江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2147号上诉人（原审原告）：杨大东，男，1967年2月4日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：杨勤德，江西创兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌市第八建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区西河滩路7号。法定代表人：谭成平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：钟敏强，江西一泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市城市住房保障管理中心，住所地：赣州市文清路37号。法定代表人：肖继来，系该中心主任。委托诉讼代理人：樊华，江西南芳律师事务所律师。上诉人杨大东因与被上诉人南昌市第八建筑工程有限公司（以下简称“南昌八建公司”）、被上诉人赣州市城市住房保障管理中心（以下简称“住房保障中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初4388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨大东上诉请求：1.撤销（2019）赣0702民初4388号民事判决第二项判决内容，依法改判除判决第一项确定的工程款外另由被上诉向上诉人支付工程款850647.83元并承担违约责任；被上诉人赣州市城市住房保障管理中心对本案工程款债务承担连带清偿责任。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人应付上诉人工程款为1001316.4367元是不完整的，遗漏了上诉人所完成工程部分应得的人工费调差款861416.83元。被上诉人南昌八建公司系“阳光西域华城”一标段的总承包人，在其与发包方住房保障中心进行工程款结算时，是一标段工程整体结算。根据第三方泰宇建筑工程技术咨询有限公司出具的对“西域华城保障性住房工程一标段《中介审核报告（终审稿）》的审计结果，整个一标段工程的人工费调差款为6569800.94元。而上诉人承建部分的水电工程的人工费调差亦包含在整体调差款6569800.94元中。故，原审法院裁判中遗漏了上诉人应得的人工费调差部分的工程款。另，根据被上诉人南昌八建公司向住房保障中心报送的《工程项目结算书》，上诉人应得的水电人工费调差为861416.83元。二、原审法院在工程款结算中扣减29%的管理费，没有法律依据。本案中，上诉人并无施工资质，因被上诉人违法分包的行为而订立的《水电消防承包协议》，应当认定为无效合同。原审法院以“不告不理”的理由，不予认定《水电消防承包协议》的效力是错误的，对于合同纠纷案件，法院首先应当依法审查合同的效力。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释，工程违法分包或挂靠而约定支付挂靠费或管理费的合同条款无效，依法应不予支持。三、根据原审法院查明的案件事实，被上诉人赣州市城市住房保障管理中心并未将所有的工程款全部支付清，依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释之规定，发包人在未支付的工程款范围内应当承担连带清偿责任。综上所述，悬请二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。南昌八建公司辩称：一、被答辩人要求计算人工调差费无事实和法律依据。1.被答辩人未提供任何证据证明涉案工程人工费调差850647.83元的计算依据，答辩人在一审中提交的《工程项目结算书》不存在所谓水电人工费调差850647.83元，被答辩人对该《工程项目结算书》未提出异议，本案应当按照按结算总价11639459.77元计算应付工程款。2.根据答辩人与被答辩人签订的《水电消防承包协议》，“合同价款以实际预、决算为准，合同价款的确定方法：清单计价及签证确定”，不存在计算人工调差费的约定，被答辩人无权主张工程人工调差费。根据合同相对性原则，答辩人与赣州市城市住房保障管理中心签订的《施工合同》仅对答辩人及赣州市城市住房保障管理中心产生效力，被答辩人不能突破这一原则享有权利。二、本案工程款应当扣减29%的工程管理费。1、根据答辩人与被答辩人签订的《水电消防承包协议》第五条第4项的约定，应扣除结算总价的29%作为工程管理费，该条款系双方平等自愿基础上签订，出自双方真实意思表示，被答辩人对《水电消防承包协议》未提出过异议，也未诉请确认合同无效，应认定为合法有效。2、被答辩人的代理人在一审中也认可《水电消防承包协议》合同内容以答辩人提供的文本为准，被答辩人在计算一审诉讼请求时，也核减了29%的工程管理费，表明被答辩人认可该约定并愿意按照约定履行，一审法院根据不告不理的诉讼原则未予以处理是正确的，被答辩人现提出《水电消防承包协议》无效应当不予支持。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。住房保障中心辩称：1.住房保障中心没有和杨大东签订任何的合同，杨大东与南昌八建公司之间的债权债务与住房保障中心无关，住房保障中心不是本案适格主体。2.住房保障中心已经按照合同的约定支付给了南昌八建公司95%的工程款，剩余5%的工程款是质保金，因为还未过质保期，故这笔工程款还未到支付节点。所以，在目前住房保障中心不存在欠付南昌八建公司工程款的情况。综上，一审判决合理、合法，判决住房保障中心不承担连带责任是正确的。请求法院不支持上诉人对住房保障中心的诉请。杨大东向一审法院起诉请求：1.依法判决南昌八建公司向杨大东支付工程款共计2023735.5元及违约金；2.判决住房保障中心对上述第一项债务承担连带清偿责任。3.本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：南昌八建公司经公开竞标，中标赣州市“阳光?西域华城”保障性住房工程第一标段。2013年5月16日，住房保障中心与南昌八建公司签订《“阳光?西域华城”保障性住房工程第一标段施工合同》，合同约定：“工程名称：赣州市“阳光?西域华城”保障性住房工程第一标段。工程地点：赣州市章贡区水西镇赤珠村……五、合同价款，金额（大写）：壹亿贰仟贰佰伍拾万壹仟玖佰玖拾贰元伍角玖分（￥122501992.59元），其中其他项目费（含暂列金、暂估价）为人民币壹仟零壹拾捌万贰仟玖佰零肆元（￥10182904元）。安全防护、文明施工措施费为人民币贰佰壹拾壹万贰仟柒佰壹拾柒元壹角壹分（￥2112717.11元）”。2013年8月1日，杨大东（乙方）与南昌八建公司下属赣州市“阳光?西域华城”保障性住房工程第一标段项目部（甲方）签订《水电消防承包协议》，协议约定：“依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲方将赣州市阳光西域华城保障性住房一标段水电、消防等工程以包工包料的形式承包给乙方。双方就本建设工程施工事项协商一致，订阅本合同。一、工程概况：工程名称：阳光西域华城保障性住房一标段，工程地点：赣州市水西镇。工程内容：上述工程规模范围内的以施工图纸会审纪要变更通知确定的全部工程内容，如室内外给排水，电气照明及高低压供配电，弱电系统，消防系统及发包人要求增减的工程内容。二、工程承包范围：承包范围：（1）赣州市阳光西域华城保障性住房一标段工程规范围内的全部工作内容，室内外给排水、电气照明及高低压配电、弱电布置，消防系统及发包人要求增减的工程内容。（2）乙方负责本工程承建时施工的用水、用电安装，工资由乙方承担。（3）甲方须提供本工程承建时施工的供水、供电及材料。三、合同价款：金额（大写）概自约壹仟叁佰万元整（人民币）（以实际预、决算为准合）合同价款的确定方法：清单计价及签证确定合同价款……4、乙方应向甲方支付按财政审计结果总量的29%作为工程管理费……七、工程款支付：（1）参照建设方与甲方的付款方式执行，清单计价为依据。按当月实际完成工程量的工程款，甲方应及时支付工程款给乙方，比例为80%，剩余的工程款应在全部工程完工，验收合格并审计结算交付使用后的30天内付清全部工程款。”合同签订后，杨大东按约进场完成工程建设，南昌八建公司陆续向杨大东支付共计7262700元工程款，案涉赣州市“阳光?西域华城”保障性住房工程第一标段工程已竣工验收。南昌八建公司于2019年1月22日将南昌市第八建筑公司变更工商登记为南昌市第八建筑工程有限公司。案外人泰宇建筑工程技术咨询公司于2019年8月7日出具赣州市“阳光?西域华城”保障性住房工程第一标段泰赣字[2019]0109号《中介审核报告》，报告中审核第一标段的水电消防工程量结算总价为11639459.77元。2019年8月9日，案外人泰宇建筑工程技术咨询有限公司出具了一份《赣州市财政局财政性投资项目工程结算审核定案表》，审核定案表载明：建设单位为赣州市城市住房保障管理中心，施工单位为南昌市第八建筑工程公司，合同开、竣工日期为2013年5月16日至2014年9月7日，实际开、竣工日期为2013年9月6日至2018年8月7日，立项审批金额为137000000元，中标金额为122501992.59元，送审金额为121807423.68元，审定金额为117894290.8元，中介核减3572807.8元，财政核减340325.07元。2019年8月23日，赣州市财政局作出《赣州市财政局关于赣州市阳光?西域华城保障性住房工程第一标段结算的批复》，批复载明：“一、根据委托泰宇建筑工程技术咨询有限公司出具的结算审核报告，建议该工程结算价为117894290.8元，审减3913132.87元。二、请你单位按有关规定及时办理工程结算和财务决算等手续。杨大东多次向被告方催讨剩余工程款，双方就工程款计算及支付等事宜未能达成一致，一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人应当根据合同约定行使权利及履行义务。依据庭审查明事实，杨大东如约完成了案涉工程的施工建设，该工程后经住房保障中心竣工验收现已投入使用，杨大东与南昌八建公司在合同约定的支付工程款条件已成就，南昌八建公司应当按照双方约定支付工程款，故对杨大东要求南昌八建公司支付剩余工程款的请求一审法院予以支持。关于南昌八建公司尚欠工程款的数额计算问题，双方在庭审中对工程总价11639459.77元及已支付工程款7262700元的事实均无异议，依据双方签订的《水电消防承包协议》，该款项应当扣除29%的管理费支付给南昌八建公司，故南昌八建公司尚欠杨大东工程款为1001316.4367元（11639459.77元×71%-7262700元）。在庭审质证中，杨大东自认涂改了双方签订的《水电消防承包协议》，合同并未约定违约金条款，杨大东关于付款违约金的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于南昌八建公司在庭审中所称代杨大东垫付了材料款及维修费共计494800元的问题，南昌八建公司向一审法院提交了付款及结算单据，庭审中，杨大东陈述已收到被告7262700元中包含被告为其代付的材料款等，结合杨大东提交的双方银行付账流水，一审法院认为被告未将杨大东所有的垫付款单据交齐情况下，应以双方庭审中承认无误的7262700元作为实付工程款的数字，对被告此项抗辩一审法院不予采信。由于杨大东系公民自然人，不具有建筑施工企业资质，因杨大东的诉请并未包含对承包合同的定性是否有效，向一审法院提出具体诉求，根据不告不理的诉讼原则，一审法院不予理会。住房保障中心系承包工程的发包方，非《水电消防承包协议》的合同相对人，杨大东要求住房保障中心承担连带清偿责任的诉请，没有法律依据，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限南昌八建公司于本判决生效之日起七日内向杨大东支付工程款1001316.4367元；二、驳回杨大东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22990元，由原告杨大东承担9179元，由南昌八建公司承担13811元。本院二审期间，杨大东向本院提交以下新证据：1.南昌八建公司向业主单位提交的水电工程项目结算书；2.业主单位委托的第三方在关于水电工程最终审计时确定的工程项目结算汇总表，上述证据用以证明南昌八建公司在向业主单位报审水电工程项目结算时包含了水电工程的人工费调差款项，报审的金额为861416.83元；业主单位工程款审核中，对于水电工程项目的结算也是有人工费调差，审核后确定的人工费调差款是850647.83元。南昌八建公司质证意见：对证据1的三性均有异议。该证据系加盖的项目部印章，并非南昌八建公司公章，项目部无权在工程项目结算书这种正式的结算文件中加盖印章。上诉人从何处取得该印章我们不得而知，南昌八建公司对该盖章的效力不予认可。从时间上说，根据一审查明的事实，本案工程的竣工时间为2018年8月7日，而该工程结算书的时间是2018年1月5日，在工程还未竣工验收的情况下，如何能够制作出工程项目结算书，明显不真实、不合法。而案外人泰宇建筑工程技术咨询有限公司出具的中介审核报告出具时间也是在2019年8月7日。本案作为总工程的一个分项，应当在该中介审核报告出具之后而作出，而2018年1月出具的工程项目结算书显然不符合客观事实，请法院不予采纳。对证据2的三性均提出异议。该证据没能任何单位盖章证明证据来源，无法核实其真实性。即使与中介审核报告相一致，由于本案合同未约定计算人工费调差，上诉人对该项数额无权享有权利，该项数额的计付与上诉人无关。如果一审案卷中有完整的中介报告的话，请法院核实其真实性。住房保障中心质证意见：住房保障中心没有和上诉人签订任何合同，上诉人与南昌八建公司的债权债务与住房保障中心没有关系。故对该证据以南昌八建公司的质证意见为准。本院经审查认为，杨大东提交的上述证据形式上未加盖南昌八建公司公章，特别是涉及工程款金额之处，未有南昌八建公司盖章或者工作人员确认，故对上述证据本院不予采信。南昌八建公司、住房保障中心在二审期间均未提交新证据。本院二审查明的事实与原判认定一致。本院认为：杨大东个人不具有水电消防工程施工要求的法定资质，其与南昌八建公司赣州市阳光·西域华城保障性住房工程第一标段项目部签订的《水电消防承包协议》依法属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案工程竣工验收，杨大东可请求参照合同约定支付工程款。参照双方承包协议中关于“合同价款以实际预、决算为准；按财政审计结果总量的29%计算工程管理费；工程款参照建设方与南昌八建公司的付款方式执行，清单计价为依据的相关约定”，南昌八建公司与杨大东工程款项结算是以南昌八建公司与建设方的结算为依据，根据涉案工程项目工程结算审核书，整体工程计算了人工调差费6569800.94元，南昌八建公司未举证证明6569800.94元中未包括水电消防工程人工调差费，故其应向杨大东支付人工调差费。关于人工调差费数额是多少的问题，南昌八建公司二审期间向本院提交《赣州市阳光·西域华城保障性住房工程第一标段人工费调差》表，该表载明人工费调差合计832471.79元，杨大东认可该数额，并同意南昌八建公司在扣除29%管理费后向其支付人工调差费。南昌八建公司则认为，“其代杨大东对外支付494880元工程款，该代付款项并未包括在一审认定的已付7262700元工程款之中，因此如果法院要认定南昌八建公司给付人工调差费，也应扣除494880元；因一审判决未支持杨大东的人工调差费作出判决的数额与南昌八建公司认为应付的数额相差不大，故南昌八建公司对一审判决认定已付7262700元工程款未提出上诉。”由此可见，在认定人工调差费过程中又涉及到南昌八建公司到底向杨大东支付了多少工程款的问题。2020年7月27日，本院组织双方进行调解，南昌八建公司提交《杨大东水电班付款明细表》及杨大东出具的领条，载明已付款715万元；杨大东提出南昌八建公司实际转账约701万元，与715万元相差14万元，2018年8月23日杨大东在未收款的情况下先写了一张15万元的领条，2018年11月7日，南昌八建公司实付5万元，还有10万元未付，701万元加上南昌八建公司代付周志军电缆款268200元，就为一审认定的7262700元数额。南昌八建公司提出的其他的代付款与杨大东无关。对此，本院认为，南昌八建公司一审提交的民事答辩状认可截止到2019年7月10日，其已支付7262700元工程款，二审中其提交的付款明细显示为715万元，该715万元仅有杨大东出具的领条，未有对应的转账凭证。现南昌八建公司主张代付周志军电缆款268200元（其中2017.8.23为168200元；2018.2.12为100000元）；代付谢文芳消防验收款120000（2018.3.25为30000元；2018.2.13为30000元；2019.10.21为60000元）；代付黄刚消防安装、整改72680元（2018.2.14为36380元；2019.10.21为36300元）；房管站扣除维修费2019年10月14日304932.25元（杨大东应承担34000元）的上述款项未计入7262700元中，其应当举证证明7262700元工程款的具体构成，即实际转账多少，代付款项多少，但南昌八建公司并未提供已实际转账7262700元或者其他证据证明其主张的代付款未包含在7262700元中，故对于发生在2019年7月10日之前南昌八建公司辩称的代付款可以认定为已计入了7262700元中；至于2019.10.21的60000元、2019.10.21的36300元两笔发生在本案诉讼中，南昌八建公司如确需代付完全可先征得杨大东的意见，且该两笔费用是否属杨大东对外应承担的债务也无证据证明，故对该两笔不予确认为代付款。至于维修费34000元属合理支出，本院予以确认。杨大东并非针对工程管理费提起诉讼，本案主要解决双方工程款结算，杨大东自愿在工程款结算中扣除29%的管理费，属其意思自治，本院不予干预，故南昌八建公司在扣除人工调差费832471.79元的29%后抵扣34000元，剩余557054.9709元本应支付给杨大东。南昌八建公司未及时向杨大东支付工程款也会给杨大东造成法定利息损失，在诉讼调解过程中，南昌八建公司曾表示仅愿意在一审判决基础上另行支付20余万元人工调差费。杨大东则向本院出具书面《情况说明》，声明从案结事了出发，同意南昌八建公司在一审判决基础上另行支付40万元即可，一、二审案件受理费由杨大东负担。鉴于该40万元少于南昌八建公司应付的557054.9709元以及相应的法定利息，杨大东的声明系其对自身权利的处分，本院经审查后予以准许，综上，南昌八建公司应付工程款数额实质为在一审判决基础上另行增加40万元的人工调差费，即为1401316.4367元（1001316.4367元+40万元）。至于杨大东要求住房保障中心承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人杨大东的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但漏算了水电消防人工调差费，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初4388号民事判决；二、被上诉人南昌市第八建筑工程有限公司于本判决生效后15日内向上诉人杨大东支付1401316.4367元工程款。三、驳回上诉人杨大东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22990元，二审案件受理费12306元，合计35296元，由上诉人杨大东负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年七月三十日代理书记员  葛颖婷代理书记员  姚冰霞