云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）云33行终13号 上诉人（原审原告）桑金美，女，1985年6月17日生，彝族，农民，初中文化，四川省广元市人，地址：四川省广元市，现住泸水市。 上诉人（原审原告）邓守龙（与桑金美系夫妻），男，1966年3月20日生，汉族，农民，小学文化，四川省广元市人，地址：四川省广元市，现住泸水市。 共同委托代理人王运磊，男，北京在明律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 被上诉人（原审被告）泸水市上江镇人民政府，住所地：泸水市上江镇。 法定代表人李祖华，系该镇镇长。 委托代理人普蕴鹏，男，云南大怒江律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人桑金美、邓守龙因行政强制拆迁及赔偿一案，不服泸水市人民法院（2019）云3321行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日受理后，依法组成合议庭并于2020年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人桑金美、邓守龙及其二上诉人的共同委托代理人王运磊，被上诉人泸水市上江镇人民政府（以下简称：上江镇政府）法定代表人李祖华、委托代理人普蕴鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 一审法院根据当事人的举证并经庭审质证认定以下事实：2011年6月8日，原告桑金美与桑贵荣签订了一份土地转让合同，桑贵荣将位于泸水市块地转让给原告桑金美，该土地流转合同，没有村集体的确认。之后，二原告在该块土地上建盖房屋。2016年8月4日原泸水县国土资源局给原告下达了《责令停止国土资源违法行为通知书》（编号：2016-57），原告停止建设，该房屋的主体工程已经建设完成。2019年4月19日，被告泸水市上江镇人民政府将原告的该房屋强制拆除。原告要求被告进行赔偿，被告认为该建筑属于违章建筑而不予赔偿。 一审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定执行。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《云南省违法建筑处置规定》第五条第三款规定，乡（镇）人民政府负责处置乡村违法建筑。第十七条规定，违法建筑处置部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当听取当事人的意见，对提出的事实、理由和证据进行记录、复核。当事人提出的事实、理由成立的，应当予以采纳；不予采纳的，应当说明理由。第十八条第一款规定，违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第十九条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，县级以上人民政府可以责成违法建筑处置部门或者乡（镇）人民政府组织强制拆除。第二十一条规定，违法建筑依法应当予以强制拆除的，违法建筑处置部门或者乡（镇）人民政府应当发布强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过当地新闻媒体发布。根据上述法律、法规的规定，未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村规划建设许可证的规定进行建设的违法建筑，乡镇人民政府应当依法作出责令停止建设、限期改正的行政处理决定，在该行政处理决定发生法律效力后，依法作出行政强制执行决定，并依法实施强制执行。本案中，被告在对原告房屋进行强制拆除之前，未向原告送达任何文书材料，唯一提供的责令限期拆除通知书，也没有任何证据证明已经送达给原告，且在其内容载明的时间之前就已经将原告的房屋强制拆除。综上所述，被告强制拆除原告房屋的行为违反法律规定，应当撤销该行为，因无撤销的内容，故确认该行政强制行为违法。关于二原告要求被告赔偿损失2177078.9元，原告是以提交的上江镇碾子房邓守龙所属地上建、构筑物及附属设施评估明细表评估的结果为依据主张赔偿数额。该评估明细表的来源是原告微信聊天中获取，没有原、被告双方的确认，也没有具体评估机构的资质证明，该证据不能证明原告合法权益受到损害。原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，原告在庭审过程中，未向法庭提交证据证明其在建设涉案房屋时按规定取得了集体土地使用证及规划许可证，未履行合法的审批手续，原告不能证明涉案房屋属于合法建设。因此，原告房屋虽被强制拆除，但无证据证实其合法权益受到损害，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题规定》第三十二条、第三十三条的规定，作出如下判决：一、确认被告泸水市上江镇人民政府于2019年4月19日强制拆除原告桑金美、邓守龙房屋的行为违法； 二、责令被告泸水市上江镇人民政府在合理期限内采取相应的补救措施；三、驳回原告桑金美、邓守龙的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告泸水市上江镇人民政府负担。 上诉人桑金美、邓守龙上诉请求：1.请求依法撤销（2019）云3321行初15号行政判决书的第二项、第三项内容；2.改判支持被上诉人向上诉人给付人民币2177078.9元的诉讼请求；3.本案诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：上诉人夫妻二人于2011年通过丙贡村村民购买了土地一块，2015年建设完工，因怒江州泸水市美丽公路项目建设，上诉人的房屋在本次的征收范围之内。2019年4月19日，被上诉人在未给付上诉人合理补偿的前提下违法强制拆除了上诉人的房屋。此后，上诉人针对强拆行为导致的损失事宜向泸水市人民法院提起了行政诉讼。泸水市人民法院经审理后，判决被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为违法，但未支持上诉人的一审其他诉讼请求，上诉人对此不服，故提起上诉，具体理由如下：一审法院在法院判决认为部分严重的脱离了泸水市政府当地的拆迁补偿安置政策，脱离实际，其判决严重侵害了上诉人的合法权益。首先，从上诉人向一审法院提交的证据土地转让合同、两违调查笔录及泸水市人民政府出台的《泸水县违法占地违法建设清理整治工作实施方案》等可以确定，被上诉人作为具体的补偿职责的主体，在拆除上诉人房屋之前，是严格按照泸水市人民政府的补偿政策开展调查并进行认定的。根据“两违”调查笔录显示，上诉人的房屋显然符合泸水市人民政府的政策要求，应当给予补偿，在拆除之后便转化为赔偿，上诉人有权得到赔偿。其次，根据被上诉人工作人员与上诉人的沟通记录，也显示着被上诉人一直以给付上诉人补偿款与上诉人沟通拆除事宜的，且在拆除之前，在其内部已经形成了确定的补偿数额，这一点毋庸置疑，针对一审法院所认为的，评估明细表没有原被告双方的确认，没有具体评估机构的资质证明，该证据不足以证明上诉人的合法权益受到侵害的判断，明显违背常理和基本的举证规则。上诉人在一审时极其强调了被上诉人工作人员在工作中所作出的任何行为均代表着被上诉人的意志，被上诉人工作人员发给上诉人的评估明细表的行为便代表着被上诉人的意志，系被上诉人的行为，完全可以说明是上诉人与被上诉人双方的确认。关于评估公司资质的问题，由于是被上诉人委托的评估公司，所以一切后果均由被上诉人承担，这是其应当承担的责任，一审法院不应当将该不利后果强加于上诉人。再次，一审法院的判决也违背了一个基本的原则，脱离了实际情况。泸水市人民政府已经针对公路沿线的房屋建设补偿与否进行了明确的条件认定，而不是以是否取得土地使用权证和相关规划许可证为补偿的条件，结合上诉人的建房情况，完全符合补偿的条件，在此情况下，一审法院便不应舍弃泸水市人民政府的补偿政策，简单的以法律作为判案依据。最后，泸水市人民政府的补偿安置政策也是当地政府在结合村民建房的具体情况而做出的综合补偿判定，是其自行加强补偿义务及为了避免村民财产遭受巨大损失、防止脱贫攻坚战毁于一旦的具体体现，一审法院在此情况下，更应当看到泸水市人民政府的补偿政策的初衷，以该政策为基础进行判案，否则，导致同情况不同补偿的结果，违背基本的公平原则，丧失政府的公信力。另外，上诉人亦得知与上诉人同等情况的房屋也得到了政府的补偿，在此情况下，一审法院亦应当基于公平原则，结合实际，作出对上诉人有利的判决。 综上，一审法院作出的一审判决，未结合当地的补偿安置政策，显然侵害了上诉人的合法权益，其作出的第二项、第三项判决应被撤销，上诉人上诉请求于法有据，应当得到支持。 被上诉人上江镇政府答辩称，一、上诉人一审诉请是基于强制拆除行为后，认为拆除行为侵犯其合法利益而提出的行政赔偿诉讼，上诉人的上诉理由与其诉请不相符。本案针对的是被上诉人对上诉人的违法建（构）筑物强制拆除行为，涉及的是上诉人违法建设商住用房，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，对于违法建筑强制拆除的具体行政行为。而上诉人的上诉理由均体现的是行政补偿，那么回到具体行政行为过程中，被上诉人并未对上诉人房屋以及土地进行征收，并且上诉人的涉案房屋及土地也不符合征收的对象，整个程序并不是按照征地拆迁的程序进行，因此，上诉人的上诉理由与本案基本事实不符。二、《上江镇碾子房邓守龙所属地上建、构筑物及附属设施评估明细表》不是上诉人违法行为，违法利益的获赔依据。首先《上江镇碾子房邓守龙所属地上建、构筑物及附属设施评估明细表》在本案中并不代表上诉人的房屋是合法建盖的房屋，该表仅仅是被上诉人委托第三方对上诉人违法建盖房屋的建筑内容进行的实物固定。其次，委托行为不是针对上诉人违法建盖房屋进行赔偿的承诺，被上诉人委托第三方对上诉人的房屋进行违法房屋实物评估，该委托行为并不包含赔偿承诺行为，也无赔偿承诺的意思表示。更无上诉人违法建盖房屋属合法行为的法律依据。因此，上诉人以此主张违法利益获赔不免忽视了《中华人民共和国城乡规划法》以及《中华人民共和国国家赔偿法》的相关法律规定。综上，请求二审依法公正判决，维持原判。 一审法院已将原、被告双方在一审中提交的所有证据材料均随案移送本院审查。 在二审期间上诉人及被上诉人均未提交新证据。经审查，一审法院对双方当事人提交的证据认证意见正确。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”又根据《云南省违法建筑处置规定》第五条、第十九条的规定，被上诉人上江镇政府在其行政区域内，对违法建筑物依法具有法定处置职权，是本案具体行为的实施者，是本案适格的行政主体。 关于被上诉人上江镇政府强制拆除上诉人桑金美、邓守龙所有的建（构）筑物行为是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并告知其依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被上诉人仅对上诉人作出了编号为2016-57号《责令停止国土资源违法行为通知书》以及上江镇拆建字〔2019〕182号《责令限期拆除违法建（构）筑物通知书》，未向上诉人进行催告、公告，也未告知其依法享有的陈述权和申辩权。根据行政强制法的规定，经催告，当事人逾期不履行的，行政机关可以作出强制执行的决定。而被上诉人在未作出行政强制执行决定的情况下，仅凭上江镇拆建字〔2019〕182号《责令限期拆除违法建（构）筑物通知书》就对上诉人的建（构）筑物进行了强制拆除，严重违反了《中华人民共和国行政强制法》关于行政机关强制执行程序的法律规定。被上诉人于2019年4月19日对上诉人的房屋实施强制拆除的行政行为违法，上诉人桑金美、邓守龙请求确认被上诉人的强制拆除行为违法的主张，本院予以支持。 关于上诉人桑金美、邓守龙要求被上诉人上江镇政府赔偿其各项损失2177078.9元的问题。上诉人以其提供的地上建（构）筑物及附属设施评估价明细表作为赔偿依据不当，该评估系被上诉人委托昆明诚跃房地产土地评估有限公司的评估，并未经被上诉人签字或盖章认可，上诉人也未提出其受到2177078.9元损失的相关证据加以印证，本院不予支持。上诉人能否获得行政赔偿，其前提是上诉人拥有的合法财产受到行政机关及其工作人员违法行使行政职权而造成损害。本案中，上诉人虽未办理建设规划许可及其他相关审批手续而擅自建盖房屋，但由于被上诉人的违法强制拆除行为，导致上诉人的建筑物中可再次利用的建筑材料等合法财产造成损失，因此，上诉人理应获得相应的赔偿，被上诉人应采取相应的补救措施。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人桑金美、邓守龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  周银泉 审判员  李筱槲 审判员  和志萍 二〇二〇年七月三十一日 书记员  李 茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。