广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终428号 上诉人（一审被告）：广西宝嘉迪商贸有限公司，住所地：广西壮族自治区百色市右江区东增路城市花园小区凯旋宫第5幢70号商铺。 法定代表人：宋成祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄启航，广西桂百律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西百色银海发电有限公司，住所地：广西壮族自治区田阳县头塘镇二塘村。 法定代表人：王晓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗成，广西君从律师事务所律师。 一审被告：宋成祥，男，1980年12月22日出生，汉族，住广东省龙川县。 一审被告：宋云超，男，1983年1月15日出生，汉族，住广东省龙川县。 一审被告：邓荣芬，女，1982年1月10日出生，汉族，现住广西壮族自治区南宁市兴宁区。 上诉人广西宝嘉迪商贸有限公司（以下简称宝嘉迪公司）与被上诉人广西百色银海发电有限公司（以下简称银海公司）、一审被告宋成祥、宋云超、邓荣芬买卖合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2019）桂1021民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日受理后，依法组成合议庭开庭审理本案。上诉人宝嘉迪公司委托代理人黄启航，被上诉人银海公司委托代理人罗成，一审被告邓荣芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宝嘉迪公司上诉请求：1、撤销原判第一项,判决上诉人不承担债务利息。2、撤销原判第二项,改判原审被告宋云超、邓荣芬对本案债务不承担连带责任。事实和理由：一审判决适用《关于审理买卖合同纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定计算利息错误,援引该条规定的前提是合同没有约定违约金或违约金的计算方法,而虽然在签订合同时双方没有约定违约金或违约金的计算方法,但在之后调解协议书已对违约金作了约定,违约金为100000该约定即是对原合同的补充上诉人应只承担该100000违约金,不应再承担利息。本案原审被告宋云超、邓荣芬2019(8)年11月29日已将股东的股份和公司章程进行了变更,公司的出资期限2030年12月31日,至本案起诉时在公司股东的出资时间未逾期,也未经破产清算程序,股东不应承担本案债务的连带责任,一审判决援引公司法司法解释(三)第十三条第二款第十八条第一款作出判决是错误的,援引该条文的前提是股东的出资期限已届满,而本案中公司章程已变更出资期限,股东的出资期限未届满。而即使是宋云超、邓荣芬未出资,其依法应承担的是对公司未能偿还的部分承担补偿偿还责任,而不是连带责任,受让人宋成祥才是承担连带责任一审判决由宋云超、邓荣芬、宋成祥承担连带责任是错误的。 一审被告邓荣芬述称，本人从未参加上诉人公司任何商业活动和利益，一审法院判决让我承担责任无事实和法律依据。 当事人银海公司向一审法院起诉请求：1、判令被告广西宝嘉迪商贸有限公司支付原告货款1318162.48元及利息（参照民间借贷年利率24%计算，从2018年9月14日起至付清时止）；2、被告宋成祥对被告广西宝嘉迪商贸有限公司上述债务承担连带保证责任；3、被告宋云超、邓荣芬在出资范围内对被告广西宝嘉迪商贸有限公司上述债务承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2017年8月24日，原告与被告广西宝嘉迪商贸有限公司签订了一份《广西百色银海发电有限公司2×150MW循环流化床机组灰、渣及石膏销售合同》，约定由原告将产生灰、渣及石膏销售给被告，合同还约定了价格、付款方式、违约责任等内容。合同签订后，被告向原告支付保证金80万元，原告按约定向被告供应灰、渣及石膏。因被告拖欠原告货款未付，原告曾于2018年8月20日向本院起诉［案号：（2018）桂1021民初1057号］。2018年9月14日，被告广西宝嘉迪商贸有限公司向原告作出一份《还款计划书》，内容为：截至2018年8月15日，本公司欠货款总金额为1265324.96元，计划于2018年12月31日前归还265324.96元，2019年3月1日前归还500000元，2019年6月31日前归还余款。被告宋成祥向原告出具《保证函》，同意为上述欠款人履行还款义务提供保证。2018年9月份，被告广西宝嘉迪商贸有限公司（甲方）与原告（乙方）签订了一份《调解协议书》，内容为：甲方欠乙方货款总金额为1318162.48元，经双方友好协商，特制定本付款协议如下：一、甲方于2018年12月31日前归还乙方货款318162.48元；二、甲方于2019年3月1日前归还乙方货款500000元；三、甲方于2019年6月31日前还清乙方剩余货款500000元；四、本协议生效后，乙方向田阳县人民法院申请撤回诉讼；五、如甲方不能及时按计划还清乙方货款，甲方承担违约金100000元，本案所产生的诉讼费用由甲方负责；六、本协议自甲乙双方签字盖章后生效。原告于2018年9月26日向本院申请撤回（2018）桂1021民初1057号的起诉。因被告未按《调解协议书》约定履行还款义务，原告于2019年1月8日、2019年6月26日向被告送达《催款函》，被告仍未履行还款义务，原告遂提起本案诉讼。 另查明，广西宝嘉迪商贸有限公司成立于2016年10月28日。2017年3月1日，原股东李永熙将占公司注册资本50%股权转让给邓荣芬。2017年3月1日，广西宝嘉迪商贸有限公司作出《公司章程》，规定公司的注册资本为500万元，股东为宋云超和邓荣芬，宋云超出资数额为200万元，占出资比例40%，邓荣芬出资数额为300万元，占出资比例60%，股东出资期限为2018年4月1日，出资方式为货币。2017年3月6日，工商登记股东变更为宋云超和邓荣芬。2018年11月29日，广西宝嘉迪商贸有限公司又作出一份《公司章程》，规定公司的注册资本为500万元，股东为宋云超和宋成祥，宋云超出资数额为5万元，占出资比例1%，宋成祥出资数额为495万元，占出资比例99%，股东出资期限为2030年12月31日，出资方式为货币。 一审法院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、尚欠原告的货款是多少？二、被告是否应向原告支付利息？三、各被告之间应如何承担责任？原告与被告广西宝嘉迪商贸有限公司签订的《广西百色银海发电有限公司2×150MW循环流化床机组灰、渣及石膏销售合同》、《调解协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应恪守履行。原告已按约定向被告供应灰、渣及石膏等货物，被告应按约定支付货款。关于焦点一，原告与被告广西宝嘉迪商贸有限公司签订了《调解协议书》，确认被告广西宝嘉迪商贸有限公司尚欠原告货款总金额为1318162.48元，并约定了还款时间，对此，一审法院予以确认。被告广西宝嘉迪商贸有限公司应当向原告支付尚欠货款1318162.48元。被告广西宝嘉迪商贸有限公司提出尚欠原告货款为1218162.48元，没有证据证实，不予采纳。关于焦点二，被告广西宝嘉迪商贸有限公司未按约定支付货款，已构成违约，应按约定支付违约金，本案中，原告要求被告支付利息损失，符合法律规定，但要求参照民间借贷年利率24%计息过高。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，被告应支付利息的计算方式为：以318162.48元为基数，从2019年1月1日起至实际付清款项之日止；以818162.48元为基数，从2019年3月2日起至实际付清款项之日止；以1318162.48元为基数，从2019年7月1日起至实际付清款项之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准计算。原告请求合理部分利息，予以支持。被告提出原告要求支付利息没有事实和法律依据的抗辩意见，不予采纳。关于焦点三，被告宋成祥向原告出具《保证函》，同意为欠款人履行还款义务提供保证，故依法应承担担保责任，即对被告广西宝嘉迪商贸有限公司支付原告货款1265324.96元范围内承担连带责任。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”和第十八条第一款：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本法规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，本案中，被告均没有提供证据证实公司股东已经履行出资义务。因此，被告宋成祥、宋云超、邓荣芬应当对被告广西宝嘉迪商贸有限公司支付原告货款1318162.48元及其利息承担连带责任。综上，原告请求被告宋成祥、宋云超、邓荣芬承担连带责任，有事实和法律依据，予以支持。被告提出的抗辩意见，不予采纳。被告宋成祥、宋云超经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自身依法享有诉权的放弃，由此产生不利于其的法律后果，应当自负。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告广西宝嘉迪商贸有限公司于本案判决生效之日起十日内向原告广西百色银海发电有限公司支付货款1318162.48元及利息（利息的计算方式为：以318162.48元为基数，从2019年1月1日起至实际付清款项之日止；以818162.48元为基数，从2019年3月2日起至实际付清款项之日止；以1318162.48元为基数，从2019年7月1日至实际付清款项之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准计算）。二、被告宋成祥、宋云超、邓荣芬对被告广西宝嘉迪商贸有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告广西百色银海发电有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16663元，减半收取8332元（原告已预交），由被告广西宝嘉迪商贸有限公司、宋成祥、宋云超、邓荣芬负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 根据上诉人上诉理由和被上诉人答辩意见，二审争议焦点为：上诉人承担逾期付款的违约金计算以银行利率还是按当事人庭外和解约定违约金100000元给付。 关于焦点及上诉人宝嘉迪公司要求宋云超、邓荣芬对本案债务不承担连带责任的其他上诉请求。本院认为：上诉人与被上诉人诉前于2018年9月份《调解协议书》内容包括上诉人不能及时按计划还清被上诉人货款，上诉人承担违约金100000元之约定，因上诉人并未按调解书约定的期限偿还债务而成讼，调解协议逾期付款违约金100000元的约定为当事人诉前为债权实现作出妥协为目的认可条款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定不能作为诉讼证据使用。一审判决根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定计算本案逾期还款利息的法律适用正确。上诉人要求按诉前《调解协议》的约定支付逾期还款违约金100000的于法无据。其二，宋云超、邓荣芬对本案债务是否承担连带责任的二审诉求，应由宋云超、邓荣芬独立行使，宋云超、邓荣芬一方就一审判决未提出上诉，视为同意一审判决。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16663元，由广西宝嘉迪商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  隆文雄 审判员  白凤艳 审判员  罗 敏 二〇二〇年七月二十三日 书记员  李宏超