山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2505号上诉人（原审原告）：常文振，男，1987年4月4日出生，汉族，个体工商户，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：牛玉彬，山东英天律师事务所律师。委托诉讼代理人：代建宾，滨州滨城信言法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地泰安市肥城市祥山大街216号。法定代表人：李云岱，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。上诉人常文振与被上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）民间借贷纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人常文振上诉请求:1.撤销原判，改判兴润公司承担还款义务，支持常文振的一审请求；2.一、二审诉讼费用由兴润公司承担。事实与理由：本案的借贷纠纷没有超出诉讼时效，举证责任分配错误。常文振多次主张权利，或去李忠义的项目工地，或去李忠义家中，或去李忠义的监服刑地等等。2015年，兰某找到居家的李忠义，李忠义声称工程款尚未划拨下来，只要工程竣工，工程款划拨下来就立即偿还常文振，常文振也同意了李忠义的请求，同意再给他宽限期。一审判决对本案诉讼时效的认定显然是错误的，结合《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，宽限期的决定权在常文振，兰某在2015年找到李忠义时，李忠义提出宽限到工程竣工后工程款划拨，常文振同意了李忠义的宽限请求，当时常文振也提出了要求自2015年至2018年三年内必须还清的要求，即本案的诉讼时效计算起点不是2015年，而应自宽限期届满后开始计算诉讼时效，应自工程款划拨之日或2018年开始计算诉讼时效。最高院规定：“债务人在债权人第一次向其主张权利时明确拒绝表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起算”不能理解为债权人有举证债务人同意履行的义务，这是两个不同的概念，债权人针对债务人的同意履行没有举证义务，债务人对其拒绝履行义务有举证义务，两个事项的举证主体不同，不能混淆。本案的借贷纠纷中，一审判决错误分配了举证义务，侵犯了常文振的权益。补充协议上的其他债权人早已提起诉讼，滨州市滨城区人民法院出具的判决书(2017)鲁1602民初186号民事判决书，(2017)鲁1602民初187号民事判决书，(2017)鲁1602民初188号民事判决书等司法文书中已经作出判决，皆支持了债权人的还款请求，一审时，常文振也做了明确说明，而且以上判决书中出庭证人也是兰某，相同的借款事实，相同的证据，同一证人出庭，却认定出截然不同的事实，出现截然不同的判决。另山东省高级人民法院(2019)鲁民再394号民事判决书对以上事实进一步做了认定。2017年7月19日，兰某，兰俊亮，李海军等跟随邹平县法院到滕州监狱也去找过李忠义。关于借款期限和诉讼时效，二审时常文振继续申请证人出庭，以证明本案的事实，切实维护常文振的合法权益。兴润公司辩称，一审法院认定常文振的原审诉求超过诉讼时效，认定事实清楚，适用法律正确。根据一审兰某及常文振的陈述，常文振与借款人李忠义并不认识，系通过兰某介绍将款项借给了李忠义，兰某认可当时借款期限为1个月，并且期满后常文振既要求李忠义偿还款项，因其不认识李忠义，因此系通过兰某向李忠义主张权利。根据兰某的陈述其在2015年就没有再找到过李忠义，并且兰某系在李忠义承包的工地进行施工，其应当知道其施工的工程在2013年6月份已经处于停工状态，施工人员已全部撤离场地，其应当知道常文振的权利受到侵害，故诉讼时效应自常文振主张权利起进行计算。请求二审法院依法驳回常文振的诉讼请求。常文振向一审法院起诉请求：1.兴润公司偿还常文振借款本金4万元及利息（自2012年5月26日起至实际给付之日止，以本金4万元为基数，按年利率24%计算）；2.诉讼费和因诉讼而发生的费用由兴润公司承担。一审法院认定事实：2010年6月24日，兴润公司与山东滨岭矿业有限公司签订建设工程施工合同，由该公司承包山东滨岭黄河文化市场工程中的桩基础、钢结构框架主体、土建供排水、电工程项目，资金来源为承包人垫资，李忠义系该项目部经理。上述事实，已经（2013）滨民二初字第115号民事判决等一系列生效法律文书予以认定。2012年5月26日，李忠义以“山东兴润建设有限公司滨州项目部”名义向常文振借款4万元，常文振以现金方式将4万元交付给李忠义。同日，李忠义向常文振出具借条，载明今借到常文振现金4万元用于滨岭黄河文化市场工程。李忠义在该借条上签字、捺印并加盖“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”。2013年8月8日，李忠义签署“补充协议”一份。该协议主要内容：在滨岭黄河文化市场施工期间，为施工分别在常麦林、王涛、隋海生、刘冠峰、狄志强、张永利、兰某、杜立国、兰海强、刘伟、兰某、陈安军、王鹏、孟庆利、刘延明、常文振、李砚峰处借款为月息叁分，出现纠纷在滨州处理；借款人所有借款用于该工程使用。李忠义在该补充协议签字、捺印，并加盖“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”。根据常文振陈述，借款后李忠义和兴润公司均未偿还过借款本息，兴润公司也未提供证据证明偿还过借款。另查明，2013年12月19日，山东兴润建设有限公司变更名称为兴润建设集团有限公司。李忠义因私刻“山东兴润建设有限公司滨州项目部”和“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”被肥城市人民检察院以伪造公司印章罪提起公诉，肥城市人民法院于2015年12月1日作出（2015）肥刑初字第538号刑事判决，以伪造公司印章罪判处李忠义有期徒刑二年。李忠义不服提起上诉，泰安市中级人民法院于2016年2月3日作出（2015）泰刑一终字第151号刑事裁定，驳回李忠义上诉，维持原判。庭审中，常文振陈述，借款时双方未约定期限，但每年都找兰某催要。证人兰某当庭陈述，借款时说明一个月还款，但到期后就找不到李忠义了，此后多次找李忠义催要借款，在2013年、2014年到李忠义家中见过他，李忠义在2015年出事后，到监狱去也没有让见面。一审法院认为，本案争议焦点有四个，一是兴润公司是否应承担还款责任；二是借款是否实际交付；三是借款是否超过诉讼时效；四是常文振起诉是否漏列当事人。关于兴润公司是否应承担还款责任的问题。本案查明，在兴润公司与山东滨岭矿业有限公司签订的建设工程施工合同上，李忠义代表该公司在合同落款处签字；兴润公司向山东滨岭矿业有限公司出具的授权委托书确认李忠义为涉案工程的项目经理。根据（2013）滨民二初字第115号民事判决等一系列生效法律文书，亦可认定在兴润公司与山东滨岭矿业有限公司施工合同履行过程中，李忠义系兴润公司在该工程的项目经理，代表兴润公司对涉案工程行使管理权及工程结算权。因涉案工程为承包人垫资施工，李忠义刻制“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”并广泛用于涉案工程的施工过程中对外发生的业务。兴润公司对于李忠义项目经理职务的任命及相关的授权均表明李忠义在工程中有权代表兴润公司。李忠义向常文振出具的借条上载明借款原因系用于工程建设，且加盖了山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章。故李忠义以兴润公司项目经理的名义对外借款，并出具加盖项目部财务专用章的借据，借款目的用于所承包的工程，李忠义的行为应认定为职务行为。虽然涉案项目部财务专用章系李忠义私自刻制，但该章广泛用于工程施工过程中，常文振作为善意相对人，完全有理由基于李忠义项目经理的身份以及李忠义先前以兴润公司名义实施的行为，相信其行为能够代表兴润公司。兴润公司对该项目部印章对外所产生的法律效力应承担法律责任。关于借款是否已交付的问题。根据常文振提交的借条、证人证言，结合李忠义后来出具的补充协议中对向常文振借款的认可，能够认定常文振已将借款4万元实际交付的事实，本案以现金方式交付也符合小额款项的交易习惯。关于涉案借款是否超过诉讼时效的问题。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。本案借款发生在2012年5月26日，常文振虽当庭陈述双方未约定借款期限，但自认于2013年、2014年多次催要借款，应视为在催要借款未还之时诉讼时效开始；2013年8月8日，李忠义向包括常文振在内的多名出借人出具补充协议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。常文振陈述曾多次找李忠义，但未提交有效证据证明，且其亦认可未找到李忠义。依据证人兰某的证言，其陈述最后去找李忠义催要借款的时间为2015年，同时表示未见到李忠义。故最迟至2018年底，本案诉讼时效期间已经届满。自2018年之后，常文振也不能提供证据证明存在李忠义或兴润公司又同意履行还款义务的情形，因此对于未超过诉讼时效的事实，常文振应当承担举证不能的法律后果。常文振的起诉已超过诉讼时效，对其关于兴润公司偿还借款本金及利息的诉讼请求，依法不予支持。关于本案是否漏列当事人的问题。李忠义在本案中并非必要共同诉讼的参加人，同时常文振也未向李忠义主张权利，一审法院未追加李忠义为被告参加诉讼符合法律规定，不属于漏列当事人的情形。综上，对于常文振的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回常文振的诉讼请求。案件受理费2604元，由常文振负担。二审期间，常文振提交证据：证据一：照片一组共2张（打印件）。证实：2016年12月28日，本案借贷事实发生后常文振委托兰某等人到李忠义家主张权利。证据二：照片共17张。证实：2017年7月19日兰某、兰俊亮、李海军、杜立国、孟庆利等跟随邹平县人民法官到滕州监狱要求见原兴润公司项目经理李忠义。该照片有兴润公司的工作人员王猛，照片第一排最右边系王猛。证据三：照片共4张。证实：2016年2月16日，兰某和杜立国去李忠义居住的小区索要借款。申请证人曹某、兰某出庭作证，欲证实多次向李忠义主张权利。兴润公司质证后认为，对证据一、二、三真实性有异议，其不能证实证据一中所拍摄的浩然苑及证据三中浩然苑系李忠义的居住地。该证据不具备证据形式要件，该证据为打印件，常文振应提供证据的原始载体予以质证。该证据对本案的关联性有异议，该证据中常文振书写的兰某、兰俊亮、李海军、杜立国、孟庆利等人均与兴润公司有借贷关系，并且已经生效判决确认。故该证据中并没有出现本案常文振，不能证实本案常文振向李忠义或兴润公司主张过权利。从该证据二常文振的陈述可看出兰某等人是跟随邹平市法院工作人员到滕州监狱，而邹平法院审理的案件与本案也没有关联性，故即使邹平法院法官去腾州监狱会见过李忠义，也不能证实本案常文振的主张。该证据常文振主张的事实与兰某在一审中及其它案件庭审笔录中陈述的事实不一致，兰某一审中认可2015年去找过李忠义，但自2015年及以后均没有见到过李忠义，由此可看出该证据真实性、合法性、关联性常文振均不能证实。对证人证言有异议，认为不能证实兰某受常文振委托主张过权利，兰某所作证言为虚假陈述。本院认为，常文振提交的证据，能够证实本案款项出借后，李忠义未如约偿还，后常文振委托兰某多次找李忠义催要借款的事实，本院予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本案借款是否已超诉讼时效的问题。本案借款出借时间为2012年5月，李忠义于2013年8月出具过补充协议，补充协议确认了本案债权人常文振为出借人。本案借款的中间人兰某也出庭作证，证实每年均去找李忠义主张债权，并于2017年去过李忠义服刑的监狱主张债权，同时提交照片予以证实，因此应当认定本案借款并未超过三年时效。一审法院以本案借款超时效为由，驳回常文振诉讼请求不当，本院予以纠正。关于本案借贷关系是否生效及兴润公司应否承担清偿责任的问题，一审法院已经认定借贷关系成立并生效，兴润公司对本案借款应承担清偿责任，兴润公司并未提起上诉，对一审该部分认定本院予以确认。关于利息问题。本案借据中虽未约定利息，但在2013年8月8日李忠义出具的加盖有兴润公司项目部用章财务专用章的还款协议中，明确载明本案借款利息为月息三分，因此常文振主张按照月利率24%支付利息，符合法律规定，应予以支持。综上所述，常文振的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初75号民事判决；二、兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还常文振借款本金4万元及利息(利息以4万元为基数，按年利率24%，自2012年5月26日计算至款项实际清偿之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2604元，由兴润建设集团有限公司负担。二审案件受理费2604元，由兴润建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高立俊审判员  王正真审判员  张 珊二〇二〇年七月十日法官助理徐丽萍书记员张真真