广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1057号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋维勇，男，1982年5月26日出生，汉族，初中文化，户籍住址湖南省永州市江**瑶族自治县。2006年因盗窃罪被广东省广宁县人民法院判处有期1年6个月；2008年因盗窃罪被湖南省江**瑶族自治区人民法院判处有期4年。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，于2019年8月28日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人辛钧辉，广东德纳（龙华）律师事务所律师。原审被告人李文海，男，1983年9月14日出生，汉族，高中文化，户籍住址湖南省永州市江**瑶族自治县。2001年因盗窃被判处有期徒刑1年6个月，2008年因犯运输毒品罪被判刑7年,2014年5月8日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，于2019年07月23日被逮捕。现已被取保候审。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人宋维勇、李文海犯盗窃罪一案，于2020年4月13日作出（2020）粤0307刑初375号刑事判决。宣判后，原审被告人宋维勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2019年5月12日20时许，被告人李文海在龙岗区坪地街道古方中药饮片厂门口捡到被害人姜某1的一部0PPO手机，试出手机密码（123456）后，发现手机微信绑定的银行卡里有3990多元；后被告人李文海告知被告人宋维勇，宋维勇叫李文海把钱转到其持有的“覃尧天”名的银行卡里；被告人李文海将手机绑定的银行卡里的3990元转给了被告人宋维勇指定的银行卡后，被告人宋维勇分给李文海900元人民币。2019年6月24日、7月26日，被告人李文海、宋维勇先后被抓获归案。被害人姜某1被盗人民币3990元已被追回，并返还给被害人姜某1。原审庭审中，被告人宋维勇称被告人李文海转给其的3990元是用于他们之间合伙投资的赌博游戏网站的投资款，但被告人宋维勇没有任何证据证明其有投资经营赌博游戏网站的行为以及其与被告人李文海有合伙投资赌博游戏网站行为。被告人李文海对被告人宋维勇此说法当庭予以否认。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的以下证据：一、物证、书证：受案登记表、被告人李文海、宋维勇的身份信息资料、违法犯罪经历比对报告、前科材料、抓获经过、检查笔录（李文海的手机）、提取、扣押笔录、被害人姜某1提供的银行交易明细及微信转账记录、发还清单、“覃尧天”名的银行交易明细、工作记录等；二、被告人宋维勇、李文海的供述和辩解1.被告人宋维勇的第一次供述与辩解，其在第一份讯问笔录上回答民警第一个问题“你为何来平地派出所”时称“因为有一起盗窃案的钱转到了我借的银行卡上，我是过来说明情况的”。2019年5月初的时候，其找一个叫覃尧天的朋友借了一张中国银行卡，卡号是62×××89，准备用于玩游戏。5月初的时候，其没钱用就找一个叫李文海的朋友借过5000元钱。5月12日晚，李文海转给其3900多元，其给了对方覃尧天的银行卡，当时那张卡是其在用，李文海转了钱后，又告诉其没钱用了，其又通过微信转回900元给李文海，算是还了900元给李文海。后来微信号被封了，聊天记录也被删除了。被告人宋维勇的第二次供述与辩解，其称其借覃尧天的银行卡用于玩游戏，之所以借别人的银行卡而不使用自己的银行卡就是为了进行犯罪时的方便，其所指的犯罪活动就是网上赌博。其称，之前其想搞一个网站但是不够钱，就找李文海借钱，李文海说没钱，2019年5月12日那天李文海就问他有没有卡，他打笔钱过来，其就把覃尧天那个卡号给了李文海，李文海就打过来3900多元；后李文海说没钱用，需要生活费，其又通过微信转回去900元给李文海。被告人宋维勇的第三次供述与辩解，其称2019年5月12日晚，李文海打电话给其问有没有别人的卡，其就把覃尧天的银行卡发给了李文海，李文海向卡上转了3900多元，后又说没钱用，其又通过微信转回去900元给李文海。李文海之所以要转钱给其，是因为其曾向李文海借过钱。李文海当天转了两笔钱，第一笔3900元，第二笔90元。辨认2019年5月12日晚给其转了3900元钱的就是李文海。2.被告人李文海在侦查机关有多次的供述与辩解，起先其将捡拾手机和转走手机中款项行为推给一个案外人黄某，后在侦查机关出示手机转账等证据后，于2019年8月14日的讯问中交代：其称在2019年5月12日晚捡到一部OPPO手机，捡到手机后按照手机的划痕试出了手机密码，其看到微信余额有3000多元，当时其在微信上与宋维勇聊天，告诉宋维勇此事，其称不敢要手机上的钱，宋维勇说有什么不敢要的，于是宋维勇发过来一个“覃尧天”银行卡号给其，让其把钱转给这个账号。其转完钱后，就把手机扔了。宋维勇是知道其转给他的钱是别人的，其把捡手机和试出密码的事情都告诉宋维勇了，其也说了不敢要人家手机上的钱，宋维勇说有什么不敢要，他有张不是他名字的银行卡，转到这张卡就行了。其没有和宋维勇商量具体分赃的事，其觉得他收到钱之后怎么都会分其一点，所以其才按照他发的卡号把钱转过去，钱转过去之后其说其最近也缺钱，宋维勇就通过微信给其转了900元，剩下的钱都给了宋维勇，3000多元不是其借给宋维勇的。其因为怕出事，就把其与宋维勇的聊天记录和转账记录删除了；其收到钱后也心里害怕要把钱转回去，宋维勇告诉他那个微信不再用了，并说不会出事，如果真的有事把钱还回去就好了，最后其就没把钱转给宋维勇。2019年6月份，宋维勇从派出所出来后打电话告诉其，让其不要把事情扯到宋维勇，把事情推给别人，还说如果其被抓了就说成钱是借给宋维勇的。三、被害人陈述姜某12019年5月13日报案称，其在2019年5月12日在龙岗区坪地街道古方中药饮片厂门口公路边的护栏旁丢失手机的，手机是OPPO手机，微信绑定的手机号码是151××××1268，支付密码是123456，手机绑定其农业银行的卡，卡号是62×××79。其发现手机绑定银行卡中的4093元在手机丢失后被转走，其中第一笔是100元，第二笔是3903元，第三笔是90元。四、证人证言1.证人覃某证言，其称其曾欠一个湖南朋友470元，这个湖南朋友让其办理一张银行卡借给他用，所欠的470元不用还了，这个湖南朋友还给了其500元的好处，于是其办理过一张中国银行的借记卡，卡号是62×××89，该卡借给了这个湖南的朋友在使用。辨认出向其借银行卡的人就是被告人宋维勇。2.证人黄某的证言，其不认识李文海和李谋海，民警给其看了李文海的照片，其以前是通过微信认识的，但是其不知道他叫什么名字，后来将他介绍给其朋友到缅甸工作，要了他1000元介绍费用，后来因在缅甸出了车祸，老板就不要他了。他回来后找其要回1000元钱，其没有给他，后来他说要去其工厂那边搬东西，就再没有联系其了。李文海有其的微信号和手机号。五、现场勘验、检查、辨认等笔录：现场图及照片等；六、视听资料：被告人宋维勇、李文海的录像光盘两张、微信调证光盘一张。原判据此认为，被告人宋维勇、李文海以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成了盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人宋维勇、李文海系共同犯罪，均应对其所造成的危害结果承担责任。被告人宋维勇及其辩护人对公诉机关指控的盗窃罪作无罪辩解与辩护。经查，被告人宋维勇在侦查机关供述与辩解和庭审中的辩解均与案件事实不符、且相互矛盾、无证据证明其辩解的成立。被告人宋维勇在侦查机关的供述与辩解以及庭审中的辩解和被告人李文海的供述相矛盾、且均被被告人李文海所否认，故对被告人宋维勇脱罪的辩解和其辩护人无罪的辩护意见，均不予采纳。被告人李文海归案后能如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚，认罪悔罪态度较好，依法可以对其从轻处罚。其辩护人提出的对被告人李文海从轻处罚的合理辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议合理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款之规定作出判决：一、被告人宋维勇犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。二、被告人李文海犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。宣判后，原审被告人宋维勇上诉提出：请求撤销原审判决，本人确实不知李文海转给我这笔3990元是捡别人手机盗窃所得来的赃款。我可以证明我当时是不知情的，2019年6月2号至3号，我被坪地派出所抓获时，为配合警察办案，警察叫我打电话给李文海。我在电话里有问他这笔钱是怎么回事，他在电话里才告诉我这笔钱多的前因后果。办案警察有用手机在现场全程录音，里面录的全是通话记录，请求法院调出该录音。被告人李文海在法院指认辩解不属实，做假口供，捏造事实，栽赃陷害我。其所说的我知道该笔钱属于盗窃所得。说还有和我当时的微信聊天记录，但被他删除了。请法院重新调查该证据，被告人李文海口供仅属于孤证，在法律上是不能直接作为证据。其在第一份讯问笔录上回答民警第一个问题，“你为何来坪地派出所，”时称“因为有一起盗窃案的钱转到我借的银行卡上，我是过来说明情况的。”本条内容是不属实的，请法院重新调查该审讯笔录。我第一次被捕是在2019年6月2日至3日，当时收该笔钱的这张银行卡里面还剩1千多块钱被冻结了，我约覃尧天到深圳龙华区中国银行去补办银行卡，然后便当场被抓获。当时一脸茫然，便不知道该款是盗窃所得。指定辩护人提出,原审被告人李文海已承认系其捡的涉案手机并试出密码，也是其将涉案手机中的钱转给宋维勇提供的覃尧天的银行卡上。所以本案宋维勇是否构成盗窃的关键问题是宋维勇是否有与李文海在事中共谋，而本案的所有证据对于能否证明宋维勇对涉案3900元钱的来源是否知情未达到证据确实充分的标准，李文海有对涉案手机中钱款非法占有的目的，且实施了盗窃行为，李文海应构成盗窃罪，李文海多次称宋维勇知道涉案3900元钱款的来历，且称其有告知宋维勇，但目前没有任何证据证实李文海有告知宋维勇涉案款的来历，认定宋维勇构成盗窃罪明显证据不足。李文海的口供前后矛盾，其口供可信度极低，不应予以采信。综上，一审判决认定宋维勇涉罪的事实认定有误，证据不足，应予以改判无罪。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人宋维勇、原审被告人李文海以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成了盗窃罪。对于上诉人宋维勇及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，同案被告人李文海证明宋维勇知道涉案钱款的性质，李、宋某互相配合将被害人姜某1手机中的3990元转走占为己有，符合盗窃罪的构成要件，上诉理由及辩护意见提出宋维勇没有盗窃他人财物的主观故意，与查明的案件事实不符，认为宋维勇无罪的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年七月十三日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。