江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终928号上诉人（原审原告）：江西赣鄂皖路桥投资有限公司，住所地九江市浔阳区桥南路3号。法定代表人：林宝剑，系该公司董事长。委托诉讼代理人：夏忠定，江西支点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌市顺外发再生物资有限公司，住所地南昌市青山湖区京东镇黄城村。法定代表人：章仁窑，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐仕波，江西浔阳律师事务所律师。上诉人江西赣鄂皖路桥投资有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人南昌市顺外发再生物资有限公司（以下简称顺外发公司）合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初140号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。路桥公司上诉请求：一、撤销九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初140号民事判决；二、改判顺外发公司向路桥公司支付剩余回收价款1805243元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自路桥公司起诉之日至剩余价款付清之日止的利息；三、本案一审、二审诉讼费由顺外发公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，将合同中顺外发公司的责任强加给路桥公司。案涉《包干回收合同》约定，顺外发公司应派人监督拆除现场及拆除构件设施运至中转堆放场地的过程，由此产生的遗失、损耗等，由顺外发公司自行负责。而顺外发公司提供的四份告知函中，从未向路桥公司提出过无法进场的问题。而且在整个拆除过程中，顺外发公司一直与拆除方同吃同住在施工现场，不存在无法进入拆除现场的客观事实。一审法院在没有任何证据的情况下，认定顺外发公司根本进入不了拆除现场，无法按合同要求监管，显然错误。二、一审法院认定顺外发公司每次将构件拖出堆放场地均要批准放行，必须办理“桥梁拆除构件车辆运输放行批准单”才可将构件运出堆放场所，双方在实际履行过程中改变了合同的约定，既是事实认定错误，也是法律适用错误。本案中，顺外发公司提供了69份放行单用以证明将构件拖出堆放场地必须经路桥公司同意才能放行。但其提供的《2016、2017年回收单位运输桥梁拆除构件统计表》（以下简称《统计表》）显示顺外发公司共运输了104车。这充分说明并非所有的放行均需要路桥公司的放行单，否则顺外发公司应提供完整的104份放行单。由此可见，放行单仅是路桥公司的形式要求，并非全部的回收运输都需要路桥公司批准放行，该放行单不能当然的认定为实际履行过程中改变了合同的约定。我国合同法第七十七条、七十八条明确规定，变更合同应有当事人协商一致的表现，对约定不明确的推定为未变更。本案中路桥公司根本没有变更合同的意思表示，更谈不上实际履行改变了合同约定。三、一审法院依据《统计表》认定实际交付的数量，显然是认定事实不清，适用法律错误。首先，该份《统计表》上载明了双方各执一份，但至今路桥公司没有看到原件。路桥公司对上面数字的真实性始终持有异议。该证据不符合证据规定的形式，不能作为认定事实的依据。一审法院将该证据作为本案的关键证据进行认定明显错误。且顺外发公司在庭审中多次明确在2017年10月25日之后仍然存在回收的情况。顺外发公司在2018年4月19日向法院提交的《补充意见》第二点中，自认收到3423.178+175.38吨废钢，共计3598.558吨。综上，一审法院对交付了多少吨拆除构件的数量未查清，以《统计表》载明的数字为交付数字显然错误。四、一审法院最终以评估价格4879168元，预估拆除构件总量为4917.28吨，推测出应付价款是错误的。首先，本案系拍卖合同纠纷，拍卖成交价格为650万元。其次，标的物数量4917.28吨仅是参考数量，不是实际交付数量。1.合同中已告知了不包括设计需保留的主体构件(该部分数量也包含在评估及拍卖合同中设计数量的范围内)；2.价格认证报告中已载明破坏性拆除可能造成实际损耗;3.九江长江大桥(一桥)修建年代久远，必然存在自然损耗；4.顺外发公司在回收过程中，考虑到部分拆除构件二次处理(部分桥面板钢筋需击碎混凝土后处理和清理)成本过高，其必然放弃回收一部分。故以评估价格和该预估总量来推定所谓的应付价款，显然是没有法律依据的。五、本案争议的合同，应直接适用诚实信用原则。案涉《包干回收合同》已明确为固定价款包干价，不论回收的数量多少，回收价款均不变。并且在合同中已载明回收过程中的全部风险，顺外发公司作为正常的民事主体，应对其行为承担责任和风险。故基于合同本意，顺外发公司就应支付完整的价款。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，判准上诉人所请。顺外发公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院已查明，在合同履行过程中，顺外发公司无法进入施工现场，接收、运输拆除的构件需经路桥公司批准放行。可见，双方对交接方式进行了变更。案涉合同虽为拍卖合同，但实质也是买卖合同，应当以实际交付的标的为准。而且顺外发公司已按约定支付款项，从支付方式及双方实际交付的金额也能证实双方已货款两清。这其中包括30万元的保证金冲抵货款以及顺外发公司给路桥公司拆除房屋应获得的报酬6万元。双方结算的实际情况再次证实双方已货款两清。顺外发公司提交69份放行单是想证实顺外发公司接收每一车拆除构件都需路桥公司批准放行，提交回收统计表是想证实双方在2017年9月19日实际交付的数量。回收统计表和放行单能够互相印证。路桥公司的上诉没有事实与法律依据，应予驳回。路桥公司向一审法院起诉请求：判令顺外发公司支付剩余回收价款1，805，243元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至剩余价款付清之日止。一审法院认定事实：2016年初，根据政府要求，路桥公司开始对长江一桥进行改、扩建工程。因改造工程会拆除大桥构件，2016年4月份，路桥公司委托九江市价格认证中心对拆除的设施进行价格认证，预估拆除构件总量为4917.28吨，评估价格为4879168元，评估拍卖底价为3926572元。2016年5月，路桥公司委托九江市真仕拍卖有限公司对拆除构件进行公开拍卖。2016年5月30日，顺外发公司向拍卖公司交款保证金30万元。2016年6月1日，路桥公司、顺外发公司签订了《拍卖成交确认书》，顺外发公司以650万元的价格拍得上述长江大桥加固改造工程项目拆除构件及设施的回收权。同日，路桥公司、顺外发公司与九江市真仕拍卖有限公司，三方共同签订了《九江长江大桥（一桥）公路桥加固改造工程项目拆除构件包干回收合同》，合同约定如下（节选）：“……一、标的物：九江长江大桥（一桥）公桥路加固改造工程项目拆除构件及清单列表内其它需拆除的附属设施项目，不包括设计需保留的构件、施工方的临时设施、施工用材料及本项目改造新安装的构件，标的物具体项目和数量如下：一、正桥：栏杆及护栏：403吨（设计数量）；钢纵梁、托架钢结构：3071吨（设计数量）；桥面板内钢筋：1329.6吨（设计数量）；二、其它拆除项目：减速板、盖线板、广告牌、检测架、平车滑轮、镀锌管：113.68吨（现场预估数量）。1、所有的拆除构件及设施以现场的现状为准，以上设计数量为大桥竣工时拆除构件及设施的图纸设计数量，预估数量为现场清点的预估数量，以上数量作为合同的包干数量，不论乙方回收数量如何变化，双方不再调整以上合同包干数量及拍卖成交合同价价款。……6、乙方应认真复核相应拆除构件设施的工程数量。由于拆除构件及设施时间约为两年，乙方应充分考虑钢材价格的涨跌、对工程量的复核、现场踏勘情况、拆除过程中的遗失、损耗、二次处理、装卸、运输等风险竞买、甲方视乙方的报价己对上述风险进行了充分考虑，甲方对所有风险均不负任何责任……”二、合同价款及付款方式：1、本合同总价款（成交价）为人民币陆佰伍拾万元整（￥6500000元）……每一段的价款相应为合同总价款的十分之一。乙方每预支付一段全额价款后（以到账为准），甲方提供普通增值税发票，出具确认书和相应的回收许可，乙方才拥有该段拆除设施的回收权，才能开展回收工作……三、拆除设施的交接：1、由甲方管理的拆除方负责拆除工作，甲方提供拆除构件设施的中转堆放场地，并由拆除方负责将拆除构件设施运至中转堆放场地（中转堆放场地为桥南所大院、公司养护队、桥北管理用房场地）。2、乙方应派人监督拆除现场、拆除构件设施运至中转堆放场地的过程，由此产生的遗失、损耗等，由乙方自行负责。……四、违约责任：……2、乙方需按时交纳各段的合同款项，如接到甲方一段的拆除通知后，需立即派人现场监督和预付相应段落的合同总价款，否则，视为乙方违约……甲方：江西赣鄂皖路桥投资有限公司，乙方：南昌市顺外发再生物资有限公司，丙方：九江市真仕拍卖有限公司。2016年6月1日。”嗣后，路桥公司开展大桥构件拆除工作，双方之间以路桥公司将构件拆除后向顺外发公司发送付款通知书，顺外发公司即向路桥公司付款，后路桥公司向顺外发公司出具增值税发票，确认书、回收许可证，顺外发公司持上述证件进入路桥公司指定的场所将构件拖走的形式进行构件交接。每次顺外发公司将构件拖出堆放场地均要办理“桥梁拆除构件车辆运输放行批准单”才可将构件运出堆放场所。2017年9月6日，路桥公司工作人员刘俊与顺外发公司工作人员胡双华在《2016年回收单位运输桥梁拆除构件统计表上》确认双方至当日止交付的构件总数为3432.03吨，并签字载明“经双方核实，吨位无误，同意以贵司经算数字为准，双方各执一份。确认人：胡双华、刘俊，2017年9月6日下午”。至2017年10月25日止，顺外发公司共向路桥公司支付回收货款4394757元，以及保证金300，000元，共计4，694757元。关于构件统计表上所载明交付的共3432.03吨构件，路桥公司认为仅是其交付的部分构件数量，顺外发公司认为是其收到的全部构件数量，且与预估数量4917.28吨差距较大，拒绝支付剩余货款。现路桥公司依据合同价款6500000元的约定，要求顺外发公司支付尚欠货款1805243元未果，故诉至法院。另查明，2016年8月1日，路桥公司对顺外发公司在实际履行合同过程中提出的问题进行了回复，回复函主要内容为：1、关于钢筋上掉满石子，导致钢筋无法处理问题。合同已经约定，所有的拆除构件及设施以现场的为准，但考虑到双方的友好合作关系，我公司已召集单位尽量按贵司要求解决桥面板破碎后挂石子问题；2、关于运输过程中需要路桥公司协调桥面通行问题。合同已经约定，顺外发公司原则上不得在现场作业，确有需要，需取得原告同意，工作用车需上桥至拆除现场时，需办理相应的许可证，请贵公司按照约定与我公司办理相应手续；3、顺外发公司提出市场行情不稳定，自行处理江北桥面打捞出来钢筋问题。合同约定，拆除时间约为24个月，贵公司不能随意自行拆除或要求提前拆除相应构件及设施。4、顺外发公司提出拉石子车子强行把钢筋拉走问题。合同已经约定数量作为合同的包干数量，不论实际回收数量如何变化，双方不再调整合同包干数量及拍卖成交合同价价款；我公司提交了设计图纸及参考资料作为贵司拍卖叫价时的参考，贵公司已经充分了解标的物的现状，我公司不再对标的物工程量的准确性负责，合同已经对构建工程量、损害、二次处理、价格涨跌等风险进行了说明。请贵司严格履行《包干回收合同》，加强对已拆除钢筋的看管，并将二次处理的钢筋及时运走。一审法院认为，根据路桥公司、顺外发公司双方的诉辩意见，本案争议焦点是以拍卖价格650万元，还是以实际收回的构件数3432.03吨进行结算。双方签订的合同约定顺外发公司应派人监督拆除现场及拆除构件设施运至中转堆放场地的过程，由此产生的遗失、损耗等，由顺外发公司自行负责。合同又规定，由路桥公司管理的拆除方负责拆除工作，由拆除方将拆除的构件、设施运至路桥公司提供的中转堆放场地，但在实际操作过程中顺外发公司根本进入不了拆除现场，无法按合同要求监管。且顺外发公司提供的69张放行单证实其从路桥公司管理的中转堆放场运出时需要路桥公司批准放行，故双方在实际履行过程中改变了合同的约定，回收构件运输前的保管责任在于路桥公司。故双方应按路桥公司工作人员刘俊与顺外发公司工作人员胡双华在《统计表》上确认的构件总数3432.03吨进行结算。合同评估价格为4879168元、预估拆除构件总量为4917.28吨，可以推算每吨价格为992.25元（4，879，168元÷4917.28吨），实际收回的构件数3432.03吨，应付价款为3429455.977元（992.25元/吨×3432.03吨），顺外发公司已支付价款4694757元，故顺外发公司现无需再向路桥公司支付货款。故对路桥公司要求顺外发公司支付剩余回收价款1805243元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告江西赣鄂皖路桥投资有限公司的诉讼请求。案件受理费21047元，由原告江西赣鄂皖路桥投资有限公司自行负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明，1.路桥公司于2018年1月29日向浔阳区法院提起诉讼；2.顺外发公司在2018年4月19日向一审法院提交的《补充意见》中自认其收到的拆除构件数量为3598.558吨。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为，顺外发公司应支付的总价款应如何确定，即是按拍卖成交价650万元包干计算，还是应按顺外发公司收到的拆除构件据实计算。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同；第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。首先，虽然本案《拍卖确认书》、《包干回收合同》约定了合同价款650万元包干，即无论回收数量如何变化，双方不再调整合同包干数量及拍卖成交合同价款，但《包干回收合同》亦约定，顺外发公司享有监督拆除现场、复核相应拆除构建设施工程数量的权利。顺外发公司提交的69张放行单证实，其从路桥公司管理的中转堆放场地运输拆除构件时需要路桥公司批准放行，即路桥公司对向顺外发公司给付多少拆除构件拥有掌控权，其未履行保障顺外发公司行使监督拆除和复核工程数量权利的义务，顺外发公司依法享有相应合同履行抗辩权。其次，顺外发公司最终收到的拆除构件为3598.558吨，仅为预估数量4917.28吨的73.18%，明显超出构件拆除过程中因遗失、损耗、二次处理等原因造成的损失风险。基于以上两点事实，应认定路桥公司存在未依约交付合同标的物的违约行为，若仍以包干价650万元作为顺外发公司应付总价款，缺乏法律依据，且对顺外发公司不公；以顺外发公司应支付的总价款结合顺外发公司应收到的拆除构件数量，据实计算顺外发公司应付价款，较为合法合理。案涉拆除构件在拍卖时，顺外发公司根据预估拆除构件总量4917.28吨出价650万元，此系合同当事人真实意思表示，据此可知双方约定的合同单价为：650万元÷4917.28吨=1321.87元/吨。一审法院根据评估价4879168元除以预估拆除构件总量得出单价为992.25元/吨，不符合当事人的合意，本院予以纠正。故顺外发公司应付总价款为：1321.87元/吨*3598.558吨=4756825.86元。因顺外发公司已支付4694757元，其还应支付路桥公司62068.86元，并承担此款自2018年1月29日起至付清之日止的利息。综上所述，路桥公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、撤销九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初140号民事判决；二、被上诉人南昌市顺外发再生物资有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人江西赣鄂皖路桥投资有限公司支付62068.86元及利息（利息计算方式为：以62068.86元为基数，自2018年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人江西赣鄂皖路桥投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21047元，由上诉人江西赣鄂皖路桥投资有限公司负担20047元；由被上诉人南昌市顺外发再生物资有限公司负担1000元。二审案件受理费21047元，由上诉人江西赣鄂皖路桥投资有限公司负担20047元；由被上诉人南昌市顺外发再生物资有限公司负担1000元本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇二〇年七月二十八日法官助理敬鸿林书记员陈昊