广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1158号上诉人（原审被告）：宋斌勇，男，1977年9月4日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区****************。委托诉讼代理人：陈新泽，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李崎村，男，1975年12月17日出生，汉族，住江西省赣州市石城县*************。委托诉讼代理人：姚文杰，广东金羊律师事务所律师。原审被告：江西建工建筑安装有限责任公司，住所地江西省南昌市青山湖区********。法定代表人：余恕保，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈新泽，江西惟民律师事务所律师。原审被告：吴振伟，男，1977年10月23日出生，汉族，住江西省赣州市石城县************。上诉人宋斌勇因与被上诉人李崎村、原审被告江西建工建筑安装有限责任公司（以下简称江西建工公司）、原审被告吴振伟建设工程分包合同纠纷一案，不服封开县人民法院（2020）粤1225民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人宋斌勇与原审被告江西建工公司的委托诉讼代理人陈新泽、被上诉人李崎村的委托诉讼代理人姚文杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宋斌勇上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判宋斌勇只承担51223.64元；2.上诉费用由李崎村承担。事实和理由：1.一审判决认定宋斌勇与李崎村签订《协议书》无效没有事实与法律依据。即使宋斌勇工作单位与封开县晨辉隆房地产开发有限公司（以下简称晨辉隆公司）总承包合同无效，也不必然导致宋斌勇与李崎村之间的《协议书》无效。一是宋斌勇工作单位与晨辉隆公司之间为建设工程施工合同纠纷，而宋斌勇与李崎村间属于建设工程分包合同纠纷或承揽合同纠纷，为两个独立的民事案由。二是根据合同相对性原则，总承包合同无效，不等同于分包合同或补充协议、其他协议无效。三是窗台护栏属于装饰装修工程，无需施工资质要求，具体参考（2014）最高民申字第938号案。2.李崎村完成的工程未提供材料发票，且未提供质量保证书及相关检测报告，李崎村违约在先，李崎村一审诉讼请求不应得到支持，更不应由宋斌勇承担违约责任即支付利息。宋斌勇与李崎村间《协议书》第二条明确约定“阳台栏杆完成安装主楼一半付已完工程量80%，全部安装完付另一半工程量80%，工程验收后付已完工程量95%；楼梯栏杆及窗台栏杆同阳台栏杆节点付款。付款时乙方提供材料发票。”据上可知：李崎村人已实际收到案涉工程款477986元，而李崎村至今未提供给宋斌勇任何材料发票，宋斌勇在李崎村未提供材料发票时有权不再继续支付工程款。且建设单位在工程验收合格后即2019年1月8日后未曾向宋斌勇支付过工程款项，宋斌勇无法支付李崎村款项。李崎村与宋斌勇间《协议书》第三条第4款明确约定“所有材料必须提供质量保证书及相关检测报告”，李崎村至今未能提供相关资料。3.即使需付款也只应支付到工程款的95%，另5%属于已下浮价款，李崎村不得主张。且宋斌勇有权扣除税率不少于6%的款项总额的税费。即使协议无效，也得参照协议履行。5%的已下浮价款属于协议不可分割组成部分，因为李崎村的工程总价款是参照协议约定的单价计算得到的，下浮5%价款属于双方真实意思表示，应全面履行，否则有违合同的公平原则。即使协议无效，也得参照协议履行，况且提供发票是收款人的法定义务。李崎村收取款项必须全额提供材料或劳务发票，否则宋斌勇有权扣除税率不少于6%的款项总额的税费，同时宋斌勇要权拒绝继续付款。4.一审判决按李崎村提供的结算单计算工程总价款与工程实际不相符合。李崎村提供的结算单为便条，宋斌勇已付款情况明显错误，且多种笔迹不是一次形成，在什么情况下形成不明，吴振伟和江训华并没有到场认可，在宋斌勇提供的有李崎村亲笔签名的结算清单上的工程量明显与便条上的工程量有出入，宋斌勇提供的结算单证明效力明显大于李崎村提供的来源不明的便条，一审采信证据明显不当。在包工包料加工安装过程中用水用电及员工住宿均由宋斌勇单位项目部提供，此项费用施工时面议应作扣减每栋楼10000元应扣40000元，否则违反公平原则。5.宋斌勇工作单位江西建工公司不应承担付款责任，也不应承担连带付款责任。根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理：挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”规定，宋斌勇是以自己的名义与李崎村签订《协议书》，虽然《协议书》首部是有宋斌勇工作单位的名称，但落款处并没有加盖宋斌勇工作单位任何印章，公章或宋斌勇工作单位项目部印章，该《协议书》不能认定为宋斌勇以宋斌勇工作单位名义对外签订，宋斌勇工作单位不应承担付款责任或连带付款责任。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，严重损害了宋斌勇的合法权益，应予以改判。李崎村辩称：1.本案《协议书》是由宋斌勇以江西建工公司的名义与李崎村签订。已发生法律效力的民事判决书证实，宋斌勇、吴振伟挂靠江西建工公司并借用该公司的建筑资质，以江西建工公司名义与晨辉隆公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，由宋斌勇、吴振伟作为实际施工人承建封开县佰隆•山河商住小区一期A区工程；宋斌勇是江西建工公司的在职员工。本案《协议书》的甲方为江西建工公司，署名为宋斌勇，李崎村有理由相信并确认实际上是宋斌勇以江西建工公司的名义与李崎村签订合同。一审判决事实认定清楚，适用法律正确。2.宋斌勇以江西建工公司的名义与李崎村签订《协议书》是《建设工程施工合同》的分包合同，并非独立的装饰装修工程合同，该协议为无效协议。一审判决认定正确。3.宋斌勇以李崎村不按协议书约定提供材料发票、质保书和检测报告为由，拒绝支付工程款没有依据。因江西建工公司与李崎村签订的《协议书》无效，故此该协议书所约定的相关内容不具法律约束力，李崎村已依约对合同项下的主要义务履行完毕，且涉案工程已经竣工验收合格，宋斌勇有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，要求宋斌勇、吴振伟、江西建工公司参照合同约定承担支付工程价款的责任。一审判决认定正确。4.李崎村从来没有收取过以现金支付的工程款。2017年临近过年的时候，江西建工公司项目部计算李崎村应收的第一笔工程进度款为将近110000元，然后项目部同意整数支付110000元，2017年1月6日领（付）款凭证中领款人“李崎村”并非李崎村本人签名，是他人冒充本人签名。后来李崎村回江西过年，在2017年1月11日仅收到工程项目部出纳曾月圆转账款100350元，李崎村并没有收到过任何现金。项目部没有足额支付110000元，理由是项目部要扣除工人管理费约8%的工程款。综上所述，除了上述第4点一审判决认定错误外，一审法院对其他事实认定清楚，适用法律正确，宋斌勇、吴振伟、江西建工公司应当立即连带清偿欠李崎村的工程款180915.2元及相应利息。请法院依法判决。江西建工公司述称，其不是合同相对方，该合同未加盖项目部印章，也未授权宋斌勇签订协议，不应承担合同义务。吴振伟未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。李崎村向一审法院提出诉讼请求：1.宋斌勇、吴振伟与江西建工公司立即连带清偿欠李崎村的工程款180915.2元，并支付从2019年1月8日起至付清款项之日止按人民银行同期同类贷款利率计算的利息(暂计至起诉之日止利息为10191.56元)；2.本案全部诉讼费用宋斌勇、吴振伟与江西建工公司承担。李崎村在一审庭审时变更第一项诉讼请求为：宋斌勇、吴振伟与江西建工公司立即连带清偿欠李崎村的工程款180915.2元，并支付利息（从2019年1月8日起到8月19日，按照银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实:2013年间，宋斌勇、吴振伟挂靠江西建工公司并借用该公司的建筑资质，以江西建工公司名义与晨辉隆公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，由宋斌勇、吴振伟作为实际施工人承建封开县佰隆•山河商住小区一期A区工程，该总体工程于2019年1月8日实际竣工验收合格。上述事实，有已发生法律效力的(2019)粤1225民初321号民事判决书和(2019)粤12民终2846号民事判决书确认的基本事实为证，一审法院予以认定。同时，上述判决书还认定涉案事人所签订的建设工程施工合同及补充协议均无效。2016年11月，江西建工公司(甲方)与李崎村(乙方)签订一份协议书，约定江西建工公司就封开佰隆.山河工程中阳台栏杆、楼梯栏杆、窗台栏杆分包给李崎村，包材包工综合单价，协议中约定了材料单价、付款方式、质量要求等，其中付款方式“阳台栏杆完成安装主楼一半付已完工程量80%，全部安装完付另一半工程量80%，工程验收后付已完工程量95%；楼梯栏杆及窗台栏杆同阳台栏杆节点付款。付款时乙方提供材料发票”。宋斌勇作为甲方与李崎村作为乙方在协议上签名确认。协议书签订后，李崎村依约完成了涉案工程，李崎村与吴振伟于2017年12月2日进行结算，并出具了结算单。经结算涉案工程总价款为648908元，扣除已支付的部分，尚欠工程款为180915.2元。在结算单上吴振伟签名并注明“属实”以及项目技术负责人江洲华签名并注明“工程量属实”。一审法院对李崎村提供的结算单予以采信。至于宋斌勇向一审法院提交了一份由其自行结算的《封开佰隆山河住宅一期12#-1、12#-2、14#、15#楼阳台、护窗、楼梯栏杆结账单》、一份有项目技术负责人江洲华以及原告李崎村签名的佰隆山河商住小区15#楼《阳台栏杆制作与安装结算清单》，由于宋斌勇提交的涉案工程结账单是其自行草拟的且宋斌勇、吴振伟与江西建工公司提交的结算单只是涉案工程中其中一栋楼房的结算单，无法全面反映涉案工程的工程总量，而李崎村提供的结算单则是全部工程量的结算清单，再者，佰隆山河商住小区15#楼的结算时间为2017年1月5日，而李崎村提供的结算单有吴振伟以及项目技术负责人的江洲华签名确认工程属实，落款时间为2017年12月2日，时间亦晚于宋斌勇提供的佰隆山河商住小区15#楼的结算清单。一审法院综合双方的证据证明力大小，对宋斌勇提交的两份结算单证据不予采信。涉案工程完工后，李崎村分别收到工程款50000元、300000元、17986元，以上三笔工程款，有李崎村提供《中国建设银行个人活期账户交易明细》以及宋斌勇、吴振伟与江西建工公司提供的收据予以证实，且双方均无异议，一审法院予以确认。至于另一笔已付工程款，李崎村主张宋斌勇支付了100350元工程款，据此李崎村提供了2017年1月11日相关银行交易明细；宋斌勇则辩称其除了转账100350元，还通过现金方式支付了一部分费用，据此宋斌勇向一审法院提交了一份2017年1月6日出具的领(付)款凭证，证明宋斌勇支付给李崎村的“佰隆山河14#、15#阳台栏杆制安费用”为110000元。基于宋斌勇提供的领(付)款凭证有“李崎村”作为领款人的签名确认以及有项目技术责任人“江洲华”的签名并备注“情况属实”，显然证明力大于李崎村提交的交易明细，故综合双方的证据证明力大小，一审法院对李崎村主张宋斌勇支付工程款中的100350元一笔的事实不予采纳，确认宋斌勇支付的工程款中另一笔数额为110000元，而非100350元。综上，涉案工程完工后，宋斌勇、吴振伟与江西建工公司已支付李崎村工程款50000元+300000元+110000元+17986元=477986元。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点主要有：(一)李崎村与宋斌勇、吴振伟签订的《协议书》的效力问题。因宋斌勇、吴振伟挂靠江西建工公司承建封开县佰隆•山河商住小区一期A区工程，而宋斌勇、吴振伟属未取得建筑施工资质的个人，其借用江西建工公司的名义与发包方晨辉隆公司签订的建设工程施工合同及补充协议经生效判决确认无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”以及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，总承包合同无效，宋斌勇以江西建工公司的名义于2016年11月与李崎村签订的分包《协议书》也属无效。(二)关于欠付工程款的数额问题。根据双方于2017年12月2日出具的结算单，确认的总工程款为648908元，扣减已支付的477986元，实际尚欠170922元。至于宋斌勇认为根据《协议书》约定只需付工程款的95%，另5%属于让利下浮价款，因协议书属无效合同，对双方当事人均无法律约束力，故对其主张扣减5%工程款不予支持。另外，宋斌勇还主张要扣减李崎村在施工期间的水电及员工住宿费用共计40000元，因李崎村予以否认，而宋斌勇亦无提供证据予以证明该事实，故一审法院也不予采纳。(三)宋斌勇、吴振伟与江西建工公司承担的责任问题。根据上述认定，宋斌勇、吴振伟作为没有建筑施工资质的实际施工人，其借用有建筑施工资质的江西建工公司名义与李崎村签订分包施工协议，虽然双方签订的分包施工协议无效，但涉案工程已竣工验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，李崎村请求按约定支付工程价款，一审法院应予支持。宋斌勇、吴振伟是总工程的实际施工人，应对分包工程价款承担清偿责任。江西建工公司与宋斌勇、吴振伟存在挂靠关系，且宋斌勇是以江西建工公司的名义与李崎村签订分包协议书，虽然江西建工公司没有在协议书上签订盖章，但协议书的甲方为江西建工公司，应认定是宋斌勇以江西建工公司的名义与李崎村签订分包协议书，故江西建工公司应对尚欠工程款承担连带责任。至于宋斌勇以不按协议书约定提供材料发票、质保书和检测报告为由，抗辩支付工程款或扣除材料款6%的税费后再行支付余款，因协议书无效而不具法律约束力，且涉案工程已经竣工验收合格，已依约对合同项下的主要义务履行完毕，据此拒绝支付工程款的抗辩理由，一审法院不予采纳。对付款后的发票问题，宋斌勇、吴振伟与江西建工公司可另寻途径解决。李崎村请求计算支付工程款的利息问题。宋斌勇、吴振伟与江西建工公司欠付工程款依法应承担付息责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因涉案工程已竣工交付，故计算利息的起算时间应为工程竣工验收合格之日(即2019年1月8日)。吴振伟、江西建工公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及举证质证的权利，一审法院可依法缺席判决。一审判决：一、宋斌勇、吴振伟在该判决生效之日起十日内清偿工程款170922元及支付利息(利息计付办法：以170922元为基数，自2019年1月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日期至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)给李崎村；二、江西建工公司对该判决第一项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4122.14元，减半收取即2061.07元，保全费1475.53元，两项合计3536.6元，由宋斌勇、吴振伟负担。二审期间，双方当事人均无提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，一审法院案由定性为建设工程施工合同纠纷有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应围绕宋斌勇的上诉请求进行审理，对于当事人没有提出请求的，不予审理。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）宋斌勇与李崎村签订的《协议书》是否有效；（二）宋斌勇应否向李崎村支付工程款；（三）江西建工公司应否在本案承担连带清偿责任。一、关于宋斌勇与李崎村签订的《协议书》是否有效的问题，已生效民事判决已认定宋斌勇、吴振伟挂靠江西建工公司并借用该公司的建筑资质，以江西建工公司名义与晨辉隆公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，均无效。宋斌勇再以江西建工公司的名义，与李崎村签署《协议书》，约定就封开佰隆.山河工程中阳台栏杆、楼梯栏杆、窗台栏杆分包给李崎村。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”以及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，没有资质的宋斌勇借用有资质的江西建工公司名义与李崎村签订的建设工程分包合同是无效合同。一审判决对此认定正确，本院予以维持。建筑装饰装修是指为使建筑物内外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。本案李崎村承揽的并非建筑装饰装修，宋斌勇上诉认为该工程无需建筑施工资质的主张缺乏事实依据，其认为双方签订的《协议书》为有效合同的主张理据不足，本院不予支持。二、关于宋斌勇应否向李崎村支付工程款的问题，吴振伟与李崎村于2017年12月2日进行结算，并出具结算单，确认总工程款为648908元，扣减已支付的477986元，一审判决认定实际尚欠工程款数额为170922元正确，本院予以维持。宋斌勇上诉对该结算单提出异议，但并未提供证据予以反驳，宋斌勇主张扣减李崎村在施工期间的水电费用也没有提供证据证实其主张缺乏事实依据，本院不予采纳。因双方签订的《协议书》为无效合同，宋斌勇上诉认为应按该《协议书》约定扣减5%工程款，李崎村不提供材料发票，其无需向李崎村支付工程款及利息的主张理据不足，本院不予支持。宋斌勇、吴振伟应向李崎村支付其欠付工程款170922元及相关利息。对于材料发票的问题，宋斌勇等可另寻其他方法途径解决。三、关于江西建工公司应否在本案承担连带清偿责任的问题，已生效的民事判决已认定宋斌勇、吴振伟借用江西建工公司的名义与晨辉隆公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，宋斌勇、吴振伟与江西建工公司存在挂靠关系。宋斌勇上诉称江西建工公司为其工作单位的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。而且江西建工公司在收到本案一审判决后，并未就其需在本案承担连带清偿责任的问题提出上诉，这是其对自身权利的处分，本院予以确认。宋斌勇以其名义上诉主张江西建工公司在本案不应承担连带清偿责任缺乏理据，本院不予支持。综上所述，宋斌勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2693.97元（宋斌勇已预交），由宋斌勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年七月十七日法官助理 黎嘉豪书 记 员 彭娟琦