贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔06民终372号上诉人（本诉原告、反诉被告）：松桃特驱置业有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃县滨江花园B区16栋404号。法定代表人：王德武，系公司执行董事。委托诉讼代理人：丰栋，贵州乾锦律师事务所律师。上诉人（本诉被告、反诉原告）：铜仁市诚信建筑工程有限公司，住所地贵州省铜仁市东太大道。法定代表人：阎世贵，系公司经理。委托诉讼代理人：杨万隆，贵州贵开律师事务所律师。上诉人铜仁市诚信建筑工程有限公司（以下简称诚信公司）因与上诉人松桃特驱置业有限公司（以下简称特驱公司）建设工程施工合同纠纷一案中，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2018）黔0628民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。特驱公司上诉请求：一、撤销原判；二、依法改判诚信公司向特驱公司支付工期违约金6600000元、逾期退场违约金1640000元（暂计至2019年4月24日）、逾期移交已经完工程竣工验收所需技术资料和城建档案资料暂计1100000元（自2019年2月28日计算至实际移交完成之日止）、质量违约金341786元，扣除一审判决支持部分346000元，共计9335786元；三、依法驳回诚信公司的反诉请求；四、本案诉讼费、鉴定评估费由诚信公司承担。事实与理由：一、特驱公司与诚信公司签订的《建设工程施工合同》主合同是在诚信公司法定代表人阎世贵参与下与特驱公司共同达成并签署，双方在合同履行过程中，于2016年4月25日、2017年3月15日另行签订补充协议（一）、补充协议（二），包括双方发生纠纷并诉至法院后，在2019年1月31日所签订的《退场协议书》，均是由特驱公司与诚信公司法定代表人阎世贵及其相关负责人员直接商讨后进行修改、完善并签订。与涉案工程有关的重大文件均加盖了诚信公司公章并由其法定代表人本人签字，而并非诚信公司所述的“挂靠人”罗林波及邓朝富签署。本案涉及的施工合同主体适格，作为建设施工一方的诚信公司具有相应的建筑资质，约定建设范围及价格明确，双方意思表示真实、明确，且双方已经实际履行了合同约定的绝大部分义务。其次，诚信公司实际参与了该项目的施工及管理，在工程施工期间，诚信公司的项目管理人员包括项目负责人杨动昌、技术负责人冯金群、专职质检负责作严易超等参与项目管理及施工，上述人员均为诚信公司登记注册的工程管理人员并实际在现场进行施工管理。施工过程中所发生的停工复工报审、工程计价调整、工期调整、工程款支付方式调整、工程日常会议、以及诚信公司工作联系函的签发以、施工方案的制定、设计变更的签收、工程款拨付的申请、工程进度的报送等工程施工中的重大事项，均是由诚信公司法人代表或项目负责人杨动昌实施，该客观事实从诚信公司所提交的一审证据中均有证实。而诚信公司在一审时所称的“挂靠人”罗林波及邓朝富，该二人仅为涉案工程项目普通施工员和安全员，而并非项目管理人员，该二人即使参与了施工工作，也是代表诚信公司的职务行为，但并不能因此影响《建设工程施工合同》及补充协议的效力。第三，诚信在施工期间，对案涉工程施工相关的主要建材及配件采购、施工设施设备的租赁等，均是由诚信公司直接与第三方签订相应经济合同并由诚信公司实际履行合同。第四，关于诚信公司辩称工程系案外人挂靠诚信公司的事实，特驱公司在一审第一次开庭时，诚信公司当庭改变其原来的答辩观点并提交《建设工程内部承包责任制合同》后才知晓。从诚信公司提交的《建设工程内部承包责任制合同》可以判断，该内部承包合同签订时间为2016年4月28日，是在特驱公司与诚信公司签订《建设工程施工合同》及补充协议（一）之后才签订的。也即该承包行为是在特驱公司与诚信公司建立合法建设工程施工合同关系后发生的，其行为不是借用资质或挂靠的基本形态。故《建设工程施工合同》及补充协议为无效合同缺乏法律依据，原判认定该事实错误，应予纠正。二、一审判决对于特驱公司应支付的工程款数额及已支付款数额认定错误。（一）关于特驱公司应付的工程款数额。一审中，诚信公司已完工部分的工程造价已经贵州正业建设工程造价事务有限公司鉴定，鉴定结论为11392867.98元，后诚信在反诉时对原鉴定报告漏项部分申请补充鉴定，该部分鉴定为3830.1元，则诚信公司案涉工程已经完工部分的总造价为11396698元。对于特驱公司一审庭审中提出的应支付的工程款金额应当按照总造价的80%进行结算的主张，一审法院不予支持明显错误。根据《补充协议》（一）第17.1.2条约定：“因乙方原因导致甲方单方面解除合同的，按如下程序和方式进行处理：（1）乙方收到甲方解除合同的书面通知后7天内必须全面退场。（2）在乙方全面退场并移交全部有效资料后，甲方组织工程结算办理工作，已完全合格工程按本协议约定的应支付应付标准的80%进行结算和支付，不合格工程不予结算和支付；（3）已完合格工程价款在办理完结算后60-80工作日内支付应付工程款90%，余下10%作为质保金”，该条款是双方协商确定的在合同因特定原因提前解除的情况下工程款的结算规则，该条款对双方均有约束力，本案中应当作为特驱公司应付工程款的计算依据，即使合同无效，该结算条款仍然应当作为结算依据。故特驱公司应支付的工程款应为11396698元×80%=9117358.4元，且特驱公司在结算后60-80工作日内支付90%即9117358.4元×90%=8205622.6元，余下的10%作为质保金在质保期满后返还。（二）关于特驱公司已支付工程款数额的认定。一审中，特驱公司举证证明了已向诚信公司支付工程款8335475.48元，而对于其中代付塔吊租金308000元及代交的施工期间水电费42736元，一审法院不予认定明显违背客观事实。关于塔吊租金，诚信公司在施工期间，因工程施工需要在贵州平安建筑机械设备租赁有限公司处租赁塔吊所欠付的租金。由于诚信公司在与特驱公司签订退场协议后，一直拒绝与该塔吊出租方结算支付塔吊租金，致使塔吊迟迟无法退场。2019年5月2日，在松桃县城南工作组的协调组织下，监理公司作为见证人，特驱公司与塔吊出租人共同协商确定由特驱公司代诚信公司支付其所欠租金。对于特驱公司代诚信公司垫付的水电费，诚信公司当庭对事实认可，其抗辩理由是其已经支付了上述费用不存在欠付，但诚信公司并款提供任何证据予以佐证，其抗辩理由不能成立。而一审判决以特驱公司举证不能为由不予认定，明显错误，对该两笔款项应当计算已支付工程款范围。三、诚信公司在合同履行过程中存在重大违约行为且过错明显，其理应承担违约责任或过错责任，即使合同无效，对于其过错行为造成特驱公司的损失，诚信公司仍应承担赔偿责任，一审判决对于特驱公司提出的主张不予支持明显错误。（一）关于工期违约金。根据《补充协议》（一）约定，合同总工期为270天，之后双方签订《补充协议》（二），将合同工期延长190天，竣工时间延长至2017年8月4日。根据《补充协议》（一）附件9“违约与违约责任”2.1条：“工期违约，乙方按一上列方式承担违约责任：总工期延误天数超过10天时，乙方违约责任按30000元/天承担违约金。”双方约定的竣工时间为2017年8月4日，而截至特驱2018年3月12日书面通知解除合同之日，诚信公司已延误工期220天，而涉案工程仍处于停工状态，特驱公司的损失实际在解除合同通知发送后还在不断扩大。特驱公司一审起诉要求诚信公司承担违约金6600000元（220×30000/天）并无不当，理应得到支持。（二）关于工程质量违约金。在本案一审审理过程中，经特驱公司申请，一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对案涉工程质量进行鉴定，鉴定结论显示工程质量评定为不合格，未达到合同约定的质量要求。根据《补充协议》（一）附件9第3.1条：“工程整体质量达不到合格标准的，乙方按照结算总造价的3%向甲方支付工程质量违约金。”基于涉案工程已经鉴定为质量不合格的客观事实，诚信公司应支付工程质量违约金11396698元×3%=341900.94元。（三）关于逾期退场违约金。对于《退场协议书》，一审法院认定了该协议的合法有效性。特驱公司因诚信公司工期逾期，导致面临高额逾期交房违约等损失每日不断增加的客观情况。为减少损失的进一步扩大，才与诚信公司协调，在诉讼尚未结束的前提下，提前支付诚信公司2000000元工程款，诚信公司按约定时间及时移交承建档案用于工程的竣工验收备案。该违约责任的约定，是双方共同协调确定的，诚信公司对于特驱公司尽快完成工程的紧迫性是明知的，故其承诺其再次违约的违约金符合其合理预期，其主张违约金过高，一方面并未提供证据证明约定的违约金数额明显高于实际遭受的损失，另一方面该违约金调减请求，与双方签订退场协议时约定高额违约金的目的明显不符。因此，一审法院调低违约金标准，不符合双方对违约金约定的初衷与目的，一审法院使用自由裁量权将约定的违约金标准“20000元/天”调整为“2000元/天”显失公平。（四）关于逾期移交工程资料违约金。对于诚信公司承担逾期移交已经完成工程竣工验收所需的技术资料和城建档案资料的违约金，一审法院认定的违约金截止时间明显错误。按照《退场协议书》的约定，诚信公司应当于2019年2月28日前完成相关资料移交工程，逾期移交的按照“20000元/天”计算违约金。一审中，特驱公司提交了双方于2019年5月22日签字的《资料移交清单》，证明诚信公司移交资料的时间及已移交的资料内容，该《移交清单》中已经进行明确的注明，诚信公司移交资料不完整，缺失资料的名称已在清单中明确，诚信公司也签字确认。而截至一审庭审结束，诚信公司仍然没有完整移交，即其违约行为仍然在继续而未终止，致使涉案工程仍然无法办理竣工验收备案，诚信公司也未提供证据证明已经按约定移交完整资料。因此，一审判决将违约金计算至2019年5月22日明显错误。关于逾期移交资料对特驱公司所造成的影响，一审法院认为案涉工程完成竣工验收则未对涉案工程的验收造成重大影响，便依自由裁判权将违约金标准“20000元/天”调整为“2000元/天”错误的。因为移交资料是否齐全是决定案涉工程能否进行竣工验收备案，而工程竣工验收备案是商品房交付及办理房屋产权转移的必备条件，因无法完成竣工验收备案，则特驱公司无法向业主如期交房，如期办理房产转移登记手续。故资料逾期移交将会给特驱公司带来重大的经济损失，且经济损失每天都在扩大。一审判决认定的违约金金额远远无法弥补特驱公司因此遭受的实际损失，其认定显属不公。诚信公司上诉请求：一、撤销原判主文第一、二项、四项中驳回诚信公司反诉请求的判决。二、改判由特驱公司从2018年3月13日起按中国人民银行同期贷款利率三倍为标准支付资金占用利息损失至工程款付清为止；三、改判由特驱公司赔偿诚信公司塔机租赁费损失50万元，钢管、扣件、顶托租赁费损失80万元，管理人员和工人待工损失1571360元，材料损失403571.6元，钢材款利息损失391214.36元，共计人民币3666145.96元。事实与理由：一、特驱公司应支付资金占用费。2018年3月12日特驱公司通知诚信公司解除合同，因涉案工程价款未经双方结算，工程价款未付清，后经鉴定特驱公司欠诚信公司工程款5411958.52元。因此特驱公司应从2018年3月12日起，按照中国人民银行同期贷款不利率三倍为标准支付资金占用利息损失给诚信公司。二、《工程退场协议书》为无效合同，以此判决诚信公司承担违约金没有法律依据。《工程协议书》是本案建设工程施工合同的从合同，从合同具有附属性，它不能独立存在，必须以主合同的存在为前提，主合同无效，从合同必然无效。因此，《工程退场协议书》为无效合同。三、即使《工程退场协议书》有效，诚信公司行使后履行抗辩权，亦不应承担违约责任。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据《工程退场协议书》约定，特驱公司应在2日内将200万元支付到指定账户，但该款在2019年2月2日才到账户的。已经超过约定的2日期限，由于特驱公司没有先为履行，诚信公司根据《合同法》第六十七条规定行使后履行抗辩权，有权拒绝其相应的履行，不构成违约，不应承担违约责任。四、一审判决认定诚信公司实际退场时间为2019年5月2日认定事实错误。2016年8月8日特驱公司因无钱退还诚信公司保证金，找借口下达停工通知，2016年8月22日诚信公司整改完毕后，经监理审核同意复工，诚信公司为此多次要求复工，特驱公司一直未予答复，2017年8月16日特驱公司才办理好《施工施工可证》，2018年3月6日双方召开复工会议，形成了《复工会议纪要》，明确2018年3月6日恢复施工作业，2018年3月8日全面复工，然而，特驱公司在2018年3月12日单方下发了《关于解除建设工程施工合同及补充协议通知书》，因此，造成停工的过错完全在特驱公司。鉴定意见书表明停工损失客观存在。具体损失为：塔机租赁费损失50万元，钢管、扣件、顶托租赁费损失费80万元，管理人员和工人待工损失1571360元，材料损失403571.6元，钢材款利息损失391214.36元，共计人民币3666145.96元。综上所述，一审判决认定事实和适用法律确有错误，请二审支持诚信公司的上诉请求。双方当事人均未对对方的上诉提出书面答辩意见。特驱公司向一审法院起诉请求：1.依法判令确认特驱公司与诚信公司签订的《松江·希望城A区花园洋房14#、15#、16#及商业27#建设工程施工合同补充协议（一）》《松江·希望城A区花园洋房14#、15#、16#及商业27#建设工程施工合同补充协议（二）》已于2018年3月12日解除；2.判令诚信公司立即移交松江·希望城A区花园洋房14#、15#、16#及商业27#施工现场及已施工工程全部合格城建档案资料；3.判令诚信公司搬离其存放在施工现场的机械设备、原材料及相关产品和半成品；4.委托有资质鉴定机构对诚信公司已完成工程存在的质量问题、修复方案及修复费用进行鉴定，判令诚信公司承担修复费用（具体金额以鉴定结论为准）；5.委托有资质的评估鉴定机构对诚信公司已完成合格工程按照合同约定的计算方式进行造价鉴定，并根据评估结果依法判令被告返还特驱公司多付的工程款；6.判令诚信公司承担工期延误违约金3500000元；7.本案案件受理费、鉴定评估费等由诚信公司承担。在本案审理过程中特驱公司申请增加和变更了诉讼请求,增加的诉讼请求为：1.判令诚信公司承担逾期退场违约金，自2019年2月1日至诚信公司实际退场完成之日止，暂计1640000元（自2019年2月1日至2019年4月24日）；2.判令诚信公司承担逾期移交已完成工程竣工验收所需的技术资料和城建档案资料的违约金，自2019年2月28日至诚信公司实际移交完成之日止，暂计1100000元（自2019年2月28日至2019年4月24日）；3.判令诚信公司承担工程质量违约金341786元。变更的诉讼请求为：将原诉讼请求第6项：“判令诚信公司承担工期延误违约金3500000元”变更为“判令诚信公司承担工期延误违约金6600000元”。诚信公司向一审法院提出反诉请求：1.判令特驱公司支付诚信公司工程款约6000000元（最终以鉴定为准，待鉴定后增加或者变更诉讼请求）以及资金占用利息损失至工程款付清时止（按照中国人民银行同期贷款利率3倍为标准）；2.判令特驱公司赔偿诚信公司经济损失和违约金约5000000元（以最终鉴定为准，待鉴定后增加或变更诉讼请求）；3.本案案件受理费、保全费、鉴定费、保全保险费由特驱公司承担。在本案审理过程中，诚信公司将其第1项诉讼请求明确为：判令特驱公司支付诚信公司工程款4000000元以及从2018年3月12日起支付资金占用利息损失至工程款付清时止（按照中国人民银行同期贷款利率3倍为标准）；将其第2项诉讼请求明确为：判令特驱公司赔偿诚信公司经济损失5000000元。一审法院认定事实：（一）2016年4月22日，特驱公司与诚信公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定特驱公司将希望城A区花园洋房14#、15#、16#、27#楼工程发包给诚信公司，同时对工期、工程造价的计算标准进行了约定。2016年4月25日特驱公司与诚信公司又签订了《补充协议一》对涉案工程的工期、造价等问题重新进行了约定。2017年1月11日特驱公司与诚信公司又签订了《补充协议二》，将原定竣工时间更改为2017年8月4日。在涉案工程施工过程中双方发生纠纷，双方于2019年1月31日订立《工程退场协议书》，对诚信公司的退场时间、逾期退场的违约责任、移交已完成工程竣工验收所需资料和城建档案资料的时间及逾期移交的违约金进行了约定。（二）涉案工程诚信公司施工部分的工程款数额，经特驱公司申请，一审法院对涉案工程诚信公司施工部分的工程造价问题委托贵州正业建设工程造价事务有限公司进行了鉴定。经过鉴定，贵州正业建设工程造价事务有限公司出具了鉴定报告，对涉案工程诚信公司施工部分的工程总造价鉴定为11392867.98元。诚信公司又申请对涉案工程由其施工的14#楼瓦屋面的造价进行补充鉴定，一审法院依法委托贵州省建筑设计研究院有限责任公司对此进行了鉴定，贵州省建筑设计研究院有限责任公司出具了鉴定报告，对该部分工程造价鉴定为3830.1元。双方当事人对上述鉴定意见均未持异议，一审法院据此认定涉案工程诚信公司施工部分的工程款总数为11392867.98元+3830.1元=11396698元。特驱公司已实际支付的工程款7984739.48元，诚信公司无异议。依法予以确认。至于特驱公司主张为诚信公司代付塔吊租金308000元及水电费42736元，因特驱公司提交的《关于松江希望城诚信A区（14-16号及27#）解决塔吊事宜的洽谈会议纪要》、《银行电子回单》及《水电费明细表》。诚信公司对上述证据均不予认可，且从上述证据的内容可以看出，上述证据中均无诚信公司的确认内容，对诚信公司不具有约束力，在特驱公司未能提交其他证据相佐证的情况下，应当承担举证不能的法律后果。因此，对特驱公司主张为诚信公司垫付塔吊租金及水电费的事实不予认定。（三）对于案涉工程是否存在挂靠问题。从诚信公司提交《建设工程内部承包责任制合同》、缴纳社保清单及一审法院依职权对罗林波、邓朝福二人所作的《询问笔录》可以看出案外人罗林波、邓朝福并非诚信公司职工，本案涉案工程系罗林波、邓朝福借用诚信公司的资质承建。（四）关于涉案工程项目诚信公司实际退场时间。一审法院认定：诚信公司在本案审理过程中未能提交证据证明其实际退场时间，应当承担举证不能的法律后果。因此结合特驱公司的陈述认定诚信公司实际退场时间为2019年5月2日。（五）关于涉案工程项目诚信公司实际移交工程竣工验收所需技术资料和城建档案资料的时间。一审法院认定：诚信公司在本案审理过程中未能提交证据证明其实际移交工程竣工验收所需技术资料和城建档案资料的时间，应当承担举证不能的法律后果。因此结合特驱公司的陈述及其提交的资料移送清单认定诚信公司实际移交相关资料的时间为2019年5月22日。（六）对于诚信公司在承建涉案工程过程中产生的经济损失的具体数额。一审法院认为：1.关于诚信公司主张的停工期间的人员窝工、管理费用、机械停置费用及材料损失的问题。经诚信公司申请，一审法院委托贵州省建筑设计研究院有限责任公司对此进行了鉴定，贵州省建筑设计研究院有限责任公司出具了鉴定报告，认为诚信公司未能全面提供送鉴资料无法计算停工期间的人员窝工、管理费用、机械停置费用，并根据双方提交的送鉴资料鉴定退场材料费用为：根据诚信公司提交的送鉴材料为403571.97元，根据特驱公司提交的送鉴材料为326898.87元。特驱公司对上述鉴定结论的三性无异议，但认为该鉴定结论不能达到证明诚信公司证明目的。一审法院认定：诚信公司未能提交有效证据证明其在停工期间存在人员窝工、管理费用、机械停置费用的经济损失，应当承担举证不能的法律后果。关于退场材料费用问题，由于诚信公司未能举证证明涉案退场材料有无损失及损失的具体情况，应当承担举证不能的法律后果。因此，对于诚信公司主张的人员窝工、管理费用、机械停置费用及材料损失不予认定。2.关于诚信公司主张的钢材款利息损失，虽然诚信公司提交了（2019）黔0602民初3634号《民事调解书》证明其与案外人铜仁市申联物资有限责任公司达成了赔偿钢材款逾期支付利息的协议，但是单以该《民事调解书》并不能证明其实际支付利息的数额及该利息的产生与本案的关联性。因此，关于诚信公司主张的钢材款利息损失不予认定。（七）关于特驱公司是否按照《工程退场协议》的约定将2000000元划入双方共同确认的松桃县住建局指定账户的问题。一审法院认定：结合特驱公司提交的《工程款支付申请表》及《铜仁市商品房预售资金使用申请表》可以看出，特驱公司已经于2019年1月31日向松桃县住建局申请使用监管账户中的资金2000000元用于履行《工程退场协议》的约定。对此，予以确认。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。本案中，特驱公司与诚信公司订立的《建设工程施工合同》系案外人罗林波、邓朝福借用诚信公司资质与特驱公司订立应属无效合同。特驱公司与诚信公司订立的《补充协议一》、《补充协议二》系对《建设工程施工合同》的补充，系《建设工程施工合同》的从合同，也应当认定为无效。关于特驱公司、诚信公司与重庆建新建设工程监理咨询有限公司三方订立的《工程退场协议》是否有效的问题，一审法院认为，该协议是三方在涉案工程项目发生矛盾纠纷后为了解决矛盾纠纷所达成的退场协议，并非特驱公司与诚信公司订立的《建设工程施工合同》的补充协议，该协议合法有效对双方当事人均有约束力。关于特驱公司要求确认双方签订的《松江·希望城A区花园洋房14#、15#、16#及商业27#建设工程施工合同补充协议（一）》《松江·希望城A区花园洋房14#、15#、16#及商业27#建设工程施工合同补充协议（二）》已于2018年3月12日解除的诉讼请求，一审法院认为上述协议均为无效合同，自始不发生法律效力，不存在解除的问题。因此，特驱公司的该项诉讼请求，不予支持。关于特驱公司要求判令诚信公司立即移交松江·希望城A区花园洋房14#、15#、16#及商业27#施工现场及已施工工程全部合格城建档案资料的诉讼请求，一审法院认为，特驱公司在本案审理过程中已经明确表示撤回该项请求，特驱公司的该项意思表示真实，没有损害国家、集体及第三人的利益，没有违反国家法律规定，予以准许。关于特驱公司要求判令诚信公司搬离其存放在施工现场由诚信公司提供的机械设备、原材料及相关产品和半成品的诉讼请求，一审法院认为特驱公司在本案审理过程中已经明确申请撤回该项请求，特驱公司的该项意思表示真实，没有损害国家、集体及第三人的利益，没有违反国家法律规定，予以准许。关于特驱公司要求判令诚信公司承担质量问题修复费用的诉讼请求。一审法院认为，在本案审理过程中，经特驱公司申请一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案工程诚信公司施工部分的质量进行了鉴定。虽然鉴定结论中显示涉案工程诚信公司施工部分的质量存在一定的问题，但是特驱公司并未能举证证明相应质量问题的修复费用的具体数额，应当承担举证不能的法律后果。因此，特驱公司的该项诉讼请求不予支持。关于特驱公司要求依法判令诚信公司返还其多付工程款的诉讼请求。特驱公司在本案审理过程中已经明确放弃了该项请求。对于其该项诉讼请求，不再予以处理。关于特驱公司要求依法判令诚信公司承担工期延误违约金6600000元的诉讼请求。一审法院认为，由于特驱公司与诚信公司订立的《建设工程施工合同》、《补充协议一》、《补充协议二》均为无效合同，特驱公司依据上述合同的约定主张工期延误违约金没有事实及法律依据，不予支持。关于特驱公司要求依法判令诚信公司承担逾期退场违约金自2019年2月1日至被告实际退场完成之日止的诉讼请求，诚信公司主张即使双方签订的《工程退场协议》有效，特驱公司也没有按照《工程退场协议书》约定履行支付2000000元工程的义务，诚信公司依法享有先履行抗辩权，同时该协议中约定的退场违约金也明显过高，应当予以降低。一审法院认为，结合前文所述，特驱公司已经于2019年1月31日向松桃县住建局申请使用商品房预售资金2000000元用于履行《工程退场协议书》约定的义务，因此诚信公司主张的先履行抗辩权不能成立。关于双方约定的违约金是否过高的问题，一审法院认为，虽然双方签订的《工程退场协议》中明确约定诚信公司如未按协议约定的时间完成退场则需每日支付特驱公司违约金20000元，但是从本案审理过程来看，特驱公司在诚信公司未完成退场的情况下已经于2019年5月2日重新组织开始施工，诚信公司未按约定时间完成退场的行为并未给特驱公司重新组织施工造成重大影响。因此，双方约定的20000元/天的违约金明显过高，在特驱公司未能举证证明其实际经济损失的情况下，酌情认定诚信公司应当支付特驱公司逾期退场违约金2000元/天。按照《工程退场协议》的约定诚信公司应当于协议签订3日内也就2019年2月1日前完成退场工作，因此逾期退场违约金应当从2018年2月2日开始起算。结合前文，诚信公司实际退场时间为2019年5月2日，因此逾期退场违约金应当计算至2019年5月2日。综上，本院认定诚信公司应当支付特驱公司逾期退场违约金总数为2000元/天×90天=180000元。关于特驱公司要求依法判令诚信公司承担逾期移交已完成工程竣工验收所需的技术资料和城建档案资料自2019年2月28日至诚信公司实际移交完成之日止的违约金的诉讼请求，诚信公司主张即使双方签订的《工程退场协议》有效，那么该协议中约定的逾期移交相关资料的违约金也明显过高，应当予以降低。一审法院认为，虽然双方签订的《工程退场协议》中明确约定诚信公司如未按协议约定的时间移交相关资料则需每日支付特驱公司违约金20000元，但是从本案审理过程来看，特驱公司已经对涉案工程完成了竣工验收，诚信公司未按约定时间移交相关资料的行为并未给特驱公司对涉案工程的验收造成重大影响。因此，双方约定的20000元/天的违约金明显过高，在特驱公司未能举证证明其实际经济损失的情况下，酌情认定诚信公司应当支付特驱公司逾期移交相关资料违约金2000元/天。按照《工程退场协议》的约定诚信公司应当于2019年2月28日前完成相关资料移交工作，因此逾期移交相关资料违约金应当从2019年3月1日开始起算。结合前文，诚信公司实际移交相关资料的时间为2019年5月22日，因此逾期移交相关资料违约金应当计算至2019年5月22日止。综上，一审法院认定诚信公司应当支付特驱公司逾期移交相关资料违约金总数为2000元/天×83天=166000元。关于特驱公司要求依法判令诚信公司承担工程质量违约金341786元的诉讼请求。一审法院认为，由于特驱公司与诚信公司订立的《建设工程施工合同》《补充协议一》《补充协议二》均为无效合同。同时，双方签订的《工程退场协议》已经对涉案工程诚信公司施工部分存在的质量问题的修复费用如何承担进行了明确的约定。特驱公司仍然依据《建设工程施工合同》《补充协议一》《补充协议二》的约定主张工程质量违约金没有事实及法律依据，不予支持。关于诚信公司要求判令特驱公司支付工程款4000000元以及从2018年3月12日起按照中国人民银行同期贷款利率3倍为标准支付资金占用利息损失至工程款付清时止的诉讼请求。虽然特驱公司与诚信公司订立的《建设工程施工合同》、《补充协议一》、《补充协议二》均为无效合同，但是涉案工程已经竣工验收合格，特驱公司应当向诚信公司支付工程款。结合前文所述，涉案工程诚信公司施工部分的工程款总数为11396698元，特驱公司已经实际支付了工程款7984739.48元，尚欠3411958.52元未付。对此，特驱公司应当承担支付义务，诚信公司主张超出部分不予支持。关于诚信公司要求从2018年3月12日起按照中国人民银行同期贷款利率3倍为标准支付资金占用利息损失至工程款付清时止的诉讼请求。涉案工程诚信公司并未施工完毕，双方并未对涉案工程诚信公司施工部分的工程款进行结算，涉案工程款数额系在本案审理过程中经司法鉴定予以确认。因此，诚信公司要求从2018年3月12日起按照中国人民银行同期贷款利率3倍为标准计算资金占用利息损失没有事实及法律依据，不予支持。关于诚信公司要求判令特驱公司赔偿其经济损失5000000元的诉讼请求。由于诚信公司未提交有效证据证明其经济损失的具体数额，应当承担举证不能的法律后果。对于诚信公司的该项诉讼请求，不予支持。关于诚信公司要求判令特驱公司赔偿其保全担保保险费22000元的诉讼请求。诚信公司向法院申请诉前保全应当提供担保，其选择采用购买保全担保保险的方式提供担保系其自愿选择，不应当由被保全人特驱公司承担保全担保责任。因此，诚信公司的该项诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、铜仁市诚信建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付松桃特驱置业有限公司逾期退场违约金180000元；二、铜仁市诚信建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付松桃特驱置业有限公司逾期移交已完成工程竣工验收所需的技术资料和城建档案资料违约金166000元；三、松桃特驱置业有限公司于判决生效之日起十日内支付铜仁市诚信建筑工程有限公司工程款3411958.52元；四、驳回松桃特驱置业有限公司、铜仁市诚信建筑工程有限公司其他本诉及反诉诉讼请求。本诉案件受理费79572元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司负担6490元，由松桃特驱置业有限公司负担73082元；反诉案件受理费43900元（已减半收取），由铜仁市诚信建筑工程有限公司负担26853元，由松桃特驱置业有限公司负担17047元；本诉保全申请费5000元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司负担178元，由松桃特驱置业有限公司负担4822元；反诉保全申请费5000元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司负担3450元，由松桃特驱置业有限公司负担1550元；本诉鉴定费424800元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司负担310900元，由松桃特驱置业有限公司负担113900元；反诉鉴定费75000元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，依法予以确认。另查明：在松桃苗族自治县人民（2019）黔0628民初2942号龙松勇诉诚信公司、邓朝福、罗林波劳务合同纠纷一案已经生效，该案确认了诚信公司与邓朝福、罗林波系挂靠关系。本院认为，本案争议的焦点，一是《建设工程施工合同》《补充协议（一）》《补充协议（二）》是否有效。二、特驱公司主张诚信公司支付工期逾期违约金、质量违约金、逾期退场违约、逾期技术资料和城建档案资料移交违约金，以及特驱公司代支付的塔吊租赁费及水电费是否应予支持。三、特驱公司是否应支付按未付工程款为基数的银行同期贷款利率三倍的资金占用费损失给诚信公司直至工程款付清之日止。四、诚信公司主张特驱公司赔偿塔机租赁费损失50万元，钢管、扣件、顶托租赁费损失80万元，管理人员和工人待工损失1571360元，材料损失403571.6元，钢材款利息损失391214.36元，共计人民币3666145.96元是否应予支持。关于焦点一，从松桃苗族自治县人民（2019）黔0628民初2942号龙松勇诉诚信公司、邓朝福、罗林波劳务合同纠纷一案确认的诚信公司与邓朝福、罗林波的挂靠关系，能够印证诚信公司与罗林波、邓朝福签订的《建设工程内部承包责任制合同》属实，诚信公司与罗林波、邓朝福系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同应认定无效，故诚信公司与特区公司签订《建设工程施工合同》《补充协议（一）》《补充协议（二）》三份合同为无效合同。关于焦点二，因特区公司与诚信公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议（一）》《补充协议（二）》为无效合同，故其据该三份合同主张工期逾期违约金及质量违约金依法不予支持。但双方签订的退场协议确系双方在自愿基础上，对于解决退场争议所达成的一致，该协议没有违反法律规定，为有效的协议。故双方当事人应当按退场协议约定履行义务。按照《工程退场协议书》约定，对于退场，虽然双方在该协议书第三条约定，乙方（即诚信公司）的退场工作，包括已经完工程的工程面界定、乙方的机具设备、材料辅料、劳工人员等全部清退出场。第四条约定：“乙方完成全部清退出场及实体移交工作后，由甲、乙、丙三方签署书面退场清单，退场清单的签署视为退场及工程移交工作完成。”，本案中，因诚信退场需要乙方签字，从诚信公司提交的清单看，诚信公司提交与特区公司到施工现场清点诚信公司留用工地的设备及材料的时间看，清点的时间为2019年4月22日，并手工填写清点材料清单，而特驱公司以需要打印为由，未在手工填写的清单签字。故按照该协议书约定诚信公司应于协议签订时间2019年1月29日后特驱公司将200万元打入住建部门指定账户后两日内退场。原审查明特区公司已按约申请将200万元打入指定账户，但诚信公司未及时清点材料退场，故诚信公司存在违约，但鉴于诚信公司违约退场的时间短，且双方清点后，特驱公司自认其于2019年6月新的施工队才进场，故诚信公司违约退场的行为对特驱公司的施工并未造成实质性影响。故原判酌情按照2000元一天判决诚信公司负担违约金并无不当。至于退场时间，虽然按双方约定，应当由诚信公司、特驱公司以及监理公司共同在退场清单上签字后确认，但因诚信公司退场，并未按该约定方式进行，特驱公司事实上也认可诚信公司的退场方式，将诚信公司于2018年3月5日复工后，诚信公司购置的材料设备能够使用的留给下一个施工队使用。诚信公司主张清点时间为2019年4月18日，但其未提交证据证明，故本院对其主张的退场时间依法不予采信。一审法院根据诚信公司租赁的塔吊退场时间即2019年5月2日作为退场时间并无不当，本院依法予以确认。故原判确认诚信公司逾期退场的违约金为每天2000元，共逾期90天计违约金180000元，本院依法确认。关于诚信公司逾期移交资料的违约金，诚信公司按《工程退场协议书》第七条的约定，应于2019年2月28日前按照原合同约定及建设规范要求，将已完工程竣工验收所需的技术资料和城建档案资料交付给案涉工程监理单位。一是因案涉工程是先施工后取得施工许可证，根据施工进程所形成的资料不全。二是因每个工程的技术资料可能因自身的特点不尽相同，诚信公司应提交哪些资料没有约定明确，故对特驱公司主张诚信公司未全部移交资料不予支持。但无论是否约定明确，诚信公司至少应于2019年2月28日移交其按工程进度已经形成的资料，而诚信公司并未提交。故诚信公司交付资料存在违约。交付资料违约责任问题，因诚信公司在主张其未违约的同时并同时主张违约金过高，因诚信公司于2019年5月22日移交资料，移交资料时，后续工程尚未完工，据特驱公司自认案涉工程直至2019年10月才完工，11月左右通过竣工验收，12月底交房。故一审法院根据诚信公司的违约情况以及违约给特驱公司对涉案工程的验收未造成重大影响，酌定支持每天2000元，并无不当，本院依法予以确认。特驱公司以诚信公司逾期移交资料，影响至其逾期办证，将会对特驱公司给购房户逾期办证带来不利影响，而主张违约金应按每天2万元计算依法不予支持。关于特驱公司主张其代诚信公司支付的塔吊租赁费扣除问题，一是从特驱公司在结算时未得到诚信公司的委托；二是事后也未得到追认。故该主张依法不予支持。关于焦点三，特驱公司主张按照《补充协议一》约定，支付工程款按进度支付，要保留质保金。因涉案工程的建设系特驱公司主张诚信公司中途退出，双方当事人在合同中对中途退出的质保期并未约定，且从2018年3月12日后诚信公司就未继续施工，该工程已经移交给特驱公司，即使按2019年5月2日作为退场移交时间计算，距今也有一年多，故对特驱公司主张原审计算的应付金额错误，不予支持。双方当事人对诚信公司完成案涉工程的未付工程款金额3411958.52元无异议，本院依法予以确认。该笔金额是否应付违约金问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述两条规定，本案中当事人虽然没有结算，但是诚信公司已经于2019年5月2日退场时将案涉工程交付给特驱公司，故特驱公司应从该日起以3411958.52元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止，诚信公司主张支付未付工程利息的诉讼请求于法有据，依法予以支持，但超过部分，依法不予支持。又因2019年8月20日起，中国人民银行取消贷款基准利率标准，贷款利率改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息。原判以涉案工程款在审理过程中才经司法鉴定程序予以确认，对诚信公司的该项主张不予支持错误，本院依法予以纠正。关于焦点四，诚信公司主张由特驱置业赔偿诚信公司塔机租赁费损失50万元，钢管、扣件、顶托租赁费损失80万元，管理人员和工人待工损失1571360元，材料损失403571.6元，钢材款利息损失391214.36元，因共计人民币3666145.96元损失问题。一是一审法院对外委托贵州省建筑设计研究院有限责任公司对诚信公司的人工窝工、管理费用、机械停置费用、临时设施补偿费用、利润损失费用进行鉴定，贵州省建筑设计研究院有限责任公司作出的《松江·希望城A区花园洋房14#、15#、16#及商业27#楼建工程施工合同纠纷一案停工补偿及14号楼瓦屋面工程造价鉴定意见书》鉴定意见第1条载明，对于停工期间的人员窝工、管理费用、机械停置费用，认为根据现有送鉴材料，无法鉴定具体停工时限，故不能计算出相关的损失费用。二是诚信公司主张的塔机租赁费损失50万元，钢管、扣件、顶托租赁费损失80万元，钢材款利息损失391214.36元，但没有提交相应证据证明，本院依法不予支持。对于诚信公司主张的材料损失403571.6元，该损失系诚信公司与特驱公司于2018年3月5日达到复工协议后，诚信公司新购置的用于复工的材料和设备的费用。特驱公司于约定复工后未经协商就提前通知解除合同，虽然诚信公司也同意解除合同，但特驱公司基于诚信原则应当对复工后诚信公司新购置的该部分材料和设备应当予以原价进行收购。对这部分材料和设备的名称及数量，双方当事人于2019年4月22日进行了现场清点，根据双方当事人的自述，诚信公司的清单上没有特驱公司的签名认可，但是特驱公司提交的清单上有诚信公司的签字，故本院采信以特驱公司提交的清单作出的鉴定结论，即326898.87元。故特驱公司应支付诚信公司退场时留用于案涉工地上的材料、设备费326898.87元。综上所述，诚信公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。特驱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持贵州省松桃苗族自治县人民法院（2018）黔0628民初1092号民事判决文第一项、第二项：“一、铜仁市诚信建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付松桃特驱置业有限公司逾期退场违约金180000元；二、铜仁市诚信建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付松桃特驱置业有限公司逾期移交已完成工程竣工验收所需的技术资料和城建档案资料违约金166000元；”；二、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2018）黔0628民初1092号民事判决文第四项：“驳回松桃特驱置业有限公司、铜仁市诚信建筑工程有限公司其他本诉及反诉诉讼请求。”；三、变更贵州省松桃苗族自治县人民法院（2018）黔0628民初1092号民事判决文第三项“松桃特驱置业有限公司于判决生效之日起十日内支付铜仁市诚信建筑工程有限公司工程款3411958.52元；”为“松桃特驱置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给铜仁市诚信建筑工程有限公司工程款3411958.52元，并以3411958.52元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从2019年5月2日起至付清之日止的利息。”；四、松桃特驱置业有限公司于本判决生效之日十日内支付给铜仁市诚信建筑工程有限公司材料设备损失费326898.87元；五、驳回松桃特驱置业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回铜仁市诚信建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审本诉案件受理费79572元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司负担6490元，由松桃特驱置业有限公司负担73082元；反诉案件受理费43900元（已减半收取），由铜仁市诚信建筑工程有限公司负担20000元，由松桃特驱置业有限公司负担23900元；本诉保全申请费5000元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司负担178元，由松桃特驱置业有限公司负担4822元；反诉保全申请费5000元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司负担3450元，由松桃特驱置业有限公司负担1550元；本诉鉴定费424800元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司负担310900元，由松桃特驱置业有限公司负担113900元；反诉鉴定费75000元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司负担50000元，由松桃特驱置业有限公司负担25000元。二审案件受理费116048元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司负担30000元，由松桃特驱置业有限公司负担86048元。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 王永生审判员 倪庆飚二〇二〇年七月十七日法官助理罗依婷书记员罗盼