广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂民申1757号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司，住所地广西壮族自治区柳州市龙屯路6号。 负责人：姚开成，该分公司经理。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 上述再审申请人的委托诉讼代理人：徐鹏，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司职员。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：南宁兴典混凝土有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区三塘镇兴工路。 法定代表人：莫汉文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈昭霖，北京大成（南宁）律师事务所律师。 再审申请人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司（以下简称五建三分公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被申请人南宁兴典混凝土有限责任公司（以下简称兴典公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01民终7179号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 五建三分公司、五建公司申请再审称，（一）二审判决五建三分公司向兴典公司支付违约金1207605.5元，违背双方合同约定，适用法律错误。案涉《预拌混凝土购销合同》约定，如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供应混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止，但最高不得超过所欠款总额的10％。上述条款符合法律规定，兴典公司在签订合同时未就该条款提出异议，履行合同过程中未申请变更或撤销，双方在订立违约金条款时已充分预见双方可能违约并知悉违约方应承担违约责任，该违约责任包含了预期利益。双方应恪守合同约定的违约金最高限额，即违约金不能超过截止诉讼前总欠款额的10％。五建三分公司尚欠兴典公司货款1909719.5元，五建三分公司应向兴典公司支付违约金190971.95元。（二）二审判决以兴典公司提交的其单方制作的《高峰林场危旧房改造项目应付款及违约金明细表》作为认定事实的依据，无视双方签字确认的《阶段性结算、付款情况汇总表（2013年4月22日-2015年10月17日）》中的最终结算情况及《预拌混凝土购销合同》关于违约金起算点的约定，认定事实不清。1.二审判决认定的违约金计算基数错误。五建三分公司与兴典公司于2015年11月22日对双方债权债务进行了结算，形成《阶段性结算、付款情况汇总表（2013年4月22日-2015年10月17日）》。该汇总表合法有效，兴典公司在原审中向法院提供了该汇总表并被法院予以认可。依据该汇总表，截止2015年11月22日，五建三分公司除欠付兴典公司1900749.5元货款外无其他欠付款项，违约金的计算应以该金额为基数。2.二审判决认定的违约金起算点错误。案涉《预拌混凝土购销合同》约定，从供方开始供应混凝土之日起，每月底结算当月货款，在下个月的25日前付上个月所发生的80%货款给供方，余款20%和下一次付款一起付清，以此类推至该项目结束。依据上述约定，五建三分公司付款的前提是双方进行合法有效的结算。在工程施工期间，因兴典公司怠于与五建三分公司结算或结算手续不完整、不规范，存在重大过错，导致价款无法确定，五建三分公司无法按照合同约定给付款项。结合案涉《预拌混凝土购销合同》关于违约责任的约定，违约金基于应付款之日确定后因之后的未付款行为产生，应付款之日为结算后的下个月25日之前，违约金起算点在双方债权债务结算确定后的下个月26日起算。2015年11月22日之前因兴典公司原因双方未进行结算，双方债权债务处于未确定状态，违约金在此阶段根本不能产生。五建三分公司应仅对2015年11月22日双方结算后下个月的26日（即2015年12月26日）之后逾期付款的行为承担相应违约责任，且违约金不得超过总欠款额的10％。3.即使二审判决认定的违约金计算基数及起算点正确，二审判决以该认定方式计算五建三分公司应承担的违约金金额的方式也是错误的，存在重复计算违约金的情形。二审法院按兴典公司所述把总货款分成多个时段计算违约金累加得出1016633.55元后，又以截止诉讼前五建三分公司欠付的1909719.5元为基数再次计算违约金190971.95元，判决五建三分公司向兴典公司支付违约金共1207605.5元，明显不当。（三）二审判决认定的违约金过分高于因违约造成的损失。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，五建三分公司欠付的货款为190971.95元，二审判决五建三分公司向兴典公司支付违约金1207605.5元，过分高于因违约造成的损失。兴典公司对其违约金主张负有举证证明实际损失大于违约金约定数额的责任。本案是金钱给付纠纷，兴典公司在一审庭审中主张其损失是借款损失，但未提供其向金融机构贷款或民间借贷合同等证据证明其损失系借款损失，未提供由于五建三分公司逾期付款给其造成实际损失的相关证据，应承担举证不能的后果。综上，请求再审本案。 被申请人兴典公司提交意见称，（一）二审判决五建三分公司向兴典公司支付违约金1207605.5元符合合同约定，违约金计算正确。1.案涉《预拌混凝土购销合同》合法有效，双方应恪守合同约定。案涉《预拌混凝土购销合同》约定每月底双方结算一次货款，五建三分公司应在次月25日前支付上个月的80％货款，余款20％和下一次付款一起付清，即按月（按次）结算、按月（按次）支付货款。如果五建三分公司未按合同约定的付款时间支付货款即构成违约，应向兴典公司支付当期（该月）违约金。如兴典公司按次（按月）主张的违约金没有超过五建三分公司当期（该月）所欠款总额的10％即符合合同约定，如当期计算的违约金超过当期（该月）所欠款总额的10％，则当期计算的违约金按所欠款总额的10％计。2.2013年4月22日至2015年10月17日期间，兴典公司向五建三分公司供应了混凝土，五建三分公司未按照合同约定时间付款，对该期间每月未能支付的货款，五建三分公司应按每月未能支付的货款总额的10％累计向兴典公司支付违约金共计1016633.55元。之后，五建三分公司则应按尚欠兴典公司货款1909719.5元的10％向兴典公司支付违约金190971.95元，合计1207605.5元。（二）五建三分公司、五建公司申请再审理由不成立。1.二审判决认定的违约金计算基数正确。《阶段性结算、付款情况汇总表（2013年4月22日-2015年10月17日）》是双方对货款本金进行结算，并没有表示兴典公司放弃向五建三分公司主张逾期付款违约金。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款的规定，五建三分公司未按合同约定时间付款，兴典公司起诉五建三分公司、五建公司支付逾期付款违约金符合合同和法律规定。兴典公司主张的违约金计算基数是按照《混凝土发货结算单》《阶段性结算、付款情况汇总表（2013年4月22日-2015年10月17日）》及五建三分公司付款情况确定的，二审判决认定的违约金计算基数正确。2.二审判决认定的违约金起算点正确。兴典公司从2013年4月起按照合同约定与五建三分公司进行结算，不存在五建三分公司、五建公司主张的2015年11月22日前未进行有效结算的情形。兴典公司提供的证据显示，2013年4月至2014年7月的货款由合同约定的需方结算员宋丽玲与兴典公司进行结算并签订了《混凝土发货结算单》，2014年8月至2015年10月的货款由黄德代表五建三分公司与兴典公司进行结算并签订了《混凝土发货结算单》，2015年11月22日黄德代表五建三分公司与兴典公司进行了总结算，确认截止2015年11月22日五建三分公司尚欠兴典公司1909719.5元。3.二审判决认定的违约金计算方式正确，不存在重复计算违约金情形。（三）二审判决认定的违约金既符合合同约定，也符合法律规定。1.一审庭审中，兴典公司认为合同约定的违约金最高不得超过所欠款总额的10％过低，请求法院按照兴典公司的实际损失对违约金予以调高（即按诉讼请求的违约金计算）。五建三分公司、五建公司在庭审中主张的违约金金额和二审判决认定的违约金金额，均低于兴典公司在一审的诉讼请求中主张的违约金金额。2.五建三分公司、五建公司主张按照借款损失来判断兴典公司的实际损失没有合同和事实依据，兴典公司不予认可。违约金具有补偿性和惩罚性双重功能。五建三分公司、五建公司拖欠兴典公司货款长达三年之久，主观上恶意拖欠不还，如仅按最后一次欠款的10％计算违约金，意味着五建三分公司、五建公司无论违约时间多长，法院都仅按最后一次欠款的10％判决违约金，五建三分公司、五建公司违约成本低。3.根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条的规定，判断买卖合同纠纷违约金是否过高不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素综合确定。二审法院没有支持兴典公司主张的违约金金额2045399.56元，也没有认定五建三分公司、五建公司主张的违约金金额190971.95元，而是按照合同约定的计算方法计算违约金，符合合同约定和上述会议纪要的规定和精神。综上，请求驳回五建三分公司、五建公司的再审申请。 本院经审查认为，2013年7月1日，兴典公司（供方）与五建三分公司（需方）签订《预拌混凝土购销合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定：兴典公司就五建公司承建的高峰林场危旧房改造项目二期（地块一）工程向五建三分公司供应预拌混凝土；需方签收人员为黄聘祖，结算员为宋丽玲或黄聘祖；30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，2个月内付清所有混凝土货款；从供方开始供应混凝土之日起，每月底结算当月货款，在下个月的25日前付上个月所发生的80％货款给供方，余款20％和下一次付款一起付清，以此类推至该项目结束；如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供应混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止，但最高不得超过所欠款总额的10％。合同实际履行过程中，2013年4月至2015年11月期间兴典公司向五建三分公司供应混凝土共计10179713.5元。依据上述约定，双方按月结算，五建三分公司应于2013年5月25日支付2013年4月所发生货款的80％，于2013年6月25日支付2013年5月所发生货款的80％及2013年4月所发生货款的20％，以此类推，并于兴典公司最后一次供应混凝土之日起2个月内付清所有混凝土货款。但是，五建三分公司未按合同约定按月支付货款，构成违约，其违约情形处于持续状态且随着供货事实、付款事实更新而变化，违约金的计算应就每月应支付而未能支付的货款分别计算违约金然后累加，而不是按本案诉讼发生时的尚欠款项的10％支付违约金。兴典公司二审中提供的《高峰林场危旧房改造项目应付款及违约金明细表（2013/5/25-2016/1/4）》虽未经五建三分公司、五建公司确认，但是，该明细表载明的供货时间、货款金额、付款日期、付款金额有《阶段性结算、付款情况汇总表（2013年4月22日-2015年10月17日）》《混凝土发货结算单》及银行转账凭证等证据予以证明，且该明细表系将已支付货款先用于抵充先到期的货款本金，违约金以五建三分公司每月应支付而未能支付的货款为基数，按每日2‰计算，违约金高于相应货款10％的则按相应货款10％计算，计算方式符合合同约定，故二审法院对该明细表予以采信，并无不当。五建三分公司、五建公司在2015年10月10日之后未向兴典公司支付过货款，一、二审过程中五建三分公司仍处于违约状态。根据《高峰林场危旧房改造项目应付款及违约金明细表（2013/5/25-2016/1/4）》，2013年5月25日至2016年1月4日期间产生违约金1016633.55元，二审法院在采纳该明细表计算的违约金1016633.55元基础上，认定之后的违约金按五建三分公司尚欠兴典公司货款1909719.5元的10％计算即190971.95元，判决五建三分公司向兴典公司支付违约金1207605.5元（1016633.55元+190971.95元=1207605.5元），认定事实清楚，适用法律正确，不存在重复计算问题。兴典公司提供的《混凝土发货结算单》载明了砼标号、数量、单价，证明2014年1月至2015年11月期间双方按月进行了结算。五建三分公司、五建公司主张兴典公司怠于与五建三分公司结算或结算手续不完整、不规范导致价款无法确定、五建三分公司无法按合同约定给付款项，但没有证据证实。二审法院综合合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益，认定本案违约金数额为1207605.5元，符合合同关于违约责任的约定，亦符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，五建三分公司、五建公司以五建三分公司欠付的货款数额是190971.95元为由主张二审判决认定的违约金数额过分高于因违约造成的损失，缺乏依据。 综上，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的再审申请。 审 判 长  兰 曲 审 判 员  黄文臻 审 判 员  黄滔滔 二〇二〇年七月十七日 法官助理  肖知花 书 记 员  施雅婷