浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终251号 原公诉机关浙江省宁波市镇海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑桂林，曾用名徐桂林，男，1988年10月9日出生于福建省屏南县，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省屏南县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年5月15日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月16日被刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。现押于宁波市镇海区看守所。 原审被告人陈凌翔，男，1997年1月18日出生于福建省华安县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年5月15日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月16日被刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。现押于宁波市镇海区看守所。 原审被告人吴春晓，曾用名吴发，男，1994年6月8日出生于山东省日照市，汉族，大专文化，务工，户籍地山东省日照市东港区。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2019年5月29日被宁波市公安局镇海分局取保候审，2020年5月29日被宁波市镇海区人民法院取保候审。 原审被告人周新民，男，1965年7月11日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，务工，户籍地浙江省嵊州市。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2019年5月31日被宁波市公安局镇海分局取保候审，2020年5月29日被宁波市镇海区人民院取保候审。 原审被告人邹华威，男，1996年3月23日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，个体经营户，户籍地浙江省武义县，现住浙江省武义县。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2019年6月4日被宁波市公安局镇海分局取保候审，2020年5月29日被宁波市镇海区人民法院取保候审。 原审被告人张佳辉，男，1993年12月29日出生于上海市嘉定区，汉族，大专文化，公司职员，户籍地上海市嘉定区。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2019年6月10日被宁波市公安局镇海分局取保候审，2020年5月29日被宁波市镇海区人民法院取保候审。 被告人高珅杰，男，1992年8月17日出生于上海市长宁区，汉族，高中文化，务工，户籍地上海市长宁区。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2019年6月11日被宁波市公安局镇海分局取保候审，2020年5月29日被宁波市镇海区人民法院取保候审。 被告人宋阳，男，1985年1月16日出生于江苏省溧阳市，汉族，大学文化，公司职员，户籍地江苏省溧阳市，现住上海市闵行区。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2019年6月12日被宁波市公安局镇海分局取保候审，2020年5月29日被宁波市镇海区人民法院取保候审。 宁波市镇海区人民法院审理宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人郑桂林、陈凌翔犯传播淫秽物品牟利罪、被告人吴春晓、周新民、邹华威、张佳辉、高珅杰、宋阳犯传播淫秽物品罪一案，于2020年6月19日作出（2020）浙0211刑初435号刑事判决。原审被告人郑桂林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2016年10月间，被告人郑桂林通过境外服务商租用美国服务器，开设“啪啪啪88论坛”（主域名ｗｗｗ.ｐａｐａｐａ88.ｃｏｍ）网站（以下简称“88论坛”），该网站包含大量郑桂林通过各种非法途径在互联网上搜索所得的淫秽电子信息资源，用于供网民浏览、下载。自2017年5月开始，被告人郑桂林为牟取非法利益，以会员付费的形式向网民销售各种价格的“88论坛”网站卡密以用于浏览、下载“88论坛”网站内的各种淫秽电子信息。2018年7月间，被告人陈凌翔在明知郑桂林开办的“88论坛”网站系淫秽网站的情况下，为牟取非法利益，伙同郑桂林注册成立“漳州哆啦网络科技有限公司”，并基于该公司开办“007发卡网”（网址×××.ｃｏｍ），为“88论坛”网站提供卡密销售及费用结算服务，并约定“007发卡网”按照销售金额的6%收取结算费用，且收取的结算费用由郑桂林、陈凌翔两人平分。经抽样勘验、鉴定，“88论坛”网站上的131部视频属于淫秽视频，点击数为1063？755次。经勘验、统计，“88论坛”网站通过“007发卡网”共销售卡密价值人民币99万余元，“007发卡网”就此共收取结算费用约人民币5.9万余元。“88论坛”网站开办期间，以网站上的淫秽电子信息资源为吸引，在互联网上招引大量网民注册为该网站的会员，其中部分会员为提高浏览权限等目的，又在该论坛上发布含有淫秽电子信息资源的帖子供网民浏览、下载，具体如下： 2018年6月4日至同月7日间，被告人吴春晓在“88论坛”网站使用其注册的用户名“×××11”发布帖子2个。经鉴定，上述2个帖子中的17张图片为淫秽物品，截止2019年5月27日，包含淫秽图片的2个帖子点击量共计54？630次。 2016年12月15日至2017年11月1日间，被告人周新民在“88论坛”使用其注册的用户名“×××88”发布帖子4个。经鉴定，其中3个帖子中的28张图片为淫秽物品，截止2019年5月27日，包含淫秽图片的3个帖子点击量共计50？428次。 2018年6月28日，被告人邹华威在“88论坛”使用其注册的用户名“啦啦是我家的狗”发布帖子1个。经鉴定，该帖子中的15张图片为淫秽物品，截止2019年5月28日，该帖子点击量为40?172次。 2017年11月29日至2018年11月12日间，被告人张佳辉在“88论坛”使用其注册的用户名“×××ａｉ”发布帖子3个。经鉴定，3个帖子中的21张图片为淫秽物品，截止2019年6月3日，包含淫秽图片的3个帖子点击量共计21？809次。 2018年7月30日至2018年9月11日间，被告人高珅杰在“88论坛”使用其注册的用户名“幼乖酱”发布帖子51个。经鉴定，其中37个帖子中的429张图片为淫秽物品，截止2019年6月5日，包含淫秽图片的37个帖子点击量共计799?876次。 2018年1月7日至2018年4月2日间，被告人宋阳在“88论坛”分别使用其注册的用户名“×××8”、×××10”发布帖子48个、9个。经鉴定，其中第一个账户发布的43个帖子中的375张图片，第二个账户发布的8个帖子中的107张图片为淫秽物品。截止2019年6月3日，包含淫秽图片的51个帖子点击量共计528？579次。 案发后，被告人郑桂林、陈凌翔于2019年5月15日被公安机关抓获归案；被告人吴春晓、周新民、邹华威、张佳辉、高珅杰、宋阳分别于2019年5月29日、5月31日、6月4日、6月10日、6月11日、6月11日被公安机关抓获归案，上述被告人到案后均基本如实供述了自己的犯罪事实。 另查明，本案审理期间，被告人陈凌翔已退缴全部违法所得，由本院暂扣。 被告人张佳辉对指控的事实、罪名及公诉机关提出的判处拘役一个月，缓刑二个月的量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 原审法院根据上述犯罪事实，依照法律相关规定，作出如下判决：一、被告人郑桂林犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百万元；二、被告人陈凌翔犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人吴春晓犯传播淫秽物品罪，判处拘役三个月，缓刑四个月；四、被告人周新民犯传播淫秽物品罪，判处拘役三个月，缓刑四个月；五、被告人邹华威犯传播淫秽物品罪，判处拘役三个月，缓刑四个月；六、被告人张佳辉犯传播淫秽物品罪，判处拘役一个月，缓刑二个月；七、被告人高珅杰犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；八、被告人宋阳犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月；九、被告人郑桂林的违法所得人民币九十六万余元，予以追缴；被告人陈凌翔退缴的违法所得人民币二万九千余元、在案扣押的笔记本电脑、台式电脑主机、机械硬盘、手机、U盘、银行卡等作案工具，予以没收。 上诉人（原审被告人）郑桂林认为，其牟利的金额没有判决书认定的99万余元那么多，主要理由有：（1）“007发卡网”是一个向大众开放的虚似物品交易平台。（2）对于第一代发卡网的源码，由于初架设网站，不懂交易平台的流程，购买来的源码无法回调数据产生交易，故更换第二代源码。（3）本人在“007发卡网”中注意的商户帐号分别为×××66、×××89，其中ａｂｃ789没有启用过。（4）对于×××66账号中的交易金额，其中有部分是被盗取或被黑客盗用漏洞，钱转向他人的账号，非其本人牟利，这是其本人更换第三代源码的原因。（5）对于第三代原码中的商户ｂｌｕｅ03中的金额显示有Ｂｕｇ，实际收入金额与显示的金额不一样，故上诉请求二审法院查明事实。 经审理查明，原判认定原审被告人郑桂林、陈凌翔犯传播淫秽物品牟利罪、原审被告人吴春晓、周新民、邹华威、张佳辉、高珅杰、宋阳犯传播淫秽物品罪的事实，有经原审法庭举证、质证的证人王某、钱某、曹某、沈某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、图片，阿里云服务器注册信息、网站页面、交易记录等相关内容截图，电子证物检查工作记录，电子数据勘验光盘、支付宝调证光盘、光盘制作说明，鉴定报告书，抓获经过、视频光盘，户籍证明、常住人口信息表，浙江省法院执行、调解款票据，以及被告人郑桂林、陈凌翔、吴春晓、周新民、邹华威、张佳辉、高珅杰、宋阳的供述等证据证明，上述证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，原判认定的事实清楚，本院亦予确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）郑桂林、原审被告人陈凌翔以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且郑桂林的行为属情节特别严重；原审被告人吴春晓、周新民、邹华威、张佳辉、高珅杰、宋阳分别利用互联网传播淫秽物品，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品罪。上诉人郑桂林归案后能如实供述自己主要犯罪事实，原审被告人陈凌翔、吴春晓、周新民、邹华威、张佳辉、高珅杰、宋阳归案后均能如实供述自己全部犯罪事实，且各被告人均自愿认罪，原审被告人陈凌翔已退缴全部违法所得，依法均可从轻处罚。根据相关被告人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。违法所得，依法应予追缴；供犯罪所用的作案工具，依法应予没收。关于上诉理由，经查，首先，根据被告人供述及网站页面截图、销售截图等证实，“88论坛”网出售的卡密金额都带有特殊数字，且“007发卡网”第二代源代码中的“88论坛”网对应商户为ｑｅｗ666、第三代源代码中的“88论坛”网对应商户为ｂｌｕｅ03。其次，2018年7月至2019年5月15日，漳州哆啦科技有限公司的企业支付宝账号ｉｃｈｅｎｌｉｎｇｘｉａｎｇ＠ｖｉｐ.ｑｑ.ｃｏｍ共计收入102万余元，因“007发卡网”同时为其他平台代为出售卡密，故原判认定时对上述数据与“88论坛”网卡密金额带有的特殊数字及对应商户信息进行比对、筛选，并得出2018年7月16日至2019年5月15日期间，“007发卡网”为“88论坛”网销售卡密金额共计991186.4元。第三，证人徐某证言、牟利金额计算的情况说明、收款支付宝和发卡网订单记录比对的情况说明等证据证实本案牟利金额的计核依据及经过，以及已考虑并比对、筛选了卡密安全漏洞、可能被盗用的数据等情况。第四，该金额与原审被告人陈凌翔关于“007发卡网”销售额中绝大多数都是郑桂林的淫秽论坛卡密销售额，估计有一百万左右等供述，基本吻合。故原判认定上诉人郑桂林的牟利金额99万余元，事实清楚，证据确实充分，本院也予确认。上诉人郑桂林提出的上诉理由，与上述相关证据证明的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 丁朝松 审 判 员 钱 成 审 判 员 刘世宇 二〇二〇年七月二十八日 代书记员 金玮豪