四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终347号上诉人（原审被告）：鲁道平，男，汉族，生于1949年8月5日，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人:刘江，四川绥定律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省安泊大健康管理有限公司，住所地：达州市达川区翠屏街道办事处杨柳路288号秦巴医贸园B区医贸大厦9楼，统一社会信用代码：915117035796063692。法定代表人：张登，系公司总经理。委托诉讼代理人：吴辉兵，四川法之缘律师事务所律师。原审第三人：北京华夏建设发展有限公司，住所地：北京市延庆区经济技术开发区管委会办公楼308室。法定代表人：陈立国，系公司总经理。委托诉讼代理人：李行志，男，汉族，生于1949年10月10日，住四川省达州市通川区，系该公司项目负责人。原审第三人：潘剑波，男，汉族，生于1971年10月6日，住四川省达州市通川区。上诉人鲁道平因与被上诉人四川省安泊大健康管理有限公司（以下简称安泊大公司）、原审第三人北京华夏建设发展有限公司（以下简称华夏公司）、潘剑波建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鲁道平上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定认定鲁道平作为被告的主体资格适格是错误的，鲁道平不是本案适格的被告。2.一审法院认定260699.27元是安泊大公司超额支付的工程款是错误的。被上诉人安泊大公司辩称，纳税是实际施工人的法定义务。被上诉人与华夏公司签订的工程施工合同中没有约定税款由被上诉人承担，被上诉人向上诉人支付的款项应当作为工程款进行扣减。在被上诉人与华夏公司的结算中，华夏公司对该笔款项没有认可，上诉人就应当将该笔款项返还给被上诉人。被上诉人支付该笔款项后，上诉人用于支付税金、开具发票、并没有将该款项交回被上诉人。潘剑波并非是受被上诉人委托向上诉人收取款项。请求驳回上诉，维持原判。华夏公司辩称，我公司所有的税费在2015年5月4日已全部交清，不欠税费。补偿的500余万元是不需要缴纳税款的。我们的纳税义务已全部履行，也已向被上诉人交清发票，案涉款项是被上诉人擅自缴纳，与我公司无关，我们不认可，我们也没有任何税款需要补交。潘剑波辩称，案涉款项是我们根据结算款计算出来的税费，我转给鲁道平，鲁道平再转给我。我们经过中间渠道将华夏公司的税票开回来了，这个钱我和鲁道平都没有用。我作为财务人员是根据领导安排做事，不可能私自挪用款项。安泊大公司向一审法院起诉请求：1.判令鲁道平立即返还安泊大公司超额支付的建设工程款及应当由鲁道平承担的相关费用593459.27元（主要有三部分,2015年7月10日支付的260699.27元、零星工程费400元以及消防工程验收费用332360元，共计593459.27元），并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付资金占用利息损失至全部返还之日；2.本案诉讼费由鲁道平负担。一审法院认定事实：安泊大公司与华夏公司于2011年10月10日签订《建设工程承包合同》，华夏公司将其承包的部分施工项目分包给了鲁道平实际施工。2014年7月4日，安泊大公司与华夏公司达成《房屋移交协议书》，鲁道平作为实际施工人在《房屋移交协议书》上签字确认，《房屋移交协议书》中明确约定：“秦巴医贸项目全部工程已完工部分，乙方（北京华夏建设发展有限公司）从2014年7月4日移交给甲方（四川省安泊大健康管理有限公司）自行安排、使用、处理及保护，交接后因二次实际施工活动及使用不当导致的质量问题均由甲方自行负责，乙方应予以协助。”2015年1月16日涉案工程经过竣工结算，鲁道平作为技术负责人在结算书上签字确认。2015年1月29日，工程结算情况说明关于零星工程款载明鲁道平400元。2015年7月10日，安泊大公司向鲁道平支付260699.27元；2015年7月11日，鲁道平向安泊大公司工作人员潘剑波个人账户支付了260699.29元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案鲁道平是否为适格诉讼主体；二、安泊大公司向鲁道平支付的260699.27元是否为超额支付的建设工程款；三、消防工程验收费用332360元是否为超额支付的建设工程款；四、鲁道平是否承担2014年10月29日产生的零星工程费400元。一、本案鲁道平是否为适格诉讼主体根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”该条规定赋予了发包人因工程质量发生争议提起诉讼的选择权，发包人既可以将总承包人、分包人、实际施工人列为共同被告，也可以选择其中一方或几方为被告进行诉讼。本案中，鲁道平作为实际施工人，安泊大公司仅以鲁道平作为被告提起诉讼，不违反上述司法解释的规定。鲁道平辩称其主体不适格，不予采纳。二、关于安泊大公司向鲁道平支付的260699.27元是否为超额支付的建设工程款鲁道平是安泊大公司与华夏公司签订的《建设工程承包合同》中部分工程的实际施工人。2015年7月10日,安泊大公司向鲁道平支付税款260699.27元，无税务机关发票，不能充分证明安泊大公司已代缴税款，该款项为安泊大公司向鲁道平超额支付的工程款。理由如下，安泊大公司向鲁道平支付了260699.27元后，鲁道平并非将该款项直接打入安泊大公司账户，而是将款项转到了潘剑波私人账户，鲁道平向安泊大公司工作人员潘剑波付款时，潘剑波系安泊大公司财务工作人员，并非法定代表人，鲁道平也未提交证据证明潘剑波的行为系受安泊大公司委托。其次无法确认涉案款项260699.29元用于安泊大公司开销，故鲁道平向潘剑波个人账户转款行为系鲁道平与潘剑波之间的个人行为，并非潘剑波职务行为，与安泊大公司无关，鲁道平应返还安泊大公司超额支付的工程款260699.27元。三、消防工程验收费用332360元是否为超额支付的建设工程款2015年12月付消防工程验收分摊费用332360元，无支付依据，不予认定。四、鲁道平是否承担2014年10月29日产生的零星工程费400元。该费用系2014年7月双方签订《房屋移交协议》之后发生，《房屋移交协议书》中明确约定：“秦巴医贸项目全部工程已完工部分，乙方（北京华夏建设发展有限公司）从2014年7月4日移交给甲方（四川省安泊大健康管理有限公司）自行安排、使用、处理及保护，交接后因二次实际施工活动及使用不当导致的质量问题均由甲方（四川省安泊大健康管理有限公司）自行负责，乙方（北京华夏建设发展有限公司）应予以协助。”故该部分费用应由安泊大公司自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，判决：一、鲁道平于判决生效后三十日内支付四川省安泊大健康管理有限公司超额支付的工程款260699.27元（利息以260699.27元为基数，从2019年11月7日立案受理之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部返还之日止）；二、驳回四川省安泊大健康管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4867元，由四川省安泊大健康管理有限公司负担2729元，鲁道平负担2138元。二审中，鲁道平提供的新证据有：1.达睿投发（2013）55号“关于李宜鸿等人任职的通知”，证明李宜鸿是达州华睿投资管理有限公司（以下简称华睿公司）的常务副总经理。2.四川省建设工程施工合同备案登记表（2013-27），报送单位是华睿公司。李宜鸿作为常务副总经理签字。3.工程款拨付单（秦巴医贸园编号51），潘剑波以财务负责人签字，公司领导栏李宜鸿签字。上述证据共同证明260699.27元是通过李宜鸿同意转给鲁道平和潘剑波的，并非潘剑波的个人行为。这笔钱转给潘剑波，就相当于转给了安泊大公司。4.2015年1月17日的支付承诺，潘剑波以财务负责人身份签字并加盖华睿公司印章。证明双方就所欠工程款达成一致意见，并不存在安泊大公司起诉时所说的超付工程款的情况，5.《北京华夏上浮3%及消防税款明细》，南充市商业银行业务回单、中国工商银行汇款凭证、借记卡账户明细、建筑业统一发票。证明李宜鸿于2015年7月19日签字同意将该笔税款260699.27元转入鲁道平账户，在公司的统一安排下，鲁道平在收款次日又将该款转入安泊大公司提供的账户。该款的走向完全是安泊大公司的统一安排，并非潘剑波、鲁道平的私人行为。6.华夏公司税收通用完税证明及税收缴款书共计26张、建筑业统一发票2张。拟证明华夏公司应交的建安税和企业所得税在2015年5月4日就已经交清。安泊大公司质证认为，对第1、2、3份证据真实性无异议，但达不到上诉人的证明目的。只能证明李宜鸿和潘剑波是公司的工作人员，但不能证明鲁道平向潘剑波转账就是转给被上诉人。对第4份证据真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。承诺是2015年1月17日出具，不能证明被上诉人现在仍然下差上诉人工程款。潘剑波在支付承诺上签字，但不能证明本案潘剑波收款是履行职务。第5份证据《北京华夏上浮3%及消防税款明细》有几个备注，说明案涉款项要在结算中进行扣减，但事实上并没有扣减，所以上诉人应当向被上诉人返还。南充市商业银行业务回单、中国工商银行汇款凭证、借记卡账户明细的真实性无异议，但不能达到其证明目的，只能证明上诉人将钱转给了潘剑波的个人账户，但被上诉人并没有向上诉人出具任何转款指示，也没有向潘剑波出具任何委托，收款是潘剑波的个人行为，与公司无关。第6份证据与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的。华夏公司质证认为，我公司消防税费已经交完。证据是真实的。潘剑波质证认为，对1-5份证据无异议，但是案涉的260699.27元是税款。第6份证据是真实的，但不能证明华夏公司已交清税。对上诉人鲁道平二审提交的新证据本院将综合全案事实分析认定。二审经审理，对一审查明的案件事实予以确认。二审另查明，达州华睿投资管理有限公司于2018年5月30日经工商部门批准准予其变更名称为“四川省安泊大健康管理有限公司”。华夏公司起诉安泊大公司建设工程施工合同纠纷一案，本院二审审理后作出的（2018）川17民终182民事判决书认定：2015年7月支付鲁道平税款260699.27元，无税务机关发票，不能充分证明安泊大公司已代缴上浮3%部分税款，不应从北京华夏公司应收工程款中扣除。本院认为，2011年10月10日，安泊大公司（即原华睿公司）与华夏公司签订《建设工程承包合同》，安泊大公司将秦巴医贸园、杨柳配套园区商业广场发包给华夏公司修建，华夏公司又将其承包的部分施工项目分包给鲁道平实际施工。2015年7月10日,安泊大公司向鲁道平转账260699.27元，转账凭证载明系代交税款。在华夏公司起诉安泊大公司建设工程施工合同纠纷案件中，安泊大公司认为鲁道平系华夏公司的实际施工人之一，故向鲁道平转账的260699.27元应视为自己向华夏公司支付的工程款，应在华夏公司的应收工程款中进行相应扣减。人民法院经审理后认为，该笔款项无税务机关发票，不能充分证明安泊大公司已代缴上浮3%部分税款，不应从华夏公司应收工程款中扣除。安泊大公司遂起诉鲁道平，要求鲁道平返还此款。安泊大公司将案涉款项直接转给鲁道平，现其要求鲁道平还款，鲁道平作为被告的主体资格是适格的。鲁道平称自己在收款的次日即按照安泊大公司的安排，向安泊大公司的工作人员潘剑波个人账户转账支付260699.29元，潘剑波的收款行为是代表安泊大公司的职务行为，并非个人行为。鲁道平在收款次日向潘剑波转款260299.29元属实，鲁道平二审所举证的《北京华夏上浮3%及消防税款明细》可以证明向鲁道平转款是安泊大公司的管理人员、财务人员一致审批同意后所进行的公司行为。但该证据并不能证实安泊大公司指示其收款后再将款项转给潘剑波的个人账户，鲁道平所称“该款的走向是安泊大公司统一安排”无证据证实。鲁道平不能证明潘剑波的收款行为系受安泊大公司委托、指示、安排的职务行为，故不能认定潘剑波收款260699.29元就是安泊大公司收款。安泊大公司向鲁道平支付了款项，该款项的性质经人民法院审理认定又未在华夏公司的应收工程款中进行扣减，因此鲁道平应当向安泊大公司返还该款。鲁道平与潘剑波之间是否存在其他经济往来，不属本案审理范畴，当事人可另行处理。综上，鲁道平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9734元，由上诉人鲁道平负担。本判决为终审判决。审判长  侯必明审判员  胡光俊审判员  程 瑜二〇二〇年七月九日书记员  向 琪