浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1968号 上诉人（原审被告）：武汉凌云建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖地区金山大道以南综合办公楼1-19层（12）。 法定代表人：刘鹏，董事长。 委托诉讼代理人：黄志强，男，公司员工。 委托诉讼代理人：喻洁，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：浙江精工钢结构集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥经济开发区鉴湖路。 法定代表人：孙关富，董事长。 委托诉讼代理人：程磊，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹若杰，男，公司员工。 上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司（以下简称凌云公司）因与被上诉人浙江精工钢结构集团有限公司（以下简称精工公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初13423号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人凌云公司的委托诉讼代理人黄志强、喻洁，被上诉人精工公司的委托诉讼代理人程磊、尹若杰同时到庭应询。本案现已审理终结。 凌云公司上诉请求：撤销原判，改判凌云公司不须支付精工公司构件款1450424.99元，或发回原审法院重新审判。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。1.原审判决违法适用无效的合同条款，合同约定“卖方供货完成后3日内向买方提供结算材料，双方在21个工作日完成结算，逾期买方视同认可卖方提交的结算资料及结算金额。”该条款对于双方权利义务的规定不合理，排除了凌云公司提出异议的权利，并非双方真实的意思表示，违反了法律法规的强制性规定，属于无效的合同条款。退一步讲，即使该条款有效，该条款适用的大前提是“卖方供货完成后3日内向买方提供结算材料”，经审理查明，精工公司于2018年11月10日供货完毕，并未于合同约定的3日内向凌云公司提交结算材料，根据合同约定违约方是精工公司，该条款的适用条件不成立。原审判决机械适用显失公平的合同条款，偏袒精工公司，导致本案事实认定错误，损害了凌云公司的合法权益。2.原审判决未支持凌云公司的合理答辩意见。合同约定“买方在支付卖方每笔货款之前，卖方需向买方开具等额增值税发票后支付货款（税率17%）。”凌云公司至今未收到精工公司开具的足额税率为17%的发票。在（2019）浙0603民初8080号判决中，柯桥法院曾因为精工公司未开具足额发票驳回精工公司的诉讼请求，在精工公司第二次起诉后，柯桥法院现又作出与前述判决相反的判决。二、原审法院认定事实不清。1.结算报告供货重量计算错误。合同约定最终工程量按深化图示尺寸以理论重量计算，现根据双方确认的深化图纸和精工公司提供的模型，计算出理论重量为432.77吨，与精工公司提交的结算报告相差38万元。2.结算报告材料调差计算错误。合同约定材料价格调差应该为每批到货计算一次，以此计算出调差价格应该为263731.01元，与精工公司结算报告相差22万元。3.结算报告中签证项未经凌云公司认可。合同约定签证需买卖双方协商并确认好价格后，卖方才可开始加工制作。在供货过程中，凌云公司只认可了第二区段12根端头79336元签证费用，其他均已明确回函表示不同意。综上，供货总额应该为4071693.40元。三、原审判决程序违法。根据我国民事诉讼法第一百二十四条第五款规定，本案法律关系已经（2019）浙0603民初8080号案件生效判决做出处理，但精工公司恶意缠诉，浪费司法资源，本案应当不予立案或者驳回起诉。一审法院在本案违法立案的情况下，仍然支持精工公司的诉讼请求，程序违法，依法应当撤销原判，驳回精工公司的诉讼请求。 精工公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审中凌云公司对合同真实性无异议，确认精工公司陈述的合同货款金额，并确认已签收精工公司结算书的事实。合同明确约定凌云公司在精工公司提交结算材料后21个工作日内审核确认，逾期视为认可结算金额，凌云公司签收精工公司结算资料长达250余天，从未向精工公司就结算金额提出异议，至于凌云公司提出的前述合同条款并非双方真实意思表示，违反法律的强制性规定更属无稽之谈，凌云公司作为一家专业的建筑承包商，清楚该行业常见的结算条款，该条款并未违反法律强制性规定。二、案涉合同确认凌云公司付款以精工公司提交发票为前提，精工公司已于一审立案前向凌云公司提供了全部的发票，而凌云公司恶意退回，一审法官当庭拆开退回邮件并确认了发票。三、程序是否违法问题。一审判决程序符合法律规定，在（2019）浙0603民初8080号案件中，驳回理由为精工公司未开具足额发票，付款条件未成就，本案起诉前已经开具了足额发票，本案起诉并未被前案包含，因此并不属于重复起诉。 精工公司向一审法院起诉请求：1.判令凌云公司支付钢结构欠款1450424.99元及该款自2019年12月5日起至款清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.凌云公司承担精工公司为本次诉讼支出的担保费1500元。 一审法院认定事实：2017年3月30日，精工公司与凌云公司签订钢结构构件供应合同一份，约定由精工公司根据凌云公司提供的设计图纸进行钢结构深化设计及制作，凌云公司在支付精工公司每笔货款之日前（遇国家法定节假日除外），精工公司需向凌云公司开具等额的增值税发票后支付货款（税率：17%），付款条件及方式：钢结构构件供应合同签订后7天内支付暂定合同总价的30%作为备料款，每月25日，精工公司向凌云公司上报上月25日至本月24日所有供货总量及总价，凌云公司应于次月5日前支付进度款至当期货物总价的90%（预付款同比扣回）给精工公司，全部供货完成，精工公司应于5日内提供全部供货总量及总价（含材料调差及签证费用）的清单给凌云公司，凌云公司收到清单后10日内支付至总价的95%给精工公司作为供货完成款，精工公司供货完成后3日内向凌云公司提供结算资料，双方在21个工作日完成结算，逾期视为凌云公司认可精工公司提交的结算资料及计算金额，结算签字之日起6个工作日凌云公司向精工公司支付至结算总价的100%，同时，精工公司向凌云公司提交结算总价金额5%的银行格式保函作为钢结构质量保证金保函，银行保函有效期自开具之日起1年，到期后7天内凌云公司将银行保函退还给精工公司，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，精工公司按约供货，并于2018年11月19日向凌云公司提交了结算资料，结算金额为4804580.88元，合同履行过程中，凌云公司已向精工公司支付款项3015252.38元，截至2019年1月22日，精工公司已向凌云公司开具了价税金额合计为3354155.89元的增值税专用发票。2019年7月24日，精工公司向该院起诉要求：判令凌云公司支付构件欠款1789328.50元及该款自2018年12月26日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，该院于2019年11月22日作出（2019）浙0603民初8080号民事判决书，判决：一、凌云公司于该判决生效之日起十日内支付精工公司构件款338903.51元，并支付该款自2019年1月23日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回精工公司的其他诉讼请求。上述判决生效后，凌云公司依法履行了338903.51元的付款义务。2019年12月2日，精工公司向凌云公司开具了价税金额为1450424.99元的增值税专用发票并邮寄给凌云公司，凌云公司于12月5日拒收，遂成讼。另查明，精工公司为本案支出财产保全担保费1500元。 一审法院认为，精工公司与凌云公司之间的承揽合同主体适格，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，合法有效。依法生效的合同对双方当事人均有约束力。现精工公司已于2018年11月19日向凌云公司提交了结算书，凌云公司未按合同约定在收到结算资料21个工作日内完成结算，根据合同约定，视同认可精工公司提交的结算资料及结算金额。且精工公司已开具了全额的增值税专用发票，故对于精工公司要求凌云公司支付剩余构件款并支付相应利息的请求，该院予以支持。精工公司要求凌云公司承担担保费的请求，既无合同约定，也非凌云公司法定义务，故该院不予支持。凌云公司关于精工公司提供构件存在质量问题的辩称，未提供证据证明，该院不予采信。凌云公司关于精工公司未开具银行保函作为质量保证金的辩称，因开具银行保函作为质量保证金并非凌云公司付款的前提条件，故不能对抗凌云公司的付款义务，且根据合同约定，质量保证期为一年，起算时间应自结算完成后7日起，现质保期已届满，凌云公司无证据证明精工公司提供的构件存在质量问题，精工公司无需再向凌云公司提交质保金。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、凌云公司于该判决生效之日起十日内支付精工公司构件款1450424.99元，并支付该款自2019年12月5日起至该判决确定履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回精工公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，精工公司未提交新的证据。 凌云公司提交如下证据材料： 1.北京丽泽SOHO大厦幕墙龙骨深化图纸光盘1份、工程量清单1组，以证明图纸工程量与精工公司提交的工程量差异巨大的事实。精工公司认为不属于新证据，对深化图纸三性有异议，是否系案涉工程图纸无法确认，双方对结算金额已经明确，因此与本案结算金额无关；工程量清单系打印件，不符合证据形式，合法性、真实性不予认可，名称及内容看不出与本案具有关联性。 2.我的钢铁网截图1份、调差明细计算表1份，以证明调差价格为263731.01元，精工公司主张的是48万余元，差异巨大。精工公司认为不属于新证据，网页截图是打印件，真实性无从考证，看不出与本案的关联性；调差明细计算表系打印件，真实性不予认可，也看不出与本案的关联性。即使有关联，调差金额、吨位也是凌云公司自行制作，对内容有异议。 3.工作联系函2份、发送工作联系函邮件的截图2份，以证明签证费用中“试验件运输包车费”、“打磨费”凌云公司均已回函表示不认可。精工公司认为不属于新证据，联系函及邮件发生时间为2017年5月及6月，但达成时间为2018年12月，有争议很正常，但最终已经达成合意；真实性有异议，无法证明已经向精工公司发送了联系函及精工公司签收了联系函；关联性有异议，凌云公司的上诉针对的是款项，但该证据是围绕质量问题产生。 4.聊天记录截图1份，以证明凌云公司的胡波与精工公司人员（不能确定身份）曾对调差的价格、工程量进行认可，胡波是该项目的采购经理。精工公司认为不属于新证据，真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据系打印件，凌云公司也不确定聊天人员是谁。即使是真实的，也主要是围绕税点是否应该扣除，精工公司明确税点不应该扣除，无法看出与本案的关联性，与案涉工程名称不吻合。 本院经审查认为，证据材料1，系凌云公司自行制作，精工公司对真实性不予认可，且从内容上看无法确认与本案关联性，本院不予采纳。证据材料2，网页截图系打印件、调差明细表系凌云公司自行制作，精工公司对真实性、关联性均不予认可，本院不予采纳。证据材料3，工作联系函系凌云公司自行制作，电子邮件截图也不足以证明精工公司收到联系函的事实，本院不予采纳。证据材料4，凌云公司提交的是聊天记录打印件，未提交原件进行比对，且凌云公司对于对方人员的身份亦无法确定，聊天内容也不能反映聊天双方对相关内容达成一致意见，本院不予采纳。凌云公司提供上述所有的证据材料，目的在于证明双方之间的工程量及凌云公司应支付的货款金额，但因凌云公司已经对精工公司提供的结算材料予以确认，应视为双方对于工程量以及货款金额达成一致，故上述证据材料不足以推翻双方一致确认之事实，不能达到凌云公司之证明目的。 此外，凌云公司向本院提交《工程量鉴定申请》一份，要求根据图纸对北京丽泽SOHO大厦幕墙龙骨工程量进行鉴定。本院认为，双方当事人已经对于案涉工程量进行确认，上述鉴定已无必要，故对该鉴定申请不予准许。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，精工公司于2019年12月2日开具的1450424.99元增值税专用发票的税率为13%。 再查明，精工公司于2020年7月6日向本院提交《说明》一份，载明：“1、税率从17%变为13%是因国家税收政策变化所引起的，精工公司并无过错，且17%的税务发票的开具现存在客观上的履行不能；2、精工公司自愿承担因税率变化所产生的差额费用计49587.18元，计算过程为1450424.99-1450424.99/（1+17%）*（1+13%）=49587.18元。该49587.18元可在凌云公司的应付款中直接予以扣除。” 本院认为，本案系承揽合同纠纷，双方当事人在二审中的争议焦点在于三方面：一是案涉供应合同中结算条款的效力如何认定；二是精工公司完成的工程量如何认定；三是本案是否构成重复起诉。 关于争议焦点一。经审查，双方当事人对供应合同的真实性均无异议，故该合同所涉内容应视为双方之真实意思表示，对双方均具有拘束力，根据合同严守原则，合同双方应依据合同之约定履行各自的合同义务。凌云公司主张合同中关于结算的条款无效，主要理由在于该条款排除了其提出异议的权利。本院认为，该结算条款并未约定一经精工公司提供结算资料就视为双方确认结算结果，而是约定了长达21个工作日的结算周期，如果凌云公司认为结算资料内容有误，亦可在该结算周期内提出异议，因此凌云公司主张结算条款排除其异议权利不能成立，本院不予采纳。凌云公司认为精工公司未在供货结束后3日内提供结算资料，但对此并未提供相应的证据予以证明，且凌云公司在收到结算资料时也未就此提出异议，签收了结算书并同意按照合同执行，故本院对凌云公司认为精工公司违约在先的主张不予采纳。 关于争议焦点二。经审查，精工公司向凌云公司提供相关结算材料，凌云公司予以签收且未在相应期间内提出异议，根据合同约定应视为凌云认可该结算结果，一审判决依据结算书载明的金额作出认定并无不当。凌云公司在二审中提供的证据材料不足以推翻双方之前确认的结算结果，其提出申请鉴定工程量亦无必要，对凌云公司要求重新计算工程量的上诉主张本院不予采纳。 关于争议焦点三。案涉供应合同第5.7条约定，凌云公司支付货款之前，精工公司需向凌云公司开具等额的增值税发票。在（2019）浙0603民初8080号案件中，因精工公司仅向凌云公司开具部分货款的发票，故对于精工公司尚未开具发票部分的货款诉请，该案判决驳回。嗣后，精工公司向凌云公司开具了剩余货款的增值税专用发票，其基于该新的履行合同之事实，提起本案诉讼要求凌云公司支付剩余货款，并未构成重复起诉。关于增值税发票的税率问题，根据我国现行关于增值税税率的相关规定，目前精工公司只能向凌云公司开具税率为13%的增值税专用发票，其未能按照合同约定开具税率为17%的增值税专用发票，系由于国家税收政策变化导致，且精工公司在二审中明确同意在剩余应付款中扣除因税率变化产生的差额，凌云公司的合同权利未受实际损害。据此，本院认定凌云公司应向精工公司支付构件款1400837.81元并赔偿相应利息损失。 综上所述，因二审中精工公司对于增值税税率问题作出新的陈述，故本院对凌云公司的应付款数额作出相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初13423号民事判决第一项为武汉凌云建筑装饰工程有限公司支付浙江精工钢结构集团有限公司构件款1400837.81元，并支付该款自2019年12月5日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，限本判决送达之日起十日内付清； 二、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初13423号民事判决第二项； 三、驳回浙江精工钢结构集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17854元，减半收取8927元，财产保全申请费5000元，合计13927元，由浙江精工钢结构集团有限公司负担476元，武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担13451元。二审案件受理费17854元，由浙江精工钢结构集团有限公司负担632元，武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担17222元。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二〇年七月三十日 书记员  冯 莹