广东省珠海市香洲区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0402刑初519号公诉机关珠海市香洲区人民检察院。被告人黄媛，女，1998年6月17日出生，汉族，中专文化，户籍地四川省内江市隆昌县************，公民身份号码511************728。因本案于2019年11月22日被羁押并被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。辩护人林高祥，广东集大成律师事务所律师。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2020〕515号起诉书指控被告人黄媛犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年5月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员黄斌权出庭支持公诉，被告人黄媛及其辩护人林高祥到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年11月13日凌晨3时许，被告人黄媛在互联网的“咪哒”直播平台进行直播时，在珠海市的观众张天华给其刷了一辆兰博基尼礼物之后，被告人黄媛添加了张天华微信，并让张天华给自己刷虚拟礼物，自己会发送“福利视频”给他。张天华在互联网的“咪哒”直播平台充值200元（人民币，下同），购买1888钻石为被告人黄媛刷了一辆兰博基尼后，被告人黄媛发送了9段“福利视频”给张天华。为了获得更多视频，张天华又给被告人黄媛发送了131.4元微信红包之后，被告人黄媛通过QQ发送四个聊天链接给张天华，四个聊天链接里面共有358段“福利视频”。2019年11月22日22时30分许，民警在四川省成都市蓝光东方天地8栋909房当场抓获被告人黄媛，查获作案手机二部。经鉴定，被告人黄媛发送给张天华的“福利视频”和四个链接，其中共鉴定出淫秽视频127部；被告人黄媛发给其他人的淫秽视频有60部。经查，2019年10月开始，被告人黄媛通过在互联网的“咪哒”直播平台进行直播，共获利41441元。公诉机关认为，被告人黄媛以牟利为目的，向他人传播淫秽物品，情节严重，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。公诉机关提交了被告人供述，证人证言，书证，鉴定意见，视听资料，现场照片等证据证实。被告人黄媛对对指控的事实没有意见，辩解41441元中有15000元是其“绿播”时粉丝打赏的收入。被告人黄媛的辩护人提出的辩护意见是：1.本案公安机关对涉案淫秽视频有前后两次鉴定书，其中第二次鉴定书中鉴定属于淫秽物品的视频中有44段视频在第一次鉴定书中并未被鉴定为淫秽视频，相同单位和鉴定人员前后作出的鉴定结果截然不同，可见该44段视频的鉴定结论缺乏客观性和唯一性，未能达到证据确凿的标准，应将该44段视频从淫秽视频中予以排除。2.公诉机关指控的41441元的收入是“咪哒”平台支付给被告人黄媛的全部收益，其中15000元是被告人黄媛在“绿播”时粉丝打赏的收入，与传播淫秽物品牟利无关。3.现有证据仅有“咪哒”平台转账给被告人黄媛的记录，没有被告人黄媛每次传播淫秽视频与之对应的打赏证据，不能证明该收入属于传播淫秽物品所得，张天华给被告人黄媛的打赏和红包属于双方之间交流互动的自愿赠与，不是购买淫秽视频的对价，公诉机关指控被告人黄媛传播淫秽物品用于牟利的证据尚未达到确实、充分的标准。4.公安机关未经其他方式直接上门传唤被告人黄媛，被告人黄媛归案后亦能如实供述罪行，可以认定被告人黄媛属于“自动投案”，符合自首的成立要件。5.被告人黄媛认罪悔罪，并愿意退缴违法所得。综上，建议法庭对被告人黄媛从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2019年11月13日凌晨3时许，被告人黄媛在互联网的“咪哒”直播平台进行直播时，在珠海市的观众张天华给其刷了一辆兰博基尼礼物之后，被告人黄媛添加了张天华微信，并让张天华给自己刷虚拟礼物，自己会发送“福利视频”给他。张天华在互联网的“咪哒”直播平台充值200元，购买1888钻石为被告人黄媛刷了一辆兰博基尼后，被告人黄媛发送了9段“福利视频”给张天华。为了获得更多视频，张天华又给被告人黄媛发送了131.4元微信红包之后，被告人黄媛通过QQ发送四个聊天链接给张天华，四个聊天链接里面共有358段“福利视频”。2019年11月22日22时30分许，民警在四川省成都市蓝光东方天地8栋909房当场抓获被告人黄媛，查获作案手机二部。经鉴定，被告人黄媛发送给张天华的“福利视频”和四个链接，其中共鉴定出淫秽视频127部；被告人黄媛发给其他人的淫秽视频有60部。经查，2019年10月开始，被告人黄媛通过在互联网的“咪哒”直播平台进行直播，共获利41441元，其中涉及向他人传播淫秽物品获利的部分为26441元。另查明，2020年7月9日，被告人黄媛的家属代其退缴违法所得26441元。上述事实有经庭审举证、质证的被告人黄媛的供述，证人张天华的证言，抓获经过，户籍资料，搜查证及搜查笔录，扣押决定书及扣押、发还清单，情况说明，淫秽物品审查鉴定书及淫秽物品清单，鉴定经过，电子数据检查笔录及图片记录表，电子数据提取固定清单，微信聊天、QQ聊天截图，光盘数据及现场照片等证据证实，足以认定。关于被告人黄媛的辩护人提出本案公安机关对涉案淫秽视频有前后两次鉴定书，其中第二次鉴定书中鉴定属于淫秽物品的视频中有44段视频在第一次鉴定书中并未被鉴定为淫秽视频，相同单位和鉴定人员前后作出的鉴定结果截然不同，可见该44段视频的鉴定结论缺乏客观性和唯一性，未能达到证据确凿的标准，应将该44段视频从淫秽视频中予以排除的辩护意见。经查，对于上述问题，鉴定人已经出具鉴定经过作出了由于第一次技术部门刻录的光盘电脑系统无法检索到该44段视频的内容，故在不确定的情况下选了否项，后因新刻录光盘（不同光盘）电脑系统能检索到上述视频内容为淫秽视频的情况下，遂依据相关规定认定了上述视频属于淫秽物品的合理解释，并附上了载有含上述44段视频的全部原始提取数据的光盘佐证，故辩护人所提应将该44段视频从淫秽视频中予以排除的意见与事实不符，不予采纳。关于被告人黄媛及其辩护人提出公诉机关指控的41441元的收入是“咪哒”平台支付给被告人黄媛的全部收益，其中15000元是被告人黄媛在“绿播”时粉丝打赏的收入，与传播淫秽物品牟利无关的辩护意见。经查，被告人黄媛在侦查机关供述其在“咪哒”直播平台获利的款项中有15000元是“绿播”时粉丝打赏的收入，而证人张天华的证言亦无法证实被告人黄媛直播时系采取露胸露点等黄色直播的形式吸引粉丝打赏。故公诉机关指控被告人黄媛从“咪哒”直播平台获得41441元提成均为传播淫秽物品的获利所得证据不足，根据存疑有利于被告人的原则，采纳被告人黄媛及其辩护人提出的上述辩护意见。本院认为，被告人黄媛以牟利为目的，向他人传播淫秽物品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人黄媛的犯罪基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，唯指控获利数额的证据不足，本院依法予以纠正。被告人黄媛归案后如实供述所犯罪行，且能积极退缴违法所得，依法可以从轻处罚。被告人黄媛的辩护人所提公诉机关指控被告人黄媛传播淫秽物品用于牟利的证据尚未达到确实、充分的标准及被告人黄媛属于自动投案的意见与事实不符，不予采纳。根据被告人黄媛的犯罪情节、悔罪表现及所具备的监管条件，对其适用缓刑确不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄媛犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万七千元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）二、被告人黄媛所退违法所得人民币26441元，予以没收；扣押在案供犯罪所用的手机、直播工具，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王天皓人民陪审员  刘伟华人民陪审员  安支华二〇二〇年七月十四日书 记 员  陈艮爱韩天野附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。