贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终4942号上诉人（原审被告）：贵阳市经济技术开发区淮香烟酒食杂店，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区香江路榕筑鲜花广场18幢1-5层。经营者：杨跃银。委托诉讼代理人：金达刚，贵州贵友律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡国春，贵州贵友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州柒达商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区旭东路65号1层附2号。法定代表人：舒贵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王凯，贵州德大律师事务所律师。上诉人贵阳市经济技术开发区淮香烟酒食杂店（以下简称淮香烟酒店）因与被上诉人贵州柒达商贸有限公司（以下简称柒达商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初5648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人淮香烟酒店上诉请求：1.依法判决撤销花溪区人民法院(2019)黔0111民初5648号民事判决书，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除的法律后果是要将相互之间的法律关系恢复原状，一审法院判决解除关于92件天朝上品(贵人)酒的买卖合同并退还货款24288元，被上诉人应当退还上诉人92件天朝上品(贵人)酒。一审法院应当判决退还被上诉人92件天朝上品贵人酒。二、上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系不适用“假一赔十”,理由如下：1、上诉人张贴“假一赔十”店堂告示系针对店内陈设商品，上诉人与被上诉人之间的买卖合同标的物系从第三方赖芬、汪波兵处购买且直接交付，并非店内陈设的商品。2、关于被上诉人所举证上诉人承诺店内张贴“假一赔十”店堂告示，该视频和照片系被上诉人联系工商等部门对被告店面进行查处的时候拍摄，被上诉人并未举证证明在交易之时张贴了该“假一赔十”店堂告示，上诉人与被上诉人交易之时并无该“假一赔十”告示，即上诉人与被上诉人之间交易之时上诉人并未作出该承诺，即承诺与交易不具备时间的同时性，上诉人与被上诉人之间不适用该承诺。3、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条之规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；被上诉人作为一家专门从事贸易业务的公司，其不是《消费者权益保护法》中的消费者，不具备消费者权益，不受消费者权益保护法保护，缺乏适用《消费者权益保护法》的基础，“退一赔三”没有事实和法律依据。综上，一审判决上诉人三倍赔偿原告损失是错误的。三、被告方无销售天朝上品酒的资质；被上诉人与福建广电传媒签订的《合作框架协议》第2条明确被上诉人拥有“天朝上品贵人酒”等贵州茅台集团系列酒品的正规代理授权，并且具有独立的、完整的该系列酒品的销售资质，但事实上被上诉人并不具有该系列酒品的销售资质，其没有销售该天朝上品酒的资质，本身就是属于非法经营。福建广电传媒也未对被上诉人是否具有销售资质进行审查核实，被上诉人对福建广电传媒实施了欺诈，由于该欺诈行为，被上诉人才对福建广电传媒进行赔偿，并不是因为该批次酒有质量问题。四、关于上诉人销售给被上诉人的天朝上品酒，其中假酒部分并非是被上诉人自己的酒，而是从汪波兵、曹金良处购买并销售给被上诉人，上诉人并不知道该酒是否假酒，也不应当知道该酒是否假酒，被上诉人还从其他渠道购买酒，被上诉人并无证据证明其向福建广电传媒提供的有质量问题的酒是答辩人提供的。上诉人对该酒真假与否并无过错，其不应当承担责任。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的所有上诉请求。柒达商贸公司答辩称，第一，因为涉案的92件天朝上品贵人酒是假酒，应交由负责机关予以销毁，不应再流通市场；第二，我方在该买卖合同中已经履行完了合同义务，并没有违约，且在发生消费者投诉的情况，第一时间进行了召回，采取了合理的有效措施，同时，本案也没有发生不可抗力不能履行的免责事由，对方主张的不承担违约责任无事实及法律依据；第三，对方在店里张贴的假一赔十的告示是对不特定的交易主体，也是对买卖合同的额外的承诺，应当按照此告示承担违约责任。柒达商贸公司向一审院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2018年5月18日与5月23日关于174件天朝上品贵人酒的买卖合同；2.判令被告返还原告货款45,936元，并向原告支付违约金137,808元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理后认定事实如下：柒达商贸公司成立于2018年4月17日，住所在贵阳市云岩区旭东路65号1层附2号，经营范围为食品（凭证经营）、农副土特产品、药材（凭证经营）、音响设备等的销售，该公司实际经营地在贵阳市花溪区。被告淮香烟酒店系经营烟酒、食杂的个体工商户，成立于2017年3月8日，经营者系杨跃银。谭红权系原告柒达商贸公司员工，其分别于2017年5月18日、5月23日分两次在被告淮香烟酒店处购进标明为贵州茅台酒厂集团技术开发公司生产的天朝上品（贵人）酒135件及39件（规格为6瓶×500ＭＬ／件），共计174件，购进价格为264／件×174件＝45936元，分别使用其本人的支付宝及其女友信用卡支付了上述货款。原告柒达商贸公司陈述该公司只经营是天朝上品（贵人）酒这一种酒，是从天朝上品酒业（贵州）有限公司进货，并在2018年8月左右获得特许经营许可证，并提交了一份天朝上品酒业（贵州）有限公司于2018年7月23日签发的《专卖店授权证书》复印件（原告表示发生案涉假酒事件后，公司处于停止经营状态，相关原件无法找到），内容为：“兹授权‘广电优选’贵州柒达商贸有限公司壹百家天朝上品（中国区）专卖店，成为广电系统指定运营服务商，特许经营天朝上品系列酒品”；该公司与福建广电传媒在2018年5月17日签订了《合作框架协议》，约定该公司以52元／瓶的价格向福建广电传媒供应天朝上品（贵人）酒，双方的交易模式为福建广电传媒在其ＡＰＰ上对外销售天朝上品（贵人）酒，客户下单成功之后，柒达商贸公司就代替福建广电传媒发货，酒品不经过福建广电传媒，而是由柒达商贸公司直接发给客户，同时约定每天16点之前的订单都需要当日发货，并承诺若存在售卖假酒的行为，假一赔十。关于供货，柒达商贸公司陈述其一直是从天朝上品酒业（贵州）有限公司进货供给福建广电传媒，其系委托德邦物流进行发货，一般会提前先押几百件酒在德邦物流的库房，福建广电传媒需要发货的时候德邦物流就根据该公司的指示直接发货，但因库存不足及需要按时发货等原因，对于本案中2018年5月18日和5月23日向福建广电传媒所供的174件酒品，柒达商贸公司则未能从天朝上品酒业（贵州）有限公司进货，则是直接从被告淮香烟酒店处购买，并让司机李某将酒拉到德邦物流直接发货。原告为证明自己的主张，提交了：1.174件酒德邦物流的信息单及运单信息字母件，证明其将购买的酒品分别于5月18日至22期间发货135件，后发现酒质存在问题后召回，共召回56件存于福建广电传媒仓库；5月23日发货39件，在物流运输过程中原告召回36件，存于贵阳市公安局经济技术开发区公安分局。被告对该组证据的真实性无异议，但表示物流单据上未显示发货酒品的批次，不能证明发至福建广电传媒的这批酒是从被告处购买的。2.贵阳市公安局经济技术开发分局公安分局的询问笔录、搜查笔录、扣押决定书、借条、收条、《检测报告》及《贵州茅台酒厂集团技术开发公司鉴定证明表》，证明被告所售卖的酒都来自于案外人赖芬处，赖芬在公安机关做笔录时已经承认所售卖的酒为假酒；并且在事发后5月25日，公安机关在被告店内扣押了12件天朝上品（贵人）酒，经贵州茅台酒厂集团技术开发公司鉴定后认定该批酒不属于该公司生产的产品；原告在被召回现存放在公安机关的36件酒中借出两件，做成分检测和有毒有害鉴定，经贵州省产品质量监督检验院仁怀分院鉴定显示邻苯二甲酸二丁酯（ＤＢＰ）、邻苯二甲酸二丁酯（ＤＢＰ）超标，有毒有害测试未有结果。被告对询问笔录的真实性无异议，但表示不能以个人陈述作为认定假酒的依据，同时对原告向公安机关借酒去做鉴定的行为亦不予认可，表示鉴定应当由双方共同委托，送检的酒是否为被告售卖的酒亦不能确定，故不予认可。诉讼中，经原告申请，本院将存于其从存于福建广电传媒的56件酒、存于贵阳市公安局经济技术开发区公安分局的36件酒及被公安机关扣押的12件酒拉回，并委托贵州茅台酒厂集团技术开发公司对该批酒的真假进行了鉴定，该公司于2019年12月26日作出《鉴定证明表》，认定该批酒均不属于该公司生产的产品。原告对鉴定结论无异议，被告对鉴定结论的真实性不持异议，但只认可存于公安机关的36件系其供应，从福建广电传媒拉回的56件并非其供应，与其无关。3.证人李某出庭作证，李某陈述：“我是拉货的，舒老板（原告法定代表人）经常找我拉货。2018年5月18日和5月23日分别帮舒老板拉了135件酒和39件酒到德邦物流，酒的外观是包起的，不太记得是什么酒了，看上去像贵人酒，不知道酒的批次。酒拉到德邦物流之后等物流清点货物之后我就走了......”。被告对此表示证人证言无法证实案涉酒是否发往福建广电传媒。4.视频一份，其中显示在被告店内张贴有“假一赔十”的字样，应当视为被告对其违约所做的惩罚性承诺。被告对此不予认了，表示该视频并非购买案涉酒当天所录制，并非原、被告发生买卖合关系时所达成的合意，不能适用。另查，原告召回的92件（福建广电传媒仓库的56件，物流过程中召回的36件）生产批号显示为2018年4月3日Ａ16合格06，与公安机关在被告店内查封扣押的12件酒生产批号、外观、包装等均一致。上述事实，有当事人陈述、原、被告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证、《劳动合同书》、兴业银行ＰＯＳ小票、微信转账记录、支付宝电子客户回单、工行信用卡交易明细、询问笔录、物流信息、《鉴定证明表》、证人证言、视频、照片等相关证据予以佐证，上述证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。原告主张与被告成立买卖合同，但因被告提供的酒系假冒产品，要求被告退还货款并赔偿损失，提交了购买酒的刷卡清单、运送酒的物流清单、拉货师傅的证人证言，可以证实其在被告处购买了174件天朝上品（贵人）酒并将该批酒通过德邦物流进行发货，双方成立买卖合同关系。后发现酒质出现问题进行召回，在物流过程中召回36件，已经发至买家再召回的56件存于福建广电传媒仓库，被告对于在物流过程中召回的36件系其出售给原告的不持异议，而对于另外56件并不认可，但结合两批酒的外观、包装以及批次均显示为2018年4月3日A16合格06，可以印证该56件酒亦系被告向原告出售，现该两批次酒经鉴定均非贵州茅台酒厂集团技术开发公司生产（包装）出品，故原告以上述证据为据要求解除与被告的买卖合同、被告承担退还货款及赔偿损失具有事实和法律依据，符合民事案件高度盖然性的证明标准，一审法院予以认定，但对于退还货款的金额，一审法院以原告实际召回的即92件酒为准，即264/件×92件=24,288元。关于合同解除后，被告表示应当将有问题的酒退还给其，但该92件酒已被鉴定为假冒产品，不应退还，一审法院现将该批酒暂存于仓库，待本案审结后移送相关部门处理。对于原告要求的赔偿，其主张被告在店内张贴的“假一赔十”的字样，应当视为其对到店消费者的承诺，对此被告辩称该字样并非原告购买案涉酒当日所张贴，并非其与原告达成的合意。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。被告既在其店内进行张贴“假一赔十”，应视为其单方自愿向不特定的消费者进行的承诺，系对产品真实性及其合格品质的保证承诺，属于出卖人在买卖合同主要权利义务之外做出的附加承诺，应对包括原告在内的所有到店消费者适用，该意思表示不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，对当事人具有法律约束力，故原告的主张应当予以支持，现原告自愿降为三倍赔偿，一审法院从其自愿，即被告应当赔偿原告24,288元×3=72,864元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告贵州柒达商贸有限公司与被告贵阳市经济技术开发区淮香烟酒食杂店关于92件天朝上品（贵人）酒的买卖合同；二、被告贵阳市经济技术开发区淮香烟酒食杂店于本判决生效之日起十日内退还原告贵州柒达商贸有限公司货款24,288元；三、被告贵阳市经济技术开发区淮香烟酒食杂店于判决生效之日起十日内赔偿原告贵州柒达商贸有限公司损失72,864元;四、驳回原告贵州柒达商贸有限公司的其他诉讼请求。本案受理费3,976元，由原告贵州柒达商贸有限公司负担1,874元，由被告贵阳市经济技术开发区淮香烟酒食杂店负担2,102元。二审期间，双方当事人未提交新证据，本院查明认定的事实与一审法院查明认定的事实基本一致，且有一审法院提交的证据卷在卷佐证，本院予以确认。本院认为，对于上诉人主张应当返还案涉酒品的意见，因案涉酒品已被相关部门鉴定为假冒产品，且不在被上诉人的控制范围，一审法院认定应待本案审结后将案涉酒品移送相关部门处理，未违反法律、法规的规定，故，上诉人的此项主张于法无据，本院不予支持。对于上诉人主张本案不应适用“假一赔十”的惩罚性规定的意见，本院认为，被上诉人已经举证证明上诉人在其店内张贴有“假一赔十”字样的告示，该行为应视为其单方自愿向不特定的消费者进行的承诺，系对产品真实性及其合格品质的保证承诺，应对包括被上诉人在内的所有到店消费者适用。同时，本案涉及食品安全，上诉人销售的案涉产品为假冒产品，系不符合食品安全标准的食品，上诉人作为涉案产品的销售者，更应尽到更多的审慎义务，在被上诉人已经提供证据证明上诉人针对涉案产品已经做出“假一赔十”承诺的情况下，上诉人以该承诺并非在案涉交易时做出为由主张不应支付赔偿金，无事实和法律基础，本院不予支持。因被上诉人自愿将赔偿金额调整为支付价款的三倍，该行为系被上诉人自行处分权利，一审法院在此基础上确认上诉人应赔偿被上诉人72,864元（24288元×3倍），有事实和法律基础，本院予以维持。综上所述，上诉人淮香烟酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用3976元，由上诉人贵阳市经济技术开发区淮香烟酒食杂店负担。本判决为终审判决。审判长  吴永霞审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇二〇年七月十三日书记员  向兴艳