广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2071刑初978号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人陈耀禄，男，1978年10月2日出生,公民身份号码440************018,汉族,高中文化,无业,户籍所在地广东省湛江市****************。因犯盗窃罪于2012年4月23日被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑四年三个月,2014年5月28日假释,2015年9月7日假释考验期满。因本案于2019年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕，现押于中山市看守所。辩护人李晓明,广东圳宝律师事务所律师。中山市第一市区人民检察院以中检一区三部刑诉〔2020〕129号起诉书指控被告人陈耀禄犯非法经营罪，于2020年4月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员许洁出庭支持公诉，陈耀禄及其辩护人李晓明到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2019年7月份开始，被告人陈耀禄明知自己不具备外汇经营资格的情况下，仍从事向他人出售港币利用汇率赚取差价的非法经营行为。被告人陈耀禄联系买方后，持有本人及他人银行卡72张到中山市三乡镇等地的多家银行取款,在珠海市换取港币后在澳门等地向他人出售,又通过上述银行卡收取买家转账的人民币。经核算,被告人陈耀禄非法经营数额为人民币59241501元。2019年12月25日，被告人陈耀禄在中山市三乡镇银行柜员机取款时被公安人员抓获，并当场缴获银行卡59张、人民币14.99万元、手机1台等物品。公安人员在被告人陈耀禄居住的位于坦洲镇龙光海悦花园3栋2单元901房出租屋内查获银行卡13张。上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验检查辨认笔录、视听资料、电子数据等证据证实。公诉机关据此认为，被告人陈耀禄违反国家规定，从事其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈耀禄在有期徒刑执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。被告人陈耀禄辩称：其从2019年11月份开始买卖外汇，金额仅人民币250万元，共获利6000元，根据银行卡取现记录认定其犯罪金额不合理，也有用于平时生活或经商。辩护人辩称：1.公安机关搜查被告人车辆及扣押物品只有辅警在场，程序违法；2.被告人从2019年11月份开始买卖外汇，金额仅人民币250万元，共获利6000元，未达到追诉标准，不构成非法经营罪；3.没有充分证据证实所有银行卡取现金额均用于买卖外汇。经审理查明：2019年11月份开始，被告人陈耀禄明知自己不具备外汇经营资格的情况下，仍从事向他人出售港币利用汇率赚取差价的非法经营行为。被告人陈耀禄联系买方后，持有本人及他人银行卡72张到中山市三乡镇等地的多家银行取款,在珠海市换取港币后在澳门等地向他人出售,又通过上述银行卡收取买家转账的人民币。经核算,被告人陈耀禄非法经营数额为人民币27844000元。2019年12月25日，被告人陈耀禄在中山市三乡镇银行柜员机取款时被公安人员抓获，并当场缴获银行卡59张、人民币14.99万元、手机1台等物品。公安人员在被告人陈耀禄居住的位于坦洲镇龙光海悦花园3栋2单元901房出租屋内查获银行卡13张。上述事实，有以下证据予以证实：1.查获及搜查经过、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片，证明2019年12月25日下午2时许，公安人员接报称中山市三乡镇景观豪庭交通银行处有人使用多张银行卡取款，形迹可疑，遂让路面执勤辅警到场处置，4名辅警到场后对被告人陈耀禄进行盘问，发现其身上多张银行卡、现金及1把小车钥匙，在被告人见证下用钥匙打开其小车车门查看车内情况并拍照，后关上车门并保护现场等候民警到场处理。民警到场后从陈耀禄处查获到人民币14万元、银行卡59张、小车1辆、手机1台，后在被告人陈耀禄位于中山市******************的住处缴获银行卡13张，因陈耀禄称除了被扣押的14万元外少了9900元，后民警在押解陈耀禄警车的后排座椅底下查获人民币9900元。2.涉案银行卡的开户信息、流水明细及取款金额统计，证明被告人陈耀禄指认涉案银行卡的情况，其中其本人7张，其妻子刘玉3张，其他的是亲戚朋友的。上述涉案银行卡从2019年11月起频繁大量资金进出，取现总计金额人民币27844000元。3.户籍证明、判决书，证明陈耀禄的身份及前科情况。4.证人郑国洋、闫建涛的证言，证明其二人是辅警，接110指挥中心的指令在中山市三乡镇交通银行处盘问被告人陈耀禄，在其身上发现多张银行卡、现金及车钥匙，他们在陈耀禄的见证下用车钥匙打开车门检查车辆后将车门关闭保护现场，等候民警到场处理。民警到场后搜查了车辆及在陈耀禄处查获了涉案物品。5.证人龙权的证言及辨认笔录，证明2019年6月份，其朋友陈耀禄到珠海市向其借银行卡，其遂与他一起去珠海市交通银行开了一张银行卡，并将银行卡及密码借给他使用。后其听说陈耀禄在珠海做兑换港币的事情，其找他兑换过港币两次。其辨认出陈耀禄。6.证人曾祥省的证言及辨认笔录，证明其在2019年6月份多次找朋友陈耀禄兑换港币。其辨认出陈耀禄。7.证人曹土生的证言及辨认笔录，证明2019年6、7月份，其朋友陈耀禄回到廉江老家向其借银行卡，其将名下的三张银行卡及密码交给他使用。其听说陈耀禄从2019年6、7月开始做兑换港币的事情。其辨认出陈耀禄。8.证人雷光栋的证言及辨认笔录，证明2019年10、11月份，其朋友陈耀禄在中山市向其借银行卡，其遂与他去中山市几家银行开了三、四张银行卡，并将上述银行卡及密码借给他使用。其听说陈耀禄从2019年4月开始在珠海、澳门等地做兑换港币的事情，其多次找陈耀禄兑换港币。其于2019年4月开始也有在澳门做兑换港币的事情。其辨认出陈耀禄。9.证人赖永营的证言及辨认笔录，证明2019年上半年，其朋友陈耀禄在中山市向其借银行卡，其将名下的三张银行卡及密码借给他使用。其听说陈耀禄在珠海、澳门等地做兑换港币的事情，其多次找陈耀禄兑换港币。其辨认出陈耀禄。10.证人杨亚生的证言及辨认笔录，证明2019年10月份，其表弟陈耀禄回老家廉江向其借银行卡，其将名下的四张银行卡及密码借给他使用。其听说陈耀禄在澳门做兑换港币的事情，其多次找陈耀禄兑换港币。其于2019年6月开始也有在澳门做兑换港币的事情。其辨认出陈耀禄。11.证人雷光进的证言及辨认笔录，证明2019年10月份，其多次找朋友陈耀禄兑换港币。其辨认出陈耀禄。12.被告人陈耀禄的供述及辨认笔录,其供认从2019年11月开始从事人民币兑换港币业务，其被缴获的银行卡除了一部分是自己和妻子的，其余银行卡都是2019年上半年向朋友借的。其辩解仅收了250多万元人民币，兑换了270多万港币出去，共获利6000元。以上证据经庭审举证、质证，本院予以确认。对本案的有关问题，本院综合评判如下。1.关于本案犯罪数额的认定问题，经查，据多名涉案银行卡开户人的证言来看，对于被告人陈耀禄开始从事非法买卖外汇的具体时间描述不一致，且出借银行卡时间亦不同，其中亦有从事兑换港币的人员出借银行卡给被告人陈耀禄使用，不排除出借的银行卡在出借前已有取现，被告人陈耀禄供认从2019年11月开始从事买卖外汇业务，也有涉案银行卡开户人证明在2019年10月后将银行卡借给被告人陈耀禄，故对于公诉机关指控的从2019年7月开始计算的涉案银行卡的取现金额59241501元并无充分证据证明均为被告人陈耀禄从事非法买卖外汇的金额，根据疑点利益归于被告人原则，应以被告人陈耀禄所持银行卡从2019年11月开始计算的取现金额共计27844000元认定本案的非法买卖外汇数额。2.关于被告人陈耀禄及其辩护人辩称没有充分证据证实所有涉案银行卡取现金额均用于买卖外汇，被告人从2019年11月份开始买卖外汇，金额仅人民币250万元，共获利6000元，未达到追诉标准，不构成非法经营罪，经查，被告人陈耀禄在侦查阶段至庭审阶段一直供认自己从2019年11月开始非法买卖外汇，多名证人亦证实被告人陈耀禄借用银行卡用于非法买卖外汇，缴获的多张银行卡及银行卡的交易流水可印证其频繁大量取款的记录，取现的交易记录也符合其非法买卖外汇的交易习惯，故应以2019年11月开始计算的涉案银行卡取现金额共计27844000元认定被告人陈耀禄非法买卖外汇的犯罪数额，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”，对上述辩解不予采纳。3.关于辩护人辩称公安机关搜查被告人车辆及扣押物品只有辅警在场，程序违法，经查，辅警接到指令后到场盘查被告人陈耀禄，对相关涉案物品拍照固定后等候民警到场处置，民警到场后即依法对被告人陈耀禄进行搜查和扣押相关涉案物品，程序上并没有明显瑕疵，故对该辩解不予采纳。本院认为，被告人陈耀禄无视国家法律，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。被告人陈耀禄是累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人陈耀禄犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条、第六十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人陈耀禄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月25日起至2025年6月24日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）二、缴获的人民币14.99万元，依法予以没收。（由扣押物品的中山市公安局三乡分局依法处理）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曾昀昕人民陪审员  马凤玲人民陪审员  杜 强二〇二〇年七月十五日书 记 员  周子淇卜璐