山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7306号 上诉人（原审被告）：王立兴，男，1981年11月3日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：周卫国，山东海政律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛佳兴货物运输有限公司，住所地青岛胶州市胶莱镇工业园。 法定代表人：乔显雪，经理。 委托诉讼代理人：周卫国，山东海政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代燕燕，女，1980年3月11日出生，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：赵丹华，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司，住所地青岛市市南区香港中路66号。 负责人：武长奎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张杰，山东雅博律师事务所律师。 原审被告：青岛神宏物流有限公司，住所地山东省胶州市胶莱镇南沙梁二村。 法定代表人：乔兴，该公司经理。 上诉人王立兴、青岛佳兴货物运输有限公司因与被上诉人代燕燕、中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司、原审被告青岛神宏物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2018)鲁0214民初9759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王立兴、青岛佳兴货物运输有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求；2.一审及二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人保险公司所列非医保用药不予赔偿属免除自己责任的格式条款，未予向投保人明示，依法应认定为无效。即便认定该约定有效，也应由被上诉人保险公司举证对其所列的非医保用药名录中的药品及医疗器械，在医保用药名录中无替代药品，才能免除其赔偿责任，如有可替代药品，只能对超出医保用药部分的金额予以免除。否则，只要是非医保用药就完全免责，有违公平原则。二、原审法院委托鉴定机构对被上诉人所称的不予赔偿部分的替代费用进行鉴定，鉴定机构以案情复杂，超出其鉴定能力为由退回实属匪夷所思，申请的鉴定事项非常明确，有没有鉴定能力，在接受委托时就应当提出，那有以案情复杂为由退回的道理。上诉人再次申请时，原审法院并没有向上诉人提供在法院名录中的鉴定人名录，上诉人何以得知哪家鉴定机构会被法院采用鉴定意见，指定鉴定机构不属于上诉人的举证责任，原审以此为由，认为上诉人举证不能，不再启动重新鉴定，属程序违法。三、代燕燕应当承担超出可替代部分的用药金额。医生在开具进口药以及非医保用药时，通常会征求患者的意见。患者自愿使用进口药或非医保用药必然导致损失的扩大。综上所述，上诉人认为，原审鉴定程序违法，错误分配举证责任，违法公平原则。请求二审法院查明纠正。 代燕燕及中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 代燕燕向一审法院起诉请求：1、原告的经济损失包括：医疗费121566.84元、住院伙食补助费3500元、误工费10500元、护理费12255元、残疾赔偿金188704元、被扶养人生活费97820.80元、鉴定费2080元、复印费38元、车辆损失费1200元、交通费1250元、精神损害抚慰金20000元，共计458914.64元，请求判令四被告予以赔偿；2、诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2018年1月18日，被告王立兴驾驶鲁Ｂ×××××号货车与原告代燕燕驾驶的电动车相撞，致车损、原告伤。经公安机关认定，被告王立兴承担事故的全部责任，原告不承担事故责任。肇事车辆在被告人民财保青岛分公司投有交强险和商业第三者责任险（以下简称商业三者险）。 一审法院认定事实：2018年1月18日17时40分许，被告王立兴驾驶鲁Ｂ×××××号货车沿双元路由北向南行驶至李家女姑社区青岛农商银行对面南50米时，与原告代燕燕驾驶的电动自行车发生交通事故，致两车损、原告伤。2018年1月26日，青岛市公安局城阳分局交通警察大队作出第20182191号道路交通事故认定书（简易程序），认定被告王立兴驾驶车辆未确保安全，是事故发生的全部原因，应承担事故的全部责任，原告不承担事故责任，原告受伤后，到青岛市城阳区人民医院就诊，并自2018年1月18日起至2018年2月6日止在中国人民解放军第四○一医院住院19天，主要诊断为胫骨下段开放性粉碎性骨折（左）、内踝骨折（左）、腓骨下段骨折（左）、后踝骨折（左）、小腿皮肤软组织挫裂伤（左）等，自2018年2月21日起至2018年3月9日止又在中国人民解放军第四○一医院住院16天，主要诊断为胫骨开放骨折外固定架固定术后（左）、内踝骨折（左）、后踝骨折（左）、腓骨骨折内固定术后（左）、小腿皮肤软组织损伤（左）等，住院期间需两人陪护，后多次在中国人民解放军第四○一医院复诊，共支出医疗费121568.84元（含病号服费、救护车使用费及非医保用药42080.54元），其中医保统筹7.50元，原告个人支付121561.34元。2018年2月25日，顺鑫达摩托车维修部出具收款收据一张，客户名称为代燕燕，项目为电动车维修，单价为1200元，原告据此主张车辆损失费1200元。2018年3月28日，原告支出复印费38元。庭审中，原告认可收到被告人民财保青岛分公司垫付款10000元。另查明，经原告代燕燕申请，一审法院依法委托青岛青大司法鉴定所对原告的伤残等级、出院后的护理期限和误工期限进行鉴定，该所于2018年9月14日作出青大司法鉴定所（2018）医鉴字第1755号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人代燕燕左踝关节功能丧失已构成九级伤残，出院后护理期限建议为30～60天，误工期限建议为伤后180～210天，原告因此支出鉴定费2080元。经被告王立兴申请，一审法院依法委托青岛万方司法鉴定所对被告人民财保青岛分公司提交的《人伤费用审核表》中所列不予赔偿部分的替代费用进行鉴定，该所于2019年7月29日出具（2019）退字第212号退卷说明，载明本案复杂、疑难，超出该所鉴定能力及技术条件，故将鉴定委托退回一审法院。又查明，事故发生时，鲁Ｂ×××××号货车登记在被告青岛佳兴公司名下，在被告人民财保青岛分公司投有交强险、1000000元商业三者险及不计免赔特约险，投保人均为被告青岛神宏公司，交强险赔偿限额总额为122000元，其中，医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元，事故发生于保险期间内。2017年2月28日，被告青岛神宏公司在被告人民财保青岛分公司提供的《机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》落款投保人声明处盖章确认。再查明，代立成（1952年2月8日出生）共生育原告代燕燕等三个子女，其中长子代德泽已故，职业为退休。田砚龙（2006年8月8日出生）与田家和（2015年12月26日出生）均系原告之子。事故发生时，原告系青岛马士基集装箱工业有限公司的工作人员，受伤前六个月的代发工资为24576.09元（4199.22元＋4426.91元＋3889.39元＋4409.23元＋4147.92元＋3503.42元），2018年2月份代发工资为4409.16元，3月份代发工资为3260.50元，4～6月份代发工资均为3796.88元，7～8月份代发工资均为3647.50元，9月份代发工资为4617.50元（3647.50元＋970元）。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。青岛市公安局城阳分局交通警察大队作出的第20182191号道路交通事故认定书（简易程序），认定事实清楚，确认事故发生原因正确，一审法院予以采信，故被告王立兴应对原告代燕燕因该事故而引发的各项经济损失承担全部赔偿责任。被告青岛佳兴公司作为鲁Ｂ×××××号货车的登记所有人，对肇事车辆负有妥善管理和正确使用的义务，应与被告王立兴对原告因该事故造成的经济损失承担连带赔偿责任。因鲁Ｂ×××××号货车在被告人民财保青岛分公司投有交强险、商业三者险及不计免赔特约险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原告因该事故引发的经济损失，应先由被告人民财保青岛分公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由被告人民财保青岛分公司根据保险合同和被保险车辆方所应承担的赔偿责任比例（100%）在商业三者险限额内予以理赔；仍有不足的，由被告王立兴、被告青岛佳兴公司连带赔偿。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。商业三者险保险条款中关于保险人对非医保用药不承担理赔责任的约定，应视为保险合同中的免责条款。被告人民财保青岛分公司提交的投保单可以证明其向投保人尽到提示及明确说明义务，被告人民财保青岛分公司据此主张其在商业三者险限额内对非医保用药不承担理赔责任，于法有据，一审法院予以支持。原告自愿放弃对被告青岛神宏公司的诉讼请求，是在法律允许的范围内对自己的权利所作的处分，符合法律的规定，一审法院予以确认。被告青岛神宏公司经一审法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。被告王立兴再次申请一审法院依法委托有资质的鉴定机构对被告人民财保青岛分公司提交的《人伤费用审核表》中所列不予赔偿部分的替代费用进行鉴定，但并未提交证据证明存在有资质的鉴定机构有能力对上述事项进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，故对被告王立兴的该鉴定申请，一审法院不予准许。原告自认收到被告人民财保青岛分公司垫付款10000元，一审法院予以确认。原告代燕燕主张的住院伙食补助费3500元（100元/天×35天）、鉴定费2080元、复印费38元，事实清楚，证据充分，一审法院均予以支持。原告主张的医疗费121566.84元，计算有误，并扣除医保统筹核销的7.50元，一审法院仅支持原告医疗费121561.34元（含非医保用药42080.54元）。原告主张的误工费10500元（1500元/月×7月），数额过高，根据我国法律规定，误工费应按照实际减少的收入计算，依据青岛青大司法鉴定所出具的鉴定意见书，并综合考虑原告受伤前6个月及受伤后7个月的收入情况，一审法院仅支持原告6个月（180天）的误工费2629.95元（24576.09元－3260.50元－3796.88元/月×3月－3647.50元/月×2月）。原告主张的护理费12255元（129元/天×95天），计算标准合理，一审法院予以确认，但计算时间过长，依据青岛青大司法鉴定所出具的鉴定意见书，一审法院支持原告85天护理费10965元（129元/天×85天）。原告主张的残疾赔偿金188704元（47176元/年×20年×20％），数额合理，一审法院予以支持。原告主张的被扶养人生活费97820.80元（父亲30569元/年×15年×20%÷3人＋长子30569元/年×6年×20%÷2人＋次子30569元/年×16年×20%÷2人），计算标准合理，一审法院予以确认，但根据原告提交的其父代立成户口簿及银行交易流水，代立成系退休人员，且自2018年9月份起至今每月收入为2896.04元，已超过2018年度青岛市城镇居民年人均消费性支出32890元，故一审法院不支持原告之父代立成的被扶养人生活费，仅支持长子田砚龙、次子田家和的被扶养人生活费67251.80元（长子30569元/年×6年×20%÷2人＋次子30569元/年×16年×20%÷2人）（应计入残疾赔偿金）。原告主张的车辆损失1200元，被告人民财保青岛分公司没有异议，一审法院予以确认。原告主张的交通费1250元，数额过高，考虑到原告的伤情及治疗情况，一审法院酌情支持其交通费500元。原告主张的精神损害抚慰金20000元，数额过高，考虑到原告的伤残等级，一审法院酌情支持其精神损害抚慰金2000元。综上，原告代燕燕因本案交通事故引发的合理经济损失包括：121561.34元（含非医保用药42080.54元）、住院伙食补助费3500元、误工费2629.95元、护理费10965元、残疾赔偿金255955.80元（188704元＋67251.80元）（含被扶养人生活费）、鉴定费2080元、复印费38元、车辆损失费1200元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元，共计400430.09元。原告因该事故引发的经济损失已超出交强险医疗费用及死亡伤残分项的赔偿限额，应由被告人民财保青岛分公司在交强险限额内赔偿121200元（110000元＋10000元＋1200元）（含非医保用药10000元及精神损害抚慰金2000元），超出交强险限额的279230.09元（400430.09元－121200元），并扣除剩余的非医保用药32080.54元（42080.54元－10000元），应由被告人民财保青岛分公司在商业三者险限额内予以理赔，故扣除垫付款10000元，被告人民财保青岛分公司还应支付原告理赔款237149.55元（279230.09元－32080.54元－10000元）。剩余的非医保用药32080.54元，由被告王立兴、被告青岛佳兴公司连带赔偿。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告代燕燕经济损失121200元（含精神损害抚慰金2000元）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于判决生效后十日内在商业三者险限额内向原告代燕燕支付理赔款237149.55元；三、被告王立兴、被告青岛佳兴货物运输有限公司于判决生效后十日内赔偿原告代燕燕经济损失32080.54元；四、准许原告代燕燕撤回对被告青岛神宏物流有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8184元，由原告代燕燕负担1028元，由被告王立兴、被告青岛佳兴货物运输有限公司负担588元，由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担6568元。 二审期间，各方当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是: 综上所述，上诉人王立兴、青岛佳兴货物运输有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费602元，由上诉人王立兴、青岛佳兴货物运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  于水清 审判员  鲁 宇 审判员  杨海东 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 吕菲 书记员苏雨彤 书记员李勇