河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终830号上诉人（原审被告）：毛光辉，男，1969年2月9日出生，汉族，住河南省辉县。上诉人（原审被告）：张巧珍，女，1965年5月7日出生，蒙古族，住河南省辉县。二上诉人共同委托诉讼代理人：姬天社、姬雁杰（实习），河南贤明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任素亭，女，1968年11月29日出生，汉族，现住河南省。委托诉讼代理人：尚志军，张雅鹏，河南国豪律师事务所律师。原审第三人：新乡市恒信房地产开发有限公司，住所地新乡市牧野路与友谊路东南角东升小区3号楼东2单元西户。法定代表人：赵平。上诉人张巧珍、毛光辉因与被上诉人任素亭、原审第三人新乡市恒信房地产开发有限公司（下简称恒信公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，原审法院于2017年3月9日作出（2016）豫0711民初1983号民事判决,驳回任素亭的诉讼请求。任素亭不服该判决上诉至本院，本院于2017年12月9日作出（2017）豫07民终5326号民事判决：驳回上诉，维持原判。任素亭不服向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2018年11月28日作出（2018）豫民再1159号民事裁定，认为任素亭能否取得案涉房产的抵押权，关键在于任素亭是否属于善意取得，原审对此事实未查清，裁定：一、撤销本院（2017）豫07民终5326号民事判决和新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初1983号民事判决；二、本案发回新乡市牧野区人民法院重审。原审法院重审后作出（2019）豫0711民初188号民事判决，张巧珍、毛光辉向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭开庭进行审理，上诉人委托诉讼代理人姬天社、姬雁杰及被上诉人委托诉讼代理人尚志军、张雅鹏到庭参加诉讼，恒信公司经本院公告传唤未到庭，本案现已审理终结。上诉人张巧珍、毛光辉上诉请求：撤销原判改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人根据法院的以物抵债裁定已经取得了案涉房屋的物权，恒信公司对案涉房产系无权处分，更无权抵押于被上诉人，被上诉人亦不构成善意取得。其利用房产未过户登记的事实欺骗被上诉人签订抵押借款合同系诈骗行为，故不能用民法的善意取得制度来判断本案，本案属于诈骗犯罪，应当裁定驳回起诉，移送侦查机关依法处理。被上诉人任素婷答辩称：即使恒信公司无权处分该房产，但也不妨碍被上诉人依法取得了案涉房产的抵押权，不能因为恒信公司的故意或重大过错而否定被上诉人的优先受偿权，被上诉人基于对不动产登记的信赖与恒信公司签订抵押借款合同并办理抵押登记，符合物权法第106条规定的情形，取得了合法抵押权。恒信公司是否犯罪与被上诉人的诉求无关。且根据刑事财产刑司法解释规定，被执行人将刑事裁判中认定为赃款赃物的财产用于清偿债务、转让或设置权利负担，第三人善意取得案涉财产的，执行程序中不予追缴。因此即使恒信公司构成犯罪，也不影响任素婷对案涉房产享有的抵押权的优先受偿。原判正确，应予维持。原审原告任素婷向一审法院起诉请求：1、依法确认新房他证洪门字第20127754号他项权证项下的抵押登记合法有效，任素婷是该房屋的合法抵押权人。2、在（2015）牧执字第32号执行案件中，对新乡市牧野大道东升小区4号楼东2单元东户1-2层门面房许可执行。原审查明：2012年9月18日，本案任素亭与第三人恒信公司签订《借款抵押合同》一份，约定第三人向任素婷借款110万元，第三人将位于新乡市牧野路与友谊路东南角东升小区4号楼东2单元东户（1-2层复式，建筑面积279.92平方米，所有权证号为“洪门所字第200949512号”）房屋向任素婷作了抵押。同日，新乡市牧野公证处作出（2012）新牧证民字第430号具有强制执行效力的公证书。2012年9月21日，任素婷办理了案涉房屋抵押登记并领取了他项权利证书。后因借款未还，2014年12月16日，新乡市牧野公证处作出（2014）新牧民字第1012号执行公证书。任素亭于2015年1月5日向该院申请强制执行。在执行过程中于2015年1月29日作出（2015）牧执字第32-1号执行裁定书将上述涉案房屋予以查封。本案毛光辉和张巧珍提出执行异议称：新乡市中级人民法院早已将涉案房屋依法执行给了他们，故应解除对涉案房产的查封。另查明，本案涉案房屋属第三人恒信公司所有。毛光辉、张巧珍因与郎光春存在债务纠纷，经新乡市中级人民法院及河南省高级人民法院审理，河南省高级人民法院于2010年6月20日作出（2010）豫法民一终字第82号民事判决书。新乡市中级人民法院在执行该判决的过程中，郎光春和毛光辉、张巧珍及恒信公司于2010年8月23日、26日达成以房抵债的《协议书》及相关补充协议，其中约定：恒信公司同意为郎光春偿还所欠毛光辉、张巧珍的债务；所有抵债的房屋产权手续，应由恒信公司为毛光辉、张巧珍在3个月内办结。之后，双方达成协议对抵债房屋进行了评估，2011年1月22日，恒信公司向本院提交清单，确认房屋评估价值比欠款多出2763元，并注明“如董怀章对以上抵偿数额和房产位置无异议，则我方在法院将所封房产全部解封后，提供列表上所有房产的相关手续，经法院交付董怀章”。董怀章自认恒信公司将抵债房屋于2011年2月22日交付。2012年9月10日，本院作出（2010）新中法执字第64-10号执行裁定书，裁定将第三人所有的十套房屋以物抵债给本案毛光辉、张巧珍，其中包括本案涉案房屋，且裁定书在尾部注明“本裁定送达后即发生法律效力”。同日，本院作出（2010）新中法执字第64-11号裁定：省高院（2010）豫法民一终字第82号民事判决执行结案。以上两份裁定书，于2012年9月12日11时向毛光辉、张巧珍送达，2012年9月21日向恒信公司送达，2012年9月25日，向该案另一当事人郎光春送达。案涉房屋至今未在房产部门办理产权转移登记手续。原审认为：本案毛光辉、张巧珍与郎光春之间的债权债务纠纷，恒信公司自愿以名下房产为公司股东郎光春抵偿债务。在执行过程中，三方达成以物抵债协议书，新乡中院作出（2010）新中法执字第64-10号执行裁定书，裁定将案涉房屋抵偿给毛光辉、张巧珍。根据法律规定，生效法律文书可以产生物权变更的效力，本案争执房屋包含于毛光辉、张巧珍与郎光春、恒信公司之间的房屋抵债协议内容之中，新乡中院作出（2010）新中法执字第64-10号执行裁定书亦将案涉房屋以物抵债给毛光辉、张巧珍，但房产登记未进行形式变更，在此期间，任素婷办理了抵押登记，因此本案争议焦点为：任素婷抵押权能否成立,任素亭取得案涉房屋的抵押权是否善意。因任素亭与第三人恒信公司签订借款抵押合同并经过公证处公证，第三人恒信公司以登记在其名下的案涉房产为其办理不动产抵押登记及他项权证书，抵押权自登记时已成立，从形式上任素亭已取得抵押权，就债权有优先受偿的权利。根据《物权法》第一百零六条及《物权法解释（一）》的相关规定，不动产抵押权适用善意取得制度，适用不动产抵押权善意取得时，参照关于所有权善意取得的构成要件，并应当结合抵押权人认定抵押权时的善意、合理价格以及办理不动产抵押登记等法律要件综合判断。其中抵押权人对不动产登记的信赖，一般情况下可构成善意。善意应当以其在依法完成不动产登记时为时点予以认定。新乡中院根据《物权法》第二十八条规定作出（2010）新中法执字第64-10号民事裁定书，确认案涉房屋以“以物抵债”的方式变更给毛光辉、张巧珍，但恒信公司及毛光辉、张巧珍并未办理房屋的变更登记等公示手续，且该房屋仍登记在恒信公司名下。恒信公司向任素婷借款并用案涉房屋办理抵押登记手续，期间经过一定时日并经过公证程序，任素婷基于对不动产登记的信赖且办理了他项权证书后向第三人恒信公司出借款项，并无证据证明在此过程中，任素婷对案涉房屋已抵债的情况存在明知或其他重大过错。且根据毛光辉、张巧珍提交的证据，不足以证明任素婷存在恶意或其他重大过错，亦不能因恒信公司存在过错即推定任素婷与恒信公司恶意串通存在过错，因此应认定任素婷主观无过错且善意取得了抵押权。因抵押权是担保物权的一种，担保物权系担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，依法享有就担保财产优先受偿的权利，故任素婷对案涉房屋享有优先受偿的权利，任素婷主张在（2015）牧执字第32号执行案件中继续执行案涉房屋的诉讼请求，予以支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百七十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：一、任素亭取得位于牧野路与友谊路东南角东升小区4号楼东2单元东户（1-2层复式）房屋的抵押权。二、准许执行新乡市牧野区人民法院作出的（2015）牧执字第32号民事裁定书，继续执行位于牧野路与友谊路东南角东升小区4号楼东2单元东户（1-2层复式）房屋。案件受理费14700元，由任素亭负担7350元，由毛光辉、张巧珍负担7350元。该院（2016）豫0711执异3号执行异议裁定于判决生效时自动失效。本院查明:已生效的河南高院（2010）豫法民一终字第82号判决认定：案涉房产于2009年已由毛光辉、张巧珍占有并对外出租给新运公司六分公司使用，每月租金2800元。2010年8月23日郎光春及毛光辉、张巧珍、恒信公司签订以房抵债协议中即包含该房产。本案再审审查听证程序中任素亭提供证人王某、中介公司经理秦玉林作证，证实其查看了房屋当时系毛坯房无人占有使用，且去房管局调查房产的登记情况。本院查明的其他事实与原审认定一致。本院认为：《中华人民共和国物权法》（下简称物权法）第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。物权法第二十八条：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十三条：拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。本案中，上诉人于2012年9月12日11时收到本院以物抵债执行裁定书时，案涉房产的物权即已发生转移归属于毛光辉、张巧珍享有，虽然未进过物权的变更登记，但此种情形属于不必进行登记而生效的物权变动，恒信公司已不是该房产的所有权人，二上诉人系案涉房产的合法、真实权利人。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条：受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院生效的裁判所确认的事实，当事人无需举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。案涉房产已经在任素亭与恒信公司办理抵押登记手续之前经本院裁定归属上诉人所有，物权已经发生转移，且已生效的河南高院（2010）豫法民一终字第82号判决认定该房产自2009年即由二上诉人占有使用并对外出租收取租金，且至今仍由二上诉人实际占有，诉讼过程中任素亭提供证人证明在办理抵押登记手续时核实该房产为无人使用的毛坯房，该事实不足以推翻河南高院生效判决所确认的事实，故对任素亭主张，本院不能予以认定。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百一十三条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”的规定，恒信公司将已交付且经本院执行程序抵债给二上诉人的房产抵押给任素亭的行为不能产生抵押权设立的法律效果。恒信公司对案涉房产已经不享有所有权和经营管理权，且在案涉房产已被他人实际占有使用的情形下，任素亭作为大额款项的出借人，在办理借款抵押登记手续过程中应对案涉房产的实际占有情况进行必要的现场调查，以查明出租人是否系恒信公司及抵押物是否存在其他的权利人或所有权是否存在争议等相关足以影响其抵押借款的事实，从而避免错误接受已处分给他人的房屋作为抵押物，但任素亭未提供充分有效的证据证明其对案涉房产实际权属现状情况进行了审慎核实，未尽到抵押权人的合理注意义务，显然存在重大过失，应当认定其不构成善意取得，任素亭依法不享有对案涉房产的抵押权。综上，二上诉人通过本院执行程序合法取得了案涉房产所有权，足以排除任素亭的强制执行申请，故二上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。原判欠妥，应予纠正。鉴于双方对案涉纠纷形成均有一定责任，故诉讼费各半负担。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初188号民事判决；二、驳回任素亭的诉讼请求。一审案件受理费14700元，由任素亭负担；二审案件受理费14700元，由毛光辉、张巧珍负担。本判决为终审判决。审判长  张立东审判员  吴俊喜审判员  马成林二〇二〇年七月二十一日书记员  贾 威