江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终885号上诉人（原审原告）：周叶，男，汉族，1963年5月10日出生，汉族，江西省武宁县人，建筑商，住武宁县。委托代理人：罗放，江西一博律师事务所律师。委托代理人：石智智，江西浔博律师事务律师。上诉人（原审被告）：南昌市金鑫房地产开发有限公司武宁分公司，住所地江西省武宁县沙田大道1号1栋2-102室。统一社会信用代码：91360423564259995。负责人：刘斯汉，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦凌峰，江西豫宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂文虎，江西修江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西豫宁建设工程有限公司，住所地江西省九江市武宁县城新宁路27号。统一社会信用代码：913604237363521212。法定代表人：魏绪民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周志民，男，汉族，1971年2月17人出生，住江西省九江市武宁县，该公司股东。上诉人周叶因与上诉人南昌市金鑫房地产开发有限公司武宁分公司（以下简称“金鑫房产公司”）、被上诉人江西豫宁建设工程有限公司（以下简称“豫宁建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人周叶及其诉讼代理人罗放、石智智，上诉人金鑫房产公司法定代表人刘斯汉、诉讼代理人聂文虎，豫宁建设公司诉讼代理人周志民参与庭审，本案现已审理终结。周叶上诉请求：1、判决撤销（2019）赣0423民初1815号民事判决第一项民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，2、判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，根据周叶提供的证据证明2013年8月10日金鑫房产公司向周叶下发要求对鑫海国际住宅小区31#、32#、33#、35#楼地下室按原设计增高200mm，工期应延长。2、武宁建筑设计院分别在2013年9月9日及2013年12月6日对32#楼进行了设计变更，金鑫房产公司于2013年9月22日向周叶下发通知要求在33#楼东面路设置混凝土排水集水井；2014年9月6日因金鑫房产公司要求31#楼结施G-12图中Y轴与AB轴阳台，楼梯预留洞处各增加现浇板，32#结施10-24图Y轴与AD轴楼梯，向处跳出800mm处预留洞处各增加现浇板，33#楼结施G-03图中AG轴楼梯挑出800mm处预留洞处各增加现浇板。以上变更设计和增加项目都增加了上诉人施工的工程量，均应适当延长施工期限。一审法院认为周叶并未就上述工程提交证据证明已经按约履行顺延工期的签证手续，并征得双方同意扣减工期，故该部分工程自不能主张工期的扣减是错误的。上诉人要求延长工期是符合法律规定的。二、金鑫房产公司没有按照合同约定的工程进度支付工程款是导致工程多次停工等待资金的缘故。根据双方在合同汇总约定的付款时间节点，金鑫房产公司始终没有按照约定节点支付工程款。本案工程的支付时按照单栋所建总共才造价进行计算。而本案各栋施工进度不一样，31#、32#楼施工进度要快于33#、35#楼，31#、32#先行完成主体三层的情形下，金鑫房产公司没有按期支付工程款。金鑫房产公司违反严禁垫资的规定，要求周叶垫资，该违法条款的约定阻却了周叶因建设资金不能规定给付二造成工程施工进度延后的责任。三、一审法院认定工期有误，上诉人至今未看到金鑫房产公司提供党的建设用地规划许可真个建设工程施工许可证，该证据导致无法查明涉案工程取得合法开工建设的时间，金鑫房产公司也没有向一审法院提交涉案工程的实际开工时间。双方建设施工合同为无效合同，金鑫房产公司又没有证据证明合法开工建设的时间。即便开工时间为2013年7月6日，《竣工验收备案表》涉案工程早在2014年11月18日便全部完工，工期也应该是2013年7月6日-2014年11月18日，还应扣减因工程变更及工程量增加所需要顺延的时间。一审法院判决违约金计算无根据，不应予以支持。金鑫房产公司上诉称，1、依法撤销武宁县人民法院做出的（2019）赣0423民初1815号民事判决第一、二项，改判两被上诉人共同支付上诉人逾期竣工违约金人民币2000000元，被上诉人豫宁建设公司向上诉人交付8106143.6元工程款增值税普通发票，2、本案一、二审案件受理费、一审保全费、保险费由两被上诉人承担。事实与理由：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同该纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。根据上诉人与周叶在原审依据确认的《工程施工进度记录》显示，31#、32#楼基础工程分别于2013年5月8日、2013年5月24日开工建设，该时间早于协议约定的2013年6月1日开工时间为准，符合法律规定，且未损害周叶的利益。二、双方在补充协议书中对工期顺延没有约定，但补充协议已经考虑到设计变更、工程量增减问题。由于周叶施工进度迟缓，至2014年6月6日，两上诉人出具承诺书，确认工程竣工时间为2014年1月10日，承诺在2014年7月30日全部完工，且未对工期顺延提出要求。2014年9月6日，上诉人与被上诉人及监理公司签署《鑫海国际工程量签证单》对之前的工程量进行确认，而不是周叶2014年9月6日之后的施工内容，所以，一审法院酌定2014年9月6日至2014年11月18日共计73日为工期顺延日并予扣减，明显缺乏事实根据。三、一审计算逾期完工损失明显错误，即便从2013年7月6日计算至2015年4月21日应该未654日，扣减一审顺延工期73日（2014年9月6日至2014年11月18日）和约定工期223日（2013年6月1日至2014年1月10日），也应是超过合同约定赶工期358日，而不是326日。但上诉人认为，原审从2013年7月6日起计算工期缺乏事实根据且违反法律规定，涉案工程实际施工工期应从2013年6月1日起计算至2015年4月21日，共689日，且不存在顺延工期的情形，实际延误工期为466日。一审法院酌定该违约金按年利率6%的标准计算，明显偏低。一审法院既然认定了被上诉人逾期完工的期间，又确定了损失计算标准，那么久应该结合进行认定，否则认定逾期完工时间长短就失去了异议，即便按照原审的认定标准，逾期完工损失应为1330371.57元。四、金鑫房产公司的实际损失，金鑫房产公司在一审已经提交了足够充分的证据，由于周叶延误工期意见造成了上诉人客观存在的损失就高达300万元，还未考虑资金回笼迟缓向民间举债的利息损失和其他连锁反应的损失，一审认定的1042029.24元明显不足以弥补上诉人的实际损失。按照《最高人民法院理解与适用》表述：“因承包人的权利可以通过参照合同约定对工程款进行结算的方式得以救济，但发包方在因承包方的过错行为导致产生损失的情况下却因对损失举证不能导致权利丧失，如此处理在尸体上显然会导致利益失衡，有违公平原则。而在发包方对损失难以举证的情况下，完全依靠法官的自由裁量权对损失进行确定，则同样易导致利益分配不均衡，权责匹配不协调的现象，并影响到裁判的统一性和严肃性。实际上，当事人在无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款往往更符合双方对可预见损失的心理价值逾期，也更契合双方的真实意思表示。因此，在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，惨遭无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任明确损失责任分担，更符合公平及诚实信用原则”如果按照补充协议约定的日千分之二，被上诉人将要承担千万元以上的赔偿，证实基于该约定标准过高，上诉人在一审中仅要求按照工程款30%承担赔偿责任，符合法律规定。五、2014年6月6日，就涉案工程施工进度和完工事宜，两被上诉人共同作出承诺，由于未按期完工造成的一切经济损失和法律责任由两被上诉人承担。无论建设工程是否有效，豫宁建设公司都应该承担共同赔偿责任。六、豫宁建设公司应向上诉人交付8106143.6元工程款增值税普通发票。豫宁建设公司提供税务发泡结算工程款是双方在补充协议中所做的明确约定。提供税务发票也是建筑施工企业或者承包人的法定义务。根据《江西省住房和城乡建设厅关于实施建筑业营业税改增值税后调整全省建设工程现行基价规则和依据的通知》第二条：建筑工程老项目和其他选择简易计税方法计税的可以参照我省营改增前的计价规则和依据以及财税部门的规定执行。涉案工程属于2016年5月1日前开工的工程，其计税应参照我省营改增前的基价规则和依据以及财税部门的规定，由豫宁建设公司或者承包人向税务机关报税开炮。所以营改增政策或者应税税率变化并不影响建筑施工企业或者承包人提供发票。一审法院判非所诉，且为两被上诉人逃避了法律规定和合同约定的应税义务，不仅损害了上诉人的合法权益而且损害了国家税收利益。金鑫房产公司辩称，一、关于2013年8月10日通知地下室按原设计增高200m问题。答辩人与豫宁建设公司签订的《建设工程施工合同补充协议》第一条第3项规定：车库层高降20公分，标准住房层高为按图米。也就是说，2013年8月10日通知地下室按原设计增高200mm是双方在合同中已经明确了的，无非是文字表述方式不同，不属于设计变更，周叶以此为由提出延长工期，明显不符合案件事实；关于2013年9月9日、12月6日设计变更通知单问题。该两份设计变更通知单记载的内容是对原设计做法的变更，并不涉及增加工程量，不能作为延长工期的理由。关于2013年9月22日设置混凝土集水井通知问题。从通知内容看，该集水井长为1.2米，宽为1.2米，高为1.5米，总面积不过2.16立方米。在一个接近200元的工程项目中，增加如此小的项目，不足为奇，更何况上诉人周叶并未就此提出过延长工期的要求。所以，该通知亦不能作为周叶延长工期的正当理由；关于2014年9月6日工程量签证单问题。因为是工程量签证，说明是对已经施工工程量的确认，从2014年6月6日上诉人周叶和豫宁建设公司出具的《承诺书》看，上诉人周叶和豫宁建设公司并未就此签证或者其他设计变更提出延长工期的要求，而是承诺在2014年7月30日前全部完工，但是，周叶和豫宁建设公司再次食言，一直拖延到2015年4月21日才完成竣工验收。所以，该签证单不能作为周叶延长工期的正当理由。周叶违约在先，在施工过程中，上诉人周叶从未提出过延长工期的要求，且双方亦未就延长工期的情形作出任何约定，周叶以合同已经明确约定的变更事项、未增加工程量的变更施工项目以及未要求延长工期的少量工程施工项目而主张工期延长，明显缺乏事实根据。二、本案《建筑施工合同补充协议》约定的施工项目是31#、32#、33#、35#号四栋商品房，付款方式是根据该工程单栋由上诉人周叶垫资至预售证时七天内由答辩人支付所建总工程造价35%（主体三层）。因31#、32#、33#、35#号四栋商品房系答辩期开发的整体项目，《建筑施工合同补充协议》也是要求四栋同时施工，同步推进的，并没有单栋完工的时间节点，该约定的单栋是指每栋由上诉人周叶垫资至主体三层，整体支付工程进度款，而不是指单栋结算支付工程款。上诉人周叶有意曲解为单栋结算，不仅不符合合同本意，也违背建筑行业的交易习惯，依法不能成立。答辩人在周叶整体完成四栋三层时以及后续工程款支付时间上，均没有任何违约，上诉人周叶以答辩人逾期支付工程款来对抗延误工期，缺乏事实根据。三、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。”根据这一条款足以表明法律上原则地认可了垫资条款的效力。现行法律和行政法规并没有规定民间资本投资的建设工程项目严禁施工方垫资，周叶垫资施工系其本人真实意思，故不得作为延误工期的正当理由。四、关于开工、竣工时间确定问题。周叶称：未看到答辩人提供的建设用地规划许可证和建设工程施工许可证，导致无法查明涉案工程取得合法开工建设的时间。涉案工程早在2014年11月18日便全部竣工。对此，答辩人在本案上诉时已经做了详细阐述。本案的事实是，答辩人鑫海国际住宅小区项目系武宁县招商引资的楼宇经济项目，根据武宁县人民政府招商引资政策，允许答辩人先开工后报批，所以，答辩人于2013年5月6日就与豫宁建设公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，2013年5月8日，上诉人周叶就进场施工，2013年9月17日，答辩人取得《建设工程施工许可证》。由于涉案项目报批滞后，在施工许可证载明的开工日期为2013年7月6日，且代办人在一审中意见提交了该证据。最高人民法院关于审理建设工程施工该合同该纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。现答辩人要求确定合同约定的2013年6月1日为开工时间，并不损害周叶的利益，且符合司法解释的规定。至于竣工时间问题，从31#、32#、33#、35#号《建筑屋面分部（子分部）工程验收记录表》记载，屋面找平层、卷材防水层、层面保温层、细部构造、平瓦面屋面验收时间为2014年11月26日，而且后续还有一些配套工程尚未完成，所以，上诉人周叶称2014年11月18日已经全部竣工，是不符合案件事实的；同时，根据《建设工程施工合同补充协议》第二条规定，竣工时间为2014年1月10日，所谓“竣工”，是指工程完工且通过国家有关单位根据国家验收标准对施工结束的建筑进行的具有法律效果的验收，并且出具有关法律文书。涉案《竣工验收备案表》记载的验收时间是2015年4月21日，这个时间才是合同双方约定的竣工时间，所以，周叶称2014年11月18日工程竣工既无事实根据也无法律依据。五、上诉人周叶应当承担逾期竣工的民事责任。既然存在工期逾期，上诉人就应当承担民事责任。答辩人在上诉状中已经表明，原审判令上诉人周叶承担逾期完工损失1042029.24元并不足以弥补答辩人的实际损失，原审以年利率6%标准计算损失明显偏低。请求人民法院依法驳回上诉人周叶的上诉请求，依法支持答辩人的上诉请求。周叶辩称，双方合同被确定为无效，上诉人主张按无效合同条款主张违约不符合法律规定，不应予以支持。上诉人与答辩人签订的《补充协议书》经生效判决确认为无效合同，因合同无效，那么依据《中华人民共和国合同法》第五十七条和最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷司法解释（-）》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从上述规定可以看出对于无效的建设工程施工合同，如果工程完工且竣工验收合格的，则发包方应向承包方给付工程款，双方签订的补充协议中除结算条款和争议解决条款是依法能够得到支持以外，其他条款均应当作无效处理的。因此，既然《补充协议书》中除结算条款和争议解决条款系有效条款，其他条款自始均不具备法律效力，那么上诉人据此要求答辩人承担逾期完工的违约责任既无事实依据也无法律依据。二、依据《建筑工程施工许可证》可知案涉工程合法的开工时间为2013年9月17日，对于本案案涉工程工期应自2013年9月17日起算。答辩人至今也未看到上诉人向法院提交建设用地规划许可证和建设工程施工许可证，该证据系上诉人可以提供而未提供的，其目的便是恶意逃避其违法要求承建方进行施工的事实，恶意延长了答辩人的施工时间，使得一审法院无法查明涉案工程取得合法开工建设的时间。在双方之间的建设施工合同系无效合同，并且上诉人又不能提供证据证明该工程可以合法开工建设的准确时间的情形下，认定案涉工程的实际开工时间为协议约定的2013年6月1日显然无事实和法律依据。而本案案涉工程根据《建筑工程施工许可证》，直至2013年9月17日才取的合法的施工许可，因此，对于本案案涉工程工期应自2013年9月17日起算。因本案涉案工程存在设计变更、工程量增加等工期应当延长情形，故一审法院认定存在工期顺延并予以扣减的认定符合本案涉案工程实际和法律规定，且答辩人认为应当顺延的工期远远不止一审法院认定的时间，对此答辩人亦已依法提起上诉，具体事实和理由详见答辩人的上诉状。因此，答辩人认为上诉人所述称不存在顺延工期情形与本案客观实际不相符。并且恰恰相反，答辩人在整个工程施工过程中扣除顺延工期后，实际完工时间是少于合同约定的326天的。即便答辩人在工程建设工程中扣除设计变更、工程量增加等工期延长情形后，仍然存在一定的工期延误。工期延误的主要原因也是因上诉人金鑫房产公司没有按合同约定的工程进度支付工程款，违约在先导致工程多次停工等待资金的缘故，答辩人享有先履行抗辩权，工期延误责任不在答辩人处。一审法院判决存在逾期竣工并据此判决答辩人成大逾期竣工违约金显然即不符合本案客观事实也无法律依据。一审判决的违约金远远超出了上诉人的实际损失且对答辩人极其不公平。该违约金计算也没有任何事实和法律依据。豫宁建设公司辩称，同意周叶的上诉请求。原告金鑫房产公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求法院依法判令被告豫宁建设公司、周叶连带赔偿原告逾期完工损失5210146.2元；2．请求法院判令被告豫宁建设公司向原告交付8106143.60元工程款增值税普通发票；3．本案诉讼费、保全费、保险费由两被告承担。一审法院经审理认定如下事实：原告武宁金鑫房产公司系武宁县鑫海国际住宅小区一期商住楼的发包人，被告武宁豫宁建筑公司系承包人。2013年1月31日原告武宁金鑫房产公司的法定代表人刘斯汉收取了被告周叶交纳的1000000元工程履约保证金。2013年5月6日被告周叶挂靠被告武宁豫宁建筑公司并以武宁豫宁建筑公司的名义与被告武宁金鑫房产公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定原告武宁金鑫房产公司将鑫海国际住宅小区第一期商住楼31#、32#、33#、35#楼土建工程以包工包料的方式承包给被告周叶承建。协议第四条合同价款：工程正负零以上的主体按每平方米850元、正负零以下的车库按每平方米1350元一次性包干计算给原告施工…结算面积正负零以上按武宁县房管局测量发证的面积为准，地下车库按实际测量建筑面积为准。第五条工程项目建设要求及工程款垫付、支付要求：1、工程量增减部分造价按2004年江西省工程预算决算定额计取定额直接费，上浮10%计算工程造价。甲方不另计取其他任何费用…签订施工补充协议时乙方交付保证金（保证金不计息）…完成该栋号屋面封顶退回。2、工程款支付方式：该工程单栋由乙方垫资至预售证时，甲方七天内支付所建工程总工程造价35%（主体三层），四至五层付10%，六层至斜屋顶完工付10%，内粉刷完工付10%，外装修及外架全部拆除付10%，余款20%在该工程验收合格后验收资料备案之日起六个月内一次性支付给被告，质保金支付期限以备案签字、盖章之日算起，根据国家相关规定退回。如原告未能按时付款的应当按当时银行利息计算。2013年7月6日，原告武宁金鑫房产公司通过发包与被告武宁豫宁建筑公司签订了正式的《建设工程施工合同》。后被告周叶开始对鑫海国际住宅小区第一期商住楼31#、32#、33#、35#楼进行施工建设，2014年11月18日整个工程竣工，2015年4月21日办理了竣工验收手续、验收合格。2016年1月26日工程完成验收资料备案。另查明，2013年9月9日，武宁县建筑设计院对32#楼进行了设计变更。原告于2013年8月10日向被告周叶下发通知要求被告周叶将鑫海国际住宅小区31#、32#、33#、35#楼地下室按原设计增高200mm施工。原告于2013年9月22日向被告周叶下发通知，要求被告周叶在33#楼东面路处设置一个混凝土排水集水井。因原告的要求，被告周叶于2014年9月5日就工程量需增加向原告提出增加工程量签证单的申请，原告及监理公司分别在2014年9月6日予以盖章确认。因原告对以上设计变更部分有异议，被告周叶申请对武宁县鑫海国际住宅小区31#、32#、33#、35#楼设计变更及签证单、排水集水井、东大门门亭柱、营销中心工程造价进行司法鉴定。后九江正捷工程造价咨询有限公司作出如下鉴定意见：1．武宁县鑫海国际住宅小区31#、32#、33#、35#楼设计变更及签证单、排水集水井、东大门门亭柱工程造价为295558.41元；2．营销中心工程造价为358579.19元。另查明，武宁县鑫海国际住宅小区31#、32#、33#、35#楼正负零以上面积为11762.77平方米，正负零以下的地下室面积为5458.37平方米，该两部分工程款合计17367154元。加上变更及签证单、排水集水井、东大门门亭柱工程造价为295558.41元，及营销中心工程造价为358579.19元，工程款总价为18021291.6元。截止2017年1月，不考虑原告垫付鑫海国际小区一期工程各项目分摊至31#、32#、33#、35#楼的鉴定费22298元，原告已支付工程款共计16737414元（部分由被告周叶以借支形式在原告处领取，部分用商品房作价抵扣给被告周叶，部分由被告武宁豫宁建筑公司开出发票由被告周叶领取）。原告尚欠被告周叶工程款1261579.16元，经本院业已生效判决确认。另查明，案涉武宁县鑫海国际住宅小区31#、32#、33#、35#楼商品房逾期交房，李仁宇等购房者向武宁县法院起诉并主张逾期交房违约金，该案判决业已生效。原告作为申请人于2019年6月6日对其履行本院（2018）赣0423民初333号民事判决支付案款2712493元申请诉前保全，诉讼保全费5000元。一审法院认为，经法院生效的裁判具有羁束力。据一审法院业已生效的（2018）赣0423民初335号民事判决查明事实，被告周叶与原告武宁金鑫房产公司签订《建设工程施工合同补充协议》，实质上是被告周叶借用被告武宁豫宁建筑公司资质承揽武宁金鑫房产公司的工程，被告周叶与被告武宁豫宁建筑公司之间属挂靠关系。而在涉案工程施工过程中，原告武宁金鑫房产公司知晓被告周叶借用被告武宁豫宁建筑公司资质承建工程，被告武宁豫宁建筑公司仅出具资质并不实际参与项目建设及日常管理，因此被告周叶与被告武宁金鑫房产公司之间直接形成权利义务关系，而被告武宁豫宁建筑公司与原告武宁金鑫房产公司之间不存在建设工程施工合同关系，由此原告主张被告武宁豫宁建筑公司承担《建设工程施工合同》无效责任及逾期违约责任自不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，及该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已交付被告武宁金鑫房产公司，被告周叶作为承包人，涉案工程结算应该在被告周叶与原告武宁金鑫房产公司之间进行。据合同补充协议约定工期为223天，具体以实际开工为准，案涉工程工期应自2013年7月6日起算，而本案案涉的四栋楼工程于2014年11月18日竣工。关于被告周叶是否存在逾期完工的问题，被告周叶辩称工程存在变更施工方案和未按约定支付工程款，而原告认为部分设计变更不能成为延误工期的正当理由，及原告不存在逾期付款的行为。本院认为，据原告提交的鑫海国际31#、32#、33#、35#楼工程款支付明细表，以及《建设工程施工合同补充协议》第五条第2项关于付款方式约定，即该工程单栋由乙方垫资至预售时，七天内由甲方支付所建总工程造价35%……。及该协议载明正负零以上、以下建筑面积并不恒定，需要根据武宁县房产局测量发证的面积及地下车车库按实际测量建筑面积计算。除此之外，还有工程图纸及设计变更需要实施需要测量，并办理签证手续，也会影响到工程造价。诚然，按照协议约定的工程总造价为15986000元，与本院（2018）赣0423民初335号生效判决确认的工程款17998993.6元（不分摊各项目的鉴定费22298.44元）存在大约2000000元差距。在涉案工程未整体竣工、验收情形下，具体工程进度款的支付应按《建设工程施工合同补充协议》约定进行。由于本案各栋施工进度不一，31#、32#楼施工进度要快于33#、35#，截止2014年4月14日，33#、35#楼完成主体三层，原告于2014年4月15日已付工程款5756480元，业已超过了协议约定的35%总工程造价。本案审理过程中，被告周叶辩称以31#、32#楼楼完工进度计算应付工程款，与合同约定不符，一审法院不予以采纳。同时，被告周叶亦未提交其他证据证明原告未按照约定支付工程款，故对被告周叶辩称原告在合同履行过程中存在延期付款违约的意见，一审法院不予以采纳。根据一审法院业已生效判决书认定的事实，2013年8月10日，原告向被告周叶下发通知，要求对鑫海国际住宅小区31#、32#、33#、35#楼地下室按原设计增高200㎜，即该部分工程的存在基础超升。同时，武宁县建筑设计院于2013年9月9日对32#楼进行了设计变更，及原告于2013年9月22日向被告周叶下发通知，要求被告周叶在33#楼东面路设置一个混凝土排水集水井等。然而，除了31#楼结施G-12图中Y轴与AB轴阳台，楼梯预留洞处各增加现浇板，32#结施10-24图Y轴与AD轴楼梯，向处挑出800㎜处预留洞处各增加现浇板，33#楼结施G-03图中AG轴楼梯挑出800㎜处预留洞处各增加现浇板外，被告周叶并未就上述工程提交相应证据证明其已经按约履行顺延工期的签证手续，并征得双方同意扣减工期，故该部分工程自不能主张工期的扣减。在案涉31#、32#、33#楼工程签证单载明日期为2014年9月6日，此时工程主体部分已竣工，该部分工程并未载明顺延工期日期，结合本案案情及工程增加部分构件，一审法院酌定2014年9月6日至2014年11月18日整个工程竣工期间视为工期顺延并予以扣减。据本案业已查明的事实及关于工程认定的事宜，本案工期应从2013年7月6日计算至2015年4月21日（扣减需要顺延工期），即实际施工工期为549天，超过合同约定工期为326天。本案中，原告主张按照补充协议书关于总工程款的日千分之二利率支付违约金，后核减按5210146.2元计算。一审法院认为，违约赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，结合原告因被告周叶逾期竣工所造成的有关损失情况，一审法院酌定违约金按年利率6%的标准计算，并以生效裁判确认且原告主张的工程款17367154元为基数，即被告周叶应承担的逾期竣工违约金为1042029.24元。故对原告要求被告支付逾期竣工违约金的诉讼请求，一审法院在法律范围内予以部分支持。关于原告主张被告武宁豫宁建筑公司交付8106143.6元工程款增值税普通发票。尽管补充协议第一条第6项约定了武宁豫宁建筑公司负责开具武宁县正式税务部门发票后再领工程款，对双方领取工程款虽做的附条件约定。但据本案建设工程施工许可证及合同约定的开工日期反映，涉案建设项目属于营改增建设工程老项目，尚不确定涉案项目税率，且本案原告所主张的工程款增值税普通发票前后跨度时间较长，其增值税政策适用需经税务机关判断，且原、被告亦未提交本案项目的涉税文件及数据，一审法院无法代替行政机关做出专业判断。故原告主张被告尚有8106143.6元增值税普通发票未开具，其损失不宜在本案中一并处理。故对原告该诉讼请求，一审法院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告周叶于本判决生效后十日内支付原告南昌金鑫房地产开发有限公司武宁分公司逾期完工损失1042029.24元；二、驳回原告南昌金鑫房地产开发有限公司武宁分公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48271元，由原告南昌金鑫房地产开发有限公司武宁分公司负担34093元，被告周叶负担14178；诉讼保全费5000元，由原告南昌金鑫房地产开发有限公司武宁分公司负担3000元，被告周叶负担2000元。二审期间，双方当事人未提交新的证据，二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点：1、本案工程的开工时间、竣工时间及工程工期的确定？2、周叶是否应该承担赔偿责任？3、豫宁建设公司是否应该承担连带责任？4、关于本案未交付的工程款增值税普通发票是否应该在本案中处理？关于焦点1，虽然本案的施工许可证中载明的开工时间为2013年7月6日，但根据建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方盖章确认的鑫海国际住宅小区31#楼建筑与结构（分部）工程质量竣工验收记录中记载的工程开工日期为2013年5月8日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，双方在庭审中表明2013年6月1日前，周叶已经进场，金鑫房产公司也认可以合同签订的开工时间2013年6月1日计算本案工程的开工时间，因此，本院综合建设工程施工合同、竣工验收记录、双方庭审陈述，认定本案开工时间为2013年6月1日。关于本案的竣工时间，根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中载明的竣工时间为2014年11月18日，2015年4月21日办理了竣工验收手续，验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。故本案的竣工日期为2015年4月21日。本案的工期为2013年6月1日至2015年4月21日，即施工工期为689天。周叶在二审中未提交证据证明其就顺延工期向金鑫房产公司提交了申请，但金鑫房产公司对本案工程在施工过程中进行了设计变更，增加了工程量，因此一审法院酌定将2014年9月6日至2014年11月18日视为工期顺延并予以扣减并无不当，本院予以维持。故本案的实际工期为689天-73天=616天；本案工程合同约定工期为223天，超出合同约定工期为393天。周叶以金鑫房产公司未按照合同约定的进度付款作为工期延误的抗辩，《建设工程施工合同补充协议》第五条约定，工程款支付方式：甲方七天内支付所建工程总工程造价35%（主体三层），2014年4月14日完成所有承包楼栋的主体三层，金鑫房产公司于2014年4月15日已付工程款5756480元，超过协议约定的工程总造价35%，周叶的此项抗辩理由，本院不予支持。关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案工程延期是由于上诉人周叶拖延工期所致，因此要对上诉人金鑫房产公司因停工导致的实际损失承担责任。本案建设工程施工合同及补充合同为无效合同，上诉人金鑫房产公司一审期间向法庭提交了21份金鑫房产公司因工期延误导致延期交房承担的违约责任的判决书及付款收据，协议书及付款收据5份，金额共计139054.96元。从上诉人金鑫房产公司提供的判决书内容来看，武宁县人民法院判决金鑫房地产公司承担的逾期交房责任的逾期天数并不相同，对于超出本案竣工验收之日即2015年4月21日的逾期交房违约责任，不应归咎于实际施工人周叶，故根据13份判决书认定的逾期交房天数及违约金，本院认定李仁宇、辛平、甘小军、王俊杰、陈璆、王进兴、易善新、温小秋、杨素桂、刘小芬、刘微莉、张海林12户的违约金及诉讼费用由周叶承担，共计38074元。付金华、**、练兢、刘荣生、何金民、石石、黄国杰、付臻、胡旦洪9户计算至2015年4月21日的违约金及诉讼费用由周叶承担，超出部分由金鑫房产公司承担，即周叶承担24836.96元，金鑫房产公司承担27665.92元。另外，陈晓辉、韩涛、黄艳妮、张立、余春金通过调解方式签订协议书的违约金，本院酌定由金鑫房产公司承担20%逾期交房责任，上诉人周叶承担80%逾期交房责任，即周叶承担30936元，金鑫房产公司承担7734元。综上，故周叶承担因逾期竣工导致由上诉人金鑫房产公司实际承担的逾期交房违约金及诉讼费用共计93846.96元。金鑫房产公司上诉称因工期延误导致已付工程款部分给应计算资金占用的损失，本院认为周叶承建工程存在逾期竣工的事实，而金鑫房产公司按照合同约定的付款进度给付工程款，由此给金鑫房产公司带来的损失，周叶应当承担赔偿责任。本案逾期工期为393天，金鑫房产公司已向周叶支付13816677元，本院酌定资金占用损失按年利率6%的标准进行计算，故周叶应该向金鑫房产公司承担资金占用损失为892595.18元（13816677元×（6%÷365天）×393天）。对于金鑫房产公司的此项上诉请求，本院予以支持。对于金鑫房产公司要求认定土地使用权费和土地使用权费契税资金占用利息损失、鑫海国际住宅小区一期规费资金占用利息损失、银行贷款利息损失、财务成本损失、未施工项目应扣减工程款等要求，与本案实际施工人周叶承建工程无直接因果联系，对于上诉人要求周叶承担该部分的费用，本院不予支持。综上，本院认定周叶应承担本案工期延误导致的金鑫房产公司实际损失共计986442.14元。关于焦点3，根据（2018）赣0423民初335号民事判决查明事实，本案金鑫房产公司已知周叶借用豫宁建设公司的资质与其签订建设工程施工合同，且认可由周叶完成本案工程项目，因此金鑫房产公司与周叶之间形成直接的权利义务关系，金鑫房产公司与豫宁公司之间不存在建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与本企业名义的单位或者个人承担连带责任。”而本案中，金鑫房产公司上诉要求豫宁建设公司承担逾期竣工的损失赔偿的连带责任，无法律依据，本院不予支持。关于焦点4，虽然本案建设工程合同及补充合同无效，但是开具工程款发票是收款方的法定义务也是进行工程款结算后的附随义务。豫宁公司作为本案建设工程施工合同的承包方，应该金鑫房产公司支付本案欠付工程款的同时开具等额的工程款增值税发票。综上，周叶、金鑫房产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、撤销江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初1815号民事判决；二、改判上诉人周叶支付于本判决生效后十日内支付上诉人南昌金鑫房地产开发有限公司武宁分公司逾期完工损失986442.14元；三、江西豫宁建设工程有限公司向南昌金鑫房地产开发有限公司武宁分公司开具已付工程款等额的增值税发票；四、驳回上诉人南昌市金鑫房地产开发有限公司武宁分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费48271元，二审案件受理费37346.65元，合计85617.65元，由上诉人周叶负担34974元，上诉人南昌金鑫房地产开发有限公司负担50643.65元，保全费5000元，由上诉人南昌金鑫房地产开发有限公司负担3000元，上诉人周叶负担2000元。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年七月二十三日法官助理晏晨思书记员马善盈