贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔民申914号再审申请人(一审被告、二审上诉人):贵州省兴义市安达房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处花月村。法定代表人:周建忠。委托诉讼代理人：胡梅，贵州天翊律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）:陈正华，男，1962年3月15日出生，汉族，住贵州省兴义市。一审被告：周建忠，男，1975年10月25日出生，汉族，住贵州省兴义市。一审被告：鄢孝合，男，1984年10月10日出生，汉族，住贵州省兴义市。再审申请人贵州省兴义市安达房地产开发有限公司（以下简称安达公司）因与被申请人陈正华建设工程合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔23民终1157号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。安达公司申请再审称，二审法院认为《承诺书》、《解除施工合同协议书》为双务合同,但是双务无对价性。交付资料非主合同义务,为附随义务。不安抗辩权具有一时性,因此安达公司不能因陈正华不履行附随义务提出先履行抗辩权,并据此维持一审判决,适用法律错误。第一，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十七条规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中,陈正华不履行先合同义务,安达公司有权不履行后合同义务。安达公司在陈正华未履行先合同义务的情况下，提出先履行抗辩符合法律规定。二审法院认定交付工程资料与退还130万元保证金无对价性,无任何事实及法律依据。案涉工程资料如果不交付，安达公司就不能到相关部门办理竣工验收,不能办理《竣工备案登记表》,不能办理房屋产权证,如此将导致安达公司不能按照《商品房买卖合同》约定向数百位业主办理产权证从而面临上千万元的巨额赔偿,因此130万元对千万元赔偿,如何叫做无对价性；第二，先履行抗辩权为消极抗辩,没有法律规定不到法院主动诉讼,先履行抗辩权就消失。二审认定先履行抗辩权具有一时性无任何法律根据。《合同法》一百六十七条不能解释出先履行抗辩权的一时性或时效性,更不能解释一时性的截止时间和有效时间。况且，本案中,双方一直在对工程资料和保证金进行磋商和谈判,安达公司一直主张要求陈正华等人交付资料。二审法院仅凭安达公司没提起诉讼而认定安达公司未主张权利,从而剥夺安达公司依法享有的先履行抗辩权,严重违反法律规定；第三，二审判决将造成严重后果：一是安达公司和帝景园商品住宅楼数百户业主合法权益将受到侵害。案涉工程资料是安达公司完善工程手续,为帝景园商品住宅楼业主办理房产证的必要要件,在陈正华未向安达交付工程资料的情况下判决安达支付陈正华保证金,将导致安达公司再不可能取得工程资料,进而导致帝景园商品住宅楼数百户业主的房产证无法办理,安达公司每年面临巨额赔偿且永无结束之日,安达公司及数百户业主合法权益不能得到法律的保障,引发群体诉讼；二是将给社会稳定埋下长期隐患。因案涉工程资料的缺失,将导致帝景园商品住宅楼业主房屋产权不能得到合法确认、不能自由交易,且这个矛盾永远不可能解决，将造成数百位业主上访甚至群体性事件,给社会安定团结埋下长期隐患；三是陈正华及其合伙人将永远不再履行交付资料给安达公司用于办理房产证的义务。综上,申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定申请再审。陈正华提交意见称，根据已生效的兴义市人民法院（2019）黔2301民初8号和黔西南州中级人民法院（2019）黔23民终1157号两份民事判决书,安达公司拒不履行生效法律判决,陈正华在协助兴义市人民法院执行工作局强制执行工程保证金的过程中,从兴义市住房和城乡建设局了解到安达帝景园项目已经于2017年11月7日办结相关建筑工程施工许可手续（建筑工程施工许可证编号5223011703310112-ＳＸ-002,建筑面积:94369.710平方）,同时在2017年11月21日和2018年3月15日分两次办理了该安达帝景园项目1、2、3栋的商品房预售许可证,安达公司在黔西南日报2019年6月15日第8版帝景园交房公告中公告:我公司开发建设的帝景园1、2、3栋住宅楼已达交房条件,并于2019年6月30日准时交房,请各位业主于2019年6月30日前到我公司办理入住手续,逾期则视为自动收房。又在兴义市建设工程质量监督站了解到安达帝景园相关手续齐全并经过了建设质量主管部门备案登记（登记编号2017质监字77号）。以上种种证明安达帝景园已经在多方的努力下完成了所有合同的合同目的,并无其所说的案涉工程资料如果不交付给安达公司,安达公司就不能到相关部门办理竣工验收,不能办理《竣工备案登记表》,不能办理房屋产权证的无理理由。如果安达公司买房户交付的安达帝景园商品房是合格商品房的话,安达公司就应该按合同约定和生效判决法律文书返还陈正华保证金。本院经审查认为，（一）关于原审法院认定交付资料系附随义务而非主合同义务是否错误的问题。1.经查阅原审卷宗，安达公司在二审庭审中陈述案涉工程已经完工。本院再审审查过程中，经询问，安达公司亦认可有部分业主已经交房；2.在一般情况下，建设工程施工合同中发包方的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方或实际施工人的主要义务是按照合同约定的时间进行施工并交付合格工程，移交工程施工资料通常被认为是附随义务；3.本案涉及陈正华等实际承建人因资金链断裂无法继续施工，双方就解除施工合同及移交工程以及退还保证金等所做的约定中对移交工程施工资料的性质如何理解的问题。首先，案涉《合同补充协议》第8条约定的保证金系“合同履行保证金”，从其性质本身来看，是为了保证合同的顺利、如约履行；其次，案涉《承诺书》约定的退还工程保证金的条件为，“一.必须达到的两个必要条件：1、全力配合完成安达帝景园工程已完成施工部分的人工费、临时设施工程等结算；移交全部技术资料和施工图纸；达到整个工程顺利移交，使接交第三方能正常进入施工。该条以甲方指定的第三方出示的移、接交情况证明书为准。2.从甲、乙方签订解除施工合同最后一个股东签字之日后的40天内”，其中，“移交全部技术资料和施工图纸”是退还工程保证金条件1中的第二部分内容，而非唯一内容；第三，从原审卷宗在案证据2015年9月24日《解除施工合同协议》的全部约定来看，该协议第2条约定了“合同解除前施工产生的人工费、临时设施工程费等费用由实际承建人吴忠、陈正华、岑明正、代建鹏配合结算”等相关内容、第3条约定了“乙方及吴忠、陈正华、岑明正、代建鹏等实际施工人自愿放弃主体工程结算权利（其中人工费除外），将主体工程无偿移交给甲方”等相关内容、第4条约定了“乙方在本协议签订后，向甲方提交其施工范围所涉及的全部技术资料和施工图纸，尽快做好移交工作。该项工作的完成以第三方签署的移、接交书为准”、第5条约定了“乙方及实际承建人吴忠、陈正华、岑明正、代建鹏必须全力配合整个工程各方面的移、接交工作，保证使甲方指定的第三方能正常进入施工”等相关内容，移交工程技术资料和施工图纸，仅是施工合同解除后的清算、移交工作之一。《承诺书》与《解除施工合同协议》系同日出具，结合两者的各项约定以及案涉工程已经移交第三方并完成施工的实际情况来看，案涉《承诺书》约定的退还保证金的条件中陈正华的主义务应为全力配合，保证整个工程顺利移交，交接的第三方能正常进入施工。综上，根据建设工程施工合同的性质、目的和交易习惯，结合案涉工程解除后的工程移交以及移交第三方施工完毕的客观情况出发，二审判决认定“移交全部技术资料和施工图纸”为施工合同附随义务并无不当。再审申请人的此项再审理由不成立。关于二审判决认为先履行抗辩权存在时效性是否错误的问题。1.《合同法》第六十七条并未规定先履行抗辩权存在时效，二审法院认为先履行抗辩权只是一时的抗辩权，确有不当，本院对此予以指正；2.当事人行使合同履行抗辩权应符合诚实信用原则。一般情况下，从给付义务或附随义务的不履行不能作为对抗主给付义务的正当理由。本案中，案涉保证金的性质系履约保证金，在合同解除且已经移交给第三方完成施工的情况下，安达公司也并未提交充分证据证明案涉施工合同解除后因陈正华移交施工资料方面的原因导致整个工程无法移交，故安达公司没有充分理由继续占有陈正华缴纳的履约保证金。综上，二审法院认为先履行抗辩权存在时效性虽有不当，但并不影响最终裁判结果。再审申请人的此项再审理由亦不成立。至于安达公司主张因陈正华未履行移交工程资料导致其无法办理产权证造成严重后果的问题，安达公司对此并未提交证据予以证明。综上，安达公司的再审理由不成立，其再审请求不符合民诉法二百条第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回贵州省兴义市安达房地产开发有限公司的再审申请。审判长  常礼贵审判员  舒 竑审判员  王 君二〇二〇年七月七日法官助理杨婷婷书记员蒋丹