山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1220号上诉人（原审原告）：陈洪见。委托诉讼代理人：娄觉敏，陕西省岚皋县148法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司，住所地：介休市张兰镇东风村。法定代表人：孟吉玉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王毅超，山西旭日明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏，山西旭日明律师事务所实习律师。上诉人陈洪见、山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司（以下简称“鑫峪沟煤业”）劳动争议一案，不服介休市人民法院（2019）晋0781民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈洪见上诉请求：撤销介休市法院（2019）晋0781民初1797号判决，依法改判：一、判决解除与鑫峪沟煤业的劳动关系;二、判决由鑫峪沟煤业承担住院期间:(除去公司护理和已承担医疗费后）住院236天（见住院病历)。1.护理费（公司派人护理的时间未计算在内):2017年12月11日到14日骆国美护理4天;儿子彭亮护理52天共计56天;150元/天×56天=8400.00元；2.营养费:30元/天×236天=7080元；三、一次性伤残补助金9398.7元/月×9个月=84588.3元；四、停工留薪期间工资:9398.7×8个月=75189.6元；五、一次性工伤医疗补助金:9398.7元/月×18个月=169176.6元；六、一次性伤残就业补助金9398.7元/月×9个月=84588.3元；七、后期手术住院费:30000.00元;八、拖欠工资:1.2017年11月23日上班,到30日七个班,2657.00元;2.12月1日到12月11日十个班2669.00元;合计:5326.00元。（陈洪见是井下采掘工，按掘进每米420元计工资）说明:以上请求均以第八项请求计算的月工资标准即:5326元÷17天×30天=313.29元×30天=9398.7元；九、精神损失抚慰金:10000.00元。十、本案诉讼费由鑫峪沟煤业承担。以上九项请求共计:肆拾柒万肆仟叁百肆拾捌元捌角整，小写:474348.8元。事实与理由：一、根据陈洪见的请求，判决解除陈洪见与鑫峪沟煤业劳动关系，却要陈洪见再回到本案起点，提交申请给不同意解除双方劳动关系的被上诉人鑫峪沟煤业来解除双方劳动关系。二、判决没有从维护劳动者的合法权益出发，对陈洪见举证不予采纳，采纳2017年晋中地区统筹标准，不但将被上诉人拖欠的工资克扣，还以此压低陈洪见依法享有工伤保险待遇的各项计算标准,不按国务院《工伤保险条例》第六十四条规定和陈洪见实际收入的工资计算其赔偿的标准。三、无证据支持了鑫峪沟煤业要求扣减6000元借支。陈洪见举证证明了5000元的用途，认可了没有条据1000元是住院治疗期间鑫峪沟煤业应当承担的伙食补助费，鑫峪沟煤业在没有任何证据证明是借款，却判决要扣减于法无据。鑫峪沟煤业辩称，1.根据劳动法79条和企业劳动处理争议条例相关规定，上诉人未向答辩人书面通知解除劳动合同，也未向劳动仲裁委员会申请仲裁，违反劳动仲裁相关规定，对第一项诉讼请求不予认可。2.本案上诉人在住院期间的陪护费除公司已经支付的部分，计算标准应该为按照双方签订的劳动合同中所约定的工资每月2800元计算，护理天数56天，费用应该为5226元。3.根据工伤保险条例37条，双方解除劳动合同，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，用人单位支付一次性伤残补助金，本案未解除劳动合同关系，对该项诉讼请求不予认可。根据工伤保险条例33条，发生工伤前未满一个月的，按合同约定的月工资标准计算其工资，因此对停工留薪期的工资，按2800每月乘以8个月，共计24400元。后期手术住院费，因未实际发生，待其实际发生后，由上诉人另行主张。上诉人17天的工资，应当按照合同约定的2800元每月计算，17天的工资为1586元，营养费和精神损失抚慰金没有法律依据，不予认可，上诉人受伤后从单位借走7000元，应当扣除其借走的费用。鑫峪沟煤业上诉请求：请求二审法院发还重审或撤销一审判决，依法改判上诉人仅需支付被上诉人住院期间陪护费、停工留薪期工资和17天工资共计22212元。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决证据不足。本案中被上诉人与上诉人之间于2017年12月1日签订劳动合同，合同中约定工资为2800元。并且上诉人依据法律规定为被上诉人缴纳了工伤保险。因此，在本案中住院期间陪护费、停工留薪期工资和17天工资的基数应当按照2800元/月的标准计算。其中住院期间陪护费2800元/月÷30×56天=5226元，停工留薪期工资2800元/月×8个月=22400元，17天的工资2800元/月÷30天×17天=1586元。综上共计金额为29212元。扣除被上诉人在工作期间预支的1000元和受伤后向申请人借支的6000元，上诉人仅需支付被上诉人22212元。三、因此，一审法院认定事实不清，判决依据不足。望二审法院发还重审或撤销一审判决，依法改判上诉人仅需支付被上诉人住院期间陪护费、停工留薪期工资和17天工资共计22212元。陈洪见辩称，一、鑫峪沟煤业上诉依据的劳动合同是单方编造的，上面的签字和指印均不是本人的。陈洪见自被包工头刘玉明招进鑫峪沟煤业采煤，从没签定任何一个合同，也不是公司直接招收的工人，只是刘玉明招收后被安排在公司矿井采煤的工人。其工资待遇是与包工头刘玉明约定，按420元／米计算，每日结算。不是鑫峪沟煤业假劳动合同所约定的每月2800元。法院不能依据鑫峪沟煤业编造的用来骗取工伤保险基金赔偿的假合同作为陈洪见工伤事故赔偿项目的标准。二、鑫峪沟煤业扣减陈洪见5000元借款，仲裁和诉讼中都未提供原件由陈洪见质证，陈洪见在未看到原件真假情况下做的认可，不能作为鑫峪沟煤业支付的借款扣除。在仲裁委员会仲裁时，鑫峪沟煤业代理人仅提供了手机上的转载照片，陈洪见在没有辨认手机照片真假和具体内容的情况下以为此款就是借刘玉明的钱而做的认可。从仲裁到一审判决，陈洪见自始至终没见到借条原件。这5000元钱，送钱给陈洪见的经办人是包工头刘玉明，借条也是出具给送款人刘玉明的。对于送给陈洪见5000元的事实，陈洪见自始至终都不否认，但陈洪见是在没搞清实际付款人究竟是被告公司还是刘玉明个人的情况下予以认可的。现陈洪见要求鑫峪沟煤业出示原始借条和相关支付该笔借款的公司财务原始记账，陈洪见辨认后予以确认。否则该5000元借款属于陈洪见与刘玉明个人债务，与公司无关，法院不应当判决从鑫峪沟煤业赔偿的项目中扣减5000元。请求晋中市中级人民法院依法驳回鑫峪沟煤业的上诉。陈洪见向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判决解除与鑫峪沟煤业的劳动关系;二、判决由鑫峪沟煤业承担住院期间:（除去公司护理和已承担医疗费后)住院236天;1.护理费8400元;2.营养费7080元;3.一次性伤残补助费84588.3元;4.停工留薪期间工资75189.6元;5.一次性工伤医疗补助金169176.6元;6.一次性伤残就业补助金84588.3元;7.后期手术住院费30000元;8.拖欠工资5326元，说明以上请求均以第六项请求计算的月工资标准即5326元除以17天乘以30天=313.29元×30天=9398.7元;9.精神损失抚慰金10000元;10.本案诉讼费由鑫峪沟煤业承担;以上九项请求共计474348.8元。一审法院认定事实：陈洪见于2017年11月23日到鑫峪沟煤业上班，从事井下掘进工作。2017年12月，陈洪见参加工伤保险正常缴费。2017年12月11日15时左右，陈洪见在井下作业时被石头砸伤右小腿。事故发生后，陈洪见被送往介休三佳整骨专科医院治疗,入院时间为2017年12月11日，出院时间为2018年8月4日,共住院236天，住院期间鑫峪沟煤业指派工人陪护陈洪见180天。2018年11月5日,介休市人力资源和社会保障局做出介人社工伤认字（2018）第583号《工伤认定决定书》,认定陈洪见为工伤。2018年12月3日，晋中市劳动能力鉴定委员会做出市劳鉴通2018第2661号《鉴定结论通知书》，陈洪见所受之伤符合伤残九级，无护理依赖，一般医疗护理。2019年9月10日晋中市劳动能力鉴定委员会认定陈洪见的停工留薪期为8个月。陈洪见未向鑫峪沟煤业提出解除劳动关系申请。鑫峪沟煤业为陈洪见缴纳工伤保险，缴费期限2017年12月，缴费基数为2749元/月,2018年1月至12月,缴费基数为3077元/月，生成缴费计划未足额缴费期限:2019年1月至8月，缴费基数为3077元/月。陈洪见工作17天没有领取工资,借支了1000元生活费。陈洪见受伤后向鑫峪沟煤业借支6000元，住院期间鑫峪沟煤业每天支付陈洪见50元伙食费。因工伤待遇纠纷，陈洪见向介休市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委于2019年10月14日做出介劳人仲裁字（2019）第87号仲裁裁决书，主要内容为:“被申请人支付申请人以下工伤保险待遇:1.住院护理费9348元;2.停工留薪期工资40063元，以上共计49411元，扣除受伤后申请人借支的6000元，还应支付申请人43411元。2.一次性伤残补助金和住院期间伙食补助费由被申请人配合申报,待工伤保险基金结算后由被申请人支付给申请人。3.被申请人支付申请人受伤前17天工资2838元，核减借支1000元，需支付1838元。四、驳回申请人其他仲裁请求。”另查明，2019年晋中市上年度职工月平均工资5007.83元。一审法院认为，陈洪见被依法认定为工伤且经过法定程序被评定为九级伤残,鑫峪沟煤业应按照《工伤保险条例》及《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定向陈洪见支付各项工伤待遇。因陈洪见未向鑫峪沟煤业提交解除劳动关系申请，双方劳动关系存续，陈洪见主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，不予支持;陈洪见参加了工伤保险，因此一次性伤残补助金、住院期间伙食费应由工伤保险基金支付，故对该请求不予支持;陈洪见主张的营养费、后期手术费、精神损害抚慰金于法无据，不予支持。陈洪见受伤前的月平均工资,双方均未向法庭举证，按照统筹地区职工平均工资5007.83元/月为标准计算。一、关于停工留薪期工资《工伤保险条例》规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工的停工留薪期,应当凭职工就诊签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。2019年9月10日晋中市劳动能力鉴定委员会认定陈洪见的停工留薪期为8个月，故按5007.83元×8=40065元计算，核减陈洪见借支的6000元，应支持34063元。二、陈洪见主张的陪护费因其住院236天核减鑫峪沟煤业陪护的180天应支持5007.83元/月÷30天×56天=9348元。三、陈洪见主张的工资按5007.83元÷30天×17天=2838元，因其向公司借支1000元，故应支持1838元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条的规定，判决如下:一、山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司于判决生效后十日内给付陈洪见停工留薪期工资34063元、护理费9348元、工资1838元，共计45249元;二、驳回陈洪见的其它诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，陈洪见在劳动仲裁时就已经主张一次性伤残就业补助金。在一审起诉时，其也提出了与鑫峪沟煤业解除劳动关系的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争劳动争议具有不可分性，应当合并审理。因鑫峪沟煤业支付一次性伤残就业补助金的前提是双方解除劳动关系，陈洪见请求解除与鑫峪沟煤业之间的劳动关系与本案诉争劳动争议具有不可分性，故根据上述规定，应当合并审理该项请求，陈洪见的该项上诉理由本院予以支持。因陈洪见提出解除劳动关系，且其被评定为九级伤残，鑫峪沟煤业为陈洪见缴纳工伤保险，根据其受伤时的工伤保险缴费基数为2749元/月，故上诉人鑫峪沟煤业应支付陈洪见一次性伤残就业补助金2749元/月×9个月=24741元。关于停工留薪期工资，因陈洪见实际工作时间未满一月，无法确认其月工资，一审法院按照统筹地区职工平均工资5007.83元/月为标准计算，并无不妥，本院予以维持。但因鑫峪沟煤业未能提供陈洪见借支6000元的证据，陈洪见对该笔费用的用途也提出异议，故一审法院直接予以核减不当，对于该笔款项鑫峪沟煤业可另行解决。鑫峪沟煤业应支付陈洪见停工留薪期工资5007.83元/月×8个月=40063元。一审法院根据《工伤保险条例》的规定，依法认定的陪护费9348元和工资2838元，本院予以维持。但因鑫峪沟煤业未能提供上诉人陈洪见借支1000元的证据，上诉人陈洪见对该笔费用的用途也提出异议，故一审法院直接予以核减不当，对于该笔款项鑫峪沟煤业可另行解决。按照《工伤保险条例》及《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，后期手术费、一次性伤残补助金、住院期间伙食费应由工伤保险基金支付，故对上诉人陈洪见的该项请求，本院不予支持；上诉人陈洪见主张的营养费、精神损害抚慰金因不属于工伤保险待遇范畴，故本院也不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销介休市人民法院（2019）晋0781民初1797号民事判决；二、山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司于本判决生效后十日内给付陈洪见一次性伤残就业补助24741元、停工留薪期工资40063元、护理费9348元、工资2838元，共计76990元；三、驳回陈洪见的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年七月二十九日书记员  赵珂稹