广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终105号上诉人（原审原告）：江门市建泰投资置业发展有限公司。住所地：广东省江门市新会区。法定代表人：蔡艳，该公司经理。委托诉讼代理人：谢少波，广东东方大卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦颖雯，广东东方大卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市新会区七堡建筑工程有限公司。住所地：广东省江门市新会区。法定代表人：李仍亮，该公司经理。委托诉讼代理人：李艳芳，广东贯虹律师事务所律师。上诉人江门市建泰投资置业发展有限公司（以下简称建泰公司）因与被上诉人江门市新会区七堡建筑工程有限公司（以下简称七堡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判由有资质的第三方公司按照确定的维修方案对涉案全部88幢别墅的楼板面筋保护层厚度进行修理加固并达到国家规范及施工图纸的要求；2.判令七堡公司承担上述维修加固的费用及赔偿建泰公司的损失共计人民币94798838.89元；3.由七堡公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定涉案88幢别墅的第8幢和第11幢别墅登记于他人名下是对事实认定的错误。上述第8幢和第11幢别墅均系登记于建泰公司名下，不动产权证号分别为粤（2017）江门市不动产权第20012××号和粤（2017）江门市不动产权第20012××号。建泰公司在一审庭审中亦向一审法院陈述登记于建泰公司名下的涉案别墅为39幢。因此，一审法院将上述两幢为建泰公司所有的别墅在本案中不进行审理是错误的，依法应予改判。二、七堡公司对涉案的88幢别墅均负有维修加固的义务，一审法院以建泰公司要求七堡公司对涉案别墅中并非登记于建泰公司名下的别墅进行维修加固缺乏法律依据是毫无依据，依法应予改判。1.建泰公司起诉时以及最终变更的诉讼请求，均系就涉案的88幢别墅主张权利，并没有扩大标的物的审理范围。2.涉案88幢别墅依法均应认定存在楼板保护层厚度不合格影响主体结构的质量问题。双方签订《广东省建设工程施工合同》，将涉案88幢别墅工程发包给七堡公司承建，双方对建筑工程的质量作出了明确约定。现通过双方确认的摇珠的方式来随机选定七堡公司承建的别墅并进行了质量鉴定，结果证实随机选定的三套别墅均存在因楼板保护层厚度不合格而影响主体结构的重大质量问题，依法应承担维修加固的合同责任。随机选取的三套别墅的鉴定结论具有广泛代表性，而且七堡公司承建的涉案88幢别墅均是采取相同工艺、相同材质以及相同施工人员施工建设，随机选定的全部三套别墅全部出现了因楼板层厚度不合格影响主体结构的质量问题，依法应推定涉案全部别墅均存在相同的质量问题。3.涉案88幢别墅不论是否已经出售，也不论购房业主是否提出要求维修，七堡公司均应向建泰公司承担维修加固的义务。根据合同相对性的原则以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，建泰公司对已交付的涉及到主体结构方面存在质量问题的别墅，向业主承担的是终身维修的责任。双方就涉案工程签订的《广东省建设工程施工合同》第36.3条承包人保证工程质量的职责中约定“承包人对合同工程的质量向发包人负责，其职责包括但不限于下列内容：……（5）承担质量保修期的工程保修责任；（6）承担的其他工程质量责任”，无论是根据法律法规的规定还是双方的约定，七堡公司应对承建的别墅涉及到的主体结构的问题向建泰公司承担终身维修的责任。特别是涉及到主体结构的方面的问题，不论业主是否提出维修加固的要求，作为房屋开发商在明确知道存在主体结构的质量问题并影响安全的情况下，就依法应当主动要求承建方履行维修加固的义务，否则，日后如果发生安全隐患问题，开发商也将承担相应的法律责任。更重要的是，在本案中，鉴于七堡公司在一审庭审时确认愿意履行维修加固的义务后，建泰公司已经将诉讼请求由要求七堡公司向建泰公司承担维修加固发生的费用变更为要求七堡公司按照法院确定的维修方案来履行维修义务，因此，对涉案全部的88幢别墅全部进行维修加固不应以业主是否要求维修，也不以实际是否已经发生维修费用为前提。只要确实存在影响主体结构的质量问题，七堡公司就应当向建泰公司对业主已经购买的别墅履行维修加固义务，建泰公司依法对已出售的49幢别墅的房屋也享有要求七堡公司履行维修义务的权利。三、一审法院错误判决七堡公司直接承担维修义务且没有确定维修方案无法根本解决双方的争议，应当依法应予改判。1.七堡公司不具备对案涉别墅质量问题进行维修加固的资质，不能自行进行维修加固。此外，由于双方对涉案工程的维修方案存在较大争议，建泰公司认为七堡公司单方提出的维修加固方案不能满足实际维修加固的需要，为了避免日后双方就维修加固的问题再次产生争议，建泰公司在一审时提出由法院委托有资质的第三方对涉案工程的维修方案进行鉴定，待确定好维修加固的方案之后再委托有资质的公司进行维修。但一审法院却对建泰公司的申请没有进行任何的处理和回复就径行作出由七堡公司直接维修的判决，依法应予以纠正。2.七堡公司的原法定代表人李某乙非法串通建泰公司的原法定代表人梁耀文，非法进行利益输送是导致案涉工程偷工减料并出现了影响主体结构重大质量问题的根本原因。正是如此，导致建泰公司开发的案涉别墅因工程质量口碑不好，错过了最佳的销售时期，不仅错失了最好的销售价格，还让开发完成已经超过十年的别墅楼盘现在还剩下超过一半多的别墅不能销售出去，占用了建泰公司巨额资金，给建泰公司造成重大的经济损失。因此，建泰公司请求七堡公司承担维修加固费用并赔偿损失具有充分的依据，依法应予支持。综上，七堡公司依法应对案涉88幢别墅均承担维修加固义务，一审法院认定事实错误，仅判决要求七堡公司对其中的37幢别墅承担维修加固义务明显错误，依法应予改判。特别是在没有确定维修方案的情况下，判令没有维修资质的七堡公司直接承担维修加固义务也明显错误。请求二审法院查明事实，综合考虑因七堡公司的质量问题给建泰公司所造成的损失的情况，依法支持建泰公司的全部上诉请求。另补充：一、七堡公司理应对涉案88幢别墅都承担维修加固的责任。1.建泰公司在一审期间于2019年9月27日变更诉讼请求时明确要求七堡公司对其承建的共计88幢别墅承担维修加固责任。但一审法院却按照诉讼请求变更之前建泰公司提出的39栋，而不按照建泰公司最后的诉讼请求作出判决，不仅违法而且对建泰公司明显不公。2.涉案88幢别墅均由七堡公司承建，其施工标准、工艺及材料均相同，为了节省鉴定费用和司法资源，双方一致同意通过摇珠的方式来随机选定三套别墅进行质量鉴定，因此，三套随机选定的别墅的质量状况具有普遍性和代表性。故，在随机选定的三套别墅均存在因楼板保护层厚度不合格而影响主体结构的重大质量问题的情况下，依法应当认定涉案全部88幢别墅均存在相同的质量问题。3.涉案88幢别墅不论是否已经出售，也不论购房业主是否提出要求维修，七堡公司均应承担维修加固的责任。根据合同相对性的原则以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，建泰公司对已交付的涉及到主体结构方面存在质量问题的别墅，向业主承担的是终身维修的责任。建泰公司与七堡公司就涉案工程签订的《广东省建设工程施工合同》第36.3条承包人保证工程质量的职责中约定“承包人对合同工程的质量向发包人负责，其职责包括但不限于下列内容:…（5）承担质量保修期的工程保修责任；（6）承担的其他工程质量责任”，无论是根据法律法规的规定还是双方的约定，七堡公司应对承建的别墅涉及到的主体结构的问题向建泰公司承担终身维修的责任。特别是涉及到主体结构的方面的问题，不论业主是否提出维修加固的要求，作为房屋开发商在明确知道存在主体结构的质量问题并影响安全的情况下，就依法应当主动要求承建方履行维修加固的责任，否则，日后如果发生重大安全责任问题，开发商包括承建方都将无法承担可能带来生命安全方面的法律责任。因此，只要确实存在影响主体结构的质量问题，七堡公司就应当向建泰公司对业主已经购买的别墅也要履行维修加固的责任，所以，建泰公司依法对已出售的49幢别墅的房屋也享有要求七堡公司承担维修加固责任的权利，根本就不需要另行主张权利。二、确定可靠有效的维修加固方案并由七堡公司直接承担维修加固的费用，不仅具有事实和法律依据，还有新会法院同一时期的相同案例，也才能最终解决根本问题。1.作出切实可行的维修方案是对涉案别墅进行维修的前提条件。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十条和第十一条的规定，对涉案别墅进行维修加固，由原设计单位或具有相应资质等级的设计单位提出，在维修完成后，由建设单位或者房屋建筑所有人组织验收，维修后的涉案别墅的质量应符合设计图纸的要求，因此，应当首先确定维修加固的方案，而不仅仅只是判定七堡公司履行维修的义务。2.建泰公司在提起本案诉讼之前，已经数十次发函七堡公司要求其承担维修加固义务，但七堡公司均予以拒绝。所以，在七堡公司明确拒绝履行维修义务的情况下，依法应当承担维修加固的费用。特别是建泰公司和七堡公司之间已严重缺乏信任，关于维修加固的方案如果没有依法确定的话，将无法避免在七堡公司进行维修加固后不能通过验收从而产生新的纠纷的问题。因此，确定维修加固方案并由有资质的第三方进行维修加固施工，才能根本性的解决问题避免日后的诉累。3.目前正在新会法院审理的建泰公司与江门市某丁集团有限公司关于某甲花园第三期工程质量问题的建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2018）粤0705民初1059号]，因江门市某丁集团有限公司施工原因造成楼板保护层厚度不够导致漏筋问题严重，与本案审理的工程质量问题基本相同，同样也是建泰公司在起诉前多次发函，江门市某丁集团有限公司不予维修，但新会法院依法经过审理后，委托了佛山市某丙建筑设计院有限公司对维修加固的方案进行了鉴定（详见附件的鉴定报告）。因此，本案与该案的案情相同，依法也应当首先对维修加固的方案委托第三方进行鉴定并评估维修加固的费用。七堡公司辩称，一、一审判决七堡公司对仍为建泰公司所有的某甲花园二期别墅向建泰公司承担保修义务符合事实和法律。1.双方就某甲花园二期别墅签订的《房屋建筑工程质量保修书》第三条第3点约定七堡公司对涉及结构安全的质量问题按照《房屋建筑工程质量保修办法》规定履行保修责任。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，某甲花园二期未销售部分别墅出现保修质量缺陷，应由建设单位即建泰公司通知七堡公司保修，由七堡公司向建泰公司履行保修责任。已销售的别墅应由房屋建筑所有人（即别墅业主）通知七堡公司保修，由七堡公司向房屋建筑所有人履行保修责任。为此，一审判决七堡公司对仍属建泰公司所有的某甲花园二期别墅向建泰公司承担保修义务符合法律规定。二、七堡公司从没拒绝或意图逃避对某甲花园承建别墅的保修义务。在本案委托鉴定机构对某甲花园三幢别墅质量进行检测鉴定，发现鉴定的三幢别墅存在部分楼板面筋保护层偏厚，对房屋主体结构安全存在影响的情况后，七堡公司即将情况主动向建设主管部门报告，并即委托与房屋原设计单位同等资质的设计公司对三幢别墅存在的质量缺陷出具保修方案，并委托具有资质的施工单位进行保修施工（因法律规定工程施工单位对房屋建筑工程履行保修义务，但并无规定保修工程一定要由保修单位亲自施工，保修单位可委托具相应资质的单位进行保修工程施工，保修工程质量仍由保修单位对业主负责）。同时，七堡公司委托江门市新会区工程质量检测站对建泰公司未销售的其他别墅进行全面检测（因房屋建筑工程是否存在质量问题，具体那部分结构存在质量问题，不能以点盖面，更不能以推定的方式确定），以便对别墅可能存在的主体结构质量缺陷实施精准保修，另主动与其他别墅业主联系有关房屋保修事宜。但由于建泰公司的阻拦，令七堡公司对别墅的保修工作无法顺利进行。三、一审判决七堡公司依法履行保修义务合理合法。1.七堡公司委托出具保修方案的设计单位和委托保修工程施工的单位是否具有相应资质，建设主管部门和质量监督部门在接受施工报备和进行保修工程完工验收时会依法审查和确认，这并不是鉴定部门和法院可包办代替的。而保修工程造价无论多少，依法将由七堡公司承担，七堡公司也从没有拒绝承担。故一审对建泰公司在最后一次庭审结束前提出对涉案别墅维修方案和维修造价进行鉴定的请求不予支持是正确的。2.建泰公司在一审诉讼中前后4次变更诉讼请求，最后一次变更诉讼请求要求七堡公司对别墅工程履行保修责任，一审根据建泰公司诉求，根据本案事实判决七堡公司依法在限期内对某甲花园二期仍为建泰公司所有的别墅向建泰公司履行保修义务合理合法。3.七堡公司向建泰公司承建某甲花园88幢别墅工程竣工验收移交后，七堡公司因建泰公司拖欠巨额工程款，于2009年诉诸法院处理，建泰公司为阻止法院对案件的审理，向公安部门诬告七堡公司原法定代表人虚报工程造价，侵占其公司利益，并促成公安对李某乙刑事立案侦查，后公安部门经侦查认为李某乙不存在上述行为而撤案。涉案工程存在的楼板面筋保护层偏厚不是什么重大质量问题，更不是因偷工减料造成，楼板面筋保护层偏厚所用的人工、材料更多。某甲花园二期别墅竣工验收不久，建泰公司已销售了大部份别墅，而工程质量好是建泰公司早年销售别墅的卖点。未销售部分别墅若非七堡公司早在2009年已申请查封，或由建泰公司抵押给银行，涉案别墅早已销售一空，为此，不存在因别墅工程质量口碑不好错过和错失了最佳销售时间和最好销售价格的问题。根据省高院判决，建泰公司仍欠七堡公司某甲花园二期别墅工程款及利息八千五百多万元，但判决生效后建泰公司至今拒不执行。某甲花园二期别墅发现确有质量缺陷后，七堡公司积极面对和依法开展保修工作，建泰公司本应予以配合，但建泰公司为达到以别墅质量存在问题为由阻止法院执行拍卖的目的，对七堡公司依法开展的保修工作人为设置障碍，甚至阻止。四、建泰公司上诉提出的第2项请求已超出其在一审的诉讼请求范围。综上，请二审法院驳回建泰公司之上诉，维持原判。另补充：一、关于建泰公司认为88幢别墅都要承担维修责任的问题。1.七堡公司就某甲花园二期别墅的主体结构质量承担的是终身保修责任，也就是在别墅的设计使用年限内承担保修责任。所以七堡公司对别墅的主体质量的保修责任并不存在期限的问题，别墅业主发现别墅出现主体质量问题随时有权要求七堡公司依法履行保修义务。2.某甲花园已销售的别墅部分已经由业主装修入住，个别业主对别墅进行了比较大的改建，对已经销售的别墅如何履行保修、怎样保修、在什么时间进场保修，这要尊重具体业主的意见。根据法律规定购买别墅的业主才是主张和处分房屋保修权利的主体。3.七堡公司上述陈述并不是要逃避对已销售部分别墅的保修责任，实际上在鉴定报告作出以后得知别墅部分楼板存在保护层偏厚的问题需要保修，七堡公司已经与已销售部分业主进行联系沟通有关保修的事宜，所以建泰公司只能就其没有销售部分的别墅向七堡公司主张履行保修义务。二、关于建泰公司要求确定可靠有效的维修加固方案的问题，建泰公司在一审时前后四次变更诉讼请求，建泰公司是在一审最后一次开庭时又变更诉讼请求要求七堡公司对别墅履行保修义务，原来并不是要求七堡公司履行保修义务，而是要求七堡公司向其支付赔偿金，所以在本案涉案别墅鉴定结果出来得知别墅存在要保修的责任问题，也就是在2019年7月七堡公司已经自觉履行保修责任，马上委托具有相同资格的设计公司对经过鉴定的三栋别墅出具保修方案，另外，为全面准确对其他别墅进行保修，也先后委托有资质的新会监测站对其他别墅楼板进行全面的检测，对保修方案提供依据。但是由于建泰公司通知某甲花园物业管理公司不允许保修以及检测人员进入某甲花园，令七堡公司无法对某甲花园实施保修，七堡公司从来都没有拒绝对某甲花园依法依约履行保修义务。建泰公司在补充上诉意见上说以前曾经数十次致函七堡公司要求履行保修义务，这是毫无依据的。七堡公司只是在2016年曾经收到建泰公司通知说有别墅业主投诉别墅有质量问题，并要求七堡公司履行保修义务，七堡公司当时马上复函给建泰公司，同时马上派人到某甲花园要求建泰公司指出到底哪一栋别墅存在质量问题，要求建泰公司提供业主的投诉资料，但是建泰公司当时既没有指出哪一栋别墅有质量问题，也未能提交任何关于业主投诉别墅有质量问题的资料给七堡公司。三、关于建泰公司提出另案也出现工程质量问题，法院委托出具保修方案的案例。据了解，这是建泰公司就其第三期工程的质量纠纷案，其第三期工程是分包给个人挂靠江门市某丁集团有限公司承建，江门市某丁集团有限公司是没有实际运营的，所以由第三人出具维修方案。另案与本案的情况不一样，七堡公司有能力履行维修的义务，在建泰公司变更诉讼请求之后已经自觉履行及实施保修。建泰公司向一审法院起诉后曾多次变更诉讼请求，其中于2017年1月3日申请变更诉讼为“1.判令七堡公司对其承建的某甲花园二期住宅按照建筑设计标准对39幢别墅的主体结构承担维修及加固义务（维修费用预估为468万元）；2.判令七堡公司对位于某甲花园二期内的所有小区道路按照《工作联系单》中小区园路的做法标准对小区道路承担维修义务（维修费用预估100万元）；3.判令本案诉讼费用、鉴定费、评估费等全部由七堡公司承担”，后于2019年9月27日最后申请变更诉讼请求为“1.确认位于新会区会城圭阳北路72号某甲花园二期内的88幢别墅均存在楼板面筋保护层厚度不合格对房屋主体结构安全存在影响的质量问题；2.判令七堡公司对位于新会区会城圭阳北路72号某甲花园二期内的88幢别墅负有维修加固的义务并承担全部费用（暂估维修费用为90454993.73元，最终以评估造价或实际发生的为准）；3.判令七堡公司按照由法院委托有资质的鉴定公司对位于新会区会城圭阳北路72号某甲花园二期内的88幢别墅所出具的维修加固方案履行维修义务；4.判令七堡公司承担建泰公司位于新会区会城圭阳北路72号某甲花园二期内所有道路的返工费用4343845.16元；5.判令本案诉讼费用、鉴定费、评估费等全部由七堡公司承担”。一审法院查明事实：建泰公司是具有房地产开发项目投资资质的企业；七堡公司是具备承接建筑工程资质的企业。2007年1月27日，建泰公司为发包人与作为承包人的七堡公司签订一份《广东省建设工程施工合同》，约定由建泰公司将江门市新会区会城某甲花园二期住宅（面积为36388平方米，建成为88幢别墅）发包给七堡公司承建，合同总价为29110400元。该合同通用条款中关于建筑质量的约定为：36.1发包人承包人应在专用条款中约定工程质量标准，但不得低于国家或行业的强制性标准。工程质量应当达到专用条款约定的质量标准。质量评定以合同约定的标准为依据，合同没有约定的，以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因造成工程质量达不到约定质量标准的，承包人承担相应的责任。该合同专用条款中对于质量标准，约定为：优良。该合同附件三的质量保修期约定：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限。在合同中的《房屋建筑工程质量保修书》中，关于质量保修期也约定了地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，同时约定住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。合同签订后，七堡公司对涉案工程进行施工，2009年5月，工程通过竣工验收并移交建泰公司。期间双方曾因工程款纠纷诉至法院，由珠海市中级人民法院审理，并作出了判决，建泰公司应承担向七堡公司支付工程款的义务。建泰公司对涉案别墅的质量存在异议，自行委托广东某丙建筑工程质量司法鉴定所对涉案工程中的22、62、128幢别墅楼板面钢筋的间距、保护层施工质量进行鉴定。该所于2016年4月29日作出《司法鉴定报告》，鉴定结论为：（22号别墅）1、抽检楼板面钢筋平均间距合格率为75%；抽检的楼板面钢筋保护层厚度均不满足设计要求；2、柱箍筋间距平均值均满足设计要求，抽检的柱箍筋保护层厚度合格点率为57.1%；；（62号别墅）1、抽检楼板面钢筋平均间距合格率为25%，抽检的楼板面钢筋保护层厚度均不满足设计要求；2、柱箍筋间距平均值合格率为50%，抽检的柱箍筋保护层厚度合格点率为28.6%；（28号别墅）1、抽检楼板面钢筋平均间距合格率为25%，抽检的楼板面钢筋保护层厚度均不满足设计要求；2、抽检柱箍筋间距平均值合格率为33.3%，抽检的柱箍筋保护层厚度合格点率为14.3%。建泰公司据此认为七堡公司承建的涉案工程的别墅及小区道路的质量存在问题，提起本案诉讼。在本案审理过程中，七堡公司对上述鉴定结论、程序有异议，不予认可。一审法院经函询广东某丙建筑工程质量司法鉴定所的意见及住建部门的意见后，认为该鉴定是建泰公司单方委托的鉴定，鉴定过程七堡公司没有参与，损害了七堡公司的权益，决定不予采纳该鉴定结论，再征询双方当事人的意见后，对涉案别墅的质量问题重新进行检测、鉴定。根据建泰公司的申请，一审法院通过法定程序选定深圳某丁路桥工程检测有限公司对涉案别墅的楼板面筋、柱箍筋的间距、保护层厚度进行鉴定。因涉案别墅数目较多，经建泰公司与七堡公司协商，均同意摇珠选定其中3幢别墅作为抽检别墅。经抽检，选定了其中的30座、31座、112座进行鉴定。2018年3月26日，深圳某丁路桥工程检测有限公司作出了上述选定的3幢别墅的鉴定报告，鉴定结论为：1、某甲花园二期雍豪苑30座、31座、112座别墅的柱子箍筋间距、楼板面筋间距符合国家规范及施工图纸的要求，楼板面筋的保护层厚度不符合国家规范施工图纸的要求；2、某甲花园二期雍豪苑30座、31座别墅的柱子箍筋保护层厚度符合国家规范及施工图纸的要求；112座别墅的柱子箍筋保护层厚度不符合国家规范及施工图纸的要求。建泰公司、七堡公司对该鉴定结论均无异议。但双方对该鉴定所作出的结论部分内容不符合国家规范及图纸施工的要求是否影响主体结构安全存在争议。建泰公司认为存在影响主体结构安全的事实，要求七堡公司承担保修责任；七堡公司予以否认，认为是否需要补强、如何补强，应由原别墅设计单位作出认定。经征询建泰公司的意见，该公司也同意由原设计单位进行鉴定。一审法院据此致函涉案别墅的原设计单位广州市某己建筑设计院有限公司，要求该公司根据深圳某丁路桥工程检测有限公司的鉴定报告作出涉案别墅是否影响主体结构安全作出鉴定意见。广州市某己建筑设计院有限公司认为已完成全部设计，因业主方尚欠其设计费405782元未付，拒绝继续提供服务。后经多次协商，最后选定广东某庚检测鉴定有限公司对某甲花园二期雍豪苑30座、31座、112座别墅存在楼板面筋、柱箍筋的间距、保护层厚度问题是否影响主体结构安全问题进行鉴定。广东某庚检测鉴定有限公司于2019年5月27日作出《房屋结构鉴定报告》，鉴定结论如下：该工程楼板面筋保护层厚度不合格对房屋主体结构安全存在影响。对于该鉴定，建泰公司无异议；七堡公司经询问相关问题后也无异议，并在收到该报告后联系相关沟通检测部门，并多次与建泰公司进行沟通，拟对涉案工程进行修复。对于上述鉴定，由建泰公司向深圳某丁路桥工程检测有限公司支付了鉴定费183726元；向广东某庚检测鉴定有限公司支付了鉴定费75000元。另经查明，本案由建泰公司发包给七堡公司承建的工程标的物为某甲花园二期雍豪苑共88幢别墅。建泰公司起诉时主张七堡公司承担维修加固义务的别墅数量为88幢，其在2017年1月3日的诉讼请求中变更要求维修、加固的别墅数量为39幢，具体座数为：1、2、3、5、7、8、9、11、19、20、21、22、30、31、32、33、37、39、62、63、66、67、68、70、71、72、80、81、82、83、88、92、107、111、112、117、121、126、128座。一审法院向不动产登记部门核实后，其中第8座登记在刘某丙名下，第11座登记在杨惠忠名下，其他37幢别墅登记在建泰公司名下。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。在本次建设工程施工纠纷中，发包方建泰公司与承包方七堡公司均具备相应的发包、承包资质，双方签订的合同没有违反法律强制性规定，为有效的合同。本案的争议焦点是：七堡公司应否对其承建的某甲花园二期雍豪苑的别墅进行维修、加固？维修、加固的别墅数量是多少？七堡公司应否承担对小区道路的维修义务？深圳某丁路桥工程检测有限公司、广东某庚检测鉴定有限公司均是具备相应鉴定资质的企业，上述鉴定机构作出的鉴定结论，程序合法，结论准确，当事人均无异议，一审法院对上述机构作出的鉴定结论均予以采纳。虽然本次进行鉴定的别墅为争议建筑物88幢（建泰公司立案时主张要求维修、加固的别墅数量为88幢，后建泰公司于2017年1月3日变更诉讼请求，对要求维修、加固的别墅数量为39幢，经一审法院查核，该39幢别墅其中的37幢登记在建泰公司名下，另外2幢登记在他人名下）别墅中的其中3幢，但该3幢别墅的抽选，是双方当事人基于节省资源方面的考虑而达成的一致意见，选定的别墅为从37幢登记在建泰公司名下的别墅中随机选定，具备广泛代表性，而本案中建泰公司主张的是维修、加固义务，是履行行为，并非货币赔付，无须对每一幢别墅作严谨的维修费用评估。综合上述因素，一审法院采纳上述被鉴定的别墅的结论，并将上述鉴定结论作为本案的参考依据，适用于存在争议的37幢别墅。根据深圳某丁路桥工程检测有限公司的鉴定结论，楼板面筋保护层厚度不合格，广东某庚检测鉴定有限公司根据该结论认定该工程楼板面筋保护层厚度不合格对房屋主体结构安全存在影响。因建泰公司与七堡公司在合同中约定了主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限的条款，故根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，建泰公司主张七堡公司对其承建的工程承担维修、加固义务事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。对于涉案别墅的柱子箍筋间距、楼板面筋间距和柱子箍筋保护层厚度，经鉴定均符合国家规范及施工图纸的要求，不存在维修、加固的需要。而建泰公司在2019年9月27日最后变更的诉讼请求中，要求确认位于新会区会城圭阳北路72号某甲花园二期内的88幢别墅均存在楼板面筋保护层厚度不合格对房屋主体结构安全存在影响的质量问题，该诉讼请求是一审法院作出裁判的依据之一，不属于案件的诉讼请求范围，且建泰公司提出的该请求一审法院亦在一审判决中作出了具体认定，故不再以此为诉讼请求作出裁判。对于维修、加固的别墅数量，建泰公司曾于2017年1月3日变更诉讼请求，以39幢别墅主张权利，一审法院根据建泰公司的诉讼请求，在39幢别墅的范围内向不动产登记部门核查后，确认上述39幢别墅中，有2幢别墅并非登记在建泰公司名下。为此，一审法院就上述登记在建泰公司名下的37幢别墅进行审理，并在上述37幢别墅的范围内，抽选了其中的3幢别墅进行相应的鉴定，并将鉴定结论作为本案的裁判依据之一。因此，在一审法院已就39幢别墅（实际核实为37幢）的问题进行审理的情况下，对建泰公司反复变更别墅数量，扩大审理标的物的范围，且建泰公司又不能提交相应的证据证明其具备扩大部分别墅的物权所有人资格的相应证据，为免造成司法资源的浪费，对超出本案审理的37幢别墅的主张，一审法院在本案中不再进行审理。如建泰公司认为小区内其他别墅的问题需要处理的，可依法另行主张权利。对于建泰公司2017年1月3日主张权利的39幢别墅，其中37幢登记在建泰公司名下，其他的2幢别墅并非登记在建泰公司名下，而非登记在建泰公司名下的别墅，物权人并非建泰公司，相应的民事权利及因民事权利产生的诉讼权利，不应由建泰公司享有，建泰公司要求七堡公司对全部88幢别墅进行维修、加固，缺乏法律依据，一审法院不予支持。建泰公司在本案中仅能以登记在建泰公司名下的37幢别墅主张权利。对于涉案工程中的小区道路问题，1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”规定的法律精神，发包人如果实际占有、使用建设工程的，不能再以工程质量主张权利。具体在本案中，涉案小区包含小区道路的工程已通过竣工验收合格，且已交付发包方建泰公司使用，且小区道路不属于地基基础工程和主体结构质量的范围，建泰公司不能再以工程质量主张权利，故建泰公司要求对小区道路质量进行鉴定已无必要。2.因建泰公司与七堡公司在合同中约定涉案工程的住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程质量保修期为2年，而涉案工程于2009年5月通过竣工验收并移交给建泰公司使用，在2016年7月建泰公司提起本案诉讼时，已超过7年时间，远远超过了质量保修期2年。即使根据建泰公司提交的工作联系单，也是在2009年提出的工作单，也已超过2年的保修期。综上，建泰公司要求七堡公司对小区道路进行维修、加固缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于建泰公司已预交的鉴定费258726元（183726元＋75000元），根据鉴定结果，应由七堡公司承担。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、七堡公司应在判决发生法律效力之日起二十日内开始对江门市新会区会城圭阳北路72号某甲花园雍豪苑：1、2、3、5、7、9、19、20、21、22、30、31、32、33、37、39、62、63、66、67、68、70、71、72、80、81、82、83、88、92、107、111、112、117、121、126、128座别墅的楼板面筋保护层厚度进行修理，达到国家规范及施工图纸的要求。上述修理工程应于工程开始后的6个月内完成。二、七堡公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付鉴定费258726元给建泰公司。三、驳回建泰公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本案一审受理费41650.76元，保全费10000元，合计51650.76元，由建泰公司负担51550.76元，由七堡公司负担100元。建泰公司已预交的诉讼费共545625.72元，由一审法院退回其494074.96元，七堡公司应向一审法院补缴受理费100元。二审中，七堡公司没有提交新证据。建泰公司提交编号分别为粤（2017）江门市不动产权第2001251、2001248号的不动产权证内页两份，用以证明：某甲花园雍豪苑8座、11座别墅是登记在建泰公司名下。七堡公司认为，对建泰公司提交的上述证据的三性没有异议，但据了解，该两幢别墅原来建泰公司是为了向银行办理虚假抵押贷款而进行虚假买卖，后来经过诉讼解除原来的买卖合同，涉案房屋才重新确权给建泰公司。经审查，上述证据能与原件核对无误，且双方当事人对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院依法予以采纳。一审查明的除“一审法院向不动产登记部门核实后，其中第8座登记在刘某丙名下，第11座登记在杨某丁名下，其他37幢别墅登记在建泰公司名下”应修正为“以上39幢别墅均登记在建泰公司名下”外，其余基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点包括：1.建泰公司的上诉请求是否超出一审诉讼请求范围？若有超出，应如何处理？2.对非登记于建泰公司名下的49幢别墅的维修问题应如何处理？3.对登记于建泰公司名下的39幢别墅的维修问题应如何处理？4.七堡公司是否应对建泰公司承担道路维修返工费用？关于第1个争议焦点。根据建泰公司在一审期间最后确定的诉讼请求，其请求判令七堡公司按照由法院所委托有资质鉴定公司出具的维修方案对涉案88幢别墅的质量问题进行维修加固并承担全部费用；结合建泰公司的上诉状内容及二审调查活动中的陈述，该公司上诉请求判决由有资质的第三方公司按照确定的维修方案对前述88幢别墅的质量问题进行维修、加固并承担维修、加固费用90454993.73元。由此可见，建泰公司在一审的诉讼请求是主张七堡公司修复工程质量问题，而在二审的上诉请求则主张由第三人以替代履行的方式修复工程质量问题，二者在履行维修义务的方式及主体存在本质的变更。显然，建泰公司前述的上诉请求超出其一审诉讼请求的范围。根据二审终审的诉讼原理，除非当事人达成合意，否则二审审理的范围依法不应超出一审起诉请求的范畴。而且参照《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定可知，当事人的诉讼请求依法应在一审辩论终结前予以固定。因此，有关建泰公司主张对涉案88幢别墅的楼板面筋保护层厚度进行维修的问题，本院依法按照该公司在一审期间于2019年9月27日最后确定的诉讼请求进行审查。关于第2个争议焦点。结合当事人的陈述可知，本案讼争的非登记于建泰公司名下的49幢别墅，实际已由建泰公司出售给他人并转移登记于业主名下。虽然根据合同相对性原理，建泰公司就房屋质量问题对业主负有依约维修的义务，但是，一方面，前述49幢别墅已交付并确权到业主名下，对别墅进行维修必然牵涉到业主的相关权益，与业主存在直接利害关系，且业主对是否维修别墅享有最终的决定权，因业主并未参与本案诉讼活动而未能知悉其权利处分情况，在案证据也未能显示以上别墅的业主同意对其所有的别墅进行维修；另一方面，建泰公司在一审期间于2017年1月3日变更诉讼请求为要求对其名下的39幢别墅进行维修、加固，一审法院据此组织双方当事人达成一致意见，从中随机抽选3幢作为待鉴标的物，由此得出的鉴定意见理应只能当作认定上述别墅质量问题的依据，不宜直接适用于非登记于建泰公司名下的49幢别墅，且建泰公司在一审后期于2019年4月才又将主张履行维修责任的别墅扩至88幢（即增加非登记于建泰公司名下的49幢）。因此，一审法院对非登记建泰公司名下的49幢别墅的维修问题在本案不作处理，合法合理，本院依法维持。建泰公司上诉主张七堡公司对前述49幢别墅进行维修、加固，本院于此暂不支持。关于第3个争议焦点。对讼争登记于建泰名下的39幢别墅的维修问题，一审法院判决七堡公司对其中37幢别墅（某甲花园雍豪苑8幢、11幢别墅除外）的楼板面筋保护层厚度进行修理，达到国家规范及施工图纸的要求。现建泰公司上诉请求判决按照确定的维修方案对别墅的楼板面筋保护层厚度进行修理、加固并达到国家规范及施工图纸的要求。可见，建泰公司就前述39幢别墅的维修问题主要就一审判决未判令七堡公司对某甲花园雍豪苑8幢、11幢别墅承担维修义务以及在诉讼中未确定维修方案两方面存在异议。关于本案应否判令七堡公司对某甲花园雍豪苑8幢、11幢别墅承担维修义务的问题，根据建泰公司在二审的举证，足以证明上述两幢别墅登记在建泰公司名下，建泰公司作为房屋所有权人有权直接主张七堡公司履行保修义务，一审法院以上述两幢别墅并非登记于建泰公司名下为由在本案未判令七堡公司履行维修义务，与事实不符，本院依法纠正。关于本案是否必须先在诉讼中确定维修方案才能判决七堡公司履行维修义务的问题。本院认为，第一，双方当事人在涉案交易合同中并无明确约定双方就房屋保修问题引发诉讼时必须同意或者共同委托法院在审理中确定维修方案；第二，从建泰公司有效固定的诉讼请求来看，其最终主张由七堡公司履行维修、固定义务并承担相关费用，并非要求七堡公司直接向其支付修复费用（当然在七堡公司仍然具备履行保修义务能力和条件的情况下，如此主张并非必然成立），故本案无须先确立维修方案再根据该方案确定维修费用。况且，本案判决七堡公司对涉案别墅的楼板面筋保护层厚度进行修理，达到国家规范及施工图纸的要求后，具体的维修流程有我国《房屋建筑工程质量保修办法》等规定可循，双方当事人应在遵法守约、消除对抗、相互配合的基础上确保维修工作的顺利开展。假如七堡公司未能履行判决所确定的维修义务，建泰公司依法有权申请强制执行以保护其合法权益。由此可见，前述的判决内容并非无法履行，也没有损害建泰公司的合法权益。第三，在本案一审历时三年多的审理期间（2016年7月14日至2019年10月12日），建泰公司就维修方式、维修范围等问题曾先后数次反复变更诉讼请求，其中最后于2019年9月27日变更诉讼请求并首次申请法院委托第三方确定维修方案，可见建泰公司前述的诉讼行为有违诉讼诚信原则，不利于纠纷的及时化解，故一审法院对其请求不予准许并无不当。因此，建泰公司上诉认为一审法院不确定维修方案而直接判令七堡公司承担维修义务不恰当，理据不足，本院不予支持。综上，七堡公司应对登记于建泰公司名下的39幢别墅的楼板面筋保护层厚度进行修理，达到国家规范及施工图纸的要求，相应的维修费用由七堡公司承担。关于第4争议焦点。根据《房屋建筑工程质量保修书》的约定，涉案住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程的质量保修期为2年。涉案工程于2009年5月通过竣工验收并移交给建泰公司，建泰公司在使用涉案道路工程多年后才以该工程存在质量问题为由于本案要求七堡公司承担相应的保修责任，显然已经超过约定的质量保修期，且建泰公司也未能举证证实其所主张的道路维修返工费用金额，依法应承担举证不能之法律后果。因此，建泰公司要求七堡公司承担道路维修返工费用4343845.16元，依据不足，本院不予支持。综上所述，建泰公司的上诉理由部分成立，无理部分则应予驳回；一审法院结合在案证据及当事人的陈述原本所认定的事实基本清楚，适用法律也正确，但鉴于当事人在二审提交新的证据，本院据此改判一审。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初2746号民事判决第二项。二、撤销广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初2746号民事判决第三项。三、变更广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初2746号民事判决第一项为：江门市新会区七堡建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起二十日内开始对江门市新会区会城圭阳北路72号某甲花园雍豪苑1、2、3、5、7、8、9、11、19、20、21、22、30、31、32、33、37、39、62、63、66、67、68、70、71、72、80、81、82、83、88、92、107、111、112、117、121、126、128座别墅的楼板面筋保护层厚度进行修理，达到国家规范及施工图纸的要求，并承担相应的修理费用。上述修理工程应于工程开始后的6个月内完成。四、驳回江门市建泰投资置业发展有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费41650.76元，财产保全费5000元，合计46650.76元（江门市建泰投资置业发展有限公司已预交545625.72元），由江门市建泰投资置业发展有限公司负担46550.76元，江门市新会区七堡建筑工程有限公司负担100元。江门市建泰投资置业发展有限公司多预交的诉讼费用499074.96元，一审法院予以退回；江门市新会区七堡建筑工程有限公司应向一审法院补缴受理费100元。二审案件受理费41650.76元（江门市建泰投资置业发展有限公司已预交515794.19元），由江门市建泰投资置业发展有限公司负担41550.76元，江门市新会区七堡建筑工程有限公司负担100元。江门市建泰投资置业发展有限公司多预交的诉讼费用474243.43元，本院予以退回；江门市新会区七堡建筑工程有限公司应向本院补缴受理费100元。本判决为终审判决。审 判 长  李立辉审 判 员  梁智坚审 判 员  肖文文二〇二〇年七月九日法官助理  雷楚莹