河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2732号上诉人（原审被告）：王英祥，男，生于1965年3月6日，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：刘光伟，河南威武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏秀文，男，汉族，生于1953年11月20日，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：周正，河南涅阳律师事务所律师。原审被告：张太锁，男，生于1964年8月29日，汉族，住河南省南阳市卧龙区。原审被告：张太青，男，生于1966年9月3日，汉族，住河南省南阳市卧龙区。上诉人王英祥因与被上诉人苏秀文，原审被告张太锁、张太青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1324民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王英祥上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、王英祥不承担连带责任；3、本案上诉费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序严重违法。依据一审判决载明的事实，苏秀文于2013年7月向一审法院提起诉讼，要求南阳市绿城建筑安装有限公司、张太青、张增赔偿损失，于2013年11月4日撤回起诉。苏秀文于2013年11月21日又提起诉讼，要求张太锁、张太青、王英祥和南阳大新实业有限公司赔偿损失，但因在期限内未交诉讼费，被一审法院于2014年5月13日裁定按撤诉处理。后一审法院对该案仅是再审，苏秀文于2019年7月12日撤回起诉，于2019年8月12日提起本案诉讼。本案已经严重超过法律规定的时效，从一审法院2014年5月13日作出民事裁定，按苏秀文撤诉处理，到2019年一审法院作出再审裁定，在近五年的时间里，王英祥从未收到法院传票等任何可以证明苏秀文起诉的证据，一审过苏秀文相关的请求或者法院的相关文书，一审法院也没有提出任何可以证明苏秀文在五年中几次起诉的证据，一审认定本案不超过时效显然是认定事实不清，证据不足。二、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，实体严重违法。关于王英祥不具有相应资质，应当承担连带责任问题。根据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第83条规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法。即所施工的房屋是否要求承建人具有建筑从业资质，需要根据所施工的房屋楼层来决定，王英祥所签订的建设施工合同表明本案中的房屋位于农村，属于两层以下的民房，即使王英祥不具有相应的建筑资质，也不应与张太锁和张太青承担连带责任。一审法院认为该工程系28套安置房，工程规模较大，超过了农村居民两层以下住房范围，工程承包人应当具备建筑工程相关资质，与上述规定是相违背的。王英祥与苏秀文没有法律上的关系，王英祥既不是雇主，也不是业主。苏秀文是与张太青、张太锁形成劳务工作关系，也是雇佣关系，与王英祥没有任何法定联系，一审判决王英祥承担连带赔偿责任于法无据。苏秀文辩称，苏秀文的起诉并没有超过诉讼时效。苏秀文在受伤后，因损失得不到赔偿，只能提起诉讼，期间因主体问题曾撤诉，但随后又提起了诉讼。本案的再次审理是由于一审法院发现按撤诉处理裁定有问题，苏秀文一直在主张权利，诉讼时效因苏秀文的多次主张而中断，因此本案苏秀文一审起诉并未超过诉讼失效。一审判决王英祥承担连带赔偿责任符合法律规定。王英祥作为个人，本身不具有从事房屋建筑的资质，但其与他人签订合同承揽建设工程，并将工程转包给同样没有建设资质的张太锁、张太青，可见其在承包、分包中具有明显过错，应当承担连带责任。法律规定的“农村自建低层住宅”是指农村居民为自身家庭居住之需所建设的底层房屋，而王英祥所承建的却是镇平县遮山镇夏庄村安置房工程，数量为28套，已经不属于农民自建房的范畴。张太青辩称，苏秀文与张太青、张太锁之间的雇佣关系不成立。张太青的上诉不超期，一审法院先通知5月19日开庭，后来又通知4月10日开庭，张太青在云南，因为疫情不便回来，所以才没有参加一审开庭。苏秀文向一审法院起诉请求：1、判令张太锁、张太青赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损失费、鉴定费共计123762元的80％，即99010元，王英祥负连带责任；2、诉讼费由张太锁、张太青、王英祥负担。一审法院认定事实：大新公司在镇平县遮山镇夏庄村开发建设安置房。2012年5月6日，大新公司法定代表人毕应先与王英祥签订《施工协议书》一份，将夏庄安置房28套的建设工程发包给王英祥，约定包工、包料、包设备、包质量、包安全。2012年6月6日，王英祥与张太锁签订《施工协议书》一份，王英祥将28套安置房工程分包给张太锁，约定包工、不包料、包设备、包质量、包安全。该工程实际由张太锁与张太青合伙承包，并共同承建。王英祥、张太锁、张太青均不具有建设工程施工资质。张太锁、张太青雇佣苏秀文在该工地干活，2012年11月22日，苏秀文在工地操作吊车时从楼上摔下来受伤。苏秀文被送到南阳市骨科医院检查，该院2012年11月22日影像诊断报告单显示：关节桡骨骨折，远折端向桡背侧移位，局部肿胀、畸形。苏秀文自2012年11月22日至2013年1月5日在南阳××××李庄李天夺骨科住院治疗45天，发生医疗费16400元，苏秀文未支付该费用，张太青的儿子张增就该费用向医院出具了一份欠条，张太青通过医院交给苏秀文生活费3400元。2013年2月19日，苏秀文在大李庄李天夺骨科取走1500元的药物，未支付该费用。依苏秀文申请，一审法院委托南阳南石法医临床司法鉴定所对苏秀文伤情进行鉴定，该所于2013年8月4日出具的司法鉴定意见书显示：被鉴定人苏秀文伤残程度符合七级伤残。依苏秀文申请，一审法院委托南阳南石法医临床司法鉴定所对苏秀文的护理依赖进行鉴定，该所于2013年8月4日作出的司法鉴定意见书显示：被鉴定人苏秀文住院及功能康复期需护理依赖，评估为部分护理依赖，时间为180天。苏秀文支付鉴定费1600元。苏秀文于2013年7月向一审法院提起民事诉讼，要求南阳市绿城建筑安装有限公司、张太青、张增赔偿损失，于2013年11月4日撤回起诉。苏秀文又于2013年11月21日向一审法院提起民事诉讼，要求张太锁、张太青、王英祥、南阳大新实业有限公司赔偿损失，因苏秀文在限期内未交纳诉讼费，一审法院于2014年5月13日作出（2013）镇民初字第1604号民事裁定，按苏秀文撤诉处理。经一审法院院长发现并提交审委会讨论决定对该案进行再审，于2019年4月20日作出（2019）豫1324民监4号裁定，撤销一审法院（2013）镇民初字第1604号民事裁定，本案由一审法院继续审理。在审理过程中，苏秀文于2019年7月12日撤回起诉，于2019年8月12日提起本案诉讼。另查明，2018年度河南省居民服务和其他服务业平均工资为45677元，农村居民人均可支配收入13830.74元，农林牧渔业在岗职工平均工资为44314元。一审法院认为，王英祥将建设工程转包给张太锁、张太青，双方形成建设工程施工合同法律关系。张太锁、张太青雇佣苏秀文到工地上干活，双方形成雇佣合同法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”苏秀文在张太锁、张太青承包的工地干活时从楼上摔下受伤，张太锁、张太青作为雇主应当承担赔偿责任。故苏秀文要求张太锁、张太青赔偿损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”王英祥辩称，该工程是两层以内民房，不需要建筑资质。但该工程实际为28套安置房，工程规模比较大，超过了农村居民两层以下住房范围，工程承包人应当具备建设工程相应资质，故王英祥该辩称理由不能成立，一审法院不予支持。张太锁、张太青不具有相应资质，王英祥作为分包人也不具有相应资质，应当与张太锁、张太青承担承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”苏秀文的实际损失为：1、误工费：苏秀文要求按照2018年度河南省农林牧渔业在岗职工平均工资44314元，误工期为受伤住院之日起至定残前一日，为44314元／年÷365天×254=30837.69元。2、护理费：经鉴定苏秀文住院及功能康复期需护理依赖，评估为部分护理依赖，时间为180天，按照2018年度河南省居民服务和其他服务业平均工资45677元计算，住院45天护理费为45677元÷365天×45天×1人=5631.41元；出院后护理费为45677元÷365天×（180-45）天×50％=8447.12元；护理费合计14078.53元。3、住院伙食补助：50元／天×45天=2250元。4、营养费：20元／天×45天=900元。5、交通费：20元／天×45天=900元。6、残疾赔偿金：苏秀文系农村居民，主张按2018年度河南省农村居民人均纯收入13830.74元计算，构成七级伤残，为13830.74元／年×20年×40％＝110645.92元。7、精神抚慰金：苏秀文主张15000元，一审法院予以支持。苏秀文主张医疗费，因苏秀文未实际支出该费用，一审法院不予支持。以上苏秀文的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金共计30837.69元＋14078.53元＋2250元＋900元＋900元＋110645.92元=159612.14元，扣减张太青已支付的3400元，王英祥还应赔偿苏秀文156212.14元，苏秀文要求按照70％赔偿，即156212.14元×70％=109348.5元；王英祥应赔偿苏秀文精神抚慰金15000元，但苏秀文仅要求其中的70％，即10500元，一审法院予以支持；综上，张太锁、张太青应赔偿苏秀文109348.5元＋10500元=119848.5元，王英祥承担连带赔偿责任。王英祥辩称，苏秀文的起诉超过时效一年。经一审法院审查，苏秀文治疗终结后因几次起诉而使诉讼时效几次中断，苏秀文的起诉并未超过诉讼时效期间，对王英祥的辩称理由，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告张太锁、张太青于本判决生效后十日内赔偿原告苏秀文损失119848.5元；二、被告王英祥承担连带赔偿责任；三、驳回原告苏秀文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3089元，鉴定费1600元，共计4689元，原告负担289元，被告张太青、张太锁负担4400元，被告王英祥承担连带赔偿责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、本案起诉是否超过诉讼时效，苏秀文的诉请应否予以支持；2、王英祥应否承担连带赔偿责任。一、关于诉讼时效问题。权利人提起诉讼或者申请仲裁可依法引起诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。本案事故发生在2012年11月，经一审法院审查，苏秀文在2013年7月即已向一审法院起诉主张权利，后其虽然提出撤诉，但随即又提起诉讼，至一审法院按其撤诉处理，诉讼时效一直处于中断状态。2019年4月，一审法院裁定撤销原按撤诉处理裁定并继续审理本案，该程序系对原来案件的再审审理，亦不应认定超过诉讼时效，苏秀文于2019年7日撤回起诉，该案审理程序终结，诉讼时效自此时重新计算。苏秀文随即提起本案诉讼并不超过诉讼时效期间。王英祥称本案起诉超过诉讼时效，苏秀文的诉请不应支持的上诉理由不能成立。二、关于王英祥是否应承担连带赔偿责任的问题。本院认为，从事建筑活动的建筑施工企业经资格审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”王英祥在承包案涉建设工程后，将工程施工实际分包给没有建设工程施工资质的张太锁、张太青施工。现苏秀文作为张太锁、张太青所雇佣从事劳务的人员，在雇佣活动中受伤，其请求张太锁、张太青承担相应的损害赔偿责任，王英祥承担连带赔偿责任符合法律规定，一审判决予以支持正确。王英祥称，根据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，即不要求施工人必须取得相应的施工资质，但案涉的是镇平县遮山镇夏庄村开发建设安置房工程，工程规模较大，是由建设方统一开发建设，不属于农民自建低层住宅建筑活动，王英祥的该上诉理由不能成立。张太青诉讼中提出的关于一审程序问题，一审法院在审理过程中，曾因一方当事人下落不明需要公告送达，向张太青发送传票，通知其2020年5月19日开庭，但后来因联系到了当事人，又传票通知张太青于2020年4月10日开庭，传票均已进行了送达。张太青未按时参加2020年4月10日的庭审，一审在向其电话联系确定张太青不能到庭的情况下，按其缺席对本案进行审理程序无明显不当，张太青在诉讼中提出的一审审理程序违法的理由不能成立。综上所述，王英祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2697元，由王英祥负担。本判决为终审判决。审判长 车向平审判员陈德林审判员张艳霞二〇二〇年七月十七日法官助理陈俊书记员张昊