湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘12刑终386号原公诉机关湖南省中方县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨理文，男，1986年6月29日出生于湖南省洪江市，汉族，初中文化，农民，住洪江市，因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月2日被刑事拘留，2018年4月8日被逮捕。现押怀化市看守所。辩护人丁樵，湖南五溪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈俊汶（曾用名陈浩培），男，1988年7月7日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，中专文化，农民，住资阳市雁江区，因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月20日被抓获并临时羁押，2018年3月21日被刑事拘留，2018年4月26日被逮捕。现押怀化市看守所。辩护人高泽民，湖南鹤州律师事务所律师。原审被告人李球，男，1987年2月28日出生于湖南省溆浦县，汉族，大学本科文化，无业，住溆浦县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月13日被刑事拘留，2018年4月8日被逮捕，2018年4月13日被取保候审，经湖南省中方县人民法院决定于2018年10月19日被逮捕，2018年10月31日被取保候审。现在家。原审被告人**，男，1986年10月12日出生于湖南省洪江市，汉族，大专文化，住洪江市，因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月6日被刑事拘留，2018年3月12日被取保候审，经湖南省中方县人民法院决定于2018年10月19日被逮捕，2018年10月31日被取保候审。现在家。湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人杨理文、陈俊汶、李球、**犯诈骗罪一案，于2018年10月31日作出（2018）湘1221刑初71号刑事判决，原审被告人杨理文、陈俊汶不服，提出上诉。2019年3月14日，本院作出（2018）湘12刑终563号刑事裁定，一、撤销湖南省中方县人民法院（2018）湘1221刑初71号刑事判决；二、发回湖南省中方县人民法院重新审判。2019年7月22日，湖南省中方县人民法院作出（2019）湘1221刑初33号刑事判决。原审被告人杨理文、陈俊汶不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员龙吟、检察官助理刘萧出庭履行职务，上诉人杨理文及其辩护人丁樵、上诉人陈俊汶及其辩护人高泽民到庭参加了诉讼。原审被告人李球、**经讯问，均表示不到庭参加诉讼。2019年11月22日、2020年2月21日，经湖南省怀化市人民检察院建议，本院决定延期审理两次。在审理过程中，因全国发生新型冠状病毒肺炎疫情等原因，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2020年4月19日中止审理，2020年7月6日恢复审理。现已审理终结。湖南省中方县人民法院判决认定：360PC媒体方平台系北京奇元科技有限公司或其关联的北京奇虎科技有限公司、北京奇付通科技有限公司等所拥有、控制、经营的网络平台。360PC媒体方平台系平台角色，个人或法人等在360PC媒体方平台注册并通过平台审核后，即成为360PC媒体方平台会员，会员即可利用其注册账号绑定的网站推广360PC媒体方平台的相关产品（即广告主投放的广告）。其中，广告主通过代理商在点睛平台（即广告主投放广告的平台）进行广告费用充值并投放广告。平台方以会员网站点击推广广告的点击量为依据，再按照一定的计价标准及分成比例将管理的广告主充值的广告费支付至会员账号所绑定的银行卡中。2015年6月份左右，被告人杨理文利用自己及亲戚朋友的身份证、银行卡等信息申请注册多个360PC媒体方平台账号，通过了360PC媒体方平台审核后，租用中方县中方镇桃花源小区17栋202室（后搬迁至23栋24号柴棚）作为工作室，配置电脑等设备，雇请潘丽、周叶娟等人刷点击，即在电脑上登录其注册的360PC媒体方平台账号绑定的网站，然后使用相关作弊软件通过跳转电脑IP地址来点击网站广告位上广告主投放的广告，造成该网站的广告在全国各不同IP地址的PC端被人点击浏览的假象，进而获取360PC媒体方平台以点击量为依据，再按照一定的计价标准及分成比例支付的广告费分成款。潘丽、周叶娟等人通过跳转IP地址的方式刷点击产生的分成，由杨理文与点击人员按照约定比例分配。2017年4月30日，杨理文、李球、**合伙租用中方县中方镇桃花源小区33栋103室作为工作室，从他人手中借用大量360广告联盟账号，雇请周典典、丁章梅等人以同样的方式刷点击。因360广告联盟账号审核越来越严格，2017年5月份左右，杨理文联系到被告人陈俊汶后，经过商议，陈俊汶同意帮助杨理文通过360广告联盟账号的审核，使其提供的账号能够接入广告联盟平台。后杨理文陆续将使用自己与李球、**搜集的他人的身份证、银行卡信息注册的360广告联盟账号交给陈俊汶，由其想办法帮助通过审核，并给其支付一定的费用。陈俊汶则将账号转交给付强（另案处理），并给付强支付一定的费用，由其想办法帮助通过审核。最终付强将账号交给负责360广告联盟账号审核的姚筑（另案处理），姚筑按照一定的收费标准收取付强支付的费用后，共违规审核通过了付强提供的杨理文的333个360广告联盟账号。姚筑违规审核通过的账号，杨理文提供的账号顺利接入广告联盟平台，并被杨理文分别分配到上述两个工作室用于作弊点击。根据注册360广告联盟账号所利用的身份证、银行卡等信息的搜集者不同，利用账号进行作弊点击所产生的分成由杨理文、李球、**各自分别所有，所有人再与相应的点击人员按约定比例分配。至案发时止，上述被告人单独或共同骗取360公司或其关联公司支付的广告点击款共计2616982.49元。其中，杨理文单独或与他人共同骗取2616982.49元,经陈俊汶帮助通过审核的账号骗取1590354.98元，李球、**参与他人共同骗取433652.5元。案发后，杨理文、李球、陈俊汶分别于2018年3月2日、2018年3月13日、2018年3月20日被抓获归案。**于2018年3月6日主动向公安机关投案，如实供述了上述事实。另查明，受湖南省中方县人民法院委托，湖南省洪江市司法局、湖南省溆浦县司法局分别对**、李球是否适用社区矫正进行了调查评估。湖南省洪江市司法局经调查后认为**符合适用社区矫正的条件，建议对其适用社区矫正。湖南省溆浦县司法局经调查后认为李球符合适用社区矫正的条件，建议对其适用社区矫正。上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人及同案人供述和辩解、勘验、指认、辨认、搜查笔录、电子数据等证据证明。湖南省中方县人民法院认为：被告人杨理文骗取财物2616982.49元，数额特别巨大；被告人陈俊汶骗取财物1590354.98元，数额特别巨大；被告人李球、**骗取财物433652.5元，数额巨大；4被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人杨理文系主犯，被告人陈俊汶、李球、**系从犯。被告人**是自首，被告人杨理文、陈俊汶、李球如实供述自己的犯罪事实。被告人李球、**主动退缴违法所得。根据本案具体情况，对被告人杨理文从轻处罚，对被告人陈俊汶减轻处罚，对被告人李球从轻处罚并适用缓刑，对被告人**减轻处罚并适用缓刑。被害公司因4被告人实施诈骗犯罪行为给其所管理的财产造成的损失，应当责令退赔。据此判决：一、被告人杨理文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人陈俊汶犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人李球犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人**犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元；五、责令被告人杨理文、陈俊汶、李球、**按照各自单独或者伙同他人实施诈骗犯罪行为给北京奇元科技有限公司或其关联公司管理的财物造成的损失予以退赔。杨理文上诉提出：起诉书认定的被害人错误，一审法院认定事实不清，证据不足，请求改判无罪。辩护人丁樵辩护提出：一审法院认定事实不清，证据不足，杨理文的行为不构成诈骗罪，应以非法控制计算机信息系统罪定罪量刑。陈俊汶及其辩护人高泽民提出：一审法院认定事实不清，证据不足，陈俊汶的行为不构成诈骗罪，应定性为对非国家工作人员行贿罪；原判量刑过重，请求改判三年以下有期徒刑或者适用缓刑。湖南省怀化市人民检察院二审提出：一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，杨理文、陈俊汶的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：湖南省中方县人民法院判决认定上诉人杨理文、陈俊汶、原审被告人李球、**诈骗的事实成立，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人杨理文、陈俊汶、原审被告人李球、**以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。上诉人杨理文、陈俊汶诈骗财物分别为2616982.49元、1590354.98元，数额特别巨大；原审被告人李球、**诈骗财物433652.5元，数额巨大。在共同犯罪中，上诉人杨理文起主要作用，系主犯；上诉人陈俊汶、原审被告人李球、**起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。原审被告人**犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。上诉人杨理文、陈俊汶、原审被告人李球如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人李球、**经司法行政机关调查评估，符合社区矫正条件，可以宣告缓刑。应当责令上诉人杨理文、陈俊汶、原审被告人李球、**退赔给北京奇元科技有限公司或其关联公司所管理的财产造成的经济损失。湖南省怀化市人民检察院二审提出“一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，杨理文、陈俊汶的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判”的意见成立，本院予以采纳。上诉人杨理文提出“起诉书认定的被害人错误，一审法院认定事实不清，证据不足，请求改判无罪”、辩护人丁樵提出“一审法院认定事实不清，证据不足，杨理文的行为不构成诈骗罪，应以非法控制计算机信息系统罪定罪量刑”和陈俊汶及其辩护人高泽民提出“一审法院认定事实不清，证据不足，陈俊汶的行为不构成诈骗罪，应定性为对非国家工作人员行贿罪”的意见均不能成立，本院不予采纳，理由是杨理文、李球、**以非法占有为目的，采取利用相关软件作弊的手段，骗取北京奇元科技有限公司或其关联公司管理的财物，陈俊汶明知杨理文等人在实施诈骗犯罪，仍与杨理文商议，收取费用并违规帮助其通过360广告联盟账号的审核，致使杨理文等人诈骗犯罪得以顺利完成，4人的行为应以诈骗罪论处。上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、同案人供述和辩解、勘验、指认、辨认、搜查笔录、电子数据等证据证明，上诉人、原审被告人亦供认不讳，足以认定。上诉人陈俊汶及其辩护人高泽民提出“原判量刑过重，请求改判三年以下有期徒刑或者适用缓刑”的意见，经查一审法院在量刑时已充分考虑陈俊汶的犯罪性质、情节及案发后的悔罪表现，对上诉人的量刑并无不当，该理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 健审判员 荆 成审判员 刘哲艺二〇二〇年七月十三日法官助理冯桂彬书记员吴琼附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。