重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4179号上诉人（原审被告暨原审第三人之诉被告)：重庆市园林工程建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道紫薇支路88号，统一社会信用代码91500112450458756Q。法定代表人：陈华川，董事长。委托诉讼代理人：**，重庆中耀律师事务所律师。上诉人（原审第三人暨原审第三人之诉原告）：王伯文，男，1959年12月29日出生，汉族，住重庆市南岸区。被上诉人（原审原告暨原审第三人之诉被告）：伍小龙，男，1964年12月27日出生，汉族，住成都市锦江区。委托诉讼代理人：杜德俊，重庆索通律师事务所律师。原审第三人暨原审第三人之诉第三人：四川天艺生态园林集团股份有限公司，住所地成都市高新区科园南路1号海特国际广场3幢4楼3、4号，统一社会信用代码×××700Ｋ。法定代表人：黄远祥，董事长。原审第三人暨原审第三人之诉第三人：焦敏，男，1960年8月24日出生，汉族，住成都市锦江区。委托诉讼代理人：牛子文，重庆索通律师事务所律师。原审第三人暨原审第三人之诉第三人：叶本君，女，1957年6月27日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：牛子文，重庆索通律师事务所律师。上诉人重庆市园林工程建设有限公司（以下简称园林公司）因与上诉人王伯文、被上诉人伍小龙、原审第三人四川天艺生态园林集团股份有限公司（以下简称四川天艺公司）、焦敏、叶本君建设工程施工合同纠纷一案，上诉人园林公司、王伯文均不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人园林公司的委托诉讼代理人**，上诉人王伯文，被上诉人伍小龙的委托诉讼代理人杜德俊，原审第三人暨原审第三人之诉第三人焦敏、叶本君的共同委托诉讼代理人牛子文到庭参加了询问。原审第三人暨原审第三人之诉第三人四川天艺公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。园林公司上诉请求：撤销原判；改判驳回伍小龙请求园林公司支付工程款的诉讼请求；改判支持王伯文一审诉讼请求；一、二审诉讼费由伍小龙承担。主要事实和理由：一、一审法院认定伍小龙与园林公司建立涉案工程施工合同关系，属于事实认定错误，叶本君与王伯文才是涉案工程合同主体。1.一审中，伍小龙陈述其与园林公司达成口头施工合同，但园林公司否认与伍小龙有合同洽商事实，证明涉案工程的邀约与承诺与伍小龙无涉；2.在没有施工合同的前提下，现有合同履行证据，不能证明伍小龙是涉案合同的相对方。二、一审适用法律明显错误。1.伍小龙就涉案工程款提起诉请，已超过法定诉讼时效；一审中伍小龙（包括叶本君、焦敏）对涉案工程的缔结及履行进行了口头陈述，但一审未结合其他证据进行证据效力综合评判。三、一审程序违法，纵容伍小龙滥用诉权。1.一审纵容伍小龙随意变更诉讼请求；2.伍小龙未对其已经收取的工程款、欠付工程款事实及金额进行举证。3.一审未受理园林公司的反诉请求侵害了园林公司的合理诉权。四、王伯文提起的第三人之诉事实依据充分，请求符合法律规定，应予支持。1.王伯文与叶本君离婚诉讼中因涉案工程未最终结算，未进行夫妻共同财产分割。2.园林公司作为涉案工程的总承包人及分包人，对相关事实的陈述具有高度的可信性；3.本案涉嫌叶本君与伍小龙恶意串通，帮助叶本君转移夫妻共同财产，且否定园林公司向王伯文的支付行为，恶意侵犯园林公司合法权益。伍小龙辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。王伯文述称，与王伯文上诉状意见一致。焦敏述称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。叶本君述称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。四川天艺公司未陈述意见。王伯文上诉请求：撤销原判；改判支持其一审诉讼请求；改判驳回伍小龙一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由伍小龙承担。主要事实和理由：（一）一审认定事实不适用民事诉讼证据规则等相关规定，更不遵循证明力有无、大小之规则，导致认定事实颠覆性错乱。1.在没有证据和没有证明力证据的情况下，一审法院捏造了一个园建公司与伍小龙的“口头约定”;又捏造了一个伍小龙对叶本君以夫妻名义交纳保证金的“口头委托”;再以一份“无名对账单”为依据，还捏造了一份对账之后又支付若干笔款项的“决算”。2.在王伯文与叶本君的离婚纠纷案件中，对王伯文在本案园林项目的相关权益，无论是离婚纠纷一审、二审、还是再审，都表述为“另案处理”，这也是处理涉及案外人的离婚纠纷的基本常识。但一审判决却描述道:“（2016）渝01民终5145号民事判决确认准许王伯文与叶本君离婚并依法分割了夫妻双方的共有财产。”目的就是为剥夺王伯文的婚后财产分割权混淆视听。3.在没有书面合同，或者当事人陈述相互矛盾的情况下，谁交纳承包合同保证金，谁就是承包合同相对方，这是判断承包合同相对性的铁律。而一审法院在此情况下，对叶本君用夫妻共同财产并以夫妻共同投资名义向园建公司交纳的300万元的保证金，园建公司也确认的铁的证据和事实视为无物。4.夫妻共同承包人、合同相对人、合伙人、现场管理人等，是权利义务泾渭分明的法定概念。而一审法院将案涉施工现场管理人伍小龙，仅凭伍小龙和叶本君以侵吞上诉人婚后夫妻财产分割权而恶意串通的单方陈述，便认定为承包合同相对人:把真正的承包合同相对人叶本君和王伯文排斥在适格诉讼主体。5.本案应当先有园建公司与叶本君、王伯文的夫妻共同承包法律关系，再有合同法律关系、合伙法律关系、施工现场管理法律关系等。而一审法院故意搞乱不同的法律关系，用施工现场管理法律关系替代其他法律关系。6.以伍小龙名义提起本案诉讼的本质，是第三人叶本君等人与其恶意串通，转移叶本君与王伯文的夫妻共同财产。伍小龙的特别授权代理人是叶本君的离婚等所有诉讼的代理人，叶本君与伍小龙在本案中有恶意，有通谋，有串通损害王伯文夫妻财产分割权的行为，完全具备民事恶意串通的构成要件，严重违反民法通则第五十八条第款第(四)项、第(七)项、第六十一条、民事诉讼法解释第九十二条等规定，而一审法院在王伯文提出对叶本君、伍小龙恶意串通进行司法制裁的意见后，判决确认其恶意串通行为的合法性。（二）一审法院不适用民事诉讼法规定的程序，严重损害本案其他当事人的诉讼权益。1.伍小龙第一次提出84万元的诉讼请求，依据的理由是挂靠四川天艺公司承包园建公司的园林项目，而沙坪坝区法院第一次开庭后，又撤回该诉状。伍小龙的这一诉讼行为是撤回诉讼的行为，应当依照民事诉讼法第一百五十四条的规定裁定准许其撤回诉讼。不然，在沙坪坝区法院并没有裁定准许撤回起诉的情况下，伍小龙又递交了一份起诉标的为157万余元、依据理由是其“个人”与园建公司达成的口头协议，并无其他任何证据支撑的诉状，且与前述起诉状在诉讼标的、基础法律关系、基本事实完全不同的起诉状。并非同一诉讼标的、同一法律关系和同一案件事实的诉状，这本身就是两个不同的案件。民事诉讼法只规定原告可以放弃和变更诉讼请求，没有规定可以同时变更基础法律关系以及基本事实，对此，一审法院并不依据民事诉讼法第五十一条和第一百一十九条的规定，告知伍小龙另案起诉，反而继续审理，严重损害本案其他当事人的诉讼权利。2.本案诉讼中，园建公司对伍小龙提出了反诉，符合民事诉讼法的规定，应当依照法定程序进行审理，并支持其诉讼请求。而一审法院并不依照民事诉讼法司法解释第二百三十二条、第二百三十三条规定，对园建公司提起的、与伍小龙的本诉请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系的反诉合并审理，既是侵犯园建公司的诉讼权利，也最终严重侵犯王伯文的诉讼权利。(三)一审法院不是按照法律的规定适用民事实体法，而是依其需要选择适用法律，得出颠覆性的判决结论。1.本案最有证明力的证据是:叶本君向园建公司交纳履约保证金的支付收据及银行交易流水;王伯文与叶本君已经发生法律效力的离婚判决书，王伯文与叶本君在夫妻关系存续期间对案涉项目共同投资、共担风险的客观事实;园建公司自始至终对王伯文与叶本君是其分包的园林劳务项目承包人、合同相对方的确认;自项目开工至劳务工程款向王伯文与叶本君已经支付完毕的银行交易流水及支付凭证。依照合同法第二条、第八条的规定，园建公司分包合同的相对方，唯有王伯文与叶本君不能适格。自园建公司向王伯文与叶本君支付第一笔工程款之日起算，伍小龙就知道或者应当知道其权利被侵害，时过六年之久再起诉请求园建公司支付工程款，依照民法总则第一百八十八条的规定，已经严重超过诉讼时效等客观证据和雄辩事实。2.王伯文与叶本君互为园林劳务分包项目合伙体成员、是园建公司分包的园林劳务合同相对方、项目承包人，证据确实充分，法律依据十分周延。叶本君是在与王伯文婚姻关系存续期间，和王伯文一道，与园建公司达成的园林劳务口头合同，随后向园建公司交纳300万元合同履约保证金。园建公司自始至终确认，王伯文与叶本君在与该公司达成口头合同之前，向该公司披露过，履行该劳务合同，是用夫妻共同财产、共同投资、共同履行、共担风险。王伯文与叶本君的这一行为，符合婚姻法的规定。譬如婚姻法第十七条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;…(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。王伯文与叶本君用共同共有的家庭财产，共同履行园林劳务合同，还符合物权法第九十三条至第一百零二条规定的动产和不动产共有的审判规则。譬如，其中第九十四条规定，“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权”。第一百零三条规定，“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”。王伯文与叶本君互为园林劳务分包项目合伙体成员，符合民法通则及其若干问题的意见关于个人合伙的系列规定。民法通则第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。说明王伯文收取部分劳务工程款，符合法律规定。第三十四条规定，个人合伙人的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。说明王伯文虽然受工作性质的限制，没有在项目一线履行合同，但其提供了“监督”等劳动。民法通则若干问题意见第46条规定，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，……视为合伙人”。第57条规定，“民法通则第三十五条第一款中关于‘以各自的财产承担清偿责任’，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担;合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭公有财产承担根据前述规定可以依法确定”。王伯文与叶本君在婚姻关系存续期间，用家庭共同财产，共同投资、共同劳动、共同履约、共担风险，有合法的婚姻关系，无需再行协议约定，也应当视为合伙人。伍小龙辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。园林公司辩称，王伯文和叶本君是涉案合同相对方，有权收取工程款，同意王伯文的上诉意见。焦敏述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。叶本君述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。四川天艺公司未陈述意见。伍小龙向一审法院起诉请求：1.责令园林公司立即支付工程款1572155.68元，并支付以1572155.68元为基数，自2017年1月1日起至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算的资金占用损失。2.本案诉讼费、保全费由园林公司承担。王伯文向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认重庆园林工程建设有限责任公司已经支付给王伯文的135万元劳务工程款归王伯文所有。2.驳回伍小龙的诉讼请求。3.本案案件受理费由伍小龙承担。一审法院认定事实：伍小龙、叶本君和焦敏合伙投资园林工程劳务项目。2010年，伍小龙、叶本君和焦敏合伙以伍小龙名义与园林公司达成口头协议，由伍小龙实际承建园林公司为承包人的位于沙坪坝区林绿化工程，工程总金额暂定为9570000元，最后扣除管理费、税金、临设以及水电费据实结算。涉案合同还约定伍小龙支付园林公司工程保证金3000000元。口头协议达成后，伍小龙委托其合伙人叶本君于2010年5月12日向园林公司支付了涉案工程保证金3000000元。涉案工程于2010年开工。2012年9月3日在施工期间园林公司向伍小龙发出了《紧急通知》，该通知载明：“二班组伍小龙：2012年8月31日在西永微电园管委会，召开重庆西永寨山坪共用景观工程整体移交工作会，会上业主及总包方一致要求，施工单位必须在2012年9月15日前完成如下整改：1、换植所有坏死苗木，清除所有垃圾、杂草；2、补齐所有电线、电缆、景观灯，移交时必须通电试验；3、管理用房防水、涂料、门窗整改合格；以上工作请你单位必须按时整改完成，2012年9月28日进行整体移交，2012年10月1日正式投入使用；不然影响该工程结算。”2010年9月至2012年4月，在涉案工程施工期间，园林公司已将伍小龙通过其合伙人叶本君向园林公司缴纳的工程保证金3000000元中的2059438元，退还至叶本君账户。后园林公司在向伍小龙支付涉案工程劳务款时，将工程保证金余款940562元支付至叶本君账户。涉案工程于2012年底竣工验收。在2014年1月27日的一张借款人为叶本君的《借款审批单》上记载有园林公司工作人员董长卫签署的“本次支付应扣除所有借款、税费、寨山坪后期养护款5万元等。还需伍小龙本人为委托方可支付”的字样。2016年11月22日，伍小龙与园林公司工作人员董长卫签署了涉案工程结算书。伍小龙与园林公司确认该结算书记载的2班组（伍小龙）、3班组结算价款均为伍小龙所承建的工程量，实际完成工程量金额为10657727.21元，应扣减金额为418054元。伍小龙承包完成的工程量为10239673.21元。根据伍小龙与园林公司双方达成的口头协议，园林公司应扣管理费732155.68元，应扣税金548846.48元，应扣其他费用（临设、资料等）561535元，水电费（按总水电费）51.63%分摊271529.96元，最终园林公司应付工程款为8125606.09元。2011年1月至2018年1月期间，园林公司已向伍小龙及伍小龙指定的收款人叶本君、案外人金传学等支付工程款7115348.04元，尚欠伍小龙涉案工程工程款1010258.05元。伍小龙多次向园林公司催收未果，起诉来院，要求判如所请。另查明一，叶本君与王伯文于1985年8月在重庆市南岸区登记结婚。2007年11月叶本君因受贿罪被判处有期徒刑三年，2009年10月29日出狱。叶本君与王伯文双方为家庭琐事产生矛盾，双方感情逐渐出现裂痕。2015年王伯文作为原告，叶本君作为被告，向重庆市江北区人民法院提起离婚诉讼。重庆市江北区人民法院作出（2015）江法民初字第09840号民事判决，王伯文、叶本君均不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。重庆市第一中级人民法院于2016年12月8日作出（2016）渝01民终5145号民事判决确认准许王伯文与叶本君离婚，并依法分割了夫妻双方的共有财产。在王伯文与叶本君离婚诉讼期间，伍小龙于2015年9月21日向重庆市江北区人民法院出具了《关于寨山坪和战斗公园园林项目的投资说明》。该说明记载：“叶本君、焦敏和我伍小龙合伙投资做了寨山坪和战斗公园的园林项目。该两项目均在重庆园林建设有限公司。投资的份额为叶本君占50%，焦敏和我共暂50%，有合伙协议，但都在叶本君保管，叶出资300万，我和焦总共投资300万。在投资过程中，我负责工程管理，叶负责财务。战斗公园已完工，寨山坪也已竣工，工程款也已基本收完，但寨山坪项目尚有约200万元左右未付，具体数额园建和叶本君清楚。工程回款后也是按前面说的叶50%，焦和我50%分配的利润。算下来战斗公园约亏，寨山坪赚150万元左右。如果需要，我会出庭如实作证。”并在一审出庭作证。在王伯文与叶本君离婚诉讼中，双方均确认叶本君、焦敏、伍小龙合伙做了两个工程，一个是寨山坪公园工程，一个是北环战斗公园工程。另查明二，在第一次、第三次庭审时，园林公司认为其与王伯文、叶本君、焦敏和伍小龙建立有涉案工程施工合同关系，应王伯文的要求于2014年2月27日、2016年4月11日、2016年9月1日、2016年9月23日分别向其支付涉案工程的工程款100000元、900000元、200000元、150000元，共计1350000元。在第四次庭审时，园林公司又认为叶本君、王伯文是涉案劳务合同承包人，是合同相对方，而伍小龙仅为现场管理人员，焦敏自始至终未与其公司谋面，所以伍小龙及焦敏不是涉案劳务合同的相对方及承包人。另查明三，本案第一次庭审时，伍小龙出庭陈述认可园林公司对完成的工程量为10239673.21元，应扣管理费732155.68元，应扣税金548846.48元，应扣其他费用（临设、资料等）561535元，水电费（按总水电费）51.63%分摊271529.96元的计算的事实。在本案第一次庭审后，伍小龙向一审法院提交了《工程项目劳务分包及材料代购合同》复印件的证据材料。该合同主要记载：甲方为园林公司，乙方为四川天艺公司，工程概况：工程名称：重庆市西永寨山坪公园景观工程。工程地点：重庆市西永。合同金额：本工程采用固定总价包干。即本工程中的重庆园林绿化建设投资（集团）有限公司要求甲方应承担的全部工程内容。包干价为957万元。乙方在签订本协议是应向甲方一次性缴纳300万元的履约保证金。保证金在建设方退还甲方后不计息退还乙方。甲方总管理费按甲方与建设方竣工结算总价的8%向乙方收取，该费用不含工程的税费及其相关规费等其他费用，这些费用应由乙方另行承担，在甲方向乙方支付工程款时扣收和代缴。该合同还约定了劳务分包及代购材料的工程项目范围、工期及质量、违约责任等。在该合同落款处甲方处有甲方公司工作人员董长卫的签字及园林公司加盖的印章，乙方处有伍小龙的签字及四川天艺公司加盖的印章。据此，一审法院依法追加四川天艺公司参加本案诉讼。但在第三次庭审时，伍小龙陈述未签订过涉案工程的书面施工合同，且也没有上述合同的原件。园林公司也陈述未签订过涉案工程的书面施工合同，也没有上述合同原件。伍小龙陈述涉案工程系与园林公司的达成的口头协议。园林公司陈述涉案工程是与伍小龙、王伯文、叶本君和焦敏合伙体达成的口头协议，叶本君、王伯文才是涉案劳务合同的相对人。四川天艺公司庭审陈述伍小龙不是其公司职工，因公司的股东发生了变更，也无法确认四川天艺公司是否曾经将涉案工程发包给予伍小龙或者伍小龙曾经以其名义对外承接工程的事实。另查明四，叶本君在庭审中认为，涉案劳务合同相对方是伍小龙与园林公司，其与焦敏是伍小龙合伙体的成员，其在合伙体内部主要负责财务及资金的相关工作，与园林公司有资金往来是正常的，其是受合伙体的委托，向园林公司支付3000000元的履约保证金。一审法院认为，一审法院现就伍小龙的诉讼请求、园林公司的抗辩理由，以及王伯文的诉讼请求、伍小龙和园林公司的抗辩理由分项评述如下：一、园林公司是与伍小龙达成涉案工程劳务合同口头协议，还是与伍小龙、叶本君、王伯文、焦敏合伙体达成涉案工程劳务合同口头协议或是与叶本君、王伯文存在涉案劳务合同关系，及其效力在本案第一次庭审后，伍小龙向一审法院提交了《工程项目劳务分包及材料代购合同》复印件的证据材料，但伍小龙、园林公司均在庭审中未进行出示，且伍小龙、园林公司均陈述未签订该合同、无该合同的原件的事实。四川天艺公司亦无该合同的原件，也陈述其未授权伍小龙签订该合同。故对《工程项目劳务分包及材料代购合同》所反映的涉案工程的发包人为园林公司，承包人为四川天艺公司的事实，一审法院不予采信。园林公司认为其是与伍小龙、叶本君、王伯文、焦敏合伙体达成涉案工程劳务合同口头协议，与叶本君、王伯文存在涉案工程劳务合同关系而不是与伍小龙达成的涉案施工合同口头协议。其主要理由是认为涉案工程是园林公司领导与王伯文熟悉，在2010年园林公司领导知道王伯文妻子叶本君处于失业无收入状态后，邀约王伯文参与涉案工程以解决其妻子无业无收入状况。王伯文受邀后就与叶本君一同前来园林公司，向园林公司表示愿意承建涉案工程，并需要另外找懂行的人一起共同承建施工。后由叶本君找了伍小龙和焦敏，商定与王伯文一起组成四人合伙体来承建涉案工程。四人的出资比例均为25%。因王伯文和叶本君系夫妻关系，同时由于王伯文职务的特殊性，王伯文与叶本君共同出资占合伙体50%股份，王伯文不参与工程实际管理，但王伯文仍有权关心投资风险，有权获取合伙经营利润。该理由虽与王伯文的陈述一致，但与伍小龙、园林公司在庭审中出示的证据所显示的案件事实不符。首先，虽然园林公司与王伯文陈述涉案工程施工合同系园林公司与伍小龙、王伯文、叶本君、焦敏合伙体或与王伯文、叶本君达成的口头协议，但并未举示其他证据予以印证，且伍小龙、叶本君、焦敏均不认可园林公司与王伯文的陈述，其三人均认为涉案工程是其三人合伙承建，并以伍小龙的名义与园林公司达成的口头协议。叶本君也不认可其与王伯文同园林公司具有涉案工程劳务合同关系的事实，且叶本君陈述其向园林公司支付3000000元的履约保证金的行为是受伍小龙、叶本君和焦敏合伙体的委托。其次，在口头协议的履行过程中，即涉案工程劳务的施工及结算过程中，园林公司均是针对伍小龙个人进行施工的具体安排，支付款项也要求伍小龙出具委托，工程结算也是与伍小龙个人进行。再次，伍小龙向重庆市江北区人民法院提交的《关于寨山坪和战斗公园园林项目的投资说明》也印证了涉案工程的承包和投资仅由其三人参与的事实。在生效判决的事实认定部分王伯文也认可叶本君、焦敏、伍小龙合伙承包涉案工程的事实。王伯文并未参与涉案工程的承包。因此一审法院依据伍小龙、园林公司以及叶本君、焦敏、王伯文向一审法院提交的证据及陈述，可以认定叶本君、焦敏以及伍小龙三人合伙，以伍小龙的名义与园林公司达成涉案工程劳务合同的口头协议的事实，园林公司与伍小龙建立有涉案工程施工合同关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。伍小龙系个人，并不具有园林施工劳务资质。故伍小龙与园林公司达成的涉案工程施工合同的口头协议应当认定为无效。虽伍小龙与园林公司双方达成的口头协议无效，但双方均认可涉案工程已于2012年底竣工验收的事实，因此伍小龙可以参照口头协议的约定要求园林公司支付工程款。二、园林公司支付给王伯文的涉案工程的劳务款项是否应计算在伍小龙的应收工程款范围内，对王伯文以有独立请求权的第三人提起的诉讼请求是否应当予以支持园林公司要求将其于2014年2月27日、2016年4月11日、2016年9月1日、2016年9月23日分别向王伯文支付涉案工程的工程款100000元、900000元、200000元、150000元，共计1350000元，计算在已付涉案工程劳务款范围内的抗辩理由不能成立。合同具有相对性，一审法院已认定园林公司与伍小龙才建立有涉案工程的施工合同关系，其向涉案工程劳务合同以外的主体支付工程劳务款应当要么有伍小龙的委托，要么伍小龙事后予以追认，现伍小龙并不认可园林公司将涉案工程劳务款支付给王伯文的行为，且园林公司也未举证证明其支付涉案劳务工程合同的工程款至王伯文处就是履行涉案劳务合同的事实及法律依据。故一审法院对园林公司的抗辩理由不予支持。叶本君在庭审过程中，否认自己与园林公司具有涉案工程劳务合同关系，且陈述其向园林公司支付3000000元的履约保证金的行为是受伍小龙、叶本君和焦敏合伙体的委托，并非代表叶本君、王伯文夫妻双方向园林公司交纳涉案工程履约保证金的事实，王伯文也未举证证明叶本君、王伯文与园林公司建立有涉案工程劳务合同关系的事实。故王伯文要求确认园林公司已经支付王伯文的1350000元涉案工程劳务款归王伯文所有的诉讼请求，一审法院不予支持。三、园林公司应当承担的法律责任经庭审查明，伍小龙与园林公司确认伍小龙与园林公司工作人员董长卫签订的结算书记载的2班组（伍小龙）、3班组结算价款均为伍小龙所承建的工程量，实际完成工程量金额为10657727.21元，应扣减金额为418054元。伍小龙承包完成的工程量为10239673.21元。第一次庭审时伍小龙已认可园林公司应扣管理费732155.68元，应扣税金548846.48元，应扣其他费用（临设、资料等）561535元，水电费（按总水电费）51.63%分摊271529.96元的事实，在其后的庭审中在未举证证明的情况下又对园林公司扣取管理费732155.68元提出异议，伍小龙的行为违反禁止反言的原则，其异议一审法院不予支持。故一审法院认定园林公司应付工程款为8125606.09元。现园林公司举证证明其已付工程款为款8465348.04元，伍小龙对除园林公司支付给王伯文的1350000元以外均予以认可，因园林公司支付王伯文的工程款1350000元不能计算在已付伍小龙的工程款范围内，故一审法院认定园林公司已付工程款为7115348.04元，园林公司尚欠伍小龙工程款1010258.05元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。因伍小龙、园林公司双方的口头协议并未对欠付工程价款利息计付标准和工程付款时间进行约定，庭审查明涉案工程已于2012年底竣工验收的事实，伍小龙要求园林公司以欠付工程款为基数，自2017年1月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失，是对自己权利的处分，且符合司法解释的相关规定，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，该为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。现一审法院予以部分支持。四、伍小龙起诉园林公司是否超过诉讼时效在有独立请求权第三人之诉中，王伯文认为伍小龙请求园林公司支付涉案工程劳务款已超过诉讼时效。因园林公司并未针对伍小龙的诉讼请求提出诉讼时效的抗辩，且园林公司在2011年1月17日至2017年7月14日期间均在向伍小龙支付涉案工程劳务款，又根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，伍小龙于2019年1月4日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。故王伯文认为伍小龙请求园林公司支付涉案工程劳务款已超过诉讼时效的请求，一审法院不予支持。叶本君、焦敏在一审法院2020年1月2日庭审时，经一审法院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。叶本君、焦敏放弃陈述的权利，应承担由此导致的法律后果。一审法院判决：“一、被告重庆市园林工程建设有限公司在本判决发生法律效力后三日内支付原告伍小龙工程劳务款1010258.05元，并支付以1010258.05元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至工程劳务款付清之日至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用损失费。二、驳回原告伍小龙其他诉讼请求。三、驳回第三人之诉原告王伯文的诉讼请求。本案本诉案件受理费18950元，减半收取9475元，保全费5000元，合计14475元，由原告伍小龙负担2979元，被告重庆市园林工程建设有限公司负担11496元。本案第三人之诉案件受理费16950元，减半收取8475元，由第三人之诉原告王伯文负担。”二审中，各方均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合各方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.园林公司在涉案工程中的合同相对方。2.园林公司支付给王伯文的款项能否认定为已付工程款。3.伍小龙的诉讼请求是否超过诉讼时效。本院分别评判如下：1.园林公司在涉案工程中的合同相对方问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”具体到本案，首先，在涉案工程施工过程中，园林公司均是针对伍小龙个人进行施工内容的具体安排，并表示工程款须由伍小龙出具相应委托方能支付，工程结算亦是与伍小龙个人进行。其次，（2016）渝01民终5145号民事判决的事实部分载明，王伯文认可叶本君、焦敏、伍小龙合伙承包涉案工程。再次，虽然保证金由叶本君缴纳，但叶本君自认系受伍小龙委托，结合叶本君、焦敏、伍小龙陈述的叶本君在合伙体中负责财务事宜，由其代交保证金亦符合建筑行业相关交易习惯。由此，一审法院认定伍小龙系园林公司在涉案工程中的合同相对方达到高度盖然性，双方形成建设工程施工合同关系并无不当，本院予以维持。王伯文、园林公司虽上诉主张涉案工程的合同相对方为王伯文与叶本君，但并未举示充分证据印证，依法应由其承担举证不利的法律后果。2.园林公司支付给王伯文的款项能否认定为已付工程款。本案中，伍小龙系园林公司在涉案工程中的合同相对方，园林公司亦明确表示其向涉案工程以外的主体支付工程款应有伍小龙的委托，现伍小龙并不认可园林公司的支付行为，园林公司亦未举示伍小龙事前委托或事后追认的证据，故一审法院对园林公司支付给王伯文的款项不认定为已付工程款并无不当，本院予以维持。对王伯文、园林公司的该项上诉主张，本院依法不予支持。3.伍小龙的诉讼请求是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，园林公司在2011年1月17日至2017年7月14日期间均在向伍小龙支付涉案工程劳务款，伍小龙于2019年1月4日向一审法院提起诉讼，并未超过上述法律规定的诉讼时效，故对园林公司、王伯文的相关上诉理由，本院亦不予采信。针对园林公司、王伯文上诉提到的一审程序问题，第一，关于伍小龙变更诉讼请求问题，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中，伍小龙在一审法庭辩论结束前变更诉讼请求符合上述法律规定，一审法院根据其变更后的诉讼请求进行审理并无不当。其二，关于园林公司提起反诉问题，一审法院对该问题的处理确实存在程序瑕疵，园林公司可另案起诉主张权利。其余认定同一审。至于园林公司、王伯文在二审中提出的其余异议，因与庭审查明事实不符，本院依法均不予支持。综上所述，园林公司、王伯文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18950元，由重庆市园林工程建设有限公司负担9475元，由王伯文负担9475元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年七月十日法官助理 刘 莉书 记 员 廖婧伊