河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3776号 上诉人（原审被告）：陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司，住所地：陕西西安市雁塔区科技路1号紫薇龙腾新世界13层11305室。 统一社会信用代码：91610000220558313K。 法定代表人：常锦业，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘雪飞，河北冀事达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向忠海，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：田长生，男，出生，汉族，住河北省沧州渤海新区。 委托诉讼代理人：刘丽枝，河北鼎佳律师事务所律师。 原审被告：陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司河北分公司，住所地：河北省黄骅市锦绣华城室。 统一社会信用代码：91130983589695676J。 上诉人陕西省发展交通能源建设集团有限公司因与被上诉人田长生、陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2017）冀0983民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陕西省发展交通能源建设集团有限公司的上诉请求：一、判令撤销（2017）冀0983民初1521号民事判决，改判驳回原告诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为黄骅市人民法院作出的（2017）冀0983民初1521号民事判决在事实认定和法律适用方面均存在严重错误。一、一审法院认定了《建设工程分包合同》的证据效力是错误的。被上诉人所提交的《建设工程分包合同》是虚假的，该合同加盖印章的字样为“陕西省交通能源建设集团有限公司河北分公司第一项目”,签字人为“李X龙”，首先，上诉人及陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司河北分公司并未刻制该印章；其次，被上诉人所称的李印龙也并非上诉人及陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司河北分公司的员工，公司更没有对其予以授权，被上诉人也没有提供证据能够证实李X龙的身份或授权内容，一审法院也未核实被上诉人提交的所谓从中捷产业园区人社局所调取的《结算单》复印件是否与原件一致，在《建设工程分包合同》、《结算单》、书面证言三份证据真实性均存疑的情况下，就认为这三份证据能够相互印证，从而认定了《建设工程分包合同》的真实性，是十分锖误的。即便一审法院认定《建设工程分包合同》是真实存在的，但所谓“复加层”和聚氨酯防水单价并不是在合同中与其他内容一体形成，而是手写的，就该两项单价的真实性仍存在疑问。二、一审认定的施工范围是错误的。上诉人在庭审中一直坚持认可的施工范围为御景豪庭1号楼、2号楼及7号楼北后浇带以北车库的防水工程。被上诉人主张其施工范围还包括SI、S2、S5、S6商业部分的防水，为此提供的证据为无法证明其真实性的李X龙的书面证言及与被上诉人存在重大厉害关系、且证言严重矛盾的二证人证言。上诉人认为，在以上证据真实性都存在疑问的情况下，被上诉人并未提供任何客观性证据（比如监理人所出具的施工材料或证明等）予以证实，无法证明其对SI、S2、S5、S6商业部分属于其施工范围。三、鉴定机构在原被告双方就合同单价、施工范围有争议的情况下，采纳被上诉人单方面主张的价格与施工范围，导致鉴定结论严重失实。上诉人在鉴定前的庭审中并未认可被上诉人主张的“复加层”及43元的单价，对被上诉人主张的聚氨酯防水单价认可28元，就施工范围也未认可其对SI、S2、S5、S6商业部分的防水施工。在此种情况下,一审法院并未就争议部分予以裁判，而鉴定机构“以鉴代审”，单方面采纳被上诉人主张，导致鉴定结论对上诉人极为不利。四、鉴定机构出具的复函未经原被告双方质证，一审程序存在严重错误。五、鉴定机构出具的复函有悖常识,首层地面没有做防水的必要，这是常识，且建设单位也出具了不做防水的通知，所以该复函应当与事实相悖。六、一审判决遗漏了当事人。一审被告为陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司和陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司河北分公司，但一审判决仅就陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司的法律责任予以裁判，遗漏了陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司河北分公司，属于程序错误。 被上诉人田长生答辩认为，1、双方签订的建筑工程分包合同具备证据效力，且双方均已经按此合同履行相应的义务，在原审诉讼中被上诉人依法申请法院调取了上诉人及上诉人分公司在中捷产业园区人社局备案的工资表、承诺书、结算单证明分公司的印章不只是在与被上诉人签订合同时使用的，在人社局备案的材料中也有使用，上述结算单中有分公司的印章，有负责人李应龙的签字，印章与签字与双方签订的分包合同中的印章与签字是一致的，而且结算单中确定应付被上诉人工程款217176元，而被上诉人出具的沧州银行交易明细证明中捷产业园区人社局正是依据上述结算单出具的内容，从上诉人在人社局处缴纳的保证金中给被上诉人打款217176元，另外分包合同以及结算单中均有李应龙的签字，证实李应龙是上诉人分公司在本案所涉工程的现场负责人，上述事实足以证明分包合同的真实性、客观性以及与本案的关联性，具备证据效力；2、关于被上诉人的施工范围，被上诉人在原审中提交了上诉人分公司涉案工程负责人李应龙的手持身份证的视频资料及书面证言，并且申请了被上诉人当时承揽工程时雇佣的工人马有围、张某出庭作证，上述证据结合分包合同证明了被上诉人施工范围，另外被上诉人是按照上诉人方交付的施工图严格施工，并且每一道工序都有上诉方的现场负责人以及建设单位委托的监理方在场建工并验收合格才能进行下一道工程的施工。关于首层地面的防水也是按照上述程序施工的，上诉人虽然否认被上诉人主张的施工范围，但是原审三次庭审中却不能提交相反的证据推翻被上诉人主张的施工范围，显然上诉人是拖延付款时间，做了虚假陈述；3、针对上诉状的鉴定结论，关于单价在原审法院2019年1月举行的听证会中鉴定机构明确合同约定单价的依照合同约定，没有约定单价的依据现行的计算依据，故鉴定机构是在充分尊重双方当事人意思自治的基础上依法作出鉴定，且将双方有争议的问题单独计价，鉴定意见既合法又合理。关于复函的问题，鉴定机构出具的复函是针对住宅及商业首层地面、设计图纸上是否做防水设计的问题出具的说明。首先，鉴定意见包含了复函中的内容，鉴定意见是根据被上诉人提交的施工图结合双方到现场勘验得出的结论，其次复函是鉴定机构针对鉴定意见又做了解释说明，并不是新的鉴定意见，所以如果再另行开庭显然是浪费司法资源，再次是否做防水被上诉人无权决定，被上诉人均是按照设计图纸严格施工并且现在被上诉人的工程已于2013年底验收完毕，并且交付业主使用；4、关于判决书是否遗漏当时人问题，因为上诉人的分公司不具有独立法人资格，不能独立承担民事责任，原审关于此项判决与法有据。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司经合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩。 田长生向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付工程款500000元（以鉴定结果为准）及利息；2、本案诉讼费用、鉴定费由二被告承担。 一审法院认定事实：，原告田长生与被告陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司签订《建设工程分包合同》，合同约定原告为被告承建的御景豪庭1号楼、2号楼及车库以及7号楼北后浇带以北S1、S2做聚胎SBS防水，同时合同对工程价格及付款进度均作了约定。原告按约定完成了工程，但被告未按照约定支付工程款。2013年12月，御景豪庭的住宅及商业楼已交付使用。 在审理过程中，原告田长生申请对工程造价作出司法鉴定，因双方在鉴定机构的选取上无法达成一致意见，故法院委托河北柏金工程项目管理有限公司对委托事项进行鉴定，作出鉴字（2018）013号《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为涉案工程款为1257628.21元。 另查，原告陕西发展交通公司的名称由“陕西省发展交通能源建设集团有限公司”变更为“陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司”。且将第一项诉讼请求的数额变更为“891244.7436元”。 为查明案件事实，法庭要求鉴定人河北柏金工程项目管理有限公司就原、被告争议的涉案工程的住宅及商业首层地面在图纸上是否设计了防水的问题出具复函，复函内容1、商业S1、S2，在建施A6-01墙身详图图纸中，首层地面做法为防3（4厚SBS改性沥青防水卷材）；商业S5，在建施A1-02墙身详图图纸中，首层地面做法为地1（1.5厚聚氨酯涂料防潮层）；2、1#住宅楼，在建施A8-05墙身详图及在建施A8-01墙身详图图纸中，首层地面做法为防3（4+3厚SBS改性沥青防水卷材）；2#住宅楼，在建施A8-01墙身详图图纸中，首层地面做法为防3（4+3厚SBS改性沥青防水卷材）。 原告为证明其主张，提供以下证据： 证据一：原告与被告分公司签订的建筑工程分包合同一份，证明2012年3月原被告签订了工程分包合同，合同约定原告为被告承揽的五标段1号楼、2号楼及7号楼北后浇带及以北的车库做SBS聚酯胎或聚氨酯防水工程。合同约定厚度为4毫米的聚酯胎单价为46元每平米，厚度为4毫米加3毫米厚的聚酯胎单价为83元每平米，附加层每平米按43元计算。合同约定工程竣工验收合格后被告支付至百分之九十五的工程款，余款于质保期满后付清。工程内容是指1号楼、2号楼的防水,S1、S2、S5的防水以及7号楼及后浇带以北的车库的防水。在施工期间至今被告共支付工程款为982176元，至今尚欠891244.7436元。 证据二：黄骅市人民法院委托沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司所做的司法鉴定报告，该份鉴定报告证明上述工程内容中4毫米加3毫米厚的防水原告施工的面积总计是13611.5平方米，4毫米厚的防水原告施工面积为8560.7692平方米，3毫米厚的附加层原告施工面积是5400.5317平方米，聚氨酯原告施工面积为3676.5平方米，依据合同约定的单价，另外在施工期间就聚氨酯的单价双方约定的是32元每平米。再说明4毫米加3毫米的防水原告施工面积仅原告施工的地下车库的面积仅包含的是7号楼北后浇带以北的5700.574平方米。综上工程款总计是1873420.7436元。（2014）黄民初字第1664号卷二中第240页，1号楼主体的4毫米厚的地下防水面积是639平方米，3毫米厚的地下防水面积是639平方米，1号楼的主体楼的立面4毫米厚的防水面积是184.3平方米，1号楼立面4毫米加3毫米厚的防水面积为554.4平方米。（2014）黄民初字第1664号卷二中第242页，1号楼屋面4毫米的防水面积是577平方米，1号楼屋面4毫米厚防水面积为431.5平方米，1号楼屋面3毫米厚的防水面积为431.5平方米。（2014）黄民初字第1664号卷二中248页，1号楼主体4毫米厚的防水面积为2906.3122平方米，1号楼主体3毫米厚的防水面积有三项，分别为783.7212平方米，532.5512平方米，684.2344平方米。（2014）黄民初字第1664号卷二中第252页，2号楼主体平面4毫米加3毫米厚的防水面积为508.7平方米，2号楼主体立面4毫米加3毫米厚的防水面积为53.4平方米，2号楼主体立面4毫米加3毫米厚的防水面积为424.8平方米。（2014）黄民初字第1664号卷二中第254页，2号楼主体4毫米加3毫米厚的防水面积为781.4平方米，2号楼主体聚氨酯防水面积为1011.8平方米，（2014）黄民初字第1664号卷二中第259页2号楼主体4毫米厚的防水面积2055.7655平方米，2号主体3毫米厚的防水三项，面积分别为693.6629平方米，871.3056平方米，533.2265平方米。（2014）黄民初字第1664号卷二中第288页，地下车库4加3毫米厚的防水面积为8708.1平方米。（2014）黄民初字第1664号卷二中第289页，地下车库立面4毫米厚防水面积为699.8平方米，地下车库屋面防水4加3毫米厚的防水面积为870.1平方米。（2014）黄民初字第1664号卷二中第362页，S14毫米厚防水面积是190平方米，S14加3毫米厚的防水面积是238.3平方米。（2014）黄民初字第1664号卷二中第363页中，S1聚氨酯防水面积为644平方米。（2014）黄民初字第1664号卷二中第367页，S1主体装修3毫米厚的防水面积为265.6711平方米，主体装修4毫米厚的防水面积为528.5774平方米。（2014）黄民初字第1664号卷二中第372页，S2屋面3加4毫米厚防水面积为261.4平方米，S2聚氨酯防水面积是742平方米，S24毫米厚的防水面积为239.2平方米。（2014）黄民初字第1664号卷二中第377页S2主体装修3毫米厚防水面积为291.4387平方米，4毫米厚的防水面积617.7411平方米。（2014）黄民初字第1664号卷二中第381页，S54加3毫米厚的防水面积为432.1平方米。（2014）黄民初字第1664号卷二中第382页，S5聚氨酯防水面积为159.1平方米。（2014）黄民初字第1664号卷二中第387页，S5装修3毫米厚防水面积为481.8138平方米，4毫米厚的防水面积为533.2793平方米。关于地下车库的防水面积，鉴定报告中是4加3毫米厚的防水面积是9578.1平方米，但是原告干的施工面积仅为七号楼北后浇带以北的部分，4加3毫米厚的防水面积是5700.574平方米。 证据三、（2014）黄民初字第1664号卷宗中关于1号楼、2号楼、S1、S2、S5的防水以及7号楼及后浇带以北的车库的竣工验收报告，证明竣工验收时间为，所以原告主张的利息起算时间为。 证据四、提供李应龙的书面证言及录像，李应龙是被告公司河北分公司的现场负责人，代表分公司与原告签订了施工合同，书面证言证明被告承揽的1号楼2号楼7号楼15号楼及地下车库和商铺S1,S2，S5，S6分包情况为，1号楼，2号楼，及1号与7号楼之间后浇带北地下车库的防水工程，以及商铺S1，S2及S5的全部防水包给了原告，其他的防水工程包给了姚爱民。 证据五、证人张某，马有围的证人证言，证明原告的施工范围及工程量。 证据六、田长生与被告公司的结算单一份，证明李应龙代表被告公司与原告进行工程款的结算，其是项目负责人，同时也证明附加层的单价是每平米43元。 证据七、原告为证明结算单的真实性和有效性提供沧州银行出具的交易明细一份，证明结算单出具后，经被告同意中捷产业园区人社局从工程保证金中给原告支付了结算单中的款项即217176元。 证据八、提交申请法院在人社局调取的工资表两份及承诺保证书一份，以及结算单一份。证明证据四、证据五的真实性，合法性，有效性。 被告陕西发展交通公司提出以下质证意见： 对证据一：对分包合同的真实性不予认可。虽然被告确实将1号楼、2号楼及7号楼北后浇带以北车库的聚酯胎防水分包给原告，但是双方并未签订书面的分包合同，双方口头约定的厚度4毫米聚酯胎单价是46元每平方米，4毫米加3毫米的单价为83元每平方米，并没有约定附加层的单价。施工中所确定的聚氨酯防水的单价是28元每平方米。另外对合同当中说的“复加层”，不管是图纸设计还是实际施工都不存在这种“复加”，施工中的附加层在御景豪庭工程施工时所采用的08定额中是不单独计价的，原告所引用的法院卷宗中也没有对附加层进行单独计价，所以原告的这项主张与事实不符，也是不合理的。二、证据一是复印件对真实性有异议，质量问题应该由管理部门或经过鉴定确定。 对证据二没有异议。 对证据三没有异议。 对于证据四的真实性不认可，对于李应龙的书面证言及录像，均不认可，首先不认可李应龙自述的身份，被告没有李应龙这个职员，并且做为证人，应当出庭接受询问，故对其所提供的书面及录像均不认可。 对于证据五两位证人如果确属于原告的雇员，那么与原告存在利害关系，其证言不具有法律效力，另外，两位证人都某说主要由三人负责涉本案的防水工程，但二人却不熟悉，并且在没有标注楼号的情况下，有一位证人却某的说出楼号，二人证言存在冲突，不足以证明原告施工范围。 对证据六的真实性不予认可，首先李应龙不是被告的职工，另外证据四上加盖的被告公司的项目印章是不存在的，而且这份文件应该是个复印件，并且是在盖章之后再书写的。 对证据七的真实性没有异议，但是不能证明与证据四之间的关联性，基于以上对于证据四的质证意见，该份证据很有可能是原告伪造的。 对证据八由人社局出具的两份工资表和一份承诺保证书，没有异议。在这三份文件上加盖的都是公司印章，进一步证明了证据四上加盖的项目部印章是不存在的。而证据五中的结算单上并没有人社局工作人员书写的“与原件核对无误的笔记”，坚持对证据四的质证意见。 被告陕西发展交通公司河北分公司的质证意见与被告陕西发展交通公司一致。 对于原、被告双方均无异议的证据二、证据三，本院予以认定。对于有争议的证据，作出如下认定：证据一建设工程分包合同中、证据八由中捷产业园区人社局调出的结算单复印件中均有李应龙的签字，且李应龙向本院提交书面证言及录像，虽未出庭但其作出的证言能够与其他证据相互印证，故应当认定其为真实有效的。关于原告施工范围及工程量的认定，原告提交的证据均能互相佐证，被告虽不认可但未提交证据予以推翻，故本院对于原告提交的证据予以认定。 一审法院认为，对于原告的施工范围，原告提交的证据能够形成较为完整的证据链，二被告虽有异议但未提交相应证据推翻，故对于原告的施工范围本院予以确认。 关于工程价款及利息如何计算的问题。被告未提交证据证实原告在施工中存在违约等过错情形，且工程已经竣工验收并交付，因此就原告已经施工完毕工程的价款，被告理应支付。根据河北柏金工程项目管理有限公司对委托事项进行鉴定，作出鉴字（2018）013号《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为1257628.21元，扣除已拨付的原、被告均无异议的992176元后，被告应支付工程款265452.21元。关于欠付工程款利息的起算日期问题。原告提交证据证实其施工的工程于2013年12月已经竣工验收完毕，且二被告均无异议，故原告主张的自计付利息的诉求，于法有据，应当予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司自本判决生效之日起三日内支付原告田长生工程款265452.21元及利息（以265452.21元为基数，自至止，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算；自按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。二、驳回原告田长生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5282元，鉴定费14000元，由被告陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司负担（限判决生效之日起五日内交纳）。 本院二审期间，上诉人提交如下新的证据： 1、《黄骅御景豪庭防水工程结算单》一份，该结算单是由我方河北分公司的负责人与本案涉及到的商业防水工程的实际施工人姚爱民签署的结算单，主要证明一被上诉人所主张的商业部分的防水实际是由姚爱民施工的，所以鉴定意见中应当就该部分造价予以剔除。证明二是为了证明聚氨酯防水的价格我方分公司与被上诉人口头约定为28元/平方米，和姚爱民施工单价是一致的，并不是被上诉人所主张的价格； 2、是由建设单位河北乾海房地产开发有限公司向我方分公司下发的《关于首层地面取消防水的变更通知》，在该通知中建设单位已明确表示虽然在图纸设计中标注各首层防水做法，但有悖于常识，因为首层地面都是地下室顶板，不需要做防水层、防潮层，所以本案被上诉人施工过程中并没有做首层地面的防水，就该部分的价款也应当予以剔除。 被上诉人田长生方质证认为,《关于首层地面取消防水的变更通知》这个通知中首先从形式上来说是不合法的，没有经办人签字，另外从内容上这个取消防水的变更通知没有标明是哪座楼，变更的对象不明确。关于结算单内容仅有自然人签字不能证实双方的身份，另外结算单也不能证明针对哪项工程做的结算，实际上根据李应龙的视频资料及书面证明姚爱民仅是做了7、15号楼及地下车库以及6号商铺的防水，还有1号楼和7号楼之间后浇带南地下车库的防水。如果结算单是真实的话也只针对姚爱民所施工的范围，与被上诉人无关。 本院认为，，陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司与田长生签订的《建设工程分包合同》，涉及御景豪庭1号楼、2号楼及车库以及7号楼北后浇带以北S1、S2做聚胎SBS防水，该合同已经实际履行，本院予以确认。诉讼过程中，根据河北柏金工程项目管理有限公司对委托事项进行鉴定，鉴定工程造价结果为1257628.21元。该鉴定报告程序合法，上诉人陕西省发展交通能源建设集团有限公司亦未提出充分理由，对该鉴定意见本院予以采纳。二审期间，上诉人提交两份证据，该证据不能达到其证明目的，故对上诉人陕西发展交通公司的诉请本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,282.0元，由上诉人陕西省发展交通能源建设集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 员 苗笑臣 审 判 员 位海珍 审 判 员 郭彦妍 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 张 坤 书 记 员 肖 帅