河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1299号 上诉人（原审被告）：保定宏大建筑装饰工程有限公司。住所地：河北省保定市新市区东风中路1818号。 法定代表人：王海军，董事长。 委托诉讼代理人：王谦，北京市京师（保定）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：段素占，男，1971年10月3日出生，汉族，住河北省饶阳县。 委托诉讼代理人：孙玲，河北饶信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北中海金地房地产开发有限公司。住所地：河北省饶阳县平安西路396-1号。 法定代表人：张广招，执行董事。 委托诉讼代理人：童永强，北京市京大（石家庄）律师事务所律师。 上诉人保定宏大建筑装饰工程有限公司（以下简称宏大公司）因与被上诉人段素占、河北中海金地房地产开发有限公司（以下简称金地公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省饶阳县人民法院（2020）冀1124民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月14日开庭进行了审理。上诉人宏大公司委托诉讼代理人王谦、被上诉人段素占的委托诉讼代理人孙玲、被上诉人金地公司的法定代表人张广招及其委托诉讼代理人童永强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏大公司上诉请求：撤销原判决，驳回段素占的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.借款人靳维利不是上诉人的工作人员，而是借用上诉人资质的实际施工人，金地公司对此也是明知的，应由靳维利个人承担施工所产生的债权债务。2.靳维利仅负责现场施工管理，工程结算仍由上诉人负责，其没有代表上诉人对外借款的授权，一审判决认定靳维利对外借款是职务行为有误。3.一审认定的借款金额有误。根据靳维利提供的银行流水和陈述，其实际收到借款为133万元。2019年6月13日、6月21日收到借款后以取现方式分别返还段素占6万元，共计12万元，2019年7月20日收到张鹏松50万元后当即偿还张鹏松5万元。4.段素占是饶阳县市场监督局工作人员，是公职身份，并无巨额资金来源，其出借款项实际为金地公司资金，本案借条系金地公司与段素占恶意串通形成，目的是套取实际施工人巨额借款利息，本案存在虚假诉讼风险。5.一审未查明借款用途。二、一审判决适用法律有错误。1.案涉借据明确注明：若借款人不能按约定时间还清借款，则由金地公司从宏大公司承包的华星文化园2#楼工程项目封顶结算款中一次性扣除本金和利息。一审判决既然采信该证据，理应尊重协议约定的还款方式，判决金地公司从应付工程款中偿还借款。一审判决判令由上诉人另外直接还款没有合同和法律依据。2.金地公司既未按照借款协议约定从工程款中直接偿还出借人借款，也未按照施工合同约定向上诉人履行给付工程款的义务，应当承担相应的违约责任，给付段素占借款利息。三、一审程序违法。上诉人在庭审前向一审法院提出追加实际借款人靳维利为共同被告的申请，但一审法院未予准许。根据河北省高院《建设工程施工合同案件审理指南》第49条规定的原则精神，实际施工人应当与被挂靠人共同承担还款责任。因此，一审法院未予追加靳维利参加诉讼适用法律错误。 段素占答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.段素占提交的《授权委托书》能够证明靳维利系宏大公司人员，受托对华星文化园2号楼及地上车库工程进行现场施工管理，靳维利不属于实际施工人。2.靳维利借款用于该工程项目发放工人工资，段素占不仅提供的借条，还有工人领取工资的记录，完全符合授权委托书中现场施工管理的职责。金地公司作为发包方，不存在支付工人工资的情形，工人工资应由宏大公司支付。3.本案借款金额为150万元。靳维利与段素占之间有其他借贷往来，与本案无关。段素占出借的款项包含亲戚朋友的钱，因宏大公司一直未偿还，其与亲戚朋友间产生很多误会。4.借条中的还款方式仅是金地公司承担担保责任的表述，金地公司与宏大公司之间工程款是否结算与本案无关联，无法确定由金地公司直接偿还。宏大公司还款期限届满后不履行还款义务，违反了合同约定，应当承担利息。5.一审程序合法。段素占起诉时并未将靳维利列为被告，不要求靳维利承担责任，这是原告的权利，况且靳维利与宏大公司之间不是挂靠关系。 金地公司答辩称：1.案涉借款的借贷双方是宏大公司与段素占，我公司只是担保人。2.宏大公司主张其与靳维利是挂靠关系不能成立，靳维利是宏大公司的项目经理，还款责任应由宏大公司承担。 段素占向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金150万元，并按月息2%支付至全部付清之日止的利息；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2018年12月29日，宏大公司承包了金地公司位于饶阳县地上车库工程，并授权靳维利进行现场施工管理。在施工过程中，因无资金发放工人工资，宏大公司于2019年6月13日向原告借款50万元，借款期限三个月，自2019年6月13日始至2019年9月13日止，并约定逾期按月息4分计算，借款用途为发放工人工资；于2019年6月21日向原告借款50万元，借款期限三个月，自2019年6月21日始至2019年9月20日止，并约定逾期按月息4分计算，借款用途为发放工人工资；于2019年7月20日向原告借款50万元，借款期限二个月，自2019年7月20日始至2019年9月19日止，并约定逾期按月息5分计算，借款用途为发放工人工资。宏大公司给原告分别出具了借条，工程负责人靳维利签字确认，并加盖了宏大公司项目部公章。金地公司对上述借款提供了担保，原告按约定履行了出借款的义务。借款到期后，宏大公司未按期偿还，至今尚欠原告本金150万元及利息未给付。 一审法院认为，根据原、被告双方提供的证据以及结合庭审笔录可以证实，涉案工程华星文化园小区2号住宅楼、地上车库系宏大公司承包，并委托靳维利负责组织施工，虽宏大公司否认靳维利系本公司职工，项目部公章并非其所刻制，对该章也不认可，并称靳维利系金地公司选任，挂靠宏大公司进行施工，对该借款不承担偿还责任，对其主张未提供证据予以证实，故对其上述主张不予采纳。靳维利因授权负责组织涉案工程的施工，其在施工过程中因发放工人工资以被告的名义向原告借款，并在借条中加盖了宏大公司项目部的公章，虽宏大公司对该章不予认可，但未提供证据予以证实，且原告不负有审核该章是否经被告同意而刻制、是否备案等义务，故靳维利的行为应为职务行为，即公司行为。关于借款数额问题，宏大公司主张在收到原告款项之后，同日以支取现金或转账的形式将利息给付了原告共计17万元，应从本金150万元中予以扣除，借款本金应为133万元，在审理中宏大公司提交的证据不能证实将其主张的款项给付了原告，原告对此也予以否认，因此宏大公司的上述主张不予支持，原、被告之间的借款本金应为150万元。关于利息问题，在三张借条中，原、被告双方未约定借款期间的利息，虽原告称口头约定了借款期间的利息，但未提供证据予以证实，且宏大公司予以否认，故原告要求被告自款项出借之日起支付利息的主张不予支持。在借条中，原、被告双方约定了借款期限和逾期利息，因逾期利息约定的过高，原告自愿主张按月息2%计算，其主张符合法律规定应予以支持。借款到期后，被告未按约定偿还原告借款本金及利息，被告应于借款逾期之日起向原告支付利息，故对原告主张的逾期之日起至本息结清之日止的利息予以支持。被告金地公司对被告宏大公司向原告段素占借款共计150万元提供了担保，双方约定了担保范围，即在宏大公司承包的华星文化园2号楼工程项目封顶结算款中一次性扣除本金及利息，从该约定中可以看出，担保人与借款人、出借人在签订担保借款时，担保人被告金地公司处涉案工程未结算款项应足额支付原告的本金及利息，如借款之日后，被告宏大公司将涉案工程款全部支取或部分支取，被告金地公司仍应对原告的借款承担连带担保责任，并享有向被告宏大公司追偿的权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四之规定，判决：一、被告保定宏大建筑装饰工程有限公司自判决生效后三日内给付原告段素占借款本金150万元及利息（以借款本金50万元为基数，按月利率2%，自2019年9月14日起计算至本息结清之日止；以借款本金50万元为基数，按月利率2%，自2019年9月21日起计算至本息结清之日止；以借款本金50万元为基数，按月利率2%，自2019年9月20日起计算至本息结清之日止）；二、被告河北中海金地房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告段素占的其它诉讼请求。案件受理费9150元，保全费5000元，共计14150元，由被告保定宏大建筑装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，宏大公司向本院补充提交了如下证据：2019年3月5日宏大公司与靳维利签订的《工程项目承包协议书》、宏大公司为靳维利出具的授权委托书，证明宏大公司与靳维利是挂靠经营关系。段素占与金地公司认为《工程项目承包协议书》是内部协议，对外不具有法律效力，不能证明靳维利挂靠宏大公司承建案涉工程的事实。金地公司还主张，其于2020年5月份收到《工程项目承包协议书》后，随即向宏大公司发出了《解除合同通知书》。 金地公司向本院补充提交了如下证据：1.北京市京师（保定）律师事务所的律师函；2.宏大公司向饶阳县住房和城乡建设局的举报函；3.宏大公司法定代表人王海军和金地公司法定代表人张广招的微信聊天记录。上述证据证明案涉工程施工合同由金地公司和宏大公司签署并履行，靳维利负责现场管理，是宏大公司的工作人员。 本院查明：宏大公司与金地公司签订《建设工程施工合同》后，又于2019年3月5日与靳维利签订一份《工程项目承包协议书》，主要约定：乙方（靳维利）实行独立经济核算，自负盈亏，承担全部税金及所有法律责任，甲方（宏大公司）按收到建设单位拨付的工程进度款的1%收取管理费，并暂扣工程进度款的2%作为工程保证金，剩余款项拨付给乙方；建设单位拨付工程款必须支付到甲方账户。施工过程中，金地公司均将应付工程款直接支付给宏大公司。 宏大公司项目部为段素占出具的三份借条中对金地公司的担保责任约定内容均为：“若借款人不能按照约定时间还清全部借款，则由金地公司从宏大公司承包的华星文化园2#楼工程项目封顶结算款中一次性扣除本金和利息。”借款用途均约定为用于华星文化园2#楼项目工人工资。本案所涉三笔借款均由段素占转给张鹏松，再由张鹏松转给靳维利。其中，2019年6月13日张鹏松给靳维利转款50万元后，靳维利随即提取现金6万元；2019年6月21日张鹏松给靳维利转款50万元后，靳维利随即提取现金6万元；2019年7月20日张鹏松给靳维利转款50万元后，靳维利随即转回张鹏松账户5万元。宏大公司或者靳维利均未偿还借款本息。 另查明：张鹏松系金地公司法定代表人张广招之子，段素占与张广招系亲戚关系。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为： 一、宏大公司是否为案涉借款的借款人，一审法院未追加靳维利参加本案诉讼是否违反法定程序； 二、宏大公司和金地公司在本案中应分别承担何种民事责任； 三、实际借款的数额如何认定； 四、宏大公司主张本案存在虚假诉讼风险有无依据。 关于第一个争议焦点。本案所涉华星文化园2#楼、地上车库工程由宏大公司中标承建，靳维利是该工程项目负责人，宏大公司对此并无异议。虽然宏大公司主张靳维利是挂靠宏大公司经营的实际施工人，但靳维利是以宏大公司项目部名义向段素占借款，所借款项用于宏大公司承建的华星文化园2#楼及地上车库工程发放工人工资。金地公司是与宏大公司结算工程款，而非直接将工程款直接支付给靳维利，即使靳维利是挂靠宏大公司经营的实际施工人，其以宏大公司项目部名义向段素占借款的行为后果也应由宏大公司承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，没有证据显示段素占对靳维利挂靠宏大公司是明知的，段素占也并未要求靳维利个人承担还款责任，宏大公司申请追加靳维利作为本案一审被告参加诉讼缺乏相应的法律依据。一审法院对宏大公司要求追加靳维利作为共同被告参加诉讼的申请不予准许并无不当。如果宏大公司承担民事责任的范围超出了金地公司与其结算工程款的范围，宏大公司可根据其与靳维利的约定，另行向靳维利追偿。 关于第二个争议焦点。宏大公司作为借款人，理应承担偿还借款的民事责任。虽然宏大公司项目部为段素占出具的三份借条有“若借款人不能按照约定时间还清全部借款，则由金地公司从宏大公司承包的华星文化园2#楼工程项目封顶结算款中一次性扣除本金和利息”的约定，但该内容仅是对金地公司担保方式的约定，不能以此免除宏大公司偿还借款本息的民事责任。一审判决已经判令金地公司对案涉借款承担连带清偿责任，宏大公司作为借款人，理应承担偿还借款本息的民事责任。 关于第三个争议焦点。宏大公司主张段素占实际出借款项为133万元，2019年6月13日、2019年6月21日靳维利分别收到50万元后，均以现金方式支付给段素占6万元，2019年7月20日靳维利收到50万元后以转账方式支付给张鹏松5万元，上述17万元是段素占预先扣除的借期内利息。虽然段素占不认可预先收取了宏大公司借期内利息，但宏大公司出具的三份《借条》均未约定借期内利息，而是约定了高额逾期利息。段素占出借款项的目的是牟取高额利息，借期内不支付利息不合常理，且前两份《借条》借款金额均为50万元，借款期限为三个月，逾期利率为月利率4%，按照双方约定的逾期利率，借期内利息均为6万元。第三次借款的金额为50万元，借款期限为二个月，逾期利率为月利率5%，按照双方约定的逾期利率，借期内利息为5万元。靳维利收到前两笔借款后，均随即提取现金6万元，收到第三笔借款后，随即转回张鹏松账户5万元，虽然段素占主张其与靳维利还有其他经济往来，但未提供证据证明。综合以上情况，本院认定段素占出借款项时预先扣除了借期内利息17万元，宏大公司实际借款金额为133万元。 关于第四个争议焦点。虽然段素占与金地公司法定代表人张广招系亲戚关系，段素占出借款项又是通过张广招之子张鹏松银行账户履行，但段素占在本案中履行了出借款项义务，没有证据显示段素占提起本案诉讼是虚假诉讼。宏大公司主张本案存在虚假诉讼嫌疑依据不足，本院不予采纳。 综上所述，靳维利以宏大公司项目部名义向段素占借款的事实清楚，证据充分，因宏大公司项目部不具备法人资格，不能独立承担民事责任，宏大公司应承担相应的民事责任。宏大公司关于其不应承担偿还借款民事责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定宏大公司的借款数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更河北省饶阳县人民法院（2020）冀1124民初64号民事判决第一项为：上诉人保定宏大建筑装饰工程有限公司于本判决生效后三日内偿还被上诉人段素占借款本金133万元及利息（以本金44万元为基数，自2019年6月13日起；以本金44万元为基数，自2019年6月21日起；以本金45万元为基数，自2019年7月20日起。均按照月利率2%的标准，计算到实际付清之日止）； 二、维持河北省饶阳县人民法院（2020）冀1124民初64号民事判决第二项、第三项； 三、驳回上诉人保定宏大建筑装饰工程有限公司其他上诉请求。 一审案件受理费9150元，由上诉人保定宏大建筑装饰工程有限公司负担8143元，由被上诉人段素占负担1007元，保全费5000元，由上诉人保定宏大建筑装饰工程有限公司负担；二审案件受理费20190元，由上诉人保定宏大建筑装饰工程有限公司负担17969元，由被上诉人段素占负担2221元。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李成立 审判员  李守文 二〇二〇年七月二十八日 书记员  孙华晨 ——