吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终697号上诉人（原审被告）：通化正奇药业有限公司，住所：吉林省通化市通化开发区经开环路1-1楼323室。法定代表人：肖福新，经理。诉讼代理人：鞠宏林，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省万幢建筑设计有限公司，住所：吉林省通化市二道江区迎宾小区140幢2-1-2号。法定代表人：李万君，经理。诉讼代理人：齐乐，女，1983年1月4日生，汉族，该公司职员，住吉林省通化市东昌区。上诉人通化正奇药业有限公司（以下简称正奇公司）因与被上诉人吉林省万幢建筑设计有限公司（以下简称万幢公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院于2020年4月21日作出的（2020）吉0502民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万幢公司向一审法院起诉请求：1.判令正奇公司支付设计费965535元；2.判令正奇公司支付违约金704840.55元；3.本案诉讼费用由正奇公司承担。事实与理由：2018年4月15日，万幢公司、正奇公司分别签订了《通化市正奇药业有限公司年产10亿片益心片建设项目建设工程设计合同》，约定设计费金额为人民币845600元和《通化市正奇药业有限公司年产10亿片益心片建设项目前期规划方案建设工程设计合同》，约定设计费金额为人民币119935元两份合同，付款日期为万幛公司全部完成设计图纸交付正奇公司之时，并约定每逾期支付一天，应承担千分之二的逾期违约金。合同签订后，万幢公司已按约定履行了全部合同义务，图纸已按期完成并交付正奇公司，而正奇公司却未按合同履行义务。期间，万幢公司多次催要设计费用，正奇公司以深圳市广新投资发展有限公司未给该项目投资费用承担不起设计费为由，至今未支付过任何设计费用。正奇公司一审辩称，正奇公司不认可万幢公司已经交付全部设计成果，万幢公司应提供证据予以证明。万幢公司提出的违约金是从2018年4月15日即合同签订之日起算，缺乏事实依据，万幢公司主张的违约金额比例过高，应当以实际损失为基础，进行举证后赔偿，即应该按存款利息进行赔偿。一审法院认定如下事实：2018年4月15日，万幢公司、正奇公司签订两份《建设工程设计合同》，合同发包人为正奇公司，设计人为万幢公司。其中合同编号SJ-1828号的合同，工程名称为通化市正奇药业有限公司年产10亿片益心片建设项目前期规划方案，约定：万幢公司应向正奇公司交付施工图，合同设计费119935元。合同编号SJ-1827号的合同，工程名称为通化市正奇药业有限公司年产10亿片益心片建设项目。约定：万幢公司应向正奇公司交付施工图，合同设计费845600元。两份合同均约定万幢公司提交各阶段设计图纸的同时正奇公司支付相应的设计费，在提交最后一部分施工图纸时，结清全部设计费。两份合同亦均约定了在双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效，并约定正奇公司逾期付款时，每逾期一天应当承担支付金额2‰/日的逾期违约金。万幢公司已按两份合同的约定履行全部合同义务，并将合同项下图纸全部交付给正奇公司后，正奇公司于2018年12月29日向万幢公司出具了《项目设计情况签收证明》。正奇公司已按万幢公司提供的图纸进行施工，现工程未全部完工。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”万幢公司、正奇公司之间系建设工程设计合同关系，双方签订的《建设工程设计合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律法规规定，该合同合法有效。虽正奇公司未按合同约定支付设计费用，导致合同未满足生效条款。但万幢公司已按合同全部履行了合同义务，且交付了合同项下的施工图纸，正奇公司已实际接收施工图纸，并按该施工图纸进行了施工。正奇公司未按合同约定支付万幢公司设计费用，故万幢公司主张正奇公司给付设计费965535元，该院予以支持。因正奇公司未按时支付设计费构成违约，故万幢公司主张正奇公司支付违约金的请求，该院予以支持。但当事人双方对违约金（2‰/日）的约定过高，对违约金的约定不应超过损失的30%。万幢公司没有提供证据证明其损失数额，结合本案实际，正奇公司未按时给付设计费，是对万幢公司资金的不当占用，应当承担资金占用期间的利息，该院适当调整为年利率24%。万幢公司主张违约金的期限自合同签订之日即2018年4月15日起至起诉之日即2020年3月13日止，因双方签订的合同中约定了万幢公司提供各阶段施工图纸的同时支付各阶段的设计费，万幢公司不能证明提供各阶段施工图纸的详细时间，故正奇公司应给付万幢公司违约金的时间应为正奇公司确认签收全部图纸之日起即2018年12月29日至2020年3月13日止，金额为279927.90元（965535元×24%×1.208年）。依照上述法律规定，遂判决：一、正奇公司于本判决生效时立即给付万幢公司设计费965535元；二、正奇公司于本判决生效时立即给付万幢公司违约金279927.90元（自2018年12月19日至2020年3月13日止）。案件受理费9917元（系减半收取），由正奇公司负担7394元，万幢公司负担2523元。正奇公司不服一审判决，其上诉请求为：1.撤销（2020）吉0502民初481号民事判决，依法改判；2.案件受理费由万幢公司承担。事实与理由：一、该工程合同其设计成果是否符合国家标准，尚未验收，发包方存在合理抗辩理由。并且该工程尚未完工，合同中约定的部分付款节点尚未达到，要求给付全部工程款，缺失合同依据。二、违约金条款无效。万幢公司主张违约金的理由是合同内约定，按日2‰承担违约金。正奇公司认为，万幢公司主张的违约金比例为日2‰，则月6％、年72％，该约定过高，依法应当以实际损失为基础，按存款或贷款利息进行赔偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，作出裁决。从万幢公司来讲，其损失应当是存款利率的损失。从正奇公司来讲对万幢公司资金的不当占用，应当承担资金占用期间的利息。该工程尚未验收结算，设计质量是否合格尚未可知，上诉人具备对给付设计费的合理抗辩理由。同时，即使正奇公司应当承担利息，该利息计算方式也有明确的司法解释予以规定。按照《建设工程司法解释一》第十七条，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。按九民会议纪要精神，从2019年8月20日之后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计息。万幢公司辩称，不同意正奇公司的上诉理由，万幢公司已经按照合同约定完成了全部设计内容，交付了图纸，正奇公司应当给付全部设计费。一审已经对违约金做出判决，万幢公司认可一审法院对于违约金的调整和判决。本院二审期间，双方当事人均没有向法院提交新的证据。本院二审认定的事实与一审认定事实基本相同。本院认为，双方因履行建设工程设计合同而发生纠纷，本案案由应为建设工程设计合同纠纷。万幢公司的主要合同义务是按约交付设计成果，正奇公司的主要合同义务是按约支付设计费。关于正奇公司应否向万幢公司支付设计费的问题。设计合同与施工合同是各自独立的合同，万幢公司完成了设计合同约定的合同义务，交付了全部设计成果。正奇公司接收了全部设计成果的同时，并没有提出任何异议。设计合同中明确约定“在提交最后一部分施工图的同时，结清全部设计费，不留尾款”，正奇公司依约定应及时履行给付全部设计费义务。正奇公司提出工程没有验收且没有到付款节点，故不能立即给付设计费。设计合同中对此并无约定，工程是否完工并验收合格不是正奇公司拒付设计费的约定或者法定的理由，正奇公司的该项抗辩主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金的计算方法是否合理的问题。认定约定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，该损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张过高的违约方，应当对违约金是否过高承担举证责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”从这些规定看，是否过高的举证责任应当由正奇公司承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，正奇公司未能提供证据证明万幢公司的实际损失及预期利益损失数额，无法从这个角度比对并确定违约金约定是否过高。参照银行存、贷款利率，以及民间借贷的利率规范，合同约定按日2‰承担违约金明显过高。一审据此判断并进行调整已经充分保护正奇公司的权益。至于以什么标准保护，考虑到正奇公司没有按照约定的分期付款形式付款，且长时间无正当理由至今分文未付，存在严重违约行为的事实，一审给予调整，只保护了15个月违约金，已经给予了极大的保护。违约金具有惩罚性和补偿性，正奇公司在履行设计合同过程中存在违约行为，现无证据证明万幢公司存在违约行为或过错，一审对违约金的调整符合本案实际，自由裁量权行使得当。正奇公司认为调整后的标准仍不合理，理由并不充分。正奇公司的该项抗辩主张，本院不予支持。综上，正奇公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16009元，由通化正奇药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴     兴     彦审判员 王     立     武审判员 修勇二〇二〇年七月二十八日书记员 刘   瑄   子   凡