河南省信阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫15民申173号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：余孝辉，男，1991年1月28日出生，汉族，住河南省固始县.再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：余中江，男，1961年7月16日出生，汉族，住河南省固始县。与余孝辉系父子关系。二申请人共同委托诉讼代理人：陈求实，固始县锐剑法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告、二审上诉人）：胡向荣，女，1969年7月18日出生，汉族，住河南省淮滨县。委托诉讼代理人：廖树桐，河南正声律师事务所律师。再审申请人余中江、余孝辉因与被申请人胡向荣买卖合同纠纷，不服河南省信阳市中级人民法院（2019）豫15民终4756号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，组织双方当事人进行了询问。本案现已审查终结。余中江、余孝辉申请再审称，撤销原判第一项和第二项，依法改判驳回被申请人的诉讼请求。事实与理由：一、有新的证据足以推翻原判决。1、现有作为二审定案主要依据的算账录音司法鉴定结果，表明为经过剪辑和伪造。2、有余孝辉和胡向荣的通话录音，在录音中余孝辉讲到除给胡向荣经银行转款外还给过其现金，这是在庭审之前当事人之间的通话录音，内容客观证实。3、现有胡志寿和吴士红（胡向荣的丈夫）在购买农户稻谷过程中，因没钱让余中江抓紧来送现钱结算稻谷款的录音。说明除通过银行转账外，还有现金结算。4、在二审结案后，余中江查阅案宗发现，胡向荣提供的27张入库单中，有案外人的入库单夹在其中，说明胡向荣提交的入库单不具有唯一性和排他性。5、有转给胡向荣的合伙人胡志寿的银行转账记录。二、原判决认定事实的主要证据没有经过质证。审理买卖合同案件，应当根据双方的买卖合同等书面证据及银行交易凭证来定案，而二审判决却以当事人一方提交的录音来作为定案证据，并且胡向荣在一审提交的录音没有进行播放，为此，胡向荣上诉时也认为原审没有播放也没有在判决书中提及，二审胡向荣提交的录音也没有播放和质证。在一审中，胡向荣提交录音后，余中江、余孝辉一方当庭提出录音没有经余孝辉许可，应是非法取得证据，二审时没有对该证据进行审查是否剪辑等，余中江、余孝辉不知道内容，胡向荣在余中江家中算帐一整天。算账的结果如何？到底是谁欠谁？胡向荣录音却只录了2分钟？是否完整?二审法官直接采纳错误，二审没有播放，没有经余中江和余孝辉质证，摘录的内容断章取义，“余孝辉称其十万元本钱在内，最后几车得算”，显然，余孝辉对欠胡向荣的稻谷款是有异议的，当事人本人已经在录音中否定欠胡向荣款，二审既然采用该录音，却不予认定余孝辉提到的十万现金，属于片面和断章取义。余孝辉也有和胡向荣通话的录音，提及除经银行转款外还给的有现金。三原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、胡向荣和余中江、余孝辉之间没有书面买卖合同。余中江在农闲利用自家的车辆收购粮食并往固始县华源粮油有限责任公司新店库点(以下简称华源粮库)销售并从中挣取差价。2018年经人介绍认识胡向荣和胡志寿，其二人合伙在收购稻谷，经洽谈余中江从其二人处购买稻谷，余中江先付款十万元给其二人作为预付款和铺底资金，今后不再买其稻谷时再最终决算，随后余中江便从其二人处购买稻谷再运往华源粮库销售，同时余中江还从他人收购稻谷销往华源粮库，余中江每拉其二人一车稻谷要么按吴世红的要求转到其妻胡向荣（被申请人）的银行账户，要么以现金及时给付吴世红，余中江并未认识和接触过胡向荣。因为双方没有签订书面合同，余中江买其二人稻谷也没有出具收条，即使没有付款也不出具欠条，上述事实已经一审和二审查明认定。2、余中江往华源粮库销售稻谷的凭据及胡向荣手中所保管余中江的销售稻谷凭据不能够证明余中江从胡向荣处收购稻谷的确切数量和是否欠其款。胡向荣向法庭举证的余中江销售给华源粮库的结算凭证只能证明余中江向华源粮库售粮事实，不能证明所售稻谷全部是从胡向荣处买来的稻谷，因为余中江除从胡向荣、胡志寿购买稻谷外还和他人发生买卖关系，一审中余中江为证明上述事实特将其家向华源粮库售稻谷的部分凭证作为证据提交法庭，所以胡向荣向法庭举证的余中江出售给华源粮库的售粮凭证，不具有唯一性和排他性，不能作为是双方买卖结算凭证，胡向荣从余中江处获得的销售稻谷凭证在证据来源上也不合法。3、二审只认定余中江和胡向荣、胡志寿之间经银行交付的部分，否定了沈文英（余中江妻子）的银行转账部分和现金给付情形是错误的。双方没有书面约定稻谷付款方式，即便是在被申请人提交的27张入库单中，有17张写明有“已付”“已打”的金额为868290元，但是余中江通过银行转款的金额就有911897，说明了未标明“已付”“已打”的入库单不能作为未付金额认定。二审判决也查明经银行付款和所谓胡向荣提供的余中江售粮凭证也不能相互印证。余中江购买胡向荣的稻谷没有给其出具收据或欠条，所以在给付胡向荣现金时自然无须要求胡向荣出具收据，显然二审在这部分事实和举证认定上错误。4、原审遗漏必须参加诉讼的当事人胡志寿，并且胡志寿当庭证明和胡向荣陈述有重大差异和自相矛盾。一审庭审中胡向荣申请胡志寿出庭，胡志寿证明“我是负责收购，胡向荣卖，余中江从我们这里拉稻谷去卖，总共拉了28车…一起去过江西，但是最终没有拉稻谷…”,本案胡向荣和胡志寿是合伙关系，胡向荣认为是余中江少了其稻谷款，其不去怀疑合伙人，却认定是余中江，胡志寿既然是合伙人，那就应当参与本案诉讼，但却成为证人，当事人有理由怀疑二人故意讹诈，另外胡志寿证明有到江西收购稻谷事实，胡向荣却予以否认。5、胡向荣诉讼请求一直不能确定，且自相矛盾，二审认定数额没有证据证实。一审胡向荣起诉的是369729元，当庭又变成为456900余元，这是根据其手中保管的余中江销售给华源粮库稻谷的凭证得来的，并声称是余中江给她作为结算的依据，但是余中江予以否认，余中江提供了其家中保管的其销售给华源粮库其它售粮的凭证，故胡向荣所持凭证不具有唯一性和排他性。二审判决认定数额为290908元，却没有对这个数字作以说明，显然是没有依据。四、程序违法，结果显失公平正义。1、胡向荣提交的证据录音，有明显经过编辑，伪造的痕迹。二审却用来作为定案的主要依据。2、在胡向荣提交的算账时录音中，余中江明确说明“你还倒找我钱，我赚的钱呢”，二审却不采纳。3、结案后余中江在查阅案宗时发现二审中的庭审笔录和对方提交的录音书面材料不在其中，后经余中江多次质问才拿出。4、二审开庭时间是在2019年11月21日，判决却是在2020年4月15日，长达五个月之久。二审曾多次调解要求余中江给胡向荣一部分。对此，余中江认为二审对录音没有最基本的辨别能力且对录音内容曲解，断章取义，余中江、余孝辉对二审的公正性持怀疑态度。对于余中江和胡向荣的丈夫吴士红及胡志寿三人到江西收购稻谷，在余中江提供录音、视频、证人证言等情形下，胡向荣不但在录音中否认，在庭审中也否认，显然其没有对法庭如实陈述，刻意隐瞒。对于余中江在收购稻谷之初给付胡向荣十万元现金，余中江提供了银行取款记录以及交付给胡向荣的证人证言，正像余孝辉在录音中讲“这些得算算”。胡向荣提供的录音材料只是截取了算账的过程，将对其有利的拼接在一起，没头没尾。二审没有任何依据认定余中江欠胡向荣款290908元。另外余中江经银行转款共计911887元，而二审判决认定861340元也错误。胡向荣提交意见称，一、申请人提供的证据不足以推翻原判决。1、被申请人在算账的当日用自己的手机录的是片段，诉讼时，就找了搞婚庆的把录音片段制成碟片，并整理好文字材料提交，但谈话内容真实。2、申请人提供的2、3、4、5证据均不属于新证据。二、录音证据在庭审中进行了质证，程序合法。法庭向申请人提供了录音的文字整理材料，因申请人自知录音内容真实，没有要求当庭播放，但申请人进行了质证，认为应当在一审中提交，不属于新证据，但没有否定录音内容的真实性。三、原审判决是综合全案证据的情况后作出。民间交易存在大量的口头协议情况，秉承诚信、公平原则履行协议，一旦发生争议给权利受害方的举证造成巨大困难。申请人一直以双方没有书面协议及欠条为由来否认欠款的客观存在，对双方的电话录音辩称非法证据但又引用该录音内容，对被申请人提供的入库单一审中称是被申请人偷来的，二审中称是为了算账交给被申请人，并以刑事案件的证明标准要求民事案件的证据，均是申请人的片面认识，原审法院根据查明的六项事实，进行认真的辨析并认定申请人所欠货款。综上，申请人的理由不能成立，应予驳回。本院经审查认为，启动再审程序应当符合法律规定的情形。申请人提供的沈文英在2018年11月17日向被申请人胡向荣汇款50627元的汇款凭单，与2018年11月13日新店粮库向沈文英出具的结算入库单载明的金额52627.68元扣除运费等2000元费用后的金额基本一致，因此，以沈文英名义进行的稻谷买卖合同已经履行完毕。申请人再审期间对胡向荣提供的算账录音进行了鉴定，鉴定意见为该录音有剪辑。胡向荣质证称，录音确属算账的片段，但内容真实。对此，本院认为，该录音虽然经过剪辑，但不是伪造，经过剪辑的录音只是不能单独作为定案依据，需结合其他证据进行综合判断。通过双方提供的录音资料，结合庭审陈述，可以认定双方有以入库单作为结算货款的交易习惯。原审法院综合本案相关证据材料，根据算账录音的内容对申请人下欠货款及数额做出认定，并无不当。对算账录音所提到的10万元押金，可待补强证据后另行解决。申请人称到江西合伙的事实，属于另一法律关系，一、二审法院均未处理，可另案主张。综上，余中江、余孝辉申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回余中江、余孝辉的再审申请。审判长  王道新审判员  冯卫疆审判员  朱永超二〇二〇年七月二十一日法官助理肖强书记员颜俊