广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4176号上诉人（原审被告）：东莞市家盛物业服务有限公司，住所地：广东省东莞市******************法定代表人：邓国清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董其运，广东星啸律师事务所律师。委托诉讼代理人：马忻瑀，广东星啸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑昌认，男，汉族，1973年11月16日出生，住广东省丰顺县******墩头，公民身份号码为441************418。被上诉人（原审原告）：郑昌斗，男，汉族，1964年10月20日出生，住广东省丰顺县******墩头，公民身份号码为441************417。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：朱志东，广东莞恒律师事务所律师。上诉人东莞市家盛物业服务有限公司（以下简称家盛公司）因与被上诉人郑昌认、郑昌斗物业服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初3779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郑昌认、郑昌斗向原审法院起诉请求判令：1.家盛公司赔偿114900元（工程价值104900元+后期拆除费用10000元）；2.家盛公司支付前期律师费5000元；3.家盛公司支付租金损失（从2018年5月1日起每月租金8500元计至实际出租之日止）；4.本案的诉讼费由家盛公司承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、家盛公司于判决发生法律效力之日起五日内向郑昌认、郑昌斗赔偿损失104900元；二、家盛公司于判决发生法律效力之日起五日内向郑昌认、郑昌斗支付律师费5000元；三、驳回郑昌认、郑昌斗的其他诉讼请求。本案一审受理费4228元，由家盛公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初3779号民事判决书。家盛公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.改判驳回郑昌认、郑昌斗的诉讼请求或者发回重审；3.郑昌认、郑昌斗承担本案一审、二审诉讼费。主要事实与理由：一、一审判决认定家盛公司存在违约行为的事实错误。首先，家盛公司认为依据辞海中对“装修”的释义，家盛公司与郑昌认、郑昌斗双方签订的《房屋装饰装修物业管理服务协议书》所约定的事项，显然不包括郑昌认、郑昌斗所实施的加装隔层之类的加建、改建行为，简言之，案涉的加装隔层等加建、改建行为已经超出该协议约定的范围。其次，《房屋装饰装修物业管理服务协议书》第二条“甲方权利义务”第二款约定，对不合规定的申报项目向乙方（郑昌认、郑昌斗）提出合理化建议，有必要时书面回复乙方，提醒乙方各项应注意的事项。在郑昌认、郑昌斗提交装修方案后，家盛公司已经明确提醒郑昌认、郑昌斗加装隔层的后果，并要求郑昌认、郑昌斗出具承诺书，郑昌认、郑昌斗于2018年1月28日出具承诺书。这足以证明家盛公司已经履行了告知、提醒义务。再次，根据《房屋装饰装修物业管理服务协议书》第二条“甲方权利义务”第五款的约定，家盛公司在发现郑昌认、郑昌斗的违法行为后分别于2018年3月7日、5月7日、8月7日、8月9日、8月11日五次发出“恢复原样”的装修违规整改通知书，这些行为都能证实家盛公司在履行管理义务，但郑昌认、郑昌斗继续强行施工。最后，按照我国法律规定，对建筑物进行加建、改建等行为的审批权属于行政管理部门（规划、建设），郑昌认、郑昌斗作为商铺的所有权人，在施工前应得到有关部门的核准。不能因为家盛公司同意郑昌认、郑昌斗的装修方案，就免除郑昌认、郑昌斗履行审批的法定义务。二、一审判决遗漏对郑昌认、郑昌斗违约行为的认定。首先，郑昌认、郑昌斗作为案涉商铺的所有权人，未履行法定义务办理报建手续，是严重的违约行为。其次，《房屋装饰装修物业管理服务协议书》第三条第一款约定：乙方（郑昌认、郑昌斗）装饰装修行为和效果须符合有关法律法规的要求，不得损害公共利益及他人利益；第三条第二款约定：乙方（郑昌认、郑昌斗）自主选聘具备装饰装修资质的企业，自主跟进装修过程，自主验收与丙方（装修企业）签订装修合同。郑昌认、郑昌斗擅自隔层显然违反了合同约定。最后，郑昌认、郑昌斗向家盛公司出具承诺书，表明自行负担所有责任。三、一审判决认定郑昌认、郑昌斗发生损失的事实错误。首先，郑昌认、郑昌斗加建的隔层至今仍没有拆除，也没有被相关行政部门认定为违章建筑，何来损失？其次，郑昌认、郑昌斗采用自装的方式进行施工，其提供的《工程（换）算表》以及《业务收据》、《收款收据》、微信转账凭证等证据材料系单方制作，缺乏合法性和真实性。再次，按照民事诉讼法的证据规则，工程造价应属于需要鉴定的待证事实，郑昌认、郑昌斗应负举证责任。四、一审判决适用法律错误。五、一审判决忽视了法律效果与社会效果的统一。郑昌认、郑昌斗在二审法庭调查中答辩称：请法院核实家盛公司提交上诉状及缴纳上诉费用的时间。根据家盛公司在一审提交的答辩状的第三点意见，家盛公司承认审批错误，只是辩称已经及时告知郑昌认、郑昌斗，但郑昌认、郑昌斗否认家盛公司有告知和阻止的行为。根据录音证据，家盛公司的管理人员也同意郑昌认、郑昌斗加建，且语气中带有鼓励的暗示。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕家盛公司的上诉，本案二审的争议焦点是：1.家盛公司是否存在违约行为；2.家盛公司在发现案涉加建工程违法后有无及时采取有效行为防止损失扩大，应否向郑昌认、郑昌斗承担赔偿责任。对此，本院分析如下：关于焦点一。根据家盛公司与郑昌认、郑昌斗签订的《房屋装饰装修物业管理服务协议书》第二条甲方（家盛公司）权利义务显示：家盛公司依法审核郑昌认、郑昌斗提供的装修申报资料是否齐全、申报项目是否符合法律法规的要求和家盛物业房屋装修装饰管理服务协议条款；按法规要求及协议的有关规定对装修现场进行巡查，对郑昌认、郑昌斗和装修单位的违章、违约行为及时采取制止、签发整改通知书、责令恢复、责令修复、调解、直接在装修押金中扣除违约金、停工整改等措施。据此，家盛公司对案涉工程负有符合法律规定及合同约定的审查义务。又根据该协议书第五条房屋装修管理服务流程，家盛公司对案涉工程的装修审核负责，具体为：客服中心审查资料是否齐全，区域管家现场初审，工程部经理复审，经理批准。通过后缴纳相关费用（含装修保证金），领取《装修施工许可证》、《装修人员出入证》及相应收据等。本案中，郑昌认、郑昌斗主张案涉两商铺加建隔层的工程已经过审查程序并征得家盛公司的同意，且提交《审批意见》、《装修施工许可证》、装修图纸复印件、装修保证金票据予以佐证。其中，双方对装修图纸复印件存在较大争议。郑昌认、郑昌斗主张家盛公司先在装修图纸上批示“同意”，后因加建项目被政府部门认定违建无法确权，为推脱责任而在留存的原件上作改动，变成“不同意”。家盛公司则辩称是公司的经理发现图纸错误后责令当天修正，并将修正后图纸在正式施工前发还郑昌认、郑昌斗，但郑昌认、郑昌斗拒收并强行施工。本院认为，郑昌认、郑昌斗提交的证据能与其主张相互印证，且若案涉加建工程未通过家盛公司的审核，应无法领取《装修施工许可证》，也即无法进入办理流程的下一个环节。家盛公司对其前述辩解未提供任何证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果。因此，本院采信郑昌认、郑昌斗的主张，认定家盛公司对案涉加建工程未尽合法审查义务，应当承担违约责任。关于焦点二。家盛公司主张在发现郑昌认、郑昌斗违建后，分别于2018年3月7日、5月7日、8月7日、8月9日、8月11日向其发出《装修违规整改通知书》，要求郑昌认、郑昌斗对案涉商铺恢复原状。但整改单位签收处均显示空白，未反映该通知书已及时有效送达，郑昌认、郑昌斗也称从未收到前述通知书。因此，本院对家盛公司的主张不予采信，家盛公司应向郑昌认、郑昌斗承担赔偿责任。郑昌认、郑昌斗主张两间商铺的隔层总造价为104900元，并提交《工程（换）算表》、《业务收据》、《收款收据》以及微信转账凭证予以佐证。两份《工程（换）算表》均显示工程项目为“富盈山水华庭7栋12号、6栋1号”，其中2018年1月2日的《工程（换）算表》显示施工单位为“倒制阁楼”，工程总数量为“85平方米”，合计52080元；2018年7月2日的《工程（换）算表》显示施工单位为“装修报价表”，工程总数量为“170平方米”，合计119700元。综合考虑阁楼面积、工程造价、付款凭证等因素，郑昌认、郑昌斗主张的两商铺隔层总造价金额104900元合理，本院予以采信。关于拆除隔层费用及租金损失，因双方未就此两项提起异议，原审说理充分，本院不再赘述。关于律师费，郑昌认、郑昌斗主张律师费损失5000元，并提交《委托代理协议》及律师费发票予以证明，该损失有证据表明已实际发生，依法应予支持。原审认定家盛公司应向郑昌认、郑昌斗赔偿加建隔层损失104900元及律师费5000元，合理合法，本院予以维持。综上所述，上诉人家盛公司的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2498元，由东莞市家盛物业服务有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  刘冬虹审判员  黎淑娴二〇二〇年七月六日书记员  朱光明