湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终446号上诉人（原审被告）：陈燕波，女，1989年11月9日出生，汉族，住天门市。被上诉人（原审原告）：胡娟，女，1994年9月13日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人:周超，湖北灵均律师事务所律师。上诉人陈燕波因与被上诉人胡娟公司设立纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈燕波上诉请求：撤销原判，改判驳回胡娟的诉讼请求。事实和理由：胡娟与陈燕波协商共同投资成立时尚米兰有限责任公司，经营地址定为陈燕波经营的位于武汉市汉阳区隆祥东街8号的美容美发店（以下简称隆祥店）。即便公司没有成立，胡娟参与了合伙经营，其交纳的投资款398500元应视为合伙投资款，双方签订的协议实质上就是合伙协议。陈燕波与胡娟签订《公司股东协议》第七条约定，解除协议必须进行清算。胡娟与陈燕波共同经营隆祥店5个多月，双方应共担风险，共享盈余，债权债务应予清算。一审法院未审查陈燕波与胡娟签订《公司股东协议》第六条、第八条约定的一方退股应向对方支付总投资30%的违约金，并承担3%的折旧费，显失公平。因公司没有设立，法律意义上不能称为公司，胡娟在公司没有设立之前已入伙经营，本案案由应为合伙纠纷，而非公司设立纠纷，应当适用关于合伙的相关规定处理本案。胡娟辩称，1.胡娟与陈燕波签订《公司股东协议》，设立时尚米兰护肤造型有限责任公司系双方真实意思表示，该协议并非合伙协议。2.陈燕波不能履行公司设立义务，涉案《公司股东协议》的目的无法实现，胡娟有权解除该协议。陈燕波未能提交为设立公司支付相关开支的证据，应返还胡娟投资款398500元。3.一审法院公开开庭审理了本案，在审理中保障当事人的权益，已经就本案的全部事实进行查明和认定，不存在主观臆断、草率判决。请求驳回陈燕波的上诉，维持原判。胡娟向一审法院起诉请求：1.依法解除胡娟与陈燕波签订的《公司股东协议》；2.依法判令陈燕波返还胡娟投资款398500元。一审法院认定事实：陈燕波在经营位于武汉市汉阳区隆祥东街8号的美容美发店（以下简称隆祥店）期间，胡娟与陈燕波协商共同投资成立时尚米兰有限责任公司。胡娟于2019年2月26日向陈燕波账户转款398500元作为投资款。同年3月1日，陈燕波借鉴从互联网上下载的相关协议修改后，与胡娟签订《公司股东协议》，约定甲方（陈燕波）、乙方（胡娟）共同投资设立时尚米兰有限责任公司（以下简称“公司”）；公司名称：时尚米兰有限责任公司；注册资本：20000万元；经营范围：护肤造型，具体以工商部门批准经营的项目为准；公司总投资额为20000万元，包括启动资金和注册资金，其中启动资金80万元，甲、乙双方各出资40万元，占启动资金的50%，该启动资金主要用于公司前期开支，包括租赁、装修、购买办公设备等，如有剩余作为开业后的流动资金，股东不得撤回；甲方为公司的执行董事兼总经理，负责公司的日常运营和管理，具体职责包括：（1）办理公司设立登记手续，（2）根据公司运营需要招聘员工（财务会计人员由甲乙双方共同聘任）；乙方担任公司股东；协议还对重大事项处理、盈亏分配等事项进行了约定。协议签订后，陈燕波向相关部门咨询了解后，并未对公司设立进行必要的操作，故公司未能设立，胡娟诉请返还其投资款，特诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方之间的法律关系及案由；2.陈燕波是否应返还投资款。一、关于胡娟与陈燕波之间法律关系及案由确定的问题。胡娟与陈燕波双方对不能够按协议约定成立有限责任公司的事实无异议，陈燕波辩称，胡娟与陈燕波双方系合伙关系，胡娟已实际参与隆祥店的经营5个多月，双方应共同清算后再依据清算结果决定是否返还。一审法院认为，根据胡娟与陈燕波双方签订的协议约定表明，胡娟出资398500元属于投资款，是用于双方共同投资成立时尚米兰有限责任公司，陈燕波提供的证据仅能证明其经营的隆祥店的经营收支情况，不足以证明胡娟系出资398500元加入其合伙经营，也不能证明胡娟与陈燕波双方对于陈燕波经营的隆祥店存在共同经营、共担风险、共负盈亏的合伙关系，故一审法院对陈燕波该项辩称意见依法不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”之规定，本案中胡娟与陈燕波签订《公司股东协议》后，二人并未另行签署公司章程，不符合发起人的上述三个条件之一“签署公司章程”，胡娟与陈燕波并非法律意义上的发起人，双方之间的关系还停留在设立公司的合作者阶段，本案不属于发起人责任纠纷，本案属于因公司设立失败而发生的合作者之间的纠纷，属于公司设立纠纷。二、关于陈燕波是否应返还胡娟投资款的问题。胡娟与陈燕波之间签订的《公司股东协议》系双方之间真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定履行义务，现胡娟依约支付了投资款，陈燕波应按协议履行公司设立义务，陈燕波已明确表明不能设立公司，双方共同投资设立有限责任公司的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，胡娟与陈燕波签订的《公司股东协议》应予解除，故一审法院对胡娟要求解除胡娟与陈燕波之间签订的《公司股东协议》的诉讼请求依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，鉴于陈燕波未能提交为设立公司支付相关开支的证据，陈燕波应返还胡娟支付的投资款398500元。故一审法院对胡娟要求陈燕波返还投资款398500元的诉讼请求依法予以支持。视此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除胡娟与陈燕波签订的《公司股东协议》；二、陈燕波于该判决生效之日起十日内返还胡娟投资款398500元。本案案件受理费7277元、财产保全费2512.5元，共计9789.5元，由陈燕波负担（此款胡娟已缴纳，执行时由陈燕波径付胡娟）。本院二审期间，陈燕波围绕上诉请求依法提交了证据，胡娟没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈燕波所举的微信记录，反映胡娟在签订《公司股东协议》之前与陈燕波协商的内容，在双方签订《公司股东协议》之后，双方的权利义务应以《公司股东协议》的约定为准。该微信记录，还反映胡娟有在微信上向陈燕波要隆祥店的账单的行为，但该行为不足以证明胡娟放弃了成立公司而以涉案出资款398500元加入陈燕波经营的隆祥店合伙经营。二审查明，陈燕波在二审中陈述，其有到工商行政管理局去跑设立公司的手续，打印资料花了几元钱，就没有向胡娟主张。因胡娟没有在武汉的隆祥店，胡娟除了在微信上向陈燕波要隆祥店的账单外，没有其他经营行为。陈燕波与胡娟签订《公司股东协议》第六条是关于转股或退股的约定，转让方违反约定转让股权的，转让无效，转让方应向未转让方支付总投资的30%作为违约金。若公司有盈利，则公司总盈利部分的30%将按照股东实缴出资比例分配，另外3%作为公司资产折旧费用，退股方不得要求分配。分红后，退股方可将原总投资额退回。第八条除约定出资违约责任外，任一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方支付总投资的30%作为违约金。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，陈燕波与胡娟签订《公司股东协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。胡娟与陈燕波签订的《公司股东协议》约定，陈燕波负责办理公司设立登记手续，陈燕波已明确表明不能设立公司，因公司未设立，致使合同目的不能实现，胡娟要求解除胡娟与陈燕波之间签订的《公司股东协议》的诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持。陈燕波负责办理公司设立登记手续，有到工商行政管理局去跑设立公司的手续，打印资料花了几元钱，陈燕波在二审中陈述放弃向胡娟主张，故胡娟在公司未成立时，不应对设立公司行为产生的费用承担责任。胡娟向陈燕波支付的投资款398500元，是为了设立公司的启动资金，主要用于公司前期开支，包括租赁、装修、购买办公设备等。陈燕波在公司未成立后应当向胡娟返还该投资款398500元。陈燕波上诉称，本案案由应为合伙纠纷，即便公司没有成立，胡娟参与了合伙经营，双方应共担风险，共享盈余，解除协议必须进行清算。本院认为，胡娟出资398500元是为了与陈燕波共同投资成立时尚米兰有限责任公司。胡娟没有在隆祥店参与经营，仅是在微信上向陈燕波要隆祥店的账单，不足以证明胡娟放弃了成立公司而以涉案出资款398500元加入陈燕波经营的隆祥店合伙经营，故陈燕波提供的证据不能证明胡娟应对陈燕波经营的隆祥店共担风险，本院对陈燕波该上诉理由不予支持。陈燕波上诉称，一审法院未审查陈燕波与胡娟签订《公司股东协议》第六条、第八条约定的一方退股应向对方支付总投资30%的违约金，并承担3%的折旧费，显失公平。本院认为，陈燕波与胡娟签订《公司股东协议》第六条是关于转股或退股的约定，第八条约定出资违约责任，和任一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的违约责任，均是公司设立后的相关违约责任约定，不适用本案公司未成立的情况，故本院对陈燕波该上诉理由不予支持。综上所述，陈燕波的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9789.5元，由陈燕波负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 丁 盼审判员 刘汝梁二〇二〇年七月十七日书记员 周佳妮