贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1348号 上诉人(原审被告暨并案原告)：贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿，住所地贵州省兴仁市潘家庄镇王家寨村。 法定代表人：古明友，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：王浩，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告暨并案被告）：王忠幕，男，汉族，1984年7月8日生，住江苏省连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：许振娟，贵州驭龙律师事务所律师。 上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿（以下简称“王家寨煤矿”）因与被上诉人王忠幕劳动争议纠纷一案,不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王家寨煤矿上诉请求：1.判决王家寨煤矿支付王忠幕经济补偿金37844.04元；2.案件受理费由王忠幕承担。事实及理由：一审认定王忠幕解除劳动合同前平均工资为13246.58元/月错误，王忠幕解除劳动合同前的平均工资为12614.68元/月，故本案经济补偿金应为37844.04元。 王忠幕未提交答辩意见。 王忠幕向一审法院起诉请求：1.判决解除王忠幕与王家寨煤矿的劳动关系；2.判决王家寨煤矿向王忠幕支付经济补偿43335元、经济赔偿86670元，额外支付一个月的工资14445元；3、判决王家寨煤矿移交王忠幕从2017年2月起到今为王忠幕交纳的养老保险、生育保险、失业保险、医疗保险等手续。 王家寨煤矿向一审法院起诉请求：判决王家寨煤矿向王忠幕支付经济补偿金37844.04元。 一审认定事实：王忠幕于2017年2月24日到王家寨煤矿上班，成为王家寨煤矿的工人。2019年6月14日，王家寨煤矿与广西百能煤矿技术开发有限公司（以下简称“百能公司”）签订《煤矿安全生产托管合同》及相关协议，自2019年7月6日起，由百能公司正式接管王家寨煤矿的安全生产工作。百能公司接管后，对王家寨煤矿职工进行了岗前体检并组织职工签订劳动合同。同年8月31日，百能公司贵州图南项目部在王家寨煤矿张贴《通知》，告之全体职工签订劳动合同的时间截止至2019年8月31日，对体检合格年龄在60周岁以下的人员，在8月31日没有与兴仁市企融劳务派遣服务有限责任公司签订劳动用工合同的，从9月1日起一律不予考勤上岗。至此，王忠幕离开王家寨煤矿。同年9月12日，王忠幕向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与王家寨煤矿之间的劳动关系，并要求王家寨煤矿补发工资、支付经济补偿金、赔偿金及补缴社会保险。2019年12月9日兴仁市劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳（人）仲案字(2019)621号仲裁裁决:1、解除王忠幕与王家寨煤矿之间的劳动关系；2、由王家寨煤矿向王忠幕支付经济补偿金41135.7元；3、驳回王忠幕的其他仲裁请求。该仲裁作出后，双方均不服，故诉至法院。 另查明，王家寨煤矿在与王忠幕劳动关系存续期间，没有为王忠幕办理社会保险手续，王忠幕离岗前12个月的平均工资为13246.58元，自2019年7月以后因公司出现接管，未正常上班。 一审法院认为，王忠幕与王家寨煤矿之间存在劳动关系，工作年限为2年零6个月。王家寨煤矿委托百能公司托管后，百能公司要求王忠幕与兴仁市企融劳务派遣公事签订劳动合同才能在煤矿上班，王忠幕为此请求解除劳动合同，王家寨煤矿予以同意，应认定双方协议解除劳动关系。本案争议焦点是：一、王家寨煤矿是否应当支付王忠幕经济补偿金或赔偿金，是否应支付王忠幕额外一个月的工资；二、王忠幕的月平均工资是多少。焦点一、王忠幕既请求解除与王家寨煤矿的劳动关系，同时又主张对方已违法解除与王忠幕的劳动合同，其诉请明显自相矛盾。王家寨煤矿委托百能公司托管，但其作为已经工商登记的用工主体并未注销，百能公司贵州图南项目部发布的通知上没有王家寨煤矿的盖章，不能视为是王家寨煤矿的行为，且通知并未直接送达王忠幕，更未明确表示解除与王忠幕的劳动合同。因此不能认定王家寨煤矿已经与王忠幕解除劳动关系，且是违法解除，故王忠幕请求支付赔偿金及未提前通知应支付额外一个月的工资的诉讼请求不能成立，不予支持，只支持其请求的经济补偿金。焦点二、王忠幕在王家寨煤矿工作2年零6个月，王家寨煤矿应当向其支付3个月工资的经济补偿金。王忠幕与王家寨煤矿均提交了工资册证实王忠幕的月平均工资，但王忠幕提交的工资册没有2018年11月工资额14454元、2019年7月5800元，而王家寨煤矿提供出2018年8月至2019年7月连续12个月的工资册，且除2018年11月、2019年7月外，其余月份的工额均与王忠幕提供的工资册金额一致，故对王家寨煤矿提供工资册的真实性认可，并以此作为计算王忠幕的月平均工资。王忠幕离岗前12个月的应发总工资额为158959元，月平均工资为13246.58元，经济补偿金应为3个月×13246.58=39740元。 关于王忠幕请求王家寨煤矿移交社保手续，由于王家寨煤矿未为其办理社会保险手续，该项请求不能成立，不予支持。综上，王忠幕请求解除劳动关系，支付经济补偿金，予以支持，但补偿金额以法院核实的为准。对其余诉讼请求不予支持。王家寨煤矿辩称没有违法解除与王忠幕的劳动关系，没有为王忠幕办理社保手续，不存在移交，与查明的事实相符，予以支持。王家寨煤矿请求支付王忠幕经济补偿金37844.04元，其未举证予以证实王忠幕的月平均工资仅有12614.68元，故不予支持。关于双方辩称的王忠幕月平均工资，与法院核实的为准，对双方辩称意见均不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第四十八条之规定，作如下判决：一、解除王忠幕与贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿之间的劳动关系；二、限贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿于本判决生效之日起十日内支付王忠幕解除劳动关系经济补偿金39740元；三、驳回王忠幕、贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿负担。 本案二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，王家寨煤矿一审中提供的《兴仁县潘家庄镇王家寨煤矿工资发放明细表》载明：王忠幕2019年7月的应发工资为5800元;2019年6月的应发工资为16969元；2019年5月的应发工资为21160元；2019年4月的应发工资为18622元；2019年3月的应发工资为12120元；2019年2月的应发工资为4000元；2019年1月的应发工资为12217元；2018年12月的应发工资为17110元；2018年11月的应发工资为14454元;2018年10月的应发工资为3933元;2018年9月的应发工资为18418元;2018年8月的应发工资为14156元。前述12个月工资总计158959元，月平均工资为13246.58元（158959÷12）。 本院认为，本案中，以王家寨煤矿提供的《兴仁县潘家庄镇王家寨煤矿工资发放明细表》中载明的王忠暮工资来计算，王忠幕解除劳动合同前12个月的平均工资为13246.58元，一审对此认定并无不当，本院予以维持，王家寨煤矿称王忠慕平均工资为12614.68元/月的主张不能成立，不予支持。 综上，王家寨煤矿的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 君 审 判 员  石 鑫 审 判 员  简 坤 二〇二〇年七月二十二日 法官助理  杨 丽 书 记 员  邓壹芳