云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终656号上诉人（原审被告、反诉原告）：赖飞匀，男，1988年11月20日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：朱长东，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：玉溪市铭兴房地产经纪有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区诸葛东巷1号。法定代表人：彭世忍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谭茂胜，男，1988年3月12日生，土家族，住重庆市酉阳县，系玉溪市铭兴房地产经纪有限公司工作人员。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郑洲，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人赖飞匀因与被上诉人玉溪市铭兴房地产经纪有限公司（以下简称铭兴公司）合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定依法组成合议庭，并经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。赖飞匀上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、改判驳回铭兴公司的诉讼请求；三、改判退还赖飞匀交纳的20000元履约保证金；四、本案一、二审诉讼费由铭兴公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案中，赖飞匀自始至终并未取得也未见过分公司的营业执照，不可能保管和使用。从一审证人高某证言中也反映出证人高某在职期间并未见过营业执照。这也充分反映出赖飞匀对于自己经营的店面为铭兴公司分公司的事实概不知情。对于2019年7月、8月、9月、10月的经营管理费并非拒绝支付，而是合同履行当中，铭兴公司未尽到相关的经营管理义务，未起到相关的培训和业务协助的作用。这也是最终致使赖飞匀经营亏损的重要原因。赖飞匀已经无法满足铭兴公司过高要求，已经无法达成一致故而拖延至今。二、一审证据认定错误。一审对铭兴公司一审提交的证据七，即微信聊天记录内容其真实性、合法性、关联性认定错误。微信聊天内容为截图，且未提供原始载体和原始数据。从微信截图内容来看，其主体为“铭兴地产”，即铭兴公司，并非赖飞匀。从成交情况来看，其仅仅系认购，并未成交，并没有准确详细的成交金额，且其中一套并未反映出具体房号。其成交金额只可能是铭兴公司单方制作或者房屋为铭兴公司销售，根本与赖飞匀无任何关联。极有可能系铭兴公司将自行销售房屋业绩施加到赖飞匀头上计收经营管理费。赖飞匀一方并未对该处房屋进行过销售。三、本案适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条错误。赖飞匀在本案中并非持有证据无正当理由拒不提供，对于由铭兴公司单方制作的与事实相符的证据材料，赖飞匀已经予以认可，但对于不存在的违背客观事实的部分则不予认可，也不应予以理会。在审判实践中，对于适用该推定时，审判人员应当向当事人进行释明，告知持有证据一方当事人无正当理由拒不提供证据的法律后果，以便证据持有一方当事人及时行使相关权利，对此问题进行说明，从而赋予当事人对适用推定的程序保障权，防止事实认定和裁判的突袭。庭审中，一审法院并未向赖飞匀释明相关权利。且庭后赖飞匀代理人向铭兴公司代理律师取得联系电话，也将自己电话告知对方代理律师，可以在庭后协商或者对账。庭后赖飞匀代理人曾拨打过铭兴公司代理律师电话未接通，而铭兴公司代理律师庭后也并未联系过赖飞匀代理人对账或协商。四、本案履约保证金不予退还无法律依据。在法律上，履约保证金的性质是履约担保。履约保证金的规定起源于招标投标法。我国招标投标法第46条第2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”国务院颁布实施的《招标投标法实施条例》则进一步规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。履约保证金的目的在于担保合同的履行，与我国担保法规定的保证、抵押、质押、留置、定金等担保方式有同等效力，应当视为招标投标合同的履约担保。在实践中，履约保证金的性质应同违约金计算方式一致。根据国家发展计划委员会、建设部、铁道部等7部委颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》规定，招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。我国合同法对于履约保证金并无明文规定，但实践中在当事人合同违约条款中却经常出现关于履约保证金的约定，对于此项约定并不必然无效，但其作为违约条款形式存在时，实际上是参照了履约保证金在招标投标合同中的作用进行的约定，应当认定其是违约金的一种计算方式。故在适用时，履约保证金与违约金不能重复适用。根据《中华人民共和国民法通则》第112条、《中华人民共和国合同法》第114条的规定及前述意见，履约保证金具有违约金的性质，应当与损失相当，两者不可重复适用。本案违约金也应当与实际损失相当。故本案赖飞匀交纳的20000元履约保证金，即使不予退还也应当在赖飞匀应当支付的违约金内予以抵扣。况目在本案中，由于铭兴公司的不作为，没有对赖飞匀提供应有的培训及相关支持是致使赖飞匀经营亏损的原因之一。综上，请求依法支持上诉请求。铭兴公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。铭兴公司向一审法院起诉请求：1、判令解除铭兴公司与赖飞匀签订的《房地产中介加盟合同书》；2、判令赖飞匀立即支付铭兴公司款项42,629.8元，并自2019年10月10日起以42,629.8元为基数按年利率6%支付资金占用费至款项还清之日止；3、本案诉讼费用由赖飞匀承担。赖飞匀向一审法院反诉请求：1、撤销铭兴公司与赖飞匀签订的《房地产中介加盟合同书》；2、由铭兴公司退还赖飞匀交纳的履约保证金20,000元；3、本案诉讼费用由铭兴公司承担。一审认定案件事实：赖飞匀原系铭兴公司北苑店的店员。2019年1月25日赖飞匀与铭兴公司签订了《房地产中介加盟合同》。合同约定：赖飞匀加盟铭兴公司成立非企业法人的独立核算、自负盈亏的分公司。营业执照由乙方（赖飞匀）保管使有，公章由总公司保管，乙方使用时需做登记备案甲方（铭兴公司）存查。赖飞匀向铭兴公司支付加盟费、保证金和管理费等。保证金为20,000元，经营管理费按赖飞匀销售佣金的8%收取。铭兴公司负责赖飞匀办理工商、税务、房地等各项登记手续，包括（协助）办理每年的年检工作，所发生的费用均由赖飞匀负责。铭兴公司负责统计赖飞匀每月经营情况和财务报表，赖飞匀必须做好台账，每月31日前如实汇总给铭兴公司，赖飞匀自行负责向国家按时交纳税费。赖飞匀在每月10日前交纳经营管理费用，超过10天视为违约，应按日万分之五向铭兴公司交纳滞纳金，如遇节假日则顺延，如无特殊原因而导致逾期超过30天的，则视为赖飞匀严重违约，铭兴公司有权解除本加盟协议，已交纳的保证金不予退还。签订合同后，赖飞匀向铭兴公司交缴了20,000元保证金。2019年3月27日办理了工商登记。赖飞匀按约向铭兴公司交纳管理费至2019年6月止。自2019年7月、8月、9月、10月的经营管理费，赖飞匀拒绝支付。现铭兴公司红星国际广场分公司已停止营业，营业场所铺面已转租。一审法院认为，本案争议焦点为：1、赖飞匀与铭兴公司签订的《加盟合同书》的效力问题；2、赖飞匀销售房屋数量及分配比例。争议焦点一：关于合同的效力问题。本案中，赖飞匀认为其对加盟合同存在重大误解，其要成立的是能够自己经营的独立法人，而非铭兴公司的分公司，但《加盟合同书》及《房地产经纪人协理初始登记申请表》上均写明机构为分公司，赖飞匀系完全民事行为能力人，其在合同、申请表上签字即视为其对内容的确认，且其已按合同约定向铭兴公司支付了7月之前的管理费，由此可见，赖飞匀并不存在重大误解的情形，双方签订的加盟合同合法有效，对赖飞匀的抗辩理由，不予采信。争议焦点二：赖飞匀销售房屋数量及分配比例。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”根据双方在加盟合同中约定赖飞匀有每月做好台账、如实上报公司的义务，而现赖飞匀未提交任何有关其经营情况的证据，且代理人庭审陈述与其当庭拨打赖飞匀电话中赖飞匀的陈述相矛盾，故对铭兴公司陈述的赖飞匀销售房屋数量及分配比例，推定成立。一审法院认为，赖飞匀与铭兴公司签订的《加盟合同书》属于双方真实的意思表示，并未违反法律法规，属于合法有效的合同，双方当事人均应当遵守履行。赖飞匀未按照合同约定按时交纳经营管理费，已构成违约，且已经超过宽限期，达到约定一方可以解除合同的条件，故对铭兴公司要求解除合同的请求，予以支持。关于铭兴公司主张的前期所投费用，租经纪人协理证费，无证据证实该协理资格证系铭兴公司为赖飞匀承租，故对该笔费用，不予支持；办单费用无相关证据，该笔费用，不予支持；办营业执照费用，无正规发票且发票无加盖公章，无法真实核实该笔费用金额的真实性，对该笔费用金额，不予支持；团建开支，玉溪玉清培训咨询有限公司消费单据、饭店消费单无法证实与赖飞匀之间存在关联性，故对该笔费用，不予支持。关于经营管理费：加盟合同书中约定“按乙方销售佣金的8%收取”，而铭兴公司提交的9-10一手房清单中显示有部分佣金，铭兴公司是在成交奖上计收管理费，显然不符合双方合同约定，对该笔费用予以部分支持。赖飞匀未按约定时间向铭兴公司交纳管理费构成违约，根据合同约定保证金不予退还，保证金不予退还即为对赖飞匀违约的惩罚也是对铭兴公司损失的弥补，铭兴公司另外又主张资金占用费，属于对损失的重复计算，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：“一、解除原告玉溪市铭兴房地产经纪有限公司与被告赖飞匀签订的《房地产中介加盟合同书》；二、由被告赖飞匀自本判决生效之日起十日内支付原告经营管理费34,928.5元；三、驳回原告玉溪市铭兴房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告赖飞匀的反诉请求。案件受理费（本诉）433元，由原告负担97元、由被告负担336元；案件受理费（反诉）150元，由反诉原告负担。”本院二审期间，赖飞匀提交了以下证据：一、账本，证明实际房屋销售数量与铭兴公司主张的不一致，对7月份房屋销售业绩认可，8月份的业绩有盛世尚居和临岸三千城的尾款各4,000元，红星国际的5,500元，志诚大厦的尾款2,000元，9月份只有股东追加投资9,000元，没有房屋销售业绩；10月份以后就只有1,800元的租房业绩。二、收据清单共计40张，证明收据的具体日期对于账本上记录的账目情况，不涉及业绩。经质证，铭兴公司认为一审时法庭已经责令赖飞匀提交现金日记账，但赖飞匀一审拒不提交，现二审提交是后期制作，故对账本的三性及证明目的不予认可，收据清单与本案没有关系，对证据三性及证明目的不予认可。本院认为，赖飞匀提交的账本与收据清单相互关联，但其提交的收据清单并不涉及房屋销售业绩，不能如实反映其主张的房屋销售数量，且按双方的《房地产中介加盟合同书》约定，赖飞匀需每月做好台账并如实汇总给铭兴公司，赖飞匀在一审未提交账本现又不能提供合理说明，故对于赖飞匀在二审提交的证据本院不予采信。铭兴公司提交了一份谭茂胜与赖飞匀的录音资料，证明赖飞匀在欢乐大世界销售了3套房屋，录音形成时间是2019年10月15日，之后赖飞匀又卖出了2套房源。经质证，赖飞匀确认录音中是其声音，也可以反映出欢乐大世界确实卖了3套房，但是这三套房屋并不是赖飞匀以及他经营的红星国际广场卖出去的。本院认为，铭兴公司主张的证明目的与一审提交的证据相印证，故对该证据本院予以采信，赖飞匀的异议不能成立，不予支持。对于一审认定的案件事实，赖飞匀提出以下异议：1、对一审认定“营业执照由乙方（赖飞匀）保管使有，公章由总公司保管”的事实有异议，赖飞匀没有保管营业执照，营业执照和公章都是由总公司在保管；2、一审认定“自2019年7月、8月、9月、10月的经营管理费，赖飞匀拒绝支付”的事实错误，双方已经在协商解除合同，不存在拒绝支付。赖飞匀与铭兴公司均对一审认定“现铭兴公司红星国际广场分公司已停止营业，营业场所铺面已转租”的事实有异议，认为停业转租的行为是赖飞匀自己实施的。本院认为，对于赖飞匀提出的第1点异议，该事实系摘录《房地产中介加盟合同书》内容，营业执照和公章由谁保管与本案处理结果无直接联系，对该异议事实不再予以认定；对于第2点异议，赖飞匀没有提供证据证明其已支付经营管理费，对该异议事实不予认定；赖飞匀与铭兴公司共同提出异议的事实，因双方均予认可，本院予以认定。对其余双方无异议的案件事实本院依法予以确认。本院二审查明，关于履约保证金，赖飞匀与铭兴公司签订的《房地产中介加盟合同书》第二条（2）约定，本协议签订时，总公司对加盟店收取履约保证金人民币2万元，在合同期满时如无违规，违约和无有损公司品牌形象的，保证金无息返还。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、一审认定的经营管理费34,928.5元是否正确；2、铭兴公司是否应向赖飞匀退还履约保证金。对于争议焦点1，铭兴公司一审起诉主张赖飞匀应付的经营管理费为36,207.8元，其提交了7月至10月的实结业绩表等证据予以证明，赖飞匀只认可7月份的业绩表。按双方签订的《房地产中介加盟合同书》约定，赖飞匀需每月做好台账并如实汇总给铭兴公司，但在一审时赖飞匀未提供相关证据予以抗辩。本院二审期间，赖飞匀虽提交了账本和收据清单，但如本院在证据认定部分所述，赖飞匀提交的证据不完整又不能提供合理说明的情形，赖飞匀不能对其主张的事实提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对一审综合认定后确认的34,928.5元经营管理费予以维持。对于争议焦点2，双方在《房地产中介加盟合同书》中对履约保证金的退还条件已作了明确约定，即在合同期满时如赖飞匀不存在违规、违约和有损公司品牌形象的情形，保证金将无息返还，而根据查明的事实，赖飞匀未按时交纳经营管理费，存在违约情形，故本案不满足退还履约保证金的条件。对于是否存在履约保证金与违约金重复适用的问题，铭兴公司的主张的经营管理费系双方在合同履行过程中赖飞匀应当向铭兴公司支付的费用，该笔费用不属于违约金；而履约保证金系双方为保障合同履行所约定的费用，与经营管理费不具有同一性，故赖飞匀提出存在履约保证金与违约金重复适用的主张不能成立，不予支持。综上所述，赖飞匀的上诉请求不能成立，应予驳回；原判正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费702元，由赖飞匀负担。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 ***审判员 韩顺平二〇二〇年七月三十日法官助理苏学松书记员顾维