重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝02民终1603号 上诉人（原审被告）：重庆博大农牧产品进出口有限公司，住所地：重庆市云阳县人和工业园区，统一社会信用代码：91500235787466233D。 法定代表人：王世全，公司董事长。 委托诉讼代理人：王君，重庆市云阳县青龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：邱召山，男，1975年4月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：曾灵，重庆洲同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨正兵，男，1973年11月24日，汉族，住重庆市云阳县。 被上诉人（原审被告）：杨正付，男，1981年8月1日出生，汉族，住重庆市云阳县。 上诉人重庆博大农牧产品进出口有限公司（以下简称博大农牧公司）因与被上诉人邱召山、杨正兵、杨正付提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初5641号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人博大农牧公司的法定代表人王世全及其委托诉讼代理人王君、被上诉人邱召山的委托诉讼代理人曾灵到庭参加诉讼。被上诉人杨正兵、杨正付未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人博大农牧公司上诉请求：1.改判博大农牧公司不承担对邱召山的赔偿责任；2.改判邱召山的损失由杨正兵、杨正付承担连带赔偿责任；3.改判邱召山在本案自行承担40%的责任；4.一、二审诉讼费由邱召山、杨正兵、杨正付负担。主要事实及理由：一、一审法院认定事实错误。本案的事实应该是博大农牧公司从2018年下半年起将公司的零星维修活路全部承包给了杨正兵，博大农牧公司与杨正兵之间是劳务承揽关系，本案涉及的“拆纸机锅炉上雨棚”的承包方式也是照此管理承包给杨正兵。杨正兵擅自把此项事务转包给杨正付，是杨正付请的邱召山。博大农牧公司并不知道邱召山如何来公司做工，邱召山的工作安排、时间及报酬都不由博大农牧公司支配、管理和发放，而杨正付则对请来的人员有出工记录，杨正兵也在博大农牧公司多次领取或借支工程款，因此一审仅凭邱召山的陈述认定其与博大农牧公司形成雇佣关系错误。二、一审法院审理程序违法。杨正付与本案具有利害关系，对本案的法律关系认定至关重要，但博大农牧公司要求追加杨正兵、杨正付为本案共同被告后，一审法院并未通知杨正付参加诉讼，而杨正付也没有到庭。三、一审确定的责任比例显失公平。邱召山从事高空作业未完全尽到自身的安全注意义务，没有相关资格证，所系安全带没有起到任何作用，也是导致事故发生的直接原因，应由其承担40%的责任。 被上诉人邱召山二审辩称：本案没有证据证明邱召山是受杨正兵、杨正付雇请的事实。一审法院已到通知当事人出庭的义务，杨正付没参加是其自己的原因。邱召山是受博大农牧公司雇请从事高空作业，博大农牧公司作为雇主应当负有选任责任和提供相应的安全工具，一审判决邱召山承担20%的责任本身就过高，二审更不应增加邱召山的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人杨正兵、杨正付经本院通知，未出庭参加二审诉讼，也未提供书面答辩意见。 邱召山向一审法院起诉请求：1、依法判令博大农牧公司赔偿邱召山医疗费、护理费、伤残赔偿金等共计人民币153,189.98元。2、本案诉讼费由博大农牧公司承担。 一审法院认定事实：2018年下半年，博大农牧公司购买纸机，在安装设备时需工人，因杨正兵在博大农牧公司务工时间较长，彼此信任，在安装纸机缺工人时，就由杨正兵联系工人。邱召山、杨正付等人均是由杨正兵联系在此做工。2019年3月，因博大农牧公司拆顶棚需要，杨正兵又电话联系喊邱召山去博大农牧公司务工，3月19日，邱召山去后，杨正付安排其拆纸机锅炉上旧雨棚，下午3时左右，邱召山系安全带上房拆厂房顶棚时不慎掉下，头触空中管道受伤。经云阳县人民医院诊断：颈2椎体及附件骨折；右侧第1肋骨骨折；胸骨柄骨折；头皮裂伤。邱召山住院治疗20天。2019年8月23日，重庆市云阳县司法鉴定所受邱召山委托对其伤残等级等作出司法鉴定意见，产生鉴定费2100.00元，鉴定意见：1、邱召山系十级伤残；2、出院后90日内需部分护理为宜；3、后期行康复、对症等治疗预估需医疗费用5000.00元左右。庭审中，博大农牧公司对该司法鉴定意见提出异议并申请重新鉴定,产生鉴定费2900.00元。2020年1月6日，重庆市渝东司法鉴定中心作出司法鉴定意见：1、邱召山枢椎基底部粉碎性骨折的伤残程度系十级；2、出院后尚需部分护理的护理期评定为60日为宜；3、本次外伤伤后的后续医疗费用建议以实际发生额为准。 另查明，博大农牧公司安装纸机期间，所需的工人均是杨正兵在联系并记工人出勤天数。工资是杨正兵以借的方式支付。杨正兵在2019年3月17日后未在博大农牧公司做活，其弟杨正付仍在博大农牧公司做活，因拆厂房顶棚缺人，杨正付联系杨正兵后，杨正兵联系邱召山去做工。厂房顶棚离地高约十米。邱召山无高空作业资格证。 邱召山系农村居民，但从2017年在城镇租房居住，从事杂工职业，并以此收入作为生活来源。其被扶养人有其母亲一人，其母亲共育有六个子女，每月领取有养老金125.00元。 一审法院将本案争议焦点归纳为：1.邱召山请求是否合法；2.邱召山劳务关系如何确定，博大农牧公司、杨正兵、杨正付是否应承担责任。 关于邱召山请求是否合法的问题，一审法院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案邱召山主张的医疗费10499.18元，有票据，予以支持；根据司法鉴定意见，邱召山后期医疗费以实际为准，邱召山未提供后期医疗票据，故对其主张的后期医疗费不予支持。 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案邱召山参照当地护工标准120.00元/天主张住院20天的护理费2400.00元，符合实际，予以支持。邱召山经鉴定出院后尚需60日部分护理，故支持其护理费3600.00元（60.00天×120元/天×50%），共计护理费6000.00元。 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案邱召山按住院20天，按60.00元/天标准主张1200.00元，符合实际，予以支持。 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案邱召山虽系农村居民，但在城镇租房居住并从事体力劳动，有一定的收入来源，应按城镇标准计赔。其鉴定为十级伤残，故其残疾赔偿金为69778.00元（34889.00元/年×20年×10%）。 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案邱召山主张被扶养人生活费1887.80元[（24,154.00元/年-125元/月×12月）×5年×10%÷6人]， 精神抚慰金根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条的规定，本案邱召山主张精神损害抚慰金4000.00元过高，考虑邱召山的伤情，一审法院酌情支持其精神抚慰金2000.00元。 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案邱召山未举示其工资收入，亦未举示其从事的行业和近三年平均收入，其工资只能按农林牧渔业40825.00元/年计算，邱召山主张147天的误工时限符合实际，故支持其误工费16330.00元（40825.00元/年÷365天×146天）。 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案邱召山出院无营养医嘱，故其请求，不予支持。 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案邱召山主张交通费1000.00元，但未提供票据，其受伤治疗必然产生一定的交通费，一审法院根据其住院、鉴定等情况，酌情支持其交通费300.00元。 医疗器具费4000.00元，邱召山提交有票据，符合实情，予以支持。 鉴定费共计5000.00元，均有票据，一审法院予以确认。因博大农牧公司申请重新鉴定，改变了部分鉴定意见，综合考虑认定，由邱召山承担1400.00元，博大农牧公司承担3600.00元，扣除其垫付的2900.00元，还应承担700.00元。 关于邱召山劳务关系如何确定，博大农牧公司、杨正兵、杨正付是否应承担责任的问题，一审法院认为，劳务关系是劳动者根据约定向用工者提供劳动服务，用工者按约向劳动者支付劳务报酬的有偿法律关系。本案中，邱召山虽然是杨正兵喊去务工，但邱召山是为博大农牧公司提供劳务，且由博大农牧公司支付相应酬劳，因此，邱召山与博大农牧公司建立了劳务关系。博大农牧公司提出其纸机安装工程是承包给被告杨正兵和杨正付，工人是由杨正兵招聘，应由杨正兵承担责任。并提交了《3500纸机附属工程包干范围说明》及借条予以证明其主张，杨正兵对该《说明》不予认可，没有杨正兵的签名，对借条借款金额予以认可，但对借条“说明”栏中的内容不认可，认为是博大农牧公司事后添加。一审法院经审查认为，该《说明》并无杨正兵和杨正付的签名，是博大农牧公司单方制作，博大农牧公司以此证明与杨正兵之间的承包关系不成立。借条金额杨正兵认可，结合杨正兵提交的自己制作的《出工记录》，能印证杨正兵及杨正付、邱召山等人在博大农牧公司的出工天数及报酬，反映出杨正兵、杨正付、邱召山在博大农牧公司做一天才有一天报酬的事实，且工资是杨正兵以借的方式领取，亦不能证明双方系承包关系。同时，根据庭审查明，邱召山当天做工是拆房屋雨棚工作，房屋雨棚工作并未在该《说明》中有约定。博大农牧公司提供的证据不足以证明其主张的事实成立，其应承担举证不能的法律后果。因此，博大农牧公司主张将纸机附属承包给杨正兵、杨正付并主张由杨正兵、杨正付承担责任的抗辩理由不成立，本院不予支持；涉案雨棚拆除高度近十米，属于高处作业，根据国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，高处作业人员需要取得高处安装、维护、拆除作业操作证后，方可上岗作业。邱召山未取得高空作业资格证而从事高空作业，邱召山作业过程中，虽然系有安全带，但安全带绳索较长，形同虚设，故邱召山从事高空作业中未完全尽到安全注意义务，自身应承担一定的责任。一审法院酌定邱召山承担20%责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、重庆博大农牧产品进出口有限公司在判决生效后十日内赔偿邱召山医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计90296.00元；二、驳回邱召山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计433.00元，由重庆博大农牧产品进出口有限公司负担380.00元，邱召山负担53.00元。 各方当事人在二审中均未提交新的证据材料。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，博大农牧公司主张从2018年下半年起将公司的零星维修活路全部承包给了杨正兵，杨正兵又擅自把此项事务转包给杨正付，进而认为其与杨正兵、杨正付之间系劳务承揽关系，但其提供的主要证据只有《3500纸机附属工程包干范围说明》及借条。而《3500纸机附属工程包干范围说明》只是博大农牧公司单方面出具的说明，并没有杨正兵、杨正付的签字，杨正兵对该说明也不认可；杨正兵虽承认借条是其出具，但不认可借条上说明部分中批注的关于借款用途的文字，而该批注是博大农牧公司法定代表人王世全自己添加并署名。事发当天邱召山虽是杨正兵喊去务工，但杨正兵已在几天前离开博大农牧公司的施工场地，且邱召山当天的任务是拆博大农牧公司的房屋雨棚，该项工作也没有在《3500纸机附属工程包干范围说明》中记载，也没有证据证实杨正兵、杨正付对邱召山当天的务工支付了报酬，故仅凭《3500纸机附属工程包干范围说明》及借条，不能证实博大农牧公司与杨正兵、杨正付之间形成劳务承揽关系。 邱召山在博大农牧公司的场地，为博大农牧公司的事务提供劳务，在此过程中自身受到伤害，博大农牧公司作为劳务接收方应承担赔偿责任。且从博大农牧公司法定代表人王世全在《3500纸机附属工程包干范围说明》的批注上看，博大农牧公司也是指派了现场负责人和工程师在场监督和管理，其对提供劳务一方在从事劳务活动时应负有安全注意和劳动保护的义务，以尽可能地控制和防范风险。而提供劳务的一方在劳务关系中往往处于弱势地位，在认定其过错责任时，要综合考虑工作环境、行为认知、事故过程、损害后果等因素，不能单纯强调提供劳务一方对自身安全的注意义务。因此，一审法院对本案法律关系认定及责任比例划分并无不当，应予维持。 此外，经本院审查，一审法院通过传票传唤杨正付到庭参加诉讼，已履行了通知职责，并在杨正付经传票传唤无正当理由拒不到庭的情况下，依法缺席审理并无不当。故博大农牧公司关于一审法院未通知杨正付参加诉讼的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费866元，由上诉人重庆博大农牧产品进出口有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 幸川杰 审 判 员 李遇贵 审 判 员 毋向娟 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 王 高 书 记 员 姜 霞