黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8733号上诉人（原审被告）：康滨，男，1974年5月14日出生，汉族，绥芬河迅捷经贸有限公司董事长，住绥芬河市。委托诉讼代理人:安传友，黑龙江学府（牡丹江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李晓东，男，1970年3月10日出生，汉族，中首华奥投资集团董事长，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：戴勇，北京市曙鹏律师事务所律师。上诉人康滨因与被上诉人李晓东民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0102民初8733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康滨的委托诉讼代理人安传友、被上诉人李晓东的委托诉讼代理人戴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康滨上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由李晓东负担。事实与理由：一审判决程序违法，一审李晓东的主要债权凭证是2017年2月11日出具的552万元借条。康滨提出管辖异议后，一审没有开庭审理，直接书面审理后驳回了管辖异议。但在此后的审理以及判决中却以2015年3月5日签订的借款协议作为债权凭证，并判决康滨承担逾期还款利息等内容。而如果依据该协议作为债权凭证，那么其条款中明确约定双方产生争议后提请北京仲裁委员会仲裁解决，一审法院没有管辖权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第二百五十一条规定，一审程序违法。一审适用法律错误。根据一审认定事实，康滨于2017年2月11日给李晓东出具552万元借条，李晓东也是据此提起诉讼，根据借条内容，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条规定，逾期付款利息标准应为年利率6%，一审按照中国人民银行同期贷款利率四倍支持并认定2018年2月5日给付的50万元是利息明显错误。同时，一审认定2015年3月4日偿还的207万元中的7万元为利息错误，同时康滨自2015年2月11日至2015年9月3日还款45万元明显高于人民银行同期贷款利率四倍标准，一审将其全部认定为利息，并以人民银行同期贷款利率四倍标准继续计算利息来确认双方新借据借款本金3,721,667元也是错误的李晓东辩称，一、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释二百一十六条及《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，康滨在一审时在首次开庭前未向法庭就仲裁条款提出异议的视为放弃仲裁协议，所以一审法院对本案有管辖权，在一审时康滨虽提出管辖异议，但未就仲裁事宜提出异议。二、2015年3月5日双方签订的借款协议并未解除和中止，2017年2月11日被告出具的借条只是对金额、还款期限进行了确认，并未对借款协议中其他约定内容进行修改，2015年2月17日借款500万元，2017年2月11日对借款和清偿日期进行了确认，2019年1月被上诉人提起诉讼，所以本案被上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效。三、一审判决利息、律师费、清偿顺序等均是有相关证据支持，主要是2015年3月5日双方签订的借款协议。四、依据民间借贷案件司法解释第31条规定没有约定利息或超利率自愿支付的利息，不超过年利率36%的不得反悔。五、双方在借款协议中约定给付的利息是年利率的4倍，利息未约定按月支付，所以45万元利息是2015年3月5日-2017年2月11日期间利息的一部分。六、上诉人在上诉状中依据民间借贷案件司法解释第29条，规定的内容主要是对没有支付利息的情况的规定，司法解释第31条才是对已支付利息情况规定，31条的规定适用本案的事实。李晓东向一审法院起诉请求：1、判令康滨偿还借款552万元及利息（自2017年2月12日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算），并按照现利息后本金的顺序偿还；2、请求判令康滨支付律师费10万元；3、请求判令康滨支付差旅费10万元；4、请求判令康滨承担案件诉讼费及财产保全费用。一审认定事实2015年2月10日，康滨向李晓东借款300万元，2015年2月12日，康滨向李晓东还款301万元。2015年2月17日，康滨向李晓东借款500万元，2015年3月4日康滨向李晓东还款207万元。2015年3月5日，李晓东与康滨签订了借款协议，协议约定：李晓东借给康滨300万元，借期2个月，自2015年3月5日至2015年5月4日，康滨未按期偿还借款，逾期还款利息为同期人民银行贷款利率4倍，直到完全清偿之日止。如果不能按期归还借款，康滨承担李晓东追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等。偿还借款的顺序为先利息后本金。同日，康滨向李晓东出具收条，写明：依据借款协议，今收到李晓东现金给付的借款300万元。自2015年4月4日至2015年9月3日，康滨向李晓东还款45万元。2017年2月11日康滨为李晓东出具借条，写明：今借李晓东人民币552万元，2017年12月31日前归还。2018年2月5日康滨向李晓东还款50万元。一审法院认为：本案中2015年2月10日，李晓东向康滨借款300万元，2月12日偿还301万元，双方对此笔借款已无争议。本案中双方主要的争议是2015年2月17日李晓东向康滨借款500万元后双方产生的纠纷。康滨向李晓东借款500万元，后康滨向李晓东偿还207万元并与李晓东签订借款协议出具收到300万元的收条，应当认定为偿还欠款200万元，利息7万元。李晓东与康滨签订借款协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，系合法、有效行为，双方应当按着协议约定履行义务。借款协议签订后，康滨偿还的95万元应当按着双方协议约定确定为偿还借款利息。关于2017年2月11日康滨出具的552万元借条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。现李晓东主张此借条为300万元本金加上利息后出具，经核算2015年3月5日借款300万元，截止2017年2月11日康滨出具本息合计552万元，利息明显超过年利率36%，本院依法依据双方签订借款协议对利息部分予以适当调整。2015年3月5日借款300万元，至2017年2月11日按中国人民银行同期贷款利率四倍计算本息合计为4171667元，扣除康滨已偿还的45万元利息，本院依法将康滨于2017年2月11日出具本息合计552万元调整为3,721,667元。依照李晓东、康滨于2015年3月5日签订的借款协议，康滨应当自2017年2月12日起以3,721,667元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍向李晓东支付欠款利息。经核算，截止到2017年10月25日欠款利息为500,874.35元，扣除2018年2月5日康滨向李晓东还款50万元利息。康滨应当给付李晓东欠款利息874.35元并自2017年10月26日起至实际给付日以3,721,667元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍向李晓东支付欠款利息，故对李晓东要求康滨偿还借款552万元及利息的诉讼请求，本院部分予以支持。因双方协议明确约定如果不能按期归还借款，康滨承担李晓东追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等。故李晓东请求康滨支付律师费10万元的诉讼请求，本院依法予以支持。关于李晓东请求康滨支付差旅费10万元的诉讼请求，因李晓东未向本院举示证据证明，本院不予支持。李晓东与康滨签订的借款协议明确偿还借款的顺序为先利息后本金，故康滨提出偿还的欠款是本金的答辩主张，本院不予支持。判决：一、康滨于本判决生效后立即给付李晓东借款本金3,721,667元；二、康滨于本判决生效后立即给付李晓东借款利息874.35元，并自2017年10月26日起至实际给付日，以3,721,667元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍向李晓东支付欠款利息，如中国人民银行同期贷款利率四倍超过24%按年利率24%计算；三、上述欠款还款顺序为先利息后本金；四、被告康滨于本判决生效后立即给付原告李晓东律师代理费100000元；五、驳回原告李晓东的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的案件事实予以确认。另查明，李晓东未提交向康滨支付552万元借款的证据。本院认为,关于2017年2月11日康滨为李晓东出具的552万元借条，双方对此借条出具过程陈述不一致，李晓东主张该笔552万元借条系2015年3月5日借款300万元本息合计产生的，而康滨主张系2015年3月5日借款300万元剩余本金252万元未还，康滨拟再向李晓东借款300万元出具该借条，但300万元并未交付。根据已查明案件事实，李晓东在2017年2月11日借条出具前后没有向康滨交付借款552万元或300万元的证据，而且从2015年3月5日借款约定的利息标准计算，利息计入本金，至2017年2月11日，无法得出552万元本金的结果，故2017年2月11日借条双方并未实际履行。借款合同属于实践性合同，应以出借人实际向借款人交付的金额为准，故双方之间实际发生的借贷关系为2015年3月5日双方签订借款协议的300万元借款。借款的交付系因2015年2月17日李晓东向康滨借款500万元，康滨于2015年3月4日李晓东还款207万元，次日签订该借款协议并出具收到300万元的收条完成交付。通过双方行为可以确认，李晓东还款207万元，其中200万元为借款本金，7万元为借款利息，借款500万元，借款期限15日，利息7万元并未超过年利率36%的标准，故7万元偿还的是借款利息。李晓东与康滨签订借款协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，系合法、有效行为，双方应按照借款协议内容履行各自义务。故本案借款本金应为300万元，逾期还款利率为双方约定的中国人民银行同期贷款利率四倍。双方借款期内未约定利息，逾期利息起算之日应为约定还款日的次日即2015年5月5日。故康滨2015年4月4日还款9万元应为借款本金，扣除后借款本金为291万元。康滨2015年6月3日还款9万元，按照现利息后本金的约定，以291万元为基数，2015年5月5日至6月3日按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算为年利率22%，利息为50,865元，扣除后本金金额为2,870,865元。2016年7月4日还款9万元，按照现利息后本金的约定，以2,870,865元为基数，2015年6月4日至7月4日按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算为年利率21%，利息为50240元，扣除后本金金额为2,831,105元。2016年8月3日还款9万元，按照现利息后本金的约定，以2,831,105元为基数，2015年7月5日至8月3日按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算为年利率21%，利息为48,866元，扣除后本金金额为2,789,971元。2016年9月3日还款9万元，按照现利息后本金的约定，以2,789,971元为基数，2015年8月4日至9月3日按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算为年利率20%，利息为46,500元，扣除后本金金额为2,746,471元。此后逾期利息以本金2,746,471元为基数，自2015年9月4日起，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算至2019年8月19日止。自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率四倍计算。按照上述利率标准计算，自2015年9月4日至2018年2月5日康滨还款50万元，该50万元均为利息。康滨上诉主张一审程序违法，但其管辖异议经一审、上诉后二审均被裁定驳回管辖异议，故本案中不再处理。综上，一审判决认定事实清楚，法律有误，康滨的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初1376号民事判决；二、康滨于本判决生效后立即给付李晓东借款本金2,746,471元；三、康滨于本判决生效后立即给付李晓东借款利息（以本金2,746,471元为基数，自2015年9月4日起，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算至2019年8月19日止。自2019年8月20日起，以本金2,746,471元为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率四倍计算，至实际履行之日止。上述利息利息需扣除2018年2月5日利息50万元）；四、上述欠款还款顺序为先利息后本金；五、康滨于本判决生效后立即给付李晓东律师代理100,000元；六、驳回原告李晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25,220元，由李晓东负担10,434.14元，由康滨负担14,785.86元,保全费5,000元，由康滨负担。二审案件受理费36,580元，由李晓东负担15,002元，由康滨负担负担21,578元。本判决为终审判决。审判长 董 光审判员 胡世强审判员 张丽丽二〇二〇年七月二十八日书记员 陈思佳