中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2022号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区中山北路13号CC城市中心3103房。 法定代表人：阳军昊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王瑞，广东华科（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董润生，广东华科律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：湖南省衡五建设有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区解放路附236号。 法定代表人：何婉菁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡熙中，湖南天戈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鹏，湖南天戈律师事务所律师。 再审申请人衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司（以下简称福隆浩祥公司）因与被申请人湖南省衡五建设有限公司（以下简称衡五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称二审法院）（2019）湘民终612号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 福隆浩祥公司申请再审称，（一）原审判决认定衡五建公司与福隆浩祥公司于2013年10月18日签订的《工程总承包建设合同》（以下简称《包干合同》）为无效合同，但仍将该合同认定为实际履行的合同，事实认定错误。（二）福隆浩祥公司与衡五建公司于2015年9月10日签订的《湖南省建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》）,是基于事实已发生形成的合同，更加紧扣实际，且在行政机关办理了备案事宜，为有效合同。案涉工程款应依据该合同，根据实际工程量据实结算。（三）一审法院选定鉴定机构时程序违法，致使湖南中信高新工程造价咨询有限公司必定中签。在没确定衡五建公司完成的工程量情况下，鉴定报告没有事实依据，鉴定结论错误，请求重新鉴定。（四）原审法院事实认定不清：1.案涉工程建设面积为44210㎡，原审法院重复多计3442㎡；2.原审法院认定项目停工203天没有事实依据，由福隆浩祥公司承担停工损失更无法律依据；3.本案的先予执行、超额查封明显违法，人民法院应予纠正，不予纠正应书面回复并释明法律；4.原审法院对案涉工程质量问题、延期交付违约问题没有查清。（五）先予执行期间，一审法院已通过执行程序将查封的福隆浩祥公司房产部分拍卖，衡五建公司共收到执行款8105309.5元，二审法院仅认定5158116元，未将2947193.5元计入已付工程款，事实认定错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三项规定，请求撤销原判，依法再审本案。 衡五建公司提交意见称，（一）案涉工程属于必须进行招标投标的施工项目，衡五建公司与福隆浩祥公司签订的两份建设合同均未进行招投标，原审判决认定两份建设合同均为无效合同正确。（二）《包干合同》是双方真实意思表示，行政部门亦是依据该份合同对福隆浩祥公司就本项目的违规建设问题进行处罚。2015年4月27日签订的《补充协议》、工程进度款计算表、支付申请表等往来函件，均相互印证双方实际履行的是《包干合同》，并确认双方的结算标准为固定单价1580元/㎡。《备案合同》仅是用于备案，且不具有可操作性，福隆浩祥公司至今未提供证据证明实际履行了该合同。《备案合同》签订时间晚于项目主体封顶时间，不符合常理。该份合同为福隆浩祥公司提供的格式合同，其内容也体现固定单价计费的约定，但对于计价标准未约定清晰。根据《中华人民共和国合同法》的规定，应作出不利于提供格式条款一方的解释。《备案合同》并未对《包干合同》构成变更，因此原审法院认定双方实际履行的是《包干合同》，并以该合同作为本案的结算依据，事实认定清楚，法律适用正确。（三）一审法院依照法定程序选定湖南中信高新工程造价咨询有限公司作为本案鉴定机构，福隆浩祥公司主张选定鉴定机构违法没有事实依据。鉴定机构根据双方提供的资料（包括图纸），经过现场勘查、质证、认证作出鉴定结论，并已多次就福隆浩祥公司提出的问题进行复函及出庭质证。福隆浩祥公司主张重新鉴定没有事实依据，不应支持。（四）案涉项目被迫多次停工，系因福隆浩祥公司报建手续不完善、拆迁等原因造成，原审判决福隆浩祥公司应赔偿衡五建公司停工损失费用正确，但要求衡五建公司承担部分损失错误。（五）工程款的利息作为法定孳息，不因合同的效力而变化。衡五建公司因福隆浩祥公司逾期支付工程进度款造成的利息损失应由福隆浩祥公司赔偿。原审判决未考虑进度款逾期支付情形，仅从竣工交付后开始计付利息欠妥。（六）福隆浩祥公司已自认项目验收合格，并且擅自使用，根据法律规定，本不应支持福隆浩祥公司提出的质量问题拒付款项的抗辩。二审判决为平衡利益，以湖南大学司法鉴定中心出具的鉴定意见为依据，判决扣除未完工工程款500万元有失公允。福隆浩祥公司现仍主张质量问题没有事实依据，不应得到支持。（七）《主体验收会议记录》《CC城市中心面积计算》均确认工程建筑总面积为46996.88㎡。《工程款支付申请表》亦是以46996.88㎡为依据计算进度款，各方对此均予以认可。福隆浩祥公司主张多计建筑面积无事实依据。案涉工程因福隆浩祥公司未报建停工，且福隆浩祥公司存在严重逾期付款情形，项目被迫延期竣工，延期交房并非衡五建公司造成。（八）二审系对一审判决的审查，不能以一审判决后执行到位的先予执行款认定一审认定事实错误，二审判决认定一审事实认定清楚，并予以维持正确。实际上，二审期间的先予执行款可在执行阶段据实结算，不存在二审判决事实认定错误。且福隆浩祥公司怠于主张，应承担相应诉讼风险。综上，福隆浩祥公司的再审申请理由均不成立，请求驳回其再审申请。 申请再审期间，福隆浩祥公司提交《衡阳市中级人民法院执行款划拨审批表》及衡五建公司开具的《收据》，拟证明一审法院已执行福隆浩祥公司8105309.5元支付给衡五建公司，二审法院少认定福隆浩祥公司已付工程款2947193.5元。经审查，上述证据系一审法院对福隆浩祥公司的先予执行款项，不影响本案工程款的认定，福隆浩祥公司可在执行阶段予以抵扣解决。对上述证据，本院不予采纳。 本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷，焦点问题为：1.案涉合同的效力及工程款的结算应当以哪份合同为依据；2.湖南中信高新工程造价咨询公司出具的鉴定报告是否可以采信;3.原审法院是否存在事实查明不清。 （一）关于案涉合同的效力及工程款的结算应当以哪份合同为依据的问题 《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工,必须进行招标。原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日失效）第三条第五项以及第七条规定，商品住宅，包括经济适用房，是关系社会公共利益，公众安全的公用事业项目，施工单项合同估算在200万元人民币以上的，必须进行招标。案涉工程建设工程合同造价远超过上述金额，属于必须招标的施工项目。案涉《包干合同》《备案合同》在签订前，均未依法进行招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定,双方签订的《包干合同》及《备案合同》均为无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。根据该规定，本案建设工程价款的结算应审查双方实际履行的是哪份合同。根据原审查明的事实，福隆浩祥公司在申报立项时所报价格经折算是以单价1580元/㎡计算。之后衡阳市发展和改革委员会作出的衡发改招[2014]271号批复、衡阳市住房和城乡建设局作出衡建稽罚字[2014]137号行政处罚决定亦是按1580元/㎡单价作为依据。福隆浩祥公司2015年10月16日向衡阳市工程质量监督站申请办理质量监督手续时填写的申请书上确认工程造价为7831万元，建筑面积44210.3平方米，地下面积3442平方米，折算后的价格虽略高于1580元/㎡，但也是比较接近1580元/㎡。2015年12月24日衡五建公司将CC城市中心工程进度款计算表送达给福隆浩祥公司，要求按原合同支付工程款1814.19万元，该计算表上明确工程造价是1580元/㎡，福隆浩祥公司的股东罗华锋、卢德华、罗福元共同在工程进度计算表上签名，并作出了承诺。2016年1月18日衡五建公司再次出具《工程款支付申请表》给福隆浩祥公司，该公司的工程负责人袁雄彪注明“面积按实计算”，监理单位注明情况属实，时任福隆浩祥公司董事长王朝生表态：1.按合同计算还应付1800万元，我司保证在小年前支付1600万元；2.面积结算按实计算；3.工程现由袁雄彪一人负责。同时当天还形成了会议纪要：建设工程款按合同支付三天内支付到位，面积结算按实计算，与会人员刘文明、袁雄彪、周名秋分别签名。以上事实足以证明案涉工程施工过程中，双方一直以单价1580元/㎡包干来执行。原审法院认定双方实际履行的是《包干合同》，并无不当，本院予以维持。 《备案合同》签订时，案涉工程已经封顶，合同却仍约定按进度支付工程款，与常理不符。在原审庭审过程中，双方当事人均申请了专家证人出庭作证，双方专家证人均一致认可，如按《备案合同》约定的据实结算方法来确定工程造价，无需考虑全部工程面积，但在2016年1月18日衡五建公司要求支付工程款时，福隆浩祥公司工作人员袁雄彪签字确认涉案工程“面积按实计”，其董事长王朝生在同日的会议纪要表态“面积结算按实计算”，据此可证实案涉工程并不是按《备案合同》的约定实行据实结算。福隆浩祥公司主张按《备案合同》进行结算，没有事实依据，本院不予支持。 （二）关于湖南中信高新工程造价咨询公司出具的鉴定报告是否可以采信的问题 湖南中信高新工程造价咨询公司系经一审法院二次摇珠选定，该鉴定机构亦有相应的鉴定资质。福隆浩祥公司在一审时并未对选定鉴定机构程序、鉴定人员资质及鉴定程序提出异议，仅对鉴定结论提出异议。而福隆浩祥公司对鉴定结论提出的计算依据、工程量问题的异议，鉴定机构已分别多次向原审法院作出了补充说明亦出庭接受质询。福隆浩祥公司未提供证据证明一审法院选定鉴定机构程序违法、鉴定机构作出的鉴定结论错误，应承担举证不能的后果。其申请重新鉴定的主张，本院不予支持。湖南中信高新工程造价咨询公司出具的鉴定报告具备证明力，原审法院予以采信，并无不当。 （三）关于原审法院是否存在事实查明不清的问题 第一，一审法院根据湖南中信高新工程造价咨询公司出具的鉴定报告认定案涉工程建设面积为46599.01㎡。湖南中信高新工程造价咨询公司对建设面积的计量是根据案涉工程现状进行计量，真实客观。《建筑工程施工许可证》系案涉工程尚未施工完毕取得的行政许可文件，其载明的建设面积仅为计划建设面积，不能反映案涉工程真实建设面积。湖南湖大工程咨询有限责任公司出具的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查报告》完成时间系2014年12月31日，不是案涉工程施工完毕取得。而且其仅是对建设工程施工图设计文件的审查，亦不是对案涉工程实际建设面积的计量。福隆浩祥公司提出案涉工程建设面积为44210㎡，原审法院多计建设面积3442㎡的主张，没有事实依据，本院不予支持。第二，案涉工程的停工损失系经司法鉴定认定，福隆浩祥公司未提供证据推翻该鉴定意见，案涉工程的停工损失应以鉴定意见为准。福隆浩祥公司提出原审认定项目停工203天错误的主张，未提供证据证明，本院不予支持。关于停工损失由谁承担问题。根据原审查明的事实，福隆浩祥公司存在延迟办理工程建设相关许可文件的违约行为，其并无证据证明停工系由衡五建公司造成的，停工损失应由福隆浩祥公司承担。原审法院考虑衡五建公司作为专业的建筑施工企业，明知案涉工程不具备施工条件仍进场施工，因此判决福隆浩祥公司承担70%的停工损失，衡五建公司承担30%的停工损失，并无不当，本院予以维持。第三，福隆浩祥公司提出先予执行、查封超额违法的主张，其未提供证据证明，本院不予支持。第四，案涉工程经双方当事人及质监站等单位验收，一致同意初步验收合格，但提出了部分整改问题。双方当事人至今未对主体及基础安全质量提出异议。一审法院也已对不合格项目修复费用委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定。福隆浩祥公司主张原审法院未查清案涉工程质量问题，与事实不符，本院不予采信。第五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。福隆浩祥公司于2015年10月16日向衡阳市建设工程质量监督站申请办理工程质量监督手续时，自行填写计划于2018年5月竣工。案涉工程虽未经竣工验收，但该工程在2016年9月份已交付给福隆浩祥公司投入使用，且大部分购房户在2018年5月以前均已入住。因此，福隆浩祥公司主张衡五建公司延期交房，无事实依据，本院不予支持。第六，先予执行是对未来判决将要确定的实体权利义务的预先实现，具有预先性和不确定性。先予执行的款项不影响原审对案涉工程造价的认定。福隆浩祥公司可在本案执行阶段对先予执行的部分予以冲抵解决。福隆浩祥公司提出二审法院未将先予执行款项计入已付工程款错误的主张，本院不予支持。 综上，福隆浩祥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  张颖新 审判员  江显和 审判员  黄西武 二〇二〇年七月二十日 法官助理陈海霞 书记员黄琪