广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22788号上诉人（原审被告）：深圳鑫众汇影院管理有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道龙平西路24号龙岗中心城。法定代表人：陈惜青，执行董事。委托诉讼代理人：张福军，广东深坪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海斐王影视文化传播有限公司，住所地上海市嘉定区新城路。法定代表人：王吉虹，董事长。委托诉讼代理人：裘胜海，浙江计然律师事务所律师。原审第三人：上海铁谊实业有限公司，住所地上海市宝山区铁力路。法定代表人：黄志江，总经理。上诉人深圳鑫众汇影院管理有限公司（以下简称鑫众汇公司）因与被上诉人上海斐王影视文化传播有限公司（以下简斐王公司）、原审第三人王上海铁谊实业有限公司（以下简称铁谊公司）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。鑫众汇公司上诉请求：1、撤销（2018）粤0307民初1950号民事判决的第一、二、三项，驳回斐王公司的全部诉讼请求，改判支持鑫众汇公司的全部诉讼请求；2、本案一审受理费、反诉费及二审受理费均由斐王公司承担。事实与理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。一、原审法院认定鑫众汇公司在居间活动中存在一定过失，斐王公司实际利用了鑫众汇公司居间提供的信息、机会、条件等达成承租涉案场地的目的，属于认定事实错误。1、鑫众汇公司已经完全完成了双方居间服务内容，已促成斐王公司承租涉案场所，并不存在过失。首先，鑫众汇公司在居间服务中促成的是斐王公司与本案铁谊公司签订租赁合同，实际上，斐王公司与铁谊公司也已经于2018年8月31日签订了《上海场北项目电影院房屋租赁，合同》，由斐王公司承租涉案的场地，而斐王公司在鑫众汇公司完成居间服务的同时，根据双方签订的《新签约顾问服务协议》第六条6.2（1）的约定，在签署租赁合同书后3个工作日完成25%比例的顾问服务费即20万元，即在2018年9月5日斐王公司向鑫众汇公司支付前期顾问服务费20万元，由此也可证明鑫众汇公司已完成居间协议约定的服务并得到斐王公司认可；其次，铁谊公司对涉案场所享有完全的出租权，经鑫众汇公司了解得知，其也系承租涉案场所后再行向斐王公司转租的，而两份租赁合同的地址实为同一地址，斐王公司完全可以与铁谊公司履行租赁合同，其自行决定再与北XX公司签订租赁合同的行为，是其单方的决定，不能视为鑫众汇公司未完成居间服务义务。在原审查明的事实中也确认是斐王公司与铁谊公司协商解除电影院租赁合同后，再与北XX公司签订涉案场地租赁合同，由此也可以得知，是鑫众汇公司促成斐王公司承租涉案场地的，但是斐王公司在与铁谊公司签订租赁合同后又为什么要解除，而再与北XX公司签订涉案场地租赁合同的原因，鑫众汇公司不得而知，但是斐王公司的该种行为明显就是越过鑫众汇公司而私自与相关人员沟通并重新签订租赁合同，存在明显的违约情形，在鑫众汇公司完成居间服务全部内容后，又单方私自再与北XX公司签订涉案场所租赁合同的行为，完全是过河拆桥，目的和动机就是为了不支付后期服务，是严重违背诚信原则的行为。最后，斐王公司以影厅未达到约定的高度为由主张退还顾问服务费，完全是无理且牵强的理由，根据斐王公司与铁谊公司签订的合同可知，双方对影厅拔柱掀顶升高问题已约定为此部分工程由斐王公司进行建设，铁谊公司负责报建，在合同签订后20个工作日内向铁谊公司提交影城空间设计方案和设计建议书，由此可见，合同虽未明确约定拔柱掀顶升高的具体高度，但明确约定拔柱升高的权利义务；另根据斐王公司与北XX公司签订的合同内容可见，针对斐王公司极其关注的拔柱高度事宜未做任何要求和约定，也可以得知，该问题已得到妥善解决，且斐王公司早已对该场地投入经营使用，场地规格与鑫众汇公司促成合作的规格一致。综上，无论从促成签订租赁合同，还是从后期场地具体规格标准的协调来分析，鑫众汇公司均完成居间服务义务，不存在任何过失行为，一审法院认定鑫众汇公司在涉案居间服务中存在过失明显属于认定事实错误。二、原审法院认定斐王公司是基于与北XX公司签订的租赁合同而入驻使用，属于认定事实严重错误，从而导致判决错误。如前所述，鑫众汇公司促成的是斐王公司与铁谊公司签订的租赁合同，且该租赁合同是完全可以继续履行的，是斐王公司单方自行决定与铁谊公司解除后，再与北XX公司签订新的关于涉案场所的租赁合同的，该种行为，并不能否认鑫众汇公司在本次居间服务中的作用，完全是因斐王公司的单方行为而终止履行与铁谊公司的合同，因此，无论斐王公司实际履行的是与铁谊公司的合同，还是与北XX公司的合同，均应视为鑫众汇公司已完全履行居间服务的内容，而原审在认定鑫众汇公司的居间服务存在效力的情况下，又不支持鑫众汇公司后期服务的主张，明显是前后矛盾的，故，原审认定斐王公司的入驻是基于与北XX公司签订的合同，完全是片面的、错误的认定，斐王公司应当按照合同约定支付后期的居间服务费用。综上，为维护鑫众汇公司合法权益，特依法提起上诉，望判如所请。斐王公司答辩称，一、关于一审民事判决书在评判斐王公司是否有权按照合同约定，以涉案场地未满足有效服务标准为依据向斐王公司退还20万元顾问服务费及要求斐王公司承担举证不能的责任这一问题，确有不当之处。另从鑫众汇公司在居间活动中，由于未遵循忠诚审慎的原则，将无权出租的上海铁谊实业有限公司介绍给斐王公司，斐王公司由此与其签订了租赁合同并支付了1130890元首期租金及押金，此后，斐王公司发现上海铁谊实业有限公司不是涉案租赁场地的有权出租人，才不得已将已支付给上海铁谊实业有限公司的租金及押金作为中介费的形式处理，斐王公司由此白白损失了1230890元中介费。由此分析，鑫众汇公司在其居间活动，不是存在一定的过失，而是存在重大过错。鑫众汇公司返还斐王公司10万元顾问服务费，其承担的责任明显过轻。但斐王公司考虑到本案的诉讼时间及成本等因素，斐王公司放弃上诉的权利，并同意接受该判决的法律后果。二、对于鑫众汇公司要求斐王公司给付剩余的60万顾问费，斐王公司认为一审判决完全正确，鑫众汇公司在本案中也一直未提供斐王公司与北XX公司的租赁合同是由其促成的证据。鑫众汇公司以斐王公司已经事实使用涉案场地为由，来推定斐王公司与北XX公司的租赁合同是由鑫众汇公司居间促成的，毫无事实依据，因此，由斐王公司继续支付剩余60万元顾问费，没有法律上的依据，一审判决驳回鑫众汇公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。原审第三人铁谊公司经本院合法传唤，未出庭应诉，亦未提交书面意见。斐王公司一审起诉请求：1、鑫众汇公司返还斐王公司已支付的顾问服务费20万元；2、鑫众汇公司承担本案诉讼费。鑫众汇公司一审反诉请求：1、斐王公司支付鑫众汇公司顾问服务费600000元及违约金（按0.3%的标准，自2017年10月1日起计算至实际支付之日止，暂计至2018年4月20日为361800元）；2、本案诉讼费用由斐王公司承担，一审法院查明以下事实：斐王公司、鑫众汇公司于2016年8月5日签订《新签约顾问服务协议》，主要约定了：1、【服务内容】:（1）乙方（鑫众汇公司，下同）负责为甲方（斐王公司，下同）促成上海市宝山区场北路558号3楼影院项目签订场地租赁合同；（2）负责完成新签约交易方案的设计；（3）根据甲方及影院方的意愿及相关标准，确定合理的新签项目租金条件，并促成双方最终达成目标。2、【服务期间】：3个月，2016年8月5日至2016年11月4日。3、【有效服务标准】：乙方保证促成业主方一个影厅拔柱升高为梁下≥9米，一个影厅拔柱升高为=7米，并保证能得到相关政府单位的审批同意的批文下为有效服务标准。否则，乙方无条件需将已收取的顾问服务费，在三个工作日内全额退还。4、【收费安排】：甲方在签署项目租赁合同书后3个工作日内支付鑫众汇公司20万元顾问服务费；业主方协助完成消防报建，达到进场条件后3个工作日内支付鑫众汇公司剩余顾问服务费60万元。2016年8月31日，在鑫众汇公司的居间服务下，促成斐王公司与铁谊公司签订《上海场北项目电影院房屋租赁合同》，约定斐王公司承租涉案场地。2016年9月5日，斐王公司依约支付了铁谊公司首期租金及押金共计1130890元，并于同日支付了顾问服务费200000元至鑫众汇公司指定账户。2016年9月20日，斐王公司与铁谊公司协商一致解除电影院租赁合同，改为一次性支付铁谊公司中间费1230890元。同日，斐王公司与北XX公司签订《场北商业广场商铺租赁合同》，约定斐王公司承租涉案场地事宜。另查，2017年9月，北XX公司出具情况说明，涉案场地实际层高为5.4米。斐王公司自2017年9月开始在涉案场地投入运营。以上事实，有《新签约顾问服务协议》、铁谊公司与斐王公司共同签署的《说明》、银行业务凭证/客户回单、北XX公司出具的《说明》等证据证实。一审法院归纳本案争议焦点如下：一、关于有效服务标准对居间活动的效力性评价。按照双方协议的履行情况，鑫众汇公司促成斐王公司于2016年8月31日与铁谊公司达成电影院租赁合同，同日斐王公司支付了鑫众汇公司顾问服务费20万元。但是，斐王公司认为，鑫众汇公司所促成租赁的涉案场地无法达到拔柱升高为梁下≥9米，一个影厅拔柱升高为=7米的有效服务标准，故鑫众汇公司应当承担相应的违约责任，退还顾问服务费款项。鑫众汇公司辩称，其促成斐王公司与铁谊公司电影院租赁合同载明了是可以对原建筑进行拔柱掀顶升高，涉案场地层高5.4米，也符合电影院的使用条件，而拔高会产生新的费用，所以是否拔高，斐王公司可能会有其他的商业考虑。一审法院认为，本案系居间合同纠纷。按照涉案服务协议约定，鑫众汇公司的主要居间义务是为斐王公司促成涉案场地影院项目签订场地租赁合同，换言之，是以既定的租赁物（涉案场地）为标的促成订立合同的媒介活动。而斐王公司、鑫众汇公司约定的有效服务标准（一个影厅拔柱升高为梁下≥9米，一个影厅拔柱升高为=7米）应限于涉案场地的空间属性而言，若后者无法满足前者，则前者实际沦为履行不能之条款，与合同目的相违背。故从实现合同目的的角度考虑，鑫众汇公司促成斐王公司与出租方订立关于涉案场地的电影院租赁合同是合同的主要目的，此外，虽然涉案场地实际层高为5.4米，但是并不意味着无法达到有效服务标准，而对此举证的责任在斐王公司，其未举证，应当承担举证不能的不利后果。综上，斐王公司以涉案场地未满足有效服务标准为由，主张鑫众汇公司全额退还20万元顾问服务费，一审法院不予支持。二、铁谊公司是否有权出租以及因此对居间活动产生的影响。斐王公司对鑫众汇公司提交的电影院租赁合同（复印件）的真实性不予认可，但作为与铁谊公司订立合同的主体，斐王公司理应持有该合同原件，而其未提供予以反驳，应当承担相应法律后果，故一审法院对该证据予以采纳。该合同附件包括涉案场地的房地产权证【沪房地宝字（2016）第040114号】（影印件），加盖“上海XX房屋管理局”“上海市XX资源管理局”的印章，“权利人”一栏显示“上海XX房地产开发经营公司”，每页均附盖“上海铁谊实业有限公司”印章。而电影院租赁合同载明“甲方（铁谊公司，下同）保障拥有租赁房屋的所有权及其土地使用权……”，与房地产权证记载事项不符。其他合同附件如建设工程消防验收意见书也未见铁谊公司对涉案场地的相关权利凭证。故一审法院认为，鑫众汇公司提交的上述证据不足以证明铁谊公司是出租涉案场地的有权主体。那么，鑫众汇公司的居间活动是否因此无效？斐王公司在2016年9月20日与铁谊公司协商解除了原电影院租赁合同，改一次性支付铁谊公司中间费1230890元，并于同日与北XX公司签订了商铺租赁合同。一审法院认为，鑫众汇公司作为居间人，应当遵循忠诚、审慎的原则，尽职尽力维护委托人的利益，然而其未尽严格核实铁谊公司的相关权利资格，存在一定过失。另外，根据服务协议中的排他性约定，斐王公司不得在服务期间越过鑫众汇公司，直接与鑫众汇公司安排的影院方洽谈合作。而斐王公司通过铁谊公司作中间人，越过鑫众汇公司直接与北XX公司签订涉案场地的商铺租赁合同，亦具有一定过失。不过，铁谊公司是由鑫众汇公司居间介绍的，斐王公司实际仍然利用了鑫众汇公司居间提供的信息、机会、条件，最终达成承租涉案场地的目的，因此鑫众汇公司有权要求支付一定报酬。综上，双方在居间活动中均存在一定过失，对于实现合同目的而言，鑫众汇公司提供的居间服务起到的作用不足价，应当返还斐王公司一部分顾问服务费，根据本案情况，一审法院酌定鑫众汇公司返还斐王公司10万元顾问服务费。三、关于剩余60万元顾问服务费是否应予支付。鑫众汇公司称斐王公司影厅的相关审批手续业已完成，且已实际入驻涉案场地开展经营，即以其事实行为认可了鑫众汇公司居间促成的斐王公司与铁谊公司的交易，故鑫众汇公司已充分履行了服务协议，斐王公司应当依约给付剩余60万元顾问服务费。一审法院认为，依据服务协议约定，斐王公司应于业主方协助完成消防报建达到可进场条件后三个工作日内支付鑫众汇公司60万元顾问服务费。虽然本案中，斐王公司已入驻涉案场地并开展经营，但其入驻是基于与北XX公司的租赁合同，而非鑫众汇公司促成的与铁谊公司的租赁合同，鑫众汇公司的居间活动在斐王公司与铁谊公司解除租赁合同后未再继续产生作用，故其不能主张剩余60万元的顾问服务费。故对鑫众汇公司的该项反诉请求一审法院不予支持。一审法院判决：一、鑫众汇公司于判决生效之日起三日内返还斐王公司顾问服务费人民币100000元；二、驳回斐王公司的其他诉讼请求；三、驳回鑫众汇公司的全部反诉请求。案件本诉受理费人民币4300元，由斐王公司负担2150元，鑫众汇公司负担2150元；反诉受理费6709元，由鑫众汇公司负担。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本院为服务合同纠纷。本案的争议焦点为鑫众汇公司是否有效完成了顾问服务合同，从而认定鑫众汇公司应得的顾问服务费数额。鑫众汇公司上诉主张，斐王公司依据合同约定向其支付了前期顾问服务费20万元，已经证明了其已完成居间协议约定的服务并得到了斐王公司的认可。铁谊公司享有完全的出租权，斐王公司完全可以与铁谊公司履行租赁合同，其再与案外人北XX公司签订合同，不能视为鑫众汇公司未完成居间服务义务。本院认为，依据斐王公司与铁谊公司2016年8月31日签订的电影院租赁合同及斐王公司最终确实使用了该地址作为影院来看，鑫众汇公司确实向斐王公司提供了居间服务。但本院认为该服务并未有效履行《新签约顾问服务协议》的所有义务。首先，鑫众汇公司作为提供居间服务的居间人，其应当履行基本的审核义务，在其促使斐王公司与铁谊公司签订涉案场地租赁合同时，应当首先就铁谊公司是否具有出租资质进行审查。鑫众汇公司主张铁谊公司有出租权，但并未提交铁谊公司享有出租权的相关凭证予以证明，本院对其主张不予采信。因铁谊公司不具有出租权，斐王公司与铁谊公司签订的租赁合同无法继续履行，鑫众汇公司对此应当承担审查失职的责任。斐王公司最终通过铁谊公司找到北XX公司签订租赁合同，也违反了服务协议中的排他性约定，具有一定的过错。且铁谊公司本属于鑫众汇公司所介绍，铁谊公司促使斐王公司与北XX公司签订租赁合同，鑫众汇公司也起到了一定的作用，因此原审认定鑫众汇公司提供了居间服务，但作用不足，并结合双方在居间活动中的过错，酌情认定由斐王公司返还10万元顾问服务费，比较合理，本院予以确认。而对于剩余的60万元顾问服务费的问题，依据双方服务协议约定，斐王公司应于业主方协助完成消防报建达到可进场条件后三个工作日内支付鑫众汇公司60万元顾问服务费。本案中，斐王公司虽然最终入驻涉案场地并开展经营，但是基于与北XX公司之间签订的租赁合同，而非基于鑫众汇公司促成的与铁谊公司之间的租赁合同，因此斐王公司支付该笔顾问服务费的条件未成就，无需向鑫众汇公司支付后续服务费。综上，上诉人鑫众汇公司上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人深圳鑫众汇影院管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二〇年七月十三日书记员 陈娱芬(兼)附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。