湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1057号上诉人（原审被告）：周昂，男，1965年9月28日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：周虹，广东卓高律师事务所律师。委托诉讼代理人：严木生，广东卓高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永州市经开区东海机动车修配厂，住所地湖南省永州市冷水滩区仁湾镇零陵南路1218号。法定代表人：李六元，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：黄大新，该厂员工。被上诉人（原审被告）：张磊，男，1980年11月21日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。被上诉人（原审被告）：成荣华，男，1981年6月23日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。被上诉人（原审被告）：肖洪琳，女，1976年5月19日出生，瑶族，住湖南省**瑶族自治县。被上诉人成荣华、肖洪琳共同委托诉讼代理人：陈剑，湖南中郡律师事务所律师。上诉人周昂因与被上诉人永州市经开区东海机动车修配厂(以下简称经开区修配厂)、张磊、成荣华、肖洪琳执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院(2019)湘11民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周昂的委托诉讼代理人周虹、严木生，被上诉人经开区修配厂的法定代表人李六元及其委托诉讼代理人黄大新,被上诉人成荣华、肖洪琳的委托诉讼代理人陈剑到庭参加诉讼。被上诉人张磊经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周昂上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，驳回经开区修配厂的全部诉讼请求；二、判令经开区修配厂承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、经开区修配厂不是本案的适格主体；二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）周昂与张磊签订《土地抵押借款合同》时，张磊有权处分涉案的土地使用权；（二）周昂向张磊出借款项时相信张磊对涉案土地开发经营享有实际管理权，对签订借款抵押合同有实质授权，周昂是善意的抵押权人；（三）原审判决依据《担保法》第三十四条和民通意见113条规定认定周昂与张磊签订的《土地抵押合同》无效属于事实认定不清，法律适用错误；（四）原审法院认定冷水滩市修配厂变更为冷水滩区修配厂的工商变更行为是非法的，属于越权裁判，滥用司法审判权；（五）经开区修配厂不是涉案土地即执行标的的使用权人，对执行标的不享有足以排除强制执行的权益。三、原审认定事实超越职权，违反法定程序。涉案《土地抵押借款合同》不存在无效的法定情形，且经开区修配厂并未对张磊与周昂签订的《土地抵押借款合同》提出合同无效之诉或诉讼请求，而原审法院直接认定该土地抵押借款合同无效，无事实与法律依据。经开区修配厂辩称：1、原审认定事实清楚、适用法律准确；原审认定土地抵押无效，是根据本案的实际情况确认，土地抵押没有做他权登记；2、一审程序合法。虽然张磊与借款人签订了《土地抵押借款合同》，但双方没有在房产部门签订借款他权登记。抵押合同签订后，张磊只提供房屋产权证进行借款，张磊无权处置产权，更不是善意第三人，故李六元等提出土地抵押无效的要求符合法律规定。成荣华、肖洪琳辩称：一、经开区修配厂不享有涉案土地的使用权。二、张磊有权处分涉案土地，《土地抵押借款合同》真实有效，周昂有权依据该合同实现担保抵押的权利。三、执行标的已被查封、冻结，“经开区修配厂”不得以查封后另案做出的生效民事判决书提出排除执行异议。张磊未向本院提交书面答辩意见。经开区修配厂向一审法院起诉请求：1、依法撤销湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11执恢46号执行裁定书。2、本案诉讼费用由被告方承担。一审法院认定事实：冷水滩市东海机动车修配厂最初是由李六元、郁许峦、吕水荣、张光明、黄大新等人合伙设立的合伙企业，法定代表人李六元。2013年冷水滩市东海机动车修配厂因与张明华、张磊合作开发冷水滩市东海机动车修配厂名下房地产，授权张磊办理房地开发的相关手续，张磊便于2013年11月11日将冷水滩市东海机动车修配厂变更为永州市冷水滩区海机动车修配厂，企业类型变更为个体工商户，经营者为张磊。2016年11月24日张磊申请注销永州市冷水滩区海机动车修配厂的营业执照，2016年12月1日，原冷水滩市东海机动车修配厂登记为永州市经开区东海机动车修配厂，企业类型为普通合伙企业，执行事务合伙人仍为李六元。2013年9月28日，冷水滩市东海机动车修配厂及综合大楼五户业主作为甲方与张明华（乙方）签订《旧房改建及合作开发合同》，合同约定：甲方提供冷水滩市东海机动车修配厂以及综合大楼五户业主的土地使用权（土地证）和房产证为出资，乙方负责本房地产合作开发所需的现金出资，共同合作本房地产项目的开发，由乙方办理本项目房地产开发的各种证照手续及房地产开发所需的各项行政审批事项，甲方积极协助乙方办理国土过户手续，以及甲、乙双方各自的权利义务等内容。2013年11月12日，冷水滩市五户业主作为甲方与张明华（乙方）、张磊（丙方）签订《合作开发协议》，协议约定：一、甲、乙、丙三方共同确认：甲方与乙方于2013年9月28日达成的《旧房改建及合作开发合同》为本合同的主合同，该合同确认的权利义务，甲、乙、丙三方都必须无条件地承认并予以遵守主合同的所有条款。二、丙方承认：冷水滩市东海机动车修配厂的原全部投资和一切收益属于甲方所有，丙方不是冷水滩市东海机动车修配厂的实际投资人，本协议签订前丙方不享受该厂的投资收益。四、甲方确认：丙方为合作开发已经做了实际投入；根据丙方的投入情况，甲方授权丙方为冷水滩市东海机动车修配厂法定代表人，对冷水滩市东海机动车修配厂进行经营管理。五、乙方、丙方在合作开发经营过程中享有充分的自主开发和经营权，甲方不得进行任何形式的干扰和阻碍，但乙方与丙方在开发经营过程中未经甲方许可，不得转让开发经营权。六、乙方、丙方与第三人签订的任何形式的合作开发合同和协议，不得与甲乙双方签订的《旧房改建及合作开发合同》所确定的原则、权利义务相违背，并不得损害甲方合法权益以及该合同确定的甲方权益，如有违背和损害，则所作约定及相关条款对甲方没有任何约束力，乙方、丙方无权以此约定向甲方主张任何权利。《旧房改建及合作开发合同》签订的当日，冷水滩市五户业主将冷水滩市东海机动车修配厂国有土地使用权证交付给张明华，张明华出具收条给冷水滩市五户业主。张明华、张磊向冷水滩市五户业主支付拆迁土地押金210万元，其中张磊支付100万元，张明华支付110万元，张明华的110万元部分以借条的形式支付。为了办理厂房改建手续，冷水滩市五户业主于2013年7月16日授权委托张磊代为签字办理该栋楼房的产权注销、撤除、拆旧建新等手续，办理该栋楼房所有土地的开发立项、拆迁、规划、报建等一切与开发建设有关的手续，受托人张磊所做的凡是涉及该栋楼房的有关签字，冷水滩市五户业主均给予认可，并进行了公证。被告张磊根据公证书于2013年9月在永州市国土资源局凤凰园分局申请办理冷水滩市海机动车修配厂划拨土地转出让土地，缴纳土地出让金2170700元、工本费20元、契税86825.2元、价格调节基金15505元、地产交易服务费21707元，共计2294757.2元，2013年10月15日取得永（凤）国用（2013）第000118号国有土地使用权证、土地使用权人为冷水滩市东海机动车修配厂，使用权类型为国有出让，地类（用途）为其他普通商品住房、其他商服用地。张磊对冷水滩市东海机动车修配厂进行变更登记，登记名称变更为永州市冷水滩区海机动车修配厂，类型为个人经营，经营者为张磊，经营场所为永州市冷水滩区仁湾镇零陵南路1218号，并于2013年11月11日取得营业执照。张磊、成荣华因房地产开发资金周转困难，于2013年11月6日向周昂借款，并在一张格式借条上填写：借款人民币400万元，借款期限自2013年11月6日起至2014年1月6日止。另违约责任约定：借款人不能按时向贷款人归还贷款本息的，借款人应当向贷款人支付全部贷款本金百分之二十的违约金及贷款本金每日万分之五的逾期利息，由被告肖洪琳担保，肖洪琳担保范围为全部借款本息、逾期利息、违约金、以及追偿等费用。如借款人到期不能偿还或不偿还借款，担保人肖洪琳应立即代为偿还。同日，张磊以冷水滩市东海机动车修配厂土地使用权作该笔借款的抵押，与周昂签订了《土地抵押借款合同》，约定借款月利率为2%，如出现合同约定的还款期限已到，借款人未依约归还贷款，出借人有权依法定方式处分抵押物等内容，但上述土地抵押未向土地管理部门办理抵押登记，周昂未取得案涉抵押物的他项权证。因张磊、成荣华未在约定的期限内归还贷款，周昂于2014年7月1日以张磊、成荣华、肖洪琳为被告向本院提起民间借贷纠纷诉讼，本院于2014年12月9日作出（2014）永中法民一初字第19号民事判决：一、限张磊、成荣华在判决生效后二十日内偿还周昂借款本金390万元、违约金50万元及利息（利率按借款本金390万元每日万分之五，自2014年1月7日起计算至清偿之日止）；二、驳回周昂的其他诉讼请求；三、肖洪琳对上述借款本息承担连带偿还责任。张磊对该判决不服，提出上诉。湖南省高级人民法院于2015年7月15日作出（2015）湘高法民一终字第239号民事判决：一、变更湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法民一初字第19号民事判决第一项为：张磊和成荣华于本判决生效之日起二十日内偿还周昂借款本金人民币3699989元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止，其中2294289元自2013年11月8日起计算；149700元自2013年11月14日起计算；256000元自2013年11月16日起计算；1000000元自2013年12月3日起计算）；二、维持湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法民一初字第19号民事判决第二、三项。此后，周昂以上述生效判决为依据向本院申请执行，本院以张磊、成荣华、肖洪琳向周昂借款是以冷水滩市东海机动车修配厂一宗土地［证号为永（凤）国用（2013）第000118号，面积为1733.33ｍ2］作抵押为由，于2016年1月5日作出（2015）永中法执字第118号执行裁定，查封了冷水滩市东海机动车修配厂名下坐落在冷水滩区土地证号为永（凤）国用（2013）第000118号、面积为1733.33ｍ2的土地使用权，查封期限为三年。2019年1月28日，本院作出（2018）湘11执恢46号执行裁定书，续行查封了冷水滩市东海机动车修配厂名下的上述土地使用权，查封期限为三年。2019年3月22日，本院作出（2018）湘11执恢46号之一执行裁定书，将该案指定湖南省道县人民法院执行。2015年4月19日，冷水滩市东海机动车修配厂及综合大楼五户业主（甲方）与张明华（乙方）签订《旧房改建及合作开发合同的延续协议》，协议约定：1、由于乙方在办理“旧房改建及合作开发合同”的开发手续时延误了时间，在乙方的再三要求下，甲方各位业主同意延长在2013年9月28日与乙方签订的“旧房改建及合作开发合同”的开发时间延长为12个月，从2015年4月19日到2016年4月19日止；2、甲乙双方共同确认以甲方与乙方于2013年9月28日达成的“旧房改建及合作开发合同”为本协议的主合同，该合同确定的权利与义务甲乙双方都必须无条件地承认并予以遵守主合同的所有条款。2015年5月16日，被告张磊以永州市冷水滩区海机动车修配厂经营者的身份向永州市房产局申请房屋登记，并提交了该单位的企业注册登记资料、营业执照副本、永（凤）国用（2013）000118号《国有土地使用权证》及永州市城建档案馆复印盖章的相关规划审批资料，永州市房产局经现场勘测，按历史遗留问题处理进行了登记，并于2015年6月26日为其在位于冷水滩区房产核发了永房权证冷水滩字××号《房屋所有权证》。2016年7月22日和10月30日，被告张磊又对该房产申请了分割登记，分别领取了715010649、715014766、715014767号《房屋所有权证》。2015年12月31日，被告张磊持715014767号《房屋所有权证》为其向李杰借款50万元作抵押，向永州市房产局申请办理了抵押登记，《房屋他项权证》号为515009225；2016年2月26日，被告张磊持715010649《房屋所有权证》为其向零陵区信用合作联社茶场分社借款80万元作抵押，向永州市房产局申请办理了抵押登记，《房屋他项权证》号为516001080号。2016年6月1日，李六元、吕水荣、郁许峦、黄玮、张光明五户业主与张明华协商一致，由张明华出具承诺书给五户业主，承诺书更改了开发土地面积，约定李六元、吕水荣、郁许峦、黄玮、张光明等业主同意张明华延期开发时间，从2016年9月28日至2017年12月28日。2016年11月23日，甲方李六元、郁许峦、吕水荣、张光明、黄大新与乙方张磊签订了《营业执照变更协议》，该协议约定：乙方将营业执照法人代表变更为甲方李六元，在永州市冷水滩区海机动车修配厂法人代表张磊变更为甲方李六元之前，所有的债权、债务、经济纠纷与李六元等五户无关，甲方不承担任何法律责任等内容。2016年11月24日，永州市工商行政管理局经济技术开发区分局给张磊出具了登记个注核字（2016）第887号准予登记通知书：“经审查，您提交的永州市冷水滩区冷水滩市东海机动车修配厂注销登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予登记。我局将于10日内通知您领取／换领个体工商户营业执照（注销登记除外）。”2016年11月29日，永州市经开区冷水滩市东海机动车修配厂经永州市工商行政管理局经济技术开发区分局登记成立，类型为普通合伙企业，主要经营场所为湖南省永州市冷水滩区仁湾镇零陵南路1218号，执行事务合伙人为李六元。2016年12月1日，永州市工商行政管理局经济技术开发区分局为永州市经开区冷水滩市东海机动车修配厂核发了营业执照。2016年12月17日，张磊向李六元、吕水荣、郁许峦、黄玮、张光明五户业主出具《承诺书》，承诺内容如下：1、原2013年9月28日甲、乙所签订的冷水滩市东海机动车修配厂及综合大楼旧房改建合同和甲、乙、丙三方所签订的合同是有效合同，各项条款张磊都认可，并遵照执行；2、张磊在没有经过五户业主同意下，私自将五户业主的土地使用证和房屋产权证做了变更抵押，影响了五户业主的工程进展，带来了被动局面，张磊保证在2016年12月31日前将张磊抵押、变更出去的土地使用证、房屋产权证重新变更归还给五户业主；3、以上承诺条款如做不到，张磊愿意承担法律责任，造成一切经济损失，张磊无条件赔偿并愿终止合同，此承诺具有法律效力。2017年3月17日，永州市房产局参照建设部《房屋登记办法》第八十一条的规定，决定撤销冷水滩市东海机动车修配厂申请办理的相关房屋登记，收回登记在冷水滩市东海机动车修配厂名下的永房权证冷水滩字第××号及其分割后的715010649、715014766、715014767号《房屋所有权证》并公告其作废，收回515009225、516001080号《房屋他项权证》并公告其作废。2017年4月14日，李六元、马秀春、吕水荣、张水英、郁许峦、何满英、黄玮、张光明、陈明月、黄大新、周小云等11人以张明华、张磊为被告向湖南省永州市冷水滩区人民法院提起合作开发房地产合同纠纷诉讼，湖南省永州市冷水滩区人民法院于2017年10月13日作出（2017）湘1103民初1805号民事判决：一、解除2013年9月28日东海动车修配厂及综合大楼五户业主与张明华签订的《旧房改建及合作开发合同》和2013年11月12日与张明华、张磊签订的《合作开发协议》以及2015年4月9日与张明华签订的《旧房改建及合作开发合同的延续协议》；二、张明华、张磊已付定金210万元不予返还；三、张明华、张磊于本判决生效之日起向李六元、马秀春、吕水荣、张水英、郁许峦、何满英、黄玮、张光明、陈明月、黄大新、周小云返还永州市冷水滩区海机动车修配厂土地使用权证及郁许峦、张光明、吕水荣的房屋所有权证；四、驳回李六元、马秀春、吕水荣、张水英、郁许峦、何满英、黄玮、张光明、陈明月、黄大新、周小云的其他诉讼请求。张明华、张磊不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日作出（2018）湘11民终719号民事判决：驳回上诉，维持原判。在原审法院执行周昂与张磊、成荣华、肖洪琳民间借贷纠纷一案中，永州市经开区东海机动车修配厂对查封冷水滩市东海机动车修配厂名下坐落在冷水滩区面积为1733.33ｍ2［土地证号为永（凤）国用（2013）第000118号］的土地使用权提出书面异议。原审法院于2019年6月13日作出（2019）湘11执异13号执行裁定：驳回永州市经开区冷水滩市东海机动车修配厂的异议请求。永州市经开区东海机动车修配厂不服，在法定期限内提起本案的执行异议之诉。原审法院认为：第一，张磊与周昂签订的《土地抵押借款合同》的抵押物为土地使用权证号为永（凤）国用（2013）第000118号土地使用权，是担保法第四十二条第一项规定的抵押物，应当办理抵押物登记，但合同双方未到核发土地使用权证书的土地管理部门办理抵押物登记，抵押权人周昂未取得抵押物的他项权证。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”根据上述规定，张磊与周昂签订的《土地抵押借款合同》因未办理抵押登记而未生效。第二，冷水滩市五户业主将营业执照和土地使用权证交付张磊，委托张磊办理房地产开发的有关手续，张磊于2013年10月14日为冷水滩市东海机动车修配厂办理土地使用权证［永（凤）国用（2013）第000118号］后，于2013年11月6日与周昂签订《土地抵押借款合同》。永（凤）国用（2013）第000118号土地使用权证载明的土地使用权人为冷水滩市东海机动车修配厂，并不是张磊，张磊用冷水滩市东海机动车修配厂的土地使用权作抵押向他人借款，属于无权抵押；周昂明知土地使用权不属于张磊仍然与张磊签订《土地抵押借款合同》，周昂也不是善意抵押权人；抵押借款不在冷水滩市五户业主的委托范围之内，冷水滩市五户业主并不知晓张磊与周昂签订了抵押担保合同。张磊既不是永（凤）国用（2013）第000118号土地的使用权人，又未获得冷水滩市五户业主的授权，对永（凤）国用（2013）第000118号土地没有处分权，不得将其用于抵押。其擅自将上述土地使用权用于抵押担保向周昂借款，违反了担保法第三十四条和民通意见第113条第一款关于设定抵押的财产必须是抵押人所有或有权处分的财产的规定，应当认定张磊与周昂签订的抵押合同无效。第三，张磊变更营业执照虽然在冷水滩市五户业主的委托范围之内，可以将法定代表人变更为张磊，但不能擅自改变合伙企业的性质，将合伙企业变更为张磊个人经营的个体经营户是非法的。不能根据之后非法变更的营业执照追认之前签订的《土地抵押借款合同》。另外，变更后的名称为永州市冷水滩区海机动车修配厂，而非冷水滩市东海机动车修配厂，变更后的组成形式是个体工商户，不是普通合伙企业，因名称和类别均发生了根本变化，故不能认定永州市冷水滩区海机动车修配厂是永（凤）国用（2013）第000118号地块的土地使用权人。第四，永州市经开区东海机动车修配厂虽然是在永州市冷水滩区海机动车修配厂注销后成立的，但其前身为冷水滩市东海机动车修配厂，合伙人及法定代表人仍然是原来的合伙人和法定代表人。由于冷水滩市东海机动车修配厂与永州市经开区东海机动车修配厂的合伙企业性质一致、合伙人一致、法定代表人一致，张磊在接受委托期间擅自变更企业性质和名称，不影响永州市经开区东海机动车修配厂与冷水滩市东海机动车修配厂之间的承继关系。永（凤）国用（2013）第000118号地块属于冷水滩市东海机动车修配厂的财产，冷水滩市东海机动车修配厂注销后，其财产应当由永州市经开区东海机动车修配厂承继。湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初1805号民事判决书和本院（2018）湘11民终719号民事判决书所确定的由张明华、张磊于判决生效之日起向李六元、马秀春、吕水荣、张水英、郁许峦、何满英、黄玮、张光明、陈明月、黄大新、周小云返还永州市冷水滩区海机动车修配厂土地使用权证及郁许峦、张光明、吕水荣的房屋所有权证，表面上是将案涉土地使用权和房屋所有权判决返还给永州市经开区东海机动车修配厂全体合伙人，实际上是判决返还给由这些合伙人设立的合伙企业永州市经开区东海机动车修配厂。永州市经开区东海机动车修配厂作为执行标的的使用权人，对执行标的享有足以排除强制执行的权益。综上所述，永（凤）国用（2013）第000118号地块的土地使用权属于永州市经开区东海机动车修配厂，张磊与周昂签订的《土地抵押借款合同》无效。永州市经开区东海机动车修配厂对执行标的享有足以排除强制执行的权益，其诉讼请求应当予以支持。原审法院依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第一项、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第113条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第四款规定，判决：一、停止对坐落在永州市冷水滩区永（凤）国用（2013）第000118号土地的执行，解除对上述财产的保全措施；二、本院（2019）湘11执异13号执行裁定书于判决生效时自动失效。案件受理费38800元，由被告周昂、张磊、成荣华、肖洪琳负担。本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审期间双方当事人的争议焦点主要在于：经开区修配厂就案涉执行标的是否享有阻却执行的民事权益？首先，本案诉争土地使用权原始登记的权利人为冷水滩市东海机动车修配厂，2013年10月15日，诉争土地变性为国有出让土地并办理永（凤）国用（2013）第000118号土地使用权证时，其显示的权利人亦为冷水滩市东海机动车修配厂。虽然永州市人民政府（凤）土地登记发证办公室将该证书中土地使用权人冷水滩市东海机动车修配厂中的“市”手写改动为“区”，并加盖了印章。但在该土地使用权证颁发时，永州市冷水滩区海机动车修配厂尚未设立，工商行政部门于2013年11月11日方为永州市冷水滩区海机动车修配厂颁发营业执照。没有证据证明永州市冷水滩区海机动车修配厂设立后，将案涉土地使用权依法办理变更登记至自己名下。故周昂关于永州市冷水滩区海机动车修配厂为诉争土地使用权人的上诉主张不能成立。本案中，张磊在涉案《旧房改建及合作开发合同》、《合作开发协议》履行期间，未经冷水滩市东海机动车修配厂同意，私自将冷水滩市东海机动车修配厂企业名称变更为永州市冷水滩区海机动车修配厂，并将企业性质变更为个体工商户，后又将永州市冷水滩区海机动车修配厂注销，由李六元等人再成立永州市经开区东海机动车修配厂。永州市经开区东海机动车修配厂与冷水滩市东海机动车修配厂的合伙企业性质、合伙人、法定代表人、经营场所均一致，虽然中间张磊擅自变更企业性质和名称，但不影响永州市经开区东海机动车修配厂与冷水滩市东海机动车修配厂之间的承继关系，案涉土地系冷水滩市东海机动车修配厂的财产，冷水滩市东海机动车修配厂注销后，其财产应当由经开区修配厂承继。经开区修配厂为本案适格原告，依法享有阻却本案执行的民事权益。其次，张磊、成荣华向周昂借款400万元，张磊以冷水滩市东海机动车修配厂土地使用权作为该笔借款的抵押，双方签订《土地抵押借款合同》。经查，在该合同签订时，诉争土地使用权证书上登记的使用权人为冷水滩市东海机动车修配厂，企业性质为普通合伙，张磊既非诉争土地使用权的权利人，亦非冷水滩市东海机动车修配厂的法定代表人或代理人，未经冷水滩市东海机动车修配厂同意，张磊无权以案涉土地使用权为自己的借款提供抵押担保。且案涉《土地抵押借款合同》签订后，双方未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押合同自登记之日起生效”，故因未办理抵押登记，案涉土地使用之上的抵押权未设立，抵押合同未生效，周昂对诉争土地使用权不享有抵押权，无权要求从拍卖、变卖该土地使用权的价款中优先受偿。综上所述，案涉执行标的永（凤）国用（2013）第000118号土地使用权是属于经开区修配厂的财产，经开区修配厂对该执行标的享有足以排除强制执行的权益。周昂对诉争土地使用权不享有抵押权，其上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但原审判决第一项“解除对上述财产的保全措施”部分及第二项“本院(2019)湘11执异13号执行裁定书于判决生效时自动失效”不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项的规定，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省永州市中级人民法院(2019)湘11民初358号民事判决之第二项；二、变更湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初358号民事判决之第一项为：不得执行位于永州市冷水滩区权证号为永（凤）国用（2013）第000118号的国有土地使用权。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费38800元，由上诉人周昂负担。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  唐雨松二〇二〇年七月二十二日法官助理张赛红书记员吕晶