河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1914号上诉人（原审原告）：杜朝会，男，1973年1月14日生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：闫将军，河南劝学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜如义，男，1975年2月18日生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：龚俊，新蔡县蔡州法律服务所法律工作者。上诉人杜朝会因与被上诉人杜如义承揽合同纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2020）豫1729民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜朝会及其委托诉讼代理人闫将军，被上诉人杜如以及其委托诉讼代理人龚俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜朝会上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决原告承担50%的过错责任，无事实和法律依据，应当改判原告承担10%左右选任没有建筑资格人员的选任过错责任或者不承担任何责任。一审判决让上诉人自己承担鉴定费，也无事实和法律依据。杜如义答辩称：一审人民法院认定事实清楚，证据充分。原审法院判决认定的损失承担比例，具有事实与法律依据。原审法院判决鉴定费由被答辩人负担，于法有据。杜朝会向一审法院的起诉请求：1、请求判决被告杜如义赔偿原告损失400762.79元和房屋贬值10万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告杜朝会需要建造楼房，2014年3月份原、被告之间经口头协商,由被告承建该工程，承包方式为大清包，原告提供原料，被告杜如义负责施工。2014年10月份建成，后因房屋屋面出现渗漏及裂痕，原告杜朝会也未将剩余建房款支付给被告，原、被告之间发生争议。另查明，原告杜朝会与杜如义承揽合同纠纷于2019年8月21日已向本院起诉，在审理中，经原告申请新蔡县人民法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对房屋质量、修复价格进行鉴定。在鉴定结果未送达至原告手中时，原告杜朝会申请撤诉。本院作出(2019)豫1729民初5028号民事裁定书，准许原告撤诉。河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的建筑工程质量鉴定意见书、修复工程造价鉴定意见书后，原告于2020年4月13日重新起诉。河南众惠工程鉴定服务有限公司作出质鉴字第156号司法鉴定意见书，对房屋出现质量问题的原因进行了说明：一是案涉房屋一层、二层地面起砂，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。二是案涉主房一层顶板上表面出现裂缝现象，为现浇结构外观质量严重缺陷，不符合相关规范规定，裂缝主要原因是没有配置板支座负弯矩钢筋，次要原因是砼强度偏低。一层部分顶板下挠值偏大，已不适于继续承载。主房二层顶板底筋保护层过小，并有混凝土翘皮、脱落及钢筋轻度锈蚀现象，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。三是案涉房屋二层东墙顶部的水平裂缝属于设计不当造成的质量缺陷。东墙外侧下半部抹灰层明显不垂直现象，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。四案涉房屋屋盖渗水，不符合相关规范规定，主要原因是屋面未设置防水层，次要原因是混凝土水灰比偏大及砼振捣不够密实。建议对发现的质量问题采取相应修复加固措施，以确保房屋的安全性、使用性、耐久性。同时，河南众惠工程鉴定服务有限公司对原告杜朝会的案涉房屋出具了修复方案和修复工程造价意见，需修复费用375762.79元。为此原告杜朝会支出鉴定费25000元。一审法院认为：原、被告之间虽未签订书面合同,但原告建房，并提供建设材料，由被告负责施工,系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方对房屋建设的口头约定应为有效合同，双方应按约定履行。庭审中，被告对原告提供的河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的建筑工程质量鉴定意见书、修复工程造价鉴定意见书证据本身无异议，本院予以确认。在河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的建筑工程质量鉴定意见书中载明，被告所建房屋一层部分顶板下挠值偏大已不适于继续承载、主房二层顶板底筋保护层过小并有混凝土翘皮、脱落及钢筋轻度锈蚀现象、二层东墙顶部的水平裂缝、东墙外侧下半部抹灰层明显不垂直现象、混凝土水灰比偏大及砼振捣不够密实，均属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。即被告杜如义在为原告建房施工过程中，没有严格按建房规范建设，造成原告房屋出现质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，原告杜朝会请求被告杜如义赔偿损失，于法有据，应予支持。但损失应以庭审查明为准，根据河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的修复工程造价鉴定意见书，确定房屋修复价格为375762.79元。根据双方口头约定，原告杜朝会建房提供材料，被告杜如义负责施工，故原告杜朝会应提供合格的建筑材料、对施工进度施工规范进行监督，被告杜如义应严格按施工规范施工，确保建房质量。综合房屋质量问题及原、被告在房屋建设过程中的作用，综合确定被告杜如义负担房屋修复费用的50%，即赔偿原告杜朝会房屋修复费用187881.39元（375762.79元×50%）。对原告要求被告赔偿房屋贬值损失10万元的请求，因未提供相关证据，本院不予支持。鉴定费系为查明损失而支出的费用，应由负有责举证责任义务一方承担，故应由原告杜朝会负担。综上,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、限被告杜如义于本判决生效后十日赔偿原告杜朝会房屋修复费用187881.39元。二、驳回原告杜朝会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8807.62元，减半收取4403.81元，由被告杜如义负担1761.81元，原告杜朝会负担2642元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人杜朝会提出“原审法院判决其承担50%的过错责任，无事实和法律依据”的问题。上诉人杜朝会选任没有建筑质证的被上诉人杜如义为其建房，在房屋质量存在问题的情况下，上诉人杜朝会存在选任过失，应当承担相应的责任。由于上诉人杜朝会与被上诉人杜如义约定房屋采用大清包的方式施工，因此，施工所用的建筑材料系杜朝会提供。根据河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的建筑工程质量鉴定意见书的鉴定意见可见，涉案房屋工程质量问题中，有部分系建筑材料的原因。综合以上事实，原审法院判决上诉人杜朝会承担50%的责任，符合本案客观事实。故杜朝会的该上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人杜朝会提出“原审判决让其自己承担鉴定费”的问题。上诉人杜朝会申请鉴定时交纳的鉴定费用系预交，最终鉴定费用的承担应根据鉴定结论确定的双方责任，由人民法院根据公平原则，合理分担。由于上诉人杜朝会和被上诉人杜如义各承担50%的责任，鉴定费用也应按该比例双方分担，原审法院判决全部由杜朝会承担，不当，本院予以纠正。故杜朝会的该上诉理由成立，予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8807.62元，减半收取4403.81元，杜朝会负担2642元；杜如义负担1761.81元。鉴定费25000元，杜朝会承担12500元，杜如义承担12500元。二审案件受理费8807元，由杜朝会负担。本判决为终审判决。审判长  李光明审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年七月二日书记员  张艺多