河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3741号上诉人（原审被告）:洛阳天通房地产开发有限公司。住所地河南省宜阳县城关镇兴宜西路。法定代表人：付豪，总经理。委托诉讼代理人:张留安，河南明耀律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审原告)：赵英杰，男，汉族，1956年4月11日生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：闫建国，河南荣信律师事务所律师，一般代理。原审被告：付百岁，男，汉族，1960年5月16日生，住河南省宜阳县。上诉人洛阳天通房地产开发有限公司（以下简称天通公司）与被上诉人赵英杰、原审被告付百岁商品房销售合同纠纷一案,不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初298号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制进行了审理。天通公司的付豪及委托诉讼代理人张留安，赵英杰及其委托诉讼代理人闫建国，付百岁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天通公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第二、三项内容，依法改判或驳回赵英杰的诉讼请求。2一、二审诉讼费由赵英杰承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。一审认定“原告主张其向被告天通公司支付600万元……被告天通公司已收取赵英杰购房款600万元”明显错误。赵英杰在一审中主张交付购房款时，天通公司出具有收条，而后又主张涉案房产是用来冲抵天通公司与付百岁的共同借款，前后矛盾，可见没有房款交付的发生，而且一审中赵英杰没有提交任何证据，能够证明付百岁欠赵英杰多少钱。赵英杰还一直回避算账和提供算账结果，只是为了掩盖付百岁已经还清赵英杰欠款的事实。付百岁一审庭审时，向法庭提交了八份银行流水，证明已经还清赵英杰借款。以房抵债不存在。而一审法院却认定1010万还款不能否认天通公司与赵英杰签订合同并收取600万房款的事实，无视付百岁的证据，事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。本案请求解除《天通城房屋销售认购协议》，而赵英杰起诉前，已经通过函件方式解除了该协议，无需一审法院判决解除，赵英杰未支付合同价款，应当判决赵英杰支付价款。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当纠正。赵英杰辩称：上诉理由不能成立。一审中，双方已经清算，购房款是用借款冲抵的，此事实从购房收据及双方签订的认购协议能够明确。天通公司称已经还款1010万元的事实不存在，天通公司一审提交的还款证据，时间均在认购协议和开具收据之前，如果天通公司已经偿还借款，不可能在两年后又和赵英杰方签订认购协议和出具收据。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。付百岁辩称：付百岁欠赵英杰的钱已经还完了。赵英杰称付百岁欠其600万，应拿出银行流水，对账单。因为付百岁和赵英杰是朋友关系，赵英杰以到北京贷款为由，让付百岁给其开了一套手续，结果现在拿着这个手续来告付百岁，赵英杰的行为属于诈骗。赵英杰向一审法院起诉请求：1.解除赵英杰与天通公司之间的《天通城房屋销售认购协议》；2.天通公司立即返还赵英杰购房款600万元；3.天通公司支付违约金120万元；4.天通公司支付赵英杰利息损失7.2万元（暂计算自2019年6月6日至2019年12月6日，利息月息2%，余后按实际支付之日止计算）；5.天通公司、付百岁承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月13日，天通公司向赵英杰出具《收据》载明，今收到赵英杰交来天通城8号楼8、9、10、11层计2608.6平方米，人民币（大写）陆百万元整。天通公司同时在该《收据》上加盖印章“洛阳天通房地产开发有限公司销售部”、“洛阳天通房地产开发有限公司财务专用章”。2016年3月16日，分别以天通公司、赵英杰为甲、乙方，双方签订《天通城房屋销售认购协议》约定，赵英杰自愿定购天通城项目8号楼、建筑面积约为2608.6㎡的房产。并通过以下条款对双方权利义务进行明确约定，一、乙方声明对甲方开发的天通城项目（以下简称本项目）之情况已经有了充分了解，并且自愿与甲方签订本认购协议书。二、乙方自愿定购本项目8号楼、建筑面积约为2608.6㎡（最终面积以房管局实测面积为准）。三、乙方同意签订本认购协议书，预付人民币￥600万元作为购房诚意金。四、本认购协议书签订后，乙方享有该物业优先购买权，并应在甲方通知五日内凭本认购协议书、收据和有效证件前往甲方售楼部缴纳房款并办理相关购买手续，所交诚意金即转为购房款；乙方须按照约定签署《商品房买卖合同》，逾期则视同乙方自动放弃购房优惠；逾期三日起，甲方可对认购房屋另行处理；如乙方中途退房，将收取20％违约金。五、本认购协议书中建筑面积为预测面积，最终以政府部门实际测量值为准。六、乙方填写的内容必须属实，如乙方填写疏漏，联系方式、地址等不正确，导致甲方通知不能按时到达乙方，甲方将不承担任何责任。七、在签署本认购协议时，认购人已完全知晓该商品房及该商品房所属楼宇、所属项目的全部情况，本认购协议书一式三份，甲方两份、乙方一份。八、其他，由天通城8号楼，8、9、10、11楼计2608.6平方米，每平方米价2300元，共计陆佰万元整，此房全款已付清。天通公司在该协议落款“甲方（盖章）”处加盖印章“洛阳天通房地产开发有限公司销售部”、“洛阳天通房地产开发有限公司”，赵英杰在该协议落款“乙方（签字）”处签名“赵英杰”予以确认。上述《天通城房屋销售认购协议》签订后，天通公司未依约同赵英杰签订商品房买卖合同。2019年4月17日，赵英杰以其多次要求天通公司签订商品房买卖合同未果、天通公司迟迟不与其签订商品房买卖合同的行为致使其购买房屋的合同目的不能实现为由，诉入一审法院。请求依法确认上述《天通城房屋销售认购协议》有效，并判令天通公司就该协议约定房产为其办理不动产权属证书。天通公司以其与赵英杰不存在房屋买卖关系，赵英杰未实际交付购房款为由辩称不应承担责任。2019年5月28日，一审法院依法作出（2019）豫0327民初930号民事判决书，依法确认赵英杰与天通公司上述《天通城房屋销售认购协议》有效。天通公司收到上述民事判决书后于2019年6月3日向赵英杰发出《通知书》载明，1.2016年3月16日赵英杰与天通公司签订《天通城房屋销售认购协议》后，赵英杰一直未与天通公司签订商品房买卖合同，也一直未向天通公司实际交纳购房款。2.河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初930号民事判决书，依法确认赵英杰与天通公司之间的《天通城房屋销售认购协议》有效，但驳回了赵英杰其他诉讼请求。3.根据法院判决双方间的《天通城房屋销售认购协议》的性质，属于商品房预约合同而非正式的商品房买卖合同。4.关于房屋问题，赵英杰2016年3月份预定的房屋的价格，已经与现房价不符，随着房价的不断上涨，在签订正式商品房买卖合同时，根据现行房地产的市场价格予以上调。现依法通知赵英杰于2019年6月8日前，到天通公司签署正式的商品房买卖合同，并按照商品房买卖合同的约定，如数交纳相应的房款。逾期视为赵英杰自动放弃与天通公司签订正式的商品房买卖合同，天通公司将对赵英杰预定的上述房屋进行重新安排处理。赵英杰接到上述《通知书》后，于2019年6月6日向天通公司发出《关于签订〈商品房买卖合同〉的复函》载明，1.2016年3月16日《天通城房屋销售认购协议》约定在天通公司通知五日内双方签订商品房买卖合同，但赵英杰多次找天通公司，天通公司让赵英杰等通知去签合同。至今已达三年多，天通公司于2019年6月4日才通知赵英杰签订商品房买卖合同，并不是赵英杰一直未与天通公司签订。2.双方的《天通城房屋销售认购协议》是有效协议，对双方均有约束力，不但明确了房产面积及单价，对总房价也予以确认，是双方真实意思一致的表示，且不受市场价格涨价调整。天通公司主张签订商品房买卖合同时上调房价没有法律依据，违反双方约定，赵英杰不认可。双方应按协议约定价格执行。3.关于购房款交付问题，双方都很清楚，此房是冲抵天通公司及天通公司股东（原法定代表人）付百岁的共同的借款，所以天通公司同意以认购协议书中约定的房屋的面积、房价冲抵该借款中的600万元债务作为赵英杰交付的购房款。且天通公司在双方认购协议书上注明600万元房款已付清，交付房款收据上加盖天通公司公章及财务章予以确认。现天通公司让赵英杰再如数交纳相应房款是不讲诚信的行为。赵英杰没有继续交付的义务。天通公司如对上述房产重新处理将会承担重大损失。根据以上情况赵英杰可于2019年6月8日到天通公司处协商、签订依法合规的商品房买卖合同。后赵英杰到天通公司处协商签订正式商品房买卖合同，双方就是否上调房款问题达不成一致意见，正式商品房买卖合同至今未签订。庭审中，天通公司付百岁提供银行流水8张，该天通公司主张涉及向赵英杰转款共计1010万元。用于证明，其以通过银行转账方式向赵英杰偿还了全部借款，赵英杰主张的房款系用借款冲抵的事实不存在。赵英杰以该银行转账均发生在《天通城房屋销售认购协议》签订日2016年3月16日，及天通公司向其出具收到房款《收据》日2016年3月13日之前为由表示不予认可。经一审法院核对，上述1010万元的最后一笔款项，转款时间为2014年9月18日。审理中同时查明，庭审中赵英杰与天通公司之间上述《天通城房屋销售认购协议》约定的房产所属的天通城项目8号楼，作为出卖人的天通公司至今尚未取得商品房预售许可证明。一审法院认为，赵英杰、天通公司之间2016年3月16日的《天通城房屋销售认购协议》效力，已经宜阳县人民法院发生法律效力的（2019）豫0327民初930号民事判决书确认合法有效。双方均应依照约定完整履行合同义务以实现合同目的。关于赵英杰是否已全额交纳购房款的问题。一审法院认为，赵英杰主张其向天通公司支付600万元购房款系采用顶账的方式，即用天通公司对赵英杰所欠的金钱债务冲抵赵英杰应付的购房款。虽然天通公司对此表示不予认可，但2016年3月13日天通公司向赵英杰出具的《收据》、2016年3月16日《天通城房屋销售认购协议》均明确载明天通公司已收取赵英杰购房款600万元。据此，应认定赵英杰主张成立，天通公司已收取赵英杰购房款600万元。天通公司、付百岁共同辩称，天通公司付百岁在2011年左右，先后借过赵英杰大约几百万元，但在2012年4月23日至2014年3月21日期间付百岁先后归还赵英杰本息共计1010万元，所有借款已全部还清，但付百岁没有收回借条；2016年3月16日的《天通城房屋销售认购协议》系为赵英杰去北京办理抵押贷款手续的需要而出具的购房手续，事实上付百岁不欠赵英杰任何款项，赵英杰也没有向天通公司支付购房款。本院认为，天通公司、付百岁未提供证据证明，2016年3月16日的《天通城房屋销售认购协议》系为赵英杰去北京办理抵押贷款手续的需要而出具的购房手续的事实成立；且上述1010万元最后一笔款项转款时间发生在2014年9月18日，即转账均发生在天通公司向赵英杰出具《收据》及与赵英杰签订《天通城房屋销售认购协议》之前，该1010万元转账不能否定上述《收据》及《天通城房屋销售认购协议》明确载明的天通公司已收取赵英杰房款600万元的事实。故天通公司、付百岁上述辩称依法不能成立，一审法院不予采信。根据本院查明的事实，赵英杰与天通公司之间上述《天通城房屋销售认购协议》约定的房产所属的天通城项目8号楼，作为出卖人的天通公司至今尚未取得商品房预售许可证明。因此，就赵英杰与天通公司约定的房产尚不具备出售的条件，赵英杰购买房产的合同目的不能实现。故赵英杰要求解除《天通城房屋销售认购协议》，由天通公司返还购房款并赔偿利息损失的请求，理由正当，应予支持。但应以合理部分为限。关于利息，赵英杰主张按月利率2%计算利息。一审法院认为，上述认购协议并未对此明确约定，因此应自天通公司向赵英杰出具《收据》的次日起，即2016年3月14日起开始计算。其中2016年3月14日至2019年8月19日的期间，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于赵英杰要求天通公司支付违约金的请求。一审法院认为，上述《天通城房屋销售认购协议》并未就天通公司的违约行为应承担的责任进行明确约定。故赵英杰请求于法无据，一审法院不予支持。关于付百岁是否应向赵英杰承担责任的问题。一审法院认为，收取赵英杰购房款及与赵英杰签订《天通城房屋销售认购协议》的均系天通公司，而非付百岁。根据合同相对性的原理，赵英杰主张付百岁向其承担责任，于法无据。一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除赵英杰与天通公司之间2016年3月16日签订的《天通城房屋销售认购协议》；二、限天通公司于本判决生效之日起三十日内向赵英杰退还购房款600万元；三、限天通公司于本判决生效之日起三十日内向赵英杰支付，依据未退还购房款的具体数额计算的，自2016年3月14日起至实际付清之日止的利息（其中2016年3月14日至2019年8月19日的期间，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回赵英杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取31352元，赵英杰负担5200元，天通公司负担26152元。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，赵英杰、天通公司之间2016年3月16日的《天通城房屋销售认购协议》效力，已经宜阳县人民法院发生法律效力的（2019）豫0327民初930号民事判决书确认合法有效。双方均应依照该协议约定完整履行合同义务以实现合同目的。关于赵英杰是否已全额交纳购房款的问题。赵英杰主张其向天通公司支付600万元购房款系采用顶账的方式，即用天通公司对赵英杰所欠的金钱债务冲抵赵英杰应付的购房款。因赵英杰与天通公司及付百岁经济往来频繁，2016年3月13日天通公司向赵英杰出具的《收据》、2016年3月16日《天通城房屋销售认购协议》均明确载明天通公司已收取赵英杰购房款600万元。应视为双方经过债权债务清算后出具的《收据》、签署的《天通城房屋销售认购协议》，据此，应认定天通公司已收取赵英杰购房款600万元。天通公司上诉称2016年3月16日的《天通城房屋销售认购协议》系为赵英杰去北京办理抵押贷款手续的需要而出具的购房手续，但其并未提供确实充分的证据予以证实。赵英杰与天通公司之间上述《天通城房屋销售认购协议》约定的房产所属的天通城项目8号楼，作为出卖人的天通公司至今尚未取得商品房预售许可证明。因此，就赵英杰与天通公司约定的房产尚不具备出售的条件，赵英杰购买房产的合同目的不能实现。故赵英杰要求解除《天通城房屋销售认购协议》，由天通公司返还购房款并赔偿利息损失的请求，应予支持。综上所述，天通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由洛阳天通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姬秋萍二〇二〇年七月二十一日书记员  张丽梅