青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终147号 上诉人（原审被告）：青海福银房地产开发有限公司。住所：青海省西宁市城中区建材巷1号（皓宁丽锦大厦12层）。 法定代表人：许克发，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李少福，该公司副经理。 委托诉讼代理人：龙有莲，青海凡圣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：许克发，男，住青海省西宁市。 被上诉人（原审原告）：青海宁辰房地产开发有限公司。住所：青海省西宁市城北区祁连路48号。 法定代表人：刘琛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王磊，青海乾润（化隆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫艳，青海乾润律师事务所律师。 上诉人青海福银房地产开发有限公司（以下简称福银公司）、许克发因与被上诉人青海宁辰房地产开发有限公司（以下简称宁辰公司）合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人福银公司的委托诉讼代理人李少福、龙有莲，上诉人许克发，被上诉人宁辰公司的委托诉讼代理人王磊、闫艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福银公司、许克发上诉请求：1.依法撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青0l民初726号民事判决，查明事实后予以改判；2.一、二审诉讼费、保全费、保险费均由宁辰公司承担。事实和理由：一审判决依据2017年4月22日《合同解除补充协议书》（以下简称《解除补充协议》）认定本案事实，属事实不清。1.一审判决对于投资款等900万元认定事实不清。双方经过结算，福银公司、许克发应向宁辰公司支付投资款400万元及利润和损失等400万元，共计800万元。而投资款等900万元中的100万元系欠东建建设集团有限公司（以下简称东建公司）的违约款，此款属福银公司、许克发与案外人之间的债权债务关系，宁辰公司在本案中向福银公司、许克发主张并不是适格的主体，且宁辰公司也未向法庭提交其已向案外人实际代为履行的任何凭证，故一审法院将该款判决由福银公司、许克发向宁辰公司支付不当。2.一审判决以750万元为基数计算资金占用费有失公平、公正。750万元中已包含违约补偿金等各项费用，故不应再向宁辰公司支付资金占用费，一审法院判决资金占用费属重复计算。即使判决支持资金占用费，也应按宁辰公司实际投资款114万元(宁辰公司实际投资265万元，福银公司已陆续向宁辰公司退还15l万元投资款)计算，而不能将其它损失、利润、违约补偿等各项费用一并作为投资款计算资金占用费。3.《解除补充协议》第七条对于双方在约定期限内无法付清款项时作出了特别约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，本案中双方约定：“未在约定期限内付款，则此合同付款金额按甲方所占股权20%的利润额2500万元支付，若乙方在规定期内付清则本合同自动废除”，该条款是对本合同附解除条件的特别约定，本案中双方合作开发的项目至今仍未收回成本，且预期收益并没有双方预想的那么高，另存量房无法变现，未能及时偿还宁辰公司的投资款，按照此条款双方的合作协议并未解除，宁辰公司应当继续按照所占股权20%获取利润，利润可以通过第三方审计后确定。一审据此作出判决属认定事实不清。4.双方签订的关于退股撤资的《解除补充协议》属于公司重大经营决策行为，只有法人签字，没有股东会决议，且未经股东会追认，故该份解除协议只是许克发个人行为，与公司无关。一审判决由福银公司、许克发承担给付责任，属认定事实错误。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上公正的作出判决，维护福银公司、许克发的合法权益。 宁辰公司辩称，1.一审以《解除补充协议》为判决依据认定事实清楚，应当予以维持。双方签订的《解除补充协议》系双方真实意思表示，不存在任何无效或者可撤销的情形，且该合同与之前签订的《合同解除协议书》（以下简称《解除协议》）并不冲突，应当依照协议约定履行义务。根据双方签订的协议，东建公司的100万元也应由福银公司、许克发先支付给宁辰公司。2.一审判决资金占用费计算方式正确，应予维持。双方在协议第五条明确约定，逾期付款按未付款每日千分之一计算违约金，后宁辰公司主动核减至按月利率2%计算占用费，该诉求符合事实和法律，并不存在重复计算问题。3.福银公司、许克发称双方并未解除合作协议，宁辰公司应按项目利润款20%进行分红于法无据，不应支持。一审庭审中福银公司、许克发认可2017年4月7日签订的《解除协议》，协议书中对《房地产开发建设项目合作协议书》的解除事项、返还投资款及利润等事项作出了明确的约定，双方在《解除补充协议》中约定的条款，也并非福银公司、许克发所述，不应支持。4.《解除补充协议》中许克发的签字系职务行为，其与公司都应当承担返还责任。一审庭审中福银公司、许克发认可《解除补充协议》的真实性，在签订该协议后，福银公司给宁辰公司退款150万元，证明福银公司认可该协议。综上，本案应当维持原判。 宁辰公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.福银公司、许克发返还宁辰公司投资款565万元；2.福银公司、许克发支付宁辰公司资金占用利息至实际清偿之日，暂时计算为6246500元；3.福银公司、许克发支付宁辰公司损失400万元；4.福银公司、许克发支付宁辰公司利润款500万元；以上共计2089.65万元；5.本案律师费290000元、保全费5000元、保险费40000元、诉讼费147967元，由福银公司、许克发承担。事实和理由：2014年9月19日，宁辰公司与福银公司签订《房地产开发建设项目合作协议书》，双方就海东市平安区平安南村二号地块，面积为38.6亩土地的房地产开发建设项目达成合作协议，约定宁辰公司的出资额占股权20%，福银公司的出资额占股权80%。合同签订后，宁辰公司按约定将565万元投资款汇至福银公司。2016年8月，福银公司因个人原因无法与宁辰公司继续合作上述项目，双方于2017年4月7日签订《解除协议》，约定福银公司向宁辰公司返还投资款并支付相应利润款以及给宁辰公司造成的损失。但至今，福银公司并未向宁辰公司偿还上述款项，宁辰公司找福银公司多次协商无果，导致纠纷产生。按照《解除补充协议》约定，请求许克发承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年9月19日，福银公司、宁辰公司签订《房地产开发建设项目合作协议书》，双方就青海省海东市平安区平安南村二号地块，面积为38.6亩土地的房地产开发建设项目达成合作协议，约定宁辰公司的出资额占股权20%，福银公司的出资额占股权80%。合同签订后，宁辰公司分别于2015年1月20日给付福银公司100万元、2015年4月21日给付福银公司265万元、2015年5月27日给付福银公司200万元，合计565万元。后双方无法继续合作案涉项目，2017年4月7日双方签订《解除协议》，约定解除双方签订的《房地产开发建设项目合作协议书》，截止2017年3月宁辰公司完成了出资和部分建设工程量，福银公司同意退还宁辰公司出资款400万元，支付工程人工工资、机械设备、水电费、材料、经济损失等各种费用暂定400万元，总计800万元。双方任何一方违约，违约方的法定代表人对本协议项下所有债务均承担连带保证责任。东建公司的违约金100万元由福银公司承担。双方法定代表人签名。同日，双方又签订委托书，双方共同委托青海正信会计司法鉴定所对青海省海东市平安区平安南村二号地块项目资金账目进行清算，包括双方资金投入情况、资金使用情况、收支情况等进行鉴定，后双方又审计未果。2017年4月22日双方又签订《解除补充协议》，约定福银公司承担给付东建公司违约款100万元，福银公司与东建公司的债权债务就此了结，不再承担其他责任。付款总额900万元，第一次于2017年4月15日付款100万元、第二次于2017年4月30日付款100万元、第三次于2017年8月10日付款300万元、第四次于2017年10月10日付款400万元。逾期付款每日按余款千分之一计算违约金。双方任何一方违约，违约方的法定代表人对本协议项下所有债务均承担连带保证责任。本协议的总款全部付清后，2017年4月22日以前所有协议全部失效。若福银公司在合同约定的付款期间无法付清约定款项，此合同付款金额按宁辰公司所占股权20%的利润分配额2500万元支付，若福银公司在规定的合同期内付清全部款项，本条款自动废除。双方法定代表人在协议上签名。协议签订后，宁辰公司退出了案涉合作项目。2017年5月24日福银公司向宁辰公司转款100万元，2018年2月12日福银公司向宁辰公司转款50万元，剩余款项未付清，致使纠纷产生。 一审法院认为，宁辰公司与福银公司双方签订的《房地产开发建设项目合作协议书》合法有效，应受法律保护。因双方无法继续合作后，自愿达成《解除协议》及《解除补充协议》，同意解除双方的合作协议，并对投资款的退还及利润、损失进行了约定。因双方在对合作项目的账目未委托第三人审计的情况下，应以双方最终签订的《解除补充协议》为准。福银公司、许克发抗辩《解除补充协议》是在宁辰公司胁迫下才签订的未提交相关证据，且《解除补充协议》与先前《解除协议》内容并不冲突，福银公司对该协议也未行使撤销权，故《解除补充协议》效力应予确认。该协议虽未加盖公司公章，但有许克发签名，许克发作为福银公司的法定代表人系履行职务的行为，故该协议对福银公司具有拘束力，福银公司抗辩该行为系许克发个人行为的理由不能成立，一审法院不予采纳。依据该《解除补充协议》，双方确定福银公司应返还宁辰公司投资款等合计900万元，福银公司主张的已给付宁辰公司151万元，因其中10000元为费用报销单，福银公司未提供该费用与本案关联的相关证据，宁辰公司也不予认可，故福银公司返还宁辰公司款项应以150万元，予以认定。900万元中扣减福银公司已给付的150万元，剩余750万元福银公司应予给付。因在该协议中双方约定了逾期给付的违约责任为每日按余款千分之一计算违约金，故本案中宁辰公司主张按欠款2%月息计算资金占用费诉求符合法律规定，一审法院予以支持，具体按《解除补充协议》约定的分批给付时间计算如下：1.第一笔：100万元×（2%÷30天）×39天（2017年4月15日-2017年5月24日）=26000元；2.第二笔：100万元×（2%÷30天）×288天（2017年4月30日-2018年2月12日288天）+50万元×（2%÷30天）×915天（2017年4月30日-2019年11月1日）=497000元；3.第三笔：300万元×（2%÷30天）×813天（2017年8月10日-2019年11月1日）=1626000元；4.第四笔：400万元×（2%÷30天）×752天（2017年10月10日-2019年11月1日）=2005333元，以上合计4154333元。对于上述款项双方在《解除补充协议》约定若违约，违约方法定代表人对本协议项下所有债务均承担连带保证责任。故宁辰公司要求福银公司法定代表人许克发承担连带保证责任的诉求，一审法院予以支持。因双方约定的900万元系解除合作项目后的最终结算，该款项包含宁辰公司投资款、利润及损失等，故对宁辰公司主张的其他诉求，一审法院不再支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：一、福银公司于本判决生效后十五日内给付宁辰公司投资款等750万元，并给付截止2019年11月1日资金占用费4154333元，并以750万元为基数，从2019年11月2日起至实际付清之日止按月息2%计算资金占用费；二、许克发对上述债务承担连带保证责任；三、驳回宁辰公司的其他诉讼请求。案件受理费147967元，宁辰公司负担65105.48元，福银公司负担82861.52元。保全费5000元，保险费40000元，由福银公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 福银公司、许克发提交的新证据：2014年8月13日东建公司与宁辰公司签订的《协议书》和2014年8月15日宁辰公司与福银公司签订的《房地产开发建设项目合作协议书》。结合一审提交的2014年9月19日宁辰公司与福银公司签订的《房地产开发建设项目合作协议书》，证明在协议书上盖章并签字是福银公司的一贯做法，但《解除补充协议》只有许克发签字，没有福银公司盖章，福银公司不予认可，并且100万元违约金应由福银公司向东建公司支付而不应向宁辰公司支付。 宁辰公司质证认为，宁辰公司找到了上述两份证据的原件，真实性认可，但协议上没有加盖福银公司公章仅有其法定代表人签字不代表不是福银公司的真实意思表示。 宁辰公司提交了以下新证据：1.2015年4月23日平安县政府平阅（2015）4号《会议纪要》、2017年3月28日《停工清算通知书》、2017年4月7日《委托书》，拟证明一开始宁辰公司就参与了案涉项目，后来双方合作不下去委托了清算，但是清算实际未完成。2.2016年8月12日东建公司出具的《联系涵（函）》、2016年12月30日中国建设银行《客户回单》，拟证明宁辰公司与东建公司约定案涉项目由东建公司承建，但因宁辰公司与福银公司解除合作协议，导致宁辰公司违约并向东建公司支付违约金100万元。 福银公司、许克发质证认为，1.《会议纪要》无原件真实性无法确认，《委托书》真实性无异议，《停工清算通知书》不能证明福银公司与宁辰公司无法合作下去。2.《联系涵（函）》真实性、关联性不予认可，《客户回单》真实性无法确认。 本院对上述证据认证如下：1.2014年8月13日《协议书》与2014年8月15日《房地产开发建设项目合作协议书》各方当事人对真实性无异议，不能证明《解除补充协议》不是福银公司的真实意思表示，证明方向本院不予采信。2.《会议纪要》宁辰公司虽提供了原件，但纪要内容未指向案涉工程，证明方向本院不予采信。《停工清算通知书》和《委托书》各方当事人对真实性无异议，无其他证据证明实际进行过清算，证明方向本院不予采信。3.《联系涵（函）》与2014年8月13日《协议书》相印证，可以证明宁辰公司与东建公司之间存在合同关系。《客户回单》宁辰公司未提交有关赵克新身份的证据佐证，证明方向本院不予采信。 经二审审理查明，2014年8月13日，宁辰公司与东建公司签订《协议书》，双方就平安南村2号地块开发事宜达成协议。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 根据上诉人的上诉请求及理由、被上诉人的答辩意见及本院已查明的事实，对福银公司是否应向宁辰公司支付投资款等750万元并以750万元为基数支付资金占用费的问题分析认定如下： 一、关于《解除补充协议》是否属许克发的个人行为，是否与福银公司无关的问题 《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第三款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本院认为，首先，福银公司与宁辰公司均认可双方签订《房地产开发建设项目合作协议书》系合作开发房地产而非转让股权，宁辰公司亦非福银公司股东，双方签订《解除协议》《解除补充协议》系解除上述合作协议，并非宁辰公司撤资退股。其次，从《解除协议》《解除补充协议》内容来看，协议的双方是福银公司与宁辰公司，许克发系福银公司法定代表人，其有权代表公司对外签订协议。《解除补充协议》约定：“违约方的法定代表人对本协议项下所有债务均承担连带保证责任”，进一步印证了协议的主体是福银公司而非许克发，若福银公司不履行协议，许克发个人还应对协议项下所有债务承担连带保证责任。第三，福银公司未提交证据证明公司内部对许克发权限有限制性规定，规定了许克发对外签订《解除补充协议》等重大经营管理决策行为须经公司股东会授权才对公司发生法律效力。即使福银公司对许克发权限有上述限制性规定，福银公司也未提交证据证明宁辰公司对此事先知情。综上，福银公司、许克发的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于福银公司是否应向宁辰公司支付“给付东建公司违约款100万元”的问题 本院认为，宁辰公司与东建公司存在合同关系，福银公司对此不持异议。《解除协议》约定：“东建公司的有（由）我公司承担壹佰万元整（乙方福银公司）”，《解除补充协议》约定：“三、乙方（福银公司）承担给付东建公司违约款100万元，乙方（福银公司）与东建公司的债务就此了结，不再承担其他责任。四、付款方式：付款总额玖佰万元”，两份协议明确约定了100万元由福银公司给付宁辰公司，并未约定由福银公司直接支付给东建公司，同时双方也将此笔款项计算进福银公司欠付宁辰公司款项总额中，福银公司应当按照约定履行义务。福银公司、许克发的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于福银公司是否应以750万元为基数向宁辰公司支付资金占用费的问题 本院认为，首先，福银公司上诉称宁辰公司的实际投资款是265万元并非565万元，但一审判决的依据并非福银公司与宁辰公司的实际投资金额，而是双方签订的《解除协议》与《解除补充协议》，两份协议系双方对权利的自由处分，合法有效，约定了福银公司应分期向宁辰公司支付投资款等共计900万元，故福银公司应当按照约定履行付款义务。福银公司已经向宁辰公司支付了150万元，剩余750万元未付。其次，福银公司上诉称750万元中已包含违约补偿金等各项费用，但《解除补充协议》约定的资金占用费是福银公司若不履行协议约定的付款日期及方式，逾期部分福银公司应加付违约金（从应支付之日起计算，每日按余款的千分之一计算），并非双方实际投资的违约金。福银公司未按照约定的日期及方式履行付款义务，应当支付资金占用费。福银公司、许克发的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 福银公司认为其因受“新冠肺炎”疫情影响停工停产，请求减免2020年2月至4月的资金占用费，或者适当延长付款期限，或者准予分期给付。宁辰公司认为欠款早已存在，如按期支付就不存在占用费，是福银公司的原因拖到疫情期间，故不同意减免或延期、分期。本院认为，福银公司若按照《解除补充协议》约定的付款期限履行付款义务，就不会产生资金占用费。截至2019年11月7日宁辰公司向一审法院起诉前，福银公司仅履行了150万元的付款义务，剩余750万元未付，其作为违约方，未积极履行合同义务以防止损失进一步扩大，对此应当承担不利后果。而资金占用费的产生，福银公司损失的扩大，也并非由“新冠肺炎”疫情影响造成。故其此项请求于法无据，本院不予支持。 四、关于是否应当对案涉工程利润进行审计的问题 本院认为，福银公司与宁辰公司在《解除协议》中已约定解除了案涉《房地产开发建设项目合作协议书》，故不应再按照该合作协议确定双方的权利义务。庭审中，福银公司提出继续履行案涉《房地产开发建设项目合作协议书》，并应按照《解除补充协议》第七条约定对案涉工程利润进行审计后再行分配，而宁辰公司不同意继续履行合作协议，也不同意对案涉工程利润进行审计后分配。《解除补充协议》第七条约定：鉴于双方在合作中出现的承诺，为防止付款期间再出现法律经济纠纷，双方约定若福银公司在合同约定的付款期内无法付清约定款项，此合同付款金额按宁辰公司所占股权20%的利润分配额2500万元支付，若福银公司在规定的合同期内付清全部款项，本条款自动废除。从约定条款内容来看，若福银公司未按约按期付清协议约定的款项，宁辰公司可以要求福银公司向其支付利润分配额2500万元，并非继续履行合作协议，也非对案涉工程利润进行审计后再分配。故福银公司、许克发的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，福银公司、许克发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91672元，由青海福银房地产开发有限公司、许克发负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘   俊 审 判 员 王   伦 审 判 员 王 依 沙 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 （班玛登登 书 记 员 王 立 婷