湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终345号原公诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：张某山，男，1974年6月6日出生于湖南省祁阳县，汉族，大学文化，系祁阳县商务局在职工作人员，住祁阳县。2019年6月2日因涉嫌犯伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪被祁阳县公安局刑事拘留，同年6月26日被该局取保候审。现在家。辩护人：蒋冬生，湖南博大律师事务所律师。辩护人：李超超，湖南博大律师事务所律师。原审被告人：张某连，男，1972年4月4日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，农民，住祁阳县。2019年7月23日因涉嫌犯伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪被祁阳县公安局刑事拘留，次日被该局取保候审。现在家。原审被告人：汪某生，男，1954年6月28日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，农民，住祁阳县。1990年11月21日因犯以私设电网的危险方法致人死亡罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2019年6月2日因涉嫌犯伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪被祁阳县公安局刑事拘留，同年6月13日被该局取保候审。现在家。湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人张某连、张某山、汪某生犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪一案，于二○二○年四月十六日作出（2020）湘1121刑初46号刑事判决。宣判后，原审被告人张某山不服，于同年5月22日提起上诉。祁阳县人民法院于同年7月2日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）张某山，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2014年期间，被告人张某连、张某山、汪某生合伙在祁阳县文明铺镇范围内申办狭江加油站，股份各占三分之一，商量由张某连从原文明铺镇镇政府李某丁镇长（已死亡)的手中用两万元购买了两份假许可证，即“祁规17建规【建】字第28号建设工程规划许可证”和“祁规14地字第107号建设用地规划许可证”。2015年3月份，三被告人商量为了办理消防验收意见书，在未通过消防部门的审核、验收的情况下，也为了更快地开设文明铺镇狭江加油站，由张某山在网上联系，张某连、汪某生共同出资三万元，购买了印有“永州市公安消防支队”的建设工程消防验收意见书一份即“永公消验字【2015】第0017号建设工程消防验收意见书”，后经湖南省公安厅物证鉴定中心鉴定，该消防验收意见书系伪造的文书、印章。随后张某山用假的消防验收意见书、建设工程规划许可证逐级申报至湖南省商务厅，于2016年5月16日取得了成品油零售经营批准证书。从2016年3月到2019年6月案发，被告人张某山、汪某生、张某连轮流经营加油站，张某山非法获利16万元，汪某生非法获利12万元，张某连非法获利12万元。期间，2019年4月9日祁阳县商务局对该加油站进行封停，但张某山仍继续经营。被告人汪某生、张某山于2019年6月1日被公安机关传唤到案，被告人张某连于同年7月22日主动到祁阳县公安局投案。被告人张某山、汪某生分别被公安机关扣押现金人民币10万元、20万元。证明上述事实的证据有：1.接报案登记表、立案决定书，证明公安机关接祁阳县公安消防大队报案后，对本案立案侦查的事实。2.传唤证、到案经过，证明被告人张某连被公安机关网上追逃后主动向公安机关投案，被告人汪某生、张某山被公安机关刑事传唤到案。3.鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定文书，证明经祁阳县公安局委托湖南省公安厅物证鉴定中心鉴定，结论为“检材上‘永州市公安消防大队’的印文与样本上相同内容的印文不是同一枚印章所盖印。”4.扣押决定书、扣押物品文件清单，证明公安机关扣押汪某生油品出库单10张、账本二本、建设工程消防验收意见书1张、人民币20万元，扣押张某山封条4个、存折1本、银行卡1张、人民币10万元，已发还存折和银行卡各一张。5.搜查证、搜查笔录、提取笔录及相关照片，证明公安机关搜查狭江加油站时，搜查出账本二本、封条4个，张某山身上银行卡1张、存折1本。在公安局执法办案中心提取账本二本，每页进行拍照并打印照片取证，经汪某生核对确认无误后签字。6.辨认笔录，证明张某山、汪某生辨认出张某连是与他们合伙办加油站的人。7.被告人张某连的供述，证明他与汪某生、张某山三人从2014年准备开办加油站，他占三分之一的股份。因张某山在县商务局工作，办证方面方便些，他拉张某山入股。开办加油站需要建设工程许可证、建设用地规划许可证、消防验收意见书、成品油零售经营资格批准证，前两个证是2014年他找文明铺镇李某丁（现去世）镇长办理的假证，他给了二万元给李镇长，因办理消防验收手续的难度较大，他们商量时张某山提出在网上办理，他们一致同意，张某山就在网上找了一个公司，告诉他和汪某生要几万元，先付定金一万元，还要他们准备资料，他和汪某生准备了建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等复印件给张某山，张某山邮寄过去，定金一万元由汪某生支付，过了一个月，手续办出来了，他和汪某生在文明铺邮政银行通过对方账户现金汇款二万元给了姓刘的长沙人。他对网上办的这个手续怀疑过，但没有办法。加油站是他们三人轮流经营的，2016年3月20日至2017年3月20日由张某山负责，第二年由汪某生负责，第三年由他负责，他负责的那一年是由汪某生帮他管理的，利润十二万元，钱由汪某生给了他老婆，他已委托汪某生将十万元交到公安机关。第四年即2019年3月20日起又由张某山负责经营。被告人张某山的供述，证明祁阳县文明铺镇狭江加油站是他和汪某生、张某连三人合伙开办的，他占三分之一的股份。张某连知道他在祁阳县商务局工作，可以搞得到加油站的指标且有能力把文明铺镇加油站这个点弄下来，就叫他入股，法人代表是张某连。2015年3月份，他们三人在一起商量消防手续的办理情况，汪某生提出消防手续特别难办，办下来可能要十多万元钱，他听说要这么多钱就提出在网上办消防手续不到二万元钱，汪某生和张某连不懂电脑，提出由他来办理，他表示同意，后来他就在网上找了一个长沙的电脑公司一名姓刘的经理，按刘经理的要求，他们三人准备资料，他要张某连将建设工程许可证和建设用地规划许可证办好，并说只要复印件，不要原件，张某连就将从文明铺原镇长李某丁处花二万元购买的两份假证给了他，他用完后又给了张某连，不到一个月，刘经理就将消防验收合格意见书寄给了他。期间汪某生给了一万元钱给他，他汇给了刘经理，另汪某生汇了一次钱给刘经理，此款由汪某生和张某连负担，他负责办证和到省商务厅办理成品油零售许可证。办下来后他们也认为这个手续不是真实的，但没有办法，只好病急乱投医了。他们每人投入六万元资金，2016年3月30日开始营业，销售92号、95号汽油和0号柴油。后来他拿着这份假的意见书到祁阳县商务局办理了成品油零售许可证，2016年5月16日他又持假的消防验收合格意见书到省商务厅办了成品油零售经营批准证书。加油站由他们三人轮流负责营业，自负盈亏，2017年汪某生负责，2018年张某连负责，2016年和2019年是他负责的，2016年盈利十二万元，2019年盈利四万余元。2019年4月9日祁阳县商务局对狭江加油站进行了封停，他见封条被风吹得松动了，就将封条扯下来放在加油站客厅桌子的抽屉里，因存侥幸心理仍在营业。2018年下半年，他们加油站在镇里规划站办理了建设工程规划许可证。被告人汪某生的供述，证明他与张某山、张某连合伙开办文明铺镇狭江加油站，他占三分之一的股份。2015年他们三人商量提出加油站的消防证很难办，张某山说在网上可以办，他就要张某山在网上办理。他们的建设工程规划许可证和建设用地规划许可证是从文明铺镇原镇长李某丁处花二万元购买的，这也是他们三人一致同意的，他还提供了加油站的设计图纸给张某山，办消防方面的证书共花了三万元钱，费用是他和张某连出的，张某山负责办证。张某山告诉他联系了一个长沙姓刘的人，张某连还邮寄了些资料过去，一个月后，张某山将《消防验收意见书》拿给他。加油站营业了三年，2016年是张某山负责营业，2017年、2018年是他和张某连负责的，每年纯利润约十二万元，2018年的盈利全部是张某连的，2019年是张某山负责的。他在加油站负责到冷水滩批发成品油和为车辆加油。祁阳县消防大队在检查时告诉他们消防验收手续是假的，要他们办正规手续，他们就停业了三个月，但后来又继续营业，祁阳县商务局在2019年4月9日和10日分别对加油站进行查封，将加油站封停后，他们因想赚钱就继续营业。他当时对消防验收合格意见书怀疑过，但心想能办成就好。8.证人邓某明的证言，证明他是祁阳县商务局市场秩序股股长。他于2019年4月9日接到祁阳县消防大队的函，建议商务局吊销狭江加油站成品油零售经营许可证，他向局主管领导请求后对狭江加油站下达了责令改正通知书，于4月10日组织人员对祁阳县狭江加油站的加油机进行查封，并对加油枪贴了封条4张，当时张某山和加油员都在场，他们对张某山进行了谈话，要张某山办理好消防手续并停止加油、停业整顿，等消防手续办出来后再正常营业，5月28日他们又组织执法人员去该加油站时发现上次贴的封条没有了，加油员说封条被风吹走了，于是他们进行了再次查封。证人袁某成的证言，证明他是祁阳县商务局负责内贸流通股股长。办理成品油零售经营批准书必须要消防验收意见书，这也是办理的核心资料之一。文明铺镇狭江加油站是2016年5月16日由省厅颁发的成品油零售经营批准书，法人代表是张某连，成品油零售经营批准书是张某山出面办理的。证人颜某的证言，证明他是祁阳县消防大队参谋。经电脑查询文明铺狭江加油站未到该队窗口办理消防验收手续。证人汪某娥的证言，证明汪某生喊她在文明铺狭江加油站负责给车辆加油，她一般下午2时左右会将当天的加油收入存入张某山的存折里。她共上了两个月班，2019年6月1日她接到汪某生的电话叫她关门才没有再加油的。2019年4月9日和4月10日祁阳县商务局工作人员到加油站来贴了两次封条。9.讯问视频光盘5张，证明公安机关讯问三被告人的经过。10.调取证据通知书，证明侦查机关祁阳县公安局向祁阳县住房和城乡规划建设局、安全生产监督管理局、农村商业银行、永州市公安消防支队、湖南省商务厅、祁阳县商务局调取了相关证据，证明永州市消防救援大队未受理祁阳县文明铺镇狭江加油站消防行政许可手续，办理消防行政许可的前置条件是必须依法取得建设工程规划许可证明文件，祁阳县消防大队亦未受理祁阳县文明铺镇狭江加油站消防行政许可手续。祁阳县商务局于2019年4月9日向该加油站下达了责令改正（停止违法行为）通知书，并于2019年4月15日向祁阳县消防大队出具了该加油站消防安全违法行为的复函。张某山的祁阳县农商银行的账户明细。湖南省商务局于2016年5月17日就狭江加油站竣工验收进行了行政事项审批，并附相关手续资料。从祁阳县住房和城乡规划建设局档案馆调取的祁规17建字第28号建设工程规划许可证和规建地字第祁规地（城郊）2017-028号建设用地规划许可证与本案狭江加油站所持有证书不一致，该馆无上述两份证书的任何资料。祁阳县应急管理局出具了狭江加油站相关资料。11.祁阳县公安消防大队关于移交祁阳县文明铺镇狭江加油站涉嫌伪造法律文书案的材料，证明祁阳县公安消防大队就本案向张某连、汪某生、张某山进行了询问，三人对办理消防验收手续均表述不是通过正规渠道办理的，而是通过网络办理。12.在逃人员登记表，证明张某连于2019年6月1日被列为网上逃犯。13.户籍证明，证明三被告人的身份情况。14.祁阳县消防救援大队的函，证明自2018年10月9日起，消防大队不再属于武警及公安序列，现属于国家综合性消防救援队伍。15.户口注销证明，证明李某丁（432930196904178319）已死亡，户口于2016年10月26日被注销。另有祁阳县人民法院（1990）刑一初字第255号刑事判决书，证明被告人汪某生曾因犯以私设电网的危险方法致人死亡罪，被祁阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。祁阳县人民法院认为，被告人张某连、张某山、汪某生为牟取利益，以非法手段买卖伪造的国家机关公文、印章，影响了国家机关的正常管理，破坏了社会管理秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款的规定，构成了买卖国家机关公文、印章罪。被告人张某连的辩护人徐琦辩称，1.张某连主观上没有伪造的故意；2.张某连在本案中是从犯；3.张某连有自首情节；4.张某连自愿认罪，且系初犯、偶犯、情节轻微、主观恶性小、社会危害小。综上，请求法庭对张某连免予刑事处罚。被告人张某山辩称，1.他是公安机关电话传唤后主动到公安机关投案，且自愿认罪；2.他到案后，配合公安机关联系张某连投案自首；3.有主动退赃情节，且系国家机关工作人员。请求从轻从宽处罚。被告人张某山的辩护人吴春林辩称，1.张某山不知道两份建设许可证是假的；2.张某山参与作案的情节轻微，是从犯，又是初犯、偶犯，有坦白情节。综上，请求法庭对张某山免予刑事处罚。被告人汪某生的辩护人于致东辩称，1.2014年张某连花二万元购买两份假许可证是张某连个人行为，与汪某生无共同故意；2.汪某生等三人不具有购买假证的主观故意，且指控被告人汪某生犯罪的证据不足，罪名不能成立。综上，请求法庭宣告被告人无罪。经查，三被告人在筹备开办加油站时共同商量，共同出资，股份平均，为顺利办理有关手续，三人相互配合、互有分工，通过网上办理虚假的消防验收合格意见书，应认定三被告人均起了积极、主要作用，是主犯，故对被告人张某连、张某山的辩护人提出“被告人张某连、张某山是从犯”的意见，不予采纳。公安机关到案经过及被告人张某山在公安机关的供述均不能证明张某山主动到公安机关投案，有自首情节。张某连的到案，仅有张某山的其中一次供述在卷，张某连的供述及公安机关出具的张某连到案经过均不能证明张某山配合公安机关规劝张某连投案自首。故对张某山提出的其有自首情节和立功表现的意见，不予采纳。三被告人在审查起诉阶段的供述均证明张某连从李某丁处购买的两份建设许可证是假证，且三被告人在公安机关供述亦明知在网上办理的消防验收合格意见书存疑，故对被告人汪某生的辩护人提出汪某生不明知该两份建设许可证是假证亦不明知消防验收合格意见书是虚假的，应作无罪判决的意见，不予采纳。在共同犯罪中，被告人张某连、张某山、汪某生均起积极、主要作用，均是主犯，其中，张某连的作用较张某山大，张某山的作用较汪某生大。被告人张某连案发后主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张某山、汪某生被公安机关传唤到案后如实供述了自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。三被告人违法所得应按三被告人供述的金额认定，即被告人张某连违法所得12万元，被告人张某山违法所得16万元，被告人汪某生违法所得12万元，对三被告人的违法所得应当予以追缴，上缴国库。被告人张某连、张某山均系初犯、偶犯，三被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响。经祁阳县司法局社区矫正调查，建议对三被告人均实行社区矫正。祁阳县人民法院决定对被告人张某连、张某山、汪某生均从轻处罚并宣告缓刑。据此，对被告人张某连、张某山、汪某生均适用《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，对被告人张某连同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，判决：一、被告人张某连犯买卖国家机关公文、印章罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）；二、被告人张某山犯买卖国家机关公文、印章罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）；三、被告人汪某生犯买卖国家机关公文、印章罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；四、追缴被告人张某连违法所得人民币12万元（含已缴纳的10万元）、张某山违法所得人民币16万元（含已缴纳的10万元）、汪某生违法所得人民币12万元（含已缴纳的10万元），上缴国库。上诉人（原审被告人）张某山不服，上诉提出“其系从犯，具有自首情节和立功表现，请求对其免予刑事处罚”的理由。张某山的辩护人提出一致意见。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张某山、原审被告人张某连、汪某生为牟取利益，以非法手段买卖伪造的国家机关公文、印章，影响了国家机关的正常管理，破坏了社会管理秩序，其行为均已构成了买卖国家机关公文、印章罪。张某山以及辩护人提出“张某山系从犯，具有自首情节和立功表现，请求对张某山免予刑事处罚”的理由和意见。经查，本案系共同犯罪，张某连、张某山、汪某生在筹备开办加油站和办理假证过程中，三人共同商量，分工配合，均起了积极作用，均系主犯，故张某山以及辩护人提出张某山系从犯的理由和意见不能成立，本院不予采纳。张某山系传唤到案，并不是自动投案的，又因无充分证据证明张某连的自首系张某山规劝的结果，故张某山及辩护人提出的张某山具有自首情节和立功表现的理由和意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周艳君审 判 员 伍希永审 判 员 吴玲君二〇二〇年七月三十日法官助理 张 敏书 记 员 陈彦霏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。