湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终821号上诉人（原审原告、反诉被告）：羲和太阳能电力有限公司。住所地：江苏省南京市雨花台区软件大道119号1幢604、605室。法定代表人：顾华敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨锐，北京观稻中茂（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东方日升新能源股份有限公司。住所地：浙江省宁波市宁海县梅林街道塔山工业园区。法定代表人：林海峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张远琳，该公司财务经理。委托诉讼代理人：宋程洲，湖北维思德律师事务所律师。上诉人羲和太阳能电力有限公司（以下简称羲和公司）、东方日升新能源股份有限公司（以下简称东方日升公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。羲和公司上诉请求：依法撤销原审判决第一、三、四项，改判东方日升公司支付羲和公司工程款1993726元，以及逾期付款违约金（自2015年12月22日起按照日0.1%的标准计算至实际给付之日止），并由东方日升公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定合同外的价款仅为31655元，系事实认定错误。2017年11月28日，羲和公司向东方日升公司邮寄送达了结算书，上面载明合同外价款合计为293726元（包括电缆损坏恢复施工费用31655元和通讯安装工程费用262071元），东方日升公司对此没有答复，也没有提出异议。根据《电气安装工程合同》第二部分通用合同条款第33条和第36.2条的规定，东方日升公司在收到结算资料28天内未给予答复或者进一步提出要求的，视为认可结算书中载明的工程价款，故羲和公司有权要求东方日升公司支付合同外增加工程的费用为293726元。2.一审判决将逾期付款违约金的标准调整至按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算，缺乏法律依据。第三部分专用条款中关于违约金的约定，是双方真实的意思表示，并不违反法律法规的禁止性规定。即使进行调整，也应当参照民间借贷的法定标准（即年利率24%）予以调整。3.一审判决羲和公司赔偿东方日升公司丢失的檩条费用44846元和标准件损耗费用153371.04元，缺乏事实和法律依据。东方日升公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持东方日升公司在一审时提出的全部反诉请求，且本案一、二审诉讼费用均由羲和公司承担。事实和理由：1.南区和北区电缆敷设均属于合同内的工程项目，羲和公司仅完成了南区项目，后因施工进度原因，羲和公司对北区项目未能施工。东方日升公司只能将北区项目交由案外人湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司施工完成，由此产生的费用445875元应当由羲和公司承担，该笔费用应当从总工程款中予以扣减。2.案外人郑旭完成消缺工程的费用为44004.3元，第三方检测报告所发生的费用26.5万元，两项合计309004.3元，应当由羲和公司承担，该笔费用应当从总工程款中予以扣减。3.根据合同约定，羲和公司对材料负有保管义务，因材料丢失造成的损失应当由羲和公司承担。东方日升公司在一审提交了关于组件丢失和电缆丢失的充分证据，羲和公司应当承担相应责任。4.东方日升公司主张的违约金请求有事实依据。羲和公司的项目经理长期不在现场，导致经常延误工期。按照合同约定，项目经理不在施工现场，且不能证明正在从事与本合同项目有关的服务工作，应当承担1万元/次的违约责任。5.东方日升公司没有收到10万元安全保证金，羲和公司要求退还，缺乏事实依据。东方日升公司针对羲和公司上诉请求的答辩意见，同东方日升公司的上诉状意见及在一审时提交的代理词意见。羲和公司针对东方日升公司的上诉请求发表答辩意见：1.北区电缆敷设不属于合同范围内应当由羲和公司进行施工的工程项目。2.羲和公司完成的工程已经通过竣工验收，消缺工程和检测报告的费用不应当由羲和公司负担。3.东方日升公司主张的组件、电缆丢失，证据不足。4.东方日升公司主张的40万元违约金，缺乏事实依据。羲和公司向一审法院起诉请求：1.东方日升公司支付羲和公司工程款2099726元，并支付违约金（自2015年12月28日起按每日0.1%计算至清偿之日止）；2.东方日升公司返还安全保证金10万元；3.由东方日升公司承担本案诉讼费。东方日升公司提出反诉请求：1.羲和公司支付东方日升公司临建费用7万元、卸车费用3.6万元、北区电缆敷设费用445875元、消缺项工程款309004.3元；2.羲和公司赔偿东方日升公司组件丢失费用678375元、檩条丢失费用44846元、标准件损耗费用153371.04元、电缆丢失费用21095元，并支付罚款40万元；3.羲和公司承担本案反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月5日，中广日升（郧县）新能源有限公司（发包人）与东方日升公司、武汉联动设计股份有限公司（承包人）签订了《中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目EPC总承包合同》。中广日升（郧县）新能源有限公司将其在郧县的“中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目”的设计、设备、土建、设备安装、调试，送出线路，工程协调与服务等发包给东方日升公司和武汉联动设计股份有限公司施工。双方签订的合同价格为固定总价，金额为贰亿玖仟陆佰柒拾贰万玖仟伍佰元整。2014年10月18日，东方日升公司（发包人）与羲和公司（承包人）签订《中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目电气安装工程合同》一份，合同约定的相关内容为：“第一部分合同协议书。一、工程概况：1.工程名称：中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目电气安装工程。2.工程地点：湖北省十堰市郧县。……5.工程内容：太阳能光伏电站电气安装施工总承包。6.工程承包范围：本标段为中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目电气安装工程，工程范围包括（但不限于）以下内容：6.1.电气安装工作范围：6.1.1.太阳能组件支架安装：仅包括檩条的安装及配套连接件的安装，所有的连接件及附件均由发包人提供；6.1.2.太阳能组件安装：共40MWp,250Wp的组件，共160000块，组件、压块/螺栓、MC4连接件均由发包人提供；6.1.3.直流交流电缆敷设：电缆沟道的开挖回填、电缆支架的采购制作安装、电缆接头制作安装、电缆敷设施工，电缆由发包人提供，其他材料及设备由承包人提供；6.1.4.电气设备安装：包括汇流箱、一体化集中式逆变器安装、变压器安装，包括汇流箱安装支架的制作安装及设备间的电缆连接；汇流箱、一体化集中式逆变器、变压器由发包人提供，其他材料及设备由承包人提供；6.1.5.接地施工:包括本合同范围内全场主接地网及设备接地的材料采购制作及施工；6.1.6.电气试验：为完成项目并网发电所必需的本合同范围内设备的保护定值的计算设定及各项试验测试；6.1.7.调试：包括设备单体调试及整站调试，直至光伏电站并网验收；6.1.8.其它：所有工程施工准备与施工及配合验收（包括：工程质量监督检查；并网验收；竣工验收等）。6.2、生活办公临建设施：由发包人提供，但是费用包含在本合同总价内，由承包人直接支付给临时设施施工单位。二、合同工期：计划开工日期：2014年10月19日。计划完工日期：2015年1月31日。各项工程详细工期见附件三。四、签约合同价与合同价格形式：1.合同总价为1200万元人民币，开具建安发票；2.合同价格形式：合同以固定总价方式包干，含所有费用，包括但不限于人工工资，二次及多次运输、搬运，生活费，临时设施费用、设备材料费（发包人提供材料除外），设备、材料保管费，交通费，通讯费，保险费，医疗费，住宿费，夜间施工费、赶工费、工具机机械设备费，各类施工津贴、税金，临建和搭建仓库费，房屋租金等全部费用。五、项目经理:承包人项目经理刘鹏飞。六、合同文件构成：本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）双方在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件，含通知、会议纪要、备忘录、补充文件、指令、传真、电子邮件、变更和洽商等书面形式的文件均构成本合同文件组成部分；（9）其他合同文件。七、承诺：1.发包人承诺按照合同约定的方式和时间向承包人支付合同价款及其他应当支付的款项。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。协议尾部东方日升公司及其委托代理人柳维新在发包人处盖章、签名，羲和公司及其委托代理人文方在承包人处盖章、签名。第二部分通用合同条款。二、双方一般权利和义务：9.承包人工作：9.1.承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（6）已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复；发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在专用条款内约定；9.2.承包人未能履行9.1款各项义务，造成发包人损失的，承包人赔偿发包人有关损失。四、质量与检验：16.检查和返工：16.2.工程质量达不到约定标准的部分，承包人应按照工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。七、材料设备供应：27.3.发包人供应的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，保管费用已经包含在合同总价中。因承包人原因发生丢失损坏，由承包人负责赔偿。九、竣工验收与结算：32.竣工验收：32.1.本工程以通过业主方即中广核太阳能开发有限公司竣工验收之日为竣工验收的日期，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人及项目业主方提供完整竣工资料及竣工验收报告。32.2.工程经过项目业主方组织的竣工验收通过后，项目业主方颁发竣工验收证书的日期为项目竣工日期。33.竣工结算：33.2.发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后向承包人支付工程竣工结算价款。十、违约、索赔和争议：36.索赔：36.1.当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。第三部分专用合同条款。3.承包人：3.1.2.9.承包人应按照发包人的布置和要求，认真做好施工中的工作记录，妥善保管安装施工的各项资料，工程安装工作全部完成后，及时将全部资料交发包人，并配合发包人做好工程竣工交付工作。3.2.1.项目经理：刘鹏飞。关于项目经理每月在施工现场的时间要求：承包人的项目经理离开工地，必须经监理批准、发包人同意。项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：项目经理、项目总工（技术负责人）及主要专业工程师在工程实施阶段不得承担其他项目的业务。发包人将不定期对施工现场进行检查。在正常的工作期间，承包人常驻现场人员（含项目经理）不在施工现场，且不能证明其正在从事与本合同项目相关的服务工作，按人民币1万元/次支付违约金。7.4.工期延误：7.4.1.因发包人原因导致工期延误：（2）发包人未能按合同约定发出指令、批准，导致关键路径施工连续停工达7天以上；（3）发包人未能按合同约定的日期提供设备及材料、施工图纸，导致工期延误累计达7天以上。7.4.2.因承包人原因导致工期延误。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金计算方法为：根据工程进度或进度计划延误（在15天以内），每延误一天支付人民币10万元违约金；若工程进度或进度计划延误达15天以上（含15天），则发包人有权解除合同，另派施工队伍进驻工地，承包人除每天按照合同总金额5%承担违约金外（15天内仍按照10万元的违约金），还应承担由此给发包人带来的全部经济损失。11.合同价格、计量与支付：11.1.合同价格形式：本合同采取总价合同，以固定总价方式包干，含所有费用。11.4.1.支付方式：工程款的支付一律采用银行转账方式。11.4.2.工程款的支付时间及比例：（1）合同签订后，承包人主要机械及施工人员到场支付合同总额的10%工程款。（2）本工程按照工程进度每个月支付一次进度款，月度实际结算支付时承包人按合同清单进行计量申报、现场监理审核、发包人现场项目经理确认后予以办理支付手续。至工程全部并网发电后，发包人最多支付至合同总金额的80%（包含进场费10%）。（3）本项目并网调试完成后，经国家有关部门验收合格并通过业主组织的竣工验收后支付至合同总额的95%。（4）本工程通过竣工后，试验并且完成竣工结算后，承包人提交质量保函、相应金额发票后60天内支付合同总额5%的质保金。11.4.4.质保期内，发生因承包人原因造成的工程质量问题，承包人在接到发包人通知后，48小时内赴现场处理，否则发包人有权安排人员处理，相关费用直接从承包人质保金内扣除。12.验收和工程试车：12.1.竣工验收：12.1.1竣工验收程序：关于竣工验收程序的约定：本合同工程全部完工后，须与本项目其他标段共同进行竣工验收，本项目全部工程通过业主方组织的竣工验收以及国家主管部门组织的竣工验收后，发包人为承包人颁发竣工证书。因承包人未按照相关要求施工、报检、拒收整改要求（含文件）或经发包人抽检不合格的，视同全部不合格，承包人必须按照技术规范及相关要求在规定时间内进行全面整改。对拒不整改或未按相关要求整改到位的，发包人有权直至整改消缺符合质量要求后才进行竣工验收，因此导致竣工验收延误的责任由承包人全部承担。承包人必须保证工程一次验收合格，并通过备案。15.违约：15.1.发包人违约：15.1.1.发包人违约的情形如下：发包人无正当理由而未按合同规定支付工程款，每逾期壹天，按逾期付款的0.1%支付违约金给承包人。15.2.承包人违约：15.2.1.承包人违约的情形如下：承包人具备下列任一违约情形时或因此给发包人造成损失的，发包人有权从履约保证金或应付承包人工程款优先扣除：（1）根据工程进度或进度计划，延误在15天以内，承包人支付10万元的违约金；若工程进度或进度计划延误达15天以上（含15天），则发包人有权解除合同，另派施工队伍进驻工地，承包人除每天按照合同总金额的5%承担违约金外（15天内仍按照10万元的违约金），还应承担由此给发包人带来的全部经济损失。（2）各工序施工中，承包人未按照相关要求施工、检验、拒收整改要求（含文件）或经发包人及监理抽查不合格的，承包人必须按照技术规范及相关要求在规定时间内进行全面整改，对拒不整改或未按相关要求整改到位的，承包人须支付违约金人民币10000元/次，但不免除承包人整改及赔偿损失的责任。（3）工程施工质量未达到合同约定的质量标准或使用不合格的材料及设备，承包人应无条件返工，费用由承包人自理，工期不予顺延。返工后仍达不到合同要求，承包人应承担合同总价款的10%的违约金。同时，发包人有权另择第三方完成该部分工作，由此发生的费用由承包人承担，发包人有权解除本合同和另派施工队伍完成后续工作，由此产生的所有费用由承包人承担，同时还应承担由此给发包人带来的损失。18.合同附件：18.1.本合同附件作为本合同不可分割的重要组成部分，与本合同具有同等法律效力。18.2.本合同包括以下附件：附件2：《工程服务安全生产合同》，附件5：《工程质量保修书》，附件8：《工程报价单》，附件10:合同在履行过程中形成的通知、会议纪要、备忘录、补充文件、传真、电子邮件等。”合同签订后，羲和公司组织机械、设备及人员于2014年12月9日进场对涉案工程进行施工。2015年12月28日羲和公司完成了全部工程的施工任务，2016年8月23日经业主方验收合格，正式并网发电。东方日升公司在2015年2月13日至2017年1月10日期间分5笔共支付羲和公司工程款9594000.00元。另查明，2015年6月27日，东方日升公司向羲和公司发出《工程联系单》，内容为：“北区2MW大棚檀条，货已发全，贵司已全部接收（详见签收单及25号厂家人员到场再次清点确认）。因贵司物料管理原因造成檀条型号为8070少35根、7870少5根、9100少5根、6620少25根、7800少10根，8697少5根、5525少5根、6995少10根、7945少5根，贵司自己承担全部责任并出确认函给我司后，我司通知檀条厂家补货，造成的费用贵司全部承担，最后消缺。北区2MW大棚T型螺母，货已发全，贵司已全部接收（详见签收单及25号厂家人员到场再次清点确认）。因贵司物料管理原因造成T型螺母少6500个，贵司自己承担全部责任并出确认函给我司后，我司通知厂家补货，造成的费用贵司全部承担，最后消缺。长度有误差的6000个T型螺母，已通知厂家给贵司更换。联系人：范丁辉。”羲和公司郧县项目部在该《工程联系单》上加盖公章，羲和公司郧县项目部员工甄保伟在联系人一栏签字并备注：“经查到货记录，此部分缺件已到，造成的费用由我方承担。”2015年9月17日，羲和公司郧县项目部在东方日升公司出具的《关于羲和增补安泰科标准件的费用清单》上加盖公章，羲和公司郧县项目部员工甄保伟在清单上签字并备注“现场次品需换货，最终用量以现场实际用量为准，最终结算以承担量减去退货量为准。”2015年10月20日，东方日升公司向羲和公司发出《工程联系单》，内容为：“南区10阵列01汇流箱2×70电缆及北区20阵列1根3×70高压电缆、2根2×70直流电缆被挖断，请羲和公司作此项工程量清单报我司，我司认可此部分费用并从付贵司工程进度款中给贵司结清。联系人：范丁辉（签字）”。2015年10月23日，羲和公司向东方日升公司发出《工程联系单》，内容为：“目前项目现场南区及北区各有一处电缆被其他施工单位在施工时挖断，现需我方处理，且贵单位同意在工程进度款中与我公司结算。产生的工程量见附件。请贵单位尽快审批，待审批完成后我单位会尽快处理。”2015年12月25日，羲和公司和东方日升公司共同签署《材料（物品）交接单》，由羲和公司将剩余汇流箱、熔芯等材料交给了东方日升公司。2016年5月27日，东方日升公司与案外人郑旭签订《湖北郧县40MW高效农业光伏并网发电项目消缺工程施工合同》，合同约定：“第三条承包范围按图纸及双方约定范围内，全部工程量，包括但不限于：1.光伏南区7MW光伏阵列电缆绑扎；2.#1-01H2×70电缆漏电接地故障处理；3.汇流箱485通讯线故障处理；4.35KV电缆外保护套修复(2016年3月5日已施工完)。第五条合同金额：1.合同金额：（1）合同总价为：RMB29315.1元。”郑旭向东方日升公司开具了29545元的增值税发票。2016年6月24日，东方日升公司又与案外人郑旭签订《湖北郧县40MW高效农业光伏并网发电项目消缺工程施工合同补充协议》，增加的施工项目为原合同签订以后发生的南区5#方阵01H汇流箱2×70电缆漏电短路故障，由郑旭进行消缺处理，光伏北区浸水组件随机抽取拆卸试验样品并更换备用组件5组。两项施工合计费用1640元。2016年12月10日，东方日升公司再次与案外人郑旭签订《消缺工程施工合同》，合同约定：“第二条工程承包范围及内容1.承包范围：480个汇流箱+40逆变器=520个箱子×每个箱子做6个线压线鼻子=3120个压线鼻子，包括保证汇流箱通讯稳定，并检测更改正负极等工作，乙方负责材料及施工，并负责所有施工用具设备。第五条合同价款及支付1.合同价款：金额（大写）：壹万叁仟元整(人民币)。”2017年1月5日，郑旭向东方日升公司开具了13000元的增值税发票。2017年5月12日，东方日升公司与通标标准技术服务有限公司签订《光伏电站第三方检验项目服务合同》，将涉案光伏电站交付通标标准技术服务有限公司检验。合同签订后通标标准技术服务有限公司向东方日升公司出具了《光伏电站检验报告》，东方日升公司向通标标准技术服务有限公司支付了检验费256000元。2017年11月3日，东方日升公司财务部经理张远琳给羲和公司出具“档案资料接收清册”一份。内容为：“今日收到以下工程资料：1.文字材料案卷数共23卷；2.施工图纸案卷数共9卷；3.竣工图案卷数共11卷；4.设备资料案卷数共14卷；5.电子档案U盘共1个。羲和公司施工中资料已移交。东方日升新能源股份有限公司。张远琳。”一审法院认为：根据羲和公司的诉讼请求和东方日升公司的反诉请求以及双方的抗辩意见，本案的争议焦点应归纳为：1.东方日升公司现应支付羲和公司工程款数额多少及违约金的计算方法问题；2.东方日升公司是否应返还羲和公司10万元安全保证金的问题；3.东方日升公司反诉请求的各项费用应否获得支持的问题。对此，一审法院根据庭审中查明的案件事实并结合相关法律规定，评判如下：一、关于东方日升公司现应支付羲和公司工程款数额多少及违约金的计算方法问题。一审法院认为，第一，根据东方日升公司与羲和公司签订的《中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目电气安装工程合同》约定“合同总价为1200万元人民币，合同以固定总价方式包干，含所有费用，包括但不限于人工工资，二次及多次运输、搬运，生活费，临时设施费用、设备材料费（发包人提供材料除外），设备、材料保管费，交通费，通讯费，保险费，医疗费，住宿费，夜间施工费、赶工费、工具机机械设备费，各类施工津贴、税金，临建和搭建仓库费，房屋租金等全部费用。”可以认定涉案电气安装工程合同总价款为1200万元。第二，根据东方日升公司于2015年10月20日给羲和公司发出的《工程联系单》内容“南区10阵列01汇流箱2×70电缆及北区20阵列1根3×70高压电缆、2根2×70直流电缆被挖断，请羲和公司作此项工程量清单报我司，我司认可此部分费用并从付贵司工程进度款中给贵司结清。”可以认定东方日升公司在该电缆损坏恢复工程施工前已确认该电缆损坏恢复施工工程为合同外工程，再结合羲和公司于2015年10月23日给东方日升公司发出的《工程联系单》所附的《工程量清单》内容，以及羲和公司于2017年10月15日编制的《中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目电气安装工程合同结算书》中关于“电缆损坏恢复施工”项目费用明细（合计31655元），应当认定该电缆损坏恢复工程施工费用31655元为羲和公司的合同外工程款。但羲和公司主张的其他合同外工程（通讯安装施工）款262071元（293726元-31655元）的证据不足，不予支持。第三，根据东方日升公司与羲和公司签订的电气安装工程合同内容可以认定临建费用、搬运费用均包含在1200万元合同总价款中，故对羲和公司自认的临建费用7万元和卸车费用3.6万元，应当从1200万元合同总价款中扣除。第四，关于案外人湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司施工的35KV电缆进110KV升压站的1.45公里的电缆敷设费用445875元是否属于羲和公司施工合同范围的问题。因该项目在施工过程中东方日升公司已向羲和公司发出《工程联系单》要求羲和公司施工或确认该项目为其施工范围并从其工程款中扣除该费用，但羲和公司均以该项目不属其施工合同范围而予以拒绝，再结合东方日升公司与羲和公司签订的《中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目电气安装工程合同》约定内容“6.1.3.直流交流电缆敷设：电缆沟道的开挖回填、电缆支架的采购制作安装、电缆接头制作安装、电缆敷设施工，电缆由发包人提供，其他材料及设备由承包人提供。”以及合同附件八《中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目电气安装工程清单报价表》内容均不能充分表明该项目属于羲和公司的施工合同范围，故东方日升公司请求从羲和公司的工程款中扣除该项目施工费用445875元证据不足，不予支持。第五，根据东方日升公司与羲和公司签订的《中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目电气安装工程合同》内容“本项目并网调试完成后，经国家有关部门验收合格并通过业主组织的竣工验收后支付至合同总额的95%。本工程通过竣工后，试验并且完成竣工结算后，承包人提交质量保函、相应金额发票后60天内支付合同总额5%的质保金。”再结合该合同附件八《工程质量保修书》内容“本工程自竣工移交发包人之日起，质保期为五年。发包人在质量保修期满，最终验收通过后，将剩余保修金（无息）或者质保金退还承包人。”因本工程于2016年8月23日经业主方验收合格，故东方日升公司依约现应支付羲和公司同总额的95%，即应支付1140万元（1200万元×95%），剩余60万元作为工程质量保证金待质量保修期满后另行处理。第六，因东方日升公司与羲和公司在庭审中均确认东方日升公司已付羲和公司工程款为9594000元，故东方日升公司现尚应支付羲和公司工程款1731655元（11400000元+31655元-106000元-9594000元）。第七，东方日升公司与羲和公司签订的《中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目电气安装工程合同》中虽然约定“发包人无正当理由而未按合同规定支付工程款，每逾期壹天，按逾期付款的0.1%支付违约金给承包人”，但该约定的违约金计算方法明显过高，东方日升公司对此也持异议。故，参照相关法律规定，酌定本案违约金的计算方法为以欠付工程款的数额为基数，自2016年8月23日起至工程款付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。二、关于东方日升公司是否应返还羲和公司10万元安全保证金的问题。一审法院认为，羲和公司在重审中提交的《收条》（扫描件）载明内容为“今收到顾华敏人民币拾万元整（￥100000）。收款人：邓利军并加盖东方日升公司涉案项目经理部公章。日期：2015-1-15。”该《收条》内容具体明确，且出具人邓利军时任东方日升公司涉案项目负责人且加盖有东方日升公司涉案项目经理部公章，东方日升公司对此虽有异议，但未提交相关证据予以反驳，故应当认定邓利军代表东方日升公司收到了该款。因顾华敏系羲和公司的法定代表人，现羲和公司持该《收条》向东方日升公司主张权利并无不妥。虽然《收条》上并未注明收款用途，但东方日升公司亦无证据证明占有该款的正当性，故羲和公司在本案工程完工后请求东方日升公司返还该10万元的理由成立，予以支持。三、关于东方日升公司反诉请求的各项费用应否获得支持的问题。一审法院认为，第一，因羲和公司员工甄保伟在东方日升公司于2015年6月27日向羲和公司发出的《工程联系单》上签字并加盖项目部公章，且自行备注“经查到货记录，此部分缺件已到，造成的费用由我方承担”内容，由此表明羲和公司当时已对该《工程联系单》上载明的檀条减少数量予以认可，并同意承担该损失。故东方日升公司现据此反诉请求羲和公司赔偿檀条丢失费用44846元，具有事实和合同依据，予以支持。第二，因羲和公司员工甄保伟于2015年9月17日在东方日升公司出具的《关于羲和增补安泰科标准件的费用清单》上签字并加盖项目部公章，且自行备注“现场次品需换货，最终用量以现场实际用量为准，最终结算以承担量减去退货量为准”内容，由此表明羲和公司当时已对该清单上载明的增补标准件的费用予以认可，只是要求减去退货量。再结合羲和公司与东方日升公司共同签署的《材料（物品）交接单》内容看，羲和公司并未退回标准件。故东方日升公司现据此反诉请求羲和公司赔偿标准件损耗费用153371.04元，具有事实和合同依据，予以支持。第三，根据东方日升公司与羲和公司签订的《中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目电气安装工程合同》约定“当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。”因东方日升公司请求羲和公司赔偿电缆丢失费用21095元和支付罚款40万元所依据的《工程联系单》均系东方日升公司单方制作，当时并未得到羲和公司的确认，现亦无相关证据佐证，故东方日升公司的该反诉请求事实与合同依据不足，不予支持。因东方日升公司请求羲和公司赔偿电池组件丢失费用678375元是依据出库通知单上记载的出库电池组件数量与实际安装数量的差额计算而来，并无双方在施工过程中形成的有效证据佐证该事实，故东方日升公司的该反诉请求事实与合同依据不足，亦不予支持。第四，根据东方日升公司与羲和公司签订的《中广核湖北郧县40MWP高效农业光伏并网发电项目电气安装工程合同》约定“质保期内，发生因承包人原因造成的工程质量问题，承包人在接到发包人通知后，48小时内赴现场处理，否则发包人有权安排人员处理，相关费用直接从承包人质保金内扣除。”以及该合同附件八《工程质量保修书》内容“本工程自竣工移交发包人之日起，质保期为五年。发包人在质量保修期满，最终验收通过后，将剩余保修金（无息）或者质保金退还承包人。”应当认定本案工程完工后的消缺项目工程款应从羲和公司的质保金内扣除，并不影响东方日升公司按合同约定支付羲和公司工程款。因羲和公司的本诉请求并未涉及5%的工程款质保金，且质保金的结算条件也尚未成就，故一审法院对东方日升公司反诉羲和公司支付消缺项目工程款（郑旭工程款43955.1元和通标标准技术服务有限公司检验费256000元）的请求在本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、东方日升新能源股份有限公司于判决书生效之日起15日内支付羲和太阳能电力有限公司工程款1731655元及利息（以1731655元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月23日起计算至清偿之日止）；二、东方日升新能源股份有限公司于判决书生效之日起15日内返还羲和太阳能电力有限公司现金100000元；三羲和太阳能电力有限公司于判决书生效之日起15日内赔偿东方日升新能源股份有限公司经济损失198217.04元（44846元+153371.04元）；四、驳回羲和太阳能电力有限公司的其他诉讼请求；五、驳回东方日升新能源股份有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费23597元，由羲和太阳能电力有限公司承担4137元，东方日升新能源股份有限公司承担19460元。反诉案件受理费12035元，由羲和太阳能电力有限公司承担2235元，由东方日升新能源股份有限公司承担9800元。羲和公司在二审期间提交如下证据：1.由邓利军出具的收到顾华敏（羲和公司法定代表人）人民币10万元整的收条一份，上面加盖有东方日升公司农业光伏项目经理部的公章。2.工作/工程联系单及工程量清单一份，拟证明羲和公司已经完成通讯安装工程，该部分工程属于合同外工程。东方日升公司的委托诉讼代理人发表质证意见：1.对收条的真实性不予认可，上面的公章与东方日升公司农业光伏项目经理部的公章不符，且不能证明10万元系本案涉诉工程保证金，与本案无关。2.对工作/工程联系单及工程量清单不予认可，在施工过程中，东方日升公司并未收取过该工作/工程联系单及工程量清单，且不能达到证明羲和公司施工完成通讯安装工程的目的。东方日升公司在二审期间提交如下证据：1.2015年9月14日工作/工程联系单一份，上面有甄保伟的签字，并加盖有羲和公司郧县项目部的公章。2.分项工程质量报验申请单，上面有负责人刘荣耀的签字，并加盖有羲和公司郧县项目部的公章。以上两份证据拟证明甄保伟和刘荣耀系涉案工程负责人，其二人在组件出库单上签字的行为代表羲和公司。施工完毕后，羲和公司应当将剩余组件退还给东方日升公司，因没有退还多余组件造成的损失，应当由羲和公司负担。3.（2019）鄂03民终2010号民事判决书一份，拟证明东方日升公司向湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司支付北区1.45公里电缆铺设费用445875元，该笔费用应当由羲和公司承担。羲和公司的委托诉讼代理人发表质证意见：1.工作/工程联系单不能达到东方日升公司的证明目的。2.羲和公司无法核实分项工程质量报验申请单的真实性，且与羲和公司无关，亦与本案无关。3.（2019）鄂03民终2010号民事判决书与本案无关，该部分工程不属于合同内工程范围。本院认为，针对羲和公司提交的证据评判如下：1.对于邓利军出具的10万元，上面加盖的东方日升公司农业光伏项目经理部的公章，与有邓利军签字的其他工程联系单上面加盖的公章一致，且东方日升公司认可邓利军当时系该公司员工，故对该10万元收条，本院依法予以采信。2.对于载明通讯安装工程的工作/工程联系单及工程量清单，上面没有东方日升公司签章确认，不能达到羲和公司的证明目的，本院不予采信。针对东方日升公司提交的证据评判如下：1.东方日升公司提交的第一、二份证据主要证明甄保伟和刘荣耀系羲和公司工作人员，其二人在组件出库单上签字的行为代表羲和公司。甄保伟和刘荣耀多次在涉案工程的工程联系单上面签字，足以认定其二人系羲和公司的工作人员，本院依法确认其二人的签字行为代表羲和公司。2.（2019）鄂03民终2010号民事判决书不能证明与本案有关，本院依法不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.涉案工程的总价款计算问题。2.檩条、组件和电缆丢失造成的损失，以及标准件损耗费用是否应当由羲和公司承担，并从工程价款中予以扣减问题。3.逾期付款违约金是否应当予以调整，以及调整标准问题。4.羲和公司是否应当承担40万元违约金问题。5.10万元安全保证金退还问题。关于第一个争议焦点，涉案工程的总价款计算问题，具体体现为以下几个方面：1.北区电缆敷设工程是否属于合同内工程，该部分费用是否应当由羲和公司承担？本院认为：（1）虽然双方签订的《电气安装工程合同》第一部分合同协议书第6条约定的工程范围包括6.1.3直流交流电缆敷设，但是在附件八清单报价表（总报价1200万元）中，并未包含有1.45公里35kV电缆敷设工程费用。（2）东方日升公司就该项目向羲和公司发出三份工程联系单，并未得到羲和公司签章认可，故东方日升公司请求羲和公司承担北区电缆敷设工程敷设费用445875元缺乏事实依据，一审判决不予支持正确。2.通讯安装工程是否属于合同外增加的工程？262071元是否实际发生？是否应当由东方日升公司承担？本院认为：（1）羲和公司为支持其提出的通讯安装工程费用262071元的请求，向本院提供了工作/工程联系单、工程量清单、结算书和结算表，但是未提供证据证明羲和公司就通讯安装工程进行了实际施工，且上述工作/工程联系单没有得到东方日升公司签章认可。（2）《电气安装工程合同》第33条并未约定发包人收到结算资料后28天内未予答复或作出进一步要求，就视为认可结算报告；第36条约定系索赔条款，不适用工程款结算的情形。一审判决驳回羲和公司提出的通讯安装工程费用262071元的请求正确。3.因案外人郑旭完成消缺工程所发生的费用44004.3元是否应当由羲和公司负担？本院认为，羲和公司应当对涉案工程的质量承担相应的责任，对施工和验收过程中发现的问题，羲和公司应当及时整改。涉案工程移交时间是2016年10月15日，在此之前，即2016年5月27日，东方日升公司就已经与案外人郑旭因涉案工程存在的消缺问题签订了第一份《消缺工程施工合同》，将本应由羲和公司完成的消缺工程交由郑旭施工，之后，双方又于同年6月24日签订《补充协议》一份，于同年12月10日再次签订《消缺工程施工合同》一份。三份合同价款分别为29315.1元、1689.2元、13000元，合计44004.3元，应当由羲和公司承担。既然上述消缺工程费用在双方结算之前就已经发生，那么在结算时应当予以扣减，更有利于涉案纠纷得到一次性解决。至于扣除的5%质保金，可以在结算之后再次因质量问题产生相关费用时予以相应扣减。一审判决在计算工程价款时，未对因消缺工程交由第三人完成所发生的费用进行扣减，结果处理不当，本院予以纠正。4.检测报告费用26.5万元，是否属于合同6.1.6条约定的电气试验范畴？是否应当由羲和公司承担？本院认为，《电气安装工程合同》第一部分合同协议书约定：“6.1.6电气试验：为完成项目并网发电所需的本合同范围内设备的保护定值的计算设定及各项试验测试。”从该条约定，不能推断出羲和公司在施工完毕后还承担有提交由第三方出具正规检测报告的义务，且附件八的报价表（总报价1200万元）中，不含检测报告费用。因此，26.5万元检测报告费用不应当由羲和公司承担。一审判决在计算工程价款时未扣减检测报告费用正确。综上，东方日升公司还应当向羲和公司支付的工程价款为1687650.7元，即在一审判决认定的剩余工程价款1731655元基础之上，扣减消缺工程费用44004.3元。关于第二个争议焦点，檩条、组件和电缆丢失造成的损失，以及标准件损耗费用是否应当由羲和公司承担，并从工程价款中予以扣减。檩条和螺母丢失造成的损失。本院认为，东方日升公司于2015年6月27日向羲和公司发出工程联系单，载明了檩条和螺母丢失情况。羲和公司收到工程联系单以后，其联系人甄保伟签字确认缺件已到，并认可造成的费用由羲和公司承担，还加盖了羲和公司郧县项目部的公章。因此，檩条和螺母丢失造成的损失应当由羲和公司承担。东方日升公司在一审提交了檩条和螺母价值的计算标准和依据，一审判决支持东方日升公司提出的赔偿檩条和螺母损失费用44846元的请求正确。2.增补安泰科标准件的费用。本院认为，东方日升公司向羲和公司出具了《关于羲和（公司）增补安泰科标准件的费用清单》，载明合计费用为153371.04元。甄保伟回复：“现场次品需换货，最终用量以现场实际用量为准，最终结算以承担量减去退货量为准”，并加盖有羲和公司郧县项目部的公章。本案一、二审期间，羲和公司始终没有提供证据证明有关退货情况，应当承担不利后果，故增补安泰科标准件的费用应当由羲和公司承担。一审判决支持东方日升公司提出的增补安泰科标准件的费用153371.04元的请求正确。3.组件和电缆丢失造成的损失。关于组件丢失造成的损失。双方在《电气安装工程合同》第二部分通用合同条款第27.3条约定：“羲和公司对东方日升公司供应的材料设备有妥善保管的义务，因羲和公司的原因发生丢失损坏，应负责赔偿”。东方日升公司提交了52张组件出库单，上面有羲和公司工作人员的签字，证明其向羲和公司提供组件共计160872块，经验收现场确认安装160204块，尚有668块不知去向。本院认为，即使羲和公司认为东方日升公司提供的部分组件质量不合格、型号匹配等问题，也应当将无法正常使用的组件退还给东方日升公司。因羲和公司不能举证证明已将不合格组件退还给东方日升公司，应承担举证不能的不利后果。东方日升公司在一审提交证据证明组件的价格为1012.5元/块，该部分组件去向不明给东方日升公司造成的损失为676350元。考虑在实际安装过程中，确实存在着因组件质量不合格等无法正常使用的情形，本院酌定由羲和公司承担该部分损失60%的责任，即405810元。关于电缆丢失造成的损失。虽然东方日升公司于2015年3月8日填写的工程联系单载明了电缆丢失情况，但是上面没有羲和公司签章确认，羲和公司对电缆丢失的事实不予认可，且认为部分电缆分段用于连接汇流箱和逆变器。因东方日升公司未能提供充分的证据证明电缆丢失的情况，应当承担不利后果。一审判决驳回东方日升公司提出的电缆损失21095元的请求正确。综上，羲和公司应向东方日升公司赔偿损失604027.04元，即在一审判决认定的赔偿损失198217.04元基础之上，加上羲和公司应当承担的组件丢失费用405810元。关于第三个争议焦点，逾期付款违约金是否应当调整？如何调整？本院认为：双方签订的合同中约定：“发包人无正当理由而未按合同规定支付工程款，每逾期壹天，按逾期付款的0.1%支付违约金给承包人。”因建设工程施工合同关系引起的支付工程款之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。双方约定的违约金计算标准明显过高，且东方日升公司在一审时提出异议，人民法院应当依法予以调整。羲和公司未能提供证据证明因逾期付款造成的实际损失，本院酌定将违约金计算标准调整为：以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至付清之日止。另外，涉案工程于2016年8月23日经业主方验收合格，正式并网发电，一审判决从2016年8月23日开始计算并无不当。关于第四个争议焦点，羲和公司是否应当向东方日升公司支付违约金40万元？本院认为，虽然东方日升公司提供的部分《工程联系单》载明了罚款事项和金额，但是上面没有羲和公司签章确认，且东方日升公司亦未提供充分的证据证明因羲和公司现场人员的失职行为给东方日升公司造成的具体经济损失，故东方日升公司主张40万元违约金缺乏事实依据，一审判决不予支持该项请求正确。关于第五个争议焦点，东方日升公司是否应当向羲和公司退还10万元安全保证金？本院认为，羲和公司提供的10万元收条，上面有东方日升公司员工邓利军的签名，并加盖有东方日升公司农业光伏项目经理部公章，应当认定邓利军收取10万元的行为属于职务行为，产生的法律后果由东方日升公司负担。因顾华敏本人与东方日升公司并无任何经济往来关系，其本人作为羲和公司的法定代表人，交纳10万元的行为亦应认定为羲和公司的行为。现涉案工程已经施工完毕，东方日升公司应当将收取该10万元款项予以退还。综上，一审判决认定事实基本清楚，只是在部分费用和损失应当由谁承担，以及违约金调整方面处理不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初276号民事判决第二项，即“东方日升新能源股份有限公司于本判决书生效之日起15日内返还羲和太阳能电力有限公司现金100000元”；二、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初276号民事判决第一、三、四、五项，即“一、东方日升新能源股份有限公司于判决书生效之日起15日内支付羲和太阳能电力有限公司工程款1731655元及利息（以1731655元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月23日起计算至清偿之日止）；三、羲和太阳能电力有限公司于判决书生效之日起15日内赔偿东方日升新能源股份有限公司经济损失198217.04元（44846元+153371.04元）；四、驳回羲和太阳能电力有限公司的其他诉讼请求；五、驳回东方日升新能源股份有限公司的其他诉讼请求”；三、东方日升新能源股份有限公司于本判决书生效之日起15日内支付羲和太阳能电力有限公司工程款1687650.7元；四、羲和太阳能电力有限公司于本判决书生效之日起15日内赔偿东方日升新能源股份有限公司经济损失604027.04元；以上三、四项相抵，东方日升新能源股份有限公司还应当向羲和太阳能电力有限公司支付剩余工程款1083623.66元；五、东方日升新能源股份有限公司向羲和太阳能电力有限公司支付逾期付款违约金（违约金计算以1083623.66元为基数，从2016年8月23日起，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至付清之日止）；六、驳回羲和太阳能电力有限公司的其他诉讼请求；七、驳回东方日升新能源股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23597元，由羲和太阳能电力有限公司承担4337元，东方日升新能源股份有限公司承担19260元。反诉案件受理费12035元，由东方日升新能源股份有限公司承担8800元，羲和太阳能电力有限公司承担3235元。二审案件受理费30593元，由羲和太阳能电力有限公司承担13204元，东方日升新能源股份有限公司承担17389元。本判决为终审判决。审判长 袁 昆审判员 王宇鹏审判员 王广泉二〇二〇年七月三十一日法官助理柯幻书记员李大旭