重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终704号上诉人（原审被告、反诉原告）：谭天明，男，1971年10月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：张陆虎，重庆高山律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜江，重庆高山律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吕作斌，男，1978年3月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：余海燕，女，1981年9月16日出生，汉族，住重庆市云阳县，系吕作斌之妻。上诉人谭天明因与被上诉人吕作斌合伙协议纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初206号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭天明上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判驳回吕作斌的诉讼请求，解除双方就装载机的合伙并进行清算，吕作斌向谭天明返还多领取的152875.44元、支付达州项目的合伙利润185250元，吕作斌在向谭天明支付70000元后合伙的装载机由吕作斌享有；3．一、二审诉讼费由吕作斌承担。事实及理由：1．一审判决认定双方合伙二台装载机的事实错误。首先，谭天明在一审中举示了充分证据证明另一台装载机是谭天明与案外人杜发全合伙购买，但一审法院以谭天明“无相应证据予以佐证，应承担举证不力的法律后果”直接确认谭天明与吕作斌之间合伙购买了二台装载机，其认定明显错误。一审法院对谭天明举示的证据既认可其真实性，但又不予采信，而对吕作斌的所有陈述均予以采信，明显以双重标准来评判双方的证据。其次，二台装载机价值近900000元，而吕作斌仅出资150000元，就要占有二台装载机50%的份额，要分得600000余元的利润及一台装载机，况且装载机在保康工地上均是谭天明在经营管理，不仅显失公平，也不符合常理。2．一审判决认定2013年5月27日吕作斌已经足额出资150000元的事实错误，一审判决仅凭吕作斌的陈述就直接认定吕作斌在2013年5月27日完成了150000元的出资，虽然吕作斌以谭天明2013年5月26日出具的150000元收条来抗辩，但在谭天明出具收条后，吕作斌仍然向谭天明转账支付出资款，这一事实能充分证明谭天明出具150000元收条时，吕作斌是没有将150000元出资款交付完毕的。而吕作斌现有的证据也只能证明在2013年5月26日向谭天明交付70000元，在2013年5月27日向谭天明交付50000元的出资款。3．一审判决认定2013年10月12日吕作斌转账给谭天明的30000元款项系垫付租金的事实错误。吕作斌除了自述外没有任何证据证明这30000元是其在出资150000元之后垫付的装载机租金。同时，该30000元也能与吕作斌举示的出资款交付证据和谭天明出具的150000元收条相互对应，证明30000元就是吕作斌150000元出资款的一部分。关于收条的时间，因为双方当时关系好，相互之间有一定的信任，所以才会存在谭天明先收取部分出资款即出具收条，吕作斌之后将剩余出资款逐渐交付的情况。4．一审判决认定吕作斌实际领取款项总额为390000元的事实错误，一审判决在认定谭天明举示有吕作斌签名的50000元领款单、银行转账57000元的记录以及吕作斌自认从云阳县金城建筑劳务有限公司领取390000元均为事实的情况下，仍然坚持认定吕作斌只领取了390000元的款项，该事实明显认定错误。5．一审判决认定谭天明与吕作斌在达州工程不存在合伙关系的事实错误。首先，谭天明与吕作斌只有在合伙解散后，才不存在合伙关系，而合伙解散的前提是进行合伙清算。但本案中吕作斌既主张合伙未清算，又主张合伙已经解除，其主张本身就自相矛盾。按照一审判决的认定，双方在保康隧道项目合伙完成后，对二台装载机进行了分配，那就证明双方在保康隧道工程合伙完成后双方已实际进行了合伙清算，才会对剩余资产进行分配，随后解除合伙关系。而吕作斌与谭天明没有进行任何合伙算账，就解除合伙关系并对装载机进行分配，与客观事实不符。其次，吕作斌申请的证人证明在保康隧道装车完成后，是该证人将吕作斌的装载机开走的，足以证明双方合伙购买的装载机是由吕作斌控制并经营的事实。且在本案一审第一次庭审时，吕作斌自认该装载机在达州工地，是租出去的，当时尚未完工的事实。6．一审判决认定二台装载机在保康隧道装载土石方的利润为1307415元的事实错误。首先，鉴定机构并不清楚整个案件情况，其采用数据未得到双方一致认可。谭天明和吕作斌合伙购买二台装载机与各自购买一台，结果完全不一样，在一审判决未对此认定之前，鉴定机构直接按照谭天明与吕作斌合伙购买二台装载机进行核算明显错误。其次，在核算收入中应当按照361390立方计算总收入，谭天明已经提供了充分的证据证明，云阳县金诚建筑劳务有限公司在与谭天明结算时扣减了90000立方米的装车费用，且在谭天明自己的记账明细中也有这一事实。关于工程结算，谭天明与云阳县金诚建筑劳务有限公司诉讼时是依据2016年5月份的工资结算单和委托付款书，除此之外没有其他的结算文书。谭天明与云阳县金诚建筑劳务有限公司从来没有关于剩余1832922元的结算，即便予以认可，这一金额也是装车和运输两部分的总和，而本案仅涉及装车环节，吕作斌和鉴定机构也没有证明1832922元的结算时间发生在244918元、136333元两笔扣款之前以及在此之后谭天明实际领取了多少款项。谭天明与云阳县金诚建筑劳务有限公司的诉讼是调解结案，对其中的数据事实，双方未达成一致认可，不属于审理查明的事实，不能作为直接证据使用。因此扣减金额的计算方式及结果没有事实依据，不应采信。鉴定机构遗漏了部分数据，导致其计算错误。装载机的融资租赁成本中，一是漏算了服务费22400元（11200元/台×2台），二是漏算了调查费3600元（1800元/台×2台），三是漏算了GPS费3600元（1800元/台×2台）。7．吕作斌举示的证据真实性不应认定，不论是云阳县金诚建筑劳务有限公司，还是证人刘勇、吴爱学、黄廷银、向建华、王建兴，万世林等，其证言均为虚假陈述。关于谭天明与吕作斌合伙事项的陈述，证人均陈述谭天明与吕作斌是对保康隧道出渣工程的装车及运输进行的合伙，而吕作斌却自认双方仅仅是合伙购买的装载机，主张对装载机装车收益进行分配。云阳县金诚建筑劳务有限公司及其法定代表人吕作武因谭天明起诉其支付工程款而反目成仇，谭天明与云阳县金诚建筑劳务有限公司及吕作武有巨大的利益冲突，吕作武与吕作斌系堂兄弟，吕作斌一直在吕作武手下干活。因此，云阳县金诚建筑劳务有限公司和吕作武出具的证据可信度非常低，不应采信。吕作斌辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回谭天明上诉，维持原判。谭天明所主张的2013年10月12日转款30000元是由余海燕本人直接向谭天明账户转入的二台装载机的按揭款（租金）。150000元是余海燕分两次支付给谭天明的：第一天给的现金110000元，第二天通过建行转账40000元。谭天明收到150000元后才给吕作斌出具了收条。吕作斌向一审法院起诉请求：1．依法判决谭天明支付吕作斌合伙利润330703元；2．诉讼费、保全费、财产保全保险费由谭天明承担。诉讼过程中，吕作斌变更第1项诉讼请求为要求谭天明支付吕作斌合伙利润263707元（合伙利润1307415元÷2人-390000元）。谭天明向一审法院反诉请求：1．解除双方就装载机的合伙并合伙清算；2．吕作斌向谭天明返还多领取的209775.44元；3．吕作斌向谭天明支付达州工程利润185250元；4．吕作斌向谭天明支付70000元后合伙的装载机由吕作斌享有；5．本诉、反诉诉讼费全部由吕作斌承担。一审法院认定事实：吕作斌与云阳县金诚建筑劳务有限公司的法定代表人吕作武系堂兄弟关系，吕作斌与余海燕系夫妻关系。吕作斌与谭天明因吕作武从中联系，二人欲合伙购买装载机用于工程建设。2013年5月26日，谭天明给吕作斌出具收条一份，主要载明：今收到吕作斌装载机款（股份）150000元。余海燕的重庆银行账户分别于2013年5月26日取出70000元（50000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元）、2013年5月27日取出10000元（2000元+2000元+2000元+2000元+2000元）。2013年5月27日，余海燕通过中国建设银行向谭天明账户转账40000元。2013年6月1日，谭天明（承租人）与中恒国际租赁有限公司（买受人）、湖北华宇柳工机械销售服务有限公司签订《设备买卖合同》，约定买卖机型为ZL50CN装载机1台，机号为DLXXXX，总金额400000元，交付日为2013年6月1日，交付之前发生的各项税费以及运输费、包装费、安装费、调试费、验收费由承租人承担。同日，谭天明（承租人）与中恒国际租赁有限公司（出租人）签订《融资租赁合同》，约定租赁物名称为谭天明，型号ZL50CN，数量1台，单价400000元；租赁期限24个月，租赁首期租金80000元、租赁保证金40000元，均在合同签订日支付；保险费7800元，月租金14528.26元。谭天明按约支付了相应费用并实际承租了装载机。2013年10月12日，余海燕向谭天明银行账户内存入30000元。2013年10月28日，谭天明作为乙方法定代表人与甲方法定代表人吕作武签订《保康隧道洞内出碴协议》，约定：甲方因承建的麻竹高速公路第四合同段保康隧道出口施工，需要委托乙方进行洞内出碴承包，1．承包范围：隧道开挖洞碴装车、运输至洞外指定范围碴场或临时指定弃碴区域且按要求弃碴，装载机包含本工地内的所有杂货（如装载机推台车等）。车队需自觉负责车队生产生活区间的文明施工整理，如车辆有序整齐停放等工作。2．碴场管理：乙方必须有专人在碴场指挥倒碴，推、平碴场及出碴线路的维护（含落石清理）。3．出碴单价：隧道洞内出碴（运输）承包按11元每立方米计算（装载机单价另议），施工现场临时用车由双方现场商定。隧道开挖结束后，装载机按包月计算。4．车辆保障：乙方配备共四台50侧卸装载机（其中两台全新、两台八成新）和最低不得低于10台双桥自卸车，乙方在进洞前必须设备进场；进入洞内后乙方必须按要求满足隧道出碴，确保正常施工。如因乙方机械状况影响隧道正常施工的，甲方将按损失要求乙方赔偿等。谭天明实际按照前述方式实际承租二台合同约定的全新装载机进场施工至合同约定工程内容结束。另查明，2015年4月22日，中恒国际租赁有限公司给谭天明出具《所有权转移证明》，载明：根据ZLGR-145-XX号《融资租赁合同》，我司已于2015年4月22日收到贵方支付所有租金、留购款及其他费用，自2015年4月23日起该台设备（机型：ZL50CN，机号XXXX）的所有权转为贵方所有，该台设备的风险及收益自此均由贵方承担。2015年8月27日，吕作斌向谭天明要求借支50000元并填写借支单，备注余海燕姓名及其建行账号XXXXXX。2015年8月28日，谭天明向余海燕建行账号XXXXXX转入57000元。2018年9月12日，谭天明作为原告将云阳县金诚建筑劳务有限公司、吕作武作为被告起诉至湖北省保康县人民法院，要求云阳县金诚建筑劳务有限公司、吕作武共同支付工程欠款570000及利息；该案经审理，双方于2018年12月19日达成调解协议：云阳县金诚建筑劳务有限公司、吕作武所欠谭天明工程款570000元、租赁费243464元，合计813464元，扣减云阳县金诚建筑劳务有限公司支付给吕作斌的240000元后下欠573464元，谭天明同意云阳县金诚建筑劳务有限公司、吕作武支付400000元，定于2019年1月25日前支付200000元，下欠200000元定于2019年5月20日前付清。若任意一期逾期，则从逾期之日以下欠本金为基数按年利率24%支付利息至款还清之日止。现，吕作斌和谭天明各自保管一台装载机，双方对保康隧道出碴工程并未进行合伙结算。还查明，2013年5月21日，谭天明收到杜发俊转账100000元，备注为“杜发全和谭天明合买装载机”。审理中，吕作斌申请冻结谭天明在云阳县金诚建筑劳务有限公司的工程款400000元，并交纳财产保全申请费2520元，并提供了安诚财产保险股份有限公司重庆分公司云阳支公司保函做担保，缴纳保费1000元。一审审理中，双方均认可保康隧道装载机出碴工程已结束，但双方对于二人是合伙一台装载机还是二台装载机意见不一，且未能达成一致结算协议，双方分别向一审法院递交申请，其中吕作斌申请对吕作斌、谭天明各自出资150000元共同购买二台装载机合伙承包湖北保康隧道装载土石方工程利润进行鉴定，谭天明对吕作斌、谭天明合伙购买一台柳工ZL50CN装载机的收益及该装载机现有价值，以及2013年5月左右至2016年1月左右在湖北保康隧道上车的收益及纯利润、2017年6月至2019年1月该装载机在达州工地的收益及纯利润进行鉴定。一审法院依法委托重庆顺达会计师事务所有限责任公司进行相关鉴定，该公司于2019年8月20日受理并于2019年10月24日作出渝顺[2019]会鉴字第2号司法会计鉴定意见书，鉴定意见：确认的吕作斌、谭天明各自出资150000元共同购买二台装载机合伙承包湖北保康隧道装载土石方工程利润（现金结余）为1307415元。并作出鉴定情况说明：1.本报告鉴定金额主要通过审阅贵院提供的庭审笔录，对比分析吕作斌、谭天明分别提供的证据进行分析计算，最后得出鉴定结论。2.由于谭天明拒绝缴纳鉴定费用，我们根据重庆市云阳县人民法院鉴定委托书（2019）云法委字第106号，只对委托事项“1.原告吕作斌申请对原、被告各自出资15万元共同购买2台装载机合伙承包湖北保康隧道装载土石方工程利润”予以鉴定。3.本次鉴定主要围绕谭天明提供和确认的证据出具初步鉴定意见，由于谭天明放弃鉴定，本报告鉴定意见谭天明未予以确认，吕作斌已对本报告鉴定意见予以确认。由吕作斌缴纳鉴定费25000元。一审法院认为，本案吕作斌、谭天明各自出资购买装载机用于在保康隧道的装载土石方工程，双方系个人合伙关系。但由于双方并未签订书面合伙协议，亦未在此合伙事务完成后进行合伙清算，现双方主要争议就在于装载机的合伙份额及其利润，以及款项的投入和支出等。1．关于合伙份额及其利润，吕作斌认为二人系各自出资150000元购买二台装载机用于工程建设，谭天明认为系由吕作斌出资150000元二人购买一台装载机，另外一台装载机系谭天明与案外人合伙购买，与吕作斌无关。一审法院认为，双方装载机系通过融资租赁方式取得，其每台首付款即150000元左右，后期每月租金系用工程款支付，无需二人直接支付，即吕作斌所投入的150000元已满足一台装载机的首付费用，至于谭天明应该出资的150000元如何组成，与吕作斌无关；而且在保康隧道装载土石方工程完工后，二人也是各分得一台装载机；另外，在装载机的实际使用过程中，谭天明亦无证据证明二台装载机分开计算运营成本和利润等；同时，因在审理中谭天明放弃鉴定，对其主张二人系合伙一台装载机的辩称意见亦无相应证据予以佐证，应承担举证不力的法律后果。故，一审法院确认吕作斌、谭天明系各自出资150000元共同购买二台装载机，并合伙承包湖北保康隧道装载土石方工程，其工程利润为1307415元，且各自占50%的份额，及各自应分得利润为653707.5元。2．吕作斌的实际投入，吕作斌主张在谭天明出具收条当日、次日已经足额支付了150000元的投资款，2013年10月12日，余海燕向谭天明银行账户内存入30000元并非投资款，而是为谭天明垫付装载机的租金；谭天明辩称，出具收条当日和次日吕作斌只支付了120000元的投资款，余款30000元到2013年10月12日才付清。一审法院认为，谭天明对吕作斌已足额出资150000元的事实并无异议，双方争议的2013年10月12日谭天明收到的吕作斌妻子余海燕的30000元转账的实际用途并不影响二者之间的合伙关系及其份额的认定。3．关于吕作斌已领取的合伙利润，吕作斌主张其已从云阳县金诚建筑劳务有限公司处领取390000元，应予以扣减；谭天明辩称，吕作斌实际已领取工程利润为478000元。一审法院认为，二人在合伙事务中对具体账务的管理均是谭天明，对于吕作斌已经领取的合伙利润的举证责任应在于谭天明，故对吕作斌认可的金额予以确认，谭天明应对其辩称的其余款项承担举证不力的法律后果。故确认吕作斌已领取的工程利润为390000元，还应领取的工程利润为263707.5元，而吕作斌只主张263707元，一审法院予以确认。4．对于谭天明的反诉，因二人已对装载机的保管作出了处理，且其并无证据证明二人在达州工程仍系合伙关系，同时亦无相应证据证明其具体合伙内容，同时基于本诉中对合伙份额的确认，故一审法院认为谭天明的诉讼请求均因无事实和法律依据而予以驳回。对于吕作斌因申请鉴定工程利润产生的鉴定费25000元，一审法院认为吕作斌、谭天明系根据各自主张而申请鉴定不同内容，其所产生的鉴定费应视为承担其举证义务而产生的费用，应由各自承担。故一审法院确认吕作斌已垫付的鉴定费25000元由吕作斌承担。另外，针对吕作斌主张的保全保险费1000元，此费用本就是对吕作斌在诉讼中的财产保全进行担保而产生的费用，并不是基于双方的合伙事务而必然产生的费用，故此费用也应由吕作斌承担。综上，一审法院对吕作斌合理合法的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、谭天明在判决生效之日起十日内支付吕作斌装载机合伙承包湖北保康隧道装载土石方工程利润结算款263707元；二、驳回吕作斌的其他诉讼请求；三、驳回谭天明的全部反诉请求。本诉案件受理费5256元，财产保全申请费2520元，反诉案件受理费8275元，均由谭天明负担。二审中，谭天明提交了银行回单、书面证人证言、照片，本院主持了质证。本院在二审中查明，谭天明（乙方）与中恒国际租赁有限公司（甲方）所签订的《融资租赁合同》中的《合同明细表》（表1）中租赁物总价款400000元，租赁期24个月，首期租金80000元，租赁保证金40000元，单价400000元；均在合同签订日支付；保险费7800元，由甲方投保，实际付款人为谭天明。首期款项共计123200元（包含首期租金、保证金、手续费）。“支付方式”载明月租金人民币14528.26元，支付日为起租日下月15日及以后每月15日。支付方式为从乙方的银行账户中自动扣划，乙方账号为：XXXXXX。余海燕于2013年10月12日向谭天明XXXXXX账户转入30000元，转入后谭天明该账户余额35684.77元，2013年10月13日，谭天明从XXXXXX账户转入XXXXXX账户30000元，2013年10月15日，谭天明XXXXXX账户完成“批量代收业务资金集中过渡”扣款27253.06元、2746.94元，合计30000元。2013年11月29日，谭天明向云阳县金诚建筑劳务有限公司出具《借支单》，借支事由为装载机，金额60000元。2013年11月30日，谭天明通过XXXXXX账户转入XXXXXX账户30000元，2013年12月2日，谭天明XXXXXX账户完成“批量代收业务资金集中过渡”扣款26919.41元、3080.59元，合计30000元。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，针对谭天明的上诉请求及双方的诉辩事实和理由，本案争议焦点：1．余海燕在2013年10月12日向谭天明转账的30000元性质如何，吕作斌在此之前是否已经付足150000元入伙款；2．吕作斌与谭天明合伙的装载机数量；3．案涉鉴定意见书能否直接作为定案依据；4．吕作斌自述领取的390000元是否包含谭天明向吕作斌转款的57000元。关于30000元款项性质问题。本院认为，在2019年4月10日本案一审第二次庭审中，谭天明认可余海燕将30000元转入其名下XXXXXX账户的事实，但认为“不是用于打按揭款，且该钱谭天明已经还给了吕作斌”，而在该笔录第8页，谭天明对吕作斌入伙投资装载机150000元明细发表质证意见时陈述“150000元投资款我方是收到的，但是对于该证据真实性不予认可”，上述均为谭天明方的陈述，如果否认该30000元是按揭款，而认为是150000元的尾款，与“已经还给了吕作斌”的陈述明显矛盾，且谭天明出具的是收条，在无特别说明或充分证据否定收条的情况下，表明其在出具收条前已实际收到相对方的款物；谭天明作为完全民事行为能力人，若明知只收到了120000元却仍出具150000元的收条且不作出特别说明，亦明显有违常理。故本院认定余海燕在2013年10月12日向谭天明转账的30000元不属于吕作斌应当出资的尾款。结合本院二审中查明的事实，在余海燕将30000元转入谭天明XXXXXX账户次日，谭天明将该笔30000元转入XXXXXX账户，而XXXXXX账户即为融资租赁合同中载明的约定扣款账户，扣款时间为当月15日，且在该笔30000元转入扣款账户之前，该扣款账户上并无足额资金支付租金，故本院认定，余海燕2013年10月12日向谭天明转账的30000元是用作租金扣划。关于合伙的装载机数量问题。本院认为，一台装载机的月租金为14528.26元，如果采取相同方式承租，二台装载机的租金应当为29056.52元。从扣划金额看，2013年10月15日谭天明账户余额大于30000元，因此能确定租金固定扣划金额为30000元左右。另外，谭天明在2013年11月29日向云阳县金诚建筑劳务有限公司出具《借支单》，借支事由为装载机，金额60000元，次日，谭天明通过XXXXXX账户转入XXXXXX账户30000元，2013年12月2日，XXXXXX账户完成“批量代收业务资金集中过渡”扣款26919.41元、3080.59元，合计30000元。以上租金支付的程序从时间上及谭天明填写的《借支单》内容可以明确，该笔租金的支付虽由谭天明借支的工程款支付，但在双方无特别约定的情况下，合伙经营一般应遵循共同出资、共同经营、共担盈亏的原则，该笔租金的支付同样涉及吕作斌的利益。对于谭天明举示的杜发俊向其转款100000元并备注“杜发全和谭天明合买装载机”的事实，本院认为，即使谭天明与杜发全有合伙购买装载机的事实，也并不影响本案吕作斌与谭天明的合伙关系认定，因为谭天明始终没有明确举证自己投入的合伙款项的金额及合伙份额的构成，吕作斌的投入已经足够一台装载机的首付款项，且后续租金皆为工程款直接支出，将装载机总体支出纳入到合伙开支后，工程仍有利润分配，则谭天明理应对其初始入伙投资承担举证责任，既然其并无相关证据，则另一台装载机的首付款理应由谭天明承担，虽不能排除谭天明将其与吕作斌合伙经营中的权利义务再与杜发全合作的合理性，但该证据并不能直接认定吕作斌与谭天明只合伙了一台装载机。故本院据上述事实，认定吕作斌与谭天明合伙经营二台装载机。关于吕作斌与谭天明本次合伙事务是否终结，谭天明是否能主张吕作斌在保康隧道装载项目结束后，吕作斌一方所持装载机在达州工程中的分红问题。本院认为，谭天明在与云阳县金诚建筑劳务有限公司签订《保康隧道洞内出碴协议》中“车辆保障”要求两台全新50侧卸装载机是谭天明要求合伙购买装载机的基础，即购买案涉二台装载机主要目的是为了满足保康隧道项目需要，而谭天明和吕作斌均已确认该项目已经结束，根据前述认定，双方合伙时是各自负责一台装载机的首付投入，工程结束后，双方各自占有一台装载机，各自享有使用收益和权益，故在双方没有明确约定的情况下，一审判决未处理达州项目的合伙盈亏，并无不当。关于2015年8月28日转款57000元的认定问题。因2015年8月27日吕作斌确实向谭天明出具借支单，且该借支单上载明了金额50000元及款项转入账号，而57000元即于次日转入该指定账号，吕作斌对已收取款作了合理说明，谭天明并未提供其与云阳县金诚建筑劳务有限公司另行实际向吕作斌支付50000元的依据，故一审法院认定该57000元即为对应2015年8月27日借支单的款项，具有合理性，且符合举证责任的分配原则。关于吕作斌所领取的工程款数额问题。吕作斌主张390000元应从其已领取的合伙利润中予以扣减；谭天明认为，吕作斌实际已领取工程利润为478000元。本院认为，谭天明在合伙事务中负责对具体账务进行管理，故应由谭天明举示证据证明吕作斌已经领取的合伙利润的数额，因此，本院对吕作斌认可的其已经领取的合伙利润的金额予以确认，对于谭天明辩称的差额88000元（478000元-390000元），因谭天明未举示证据予以证明，本院不予支持。故本院确认吕作斌已领取的工程利润为390000元，还应领取的工程利润为263707.5元，一审判决支持吕作斌要求谭天明支付合伙利润263707元的请并无不当。对于谭天明上诉主张的工程量及相关费用问题、案涉鉴定意见书能否作为定案依据的问题。本院认为，鉴定机构系由法院委托，双方共同选定的，且鉴定机构所作出鉴定意见也明确了“1.本报告鉴定金额主要通过审阅贵院提供的庭审笔录，对比分析吕作斌、谭天明分别提供的证据进行分析计算，最后得出鉴定结论”。因此，鉴定意见是在充分审阅了双方提供的证据及庭审笔录的基础上作出的。对于是否扣减90000立方米的装车费用的问题，谭天明未提交充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。对于合伙利润中是否应扣减服务费、保险费、调查费、GPS安装费，鉴定意见亦是依据双方提交的在案合同进行了认定，在无充分证据对鉴定意见的内容予以否定或推翻的情况下，本院对谭天明关于鉴定意见不能作为定案依据的上诉主张不予支持。综上所述，谭天明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12678元，由谭天明负担。本判决为终审判决。审 判 长 江善进审 判 员 龙江莉审 判 员 李洪武二〇二〇年七月九日法官助理 白 杰书 记 员 易 倩