广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1452号 上诉人（原审原告）：谭兰香，女，毛南族，1958年10月6日出生，住广西环江县。 委托诉讼代理人：黄国娴，广西天任律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢俊，男，壮族，1964年10月2日出生，住广西环江县。 委托诉讼代理人：卢任波，男，壮族，1953年3月29日出生，住广西环江县。 原审第三人：韦维，男，毛南族，1975年10月8日出生，住广西环江县。 上诉人谭兰香因与被上诉人卢俊、原审第三人韦维合伙协议纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院作出的（2019）桂1226民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人谭兰香上诉请求:1、撤销广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院(2019）桂1226民初1339号民事判决书，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决不公。表现在：1、一审判决第7页倒数第十一行起“本院认为，被告卢俊提供的证据5、6、7仅能证明其曾分别支付了原告谭兰香2012年秋季学期的收入7110元及2013年两个学期的收入9940元，共计17050元，不能证实双方通过清算后谭兰香已经领取全部应得款项。原告谭兰香否认收到卢俊支付的2013年上、下学的款项9940元，卢俊提供了谭兰香的丈夫韦志文出具的收条为凭，其上亦写明领到的是“二中”（即洛阳中学）的桶装饮用水款，本院对该事实予以确认。对第三人韦维提供的证据，本院认为证据来源合法，内容客观真实，与本案有关，本案予以认可。”2、一审判决第8页倒数第十行起“2013年9月1日，卢俊向谭兰香支付了2012年秋季学期的“水款”7110元。2014年8月5日，卢俊向谭兰香的丈夫韦志文支付了2013年上、下学期的“水款”9940元。2013年秋季学期结束后，洛阳中学要求供水方在一个月内将饮水设备搬走，卢俊及谭兰香均未搬走，洛阳中学遂于2016年10月间将该批设备报废处理。”以上两点均是一审法院认定事实错误的表现，归纳为：第一、被上诉人卢俊在一审提供的证据中，证据目录要证明的内容为：2013年9月1日谭兰香的领款条，证明谭兰香领得合伙卖水款7110元；2014年8月5日韦志文（谭兰香丈夫）的领条，证明韦志文领得合伙卖水收入2700元。被上诉人卢俊是本案的当事人，其清楚这些字条的来源，其本人表述收款有7110元、2700元两笔。而一审法院却改变当事人的真实意思，认定为上诉人谭兰香收到的款项为7110元和9940元，共计17050元，把当事人之间在本案以外的合伙款项用于本案来认定事实，明显是违背本案的事实。第二、一审法院认定为被上诉韦维是承包洛阳中学饮用水供水的承包者，在本案中，没有任何证据证明被上诉人韦维与洛阳中学的关系。并且在庭审中，被上诉人韦维表述其与洛阳中学有承包协议，根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人韦维应当向法庭提供这份证据，但是，到目前为此，没有任何一份与洛阳中学供水的证据，足以说明，被上诉人韦维是在向法庭说假话，并不存在供水的合同关系。第三、一审法院认定：“2013年秋季学期结束后，洛阳中学要求供水方在一个月内将饮水设备搬走，卢俊及谭兰香均未搬走，洛阳中学遂于2016年10月间将该批设备报废处理。”在本案中，也没有这方面的证据，并且谭兰香也从来、没接到过洛阳中学的任何通知。准确的说洛阳中学从来不认可是上诉人谭兰香和被上诉人卢俊在给该校供水。二、一审法院作出的判决没有针对法庭归纳的争议焦点进行审理分析及适用正确的法律依据进行判决。一审审理归纳的争议焦点为：1、谭兰香与卢俊的合伙协议是否合法、有效；2、双方合伙协议是否应予解除；3、原告诉请被告卢俊及第三人韦维退还投资款9.6万元及经济损失20754元是否有事实和法律依据。一审法院认为原告谭兰香与被告卢俊于2012年8月23日签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法律的强制性规定，是合法、有效的合同。最后，根据《中华人民共和国合同》第八条、第九十一第（二）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决。而本案中，上诉人谭兰香的真实意思是要与被上诉人卢俊一起承包供水给洛阳中学的项目而签订的协议，但是，签订协议后，出现了如下问题：1、被上诉人卢俊并没有提供能供水给洛阳中学的资格文件给予上诉人谭兰香签字认可；2、所谓的合作投资开资是否真实，被上诉人卢俊也未提供相关证据；3、协议书约定的财产清单，上诉人谭兰香也未得清点接收过财产或财产清单及票据；4、如果投资成立，协议约定甲方依据学校每月统计的实际用水桶数及学校的运水费结算单作为结算依据，乙方负责与校方以结算单为准按月结算并在期末或第二学期开学后付清上一学期的款项给甲方。所有，以上协议书的约定，被上诉人卢俊没有履行任何一条约定，还将投资款转到被上诉人韦维的账户。所以，上诉人谭兰香有理由相信，两被上诉人合伙提供虚假投资的形式，欺骗上诉人谭兰香投资后并未实际用于合伙项目的行为，协议书并不能成立。三、一审法院违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之起六个月内审结……”，本案在2019年11月12日立案受理，2019年12月12日公开开庭审理，而在2020年5月20日才作出判决，并在2020年5月27日才收到通知领取判决。明显的超过了6个月的法定期限。综上所述，由于一审法院查明事实不清，适用法律错误做出的判决明显有失公允，恳请贵院在查明本案事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人卢俊答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、谭兰香收到合伙经营收入两笔款项共17050元已是事实，是涉案两人合伙的经济收入。被上诉人韦维是案外人，没有插手本案合伙事务，不参与卢俊与谭兰香的收入分配。2、韦维仅是提供学校用水的信息和转让饮水设备给卢俊，至于韦维是否与环江二中签订供水协议与本案无关。本案是审理卢俊与谭兰香合伙协议的问题。在签订协议前，双方首先到环江二中现场核实认可原有饮水设备的价值，谭兰香认可卢俊已投资96000元安装了原有饮水设备，而且双方经了解校方都知道环江二中已饮用毛岭山泉泉水，因饮水设备不够，供水不足，需要增加饮水设备，这是签订合伙协议的前提条件。谭兰香愿意投资与卢俊相等的资金96000元，纯收入平均分配。经协商一致后，双方于2012年8月23日签订《协议书》，该《协议书》是双方自愿签订的，是合法、有效的协议，该协议与被上诉人韦维无关。3、卢俊履行协议着手给学校供水，卢俊具有“毛岭山泉产品发货单”编号0002175,0002179,0002191,0002187,0000693,0003765,0004512等凭证，证明供水事实。2013年4月13日环江二中不但停止饮用毛岭山泉泉水，说是违反政策规定，而且还退回106桶和水，因水过期作废，使卢俊造成经济损失，这都能证明卢俊存在供水事实。一审法院认定卢俊与谭兰香签订的协议合法、有效，适用法律正确。二、针对谭兰香上诉称：“一审法院作出的判决没有针对法庭归纳的争议焦点进行审理分析及适用正确的法律依据进行判决”的问题。关于争议焦点，谭兰香是完全行为能力人，自愿签订协议是合法的，符合《合同法》的规定，双方当事人以合同书形式从签字之日起合同成立，依法成立的合同，自成立时生效，一审适用《中华人民共和国合同法》第八条是正确的。谭兰香与卢俊对所有饮水设备清点核实后，卢俊着手供水，在供水期间双方履行协议第二条“本金与利润分成：拟用一年半的时间把经营所得首先归还甲方的本金”，结果三个学期结算的收入全部付给谭兰香，双方己履行了第2条协议，该合伙协议不应解除。卢俊投资9.6万元是双方合伙协议约定的，该投资用途明确，即“主要用于智能饮水机、空水桶、充值器、电路改造等”，而且双方投资都用于饮水设备，只有这样才能运营供水生产。在供水生产过程中虽然学校断断续续用水，但是所得的经济收入全部付给谭兰香，生产一年半时因停水停业，双方投资都受损失，谭兰香诉请退还投资款及经济损失没有事实和法律依据。关于“供水资格”的问题，卢俊持有《个体工商户营业执照》，注册号451226600036376，经营范围及方式：代销广西环江毛山天然泉水。执照有效期：自2009年6月日至2013年6月18日。此外，卢俊还持有《食品流通许可证》，有效期到2017年6月24日，具有供水资格。关于“合伙投资开资是否真实”的问题，谭兰香事先认可卢俊己投资9.6万元用于饮水设备的事实，然后签订协议，谭兰香按协议约定投资购买饮水设备，双方合伙投资开资真实。关于“财产清单”的问题，双方的投资都是用于饮水设备，起初是有清单的，并且双方点货核对清楚后才运营饮水生产，项目运转营业后就不留清单，均已眼见为实的饮水设备就是双方共同财产。2013年4月停业后，财产滞留学校，后来卢俊多次电话通知谭兰香去处理财产，谭兰香均是说：“财产已经废旧，不值钱，卖也无人买”。卢俊也是这样认为，双方都不愿意处理废旧饮水设备的财产，任由学校如何处理，结果学校将饮水设备当垃圾处理掉。关于“将投资款转到被上诉人韦维的帐户”的问题，卢俊之所以亲手办理转帐给韦维的手续，是因为增加饮水设备，韦维曾经与厂家交易过，懂饮水设备行情,就由韦维帮买饮水设备，韦维买来设备后，经卢俊和谭兰香核实对数清楚，6年来谭兰香对韦维帮买的饮水设备没有异议。由此可见，谭兰香把投资款转到韦维的帐户是由韦维购买饮水设备，韦维与卢俊和谭兰香的合伙经营无关。如果韦维收到投资款不帮买饮水设备属于经济侵权，谭兰香应当在1年内向法院起诉，过6年后提起诉讼己超过了诉讼时效。关于“一审法院违反法定程序”的问题。法院在2019年11月12日立案受理，2019年12月12日公开开庭审理，而在2020年5月20日才作出判决，超过法定期限的原因，也许是受新冠病毒疫情的影响。综上所述，谭兰香诉请退回投资96000元及经济损失20754元没有事实和法律依据，请求二审法院维持一审原判，驳回谭兰香的上诉请求。 原审第三人韦维答辩称：1、本案是合伙协议纠纷，韦维并非合伙协议签订方，与谭兰香、卢俊之间不存在合伙关系。2、卢俊与谭兰香所签订的《协议书》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。卢俊是依照《协议书》收取谭兰香的投资款9.6万元。3、从谭兰香银行账户转到韦维银行账户的9.6万元，已由卢俊向谭兰香开具《收条》，《收条》中明确是卢俊收到谭兰香项目投资款人民币9万6千元，实质上是卢俊向谭兰香收取投资款9.6万元后再支付给韦维，并非韦维收取谭兰香的款项，更不存在韦维对谭兰香的不当得利。4、谭兰香对于卢俊收取其投资款9.6万元，是完全认可的，不存在重大误解，也不存在被欺诈。谭兰香在转出9.6万元的同时，即收到了卢俊开具的《收条》，并作为本案的证据出示，证明谭兰香认可是卢俊收到该9.6万元。谭兰香参与了其与卢俊之间的合伙经营，并取得了分红收益。谭兰香从未主张撤销《协议书》或主张《协议书》无效。综上所述，韦维与谭兰香、卢俊之间不存在合伙关系，韦维也并未收取谭兰香的款项，谭兰香将韦维列为本案第兰人，其诉请没有任何事实根据和法律依据，纯属滥用诉权。请求合议庭依法查清事实，驳回谭兰香的全部上诉请求。 上诉人谭兰香向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2012年8月23日签订的《协议书》；2、请求依法判令被告及第三人退还原告投资款9.6万元及经济损失20754元，两项合计116754元；3、本案的诉讼费用、律师代理费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年8月间，第三人韦维将环江县洛阳红茂中学的供应“毛岭山泉”饮用水项目转手给被告卢俊经营，卢俊向韦维支付了9.6万元转让款后，于同年8月23日与原告谭兰香协商共同合伙经营，双方于当日签订了一份《协议书》，约定各自出资9.6万元经营该项目，用于购买饮水机、空水桶、充值器、IC卡及进行电路改造等，所购设备由双方共同所有，合同期5年；并约定头一年半的经营所得先用于归还甲方即谭兰香的本金，之后一年半的经营所得归还乙方即卢俊的本金，双方自第四年起开始分红，利润对半；结算及付款方式为谭兰香依据学校每月统计的实际用水桶数或送至学校的运水费结算单作为结算依据，卢俊负责与校方以结算清单为准按月结算并在期末或第二学期开学后付清上一学期该付的款项给谭兰香。同日，谭兰香经卢俊授意，分两笔将共9.6万元的款项转入第三人韦维银行账户内，并由卢俊向谭兰香开具了一张收到谭兰香项目投资款9.6万元的《收条》。协议书签订后，被告卢俊负责项目经营和管理，供水设备从韦维处受让后继续存放在洛阳中学供水点，由学生充值交费饮用。2013年9月1日，卢俊向谭兰香支付了2012年秋季学期的“水款”7110元。2014年8月5日，卢俊向谭兰香的丈夫韦志文支付了2013年上、下学期的“水款”9940元。2013年秋季学期结束后，洛阳中学不再饮用“毛岭山泉”饮用水，卢俊停止了供水。2014年10月，洛阳中学要求供水方在一个月内将饮水设备搬走，卢俊及谭兰香均未搬走，洛阳中学遂于2016年10月间将该批设备报废处理。卢俊与谭兰香之后亦未进行合伙清算。另查明，卢俊与谭兰香除合伙经营洛阳中学的供水点外，还同时合伙经营了明伦中学的供水点，在洛阳中学供水点停止经营后，二人还继续合伙经营明伦中学供水点至2017年6月份。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、谭兰香与卢俊的合伙协议是否合法、有效；2、双方合伙协议是否应予解除；3、原告请求被告卢俊及第三人韦维退还投资款9.6万元及经济损失20754元是否有事实和法律依据。 原告谭兰香与被告卢俊于2012年8月23日签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法、有效的合同。卢俊经第三人韦维受让洛阳中学的供水点经营权及相关设备，并与谭兰香建立合伙关系，谭兰香与韦维不存在合伙关系，谭兰香向韦维账户支付9.6万元是经卢俊授意，该款项是作为谭兰香投资洛阳中学供水点的合伙出资，卢俊亦向谭兰香开具了《收条》，谭兰香主张是受到卢俊欺骗致权利受到了侵害，与事实不符，不予采纳。原告谭兰香诉请韦维承担退款责任的请求于法无据，不予支持。谭兰香与卢俊的合伙协议中虽然约定了前一年半的经营所得先归还谭兰香的本金，后一年半的经营所得归还卢俊的本金，自第四年起再开始分红，利润对半，但原、被告双方为合伙关系，最终合伙清算的基本原则均应是“利益共享，债务共担”。而本案中，双方合伙事务已经实际实施，原告也为此分得了三个学期的经营款项，原告在双方未进行合伙清算分配的情况下，径行要求被告退还投资款9.6万元及经济损失，亦未举证证明卢俊扣留了相应经营款不与原告进行结算，故原告的该部分诉讼请求证据不足，于法无据，该院不予支持。据查，自2014年起，因洛阳中学不再饮用“毛岭山泉”，原、被告无法供水，且五年合伙期限在原告起诉时早已届满，双方合同关系早已解除，无需诉讼解除。综上所述，原告谭兰香的诉讼请求证据不足，于法无据，该院均不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告谭兰香的全部诉讼请求。一审案件受理费2635元，由原告谭兰香承担。 本院二审期间，卢俊提交如下证据：证据1、毛岭山泉产品发货单，证明卢俊给环江洛阳中学供水的事实；证据2、个体工商户营业执照及食品流通资格许可证，证明卢俊具有供水资格；证据3、银行转账业务凭证，证明卢俊已经将9.6万元投资款通过银行转账支付给韦维，卢俊已经履行了合伙出资义务。经质证，谭兰香对上述证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为证据不是新证据，且卢俊在其他地方经营有供水站，证据不能达到卢俊的证明目的；韦维对证据无异议。本院认为，上述证据与案件事实有关联性，可以作为审理案件的参考依据。 二审经审理查明，一审认定的事实除“2014年8月5日，卢俊向谭兰香的丈夫韦志文支付了2013年上、下学期的“水款”9940元”外，其他属实，本院予以确认。 二审另查明，卢俊分别于2012年6月21日、2012年8月14日通过银行转账4万元、5万元给韦维，韦维认可收到卢俊支付的9.6万元环江洛阳红茂中学供水点项目及设备转让款。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：本案合伙协议是否成立生效，谭兰香请求卢俊和韦维退还合伙投资款96000元及支付经济损失20754元是否有事实及法律依据。 本院认为，本案卢俊与谭兰香约定共同投资环江洛阳红茂中学供水点生意，双方在自愿的基础上签订了《协议书》，协议为双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，协议合法有效。对双方具有法律约束力。从查明的事实看，卢俊是以192000元的价格从韦维手中受让了环江洛阳红茂中学供水点项目及供水设备，卢俊与谭兰香签订《协议书》后，授意谭兰香通过银行汇款96000元给韦维，卢俊以自己名义给谭兰香出具了收到谭兰香投资款96000元的收条。而卢俊在与谭兰香签订协议书不久之前就已经通过银行汇款90000元给韦维，韦维认可收到卢俊支付的96000万元环江洛阳红茂中学供水点项目及设备转让款。之后卢俊分两次共计支付了9810元（7110元＋2700元）水款给谭兰香及其丈夫韦志文，谭兰香及其丈夫韦志文出具收条给卢俊。以上事实说明，卢俊与谭兰香均有合伙的意思表示，两人均对合伙进行了投资，谭兰香领取了部分合伙分红，谭兰香与卢俊签订的《协议书》依法成立生效并实际履行。谭兰香主张卢俊虚构投资项目与查明的事实不符，谭兰香未提供证据证明其主张，且签订《协议书》后未对《协议书》申请撤销或者变更，故谭兰香主张《协议书》未成立生效的理由不成立，其因此请求卢俊和韦维退还合伙投资款96000元及支付经济损失20754元无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，谭兰香的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2635元（谭兰香已预交），由上诉人谭兰香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年七月三十一日 法官助理  韦 浪 书 记 员  韦愿虑