山东省淄博高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0391刑初212号 公诉机关淄博高新技术产业开发区人民检察院。 被告人孟强，男，1989年1月16日出生于淄博高新区，汉族，大学文化程度，淄博心海普惠投资有限公司法定代表人，户籍所在地及居住地均为淄博高新区。因涉嫌非法经营罪于2018年12月14日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人黄晓娟，山东洪筹律师事务所律师。 被告人张浩，男，1995年2月3日出生于滨州市邹平县，汉族，中专文化程度，淄博心海普惠投资有限公司业务员，户籍所在地山东省滨州市邹平县，捕前住淄博高新区。因涉嫌非法经营罪于2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人王忠，山东齐辉律师事务所律师。 淄博高新技术产业开发区人民检察院以淄高新检公诉刑诉（2019）194号起诉书指控被告人孟强、张浩犯非法经营罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。期间，公诉机关建议延期审理二次。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淄博高新技术产业开发区人民检察院指派检察员许胜出庭支持公诉。被告人孟强及辩护人黄晓娟，被告人张浩及辩护人王忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 淄博高新技术产业开发区人民检察院指控，被告人孟强、张浩自2017年11月至2018年12月，利用其经营的淄博心海普惠投资有限公司，通过POS机非法透支信用卡信用额度套现的方式替他人养某，从中收取养某费用牟利。被告人孟强系淄博心海普惠投资有限公司法人、实际经营人，通过工作人员被告人张浩及多名中介收集持卡客户信用卡，以收取持卡人信用卡额度1.5%的养某费的形式非法获利。被告人张浩系淄博心海普惠投资有限公司员工，具体负责信用卡套现、养某业务，并依据业务量赚取被告人孟强支付的提成。在从事非法经营活动期间，被告人孟强、张浩违反国家规定通过使用销售点终端机具（POS机）非法套现，以虚构交易的方式非法从事资金支付结算业务。淄博心海普惠投资有限公司四个POS机绑定的银行卡自2017年4月1日至2018年12月10日总计刷卡收入49708553.10元；造成客户信用卡透支损失、收取客户养某费及其他各项费用造成的客户损失合计3579840.28元。 针对以上指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人孟强、张浩构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，对被告人孟强、张浩定罪处罚，并建议对被告人孟强在有期徒刑五年至七年内量刑，对被告人张浩在有期徒刑四年至六年内量刑，并处罚金。 被告人孟强对指控的罪名无异议，但对刷卡收入及损失数额提出异议。辩护人辩称，1、对公诉机关指控刷卡收入金额49708553.10元有异议。首先，起诉书指控被告人孟强、张浩自2017年11月至2018年12月通过POS机非法透支信用卡套现养某，但其公诉的时间段为2017年4月至2018年12月10日，显然与其公诉时间不符合，多计算了七个月的收入；其次，在涉案四台pos机上还存在真实交易，被告人在2016年10月到2018年4月做车贷、库存车等业务，其中有刷卡流水包括客户的首付款、定金等；刷卡流水中，也不排除刷储蓄卡的金额。再次，此金额中还包含了其他“疑似客户”的刷卡收入数据，并不仅是报案人员的金额，疑似客户的数额是不应计算在内的。2、本案的养某不同于其他形式养某，其是通过自有资金充入客户的空卡，再把自有资金抽回的循环往复的行为，因此实际上也并未向客户直接支付现金。3、被告人是心海普惠投资有限公司的法人代表，是公司的股东，是公司员工操作，以公司名义开展的养某业务，并不是其本人单独操作。4、被告人具有自首、主动坦白情节，系初犯，且当庭自愿认罪，悔罪态度较好；积极赔偿受害人的经济损失，并取得部分受害人的谅解。综上，建议对被告人从轻处罚。 被告人张浩对指控的罪名无异议，但对刷卡收入及损失数额提出异议。辩护人辩称，关于事实部分，1、本案以“总计刷卡收入”没有减除其中的合法正常交易，不符合事实，以此数额作为非法经营数额与事实不符。2、被告人张浩在本案中的作用属于从属地位，承担本案的次要责任。3、被告人后期出资将近4、50万支付客户透支或逾期还款以减少经济损失，降低社会危害性。请求法庭予以考虑。关于量刑部分，1、被告人无前科，系初犯；2、到案后如实交代，认罪态度较好，自己投入近50万元支付客户透支或逾期，认罪悔罪；3、在帮他人维护信用卡时，没有给金融机构造成任何损害，未增加银行信贷风险；4、法律对信用卡套现的犯罪行为处罚起刑点过重；5、目前信用卡泛滥和POS机申办审查不严格，银行为获取手续费监管不到位是导致被告人犯罪的社会原因之一，客户持卡透支后，付费找人养某提额的初衷是造成本案的原因之一。综上，建议对被告人张浩从轻或减轻处罚。 经审理查明，被告人孟强系淄博心海普惠投资有限公司法定代表人，被告人张浩系该公司业务员。被告人孟强、张浩自2017年11月至2018年12月，利用其经营的淄博心海普惠投资有限公司，通过POS机非法透支信用卡信用额度套现的方式替他人养某，从中收取养某费用牟利。被告人孟强系淄博心海普惠投资有限公司法人、实际经营人，通过工作人员被告人张浩及多名中介收集持卡客户信用卡，以收取持卡人信用卡额度1.5%的养某费的形式非法获利。被告人张浩系淄博心海普惠投资有限公司员工，具体负责信用卡套现、养某业务，并依据业务量赚取被告人孟强支付的提成。在从事非法经营活动期间，被告人孟强、张浩违反国家规定通过使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式非法套现，采用透支客户信用卡额度拆东补西的方式为多名持卡人养某以提升信用卡额度，最终因信用卡被封卡或降低额度造成大量信用卡还款逾期，造成经济损失。经淄博博华会计司法鉴定所鉴定，淄博心海普惠投资有限公司四个POS机绑定的银行卡自2017年4月1日至2018年12月10日总计刷卡收入49708553.10元；造成客户信用卡透支损失3227788.16元，收取的能够确认的客户支付的养某费为120330.12元。被告人孟强自2018年1月至10月以提成或工资的形式给被告人张浩支付35500元。 上述事实，有公诉机关提供的经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、发破案经过、银行交易流水明细、扣押物品清单、司法鉴定报告书等书证，证人范某、李某、曹某等人的证言，被告人孟强、张浩的身份证明材料及供述材料等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人孟强作为淄博心海普惠投资有限公司直接负责的主管人员，被告人张浩作为该公司直接责任人员，违反国家规定使用POS机，以虚构交易方式透支他人信用卡额度替人养某牟利，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以采纳。被告人孟强、张浩供述及辩护人辩称自2017年11月份开始从事养某业务，公司之前还从事其他正当业务，因该部分正当业务刷卡收入无法区分并扣除，且从2017年4月1日起计算刷卡收入与上述业务开始时间不相吻合，以此期间的刷卡交易流水对被告人量刑处罚有失公允，本院认为，据司法鉴定报告记载的信用卡损失情况计算表显示心海普惠公司最终消费时间均发生在2018年4月至12月份，确定的信用卡损失金额为3227788.16元，以此损失数额对被告人量刑处罚较为客观公正，采纳辩护人的该相关辩护意见。被告人孟强作为公司负责人，为获取非法利益指使被告人张浩从事犯罪活动，在共同犯罪过程中起积极、主要作用，系主犯，被告人张浩在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，应对其减轻处罚，采纳被告人张浩的辩护人的该项辩护意见。被告人孟强在公安机关采取强制措施之前即如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首，可依法对其从轻处罚，采纳其辩护人的该项辩护意见。二被告人案发前后为防止损失进一步扩大，采取积极措施偿还部分欠款，案发后认罪悔罪态度较好，可依法对其酌情从轻处罚，采纳辩护人的相关辩护意见。本院根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度决定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人孟强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月14日起至2023年12月13日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人张浩犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月13日起至2022年12月12日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  蒋中山 人民陪审员  张良栋 人民陪审员  王雪琴 二〇二〇年七月六日 法官助理朱琳 书记员高素霞