山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1346号上诉人（原审原告）：平定县福裕金橡塑制品有限公司，住所地阳泉市平定县冠山镇庙沟村,统一社会信用代码91140321MAOHFPRP9J。法定代表人:贾宏杰，该公司总经理。委托诉讼代理人:李红燕，北京隆安（太原）律师事务所律师，执业证号11401201721917126。被上诉人（原审被告）：山西强伟纸业有限公司,住所地山西省晋中市寿阳县朝阳镇半月村(工业园区)，统一社会信用代码91140725689876909P。法定代表人:贾子云,该公司董事长。委托诉讼代理人:刘富彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人:王满元，寿阳县法律服务所法律服务工作者，执业证号30407071203294。上诉人平定县福裕金橡塑制品有限公司（以下简称福裕公司）因与被上诉人山西强伟纸业有限公司（以下简称强伟公司）合同纠纷一案，不服山西省寿阳县人民法院（2019）晋0725民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人福裕公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.—、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院对被上诉人是否违约这一基本事实未予以认定,即一审判决对基础事实认定不清。（一)一审法院对被上诉人单方变更合同的违约事实未予以认定。1.2018年8月，上诉人设施设备调试完毕并正式出料时，被上诉人叫停上诉人的生产，其自己要洗料，未经上诉人同意被上诉人单方变更合同是违约行为。一审法院未查明该事实。2.双方合同约定，洗出料后被上诉人按成本价供给上诉人。但在洗出料时，被上诉人却要以当时的市场价650元/吨向上诉人供料，这远远高于当时150元/吨的成本价。一审法院在判决中未查明该事实。（二）一审法院未对上诉人的损失予以核查。上诉人提出由于被上诉人违约造成了上诉人的损失,并提交相关证据，一审法院并未对该事实进行审理和认定。一审判决以证据不足为由驳回上诉人诉讼请求是适用法律错误。一审中，上诉人提供了8组证据证明被上诉人的恶意违约及其给上诉人造成的损失，上述证据客观、真实，已达到民事证据高度盖然性的证明要求，一审判决仅根据“被告有异议”就认定上诉人证据不足，并以此为由驳回上诉人的诉讼请求明显违反民诉法的规定。综上，一审判决对基本事实认定不清，适用法律错误，故而上诉人提起上诉，请求贵院依法改判，以维护上诉人的合法权利。被上诉人强伟公司辩称，第一，协议签订情况。上诉人与答辩人签订协议，协议约定，上诉人以自己的设备与技术承揽答辩人4号车间的废塑料处理工作，报酬为所提取的废塑料归上诉人所有，但前提是，处理塑料废料的设备必须符合工艺布置并满足处理4号车间的废塑料，必须保证处理2台转鼓碎浆机和1台D型碎浆机所产生的废塑料，且必须当日处理完毕不得积存废料，如因上诉人设备故障等原因造成累计堆存4小时废塑料时，答辩人有权拉走堆存的废塑料，同时上诉人需按每日1万元向答辩人支付处置费。第二，协议履行情况。协议签订后，上诉人仅处理了约2-3吨废塑料，其设备处理能力根本无法处理4号车间产生的废塑料。为查明事实，一审法院曾进行现场查看，通过现场查看可知，4号车间每天产生的废塑料约为40余吨，而上诉人在签订协议后长达一年多的时间里仅处理了2-3吨废塑料，以致答辩人不得不自行处理，第三，关于赔偿问题。协议中约定相关费用均由上诉人负担，机器设备的所有权归上诉人所有，报酬则为废塑料归其所有，且上诉人不能举证证明其主张，故，一审驳回其诉讼请求并无不当。综上，一审判决应予维持。福裕公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《4#纸机废塑料处理协议》;2.判令强伟公司赔偿环评费、机器设备价款、工人劳务费、保证金共计938860元及其他利益损失3150000元;3.本案诉讼费用由强伟公司承担。一审法院认定事实：2017年11月2日，福裕公司与强伟公司签订《4#纸机废塑料处理协议》，约定强伟公司将4#纸机碎浆车间产生的废塑料包括绞绳交给福裕公司处理。协议第一项约定需要处理的废塑料范围及承包时间:“甲方（强伟公司）PM4车间0CC转鼓碎浆机产生的废塑料、ONP转鼓碎浆机产生的废塑料、D型碎浆机产生的废塑料、D型碎浆机及转鼓碎浆机产生的绞绳、承包量为以上设备每月1-15日的产出量”。协议第二项约定工艺布置及设备要求:“1.工艺流程的设计由乙方（福裕公司）负责，在设备布置的周围要留出充足的维修空间（不小于6米），保证甲方（强伟公司）设备维修不受影响，布置方案必须得到甲方（强伟公司）认可。2.处理设备包括磁輥式输送机3台、撕碎机1台、洗浆机2台、自建洗料池2个、上料抓车1台、成品及废料抓车1台、运料自动翻斗车1辆，以上设备的采购、安装和运行使用及维护由乙方（福裕公司）负责。3.纸浆回收设施:乙方（福裕公司）负责建设一套纸浆回收装置，采用圆简筛或斜筛方式，该装置配备斜筛1套、上水泵1台、抽浆泵1台、上水及抽浆管路各1套，清洗塑料产生的废水用水泵抽到圆筒筛或斜筛，过筛后的废水排入循环水池，回收的纸浆用浆泵抽到0CC转鼓碎浆机下的浆槽中，乙方（福裕公司）必须保证纸浆浓度的稳定性，其浓度不得低于4%，如果浓度波动较大时需要由乙方（福裕公司）增加浓度自动控制”。协议第五项约定设备投入及所有权:“乙方（福裕公司）废塑料清洗需要的机械设备由乙方（福裕公司）投资，其所有权归乙方（福裕公司）所有。如因乙方（福裕公司）未遵守甲方（强伟公司）现场规章制度及本协议要求，甲方（强伟公司）可做暂扣，乙方（福裕公司）如超2个月未按规定履行义务的，设备所有权归甲方（强伟公司）所有”。协议第七项约定合作年限及保证金:“本次合作年限为2年，合作到期后根据实际情况由双方决定是否续延合作期限，同等条件下乙方（福裕公司）享有优先续签权利,承包期内乙方（福裕公司）不得自行转包。本协议签订后10日内，乙方（福裕公司）需交纳甲方（强伟公司）5万元履约保证金后，本协议生效，协议执行三个月内，乙方（福裕公司）再补交5万元保证金”。福裕公司陈述，协议约定履行期限为2017年11月2日至2019年11月2日，福裕公司按约定交付强伟公司50000元合同保证金，并按口头约定交付强伟公司5000元安全保证金，对此强伟公司无异议。同时福裕公司陈述，协议签订后，福裕公司购买设备进入强伟公司厂区施工，2018年4月底设备安装施工完毕，同年8月25日设备调试完毕，2018年8月25日设备调试完毕正式出料时，强伟公司却口头告知福裕公司停止生产，自己要洗料，2018年9月福裕公司停止生产，造成福裕公司投资的设备闲置至今。因强伟公司违约造成福裕公司损失，福裕公司要求解除双方签订的协议，并要求强伟公司赔偿其直接损失938860元和其他利益损失3150000元，直接损失938860元包括环评费90000元(支付45000元，另45000元未支付，无票据)、机器设备总价款553587元（部分付款无证据），生产保证金50000元、安全保证金5000元、工人劳务费、水电费、交通费等，其他利益损失3150000元，计算方式为每月洗料450吨，按每吨500元计算，自2018年9月至2019年11月1日合同届满计算14个月。强伟公司对此有异议，并称强伟公司在履行协议过程中无违约行为，福裕公司于2018年8月底撤走全部工人，违反协议约定不履行协议，福裕公司的设备现仍在强伟公司处存放，福裕公司主张损失与强伟公司无关。强伟公司要求福裕公司采取补救措施，继续履行协议，福裕公司则坚持主张解除双方签订的协议，不同意继续履行协议，在强伟公司处投入的机器设备予以放弃，要求强伟公司赔偿其损失。一审法院认为，福裕公司与强伟公司签订的《4#纸机废塑料处理协议》，是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定,具有法律效力,双方当事人均应依约履行。双方约定协议履行期限为两年,从2017年11月2日至2019年11月2日，现该协议履行期限已届满，依照合同法的相关法律规定，当事人合同的权利义务即终止，该协议不再继续履行。福裕公司主张在履行协议的过程中因强伟公司违约造成其损失，要求强伟公司赔偿环评费、机器设备价款、工人劳务费、保证金等共计938860元及其他利益损失3150000元，对此强伟公司有异议，福裕公司提供视听资料（均整理成文字)，证明强伟公司于2018年10月要求停止生产，违反协议约定，强伟公司对该证据有异议，福裕公司现无其他证据在案佐证。福裕公司庭审中所提供的证据不足以证明强伟公司在履行协议过程中违约造成福裕公司损失。根据民事诉讼证据的有关法律规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。福裕公司主张强伟公司违约，要求强伟公司赔偿其损失，无事实和法律依据，该院不予支持。判决:驳回平定县福裕金橡塑制品有限公司的诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：被上诉人在履行与上诉人所订协议过程中是否存在违约行为，应否赔偿上诉人相应损失，赔偿数额问题？针对争议焦点，上诉人提供电话录音一份，证明被上诉人违约，不让上诉人进行生产。并且称一审提供的13个录音和4个视频均未进行播放质证。其对己方提供的录音等作出说明如下：2017年10月8日的录音，贾总提出要求规范，虽然也承诺了会规范，虽然承认自己文化水平不高，做工程图需要别人帮；2017年10月16日通话录音，我方认可贾总要求规范，并且上诉人也承诺要做到规范，上诉人在录音中说的话都是对规范性的承诺，对方没有证据证明上诉人没有相应的实力做到规范性。2017年10月26日的录音我也同意与本案无关；2018年10月27日录音，第一句话，贾总说的“我干起来，你就不要干这个了”，证明了被上诉人自己在2018年上了一条生产线，才会有这样的表述，他要用自己的生产线进行生产。贾总说的话证明了对方违约强制停工；2018年10月31日录音与本案无关；2018年11月14日录音，证明了贾总的弟弟和小马对上诉人生产能力的确认；2018年11月1日和2018年4月1日与本案无关。2019年3月4日攸总录音，其中“我们那儿都改造了，你也不能做”证明了由于被上诉人自己在同时上了一条新的生产线而要求上诉人停工，杨主任的通话录音与本案无关。本院组织当事人对于上述证据均进行了质证。强伟公司的质证意见为：全部录音内容的真实性认可。第一，从时间上看，上诉人提供的录音时间段为2017年10月8日至2019年3月18日，也就是说，在签订合同之前上诉人就采取了录音的方式，且未经对方同意，其录音的目的性与合法性存疑。第二，从录音的效力来看，录音可以作为证据，但要有其他证据佐证。本案中，录音部分的转换文字不仅证实了上诉人违约的基本事实，而且证明了上诉人的设备与人员根本无法满足处理4号车间的废塑料，依据证据规则的规定，足以证明其违约。第三，废塑料的归属和买卖，是两个不同的法律关系。如果上诉人能够履约，那么废塑料当然归上诉人所有，如果上诉人购买本公司的废塑料则应当随行就市。第四，（1）2017年10月8日的录音，从我方贾总的对话中可知，上诉人称本人文化水平不太高，做这个工程图太难，而贾总要求必须按设计，做企业必须规范，不能随便弄。该录音中我方要求上诉人严格按照规程办事并无不当。（2）2017年10月16日录音，上诉人准备签合同，让贾总提要求，贾总回答，必须规范。上诉人承诺，每天生产10-12小时，24小时跟班走，2个班8个人跟着走，并且保证厂区干净。但实际上上诉人并未按承诺每天生产10-12小时，24小时跟班走，2个班8个人跟着走。（3）2017年10月26日录音，双方约定签合同，该录音没有实质意义。（4）2018年10月27日录音，贾总说，这么长时间了靠你洗干不成，关键是前期你们都干不成，通知我干的。我不能将这么大的企业整体等你吧？我的企业等你一年了。这个录音表明为了避免损失的进一步扩大，公司决定自行洗料并无不当。贾总说的“我干起来，你就不要干这个了”，需要看全文说的，上诉人断章取义了，不是说单纯的贾总不让上诉人干了，听完整个录音就清楚了。（5）2018年10月31日录音，谈的是买料的事情，与本案无关联性。（6）2019年3月18日录音，去年洗料没洗成，从去年到现在几个月都没见到上诉人，如果公司等上诉人的话什么事都耽误了。另外，买料与本案无关联性。该录音证明上诉人违约。（7）2019年3月27日录音，关于福裕公司想继续生产的说明，证明合同签订后，在长达8个月的时间上诉人未按合同要求组织生产。对方提供的组织生产的说明证明了对方没有履约，对方提到有异议的地方只有8个月停产，我们认为停产是7个月，从短信截屏里可以反映出来。（8）2019年3月4日攸总录音，在录音前，上诉人已经和攸总多次谈话，攸总明确表述过要按照双方约定去配置生产设备，而上诉人现场设备均未按照双方签订的协议履行，再者上诉人一直未能按照双方约定的合同处理4号生产线的15天废塑料，生产能力严重不足，基于以上两种情形，攸总才告知“我们那儿都改造了，你也不能做”，是上诉人先违约的。二审中，上诉人申请证人马某出庭作证，本院予以了准许。马某出庭作证称，我是上诉人派在被上诉人处的施工负责人，我们2018年5月现场设备安装完成，交被上诉人进行检查验收，给出了整改意见，我们整改了3个月，之后符合开工条件就开工了，但是只生产了一个上午，下午就让停工了，说是他们自己建设的生产线也要投入使用，也要洗料了，结果我们就停工了。后来，我和我的老板多方找贾总，未找到，找到了攸总，他说不让我们干了，要继续干得找贾总。后来，贾总同意按成本价卖给我们他们洗的料，但是后面又反悔了，要按市场价卖给我们，我们不接受，形成了诉讼。经本院组织质证，被上诉人不认可证人证言，认为证人是工程的负责人，有利害关系，证人所述与事实不符。上诉人生产了一个月，而非一上午。本院通知录音中涉及的攸晓琦出庭接受质询。攸晓琦称，我们原来有两条生产线，加上诉人是三条，后来我们又上了一条。新生产线是2018年后半年上的，调试大概在冬天，正式运行时间大概在11月左右出料。当时说的是一条生产线给上诉人半个月，但上诉人没有向我要过废塑料进行生产，我也不知道上诉人有没有生产，电费产生的也不多。经本院组织质证，上诉人认可证人证言，其认为，证人陈述新的生产线和新车间都是2018年开始的，为了新车间处理废料需上新的生产线，所以与上诉人签订合同，应对新车间的废料处理，但其在与上诉人签订合作协议后几乎同时被上诉人自己上了一条新的生产线，该生产线的施工调试、出料时间与上诉人的施工调试出料时间几乎一致，结合刚才2018年10月27日录音，被上诉人的陈述，如果按照对方解读应该是上诉人不能满足被上诉人的生产要求后才投资新的生产线，但根据证人证言可知并非如此。被上诉人也认可证人证言。录音证据中，双方争议较大的2018年10月27日录音全文如下：强伟公司贾子云：这么长时间了靠你洗就干不成，我就投资这么大，我干起来，你就不要干这个了。福裕公司贾宏杰：嗯！我那能洗，没问题。强伟公司贾子云：关键前期你们都干不成，逼得我干的。我不能，我这么大企业整体在这等你吧？福裕公司贾宏杰：没事，我把人组织一下去洗吧！这个不是事，价格太高了贾总。强伟公司贾子云：不，那不能让你洗了，就这不可能让你洗了，因为你这么长时间了，你不是说你洗，这东西这么长时间了，我是企业等你等了一年了。福裕公司贾宏杰：不是我上回和你解释了，我洗开了。强伟公司贾子云：不可能，不可能，这个我过去看了。福裕公司贾宏杰：完了就因为那个啥，不是到时候你洗出料来按成本价给我，所以我才没洗。强伟公司贾子云：这个肯定，因为这么时间了，不可能，因为你在那放的那么长时间了，那么长时间没有弄，我现在不可能再给你。福裕公司贾宏杰：那怎么弄，嗯。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人双方所订协议履行期限为二年，诉讼之时已经届满，但在实际履行中发生争议，上诉人主张系被上诉人方原因造成自己无法继续履行协议，而被上诉人则抗辩系上诉人方原因造成无法继续履行协议，从上诉人提供的录音证据及本案现有证据来看，无法证明上诉人没有继续履行协议系被上诉人原因造成，因此，上诉人要求被上诉人赔偿其因被上诉人违约给其造成的损失事实依据不足，原审未予支持正确，本院予以维护。但合同履行期届满，在被上诉人方未诉讼主张因上诉人违约导致被上诉人存在损失需要扣除保证金的情况下，上诉人方已经交纳被上诉人的履约保证金及安全生产保证金共计55000元应予退还，一审对此未予支持错误，本院予以纠正。综上所述，对于上诉人福裕公司的上诉请求成立部分，予以支持；无据部分，不予考虑。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省寿阳县人民法院（2019）晋0725民初546号民事判决；二、被上诉人山西强伟纸业有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人平定县福裕金橡塑制品有限公司保证金共计55000元；三、驳回上诉人平定县福裕金橡塑制品有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39511元，由上诉人平定县福裕金橡塑制品有限公司负担38336元，由被上诉人山西强伟纸业有限公司负担1175元；二审案件受理费39511元，由上诉人平定县福裕金橡塑制品有限公司负担38336元，由被上诉人山西强伟纸业有限公司负担1175元。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年七月二十八日书记员 白书凤