安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申1864号 再审申请人（原审原告、二审被上诉人）：徐兴华，男，1954年8月27日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：张利国，北京百丈律师事务所律师。 被申请人（原审被告、二审上诉人）：周翔，男，1984年6月15日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：芮松，安徽八里江律师事务所律师。 原审被告：项西波，男，1973年1月9日出生，汉族，住安徽省宿松县。 再审申请人徐兴华因与被申请人周翔，原审被告项西波合伙协议纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2019）皖08民终2892号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 徐兴华向本院申请再审称，原二审判决事实认定错误，认证错误，适用法律错误。一、其再审提供新证据项西波2019年12月10日亲笔书写的《情况说明》，能够证明三人合伙的工程总造价400多万元，包含二号路工程80万元，工程完工后，周翔与项西波进行了结算，共盈利88万多元，约定扣除4万多元做扫尾工作，另84万元按合伙比例分配，项西波按比25%分了21万多元，扣除其持有的支款余款3万多元，周翔还给了他17万多元。该证据本来在原二审当庭提交，但原二审判决竟称“双方当事人均未提供新证据”，剥夺了其举证权利，违背法律程序。另提供项西波2020年3月13日亲笔书写的《补充情况说明》、六圩村委会《证明》、五里乡财政所《支付凭据及附件》、周凤池《证明》《记账笔记本》、柳某《情况说明》、叶端喜《情况说明》、周翔《短信截图》等证据，符合民事诉讼法第二百条第一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”应当再审事由。二、周翔的举证不具有“证据三性”，达不到其举证目的，二审判决漏判、错判。（一）周翔与叶端喜的通话录音，周翔通篇先入为主，诱导证人附和其问答内容，没有其他证据印证。（二）向叶端喜两份转款记录，不能作为徐兴华个人委托周翔向案外人叶端喜付款5万元、29320元计79320元是代付投标款的定案依据。徐兴华举证2019年7月14日代理律师对叶端喜的《询问笔录》能反证徐兴华没有委托周翔向叶端喜付款79320元系代还欠款，不能抵作本案周翔经手合伙向徐兴华的付款。（三）周翔给吴会两份转款记录，没有其他证据印证，吴会没有到庭作证，不能证明徐兴华个人委托周翔向案外人吴会两笔付款5万、13100元计63100元是代付投标款的定案依据。徐兴华举证2019年7月16日代理律师张得兵与吴会的通话记录，恰反证徐兴华没有委托周翔向案外人吴会两笔付款63100元系代还欠款，不抵本案周翔经手合伙向徐兴华付款。以上与叶端喜、吴会发生的“投标费用”，均系徐兴华和周翔另外合伙付款，与本案无关。（四）周翔给徐兴华四份转款记录，9万元、4万元、21444元、8.8万元共计239444元，包含周翔收到工程拨款后，经手退还徐兴华交给周结荣履约保证金16万元，与后期周翔按比例返还给他自己、项西波各5万元，返还徐兴华10万元，扣除退履约保证金16万元共计26万元，下欠徐兴华20556元由周翔已另行付给徐兴华，至此徐兴华投资本金全部收回，红利未分。周翔却以此证明徐兴华多拿了周翔付款，与事实和常理不符，周翔对此亦未明确数额和要求返还或反诉。（五）周翔自书“出资一览表”及银行流水，单方证明自己出资18万元，不具备证据三性，达不到其证明目的。除转款8万元给周结荣系经手三人合伙交80万元工程履约保证金属实外，其余5笔只有4笔流水，而4笔流水9万元的收款人均为案外人项坤而非项西波（项坤为项西波之子，周翔经管合伙钱款，此款是支付购买材料款，与合伙出资无关），另一笔其自称现金1万元不能认定。徐兴华、项西波认可周翔在支付8万元履约保证金款后，启动资金另付了5万元，同样项西波付了5万元、徐兴华付给周翔、项西波及支付费用10万元作为启动资金，有新证据周凤池《证明》《记账笔记本》佐证。虽然徐兴华不能出示周翔收该10万元的凭据，但项西波不予否认，周翔亦未明确否认，恰恰相反，周翔退投资本金款26万元给徐兴华的事实足以认定。（六）周翔与项西波通话记录达不到其证明目的，项西波每次出庭并未作与此相符的陈述，没有推翻2019年7月10日胡建华与项西波的通话内容，项西波两份新证据补强了徐兴华原审举证。（七）2019年2月2日周翔和项西波《结算单》，足以认定其诉讼主张客观真实，二审法院违背事实和法律作出错误判决。（八）周翔打款8万元给周结荣的保证金款，系徐兴华、周翔、项西波三人合伙转包施工二号路工程80万元工程经手支付的保证金，非周翔个人单独转包，《结算单》、项西波等均能证实。周翔以《转让协议》内容否认后期实际发生的二号路工程转包事实，不符合事实和法律。（九）原一审两次庭审，周凤池出庭作证回答周翔代理人问话确认三人合伙确定占股比例徐兴华50%、周翔25%、项西波25%，各方确认尚留存质保金20万元未结算（20万元÷5%＝400万元），证明整体工程由三合伙人实际承包施工，结合其再审提供的新证据，形成证据锁链，足以认定原一审判决正确，二审判决错误。三、原二审剥夺其诉讼权利，审判不公。二审庭审中，项西波因其父亲去世服丧而缺席，其将项西波书面陈述《情况说明》提交，足以补强其一审举证，印证其诉讼主张，却被审判长无端拒绝。一审认定证据和基本事实被全盘否定，却不发回重审，径直作出完全相反的实体改判，实际剥夺了其上诉机会和权利。庭审中，合议庭数次强行任意打断、喝止、剥夺其及其代理律师正常诉讼陈述、证据质辩和辩论发言。综上所述，原二审判决严重歪曲事实和法律，错误采信证据，违背法定程序，错误适用法律，纵容包庇周翔制造伪证妨碍诉讼。原一审判决认证确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、四、六、九项规定，申请本案再审。 周翔辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐兴华再审申请不符合我国民事诉讼法第二百条规定情形，应依法予以驳回。二、徐兴华出示的六份“新证据”不符合民事诉讼法第二百条第一项所指新证据。（一）证据1、证据2、证据3“项西波2019年12月10日《情况说明》及2020年3月13日《补充说明》及村委会《证明》”均不属于新证据。首先，该两份项西波的说明在证据类型上属于当事人陈述，作为本案被告之一的项西波负有出庭应诉并向法庭如实陈述案件事实的义务，本案一审庭审，项西波对于案件事实没有进行陈述，但是此后却连续通过书面《情况说明》方式向法庭出示，不符合民事诉讼法规定。其次，该两份说明的内容与项西波在一审中的当庭陈述出入甚大，其在一审庭审中称“当时我们是320万元进行合伙的”，在《情况说明》中又变成了400万元都是合伙，在一审庭审中对于合伙比例不发表意见，现又称徐兴华占50%，其和周翔各占25%。第三，根据其在原一审出示的与项西波的通话录音证据，项西波亦称徐兴华在原一审出示的项西波陈述是“戏称”。由此可见，项西波前后陈述不一，不具有可信度，均不能作为定案依据。（二）证据4不属于新证据，在原审期间即已经存在，证据内容与本案亦不具有关联性，这些收款凭证、合同等材料所反映的内容其均不知情，与徐兴华欲证明的不属于合伙范围的二号路工程均无关联性。（三）关于证据5、证据6、证据7，不仅不属于再审新证据，而且也不具有合法性。这些证据在证据类型上均属于证人证言，其不认识证人柳某，周凤池虽然一审庭审出庭作证，但是没有陈述徐兴华以现金的方式交了10万元的后期启动资金，现又再次作证，且与徐兴华具有利益关系，不符合法律规定。至于周凤池出具的两页账页，上面既无周翔的签名，也无项西波签名，不具有证明力。三、徐兴华再审申请主张二审判决存在民事诉讼法第二百条第二、三、四、六项再审情形无事实依据和法律依据。（一）其向叶端喜的转款79320元以及向吴会的转款63100元均是其在合伙过程中根据徐兴华的意思的转款，应当属于徐兴华的预支款，在最终分红时应予扣除。（二）叶端喜的证明材料不具有合法性，不属于再审新证据，叶端喜与其在原一审庭审提交的其本人在电话中一再强调称周翔打给他的钱就是代徐兴华打的钱相矛盾。（三）徐兴华在后期启动资金的出资中并未出资。一审庭审查明徐兴华并未以现金方式出资10万元，只有周翔出资10万元和项西波出资5万元。除有周翔的转账凭证等书证外，还有项西波的当庭陈述可以得到确认。四、二审判决关于本案基本事实认定和基本法律适用正确。（一）双方合伙事务直到现在都没有结算完毕，随着本次合伙案件的审理，亦应当进一步查清，徐兴华在没有充分证据证明双方合伙事务账目清楚的情况下，仅凭一笔周翔向项西波的转款和一份周翔与项西波的粗略账单显属证据不足，当事人应当对自己主张的事实承担举证责任，否则应当承担相应的不利后果。（二）关于三方的合伙范围。三方与周结荣签订《转让协议》时明确约定了支付给周结荣的转让价及保证金均是除二号路以外的价款，不包含二号路的工程量。同时，直到2018年3月底，周翔才又与周结荣就一标段二号路达成协议并向其支付了二号路的履约保证金8万元，周结荣出具了收条并特别注明该8万元系周翔的一标段二号路的工程保证金，该款的支付及其后的施工、管理均与合伙事务无关，只是因为业主方宿松县财政局农业开发办在向中标单位安徽联鑫公司付款时并未对这个两个部分加以区分而是一并拨款。（三）关于合伙投入和合伙比例。三合伙人共计交付合伙资金47万元（含先行支付的保证金32万元和后期支付的合伙追加款15万元），徐兴华实际投入资金16万元，周翔实际投入资金18万元，项西波实际投入资金13万元，各方对合伙比例不明确的情况下，根据民法通则意见的规定，各方应当按各自投入的资金占总的合伙投入资金的比例认定。（四）在合伙事务进行过程中，其已经向徐兴华付款381864元，其中直接转到徐兴华银行账户上金额为239444元，根据徐兴华指示打到其指定的叶端喜账户上的金额为79320元，吴会账户上的金额为63100元。综上，请求驳回徐兴华的再审申请。 徐兴华再审中提供以下证据材料：1.项西波2019年12月10日《情况说明》，2.项西波2020年3月13日《补充情况说明》，3.六圩村委会《证明》，4.五里乡财政所《支付凭据及附件》，5.周凤池《证明》《记账笔记本》、项西波记账本，6.柳某《情况说明》，7.叶端喜《情况说明》，8.周翔《短信截图》。徐兴华就上述证据的举证意见及周翔就上述证据的质证意见同双方的申诉意见和答辩意见。 当事人没有争议的事实：涉案2017年宿松县财政局农业开发办高标准农田治理、五里乡一标段工程系一项整体发包工程，该工程款整体结算，并不区分为二号路工程（周翔所称80万元工程款）和除二号路工程量以外的工程（周翔所称320万元工程款）。该工程由周结荣挂靠安徽联鑫公司整体中标，后周结荣与徐兴华、周翔、项西波三人于2017年11月1日签订转让协议，将其中除二号路工程以外的全部工程转包给徐兴华、周翔、项西波三人合伙经营，并分别向周结荣支付16万元、8万元、8万元共计32万元转让费。合伙工程施工过程中，由周翔负责工程款的资金管理结算、项西波负责现场施工购买材料、徐兴华负责外部联系及委托周凤池记账和参与现场管理。涉案全部工程于2018年下半年竣工验收完毕，所有工程款400余万元扣除5%质保金（工程质保期一年），已于2019年1月30日由周翔收款，2019年2月2日，周翔、项西波在合伙事务结算清单上签字，徐兴华予以认可。 本院组织的听证过程中，徐兴华主张后期追加投资均交给项西波，采供工程材料，周凤池记账。周翔陈述他们合伙钱款是交给项西波、用于购买材料，收支周翔与项西波都会记账。 当事人存有争议的事实： 一、2019年2月2日是阶段性结算还是盈余分配结算。 徐兴华认为工程已经竣工验收，建设方已经结算并支付了扣除5%即20余万元保证金的其余所有工程款，三方结算时预留了扫尾工作费用41879元，故余款84万元是三人合伙的全部盈余，结算是总结算。 周翔认为工程虽然已经竣工验收，但属于阶段性结算，但没有解释何为阶段性验收，其在一审提出未支出费用的发生均是发生在2019年2月2日之前，亦未提供任何证据证明该主张。 项西波一审庭审中认可工程已经结算。 二、三人合伙工程是否包含高标准农田治理、五里乡一标段工程中的二号路工程量。 徐兴华认为虽然徐兴华、周翔、项西波三人与周结荣于2017年11月1日签订转让协议中约定合伙工程范围不包括二号路工程，但事后三方均追加了投资，实际合伙施工包括二号路工程，并在一审提供了周结荣调查笔录、周凤池出庭证言、胡建华与项西波的通话录音，二审提供了项西波《情况说明》，再审听证中周凤池、叶端喜出庭证言、项西波《补充情况说明》、周凤池《记账笔记本》、项西波记账本、五里乡财政所《支付凭据及附件》等证据证明。 周翔认为三人合伙工程不包含二号路工程量，因为项西波在庭审中对此事实不予回应，则周翔仅有一份2017年11月1日转让协议证明。 项西波一审庭审中对该事实不予回应。二审未到庭参加庭审。 三、三人合伙出资投资款及比例。 徐兴华认为，前期出资是徐兴华16万元、周翔8万元、项西波8万元，后期追加投资徐兴华10万元、周翔5万元、项西波5万元，其陈述后期投资10万元交给项西波用于支出，有周凤池、项西波记账并提供了周凤池、项西波记账本及再审听证周凤池出庭证言。周翔后期交给周结荣的8万元保证金是三人合伙的公共支出，只是以周翔名义支付。 周翔认为，前期出资是徐兴华16万元、周翔8万元、项西波8万元，后期追加投资周翔10万元、项西波5万元。其另单独向周结荣支付履约金8万元，用于其个人施工的二号路工程。对于后期追加出资10万元，周翔一审提供向项西波儿子项坤（代表项西波收取）的转账记录，对二号路工程履约金，周翔一审提供了周结荣出具的现金收条。徐兴华认为10万元转款其不清楚且周翔没有必要向项西波支付款项，对周结荣出具的现金收条认为不能达到证明目的。 项西波一审庭审中对该事实不予回应。 本院认为，本案争议焦点为：徐兴华在其与周翔、项西波三人合伙工程中的投资比例是否为50%，即徐兴华主张按照50%的合伙盈余分配比例，其应获得涉案高标准农田治理、五里乡一标段全部工程量合伙盈余款409790元的诉讼请求能否支持。 首先，关于2019年2月2日结算性质问题。高标准农田治理、五里乡一标段工程系整体发包，工程款整体结算，涉案工程于2018年下半年竣工验收完毕，所有工程款400余万元扣除5%质保金，已于2019年1月30日由周翔收款（工程质保期一年）。虽然周翔在一审庭审中提出有若干支出没有纳入结算，但这些支出均系发生在2019年2月2日结算之前，没有纳入结算不符合常理，亦没有证据证实，对该主张不予采信。此后，因涉案工程已经竣工验收，并扣除5%质保金及预留了41879元作扫尾工作费用，客观上亦不会再产生其他费用支出，且从2019年2月2日至今，周翔亦未提出有新的费用支出产生，周翔、项西波在合伙事务结算清单上签字，徐兴华亦予以认可，且项西波已经实际分得盈余款项，故2019年2月2日结算应当是徐兴华、周翔、项西波三人就合伙工程除质保金以外的盈利分配的结算，周翔辩称是阶段性结算不应给付徐兴华盈余款的抗辩理由难以成立。 其次，关于徐兴华、周翔、项西波三人合伙工程范围投资比例及相互关联问题，应当结合有关证据综合分析判定。一方面，徐兴华等三人与周结荣签订的转让协议中虽然不包括二号路工程，但徐兴华一审提供了周结荣调查笔录、周凤池出庭证言、胡建华与项西波的通话录音，二审提供了项西波《情况说明》，再审听证中周凤池、叶端喜出庭证言、项西波《补充情况说明》、周凤池《记账笔记本》、项西波记账本、五里乡财政所《支付凭据及附件》等系列证据。周翔对徐兴华的申诉辩称，其在合伙事务进行过程中，已直接转给徐兴华239444元，徐兴华亦认可收到该款，周翔下欠其20556元也由周翔给付，至此徐兴华投资本金26万元全部收回。上述证据和事实足以证明事后徐兴华追加投资了10万元。至于周翔根据徐兴华指示转给叶端喜79320元，转给吴会63100元，相关证据和徐兴华、周翔陈述能够证明系投标另外工程款项，故与本案无关。另一方面，按照徐兴华的主张，徐兴华追加投资10万元，周翔、项西波各追加投资5万元，则徐兴华、周翔、项西波三人合伙出资额分别为26万元、13万元、13万元，出资比例分别为50%、25%、25%。2019年2月2日结算时扣除保证金后盈利881879万元是包括二号路工程款在内工程的全部盈利款，周翔按照该结算清单扣除预留费用对84万元进行分配，扣除项西波现存的支款余额31468元，实际向项西波打款178532元，与徐兴华主张的三人合伙投资比例完全一致，即项西波系按照25%的投资比例分得包括二号路工程款在内的合伙盈利款。若按照周翔主张，前期出资是徐兴华16万元、周翔8万元、项西波8万元，后期追加投资周翔10万元、项西波5万元，周翔另单独向周结荣支付履约金8万元用于其个人承包二号路工程，则三人对除二号路工程在外的合伙出资额分别为16万元、18万元、13万元，出资比例分别为34%、38.3%、27.7%，能够分配的工程盈余款为除二号路工程款以外的盈余67.20万元（84万元*80%），则周翔向项西波支付178532元与按照周翔的主张计算出的项西波应得分配款154676元（67.20万元*27.7%-31468元）完全不符。通过上述两方面分析，本院认为徐兴华关于工程合伙的范围及投资比例的主张可信度较高。 综上分析，因徐兴华、周翔、项西波三方没有书面约定出资比例及合伙盈亏比例分摊，则在合伙事务完成后，应当按照三方实际出资比例对合伙盈余进行分配。涉案工程已经竣工，涉案工程的工程款已经实际转付至周翔处，周翔、项西波两人对合伙款项进行结算并签字确认，徐兴华亦予以认可，三方对扣除保证金及扫尾费用后尚存合伙盈余款84万元没有争议，周翔亦是按照项西波25%的投资比例支付给项西波盈余款。周翔提出尚有部分合伙债务未结算，并同意将以上支出纳入后期质保金统一核算，如确有证据证实，可留作在质保金中再行核算。至于周翔转给案外人叶端喜79320元、吴会63100元，非周翔代徐兴华归还徐兴华的个人欠款，是当事人投标另外工程的投标费用，且发生在结算前，没有列入成本支出，说明非涉案工程的成本支出，与本案没有关联，可由相关当事人另行处理。在三方确有合伙事实、确有合伙盈余款待分配、确有结算单据，且合伙人周翔、项西波均享有合伙盈余款的情况下，二审法院撤销一审判决，驳回徐兴华的全部诉讼请求不符合客观事实、于法无据、有失公允。徐兴华再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令安徽省安庆市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长 黄 浩 审判员 张苏沁 审判员 郑 霞 二〇二〇年七月十五日 法官助理吴先雄 书记员俞成