山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终475号 上诉人（原审被告）：张志敏，女，1969年3月13日出生，汉族，山东海科化工集团东营天东生物制药公司退休职工，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：李志刚（系上诉人张志敏之夫），汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：董庆恩，山东胜东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩国会，男，1974年12月11日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：郭英祥，山东众旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武金州，山东众旭律师事务所律师。 原审被告：东营市运通工贸有限公司，住所地东营市东营区燕山路108号。 法定代表人：周素美，经理。 原审被告：东营市纬通石油装备有限公司，住所地东营市东营区金乡路金乡商贸城2号。 法定代表人：郑文光，经理。 上诉人张志敏因与被上诉人韩国会、原审被告东营市运通工贸有限公司（以下简称运通公司）、原审被告东营市纬通石油装备有限公司（以下简称纬通公司）第三人撤销之诉一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张志敏的委托诉讼代理人李志刚、董庆恩，被上诉人韩国会的委托诉讼代理人郭英祥、武金州到庭参加诉讼。原审被告运通公司、纬通公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张志敏上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回韩国会的诉讼请求；2.诉讼费用由韩国会承担。事实和理由：一、韩国会不符合提起第三人撤销之诉主体条件，其违反第三人撤销之诉提起程序，依法应裁定不予受理；法院在受理后如果发现受理不当的，应当裁定驳回起诉。一审法院无视法律规定，对张志敏的异议不予理睬，径行审理并认定韩国会具备第三人撤销之诉主体资格，严重违反法定程序。(一)韩国会不符合第三人特征。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，有权提起撤销之诉的第三人限于因不能归责于本人的事由未参加原审诉讼的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。本案韩国会不能证明其与原调解案的关系，不能证明其身份是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，其身份地位不符合第三人特征。(二)韩国会身份地位系案外人。韩国会没有参与(2015)东民初字第2667号民间借贷纠纷诉讼，与张志敏、运通公司、纬通公司没有任何交集，其于2018年1月提起执行异议申请，被法院裁定驳回，在该裁定中，东营区人民法院已经认定其身份地位为案外人。(三)韩国会提起第三人撤销之诉违反法律规定，应当裁定驳回，一审法院继续审理程序违法。1.民事诉讼法解释第303条第2款规定，案外人对人民法院驳回执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第227条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。《民事诉讼法》第227条规定(案外人异议)，案外人对驳回执行异议裁定不服，认为原判决裁定错误的，依照审判监督程序办理。2.东营区人民法院(2018)鲁0502执异12号执行裁定书认为，案外人韩国会是对原调解案件的审理有意见，依法驳回其执行异议的申请。根据《民诉法解释》第303条和《民事诉讼法》227条的规定，韩国会如果认为原调解书内容错误损害其合法权益，只能申请再审，无权再提第三人撤销之诉。 二、2015年12月10日张志敏起诉时，与运通公司、纬通公司借贷关系真实明确，涉案96万元本息没有归还。一审判决对原调解案双方之间借款还款的认定方式、认定数额缺乏客观依据。一审判决关于“张志敏提供的证据不能证明除涉案的96万元以外还有其他借款的事实”的认定是错误的，进一步推导出“张志敏在调解案中陈述不实”更是主观臆断。（一）原调解案借贷关系明确，借条真实完备，资金流向清晰，张志敏履行了出借96万元本金义务；运通公司、纬通公司应履行偿还本息义务，至起诉日96万元本息约为117.31万元。张志敏起诉的96万元本金有四张借条，借条均由运通公司、纬通公司法定代表人周素美、郑文光夫妇亲手书写并签名并加盖纬通公司印章。一审中，经司法鉴定借条公章与备案公章一致，证实了借条的真实性，一审法院对出借资金96万元不持异议。根据借据内容和借贷双方以往惯例，双方约定借款1年，期满自动转存。2014年2月1日至2015年1月31日90万元的利息是：90万元×12%×1年＝10.8万元。由于起诉时运通公司、纬通公司财务状况不佳，偿还能力不足，张志敏依据2014年2月1日借条90万元本金和2015年11月6日6万元本金，象征性地主张利息2.4万元。这是当事人对自己权利的处分，不能因此就推导出张志敏起诉的数额就是运通公司、纬通公司实际欠张志敏的数额，更不能因此怀疑为虚假诉讼。（二）一审法院仅凭银行打款记录推定系还款不符合事实，也不符合逻辑和裁判规则。一审判决在张志敏和运通公司、纬通公司资金往来上标准不一，对张志敏打给周素美的资金不认定为出借款，对周素美打给张志敏的资金一律认定为归还90万元借款本息，既不客观，也不符合事实。一审中，根据韩国会申请，经过司法鉴定，一审法院对96万元借条已不再持异议，认可本金96万元，但认为在张志敏起诉之前，运通公司、纬通公司已经归还了632735元，并且认定该632735元就是运通公司、纬通公司归还张志敏96万元借款本息。一审法院认定事实的唯一依据是银行查询记录，查询记录显示从2013年7月29日至2015年10月26日这一时间段，有632735元从周素美账户打到张志敏账户上。打款是事实，而且发生在起诉前，但认定632735元是归还90万元的本息是错误的。1.一审法院以推定方式认定还款情况不符合裁判规则。一审法院并没有亲历当事人之间的交易，只能依据事实、证据和法律规则作出判断，而不能靠主观推定。张志敏家庭与运通公司、纬通公司以及郑文光、周素美家庭交往多年，经济往来并不限于起诉的96万元本金。在张志敏不认可的情况下，且在运通公司、纬通公司未到庭应诉、没有对还款情况作出说明的情况下，在没有任何证据表明周素美向张志敏账户所打资金就是归还90万元本息的情况下，一审法院仅靠银行流水推定该笔款项为偿还90万元本息的依据不足。2.一审法院认定周素美打给张志敏农行卡的274800元系归还90万元本息是错误的。虽然这三笔资金274800元的用途显示系还款，但是归还的却是以前另外几笔借款的本息，与张志敏起诉的90万元本息无关。张志敏银行交易明细显示：①2013年7月29日还款10万元；②2013年8月6日还款15万元；③2013年8月12日还款2.48万元。但这三笔款不是归还涉案的96万元本息，而是归还以前借款的本息。如前所述，2014年2月1日的三张涉案借条是对之前借款本息结算后新形成的借贷关系，利息应产生于新借贷关系形成并实际出借资金之后，那么，2014年2月1日之前周素美打给张志敏的这274800元就与归还90万元本息无关。90万元的实际出借时间分别为：50万元系2013年4月3日出借；30万元是2013年11月12日出借；10万元系2013年7月16日出借。根据周素美向张志敏农行卡打款三笔共274800元的时间，50万元的款项只有4个月，10万元的款项刚出借没几天，不会产生274800元的利息。而30万元此时还没有出借，谈不上归还问题。如一审法院认定的274800元是归还上述50万元和10万元的本息，那么2014年2月1日周素美就不会再写下50万、30万、10万的借条。3.一审判决对张志敏提供的除起诉的96万元本金外还有其他借款证据不予认可，认定“张志敏提供的证据不能证明除涉案的96万元以外还有其他借款”属于认定事实错误。除起诉的96万元外，运通公司、纬通公司不仅对张志敏有借款，而且还有多笔借款。张志敏向运通公司、纬通公司出借资金始于2010年之前，双方资金往来远不止于起诉的96万元。张志敏有确凿证据证实的至少还有三笔借款44万元：2012年8月15日借给郑文光10万；2012年8月30日借给郑文光29万元；2013年11月22日借给纬通公司5万元。（1）关于2012年借给郑文光的39万元有以下证据：张志敏的笔记本上有张志敏家庭2012年、2013年大额资金往来的记录。不仅记录着2012年向郑文光、徐波出借资金3笔共49万元、2013年向郑文光、徐波借出资金2笔共80万元，而且还记录着出借资金的来源。结合一审提供的新证据和2013年还款情况，即使在运通公司、纬通公司不到庭的情况下，仍然可以印证2012年8月15日借给郑文光10万元、2012年8月30日借给郑文光29万元的事实。2013年周素美向张志敏偿还的三笔款的摘要说明都是还款，与归还2012年的39万元借款本息有关。因为2012年张志敏还没有网银，且该39万元借款本息已经结清，张志敏可以提供的资料确实不多，加上郑文光、周素美夫妇下落不明，只能通过其他证据的真实性，印证39万元借款的真实存在。一审法院以“张志敏手写的记录内容2013年在前，2012年在后，2012年中夹杂着2013年的内容不符合正常记录形式为由对笔记本记录内容及相关证据不予认定”是错误的。原审判决把2013年周素美向张志敏农行账号62×××18打的三笔款合计27.48万元，认定为归还2014年以后的借款本息，不仅违背常理，逻辑上也讲不通。关于2013年借给纬通公司5万元，张志敏已经提供证据予以了证实。2013年11月22日，张志敏持交通银行52×××37信用卡在纬通公司ｐｏｓ机刷卡消费5万元。实际没有真正消费交易，而是张志敏通过银联ｐｏｓ机透支借给郑周夫妇5万元。该证据证实除96万元借款之外双方还有其他资金往来。4.一审法院认定2014年5月16日至2015年10月26日周素美及运通公司向张志敏东营银行卡打款八笔357935元全部系归还90万元本息，与事实不符。司法查询结果显示：运通公司、周素美打入张志敏账户资金共八笔357935元，摘要说明分别是转账存入、网银转账、汇款、汇兑。没有一笔标明是还款，更没有一笔标明是还90万借款本息。张志敏交通银行52×××37信用卡电子账单信息显示：2015年1月8日张志敏持该卡在东营市运通工贸有限公司ｐｏｓ机刷卡消费30000元，2015年1月9日周素美东营银行卡尾号6913打入张志敏东营银行卡3万元，系通过ＰＯＳ消费套现。该3万元与90万元借款本息无关。证据原件存放在东营市中院（2018）鲁05民终1851号卷宗。张志敏2014年2月1日的三张借条90万元，在此之前至少还有2012年借给郑文光的39万元、2013年通过ＰＯＳ机借给纬通公司的5万元。而2014年2月1日之前运通公司、纬通公司“归还”274800元本息，远远不足归还39万＋5万借款的本息。一审关于张志敏东营银行账号62×××59司法查询记录不能证明系归还90万元借款本息。结合张志敏提供的笔记本及相关证据恰恰说明2014年2月1日之前的运通公司、纬通公司还有另外几笔借款没有还完，2014年2月1日之后还在继续归还中。5、一审法院在认定还款问题上逻辑错误，导致数额计算方面存在错误。民诉法司法解释规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观的审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。一审法院显然没有遵守上述裁判规则。2015年12月10日起诉以前，张志敏曾多次借钱给运通公司、纬通公司使用，2013年以前网银不普及，电子商务平台不发达，东营地区民间借贷借款以现金形式出借并不少见。至2015年12月10日张志敏起诉前，运通公司、纬通公司归还部分本息并抽走已经结算部分的借条，涉案起诉的四张借条本金96万元都是没有结算的借款。在（2019）鲁0502民撤1号中，一审法院不依据民事诉讼证据规定进行审查和裁判，仍然想当然地靠银行流水记录进行主观推定，必然再次导致错误的裁判结果。6.一审认定的数额也不足以抵扣运通公司、纬通公司借款本息。90万元借款本金自2014年2月1日至2015年12月10日起诉时共1年10个月零10天，约合1.8608年，加上2015年11月6日的6万元借款，本息应该在116万元-117万元。而司法查询结果显示：2014年2月1日之后至起诉日，在2014年5月16日至2015年10月26日运通公司、周素美打入张志敏东营银行卡账户资金共八笔357935元。该款项即使全部认定为归还90万元借款本息还款也还差得很远。 三、一审法院关于张志敏在调解案中存在“诉讼程序严重违法”的认定不能成立。原审法院依据东营区法院立案庭对运通公司、纬通公司代理人房庆远律师的笔录内容，得出了张志敏一方自己单方委托了诉讼相对方的代理人，认定张志敏存在虚假诉讼程序严重违法，不能成立。从运通公司、纬通公司委托的过程来看，张志敏的丈夫李志刚仅仅是应郑文光、周素美夫妇的要求为两公司推荐了房庆远律师并帮忙转交了委托手续而已。一审法院以“张志敏在起诉运通公司、纬通公司案件中的委托手续全部系张志敏丈夫李志刚办理，诉讼程序严重违法”的认定无事实和法律依据。 四、一审认定张志敏与运通公司、纬通公司恶意串通，甚至主观推测其存在虚假诉讼更不能成立。一是本案不符合虚假诉讼特征。二是张志敏不具有虚假诉讼的行为。一审法院认定“运通公司、纬通公司明知有多名债权人起诉的情况下，不到庭应诉，故意躲避，却与张志敏达成调解协议使其债权先于他人得到清偿，亦存在恶意串通行为，损害其他债权人的利益”缺乏事实依据。张志敏与韩国会并不认识，也不知道其与运通公司、纬通公司是否有借贷关系。张志敏确实先于韩国会一个多月起诉、保全，但这都是在依法行使诉讼权利的行为。张志敏起诉在先，通过调解方式与运通公司、纬通公司解决讼争问题并部分执行，并不违反法律规定，更不应该成为韩国会诋毁张志敏为虚假诉讼的借口。 五、一审法院采信的主要证据系韩国会以严重侵害张志敏合法权益采用非法方式先行取得，再假意提出申请通过法院去调取，进而掩盖取证非法性，该以非法途径和方式获得的非法证据不能作为认定案件事实的证据。 综上所述，原调解案借贷法律关系明确清晰，基础法律关系真实，不存在虚假诉讼问题，原调解案诉讼程序合法，调解结果既没有错误，也没有损害第三人的合法权益。请求二审法院依法查明事实，撤销原判，驳回韩国会的诉讼请求。 韩国会辩称，一、关于韩国会的主体资格问题。一审法院已经审查清楚，韩国会在诉讼中与张志敏均对纬通公司的债权进行了财产保全，但因为张志敏的虚假诉讼导致韩国会的权利无法实现，韩国会有权提起本案第三人撤销之诉。二、关于张志敏在借款陈述及账目分析，以及是否程序严重违法的问题。张志敏的陈述存在前后矛盾，对其陈述中对韩国会不利的部分，韩国会均不认可。涉案调解书的达成不是当事人真实意思表示，只是张志敏一方意思表示，明显违反法律规定。一审法院不认可欠条真实性是正确的，张志敏的其他陈述，与客观事实相违背，且没有证据予以证实，对此韩国会均不认可。三、关于原调解书是否存在虚假诉讼的问题。原调解书是张志敏一方单方制造的虚假诉讼，存在明显的恶意串通。四、一审法院调取证据程序合法。一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 运通公司、纬通公司均未作答辩。 韩国会向一审法院起诉请求：1.依法撤销东营市东营区人民法院（2015）东民初字第2667号民事调解书；2.诉讼费用由张志敏、运通公司、纬通公司负担。 一审法院认定事实：2015年12月10日，一审法院立案受理张志敏与纬通公司、运通公司民间借贷纠纷（2015）东民初字第2667号一案。2016年1月26日，双方在一审法院主持调解下达成如下协议：一、纬通公司和运通公司于2016年2月1日前一次性偿还张志敏借款本金96万元、利息24000元，共计984000元；二、本案纠纷一次性处理完结，双方再无其他纠葛；三、案件受理费、诉讼保全费由运通公司、纬通公司负担。 2016年2月4日，张志敏申请执行该案中保全的纬通公司的债权取得90余万元。 张志敏在（2015）东民初字第2667号案庭审中陈述：“2013年4月3日，纬通公司、运通公司向其借款共计90万元，其通过中国农业银行向运通公司法定代表人周素美的账户转账50万元，通过其丈夫李志刚的账户向周素美的账户转账30万元，其余10万元以现金交付郑文光，利息按照年息12%计算。2014年2月1日，纬通公司、运通公司向其支付了一年的借款利息，因仍需使用资金，于是重新出具了三份借条，旧借条由周素美收回。2015年11月6日，纬通公司又向其借款6万元，并出具借条一份。纬通公司、运通公司未偿还过借款本金。”该案中张志敏提交的证据中三张借条全部是由运通公司周素美出具，借条后加盖纬通公司印章；提交的证据《情况说明》由运通公司、纬通公司出具，加盖两公司印章，出具时间为2016年1月26日，该证据载明:“2014年2月1日，运通公司经理周素美向张志敏借款3笔，分别为50万元、30万元、100000元，双方约定借款年利率12%，周素美书写借据，加盖纬通公司公章；2015年11月又借6万元。上述借款96万元实际用于纬通公司与运通公司经营使用，中间付过部分利息，至今尚欠张志敏本金96万元，利息24000元。” 在（2018）鲁0502民撤3号案件中，韩国会申请法院依法向东营市公安局东营分局调取张志敏、周素美银行账户往来的相关证据。张志敏62×××18银行账户明细显示：周素美2013年7月29日向张志敏账户转款10万元、2013年8月6日转款15万元、2013年8月12日转款24800元，共计274800元；张志敏62×××59银行账户明细显示：周素美及运通公司向张志敏账户转款357935元，其中2014年5月16日75300元，2014年6月11日2635元，2014年11月25日5万元、2015年1月9日3万元、2015年2月15日5万元、2015年6月10日10万元、2015年8月17日3万元、2015年10月26日2万元；以上632735元转款发生在张志敏借款后至（2015）东民初字第2667号案件诉讼前。 韩国会在庭审中提出申请对4张借条上纬通公司印章与备案印章是否一致及形成时间进行司法鉴定。一审法院依法委托山东浩德物证司法鉴定所出具鉴定意见书，该鉴定意见书载明：2014年2月24日纬通公司备案的《有限责任公司变更登记申请书》中加盖的印章与4份借条落款处的印章不是同一枚印章盖印形成；2015年6月17日纬通公司备案的《第六次股东会议》中加盖的印章与4份借条落款处的印章是同一枚印章盖印形成。从而可以证明4份借条上纬通公司印章应该自2015年后期加盖。韩国会自愿申请撤回对形成时间的鉴定。韩国会支出鉴定费用10900元。 一审法院在2015年12月至2016年受理的被告为运通公司、纬通公司的多起案件通过公告送达方式送达,其中包括2016年4月22日受理的韩国会诉周素美、郑文光、纬通公司、运通公司民间借贷纠纷一案，该案判决郑文光、运通公司、纬通公司偿还韩国会借款367264元、利息71568元，共计438832元。 2017年11月3日，一审法院对张志敏与纬通公司、运通公司民间借贷纠纷（2015）东民初字第2667号案件纬通公司、运通公司的委托诉讼代理人房庆远作出调查笔录，其陈述在该案中两个公司的代理手续是张志敏的丈夫李志刚给他的，其没有见到过两个公司的任何人，其中证据《情况说明》也是李志刚给他的，调解意向和还款时间也是李志刚交待的。 一审法院认为，关于韩国会是否具备第三人撤销之诉主体资格的问题，根据民事诉讼法第五十六条的规定，提起第三人撤销之诉的主体应为有独立请求权的第三人或者无独立请求权的第三人。本案中，韩国会不属于有独立请求权的第三人，无独立请求权的第三人在司法实践中一般限于三种情况，一是当事人的民事权利受到损害或者行使民事权利受到障碍，以及在原案判决中负有返还或者赔偿等义务；二是当事人具有法律所特别保护的优先权利及法定优先权；三是案外人有证据证明原案存在虚假诉讼情形，对其利益造成损害。韩国会相对于（2015）东民初字第2667号案件的当事人来说身份系案外人，如果其能够证明张志敏诉运通公司、纬通公司案存在虚假诉讼情形，对其利益造成了损害，则其具备第三人撤销之诉的主体资格。 根据一审法院调取的银行流水可以证明，周素美、运通公司于涉案欠条出具前后向张志敏账户转款高达60余万元，张志敏提供的证据不能证明除涉案96万元的借款外还有其他的借款，该96万元的借款利息按照双方的约定远远低于60余万元，其没有归还本金的陈述应属不真实。张志敏在起诉运通公司、纬通公司案件中两公司的委托手续全部系张志敏的丈夫李志刚办理，诉讼程序严重违法。同时，与张志敏案同时期有多起起诉运通公司、纬通公司的案件，运通公司、纬通公司在明知有多名债权人起诉的情况下不到庭应诉，故意躲避，却与张志敏达成调解协议，使其债权先于他人得到清偿，亦存在恶意串通的行为，损害了其他债权人的利益。综上，韩国会具备第三人撤销之诉的主体资格，（2015）东民初字第2667号民事调解书依法应予撤销。运通公司、纬通公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃部分诉讼权利。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条之规定，判决：撤销东营市东营区人民法院作出的（2015）东民初字第2667号民事调解书。案件受理费100元，由张志敏、运通公司、纬通公司负担；公告费1210元，由运通公司、纬通公司负担；鉴定费10900元，由韩国会负担。 本案在二审庭审中，双方当事人均未提交新的证据。 庭审后，张志敏提供中国银行黄河路支行出具的个人业务交易单和进账单各一份，证明：张志敏于2012年8月15日转账给周素美10万元，说明张志敏小本记录的2012年借给郑文光两笔共计39万元是真实的，除张志敏起诉的96万元之外，张志敏与运通公司、纬通公司之间确实存在借贷情况。韩国会针对该证据进行了书面质证：韩国会对证据的真实性无异议，但该证据与张志敏之前的陈述不一致，即使该证据能够证明10万元借款真实存在，但不能由此就推断另外29万元也真实存在的。既然该10万元有银行流水，剩余的29万元和6万元没有银行流水，说明该部分借款是不存在的。 本院认为，张志敏提供的个人业务交易单和进账单系中国银行黄河路支行出具的，本院对该证据的真实性予以采信，该证据能够证明张志敏于2012年8月15日转账给周素美10万元。 二审查明以下事实： 1.张志敏与纬通公司、运通公司民间借贷纠纷一案的审理及执行情况。2015年12月10日，一审法院立案受理张志敏与纬通公司、运通公司民间借贷纠纷一案，案号为（2015）东民初字第2667号。在该案中，张志敏申请一审法院保全了纬通公司在胜利油田各单位的债权98.4万元。2016年1月26日双方当事人达成调解协议：“运通公司、纬通公司于2016年2月1日前一次性偿还张志敏借款本金96万元、利息2.4万元，共计98.4万元。”2016年2月4日，张志敏向一审法院申请强制执行，案号为（2016）鲁0502执346号。经核实，截止2017年3月22日，一审法院已向张志敏过付执行案款939584.03元(具体过付数额为：2016年8月1日108788.03元、9月1日58342元、9月21日193392元、10月17日76000元、10月26日326999元、12月14日155365元、2017年3月22日20698元)。 2.韩国会与周素美、郑文光、纬通公司、运通公司民间借贷纠纷一案的审理及执行情况。2016年4月22日，一审法院对韩国会诉周素美、郑文光、纬通公司、运通公司民间借贷纠纷一案立案，案号为(2016)鲁0502民初1419号，韩国会在该案中亦对纬通公司的前述债权438832元轮候查封，保全顺序在张志敏的案件之后。张志敏案件执行后，韩国会轮候保全的债权无法实现，一审法院终结(2016)鲁0502民初1419号民事判决的本次执行程序。 3.韩国会提出的执行异议情况。2018年1月2日，韩国会以张志敏案件存在虚假诉讼为由，向一审法院提起执行异议。一审法院认为，韩国会既没有对执行行为提出异议，也没有对执行标的提出异议，而是对案件的审理有意见，对此请求不是执行异议案件的审查范围，韩国会的异议申请不符合执行异议案件的受理条件，不应立案。一审法院于2018年2月12日作出（2018）鲁0502执异12号执行裁定书，裁定驳回韩国会的申请。韩国会未对该裁定申请复议。 4.韩国会提起第三人撤销之诉情况。2018年6月19日，韩国会以张志敏为被告向一审法院提起第三人撤销之诉，案号为（2018）鲁0502民撤3号。2018年10月30日，一审法院作出判决，撤销了(2016)鲁0502民初2667号民事调解书。张志敏不服，提出上诉。东营市中级人民法院经审理认为，一审判决遗漏当事人，作出（2018）鲁05民终1851号民事裁定，撤销原判，发回重审。2019年1月24日，一审法院追加经通公司、纬通公司为当事人，重审本案并作出一审判决。 二审查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.韩国会是否符合第三人撤销之诉主体资格；2.一审判决采信的韩国会的证据是否存在非法取证情形；3.涉案（2015）东民初字第2667号民事调解书是否存在可撤销的事由。 关于第一个焦点问题，本院认为，韩国会符合第三人撤销之诉主体资格。1.韩国会虽然是首先提出的执行异议，但一审裁定认为，韩国会既没有对执行行为提出异议，也没有对执行标的提出异议，而是对案件的审理有意见，对此请求不是执行异议案件的审查范围，韩国会的异议申请不符合执行异议案件的受理条件，不应立案。因此，韩国会提出的不是执行异议案件的审查范围，一审法院作出的裁定不受民诉法司法解释第三百零三条的约束。2.第三人撤销之诉中的第三人仅局限于民事诉讼法第五十六条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，根据全国法院民商事审判工作会议纪要精神规定，如果债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的，可以提起第三人撤销之诉。韩国会有证据证明(2015)东民初字第2667号民事调解书确定的债权内容存在部分或者全部虚假的情况，并对其民事权益造成了损害。因此，韩国会提起第三人撤销之诉符合上述规定精神。 关于第二个焦点问题，张志敏认为一审判决采信的主要证据系韩国会以侵害张志敏合法权益采用非法方式取得，该证据不能作为认定案件事实的证据。其所主张的非法证据系指张志敏与周素美之间的银行交易流水，从(2018)鲁0502民撤3号案件庭审笔录来看，该银行交易流水系韩国会申请一审法院从东营市公安局东营分局胜利派出所调取的，而不是韩国会用非法手段获得。韩国会对自己不能提供的证据申请法院依法调取，符合法律规定。张志敏关于韩国会以非法方式获取证据的主张，无证据证实，其该上诉理由不能成立。 关于第三个焦点问题，本院认为，既然韩国会具备第三人撤销之诉的原告主体资格，那么法院就应对（2015）东民初字第2667号民事调解书内容进行实体审查，并视调解书内容虚假情况存在的程度，进行全部或部分撤销。 1.运通公司、纬通公司欠张志敏的借款数额的认定。从张志敏在（2015）东民初字第2667号案件的陈述和举证来看，该案中2014年2月1日的三份借条系由之前的三份借条延续而来的。经核实，张志敏于2013年4月3日向周素美的账户转账50万元、张志敏的丈夫李志刚于2013年11月12日向周素美的账户转账30万元、张志敏于2012年8月15日转账给周素美10万元，均有相应银行流水佐证，本院对该三笔借款的真实性予以认定。纬通公司于2015年11月6日向张志敏出具的6万元借条，张志敏虽无证据证实已履行出借义务，但因该笔借款数额较小，故本院对该6万元的借条予以采信，但该6万元借款没有约定利息。张志敏在上诉状中主张的2013年7月16日的10万元无证据证实，本院不予采信。因此，本院认为，张志敏向运通公司、纬通公司出借本金应为96万元。 2.运通公司、纬通公司对96万元借款的偿还情况。从一审查明的事实来看，周素美于2013年7月29日向张志敏账户转款10万元、2013年8月6日转款15万元、2013年8月12日转款24800元，共计274800元。此时，张志敏尚未通过其丈夫李志刚向周素美出借30万元。张志敏主张上述三笔款项是郑文光偿还的2012年的39万元借款的本息，但其提供的证据并不能证实其向郑文光出借39万元款项以及郑文光对39万元借款本息全部偿还的相关情况，但其确实于2012年8月15日向周素美转账10万元，该10万元借款的本息可以先从上述还款中扣除，剩余部分再按先偿还利息，后偿还本金的顺序进行扣减。截至2013年8月6日，该10万元借款的利息为11733.33元，此时，周素美偿还的两笔款项25万元，扣除该10万元借款本息111733.33元，剩余138266.67元。 张志敏于2013年4月3日出借的50万元，按照年息12%计算至2013年8月6日，利息为20500元。从138266.67元中扣除20500元利息，剩余117766.67元用于偿还本金，此时，50万元借款的本金成为382233.33元。该382233.33元借款截至2013年8月12日利息为637.06元，从24800元中扣除637.06元利息，剩余24162.94元用于偿还本金，此时，382233.33元本金成为358070.39元。 截止2014年2月1日(更换借条日)，358070.39元本金产生的利息为20171.30元，2013年11月12日的30万元借款产生的利息为7900元，此时，张志敏出借款项剩余本金为658070.39元，利息为28071.3元。 到2014年2月1日周素美向张志敏更换借条后，周素美及运通公司继续向张志敏账户转款情况为：2014年5月16日75300元、2014年6月11日2635元、2014年11月25日50000元、2015年1月9日3万元、2015年2月15日5万元、2015年6月10日10万元、2015年8月17日3万元、2015年10月26日2万元，共计357935元。 上述还款情况仍按照先还利息后冲抵本金的顺序，至2015年10月26日，尚余本金448284.15元未还。因2015年11月6日郑文光又借6万元，至张志敏于2015年12月10日向一审法院起诉时，运通公司、纬通公司欠其借款本金508284.15元及相应利息6724.26元未还。 通过上述分析和计算，截止2015年12月10日张志敏向一审法院起诉时，运通公司、纬通公司共欠张志敏借款本金508284.15元、利息6724.26元。该数额远远低于张志敏主张的96万元本金及其利息。（2015）东民初字第2667号案件在调解过程中确实存在虚假成分，影响了韩国会对运通公司、纬通公司债权的实现，一审判决撤销该（2015）东民初字第2667号民事调解书，符合法律规定。因截止2016年10月6日张志敏从一审法院领取的案款已经超过其应得本息，故确定其利息计算至2016年10月26日。 运通公司、纬通公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃相应诉讼权利。 综上，张志敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果有遗漏，应当补充。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民撤1号民事判决； 二、东营市运通工贸有限公司、东营市纬通石油装备有限公司于本判决生效后十日内偿还张志敏借款本金508284.15元、利息6724.26元。自2015年12月11日至2016年10月26日的利息(计算方式：以448284.15元为本金，按年息12%计算；以6万元为本金，按年利率6%计算)由东营市运通工贸有限公司、东营市纬通石油装备有限公司向张志敏一并偿还。 三、驳回张志敏在（2015）东民初字第2667号案件的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费100元，公告费300元，均由张志敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隋宪贞 审 判 员 王 芳 审 判 员 许晓芳 二〇二〇年七月十日 法官助理 袁永林 书 记 员 岳秀娟