广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终284号上诉人（原审原告）：聂东哲，男，1966年11月2日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：许红，广东理正明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市*****餐饮店。住所地：东莞市东城街道上桥社区********。统一社会信用代码为92441900MA4X7LF21E。经营者：周任坤。被上诉人（原审被告）：周任坤，男，1981年9月26日出生，汉族，住广东省东莞市。以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：邝华轩，广东方中天律师事务所律师。以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘智辉，广东方中天律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：张小万，男，1971年1月24日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。被上诉人（原审被告）：周旭军，男，1970年6月4日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。委托诉讼代理人：何润洪，广东奥朝律师事务所律师。上诉人聂东哲因与被上诉人周任坤、张小万、东莞市*****餐饮店（以下简称珍好居餐饮店）、周旭军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。聂东哲向一审法院起诉请求：张小万、珍好居餐饮店、周任坤共同向聂东哲支付住院伙食补助费2900元（100元/天×29天）、误工费35700元（300元/天×119天）、残疾补助金75368.6元（37684.3元/年×20年×10%）、被扶养人生活费用7325元[（28613.3元/年×（632/365+303/365）年×10%）]、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费用2730元，并由张小万、珍好居餐饮店、周任坤承担本案诉讼费。后聂东哲当庭变更诉讼请求，将误工费变更为44700元、残疾补助金变更为81950元、被扶养人生活费变更为4529.7元，并明确诉请周旭军与张小万、珍好居餐饮店、周任坤连带承担全部费用。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决：一、珍好居餐饮店、周任坤、周旭军于判决发生法律效力之日起五日内向聂东哲连带赔偿8533.54元；二、驳回聂东哲对张小万的诉讼请求；三、驳回聂东哲的其他诉讼请求。一审案件受理费2980.48元（聂东哲已预交），由聂东哲负担2801.65元，珍好居餐饮店、周任坤、周旭军负担178.83元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12557号民事判决。聂东哲不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判珍好居餐饮店、周任坤、周旭军、张小万向聂东哲连带赔偿95782.31元（包括误工费差额300元/天×149天-8533.54元×70%=25316.52元；残疾补助金：81950元×70%=57365元；被扶养人生活费：4529.7元×70%=3170.79元；精神损害抚慰金：10000元；伤残鉴定费：2730元）。2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由张小万、珍好居餐饮店、周任坤、周旭军承担。事实和理由：（一）一审判决确定的误工费计算标准不符合事实和法律。1.聂东哲作为从业几十年、具有丰富经验技术的木工，现市场行情按照300元/天的标准计算工资完全符合事实。一审判决片面参照建筑装饰和其他建筑业的年平均工资作为计算聂东哲误工费的基数不当。2.对于误工费，一审判决认定聂东哲仅提供一份与案外人签订的劳务协议，该认定依据不足，且未对相关事实进行全面审查。聂东哲是被张小万雇佣的木工，由张小万发放劳务报酬，从被雇佣为案涉工程从事木工到事故发生实际上班9天，而张小万向聂东哲发放工资2700元。（二）一审判决采纳广东链信司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，认定聂东哲未达到规定的最低评级条件，不予评残，不符合事实与法律规定。1.广东链信司法鉴定所对聂东哲进行鉴定的过程及得出的数据与聂东哲前往相关鉴定机构及医院所测相关数据不符，聂东哲有理由怀疑前者作出司法鉴定意见书结论所依据的数据不真实，存在损害聂东哲权益的情形。比如，广东链信司法鉴定所司法鉴定意见书对于聂东哲未受伤的右踝关节所测数据与聂东哲在其他鉴定机构及医院所测数据严重不符，特别是对于跖屈项目数据的测量，聂东哲右踝关节并未受伤，为何广东链信司法鉴定所所测数据显示未达到正常参考范围值？广东链信司法鉴定所对聂东哲测量右腿是为测量左腿作参考，但右腿的测量数据却不在正常范围内，因此右腿的数据不能作为判断左腿是否正常的参考数值。2.广东链信司法鉴定所在《关于聂东哲一案有关伤残鉴定异议的再次回复》中，对于其鉴定意见书中未考虑医嘱建议行踝关节融合术的质询回复不当。结合东莞市中医院诊断证明，聂东哲因案涉事故导致踝关节严重创伤，创伤性关节炎严重，立线不好，拟行该手术。而广东链信司法鉴定所对此置之不理，还以聂东哲无法举证为由进行反驳。因此，该鉴定意见书的结论存疑。3.根据司法鉴定意见书，聂东哲在左胫骨远端粉碎性骨折、左腓骨下段骨折伴左踝关节半脱位经内固定手术治疗后至今，遗留左踝关节部分功能丧失。在鉴定过程中，因为聂东哲在未撤除钢板，可能影响鉴定的情况下，鉴定报告得出的结论是推断性的。聂东哲已经多方治疗，并询问相关专家学者，故坚持认为广东链信司法鉴定所的司法鉴定意见书不可靠，请求二审法院依法支持聂东哲重新鉴定的申请。珍好居餐饮店、周任坤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，聂东哲提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。（一）聂东哲请求的误工费按“300元/天”的标准计算依据不足。在聂东哲未能提供有效的证据，且各方争议较大的情况下，一审判决参照建筑装饰和其他建筑业的年平均工资核定误工费合法合理。（二）聂东哲主张残疾补助金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金没有事实和法律依据。针对聂东哲的伤情，一审法院已依法委托具有鉴定资质的机构对进行鉴定，鉴定结果为聂东哲的伤情不符合最低评级条件。聂东哲对鉴定结果提出了异议，但一审诉讼过程中鉴定机构已进行书面回复，程序上符合法律规定。（三）关于聂东哲请求的第一次伤残鉴定费，一审判决已认定“该鉴定是聂东哲单方委托”，且该次单方委托鉴定的结论已经被法院依法委托的第三方鉴定机构所作结论推翻。聂东哲关于鉴定机构对其左右腿测量数据的意见，属其个人推测，不能推翻鉴定意见。因此，聂东哲应自行承担该费用。周旭军辩称，（一）聂东哲主张误工费按照300元/天的标准计算没有事实和法律依据。1.聂东哲并未提供充分证据证明其收入为300元/天。装修工人的工作时间不确定，经常无工可做。2.一审判决酌定误工费参照从事建筑装饰和其他建筑业年平均工资62577元计算合法合理。（二）聂东哲主张广东链信司法鉴定所作出的司法鉴定意见书不符合事实与法律规定，没有任何依据。1.该司法鉴定意见书是一审法院依法定程序委托有鉴定资质的广东链信司法鉴定所作出的，鉴定程序合法，应当作为认定事实依据。2.聂东哲未能提供有效证据推翻广东链信司法鉴定所作出的司法鉴定意见书。3.聂东哲对鉴定结果提出了异议，但一审诉讼过程中鉴定机构已进行书面回复，程序上符合法律规定。（三）鉴定意见认为聂东哲的伤情不符合有关规定的最低评级条件，不予评残。因此，聂东哲主张残疾补助金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等没有事实和法律依据。张小万未提交答辩状。二审诉讼期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：1.关于案涉工程装修面积，张小万称大约300平方米，聂东哲认为至少为300平方米。但各方当事人均未提供相应的证据。2.关于聂东哲工作期间每天的收入，张小万表示聂东哲是临时工，按天计为300元，不定期结算。3.聂东哲申请鉴定人出庭接受质询及鉴定机构提供鉴定时照片。因聂东哲该申请合理，本院联系了该广东链信司法鉴定所。该鉴定机构回复称，愿意提供聂东哲接受鉴定时形成的照片及相关数据分析说明供庭审质证；愿意指派一名鉴定人出庭，但是申请人应当先预交鉴定人出庭费用。关于鉴定人出庭接受质询事宜，本院根据鉴定机构上述意见，并按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定的程序，通知聂东哲先预交鉴定人出庭费用，但聂东哲明确表示不预交费用。针对聂东哲上诉状所陈述的不服广东链信司法鉴定所鉴定意见的内容，该鉴定机构向本院提供了聂东哲踝关节活动度检测数据分析说明及检测照片，该说明附有详细的聂东哲左踝关节功能丧失率对比计算表等。经质证，聂东哲仍认为其右足为健足，鉴定意见矛盾。而珍好居餐饮店、周任坤、周旭军、张小万均认可鉴定机构上述分析说明，且均不同意对聂东哲的伤情重新进行鉴定。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对聂东哲上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：对于聂东哲诉请的损失如何认定；张小万是否应当与珍好居餐饮店、周任坤、周旭军承担连带赔偿责任。首先，聂东哲诉请的损失如何认定。关于误工费，虽然张小万确认聂东哲工资按天计为300元，但同时表示聂东哲是临时工，且不定期结算。因此，聂东哲并非每天均有收入。由于聂东哲没有提供其受伤前6个月以上的银行流水等证据，仅凭聂东哲受伤前数日的工资结算情况，不足以认定聂东哲在受伤前每天收入300元。一审判决根据聂东哲的职业，酌定误工费参照建筑装饰和其他建筑业的年平均工资62577元为基数，从而核定聂东哲误工费损失为25545.13元，并无不当，本院予以维持。残疾补助金、被扶养人生活费用以及精神损害抚慰金，应当以聂东哲构成伤残为前提。一审诉讼期间，受一审法院委托，广东链信司法鉴定所针对聂东哲的伤情出具了司法鉴定意见，结论为聂东哲伤情不符合有关规定的最低评级条件，不予评残。聂东哲对此不予认可，曾向一审法院提出鉴定人出庭的申请，但其后聂东哲又自行撤回该申请。针对聂东哲提出的异议，广东链信司法鉴定所已向一审法院书面回复两次。而在二审诉讼过程中，广东链信司法鉴定所根据本院的要求又书面回复了一次，并向本院提供了该鉴定机构对聂东哲进行伤残等级评定时的相关照片。在该鉴定机构愿意指派一名鉴定人二审出庭的情况下，聂东哲明确表示不预交鉴定人出庭费用，视为聂东哲放弃异议。因此，广东链信司法鉴定所具备鉴定资质，鉴定程序合法，本院采纳广东链信司法鉴定所针对聂东哲的伤情出具的司法鉴定意见予以认定，不采纳聂东哲单方委托其他鉴定机构出具的鉴定意见。聂东哲重新鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，本院不予准许。在此情况下，聂东哲诉请残疾补助金、被扶养人生活费用以及精神损害抚慰金，没有相应的事实依据，本院不予支持。至于聂东哲单方委托鉴定产生的伤残鉴定费用，如上所述，因该次鉴定意见不被采纳，相应费用应当由聂东哲自行负担。此外，一审判决核定聂东哲住院伙食补助费为2900元，各方当事人均无异议，本院不予变更。综上，对于聂东哲诉请的损失，一审判决核定正确。其次，张小万是否应当与珍好居餐饮店、周任坤、周旭军承担连带赔偿责任，这涉及各方当事人之间的法律关系性质。张小万确认其雇请聂东哲做工，并向聂东哲发放工资，因此张小万与聂东哲是雇佣关系。根据珍好居餐饮店、周任坤与周旭军的陈述，双方之间存在房屋租赁关系。从周旭军、张小万与聂东哲的陈述可知，就案涉商铺的装修，周旭军只是将其中的木工部分交由张小万承揽，而其他部分比如批灰等是交由案外人承揽。因此，周旭军是将装饰装修工程拆分后交由不同的人承揽。单从商铺装饰装修的木工部分来说，该工作技术含量较低，并非关键性的主体建筑工程，基本属于劳务性质的承揽合同。这类不需要很高技术含量、属于劳务性质的小型工程，一般情况下，无资质的个人予以承揽并不违反法律、行政法规的规定，而且符合社会分工的实际情况。如前所述，案涉商铺装饰装修并不只是木工部分，尽管周旭军将装饰装修工程予以拆分，但没有证据证明装饰装修工程超过300平方米，而按聂东哲、张小万的陈述，商铺内部层高最高处应在5米或者以上，施工作业涉及2米以上的高处作业。根据《中华人民共和国建筑法》第二条对建筑活动的定义，结合该法第七条第一款、第八十三条第一款及《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款，以及国家安全生产监督管理总局发布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定（2015年修正）》第三条、第五条的规定，即使案涉商铺装饰装修工程属于国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程，即不是必须申请办理施工许可证的工程，周旭军将涉及高处作业的装饰装修工程交由未取得特种作业操作证的张小万承揽（实际由聂东哲施工，本案亦无证据证明聂东哲持有有效的特种作业操作证），存在选任过错。相应的，聂东哲明知未持有有效的特种作业操作证且在作业时无人协助情况下从事高处作业，自身亦存在过错。一审判决酌定聂东哲、张小万、周旭军应当对聂东哲的损失分别承担30%、40%、30%的责任并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，周旭军应当与张小万对聂东哲承担连带赔偿责任。但是，根据2017年9月8日聂东哲与张小万签订的《工伤赔偿协议书》，鉴于张小万支付5万余元费用的事实，聂东哲只要求张小万承担协助索赔的义务。因此，一审判决认定聂东哲无权再在本案中要求张小万承担赔偿责任是正确的，本院予以维持。在此基础上，周旭军仅需承担其自身对聂东哲的赔偿责任。周旭军是案涉商铺的承租人，其在聂东哲受伤前将当时还没有装修完毕的该商铺转租给周任坤。本案诉讼过程中，对于案涉商铺转租之后装修费用是周旭军还是周任坤负担的问题，周旭军与周任坤均未提供相应的证据。因此，本院根据现有证据作出处理。由于在聂东哲受伤时由周旭军负责装修以及周任坤仅领受装修的成果而不参与装修过程的事实是清楚的，因此，珍好居餐饮店、周任坤与案涉装修工程并无直接关系，本案中并不存在珍好居餐饮店、周任坤需要对张小万的行为负责的依据。一审判决基于案涉装修由珍好居实际使用，周任坤是珍好居的经营者的事实，认定珍好居及周任坤应当与周旭军承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。鉴于珍好居餐饮店、周任坤未对一审判决提起上诉，本院予以维持。综上所述，上诉人聂东哲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥，鉴于一审判决结果正确，本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条第一款以及上述援引法律、司法解释、行政规章的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1981.22元，由聂东哲负担（本院已准予免交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  王 聪审判员  邹 越二〇二〇年七月六日书记员  肖静茹附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国建筑法》第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第七条第一款建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。第八十三条第一款省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条第一款当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《建筑工程施工许可管理办法》第二条在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。《特种作业人员安全技术培训考核管理规定（2015年修正）》第三条本规定所称特种作业，是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业。特种作业的范围由特种作业目录规定。本规定所称特种作业人员，是指直接从事特种作业的从业人员。第五条特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》（以下简称特种作业操作证）后，方可上岗作业。附件特种作业目录……3高处作业指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。3.2高处安装、维护、拆除作业指在高处从事安装、维护、拆除的作业。适用于利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修，电力、电信等线路架设，高处管道架设，小型空调高处安装、维修，各种设备设施与户外广告设施的安装、检修、维护以及在高处从事建筑物、设备设施拆除作业。……