山东省滨州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁16行终91号上诉人（原审原告）张德旺，男，1963年3月18日出生，汉族，住滨州市沾化区。上诉人（原审原告）孙玉芳，男，1964年12月25日出生，汉族，住山东省东营市河口区。上诉人（原审原告）孙洪才，男，1987年12月5日出生，汉族，住滨州市沾化区。上诉人（原审被告）滨州市沾化区黄升镇人民政府，住所地：滨州市沾化区黄升镇政府驻地。法定代表人张伟，镇长。参加诉讼行政机关负责人韩益澍，该镇副镇长。委托代理人刘芳军、王学娟，山东芳军律师事务所律师。上诉人张德旺、孙玉芳、孙洪才因与上诉人滨州市沾化区黄升镇人民政府（以下简称黄升镇政府）行政强制一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明，原告孙玉芳、案外人张国贞与被告于2008年8月8日签订《程井扬水站项目土地租赁使用合同书》租用滨州市沾化区黄升镇程井扬水站的整体院落（以下简称涉案地块）。后三原告共同在该地块上经营红土地美食城（以下简称涉案房屋）。2018年11月8日，被告向原告孙玉芳和张国贞送达涉案合同解除通知书，同日，被告向原告张德旺送达了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证会告知书》、《责令限期拆除通知书》。2018年11月11日，被告向原告张德旺送达了《行政处罚决定书》，要求原告孙玉芳于2018年11月14日前拆除红土地美食城。2018年11月22日被告作出《黄升镇“清河行动”徒骇河13号违建拆除告知书》，告知三原告于2018年11月23日前拆除涉案地块上的建筑物，逾期将实施强拆。2018年11月26日，被告对原告的涉案房屋实施强拆。原告孙玉芳不服被告作出的《责令限期拆除通知书》，于2019年1月7日向滨州市沾化区人民政府申请行政复议，2019年3月28日，滨州市沾化区人民政府认为被告作出的《责令限期拆除通知书》认定事实基本清楚，证据确凿，适用依据正确，但因未向原告孙玉芳本人送达，所以程序违法，因涉案房屋已经拆除，撤销该通知书已无实际意义，因此确认被告作出的《责令限期拆除通知书》行为违法。现原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求确认被告于2018年11月26日强拆原告位于沾化××××程井村涉案房屋的行为违法。原审法院认为，本案的争议焦点为：1.被拆除的涉案房屋是否系违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，在案证据不足以证明涉案房屋依法取得规划许可，故黄升镇政府认定涉案房屋属违法建筑，具有事实及法律根据。2.被告强制拆除涉案房屋的行为是否合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条规定，行政机关对违法建设实施强制拆除前，除应作出强制拆除决定、听取当事人陈述和申辩、履行催告程序等，实施强制拆除时亦应依法履行通知当事人到场清理有关物品、当事人拒不清理时制作财物清单、制作现场笔录及摄制录像等程序。显然，本案被告并没有履行通知当事人到场清理有关物品等程序，属程序违法。据此，黄升镇政府实施的强制拆除涉案房屋的行为，违反法定程序，侵害了原告的的合法权益，应予撤销。但鉴于强制拆除行为已经实施完毕，强拆行为属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定的“不具有可撤销内容”之行为，本案无法适用撤销判决。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告滨州市沾化区黄升镇人民政府于2018年11月26日对原告张德旺、孙玉芳、孙洪才位于滨州市沾化××××程井村的红土地美食城房屋实施的强制拆除行为违法。案件受理费50元，由被告滨州市沾化区黄升镇人民政府负担。张德旺、孙玉芳、孙洪才不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判上诉人的涉案房屋为合法建筑。事实和理由：法院认定涉案房屋属违法建筑是完全错误的。被上诉人对《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的适用是完全错误的。该法规定申请办理规划许可的前提是在城市、城镇规划区。该法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。《中华人民共和国城乡规划法》适用的前提是房屋、建筑的区域被列入规划区，进行了城市、市镇规划的，才应该办理规划许可。反之，如果没有列入城市、市镇规划，是不需要办理规划许可的。本案中，黄升镇政府出示的城市规划图是2018年才做出的，即从证据上看，上诉人房屋的区域的规划是2018年作出的，而上诉人的房屋是2008年建的，当时该区域并没有规划为规划区。根据法不溯及即往原则，2018年的规划，不能作为确定2008年房屋违法的依据。上诉人黄升镇政府不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人的涉案房屋是违法建筑已经是一个客观事实。2.上诉人程序合法，一审把行政强制和行政处罚混淆，在我方做出拆除前，已做了告知，被上诉人明白自己的建筑是违法的，其不自行在限期内拆除，我方予以强制拆除，这既是上级机关的要求，也是合理合法的，并不存在一审法院所认定的没有通知，限期拆除的意思就是到期不拆，行政机关强制的意思。3.一审法院认定的：“实施强制拆除时亦应依法履行通知当事人到场清理有关物品、当事人拒不清理时制作财务清单、制作现场笔录及摄制录像等程序。显然，本案被告并没有履行通知当事人到场清理有关物品等程序，属程序违法”是错误的，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条并无如此规定。上诉人已经向被上诉人送达了责令限期拆除通知书，被上诉人也已经收到，被上诉人在规定期限内不拆除，上诉人依法强制拆除，程序合理合法。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于涉案房屋是否系违法建筑的问题。本案中，涉案房屋并未办理或者补办建设规划方面的手续，一审法院综合案件证据材料及庭审查明的事实，认定涉案房屋为违法建筑并无不当。关于涉案拆除行为是否合法的问题。上诉人黄升镇政府主张涉案房屋为违法建筑，应予拆除，但其行使行政权力也须依法进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出……”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，上诉人未依法履行催告、公告、作出强制拆除决定等法定程序，一审判决认定上诉人黄升镇政府涉案拆除行为程序违法亦无不当。综上，上诉人张德旺、孙玉芳、孙洪才、黄升镇政府的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张德旺、孙玉芳、孙洪才负担50元，滨州市沾化区黄升镇人民政府负担50元。本判决为终审判决。审判长  刘学智审判员  孙长青审判员  牛淑华二〇二〇年七月三十日法官助理韩敏书记员李嘉正