天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1459号上诉人（原审被告）：深圳建业工程集团股份有限公司，住所地深圳市龙华区龙华街道清湖社区清湖村宝能科技园9栋21A-J（A座）。法定代表人：翁翕，董事长。委托诉讼代理人：石梦瑶，女。被上诉人（原审原告）：郭光富，男，1971年5月23日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：王建有，天津显荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯水龙，男，1966年1月28日出生，汉族，住湖北省武穴市。被上诉人（原审被告）：天津恒晟建筑劳务有限公司，住所地天津市津南区农业园区管委会6楼618房间。法定代表人：杨先德，总经理。委托诉讼代理人：霍**，天津铸权律师事务所律师。上诉人深圳建业工程集团股份有限公司（以下简称深圳建业）因与被上诉人郭光富、冯水龙、天津恒晟建筑劳务有限公司（以下简称恒晟建筑）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初3927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依照法律规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。深圳建业上诉请求：撤销一审判决第三项，改判深圳建业不承担任何责任并由郭光富、冯水龙、恒晟建筑承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：深圳建业就睿府花园项目向恒晟建筑已经支付完毕所有款项，不存在拖欠工程款的行为；深圳建业系涉案工程的总承包人而非发包人，郭光富主张深圳建业承担发包人的付款义务，根据相关法律规定，发包人范围并不包括总承包人，因此郭光富不能突破合同的相对性要求深圳建业承担任何责任。郭光富辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。恒晟建筑辩称，不同意深圳建业的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。冯水龙未进行答辩。郭光富向一审法院起诉请求：1．判令冯水龙、恒晟建筑、深圳建业支付郭光富劳务费共计595,125元；2．本案诉讼费由冯水龙、恒晟建筑、深圳建业承担。一审法院认定事实：2013年9月16日，深圳建业与恒晟建筑签订《天津宝能东丽睿府花园住宅项目西区一次结构工程劳务分包合同》，约定承包内容为西区施工楼座4#、5#、6#、7#、8#、11#及地下室部分8区、9区、10区、11区、12区、13区、14区、15区的一次结构施工图纸、补充图纸、设计变更、现场签证及其劳务分包合同。承包范围为完成设计院西区主体结构施工图纸（含设计变更、甲方指令）所包括的劳务内容以及其他与西区一次结构工程施工有关的劳务工程内容（同总承包合同）。本分包工程内的工程项目，一律不得转包或者肢解后分包。合同价暂定为15,811,320元，结算工作待深圳建业与建设单位的结算完成后进行。工程款支付方式为每月20日恒晟建筑向深圳建业申报当月工程量，深圳建业按审核的工程量进度款的70%付给恒晟建筑。单位工程主体验收合格后，按审核的工程进度款的90%付给恒晟建筑。工程竣工结算后支付到工程结算总额的95%，余下5%为工程保修金，保修金待保修期满后支付。恒晟建筑委派冯水龙为本合同结算收款经手人，恒晟建筑委派冯水龙为分包工程项目经理代表其履行本合同。合同落款处双方均加盖了公章。2014年7月1日，深圳建业与恒晟建筑签订《天津宝能东丽睿府花园项目西区二次结构及粗装修工程劳务分包合同》，约定承包内容为西区施工楼座4#、5#、6#、7#、8#、11#及地下室部分8区、9区、10区、11区、12区、13区、14区、15区的二次结构及建筑施工图纸、交工标准、补充图纸、设计变更、现场签证及其劳务分包。承包范围为完成设计院睿府花园项目关于本工程二次结构及粗装修的劳务内容以及其他与二次结构及粗装修工程施工有关的劳务工程内容（同总承包合同）。本分包工程内的工程项目，一律不得转包或者肢解后分包。合同价暂定为7,774,956元，结算工作待深圳建业与建设单位的结算完成后进行。工程款支付方式为每月20日恒晟建筑向深圳建业申报当月工程量，建业公司按审核的工程量进度款的70%付给恒晟建筑。单位工程二次结构及粗装修施工完毕并验收合格后，按审核的工程进度款的90%付给恒晟建筑。工程竣工结算后支付到工程结算总额的95%，余下5%为工程保修金，保修金待保修期满后支付。恒晟建筑委派冯水龙为分包工程项目经理代表其履行本合同。合同落款处双方均加盖了公章，冯水龙亦在恒晟建筑代表处签名。深圳建业承建的睿府花园项目至2016年8月25日完工。现工程已经使用。深圳建业曾向恒晟建筑、冯水龙个人均转过工程款。深圳建业主张已付恒晟建筑工程款23,219,534.71元，其为此提供了转账凭证，凭证显示，该公司自2013年12月18日至2018年7月，其付款指向包括恒晟建筑、冯水龙、郭光富等个人以及工人诉讼项目。恒晟建筑为甲方，冯水龙为乙方，双方于2014年1月7日签订协议书，约定乙方不得以甲方名义做违法违纪之事，保证维护甲方名义，不得有欠薪事件发生。如因深圳建业延误付款，乙方须自行解决。造成一切后果及损失，乙方无条件全额赔偿甲方；因乙方施工而产生的任何质量问题及所有事项全部由乙方自行负责，与甲方无关；乙方使用甲方名义收工程款到账后，乙方向甲方支付每次工程款的0.5%作为管理费。甲方再以电汇形式将工程款支付给乙方，因此产生的银行手续费由乙方支付；因乙方收入所得而产生的所有相关税费及费用，由乙方自行全部承担，与甲方无关。恒晟建筑自认应收深圳建业工程价款总额23,219,534.71元，实收19,754,500.71元，扣除开票税金和现场工程管理人员工资，应付冯水龙19,065,440.02元。恒晟建筑提供的转账凭证和明细显示已转账付给冯水龙、案外人冯婷二人共计19,142,187.02元。2013年11月，郭光富经人介绍与冯水龙达成口头协议，由郭光富分包冯水龙位于天津市东丽区津汉公路以北，北环铁路以南天津宝能东丽睿府花园住宅项目中6#、7#、8#、11#楼的模板工程以及零星的劳务工程，后郭光富按照双方约定施工作业，除人工劳务以外，提供了铁丝、钉子等辅料。2017年1月20日，经华明管委会、深圳建业、郭光富三方协商，就天津宝能东丽睿府花园住宅项目6#、7#、8#、11#楼中郭光富班组所涉及工程价款给付问题形成书面承诺，内容为：1、深圳建业于2017年1月23日代冯水龙支付郭光富班组400,000元整；2、剩余欠款由郭光富本人与冯水龙确认并上报深圳建业签字版本，含明细。代（待）深圳建业确认明细无误后于2017年5月31日前予以支付；3、郭光富承诺不再就该欠款事宜闹事上访，否则所产生一切后果及责任由郭光富本人承担。此后，深圳建业通过银行转账方式给付郭光富400,000元。2017年5月20日，冯水龙与郭光富进行决算，双方签订《决算单》，明确天津东丽睿府花园6#、7#、8#、11#楼的工程款为3,054,247元；另有零星工程量92,395元、6号楼1至5层抢工期费用54,000元、钢筋工秋收回家补助生活费20,000元、7号楼地下1层抢工期10,000元，点工30,290元，合计工程款3,260,932元，已支付2,265,807元，下欠995,125元。双方签字确认。该《决算单》未减除深圳建业已代为支付的400,000元，因此，冯水龙尚欠郭光富工程价款595,125元。后经郭光富多次催要未果，遂成讼。一审法院认为，恒晟建筑系有建筑施工资质的单位，其应知悉违反法律、法规强制性规定出借资质的法律后果，冯水龙与恒晟建筑签订协议明确了冯水龙以该公司的名义与深圳建业订立合同的利益和责任，印证了双方对出借资质的后果明知。恒晟建筑称接受冯水龙挂靠系经深圳建业介绍，深圳建业否认，恒晟建筑的主张并无证据佐证，因此其主张不能成立。冯水龙将以恒晟建筑名义承包的睿府花园住宅项目中6#、7#、8#、11#楼的模板工程以及零星的劳务工程，违法分包给不具有劳务作业资质的郭光富，由郭光富雇工完成，亦违反了法律、法规的强制性规定，其与郭光富所订立的口头约定协议应属无效。现当事人各方均认可涉案工程已交付使用，尚无证据证明郭光富完成的工程部分存在质量问题。郭光富实为实际施工人。现郭光富作为实际施工人在完成分包工程后，向冯水龙、恒晟建筑、深圳建业主张付款，当事人各方对于承担付款责任存在争议。冯水龙在未取得建筑施工企业资质的情况下，借用恒晟建筑的资质与深圳建业签订《分包合同》，将部分工程分包给郭光富，其本人首先应对郭光富承担付款责任。虽然冯水龙与郭光富口头的协议系以个人名义进行，但该合同行为从属于冯水龙的挂靠经营活动，恒晟建筑作为出借资质的企业应对冯水龙因履行《专业工程分包合同》而产生的一系列后果承担相应的责任，而不能因双方的协议而免除。因冯水龙拖欠郭光富工程款未付，故恒晟建筑应对冯水龙欠付郭光富的工程款承担连带给付责任。郭光富主张深圳建业承担发包人付款义务，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释所界定的发包人范围，本案中，建设方是工程发包人，司法解释并未将工程总承包人列入突破合同相对性的付款范围。郭光富提供的《承诺书》是郭光富、深圳建业在政府参与下协商的结果，深圳建业在《承诺书》中不仅承诺先行给付400,000元，还承诺郭光富与冯水龙结算后、深圳建业确认明细无误后在2017年5月31日予以支付。郭光富已经与冯水龙结算完毕，深圳建业未与恒晟建筑抑或冯水龙完成全部结算，故应当履行付款责任，在其向郭光富付款后，可将此款在与恒晟建筑、冯水龙结算时一并解决。再者，冯水龙基于从深圳建业分包的劳务工程，而将部分工程分包给郭光富，截至本案庭审时，恒晟建筑及冯水龙与深圳建业就《专业工程分包合同》所涉工程仍未完成全部结算，故尚不能确定深圳建业是否还欠付工程款。但如深圳建业仍欠付工程款，依照双方的约定以及相关法律规定，其应在欠付工程款范围内对作为实际施工方的郭光富承担相应责任，即对冯水龙欠付郭光富的工程款承担清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条规定，判决“一、被告冯水龙于本判决生效之日起十日内给付原告郭光富工程款595,125元；二、被告天津恒晟建筑劳务有限公司对本判决第一项承担连带给付责任；三、被告深圳建业工程集团股份有限公司就其与天津恒晟建筑劳务有限公司签订的《专业工程分包合同》，在欠付工程款的范围内对上述款项承担清偿责任；四、驳回原告郭光富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,750元，由被告冯水龙与被告天津恒晟建筑劳务有限公司共同承担。”二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，二审争议焦点为郭光富请求深圳建业在欠付工程款范围内向其承担清偿责任是否成立。郭光富主张深圳建业作为发包人应当根据法律规定，在欠付工程款范围内向其承担工程款付款责任。根据庭审查明的事实，深圳建业为涉案工程的总承包人，并非法定的发包人，郭光富主张突破合同的相对性要求深圳建业在欠付工程款范围内承担责任缺乏法律依据，不应支持。关于郭光富主张按照《承诺书》内容，深圳建业应当就欠付工程款承担给付责任的问题。经查，深圳建业在《承诺书》中承诺“剩余欠款由郭光富本人与冯水龙确认并上报深圳建业签字版本，含明细。代（待）深圳建业确认明细无误后于2017年5月31日前予以支付。”郭光富虽与冯水龙就涉案工程进行了结算，深圳建业与恒晟建筑均表示涉案工程双方并未进行结算，现郭光富未提交证据予以证实其与冯水龙已将剩余欠款结算及明细上报给深圳建业，亦无深圳建业的确认，故深圳建业抗辩不应承担给付责任本院予以采纳。综上所述，上诉人深圳建业的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初3927号民事判决第一、二、四项；二、撤销天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初3927号民事判决第三项；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,750元，由冯水龙与天津恒晟建筑劳务有限公司共同负担；二审案件受理费9,750元，由郭光富负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二〇年七月二日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……