山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终674号上诉人（原审被告）：湖北丰景园林古建有限公司，住所地湖北大冶市矿冶大道351号。法定代表人：柯某，总经理。委托诉讼代理人：孙某1，山西东奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某，山西国晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，男，1977年3月5日出生，汉族，人。委托诉讼代理人：张某2，山西新震律师事务所律师。原审被告：湖北丰景园林古建有限公司忻州古城改造第三项目部。上诉人湖北丰景园林古建有限公司（以下简称“丰景公司”）因与被上诉人张某1、原审被告湖北丰景园林古建有限公司忻州古城改造第三项目部（以下简称“丰景公司第三项目部”）建设工程施工合同纠纷一案，不服忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902民初3361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰景公司的委托诉讼代理人孙某1、高某，被上诉人张某1及其委托诉讼代理人张某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丰景公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款1705752元；二、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审庭审中，双方的争议焦点只有一个，即张某1借支的112万余元是否全部用于了合同外工程项目支出。庭审中被上诉人提供的证据不能证明本案中存在所谓的合同外工程项目的施工，原审判决错误地以“借支在前、结算在后”认定张某1将112万余元借支款全部用于合同外工程项目，系认定案件事实严重错误。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款明确规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，在本案中张某1主张存在合同外工程项目，那么就应当由被上诉人向法庭举证证明“上诉人事先同意其实施所谓的合同外工程项目，而后实施了所谓的合同外工程项目，并且合同外工程项目的工程款为1129225元”，本案中张某1在没有提供证据证明存在合同外工程项目的情况下，按照上述法律规定，原审法院应当扣减张某1借支的1129225元。但是原审法院并未依法判决，反而以上诉人“亦未提供该112万元借支款未进行结算的有效证据”为由，支持了张某1的诉讼请求，错误分配举证责任，严重偏袒被上诉人一方。综上所述，请求支持上诉请求。张某1辩称：一、从案件证据分析,2018年12月7日双方签署《忻州古城湖北改造项目(第三标段)一期瓦工班组及供货(张某1)结算单》（以下简称“《结算单》”）时,部分工程变更、增加和开支未列入《结算单》是案件客观事实,也是双方的真实意思表示。除上诉人几次庭审中一直提出抗辩意见的借支款1129225元未列入《结算单》外，被上诉人向法庭提交的《吊车租赁协议》以及上诉人提交的《责任状》能够证明因上诉人不能按照合同约定提供汽吊、搅拌机,导致被上诉人增加了机械租赁费;《监理档案资料》以及证人证言能够证明在双方施工合同签订后,指挥部通知增加了勾缝和植筋施工工艺,该产生的工程费当然属于变更增加量;《手机信息截图》能够证明上诉人项目部负责人已经认可《结算单》还存在瓮城工程量计量遗漏等,同意协议补偿40万元等,但上述内容在《结算单》中也没有体现。结合双方之间发生的业务量总额仅为五、六百万元,无法想象结算时能够遗漏总额之20%金额的情况;结合上诉人在《结算单》签署后,甚至在被上诉人提出起诉后,上诉人一直对被上诉人避而不见的态度,双方在签署《结算单》时,将债权人为被上诉人部分工程变更、增加金额与债权人为上诉人的工程借支款不列入结算范围是双方协商一致的真实意思表示。且双方对自己民事权利(即上述债权)进行上述方式的处置,并不违反法律、法规规定或侵犯社会公共利益。现在因上诉人提出借支款属于遗漏要求扣减,法庭确定将“借支的112万余元是否实际用于合同外工程项目”作为审理重点,实质上是否定了双方已经签署的《结算单》的效力,否定了双方在签署《结算单)时对民事权利处分的效力,且对上述两项的否定并无法律依据。本案应从基本争议,即被上诉人向原审法院请求上诉人履行生效的结算协议,而上诉人要求原审法院对结算书的效力进行否定,对结算金额进行调整,开始审理比较合适。二、原审判决的结果有充分的事实依据和法律依据。《结算单》由于其内容为对合同当事人债权债务关系的确定,以及对债务履行时间、方式的约定,并要求有合同双方共同签署,故其属于一种合同类型,具有合同效力。因此,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条规定,“承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”。本案中,《结算单》已经于2018年12月7日经双方签署生效,这是本案的基本事实,被上诉人据此向人民法院起诉,根据上述规定理应得到人民法院支持。退一步讲,如上诉人所称因其工作人员遗漏,导致借支款未扣除造成了《结算单》确认的债务金额错误。那么,依据《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第71条解释,“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解”,上诉人对《结算单》的签署属于重大误解，但重大误解并不导致《结算单》的效力被认定无效或者效力解除,法律就此有专门的程序规定,即《民法总则》第一百五十二条规定,“有下列情形之一的，撤销权消灭:重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权”。而在本案中,上诉人一直到2019年5月30日(距撤销事由发生已经5个多月)向原审法院提交《民事答辩状》时,才第一次提出“2018年12月7日,上诉人与张某1进行结算时,由于没有将张某1在施工期间,从答辩人处以借支工人生活费等方式支款…予以冲减,导致结算错误”,且并未向人民法院申请撤销《结算单》而仅仅进行陈述答辩,其撤销权已经消灭,并形成了《结算单》法律效力不得被撤销的法律后果。《结算单》有效就应得到法律保护,那么原审法院根据《结算单》的有效约定,所做出的支持被上诉人诉讼请求的判决,有充分的事实和法律依据,也是正确的。关于举证责任,本案是被上诉人要求上诉人履行合同,而上诉人要求否定合同效力的案件,现在上诉人却认为本案是被上诉人要求结算112万元工程款这明显不对,原审判决的意思是结算合同是生效合同,上诉人没有提出撤销,既然合同是生效的,按最高院的解释规定上诉人的理由不成立。本案不适用主张合同关系成立的一方举证,而应适用主张合同关系无效或合同关系应解除的一方承担举证责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张某1向一审法院起诉请求：丰景公司支付张某1工程款3054977元及逾期付款利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年1月1日起至还清之日止。一审法院认定的事实：丰景公司第三项目部系丰景公司承揽忻府区古城改造工程后成立的下设机构，不具有独立法人资格。2018年3月10日，张某1（甲方）与丰景公司第三项目部（乙方）签订了《供砖协议》，约定张某1向丰景公司第三项目部提供400*200*80青砖，每块单价7元，甲方负责打包装车，乙方自行卸车，甲方代付运费。2018年4月28日，双方签订《大青砖供货补充协议》，调整单价为7.05元。2018年3月17日，张某1（乙方）与丰景公司第三项目部（甲方）签订了《大青砖施工承包合同书》与《花岗岩条石基础砌筑合同》。《大青砖施工承包合同书》约定“甲方将部分大青砖承包给乙方，乙方按图纸要求及规范进行施工，在2018年6月20日前完工，甲方提供搅拌机、汽吊、叉车进行配合，脚手架由乙方自行搭建拆除，伙食费及零星工具自理，住宿由甲方提供，以每块大青砖2元计价，工程完工验收合格后，甲方支付工程款的80%，余款在年终前一次性付清”。《花岗岩条石基础砌筑合同》约定“乙方（张某1）清包工，砌筑石墙含填充按30元每米计价，以最终工程量为准，工程完工后甲方支付工程款的75%，余款在工程验收后结清”。在相关工程竣工验收后，张某1与丰景公司第三项目部进行了结算，2018年12月7日，双方达成《张某1班组工程量结算单》，载明：“总金额5411813.5元，未完工扣除39614元，食堂生活费14222元，2017年借支款1万元，借支款2293000元，结余金额3054977元”。结算单上有项目经理肖本海、结算负责人刘汉明与张某1的签字并加盖丰景公司第三项目部公章。因丰景公司第三项目部未按照约定在年终前支付工程款，而张某1无力支付尚欠代组长及农民工的工钱。2019年1月28日，张某1诉至一审法院。张某1起诉后，丰景公司转账支付了张某1工程款22万元。审理中，张某1申请财产保全。2019年1月30日，一审法院作出财产保全措施，冻结了丰景公司银行账户存款310万元。庭审中，张某1出示的《张某1班组工程量结算单》原件载明结余为3054977元，下面没有批注，而丰景公司出示的《张某1班组工程量结算单》原件下方有批注，内容为“注：另扣除班组借支款1126485元，实际结余为3054977-1126485-加油2740-春节付款200000=1725752元”。对此，丰景公司的解释是当日结算时漏算了张某1在合同内项目施工中的29笔借支款共112万余元，故批注予以扣除。张某1则认为，借支在前结算在后，双方在竣工验收后结算多次，不可能漏算这么一大笔开销，3054977元是双方最终结算数额。而该112万余元借支款则全部用于合同外工程项目的支出。另查明，丰景公司提交的张某1借支112万余元的借支单据共29支，有张某1作为借款人的有10支合计835275元，代班长霍某作为借款人的有15支合计127380元，有代班长孙某2作为借款人的有3支合计56570元，有代班长刘建勋作为借款人的有1支合计10000元，共计1029225元，用于支付生活费、工人工资等，其中支付吊车费有4支合计50170元，支付吊车柴油费有5支合计5928元。此为本案事实。上述事实，有庭审笔录、当事人陈述、双方当事人提供的证据材料在案佐证。一审法院认为，本案的争议焦点是张某1的借支款112万余元是否全部用于合同外项目工程支出。对此，张某1方称112万元借支款与合同外工程款相互抵顶，故未在结算单中体现，3054977元是双方确认的最终结算数额。原审庭审中，张某1方证人霍某与孙某2出庭作证称：“他们受张某1雇佣担任代班长，从事合同外项目瓮城附属工程的施工，如植筋、勾缝、砖旋门洞等，工钱由张某1通过借支方式从丰景公司处领取，由于丰景公司约定提供的机械损坏不能使用，张某1还租赁了吊车与搅拌机。”本次庭审中，张某1申请证人范某出庭作证称：“我和张某1均是忻州古城改造工程第三标段改造城墙的实际施工人，我是1班班组长，张某1是3班班组长，合同约定所有机械和设备都由丰景公司来负责，结果丰景公司扣了我们的钱，这个钱不应该由我们承担。白灰勾缝合同上没有约定，也让我们做了这个工程，但结算单上没有体现这笔费用。植筋工程也未在合同上约定，我们也做了一部分，但结算单上没有体现这笔费用。另外，张某1还多做了一个修缮城墙的工程。”丰景公司则认为，双方之间不存在合同外项目工程，112万余元借支款是因工作人员的疏忽漏算了这笔款。对此，一审法院认为，借支在前结算在后，且借支金额巨大，丰景公司作为正规公司，辩称结算时漏算大笔款项不符合常理，且丰景公司未提供证据证明发现漏算后及时与张某1沟通或重新计算的证据材料，亦未提供该112万元借支款未进行结算的有效证据，故对丰景公司方关于漏算借支款的辩称理由不予采信。而张某1证人证言非单一证据，足以证明双方之间确实存在合同外项目工程，而该112万余元借支款从双方已形成结算并确认的工程款中扣除明显不合理。综上，应认定3054977元是双方确认的最终结算数额。综上，一审法院认为，张某1与丰景公司第三项目部签订的《供砖协议》、《大青砖施工承包合同书》和《花岗岩条石基础砌筑合同》等，系合同双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，均为合法有效合同。合同签订后，张某1按照合同约定履行了供货及施工义务，在相关工程竣工验收后，双方经结算，丰景公司尚欠张某1工程款3054977元，丰景公司未按合同约定履行支付工程款的义务，应承担相应的违约责任，故张某1要求丰景公司支付工程款的诉讼请求予以支持。张某1起诉后，丰景公司支付张某1的22万元工程款应当予以扣除，因此一审法院认定丰景公司尚欠张某1工程款2834977元。关于张某1主张的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”。因丰景公司未按照《大青砖施工承包合同书》的约定在2018年年终前支付工程款，故对张某1主张的逾期付款利息损失予以支持。由于丰景公司第三项目部不具有独立法人资格，应当由其开设机构即丰景公司承担相应的民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖北丰景园林古建有限公司在本判决生效后十日内一次性支付张某1工程款2834977元及从2019年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至款项还清之日止。二、驳回张某1的其它诉讼请求。案件受理费31240元、财产保全费5000元，由湖北丰景园林古建有限公司负担。本院二审期间，上诉人丰景公司未提交新证据。被上诉人张某1称，112万余元工程款对应的是结算单之外的工程量而非合同外工程项目。112万余元是每用一笔钱产生的借支，用于工程上的施工。包含：1、三台吊车的费用32万余元；2、实际实施的植筋和勾缝的费用；3、瓮城项目里面的夯土坍塌补救工程；4、项目负责人刘平演确认的结算单的工程漏算金额40万元；5、两台搅拌机费用；6、工程实施中答应的红砖砌砖人工费用的补差（原约定每立方130元，后口头约定补差为每立方180元）。并提交了以下证据:1、三份吊车租赁协议，证明目的是在施工期间租用聂钢柱、牛斌宇、王银海的吊车产生的租赁费，吊车款没有在结算单中体现过。三台吊车分别用于瓮城的施工、大青砖施工砌筑合同和花岗岩砌筑合同。2、从监理公司复印的七份会议纪要、37份监理工程师通知单，证明张某1实施了植筋和勾缝这两项施工任务。3、城墙砖砌筑技术交底，证明植筋和勾缝是砌筑之外的其它工艺，应该另外支付费用。4、申请证人臧某（古城改造指挥部第三项目部现场工程监理）出庭，证明古城东城楼城墙在改造过程夯土和砌砖倒塌了二至三次,红砖内衬也倒塌了，增加了工程量。指挥部变更图纸增加了工程量，原图纸做法为白灰砌筑勾缝，后图纸变更为水泥砂浆砌筑白灰勾缝，砌砖、植筋、勾缝等城墙内的工程量均增加了。城门楼和瓮城砌砖都是张某1做的，张某1的工程从始至终一直在植筋没有断开。施工现场承包方没有提供塔吊等设备，施工队用了吊车等设备，其中吊车三、四台，350搅拌机一台、250小型搅拌机一台，现场因为承包方不让拉走350搅拌机，到2019年施工结束才拉走。吊车的费用8小时将近2000元，由二包方垫付这个费用，是当天付清。上诉人丰景公司对上述证据的质证意见：对三份吊车租赁协议真实性不认可，且在三次庭审中都没有向法庭提交过吊车租赁协议，对合法性不认可，不能证明用于合同外工程项目支出。我方只认可一台吊车的费用，且这一台吊车的费用双方在结算时已经结算过。会议纪要和监理工程师通知单没有原件，对真实性不认可。从关联性方面也不能证明112万元用于合同外工程项目支出，在施工过程中张某1实施的植筋和勾缝两项工程在结算单中已经结算了；城墙砖砌筑技术交底未提交原件，不能证明植筋和勾缝的部位、工程量、单价。张某1只施工了一点植筋，工程不合格所以让其他人做了，结算时也和其他人结算了。勾缝费用在结算明细第一项第二项瓮城西北南外墙第二个、第三个里面有体现，扣了的就不是张某1干的。上诉人丰景公司未提交新证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。2018年12月7日形成的《结算单》内详细列明了相关项目、单价，双方当事人对该结算单均不持异议，故合法有效，可以作为定案依据，据此丰景公司负有向张某1支付工程款3054977元的义务。本案审理过程中，丰景公司提交了29支合款1129225元的借款单，辩称该1129225元借支款应从《结算单》3054977元中核减。张某1对借款单的真实性没有异议，且张某1在原审中曾辩称该1129225元对应的是合同外工程项目，在本院审理中又称对应的是《结算单》之外的工程量，证明张某1认可该1129225元借支款事实存在，故该29支借款单亦可以作为定案依据。基于以上事实，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是，1129225元的借支款是否应从《结算单》3054977元中核减？丰景公司主张案涉112万余元因漏算应从《结算单》3054977元中核减，不是否认《结算单》的效力，而是对张某1提出的诉讼请求予以抗辩。无论案涉112万余元是用于合同外工程项目，还是属于《结算单》之外的工程量，张某1收取该112万元余元均应当有正当理由。2018年12月7日形成的《结算单》内不包含该29支借款单款项，张某1曾辩称该1129225元对应的是合同外工程项目，在本院审理中又称对应的是《结算单》之外的工程量，在本案审理过程中双方当事人均未举证证明该29支借款单对应的款项双方进行了结算或者抵顶，因此虽然借支款在前，《结算单》形成在后，但据此不能推论得出该29笔借支款双方已经结算的结论。丰景公司提交的29支借款单证明张某1从丰景公司支取了1129225元，亦即丰景公司证明已向张某1支付了该1129225元。至此，张某1负有证明其收取该1129225元有正当理由，不应当从《结算单》3054977元中核减的举证责任。下面对张某1的举证进行分析认定：1、关于吊车费用。《大青砖施工承包合同书》第二条第3款约定，甲方（丰景公司）只提供搅拌机、汽吊、叉车可以进行配合……。证人臧某当庭陈述“有三、四台吊车，吊车的费用8小时将近2000元，是当天付清”。借款单中有“吊车费用”、“吊车加油”的项目，结合案涉工程的实际施工情况，可以证明张某1在施工过程中实际使用了吊车。对此，张某1提供了三份《吊车租赁协议》佐证，但没有提交其它证据证明吊车实际使用情况、吊车费用的结算情况、其实际已经垫付租赁吊车的费用和支付柴油费用的证据，故其主张吊车费用324000元缺乏证据支持。29支借款单中有9支涉及吊车费用，合款57180元，依据《大青砖施工承包合同书》第二条第3款的约定，应当由丰景公司承担，故丰景公司主张该57180元吊车费用应予核减的理由不能成立。在张某1于2018年4月9日确认的《责任状》中虽然有“项目部承认一台汽吊的费用”的记录，但《大青砖施工承包合同书》比《责任状》形成的时间在前，该表述并未明确是对《大青砖施工承包合同书》第二条第3款约定的变更。根据《责任状》整体的行文表述，不能排除项目部是为了赶工期在履行《大青砖施工承包合同书》的基础上另行再承担一台汽吊的费用，丰景公司没有提交其它补强证据，故对丰景公司只承担一台汽吊费用的辩解意见，本院不予采信。2、关于搅拌机租赁费用。张某1主张搅拌机租赁费为每天120元，共135天，总计16200元。对此，《大青砖施工承包合同书》第二条第3款中虽然约定了由丰景公司负担，但张某1对实际租赁了搅拌机、租赁时间、费用和其实际已经垫付了16200元的费用没有举证证明。证人霍某在2019年5月30日的庭审中陈述通过丰景公司的肖本海、刘汉明租赁了一大一小两台搅拌机，租赁费用由其承担，但亦未证明租赁时间、费用和其实际已经垫付了16200元费用的事实，故张某1主张16200元搅拌机租赁费的主张缺乏证据支持，本院不予采信。3、关于植筋费用。2018年3月21日的《会议纪要》中叙述“植筋质检不合格，原因为……”和“植筋不合格的问题，相关施工人员不专业……”。2018年4月4日的《会议纪要》中叙述“植筋要按照图纸上的层高、间距工艺等要求做合格”。2018年3月31日的《监理工程师通知单》中提到“建议使用专业植筋班组”。在2019年12月6日的庭审中，张某1称“我们不是专业植筋的，我只做了一部分工程，其余是赵建根做的”。证人臧某当庭陈述“张某1的工程从始至终一直在植筋没有断开”。据此，张某1可能实际进行了部分植筋施工。2018年4月7日丰景公司与赵建根签订的协议书虽然显示，赵建根承包了忻州古城改造项目第三标段所有植筋工程。但该协议书签订时间在前述两份《会议纪要》之后，所以丰景公司关于案涉植筋工程全部由赵建根完成的主张不能成立。在2019年5月30日的庭审中，证人孙某2的证词没有涉及植筋的费用问题。证人霍某的证词是“植筋是甲方肖本海、刘汉明让干的”。在2019年12月6日的庭审中，证人范某陈述张某1做了植筋，并未证明做了多少。这些证据均不能证明张某1植筋的范围、平米数和每根的单价，故张某1关于其共植筋1150平米，每根5元，合计51750元的主张举证不足，本院不予采信。4、关于无理扣除费用29695.65元。对此，证人范某虽然陈述丰景公司无理扣除其机械设备款、罚款以及多做了工程，但并未证明丰景公司无理扣除了张某1多少钱。张某1就此再未提交其他证据佐证其主张，故张某1关于丰景公司无理扣除费用29695.65元的主张没有证据支持，本院不予采信。5、关于二次加浆勾缝工程款。在2019年5月30日的庭审中，证人霍某陈述丰景公司的肖本海、刘汉明让大约有七、八个人干了勾缝的工作。证人孙某2仅陈述其主要干砌砖带勾缝的活。在2019年12月6日的庭审中，证人范某陈述张某1做了白灰勾缝。在《会议记要》和《监理工程师通知单》中均有勾缝的文字表述，据此证明张某1可能实际进行了勾缝施工。《结算单》工程量明细中有“扣除勾缝”和“扣除条石勾缝”的项目，证明双方就勾缝或者条石勾缝项目没有结算。但是，前述证据不能证明张某1就二次加浆勾缝工程其实际做了多少平方米、每平方米的价格是多少，故张某1关于二次加浆勾缝工程款71524.4元的主张证据不足，本院不予采信。6、关于砖券门洞加工安装费。在2019年5月30日的庭审中，证人孙某2陈述其参与了四个门洞的砌砖，还安装了石牌匾。证人霍某陈述其券了门洞和安装了石牌匾。该证人证言可以证明张某1实际实施了券门洞和安装石牌匾的工作，但证人证言没有证明共券了7个门洞，每个35000元的事实，故张某1主张其共券了7个门洞，每个35000元，合计245000元的主张证据不足，本院不予采信。7、关于刘平演、肖唐义口头承诺增加工程单价的问题。在2019年12月6日的庭审中，证人范某陈述“青砖在原来的基础上再加1.5元采购人工成本，我们找被告协商，被告只说让我们好好做工，要赶工期，不会让我们吃亏。如果我们节约了成本，还会给我们一点奖金。结果最后结算时没奖金，还罚款1万元，这是不合理的。红砖我们要求按180每立方结算，结果被告在结算单上按130每立方结算。不够人工成本，发不了工资。我与原告的情况一样的，我存在问题，原告也都存在”。证人范某2019年5月28日书写的证明中也叙述其就条石每米30元的安装费和青砖2元的单价太低为由与肖唐义、刘平演协商过，该二人只是口头承诺会加单价，不会让他吃亏。但是，这些证据系证人范某一人形成，其与张某1同为忻州古城改造项目第三标段的班组长，可能存在利害关系。且前述书面证明和证人证言内容不能证明刘平演、肖唐义明确承诺增加工程单价以及增加单价到多少，亦不能证明刘平演、肖唐义明确针对张某1承诺增加工程单价以及增加单价到多少，双方之间形成了口头合同，故张某1要求增加工程款431386.5元的主张证据不足，本院不予采信。8、关于瓮城砌砖结算误差与误工。张某1提供的微信截图中有“由于瓮城砌砖工程量有误差和误工协补价款400000元”的内容，丰景公司对该证据的真实性不认可。综合分析微信截图的全部内容，该微信记录可能是双方就案涉工程进行协商的过程中形成，刘平映（演）虽然表达了瓮城砌砖工程量有误差和误工协商补价款400000元的意思表示，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”的规定，张某1关于瓮城砌砖结算误差与误工补价款400000元的主张不能成立，对丰景公司的该抗辩理由，本院予以采信。9、关于瓮城项目里夯土坍塌补救工程。证人臧某当庭陈述“夯土是另一个人做的，不是张某1做的”和“城门楼和瓮城砌砖都是张某1做的，土方回填不是张某1做的”，据此不能证明张某1实施了夯土坍塌补救工程。除证人臧某外，张某1再未提交其他证据佐证，故张某1关于其实施了瓮城项目里夯土坍塌补救工程的主张证据不足，本院不予采信。《城墙砖砌筑技术交底》体现的是技术要求及工艺要求，其中并无张某1进行了什么建筑项目、工程量及对应工程款的内容，不能证明张某1主张的工程量及工程款。以上张某1主张的工程即便其实际已经完成，亦应经双方确认工程量和对应的工程款。张某1主张的费用即便其实际已经垫付，亦应举证证明。在丰景公司否认，没有充分的证据证明的情况下，本院不能认定丰景公司负有给付张某1主张的工程款和费用（除57180元吊车费用）。综上，张某1提交的证据不能证明其主张的工程量、对应的工程款数额和其实际是否垫付或支出的费用数额，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，除了57180元吊车费用不应从《结算单》3054977元中核减外，其余款项均应予以核减。综上所述，丰景公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902民初3361号民事判决；二、改判湖北丰景园林古建有限公司在本判决生效后十日内一次性支付张某1工程款1762932元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年1月1日起至付清之日止）。三、驳回张某1的其它诉讼请求。一审案件受理费31240元、财产保全费5000元，合计36240元（张某1已预交），由张某1负担10378元，湖北丰景园林古建有限公司负担25862元。二审案件受理费14963元，由张某1负担9305元，湖北丰景园林古建有限公司负担5658元。本判决为终审判决。审判长  杨建荣审判员  刘海霞审判员  徐 飞二〇二〇年七月三日书记员  梁美婷