云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终870号上诉人（原审被告）：罗文高，男，1945年8月10日生，彝族，退休人员，住永仁县。委托诉讼代理人：罗云艳，女，1970年5月20日生，彝族，住永仁县。系罗文高之女，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：阎开勇，男，1969年02月08日生，汉族，住永仁县。上诉人罗文高因与被上诉人阎开勇物权保护纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人罗文高及其委托诉讼代理人罗云艳，被上诉人阎开勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗文高上诉请求：撤销一审判决，改判驳回阎开勇的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉之间的堡砍纠纷已经永仁县人民法院（2017）云2327民初249号民事判决书判决，该判决已由永仁县法院执行局执行完毕，并作出了执行完结的执行裁定书，阎开勇现就堡坎问题再次提起诉讼，属于重复诉讼。二、本案的鉴定程序不合法，罗文高坚决不同意鉴定的情况下进行了鉴定，鉴定书没有告知罗文高权利及诉求表达，剥夺了罗文高的知情权、申辩权，罗文高坚决要求进行补充鉴定，重新鉴定。三、本案案情复杂，时间长，请二审法院系统的查清案情、事由、综合考虑平衡双方权益。阎开勇答辩称，一、（2008）永民初字第175号民事调解书、（2017）云2327民初249号民事判决书解决的是上诉人与被上诉人的相邻通行权问题，属于所有权纠纷，而本案处理的是上诉人修砌的堡砍质量是否合格、对被上诉人的房屋是否构成安全隐患，处理的是物权保护纠纷，两个案件并非同一法律关系，不属于重复诉讼。二、现场照片用于证实上诉人修建的堡坎与《人民调解协议书》确定的堡坎应修建的尺寸不符且已超出了规定的尺寸，一审法院对该证据予以采信。同时根据鉴定意见，道路堡坎不符合行业标准，也不符合永仁县永定龙头山区龙调字【2017】1号人民调解协议书的相关约定，且对相邻方被上诉人房屋构成一定安全隐患。三、上诉人既不认可争议的事实，也不同意申请鉴定，被上诉人只能向法院提出申请，法院依职权委托鉴定，该行为并未违反法律规定，上诉人并不能以自己反对鉴定而否定鉴定机构的鉴定意见书。一审法院并不存在不尊重鉴定意见的情况，上诉人所修砌的堡砍对被上诉人房屋构成安全隐患是毫无争议的事实。四、上诉人不遵守诚实信用原则，不按照协议履行，才导致本案的发生，故请驳回上诉，维持原判。阎开勇向一审法院起诉请求：1.判令罗文高排除相邻道路堡坎的安全隐患，保证阎开勇家住房和人身安全不受损害；2.请求人民法院委托相关鉴定机构对罗文高所建道路堡坎的安全隐患进行鉴定，所产生的鉴定费用由罗文高承担；3.判令由罗文高承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2008年，罗文高以平时进出家门需经过阎开勇家在住房后修砌的堡坎为由，在堡坎上修建一条通向自家门前的路，因阎开勇出面阻止，罗文高起诉来院。经调解，法院作出（2008）永民初字第175号民事调解书。之后，一直未能履行。2017年3月24日，经永仁县永定镇龙头山社区人民调解委员会组织双方调解并达成调解协议，罗文高按照《人民调解协议书》在阎开勇家原有堡坎的基础上，修砌了一段堡坎。尔后，阎开勇以罗文高修砌的堡坎路不符合《人民调解协议书》的要求，向永仁县人民法院提起民事诉讼，永仁县人民法院于2017年6月1日作出（2017）云2327民初249号民事判决书，判决罗文高按照《人民调解协议书》确定的内容履行义务。2019年1月，阎开勇以罗文高所修砌的堡坎路质量不合格，对堡坎路下面的自家房屋造成安全隐患为由，向永仁县人民法院提起诉讼，要求罗文高消除危险。同时，申请对罗文高所修砌的堡坎路的质量及安全隐患进行鉴定。永仁县法院依职权委托云南楚雄振华司法鉴定中心，对罗文高所砌堡坎路的工程质量、该堡坎路对阎开勇房屋是否构成安全隐患、排除隐患所需费用进行了司法鉴定。云南楚雄振华司法鉴定中心向永仁县人民法院出具了华振司鉴字【2019】第61号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、道路堡坎不符合中国行业规范《公路路基设计规范（JTG30-2015）》设计规范、不符合《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程（JTGF80／1-2017）》标准，也不符合永仁县永定镇龙头山社区龙调字【2017】1号《人民调解协议书》中相关约定；2、该道路堡坎对相邻下方阎开勇家房屋构成一定的安全隐患；3、补救措施：建议拆除现有道路堡坎，按照《人民调解协议书》有关要求，依据和参照国家有关规范、标准重新修砌。经计算，采取补救措施的工程费用为21,032.00元。阎开勇因此向鉴定机构支付鉴定费5000.00元。鉴定意见书中还详细列明了重建堡坎路的具体要求和计价标准为（详见《拆除重建费用计算书》及《分部分项工程清单与计价表》）：1、本案中的堡坎，实际上是道路路肩毛石挡土墙，相应的工程费用，参照市政道路工程中有关道路路肩毛石挡土墙的造价计算方式进行计算。其中，挡墙的断面形式、相关工程量参照2017年8月17日住建部“建质函【2017】228号《国家建筑标准设计图集（17J008）挡土墙》”计算，造价则依据《云南省2013版建设工程造价计价依据》（市政工程）、《楚雄州建设工程材料及设备价格信息（2019.10）第11月总第43期》，相关配套文件及当地建筑设备市场价格信息进行计算。2、由于道路堡坎处为沙质土，该处道路主要为行人及轻便车辆通行，根据现场实际情况，道路堡坎基础埋置深度按最小埋深1米计，外露部分平均按1米计，则新砌道路堡坎实体总高度按2米计。另外，考虑到堡坎顶部需设置挡水线、安装护栏等，另加一层与堡坎顶同宽、0.1米厚的混泥土压顶。3、在计算工程费用时，应考虑道路排水问题。道路排水，按现浇混泥土边沟计算。混泥土边沟，按净宽0.2米、净深0.2米、沟壁及沟底厚均0.1米考虑，并用C20混泥土浇筑，沟长与道路堡坎长度一致。一审法院认为，（2017）云2327民初249号民事判决书处理的是双方相邻通行权，属于所有权纠纷，而本案处理的是罗文高修砌的堡坎路质量是否合格、对阎开勇家房屋是否构成安全隐患，处理的是物权保护纠纷，两个案件并非同一法律关系，不属于重复诉讼。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，经过鉴定机构鉴定，罗文高修砌的堡坎路质量不合格、对阎开勇家房屋构成了安全隐患，阎开勇要求其消除危险的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。鉴定意见消除危险的方式为拆除重建，因罗文高修砌的堡坎系原、被告双方经调解委员会达成人民调解协议，并经人民法院判决确定，因此在拆除罗文高原建道路堡坎后，还需要再重新修砌堡坎，保证路面可通行，故对该鉴定意见，本院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，并经本院审判委员会讨论，判决：由罗文高在本判决书生效之日起60日内拆除自己在阎开勇家房屋后堡坎上修砌的堡坎路，并按照《鉴定意见书》参照的工程建设规范和标准，及按照《鉴定意见书》对重建堡坎路的具体要求和计价标准、按照21,032.00元的工程预算总造价，重新支砌堡坎修建一段宽2.5米、长15米，高度与其余路面持平的符合规范质量的堡坎路。案件受理费100.00元，鉴定费5000.00元，由罗文高负担。二审中，经征询双方当事人对一审认定案件事实的意见，上诉人对一审认定的下列事实提出异议：1.“经调解，本院作出（2008）永民初字第175号民事调解书”错误，不存在（2008）永民初字第175号民事调解书的事实。2.“本院于2017年6月1日作出（2017）云2327民初249号民事判决，判决罗文高按照《人民调解协议书》确定的内容履行义务”有异议，（2017）云2327民初249号民事判决是事实，但是罗文高对此判决不服，因为《人民调解协议书》被被上诉人破坏，既然《人民调解协议书》约束不了被上诉人，也就约束不了上诉人，故判决上诉人按照《人民调解协议书》确定的内容履行义务也就是错误的。3.“云南省楚雄华振司法鉴定中心向本院出具了华振司临字【2019】第61号《司法鉴定意见书》”不认可，上诉人没有参与鉴定，也不同意进行鉴定，而且是在没有弄清楚《人民调解协议书》内容的情况下出具的单方鉴定意见，工程预算与本案没有关系，堡坎从修砌至今没有发生任何安全隐患，没有质量问题，因此对华振司临字【2019】第61号《司法鉴定意见书》不予认可。被上诉人对一审认定的案件事实没有意见。本院二审期间，上诉人提交了如下证据：1.再审申请书一份；2、（2017）云2327民初249号民事判决书一份，欲证实罗文高对（2017）云2327民初249号民事判决不服申请再审的事实。3.民事起诉状、撤诉申请、（2008）永民初字第175号民事裁定书各一份，欲证实阎开勇破坏罗文高支砌的堡坎，双方发生纠纷，罗文高向法院起诉后又撤回起诉的事实。4.（2017）云2327执322号执行裁定书一份、收款收据二份，欲证实罗文高已履行了（2017）云2327民初249号民事判决书，永仁县人民法院已做了执行结案。5.（2017）云2327司惩322号之一，欲证实罗文高在履行（2017）云2327民初249号民事判决书过程中，被罚款3万元，但最后罚款没有交纳，就是交了500元的执行费。经质证，阎开勇对上述证据均不予认可，认为与本案无关。阎开勇提交了建设工程规划许可证和建设用地规划许可证各一份，欲证实阎开勇家1997年10月取得许可证后就建盖了房屋，在上诉人修路以前就建盖好了房屋。经质证，罗文高对阎开勇提交的证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，罗文高提交的（2017）云2327民初249号民事判决书一审时已作为证据提交，二审时提交属于重复提交，不予评判。罗文高提交的其余证据具备证据的真实性、合法性，但本案系物权保护纠纷，上述证据与本案无关，且不能证明罗文高修砌的堡坎对阎开勇户的房屋没有危险的存在，故对罗文高提交的上述证据不予采信。阎开勇提交的建设工程规划许可证和建设用地规划许可证具备证据的真实性、合法性，但与本案无关，不予采信。本院认为，罗文高对一审认定事实提出的第1、第2两点异议与本案事实不符，其提出的该两部分异议不能成立，不予支持。争议的道路为便民道路，平时通行的人员少，且无机动车通行，因此该鉴定意见适用中国行业规范《公路路基设计规范（JTG30-2015）》设计规范和《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程（JTGF80／1-2017）》标准不符合本案实际。但是，因永仁县永定镇龙头山社区龙调字【2017】1号《人民调解协议书》中对修砌道路堡坎的要求进行了相关约定，且即使没有约定或者约定不明，罗文高所修砌的道路堡坎也应当符合安全标准，不能对他人的人身或者财产安全造成危险，本案罗文高所修砌的堡坎没有修建基脚，部分堡坎没有灌浆，或者灌浆不饱满，不符合永仁县永定镇龙头山社区龙调字【2017】1号《人民调解协议书》的约定，堡砍目前虽然没有损害事实的发生，但堡坎的稳固性有可能随着自然环境的变化而发生改变，这种危险持续存在，罗文高修砌的堡坎对阎开勇的房屋存在安全隐患，故罗文高对华振司鉴字【2019】第61号《司法鉴定意见书》提出的异议不能成立。对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。二审另查明，龙调字【2017】1号《人民调解协议书》关于堡坎的要求为：1.罗文高以永仁县电力公司围墙脚为起点，向外廷伸2.6米为基脚（基脚应根据实际施工过程中质量技术要求及具体施工情况可在2.6米基础上做一定延伸），由罗文高自行支砌堡坎，堡坎砌好后，上面有效路面宽度不得超过2.5米。2.罗文高家修路长约15米，宽2.5米，基脚深度根据实际施工中向下挖硬土情况而定，基脚挖好后，双方当事人、社区同场认可后，开始施工建设堡坎。3.罗文高承诺对堡坎质量负全责，今后如果发生垮塌对阎开勇户造成损失由罗文高负责赔偿及修理相关事宜。4.在罗文高承诺建设质量的情况下，阎开勇不得再对罗文高户施工、使用材料做干涉，但是罗文高户必须保证施工中严格遵守施工技术要求，严格使用合理的砂石水泥比例，进行灌浆支砌，保证堡坎质量。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：一、本案是否属于重复诉讼；二、罗文高所修砌的堡坎对阎开勇户是否构成安全隐患。本院认为，本案是因罗文高修砌的堡坎对阎开勇户房屋是否构成安全隐患产生的纠纷，是阎开勇基于自身的财产安全而提出的物权保护纠纷，本案与（2017）云2327民初249号案件并非同一法律关系，不属于重复诉讼。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除或者消除危险。”本案罗文高修砌的道路堡坎因不符合永仁县永定镇龙头山社区龙调字【2017】1号《人民调解协议书》中相关约定，根据道路堡坎位于上方，阎开勇房屋位于下方的地理位置，罗文高修建的堡坎虽然目前对阎开勇的房屋未造成损害，但根据本案的鉴定意见，该堡坎对阎开勇的房屋存在安全隐患是可以合理预见，且具有持续性的，在该安全隐患对他人的财产安全构成威胁的情况下，应当对该安全隐患予以消除，罗文高以该安全隐患未实际发生为由进行抗辩的理由不能成立。故一审判决罗文高对其修砌的堡坎予以拆除重建符合法律的规定。综上所述，上诉人罗文高的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人罗文高承担（已交）。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  李发连审判员  龚艳波二〇二〇年七月十六日书记员  潘丽萍