广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终2780号上诉人（原审被告）：甘肃省长城建设集团有限责任公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区**************，统一社会信用代码914************048。法定代表人：董某1。委托诉讼代理人：高华阳，海南建亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成刚，男，该司工作人员。被上诉人（原审原告）：深圳市鸿富建筑劳务有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区********华南城铁东物流区13栋715，统一社会信用代码914***********733K。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：赵卫国，广东辰科律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭雪霓，广东辰科律师事务所律师。原审被告：甘肃省长城建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区*******，统一社会信用代码916************626。法定代表人：郭某1。委托诉讼代理人：高华阳，海南建亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成刚，男，该司工作人员。上诉人甘肃省长城建设集团有限责任公司佛山分公司（以下简称长城集团佛山分公司）因与被上诉人深圳市鸿富建筑劳务有限公司（以下简称鸿富公司）、原审被告甘肃省长城建设集团有限责任公司（以下简称长城集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初18262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长城集团佛山分公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回鸿富公司全部诉讼请求；2.鸿富公司承担一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。长城集团佛山分公司与鸿富公司签订的两份《劳务分包合同》，两份合同均约定长城集团佛山分公司提供工程的主要材料，鸿富公司提供劳务作业和设备。因此，案涉合同明显属于劳务分包合同。一审法院将案涉合同认定为建设工程分包合同，进而将本案案由定性为建设工程分包合同纠纷错误。二、一审判决采信广东飞腾工程造价咨询有限公司所作的《工程造价鉴定意见书》有误。1.根据《司法部办公厅关于颁布和废止部分司法鉴定技术规范的通知》（[2018]139号），造价鉴定机构本次鉴定所依据的《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD0500001-2014）已被废止。2.案涉《工程造价鉴定意见书》并未根据《司法鉴定程序通则》第三十八条及《司法鉴定文书规范》第十二条规定加盖司法鉴定专用章，不具备合法性。3.《工程造价鉴定意见书》中造价鉴定人员不一致且缺少造价鉴定人员的执业证号信息。《建设工程造价鉴定规范》（GBT51262-2017）第3.1.4条规定，鉴定人应在工程造价鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责。而《工程造价鉴定意见书》封面处所载鉴定人员为张嘉礼、彭志勇、郑彬彬，而工程造价鉴定人员声明页所载造价鉴定人员为张彦粲、张嘉礼、彭志勇、郑彬彬，造价鉴定人员前后不一致且没有造价鉴定人员张彦粲的执业专用章以及执业证号，该鉴定意见书真实性和客观性无法确认。4.《工程造价鉴定意见书》的附件缺少鉴定机构的《司法鉴定许可证》和鉴定人员的《司法鉴定人执业证》，不符合《司法鉴定机构登记管理办法》第二十二条、《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款、《建设工程造价鉴定规范》第6.2.1条以及《司法鉴定文书规范》第八条规定，其真实客观性无法确认。5.《工程造价鉴定意见书》缺少案情摘要、鉴定过程等重要内容，格式不符合《建设工程造价鉴定规范》第6.2.1条规定的要求。鉴定程序严重违法且鉴定结论明显依据不足。6.《广东省建设工程计价依据(2018)》自2019年3月1日起实施，而《工程造价鉴定意见书》时间为2019年11月15日，《工程造价鉴定意见书》的计费依据《广东省建设工程计价依据(2010)》已经停止执行。7.本案诉讼标的为劳务分包合同,即便涉及费用鉴定,也应按照《广东省建筑施工劳务分包计价暂行办法》进行司法鉴定，故鉴定机构以《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》为计费依据错误。三、长城集团佛山分公司一审中提交以下证据：1.《承诺书》用于证明鸿富公司于2016年10月19日向长城集团佛山分公司申请，由长城集团佛山分公司代其向班组支付劳务费70万元，鸿富公司承诺如未按要求完成相关工作，长城集团佛山分公司可自行找工人施工，费用从劳务费中双倍扣除。另有《承诺函》证明鸿富公司对最终结算价款4200万作出承诺。2.《工程联系单》《告知函》等证据用于证明鸿富公司在施工过程中出现的工程问题，但并未履行维修义务，长城集团佛山分公司另行施工维修产生的费用应从鸿富公司劳务费中扣除。3.《付深圳鸿富建筑劳务费明细表》、银行回单、电子转账凭证等证据用于证明2013年12月17日至2017年1月23日期间，长城集团佛山分公司向鸿富公司共支付劳务费用40590974.52元。4.施工过程中产生的罚款单600590元，以及施工现场未达到文明施工工地创优所应扣减的费用447309.3元在认定最终结算时未进行扣减。5.案涉工程地下室天棚及墙面的喷浆、涂料均不是鸿富公司完成，在最终结算时应予以扣除，此部分费用为1034989.9元。6.案涉工程保修期为五年，但鸿富公司于工程竣工验收后便不再履行工程的保修工作，工程保修所产生的费用应在劳务费中扣除。一审法院对上述证据未予说明，仅简单依据《造价鉴定意见书》作出结算结论，没有考虑合同履约情况。鸿富公司辩称，一、一审判决正确，鉴定意见是法院通过摇珠选定的鉴定机构作出的专业的鉴定意见，鉴定机构具备资质，一审法院采纳鉴定意见并无不当。二、长城集团佛山分公司恶意拖延诉讼，利用总承包单位的强势地位压低价格，且不按时支付工程进度款，不予结算，鸿富公司被迫进行高额的民间借贷。三、对于鉴定意见，鉴定机构已给予了充足的异议期，法院也在庭前书面通知提交质证意见，但长城集团佛山分公司不配合，直到开庭时才吹毛求疵，对法律规定进行机械、片面的理解，故意拖延时间。长城集团述称，同意长城集团佛山分公司的上诉请求，长城集团与长城集团佛山分公司是一次性提交证据，不存在拖延情形。关于鉴定，长城集团与长城集团佛山分公司要求当庭质证，不接受书面质证，最后一审法院同意当庭质证，符合法律规定。鸿富公司向一审法院起诉请求：1.长城集团、长城集团佛山分公司支付拖欠工程款6332942.33元；2.长城集团、长城集团佛山分公司支付自2017年1月1日起至款项付清之日止产生的利息，按同期银行贷款利率计算；3.长城集团、长城集团佛山分公司退回1.5%的质保金721541元，并从2018年1月1日起按银行同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止；4.长城集团、长城集团佛山分公司退还1%的质保金481027元及利息（利息按中国人民银行贷款利率，从2018年7月1日计算至实际清偿之日止）；5.本案诉讼费由长城集团、长城集团佛山分公司承担。一审法院认定事实：2013年9月2日，鸿富公司与长城集团佛山分公司就位于佛山新城百顺道与福华路交汇处的佛山新城怡翠晋盛御园A标段17层框剪楼劳务分包施工签署《劳务施工合同》；合同约定：1.工程建筑面积最终按实际建筑面积计算，采用清工加辅材的劳务分包方式；劳务综合单价为每建筑平方米480元，综合单价为一次性包干价，乙方已经充分考虑了其它各种因素的影响，除图纸变更引起的工作量增减外，结算时再不作任何调整；综合单价包括了甲方招标文件中明确列出的甲供材料、机械及工作内容外按图纸施工必须完成的所有工作内容所涉及的一切费用。2.总工期822（日历）天。开工日期：2013年9月5日；竣工日期2015年6月30日。3.本工程的履约保证金为人民币伍拾万元整。履约保证金在竣工验收后一次性退还。如乙方不履行或无能力履行本合同，履约保证金不予退还。4.按每月完成工程量进行进度核定。从主体完成后按月支付进度款，当支付至合同造价的80%时停止支付进度款。竣工验收完成后双方在一月内做完工程结算，进度款付至85%，剩余部分的付款和保修金按建设方与甲方总承包合同条款执行。5.质保金：留乙方承包工程结算总造价3%作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满壹年后，10天内甲方退结算总造价1.5%，满两年后10天内甲方退结算总造价1%。2013年10月23日，鸿富公司与长城集团佛山分公司就位于佛山新城百顺道与福华路交汇处的佛山新城怡翠晋盛御园A标段D3.9.10座及幼儿园3层框剪楼劳务分包施工签订了《劳务施工合同》；合同约定：1.采用扩大劳务分包方式，劳务单价为每建筑平方米495元，最终按实际建筑面积计算；综合单价为一次性包干价，乙方已经充分考虑了其它因素影响，除图纸变更引起的工作量增减外，结算时再不作任何调整；2.总工期1120（日历）天。开工日期：2013年10月25日；竣工日期2016年11月20日；3.工程款支付的划分为主体结构部分为劳务综合单价的65%，剩余35%为装饰装修费用，按每月完成工程量进行进度核定，从主体完成后按月支付进度款，当支付至合同造价的80%时停止支付进度款。竣工验收完成后双方在一月内做完工程结算，进度款付至85%，剩余部分的付款除质保金及实测实量保证金外60天内付至结算总价的95%；4.质保金：留乙方承包工程结算总造价3%作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满壹年后，10天内甲方退结算总造价1.5%，满两年后10天内甲方退结算总造价1%。上述合同签订后，鸿富公司依约施工，案涉工程于2016年底竣工并交付使用；期间，长城集团佛山分公司已经支付涉案工程劳务费合计为40437969.5元，长城集团佛山分公司代鸿富公司垫支维修费用165004.75元。2016年9月28日，鸿富公司向长城集团佛山分公司提交《劳务结算书》，但双方因结算发生争议未能达成一致引致本案诉争。诉讼中，经鸿富公司申请并垫付鉴定费用384782.83元，一审法院依法委托广东飞腾工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，涉案工程的工程量和工程造价按2013年建筑面积计算规范计量鉴定金额为46013648.77元。以上事实，还有一审法院开庭笔录在案佐证。一审法院认为，本案所查明案涉施工合同的内容合法有效，是双方当事人真实意思表示，受法律保护。对于长城集团佛山分公司尚欠工程款，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，鸿富公司已依约完成涉案工程的施工并已交付使用，长城集团佛山分公司应当向鸿富公司支付相应工程价款；经鉴定，鸿富公司所做工程的工程量和工程造价为46013648.77元，鉴定机构具备相应鉴定资质、鉴定程序合法，鉴定结论应予采信，一审法院认定长城集团佛山分公司应向鸿富公司支付工程价款46013648.77元；扣减长城集团佛山分公司已经支付的工程价款40437969.5元，再扣减工程总造价的3%工程质量保证金1380409.46元，长城集团佛山分公司尚拖欠鸿富公司工程价款4195269.81元应当支付；鉴于鸿富公司同意长城集团佛山分公司代垫支维修费用165004.75元在拖欠工程款中扣减，故一审法院确定长城集团佛山分公司应支付拖欠工程款共计为4030265.06元；对于鸿富公司主张长城集团、长城集团佛山分公司支付逾期工程款利息的诉请，依照法律规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款之日；因案涉工程于2016年底竣工并交付使用，鸿富公司主张从2017年1月1日起计算利息，符合法律规定，一审法院应予采纳；对于利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故一审法院确定按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止；同理，对于鸿富公司要求长城集团、长城集团佛山分公司退还质保金的诉请，按照合同约定，其中结算总造价1.5%的质保金为690204.73元，应于工程竣工验收合格满一年支付，鸿富公司主张从2018年1月1日起计付利息，一审法院应予支持；对于其中结算总造价1%的质保金460136.49元，按照合同约定，应于工程竣工验收合格满二年退还，故一审法院确定从2019年1月1日起计付利息；对于责任承担的主体，长城集团佛山分公司系长城集团的分支机构，应由长城集团佛山分公司承担直接的清偿责任，长城集团承担补充清偿责任。综上，鸿富公司的诉讼请求有事实和法律依据的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、长城集团佛山分公司应于判决发生法律效力之日起五日内向鸿富公司支付拖欠工程款4030265.06元及利息（利息计算方式：以4030265.06元为基数，从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、长城集团佛山分公司应于判决发生法律效力之日起五日内向鸿富公司退还质保金690204.73元及利息（利息计算方式：以690204.73元为基数，从2018年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、长城集团佛山分公司应于判决发生法律效力之日起五日内向鸿富公司退还质保金460136.49元及利息（利息计算方式：以460136.49元为基数，从2019年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；四、长城集团对上述第一、二、三项判决长城集团佛山分公司应承担的债务承担补充清偿责任；五、驳回鸿富公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费64548.57元，由鸿富公司负担20171.92元，长城集团、长城集团佛山分公司负担44376.65元；本案鉴定费384782.83元，由长城集团佛山分公司、长城集团负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，关于本案的案由问题。鸿富公司和长城集团佛山分公司在《劳务施工合同》在合同中对工期、工程量、工程款、工程质量保证金等问题作出约定，可见，双方当事人所订立的合同具有建设工程合同权利义务的法律特征。鉴于长城集团佛山分公司将其承建的工程中部分内容分包给鸿富公司履行，一审法院将鸿富公司和长城集团佛山分公司因履行上述合同产生的纠纷定为建设工程分包合同纠纷并无不妥，一审法院对本案案由的定性正确。关于鉴定意见是否应予采信问题。长城集团佛山分公司对一审法院依法委托的鉴定机构所作鉴定结论有异议。经审查，一审法院所委托的鉴定机构有合法的司法鉴定资质。长城集团佛山分公司对该机构所作鉴定结论在形式上提出异议，但长城集团佛山分公司所提供的证据不足以证明鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法，且长城集团佛山分公司在本案中也没有提供证据证明鉴定意见明显依据不足以及该鉴定结论存在不能作为证据所采用的其他情形。在一审期间，鉴定机构已经对长城集团佛山分公司的异议作出回复，并已出庭接受质询。因此，长城集团佛山分公司在本案二审阶段未能提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条所规定的重新鉴定情形。一审法院对长城集团佛山分公司提出的重新鉴定申请不予准许正确。前述鉴定结论可作为本案定案依据。关于工程款数额认定问题。长城集团佛山分公司上诉认为一审法院没有对在结算过程中实际发生的费用作出说明。经审查，一审法院对长城集团佛山分公司垫支的维修费用、支付的劳务费已作出认定并予以相应扣减。虽然长城集团佛山分公司对一审法院所认定的数额有异议，但其并没有提供反驳证据加以推翻，本院对其提出的数额异议不予采纳。长城集团佛山分公司对施工过程中所产生的其他应扣减费用提出主张，然而，其在一审期间并没有提出，也没有提供相应的证据证明，由此产生的不利后果应当由长城集团佛山分公司自行承担。综上所述，长城集团佛山分公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48064.24元，由甘肃省长城建设集团有限责任公司佛山分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  吴媛媛审判员  姜欣欣二〇二〇年七月三十日书记员  卢瑶璇