云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终889号上诉人（原审被告）：楚雄市预盛房地产开发有限公司，住所地：云南省楚雄市鹿城镇雄宝路丽景花园二期42幢82-13室，统一社会信用代码：91532301683672980Y。法定代表人：汪翠，执行董事。委托诉讼代理人：邢珊珊，泰和泰律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：许云燕，女，1979年2月1日生，汉族，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：马娟，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：苏正生，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：彭国院，男，1981年11月18日生，汉族，住云南省楚雄市，现在云南省楚雄监狱服刑。上诉人楚雄市预盛房地产开发有限公司（以下简称预盛公司）因与被上诉人许云燕、彭国院生命权纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2019）云2301民初5234号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人预盛公司的委托诉讼代理人邢珊珊，被上诉人许云燕及其委托诉讼代理人苏正生、马娟，被上诉人彭国院到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。预盛公司上诉请求：撤销原判并将本案发回重审，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、原审法院遗漏当事人，上诉人仅为事故现场的建设单位，并非施工单位。本案既然为生命权纠纷，法院就应查清导致该案事故的侵权事实。在案件审理过程中，上诉人已经向原审法院递交了《追加被告申请书》，申请追加施工单位中天银都（天津）建设工程有限公司华海分公司（以下简称“中天银都公司”）作为本案的被告。此外，在一审庭审过程中也明确表示向原审法院申请追加施工单位为被告。在施工单位并未与上诉人解除《施工合同》，施工关系仍然存续的情况下，原审法院却未同意追加中天银都公司为被告对侵权事实进行查明，属于事实认定不清。二、原审法院事实认定不清。根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条之规定“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。”施工单位对施工现场具有采取维护安全措施的义务，此外根据上诉人与被上诉人所签订的合同，且依据上诉人与施工单位所签订的合同，应由施工单位负责安全防护措施，并承担相应的责任。在有上述法律规定及合同约定的情况下，原审法院未追加施工单位作为被告，在未查清侵权事实的情形下即认定作为建设单位的上诉人承担责任属于事实认定不清。三、原审法院适用法律错误。原审法院认定上诉人应承担赔偿责任的法律依据为《中华人民共和国建筑法》第十条之规定：“在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。”同样在《建筑法》的第三十九条，也明确规定了施工单位应做好安全防护措施，单以该条建设单位的“维护管理”工作就推定为上诉人具有结果注意义务以及结果回避义务，那么明确规定做好安全防护措施的施工单位，就更应该具有结果注意义务以及结果回避义务，原审法院完全是有选择地适用法律，完全对施工单位的责任予以回避不进行处理。被上诉人许云燕、彭国院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。许云燕、彭国院一审诉讼请求：1.判令预盛公司赔偿原告经济损失1,038,517.9元，具体为：许家禾死亡赔偿金669,760元、丧葬费52,038.5元，许磊死亡赔偿金669,760元、丧葬费52,038.5元，精神损害抚慰金4万元，以上合计1,483,597元，由预盛公司承担70%的赔偿责任即1,038,517.9元；2.本案诉讼费由预盛公司承担。一审法院认定本案法律事实如下：许云燕、彭国院系夫妻关系，死者许家禾（2009年4月8日生）系二人的女儿，死者许磊（2011年1月24日生）系二人的儿子。2019年8月7日中午，许家禾、许磊与表姐许美（2007年5月6日生）一同外出玩耍。2019年8月8日上午，楚雄市公安局办案民警在楚雄市鹿城镇青龙社区许杨村二组西侧鹿鸣清城北侧的基坑水塘中找到许家禾、许磊的遗体，法医尸检确定两个孩子系生前溺水致窒息死亡。楚雄市公安局于2019年8月8日现场勘验查明，事故现场东侧为一条正在修建的公路，公路东侧是楚雄市鹿城镇青龙社区许杨村二组村落，公路与基坑之间未设围栏；现场南侧是四幢鹿鸣清城未建设完成的高层楼房，基坑南侧与四幢高层楼房之间未设围栏；现场西侧是由彩钢瓦搭建的工棚，基坑西侧与工棚之间设围栏，围栏部分倒塌，工棚北侧、南侧有敞开的缺口；现场北侧是一条未知名公路，公路与基坑之间设围栏和砖墙，围栏向西延伸至工棚北侧，围栏与砖墙连接处有敞开的缺口。楚雄市公安局的调查记录显示，在事故发生前，事故现场基坑水塘不时有附近小孩前来玩耍、游泳，该烂尾工程场地基本无人看管。一审法院认为，死者许家禾、许磊发生溺亡事故的现场，属于预盛公司（建设单位）享有建设用地使用权范围的烂尾建筑工程场地，本案原定案由违反安全保障义务责任纠纷不当，现依法确定为生命权纠纷。《中华人民共和国建筑法》第十条规定：“在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。”建设单位对在建建筑工程因故中止施工期间的管理责任，应当包括对具有人身危险性的烂尾工程场地侵权的结果注意义务和结果回避义务。本案中，根据查明的法律事实，预盛公司对涉险基坑未采取有效防护措施，管理缺位，对事故的发生构成原因力，应承担相应事故责任。死者许家禾、许磊系限制行为能力人，许云燕、彭国院作为许家禾、许磊的法定监护人，未尽监护职责，依法可以减轻预盛公司的责任。对于许云燕、彭国院主张的经济损失，事故当事人系“农转城”居民，许云燕、彭国院按照城镇居民标准计算许家禾、许磊的死亡赔偿金无不当，其主张的其余赔偿项目和具体金额亦符合法律规定和本地实际。关于死亡赔偿金和精神损害抚慰金能否同时主张的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定侵害人身的财产损害赔偿范围中列明了“造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，又在第二十二条规定了“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，故许云燕、彭国院有权同时主张死亡赔偿金和精神损害赔偿，且死亡赔偿金属于法律拟制损失，许云燕、彭国院在死亡赔偿金之外又主张了精神损害抚慰金4万元，不能认定与本案损害后果、本地平均生活水平等明显不符。对于许云燕、彭国院的经济损失合计1,483,597元，结合本案实际，考量事故发生的原因力及大小，酌定由预盛公司承担40%的责任即593,438.80元。依照《中华人民共和国民法总则》第二十六条、第三十四条、第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条之规定，判决：楚雄市预盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿许云燕、彭国院的经济损失593,438.80元。案件受理费减半收取计2847元，由许云燕、彭国院负担1220元（已交），由楚雄市预盛房地产开发有限公司负担1627元（未交）。二审中，经征询双方当事人对一审法院认定事实的意见，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，故对本案认定的案件事实，本院予以确认。二审中，各方当事人均无新证据提交。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：本案的责任主体应如何认定，责任主体对本案的损失如何承担责任。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十条规定：“在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证”。本案中，预盛公司系涉案的基坑水塘所属的建设单位，在诉讼中，其提交了与“中天银都公司”签订的建设工程施工合同，合同对施工单位是否负责安全防护措施并未作明确约定，并且，合同对开工时间及竣工时间均未作约定，在诉讼中，上诉人认可案发时建设项目工程处于中止施工的状态，根据上述法条的规定，上诉人负有对在建建筑工程因故中止施工期间的管理责任，应当包括对具有人身危险性的工程场地侵权的注意义务。涉案工程场地无人看管，基坑水塘南侧未设置围栏，导致许家禾、许磊发生溺亡事故，预盛公司作为侵权责任人应承担相应的赔偿责任。原判根据预盛公司在本案中具有的过错程度及原因力大小，酌情确定的责任比例与本案适宜，上诉人上诉主张本案遗漏案件当事人不具有事实及法律依据。综上所述，上诉人楚雄市预盛房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3067元，由上诉人楚雄市预盛房地产开发有限公司负担（已交），多交纳的2627元予以退回。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  龚艳波审判员  李发连二〇二〇年七月二十九日书记员  潘丽萍