湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1123号上诉人（原审原告）：罗文毕，男，生于1978年7月4日，汉族，湖北省宣恩县人，住宣恩县，委托诉讼代理人：陈千芝，建始县业州法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：冉光飞，男，生于1987年10月20日，土家族，湖北省建始县人，住建始县，被上诉人（原审被告）：建始磊鑫建筑材料有限公司，住所地：建始县业州镇漆树垭村13组，统一社会信用代码：91422822066112128F。法定代表人：刘锡武，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭天一，湖北夷水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄廷钰，男，生于1990年5月27日，土家族，湖北省建始县人，住建始县，委托诉讼代理人：李兴国，湖北夷水（建始）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向朝许，男，生于1974年5月1日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市，上诉人罗文毕、冉光飞因与被上诉人向朝许、建始县磊鑫建筑材料有限公司、黄廷钰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭,本案现已审理终结。罗文毕上诉请求：改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金等各项损失105458.10元。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误,程序违法。一审法院未采信恩施施南法医司法鉴定所的鉴定意见,侵犯了上诉人的合法权益，请求二审予以改判或发回重审。冉光飞上诉请求：撤销建始县人民法院（2019）鄂2822民初1148号民事判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据法律规定，两米以上的钢架屋制作属于特种工业制作，要具备特种操作证。磊鑫公司在选择黄廷钰时没有重视安全问题，黄廷钰没有特种操作证不具备承揽人条件。黄廷钰选择冉光飞等人时没有重视安全问题，冉光飞等人没有特种操作证不具备承揽人条件。磊鑫公司和黄廷钰承担选任过失和监管不力的责任。冉光飞和谭锐在选择制作人时也没有做到安全管理和监管责任，选择向朝许没有特种操作证不具备承揽人条件，冉光飞和谭锐应承担选任过失和监管不力的责任；二、冉光飞和谭锐以单包做工计件的方式把房屋盖瓦事项承包给向朝许，冉光飞和谭锐与向朝许系承揽关系，受伤工人是向朝许雇请，向朝许作为接受劳务一方应当承担责任；三、罗文毕所提出的误工费等赔偿要求过高；四、涉案工程是上诉人冉光飞和谭锐联系好后邀请向泽华刘青洲等人一起做工，没有抽取利润，因承包单价低，我们的保险都是自己买的。磊鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。黄廷钰、向朝许没有提出书面的答辩意见。罗文毕向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金等各项损失105458.10元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月7日，磊鑫公司(甲方)与黄廷钰(乙方)签订承揽合同,磊鑫公司将其砂石料厂生产区钢架结构简易工棚工程承包给黄廷钰,双方约定：承包范围为钢架棚的制作、安装，乙方包工、包料，工程价款40万元；安全责任约定乙方应当为其雇员或员工购买保险，乙方在制作、安装甲方定作物的过程中造成的人员伤亡，应按照法律关于承揽合同的约定承担全部的赔偿责任，甲方在乙方怠于履行赔偿义务而代为垫付后，有权向乙方追偿，并有权要求乙方按本协议约定承担违约责任。2018年3月30日，黄廷钰(甲方)与冉光飞(乙方)签订承揽合同,黄廷钰将其承揽的鑫磊公司钢架结构简易工棚工程以单包工的方式承包给冉光飞，双方约定：承包价格为计件，工程价款以实际验收面积乘以单价结算；安全责任约定乙方应该为其雇员或员工购买保险，乙方在制作、安装甲方定作物的过程中造成的人员伤亡，应该按照法律关于承揽合同的约定承担全部的赔偿责任，甲方在乙方怠于履行赔偿义务而代为垫付后，有权向乙方追偿，并有权要求乙方按本协议约定承担违约责任。2018年7月6日，冉光飞电话告知向朝许磊鑫公司钢架棚工程盖瓦差人，工资按5元/平方米由冉光飞结算。于是，向朝许邀约罗文毕等人从恩施到建始工地施工，向朝许与罗文毕口头约定工资250元/天。7月7日施工前，每个工人都配发有手套、安全帽、安全绳。罗文毕、向朝许等人在钢架棚屋面盖瓦，因屋面较陡，其中一张长6米、宽0.84米的彩瓦缓缓向下滑落，罗文毕丢下手中的电钻，徒手去截滑落的彩瓦时左手被划伤4根指头。罗文毕在磊鑫公司医疗室简单处理后，由向朝许将其送往建始县人民医院行清创+肌腱缝合手术,诊断为“左右皮肤裂伤并屈指肌腱断裂”。冉光飞支付罗文毕费用1500元，接着原告回家，7月8日再到湖北民族学院附属民大医院门诊治疗，支付医疗费4737.07元。2019年1月21日，原告经恩施施南法医司法鉴定所鉴定其伤残程度为十级,误工期评定为185日，护理期评定为60日，营养期评定为60日，支付鉴定费1560元。原告支付鉴定用材料打印费130元。诉讼过程中，黄廷钰申请对罗文毕的伤残程度、误工期、护理期及营养期进行重新鉴定。2019年9月18日湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鉴定意见书，罗文毕左手的损伤未构成伤残，其伤后误工时间120日、护理时间30日、营养时间60日。黄廷钰预付鉴定费3000.00元。2019年11月6日罗文毕申请鉴定人出庭接受质询，经联系和协商，原告同意鉴定机构以书面形式复函，2019年11月15日鉴定机构补充鉴定意见，更正为被鉴定人误工时间210日、护理时间45日、营养时间90日。重新鉴定期间，罗文毕往返武汉支付交通费386元、住宿费80元、生活费24元，恩施往返建始支出交通费100元，以上共计590元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由查明的事实可知，向朝许虽然邀约罗文毕等人施工并经手给工人结算劳务费用，但其实质上属于工地带班人，不属于接受劳务一方当事人。案涉工程为钢架结构简易工棚，参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项“对于村镇建设规划范围内的农民自建房两层（含两层）以下的住宅的建设活动，县级建设主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”的规定精神，冉光飞以单包工的方式负责磊鑫公司钢架结构简易工棚工程施工，不违反法律、行政法规的强制性规定，磊鑫公司、黄廷钰亦不存在违法发包和分包业务的问题。因此冉光飞应为接受劳务一方，原告为提供劳务一方。依照前述法律规定，罗文毕因上述劳务活动受害，确定冉光飞承担责任80％，罗文毕自己未尽到安全注意义务，其自承担责任20％。磊鑫公司、黄廷钰均系发包人身份，并以书面合同约定了安全责任，向朝许亦不属于接受劳务一方，故在本案中均不承担责任。湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室对罗文毕伤残程度、误工期、护理期、营养期作出重新鉴定意见和补充鉴定意见，符合证据规则要求，该院予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，并根据原告的具体情况，确定原告应获赔偿项目和数额：1.医疗费4737.07元，2.护理费计算为4795.52元（居民服务业标准38897元／年÷365天×45天），3.误工费30922.35元（建筑业标准53746元/年÷365天×210天），4.营养费按照原告的损伤及相应治疗情况酌定为2700.00元（90天×30元／天），5.鉴定费4560.00元（1560元+3000元），6.交通费220.00元，6.材料打印费130.00元，7.重新鉴定期间罗文毕开支费用590.00元（恩施往返武汉火车票计341元，武汉市内的士费计45元，武汉住宿费80元，生活费24元，另恩施往返建始交通费计100元）。合计48654.94元，冉光飞承担损失计为38923.95元，罗文毕自负其余损失。综上，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承侵权责任。原告关于湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出的鉴定意见，检查不规范、误工期的计算等存在问题，以及补充鉴定意见不能代替质询意见的辩驳意见，以及冉光飞关于承揽合同单价低，又自己购买意外伤害保险，不应承担赔偿责任等诉讼主张，均没有事实依据和法律依据，该院不予采信。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、被告冉光飞自本判决生效后十日内赔偿医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费等共计38923.95元（已支付的1500元在执行时抵充）；二、重新鉴定支出鉴定费3000.00元，由原告罗文毕负担600.00元，被告冉光飞负担2400.00元；三、驳回原告罗文毕的其他诉讼请求。本案受理费828.00元减半收取414.00元，由原告罗文毕负担262.00元，被告冉光飞负担152.00元。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案一审中，黄廷钰对罗文毕的伤残等级提出异议，经双方当事人协商选定了重新鉴定机构湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室。现湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出罗文毕左手的损伤未构成伤残的鉴定意见，因该鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，且该鉴定意见不存在鉴定程序违法、鉴定结论依据不足的情形。故一审采信湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室的鉴定意见并无不当，罗文毕上诉称一审未采信恩施施南法医司法鉴定所的鉴定意见书,而采信存在严重瑕疵的湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室的鉴定意见，存在程序违法，侵犯上诉人合法权益的意见，证据不足，本院不予采纳。冉光飞在二审时主张磊鑫公司在搭建钢架结构的简易工棚中,磊鑫公司和黄廷钰存在选任过失和安全监管不力，以及受伤工人罗文毕是向朝许雇请，应由向朝许承担赔偿责任、罗文毕所提出的误工费等费用过高的事实，应当提供证据予以证明，但冉光飞在本案审理过程中没有提交相关证据证实其主张的事实。故一审判决冉光飞赔偿罗文毕医疗费、护理费、误工费、鉴定费等损失38923.95元并无不当，冉光飞的上诉意见，证据不足，本院不予采纳。综上所述，罗文毕、冉光飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费745元，由冉光飞负担304元,由罗文毕负担441元。本判决为终审判决。审  判  长  王颖异审  判  员  胡 明审  判  员  张成军二〇二〇年七月二十日法官助理彭小桐书记员(兼)  彭小桐