湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终680号上诉人（一审被告）：洪湖市井力水产食品股份有限公司，住所地湖北省洪湖市经济开发区大兴工业园5号。法定代表人：胡勤斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：王会喜，男，该公司员工。被上诉人（一审原告）：向代忠，男，1985年8月13日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：文韬，洪湖市法律援助中心律师，受洪湖市法律援助中心指派提供法律援助。上诉人洪湖市井力水产食品股份有限公司（以下简称井力公司）因与被上诉人向代忠健康权纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2019）鄂1083民初1478号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人井力公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回向代忠的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定向代忠不具有广告牌维修施工相关资质系认定事实不清；2.本案为承揽关系纠纷，井力公司对选任无任何过失，依据法律规定不应对向代忠损害承担赔偿责任。被上诉人向代忠辩称，洪湖市新堤代忠广告经营部的经营范围并没有户外安装和维修的相应资质，一审法院认定上诉人存在选任过失符合相应的客观事实。向代忠向一审法院起诉请求：1.判令井力公司赔偿向代忠损失205648.17元；2.本案的诉讼费用由井力公司承担。一审法院认定事实：2019年1月20日，井力公司因楼顶的发光字产生故障，其工作人员遂电话通知向代忠，要求向代忠去查看原因并负责维修，维修费用在维修后具体结算。向代忠进入井力公司后，在没有井力公司工作人员带领下，向代忠进入井力公司楼顶天台，在查看故障的过程中，因井力公司天台水箱漏水，向代忠也未采取安全防护措施，导致向代忠不慎从天台摔下受伤。随后，向代忠被送往医院住院治疗，累计住院16天，出院附“注意休息，加强营养”的医嘱。2019年6月3日，经鉴定，认定向代忠伤残程度为九级，后期医疗费用3000元，误工时间240日，护理时间90日，花费鉴定费2500元。向代忠医疗费累计14561.03元（13740.53元＋428元＋392.5元）系向代忠支付。另查明，向代忠伤前长期在洪湖市城区从事广告设计制作，室内装饰设计服务工作，并于2016年2月1日办理了名称为“洪湖市新堤代忠广告经营部”的个体工商户营业执照，其为经营者。向代忠曾于2016年1月21日以“洪湖市彩虹广告”的名义与井力公司签订《广告标识制作合同书》一份，合同约定工程总造价为58000元，合同签订后付款28000元，工程完工后付款30000元，免费保修期为两年，保修期自货物交付井力公司之日起计算。经查，“洪湖市彩虹广告”并没有工商部门注册登记信息。合同签订后，井力公司分别于2016年1月22日、12月23日向向代忠指定的收款人甘孝桃汇款28000元、30000元。向代忠以“洪湖市新堤代忠广告经营部”、“黄小波”的名义向井力公司开具了发票，发票上收款人均为“向代忠”。上述事实有双方身份信息，住院病历及医疗费发票，鉴定意见书及鉴定费发票，证人出庭证言，通话记录，不动产证及向代忠个体工商户营业执照，《广告标识制作合同书》、汇款凭证及发票，当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。关于向代忠提交的会诊费4000元的票据，系行政事业单位之间往来结算的票据，不是正规的医疗费发票，且井力公司不予认可，对该证据不予采信。一审法院认为，本案争议焦点有以下几个方面：一、双方之间的法律关系认定问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽关系是“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。而劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。两者的区别是承揽关系中双方当事人始终处于平等的地位，承揽人在完成工作的过程中具有独立性，提供的是一种独立性劳动，并不存在支配服从的关系。而劳务关系中，提供劳务者对于工作如何安排没有自主选择权，提供劳务者受接受劳务者的管理，支配，接受劳务者可以随时安排指挥提供劳务者的工作，身份上具有隶属性。一般情况下劳务关系中提供劳务者只提供自身的劳动能力，不需要提供设备。而承揽人要自己提供设备以便创造有利的劳动条件顺利完成劳动成果。劳务关系中，提供劳务者仅提供单纯的劳动力，一般是继续性提供劳力，以满足接受劳务者的需要。在承揽合同中，承揽方则以其特有的技能提供劳动成果，一般是一次性提供劳动成果。承揽关系中承揽人的报酬一般是一次性结算报酬。本案中，双方当事人之间并无身份上的隶属关系，且向代忠工作时间、工作方式也并不受井力公司的支配、指挥，其只要将广告字修好即可，其完成工作时具有独立性，本案向代忠维修时，井力公司也没有工作人员在场。双方存在广告制作安装合作，在双方《广告标识制作合同书》约定的保修期已经过期的情况下，基于信任及维系双方良好的合作关系的目的，在井力公司的电话口头通知后，即使在没有井力公司工作人员在场的情况下，仍前往事发广告标识处进行维修，最后由井力公司按照工作成果（即维修好广告发光字）与对方一次性的结账付款。据此，可以认定双方之间系承揽关系。向代忠提出双方系劳务关系，但结合本案事实，双方之间的关系并不符合劳务关系的特点，对向代忠主张不予支持。故本案的案由应为健康权纠纷。二、关于双方之间责任划分问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，向代忠的经营范围是广告设计制作、室内装饰设计服务，不具备承接广告牌维修安装施工的相关资质，仍承接该工程项目；在天台检修时，未尽到合理的注意义务，也未采取任何安全防护措施，经验不足，是造成本次事故的主要原因，综合考虑其他诸多因素，其应承担60％的责任。井力公司作为定作人，选任不具有广告牌维修施工相关资质的个人进行维修是造成本次事故的次要原因，综合考虑其他诸多因素，其应承担40％的责任。三、关于本案赔偿标准及数额的确定问题。1.关于医疗费（含后续治疗费）。本案中，一审法院已查明，向代忠自行支付的医疗费为14561.03元，鉴定机构根据向代忠的情况，确定向代忠必然发生的费用3000元，并无不当，予以支持。确定向代忠的医疗费为17561.03元。2.关于误工费。向代忠长期从事服务行业，其没有提供证据证明其有固定收入，也没有证据证明其近三年的平均收入状况，根据向代忠的住院时间、病情、医嘱、鉴定意见及法律规定（误工费最长计算至定残日前一天），将向代忠的误工费计算为14279.99元[134天×（38897元/年÷365天）]。3.关于护理费。结合向代忠的病情，确定护理人员为一人为宜，结合向代忠住院时间及鉴定意见，向代忠主张将护理费计算为9591.04元（38897元/年÷365天×90天），不违反法律规定，予以支持。4.关于交通费。向代忠并未提供有关交通费票据，对交通费的主张不予支持。5.关于残疾赔偿金。向代忠为长期在洪湖从事服务行业，主要收入来源于城镇，且发生事故时也是在城镇务工，符合按城镇标准计算残疾赔偿金的情况。根据其伤残等级，定残时年龄，向代忠主张其残疾赔偿金计算为137820元(34455元／年×20年×20％)，不违反法律规定，予以支持。6.关于鉴定费。向代忠为了确定伤残程度等问题进行伤残鉴定所支付的鉴定费2500元合理且必要，属于向代忠因受伤产生的损失，予以支持。7.关于精神损害抚慰金。因向代忠分别被评为九级伤残，并结合其年龄、因受伤对其影响程度及洪湖市平均生活水平，将其精神损害抚慰金酌定为5000元。8.关于营养费。本案中，根据向代忠伤残情况并参照住院治疗的时间、医疗机构医嘱等情况，酌定向代忠营养费为320元。9.住院伙食补助费。参照洪湖市国家机关工作人员出差伙食补助标准，结合向代忠实际住院天数16天，将向代忠的住院伙食补助费计算为800元（16天×50元/天）。综上，向代忠合理的损失应为医疗费（含后续治疗费）17561.03元、误工费14279.99元、护理费9591.04元、残疾赔偿金137820元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金5000元、营养费320元、住院伙食补助费800元，共计187872.06元。应由井力水公司赔偿75148.82元（187872.06元×40%）。对向代忠的其他诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、洪湖市井力水产食品股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿向代忠75148.82元；二、驳回向代忠的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4384元，减半收取2192元，由向代忠负担1391元，洪湖市井力水产食品股份有限公司负担801元。二审中，向代忠没有提交新证据，井力公司向本院提交两组证据：证据一、非本案事故现场的户外广告照片三张复印件，拟证明向代忠与井力公司做“洪湖市井力水产”亮化工程，不是做广告牌安装。证据二、代忠广告经营部做的项目发票明细单4张复印件，该明细单也包含但不限于与我公司业务，拟证明代忠广告经营部是有资质的。经质证，向代忠质证意见：对证据一，真实性无异议，关联性有异议，该图片所示的不是事故现场照片，与事故发生现场没有任何关系。对证据二真实性无异议，对关联性有异议，向代忠是领取营业执照的个体工商户，本身具备开票的相应资格，其开票行为和是否具有户外广告维修等相关资质没有关联。对上述证据本院认定如下：证据一非本案事故现场照片，与本案无关联性，故本院依法不予采信；证据二，从内容上看，与是否有户外广告维修资质无关联性，故达不到其证明目的，故本院依法不予采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：向代忠是否具有广告牌维修安装施工相关资质，井力公司是否存在选任过失。经查，“洪湖市彩虹广告”无工商部门注册登记信息。据“洪湖市新堤代忠广告经营部”个体工商户营业执照，于2016年2月1日注册，向代忠为经营者，经营范围为广告设计制作、室内装饰设计服务，不包括广告牌维修安装施工。另外，据二审庭审中井力公司的陈述，2016年1月21日向代忠以“洪湖市彩虹广告”名义与该公司签订广告标识制作合同书时，该公司未查看对方营业执照和其他相关资质，只要求对方提供合同上的公章和向代忠的身份证；因前期有与“洪湖市彩虹广告“合作，广告灯坏了后，该公司直接跟向代忠打电话，当时其不知道“洪湖市彩虹广告”换成了代忠广告经营部。据此，可以认定井力公司在与“洪湖市彩虹广告”、向代忠、代忠广告经营部建立承揽关系时，未对对方的相关资质进行审查。综上，一审认定向代忠不具备承接广告牌维修安装施工的相关资质，井力公司存在选任过失并无不当，应予维持。综上所述，井力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1678元，由上诉人洪湖市井力水产食品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  徐 峰审判员  熊 艳二〇二〇年七月二十八日书记员  曹 丝