河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1452号 上诉人（原审被告）：张恒升，男，1964年5月1日出生，汉族，住衡水市桃城区。 上诉人（原审被告）：由文清，男，1965年2月20日出生，汉族，住衡水市桃城区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：赵英刚、张新宝，河北畅杰律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：曹国达，男，1954年6月29日出生，汉族，住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：郝亮，河北志安邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：衡水金盈市政有限责任公司。住所地：衡水市冀州区昌成西路138号。 法定代表人：陈凤柱，经理。 上诉人曹国达因与上诉人张恒升、由文清、衡水金盈市政有限责任公司（以下简称金盈市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹国达委托诉讼代理人郝亮，上诉人张恒升、由文清共同委托的诉讼代理人赵英刚、张新宝到庭参加诉讼。上诉人金盈市政公司于2020年6月20日向本院递交撤回上诉申请书。本案现已审理终结。 曹国达上诉请求：1、撤销原判并改判张恒升、由文清、金盈市政公司连带给付曹国达工程款26万元及逾期付款利息损失；2、本案一审、二审诉讼费用由张恒升、由文清、金盈市政公司承担。事实与理由：一审对工程单价进行变更是错误的。双方协议上约定：甲方愿将大麻森乡村村通公路承包给乙方，包工包料一次性包死，“乙方应按图要求施工，一次性包死每平方米80元”，双方约定的工程量增减单价不变。另外，双方签订协议前，已查看承包路段范围内现状确有不再需要铺设灰土、二灰碎石的施工，双方在签约时对于该路段特殊现状已知悉、已预见，并不是施工过程进行变更。一审对工程单价进行变更是错误的。 张恒升、由文清上诉请求：1、依法撤销原判并改判驳回曹国达的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、保全费由曹国达负担。事实与理由：第一，一审法院审理程序严重违法。一审法院认为曹国达因本案曾于2010年6月28日向本院提起案号为（2010）衡桃东民一初字第78号案件，2010年7月27日公开开庭进行了审理，2019年3月11日该案恢复审理，因曹国达不补交剩余诉讼费用被一审法院口头裁定按撤诉处理。曹国达又于2019年5月16日重新提起诉讼，未超过诉讼时效期间。张恒升、由文清认为一审法院自说自话以此掩盖审判人员的失职甚至违法行为。具体体现：1、严重超出审限。曹国达第一次向一审法院提起诉讼后，近十年的时间内，张恒升、由文清未收到一审法院中止审理、恢复审理、撤诉裁定等相关法律文书或法院通知，曹国达在此期间也未向张恒升、由文清主张过任何权利。一审中，张恒升、由文清主张该案构成重复诉讼或已过时效，而一审法院枉顾事实。2、滥用诉讼中止程序。曹国达第一次诉讼中，一审法院以“2010年8月5日，原告曹国达因怀疑张恒升私刻公章申请本院中止审理（2010）衡桃东民一初字第78号案件”为由而不作审查就作出中止审理的决定，不符合法律规定的中止审理的理由。3、涉嫌失职、渎职，损害当事人利益。一审法院中止审理、恢复审理、按撤诉处理却没有向张恒升、由文清送达相关法律文书，也没有以任何方式通知，不排除一审法院存在失职、渎职情况。4、涉嫌虚假诉讼、枉法裁判，给曹国达接续诉讼时效。本案一审庭审中，曹国达自认大约在2010年曹国达本人书写了撤诉申请，法院出具撤诉裁定后向我送达了，与本案一审判决书认为原案已于2019年3月11日因曹国达未补交诉讼费而被口头裁定按撤诉处理，在撤诉时间节点、撤诉理由上明显不符。按曹国达自认，2010年已经撤诉，且从未向张恒升、由文清主张过任何权利，本案早已超过诉讼时效。第二，事实认定错误。一审法院有选择的认定张恒升、由文清提交的证据，对证据5、6的认定一笔带过，并未有论述不予认定的理由，性质相同的证据4为达到其他证明目的却给予了认定，从而使曹国达的质保责任、未完工部分全部予以了免责。一审中张恒升、由文清当庭提交了2010年7月22日桃城区北方工业基地管委会出具的两份证明及相关协议书，证明曹国达所施工的路段因省去少做工程内容而应扣减工程款，因曹国达施工存在质量问题、未完全施工且接到张恒升、由文清通知后拒不维修或完全施工，由张恒升、由文清委托第三方李某进行重修或将未施工部分进行施工的事实，应从曹国达工程款中扣除262524.2元，因此，曹国达主张欠其工程款26万元没有事实依据。 曹国达向一审法院起诉请求：1、判决张恒升、由文清、金盈市政公司共同给付工程款260000元并支付损失561600（截止立案时）元，自2010年6月28日起计算至还清日止；2、诉讼费由张恒升、由文清、金盈市政公司承担。 一审法院经审理查明：2007年，由文清、张恒升借用金盈市政公司（原冀州市宏宇市政工程有限公司）的资质以该公司的名义在衡水市桃城区大麻森乡政府承包了衡水市大麻森乡混凝土路面工程后，又将该工程中铺设灰土、混凝土的工程分包给了曹国达。曹国达与由文清于2007年3月29日签订了协议书。协议书约定，乙方（曹国达）应按图要求施工，包括图纸的全部内容，一次性包死，每平方米80元。2007年3月30日开工，2007年6月30日竣工，如拖延一天扣工程款的5%。甲方（由文清）按实际进料拨款，人工费一层灰土完工付4元/平方米，二层完工付3元/平方米，水泥路面完工后付7元/平方米，验收合格后工程款付清，剩余叁万元作为质保金，一年后付清。甲方如不能按期支付工程款，如拖延一天甲方付给乙方5%的损失费。协议书签订后，曹国达开始按照协议约定施工。在施工过程中，曹国达与由文清、张恒升就安辛庄、东辛庄、王辛庄的村内公路铺设对协议书进行了变更，该三村内的公路省去了一步15公分灰土和一步15公分二灰碎石的工程内容，直接在原有的沥青路面上铺设了混凝土。但双方就工程价款的变更未达成一致意见，由文清、张恒升主张按每平方米50元计算。另,在施工过程中由文清、张恒升增加了迎宾大道白马沟路段的工程量，曹国达施工完毕后双方未结算。工程竣工后，张恒升单方向曹国达出具结算单一份，认可涉案工程总工程款为2744600元。曹国达对张恒升出具的结算单中的施工量认可，只对村里路段的单价不予认可（曹国达主张应按照协议约定每平方米80元计算）。另查明，曹国达认可已收到由文清、张恒升给付的工程款2600000元。由文清、张恒升系合伙关系。2017年7月21日冀州市宏宇市政工程有限公司将名称变更为衡水金盈市政有限责任公司。曹国达因本案曾于2010年6月28日向一审法院提起诉讼，案号为（2010）衡桃东民一初字第78号，一审法院于2010年7月27日公开开庭审理了该案,在审理过程中冀州市宏宇市政工程有限承认将公司资质借给了由文清、张恒升。2010年8月5日，曹国达因怀疑由文清私刻公章申请本院中止审理（2010）衡桃东民一初字第78号案件。2019年3月11日，该案恢复审理，因曹国达未补交剩余诉讼费，该案按撤诉处理。 一审法院认为，（2010）衡桃东民一初字第78号案件因曹国达未补交诉讼费，已于2019年3月11日被一审法院口头裁定按撤诉处理。曹国达又于2019年5月16日重新提起诉讼，未超过诉讼时效期间，故对于张恒升、由文清、金盈市政公司主张本案超过诉讼时效期间的答辩意见，本院不予支持。本案在法庭审理的过程中，由文清、张恒升认可系借用冀州市宏宇市政工程有限公司的资质在衡水市桃城区大麻森乡政府处承包了涉案工程，且桃城区北方工业基地管委会（原隶属于桃城区大麻森乡人民政府）也向一审法院出具了涉案工程发包给了冀州市宏宇市政工程有限公司的证明，故金盈市政公司作为本案被告主体适格。因由文清、张恒升不具备建筑施工企业资质，故张恒升、由文清与曹国达签订的协议书系无效协议。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已竣工交付使用十年之久，曹国达要求给付剩余工程款，本院予以支持。根据曹国达提供的张恒升为其出具的工程结算单可以认定，双方对涉案工程量均无异议。只是对安辛庄、东辛庄、王辛庄的村内公路铺设单价存在异议，曹国达主张应按合同约定每平方米80元计算，由文清、张恒升主张应按每平方米50元计算。因该部分村内公路的铺设对协议书约定的施工方案进行了变更，减少了铺设一层15公分灰土和一层15公分二灰碎石的工程量，虽然双方就该部分的工程价款未达成一致意见，但由文清、张恒升主张应按每平方米50元计算工程价款，价格合理，本院予以支持。根据张恒升向曹国达出具的结算单能够认定涉案工程总价款为2744600元，曹国达主张已给付2600000元，仍应当给付曹国达工程款144600元。曹国达要求自2010年6月28日起按月利率2%给付利息损失，数额过高。本院酌情按照中国人民银行公布的同期贷款利率支持曹国达主张的利息损失。金盈市政公司向没有施工资质的个人出借资质，应与由文清、张恒升对欠付曹国达的工程款及逾期付款利息损失承担连带给付责任。由文清、张恒升主张的迎宾大道白马沟重修工程款及购买路缘石的价款未包含在双方签订的协议书中，且张恒升向曹国达出具的结算单中也未涉及上述两款项，故对于由文清、张恒升要求在工程款中扣除该两款项的请求，本院不予支持。遂依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告由文清、张恒升于本判决生效之日起三日内给付原告曹国达工程款144600元及逾期付款利息损失（逾期付款利息损失的计算方式为：以144600元为基数，自2010年6月28日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、被告衡水金盈市政有限责任公司对上述第一项承担连带给付责任；三、驳回原告曹国达的其他诉讼请求。案件受理费6008元，由原告曹国达负担4326元，由被告由文清、张恒升负担1682元。被告衡水金盈市政有限责任公司对被告由文清、张恒升应负担的诉讼费承担连带责任。 本院二审期间，张恒升、由文清申请证人李某出庭作证，李某证言：2008年春天，张恒生、由文清找我维修下沉路面，下沉路面维修费一共是88000元，还有一些路沿石后续工程是我干的，其他的我不知道。在被问到下沉路面是维修还是重建时，李某回答：是园区介绍的，把旧路面拆除，应当是重建。由文清、张恒生对李某证人证言无异议。曹国达认为路面下沉原因没有经过双方勘验，也没有第三方介入，路面下沉原因不能确定是质量问题。本院认为，首先，是谁让李某对下沉路面施工重建，李某前后说法不一；其次，李某称路面下沉原因是下面是大沟。故，李某证人证言并不能说明案涉路面质量问题系曹国达施工原因造成。 二审查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，经征求双方当事人的意见，本院确定当事人之间争议的主要焦点为：一、本案是否存在重复诉讼问题；二、本案曹国达起诉是否超过诉讼时效；三、张恒升、由文清是否就案涉工程价款应向曹国达承担给付责任。 关于本案是否存在重复诉讼问题。张恒升、由文清主张曹国达曾于2010年6月就案涉纠纷向一审法院提起诉讼，至2019年期间，张恒升、由文清未收到过一审法院口头或者书面的中止审理、撤诉裁定等任何文书，2019年5月曹国达又以同一事由再次提起诉讼，属于重复诉讼。本院经查阅一审卷宗，对于曹国达2010年6月提起的诉讼，一审法院于2019年3月11日因曹国达未补交剩余诉讼费用而口头裁定按撤诉处理，并记入对曹国达所做的询问笔录。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，对于按撤诉处理的案件法院可以采用口头裁定的方式并记入笔录。一审法院对该案处理结果并无不当。曹国达于2010年6月提起的诉讼，在长达近十年的案件审理过程中，不论是否存在张恒升、由文清主张的超出审限、滥用诉讼中止程序或存在审判人员的失职、违法行为的情况，均不能改变该案已按撤诉处理的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”的规定，曹国达于2019年5月就本案纠纷再次提起诉讼，不构成重复诉讼。 关于本案曹国达起诉是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，权利人提起诉讼的，诉讼时效中断，从中断时起诉讼时效重新计算。曹国达于2010年6月提起诉讼，导致诉讼时效中断，2019年3月一审法院作出按撤诉处理的裁定之后，诉讼时效应重新计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款关于诉讼时效期间为三年的规定，至2019年5月曹国达提起本案诉讼并未超过法律规定的诉讼时效期间。 关于张恒升、由文清是否就案涉工程价款应向曹国达承担给付责任问题。根据本案查明的事实，张恒升在工程竣工后向曹国达出具了结算单，双方对结算单中的施工量认可，但对村内路段的铺设单价存在分歧。张恒升、由文清主张村内路段没有铺设灰土、二灰碎石，该路段的工程价款应予扣减。曹国达对村内路段没有铺设灰土、二灰碎石的事实予以认可，但主张双方合同约定一次性包死每平方米80元，工程量增减单价不变，且在双方签订协议前对承包路段范围内不需要铺设灰土、二灰碎石的现状进行了查看，并不是施工过程中的变更，因曹国达未能提供证据予以证明，对曹国达此项主张不能支持。相反张恒升、由文清提交的桃城区北方工业基地管委会的证明证实此路段是施工过程中的变更。一审依据实际情况按每平方米50元对此段工程价款予以调减，符合客观事实，亦符合公平原则，本院予以认可。张恒升、由文清主张由于曹国达施工质量问题造成路段下沉而委托第三方李某进行维修，该笔维修费用应予扣除，并在本案二审中申请证人李某出庭，但李某的证言前后说法不一，并且不能说明案涉路面质量问题系曹国达施工原因造成，故该项主张，本院不予支持。张恒升、由文清还主张曹国达拒不安装路缘石而委托第三方施工的费用也应予以扣除。对此，张恒升、由文清并未证明与曹国达之间有关于安装路缘石的约定，对其该项主张，本院亦不予支持。故张恒升、由文清应依据一审判决数额向曹国达履行付款义务。 综上所述，上诉人曹国达、张恒升、由文清的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人金盈市政公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7330元，由上诉人曹国达负担2608元，由上诉人张恒升、由文清共同负担4722元。上诉人衡水金盈市政有限责任公司预交的二审案件受理费4554元，减半收取2277元，由上诉人衡水金盈市政有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  王江丰 审判员  朱一麟 二〇二〇年七月二十三日 书记员  陈 兵 ——