云南省玉溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云04民终169号 上诉人（原审被告）：云南白邑建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区白云路376号。 法定代表人：储天才，总经理。 委托诉讼代理人：李辉，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：喻冈，男，1965年10月1日生，汉族，住云南省玉溪市新平县。 委托诉讼代理人：康辉，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告：玉溪景泰房地产开发经营有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区珊瑚路2号。 法定代表人：戴迎春，总经理。 委托诉讼代理人：杨建平，男，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南白邑建筑工程有限公司（以下简称白邑公司）与被上诉人喻冈、原审被告玉溪景泰房地产开发经营有限公司（以下简称景泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，因案情复杂，经报请审批，延长审限三个月。本案现已审理终结。 白邑公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判其公司不承担责任，同时对景泰公司在欠付白邑公司工程款范围内对喻冈承担支付责任的金额予以明确。事实及理由：白邑公司与景泰公司之间的建设工程施工合同已经（2012）玉中民一初字第38号生效的民事判决书判决解除，合同解除后，白邑公司未再参与施工，景泰公司也未向白邑公司支付工程款，而是喻冈自己找到景泰公司，对合同解除之后的后续工程进行施工，本案喻冈的诉求是针对后续工程的工程款，此部分工程款是在喻冈与景泰公司之间产生，与白邑公司无关，不应由白邑公司承担支付责任。 喻冈答辩同意原判。 景泰公司答辩同意原判。 喻冈向一审法院提出诉讼请求：1、判令白邑公司、景泰公司连带支付拖欠其的工程款7018286.65元；2、诉讼费由白邑公司、景泰公司承担。 一审法院认定事实：2011年7月1日，白邑公司与景泰公司签订新平县景盛园小区（彝族民居示范点）《建设工程施工合同》、《补充协议》，2012年9月6日双方再次签订《补充协议》。施工合同签订后，白邑公司进场施工，施工过程中，因双方对工程量签证、进度款支付等问题发生争议，白邑公司停工并撤离施工现场。2012年11月21日，白邑公司诉至玉溪市中级人民法院，景泰公司提出反诉。玉溪市中级人民法院于2014年10月24日作出（2012）玉中民一初字第38号民事判决书，判决：“一、解除白邑公司与景泰公司于2011年7月1日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及2012年9月6日签订的《补充协议》。二、由白邑公司于判决生效后三十日内返还景泰公司工程款5140704元。三、由景泰公司于判决生效后三十日内退还白邑公司履约保证金1100000元。四、由白邑公司于判决生效后三十日内支付景泰公司为其垫付的水电费120191.16元，农民工意外伤害保险费92047元。五、驳回白邑公司的其他诉讼请求。六、驳回景泰公司的其他反诉请求。”判决生效后，双方于2017年6月29日达成和解协议。 2014年7月22日，白邑公司与景泰公司签订新平县景盛园小区（彝族民居示范点）建设工程项目《补充协议》，对双方签订的《建设工程施工合同》总工程量减去昆精司鉴字【2014】第2号《工程造价司法鉴定报告》中认定的工程量后剩余工程量如何处理进行了约定，由白邑公司继续组织施工，同时约定，该协议签订前已完成的工程量结算结合法院最终裁决结果进行认定等。经玉溪市中级人民法院释明，景泰公司表示该协议系双方就未完成的工程由白邑公司继续完成、工程价款如何确定等所作的协商，签协议时双方明确，前面已做好的工程已经起诉到法院，就由法院处理，补充协议主要是对未完成工程如何推进进行约定，就现在经鉴定存在质量问题的部分，如果以后由白邑公司整改，景泰公司另行支付整改工程价款给白邑公司；白邑公司也认可补充协议约定的剩余工程量不包含现经鉴定存在质量问题的十九幢工程。 2014年7月24日，白邑公司（甲方）与喻冈（乙方）签订《云南白邑建筑工程有限公司内部承包合同》，约定承包范围：1、按甲方与景泰公司签订的《建设工程施工合同》约定的总工程量减去《工程造价司法鉴定报告》（昆精司鉴【2014】第2号）中认定的工程量后剩余工程量即为本协议的约定工程量。2、已经建成的工程量中质量存在问题需要整改的工程量（含施工中可能出现的变更，变更量以各方签证为准）。即：按“协议书”部分的“承包内容”及质量整改工程量执行（扣除进场前已经完成的部分工程）。白邑公司任命喻冈为涉诉工程的项目部经理。 合同签订后，喻冈组织人员于2014年7月30日进场施工，按照《云南白邑建筑工程有限公司内部承包合同》约定的范围进行了施工，2016年7月工程完工后喻冈退场，现涉诉工程已交付业主使用。2014年7月30日后，白邑公司支付喻冈工程进度款、景泰公司代喻冈支付材料款情况如下：2014年11月4日白邑公司支付1200000元，12月25日支付100000元，12月30日支付200000元，2015年1月9日支付1230000元，2月12日支付302556元，2月13日支付450000元，2月15日白邑公司支付1800000元（金沅达公司账户），5月8日白邑公司支付1270000元（金沅达公司账户），同日景泰公司代付新平县云贵物资有限公司材料款270000元，6月19日白邑公司支付200000元，同日景泰公司代付新平县云贵物资有限公司材料款200000元，6月20日白邑公司支付400000元，同日景泰公司代付新平县云贵物资有限公司材料款100000元，8月6日白邑公司支付300000元，同日景泰公司代付新平县云贵物资有限公司材料款100000元，9月12日白邑公司支付200000元，9月26日白邑公司支付400000元，同日景泰公司代付新平县云贵物资有限公司材料款100000元，10月28日白邑公司支付100000元，同日景泰公司代付新平县云贵物资有限公司材料款100000元，2016年2月6日白邑公司支付200000元，2月18日景泰公司代付新平县云贵物资有限公司材料款100000元，6月25日白邑公司支付447690元，同日景泰公司代付李应荣材料款52310元，9月14日白邑公司支付30000元，2018年2月5日李树蓉代景泰公司支付100000元，2019年1月31日李树蓉代景泰公司支付30000元，共计9982556元。 另查明，白邑公司成立于1998年3月5日，经营范围为工业与民用建筑施工工程等。喻冈无建筑相关施工资质。 2018年11月20日，景泰公司、白邑公司（喻冈）共同委托云南五兴工程造价咨询事务所有限责任公司对新平县景盛园小区（彝族民居示范点）进行工程项目结算审核，云南五兴工程造价咨询事务所有限责任公司于2019年1月23日出具《工程结算书》，结算结果为：1、景盛园住宅小区车库工程结算总价486794.30元；2、景盛园住宅小区车库水电安装工程结算总价25888.98元；3、景盛园住宅小区室外工程结算总价760974.31元；4、景盛园住宅小区水电安装结算总价2102847.43元；5、景盛园住宅小区房屋建筑土建工程总价13594337.63元。合计16970842.65元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、白邑公司与喻冈于2014年7月24日签订的《云南白邑建筑工程有限公司内部承包合同》是否有效？2、喻冈实际完成的工程量及工程价款应如何认定？3、喻冈要求景泰公司、白邑公司连带支付工程款7018286.65元的理由是否成立？ 针对焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，白邑公司将其中标的新平县景盛园小区（彝族民居示范点）部分工程违法分包给无相应施工资质的喻冈施工，双方于2014年7月24日签订的《云南白邑建筑工程有限公司内部承包合同》无效。但喻冈已经按照约定实际履行了合同，虽然该工程尚未验收，但发包人景泰公司已将涉案项目交付业主使用，故喻冈有权根据其实际完成的工程量要求白邑公司支付工程款。白邑公司辩称合同签订后未实际参与工程项目管理、未收取管理费，不应由其支付喻冈工程款的理由不成立，不予采纳。 针对焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，喻冈与白邑公司签订的《云南白邑建筑工程有限公司内部承包合同》因违反施工资质等方面的强制性规定而无效，虽喻冈、白邑公司、景泰公司对涉诉工程尚未进行正式结算，但三方就工程款支付等问题发生争议后，于2018年11月20日共同委托云南五兴工程造价咨询事务所有限责任公司对新平县景盛园小区（彝族民居示范点）进行工程项目结算审核并签订委托协议书，该公司于2019年1月23日出具《工程结算书》，结算总价为16970842.65元。该委托协议书是三方自愿签订，系各方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，属有效协议。白邑公司、景泰公司虽对结算总价不予认可，但经释明，两家公司均不申请对涉案工程价款进行司法鉴定，应承担举证不能的责任，故确认喻冈实际施工完成的工程价款为16970842.65元。经喻冈、白邑公司及景泰公司共同确认，喻冈已收到景泰公司、白邑公司支付的工程款、代付材料款共计9982556元，上述款项均有相关依据，可予以认定。经计算，现白邑公司尚欠喻冈的工程款为6988286.65元。关于景泰公司于2015年9月30日支付给龙海云的水泥款600000元，因景泰公司、喻冈均认可该款系喻冈进场施工前产生，故不能作为已支付喻冈的工程款予以扣减。关于景泰公司2015年10月29日支付新平县建设工程质量检测中心有限公司的质量检测费100000元，因景泰公司未提交证据证实其与白邑公司、喻冈就该费用的承担有明确约定或签订过协议，故景泰公司要求作为已支付喻冈的工程款予以扣减没有依据。关于景泰公司于2016年1月7日支付朱利娥的资料费10000元、2016年9月27日支付周喜明的20000元、2017年年初支付周喜明的10000元，2017年12月13日支付云南云鑫小额贷款有限公司的850000元，因收款人均不是白邑公司、喻冈或其授权的人员，且白邑公司、喻冈提出异议，故景泰公司要求作为已支付喻冈的工程款予以扣减没有依据，不予支持。白邑公司提出根据双方签订的《云南白邑建筑工程有限公司内部承包合同》约定，在喻冈的工程款中需扣减税金、5%的管理费及质保金，因白邑公司未明确具体的计算方式及金额，应视为双方约定不明，且喻冈已领取的9982556元并未按合同约定扣减，该项目于2016年7月完工后陆续已交付业主使用，故该费用在本案中不予一并处理。 针对焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，新平县景盛园小区（彝族民居示范点）的发包人是景泰公司，承包人是白邑公司，而后期工程的实际施工人是喻冈，景泰公司、白邑公司就前期工程的纠纷已经法院生效法律文书予以确认，在本案中不应重复计算、审理。因白邑公司、景泰公司对该项目的后期工程未进行过结算，本案中无法确认景泰公司在后期工程中的具体欠付金额，但根据双方提交的证据，对喻冈实际施工的工程量，景泰公司确有部分工程款尚未支付，故景泰公司辩称白邑公司未实际履行（2012）玉中民一初字第38号民事判决确定的退还义务，其在本案中不应承担责任的理由不成立，不予采纳。景泰公司应在实际欠付的工程价款范围内对实际施工人喻冈承担付款责任，喻冈要求承担连带责任的理由不成立，不予支持。判决：“一、由被告云南白邑建筑工程有限公司于判决生效后三十日内支付原告喻冈工程款6988286.65元；二、由被告玉溪景泰房地产开发经营有限公司在实际欠付被告云南白邑建筑工程有限公司的工程价款范围内对原告喻冈承担支付责任；三、驳回原告喻冈的其他诉讼请求。” 二审中，双方当事人未提交新证据。 经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：白邑公司应否承担支付喻冈工程款的责任？经审查，景泰公司与白邑公司于2011年7月1日签订《建设工程施工合同》，在履行合同过程中，双方产生纠纷并诉至本院，本院作出（2012）玉中民一初字第38号民事判决，认定《建设工程施工合同》合法有效。该案诉讼中，双方又于2014年7月22日签订《补充协议》，对《建设工程施工合同》总工程量减去诉讼中涉及的已完成工程量后的剩余工程量约定由白邑公司继续组织施工，该《补充协议》系双方真实意思，不违反法律规定，亦应认定为有效协议。之后，白邑公司于2014年7月24日与喻冈签订《云南白邑建筑工程有限公司内部承包合同》，将工程交由喻冈施工，因喻冈不是白邑公司的工作人员，属无相应资质的自然人，故一审认定双方签订的内部承包合同无效正确。虽然合同无效，但喻冈已按约定完成施工，现工程项目已交付使用，故喻冈有权主张工程价款。（2012）玉中民一初字第38号案件已判决解除了景泰公司与白邑公司之间的建设工程合同关系，但两家公司又以签订《补充协议》的方式，重新约定对该案处理后的剩余工程量由白邑公司继续施工，在后续施工过程中，白邑公司与实际施工人喻冈签订内部承包合同、开设账户用于接收及支付工程款、与景泰公司共同委托云南五兴工程造价咨询事务所有限责任公司对工程项目进行结算审核，现白邑公司提出其签订合同、开设账户、委托结算仅仅是配合景泰公司办理相关手续，但景泰公司不认可，白邑公司也不能够提交充分证据推翻本案现有证据，故对其主张不予采信。对拖欠喻冈的工程款，应由白邑公司支付，景泰公司作为发包人，在欠付白邑公司工程价款范围内对喻冈承担支付责任。 关于一审认定拖欠喻冈的工程款数额，喻冈及景泰公司均未上诉，白邑公司上诉，但未提出异议，可予以维持。因白邑公司、景泰公司对后期工程还未进行结算，无法确认景泰公司的具体欠付金额，但能明确景泰公司还有部分工程价款未支付，故一审判决由景泰公司在欠付白邑公司工程价款范围内承担责任，符合法律规定，予以维持。 综上，白邑公司的上诉请求不成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60928元，由云南白邑建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄延林 审判员  殷红珍 审判员  段 娟 二〇二〇年七月二日 书记员  邹 欣