广东省廉江市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0881民初438号原告：湖北华博阳光电机有限公司，地址：咸宁市咸安区经济开发区。统一社会信用代码：91421200793285623N。法定代表人：朱泽堂，该公司执行董事。委托代理人：冯燎，该公司员工。委托代理人：李小强，广东金轮律师事务所律师。被告：广东广基建设集团有限公司，地址：廉江市廉城建设大道6号二楼内。统一社会信用代码：9144088156666317X7。法定代表人：林达宇，该公司经理。委托代理人：黎法烈。委托代理人：卢剑明，男，汉族，1976年7月15日出生，广东省廉江市人，住址：廉江市。被告：湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂，住所：广东省廉江市河唇镇鹤地水库。统一社会信用代码：914408811947340365。法定代表人：陈何，该电厂厂长。委托代理人：杨龙，广东行诚律师事务所律师。原告湖北华博阳光电机有限公司（下称华博公司）诉被告广东广基建设集团有限公司（下称广基公司）、湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂（下称鹤地电厂）合同纠纷一案，本院2019年1月23日受理后，依法适用简易程序，由审判员许志清独任审判，分别于2020年3月29日、2020年3月30日依法公开开庭进行了审理，书记员陈洪森担任庭审记录。原告的委托代理人冯燎、李小强；被告广东广基建设集团有限公司的委托代理人黎法烈、卢剑明；被告湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂的法定代表人陈何及委托代理人杨龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即向原告支付工程款1870581.13元及迟延付款违约金（以1870581.13元为基数，按每个工作日1‰标准，自2017年1月1日起计至实际付清之日止，计至2019年2月28日的应付违约金为1010113.81元）；2.本案的诉讼费用由两被告承担。原告请求的事实和理由：2014年10月16日，被告广基公司（原名广东广基工程有限公司）与原告签订了“湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程”《设备采购及安装合同》（合同编号：MZZD-ZJ-214-A，以下简称“设备合同”，见原告证据1.1，其中原告为“乙方”，被告广基公司为“甲方”，被告鹤地电厂为“业主方”），将其与被告鹤地电厂签订的《湛江市鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程项目合同》（简称“施工合同”）的设备及安装工程交由原告负责供货及现场设备拆、装。设备合同中约定的金额（旧站）为：3222880.55元（见该合同第二条）。设备合同第八条“结算付款方式”中约定“与施工合同付款方式同步，甲方在收到业主方支付的每一期工程款后必须在5个工作日内按实际金额支付给乙方，……如甲方不按时支付乙方工程款并超过之前约定，乙方有权向甲方另外收取每个工作日1‰违约金。”在合同履行过程中，由于旧设备陈旧，机组拆除后很多部件不能修复，继续履行使用只能更换，再加上原财政审核的工程量清单中有大量漏项，造成如果按合同规定的改造范围和财政审核工程量改造电站，根本无法完成电站改造和正常发电。对此，原告根据设计院图纸要求并结合现场施工情况列出增补工程量清单，并在2016年1月4日上报被告广基公司。2016年1月6日，被告鹤地电厂组织被告广基公司、监理单位和原告，针对原告上报的增补清单召开会议，明确结合财政审核工程量对照实际施工工程量如有漏项同意进行增补，并要求原告尽快根据现场的实际施工工程量垫资购买设备及材料和组织人员施工，保证施工的顺利进行。后原告根据会议纪要精神，被迫垫付了大笔资金将旧站改造完成正常发电，并于2016年12月通过验收（见证据2）。对上述原告已完成应增加的财政审核漏项工程量，经原告多次要求（见证据3），被告鹤地电厂根据其主管单位（也是被告鹤地电厂的股东和出资人）“湛江市雷州青年运河管理局”2018年3月22日主持召开的项目推进会议纪要（见证据4）要求，2018年3月23日才办理了部分原告在2016年9月16日已提出的工程增补签证确认手续（见证据5）。目前已办妥签证手续的增补工程价款为934600元，应当确认却仍拖延未确认的增补工程价款为702000元，案涉项目（旧站）应增补的工程费用合计为1636600元（见证据6）。案涉项目（旧站）早已完工并技入使用两年有余，根据被告已付款的情况（见证据7），现被拖欠未付的工程款包括合同内应付工程价款233981.13元和原告垫付的增补工程费用1636600元。原告垫付的工程款资金不但数额巨大（己超过合同价款的50%），且垫付时间已长达两年多之久，原告不但未因承接案涉项目盈利，反因额外垫付资金损失严重。对因此给原告造成的损失，理应按设备合同第八条“不按时支付乙方工程款，……乙方有权另外收取每个工作日1%o违约金”的约定（若两被告所签施工合同中有相关约定，也可作为其向原告支付违约金的依据），由两被告向原告支付迟延付款的违约金（以未付合同内价款和增补工程费用之和为计算基数，按每日1%。标准自案涉项目通过验收之日计至该款项付清之日止〉，以适当弥补原告的相关损失。对未付的合同内价款和增补的工程费用及应付违约金，虽经原告多次催讨，但始终没有结果。为维护自身合法权益，早日追回应收款项，原告现特诉至法院，请依法判如所请。被告广基公司辩称：一、在鹤地电厂（旧站）的增效抗容改造工程中，由于不可预估的因素较多和财政审核漏项等原因，导致该工程增补工程量较大，该工程的大部分增补工程量现场签证单虽经鹤地电厂及监理单位等签字确认，该工程量报价为934600元，未签字确认的工程量报价为702000元，共1636600元。但是由于原投标清单没有相同及类似的项目单价，所以无法确认增补工程量的工程价款。为此，答辩人为了尽快落实已确认的增补工程量的工程价款，多次发函催促、要求被答辩人限期3天内提供以下内容的依据：1、列出增补工程量的清单及项目单价：2、已经签字确认和未经签字确认的增补工程量包含的设备及材料、与供应商供货合同、购买发票及能证明项目单价的有关依据及付款依据（原件）。但被答辩人没有提供上述依据给答辩人。造成答辩人无法报送财政审核，致使鹤地电厂没有支付该增补工程量的工程款给答辩人，过错在于被答辩人，被答辩人应承担过错责任，并且，被答辩人没有按合同要求规定的竣工时间竣工，导致答辩人没有按时交付工程给被告鹤地电厂使用，因其延迟交付工程造成的损失答辩人保留对其追索赔偿的权利。故由于被答辩人的过错行为，导致增补工程的工程款没有收到，被答辩人主张答辩人支付增补工程量的工程款没有事实依据和理由，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。二、答辩人只收到鹤地电厂原合同工程价款3172783.96元，按约定答辩人应扣除如下款项：建造师工资10000元、项目经理工资8000元、质量安全员工资2000元、增值税52794.52元（按3.48%计）、税费63533.68元（按2%计）、管理费47650.80元（按1.5%计），共款183979元；扣除上述款项后，余下工程价款2988804.96元，答辩人将余下工程价款2988804.96元已全部支付给被答辩人，被答辩入主张答辩人支付差欠合同工程价款233981.13元不属实，没有事实依据和理由，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。综上所述，因被答辩人的过错责任，答辩人无法收到被告鹤地电厂增补工程款，被答辩人主张答辩人支付增补工程款1636600元没有事实依据和理由；被答辩人主张答辩人支付差欠合同工程价款233981.13元不属实，没有事实依据和理由，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。被告鹤地电厂辩称：一、答辩人与被答辩人无直接合同关系。答辩人已经向承包方广基公司足额支付了进度款。被答辩人主张要求答辩人与广基公司共同承担责任无任何事实与法律依据。事实与理由：一、答辩人与被答辩人无直接合同关系。2014年5月答辩人就鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程”进行招投标，后广基公司以1.212%的下浮率中标。后答辩于2014年6月15日正式与广基公司签订《湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程施工承包含同》（合同编号：MZZD-ZJ-215)（以下简称“旧站承包合同”），将该项目发包给广基公司承建。后广基公司将中标的项目违法转包给了被答辩人。因此，本案答辩人与被答辩人无直接合同关系，被答辩人依法应当根据与广基公司签订的《项目工程设备采购及安装合同》的约定向广东广基公司索要工程款。二、除增补项目及预留的5%质保金外，答辩人已经足额向广基公司支付了工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件道用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价敖范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”答辩人与广基公司签订的旧站承包合同“合同协议书”部分约定的合同总价款为3339772.59元“专用合同条款”部分第15.2款约定：“......(1）进度款申请：①承包人应在每月5目前向监理人工程师申报上月份的工程实际进度表作为申请拨付工程进度款的依据。经监理工程师审核后5日内交业主。累计完成工程总量的70%，工程进度款支付至合同价60%；累计完成工程量的90%，工程进度款支付至合同价85%。......(3）工程竣工验收合格后，按双方协定条款的规定进行结算发包人向承包人支付的结算工程款总额达到95%，余款5%作为维修金。”第15.3款约定：“每个付款周期扣留的质量保证金为工程进度款的应为5%扣留的质量保证金总额为签约合同价的5%。目前旧站仅完工验收但尚未竣工验收。按照答辩人与广基公司签订的合同的约定答辩人仅需支付进度款至合同价的85%，同时需要扣留5%的质保金。即目前答辩人仅需向广基公司支付工程款共计2696866.37元＝3339772.59元×85%×(1-5%)。答辩人实际上已向广基公司支付工程进度款3172783.96元，实际支付款项金额已经超过应支付款项金额。因此，答辩人不存在欠付工程款的情形，依法不应当承担任何责任。三、被答辩人所主张的增补费用1636600元无任何事实与法律依据。答辩人与广基公司签订的旧站承包合同“专用合同条款”部分第15.4款“竣工结算”对变更项目的计价原则进行了约定：…（3）本合同《工程量清单》中有适用于变更工作的项目时，应采用该项目单价或合价进行结算；（4）本合同《工程量清单》中无适用于变更工作的项目时则可在合理的范围内参考类似项目的单价或合价作为变更估价的基础由发包人、监理人与承包人协商确定变更后的单价或合价进行结算；（5）本合同《工程量清单》中无类似项目的单价或合价可供参考则应由监理人与发包人和承包人协商确定新的单价或合价进行结算；（6）设计图纸变更确认的增加工程量及三方确定调整的价款作为追加合同价款。”在涉案项目实际施工的过程中由于不可预估的因素较多，有部分工程量并不在湛江市财政局审定的“安装工程量清单计价表”中，导致涉案工程存在增补工程量。由于在增补的工程量施工之前答辩人与广基公司未就增补部分的计价方式进行约定，且湛江市财政局审定的“安装工程量清单计价表”中没有与增加工程量相同或相似的项目，答辩人与广基公司也未就增补项目工程量的单价在事后达成一致意见。在广基公司尚未就增补项目费用提供充足的依据，双方又没有达成一致意见的前提下，答辩人无法向广基公司支付该部分款项。同时，由于广基公司报送至答辩人处的增补项目，有部分缺少现场监理人员以及现场建管人员的签证答辩人多次召开会议要求广基公司提供相应的依据但广基公司始终无法提供。因此，答辩人与广基公司对于增补项目的工程量存在争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，对于存在争议的工程量，由于广基公司及被答辩人无法提供有效的经施工方、监理方、建设方签字的签证文书对于该部分工程量所对应的价款依法不能予以支持。综上，答辩人与被答辩人无直接的合同关系，答辩人已经按照与广基公司签订的合同足额向广基公司支付了进度款。被答辩人所主张的增补费用无事实和法律依据，依法也不能予以支持。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的证据有：1.“湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程”《施工承包合同》（20140615）；湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程”《设备采购及安装合同》；2、鹤地电厂（旧站）增效扩容改造项目验收资料；3、《施工情况报告》、《公函》、《工作联系函》（20180130）、《工作联系函》（20180315）；4、项目进展情况报告和资金情况（表）、会议纪要（20180322）；5、《现场签证单》七份；6、《进场施工督促函回函》、《致华博阳光的函》2份、《增补工作函》、《漏项工程增补价格表》、《进场施工督促函回函》（20180811）、《关于要求提供未签证部分增补工程量有效依据的函》、《未签证漏项增补工程量表》、《致函》；7、原告已收款统计表；8、工程量清单报价表。被告广基公司提交的证据有：1.营业执照；2.合同项目开工令；3.湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程收支明细情况表。被告鹤地电厂提交的证据有：1.预付款申请函；2.转账凭证；3.付款凭证；4.财政直接入账通知书；5.特种借方凭证、转账凭证；6.发票；7.进度款申请函；8.转账凭证；9.财政直接入账通知书；10.转账凭证；11.财政直接入账通知书；12.发票；13.进度款申请函；14.付款凭证；15转账凭证；16.南粤银行转账凭证；17.财政直接入账通知书；18.发票；19.电厂增效扩容改造工程工作会议情况报告；20.函；21.施工承包合同（MZZD-ZJ-214）；22.项目验收指导意见；23.小型水电站验收规程；24.现场照片；25.设备运行日常记录。上述证据均经开庭举证质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月15日，被告鹤地电厂作为发包方与广基公司作为承包人签订《施工承包合同》一份，该协议书载明：鹤地电厂将该厂旧站增效扩容改造工程发包给广基公司承建，工程总价人民币3339772.59元。根据上述《施工承包合同》的有关承包工程，2014年10月16日，广基公司（甲方）与原告（乙方）就鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程签订《设备采购及安装合同》（合同编号：MZZD-ZJ-214-A），合同主要约定：一、合同内容由甲方中标后与鹤地电厂（以下简称：业主）签订的湛江市鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程项目合同（简称施工合同），现甲乙双方经协商达成一致，甲方将签订的施工合同的设备及安装工程交由乙方负责供货及现场设备拆、装。二、合同金额：旧站：￥3222880.55元（大写人民币叁佰贰拾贰万贰仟捌佰捌拾元伍角伍分）。七、项目工期：合同签定后，收到开工令后120天内。八、结算付款方式：与施工合同付款方式同步，甲方在收到业主方支付的每一期工程款后必须在5个工作日内按实际金额支付给乙方，如甲方不能按时支付，造成工期延误，业主方追究责任由甲方负责；如甲方不按时支付乙方工程款并超过之前约定，乙方有权向甲方另外收取每个工作日1‰违约金。十六、合同自签发之日起生效，有效期至工程完成止。原告在2014年11月16日开始开工，施工过程中，被告鹤地电厂从2015年2月13日至2016年10月8日已支付工程款3172783.96元给被告广基公司；被告广基公司也在2015年2月至2016年10月已支付工程款2988804.96元给原告，尚有工程款234075.59元（3222880.55元－2988804.96元）未付。2016年12月上述工程已完成完工验收，尚未进行竣工验收。因鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程项目在施工的过程中，由于不可预估的因素较多（如机组部件拆除后不能修复，只能更换），有部分工程量并不在湛江市财政局审定的“安装工程量清单计价表”中，导致工程存在增补工程量。由于在增补的工程量施工之前未就增补部分的计价方式双方进行约定，广基公司也未就增补项目工程量的单价在事后与鹤地电厂达成一致意见，工程完工后，原、被告对增补项目的工程造价存在较大争议，原告请求被告支付增补项目的工程款共1636600元，遭被告拒绝，经协商至今双方未对增补工程款项进行确认。双方在协商未果的情况下，原告于2019年1月23日诉至本院请求处理。立案受理后，原告请求对增效扩容改造工程增补部分工程造价进行评估。2019年6月15本院摇珠确定由深圳市合创建设工程顾问有限公司对委托事项进行评估鉴定。2019年12月9日该鉴定机构作出深合创价鉴（2019）086号《工程造价鉴定意见书（初稿）》，2020年6月15日又作出2019）086号《工程造价鉴定意见书（终稿）》，两次鉴定意见均为：湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂（旧站）增效扩容改造工程（增补部分）工程造价金额（含下浮）为：660634.40元，其中有监理公司等部门确认金额557571.44元，单列部分金额103062.96元。诉讼中，被告广基公司提出反诉，请求原告支付履约保证金16.7万元给广基公司。2017年3月27日本院对广基公司发出交纳反诉受理费通知书，广基工程公司未在七日内缴交。本院按广基工程公司自动撤回反诉处理。另查明，原广东广基工程有限公司，现更名称为：广东广基建设集团有限公司。又查明，广基公司与鹤地电厂共签订湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂（旧站）和（新站）增效扩容改造工程两份合同，广基公司均将工程中的“设备采购及安装工程”承包给原告施工。因广基公司欠原告工程款，原告向本院提起两宗诉讼〔（2019）粤0881民初438（本案）、440号〕。其中涉及（新站）工程案件（第440号案）经本院一审判决后，广基公司不服提出上诉。2019年12月23日湛江中院以（2019）粤08民终2075号案作出终审判决。二审判决己发生法律效力。二审判决书认定：涉案工程广基公司系非法转包，其与原告签订的《设备采购及安装合同》无效；广基公司在原告工程款中扣除管理费、税费等相关费用缺乏法律依据。同时也认定原告主张延迟付款违约金，亦因合同无效而不予支持。但对广基公司收到鹤地电厂按进度拨付的工程款，未在合同约定的5日内支付给原告，造成原告银行计算利息损失，被告应予承担。本院认为，根据被告的答辩及质证意见，本案的争议焦点是：1、原告与被告广基公司签订的《设备采购及安装合同》是否有效；2、原告工程款的确认和支付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”的规定，综合两案案情基本相同，施工项目不同的事实，遵循同案同判规则，本院依据发生法律效力的裁判所确认的事实，确定被告广基公司与原告于2014年10月16日签订的《设备采购及安装合同》无效；原告请求被告广基设公司依合同约定，逾期按每个工作日千分之一计算违约金，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，被告广基公司尚欠原告工程进度款234075.59元应支付给原告；原告请求自2017年1月1日起计算延迟付款利息予以支持。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的意见，原告主张利息，应从2017年1月1日起，以本金234075.59元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行清偿欠款之日止。原告在施工过程中另外产生了增补项目工程，该增补工程经鉴定机构鉴定，增补工程造价为人民币660643.40元。原、被告虽对该工程造价鉴定意见书有异议，但为其意见均未提供反驳的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本院采纳鉴定机构鉴定增补工程造价660643.40元的意见。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案被告鹤地电厂作为发包人只在欠付原告工程价款660643.40元范围内承担付款责任，对原告请求被告支付增补工程其他款项没有法律依据，本院不予支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下：一、限被告广东广基建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖北华博阳光电机有限公司支付工程款234075.59元及利息（从2017年1月1日起，以本金234075.59元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行清偿欠款之日止）。二、限被告湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂在本判决生效之日起十日内向原告湖北华博阳光电机有限公司支付增补部分工程款660643.40元。三、驳回原告湖北华博阳光电机有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10818元（原告已交），由原告湖北华博阳光电机有限公司承担5647元，被告广东广基建设集团有限公司负担1352元，被告湛江市雷州青年运河管理局鹤地电厂负担3819元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判员  许志清与原本核对无异二〇二〇年七月二十九日法官助理庞宇清书记员陈洪森