内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内29民终63号 上诉人（原审原告）刘吉心，男，1969年2月17日出生，汉族，甘肃省民勤县人。 上诉人（原审被告）王维利，男，1978年11月5日出生，汉族。 被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司阿拉善盟分公司。 法定代表人张伟，该公司总经理。 委托代理人何立杰，男，1994年10月3日出生，汉族，该分公司理赔部理赔员。 上诉人刘吉心、王维利因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司阿拉善盟分公司（以下简称，中国人保阿盟分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善右旗人民法院（2019）内2922民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，因新冠疫情及进行庭下调解工作，本院依法扣除审限。2020年7月8日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人(原审原告)刘吉心及上诉人（原审被告）王维利，被上诉人(原审被告)中国人保阿盟分公司委托诉讼代理人何立杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘吉心的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、请求二审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，依法判决被上诉人王维利承担对我身体所造成伤害的一切经济损失和赔偿责任；3、请求依法判决王维利承担对我身体造成伤害的各种经济损失和补偿金500000元；4、判令被上诉人王维利承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：关于我的脊椎三至五椎以下完全失去功能，丧失劳动能力和自理能力及我与被上诉人王维利对于发生的事故及双方应当承担的责任有交通事故认定书予以佐证。对于我的工伤伤残情况，相关部门所作的结论为四级伤残，并且确认了停工留薪期限为2018年2月22日至2019年2月21日。对于该起事故我原意不想通过诉讼的途径解决，但是有关领导去我家中说给我提供法律援助，让我通过诉讼方式解决，但是法律援助律师不负责，向被上诉人索赔的数额竟然为6790329元，事故发生地也是书写错误的。关于我向一审法院提起诉讼，要求通过诉讼解决人身损害赔偿的具体数额，作为上诉人，我拿不出能够让法官参考的具体数额，而我请求法院能够根据我的身体所受的伤害程度，采取公平合理的解决方法来予以确定。需要说明的是，被上诉人王维利对我身体所造成的损害后果与是否有鉴定结论没有根本的利害冲突，所以，我通过法院向加害人索要赔偿是法律给予我的权利，更是情理之中的。对于内蒙古太西煤集团常山煤业公司为我垫付的医疗、康复费用25000元，对于该费用王维利在一审开庭中认可该费用是其以他个人名义向公司争取来的，但是这25000元常山煤业公司在向我支付停工留薪期限的工资时扣除了，该笔费用应该由王维利承担。一审法院在判决中让中国人保阿盟分公司替被上诉人王维利承担了此款，一审法院没有认真核对也没有做出认定。综上，请求二审法院以事实为根据，以法律为准绳，依法向王维利索回其应当承担的各种经济损失和赔偿。 被上诉人王维利的答辩意见：我有交强险和三者险，赔偿这部分答辩以保险公司答辩意见为准。在保险范围内的赔偿义务我都认可。 被上诉人中国人保阿盟分公司的答辩意见：在保险限额内我公司承担保险责任。 上诉人王维利的上诉请求：1、请求依法将一审判决第一项改判为：被上诉人保险公司向原审原告刘吉心支付92279元，到账后向上诉人给付77819.13元，向刘吉心支付14660元；2、由刘吉心向上诉人返还不当得利27743.199元；3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审中，上诉人向法庭提交的交通费的发票22张，共计3841元，且这些票据仅为刘吉心往返北京诊疗过程中上诉人陪护期间实际发生的票据。上述票据中，包括在北京期间搭乘出租车的发票，开车到金昌、武威的油票、过路费。一审法院酌情考虑不符合实际情况，上诉人认为应当按照票据为准。交通、食宿费都是兰州、金昌、北京看病的实际费用，请求法院全部认定，一审认定的金额是2000元，实际花费3481元，这个费用应该由保险公司承担。所有垫付的资金都是我垫付的，有150000元，一审认定为100000元，但是一审没有按三、七责任进行区分。二、一审法院未对原审原告不当得利进行认定，一审确认的实际损失是121177.33元，扣除尚未支付的伙食补助18700元，上诉人实际垫付的102477.33元。按照法律规定，被上诉人应当承担30%责任计算，应当承担30743.199元，扣减其已承担的3000元，被上诉人应返还27743.199元。综上，请二审法院查明事实后公正判决。 被上诉人刘吉心的答辩意见：王维利上诉的款项是跟保险公司之间的关系，与我没有关系，也不应该由我承担。 被上诉人中国人保阿盟分公司的答辩意见：我公司根据交通事故认定书赔付相关保险金额。 一审法院认定事实：一、在此次交通事故中被告王维利负主要责任，原告刘吉心负次要责任，王君睿不负责任。二、×××号肇事车辆向中国人民财产保险股份有限公司阿拉善盟分公司投保了交强险，投保额为122000元；又向该保险公司投保了第三者责任保险，保险额为300000元。三、本次事故后被告给原告购买医疗器械垫付2760元，其中：踝足矫形器1500元、踝足矫形器治疗费1170元、诊查费等90元。四、交通费为2000元。五、阿拉善盟劳动能力鉴定委员会经劳动能力鉴定，鉴定原告刘吉心为四级伤残。七、原告刘吉心住院治疗的情况为：1.原告刘吉心从2018年2月23日至2018年2月25日之间在金昌市中西医结合医院住院治疗2天，共产生医疗费4425.15元+1229元，共计：5654.15元；2.原告刘吉心从2018年2月28日至2018年3月14日之间在兰州大学第二医院住院治疗14天，共发生医疗费10620.40元；3.原告刘吉心从2018年3月15日至2018年4月14日之间在金昌市中西医结合医院住院治疗30天，共发生医疗费8247元；4.2018年5月3日至2018年9月21日之间在武威职业学院附属中医医院住院治疗141天，共发生医疗费71542.78元；5.原告刘吉心在阿拉善右旗蒙医医院蒙医诊疗产生的费用为963元；6.原告刘吉心的停工留薪期为12个月（2018年2月22日-2019年2月21日）；7.阿拉善盟社会保险事业管理局阿拉善右旗社会保险中心于2018年10月29日向原告刘吉心支付一次性伤残赔偿金69083.07元；8.原告刘吉心自从2018年12月起在工伤保险基金中每月享受护理费1692.30元；9.阿拉善右旗劳动人事争议仲裁委员会作出【阿劳人仲字（2018）第48号】《仲裁裁决书》裁决：被申请人内蒙古太西煤集团常山煤业有限公司向申请人（原告刘吉心）支付停工留薪期工资54000元，支付8个的护理费34059.20元；10.原告刘吉心从2018年9月起每月享受伤残津贴2467.25元；11.被告王维利向原告刘吉心微信转账2000元；12.被告王维利垫付的医疗费中含刘吉心支付的3000元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为医疗和康复支出的合理费用，因误工减少的收入。造成伤残的，应当赔偿伤残生活辅助具费和伤残赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。一、原告与被告应承担的责任问题。本案中，阿拉善右旗公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》（阿右公交认字2018第14号）认定：被告王维利驾驶机动车辆违反了《中华人民共和国交通安全法》第四十三条第一款，同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离；第三十八条“车辆，行人应当按照交通信号通行”；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行之规定”。在本次交通事故中负主要责任。原告刘吉心违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条，国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证；第十九条，驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十八条，机动车驾驶人在机动车驾驶证丢失损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分的，不得驾驶机动车以及《内蒙古自治区实施办法》第四十三条，摩托车上道路行驶，驾驶人及乘车人应当戴摩托车专用安全头盔，并系扣牢固之规定，在本次交通事故中负次要责任。王君睿在本次交通事故中不负责任。故原告承担30%的责任，被告承担70%的责任。二、关于伤残赔偿金。本案中，原告刘吉心申请对其伤残程度、三期（误工期、护理期、营养期）、后续治疗费进行鉴定，但甘肃金证司法医学鉴定所、宁夏医科大学法医司法鉴定中心、内蒙古迪安恒正司法鉴定中心均因客观原因终止或者未予受理，故本院根据相关规定在本案中终止鉴定。庭审中，原告刘吉心提出本院未按上述鉴定机构建议要到北京、上海等地去作鉴定的意见去鉴定，而终止其申请鉴定提出意见，但未提交相应的证据证明其意见，且本院司法辅助部门的相关人员在庭前已向原告刘吉心给予明确的答复，故本案中无法支持原告刘吉心的该项诉求，但今后如能够做出鉴定，可另行主张。三、关于误工费和护理费。1.误工费，原告刘吉心主张的误工费为70,050元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，阿拉善盟劳动能力鉴定委员会停工留薪期限确认通知阿鉴确字（2018）4号中，确定的原告刘吉心的工伤停工留薪期为12个月，自2018年2月22日至2019年2月22日，且阿拉善右旗劳动人事争议仲裁委员会作出的阿右劳人仲字[2018]第48号《仲裁裁决书》第一项中裁决“由被申请人内蒙古太西煤集团常山煤业有限公司向申请人（刘吉心）支付停工留薪期工资54,000元（4,500元/月×12个月），原告刘吉心收入实际未减少，故本案中不能重复支持；2.关于护理费，阿拉善右旗劳动人事争议仲裁委员会作出的阿右劳人仲字[2018]第48号《仲裁裁决书》第二项中裁决“由被申请人内蒙古太西煤集团常山煤业有限公司向申请人（刘吉心）支付护理费34,059.20元（6,082元/月×70%×8月），且阿拉善右旗社会保险事业管理局于2019年1月22日作出的《关于刘吉心同志享受护理费的通知》中确定，刘吉心从2018年12月起每月享受护理费1,692.30元，故本案中不能重复支持护理费。四.关于住院伙食补助费。原告主张的住院伙食补助费为40,400元（2018年2月22日至2018年9月12日，共202天）。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予支持。本案中，原告刘吉心在金昌市中西医结合医院住院治疗2天、在兰州大学第二医院住院治疗14天、在金昌市中西医结合医院住院治疗30天、在武威职业学院附属中医医院住院治疗141天，共187天。故原告刘吉心主张的202天无事实与法律依据，本院不予支持，只以实际住院的187天和在北京进行诊察的情况确定，即：187天×100元=18,700元，另加本院酌情支持的在北京产生的伙食费600元，合计：19,300元。五.关于营养费，原告刘吉心最后在武威市职业学院附属中医医院住院治疗141天，该医院出具的出院记录内的出院医嘱栏内记载“避风寒、畅情志、调饮食”，未对营养提出具体意见，故原告刘吉心的该项诉求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。六.关于精神抚慰金，原告刘吉心主张的精神抚慰金为30,000元。《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第六条规定受到人身损害的当事人或者死者的近亲属遭受精神损害请求精神损害赔偿的，可以以精神抚慰金的形式，根据该起交通事故对受到人身损害的当事人或者死者近亲属的加害程度、赔偿义务人的给付能力和当地生活水平酌情给付。但本案中，原告刘吉心的伤残程度未能确定，也无相应的证据能够证明原告刘吉心的伤情达到轻微伤、轻伤或者重伤的事实，故本案中不予支持。七.关于后续治疗费。原告刘吉心主张的后续治疗费为6,000,000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定受害人因伤残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括伤残赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，原告刘吉心主张的后续治疗费（康复费）未实际发生，故不予支持。八、确定的各项损失，1.辅助器具费：2850元（含诊查费90元）；2.交通费为2000元；3.医疗费：97027.33元（5654.15元+10620.40元+8247元+71542.78元+963元）；4.住院伙食补助费：19300元（18700元+600元），共计：121177.33元，其中：被告王维利实际垫付的部分为101477.33元（2850元+2000元+97027.33元+600元）+被告支付给原告的2000元-原告自己支付的3000元。九.关于被告王维利修理车辆的问题。被告王维利在庭审中提交证据证明修理×××车产生的费用为9050元，本院认为，原告提交的由阿拉善右旗奇峰修理厂出具的票据日期为2019年2月21日，距交通事故发生时间近一年之久，亦无保险公司的定损依据和鉴定部门鉴定的意见，也无其他证据印证该损失是在本次交通事故中产生的事实，且原告也未在反诉期限内进行反诉，故本案中不予支持。十、关于原告刘吉心提出的垫付款项的意见。在庭审中，原告刘吉心称，被告王维利垫付的医疗费中含其支付的31000元，经质证，被告王维利仅认可3000元，其余的均不予认可，虽然在庭审中内蒙古太西煤集团常山煤业有限公司承认扣原告刘吉心的25000元，但现有的证据不能证明内蒙古太西煤集团常山煤业有限公司将扣去的25000元用于原告住院治疗的款项内的事实，故原告刘吉心可另行主张。十一、关于如何承担赔偿责任的问题，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承包交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承包商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，被告中国人民财产保险股份有限公司阿拉善盟分公司在交强险医疗赔偿限额内向原告刘吉心赔偿医疗费、住院伙食补助费10000元(被告王维利垫付的医疗费及伙食补助费8100元，刘吉心的住院伙食补助费1900元)；在交强险死亡伤残赔偿限额内向原告刘吉心赔偿交通费、残疾辅助器具费4850元，剩余的医疗费及住院伙食补助费106327.33元（121177.33元-10000元-4850元）由被告中国人民财产保险股份有限公司阿拉善盟分公司在第三者商业险限额内赔偿74429.13元其中：王维利垫付62669.13元（89527.33元×70％）＋应支付给刘吉心的住院伙食补助费11760元（18700元-交强险内处理的1900元）×70%。庭审中，被告中国人民财产保险股份有限公司阿拉善盟分公司同意一并处理被告王维利垫付的医疗费等费用。 综上所述，该院支持原告刘吉心的各项损失89279.13元（10000元+4850元+74429.13元，其中有刘吉心的住院伙食补助费13660元及垫付的3000元-2000元=1000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司阿拉善盟分公司自本判决生效之日起十日内向原告刘吉心给付医疗费、交通费、辅助器具费、住院伙食补助费等各项费用89279.13元。（本判决生效后将上述款项打入以下账户：收款人户名：阿拉善右旗人民法院，收款人账号：×××，收款人开户行。上述款项到帐后向被告王维利给付74819.13元，向原告刘吉心给付14660.00元）。二、驳回原告刘吉心的其他诉讼请求。案件受理费29666.60×2=59333.2元，免于收取。 本院二审期间，上诉人刘吉心提供“证明”一份，证明内蒙古太西煤集团常山煤业有限公司将王维利借支的25000元款项从其停职留薪工资中扣除，该25000元应当由王维利支付给刘吉心。 被上诉人王维利的质证意见：这25000元是我向常山煤矿借的，用于刘吉心的医疗费，而且我给常山煤矿打了借条，这25000元待保险公司理赔完毕后，这个钱我会交给常山煤矿，由常山煤矿再交给刘吉心。如果经核实，常山煤矿把这个钱扣掉了，调查清楚后由我承担。 被上诉人中国人保阿盟分公司的质证意见：对此没有意见。 上诉人王维利提交的证据：1、去北京时是我的朋友李军国带刘吉心去的，我与李军国约定每天给他300元钱，一共是2700元钱，为此我与李军国签订了一份协议，但是这个证据我没有带，我认为这2700元钱应该由保险公司承担。2、金昌、兰州往返火车票两张，乘车人为刘怀成，金额为176元；3、发票一张，名称为阿右旗纪委，服务名称为住宿服务，金额为400元。 被上诉人刘吉心的质证意见：这2700元钱不应该由我承担，应该由王维利个人承担。车费和住宿费的发票原审已经提交过了，我认为这些票据是重复的。 被上诉人中国人保阿盟分公司的质证意见：我公司赔偿的是合理的相关费用。 本院庭后经与内蒙古太西煤集团常山煤业有限公司经办人王财己谈话，确认该25000元已从刘吉心停职留薪工资中进行了扣除，并表明该25000元由王维利直接和刘吉心进行结算即可。 本院对上述证据的认证意见：对刘吉心出具的“证明”证据的真实性、合法性、关联性均予以采信。对于王维利出具的证据1，真实性、合法性、关联性均不予采信；对于证据2、3的真实性、合法性均予以采信，对关联性不予采信。本院二审经审理查明事实与一审法院一致。本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者在获得用人单位工伤保险赔偿后，又向侵权人提起人身损害赔偿诉讼，请求判令侵权人承担民事赔偿责任的，是否应当予以支持。 依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权。第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。因此，第三人侵权造成他人身体伤害的应当承担赔偿责任，被侵害人依法享有获得赔偿的权利。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者同时还有权向第三人主张人身损害赔偿。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。首先，基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。国家设置工伤保险制度，目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。其次，基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。综上，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份--工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。在这种情形下，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工(受害人)先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。同时依据该解释第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。” 结合本案的实际情况，虽然上诉人刘吉心获得了其所在单位的工伤保险赔偿，但并不因此而减免赔偿义务人的侵权损害赔偿责任。一审法院认为，刘吉心主张的误工费、护理费因其认定工伤后，已经获得了停工留薪期工资、护理费，认为不能重复支持，故驳回了刘吉心的上述请求，没有事实及法律依据，应当予以改判。通过上述法律规定，刘吉心作为工伤事故中的受伤职工和侵权行为的受害人，有权获得双重赔偿。故本院对于一审法院中误工费、护理费的认定予以改判。 一、关于误工费，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，对于刘吉心的伤残鉴定无法做出，故按照上述法律规定，误工费的期限应当按照刘吉心接受治疗的时间确定为：187天。误工费依据刘吉心提供的“工资表”及阿右劳人仲字（2018）第48号查明的事实，刘吉心的工资收入为每月4500元。综上，误工费为187天×（4500元÷22天）=38148元。 二、关于护理费，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，对于刘吉心的伤残鉴定无法做出，故按照上述法律规定，护理费的期限应当按照刘吉心接受治疗的时间确定为：187天。护理费依据刘吉心提供的其妻子李应兰“核定税额通知”证明李应兰的工资收入为每月4000元。综上，护理费为187天×（4000元÷30天）=24871元。 综上，因本次事故中，刘吉心负次要责任，应当承担30%的责任。因此，对于误工费及护理费的数额应当确定为（38148元+24871元）×70%=44113.3元 三、关于王维利向内蒙古太西煤集团常山煤业有限公司借支的医疗费25000元的问题，经与经办人及王维利谈话，确定该笔费用一审法院已经进行了计算，经调查最终的承担人应当是王维利。故对于该款项应当直接支付给刘吉心。 四、关于伤残等级的鉴定，经一审法院相继委托甘肃金证司法医学鉴定所、宁夏医科大学法医司法鉴定中心、内蒙古迪安恒正司法鉴定中心均因客观原因终止或者未予受理，故本院对于刘吉心申请的伤残等级鉴定、三期及后续治疗费不予处理，待其今后能够确定伤残等级后，可另行主张。 综上，一审法院判决未支持上诉人刘吉心误工费、护理费的诉讼请求没有事实及法律依据，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销阿拉善右旗人民法院（2019）内2922民初379号判决，即：一、中国人民财产保险股份有限公司阿拉善盟分公司自本判决生效之日起十日内向原告刘吉心给付医疗费、交通费、辅助器具费、住院伙食补助费等各项费用89279.13元。（本判决生效后将上述款项打入以下账户：收款人户名：阿拉善右旗人民法院，收款人账号：×××，收款人开户行。上述款项到帐后向被告王维利给付74819.13元，向原告刘吉心给付14660元）。二、驳回原告刘吉心的其他诉讼请求。 二、由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司阿拉善盟分公司自本判决生效之日起十日内向上诉人刘吉心给付误工费、护理费、医疗费、交通费、辅助器具费、住院伙食补助费等各项费用133392.43元。（本判决生效后将上述款项打入以下账户：收款人户名：阿拉善右旗人民法院，收款人账号：×××，收款人开户行。上述款项到帐后向被告王维利给付49819.13元，向刘吉心给付83573.3元）。 三、驳回刘吉心的其他诉讼请求。 四、驳回上诉人王维利的上诉请求。 一审案件受理费59333.2元，免予收取。上诉人刘吉心二审应交上诉费8800元，免予收取；上诉人王维利预交的上诉费569元，由王维利负担569元。 本判决为终审判决。 审判长  汪东升 审判员  任 丽 审判员  高 萱 二〇二〇年七月二十七日 书记员  鲍 扬