江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终96号上诉人（原审原告）：泰州市龙江建筑安装有限公司，统一社会信用代码913212035911109216，住所地泰州市高港区金港路西侧。法定代表人：丁春富，该公司总经理。委托诉讼代理人：张杰，江苏环溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐建新，男，1967年10月27日生，汉族，住泰兴市泰兴镇车站路30号，现住泰兴市。委托诉讼代理人：黄建军，江苏兴知律师事务所律师。委托诉讼代理人：申万鹏，江苏兴知律师事务所实习律师。上诉人泰州市龙江建筑安装有限公司（以下简称龙江公司）因与被上诉人徐建新劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2019）苏1203民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙江公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间系挂靠关系，而非劳动关系。双方虽然签订了劳动合同，但不存在管理与被管理的关系，被上诉人从未为上诉人提供任何服务。上诉人支付的是挂靠费并非工资，被上诉人一直在外自行承揽工程，其在银行贷款资料上也签字确认与上诉人系挂靠关系，故一审错误认定双方系劳动关系。2.工作收入证明明显是为了银行贷款需要所出具，被上诉人也己当庭确认交给银行，可以证明是银行的统一格式，与被上诉人实际收入情况并无关联。从内容上看，这份证明完全是胡编乱造，上诉人公司没有市政资质，也没做过市政项目，何来市政项目部？从字面上理解，该份证明内容载明被上诉人己经领取了工资和公积金，且缴纳了个人所得税，显然与事实不符。3.银行交易明细显示，上诉人公司已经给付了被上诉人64445元挂靠费用，一审以双方之间存在其他法律关系为由，要求上诉人举证证明该部分费用是工资，属于法律适用错误，举证责任分配不当。上诉人已经提交了给付凭证，被上诉人认为并非本案的挂靠费用或工资，应当由其提交证据证明。4.一审取证程序不合法，庭审过程中，当庭电话询问所谓证人程某相关情况。首先，对方是不是程某无从查证；其次，证人证言是孤证，且按照证据规则，证人必须到庭接受双方质询；再次，询问证人市政工程是谁做的，其居然回答不清楚，可见证人并不了解被上诉人具体负责事项或者故意隐瞒事实真相。综上，仅凭一份虚假的工作收入证明以及与无法核实身份的证人形成的通话记录难以认定本案劳动关系成立以及每月8000元的工资标准。被上诉人徐建新答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方签订的书面劳动合同以及上诉人公司盖章出具的工作收入证明能够证明劳动关系成立，双方除了存在劳动关系外，还存在委托居间合同关系，故本案争议的资金往来不能认定为支付的工资。一审不单是依据证人程某的证言，而主要是依据书面劳动合同等相关证据认定案件事实，法庭取证程序即便与证据规则有所出入，也不影响本案定性。龙江公司向一审法院起诉请求：判令不支付徐建新2015年10月1日至2017年1月27日期间工资，本案诉讼费由徐建新承担。一审法院认定事实：2015年3月29日徐建新与龙江公司《全日制劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2015年4月1日起，徐建新在龙江公司处从事工程管理工作，月工资3500元。徐建新实际于2015年10月1日进入龙江公司工作。2016年3月6日徐建新（乙方）与龙江公司（甲方）签订《委托居间协议》，约定甲方委托乙方为公司承接泰兴市农产品加工园区江苏顺乾新型材料有限公司建设项目，签订合同后，甲方承诺工程土建部分按合同总造价的6%，市政部分按合同总价的10%支付佣金等内容。同日，龙江公司与江苏顺乾新型材料有限公司签订《建设工程施工合同》，徐建新作为龙江公司方的代表在该合同上签名。该建设工程内容包括土建、市政工程等。2016年12月2日龙江公司与扬子江药业集团江苏制药股份有限公司签订《建设工程施工合同》，约定的施工内容为市政工程，徐建新作为龙江公司的代表在该合同上签名。上述两份建设工程合同履行期间，徐建新以个人名义承担了该两项工程中的市政工程部分。2017年1月18日龙江公司出具《工作收入证明》，载明：“徐建新（身份证件名称及号码）系我单位员工，自2015年10月1日进入我单位工作至今，现在市政项目部部门担任项目经理职务，近一年度该员工税后月均收入人民币捌仟元整（含税后的工资、资金、津贴、住房公积金、股份分红及其他收入。本单位保证上述证明真实、有效）”。2017月6月21日徐建新为向平安银行贷款，向该银行出具《平安银行新一贷贷前调查表》，在该表的是否客户本人经营一栏的“是”上打勾；近半年营业额250万；在其他需要增加调查事项一栏填写“挂靠单位做工程”。2017年4月21日龙江公司支付徐建新330498.06元，在领款凭证上载明用途为扬子江药业集团江苏制药股份有限公司城市污水管网项目土建类部分工程款，结清。2017年6月9日龙江公司的法定代表人丁春富以银行转账形式支付徐建新10000元（未注明交易用途）。2017年8月17日龙江公司支付徐建新98890.08元在领款凭证上载明用途为退还开票押金，结清。2019年1月31日龙江公司的法定代表人丁春富以银行转账形式支付徐建新54445元（未注明交易用途）。后双方产生争议，徐建新申请仲裁，要求龙江公司支付2015年10月1日至2017年1月27日期间工资120000元、支付佣金338520及违约金101556元。2019年4月4日泰州市高港区劳动人事争议仲裁委员会作出泰高劳人仲案字[2019]第47号仲裁裁决，龙江公司自该裁决生效之日起十日内一次性支付徐建新2015年10月1日至2017年1月27日期间工资110000元；对徐建新的其他仲裁请求不予支持。龙江公司不服诉至法院。诉讼中，徐建新陈述，龙江公司口头承诺没有工程的时候是每年50000元，接了工程之后担任项目经理，工资不低于100000元。庭审中，龙江公司提交了图纸会审、设计变更、洽商记录（复印件）以及单位工程竣工验收报审表，上述材料中项目经理一栏的签名为高强，监理单位的签名为程某，龙江公司称上述材料中高强的签名部分为本人所签，部分为他人代签。徐建新提交了2019年10月18日苏州景原工程设计咨询监理有限公司江苏顺乾新建工程项目监理部出具的证明：“证明徐建新同志在2016年3月开工建设的江苏顺乾新型材料有限公司新建项目中担任龙江公司江苏顺乾新建工程项目部项目经理”，并由该工程的监理程某签名。2016年5月26日防水保温分包协议（复印件）一份，徐建新作为龙江公司的代表与泰兴一建防水工程有限公司签定该合同。徐建新称，因徐建新本人只有市政公用工程的二级建造师证，所以高强是该项目挂牌的项目经理，徐建新以施工负责人的身份担任江苏顺乾新建工程的项目经理。程某通过微信陈述，徐建新提交的施工单位里面签字的高强属于挂证人员，现场实际负责的是徐建新。另，徐建新表示认可泰高劳人仲案字[2019]第47号仲裁裁决的结果。一审法院认为，劳动关系存续期间，用人单位和劳动者均应按照国家法律规定和劳动合同的约定履行义务。龙江公司与徐建新签订了无固定期限劳动合同，且龙江公司为徐建新缴纳社会保险费用，双方存在劳动关系。龙江公司称与徐建新之间系挂靠关系而非劳动关系，以《平安银行新一贷贷前调查表》中载明的调查事项一栏填写“挂靠单位做工程”来佐证，一审法院认为，首先，庭审中双方一致认可江苏顺乾工程和扬子江药业集团工程中徐建新挂靠从事市政工程，“挂靠单位做工程”并不当然否定双方之间存在劳动关系；其次，徐建新方为证明提供劳动的事实，提交了江苏顺乾新建工程监理程某的证人证言，证明徐建新在该工程的土建项目中从事现场管理，龙江公司否认徐建新为现场管理的项目经理，称由高强在现场管理，但高强未出庭，龙江公司亦未提供高强的联系方式供法院核实，故龙江公司的证据不足以证明双方不存在劳动关系。对于徐建新主张的2015年10月1日至2017年1月27日期间的工资，龙江公司认为已向徐建新支付了64445元工资，并提交了两份龙江公司法人丁春富向徐建新支付上述款项的网上银行电子回单。一审法院认为，双方均认可双方存在资金往来，且双方之间还订立了居间协议，徐建新辩称上述款项系居间费用，龙江公司亦未有证据证明除上述汇款外，已向徐建新足额给付了相关的居间费用，故对龙江公司的该主张不予采信。因龙江公司未有其他有效证据证明该期间已按月发放了徐建新工资，故对徐建新的该主张，予以支持。对于工资数额的问题，结合双方签订的劳动合同以及龙江公司出具的工作收入证明，一审法院确认徐建新2015年10月1日至2016年1月17日期间的工资标准为每月3500元，2016年1月18日起工资标准为每月8000元，徐建新认可仲裁裁决的110000元，未超过上述工资标准计算的数额，予以认可。一审判决：一、驳回龙江公司的诉讼请求；二、龙江公司自判决生效之日起十日内支付徐建新工资110000元；三、驳回徐建新的其他诉讼请求。案件受理费10元，由龙江公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：双方是否存在劳动关系，若存在劳动关系，则工作收入证明载明的内容能否作为认定被上诉人自2016年1月18日起的工资标准。本院认为，结合全案事实可知，上诉人龙江公司与被上诉人徐建新不存在劳动关系。具体理由如下：其一，劳动者主张与用人单位形成劳动关系，对该节事实成立负有举证责任。就劳动关系的构成要素来分析，徐建新陈述的工作内容主要是在项目工程上，目前尚无充足的证据显示其在平时实际接受用人单位的管理、指挥或监督，双方间存在组织、经济及人身依附性。同时用人单位有无按期及时向劳动者支付报酬也是审查劳动关系是否成立的关键因素，就双方所举证据来看，虽然劳动合同约定了工资3500元/月、工作收入证明载明工资标准为8000元/月，但是难以认定实际给付了徐建新任何劳动报酬。本案中，徐建新主张的工资期限为2015年10月1日至2017年1月27日，而自2015年3月29日双方签订书面劳动合同后至2017年1月27日江苏顺乾新型材料有限公司项目施工完毕将近两年左右的时间，用人单位没有给付任何劳动报酬也与日常劳动关系不符。其二，劳动者仅提供执业资格证书供用人单位使用而未实际提供劳动的，其根据双方签订的劳动合同主张拖欠的劳动报酬，不予支持，即双方不构成劳动关系。就本案而言，徐建新一审答辩时主张月工资3500元是因为所有的建造师挂证均是3500元，2015年进入上诉人公司，公司整年都没有做工程，应法人要求负责公司经营，帮公司承揽工程。从目前的证据来看，徐建新的工作内容也主要是与江苏顺乾新型材料有限公司以及扬子江药业集团江苏制药股份有限公司城市污水管网项目有关。同时通过《委托居间协议》的内容、徐建新在两份建设工程合同中作为龙江公司代表签名并以个人名义实际对部分工程施工、银行贷前调查表中载明“挂靠单位做工程”以及龙江公司向徐建新支付工程款、退还开票押金等事实来看，徐建新与龙江公司应该是形成挂靠关系，而非劳动关系。其三，徐建新一审答辩时主张龙江公司于2016年3月6日与江苏顺乾新型材料有限公司签订《建设工程施工合同》，于3月16日正式进场施工，其是该项目的项目经理，工程完工是2017年1月27日。不过，有关图纸会审、设计变更、洽商记录（复印件）以及单位工程竣工验收报审表等材料中项目经理一栏的签名是高强而非徐建新，同时监理公司证人程某并未到庭接受双方质询，即便其出具的书面说明载明的内容真实，而徐建新为龙江公司江苏顺乾新型材料有限公司项目部项目经理，并不意味着必然与龙江公司形成劳动关系。本案中，徐建新主张的未付工资期间截止2017年1月27日，此时江苏顺乾新型材料有限公司工程项目刚好完工，可见徐建新仅是挂靠龙江公司做工程，工程结束后便离开具有高度盖然性。其四，结合双方陈述以及《平安银行新一贷贷前调查表》中的相关内容可知，工作收入证明极可能是上诉人公司为配合被上诉人银行贷款所需而出具，且一审是通过2017年1月18日该份证明中“近一年度该员工税后月均收入人民币八千元整…”这一内容来判断2016年1月18日之后的工资标准为8000元/月，但是徐建新又明确陈述挂证费用是3500元/月，其对2016年1月18日之后的工资标准8000元/月未能作出合理的解释说明。此外，徐建新还陈述当初与龙江公司口头约定了无工程可做时工资是5000元/月，接到工程施工时工资不低于10000元/月，但这一说法也与书面劳动合同、工作收入证明载明的有关劳动报酬的内容不相符。若此种说法成立的话，接到工程最早的时间是2016年3月6日与江苏顺乾新型材料有限公司签订《建设工程施工合同》，故即便需要调整工资待遇，也应当从此时开始调整，而非在此之前的2016年1月18日。其五，双方于2015年3月29日签订的《全日制劳动合同书》约定劳动合同期限为自2015年4月1日起，但是一审又以徐建新的自述及工作收入证明中载明的内容，认定徐建新实际于2015年10月1日进入龙江公司工作。一方面，劳动合同约定的工作开始期限与工作收入证明所载明的进入公司工作的时间不一致，客观上存在书面材料仅形式真实但内容实为挂靠而非劳动关系的可能；另一方面，《全日制劳动合同书》对于认定本案形成劳动关系至关重要，而徐建新回避了这一书面材料中认定劳动合同期限自2015年4月1日起算对其有利的内容，反而主张工作收入证明中载明的其自2015年10月1日起进入龙江公司工作、计算工资待遇的内容，真实情况令人存疑。最后，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。对待证事实负有举证责任的当事人所进行的证明活动为本证，不负有举证责任的当事人提供证据对本证进行反驳的证明活动为反证。本案中，被上诉人徐建新提交证据证明双方形成劳动关系、上诉人公司应当支付工资待遇的行为系本证，其应当举证证明待证事实成立，但结合本案调查的事实及双方当事人的陈述可知，上诉人龙江公司所提交的证据已使得徐建新所要证明的待证事实陷于真伪不明的状况，根据上述证据规则的规定，被上诉人徐建新虽然主张其与龙江公司形成劳动关系，但其所举证据尚不充足，双方是否存在劳动关系存疑，其应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人龙江公司的上诉请求成立，故一审判决应予相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市高港区人民法院（2019）苏1203民初1121号民事判决第一项及第三项；二、变更江苏省泰州市高港区人民法院（2019）苏1203民初1121号民事判决第二项为：泰州市龙江建筑安装有限公司与徐建新在2015年10月1日至2017年1月27日期间未形成劳动关系，无需支付相应的工资。一审案件受理费10元，由徐建新负担。二审案件受理费10元，由徐建新负担（泰州市龙江建筑安装有限公司交纳的案件受理费10元由本院全部退还，徐建新应负担的案件受理费10元在本判决生效之日起十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭审 判 员  缪翠玲审 判 员  顾春旺二〇二〇年七月三十日法官助理  鲁兵兵书 记 员  蒋 琳