山西省晋城市城区人民法院   民事判决书   （2019）晋0502民初1670号   原告：泽州县开泽建安有限公司。(以下简称“开泽建安公司”)   住所地：晋城市泽州县   法定代表人：王某1，任执行董事。   委托代理人：郭某1、郭某2，山西衡玛律师事务所律师。   被告：晋城市宝泽商贸有限公司。（以下简称“宝泽公司”）   住所地：晋城市城区   法定代表人：赵某1，任总经理。   委托代理人：赵某2，系公司员工。   被告：赵某2，男，1959年10月1日出生，汉族。   被告：晋城市顺丰源工贸有限公司。（以下简称“顺丰源公司”）   住所地：晋城市城区   法定代表人：秦某，任总经理。   委托代理人：王某2，山西共翔律师事务所律师。   被告：张某，男，1958年9月9日出生，汉族，系被告顺丰源公司股东。   上列原告诉各被告建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告开泽建安公司法定代表人王某1及委托代理人郭某1、郭某2，被告赵某2（兼被告宝泽公司委托代理人）、被告顺丰源公司委托代理人王某2、被告张某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：一、判令四被告返还原告工程保证金70万元及利息33.6万元；二、判令被告晋城市宝泽商贸有限公司支付原告勘察费5万元；三、判令四被告支付原告工程款2706021.8元、窝工损失625408.11元，两项共计3331429.91元；四、本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由：2016年，被告宝泽公司因“XXXX”项目需要建设，找到原告为其勘察施工。2016年12月初，被告宝泽公司与原告签订《建设工程施工合同补充协议》。后因被告宝泽公司反悔，将该工程发包给了顺丰源公司，导致原告与宝泽公司签订的协议无法履行。鉴于原告前期在该工程中已经投入很多精力，不得已在被告宝泽公司和顺丰源公司的施压下，在原协议的基础上，原告与顺丰源公司签订《建设工程施工合同补充协议》。2017年3月8日，原告正式进驻工地开始施工。原告为该工程进行了破碎地面、拆房、开挖土方、地基破碎、打桩等一系列工程，工程款计6972761.75元。2017年7月4日，被告宝泽公司与原告签订《建筑工程勘察合同》，委托原告为“晋城市XXXX工程勘察”进行勘察，约定勘察费用为包干价5万元。2019年初，原告才得知被告宝泽公司因XXXX项目未取得建设工程规划许可证被责令停止建设。被告宝泽公司的实际控制人赵某2与顺丰源公司及其实际控制人张某合谋。在原告已经完成工地全部基础设施建设后，仅仅向原告支付了33万元的款项后，拒付剩余款项。经申请司法鉴定，鉴定机构出具意见，根据司法鉴定的结果，要求判令四被告支付原告工程款2706021.8元、窝工损失625408.11元。   被告赵某2（兼宝泽公司委托代理人）辩称：我把工程包给了顺丰源公司，是顺丰源公司全部承包。1、保证金收取了50万元，已经返还给秦某了；2、勘察费5万元我已经支付给秦某了；3、工程款我已经支付了，施工时包工队有过错导致工期延期5个月，还因为化粪池问题导致工期延误了30天。   被告顺丰源公司辩称：一、被告没有收取原告的保证金，原告要求退还70万元保证金及相应利息没有事实依据。二、原告与被告所签订的《建设工程施工合同补充协议》为无效合同，应当按照建设工程合同无效的相关规定处理本案。1、原告与被告所签订《建设工程施工合同补充协议》所涉及的XXXX楼项目至今未取得规划手续，根据相关规定，该合同为无效合同。依据规定，原告要求支付工程款，只能在建设工程竣工验收合格以后方可支付，因该工程至今尚未完工，更没有进行竣工验收，原告要求支付工程款尚不具备支付条件；2、即使支付原告工程款，依照《鉴定意见书》要求支付2706021.8元的工程款依据不足；3、因原告建设施工的项目尚未办理规划手续，施工合同为无效合同，原告要求赔偿其窝工损失，应当由过错方承担赔偿责任。造成原告窝工损失的主要原因是该项目尚未办理规划手续，过错在于被告宝泽商贸公司，原告明知未办理规划手续进行施工存在一定过错，因此原告的窝工损失应当由原告与被告宝泽公司根据各自的过错程度承担，答辩人在窝工损失方面不存在过错，无需承担原告的窝工损失。4、鉴定意见书所依据的施工日志、考勤表等证据材料为伪造的证据材料，因此，该鉴定意见书不能作为认定原告窝工损失的依据。   被告张某辩称：1、原告要求返还保证金及利息，如原告能拿出证据，应当返还，谁收取谁返还。2、勘察费5万元应当由宝泽公司支付。3、工程款具体数字应当根据被告顺丰源公司答辩状进行确定。窝工损失不存在，因为宝泽公司工地没有规划许可证才造成窝工损失的，不应由顺丰源承担。   经审理查明：宝泽公司的经营范围为：建材、消防器材、矿山机电、家用电器、五金交电销售、房屋出租、住宅室内装饰装修。顺丰源公司的经营范围：矿山机电设备、钢材、建材、电线电缆、五金交电、装饰材料、保温材料、化工产品、消防器材、普通劳保用品销售。开泽建安公司的经营范围：建设工程施工、水电暖安装、室内装饰装修。   被告宝泽公司与原告开泽建安公司就修建XXXX目签订协议书一份，主要内容为：签订合同七日内，开泽建安公司一次性支付宝泽公司工程保证金300万元。工程进度到正负零，宝泽公司支付开泽建安公司已建工程量总造价70%的工程款，主楼主体封顶宝泽公司一次性返还开泽建安公司保证金，并付款至已修建工程量总造价的70%。本工程完工，宝泽公司付款至工程总造价90%的工程款，工程验收合格后付款至工程总造价97%，剩余3%为质保金，保修期一年。因为现阶段无施工图，无法对工程做出准确的预算，双方协商工程平米单价为1600元/m2，包含除消防、外墙保温外的所有图纸范围内容（含住户电梯及两部商场用货梯），图纸范围外的工程另行计算。宝泽公司负责协调工程一切外围条件，确保工程正常进行。宝泽公司收到保证金后合同生效。该合同未有签订日期。宝泽公司和开泽建安公司也未履行上述合同。随后，宝泽公司将工程项目发包给顺丰源公司。2017年2月19日，顺丰源公司与开泽建安公司签订协议。协议内容与宝泽公司与开泽建安公司签订的上述协议基本一致。主要不同之处为：约定开泽建安公司按照1600元/m2向顺丰源公司让利8%，即让利128元/m2。后开泽建安公司于2017年3月份进驻工地施工，施工至2018年底。施工过程中，因与周边协调不畅，发生过堵门等纠纷。2018年6月11日，由于涉案工程项目未取得建设工程规划许可证，晋城市城市管理行政执法局下发《责令停止建设决定书》，致使施工过程中造成原告停工窝工。2019年初开泽建安公司撤场。开泽建安公司共计支付顺丰源公司秦某保证金25万元。顺丰源公司支付开泽建安公司工程款32万元。   另查明：2017年7月4日，宝泽公司作为发包人与开泽建安公司（勘察人）签订《建筑工程勘察合同》一份，对修建项目岩土工程地质特征进行勘察。约定：工程名称为晋城市XXXX工程勘察；预计勘察工程量为共布勘探点12个，初步设计勘探总进尺400m；勘察人负责向发包人提交勘察成果资料四份。勘查工作于2017年7月6日开工，2017年8月6日提交勘察成果资料。提交科学、正确、有效的勘察成果报告后3日内支付全部勘察费，勘察费用为包干价5万元。实际勘察中,勘察人有2个点未勘察。   本案在审理过程中，委托晋城XXXX公司对工程量及工程造价进行鉴定。鉴定结论为：可确定造价为2591171.94元（包括勘察费5万元），无法确定部分项目造价为114849.86元（包括银行办公楼西北角加固4382.63元，拆运化粪池15163.7元，临时给水、排水管道12906.87元，墓坑处理及独基拆除82396.65元）。另委托河南XXXX公司对窝工及机械停滞费进行鉴定。鉴定结论为：窝工损失625408.11元。其中：2017年3月8日至5月5日，人工费10670.4元（工日156，单价68.4元）；2017年5月5日后人工费30780元（工日450，单价68.4元），机械费83887.5元（挖机205台班50,单价939.41元，装载机250台班50，单价738.34元）；2017年9月8日至10月31日，人工费43092元（工日630，单价68.4元），机械费75498.75元（挖机205台班45，单价939.41元，装载机250台班45，单价738.34元）；2018年4月4日至8月16日，人工费80438.4元，（工日1176，单价68.4元），机械费301041.06元（挖机205台班168，单价939.41元，装载机250台班83，单价738.34元，运土车台班92，单价890.63元）。   上述事实有《补充协议书》、账户交易明细、《建筑工程勘察合同》、《鉴定意见书》、接处警、值班登记表、《责令停止建设决定书》及当事人陈述等在卷予以证实。   针对原告的诉请，本院分别评判如下：   关于开泽建安公司要求顺丰源公司返还70万元保证金及利息的请求。经本院组织双方多次举证质证以及原被告提供的证据，开泽建安公司实际共支付顺丰源公司秦某保证金25万元，秦某系顺丰源公司代表，系职务行为，应由顺丰源公司承担还款责任，故顺丰源公司应返还开泽建安公司保证金25万元。对于开泽建安公司要求支付利息的请求，因双方未约定保证金返还条件，故可从2019年3月份（大致撤场时间）起按年利率6%资金占用费支付利息损失。   关于开泽建安公司要求宝泽公司支付勘察费5万元的请求。开泽建安公司与宝泽公司签订《建筑工程勘察合同》，开泽建安公司应将勘察成果资料按约交付宝泽公司，宝泽公司也应支付勘察费。关于勘察费具体数额，因勘察尚有2个点未进行，按4.5万元支付为宜。   关于开泽建安公司要求顺丰源公司支付工程款及窝工损失的请求。本案中，案涉工程项目（“宝泽健康医院”项目）未办理建设工程规划许可证。宝泽公司将该项目发包给顺丰源公司，顺丰源公司又将工程转包给开泽建安公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，承包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，所签订的建设工程施工合同无效；对依据无效合同取得的建设工程的部分施工内容进行的分包、转包签订的部分施工合同亦无效，故顺丰源公司与开泽建安公司所签订的合同属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，顺丰源公司与开泽建安公司均知晓涉案工程未办理规划审批手续，对造成合同无效均有过错，均应当各自承担相应的责任。开泽建安公司进行了打桩、开挖回填土方、垫层等基础工程建设，其投入劳务、资金及建筑材料已物化于地基基础工程中，且该工程已由顺丰源公司使用，因此，在其施工工程内容不适宜返还的情况下只能折价补偿，故开泽建安公司要求顺丰源公司支付工程款及窝工损失的请求，予以支持。关于工程款按鉴定意见书可确定造价为2591171.94元，扣除勘察费5万元，为2541171.94元。无法确定的部分工程造价金额为114849.86元，分别为银行办公楼西北角加固、拆运化粪池、临时给水、排水管道、墓坑处理及独基拆除，上述几项工程属于图纸之外的工程，未经过现场签证，但工程确由开泽建安公司施工，对于该项损失，由顺丰源公司和开泽建安公司各自承担50%的责任。顺丰源公司应承担57424.93元（114849.86元×50%）。故顺丰源公司应支付开泽建安公司的工程款为2598596.87元（2541171.94元+57424.93元）。关于已付工程款，开泽建安公司认可顺丰源公司陆续支付过其工程款32万元，顺丰源对该款项予以确认，对于顺丰源公司主张的支付过的其他工程款，无有相关证据予以证明，不予支持，故顺丰源公司还应支付开泽建安公司工程款2278596.87元（2598596.87元-320000元）。对于顺丰源公司提出鉴定不应按定额标准计算，因案涉工程仅完成一小部分，原告的主要施工是地基基础，且双方签订的合同属无效合同，参照定额标准和市场报价情况结算并无不可。关于窝工损失，本院认为，在案涉工程施工过程中，确因与周边协调不畅及工程项目未取得规划许可证导致停工窝工，顺丰源公司作为与开泽建安公司所签合同的相对人，系承担义务主体。开泽建安公司在与周边协调停工及被责令停止建设后应及时止损，避免扩大损失，且其所提供的考勤表、工资表、施工日志等系其单方制作，未经顺丰源公司认可，就扩大的损失由其自负。故对于窝工损失625408.11元酌情由顺丰源公司承担60%，开泽建安公司自负40%。被告开泽建安公司应支付原告窝工损失375244.87元（625408.11元×60%）。   关于开泽建安公司要求宝泽公司、赵某2、张某承担共同支付工程款、窝工损失、及保证金责任的诉请，因其未提供充分证据及法律依据支持其主张，不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：   一、被告晋城市顺丰源工贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告泽州县开泽建安有限公司保证金250000元及利息（以250000元为基数，自2019年3月1日起按年利率6%计算支付至款清之日止）。   二、被告晋城市宝泽商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告泽州县开泽建安有限公司勘察费45000元，原告泽州县开泽建安有限公司应同时将勘察成果资料四份交付晋城市宝泽商贸有限公司。   三、被告晋城市顺丰源工贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告泽州县开泽建安有限公司工程款2278596.87元、窝工损失375244.87元，共计2653841.74元。   四、驳回原告泽州县开泽建安有限公司的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费42140元，由被告晋城市顺丰源工贸有限公司承担27845元，被告晋城市宝泽商贸有限公司承担429元，由原告泽州县开泽建安有限公司承担13866元。鉴定费66508.16元，由晋城市顺丰源工贸有限公司承担61505元，由原告泽州县开泽建安有限公司承担5003.16元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。   审 判 长 时小强   人民陪审员 张 超   人民陪审员 杨学东     二0二0年七月十日     书 记 员 吕舒宁