河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1058号上诉人（原审原告）：李红锤，男，1966年4月5日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：李姗姗（李红锤之女），女，1993年4月16日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：梁琳璞，河南优诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李志轩，男，1965年12月17日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：王建涛，河南导航律师事务所律师。上诉人李红锤与上诉人李志轩合伙协议纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初13530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李红锤及其委托诉讼代理人李姗姗、梁琳璞，上诉人李志轩的委托诉讼代理人王建涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李红锤上诉请求：撤销一审判决,改判李志轩下欠李红锤的投资款金额为423000元(不服金额53000元)；改判李志轩按照双方约定承担违约金200000元。事实和理由：1.2018年夏天李志轩找李红锤，说其联系了一个项目，李红锤又在河南长兴防腐建设有限公司工作，同意两人合伙。同年10月19日双方签订合作协议书，约定双方承建河北华燃长通燃气有限公司（以下简称华燃公司）武安段的线路安装工程，由李红锤出资40-50万元，李志轩负责机械设备，工程回款后先将李红锤的出资款足额退还后，利润双方五五分成。双方口头约定使用河南长兴防腐建设有限公司资质与华燃公司签订合同，双方于2018年7月已开始施工。在李红锤足额出资、施工能正常进行后，李志轩私下又找了其他公司与华燃公司签订合同，李红锤对此不知情，直到2020年1月一审法院查封李志轩就该项目工程款时才得知。2019年2月2日前李志轩已拿到工程款500000元，不给李红锤；2019年8月前李志轩已共计拿到工程款800000元，仍不给李红锤；期间李红锤不断催要。2019年8月23日在华燃公司副总豆某某、项目经理牛某某调解下，李红锤被迫与李志轩达成协议。李红锤共出资485000元，截止起诉前李志轩共支付62000元，还下欠423000元。二、李志轩违反约定拒不退还李红锤出资款的行为已构成严重违约，依据合同约定应当承担违约责任。依据合同法规定，对于违约金的调整应由当事人主动提出，法院不应主动释明。从一审庭审笔录可知，对于违约金调整问题是承办法官主动进行释明，显然不妥。另，一审判决按“同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％”计算违约金没有事实根据和法律依据。李志轩辩称，一、对李志轩欠付李红锤投资款423000元无异议。二、李志轩严格按照双方签订的退伙协议履行，李志轩没有违约行为，不应当承担违约金。李志轩上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李红锤的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。2018年10月19日，李志轩与李红锤签订了合作协议书，主要内容为：李志轩和李红锤就共同合作承包的华燃公司管道天然气气化邯郸工程涉馆线武安段线路安装工程达成该协议，工程施工由李红锤提供资金，出资额为40-50万元，李志轩提供设备；李红锤收到工程款后，预先将自己的投资从工程款中扣除，待工程完工结算完毕后，李志轩与李红锤对利润五五分成。2019年8月23日，李红锤退伙，李志轩和李红锤达成退伙协议，主要内容为：李志轩应给李红锤工程款485000元，已支付32000元，还欠453000元；付款方式为公司应给李志轩的工程款部分，作为李志轩对李红锤的还款方式（每次拨款后李志轩拿出一半归还李红锤，直到还清为止），李志轩未及时支付李红锤款项，自愿承担200000元违约责任；李志轩向李红锤付清453000元后，以前李志轩、李红锤之间的合作协议及其他所有签字的协议无效，双方互不相欠。该协议签订后，李志轩又支付了30000元，尚欠423000元。李红锤为证明李志轩应向其付款，一审提供了李红锤和李志轩之间的录音一份，该录音中李红锤问李志轩从华燃公司拿走了多少钱，李志轩表示前前后后拿走了800000元。李志轩认为该录音为李红锤偷录的不予认可，并且该录音不完整，且该录音系李红锤在签订退伙协议之前的录音，与本案无关。一审法院不应采信该证据作为定案依据。且李志轩也向一审法院提交了华燃公司出具的付款情况的证明，2019年9月份，华燃公司支付李志轩60000元，李志轩支付给李红锤30000元，李志轩严格按照双方签订的退伙协议履行，华燃公司未支付李志轩工程款，李志轩也没有钱支付给李红锤。李红锤的诉求没有达到双方约定的付款条件，没有事实根据，应当依法驳回李红锤的诉讼请求。李红锤辩称，李志轩的上诉理由不成立，其在得到工程款后，未按照双方约定退还李红锤出资款构成严重违约，应当支付违约款。双方于2018年10月19日签订的合作协议书明确约定李红锤收到工程款后预先将自己的投资从工程款中予以扣除。待工程完工结算完毕后，双方对利润进行五五分成。2018年12月份，李志轩要求李红锤退伙，并多次称在其后将李红锤的出资款以及李志轩愿意给李红锤的100000元分红款支付给李红锤。2019年2月2日前，李志轩已收到工程款500000元，2019年8月前，李志轩共计收到工程款800000元。2019年8月23日李志轩被迫与李志轩达成协议书，约定公司应支付给李志轩施工的工程款部分作为李志轩偿还李红锤的还款方式。每次拨款后，李志轩拿出一半归还李红锤，直到还清为止。还约定李志轩向李红锤付清453000元后，以前双方签订的合作协议和其他所有签字的东西及此协议无效。双方互不相欠，本协议终止。虽该协议书约定了付款方式，但没有声明双方于2018年10月19日签订的合作协议书作废。在李志轩已拿到800000元工程款且是其本人主动要求李红锤退伙的情况下，拒绝退还李红锤出资款，违背诚实信用原则及双方约定的支付条件。李红锤向一审法院起诉请求：1.李志轩退还李红锤投资款423000元及利息（利息自起诉之日按照年利率6％计算至实际付清之日）；2.李志轩支付李红锤违约金200000元。一审法院认定事实：2018年10月19日，李红锤与李志轩签订了合作协议书一份，主要内容为：双方就共同合作承包的华燃公司管道天然气气化邯郸工程涉馆线武安段线路安装工程达成该协议，工程施工由李红锤提供资金，出资额为40-50万元，李志轩提供设备；李红锤收到工程款后，预先将自己的投资从工程款中扣除，待工程完工结算完毕后，李红锤与李志轩对利润五五分成。2019年8月23日，李红锤退伙，李红锤与李志轩达成退伙协议一份，主要内容为：李志轩应给李红锤工程款485000元，已支付32000元，还欠453000元；付款方式为公司应给李志轩的工程款部分，作为李志轩对李红锤的还款方式（每次拨款后李志轩拿出一半归还李红锤，直到还清为止），李志轩未及时支付李红锤款项，自愿承担200000元违约责任；李志轩向李红锤付清453000元后，以前李红锤与李志轩之间的合作协议及其他所有签字的协议无效，双方互不相欠。李红锤称该协议签订后，李志轩又支付了30000元，尚欠423000元。李红锤为证明李志轩应向其付款，提供了李红锤与李志轩之间的录音一份，在该录音中李红锤问李志轩从华燃公司拿走了多少钱，李志轩表示前前后后拿走了800000元。李志轩以该录音为偷录为由不予认可。一审法院认为，李红锤与李志轩系合伙关系，后李红锤退伙，李志轩同意并达成退伙协议，李志轩应按照协议约定向李红锤付款，逾期应承担违约责任。退伙协议约定的付款方式为华燃公司付款后，李志轩拿出一半归还李红锤，根据李红锤提供的录音内容，李志轩在录音中表示华燃公司已支付800000元，故李志轩应归还李红锤400000元，扣除已支付的30000元，尚应归还370000元。李志轩辩解该录音为偷录不予认可，对此原审法院认为，李志轩录音的目的是为了保护自身合法权益，在未侵犯李志轩隐私、不违反社会公共道德及公序良俗的情况下，一审法院对该录音予以认可。关于违约金，李志轩未按约定及时付款，应承担违约责任，向李红锤支付违约金，李红锤的损失应为资金被占用期间的利息损失。双方约定的违约金为200000元，明显高于李红锤的损失，李志轩亦主张按照法律规定调整违约金，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应将违约金调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％，自李红锤起诉之日起计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：李志轩支付李红锤370000元及违约金（违约金以370000元为基数，自2019年12月13日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％计算至付清为止），于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费10030元，李红锤承担3072元，李志轩承担6958元；保全费3635元，由李志轩承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李红锤提交证据：1.7份电话录音及录音记录。2.李志轩妻子李某某于2019年10月23日转给李红锤27000元。3.李丹与牛某某微信聊天记录截图，证明李红锤按照约定足额出具出资款后，在工程能够顺利进行的情况下，李志轩要求李红锤退伙并在其已足额拿到李红锤出资额度的工程款的情况下，拒绝按照约定足额退还李红锤出资款，已构成严重违约。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系合伙协议纠纷，当事人二审争议焦点为：一、李志轩欠李红锤出资款423000元付款条件是否成就；二、李志轩是否存在违约行为，以及违约金数额应如何计算。关于第一个争议焦点，双方当事人于2019年8月23日签订协议书，约定李红锤退出合伙，并明确李志轩欠付李红锤出资款的事实和具体金额，双方当事人之间权利义务关系明确，李志轩应当按照约定退回出资款。关于付款方式，双方约定“公司应支付为李志轩施工的工程款部分，作为李志轩偿还李红锤的还款方式”，该约定不应视为李志轩支付工程款的付款条件，而是李志轩履行付款义务的履行期限。另，就案涉工程款与华燃公司结算系由李志轩负责，李红锤对此并不清楚。而李志轩对于华燃公司何时支付工程款及其向华燃公司积极主张工程款等具体时间节点亦不明确。综合本案实际，应视为双方约定付款期限不明确，故依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，李红锤有权随时要求李红轩支付剩余出资款。双方当事人对李志轩尚欠付李红锤出资款423000元的事实无异议。李红锤主张李志轩支付剩余出资款423000元，应予支持。一审判决李志轩支付370000元不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的相关规定，在当事人请求人民法院适当减少违约金的情况下，双方当事人约定的违约金过分高于造成的损失，一审法院对违约金计算标准予以调整，认定为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％，自李红锤起诉之日起计算，并无不当。综上所述，李红锤的上诉请求部分成立，李志轩的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初13530号民事判决；二、李志轩支付李红锤423000元及违约金（违约金以423000元为基数，自2019年12月13日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％计算至付清为止），于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回李红锤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10030元，李红锤负担3220元，李志轩负担6810元；一审案件保全费3635元，由李志轩负担；二审案件受理费15125元，由李红锤负担4988元，由李志轩负担10137元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二〇年七月二十三日书记员  郭 瑞