浙江省杭州市余杭区人民法院行 政 判 决 书（2019）浙0110行初171号原告杨仁，男，1975年11月1日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托代理人司胜红（原告杨仁的妻子），女，1977年12月17日出生，汉族，住杭州市余杭区。被告杭州市余杭区人民政府仓前街道办事处，住所地杭州市余杭区仓前街道仓前塘路90号。法定代表人王洪银，该办事处主任。出庭应诉负责人张宇晓，该办事处副主任。委托代理人刘晓，浙江杰嘉律师事务所律师。委托代理人巴黎，浙江杰嘉律师事务所律师。原告杨仁（以下简称原告）诉被告杭州市余杭区人民政府仓前街道办事处（以下简称被告）房屋行政强制及行政赔偿一案于2019年10月23日向本院起诉。后经材料补正后，本院于2019年11月13日立案受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭审理了本案，原告及其委托代理人司胜红，被告的出庭应诉负责人张宇晓及其委托代理人刘晓、巴黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2012年，原告依法取得连具塘28组，22组涉案集体土地使用权和房屋等不动产所有权后，添置大量养殖等设备，从事原生态甲鱼等水产品养殖。2018年5月16日，原告与连具塘28组庙湾里农户再次签订《租田承包协议书》，明确承包期限十年，按年支付租金。2019年3月12日，原告按合同约定，向农户全额支付了2019年46亩集体土地承包费。2019年10月20日，被告组织二十多人和大型挖掘机强拆原告原生态甲鱼养殖场。原告拨打110电话报警后，出警人员称是被告的行政行为，不予以制止，任由被告非法强拆。据不完全统计，被告毁损原告砖混结构围墙400多米，房屋150平方米，水泥道路150多米，花坛150多米等建筑物，养殖场监控系统亦被损毁。强拆期间，被告将强制拆除后部分物品抛弃于养殖塘里。由于被告的强拆行为，近日原告原生态甲鱼养殖场周边时常出现形迹可疑人员和车辆，原告多次报警，并申请公安机关派出力量保护原告的财产未果。现原告原生态甲鱼养殖场千万元财物（含十万余斤原生态甲鱼），正处于不安全状态。原告认为，被告在无任何法律文书为依据、未征得原告同意的情况下，强制拆除原告原生态甲鱼养殖场围墙、房屋等具体行政行为严重违法，被告必须限期恢复原告原生态甲鱼养殖场原状，并赔偿因非法强拆给原告造成的损失。故原告诉至法院，诉讼请求为：一、确认被告强制拆除原告位于××街道××村××鱼养殖场的具体行政行为违法。二、被告限期恢复原告原生态甲鱼养殖场原状。三、诉讼费用由被告承担。审理中，原告最终变更诉讼请求为：确认被告于2019年10月20日强制拆除原告位于××街道××村××鱼养殖场部分围墙、房屋、水泥道路、花坛的具体行政行为违法，诉讼费用由被告承担。原告向本院提交的证据有：1、租田承包协议书，拟证明原告依法取得涉案宗地使用权。2、收条，拟证明原告依法履行了合同约定的义务，就应享受相应的权利。3、照片，拟证明被告组织强拆人员和设备，非法强拆原告的养殖场设施事实。4、光盘一份（视频、微信照片、一个电话录音），拟证明被告强拆了原告的原生态甲鱼养殖场事实。5、致杭州市长的投诉信，拟证明原告于2020年4月15日就被告的非法强拆行为向杭州市长投诉举报。6、转让合同，拟证明2013年12月31日原承包户张建国、张洪春、中间人莫国良与原告签订转让合同，转让给原告的甲鱼塘包括了房屋及上面附属的建筑物。被告辩称，一、原告主体资格合法性存疑，案涉建筑系未经审批擅自占地搭建的违法建筑。首先，原告未能提供其系案涉甲鱼塘及建筑合法所有权人的证明材料，提交的《租田承包协议书》也未经合同双方签字确认，且落款处载明“不签合同”，该情况不符合农村土地承包法第二十二条的规定；同时原告户籍不在仓前街道，系集体经济组织以外的个人，其承包土地也未按农村土地承包法第五十二条规定的法定程序同意报批。因此原告仅仅是实际占有该甲鱼塘及建筑，其在法律上是否系案涉甲鱼塘及建筑所有权人，是否具有合法的主体资格存疑，望法院予以审查。其次，被告在工作中经调查了解到，案涉甲鱼塘及建筑并非原告所建造，且建筑物系未经审批违法搭建。原告仅是从实际建造人处购买了案涉甲鱼塘及建筑，该私下转让行为不会使得违法建筑合法化。同时经被告向连具塘村村委会核实，相关村民小组仅向原告出租土地，不存在房屋及配套设施转让的情况。最后，经杭州市规划和自然资源局余杭分局认定，案涉建筑属于违法建筑，且该局已向原告作出《责令停止违法行为通知书》的行政处罚。该事实足以认定案涉甲鱼塘内建筑属违法建筑，依法应当予以拆除。二、被告系依法拆除案涉甲鱼塘内的违法建筑物，且实际拆除情况与原告所述不符。被告经调查确认案涉甲鱼塘内建筑系违法建筑，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第七十四条、第七十七条的规定以及根据《杭州市市区违法建筑处置办法》第九条第（二）项的规定，依法应当予以拆除。又根据杭州市人民政府办公厅《关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函【2014】156号）第三条第（三）项规定被告是辖区内违法建筑防控和处置工作的直接责任主体，具有组织或者协同实施违法建筑强制拆除工作的职权。在拆除前被告也与原告沟通交流，并且委托了评估公司对案涉违法建筑物整体进行了评估登记，拆除过程中被告也对执法过程进行了视频记录。经核对，被告在2019年10月20日实施的拆除执法行为共计拆除案涉违法建筑约75平方米，围墙约228米、路基116米，其余违法建筑暂未实施拆除，更未损毁原告的其他合法财物。因此原告诉状中所称的拆除行为涉及建筑种类、范围及损失毫无依据，与事实不符。同时因案涉建筑均为违法建筑，故原告要求被告对违法建筑恢复原状的诉请没有法律依据。对原告在诉状中所述财物处于不安全状态亦与被告无关。综上所述，本案中原告主体资格合法性存疑，案涉建筑为违法建筑依法应当予以拆除，且土地管理部门已经对原告作出行政处罚确认了该违法事实。被告系依职权拆除违法建筑，且本次拆除行为实际涉及建筑种类和范围有限，原告存在夸大范围和损失情况。望法庭在查明事实的基础上，正确适用法律，依法驳回原告的全部诉请。被告向本院提交如下证据、依据：1、《责令停止违法行为通知书》及送达回证，拟证明案涉甲鱼塘内建筑经土地管理部门认定系违法建筑的事实。2、情况说明，拟证明村集体仅出租给原告土地，不存在房屋及配套设施转让情况。3、装修及附属物数量核对表、房屋建筑面积调查勘测表，拟证明案涉鱼塘内建筑物被拆除前评估登记情况。4、现场执法视频光盘，拟证明被告实施拆除的情况。5、现场照片，拟证明拆除前后的情况。法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第二条、第七十四条、第七十七条；《杭州市市区违法建筑处置办法》第九条第（二）项；《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第五十二条；杭州市人民政府办公厅《关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》第三条第（三）项。庭审质证中，原告对被告提交的证据质证如下：证据1，真实性、合法性、关联性和待证事实内容不予认可。经原告向余杭区人民政府行政复议，杭州市规划和自然资源局余杭分局已启动自行纠错机制，依法自行撤销了该通知书。通知书的下达时间是10月30日，拆除时间是10月20日。证据2，真实性、合法性、关联性和待证事实的内容不予认可。首先，被告与连具塘村村民委员会系上下级关系，该情况说明涉嫌是连具塘村村民委员会受被告授意，为了应付本案诉讼而出具的虚假证据。其次，该情况说明所说明的情况，与客观事实完全不符。其三、村集体在出租给原告土地时，涉案土地上的房屋及配套设施已经客观存在。原告受让案涉土地上房屋及配套设施，向其所有人支付了房屋及配套设施的转让费。转让时间是2013年，上面的建筑物在2010年就存在。证据3，真实性、合法性、关联性和待证事实均不予认可。首先，名曰案涉鱼塘内建筑物被拆除前评估，实质是被告虚晃一枪，并没有对建筑物和装修及附属物的价值进行评估。其次，评估表未经原告签名认可，从被告提交的三页表格不难看出确认人和日期均为空白，该评估表不具有合法性。其三，评估表仅仅列举了被非法强拆房屋及物品的一部分，原告的物品损失明显多于评估表中登记的物品。证据4，关联性无异议，真实性难以确认，合法性不予认可。被告未经法定程序，非法强拆原告合法财产，显属违法。证据5，真实性、关联性无异议，待证事实有异议。这两张照片不能全面反映拆除前后的情况法律依据：上述文件无异议，被告适用上述法律法规和规范性文件相关条款不当。被告对原告提交的证据质证意见如下：证据1，原告提供的22、28组的租田承包协议书，原告的甲鱼塘不包括28组的土地，对28组的土地协议书三性均有异议。22组协议书的真实性无异议，合法性关联性有异议。两份协议书都没有经双方签字确认，落款处写不签合同，不符合法律规定，原告承包土地没有经法律规定合法报批，该证据不能证明原告是合法权益人，两份协议书写明不包括甲鱼塘和建筑物。证据2，关联性、合法性不予认可，真实性无异议，不能证明原告是案涉甲鱼塘的所有权人。证据3-4，真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告是在国土通知后去拆除围墙、路基的违法行为，并不是非法强拆。电话录音三性均不认可，无法确认通话双方的身份，不知道通话时间，录音也是节选不是完整的，录音的合法性有异议，待证事实有异议，被告只是拆除了甲鱼塘里的围墙和路基，并没有将甲鱼塘都拆除了。证据5，三性均有异议，投诉信是提出信访的行为，与本案提起行政诉讼是两条线，该投诉信是否被受理都没有显示，投诉信的部分事实与实际情况不符。养殖场没有证据显示是经连具塘村村民委员会同意，连具塘村村民委员会也没有权利去集体土地上建甲鱼塘。证据6，真实性无异议，合法性、关联性有异议，经被告前期了解包括向连具塘村村民委员会了解，案涉甲鱼塘没有占用28组地，这份合同涉及28组，与本案无关。该转让合同不具有合法性，是对甲鱼塘及整体土地转让、违法了土地管理法的相关规定。据被告了解是22组、23组周边一小部分地，张建国、张洪春没有权利转让其他组的地。整个甲鱼塘上的建筑物是没有审批手续，是违法建筑。原告陈述是2010年张建国、张洪春建造，违法建筑的认定是实际建造人是28组的张建国、张洪春所为，印证了本案中原告是否具有诉讼主体资格。本院对原告、被告提交的证据认证如下：被告提交的证据4、5，原告提交的证据3及证据4光盘里面的拆除现场视频和照片，可以相互印证，本院对真实性予以确认。被告提交的证据1，不符合证据的有效构成要件，本院不予确认。被告提交的证据3，结合庭审陈述，本院予以确认。被告提交的证据2，缺乏其他证据予以佐证，本院不确认。原告提交的证据1、2、6，本院对形式真实性予以确认。原告提交的证据4中的录音，被告异议理由成立，本院不予确认。原告提交的证据5，缺乏与本案的关联性，本院不予确认。经审理查明，2019年10月20日，被告对位于杭州市余杭区××街道××村原告经营甲鱼塘养殖场内的部分房屋、围墙、路基（水泥道路）、花坛等实施了强制拆除。被告提交的房屋建筑面积调查勘测表、装修及附属物数量核对表均载明姓名为杨仁。庭审中，原、被告确认拆除的房屋为被告提交的房屋建筑面积调查勘测表上平房4的房屋，但对于围墙、路基长度存在争议，花坛是否拆除存在争议。2020年5月6日，本院前往杭州市余杭区××街道××村原告经营甲鱼塘养殖场进行了现场踏勘，因现场杂草丛生无法进行准确测量，故原告对于围墙、路基（水泥道路）、花坛不再主张具体的长度。本院认为，被告提交的房屋建筑面积调查勘测表、装修及附属物数量核对表均显示姓名为原告，庭审中被告陈述原告为实际占有人，结合原告提交的转让合同等证据，本院认为原告与被告拆除房屋、围墙、路基（水泥道路）、花坛行为存在法律上的利害关系。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，有职权的部门认为行政相对人的建设行为违法，应依据相关法律、法规进行调查并作出处理，行政相对人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，且不履行行政处罚决定的，有权行政机关应催告义务人履行义务，义务人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，义务人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，有权行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达义务人后，行政机关应予以公告，限期义务人自行拆除；义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告在强制拆除房屋、围墙、路基（水泥道路）、花坛的过程中未履行催告义务并听取原告的陈述和申辩，更未告知原告享有行政复议或行政诉讼等权利，明显违反《中华人民共和国行政强制法》关于强制执行程序的规定。鉴于案涉的房屋、围墙、路基（水泥道路）、花坛已被拆除，不具有可撤销内容，被告实施的强制拆除行为应予确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告杭州市余杭区人民政府仓前街道办事处于2019年10月20日对位于杭州市余杭区××街道××村原告经营的甲鱼养殖场内部分房屋、围墙、路基（水泥道路）、花坛实施强制拆除的行政行为违法。本案受理费50元，由被告杭州市余杭区人民政府仓前街道办事处负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  高亚飞人民陪审员  陈茂仙人民陪审员  沈建萍二〇二〇年七月十六日书 记 员  陆佳骅