湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1868号上诉人（原审被告）：益阳远程公路建设有限公司，住所地益阳市高新区迎宾路453号湘运大厦二楼。法定代表人：王鹏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张敏，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈镇华，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：甘会发，男，1974年4月6日出生，瑶族，居民，住湖南省**瑶族自治县。委托诉讼代理人：毛昌全，**瑶族自治县华峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：彭宣红，男，1971年5月17日出生，汉族，居民，住湖南省道县。委托诉讼代理人：蒋佳送，道县蓝天法律服务所法律工作者（特别授权）。上诉人益阳远程公路建设有限公司（以下简称益阳远程公司）因与被上诉人甘会发、彭宣红劳动争议纠纷一案，不服湖南省**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益阳远程公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判确认上诉人与被上诉人无事实劳动关系，只存在用工主体责任；2、撤销一审判决第二项，改判停工留薪工资待遇3个月(2970×3﹦8910元），不支持护理费1166元；3、彭宣红依法对甘会发的工伤待遇承担连带责任；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、甘会发系彭宣红雇请，与上诉人不存在事实劳动关系；2、停工留薪期，根据《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》第二条骨科的规定，计算2-3个月，工资标准为本人工资即工伤保险缴费工资2970元，最多三个月，共8910元；3、甘会发未提供需要护理的证据和护理人员证明，不应支持护理费；4、根据《劳动合同法》第94条，被上诉人彭宣红应对甘会发的工伤保险待遇承担连带责任。另，根据被上诉人彭宣红的承诺书，被上诉人甘会发的工伤待遇责任应由彭宣红承担全部责任，与上诉人公司无关。甘会发答辩称，1、甘会发2017年12月进入被答辩人**分公司工作，与被答辩人存在劳动关系是事实；2、甘会发在工作中受伤是事实，一审判决上诉人与甘会发劳动关系终止，并判决上诉人支付工伤保险待遇正确。彭宣红答辩称，1、一审法院认定被答辩人与甘会发成立事实劳动关系正确；2、彭宣红的承诺书因违反法律、行政法规强制性规定而无效，被答辩人要求彭宣红承担全部责任的上诉理由不能成立；3、答辩人不应承担连带责任，被答辩人与甘会发成立事实劳动关系，也为甘会发缴纳了工伤保险；4、被答辩人要求答辩人承担连带责任属于超诉请上诉，违反不告不理原则。甘会发向一审法院起诉请求：1、请求判令原、被告终止劳动合同关系；2、请求判令被告支付原告垫付的医疗费8713.9元；3、请求判令被告支付原告工伤住院期间的护理费6038.83元、误工费5400元、住院伙食补助费3600元；4、请求判令被告支付原告一次性就业补助金27,000元、一次性医疗补助金27,000元；5、请求判令被告支付原告留薪工资54,000元；6、请求判令被告支付原告法医鉴定费264.8元。以上合计132,017.53元。7、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月，彭宣红挂靠益阳远程公司承包**瑶族自治县涔天河水库Ｘ081至凼古田公路复建工程后，成立了益阳远程公司**分公司。2017年12月，益阳远程公司**分公司雇请甘会发等人为务江两岔大桥搭建钢管架，2017年12月20日为甘会发缴纳了工伤保险（月缴费基数2970元）。2017年12月31日下午4时30分许，甘会发在桥面搬运管架十字扣时，右肩不慎被钢管架砸伤。甘会发受伤后被送至**瑶族自治县民族中医院住院治疗至2018年1月20日，出院诊断为“右肩胛骨粉碎性骨折”。2018年1月19日，益阳远程公司**分公司向永州市人社局申请认定甘会发为工伤。2018年2月8日，永州市人社局作出永人社工认字（2018）05013号《工伤认定决定书》，认定甘会发为工伤。2019年3月14日，甘会发再次入住**瑶族自治县民族中医院，行“右肩胛骨骨折术后1年取内固定”术，至2019年3月30日出院，住院治疗16天。甘会发垫付了本次医疗费8721.9元（59元+59元+8513.9元+90元）。2019年4月，甘会发向永州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2019年4月26日，永州市劳动能力鉴定委员会作出永劳鉴字（19126）号《劳动能力鉴定结论书》，认定甘会发为伤残拾级。甘会发支付了鉴定费264.8元（鉴定费200元+Ｘ光64.8元）。此后，甘会发向**瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。**瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月27日作出江劳仲案字（2019）第12号《仲裁裁决书》，裁决：1、甘会发的一次性工伤医疗补助金、第二次住院伙食补助费、垫付的医疗费、劳动能力鉴定费等工伤保险待遇事项，应由甘会发按工伤保险相关规定向县工伤保险部门申请办理；2、益阳远程公司**分公司、彭宣红连带支付甘会发一次性伤残就业补助金26,238元；3、益阳远程公司**分公司、彭宣红连带支付甘会发停工留薪期待遇52,476元；4、甘会发的其他仲裁请求，不符合法律规定，不予支持。另查明，①涉案工程在仲裁过程中已完工；益阳远程公司**分公司已停止运作，公章已被益阳远程公司收回。②甘会发已领取一次性伤残补助金30,611元。③甘会发本人工资为4373元/月。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。《中华人民共和国劳动法》第三条规定，享受社会保险和福利是劳动者的基本权利之一。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”现原告甘会发已被认定为工伤，且经劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，故原告甘会发要求依法享受工伤保险待遇，合法有理，法院依法予以支持。根据我国法律规定，湖南省工伤职工的工伤待遇应以国务院《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》为具体执行依据。《湖南省实施办法》第三十二条第六款规定“个人挂靠其他单位且以挂靠单位名义经营的，工伤保险责任由挂靠单位承担。”原告甘会发的伤残等级被评定为十级。因此，（1）原告甘会发提出终止与被告益阳远程公司的劳动合同关系，符合《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，法院依法予以支持。（2）根据《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》规定，原告甘会发主张的①垫付的医疗费、②住院伙食补助费、③一次性工伤医疗补助金、④劳动能力鉴定费，属于工伤保险基金支付的范畴，应由原告向**瑶族自治县工伤保险经办机构申请办理。（3）《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告甘会发第一次住院治疗20天（2017年12月31日至2018年1月20日）发生在停工留薪期内，故原告主张的护理费本院核定为1166元（4373元/月÷30天×40%×20天），依法应由被告益阳远程公司负担；原告甘会发第二次住院治疗16天（2019年3月14日至2019年3月30日）发生在伤残等级评定之前，因未发生在停工留薪期，且无需要护理的医嘱或证明，故原告要求被告支付第二次住院期间护理费的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。（4）《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月。故原告要求被告益阳远程公司支付其停工留薪期工资52,476元（4373元/月×12个月），合法有据，法院予以支持。（5）在原告甘会发提出终止劳动关系的前提下，原告要求被告益阳远程公司支付其一次性伤残就业补助金，符合法律规定，法院予以支持。根据《湖南省实施办法》第二十六条规定，原告甘会发一次性伤残就业补助金为26,238元（4373元/月×6个月）。（6）原告甘会发在依法获得停工留薪期工资的情况下，又主张住院误工费，属重复计算，没有事实和法律依据，法院不予支持。被告彭宣红经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条、第三十二条第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告甘会发与被告益阳远程公路建设有限公司的劳动关系终止；二、被告益阳远程公路建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告甘会发一次性伤残就业补助金26,238元、停工留薪期工资52,476元、护理费1166元，共计为79,880元；三、驳回原告甘会发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告益阳远程公路建设有限公司负担。二审中，益阳远程公司未向本院提供新证据。二审中，彭宣红向本院提供了如下证据：内部路桥工程分包协议，拟证明甘会发所发生的事故不在彭宣红与上诉人签订的合同范围内。益阳远程公司对彭宣红提供的证据质证认为，该协议不是跟我公司签的，上面没有任何公章。且这份协议的签订并无我公司内部人员在场。甘会发对彭宣红提供的证据无异议。对彭宣红提供的证据，本院认证如下，该证据无上诉人公司公章，且上诉人不予认可，对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案主要的争议焦点为：原审判决认定上诉人益阳远程公司与被上诉人甘会发存在劳动关系，并判决由上诉人益阳远程公司支付被上诉人甘会发工伤保险待遇是否恰当。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。甘会发受分公司雇请，相应的民事责任应由上诉人承担。因此，上诉人上诉提出其与甘会发不存在劳动关系的上诉理由不能成立。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”。甘会发受伤后，确实需要治疗。因此，原审判决上诉人支付甘会发停工留薪工资52,476元并无不当。上诉人认为应适用《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》以及应按2970元每月计算的意见，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。甘会发的病历显示，甘会发做了右肩胛骨骨折切开复位钢板内固定术。因此，住院期间需护理的事实客观存在，原审判决上诉人支付护理费正当。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。本案中，彭宣红承包后，成立了分公司，甘会发受上诉人分公司雇请，并不是彭宣红以个人名义雇请。因此，上诉人要求彭宣红承担连带责任的上诉理由，本院不予采纳。上诉人还提出“根据彭宣红的承诺书，彭宣红应对甘会发的工伤待遇承担全部责任”的上诉理由。本院认为，这是上诉人与彭宣红之间的约定，不能约束甘会发。因此，上诉人该上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人益阳远程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人益阳远程公路建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二〇年七月二十八日书记员  吕 琴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。