广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终872号 上诉人（一审原告）：名洲建设有限公司。住所地：广西南宁市科园大道68号南宁高新区软件园二期16号楼603号房。 法定代表人：唐浩，负责人。 委托诉讼代理人：苏仁剑，广西中名（平果）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西泰佑新能源发展有限公司。住所地：广西南宁市星光大道223号荣宝华星光大厦1-903号。 法定代表人：陈思如，总经理。 委托诉讼代理人：兰宪杰，广西国桂律师事务所律师。 一审第三人：百色市建筑工程总公司。住所地：广西百色市城北二路14号。 法定代表人：谭建文，总经理。 一审第三人：广西诚华工程造价咨询有限公司。住所地：广西南宁市青秀区东葛路9号联发.臻品1号楼24层2413、2415、2416、2417、2418、2423号房。法定代表人：劳庆飞。 一审第三人：平果市城市管理监督局（原平果县市政管理局）。住所地：广西平果县工人文化宫大厦4楼。 法定代表人：陈义范，局长。 委托诉讼代理人：黄波碧，广西全通律师事务所律师。 一审第三人：黄天富，男，汉族，1974年11月1日出生，居民，住广西象州县。 委托诉讼代理人：覃晓晗，齐川律师事务所律师。 上诉人名洲建设有限公司（以下简称名州公司）与被上诉人广西泰佑新能源发展有限公司（以下简称泰佑公司）、一审第三人百色市建筑工程总公司（以下简称建筑公司）、广西诚华工程造价咨询有限公司（以下简称诚华咨询公司）、一审第三人平果市城市管理监督局（以下简称城市管监局）、一审第三人黄天富建设工程施工合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2018）桂1023民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭开庭审理本案。上诉人名州公司委托诉讼代理人苏仁剑，被上诉人泰佑公司委托诉讼代理人兰宪杰，一审第三人黄天富及委托诉讼代理人覃晓晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人名州公司上诉请求：撤销一审判决,改判为由被上诉人向上诉人支付工程款1858203.66元及利息(利息计算:以尚欠工程款1858203.66元为基数,自2017年6月3日至付清之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计付)。事实和理由：一、涉案工程款应以《建设工程施工合同》约定的合同价款1988203.66元为准。因工程量的增加,双方确定增加工程量的具体金额后,在之前签订的《平果县古佳屯垃圾场工程总包施工合同》总价款为153.7万元的基础上重新签订了上述《建设工程施工合同》。一审以《平果县古佳屯垃圾场工程总包施工合同》作为工程价款属认定事实错误。1、2016年11月12月,上诉人与被上诉人签订了《平果县古佳屯垃圾场工程总包施工合同》,双方协商总价款为153.7万元,之后在建设过程中,因砼硬化厂区、厂房增加量、地磅等增加了部分的工程量,作为现场监工的被上诉人的员工谭超鹏已经签字确认。2017年11月14日所签订的《建设工程施工合同》是在前一合同的基础上将增加的工程量计入,并重新签订。虽然其落款时间倒签为2016年9月20日,但体现的合同价款、工程量、签章等均是事实,该合同是双方真实的意思表示,应认定为合法有效。2、上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》后,双方聘请第三人广西诚华工程造价咨询有限公司作出了《竣工结算书》,该结算书是在该公司召集双方进行现场勘查后作出的,其目的是因为该项目将被另一家垃圾处理公司收购、占用,对于上诉人已建成的建筑物将由该公司进行补偿,而被上诉人需提交上述材料作为要求补偿的依据,因此,《建设工程施工合同》和《竣工结算书》而并非一审法院认定的第三人黄天富担心工程款结算有困难而制作,反之则是被上诉人企图得到另一家公司的补偿而要求上诉人为之,只是之后因各种原因,没有得到补偿款,被上诉人才否定了上述事实。二、涉案工程完工后被上诉人即搬入机械设备,其行为已视为交付,且2017年5月4日发生的倒塌系由于不可抗力的台风所致,之后双方就拆除重建工程另行签订了《平果县古佳屯垃圾场一拆除工程预算书》,但之后因该地块由另一家公司重建垃圾处理厂,被上诉人才告知上诉人不需要重建。1、经向平果县国家基本气象站调查,2017年5月4日凌晨,平果县城区于1时13分出现瞬间极大风速9级(21.3米/秒)大风,涉案的雨棚正是因为该大风所吹倒,该大风的出现属不可抗力涉案工程在2016年年底完工,被告之后就搬入垃圾处理机器进行试运行,这在被告提交的证据3-1照片中均已证实,在2017年5月4日厂棚倒塌时,其机器已经安装到位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第三项的规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。以及第13条的规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。因此,厂棚在倒塌之前已经视为竣工验收且交付被告。3、2017年5月4日厂棚倒塌后,2017年6月6日上诉人和被上诉人曾就拆除工程签订了《平果县古佳屯垃圾场-拆除工程预算书》,约定拆除工程和重建工程共为226322.09元,之后因该地块被平果县市政管理局另行引进的其他垃圾处理厂占用,而该公司同意给予被上诉人补偿,之后被上诉人才告知上诉人不需要重建,该拆除工程预算书也没有得到实际履行。因此,涉案工程的工程价款应以《建设工程施工合同》和《竣工结算书》确定的合同价款1988203.66元为准,该合同和结算书是双方真实意思表示及实际工程价款的体现,同时,工程完工后被上诉人已实际使用,项目已视为交付,且厂棚倒塌并非因质量问题所致,之后,双方又对厂棚拆除和重建另行签订了工程预算书,证实被上诉人对于厂棚已正式交付,及交付质量并无异议。一审判决认定的部分事实不清,请求二审法院查清事实,维护上诉人的合法利益,支付上诉人的上诉请求。 被上诉人泰佑公司答辩：请求二审驳回上诉，维持原判。 一审第三人城市管监局述称，请二审法院公正判决，维持本局合法权益。 一审第三人黄天富同意上诉人上诉意见。 当事人名州公司向一审法院起诉请求：判令被告泰佑公司支付工程款1,988,203.66元及逾期付款违约金36,036.19元（按中国人民银行短期贷款年利率4.35%计算，从2017年6月3日暂计至2017年11月3日，共5个月，以后另计至被告付清上述工程款为止）。 一审法院认定事实：2016年8月15日，市政局作为定作方（甲方），与泰佑公司作为承揽方（乙方），签订《垃圾处理合同书》，约定甲方对古佳屯已使用20年的垃圾场约20万立方米的垃圾及平果县日均200吨生鲜垃圾进行处理，经报县人民政府同意，由乙方承接处理，自签订合同的第二天起，乙方可进行前期工作，15个工作日内现场平整及陈年垃圾处理设备进场完毕，生鲜垃圾处理设备及平层厂房建设在合同签订60个工作日内进场完毕并开始实施。乙方必须严格按照国家规定采用行之有效的技术措施，处理古佳屯垃圾场。2016年10月18日，市政局向泰佑公司发出《关于我县生活垃圾分选处理项目开展前期工作的说明》，记载该项目经县政府批准实施，目前正在开展公开招投标工作。因时间紧任务重，现委托泰佑公司垫资提前开展项目场地平整及硬化、垃圾处理厂房建设、通水通电等前期工作。如公开招投标中泰佑公司未中标，市政局对泰佑公司所建设的工程量按审计价进行结算支付。当月被告泰佑公司将涉案工程交由黄天富挂靠名洲公司进场施工至2016年12月底完工，被告便将机械设备搬进厂棚内。2016年11月7日，第三人市政局通过采购代理机构广西建信建设项目管理有限公司发布公开招标公告，招标项目名称为平果县日鲜产生活垃圾处理服务项目，本项目通过公开招标选择社会资本，由项目中标人投融资、设计（优化设计）、建设、运营和管理等工作。2016年11月12日，原告、被告补充签订《平果县古佳屯垃场工程总包施工合同》，约定的主要内容为：工程名称平果县古佳屯垃圾场工程；承包范围基础开挖以及地面平整，地面硬化，钢结构雨棚施工，施工图范围内的包含雨棚板材、钢方通、连接件及各种安装、验收、风险及售后维修服务等工作内容，乙方施工图应结合甲方项目的实际情况进行设计并报甲方确认，待双方意见到场一致后进行施工；承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全；开竣工时间为2016年10月24日至2016年12月15日；甲乙双方友好协商总包定价为总价款1,537,000元，如达不到要求，结算时总结算单价中自动扣除各项费用；在施工过程中，保证质量的情况下无论采用何种施工工艺和施工方法，该合同单价均不调整；乙方承诺本工程质量等级为合格工程，如因乙方原因达不到约定条件，由乙方无条件负责返工，并承担返工的全部费用，返工后仍达不到约定条件的，乙方承担违约责任；本工程安装完毕后付工程款150,000元～200,000元，工程交工验收合格后三个月内分三期付清，余下3%作为质保金，工程竣工验收合格后，交付使用一年满后即付完。2016年12月5日，第三人市政局作为招标人向被告泰佑公司发出《中标通知书》，记载泰佑公司为上述项目中标人，中标金额为150元/吨，服务完成期为签订合同之日起两年。2017年5月4日，涉案工程的钢筋结构雨棚倒塌，固定柱混凝土出现翘裂，雨棚倒塌和固定柱混凝土翘裂后原告没有进行修复重建。截止本案法庭辩论结束时，涉案场地已由案外人进行重新建设投入运营。钢结构雨棚倒塌后，第三人黄天富担心工程款结算有困难，便于2017年11月14日，以名洲公司的名义与泰佑公司签订一份《建设工程施工合同》，倒签时间为2016年9月20日，并找到建筑公司平果分公司出具《竣工结算书》，后因建筑公司总公司不同意，第三人黄天富便找第三人诚华公司对涉案工程进行造价咨询，第三人诚华公司召集双方进行现场勘查后，根据原、被告事先拟定好的工程总价款，出具《竣工结算书》，时间倒签为2017年5月2日，记载总工程款总价为1,988,203.66元，其中厂房部分工程款造价为1,251,477.14元，道路硬化部分工程款造价为736,726.52元。庭审中，原告认可被告泰佑公司分别于2016年12月17日、2016年12月20日、2016年12月29日向黄天富支付40,000元、60,000元、30,000元，共计130,000元工程款。 另外，被告泰佑公司无建筑工程施工资质，原告名洲公司具备建筑工程施工资质。广西正德会计师事务所有限公司出具的《退件函》，记载因原、被告双方未提供本案工程施工图，其无法进行造价鉴定。信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）南宁分所出具的《关于平果县人民法院鉴定委托事项的回函》，记载其无法承接该委托事项。本院司法技术管理室出具《平果县人民法院司法技术管理室对外委托工作结案报告书》，记载涉案工程造价鉴定，经监督，无违反相关法律法规的情形，鉴定程序合法，且经委托双方当事人选定及备选的鉴定机构均无法进行鉴定，故将案件予以退回。 一审法院认为，第三人黄天富作为涉案工程实际施工人，其明确表示不在本案中主张权利，由名洲公司作为原告主张权利，这是其对自身权利的处分，符合法律规定。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：一是原、被告之间是否存在合法有效的建设工程施工合同关系；二是原告请求被告支付工程款1,988,203.66元及违约金是否有依据。 关于焦点一。被告泰佑公司依据其与第三人市政局签订的《垃圾处理合同书》，取得开展涉案项目前期工作的权利。后被告泰佑公司将涉案工程的基础开挖、地面平整、地面硬化及钢结构雨棚施工工程交由第三人黄天富挂靠原告名洲公司进行施工。第三人黄天富为没有资质的实际施工人，黄天富借用名洲公司资质，以名洲公司的名义与被告泰佑公司于2016年11月12日签订的《平果县古佳屯垃圾场工程总包施工合同》，依法应为无效合同。2017年5月4日涉案钢结构雨棚倒塌后，第三人黄天富以名洲公司的名义与泰佑公司于2017年11月14日签订、时间倒签为2016年9月20日的《建设工程施工合同》依法亦为无效合同，且该合同为双方在钢结构雨棚倒塌后为了案外人收购而特意为之，并非施工过程中实际履行的合同，不应以此作为双方结算工程款的依据。双方不存在合法有效的建设工程施工合同关系。 关于焦点二。第一，各方当事人均未举证证实涉案工程已经进行竣工验收质量合格，且在质保期内钢结构雨棚倒塌及其固定柱混凝土出现翘裂，倒塌后原告未依约进行修复重建，故涉案厂房部分工程应认定为质量不合格，原告主张涉案钢结构雨棚倒塌是由于当天平果出现大风导致，并非质量不合格，但未举出证据证实当天平果县该区域范围内，除了涉案雨棚倒塌之外，因大风天气造成其他建筑物倒塌等自然灾害的事实，故原告的主张，不予采纳，在涉案合同无效的情况下，原告主张该部分的工程款，依法不予支持。第二，对于原告主张的其已完成的其他部分的工程款问题。涉案雨棚倒塌前双方没有对涉案工程款进行结算，雨棚倒塌后，双方为了与案外人达成对涉案工程的收购意向，经协商达成总工程造价意见后，通过第三人诚华公司出具《竣工结算书》，该《竣工结算书》，没有其他证据材料证实其内容的真实性，应认定双方在雨棚倒塌后，没有真实对涉案工程价款进行结算，原告主张按《竣工结算书》结算工程款，不予采信。因涉案工程现场已不具备鉴定条件而无法进行工程造价鉴定，但被告自愿按双方签订的《平果县古佳屯垃圾场工程总包施工合同》约定固定价款1,537,000元，扣除诚华公司按双方拟定的工程价款出具的《竣工结算书》记载的厂房部分工程造价1,251,477.14元和扣除已经支付的130,000元，这是被告的真实意思表示，且虽然《平果县古佳屯垃圾场工程总包施工合同》无效，但双方在签订该合同时涉案工程已经完工，其内容为双方真实的意思表示，合同约定的固定价款1,537,000元相对真实而符合实际的，而原告对《竣工结算书》记载的内容无异议，故对被告的该项主张，依法照准。对于被告主张扣除土地平整费用66,048元，原告有异议，被告亦未举出其他证据进行补强，故一审法院对被告的该项主张不予采纳。综合全案情况，被告应向原告支付的工程款为155,522.86元（1537,000元-1,251,477.14元-130,000元）。被告辩称应由市政局承担本案付款责任，因市政局不是涉案建设工程施工合同的当事人，各方当事人均未举出充分的证据证实市政局应当承担本案民事责任的事实和法律依据，至于市政局与被告之间的合同是另一法律关系，不在本案一并处理。第三，对于原告主张的逾期付款违约金问题。因涉案合同为无效合同，双方对合同无效均存在过错，故原告请求被告支付逾期付款违约金，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告广西泰佑新能源发展有限公司向原告名洲建设有限公司支付工程款155,522.86元；二、驳回原告名洲建设有限公司的其他诉讼请求。一审受理费22,994元、财产保全费5,000元，合计27,994元，由原告名洲建设有限公司负担25,844元，由被告广西泰佑新能源发展有限公司负担2,150元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人二审提交平果国家基本气象站于2020年1月6日出具《证明》，内容为：“2017年5月4日凌晨，受高原糟、低空切变线和地面弱冷空气的共同影响，我县出现了一次强对流天气过程，县城区4日1时13分出现瞬间极大风速9级（21.3米/秒）大风。”，本院对平果国家基本气象站的证明事实予以认定。 本院认为：一审第三人黄天富为本案实际施工人，黄天富挂靠名洲公司并以该公司名义与泰佑公司于2016年11月12日签订的《平果县古佳屯垃圾场工程总包施工合同》、2017年5月4日涉案钢结构雨棚倒塌后，黄天富又以名洲公司名义与泰佑公司于2017年11月14日将时间倒签为2016年9月20日《建设工程施工合同》，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定，合同无效。 根据上诉人上诉理由和被上诉人的答辩意见，二审争议焦点为：一、本案项目工程造价是多少？二、被上诉人已付上诉人工程款多少？三、被上诉人欠付上诉人多少工程款？ 关于焦点一。本院认为：2017年5月4日涉案钢结构雨棚倒塌后，黄天富又以名洲公司名义与泰佑公司于2017年11月14日将时间倒签为2016年9月20日《建设工程施工合同》为无效合同，且该合同为双方在钢结构雨棚倒塌后取得高附值而特意为之，并非施工过程中实际工程造价，不能作为双方结算工程款的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人于《平果县古佳屯垃圾场工程总包施工合同》约定固定价款1,537,000元视为本案工程价款。 关于焦点二。本院认为：泰佑公司分别于2016年12月17日、2016年12月20日、2016年12月29日向黄天富支付40,000元、60,000元、30,000元，共计130,000元工程款，上诉人与被上诉人均无异议，本院予以确认。 关于焦点三。本院认为：本案工程项目竣工后，2017年5月4日平果县受高原糟、低空切变线和地面弱冷空气的共同影响，出现了一次强对流天气过程，平果县城区4日1时13分出现瞬间极大风速9级（21.3米/秒）大风，涉案工程的钢筋结构雨棚倒塌，固定柱混凝土出现翘裂，雨棚倒塌和固定柱混凝土翘裂，上诉人未修复重建。对此，被上诉人应付上诉人工程款确定为无效合同的损失责任。如焦点一所述本案工程项目施工合同为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，无效合同为上诉人与被上诉人共同行为，无效合同所造成的损失，上诉人与被上诉人都有过错。被上诉人为工程项目中标单位，明知黄天富无施工资质同意黄天富挂靠上诉人进行垫资施工，对无效合同的损失应承担70%主要责任，向上诉人支付（1537000元×70%-130000=945900元），同理推算确定上诉人自行应承担无效合同的损失应承担30%次要责任，即461100元（1537000元×30%=461100元）。 综上所述，上诉人的上诉请求被上诉人支付全部工程款的诉讼理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，对无效合同责任分担认定不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持平果县人民法院（2018）桂1023民初2008号民事判决第二项； 二、变更平果县人民法院（2018）桂1023民初2008号民事判决第一项：“被告广西泰佑新能源发展有限公司向原告名洲建设有限公司支付工程款155,522.86元”为：“被上诉人广西泰佑新能源发展有限公司向上诉人名洲建设有限公司支付工程款945900元” 二审案件受理费20124元，由被上诉人广西泰佑新能源发展有限公司负担14086.8元，上诉人名洲建设有限公司负担6037.2元。 本判决为终审判决。 审判长  隆文雄 审判员  罗翠航 审判员  白凤艳 二〇二〇年七月三十日 书记员  李宏超