甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘04民终579号 上诉人（原审原告、反诉被告）：白银宏利伟业装饰工程有限公司，地址：白银市平川区。 法定代表人：王玉珍，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：范宏生，甘肃明源律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃第二建设集团有限责任公司（原名称为：甘肃省第二建筑工程公司），地址：甘肃省兰州市七里河区。 法定代表人：王春景，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张智忠（又名张治中），甘肃省第二建设集团有限责任公司职工。 委托诉讼代理人：杨伟坤，甘肃理上律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃省第二建筑工程公司靖煤晶虹嘉城项目部，地址：白银市平川区。 负责人：张智忠（又名张治中），系该项目部经理。 上诉人白银宏利伟业装饰工程有限公司（以下简称宏利伟业装饰公司）因与上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称省二建公司）、被上诉人甘肃省第二建筑工程公司靖煤晶虹嘉城项目部（以下简称省二建晶虹嘉城项目部）装饰装修工程纠纷一案，不服白银市平川区（2018）甘0403民初1578号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏利伟业装饰公司上诉请求：1、请求依法撤销（2018）甘0403民初1578号民事判决；2、判令被上诉人支付工程欠款846029.97元（原审判决623289.97元，增加部分为222740元），后续利息追偿至完全付清为止；3、上诉人承担的鉴定费4000元由被上诉人承担；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院重审时漏算分项工程项目及工程款。本案经甘肃省高级人民检察院抗诉、甘肃省高级人民法院再审后发回重审，被上诉人申请重新鉴定，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司做出甘金工鉴字（2019）第045号《工程造价鉴定意见书》，鉴定书遗漏了双方当事人认可的工程量，上诉人提出异议书及补充鉴定申请书，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司再次做出甘金工鉴字（2019）第358号《工程造价鉴定意见书》，该份鉴定意见书对（2019）第045号《工程造价鉴定意见书》中没有异议的部分（Φ1000罗马柱4个、柱座4个、方形柱帽32个、柱座32个、锥形石材雕塑、石材雕花等项目）未进行重新鉴定，上诉人受到甘金工鉴字（2019）第358号《工程造价鉴定意见书》后发现两份鉴定意见书计算工程款数额的不完整性，因此向甘肃金诚信房地产估价有限责任公司提出《关于工程造价鉴定意见书的答疑申请》，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司回复说明“我们只对本次出具的甘金工鉴字（2019）第358号《工程造价鉴定意见书》发表鉴定意见，不重复项可参照甘金工鉴字（2019）第045号《工程造价鉴定意见书》中的鉴定结果确认”，经查阅对比，与甘金工鉴字（2019）第358号《工程造价鉴定意见书》不重复项有：Φ1000罗马柱4个、柱座4个、方柱柱帽32个、柱座32个、锥形石材雕塑、石材雕花等项目，上述不重复项在甘金工鉴字（2019）第045号《工程造价鉴定意见书》中鉴定的工程价款为180140元，原审判决对该部分工程款漏判。原审中认定已付工程款203万元，其中5万元为上诉人为被上诉人施工的靖远煤业集团股份有限公司文体中心工程款，不是本案工程项目的工程款，应予扣除。则原审漏判的工程款为230140元。二、被上诉人应承担的迟延付款利息计算错误：根据合同第三条付款方式的约定：本工程不支付预付款，当月二十五日分项工程完成的工程量经过核对后由施工员、质检员出具验收单完成工作量，报项目经理及财务统计审核后结算支付进度款，按完成工程量的70%付款，九月底工程全部完工并验收合格后根据结算清单付到总工程总量85%。待整体工程竣工后验收合格后扣除5%质保金，将余款在三月内付清，质保金在二年保修期满后一次付清。上诉人与被上诉人均认可2012年11月26日整体工程竣工验收合格，被上诉人均未按合同约定在三个月内付清工程款项，经上诉人多次催讨，被上诉人陆续支付183万元。因此，被上诉人应于承担迟延付款的利息，计算时间应从合同约定的实际交工之日起三个月期满开始计算，即从2013年2月27日起计算至实际付款之日，逾期付款利率按6%/年计算，依据本案两份鉴定结论，被上诉人应付工程款为2826029.97元（2645889.97+180140），已付183万元，余996029.97元未付，应从2013年2月27日起计算逾期付款利息，至判决之日，应付利息为395832.6元，后续利息追偿至完全付清为止。计算方法：自2013年2月27日起至2017年8月，15万元被执行共计4.5年，应付利息为996029.97×6%×4.5年=268928.1元；自2017年8月至判决之日2.5年，则剩余未付工程款846029.97元应付利息为846029.97×6%×2.5年=126904.5元，利息合计395862.6元。三、原审判决上诉人承担5484元案件受理费不妥，鉴定费的支出均因被上诉人拒不支付工程款所致，应由被上诉人承担，案件受理费、鉴定费均应由被上诉人承担。综上，上诉人请求撤销（2018）甘0403民初1578号《民事判决书》。改判被上诉人支付工程款项1110462.99元，承担逾期付款利息395832.6元，后续利息追偿至完全付清为止；鉴定费、一、二审案件受理费由被上诉人承担。 省二建公司答辩称，1、一审判决所采纳的（2019）第358号鉴定意见书不符合证据的三性原则，所采纳的鉴定标准、依据均与双方签订的施工合同中的结算方式及结算依据是相互矛盾的。该鉴定报告是在一审庭审完毕后作出的，不具有合法性，不应予以采纳。应依据（2019）第45号鉴定报告进行判决。上诉人的第一项上诉理由不成立，一审法院不仅没有漏算工程款且随意违背双方签订的合同，随意增加了60、70万元的工程价款。2、上诉人所称的利息计算错误问题，被上诉人一直按照合同约定按进度给上诉人支付工程款，不应承担所谓的利息损失，上诉人的利息损失是由于其拒绝在结算报告上签字导致工程款项无法支付，其本身存在过错，不应由被上诉人承担。该项目的竣工验收日期为2013年5月6日，被上诉人在一审时提及的工程竣工验收报告及2013年5月的监理日志均可以证明，上诉人计算延期利息的起点、基数均与事实不符。 被上诉人省二建晶虹嘉城项目部答辩称，该工程多次返修，工程质量有问题。其余同省二建意见。 省二建公司上诉请求：1、请求撤销白银市平川区人民法院作出的（2018）甘0403民初1578号民事判决，并依法改判或发回重审。2、请求判决本案案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院严重违反庭审法定程序，剥夺上诉人辩论、质证的基本权利，丧失居中裁判的基本原则，在案件于2019年9月3日完成全部审理程序后，于2019年11月12日许可被上诉人对涉案项目的重新鉴定申请，并将2019年12月4日作出的甘金工鉴字（2019）第358号工程造价鉴定意见书作为判案依据，严重侵犯上诉人合法权益。《民事诉讼法》六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确实困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令起说明理由；拒不说明理由或理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”《最高人民法院关于适用的解释第一百零二条》“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”《最高人民法院关于民事诉证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”一审法院传票通知上诉人在2018年8月9日第一次开庭，因上诉人提出鉴定申请，上诉人和被上诉人双方选择甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作为评估机构，上诉人与被上诉人均参加鉴定机构组织的工程量现场勘查活动，双方均在现场勘查记录表上签字予以确认。该鉴定机构与2019年3月13日作出甘金工鉴字（2019）第045号工程造价鉴定意见书（一下简称045号鉴定意见）。一审法院通知双方与2019年9月3日进行第二次庭审，在本次庭审中双方完成了举证、质证、辩论，最后陈述等全部审理程序，在庭审中被上诉人也没有对第045号鉴定意见提出重新鉴定的申请，上诉人认为第045号鉴定意见应作为认定案件事实的证据。一审法院于2019年11月12日许可被上诉人对涉案项目的重新鉴定申请，上诉人得知后向一审法院提交书面《申请书》，认为被上诉人的签订申请已经超过举证期限，要求驳回其鉴定申请，并要求即使一审法院准许被申请人的鉴定申请，也应当组织双方当事人对鉴定材料进行质证。一审法院对此置之不理，未作出任何答复，也没有组织双方对鉴定材料进行质证，鉴定机构也没有组织现场勘查工作，直接出具甘金工鉴字（2019）第358号工程造价鉴定意见书（以下简称第358号鉴定意见）。一审法院认定超过举证期限的非法证据（第358号鉴定意见）作为定案依据，于2020年1月14日组织第三次开庭，并以该鉴定意见作为判决的依据。一审法院肆意违反审理程序，剥夺上诉人质证、辩论的基本权利，严重侵犯上诉人的合法权益，依法应予以纠正。二、一审法院认定的案件基本事实错误，作为认定案件基本事实的第358号鉴定意见系超过举证期限的“非法”证据，与证据的三性要求严重不符。一审法院人为排除符合三性的第045号鉴定意见作为认定案件事实的证据，选择性适用施工合同约定条款，明显违背以事实为依据的基本审判原则，依法应予以纠正。1、一审中上诉人、被上诉人均将双方签订的《外墙干挂石材施工合同》（以下简称施工合同）作为证据向法庭提交，一审判决认定事实“被告省二建虹嘉城项目部2012年8月1日与原告签订《外墙干挂石材施工合同》”，上诉人认为依法成立的合同，自成立时生效，施工合同条款约定对上诉人和被上诉人均有约束力，同时也是一审法院认定事实的基本依据。一审法院在认定案件事实过程中选择性适用对被上诉人有利的条款，一审判决第10页第5行“根据合同‘在乙方施工中因甲方图纸变更，施工数据变更所引起的返工，造成施工成本增加及工期延误，由甲方全面负责’的约定……故对宏利伟业装饰公司要求被告按变更后的图纸计算工程欠款的诉讼请求，本院予以支持。”双方在施工合同第二条“结算方式1、单价：见附表2、结算方式和方法：以合同约定的综合单价和甲乙双方核实的工程量为依据结算，依垂直投影面为结算依据”对综合评价、结算方式、核实工程量的方法即“依垂直投影面为计算依据”做出明确约定，一审法院却认为“该项工程因施工内容变更，不能按合同约定的综合单价计算施工款”“甘肃金诚信房地产估计有限公司的甘金工鉴字（2019）第045号鉴定意见书是依垂直投影面对工程量进行核实，该工程量计算方法明显不合理，与实际工程量不符”。一审法院的认为部分仅以计算方法不合理等理由做出明显不利于上诉人的结论，明显与施工合同约定矛盾，无任何证据支持，违反法律规定明显属于主观认定，肆意滥用审判权利，应予以纠正。再次，一审判决认定案件基本事实的第358号鉴定意见中“综合单价”完全按照施工合同约定的综合单价作为依据，完全与一审法院上述的“认为”部分不符，按照一审法院的“认为”的意见，第358号鉴定意见也不能作为本案的证据使用。2、一审法院将甘金工鉴字（2019）第358号工程造价鉴定意见书作为认定基本案件事实的依据，明显违反法律规定及双方施工合同约定，依法应于纠正。首先，第358号鉴定意见书非法证据，其作出的时间2019年12月4日是在一审审判程序全部完成之日即2019年9月3日之后，明显超过法定举证期限。其次，被上诉人补充鉴定申请书提出的时间在一审审理程序全部完成之后，其申请鉴定依据和事项与施工合同第二条约定明显不符。第三、一审法院为组织上诉人、被上诉人对该鉴定所依据的材料进行质证，鉴定人未组织现场勘查活动，工程量认定、合同外增加的销货清单费用无任何事实依据。反之，甘金工鉴字（2019）第45号鉴定意见完全符合证据三性的要求，应作为认定本案基本事实的依据。首先，鉴定机构的选择、现场勘验记录上诉人和被上诉人均全部参与，并签字确认，该份鉴定意见在举证期限内经庭审质证应作为认定案件事实的证据。其次，该份鉴定意见所依据的综合单价、工程量实施方案等均在依据施工合同有明确约定，并将工程的设计变更部分进行造价鉴定。该份鉴定意见程序合法，符合并经双方质证，且全面包含涉诉工程的全部工程量，依法应作为认定案件事实的证据使用。3、一审法院认定“该工程于2012年11月26日实际交付，被告于2014年1月5日对该装修工程结算为2199563.42元，原告提出异议，双方因工程质量、工程量及工程变更内容结算发生纠纷。”上诉人认为该认定与事实严重不符。上诉人在一审中提交的施工单位工程竣工验收报告、监理日志等能够证明该工程竣工验收日期为2013年5月6日，在工程尚未竣工验收，工程依法不能实际交付使用，且该认定无任何证据支持。工程结算是依据合同约定确定工程结算价款的方式，需合同双方对结算单签字盖章予以确认，上诉人项目部经理单方面出具的未经被上诉人认可的“结算明细”不能直接认定为工程结算。其次，该认定与判决书第12页12行“但被告省二建公司于2014年1月5日就该项工程已编制并出具结算单，应视为工程的实际交付之日”的认定明显矛盾。4、一审判决上诉人承担逾期付款利息无事实和法律依据。根据一审法院认定事实，上诉人项目经理在2014年1月5日向被上诉人提出结算的事实，因被上诉人提出异议，发生纠纷。一审以认定的上诉人提交的付款证据能够完全证明上诉人截止2014年2月5日已经向被上诉人提交的付款证据能够完全证明上诉人截止2014年2月5日已经向被上诉人支付工程款188万元，上诉人按照施工合同第三条约定履行完毕支付完成工程量85%的约定义务，由此可见，在2014年2月5日时上诉人并不欠付被上诉人“工程欠款”，上诉人对此并无过错，不应承担利息。一审法院在判决中的利息计算起始时间“2014年1月5日”，认为的将欠付工程款的日期确定在2014年1月5日，明显逻辑错误，无事实依据，依法应予以纠正。5、一审法院驳回上诉人的反诉请求无事实和法律依据。首先，上诉人请求被上诉人支付的费用为“防护脚手架搭设费用”并非脚手架及夹板的租赁费用。双方在施工合同明确约定“乙方自行调整、搭设外架及架板”，施工过程中甲方雇佣第三人搭设外架，并支付搭设费用49425元，该事实有书面证据予以证明，一审法院仅仅以返工、窝工等事由驳回反诉请求，无事实依据。其次，上诉人向一审法院提交的业主方书面通知、紧急通知、工程质量存在问题的照片、维修合同以及维修施工现场的照片等书面证据能够完全证明涉诉工程存在质量问题，上诉人多次书面通知被上诉人维修，被上诉人拒绝。平川区人民法院在2014年3月11日受理本案后，在庭审过程中上诉人多次要求被上诉人履行维修义务，提出该要求时工程仍在质保期内。一审法院避重就轻，对上诉人提交的证据不依法认定，仅以“提供的找平不能单独证明工程存在质量问题”为由驳回反诉请求，明显违反法律规定。第三、依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”之规定，被上诉人向上诉人开具发票是法定义务。被上诉人在收到工程款依法向上诉人出具发票系强制性的法定义务，也是依法纳税的必然要求。一审法院无视法律法规的强制性规定，以“双方在合同中为约定”为由驳回上诉人的上诉请求，客观上帮助被上诉人“偷税漏税”，使国家遭受税收损失，该判决得出一个“无合同约定无需纳税”的荒谬结论，贵院应依法予以纠正。三、一审法院违反法律规定，且适用法律错误，依法予以纠正。《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”一审法院认定施工合同的效力，但在审判过程中选择性适用条款，肆意曲解合同条款约定，并主观认定第二条约定不合理不予适用，明显违反本条规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”上诉人提交的证据能够完全证明涉诉工程竣工验收时间为2013年5月6日，一审法院竟然在一份判决书中认定两个交付使用时间“2012年11月26日”2014年1月5日“不但违反上述法律规定，而且逻辑明显错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。“第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”一审法院无视上诉人提交的关于案件事实的书面证据，甚至在一审判决中故意遗漏上诉人已经提交的证据，枉顾事实，严重违反证据认定和采纳的规定，贵院应依法予以纠正。《中华人民共和国企业所得税法》第一条“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。”《中华人民共和国发票管理法》第十九条“销售上平、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”一审法院无视法律规定，仅以合同无约定为由免除被上诉人开具发票、依法纳税的法定义务，不但侵犯上诉人的合法权益，客观上也造成国家税收款项的流失。综上，一审法院严重违反法定程序，在庭审结束后采纳超过举证期限的证据并作为定案依据，剥夺上诉人合法诉讼权利，认定案件的基本事实完全错误，选择性适用施工合同条款，免除被上诉人依法纳税的法定义务。客观上导致上诉人合法权益受到侵害，故特向贵院提起上诉，恳请贵院判如所请，维护法律公正，纠正错误，维护上诉人的合法权益。 省二建晶虹嘉城项目部答辩称，同意上诉人的意见及请求。 宏利伟业公司答辩称，上诉人称一审法院剥夺了上诉人的基本权利所述不实，我们在庭后提交了申请，请求进行补充鉴定，一审之所以同意是因为第45号鉴定报告对工程量漏算，而不是上诉人所说的重新进行了鉴定。补充鉴定时现场勘验和质证已经完成，材料与第45号完全一致，一审没有剥夺上诉人质证和辩论的权利。对比两份鉴定报告，第45号漏算了工程项目和工程量，所有的工程量都是双方进行签字确认的，只需要计算工程造价，并不是上诉人所述的情形。2、双方在第一次庭审时都确认实际竣工日期为2012年12月26日，上诉人提出的日期是总体工程的竣工日期，不是合同涉及工程的竣工日期。3、上诉人反诉无事实依据，双方的结算工程无论在诉前的双方结算及多次的诉讼中都未提出脚手架和反诉的请求，上诉人的反诉请求是基于诉讼目的做的假证，上诉人的反诉请求被驳回是因为在法院通知的时间内未缴纳反诉费用，导致反诉请求被驳回。4、开具发票不是合同的法定义务，是合同的附随义务，且合同中约定的是不含税价，本案中出具的三次鉴定报告中被上诉人发包的价格均不是含税价格，合同中并未约定要由被上诉人提供发票，上诉人要求提供发票的请求于法无据。 宏利伟业公司一审的诉讼请求：1、请求判令被告清偿原告工程欠款1,447,597.81元，判令承担同期银行利息201,521元（后续利息计算至2019年3月2日），鉴定费30,000元；2、判令被告承担诉讼费用。 省二建公司一审提出的反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告为其垫付的防护脚手架搭设费用49,425元；2、判令反诉被告支付反诉原告垫付的质保期内的工程维修费45,000元；3、判令反诉被告向反诉原告提供已支付工程款等额的增值税专用发票；4、案件反诉费用及本案产生的所有鉴定费用均由反诉被告承担。 一审法院认定事实:2011年12月29日，被告省二建公司与甘肃靖煤房地产开发公司签订建设工程施工合同，由省二建公司承建甘肃靖煤房地产开发公司供应公司小区商住楼工程一期22#商业楼，合同竣工日期为2012年11月25日，该工程由被告省二建晶虹嘉城项目部具体实施。被告省二建晶虹嘉城项目部于2012年8月1日与原告签订《外墙干挂石材施工合同》，将靖煤晶虹嘉城22#楼西、南外墙面和东北面一层墙面干挂石材工程以包工包料承包给原告宏利伟业装饰公司施工，并向原告提供了施工图纸（白图）。合同签订后，原告在施工过程中，项目建设单位甘肃靖煤房地产开发有限公司对施工图纸进行了变更，被告根据建设单位要求向原告提供了新的设计图纸（蓝图），原告根据建设单位、项目承包单位、设计单位、监理单位认可的工程联系单，将已完成的工程拆除，按照蓝图进行了施工，装修工程施工过程中，原告认可被告支付装修工程款1,850,000元。被告提交证据显示已经向原告支付2,030,000元，其中150,000元是靖远煤业房地产开发有限公司与2017年6月12日代省二建公司向原告支付的工程款。该工程于2012年11月26日实际交付，被告于2014年1月5日对该装修工程结算为2,199,563.42元，原告对此提出异议，双方因工程质量、工程量及工程变更内容结算发生纠纷。 2014年6月3日，该院委托甘肃天得工程造价咨询有限公司对该项工程的造价进行鉴定，鉴定结论为：1、增加、变更工程量造价2,525,952.03元；2、拆除费、材料损失费88,295.40元；3、延误工期造成的人工、机械台班损失费116,444.01元，三项合计2,730,691.44元。2018年10月25日，该院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对该项工程的下列事项进行鉴定：1、工程量依垂直投影面进行核实，并以《外墙干挂石材施工合同》约定的综合单价为计价依据，按照上述量价标准对该工程进行结算，并确定具体结算价款；2、申请对施工过程中因图纸变更增加工程量的工程造价进行鉴定（以施工当时的国家标准和计价取费为依据）。甘金工鉴字（2019）第045号鉴定结论为：外墙干挂总金额为1,850,934.46元，设计变更部分总金额为201,694.39元，两项合计2,052,628.85元。为了查明案情，确定本案具体工程量，2019年10月23日，宏利伟业装饰公司申请补充鉴定，申请对位于白银市平川区靖煤晶虹嘉城22号楼外墙装饰工程中墙面干挂石材、铝塑板及石材线条等工程进行造价鉴定。甘肃金诚信房地产估价有限责任公司以甘金工鉴字（2019）第358号鉴定意见书，鉴定以上工程造价共计2,645,889.97元。宏利伟业装饰公司收到鉴定意见书后，认为该鉴定结论与实际工程量相差较大，有漏算的工程量，遂提出鉴定报告异议书。甘肃金诚信房地产估价有限责任公司出具书面异议回复，回复说明：“我们只对本次出具的甘金工鉴字（2019）第358号工程造价鉴定意见书发表鉴定意见，不重复项可参照甘金工鉴字（2019）第45号《工程造价鉴定意见书》中的鉴定结果确认”。另查明，原、被告双方在2012年8月1日正式签订合同之前，原告已经进入场地施工；被告省二建晶虹嘉城项目部不具备法人资格。 一审法院认为，省二建公司在承建甘肃靖煤房地产开发公司供应公司小区商住楼工程一期22#商业楼工程中，由其施工部门晶虹嘉城项目部具体实施该工程，该项目部虽然不具有法人资格，不能独立承担民事责任，但其与宏利伟业装饰公司签订的外墙干挂石材施工合同省二建公司并未提出异议，对该合同认可，故双方的合同关系成立，双方应按合同约定全面履行合同义务。根据合同“在乙方施工中因甲方图纸变更，施工数据变更所引起的返工，造成施工成本增加及工期延误，由甲方全部负责”的约定，工程变更造成的费用的增加，省二建公司应向宏利伟业装饰公司结算，故对宏利伟业装饰公司要求被告按变更后的图纸计算支付工程欠款的诉讼请求，该院予以支持。该项工程因施工内容变更，不能按合同约定的综合单价计算工程款。甘肃金诚信房地产估价有限责任公司的甘金工鉴字（2019）第045号鉴定意见书是依垂直投影面对工程量进行核实，该工程量计算方法明显不合理，与实际工程量不符，故甘肃金诚信房地产估价有限责任公司的甘金工鉴字（2019）第045号鉴定意见书只能作为结算本案工程款的补充依据。甘肃金诚信房地产估价有限责任公司的甘金工鉴字（2019）第358号鉴定意见书鉴定程序合法，依据充分，内容客观真实，故该项工程的造价应按此鉴定结论予以认定。省二建公司提供的付款凭证及汇款凭证显示已经支付宏利伟业装饰公司203万元，宏利伟业装饰公司认为其中的5万元属于另一工程中退还的质保金，因其未提交相应证据证实，本院不予采信，故本院对省二建公司已支付宏利伟业装饰公司203万工程款的主张予以采纳。关于原告主张的逾期付款利息，虽然该工程未交付，工程价款也未结算，但省二建公司于2014年1月5日就该项工程已编制并出具结算单，应视为工程的实际交付之日，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，对除质保金外所欠的工程款，应从工程实际交付之日2014年1月5日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率6.00%计算，2019年8月20日至本判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。对于省二建公司主张宏利伟业装饰公司支付其垫付的防护脚手架搭设费用49,425元的反诉请求，虽然双方签订的《外墙干挂石材施工合同》中约定“甲方为乙方提供原有防护脚手架，乙方自行调整、搭设外架及架板，加固连接点，否则造成后果自己承担，合同期内不承担费用，超期按项目部租他人费率而计算费用”，但因原告在实际施工过程中，被告对施工图纸进行了变更，导致原告返工、窝工，造成了一定的经济损失，被告也有重大的过错责任，故对被告省二建公司的该项反诉请求，该院不予支持；对于被告省二建公司主张宏利伟业装饰公司支付其质保期内工程维修费45,000元的反诉请求，因被告省二建公司提供的照片不能单独证明工程存在质量问题，故对其该项反诉请求，该院也不予支持；对于省二建公司主张宏利伟业装饰公司向其提供已支付工程款等额增值税专用发票的反诉请求，因双方在合同中未约定，省二建公司的该项反诉请求无事实依据，该院亦不予支持。根据甘金工鉴字（2019）第045号与第358号鉴定意见书，省二建公司应该支付宏利伟业装饰公司工程价款2,653,289.97元（含锥形石材雕塑与石材雕花），冲减已经支付的2,030,000元外，还应支付工程欠款623,289.97元，其中包括质保金136,534.57元。关于原告主张的逾期付款利息，虽然该工程未交付，工程价款也未结算，但被告省二建公司于2014年1月5日就该项工程已编制并出具结算单，应视为工程的实际交付之日，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，对除质保金外所欠的工程款，应从工程实际交付之日2014年1月5日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率6.00%计算逾期付款利息，即省二建公司应支付逾期付款利息为165,280元（计算至2019年8月19日），2019年8月20日至本判决生效之日的逾期付款利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一项）之规定，判决如下：一、甘肃省第二建筑工程公司（甘肃第二建设集团有限责任公司）向白银宏利伟业装饰工程有限公司支付工程欠款623,289.97元，承担逾期付款利息165,280元（计算至2019年8月19日），共计788,570元，2019年8月20日至本判决生效之日的逾期付款利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,以上欠款及利息于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回本诉原告白银宏利伟业装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告甘肃省第二建筑工程公司的诉讼请求。本诉案件受理费17,760元，白银宏利伟业装饰工程有限公司负担5484元，甘肃省第二建筑工程公司负担12,276元；反诉案件受理费2160元，由甘肃省第二建筑工程公司负担；四次鉴定费112,000元，白银宏利伟业装饰工程有限公司负担40,000元，甘肃省第二建筑工程公司负担72,000元。 五、事实与证据的分析认定 二审双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。 承办人意见，本案争议的焦点为：一、关于(2019)第358号鉴定意见书程序是否合法，能否作为涉案工程造价的认定依据。上诉人省二建公司上诉认为（2019）358号鉴定意见书不符合法定程序，不应作为判决依据。经审查，一审法院依据当事人申请，委托甘肃金诚信房地产估价有限公司对涉案工程进行了鉴定，甘肃金诚信房地产估价有限公司出具了甘金工（2019）第045号鉴定意见书。鉴定意见书送达双方当事人后，上诉人宏利伟业装饰公司认为涉案工程有漏算部分项目计算不合理，申请补充鉴定，一审法院审查后同意补充鉴定申请，遂委托同一鉴定机构甘肃金诚信房地产估价有限公司进行了补充鉴定，该鉴定机构出具了甘金工（2019）第358号鉴定意见书。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款规定“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”本案上诉人宏利伟业装饰公司对（2019）第045号鉴定意见书提出异议，认为该鉴定意见书有工程项目工程款漏算部分及部分项目计算不合理，遂提交补充鉴定的申请。一审法院经审查，认为上诉人宏利伟业装饰公司的异议成立，同意由同一鉴定机构进行补充鉴定，程序符合法律规定，并无不当。二、关于一审法院判决是否存在漏判情形。上诉人宏利伟业装饰公司上诉主张一审法院依据（2019）第358号鉴定意见书作出判决，而（2019）第358号鉴定意见书中有部分项目未鉴定。经审查，上诉人宏利伟业装饰有限公司收到（2019）第358号鉴定意见书后，提出了异议。鉴定机构收到异议书后，对异议进行了答复，其中对上诉人提出的关于未列明的罗马柱、柱座、方柱柱帽及锥形石材及雕花问题进行了答复，答复意见为“关于未列明的罗马柱、柱座、方柱柱帽及锥形石材及雕花问题，可以参照甘金工（2019）第045号《工程造价鉴定意见书》中的鉴定数据。”即鉴定机构确认（2019）第358号鉴定意见书有遗漏未鉴定项目部分，故应当对遗漏项目参照（2019）第045号工程造价鉴定意见书计算。经审查，（2019）第358号鉴定意见书遗漏未鉴定工程项目为罗马柱4个、柱座4个、方柱柱帽32个、柱座32个、锥形石材雕塑4个、石材雕花24个，工程造价共计为180140元。一审法院对上述工程项目工程款未予认定不当，应予纠正。三、关于上诉人宏利伟业装饰公司主张已付工程款中的5万元系另一工程的付款，并非涉案工程工程款，应在已付款中扣除。本院认为，根据“谁主张谁举证”原则，上诉人应对其主张提交相应证据证实，但其未能提交，应承担举证不能的法律后果，对上诉人该项请求不予支持。四、关于上诉人省二建公司反诉请求能否成立。上诉人省二建公司一审提出反诉，要求上诉人宏利伟业装饰公司支付搭设费用49425元，工程维修费用45000元，并开具增值税发票。经审查，双方虽在合同中约定了搭设费用，一审法院在查明事实的基础上认定由于上诉人的返工、窝工给上诉人宏利伟业装饰公司亦造成了损失，驳回上诉人省二建公司的该项反诉请求并无不当。关于工程质量问题，上诉人省二建公司提交的证据不能证明工程存在质量问题，故上诉人该项请求不能成立。关于开具增值税发票问题。经审查，双方在签订的合同中并未约定该项内容，一审法院驳回无不当之处。五、关于工程交付之日的认定。上诉人主张的工程竣工验收为2013年5月6日，该工程为上诉人省二建公司承建的商住楼工程，而上诉人宏利伟业装饰公司与上诉人省二建公司签订的装饰工程合同时间为2013年8月1日。一审庭审笔录中，上诉人省二建公司认可2014年1月5日对工程进行了验收签字，故一审法院认定工程交付时间为2014年1月5日认定准确。综上所述，上诉人宏利伟业装饰公司的上诉请求部分成立，应予支持，上诉人省二建公司上诉请求理由不能成立，予以驳回，一审法院判决认定部分事实不清，对当事人请求部分漏判，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)款规定，判决如下： 一、维持甘肃省白银市平川区人民法院（2018）甘0403民初1578号民事判决主文第二项“驳回本诉原告白银宏利伟业装饰工程有限公司的其他诉讼请求”，第三项“驳回反诉原告甘肃省第二建筑工程公司的诉讼请求”； 二、变更甘肃省白银市平川区人民法院（2018）甘0403民初1578号民事判决主文第一项为“甘肃第二建设集团有限责任公司向白银宏利伟业装饰工程有限公司支付工程欠款803429.97元，承担逾期付款利息269149.04元（自2014年1月5日至2019年8月19日,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率6%计算。），共计1072579.01元。2019年8月20日至本判决生效之日的逾期付款利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以上工程欠款及利息于本判决生效之日起十日内一次性付清。” 一审案件受理费及鉴定费按一审判决执行，二审案件受理费21945元，上诉人白银宏利伟业装饰工程有限公司负担1133.86元，上诉人甘肃省第二建筑工程公司负担20811.14元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张军忠 审 判 员 张霞明 审 判 员 魏晓忠 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 刘 圆 书 记 员 宋文婷