河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3697号 上诉人（原审原告）：铁汉生态建设有限公司，住所地：广州市天河区天源路24-26号。 法定代表人:刘水，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈镇慧，广东启源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚亮，广东君信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司，住所地：唐山市曹妃甸新城。 法定代表人：刘海东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王瑞立，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张芳芳，河北实同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹妃甸新城管理委员会，住所地：河北省唐山市曹妃甸新城未来大道1号。 负责人：周永山，该管理委员会主任。 委托诉讼代理人：张芳芳，河北实同律师事务所律师。 上诉人铁汉生态建设有限公司因与被上诉人唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司、曹妃甸新城管理委员会合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人铁汉生态建设有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为：1、被上诉人城市建设公司向上诉人支付欠付工程款利息(利息以工程款人民币55203577元为基数，按照中国人民银行一年期基准贷款利率加上3%，自2010年6月8日起计算至实际支付之日止，暂计至2019年12月12日为人民岝3147129.81元)；2、被上诉人城市建设公司赔偿上诉人停工损失人民币5085535元；3、被上诉人新城管委会对被上诉人城市建设公司的本案全部债务向上诉人承担共同清偿责任。主要事实和理由：一、涉案合同不论是否有效，涉案工程作为上诉人垫资建设的工程，根据最高院审理建设工程施工合同的相关司法解释上诉人有权计收利息，一审法院以合同无效认定上诉人无权主张利息是错误的。双方签订的涉案合同明确约定，利息应以每月完成施工的全部工程量为计算基数的基础上以中国人民银行公布的1年期的基准利率加上固定的3%计算收购利率(不超过8%)；计算时间为本项目工程各节点工程量完成到50%时开始计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。”该条款垫资利息的约定适用并非以合同有效为前提条件，且该司法解释第二条明确规定建设工程施工合同无效时，承包人请求按照合同约定支付工程价款的应予支持。另外，该司法解释第十七条也再次明确了欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定处理。本案中涉案工程是被上诉人中途要求停工，且双方办理移交手续应视为工程合格，因此涉案合同即使无效，根据施工合同司法解释第二条和第十八条的规定，上诉人也有权参照合同约定支付工程款及自工程停工交付之日起的利息。况且，涉案工程作为承包人全部投资(垫资)建设后移交的BT项目，上诉人已实际付出大量资金，上诉人要求被上诉人支付拖欠的回购款(垫付的工程款)的利息在性质上属于法定孳息，与回购款(垫付的工程款)具有附随性，是上诉人履行工程投资建设义务后应得的利益，也是被上诉人拖欠回购款(垫付的工程款)应当支付的对价。二、涉案工程全面停工损失相关证据材料上诉人已在2011年报送给被上诉人聘请的造价咨询公司审查，至此上诉人已完成了停工损失的基本举证义务。被上诉人未予审定或不主动申请造价鉴定的不利后果应由被上诉人承担。涉案工程2010年6月8日被上诉人通知停工后，上诉人在2011年已将已完工工程结算以及停工损失(即一审提交的证据5停工损失计算书)根据被上诉人的要求一并报送给其聘请的造价咨询公司进行造价审核。该造价咨询公司2015年12月3日出具涉案工程造价结论仅对已完工结算金额进行了审定，停工损失未予审定。该事实被上诉人予以确定，一审法院也已查明。上诉人向被上诉人提交“停工损失计算书”即完成了停工损失结算的基本举证义务，被上诉人如认为该停工损失有争议的，应当向法院申请鉴定，一审法院也应当向被上诉人释明是否申请鉴定，否则视为其认可上诉人的停工损失结算文件，被上诉人不提出有效抗辩事由又不向法院申请鉴定的不利后果应由其自身承担。关于停工损失一审法院也应当责令被上诉人申请鉴定。三、被上诉人新城管委会应当与被上诉人城市建设公司共同承担付款义务。涉案合同明确约定当被上诉人城市建设公司资金不足无力支付回购款时，被上诉人新城管委会直接支付给上诉人。基于该约定，被上诉人新城管委会应当与被上诉人城市建设公司共同承担付款义务。 被上诉人唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司、曹妃甸新城管理委员会共同答辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。1、关于上诉人上诉状请求第1项要求被上诉人支付工程款利息无事实和法律依据。涉案合同因违反法律规定被认定为无效合同，且工程未实际竣工验收不能达到回购条件，故回购利息约定及违约金约定均无效。本案涉案合同并未对垫资及垫资利息进行约定，涉案合同约定的是收购条款而非垫资条款，BT合同和垫资合同有本质区别，上诉人主张适用司法解释第六条第一款的规定无事实和法律依据。2、关于上诉人上诉状第2项要求被上诉人支付停工损失无事实和法律依据。上诉人未提交充足的证据证明也未申请司法鉴定，上诉人应承担举证不能的法律责任。3、关于上诉人上诉状第3项要求新城管委会与被上诉人共同承担合同付款义务无事实和法律依据。涉案合同约定的是被上诉人资金不足无力支付回购款时，由被上诉人新城管委会承担付款责任。但涉案合同被认定为无效合同，涉案工程也未竣工验收无法达到回购条件，上诉人提交的证据也无法证实被上诉人资金不足无力支付款项，故被上诉人新城管委会不承担付款责任。 被上诉人铁汉生态建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与二被告签订的《唐山市曹妃甸国际生态城海岸花园景观绿化项目投资建设与转让收购合同》；2、判令被告一向原告支付欠付工程回购款人民币5520357元及投资回报利息（利息按照中国人民银行一年期基准贷款利率加上3%，以欠付回购款为基数，从2010年6月8日计算到2019年12月12日，暂计数额为3147129.81元）；3、判令被告一向原告支付养护费人民币530670.54元；4、判令被告一赔偿原告停工损失5085535元；5、判令被告一向原告支付违约金2581553.55元；6、判令被告一支付案涉工程剩余设计费125000元。7、判令被告二对被告一上述全部债务承担共同清偿责任。 一审法院经审理查明，2009年6月22日，原告（原广东省南兴建筑工程有限公司）与被告一（原唐山曹妃甸国际生态城市政建设有限公司）、被告二（原唐山市曹妃甸国际生态城管理委员会）就曹妃甸国际生态城海岸花园景观绿化及道路配套工程项目投资建设与收购签订了《唐山市曹妃甸国际生态海岸花园景观绿化项目投资建设与转让收购合同》（下称“《BT合同》”）。《BT合同》第一章约定，被告二全权委托被告一代理其管理案涉工程，包括但不限于案涉工程的生产管理、工程结算、款项支付、项目回购等；当被告一资金不足，无力支付回购款时，被告二直接付款给原告。《BT合同》第二章第2.1条约定，原告负责投资建设的总绿化面积为500亩，分三大片区分区建设，分期投入使用，案涉项目跟随各分区主建筑物完成的进度进行分期投资建设分期回购。案涉项目的绿化植物包活养护期3年，自单位工程交工验收合格后开始计算养护期，第1年养护被告一不再支付原告养护费用，第2年和第3年均为有偿培育养护，被告一按市场价向原告按实结算此2年养护费。同时，第2.2条约定，案涉工程投资总额概算为7400万元，工程建设造价以市政建设公司或其委托的审计公司或造价咨询公司的清单造价结算为准。《BT合同》第四章第4.1条约定，被告一向原告支付项目收购款项，包括原告投资的实际投资本金和利息（含投资回报），回购款支付额为原告实际投资本金和利息，利息应以每月完成施工的全部工程量为计算基数的基础上以中国人民银行公布的1年期的基准利率加上固定的3%计算收购利率（不超过8%）。计息时间为本项目工程各节点工程量完成到50%时开始计息。同时第4.2条约定，工程交工验收报告经被告一认可后28天内，原告向被告一递交工程计算报告及完整的结算资料，被告一在收到原告的结算书之日起28天内给予审定，否则视同认可。被告一按双方认定的结算书分三年支付原告收购款项。双方约定节点工程完工并验收后第一年支付至回购款70%，第二年支付至回购款的85%，第三年支付至回购款的100%。第13.3条约定，如果被告一违反本合同约定、赔偿原告违约金为已履行合同款额的15%。2010年6月7日，原告收到被告一发出的《关于海岸花园项目全面停工的通知》，案涉项目将从2010年6月8日起全面停工。6月11日，海岸花园清算小组与被告一又发出《关于海岸花园停工后相关问题的通知》，表明海岸花园项目已全面停工，要求现场只留少量人员，其他人员全部撤离施工现场，各单位需在6月16日前将清算材料明细表、单位、分项工程完成情况表填写完毕。2015年12月3日，由被告一委托的唐山市瑞达工程造价咨询事务所有限公司就案涉工程截至2010年6月8日全面停工时完成的工程项目结算金额进行了审定，出具唐瑞达基（2015）第0108号《曹妃甸国际生态城海岸花园景观绿化工程造价咨询报告书》，最终审定工程款金额为17210357元人民币。该审定金额未包含原告已报审而未审定的：（1）签证分开远通公司、开利公司造成损失的签证项目；（2）2010年6月8日全面停工损失费用，包括：施工现场进场材料；停工后停留人员工资；冬季苗木防寒保护费；临时板房、伙房、仓库、生活设施；已订货未进场造成违约、机械停滞及施工人员退场车费工资补贴；2010年度、2011年度绿化养护及2011年冬季绿化防寒保护费。项目工程造价审定完成后，被告城市建设公司仅向原告支付回购款11690000元，尚欠5520357元未付。被告城市建设公司已向原告支付设计费575000元，尚欠原告设计费125000元未付。另查明，广东省南兴建筑工程有限公司更名为铁汉生态建设有限公司。唐山曹妃甸国际生态城市政建设有限公司更名为唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司。唐山市曹妃甸国际生态城管理委员会更名为曹妃甸新城管理委员会。 一审法院认为，涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的范畴，故原、被告未经招标程序而签订的《唐山市曹妃甸国际生态海岸花园景观绿化项目投资建设与转让收购合同》无效。但涉案工程已交付被告城市建设公司，且经其委托的唐山市瑞达工程造价咨询事务所有限公司出具相应的结算金额审定报告，故被告应按审定金额向原告支付工程款项。原告未能提交充足证据证实其主张的未经审定的损失及养护费用，故对原告的该两项诉讼请求，不予支持。涉案合同为无效合同，故原告无权按该合同主张回报利息及违约金。被告城市建设公司应同时支付尚欠的设计费125000元。原告未能举证证明被告城市建设公司资金不足无力支付上述款项，故对其主张应由被告新城管委会共同支付欠款的诉讼请求，不予支持。综上所述，被告城市建设公司应向原告支付欠款5645357元（5520357元+125000元）。遂判决：一、被告城市建设公司于本判决生效后五日内向原告铁汉生态建设有限公司支付欠款5645357元。二、驳回原告铁汉生态建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104108元，由原告铁汉生态建设有限公司负担52790元，被告城市建设公司负担51318元。 本院二审查明的事实与一审判决所查明的事实相一致。 本院认为，虽然上诉人铁汉生态建设有限公司(原广东省南兴建筑工程有限公司)与二被上诉人唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司(原唐山曹妃甸国际生态城市政建设有限公司)、曹妃甸新城管理委员会(原唐山市曹妃甸国际生态城管理委员会)于2009年6月22日签订的《唐山市曹妃甸国际生态城海岸景观绿化项目投资建设与转让收购合同》(BT合同)因未履行招、投标程序属无效合同，但合同签订后，上诉人已经依照合同约定对涉案工程进行了实际施工、绿化，被上诉人也已经实际接收了涉案工程。涉案工程停工后，被上诉人唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司委托工程造价咨询机构对涉案的工程进行了造价鉴定，被上诉人唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司应当按照造价鉴定的数额向上诉人支付工程投资款。本案双方争议焦点：一是双方签订的BT合同被确认无效后，被上诉人应否支付工程投资款利息；二是对于上诉人向被上诉人报审而鉴定机构未审定的项目停工损失被上诉人应否予以支付。 关于双方争议的第一个焦点即双方签订的BT合同被确认无效后，被上诉人应否支付工程投资款利息问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中被上诉人作为建设工程回购方，对于涉案工程应当履行招、投标程序明知，因被上诉人未履行招、投标程序，致使涉案合同被认定为无效合同，被上诉人存在过错，应当依照上述规定承担赔偿上诉人所受到的损失。本案所涉BT合同工程属上诉人投资建设后由被上诉人回购工程，涉案合同被认定为无效，双方关于利息的约定亦应属无效，对于投资款的利息损失可作为无效合同的损失根据过错原则进行处理。涉案工程因故叫停，虽未达到竣工验收标准，但责任不在上诉人，且对于上诉人已经完成的工程及绿化项目被上诉人已经实际接收。故被上诉人唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司应当向上诉人支付投资款及其利息损失。涉案工程因故被叫停后，被上诉人唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司委托唐山瑞达工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行造价鉴定并于2015年12月3日出具《曹妃甸国际生态城海岸花园景观绿化工程造价咨询报告书》，该报告书出具后，被上诉人唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司已经支付回购款11690000元，尚欠5520357元未支付。被上诉人应当以未付回购款5520357元为基数，自2015年12月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率、自2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向上诉人支付投资款利息损失。上诉人主张被上诉人按照合同约定的中国人民银行1年期贷款基准利率加上固定的3%计算收购利率(不超过8%)支付投资款利息，理据不足，本院不予支持。 关于双方争议的第二个焦点即对于上诉人报审而鉴定机构未审定的项目的损失被上诉人应否予以支付问题，本院经审查认为，一审中上诉人提交的2013年9月30日的《苗木清查明细表》系由设计单位(广东省南兴建筑工程有限公司)、施工单位、监理单位(北京逸群工程咨询有限公司)、被上诉人唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司、唐山湾生态城园林绿化管理中心、唐山湾生态城规划建设局质监站经现场清点、接收并签字、盖章予以确认；上诉人提交的《施工现场(实体项目)清算原材料汇总》及《材料(设备)清查明细表》系经清算组现场对施工现场尚未使用的实体项目原材料、石材、管材、水电配件等进行清点、接收并签字、盖章予以确认。对上述证据本院予以采信。因上述项目材料(设备)及苗木养护费损失工程造价咨询机构未予审定，一审及二审中上诉人均未申请对上述项目进行鉴定，本院无法确认具体损失数额，上诉人可另行主张。涉案项目被叫停后，被上诉人向上诉人发出通知，要求现场保留清算、绿化养护、看护人员，对于上述人员的费用损失属合理损失，但因工程造价咨询机构未予审定，一审及二审中均未申请对上述项目进行鉴定，本院无法确认具体损失数额，上诉人可另行主张。对于上诉人主张的临时板房费用、已签订供货合同未进场的石板材费用损失，因上诉人未提交证据予以证实，且涉案工程的监理单位已经告知被上诉人“上述费用从结算书暂时扣除，另作计算”，故上诉人可待证据充足后另行主张。关于上诉人主张的因停工机械停滞损失、签证分开远通公司、开利公司造成的损失的签证项目，因未提交充足的证据予以证实，本院不予支持。上诉人未提交证据证明被上诉人唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司的资金无力支付上述回购款项，其主张被上诉人曹妃甸新城管理委员会与被上诉人唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司共同承担给付责任，理据不足，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市曹妃甸区人民法院(2019)冀0209民初3506号民事判决第一项； 二、撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院(2019)冀0209民初3506号民事判决第二项； 三、被上诉人唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司于本判决生效后五日内以未付投资款5520357元为基数，自2015年12月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率、自2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向上诉人铁汉生态建设有限公司支付投资款利息损失。 四、驳回铁汉生态建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。 一审案件受理费104108元，由上诉人铁汉生态建设有限公司负担52790元，被上诉人唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司负担5138元。二审案件受理费104108元，由上诉人铁汉生态建设有限公司负担100000元，被上诉人唐山曹妃甸新城城市建设管理有限公司负担4108元。 本判决为终审判决。 审判长  刘群勇 审判员  徐万启 审判员  董媛媛 二〇二〇年七月二十三日 书记员  赵亚征 ——