贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终1953号 上诉人（原审被告）：刘贵波，男，1985年9月23日出生，苗族，住贵州省荔波县。 委托诉讼代理人：吕泐延，广西博爱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：荔波嘉和物业服务有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县玉屏街道时来新区江滨路1号，统一社会信用代码91522722322191671L。 法定代表人：黄永梅，该公司经理。 委托诉讼代理人：唐剑梅，贵州行者（荔波）律师事务所律师。 上诉人刘贵波因与被上诉人荔波嘉和物业服务有限公司（以下简称荔波嘉和物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服荔波县人民法院（2020）黔2722民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘贵波委托诉讼代理人吕泐延、被上诉人荔波嘉和物业公司委托诉讼代理人唐剑梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘贵波上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.与被上诉人签订合同的不是开发商[贵州省嘉和房地产开发有限公司]（以下简称贵州嘉和房开公司），而是开发商的分公司[贵州省嘉和房地产开发有限公司荔波分公司]（以下简称贵州嘉和房开公司荔波分公司），分公司没有授权，无权对外进行民事行为，且被上诉人从始至终没有提供开发商的授权委托书。2.开发商签订的前期物业管理公司为都匀嘉和物业服务有限责任公司（以下简称都匀嘉和物业公司），且都匀嘉和物业公司已经收取了业主的物业费用。被上诉人与开发商签订物业管理合同的行为属于重新选聘物业企业行为。此时，开发商已经没有权利自行选聘（更换）物业企业。3.被上诉人入驻小区程序违法。被上诉人入驻小区无任何交接手续，也没有在小区作出任何公示，广大业主完全不知道被上诉人何时开始提供物业服务，何时变更了物业服务公司，侵害了广大业主的知情权。被上诉人以提供了事实服务为由，要求上诉人支付物业服务费完全属于欺瞒的强买强卖的行为。二、一审判决未排除非法证据。1.被上诉人要求上诉人支付物业服务费的主要依据是《荔波嘉和·中央城（前期）物业管理服务合同》，但被上诉人在签订该合同时没有经过合法的招投标，也没有得到荔波县住建局的批准，其行为违反了《中华人民共和国物权法》第七十六条、《中华人民共和国物业管理条例》第十一条、第二十四条的相关规定，该合同应属无效。2.《物业费催缴通知书》中包含的拖欠水费、电费等内容与本案的物业服务合同纠纷系不同的法律关系，不应混同审理。3.《荔波嘉和·中央城（前期）物业管理服务合同》存在将合同签订的时间倒签至业主委员会成立之前的情况。三、一审判决适用法律错误。荔波嘉和·中央城小区业委会于2017年6月9日，经合法程序已经重新选聘了新的物业服务公司，但被上诉人一直不作移交，也拒不迁出小区。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，一审判决支持被上诉人的全部诉讼请求不当。综上，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。 荔波嘉和物业公司二审辩称：一、上诉人与贵州嘉和房开公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。根据该合同第23条的约定，上诉人同意由出卖人依法选聘的物业服务公司提供物业服务。2014年12月20日，贵州嘉和房开公司荔波分公司与被上诉人签订《荔波嘉和·中央城（前期）物业服务合同》，由被上诉人向“荔波中央城”提供物业服务。据此，上诉人自入住荔波中央城已实际享受被上诉人提供的物业管理服务，双方已经形成事实上的管理与服务关系。由于被上诉人主张的是都匀嘉和物业公司退出荔波中央城后的物业管理费。因此，被上诉人的主张与都匀嘉和物业公司收取的物业费用并不冲突。在“荔波中央城”大部分业主接受了被上诉人的物业服务并交纳了物业费的情况下，上诉人等极少部分业主不履行合同义务不仅侵害了被上诉人的权益，也侵害了其他交费业主的权益。二、《荔波嘉和·中央城（前期）物业服务合同》虽未经相关部门备案，但合同备案并非效力性规定，而是管理性规定，即合同未备案登记并非当然无效，上诉人认为未备案登记的合同即违反国家法律、法规而视为非法证据没有法律依据。另外，一审法院认定《荔波嘉和·中央城（前期）物业服务合同》对包括上诉人在内的全体业主均具有法律约束力并无不当。被上诉人在一审诉讼中提供的《物业费催缴通知书》所要证明的目的是被上诉人的主张未超过诉讼时效期间，并未包括水、电等其他费用。三、一审法院根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条判决支持被上诉人的诉讼请求，适用法律正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 荔波嘉和物业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告物业服务费5168元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：贵州嘉和房开公司荔波分公司是贵州嘉和房开公司设立的下属分公司。2014年7月24日，被告刘贵波与贵州嘉和房开公司签订《商品房买卖合同》，约定：被告向贵州嘉和房开公司购买由其开发建设的荔波中央城项目8栋8-2-26-4号商品房，该商品房建筑面积为120.61平方米，前期物业服务企业为都匀嘉和物业公司，物业服务费计费价格为1元/每月每平方米（建筑面积），该价格构成包括物业区域内保洁费、公共秩序维护费、共用部位共用设施设备日常维护费、绿化养护费、综合管理费、地上停车管理费、地下停车管理费，缴费时间为按月收取。2014年12月20日，贵州嘉和房开公司荔波分公司与原告签订《前期物业服务合同》，约定住宅物业服务费计费标准为1元/每月每平方米（建筑面积），车位的物业服务费另外计算。2015年3月28日，被告已经从贵州嘉和房开公司处领取涉案商品房的钥匙等物品，接收该房。2017年3月13日原告向被告发出物业费催缴通知书。另查明，荔波中央城小区业主于2016年3月26日已成立业主委员会，截止本案法庭辩论终结时，原告仍在为该小区提供物业服务。 一审法院认为，贵州嘉和房开公司与被告所签订的《商品房买卖合同》依法成立合法有效，虽然该合同约定的前期物业服务企业为都匀嘉和物业公司，但在都匀嘉和物业公司退出后，在荔波中央城小区业主委员会尚未成立之前，贵州嘉和房开公司荔波分公司作为贵州嘉和房开公司下属分公司并实际营运管理荔波中央城项目，其为维护业主利益和物业区域内的正常秩序，与原告签订了《前期物业服务合同》，贵州嘉和房开公司荔波分公司与原告都具有相应民事行为能力，双方签订《前期物业服务合同》，意思表示真实、合同内容未违反法律及行政法规强制性规定或者损害社会公共利益，故该合同合法有效。从合同性质上看，该合同仍属前期物业服务合同，其对包括被告在内的全体业主具有约束力，并且原告在签订此合同后已实际提供了物业服务，故被告主张其与建设单位签订《商品房买卖合同》约定的前期物业服务企业为都匀嘉和物业公司而非原告，被告不是本案适格被告，原告起诉主体不适格的理由不能成立，一审法院不予支持。关于被告主张《前期物业服务合同》未经相关部门备案，无法律效力的意见，因合同备案并非效力性规定，而是管理性规定，合同备案与否并不影响《前期物业服务合同》的法律效力，因此，被告的此项抗辩理由依法不能成立，一审法院不予采信。被告主张原告已经落聘，不能再在小区提供物业服务，以及无权出售、出租停车位、水费的收取、水表安装的抗辩，不属本案审理范围，被告可另行主张权利。此外，虽然《前期物业服务合同》与《商品房买卖合同》就物业服务费价格是否包括车位管理费约定不一致，但该部分并不导致《前期物业服务合同》因此整体无效，如果原告重复计收被告的车位管理费，则被告可依法主张返还重复计收的该部分费用。据此，原、被告已经形成前期物业服务合同关系，双方均应按照法律规定及合同约定履行自己的义务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”的规定，现原告已经通过起诉及通知等方式向被告主张物业服务费，应视为已经履行催收义务，在本案前期物业服务合同未依法解除或终止前，被告作为涉案商品房的业主理应依约向原告交纳物业服务费，故原告要求被告支付2016年4月1日至2019年10月31日（共计43个月）的物业服务费5168元（120.61平方米×1元/平方米/月×43个月≈5186元）于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款规定，判决：被告刘贵波自本判决生效之日起五日内支付原告荔波嘉和物业服务有限公司2016年4月1日至2019年10月31日期间的物业服务费5168元。如果当事人未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告刘贵波负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人提供的《关于中央城业主委员会与嘉和物业公司共同协商解决小区历史遗留问题的方案》，被上诉人荔波嘉和物业公司对该份证据的真实性无异议，该份证据能够证实案涉的中央城业主委员会与被上诉人荔波嘉和物业公司对小区物业管理过程中出现的问题进行协商，并初步达成解决方案的事实，本院对该份证据的真实性予以确认。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：2020年6月5日，案涉的中央城业主委员会与被上诉人荔波嘉和物业公司经共同协商，达成了《关于中央城业主委员会与嘉和物业公司共同协商解决小区历史遗留问题的方案》，该方案载明双方已就物业服务费和停车管理费的折抵、物业管理费的计收时间、计收标准、业主反映房屋面积短少等问题达成了一致意见。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，本案中，虽然建设单位与上诉人签订的《商品房买卖合同》中约定都匀嘉和物业公司为物业服务企业，但在实际履行物业服务的过程中，却是由荔波嘉和物业公司为上诉人提供物业服务，对此，建设单位还于2014年12月20日与荔波嘉和物业公司签订了《荔波嘉和·中央城（前期）物业管理服务合同》。依据上述司法解释的规定，该份合同依法有效，对包括上诉人在内的全体业主具有约束力。合同签订后，荔波嘉和物业公司切实履行了合同约定的义务，向包括上诉人在内的全体业主提供了物业服务，而包括上诉人在内的广大业主也实际享受了荔波嘉和物业公司提供的物业服务，在此过程中，上诉人并未对荔波嘉和物业公司提供的物业服务提出过异议。因此，根据合同的约定以及公平及等价有偿原则，上诉人理应向荔波嘉和物业公司支付物业管理费。对于上诉人提出的荔波嘉和物业公司在签订《荔波嘉和·中央城（前期）物业管理服务合同》时未经招投标、也未得到住建部门的批准，违反《物业管理条例》第十一条、第二十四条规定，应当认定合同无效的问题。由于《物业管理条例》有关以招投标方式选聘物业服务企业的规定系管理性规定，而非效力性强制性规定，故，上诉人的此项主张，于法无据，本院不予采纳。另外，由于荔波嘉和物业公司已在本案诉讼前向上诉人发出了物业费催缴通知书，而上诉人拒不缴纳，一审法院据此适用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决支持荔波嘉和物业公司的诉讼请求并无不当。上诉人主张本案应适用上述司法解释第十条的规定，驳回荔波嘉和物业公司的诉讼请求，但未提供双方的权利义务关系已经终止的充分证据，故其该项主张，没有事实依据，本院不予采纳。对于上诉人在二审庭审中提出双方对房屋面积存在争议，荔波嘉和物业公司计算物业费存在错误的问题。由于双方在《关于中央城业主委员会与嘉和物业公司共同协商解决小区历史遗留问题的方案》中，对业主反映房屋面积短少问题已经约定了“按最终房开公司与业主共同认可的、有资质的测绘报告面积为准，物业服务费以多退少补方式结算，面积按整数计算”，故，上诉人可在缴纳本案拖欠的物业管理费后，再依据上述方案的约定与荔波嘉和物业公司就面积差异部分另行协商解决。 综上所述，上诉人刘贵波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘贵波负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年七月二十八日 法官助理陆梅 书记员雷春莲