湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终116号原公诉机关湖北省保康县人民检察院。上诉人（原审被告人）李关木，男，1991年8月12日出生于广东省信宜市，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省信宜市。因犯绑架罪，于2011年4月8日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，2015年1月20日刑满释放。因本案，于2018年5月17日被抓获，5月19日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于保康县看守所。指定辩护人郭虎，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李汝才，男，1993年9月23日出生于广东省信宜市，汉族，小学文化，无固定职业，住广东省信宜市。因本案，于2018年5月17日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于保康县看守所。指定辩护人周苇，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。湖北省保康县人民法院审理保康县人民检察院指控原审被告人李关木、李汝才犯诈骗罪一案，于2020年1月10日作出（2019）鄂0626刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人李关木、李汝才不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。襄阳市人民检察院指派检察员陈爽出庭履行职务，上诉人李关木、李汝才及其辩护人郭虎、周苇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2018年3月至5月，被告人李关木、李汝才明知“胖子”（亦即“老板”、微信昵称“成功”、微信号×××，其他身份不明）等人从事电信诈骗活动，仍伙同李汝泽（因犯诈骗罪已被判刑）等人积极参与该犯罪团伙。该犯罪团伙采用电话冒充单位领导、客户或者亲属的方式，给被害人打电话，让被害人给其指定的银行账户打款，后将款直接或转移到其他银行卡，李关木、李汝才等人采取遮脸、捂嘴等遮挡方式将诈骗的钱款取出，骗取他人财物。该犯罪团伙先后作案8起，骗取江苏省如皋市丁某1人民币35000元、江苏省海安市卢某人民币8000元、新疆维吾尔自治区墨玉县艾某拉．伊斯拉木尼亚孜人民币28000元、内蒙古自治区包头市唐某人民币5万元、浙江省温州市潘云燕人民币20万元、内蒙古自治区包头市贾秀花人民币5000元、湖北省保康县李某人民币2万元、重庆市沙坪坝区林国泰人民币2万元，共计366000元。案发后，保康县公安局从搜缴扣押的李汝才人民币3224元中，发还给李某3000元。同时查明，被告人李关木因犯绑架罪，2011年4月8日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，2015年1月20日刑满释放。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1．受案登记表、归案经过；2．银行卡、手机等物证照片；3．李关木等人住宿截图；4．李汝才等人取款截图；5．涉案财物移交清单、扣押清单、发还清单；6．涉案银行卡转款、交易记录；7．被害人李某、卢某、丁某1、唐某、艾某拉．伊斯拉木尼亚孜等人的陈述；8．罪犯李汝泽的供述；9．被告人李关木、李汝才的供述等证据。原审法院认为，被告人李关木、李汝才伙同他人以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于李关木的辩护人提出李关木系从犯的意见。经查，李汝才、李汝泽、覃玉强均证实李关木直接与上家接洽联络并组织人员为实施诈骗的人取款、负责支付李汝才等人报酬、指使、收购他人办理银行卡用于诈骗，在共同犯罪中起主要作用，故上述意见与事实不符，不予采纳；辩护人还提出，唐某被骗款项汇至“夏某”银行卡，仅因从李关木处扣押“夏某”的另一银行卡，就认定该起诈骗犯罪与李关木有关，证据不足。经查，公安部反电信诈骗平台下载信息证明，接收唐某汇款的“夏某”银行卡与从李关木处搜缴的“夏某”银行卡为同一人办理，二者之间存在关联，因此该辩护意见不予采纳；另提出李关木有立功表现的意见，无证据证实，不予采纳。关于李汝才辩解其行为不构成诈骗罪的意见。经查，李关木、李汝泽及李汝才本人均供述知道支取的款项是“上线”打电话骗来的，因此其行为理应依法以诈骗共犯论处，该辩解意见不予采纳。在共同犯罪中，李汝才起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；李关木曾因犯绑架罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚；李关木、李汝才归案后能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。据此判决：（一）被告人李关木犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月并处罚金人民币10万元，限于本判决生效之日缴纳；（二）被告人李汝才犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月并处罚金人民币6万元，限于本判决生效之日缴纳；（三）被告人李关木、李汝才共同退赔被害人艾某拉·伊斯拉木尼亚孜人民币28000元、唐某人民币5万元、潘云燕人民币20万元、贾秀花人民币5000元、李某人民币17000元和林国泰人民币2万元；（四）继续追缴被告人李关木违法所得2万元，李汝才违法所得8000元；（五）对保康县公安局扣押李关木粉红色VIVO手机一部、银行卡14张、公民身份证1张，予以没收。上诉人李关木上诉提出：其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审判决认定其构成诈骗罪错误，导致量刑过重。上诉人李关木的辩护人提出：1．李关木既没有诈骗他人财物的主观故意，也没有实施诈骗行为，李关木实施的取款行为不是被害人遭受损失的直接原因，李关木的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审判决定性错误；2．李关木有坦白情节。上诉人李汝才上诉提出：每次取钱时，李关木都告诉其是赌博赚的钱，其从来没有见过李关木所说的“老板”，也没有“老板”的联系方式，综上，原审判决定性不当，量刑过重，罚金过高，恳请二审法院予以改判。上诉人李汝才的辩护人提出：1．原审判决认定李汝才构成诈骗罪不当，李汝才的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2．李汝才有坦白情节。襄阳市人民检察院出庭检察员提出：1．在案证据能够证明二上诉人主观明知，事前通谋；2．二上诉人应当对本案查明的诈骗数额承担责任；3．李汝才诉称原审判决罚金过高的上诉理由不能成立；综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。经二审审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法有效、内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人李关木明知他人实施电信网络诈骗犯罪仍接受他人指使，组织上诉人李汝才等人多次使用非本人银行卡取款，李汝才明知是电信网络诈骗犯罪所得，为获取非法利益采取遮脸、捂嘴等遮挡方式使用非本人银行卡取款，二人行为均构成诈骗罪。关于李关木、李汝才及其辩护人提出原审判决认定李关木、李汝才构成诈骗罪错误，二人行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成的上诉理由及辩护意见；经查，本案查明被害人丁某1、卢某等人受骗时间发生于2018年3月至5月期间，根据在案涉案人员供述（或陈述）结合从李关木处扣押的银行卡交易明细等证据足以证明，李关木组织李汝才等人取款开始时间早于2018年3月，且李关木、李汝才二人在2018年3月前已明知所取款项系电信网络诈骗犯罪所得，二人行为系与诈骗犯罪事前通谋，依据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处”的规定，李关木、李汝才与他人诈骗犯罪构成共犯，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李关木、李汝才及其辩护人提出的坦白情节，量刑过重及罚金过高的上诉理由及辩护意见；经查，2018年3月至5月期间，丁某1、卢某等人被骗共计366000元，数额巨大，依据刑法二百六十六条的规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原审判决充分考虑到二人具有坦白等情节判处相应刑罚，符合法律规定，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员发表的出庭意见与查明的事实、证据相符，应予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  代红存审判员  闫建华审判员  杨建新二〇二〇年七月七日书记员  周乾坤