山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终988号 上诉人（原审原告）：隋文英（系死者隋某之妻），1954年6月10日出生，汉族，无业，住东营市东营区。 上诉人（原审原告）：隋媛媛（系死者隋某之女），1983年7月15日出生，汉族，无业，住东营市东营区。 上诉人（原审原告）：隋小龙（系死者隋某之子），1984年8月4日出生，汉族，无业，住东营市东营区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：郭英祥，山东众旭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市华辰建安有限责任公司，住所地东营市东营区南苑东四区商品房。 法定代表人：蔺福康，执行董事。 委托诉讼代理人：范洪涛，山东汇研律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雪梅，山东汇研律师事务所律师。 上诉人隋文英、隋媛媛、隋小龙因与被上诉人东营市华辰建安有限责任公司（以下简称华辰公司）确认劳动关系纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隋文英、隋媛媛、隋小龙上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持隋文英、隋媛媛、隋小龙的诉讼请求或将案件发回重审；2.全部诉讼费用由华辰公司承担。事实与理由：一、一审判决未认定死者隋某与华辰公司之间的劳动合同关系是错误的。隋某自2018年10月至去世，一直在华辰公司工作，其与妻子隋文英两人常年为华辰公司看门，无节假日、休息日，全天24小时值班，每月4000元工资。双方之间劳动合同关系明确。华辰公司所称委托看管关系不能成立，因为委托看管双方主体之间是合同关系，双方主体之间是平等的，而不是一方绝对服从另一方管理，遵守另一方的管理制度。劳务关系往往存在于短时间内的一种雇佣关系，而不是长年累月不间断的一方为另一方提供劳动服务，服从另一方管理，领取对方报酬的关系。二、一审判决适用法律错误。因为《劳动合同法》第五十一条明确规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的上限年龄并未做强制性规定，只要不违反法律的强制性规定，且有劳动能力的人，均可以成为劳动关系中的劳动者。另外，法律并未规定单位禁止聘用超过退休年龄的农民工，而且，农民工也没有所谓的“退休年龄”问题。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。依据上述规定，只有已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。死者隋某不属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而仅仅是农民工，不能仅仅依据年龄问题而不认定双方之间的劳动合同关系。另外，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》((2010)行他字第10号)以及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》((2012)行他字第13号)的规定精神，超过法定退休年龄的进城务工农民，如果未享受养老保险待遇或领取退休金，不能以其超过法定退休年龄为由，不予认定工伤，而应当认定其与用人单位之间存在事实上的劳动关系，符合工伤认定条件的，应当认定其为工伤。综上，请求支持上诉人的诉讼请求。 华辰公司辩称，一、隋某不属于法律法规规定的劳动关系主体范围，且2020年2月29日时隋某与华辰公司已没有事实上的关联关系和法律上的权利义务关系。1.隋某2018年10月时年龄已近67周岁，不属于法律法规规定的劳动关系主体范围，与华辰公司属于委托关系。2.原审庭审中，华辰公司已通过《收条》证明，在2020年1月，因不再委托隋某提供看护，在支付了38709元后，就已经结清了隋某2019年12月31日前提供劳务的全部费用。同时提供了华辰公司与隋文英单独签订的合同，证明只委托隋文英不再委托隋某提供看护的事实。证人庄某与王建共同证明了事发前华辰公司已经与隋某解除委托关系的事实，证人证言与合同及《收条》能够相互印证。二、一审判决适用法律正确。1.劳动法律法规对已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，做了清晰规定，劳动关系以达到法定退休年龄终止，而不以有没有享受养老保险待遇为标准。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。该条是关于已享受养老保险待遇或领取养老金的人员发生争议的法律关系认定问题，并不能反推出未享受养老保险待遇的人员与用人单位构成劳动关系的结论。3.该案不存在工作场所和工作原因因工受伤的情形，最高院行政庭的两个答复是关于工伤认定的答复，不能适用于该案劳动关系的认定。综上，隋文英、隋媛媛、隋小龙的上诉请求不能成立，请求依法判决驳回其上诉请求。 隋文英、隋媛媛、隋小龙向一审法院起诉请求：1.依法确认隋某自2018年10月起至2020年2月29日与华辰公司之间存在劳动关系；2.案件受理费由华辰公司负担。 一审法院认定事实：2018年10月10日，经案外人庄某介绍，隋某、隋文英夫妻两人到华辰公司位于胜利电厂南胜利油田基本农田管理区1900亩地看护监控、喂养鸡鸭鹅等家禽并居住于看护场所的简易房内。工作时间为全天、全年无休，华辰公司每月为隋某、隋文英发放报酬共计4000元。2019年1月，华辰公司向隋某、隋文英支付10000元。2019年9月10日，华辰公司向隋某、隋文英支付10000元，隋某出具了收条，载明：今收到工资现金10000元整。2020年1月22日，华辰公司通过东营银行隋某账户向隋某、隋文英支付至2019年12月31日的报酬38709元。2019年12月29日，华辰公司（甲方）与隋文英（乙方）签订《临时用工合同》，约定合同期限自2019年12月30日起至2020年12月29日止。甲方根据工作需要，安排乙方在甲方1900亩地工作，乙方需服从甲方在工作中的安排。甲方支付乙方工资为每月4000元。乙方需遵守以下劳动纪律：按时上下班，不得迟到或早退；爱护公司财产，不无故损坏公物；上班工作时间不得做私事，不得做与工作无关的事；听从指挥，服从调动；保质保量完成工作任务，不得投机取巧；有事及时请示报告，不得擅自主张。乙方在合同期内有下列情形之一的，甲方可以辞退：严重违反劳动纪律，影响工作秩序的；违反规定，造成经济损失的。隋文英在乙方处签名、按印。2020年2月29日下午16时46分许，隋某在看护场所的简易房外跌入沟内，隋文英发现后将隋某从沟内拉出，并送往胜利油田中心医院抢救治疗，经抢救无效死亡。当天该院出具居民死亡医学证明（推断）书，死亡原因为猝死。隋文英、隋媛媛、隋小龙于2020年3月12日向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认隋某自2018年10月起至死亡之日与华辰公司之间存在劳动合同关系。该委于2020年3月12日作出东区劳人仲案字（2020）第0082号仲裁决定，认为隋某已超过法定退休年龄，主体不适格，仲裁请求不属于劳动争议的受案范围，对隋文英、隋媛媛、隋小龙的仲裁申请，不予受理。隋文英、隋媛媛、隋小龙对上述裁决不服向法院提起民事诉讼。 一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组织部分。国家法定的企业退休年龄男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。隋某入职时的年龄已近67周岁，事故发生时已年满68周岁，属于已达到法律退休年龄的人员，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，其与华辰公司之间不属于《劳动合同法》调整的范围，不能形成劳动关系。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，判决：隋某与华辰公司自2018年10月至2020年2月29日不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由隋文英、隋小龙、隋媛媛负担。 二审中当事人未提交证据。 二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。 本案二审争议焦点为:隋某与华辰公司之间是否存在劳动关系。 本院认为，隋某到华辰公司提供看护劳务时已近67周岁，超过了国家法定退休年龄，不属于法律规定的劳动关系的主体范围，上诉人主张隋某与华辰公司之间存在劳动关系不符合法律规定，一审法院认定隋某与华辰公司之间不存在劳动关系是正确的。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人隋文英、隋媛媛、隋小龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 崔海霞 审判员 王 辉 二〇二〇年七月十三日 法官助理张洋洋 书记员范佳琪