福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终939号 上诉人（原审被告）:吴小舟，男，1985年6月6日出生，汉族，户籍地浙江省庆元县，住福建省武夷山市。 委托诉讼代理人：李延程，男，住福建省武夷山市，系吴小舟所在单位推荐。 被上诉人（原审原告）：刘向国，男，1975年7月4日出生，汉族，户籍地福建省寿宁县，住福建省武夷山市。 被上诉人（原审原告）：雷兴福，男，1982年10月6日出生，畲族，户籍地福建省武夷山市，住福建省武夷山市。 被上诉人（原审原告）：刘松茂，男，1967年12月13日出生，汉族，户籍地福建省武夷山市，住福建省武夷山市。 上诉人吴小舟因与被上诉人刘向国、雷兴福、刘松茂劳务合同纠纷一案，不服福建省武夷山市人民法院（2020）闽0782民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 吴小舟上诉请求：撤销一审判决，驳回刘向国、雷兴福、刘松茂的起诉。事实和理由：一、首先，本案装修工程未经验收。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，交付竣工验收的建筑工程必须符合规定的建筑工程质量标准，刘向国、雷兴福、刘松茂诉请的装修工程款未经验收，是否符合装修工程质量，业主是否同意接收缺乏证据证明，在装修工程未经验收的情况下，交付的工程到底合不合格，是否需要二次装修等都还是未知数。本案中，刘向国、雷兴福、刘松茂是实际施工人，应当履行合同的权利和义务，对整个工程进行包干到底。客观事实上，业主也出具了证明书，鉴于消防等客观原因，案涉一、二楼装修工程尚有部分未完工，届时需要补工。其次，吴小舟与刘向国、雷兴福、刘松茂并未结算。本案不是吴小舟故意拖延时间不结算，而是因为业主还未与吴小舟结算。在双方未结算的情形下，一审法院径行计算工程造价，违反了法律规定，严重侵犯了吴小舟的合法权益，另外一审法院亦没有查明刘向国、雷兴福、刘松茂到底收到了吴小舟多少工程款。二、一审法院直接突破合同的约定，判决给付刘向国、雷兴福、刘松茂5%的工程款存在错误。根据双方约定，除已支付70%的工程款外，吴小舟在验收后应付给刘向国、雷兴福、刘松茂的工程余款是25%，而不是30%，合同已经明确约定是余款，而不是尾款。合同未约定的5%工程款应为吴小舟的劳务费，一审法院直接无视合同约定，径直判决吴小舟支付工程余款的30%，显然不符合双方的约定，严重侵害了吴小舟的合法权益。另外，吴小舟与案外人毛利军之间的合同也是约定只收取95%的工程款。 刘向国、雷兴福、刘松茂辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘向国、雷兴福、刘松茂向一审法院起诉请求：吴小舟尽快支付该合同施工完成后的工资余款62180.4元。 一审法院认定事实：2017年9月16日，吴小舟（甲方）与刘向国、雷兴福、刘松茂（乙方）签订《装饰工程施工合同协议书》，约定由乙方承接甲方位于光泽县欧沪国际大酒店的水电及洁具、灯具安装，承包方式为乙方包工，甲方提供材料，合同价款按建筑面积每平方米40元计算；合同第2条约定，按每月工程量百分比方式支付工程款，每月完成工作量百分之七十支付，工程完工日起15个工作日之内支付余款百分之二十五；合同第3条约定，工程完工之日起，一年内非外界因素产生的质量问题由本公司负责保修。合同签订后，刘向国、雷兴福、刘松茂入场施工，并于2019年3月完工，同年4月酒店投入使用，施工建筑面积10179.51平方米，吴小舟先后向刘向国、雷兴福、刘松茂支付345000元。另查明，2017年9月16日，吴小舟（乙方）与案外人毛礼军（甲方）签订一份《装饰工程施工合同协议书》，由吴小舟承接光泽县欧沪国际大酒店的水电及洁具、灯具安装，除合同价款按建筑面积每方米45元计算外，其余内容与吴小舟（甲方）同刘向国、雷兴福、刘松茂签订的《装饰工程施工合同协议书》相同。又查明，经一审庭后调查核实，刘向国、雷兴福、刘松茂确认案外人赖建平有代吴小舟向其支付生活费3000元。 一审法院认为，刘向国、雷兴福、刘松茂与吴小舟签订的《装饰工程施工合同协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，双方均应依约全面履行。协议签订后，刘向国、雷兴福、刘松茂依约进场施工，并完成水电安装任务，吴小舟应当根据约定支付价款。关于合同价款，吴小舟认为应按总价款的95%支付，另5%不应支付，对此刘向国、雷兴福、刘松茂不予认可。一审法院认为，协议书第2条约定，吴小舟应每月支付70%进度款，工程完工后15个工作日内支付25%的价款，协议并未约定另5%的价款吴小舟不需支付；协议书第3条约定保修期为一年，结合协议书的内容及水电安装的行业惯例，保修期满后支付工程余款应属合理。目前，约定的一年保修期届满，吴小舟应当继续向刘向国、雷兴福、刘松茂支付剩余5%的合同价款，对吴小舟的辩解意见不予采纳。关于吴小舟辩称案外人赖建平有向刘向国、雷兴福、刘松茂支付7000元生活费，应在工程总款中扣减的意见，一审法院认为，经调查核实，案外人代为向刘向国、雷兴福、刘松茂支付的生活费为3000元，该款可在总价款中抵扣。案涉《装饰工程施工合同协议书》约定按建筑面积40元/平方米计算价款，刘向国、雷兴福、刘松茂施工的建筑面积为10179.51平方米，故总价款为407180.4元（10179.51平方米×40元/平方米），吴小舟已付345000元，案外人代付3000元，尚欠59180.4元未付，吴小舟应继续支付该价款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一零九条规定，判决：一、吴小舟应于判决生效之日起十五日内向刘向国、雷兴福、刘松茂支付价款59180.4元；二、驳回刘向国、雷兴福、刘松茂的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：吴小舟是否应向刘向国、雷兴福、刘松茂支付的工程余款及应支付的具体数额是多少。已查明，案涉工程已完工并交付使用，故吴小舟以工程未经竣工验收为由拒付工程款，不能成立，本院对吴小舟的该上诉意见不予采纳。因双方于合同中对工程款的计算方法已有明确的约定，即按建筑面积每平方米40元计算，且诉讼中对于建筑面积亦已查明，诉讼中即可对案涉工程款进行计算，故工程款未经结算，亦不影响本案对工程款的认定和处理，对吴小舟提出的该上诉意见，本院亦不予采纳。吴小舟还提出案涉合同中只约定支付95%的工程款，还有5%的工程款经双方口头约定为吴小舟的劳务费。对此，刘向国、雷兴福、刘松茂不予认可，吴小舟亦未举证证明。故吴小舟的该项事实主张，缺乏依据，不能成立。虽然对于剩余的5%工程款，双方未约定付款时间，但案涉工程的质保期已经届满，吴小舟拒绝支付剩余5%工程款，没有依据。故一审法院判决吴小舟向刘向国、雷兴福、刘松茂支付所有的剩余工程款，并无不当。 综上所述，吴小舟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1280元，由上诉人吴小舟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱文如 审 判 员 张廷贵 审 判 员 邱丽琴 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 王历宏 书 记 员 叶晓桐 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。