河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2907号 上诉人（原审第三人）：高佳菁，女，1992年1月13日出生，汉族，住河北省石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：谷德雨，河北俱时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宇文倩倩，河北俱时律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：惠永强，男，1972年10月25日出生，汉族，住河北省石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：彭军雷，石家庄市藁城益民法律服务所法律工作者。 原审被告：周文清，男，1968年6月2日出生，汉族，住河北省石家庄市藁城区，现住藁城区。 委托诉讼代理人：苏慧睿，河北天捷律师事务所律师。 上诉人高佳菁因与被上诉人惠永强及原审被告周文清借款合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初4119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人高佳菁提出上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并依法改判或者发回重审；2、请求本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1．一审法院以上诉人高佳菁不能提供给付周文清借款的证据推定抵押行为系恶意串通，适用法律错误。一审法院适用“恶意串通”，但是《担保法解释》第六十九条要求以“债务人与债权人恶意串通”为要件，因此在适用该条时，被上诉人应当举证证明“债务人与债权人是否有恶意串通”成为关键。本案上诉人作为合法债权人，没有串通的动机。被上诉人没有任何证据可以证明上诉人存在任何串通的意图和行为，应承担举证不利的后果。2．一审法院程序错误，应当依法传讯高佳菁父亲高军会出庭问询，以调查取证资金来源。依据《民间借贷司法解释》（法释（2015）18号》第十九条“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：出借人明显不具备出借能力”的规定，上诉人陈述资金来源于父亲高军会，但是一审法院未予理会、不予核实，属于程序错误，也导致产生“高佳菁不能提供给付被告周文清借款的证据”的事实认定错误。3．被上诉人应当承担举证不能的法律后果，一审法院应当驳回起诉。依据《民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，一审法院应当驳回被上诉人诉求。4．债权人撤销权属于除斥期间，一审法院应当审查但是未审查，属于程序错误。债权人撤销权是一种在法律规定期间内通过诉讼请求人民法院保护其权利的程序上的请求权，即债权人未在法律规定的期间内行使撤销权，便丧失通过诉讼程序获得救济的胜诉权乃至起诉权（依据最高法院（2007）民二终字第32号民事裁定）。二、一审法院事实认定错误。1．上诉人对于一审被告的债务完全不知情的，亦不知周文清与郭素娟二人已经离婚。2．一审法院以抵押登记数额与借条不一致推定“不符合常理”，从而主观认定上诉人未交付出借款项，而不审查上诉人陈述的证据，不向高军会核实资金来源，不注重证据而主观臆断，导致适用法律错误（推定未交付出借款没有法律依据）及认定事实错误。3．该抵押房产的当时市值与被上诉人他项权证的40万元抵押数额相当，房管局不允许超额抵押登记为45万元。故借条为45万元，抵押为40万元，符合情理。三、其他。1．上诉人申请法院调查取证高军会银行流水；2．上诉人申请高军会出庭作证，以证明出借款来源。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误、程序错误，请求二审法院支持上诉请求。 被上诉人惠永强答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，而上诉人上诉理由完全不成立，并且没有任何事实依据，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审被告周文清陈述称，一、上诉人与周文清之间存在真实的借款关系。二、该抵押权经过相关部门通过合法程序予以确认，因此一审法院撤销该抵押权，属事实不清，请法庭依法查明。 惠永强向一审法院起诉请求：1．请求依法撤销被告周文清将不动产号0000026015的房产抵押给第三人高佳菁的抵押行为；2．诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月12日，被告周文清向原告惠永强签订借款协议，借款100万元。2017年11月13日，藁城区人民法院作出（2017）冀0109民初3386号民事判决书，判决被告周文清偿还原告惠永强600000元。该判决现已发生法律效力，被告周文清至今未实际该判决。2016年4月22日，被告周文清将自己名下的坐落于藁城区的房产（房屋使用权证号1013105736）抵押给第三人高佳菁，并办理了债权数额为400000元的抵押登记。2016年4月25日，被告周文清为第三人高佳菁出具借款450000元的借条一张。另，被告周文清与郭素娟于2016年2月25日于藁城区民政局办理离婚登记。其中离婚协议书上载明本案所涉及房产归女方郭素娟所有。 一审法院认为，原告惠永强与被告周文清在2015年就存在合法有效的借贷关系。现被告周文清在未偿还原告惠永强借款的情况下，于2016年4月22日将自己名下的房产（房屋使用权证号1013105736）抵押给第三人高佳菁。抵押的债权数额为400000元。随后于2016年4月25日给高佳菁出具了借条一张，证明借款450000元。上述一系列行为明显不符合日常交易习惯。另，被告周文清与第三人高佳菁原系姑父与内侄女关系，第三人高佳菁也称是周文清是多次借其父亲的钱，所以周文清才给其办理房产抵押、出具借条。但是第三人高佳菁不能提供给付被告周文清借款的证据。被告周文清于2016年2月25日办理离婚登记。其离婚协议书上载明本案所涉及房产归女方郭素娟所有。现原告主张被告周文清与第三人高佳菁的抵押行为系恶意串通，该院予以采信。上述行为损害了同为债权人的原告的利益。故被告周文清与第三人高佳菁的抵押行为依法应予以撤销。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条的规定，该院判决为：撤销被告周文清将坐落于藁城区的房产（房屋使用权证号1013105736）抵押给第三人高佳菁的行为。诉讼费免予收取。 本院二审期间，上诉人高佳菁为证明其上诉主张，提交了一份高佳菁父亲高军会中国银行2011年至2015年期间的银行流水，证明：上诉人与周文清之间的借贷关系，资金来源是高军会支持的、给予的，是多次给付形成的共计45万元的债权债务关系，不存在没有交付出借款项的情形。 被上诉人惠永强对上述证据质证称，1、上诉人提交的证据不是新出现的证据。2、上诉人所提交的证据与本案没有关联性，上诉人所提交的证据不能证明高军会把钱交给了其女儿高佳菁，更没有证据证明高佳菁将此款借给了周文清。上诉人主张高军会与周文清之间有民间借贷关系，没有任何事实依据。因为周文清所出具的借条，是出给高佳菁，而不是给高军会出具的借条。高佳菁当时出具借条时大学刚毕业，没有参加工作，没有任何收入。因此，高佳菁与周文清之间不存在民间借贷法律关系。 原审被告周文清对上述证据质证称，对于上诉人提交的证据没有异议，予以认可。 本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。另查明，房屋抵押登记备案合同显示：2016年4月22日，上诉人高佳菁与原审被告周文清签订一份《抵押担保借款合同》，约定甲方高佳菁同意向乙方周文清发放贷款肆拾万元整，债务履行期限为2016年4月22日至2018年4月22日止。二审审理过程中，上诉人高佳菁提供一份其父亲高军会的银行流水明细，显示2011年12月至2015年9月期间，高军会自其中国银行账户取现共计446000元，上诉人称其中435000元以现金方式给付了原审被告周文清。 本院认为，首先，关于上诉人高佳菁与原审被告周文清之间借款的履行问题。上诉人并无转款凭证等证据证明该笔借款已实际履行，而辩称该笔借款系其父亲高军会在几年内多次向周文清出借。但根据2016年4月25日原审被告周文清为上诉人高佳菁出具的借条，显示“今借”上诉人高佳菁款项，履行方式为“现金”，并未记载借款系多次、长期累积形成的情形；而上诉人高佳菁二审中提交的高军会银行流水，只显示高军会在2011年12月至2015年9月期间取款情况，并无其他证据佐证其所取出的款项已出借给原审被告周文清。其次，2016年4月22日原审被告周文清与上诉人高佳菁签订的抵押借款合同记载借款金额为40万元；2016年4月25日原审被告周文清出具的借条记载借款金额为45万元；二审中上诉人提交的高军会银行流水称借款数额为435000元。故上诉人所提交的三份证据显示借款金额均不一致。第三，上诉人高佳菁与原审被告周文清前妻郭素娟具有亲属关系，根据原审被告周文清与案外人郭素娟离婚协议记载，显示双方财产分割中约定将三套房屋及一辆汽车均归女方郭素娟所有，婚后债权债务均归男方周文清所有。在周文清与郭素娟签订离婚协议并约定案涉抵押房屋归郭素娟所有的情形下，周文清仍将该房屋作为借款抵押担保财产抵押登记在上诉人名下，郭素娟在签订离婚协议后既未及时办理房屋过户手续，亦未对周文清的该抵押行为提出异议，显然于理不合。因此，在上诉人高佳菁并无转款凭证等直接证据证明向原审被告周文清履行出借义务的情况下，其所提交的间接证据之间亦存在相互矛盾，未能形成完整证据链证明其主张。故一审判决认定上诉人高佳菁与原审被告周文清之间的抵押行为系恶意串通，已损害周文清其他债权人的合法权益，应予撤销，符合法律规定，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人高佳菁的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人高佳菁负担。 本判决为终审判决。 审判长  王秀华 审判员  张国顺 审判员  史亚宁 二〇二〇年七月九日 书记员  李 然 ——