔长青负责此订金退回，但无证据崔长青已负责退回，故该20000元的订金损失应由崔长青承担。根据上述分析，崔长青共收张先旺给付款项374512元，而崔长青代张先旺付崔五生煤款96405元、代张先旺付其他费用3500元、两列煤运费309260.25元，共计409165.25元合伙共同支出款，减去崔长青应自行承担的作废一列订金损失2万元，应计389165.25元。故张先旺要求崔长青返还占有的属于该的374512元（一审张先旺起诉时核减相关支出后金额为274,707元）资金，本院无法支持。二、关于鉴定费用负担。根据法律规定，本案张先旺一审期间已支付的鉴定费30000元，属于为查明双方合伙纠纷，明确盈亏情况而支出的必要合理费用，应由双方按照投资、盈亏负担比例承担，崔长青负担金额应为9000元，一审未判决不妥。三、关于审计报告是否遗漏的账面结存煤炭亏损金额。张先旺上诉主张崔长青应承担账面结存煤炭亏损金额133,650.77元，认为该账面结存煤炭现在已经不具有经济价值，应认定为损失，崔长青则持有异议。本院认为，因审计报告中的账面结存煤炭现在客观上不可能系该报告显示的吨数，该审计报告对于账面结存煤炭的实际价值也未确定具体数额，故张先旺主张按照审计报告上体现的结存煤炭吨数确定损失，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人张先旺关于鉴定费承担方面的上诉理由部分成立，对其相应上诉请求本院予以支持。其余上诉请求，则因证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律基本正确，但对鉴定费未予处理属于漏判，本院依法予以增判,并对原判适用法律不周之处一并予以纠正。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：维持灵石县人民法院（2019）晋0729民初248号民事判决主文。一审案件受理费8512元，由崔长青负担。一审鉴定费3万元，由崔长青负担9000元、张先旺负担21000元。二审案件受理费7876元，由张先旺负担7425.37元，崔长青负担450.63元。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年七月二十九日书记员  李 婷