贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔刑终80号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡电，男，1984年11月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省仁怀市，住贵州省仁怀市。因涉嫌假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪，于2018年9月20日被遵义市公安局播州分局刑事拘留（2018年9月18日临时羁押于广东省佛山市顺德区看守所）；于2018年10月19日被变更为指定居所监视居住；经遵义市播州区人民检察院批准，于2019年1月11日被遵义市公安局播州分局执行逮捕。现羁押于遵义市第三看守所。辩护人赵福明，贵州贵达律师事务所律师。辩护人张长江，贵州贵达律师事务所律师。贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人胡电犯假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2019年12月16日作出(2019)黔03刑初116号刑事判决。一审宣判后，原审被告人胡电不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年以来，被告人胡电租赁仁怀市XX社区X某某住宅一楼和XXX小区X某某住宅负一楼，用于存放未经贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司许可的各类非法制造的注册商标标识包装材料，用于销售和为他人包装假冒的贵州茅台酒。至2018年5月，胡电伙同胡函（另案处理）销售非法制造的注册商标标识包装材料4500件（6瓶每件），期间，胡电还应假冒贵州茅台酒包装材料的购买人（基酒由购买人自行提供）要求包装假冒贵州茅台酒。2018年5月22日，公安机关从胡函驾驶的贵Ｃ×××××长安车上查获假冒的贵州茅台酒156瓶、假冒的15年贵州茅台酒12瓶，其中15年贵州茅台酒12瓶是胡电安排胡函包装的。案发后，侦查机关从胡电租赁地点查获非法制造的注册商标标识共计14万余件。经鉴定，以上包装材料及茅台酒均不是贵州茅台酒股份有限公司生产的。经仁怀市公安局委托仁怀市价格认证中心进行价格认定，该中心出具价格认定结论书：贵州茅台酒（型号：飞天牌、53%Ｖｏｌ、500ｍｌ／瓶）1瓶在2018年5月22日的市场零售价格为1499元，贵州茅台酒（规格：15年陈酿、53度、500毫升／瓶）1瓶在2018年5月22日的市场零售价格为4999元。一审法院认为，关于被告人胡电犯销售非法制造的注册商标标识罪犯罪数额如何认定的问题。经查，在胡电向公安机关提交的认罪书中，关于销售假冒包装材料的数量，胡电在认罪书中认可2017年至2018年期间共计卖出六瓶装的4400件包装材料，总金额在110万元，除去成本44万元，纯利润在66万元左右。胡电在认罪书中关于违法所得的供述与其在公安机关的第6、7、8次讯问笔录中的供述基本吻合，认罪书及讯问笔录应当可以作为定案依据，相比非法经营数额而言，本案以违法所得来认定犯罪数额更为合理，故一审法院认定胡电销售非法制造的注册商标标识的违法所得为66万元。关于胡电假冒注册商标的非法经营数额的认定问题。胡电在庭审中对公诉机关指控其为他人包装假冒贵州茅台酒1400余件提出异议，其中对于2018年5月22日公安机关查获的假冒15年贵州茅台酒12瓶，与胡电及胡函在公安机关的供述一致，可以认定胡电为他人包装；胡电在供述及认罪书中均认可为陈林老婆即刘琼包装了贵州茅台酒，且刘琼在公安机关的讯问笔录中也供述安排胡电为其包装了24件假冒贵州茅台酒，故一审法院认定胡电包装了24件假冒贵州茅台酒（型号：飞天牌、53%Vol、500ml/瓶，6瓶装）。至于公诉机关指控的其余数量，因只有胡电及胡函的供述，且二人关于包装假冒贵州茅台酒的数量差异较大，加之没有其他证据相互印证，故一审法院不予认定。综上，胡电假冒注册商标的非法经营数额为275844元（12瓶×4999元/瓶+24×6瓶×1499元/瓶）。关于被告人胡电是否构成假冒注册商标罪的问题。胡电认为其安排人员包装假冒贵州茅台酒只是为了销售包装材料，并不构成假冒注册商标罪，只构成销售非法制造的注册商标标识罪。一审法院认为，虽然胡电为他人包装假冒贵州茅台酒的主要原因是购买包装材料的人要求其包装，但是胡电在销售假冒包装材料的同时，安排工人包装假冒贵州茅台酒并在包装材料的基础上另行收取包装费，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的”的规定，非法经营数额已达275844元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。一审法院认为，胡电明知是伪造、擅自制造的他人注册商标标识而予以销售，同时在销售过程中安排他人包装假冒的贵州茅台酒并收取包装费，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，公诉机关指控被告人胡电犯销售非法制造的注册商标标识罪、假冒注册商标罪，罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项及第三条第二款第一项“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的”的规定，被告人胡电犯销售非法制造的注册商标标识罪、假冒注册商标罪，均应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。被告人胡电被公安机关查获的假冒贵州茅台酒包装材料，该部分标识尚未销售，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人胡电在判决宣告前一人犯数罪，应当对其数罪并罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”的规定，一审法院判处被告人胡电犯销售非法制造的注册商标标识罪的罚金为七十万元，犯假冒注册商标罪的罚金为十五万元。综合考虑被告人胡电的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第二百一十三条、第二百一十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人胡电犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七十万元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币八十五万元。二、扣押在案的赃物，予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人胡电不服，提出上诉。上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人胡电犯销售非法制造的注册商标标识罪（未遂），在三年以下有期徒刑范围内量刑。事实和理由：1、关于假冒注册商标罪部分。胡电仅是提供包材为他人包装，都是他人提供酒，主观上胡电是出于销售假冒包材的目的，客观上收取的也仅是包装材料费。因此，本质上还是销售假冒注册商标标识的行为，不应认定为假冒注册商标罪。退一步讲，即使构成假冒注册商标行为，也不应该按照正品贵州茅台酒的市场销售价来确定价格。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，本案刘琼陈述24件茅台酒付给胡电的价格是每件350-400元（实际胡电是按照每件200-250元收取），即使按照最高价计算，应为24件×400元/件=9600元；另外2件15年茅台酒，包材是胡函自己买的，胡电转给胡函2400元。两次的数额累计为12000元，根据司法解释规定尚未达到情节严重的标准，故假冒注册商标行为不构成犯罪。2、关于销售非法制造的注册商标标识罪部分。该罪名认定的事实依据不足，一审法院认定的4500件数额没有充分的证据证明，是胡函归案后陈述的数字，侦查人员引导胡电进行同样供述，该数额无书证、物证或其他证言予以印证。一审认定的销售金额110万元，除去成本44万元，纯利润66万元左右，也是证据不足，没有银行流水、证人证言、物证等证据印证，仅凭胡电一次供述就认定，不符合法律规定。一审认定现场查获非法制造的注册商标标识14万余件，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在6万件以上的，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚。因此，对胡电应该按照该司法解释处理，并予以从轻或减轻处罚。胡电的辩护人发表如下意见：1、胡电不构成假冒注册商标罪。胡电是代加工，代加工行为被销售非法制造的注册商标标识行为所吸收。代加工并非主行为，仅能达到帮助效果，不能起决定作用。同时胡电为刘琼代加工24件茅台酒和2件鸡年年份酒，共仅收取加工费2600元，却要承担275844元的后果，不利于胡电，有违刑法原则。2、对胡电构成销售非法制造的注册商标标识罪无异议，对犯罪数额有异议。胡电所购买材料应在1100-1200件左右。胡电供述6瓶装一件150-250元，一审认定金额计算方式是4400件×250元/件=1100000元无依据，即使按照这种方式计算也不应该按照最高价计算。本案缺乏关键证据对胡电销售具体数额进行计算，只有胡电和胡函口供，没有交易银行流水印证，且口供高度吻合，不排除串供可能。胡函供述其租用的库房与胡电无关，且胡函还在胡聪处购买材料的行为，因此胡函供述的4500件并不当然和胡电有关联，必然存在重复计算部分。经二审审理查明：2017年以来，上诉人胡电租赁仁怀市XX社区X某某住宅一楼和XXX小区X某某住宅负一楼，用于存放未经中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司许可的各类非法制造的注册商标标识包装材料，用于销售和为他人包装假冒的贵州茅台酒。在此期间，胡电伙同胡函（另案处理）销售非法制造的注册商标标识包装材料，还应假冒贵州茅台酒包装材料的购买人（基酒由购买人自行提供）要求包装假冒贵州茅台酒，其中由刘琼提供基酒，胡电为其包装成贵州茅台酒（型号：飞天牌、53%Ｖｏｌ、500ｍｌ／瓶）共24件（6瓶装）。2018年5月22日，公安机关从胡函驾驶的贵Ｃ×××××长安车上查获假冒的贵州茅台酒156瓶、假冒的15年贵州茅台酒12瓶，其中15年贵州茅台酒12瓶是胡电安排胡函包装的。案发后，侦查机关从胡电租赁地点查获非法制造的注册商标标识共计14万余件。经鉴定，以上包装材料及茅台酒均不是贵州茅台酒股份有限公司生产。经仁怀市公安局委托仁怀市价格认证中心进行价格认定，该中心出具价格认定结论书：贵州茅台酒（型号：飞天牌、53%Ｖｏｌ、500ｍｌ／瓶）1瓶在2018年5月22日的市场零售价格为1499元，贵州茅台酒（规格：15年陈酿、53度、500毫升／瓶）1瓶在2018年5月22日的市场零售价格为4999元。上述事实，有搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单；户籍信息、抓获经过、商标注册证资料；被告人的供述及辩解、证人证言；价格认定结论书、鉴定证明表；辨认笔录及照片、现场勘验笔录及照片等证据证实。胡电亦有供述在案。上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人胡电提出其不构成假冒注册商标罪的意见。本院认为，根据我国刑法第二百一十三条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重或特别严重的行为构成假冒注册商标罪。首先，胡电使用非法制造的注册商标标识的材料将他人提供的基酒包装成茅台酒，该行为未经注册商标权利人许可。本案中，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是“贵州茅台”（第3159141号）、“MOUTAI”（第3029843号）、“MOUTAI”图（第3159143号）、“贵州茅台酒”图（第10195605号、第10147169号）、“五星齿轮麦穗图”（第3333018号）、“飞天牌”图（第237040号）注册商标的权利人，上述注册商标均被核定使用在第33类商品上。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司将第3159141号商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。胡电未经过注册商标所有人或者受让人许可，使用非法制造的含有上述注册商标标识的材料将他人提供的基酒包装成茅台酒，该事实在案有相关证据予以印证。其次，原判认定胡电假冒注册商标的非法经营数额为275844元无误。胡电供述给刘琼加工了40件茅台酒，刘琼供述加工数量为24件，另有当场查获的2件15年贵州茅台酒（6瓶装）。一审法院根据胡电、胡函、刘琼的供述、检查笔录、扣押决定书、扣押清单，认定胡电假冒注册商标商品的数量为2件15年贵州茅台酒（6瓶装）和24件53度飞天茅台（6瓶装）并无不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条:“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”因胡电、胡函、刘琼关于涉案茅台酒实际售价的供述不一致，无法查清涉案2件15年贵州茅台酒（6瓶装）和24件53度飞天茅台（6瓶装）的实际销售价格。一审法院根据仁怀市价格认证中心出具的《价格认定书》以被侵权产品的市场中间价格认定涉案非法经营金额为275844元符合法律规定。再次，胡电的行为构成假冒注册商标罪。胡电及其辩护人辩称胡电安排人员包装假冒贵州茅台酒只是为了销售包装材料，并不构成假冒注册商标罪，只构成销售非法制造的注册商标标识罪。本院认为，虽然胡电为他人包装假冒贵州茅台酒的主要原因是购买包装材料的人要求其包装，但是胡电在销售假冒包装材料的同时，安排工人包装假冒贵州茅台酒并在包装材料的基础上另行收取包装费，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的”的规定，胡电涉案非法经营数额已达275844元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。综上，胡电及其辩护人提出其不构成假冒注册商标罪、原判认定涉案金额有误的意见不能成立，本院依法不予采纳。关于上诉人胡电提出原判认定销售非法制造的注册商标标识的数量和金额有误的意见。上诉人胡电对一审认定其销售非法制造的注册商标标识的数量和金额有异议，认为无其他证据印证，应以现场查获的14万件假冒注册商标标识以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪并从轻或减轻处罚。其辩护人亦提出相同辩护意见。经查，一审认定该事实的证据仅系上诉人胡电自书材料与三次供述基本吻合，但该证据属于被告人供述,胡电所作供述的犯罪数量、金额在案无银行交易流水、记账簿、证人证言等证据予以佐证，且胡函供述的胡电涉案数量亦不稳定。因此，该证据系孤证，本院对该部分犯罪事实依法不予认定，对胡电及其辩护人所提该项上诉理由予以采纳，认定胡电销售非法制造的注册商标标识的数额为14万件。关于上诉人胡电提出原判量刑过重，应予从轻或减轻处罚的意见。一是对胡电假冒注册商标罪的量刑。因胡电的行为已构成假冒注册商标罪，非法经营数额为275844元，情节特别严重，原判根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项之规定，以假冒注册商标罪判处胡电有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元并无不当。二是对胡电销售非法制造的注册商标标识罪的量刑。《中华人民共和国刑法》第二百一十五条规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款第（一）项规定：“销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚：（一）尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项规定：“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的‘情节特别严重’，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的。”本案中，上诉人胡电被查获尚未销售的注册商标标识为14万件，应以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚，同时该数量达到“情节特别严重”标准，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。本院认为,上诉人胡电未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节特别严重；销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节特别严重；以上行为已分别构成假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识罪。原判定罪准确,审判程序合法。但对上诉人胡电实际销售非法制造的注册商标标识的数量和金额认定有误，应予纠正。上诉人胡电在实施犯罪的过程中,由于其意志以外的原因尚未销售即被查获,是犯罪未遂,依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。综合考虑上诉人胡电的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03刑初116号刑事判决第二项，即扣押在案的赃物，予以没收，由扣押机关依法处理；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03刑初116号刑事判决第一项；三、上诉人胡电犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即刑期从2019年1月11日起至2024年4月29日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  杨方程审判员  秦 娟审判员  白 帆二〇二〇年七月十七日法官助理江绍杰法官助理李震书记员罗小敏