福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2476号 上诉人（原审被告）：秦国华，男，1979年10月16日出生，土家族，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：洪庆东，福建泉国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林燕泓，福建泉国律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：沙马日木，男，1995年11月7日出生，彝族，住四川省普格县。 委托诉讼代理人：阿牛克丁，系沙马日木妻子。 上诉人秦国华因与被上诉人沙马日木建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初12684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人秦国华及其委托诉讼代理人洪庆东、林燕泓，被上诉人沙马日木及其委托诉讼代理人阿牛克丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秦国华上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回沙马日木的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由沙马日木承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，违反举证原则。本案结算确认单仅为前期预付工程款的估算单据，不能作为后续实际工程结算量及全部工程量的依据。该结算确认单是整个秦国华班组的施工预估量，而非针对沙马日木的施工预估量而计算的，以该结算确认单作为实际计算方量并不符合客观事实。而且在一审庭审中沙马日木手机中也当庭出示了其保存有施工中水泥企业供应的水泥磅单可供查实，但一审法院却未让沙马日木提供或让其进一步承担举证责任，却将原本属于沙马日木的举证责任强加在秦国华身上，并让秦国华承担举证不能后果，显然违反谁主张谁举证原则。而从沙马日木提供的结算确认单可见，该结算单表格中支付比例一栏80%，并非是秦国华支付给沙马日木比例，80%的支付比例是项目部发包方支付给秦国华的，结算确认单是由项目部建筑企业制作预估量并发给相关班组，以供预付相关承包比例费用，该单据并非由秦国华制作，秦国华也是受上一级发包方管理和安排，相关建筑工程、施工、款项等材料并非由秦国华掌握和决定。因沙马日木6月已经停工并要求支付约定的比例，秦国华才将由发包方发给秦国华的预估结算单据发给沙马日木，表明秦国华收到的工程比例款项依据也是按发包方制作的预估方量支付，而后续的款项还要与发包方具体实际结算后才能确定，一般都是多退少补原则，以实际结算为准。因此，本案结算确认单仅能作为工程的预估方量来计算付款比例，并不能作为实际的工程方量的付款比例。本案工程款并非按进度支付，一审认定事实不清。沙马日木的起诉书并无表述：“按进度先付至70%”，秦国华也未陈述：“双方约定按进度付至70%”。双方并无表示是按进度支付，一审法院该认定没有事实与法律依据。双方虽表示按约定支付预估工程的70%，但双方均没有表述是按工程进度支付款项。从秦国华支付的款项记录可见，支付数额是相当零散，数额也是从几百元到几千元至几万不等，3、4、5月份(3月份开工)的支付款项是秦国华前期应沙马日木要求先付给沙马日木所聘请人员的工资、生活费等，在沙马日木6月份停工后，秦国华才按双方约定的支付比例补齐款项。特别是集中在6、7、8月三个月就支付了12万多元，可见客观事实根本就不是按工程进度付款。一审仅以微信截图来推定双方长期行为，缺乏基本事实和法律逻辑，以主观猜测代替证据，也违反举证原则，认定事实错误。一审仅凭沙马日木提供的两份微信截图记录，推断双方长期以此进行工程量对账，完全违背客观事实，该记录仅是因为沙马日木6月份已经结束施工，应沙马日木要求秦国华方才将计算工程量的预估单据发给沙马日木。没有任何证据证明双方长期使用结算确认单进行工程量对账。秦国华提供的证据B3来源事实清楚，一审未予以认定是错误的。该证据的来源系工程项目部经理蒋时雄，该材料有其签名，可以证明施工楼层工程方量，其签名可以与证据B4中的扣款确认单、罚款通知单的项目部经理蒋时雄签名相互印证，来源事实是清楚的，一审故意未查明该证据的来源、内容、形式是否真实，仅以沙马日木不认可，据此不予认定是错误的。一审故意未对秦国华的证据B4垃圾清理扣款确认单、罚款通知书进行查清和认定，是对事实认定的遗落，该认定事实不清，影响对整个案件事实的认定，应当纠正。一审对证据B5认定事实不清。该份证据包括点工扣款和帮工费两个项目，一审混淆点工扣款和帮工费，将点工扣款确认为帮工费是错误的；一审既然采纳该证据，沙马日木对此也没有异议，但一审却没有就全部点工扣款6,860元予以全部确认。秦国华所提供的证据已证明班组帮工1,049小时及帮堵柱脚产生的300元需要扣款，这是双方无异议的事实，对于产生的费用，可按帮工者的平均工资进行计算，这并非是变量，秦国华提供该证据是证明双方结算全部工程款时需要结算实际进行结算，在沙马日木对帮工费统计单没有异议情况下，一审既然认为相关费用应当在双方结算之时结算，不在本案中结算，那么在双方还未实际结算具体数额时，一审法院依据沙马日木自认的数额进行认定帮工费用，认定错误。一审对秦国华提供的证据B6未如实记载，记录错误。秦国华提供该证据的证明目的为：证明公司补误工7个工日1,568元的事实。从秦国华提供的证据B7，可以确认沙马日木完工后实际与秦国华确认16号楼为少倒一个墙柱。在沙马日木确认该事实，对此没有任何异议的情况下，一审故意不予查明事实。一审认为本案帮工点工等费用不应在案件中处理，应当在双方结算之时结算，但一审却又在双方没有实际结算确认的情况下，直接认定相关费用，缺乏事实与法律依据。沙马日木应当对自己所承包的具体工程量承担举证责任。作为承包12#楼、13#楼、16#楼部分工程并进行施工的沙马日木明显应当比秦国华更为清楚所完成的具体工程量，并且从沙马日木提供的手机记录上看，沙马日木掌握该工程的施工水泥磅单的凭证，但却拒不提供，依法应当承担举证不能的后果。一审法院对秦国华支付款项认定存在错误：时间错误，并非是2019年4月2日至2019年8月23日，转账时间从2019年3月2日开始，而非2019年4月2日；款项为179,300元，并非176,300元；一审以“但双方在2019年9月24日对账时仍确认2018年度被告尚欠原告工程款，被告应对其所支付的款项用途承担举证责任”，该认定推理逻辑错误，秦国华在2019年9月24日单方写下工程量给沙马日木，并确认“去年还差沙马工程款肆万伍千元整”，可以说明两点：首先，可以证明双方之前合作是没有具体的对账单据的；其次，从2019年3月份开工后秦国华开始支付2019年度的预付工程款是常理，符合承包施工惯例，2018年的工程款已经在2018年底进行结算，而2019年3月2日至2019年8月23日期间就是新一年度合作支付的款项，符合双方实际合作支付情况，客观真实。沙马日木就2019年3月2日和支付6月30日两笔认为应当是支付去年的款项并应当扣除，对此应当承担举证责任。如上所述，秦国华已实际支付沙马日木2019年预估工程款比例的70%即179,300元，该事实清楚，一审法院简单计算工程的方量并自行确认本案最终工程款，完全没有事实及法律依据。涉案工程尚未竣工验收，该事实清楚，沙马日木对12号楼、13号楼、16号楼仍在施工未封顶的照片也并无异议。沙马日木提供的单据仅是部分工程预估量数据，一审未全面调查并结合建筑工程楼房的结构，每一层的平方数会随着高度上升而缩小面积，一审法院依据部分楼层数据推算每层工程量并进行简单相加计算，据此以认定沙马日木的准确施工量，完全忽视实际施工情况和建设工程施工的复杂性，该认定完全是没有事实与依据的，由于工程尚未竣工，目前所有的数据仅为工程的预估量，现在所支付的工程款也是根据预估的工程量进行计算，此后再多退少补。 沙马日木答辩称：对秦国华的上诉均有意见。 沙马日木向一审法院起诉请求：秦国华立即支付沙马日木工程款186,880元。 一审认定事实：秦国华将其承包的晋江万科金域滨江三期混凝土浇筑工程分包给沙马日木，2018年秦国华结欠沙马日木工程款57,000元，2019年度秦国华再次将本案工程的12#、13#、16#楼的混凝土浇筑工程分包给沙马日木，双方约定工程单价为每立方米27元，沙马日木应按工程进度支付70％工程款。双方于2019年9月24日进行汇总对账，确认沙马日木已完成12#、13#、16#楼各十层的浇筑个工作，其中12#楼、13#楼各少倒50立方米、16#楼多倒140立方米。秦国华于2019年4月2日至8月23日期间共计支付沙马日木176,300元，其中12,000元用于支付2018年度欠款。沙马日木没有相应建筑资质。 一审法院认为，秦国华将本案工程分包给没有建筑资质的沙马日木个人承包，双方之间因此形成的建设工程分包合同因违反法律的强制性规定而无效。根据双方一致陈述及秦国华所提供的本案工程现场照片可见，本案工程尚未竣工验收、尚未移交业主使用，因此，对本案工程是否合格无法确定，但双方均一致认可秦国华应按工程进度支付至70％工程款。沙马日木所提供的方量确认单上虽没有明确记载工程量情况，但可结合沙马日木所提供的双方之间的结算确认单进行认定12#、13#楼每层板面立方数为330立方米，16#楼每层板面立方数为446立方米，扣除方量确认单中双方认可的12#、13#楼各少倒50立方米，16#楼多倒140立方米，据此计算，沙马日木完成的工程量共计11,100立方米，双方一致认可施工单价为每立方27元，因此，沙马日木该部分已完成工程量价款为299,700元；秦国华尚欠沙马日木的2018年度工程款45,000元应计入秦国华结欠沙马日木的全部工程款进行处理；秦国华虽认可应补贴沙马日木误工补贴1568元，但沙马日木未主张，法院不予处理。因此，秦国华至今尚应支付沙马日木工程款（299,700+45,000）×0.7＝241,290元，扣除秦国华已支付的164,300元，秦国华尚应支付沙马日木76,990元。秦国华所主张的帮点工费用应于双方结算之时结算，秦国华主张在本案当中进行结算，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、秦国华应于判决生效之日起十日内支付沙马日木工程款76,990元；二、驳回沙马日木的本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4,038元，因适用简易程序依法减半收取计2,019元，由沙马日木负担1,188元，秦国华负担831元。 二审期间，秦国华对一审查明的事实有异议。 二审争议：秦国华与沙马日木是否对涉案工程进行结算；是否存在应扣除的款项。 秦国华向本院提供：1、微信截图，证明秦国华给沙马日木帮工的工时费需要沙马日木支付；2、微信截图，证明双方对本案沙马日木2019年施工的实际层数为12号楼为10层少倒了一块板，13号楼为10层少倒了一块板，16号楼为少倒了一个墙柱。 沙马日木质证认为：帮工费已经扣除，16号楼是多倒了。 本院认为，对沙马日木一审期间提供的《秦国华班组工程量5月结算确认单》，秦国华在《民事上诉状》中自认是“上诉人才将由发包方发给上诉人的预估结算单据发给被上诉人，表明上诉人收到的工程比例款项依据也是按发包方制作的预估方量支付。”即对该确认单真实性，秦国华是认可的。秦国华虽然主张是发包方给其的预估结算单，但至今未能提供证据证实该确认单上载明的沙马日木的施工数量与实际施工数量存在不符，对秦国华的该上诉主张，本院不予支持。因此，可以据此确认沙马日木所施工的工程量，并且，该确认单明确载明支付比例80%或100%，一审法院认定秦国华现应按70%比例向沙马日木支付工程款，因沙马日木没有上诉，本院予以维持。关于是否存在应扣除款项问题，一是已支付的款项，沙马日木自认秦国华已付款164,300元，秦国华则主张已付款179,300元，由于秦国华仍尚欠沙马日木之前即2018年工程款，一审法院以“本案的工程量完成情况全部由被告掌控，由被告制作工程结算单之后要求原告对账，2018年及2019年进行对账时也均由被告出具交由原告确认”，认定秦国华应承担相应举证责任，并以秦国华拒不提供证据为由让其承担全部不利法律后果，具有相应的事实依据，并且符合法律规定，并无不当。二是秦国华主张应扣除垃圾清理扣款、罚款通知书、点工扣款和帮工扣款问题，因沙马日木对垃圾清理扣款、罚款予以否认，秦国华又未能举证该费用应由沙马日木承担，故对秦国华的主张不予支持；关于帮点工费用，秦国华书写的单据载明“公司扣款和帮工未扣除”，沙马日木则主张已经在2018年工程款中扣除了，对此，可在双方最后结算时再予以查明和处理认定，一审法院认定该费用应于双方最后结算时处理，并无不当。秦国华二审提供的证据不能支持其证明主张，本院不予采信。综上，秦国华的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,038元，由上诉人秦国华负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年七月十四日 书记员  金雅琳