云南省华坪县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0723民初681号原告：张剑松，男，汉族，1978年10月26日出生，住丽江市华坪县。委托诉讼代理人：谢福君，云南千舟律师事务所律师，代理权限特别授权代理。委托诉讼代理人：肖军，云南千舟律师事务所律师，代理权限特别授权代理。被告：汪亚飞，男，汉族，1979年4月6日出生，住江苏省灌南县，现住昆明市西山区。委托诉讼代理人：袁晓莉，云南裕发律师事务所律师，代理权限特别授权代理。原告张剑松与被告汪亚飞合同纠纷一案，本院于2020年4月30日立案后，于2020年6月16日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告及其委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即退还原告材料款17814.07元，并支付违约金40000元，律师费3000元，以上合计60814.07元。2、案件受理费由被告承担。事实及理由：2019年6月6日，原、被告在平等自愿的基础上协商一致后签订编号20190606《家庭装饰工程施工专业合同》（以下简称《施工合同》），其中约定：原告将其经营的位于华坪县的酒店装修工程发包给被告，被告按照设计图纸进行装修施工。合同签订后，被告对酒店进行了部分施工。由于被告所进行的装修施工无法满足原告的需求，2020年1月16日，原、被告经协商一致签订了《解除协议》（以下简称《解除协议》），其中约定：原、被告一致同意原《施工合同》自2020年1月16日解除；根据原、被告双方签字确认，结算的金额（816000元）扣除已支付部分774000元，余款42000元原告在本协议签订之日支付给被告；本协议签订之日，被告将施工现场所有项目按现状以及所有未使用材料（含已订购但未送达的材料）移送给原告，制作移交材料清单，原告不再另行支付任何费用（包括但不限于材料款、运费）；任何一方违反本协议约定的，应向守约方支付违约金40000元，并承担守约方因维权产生的差旅费、诉讼费、保全费、律师费等。原、被告在签订该解除协议的同时制作的《华坪张剑松酒店订制未进场材料清单》（以下简称《未进场清单》），确认原告已付款订购但被告未送达的门槛石、窗台石及背景墙等材料价值17814.07元。后原告多次催告被告将未进场材料立即运输到施工现场，但被告每次口头答应后却一直未按承诺运输材料，严重影响了原告的施工进度，故原告起诉来院。被告汪亚飞辩称：请求驳回原告的全部诉讼请求，案件受理费由原告自行承担。一、被告不构成违约，被告至今没有给原告发材料，一方面是因为原告未按照约定向被告支付装修款，导致被告资金链断裂，无法继续履行装修合同，且原告的材料属于私人订制，在2019年9月就已经制作完成，因原告没有按时付款导致材料商不发货，直至2020年1月16日原告才付清款项；另一方面是因为材料放在材料商的仓库，2020年1月16日原告才付清款项后，材料商因春节回到老家黑龙江后因疫情原因至今无法返回，是不可抗力，并非被告有意拖延。二、材料商已经将仓库钥匙邮寄至昆明，原告订制的材料现在可以发货，原告撤诉被告可以立即发货。三、因被告并未存在违约，故不应支付原告违约金及律师费，也不可能退还答辩人材料款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提交的录音光盘一份的合法性、客观性、关联性及律师费发票一张的关联性均不予认可，经审查，本院认为本案中电话录音为双方真实交谈过程，虽录音未经过被告同意，但该录音并非通过非法手段获得，内容也未侵害被告隐私权，对该证据本院予以认可；因双方在《解除协议》明确对律师费的承担作出了约定，故律师费票据与本案具有关联性，该证据本院亦予以认可。被告对原告提交的《施工合同》、微信聊天截屏共十一份、停工通知书一份、《解除协议》一份、终止合同结算单及承诺书一份、材料供应商于会的社区居住证明、身份证复印件及快递单号各一份的关联性均不予认可，经审查，上述证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。本院经审理认定的事实如下：2019年6月6日，原、被告签订《施工合同》，约定将原告位于华坪县承包给被告装修，承包方式为被告包工、包全部辅材、包全部或部分主材，工程期限为90天。合同价款为108万元。合同签订后，被告开始进场施工。2020年1月16日，因双方就合同款支付等问题无法达成一致，经协商后签订了《解除协议》，约定：《施工合同》自当日解除，并对工程进行了结算，结算金额为816000元，扣除原告已支付的774000元，剩余42000元在《解除协议》签订当日支付给被告，被告及其雇佣工人于当日退出施工现场，施工现场所有项目按现状以及所有未使用材料（含订购但未送达材料）移交给原告，并制作移交清单，原告不再另行支付任何费用；任何一方违反协议约定的，应当向守约方支付违约金40000元，并承担守约方因维权产生的差旅费、诉讼费、保全费、律师费等；合同另对其它事项作出了约定。《解除协议》签订当日，原告按照合同约定支付了被告剩余款项42000元，双方签订了《丽**坪荣将酒店装饰工程工程业主终止合同结算单》及《未进场清单》，《未进场清单》确定已订制但未进场材料窗台石、门槛石、大厅石材背景墙合计17814.07元，并注明“窗台石、门槛石于2020年1月17日发货，见托运单，大厅石材背景墙于2020年2月22日发货，见托运单。托运费及保费由乙方（即被告）承担，在托运过程中出现货损，由乙方协调处理，与甲方（即原告）无关”。《解除协议》签订后，窗台石、门槛石未在约定时间2020年1月17日发货，1月21日，经双方微信协商，原告默认被告在春节后同大理石背景墙一共发货。春节后，原告多次催促被告发货，被告均答复因受到新冠肺炎疫情影响不能发货。2020年4月15日，原告通过电话询问被告何时能够发货，被告承诺原告窗台石、门槛石将在4月16日发货并将运单号告知原告，大理石背景墙也将尽快发货。4月17日，被告仍未发货，4月20日，原告起诉来院。另查明，《未进场清单》上的所有材料在2020年春节前全部已运达昆明。原告已另行采购部分材料进行装修。2020年春节期间，因新冠肺炎疫情的爆发导致大规模停工停产，据云南省人民政府官网消息显示，至2020年3月15日，云南省13家主要快递企业已恢复正常运营；截至3月底，全省A级以上物流企业94家已完全复工。本案争议的焦点在于：被告是否构成违约？违约金是否应当支付？如何支付？律师费是否应当支付？本院认为，签订合同的当事人应当按照约定全面履行自己的义务。首先，关于被告是否构成违约的问题。本案中，原、被告于2020年1月16日协商一致签订了《解除协议》，双方应当按照《解除协议》的约定履行各自的义务。被告辩称，一方面是因原告未按时付款导致《施工合同》无法履行，但双方已经通过《解除协议》对《施工合同》进行了解除和结算，且已重新对各自的权利义务作出了约定，原《施工合同》的权利义务已被后《解除协议》替代，双方即应按照新的约定履行义务，《施工合同》的履行情况不应抗辩《解除协议》的履行。被告辩称，另一方面材料存放于材料商于会的仓库，因疫情原因导致材料商无法返回昆明，无法发货是因不可抗力造成的，但材料商并非本案合同当事人，根据合同具有相对性的原则，被告与材料商的订制、保管或仓储合同关系属于另一法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决，故被告如认为因材料商无法返回造成其损失应当另行解决。在所有未进场材料在春节前就已经运抵昆明的情况下，根据云南省疫情防控物流行业的复工复产状况，至迟在2020年3月底未进场材料具备运输条件，且被告在点电话中明确承诺将于4月16日发出窗台石、门槛石，被告未按照约定的时间发货就本案《解除协议》合同关系而言构成违约，被告应当退还原告材料款。其次，是违约金是否应当支付及如何计算的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，本案双方在《解除协议》中对违约金作出了约定，违约方应当支付违约金，但双方约定的违约金为40000元，远远超出了未进场材料的价格，如按此支付显失公平，根据诚实信用原则和公平原则，本院认为违约金金额认定为被告未履行合同部分金额的20%为宜，即17814.07×20%=3562.8元。最后，是原告律师费是否应当支付的问题。双方在《解除协议》第八条明确约定了违约方应当支付守约方因维权产生的律师费，根据合同意思自治原则，被告应按照合同约定全面履行义务，支付原告律师费3000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告汪亚飞在本判决发生法律效力后十日内退还原告张剑松材料款17814.07元、支付违约金3562.8元、律师费3000元，以上合计24376.87元。二、驳回原告张剑松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费660元，由被告汪亚飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期届满后两年内向本院申请强制执行。审判员  黄如婕二〇二〇年七月二十日书记员  罗华伟