山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1645号 上诉人(原审被告)：阳谷昌恒劳务分包有限公司，住所地：山东省阳谷县侨润办事处赵王河路261号。 法定代表人：武守才，执行董事。 委托诉讼代理人：王涛，山东润禹律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：杨德雨，男，1964年3月19日出生，汉族，阳谷昌恒劳务分包有限公司员工，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：杨庆彦，男，1985年10月3日出生，汉族，农民，住山东省东阿县，系被上诉人之子。 委托诉讼代理人：刘福国，山东鼎杰律师事务所律师。 上诉人阳谷昌恒劳务分包有限公司（以下简称昌恒劳务公司）因与被上诉人杨德雨劳动争议一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初4416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 昌恒劳务公司上诉请求：撤销(2019)鲁1521民初4416号民事判决，改判昌恒劳务公司与杨德雨之间不存在劳动关系，改判昌恒劳务公司不向杨德雨支付工资差额19580元；本案一审诉讼费及上诉费由杨德雨承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审中，昌恒劳务公司提供了与武守才的《承包合同》，并提交了昌恒劳务公司处监事、原法定代表人张金明的儿子张保昌向武守才支付承包费的交易记录，证明杨德雨工作的工地已经承包给武守才，杨德雨的工资均由武守才发放，杨德雨提供的2018年9月9日与昌恒劳务公司处法定代表人张金明的录音第一页倒数第八行，张金明明确表示“当事人是武守才”，“我也没叫你来，我也没给你发过工资”这句话表示招工、用工、管理、工资发放均与昌恒劳务公司无关，并且杨德雨与武守才签订的《赔偿协议》中明确载明，杨德雨在武守才处工作受伤，武守才与杨德雨就受伤一事达成了协议，一审法院在没有其他证据印证的情况下，单方面作出认定，认定武守才是昌恒劳务公司处的管理人员，缺乏依据。杨德雨在一审中提交了《公证书》，该公证书中青岛国际机场集团的处理意见没有经过昌恒劳务公司确认，对昌恒劳务公司不发生效力。根据最新的山东省高院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》的规定，建筑施工等用人单位将工程转包的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方不存在劳动关系，发生工伤事故，由发包方、转包方承担工伤保险责任。昌恒劳务公司与杨德雨的情况符合该文件的规定，这也是建筑行业的工作常态，建筑单位尤其是昌恒劳务公司这种劳务资质的单位，如果以劳动合同的方式招用工人，将会大大增加用工成本，因为建筑单位需要街招投标到相应的工程才有收入，而招投标能都成功是未知数，招用工人闲置将会增加支出，因此劳务资质单位都采取聘用包工队的方式开展业务。并且根据会议纪要的规定，杨德雨发生工伤，昌恒劳务公司可以作为承担工伤保险责任的主体，昌恒劳务公司会按照该规定履行义务，该案不会发生工人受伤，索赔无门的情形，不会造成社会的不稳定因素，但是对于不合理的费用，昌恒劳务公司不会支付。二审诉讼过程中，昌恒劳务公司又对上诉理由进行了补充：劳动争议已仲裁前置，在本案劳动仲裁时，杨德雨请求确认的是双方之间存在劳动合同关系，但是并没有要求确定劳动合同关系的起止时间，也就无法确定双倍工资的支付期间，一审法院在当事人未提出请求的情况下做出的认定，是错误的，请求贵院依法改判。 杨德雨辩称，杨德雨于一审中提交的证据能充分证明杨德雨与昌恒劳务公司之间存在劳动关系、杨德雨在发生工伤以前在昌恒劳务公司处工作的时间，并且到目前为止双方并没有解除劳动合同，也就是说到目前为止双方仍然存在劳动关系，杨德雨提交的证据公证书的形成单位为政府机关，昌恒劳务公司为该工程的劳务分包方，在该证据中，发包方青岛国际机场有限公司和承包方中铁十局集团有限公司，在出具的相关资料中，确认杨德雨为昌恒劳务公司员工，在为其工作时受伤，该证据的效力远远高于其他证据的效力，对于昌恒劳务公司在上诉状中辩称其与武守才为转包关系，武守才与杨德雨为雇佣关系，昌恒劳务公司仅为该涉案工程的劳务分包人，因此昌恒劳务公司与武守才之间不可能存在转包关系。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭依法驳回昌恒劳务公司的上诉请求。 杨德雨向一审法院提出诉讼请求：请求判决昌恒劳务公司赔偿杨德雨未签订书面劳动合同双倍工资差额40000元；本案诉讼费由昌恒劳务公司承担。 一审法院认定事实如下：青岛国际机场集团有限公司将青岛新机场的建设工程承包给中铁十局集团有限公司，中铁十局集团有限公司将青岛新机场的建设工程的劳务承包给昌恒劳务公司。2018年3月3日,杨德雨到昌恒劳务公司承包的青岛新机场工地工作,双方口头约定每天工资220元，武守才是昌恒劳务公司在工地的施工队长。杨德雨在昌恒劳务公司工地工作以来,昌恒劳务公司未与杨德雨签订书面劳动合同。2018年8月5日下午3时许,杨德雨在工地现场1米高的脚手架上捆绑物料时不慎从脚手架摔下受伤。经查,杨德雨脾破裂并伴多处骨折。 杨德雨受伤后，通过国家信访微信公众号向国家信访局投诉，要求昌恒劳务公司对其进行工伤赔偿，国家信访部门对杨德雨的请求进行了相应处理，青岛国际机场集团有限公司胶东机场建设指挥部、中铁十局集团有限公司对杨德雨的投诉均出具了处理意见及报告。2019年7月10日青岛国际机场集团有限公司的处理意见和（2019）鲁东阿证民字第1042公证书的29页信访事项处理意见书载明，“2018年8月5日，阳谷昌恒分包公司工人杨德雨摔倒……最终阳谷昌恒公司委托武守才作为分包方代表与受害者达成补偿协议。”。2018年9月9日，杨德雨与其妻、其子在和昌恒劳务公司法定代表人张金明谈话中提到，杨德雨从事昌恒劳务公司安排的劳动，事故现场为昌恒劳务公司的施工工地，杨德雨按每天220元发放工资，杨德雨受伤后昌恒劳务公司可以给予适当的赔偿，指挥武守才与杨德雨签订补偿协议，并承诺杨德雨身体恢复健康后可以再到昌恒劳务公司处工作。因杨德雨、昌恒劳务公司就杨德雨受伤的后续治疗费等发生争议，杨德雨向阳谷县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求一、确认德雨、昌恒劳务公司之间存在劳动关系；二、昌恒劳务公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额40000元。2019年3月26日，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字【2019】第81号仲裁裁决书，裁决杨德雨与昌恒劳务公司存在事实劳动关系，驳回了杨德雨要求双倍工资的仲裁请求。杨德雨不服，向本院提起诉讼。 另查明，截止杨德雨受伤之日，昌恒劳务公司通过武守才共支付杨德雨工资4万元。 一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动关系保护所产生的法律关系。《劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。”本案中,昌恒劳务公司与杨德雨均符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格；杨德雨的工作地点为昌恒劳务公司承包的青岛新机场工地，提供的劳动为昌恒劳务公司的业务组成部分，受昌恒劳务公司的管理并由昌恒劳务公司通过武守才发放劳动报酬；符合《劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，且杨德雨提交的2018年9月9日其与妻子、儿子与昌恒劳务公司的法定代表人张金明的谈话录音中，昌恒劳务公司的法定代表人张金明承认可为杨德雨按每天220元发放工资，给予杨德雨适当的赔偿，指使武守才与杨德雨签订补偿协议，并承诺杨德雨身体恢复健康后可以再到昌恒劳务公司处工作；2019年7月10日青岛国际机场集团有限公司的处理意见书亦证明昌恒劳务公司委托武守才作为分包方代表与受害者达成补偿协议，支付了部分医疗费用，故德雨、昌恒劳务公司形成了事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。昌恒劳务公司未签订劳动合同，应当向杨德雨支付双倍工资差额。该规定是对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性条款，旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形成，逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用工成本，侵害劳动者利益。因此用人单位受到的惩罚应当以劳动者正常出勤下的工资为准。即双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤发放的工资为准。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资这算问题的通知》，杨德雨的日工资为220元，按照杨德雨正常出勤每月21.75天计算，其正常出勤的月工资为4785元。杨德雨于2018年3月3日到昌恒劳务公司处工作，一个月后昌恒劳务公司仍未与杨德雨签订书面劳动合同，昌恒劳务公司应以杨德雨正常出勤发放的工资标准，向杨德雨支付自2018年4月3日起至2018年8月5日止的双倍工资差额19580（4785×4+220×2）元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：一、杨德雨与阳谷昌恒劳务分包有限公司之间存在劳动关系。二、阳谷昌恒劳务分包有限公司于本判决生效后十日内告杨德雨支付2018年4月3日起至2018年8月5日止的双倍工资差额19580元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由阳谷昌恒劳务分包有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，在本案一审诉讼过程中，昌恒劳务公司的法定代表人为张金明；在二审诉讼过程中，昌恒劳务公司的法定代表人变更为武守才。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的但是人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在本案中，工程承包单位中铁十局集团有限公司将案涉工程劳务分包给昌恒劳务公司，分包合同合法有效，昌恒劳务公司是合法的用工主体。本案争议的关键点是案外人武守才与昌恒劳务公司之间的法律关系，对该法律关系的认定直接关系到杨德雨与昌恒劳务公司之间是否存在劳动合同关系。杨德雨主张武守才系昌恒劳务公司的施工队队长，昌恒劳务公司主张其与武守才之间系转包关系。为证明自己的主张，杨德雨在一审中提交了公证的网上索赔相关材料、杨德雨与昌恒劳务公司法定代表人张金明的通话语音、补偿协议书等材料；昌恒劳务公司在一审中提交了建设工程外包合同、武守才的情况说明、张保昌（张金明之子）与武守才的转账明细。本院对以上证据进行了综合分析比较认为，二审诉讼中昌恒劳务公司的法定代表人变更为武守才，足以说明昌恒劳务公司与武守才之间在案发时存在紧密关系；案涉工程的建设方、工程承包方均书面说明杨德雨是昌恒劳务公司的工人，杨德雨在涉案工地工作时，武守才系昌恒劳务公司施工队长的可能性远大于昌恒劳务公司与武守才之间系转包关系的可能性，故应认定武守才曾系昌恒劳务公司施工队长，进而一审认定双方当事人之间存在劳动关系，并无不当。 昌恒劳务公司上诉称因杨德雨未要求法院确定劳动合同的存续期间，一审法院确定双倍工资支付期间超出了诉讼请求。本院认为，杨德雨在一审中的诉求是昌恒劳务公司支付双倍工资差额，在计算双倍工资时必然要对劳动合同关系存在的起算时间予以认定，这是法院在审理案件时依职权必然要审查的事实，并未超出诉讼请求，昌恒劳务公司的该项主张不能成立。 综上所述，昌恒劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由阳谷昌恒劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  孙久强 审判员  孔繁奎 二〇二〇年七月二十三日 法官助理刘豪 书记员姚迪