山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1461号上诉人(原审原告):范本海,男,1970年11月2日出生,汉族,住山东省滨州市沾化区。委托诉讼代理人:石秀健,北京市京大(济南)律师事务所律师。上诉人(原审被告):邹平腾达塑料制品有限公司,住所地:山东省邹平市黄山办事处中杨村。法定代表人:李营,该公司经理。委托诉讼代理人:巩绪东,该公司员工。委托诉讼代理人:孙汉德，邹平敬达法律服务所法律工作者。上诉人范本海因与上诉人邹平腾达塑料制品有限公司(以下简称腾达公司)买卖合同纠纷一案,不服山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626民初1544号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范本海上诉请求:1.撤销山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626民初1544号民事判决,依法发回重审或改判;2.本案一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由:原审法院认定事实及适用法律均存在错误。一、原审法院程序违法。被上诉人在出售给上诉人管材的同时，随货发送了合格证及检测报告。但在庭审中,腾达公司却辩称涉案管材购买自第三方。因此,盖有相关部门印章的合格证及检测报告系腾达公司伪造,腾达公司涉嫌伪造国家机关公文印章等犯罪。腾达公司在明知道其购买的为假冒伪劣产品,其仍然销售,腾达公司涉嫌生产、销售伪劣商品等犯罪。《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见(二○○七年十二月十八日)》第一条第二款规定：“审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定,法院应裁定中止审理,将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关,等待刑事程序终结后再恢复审理。”腾达公司是否构成欺诈,是否构成销售假冒伪劣产品犯罪,直接影响本案的性质及责任承担等。因此,原审法院在发现了腾达公司的上述犯罪线索后,一方面没有依法移送公安机关立案侦查,另一方面没有裁定中止审理,显属程序违法。二、涉案管材系自用,事实清楚。原审法院没有认定,属事实认定错误。现场勘验以及询问笔录能够证实涉案管材系上诉人用于为自己使用的两处房屋之间供水,主要用途为冲洗海产品。上诉人为名副其实的消费者。原审法院对此没有认定,显属认定事实错误。如腾达公司认为上诉人购买管材系用于工程建设,应由腾达公司举证予以证实。在腾达公司没有证据予以证实的情况下,上诉人为消费者的事实,理应得到认可。三、腾达公司存在欺诈行为。在上诉人的委托人与腾达公司签订的《工业品买卖合同》，腾达公司明确约定涉案产品为其生产。但在涉案产品出现严重质量问题后,却在认可产品存在质量问题的同时,又称涉案产品系其购买自第三方。据上诉人后来了解，腾达公司出售给上诉人的涉案管材,其售价只有每米20余元。腾达公司却以每米80余元的价格出售给上诉人。腾达公司明显是以次充好。腾达公司存在严重欺诈。综上,结合上诉人购买涉案管材系自用,上诉人为名副其实的消费者,腾达公司存在严重欺诈行为的事实,原审法院应适用《消费者权益保护法》之规定,判令腾达公司给予上诉人三倍货款的赔偿。原审法院没有适用，显属适用法律错误。四、原审法院没有支持上诉人自看管之日735天后至实际看管之日止的看管费用,显属错误。在上诉人要求返还货款,腾达公司却没有声明放弃涉案管材的所有权、不要求上诉人看管的情况下,上诉人派人看管是采取的最合理的防止损失扩大的措施，如上诉人放弃看管,才会使被上诉人的损失继续扩大。同时,上诉人看管管材,也是为了查明案情、进行鉴定的必然需要。原审法院没有支持,显属错误。五、在一审中，上诉人提交了相关的鉴定报告，因此产生鉴定差旅费、保全费用以及委托律师产生的律师代理费,系必然发生的费用。原审法院没有认定,显属错误。在一审中上诉人没有举证证明,系因为腾达公司一致主张和上诉人调解。在原审法院最后一次通知上诉人到庭时,系通知上诉人去调解。但上诉人到庭后,原审法院却进行了开庭审理,以致上诉人当时没有进行举证证明。原审法院随后径行进行了判决,从而剥夺了上诉人进一步举证的权利。上诉人邹平腾达塑料制品有限公司上诉请求:请求二审人民法院依法撤销一审判决并改判驳回范本海的诉讼请求或以事实不清发回原审法院重审。事实和理由:一、产品质量是否符合合同约定标准双方存在争议，应当以鉴定机构明确的鉴定意见为依据，不能以默认推定方式予以认定。原审法院以“范本海就涉案管材的质量问题多次交涉及相关部门提出的申诉，说明腾达公司对管材存在质量问题是默认的”，意思表示行为分明示和默示两种方式，默示方式又分默示推定和单纯沉默（本案不适用），默示推定方式的行为人也必须实施一定行为予以表示，范本海在纠纷发生后一直到庭审期间，对管材存在质量问题并没有任何的认可意思表示行为，质量是否符合约定范本海负有举证责任。因此原审法院以默认推定方式予以认定无事实依据，显属认定事实错误。二、上诉人所提供的证据不足以证明所受损失,原审法院判决被上诉人承担172530元的经济损失无事实依据。1.关于返还货款52030元的诉讼请求应不予支持;首先,退还货物、返还价款的诉讼请求应当一并主张不能分割和选择,不退还货物怎能返还价款,对涉案管材范本海是否同意退还应当予以查明;其次本案是买卖合同纠纷，仅返还价款是产品侵权责任之诉的请求范围,不是本案的损失赔偿范围;最后,本案在判决返还价款时没有查明上诉人现存剩余货物的数量、价值,法院应经现场勘查确认后根据价值减损的数额在返还的价款中相应扣减。2.关于穿越管道费32000元、人员及机械误工费15000元系单方测量和计算，没有施工现场证据仅有施工合同和收据不足以证明该项损失实际发生。在施工时管道一旦破裂施工便立即停止，根本不存在后续的人员误工及机械误工费用，而且管道穿越费用已经包含人员及机械费用,损失属于重复计算。假设存在实际损失,上述损失应进行损害与损失之间的因果关系鉴定和损失价值鉴定，没有相关鉴定作依据该项损失无法认定。3.关于看管费用73500元不属于损失范围,若实际发生应有范本海自行承担。涉案管材的所有权自交付时已归范本海所有,该管材在退还前范本海对自己所属的财产负有管理和保护义务,上诉人无支付看管费的义务。若范本海因其个人管护原因致使管材毁损、灭失，将无权主张返还价款的权利,因此采取的管护措施也是为维护范本海的权益。范本海仅主张2018年9月10日一2019年11月19日435天的看管费用,原审法院却判决承担735天的看管费用,没有事实依据。价值5万元的财产看管费高达7万余元,判决显失公平。范本海向一审法院起诉请求:1.腾达公司退还范本海货款52030元并赔偿损失,共计285920元,路来德承担连带清偿责任;2.本案诉讼费用由腾达公司承担。诉讼过程中,范本海撤回对路来德的起诉并变更诉讼请求为:1.腾达公司退还范本海货款、赔偿损失和费用等共计285920元;2被告支付原告自2018年9月9日至实际看管结束之日的看管费(后续增加的看管费用:2018年9月9日至2019年11月19日为435天)，按每日100元计算;3.判令被告赔偿原告律师费20000元;4.判令被告支付北京鉴定差旅费5000元;5.判令被告支付邹平开庭、调解、鉴定差旅费3000元;6.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:2017年10月7日,案外人路来德受范本海委托,以自己的名义(买方)与腾达公司(卖方)签订《工业品买卖合同》，约定买方从腾达公司处购买型号为50×1.6PE给水管400米,单价为11.50元/米,2盘,合计4600元;型号为160×1.6PE给水管558米,单价为85元/米,93条,合计47430元;货款合计52030元;卖方提供管材质量应与所提供的样品质量相同,产品的颜色由于生产批次不同允许存在色差，由买方指定人员按照卖方提供的样品质量验收,产品质量正确使用为30年，并确保正确穿越拉伸不断裂;产品到货后买方对产品质量进行验收,产品质量应和卖方提供的样品质量相符,产品与样品不相符的,验收产品时可向卖方提出书面异议或作调货处理；标的物所有权自支付全款时起转移,但买方未履行支付价款义务的,标的物属于卖方所有;公路运输,运费由卖方负担;按买方指定地点交货;买方预付15609元定金,卖方安排生产,收到全款两日内,卖方需将货物发出;违约方按合同标的总额的5%赔偿;双方发生争议,由双方协商解决,协商不成,可依法向邹平人民法院起诉;合同签字盖章后生效。2017年10月7日至10月11日,范本海通过路来德支付腾达公司现金5000元,通过银行转账支付原告方货款47030元,腾达公司依约向范本海履行了供货义务。2017年10月25日,范本海与案外人沾化建胜公路养护有限公司签订《管道穿越施工合同》，施工过程中,涉案管材发生断裂,无法进行正常施工。范本海认为案涉管材存在质量问题,多次与腾达公司交涉,并于2018年3月16日到邹平市（县质量技术监督局对腾达公司销售管材提出产品质量申诉,该局作出《关于对举报腾达塑料制品公司产品质量问题处理情况的回复》，出具情况说明如下:一、2018年3月16日,执法人员对腾达公司进行现场检查与调查,该公司现场生产的产品为梅花穿线管与实壁穿线管,成品库内未发现给水管材,经调查了解,腾达公司不生产给水管材,曾经从河北磊泰塑料制品有限公司购进给水管材并销售给投诉人范本海;二、由于腾达公司不生产给水管材,并且成品库内没有给水管材,执法人员无法进行抽样;三、腾达公司购买其他企业的产品销售给投诉人是流通领域的销售行为,流通领域的产品质量问题不属于质监局职责范围。因产品质量及赔偿问题,范本海提起本案诉讼。案件审理过程中,双方当事人两次选择鉴定机构,要求对涉案产品质量进行鉴定，腾达公司也多次派人到范本海处协商处理，但均无果而终。一审法院认为,本案争议的焦点问题有五个:第一，范本海主体是否适格。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托事务的合同;第四百零一条规定,受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。本案中,路来德接受范本海委托,与腾达公司签订涉案《工业品买卖合同》，合同约定的货款均由范本海支付,合同签订过程中,路来德及时将样品等相关情况向范本海报告,在征得范本海同意后再与腾达公司签订合同,并且因质量和赔偿问题发生纠纷后一直由范本海与腾达公司交涉,上述情况可以确认路来德系接受范本海委托,代理其与腾达公司签订合同。范本海系涉案合同的当事人,案件处理结果与其有直接的利害关系,其诉讼主体适格,范本海是本案的适格当事人。第二,是否应当追加涉案管材生产企业为第三人。案件审理过程中,腾达公司申请追加管材生产企业雄县磊泰塑料管材制造有限公司为第三人。合议庭认为,因产品质量不合格造成损害纠纷,原告可选择合同之诉或者侵权之诉,本案原告选择合同之诉，案由为买卖合同纠纷,范本海起诉的事实和理由是腾达公司所供货物质量不符合合同约定,根据合同相对性原则,腾达公司与产品生产者的纠纷与本案不属于同一法律关系,因而不应当追加产品生产者为第三人，腾达公司作为销售者承担赔偿责任后有权按照侵权责任法相关规定,向生产者追偿。第三,本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定,消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。路来德与腾达公司签订的是《工业品买卖合同》，未在合同明确说明购买的产品系生活消费需要,且范本海陈述涉案管材所适用于水泵房,系引水用于冲洗海货及生活用,但根据本院现场勘验形成照片可见,给水地为空旷地段,地上无住宅,范本海并不在该场所居住生活,涉案产品并未用于生活消费,本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，范本海在要求腾达公司按三倍货款赔偿其损失,不符合法律规定,法院不予支持。第四,涉案产品质量问题。在法院委托烟台市产品质量监督检验所对产品质量鉴定过程中,腾达公司拒不配合司法鉴定,导致鉴定方案无法实施,未形成鉴定结论,对此产生不利后果,应由腾达公司承担。范本海发现有质量问题后,多次与腾达公司交涉,并向相关部门提出产品质量申诉,腾达公司多次派人前往原告处协商处理,说明腾达公司对产品存在质量问题是默认的;腾达公司辩称产品断裂是因为范本海施工不当,不正确拉伸焊接所致,腾达公司对自己的抗辩意见未提交证据予以证实,法院对该抗辩意见不予采纳。第五,原告合理损失具体金额是多少。法院认为,依法成立的合同,对当事人具有法律的效力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的,应当赔偿损失。本案中,腾达公司因履行合同义务不符合合同约定,给范本海造成的损失应当赔偿。由于腾达公司所供货物质量不符合合同约定,给范本海造成了经济损失,其中包括(1)货款损失:52030元;(2)管道穿越费用32000元(400米×80元/米);(3)穿越人员和机械误工损失15000元;(4)管材看管费73500元(100元/天×735天),以上损失合计172530元,系因产品质量问题产生的损失,法院予以支持。范本海要求被告继续支付看管费至实际给付之日,法院认为范本海应当采取适当措施防止损失的扩大,没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿,故对剩余看管费,法院不予支持。原告要求被告支付货款的三倍赔偿的损失156090元(52030元×3),无事实与法律依据,法院不予支持。原告要求运费800元,未提交证据予以证实,且根据合同约定,由卖方负责运送水管到买方指定地点,故对原告要求运费800元,法院不予支持。律师代理费、北京鉴定差旅费及邹平开庭、调解、鉴定差旅费计28000元,证据不足,法院不予支持。综上所述,范本海要求被告赔偿其货款损失、管道穿越费用及管材看管费、穿越人员和机械误工损失共计172530元的诉讼请求予以支持,其他诉讼请求无事实和法律依据,无证据证实,法院不予支持。腾达公司关于追加第三人的申请及不承担责任的答辩意见,无事实和法律依据,法院不予支持。据此,《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十二条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告邹平腾达塑料制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告范本海经济损失172530元;二、驳回原告范本海的其他诉讼请求。若邹平腾达塑料制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6661.3元,由被告邹平腾达塑料制品有限公司负担3215.5元,由原告范本海负担3445.8元。本院二审期间,上诉人范本海、上诉人邹平腾达塑料制品有限公司均未提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为,上诉人范本海上诉主张原审法院程序违法,上诉人腾达公司涉嫌生产、销售伪劣商品、存在欺诈行为等犯罪,应裁定中止审理,依法移送公安机关立案侦查。上诉人范本海诉求上诉人邹平腾达塑料制品有限公司赔偿经济损失,本案属民事审理范畴的买卖合同案件,不符合移送公安机关立案侦查的法定构成要件。关于上诉人范本海主张的涉案管材系个人家庭生活自行消费使用,以及看管时间费用、鉴定差旅费用等问题。对于上诉人范本海在原审诉讼中未得到支持的诉求,以此提起上诉。上诉人邹平腾达塑料制品有限公司上诉主张鉴定依据不能以默认推定方式认定,原审判决上诉人邹平腾达塑料制品有限公司承担172530元的经济损失,无事实依据。对此,在一审判决书中已经逐一作了详细的说明和认定,在此不再重复赘述。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》均规定了主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上诉人范本海、上诉人邹平腾达塑料制品有限公司在诉讼中提交的现有证据,不能证明其诉求观点。上诉人范本海、上诉人邹平腾达塑料制品有限公司的上诉请求,均依据不足,应承受举证不能之不利后果。综上,上诉人范本海、上诉人邹平腾达塑料制品有限公司的上诉请求不能成立,依法应予驳回。原审判决正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费13322.60元,由上诉人范本海负担6661.30元，上诉人邹平腾达塑料制品有限公司负担6661.30元。本判决为终审判决。审判长  常维华审判员  张魁海审判员  孙兴春二〇二〇年七月十日书记员  陆 霞