河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民再262号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：洛阳鑫沃牧业科技有限公司。住所地：孟津县送庄镇莫沟村。法定代表人：莫新阁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张可可，河南昌兰律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：宜阳创鑫建筑工程有限公司。住所地:洛阳市宜阳县寻村镇段村。法定代表人：武向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟淑惠，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：许诺，河南荟智源策律师事务所律师。原审被告（二审被上诉人）：莫新阁，男，汉族，1985年2月25日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：莫丹阁，系莫新阁妹妹。申诉人洛阳鑫沃牧业科技有限公司（以下简称鑫沃牧业公司）因与被申诉人宜阳创鑫建筑工程有限公司（以下简称创鑫公司）以及原审被告莫新阁建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市中级人民法院（2018）豫03民再68号民事判决，向洛阳市人民检察院申诉，洛阳市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院以豫检民（行）监[2019]41000000399号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年5月7日作出（2020）豫民抗27号民事裁定，提审本案。河南省人民检察院指派检察员李向利、检察官助理焦阳出庭支持抗诉。申诉人鑫沃牧业公司委托诉讼代理人张可可，被申诉人创鑫公司委托诉讼代理人孟淑惠、许诺，原审被告莫新阁委托诉讼代理人莫丹阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，洛阳市中级人民法院(2018)豫03民再68号民事判决认定事实不清，适用法律确有错误,且有新证据足以推翻原判决。理由如下:一、创鑫公司与鑫沃牧业公司之间签订的两份建设工程施工合同应为无效合同。本案中,经洛阳市建设委员会建筑施工管理处查询河南省建筑市场监管公共服务平台,作为建设工程施工合同纠纷案件承包人的创鑫公司无建筑资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定:“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。据此应依法认定本案中的建设工程施工合同为无效合同。二、再审判决认定鑫沃牧业公司违约并判决其承担违约金333207.4元无法律依据。因两份建设工程施工合同为无效合同,根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定:“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律效力”。故双方在建设工程施工合同中约定的违约条款对双方没有法律约束力,再审支持创鑫公司关于违约金的请求没有法律依据。三、再审判决对支付到董爱霞账户由武艺波出具收款收据的225000元款项和董爱霞领取由董爱霞出具收款收据的173080元款项不予认定为涉案工程款，属认定事实不清。本案中两份建设工程施工合同的工程项目是由武艺波具体负责签订合同、组织施工、工程投资、验收结算、收取工程款等事项,对每笔工程款的收取都注明实际用途。另再审庭审期间武艺波和董爱霞均出庭作证,转入董爱霞账户的225000元是武艺波出具的4张收条,董爱霞领取由董爱霞出具4张收款收据的173080元,后均经武艺波予以认可,并明确注明用于“牧盛工程款”,即“育肥羊场项目工程”,故再审以“合同约定”为由不予认定显属不当。鑫沃牧业公司申诉意见除同意检察机关的抗诉意见外，另申诉称，1.原审法院认定当事人身份错误，导致案件定性和判决错误。本案中，合同甲方是鑫沃牧业公司，合同乙方是创鑫公司，武艺波、董爱霞是实际施工人，两人系合伙关系，共同借用创鑫公司的施工资质进行施工，应当追加其两人为当事人参加本案诉讼。2.原审基于错误认识，判决支持创鑫公司的诉求明显错误，创鑫公司与案涉建设工程施工合同没有事实上的任何关联，其主张发包人鑫沃牧业公司支付工程价款属于不当得利行为。创鑫公司辩称，一、创鑫公司系合法注册的公司，承包的是农村羊舍及配套设施，都是一层的简陋建筑物，施工过程中当事人对合同的效力也没有提出异议，故应认定建设工程施工合同有效。二、即便创鑫公司无施工资质，认定建设工程施工合同无效，但创鑫公司承包的项目已经双方验收合格后交由鑫沃牧业公司投入使用，鑫沃牧业公司对合同的效力也未尽到审查及注意义务，双方对合同无效均有过错，且鑫沃牧业公司没有及时支付工程款，仍应依约支付工程欠款并承担违约责任。三、建设工程施工合同约定了工程款的收取账户为武艺波个人账户，创鑫公司没有委托董爱霞收款，董爱霞的收款不能认定为本案工程款，本案证据不足以认定鑫沃牧业公司已支付创鑫公司225000元及173080元工程款项。四、鑫沃牧业公司在原审中已经提交申请，要求追加武艺波、董爱霞参加诉讼，但原审法院认定武艺波是创鑫公司委托代理人的身份，董爱霞与创鑫公司没有关联性，原审法院和检察机关经过审查对此予以确认，故不应追加武艺波和董爱霞参加本案诉讼。莫新阁述称，武艺波与董爱霞是本案工程的实际承包人。董爱霞本次提交的工程款支出明细表证明其有收取工程款的资格。在武艺波和创鑫公司法定代表人录音里面可以明确看出该二人有串通损害鑫沃牧业公司利益的行为。本院再审另查明以下事实：1.经洛阳市建设委员会建筑施工管理处查询河南省建筑市场监管公共服务平台，创鑫公司无建筑施工资质。2.武艺波（创鑫公司法定代表人武向东的叔伯兄弟）与董爱霞签订合伙协议，约定共同投资以创鑫公司的名义施工本案工程。原审中，武艺波称与创鑫公司系挂靠关系，其提交的加盖有创鑫公司公章的证明显示，创鑫公司对本案工程收取0.5%的管理费。原审中，武艺波和董爱霞出庭要求以实际施工人的身份参加诉讼，法院未予准许。本院再审庭审中，董爱霞到庭说明情况，提交了本案工程款支出明细表等证据，要求以第三人的身份参加本案诉讼。本院再审庭审后，武艺波也递交申请要求以第三人参加本案诉讼。本院再审认为，一、关于程序问题。原审认定武艺波代表创鑫公司与鑫沃牧业公司签订建设工程施工合同进行施工，但根据原审中武艺波、董爱霞出庭作证的情况，以及本院再审查明的事实及董爱霞到庭举证的情况显示，武艺波和董爱霞签订合伙协议，约定两人共同合伙投资并以创鑫公司的名义对本案工程进行施工，董爱霞提交了本案工程款支出明细表等证据。原审中，武艺波和董爱霞出庭主张本案的工程款应该归其所有，并要求以实际施工人的身份参加本案诉讼，但原审法院未予准许，程序不当。本院再审中，董爱霞与武艺波均提交申请要求以第三人身份参加诉讼。为查明武艺波、董爱霞是否是本案工程的实际施工人，切实保护实际施工人的合法利益，应追加武艺波和董爱霞为当事人参加本案诉讼。二、关于合同的效力问题。原审认定创鑫公司和鑫沃牧业公司签订的建设施工合同有效，但依据检察机关的抗诉意见以及本院再审中查明的新的事实，可以证实创鑫公司没有建筑施工资质。本案工程是否需要施工资质、案涉建设施工合同是否有效、违约金应否支付等问题，原审法院应予查明，并依据查明的事实，对合同的效力作出认定。三、关于本案工程款的认定问题。应查明创鑫公司是否对工程进行投资管理和施工，是否享有主张工程款的权利；应查明武艺波和董爱霞的投资及施工情况，并根据查明的事实，正确认定其二人是否具备主张工程款的权利主体资格和工程款的数额问题。综上，原审程序违法，基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民再68号民事判决、（2017）豫03民终4479号民事判决和河南省孟津县人民法院(2016)豫0322民初2052号民事判决；二、本案发回河南省孟津县人民法院重审。审判长  林秀敏审判员  孙 明审判员  邹新哲二〇二〇年七月二十七日法官助理郝明亮书记员赵雪冰