贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1347号 上诉人（原审被告暨并案原告）：贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市潘家庄镇。 法定代表人：古明友，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：王浩，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告暨并案被告）：贾振友，男，汉族，1980年3月25日生，住河北省承德县。 委托诉讼代理人：许振娟，贵州驭龙律师事务所律师。 上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿（以下简称“王家寨煤矿”）因与被上诉人贾振友劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王家寨煤矿上诉请求：1.法判决王家寨煤矿支付贾振友经济补偿45881元；2.案件受理费由贾振友承担。事实及理由：一审认定贾振友解除劳动合同前平均工资为11573.5元/月错误，贾振友解除劳动合同前的平均工资为8342元/月，故本案经济补偿金应为45881元。 贾振友未提交答辩意见。 贾振友向一审法院起诉请求：1.判决解除贾振友与王家寨煤矿的劳动关系；2.判决王家寨煤矿向贾振友支付经济补偿148136元、经济赔偿149136元、工资37284元；3.判决王家寨煤矿移交贾振友从2008年2月起到至今为贾振友交纳的养老保险、生育保险、失业保险、医疗保险等手续，另贾振友在庭审中将请求支付工资事项变更为解除合同应额外支付一个月的工资12428元。 王家寨煤矿向一审法院起诉请求：判决王家寨煤矿向贾振友支付经济补偿金45881元。 一审认定事实：贾振友于2014年2月1日至2019年9月在王家寨煤矿处上班，双方签订了劳动用工合同。2019年6月14日，王家寨煤矿与广西百能煤矿技术开发有限公司（以下简称“百能公司”）签订《煤矿安全生产托管合同》及相关协议，自2019年7月6日起，由百能公司正式接管王家寨煤矿的安全生产工作。百能公司接管后，对王家寨煤矿职工进行了岗前体检并组织职工签订劳动合同。同年8月31日，百能公司贵州图南项目部在王家寨煤矿张贴通知，告之全体职工签订劳动合同的时间截止至2019年8月31日，对体检合格年龄在60周岁以下的人员，在8月31日没有与兴仁市企融劳务派遣服务有限责任公司签订劳动用工合同的，从9月1日起一律不予考勤上岗。至此，贾振友离开王家寨煤矿。后贾振友向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与王家寨煤矿之间的劳动关系，并要求王家寨煤矿补发工资、支付经济补偿金、赔偿金及补缴社会保险。2019年12月9日兴仁市劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳（人）仲案字(2019)618号仲裁裁决:1、解除贾振友与王家寨煤矿之间的劳动关系；2、由王家寨煤矿向贾振友支付经济补偿金63394.1元；3、驳回贾振友的其他仲裁请求。该仲裁作出后，双方当事人均不服，故诉至法院。 另查明，王家寨煤矿在与贾振友劳动关系存续期间，没有为贾振友办理社会保险手续，贾振友离岗前12个月的平均工资为11573.5元，自2019年7月以后，因公司出现接管，未正常上班。 一审法院认为，贾振友与王家寨煤矿之间存在劳动关系，王家寨煤矿委托百能公司托管后，百能公司要求贾振友与兴仁市企融劳务派遣公司签订劳动合同才能在煤矿上班，贾振友为此请求解除劳动合同，王家寨煤矿予以同意，应认定双方协议解除劳动关系。本案争议焦点是：一、王家寨煤矿是否应当支付贾振友经济补偿金或赔偿金，是否应支付贾振友额外一个月的工资；二、贾振友的工作年限应为多少；三、贾振友的月平均工资是多少。焦点一、贾振友既请求解除与王家寨煤矿的劳动关系，同时又主张对方已违法解除与贾振友的劳动合同，其诉请明显自相矛盾。王家寨煤矿委托百能公司托管，但其作为已经工商登记的用工主体并未注销，百能公司贵州图南项目部发布的通知上没有王家寨煤矿的盖章，不能视为是王家寨煤矿的行为，且通知并未直接送达贾振友，更未明确表示解除与贾振友的劳动合同关系。因此不能认定王家寨煤矿已经与贾振友解除劳动关系，且是违法解除，故贾振友请求支付赔偿金及未提前通知应支付额外一个月的工资的诉讼请求不能成立，不予支持，只支持其请求的经济补偿金。焦点二、贾振友与王家寨煤矿之间存在劳动合同关系，但贾振友提供的银行流水明细不连续，且不能证明是王家寨煤矿向其支付工资的银行流水，不能证明其自2008年2月起就已在王家寨煤矿上班，因此应该从贾振友煤矿员工矿灯牌及劳动合同上的入职时间即2014年2月1日认定其在王家寨煤矿的上班起算时间，现双方自愿解除劳动关系，至2019年9月贾振友在王家寨煤矿工作5年零7个月，王家寨煤矿应当向贾振友支付6个月工资的经济补偿金。焦点三、法院依据贾振友的工资册复印件，按2019年1至6月、2018年7至12月贾振友在王家寨煤矿的所发工资总额138882元计算得贾振友在王家寨煤矿的月平均工资为11573.5元，经济补偿金应为69441元。 关于贾振友请求王家寨煤矿移交社保手续，由于王家寨煤矿未为其办理社会保险手续，该项请求不能成立，不予支持。综上，贾振友请求解除劳动关系，支付经济补偿金，予以支持，但补偿金额以法院核实的为准。对其余诉讼请求不予支持。王家寨煤矿辩称没有违法解除与贾振友的劳动关系，没有为贾振友办理社保手续，不存在移交，与查明的事实相符，予以支持。王家寨煤矿请求支付贾振友经济补偿金45881元，其未举证予以证实贾振友的月平均工资仅有11526.2元，与查明的事实不符，不予支持。关于双方辩称的贾振友月平均工资，与法院核实的为准，对双方辩称意见均不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第四十八条之规定，作如下判决：一、解除贾振友与贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿之间的劳动关系；二、限贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿于本判决生效之日起十日内支付贾振友解除劳动关系经济补偿金69441元；三、驳回贾振友、贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿负担。 本案二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，王家寨煤矿在一审中提交的《兴仁县潘家庄镇王家寨煤矿工资发放明细表》载明：贾振友2019年6月份应发工资为12081元；2019年5月份应发工资为12614元；2019年4月份应发工资为10552元；2019年3月份应发工资为10858元；2019年2月份应发工资为2006元；2019年1月份应发工资为11526元；2018年12月份应发工资为15001元；2018年11月份应发工资为10469元；2018年10月份应发工资为9036元；2018年9月份应发工资为19297元；2018年8月份应发工资为12853元；2018年7月份应发工资为12589元。前述12个月工资总计为138882元，月平均工资为11573.5元（138882÷12）。 本院认为，本案中，以王家寨煤矿提供的《兴仁县潘家庄镇王家寨煤矿工资发放明细表》中载明的贾振友工资来计算，贾振友与王家寨煤矿解除劳动合同前的12个月平均工资为11573.5元，一审对此认定并无不当，本院予以维持，王家寨煤矿称贾振友平均工资为8342元/月的主张不能成立，不予支持。 综上，王家寨煤矿的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇王家寨煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 君 审 判 员  石 鑫 审 判 员  简 坤 二〇二〇年七月二十二日 法官助理  杨 丽 书 记 员  邓壹芳