安徽省宿州市埇桥区人民法院民 事 判 决 书(2020)皖1302民初72号原告：安徽省凯华建筑安装工程有限公司。住所地安徽省宿州市经济技术开发区金海五路东侧88号。法定代表人：王志华，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡建强，安徽三联律师事务所律师。被告：宿州市雄峰药业有限公司。住所地安徽省宿州市浍水西路48号。法定代表人：李雄峰，该公司经理。委托诉讼代理人：宋辉，该公司法务专员。原告安徽省凯华建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称凯华公司）诉被告宿州市雄峰药业有限公司（以下至判决主文前简称雄峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告凯华公司的委托诉讼代理人胡建强，被告雄峰公司的委托诉讼代理人宋辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告凯华公司向本院提出诉讼请求：1、请求解除《建筑安装工程合同》，判令被告支付工程款4553491.85元、利息1335083.8元（按银行同期贷款利率计算至，直至付清之日）、违约金60万元。2、请求确认原告对案涉工程具有优先权；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2013年，被告作为发包人与原告签订《建筑安装工程合同》，约定原原告承包被告的雄峰药业有限公司厂房、宿舍、食堂、办公楼工程，工程地点在宿州市经济开发区，合同价款约定两千万元，工期一百天。被告在合同中承诺每四栋单位体完工，甲方支付总工程量价款的80%，工程竣工验收付总工程造价的97%等。如甲方未按照合同约定及补充协议执行，造成违约，由甲方全部承担，并赔偿乙方工程总价的3%违约金。甲方未按照补充协议约定的付款方式支付工程款，因此造成乙方停工，工期延误，应由甲方承担并赔偿乙方在停工中的一切损失。2013年8月27日双方签署《补充协议》，约定结算方式，四栋单体楼施工至内外粉刷完毕、地坪做好，甲方按此协议支付乙方工程款。2014年10月27日双方再次签订《补充协议，》甲方承诺如未按照节点支付工程款，按合同承担违约责任。原告签署补充协议后，按约定完成了各个单体工程，并于2015年8月5日通过验收，但是被告没有按照约定付款。现在被告已经使用上述工程。后经原告多次敦促、催款，被告在2017年3月和2017年9月分四笔支付了65万元，其后一直以资金紧张为由再未付款。《建筑安装工程合同》和补充协议是双方真实意思表示，对双方均具有约束力，但在合同签订后，被告一直不能按照约定支付款项，被告其他工程至今也未开工建设，合同目的已不能实现，合同应予以解除，被告应当承担支付工程款及逾期付款利息及依约按合同总标的3%违约金60万元。原告认为被告行为违背诚实信用原则，侵害原告合法权益。并补充，请求追加诉讼请求，确认原告对案涉工程具有优先权。被告雄峰公司辩称：原告诉状所述与事实不符，其诉求没有事实根据。虽然原、被告签订了《建设工程施工合同》，但原告不是案涉工程的实际施工人，而是由案外人丁正礼和王磊分别挂靠原告单位以原告名义与被告签订。虽然合同约定了工程内容为土建、装饰、安装、轻钢、附属工程，但是实际上案涉的实际施工人是四人。借用原告资质施工的丁正礼、王磊仅仅施工了部分工程后以借支的方式骗取被告巨额工程款后私自离场，并未实际施工完毕合同中的工程。案涉工程在丁正礼借用原告资质签订合同施工之前，就已经有吴道元借用宿州市祥泰建筑有限公司与被告签订合同进行施工。吴道元施工的工程量和工程价款有宿州同信建设工程咨询有限公司的审计报告为据、合同书、签证单、证人等证据为证。案涉工程在丁正礼之后才是本案的实际原告王磊，王磊施工了部分工程，在领取了被告提前支付的90万元工程款后私自离场，致使案涉工程停工半年之久。由于被告的工程是专利药品生产的厂房、办公楼等，工程烂尾必然影响企业的生产和发展。在经济开发区主管部门的多次督促下，被告将剩余工程发包给王亮施工。因此，原告诉称自己施工了案涉工程的全部内容与事实不符。原告的诉求不仅没有事实依据，而且没有法律依据。原、被告于2013年8月20日签订的《建设工程施工合同》系实际施工人丁正礼、王磊借用原告的资质签订合同并施工，该合同系无效合同。原告依据所谓的合同主张利息、违约金无法律依据。实际施工人王磊仅施工了部分工程，原告却主张全部工程量的工程价款，显然无事实依据。双方对实际施工人王磊实际施工的工程量不能确认，更不要说工程款了。借用原告资质签订合同实际施工的人员有两个，一个是丁正礼、另一个是本案的实际原告王磊。由于丁正礼已经以借款、担保等方式领取了工程款338万元后私自离场，王磊借用原告名义施工后在领取被告支付90万元工程款后私自离场，导致案涉工程没有完工，其二人实际施工的工程量也无法确认。由此产生的不利后果应由原告及丁正礼、王磊承担。原告主张工程价款4553491.85元没有事实根据。由于本案实际施工人丁正礼、王磊借用原告资质签订合同之前，案涉工程已经有宿州市祥泰建筑公司施工了部分工程，丁正礼、王磊借用原告资质签订合同后仅仅施工了部分工程，在工程未完工的情况下私自离场，致使后续工程又有他人施工。因此原告以及借用其资质的实际施工人丁正礼、王磊实际施工了多少工程量无法确认，工程价款也就无法确认。综述，驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：原告凯华公司与被告雄峰公司签订了《建设工程施工合同》，雄峰公司作为发包方将其位于宿州市食堂及办公楼工程发包给凯华公司承建施工，合同工期100天，合同价款2000万元，承包内容范围：土建、装饰、安装、轻钢附属工程，工程质量标准：合格。雄峰公司在发包人处加盖其公章并由郑万青在委托代理人处签字；凯华公司在承包人处加盖其公章，在法定代表人处加盖其法定代表人的私印，并由丁正礼在委托代理人处签字。2013年8月27日，雄峰公司与凯华公司签订《补充协议》，约定：一、结算方式及依据：按甲方提供图纸及变更联系单按实结算。结算依据《安徽省2000年建筑预算综合定额》《1998年建筑装饰定额》《安徽省建筑安装工程定额》，……三、甲方未完工程量，由甲乙双方协商签字确定总价，转交乙方施工。结算时计入乙方总承包价内。四、付款方式：1、三栋厂房一栋办公楼四个单体施工结束。甲方按四个单体总价支付80%给乙方工程款，工程竣工验收合格甲方付乙方工程总价97%的工程款，乙方余3%质保金满一年，甲方一次性付清。2、其他单体工程依据第四项第1条依次类推。……另注：四栋单体施工至内外粉刷完毕，地坪做好，甲方按此协议支付乙方工程款。2013年8月30日凯华公司出具《法人授权委托书》，声明：丁正礼为该公司的合法代理人，就宿州市雄峰药业有限公司厂房工程的招投标、施工、完工和修补缺陷，以该公司的名义签署投标书，进行谈判、签署合同和处理与之法律允许范围内有关的一切事务。2014年10月27日，雄峰公司与凯华公司签订《补充协议》，约定：一、……即日起撤销原法人授权委托书，取消原授权代理人的代理人资格，以及代理权限。二、在工程开工前，对已转入原代理人个人账户的工程款，双方进行核对，核对后剩余所有工程款必须转入我公司指定账户，安徽省凯华建筑安装工程有限公司，开户行：中行宿州分行西区支行，账号：18×××72，未经我公司同意，任何人无权将该工程款转入他人个人账户，否则我公司不予认可。三、原合同约定工期作废，后续工期甲乙双方另行协商，约定工期为75天（以进场开工当日计算），11月1日进场。四、我公司按照合同及原补充协议内容完成该工程后，甲方应按合同约定支付我公司工程款，如甲方未按合同约定的节点支付工程款，按照建设部颁发的建筑工程施工合同文本中通用条款33.4款执行违约责任。……经甲方确认，对原代理人丁正礼个人账户转入工程款共计捌拾万零伍仟元整（￥805000），如有不实，甲方愿承担一切责任，剩余工程款由甲乙双方共同结算。上述补充协议均加盖了雄峰公司的公章并由李永贵签字，第一份补充协议加盖了凯华公司的合同专用章由丁正礼签字，第二从补充协议加盖了凯华公司的公章由王磊签字。雄峰公司分别于2017年9月15日、9月18日、9月30日向凯华公司的上述约定账户转账支付20万元、20万元、5万元，合计45万元；2016年1月29日王磊出具收条一份载明：今收到雄峰药业有限公司人民币伍万元整（￥50000），2017年1月16日王磊出具领条一份载明：今收雄峰药业有限公司人民币贰拾万元整支付工人工资（￥200000）。雄峰公司、凯华公司于2013年8月26日交纳农民工工资保障金40万元。安徽天涯价格房地产土地评估经纪有限公司宿州分公司出具皖天源【2018】价评字0477号《价格评估报告书》，以2018年8月23日作为评估期日，采用重置成本法进行评估得出建筑年月为2104年、权利人为雄峰公司、坐落于宿州市曹村省级经济技术开发区东侧（即为案涉工程坐落位置）的办公楼面积1980ｍ2单价1020元／ｍ2，总价201.96万元，厂房1面积1620ｍ2单价950元／ｍ2，总价153.9万元，厂房2面积1620ｍ2单价950元／ｍ2，总价153.9万元，厂房3面积1620ｍ2单价950元／ｍ2，总价153.9万元。结合宿州市建筑工程概算定额、建筑市场行情、宿州市建设工程造价信息等有关资料采用单位比较法综合确定估值对象的建筑安装工程费1、建筑工程费508元／平方米（钢混结构），2、安装工程费152元／平方米（动力电、照明），3、装饰工程费52元／平方米（装饰装修）。另查明，位于被告雄峰公司进厂大门朝南右手边的厂房一座，现已出租给案外人使用。丁正礼、王磊均非原告公司员工。上述事实，有《建设工程施工合同》、《补充协议》、《法人授权委托书》、《收条》、《领条》、银行业务回单、照片、《工程签证单》、《价格评估报告》、《农民工工资保障金缴讫证明》在卷佐证，足以认定。本院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。针对案件事实原、被告双方均作了相应陈述，但均存在不实之处或没有证据予以证明，因此原、被告双方关于本案事实均作了不真实、不完整的陈述，有违诚实信用原则。原告诉称其按约定完成了各单体工程，并于2015年8月5日通过验收，但对于其该项陈述被告不认可，且原告并未提交证据证明案涉工程已通过了验收或其已向被告提交了验收报告，因此其关于案涉工程于2015年8月5日通过验收的陈述不实。被告提交的第三组证据的第三部分，意欲证明实际施工人王磊领取了工程款90万元，本院依据被告提交的该组证据计算并以此作为查明其所主张的该款项金额的依据亦即70万元，显然被告关于该款陈述不实。被告提交2011年5月30日由宿州同信建设工程咨询有限公司出具的《宿州市雄峰药业有限公司已建工程结算审核报告》意欲证明在原告进场施工前已由案外人完成了部分工程量，该部分工程款应包含在案涉工程款中；经与原告提交的《建筑安装工程（）算表》（意欲证明其所完成的工程量及应付工程款）所列定额明细比对，厂房1、2仅有定额编号为04-001、04-011、04-027、04-025、04-071、05-072换、03-003的7项施工内容相同且工程量亦不一致，厂房3仅有定额编号为04-001、03-003的2项施工内容相同且工程量亦不一致，足以证明被告所称其所提交的该审核报告所列工程款应包含在原告所主张的案涉工程款之列不符合客观事实。上述事实足以说明原、被告双方关于案涉事实的陈述在没有证据足以证明的情况下，不足以作为认定案件事实的依据。依法成立的合同对合同当事人均具有法律约束力，合同当事人均应全面履行合同所确定的义务。案涉建设工程施工合同及两份补充协议均加盖了被告的公章，虽然第一份补充协议加盖了原告的合同专用章，但其对该协议的真实性并无异议且依据该合同主张权利，因此上述合同均系合同当事人真实意思的表示。虽然被告质证认为其系在被原告欺骗的情况下签订的合同，两份补充协议亦系在不明真相的情况下签订的，但是其于2017年9月份分三笔向原告转账支付款项合计45万元，且转入账户亦系第一份补充协议所约定，因此即使案涉合同存在法定的变更或撤销情形，被告向该账户转款的行为表明其放弃了撤销权，因此案涉合同及补充协议对原、被告双方均具有法律约束力，双方均应履行合同所确定的义务。案涉合同第38.2条约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同法规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。现已查明丁正礼、王磊均非原告凯华公司的员工，由此二人先后主持案涉工程的施工，实际上系被告将案涉工程转包于他人，因此原告凯华公司将案涉工程交由非本公司人员组织施工的行为既违反了合同约定又违反了法律规定，应依法承担违约责任。虽然被告辩称案涉合同系由丁正礼挂靠原告所签应依法认定为无效，但其亦称在签字合同之初并不知道丁正礼并非原告员工，且丁正礼持有原告的法人授权委托书。在挂靠关系中存在两份不同的合同及三方不同的合同当事人，其一为名义施工合同，即发包方与承包方所签订的建设工程施工合同，该合同的双方为发包方与承包方，双方在签订合同之初发包方即已对该合同并非由承包方实际履行知情并认可，因此该合同系名义合同；其二为实际施工合同，即发包人与实际施工人所签订的建设工程施工合同，双方在签订合同之初甚或进行招投标时发包人对于由实际施工人借用名义施工人的资质承包其工程即心知肚明，此时的实际施工人往往以名义施工人委托代理人的身份在建设工程施工合同上签字。因此在挂靠施工情形下，尽管形式上存在一份建设工程施工合同，但实际上则存在两种合同关系和三方合同当事人，被告称其在签定案涉合同之初并不知道丁正礼非原告的员工，显然被告并未与丁正礼个人达成由其实际施工的合意，因而被告关于丁正礼、王磊系挂靠原告施工的答辩意见不符合挂靠施工法律关系的实质要件，本院不予采纳。根据合同相对性原则，原、被告双方作为案涉合同的双方当事人，案涉合同对原、被告双方产生法律约束力；原告将案涉工程转包于丁正礼、王磊后，其与二人产生转包合同法律关系，虽然该转包合同依法无效但是二人本可以突破合同相对性以实际施工人的身份起诉被告，被告亦应依法在欠付工程款范围内承担支付责任。本案非并实际施工人提起诉讼，而是由合同相对方提起诉讼，被告在依约支付或由法院判令承担支付工程款的义务后，即依法免除了对实际施工人的支付义务，因而被告关于原告诉请没有事实及法律根据的答辩意见于法无据本院不予采纳，故原告关于判令被告支付工程款的诉讼请求于法有据本院予以支持。关于工程款的数额、已付金额及是否符合支付条件问题。被告将案涉工程委托评估机构依法评估并做出评估结论，显然案涉工程已不是在建工程而是完整的建筑物并符合法定的评估条件，因此该评估结论可以作为认定案涉工程造价的客观依据，对案涉工程再进行司法鉴定不但浪费司法资源且增加当事人的诉累，因而被告关于原告没有申请司法鉴定，案涉工程造价无法确定应承担举证不能的不利后果的质证意见没有事实依据本院不予采纳。评估报告显示采用成本法计算得出的建筑工程费为508元/平方米(直接费)，建筑业税金费率为3.475%，因此案涉工程含税单价应为525.65元/平方米（508×1.03475），建筑业毛利润率约3%-5%取中间值按4%计算，案涉工程单价应为546.68元/平方米（525.65×1.04），评估报告显示厂房建筑面积为1620平方米、办公楼建筑面积为1980平方米，因此案涉工程的总建筑面积为6840平方米，故工程款总额应为3739291.2元。现已查明被告已向原告及王磊个人付款合计700000元；双方所签订的第二份补充协议约定经被告确认，对原代理人丁正礼个人账户转入工程款共计805000元，对该金额的款项之外如有证据证明被告已向案外人支付可另行主张；上述两合计1505000元，扣除上述已付款应由被告再行支付原告工程款2234291.2元。虽然原、被告双方并未办理案涉工程的验收手续，但是被告已就案涉工程作为建筑物委托评估机构进行评估，并将其中一座厂房对外出租从事经营活动，因此足以认定被告已经实际占有并使用了案涉工程，因此应依法认定案涉工程已经通过了被告的验收，其理应向原告支付所欠工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”，案涉合同约定了付款步骤，但未约定逾期付款利息的计算标准，因此被告应按合同约定的付款步骤支付案涉工程款并按上述法律规定支付逾期付款的利息。案涉合同约定工程竣工验收付总工程造价的97%，余3%作为质保金。评估报告的评估期日为2018年8月23日，该日应视为被告依约支付工程款的时间节点，自次日起应依约承担未付工程款的利息，双方约定案工程质保期为一年，故案涉工程欠款的利息计算起始时间应为2018年8月24日，至2019年8月23日利息为92058.96元（（3739291.2×97%-1505000）×基准利率），自2019年8月23日至2019年12月31日利息为34349.93元（2234291.2×基准利率），利息合计为126408.89元。当事人对其所主张的事实或者反驳对方所主张的事实，应提交证据加以证明，没有证据或所提交的证据不足以证明的，由负有举证责任的一方承担不利后果。虽然被告提交证据意欲证明原告并未实际完成施工，后续工程系发包给案外人继续施工，原告对此不认可，且被告所提交的证据不足以证明其所主张的事实，因此应承担举证不能的不利后果。被告虽然提交证据意欲证明向劳动监管部门交纳了案涉工程的农民工工资保证金，但该款系由原告支付还是由被告支付并无证据证明，及该款是否包含在双方在补充协议中所约定的款项金额之内亦无证据证明，因此应承担举证不能的不利后果，可待证据充分后向相关主体另行主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”，被告未按约定支付原告工程价款，且在原告向本院起诉后经本院通知应诉仍然未履行支付工程价款的义务，因此原告请求判令解除案涉合同于法有据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”，原告诉称案涉工程于2015年8月5日通过验收，而依据案涉合同约定工程竣工验收付总工程造价的97%，因此自2015年8月5日起即为原告行使建设工程价款优先受偿权期限的起算日，而原告于2020年5月30日向本院提交增加诉讼请求申请书，请求确认其对案涉工程具有优先权，显然已超过上述法律规定的六个月期限，故对于原告该项诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条第一款、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：一、原告安徽省凯华建筑安装工程有限公司与被告宿州市雄峰药业有限公司之间的案涉建设工程施工合同自本判决生效之日起解除；二、被告宿州市雄峰药业有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告安徽省凯华建筑安装工程有限公司工程款2234291.2元、利息126408.89元，合计2360700.09元及相应利息（以工程款2234291.2元为基数，自2020年1月1日起至工程款支付完毕之日止，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告安徽省凯华建筑安装工程有限公司本次诉讼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57220元，由被告宿州市雄峰药业有限公司承担20820元，原告安徽省凯华建筑安装工程有限公司承担36400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状或直接向安徽省宿州市中级人民法院递交上诉状，同时预缴上诉费57220元（如不按时如数交纳则按撤回上诉处理），并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审判长  史经一审判员  张昕艳审判员  朱培娜二〇二〇年七月二十四日书记员  臧栩萌