山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2224号上诉人（原审原告）：余吉林,男，1965年7月1日生，汉族，山西省灵石县人，现住山西省灵石县。委托诉讼代理人：靳益强，山西彬蔚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司，住所地山西省晋中市灵石县两渡镇崔家沟村。法定代表人:王卫军，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿莹，山西辉云律师事务所律师。上诉人余吉林因与被上诉人山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司（以下简称灵石鑫辉源公司）劳动争议纠纷一案，不服灵石县人民法院（2020）晋0729民初22号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余吉林上诉请求：1.请求撤销（2020）晋0729民初22号民事判决第二项，并改判被上诉人赔偿上诉人伤残津贴、生活护理费849342元（5444.5元×156个月）;2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由:上诉人认为一审判决认定上诉人与被上诉人保留劳动关系并按月领取伤残津贴及生活护理费属于认定事实错误，理由如下:该案于2019年8月15日经灵石县劳动人事争议仲裁委员会灵劳人仲裁字（2019）第75号裁决，裁决结果为:一、申请人余吉林与被申请人灵石鑫辉源公司劳动关系予以解除;二、被申请人灵石鑫辉源公司一次性支付申请人余吉林一次性伤残补助金87944.4元、伤残津贴、生活护理费508123.2元，以上共计人民币596067.6元。该裁决书送达后,上诉人与被上诉人双方对解除劳动关系的裁决结果并无异议，双方仅对计算各项赔偿所依据的月工资标准有异议,分别向灵石县人民法院提起民事诉讼,双方对解除劳动关系的事实都认可，再者上诉人余吉林构成一级伤残，常年意识昏迷、卧病在床，为其保留劳动关系无任何实际意义。被上诉人灵石鑫辉源公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。余吉林向一审法院起诉请求：1.依法判令被告灵石鑫辉源公司支付申请人医疗费222458.14元、一次性伤残补助金147001.5元（5444.5元×27个月）、伤残津贴849342元（5444.5元×156个月）、停工留薪期内的工资65334元（5444.5元×12个月）、停工留薪期陪护费67668.96元（5639.08元×12个月）、住院伙食补助费7400元(100元×74天)、交通费2450元、生活护理费879696.48元（5639.08元×156个月）等共计2241351.08元人民币;2.本案诉讼费用由被告承担。灵石鑫辉源公司提出诉讼请求：1、依法撤销灵石县劳动人事争议仲裁委员会作出的灵劳人仲裁字（2019）第75号裁决书的第二项，并依法改判;请求依照2016年的社平工资4581的60%作为计算工伤赔偿的月工资基数，被告应获得的赔偿款为502975.5元。2、本案的诉讼费由被告承担。原审查明：2017年2月17日，原告开始在灵石鑫辉源公司工作，工种为皮带工、炮工和掘进工。被告灵石鑫辉源公司未为原告余吉林缴纳工伤保险费。同年8月13日15时左右，原告从家中驾驶私家两轮摩托车去灵石鑫辉源公司上班途中，行驶至G108线765km+600m路段时，被同方向行驶的摩托车碰撞，导致原告头部受重伤，先经灵石县人民医院急诊，后转诊山西大医院救治，诊断结论为:急性重型内开放性颅脑损伤，脑挫裂伤，左颞顶硬膜下血肿，右颞顶硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，右颞顶骨骨折，颅底骨折伴右耳漏，脑疝形成，头皮血肿频头皮裂伤。同年11月1日，原告针对交通肇事责任方向原审法院提起交通事故责任纠纷一案，该判决确定支持赔偿原告损失：1.医疗费212129.78元；2.住院伙食补助费100元/天×74天=7400元；3.护理费100元×218天×2人=43600元，定残后100元×365天×1人×20年=730000元，共计773600元；4.交通费酌情考虑2000元；5.营养费30元×218天=6540元；6.误工费218天（至定残前一天）×120元（按其平均工资）=26160元……以上共计1290204.78元。该判决经过晋中市中级人民法院（2019）晋07民终10号作出“维持原判”的判决。2018年5月4日，原告的伤情被灵石县人力资源和社会保障局认定为工伤，经晋中市人社局行政复议，决定对该工伤认定予以维持，介休市人民法院一审判决驳回了灵石鑫辉源公司要求撤销该工伤认定及其行政复议的诉讼请求,后晋中市中级人民法院二审作出了维持该一审判决的终审判决。同年12月3日，经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情被鉴定为一级伤残，完全护理依赖，特殊医疗依赖。2019年7月1日，经晋中市劳动能力鉴定委员会确认，原告余吉林的工伤停工留薪期为12个月（2017.8.13-2018.8.12）。受伤前原告工资情况：2017年3月23日：259元；同年4月25日：3615.38元；同年5月26日：4170.64元；同年6月27日：3473元；同年8月17日：3599.28元；同年8月31日：4426.18元，工资总额19543.48元，月平均工资3257.2元。原告主张医疗费222458.14元，有4张医疗费票据，其他未提供；一次性伤残补助金147001.5元（5444.5元×27个月）、伤残津贴849342元（5444.5元×156个月）、停工留薪期内的工资65334元（5444.5元×12个月）；停工留薪期陪护费67668.96元（5639.08×12个月）、住院伙食补助费7400元（100元/天×74天=7400元）；交通费2450元；生活护理费879696.48元（5639.08元×156个月）共计2241351.08元人民币。原告向原审法院提供《灵石县人力资源和社会保障局工伤认定决定书》、《山西省介休市人民法院行政判决书》、《山西省晋中市中级人民法院行政判决书》、《初次（复查）鉴定结论书》、《晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书》、《山西省医疗住院收费票据》、《余吉林工资明细》等证明上述事实。被告则认为应当按照原告受伤前12个月的山西省社会平均工资的60%即2748.5元计算，且原告主张的医疗费、陪护费、交通费等损失已经在交通事故纠纷中予以赔偿，原告不应再就该部分提起赔偿。双方就此产生纠纷，诉至原审法院。此为本案事实。原审法院认为，工伤与侵权是两种不同的赔偿关系，在因第三人的侵权赔偿，不能减轻或免除工伤保险基金和用工单位的相关责任，但受害人就医疗费不能重复主张。因此，被告灵石鑫辉源公司未依法为原告余吉林参加工伤保险和缴纳工伤保险费，原告余吉林因第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，侵权人已赔偿，原告余吉林仍有权请求被告灵石鑫辉源公司支付除医疗费之外的工伤保险待遇。本案原告因工致残，理应依法获得工伤赔偿。原告计算有误应以原审法院计算核准为准，原告余吉林主张的一次性伤残赔偿金，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项、第六十四条，原告的一次性伤残赔偿金应以其实际工作月的平均工资3257.2元作为计算标准，即一次性伤残赔偿金为人民币87944.4元（3257.2元/月×27个月）。原告主张的停工留薪期工资以及停工留薪期护理费，根据鉴定原告的停工留薪期为12个月和《山西省实施办法》，即停工留薪期工资人民币39086.4元（原告本人工资3257.2元×12个月），停工留薪期陪护费54975元（按照2016年晋中市统筹地区职工平均工资人民币4581.25元/月×12个月）。原告主张的住院伙食补助费7400元（100元/天×74天）。原告主张的伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，原告因工致残鉴定为一级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位，自2019年1月（2018年12月3日劳动能力鉴定结论次月起计发）起按月支付伤残津贴人民币2931.48元（原告本人工资3257.2元×90%）；原告主张的护理费，因原告的伤情被鉴定为完全护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十四条，自2019年1月（2018年12月3日劳动能力鉴定结论次月起计发）起按月支付生活护理费人民币2290.63元（按照2016年晋中市统筹地区职工平均工资4581.25元/月×50%）。原告未提供交通费花费票据，故对于其交通费主张，原审法院无法支持。原告医疗费属重复主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条；《工伤保险条例》第十四条、第三十四条、第三十五条；《山西省实施办法》第十条、第二十一条、第二十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条的规定，原审判决：一、被告山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告余吉林一次性伤残补助金87944.4元、停工留薪期工资39086.4元、停工留薪期陪护费54975元、住院伙食补助费7400元，共计人民币189405.8元。二、自2019年1月起，被告山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司按月支付原告伤残津贴2931.48元、生活护理费2290.63元，共计人民币5222.11元。三、驳回原告余吉林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告承担。二审时双方当事人未提交新证据。本院查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否应予保留；二、被上诉人应否赔偿上诉人伤残津贴、生活护理费849342元（5444.5元×156个月）。关于第一个争议焦点。余吉林在本案仲裁阶段，向劳动仲裁委员会提出的仲裁申请包括解除其与被上诉人之间的劳动关系，劳动仲裁委审查后裁决余吉林与被上诉人劳动关系予以解除，裁决后，双方未对该项裁决向法院提起诉讼，根据法律规定该项裁决已生效，因此余吉林与被上诉人之间的劳动关系已经解除。关于第二个争议焦点。根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条的规定：被认定为工伤且经劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费原则上按月支付，直至丧失领取条件时止。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按照《工伤保险条例》第三十三条第一款第一项规定的标准，支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级，按照下列标准计发伤残津贴、生活护理费，其他待遇不再发给。(一)35周岁(含35周岁)以下伤残等级一级的为180个月;二级的为156个月;三级的为132个月;四级的为108个月。(二)35周岁以上至50周岁(含50周岁)伤残等级一级的为168个月;二级的为144个月;三级的为120个月;四级的为96个月。(三)50周岁以上伤残等级一级的为156个月;二级的为132个月;三级的为108个月;四级的为84个月。该《暂行办法》第十五条规定：本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。在用人单位工作不满1年的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资。用人单位和农民工双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。按照本办法第三条第二款规定方式缴费的，在计发待遇时，有本人工资的，以本人工资计算，难以确定本人工资的，按统筹地区上年度职工月平均工资确定。余吉林在本案仲裁、一审阶段均主张被上诉人赔偿其一次性伤残补助金和相应的伤残津贴、生活护理费，因此被上诉人应予以支付。本案诉讼前劳动人事仲裁委作出的裁决的项目和标准均属正确。另，关于余吉林的一审其他工伤保险待遇方面的诉讼请求，尽管上诉人未对该部分判决内容上诉，但经本院审查，该部分请求法律依据不足，不应予以支持。综上，上诉人余吉林的上诉请求成立，应予支持。一审适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条,《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项、第六十二条第二款,《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销灵石县人民法院（2020）晋0729民初22号民事判决二、被上诉人山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司与上诉人余吉林之间的劳动关系予以解除。三、被上诉人山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付上诉人余吉林一次性伤残补助金87944.4元，伤残津贴、生活护理费508123.2元，共计人民币596067.6元。四、驳回上诉人余吉林的其他诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由被上诉人山西灵石天聚鑫辉源煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年七月二十九日书记员  李 婷