云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终498号上诉人（原审被告，反诉原告）：冯育江，男，1974年6月7日出生，汉族，住广南县。上诉人（原审被告，反诉原告）：王绍国，男，1967年8月6日出生，彝族，住广南县。委托诉讼代理人：邓文杰，云南天信律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：孙建文，云南天信律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：刘洪明，男，1974年3月27日出生，汉族，住广南县。委托诉讼代理人：田文华，云南立勋律师事务所专职律师。原审被告：云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司。住所地云南省富宁县新华镇公路小区。法定代表人：凌静。上诉人冯育江、王绍国因与被上诉人刘洪明、原审被告云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司（以下简称文山道桥富宁分公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省富宁县人民法院（2019）云2628民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日受理后，依法组成合议庭审理。于2020年7月6日组织各方当事人进行法庭调查、调解，上诉人冯育江、王绍国及他们的共同委托诉讼代理人邓文杰、孙建文、被上诉人刘洪明及其委托诉讼代理人田文华到庭参与法庭调查、调解，调解未果。原审被告云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司于2020年4月10日注销。本案现已审理终结。冯育江、王绍国上诉请求：1.依法判决撤销富宁县人民法院（2019）云2628民初1395号民事判决；2.判决驳回刘洪明一审中的诉讼请求，并支持冯育江、王绍国的反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用由刘洪明承担。事实及理由：一审认定刘洪明完成的炸石方量错误。案涉施工路段不是全部需要炸石，仅只有三个作业点需要炸石，并且仅是这些作业点的坚石和次坚石需要爆破，软石是不需要爆破的，是由冯育江、王绍国使用挖机开挖完成的。双方的《炸石施工协议书》《补充协议书》均明确约定炸石方量是按实际开炸方量计算，一审以项目部的“路基每公里土石方数量表”中的设计方量的全部石方量作出认定错误。一审在缺乏证据证明刘洪明实际完成工程量的情况下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十一条规定认定工程量不当，因为本案中双方对于工程量没有签证，也没有备案的中标合同可作为确认工程量的依据。双方工程量的争议属于专业性问题，如刘洪明不能提交确实证据证明，也不申请进行司法鉴定，应当承担举证不能的不利后果。刘洪明只完成了37000方的爆破石方量，按双方约定的价款，冯育江、王绍国已多付75,721.96元，刘洪明应当返还。刘洪明答辩称：冯育江、王绍国的上诉无事实和法律依据，刘洪明一审时提交了《路基每公里土石方数量表》作为认定完成炸石方量的证据，冯育江、王绍国对该证据三性无异议，一审根据该证据认定刘洪明完成的炸石方量是正确的。冯育江、王绍国主张争议工程量需要通过鉴定确认的主张不能成立。一审判决正确，请求二审依法维持。刘洪明向一审法院起诉请求：1.判决冯育江、王绍国、文山道桥富宁分公司共同向刘洪明支付炸石工程款1,505,764.40元、违约损失80,000元，以上合计1,585,764.40元。2.由冯育江、王绍国、文山道桥富宁分公司承担本案诉讼费用。冯育江、王绍国一审反诉请求：1.判决刘洪明退还多支付的工程款75,721.96元；2.本案的诉讼费用由刘洪明承担。一审法院认定事实：云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司将其承建的富宁至田篷口岸公路工程（烈士陵园至水淹塘段）的部分路基施工工程分包给冯育江和王绍国施工，冯育江和王绍国属合伙关系。2017年2月21日，在平安寨施工工地，冯育江作为合同的甲方与乙方刘洪明签订《炸石施工协议书》一份，甲方将该路段的炸石工程承包给乙方刘洪明进行炸石施工，协议约定：1.甲方将本施工及工程范围内的炸石承包给乙方施工，承包价按作业地点完成的实际方量计算，每立方单价为16元。2.炸材费由乙方自付，工期期限为60天（2017年2月23日至2017年4月25日）……7.付款方式：按月进度的工程量的70%支付工程款，尾款在完工后三个月内付清。8.未尽事宜由双方协商共同解决。9.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字之日起生效。该协议签订后，刘洪明组织工人进场施工。在施工期间，于2017年4月19日，冯育江与刘洪明经过协商同意，签订《补充协议书》一份，《补充协议书》载明：根据冯育江与刘洪明原共同协商，冯育江将21--25公里处石方承包给刘洪明，为将来避免双方争执经二人商议后便特（原文如此）补充协议。一、冯育江与刘洪明原协议的从21公里至25公里处按作业地点的实际设计开炸方量，为16元/立方米，在4月19日早冯育江提出与刘洪明商谈，因原价太高于开炸单价经二人商议后达成补充协议。二、刘洪明原开炸的从21.5公里至21.7公里开炸方量，按原商议的16元计算给刘洪明，其余部分按二人协议的12元计算。为明确双方责任及互相管理要求双方要按原协议的条款互相履行职责不得反悔。三、本补充协议带有法律效力，若那方为药（原文如此）要承担经济及法律责任。补充协议书签订后，刘洪明继续组织工人施工。刘洪明在施工过程中，冯育江和王绍国向刘洪明预支生活费230,000.00元，垫付柴油费119,170.00元，赔偿农户房屋损失5,000元，垫付炸药材料费198,742.36元（《炸石施工协议书》第2条约定炸材费由乙方自付），共计552,912.36元。刘洪明施工的炸石是根据冯育江和王绍国提供的施工单位设计图纸上的地点进行施工爆破，爆破后的石块由挖掘机进行处理（挖掘机是冯育江、王绍国提供）。2017年11月，刘洪明按照施工设计图纸施工的炸石工程结束，施工期间双方没有对刘洪明所做的炸石方量进行验收确认。冯育江根据设计图纸，计算出刘洪明完成的炸石方量为37000左右，计算出该方量后，叫刘洪明来结算，刘洪明看到这个方量数后表示异议，认为其承包的从K21+540至K25+000的施工路段炸石方量远远不止该方量，双方产生争执。富宁至田篷口岸公路工程（烈士陵园至水淹塘段）现已经建成通车，冯育江、王绍国与云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司已经进行了结算支付工程款。经云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司项目部的“路基每公里土石方数量表”显示，K21+400～K25+000路段的石方量（包含软石、次坚石、坚石）为115933.40方。其中，K21+400～K22+000路段软石3161.8方，次坚石9583.2方。2019年8月5日，刘洪明诉至法院。在诉讼过程中，冯育江、王绍国提出反诉。一审法院认为，双方2017年2月21日签订的《炸石施工协议书》和2017年4月19日签订的《补充协议书》，意思表示真实，不违反法律法规规定，为有效合同。关于炸石方量明确约定，“从21公里至25公里处按作业地点的实际设计开炸方量计算”，即要求刘洪明完成的是在施工单位设计图纸上的地点进行相关的施工爆破。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”刘洪明施工的K21+400～K25+000路段的爆破作业已经完成交付冯育江和王绍国，冯育江和王绍国也将其分包的工程完工并交付发包方云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司。庭审中冯育江陈述，该段路的炸石工程，除了承包给刘洪明外，还承包给了其他的3个人，但未提交相关证据予以证明。根据施工项目部作出的“路基每公里土石方数量表”载明，富宁至田篷口岸公路工程（烈士陵园至水淹塘段）起讫桩号K21+400～K25+000路段的石方量（包含软石、次坚石、坚石）为115933.40方，该施工的方量数据专业、来源合法，予以采信，刘洪明完成的石方量为115933.40方。根据双方的《炸石施工协议书》和《补充协议书》约定，21.5公里至21.7公里开炸方量，按原商议的16元计算，其余部分按二人协议的12元计算，工程款总计1,442,180.80元，减去施工期间冯育江和王绍国向刘洪明预支的生活费230,000.00元，为刘洪明垫付柴油费119,170.00元，赔偿农户房屋损失5,000元，代刘洪明垫付炸药材料费198,742.36元，共计552,912.36元，冯育江和王绍国还应向刘洪明支付工程款889,268.44元。冯育江、王绍国主张，刘洪明的炸石作业点仅为3个地点的坚石和次坚石方量，该段路的炸石工程，除了承包给刘洪明外，还承包给了其他的3个人，没有事实和法律依据，请求判决刘洪明退还多支付的工程款75,721.96元，不予支持。刘洪明主张的违约损失80,000元，不予支持。文山道桥富宁分公司已经与冯育江、王绍国结算并支付工程款，不存在欠付工程款的情况，故不应承担本案工程款支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告（反诉原告）冯育江、王绍国连带支付原告（反诉被告）刘洪明炸石工程款889,268.44元。限判决生效后15日内履行；二、被告云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司不承担本案工程款支付责任；三、驳回原告（反诉被告）刘洪明的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）冯育江、王绍国的反诉请求。案件受理费19,072.00元，减半收取计9,536.00元，由被告（反诉原告）冯育江、王绍国负担5,340.00元，原告（反诉被告）刘洪明负担4,196.00元。反诉受理费1,693.00元，减半收取计846.50元，由反诉原告冯育江、王绍国负担。本案二审期间，除冯育江、王绍国提出一审认定刘洪明实际完成的炸石方量错误，对其余一审认定的本案法律事实，双方均无异议，因此本院对一审认定的双方无争议的其余法律事实予以确认。对于双方争议的刘洪明实际完成的炸石方量，双方于二审中均主张依照文山道桥富宁分公司项目部提供的“路基每公里土石方数量表”的设计石方量确定，存在争议主要是设计石方中的“软石”“次坚石”“坚石”三类石方，哪些是刘洪明爆破完成，还是全部由刘洪明爆破完成。对于该争议，冯育江、王绍国主张设计石方量中的“软石”是由自己的挖机施工的，不属于刘洪明爆破完成，仅只有三个作业点Ｋ21＋540-Ｋ21＋850、Ｋ24＋120-Ｋ24＋520、Ｋ24＋820-Ｋ24＋900中的部分“坚石”及“次坚石”是由刘洪明实际完成爆破施工的。针对上述主张，于二审申请证人李某、涂某、高某、张某出庭证明。李某证明：受王绍国雇请，在涉案工程工地为王绍国、冯育江一方担任工地管理人员，涉案工程段的石方爆破工作是由刘洪明与其他两三个人共同完成的，刘洪明的工作主要是对需要爆破的石头打炮眼，然后由民爆公司的人员来实施爆破。管理期间未对刘洪明等人实施的爆破方量或打的炮眼数量进行过计量。涂某证明：受王绍国雇请在工地做管理工作，负责对刘洪明的工作进行现场管理，刘洪明主要负责对工程中需要爆破的石头打炮眼，然后由民爆公司的人员来爆破，再由王绍国一方请的挖机进行清理平整路基。整个施工路段，只承包给刘洪明负责打炮眼，管理期间未对刘洪明实际实施的爆破石方数量进行过计量。高某证明：与王绍国、刘洪明均存在亲属关系，受刘洪明雇请与张某共同在工地负责第二、三段施工点的打炮眼工作，第一段施工点的打炮眼工作是刘洪明与其他人共同完成的。负责工作就是打炮眼，帮助民爆公司的扛炸药及协助完成爆炸时的安全保障工作。工地施工方式是由挖机先挖松软的石头，挖机挖不动的，由管理人员指示打炮眼，由民爆公司人员来爆破，再由挖机来平整。工作过程中未对工作量进行过计量，工资是由刘洪明按月支付。张某证明：经高某介绍到工地与高某一起打炮眼，负责第二、三施工段的需要爆破的石头的打炮眼工作。之前第一段的打炮眼工作是刘洪明与其他人完成的。刘洪明在施工中负责的工作就是在坚硬石头上打炮眼，然后由民爆公司来爆破，再由王绍国组织挖机平整。本院认为，四位证人系双方雇请到工地的管理及施工人员，参与本案争议工程的管理施工工作，了解事实，所作证言与双方当事人陈述争议工程的施工过程一致，证言内容客观真实，本院予以采信。本案二审期间，经本院通知原审被告文山道桥富宁分公司，该公司向本院提交了：富宁县市场监督管理局出具的准予注销登记通知书复印件一份、国家税务总局富宁县税务局出具的清税证明复印件一份，以证明该公司于2020年4月10日清税完毕，获准注销。冯育江、王绍国、刘洪明对上述两份证据质证无异议。本院对上述两份证据予以采信。综上对证据的分析与认定，本院二审补充认定如下事实：冯育江、王绍国承揽建设的路基工程在施工过程中，首先由冯育江、王绍国雇请挖机对软石进行挖掘，挖机挖不动的坚硬石头由刘洪明组织工人打炮眼，再交由具有资质的民用爆破公司人员进行爆破，之后再由冯育江、王绍国雇请的挖机进行平整。双方在施工过程中从未对刘洪明实际爆破的石方量进行过计量签证。冯育江、王绍国承揽建设的整段路基工程中，炸石工作只承包给刘洪明负责，由刘洪明雇请施工人员具体施工。施工结束后双方因刘洪明实际实施的爆破石方数量发生争议，未能进行工程款结算。文山道桥富宁分公司于2020年4月10日清税完毕，获准注销。综合各方当事人诉辩主张，本案二审各方当事人争议的焦点问题主要是：刘洪明完成的炸石方量是多少？其诉讼请求应否得到支持？应支持多少？冯育江、王绍国的反诉请求是否成立？本院认为，双方签订的《炸石施工协议书》和《补充协议书》系双方真实意思表示，属合法有效的协议。协议中明确约定刘洪明应完成的工作是炸石施工，承包价是按刘洪明完成的“实际方量”计算，补充协议中进一步明确为“实际设计开炸方量”。从双方约定已明确，刘洪明按约定需要完成的炸石工作仅只是实际施工中需要爆破的石方。因双方在施工过程中从未对刘洪明每次或每段路基工程实施爆破的石方数量进行计算，因此无法通过双方施工签证确认争议石方量。二审中双方均主张以工程项目部提供的设计石方量计量，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，因此，对于争议工程量的确定无需再通过司法鉴定。双方的施工协议书仅只是对路基工程中爆破石方工程的约定，并不存在需要进行合同备案规定，双方合同也从未进行过备案，因此不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案合同确认争议工程价款的情形。从二审查明的双方现场施工的程序中反映出路基实际施工中，确实存在“软石”不需要爆破，由冯育江、王绍国雇请的挖掘机直接挖填，只有在遇到坚硬石头，挖掘机不能直接施工时，才由刘洪明雇请的工人打炮眼进行爆破的事实。因此刘洪明以发包单位路基工程设计中的所有石方量主张其施工石方量不符合双方现场实际施工的客观事实，其对设计土石方数量表中“软石”方量的主张不能成立。冯育江、王绍国主张刘洪明仅只完成了设计石方中的“坚石”“次坚石”的爆破工作的主张得到二人雇请的施工现场管理人员及刘洪明雇请工人的证明，本院予以支持，但关于涉案路段中只有三个作业点的炸石工作是刘洪明完成的主张，与涉案路基工程中的炸石工作仅只承包给刘洪明负责，是刘洪明雇请工人完成该路段中的所有炸石工作的事实不符，本院不予支持。根据双方均确认的“路基每公里土石方数量表”，结合双方现场施工中实际完成的石方工作，本院确定设计石方数量中的“软石”为冯育江、王绍国实际施工完成，“次坚石”“坚石”石方数量为刘洪明实际施工完成。因此，刘洪明按协议完成的“实际方量”应为K21+400-K22+000段9,583.2立方米，其他段59,559.9立方米。按照双方的协议及补充协议，K21+400-K22+000段石方应按每立方米16元计价，其他段石方应按每立方米12元计价，刘洪明完成的炸石工程价款应为868,050元。扣减已预付的230,000元生活费及为刘洪明垫付的柴油款119,170元、炸药款198,742.36元、损坏农户房屋赔偿款5,000元，共计552,912.36元，冯育江、王绍国还应支付给刘洪明炸石工程款315,137.64元。因双方协议中约定对计量实际施工石方数量的方式不明确，造成双方对刘洪明实际施工完成石方量发生争议，未能进行工程款结算，双方均负有责任，因此刘洪明主张由冯育江、王绍国支付违约损失80,000元的主张不成立，本院不予支持。冯育江、王绍国主张已多支付给刘洪明工程款，反诉请求退还的主张不成立，反诉请求不应予以支持。综上所述，一审判决认定本案双方争议的刘洪明实际施工石方数量的事实不清，适用法律不当，判决应当支付的尚欠工程款数额错误，本院依法予以纠正。冯育江、王绍国的上诉请求部分成立，本院予以支持，但关于刘洪明实际完成炸石方量的主张及多支付工程款请求返还的主张不成立，本院不予支持。原审第三人文山路桥富宁分公司作为发包人，已经与冯育江、王绍国结算并付清工程款，并经合法清算注销，不应在本案中承担支付责任，刘洪明一审请求该公司与冯育江、王绍国共同承担支付工程款责任无事实及法律依据，应当驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持云南省富宁县人民法院（2019）云2628民初1395号民事判决的第四项，即：“驳回被告（反诉原告）冯育江、王绍国的反诉请求”；二、撤销云南省富宁县人民法院（2019）云2628民初1395号民事判决的第一、二、三项，即：“由被告（反诉原告）冯育江、王绍国连带支付原告（原诉被告）刘洪明炸石工程款889,268.44元。限判决生效后15日内履行”“被告云南省文山道路桥梁工程公司富宁分公司不承担本案工程款支付责任”“驳回原告（反诉被告）刘洪明的其他诉讼请求”；三、由冯育江、王绍国连带支付给刘洪明炸石工程款315,137.64元，于本判决送达后15日内履行；四、驳回刘洪明的其他诉讼请求。一审案件受理费19,072元，减半收取9,536元，由刘洪明负担7,648元，由冯育江、王绍国负担1,888元；反诉受理费1,693元，减半收取846.50元，由冯育江、王绍国负担。二审案件受理费19,072元，由刘洪明负担15,296元，由冯育江、王绍国负担3,776元；二审反诉受理费1,693元，由冯育江、王绍国负担。本判决为终审判决。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力。判决生效后，若义务人不自动履行，权利人可在判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请执行。审判长  邹祖俊审判员  曾建宏审判员  曾志萍二〇二〇年七月三十一日书记员  夏 娟