新疆生产建设兵团第十三师级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)兵12民再5号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:伊吾县海鑫商品混凝土有限公司，住所地伊吾县淖毛湖农场。统一社会信用代码916522235802344862。 法定代表人：于国炉，董事长。 委托诉讼代理人：曾晓浩，新疆浩维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏薇，新疆浩维律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）:新疆红星建设工程（集团）有限公司，住所地新疆哈密市大营房。统一社会信用代码916522002291207995。 法定代表人：刘光鹏，董事长。 委托诉讼代理人：魏红光，新疆得胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙志文，男，1971年2月23日出生，住兵团第十三师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘西贵，男，1963年4月1日出生，系伊吾西贵酒店有限责任公司法定代表人，住哈密市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）伊吾西贵酒店有限公司,住所地哈密市伊吾县淖毛湖农场××小区淖毛湖大厦1栋。统一社会信用代码9165222306554739XU。 法定代表人：刘西贵，经理。 再审申请人伊吾县海鑫商品混凝土有限公司（以下简称海鑫公司）因与被申请人新疆红星建设工程（集团）有限公司（以下简称红星建设集团）、刘西贵、伊吾西贵酒店有限公司（以下简称西贵酒店）买卖合同纠纷一案，不服本院（2019）兵12民终12号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2019年11月8日作出（2017）兵民申239号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。（因原审被告红星建设集团新越分公司于2019年5月30日注销登记，原审被告新疆生产建设兵团第十三师淖毛湖农场（企业法人主体）于2019年9月1日注销登记，故不再列其为本案诉讼主体）。再审申请人海鑫公司的委托诉讼代理人曾晓浩、魏薇，被申请人红星建设集团的委托诉讼代理人魏红光、孙志文到庭参加诉讼，被申请人刘西贵、西贵酒店经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海鑫公司向本院再审请求：一、依法撤销（2019）兵12民终12号民事判决书；二、依法改判由被申请人红星建设集团及其新越分公司向海鑫公司支付货款5111425元及逾期付款利息1533428元，合计6644853元；三、被申请人刘西贵、西贵酒店承担连带责任，淖毛湖农场在责任范围内承担连带责任。四、本案所有诉讼费用均由被申请人承担。 事实与理由:一、刘西贵身份系案涉建设工程项目的真实“项目经理”，而非实际施工人，作为该工程施工单位的红星建设集团理应承担付款责任。在海鑫公司与刘西贵签订《混凝土供货合同》时，刘西贵向海鑫公司出示了淖毛湖大厦的《开工报告》、《建设工程施工许可证》及××小区3、4、5号楼《中标通知书》、《建设工程施工许可证》等文件，均明确注明刘西贵系红星建设集团项目经理。在合同履行过程中，红星建设集团未提出异议或反驳，接受了海鑫公司出具的《新疆增值税普通发票》7张，红星建设集团应当就本案的争议款项承担给付责任。二、项目经理的身份决定刘西贵实施的与其担任项目经理的涉案建设工程相关的行为均应认定为职务行为。“项目经理管理办法”第二条对项目经理的定义为：建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。第八条规定，项目经理在企业法定代表人的授权范围内，行使以下管理权力：以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的初步关系，受委托签署有关合同。刘西贵作为项目经理，其与海鑫公司签订混凝土供货合同系职务行为，其法律责任应当由红星建设集团、新顺分公司、新越分公司承担。三、一、二审法院认定刘西贵与红星建设集团只是形式上的挂靠，所付混凝土款均通过西贵酒店转给原告。这一认定也是错误的。一、二审法院以双方之间没有书面合同约定为由，直接否定违约条款的适用，属于认定事实不清，适用法律错误。《混凝土供货合同》对违约条款进行了约定，违约条款亦适用红星建设集团其他项目工程欠付混凝土款。二审法院对海鑫公司提出的违约金请求未予支持，不符合双方当事人意思自治原则。四、淖毛湖农场应承担付款责任。从刘西贵的身份来说，其除了项目经理身份外，还是案涉工程的实际施工人、开发商。本案一审查明刘西贵与淖毛湖农场在案涉工程中系合作开发关系，既然一、二审判决西贵酒店承担责任，也应判决淖毛湖农场承担责任。综上，海鑫公司请求法院支持其再审请求。 红星建设集团辩称，本案是买卖合同纠纷，刘西贵和西贵酒店是案涉《供货合同》的相对人。刘西贵与海鑫公司于2012年只签订了一份合同，2013年至2015年没有签订合同，双方在此期间是口头供货关系，刘西贵和西贵酒店都给海鑫公司支付过货款，他们相互之间形成买卖合同关系。刘西贵是案涉工程的开发商，同时也是工程项目经理。刘西贵作为项目经理对外无权签订合同，不属于职务行为，也不构成表见代理，红星建设集团不应承担责任。综上，请求法院查明事实，驳回再审请求，维持一、二审判决。 刘西贵和西贵酒店辩称，案涉《供货合同》系刘西贵个人与海鑫公司签订，所购买商品混凝土均用于淖毛湖农场××小区工程和淖毛湖大厦工程。××小区工程由刘西贵个人投资开发，淖毛湖大厦也系刘西贵投资，后更名为西贵酒店。上述两个工程使用了海鑫公司1200多万元的混凝土，已由刘西贵转账支付700多万元。上述两个工程均是刘西贵个人开发，自己找的施工队，用的是红星建设集团的资质，挂靠其下属新顺分公司、新越分公司，并以两个分公司名义施工。我负责按5%的工程价款给红星建设集团付管理费，并承担税金。因我是实际项目投资人，我先把工程款全部打到红星建设集团的账上，该集团扣除管理费后，再按照工程进度付给我，我再支付具体的材料费和劳务费。因××小区的房子销售不好，西贵酒店入住率不高，所以还有部分材料款和劳务费还在欠账，尚未付清。如果房子全部销售出去，就不存在欠账了。 海鑫公司向一审法院起诉请求：1、被告支付商品混凝土货款5111425元及逾期付款利息1533428元；2、本案的案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年4月6日，被告刘西贵作为需方，原告海鑫公司作为供方签订《伊吾县海鑫商品混凝土有限公司混凝土供货合同》（下称供货合同）一份，约定原告海鑫公司向被告承建的淖毛湖大厦（后变更为西贵酒店）提供商品混凝土，交货地址为淖毛湖农场××小区，需方指定收货人员为刘某，付款方式为先款后货，二层砼浇完，付一层砼的货款，以此类推；施工方量达到50%，被告必须支付本次施工的混凝土货款，否则原告有权停止供货，由此造成的连续浇筑中断而影响工程质量，概由被告负一切责任，若被告逾期给付货款，每逾期一天，按逾期部分金额3‰支付逾期利息等。该《供货合同》订立后，原告按照该合同的约定向被告承建的淖毛湖农场××小区部分住宅楼提供了混凝土。2016年8月14日，被告刘西贵向原告出具一份对账函载明，被告在承建西贵酒店、××小区等建筑工程中使用原告的混凝土，截止至2015年12月31日，原被告往来账款为2012年应付3987600元，已付1885000元，未付2102600元；2013年应付4232260元，已付2217530元，未付2014730元；2014年应付2647840元，已付1472580元，未付1175260元；2015年应付1144240元，已付1256310元，未付112070元；合计未付5180520元。扣除2015年1月至12月原告在西贵酒店全年消费挂账69095元，截止2015年12月31日共欠原告货款5111425元。 另查，新疆生产建设兵团第十三师淖毛湖农场廉租住宅楼××小区项目、淖毛湖大厦项目由被告红星建设集团中标，被告红星建设集团又将新疆生产建设兵团第十三师淖毛湖廉租住宅楼××小区项目交由其下属分公司新顺分公司、新越分公司具体施工，将淖毛湖大厦项目交由其下属分公司新顺分公司具体施工。被告刘西贵系被告新顺分公司、新越分公司在该两项目中的项目经理。 又查，被告红星建设集团中标时公司名称为新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司，2013年8月13日变更为现名称；被告新顺分公司施工时公司名称为新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司新顺分公司，2013年9月11日变更为现名称；被告新越分公司施工时公司名称为新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司新越分公司，2013年10月22日变更为现名称。 又查，涉案工程淖毛湖大厦、××小区工程的建设单位均为淖毛湖农场，其中淖毛湖大厦建设工程施工许可证2011年9月25日取得，2011年10月1日开工，计划竣工2013年9月30日，到2013年5月8日，淖毛湖大厦更名为伊吾西贵酒店有限公司（自然人独资）。 再查，2017年7月28日，中国人民银行规定的同期贷款年利率为4.35%。 一审法院认为，针对双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被告应向原告支付多少货款及逾期付款利息；二、被告刘西贵的行为究竟是个人行为还是职务行为。相关货款及逾期付款利息应由谁负担。 对第一个争议焦点。本案中，原被告达成的《供货合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。原告按照双方约定已履行了供货义务，被告应当按照合同及时足额地向原告支付货款。对原告要求被告支付拖欠的混凝土款5111425元的诉讼请求，有被告向原告出具的对账函予以证实，在庭审中，被告刘西贵以“我是签字了，但仍需单位财务人员在经办人处签字单位盖章后方可有效”为由抗辩，被告刘西贵作为完全民事行为能力人在交易中应当具备一般的注意义务，本案原被告对账数额高达5111425元，被告刘西贵更应慎之又慎，被告的该抗辩理由明显违背常理且未提交相关证据证实，故对该抗辩理由不予采信，被告应当向原告支付混凝土款5111425元。对原告要求被告支付逾期付款利息1533428元的诉讼请求，因原告达成的《供货合同》仅是淖毛湖大厦工程，而对账函往来账款12011940元还包括××小区等建筑工程，但双方约定的“若被告逾期给付货款，每逾期一天，按逾期部分金额3‰支付逾期利息”的计算不但标准过高，而且被告已经向原告支付货款6831420元，该付款金额经过双方陈述已远超过《供货合同》淖毛湖大厦的应付款项，对该诉讼请求，不予支持。对原告要求被告支付其他工程混凝土款5111425元违约金、逾期利息的计算，因没有合同的约定，被告提出按中国人民银行规定的同期贷款年利率4.35%计算，从原告起诉之日2017年7月28日起算的辩解意见，符合客观的事实且有法可依，故予以采纳。 对第二个争议焦点。原告与被告刘西贵于2012年4月6日签订《供货合同》，该合同虽载明工程名称为淖毛湖大厦，交货地址为淖毛湖农场××小区，但在被告向原告出具的对账函、《供货合同》指定的收货人刘某向原告出具的2014年度对账函中显示，除原告向被告承建的淖毛湖大厦提供了商品混凝土外，原告亦向被告承建的××小区按照该合同约定提供了混凝土。被告红星建设集团在中标淖毛湖大厦、淖毛湖××小区住宅楼后，将该两处工程分别又交由被告新顺分公司、新越分公司具体施工，在经相关部门备案的《建设工程施工许可证》、《开工报告》中载明，涉案工程被告新顺分公司、新越分公司的项目经理均为被告刘西贵，但被告新顺分公司、新越分公司及被告红星建设集团，并未授权及事后追认其签订《供货合同》，故被告刘西贵签订《供货合同》及收取商品混凝土，向原告出具《对账函》的行为均只代表被告刘西贵及其独资的被告西贵酒店的职务行为，原告根据被告刘西贵的指令向其指定的地点提供货物，经核实，被告红星建设集团为中标单位，由新顺分公司、新越分公司施工承建，被告刘西贵无建筑资质，挂靠在施工单位名下，虽为工程项目负责人，但红星建设集团未参与被告刘西贵与原告签订《供货合同》和履行合同的整个过程，也未收取管理费，由此可见，只是形式上的挂靠，并未参与实际的流程操作，具体操作均是由被告刘西贵本人签订合同、履行合同、进行对账、付款等。涉案工程淖毛湖大厦、××小区工程的建设单位均为淖毛湖农场，其中淖毛湖大厦施工许可证2011年9月25日取得，2011年10月1日开工，计划竣工2013年9月30日，到2013年5月8日，淖毛湖大厦更名成立了伊吾西贵酒店有限公司（自然人独资），法定代表人系被告刘西贵，所付混凝土款均通过被告西贵酒店账户转给原告，西贵酒店一直明确表示愿全额偿付货款，被告刘西贵的行为，只能代表本人及其为法定代表人的西贵酒店的行为，理应承担偿付责任。被告新顺分公司、新越分公司作为具体施工单位，被告刘西贵只是上述两分公司形式上的项目经理，其不应承担连带责任，对两分公司提出驳回原告对其诉讼请求的意见，予以采纳。而被告淖毛湖农场作为建设单位，与被告刘西贵和原告签订的《供货合同》毫无关联，亦不应承担连带责任。对被告红星建设集团，提请驳回原告对其诉讼请求的意见，因与客观事实相符，对该辩解意见，予以采纳。对被告刘西贵、西贵酒店提出还有向原告支付货款557839元未予计算的请求，经核实，涉及其他工程结算事宜，故不应纳入本案处理。被告刘西贵、西贵酒店可在其他工程结算时提出。被告淖毛湖农场经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃质证和抗辩的权利。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2018年10月25日作出判决如下：一、被告刘西贵、伊吾西贵酒店有限公司向原告伊吾县海鑫商品混凝土有限公司支付货款5111425元及逾期付款利息（自2017年7月28日起算至实际付款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款年利率4.35%计算）于本判决生效之日起十日内付清；二、被告新疆生产建设兵团第十三师淖毛湖农场、新疆红星建设工程（集团）有限公司新顺分公司、新疆红星建设工程（集团）有限公司新越分公司、被告新疆红星建设工程（集团）有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告伊吾县海鑫商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费58314元，由被告刘西贵、伊吾西贵酒店有限公司共同负担。 海鑫公司不服一审判决，向本院上诉请求：撤销哈密垦区人民法院（2018）兵1202民初287号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求（庭审中明确为：要求被上诉人红星建设公司承担付款责任，刘西贵和淖毛湖农场承担连带责任）。 事实与理由：一、一审认定“新顺分公司、新越分公司作为具体施工单位，刘西贵只是上述两分公司形式上的项目经理，其不应该承担连带责任”，此认定是错误的。上诉人认为刘西贵项目经理的身份是真实、合法有效的，并不是形式上的项目经理。首先，双方签订合同时，刘西贵就告知其是新顺分公司的项目经理，全权负责整个工程，因此合同首部才明确为“农十三师建安总公司新顺分公司”。其次，上诉人提供的建设工程档案资料均显示，刘西贵是涉案工程的项目经理，并且也实际履行了工作职责。第三，项目经理的身份决定刘西贵实施的与其职责相关的行为，均应认定为职务行为。刘西贵作为项目经理，其代理权或代表权是法定的，对外除非有单位明示禁止性权限向第三人公示，否则相对人有理由相信其签订合同的行为就是在履行职责。上诉人认为，被上诉人签订合同就是其项目经理权限内的职务行为，红星建设集团、新顺分公司、新越分公司应承担法律责任。二、一审认定“所有混凝土款均通过西贵酒店转账支付”，本身无证据支持，上诉人认可刘西贵担任项目经理的项目部，无论项目部的付款资金来源，上诉人均承认收到货款的事实。一审以西贵酒店给上诉人付过款就认定合同责任最终由西贵酒店和刘西贵承担，是完全错误的。3、一审判决被上诉人自起诉之日起按年利率4.35%支付利息错误，双方签订的合同中约定了违约责任，应当按照合同约定支持上诉人的主张。4、根据查明的事实，刘西贵和淖毛湖农场系房地产合作开发关系，刘西贵除了是涉案工程的项目经理外，还同时是开发商，但这两个身份属于两种法律关系，不能相互取代。上诉人认为，刘西贵和淖毛湖农场作为业主方和实际受益人，应当承担连带责任。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 红星建设集团辩称，本案是买卖合同纠纷，上诉人要求红星建设集团承担付款责任，要求刘西贵和淖毛湖农场承担连带责任，不符合买卖合同的法律规定。被上诉人认为刘西贵和西贵酒店是涉案合同的相对人，刘西贵与上诉人在2012年只签订了一份合同，2013年至2015年没有签订合同，双方之间是口头供货关系，刘西贵和西贵酒店都给上诉人支付过货款，他们之间成立买卖合同关系。刘西贵是涉案工程的开发商，同时也是工程项目经理。刘西贵作为项目经理对外无权签订合同，不属于职务行为，也不构成表见代理，被上诉人不应承担责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 新越分公司辩称，本案是买卖合同，上诉人主张的真实性无法确定，不能认可，请求法院驳回上诉，维持原判。 淖毛湖农场辩称，上诉人没有与淖毛湖农场签订合同，淖毛湖农场不是合同的相对方。上诉人与刘西贵对账，被上诉人不知情，也无法确定对账的真实性，被上诉人不应当承担责任。 刘西贵、西贵酒店经本院依法传票传唤未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 2018年9月20日，哈密市工商行政管理局作出（哈市工商）登记内销字［2018］第668016号准予注销登记通知书，决定准予新疆红星建设工程（集团）有限公司新顺分公司注销登记。 本院二审认为，本案双方争议的焦点问题在于：被上诉人红星建设集团是否负有向上诉人海鑫公司支付货款的民事责任。2012年4月6日，上诉人海鑫公司与被上诉人刘西贵签订了一份混凝土供货合同，合同约定，上诉人为淖毛湖大厦（西贵酒店）供应混凝土，同时双方还对商品混凝土的等级、数量和单价进行了约定。2016年8月14日，上诉人经与刘西贵对账，双方对于上诉人为西贵酒店和××小区工程供应的混凝土货款进行对账确认。上诉人海鑫公司提出刘西贵系新顺分公司和新越分公司的项目经理，刘西贵签订供货合同应属于履行项目经理的职务行为，以此认为合同的法律后果应由被上诉人红星建设集团承担。而被上诉人红星建设集团提出刘西贵系涉案工程的开发方，同时又是工程施工人，刘西贵与被上诉人之间存在挂靠关系，认为刘西贵项目经理的身份是虚假的。对于被上诉人刘西贵的身份，上诉人提供的建设工程相关档案材料显示，刘西贵是涉案工程的项目经理。一审庭审中，刘西贵认可其借用新越分公司资质，对外以挂靠建筑单位的名义进行工程施工的事实。并且根据本案查明的事实，刘西贵以自己的名义签订供货合同、与上诉人进行对账结算以及通过其名下的西贵酒店支付货款等行为，能够证实刘西贵虽名为项目经理，但实际上系涉案建设工程的实际施工人。至于刘西贵是否还具有其他身份，因并非本案审查的重点，在此不作评价。 至于刘西贵签订供货合同是否属于履行其挂靠建筑单位项目经理的职务行为，应从项目经理的职责规定进行认定。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中……在企业法定代表人授权范围内，行使以下权力：（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同”。根据该条的规定，项目经理对外签订合同需有法定代表人的委托授权，本案中的混凝土买卖合同系刘西贵与上诉人签订的，未加盖挂靠建筑单位公章，也无委托授权及事后追认，按照上述项目经理的相关规定，刘西贵对外签订供货合同及进行货款结算的行为，明显超越了职权范围，也不属于履行项目经理职责的职务行为。鉴于刘西贵系涉案工程实际施工人的身份，其应当对订立合同的法律后果承担民事责任，即负有向上诉人支付货款的合同义务。因此，上诉人以刘西贵签订供货合同系履行项目经理的职务行为为由，要求红星建设集团承担支付货款责任的上诉主张，没有事实及法律依据，不予支持。 至于上诉人提出一审未按合同约定的违约责任确定逾期付款利息的问题。自2012年至2015年，上诉人一直在为刘西贵承建的淖毛湖大厦、××小区等工程供货。双方仅在2012年签订一份供货合同，且也只是针对淖毛湖大厦工程。其后双方再未签订过书面合同，供货数量和单价也没有按照前述供货合同的约定履行，而是由双方根据实际需要及市场价格通过口头协商的方式确定。在此期间，上诉人一直为涉案工程供货，刘西贵也陆续向上诉人支付货款。截止到本案诉讼时，实际付款金额已超过2012年供货合同约定的应付款数额，这也表明，被上诉人已全部履行了该份合同约定的付款义务。2012年的供货合同虽约定了逾期付款的违约责任，但该违约条款是否对之后发生的未支付货款具有当然的法律拘束力，应以双方在之后达成的合同及履行情况予以综合确定。2012年后，双方虽还存在商砼买卖关系，但因没有签订书面合同，对逾期付款等违约责任未作出明确约定。上诉人在实际收取货款的过程中，对于前期逾期未付款项，也未明确要求被上诉人承担逾期履行的违约责任。在此情形下，供货合同的违约条款并不能直接予以适用。一审按照中国人民银行规定的同期贷款利率确定逾期付款利息，并无不当，应予以维持。对于上诉人提出的淖毛湖农场应承担连带责任的主张，因淖毛湖农场只是涉案工程的建设单位，并非供货合同的相对方，上诉人要求淖毛湖农场承担支付货款的合同义务，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，海鑫公司的上诉请求，因没有事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百四十五条的规定，本院于2019年5月8日作出二审判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58314元，由上诉人伊吾县海鑫商品混凝土有限公司负担。 本案再审期间，海鑫公司向本院提交下列证据：第1份证据：哈密×××建材科技有限公司（以下简称×××公司）企业信用信息公示报告；第2份证据：账款明细表；第3份证据：债权转让协议书；第4份证据：×××公司企业活期明细信息；第5份证据：收款收据；第6份证据：海鑫公司收款时给新顺、新越公司出具的收款收据；第7份证据，混凝土送货单；第8份证据，淖毛湖大厦、××小区《混凝土立方体抗压检验报告》；第9份证据：原一审开庭笔录；第10份证据：红星建设集团于2017年10月14日上诉时提交的上诉状。 海鑫公司提供以上证据证明，首先，上诉人给新顺、新越分公司承建的淖毛湖大厦、××小区工程施工现场送混凝土，送货单清楚记载施工单位为新顺公司、新越公司案涉买卖合同相对人是新顺、新越分公司，而不是刘西贵个人。其次，红星建设集团明知并认可刘西贵作为其建设工程的项目经理与上诉人签订混凝土供货合同，刘西贵与上诉人签订买卖合同关系的行为是其作为项目经理的职务行为，对外说明该公司系涉案工程的施工单位，而不是刘西贵个人。 本院经审查认为，对上述证据的真实性予以确认，但对其与本案关联性和证明问题，将结合双方当事人提供其他证据综合人认定。 本院再审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 另查明，2011年-2013年间，淖毛湖农场与刘西贵签订多份《房产开发协议》，由刘西贵投资开发淖毛湖农场××小区项目，其自行交纳土地出让金，负责房产销售，承担房产开发引起一切债权债务；淖毛湖农场不参与刘西贵的任何经营活动和利润分配。淖毛湖大厦由淖毛湖农场于2011年立项，后转给刘西贵投资建设，建成后更名为西贵酒店。 2012年4月6日，刘西贵以农十三师建安总公司新顺分公司名义与海鑫公司签订的《混凝土供货合同》还约定供应混凝土强度等级、数量、单价为：C35、1000m3、520元/m3；C30、4800m3、480元/m3；C25、300m3、460/m3。合同价款为2962000元。 2016年8月14日由刘西贵签字的对账函载明，2012年至2015年12月31日，伊吾西贵酒店、××小区等工程使用海鑫公司混凝土账款合计12011940元，已付6831420元。海鑫公司在西贵酒店挂账消费69095元。上述款项冲抵后，案涉工程尚有5111425元混凝土款未付。 红星建设集团一审当庭陈述：案涉工程是农十三师建筑安装总公司（红星建设集团前身）出借资质，刘西贵借用其资质，自开自建的工程（淖毛湖大厦、××小区部分廉租房工程）。该工程系刘西贵和淖毛湖农场合作开发，由刘西贵挂施工单位项目经理，借用分公司的名义施工，建成的楼房都属于刘西贵，发生的欠付款与红星建设集团无关。红星建设集团向本院提交日期为2017年10月14日的上诉状中载明：刘西贵为实际施工人，上诉人（红星建设集团）仅收取两项目一定数额的项目管理费。工程款未拨付到位，作为建设方的刘西贵个人和淖毛湖农场应当在欠付工程款范围内承担偿还责任，作为两个项目实际施工人的刘西贵更应当承担连带偿还责任。 刘西贵和西贵酒店在一审当庭陈述：海鑫公司主张的逾期付款违约金属于约定不明，如果发了催款通知书，到期后未付的才能主张违约金，没有利息约定的视为不支付利息，即便支付利息也应该从起诉之日按银行同期贷款利率计算利息。 又查明，2019年5月30日，伊吾县市场监督管理局作出（伊县工商）登记内销字［2019］第422273号准予注销登记通知书，准予新疆红星建设工程（集团）有限公司新越分公司注销登记。2019年9月1日，新疆生产建设兵团市场监督管理局准予新疆生产建设兵团第十三师淖毛湖农场企业法人注销登记。 海鑫公司诉红星建设集团及其新顺分公司、新越分公司和刘西贵买卖合同纠纷一案，哈密垦区人民法院于2017年7月28日立案，经审理，该院于2017年9月30日作出（2017）兵1202民初875号民事判决。红星建设集团不服，向本院提出上诉，本院于2018年1月4日作出（2017）兵12民终212号民事裁定，将该案发回重审。哈密垦区人民法院重审后于2018年10月25日作出（2018）兵1202民初287号民事判决。海鑫公司不服，向本院提出上诉。本院经审理于2019年5月8日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。 本院再审认为，本案争议焦点为：一、案涉混凝土欠款给付责任的主体及责任承担；二、关于是否按合同的约定确定逾期付款利息。 关于焦点一，案涉2012年4月6日《供货合同》，虽系海鑫公司与落款为刘西贵个人签名的混凝土买卖合同，且合同约定的提供混凝土工程名称为淖毛湖大厦（后更名为西贵酒店），但从实际履行事实看，海鑫公司诉讼请求主张的欠付混凝土款中，包括了2012年至2015年期间西贵酒店、淖毛湖农场××小区廉租房工程所使用混凝土的欠款。在案涉工程实际使用海鑫公司提供混凝土的情况下，应根据查明事实综合认定给付责任的主体及责任承担。 其一、本案中，一审案卷中的三份《房产开发协议》、5份中标通知书、开工报告3份、建设工程施工许可证2份、竣工验收备案表4份等证据，可以证明案涉工程系淖毛湖农场作为建设单位对外招投标，红星建设集团中标承包的工程。红星建设集团中标后将西贵酒店工程交给其下属新顺分公司施工，将××小区廉租房工程交给新越分公司和新顺分公司共同施工。刘西贵以项目经理的身份，对案涉工程进行了实际施工。刘西贵和红星建设集团在本案审理中均表示，双方之间并无隶属关系，系刘西贵借用该公司资质，缴纳了管理费，自开自建了案涉工程。因刘西贵与红星建设集团及其下属新顺分公司、新越分公司之间并没有劳动关系或隶属关系，其虽具有案涉工程项目经理的外观，但实际对工程进行施工的是其个人，项目经理只是其便于施工管理的形式上的身份，并非法律意义上真实的项目经理。故应认定刘西贵在本案中的真实身份为案涉工程的实际施工人。 其二，刘西贵在没有建筑施工资质情况下，借用红星建设集团资质，以新顺分公司和新越分公司的名义对案涉工程进行了建设施工活动。其上述行为符合《建筑法》第二十六条关于资质挂靠行为的规定，应认定其与新顺分公司和新越分公司之间形成挂靠关系。刘西贵是挂靠人，新顺分公司和新越分公司是被挂靠人。 其三，因案涉混凝土系刘西贵以新顺分公司和新越分公司名义向海鑫公司购买混凝土，又用于上述两个分公司承包的案涉工程，且已物化于工程成本中。故应认定新顺分公司和新越分公司是案涉买卖合同购买方，是形式上的合同主体。刘西贵实际施工案涉工程，是合同的实际履行主体，且因西贵酒店同意全额支付欠款，故刘西贵和西贵酒店应共同向海鑫公司承担支付混凝土欠款5111425元的法律责任。新顺分公司和新越分公司同意刘西贵借用资质实际施工以帮助其规避相关规定，收取管理费，获取相应利益，应对刘西贵和西贵酒店的上述欠款承担连带清偿责任。因前述两个分公司已注销登记，其承担的连带清偿责任依法由设立两个分公司的红星建设集团承担。 关于焦点二，海鑫公司为案涉工程西贵酒店提供混凝土仅签订一份混凝土供货合同，后续所供混凝土未签订书面合同，而是在履行前述书面合同的基础上，双方口头协商确定了混凝土数量和价格。从海鑫公司提供的对账函反映，该公司为案涉工程多年供应混凝土价款达12011940元，刘西贵已支付货款6831420元，超过案涉书面合同价款2962000元，可以推定该合同价款已付清。海鑫公司超过该合同价款2962000元外供应的混凝土，因双方未约定逾期付款的违约金，需方事后也未追认。如发生逾期付款情形，海鑫公司就不能按前述合同的约定要求需方承担逾期付款违约金。因案涉工程项目拖欠海鑫公司混凝土款5111425元不付，实际占用该公司相应资金，给其造成利息损失，应当予以赔偿。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的规定，按该行发布的2017年一年内贷款年利率4.35%作为逾期付款利息的计算标准，可以弥补海鑫公司利息损失，并无不当。一审、二审对此认定正确，应予以维持。对于刘西贵和西贵酒店应向海鑫公司支付的逾期付款利息，系混凝土欠款利息损失，红星建设集团亦应承担连带清偿责任。 因淖毛湖农场只是案涉工程项目申报的建设单位，并非实际投资人和供货合同的相对方，与海鑫公司并无合同上的权利义务关系，故淖毛湖农场在本案中不应承担责任。一、二审对此问题处理正确，应予以维持。 综上，原判认定事实适用法律有误，本院再审予以纠正。海鑫公司再审请求成立的部分，本院予以支持。经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）兵12民终12号民事判决书； 二、维持新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2018）兵1202民初287号民事判决第一项即刘西贵、伊吾西贵酒店有限公司向伊吾县海鑫商品混凝土有限公司支付货款5111425元及逾期付款利息（自2017年7月28日起计算至实际付款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款年利率4.35%计算）于本判决生效之日起十日内付清； 三、维持新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2018）兵1202民初287号民事判决第二项中“新疆生产建设兵团第十三师淖毛湖农场不承担责任”的判项； 三、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2018）兵1202民初287号民事判决第三项和第二项中除本判决维持的判项； 四、新疆红星建设工程（集团）有限公司对上述第二项由刘西贵、伊吾西贵酒店有限公司支付的款项承担连带清偿责任； 五、驳回伊吾县海鑫商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费58314元，二审案件受理费58314元；均由刘西贵、伊吾西贵酒店有限公司和新疆红星建设工程（集团）有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵立军 审判员  杨伟新 审判员  马占文 二〇二〇年七月二十二日 书记员  张晓月