广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终631号 上诉人（原审原告、被告）：黄创文，男，汉族，1983年1月1日出生，广西藤县人，住广西藤县。 委托诉讼代理人：陈照光，广西建梧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈肇西，广西建梧律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：广西永盈建材有限公司。住所地广西梧州市陶瓷产业园中和集中区A6-2地块(广西宇豪建材有限公司租屋）。统一社会信用代码：91450422MA5N1ETR6B。 法定代表人：苏跃进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦发华，广西益远(藤县）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧江德，广西益远律师事务所律师。 上诉人黄创文因与上诉人广西永盈建材有限公司（下称永盈公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初1379号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄创文上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认永盈公司于2019年1月28日解除与黄创文的劳动合同行为违法，改判永盈公司赔偿违法解除劳动合同关系的赔偿金15326.45元、支付2018年5月28日至2019年1月27日期间法定节假日加班费、休息日加班费、延时加班费共计（差额）26067.58元、支付用工超一个月未与黄创文签订劳动合同的二倍工资差额36795元、支付高温津贴1000元给黄创文；2、本案一、二审诉讼费由永盈公司承担。事实与理由：1、永盈公司通过设备部的主管向黄创文发送解除通知，自黄创文收到之日劳动关系解除，事后永盈公司担心会承担较大赔偿责任，便弄虚作假向黄创文寄发旷工通知，并对外称只是对部分员工调岗，没有辞退任何员工，永盈公司违法解除劳动关系应支付赔偿金；2、按照广西的相关规定，用人单位应向劳动者支付高温津贴，在黄创文入职时，永盈公司口头答应会给黄创文发放高温津贴，招聘广告也明确说了有高温津贴，但永盈公司自黄创文入职以来从没支付过高温津贴；3、黄创文认为日工资为206.89元，黄创文的工作时间应当为标准工时制而非综合计算工时制，黄创文法定节假日的加班工资为4344.82元、休息日加班工资为21517.24元、延时加班费为465.51元；4、永盈公司应支付用工超一个月未与黄创文签订劳动合同的二倍工资差额36795元给黄创文。 上诉人永盈公司辩称，1、对于加班工资的劳动仲裁时间是2019年7月1日，故2018年7月10日前的都超过仲裁时效；2、关于经济补偿金，一审时没有这项请求故不应得到支持，关于法定节假日，劳动者提供的证据不能证明其有上班，休息日加班存在一些调班的情况，休息日并非百分百在周末，实际上加班日没有那么多天。 上诉人永盈公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回黄创文的全部诉讼请求，支持永盈公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由黄创文负担。事实与理由：1、黄创文入职后，双方就签订了书面的劳动合同，《劳动合同书》显示，永盈公司的签订时间是空白的，而黄创文签订时间是其自行书写的，所以双方签订劳动合同的时间并不是黄创文单方书写的时间，因此永盈公司没有违反《劳动合同法》的规定，不需支付双倍工资给黄创文；2、根据双方签订的《劳动合同书》的约定，黄创文的基本工资为1300元/月，其所领取的工资已包含了加班、安全奖、全勤奖、绩效和延迟加班费，黄创文要求赔偿的法定假日已包含于加班时间，而且永盈公司支付给黄创文的实际报酬远远超过了合同约定的基本工资，因此判决支持永盈公司支付黄创文休息日、节假日、延时加班费均无法律依据。 上诉人黄创文辩称，关于劳动仲裁时效，劳动者与永盈公司的劳动关系是一直存续的，仲裁时效并没有超过一年。其余答辩意见与上诉意见一致。 黄创文向一审法院起诉请求：1、确认被告于2019年1月28日解除与原告的劳动合同行为违法；2、判令被告赔偿违法解除劳动合同关系的赔偿金人民币15326.45元给原告；3、判令被告支付在2018年5月28日至2019年1月27日期间法定节假日加班费、休息日加班费、延时加班费共计（差额）26067.58元给原告；4、判令被告支付用工超一个月未与原告签订劳动合同的二倍工资差额36795元给原告；5、判令被告支付高温津贴1000元给原告；6、本案的诉讼费由被告承担。 永盈公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原告不用支付休息日和法定休假日加班费7405元，以及未订立合同二倍工资21660元给被告黄创文；2、本案的诉讼费用由被告黄创文承担。 一审法院认定事实：原告(互为被告）黄创文于2018年5月28日到被告(互为原告）永盈公司处工作，在设备部从事跟班电工工作。2018年10月3日，双方签订《劳动合同书》，合同约定劳动期限为1年3个月，从2018年10月3日起至2019年12月31日止。在试用期间月薪为1300元，试用期后工资形式为：岗位基本工资(含加班费）＋安全奖＋全勤奖＋绩效。合同约定综合计算工时制，但实际是按月计算工时周期，1天上8小时为满勤，每天工作超出8小时，公司按月累计延时工作时间×日工资数额来支付加班工资给黄创文。 2019年1月28日上午，公司设备部的主管卢长孟在“永盈电工机修微信群”发一条内容为：“各位弟兄，首先感谢大家一直对企业的辛苦付出，由于我的能力有限，不能带大家一起再继续在这个企业工作了，今天设备部所有人员(包括我）辛苦一下，过来办一下离职手续，收现金，明年大家再找出路，对不起大家”的微信。设备部的机修工人收到以上微信内容后，认为公司要解除与员工的劳动合同关系，大家经过协商，由黄创文与卢长孟等部分员工作代表，于当日下午与公司进行协商要求公司给予设备部的机修工人一个月的经济补偿金及支付每一名工人入职以来节假日的加班补贴等要求。永盈公司没有答应黄创文等人的要求，当日协商无果。同年2月29日，黄创文等人又向藤县劳动保障监察大队投诉，要求：1.永盈公司支付包括黄创文在内28名员工自2019年1月1日至2019年1月28日的工资；2.公司出具解除劳动合同证明。藤县劳动保障监察大队工作人员当日上午与卢长孟、黄创文等人一起来到永盈公司进行商谈，仍无结果。下午3时左右，黄创文等人在永盈公司B栋宿舍楼顶拉起了内容为：“投诉无门还我公道，冤。”、“无良企业无故解雇员工”的两条横幅。后经藤县公安局南安派出所的干警的劝说下，工人走下楼顶。在多方部门的参与下，工人与永盈公司协商到晚上9时左右，仍没有结果。2019年1月30日，藤县公安局作出藤公行罚决字[2019]01249号行政处罚决定书，以黄创文扰乱单位秩序，决定对黄创文处以行政拘留5日(期限从2019年1月30日至2019年2月4日)。 另查明，公司于2018年12月27日作出《2019年春节放假及回厂通知》：1.2019年1月15日停窑停产，机修工人及设备部维护人员根据维修进度，各部门决定放假时间；2.正月初八所有员工返厂上班。黄创文及永盈公司一致认可设备部的机修人员系2019年1月27日放假，1月28日系农历12月23日(即小年夜)，于农历正月初八上班。黄创文于2019年2月15日以家里有事为由向永盈公司提交了员工离职审批表，经管理人员审批，并办理了工作交接，并于2019年4月12日向藤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决永盈公司支付：1.2018年度法定休假日、休息日的加班费24235.47元；2.超过一个月未签订书面劳动合同双倍工资差额23698.22元；3.高温津贴1000元；4.违法解除劳动合同经济赔偿金14644.6元。仲裁委作出藤劳人仲案字〔2019〕第32号裁决书，裁决：永盈公司支付给黄创文休息日、法定休假日加班费7405元，未订立书面劳动合同双倍工资21660元，共计29065元，驳回黄创文的其他仲裁请求。黄创文与永盈公司均不服上述裁决，均于2019年7月1日诉至该院，各自提出以上诉讼请求。 再查明，黄创文2018年5-7月的基本工资为4500元/月，8-12月基本工资为4200元/月。根据《工资表》及《考勤表》，黄创文在2018年5月28日至2018年12月31日的工资、出勤、加班费情况如下表： 月 份 实际出勤 应发基本工资 加班工资 扣款项目 实发工资 备 注 加班小时 合 计 养老保险 伙食 住宿水电 合计 17.5 126.5 143.5 30.5 45.5 19.25 119.5 25.3 16.6 综上表计算，2018年5-7月出勤1天工资为150元、8-12月出勤1天工资为140元。2019年1月永盈公司则按基本工资1300元发放工资给黄创文，根据《工资表》及《考勤表》记载：黄创文1月出勤天数为25天，基本工资1300元，正常工资945元，休息日加班64小时加班工资896元、节假日加班8小时加班工资168元，绩效考核奖励金1491元，其他补偿2100元，扣除伙食费、住宿水电费，1月份工资5574元，公司已支付给黄创文。对照日历，2018年5月28日至2019年1月28日法定节假日情况如下：6月18日端午节、9月27日中秋节、10月1－3日国庆节、2019年1月1日元旦，共计6天。 一审法院审理认为，根据原告(互为被告）黄创文与被告(互为原告）永盈公司签订的《劳动合同书》，该院确认双方之间已形成劳动合同关系。 本案争议的焦点一即被告(互为原告）永盈公司是否存在违法解除与原告(互为被告）黄创文的劳动合同关系，公司是否需支付违法解除劳动合同关系经济赔偿金给黄创文的问题。因黄创文于2019年2月15日以家里有事为由向永盈公司提交了员工离职审批表，经管理人员审批，并办理了工作交接，是其主动离职，所以该院认为，永盈公司不存在违法解除与黄创文的劳动关系的行为，继而对黄创文要求永盈公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求亦不予支持； 本案的争议焦点之二，即黄创文诉请永盈公司支付的各项待遇的法律依据与计算依据。其中： 法定节假日、休息日、延时加班费的问题。首先要认定黄创文是实行的何种工作制。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、三十八条、第三十九条之规定，企业因生产特点不能实行上述工作制的，经劳动行政部门审批，可以实行其他工作和休息办法。本案中永盈公司与黄创文签订书面劳动合同约定实行综合计算工时制，但没有提供证据证实该工时制经劳动行政部门审批，该院结合《工资表》及《考勤表》认定黄创文实行的以月为周期，每天工作8小时工作制。这一事实原、被告一致认可，该院予以认定并确认永盈公司支付给黄创文的加班工资应是一倍延时加班工资。另外，对于2019年1月的加班工资问题，永盈公司提供的《工资表》虽记载了已按《劳动法》之规定支付给黄创文延时、休息日及法定节假日加班费，并按1300元来计算基本工资。黄创文不予认可，认为基本工资应是4200元。根据双方签订的《劳动合同书》约定，该“1300元”是合同约定试用期的工资。该院对公司这一陈述不予认可，对于工资数额应由用人单位负举证责任，在用人单位所提供的证据不能印证其陈述的情形下，该院结合2018年5－12月的《工资表》采信黄创文2019年1月份的基本工资为4200元。根据合同约定的工资形式，那么该月的日工资应为140元。对于该月《工资表》中记载的加班工资，该院认定是永盈公司支付延时加班工资，对休息日、节假日的加班工资该院不予认定。根据《劳动法》相关规定，公司应支付黄创文2018年5月－2019年1月期间的延时、休息日及法定节假日加班工资给黄创文。据此： 1.法定节假日加班工资为1700元（黄创文法定节假日工作的天数如下：6月份应休法定节假日端午节1天；9月份中秋节1天；10月份国庆节3天、2019年1月份元旦1天。综上，黄创文法定节假日工作共计6天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条第三款：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，永盈公司应该支付给黄创文法定节假日的加班费，由于已支付100%的工资，尚应支付差额200%的加班费即为1700元[（1天×150元/天＋5天×140元/天）×200%]； 2.休息日加班工资为4200元。根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》）第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”之规定，对照日历黄创文应当休息而没有休息的天数为：5月不存在应休未休天数、6月3天（实际30天，应休息5天，出勤28天，休息2天应予扣减，即5天-2天）、7月4天（实际31天，应休息4天，出勤31天，应休未休4天）、8月3.5天（实际31天，应休息4天，出勤30.5天，休息0.5天应予扣减，即4天-0.5天）、9月5天（实际30天，应休息5天，出勤30天，应休未休5天）、10月4天（实际31天，应休息4天，出勤31天，应休未休4天）、11月3天（实际30天，应休息4天，出勤29天，休息1天应予扣减，即4天-1天）、12月5天（实际31天，应休息5天，出勤31天，应休未休5天）、2019年1月2天（28日放假，应休息4天，出勤25天，休息2天应扣减，即4天-2天），根据《劳动法》第四十四条第二款：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”之规定，永盈公司已支付100%的工资，尚应支付100%工资，即为4200元[（150元/天×3天＋150元/天×4天＋140元/天×3.5天＋140元/天×5天＋140元/天×4天＋140元/天×3天+140元/天×5天+140元/天×2天）×100%]； 3.延时加班费382元。黄创文在仲裁阶段未请求延时加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，对延时加班费本案予以合并审理。根据《工资表》及《考勤表》的记载，黄创文每月超出8小时加班的情况，永盈公司已支付了2018年5月－12月100%的加班工资即764元给黄创文。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”之规定，永盈公司尚要支付50%的延时加班工资给黄创文，即为382元(413元＋315元＋18元+18元）×50%）；对于2019年1月延时加班工资问题，黄创文该月没有延时加班，综上，共应支付2018年5月至2019年1月延时加班工资即为382元； (二）用工超一个月未签订劳动合同双倍工资13120元。黄创文于2018年5月28日入职永盈公司，双方于2018年10月3日签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款的规定，由于已支付一倍工资，尚应支付二倍工资差额即为13120元（4650元+4270元+4200元）。 (三）关于高温津贴问题。根据国家安全监管总局、卫生部、人力资源社会保障部、全国总工会制定的《防暑降温措施管理办法》第十七条“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整”之规定，用人单位支付给劳动者高温津贴的前提是劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业，由于黄创文未提供证据证明其工作环境，且没有证据证实永盈公司答应每月按200元的标准发放高温津贴，该院对黄创文该项请求不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二）》第十一条之规定，判决：一、被告(互为原告）广西永盈建材有限公司应支付给原告(互为被告）黄创文法定节假日加班费1700元、休息日加班费4200元、延时加班费382元；二、被告（互为原告）广西永盈建材有限公司应支付给原告（互为被告）黄创文入职一个月不签订书面劳动合同双倍工资差额13120元；三、驳回原告(互为被告）黄创文的其他诉讼请求。上述一至二项合计19402元。案件受理费20元[原告(互为被告）黄创文已预交10元，被告(互为原告）广西永盈建材有限公司预交10元]，由被告(互为原告）广西永盈建材有限公司负担。 二审期间，双方均没有向本院提交证据。一审法院除对黄创文的工时制度认定外，其余查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、永盈公司是否需要向黄创文支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；2、永盈公司是否需要向黄创文支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、高温津贴；3、永盈公司是否足额向黄创文支付延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费。 关于永盈公司是否存在违法解除与黄创文的劳动合同关系，是否需要向黄创文支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。黄创文于2019年2月15日以家里有事为由向永盈公司提交了员工离职审批表，经管理人员审批并办理了工作交接，是黄创文主动离职，永盈公司不存在违法解除与黄创文的劳动关系的行为，故上诉人黄创文请求上诉人永盈公司支付经济赔偿金缺乏依据，一审判决对黄创文的该项诉讼请求不予支持是正确的，本院予以维持。 关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额、高温津贴的问题。黄创文于2018年5月到永盈公司处工作，双方于2018年10月才签订《劳动合同书》，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，永盈公司对一审法院计算的二倍工资差额没有提出异议，仅认为其不需向黄创文支付二倍工资，故一审法院认定永盈公司应向黄创文支付二倍工资差额13120元本院予以维持。永盈公司认为自黄创文入职双方就订立了书面的劳动合同，现《劳动合同书》上永盈公司的签订时间是空白的，而黄创文的签订时间是其自行书写上去，双方订立合同的时间并非黄创文书写的时间，因永盈公司没有提供相反的证据予以佐证其主张，理据不足，本院不予采纳。根据《防暑降温措施管理办法》第十七条的规定，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。本案中黄创文要求永盈公司支付高温津贴，但黄创文在诉讼中并未提供充足的证据证实其工作岗位符合发放高温津贴的条件，且永盈公司已采取了相关降温措施，故一审判决对黄创文该项请求不予支持正确，本院予以维持。 关于延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费问题。上诉人永盈公司主张黄创文的基本工资为1300元/月，按此计算加班基数，黄创文每月领取的工资包含各类加班费，不存在拖欠加班费的问题。黄创文则对以1300元/月作为计算加班费基数有异议，认为计算加班费的基数应为日工资206.89元。关于加班工资计算标准的问题，根据双方签订的《劳动合同书》约定，黄创文在试用期月薪为1300元，试用期满后根据永盈公司的薪酬考核方案以及黄创文的技术水平、劳动态度和工作效率评定工资，工资形式为：岗位基本工资（含加班）+安全奖+全勤奖+绩效。再结合黄创文的2018年5月-2018年12月的《工资表》、《考勤表》可见，《工资表》中黄创文实际领取的“基本工资”实为当月无休每天工作8小时情况下的工资，即该“基本工资”包含了每月基本工资及当月休息日加班、法定节假日加班的加班费，且黄创文在《工资表》上签字确认。故上诉人永盈公司主张黄创文每月实际领取的工资包含了每月基本工资及延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的主张，有事实依据，本院予以采纳。但是，上诉人永盈公司是否足额支付了延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费，应根据黄创文每月的加班情况及其每月实际领取的基本工资进行核算后评判。首先，根据上诉人永盈公司提供的2019年1月《工资表》，该表显示黄创文的休息日加班小时为64小时，故可认定永盈公司实行的是每周工作五天，每天工作8小时的标准工时制度。综合以上黄创文每月领取的劳动报酬、《工资表》记载的情况、永盈公司实行的每周工作制度，并根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，折算出黄创文每月不包含延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的真正基本工资，再按月计薪天数为21.75天计算日工资作为计算延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的基数。2018年5月-2018年12月的休息日加班费、法定节假日加班费已包含在永盈公司向黄创文支付的应发基本工资中，故除上述永盈公司已经支付的工资外，经核算，黄创文尚应得2018年7月延时加班费508.2元、2018年8月延时加班费392.04元、2018年9月延时加班费19.32元、2018年12月延时加班费21.56元，应得2019年1月休息日加班费1792元、法定节假日加班费336元。现永盈公司已向黄创文合计支付了2018年7月-2019年1月的延时加班费764元、休息日加班费896元、法定节假日加班费168元，故尚应向黄创文支付延时加班费177.12元、休息日加班费896元、法定节假日加班费168元。一审判决对延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的计算有误，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人黄创文和上诉人永盈公司的上诉请求，对其成立部分予以支持，对其不成立部分予以驳回；一审判决查明事实基本清楚，但实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初1379号民事判决第二、三项； 二、变更广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初1379号民事判决第一项为“上诉人广西永盈建材有限公司应支付上诉人黄创文延时加班费177.12元、休息日加班费896元、法定节假日加班费168元”。 上述判决，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费20元（上诉人黄创文、永盈公司均已各预交10元），由上诉人广西永盈建材有限公司负担；二审案件受理费20元（上诉人黄创文、永盈公司均已各预交10元），由上诉人黄创文负担10元、由上诉人广西永盈建材有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年七月三十日 法官助理 薛 华 书 记 员 梁美兰 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。