山东省高密市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0785民初1982号原告：肖慈华。委托诉讼代理人：郭振邦，山东春杰律师事务所律师。被告：张秀吉。被告：南京东坝建筑安装工程有限公司。住所地，南京市高淳区东坝镇广通东路四号。统一社会信用代码：93320118724595361M。以上两被告共同委托诉讼代理人：刘西娟，山东密水律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：王莉，山东密水律师事务所实习律师。原告肖慈华与被告张秀吉、南京东坝建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2020年6月8日公开开庭进行了审理。原告肖慈华委托诉讼代理人郭振邦、被告张秀吉、南京东坝建筑安装工程有限公司共同委托诉讼代理人刘西娟、王莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付原告劳务工程保证金190万元及利息；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2017年12月，被告张秀吉预将高密市颐高综合体项目劳务工程分包给原告，要求原告交纳工程保证金150万元，原告于同月27日将该款汇入被告南京东坝建筑安装工程有限公司账户。此前，被告张秀吉为从潍坊锦舜置业有限公司承揽工程，向原告借款50万元，被告张秀吉已偿还10万元，剩余40万元未偿还。两笔款项共计190万元，经原告多次催要，被告未偿还，为维护原告的合法权益，特具状起诉。两被告共同辩称：1.原告主张的两笔款项均为工程保证金，其中150万元保证金是因被告南京东坝建筑安装工程有限公司与潍坊金地源置业有限公司签订了建设工程施工合同，原告与被告南京东坝建筑安装工程有限公司口头约定将该劳务工程分包给原告，于是原告将150万元保证金转给被告南京东坝建筑安装工程有限公司，被告南京东坝建筑安装工程有限公司又将该150万元保证金转给潍坊金地源置业有限公司。因该工程尚未施工，不同意返还该保证金。2.50万元保证金是因被告南京东坝建筑安装工程有限公司与潍坊锦舜置业有限公司签订安丘景芝镇商业综合体项目建设工程施工合同，原告与被告南京东坝建筑安装工程有限公司口头约定将该劳务工程分包给原告，该工程需预交50万元保证金，于是原告将50万元保证金转给潍坊锦舜置业有限公司。因被告南京东坝建筑安装工程有限公司与潍坊锦舜置业有限公司签订的合同已解除，同意返还尚欠的40万元保证金。3.被告张秀吉系被告南京东坝建筑安装工程有限公司的职工，被告张秀吉的行为系履行职务行为，张秀吉在本案中不应承担责任。经本院审理查明：被告南京东坝建筑安装工程有限公司与潍坊锦舜置业有限公司曾签订安丘景芝镇商业综合体项目建设工程施工合同，原告与被告张秀吉、南京东坝建筑安装工程有限公司协商欲承包其中的劳务工程，双方口头约定原告先向南京东坝建筑安装工程有限公司交纳工程保证金50万元。2016年12月13日原告按照南京东坝建筑安装工程有限公司的要求通过其妻子刘正分的银行账户将保证金50万元汇入潍坊锦舜置业有限公司账户。2016年12月23日，潍坊锦舜置业有限公司为南京东坝建筑安装工程有限公司出具一份收款收据。2017年10月26日，潍坊金地源置业有限公司与被告南京东坝建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告南京东坝建筑安装工程有限公司承包高密颐高电子综合体项目。被告张秀吉、南京东坝建筑安装工程有限公司与原告磋商上述工程的劳务分包事宜，口头约定由原告交纳工程保证金150万元。2017年12月27日，原告通过其妻子刘正分的银行账户将保证金150万元汇入被告南京东坝建筑安装工程有限公司账户。2018年1月4日，被告南京东坝建筑安装工程有限公司出具一份收据，该收据摘要处载明“刘正分转入”，金额为150万元。2019年8月14日，被告张秀吉为原告出具两份欠条，其中一份欠条载明：“今欠到肖慈华安丘景芝镇项目工程保证金伍拾万元整￥50.0000元注：2019年10月底归还如不能归2017年元月1日计息（1分五厘）欠款人：张秀吉2019.8.14”。另一份欠条载明：“今欠到肖慈华打入南京东坝建筑安装工程有限公司高密颐高综合体项目工程保证金计人民币壹佰肆拾万元整（￥140.0000元）注：2019.10.1归还如不能归还从2018.元月1日计息1分五厘欠款人：张秀吉2019.8.14”。庭审中，被告南京东坝建筑安装工程有限公司对于原告主张的二笔保证金合计190万元愿意承担相应责任，同时，该公司认为张秀吉行为的后果由公司承担。关于张秀吉与南京东坝建筑安装工程有限公司的关系，二被告均主张张秀吉系被告南京东坝建筑安装工程有限公司职工，原告对此不予认可，二被告张秀吉、南京东坝建筑安装工程有限公司均未能提供双方之间存在劳动关系的有关证据。又查明，被告张秀吉、南京东坝建筑安装工程有限公司均未与原告签订劳务分包合同，且仅退回原告保证金10万元，其余190万元工程保证金尚未退还。以上事实有原告提交的被告张秀吉为原告出具的欠条二份、银行转账记录二份，被告南京东坝建筑安装工程有限公司提交的保证金收据二份、南京东坝建筑安装工程有限公司出具的证明一份、南京东坝建筑安装工程有限公司与潍坊金地源置业有限公司签订的《建设工程施工合同》一份以及原被告陈述为证，足以认定。本院认为：被告南京东坝建筑安装工程有限公司以取得案涉两个工程的承建权为前提欲与原告建立劳务分包合同，原告分别已交纳工程保证金50万元、150万元，但在原告交纳上述保证金后，双方未能签订劳务分包合同，合同未成立，被告南京东坝建筑安装工程有限公司应当承担缔约过失责任，返还原告保证金190万元（已返还10万元）。关于被告张秀吉的责任问题，两被告均辩称被告张秀吉系被告南京东坝建筑安装工程有限公司的职工，被告张秀吉系履行职务行为，不应承担还款责任。本院认为，其一，从二份欠条内容来看，该两份欠条中均未加盖被告南京东坝建筑安装工程有限公司的公章，被告张秀吉系以个人名义自愿为原告出具的欠条；其二，二被告张秀吉与南京东坝建筑安装工程有限公司并未能举证加以证明双方之间存在劳动关系，被告张秀吉应承担举证不能的不利法律后果。故被告张秀吉出具欠条的行为应视为对于被告南京东坝建筑安装工程有限公司向原告所负的债务构成了债务加入，应由被告张秀吉与南京东坝建筑安装工程有限公司承担共同还款责任。关于原告主张的利息问题，本案合同未成立，被告南京东坝建筑安装工程有限公司占用了原告190万元资金的事实存在，给原告造成合理信赖利益损失，应当承担缔约过失责任，利息的计算方式在被告张秀吉向原告出具的欠条中明确约定，即40万元自2017年1月1日起按月利率1.5%计算，150万元自2018年1月1日起按月利率1.5%计算，故本院对原告主张的利息损失予以支持。综上，参照《中华人民共和国合同法》第五十八条，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告张秀吉、南京东坝建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内共同向原告肖慈华返还工程保证金190万元并支付资金占用利息（其中40万元自2017年1月1日起至两被告实际付清之日止按月利率1.5%计算；150万元自2018年1月1日起至两被告实际付清之日止按月利率1.5%计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元，减半收取10950元，保全费5000元，共计15950元，由被告张秀吉、南京东坝建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  李储民二〇二〇年七月十日法官助理王晓琳书记员杜娟