河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终242号原公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）熊昱皓，男，1991年5月17日出生，汉族，本科文化，个体，住甘肃省平凉市崆峒区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月29日被抓获归案，同年5月11日被刑事拘留，同年6月5日被执行逮捕。辩护人苏进，河南昊宏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张涛，男，1983年6月14日出生，汉族，高中文化，陕西奇德昌商贸有限公司法定代表人，住陕西省宝鸡市凤翔县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被抓获归案，同年3月30日被刑事拘留，同年5月7日被执行逮捕。辩护人宋文绪，河南汉冶律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张伟，男，1988年6月14日出生，汉族，大专文化，陕西奇德昌商贸有限公司部门经理，住陕西省兴平市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被抓获归案，同年3月30日被刑事拘留，同年5月7日被执行逮捕。原审被告人张琳，女，1991年2月19日出生，汉族，本科文化，陕西奇德昌商贸有限公司员工，住甘肃省漳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月17日被抓获归案，同年4月19日被刑事拘留，同年5月7日被执行逮捕，2020年1月21日被南阳市卧龙区人民法院取保候审。现在家。河南省南阳市卧龙区人民法院审理南阳市卧龙区人民检察院指控原审被告人熊昱皓、张涛、张伟、张琳犯诈骗罪一案，于2020年1月6日作出（2019）豫1303刑初1282号刑事判决。宣判后，原审被告人熊昱皓、张涛、张伟不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：左某（已起诉）伙同王某（已起诉）、陈富国（另案处理）于2018年2月份制作“众鑫期权”网站，在上海成立上海誉际信息科技有限公司，由林某（已起诉）任技术负责人（操盘手）。左某伙同王某于2018年10月份将上海誉际信息科技有限公司搬迁至西安，将公司改名为西安瞬间科技信息有限公司，租用西安市未央路经发大厦1803室办公，继续聘请林某为技术负责人，聘请被告人杨朝辉、沈李君为业务总监，黄传玺、张广安（另案处理）等人为经理、业务员，通过微信聊天的方式寻找客户，用添加微信、PS照片、炫富等方式冒充成功人士，获取受害人信任，诱骗客户进入“众鑫期权”和“汇恒期权”网站的虚构股票上进行投资从而实施诈骗。2018年6月，被告人熊昱皓委托刘某（另案处理）等人制作“万象金道”个股期权平台，该平台对外声称能够帮助客户购买股票期权，但实际上并未和大盘数据链接，客户资金打入平台后直接流入第三方支付通道，未进入证券公司。为此，被告人熊昱皓雇佣孙某（另案处理）等人为其面向全国发展平台代理。2012年5月29日，被告人张涛注册成立陕西奇德昌商贸有限公司，经营范围为环保设备、农副产品等。2018年3月，张涛通过陈富国成为“众鑫期权”平台二级代理商，对外声称能够帮助客户购买个股期权，但实际上并未和大盘数据链接，客户资金打入平台后直接流入第三方支付通道，未进入证券公司。为此招募张勇（另案处理）为操盘手、被告人张伟为部门经理、被告人张琳为业务员，采用虚构身份信息、PS照片等方式冒充成功人士“刘旭东”实施网络诈骗。2018年8月，被告人张涛通过孙某等人介绍，成为被告人熊昱皓“万象金道”平台的代理商。2018年6月，被告人张琳通过添加微信方式结识被害人宋某，自称为“刘旭东”，从事建筑行业，并不断在朋友圈更新与其身份相关的信息，在取得宋某信任后不断向宋发送自己投资股票的盈利截图，进一步引导宋某进行投资。为此，2018年7月27日，宋某通过“刘旭东”（实际使用人为张琳）在“众鑫期权”平台投资30万元。2018年8月30日，被害人宋某在“刘旭东”（实际使用人为张琳）的劝说下，向该公司代理的“万象金道”平台投资50万元。被告人张涛、张伟、张琳到案后自愿如实供述自己的罪行，与被害人达成和解协议或者赔偿被害人损失，取得被害人谅解。另查明，案发后，被告人张涛退赔被害人宋某40万元，积极缴纳罚金30000元；被告人张琳退赔被害人宋某10万元，积极缴纳罚金10000元；左某（已起诉）退赔被害人宋某30万元。被告人熊昱皓主动上缴了违法所得150000元，积极缴纳了罚金50000元。被告人张伟主动上缴了违法所得20000元，积极缴纳了罚金20000元。原判认定上述事实，有一审庭审中经质证确认的被告人户籍信息、在逃人员登记表、到案经过、张涛代理的“众鑫期权”投资平台截图、微信聊天记录截图、银行卡交易明细、谅解书等书证，辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证人杨某1、左某、王某、林某、孙某、杨某2、刘某的证言以及被害人宋某的陈述等证据证实。各被告人亦供认。足以认定。依据以上事实和证据，河南省南阳市卧龙区人民法院判决：一、被告人熊昱皓犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。（已缴纳）二、被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。（已缴纳）三、被告人张伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币20000元。（已缴纳）四、被告人张琳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元。（已缴纳）五、被告人熊昱皓违法所得人民币350000元（已上缴150000元）予以没收，上缴国库。六、查封扣押的作案工具，由查封扣押机关予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）熊昱皓的上诉理由是：只是提供了犯罪工具,没有参与具体的诈骗行为,不应认定为主犯,原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1.熊昱皓只是提供了犯罪工具，不应认定为主犯。2.现有证据不能确定熊昱皓和张涛分赃的50万元是被害人宋某的钱，从有利于被告人原则出发，对熊昱皓的行为应定性为非法经营罪。上诉人（原审被告人）张涛的上诉理由是：和张伟是合作关系，张伟诈骗的事情我不知情，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：张涛未直接参与诈骗行为，在共同犯罪中系从犯，如实供述自己的罪行，并积极赔偿被害人，原判量刑重。上诉人（原审被告人）张伟的上诉理由是诈骗被害人宋某30万一事我未直接参与，诈骗被害人宋某50万一事完全没有参与，没有拿到任何提成，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。针对各上诉人（原审被告人）提出的上诉理由及各辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，评判如下：一、关于熊昱皓及其辩护人所提熊昱皓只是提供犯罪工具，没有参与具体诈骗行为，不应认定为主犯的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据能够证实熊昱皓和具体负责实施诈骗的张涛等人是一种合作关系，熊昱皓提供诈骗技术支持，张涛等人具体实施诈骗，所骗取的钱财熊昱皓也参与分赃。熊昱皓在诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于熊昱皓所提原判量刑重的上诉理由，经查，熊昱皓诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑，其无减轻处罚情节，原判考虑其认罪态度好，积极退赃，对其从轻处罚判处十年有期徒刑，量刑并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于熊昱皓辩护人所提现有证据不能证实熊昱皓参与分赃的50万元系宋某被骗钱财，本案应定性为非法经营罪的辩护意见，经查，被告人张涛、张伟、张琳的供述及被害人宋某的陈述均能证实张涛等人使用熊昱皓掌控的“万象金道”诈骗平台骗取宋某50万元，该50万元最终进入熊昱皓个人银行账户。熊昱皓或许不知道被害人的具体身份，但对该款系诈骗所得赃款的性质是明知的。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。四、关于张涛所提其和张伟是合作关系，张伟诈骗的事情其不知情，原判量刑过重的上诉理由及其辩护人所提张涛系从犯，积极赔偿被害人，原判量刑重的辩护意见，经查，在卷证据能够证实张涛作为奇德昌公司法定代表人，聘请张伟作为业务经理、招聘张琳等员工，与诈骗平台的负责人熊昱皓、左某签订协议，使用“万象金道”和“众鑫期权”两个诈骗平台实施诈骗行为，除支付给张伟、张琳等员工少量“工资”和“提成”外，其和熊昱皓分获大部分诈骗所得赃款，原判对其量刑不存在过重问题。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。五、关于张伟所提诈骗被害人宋某30万一事其未直接参与，诈骗被害人宋某50万一事完全没有参与，没有拿到任何提成，原判量刑过重的上诉理由，经查，被告人张琳的供述能够证实张伟系张琳的主管领导，在张琳对宋某实施诈骗过程中，张伟进行了具体的指导，与被害人聊到具体投资的时候，张伟亲自参与。张伟本人在侦查阶段的供述亦承认其具体参与了对被害人宋某的诈骗行为，且其作为主管领导，对其主管的所有业务员的诈骗所得均可按比例分得诈骗提成。原判对其量刑罚当其罪，并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）熊昱皓、张涛、张伟伙同原审被告人张琳，以非法占有为目的，利用虚假的股票投资平台，以高收益诱骗他人投资，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘子国审判员  王小军审判员  张 贺二〇二〇年七月七日法官助理张楷铭书记员刘航