贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔03刑初135号被告人罗先富，男，1978年5月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省毕节市金沙县，现住贵州省仁怀市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月7日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，经遵义市播州区人民检察院批准，于2019年4月11日被遵义市公安局播州分局执行逮捕。辩护人申鹏，浙江靖霖（贵阳）律师事务所律师。辩护人徐世龙，贵州四同律师事务所律师。被告人胡滔，男，1990年5月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省遵义市仁怀市，现住仁怀市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年2月19日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，因涉嫌假冒注册商标罪，经遵义市播州区人民检察院批准，于2019年3月19日被遵义市公安局播州分局执行逮捕。经贵州省遵义市中级人民法院决定，于2020年2月18日对胡滔取保候审。辩护人梁康，贵州舸林律师事务所律师。辩护人向庆菲，贵州舸林律师事务所实习律师。贵州省遵义市人民检察院以遵检四部刑诉〔2019〕47号起诉书指控被告人罗先富犯销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪，指控被告人胡滔犯假冒注册商标罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。贵州省遵义市人民检察院指派检察员高嵩出庭支持公诉。被告人罗先富及其辩护人申鹏、徐世龙，被告人胡滔及其辩护人梁康、向庆菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：一、销售假冒注册商标的商品罪：2018年6月，被告人罗先富在新疆乌鲁木齐市与王某1、刘某2、王某2、李某、邵某、马某等人谈好以每瓶240元的价格销售贵州茅台酒。从2018年7月至10月，罗先富先后向刘某2、王某2、李某、邵某、马某等人销售约1000件假冒贵州茅台酒（每件6瓶），销售收入1306000元。二、假冒注册商标罪：2018年8月，被告人罗先富要求被告人胡滔为其包装120件（每件6瓶，每瓶500ｍｌ）假冒贵州茅台酒，并将包装茅台酒的基酒和外包装纸箱提供给胡滔，胡滔在网上购买包装茅台酒的材料后包装了120件假冒贵州茅台酒。2018年8月27日，被告人胡滔按罗先富提供的信息将该120件假冒贵州茅台酒寄往新疆乌鲁木齐市，次日，该批假冒贵州茅台酒被遵义市播州区综合行政执法局查获，涉案非法经营数额1208880元。2019年2月19日，被告人胡滔到仁怀市公安局投案。公诉机关认为：被告人罗先富明知是假冒他人注册商标的商品而进行销售，销售金额1306000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任；被告人罗先富、胡滔未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额1208880元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人罗先富犯数罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，数罪并罚。被告人胡滔犯罪以后自动投案，如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人胡滔自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，签署认罪认罚具结书，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，应当从宽处理。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，被告人罗先富、胡滔违法犯罪所得应当予以追缴。被告人罗先富对起诉书中指控的销售假冒注册商标的商品罪，犯罪事实无异议，但对销售的数量和销售收入的认定有异议，同时对罪名的认定亦有异议，认为仅构成一个罪，不应当数罪并罚；对起诉书中指控的假冒注册商标罪的犯罪事实、罪名无异议，但对指控的单价和非法经营数额有异议。被告人罗先富的辩护人的辩护意见：罗先富只适用一个罪名，第二个罪名的事实其实就是第一个罪名的事实，罗先富用自己的基酒来包装假冒贵州茅台酒，这是吸收的过程，从刑法及其司法解释的规定来看，应适用一个假冒注册商标罪的罪名。对于指控的销售假冒注册商标的商标罪的犯罪事实，其犯罪事实和金额不符合客观实际，罗先富销售的假冒贵州茅台酒，能够认定的只有430件，销售金额合计475200元。被查获的120件假冒贵州茅台酒不应当以市场价格计算，应当以能够查清的240元每瓶进行计算。被告人胡滔对起诉书指控的事实、罪名均无异议。被告人胡滔的辩护人的辩护意见：1、被告人胡滔犯罪的主观恶性不大，社会危害性较小，可以从轻处罚；2、胡滔具有自首情节，可从轻或者减轻处罚；3、胡滔在共同犯罪中系从犯，应从轻、减轻或免除处罚；4、胡滔犯罪情节较轻，可从轻处罚；5、胡滔犯罪前表现较好，没有违法犯罪记录，本次犯罪属于初犯，可对其从轻处罚。经审理查明，2018年6月，被告人罗先富在新疆乌鲁木齐市与王某1、刘某2、王某2、李某、邵某、马某、魏某等人谈好以每瓶240元的价格销售贵州茅台酒。从2018年7月至10月，罗先富包装假冒贵州茅台酒后先后向刘某2、王某2、李某、邵某、马某、魏某等人销售530件假冒贵州茅台酒（每件6瓶）。2018年8月，被告人罗先富要求被告人胡滔为其包装120件（每件6瓶，每瓶500ｍｌ）假冒贵州茅台酒，并将包装茅台酒的基酒和外包装纸箱提供给胡滔，胡滔在网上购买包装茅台酒的材料后包装了120件假冒贵州茅台酒。2018年8月27日，胡滔按罗先富提供的信息将该120件假冒茅台酒寄往新疆乌鲁木齐市的王某1，次日，该批假冒贵州茅台酒被遵义市播州区综合行政执法局查获。2019年2月19日，被告人胡滔到仁怀市公安局投案。2019年11月20日，胡滔签订认罪认罚具结书，认罪认罚内容：1、贵州省遵义市人民检察院指控胡滔的犯罪事实，构成犯罪；2、贵州省遵义市人民检察院提出的有期徒刑一年，并处罚金十万元量刑建议。2003年4月，经国家工商行政管理总局商标局核准，中国贵州茅台酒厂有限责任公司取得“贵州茅台”第3159141号注册商标，核定使用商品为第33类“酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；酒（饮料）；含酒精液体；料酒；食用酒精；苦味酒；开胃酒；葡萄酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，注册有效期至2023年4月20日；2013年5月6日，注册人变更为“中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司”。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司将第3159141号注册商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。涉案假冒贵州茅台酒及其包装材料上附有上述注册商标。上述事实，公诉机关在庭审中出示下列证据予以证明，并对证据的来源作了说明：一、物证、书证：1、安能物流刘建勇提供的货运单。证明：运单号为300226142510，委托人系赵文，联系方式为178××××0046，收货人为杨飞，地址是新疆乌鲁木齐市，联系方式为178××××0046，付款方式为现付2260元；2、陈群提供的微信转账截图。证明：2018年8月27日收款2260元；3、遵义市播州区综合行政执法局移送案件材料清单、案件线索移送函。证明：案件来源及本案有关书证、物证来源等；4、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司、贵州茅台酒股份有限公司营业执照、“贵州茅台”商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司证明。证明：“贵州茅台”是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司注册商标，该公司授权贵州茅台酒股份有限公司使用，并对其使用该商标的商品进行真伪鉴定。5、贵州茅台酒股份有限公司价格证明。证明：2018年8月，53度、500ml、2016年份的贵州茅台酒的公司零售价为1679元。6、扣押决定书，清单、照片。证明：从李某处扣押53度飞天茅台酒5件30瓶。从刘某2处扣押53度飞天茅台酒5件30瓶。从王某2处扣押53度飞天茅台酒5件30瓶、原酱酒字样纸箱一个。7、胡滔户籍证明。8、罗先富户籍证明。9、在全国违法犯罪资金查控平台调取罗先富工行账号62×××13在2018年6月至2019年2月间流水清单。10、公安机关情况说明。证明：胡滔供述之前使用的手机已丢失，无法找回，胡滔本人提供给公安的手机，未发现本案有关信息。11、公安机关情况说明。证明：经询问，一千余件假冒贵州茅台酒通过安能物流发过付出，但都没有进行实名登记，在安能物流中心查询物流信息，物流信息只保存三个月；胡滔以“赵文”名义寄出120件，收件人“杨飞”，联系电话178××××0046，经对王某1询问，是销售给王某1的。12、公安机关情况说明，胡滔车辆信息截图、在逃人员登记撤销表。证明：案发后，通过刘建勇提供的车牌号，查到车主胡滔，通过查看监控录像、刘建勇等人辩认，确定发货的被告人是胡滔，于2018年9月17日对胡滔上网追逃。13、工商银行，罗先富62×××13银行卡明细单。证明：2018年7月4日收王某2转账144000元；2018年7月6日收张茜业务费230400元；2018年7月19日收毛文旗酒款144000元；2018年8月7日收况敏茅台款172800元；2018年8月8日收魏修君72000元；2018年8月8日收马强100800元；2018年8月29日收刘某2200000元；2019年9月3日收刘某2242000元；以上是根据新疆李某、刘某2等人证言提及到的汇款人姓名、卡号统计共计1306000元。14、仁怀市市场监管局行政审批服务股说明。证明：经在省综合业务管理系统查询，未查到贵州省仁怀市源胜酒业有限公司注册信息。15、扣押决定书、清单、照片。证明：从邵某处扣押外包装箱一个，贵州茅台酒一件六瓶。16、扣押决定书、清单、照片。证明：从马某处扣押外包装箱三个，贵州茅台酒四瓶。17、扣押决定书、清单、照片。证明：从魏修君外扣押外包装箱二个。18、扣押决定书、清单、照片。证明：从李某处扣押外包装箱二个。19、扣押决定书、清单、照片。证明：从刘某2外扣押外包装箱二个。二、证人证言：1、刘建勇的证言。证实：我在仁怀市安能物流网点负责，这个网点在仁怀市。昨天下午大约5点左右，发过一批120件的白酒出去，是发到安能物流遵义分拨中心。纸箱上是写的中国酒都原浆酒，在我网点开的寄件人名字是赵文，我也是第一次见到此人，电话是178××××0046，收件人是杨飞，留的电话是178××××0046，收件地址是新疆乌鲁木齐市，货运金额2260元，是微信付给我网点的陈群的，这单酒的货运单号是300226142510。这批酒是我网点的慕志强联系的，昨天慕志强给我说有一批酒要发出去，叫我去拉，把寄酒的人的电话17120812999给我，我开起自己网点的长安车贵Ｃ×××××到二桥的一居民房，在16:34分打电话给17120812999，未接，这个电话又给我打回来，我就说我是安能物流来拉货的，这个人就来找到我，他在前面走，我开车慢慢的跟着他，拐了几个弯就到了一栋居民房的一楼，我和这个人一起进屋，共同将120件酒搬上了长安车，我就开车回网点，这个人开车到我网点，填单子和付钱后开车走了。我网点有视频，通过视频可以看得到这个人，穿白色上衣的青年男子，车子是一辆白色凯迪拉克，车号是贵Ｃ×××××或者贵Ｃ×××××，就是仁怀口音。这120件酒昨天发往安能物流分拨中心，今天中午，系统显示这批酒被收了，涉嫌侵权，我就马上打电话给17120812999，是今天的13:39分，我用150××××9761打的，我问这个人说你的酒是茅台酒哇，这个人说不是得茅台酒，我说不是茅台酒啷个会被没收，这个人说不是茅台酒就挂断了，后来一直没有打电话给我。这批酒当时拉的时候是用中国酒都原浆酒的纸箱正正规规的包装好的。2、陈群的证言。证实：我在刘建勇开的安能物流网点上班。昨天下午大约5时，有一穿白衣的青年男子来我办公地点，说要寄120件酒到新疆，我拿货运单给他填，他写的是赵文，单号300226142510，寄往新疆乌鲁木齐。他通过手机微信付给我的，总共2260元。这批酒的外装酒就是中国酒都原浆酒，包装得好好的。今天中午电脑显示这批酒因为是茅台酒被播州区扣了，我立即给刘建勇讲了，刘建勇打电话给货主说了，至今这个男子都没有来找过我网点。酒是刘建勇去拉的。3、冯江美的证言。证实：我在安能物流遵义分拨中心上班，在我处发现的茅台酒是昨天运来的，120件，每件6瓶装，500毫升飞天茅台酒，是用中国酒都原酱酒的纸箱外套在茅台酒上的，该酒纸箱上生产日期为2016年12月24日，批次为2016-135，运单号300226142510，是从仁怀茅台镇网点收到我中心的，发货人是赵文，寄件人手机178××××0046，收件人为杨飞，收件人手机178××××0046，收件地址为新疆乌鲁木齐市，保价金额9000元。4、李月飞的证言。证实：2018年5月，我姐哥胡滔的公司成立后，他的朋友罗先富就来公司耍，记得有一次，听罗先富说他要到新疆去谈一笔大生意，如果生意谈成了，只有喊我哥才做得下来，没有过多久，就看见罗先富微信朋友圈在发新疆烤羊肉的视频，过了一段时间，我在哥家里面吃饭，胡滔就喊我一起和他去下货，这时任广也来了，没有一会儿，罗先富就来了，驾驶一辆银色现代越野车，车牌号记不清楚了，拉来有六、七桶散酒，还有一些酒的外包装箱子，具体多少没有注意，我和胡滔、罗先富、任广就把酒和箱子下车后搬到库房内。时间是2018年8月底或9月初。5、文元菊的证言。证实：我与罗先富于2019年2月离婚的。我知道在新疆有客户，都是罗先富在联系，2018年，具体时间记不清了，罗先富带我到新疆乌鲁木齐市个姓王的客户。胡滔是罗先富的朋友。6、任广的证言。证实：我在胡滔的公司当销售员，2018年8、9月，那天我在公司上班中，胡滔打电话喊我到二桥去下货，我就到二桥小区胡滔楼下，胡滔和李月飞在，过一会，罗先富驾驶一辆银色现代越野车，拉来六、七桶散酒，还有一些外包装箱子，我和胡滔、李月飞、罗先富一起把酒和箱子下车搬到库房，就走了。7、杨庭光的证言。证实：我在仁怀市开有一家纸箱加工厂，2018年夏天，具体时间记不清了，罗先富到我们加工厂来加工纸箱，他要加工1X6的纸箱，我给他做了300个箱子，后来他就没有到我的加工厂加工过箱子了。外箱设计是罗先富先设计好拿来的，样板也是罗先富拿来的，外箱上有酱香型白酒，中国酒都，酒精度53%VOL,净含量500mlX6，中间是红色原酱酒，贵州省仁怀市源胜酒业有限公司出品。8、曾令秀的证言。证实：杨庭光妻子，证明与杨庭光一起为罗先富加工过300个箱子，外箱上是原酱酒，贵州省仁怀市源胜酒业有限公司出品字样。9、王某1的证言。证实：乌鲁木齐公安局米东分局问：你是否认识贵州遵义的罗先富？答：我认识。2012年，我和一帮朋友到贵州玩，选定了一家质量好的酒馆买白酒，老板就是罗先富，之后我陆陆续续在罗先富那里买酒，都是购买的没有商标的白瓶酒，黑瓶酒，2018年初，罗先富和他老婆过来，我就叫上当年一起到贵州的王某2、李某、魏秀军、刘某1等接待，吃饭的时候，罗先富说他能弄到茅台酒，是茅台内部酒，价格很便宜，只有240元一瓶，当时我们问这么便宜是不是真的，他说质量绝对没问题，当时在酒桌上王某2、李某、刘某1他们就当定了要购买这个便宜的茅台酒，每个人数量不等，有一二百件的，有几十件的，后来从八九月份开始，罗先富就联系我陆陆续续邮寄茅台酒过来，每次从几十件到一二百件不等，每次到了都是联系我，我就联系刘某1他们，谁要多少就去分，有的是把钱直接打给罗先富，有的是把钱给刘某1，刘某1再打给罗先富，一直到2018年底，罗先富总共邮寄来差不多一千件茅台酒。2018年底2019年初，过年前的一天，罗先富突然到乌鲁木齐，我和王某2、刘某1一起接待的，当时罗先富说公安在查他卖酒的事，我们当时就问我们买的酒不是内部的吗？怎么会有问题，罗先富说他会处理好的。后来罗先富回去了，到现在我没有联系他。10、李某的证言。证实：乌鲁木齐公安局米东分局问：你是否认识贵州遵义的罗先富？答：认识。我是在2012、2013年和朋友王某1、刘某1、王某2等人一起到贵州耍认识了卖酒的罗先富，当时觉得他的酒还可以，就买了一些，回到新疆后一直在问他买酒用，都是白瓶的几十块一瓶的酒，2018年上半年，罗先富来乌市玩，和王某1、刘某1等人一起接待他们，当时桌子上罗先富说他能弄到茅台酒，是内部价，便宜的很，240元一瓶，当时我们就问哪有这么便宜的茅台酒，是不是真的，罗先富讲肯定是真的，当时我们六、七个人都是跟他定酒了，我定的是100件，罗先富回去后我就把100件的酒钱14万4千元打给了刘某1，然后刘某1把钱打给罗先富的，过了一段时间，我收到了罗先富寄来的100件酒，我请朋友喝，朋友说酒有问题，后来我就给工地上的员工喝了，现在还剩一些，今天我带5件过来交给你们公安机关。当时收到酒，外箱不是茅台酒字样，外箱上有红色的原浆酒三个字，下面是一行贵州仁怀市源胜酒业有限公司出品字样，把这个外箱撕开后里面才是飞天茅台酒外箱。我向罗先富买了166件，第一次买的120件，钱是通过公司员工况敏转给罗先富的，转的是172800元，后来又转了6万多钱给刘某2，又向罗先富购买了46件贵州茅台酒，两批酒的价格都是240元。11、刘某2的证言。证实：乌鲁木齐公安局米东分局问：你是否认识贵州遵义的罗先富？答：认识。我是在2012年和朋友王某1、王某2等人一起到贵州耍认识了罗先富，当时觉得他的酒还可以，就买了一些，回到新疆后我们都陆续问他买酒，都是白瓶的几十块一瓶的酒。2018年上半年，罗先富来乌市玩，我们接待他，当时桌子上罗先富说他能弄到茅台酒，是内部价，便宜的很，240元一瓶，当时我们都不相信，罗先富讲肯定是真的，还当着我们的面打了个电话给茅台集团的副总，我们就相信了，当时我定了两百件，李某定了一百件，罗先富回去后就陆续邮寄茅台酒过来，因为我年纪最小，他们都把钱给我委托我打钱给罗先富，但是后来他们也有自己打钱的。我给罗先富打了两笔钱，一笔是20万，一笔24万2千，其中有李某打给我代转的14.4万他买的一百件茅台酒的钱，有魏秀军4万多差不多30件茅台酒的钱，邵德力7万多差不多50件，马保明7万多差不多50件，剩下的我想不起是代谁转的了。我是通过我公司的账户转的，23万零4百元，这是一百六十件的钱，剩下的40件是从我个人账户上转的5万七千六百元，共28.8万。到2018年底的时候，罗先富又来乌市玩，他说出事了，那些茅台酒有问题，公安在查他，他叫我们放心，他会处理好这个事情的。当时我们就知道酒是假的了，但是因为朋友关系我们也没朋讲什么。我向罗先富转款的个人账户：招商银行，户名刘某2，卡号52×××66，公司账户：农业银行，户名张茜，账号62×××73，我个人账户转了一笔20万，一笔24.2万，我公司账户转了23万零400元。都是买酒、买茅台酒的钱，其中有我的200件、李某的100件、魏秀军的30件、邵德力的50件、马保明的50件。我们一共收到差不多1000件，都是6瓶一件的，500ｍｌ，53度飞天茅台洒。我买了200件，现在还有几十件，今天带了5件过来交给你们。我买酒是自己公司招待用的。当时收到的茅台酒，外箱都又套了一个有红色原浆酒字样，贵州仁怀市源胜酒业字样的外箱。这些茅台酒都是通过安能物流发过来的。罗先富寄来的茅台酒全部都有一个外包装箱，包装箱上有红色原浆酒字样，和贵州仁怀市源胜酒业字样。这次我在公司库房找到2个外包装箱，现在我可以提供给你们。12、王某2的证言。证实：乌鲁木齐公安局米东分局问：你是否认识贵州遵义的罗先富？答：认识。我是在2012年和朋友王某1、刘某2等人到贵州玩认识的卖酒的罗先富。后来我们都陆续在他的酒店买酒。2018年上半年，罗先富来乌市玩，我们一起接待他，罗先富说他认识茅台酒厂的老总，能内部价搞到茅台酒，只要240元一瓶，当时我们都不相信，他说绝对是真的，后来我们就相信了，我定了一百件，刘某2二百件，李某一百件，其他人都是几十件到一两百件，总共差不多有一千件，罗先富回去就陆续发货，我的100件是一起到的，我用自己的账户转了14.4万元酒钱给罗先富的账上。后来到冬天的时候，罗先富又来新疆玩，他说酒出事了，我们才知道是假酒，但是因为朋友关系，大家也没有说什么。是6瓶一箱的，500ｍｌ，53度，贵州飞天茅台酒。我自己的银行账号工行账号62×××95。我还剩十多件，今天我带了五件来交给你们公安机关。当时我收到的100件茅台酒外包箱子都不是茅台酒的箱子，是在茅台酒箱子外面又套了一个纸箱的，外面的纸箱上有红色的原酱酒字样，有贵州省仁怀市源胜酒业有限公司出品的字样。我今天带了一个外箱给你们公安机关。13、魏修君的证言。证实：乌鲁木齐公安局米东分局问：你是否认识贵州遵义的罗先富？答：认识。我是在2012年和朋友王某1、刘某2等人到贵州玩认识的卖酒的罗先富。后来我们都陆续在他的酒店买酒，都是便宜酒。2018年上半年，罗先富来乌市玩，我们一起接待他，罗先富说他能内部价搞到茅台酒，240元一瓶，当时我们都不相信，他说绝对是真的，后来我们就相信了，在桌子上我们都跟他定酒，从几十件到一两百件不等，总共差不多一千件左右，后来罗先富陆续发货，我定了三十件，在8月份左右也收到了三十件，我把钱打给刘某2，刘某2打给罗先富的，后来到2018年末的时候，罗先富来新疆，他说酒出事了，我们才知道是假酒，但是因为朋友关系，我也没有说什么。我买了30件，240元一瓶，共43200元，是500ｍｌ、53度的贵州飞天茅台酒，一件6瓶装。我个人的农业银行账户62×××77。他寄过来的茅台酒外包装加了一个箱子的，上面有原浆酒字样，贵州省仁怀市源胜酒业有限公司出品字样。酒都是我自己公司招待用的。14、胡浪的证言。证实：胡滔是我哥哥，我在仁怀市上班，我是听同事说胡滔为销售假茅台酒被播州分局上网追逃了，我就劝他去仁怀市公安局投案的。15、邵某的证言。证实：我和王某1、王某2等人一同认识罗先富。2018年罗先富到新疆来玩，称他有熟人能够以内部价格弄到正宗茅台酒，240元一瓶，我当时定了100件，我用公司员工毛文旗的卡直接向罗先富的账号转了14.4万元，后来我又定了50件，现在还剩下一件，今天带过来交给你们公安机关。第二次我是用毛文旗的卡转给刘某1，刘某1转给罗先富的，第二次是7万多。我当时收到酒，外包装上有红色的原浆酒三个字，下面是一行贵州省仁怀市源胜酒业有限公司出品字样，我把外箱撕开后里面才是飞天茅台酒外箱。生产日期是2016年12月12日，批次是2016-114。16、马某的证言。证实：2018年6月，刘某1打电话说请一个贵州朋友吃饭，我就去认识了罗先富。罗先富说他在茅台酒厂有熟人，每瓶茅台酒只要240元，我就定了75件，我用公司员工马强的账号直接给罗先富的账号转的100800元的酒款。后来8月底我又定了36件，我用马强的卡转50000元给刘某1，由刘某1付给罗先富。这一百多件酒，现在还有4瓶，当时包装的外包装箱只找到三个，今天交给你们公安机关。这两次都是刘某1的司机送来给我的，外包箱是印有红色的原浆酒三个字，下面是一行贵州省仁怀市源胜酒业有限公司出品字样，撕开外箱后，里面才是飞天茅台酒外箱。生产日期是2016年12月12日，批次是2016-114。三、被告人的供述与辩解：1、罗先富的供述与辩解。第一次：我不知道为什么被传唤到公安机关。我没有找胡滔给我包装过酒。胡滔在2018年8、9月间到我公司买过散酒，当时他付了我3000元现金，还欠我1500元。我是按13元／斤卖给他的。我没有卖过原浆酒的外包装箱给胡滔。我和新疆乌鲁木齐市米东区的王总王某1做过白酒生意，其他没有新疆人和我做过酒生意。我和王某1做酒生意，酒是通过物流送去的，酒款是通过工商银行转账的，卡号记不得了。2018年8月，我没有给胡滔送过散酒。第二次：我没有犯罪。我开有一辆白色现代越野车，车号尾号348，我拉酒时就开这辆车。第四次：2018年8月，我销售了300多斤散酒给胡滔，我驾驶我的白色北京现代越野车给他送过去的，是用白色的桶装的，总共是4桶。我给他送到仁怀市二桥小区三岔门口，我到了之后就去吃早餐，是他把我的车开去下的酒。我是按13元/斤卖给他的。当时他付了我3000元现金，还欠我1500元。我不认识叫杨飞的人。2018年8月，我没有让胡滔通过物流给我发过酒。我从来没有让胡滔给我包装过贵州茅台酒。第五次：从2013年开始，新疆乌鲁木齐市的王总王某1向我买过很多白酒，最近的是在2018年3月至11月，共向我买了1000多件酒，是向我购买的皮纸包装的酒，也有白瓶装的光瓶酒，价格是120元和240元每瓶，都是自已包装的，没有什么品牌。货款是通过我工商银行的卡转账来的，钱不一定是王某1转给我，有些是他介绍人给我买的，钱就由买酒的人转给我的。2013年，具体时间记不清，王某1一行有五、六人到茅台镇，在我店内买酒时认识的，后面王某1经常向我买酒。我没有给过王某1贵州茅台酒。我在2018年夏天、冬天，2019年2月去过新疆乌鲁木齐，三次他都接待我的。2018年8月我给胡滔送散酒时，当时我把车开到二桥小区胡滔家住房下面不远处的三岔路口处，打电话给胡滔，他说自已来开车，不一会胡滔就来开车，我说没吃早餐，就到下面吃早餐，我还在吃早餐胡滔就把车给我开回来了。第七次：王某1介绍人给我买酒，我叫得出名字的有王某2、刘某2，还有些叫不出名字，总共有七、八人。每次我都是和王某1联系，总的卖给他们1000件酒。问：根据你工行的银行流水，你在2018年7月至9月，共收到王某2、刘某2、张茜、张素萍、毛文旗、马强、魏修君、况敏等人九笔汇款共计144.96万元，这些是什么钱？答：全部都是王某1介绍的新疆人买我酒的钱。我销售的是光瓶酒和皮纸包装的酒，是按240元每瓶价格卖的。第十次：前两年，胡滔经常在我店里面买散酒，2018年8月份左右，胡滔在我店里面买了400多斤散酒，是我给他送过去的，送到市中枢二桥小区。我卖瓶装酒给王某1都是裸瓶酒，用白板箱包装的。我愿意把叫胡滔包装120件贵州茅台酒的事交待清楚。2018年8月，具体时间记不清楚，一个叫杨飞的新疆人到我店内买酒，他先准备向我买几千斤散酒，是按100元一斤卖给他的，第二天杨飞又来，就问我能不能给他包装120件假冒贵州茅台酒不，要是能做他就向我买几千斤散酒，我为了销售散酒，就答应了杨飞的要求。我就打电话给胡滔，能不能为我包装120件贵州茅台酒，胡滔说可以，后面和胡滔谈成每件（6瓶，500ｍｌ）包装费用360元，包装材料由胡滔提供，我只提供基酒和外包装箱，胡滔将酒包装好后，我把杨飞写给我的收件人和寄件人信息的字条给了胡滔，让胡滔按上面的信息发货就行了，胡滔把货发后打电话告诉我的是在安能物流发的货，第二天胡滔打电话给我说酒在遵义被查了，是安能物流通知他的，当时我还不相信。我是按260元一瓶销售给杨飞的，杨飞还付了我3万元的定金，是支付的现金。杨飞是新疆人，具体什么地方的人我不清楚，男，50岁左右，当时我手机上存有他的电话，还照了他的身份证的，后面杨飞到我店里面来拿样酒，我告诉他件酒被安能物流的收了，当时他还说我，喊我还3万元的定金，我说酒是已经包装好发了安能物流的，不信可以到安能物流去查，他说要报警，我说可以，酒是你让我包装的，着大家都着，杨飞就喊我把存手机上的他的身份证相片和联系电话都删除了。这120件酒的基酒是我店内的散酒拉去的，外包装箱是我在仁怀市个加工纸箱厂姓杨的老板哪里加工的，基酒和外包装箱是我开车给胡滔送去的，基酒是送到仁怀市二小区的，外包装箱子是送到仁怀市姜家寨的。基酒和外套箱都是我驾驶现代越野车给胡滔送去的，外套箱和基酒是分开送的。胡滔的包装费我付了的，按360元每小件付的，付了4万多元钱的现金给他。外包装箱子上面有原酱酒字样，仁怀市源胜酒业公司不是我的公司，外包装箱子上为什么有源胜公司的字样我不清楚，我只记得做纸箱时上面只有原酱酒字样。我没有向新疆乌鲁木齐市的刘某2、王某1、王某2等人销售过假冒贵州茅台酒，我销售给他们的都是光瓶酒和皮纸酒。2、胡滔的供述与辩解：我因为2018年8月份在仁怀市帮罗先富包装过120件贵州茅台酒，我今天来你们这里自首。我把酒包装来按照罗先富给的地址发出去后，前几天我兄弟胡浪讲我被上网了，叫我来自首。问：你为什么到仁怀市公安局投案自首？答：因为给罗先富包装假冒贵州茅台酒的事。2018年8月初，我到茅台镇罗先富的散酒店耍，罗先富问我找得到包装酒的人不，要包装几十件茅台酒，我说找人包装找不到，你要是放心，我可以学着给你包，他说可以，我问有包装材料没有，他说没有，但网上有，买包装材料的钱他出，我说在网上试着买，他又问我工资钱怎样算，我说三、四十一件，整完再算，后面我在网上找到了卖包装材料的，就问罗先富要包多少件，罗先富说包装120件（6瓶装飞开茅台酒），我就在网上买了120件茅台酒的包装材料来，每件80元，付了对方包装材料款9600元，货运费245元。罗先富驾驶他的现代越野车（车牌好像是438或348）拉的散酒来，拉到仁怀市二桥我找的一个背街的门面内，具体几桶酒记不清楚了，外包装的盒子也是他拉来的，包装上写的原浆酒（就是他经营的酒的外包装），就写了一张发货和收货的人的电话号码和地址，喊我包装好后通知安能物流的车来发出去，我在门面内包装了五、六天才包装好。到2018年8月20几号，我联系安能物流的人来拉酒，驾驶自已的凯迪拉克轿车（车号贵Ｃ×××××）和安能物流的车到安能物流店，我把收货人的收货电话给工作人员，单子是他们填的还是我填的记不清楚了，收货人的姓名和电话也记不清楚了。后来我知道被上网追逃，才来公安机关投案的。我在2018年8月，在手机ＱＱ群内看见有销售茅台酒包装材料的，就找了一个网络电话打过去，货到付款，对方通过货运发给我。我不认识卖给我包装材料的人，联系后我就把网络卡丢了。只有我一个人在包装。罗先富说的是三、四十元一包装费，都还没有给他算账，酒被收了，买包材的钱也没给我。罗先富电话尾数是5388和2888。这是我第一次包装茅台酒，这120件是发到新疆的。第三次：2018年8月包装的120件（每件6瓶，每瓶500ml）贵州飞天茅台酒是罗先富喊我为他包装的，基酒和外箱都是罗先富拉来的。我没有在罗先富店内买过散酒。我不欠他钱，这次为他包装茅台酒的钱都没有给我。第四次：2018年8月，具体哪天我记不清楚了，罗先富说他到二桥小区了，找不到我租的库房位置，我喊他把车开到我家外面的三岔路口处，罗先富去吃早餐，我把他的白色越野现代车开到租的库房处，当时罗先富拉来的好像是七桶散酒，还有120个外包装箱盒子，当时是我一人下的货还是李月飞、任广和我一起下的货，我记不清楚了。下散酒和盒子时，罗先富在现场的，他是走过来的。我只记得罗先富的包装盒子上有原浆酒字样。第五次：我没有在罗先富处买过散酒。罗先富把散酒给我送到仁怀市二桥小区的时候，就拿了一张纸条给我，上面写的是收件人和寄件人的信息，是发往新疆的，我记得是用手机照下来的，但是手机找不到了。我是2019年2月，知道自己因销售假冒注册商标的商品罪被上网追逃后才知道为罗先富包装的120件贵州茅台酒被查获的，在2018年8月，我为罗先富包装好120件假冒贵州茅台酒后按罗先富给的收信信息到安能物流发货，后面的事都不知道。我知道后没有告诉过罗先富。罗先富也没有告诉过我酒被查的事。我原来拍照照有罗先富写给我收件人和寄件人信息字条的手机真的弄丟了。罗先富给我说的我只给他包装，每件包装费30-40元，包装材料他喊我在网上找人买，钱由他付（我先垫付），基酒和套箱是他提供的。罗先富还一分钱都没有给我。在我的记忆中，罗先富是把基酒和套箱一起给我送到二小区来的，具体是不是一起送来的记不太清楚了。四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：1、播州区综合行政执法局现场笔录、行政强制措施决定书、清单、现场照片。证明：播州区综合行政执法局现场所扣押涉案假冒茅台酒的情况。2、播州区公安局现场勘查记录、照片。证明：查获现场情况。3、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表。证明：从安能物流处查获的涉案720瓶酒不是该公司生产包装出品。4、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表。证明：从王某2、刘某2、李某扣押的茅台酒不是该公司出品。5、辨认笔录、照片，刘建勇辨认胡滔。6、辨认笔录、照片，胡滔辨认罗先富.7、辨认笔录、照片，胡滔辨认包装假冒茅台酒现场。8、辨认笔录、照片，胡滔辨认其包装的假冒贵州茅台酒。9、辨认笔录、照片，杨庭光、曾令秀辨认让其生产纸箱的罗先富，杨庭光辨认出从李某处扣押的“原浆酒”纸箱和他给罗先富生产的纸箱一致。10、辩认笔录、照片，王某1、李某、王某2、刘某2、魏某分别辩认罗先富。11、辩认笔录、照片，罗先富辩认杨庭光生产外包装箱的地点，交付基酒给胡滔的地点，交付外包装给胡滔的地点。12、辩认笔录、照片，罗先富辩认扣押的120件假冒茅台酒是其让胡滔包装的。13、辩认笔录、照片，罗先富辩认出胡滔。14、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表。证明：经茅台公司辩认，这次从邵某、马某处扣押的六瓶、四瓶茅台酒不是该公司生产包装出品。15、检查笔录、照片。证明：公安人员对扣押李某、刘某2等人的“原酱酒”纸箱与扣押胡滔处的“原酱酒”纸箱进行检查，确认二种“原酱酒”纸箱包装是一致的。五、视听资料、电子数据：物流公司刘建勇提供的2018年8月27日监控视频，反映当天收寄该批酒的情况；注：从监控下看不出白色凯迪拉克的车牌号。被告人罗先富质证认为，其收到酒款是事实，但这些钱中包含了罗先富出售其他正规酒的价格。被告人罗先富的辩护人质证认为，1、对于物证部分，这15件酒的外包装箱照片与原物不相符，不能反映包装盒里装的是什么，无法反映。物证照片没有制作人签字，也没有载明存放于何处的说明。不符合刑事诉讼法规定，物证来源不明，不能作为定案依据。2、对于书证中的鉴定意见，根据司法解释规定，本案单价可以查清，是240元每瓶，应按照240元每瓶计算非法经营数额。3、关于罗先富的银行流水，张茜转款20余万元，只有刘某2的笔录，没有张茜的笔录，不能证明该20余万元的性质；魏修君的7.2万元与本案没有关系，况敏的转款不能证明与本案有关，是单方证言；毛转款144000元代为转款系单方证言，不能确定该笔款项的性质，马强转款100800元是否是马某的员工，是否代为转款，只有马某的单方陈述，不能确认款项性质；刘某2两笔转款据说是代为转款，但是数额不相符合。书证中，2019年8月8日，播州区公安分局出具的情况说明中已经提到针对第二起120件假冒贵州茅台酒的事实，经对王某3询问，该120件假冒酒是销售给王某3的。与罗先富的陈述相互印证，可以证明价格是一致的，是240元每瓶。对证人王某3、李某、刘某2、王某2、邵某、马某的证言真实性有异议，对魏修君的无异议，但是说明一点，魏转款7.2万元给罗先富，但魏修君购买酒的酒款包含在了刘某2两次转款中，该7.2万元的转款与本案无关。综合执法局移送的证据中，依据刑诉法相关规定，证人证言等部分证据不可以作为证据使用，现场照片亦有瑕疵，在作出补正和说明前，不能作为定案依据。被告人胡滔及其辩护人对上述证据均无异议。被告人罗先富、胡滔未提交证据。对于上述公诉人所出示的证据，被告人罗先富、胡滔对真实性均没有异议，且能够相互印证被告人罗先富、胡滔的犯罪事实，本院予以确认。本院认为，关于罗先富的定罪问题。罗先富当庭陈述向王某1等人销售的酒都是自行包装，公诉机关提供的证据亦不足以证明这批已销售的酒的来源，根据公诉机关起诉的事实来看，罗先富销售假冒贵州茅台酒的期间为2018年7月至10月，而罗先富要求胡滔为其包装120件假冒贵州茅台酒系在2018年8月，表明罗先富制造假冒贵州茅台酒予以销售是一系列连续的行为，故不宜对罗先富销售给王某1等人假冒贵州茅台酒的行为进行单独评价。综上，被告人罗先富、胡滔未经注册商标所有权人贵州茅台酒股份有限公司许可，在同一种商品上使用“贵州茅台”商标，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，其二人的行为均构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罗先富、胡滔犯假冒注册商标罪的罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控罗先富犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名不成立，本院不予确认。关于罗先富的非法经营数额问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的‘件’，是指标有完整商标图样的一份标识”之规定，针对罗先富向王某1等人销售假冒贵州茅台酒的犯罪事实，公诉机关指控其销售金额为1306000元。经审查，本院认定如下：1、罗先富销售给李某100件、刘某1200件、王某2100件、魏某30件、邵某50件、马某50件，其证人之间的证言能够相互印证，结合刘某1、王某2等人向罗先富转账的事实及其金额，本院对罗先富销售共计530件假冒贵州茅台酒的事实予以认定；2、对于邵某、马某等称亦向罗先富还购买过50件以上假冒贵州茅台酒的问题，其购买假冒贵州茅台酒及支付款项等事实均仅有其证人证言，且不能与其他证人证言相互印证，罗先富对此亦不予认可，故不予采信。对于李某在第二次证人证言又说明先买了120件，后来又买了46件。公安机关询问为什么与第一次陈述不一致，李某陈述因为时间长了记不清楚了，同时陈述只买过贵州茅台酒。亦与其第一次证言陈述其还购买了其他一些酒的证言不吻合，对此不予采信。对于公诉机关指控罗先富销售约1000件假冒贵州茅台酒的问题，罗先富对此不予认可，认为还包含有其他酒，与证人李某、王某1、刘某1、王某2、魏某、邵某等均陈述还购买有其他瓶子的酒的证言相吻合，且公诉机关提供的证据均不能对上述证人购买的其他瓶子酒以及假冒贵州茅台酒的具体数量予以明确，故对公诉机关指控罗先富销售1000件假冒贵州茅台酒，收入1306000元的事实不予认定。综上，本院认定罗先富销售530件假冒贵州茅台酒的事实成立，其非法经营数额为763200元（530件×6瓶／件×240元／瓶）。针对罗先富要求胡滔包装120件假冒贵州茅台酒的犯罪事实，根据公诉机关提供的证据，能够证实该批假冒贵州茅台酒的收货人为杨飞，即本案的证人王某1，且该行为亦发生于罗先富向王某1等人销售假冒贵州茅台酒期间，故其非法经营数额应当以能够查清的罗先富与王某1等人商定的销售价格进行计算，即该120件假冒贵州茅台酒的非法经营数额为172800元（120件×6瓶／件×240元／瓶）。综上，罗先富的非法经营数额应认定为936000元，胡滔的非法经营数额应认定为172800元。关于量刑的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形”之规定，被告人罗先富的非法经营数额为936000元，属于情节特别严重，应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内量刑。结合本案查明的案件事实及情节，根据罪责刑相适应的原则，本院依法对被告人罗先富判处其有期徒刑三年零六个月，并处罚金。被告人胡滔的非法经营数额为172800元，属于情节严重，应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的量刑幅度内量刑。被告人胡滔系主动投案，胡滔到案后如实供述自己及同案犯的全部罪行，故胡滔构成自首，对胡滔的辩护人关于胡滔具有自首情节的辩护意见，本院予以采信。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”之规定，鉴于胡滔签署认罪认罚具结书，愿意接受处罚，本院依法对被告人胡滔从轻处罚，判处其有期徒刑一年，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条关于“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，以及罪责刑相适应原则，本院决定对被告人胡滔判处罚金四十万元，对被告人胡滔判处罚金十万元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第二百一十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人罗先富犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月7日起至2022年9月6日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）二、被告人胡滔犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月19日起至2020年2月18日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）三、扣押在案的作案工具、赃物，以及假冒注册商标的商品，予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  文小琼审 判 员  何 亮人民陪审员  曾祥禄二〇二〇年七月六日书 记 员  覃 烨