广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终999号上诉人（原审原告）：莫桂宏，男，1965年10月3日出生，汉族，住肇庆市高要区*************。委托诉讼代理人：冼健康，广东曜政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高要市建安建筑工程有限公司清湾分公司，住所地肇庆市高要区西江大桥头西边（南湾路2号）。负责人：余锟宇。被上诉人（原审被告）：高要市建安建筑工程有限公司，住所地肇庆市**************。法定代表人：薛某1。被上诉人（原审被告）：肇庆市高要区东区供水公司，住所地肇庆市高要区*******侧。法定代表人：陈某1。以上三位被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁剑华，广东余黎张律师事务所律师。以上三位被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁敏仪，广东余黎张律师事务所实习律师。上诉人莫桂宏因与被上诉人高要市建安建筑工程有限公司清湾分公司（以下简称建安清湾分公司）、高要市建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）、肇庆市高要区东区供水公司（以下简称东区供水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人莫桂宏及其委托诉讼代理人冼健康、三被上诉人的共同委托诉讼代理人梁剑华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。莫桂宏上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.确认莫桂宏自承接施工东区供水公司的金渡、蚬岗、白土、回龙等17项水务工程起至2017年8月29日(莫桂宏第一次提出起诉之日)止，实际收取的工程款总额为5471790.84元，并判令建安清湾分公司应继续支付除第一项判决外的2678209.16元；3.判令建安清湾分公司承担工程造价鉴定费2000元；4.判令建安公司与建安清湾分公司共同承担第二项和第三项请求的清偿责任；5.判令东区供水公司在欠付工程价款范围内承担第二项和第三项请求的清偿责任；6.本案诉讼费用由建安清湾分公司、建安公司与东区供水公司承担。事实与理由：莫桂宏坚持起诉状所陈述的事实和理由。本次起诉，莫桂宏增加提交了“个人活期明细信息”及“马安兴力土方工程队在高要农商行账户的银行流水”2组证据，但一审法院没有审查核实。建安清湾分公司、建安公司、东区供水公司在一审期间，以(2019)粤1204民初924号案法院调查回来的证据(复印件)作为本案证据，提交给了一审法院。因这些证据本身来源于建安清湾分公司、建安公司与东区供水公司，所以，莫桂宏当庭要求建安清湾分公司、建安公司与东区供水公司出示原件，但建安清湾分公司、建安公司与东区供水公司没有出示原件。一审法院也没有当庭进行质证，而是要求莫桂宏在7天内提交书面质证意见。根据法庭的要求，莫桂宏在规定的期限内，向一审法院提交了书面《质证意见》。但一审法院也没有对建安清湾分公司、建安公司与东区供水公司提交的证据以及莫桂宏的质证意见进行审查核实。双方的纠纷来来回回已经引发出几个案，虽然莫桂宏在纠纷之初(1816号案)自认收到建安清湾分公司、建安公司与东区供水公司工程款8150000元，但在该案上诉时已经作了纠正，并提交了相关证据。在之后的案件中，莫桂宏更加补充了更有力的证据，证明当时自认事实的错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款的规定，一审法院应当不予确认莫桂宏自认“收到建安清湾分公司、建安公司与东区供水公司工程款8150000元”事实。莫桂宏以事实为依据、以法律为准绳维护自己的合法权益，无可厚非。之所以起诉，完全是建安清湾分公司、建安公司与东区供水公司的高傲和缺乏诚信而引起，请依法判决。建安清湾分公司答辩称，莫桂宏请求确认其承接的17项水务工程期间实际收取的工程款总额为5471790.84元，并请求支付2678209.16元没有法律依据。1.首先，（2017）粤1204民初1816号民事判决书已经确认莫桂宏已经收取的工程款为8150000元，莫桂宏并未提出异议，判决已经生效，且建安清湾分公司与莫桂宏于2019年3月11日签订付款计划书，履行（2017）粤1204民初1816号民事判决书的义务，该案已经履行完毕。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者己知事实和日常生活经验法则，能宁焦牢出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）己为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）己为有效公证文书所证明的事实”的规定，经法院认定的事实可以作为定案的依据，莫桂宏现主张其收取的工程款为5471790.84元于法无据。其次，无论是莫桂宏在之前案件中确认的8150000元还是莫桂宏查账支付的9067903.06元，均与建安清湾分公司主张收取5471790.84元，相差数额巨大，有违一般常理。因此莫桂宏主张已经收取的工程款5471790.84元于法无据。综上，建安清湾分公司认为莫桂宏该上诉请求缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回。2.（2019）粤1204民初924号案件，莫桂宏向高要区人民法院申请调查取证，调取高要区南金水务有限公司2011年后在金渡、观岗、白土、回龙等水务工程中，向莫桂宏或者高要市马安行兴力工程队支付工程款数以及复印相关付款凭证。高要区南金水务有限公司2019年7月19日复函，载明“2011年我司分别通过下属公司向莫桂宏、高要市马安行兴力工程队金渡、观岗、白土、回龙等水务工程款90779639.06元”，该证据是法院依莫桂宏的申请调取，属于莫桂宏的举证，建安清湾分公司在该案件中已经发表质证意见没有异议。（2019）粤1204民初2632案中，建安清湾分公司再将高要区南金水务有限公司的证据进行举证，莫桂宏上诉时认为该证据没有提交原件，但建安清湾分公司在庭审中已经说明，该证据是莫桂宏已经举证过的证据，且证据原件在高要区南金水务有限公司，付款凭证已经入账装订，财务账册的材料比较多，不宜外借，需要核对原件可到高要区南金水务有限公司财务处核实。因此，莫桂宏在上诉状中陈述，没有核对原件与事实不相符。2011年起，莫桂宏、高要市马安行兴力工程队收取金渡、蛆岗、白土、回龙等水务工程款90779639.06元事实清楚。3.莫桂宏的工程是从2011年1月开始，（2017）粤1204民初1816号判决书已经认定，而且在（2019）粤1204民初924号案莫桂宏的起诉也是确认工程从2011年1月开始，现莫桂宏在本次诉讼中称工程是在2011年10月才开始，明显与事实不符。综上，建安清湾分公司认为莫桂宏的上诉理由不成立，请求法院依法驳回莫桂宏的上诉请求。建安公司、东区供水公司与建安清湾分公司上述答辩意见一致。莫桂宏向一审法院提出诉讼请求：1.建安清湾分公司向莫桂宏支付拖欠的“绿荫大道DN600MM供水管线桩基础及平台工程”和“绿荫大道DN600MM供水管线混凝土路面修复工程”的工程款共746591.74元；2.确认莫桂宏自承接施工东区供水公司的金渡、蚬岗、白土、回龙等17项水务工程起至2017年8月29日（莫桂宏第一次提出起诉之日）止，实际收取的工程款总额为5471790.84元，并判令建安清湾分公司应继续支付除第一项请求外的2678209.16元；3.建安清湾分公司承担工程造价鉴定费2000元，上述3项请求总额为3426800.90元；4.建安公司与建安清湾分公司共同承担第1项、第2项和第3项诉讼请求的清偿责任；5.东区供水公司在欠付工程价款范围内承担第1项和第2项的请求的清偿责任；6.本案诉讼费由建安清湾分公司、建安公司、东区供水公司承担。一审法院认定事实:2011年至2012年12月，莫桂宏作为实际施工人，完成了东区供水公司的金渡、蚬岗、白土、回龙等17项水务工程。17项工程于2013年上半年已经全部完工，并已交由东区供水公司使用。在这10多个工程中，有部分工程的结算受双方认可，有部分工程结算未获双方确认。由于原高要市南金水务有限公司董事长兼总经理张某某、原建安清湾分公司负责人梁某某分别于2013年6月份被逮捕，后分别被判15年和8年。以致上述工程的工程款一直未能确认并清偿，莫桂宏遂于2017年8月29日第一次向一审法院起诉，当时案号为(2017)粤1204民初1816号。在(2017)粤1204民初1816号案件诉讼中，一审法院依法委托珠海德联工程咨询有限公司肇庆分公司对涉案的其14个工程(有3个工程的工程量、工程造价款明确，无需重新结算鉴定)的工程量、工程造价款进行结算鉴定，珠海德联工程咨询有限公司肇庆分公司于2018年1月26日发来了《关于工程造价司法鉴定受理的复函》，该复函要求补充提供涉案14个工程的施工合同，施工图纸，竣工图纸，现场签证，验收报告，并明示如若提供不了，该公司不能够对此委托进行鉴定，一审法院已经于2018年1月29日将该《关于工程造价司法鉴定受理的复函》转发双方当事人，并通知双方当事人在七日内按照珠海德联工程咨询有限公司肇庆分公司的要求提供相关资料，协助做好该评估鉴定工作，但双方当事人在规定的七日内未能按要求提供相关资料，直至2018年4月15日，也未能按要求提供相关资料，致该委托评估鉴定工作无法正常进行，无法取得结算鉴定结论。一审法院作出(2017)粤1204民初1816号民事判决书，对15个项目的工程款作出了判决，有两个项目没有双方确认的结算书，没有作出判决。莫桂宏不服判决上诉，后撤回上诉。肇庆市中级人民法院于2018年12月11日作出(2018)粤12民2329号民事裁定，准许莫桂宏撤回上诉。2019年4月，莫桂宏对上次尚未作出判决的两个工程第二次起诉，并且以当时收取工程款金额有误增加了诉讼标的，第二次起诉的案号为(2019)粤1204民初924号。起诉时，莫桂宏提供了其单方面委托珠海市正达丰造价师事务所有限价公司对没有结算的两个工程进行结算鉴定的鉴定结论，结论为：279024.63元和531759.70元，合共810784.33元。建安清湾分公司、建安公司、东区供水公司不认可该结论。审理过程中，双方同意委托永道工程咨询有限公司对没有结算的两个工程进行结算鉴定，永道工程咨询有限公司于2019年6月25日作出了结算鉴定结论。其中“绿茵大道DN600MM供水管线桩基础及平台工程”的结算造价为240568.50元，“绿茵大道DN600MM供水管线混凝土路面修复工程”的结算造价为506023.24元。在(2019)粤1204民初924号案件诉讼过程中，莫桂宏向一审法院申请调查，一审法院向肇庆市高要区南金水务有限公司发出查询函，调查以下问题：“肇庆市高要区南金水务有限公司从2011年后在金渡、蚬岗、白土、回龙等水务工程中，向原告莫桂宏或者高要市马安兴力土方工程队支付工程款的数额，并复印相关付款凭据。”肇庆市高要区南金水务有限公司于2019年7月19日复函，载明：“2011年以来我司分别通过下属公司(自来水公司、东区供水公司、清湾分公司)向莫桂宏(高要市马安兴力土方工程队)支付金渡、蚬岗、白土、回龙等水务工程款共计9079639.06元(详见附件)。附件为每次付款的凭证复印件。”一审法院把该调查结果复函反馈给双方当事人，莫桂宏于2019年7月22日申请撤诉，一审法院裁定准予撤诉。2019年9月，莫桂宏第三次起诉，本次诉讼案号为(2019)粤1204民初2632号。又查明：东区供水公司是上述工程建设方，建安清湾分公司是上述工程承建方，转包方，建安清湾分公司是建安公司的分支机构。一审法院认为：莫桂宏作为实际施工人，完成了东区供水公司的金渡、蚬岗、白土、回龙等10多项水务工程，是真实存在的事实，追收已经施工的工程款，也符合法律规定，对之前已经有结算依据的，(2017)粤1204民初1816号民事判决已经依法判决清偿。对之前没有结算依据的，在(2019)粤1204民初924号案件诉讼中，双方同意委托永道工程咨询有限公司对没有结算的两个工程进行结算鉴定，永道工程咨询有限公司于2019年6月25日作出了结算鉴定结论，两个工程的结算造价为：240568.50元+506023.24元=746591.74元，对该结论，一审法院予以采信。莫桂宏认为已收工程款金额有误，因未能提供足够证据予以证明，一审法院不予采信。建安清湾分公司、建安公司、东区供水公司答辩要求驳回莫桂宏的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审判决采信的工程款为746591.74元，建安公司、建安清湾分公司应当清偿，东区供水公司在欠付工程价款范围内对上述欠款承担清偿责任。一审判决：一、建安公司、建安清湾分公司应于该判决发生法律效力之日起十日内支付工程款746591.74元给莫桂宏；二、东区供水公司在欠付工程价款范围内对上述欠款承担清偿责任；三、驳回莫桂宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17107元，由建安公司与建安清湾分公司负担5633元，莫桂宏负担11474元。二审期间，各方当事人均无新证据提交。本院在二审期间组织各方当事人到肇庆市高要区南金水务有限公司就其向一审法院提交的《关于调查函的复函》中所附的相关凭证原件进行质证。莫桂宏的质证意见：1.确认自来水公司支付的11笔款项支票凭证上为莫桂宏本人签名，但第1、第2笔款项支付时间是在2011年10月之前，该两笔款项（合计100000元）是其他工程的工程款；2.确认东区供水公司支付的8笔款项凭证上的签名为莫桂宏本人签名，但第1笔款项92593.22元是其他工程的工程款，与本案无关，第5、6笔款项只有借支单，没有相关支付凭证，对该两笔款项合计300000元也不予确认；3.建安清湾分公司支付的46笔款项中2011年1月24日支付的是两笔（合计100000元），不是三笔（即第3、第4、第5笔），第37笔款项（170000元）凭证没有莫桂宏签名，对该笔款项不予确认。其余款项凭证上均为莫桂宏本人签名，第1至第9笔款项（合计549000元）发生在2011年10月之前，是其他工程的工程款，与本案无关。建安清湾分公司、建安公司与东区供水公司的质证意见：所有票据均与本案工程有关，具有可信性。东区供水公司支付的第5、6笔款项借支单已支付，应予确认，可能为现金支付，建安清湾分公司于2011年1月24日支付凭证原件确实只有两笔，建安清湾分公司支付的第37笔支票凭证的款项虽无莫桂宏签名，但莫桂宏已收到该款项。对上述证据的认定在本院认为部分认定。经过质证后，由于莫桂宏对建安清湾分公司于2012年11月13日支票170000元存根凭证有异议，本院依职权向中国建设银行股份有限公司高要支行调取了该支票以及相关银行流水，并组织各方当事人对本院调取的证据进行质证。莫桂宏的质证意见：对于法院调取回来的证据真实性、合法性没有异议，反映出该170000元不是莫桂宏取走，支票头的签名不是莫桂宏本人签名，支票的收款人也不是莫桂宏，是建安清湾分公司。肇庆市高要区南金水务有限公司多收莫桂宏工程款的7%作为税费，该税款在张某某被控贪污案中已经认定，所以相关的支票头内容并非是全部工程款，有工资、劳务费、差旅费、备用金。支票头有莫桂宏的签名未必等于正式支票由莫桂宏取走，真正可以确定支票款项由谁取走，最关键是看银行的相关的签名手续。建安清湾分公司、建安公司与东区供水公司的质证意见：对于法院调取回来的相关证据真实性、合法性、关联性没有异议，支票后背书有莫桂宏身份信息及名字，所以支票上的款项必然是莫桂宏或者持有莫桂宏的身份证才可以取得该款，所以该款项是由莫桂宏支取，并非建安清湾分公司取得该款。本院对调取的相关支票以及银行流水的真实性、合法性、关联性均予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，肇庆市高要区南金水务有限公司就其向一审法院提交的《关于调查函的复函》中所附的相关凭证中：1.由自来水公司支付莫桂宏共11笔，合计1295000元；2.由东区供水公司支付莫桂宏共8笔，合计1936584.06元，其中东区供水公司支付的第1笔款项92593.22元支付时间是2011年11月9日；3.由建安清湾分公司支付莫桂宏共45笔，合计5798055元，肇庆市高要区南金水务有限公司制作的建安清湾分公司支付的工程款情况表中的第3、第4、第5笔（分别金额均为50000元）支付时间是2011年1月24日的三笔款项，实际凭证只有两笔。以上总计9029639.06元。本院依职权向中国建设银行股份有限公司高要支行调取的出票日期是2012年11月13日，出票人是建安清湾分公司，金额170000元，用途载明是劳务费的支票（10504430、16974026）背面“附加信息”一栏手写载明“身份证号码：442************771高要市公安局莫桂宏”。本院向中国建设银行股份有限公司高要支行调取的建安清湾分公司账户（账号440********053001482）于2012年11月13日现金取出170000元，备注为劳务费。莫桂宏在(2017)粤1204民初1816号案中，起诉称其于2011年1月至2012年12月完成了案涉17项水务工程，并确认已收到工程款8150000元。本院作出的(2018)粤12民2329号民事裁定，本院认为部分载明“由于一审法院对案涉第16、17项工程的工程款不作处理，且莫桂宏并对其实际收取的工程款数额存在有误，依法可另行主张权利。故莫桂宏在本案二审审理期间提出撤回上诉的请求，是其自行处分民事权利的行为，意思表示真实，符合法律的规定，本院予以准许。”本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应围绕莫桂宏的上诉请求进行审理，对于当事人没有提出请求的，不予审理。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）莫桂宏上诉认为其仅收到案涉工程款5471790.84元的主张是否成立；（二）莫桂宏自行委托珠海市正达丰造价师事务所有限公司对没有结算的两个工程进行鉴定支付的鉴定费2000元应由谁承担。一、关于莫桂宏上诉认为其仅收到案涉工程款5471790.84元的主张是否成立的问题。（1）莫桂宏在本案认为案涉17项水务工程开始时间是2011年10月，并认为工程款支付的时间应从2011年10月之后开始确定，建安清湾分公司等支付的共11笔（合计741593.22元）不是案涉17项水务工程的工程款，是其他工程的工程款。但东区供水公司支付的第1笔款项92593.22元支付时间是2011年11月9日，即支付时间系2011年10月之后，而莫桂宏以此为由否认该笔款项为本案工程款，自相矛盾。且莫桂宏在第一次就案涉17项水务工程起诉的(2017)粤1204民初1816号案中，其陈述于2011年1月至2012年12月完成了案涉17项水务工程，该(2017)粤1204民初1816号已生效民事判决对该事实亦予以认定，莫桂宏现提出案涉17项水务工程开始时间是2011年10月，建安清湾分公司等在2011年10月前支付的款项是其他工程的工程款，却并未提供充分证据予以证实，莫桂宏应承担举证不能的法律后果。（2）莫桂宏认为东区供水公司支付的两笔款项（合计300000元）只有借支单，没有支票凭证，否认收到该两笔款项。但莫桂宏确认该借支单为其本人签名，如果其未收到该两笔款项，却签署该借支单于理不合。结合肇庆市高要区南金水务有限公司提供的《记账凭证》对该两笔款项载明会计科目为现金。建安清湾分公司、建安公司与东区供水公司陈述该两笔款项系现金支付的主张具有一定可信性。（3）莫桂宏对建安清湾分公司于2012年11月13日支票（10504430、16974026）金额为170000元存根凭证无其签名的款项不予确认，但经本院到银行调取的支票显示背面有莫桂宏个人身份证信息，结合本院调取的银行流水，该笔170000元为现金取现。莫桂宏否认该支票170000元为其取走的主张与事实不符，本院不予采纳。综上，莫桂宏认为建安清湾分公司等支付的多笔款项并非本案工程款，否认其此前对完成案涉17项水务工程时间以及已收到工程款8150000元的陈述，但并未提供充分证据予以证实，否认收到建安清湾分公司等支付的多笔款项，但其主张理据不足。即使剔除莫桂宏存在异议的款项，莫桂宏已收到的案涉工程款已达7818045.84元（即9029639.06元-741593.22元-300000元-170000元），这与莫桂宏上诉主张其仅收到案涉工程款5471790.84元数额相差甚远。一审判决对莫桂宏陈述已收到工程款金额有误的主张不予采信，本院予以维持。莫桂宏上诉认为其仅收到案涉工程款5471790.84元的主张事实依据不足，本院不予支持。二、关于莫桂宏自行委托珠海市正达丰造价师事务所有限公司对没有结算的两个工程进行鉴定支付的鉴定费2000元应由谁承担的问题。莫桂宏向珠海市正达丰造价师事务所有限价公司支付的鉴定费2000元，系其单方自行委托对没有结算的两个工程进行结算鉴定，建安清湾分公司、建安公司、东区供水公司不认可该鉴定结论。而后各方同意委托永道工程咨询有限公司对没有结算的两个工程进行结算鉴定，永道工程咨询有限公司作出的结算鉴定结论该两个工程结算造价合计746591.74元，与莫桂宏自行委托珠海市正达丰造价师事务所有限公司作出的鉴定结论不一致，一审判决对此已采信永道工程咨询有限公司作出的结算鉴定结论。莫桂宏在本案起诉请求亦为请求支付该两个工程款746591.74元。故莫桂宏自行委托珠海市正达丰造价师事务所有限公司对没有结算的两个工程进行鉴定支付的鉴定费2000元应由其自行承担。莫桂宏上诉认为该鉴定费2000元应由建安清湾分公司等承担的主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，莫桂宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28242元（莫桂宏已预交），由莫桂宏负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年七月十七日法官助理 黎嘉豪书 记 员 陈唐玲