山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁08民终135号上诉人（原审被告）：邹城市建筑安装工程总公司，住所地邹城市北兴路717号，统一社会信用代码913708831661317210。法定代表人：张勇，经理。委托诉讼代理人：胡春雨，山东鹊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔梅，女，汉族，该公司职工，1980年9月4日出生。被上诉人（原审原告）：武计迎，男，1967年8月20日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：王安祥，邹城中正法律服务所法律工作者。原审被告：王来彬，男，1972年6月15日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：孙召平，系王来彬妻子，1976年8月10日出生，住邹城市。上诉人邹城市建筑安装工程总公司因与被上诉人武计迎及原审被告王来彬建设工程合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2018)鲁0883民初4192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹城市建筑安装工程总公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案工程价款的清结，前提条件是工程全部完工，并根据合同约定的方式确定工程总造价。否则，在施工尚未完成、总价款尚未确定的情况下，无法确定最终的债权数额和债务主体。原审判决的根本错误在于，以施工过程中的对账行为，作为最终的债权凭证，使超付巨额工程款的一方背负上巨额债务，并无条件转嫁给上诉人，颠倒了债权债务主体，严重侵害了上诉人的合法权益。一、王来彬作为项目经理，无权对外转包并结算工程“总价款”，其个人行为不能当然为上诉人设定债务。合同相对性的依据在于，行为人应当为自己的行为负责，无权为他人设定债务。依据《民法总则》第一百七十条第一款、第一百七十三条第四款之规定，法人对其工作人员职务行为承担责任的前提，是其行为在职权范围之内；否则，相对人明知行为人无权代理的，应当由其双方按照过错分担责任。项目经理的职责在于，按照规定履行工程管理的职能，原审判决既认定本案转包行为无效，又认为王来彬系职务行为，一概将其无效行为的责任转嫁给上诉人承担，无异于容许非法转包人及其承包人任意为合法施工主体设定债务。因此，原审判决上诉人对被上诉人与王来彬的行为独立承担全部责任，突破了合同相对性原则，侵害了上诉人的合法权益。二、本案“结算证明”发生时，工程施工尚未完毕，合同约定的总价款亦未审计结算，不具备最终结算条件，原审判决以工程交工为债务清结的充分条件，系适用法律错误。依据最高人民法院相关司法解释，在合同无效的情况下，工程经竣工验收合格，可以“参照合同约定”支付工程价款，是为了实事求是的保护实际施工人的合法权益，并非只要工程交工，便可以不问合同约定的付款条件，随意突破合同的意思自治原则。依据上诉人与建设单位签订的《建筑工程施工合同》，明确约定承包价款以结算审计后确定的费用为计价基础，建设单位扣除前期扣款后支付给上诉人。可见，工程完工是审计结算的前提，审计结算是债务清结的前提。审计结算关乎合同双方的核心利益，是本案工程价款的最终依据。在本案合同中，亦根据“总承包合同”作出了相同的约定，该种计价方式不违反法律的强制性规定。按照原审判决的逻辑其后果是：无论上诉人或王来彬是否取得了剩余的工程价款，或审计后剩余的价款金额如何，只要工程交工，发包方都应按照固定的中标价支付被上诉人所谓剩余费用，明显无法无据。三、本案结算证明并非债务清结行为，而是工程施工过程中的对账行为，没有承担债务的明确意思表示，原审判决作为债权凭证适用，系认定事实错误。结合全案事实，现有结算证明中的“总价款”，直接来自合同缔结阶段的中标价，并非合同结算阶段的审计价。而且，中标价中包含了379.6万余元的工程项目，由建设单位另行发包施工，在总价款中势必发生减除。结算证明于2017年3月31日作出，此时尚未完工，直至同年6月29日方才竣工。由于被上诉人提前撤出，王来彬在本案结算后的施工阶段，承担了大量费用，至交工时代付款项达134.8万余元。该笔费用均是用于被上诉人应当承担的工程任务，大幅超出了结算证明中的“总支款”，应予扣除。按照建筑行业的常规，本案应扣除工程总造价5%的质保金，金额达127.5万余元，属于建设单位的合法权利，目前质保期尚未届满。事实上，结合结算证明制作背景和行文内容，其唯一的结算对象为截止到同年3月18日之前的“总计支款”，为未来清结剩余工程款提供主要依据，让双方做到心中有数，但始终没有以此为据确定债权金额并实施债务清结的意思表示。此处的总支款，无非工程施工中王来彬及相关方总共支付的款项，不包括上诉人承担的纳税义务和享有的管理费。该部分内容合计为总造价的14%，金额高达357万余元。被上诉人凭空主张均已扣除，没有事实依据。如前所述，现有工程总价款即中标价中，包含建设单位另行发包施工的“工程甩项”，被上诉人不可能对没有履行施工义务的部分享有权利；最后剩余的部分工程，要么没有完工，由建设单位另行委托施工，该笔金额达25万余元，要么由王来彬垫付巨资完成工程任务，被上诉人不可能对他人的施工成果享有权利；税金和管理费分别来自国家法定与合同约定，分别属于上诉人公法上的义务与私法上的权利，既不属于发包方向被上诉人支付款项的范畴，也不属于工程总价款之外的组成部分，不可能由被上诉人无故坐享利益。此外，招投标代理费和资料费、意外伤害保险费、工程保证金等多项规费和支出，按照相关规定在工程造价中占据一定比例，均需扣除。实际施工人即便包工包料，也绝不可能包下工程的全部支出，大量依法依规必然发生和应当发生的费用逐项扣减后，才是其可以主张的权利。王来彬已超付工程款542万余元，有待最终审计结论作出后向被上诉人追偿。四、就王来彬代付款项、工程罚款、“木工老尹”款项等，均应据实扣除，原审判决在部分驳回被上诉人诉讼请求的同时，决定上诉人承担全部案件受理费不当。王来彬代付的款项，已经作为工程成果成为总造价的组成部分，被上诉人作为实际施工人，应当最终承担责任。相关罚款均由建设单位、监理单位作为合法主体作出并证明，是被上诉人承担违约责任的体现，应予全额扣除。王来彬在陈刚向“木工老尹”支付了部分款项的情况下，继续支付剩余60万元，客观事实成立，亦应扣减。既然原审判决按照公平责任等理由，已经驳回了被上诉人部分诉讼请求，将全部案件受理费判决上诉人承担不当，应予一并纠正。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人武计迎辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告王来彬述称：一、被上诉人提供的“结算证明”并不具有债务清结的效力，原审判决作为债权凭证使用，认定事实不清、适用法律错误。2017年春节后，被上诉人迟迟不予开工，而是一再催促王来彬核对账目。3月18日，经双方核算，截止此日被上诉人“共支款”2103.8万余元，并写明“扣除公司税金管理费以结算为准”。王来彬在其起草的证明上签字，因只是核对账务，未汇报给上诉人。被上诉人于月底再次要求结算，将“共计支款”修改为2038.8万余元，但删除了有关管理费税金的记载。在工程尚未完结的情况下，被上诉人退出了施工，其行为具有谋取不法利益的性质。首先，现有“结算证明”并无合同解除的合意，不具备《合同法》第九十一条规定的合同终止情形。债务清结的前提，是施工合同履行完毕，提前解除合同关系的，更应就合同的解除及其善后事宜达成一揽子协议。否则基于合同的效力，当事人不可能无故确定一方对另一方的“欠款”，只能是一方蓄意以曲折的方式隐藏不法意图。其次，“结算证明”只能是对此前“共计支款”的“结算”，“结算”的对象只限于共计支取的款项，即随着工程进度被上诉人实际领取的款项，未涉及未施工项目、质保金、管理费、税金等与之无关的款项。被上诉人事后强调这些费用均已扣除，但未就其主张的“总支款”构成作出说明并提交证据。再次，被上诉人并非工程造价的唯一权利人，以“中标价减去总支款”作为工程结算依据不能成立。中标价只是竞争缔约环节的价格，在此基础上合同约定以审计价格作为最终价款，属于对民事权利的自由处分。根据住建部《建筑安装工程费用项目组成》等配套法规，工程价款由大量具体分项组成，包括国家的税费、企业的管理成本等，实际施工人并非工程造价的唯一权利人。工程结算不可能是中标价减去已付款。二、被上诉人隐瞒债务已经结清的事实，虚构巨额欠款，涉嫌严重虚假诉讼。综上所述，本案“结算证明”没有没有合同清结的前提与合意，属于被上诉人以不法手段谋取不法利益的一部分，已严重侵害了集体企业公有资产的安全。请求贵院依法查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。武计迎向一审法院起诉请求：1.依法判令王来彬支付原告工程款515万元；2.依法判令建安公司承担连带清偿责任；3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告建安公司承包了邹城名鉴圣城小区的第二标段5、6、7、8号楼的建设工程。被告王来彬作为被告建安公司的项目经理对该工程进行施工。2014年7月1日，原告与被告王来彬签订了工程承包协议书，约定：工程名称为名鉴圣城6号楼、8号楼工程，承包形式为包工包料；甲方收取14%的管理费。协议签订后，原告进行了施工。2017年3月31日，原告与被告王来彬共同出具了结算证明，载明：名鉴圣城6号楼经王来彬和武计迎已结算完，截止到2017年3月18号前共计支款大写贰仟零叁拾捌万捌仟肆佰贰拾柒元整，此款数额是经双方共同算账认可，永不反悔，签字按手印后生效，名鉴圣城6号楼，剩余工程款结算方法为工程总造价是2550万元减去实际支款20388427元，实际工程支款合计20388427+2615730共计支款20650000元。注：1、木工老尹超支60万元须由陈刚、王来彬、武计迎、老尹4人碰头认可，方可减去，不认可不能减去60万，如因四人不能见面就不减。2、原2017年3月18号算账的条作废，以此条为准。以上事宜双方均认可，签字后永不反悔。双方签字：王来彬签名并按手印，原告武计迎签名并按手印。后原告多次向被告催要欠款，被告未付，原告诉至本院。庭审时，被告主张因名鉴圣城6号楼、8号楼的施工过程中，存在保温、排水等多处质量问题，多次要求原告进行限期整改并进行罚款，罚款数额为33000元及被告代原告垫付材料款、人工费共计1348028元，扣除税金1433100元和管理费2136900元后，已经超付了工程款。原告主张在结算时已经扣除完管理费及税金，不存在罚款情形，只欠被告代付的工资及材料明细的项目中穿主线及桥架的款项32万元，其余的工程已经干完，也不存在被告代付的其他工资及材料款。经本院调解，双方意见分歧较大，调解无效。另查明，原告武计迎以前干过工程，但没有施工资质。涉案楼房已经竣工验收，并且业主早已入住。两被告之间对工程款没有进行结算。在被告付给原告的工程款中，绝大多数为用楼房折抵的工程款。被告主张代原告垫付材料款、人工费中共计15项，庭审时只有两证人到庭作证，其余的没有人到庭作证。一审法院认为，原告武计迎系不具有建筑资质的自然人，其与被告王来彬签订的工程承包协议书违反了法律和行政法规的强制性规定，为无效合同。但原告已经完成施工并已交付使用，且双方已进行结算。故原告武计迎要求被告王来彬支付工程款，该院予以支持。原告与被告王来彬共同出具的结算证明，是双方的真实意思表示，应为有效的民事法律行为。在双方共同出具的结算协议中明确约定了工程总造价为2550万元，该院予以确认。被告没有提交向原告支付工程款的流水明细，由于被告将承包的工程再转包给原告施工，被告的主要目的就是收取管理费，所以在结算协议中应该包括管理费及税费。原被告在结算协议中明确约定了“木工老尹超支60万元，须由陈刚、王来彬、武计迎、老尹4人碰头认可，方可减去，不认可不能减去60万，如因四人不能见面就不减”，由于四人没有见面，商量该60万元的事宜，故对超支的60万元不应扣减。被告主张代付的材料款、人工费系被告的单方行为，参照原被告在协议中约定了“包工包料”的内容，故依照公平原则，酌定被告主张的垫付材料款、人工费由原、被告各负担一半数额为674014元(1348028元÷2=674014元)。被告主张罚款数额为33000元，虽然原告不认可，但施工中罚款是经常存在的，故依照公平原则，应由原告负担16500元。综上，扣减原告应承担的数额，被告欠原告工程4759486元(25500000元-20650000元+超支600000元-674014元-16500元=4759486元)。原告超出法律规定部分的请求不予支持。原告施工的楼房已经交付验收并由业主居住使用，故双方应具备结算条件。虽然被告王来彬直接与原告签订的施工协议，但被告王来彬是被告建安公司的工作人员，被告王来彬与被告建安公司系内部承包关系，且在邹城名鉴房地产开发有限公司与被告建安公司所签订的建筑工程施工合同中明确载明了被告王来彬系承包人即被告建安公司的项目经理，故被告王来彬系职务行为，被告建安公司应对上述欠款承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告邹城市建筑安装工程总公司于判决生效后十日内给付原告武计迎工程款4759486元。二、驳回原告武计迎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47850元，由被告邹城市建筑安装工程总公司承担。本院认为，本案中，武计迎主张王来彬与邹城市建筑安装工程总公司支付欠付的工程款，其前提应首先确定武计迎所施工工程的工程款数额。邹城市建筑安装工程总公司与邹城市名鉴房地产开发有限公司签订的《建筑工程施工合同》，明确约定承包价款以结算审计后确定的费用为计价基础，建设单位扣除前期扣款后支付给邹城市建筑安装工程总公司。武计迎与王来彬签订的《工程承包协议书》亦约定，工程交工时，按照总承包合同有关规定待工程审计定案后，王来彬以审定价款为基础，扣除前期付款支付给武计迎。余款根据总包合同中的保修协议支付。故武计迎与王来彬签订的协议明确约定的工程款以审计确定，该种计价方式不违反法律的强制性规定，且武计迎在与王来彬签订工程承包协议时，对于其施工工程价款的确定有明确的预判，即以审计价格作为最终价款。现武计迎在未有审计结果的情况下提起本案诉讼，约定的条件未成就，依法应驳回其起诉。综上，邹城市建筑安装工程总公司的部分上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销山东省邹城市人民法院(2018)鲁0883民初4192号民事判决；二、驳回武计迎的起诉。武计迎的一审案件受理费23925元，退还武计迎；邹城市建筑安装工程总公司预交的二审案件受理费44876元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年七月六日书记员  宋 颖