江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1268号上诉人（原审原告）：淮安龙之腾建筑装饰工程有限公司，住所地淮安市淮阴区富豪花园A-1-118号。法定代表人：薛峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙志国，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高雷，男，1988年3月27日出生，汉族，无业，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：赵志康，江苏泰耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何国平，男，出生日期不详，汉族，职业不详，住太仓市。上诉人淮安龙之腾建筑装饰工程有限公司（以下至判决主文前简称龙之腾公司）因与被上诉人高雷、何国平装饰装修合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初5954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙之腾公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判两被上诉人连带给付上诉人工程款1125977元，连带赔偿上诉人鉴定费用10000元；2、由两被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决遗漏诉讼请求。本案因经过工程造价的司法鉴定，鉴定费必然成为案件的诉讼请求之一，但一审判决没有就此进行审理与判决。二、一审判决认定事实错误导致适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，上诉人不是未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，而是在取得建筑企业施工资质后，因违反管理性规范而被注销资质，与一审判决适用的司法解释规定未取得资质的情形有本质的区别，上诉人被注销建筑企业资质是基于违反管理性规范而非效力性规范，涉案合同不因此而无效。何况涉案合同已由一审法院及江苏省淮安市中级人民法院生效判决确认为有效合同。三、一审判决违反法定程序。即便一审判决确认涉案合同无效正确，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这是司法解释对法院释明义务的规定，一审法院应该遵守。何况《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，人民法院应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。被上诉人高雷辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人何国平未作答辩。龙之腾公司向一审法院起诉请求：1、判令原审被告支付原审原告工程款暂定100000元（具体以评估为准）；2、原审被告承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2014年9月20日，高雷与苏果超市（淮安）有限公司签订《大型项目租赁合同》一份，高雷承租了位于淮安市淮阴区房屋。2014年10月7日，原审原告龙之腾公司与原审被告高雷签订《装饰工程施工合同》一份，高雷将其所承租的位于淮安市淮阴区樱花园小区北门原苏果超市（一层局部门面房、二楼整层）装饰装修工程发包给原审原告施工。承包方式为：部分包工包料（具体内容详见乙方提供的装饰工程预算表）。工程期限为：开工日期，2014年9月29日；竣工日期，自助餐部分2014年12月20日，宾馆部分2015年2月1日。合同价款：不含税金合同价款2710420元（价款数目来源于工程预算，施工时参照工程预算，工程竣工结束进行工程决算）。工程款支付方式为，合同生效后，甲方按下表中的约定直接向乙方支付工程款：2014年10月30日（乙方已完成工程量必须达到700000元）支付250000元；2014年11月30日（乙方已完成工程量必须达到1200000元）支付工程款250000元整；2014年12月30日（保证自助餐营业）支付1000000元整；2015年2月10日（保证自助餐和宾馆营业）支付600000元整；除质保金150000元外，剩余工程款从2015年4月30日起，平均6个月支付完毕。合同中约定的主要违约责任条款有：未办理验收手续，甲方提前使用视为甲方验收合格同时主动结清工程余款，如不结清工程余款强行进入视为甲方违约，同时承担违约金（工程总造价30%违约金）；擅自动用工程成品而造成损失的，一切后果由甲方单方负责。因一方原因造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。甲方未按期支付工程款造成工程合同无法履行时，甲方不但承担乙方已经完成工程作业价款，而且赔偿工程总造价的30%作为违约金给乙方。由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工期不予顺延。在合同有效期内，只要甲乙双方中有一方造成违约，必须承担工程总造价30%违约金。双方还约定工程现场原有部分装修拆除、装修及部分结构改造设计亦由龙之腾公司负责。双方同时商定采取边设计边施工的方式组织现场施工，遇到施工问题由双方现场协商解决。在该合同的尾部，原审被告何国平在担保人栏签名，但在合同中，并未就担保人责任进行约定。签订合同的同日，高雷在龙之腾公司所设计并提供的装修图纸方案上签字予以确认，此后原审原告开始组织施工，并于2014年11月底将自助餐厅部分装修完毕向高雷交付，原审原告于2015年1月3日对自助餐厅进行试营业，于2015年1月8日正式营业。期间高雷先后向龙之腾公司支付了工程款700000元。此后，原审原告对宾馆部分继续进行装修施工至2015年1月底，双方因对原审原告施工的装修工程质量有异议发生争议，高雷不再向原审原告支付进度款，原审原告亦因此而停工，并于当年春节前施工人员退场。2015年8月1日，高雷向龙之腾公司发出解除合同通知书，以原审被告施工的装修工程存在严重质量问题并给其他业主造成重大损失为由要求解除合同，龙之腾公司于2015年8月24日向高雷出具回复函，不同意解除合同。此后，双方为工程质量以及工程款支付、合同是否解除等问题协商未果，高雷即于2015年8月26日向一审法院起诉要求龙之腾公司赔偿损失，该案审理过程中，龙之腾公司提起反诉。该案在审理过程中，根据高雷申请，一审法院依法委托淮安市建筑工程检测中心有限公司对于龙之腾公司施工的装修工程是否存在质量问题等进行鉴定，淮安市建筑工程检测中心有限公司于2016年7月30日出具鉴定报告，鉴定意见为：1、涉案工程宾馆GRC板材隔墙接缝部位多处出现竖向裂缝、GRC板材隔墙与相邻框架柱交接部位普遍呈竖向开裂、GRC板材隔墙“补板”部位普遍开裂、GRC板材隔墙顶部石膏线条局部脱落、石膏线条接头部位多处开裂、石膏线条下口与GRC板材隔墙交接部位多处开裂，均不符合相关现行验收规范规定要求。2、涉案工程宾馆隔墙未能施工至同层梁底或顶棚板底，相邻房间上部仅靠纸面石膏板吊顶或集成吊顶进行隔音，远低于现行标准规定要求，极不合理。3、涉案宾馆东半部分抽样自北向南第三房间、第六房间卫生间楼面严重渗漏和抽样各卫生间门槛石部位及部分后增隔墙根部分别存在程度不等的渗漏、自助餐卫生间北墙根部渗漏，均不符合相关现行验收规范规定要求。4、涉案工程宾馆卫生间楼面及卫生间门前房间楼面铺设的地砖多处空鼓，宾馆卫生间粘贴的墙砖多处空鼓，均不符合相关现行验收规范规定的要求。5、涉案工程宾馆部分房间新增“钢架结构楼面”为龙之腾公司根据经验进行设计，施工用材槽钢、镀锌方管等材料性能未能检测，膨胀螺栓锚固抗拔力未能进行检测，不可以作为公共建筑承重构件投入使用。6、涉案工程宾馆房间抽取的60227IEC01（BV）1.5电线和60227IEC01（BV）2.5电线外形尺寸、线芯直径、绝缘厚度、导体电阻、绝缘电阻、耐压、不延燃性能指标均符合《额定电压450/750V及以下聚氯乙烯绝缘电缆第3部分：固定布线用无护套电缆》GB/T5023.3-2008规定的技术要求，应认定抽样60227IEC01（BV）1.5电线和60227IEC01（BV）2.5电线相关性能指标符合相应现行的产品标准规定的技术要求。7、涉案工程自助餐吧台东部配电箱内抽取的DZ47-63C32交流断路器、DZ47-63C16交流断路器电击保护、耐热、耐异常发热和耐燃、脱扣特性（时间-电流）符合中国华人民共和国国家标准《电气附件家用及类似场所用过电流保护断路器第1部分：用于交流的断路器》GB10963.1-2005标准规定的技术要求，应认定涉案工程自助餐吧台东部配电箱内抽取的DZ47-63C32交流断路器、DZ47-63C16交流断路器相关性能指标符合相应现行的产品标准规定的技术要求。8、涉案工程自助餐门前广告牌雨天渗漏，存有使用性安全隐患。对此报告，高雷无异议，龙之腾公司质证意见为：关于宾馆部分，除电路是合格的，其余好多项目都不合格，因为还没完工，内部还没有验收，根本不具备竣工验收的条件，就鉴定报告中提出的好多不合格项目，龙之腾公司在后期的施工中均可以弥补。在该案审理过程中，龙之腾公司根据其反诉主张，曾书面申请对已完成装饰工程进行造价鉴定，但在鉴定机构根据一审法院委托进行造价鉴定过程中，经书面催缴后龙之腾公司仍拒不缴纳鉴定费用，鉴定机构于2017年2月7日作退卷处理。在该案审理过程中，根据鉴定机构造价鉴定的相关需要，一审法院依法组织双方对龙之腾公司完成的相关工程量及部分工程价款进行核对，经核对双方一致认可的部分为800829.55元，具体包括：电梯井26560元，踏步楼梯洞5000元，木质楼梯80000元，公共卫生间地坪1600元，一楼大厅卫生间拆除4500元，门面拆除2000元，二楼大厅拆除5500元，垃圾清运6000元，一楼顶面造型吊顶29000元，一楼顶面乳胶漆4560元，一楼大厅地砖28320元，一楼墙面乳胶漆5040元，一楼大厅接待吧台7600元，吧台人造石台面3800元，吧台背景墙12420元，一楼大厅包柱子3500元，PVC踢脚线500元，一楼超市顶面吊顶4060元，一楼大厅高架不锈钢电动感应门16000元，钢化玻璃高架单开门一边门7000元，门头制作、显示屏6000元，门头广告牌制作安装85000元，残疾人坡道改造6000元，包间背景墙5400元，包间套装门2560元，包间套装门五金310元，二楼餐饮大厅顶面造型吊顶100000元，大厅楼板喷黑色10000元，餐饮总吧台8640元，吧台人造石台面5760元，总吧台悬挂门头3800元，餐饮区水泥地台制作20000元，过道对开套装门1200元，过道对开套装门五金150元，货运电梯口办公室套装门680元、套装门五金80元，餐饮区公共卫生间45077.55元，强电电路铺设148544元，弱电电路铺设60768元，水路主管道铺设13500元，二楼公共卫生间水路铺设3200元，二楼公共卫生间排水铺设900元，二楼公共卫生间下排水管道铺设1800元，卫生间室外排水管道铺设12000元，厨房操作间水路改造2000元，厨房操作间排水改造4500元。上述双方无异议的费用已经一审法院生效的（2015）淮民初字第02673号民事判决所确认并处理。本案在审理过程中，应原审原告申请，一审法院依法委托江苏华建工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，该公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明：结合工程实际情况，本项目不含税工程造价为1125977元。本造价中不包含由淮安市淮阴区人民法院（2015）淮民初字第02673号民事判决已经判决部分。经审查，该鉴定意见书中所列造价由材料及人工费组成。对该鉴定意见，原审原告龙之腾公司表示无异议，原审被告高雷表示不认可。一审法院另查明，原审原告龙之腾公司营业执照载明的经营范围为：一般性经营项目：装饰工程设计、施工、装饰材料销售。《江苏省住房和城乡建设厅关于注销江苏省淮安市楚光建筑安装工程有限公司等2044家建筑企业资质的公告》（2012年9月14日，第193号）载明本案原审原告龙之腾公司名列其中。“被注销企业的资质证书及安全生产许可证书自公告之日起作废。”本案在一审审理过程中，原审被告高雷以其就已经生效的（2015）淮民初字第02673号民事判决及该案二审判决向江苏省高级人民法院申诉，江苏省高级人民法院已经受理审查为由向一审法院申请中止本案诉讼。一审法院认为：本案争议焦点为：1、本案所涉装修合同是否有效；2、原审被告应否向原审原告支付工程款，如应付，其数额是多少。针对第一个争议焦点，虽然生效的（2015）淮民初字第02673号民事判决及二审判决均确认涉案《装饰工程施工合同》为有效合同，但是，现有证据已经可以证明本案原审原告龙之腾公司在与原审被告高雷签订该合同之前，已经丧失建筑企业资质，虽然原审原告主张其在签订合同之前已经告知原审被告高雷其建设资质情况，原审被告高雷予以否认，但无论如何也无法改变原审原告龙之腾是在签订合同之前即丧失其建筑企业资质，其后也未能在工程施工直至诉讼期间重新获得相应资质的事实，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案所涉合同应为无效合同。针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定：修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，案涉建设工程未能施工完毕，已施工部分存在一定的质量问题，且案涉工程继续施工至竣工验收已无现实价值，原审原告主张原审被告按照鉴定意见给付工程款的主张一审法院不予支持，原审原告可以通过主张赔偿损失维护自己的权利。一审法院判决：驳回原审原告龙之腾公司的诉讼请求。一审案件受理费14933元，由原审原告龙之腾公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的除“但在合同中，并未就担保人责任进行约定”以外的事实。二审另查明，涉案施工合同第十七条第4款中约定：如果高雷违约，担保人需承担连带责任。二审还查明，龙之腾公司在本案中支付鉴定费10000元。本院认为：关于涉案施工合同是否无效。生效判决已经认定涉案施工合同为有效合同，在该生效判决未被依法撤销的情况下，一审法院认定涉案施工合同是无效合同不当，本院依法予以纠正，涉案施工合同应为有效合同。另外，龙之腾公司于2019年7月17日核准的营业执照上，其经营范围仍包括建筑装饰工程。关于高雷欠付的涉案工程款。生效判决已经认定龙之腾公司不存在违约行为，而高雷存在违约行为。本案中，一审法院依法委托鉴定机构对双方存在争议的部分工程进行了造价鉴定，龙之腾公司对鉴定意见没有异议，高雷虽对鉴定意见存有异议，但是未提供充分证据予以否定。依据该鉴定意见，本院认定高雷还需向龙之腾公司支付工程款1125977元。关于何国平是否应承担连带责任。何国平在一、二审中经法院传唤均未到院参加诉讼，视为对自己质证、辩论等诉讼权利的放弃。涉案施工合同中约定如高雷违约，担保人需承担连带责任，何国平在涉案施工合同担保人处签名，因此，何国平依法应当承担连带责任。综上所述，上诉人龙之腾公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初5954号民事判决；二、高雷于判决生效之日起十日内向淮安龙之腾建筑装饰工程有限公司支付工程款1125977元，何国平对高雷的上述给付义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14933元，鉴定费10000元，二审案件受理费14933元，均由高雷与何国平共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇二〇年七月十日法官助理  黄 忠书 记 员  孙 欣