四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终136号 上诉人（原审原告）：马富贵，男，1953年1月出生，四川省西昌市人，汉族，户籍地四川省西昌市。 委托诉讼代理人：刘诚，四川星亮律师事务所律师，代理权限为一般授权。 上诉人（原审被告）：凉山公路建设有限公司。住所地：四川省德昌县德州镇西环路北段凉山州商业银行六楼。 法定代表人：祝艳斌，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：何继成，男，1982年5月出生，四川省盐源县人，汉族，该公司工程部经理，户籍地四川省盐源县，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：何姝，四川恒和信律师事务所律师，代理权限为一般授权。 上诉人马富贵因与上诉人凉山公路建设有限公司（以下简称“凉山公路建司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2016)川3401民初4095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马富贵及其委托诉讼代理人刘诚，上诉人凉山公路建司的委托诉讼代理人何继成、何姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马富贵上诉请求：1.增加判决凉山公路建司支付马富贵其擅自扣减的利息549，049.17元和综合性管理费895，865.20元。2.本案一、二审诉讼费由凉山公路建司承担。事实和理由:1.双方之间仅实际发生过一笔950，000.00元的借款(按2%计算20天计12，666.67元)，其余的“借款”均未实际发生，凉山公路建司计扣马富贵5%(月息率)的利息，无事实和法律依据。双方之间实际发生的借款仅有一笔，即2012年7月5日借条载明借款1，000，000.00元，但凉山公路建司实际只转了950，000.00元给马富贵。该笔借款应以马富贵实际收到的950，000.00元计算借款本金。其余的“借款”，是凉山公路建司隐瞒业主拨款事实，为骗取马富贵高息而虚构的，未实际发生，依法不应认定。2.凉山公路建司临时垫付的工程款因没有合同约定，一审法院判决及凉山公路建司按月利率5%计算利息，没有事实和法律依据。凉山公路建司属于合同上的施工方，业主工程款的预拨和实际拨付均是拨付在凉山公路建司的银行账户内，凉山公路建司客观上经常占用或挪用马富贵的工程款，所以，有时临时垫付部分工程款是其合同义务，也是合情合理的事。双方未就凉山公路建司垫付工程款和占用工程款如何计算利息进行约定，所以，一审法院判决及凉山公路建司按借款约定的5%计算，没有任何事实和法律依据。3.5%的月利率明显高于法律允许的上限2%，一审法院予以支持，属于适用法律错误，依法应当纠正。4.凉山公路建司垫付的工程款如要计算利息，那么其占用工程款按公平原则也应计算利息。如前所述，双方之间对垫付工程款和占用工程款如何计算利息没有合同约定。如果凉山公路建司垫付部分资金要计算利息，那么其占用马富贵的工程款也应当计算利息。同时，因没有合同约定，计算利率应当按银行同期贷款利率计算，而不应当按5%或2%计算。5.一审法院以马富贵在诉讼过程中没有主张占用工程款利息及5%的利率过高为由，未支持马富贵的上述主张，也没有法律依据。首先，本案马富贵起诉的是建设工程施工合同纠纷，并不是民间借贷合同纠纷，马富贵增加、变更诉讼请求仅限于工程款，并不涉及借款纠纷。一审法院在审理过程中为避免双方当事人的诉累，决定在本案中一并处理借款事宜，但从来没有明确给马富贵释明是否对民间借贷纠纷增加、变更诉讼请求。其次，马富贵在质证、法庭辩论过程中，也明确表示了5%的月利率过高。如果要计算垫付工程款利息，也应计算占用工程款的利息。一审法院认为马富贵没有主张，明显与事实不符。第三，凉山公路建司也从来没有书面提出过要主张民间借贷纠纷，且在工程款结算过程中一并处理。6.凉山公路建司无权在业主拨付的工程款中扣取管理费892，783.00元、技术服务费2，498，662.00元。双方签订的《内部承包合同》、《补充协议》属于无效合同，凉山公路建司在庭审过程中也主张系无效合同。同时，截止法庭调查结束，凉山公路建司在整个诉讼过程中并没有举出证据证实其在马富贵施工过程中实际实施过任何管理、技术服务行为。所以，凉山公路建司无权按照《内部承包合同》、《补充协议》的约定收取马富贵管理费和技术服务费。综上所述，一审判决大部分正确，但在借款利息计算、垫付工程款和占用工程款是否计息、管理费收取问题上存在认定事实和适用法律错误，依法应当纠正。故，请求二审法院依法改判，支持马富贵的上诉请求。 凉山公路建司辩称，本案中，凉山公路建司已针对一审判决同样提出了上诉，要求驳回一审所有判决结果，当然包括马富贵在上诉状中的所有上诉请求。其余答辩意见与凉山公路建司提交的书面上诉状一致。 凉山公路建司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或者改判驳回马富贵的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费等由马富贵承担。事实和理由：凉山公路建司认为一审审判程序违法，依法应当发回重审。一审判决加重凉山公路建司的举证责任，证据采信错误，导致事实认定错误。一审判决背离客观事实，且无事实及法律依据。具体事实与理由如下:第一、一审审判程序违法，依法应当发回重审。本案立案后，向凉山公路建司送达的应诉通知及开庭传票载明本案的审理法官为一人，未组成合议庭审理本案，由此可以确定本案一审程序为简易程序。在本案的三次庭审过程中，均为一人独任开庭审理，并未组成审判长朱红梅、审判员木戈约布、人民陪审员高贤楠的合议庭参与审判活动。一审审判组织也未向凉山公路建司送达本案转为普通程序，并由上述三人组成合议庭审理本案的转普裁定书。一审法院于2018年10月15日作出的（2016）川3401民初4095号民事判决书载明本案的审判组织系朱红梅任审判长、木戈约布审判员及人民陪审员高贤楠组成的合议庭。凉山公路建司认为，一审的实际审判组织系木戈约布一人独任审理，朱红梅及高贤楠均未参与庭审活动，不是本案审判组织的组成人员。一审审判程序严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国人民法院组织法》的相关规定，程序严重违法，依法应当发回重审。笫二、一审判决加重凉山公路建司的举证责任，庭审有违公平、公正原则，证据采信错误，导致事实认定错误，判决背离客观事实。（一）一审法院准许马富贵鉴定申请，经鉴定得出的结论未依法认定，并要求凉山公路建司另行举证证明。本案鉴定并无必要，且不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，即当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。一审法院于2016年11月15日、11月28日两次庭审后，马富贵才向法庭提出鉴定申请。经过双方举证和质证，已经对案涉工程收支进行了详细审理，在案证据完全能够真实反映和证实案涉工程业主拨付工程款、凉山公路建司支付工程款及各项工程开支的详细情况，足以查明案件事实。案涉工程款的具体收支情况亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定的“专门性问题”。然而，一审法院却以本案涉大额、大量资金，且时间跨度较长，不进行司法审计难以查清案件事实，并以有利于查清案件事实为由准许马富贵的鉴定申请，明显不符合法律的规定。而基于“有利于查清案件事实”，经中喜会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所审计得出的结论却未被一审法院予以采信，在此情形下又进一步加重凉山公路建司的举证责任，包括审计意见2、凉山公路建司已向马富贵支付工程款总额11932296.00元;凉山公路建司收取马富贵项目管理费以及技术服务费总计3391445.00元;经测算需缴纳税费900988.83元;经马富贵确认的借款本金及利息等。（二）一审法院本着“有利于查清案件事实”为由，却对凉山公路建司提出的证人出庭作证申请不予准许。凉山公路建司收取马富贵项目管理费以及技术服务费总计3391445.00元，业已审计得出结论。一审在未采信的基础上，凉山公路建司申请证人出庭作证并补充提交相关的证据材料，证人彭某等人均参与了凉山公路建司与马富贵签订的《补充协议》约定的现场技术服务工作，知晓案件事实，对查明案件事实明显是有利而必要的。同时，上述证人的出庭与凉山公路建司在第三次开庭前的证据交换中提交的证人证言具有关联性，证人证言与待证事实，即凉山公路建司提供《补充协议》约定的技术服务事项具有明显的关联性，相互印证凉山公路建司提供技术服务，计取技术服务费的事实依据和法律依据。一审法院一方面加重凉山公路建司的举证责任，而另一方面却又对凉山公路建司提出的证人出庭申请置若罔闻，并以“超过法定期限”、“不能确认凉山公路建司申请出庭的证人所作的证言是否会对本案事实的认定产生重大影响”为由不予准许，剥夺了凉山公路建司的举证权利，与《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”明显不符。一审法院以此认定：“《补充协议》的履行情况并不明确，凉山公路建司扣减技术服务费没有事实基础和法律依据。”显然有违公平、公正的基本原则。（三）一审在案证据足以充分证明凉山公路建司支付马富贵工程款的具体数额，一审庭审却加重凉山公路建司的举证责任，要求证实现金交付的高度盖然性。凉山公路建司支付马富贵11932296.00元工程款中，马富贵对其中的860740.00元未予认可，并以“从未与凉山公路建司有过现金往来，现金领条是逼不得已不得不打的”为由反驳。而凉山公路建司向一审法院提交了现金领条及款项支付过程中形成的现场人员领取现金的照片等证据，结合当时建设工程的实际情况及交易习惯，足以认定凉山公路建司支付工程款的事实。而一审法院在此情形下，却称“不能认定马富贵从凉山公路建司领取大额现金具有高度可能性”，继而对2012年9月付现224900.00元、2012年10月付现300000.00元及2012年10月付现200000.00元，总计724900.00元未予认定。一审法院的上述认定明显缺乏对建设工程款项支付客观情况的了解，错误的理解高度可能性（高度盖然性）的证据证明标准，明显错误地加重凉山公路建司的举证义务，明显错误的认证证据，导致认定的事实与客观事实不符。（四）一审法院加重凉山公路建司的举证责任，要求证明借款交付的事实。本案马富贵向凉山公路建司及案外人借款的事实，一审法院将借款事实与业主拨付工程进度款的事实相互割裂开来，断然否定马富贵在进行工程建设过程中因缺乏资金进而向凉山公路建司及案外人借款的事实，对凉山公路建司向法庭提交的领款单、收据、承诺条、承诺书、委托书等证据全部不予采信。一审法院的上述做法既无视在案证据的证明效力，又有违公正审理的原则。1.从业主工程款拔付进度和凉山公路建司支付工程款进度，可证实凉山公路建司在业主拔付的工程款外超额支付工程款15000000.00元的事实。（1）2012年4月18日，业主拨款3381350.00元，该款项用于支付税金70000.00元、刻制印章125.00元、支付冕宁县川佳商品混凝土发展有限责任公司3311225.00元，结余款为0元。（2）2012年5月21日，业主拨款8095918.00元，该款项用于扣管理费225000.00元、交税金167600.00元、支付马富贵现金7703318.00元，结余款为0元。（3）之后至2012年7月27日业主共计拨款9274560.00元前，凉山公路建司扣取利息50000.00元、支付马富贵950000.00元、扣取利息50000.00元、支付刘金华连砂石款120000.00元、支付张天宇材料砂石款100000.00元、支付李万珍钢材款129020.00元、支付三和公司钢材款57419.00元、支付马云波现金200000.00元、支付杨龙砂石款224716.00元、支付朱兴如连砂石款100000.00元、支付借款利息50000.00元、支付长城公司钢材款（李万珍）207130.00元、支付柳红砂石款100000.00元、支付陈飞材料款300000.00元、支付周晓峰油款100000.00元、支付张天宇材料款100000.00元、支付刘金华砂石款100000.00元、支付马云波61715.00元，以上共计支付3000000.00元。该3000000.00元的付款是超出业主的拔款，来源于马富贵分别于2012年7月5日向凉山公路建司借款1000000.00元、2012年7月13日向凉山公路建司借款1000000.00元、2012年7月19日向凉山公路建司借款1000000.00元。（4）2012年7月25日业主拨款9274560.00元后，该部分款项用于支付材料款、砂石款、税金等，至2012年8月19日转账支付马云波26899.00元后，当期拔款结余为0元。（5）2012年7月25日后至2012年9月29日业主拨款7728800.00元之前，马富贵分别于2012年8月18日向凉山公路建司借款2000000.00元，至2012年8月22日马富贵出具委托书转账支付马云波5252.00元后，该笔2000000.00元借款开支完毕，结余款为0元;2012年8月29日向凉山公路建司借款1000000.00元，至2012年9月14日马富贵出具委托书转账支付马云波56514.00元后，该笔1000000.00元借款开支完毕，结余款为0元;2012年9月12日向凉山公路建司借款2000000.00元，至2012年9月28日马富贵出具领条领取现金70540.00元后，该笔2000000.00元借款开支完毕，结余款为0元;当期共计借款5000000.00元，用于工程各项开支。（6）2012年9月29日业主拔款7728800.00元，该款项用于补交税款、支付借款利息、偿还借款、支付工程材料款等开支后，至2012年10月15日马富贵向凉山公路建司借款1000000.00元，至2012年10月17日马富贵出具委托书转账支付马云波50031.00元后，当期拨款及借款1000000.00元支付完毕，结余款为0元。（7）2013年1月10日业主拨款4347450.00元、2013年1月11日业主退履约保证金3，000000.00元、2013年1月18日马富贵向凉山公路建司借款4000000.00元、2013年1月21日马富贵向凉山公路建司借款1000000.00元，至2013年2月8日马富贵出具委托书转账支付马云波1802.00元后，当期结余款为0元。（8）2013年2月5日业主拔款4057620.00元，用于支付借款、材料款等，至2013年2月8日马云波出具委托书转账支付马云波552620.00元后，当期结余款为0元。（9）2014年1月27日业主拨款2316840.00元，用于支付税金、材料款等开支，至2014年2月21日转账支付马富贵57053.00元（扣手续费50.00元，总计：57103.00元）后，当期结余款为0元。（10）2015年9月8日业主拨款900000.00元，用于支付康永祥工程款900000.00元，当期结余款为0元。（11）2016年4月21日，马富贵向何琳玲（凉山公路建司担保）借款1000000.00元，用于缴纳税金983370.30元，结余款16629.70元用于后期工程成本开支。以上付款进度证实:在业主拨付工程款外，凉山公路建司另行支付了15000000.00元用于工程各项成本的开支，该15000000.00元来源于马富贵向凉山公路建司的借款。2.马富贵向凉山公路建司借款均出具了相应的借款凭证，证实马富贵借款15000000.00元的客观事实。（1）马富贵于2012年7月5日向凉山公路建司借款1000000.00元，当日出具承诺书（详见2013年12月31日第1册会计凭证），载明:“2012年8月5日还借款，如不按时归还，月息按5%支付。”（2）马富贵于2012年7月13日向凉山公路建司借款1000000.00元，当日马富贵出具借条及承诺书。2012年9月29日归还借款后将借条及承诺书退还马富贵。（3）马富贵于2012年7月19日向凉山公路建司借款1000000.00元，当日出具借条（详见2013年12月31日第1册会计凭证），载明:“今借到凉山公路建设有限公司人民币壹佰万元整。”并出具承诺书（详见2013年12月31日第1册会计凭证），载明:“承诺2012年7月19日-8月18日为1个月，如满月后继续按5%每月支付利息。”2012年9月29日归还借款后将借条原件退还马富贵。（4）马富贵于2012年8月18日向凉山公路建司借款2000000.00元，当日出具借款凭证。2013年1月10日偿还借款后，借款凭证原件退还马富贵。（5）马富贵于2012年8月29日向凉山公路建司借款1000000.00元，当日出具借款凭证。2013年1月10日偿还借款后，借款凭证原件退还马富贵。（6）马富贵于2012年9月12日向凉山公路建司借款2000000.00元，当日出具承诺书（详见2013年12月31日会计凭证第3册），载明:“2012年10月12日还借款，如不按日归还，月息按5%支付。”2013年1月10日偿还借款后，原件退还马富贵。（7）马富贵于2012年10月15日向凉山公路建司借款1000000.00元，当日出具承诺书（详见2013年12月31日会计凭证第4册），载明:“2012年11月15日还借款，如不按日归还，月息按5%支付。”2013年1月10日偿还借款。（8）马富贵于2013年1月18日向凉山公路建司借款4000000.00元，并分别于2012年1月16日出具委托书（详见2013年12月31日会计凭证第5册），载明:“……如本人不能按时按对方要求归还本息，凉山公路建司有权用湿地项目工程款直接支付本息，如因资金困难不能按时支付利息，每月办理欠利息手续。”2012年1月18日出具借款4000000.00元的借条（详见2013年12月31日会计凭证第5册）。（9）马富贵于2013年1月21日向凉山公路建司借款1000000.00元，并于同日出具委托书（详见2013年12月31日会计凭证第5册）,载明：“……如本人不能按时按对方要求归还本息，凉山公路建司有权用湿地项目工程款直接支付本息，如因资金因难不能按时支付利息，每月办理欠利息手续。”同日，马富贵出具借款1000000.00元的借条（详见2013年12月31日会计凭证第5册）。（10）马富贵于2016年4月21日向凉山公路建司担保的何琳玲借款1000000.00元，签订借款合同并出具借款收据（详见2016年12月31日会计凭证第1册）。以上15000000.00元借款均有相应的借款凭证予以证实。3.马富贵对借款15000000.00元支付了借期内的利息，并出具相应凭证。（1）马富贵于2012年7月5日向凉山公路建司借款1000000.00元，约定月息按5%支付，并于同日向凉山公路建司支付1月利息50000.00元，有收据为证（详见2013年12月31日第1册会计凭证），载明:“收到马富贵资金使用费50000.00元（1000000.00元月息5%，7月5日至8月5日）。（2）马富贵于2012年7月13日向凉山公路建司借款1000000.00元，并于2012年7月14日向凉山公路建司支付1月利息50000.00元，有收据为证（详见2013年12月31日第1册会计凭证），载明:“收到马富贵借款利息50000.00元（本金1000000.00元5%，2012.7.14至2012.8.14）。（3）马富贵于2012年7月19日向凉山公路建司借款1000000.00元，并于2012年7月23日向凉山公路建司支付1月利息50000.00元，有收据为证（详见2013年12月31日第1册会计凭证），载明:“收到马富贵借款利息50000.00元（本金1000000.00元5%，2012.7.19-2012.8.18）。（4）马富贵于2012年8月18日向凉山公路建司借款2000000.00元，并于同日向凉山公路建司支付1月利息100000.00元，有收据为证（详见2013年12月31日第3册会计凭证）,载明:“收到马富贵借款资金使用费100000.00元（2000000.00元本金月息5%，2012.8.18-2012.9.17）。（5）马富贵于2012年8月29日向凉山公路建司借款1000000.00元，并于同日向凉山公路建司支付1月利息50000.00元，有收据为证（详见2013年12月31日第3册会计凭证），载明:“收到马富贵借款利息50000.00元（本金1000000.00元，月息5分8.29-9.29）。（6）马富贵于2012年9月12日向凉山公路建司借款2000000.00元，并于2012年9月17日向凉山公路建司支付1月利息100000.00元，有收据为证（详见2013年12月31日第3册会计凭证），载明:“收到马富贵借款利息100000.00元（本金2000000.00元，月息5分）。（7）马富贵于2012年10月15日向凉山公路建司借款1000000.00元，并于同日向凉山公路建司支付1月利息50000.00，有收据为证（详见2013年12月31日第3册会计凭证），载明:“收到马富贵借款利息50000.00元（本金1000000.00元,月息5%，2012.10.15-2012.11.14）。（8）马富贵于2013年1月18日向凉山公路建司借款4000000.00元、于2013年1月21日向凉山公路建司借款1000000.00元，两笔款项总计5000000.00元。马富贵于2013年2月1日向凉山公路建司支付上述两笔款项的借款利息250000.00元，有收据为证（详见2013年12月31日第5册会计凭证）,载明:“收到马富贵5000000.00元资金使用费1个月250000.00元。”（9）马富贵于2012年9月29日向凉山公路建司支付2012年7月5日借款利息100000.00元、7月13日借款利息100000.00元、7月19日借款利息100000.00元、8月18日借款利息100000.00元，合计400000.00元，有收据为证（详见2013年12月31日第3册会计凭证），载明:“收到马富贵资金使用费400000.00元。”（10）马富贵于2013年2月1日向凉山公路建司支付2012年8月18日、8月29日、9月12日、10月15日四笔借款的利息，共计850000.00元，有收据为证（详见2013年12月31日第4册会计凭证），载明:“收到马富贵6000000.00元资金使用费850000.00元。”（11）马富贵于2016年8月30日分别向凉山公路建司支付四笔借款利息600000.00元、1200000.00元、600000.00元、1500000.00元，有收据为证（详见2016年12月31日第1册会计凭证），载明:“收到马富贵借款利息600000.00元（2013年1月21日借款1000000.00元，2013.2.21-2014.2.20）;收到马富贵借款利息1200000.00元（2013年1月18日借款4000000.00元归还2000000.00元后剩余2000000.00元的借款利息，2013.2.18-2014.2.18）;收到马富贵借款利息600000.00元（2013年2000000.00元本金利息，2014.2.18-2014.8.18）;收到马富贵借款利息1500000.00元（2013年借款1000000.00元，2014.2.21-2016.8.21）。”四笔利息共计3900000.00元。（12）马富贵于2017年1月26日向凉山公路建司支付三笔借款利息2900000.00元、250000.00元、360000.00元,有收据为证（详见2017年1月31日第1册会计凭证），载明:“收到马富贵借款利息2900000.00元（2013年借款本金2000000.00元,2014.8.18-2017.1.18）;收到马富贵借款利息250000.00元（2013年借款本金1000000.00元利息，2016.8.21-2017.1.21）；收到马富贵借款利息360000.00元（2016年4月21日借款1000000.00元利息，2016.4.21-2017.1.21）。”三笔利息共计3510000.00元。4.借期内借款本金及利息业已结算。（1）如前所述，马富贵出具的承诺书、借条（含退还）、利息支付收据等证实马富贵借款、偿还本金及利息的事实。（2）马富贵对拨付款及借款的支付经核实后，前后数次核对尾款，并出具委托书或领款单的方式将当期尾款领取完毕，结余款项为0元，即表明马富贵对借款支付、当期工程的开支，包括用于偿还本金及支付利息的款项用途进行了认可和确认。（3）马富贵借款的偿付与利息的支付，根据双方约定及在借款过程中借款本息的支付、扣划客观情况，凉山公路建司有权从工程款中予以扣支，马富贵也分别于2012年1月16日出具《委托书》（详见2013年12月31日会计凭证第5册）、2013年1月21日出具《委托书》（详见2013年12月31日会计凭证第5册），载明:“……如本人不能按时按对方要求归还本息，凉山公路建司有权用湿地项目工程款直接支付本息，如因资金困难不能按时支付利息，每月办理欠利息手续。”表明凉山公路建司对借款本金及利息支付有权从本案案涉工程款中予以直接扣取，至2017年1月，马富贵借款期限内本金及利息均以上述方式进行了结算。上述共计9360000.00元借款利息的支付均有相应的凭证证明，马富贵每期领完工程款的结余款均为0元，表明领取工程尾款之前的借款本金和利息支付已经得到马富贵确认，按支付利息的数额反向推算也能证实马富贵向凉山公路建司借款的本金为15000000.00元的事实，该部分借款全部用在项目成本开支上（如项目材料款、设备租赁费、税金等），且《审计报告》中也列明了存在15000000.00元借款本金和支付相应的9360000.00元利息的情况。马富贵向凉山公路建司及案外人借款的15000000.00元的事实应依法确认，借款期限内产生的9360000.00元利息，系马富贵自愿负担并早已经结算的利息，对此也应依法予以确认。一审判决对借款的认定及利息的计算方式，明显有违双方在当时客观情形下自愿作出的承诺和实际履行行为。马富贵出具的相关承诺书、承诺条、借条等证据业已证实马富贵实际借款交付及利息结算的事实，即借款和利息的实际履行事实，上述证据已经清楚的证明了借款履行的事实，而并非只是对借款的约定，无需借助其他证据来证实履行情况。一审法院的上述举证责任分配及对凉山公路建司提出的证据及证人出庭作证不予准许的做法，明显具有倾向性，有违公平、公正审理的基本原则。第三、案涉工程实际发生的费用均应计入工程成本，并予以扣减。1.已通过现金方式支付马富贵的860740.00元应依法予以认定。2.凉山公路建司已提供《补充协议》中约定的技术服务，双方约定的包干技术服务费2498662.00元应依法予以认定。3.马富贵在业主拨款已全额支付工程，又无自有资金投入工程的情况下，向凉山公路建司及案外人借款15000000.00元所产生的资金利息应予以认定，且马富贵对上述15000000.00元借款的利息业已进行结算和实际支付。4.本案待缴税费900988.83元，根据《内部承包合同》的约定，应首先由马富贵自行缴纳并提供完税凭证等给凉山公路建司，但至今马富贵未提交，且凉山公路建司作为纳税主体，将税费代扣代缴更符合税收征收的实际情况以及保障税收征收的稳定性，本案应当一并处理。第四、一审判决违背基本的公平、公正原则，与客观事实不符。前已述及一审庭审过程中，一审法院刻意加重凉山公路建司的举证责任，对凉山公路建司业已提交的证据及该证据证明的事实完全忽视。以“有利于查清案件事实”为由对马富贵提出的鉴定申请予以准许，却对凉山公路建司提出的证人出庭作证不予准许。刻意回避和忽视建设工程的现金支付的实际情况。刻意忽视马富贵无自有资金而借款的事实，以及业主拨款已支付无余款的情况下，马富贵对借款所作出的承诺书、承诺条、领条、收据、利息支付收据等证据，也进一步忽视双方对借款本息业已结算的事实，以所谓的“高度可能性（高度盖然性）”为由片面的、错误的采信对马富贵有利的证据。以上足以表明一审法院在审理本案的过程中，既未持公平、公正的原则审理本案，又未查明案件事实，导致认定事实与客观事实相背离。综上所述，一审程序严重违法，本案应发回重审。一审判决违背公平、公正的原则，加重凉山公路建司的举证责任，证据采信错误，一审判决缺乏事实及法律依据。案涉工程应将现金支付马富贵的款项860740.00元、技术服务费2498662.00元及借款15000000.00元，并已由双方实际结算和支付的利息9360000.00元、税费900988.83元依法予以认定，扣除上述款项后已无应支付给马富贵的工程余款。为维护凉山公路建司的合法权益，现提起上诉，恳请二审法院本着公平、公正的原则，查清全案事实，依法改判驳回马富贵的全部诉讼请求。 马富贵辩称，凉山公路建司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回凉山公路建司的上诉请求。主要事实和理由：一审判决认定凉山公路建司擅自扣减月息5%的利息、收取的综合管理费895，865.20元、要求马富贵支付凉山公路建司垫付款的利息不当。同时，也应认定凉山公路建司支付占用马富贵工程款的利息。其余与马富贵的上诉状一致。 马富贵向一审法院起诉请求：1.判决被告凉山公路建司立即支付原告马富贵工程款14，656，652.40元。2.本案诉讼费用由被告承担。立案后，原告马富贵将诉讼请求变更为被告凉山公路建司应支付工程款18，085，180.75元。 一审法院认定事实：2012年2月20日，西昌市林业局与被告凉山公路建司签订《施工合同》，西昌市林业局将西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸道路建设工程发包给凉山公路建司承包建设。 2012年4月18日，凉山公路建司与马富贵签订《内部承包合同》，约定上述案涉建设工程由马富贵承包施工，凉山公路建司收取马富贵工程综合性管理费（业主结算价的1.5%），并可代扣代缴税金。 2012年6月22日，原、被告签订《补充协议》，双方约定凉山公路建司组织技术人员对案涉工程未完工程进行技术服务及施工管理工作及其他工作，马富贵对案涉工程总负责，向凉山公路建司支付技术服务费、部分项目管理包干措施费（暂定总金额为2，400，000.00元）。 案涉工程由马富贵实际施工建设后，马富贵委托凉山公路建司向外借款用于工程建设，以五分月利（即月利率5%）计息，马富贵负责偿还本息，案涉工程的工程款有结余时凉山公路建司可自行扣除借款本息。施工过程中，凉山公路建司向马富贵出借了资金、代付了工程款、直接支付了部分工程款，具体数额双方有争议。 对于凉山公路建司应向马富贵支付的工程款，双方存在争议。2016年11月28日，马富贵申请对西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸工程的收、支账目进行司法审计，一审法院予以准许，并委托中喜会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所对案涉西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸道路建设工程的工程项目账进行了司法审计。2017年9月18日，该会计师事务所作出中喜审字〔2017〕第1601号《关于马富贵与凉山公路建设有限公司工程合同纠纷的审计报告》（以下简称“《审计报告》”）。《审计报告》的审计意见认为：1.业主已支付工程款总额58，187，718.85元。2.马富贵委托凉山公路建司支付且已经实际支付的金额27，313，036.00元。3.凉山公路建司已向马富贵支付工程款总额11，932，296.00元。4.其他一切与该工程相关的资金情况：4-1.工程缴纳的履约保证金3，000，000.00元。4-2.马富贵与凉山公路建司之间可鉴定借款本金6，000，000.00元，因无法律依据不可鉴定的借款本金8，000，000.00元；经马富贵确认的借款利息2，900，000.00元，未经马富贵确认的借款利息6，460，000.00元；马富贵与他人借款1，000，000.00元转入凉山公路建司账户。4-3.凉山公路建司收取马富贵项目管理费用以及技术服务费总计3，391，445.00元。4-4.凉山公路建司代扣马富贵工程税金2，368，972.20元，可确认金额1，467，983.36元，经测算需缴纳税费900，988.83元未见缴款凭证。4-5.凉山公路建司直接支付工程相关款项总计1，760，125.00元，因无法判断直接支付款项是否与该工程相关不可确认金额500，000.00元。4-6.决算说明中相关工程款项无法进行判断。上述《审计报告》出具后，一审法院于2017年11月6日开庭组织双方对审计意见进行质证。马富贵质证意见认为：第三条载明已经支付工程款是11，932，296.00元，但付款明细是860，740.00元；对现金这部分有意见，马富贵从来没有收到过凉山公路建司现金；57，103.00元尾款看一下转款原件，因为马富贵没有收到过这笔钱；对4-1履约保证金3，000，000.00元是马富贵之前支付的；对4-2借款部分，借款属于民间借贷，属于另外的法律关系，凉山公路建司没有提出反诉，不应该在本案中处理，应该另行起诉，同时马富贵认为认定的6，000，000.00元本金及2，900，000.00元的借款利息与客观事实不符，理由是民间借贷属于实践性合同，认定的借款不能凭书面借据，凉山公路建司还应提供将借款支付给马富贵的原始凭证，认定的利息不应超过法定月利率2%。从凉山公路建司提供的凭证来看，凉山公路建司确实垫付过工程款，凉山公路建司将垫付工程款全部计算为借款，同时业主拨付的工程款凉山公路建司没有按时转付给马富贵，也没有冲抵凉山公路建司垫付的工程款，凉山公路建司这种做法实际上是隐瞒业主拨付工程款的事实，将马富贵应得的工程款高息借给马富贵，马富贵认为就算本案要处理借款和利息的问题，根据公平原则，将凉山公路建司垫付的工程款与业主拨付工程款之间的时间差部分来计算利息，要相对公平；对4-3关于凉山公路建司收取的管理费、技术服务费3，391，445.00元，马富贵认这部分费用不应收取。理由：双方之间签订的合同及《补充协议》，因凉山公路建司属于将工程全部以内部承包的形式转包给马富贵，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，这两份合同属于无效合同。凉山公路建司要主张这两笔费用，应向法庭出示证据证实其具体做了多少工作，这些工作值多少钱，否则依法不应收取管理费及技术服务费，凉山公路建司可就这两笔费用另案起诉；对4-4关于代扣税金的问题，本工程所涉的税金业主已经代扣代缴，上次鉴定时马富贵提出凉山公路建司主张的代缴所得税的依据与本案不符，那份文件上规定的代缴个人所得税适用的范围是跨省跨地区的工程，而本案的工程就在西昌市，根本不适用该份文件。另外，凉山公路建司提供的个人所得税纳税人姓名是韩春而非马富贵，同时所缴纳的收入金额为33，980，000.00元，缴税时间是2013年1月份，截止2013年1月10日，业主拨付的工程款总金额仅为32，858，078.00元，远远低于凉山公路建司申报的收入金额。马富贵认为这极不合理，也不合法。另外，个人所得税的纳税前提是以盈利为前提，凉山公路建司根本没有提供马富贵获利3，000.00多万元的证据，所以其已缴纳的849，500.00元系凉山公路建司法定代表人韩春个人的缴费行为，而不应认定其代马富贵缴纳。2016年4月所缴纳的983，370.30元，这笔税款是马富贵打了借条借款1，000，000.00元缴纳的，这笔款项应属于马富贵所交而非凉山公路建司代缴，所以关于代缴税收的问题凉山公路建司没有提供缴款凭证，且证明缴税与马富贵之间的因果关系就不应列入凉山公路建司代马富贵缴税的金额范围；对4-５关于凉山公路建司直接支付相关项目金额的部分，对第一商混，马富贵只认可欠的商混金额789，225.00元，法律文书确定的900，000.00元包括了利息、诉讼费、律师费。因对方在庭审过程中明确表示只要780，000.00元，其他费用均不再主张，但是凉山公路建司不同意，且提起二审诉讼。所以除了本金以外的其他费用，是因为凉山公路建司不及时支付工程款给马富贵，导致马富贵不能及时支付商混的材料款，所以多出的部分应由凉山公路建司承担。同理，相关案件的费用，马富贵认为只有本金部分马富贵应承担外，其余的费用均应由凉山公路建司承担。凉山公路建司质证意见认为：马富贵在本案当中向法院申请对案涉工程进行审计从而查清案涉工程款项，也查明本工程范围之内的工程成本，对于中喜会计事务所出具的该份《审计报告》，马富贵断然将其与客观事实和在案证据否定，否定本工程当中发生的一些工程成本。对于该份《审计报告》，凉山公司建司认为没有完全反应该工程当中的工程成本，存在严重遗漏的情形，经《审计报告》确认的以下金额应予认可：1.业主方支付的金额58，187，718.75元。2.马富贵委托凉山公路建司支付的金额27，313，036.00元。3.凉山公路建司已向马富贵支付11，932，296.00元，履约保证金3，000，000.00元，4-3的管理费及技术服务费3，391，445.00元，4-4的工程税金2，733，859.13元及4-5的凉山公路建司直接支付工程款项1，260，125.00元，以上金额均全额进入审计工程成本。对4-2的马富贵向凉山公路建司借款本金应为15，000，000.00元，利息为9，360，000.00元，该部分借款从以下方面可以得到证实：1.有马富贵出具的承诺书及支付利息的凭证。2.有业主拨款已全额支付马富贵后凉山公路建司超额支付8，000，000.00元的事实。3.所借款项用于工程开支的凭证及马富贵向凉山公路建司出具的委托书等书面手续。4.有办理借款本金及利息偿付的事实，马富贵及马云波分别在2012年5月、2012年7月、2012年8月、2012年9月、2012年10月、2013年2月、2016年4月对当期工程余款中剩余部分办理了领款手续，当期的领款余额为0，说明对工程款的支取、对借款本金的偿还及利息的支付均已予以结算。5.有利息支付的凭证，在《审计报告》当中所依据的证据材料中有马富贵签字确认的利息支付凭证并且载明了借款的利息标淮。6.有偿还本金的凭证及事实，马富贵偿还本金均向凉山公路建司出具了相应的结算凭证。7.有马富贵向凉山公路建司出具的借款承诺书，并载明同意凉山公路建司在工程拨款中直接扣取其借款本金和利息的行为。8.支付利息的客观事实。2014年2月前后所借借款产生的利息已为3，750，000.00元，该部分利息也能印证其向凉山公路建司借款以及借款的金额。另该份《审计报告》存在的重大遗漏，即赵枝芳、倪啟康与马富贵、凉山公路建司买卖合同纠纷案等7个案件，案涉工程款总计2，744，195.00元。此外，马富贵于2013年1月29日向凉山公路建司所出具的决算说明和所附清单中扣除已经支付的工程款现还有2，677，464.00元未支付，在该决算说明及清单之外是否还有该工程欠款尚不清楚。以上所述借款本金发生相应利息，未审计进入的7个案子的工程欠款及决算说明和清单中未付工程款，决算说明和清单外可能出现的工程款应计入工程开支，进行一下说明:1.关于支付马富贵11，932，296.00元中马富贵认为860，740.00元是现金不予认可，凉山公路建司认为马富贵已出具相应收款凭证，且是现金收取，而无需再以所谓的转款凭证来进行证实，否则就不叫现金而叫转款。对其中57，103.00元其陈述没有收到，没有事实依据，马富贵已向审计机构提交了银行卡的银行流水，该金额的审计依据是其提供的上述证据材料。对借款本金及利息，凉山公路建司认为马富贵自2012年7月５日至2016年4月21日分多次向凉山公路建司借款，本金已达到15，000，000.00元，所产生的利息9，360，000.00元经过了马富贵的确认，并对借款本金及利息进行了结算和扣取。该借款及利息发生于该项目施工过程中，马富贵不具经济实力而向凉山公路建司所借的款项已实际发生和结算，均应计入工程成本，且所借的工程款也全部用于案涉工程，不应另行对已结算的上述本金及利息再次计算。对管理费、技术服务费，马富贵于施工中与凉山公路建司所形成的《内部承包合同》及《补充协议》确认凉山公路建司对该工程所进行的管理行为和技术支持，在2012年6月后凉山公路建司即依据《补充协议》约定进驻施工现场提供机械设备、提供技术人员，进行工程施工和技术指导，从而使具备极大施工难度的湿地施工项目得以顺利完工，充分证实凉山公路建司所付出的管理和技术对该工程做出了重要贡献。上述费用发生于本项目工程，且系马富贵与凉山公路建司自愿协商确定的结果，合法有效，根本就不属于另案起诉的范围。对工程税金，显然马富贵代理人对缴税及计税的标准不是很清楚。凉山公路建司认为案涉工程的法律施工主体、备案主体均是凉山公路建司，税费的开票主体应是凉山公路建司，而缴税是以发票开具的金额为计税标淮，而非以所谓的拨款金额为计税依据，该工程范围之内的所有工程款项均应作为开票金额予以计税，《审计报告》中所审核的税金2，733，859.00元就是本项目工程所有款项的应纳税收和滞纳金，在双方自愿签署的《内部承包合同》和《补充协议》中均明确要求马富贵自行缴纳和承担该工程范围的所有税费，而马富贵至今未全额缴纳，导致欠缴税款和产生滞纳金，责任的主体是马富贵。对川佳商混和袁诗存工程款项也经过法院判决并生效，《审计报告》真实的反映了工程欠款的数额，而非马富贵所陈述的律师费用根本就没有。综上所述，凉山公路建司认为对以上款项均应计入工程成本。 一审法院认为，本案中马富贵以其与凉山公路建司存在建设工程施工合同关系为由，向凉山公路建司主张工程款，而凉山公路建司抗辩已向马富贵出借大额资金，抵扣借款本息及各种支出后，工程款已支付完毕。本案属合同纠纷，其中主要法律关系是建设工程施工合同关系。本案中，双方在程序、事实及法律适用等方面均具有较大争议，一审法院归纳争议焦点如下：1.关于本案是否应当中止审理的问题。2.关于本案是否应当一并处理马富贵与凉山公路建司之间民间借贷纠纷的问题。3.关于马富贵诉讼地位的认定问题。4.关于《补充协议》的认定问题。5.关于案涉资金情况及相关事实的认定问题。6.其他问题。关于前述争议焦点，一审法院意见如下： 一、关于本案是否应当中止审理的问题。 凉山公路建司认为本案应当中止审理，理由是一审法院西郊法庭所受理的11个案件及其他与案涉工程相关的案件与本案是同一事实，同一标的，马富贵的起诉属于重复起诉，且工程成本到目前为止仍不确定，所有欠款还未进行最终确认。对于业主，虽然施工已经验收，但面临业主对工期拖延、质量问题的索赔。在施工过程中所产生的相应税费以及马富贵担保所借款项的扣款不符合结算条件。马富贵认为西郊法庭审理的案件与本案是不同的法律关系，前者是买卖合同关系，而本案是建设工程施工合同关系，不应中止审理。一审法院认为，本案处理的是马富贵与凉山公路建司之间因案涉工程而产生的法律关系，而凉山公路建司列明的其他与案涉工程相关的案件处理的是马富贵、凉山公路建司共同对外的法律关系，马富贵与凉山公路建司之间的内部约定对第三人不产生法律效力，即马富贵与凉山公路建司之间的争议解决与否，不影响与案涉工程相关的案外人向马富贵、凉山公路建司行使诉权；反之亦然，即所有与案涉工程相关的案外人与马富贵、凉山公路建司之间的纠纷解决与否，不影响马富贵向凉山公路建司行使诉权。凉山公路建司将案涉工程交由无相关资质的马富贵实际施工建设，知道或应当知道因为该违法行为而可能产生的法律后果。如果马富贵、凉山公路建司因与案涉工程相关的其他案件而遭受了财产损失，一方可参照《内部承包合同》约定请求另一方支付相应款项或赔偿损失。经一审法院审查，确认以下四点：1.在一审法院审理的与案涉工程相关的其他案件中，马富贵、凉山公路建司均系被告，而本案审理的是马富贵、凉山公路建司内部之间的合同纠纷，二者属于不同的诉。2.案涉工程竣工验收，马富贵即可依法参照合同约定请求凉山公路建司支付工程价款。凉山公路建司辩称的工程成本不清、所有欠款不明、业主的索赔、工期严重延误以及其对案涉工程贡献巨大等均不是阻却马富贵行使工程价款请求权的法定事由。3.从一审法院审理的其他与案涉工程相关的案件来看，没有已经过司法确认的证据可证明马富贵伙同他人伪造、虚增工程量，从而故意侵犯凉山公路建司的财产权益。4.没有证据证明存在其他应当中止诉讼的情形。纵观全案案情，一审法院未发现《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的可以中止诉讼的情形，认为本案应当继续审理。如果凉山公路建司坚持认为本案应当中止审理，认为本案当事人涉嫌犯罪，可提供相关证据，由一审法院参照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定将本案移送公安机关或监察机关，凉山公路建司也可直接报案要求追究相关人员的刑事责任。 二、关于本案是否应当一并处理马富贵与凉山公路建司之间民间借贷纠纷的问题。 马富贵认为，本案审理的是建设工程施工合同关系，其与凉山公路建司之间的民间借贷系另外的法律关系，应当另案处理。凉山公路建司认为应当一并处理。一审法院认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号），同一诉讼中可涉及两个以上的法律关系。结合本案的具体案情，一审法院确认马富贵与凉山公路建司之间的民间借贷等法律关系均基于案涉工程而产生，且双方已自愿达成合意：马富贵向凉山公路建司借款用于案涉工程建设，如马富贵不能及时偿还本息，则马富贵在工程结余款中向凉山公路建司偿还本息，凉山公路建司有权在工程款中扣减借款本息。双方前述约定并不违反法律强制性规定，客观上马富贵、凉山公路建司已经按照意思自治民事原则处理相关事宜，凉山公路建司实际已在工程款中扣减借款本息，马富贵也予以了认可。一审法院基于案件事实，按照公平原则和自愿原则，认为本案应当一并处理马富贵与凉山公路建司之间民间借贷纠纷。 三、关于马富贵诉讼地位的认定问题。 第一次庭审时，凉山公路建司称：“工程款是凉山公路建司所有，并非马富贵所有，凉山公路建司享有权利，马富贵所签的内部合同是无效的。”第三次开庭前向一审法院提交的第二册证据说明里称马富贵“挪用侵占工程款，人为造成工程资金断链，现场瘫痪，工期严重滞后的危机局面，凉山公路建司又应业主之意克服重重困难而力挽危机，按期保质完成了合同，怎么叫转包项目呢？”意指马富贵没有请求凉山公路建司支付工程款的权利。经一审法院审查，大量证据证明《内部承包合同》仍在实际履行，而马富贵并非凉山公路建司职工，双方签订的《补充协议》约定马富贵为案涉工程“总负责人”，《补充协议》并未改变马富贵系案涉工程实际施工人的地位。现案涉工程已竣工验收，业主已经拨付所有工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审法院认定马富贵具有工程款的请求权，可以作为原告提起诉讼，请求凉山公路建司参照合同约定支付工程价款。 四、关于《补充协议》的认定问题。 一审法院确认马富贵与凉山公路建司于2012年6月22日签订的《补充协议》是双方真实意思表示，双方应当本着诚实信用原则全面履行约定的义务。协议约定凉山公路建司组织技术人员对案涉工程未完工程进行技术服务及施工管理工作及其他工作，马富贵对案涉工程总负责，向凉山公路建司支付技术服务费、部分项目管理包干措施费。在第一次和第二次庭审中，凉山公路建司未提交证据证明其已经履行《补充协议》约定的义务。马富贵不认可凉山公路建司收取技术服务费，理由是根据最高人民法院司法解释，《补充协议》系无效合同，如果凉山公路建司主张该笔费用，应当向法庭出示证据其具体做了多少工作，这些工作价值多少钱，否则依法不应当收取技术服务费，应当另案起诉。在一审法院主持的第三次开庭的庭前证据交换中，凉山公路建司提交了证人证言2份、彭某（项目前期技术人员）工资明细1份、项目交通用车车辆费用（表）1份、湿地Ｃ标生活费和加班干粮及香烟费用明细1份、湿地Ｃ标防暑降温及雨具费用明细1份、湿地Ｃ标段项目人员工资（表）1份、湿地Ｃ标劳务、机手加班工资（表）1份、2012年项目部火把节过节明细1份及若干领款单、领条、费用报销单，用以共同证明其充分履行了《补充协议》中约定的义务。马富贵质证意见认为：关于证人证言，按照法律规定证人应当出庭作证且同一份证人证言上不能有两个证人签字，据此证人证言不能作为本案证据使用。该组证据恰恰证明了凉山公路建司未如实履行《补充协议》，施工方案的制定、施工技术交底工作以及进度计划实施项目的进度管理均未实施，协议上约定的增加5辆车也未实际提供。凉山公路建司提交的领款单不能证实凉山公路建司实际支出购买雨衣、防暑降温的相关材料，相关领款单无相关购物发票予以支撑。给付的加班工资不能证明凉山公路建司已经支付给相关人员。 上述凉山公路建司提交的证据中，不符合民事证据要件的证人证言一审法院不予采信，其余证据可初步证明凉山公路建司在履行《补充协议》。根据本案具体案情及相关证据，结合马富贵的质证意见，一审法院对《补充协议》形成以下四点意见：1.一审法院根据一般人知识，依据凉山公路建司提交的证据，无法评判凉山公路建司是否已经充分履行或多大程度上履行了《补充协议》约定的义务，无法评判马富贵是否应当向凉山公路建司足额支付相应款项（技术服务费），也无法律依据可酌情判定马富贵应当向凉山公路建司支付技术服务费的具体金额。2.马富贵、凉山公路建司均未向一审法院提出对《补充协议》履行情况进行司法评估的申请。3.《补充协议》未经双方结算。4.没有证据证明凉山公路建司在工程款中扣减2，498，662.00元技术服务费已得到马富贵的认可或追认。一审法院认为根据现有证据，《补充协议》的履行情况并不明确，凉山公路建司利用其实际占有和支配工程款的地位在业主拨付的工程款中自行扣减技术服务费的行为没有事实基础和法律依据，一审法院不予支持。在该笔款项权属未明的情况下，一审法院根据其资金来源作为工程款处理。一审法院建议马富贵、凉山公路建司自行协商处理与《补充协议》相关的未了事宜；若协商不成，可另案处理。 五、关于案涉资金情况及相关事实的认定问题。 一审法院认为，本案所有的争议，最终落脚点均归于对案涉资金的认定问题。马富贵的委托诉讼代理人认为，凉山公路建司应支付马富贵25，704，316.45元（另一委托诉讼代理人马云波的代理意见认为凉山公路建司应支付马富贵27，224，916.72元），已超过18，085，180.75元的诉讼请求标的额，而凉山公路建司的委托诉讼代理人认为，凉山公路建司已经向马富贵超额支付224，701.38元，应当驳回马富贵的诉讼请求，双方争议较大。一审法院根据全案证据，对案涉资金情况及相关事实的认定和处理意见，分列如下： （一）关于工程款问题。根据《审计报告》（附件第1页），业主已向凉山公路建司支付的案涉工程款总额计58，187，718.75元，双方均无异议，一审法院予以认定。《内部承包合同》虽违反法律强制性规定而无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程已竣工验收合格，马富贵向凉山公路建司请求支付结余工程款的诉求于法有据，一审法院予以支持，双方应当及时进行工程款结算（而非凉山公路建司主张的工程结算，本案中，凉山公路建司将案涉工程全部转包给马富贵，马富贵自负盈亏，系实际施工人，凉山公路建司未实际主导案涉工程建设施工），如工程价款有剩余，凉山公路建司应当参照合同约定向马富贵支付剩余部分。如无剩余或已超额支付，凉山公路建司不需再向马富贵支付工程款或可向马富贵请求返还多支付的工程款。另，《审计报告》附件1显示业主拨付的第8笔工程款时间是“2014/12/7”，系笔误，一审法院结合请款报告、银行支付凭证等与业主拨款相关的其他证据，认定该笔工程款拨付时间为2014年1月27日。马富贵因建设资金不足而向凉山公路建司借款用于工程建设后，凉山公路建司为了保障工程建设资金和及时扣减马富贵“借款”本息，一审法院认为在案涉工程竣工验收、工程建设资金比较充裕或业主拨付最后一笔工程款前凉山公路建司未按《内部承包合同》第5条：“甲方（凉山公路建司）在工程款到达甲方指定账户壹个工作日内及时拨付给乙方（马富贵）。”向马富贵支付工程款具有合理性，也符合双方约定及客观实际，即前述与工程款相关的《内部承包合同》第5条未实际履行。 （二）关于马富贵委托凉山公路建司支付且已经支付的工程款金额问题，即凉山公路建司代付工程款的问题。根据《审计报告》（附件第2页至第9页），马富贵委托凉山公路建司支付且已实际支付的金额总计27，313，036.00元。其中，马富贵直接委托凉山公路建司支付资金142笔，合计20，768，091.00元；马富贵通过马云波（马富贵之子）委托凉山公路建司支付且已实际支付的资金86笔，合计6，544，945.00元。前述凉山公路建司代付的工程款资金，如果业主拨付的工程款已没有结余而实际使用了凉山公路建司自有资金（现没有证据证实凉山公路建司超额代付的工程建设资金来自于第三方且凉山公路建司仅是名义借款人，凉山公路建司也未向一审法院提出申请将实际资金出借人列为本案当事人，一审法院认定代付工程款资金为凉山公路建司自有资金），应当按双方约定处理，马富贵应当偿还本息。马富贵如未及时偿还借款本息，凉山公路建司应在工程款有结余时扣减本息。 一审法院根据庭审情况及双方提交的证据，认定双方具有关于借款、代付工程资金等进行约定的事实，如《审计报告》（附件第13页）载明的“马富贵2012年7月19日借款1，000，000.00元，2012年7月归还利息50，000.00元”、“马富贵2012年8月18借款2，000，000.00元，2012年8月归还100，000.00元”等。但根据《审计报告》，前述借款、还息行为涉及大额资金交付问题，凉山公路建司提交的证据(详见《审计报告》附件第13页，包括领款单、收据、承诺条、承诺书、委托书等)尚不能证实前述借贷及还款、还息行为已实际发生。现大额资金流动情况并不明确，凉山公路建司应当承担举证不能或举证不力的不利后果。 凉山公路建司称其应马富贵的要求向外高息借贷民间资本，马富贵应当按约（包括领款单、收据、承诺条、承诺书、委托书等）清偿本息。一审法院未查实凉山公路建司向外借贷的具体情况，且根据合同的相对性，马富贵无需向凉山公路建司向外借贷的行为承担责任，而只需按约向凉山公路建司的代付工程款及向其借贷的实际资金金额承担支付本息的责任。关于双方约定及相关借款、代付工程款等问题的认定和具体处理意见，一审法院在下列第（四）条第2项中予以评判。 （三）关于凉山公路建司直接向马富贵支付且已实际支付的工程款问题及处理意见。 根据《审计报告》，凉山公路建设以“转账”和“付现”两种付款方式向马富贵直接支付工程款。 1.《审计报告》意见认为凉山公路建司以“转账”方式向马富贵支付3笔工程款（2012年4月转账3，311，135.00元，2012年5月转账7，703，318.00元，2014年2月转账57，103.00元），合计11，071，556.00元，一审法院予以认定。凉山公路建司主张前述资金已通过转账方式实际交付马富贵的意见，该意见与《审计报告》意见相符，其主张一审法院予以支持。马富贵认为未收到2014年2月转账支付的57，103.00元，但提供的证据尚不足以支持其主张，其意见一审法院不予采纳。 2.《审计报告》意见认为凉山公路建司以“付现”方式向马富贵支付6笔工程款（2012年9月付现224，900.00元、2012年9月付现50，000.00元、2012年9月付现15，300.00元、2012年9月付现70，540.00元、2012年10月付现300，000.00元、2012年10月付现200，000.00元），合计860，740.00元。马富贵陈述从未与凉山公路建司有过现金来往，现金领条是逼不得已不得不打的，而凉山公路建司认为有现金领条作为凭证，向马富贵支付现金是事实。凉山公路建司在第三次开庭前向一审法院作出书面说明，认为《现金管理暂行条例》并未禁止企业使用现金，2012年9月马富贵领取凉山公路建司现金期间，凉山公路建司单笔提现金额度达300，000.00元，累计1，800，000.00元，现金支付完全合理合法合规，凉山公路建司还有当时项目现场人员领取现金的照片，完全符合交易习惯，且马富贵系具有完全民事行为能力的成年人，其前后数次出具的领条，已然对领条的内容有充分的了解和认识。一审法院认为，前述6笔资金中，2012年的224，900.00元，2012年10月的300，000.00元和200，000.00元，涉及大额现金交付问题，虽然凉山公路建司提交了其曾从银行提取大额现金的证据，但一审法院充分考虑到本案涉及大额资金时的具体案情（比如，2013年1月18日马富贵出具的借条载明：“今借到凉山公路建设有限公司肆佰万元正，用于支付湿地3期民工工资及材料机械费。”但一审法院并未查实到当日确有4，000，000.00元资金流动，即马富贵在本案中所签署的一些与资金有关的字条，虽是其真实意思表示，但没有实际的资金流向可以印证），且根据《审计报告》及案件事实，2012年5月21日凉山公路建司向马富贵转账支付7，703，318.00元后，马富贵因案涉工程建设资金不足而向凉山公路建司“借款”，此后凉山公路建司向马富贵直接支付工程款已持谨慎态度，即使是马富贵向马云波（马富贵之子，也系本案中马富贵委托诉讼代理人）所付款项，也需马富贵出具委托手续，再由凉山公路建司转账支付。一审法院根据交易习惯、公司财务管理制度、本案具体案情等各种因素综合考虑，认为仅依据现金领条和凉山公路建司曾在银行提取大额现金（一审法院未收到凉山公路建司所称的与马富贵领取现金相关的现场照片）不能认定马富贵从凉山公路建司领取大额现金具有“高度可能性”（《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条），凉山公路建司应当承担举证不能或举证不力的不利后果，对凉山公路建司主张马富贵已领取前述3笔大额现金的事实不予认定。其余支付的三笔现金，不属于大额现金交付问题，一审法院确认现金领条是马富贵亲笔签署，现马富贵否认领取过该现金，但未提供相应证据支持其主张，应当承担举证不能或举证不力的不利后果。一审法院认定凉山公路建司向马富贵支付了3笔现金，金额分别是15，300.00元、50，000.00元、70，540.00元，具体支付日期分别是2012年9月21日、2012年9月26日、2012年9月28日。 （四）其他一切与该工程相关资金的认定问题及处理意见。 1.履约保证金。履约保证金的实际缴纳人为马富贵，业主退回该保证金后，如无法定原因，凉山公路建司应当及时退回马富贵。如凉山公路建司考虑到工程资金较为紧张，为充分保障案涉工程顺利推进，未向马富贵退还该工程款，则应当作为建设工程资金使用。 2.关于马富贵与凉山公路建司之间的借款（包括代付款）问题及案外人何琳玲的1，000，000.00元借款问题。 ⑴关于马富贵与凉山公路建司借款（包括代付款）问题。根据《审计报告》及双方提交的证据、庭审情况，纵观全案案情，一审法院在案件事实部分已作出认定：案涉工程由马富贵实际施工建设后，马富贵委托凉山公路建司向外借款用于工程建设，以五分月利（即月利率5%）计息，马富贵负责偿还本息，案涉工程的工程款有结余时凉山公路建设可自行扣除本息。资金的使用应计成本（利息），如果马富贵实际使用了凉山公路建司自有资金或向外借贷资金，马富贵应当按约以实际使用的资金数额偿还本息。在案涉工程的工程款有结余，足以偿还凉山公路建司借款（包括代付款）本息的情况下，客观上已经不存在马富贵使用凉山公路建司自有资金或向外借贷资金的问题，马富贵不应再承担偿还案涉工程未实际使用且其从未占用过的所谓资金的本息责任。根据一审法院所查明的事实，凉山公路建司实际占有和支配业主拨付的工程款和绝大部分所谓“借款”（包括代付工程款），其关于“拨款”和“借款”不重叠的主张显然没有法理依据，即业主拨付工程款有结余时凉山公路建司应当及时扣减借款、代付工程款的本息，不得人为额外加重马富贵的资金使用负担。如果凉山公路建司存在利用其实际占有、支配工程款且信息不对称（马富贵陈述对业主拨付工程款的具体情况不知情，凉山公路建司未提交证据证明其已将业主拨付工程款的情况及时告知了马富贵）形成的优势地位要求马富贵不断借款、还款（利息、本金），以获取不当利益的行为，则该行为没有法理依据，也有违诚实信用原则和公平原则，人为增加马富贵非必要的资金使用负担，涉嫌获取没有法律依据的利息等收入，一审法院不予支持。本案涉及大额借款（包括代付款），关于双方之间的借款（包括代付款）问题，一审法院认为应当明确三个基本问题：1.凉山公路建司向马富贵实际出借的资金金额及出借期间。2.凉山公路建司使用自有资金为马富贵实际代付款金额及代付期间。3.凉山公路建司按约应在结余工程款中扣减的本息金额。马富贵与凉山公路建司之间承诺书、借条、欠条、还款、还息等相关书证不能与上述意见所陈述的资金实际流动情况吻合的，一审法院不予采信，即《审计报告》（附件第13页）中所列项目，一审法院认定2012年7月5日凉山公路建司通过其职工丁艳波向马富贵出借950，000.00元及2016年马富贵向案外人何琳玲借款1，000，000.00元存入凉山公路建司账户，其余承诺书、借款、还款（利息、本金）、收据等书面凭证，未经马富贵签字确认的，一审法院不予认定。经马富贵签字确认的，一审法院视其为“自愿行为”，但如果其“自愿行为”没有实质内容相印证，即没有资金实际流动情况作为依据，则凉山公路建司依据上述书证自行扣减工程款行为没有事实基础和法律依据，一审法院不予支持。 马富贵的委托诉讼代理人认为，本案系建设施工合同纠纷，本案不应审查凉山公路建司主张的民间借贷关系，应当另案处理。一审法院在前述第二项意见认为应当一并处理双方民间借贷关系，其意见一审法院不予采纳。 凉山公路建司的委托诉讼代理人认为，马富贵委托凉山公路建司借款，分别于2012年7月5日向外借款1，000，000.00元、2012年7月13日向外借款1，000，000.00元、2012年7月19日向外借款1，000，000.00元、2012年8月18日向外借款2，000，000.00元、2012年8月29日向外借款1，000，000.00元、2012年9月12日向外借款2，000，000.00元、2012年10月15日向外借款1，000，000.00元、2013年1月11日向外借款5，000，000.00元，马富贵应当按约支付本息。凉山公路建司认为，2012年凉山公路建司经马富贵委托向外借贷资金，当时民间借贷的月利率5分、7分均是惯例，凉山公路建司仅是名义借款人，实际借款人系马富贵。按照凉山公路建司的意见，本案涉及大额资金借贷问题，根据双方提交的证据和一审法院查明的案情，现资金出借人主体信息、借款方式和支付凭证、借款资金流动的具体情况、马富贵与实际资金出借人之间的法律关系、马富贵偿还本息的资金实际去向均不明确，并且从本案审理的一些具体细节来看（如2014年4月凉山公路建司向马富贵支付了“尾款”57，103.00元，按“尾款”的语义来理解此时凉山公路建司已完成与马富贵包括借款在内的资金结算，但根据凉山公路建司的意见，马富贵尚欠凉山公路建司大量借贷本息，其在2016年6月至2017年1月从工程款中仍扣减了马富贵借款本息15，410，000.00元），凉山公路建司扣减工程款的行为明显不合常理，其行为显然没有事实基础和法律依据。如果凉山公路建司认为其向马富贵出借了大额资金，或者其仅是名义借款人，其接受马富贵委托向外借贷了大额资金，依照最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第31条意见：“对于民间借贷纠纷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任；借款人应承担已经归还借款的举证责任。对于形式要件有瑕疵的‘欠条’或‘收条’等，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对现金交付的借贷，可根据借贷金额大小、交付凭证、支付能力、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付经过等因素，综合判断是否存在借贷关系。”一审法院认为，凉山公路建司至少应当承担将大额资金交付给马富贵的举证责任。本案中，除了2012年7月5日950，000.00元借款（关于该笔借款，马富贵出具的借条金额为1，000，000.00元，凉山公路建司扣减头息50，000.00元后向马富贵实际交付950，000.00元）有银行转账凭证可以印证外，其余大额借款、偿还大额本息等行为除了马富贵手写的字据外，无其他证据印证，一审法院不予认定，凉山公路建司应当承担举证不能或举证不力的不利后果。 综上所述，除了950，000.00元资金，其余凉山公路建司主张的借款，并未交付于马富贵，即马富贵从未实际占用和支配所谓大额借款，一审法院也不能确认凉山公路建司接受马富贵委托向外借款，本案另有实际出借人，一审法院认定凉山公路建司系资金出借人，且凉山公路建司所称的“借款”并非法律意义上的借款。而因案涉工程资金不足，马富贵委托凉山公路建司支付了相关款项，马富贵只需“用多少、还多少”，一审法院确认凉山公路建司在工程款中扣减大额“借款”本息的行为既无事实基础，也无法律依据，其认为马富贵应偿还大额借款本息的意见，一审法院不予采纳。 ⑵关于借款（包括代付款）利息的问题。一审法院认为，虽然凉山公路建司除了向马富贵转账支付的950，000.00元外，其余部分均为代付款，但主观上和实际中双方均已经按照民间借贷关系处理相关事宜，本案中双方已自愿处分相关民事权利，其行为并不违反法律禁止性规定，一审法院适用与有关民间借贷相关的法律规定。马富贵及其委托诉讼代理人的意见认为，双方约定的5分利息过高，依照法律规定最多只能计月息2分。一审法院认为，关于民间借贷的利息问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已有明确规定。本案中，双方约定的借款利率为月息5分，即月利率为5%（按标准换算方式，年利率﹦5%×12﹦60%，日利率﹦5%÷30﹦0.1667%），且凉山公路建司按照双方约定已在工程款中扣减该利息，马富贵也予以了认可。至于凉山公路建司收取的5分月息是否合法、凉山公路建司是否多收取了利息及是否应当返回等问题，马富贵未向一审法院提出具体诉讼请求，一审法院不作评判，详见一审判决书“其他问题”部分第（4）项。 ⑶案外人何琳玲向马富贵出借的1，000，000.00元，已汇入凉山公路建司账户，用于支付案涉工程的税费。该笔借款，应当属于马富贵所有，应当计入工程款予以结算，如有剩余，凉山公路建司应当予以返还。何琳玲非本案当事人，其与马富贵之间的关系系另一法律关系，一审法院不予评判。 3.关于凉山公路建司是否应当收取3，391，445.00元管理费及技术服务费的问题。 ⑴《审计报告》第7页第1-3行认为工程决算价59，724，347.00元，经测算凉山公路建司应收管理费用895，865.20元，一审法院予以认定。根据《内部承包合同》约定，凉山公路建司可收取工程综合性管理费895，865.20元，而根据《审计报告》，凉山公路建司拟收取管理费为892，783.00元，少于895，865.20元，一审法院视凉山公路建司自愿收取892，783.00元，一审法院认定管理费为892，783.00元。《内部承包合同》中虽约定了管理费的具体收取方式，但《内部承包合同》系无效合同，且管理费体现的凉山公路建司自身利益，并非如税费一样体现的是国家利益，在建设资金不足或案涉工程未竣工验收的情况下，凉山公路建司应当充分认识到转包给马富贵实际施工的工程涉及西昌邛海国家湿地，在保护和建设西昌邛海国家湿地方面具有重要意义，其作为该工程名义承包人具有推进工程建设顺利进行的法定义务，应当尽力弥补因自身违法转包工程而产生的资金不足或工程可能会验收不合格的不利后果，有义务优先保障工程建设资金，在工程建设资金不足或工程未竣工验收合格的情况下按无效的《内部承包合同》约定自行收取管理费并不具有合理性，也没有法律依据。一审法院认为案涉工程被凉山公路建司违法转包给马富贵的情况下，马富贵与凉山公路建司均应当优先保障发包方的利益（即案涉工程建设进度和质量），否则人民法院可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定没收凉山公路建司和马富贵的违法所得。一审法院认为凉山公路建司有法定义务弥补因自己违法行为而可能产生的不利后果，不应在工程建设资金紧张时扣减管理费，而应当在工程建设资金比较充裕或所有工程款拨付完毕后与马富贵进行资金结算时扣减该管理费。根据一审法院梳理的案涉工程建设资金情况，一审法院酌情认定凉山公路建司可在工程建设资金比较充裕的情况下扣减该管理费（详见一审法院对案涉资金梳理意见部分第五十七项）。另，按照《内部承包合同》，凉山公路建司可收取前述管理费，该合同虽系无效合同，但合同中对管理费已有约定，马富贵对凉山公路建司收取管理费已经予以认可，且马富贵也没有取得该笔管理费的法律依据，一审法院对马富贵认为凉山公路建司不应收取管理费的意见不予采纳。 ⑵关于凉山公路建司是否应当按照《补充协议》自行收取2，498，662.00元技术服务费，一审法院已在上述第四条意见中已作出评判，不再赘述。 4.关于凉山公路建司代扣代缴相关税费的问题。关于国家税费，体现的是国家利益，《内部承包合同》第4.3条也作了明确约定，凉山公路建司代扣代缴的税费金额并未明显不合理，且已实际缴纳，其行为并无不当。一审法院根据《审计报告》第15页附件4-4，认定案涉工程实际缴纳税费1，832，870.30元（不包括业主或其他有权单位在工程款拨付前代扣的税费），而非《审计报告》审计意见4-4中可确认金额1，467，983.36元。根据《审计报告》，凉山公路建司实际缴纳案涉工程税款1，832，870.30元，其余900，988.83元未实际缴纳，该未缴纳的税费系凉山公路建司自行测算，不具有法律效力，一审法院不予认定。税费问题涉及缴税基数、税率、预缴、地方具体规定等专业知识，在凉山公路建司已实际缴纳的1，832，870.30元中，一审法院根据一般人知识不能确认该款项是否全部或部分与案涉工程无关，一审法院认定凉山公路建司已缴纳税款1，832，870.30元，可在工程款中扣减。如果马富贵确有充分依据认为该款项全部或部分与案涉工程无关，或税费有减免、返还，马富贵可要求凉山公路建司承担违约责任或请求返还税款。如果案涉工程还产生其他税费，凉山公路建司可凭借税务管理部门或其他有权部门出具的书面凭证要求马富贵缴纳或向其追偿。 5.关于其他与案涉工程直接关联的由凉山公路建司支付或应当支付的款项问题。 根据《审计报告》（附件第16页）及双方提交的证据，一审法院认定凉山公路建司已支付或应当支付的以下款项与案涉工程相关：⑴2012年4月支付刻印章费125.00元。⑵冕宁县川佳商品混凝土发展有限责任公司900，000.00元（其中，应支付混凝土款为789，225.00元，其余为利息）。⑶袁诗存执行款320，000.00元。⑷支付腾冲县荷花乡建永石材厂货款603，300.00元。⑸吕明勋挖机租金25，000.00元及逾期支付利息。⑹罗凯挖机租金58，135.00元及逾期支付利息。⑺罗启国挖机租金68，000.00元及逾期支付利息。⑻郑建平挖机租金102，000.00元及逾期支付利息。⑼杨斌挖机租金10，000.00元及逾期支付利息。⑽赵枝芳、倪啟康货款1，877，760.00元及2016年2月19日起每月按欠款总额的2%违约金。⑾其他可能存在但本裁判文书未列明的与案涉工程相关的款项。上述第⑴项应当在工程款中扣减；第⑵-⑽项，生效裁判文书确定由凉山公路建司单独承担法律责任，凉山公路建司可以在向马富贵支付的工程款中扣减，但扣减部分不应包括利息、违约金或诉讼费等费用。根据一审法院查明的事实，2014年2月21日后工程款已比较充裕，凉山公路建司向马富贵支付所谓“尾款”57，103.00元后，未按约向马富贵支付剩余工程款，未通知马富贵业主拨付工程款情况，未与马富贵进行工程款结算，也未及时支付第⑵-⑽项中案涉工程应当支付的租金、货款等各种款项，由此产生的违约金、逾期付款利息、诉讼费、执行费等应由凉山公路建司自行承担，马富贵不应承担。特别是2016年5月16日后业主拨付了3笔大额工程款，合计18，085，180.75元，没有证据证实凉山公路建司向马富贵告知了该资金情况，也未按约向马富贵支付该资金，也未与马富贵进行资金结算，也未向上述第⑵-⑽项中案外人支付应当支付的案涉工程款项，最终导致凉山公路建司与马富贵涉诉。一审法院认定未及时支付相关款项的责任在于凉山公路建司，马富贵不应承担支付因前述款项未及时支付而产生的利息、违约金、诉讼费等款项的法律责任。上述第⑾项，如果一方实际支付了与案涉工程相关的或发现应支付而未支付的款项，认为该款项应当由另一方承担支付责任，可要求另一方支付或自己支付后向另一方请求承担违约责任或赔偿损失。即：如果凉山公路建司实际承担了其中部分或全部义务，认为该费用应当由马富贵承担，可以参照《内部承包合同》约定向马富贵承担违约责任或赔偿损失。反之亦然。 6.关于案涉工程应当支付的工程款项问题。《审计报告》意见认为根据凉山公路建司提供的资料，无法对决算说明中相关工程款项作出判断，一审法院对该审计意见不作评判。凉山公路建司认为应当与马富贵进行工程结算，核算工程成本，因为案涉工程出现了大量马富贵向凉山公路建司报送工程欠款外的未付工程款(如在一审法院西郊法庭审理康永祥、杨龙等数十人诉讼案件)，客观上损害了自身利益。但一审法院认为凉山公路建司上述主张涉及的是凉山公路建司与马富贵因案涉工程建设而对外承担责任的法律问题，不属于本案的审理范围，而本案所要解决的是二者之间的内部争议。从现有证据来看，凉山公路建司将案涉工程全部转包给马富贵，马富贵自负盈亏，一审法院确认马富贵是实际施工人，现案涉工程已竣工且验收合格，马富贵请求支付工程价款，于法有据，一审法院予以支持，即凉山公路建司应当及时与马富贵进行资金结算，而非工程结算。凉山公路建司应当充分认识到因自身违法行为（即将案涉工程非法转包给马富贵实际承建）而客观上存在的不利法律后果，应当依法承担因自身违法行为而可能产生的法律责任。 六、其他问题。 （一）关于财产保全的相关问题。 1.本案立案后，马富贵向一审法院提出财产保全申请，并提供了相应担保，一审法院依法作出（2016）川3401民初4095号之一民事裁定书，冻结凉山公路建司18，085，180.75元资金。一审法院依法进行财产保全后，马富贵又自愿解冻其中9，000，000.00元用于凉山公路建司支付劳动报酬等，一审法院依法作出（2016）川3401民初4095-3号民事裁定书，将冻结资金金额变更为9，085，180.75元。后马富贵向一审法院提出意见，认为凉山公路建司并没有将这9，000，000.00元解冻资金用于支付案涉工程应付款项（如马富贵陈述凉山公路建司并未向民工支付工资，民工还在找他要钱等），要求追究凉山公路建司责任。凉山公路建司未向一审法院明确说明该笔资金的具体流向。一审法院认为，马富贵与凉山公路建司因案涉工程应对外承担的法律责任及上述9，000，000.00元资金的具体流向，不属于本案审理的范围，一审法院不作评判。 2.凉山公路建司认为，马富贵滥用诉权，曾经伙同案外人冻结其资金，本案不应再冻结其资金。本案立案后，经一审法院初步审查，认为马富贵对案涉工程的工程款具有请求权，马富贵向一审法院提出财产保全申请并提供了相应担保，且马富贵与凉山公路建司因案涉工程对外承担的法律责任问题不属于本案审理范围（即：其他案件的当事人也有可能因案涉工程与凉山公路建司产生法律纠纷而申请财产保全，从而冻结凉山公路建司资金），马富贵的财产保全行为在法律程序上并无不当。后经一审法院查明，凉山公路建司所陈述的案外人已解除对凉山公路建司的财产保全。一审法院认为，如果凉山公路建司认为马富贵的财产保全行为不当且造成了其损失，可依法请求赔偿损失。 （二）关于是否应当准许马富贵申请对案涉工程收、支账目进行司法审计的问题和其他问题。凉山公路建司以马富贵提出的司法审计申请超过举证期限、不符合司法鉴定条件、且已付工程款账目清晰、无鉴定必要、也不具备司法审计条件为由，认为本案应当中止审理，且不符合司法鉴定条件。凉山公路建司引用《最高人民法院关于民事诉讼程序的若干规定》第二十五条规定，认为马富贵的申请已过法定期限。一审法院认为，当事人在举证期限届满、双方进行证据交换前难以决定是否应当申请司法鉴定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”一审法院遵从新法优于旧法原则，适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，认为马富贵提出鉴定申请的期限并不局限于举证期限届满前。一审法院应当从是否有利于查清案件事实等方面来综合考虑，决定是否准许马富贵提出的司法审计申请。一审法院认为，本案涉大额、大量资金，且时间跨度较长，不进行司法审计难以查清案件事实，一审法院对马富贵进行司法审计的申请予以准许。至于凉山公路建司认为本案应当中止审理的意见，一审法院已作出评判，不再赘述。 （三）第三次庭审结束后，凉山公路建司于2018年8月20日向一审法院提出：1.申请余明良等六位证人出庭。2.申请查询马富贵、马云波的银行账号资金流水，因凉山公路建司认为其于2012年4月、5月向马富贵支付的1，100.00多万元被马富贵大肆挪用、侵占，涉嫌进行利益输送，导致项目资金断裂、工地瘫痪、工期严重滞后、业主要求加强管理、马富贵向凉山公路建司申请担保借款等。一审法院认为，凉山公路建司申请证人出庭已过法定期限，在程序上不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”的规定，且在实体上一审法院不能确认凉山公路建司申请出庭的证人所作的证言是否会对本案事实的认定产生重大影响，该申请一审法院不予准许。关于查询马富贵、马云波的银行账户流水的申请，一审法院认为该申请在程序上不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”的规定，且从凉山公路建司的陈述来看，其拟证明的事实及相关问题不属于本案审理范围，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，该申请一审法院不予准许。 （四）关于凉山公路建司收取的“借款”利息是否合法及是否应向马富贵返回利息等问题。马富贵及其委托诉讼代理人在质证意见及庭审后向一审法院提交的代理词中，认为凉山公路建司收取的利息不应超过月利率2%，凉山公路建司应支付逾期支付工程款利息，利率以2%月利率计，但马富贵未在庭审中明确提出相应的诉讼请求变更或增加，即使在最后一次庭审（即第三次庭审）中一审法院询问是否有增加或变更诉讼请求时，马富贵也未明确提出与利息相关的具体诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”马富贵及其委托诉讼代理人关于利息的意见并非有效诉求，一审法院应当在原告诉讼请求范围内审理本案，对其关于利息的意见不作评判。 （五）凉山公路建司所称的马富贵虚增工程成本、勾结贪腐官员等行为，不属于本案审理范围。如果凉山公路建司认为马富贵等人存在不法行为而自身利益或国家利益、社会公共利益受到损害，可依法维护其权益或追究马富贵等人法律责任：1.如果马富贵在工程上“造假”可能会侵害自身财产权益，在造成损失前可依法维护合法权益。2.如果马富贵在工程上的“造假”行为客观上已经造成自身损失，可向马富贵请求赔偿损失。3.如果马富贵勾结他人涉嫌犯罪，可依法追究马富贵等人的刑事责任。 （六）一审法院充分考虑到凉山公路建司或马富贵因案涉工程应当向案外人支付的款项尚未支付完毕，为了力争与案涉工程相关纠纷尽早了结，询问了实际施工人马富贵，其称朱向阳、罗明伦、曾道川（音）、徐绍阳、贾红亮、马永兵、杨龙、尹小磊、曾兴业、喻勇、唐浩、康永祥、李永康、黄勇等14人的材料、砂石、种植土款项尚未支付；谢荣华、李西乔、陈志泽、马福祥、刘金华、夏时元、邓宇文、倪先荣等8人的劳动报酬尚未支付。前述部分案外人向一审法院作出书面承诺有条件不起诉凉山公路建司。 根据一审法院认定的事实及上述第四条和第五条意见，结合《审计报告》附录明细及相关证据，一审法院现对案涉资金作以下梳理： 一、2012年1月13日和2012年2月20日，凉山公路建司向业主共缴纳履约保证金3，000，000.00元（注：该资金来源于马富贵，凉山公路建司未提出异议）。 二、2012年4月18日，业主拨付工程款3，381，350.00元，凉山公路建司按双方约定向马富贵转账支付3，311，135.00元，支付刻印章费125.00元，暂扣、缴纳税款70，000.00元，剩余可用工程资金90.00元。 三、2012年5月21日，业主拨付工程款8，095，918.00元，凉山公路建司按双方约定向马富贵转账支付7，703，318.00元，暂扣、缴纳税款167，600.00元，剩余可用工程资金225，090.00元。 四、2012年7月5日，凉山公路建司向马富贵出借950，000.00元（注：没有证据显示该笔借款与案涉工程有直接关联，马富贵如不及时偿还该笔借款本息，则按双方约定在工程款有结余时凉山公路建司应扣减该笔借款本息）。 五、2012年7月15日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金4笔，合计611，155.00元，剩余可用工程资金-386，065.00元（即2012年7月15日起，凉山公路建司使用自有资金代付工程款386，065.00元）。 六、2012年7月16日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金3笔，合计320，000.00元，剩余可用工程资金-706，065.00元（即2012年7月16日起，凉山公路建司新增代付款320，000.00元）。 七、2012年7月19日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金5笔，合计700，000.00元，剩余可用工程资金-1，406，065.00元（即2012年7月19日起，凉山公路建司新增代付款700，000.00元）。 八、2012年7月23日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金2笔，合计268，845.00元，剩余可用工程资金-1，674，910.00元（即2012年7月23日起，凉山公路建设新增代付款268，845.00元）。 九、2012年7月25日，业主拨付工程款5，000，000.00元，凉山公路建司暂扣、缴纳税款100，000.00元，凉山公路建司应扣减款项如下： （一）扣减代付款386，065.00元及利息6，434.42元（按10天计息，利息应为386，065.00×0.05×10÷30=6，434.42元）。 （二）扣减代付款320，000.00元及利息4，800.00元（按9天计息，利息应为320，000.00×0.05×9÷30=4，800.00元）。 （三）扣减代付款700，000.00元及利息7，000.00元（按6天计息，利息应为700，000.00×0.05×6÷30=7，000.00元）。 （四）扣减代付款268，845.00元及利息896.15元（按2天计息，利息应为268，845.00×0.05×2÷30=896.15元）。 （五）扣减借款950，000.00元及利息31，666.67（按20天计息，利息应为950，000.00×0.05×20÷30=31，666.67元）。 可用剩余工程款为5，000，000.00－100，000.00－﹙386，065.00﹢6，434.42﹚－﹙320，000.00﹢4，800.00﹚－﹙700，000.00﹢7，000.00﹚－﹙268，845.00﹢896.15﹚－﹙950，000.00﹢31，666.67﹚﹦2，224，292.76（元）。 十、2012年7月26日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金2笔，计2，200，000.00元，可用剩余工程款24，292.76元。 十一、2012年7月27日，业主拨付工程款4，274，560.00元，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金5笔，合计930，000.00元，可用剩余工程款3，368，852.76元。 十二、2012年7月28日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金2笔，合计200，000.00元，可用剩余工程款3，168，852.76元。 十三、2012年7月29日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金1笔，计39，440.00元，可用剩余工程款3，129，412.76元。 十四、2012年7月30日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金5笔，合计864，200.00元，可用剩余工程款2，265，212.76元。 十五、2012年7月31日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金5笔，合计543，170.00元，可用剩余工程款1，722，042.76元。 十六、2012年8月1日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金2笔，合计217，300.00元，可用剩余工程款1，504，742.76元。 十七、2012年8月2日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金1笔，计29，370.00元，可用剩余工程款1，475，372.76元。 十八、2012年8月3日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金9笔，合计630，700.00元，可用剩余工程款844，672.76元。 十九、2012年8月6日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金4笔，合计462，530.00元，可用剩余工程款382，142.76元。 二十、2012年8月7日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金3笔，合计870，000.00元，可用剩余工程款－487，857.24元（即2012年8月7日起，凉山公路建司代付款487，857.24元）。 二十一、2012年8月9日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金2笔，合计120，800.00元，可用剩余工程款－608，657.24元（即2012年8月9日起，凉山公路建司新增代付款120，800.00元）。 二十二、2012年8月10日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金1笔，计200，000.00元，可用剩余工程款－808，657.24元（即2012年8月10日起，凉山公路建司新增代付款200，000.00元）。 二十三、2012年8月11日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金1笔，计10，000.00元，可用剩余工程款－818，657.24元（即2012年8月11日起，凉山公路建司新增代付款10，000.00元）。 二十四、2012年8月18日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金4笔，合计1，228，059.00元，可用剩余工程款－2，046，716.24元（即2012年8月18日起，凉山公路建司新增代付款1，228，059.00元）。 二十五、2012年8月19日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金4笔，合计531，500.00元，可用剩余工程款－2，578，216.24元（即2012年8月19日起，凉山公路建司新增代付款531，500.00元）。 二十六、2012年8月21日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金2笔，合计100，000.00元，可用剩余工程款－2，678，216.24元（即2012年8月21日起，凉山公路建司新增代付款100，000.00元）。 二十七、2012年8月22日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金5笔，合计180，000.00元，可用剩余工程款－2，858，216.24元（即2012年8月22日起，凉山公路建司新增代付款180，000.00元）。 二十八、2012年8月30日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金3笔，合计674，900.00元，可用剩余工程款－3，533，116.24元（即2012年8月30日起，凉山公路建设新增代付款674，900.00元）。 二十九、2012年9月3日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金1笔，计18，586.00元，可用剩余工程款－3，551，702.24元（即2012年9月3日起，凉山公路建司新增代付款18，586.00元）。 三十、2012年9月4日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金1笔，计200，000.00元，可用剩余工程款－3，751，702.24元（即2012年9月4日起，凉山公路建司新增代付款200，000.00元）。 三十一、2012年9月14日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金1笔，计56，514.00元，可用剩余工程款－3，808，216.24元（即2012年9月14日起，凉山公路建司新增代付款56，514.00元）。 三十二、2012年9月17日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金8笔，合计906，500.00元，可用剩余工程款－4，714，716.24元（即2012年9月17日起，凉山公路建司新增代付款906，500.00元）。 三十三、2012年9月18日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金1笔，计300，000.00元，可用剩余工程款－5，014，716.24元（即2012年9月18日起，凉山公路建司新增代付款300，000.00元）。 三十四、2012年9月19日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金1笔，计30，000.00元，可用剩余工程款－5，044，716.24元（即2012年9月19日起，凉山公路建司新增代付款30，000.00元）。 三十五、2012年9月21日，凉山公路建司向马富贵直接支付现金1笔，计15，300.00元，可用剩余工程款－5，060，016.24元（即2012年9月21日起，凉山公路建司新增向马富贵直接付现15，300.00元）。 三十六、2012年9月24日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金4笔，合计302，760.00元，可用剩余工程款－5，362，776.24元（即2012年9月24日起，凉山公路建设新增代付款302，760.00元）。 三十七、2012年9月26日，凉山公路建司向马富贵直接支付现金1笔，计50，000.00元，可用剩余工程款－5，412，776.24元（即2012年9月26日起，凉山公路建司新增向马富贵直接付现50，000.00元）。 三十八、2012年9月28日，业主拨付工程款7，728，800.00元，凉山公路建司暂扣、缴纳税款307，400.00元，向马富贵直接支付现金1笔，计70，540.00元，凉山公路建司应扣减款项如下： （一）扣减代付款487，857.24元及利息41，467.86元（按1个月21天计息，利息应为487，857.24×0.05×（1+21÷30）=41，467.86元）。 （二）扣减代付款120，800.00元及利息9，865.33元（按1个月19天计息，利息应为120，800.00×0.05×（1+19÷30）=9，865.33元）。 （三）扣减代付款200，000.00元及利息16，000.00元（按1个月18天计息，利息应为200，000.00×0.05×（1+18÷30）=16，000.00元）。 （四）扣减代付款10，000.00元及利息783.33元（按1个月17天计息，利息应为10，000.00×0.05×（1+17÷30）=783.33元）。 （五）扣减代付款1，228，059.00元及利息81，870.60元（按1个月10天计息，利息应为1，228，059.00×0.05×（1+10÷30）=81，870.60元）。 （六）扣减代付款531，500.00元及利息34，547.50元（按1个月9天计息，利息应为531，500.00×0.05×（1+9÷30）=34，547.50元）。 （七）扣减代付款100，000.00元及利息6，166.67元（按1个月7天计息，利息应为100，000.00×0.05×（1+7÷30）=6，166.67元）。 （八）扣减代付款180，000.00元及利息10，800.00元（按1个月6天计息，利息应为180，000.00×0.05×（1+6÷30）=10，800.00元）。 （九）扣减代付款674，900.00元及利息32，620.17元（按29天计息，利息应为180，000.00×0.05×（29÷30）=32，620.17元）。 （十）扣减代付款18，586.00元及利息774.42元（按25天计息，利息应为18，586.00×0.05×（25÷30）=774.42元）。 （十一）扣减代付款200，000.00元及利息8，000.00元（按24天计息，利息应为200，000.00×0.05×（24÷30）=8，000.00元）。 （十二）扣减代付款56，514.00元及利息1，318.66元（按14天计息，利息应为56，514.00×0.05×（14÷30）=1，318.66元）。 （十三）扣减代付款906，500.00元及利息16，619.17元（按11天计息，利息应为906，500.00×0.05×（11÷30）=16，619.17元）。 （十四）扣减代付款300，000.00元及利息5，000.00元（按10天计息，利息应为300，000.00×0.05×（10÷30）=5，000.00元）。 （十五）扣减代付款30，000.00元及利息450.00元（按9天计息，利息应为30，000.00×0.05×（9÷30）=450.00元）。 （十六）扣减直接付现15，300.00元及利息178.50元（按7天计息，利息应为15，300.00×0.05×（7÷30）=178.50元）。 （十七）扣减代付款302，760.00元及利息2，018.40元（按4天计息，利息应为302，760.00×0.05×（4÷30）=2，018.40元）。 （十八）扣减直接付现50，000.00元及利息166.67元（按2天计息，利息应为50，000.00×0.05×（2÷30）=166.67元）。 可用剩余工程款为：7,728,800.00-307,400.00-70,540.00-(487,857.24+41,467.86)-(120,800.00+9,865.33)-(200,000.00+16,000.00)-(10,000.00+783.33)-(1,228,059.00+81,870.60)-(531,500.00+34,547.50)-(100,000.00+6,666.67)-(180,000.00+10,800.00)-(674,900.00+32,620.17)-(18,586.00+774.42)-(200,000.00+8,000.00)-(56,514.00+1,318.66)-(906,500.00+16,619.17)-(300,000.00+5,000.00)-(30,000.00+450.00)-(15,300.00+178.50)-(302,760.00+2,018.40)-(50,000.00+166.67)=1,669,436.48元。 三十九、2012年9月29日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金3笔，合计1，000，000.00元，可用剩余工程款669，436.48元。 四十、2012年10月9日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金5笔，合计98，450.00元，可用剩余工程款570，986.48元。 四十一、2012年10月12日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金10笔，合计1，421，909.00元，可用剩余工程款-850，922.52元（即2012年10月12日起，凉山公路建司代付款850，922.52元）。 四十二、2012年10月15日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金6笔，合计801，010.00元，可用剩余工程款-1，651，932.00元（即2012年10月15日起，凉山公路建司新增代付款801，010.00元）。 四十三、2012年10月17日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金2笔，合计150，031.00元，可用剩余工程款-1，801，963.52元（即2012年10月17日起，凉山公路建司新增代付款150，031.00元）。 四十四、2013年1月10日，业主退还履约保证金3，000，000.00元，拨付工程款4，347，450.00元（注：本次拨款后凉山公路建司未暂扣税金），凉山公路建司应扣减款项部分如下： （一）扣减代付款850，922.52元及利息119，129.15元（按2个月24天计息，利息应为850，922.52×0.05×（2+24÷30）=119，129.15元）。 （二）扣减代付款801，010.00元及利息109，471.37元（按2个月22天计息，利息应为801，010.00×0.05×（2+22÷30）=109，471.37元）。 （三）扣减代付款150，031.00元及利息20，004.13元（按2个月20天计息，利息应为150，031.00×0.05×（2+20÷30）=20，004.13元）。 可用剩余工程款为：3，000，000.00+4，347，450.00- (850，922.52+119，129.15)-(801，010.00+109，471.37)-（150，031.00+20，004.13）=5，296，881.83(元)。 四十五、2013年1月21日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金2笔，合计252，147.00元，可用剩余工程款5，044，734.83元。 四十六、2013年1月22日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金13笔，合计1，234，835.00元，可用剩余工程款3，809，899.83元。 四十七、2013年1月23日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金2笔，合计27，790.00元，可用剩余工程款3，782，109.83元。 四十八、2013年1月24日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金1笔，计25，000.00元，可用剩余工程款3，757，109.83元。 四十九、2013年1月30日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金4笔，马云波（马富贵之子）委托凉山公路建司支付工程建设资金9笔，合计1，767，274.00元，可用剩余工程款1，989，835.83元。 五十、2013年1月31日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金1笔，马云波（马富贵之子）委托凉山公路建司支付工程建设资金8笔，合计201，055.00元，可用剩余工程款1，788，780.83元。 五十一、2013年2月1日，马云波（马富贵之子）委托凉山公路建司支付工程建设资金8笔，合计170，334.00元，可用剩余工程款1，618，446.83元。 五十二、2013年2月5日，业主拨付工程款4，057，620.00元，凉山公路建设暂扣、缴纳税款204，500.00元，马云波（马富贵之子）委托凉山公路建司支付工程建设资金7笔，合计1，362，713.00元，剩余可用建设工程资金：1，618，446.83+4，057，620.00-204，500.00-1，362，713.00=4，108，853.83元。 五十三、2013年2月8日，马云波（马富贵之子）委托凉山公路建司支付工程建设资金9笔，合计1，954，422.00元，可用剩余工程款2，154，431.83元。 五十四、2014年1月27日，业主拨付工程款2，316，840.00元，可用剩余工程款4，471，271.83元。 五十五、2014年1月28日，马云波（马富贵之子）委托凉山公路建司支付工程建设资金14笔，合计515，817.00元，可用剩余工程款3，955，454.83元。 五十六、2014年1月29日，马云波（马富贵之子）委托凉山公路建司支付工程建设资金31笔，合计1，683，920.00元，可用剩余工程款2，271，534.83元。 五十七、2014年2月21日，凉山公路建司向马富贵转账支付“尾款”57，103.00元，凉山公路建司可扣减工程综合性管理费892，783.00元，可用剩余工程款1，321，648.83元。（注：从凉山公路建司向马富贵支付“尾款”的语义来理解，一审法院视凉山公路建司已自行和马富贵结算案涉工程资金，此时可用于工程建设的资金已比较充裕，一审法院酌情认定此时凉山公路建司可扣减双方约定的管理费。） 五十八、2015年9月8日，业主拨付工程款900，000.00元，可用剩余工程款2，221，648.83元。 五十九、2015年9月11日，马富贵委托凉山公路建司支付工程建设资金1笔，计900，000.00元，可用剩余工程款1，321，648.83元。 六十、2016年4月21日，马富贵向案外人何琳玲借款1，000，000.00元用以缴纳税金，该1，000，000.00元存入凉山公路建司账户，凉山公路建司缴纳税金983，370.30元，可用剩余工程款1，338，278.53元。 六十一、2016年5月16日，业主拨付工程款9，085，180.75元，可用剩余工程款10，423，459.28元。 六十二、2016年5月23日，业主拨付工程款5，000，000.00元，可用剩余工程款15，423，459.28元。 六十三、2016年8月26日，业主拨付工程款4，000，000.00元，可用剩余工程款19，423，459.28元。 六十四、马富贵、凉山公路建司因案涉工程所涉的其他案件：2014年9月起，凉山公路建司、马富贵因案涉工程涉及系列民事诉讼，其中：（2014）西昌民初字第2699号民事调解书确定凉山公路建司承担支付袁诗存320，000.00元的义务（如未及时履行义务，则应额外支付100，000.00元违约金）；（2016）川3401民初2969号民事判决书确定凉山公路建司承担支付冕宁县川佳商品混凝土发展有限责任公司789，225.00元及利息的义务；（2017）川3401民初3431号民事判决书确定凉山公路建司承担支付腾冲县荷花乡建永石材厂603，300.00元的义务；（2018）川34民终70号民事调解书确定凉山公路建司承担支付杨斌10，000.00元的义务；（2018）川34民终71号民事调解书确定凉山公路建司承担支付罗启国68，000.00元的义务；（2018）川34民终72号民事调解书确定凉山公路建司承担支付郑建平102，000.00元的义务；（2018）川34民终73号民事调解书确定凉山公路建司承担支付吕明勋25，000.00元的义务；（2018）川34民终74号民事调解书确定凉山公路建司承担支付罗凯58，135.00元的义务；(2017)川3401民初1480号民事判决书确定凉山公路建司承担支付赵枝芳、倪啟康1，877，760.00元及违约金的义务。 上述已由生效裁判文书确认的应由凉山公路建司承担金钱给付义务中，除去利息或违约金，凉山公路建司应支付的金额合计3，853，420.00元，应当在剩余可用工程款中予以扣减。一审法院在“关于其他与案涉工程直接关联的由凉山公路建司支付或应当支付的款项问题”的意见中已认为马富贵不应承担前述款项的利息、违约金、诉讼费等费用，不再赘述。 前述金钱给付义务中，如果马富贵和凉山公路建司其中一方实际承担了全部或部分义务，且认为该义务应当由对方承担，可参照双方约定及相关法律规定处理。 根据前述一审法院意见，凉山公路建司应当向马富贵支付的工程款为：19，423，459.28元-3，853，420.00元=15，570，039.28元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第一百零八条，判决：被告凉山公路建设有限公司自本判决生效后十日内向原告马富贵支付工程款15，570，039.28元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费130，311.00元，由马富贵负担18，122.61元，凉山公路建设有限公司负担112，188.39元。马富贵预交的鉴定费100，000.00元及财产保全费5，000.00元，合计105，000.00元，由马富贵负担14，602.56元，凉山公路建设有限公司负担90，397.44元（该90，397.44元费用已由原告马富贵垫付，被告凉山公路建设有限公司在履行义务时径付原告马富贵）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 对凉山公路建司提供的： 1.第一组证据：《项目收支明细》。欲证实：《项目收支明细》列注了所有款项的收支，其中包括了业主拨款、项目借款、对外付款、扣减管理费、技术服务费、税金等所有资金活动情况。该份《项目收支明细》能够显示项目在每个时间段资金运用的客观真实背景情况及支付情况。①该份《项目收支明细》中所有款项的支出均对应不同的财务凭证，由此可见业主拨款的使用及借款的使用是完全可以分开来的，不存在同一笔资金既是业主拨款又是借款的情况。②从借款时间来看，均是在拨款使用完毕之后，在项目又需要支出的情况下才出借，这与一审中马富贵多次提出的拨款之后才借款是完全不一致的。③在第二次及第三次拨款之间，凉山公路建司仍然按照马富贵的委托对外支付相关款项，马富贵均在明知其存入凉山公路建司的资金进行支付，而此时该项目的业主拨款已经使用完毕，那存入凉山公路建司的资金来源是什么？在一审法院已经认定双方存在借款合意的情况下，且3，000，000.00元借款有相应的承诺书及利息收据的情况下，这3，000，000.00元只可能是借款。并且从另一方面来说，凉山公路建司在只收取80.00多万元管理费的情况下，凭什么为马富贵垫付3，000，000.00元，所谓的垫付实为出借。一审法院认为在业主拨款之后应当首先用于归还前述借款，在2012年7月25日至2012年8月18日，业主拨款是全部使用完毕，如果用于优先偿还前述借款，那么该部分支出必然会存在3，000，000.00元的资金缺口。在2016年5月11日凉山公路建司的账户就已经被冻结了，在业主第10次拨款后，所有款项都被冻结，无法支付给马富贵及他人，不是凉山公路建司不支付给马富贵，而是账户被冻结无法支付。④证据原件均提交给了审计机关进行审计。⑤马富贵是知道业主拨款的。⑥工程后期所有款项采取委托付款，是为了保证所有款项均用于项目支出。⑦对方委托诉讼代理人提到了利息承诺书，一审法院双方都提到了借款合意，所有的借款都是有借款背景的，业主拨款是不能够满足项目支出的。一审判决认定的垫付款，凉山公路建司已经垫付了10，000，000.00元，而凉山公路建司只收取89.00万余元的管理费，为什么要垫付10，000，000.00元的资金？就承诺函（第一组证据25页）充分反映了马富贵有借款的合意，凉山公路建司履行了自己的出借义务。根据最高院审理民间借贷的相关规定，马富贵未在指定期限内还款，是会产生利息的。马富贵认为两次借款愿意还款，就不会在后面出具委托支付函，要求支付900.00余万元的业主拨款。上诉人马富贵质证意见：不是新证据，在一审凉山公路建司提交的时候，马富贵就要求对方提供证据原件。同一张票据对方最多的有重复提交8次，涉及的金额有800.00多万元。对方的梳理不是事实，一审罗列的基本是事实，支付方式都是要求马富贵需要用钱的时候给凉山公路建司出具承诺、借款、委托书等凭据。2012年7月19日马富贵给对方出具借条，但是业主在不到一个月的时间就已经给他们拨付了5，000，000.00元，没有超过双方所说的一个月的时间。马富贵认为一审法院27页对资金的罗列是基本正确的。从现有证据来看，政府给凉山公路建司拨付的资金，凉山公路建司没有向马富贵支付。马富贵认为凉山公路建司的工程款是有余款的，可以支付给马富贵。对方的证明目的不成立，双方不存在15，000，000.00元的借款关系。在冻结前，凉山公路建司是有钱的，但是没有支付。本院认证意见：将结合本案全案证据综合予以评判。 2.第二组证据：《业主拨款情况》。欲证实：①2016年5月11日凉山公路建司银行账户被冻结前，业主拨款共9次，前2次系凉山公路建司直接转账至马富贵账户，其中：2012年4月18日业主拨款后，凉山公路建司在2012年4月20日就转给了马富贵。2012年5月21日业主拨款后，在2012年5月22日就转给了马富贵。凉山公路建司没有任何的拖延和隐瞒。后7次是凉山公路建司全面接管了案涉项目的资金管理，将业主拨款以委托付款的方式支付在了马富贵指定账户，马富贵每次都出具了领款单。马富贵由始至终都清楚拨款的时间及金额，并且在业主拨款之后及在马富贵出具领款单的几天间隙时间，凉山公路建司依旧按照马富贵的委托对外进行付款，凉山公路建司从未向马富贵隐瞒付款情况，没有任何信息不对等的情况。上诉人马富贵质证意见：不是新证据。马富贵对业主12次拨款的时间和金额无异议，但是对方第二组证据的委托支付的情况与第一组证据中有重复的情况。从明细来看，都是付款的情况，都是业主拨款后才进行付款的，并没有事先就拿钱出来付款的情况。马富贵认为第二组证据只能证明业主拨款和退还履约保证金3，000，000.00元。只能证明业主付款，不能证明对方付款给马富贵，不能达到对方的证明目的。本院认证意见：将结合本案全案证据综合予以评判。 3.第三组证据：《借款情况》。欲证实：马富贵向凉山公路建司借款、还款的时间、金额。收据是收的利息，是凉山公路建司制作的。领款单是马富贵出具的，是对收据的确认。领款单及收据证明了凉山公路建司扣取马富贵利息的情况，而该事实也体现在《审计报告》附件4-2中，显示利息是以领款单加收据的形式进行收取，马富贵的陈述与《审计报告》及凉山公路建司财务数据一致，而根据第三册证据显示9笔借款均有借款收据及马富贵出具的利息领款单、承诺函等，能够证明马富贵向凉山公路建司借款的事实及支付利息的事实，能够证明借款的实际发生。一审法院直接以代付款的形式进行判决，违背了民法的意思自治原则，适用法律错误。而在该组证据显示，在后期拨款相对充裕的情况下，均优先返还了借款，如2012年9月就优先返还了借款3，000，000.00元，2013年2月归还了前期全部借款6，000，000.00元，工程款有结余的情况下，优先还款。至今马富贵仍然尚欠凉山公路建司借款本金3，000，000.00元，这3，000，000.00元应当从其应得工程款中扣减。11页至14页已经显示借款是怎么使用出去的，该1，000，000.00元以委托支付的方式支出。第12页虽然借条中未约定利息，但是一审法院认定双方的利息为月息5%，承诺书写明期满后继续按照5%支付利息，借条出具的时候双方就已经对利息进行了约定。前期借款不规范，但不能否认双方借款的真实性。马富贵主张项目资金还有结余，是真实的。履约保证金在证据二中。上诉人马富贵质证意见：50，000.00元的领款单是马富贵出具的，是不是用于还利息时间太久了记不清楚了。本案是建设工程施工合同，借款是另一种法律关系，对方出具的证据不能达到对方的证明目的。证据12页、13页、14页马富贵出具的借条上面是没有约定利息，在马富贵出具领款单的时候也没有利息的实际发生。马富贵只收到过950，000.00元，其余的所谓“借款”均没有实际收到。后期工程款已经有结余了，但对方也没有按时付款，认为借款、还款、利息都没有实际发生。本院认证意见：将结合本案全案证据综合予以评判。 4.第四组证据：《马富贵领取现金情况》。欲证实：2012年9月-10月6次现金支出的情况。在一审中法院认可了三笔，其他三笔未认可。法院未认可的第一笔224，900.00元，证据第2页是由7笔组成，但是财务整体记账为224，900.00元，马富贵对该7笔现金出具了领条，并签字确认，这224，900.00元也不属于大额现金交付。对于后面的300，000.00元和200，000.00元发生于2012年9月30日和2012年10月2日，这个时间是在国庆节放假前一天以及放假期间，根据中国银行现有规定，若该两笔款项由凉山公路建司转账给马富贵，需要提前一个工作日申请，那么马富贵就不能得到500，000.00元现金。根据16-17页，凉山公路建司实际上存有的现金备用金是能够满足向马富贵支取500，000.00元现金的需求。而根据第18-20页证据，为什么付款时间是在2012年9月16日至2012年10月2日，因工程完工时间是在2012年9月中旬，整个路面施工已经完成了，部分班组需要退场，临行工程、抢工期流动人员较多，部分班组需要支付现金，在建设工程是普遍现象。2-4页马富贵先后13次向凉山公路建司签字确认领取现金，凉山公路建司有足够的现金给马富贵领取，已经达到了举证目的。上诉人马富贵质证意见：对方没有给付马富贵现金。对方称要代付工程款，从来没有拿到过对方的现金，也不符合交易习惯。如果马富贵需要对方支付劳务款等，应该是让对方一天就打了。2012年9月30日打了300，000.00元的条子，实际是对方给马富贵代付的款项。50，000.00元现金马富贵是认可的，是拍了现场照片的。领取50，000.00元现金都要拍照片，那么更大笔的现金也应该有照片。本院认证意见：将结合本案全案证据综合予以评判。 5.第五组证据：《付第三人工程款情况》。欲证实：①由于马富贵未支付项目款项，导致凉山公路建司在9个案件中共对外支付4，896，127.00元，该款项应由马富贵承担。②在袁诗存案件中，马富贵代表凉山公路建司出庭调解并且承诺付款，其在调解书出具前向凉山公路建司出具承诺书：“该案产生的所有费用由马富贵承担并支付。”该案导致凉山公路建司向袁诗存支付360，000.00元，该款项应该由马富贵承担。③马富贵经项目结算并签字确认欠邓宇文42，149.00元、罗明伦43，070.00元，该款项全部由凉山公路建司代为支付，应当在马富贵应得工程款中扣除。上诉人马富贵质证意见：只认可本金部分，不认可诉讼费、利息、违约金。本院认证意见：将结合本案全案证据综合予以评判。 6.第六组证据：《项目应交税金情况》。欲证实：业主前8次拨款是业主代扣营业所得税后支付给凉山公路建司。第9次拨款900，000.00元是由于马富贵将该部分工程转包给康永祥。第10-12次拨款系凉山公路建司自行缴纳营业税及企业所得税，该部分企业所得税、营业税是借何琳玲的1，000，000.00元中支付的，该部分营业税和企业所得税是缴纳完毕的。案涉工程款审定金额为59，724，347.00元，凉山公路建司还需要按照审定金额支付个人所得税，已经缴纳了849，500.00元，还有643，608.68元未缴纳。在一审判决中，法院已经认定10-12次拨款，凉山公路建司缴纳的营业税、企业所得税、个人所得税是已经扣除的，但是剩余的个人所得税是可以计算出来的，也应当扣减。所得税就包含了个人所得税。第27页凉山州税务局出具的证明显示已经缴纳的个人所得税549，500.00元系案涉工程产生的，而案涉工程系马富贵实际实施，工程款也由马富贵实际支取，根据我国法律规定，其应当缴纳个人所得税，因为案涉工程是转包，所以该部分税款直接以凉山公路建司法定代表人韩春的名义代为缴纳。凉山公路建司当时是核定征收，并不是查账征收，所以应该缴纳个人所得税。上诉人马富贵质证意见：一审判决其中的849，500.00元是以韩春个人上的税，马富贵已经缴纳了营业税、企业税，马富贵未对税金提起上诉，马富贵对一审的税金部分认可，一审法院明确可以另案起诉个人所得税部分。合同上没有约定个人所得税。营业税、企业所得税、附加税是应该缴纳的，但是个人所得税，马富贵是否盈利还不知道，不应该缴纳个人所得税。本院认证意见：将结合本案全案证据综合予以评判。 7.第七组证据：《补充协议履行情况》。欲证实：①根据《补充协议》第四条约定凉山公路建司的主要义务包括七项，并根据这七项义务进行了组织。根据凉山公路建司提供的7-10页，西昌市交通运输局向凉山公路建司提交的函件，马富贵对工程管理不善，要求凉山公路建司马上介入，时间为2012年6月21日。而在此之前，案涉项目的业主拨款凉山公路建司均是转账至马富贵账上，之后才进行账目收支的全部监管。在接到通知后的第二天2012年6月22日，马富贵和凉山公路建司签订了《补充协议》，约定凉山公路建司为其项目中的部分项目提供技术服务，约定了技术服务费和支付时间，也约定了凉山公路建司的前述七项义务。19-40页显示凉山公路建司投入的技术人员和管理人员名单。41-59页显示的是技术人员的照片。凉山公路建司向马富贵保留的技术人员支付工资的情况。凉山公路建司制作了月度计划并向业主报送。95页显示桥梁负责人为韩春，路面工程师为韩斌，这两个负责人均由凉山公路建司提供。凉山公路建司按约发放过节费、增加车辆。凉山公路建司已经按照《补充协议》履行了全部义务，并且案涉工程已经顺利竣工验收，马富贵应按约支付服务费。上诉人马富贵质证意见：《补充协议》同样属于无效合同。对方提供的履行《补充协议》的证据都是马富贵制作的，是对方去交通局复印的。这些资料上面罗列对方的名字，是因为以对方公司的名义做的，这不能代表对方的工作人员实际做了这些工作。对方支付的奖励费、过节费等都是对方单方面制作的，合同是马富贵在履行，对方弄这些马富贵不清楚，也没有同意。对方称是他们做的，应该拿出证据来。本院认证意见：将结合本案全案证据综合予以评判。 8.第八组证据：《他案冻结凉山公路建设有限公司账户情况》。欲证实：马富贵没有支付项目其他款项，导致凉山公路建司账户被冻结14，656，652.40元。正是因为其他人冻结了凉山公路建司的账户，业主后三次拨款均因银行账户冻结无法对外支付，直至2017年7月底，凉山公路建司发现11个案件提交了虚假证据，刑事控告其虚假诉讼才撤诉。马富贵所称的凉山公路建司在拨款后未支付款项是不真实的，也是无法对外支付的。上诉人马富贵质证意见：对裁定书的真实性、合法性无异议。其他人起诉凉山公路建司并冻结款项，与马富贵无关。对方也没有告知供应商有无款项，对方就是拒绝支付款项。对方称是刑事控告后才解冻，不是真实的，高院也有判决。18，000，000.00元只冻结了14，000，000.00元，还有400.00余万元没有冻结，对方也没有支付。9，000，000.00元的解冻是为了解决春节农民工的工资。本院认证意见：将结合本案全案证据综合予以评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸道路建设项目经《西昌市发展和改革局关于西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸道路建设项目建议书批复》（西发改〔2011〕417号）批准建设。项目资金来源于西昌市财政投资。项目业主为西昌市林业局。该项目分为A、B、C、D四个标段实施。本案涉及的是西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸道路建设工程C标段（以下简称“C标段”）。经邀请招标，C标段由凉山公路建司于2012年1月29日中标负责施工，由青海省育才公路工程监理有限公司负责施工监理。C标段工程建设资金由西昌市国有资产经营管理有限责任公司管理、核算，按市财政投资评审中心审核的进度拨付工程款。 2012年2月20日，项目业主西昌市林业局作为发包人与凉山公路建司作为承包人签订《西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸道路建设工程施工合同》，主要约定：“西昌市林业局（以下简称发包人）为实施西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸道路建设工程（项目名称），已接受凉山公路建司（以下简称承包人）对该项目C标段施工的投标。发包人和承包人共同达成如下协议。1.本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书。（2）投标函及投标函附录。（3）项目专用条款。（4）公路工程专用合同条款。（5）通用合同条款。（6）技术标准和要求。（7）图纸。（8）已标价工程量清单。（9）其他合同文件。2.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3.签约合同价：（下浮比例8.68%）的报价。4.结算办法：按施工图和有效签证、变更等资料及《四川省建设工程工程量计价定额》（2009）定额、现行配套文件计价；材料价格按2012年3期、4期、5期、6期、7期《四川建设工程造价信息》（凉山州部分）中材料信息价平均价计算，信息上没有的材料价格按甲、乙双方确认价格计算。总价再按各标段中选下浮比例下浮结算（双方确定的价格除外）。5.承包人项目经理：易庆红。6.工程范围：西昌市邛海湿地恢复（一期）北岸道路工程（环湖东路）K0+000-K1+340，路基、路面、桥梁及涵洞工程。7.工程质量符合合格标准。8.承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。9.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。10.承包人应按照监理人指示开工，工期为180日历天。11.本协议正本一式贰份，合同双方各执一份。12.合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。”合同发包人处加盖有西昌市林业局的公章及法定代表人徐阳的私章，承包人处加盖有凉山公路建设有限公司的公章及法定代表人韩春的私章。 C标段于2012年2月22日开工建设。 为避免重复建设，将截污干管工程与道路工程合并施工。2012年3月18日，项目业主西昌市林业局与凉山公路建司签订《施工补充协议》，主要约定：“截污干管建设工程按照道路各标段中标费率执行，截污干管计价、计量参照道路施工执行。” 2012年4月18日，凉山公路建司作为甲方与马富贵作为乙方签订《内部承包合同》，主要约定“……甲方根据相关法律法规和甲方与业主签定合同（以下简称主合同），以及甲方的管理制度，将西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸道路建设工程（以下简称本工程）施工管理承包给甲方职工马富贵（以下简称乙方）……。1.工程情况：详见主合同。2.工程管理：2.1乙方作为本工程施工管理承包人，负责组建凉山公路建设有限公司西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸道路建设工程项目经理部，项目经理由具备建造师资格的甲方指派人员易庆红担任。乙方根据相关法律法规和主合同，自主聘用项目班子其他人员，自主组织施工机具和材料。2.2乙方在本合同签定后，必须及时按《劳动法》及《工伤保险条例》的规定，为自己和所有聘用人员办理各种社会劳动保险，为从事高空危险作业的职工办理意外保险，费用由乙方自行全额承担。在本工程第一次款项到账时，乙方仍未办理上述保险，甲方有权从第一次款项中代扣代办相关保险。2.3乙方不得以甲方名义或本工程名义对外出具借条，欠条，劳务用工合同，购销合同及租赁合同等手续，否则所产生的一切法律责任和经济责任，均由乙方自行承担。2.4乙方必须遵纪守法，严格按主合同要求进行施工管理，自主经营，自负盈亏，在本工程实施过程中的一切债权债务均由乙方全权承担。乙方在项目承包期内形成的一切债务，乙方承诺用个人终身全部资产作担保，并保证偿还债务。3.工期、质量、安全：乙方应严格管理本工程项目的施工进度、质量、安全等事项。在施工过程中因工程质量问题造成的返工、停工、整改所发生的损失，以及业主的索赔等全部由乙方全额承担。在工程保修期内的所有缺陷维修及其所有费用均由乙方承担。因故造成的人员伤亡，所发生的一切医疗、赔偿、相关管理部门的罚款等费用概由乙方全部承担。4.保证金、工程综合性管理费及税金：4.1保证金：乙方按业主要求缴纳相关保证金。4.2工程综合性管理费：甲方收取乙方工程综合性管理费比例为结算价的1.5%（以业主结算价为准），此费用乙方在第二次工程款到账后，支付给甲方工程综合性管理费的50%，剩余工程综合性管理费50%在第三次工程款到账后支付。该项目结算价暂以30，000，000.00元计，综合性管理费用共计450，000.00元。项目结算价以业主核定为准。工程综合性管理费差值在业主结算价核定后付清。4.3税金：本工程涉及乙方的相关税费（如营业税、营业税附加、印花税、所得税等）由乙方在工程拨款前按照税务标准缴纳，并将完税凭证和工程发票原件交由甲方存档备查。若乙方未在工程拨款前缴纳相关税费，甲方在支付工程款按相关比例预扣税金，乙方提交完税凭证和工程发票原件后甲方退还乙方预扣税金，否则甲方将代为乙方缴纳相关税金。5.工程款（含借款）支付：项目工程款（含借款）必须先进入甲方指定账户中，在拨付工程款前，乙方需向甲方提交履约保证金收据原件、税票、工程资金拨付申请表及其他相关资料后，甲方在工程款到达甲方指定账户壹个工作日内及时拨付给乙方。6.违约责任：6.1本工程项目部所有印章由甲方统一刻制管理。严禁乙方伪造甲方或本工程项目部行政印章、合同专用章、财务专用章、资料专用章等一切印章，否则，乙方向甲方支付违约金壹拾万元，甲方同时保留报请司法机关追究乙方刑事责任的权利。6.2乙方在承包期间造成甲方可能被冻结账户资产、上黑名单限制投标、资质降级、扣信誉分、建造师被取消资格时，乙方应积极配合甲方工作，努力将损失降到最低。造成名誉损失的，乙方赔偿甲方名誉损失费伍拾万元。6.3乙方不得将所承包的工程项目转包、分包给其他单位或个人，否则甲方有权单方解除本合同，乙方向甲方支付合同总价金额10%的违约金。6.4甲方有权定期、不定期检查工程实施情况，乙方无条件配合甲方工作。甲方发现乙方未认真履行合同，有权要求乙方限期整改。乙方经限期整改仍无明显改善或不能全面履行本合同，甲方可单方解除本合同，并由乙方承担由此造成的一切损失。乙方已完工程量按中标合同价下浮30%进行结算。6.5乙方必须按时足额支付民工工资，若乙方未按时支付劳动报酬，甲方有权从工程款中按业主签订合同总额的40%代扣代发劳动报酬，不足部分在剩余工程款中代扣代付。由于乙方未能及时支付工人（含民工）工资或材料费造成相关单位（人员）集体上访发包人或发包人的上级主管部门，乙方每次向甲方支付违约金伍万元整。造成聚众闹事、阻塞交通等恶性事件时，乙方每次向甲方支付违约金贰拾万元整。7.特别约定：7.1在签定本协议或第一次工程拨款时（含预付款、借支、计量款），乙方向甲方交纳资料保全费壹万元。本工程竣工验收合格，甲方收到乙方交来中标通知书（原件）、施工合同（正本原件）、竣工验收报告（原件）、工程竣工决算单、压证施工的全部证件后，在三个工作日内无息全额退还乙方资料保全费。7.2本合同部分条款若与主合同文件及附件有冲突时，按主合同条款执行。若主合同有约定而本合同中未约定的事项，按主合同条款执行。7.3本合同未尽事宜，经甲、乙双方协商达成的补充合同，与本合同具有同等法律效力。本合同在执行中发生纠纷，双方协商解决。协商不成，甲、乙双方约定由甲方法人所在地的人民法院对案件进行管辖。7.4乙方需要甲方人员到项目办理相关事宜，乙方按照总经理每天贰仟元，项目经理和技术负责每天伍佰元，其他人员每天叁佰元向甲方人员支付出差补贴，车费及食宿由乙方承担。8.本合同经甲、乙双方签字盖章，乙方按业主规定交纳相关保证金后生效。9.本合同一式贰份，甲方执壹份，乙方执壹份。”合同甲方处加盖有凉山公路建设有限公司的公章，乙方处有马富贵的签名捺印。 马富贵在承建C标段中，因技术力量薄弱、管理不善、导致整个工期严重滞后，西昌市交通运输局向凉山公路建司下发了于2012年6月21日作出的《关于邛海湿地恢复北岸道路C合同段工期严重滞后的紧急函》。 2012年6月22日，凉山公路建司作为甲方与马富贵作为乙方签订《补充协议》，主要约定：“甲、乙双方签订了西昌市邛海湿地恢复（一期）北岸道路建设工程Ｃ标段工程《内部承包合同》，由乙方全权负责Ｃ标段施工管理并按《内部承包合同》承担相应的责权利。该项目业主于2012年6月22日约谈甲方法定代表人，业主指出：雨季来临，干沟河北桥只完成了桩基及0＃承台砼浇筑，缺缺河桥梁板还未开始预制，路基填方还有6万余立方米未填筑，截污干管未全面完工，雨水管未做，材料不能及时进场，作业队伍窝工严重，项目管理混乱，人心涣散，工期严重滞后……业主要求甲方法定代表人驻点管理。业主约谈后，乙方将该项目的技术服务及施工管理工作交甲方组织实施。由于项目管理存在诸多问题，加之业主反复要求甲方介入项目管理，推动项目进度。甲、乙双方结合项目实际情况，经多次协商，达成如下补充协议：一、协议内容：1.甲方负责从2012年6月22日起组织技术人员对Ｃ标段未完工程进行技术服务及施工管理工作；负责施工机械设备安排和机手的管理工作；负责防暑降温、雨天作业和加班作业措施落实；负责队伍激励等管理；负责伙食团管理；协助乙方做好计量资料工作。2.乙方负责对Ｃ标段总负责，项目实施中具体负责管控工程安全、质量、进度；负责组织材料、资金、人员、作业队伍、机械设备及时进场；负责项目内外协调。二、协议金额：1.该协议金额由技术服务费、部分项目管理包干措施费组成，暂定金额为2400000.00元。其中干沟河桥技术服务费保底为1440000.00元，若干沟河北桥的竣工结算价超出12000000.00元，超出部分乙方按照6%的比例向甲方增加技术服务费；路基挖填方、雨水管道、边沟、边坡、人行道、缺缺河桥、箱涵进出水口、排洪沟、堆坡造影、底基层、水稳层的技术服务费为160000.00元；部分项目管理包干措施费为800000.00元。2.上述费用不包含项目工人、材料、机械设备组织、内外部协调、安全文明施工以及可能出现的任何返工等所需费用。为保证完成项目所需的一切费用由乙方全部承担。三、协议金额支付方式：在签署此协议后的第一次工程拨款中乙方支付甲方1400000.00元；签署此协议后的第二次工程拨款中乙方支付甲方1000000.00元。若技术服务费增加，乙方在与业主确定结算金额后支付的第一次工程拨款中支付甲方。四、甲方的责任和义务：1.负责组织技术人员、管理人员，做好技术服务及项目管理工作，在规定时间内完成工程任务。2.为保持项目稳定，甲方原则保留乙方原有技术人员，自2012年7月1日起，由甲方负责全额支付工资。3.在项目乙方现有测量仪器的基础上甲方增加全站仪、水准仪各一套，负责施工测量工作并全额承担新增设备费用。4.负责施工方案的制定、技术交底工作，安排乙方组织的施工班组、施工机械作业。5.制定进度计划，实施项目进度管理工作。6.从2012年7月16日起承担因不能给班组提供工作面造成的窝工费。7.为保证施工进度，激励作业队伍，2012年7月16日前乙方与桥梁施工班组签订的劳务合同中单价偏低的拱架搭设项目，由甲方重新制定激励措施并全额承担费用。2012年7月16日后乙方新签的劳动合同，单价必须保证满足工程进度需求，否则产生的一切费用由乙方自行全额承担。8.甲方增加车辆五台，用于项目管理并全额承担费用。从2012年7月16日起负责甲、乙双方管理人员、技术人员及项目机驾人员伙食及夜间加班伙食并全额承担费用。9.从2012年7月16日起解决项目全员（含班组）的防暑降温、饮水并全额承担费用；为雨班作业工人购买雨具并承担费用；从2012年7月16日起负责支付干沟河北桥清理基坑、基坑抽水零星人工费；从2012年7月16日起全额支付为保证工程进度而制定的激励措施奖金。10.按时全额支付属甲方组织的项目技术人员、管理人员的工资及奖金，支付炊事员工资；从2012年7月16日起全额支付机手加班工资。11.项目完成后将盘点的厨房物品归还给乙方。12.配合乙方落实会议精神。五、乙方的责任和义务：1.负责组织满足施工进度所需的施工班组、制定各项劳务单价，并完善相关协议；负责组织满足工程进度、质量要求所需的施工材料；负责施工材料的保管、看守、出入库管理工作；组织满足施工需要的施工机械到施工现场；全额承担上述工料机费用。2.在施工现场设置专职安全员和质量员，负责项目的安全和质量监督、管理工作，发现隐患及时整改，防止出现安全和质量事故。为项目服务人员购买建筑工程人身意外伤害险，投入安全生产所需的费用并承担项目的安全风险及全部费用。3.负责在甲方要求的时间内将满足项目进度、质量需要的人工、材料、机械组织到现场并支付全部费用。4.负责项目内、外部协调工作并支付全部费用。5.负责全额支付技术人员彭某、罗光洪二人2012年7月1日前的工资及奖金。6.负责组织内业人员编制中间计量资料及竣工结算，并全额支付费用。7.负责全额支付2012年6月22日后由乙方组织的材料采购人员、安全员、质量人员、收方人员及其他项目人员的工资（含加班工资）及奖金。8.将项目现有测量仪器、厨房用具等盘点后无偿移交甲方使用。9.负责全额支付2012年7月16日前项目原有人员工资（含加班工资）及奖金。10.负责全额支付乙方费用中未包含的为项目施工而发生的一切费用。11.参加各类会议，配合甲方开展项目管理工作。六、违约责任：1.若乙方未在甲方提出的时间内将进度所需的工、料、机组织到场的，乙方按照20000.00元／天向甲方支付延期损失。2.甲、乙双方必须全力配合，确保项目按时完工，否则甲方承担可能出现的行政处罚，乙方承担可能出现的经济处罚。七、特别约定：1.鉴于甲方进场前乙方已经完成项目路基换填及部分路基填筑；桥梁桩基完成；截污干管隐蔽工程基本完成，全部材料和作业队伍都由乙方自行组织并自行管控材料质量等原因；甲方只是提供技术服务和参与项目后期部分管理，因此甲方不承担项目可能出现的任何质量责任，由此产生的一切经济损失由乙方自行全部承担。2.本补充协议的签订不影响甲、乙双方在《内部承包协议》中的责权利。3.乙方鼓励甲方在项目技术服务和管理中，积极寻求项目变更，自2012年6月22日起，项目发生的变更增加，乙方支付项目变更增加金额的6%给甲方作为激励，此激励费用在乙方与业主结算确认后的第一次工程拨款中一次性支付甲方。4.甲方配合乙方督促施工班组接通剩余的截污干管并解决遗留问题，确保截污干管质量达到交工验收条件。八、本协议未尽事宜由双方协商解决，若协商达不成协议，向西昌市人民法院提起诉讼。九、本协议一式二份，经甲、乙双方签字后生效。”协议甲方处加盖有凉山公路建设有限公司的公章，乙方处有马富贵的签名捺印。 C标段于2012年9月26日完工，2014年5月23日经凉山州公路工程质量监督分站进行交工质量检测，工程质量鉴定为合格，2014年5月30日竣工验收合格。标段内邛海湿地观鹭桥截污干管修复工程于2015年5月3日开工，2015年6月10日竣工验收合格。实际建成1.34公里道路及雨污管道，桥梁2座，涵洞1座。 2016年2月19日，西昌市审计局出具西审投报〔2016〕11号《审计报告》，主要载明：“（一）该工程送审造价71，095，731.00元，审定造价59，724，347.00元，审计核减11，371，384.00元。审减率为16%。（二）邛海湿地观鹭桥截污干管修复工程部分费用159，166.25元，应由施工单位凉山公路建司承担。责成市林业局从应付施工单位的工程款中予以扣回并上交市财政。” C标段竣工验收合格后，马富贵请求凉山公路建司支付工程价款，双方为此发生争议，马富贵遂诉至一审法院，请求判如所请。 在一审法院审理过程中，马富贵于2016年11月28日申请对C标段工程的收、支账目进行司法会计鉴定，一审法院予以准许，并委托中喜会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所进行司法会计鉴定。2017年9月18日，该会计师事务所作出中喜审字〔2017〕第1601号《关于马富贵与凉山公路建设有限公司工程合同纠纷的审计报告》（以下简称“《审计报告》”）。《审计报告》载明：“审计过程：对审计资料进行审计，具体工作如下：（一）统计业主方已支付的工程款总额及明细（附件1）。根据马富贵提供的西昌市财政投评审中心评审报告处理笺10份、凉山建设（即“凉山公路建司”，下同）开户行凉山州商业银行取款凭证及相关附件。凉山建设实际收到业主方拨付工程款58,187,718.75元，该工程由审计局审计结算，结算金额为59,724,347.00元，业主方代扣工程相关税款1,377,462.00元，代扣邛海湿地观鹭桥截污干管修复工程费用159,166.25元。（二）统计马富贵委托凉山建设支付且已经实际支付的金额及明细（附件2）。根据凉山建设提供的会计账本，马富贵委托凉山建设支付工程款共计27,313,036.00元……。（三）统计凉山建设已向马富贵支付工程及明细（附件3）。根据凉山建设提供的会计资料，凉山建设向马富贵支付工程款11,932,296.00元；其中通过转账支付11,071,556.00元，通过现金支付860,740.00元（详见附件3）。（四）统计其他一切与该工程相关的资金情况（附件4）。4-1.工程缴纳的履约保证金（附件4-1）。根据马富贵提供的会计资料，2012年1月、2月西昌市林业局收到保证金500,000.00元及2,500,000.00元，共计3,000,000.00元工程履约保证金；由凉山建设提供资料显示该笔款项于2013年1月由西昌市国有资产经营管理有限责任公司退回至凉山建设账户。4-2.马富贵与凉山建设之间借款及利息明细（附件4-2）。根据凉山建设提供的会计资料，工程建设期间，马富贵向凉山建设共借款14,000,000.00元，利息按月息5%计算，应承担借款利息总计9,360,000.00元。借款本金中有法律依据的借款6,000,000.00元，其中：有借条原件的借款5,000,000.00元，仅有借条复印件的借款1,000,000.00元；无法律依据的借款8,000,000.00元，根据凉山建设财务说明中的描述：马富贵在归还借款时，凉山建设已将借条原件返还于马富贵，因无合同或借条等重要法律依据，故无法对8,000,000.00元作出鉴定意见；借款利息按照月息5%计算，截止2017年1月，凉山建设总计暂扣借款利息9,360,000.00元，其中：马富贵签字确认的利息领款单金额2,900,000.00元，无马富贵签字确认仅凉山建设开具收据的利息金额6,460,000.00元。马富贵另与何琳玲签订借款合同1,000,000.00元，该款项委托借款人转入凉山建设账户。4-3.凉山建设收取的管理费用以及技术服务费（附件4-3）。工程建设期间，凉山建设收取管理费用892,783.00元，技术服务费2,498,662.00元，总计3,391,445.00元。经测算，管理费用及技术服务费系按照《内部承包合同》及《补充协议》约定的收费标准进行扣缴。《内部承包合同》约定管理费用按照业主结算价的1.5%进行收取，该工程西昌市审计局竣工结算价59,724,347.00元，经测算，凉山建设应收管理费用59,724,347.00元×1.5%=895,865.20元；《补充协议》约定技术服务费包干价2,400,000.00元，若干沟河北桥竣工结算价超出人民币12,000,000.00元，超出部分按照6%的比例支付技术服务费。干沟河北桥工程竣工结算价13,644,367.45元，超出1,644,367.45元，超出部分技术服务费1,644,367.45元×6%=98,662.00元，凉山建设应收技术服务费总计2,498,662.00元，与实际收款金额一致。4-4.凉山建设支付的相关税费（附件4-4）。工程建设期间，凉山建设代扣该工程税费共计2,733,859.13元，其中：提供代缴纳税凭证金额1,832,870.30元，未提供纳税凭证金额900,988.83元。4-5.凉山建设直接支付款项明细（附件4-5）。工程建设期间，由凉山建设直接支付工程相关款项共计1,760,125.00元，其中：与该工程直接相关的款项1,260,125.00元，无法判断是否与该工程相关的其他费用500,000.00元。4-6.决算说明中的相关工程款项。根据凉山建设提供资料，工程建设期间，马富贵与凉山建设签订决算说明，由凉山建设代马富贵应付总额19,756,294.90元的工程款，已付金额与未付金额我方根据资料无法作出判断。审计意见：马富贵与凉山建设关于西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸道路建设工程合同纠纷案件，根据对审计资料进行审计鉴定，我们认为：1.业主已支付工程款总额58，187，718.75元。2.马富贵委托凉山建设支付且已经实际支付的金额27，313，036.00元。3.凉山建设已向马富贵支付工程款总额11，932，296.00元。4.其他一切与该工程相关的资金情况：4-1.工程缴纳的履约保证金3，000，000.00元。4-2.马富贵与凉山建设之间可鉴定借款本金6，000，000.00元，因无法律依据不可鉴定的借款本金8，000，000.00元；经马富贵确认的借款利息2，900，000.00元，未经马富贵确认的借款利息6，460，000.00元；与他人借款1，000，000.00元转入凉山公路建设账户。4-3.凉山建设收取马富贵项目管理费用以及技术服务费总计3，391，445.00元。4-4.凉山建设代扣马富贵工程税金2，368，972.20元，可确认金额1，467，983.36元，经测算需缴纳税费900，988.83元未见缴款凭证。4-5.凉山建设直接支付工程相关款项总计1，760，125.00元，可确认金额1，260，125.00元，因无法判断直接支付款项是否与该工程相关不可确认金额500，000.00元。4-6.决算说明中相关工程款项无法进行判断。使用限制：本报告仅供西昌市人民法院审理马富贵与凉山建设合同纠纷一案使用……。附件：1.附件1业主已支付的工程款总额及明细。2.附件2马富贵委托凉山公路建设有限公司支付且已经实际支付的金额及明细。3.附件3凉山公路建设有限公司已向马富贵支付工程款及明细。4.附件4-1工程缴纳的履约保证金。5.附件4-2马富贵与凉山公路建设有限公司之间借款明细。6.附件4-3凉山公路建设有限公司收取的管理费用以及技术服务费。7.附件4-4凉山公路建设有限公司代扣的相关税费。8.附件4-5凉山公路建设有限公司支付工程款明细。” 另查明，1.凉山公路建司成立于1998年9月16日。经营范围：公路工程、市政公用工程、房屋建筑工程、水利水电工程施工总承包；公路路面工程、公路路基工程、地基与基础工程、钢结构工程、土石方工程、桥梁工程、隧道工程、交通安全设施工程专业承包等。2.马富贵个人不具有承建工程的相关资质。3.2016年4月21日，马富贵作为借款人与案外人何琳玲作为出借人签订《借款合同》，马富贵向何琳玲借款1，000，000.00元，并委托何琳玲转入凉山公路建司账户。2016年4月25日，凉山公路建司用该1，000，000.00元缴纳了工程尾款18，244，347.00元应缴纳营业税及附加以及企业所得税983，370.30元，剩余款项16，629.70元（1，000，000.00元－983，370.30元）。4.下列9个案件的相应款项未进入《审计报告》，但凉山公路建司进行了支付：①于2017年6月20日向案外人邓宇文支付劳务费42，149.00元。②于2018年2月12日向案外人罗明伦支付水泥款43，070.00元（转款40，000.00元+现金支付3，070.00元）。③于2017年12月26日、2018年1月31日向腾冲县荷花乡建永石材厂支付货款502，341.60元、100，958.00（货款合计603，299.60元）及案件受理费9，833.00元。④于2018年3月30日向杨斌支付挖机租金10，000.00元及诉讼费25.00元。⑤于2018年3月30日向罗启国支付挖机租金68，000.00元及诉讼费750.00元。⑥于2018年3月30日向郑建平支付（支付在罗启国账户上，由罗启国转交给郑建平）挖机租金102，000.00元及诉讼费1，170.00元。⑦于2018年3月30日向吕明勋支付挖机租金25，000.00元及诉讼费212.50元。⑧于2018年3月30日向罗凯支付（支付在罗启国账户上，由罗启国转交给罗凯）挖机租金58，135.00元及诉讼费626.50元。⑨于2018年7月9日向一审法院缴纳（2018）川3401执975号赵枝芳、倪啟康诉凉山公路建司、马富贵买卖合同纠纷一案的执行款2，771，178.00元，其中货款本金为1，877，760.00元。 本院认为，上诉人凉山公路建司经邀请招标，中标承建西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸道路建设工程C标段工程项目（以下简称“C标段”）后，与马富贵签订《内部承包合同》，将C标段非法转包给没有工程承建资质的马富贵实际进行施工，凉山公路建司按照业主结算价1.5%的比例向马富贵收取工程综合性管理费。马富贵在承建C标段中，因技术力量薄弱，管理不善，导致整个工期严重滞后。为此，凉山公路建司与马富贵于2012年6月22日签订《补充协议》，约定由凉山公路建司负责从2012年6月22日起组织技术人员对C标段工程项目未完工程进行技术服务及施工管理工作，凉山公路建司收取技术服务费、部分项目管理包干措施费。C标段竣工验收合格后，马富贵请求凉山公路建司支付工程价款，双方为此发生争议，马富贵遂诉至一审法院。根据审理查明的事实及马富贵的一审诉讼请求、事实和理由，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。为此，一审法院认定本案案由为合同纠纷不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，《内部承包合同》及《补充协议》因违反了上述法律法规效力性强制性规定，应当属于无效合同。 二审中本案当事人争议的焦点为：1.凉山公路建司是否应当向马富贵支付扣减的利息；凉山公路建司是否应当向马富贵收取综合性管理费及技术服务费。2.凉山公路建司是否应当向马富贵支付工程价款及支付工程价款的数额。3.一审是否存在程序违法。 一、关于本案争议的第一个焦点，即凉山公路建司是否应当向马富贵支付扣减的利息；凉山公路建司是否应当向马富贵收取综合性管理费及技术服务费的问题。 1.马富贵上诉提出：“双方之间仅实际发生过一笔950，000.00元的借款(按2%计算20天计12，666.67元)，其余的‘借款’均未实际发生，凉山公路建司计扣马富贵5%(月息率)的利息，无事实和法律依据。”从马富贵一审的诉讼请求及事实和理由来看，其是要求凉山公路建司向其支付工程价款，并未对双方之间产生的借款金额、利息等进行主张，因此，该上诉请求属于马富贵二审中增加独立的诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”马富贵可以就该二审中增加独立的诉讼请求另行起诉。同时，从在卷的借条、承诺书、收据、领款单等证据来看，马富贵在对C标段施工中，向凉山公路建司借有款项，双方虽未签订书面的借款合同，但上述证据能反映出双方对借款金额、借款期限、还款时间、利息等均有约定，因此，马富贵与凉山公路建司之间存在事实上的民间借贷关系。根据马富贵一审的诉讼请求、事实和理由，以及依照不告不理的原则，本案只对马富贵主张的工程价款进行审理，即只审理双方之间的建设工程施工合同关系。而对于马富贵与凉山公路建司之间的民间借贷关系，因与建设工程施工合同关系属于不同的法律关系，因此，马富贵与凉山公路建司之间的民间借贷关系，不属于本案审理的范围，双方可以另案诉讼。 2.马富贵上诉提出：“凉山公路建司临时垫付的工程款因没有合同约定，一审法院判决及凉山公路建司按月利率5%计算利息，没有事实和法律依据。”经查明，《内部承包合同》并未对凉山公路建司垫付工程款需要支付利息以及利率进行约定，且《内部承包合同》系无效合同，因此，一审法院判决马富贵按5%的月利率向凉山公路建司计付所垫付工程款的利息，缺乏事实依据和法律依据。因此，马富贵的该上诉理由成立，本院予以采纳。 3.马富贵上诉提出：“凉山公路建司无权在业主拨付的工程款中扣取综合性管理费892，783.00元。”经查明，凉山公路建司按照《内部承包合同》的约定，已于2012年5月、2012年7月、2017年1月分四笔在业主拨付的工程款中扣取了综合性管理费892，783.00元。同时，中喜会计师事务所中喜审字〔2017〕第1601号《审计报告》附件4-3亦将凉山公路建司扣取的综合性管理费892，783.00元予以了认定。因此，该892，783.00元综合性管理费应当计入工程成本，应当在业主拨付的工程款中予以扣减。但是，本院前述部分已认定《内部承包合同》属于无效合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款规定：“……人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”凉山公路建司扣取的综合性管理费892，783.00元，属于已经取得的非法所得，本院将另行制作民事制裁决定书予以收缴。 4.马富贵上诉提出：“凉山公路建司无权在业主拨付的工程款中扣取技术服务费2498662.00元。”经查明，马富贵在承建Ｃ标段中，因技术力量薄弱，管理不善、导致整个工期严重滞后，西昌市交通运输局向凉山公路建司下发了《关于邛海湿地恢复北岸道路Ｃ合同段工期严重滞后的紧急函》。为此，凉山公路建司与马富贵于2012年6月22日签订《补充协议》，约定凉山公路建司从2012年6月22日起组织技术人员对Ｃ标段未完工程进行技术服务及施工管理工作，并对技术服务费、部分项目管理包干措施费进行了明确约定。根据凉山公路建司在一、二审中提交的彭某（项目前期技术人员）工资明细、项目交通用车车辆费用（表）、湿地Ｃ标生活费和加班干粮及香烟费用明细、湿地Ｃ标防暑降温及雨具费用明细、湿地Ｃ标段项目人员工资（表）、湿地Ｃ标劳务、机手加班工资（表）、2012年项目部火把节过节明细及若干领款单、领条、费用报销单及照片等证据，能够证实凉山公路建司履行了《补充协议》约定的义务。凉山公路建司也按照《补充协议》的约定，于2012年7月、2012年9月、2017年1月分三笔从业主拨付的工程款中扣取了技术服务费、部分项目管理包干措施费2498662.00元。同时，中喜会计师事务所中喜审字〔2017〕第1601号《审计报告》审计过程4-3中对技术服务费、部分项目管理包干措施费进行了详细认定，即：“补充协议约定技术服务费包干价2400000.00元，若干沟河北桥竣工结算价超出人民币12000000.00元，超出部分按照6%的比例支付技术服务费。干沟河北桥工程竣工结算价13644367.45元，超出1644367.45元，超出部分技术服务费1644367.45元×6%＝98662.00元，凉山建设应收技术服务费总计2498662.00元，与实际收款金额一致。”本院虽在前述部分认定《补充协议》属于无效合同，但根据凉山公路建司已经实际履行了《补充协议》约定的义务，为此，马富贵应当向凉山公路建司支付《补充协议》约定的技术服务费、部分项目管理包干措施费2498662.00元。因此，2498662.00元的技术服务费、部分项目管理包干措施费应当计入工程成本，应当在业主拨付的工程款中予以扣减。综上所述，一审认定：“建议马富贵、凉山公路建司自行协商处理与《补充协议》相关的未了事宜；若协商不成，可另案处理。”的理由不当，本院予以纠正。马富贵的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于本案争议的第二个焦点，即凉山公路建司是否应当向马富贵支付工程价款及支付工程价款数额的问题。 本院前述部分已认定《内部承包合同》、《补充协议》属于无效合同，但C标段已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”为此，马富贵享有请求凉山公路建司参照合同约定支付工程价款的权利。一审中，马富贵申请对C标段的收、支账目进行司法会计鉴定，一审法院予以准许，并委托中喜会计师事务所四川分所进行司法会计鉴定。2017年9月18日，中喜会计师事务所四川分所作出中喜审字〔2017〕第1601号《审计报告》。《审计报告》系依法作出，为此，本院依据《审计报告》，以及依据二审审理查明的事实，来确定凉山公路建司是否应向马富贵支付工程价款，以及支付工程价款的数额。 1.依据《审计报告》附件1：西昌市国有资产经营管理有限责任公司在2012年4月18日至2016年8月26日期间，分12次向凉山公路建司拨付工程款58，187，718.75元。马富贵与凉山公路建司在一、二审中对上述工程款的拨付时间、次数、金额均无异议。对此，本院予以确认。 2.依据《审计报告》附件2：马富贵委托凉山公路建司支付且已经实际支付的金额为20，768，091.00元，马富贵授权其子马云波委托凉山公路建司支付且已经实际支付的金额为6，544，945.00元，合计支付工程款27，313，036.00元。马富贵与凉山公路建司在二审中对已经实际支付的工程款27，313，036.00元均无异议。对此，本院予以确认。因此，凉山公路建司已经实际支付的工程款27，313，036.00元应当计入工程成本，应当在业主拨付的工程款58，187，718.75元中予以扣减。 3.依据《审计报告》附件3：①马富贵对凉山公路建司于2012年4月、2012年5月分2次向其转款3，311，135.00元、7，703，318.00元无异议。对此，本院予以确认。②马富贵对凉山公路建司于2012年9月、2012年10月分6次向其支付现金共计860，740.00元不予认可，提出：“其从未与凉山公路建司有过现金往来，现金领条是逼不得已不得不打的。”对此理由，马富贵在一、二审中并未提供确实、充分、有效的证据予以证实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”马富贵应承担举证不力的法律后果。相反，从本案在卷的马富贵出具的其予以确认真实性的现金领条，以及领取部分现金的照片等证据，能够证实凉山公路建司向马富贵支付860，740.00元现金的事实。对此，本院予以确认。因此，一审法院认定：“不能认定马富贵从凉山公路建司领取大额现金具有高度可能性（盖然性）。故对2012年9月付现224，900.00元及2012年10月付现300，000.00元、200，000.00元，共计724，900.00元不予认定。”的理由不当，本院予以纠正。马富贵的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。③对于凉山公路建司于2014年2月向马富贵转账57，103.00元的事实，有转款凭证予以证实。对此，本院予以确认。综上①、②、③，本院确认凉山公路建司已向马富贵支付工程款总额为11，932，296.00元。因此，凉山公路建司已向马富贵支付的工程款11，932，296.00元应当计入工程成本，应当在业主拨付的工程款58，187，718.75元中予以扣减。 4.依据《审计报告》附件4-1：凉山公路建司分别于2012年1月13日、2012年2月20日分2笔向业主西昌市林业局缴纳履约保证金500，000.00元、2，500，000.00元，共计3，000，000.00元。该3，000，000.00元履约保证金实际系马富贵缴纳，凉山公路建司对此并无异议。2013年1月10日，西昌市国有资产经营管理有限责任公司将该3，000，000.00元履约保证金退回到凉山公路建司账户，但凉山公路建司并未将该3，000，000.00元履约保证金退回给马富贵。同日（2013年1月10日），西昌市国有资产经营管理有限责任公司还向凉山公路建司拨付工程款4，347，450.00元。2013年2月1日，凉山公路建司在上述7，347，450.00元（履约保证金3，000，000.00元+拨付工程款4，347，450.00元）款项中扣取了借款6，000，000.00元及借款6，000，000.00元资金使用费850，000.00元及税金204，500.00元。上述事实，证实3，000，000.00元履约保证金已涉入马富贵与凉山公路建司之间的民间借贷关系中。而本院在争议焦点一第1点中已认定马富贵与凉山公路建司之间的民间借贷关系不属于本案审理的范围，双方可以另案诉讼。同时，从马富贵的一审诉讼请求及事实和理由来看，其是要求支付工程价款，并未主张履约保证金，依照不告不理原则，该3，000，000.00元履约保证金也不属于本案审理的范围。因此，该3，000，000.00元履约保证金应在马富贵与凉山公路建司之间的民间借贷关系中进行处理，对此，本案中不再对该3，000，000.00元履约保证金进行评判。 5.依据《审计报告》附件4-2：对于马富贵与凉山公路建司之间借款的问题。本院在争议焦点一第1点中已认定马富贵与凉山公路建司之间的民间借贷关系不属于本案审理的范围，双方可以另案诉讼。对此，不再赘述。 6.依据《审计报告》附件4-3：对于凉山公路建司是否应当收取管理费用以及技术服务费的问题。本院在争议焦点一第3、4点中已作阐述和认定。对此，不再赘述。 7.依据《审计报告》附件4-4：关于凉山公路建司代扣的相关税金的问题。①经查明，凉山公路建司在2012年4月至2013年2月期间，分5次暂扣并缴纳了个人所得税共计849，500.00元。该事实，有在卷的收据、缴款凭证等证据予以证实，本院予以确认。因马富贵系实际施工人，应承担C标段应缴纳的相关税金。因此，凉山公路建司暂扣并缴纳的849，500.00元税金应当计入工程成本，应当在业主拨付的工程款58，187，718.75元中予以扣减。②对于凉山公路建司于2016年4月25日缴纳尾款18，244，347.00元应缴纳营业税及附加以及企业所得税983，370.30元的问题。经查明，凉山公路建司已缴纳的983，370.30元营业税及附加以及企业所得税，系马富贵于2016年4月21日向案外人何琳玲借款1，000，000.00元（马富贵委托何琳玲将借款1，000，000.00元汇入凉山公路建司账户，然后由凉山公路建司代为缴纳）所缴纳。本院认为，该983，370.30元税金并非由凉山公路建司垫付，亦非凉山公路建司在业主拨付的工程款中代扣，而是系马富贵向案外人借款后交由凉山公路建司代为缴纳。因此，该983，370.30元税金不应重复计算，即不应在业主拨付的工程款58，187，718.75元中予以扣减。同时，缴纳税金后剩余的款项16，629.70元（1，000，000.00元－983，370.30元）属于马富贵所有，凉山公路建司应当退还给马富贵。对于马富贵与案外人何琳玲之间的民间借贷关系，不属于本案审理的范围。③对于《审计报告》附件4-4中测算还需缴纳个人所得税、营业税及附加税、滞纳金900，988.84元的问题。因该部分税金及滞纳金只是测算，并未实际产生并缴纳，故不应在业主拨付的工程款58，187，718.75元中予以扣减。如果凉山公路建司今后已实际缴纳，且认为实际缴纳的税金及滞纳金应由马富贵承担，凉山公路建司可另案诉讼。 8.依据《审计报告》附件4-5：对于凉山公路建司直接支付款项的问题。①经查明，凉山公路建司于2012年4月实际支付刻印章费125.00元。该事实，有在卷的收据予以证实，马富贵对此亦无异议。对此，本院予以确认。因此，125.00元刻印章费应当计入工程成本，应当在业主拨付的工程款58，187，718.75元中予以扣减。②对于凉山公路建司向袁诗存支付的执行款的问题。经查明，凉山公路建司于2017年1月向袁诗存支付了执行款360，000.00元。该事实，有在卷的民事调解书、执行裁定书、收据、承诺书等证据予以证实。同时，中喜会计师事务所四川分所作出的中喜审字〔2017〕第1601号《审计报告》亦予以了认定。对此，本院予以确认。该案中，马富贵是作为凉山公路建司的委托诉讼代理人参加诉讼。同时，根据马富贵于2014年10月9日出具的《承诺书》载明的内容，马富贵承诺该案产生的一切费用由其承担并支付。因此，凉山公路建司向袁诗存支付的执行款360，000.00元应当计入工程成本，应当在业主拨付的工程款58，187，718.75元中予以扣减。③对于凉山公路建司向冕宁县川佳商品混凝土发展有限责任公司支付的执行款的问题。经查明，2017年1月，凉山公路建司已向冕宁县川佳商品混凝土发展有限责任公司支付执行款900，000.00元，其中货款本金为789，225.00元。该事实，有在卷的民事判决书、收据等证据予以证实。同时，中喜会计师事务所四川分所作出的中喜审字〔2017〕第1601号《审计报告》亦予以了认定。但本院认为，根据本案的具体情况，只应将上述货款的本金789，225.00元计入工程成本，即只应将本金789，225.00元在业主拨付的工程款58，187，718.75元中予以扣减，而不应将产生的利息、违约金、诉讼费等在业主拨付的工程款58，187，718.75元中予以扣减。理由：根据查明的事实，凉山公路建司在第一、二次向马富贵拨付工程进度款后，便采取马富贵委托凉山公路建司支付的方式支付工程款项，但因凉山公路建司在业主拨款后未及时向冕宁县川佳商品混凝土发展有限责任公司支付货款，最终导致凉山公路建司与马富贵涉诉，而未及时支付货款的责任在于凉山公路建司。因此，马富贵不应承担因此而产生的利息、违约金、诉讼费等。④对于凉山公路建司于2017年1月支付诉讼代理费500，000.00元的问题。经查明，凉山公路建司支付的500，000.00元诉讼代理费与本案不具有关联性。同时，《审计报告》也认定无法判断该500，000.00元诉讼代理费与马富贵承接工程相关。因此，该500，000.00元诉讼代理费不应计入工程成本，不应在业主拨付的工程款58，187，718.75元中予以扣减。 9.对于凉山公路建司于2017年6月20日向案外人邓宇文支付42，149.00元劳务费的问题。经查明，该42，149.00元劳务费未进入《审计报告》，但有在卷的马富贵于2017年1月11日出具的结算单（结算单载明：“单据共4张，共229，477.00元，扣出已付款187，329.00元，下欠民工费42，149.00元。此民工费请凉山公路建司在邛海湿地C标段工程款中支付。”）及网上银行电子回单，证实凉山公路建司于2017年6月20日支付该劳务费的事实。对此，本院予以确认。凉山公路建司已支付的42，149.00元劳务费应当由马富贵承担，应当计入工程成本，应当在业主拨付的工程款58，187，718.75元中予以扣减。 10.对于凉山公路建司于2018年2月12日向案外人罗明伦转款40，000.00元及现金支付3，070.00元，共计43，070.00元水泥款的问题。经查明，该43，070.00元水泥款未进入《审计报告》，但有在卷的马富贵于2016年12月4日出具的欠条（欠条载明：“今欠到罗明伦水泥款43，070.00元。此水泥用在2012年西昌市邛海湿地恢复工程一期北岸道路建设工程中。此款在业主拨款下来后支付。其中包括劳务费、民工费。注：补2012年7月欠条。”）及罗明伦于2018年2月9日出具的项目结算单及收条、凉山州商业银行网银电子回单、罗明伦于2018年2月12日出具的收条，证实凉山公路建司于2018年2月12日支付该水泥款的事实。对此，本院予以确认。凉山公路建司已支付的43，070.00元水泥款应由马富贵承担，应计入工程成本，应在业主拨付的工程款58，187，718.75元中予以扣减。 11.对于凉山公路建司主张的下列7个案件的款项应由马富贵承担的问题。①腾冲县荷花乡建永石材厂诉凉山公路建司、马富贵买卖合同纠纷一案。根据在卷的一审（2017）川3401民初3431号民事判决书、二审（2017）川34民终1511号民事判决书及凉山州商业银行网银电子回单，证实凉山公路建司分别于2017年12月26日、2018年1月31日向腾冲县荷花乡建永石材厂支付货款502，341.60元、100，958.00元（货款合计603，299.60元）及案件受理费9，833.00元。②杨斌诉凉山公路建司、马富贵建筑设备租赁合同纠纷一案。根据在卷的一审（2017）川3401民初2977号民事判决书、二审（2018）川34民终70号民事调解书及凉山州商业银行网银电子回单，证实凉山公路建司于2018年3月30日向杨斌支付挖机租金10，000.00元及诉讼费25.00元。③罗启国诉凉山公路建司、马富贵建筑设备租赁合同纠纷一案。根据在卷的一审（2017）川3401民初2985号民事判决书、二审（2018）川34民终71号民事调解书及凉山州商业银行网银电子回单，证实凉山公路建司于2018年3月30日向罗启国支付挖机租金68，000.00元及诉讼费750.00元。④郑建平诉凉山公路建司、马富贵建筑设备租赁合同纠纷一案。根据在卷的一审（2017）川3401民初2981号民事判决书、二审（2018）川34民终72号民事调解书及凉山州商业银行网银电子回单，证实凉山公路建司于2018年3月30日向郑建平支付（支付在罗启国账户上，由罗启国转交给郑建平）挖机租金102，000.00元及诉讼费1，170.00元。⑤吕明勋诉凉山公路建司、马富贵建筑设备租赁合同纠纷一案。根据在卷的一审（2017）川3401民初2987号民事判决书、二审（2018）川34民终73号民事调解书及凉山州商业银行网银电子回单，证实凉山公路建司于2018年3月30日向吕明勋支付挖机租金25，000.00元及诉讼费212.50元。⑥罗凯诉凉山公路建司、马富贵建筑设备租赁合同纠纷一案。根据在卷的一审（2017）川3401民初2986号民事判决书、二审（2018）川34民终74号民事调解书及凉山州商业银行网银电子回单，证实凉山公路建司于2018年3月30日向罗凯支付（支付在罗启国账户上，由罗启国转交给罗凯）挖机租金58，135.00元及诉讼费626.50元。⑦赵枝芳、倪啟康诉凉山公路建司、马富贵买卖合同纠纷一案。根据在卷的一审(2017)川3401民初1480号民事判决书、二审（2018）川34民终400号民事判决书及一审法院（2018）川3401执975号执行通知书、（2018）川3401执975号执行案件结案通知书、四川省行政事业单位资金往来结算票据等，证实凉山公路建司于2018年7月9日向一审法院缴纳执行款2，771，178.00元，其中货款本金为1，877，760.00元。上述7个案件的相应款项未进入《审计报告》，但凉山公路建司已实际支付。本院认为，根据本案的具体情况，只应将上述7个案件货款、租金的合计本金2，744，194.60元（603，299.60元+10,000.00元+68，000.00元+102，000.00元+25，000.00元+58，135.00元+1，877，760.00元）计入工程成本，即只应将货款、租金合计本金2，744，194.60元在业主拨付的工程款58，187，718.75元中予以扣减，而不应将所产生的利息、违约金、诉讼费等在业主拨付的工程款58，187，718.75元中予以扣减。理由：根据查明的事实，凉山公路建司在第一、二次向马富贵拨付工程进度款后，便采取马富贵委托凉山公路建司支付的方式支付工程款项，但因凉山公路建司在业主拨款后未及时向腾冲县荷花乡建永石材厂、杨斌、罗启国、郑建平、吕明勋、罗凯、赵枝芳、倪啟康支付款项，最终导致凉山公路建司与马富贵涉诉，而未及时支付货款、租金的责任在于凉山公路建司。因此，马富贵不应承担因此而产生的利息、违约金、诉讼费等。 综上1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11点，凉山公路建司应向马富贵支付的工程价款为10，739，307.85元（58，187，718.75元－27，313，036.00元－11，932，296.00元－3，391，445.00元－849，500.00元+16，629.70元－125.00元－360，000.00元－789，225.00元－42，149.00元－43，070.00元－2，744，194.60元）。综上所述，一审法院计算应支付工程价款的方法及金额均不正确。对此，本院予以纠正。 另外，一审法院在审理过程中，对马富贵是否还欠其他案外人的材料款、劳务费等进行了询问，马富贵陈述称还欠其他案外人的材料款、劳务费等。因此，如果凉山公路建司今后向其他案外人实际支付了材料款、劳务费等，且认为该民事责任应当由马富贵承担，可另案诉讼。反之亦然，即如果马富贵今后向其他案外人实际支付了材料款、劳务费等，且认为该民事责任应当由凉山公路建司承担，亦可另案诉讼。 三、关于本案争议的第三个焦点，即一审是否存在程序违法的问题。 1.凉山公路建司上诉提出：“一审的实际审判组织系木戈约布一人独任审理，朱红梅及高贤楠均未参与庭审活动，不是本案审判组织的组成人员。一审审判程序严重违法，依法应发回重审。”经审查在卷的一审三次庭审笔录，2016年11月28日的第一次庭审笔录及2017年11月6日的第二次庭审笔录清楚载明，均是由审判员木戈约布适用简易程序独任进行审理。2018年8月3日的第三次庭审笔录清楚载明：“因本案案情复杂，涉案标的额大，现本庭依照法律规定将本案由简易程序变更为普通程序，由审判员朱红梅担任审判长、审判员木戈约布、人民陪审员高贤楠组成合议庭对本案进行审理……。”马富贵及凉山公路建司当庭表示：“对审理程序的变更均无异议。”上述事实，充分证实凉山公路建司是明确知晓并同意一审将本案由简易程序转为普通程序，以及审判组织由审判员朱红梅担任审判长，审判员木戈约布、人民陪审员高贤楠组成合议庭。同时，本院二审调取了一审第三次庭审视频进行观看，第三次庭审确由审判员朱红梅担任审判长，审判员木戈约布、人民陪审员高贤楠组成合议庭进行的审理。同时，判决书载明的审判组织与庭审审判组织一致。因此，一审法院将本案由简易程序转为普通程序及审判组织的组成符合法律规定，并不存在程序违法的情形。凉山公路建司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2.凉山公路建司上诉提出：“一审法院准许马富贵的鉴定申请，经鉴定得出的结论未依法认定，并要求凉山公路建司另行举证证明。”经查明，一审法院在认为本案案情复杂，涉案标的额大，时间跨度较长，不进行司法会计鉴定难以查清案件事实的情况下，准许马富贵的鉴定申请，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款的规定，即：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”但一审法院未依据中喜会计师事务所四川分所于2017年9月18日作出的中喜审字〔2017〕第1601号《审计报告》进行判决，确实不当。对此，本院依据《审计报告》，以及依据二审审理查明的事实，来确定凉山公路建司是否应向马富贵支付工程价款，以及支付工程价款的数额。 3.凉山公路建司上诉提出：“一审法院本着‘有利于查清案件事实’为由，却对凉山公路建司提出的证人出庭作证申请不予准许。”依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”凉山公路建司申请证人出庭，应当在举证期限届满前提出。但查明，凉山公路建司是在一审法院第三次庭审结束后的2018年8月20日才申请证人出庭作证，该申请不符合上述法律规定，一审法院未予准许正确。对此，凉山公路建司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 4.凉山公路建司上诉提出：“一审在案证据足以充分证明凉山公路建司支付马富贵工程款的具体数额，一审庭审却加重凉山公路建司的举证责任，要求证实现金交付的高度盖然性。”本院已在第二个争议焦点第3点中进行了阐述，在此不再赘述。 5.凉山公路建司上诉提出：“一审法院加重凉山公路建司的举证责任，要求证明借款交付的事实。”本院已在第一个争议焦点第1点中进行了阐述，马富贵与凉山公路建司之间的民间借贷关系，不属于本案审理的范围，双方可以另案诉讼。在此不再赘述。 6.凉山公路建司上诉提出：“已提供《补充协议》中约定的技术服务，双方约定的包干技术服务费2，498，662.00元应依法予以认定。”本院已在第一个争议焦点第4点中进行了阐述，在此不再赘述。 7.凉山公路建司上诉提出：“本案待缴税费900，988.83元，根据《内部承包合同》的约定，应首先由马富贵自行缴纳并提供完税凭证等给凉山公路建司，但至今马富贵未提交。凉山公路建司作为纳税主体，由凉山公路建司将税费代扣代缴更符合税收征收的实际情况以及保障税收征收的稳定性，本案应当一并处理。”本院已在第二个争议焦点第7点③中进行了阐述，在此不再赘述。 综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，导致判决结果部分错误，本院应予纠正。为此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款；《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十八条第一款、第一百二十一条第一款、第一百一十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初4095号民事判决； 二、上诉人凉山公路建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人马富贵工程价款10，739，307.85元； 三、驳回原审原告马富贵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费130，311.00元，由马富贵负担39，093.00元，由凉山公路建设有限公司负担91，218.00元。鉴定费100，000.00元及财产保全费5，000.00元，合计105，000.00元，由马富贵负担52，500.00元，由凉山公路建设有限公司负担52，500.00元；二审案件受理费130，311.00元，由马富贵负担39，093.00元，由凉山公路建设有限公司负担91，218.00元。 本判决为终审判决。 审判长  董永亮 审判员  杨发蓉 审判员  郑 坚 二〇二〇年七月二十四日 书记员  殷任波 附本判决适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第一百三十四条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换; （七）赔偿损失； （八）支付违约金； （九）消除影响、恢复名誉； （十）赔礼道歉。 以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： …… （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 …… 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。 …… 第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。 …… 第一百一十七条当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……