湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终871号上诉人(原审原告)：王又雄，男，1964年9月1日出生，汉族，住蕲春县。上诉人(原审原告)：周杰，男，1966年1月12日出生，汉族，住蕲春县。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：高绍铭，湖北衡权律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人(原审被告)：湖北冠诚房地产开发有限公司。住所地：蕲春县漕河镇十里畈。法定代表人：谈沛林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王金科，湖北德铭律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：干文锋，湖北德铭律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)：至高建设集团有限公司。住所地：武汉市雄楚大道436号。法定代表人：王松球，该公司董事长。原审第三人：王来雄，男，1963年6月28日出生，汉族，住武汉市洪山区。上诉人王又雄、周杰、湖北冠诚房地产开发有限公司(以下简称冠诚公司)因与被上诉人至高建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王又雄、周杰上诉请求：一、请求二审法院在查明事实的基础上依法改判增加上诉人工程款1212963.1元；二、依法改判卫生费、渣土费、基建占道费计款40000元，由冠诚公司承担：三、一、二审案件受理费由冠诚公司负担。事实与理由：一、原审法院采用鉴定报告中的方案二认定工程量，没有法律依据。地下室部分的工程，应以实际建筑面积计算工程款。根据《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50(153-2005)第3.0.5规定：地下室在层高在2.2米以上应计算全面积，层高不足2.2米者应计算1/2面积。而案涉地下室的层高为2.43米依照合同中约定应计算建筑面积，一审适用鉴定报告中的方案二，不计算地下室部分的面积没有法律依据，二、上诉人不应承担合同签订前的卫生费：23000元、渣土费2000元、基建占道费15000元。上诉人与冠诚公司于2013年1月10日签订《金昌华都工程施工合同》，原审判决依据双方间的合同第14条的约定，要求上诉人承担2012年10月24日的卫生费，2011年11月7日的渣土费、2011年10月11日的基建占道费，没有法律依据，该三笔费用发生在合同签订前，与上诉人没有任何关系，原审判决由上诉人承担错误。三、1-3层商铺室内精装修工程造价451021.52元，不应扣减上诉人的工程价款。涉案施工合同第2.5条约定：“室内除公共区域的普通装修，公共区域按设计要求装修。”此条的“室内”根据合同内容是针对整个金昌华都工程的室内与室外的，而非是指每栋房屋的室内与室外。而室内的“公共区域”按冠诚公司与第三人王来雄当初的口头约定是指楼梯、电梯等供大家使用的“公共面积”的“公共区域”，而非至厨房和卫生间。由此我们可以看出1-3楼的房屋设计的花岗岩、吊顶及乳胶漆精装修，并非上诉人的承包范围，且从上诉人承包的价款分析，1220元每平米如果包括精装修，更是远远低于建筑成本。故原审扣减1-3层室内精装修价款缺乏事实与法律依据。恳请二审法院依法改判。冠诚公司上诉请求：1、依法撤销(2019)鄂1126民初2136号民事判决的第三、第四项，维持该判决的第一、第二、第五项；2、改判上诉人不再向王又雄、周杰返还工程款保证金1450000元；3、改判王又雄、周杰共同向上诉人返还多支付的工程款1334343.95元，并自2016年10月6日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同档贷款利率计付利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，直至还清为止。4、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、(2019)鄂1126民初2136号民事判决认定“乳胶漆、外墙花岗岩、室外化粪池”三项争议工程不属于合同约定范围，认定事实错误。该部分工程款已经计入16249682.82元工程总造价，应予扣减。1、王又雄、周杰系从第三人王来雄处通过转包方式承包本案建设工程，所以，冠诚公司与王来雄签订的《金昌华都工程施工合同》约定条款，应适用于王又雄、周杰。2、原《金昌华都工程施工合同》第2.1条明确约定：工程承包范围为施工图纸所涵盖的范围内容，且包工包料。3、本案建设工程的《建筑施工图总设计说明》图纸之《建筑统一装修表》的内墙和顶棚装修种类均明确写明：室内“乳胶漆（白色）”，室外“干挂花岗岩外墙”，化粪池也属于施工合同范围。一审对外墙花岗岩仅扣减了42605.68上述工程应扣减共计727129.82元。二、一审认定94万元电梯设备不属于建工合同约定范围，实属认定事实错误，电梯设备94万元款项，应予应予扣减。三、案外人夏铭向上诉人抵扣购房款5万元王又雄、周杰签字确认，应抵扣工程款，一审判决对该笔5万元未予扣减，实属认定事实错误。四、因为王又雄、周杰逾期交付建设工程导致上诉人向案外第三人赔偿1191594元，冠诚公司要求王又雄、周杰对该笔损失的70%即834115.80元承担赔偿具有法律依据，一审判决以合同无效为由予以驳回，实属适用法律错误，前述四项共应扣减2551245.62元，一审判决上诉人向被上诉人支付工程欠款1216901.67元，属认定事实和适用法律错误，对相应数据予以加减后，不但上诉人不应向王又雄、周杰支付工程款，相反王又雄、周杰应向上诉人返还多支付的工程款1334343.95元，并支付相应利息。五、一审判决上诉人应向王又雄、周杰返还工程款保证金1450000元错误，上诉人在一审庭审过程中提供相应的支付凭证，证明上诉人已全额向被上诉人王又雄、周杰返还工程款保证金1450000元，但一审对上诉人提供的证据未予认定。恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。其他当事人未答辩。一审法院认定事实：2013年1月10日，冠诚公司金昌华都项目部（发包人）与王来雄（承包人）签订《金昌华都工程施工合同》，该合同对工程名称、工程地点、工程规模、工程承包范围及内容、合同工期、发包人职责、承包人职责、工程安全文明施工、工程造价、工程价款支付、履约担保、奖罚准则、合同争议、解除、合同生效、终止、补充条款进行了约定。其中工程承包范围和内容包括：发包方确认的设计施工图纸以及国家现行的相关法规规程和地方行业标准及相关图集涵盖的范围内容，包工包料方式。土方工程包括但不限于土方开挖及措施性排水降水、外运、施工现场及外运土道路的清理、回填、夯实等。主体结构除桩基钻孔灌注桩项目，砖桩头以上全部施工内容，包括但不限于钢筋工程、混凝土工程、模板工程、预留预埋等全部。砌体结构包括但不限于砌体工程所涵盖二次结构的拉接植筋、构造柱、高窗包框、小型构配件等的钢筋制安、混凝土浇灌及养护等相关内容。装饰装修工程包括室内除公共区域的普通装修、住宅分户门制安、公共区域按设计要求装饰装修、室外墙体装饰装修门窗制安，阳台、空调板等按设计图纸要求装饰装修。安装工程包括按设计图施工（消防工程除外），具体是：给水管完成分户厨房卫生间截止阀，废水污水排水管完成厨房卫生间至室外化粪池，建筑电气完成到分户主控箱。施工所用的一切脚手架、卸料平台、安全防护围栏、安全警示等全部安全措施项目的搭设拆除。施工所用一切机械设备的安装及拆除。工程材料试验及现场见证取样送检。施工材料的收集、整理、归档、移交。合同工期为365天。工程质量标准为合格，所有工程材料必须使用国家优质产品，并经发包人现场负责人及总监理工程师共同确认签字封样后，方可使用和安装。工程造价按照中国建筑技术集团有限公司湖北建筑设计分院［金昌华都项目］设计施工图和现行行业标准以及本合同第二条约定，以建筑面积为单位计价，实行建筑平米包干价，每平方米1220元（涵盖市场风险）。建筑面积计算规则执行《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353-2005。工程施工中所需发生的设计变更部分按实际发生量，经发包人现场代表、总监理工程师、承包人现场代表签证确认，按照2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》及《湖北省建筑安装工程费用定额》计算后下浮8％计入增减结算。工程价款支付时间为：主体结构封顶后支付工程款8000000元，填充砌体及二次结构全部完成后支付工程款1800000元，室内室外装饰装修工程完成分部分项验收（脚手架拆除）累计支付合同总价款75％，工程竣工验收合格，一切工程资料及备案证证书交给发包人后90天内支付累计工程总价款的95％，余下5％作为保修金执行《工程质量保修书》和国家相关《建筑工程质量管理条例》的有关规定返还。合同补充条款为：开工时间定于合同签订生效五日内，即计算合同工期。发包人垫缴的环卫费在工程价款支付时凭发票扣除。发包人现场桩试压砂为承包人基础工程使用，在工程价款支付时凭发票扣除。发包人为了后续施工方便，为塔吊基础预打四根灌注桩，其费用在工程价款支付时扣除。2013年1月15日，第三人王来雄与王又雄、周杰签订《协议书》，将金昌华都工程施工转包给王又雄、周杰。协议约定：工程规模及承包范围和内容、工期、工程质量、工程造价按冠诚公司金昌华都项目部与第三人王来雄签订的合同执行。合同签订过程中，借用至高建设集团有限公司的资质进行了招标备案，冠诚公司支付招标代理费22000元、场租费8000元，共计30000元。合同签订后，王又雄、周杰向冠诚公司支付履约保证金1500000元。该工程于2013年3月10日开工，由王又雄、周杰负责施工，2013年12月18日主体封顶。后双方为工程款发生纠纷，部分工程由冠诚公司自行完成或委托他人完成。在施工过程中，从2013年12月18日至2016年9月5日期间，双方确认工程支付款项以王又雄、周杰出具收条或支条为准，总计支付13995218元。具体包括：2014年1月7日王又雄出具收条950000元、2014年1月26日王又雄出具收条1040000元、2014年1月26日王又雄出具收条1000000元、2014年1月29日王又雄出具收条1500000元、2014年2月24日周杰收条100000元、2014年3月14日王又雄出具借条50000元、2014年4月2日王又雄出具收条500000元、2014年5月15日王又雄出具借条500000元、2014年5月19日王又雄出具借条150000元、2014年5月31日周杰出具收据500000元、2014年6月20日王又雄出具借条400000元、2014年7月17日王又雄出具借条150000元、2014年8月1日周杰出具收条200000元、2014年8月19日王来雄和周杰出具收条1000000元（另50000元为返还保证金）、2014年9月16日周杰出具支条160000元、2014年9月25日周杰出具收条600000元、2014年10月20日王又雄出具借条200000元、2014年11月18日周杰出具收条300000元、2015年2月15日张恩学班组领取工人工资款400000元、2015年2月15日张君花班组领取工人工资款50000元、2015年2月16日周杰领取工程款800000元、2015年4月8日周杰出具收条200000元、2015年4月11日王又雄出具借条500000元、2015年4月23日周杰出具收条300000元、2015年5月7日周杰出具收条500000元、2015年5月19日周杰出具收条200000元、2015年9月1日周杰出具领条10000元、2015年9月26日王又雄出具借条50000元、2016年1月26日周杰出具支条4000元、2016年2月3日张恩学出具结账清单271618元、2016年5月19日王又雄和周杰出具收条100000元、2016年6月13日周杰出具收条192000元、2016年6月13日周杰出具收条240000元、2016年6月13日夏铭出具欠条50000元、2016年6月13日周杰和王又雄出具收条870000元，另周杰于2015年1月30日出具收霸王酒两件的收条，价款7600元，上述款项，王又雄、周杰对夏铭出具欠条50000元不予认可外，对其他款项予以认可。在施工过程中，双方对冠诚公司垫付费用扣减问题存在争议，具体包括：2012年10月24日支付建筑卫生费23000元、2011年11月7日支付渣土费2000元、2011年10月11日支付基建占道费15000元、2014年1月23日支付安全生产违章罚款20000元、2014年1月23日支付城建部门安全技术服务费20000元、2014年1月23日违反节能罚款10000元、试桩用沙27317．47元、桩基60000元、招标代理费30000元，冠诚公司代为垫付各项税款814640元。在诉讼过程中，根据当事人申请，一审法院委托湖北华益工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，湖北华益工程咨询有限公司作出的鄂华益（2017）第146号工程造价咨询鉴定报告书，鉴定结论：（一）金昌华都l号楼工程造价：1、按实际施工建筑面积和合同约定价格。2、施工变更及设计变更（以施工图纸为基础）导致工程量增加以及工程量减少的工程造价，合计人民币壹仟陆佰玖拾陆万陆仟陆佰陆拾捌圆贰角陆分（￥16966668．26元）。其中：1、金昌华都工程按实际施工建筑面积乘以合同约定价格的工程造价合计人民币大写为：壹仟捌佰陆拾陆万玖仟壹佰肆拾柒圆陆角整（15302．58㎡×1220元／㎡）＝18669147．6元。2、施工变更及设计变更（以施工图纸为基础）导致工程量增加以及工程量减少的工程造价合计人民币大写为：减壹佰柒拾万零贰仟肆佰柒拾玖圆叁角肆分（￥-1702479．34元）。其中：a、土建未施工项目减少工程造价合计人民币-1692606．88元；b、水电安装工程项目减少工程造价合计人民币-399960．67元；c、一至三层层高变更增加工程造价合计人民币390106．67元；d、一层商铺变更增加墙工程造价合计人民币58712．28元；e、地下室变更增及减少工程造价合计人民币-116224．05元；f、其他变更及签证工程增减相抵后工程造价合计人民币57493．31元。3、对于是否属于合同约定施工范围有争议部分的工程造价（单列）合计人民币伍拾叁万玖仟柒佰叁拾伍圆伍角整（￥539735．50元）。其中：a、四至十八层室内厅室乳胶漆工程造价合计人民币-411712．86元；b、一至三层相邻外墙镶贴花岗岩工程造价合计人民币-42605．68元；c、室外化粪池工程造价合计人民币-85416．96元。2019年12月25日，湖北华益工程咨询有限公司作出《关于蕲春金昌华都1号楼工程造价鉴定补充报告书》，对地下室是否按包干价还是按变更工程量计算出具两种方案，其中方案一认为，按施工建筑面积（含地下室1043．03平方米）乘以合同约定价格和施工变更及设计变更工程量增加及工程量减少的工程造价合计人民币大写为：壹仟陆佰捌拾玖万伍仟肆佰圆零叁角肆分（16895400．34元）。方案二认为，按建筑面积（含地下室不计面积）乘以合同约定价格和施工变更及设计变更工程量增加及工程量减少的工程造价合计人民币大写为：壹仟陆贰捌肆万玖仟陆佰捌拾贰圆捌角贰分（16249682．82元）。对冠诚公司主张电梯设备费用由法院决定。一审法院认为，冠诚公司将涉案工程发包给无建筑施工资质的王来雄，双方签订《金昌华都工程施工合同》。王来雄又将涉案工程转包给无建筑施工资质的王又雄、周杰施工。上述施工合同和转包合同，因违反“禁止建设单位将工程发包给个人”的法律禁止性规定而无效。本案主要争执焦点包括：1、涉案工程的工程造价；2、冠诚公司与王又雄、周杰工程款结算问题；3、至高建设集团有限公司是否在本案中承担民事责任。一、关于涉案工程造价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经竣工验收，双方在施工合同对承包施工范围、工程造价的计价方式和计价标准进行了约定。湖北华益工程咨询有限公司依据施工图纸、施工合同约定的施工范围及计价方式和标准，在经过现场勘查和组织双方几次听证的基础上，作出工程造价鉴定结论和补充鉴定。其中补充鉴定涉及工程款二种计算方案，二种计算方案区别在于地下室面积1043.03平方米是按合同约定单位平方米1120元计算还是按工程实际造价计算。地下室造价问题合同中虽未进行约定，但王又雄、周杰在诉状中陈述“同年6月，王又雄、周杰将工程结算报告单交第二被告，建筑面积为14420平方米，合同单价1220元/平方米，计款：17592522元。”王又雄、周杰在诉状自认中双方约定单位平方结算中不包括地下室建筑面积，故本院采用湖北华益工程咨询有限公司《关于蕲春金昌华都1号楼工程造价鉴定补充报告书》造价鉴定结论方案二，该方案按建筑面积（含地下室不计面积）乘以合同约定价格和施工变更及设计变更工程量增加及工程量减少的工程造价为：壹仟陆贰捌肆万玖仟陆佰捌拾贰圆捌角贰分(16249682.82元)，地下室作为变更增量工程造价为507960.40元。对有争议部分造价，冠诚公司主张扣减乳胶漆造价539735.50元和室外化粪池工程造价85416.96元，因涉案合同在装饰装修条款中并未约定使用乳胶漆，也未约定室外化粪池建造由王有雄、周杰承建，故对其主张，不予支持。一至三层相邻外墙镶贴花岗岩工程，王又雄、周杰在提交冠诚公司工程结算报告中列入计价范围内而实际未施工，故应当扣减该部分工程造价42605.68元，冠诚公司主张由王又雄、周杰承担电梯设备费用，因涉案合同中安装工程部分并未对电梯安装进行约定，同时电梯安装属于专项工程，冠诚公司要求王又雄、周杰承担电梯安装费用940000元，不符合法律规定和合同约定，不予支持。王又雄、周杰提出鉴定结论中未计算锌钢方管栏杆的造价，因施工合同约定未经发包人批准而超出设计图纸的工程量，发包人现场代表、总监理工程师不予计量，王又雄、周杰未提供证据证明将设计的不锈钢栏杆改为锌钢方管栏杆系经发包人批准，故对其主张，不予支持。综上，涉案工程造价应为16207077.14元。二、关于冠诚公司与王又雄、周杰工程款结算问题。本案工程款结算问题涉及两个方面问题：（一）保证金返还问题；（二）冠诚公司代扣代缴费用问题。（一）关于保证金返还问题。双方在庭审中认可王又雄、周杰向冠诚公司缴纳1500000元合同保证金，冠诚公司单方陈述于2013年7月19日通过信用合作社转账500000元（其中龚俊270000元、周晓燕200000元+30000元）、2013年10月21日通过工商银行转账500000元、2013年11月8日通过信用合作社转账200000元（付周杰）、2013年11月21日通过信用合作社转账250000元（付周杰），2014年8月19日周杰出具收条1050000元中的50000元系保证金退款，除其中50000元由周杰出具收条外，冠诚公司应进一步提供转账证明，其未能提交的，应承担举证不能的法律责任。（二）关于冠诚公司代扣代缴费用问题。冠诚公司主张依照合同约定在工程款中应扣其代垫费用包括：建筑卫生费23000元、渣土运输费2000元、基建占道15000元、违章罚款20000元、安全技术服务费20000元、违犯节能罚款10000元、代缴税费814640元、工程桩检测用砂27317.47元、桩基60000元、招标代理费30000元。冠诚公司与王来雄在合同条款中约定由王来雄办理建设工程招标程序的一切相关手续，承担其中全部费用，因承包人施工未按国家规范或政府部门的管理规定造成对发包人的罚款，全部由承包人承担。同时在合同补充条款约定发包人垫缴纳的环卫费在工程价款支付时凭发票扣除，发包人现场桩试压砂转为承包人基出工程使用，在工程价款支付时凭发票扣除，发包人为后续施工方便，为塔吊基础预打四根灌注桩，其费用在工程价款支付时扣除。故2012年10月24日建筑卫生费23000元、2014年1月23日支付安全生产违章罚款20000元、2014年支付城建部门技术服务费20000元、2012年7月26日工程桩检测用砂27317.47元、四根灌注桩60000元（桩基工程款为2120564.60元，共计桩基140根，四根灌注桩款项为：2120564.60÷140×4=60587.56元）、代缴税款814640元、招标代理费30000元，共计994957.47元，可以从工程款中予以扣减。对于其他款项，或不在承包期内，或由冠诚公司自行承担，冠诚公司要求予以扣减的主张，不予支持。综上，王又雄、周杰与冠诚公司工程结算，除保证金应当返还外，涉案工程造价16207077.14元，冠诚公司已支付工程价款13995218元，冠诚公司在工程施工过程中代为垫付费用994957.47元应予以扣减，故冠诚公司实欠王又雄、周杰工程款1216901.67元。三、关于至高建设集团有限公司是否在本案中承担民事责任。因涉案工程施工需要，冠诚公司与王又雄、周杰协商同意王又雄、周杰借用至高建设集团有限公司建筑资质并以至高建设集团有限公司名义办理报批手续，至高建设集团有限公司实际未参与该工程建设，也未收取工程款，除涉及工程质量外，该合同义务主体为冠诚公司和王又雄、周杰。故王又雄、周杰要求至高建设集团有限公司承担付款责任，无事实依据和法律依据，本院不予支持。除上述争议焦点外，冠诚公司以王又雄、周杰工期拖延、逾期交房为由导致其向案外人夏铭承担赔偿损失1191594元，因合同无效，王又雄、周杰应分摊其中损失70%。一审认为，诉争房屋约定施工封顶后，冠诚公司应向王又雄、周杰支付工程款8000000元，该建筑实际于2013年12月18日封顶，冠诚公司未按约定支付工程款，导致双方发生纠纷。冠诚公司在与王又雄、周杰未解决纠纷之前，又与夏铭于2015年5月6日签订商品房买卖合同，自身存在较大过错。王又雄、周杰庭审中称因工程款未偿付，遂留置该房屋，可见，王又雄、周杰留置该房屋，与工期拖延关联不大，更多与侵权纠纷存在关联，故冠诚公司认为以无效建设施工合同为由，向王又雄、周杰主张拖延交付房屋导致其向第三人夏铭承担损失，该损失应由王又雄、周杰应分担的理由不能成立，不予支持。综上所述，涉案工程造价为16207077.14元，扣减冠诚公司已支付工程款13995218元和代为缴付款项994957.47元，下欠款项1216901.67元，冠诚公司应予以支付。王又雄、周杰主张冠诚公司承担逾期支付利息，因欠付工程价款利息属法定孳息，故对其主张，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案建设工程交付时间不明确，王又雄、周杰向冠诚公司提交决算书也未载明日期，2016年10月6日双方才形成《金昌华府结算意见》，故王又雄、周杰主张工程款利息从双方结算意见形成之日即2016年10月6日开始计算。其计算方式为以欠款本金1166901.67元为基数，自2016年10月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至一审指定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。王又雄、周杰要求冠诚公司支付鉴定费用60000元，经向一审法院司法技术科了解，该司法鉴定费用应缴纳120000元，由王又雄、周杰一方和冠诚公司一方各缴纳60000元，王又雄、周杰目前缴纳50000元，冠诚公司目前缴纳40000元，因双方对鉴定费缴纳有约定，故对王又雄、周杰要求由冠诚公司承担其已应缴鉴定费60000元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、确认冠诚公司与王来雄于2013年1月10日签订的《金昌华都工程施工合同》无效；二、确认王又雄、周杰与王来雄于2013年1月15日签订的《协议书》无效；三、冠诚公司于本判决生效之日起30日内支付返还王又雄、周杰工程款保证金1450000元，冠诚公司可凭有效的转账凭证从中予以扣减；四、冠诚公司于本判决生效之日起10日内支付下欠工程款1216901.67元及利息，利息以欠款本金1216901.67元为基数，自2016年10月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本院指定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、驳回王又雄、周杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中冠城公司提交了两组新证据。证据一，金昌华都《建筑是公投设计总说明》、《室外给排水总图》、王又雄、周杰、原一审起诉状，拟证明：《建筑是公投设计总说明》下四页之《装修表》的内墙和顶棚装修种类均明确写明：“乳胶漆（白色）”；《装修表》的外墙装修种类明确写明：“干挂花岗岩外墙”；《室外给排水总图》中包含有“化粪池”，且室外化粪池系建筑工程的给排水系统必备组成部分，此系建筑行业通用规范和建筑常识，属于施工合同范围。“乳胶漆、外墙花岗岩、室外化粪池”三项争议工程属于建工合同约定范围，该部分工程款已经计入16249682.82元工程总造价，应予扣减，王又雄、周杰在原一审起诉状中自认“干挂花岗岩外墙”应扣减257932.50元。证据二：金昌华都《楼梯、电梯五至十七层放大平面图》，拟证明：94万元电梯设备属于建工合同约定范围，该笔94万元款项，应予扣减。经质证，王又雄、周杰发表质证意见：1-3层商铺外墙花岗岩，没有施工的鉴定扣除。乳胶漆属于精装修部分。给我的图纸中没有包含化粪池。对证据一真实性无异议，关联性有异议，冠城公司提供的图纸出图日期为2014年5月份，而我方图纸是2012年11月份，日期有出入，而我方图纸没有化粪池。对证据二合同内容没有要我们安装电梯，我们是施工时把电梯口留出来，不是去购买电梯安装电梯。本院认为，双方施工图纸注明“本装修表仅用于工程粗装修标准，质量，及造价控制，不包含二次装修”，因室内乳胶漆属于二次装修内容，故对该项费用不应由施工人承担。外墙花岗岩是图纸注明应施工的内容，王又雄、周杰部分没有施工的部分应予扣减，因图纸中没有注明室外化粪池，该部分不应由王又雄、周杰施工。电梯不属于合同约定范围，不应由王又雄、周杰购买、施工。经审理查明，一审查明事实属实。本院根据当事人一审、二审提供的证据，本院另查明，冠诚公司金昌华都项目部与王来雄签订《金昌华都工程施工合同》约定：建筑面积计算规则执行《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353-2005。GB／T50353-2005中关于计算建筑面积的规定为：“单层建筑物高度在2.2米及以上者计算全面积；高度不足2.2米者应计算1/2面积。王又雄、周杰施工的金昌华都工程地下室高度为3.43米，依照GB／T50353-2005规定，应当计算全面积。王又雄、周杰向一审法院诉讼请求事实与理由部分陈述：“同年6月，原告将工程结算报告送交二被告，建筑面积为14420平方米，合同单价1220元/平方米，计款17592522元。变更项目增加工程款1706122.77元……”经本院审查，王又雄、周杰送交冠诚公司结算书的变更情况说明中，将地下室工程款计算到变更增加17592522元中。冠诚公司向王又雄、周杰提供的施工图纸注明“本装修表仅用于工程粗装修标准，质量，及造价控制，不包含二次装修”。本院认为，本案中当事人争议的焦点是：一、王又雄、周杰施工的工程款是按湖北华益工程咨询有限公司作出的鄂华益（2017）第146号工程造价咨询鉴定报告书方案1，还是方案2计算。冠诚公司金昌华都项目部与王来雄签订《金昌华都工程施工合同》约定，建筑面积计算规则执行《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353-2005。GB／T50353-2005中关于计算建筑面积的规定为：“单层建筑物高度在2.2米及以上者计算全面积；高度不足2.2米者应计算1/2面积”。金昌华都工程地下室高度为3.43米，依照GB／T50353-2005规定，应当计算全面积。因此，王又雄、周杰施工的金昌华都工程应按湖北华益工程咨询有限公司作出的鄂华益（2017）第146号工程造价咨询鉴定报告书方案1计算工程款，王又雄、周杰起诉时将地下室款项计入变更项目增加工程款1706122.77元中，并没有放弃该项费用，一审法院以王又雄、周杰在诉状自认双方约定单位平方结算中不包括地下室建筑面积，采用湖北华益工程咨询有限公司《关于蕲春金昌华都1号楼工程造价鉴定补充报告书》造价鉴定结论方案2计算工程款，与事实不符，属认定事实错误，本院予以纠正。焦点二、卫生费、渣土费、基建占道费计款40000元，是否由冠诚公司承担。冠诚公司与王来雄在合同约定发包人垫缴的环卫费在工程价款支付时凭发票扣除，因此，卫生费、渣土费、基建占道费计款40000元应由王又雄、周杰承担。王又雄、周杰上诉中提出该项费用应由冠诚公司承担的理由不能成立，本院不予支持。焦点三、乳胶漆、化粪池、电梯费用是否由王又雄、周杰承担。冠诚公司向王又雄、周杰提供的出图日期2011.08.31图纸中没有化粪池，室内乳胶漆属于二次装修内容，图纸中就装修部分约定为工程粗装修标准，不包含二次装修，故乳胶漆、化粪池费用不应由施工人承担。因此，王又雄、周杰没有施工乳胶漆、化粪池，不应扣减其费用。关于电梯费用，冠诚公司提供王又雄、周杰施工图纸中只注明电梯井施工数据，没有电梯安装相关数据，因电梯安装属于专项工程，涉案合同中安装工程部分并未对电梯安装进行约定，因此，电梯安装不应扣减王又雄、周杰费用。冠诚公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。焦点四、冠诚公司是否退还王又雄、周杰1500000元保证金，王又雄、周杰逾期交付建设工程，是否承担冠诚公司损失1191594元的70%即834115.80元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，本案中冠诚公司上诉中提出其已全额返还王又雄、周杰1500000元保证金和王又雄、周杰逾期交付工程损失因其没有提供相应的证据进行印证，其应当承担举证不能的法律责任，故冠诚公司上该项上诉请求，本院不予支持。焦点五，是否应在本案的工程款中扣减案外人夏铭抵扣购房款5万元。因该项费用是否扣减与案外人夏铭有直接利害关系，且本案属于建设工程施工合同纠纷，夏铭不是本案的当事人，本案中就该项费用是否扣减本院不予审理，冠诚公司可另行主张权利。综上所述，冠诚公司应付王友雄、周杰工程款为16895400.34元，扣减一至三层未施工的花岗岩费用42605.86元，扣减冠诚公司已支付工程价款13995218元，扣减冠诚公司在工程施工过程中代为垫付费用994957.47元，冠诚公司实付1862619.01元。王又雄、周杰上诉请求部分成立，冠诚公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初2136号民事判决第一项、第二项、第三项。即“一、确认湖北冠诚房地产开发有限公司与王来雄于2013年1月10日签订的《金昌华都工程施工合同》无效；二、确认王又雄、周杰与王来雄于2013年1月15日签订的《协议书》无效；三、湖北冠诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内返还王又雄、周杰工程款保证金1450000元，冠诚公司可凭有效的转账凭证从中予以扣减；”二、撤销湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初2136号民事判决第四、第五项。即：“四、湖北冠诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付下欠工程款1216901.67元及利息，利息以欠款本金1862619.01元为基数，自2016年10月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本院指定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、驳回王又雄、周杰其他诉讼请求”。三、湖北冠诚房地产开发有限公司在本判决书生效之日起10日内向王又雄、周杰支付下欠工程款1862619.01元及利息，利息以欠款本金2928844.58元为基数，自2016年10月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本院指定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回王又雄、周杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47120.6元，由王又雄、周杰负担20000元，湖北冠城房地产开发有限公司负担27120.6元。二审案件受理费44212.0元，由王又雄、周杰负担14212元，湖北冠城房地产开发有限公司负担30000元。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年七月二十八日书记员  朱思源