黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终508号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司绥芬河市支行，住所地绥芬河市通天路。负责人：王增芳，该支行行长。委托诉讼代理人：汪立东，男，1969年10月20日出生，汉族，中国农业银行股份有限公司绥芬河市支行纪委书记，住绥芬河市。委托诉讼代理人：刁玉英，黑龙江柔德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绥芬河市远东房地产开发有限公司，住所地绥芬河市青云路。法定代表人：张天乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：荣新民，黑龙江远东集团律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司绥芬河市支行（以下简称农行绥芬河支行）因与被上诉人绥芬河市远东房地产开发有限公司（以下简称远东公司）商品房预售合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农行绥芬河支行委托诉讼代理人汪立东、刁玉英，被上诉人远东公司委托诉讼代理人荣新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行绥芬河支行上诉请求：1.请求依法撤销绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初2050号民事判决书，改判支持上诉人的违约金请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审法院认定事实不清、适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及商品房买卖合同补充协议合法有效。一审法院认为“被上诉人未按合同约定履行交房义务，应当承担违约责任，但却因交房时间不能确定，即驳回上诉人主张违约金的诉请”，是错误的。理由如下：一、上诉人与被上诉人签订的合同约定了交房期限及违约条款，以上内容均是双方真实意思表示，当事人双方应当全面履行自己的义务。被上诉人违约，应当按合同约定承担违约责任。双方签订的合同约定房屋总价款7447050元，上诉人已交付房屋总价款80%，即5957640元，履行了合同义务。被上诉人应在2016年8月1日交房给上诉人，被上诉人至今未履行交房义务。合同约定逾期交房超过30日，自2016年8月1日起于交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，还需赔付上诉人迟延交付期间的场地租赁费。双方在订约前约定违约金，即是以预定的损失赔偿额代替实际的损失，从而免除证明实际损失的负担，以体现违约金的预先确定性和效率原则。被上诉人违反合同义务，应当按合同约定向上诉人支付违约金。二、被上诉人虽然主张违约金881581.78元数额过高，要求调低。但是并未向法庭出示违约金超过买受人的损失的证据。因此，被上诉人的抗辩不应予以支持。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”被上诉人主张违约金过高，要求调低，实质上是对双方合意的变更，根据谁主张谁举证的原则，主张变更约定的一方应当举证，证明违约金高于守约方产生的实际损失。而被上诉人并未向法庭出示违约金超过买受人的损失的证据，因此其要求调低的请求不应予以支持。三、上诉人主张的违约金计算方法是明确的，能够确定的。一审法院以因被上诉人抗辩违约金数额过高，且案涉房屋什么时间能交付，甚至是否能交付均无法确定为由，驳回上诉人主张违约金的诉请，是错误的。1、合同明确了违约金计算方法，能够确定违约金支付标准和额度。双方签订的合同中约定逾期交房超过30日，自2016年8月1日起于交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，还需赔付上诉人迟延交付期间的场地租赁费。以上明确约定了违约金计算方法。即使截止到诉讼时，尚不能确定交房日，但截止到上诉人提起诉讼之日，是能够按日计算出被上诉人延迟交房的期限，是能够计算出被上诉人承担的违约金数额的。按双方约定的违约金计算方法，也是能够出计算出截止到被上诉人交房日，应当承担的违约金额度的。2、事实上，上诉人主张的违约金非但不高，反而较低。上诉人的实际损失是巨大的，可以明确计算的。上诉人所交房款被被上诉人占用，其受到的实际损失为延期交房期间，所交房款被占有使用的同期银行贷款的利息损失。即从2016年8月1日至上诉人起诉之日2019月11月4日，逾期交房天数是1192天，按中国人民银行同期贷款利率6%计算。上诉人的实际损失是1167370.99元（5957640元×6%÷365天×1192天）。由此可见，被上诉人占用上诉人的资金损失是高于双方约定的违约金额度的。3、一审法院以案涉房屋什么时间能交付，甚至是否能交付均无法确定为由，驳回上诉人主张违约金的诉请。是助长了违约方的违约势头，加大了守约方的损失。按一审法院的逻辑，违约方如果不交房，就不用承担违约金，违约方如果交房，就要承担违约金，据此违约方更会怠于交房，买受人入住会更加遥遥无期，守约方的损失会更加扩大。相反，法院依法支持上诉人的违约金主张，不仅能够督促违约方尽早终止违约行为和履行合同，同时能够即时让守约方得到赔偿和止损，防止损失扩大。综上所述，上诉人认为一审法院对事实的认识存在偏差，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。以正确保护合同守约方的合法利益、减少损失，敦促违约方结束违约行为，全面履行合同义务。远东公司辩称，上诉人与被上诉人之间的合同正在履行中，应当兼顾合同履行情况、过错程度、延期交房时间给上诉人造成的实际损失综合认定，而房地产项目开发周期长，工作上受到政策环境等外在因素，例如受到国家边贸政策调整、新冠疫情的影响。为了不使双方在履行过程中权利义务关系明显失衡，对一方显失公平，因此原审法院认为因违约数额无法最终确定，在交付房屋时再计算违约金数额，是综合全案做出的判决，是符合法律规定的。上诉人主张违约金的数额计算错误，违约金结算条件、最终数额是否应当调整，应当依据客观是否发生变化进行综合判断。根据双方签订商品房买卖协议的约定，最终交房日期为2016年8月1日。据此计算，违约金数额710150.69元，而非上诉人主张的881581.78元。从合同性质看，双方是商品房买卖合同关系，并非民间借贷、金融机构贷款的其他关系，实现合同的最终目的是交付案涉商品房。在案涉商户楼总体完成80%的情况下，并且涉及百余户购房者，让被上诉人承担更多的逾期交房责任，上诉人也不存在损失更加扩大的问题，因为其救济渠道非常明确，如果说有一方损失不断扩大，那也应该是被上诉人，因此不存在被上诉人怠于交房的问题。原审法院也是认识到被上诉人并非恶意违约，所以考虑交付房屋在根据最终情况综合判断违约金。农行绥芬河支行向一审法院起诉请求：1.请求法院判令远东公司继续履行《商品房买卖合同》（合同编号：xxxxx）立即将商品房交付农行绥芬河支行；二、请求法院判令远东公司支付农行绥芬河支行至2019年11月4日的违约金881581.78元及自2019年11月5日至实际交付日的违约金；三、诉讼费用及实现债权费用由远东公司承担。一审法院认定事实：2014年12月30日，农行绥芬河支行与远东公司签订《商品房买卖合同》(合同编号xxxxx)，约定农行绥芬河支行购买远东公司开发的一套商品房，作为农行绥芬河支行设立的商都支行营业用房，房屋总价款7447050元，农行绥芬河支行已支付80%房款，即5957640元，约定2016年8月1日前远东公司将房屋交付农行绥芬河支行。2015年1月9日，农行绥芬河支行与远东公司签订《商品房买卖合同补充协议》，约定远东公司逾期超过60日仍未向农行绥芬河支行交付房屋(不可抗力因素除外)，农行绥芬河支行有权解除合同，远东公司退给农行绥芬河支行全部已付房款，并按农行绥芬河支行实际已付房款的10%支付违约金，合同终止。如农行绥芬河支行要求继续履行合同，远东公司自2015年10月1日起按已付房款的日万分之一向农行绥芬河支行支付违约金至实际交付房屋日止，还需赔付农行绥芬河支行迟延交付期间农行绥芬河支行指定地域同等面积网点或按市场价格计算指定地域同等面积网点的实际租赁费(年租金40－100万元)。远东公司未按合同约定的期限交付房屋，农行绥芬河支行多次催促远东公司交付房屋，并于2018年12月13日向远东公司发送告知函催促远东公司交付房屋，至今远东公司仍未向农行绥芬河支行交付房屋。另查明，案涉房屋至今没有办理竣工验收手续，不具备办理竣工验收条件，现不具备交付条件。农行绥芬河支行要求远东公司继续履行《商品房买卖合同》，立即将商品房交付农行绥芬河支行。因农行绥芬河支行无证据证明远东公司已经具备交付该案涉商品房的条件，且农行绥芬河支行与远东公司均确定案涉商品房的工程至今为止未经竣工验收合格，一审法院释明农行绥芬河支行是否变更诉讼请求要求远东公司在一定期限内交付案涉房屋。农行绥芬河支行明确表示不变更诉讼请求，要求远东公司立即交付房屋。因远东公司不具有立即交付案涉商品房的条件，一审法院释明农行绥芬河支行是否变更诉讼请求要求解除《商品房买卖合同》，要求远东公司承担违约责任支付违约金或者赔偿损失。农行绥芬河支行明确表示不变更诉讼请求，要求远东公司立即交付房屋，支付违约金。本案经一审法院主持调解，农行绥芬河支行不同意调解。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1.案涉商品房是否符合交付条件，是否可以立即交付农行绥芬河支行；2.农行绥芬河支行主张的违约金是否过高，是否应予以调整。本案立案案由为房屋买卖合同纠纷，但经庭审查明，本案系因房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付房屋价款的合同。因此，本案案由应为商品房预售合同纠纷，立案案由不当，予以纠正。农行绥芬河支行与远东公司签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，均是双方当事人在平等自愿的基础上协商一致达成的，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，该买卖合同及补充协议成立并生效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》对交付房屋的期限有约定，双方均应按照合同约定履行义务，农行绥芬河支行已按约定交付购房款，远东公司未按约定向农行绥芬河支行交付房屋，其行为构成违约，应承担违约责任。经庭审查明，本案争议的房屋为预售商品房，案涉房屋的工程至今未经过竣工验收，现不具备交付条件。因远东公司不能交付房屋系客观事实，不宜判决远东公司立即向农行绥芬河支行交付房屋。按照法律规定及农行绥芬河支行与远东公司签订的合同约定，农行绥芬河支行为维护其权益可要求解除与远东公司签订的《商品房买卖合同》，并要求远东公司承担违约责任支付违约金或者赔偿损失。但经一审法院释明，农行绥芬河支行拒绝变更诉讼请求。因此，农行绥芬河支行要求远东公司立即交付房屋的诉讼请求，不予支持。对于农行绥芬河支行要求远东公司支付违约金881581.78元，并要求自2019年11月5日起按日万分之一标准给付违约金至房屋实际交付之日止的诉讼请求，因远东公司抗辩违约金数额过高，且案涉房屋什么时间能交付，甚至是否能交付均无法确定，因确定违约金数额应当兼顾合同履行情况，根据远东公司的过错程度、远东公司逾期交付房屋的时间、农行绥芬河支行预期利益以及给农行绥芬河支行造成损失等情况综合认定。因此，对于农行绥芬河支行主张的违约金暂不能确定具体数额，农行绥芬河支行可在远东公司具体交付房屋时或主张解除合同时再行主张，故对农行绥芬河支行要求远东公司支付违约金的诉讼请求，亦不予支持。综上，判决：驳回农行绥芬河支行的诉讼请求。案件受理费70100.42元，由农行绥芬河支行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与前述一审判决认定事实一致。本院认为，农行绥芬河支行与远东公司签订的商品房买卖合同及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。远东公司未在合同约定的期限内交付案涉房屋属违约行为，应依照合同的约定，自逾期交付房屋之日起向农行绥芬河支行支付违约金。本案一审中，远东公司主张双方约定的违约金过高，申请予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人请求法院予以适当减少。因案涉房屋系在建工程，尚未经过竣工验收，现不具备交付条件，且农行绥芬河支行未举证证实其实际损失的数额，故一审法院无法适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，酌定远东公司应付农行绥芬河支行违约金的数额，故一审判决驳回农行绥芬河支行此项诉讼请求，并释明农行绥芬河支行可在远东公司具备交付案涉房屋条件时或主张解除合同时再行主张此项权利并无不当。综上，农行绥芬河支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70100元，由上诉人中国农业银行股份有限公司绥芬河市支行负担。本判决为终审判决。审判长  李冬梅审判员  贾海波审判员  杨大奎二〇二〇年七月六日书记员  刘 宇附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。