云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终5104号上诉人（原审原告）：罗国斌，男，1969年1月27日生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：王燕斌、马诗蓉，云南美合律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谭富贵，男，1987年11月19日生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：刘定存、周玺，云南华熙律师事务所律师，特别授权代理。上诉人罗国斌因与被上诉人谭富贵生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初13222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗国斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，上诉人2019年5月19日的施工搅拌砂灰行为并非恶意侵占道路，涉案道路并非被上诉人回家必经道路，且不属于被上诉人唯一可通行道路，上诉人与被上诉人积极协商往其他可通行道路走，但被上诉人拒绝沟通，有寻衅滋事的行为。2.上诉人没有先故意动手勒被上诉人的脖子，而是在看到被上诉人参与打上诉人妻子才上前将其拖开，被上诉人转而将上诉人摔倒在地。3.一审认定上诉人存在重大过失错误，被上诉人应对上诉人的损失承担全部赔偿责任。一审对上诉人遭受的经济损失认定错误，误工费、后续医疗费、精神抚慰金、律师费应计算在内，护理费计算方式错误。综上，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人谭富贵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗国斌向一审法院起诉请求：1.依法判令被告谭富贵支付其医药费34191.76元、后期医疗费3600元、误工费32340元、交通费385元、营养费3000元、住院伙食补助费6000元、伤残鉴定费2800元、护理费18720元、伤残补助金66976元、精神抚慰金10000元、律师费8750元等各项伤害赔偿费用合计186735元；2.依法判令本案全部诉讼费由被告谭富贵承担。一审法院认定事实：2019年5月19日12时许，原告罗国斌及其妻子王云芬为进行装修，在昆明市西山区房屋门口拌沙灰，并将所拌的沙灰堆放于公共道路上。监控视频显示，当天12时2分，被告谭富贵驾驶云Ａ×××××号车辆通过上述道路时，因道路一侧停放有其他车辆，道路的另一侧有部分被原告罗国斌堆放的沙灰挡住，被告谭富贵无法通行，遂下车与原告罗国斌沟通。在沟通过程中，被告谭富贵突然将原告罗国斌放在沙灰堆旁的铁锹从地上捡起后用力砸到一旁，双方因此发生争吵，被告谭富贵的姐姐谭荣华和一名身穿白Ｔ恤的男子闻声从道路另一头赶来，王云芬也闻声从屋内出来。双方争吵几句后，被告谭富贵返回车内，开车继续往前通行，王云芬则捡起地上的铁锹将堆放在路上的沙灰铲开。在此过程中，双方继续发生争吵，被告谭富贵再次下车。后王云芬与谭荣华开始推搡、拉扯，原告罗国斌、被告谭富贵、原告罗国斌的儿子与上述身穿白Ｔ恤的男子遂上前将二人围住。之后，原告罗国斌用双手从背后勒住被告谭富贵的脖子，二人便扭打在一起。在扭打的过程中，被告谭富贵将原告罗国斌往后推，原告罗国斌的背部撞在停放在路边的一辆车上，其腰部将该车右侧的后视镜撞至折起，原告罗国斌随后倒地，被告谭富贵打了原告罗国斌一拳后二人自行分开。因王云芬与谭荣华一直撕扯在一起，被告谭富贵又走到王云芬与谭荣华旁，原告罗国斌再次从身后勒住被告谭富贵的脖子，双方又扭打了几下。随后原告罗国斌的儿子拨打电话报了警，后原告罗国斌与被告谭富贵被带回昆明市公安局西山分局杨家地派出所接受调查。在派出所制作的询问笔录中，原告罗国斌陈述，2019年5月19日那天，王云芬与谭荣华拉扯在一起后便相互揪扯头发，这时其看到被告谭富贵上前，其以为被告谭富贵要打王云芬，就上前勒住被告谭富贵的脖子，想要将被告谭富贵拉开。其到达派出所后，只是觉得右边腰部疼、右手手肘被擦伤、右边额头上有一个包，民警让其到医院检查，其觉得不太严重，就没有去。次日下午，这件事情才处理结束，其回到了家里。当晚，其开始全身一阵一阵地发热，其才于2019年5月21日上午至云南圣约翰医院检查。在询问笔录中，被告谭富贵陈述，2019年5月19日那天，其看到王云芬与谭荣华拉撕扯在一起，并拉着头发揪扯，就上前去劝架，原告罗国斌则认为其要去打人，便上前勒住其脖子，其就往后摔，将原告罗国斌摔倒在地上。原告罗国斌于2019年5月21日、2019年5月22日至云南圣约翰医院进行检查，支出门诊费1367.50元。原告罗国斌于2019年5月23日至云南省附属医院康复科病区（滇池）住院治疗，于2019年6月27日出院，住院天数35天，支出门诊费1127.70元、住院费19016.26元。出院西医诊断为第2、3、4腰椎横突骨折。后原告罗国斌于2019年6月27日至云南省附属医院康复科病区（滇池）住院治疗，于2019年7月22日出院，住院天数25天，支出门诊费2311.67元、住院费8670.40元。出院西医诊断为：1.第2、3、4腰椎横突骨折，2.腰椎间盘突出（腰4／5、腰5／骶1），3.腰椎退行××变，4.高尿酸血症。原告罗国斌又于2019年8月14日、2019年8月29日至云南省附属医院复查，分别支出门诊费964.23元、455.50元。云南省中医院2019年7月29日出具的病情证明书载明：原告罗国斌于2019年6月6日至2019年7月22日在该院康复科就诊治疗，建议：1、避免过度用腰；2、定期随诊、复查；3、住院需要陪护。云南省中医院2019年11月8日出具的病情证明书载明：原告罗国斌2019年5月23日至6月6日在该院住院治疗，需要人陪护。昆明市公安局西山分局杨家地派出所于2019年8月7日委托云南天禹司法鉴定中心对原告罗国斌的伤情进行鉴定，云南天禹司法鉴定中心于2019年8月22日作出天禹司法鉴定中心[2019]司鉴字第532064-1号《司法鉴定意见书》，载明原告罗国斌曾于2019年5月22日至云南天禹司法鉴定中心进行伤情鉴定，鉴定中心审阅相关送检资料并进行活体检验后，认定原告罗国斌外伤致L2、L3右侧横突骨折，但因当时片子的原因，鉴定中心未认定原告罗国斌L4右侧横突骨折，并根据上述情况鉴定原告罗国斌的伤情为轻伤二级。后原告罗国斌至医院检查为L2、3、4椎体右侧横突骨折，故昆明市公安局西山分局杨家地派出所委托鉴定中心对原告罗国斌的损伤进行补充鉴定，鉴定意见为原告罗国斌的伤情为轻伤一级。原告罗国斌支出伤情鉴定费1000元、伤情补充鉴定费500元及咨询费300元。原告罗国斌于2019年8月29日委托云南天禹司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，云南天禹司法鉴定中心于2019年9月2日作出天禹司法鉴定中心[2019]司鉴字第832077号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告罗国斌的伤残等级为十级伤残。原告罗国斌支出鉴定费1000元。另，原告罗国斌的户别为居民户。庭审中，原告罗国斌陈述，其并未恶意侵占道路，被告谭富贵完全可以选择其他道路通行或是将车辆停放在附近。在看到王云芬与谭荣华发生扭打后，被告谭富贵还冲上去参与殴打，其上前拉架之后，被告谭富贵转身将其摔倒在地。其在本案中无过错，被告谭富贵应对其损害后果承担全部赔偿责任。被告谭富贵陈述，原告罗国斌的出院诊断中还有腰椎间盘突出、高尿酸血症等病情，因此原告罗国斌支出的医疗费可能存在与治疗腰椎骨折无关的费用，但其不申请对用药合理性申请鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，根据监控视频记录的画面来看，原告罗国斌与被告谭富贵因车辆通行问题引发口角，进而发生扭打，在扭打过程中，原告罗国斌的腰部撞到停放在路边的一辆汽车的后视镜上，经云南省附属医院诊断，原告罗国斌的伤情为第2、3、4腰椎横突骨折。庭审中，被告谭富贵抗辩，原告罗国斌受伤后未第一时间到医院就医，上述损伤存在由其他原因导致的可能性，但被告谭富贵未提交证据证实其这一抗辩主张。同时，原告罗国斌受伤的位置与其被汽车的后视镜撞到腰部这一事实相符，且在公安机关制作的询问笔录中，原告罗国斌对其未第一时间至医院就诊这一情况作出了合理解释。综上，一审法院确认罗国斌在本案中的损伤系与被告谭富贵发生打斗所致，被告谭富贵对原告罗国斌受伤这一损害后果的发生存在过错，应当承担赔偿责任。对于原告罗国斌与被告谭富贵发生打斗的原因，原告罗国斌主张，被告谭富贵上前参与王云芬和谭荣华的殴打，其前去拉架后被被告谭富贵摔倒在地。但在公安机关制作的询问笔录中，原告罗国斌并未陈述被告谭富贵参与了殴打，而陈述的是“其以为被告谭富贵要打王云芬”，同时，在监控视频记录的画面中，也未见被告谭富贵有殴打王云芬的动作，故一审法院对原告罗国斌的上述主张不予采纳。综上，本案中，原告罗国斌将沙灰堆放在公共道路上，阻碍他人通行，在与被告谭富贵因通行问题发生纠纷后未能妥善处理，并率先动手勒住被告谭富贵的脖子，引起被告谭富贵与其扭打，原告罗国斌对其受伤这一损害后果的发生存在重大过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，应减轻被告谭富贵的赔偿责任。故根据原告罗国斌与被告谭富贵发生打架的起因、经过及双方的过错程度，酌情确认被告谭富贵承担原告罗国斌因本次受伤导致的损失40%的赔偿责任，剩余60%的损失由原告罗国斌自行承担。对于原告罗国斌的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的范围、标准予以认定。对于医疗费，原告罗国斌提交了影像报告单、出院证明、门诊费票据、住院费票据等证据证实其实际支出的医疗费，被告谭富贵提出异议，认为原告罗国斌支出的医疗费可能存在治疗腰椎骨折之外的病情的费用，但未提交证据加以反驳，亦不申请对用药的合理性进行鉴定，故对被告谭富贵的这一抗辩主张不予采纳，并根据原告罗国斌提交的上述证据，确认医疗费为33913.26元。对于护理费，因原告罗国斌提交了病情证明书证实其住院期间需要人陪护，故对其住院期间的护理费予以支持，并根据2018年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算其护理费为81648元/365天×60天≈13421.59元。对于交通费，根据原告罗国斌的伤情酌情确认为300元。对于营养费，根据原告罗国斌的伤情酌情支持其住院期间的营养费，并确认按照50元/天的标准计算，原告罗国斌主张的3000元（50元/天×60天）符合法律规定，一审法院予以支持。对于住院伙食补助费，原告罗国斌主张的6000元（100元/天×60天）符合法律规定，予以支持。对于原告罗国斌主张的误工费32340元，因其未提交证据证实其因受伤误工致收入减少，故不予支持。对于残疾赔偿金，原告罗国斌因本次受伤致十级伤残，其系城镇居民，残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，原告罗国斌主张的66976元（33488元/年×20年×10%），符合法律规定，予以支持。对于原告罗国斌主张的鉴定费2800元，有鉴定中心出具的正规发票及鉴定意见书佐证，予以支持。对于原告罗国斌主张的精神抚慰金10000元，因原告罗国斌对其受伤这一后果的发生存在过错，且其伤情未达需给予精神抚慰的程度，不予支持。对于原告罗国斌主张的律师费8750元，不属于法律规定的应赔偿项目，不予支持。对于原告罗国斌主张的后续治疗费3600元，现尚未实际发生，原告罗国斌亦未提交医疗证明或鉴定结论确定该笔费用必然发生，故不予支持。综上，原告罗国斌因本次受伤导致的经济损失为：医疗费33913.26元、护理费13421.59元、交通费300元、营养费3000元、住院伙食补助费6000元、残疾赔偿金66976元、鉴定费2800元，共计126410.85元，被告谭富贵应赔偿其中的40%即50564.34元。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告谭富贵于本判决生效之日起十五日赔偿原告罗国斌人民币50564.34元；二、驳回原告罗国斌的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取计2017元，由原告罗国斌负担1485元，由被告谭富贵负担532元。二审中，上诉人重申并提交：1.司法鉴定意见书，欲证明2019年9月11日上诉人到医院烧伤科门诊治疗疤痕产生医疗费278.5元，该疤痕是在本次事故中产生，相应的医疗费应予支持；2.上诉人的机动车驾驶证，欲证明上诉人1997年取得了A2车型的驾驶证，具有经营道路货物运输驾驶员的从业资格，2019年5月前上诉人在一家家电经营部从事家电销售和货物配送工作并获取劳动报酬，事故发生后，上诉人住院治疗，期间没有获得劳动报酬；3.西山区市容保洁责任书，欲证明2019年5月19日上诉人对房屋进行装修是获得许可的，并不是任意占用道路进行施工；4.案涉地点平面图，欲证明上诉人施工所在道路并不是被上诉人回家必经道路，也不是被上诉人可以通行的唯一道路。经质证，被上诉人对证据1的真实性认可，关联性不认可；对证据2的关联性不认可；对证据3的真实性认可，关联性、证明目的不认可；对证据4的关联性、证明目的不认可。本院认为，证据1、证据2不能达到上诉人的证明目的，本院仅对其真实性予以确认；证据3与本案审理并无直接关联，不予采信；证据4系上诉人单方制作，不能达到其证明目的，不予采信。对于一审查明的案件事实，上诉人对1.“之后，原告罗国斌用双手从背后勒住被告谭富贵的脖子，二人便扭打在一起”提出异议，主张当时上诉人不是从背后勒住被上诉人，只是用手从背后抱住被上诉人往后退，没有扭打在一起；2.“原告罗国斌的背部撞在停放在路边的一辆车上，其腰部将该车右侧的后视镜撞至折起，原告罗国斌随后倒地”提出异议，主张上诉人是背部将车右侧的后视镜撞至折起，随后被上诉人将上诉人摔倒在地；3.“原告罗国斌再次从身后勒住被告谭富贵的脖子，双方又扭打了几下”提出异议，主张上诉人是看到被上诉人又上去拉住了王云芬的手，分不开才打了被上诉人的脖子一下。同时要求补充确认：1.2019年5月17日，上诉人的配偶向昆明市西山区城市管理综合行政执行局申请对涉案房屋进行室内装修；2.案发地道路巷道四周可以通行，当天被上诉人车辆进入到堆放砂灰的施工地点后，上诉人与被上诉人协商，让其往旁边的道路绕行；3.在双方协商过程中，被上诉人不止一次的上车，然后开车往前面要强行通过，然后又再次下车，过程中被上诉人多次冲向上诉人夫妇，并手指上诉人夫妇，有明显要打上诉人的行为；4.上诉人倒地后，被上诉人又打了上诉人几拳，上诉人起来后并未冲上去打被上诉人，只是上前拉开正在扭打在一起的王云芬和谭荣华。针对上诉人所提事实异议1、事实异议2、事实异议3，被上诉人均不认可；针对上诉人要求补充确认的事实1、事实2、事实3、事实4，被上诉人均不认可。被上诉人对“二人便扭打在一起，在扭打的过程中，被告谭富贵将原告罗国斌往后推，原告罗国斌的背部撞在停放在路边的一辆车上”提出异议，主张视频显示是上诉人从背后勒住被上诉人的脖子，被上诉人挣扎着，但没有发生任何扭打，也不是被上诉人将上诉人往后推，而是在挣扎时上诉人站不稳然后倒地。对此，上诉人不认可。本院认为，上诉人、被上诉人虽对一审认定的部分事实提出异议，但从事发当日的监控视频及公安机关所作询问笔录看，一审所作认定并无不当，故对上诉人、被上诉人所提事实异议均不予采信；针对上诉人要求补充确认的事实1，与本案审理并无直接关联，不予确认；针对事实2、事实3、事实4，上诉人在本案中所举有效证据并不能加以证明，被上诉人又不认可，不予确认。综上，本院对一审查明的事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：赔偿责任如何承担及赔偿损失如何认定？本院认为，关于本案赔偿责任的承担问题。公民的生命健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案缘由于上诉人与被上诉人因车辆通行问题引发口角而起，而车辆通行问题系因上诉人在公共道路上堆放砂灰阻碍他人正常通行所致。在因车辆通行问题发生纠纷后，上诉人与被上诉人由于没有理性冷静处理、妥善解决纠纷，反而继续争斗并造成上诉人轻伤一级的损害后果，上诉人、被上诉人对上诉人的受伤均存在过错，一审法院结合事发原因、经过及当事人过错程度酌情确定被上诉人承担上诉人伤后合理损失40%的赔偿责任，定责恰当，公平合理，本院予以维持。关于本案赔偿数额的认定问题。双方对一审认定的交通费300元、营养费3000元、住院伙食补助费6000元、残疾赔偿金66976元、鉴定费2800元均无异议，本院予以维持。对于存在争议的医疗费，上诉人主张还应加上其治疗疤痕产生的费用278.5元，因该费用不属于上诉人本次受伤支出的合理医疗费用，故不予支持，确认医疗费为33913.26元。对于护理费，上诉人主张一审法院计算方式错误，不应除以365天，而应除以12个月再除以21.75天。本院认为，一审法院对护理费的计算方式并无不当，上诉人的主张于法无据，不予支持，确认护理费为13421.59元。对于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。由此可知，对于误工费的计算主要从受害人的误工时间和收入状况两个方面进行考虑。本案中，上诉人能否主张误工费，关键要看其有无收入来源，即在事故发生前，上诉人是否具备劳动能力，能否通过自己的劳动获得收入来源。因上诉人并未提交有效证据证明其在事故发生前有收入来源，故对上诉人主张的误工费不予支持。对于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑本案侵权行为发生的原因、造成的损害后果及各方当事人的过错程度，一审对上诉人主张的精神损害抚慰金不予支持并无不当，予以维持。对于律师费，因该费用不属于法律规定的侵权损害赔偿范围，故不予支持。对于后续治疗费，现尚未发生，而上诉人在本案中亦未提交有效证据证明该笔费用必然产生，故不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4034元，由上诉人罗国斌负担。本判决为终审判决。审判长  李蕊审判员  李锋审判员  白昱二〇二〇年七月二十四日法官助理陈志远书记员武雨