贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终6214号上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌百客食品有限公司，住所地南昌市青山湖区罗家镇楼付李村89号。法定代表人：叶玉梅，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐海萍，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州北冰洋冷冻食品有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇工业园区。法定代表人：陈汀，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓国平，贵州丰玺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雄，贵州丰玺律师事务所实习律师。上诉人南昌百客食品有限公司（以下简称南昌百客）因与上诉人贵州北冰洋冷冻食品有限公司（以下简称北冰洋公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服贵州省修文县人民法院(2020)黔0123民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南昌百客上诉请求：1、撤销原判，发回重审。2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对本案定金数额认定错误。双方签订的《农产品(杨梅)采购合同》(以下简称《采购合同》)中约定的定金总额应为60万元，而不是原审法院认定的30万元。根据《采购合同》，北冰洋公司应分两个阶段支付60万元的定金：南昌百客进行采购前，北冰洋公司先支付定金30万元；南昌百客采购完成并送入低温冷库储存，北冰洋公司派人验收产品后，再支付定金30万元。北冰洋公司在南昌百客第一次供货时足额缴纳了货款159039元，而没有要求将上述60万元抵扣货款，也可佐证这60万元的性质是定金而非货款。原审法院认为本案中定金仅为南昌百客进行采购前北冰洋公司支付的30万元，这属于基本事实认定错误，没有正确理解合同原意。二、原审法院认定南昌百客未举证证明其收齐400吨杨梅的时间，与事实不符。杨梅本身就是季节性水果，收购杨梅也只能在特定的季节。双方在签订涉案《采购合同》前，早在2018年6月10日已经开始洽谈该业务，并达成合意。北冰洋公司提供了盖有印章的《采购合同》给南昌百客，该份《采购合同》约定400吨杨梅的交付时间为2018年7月31日。该《采购合同》结合原审中南昌百客提供的“入库存费结算清单”证据可以证明2018年6月11日南昌百客已经开始收购杨梅，并于2018年6月27日已经收购完毕，将400吨杨梅存放在低温冷库。因北冰洋公司的冷库过于饱和，无法储存，希望南昌百客延迟交付杨梅，南昌百客予以同意。最后，双方协商在北冰洋公司收到第一批杨梅后重新签订涉案《采购合同》，并将交付杨梅的时间变更为2018年10月31日前。涉案《采购合同》签订后，南昌百客按照北冰洋公司的指示将已经按照约定备好的杨梅400吨，分别于2018年7月26日、7月31日、8月3日、8月5日向北冰洋公司供应杨梅26250千克、26875千克、26875千克、26875千克。但北冰洋公司接收后却拒绝履行支付货款的义务，南昌百客万般无奈之下只能停止供货。故，南昌百客认为原审法院认定南昌百客未证明其收齐400吨杨梅的时间严重与事实不符，南昌百客已经按照合同约定收齐了400吨杨梅。南昌百客之所以没有将杨梅送给北冰洋公司系北冰洋公司没有支付相应货款导致。三、原审法院直接将60万元定金抵扣货款无法律依据。原审开庭之际北冰洋公司已经当庭承认其系基于涉案《采购合同》约定的收购杨梅价格过高，转而向其他供应商收购价格较低的杨梅。南昌百客认为涉案《采购合同》解除的根本原因系北冰洋公司违约导致。根据《合同法》第一百一十五条的规定，北冰洋公司作为给付定金的一方，不履行约定的义务，无权要求返还60万元定金，原审法院将这60万元定金直接用于抵扣货款不但严重损害南昌百客合法权益，且与现行法律依据相违背。四、原审法院的判决程序违法，应依法发回重审。南昌百客与北冰洋公司签订的《采购合同》中，仅约定了南昌百客违约时的违约责任，没有约定北冰洋公司违约时的违约责任。因此，在北冰洋公司违约时，应当适用《合同法》第一百一十三条的规定，要求违约方即北冰洋公司承担违约损害赔偿责任，赔偿范围包括南昌百客的实际损失758725.9元和可得利益损失。根据《九民纪要》第四十九条，原审法院应向其释明，告知其可以变更诉讼请求，主张违约损害赔偿。本案中北冰洋公司原审并没有专业的律师代为诉讼，原审法院更应该进行释明而不应直接以《采购合同》中未约定未足额交付货款的违约金计算方式为由，对南昌百客主张的违约金不予支持，这严重损害了南昌百客的合法权益。综上，原审法院对本案的基本事实认定不清、适用法律错误、程序违法，应依法发回重审，请求支持其上诉请求。上诉人北冰洋公司上诉请求：1、变更一审判决第四项为“南昌百客返还北冰洋公司货款240000元，并向北冰洋公司支付违约金72000元”；2、诉讼费用由南昌百客承担。事实和理由：一、南昌百客所供应的货物有严重的质量瑕疵，北冰洋公司在一审中已充分举证，南昌百客就此应承担相应的民事责任。包括：（1）对证人冯某、候某进行调查所形成的《律师调查笔录》；（2）证人冯某、候某出庭作证的证言；（3）《冷库租赁合同》、入库单（乾元公司），该组证据与证人冯某的证言相印证，证明2018年7月19日批次货物是北冰洋公司第一批入库仓储的货物，该批次的货物即出现质量瑕疵；（4）《农产品（杨梅）采购合同》、发货单、入库单、过磅结算单，该组证据证明因南昌百客供应的货物质量不符合约定而不能使用，北冰洋公司在仓库中尚有南昌百客供应的货物的情况下，为继续进行生产，被迫向第三方购买杨梅；（5）《冷库租赁合同》、羿坤公司入库单、仓储库存照片，证明南昌百客所供应的货物现仍遗3200筐共计40吨价值240000元的货物；（6）原审庭审中北冰洋公司向法庭呈交的杨梅实物，证明南昌百客所供应的货物的质量瑕疵。北冰洋公司所提供的以上证据能够形成完整的证据链，证明南昌百客所供应的货物确有质量瑕疵。南昌百客所供应的货物确有质量瑕疵，应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定承担相应的民事责任。二、一审判决以北冰洋公司对货物分拣使用为由，认为北冰洋公司接收货物后使用的行为视为对货物质量的认可，该认识与法律规定相悖。北冰洋公司收到南昌百客供应的杨梅后，因为北冰洋公司已经支付给南昌百客759039元，为避免既没有货物、货款也要不回来的尴尬，迫不得已对货物分拣使用。在使用前，北冰洋公司已对货物进行验收，并已即时通知南昌百客。北冰洋公司的分拣使用行为当然不构成对货物质量的认可。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，北冰洋公司对货物的分拣使用，不构成对货物质量的认可。原审判决就此认识有误，请求二审予以更正。三、北冰洋公司对货物的分拣使用及仓储，是符合诚实信用原则的减损行为，应得到法律保护。南昌百客所供应的货物到达北冰洋公司处后，因运输车辆急于卸货，北冰洋公司为避免产生额外损失，同意先行卸货。后因北冰洋公司已经支付给南昌百客759039元，为避免既没有货物、货款也要不回来的尴尬，迫不得已对货物分拣使用。前述事实均证明，北冰洋公司对货物的分拣使用，是符合诚实信用原则的减损行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，北冰洋公司的减损行为应得到法律保护。四、双方的买卖合同已解除，南昌百客应依照法律规定承担返还价款的民事责任。南昌百客所供应的货物存在质量瑕疵，双方签订的《农产品（杨梅）采购合同》已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，南昌百客应承担返还价款之民事责任。五、南昌百客所供应之货物，因严重的质量瑕疵现尚有3200筐共计40吨价值240000元的货物完全无法使用，北冰洋公司持有这些杨梅没有用处。原审判决未支持北冰洋公司的反诉诉讼请求，对北冰洋公司不公。综上所述，原审判决有误，损害了北冰洋公司的合法权益，特提起上诉，请求支持其上诉请求。针对南昌百客的上诉主张，北冰洋公司辩称，1、关于定金数额，有双方签订《采购合同》为证，定金数额为30万元。2、南昌百客从来就不存在收齐400吨合格杨梅的事实，本案纠纷的发生，就是因为南昌百客未在约定的时间内收齐并交付400吨合格杨梅，南昌百客不但未在约定的时间内收齐400吨合格杨梅，甚至连不合格的杨梅也仅仅收到130余吨，如南昌百客已收齐400吨合格杨梅，根本不可能在数年的时间里，既不完成送货义务，也不通知北冰洋验货，也未采取任何法律措施。3、南昌百客未完成合同约定的2018年10月31日前完成400吨合格杨梅的交付义务，造成北冰洋迫不得已向第三方购货，北冰洋就此保留另案起诉进行索赔的权利。4、一审程序合法，南昌百客主张发回重审无事实依据。综上，南昌百客的上诉请求及理由于法无据，于理不符，依法应予驳回。针对北冰洋公司的上诉主张，南昌百客辩称，第一、北冰洋公司上诉主要结合的是南昌百客公司所提供的货物有严重的质量问题，所以北冰洋公司才被迫向第三方购买杨梅的陈述是没有事实基础的，双方是在2018年7月20日签订的第二份涉案合同，南昌百客的货物是在2018年7月19日出库，到2018年7月20日上午运到北冰洋公司卸货，双方合同是在第一批货全部入库质量检验完毕后才签订的第二份合同，第二份合同有三个大的修改：第一是将双方原合同约定的“6月21日支付70万元，变更为支付30万元”；第二是从“南昌百客收取杨梅后，北冰洋公司要一次性支付140万元剩余货款”改为“拉一车付一车的货款”；第三是约定了全部交货完毕是2018年10月31日，合同注明如2018年10月31日未将400吨货接收，从11月1日起，北冰洋公司需要支付给南昌百客冷冻费，在此情况下，北冰洋公司已经派人到南昌百客视察过收货情况，南昌百客已经变更了给了对方三个月的时间，三个月不行就要求对方承担冷冻费，所以南昌百客认为对方是在认为杨梅合格的情况下才签订合同；第二、其提供的杨梅质量没问题，原审法院基于在第一车货拉到的情况下，当时支付了19万多元，正常情况下，对方已经收到第一车，所以才跟南昌百客签订了第二份合同，原审法院是基于此认可了质量问题的；第三、南昌百客是针对对方说的第四点双方买卖合同已经解除，本案中合同解除是由原审判决解除的，原审法院没有释明解除合同的过错方是谁，而本案中南昌百客有证据证明杨梅已经供货完成，对方没有按照合同约定接收到一车货付一车货的款项，对于剩余杨梅南昌百客不可能再向对方供了，因为合同已经约定清楚，是送一吨货，支付一吨货款，所以南昌百客认为原审法院对此事实也没有进行审理，属于程序违法。综上，南昌百客认为其上诉没有事实依据，据其了解是因为对方找第三方购买的杨梅每斤比其便宜三毛钱。南昌百客向一审法院提出起诉请求：判令被告向原告支付货款342,325.00元及违约金3,280,000.00元。北冰洋公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除原告与被告于2018年07月20日所签订的《农产品（杨梅）采购合同》；2、判令反诉被告向反诉原告返还货款240,000.00元；3、判令反诉被告向反诉原告支付违约金72,000.00元。一审法院经审理查明：原、被告因采购杨梅事宜达成一致意见，2018年06月16日，被告作为采购方向出售方即原告支付定金300,000.00元，同年06月26日，被告向原告支付货款300,000.00元，同年07月19日原告向被告供应第一批次杨梅2050件（20506.00千克），价值159,039.00元（含运输费9,000.00元）。2018年07月20日，原告作为乙方，被告作为甲方，签订《农产品（杨梅）采购合同》，合同约定原告向被告出售杨梅400.00吨，单价6,000.00元/吨，合同总金额2,400,000.00元；原告保证其向被告提供的杨梅为原告自行收购所得，保证质量合格，无落地果等；原告负责运输并承担运费，交货时间为2018年10月31日；预付定金300,000.00元，原告开始采购，采购产品后必须迅速送入低温冷库储存，被告派人验收产品，2018年06月21日被告再支付300,000.00元，原告收齐杨梅后，被告付清余款，前期每拉一车付一车货款；杨梅毁损、灭失的风险，在杨梅交付被告之前由原告负责承担。第八条特别约定了违约责任：“1.乙方违反本合同向甲方（被告）交付质量不合格的杨梅产品，甲方有权拒绝接收或退货。因上述原因导致甲方拒绝接收乙方产品，乙方应按照本合同项下产品总价款200%的标准向甲方支付违约金；因上述原因导致甲方向乙方退货，乙方应返还甲方所付货款，并按照本合同项下产品总价款200%的标准向甲方支付违约金，退货产生的相关费用和损失由乙方独自承担。2.乙方违反第三条约定，未能在约定时间及时将杨梅产品交付甲方，乙方应当按照本合同项下产品总价款1%的标准按日向甲方支付迟履行违约金，甲方有权在乙方延期交货的情况下，决定是否接收。如甲方拒绝接收，乙方独立承担由此引起的一切损失。”合同签订后，原告于同年07月26日、07月31日、08月03日、08月05日分别向被告供应杨梅26250.00千克、26875.00千克、26875.00千克、26875.00千克，单价为6,000.00元/吨。之后双方发生争议并停止供货。上述货款总价应为106.875吨×6,000.00元/吨+159,039.00元=800,289.00元。原、被告均认可已付货款759,039.00元（包含垫付的运输费9,000.00元和定金300,000.00元），尚欠货款应为800,289.00元-759,039.00元=41,250.00元。被告陈述原告所供应第一批次的杨梅不符合质量要求，经双方沟通后被告暂时予以接收，原告同意退货，之后的货物虽质量有好转，但是仍达不到质量要求，为减少损失，被告对所有货物进行分拣挑选使用，现尚有3200框、重40.00吨的杨梅完全无法使用，无法区分是哪一批次的货物。一审法院认为，原、被告在平等自愿基础上就杨梅产品供应达成一致意见，双方形成买卖合同关系，双方应当按照协议约定诚信履行合同义务。原告作为供方已提供相应重量的杨梅，被告作为需方应及时验收并支付相应货款。被告要求解除双方于2018年07月20日签订的《农产品（杨梅）采购合同》，原告予以同意，法院对被告的该项主张予以支持。截至2018年08月05日最后一次供货后，双方未继续履行合同义务，原告要求支付尚欠货款，具有事实和法律依据。合同已约定运输及运输费由原告承担，故第一批次杨梅运输所产生的运输费9,000.00元不应由被告承担，被告垫付的款项可作为货款予以抵扣，定金因为双方已经同意解除合同，定金应该作为货款予以抵扣，综上，被告尚欠原告的货款具体金额为41,250.00元。关于反诉原告提出反诉被告返还货款240,000.00元的主张，反诉原告在验收货物时，应当全面进行查验，若发现不符合质量要求按合同约定有权拒收或退货，或依法提存等救济举措，而非接收后进行分拣挑选使用，故被告接收货物后使用的行为视为对原告提供的货物质量的认可，故对反诉原告的该项诉请，法院不予支持。关于违约金问题，原、被告均主张对方违约，根据合同约定，现原告未举证证明其收齐杨梅的时间，也无法明确被告应付清余款的时间，至于约定的“前期每拉一车付一车货款”中的“前期”是到何时也不能明确，合同履行期限内原告尚未足额交付400.00吨杨梅，且合同中并未约定未足额交付货款的违约金计算，故对原告主张按照合同总价格200%支付逾期交付货款的违约金，法院不予支持。被告称接收原告供应的杨梅不符合质量要求，但被告并未按照合同约定明确拒收或要求退货，在长达一年半的时间内也未积极主张过权利，且是签收后实际使用了产品，并继续履行合同直到最后一次供货，故对被告所主张的违约金，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十五条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除被告（反诉原告）贵州北冰洋冷冻食品有限公司与原告（反诉被告）南昌百客食品有限公司于2018年07月20日签订的《农产品（杨梅）采购合同》；二、被告（反诉原告）贵州北冰洋冷冻食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）南昌百客食品有限公司支付货款41,250.00元；三、驳回原告（反诉被告）南昌百客食品有限公司其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州北冰洋冷冻食品有限公司其余诉讼请求。本诉案件受理费35,778.00元，减半收取计17,889.00元，由原告（反诉被告）南昌百客食品有限公司负担17,685.00元，被告（反诉原告）贵州北冰洋冷冻食品有限公司负担204.00元；反诉案件受理费5,980.00元，减半收取2,990.00元，由被告（反诉原告）贵州北冰洋冷冻食品有限公司负担。二审期间，南昌百客向法院提交以下证据：1、仓储合同、入库出库结算清单、银行转账凭证、短信记录、收款证明、身份证、营业执照，证明被上诉人因履行涉案合同已经支付的费用为566990元，该笔费用系上诉人实际损失。2、采购合同（对方通过微信发送的，但是没有实际签字，后来变更为第二份合同，也就是涉案合同），证明被上诉人要求上诉人于2018年7月31日交足400吨杨梅。3、叶玉梅与侯炳（双方的中间介绍人）的原始载体手机上的微信的聊天记录，证明有该合同发过来的记录，该证据是在2018年6月16日，当天支付了定金，但该合同中上诉人确实没有签字。经质证，北冰洋公司对上述证据1不予认可，认为（1）不具备客观真实性，该组证据的相关人员，均不是本案当事人，无法核实证据的真实性，（2）仓储合同、入库出库存费结算清单、收款证明，都可以由任何人在任何时候出具，不具客观真实性。（3）出具该组证据的单位，与南昌百客之间有经济往来，具有利害关系，不具真实性。（4）按双方最后一次供货2018年8月5日至今，南昌百客根本不可能持续产生冷冻费用、急冻费用、装卸费，至今才提起诉讼。同时，不具备关联性，即使存在仓储，也未体现出是为履行与北冰洋的合同而发生仓储且无法证明杨梅是否合格，南昌百客在与北冰洋签订合同前，购买、仓储杨梅的行为，与北冰洋无关，不具有任何证据效力。对证据2、3的真实性不认可，无法核实真伪，认为即使真实，也只是协商，无任何证明效力，双方并未达成合意。本案查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，在二审中，南昌百客陈述关于送货的时间是由南昌百客根据自身的进度安排向北冰洋公司发送涉案杨梅，北冰洋公司对此予以认可。再查，当事人双方对一审认定实际送货总量为127.381吨，涉及的总价款为800289元均无异议，本院予以确认。本院认为，对于南昌百客主张的定金为600000元的问题，根据涉案采购合同约定，北冰洋公司应当支付预付定金300000元，后于2018年6月21日应再支付300000元，而实际上，针对第一笔定金300000元，北冰洋公司于2018年6月16日已经支付，即在涉案采购合同签订之前就已经支付完毕，针对第二笔300000元，北冰洋公司于2018年6月26日，结合定金的性质、涉案合同内容以及实际履行情况，本院认为，南昌百客主张上述两笔款项均为定金，无事实和法律依据，本院不予支持，原判认定涉案采购合同的定金为300000元，并无不当，本院予以维持。对于南昌百客主张涉案400吨杨梅的损失问题，南昌百客主张其在收到第二笔300000元款项（2018年6月26日）之前针对涉案合同就已经采购完毕400吨杨梅，并提交了其与案外人签订的仓储合同、入库出库结算清单、转账凭证以及交货日期为2018年7月31日的《农产品（杨梅）采购合同》（无双方公司签章）予以佐证。对此，本院认为，上述仓储合同等均是南昌百客公司与案外人之间的协议，并不能形成完整的证据链条证明针对其与北冰洋公司达成的涉案采购合同而收集完成涉案400吨杨梅的事实，并且，南昌百客陈述其是按照自身的进度安排进行发货，如果在涉案采购合同之前就已经收集完毕400吨杨梅，结合杨梅具有季节性、不易保鲜等特性，南昌百客必然会积极向北冰洋公司运送杨梅，但实际上南昌百客截止至2018年8月5日仅向北冰洋公司运送了五车杨梅共计127.381吨，且，至此之后直至南昌百客提起诉讼时（2020年1月7日），南昌百客亦未就其主张已经收集的剩余杨梅向北冰洋公司主张任何权利，明显不符合常理。综上，南昌百客主张其已经全部收集完毕400吨杨梅的事实不能成立，其以此主张北冰洋公司承担400吨杨梅的损失，于法无据，本院不予支持。对于南昌百客提出的抵扣定金以及程序问题，因当事人双方均主张解除涉案采购合同，且从双方提交的证据中亦无法确认违约方，在此情况下，一审法院将300000元定金在货款中抵扣，并无不妥，本院予以维持。同时，因南昌百客在一审提出的诉讼请求中已经明确主张了违约金，该项主张亦是建立在其认为北冰洋公司违约而应承担的违约责任基础之上，现南昌百客以一审法院未释明其主张违约损害赔偿为由主张程序违约，无事实和法律基础，本院亦不予支持。对于北冰洋公司主张的质量问题，根据涉案采购合同约定，若南昌百客交付质量不合格的杨梅，北冰洋公司有权拒收或者退货，而结合查明的事实，针对已经接收的涉案杨梅，北冰洋公司自认已经进行分拣挑选使用，北冰洋公司亦未提交证据证明就已经收到的杨梅及时向南昌百客反映质量问题或者主张退货等事实，北冰洋公司应承担举证不能的法律后果。据此，本院认为，北冰洋公司接收货物后使用的行为应视为对南昌百客提供的货物质量的认可，北冰洋公司以质量问题为由主张返还货款及支付违约金，于法无据，本院不予支持。综上所述，南昌百客与北冰洋公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用35778元，由南昌百客食品有限公司负担29798元、贵州北冰洋冷冻食品有限公司负担5980元。本判决为终审判决。审判长  吴永霞审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇二〇年七月三十一日书记员  向兴艳