广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0306民初25579号原告深圳德坤物流有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道怀德社区107国道机场路口铁皮房2号B19-B24及二楼办公室C23、C24、C25档。法定代表人王登旺。委托代理人彭小星，系原告公司员工。委托代理人杨佳丽，广东恒光律师事务所律师。被告周飞华，男，汉族，1976年10月3日出生，住址浙江省庆元县，被告宁波飞华物流有限公司，住所地宁波市高新区星海北路35号009栋14-1-12。法定代表人周飞华。两被告共同委托代理人赖长平，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。上述原、被告合同纠纷一案，本院2019年8月20日受理后，应原告申请追加宁波飞华物流有限公司（以下简称飞华公司）为本案被告后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人彭小星和两被告共同委托代理人赖长平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉请：1、两被告回购原告持有宁波非华物流有限公司的51%的股权，并向原告支付股权回购款200万元；2、两被告支付自2019年7月4日至履行完毕期间按照年化24%的利率计算的违约金（其中，自2019年7月4日至2019年8月3日的违约金额为40000元）；以上1、2共计2040000元；3、由两被告支付本案涉诉费。原告增加诉求：两被告支付违约金200万元。本案相关事实2018年7月1日，甲方原告公司与乙方周飞华签订《发起人协议书（内部约定）》，约定共同出资设立目标公司宁波非华物流有限公司（以下简称非华公司），注册资本750万元，法定代表人为乙方，甲、乙双方以各自的出资额为限对目标公司承担责任，目标公司以其全部资产对目标公司的债务承担责任；甲方以货币认缴目标公司注册资本382.5万元，占目标公司注册资本总额的51%;乙方以货币认缴目标公司注册资本367.5万元，占目标公司注册资本总额的49%；甲、乙方一致同意目标公司的出资款分贰期认缴完毕，具体认缴时间如下：甲方资金200万元、乙方资金200万元于2018年7月30日前到账，甲方资金182.5万元、乙方资金167.5万元于2018年08月20日前到账；目标公司经营期限为20年，营业执照签发之日为目标公司成立之日；任何一方转让其部分或全部出资额时，须经其他股东同意；任何一方转让其部分或全部出资额时，在同等条件下其他股东有优先购买权。违反上述规定的，其转让无效，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权；还有如下与本案相关之内容：4.1乙方承诺：4.1.1目标公司设立后，乙方担任公司执行董事兼总经理叁年内（2018-2020年），目标公司经甲方聘请的有证券期货从业资格的会计师事务所审计确认的年营业收入均不低于伍仟万元；目标公司设立后，乙方担任公司执行董事兼总经理叁年内（2018-2020年），目标公司经甲方聘请的有证券期货从业资格的会计师事务所审计确认的年税后淨利润（扣除非经常性损益后孰低）均不低于175万元，年经营净利润率不得低于3.5%；如目标公司设立后三年任一年度未完成上述年营业收入或年税后净利润任一标准，则乙方应固定格式的公式于目标公司该年度审计报告出具之日起10个工作日内以连带担保责任的方式补足其承诺的年度净利润（业绩和利润差额补偿款计入该年度净利润）；4.1.2目标公司设立后，乙方实际控制的飞华公司、宁波精专汇供应链管理有限公司所有管理层股东及其关联方（包括其控制的企业、近亲属及其控制的企业）不再投资或经营与目标公司主营业务相同或相类似业务，也不会进行未经甲方认可的乙方和乙方实际控制的飞华公司、宁波精专汇供应链管理有限公司所有管理层股东所投资公司与目标公司的关联交易；4.1.3乙方承诺在目标公司设立后，将其实际控制的飞华公司中的普通道路运输业务转至目标公司经营，相关人员应与目标公司重新建立劳动关系，合同物流（三方业务）仍由乙方自主经营；4.1.4乙方承诺在目标公司设立后，将其实际控制的飞华公司中与普通道路运输业务相关经营类资产（含电脑、打印机、手动叉车、客户押金等经营的必须资产）经甲方评估价值并经乙方签字确认后出售给目标公司；4.1.5乙方承诺在目标公司设立后，将其控制的飞华公司自有独立经营的干线相关车辆、叉车等资产以租赁或业务合作的方式与目标公司合作；4.1.6乙方承诺在目标公司设立后，将其实际控制的飞华公司经营普通道路运输业务需要的操作场地、营业档口等经营场所以不高于原租赁价的价格租赁给目标公司使用，租金由目标公司承担，档口押金转至目标公司，如后期档口转租产生溢价归乙方实际控制的飞华公司；4.1.7目标公司信息管理系统，统一切换成甲方德坤LMS加盟线路管理系统；4.2甲方承诺：4.2.1认同目标公司的日常经营运营管理工作由执行董事周飞华负责，目标公司实行执行董事负责制，目标公司执行董事对公司经营业绩负责，对公司经营利润负责；为提升目标公司管理者工作积极性，如目标公司经甲方聘请的有证券期货从业资格的会计师事务所审计确认的年营业收入和年净利润高于协议5.1.1条款约定的标准或乙方愿意按照本协议5.1.1条款的约定全额补足业绩及利润差额，则目标公司该年度经营净利润按照乙方70%、甲方30%比例分红；5.1自标公司设立后，发生下述情形时，甲方有权在下列情形发生后的任意时间要求乙方按本协议第五条第5.2款之约定，收购甲方持有的全部目标公司股权；5.1.1乙方或乙方实际控制的飞华公司向甲方提供的资料和信息与实际存在重大偏差或隐瞒、误导、虚假陈述的；5.1.2乙方或乙方管理目标公司期间出现因严重违反上市法律法规规定而生影响甲方上市主体上市的重大变化的；5.1.3目标公司设立后（2018-2020年），目标公司经甲方聘请的有证券期货从业资格的会计师事务所审计确认的年营业收入和年净利润低于协议4.1.l条款约定的标准且乙方拒不执行协议4.1.1条款规定的补足差额要求；5.2发生上述任一情形，且甲方要求乙方收购甲方持有的目标公司之股权的，乙方应按如下公式计算收购甲方持有的目标公司股权（股份）的收购价格：股权收购总价=382.5万元*（1+12%*N），其中，N为甲方出资款项到达目标公司指定账户内之日至乙方将股权收购款汇入甲方账户之日期间的实际天数除以365天计算；5.3乙方保证在甲方书面提出股权收购要求后的贰月（2月）内与甲方签署股权转让协议并支付本条约定的股权收购总价，完成股权转让的工商变更登记；乙方逾期完成或未完成本协议的股权收购义务的，每逾期一日，应向甲方支付应付未付股权收购总价的仟分之壹作为逾期违约金，直至款项全部付清；10.1发起人未按协议规定依期如数投入出资额时，每逾期一日，违约方应向守约方支付出资额的10%作为违约金；如逾期一个月仍未提交的，守约方有权解除协议。2018年8月24日，原告向非华公司转“投资款”200万元。2019年，甲方原告公司与乙方周飞华签订《协议书》，约定乙方承诺自2019年6月1日至2019年8月31日期间目标公司非华公司的每月营业收入不低于251万元，月度利润率不低于3.5%，每月净利润额不低于8.79万元；自本协议签署之日起，乙方实际控制的飞华公司及目标公司非华公司应当无条件使用甲方指定的银行账户（非华公司账号尾号为8298的农业银行账户、飞华公司账号尾号为0346的宁波银行账户、周飞华账号尾号为7704的宁波银行账户、周飞华账号尾号为1279的农业银行账户）进行收款、付款往来，乙方需将上述四银行账户的网银、密钥、银行卡交由甲方指定的财务人员保管；乙方保证：飞华公司、目标非华公司涉及的一切业务收入均归目标公司所有，所有收入与支出都必须使用上述指定账户，不得转入股东或高管个人账户，同时，乙方应当于本协议签订后7日内将飞华公司、目标非华公司涉及的所有客户的业务收款账户全部变更为上述账户，以实现真正的由上面账户收取所有营业收入；乙方确认：由于目标公司无法开具物流运输类发票造成业务无法转移至目标公司，自2018年7月1日起，其实际控制的飞华公司与物流相关的业务涉及的所有营业收入及客户资源均应当归非华公司所有，且所有业务必须录入甲方指定的业务系统；自本协议协定之日起，乙方应当执行甲方要求的财务操作模式，包括但不限予以下条款：自本协议签订之日起15日内，完成自2018年7月1日至2019年5月31日内飞华公司发生的业务产生的资金明细往来清算，并将归属于非华公司的资金转入甲方指定的上述对公收款账户；乙方保证：对于上述两家公司的营业收入，必须每天下午四点前将前一日收到的营业款（客户现付、提付、临时欠款等业务资金）转入甲方指定的对公或对私收款账户：乙方必须配合甲方在3个月内与所有欠款客户签订运输合同，合同签订前必须在本协议签订起7日内通知每个客户自协议签订之日起所有业务的运费必须转入甲方指定账户；乙方使用飞华公司、非华公司印章时，需报经甲方授权人同意；乙方支付所有与目标公司业务有关的成本费用时，需按照甲方财务操作流程执行；乙方实际控制的飞华公司及非华公司的对公账户、公章、证照必须交由甲方指定人员管理；乙方自本议签订之日起不得出现如下情形：l、挪用目标公司资金、侵占挪用飞华公司、目标非华公司资金或资产的情况；2、把飞华公司、目标非华公司资源或客户介绍给第三方；3、乙方及其亲属违反竞业限制的；若乙方违反本合同约定，视为严重违约，乙方应当向甲方该赔偿200万元的违约金；在乙方完成原签订的《发起人协议书（内部约定）》约定的3年业绩承诺内容之前，甲乙双方均同意甲方不再继续履行实缴出资；自本协议签订后，未经甲方书面同意，乙方不以任何形式（包括但不跟于以股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等身份）加入或新设与深圳德坤供应链有限公司及其控股或全资子公司、标的公司的业务构成竞争关系（包括直接竞争、潜在竞争或间接竞争）的经营实体，不得从事与深圳德坤供应链有限公司及其控股或全资子公司、标的公司相同行业，有竞争关系的经营或业务，不得帮助他人从事与深圳德坤供应链有限公司及其控股或全资子公司、标的公司相同行业、有竞争关系的经营或业务；前述人员的近亲属及关联人（包括配偶、配偶的父母、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）不得从事与深圳德坤供应链有限公司及其控股或全资子公司、标的公司相同行业、有竞争关系的经营或业务；若有违反，乙方应当按照其涉及业务营业收入的20%向甲方支付违约金；若乙方违反本协议约定的，乙方应当按照甲方已投入目标公司的200万元资金同等价格回购甲方持有的目标公司的股权，该回购为不可撤销承诺。回购条件成就时，乙方应当于3日内履行间购款200万元的支付义务，逾期支付的，应当按照每日千分之一支付违约金。2019年9月20日，深圳华起会计师事务所出具非华公司2018年7月31日至2019年7月31日的审计报告显示2019年7月的净利润为-17889.02元。原告以此主张非华公司的业绩未达到周飞华的承诺，故周飞华应履行回购义务。被告辩称物流系统系原告公司开发提供，存在统计错误，故原告提供的审计报告并不真实。原告举证的非华公司账号尾号8298农业银行明细显示2018年8月29日至2019年1月24日期间，有15笔周飞华的转入款总计4914200元，其中部分款项备注用途为投资款，还有20笔转出至周飞华账户的款总计6914200元，其中款项备注用途为备用金或为退款，经核，有15笔款是在转入后的当天就转出的。原告以此主张被告没有履行实际出资义务，且违反了《协议书》中有关挪用目标公司资金需赔偿200万元的约定。被告则以此银行明细主张被告已按约支付了全部的投资款，因为目标公司没有车辆，故双方约定用被告的投资款作为补偿，以备用金的形式返还给被告，原告对此不予确认，被告也未能举证证实该返还备用金的事实。2020年4月3日，原告向周飞华发《业绩补偿与回购通知》，明确因非华公司业绩没有达到周飞华的承诺，要求周飞华回购原告持有的非华公司51%的股权，并要求周飞华在2020年4月8日前履行利润差额补齐义务。被告为证明原告举证的审计报告不真实提交了微信聊天记录截图及自制的表格。原告对被告举证均不予确认。庭审中，原告明确在收取了被告支付的股权的回购款后，将其持有的非华公司51%股权全部变更登记至周飞华名下；另明确要求被告飞华公司承担责任的依据是《发起人协议书（内部约定）》的4.1.3条款，及《协议书》中有关飞华公司的款项应支付至指定的账户的约定。被告非华公司注册成立于2018年7月25日，注册资本758万元，股权结构为原告持股51%，周飞华持股49%，周飞华兼任法定代表人。判决结果案涉《发起人协议书（内部约定）》、《协议书》合法有效，系双方真实意思的表示，原、被告应遵照执行，履行各自的权利义务。关于原告要求被告周飞华以200万元的对价回购非华公司51%股权的问题，因《协议书》中对此有明确约定，且原告举证的《审计报告》已能够证实非华公司的业绩没有达到周飞华的承诺，故本院对原告的该诉求予以确认，周飞华应向原告支付200万元，且受让原告持有的非华公司的51%的股权。对于被告相关抗辩，本院均不予采纳，理由如下：1、原告无需按照《发起人协议书（内部约定）》继续缴足出资的问题在《协议书》中已经被告周飞华的确认；2、《发起人协议书（内部约定）》中约定在确定非华公司的业绩是否达标的方式为由原告聘请会计师事务所进行审计予以确认，故在被告未能就《审计报告》所作出审计结果不真实的事实举证证实的情况下，被告应承担举证不能的不利后果，本院对《审计报告》结果予以采信。关于原告要求按照年利率24%自2019年7月4日起计付违约金的问题，在《协议书》对此问题也有明确约定，被告周飞华应在回购条件成就时3日后承担日1‰的逾期付款责任，故本院以原告向被告发出通知中指定的付款时间2020年4月8日为依据，明确逾期付款违约金的起算时间为2020年4月11日起按照年利率24%计付至款项付清之日止。关于原告以被告周飞华挪用非华公司资金为由主张的违约金200万元的问题，对此原告仅提交了非华公司的银行流水，其中的确存在非华公司多笔资金转入周飞华个人账户的事实，但依照《发起人协议书（内部约定）》的约定该银行账户的网银、密钥、银行卡系由甲方指定的财务人员保管，故原告仅以银行流水不能证实挪用资金的事实，故原告的该项诉求没有事实依据，本院不予支持。关于飞华公司的责任问题，原告提起该诉求的依据，没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告周飞华应于本判决生效之日起十日内支付原告深圳德坤物流有限公司股权回购200万元；二、被告周飞华应于本判决生效之日起十日内支付原告深圳德坤物流有限公司逾期付款利息【以200万元为基数，自2020年4月11日起按年利率24%计算至实际给付之日止的利息】；三、被告周飞华应于本判决生效之日起四十五日内向深圳市市场监督管理行政机关申请将登记在原告深圳德坤物流有限公司名下宁波非华物流有限公司51%股权办理变更登记至被告周飞华或周飞华指定的主体名下，原告深圳德坤物流有限公司应予以配合办理；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19560元，由被告周飞华负担11000元，由原告负担8560元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。审判员 王  进  媛二〇二〇年七月十五日书记员 相惠玲（兼）书记员 刘  佳  鹏附相关法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。