贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1289号 上诉人（原审原告）：李红仙，女，1981年7月14日生，汉族，小学文化，务工，住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人：谭浩南，贵州年成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴洪玖，男，1966年9月25日生，汉族，初中文化，务工，户籍地四川省南部县。 委托诉讼代理人：徐飈，天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马文峰，天生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贞丰县恒山建材有限责任公司，住所地：贵州省贞丰县龙场镇上水桥循环工业园。 法定代表人：白燕，系该公司总经理。 上诉人李红仙因与被上诉人吴洪玖、贞丰县恒山建材有限责任公司（以下简称“恒山建材公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李红仙上诉请求：1.撤销原判，支持李红仙一审对护理费、精神损害抚慰金、误工费的起诉请求；2.改判由吴洪玖、恒山建材公司共同对李红仙承担赔偿责任；3.一、二审案件受理费由吴洪玖、恒山建材公司承担。事实和理由：1.恒山建材公司违法分包，未对吴洪玖进行任何培训，且作为场地管理者及设备提供者未尽安全提醒义务，故应对李红仙承担赔偿责任。2.护理费应当按照李红仙丈夫工资标准5000元/月计算，一审以2017年护理行业平均工资108元计算显失公平。3.一审认定精神损害抚慰金为3000元过低，精神损害抚慰金应为1万元。4.误工费应以李红仙工资159元/日计算。 恒山建材公司辩称：李红仙与恒山建材公司无劳动关系，恒山建材公司不应承担赔偿责任。 吴洪玖辩称：1.车间外装砖作业未包含在吴洪玖与恒山建材公司签订的承包合同范围内，李红仙与吴洪玖二人均受雇于恒山建材公司，故应由恒山建材公司承担案涉赔偿责任。即使存在承包的事实，恒山建材公司亦系违法分包，且其存在生产安全管理不当、提供缺陷产品及选任过错，故恒山建材公司亦应承担赔偿责任。2.李红仙在作业时自身存在过错，故其应承担次要责任。3.一审对精神抚慰金、误工费和护理费等计算合理，但对吴洪玖已支付的费用认定错误，吴洪玖向李红仙支付现金28320元，支付医疗费33882.11元，总计62202.11元，一审仅认定现金13000元、担架费30元及医疗费共计46856.71元错误。综上，一审认定基本事实不清，望二审依法改判或发回重审。 李红仙向一审法院起诉请求：1.判决吴洪玖、恒山建材公司赔偿李红仙医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项合理费用共计人民币176528.70元；2、案件受理费由吴洪玖、恒山建材公司承担。 一审认定事实：2017年7月16日，吴洪玖与恒山建材公司签订《贞丰县恒山建材有限责任公司承包合同》，恒山建材公司将其“透水砖车间生产线一条”发包给吴洪玖，承包方式为包工不包料，并约定了承包价格、合同期限、责任义务、产品质量及要求、违约责任等。吴洪玖承包恒山建材公司生产车间后雇请李红仙等人为其做工。2018年9月6日，吴洪玖在生产车间内驾驶铲车时不慎将正在做工的李红仙撞伤，李红仙受伤后被送往黔西南州人民医院住院治疗24天，经诊断为：1、盆骨骨折：双侧耻骨上下支骨折；2、腰椎间盘突出症。经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定为李红仙因外伤致双侧耻骨上下支骨折固定术后遗留双髋关节功能障碍，右侧关节功能障碍评定为十级伤残；经黔西南州人民医院司法鉴定书鉴定李红仙因此次事故导致误工期120-180日、护理期60-90日、营养期60-90日，腰椎间盘突出症内固定取出术后期费用为10000-12000元。另查明，李红仙与其丈夫生育有子女**辉（2009年3月6日生）和李珍辉（2002年10月15日生），李红仙的父母为李福稳（1956年6月28日生）和杨立芬（1963年6月13日生），李福稳和杨立芬共生育子女李红仙、李小刚、李金和李佐周。李红仙住院期间除自己支付检查费45元外，其余医疗费均由吴洪玖支付，住院期间吴洪玖共向李红仙支付赔偿款13000元，另吴洪玖支付担架费30元。 一审法院认为，吴洪玖雇佣李红仙为其做工，李红仙在做工时，吴洪玖在驾驶铲车过程中，未注意安全不慎将李红仙撞伤，致李红仙盆骨骨折：双侧耻骨上下支骨折。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，李红仙作为雇员，在本案中无重大过失或故意，不应承担责任。吴洪玖作为雇主，且系直接侵权人应当承担全部责任，因此，对李红仙要求吴洪玖承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。本案中，李红仙作为吴洪玖的雇员，与恒山建材公司无劳务关系，根据合同的相对性原则，恒山建材公司对李红仙不存在侵权行为，不应承担赔偿责任，因此，对李红仙要求恒山建材公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。对李红仙受伤的经济损失确认如下：1、医疗费33882.11元（李红仙共产生医疗费33882.11元，其中住院费33826.71元，检查费55.40元）；2、住院伙食补助费2400元（李红仙主张按100元/天计算较为合理，予以支持，李红仙住院天数为24天，即住院伙食补助费为100元/天×24天=2400元）；3、护理费8100元（李红仙主张按167元/天计算，李红仙主张过高，法院酌情参照贵州省2018年度护理行业平均工资108元/天予以支持，经鉴定李红仙护理期为60-90天，法院酌情支持75天，即护理费为108元/天×75天=8100元）；4、误工费18000元（李红仙主张按照159元/天，因李红仙工资的计算方式为计件，月收入不固定，法院酌情支持120元/天，经鉴定李红仙误工期为120-180天，法院酌情支持150天，即误工费为120元/天×150天=18000元）；5、营养费2250元（李红仙主张30元/天较为合理，法院予以支持，经鉴定李红仙营养期为60-90天，法院酌情支持75天，即营养费为30元/天×75天=2250元）；6、残疾赔偿金63184元（根据李红仙提供的证据，李红仙长期在外务工，请求按照贵州省城镇居民标准计算，法院予以支持，2018年度贵州省城镇居民可支配收入为31592元，李红仙伤残等级为十级，即残疾赔偿金为31592元/年×20年×10%=63184元）；被扶养人生活费16945.65元（李红仙主张其父母李福稳和杨立芬的赔偿标准应该按照云南省城镇常住居民标准计算，但李红仙未能提供证据印证李福稳和杨立芬居住在城镇、常住或收入来源于城镇，对李红仙之子**辉和李珍辉，根据李红仙提供的浙江省临时居住证、出生医学证明、儿童预防接种证、学生卡等证据，可以印证**辉和李珍辉长期生活在城镇，因此，对李红仙请求**辉和李珍辉的被扶养人生活费按照贵州省常住居民标准计算的请求，法院予以支持。根据2018年度云南省农村常住居民人均消费支出为9123元，贵州省2018年度城镇常住居民人均消费支出为13798元，即李福稳的扶养费为：【18年（尚需扶养年数）×9123元/年×0.1（伤残等级系数）÷4（扶养义务人）=4105.35元；杨立芬的扶养费为：20年（尚需扶养年数）×9123元/年×0.1（伤残等级系数）÷4（扶养义务人）=4561.50元；李珍辉的扶养费为：3年（尚需扶养年数）×13798元/年×0.1（伤残等级系数）÷2（扶养义务人）=2069.70元；**辉的扶养费为：9年（尚需扶养年数）×13798元/年×0.1（伤残等级系数）÷2（扶养义务人）=6209.10元】；7、精神损害抚慰金3000元（李红仙主张10000元过高，结合李红仙的伤残等级为十级，伤残等级较低，法院酌情支持3000元）；8、交通费1500元（李红仙主张2500元，但其未提供充分证据加以证实，结合李红仙住院在兴义，且鉴定往返兴义和贵阳的实际情况，法院酌情支持1500元）；9、鉴定费3700元；10、担架费170元；11、后续治疗费11000元（李红仙主张后续治疗费12000元，经鉴定后续治疗费为10000-12000元，法院酌情支持11000元。）以上各项损失共计164131.76元。扣除吴洪玖已支付的医疗费、担架费、赔偿款共计46856.71元，尚需赔偿李红仙164131.76元-46856.71元=117275.05元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损失赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，作如下判决：一、由吴洪玖赔偿李红仙受伤产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、担架费、后续治疗费及被扶养人生活费共计人民币117275.05元（此款不包含吴洪玖已支付的医疗费、担架费及赔偿款）；二、驳回李红仙的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由吴洪玖承担。 本案二审举证期限内，当事人均未提交新证据。一审查明李红仙住院期间自己支付检查费45元，经查，相关医疗费票据载明的检查费为55.4元，本院对此予以纠正。本院对一审查明的其余事实予以确认。另查明，吴洪玖与恒山建材公司签订的《透水砖车间生产承包合同》载明：“……2.乙方承包方式为包工不包料，包工内容含：（1）生产线的运作管理；（2）设备保养维护管理；（3）产品堆码打包、整齐堆放；（4）产品养护；（5）生产线人员的招聘；（6）车间及堆场的卫生打扫。第二条承包价格1.承包价格每板：大写壹元柒角（￥：1.7元）结算。”再查明：李红仙在起诉状中陈述：“由吴洪玖以现金方式发放工资给李红仙……。李红仙在一审中提交了工资表3张，载明李红仙2018年6月份工资为4200元，2018年7月份工资为4900元，2018年8月份工资为3455元。同时，李红仙提交短信提醒截图一张，载明李永全账户2018年12月份工资收入为4500元。”又查明，贵州省2018年度居民服务、修理和其他服务业收入标准为43654元/年。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，恒山建材公司与吴洪玖签订合同，以包工不包料的形式将涉案透水砖流水生产线一条承包给吴洪玖，故双方之间系承揽关系。恒山建材公司作为定作人，在李红仙不能提供证据证明恒山建材公司对定作、指示、或者选任有过错的情况下，恒山建材公司不应对其承担赔偿责任，故一审对此认定并无不当，本院予以维持。 对于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”李红仙未向法院提供其近三年平均工资或者有固定工资的证据，故应参照贵州省2018年度居民服务、修理和其他服务业收入43654元/年，即119.6元/日计算，一审酌情以120元/日计算并无不当，本院予以维持。另，对于精神损害抚慰金，一审酌情支持3000元并无不当，本院予以维持。 对于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……。”本案中，李红仙并未向法院提供其丈夫近三年平均工资或者有固定工资的证据，故护理费应参照贵州省2018年度居民服务、修理和其他服务业收入43654元/年计算，即为：43654元／年÷365天×75天=8970元，一审以每日108元计算护理费共计8100元错误，本院予以改判。故李红仙应得赔偿款总额为118145.05元{一审判决赔偿款总额117275.05元+新增护理费数额（8970元-8100元）}。吴洪玖主张一审认定其垫付的费用及责任主体错误，但并未提起上诉，视为对一审判决的认可，其仅在答辩中提出异议，本院不予审理。 综上，李红仙的上诉请求部分成立，本院予以支持成立的部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初1859号民事判决书； 二、由吴洪玖于本判决生效之日起十日内一次性赔偿李红仙受伤产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、担架费、后续治疗费及被扶养人生活费共计人民币118145.05元（此款不包含吴洪玖已支付的医疗费、担架费及赔偿款）； 三、驳回李红仙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取150元，二审案件受理费300元，一、二审案件受理费合计450元，均由吴洪玖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 君 审 判 员  石 鑫 审 判 员  简 坤 二〇二〇年七月十四日 法官助理  杨 丽 书 记 员  邓壹芳