广东省台山市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0781民初4746号原告：刘玉平，女，1968年9月24日出生，汉族，住湖南省衡东县*********。公民身份号码：430************847。委托诉讼代理人：罗柳青，广东国晖（江门）律师事务所律师。被告：福建省长鸿建筑工程有限公司。住所地：福建省福州市福清市********。法定代表人：魏福强，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄颂英，广东伯方（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟家达，广东伯方（江门）律师事务所律师。原告刘玉平与被告福建省长鸿建筑工程有限公司（以下简称“长鸿建筑公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。刘玉平的委托诉讼代理人罗柳青、长鸿建筑公司的委托代理人黄颂英、钟家达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定仲裁情况、诉讼请求：一、劳动仲裁请求：刘玉平申请仲裁如下：1.长鸿建筑公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金合计468000元；2.长鸿建筑公司支付医疗费21865.07元、住院伙食补助费8400元、护理费8400元、停工留薪期工资36000元；3.长鸿建筑公司支付未签订劳动合同二倍工资差额66000元。二、劳动仲裁结果：台山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月30日作出台劳人仲案非终字（2019）246号仲裁裁决书，裁决“驳回申请人刘玉平的全部仲裁请求”。三、刘玉平向本院提出的诉讼请求：1.解除刘玉平与长鸿建筑公司的劳动关系；2.长鸿建筑公司支付经济补偿金、劳动能力鉴定费、门诊医疗费、辅助药品费用、住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、高温津贴和未签订劳动合同的另一倍工资合计608140.77元；3.本案诉讼费用由长鸿建筑公司承担。庭审中，刘玉平表示社保工伤基金已赔付一次性伤残补助金99162元（18个月×5509元／月）、一次性工伤医疗补助金74860元（10个月×7486元／月）、医疗费7.7元，合计174029.7元。另扣减长鸿建筑公司已支付的款项56312元，故刘玉平将上述第二项诉讼请求变更为要求长鸿建筑公司支付经济补偿金9000元（1.5个月×6000元／月）、劳动能力鉴定费350元、门诊医疗费3008.57元、辅助药品费用7067.5元、住院伙食补助费8400元（84天×100元／月）、住院护理费12600元（84天×150元／月）、购买人血白蛋白费用13807元、停工留薪期工资57600元（6000元／月÷30天×288天）、一次性伤残补助金的差额8838元、一次性伤残就业补助金300000元、交通费2000元、高温津贴300元、未签订劳动合同的另一倍工资66000元（11个月×6000元／月）。事实和理由：长鸿建筑公司承建东方御景苑项目，并为该项目参加了建筑行业工伤保险。长鸿建筑公司于2018年7月22日聘用刘玉平在该项目工地从事水泥工工作，每月工资为6000元。2018年8月24日，刘玉平在工地工作时从高空跌落，导致重型颅脑外伤、闭合性胸外伤及全身多处软组织挫裂伤。刘玉平于2018年8月24日起至同年8月24日止在台山市人民医院住院治疗两天，于2018年8月26日起至同年11月16日止在江门市**医院住院治疗82天。2018年10月29日，台山市人力资源和社会保障局认定刘玉平所受伤为工伤。2019年5月31日，江门市劳动能力鉴定委员会鉴定刘玉平劳动能力伤残等级为五级，并确认刘玉平的工伤停工留薪期从2018年8月24日起至2019年2月28日止。江门市劳动能力鉴定委员会于2019年7月19日作出江劳鉴治医确（2019）52号《江门市职工工伤仍需治疗确认书》，确认2019年6月11日、2019年6月12日、2019年6月19日为刘玉平的工伤治疗时间，并同意刘玉平自收到本确认书之日起继续治疗工伤部位3个月。由此可知刘玉平的停工留薪期可从2019年7月19日起延长至2019年10月9日止，刘玉平的停工留薪期合计为9个月零4天。另刘玉平的住院医疗费已由工伤保险报销，长鸿建筑公司于2018年10月起至2019年1月止已预付生活费56312元给刘玉平。四、长鸿建筑公司的答辩要点：1.台山市劳动人事争议仲裁委员会认定事实清楚，适用法律正确，长鸿建筑公司与刘玉平之间不存在劳动关系，请求法院依法驳回刘玉平的全部诉讼请求；2.退一步讲，即使长鸿建筑公司与刘玉平之间存在劳动关系，由于长鸿建筑公司已为涉案工程项目购买工伤保险，涉案一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金均应由工伤保险基金支付；关于涉案一次性伤残就业补助金，刘玉平没有提供证据证明其工资为每月6000元，相反根据长鸿建筑公司提供的涉案工程同期同类工人工资表可知，该水泥工岗位的月平均工资为3333元；对涉案住院伙食补助费、住院护理费没有异议；人血白蛋白费用虽有相关医嘱，但刘玉平提供的江门市**医院的处方笺为连号，存在伪造的可能性，故不予确认；对涉案门诊医疗费及辅助药品费用不予确认；涉案停工留薪期应为281天，而并非刘玉平主张的288天；涉案交通费没有相关正规发票佐证，不予确认；对涉案高温津贴不予确认；由于刘玉平受伤后一直未向长鸿建筑公司提供劳动，且刘玉平于2018年8月入职10多天就发生事故住院，导致双方未能在一个月内签订书面劳动合同，长鸿建筑公司对未与刘玉平签订书面劳动合同没有过错，故不同意支付未签订劳动合同的双倍工资及支付经济补偿金。以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：长鸿建筑公司承建东方御景苑项目，并为该项目购买了建筑行业工伤保险。刘玉平于2018年8月24日在建筑工地从事水泥工工作时从高空跌落，导致重型颅脑外伤、闭合性胸外伤及全身多处软组织挫裂伤。刘玉平于2018年8月24日起至同年8月26日止在台山市人民医院住院治疗两天，于2018年8月26日起至同年11月16日止在江门市**医院住院治疗82天。2018年10月29日，台山市人力资源和社会保障局认定刘玉平所受损伤为工伤。2019年5月31日，江门市劳动能力鉴定委员会鉴定刘玉平劳动能力伤残等级为五级，并确认工伤停工留薪期从2018年8月24日起至2019年2月28日。江门市劳动能力鉴定委员会于2019年7月19日作出江劳鉴治医确（2019）52号《江门书职工工伤仍需治疗确认书》，确认2019年6月11日、2019年6月12日、2019年6月19日为刘玉平的工伤治疗时间，并同意刘玉平自收到本确认书之日起继续治疗工伤部位3个月。刘玉平的住院医疗费已由工伤保险报销，长鸿建筑公司于2018年10月起至2019年1月止已预付生活费56312元给刘玉平。刘玉平被认定工伤后已向台山市社会保险基金管理局申领到一次性伤残补助金99162元（18个月×5509元／月）、一次性工伤医疗补助金74860元（10个月×7486元／月）、医疗费7.7元，合计174029.7元。长鸿建筑公司对刘玉平主张的住院伙食补助费8400元及住院护理费12600元均无异议。根据刘玉平的诉讼请求及长鸿建筑公司的答辩分析，以下是双方当事人争议的事项，本院认定如下：一、关于长鸿建筑公司与刘玉平是否存在劳动关系的问题。刘玉平主张受长鸿建筑公司聘请于2018年7月22日起在长鸿建筑公司承建的东方御景苑项目工地从事水泥工工作。长鸿建筑公司则认为案外人郭斗湖承包涉案工地泥水工程，刘玉平是由郭斗湖聘请，刘玉平与郭斗湖构成雇佣关系或劳务关系。首先，本院于2019年12月31日对郭斗湖、宋伟滚所作的《询问笔录》中，郭斗湖、宋伟滚均确认郭斗湖是涉案工地泥水工程的包工头，宋伟滚负责管理。宋伟滚将涉案工地泥水工程又发包给刘新良，刘玉平是刘新良聘请的，刘玉平的工资由刘新良发放。郭斗湖、宋伟滚、刘新良均不是长鸿建筑公司的员工，且均没有相关施工资质。而刘玉平在台山市劳动人事仲裁委员会的庭审笔录中也确认刘玉平的工作由郭斗湖、宋伟滚安排，其中郭斗湖是包工头，宋伟滚负责管理。故郭斗湖、宋伟滚与刘玉平的上述陈述内容可相互印证，构成较为完整的证据链；其次，刘玉平与长鸿建筑公司在庭审中均一致确认郭斗湖、宋伟滚没有相关施工资质；再次，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，具体到本案中，刘玉平在仲裁庭审中自认郭斗湖是包工头，受宋伟滚管理。而郭斗湖、宋伟滚也确认该二人不是长鸿建筑公司的员工，刘玉平的工资不是由长鸿建筑公司发放；最后，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，本案中，长鸿建筑公司将涉案工地的泥水工程发包给不具备资质的案外人郭斗湖、宋伟滚等，依法属于违法转包、分包，在刘玉平所受伤害被台山市人力资源和社会保障局认定为工伤的情形下，长鸿建筑公司依法应承担工伤保险责任。长鸿建筑公司虽依应承担工伤保险责任，但其并非刘玉平的用人单位，与刘玉平不存在劳动关系。故刘玉平以台山市人力资源和社会保障局既然已认定刘玉平所受伤害为工伤为由当然认为其与长鸿建筑公司存在劳动关系的主张，理据不足，依法不予支持。综上，在刘玉平未向本院提供充分有效证据证明其与长鸿建筑公司存在劳动关系的情形下，根据“谁主张、谁举证”的法律原则，刘玉平应对此承担举证不能的法律后果。故本院依法认定刘玉平与长鸿建筑公司不存在劳动关系。因刘玉平与长鸿建筑公司不存在劳动关系，故刘玉平诉请解除劳动关系及要求长鸿建筑公司支付经济补偿金9000元、未签订劳动合同另一倍的工资66000元，理据不足，依法不予支持。二、关于刘玉平主张的涉案一次性伤残补助金的差额8838元、一次性伤残就业补助金300000元、停工留薪期工资57600元（6000元／月÷30天×288天）、劳动能力鉴定费350元、门诊医疗费3008.57元、辅助药品费用7067.5元、住院伙食补助费8400元（84天×100元／天）、住院护理费12600元（84天×150元／天）、购买人血白蛋白费用13807元、交通费2000元、高温津贴300元的问题。前述本院已认定长鸿建筑公司依法应承担工伤保险责任，长鸿建筑公司已按规定为所承建的东方御景苑项目购买了建筑行业工伤保险。1.对于涉案一次性伤残补助金，根据《广东省工伤保险条例》第三十条第一项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资”的规定，本案中，刘玉平确认已收到社保工伤基金赔付的一次性伤残补助金99162元（18个月×5509元／月），经查实，刘玉平因本次事故受伤被鉴定为五级伤残，江门地区2017年度职工平均工资为5509元／月，刘玉平主张其泥水工岗位工资为每月6000元，但未能提供证据予以证实，故本院对刘玉平主张的每月工资6000元依法不予确认。鉴于长鸿建筑公司向本院提交的《东方御景苑（泥水班组）工资表》显示，2018年7月份平均工资为3500元、8月份平均工资为3500元、9月份平均工资为3000元，故由此可知该公司同类岗位工资为3333.33元。上述工资低于2017年度广东省职工月平均工资6668.33元的60%，故刘玉平的工资应按2017年度江门市职工月平均工资5509元的60%计算为3305.4元，而社保工伤基金已按5509元全额赔付涉案一次性伤残补助金，故刘玉平诉请一次性伤残补助金差额8838元[(6000元-5509元）×18个月]，理据不足，依法不予支持。2.对于一次性伤残就业补助金，根据《广东省工伤保险条例》第三十一条第二项“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资”的规定，本案中，刘玉平因本次事故受伤被鉴定为五级伤残，故涉案一次性伤残就业补助金按3305.4元／月计算50个月为165270元。刘玉平诉请涉案一次性伤残就业补助金300000元，其中的部分165270元，理据充分，依法予以支持；超出部分，理据不足，依法不予支持。3.对于停工留薪期工资，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，本案中，江门市劳动能力鉴定委员会鉴定刘玉平的工伤停工留薪期从2018年8月24日起至2019年2月28日止，并确认2019年6月11日、2019年6月12日、2019年6月19日为刘玉平的工伤治疗时间。同意刘玉平自收到本确认书之日起继续治疗工伤部位3个月。涉案停工留薪期应为281天（188天+3天+90天）。停工留薪期工资应为31222.19元（3333.33元÷30天×281天）。刘玉平诉请涉案停工留薪期工资57600元，其中的部分31222.19元，理据充分，依法予以支持；超出部分，理据不足，依法不予支持。4.对于门诊医疗费，因刘玉平因工伤出院后从2019年6月25日起至2020年1月10日期间先后分别到江门市人民医院、江门市**医院门诊治疗，花去门诊医疗费合计3953.66元，有广东省医疗收费票据为凭，本院对该费用依法予以确认。在扣减工伤保险基金已支付医疗费7.7元后，刘玉平诉请涉案门诊医疗费3008.57元，是自由处分其自身实体权利的行为，且不违反法律规定，依法予以支持；5.关于人血白蛋白费用，刘玉平在院外购买人血蛋白蛋、神经节注射液、静注人免疫球蛋白合计花费13807元，有江门市**医院出具的相关医嘱及购买发票为凭，故本院对该费用依法予以支持。6.对于购买辅助药品费，因刘玉平未能向本院提供相关医嘱证明其在院外购买相关辅助药品的客观必要性，故刘玉平诉请涉案辅助药品费7067.5元，理据不足，依法不予支持。7.对于劳动能力鉴定费350元，该费用是刘玉平为鉴定劳动能力伤残而支出的必要合理费用，且有鉴定费发票为凭，故本院对该项费用依法予以确认；8.对于交通费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”的规定，刘玉平受伤后住院治疗、康复和门诊治疗、康复均是在江门市内，并没有在江门市以外的城市接受治疗、康复，且刘玉平也未能提供实际产生的具体的交通费发票，故刘玉平诉请涉案交通费2000元，理据不足，依法不予支持；9.对于高温津贴，由于该项费用不属于工伤保险待遇范围，故刘玉平诉请涉案高温津贴费用300元，理据不足，依法不予支持；10.对于住院伙食补助费8400元和护理费12600元，因原、被告双方均无异议，故本院对此费用依法予以确认。三、关于长鸿建筑公司已支付刘玉平费用多少的问题。刘玉平主张长鸿建筑公司仅预付56312元。长鸿建筑公司认为除了支付上述款项以外，该公司还于2018年11月12日向刘玉平的丈夫贺周文支付10000元，有贺周文出具的《收据》为凭。经核对，涉案《收据》中的签名“贺周文”与长鸿建筑公司提供的其他由贺周文签写的收据字迹明显不同，且长鸿建筑公司对此既未作合理说明，也未申请笔迹鉴定，长鸿建筑公司应对此承担举证不能的法律后果。故本院依法认定长鸿建筑公司已支付刘玉平56312元。综上，长鸿建筑公司应向刘玉平支付一次性伤残就业补助金165270元、住院伙食补助费8400元、住院护理费12600元，人血白蛋白等费用13807元、门诊医疗费3008.57元、劳动能力鉴定费350元、停工留薪期工资31222.19元，合计234657.76元。扣减长鸿建筑公司已支付款项56312元，长鸿建筑公司实应向刘玉平支付178345.76元。刘玉平诉请长鸿建筑公司支付工伤待遇费用432659.07元，其中的部分178345.76元，理据充分，依法予以支持；超出部分，理据不足，依法不予支持。裁判结果依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第四十条、第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告福建省长鸿建筑工程有限公司应在本判决生效之日起十日内支付178345.76元给原告刘玉平；二、驳回原告刘玉平的其他诉讼请求。如果被告福建省长鸿建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告刘玉平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员 刘 伟二〇二〇年七月二十七日书记员 雷健敏