江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终326号上诉人（原审被告、反诉原告）：何法远，男，1979年3月28日出生，汉族，住四川省通江县，委托诉讼代理人：陈汉周，福建信得律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吁国忠，男，1965年11月5日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区，被上诉人（原审原告、反诉被告）：熊益墙（曾用名熊万亮），男，1970年6月30日出生，汉族，住江西省新建县，被上诉人（原审原告、反诉被告）：万汉保，男，1956年6月7日出生，汉族，住江西省南昌县，委托诉讼代理人：柳敏捷，江西博衍律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人何法远因与被上诉人吁国忠、熊益墙、万汉保建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省广昌县人民法院（2019）赣1030民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。何法远上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回吁国忠、熊益墙、万汉保的本诉请求；2.撤销原判第四项，改判吁国忠、熊益墙、万汉保共同支付何法远工程款974,843元，并判令其从2016年12月4日起至实际还清前述工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息；3.维持原判第二项；4.本案诉讼费由吁国忠、熊益墙、万汉保负担。事实和理由：一、原判遗漏认定施工及结算的事实。1.原判遗漏认定彭仕荣、闫仕俊、杨细平三个班组自案涉工程开工起就交叉为上诉人及被上诉人施工的事实。鉴于工程施工领域工人流动性大的特殊性，结合被上诉人与三个班组的结算单体现2014年、2015年的施工项目证实，上诉人组织三个班组对案涉工程施工，从2014年起三个班组存在交叉施工，即为上诉人施工，也为被上诉人施工。2.被上诉人与三个班组、上诉人分开结算，上诉人结算款15,642,847元不包含三个班组的结算款。（1）上诉人、三个班组分别与被上诉人签订施工协议及施工结算。根据各方签订的施工协议及结算书（单）证实，上诉人、三个班组分别独立与被上诉人签订施工协议和进行结算。同时，原判认定2016年5月起被上诉人将上诉人未完成的工程分别发包给三个班组施工。由此可见，本案双方之间的工程结算款不可能包含三个班组的结算金额。（2）未经各方或者上诉人签订确认，上诉人的工程结算款不包含三个班组的结算金额。鉴于上诉人、三个班组分别与被上诉人结算工程款，如若本案双方之间的工程结算款包含三个班组与被上诉人的结算金额，则应当经各方或者上诉人的签字确认，并且在本案双方之间的结算书上体现三个班组与被上诉人的结算金额及工程量。然而，本案并未经各方或者上诉人的签字确认，故双方之间的工程结算款不可能包含三个班组与被上诉人的结算金额。（3）从三个班组的结算单价明显高于上诉人的结算单价来看，上诉人的结算款不可能包含三个班组的结算款。例如，在闫仕俊的结算单中，浇梁单价为135元/?、点工单价为200元/日，而上诉人的浇梁承包单价为105元/?、点工单价为150元/日。在杨细平的结算单中，单价为14,000元/?，而上诉人的承包单价为10,000元/?。（4）根据行业常理，从合同价及结算价来看，上诉人的工程结算款不可能包含三个班组的结算金额。建筑施工行业普遍存在签订的施工合同价低于结算价，因为在施工过程中总是存在设计变更、工程延期、人工费及材料价格上涨等因素，造成最终结算价比施工合同价高。结合本案，双方签订的施工合同价近20,000,000元，上诉人未完成施工的结算价约为15,640,000元，三个班组合计结算价约为6,830,000元，即合计结算总价约为22,470,000元，总的结算价略高于上诉人承包的合同价。由此可见，只有上诉人的结算款不包含三个班组的结算金额，才符合施工事实及行业常理。二、原判认定付款证据及金额存在错误。1.原判认定被上诉人代上诉人支付农民工工资1,058,610元，事实不清，证据不足。（1）上诉人曾经雇佣的农民工并非纯粹单一地为上诉人施工，还存在为被上诉人施工。上述论证的施工及结算事实已经明确，上诉人组织彭仕荣、闫仕俊、杨细平三个班组施工，三个班组存在交叉为上诉人施工。上诉人于2016年4月停工后，被上诉人将工程承包给三个班组继续施工。施工结束后，三个班组分别与被上诉人结算工程款，且未包含在上诉人的结算款。整个施工过程中，三个班组在上诉人的组织下施工与自己施工的大部分工人又是一致的。因此，本案施工过程的承包及用工关系极其复杂，上诉人曾经雇佣的工人均存在两重或者多重身份。所以，在未经上诉人书面确认的情况下，被上诉人支付农民工工资不能认定为代上诉人付款。特别强调的是，原判认定事实相互矛盾。原判已经认定，上诉人在2016年4月停工后，上诉人曾经的大部分工人即三个班组为被上诉人继续施工。因此，被上诉人在2016年4月之后支付的工人工资计1,058,610元与上诉人无关。然而，原判又认定被上诉人在2016年4月之后支付的工人工资是代上诉人支付的。显然，原判对该两个事实的认定存在矛盾。（2）项目部出具的说明不属于证据，更无法与本案相关证据形成证据链。项目部不具有出具单位证言的主体资格。该说明没有负责人、经办人签字，不符合法律规定的证据形式，系不合法的证据。该说明并未体现具体的付款金额，也无法印证原判认定的代付金额。事实上，案涉工程系被上诉人挂靠辽宁路桥公司，项目部就是代表被上诉人。因此，该说明实际上属于被上诉人的单方陈述。（3）被上诉人支付工资没有银行转账记录或者原件，以及对应的名单和工人签字。（4）被上诉人主张代付工资的部分工人并非上诉人曾经的工人，如代付闫仕俊工人名单中的姚自山、赵贤亮、姚付国、张国周、杨群等。（5）根据被上诉人自认的事实及一审法院依职权调取的银行流水，被上诉人仅代付工资271,701元。被上诉人在民事起诉状中自认“于2016年12月份因上诉人雇请的民工向被上诉人及土地项目部讨薪，根据国家相关政策落实民工工资，被上诉人又代为支付了上诉人雇请的民工工资”，由此可见，被上诉人自认其代付工资的时间为2016年12月份，并未包括其他时间段。至于被上诉人代付多少工资，应当提供证据予以证实。根据银行转账流水，2016年12月份被上诉人代付上诉人曾经雇请工人的工资计271,701元。因此，在未经上诉人书面确认的情况下，根据被上诉人自认的事实及一审法院调取的证据，被上诉人仅代付工资271,701元。故无论从案件事实上还是证据上，原判均不能认定被上诉人代上诉人支付工人工资1,058,610元。2.原判认定胡松青、王锋等非上诉人授权签字的250,000元计入已付上诉人的工程款，实属错误。原判认定王锋等12人签字经手的油费148,545元、彭爱屋等人签字经手的其他部分费用57,367元、胡松青签字经手的44,088元计入上诉人的工程款，不能成立。（1）上诉人曾经雇佣的工人均存在双重身份，不一定是为上诉人施工、代表上诉人的利益，故不能构成表见代理。上文已经论述，上诉人曾经雇佣的农民工并非纯粹、单一地为上诉人施工，还存在为被上诉人施工，且是交叉施工。在这样复杂的情况下，上诉人曾经雇佣的工人存在两重或多重身份，不能唯一代表上诉人，其行为不构成表见代理或者职务行为，故被上诉人未经上诉人授权或者确认的付款凭证及代付行为，不应当认定为向上诉人支付了工程款。（2）上诉人于2016年4月停工，此后未经上诉人授权签字的费用支付与上诉人无关。王锋等12人签字经手的油费148,545元中部分是在2016年4月之后产生的。彭爱屋等人签字经手的其他部分费用57,367元中，16-7-4的1,068元系2016年6月22日支出修理平板车、轴承，16-6-19的490元系2016年6月6日购买土工布、座阳网，16-6-20、16-6-21的20,982元系2016年5月1日至5月31日支出的电费，16-7-14的500元系2016年7月15日购买的泡沫板，16-7-22的6,156元系2016年6月1日至6月31日支出的电费，上述2016年4月之后的支出均属于施工过程中实际产生的费用。然而，上诉人已于2016年4月停工，停工后自然不可能产生油费、电费、修理费等。由此可见，原判将上述支出计入上诉人的工程款，严重违背施工事实，不能成立。3.证据15-9-7的267,281元无对应转账记录，原判认定上诉人少算240,553元，实属错误。15-9-7系借款单，款项为工程预付款，根据单据及款项性质，该借款单记载的267,281元应当有对应的银行转账记录，否则视为未实际支付。从被上诉人提供的付款明细来看，每一笔相对大额的付款都附有银行转账记录或者款项去处，根据双方的这一付款惯例，该267,281元未实际支付。上诉人在收款明细中自认15-9-7中的26,728元，系上诉人疏忽大意未审核付款情况，但并非少算，故上诉人自愿承担自认后果即认可26,728元，但不认可原判认定的少算240,553元。4.证据15-8-28至15-8-30的150,000元并非蔡光举签字，原判认定错误。从肉眼看，工资表上的全部书写内容均出自一人，且与蔡光举签署的其他凭证、单据对比，笔迹完全不一样，并非蔡光举签字。上诉人将通过司法鉴定比对该工资表的签字是否为蔡光举签字。5.原判认定被上诉人代上诉人支付材料款计321,442元，实属错误。上诉人与案外人之间的买卖合同系独立于本案的另一个法律关系，上诉人是否真实尚欠案外人的货款无法确认，若上诉人真实尚欠货款，案外人可以提起民事诉讼。在未经上诉人到场确认的情况下，派出所作出上诉人尚欠货款的认定，实属错误。派出所也无权行使民事审判权以确认上诉人尚欠案外人货款，并由被上诉人代为偿还。同时，上诉人未授权或者委托被上诉人代付。因此，原判将321,442元材料款计入上诉人的工程款，实属错误。吁国忠、熊益墙、万汉保辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、案涉工程系由上诉人向被上诉人承包，不存在被上诉人另行转包，合同约定工程及结算工程系由上诉人承建，上诉人主张结算工程量中含有他人工程及被上诉人代付的民工工资不属于其承包工程产生的，不能成立。1.双方于2014年11月16日签订合同协议书及补充协议，由上诉人承建案涉工程，根据被上诉人提交的工程款记账凭证可以看出，自2016年6月后并未新增工程款，产生的绝大部分是支付之前欠付的工程款、材料款等，2016年6月、7月每月产生的油费也不足15,000元，7月之后未产生任何油费，而之前每月油费一般在50,000元至70,000元之间，足以说明2016年6月已基本完工，后续并未有较多工程，2016年10月全部完工并撤离施工现场，双方于2016年12月3日在工地现场进行结算。2.因上诉人拖欠大量民工工资未付，民工集体停工索要工资，工程项目部要求被上诉人保障民工工资及时到位，确保工程进度符合业主方的要求，故被上诉人与上诉人的施工队于2016年5月4日签订协议，承诺解决上诉人拖欠的民工工资问题，并非被上诉人另行转包或新发包工程，是为了解决民工应付工资的问题，并且所有代付工资均由工程项目部直接付至民工账户。3.自被上诉人与上诉人的施工队签订协议后，上诉人也派驻了杨怀峰进场，案涉工程仍然是由上诉人的授权人杨怀峰管理，被上诉人提交的记账凭证能证实，自2016年5月4日以后仍然系由杨怀峰办理领款手续直至工程结束。如系转包，上诉人的授权人无法领取任何工程款。4.被上诉人代付的民工工资均系上诉人欠付民工的工资，都是上诉人在2014年至2016年6月期间欠付的，本应由上诉人从已领工程款中支付给民工，但是上诉人并未支付。再者，双方是在所有施工工人全部完工撤离后于2016年12月3日进行的结算，且是以结算当日案涉工程的建设状态为基础而进行的，显然被上诉人代付的民工工资应包含在结算工程款中，并非上诉人所述非案涉工程产生的。5.退一步讲，案涉工程的施工人员均系上诉人雇请的，这些施工工人与上诉人有的是亲戚关系，有的是朋友关系，其有十分便利的条件，完全可以向法庭提供证据，证明其主张的被上诉人另行转包工程及代付的工资并非上诉人承包工程产生的观点，但截止今日，上诉人并未提供相关证据。在举证能力明显不利于被上诉人的情况下，被上诉人仍然能够举证证明，上诉人却未能提供反驳证据，因此上诉人的陈述和观点不能成立，不足以让人信服。二、双方结算的总工程款为15,642,847元，被上诉人共计支付上诉人工程款17,317,638元，其中向上诉人支付16,198,859元、代付民工工资1,118,779元，上诉人应当返还被上诉人工程款项1,684,526元。1.根据上诉人提交的收款明细以及其在一审庭审中认可的收款金额，共计14,656,967元。具体为：（1）上诉人提交的《收到工程款明细》中有两处错误，一是证据15-9-7的267,281元错写成26,728元，二是16-8-3的60,000元错写成6,000元，故《收到工程款明细》认可收到的工程款金额为14,368,213元。（2）上诉人在一审庭审过程中追加认可15-6-5的50,000元、15-9-2的100,000元，共计150,000元。（3）依据上诉人提交的油费统计及在一审庭审中的确认，其对有蔡光举和杨怀峰两人签字的柴油单据予以认可，共计138,754元。2.对上诉人否认的16-6-15支付周清华货款18,467元、16-6-16支付徐江麟货款55,350元、16-6-18支付陈贵生货款247,625元，被上诉人认为该321,442元应当计入上诉人已收到的工程款项中。在原一审中上诉人认可与周清华、徐江麟、陈贵生同时支付的雷建平货款65,266元，但否认代付周清华、徐江麟、陈贵生的货款，主要观点系没有上诉人向周清华、徐江麟、陈贵生出具的欠条。在本案重审过程中，被上诉人进行了证据补充，提交了盱江派出所的调解证明材料，再结合上诉人对支付雷建平货款的认可，足以证明被上诉人代付周清华、徐江麟、陈贵生货款的事实。3.对上诉人否认的证据16-8-1的241,400元中的181,400元、16-8-5的100,290元，被上诉人认为该281,690元均有上诉人的授权人签字确认的收款凭证，且上诉人对该凭证认可，仅因被上诉人做账共用一张凭证而否认，显然不合理。（1）证据16-8-1的241,400元系由三笔款项组成，分别为150,000元、60,000元、31,400元。上诉人仅认可其中60,000元，其他予以否认。根据被上诉人提交的记账凭证，其中150,000元对应上诉人出具的收款凭证在16-10-13收款488,643元中，31,400元对应上诉人出具的收款凭证在16-10-10收款61,400元中。（2）证据16-8-5的100,290元，上诉人全部否认。根据被上诉人提交的记账凭证，该款项对应上诉人出具的收款凭证在16-10-13收款488,643元中（注：16-10-13收款488,643元由16-8-1中150,000元、16-8-5中100,290元、16-10-13中238,353元组成）。4.关于柴油费问题，上诉人对有蔡光举、杨怀峰签字的油费单据应当认可，对有上诉人组织的施工人员签字的油费单据也应当认可。根据上诉人的施工进度，可以得出其每个月均要使用柴油，如果仅仅认可蔡光举、杨怀峰签字的油费单据，显然不可能完成案涉工程的施工工程量，并且结合施工特点，不可能做到每一张油票单据都有上诉人的授权人签字，故只要是上诉人组织的施工人员签字的油票单据，均应当视为上诉人的用油，应当计入已收到的工程款中。5.被上诉人代付上诉人的施工人员工资为1,118,779元。其中，彭仕荣班组共代付750,000元，分三次支付，分别为444,000元、137,700元、168,300元；杨细平班组共代付138,417元，分二次支付，分别为62,000元、76,417元；濮传国班组111,992元；闫仕俊班组118,370元。吁国忠、熊益墙、万汉保向一审法院起诉请求：判令何法远返还吁国忠、熊益墙、万汉保工程款项1,684,526元；本案诉讼费用由何法远承担。何法远向一审法院反诉请求：1.判令吁国忠、熊益墙、万汉保支付何法远工程款1,280,433元，并从2016年12月4日起至实际付清上述工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，暂计至起诉日的利息为120,360元；2.判令吁国忠、熊益墙、万汉保返还何法远履约保证金350,000元；3.本案诉讼费用由吁国忠、熊益墙、万汉保承担。一审法院认定事实：吁国忠、熊益墙、万汉保系合伙关系。辽宁省路桥建设集团有限公司（以下简称辽宁路桥公司）中标取得船顶隘（赣闽界）至广昌高速公路A5标段工程（K17+300至K21+600，长约4.3km），并将K20+000-K21+600段路基工程、广昌枢纽互通桥梁、涵洞工程及变更增加的工程劳务分包给江西一诺实业发展有限公司（以下简称一诺公司）。2014年8月9日，吁国忠、熊益墙、万汉保三人以吁国忠名义与一诺公司签订《合作协议书》，由吁国忠、熊益墙、万汉保对一诺公司分包的工程进行实际施工经营管理。2014年11月16日，吁国忠、熊益墙、万汉保让熊益墙以辽宁路桥船广高速A5标二工区名义，何法远以成都明捷建筑工程有限公司桥梁一队名义，双方签订《合同协议书》，将船广高速A5标（K20-K21＋600）桥梁工程（不含桩基）的下部工程及上部工程从承台系梁开始到现浇梁上部（承台系梁土石方开挖，破桩头、支架预压及支座垫石浇筑及安装等为附属工程量不另行计量）全部包干给何法远（除钢筋、混凝土等主材料为吁国忠、熊益墙、万汉保供应）。此后何法远对其分包的工程进行了实际施工，双方在施工过程中另行签订了四份《补充协议》，现何法远分包的工程已经验收并交付使用。何法远承包案涉工程后，分别于2015年5月20日、2016年3月13日委托蔡光举、杨怀峰为工地负责人。何法远于2016年12月1日委托杨怀峰与吁国忠、熊益墙、万汉保进行工程结算，吁国忠、熊益墙、万汉保遂于2016年12月3日与杨怀峰结算，何法远分包工程的总工程款为15,642,847元，吁国忠、熊益墙、万汉保在工程施工过程中已支付给何法远工程款15,308,557元。何法远在合同签订后共向吁国忠、熊益墙、万汉保支付履约保证金350,000元，该款至今尚未退还，其退还方式在《合同协议书》中约定为“乙方（即何法远）按合同所约定的人员、机械设备在规定期限内进驻施工现场并正式开工两个月后，退还履约保证金30%，当完成合同工作量50%时，再退还50%，其余20%在合同全部履行完毕并结算手续办妥后，与支付最后一笔工程价款共同退还”。因何法远在案涉合同的工程建设中欠周清华18,467元材料款、欠徐江鳞55,350元材料款、欠陈贵生247,625元材料款，共计321,442元，引发纠纷，导致工程建设受阻。吁国忠、熊益墙、万汉保作为案涉工程的发包方在广昌县公安局盱江派出所的调解下代何法远承担了上述债务。何法远于2016年4月份停工，辽宁路桥公司船顶隘至广昌高速公路A5合同段项目经理部遂与吁国忠、熊益墙、万汉保及各班组充分协商，为保障民工工资及时到位，确保工程进度符合业主方要求，决定将何法远未完成的工程量以吁国忠、熊益墙、万汉保三人名义与各班组签订协议，由各班组继续完成剩余的工程，并代何法远发放欠付各班组的民工工资，何法远也将现场管理人由蔡光举更换为杨怀峰。吁国忠、熊益墙、万汉保遂于2016年5月份与彭仕荣、闫仕俊、金高签订协议，将何法远承包的案涉剩余工程交由三人班组施工。并代何法远支付农民工工资总计1,058,610元。本案原审过程中，经吁国忠、熊益墙、万汉保申请，一审法院于2017年12月29日依法作出（2017）赣1030民初19号之一民事裁定书，对何法远存放于广昌县船广高速A5标段广昌县莲花科技博览园南的全部施工设备及物资予以查封（价值约1,500,000元），保全期限两年，并委托杨建龙予以看管。一审法院认为,本案的争议焦点在于吁国忠、熊益墙、万汉保支付的工程款金额以及代何法远支付农民工工资金额问题。针对这两个问题，一审法院在证据分析部分已进行了分析与确认，同时对有关票据上的金额进行了详细核实。具体如下：1.对吁国忠、熊益墙、万汉保提交的应付账款明细、记账凭证、已付何法远工程款明细及何法远提交的收到工程款明细，一审法院认定如下。（1）对何法远收到工程款明细中自认的金额为14,073,660元，一审法院予以确认。对何法远收到工程款明细中认可的金额26,728元，票据金额实际为267,281元（15-9-7），少算了240,553元；对何法远收到工程款明细中认可的金额6,000元，票据金额实际为60,000元（16-8-3），少算了54,000元；误差共计294,553元，有单据为证，一审法院予以确认。何法远在质证意见中追加确认了150,000元（15-6-6中的50,000元和15-9-2中的100,000元），一审法院予以确认。上述金额共计14,518,213元（14,073,660元＋294,553元＋150,000元）。（2）何法远对吁国忠、熊益墙、万汉保提供的工程款明细表中有关油费部分有异议，一审法院结合何法远提交的油费签单表明细，认定如下：何法远自认其授权蔡光举签字经手的油费金额135,787元、杨怀峰签字经手的油费金额2,967元，共计138,754元，一审法院予以确认。何法远对曾经员工王锋等12人签字经手的油费共计148,545元、非其员工王绍春等17人签字经手的油费218,661元以及看不清签字的油费单据金额56,024元不予认可，理由为未经其授权。一审法院认为，王锋等12人系何法远的员工，在实际工程建设中，王锋等12人都是根据各自工程需要及工作需求向吁国忠、熊益墙、万汉保领取柴油，从事的工作都是有利于何法远承包的工程建设，且因这种工作关系，亦让吁国忠、熊益墙、万汉保有理由相信其行为代表何法远，故该笔油费共计148,545元应计入已付何法远工程款名下。至于非其员工王绍春等17人签字经手的油费218,661元以及看不清签字的油费单据，金额共计56,024元，一审法院认为，王绍春等17人签字经手的人员并非何法远曾经的员工，又未经其授权或确认，另有些单据字迹不清晰，无法证实系何法远施工产生的款项，故上述两项金额不应计入已付何法远工程款名下。（3）何法远对吁国忠、熊益墙、万汉保提供的工程款明细表中其他部分费用有异议，具体项目为：15-1-3中彭爱屋签字经手的1,100元；王锋签字经手的15-10-6中的2,000元、16-2-1中的24,050元、16-7-4中的1,068元；胡松青签字经手的16-3-1中的360元、16-4-25中的661元、16-6-19中的490元、16-6-20至16-6-21中的20,982元、16-7-14中的500元、16-7-22中的6,156元。一审法院认为，彭爱屋、王锋、胡松青作为何法远的工人，根据工程需要及工作需求经手签字单据，其从事的工作都是有利于何法远承包的工程建设，且因这种工作关系，亦让吁国忠、熊益墙、万汉保有理由相信其行为代表何法远，故上述金额应计入已付何法远工程款名下。蔡光举签字经手的15-8-28至15-8-30中的150,000元，一审法院认为，蔡光举系该工程项目中何法远的特别授权代理人，该金额应计入已付何法远工程款名下。何法远签字经手的16-4-12中的1,300元，应计入已付何法远工程款名下。上述金额共计208,667元，应计入已付何法远工程款名下。至于刘天伦签字经手的16-3-3中的710元、16-3-5中的7,764元、16-4-1至16-4-3中的20,000元、16-4-11中的5,021元、16-5-3中的160元、16-7-12中的2,600元；张念星签字经手的16-9-1中的1,630元；无人签字的15-5-1中的代付模板款54,520元、16-7-20中的26,550元、16-10-1中的41,515元。一审法院认为，刘天伦、张念星都不是何法远的工人，上述两人签字经手的金额及无人签字的金额都不能计入已付何法远工程款名下。对16-8-1至16-8-4共计241,400元（其中的60,000元，何法远认可）中的181,400元及16-8-5至16-8-7中的100,290元，何法远不予认可。一审法院认为，181,400元中的150,000元（16-8-4）及100,290元均计入16-10-13的记账凭证中，是何法远的代理人杨怀峰签字，故该二笔款合计250,290元应计入已付何法远工程款名下。对16-8-8至16-8-31共计261,690元（其中的185,276元，何法远认可）中的胡松青签字经手的44,088元及喻世奇签字经手的25,213元，何法远不予认可。一审法院认为，胡松青是何法远的工人，根据工程需要及工作需求经手签字单据，其从事的工作都是有利于何法远承包的工程建设，且因这种工作关系，亦让吁国忠、熊益墙、万汉保有理由相信其行为代表何法远，故胡松青签字经手的44,088元应计入已付何法远工程款名下；至于喻世奇签字经手金额，因其不是何法远的工人，故该金额不应计入已付何法远工程款名下。综上，一审法院认为吁国忠、熊益墙、万汉保已付何法远工程款共计15,308,557元（14,518,213元＋138,754元＋148,545元＋208,667元＋150,000元＋100,290元＋44,088元）。2.何法远对吁国忠、熊益墙、万汉保提供的工程款明细表中吁国忠、熊益墙、万汉保代何法远向周清华、陈贵生、徐江麟分别支付的18,467元、247,625元、55,350元材料款共计321,442元（16-6-15、16-6-16、16-6-18）提出了异议，认为即使欠条属实，也是其与案外人之间的纠纷，吁国忠、熊益墙、万汉保无权在未经其同意的情况下代付。吁国忠、熊益墙、万汉保提供了盱江派出所出具的证明，何法远与周清华、陈贵生、徐江麟签订的协议，何法远出具的三份欠条，以及周清华、陈贵生、徐江麟出具的证明等证据来证明。一审法院认为，何法远因欠周清华、陈贵生、徐江麟的材料款而未付，周清华、陈贵生、徐江麟三人遂到何法远承包的工地上阻工，影响工程施工，引起纠纷，经报案，盱江派出所民警介入。为此，为了工程进展顺利，作为发包人的吁国忠、熊益墙、万汉保不得不替何法远代付该三人的材料款，故三人材料款应计入已付何法远工程款名下，共计321,442元。3.对吁国忠、熊益墙、万汉保提供辽宁路桥集团A5标段项目部出具的说明以及附件工程结算书、汇总结算表、2016年5月4日其与彭仕荣、闫仕俊、金高签订的协议书三份、结算单、工资表、A5标银行明细、支付凭证、民工身份信息，拟证明彭仕荣、闫仕俊、金高班组施工的工程量包含在其与何法远结算的总工程量里且已代付农民工工资共计1,118,779元。何法远提出异议，认为项目部没有资格出具证明且无证明人的签字，三人班组的工程量也不包含在吁国忠、熊益墙、万汉保与其结算的总工程量里。一审法院认为，项目部虽无独立的民事主体资格，但其作为一个市场主体参与建筑工程中，完全可以对客观事实予以证明，其出具的证明应予以采纳，结合该组证据及本案中其他证据进行分析，这些证据之间相互联系，形成证据链，可以证实吁国忠、熊益墙、万汉保代何法远支付了农民工工资。一审法院对吁国忠、熊益墙、万汉保代付农民工工资核实如下：吁国忠、熊益墙、万汉保分三次代付彭仕荣班组工资为444,000元、137,700元、108,131元，合计689,831元。分二次代付杨细平班组工资为62,000元、76,417元，合计138,417元。代付濮传国班组111,992元。分三次代付闫仕俊班组工资为78,000元、21,300元、19,070元，合计118,370元。综上，一审法院认为，吁国忠、熊益墙、万汉保代何法远向彭仕荣等四个班组支付农民工工资合计为1,058,610元（689,831元＋138,417元＋111,992元＋118,370元）。《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十一条、第二百七十二条规定，建设工程合同应当采用书面形式，建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行，承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。因此，辽宁路桥公司与船广高速办公室通过招投标签订的建设工程施工合同合法有效。辽宁路桥公司经船广高速办公室同意，将一部分工程劳务分包给一诺公司的合同合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”熊益墙以辽宁路桥船广高速A5标二工区名义、何法远以成都明捷建筑工程有限公司桥梁一队名义签订的《合同协议书》上没有明捷公司、一诺公司的盖章确认，也没有证据证明明捷公司事后对这一工程进行了追认。因此该《合同协议书》无效，何法远是案涉工程的实际施工人。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，且双方于2016年12月3日结算的总工程款为15,642,847元，故何法远可要求吁国忠、熊益墙、万汉保按照合同约定向其支付工程价款。因吁国忠、熊益墙、万汉保已在案涉工程施工过程中支付给何法远工程款15,308,557元，并代何法远支付其所欠的材料款共计321,442元以及代何法远支付了农民工工资1,058,610元，三项合计16,688,609元（15,308,557元＋321,442元＋1,058,610元），何法远应返还吁国忠、熊益墙、万汉保多支付的部分即1,045,762元（16,688,609元－15,642,847元）。对于何法远要求吁国忠、熊益墙、万汉保支付其工程款1,280,433元及利息的反诉请求，一审法院不予支持。同时，根据双方在《合同协议书》中对履约保证金退还的约定，现涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，吁国忠、熊益墙、万汉保亦向何法远全部支付完毕所有的工程价款，故吁国忠、熊益墙、万汉保应向何法远退还履约保证金350,000元，对何法远要求吁国忠、熊益墙、万汉保退还其履约保证金350,000元的反诉请求，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民法通则》第六十四条规定，判决：一、何法远于判决生效之日起十五日内返还吁国忠、熊益墙、万汉保工程款1,045,762元；二、吁国忠、熊益墙、万汉保于判决生效之日起十五日内退还何法远履约保证金350,000元；三、驳回吁国忠、熊益墙、万汉保在本诉中的其他诉讼请求；四、驳回何法远的其他反诉请求。案件受理费19,960元，保全费5,000元，合计24,960元，由吁国忠、熊益墙、万汉保负担9,984元，何法远负担14,976元；反诉案件受理费11,670元，财产保全费5,000元，合计16,670元，由吁国忠、熊益墙、万汉保负担6,668元，何法远负担10,002元。本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。关于何法远在上诉状中陈述其将通过司法鉴定比对工资表的签字是否为蔡光举签字，经本院释明法律后果，何法远未在指定期限内提交书面申请，故本院视为其未提出鉴定申请。吁国忠、熊益墙、万汉保对一审查明的事实没有提出异议。何法远坚持其在上诉状中提出的事实异议。对双方当事人有争议的事实，本院认定如下：1.关于彭仕荣、闫仕俊、杨细平三个班组是否存在为双方当事人交叉施工。由于彭仕荣、闫仕俊、杨细平三个班组系由何法远雇请的施工队，直接接受何法远的工作安排和管理，现何法远主张三个班组有交叉施工的行为，其应当就此予以举证。双方当事人在2016年4月之前就案涉工程的施工并未产生用工争执，也没有证据证明吁国忠、熊益墙、万汉保与三个班组之间此前另行存在工程施工协议，故何法远主张从2014年起三个班组就存在交叉施工显然有违事实。2016年5月吁国忠、熊益墙、万汉保与各班组另行签订施工协议，约定何法远未完成的工程量由各班组继续完成，并代何法远发放欠付各班组的民工工资，从协议的内容来看也不存在交叉施工，仅是约定何法远离开工地后的后续施工事宜以及前期何法远欠付工资的发放事宜。2.关于双方的结算款15,642,847元中是否包含了彭仕荣、闫仕俊、杨细平三个班组的后续施工工程价款。双方在结算时并未明确是否包含三个班组的后续施工工程价款，而项目部与三个班组结算时也未列明结算方式及付款责任主体，加上吁国忠、熊益墙、万汉保与三个班组另行签订施工协议书，双方由此就该问题产生争议。本院认为，双方的结算款15,642,847元中包含三个班组的后续施工工程的价款具有高度可能性，应予确认。具体理由有：（1）吁国忠、熊益墙、万汉保与三个班组另行签订施工协议书，系何法远离开施工现场，且有欠付工人工资，导致案涉工程的施工进度受限。而协议书既有负责解决何法远欠付工程款项的内容，也有余款计量的约定。故仅凭协议书和结算单并不能证明三个班组的后续工程价款不包含在15,642,847元中。（2）在吁国忠、熊益墙、万汉保与三个班组另行签订施工协议书后，何法远虽然离开施工现场，但是其也将现场管理人变更为杨怀峰，三个班组并未完全脱离其管理。而在2016年7月28日、2016年7月29日杨怀峰还与模板工、张拉班组结算了工资，亦可佐证杨怀峰代表何法远在继续管理工地，组织施工。（3）双方结算时间为2016年12月3日，结算基础为2016年7月30日《辽宁路桥船厂高速A5标目工程结算清单（汇总结算表）》，无论是结算时间还是工程结算清单的时间均晚于吁国忠、熊益墙、万汉保与三个班组另行签订施工协议书的时间即2016年5月，结合案涉工程的完工时间大约在2016年8月，可知双方的结算如果系对2016年4月前的施工工程量进行结算，在没有施工资料的情形下，是不具有现实可能性的。何法远主张是以施工图纸、施工记录等资料进行结算的，但是其不能提交结算依据的施工图纸和施工记录等资料，其作为实际施工人应当举证证明其所施工的范围和工程价款，否则应当承担举证不能的不利法律后果。吁国忠、熊益墙、万汉保主张双方是以结算时的工程现状为依据进行了估算，从工程结算书中尚记载“争议数额”及备注“本结算未涉及的承包合同以外的项目及工程量由双方另行商协”等内容来看，该主张具有高度可能性。3.何法远在上诉状中提出的其他事实异议，与已付工程款项及代付款项的事实直接相关，本院在此不予赘述，在下文争议焦点中予以阐述。本院对一审查明且双方当事人没有提出异议的其他事实予以确认。双方当事人没有调解意愿，本案调解不成。本案二审争议焦点为：吁国忠、熊益墙、万汉保已支付给何法远的工程款数额，以及代何法远支付的款项数额。本院认为，吁国忠、熊益墙、万汉保将案涉工程违法分包给不具有建设工程施工资质的何法远，双方之间构成违法分包建设工程关系，双方签订的《合同协议书》及补充协议均无效。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，何法远有权要求吁国忠、熊益墙、万汉保按照合同约定支付工程价款。2016年12月3日双方就案涉工程进行了工程结算，形成编号GC20161203001工程结算书，双方确认无争议的工程款数额为15,642,847元，有争议的工程款数额为148,017元。在原一审庭审中，双方对上述结算数额予以明确。在本次一审庭审中，双方均确认工程款为15,642,847元，对有争议的工程款数额148,017元未再形成争议。因此，本院在本案中以工程款15,642,847元作为本案裁判依据。现吁国忠、熊益墙、万汉保主张其超额支付了工程款，而何法远则主张其并未足额取得工程款，双方的主要争点在于吁国忠、熊益墙、万汉保已支付的工程款数额为多少、代付的款项数额为多少。本院逐一论述如下。1.何法远在收到工程款明细中自认收到14,073,660元，但吁国忠、熊益墙、万汉保对明细中的26,728元、6,000元两笔金额持有异议，原判根据证据15-9-7、16-8-3认定该两笔金额分别为267,281元、60,000元。现何法远对267,281元的认定提出上诉，认为没有转账记录，未实际支付。经查证据15-9-7，记账凭证摘要为“9月18日算断多付给何法远工程款”、会计科目为“现金”，借款单上有何法远的授权人蔡光举签字，结合双方之间存在其他大额资金亦以现金支付的情形，故原判认定该267,281元正确，何法远仅以没有转账记录予以否认，本院不予支持。何法远提出系因疏忽大意未审核付款情况而认可26,728元，缺乏证据，且对26,728元的数额来源未合理说明，故本院对该事实主张不予采信。因此，加上何法远在一审质证时确认的150,000元（15-6-6的50,000元、15-9-2的100,000元），何法远共计收到工程款14,518,213元（14,073,660元＋240,553元＋54,000元＋150,000元），原判对此认定正确。2.何法远自认蔡光举签字经手的油费135,787元、杨怀峰签字经手的油费2,967元，共计138,754元。但是，何法远对曾经的员工王锋等12人签字经手的油费148,545元不予认可。经查，何法远认可油费的柴油出库单与不认可油费的柴油出库单的保管人是同一个人，且每月汇总表亦有该保管人的签字，而在部分月份的汇总表所附单据中既有蔡光举的签字单据也有王锋等人的签字单据，故何法远进行选择性认可油费有违常理。王锋等系何法远的员工，在工程施工过程中根据各自工程需要及工作需求领取柴油，系有利于工程建设的行为，且领取柴油的时间均发生在案涉工程施工过程中、双方当事人结算工程款之前，故根据证据的盖然性规则应当将该148,545元油费计入何法远的工程支出，作为吁国忠、熊益墙、万汉保的已付款项。关于何法远主张2016年4月以后不可能产生油费，杨怀峰在此后都有领取柴油的行为，故本院对该抗辩意见不予支持。3.彭爱屋、王锋、胡松青系何法远的员工，在工程施工过程中根据工程需要及工作需求经手签字单据，系有利于工程建设的行为，且时间均发生在案涉工程施工过程中、双方当事人结算工程款之前，故根据证据的盖然性规则应当将证据15-1-3、15-10-6、16-2-1、16-3-1、16-4-25、16-6-19、16-6-20、16-6-21、16-7-4、16-7-14、16-7-22的其他费用57,367元和证据16-8-28的混凝土费用35,062元计入何法远的工程支出，作为吁国忠、熊益墙、万汉保的已付款项。证据16-8-28中喻世奇签字的9,025元，因何法远否认喻世奇是其员工，且吁国忠、熊益墙、万汉保同意将部分费用扣减，故该9,025元不应计入何法远的工程支出。且原判计算证据16-8-28的混凝土款项为44,088元有误，应为44,087元，故共应扣减9,026元。关于何法远主张2016年4月之后其已停工，对此后的费用不负担，由于何法远与吁国忠、熊益墙、万汉保于2016年12月3日结算，并确认以2016年7月30日的工程结算清单为结算基础，而且杨怀峰在2016年7月尚在管理工地，故本院对该抗辩意见不予支持。4.何法远对证据15-8-28至15-8-30的2015年8月27日的民工工资表不予认可，理由是该工资表制表处的“蔡光举”签名并非蔡光举本人签字。经查，制表处的“蔡光举”签名从肉眼看确与此前蔡光举在其他单据上的签名不一致，但是该工资表上领取工资人员的签字栏中亦有“蔡光举”签名，该签名从肉眼看与此前蔡光举在其他单据上的签名是一致的。经本院释明后，何法远未申请对上述签名进行鉴定，故本院认为蔡光举在领取工资人员的签字栏中已经签字，可以证明蔡光举对该工资表是认可的，故该150,000元应当计入何法远的工程支出。5.何法远对证据16-6-15欠付周清华的材料款18,467元、证据16-6-16欠付徐江麟的材料款55,350元、证据16-6-18欠付陈贵生的材料款247,625元共计321,442元的真实性有异议，并主张与本案争议无关，其并未授权吁国忠、熊益墙、万汉保代为支付，不应计入其工程款。由于吁国忠、熊益墙、万汉保代为支付上述材料款事出有因，系因何法远未妥善处理材料款的支付问题而导致工地出现阻工纠纷，在何法远未到场处理亦未派员到场处理该纠纷时，吁国忠、熊益墙、万汉保在盱江派出所的调解下支付上述材料款，实属无奈之举，且系对双方当事人均有利的行为，保障了工程如期完工，何法远仅以未经其同意而否认代付行为有违诚实信用原则，故本院对该抗辩意见不予支持。关于欠款的真实性，吁国忠、熊益墙、万汉保在本次一审庭审中提交了三张欠条，何法远不能就此提交反驳证据，故本院对上述欠付材料款的金额予以确认。因此，该321,442元应当计入吁国忠、熊益墙、万汉保的已付款项。6.吁国忠、熊益墙、万汉保是否代何法远向彭仕荣、闫仕俊、杨细平、濮传国等班组支付了民工工资。从本案已查明的事实来看，何法远在2016年4月离开施工现场时尚欠付民工工资，经本院二审询问，何法远不能提供三个班组工资发放的完整记录，只是表示没有人再找其要工资，由此可知项目部与三个班组结算后向民工支付了工资，民工就未再就拖欠工资向何法远主张权利，故可以证明吁国忠、熊益墙、万汉保代何法远向民工支付拖欠工资系客观事实。而且，代付濮传国班组的111,992元，何法远在上诉状中没有提出明确的事由，且在二审中也未就此予以明确，故该代付事实亦应确认。此外，本案双方系违法分包建设工程关系，存在欠付民工工资时，项目部应当先行清偿，再行向承包人追偿，故何法远认为存在多支付民工工资的事实，其应当就此予以举证。因此，原判认定吁国忠、熊益墙、万汉保代何法远向彭仕荣等四个班组支付民工工资1,058,610元正确，本院予以维持。根据上述分析认定，吁国忠、熊益墙、万汉保已向何法远支付工程款15,299,531元（原判认定15,308,557元-9,026元），代何法远支付材料款321,442元，代何法远支付民工工资1,058,610元，合计为16,679,583元（原判认定16,688,609元-9,026元）。双方确认工程结算价款为15,642,847元，故吁国忠、熊益墙、万汉保向何法远多支付了款项1,036,736元（16,679,583元-15,642,847元），何法远应当予以返还。综上所述，何法远的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省广昌县人民法院（2019）赣1030民初7号民事判决第二项：吁国忠、熊益墙、万汉保于本判决生效之日起十五日内退还何法远履约保证金350,000元；二、维持江西省广昌县人民法院（2019）赣1030民初7号民事判决第三项：驳回吁国忠、熊益墙、万汉保在本诉中的其他诉讼请求；三、维持江西省广昌县人民法院（2019）赣1030民初7号民事判决第四项；驳回何法远的其他反诉请求；四、变更江西省广昌县人民法院（2019）赣1030民初7号民事判决第一项为：何法远于本判决生效之日起十五日内返还吁国忠、熊益墙、万汉保工程款1,036,736元。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19,960元，财产保全费5,000元，合计24,960元，由吁国忠、熊益墙、万汉保负担9,599元，何法远负担15,361元；反诉案件受理费11,670元，财产保全费5,000元，合计16,670元，由吁国忠、熊益墙、万汉保负担6,668元，何法远负担10,002元。二审案件受理费23,084.65元，由吁国忠、熊益墙、万汉保负担101元，何法远负担22,983.65元。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  彭 珺审判员  王 琳二〇二〇年七月三十一日法官助理周超书记员刘晓欢