中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1649号上诉人（原审原告）：东莞兴鹏鞋业有限公司。住所地：广东省东莞市************。统一社会信用代码为91441900MA53B080X0。法定代表人：吴哲明，公司经理。委托诉讼代理人：张清海，男，公司法务。委托诉讼代理人：蒋芳斌，广东广健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘丽欣，女，1975年9月12日出生，汉族，住河南省邓州市***********，公民身份号码为412************708。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。原审原告：兴昂国际有限公司。住所地：瓦努阿图共和国。法定代表人：陈立民，公司执行总裁。上诉人东莞兴鹏鞋业有限公司（以下简称兴鹏公司）因与被上诉人刘丽欣及原审原告兴昂国际有限公司（以下简称兴昂公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初13636号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，发回重审或者二审查明事实依法改判；2.刘丽欣承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决按甲等极度危害等级适用刘丽欣的职业病岗位津贴，兴鹏公司认为没有事实依据。根据“有毒作业分级”国家标准（GB12331-90），有毒作业分级应根据毒物危害程度级别D、有毒作业劳动时间L、毒物浓度超标倍数B三项指标计算得到一个分级指数C（具体公式C=D*L*Ｂ），然后根据指数确认级别，而且有毒作业的分级和测定由劳动部门及其授权的劳动安全卫生检测机构进行。本案并没有依法由相关有权部门对刘丽欣“有毒作业”进行测定和分级，一审法院就简单地认定按甲级极度严重情况来适用于刘丽欣的职业病岗位津贴，没有事实依据。二、一审判决按统一标准200元/月计算兴鹏公司应向刘丽欣支付2000年4月至2018年6月期间的职业病岗位危险津贴，兴鹏公司认为不符合社会经济发展实际。兴鹏公司向刘丽欣支付2000年4月至2018年6月期间的职业病岗位危险津贴应根据不同时间段不同的社会经济发展水平分段按照不同的标准计算。如2002年，东莞市最低工资只有330元/月，当时的职工月平均工资只有600元左右，如果职业病岗位津贴200元/月，那相当普通工人半个月工资，这完全不符合当时的社会经济发展水平。而且参照年高温补贴标准2007年至2019年只有150元。刘丽欣答辩称：一、刘丽欣因在工作中长期接触苯系物而罹患职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）。根据百度百科《致癌危害等级》内容，刘丽欣接触苯职业病危害属于一级致癌物，属于最危险等级。根据《职业性接触毒害物危害程度分级》【国家标准（GB5044-85）内容，苯属于Ⅰ级（极度危害），与兴鹏公司所指《有毒作业分级》属于不同概念，并且兴鹏公司也没有提交证据证明其工作场所危害程度，至今多名员工罹患应承担举证不利后果，因此，一审判决依据《职业性接触毒害物危害程度分级》【国家标准（GB5044-85）内容考虑为甲等极度危害情形符合常理。二、一审判决参照《化工部关于转发的通知》、《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》等内容，结合刘丽欣接触职业危害程度及造成后果、工资收入、当地经济发展水平、通货膨胀等因素酌定职业病危害岗位津贴200元/月完全在合情、合理的范围之内，应当给予维持。参照《化工部关于转发的通知》、《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的内容，甲等极度危害的日津贴标准为2元，但该文件分别为1992年11月20日、1993年3月12日制定，当时1993年全国在岗职工的月平均工资标准为269.67元/月，按每月平均工作时间为21.75天计算，平均一个月可领取的职业病危害岗位津贴为2元/天×21.75天=43.5元，为当时全国在岗职工每月平均工资的16%；现以东莞市统计调查信息网中公示的2012年至2018年期间东莞市职工月平均工资为例，再以东莞市职工月平均工资的16%计算“职业病危害岗位津贴”，列表如下：年东莞市职工年平均工资东莞市职工月平均工资16%为职业病危害岗位津贴2012256582138.16342.102013300672505.58400.892014360573004.75480.762015418643488.66558.182016462423853.5616.562017534464453.83712.612018587384894.83783.17因兴鹏公司拒不依法支付职业病危害岗位津贴，一审判决酌定以200元/月计算刘丽欣的职业病危害岗位津贴，已充分考虑刘丽欣工作时间比较长、后期工资水平已大幅度提高、通货膨胀等因素。况且，现在200元的购买力与当时已相差数倍，例如现在200元只能购买6斤左右猪肉，在2010年前可以购买20多斤猪肉，现在200元标准在相比之下并进行折算就是当时60元左右的水平。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”，可见酌定“职业病危害岗位津贴”应当结合劳动者接触职业危害程度及造成后果、工资收入、当地经济发展水平、通货膨胀等因素，并且刘丽欣工资收入水平远远高于同期最低工资和平均工资水平的。另外，参照2016年1月1日起实施的《人力资源社会保障部、财政部关于调整林业有毒有害岗位津贴的通知》内容，一类津贴为450元/月、二类津贴为350元/月、三类津贴为260元/月。可见一审判决酌定职业病岗位津贴为200元/月在相比之下完全在合理、合情的范围之内。综上所述，兴鹏公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，请求法院依法驳回。兴昂公司没有向本院陈述任何意见。兴鹏公司、兴昂公司向一审法院起诉请求：兴鹏公司、兴昂公司无需支付刘丽欣2000年4月至2018年6月期间的职业病岗位危险津贴65700元。刘丽欣亦向一审法院起诉请求：1.兴鹏公司、兴昂公司向刘丽欣支付：（1）一次性伤残补助金差额30538.04元；（2）2017年7月1日至7月31日、10月1日至11月30日期间的工资差额4547.59元；（3）2017年7月4日至7月28日职业病诊断观察期间住院伙食补助费差额1680元；（4）2018年11月至2019年2月期间的领导津贴1200元；（5）2000年4月至2019年3期间职业病岗位危险津贴68400元；（6）2017年度年终奖差额840元、2018年度年终奖差额1900元；2.本案的诉讼费由兴鹏公司、兴昂公司承担。一审法院认定事实如下：一、入职时间、岗位：双方均确认刘丽欣于2000年4月19日入职东莞长安霄边兴鹏鞋厂（以下简称兴鹏厂）处工作。2000年4月至2007年10月期间在兴鹏厂鞋面部先后从事清洗鞋面、发料、实习带班工作，2007年11月至2016年6月期间在鞋面部担任班长，2017年9月29日被认定工伤后无具体工作岗位。另查明，兴鹏厂的企业类型为三来一补，兴鹏公司的企业类型为有限责任公司。兴鹏公司于2019年5月30日张贴了一张公告，公告内容为兴鹏厂进行转型升级，更名为兴鹏公司，原兴鹏厂的有效债权债务及与其缔结的各类协议、合同（含劳动合同）等具有给付性质的标的，按合同缔结时的条件由转型升级后的兴鹏公司概括性继承、履行，并承担相应的法律责任，落款处有兴鹏公司字样的印章。二、劳动合同签订情况：双方已签订书面劳动合同，合同中没有关于年终奖的约定。三、参加社会保险情况：已参加社会保险。四、职业病情况：刘丽欣于2017年7月4日至7月28日因“发现白细胞减少2年余”到东莞市*******住院进行职业病诊断观察24天，2017年10月23日至11月30日因“头晕、头痛、发力2年余”到东莞市*******住院治疗38天，2017年8月24日，刘丽欣被东莞市*******诊断为“职业病慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”。刘丽欣所受伤害于2017年9月29日经东莞市社会保障局认定为工伤（申请人及单位均为兴鹏厂），并于2018年9月12日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级、未达护理等级。刘丽欣对鉴定结论不服，2018年9月12日经东莞市劳动能力鉴定委员会复查鉴定为伤残七级、未达护理等级。刘丽欣对复查鉴定结论不服，2019年1月16日经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残七级。2019年2月21日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定刘丽欣属工伤复发、自本次治疗之日起医疗期限为6个月。另，刘丽欣已向东莞市**********领取一次性伤残补助金40961.96元。五、工资支付情况：刘丽欣主张其受伤前的月平均工资为5500元，兴鹏公司、兴昂公司拖欠其住院期间（2017年7月1日至7月31日、10月1日至11月30日）的工资差额4547.59元及2017年度年终奖差额840元、2018年度年终奖差额1900元。刘丽欣提交了工资条、银行流水，显示其2016年8月至2017年11月期间的应发工资分别4652.06元、4018.5元（20天）、3806.41元、4138.31元、4577.3元、4267.36元、4180.99元（19天）、4768.92元、4564.72元（20天）、4906.56元、5008.13元、3925.14元、4548.58元、5103.03元、4453.27元、3574元，工资条中并未显示有职业病危害岗位津贴。兴鹏公司、兴昂公司对工资条及银行流水予以确认，并提交了2016年8月至2017年7月工资收入明细表，除上述月份的应发工资数额外，还显示2016年年终奖5600元，据此计得刘丽欣受伤前的十二个月的平均工资为4859.24元[（4018.5元+3806.41元+4138.31元+4577.3元+4267.36元+4180.99元+4768.92元+4564.72元+4906.56元+5008.13元+3925.14元+4548.58元+5600元）÷12个月]。关于刘丽欣2017年7月1日至7月31日、10月1日至11月30日工资是否存在差额的问题。由于双方对于工资标准约定不明确，故应视为刘丽欣的所有工作时间对应其全部收入，一审法院并以其时薪有无低于东莞市同期最低工资标准作为衡量有无拖欠加班费的标准。根据刘丽欣提交并由兴鹏公司、兴昂公司确认的工资条显示刘丽欣上述期间的出勤时间及工资金额可计得兴鹏公司、兴昂公司已足额支付刘丽欣2017年7月、10月及11月的工资，故对其主张的2017年7月1日至7月31日、10月1日至11月30日工资差额4547.59元不予支持。但由于兴鹏公司、兴昂公司对仲裁裁决应支付刘丽欣2017年10月1日至11月30日期间的工资差额1708.73元没有提起起诉，视为其服从该仲裁裁决项，一审法院予以确认。关于年终奖。年终奖是企业根据自己的经营业绩和员工工作实绩所给予员工的一种奖励，虽兴鹏公司、兴昂公司有发放刘丽欣2016年的年终奖，但刘丽欣未提供证据证明双方有关于年终奖发放的标准和数额，故对刘丽欣主张的2017年度年终奖差额840元、2018年度年终奖差额1900元不予支持。六、应支付的工伤待遇项目：《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。结合该条例第二十五条第二款、第三十四条、第三十五条的规定，兴鹏公司应向刘丽欣支付的工伤待遇如下：1.一次性伤残补助金差额：22208.16元（4859.24元/月×13个月-40961.96元）；2.住院期间伙食补助费差额：根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”，而刘丽欣所患职业病系于2017年9月29日才经东莞市社会保障局认定为工伤，故刘丽欣认定工伤前所产生的住院伙食补助费应由兴鹏公司、兴昂公司承担。结合刘丽欣2017年7月4日至7月28日期间的住院情况，刘丽欣主张兴鹏公司、兴昂公司已经支付了部分的伙食补助费，但未具体主张已经支付的金额，且双方均未提交证据予以证明，故仍应支付伙食补助费1680元（70元/天×24天）。七、职业病危害岗位津贴：根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”。本案中，双方确认刘丽欣在兴鹏公司接触职业病危害因素的时间段为2000年4月至2018年6月，故兴鹏公司应当给予刘丽欣适当岗位津贴。又根据《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》（劳动部、财政部劳薪字[1992]43号文）第二点规定：“有毒有害岗位津贴标准及发放办法，岗位津贴等级的划分以‘有毒作业分级国家标准’(GB12331级-90）为依据，分为甲、乙、丙、丁四个等级，日津贴标准提高后分别为：甲等极度危害2.0元、乙等高度危害1.5元、丙等中度危害1.2元、丁等轻度危害0.9元”。由于《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定对从事接触职业病危害作业的劳动者给予适当岗位津贴，但并没有明确岗位津贴的支付标准，故一审法院参照上述通知，以甲等极度危害情形，结合工资增长情况按200元/月的标准计算，因此，兴鹏公司应当支付刘丽欣2000年4月至2018年6月期间从事职业病危害的岗位津贴43800元（200元/月×219个月）。八、申请劳动仲裁的时间：2019年4月10日。九、其他需要说明的情况：刘丽欣在认定工伤时的单位为兴鹏厂，而兴鹏厂已经转型升级为兴鹏公司，企业类型为有限责任公司，对外可独立承担责任，故刘丽欣要求兴昂国际公司承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。十、刘丽欣的仲裁请求：兴鹏公司向刘丽欣支付：1.一次性伤残补助金差额30538.04元；2.2017年7月1日至7月31日、10月1日至11月30日期间的工资差额4547.59元；3.2017年7月4日至7月28日职业病诊断观察期间住院伙食补助费差额1680元；4.2018年11月至2019年2月期间的领导津贴1200元；5.2000年4月至2019年3期间职业病岗位危险津贴68400元；6.2017年度年终奖差额840元、2018年度年终奖差额1900元。十一、仲裁结果：1.兴鹏公司支付刘丽欣一次性伤残补助金差额22322.04元、2017年10月1日至11月30日期间的工资差额1708.73元、2018年11月至2019年2月期间的领导津贴1200元、2000年4月至2018年6月期间的职业病岗位危险津贴65700元；2.驳回刘丽欣在申诉中提出的其他请求。关于刘丽欣诉请的2018年11月至2019年2月领导津贴1200元，由于兴鹏公司并未对该项仲裁请求提起诉讼，视为其服从该仲裁裁决项，一审法院予以确认。综上所述，一审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十四条、第三十五条、第五十八条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款、第五十六条第四款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限兴鹏公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘丽欣支付2017年10月1日至11月30日期间的工资差额1708.73元；二、限兴鹏公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘丽欣支付伙食补助费1680元；三、限兴鹏公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘丽欣支付职业病危害岗位津贴43800元；四、限兴鹏公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘丽欣支付一次性伤残就业补助金22208.16元；五、限兴鹏公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘丽欣支付2018年11月至2019年2月领导津贴1200元；六、驳回兴鹏公司、兴昂公司的其他诉讼请求；七、驳回刘丽欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费为10元（兴鹏公司、兴昂公司及刘丽欣均已预交5元），由兴鹏公司、兴昂公司和刘丽欣各负担5元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经过阅卷，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院围绕上诉人兴鹏公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人二审中的上诉和抗辩，本案争议焦点在于一审法院确定的职业病危害岗位津贴标准是否恰当。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。但该法未明确相关岗位津贴的具体支付标准。一审法院参照《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》（劳动部、财政部劳薪字[1992]43号文），结合刘丽欣在兴鹏公司接触职业病危害因素的时间段、工资增长情况等因素，确定兴鹏公司按200元/月的标准支付刘丽欣2000年4月至2018年6月期间从事职业病危害的岗位津贴43800元，较为合理，本院予以维持。兴鹏公司主张一审法院确定的标准不符合社会经济发展实际水平，本院不予采纳。综上所述，上诉人兴鹏公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人东莞兴鹏鞋业有限公司负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  殷莉利审判员  何玉煦二〇二〇年七月十日书记员  徐动音附录法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。