锡林浩特市人民法院民 事 判 决 书（2019）内2502民初3345号原告：底某，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。委托诉讼代理人：王某1，内蒙古理想律师事务所律师。被告：内蒙古蒙捷讯通信建设工程有限公司。法定代表人：高某。委托诉讼代理人：刘某，北京策略（呼和浩特)律师事务所律师。被告：中国移动通信集团内蒙古有限公司锡林郭勒分公司。负责人：王某2。委托诉讼代理人：李某1，该公司法律顾问。第三人：马某，住内蒙古自治区乌兰察布市委托诉讼代理人：李某2，内蒙古冬日律师事务所律师，原告底某与被告内蒙古蒙捷讯通信建设工程有限公司（简称蒙捷讯公司）、中国移动通信集团内蒙古有限公司锡林郭勒分公司（简称中国移动锡林郭勒分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月31日作出（2016）内2502民初2549号民事判决。宣判后，被告蒙捷讯公司提起上诉。2019年6月25日，锡林郭勒盟中级人民法院作出（2019）内25民终426号民事裁定，将本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，并通知案外人马某为第三人，公开开庭进行了审理。原告底某及委托代理人王某1，被告蒙捷讯公司法定代表人高某及委托代理人刘某，被告中国移动锡林郭勒分公司委托代理人李某1，第三人马某及委托代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告底某向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带给付欠付原告的工程款170万元【诉讼中变更为2727259元】，并自2012年1月1日起至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.由被告承担本案所有诉讼相关费由【鉴定费30000元】。事实与理由：被告蒙捷讯公司承揽了被告中国移动锡林郭勒分公司光缆管道铺设工程后将管道穿马路工程转包给了原告，原告雇佣工人于2010年4月中旬至2011年9月中旬期间进行施工，双方当时口头约定每米每根100元价款，材料由被告蒙捷讯公司提供。施工过程中，被告陆续支付工程款40余万元。工程完工后，经结算原告共完成铺设管道折合价款2224682元，减除被告已支付的40余万元，剩余170余万元工程款未付。原告提起诉讼，请人民法院判如所请。被告蒙捷讯公司辩称，1.原告与我公司并未签订书面合同，也没有工程结算清单和欠款凭证，我公司并不欠款。2.涉案工程我公司发包给了马某，马某又将部分工程分包给了原告，所以我公司并非本案适格主体。3.原告诉讼请求已超过诉讼时效，丧失胜诉权。被告中国移动锡林郭勒分公司辩称，我公司与原告不存在合同关系，不应作为本案被告。2.原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效，其诉讼请求应被驳回。3.我公司已经按照合同约定向被告蒙捷讯公司支付了全部工程款，不应再承担其他付款责任。第三人马某述称，1.第三人马某自被告蒙捷讯公司承包涉案工程后分包给了原告底某及其他人。2.对原告陈述的顶管单价100元没有异议。3.被告蒙捷讯公司已向第三人马某支付完毕工程款，第三人马某也已向原告底某支付完毕工程款。双方当事人就其诉讼请求及辩解意见分别提交了证据，这些证据已经庭审质证。本院查明，2010年3月26日，被告蒙捷讯公司（乙方）与被告中国移动锡林郭勒分公司（甲方）签订《管道购置合同》，被告蒙捷讯公司承建“2009年本地城域传送网一期工程锡林郭勒业务区锡林浩特市城域网新建管道单项工程”并出售给被告中国移动锡林郭勒分公司，双方就合同工作量、工程费用结算、违约责任等进行了约定，其中第十一.4条载明：“......乙方指定马某为工程负责人。”签订合同后，被告蒙捷讯公司即组织工程施工。原告底某称其自被告蒙捷讯公司处分包了上述工程中的“顶管”工程，被告蒙捷讯公司不予认可，称与原告底某无合同关系，且顶管工程系由第三人马某所分包，再由第三人马某分包给原告底某。诉讼中，原告底某申请对其所完成的顶管工程价款进行司法鉴定。经本院依法委托，内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司于2018年4月2日作出“内百建字”（2017）第009号《锡林浩特市底某诉内蒙古蒙捷讯通信建设工程有限公司、中国移动通信集团内蒙古有限公司锡林郭勒分公司顶管工程造价鉴定报告》，结论为：所涉顶管工程总价为3027257元（含税价）或2727259元（不含税价）。庭审中，第三人马某出示了数枚由原告底某所出具的收条、收据等，证明已付原告底某工程款1195000元；对此，原告底某不持异议。另查明，就涉案工程结算等问题，原告底某出示了与第三人马某手机录音资料，主要内容为：“......你们给他（被告蒙捷公司法定代表人高某，下同）承认错误，他就给你们解决问题.....有矛盾说和一下，你承认错误看他有决解决多少就解决多秒，多会儿解决，他在锡盟有场子呢，他怎么也得去，支了以后见面别跟他发火，你俩都发火解决不了问题......反正最后也是他姓高的给你付钱，别人不会替他付钱，我给你说一声，传达一下......”。本院认为，本案争议焦点，一是原告底某与被告蒙捷讯公司是否存在建设工程分包合同关系；二是涉案顶管工程是否为原告底某所全部施工。根据双方当事人陈述及其它有关证据综合予以考量，被告蒙捷讯公司与被告中国移动锡林郭勒分公司签订的《管道购置合同》，指定第三人马某为其工程负责人，在此基础上，第三人马某在与原告底某与手机通话录音中，明确表示应由被告蒙捷讯公司履行付款义务，其只是“代为传达一下”，由此，原告底某与被告蒙捷讯公司虽未签订书面协议，但双方已达成事实上的承揽合同关系，具有高度可能性，故应予认定。被告蒙捷讯公司关于与原告底某无直接合同关系之辩解，因据以主张的主要证据即第三人马某的收款收条等，并不足以动摇和降低原告底某上述证明标准，故本院不予采信。关于涉案顶管工程是否原告底某所全部完成的问题。对此，由于原告底某存在施工行为，而工程现已竣工并交付使用，在此基础和前提下，被告蒙捷讯公司虽对原告底某持有异议，并抗辩存在其他施工主体，但却明示拒绝举证，且经本院释明仍旧如此，故其主张无证据佐证，应承担举证不能的证明责任。按照鉴定意见，原告底某所完成的顶管工程量应为19516米（3027257元÷155.11元/米或2727259元÷139.74元/米），固定单价100元/米，双方无争议，据此，工程价款总额为1951600元（19516米×100元/米）。现原告底某已收到工程款1195000元，故被告蒙捷讯公司尚应给付其756600元（1951600元-1195000元），并应支付欠款利息。关于计息期间及利率问题。鉴于涉案工程相关重要节点事实无从认定，故利息唯以原告底某起诉之日（2016年7月6日）起算；利率则应依法按规定予以执行。最后，被告中国移动锡林郭勒分公司、第三人马某与原告底某无合同及其它相关法律关系，故在本案中无责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告内蒙古蒙捷讯通信建设工程有限公司给付原告底某剩余工程款756600元，并支付利息（自2016年7月6日至给付之日，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后15日内付清；二、驳回原告底某其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28618元，鉴定费30000元，合计58618元，由原告底某负担41032元，被告内蒙古蒙捷讯通信建设工程有限公司负担17586元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院。审 判 长  周玉峰审 判 员  赵成茹人民陪审员  满都拉二〇二〇年七月三十一日书 记 员  康 冬附：本判决所援引的规定《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。