四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9756号 上诉人（原审原告）：牟代彭，男，1974年4月27日出生，汉族，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：邵伟，四川蜀坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川正创建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区二环路南四段51号3栋14层24号。 法定代表人：陶伟，总经理。 委托诉讼代理人：田晨希，四川律治律师事务所律师。 上诉人牟代彭因与被上诉人四川正创建筑劳务有限公司（以下简称正创劳务公司）确认劳动关系纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初13270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人牟代彭上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一、正创劳务公司与牟代彭从法律关系及事实上看均存在劳动关系。1.双方具备法律、法规规定的劳动关系主体资格。2.正创劳务公司在承包《主城区干道景观提升整改工程——星光大道迁改项目施工》顶管施工项目过程中，其法定代表人郑剑与牟代彭之间达成口头协议让牟代彭去工地从事顶管施工工作，并应郑剑要求找了几个工友一起施工，为方便管理，牟代彭与其他三位工友一组，牟代彭作为班组长，工作过程中的问题由牟代彭与正创劳务公司及工地管理人员进行沟通，牟代彭系将所有工人的工资领出来，发给工友，并不是牟代彭自己与工友进行结算。牟代彭主观认为其是为正创劳务公司工作，并非承包该项目，且双方并未签订承包合同，牟代彭也仅根据其劳动成果领取报酬，并无承包盈利。3.牟代彭上下班时间、地点、施工方式、质量要求等均由正创劳务公司及工地管理人员进行安排和管理，若有加班情况，还有抢工等福利待遇，故双方存在管理与被管理之间的关系。综上，正创劳务公司承包了案涉工程负责顶管施工，牟代彭自去案涉工程上班，其一直在从事正创劳务公司所安排的工作，其在案涉工程中的工作内容也与正创劳务公司业务一致。故，双方存在事实上的劳动关系。二、依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条的规定，牟代彭以劳动关系的意思表示为正创劳务公司工作，双方虽未签订劳动合同，但正创劳务公司作为合规的案涉工程施工单位，应当具有一系列完善的施工进度、安全纪要、工资发放明细、结算方式等文件显示案涉工程具体施工人员资料，其应当对上述材料承担举证责任，而其并未提供相关资料证明双方不存在劳动关系，其应当承担举证不利的法律后果。 被上诉人正创劳务公司辩称，一、正创劳务公司与牟代彭之间不存在人身依附关系或者管理与被管理的关系，正创劳务公司只提供工作所需的设施设备，并定期对项目进度进行检查，具体的施工以及其他工人的工作安排都由牟代彭负责。二、双方是按照承包的劳务内容进行结算，正创劳务公司根据牟代彭等人已完成的顶管规格乘以单价来计算劳务总报酬，正创劳务公司与牟代彭之间进行劳务结算后，牟代彭再将劳务报酬发给其他工人，该种劳务报酬的发放也有别于工资的发放方式。故一审认定事实清楚，适用法律正确，双方并不存在劳动关系。 牟代彭向一审法院起诉请求：依法确认牟代彭与正创劳务公司之间从2018年9月19日起至今存在劳动关系。 一审法院认定事实：正创劳务公司承包了《主城区干道景观提升整改工程——星光大道迁改项目施工》的顶管施工。正创劳务公司的法定代表人郑剑与牟代彭口头约定，牟代彭自行组织工人到该项目从事顶管工作，根据顶管直径大小按施工米数结算项目劳务费。牟代彭自行找了数名顶管施工人员于2018年9月19日到星光大道迁改项目施工现场根据甲方预设的点位进行埋管，共同完成该项目的顶管工作。项目完成后，正创劳务公司按双方约定的结算方式与牟代彭结算，结算内容包括，按照顶管直径大小不同单价结算顶管劳务费，以及抢工奖励、牟代彭班组工人的点工金额；庭审中双方认可结算金额已经支付。牟代彭班组施工人员的劳务费，按照其与牟代彭的约定由牟代彭支付。2018年12月24日，牟代彭在该项目工地受伤，之后未再到该项目实施顶管施工。 一审另查明，牟代彭以正创劳务公司为被申请人向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认牟代彭与正创劳务公司之间存在劳动关系。2019年8月5日，成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会作出成武劳人仲裁字（2019）第97号仲裁裁决书，裁决驳回牟代彭的仲裁请求，故牟代彭向一审法院提起诉讼。 一审法院认定上述事实主要采信了牟代彭、正创劳务公司主体资格证明、仲裁裁决书、送达回执、出院病情证明书、营业执照、劳动合同、项目结算单、银行转款凭证、微信聊天截图等证据。 一审法院认为，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）之规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从该规定可以看出，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，用人单位与劳动者之间存在着管理与被管理的人身关系。 本案中，虽然牟代彭在正创劳务公司承包的工地从事顶管工作，但是就本案查明的事实看，正创劳务公司将顶管施工委托给牟代彭，并由牟代彭自行安排人员完成施工。正创劳务公司根据项目进度与牟代彭结算报酬，牟代彭自行向其他施工人员支付劳务费。由此可见，牟代彭与正创劳务公司双方是按照承包的劳务内容进行结算，双方并无建立劳动关系合意，不存在人身依附性和管理与被管理的关系，故对于牟代彭请求确认与正创劳务公司之间存在劳动关系的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回牟代彭的诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。 二审审理中，牟代彭向本院提交了以下新证据：1.牟代彭的委托诉讼代理人邵伟对案外人史某1所作的《调查笔录》一份，拟证明牟代彭并未在正创劳务公司承包工程，牟代彭系受正创劳务公司的委托，邀请史某1等人一起工作。2.牟代彭向本院申请证人史某2出庭作证，拟证明牟代彭与正创劳务公司之间存在劳动关系。为查明案件事实，本院对牟代彭的申请予以准许，史某2出庭接受了法庭及当事人的质询。 经本院组织质证，正创劳务公司质证认为，1.对《调查笔录》的三性均不予认可，该份证据的性质属于证人证言，证人史某1应当出庭接受质询，且邵伟在该份《调查笔录》中存在多处诱导式提问的情形，故正创劳务公司对该份证据不予认可。2.对于史某2出庭接受质询过程中，二审合议庭成员询问部分的三性没有异议，但是对于牟代彭的委托诉讼代理人邵伟的询问部分不予认可，因为该部分邵伟存在明显的诱导式提问，通过对证人史某2的询问，能够确定工人的工资发放方式、工作内容以及双方有无管理与被管理的关系，可以反映出牟代彭在人身依附性方面与正创劳务公司无关，双方实际是劳务承包关系，双方是依据完成某种特定的工作量来进行劳务报酬的结算，而不是根据劳动天数来结算工资。 经本院审查后认为，1.牟代彭提供的《调查笔录》在性质上属于史某1的证人证言，但史某1并未出庭出庭接受质询，故，本院对该份《调查笔录》不予采纳。2.因史某2出庭接受了法庭及双方当事人的质询，故，本院对史某2证人证言的真实性予以采信，对该证据的证明力在“本院认为”部分再予以详细论述。 二审另查明，牟代彭与案外人史某2经常相互介绍到各个工地做工，史某2也系由牟代彭介绍至案涉工地从事顶管施工，报酬是直接与牟代彭商量，施工过程中，史某2又另行找来其他几位工人组成一个班组参与施工，其跟牟代彭享有同样的带班费，工作时间比较自由，报酬系按施工米数来进行结算，史某2将统计好的工程量交由牟代彭，再由牟代彭提交给正创劳务公司统一进行结算，结算款由牟代彭代领再发给史某2。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据牟代彭的上诉理由及正创劳务公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：牟代彭与正创劳务公司之间是否存在劳动关系。针对本案争议焦点，本院评析如下： 本院认为，劳动关系是长期、稳定且带有人身性质的一种关系，其本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属（隶属）关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，劳动关系的认定应当从主体资格、管理性、人身隶属性以及劳动性质等几方面进行综合考量，并应将劳动者在人格上、经济上和组织上对用人单位的依附程度作为判定劳动关系是否存在的重要标准。就本案而言，根据一审查明的事实以及二审中史某2的证人证言，能够证实牟代彭虽系在正创劳务公司承包的工地从事顶管工作，但其跟史某2一样，在整个施工过程中均具有独立性，其可以自行安排工作时间，自主决定如何完成工程进度，还可以自行介绍或者安排其他人员参与施工，其在工作中系依靠自己的专业技术来完成案涉工程的顶管施工部分，并根据实际完成的工程量与正创劳务公司进行结算。由此可见，牟代彭在工作中既不受正创劳务公司规章制度的制约，也不受正创劳务公司的管理和安排，未能体现出牟代彭相对于正创劳务公司具有人格上、经济上和组织上的从属性。因此，牟代彭与正创劳务公司之间不符合劳动关系的法律特征，其在二审中提供的史某2的证人证言也不能达到其证明目的。故，一审认定牟代彭与正创劳务公司不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。牟代彭主张其与正创劳务公司存在劳动关系的上诉请求不成立，本院不予支持。 综上所述，牟代彭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由牟代彭负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  滕 洁 审 判 员  周 文 审 判 员  崔俊安 二〇二〇年七月二十九日 法官助理  何琼琳 书 记 员  卢冠乔