湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终563号上诉人（原审被告）：新六建设集团有限公司，住所地：武汉市新洲区辛冲镇文化街6号。法定代表人：黄金明，该公司董事长。委托诉讼代理人：程少清，新六建设集团有限公司员工。委托诉讼代理人：张万忠，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:湖北紫光机电实业有限公司，住所地：襄阳高新技术产业开发区春园路2号。法定代表人：唐瑜萍，紫光机电公司董事长。委托诉讼代理人：秦水泉，紫光机电公司总经理。委托诉讼代理人：曹其国，湖北法正大律师事务所律师。上诉人新六建设集团有限公司（以下简称新六建设公司）因与被上诉人湖北紫光机电实业有限公司（以下简称紫光机电公司）承揽合同纠纷一案，不服襄阳市高新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0691民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人新六建设公司的委托诉讼代理人程少清、杨万忠，被上诉人紫光机电公司的委托诉讼代理人秦水泉、曹其国到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人新六建设公司上诉请求：撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初561号民事判决书，依法改判驳回紫光机电公司的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。（一）原审法院已认定被上诉人擅自使用案涉工程，同时确认上诉人不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，上诉人仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。而被上诉人在起诉要求上诉人承担的是因其施工工程质量不合格而产生的质量责任，并非诉请上诉人履行保修义务、承担保修责任。其在诉讼过程中，向法院提交的广东保顺检测鉴定有限公司的鉴定意见充分证明了这一点。一审法院基于双方当事人的申请，委托鉴定机构进行鉴定均是针对施工中的部分工程质量是否合格及返修所需费用，并非是针对案涉工程是否出现了属于保修范围的质量缺陷及需要的维修费用而进行的鉴定。虽然，被上诉人在一审中经法院释明后将追究上诉人施工工程质量不合格的责任变更为要求上诉人对案涉工程在保修期限内的工程质量承担保修责任。但襄阳市城市规划设计院作出的《湖北紫光机电实业有限公司墙体处理方案》及湖北东锦工程质量检测有限公司所作出的《鉴定意见书》均是针对实际施工过程中的工程质量是否存在问题而作出的，并不是针对保修期内的质量缺陷及需要的维修费用作出的。上述鉴定意见对工程质量问题是否属于保修范围的工程质量缺陷也没有予以确认。相反，鉴定意见已经明确质量产生的原因是内墙饰面砖粘接强度不符合相关评定标准，外墙墙体未挂热镀锌钢丝网，不符合结构施工图设计总说明，即是施工过程中产生的质量问题而不是保修期内的质量缺陷问题。原审法院依据该鉴定意见判令上诉人赔偿被上诉人保修期内的质量缺陷需要的维修费用显然依据不足。（二）被上诉人在实际施工过程中变更了材料。虽然上诉人提交的变更单是复印件，没有明确变更后的材质，但《耐碱网格布检测报告》是在被上诉人委托的监理单位认可的基础上所作出的，两份证据能够相互印证被上诉人是同意上诉人变更材质的。原审法院将两份关联证据人为区分，从而否定热镀锌钢丝网变更成耐碱网的事实显然不当。被上诉人在施工过程中多次变更设计，改变施工材质，必然导致实际施工的工艺及质量与原设计的工艺与质量存在差别。因此造成质量责任的过错在被上诉人，其后果不应由上诉人承担。（三）被上诉人因使用过程中的质量问题于2017年5月19日要求上诉人整改维修，且明确告知上诉人如果15日不整改维修，其可以委托他人维修整改，费用由上诉人承担。但被上诉人在上诉人未维修的情况下，其并没有在期限届满时委托第三方对案涉工程进行维修，从而不当的造成损失的扩大，其亦应承担相应的责任。原审未对案涉工程质量问题各自应承担的责任进行释明，也没有对经鉴定的工程质量问题是否属于保修范围进行审理认定，就依据施工工程质量不合格的鉴定意见判令上诉人赔偿被上诉人保修期内的质量缺陷需要的维修费用显然不当。被上诉人紫光机电公司答辩称：（一）一审法院委托鉴定机构作出的一系列鉴定所确定的整改维修内容、范围是上诉人应承担的保修责任和保修义务。合同约定工程保修期为一年，保修范围是针对上诉人承建的整个工程而不是某一部分工程。答辩人于2016年11月30日使用工程，视为该工程竣工验收合格，保修期到2017年11月30日届满。答辩人与上诉人、监理单位于2017年5月19日共同签订《工程质量整改维修联络函》，对上诉人交付工程后存在的整改维修问题进行了确认。该整改维修的内容就是一审法院委托的鉴定机构作出的一系列鉴定的内容，没有超过保修期。（二）上诉人应按一审法院委托鉴定机构作出的维修造价鉴定支付相应价款。1.一审法院委托鉴定机构作出的一系列鉴定结论和价款，没有超出双方合同约定的保修内容、保修期间和保修范围。2.上诉人应履行的整改维修内容的核心是：根据施工图总说明5.5款要求“为了防止梁柱与填充墙之间产生裂缝，应在梁柱与填充墙交接内外两侧增设300宽φ0.9网距10*10热镀锌钢丝网。外墙做涂料墙面时，在粉刷层内满铺φ0.9网距10*10热镀锌钢丝网”进行施工。而上诉人在施工中偷工减料，在工程中擅自减掉了上述热镀锌钢丝网，进而导致梁柱及门窗过梁与填充墙交接部位缺乏有效连接。在墙体温度发生变化时干缩变形，产生裂纹。在雨水浸入外墙粉刷层和保温层时导致保温层空鼓、脱落。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：“建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。上述整改维修内容，是整个墙体工程的一部分。而墙体工程是工程的主体结构部分，保修期为50年。因此，上诉人应在50年内承担保修责任。该保修责任是强制性的，不受是否提前使用工程的约束。（三）上诉人认为施工中答辩人已将“热镀锌钢丝网”变更为“耐碱网格布”是错误的。首先，上诉人没有就此主张举证，且耐碱网格布和热镀锌钢丝网在建筑工程设计施工中都需要使用，用在工程的不同部分，根据《建筑工程图设计总说明》5.5款的要求，为了防止梁柱与填充墙之间产生裂缝，应在梁柱与填充墙交接内外两侧增设300宽φ0.9网距10*10热镀锌钢丝网。外墙做涂料墙面时，在粉刷层内满铺φ0.9网距10*10热镀锌钢丝网。而耐碱网格布系按《建筑工程图设计总说明》第七项第6条外墙面做法要求，即外墙涂料-抗裂砂浆-耐碱网格布-保温砂浆-基础墙体。也即耐碱网格布用在外墙保温层工程中,热镀锌钢丝网用在砌体（填充墙）与梁柱、门窗过梁交接处工程中。两种材料在工程使用中的作用不同，钢丝网防止梁柱、门窗过梁与砌体连接处开裂。而耐碱网格布是加固保温层防止脱落，两种材料缺一不可，且不可替代，上述两种材料不能构成材料变更关联关系。（四）上诉人认为答辩人不当的造成损失扩大，答辩人亦应承担相应的责任的观点不能成立。2016年6月，答辩人与上诉人协商，要求上诉人就存在的质量问题进行整改维修。上诉人在2016年8月下旬开始对案涉工程进行局部铲除、重新粉刷修理工作。修理完工后，答辩人于2016年11月30日开始使用案涉工程。2017年3月，案涉工程又出现多处墙体开裂、漏水及粉刷层脱落，在答辩人强烈要求下，上诉人2017年3月底进行了第二次维修，但治标不治本。2017年4月下旬进入雨季，案涉工程南楼、北楼梁柱及门窗过梁与砌体(填充墙)连接处出现多处裂缝，外墙漏水严重，造成外墙粉刷层、保温层浸水而空鼓，甚至脱落，严重影响答辩人的正常办公和新产品项目的验收进度。在此情况下，答辩人于2017年5月19日召集上诉人、涉案工程监理负责人现场对涉案工程质量进行查看、采样、确认并要求上诉人在15个工作日内进行专业返修，彻底解决墙体开裂、漏水问题。但15个工作日期满，上诉人未兑现在三方会签认可的工程质量联络函中承诺的返修责任。因此，答辩人多次联系上诉人，上诉人采取应付、推诿的方式进行拖延。答辩人在无助的情况下，只好寻找其他工程维修单位，其他工程维修单位到现场实地调查后提出该工程质量问题的根源是梁柱、门窗过梁与砌体（填充墙）之间缺乏有效连接而造成的墙体开裂，粉刷层、保温层浸水引起空鼓、起层、脱落。返修工程难度大，无能力承接返修工程任务。如果表面处理一下，治标治不了本，不能承担返修工程的保修义务。故而涉案工程质量问题始终得不到整改维修。究其原因，是上诉人的违约行为造成的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原告紫光机电公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告新六建设公司向原告支付：（1）延误工期违约金9005元；（2）支付因被告施工质量问题返工整改费用800643.85元；2.向原告交付竣工验收相关资料，并配合原告进行竣工验收及相关工作，配合办理《建设工程竣工验收备案证书》；3.被告对原告已支付的工程款，以及其他应付的工程款分别开具发票；4.诉讼费由被告负担；5.工程质量鉴定费18800元由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求第1项为：判令被告新六建设公司向原告支付：（1）延误工期违约金6729.03元；（2）支付因被告施工质量问题返工整改费用1021886.37元。变更诉讼请求第5项为：工程质量鉴定费40800元由被告承担。一审判决认定事实：2014年8月15日，原告紫光机电公司（甲方）与被告新六建设公司（乙方)签订《建筑工程承揽合同》一份，合同约定：紫光机电公司将位于襄阳汽车工业园（高新区13#路西侧）“湖北紫光机电实业办公楼”工程发包给新六建设公司进行施工，工程范围、内容为“办公楼（含建筑工程、轻钢屋顶、装饰工程，不含水电、消防），工程建筑面积6783平方米（以实际测量为准），工程价款结算的唯一依据是按照合同规定调整以后的价款”。工程合同价款采用固定合同价，总工程量暂按6783平方米计算，结算按实际测量为准，造价每平方米单价为1061.5元，总造价为720万元；增减的工程量务必确定增减价款。合同签订之日起6个工作日内进场施工，土建基础完工、经甲方及监理单位验收合格后10个工作日内，甲方支付合同总价的20%进度款，计144万元；主体框架结构全部完工后经验收合格后10个工作日内，甲方支付合同总价的30%进度款，计216万元；装饰工程全部完工验收合格后10个工作日内，甲方支付合同总价的30%进度款，计216万元；工程完工预验收合格后10个工作日内，甲乙双方准备好竣工验收资料由甲方组织相关单位进行竣工验收，乙方在承接范围内的工程预验收后10个工作日内，将竣工结算文件（包括工程款发票）交甲方审核，甲方在接到结算文件30日内审核完毕，在审核完毕后3个月内（除5%质保金外）付清余款；质保金在本建筑工程竣工验收交付满一年付清；甲方在合同约定的付款时间不能支付工程款时，在乙方催告后7日内仍不支付的，乙方有权暂停施工，待甲方支付后恢复施工，工期顺延，如在催告后28天内不支付的，则乙方有权解除合同。根据工程实际情况，约定工程总有效期为160天，工期起点以甲乙双方签订的建筑工程合同日期为准，计划进场日期2014年8月18日。如遇下列情况，经甲方现场代表签字后，工期相应顺延：1.按施工准备规定要求，水源、电源、道路未能接通，障碍物未能清除，影响进场施工时；2.工程量变化、设计变更或提供的工程地质资料不准而影响进度时；3.在施工中因连续停电、停水8小时以上或连续间歇性停水、停电每周累计超过24小时，影响正常施工时；4.因甲方或监理签字不及时而影响下一道工序；5.未按合同规定拨付工程预付款、进度款而影响施工；6.雨雪等人力不可抗拒的因素而延误工期；7.其他因甲方不可预见原因造成的中途停工。乙方在以上情况发生后的5天内，就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方代表提出书面报告，甲方代表收到后应在5天内予以答复，逾期不予答复，乙方即可视为报告内容和延期要求已被确认。乙方除第二条第二款之规定外不得拖延工期，否则按工程价款0.0003%/天扣除工程款。甲方如需设计变更，须在制作前15天由原设计单位作正式修改通知书或修改图纸，并且费用已经业主确认后，乙方予以实施；重大修改或增加造价时，必须另行协商，签订补充协议，经甲方认可的设计变更，发生工程费用变动，工程款按实结算。乙方对建筑工程的施工、安装质量和其所提供的材料、制作的构建质量负责；乙方必须严格按施工及结构设计图和相应的说明文件及国家有关规范、规程、标准的要求施工；乙方在施工中应自觉接受甲方及监理工程师的监督，随时接受监理工程师的检查，发现工程质量达不到合同约定的标准应及时整改，包括修理或返工，直至达到约定标准；自工程竣工验收合格之日起，乙方对工程承担保修责任，质保金为合同总价的5%，保修期为一年。全部工程完工后，甲方应自收到乙方竣工验收报告和竣工资料之日起10日内组织验收，验收结果分别按以下处理：1.验收合格后的，甲乙双方签字确认，实际竣工日期为乙方向甲方提交竣工验收报告之日；2.经验收认为基本符合合同要求，有个别一般性问题需要整改，可在竣工验收证书上签字确认合格，但需在验收记录中注明存在的问题和限定整改的期限，乙方在限定期限内整改完毕并经甲方确认，则验收合格日期为在验收证书上签字确认日；3.验收不符合合同要求的，由甲方、乙方和监理工程师形成验收纪要，明确存在的问题和修改意见及期限，乙方在修改期限完成修改后通知甲方再次验收。工程验收符合要求，结清工程款后终止。2014年10月22日，紫光机电公司（甲方）与新六建设公司（乙方）签订《建筑工程承揽合同补充协议》一份，约定：鉴于甲方和乙方于2014年8月15日共同签署了《建筑工程承揽合同/协议》，双方就未尽事宜特订以下补充协议：原工程量暂按6783平方米，最终造价为1061.5元每平方米，现将中间跨U-F轴、6-12轴取消。最后结算时以实际测量面积为准、造价每平方米单价不变。本协议生效后即成为《建筑工程承揽合同/协议》一部分，除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。按照上述协议约定，被告新六建设公司于2014年8月18日进场施工，施工过程中，双方分别于2014年10月22日对案涉工程中的中间跨U-F轴、6-12轴工程量进行了变更；于同年12月26日对KZ19柱头尺寸进行了变更；于2015年1月2日对外墙体窗户型材和尺寸进行了变更；于2015年4月9日对墙体工程进行了变更；于10月8日对楼梯扶手材料、墙面砖、卫生间隔断材料进行了变更，并在施工过程中对办公楼、楼梯踏步地砖铺贴型材进行了变更。2016年10月13日，新六建设公司向紫光机电公司发送《关于湖北紫光机电实业有限公司工作联系函的回复》，内容为：“经甲乙双方监理单位现场检查，截止2016年9月8日工程质量问题：南楼：1.室外窗台外高内低，窗户调试、窗台积水处于倒水现象，活动窗户无法正常开启；2.屋顶、山中出现漏水现象；3.室外踏步、多处空鼓破损，影响美观；4.内墙乳胶漆；5.部分散水外围未粉刷；6.北楼二楼卫生间漏水现象。以上6项按业主方要求，我施工方全部整改修复完成。个别窗及内墙乳胶漆在进行之中，不影响业主方办公及相关单位验收。业主单位已将该项目进入使用，要对成品进行保护，注意人为损坏。”新六建设公司在该回复函上加盖了公章，紫光机电公司负责人秦水泉在该回复函上予以签字。2016年11月30日，在案涉建设工程未经竣工验收的情况下，原告紫光机电公司先行接收了该办公楼并已投入使用。2017年5月19日，紫光机电公司向新六建设公司发出《关于新六建设集团有限公司工程质量联系函》，内容为：“关于贵公司承揽的湖北紫光机电实业有限公司办公楼，经建设单位、监理单位多次现场检查中存在的质量问题：1.南楼屋顶防水起层漏水，楼顶女儿墙外高内低造成漏水；2.南楼、北楼窗台渗水；3.南楼、北楼渗水严重；4.窗台渗水导致内墙乳胶漆严重脱落；5.南楼一层、二层装饰柱瓷砖脱落严重；6.南楼、北楼外墙墙体开裂、氟碳漆空鼓严重脱落；7.北楼、二楼西边房间地砖铺贴高度与设计相差8cm左右，乙方承诺返工，至今未见返工。现要求贵公司针对上述质量问题，尽快组织专业人员进行维修整改，限定整改期限15天内如果贵公司不安排专业人员进行整改，建设单位可以委托他人维修整改、所产生的维修费以市场价格为准，维修整改费从质保金内扣除。完工后报建设单位、监理单位验收，满足工程验收条件。”该联系函上有紫光机电公司加盖的公章以及新六建设公司负责人程少清和监理单位工作人员崔立平的签名。2018年1月15日，紫光机电公司委托广东保顺检测鉴定有限公司对案涉办公楼墙体开裂原因、外墙渗水原因及饰面砖黏结强度进行检测鉴定。广东保顺检测鉴定有限公司于同年1月25日作出鉴定报告，鉴定意见：1.该房屋所抽检墙体饰面砖黏结强度不合格；2.该房屋墙体存在开裂主要由于墙体表面及梁墙、柱墙连接处未按照设计要求挂钢丝网，且门窗洞口周边属于应力集中区，梁墙、柱墙连接处不同材料线性膨胀系数不同，故该处极易出现开裂；3.外墙出现开裂后外界水源沿裂缝渗入导致该房屋出现渗水现象。处理建议：1.应由有资质的单位对该房屋黏结强度不合格的饰面砖进行更换修复处理；2.应由有资质的单位对该房屋存在开裂、渗水的墙体进行修复处理，并针对该房屋墙面未挂网进行专项整改。紫光机电公司为此支出鉴定费18800元。原告依据上述鉴定意见，对案涉工程需返工维修项目制作了《建筑工程定额计价结算书》，确定紫光机电公司办公楼返工维修项目工程总造价为800643.85元。诉讼中，被告新六建设公司对广东保顺检测鉴定有限公司的鉴定意见书有异议，向一审法院申请对案涉房屋外墙开裂、渗水原因以及饰面砖黏结强度是否符合质量标准申请重新鉴定。同时，原告紫光机电公司向一审法院申请对案涉建设工程返工、维修整改定额计价结算的款项进行价格鉴定。一审法院经审查依法于2018年5月7日分别将上述两项鉴定事项移送鉴定。受委托单位湖北东锦工程质量检测有限公司于2018年8月21日组织原、被告双方共同到场商定了鉴定内容，为：1.针对所鉴定的建筑墙体开裂，鉴定墙体施工工艺是否按图纸设计要求施工；2.针对所鉴定建筑的外墙按主要裂缝现状进行鉴定检测；3.针对所鉴定建筑的内墙装饰砖粘结强度进行鉴定检测。2018年11月20日，湖北东锦工程质量检测有限公司作出湖北东锦（2018）鉴字SF-JD18002号建筑工程司法鉴定报告，鉴定意见：1.湖北紫光机电实业有限公司办公楼（南楼）一、二层大厅内墙饰面砖粘结强度实测最小值和平均值小于或等于0.22Mpa，不符合JGJ/T110-2017《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》“粘结强度检验评定”要求及判定指标：a、每组试样平均粘结强度不应小于0.4Mpa。b、每组允许有一个试样的粘结强度小于0.4Mpa，但不应小于0.3Mpa的标准要求。2.湖北紫光机电实业有限公司办公楼（南、北楼），所测部位外墙墙体（南楼）一层外墙5-6/E、一层外墙8/E、二层外墙14/E；（北楼）二层外墙12/AA、三层外墙1-2/AA、二层内墙15/AA墙体砌筑工艺，不符合“建筑设计总说明统一装修表”图纸，其中“五墙体工程”章节第5.5条要求“为防止梁柱与填充墙之间产生裂缝，应在梁柱与填充墙交接内外两侧增设300宽?0.9网距10×10热镀锌钢丝网。外墙作涂料墙面时，在粉刷层内满铺?0.9网距10×10热镀锌钢丝网”；所测部位（南楼）一层内墙15/E、三层内墙1/12、（北楼）一层外墙6/AA、一层内墙3-5/AA墙体砌筑工艺，不符合“结构施工图设计总说明”图纸“九砌体”章节第3条要求“砌体结构施工质量控制登记为B级，所有轻质墙体两面均需挂钢丝网，在钢丝网外粉刷”。3.湖北紫光机电实业有限公司办公楼（南、北楼）墙体裂缝主要出现于混凝土框架梁柱与填充墙、窗户边角或下方、填充墙墙体部位。依据CECS293：2011《房屋裂缝检测与处理技术规程》附录B裂缝特征可以得出混凝土框架梁柱与填充墙裂缝产生原因为混凝土和填充砌体交接部位缺少有效连接，砌体温度变形、干缩变形原因造成；窗户边角或下方、填充墙墙体部位裂缝产生原因为主体不均与沉降造成。受一审法院委托，襄阳市城市规划设计研究院于2019年1月21日就上述鉴定意见书中关于办公楼墙饰面粘结强度不符合质量标准及内外墙砌筑工艺不符合合同约定的问题向一审法院出具了《湖北紫光机电实业有限公司墙体处理方案》。原、被告双方对该墙体维修方案均无异议，但双方对具体维修施工的工程量及价款无法达成一致意见，经一审法院释明，原、被告双方一致同意按照《湖北紫光机电实业有限公司墙体处理方案》的标准要求继续对案涉办公楼维修工程的造价进行鉴定。2019年8月27日，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司作出鄂东咨价鉴函（2019）03-1号湖北紫光机电实业有限公司办公楼（南、北楼）内、外墙维修工程造价鉴定意见书，其中鉴定范围：对湖北紫光机电实业有限公司办公楼（南、北楼）内、外墙返工、维修整改的造价进行鉴定。鉴定依据：1.襄阳高新技术产业开发区人民法院鉴定委托书；2.双方签字认可的施工图纸；3.湖北东锦工程质量检测有限公司出具的质量鉴定报告；4.襄阳市城市规划设计研究院出具的墙体处理方案。鉴定分析和说明：1.本次鉴定的工程量依据双方认可的施工图纸、湖北东锦工程质量检测有限公司出具的“建筑工程司法鉴定报告”结论意见中不合格的项目及部位、襄阳市城市规划设计研究院出具的墙体处理方案计算；2.根据襄阳市城市规划设计研究院墙体处理方案梁柱与填充墙交接内、外两侧增设300mm宽9mm网距10mm*10mm热镀锌钢丝网；3.湖北东锦工程质量检测有限公司出具的“建筑工程司法鉴定报告”结论意见中并未对“办公楼南楼一、二层走廊柱饰面砖”及“玻璃隔断墙饰面砖”作出不合格的判定，故鉴定修复的工程量中没有考虑。鉴定意见：鉴定工程造价为1021886.37元。原告为此支出维修方案费10000元及鉴定费12000元。另查明，案涉工程的施工价款按照合同约定及变更工程量计算，为5139818.36元。截至2016年10月，原告共计支付被告工程款4873000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于案涉建设工程是否存在延期竣工的事实以及施工方是否应当承担延误工期的违约责任问题。经查，原、被告双方签订的《建筑工程承揽合同》第四条约定了工程有效工期为160天，若延误工期，按工程价款0.0003%/天扣除工程款；同时约定了工程量变化、设计变更或提供的工程地质资料不准而影响进度时，工期相应顺延。施工过程中，双方又协商变更了工程量。一审法院认为，被告在施工过程中，原告多次对施工工程方案进行了变更，并在补充协议及变更通知单上签字予以确认，按照双方合同约定，施工工期应当相应顺延。原、被告双方虽未就工程量变更后的工期顺延问题签订补充协议予以明确，但双方实际协商变更了工程量，故原告认为被告延误工期，应当按照工程价款0.0003%/天扣除工程款的理由，证据不足，一审法院不予支持。关于被告新六建设公司是否应当承担工程质量不合格返工整改费用的问题。一审法院认为，施工单位依法应对施工的建设工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。上述规定表明，施工人对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题、经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。本案中，原告紫光机电公司在案涉建设工程未竣工验收即投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”以及第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，原告自2016年11月30日使用该工程之日为案涉工程竣工日，自竣工之日即应认定工程已验收合格，被告新六建设公司不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，但对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务。诉讼中，经一审法院释明，原告明确要求被告对案涉工程在保修期限内的工程质量承担保修责任，一审法院予以确认。经查，案涉工程于2016年11月30日竣工，原告于2017年5月19日就工程质量问题与被告进行了确认，未超过《建筑工程承揽合同》第九条约定的一年质保期。关于保修范围，根据《建筑工程承揽合同》第九条“乙方对工程承担保修责任”的约定，被告的保修范围应包括施工方对整体工程的施工、安装质量和所提供的材料、制作的构件质量和严格按照结构设计图及国家相关规范、标准的要求进行施工承担保修责任。经原告委托广东保顺检测鉴定有限公司对工程质量作出的鉴定意见以及诉讼中一审法院委托湖北东锦工程质量检测有限公司、襄阳市城市规划设计研究院、湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对案涉工程质量及修复费用作出的鉴定意见显示，在双方因质量问题发生纠纷期间，案涉工程已出现了需要维修的质量问题，且经鉴定亦存在不符合国家规定的合格质量标准的情形。被告新六建设公司作为施工方，对质保期内出现的属于保修范围的工程质量缺陷依法应履行保修义务。经湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对案涉工程内外墙返工、维修整改的造价进行鉴定，所需费用为1021886.37元，故原告主张被告支付返工整改费用1021886.37元，一审法院予以支持。被告辩称，襄阳市城市规划设计研究院作出的墙体处理方案和湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司作出的鉴定意见未考虑到案涉工程实际施工中，原告已将外墙中热镀锌钢丝网变更为耐碱网的事实，故该返工、维修整改的造价在本案中没有使用依据。一审法院经审查认为，诉讼中，原、被告双方对襄阳市城市规划设计研究院作出的墙体处理方案均无异议，被告自愿同意按该处理方案进行造价鉴定，且并未提出应当以工程量变更后的耐碱网材质对工程修复进行造价的意见。施工过程中，原、被告双方历次协商变更工程量中未包括将外墙中热镀锌钢丝网变更为耐碱网的变更内容，被告在第二次庭审过程中提交的变更说明单系复印件，变更内容注明“镀锌网、材料变更”，并未明确变更后的材质，且原告对此证据亦不予认可，被告另向法庭提交的《耐碱网格布检验报告》也缺乏关联性。综上，被告认为该鉴定意见未考虑到外墙热镀锌钢丝网变更为耐碱网的意见依据不足，一审法院不予采信。关于原告主张由被告交付竣工验收相关资料、配合原告进行竣工验收及相关工作，配合办理《建设工程竣工验收备案证书》的请求。一审法院认为，施工单位在从事建筑活动中，负有保管并提交有关工程技术资料的义务。因此，施工单位在依约完成施工任务的同时，尚负有配合办理竣工验收及交付相关施工资料的随附义务。本案中，因案涉工程尚存在质量瑕疵未予修复，事实上目前并不具备办理竣工验收条件，故原告主张被告配合原告进行竣工验收及相关工作、配合办理《建设工程竣工验收备案证书》的请求一审法院暂不予支持，但被告应向原告移交按照国家有关规定应当交付的有关施工资料。关于原告请求被告对已支付的工程款及其他应付工程款分别开具发票的理由。一审法院认为，发包方要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票系发包方的合同权利，此外，还要符合双方合同的约定。《建筑工程承揽合同》第三条第三款规定“工程决算确定后开具专用发票”，因本案纠纷不涉及工程款支付问题，原告亦未举证证明案涉工程已办理完结算手续，对是否已具备开具发票条件的举证不足，故原告的该项诉请一审法院暂不予支持。原告主张的鉴定费40800元，有鉴定费票据予以证实，系原告为证明案涉工程是否存在质量问题以及维修的造价而支出的费用，经鉴定该工程确实存在质量问题需要维修，原告为此支出的鉴定费用属其实际发生的损失，应由被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告新六建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告湖北紫光机电实业有限公司工程质量维修费1021886.37元及鉴定费40800元；二、被告新六建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告湖北紫光机电实业有限公司移交按照国家有关规定应当交付的有关施工资料；三、驳回原告湖北紫光机电实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由被告新六建设集团有限公司负担。二审中，新六建设公司向本院提供办公楼节能验收会议签到表、工程材料报审表，以证明施工过程中紫光机电公司将原设计的热镀锌钢丝网变更为耐碱网格布。紫光机电公司质证后认为上述证据是针对节能工程进行的验收，不能证明新六建设公司的主张。一审法院所查明的事实属实，本院予以确认。二审中，新六建设公司提出按襄阳市城市规划设计研究院2019年1月21日出具的《湖北紫光机电实业有限公司墙体处理方案》进行维修，紫光机电公司同意另行签订维修协议后撤回本案起诉。后因双方对维修时能否使用已被人民法院从紫光机电公司扣划的工程款未能达成一致，双方未签订维修协议，本案继续审理。本院认为：紫光机电公司将本案工程发包给新六建设公司施工，双方签订的《建筑工程承揽合同》系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，应认定合法、有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。新六建设公司作为工程施工方，根据《建设工程质量管理条例》第三十二条、第四十一条的规定，依法应对所施工的工程承担质量担保责任，即工程竣工验收合格或交付使用之前的工程质量返修责任、工程竣工验收合格或交付使用之后的工程质量保修责任。本案工程未经竣工验收紫光机电公司即于2016年11月30日开始使用，一审法院将2016年11月30日认定为工程竣工之日，并以此起算工程一年保修期，适用法律正确。本案工程交付使用后，出现南楼、北楼渗水、外墙墙体开裂、氟碳漆空鼓严重脱落等七个方面的质量问题，紫光机电公司于2017年5月19日将上述质量问题函告新六建设公司，要求新六建设公司对质量问题进行“维修整改”。而上述质量问题的形成原因经广东保顺检测鉴定有限公司、湖北东锦工程质量检测有限公司两次鉴定，均表明系新六建设公司未按设计要求在墙体表面及梁墙、柱墙连接处挂钢丝网以及墙体饰面砖黏结强度不合格所致，故上述质量问题属于新六建设公司的保修范围。一审法院根据双方认可的襄阳市城市规划设计研究院2019年1月21日出具的《湖北紫光机电实业有限公司墙体处理方案》，委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对案涉工程质量维修造价进行鉴定，并依据该造价鉴定结论判决新六建设公司向新六建设公司支付维修费用1021886.37元，适用法律正确。新六建设公司上诉主张在工程施工过程中，紫光机电公司将原设计的热镀锌钢丝网变更为了耐碱网格布，导致质量问题产生的责任在于紫光机电公司。由于其在一审提交的“变更说明”系复印件，证据形式不合法，且该复印件上只写有“镀锌网、材料变更”，没有写明变更后的材质及变更材料的位置；二审提交的“会议签到表”、“工程材料报审表”也只能证明耐碱网格布用于了本案外墙保温工程，均不能证明原紫光机电公司将设计要求的在墙体表面及梁墙、柱墙连接处挂钢丝网变更为了耐碱网格布。故新六建设公司上诉主张紫光机电公司改变施工材质导致质量出现问题，证据不足，本院不予支持。新六建设公司作为有资质的施工企业，所施工的工程在工程保修期内出现质量问题，应及时履行保修义务。紫光机电公司作为发包人既可选择要求施工方履行保修义务，也可选择在施工方未履行保修义务的情况下另行委托他人进行维修。紫光机电公司选择前者，并无过错。故新六建设公司以紫光机电公司未委托他人进行维修造成损失扩大为由，要求紫光机电公司承担相应责任，没有合同约定和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人新六建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14364元，由上诉人新六建设公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年七月二十三日书记员 郭明月