河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终847号上诉人(原审被告)：刘建华，男，1971年7月15日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：刘宗格（刘建华之弟），男，1979年4月22日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：王化俭，河南濮东律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：武模仲，男，1972年6月10日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：王南南，河南凤台律师事务所律师。原审被告：昝东木，男，1968年9月14日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。原审被告：江苏环盛建设工程有限公司台前第一分公司，住所地河南省台前县孙口镇经五路南段路东。负责人：菜亮，该公司经理。原审被告：江苏环盛建设工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区经济开发区古檀大道20号。法定代表人：刘娟，该公司董事长。上诉人刘建华因与被上诉人武模仲、原审被告昝东木、江苏环盛建设工程有限公司台前第一分公司（以下简称环盛台前分公司）、江苏环盛建设工程有限公司（以下简称环盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘建华的委托诉讼代理人刘宗格、王化俭，被上诉人武模仲及其委托诉讼代理人王南南到庭参加诉讼。原审被告昝东木、环盛台前分公司、环盛公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回武模仲的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决刘建华支付武模仲工程款125270.44元,该判决数额系武模仲承包10号楼主楼和门市房全部的剩余工程款，包括10号楼主楼的散水坡、门口、踏步，10号楼门市房的房顶及修补费用,但该部分工程武模仲至今未施工。双方签订的《粉刷合同》约定，武模仲抹完合格后刘建华才能支付工程款的93%。现武模仲尚未履行完毕，刘建华没有义务支付全部工程款。武模仲施工的工程目前没有验收,工程是否合格尚不确定。二、一审判决认为“合同中没有明确约定墙面的打点、散水坡、门口、踏步属于原告应完成的内容……根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，应当作出对被告刘建华不利的解释。”该部分认定事实不清,适用法律错误。《粉刷合同》约定刘建华将10号楼的全部抹灰工程承包给武模仲。散水坡、门口、踏步当然属于10号楼的一部分,包含在10号楼主楼建筑面积5783.74平方米的范围内,属于武模仲的工作内容。按照通常理解,刘建华将整个10号楼的抹灰工程承包给武模仲,是指10号楼全部抹灰工程，不可能再将散水坡、门口、踏步等一些零星难干的工作另外单独承包,不符合现实情况,亦不合理。三、10号楼门市房的房顶，武模仲至今未施工,一审判决刘建华向武模仲支付10号楼门市房全部抹灰工程款，不符合合同约定，认定事实不清。四、一审法院认定修补费用应由武模仲承担，武模仲也认可修补工作应由其承担,但武模仲并未进行修补。一审判决数额包括修补费用不合理。五、一审开庭后,刘建华提交了武模仲至今未施工的10号楼门市房房顶现场照片若干张,一审法院未组织双方质证作出判决,程序违法。综上所述,武模仲目前未完工,不符合双方约定的应支付剩余工程款的条件。对于未完工部分,武模仲应当继续施工。一审判决认定事实不清,适用法律错误,程序违法，请求依法改判或者发回重审。武模仲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一、合同已明确约定双方权利和义务。武模仲按照约定时间将工程交付，并交刘建华使用，在武模仲工作完成的基础上，进行了下一道施工程序。刘建华声称工程未完工、未经验收与事实不符。二、散水坡、门口、踏步并不是武模仲所承包的工作范围。合同明确约定合同总价款为建筑面积乘以单价，而建筑面积指的是房屋建筑水平平面面积，是建筑物各面积总和，而不是刘建华理解的楼房内存在的物体的面积相加。三、关于修补费用，刘建华应当提供证据，在证据真实有效的情况下，武模仲同意配合刘建华主张权利。昝东木、环盛台前分公司、环盛公司经本院传票传唤无正当理由未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。武模仲向一审法院起诉请求：依法判令刘建华、环盛台前分公司、环盛公司、昝东木向武模仲支付工程款199238元及逾期利息（从2019年11月1日按年利率6％计算至付清之日止），并支付违约金。一审法院认定事实：2019年8月27日，刘建华（甲方）提供格式合同，与武模仲（乙方）签订《粉刷合同》，将台前县县城安置区10号楼的墙面抹灰劳务承包给武模仲，约定刘建华在县城安置区十一层楼承包给武模仲，按建筑面积计算（54元／平方米）；整栋楼抹完合格后支付93％款，下余阳历年前结清；刘建华保证施工材料、大型设备及时供应；武模仲签订合同应向刘建华交保证金5000元，如达不到约定条件，保证金不予退还等内容。武模仲向刘建华交保证金5000元。10号楼主楼建筑面积5783.74平方米、10号楼门市房建筑面积644.76平方米由武模仲施工。武模仲与刘建华口头约定13号楼的门市房由武模仲施工。武模仲、刘建华口头约定门市房按建筑面积计算，每平方米48元。刘建华向武模仲支付218000元后，剩余劳务费未支付给武模仲。武模仲对墙面应修补的部分没有修补，撤离施工现场，由昝东木进行了修补。后10号楼的墙面进行了下一道施工程序。13号楼门市房楼顶武模仲未施工。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。武模仲主张认为，武模仲与刘建华签订的合同是格式合同，刘建华应支付武模仲支付工程款199238元及利息并承担违约金，环盛台前分公司、环盛公司、昝东木应在欠付工程款的范围内承担连带责任。刘建华答辩认为武模仲没有完成工作内容，同意返还保证金，不同意承担违约金及利息，昝东木向刘建华支付工程款后就给武模仲。环盛公司答辩认为其不是合同的相对人，不应承担责任。昝东木答辩认为与武模仲没有合同关系，不应承担责任，按合同向刘建华支付款项。一审法院认为，通过开庭调查，武模仲与刘建华签订粉刷合同，武模仲提供劳务粉刷墙面，清包工。武模仲与刘建华对10号楼主楼的建筑面积5783.74平方米及已经支付武模仲218000元无异议，一审法院予以确认。对楼墙面打点工作、一层散水坡抹灰、一层踏步抹灰工作、门口抹灰工作、剩余款项支付时间等问题，武模仲与刘建华有争议，合同未明确约定，一审法院认为，刘建华提供格式合同，合同中没有明确约定墙面的打点、散水坡、门口、踏步属于武模仲应完成的内容，并且在签订合同前刘建华已经将墙面打点工作完成，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，应当作出对刘建华不利的解释，刘建华应当支付武模仲10号楼主楼及10号楼门市房抹灰工作剩余的劳务费125270.44元（即10号楼主楼5783.74平方米×54元/平方米=312321.96元，10号楼门市房644.76平方米×48元/平方米=30948.48元，312321.96元＋30948.48元=343270.44元-218000元=125270.44元）。因武模仲没有完成修补工作，在昝东木修补完后进行了下一步施工程序，刘建华没有提供昝东木修补工作劳务费的证据，武模仲认可昝东木支出的修补费应由武模仲承担，待双方确定修补费用后可以另行处理。对13号楼门市房问题，武模仲和刘建华都认可楼顶部分未完工，武模仲应继续履行合同将楼顶部分施工完毕；对13号楼门市房楼顶部分之外的其他工作双方之间有争议，待武模仲施工完毕后对13号楼门市房的劳务费可另行处理。对武模仲主张的利息及违约金问题，一审法院认为，武模仲与刘建华签订的合同对利息、违约金没有约定，对武模仲主张的利息及违约金不予支持。武模仲要求环盛台前分公司、环盛公司、昝东木承担连带责任，一审法院认为，环盛台前分公司、环盛公司、昝东木之间虽然存在分包、转包关系，但不是武模仲签订的粉刷合同的合同相对方，对武模仲要求环盛台前分公司、环盛公司、昝东木承担连带责任的主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、刘建华支付武模仲125270.44元。于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回武模仲对环盛公司、环盛台前分公司、昝东木的起诉。三、驳回武模仲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2143元，由武模仲承担1100元，由刘建华承担1043元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘建华提交证据：照片15张及视频3份。证明目的：该组照片和视频拍摄于2020年4月28日，证明截止到拍摄照片和视频当天，10号楼门市房的房顶、散水坡、踏步、通风井、雨棚、防盗门门口等应当由武模仲施工的部分仍未施工。双方签订的粉刷合同，武模仲没有履行完毕，不符合合同约定的应当支付全部工程款的条件。武模仲质证意见：一、对照片及视频的真实性有异议。证据未显示拍摄地点。拍摄内容以及主体不清楚。二、对证据的证明目的有异议。上述证据与本案没有关联性。武模仲的工作范围不包括散水坡等相关工作。上述证据不能证明上述工作属于武模仲的工作范围。本院认证意见，刘建华出示了照片和视频的原始载体，且武模仲在二审庭审中认可照片中的工程系案涉工程。对上述证据的真实性予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院另查明，武模仲对10号楼主楼散水坡、门口、踏步及门市楼顶未施工。武模仲二审庭审中认可10号楼主楼未完成的剩余工程需15000元左右，10号楼门市房楼顶抹灰面积290平方米，每平方米8元左右。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，当事人二审争议焦点为:一、一审判决刘建华支付武模仲125270.44元是否有事实和法律依据;二、一审程序是否合法。关于第一个争议焦点。刘建华将10号楼主楼和门市房抹灰工程分包给武模仲，武模仲已完成大部分工程。按照约定刘建华应当支付工程款。双方当事人对10号楼主楼建筑面积5783.74平方米、单价为54元/平方米，10号楼门市房建筑面积644.76平方米、单价48元/平方米以及10号楼门市房楼顶未完工的事实无异议。双方对未完工的10号楼主楼散水坡、门口、踏步是否包含在合同约定的工程量范围内有争议。关于该争议事实，本院认为，双方当事人签订的《粉刷合同》约定刘建华将10号楼抹灰工程承包给武模仲，按建筑面积计算。散水坡、门口、踏步作为10号楼的一部分，合同未明确排除该部分抹灰工程在合同范围外，按常理，该部分工程应属于武模仲应当完成的内容。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，作出对刘建华不利的解释不当。现该部分抹灰工程未完工，应予扣减相应工程款。根据武模仲自认事实，对10号楼主楼未完成施工部分工程费确定为15000元。武模仲认可10号楼门市房楼顶亦包含在工程量内，且未完成，相应款项亦应予扣减。对10号楼门市房楼顶抹灰工程款确定为2320元（290平方米×8元/平方米）。一审法院对该部分工程款未予扣减不当，本院予以纠正。综上，核减17320元，刘建华尚欠付工程款107950.44元（即10号楼主楼5783.74平方米×54元/平方米-15000元=297321.96元，10号楼门市房644.76平方米×48元/平方米-2320元=28628.48元。297321.96元＋28628.48元-218000元=107950.44元）。另关于刘建华上诉主张一审判决未扣减修补费用的问题，刘建华未明确修补费用数额，亦未提供证据予以证实，一审法院待双方确定修补费用后可另行处理的意见，并无不当。关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四十二条第一款规定，当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。第四十三条第一款规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。刘建华于一审庭审后提交的10号楼门市房楼顶未施工的现场照片不属于新证据，且武模仲亦认可10号楼门市房楼顶未施工，双方当事人对待证事实无争议，一审法院对该证据未予采纳并无不当。综上所述，刘建华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3928号民事判决；二、刘建华支付武模仲工程款107950.44元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回武模仲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2143元，由武模仲负担982元。由刘建华负担1161元；二审案件受理费2805.41元，由武模仲负担388元，由刘建华负担2417.41元。本判决为终审判决。审判长 石文英审判员李辉审判员 马   艳   芳二〇二〇年七月七日书记员 郭      瑞