广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2525号 上诉人（原审原告）：桂林华易汽车租赁服务有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区六合路竹桥村路口。 法定代表人：易思，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谭江锦，广西通诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:陶义铭，男，汉族，住广西壮族自治区灌阳县，无业。 上诉人桂林华易汽车租赁服务有限公司因与被上诉人陶义铭劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桂林华易汽车租赁服务有限公司上诉请求：1.撤销（2020）桂0305民初542号民事判决；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。被上诉人实际上是广西同窗汽车销售有限公司（以下简称同窗公司）的员工。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。一审判决认定上诉人的法定代表人易思通知被上诉人面试，确认被上诉人与上诉人之间存在劳动关系是错误的，易思同时也是同窗公司的股东，易思面试时已经告知被上诉人其工作岗位和内容是负责同窗公司的金融工作，因此双方不存在劳动关系。 陶义铭辩称，双方之间存在劳动关系。被上诉人是由易思安排面试，打卡记录也是在上诉人处，工资也是上诉人的店长发放。上诉人的上诉没有事实和证据支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 桂林华易汽车租赁服务有限公司向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.判决原告不予支付被告2018年12月20日至2019年4月20日期间未签定书面劳动合同二倍工资差额19811.12元；3.判决原告不予支付被告2019年2月少发工资300元，2019年3月1日至2019年4月20日的工资4160元，提成3812元；4.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告于2018年11月20日入职原告公司工作，被告工作岗位为金融经理，原、被告约定试用期工资为2200元/月，转正后工资为2500元/月，提成为1%。2019年2月26日，被告转正。2019年3月9日，原告支付被告提成2000元。被告于2019年4月20日离开原告公司，在职期间双方未订立书面劳动合同。 被告认为原告2019年2月少发工资300元，2019年3月1日至2019年4月20日拖欠工资4160元。此外，被告将650元的套餐以2650元出售，原告尚欠被告2000元差额未付。故被告提起劳动仲裁，要求原告支付：一、2018年11月20日至2019年4月20日未订立劳动合同二倍工资23800元；二、2019年2月少发的工资300元，2019年3月1日至2019年4月20日拖欠的工资4160元，提成3812元；三、未及时足额支付劳动报酬100%经济补偿金60000元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月11日作出桂林市劳人仲字〔2019〕第788号仲裁裁决书，裁决如下：一、桂林华易汽车租赁服务有限公司于裁决生效后15日内，一次性支付陶义铭2018年12月20日至2019年4月20日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额19811.12元；二、桂林华易汽车租赁服务有限公司于裁决生效后15日内，一次性支付陶义铭2019年2月少发的工资300元，2019年3月1日至2019年4月20日的工资4160元、提成3812元；三、陶义铭的其他请求，依据不足，不予采信。原告不服仲裁裁决，故诉至该院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告间是否存在劳动合同关系；二、原告是否拖欠被告工资；三、原告是否拖欠被告提成；四、原告是否应支付被告未订立书面劳动合同二倍工资差额。 关于争议焦点一，原、被告间是否存在劳动合同关系的问题。被告提供了其与原告公司法定代表人易思的聊天记录证明系易思通知其面试，提供了原告公司的电子考勤打卡记录证明其参与原告公司考勤，此外原告亦认可被告系在原告工作场所从事金融工作，工资由原告公司员工蒙春花发放。该院认为被告提供的证据相互印证，形成证据链，而原告提供的“蒙某花”的情况说明系复印件，且蒙某花本人未到庭作证，原告提供的证据不能证明原告关于蒙某花个人雇佣陶义铭的主张，故该院对原告的主张不予采信，认定原、被告间存在劳动合同关系。 关于争议焦点二，原告是否拖欠被告工资的问题。原告对被告的工作时间予以认可，但未提供证据证明被告已足额领取工资，故原告应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”故原告应支付被告2019年2月少发的工资300元，2019年3月1日至2019年4月20日的工资4109.20元（2500元+2500元/月÷21.75天/月×14天=4109.20元）。 关于争议焦点三，原告是否拖欠被告提成的问题。被告主张业务提成为3812元，应提供证据证明业务完成情况和提成计提的基数。本案中，被告提供的流水单和提成表格均为照片，无法核实其真实性，且流水单无法证明该业务系被告完成，提成表格无相关人员签名或盖章，其上记载的提成比例亦与被告主张的提成比例不同，证据不能相互印证，故被告应承担举证不能的法律后果，该院对被告关于业务提成1812元的主张不予采信。此外，被告将650元的套餐以2650元出售，原告此前同意奖励被告差额2000元，故原告应支付被告2000元。原告称因被告其他工作失误已撤销该奖励，因原告没有提供证据予以证明，故该院不予采信。 关于争议焦点四，原告是否应支付被告未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因原、被告未订立书面劳动合同，且原告已支付被告部分工资，尚欠的一倍工资已在前面的论述中予以支持，故原告应自用工之日超过一个月起，即自2018年12月20日起至2019年4月20日止，支付被告未订立书面劳动合同二倍工资差额。关于二倍工资差额的计算，因原、被告均认可被告于2019年2月26日转正，试用期工资为2200元/月，转正后工资为2500元/月；被告在职期间已发放提成2000元；被告将650元的套餐以2650元出售而获得差额2000元，因该差额款系被告办理原告公司的业务所得，故该院认为该2000元亦系被告的劳动报酬。综上所述，2018年12月20日起至2019年4月20日止，原告应支付被告未订立书面劳动合同二倍工资差额13359.78元[2200元/月÷21.75天/月×8天+2200元+2200元+（2500元/月-2200元/月）÷21.75天/月×3天+2500元+2500元/月÷21.75天/月×14天+2000元+2000元=13359.78元]。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款之规定，判决：一、原告桂林华易汽车租赁服务有限公司支付被告陶义铭2019年2月少发的工资300元，2019年3月1日至2019年4月20日的工资4109.20元；二、原告桂林华易汽车租赁服务有限公司支付被告陶义铭差额款2000元；三、原告桂林华易汽车租赁服务有限公司支付被告陶义铭自2018年12月20日起至2019年4月20日止未订立书面劳动合同二倍工资差额13359.78元；四、驳回原告桂林华易汽车租赁服务有限公司的其他诉讼请求。本案应收取案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预付该院），由原告桂林华易汽车租赁服务有限公司负担。 本案二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了以下证据：1.同窗公司的营业执照、工商信息，拟证明同窗公司的法定代表人兼股东是农华周，占股20%，易思是股东，占股80%；2.授权书，拟证明先锋太盟融资租赁有限公司（以下简称先锋公司）授权同窗公司销售融资租赁产品；3.同窗公司金融提成机制，拟证明金融业务员提成按实际放款额0.5%计算；4.被上诉人客户黄某坤、王某华、麻某龙的金融放款申请书，拟证明申请书与被上诉人提交的“指令输入成功”的证据相吻合，被上诉人提交证据显示付款公司是同窗公司，而只有同窗公司有资质承办先锋公司的融资租赁业务，进一步证明被上诉人系同窗公司员工；5.广西增值税专用发票，拟证明同窗公司为先锋公司放款后，先锋公司给同窗公司业务提成，同窗公司为先锋公司出具发票；6.微信聊天记录，拟证明被上诉人在入职前清楚工作内容是同窗公司的金融工作，是同窗公司的员工；7.同窗公司出具的证明，拟证明被上诉人系易思招进公司的员工，负责金融车辆贷款岗位相关工作。被上诉人经质证后认为，对上述证据不予认可，对上诉人公司高管在其他公司占股情况并不清楚，被上诉人在上诉人处打卡、领工资，并不是同窗公司的员工。本院认为，对上述证据是否采纳本院在说理部分一并阐述。 经审查，一审查明事实除“被告于2018年11月20日入职原告公司工作”应为“被告于2018年11月26日入职原告公司工作”外，其他认定事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，本案二审的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，上诉人是否应向被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资、差额款、2019年2月未发的300元工资及具体数额。 本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，被上诉人的工资系由蒙某花发放，而上诉人认可蒙某花系其公司员工。被上诉人提供的电子考勤记录和纸质版的考勤记录均显示其在上诉人公司参与考勤。从上诉人法定代表人易思与被上诉人的聊天记录来看，被上诉人为易思招录进入公司工作。上诉人在一审庭审中也认可被上诉人在上诉人公司内做金融工作。结合上述证据，可以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人主张易思为同窗公司股东，易思招聘被上诉人系到同窗公司工作，被上诉人应为同窗公司员工，并为此提供了相应证据。本院认为，在易思同时为上诉人公司法定代表人和同窗公司股东的情况下，上诉人提供的证据必须具有明确的指向性，否则对于劳动者而言无法区分二者的差异，但上诉人提供的证据无法证明易思明确告知被上诉人系应聘到同窗公司工作。因此，本院对上诉人提供的证据不予采纳。一审判决上诉人向被上诉人支付拖欠的工资、差额款及未签订劳动合同二倍工资并无不当；但经本院二审核实，被上诉人系2018年11月26日入职上诉人公司工作，上诉人应支付被上诉人的未签订书面劳动合同的二倍工资差额的起算时间是2018年12月26日，而不是一审认定的2018年12月20日。据此，本院予以纠正。即上诉人支付被上诉人自2018年12月26日起至2019年4月20日止未签订书面劳动合同的二倍工资差额为12955.18元[2200元/月÷21.75天/月×4天+2200元+2200元+（2500元/月-2200元/月）÷21.75天/月×3天+2500元+2500元/月÷21.75天/月×14天+2000元+2000元=12955.18元]。 综上所述，上诉人桂林华易汽车租赁服务有限公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决适用法律正确，但由于二审中查明的部分事实变动，导致实体处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初542号民事判决第一、二项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初542号民事判决第四项； 三、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初542号民事判决第三项为：上诉人桂林华易汽车租赁服务有限公司支付被上诉人陶义铭自2018年12月26日起至2019年4月20日止未订立书面劳动合同二倍工资差额12955.18元； 四、驳回上诉人桂林华易汽车租赁服务有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或被执行人财产所在地的一审人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人桂林华易汽车租赁服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人桂林华易汽车租赁服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 王 凯 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 李立婕 书 记 员 阳雨芹