四川省夹江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1126刑初12号 公诉机关夹江县人民检察院。 被告人涂建平，男，1987年10月16日出生，汉族，中专文化，农民，四川省夹江县人，住四川省乐山市夹江县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年5月2日被夹江县公安局刑事拘留，于同年6月6日被夹江县公安局执行逮捕。现羁押于沙湾区看守所。 辩护人刘春华，四川坤宏律师事务所律师。 夹江县人民检察院以夹检一部刑诉〔2020〕12号起诉书指控被告人涂建平犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2020年1月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月15日、7月20日公开开庭审理了本案。夹江县人民检察院指派检察员毛小敏出庭支持公诉，被告人涂建平及其辩护人刘春华到庭参加了诉讼。本案因案情复杂，经乐山市中级人民法院批准延长审限三个月，本案现已审理终结。 夹江县人民检察院指控：被告人涂建平于2017年9月开始担任夹江县盛世东方陶瓷有限公司（以下简称盛世东方公司）销售员,2019年3月26日正式辞职。2019年1月起，涂建平沉迷于网络赌博并输光了钱。为了从网络赌博平台＂翻本＂，涂建平产生了骗取买砖客户的货款用于赌博的想法。2019年1月至2019年4月20日，涂建平以盛世东方公司在搞特价、拼单等活动为诱饵，诱骗被害人龚某、戴某、向某、张某1、张某2、李某1、吴某1、唐某1、梁某、刘某、张某3、杨某1、唐某2、杨某2、吴某2、王某1、黄某、张某4、李某2、汪某、为色吃哈订购瓷砖，该21名被害人将货款打入涂建平私人账户。涂建平将大部分货款用于网络赌博挥霍殆尽，将少部分货款用于应付部分被害人的发货要求或私人消费。涂建平以相同的方式骗取李某3、毛某、何某、王某2、林某、汪某订购瓷砖，该6名客户将货款打入盛世东方公司的对公账户。涂建平采用“拆东墙补西墙＂的方式，将该6名客户打入公司账户上的货款开出瓷砖来发给他人。2019年4月21日，涂建平到夹江县公安局新场派出所投案。 经查，龚某被骗金额为40860元；戴某被骗金额为33953元；向某被骗金额为18000元；张某1被骗金额为70346元；张某2被骗金额为33417元；李某1被骗金额为28900元；吴某1被骗金额为80888元；唐某1被骗金额为4024元；梁某被骗金额为15245元；刘某被骗金额为147750元；张某3被骗金额为8480元；杨某1被骗金额为7095元；唐某2被骗金额为 117213元；杨某2被骗金额为40000元；吴某2被骗金额为10000元；王某1被骗金额为28500元；黄某被骗金额为15835元；汪某被骗金额为7725元；张某4被骗金额为25810元；李某2被骗金额为4870元；为色吃哈被骗金额为9947元。 涂建平将李某3打给盛世东方公司对公账户上共计27664元货款开出瓷砖来发给其他客户；将毛某打给盛世东方公司对公账户上的35000元货款开出瓷砖来发给其他客户；将何某打给盛世东方公司对公账户上的11300元货款开出瓷砖来发给其他客户；将王某2打给盛世东方公司对公账户上共计89925元货款开出瓷砖来发给其他客户；将林某打给盛世东方公司对公账户上共计 77730元货款开出瓷砖来发给其他客户；将汪某打给盛世东方公司对公账户上的22750元货款开出瓷砖来发给其他客户。 认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、视听资料等。 公诉机关认为，被告人涂建平以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物共计748858元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，事实清楚、证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。涂建平利用职务上的便利，将本单位的财物据为己有共计264369元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，事实清楚、证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。涂建平在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应数罪并罚。涂建平主动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，是自首，可以从轻处罚。 被告人涂建平对指控的事实和罪名均无异议且当庭认罪。辩护人刘春华提出的辩护意见是被告人涂建平构成挪用资金罪，具有自首、初犯、偶犯、自愿认罪等量刑情节。 经审理查明：被告人涂建平于2017年9月开始担任夹江县盛世东方陶瓷有限公司销售员,2019年3月26日正式辞职。2019年1月起，涂建平沉迷于网络赌博并输光了钱。为了获取资金用于网络赌博平台"翻本"，从2019年1月至2019年4月20日，涂建平冒用夹江县盛世东方陶瓷有限公司名义，编造货源紧张需抢购，公司搞特价、拼单活动等理由，诱骗21名被害人订购瓷砖，并将货款打入涂建平私人账户，涂建平将大部分货款用于网络赌博，挥霍殆尽，未向被害人发货，仅将少部分货款用于应付部分被害人的发货要求或私人消费。 1.涂建平以瓷砖货源紧张为由诱骗被害人龚某订购瓷砖，并诱使龚某于2019年4月12日、20日向涂建平私人账户转款共计40860元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向龚某发货； 2.涂建平以公司在销售特价砖为由诱骗被害人戴某订购瓷砖，并诱使戴某从2019年1月至3月先后向涂建平私人转款共计120000元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，仅将部分货款用于应付供货，截至案发，有价值33953元的货未向戴某供应； 3.涂建平以组团拼砖为由诱骗被害人向某订购瓷砖，并诱使向某于2019年4月20日向涂建平微信转账18000元，涂建平收到该款后用于赌博，未向向某发货； 4.涂建平以低价处理瓷砖为由诱骗被害人张某1订购瓷砖，并诱使张某1从2019年1月至4月先后向涂建平私人账户转款共计173480元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，仅将部分货款用于应付供货，截至案发，有价值70346元的货未向张某1供应； 5.涂建平以低价格诱骗被害人张某2订购瓷砖，并诱使张某2于2019年4月5日、6日、7日向涂建平微信转账共计59000元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，仅将部分货款用于应付供货，截至案发，有价值33417元的货未向张某2供应； 6.涂建平以厂家搞活动为由诱骗被害人李某1订购瓷砖，并诱使李某1从2019年3月至4月先后向涂建平转款共计50900元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，仅将部分货款用于应付供货，截至案发，有价值28900元的货未向李某1供应； 7.涂建平以瓷砖快断货为由诱骗被害人吴某1订购瓷砖，并诱使吴某1于2019年4月8日向涂建平私人账户转款共计80888元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向吴某1供货； 8.涂建平以厂家搞活动为由诱骗被害人唐某1订购瓷砖，并诱使唐某1于2019年4月16日向涂建平微信转款4024元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向唐某1供货； 9.涂建平以低价诱骗被害人梁某订购瓷砖，并诱使梁某于2019年3月26日、4月15日向涂建平私人转款共计30748元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，仅将部分货款用于应付供货，截至案发，有价值15244.2元的货未向梁某供应； 10.涂建平以组团拼砖为由诱骗被害人刘某订购瓷砖，并诱使刘某于2019年4月先后向涂建平私人转款共计147750元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向刘某供货； 11.涂建平以拼单有优惠为由诱骗被害人张某3订购瓷砖，并诱使张某3于2019年4月19日向涂建平私人账户转款8480元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向张某3供货； 12.涂建平以有现货为由诱骗被害人杨某1购买瓷砖，并诱使杨某1于2019年4月3日向涂建平私人账户转款24200元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，仅将部分货款用于应付供货，截至案发，有价值7095元的货未向杨某1供应； 13.涂建平以有优惠砖为由诱骗被害人唐某2订购瓷砖，并诱使唐某2从2019年3月至4月先后向涂建平私人转款共计299496元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，仅将部分货款用于应付供货，截至案发，有价值117213元的货未向唐某2供应； 14.涂建平以低价处理瓷砖为由诱骗被害人杨某2订购瓷砖，并诱使杨某2于2019年2月至4月向涂建平微信转款共计40000元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向杨某2供货； 15.涂建平以抢货为由诱骗被害人吴某2订购瓷砖，并诱使吴某2于2019年4月12日向涂建平微信转款10000元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向吴某2供货； 16.涂建平以厂家搞活动为由诱骗被害人王某1订购瓷砖，并诱使王某1于2019年4月18日向涂建平私人账户转款28500元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向王某1供货； 17.涂建平以组团拼砖为由诱骗被害人黄某订购瓷砖，并诱使黄某于2019年4月16日、17日、18日向涂建平微信转款共计15835元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向黄某供货； 18.涂建平以拼单有优惠为由诱骗被害人张某4订购瓷砖，并诱使张某4于2019年2月28日、4月15日向涂建平私人账户转款共计25810元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向张某4供货； 19.涂建平以有优惠砖为由诱骗被害人李某2订购瓷砖，并诱使李某2于2019年1月23日向涂建平微信转款4870元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向李某2供货； 20.涂建平以有优惠砖为由诱骗被害人汪某订购瓷砖，并诱使汪某于2019年4月18日向涂建平微信转款7725元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向汪某供货； 21.涂建平以有优惠砖为由诱骗被害人为色吃哈订购瓷砖，并诱使为色吃哈于2019年4月15日向涂建支付宝转款9947元，涂建平收到该款后用于赌博等个人消费，未向为色吃哈供货。 2019年2月至4月，徐建平以上述相同方式骗取李某3、毛某、何某、王某2、林某、汪某订购瓷砖，并向夹江县盛世东方陶瓷有限公司对公账户转款。涂建平采用“拆东墙补西墙”的方式，将该6名客户打入公司账户上的货款开出瓷砖发给其他人。 1.何某于2019年4月3日转款11300元，截至案发，这部分货款均被涂建平以何某名义从夹江县盛世东方陶瓷有限公司开出砖后发给其他客户。 2.毛某于2019年3月14日转款35000元，截至案发，这部分货款均被涂建平以毛某名义从夹江县盛世东方陶瓷有限公司开出砖后发给其他客户； 3.王某2于2019年4月19日转款83000元，截至案发，这部分货款被涂建平以王某2名义从夹江县盛世东方陶瓷有限公司开出砖后与王某2于2月14日打款购买的价值6925元的瓷砖一并被供应给他人； 4.林某于2019年4月9日转款150000元，截至案发，有价值77730元货款被涂建平以林某名义从夹江县盛世东方陶瓷有限公司开出瓷砖后发给其他客户； 5.李某3于2019年2月19日、22日共计转款27664元，截至案发，这部分货款被涂建平以李某3名义从夹江县盛世东方陶瓷有限公司开出瓷砖后发给其他客户； 6.汪某于2019年4月18日转款22750元，截至案发，这部分货款均被涂建平以汪某名义从夹江县盛世东方陶瓷有限公司开出砖后发给其他客户。 另查明，2019年4月21日，涂建平到夹江县公安局新场镇派出所投案。 上述事实，被告人涂建平在庭审过程中亦无异议，且有被告人涂建平的基本情况、户籍信息、到案经过、调取证据通知书、调取证据清单、接收证据材料清单、发货清单、微信聊天记录、转账记录、银行卡交易明细清单、起诉书等，证人唐某3、周某、销售发票、电子数据检查笔录等的证言，被害人王某1、杨某1、张某4、黄某、龚某、吴某1、吴某2、杨某2、张某2、张某1、刘某、唐某1、李某1、梁某、唐某2、向某、戴某、张某3、吴某3、汪某、为色吃哈、李某2、杨某3、朱某、李某3、毛某、何某、林某、王某2、吴某3等的陈述，被告人涂建平的供述与辩解、视听资料等证据证实，足以认定。 本院认为，关于被告人涂建平行为性质的认定问题。涂建平为获取赌博资金，长期、多次冒用夹江县盛世东方陶瓷有限公司名义，编造公司在搞特价、拼单等理由，诱骗龚某等21名被害人订购瓷砖，并诱使被害人将货款转给涂建平个人，之后涂建平将大部分货款用于赌博、挥霍殆尽，未向被害人发货，仅将少部分货款用于应付部分被害人的发货要求或私人消费，骗取金额高达748857.2元，反映出涂建平具有非法占有的目的，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名成立。涂建平的辩护人关于涂建平构成挪用资金罪的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。有关涂建平诱骗李某3等6人向夹江县盛世东方陶瓷有限公司转款购砖，之后以李某3等6人名义从公司开出共计264369元瓷砖供应给其他人的行为。其中，在涂建平辞职，即2019年3月26日之前打入公司账户的有共计69589元，涂建平辞职之后打入的有共计194780元。该行为中，李某3等6人的损失可通过夹江县盛世东方陶瓷有限公司得以救济，而实际的受害人系夹江县盛世东方陶瓷有限公司。在涂建平辞职之前，其利用了销售员职务上的便利，得以将公司价值69589元的砖开出后供应给其他人，用以填补自身因赌博而欠付的其他客户的货，反映出涂建平非法占有的主观故意，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名成立。在涂建平辞职之后，其不存在职务上的便利，之所以能从公司将砖开出后用以填补自身因赌博而欠付的其他客户的货，系冒用了李某3等6人名义，对夹江县盛世东方陶瓷有限公司采用了欺骗的手段，进而使被害人夹江县盛世东方陶瓷有限公司对公司所有的价值194780元的瓷砖作出了处分行为。涂建平的这部分行为不符合职务侵占罪的犯罪构成，不构成职务侵占罪，应认定构成合同诈骗罪。对此，合议庭当庭予以释明并听取了诉辩双方的意见，公诉机关坚持按照其原本指控罪名起诉，涂建平则表示无异议，当庭自愿认罪。 被告人涂建平以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物共计943637.2元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。涂建平利用职务上的便利，将本单位的财物据为己有共计69589元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。涂建平主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。涂建平当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人与本院前述认定相一致的辩护意见本院予以采纳，其余意见不予采纳。涂建平在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人涂建平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月2日起至2027年8月1日止。所处罚金在本判决生效后十日内缴纳，逾期，则强制缴纳。） 二、被告人涂建平的违法所得1013226.2元，继续予以追缴，分别发还被害人龚某40860元、戴某33953元、向某18000元、张某170346元、张某233417元、李某128900元、吴某180888元、唐某14024元、梁某15244.2元、刘某147750元、张某38480元、杨某17095元、唐某2117213元、杨某240000元、吴某210000元、王某128500元、黄某15835元、汪某7725元、张某425810元、李某24870元、为色吃哈9947元、夹江县盛世东方陶瓷有限公司264369元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张起荣 人民陪审员  肖 燕 人民陪审员  彭兴玉 二〇二〇年七月二十日 书 记 员  张 敏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。