新疆维吾尔自治区霍城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新4023民初1223号 原告：邱美奎，男，1957年10月20日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 委托诉讼代理人：何青山，新疆边塞律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：安琪，新疆边塞律师事务所律师，一般代理。 被告：霍城县元宝山钙业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县芦草沟镇元宝山村四组。 法定代表人：曹江宏，公司执行董事。 委托诉讼代理人：盛洁，女，1995年12月14日出生，汉族，系霍城县元宝山钙业有限责任公司员工，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 被告：曹江宏，男，1964年6月23日出生，汉族，系霍城县元宝山钙业有限责任公司执行董事。住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 被告：常新华，女，1963年2月15日出生，汉族，系霍城县元宝山钙业有限责任公司股东。住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 共同委托诉讼代理人：刘云清，新疆边创锦沅汶律师务所律师。 第三人：崔江云，男，1974年3月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 原告邱美奎与被告霍城县元宝山钙业有限责任公司（以下简称钙业公司）、曹江宏、常新华增资协议纠纷一案，本院于2018年8月17日作出（2017）新4023民初第1681号民事判决，因原告不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提起上诉，该院于2020年1月6日作出（2020）新40民终2号民事裁定：一、撤销新疆维吾尔自治区霍城县人民法院(2017)新4023民初1681号民事判决；二、本案发回新疆维吾尔自治区霍城县人民法院重审。本院于2020年7月2日立案，依法适用普通程序，于2020年7月3日公开开庭进行了审理。原告邱美奎及其委托诉讼代理人何青山、安琪，被告钙业公司的委托诉讼代理人盛洁、被告曹江宏、常新华及其共同委托诉讼代理人刘云清到庭参加诉讼，第三人崔江云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告邱美奎向本院提出诉讼请求：1．请求法院依法判令解除被告于2011年9月与我签订的《合伙经营协议》；2．判令被告退还原告股金100,000元；3．判令被告支付违约金20,000元；事实与理由：2011年9月29日，原告邱美奎与被告钙业公司、第三人崔江云签订了《合作经营协议》一份。协议约定：被告钙业公司从事石灰生产销售企业，因扩大生产经营规模，决定与原告、第三人合作经营。一、被告钙业公司以现有的生产设备、经营场地作为合作经营之资产；二、原告、第三人各出资100,000元，作为合作经营之资产，成为公司股东；三、合作经营期限30年，自2011年9月29日至2041年9月30日；协议还对合作经营期间的分红比例和违约金等事项进行约定。协议签订后，原告履行了义务，被告一直未进行原告的股权登记，也不让原告参与公司经营，致使原告至今不能行使股东权利和享受股东利益。原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法裁判。 被告钙业公司辩称，请求依法驳回原告对被告钙业公司的四项诉讼请求。2011年9月29日签订的合作经营合同属实，原告出资100,000元股金属实，原告和被告钙业公司、第三人崔江云合伙经营。被告钙业公司是用生产设备和经营场地出资，原告和第三人各出资100,000元合作经营实质是合伙经营。根据最高人民法院对《民法通则》五十四条规定，原告实质是退伙，应当先清算后才能退伙。而本案并没有清算，因此原告的诉讼请求不能成立。 被告曹江宏辩称，我在本案中不是合伙人，合作经营协议没有约定我以实物或资金出资，因此应当驳回原告对我的诉讼请求。 被告常新华辩称，因原告在本院一审开庭和伊犁州法院的开庭中未要求我承担责任，因此我在本案中不承担法律责任。我在本案中不是合伙人，合作经营协议没有约定我以实物或资金出资，因此应当驳回原告对我的诉讼请求。 第三人崔江云未到庭，也未提供书面陈述意见。 原告邱美奎围绕其诉讼请求向本院提交证据有：1．原一审卷18页到20页声明书。证明被告元宝山钙业公司出具的，新建石灰窑资金短缺，吸纳投资人入股，股金为100,000元，入股比列为10%，股东承担风险及回报，合作协议的性质为增资纠纷。2．原审卷18、19、22、23页，合作经营协议、元宝山公司法人声明书。 证明被告元宝山钙业公司新建石灰窑资金缺口200,000元，吸纳原告的投资100,000元作为公司的股东，由此证实原告与被告元宝山公司是增资纠纷，并非合伙关系，其次该合作协议单独列明被告曹江宏、常新华做为甲方的一方当事人。3．原审卷21页收条。证明被告钙业公司收到原告支付投资款100,000元的事实，并非被告所辩称的合伙出资款。4．原审卷46页，二审卷62页，原审卷52页，二审卷的65页。证明原告按照合同的约定至今不享有股东资格及股东权利，其次被告钙业公司投资所建的石灰窑已被政府拆除，导致合作经营协议履行不能，因此请求依法予以解除并要求被告承担违约金2万元。 被告钙业公司、曹江宏、常新华就其抗辩向法庭提供证据如下： 1．资产负债表一份（当庭核对原件，提交复印件）证明2010年至2016年12月31日合伙体亏损5,387,202元的事实。2．本院原审卷48页，原告举证的证据4被告钙业公司股东会议纪要。证明该会议纪要签订的时间是2011年9月29日与合作协议签订的时间是同一天，该协议上签字的人是曹江宏、崔江云，周国清、邱美奎没有常新华，没有加盖第一被告的印章，该协议约定决定吸收新合伙人投资入股，因此本案是典型的合伙协议且合伙人是原告第一被告和第三人，原告委托周国清代其进行监督，周国清在合伙体工作是代表原告。3．原告的上诉状来源伊犁州法院。证明上诉状的第二页的第二段的最后一句话，上诉人承认当事人之间虽然签订了合伙的合同但是合伙关系并未建立，根据民事诉讼法的规定，上诉状自认的事实应当予以采纳。4．2019年1月到12月第一被告资产负债表。证明2019年1月到12月，原告、被告钙业公司和第三人的负债是4,228,898.37元。 第三人崔江云未到庭，也未提交书面证据。 经质证，被告钙业公司对原告证据1认为，书写声明书的时间是2011年9月26日，声明人是被告钙业公司，该声明是被告钙业公司的单方意思，内容没有增资扩股的文字，而合作经营协议签订的时间是2011年9月29日，该合作经营协议的内容没有增资扩股的文字，因此本案不是增资纠纷，是合伙纠纷。对原告证据2、3、4没有异议；被告曹江宏对原告证据1认为，声明上签字有被告曹江宏的签名，但该签名是代表被告钙业公司的签字，因被告曹江宏系被告钙业公司的法定代表人，故该签名不是被告曹江宏本人的真实意思表示，该声明不是增资扩股，应当以合作经营协议为准，是合伙关系。对原告证据2、3、4没有异议。被告常新华对原告证据1认为，该声明不是增资扩股应当以合作经营协议为准，是合伙关系。被告钙业公司和原告及第三人合伙，被告常新华在当时是被告钙业公司的股东。该声明被告常新华不知道。对原告证据2、3、4没有异议。原告对被告证据1认为，对三性均不认可，2010年到2016年资产负债表按法律因每年公司自行造表委托会计事务所审计；资产负债仅代表资产的多少不代表亏损。对被告证据2认为，对该份证据证实性无异议，对内容有异议，本案石灰窑新建吸纳资金的主体是被告钙业公司；其次证明吸收投资人入股召开的是股东会议并非合伙会议；曹江宏在本会议纪要是代表被告钙业公司，讨论的内容是被告钙业公司的投资建设和发展。对被告证据3认为，这句话应根据上诉状的上下文依据合伙企业法阐述的意见，认为合伙关系没有成立也没有生效，并非认为合作经营协议为合伙协议，合作经营协议是公司增资协议。对被告证据4认为，本意见与被告举证的第一组证据意见一致。 本院结合原告的陈述对原告提供的证据认定如下：对双方无异议的证据证明效力予以确认。原告提供证据1，被告只是不同解释，对此证据的证明效力，本院对其予以确认。对被告证据2，双方对此不持异议，对此证据的证明效力予以确认。对被告证据1、3、4因本案尚未涉及到被告钙业公司的生产状况，对此证明效力暂不予认定。 本院经审理认定事实如下：2011年9月26日，被告钙业公司声明，由于资金短缺，现吸入邱美奎、崔江云入股投资，股金各为100,000元，入股比例各为10%，入股后公司按照股份公司运行，应遵循公司法，股东承担相应的风险及回报。2011年9月29日，原告邱美奎与被告钙业公司、第三人崔江云签订了《合作经营协议》一份。协议约定：被告钙业公司从事石灰生产销售企业，因扩大生产经营规模，决定与原告、第三人合作经营。一、被告钙业公司以现有的生产设备、经营场地作为合作经营之资产；二、原告、第三人各出资100,000元，作为合作经营之资产，成为公司股东；三、合作经营期限30年，自2011年9月29日至2041年9月30日；协议还对合作经营期间的分红比例和违约金等事项进行约定。协议签订后，原告向被告钙业公司交纳股金100,000元。当天，被告钙业公司召开股东会议，形成纪要。股东决议：同意周国清以工资的形式入股7%，按比例享有其他股东同等的权利和义务。代表其他股东对公司的运作进行监督。公司的发展应遵循公司法，定期召开股东会，对公司的重大决定做出相应的决策，股东应承担相应的风险及回报。 本院认为，本案立案时的案由是合伙协议纠纷，经过庭审查明的事实，本案的案由应变更为增资纠纷。本案的争议焦点是：1．原告邱美奎和被告钙业公司、第三人崔江云签订的《合作经营协议》是合伙协议还是增资扩股协议；2．原告邱美奎的诉请是否符合法律的规定。针对争议焦点1，本院认为，从原告邱美奎和被告钙业公司、第三人签订的《合作经营协议》的内容及被告钙业公司法人声明看，被告钙业公司因需要进一步做技术改进、扩大生产经营，吸收原告和第三人入股投资各投100,000元，入股比例各为10%，被告钙业公司占80%，并以此比例投入、分红。协议签订后，原告交付入股金100,000元，被告钙业公司出具收条，并注明收到原告股金。说明原告已经履行了股金的认缴。同时在被告钙业公司召开的股东会上有邱美奎、曹江宏、崔江云、周国清，形成股东会决议。结合双方在庭审中的陈述和答辩，也证实原告已经实际行使了股东的权利。所以双方签订的《合作经营协议》符合公司法规定的增资扩股要件，应认定为增资扩股协议。针对争议焦点2，本院认为，在庭审中，本院对原告进行了释明是否变更诉讼请求，原告依然坚持原诉求。原告的诉请不符合公司法的规定，本院不予支持。原告认为被告侵犯其股东权利可以另行主张解决。第三人崔江云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃答辩、质证等民事权利，承担由此产生的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告邱美奎的诉讼请求。 案件受理费2,700元，由原告邱美奎负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审 判 长  李洪生 审 判 员  林世艳 人民陪审员  黄晓梅 二〇二〇年七月二十三日 书 记 员  那那玛