广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2650号 上诉人（原审被告）：柳州市方东房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市潭中西路18号，统一社会信用代码：91450200727647980Q。 法定代表人：韩树东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李东，广西至和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西广聚文化传播有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区北湖北路2号大唐•天城7号楼三十三层3301-3306号房，统一社会信用代码：91450100MA5KALKU9W（2-2）。 法定代表人：彭贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈强，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 上诉人柳州市方东房地产开发有限公司（以下简称方东公司）与被上诉人广西广聚文化传播有限公司（以下简称广聚公司）广告合同纠纷一案，方东公司不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初4407号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭,并组织各方进行了询问。上诉人方东公司委托诉讼代理人李东、被上诉人广聚公司委托诉讼代理人陈强到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人方东公司上诉请求：1.请求撤销（2019)桂0204民初4407号民事判决书第一项判决，改判驳回被上诉人广聚公司的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人广聚公司承担。 事实与理由：一、方东公司员工“方东杜”并没有发送更换广告内容到与小陈微信聊天记录中指定的广聚公司的邮箱(2278365084@qq.com)，当日发件人‘策划-付香君’并非系方东公司的员工，其发送的收件人是160×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱，并非是上述微信聊天记录中指定的广聚公司的邮箱。发件人‘策划-付香君’发送的广告主题是“转发：2018.5.17七盘联动灯箱出稿”，而非广告标题为‘金科•美好初见”的内容。二、2018年5月18日后，广聚公司就没有为方东公司发布“金科•天琴湾”广告内容，方东公司并未实际要求更换广告内容，广聚公司也并未举证证明其更换的广告内容是收到了方东公司要求更换广告的邮件，且得到了方东公司的确认同意，广聚公司更换发布的广告内容不仅不是方东公司的广告，而且还是为案外人发布“金科•美好初见”的广告内容，但广聚公司却要求方东公司承担该广告费用，根据双方签订的广告发布合同约定，广聚公司已经构成了违约。对于广聚公司发送的《律师函》，方东公司可以选择回函也可以选择不回函，但方东公司的行为，没有法律规定可以直接认定为方东公司同意并认可广聚公司《律师函》的全部内容。况且重庆金科集团公司与广聚公司在南宁、柳州均有广告业务合同合作关系。综上，上诉人方东公司认为一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，被上诉人广聚公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。 被上诉人广聚公司辩称，1.案涉广告更换画面的邮件系转发至广聚公司工作人员指定的2278365084的邮箱，上诉人所称的转发至1606831027的邮箱属于对事实认识不清，在方东公司员工“方东杜”微信表示更换画面后不到一个小时的时间内，被上诉人指定的邮箱就收到了更换画面的邮件。2.“七盘联动”是“金科•美好初见”的副标题，二者是同一个邮件中发送的广告画面内容。3.广聚公司和金科地产公司无任何接触，广聚公司所发布的金科地产的广告均是应上诉人要求而发布，广聚公司要求方东公司支付全部广告费用，向其发布过律师函，也曾电话和派员沟通，但是方东公司一再推诿，一审判决其付款正确，请二审法院予以维持。 被上诉人广聚公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令方东公司支付广聚公司广告发布费、画面更换费550170元及违约金234000元人民币，共计784170元；2.本案诉讼费用由方东公司承担。 一审法院认定事实：2018年，方东公司与广聚公司签订一份《广告发布合同》，约定广聚公司为方东公司在柳州火车站二楼候车大厅的大型车贴处发布广告，期限自2018年1月15日至2019年1月15日。合同约定广告发布的费用为117万元，付款方式为：广告验收合格后7个工作日内付总金额中的三个月的款项即292500元、广告发布期满3个月内付总金额中的3个月款项即292500元、广告发布期满6个月内付总金额的3个月款项即292500元、广告发布期满9个月内付总金额中的3个月款项即292500元。双方同时约定，广告发布内容应于安装前交广聚公司查阅，并由广聚公司交有关部门批准；方东公司有权提出更换画面，方东公司应提前7个工作日通知广聚公司并将广告画面样稿送至广聚公司，由此发生的广告更换费用由方东公司负担。广聚公司在广告画面制作、安装完毕后向方东公司发出验收通知，方东公司在接到广聚公司的验收通知之日起5个工作日内，对已制作完成的广告画面进行验收，逾期视同验收合格。关于材质，双方约定了“内打刀刮布”的大厅单价为125元/㎡。关于违约责任，双方约定方东公司延迟付款的，每延迟一天，方东公司向广聚公司支付应付款项的1‰作为违约金，但最高不超过合同金额的20%。合同签订之后，方东公司的工作人员通过邮箱名称为“黄龙玉”的邮箱向广聚公司工作人员陈水清的邮箱发送了标题为“金科·天琴湾”的广告内容，广聚公司于2018年1月17日在柳州火车站二楼候车大厅制作完成并发布了该广告，双方未进行书面的验收。2018年5月17日下午，方东公司的员工以名称为“方东杜”的微信与广聚公司的工作人员陈水清联系，要求更换在柳州火车站二楼候车大厅的广告画面，陈水清要求方东公司将更换的画面发送至其邮箱。当日下午，陈水清即收到名称为“策划—付香君”的邮箱发送的广告更换画面的邮件，广告标题为“金科·美好初见”，广聚公司于2018年6月3日将该广告制作完成并发布在了柳州火车站二楼候车大厅。方东公司于2018年1月19日支付了11.7万元、2018年3月29日支付了19.25万元的广告发布费。2018年9月，广聚公司以方东公司未足额支付广告发布费为由，向方东公司发出《律师函》，要求方东公司按照《广告发布合同》支付广告发布费，否则《广告发布合同》即自动解除。方东公司收到了该《律师函》，但未向广聚公司支付尚欠的广告发布费。广聚公司于2018年9月29日将位于柳州火车站二楼候车大厅的广告撤下。 一审法院认为，广聚公司与方东公司签订的《广告发布合同》，系双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。本案的焦点是方东公司尚欠广告发布费用的金额是多少。广聚公司与方东公司在诉讼中均确认的第一次广告发布时间为2018年1月17日。方东公司认为双方于2018年5月18日实际终止了合同，广聚公司认为其根据方东公司的请求，更换了广告内容，实际终止合同的时间为2018年9月29日。根据该院已查明的事实，第一，2018年5月17日下午，方东公司的员工通过微信聊天的方式告知了广聚公司要求更换广告画面，广聚公司也告知方东公司将需要更换的广告发送至公司员工的邮箱。当日下午，广聚公司的员工即在自己邮箱收到了相关的邮件；第二，广聚公司按照2018年5月17日下午邮件的内容更换了位于柳州火车站二楼候车大厅的广告，直至广聚公司于2018年9月向方东公司发出《律师函》为止，方东公司均未就该广告提出异议。由此足以认定，广聚公司于2018年5月17日收到的更换广告的邮件以及于2018年6月3日更换完成的广告，属于根据方东公司的要求履行《广告发布合同》的行为，并未违约。相反，方东公司自广聚公司第一次发布广告时起，就未向广聚公司足额支付广告发布费，违反了《广告发布合同》的约定，方东公司构成违约。从本案的事实来看，广聚公司自2018年1月17日为方东公司发布广告至2018年9月29日撤下广告，期间为255天。《广告发布合同》约定的广告发布费为117万元/年，平均每天的费用为3205.5元；合同约定的付款方式为：广告验收合格后7个工作日内付总金额中的三个月的款项即292500元、广告发布期满3个月内付总金额中的3个月款项即292500元、广告发布期满6个月内付总金额的3个月款项即292500元、广告发布期满9个月内付总金额中的3个月款项即292500元。方东公司方东公司应当按照合同约定在2018年7月17日前支付广告发布费585000元，2018年7月18日至2018年9月29日，合计73天，该期间的广告发布费为3205.5元/天×73天=234001.5元。以上费用合计819001.5元，减去方东公司已支付的费用，即819001.5元－192500元－117000元=509501.5元。该费用应当由方东公司支付给广聚公司广聚公司。关于违约金，根据《广告发布合同》的约定，延迟付款的，每延迟一天，方东公司向广聚公司支付应付款项的1‰作为违约金，但最高不超过合同金额的20%。由于方东公司自第一次发布广告之日起即存在着逾期付款的违约行为，按照每天1‰的标准计算违约金至今的金额，实际上已经超过了合同金额的20%，广聚公司广聚公司主张按照合同金额的20%计算违约金，符合《广告发布合同》的约定，该院予以支持。因此，违约金=117万元×20%=234000元。广聚公司于2018年6月3日按照方东公司的要求更换了广告，根据广聚公司提交的《南宁铁路局广告内容发布审核表》，可以确定该广告的尺寸为30×10m，材质按照《广告发布合同》约定的价格最低的材质“内打刀刮布”来计算，因此费用=30×10m×125元/㎡=37500元。广聚公司主张的该项费用符合《广告发布合同》的约定，方东公司并未提供证据足以否定该项费用的合理性，因此，对广聚公司主张的画面更换费37500元，予以支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、柳州市方东房地产开发有限公司支付给广西广聚文化传播有限公司广告发布费509501.5元、画面更换费37500元以及违约金234000元，合计781001.5元；二、驳回广西广聚文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11642元（广西广聚文化传播有限公司公司已预交），由广西广聚文化传播有限公司负担47元，由柳州市方东房地产开发有限公司负担11595元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对案卷证据予以审查并询问当事人后，对上诉人在上诉状上所提的事实异议不予采信，对一审认定的事实予以确认。 另查明：2018年5月17日下午3：35，方东公司的员工杜安居微信与广聚公司的工作人员陈水清联系，要求更换在柳州火车站二楼候车大厅的广告画面，陈水清要求其将更换的画面发送至邮箱2278365084。当日下午4：23，“策划—付香君”发送“转发：2018.5.17七盘联动灯箱出稿”的邮件到“点点”1606831027邮箱，“点点”在4分钟后将该邮件转发至广聚公司2278365084邮箱。该邮件广告标题为“金科·美好初见”，副标题为“七盘齐发·闪耀八桂”，在广告上的方位示意图中，标注了包括“博翠江天”在内的七个楼盘。在二审中，方东公司陈述“金科•天琴湾”最初是方东公司与金科公司的子公司合作的房地产项目，因合作期间双方发生矛盾，金科公司的子公司退出合作项目，方东公司承接下来后将该房地产项目改名为“博翠江天”。 本院认为：广聚公司与方东公司签订的《广告发布合同》，系协商一致后的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效成立，双方应当依约履行。方东公司对合同签订后广聚公司第一次发布“金科·天琴湾”的广告一节并无异议，本案争议的焦点在于：2018年6月3日更换广告为“金科·美好初见”，属于广聚公司的违约行为还是广聚公司根据方东公司的要求作出的履约行为。 针对上述争议焦点，首先，方东公司的员工通过微信聊天的方式告知了广聚公司要求更换广告画面，随即在短短一个小时后，广聚公司的员工就在自己指定的公司邮箱中收到了相关的邮件；其次，收到邮件中的广告内容与方东公司的房地产项目业务相关，符合“金科·天琴湾”项目名称变动为“博翠江天”的事实，更符合项目名称变动后需要更换广告的实际情况；最后，广聚公司更换了位于柳州火车站二楼候车大厅的广告到向方东公司发出《律师函》有三个月的时间，方东公司从未就该广告的更换及内容提出过任何异议。因此，一审法院认定广聚公司更换广告属于根据方东公司的要求履行《广告发布合同》的行为，而非违约行为并无不当，同时，一审法院计算的方东公司应付的广告发布费、画面更换费以及违约金正确，本院予以认同。 综上所述，上诉人方东公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11610元（上诉人柳州市方东房地产开发有限公司已预交），由上诉人柳州市方东房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 文 审判员 周慧冰 审判员 丘洪兵 二〇二〇年七月十日 书记员 刘莉莎