河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6809号上诉人（原审被告）：河南新隆建工集团有限公司（原河南新隆建设工程有限公司），住所地：林州市太行路266号。法定代表人：宋海亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛丽环，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文林，河南世纪通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南新朝建筑劳务有限公司，住所地：郑州市郑东新区商鼎路6号10号楼2单元21层2104号。法定代表人：程尊洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾社仁，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张少敏，男，1960年12月9日出生，汉族，住洛阳市涧西区。被上诉人（原审第三人）：伊川功华置业有限公司，住所地：洛阳市伊川县城关镇酒厂南路21号。法定代表人：陈社乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱平均，该公司员工。委托诉讼代理人：樊雪玲，该公司员工。上诉人河南新隆建工集团有限公司（以下简称新隆公司）因与被上诉人河南新朝建筑劳务有限公司（以下简称新朝公司）、张少敏、伊川功华置业有限公司（以下简称功华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院依法对上诉人新隆公司的委托诉讼代理人牛丽环、刘文林，被上诉人新朝公司的委托诉讼代理人贾社仁，被上诉人功华公司的委托诉讼代理人朱平均进行了询问。本案现已审理终结。新隆公司上诉请求：1.撤销原审民事判决书，改判上诉人在398695.43元劳务费的范围内承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以张少敏出具的证明为据，判决上诉人对1637043元劳务费等费用承担连带清偿责任错误。根据河南新衡达工程管理有限公司出具的《建筑工程造价司法鉴定意见书》，能够计算出新朝公司的劳务费合计398695.43元。一审法院不以鉴定结论为据，以张少敏出具的证明为据错误。张少敏个人没有权利代表上诉人向新朝公司就结算问题出具证明，张少敏不以合同为据擅自向新朝公司所出具的证明，该后果不应由上诉人承担。该证明改变了双方大清包的承包方式，除了工人工资外，又另行计算了临建办公费用、方木、模板费用、五金电料费用等应包含在工人工资里面的项目，上诉人并没有赋予张少敏这么大的权利。二、张少敏所出具的证明没有住何证据予以印证。2016年10月6日张少敏出具证明载明该证明是新朝公司为了直接向功华公司要钱，让其打了160多万元欠条，并向其承诺要回钱后，扣除劳务费、租赁费后，剩余款项给张少敏，在此情况下，张少敏出具的证明。该证明并不能客观真实反映新朝公司的实际劳务费用。三、一审法院判决结论显失公正。河南省伊川县人民法院（2017）豫0329民初3670号民事判决书载明上诉人承包功华公司的工程款项只有2136121.22元，为承建工程又支付郑州旺炬商贸有限公司钢材款1266300元，支付洛阳市洛龙区钢材经销部钢材款220000元，仅余下649821.22元，上诉人不应支付新朝公司1637043元。新朝公司辩称，一审法院以张少敏出具的《证明》为据，判决被答辩人对张少敏应当向答辩人支付劳务费等款项1537043元和退还保证金100000元及上述款项应付的利息承担连带清偿责任符合合同约定和法律规定。该《证明》由张少敏本人签字认可，被答辩人亦对该《证明》系张少敏出具无异议，该证明系双方真实意思表示，不违反法律相关规定，该《证明》具备证据的真实性、合法性、关联性，应予采信。被答辩人向一审法院提交的《鉴定意见书》不能体现已鉴定的总工程造价中包含答辩人前期劳务费等费用支出。且双方当事人已经约定按照固定价结算工程价款，并在诉讼前已经通过《证明》对建设工程价款结算达成协议。功华公司辩称，新朝公司与功华公司没有法律上的利害关系，新朝公司在一审时并没有起诉功华公司，张少敏、新隆公司申请追加功华公司参加本案诉讼没有事实根据。新隆公司与功华公司因工程款纠纷已经一二审法院判决。张少敏未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。新隆公司向一审法院起诉请求：1.判令新隆公司、张少敏支付拖欠的劳务费用1677543.89元，并承担千分之三的违约金；2.本案诉讼费用由新隆公司、张少敏承担。一审法院认定事实：2014年8月30日，功华公司作为发包人，新隆公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同，约定由新隆公司承包功华公司的河南伊川功华园二期2号楼及地下车库项目，双方在合同中对工程面积、承包范围、价款等进行了约定。2014年10月21日，张少敏与新隆公司签订施工承包合同，约定由张少敏为该项目负责人并承包河南伊川功华园二期2号楼及地下车库项目，新隆公司按工程结算款0.5%收取管理费。同日，新隆公司与新朝公司签订劳务承包协议书，该协议约定发包方为新隆公司，劳务承包方为新朝公司，工程名称为伊川县功华园小区二号楼，工程地点为伊川县，建筑面积约5万平方米，承包方式为大清包。即包工包机械设备，包周转材料（含辅料），包工期，保质量，包安全及文明施工，包施工管理及配合材料实验。承包范围为甲方提供的施工图纸以内所有的土建工程人工配合，即地基处理、基础及地下室工程、主体工程、砌体、二次结构、内墙粉刷（内顶棚不抹灰、处理模板不合格，由乙方承担）、屋面工程、土方回填工程、室外台阶、散水（除水电安装工程、窗工程及防水、外墙保温、面砖或涂料以外）等所有土建工程和现场临时设施等辅助项目。承包单价为按图纸建筑面积进行包干计算，承包单价按建筑面积355元/㎡，非标层360元/㎡（此价格不含任何税费），其中主体结构265元/㎡，砌体部分为50元/㎡，装饰部分为40元/㎡。新朝公司与新隆公司均在该协议上加盖公章，张少敏以发包方负责人名义在协议上签名，赵红民以劳务承包方劳务负责人名义签名。后新朝公司组织人员进场施工，施工过程中因其他原因停止施工。2015年8月9日，张少敏向新朝公司出具证明一份，该证明载明“我与赵红民协商解除劳动合同，现劳务方赵红民所出具的劳务工资、租赁费用、保证金等如下：1、塔吊租赁费165000元；2、方木、模板费用192860元；3、钢管租赁费65463元；4、五金电料费4500元；5、临建办公费用19460元；6、垫付电料费用、水管等7300元；7、保证金100000元；8、工人工资732960元；9、管理人员工资349500元。以上所有费用共计1677543.89元，本人认可，愿意支付”。张少敏在该协议中写明“承认此工程劳务款属实”，并签名按印。后新朝公司以主张张少敏、新隆公司应支付其劳务费1677543.89元（其中包含张少敏借款40000元）为由，向该院提起诉讼。该院作出（2016）豫0329民初949号民事判决。后新隆公司不服提起上诉，洛阳市中级人民法院作出（2017）豫03民终6962号裁定，裁定撤销原判，发回重审。新隆公司以功华公司为被告，亦另行向该院提起了诉讼，在该案审理过程中，经过该院委托河南新衡达工程管理有限公司对河南伊川功华园二期2#楼及地下车库项目中基础筏板部分（除混凝土浇铸）及护坡的价值进行评估鉴定，经鉴定该部分工程总造价为2136121.22元。后该院作出（2017）豫0329民初3670号民事判决，判决功华公司应向新隆公司支付工程款2136121.22元，并退还保证金500000元。后功华公司提起上诉，洛阳市中级人民法院作出（2018）豫03民终5967号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，新隆公司与功华公司签订建设工程施工合同，约定由新隆公司承包功华公司的工程项目，功华公司应为发包人，新隆公司应为承包人。但新隆公司作为承包人又与张少敏个人签订施工承包合同，并约定管理费用，新隆公司、张少敏之间应系挂靠关系。新隆公司同时又以发包方名义，由张少敏作为负责人与新朝公司签订劳务承包协议，将承包的伊川功华园二期2#楼以大清包方式分包给新朝公司进场施工，故双方均应按照该劳务承包协议约定履行相应义务。双方在该协议中约定了工程款结算方式为按照平方数结算，但在新朝公司完成了部分施工后，张少敏向新朝公司出具了证明，该证明中所载明的结算方式并未按照原合同约定的平方米计算，但对于每项费用的金额均予以明确，并经张少敏签字确认，应视为双方对结算方式进行了变更。新隆公司对该证明系由张少敏出具的真实性亦无异议，该证明系双方真实意思表示，不违反法律的相关规定。新隆公司举证证明伊川功华园二期2#楼及地下车库项目中基础筏板部分（除混凝土浇铸）及护坡的工程的价值已经过鉴定，但该鉴定结论不能体现已鉴定的总工程造价中包含新朝公司前期劳务费等费用支出，故现新朝公司主张张少敏应按照证明约定的结算价格计付各项费用，于法有据，该院予以支持。新朝公司认可1677543.89元中包含张少敏的个人借款40000元，该40000元借款与本案不属同一法律关系，新朝公司可另行主张，本案不予支持。对于新朝公司主张多出的500.89元，新朝公司并未提出证据证明，该院不予支持。对于新朝公司主张应退还100000元保证金，根据相关法律规定，合同无法履行，张少敏应依法予以退还。双方于合同中并未明确约定违约金，对于新朝公司要求张少敏支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。但张少敏应自新朝公司起诉主张之日（2016年3月16日）起，按中国人民银行同期同类贷款基准向新朝公司支付逾期支付利息至实际支付完毕之日止。张少敏作为该项目的负责人，在前期与新朝公司签订合同，在新朝公司完成部分施工后又与新朝公司达成结算约定，其与新隆公司系挂靠关系，新隆公司应就张少敏未向新朝公司支付的款项及利息承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，经合议庭评议，判决：一、张少敏于本判决生效后十日内向新朝公司支付劳务费等款项共计1537043元，退还保证金100000元。并应自2016年3月16日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率向新朝公司支付逾期利息至实际支付完毕之日止。二、新隆公司对张少敏上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回新朝公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19897元，由张少敏、新隆公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，2014年8月30日，功华公司作为发包人，新隆公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同。2014年10月21日，张少敏与新隆公司签订施工承包合同，约定由张少敏为该项目负责人并承包河南伊川功华园二期2号楼及地下车库项目，新隆公司按工程结算款0.5%收取管理费。同日，新隆公司与新朝公司签订劳务承包协议书，该协议书约定承包方式为大清包，即包工包机械设备，包周转材料（含辅料）等。新隆公司作为承包人与张少敏个人签订施工承包合同，并约定管理费用，新隆公司、张少敏之间应系挂靠关系。新隆公司由张少敏作为负责人与新朝公司签订劳务承包协议，将承包的伊川功华园二期2#楼以大清包方式分包给新朝公司进场施工，双方应按照该劳务承包协议的约定履行相应义务。双方在该协议中约定了工程款结算方式为按照平方数结算，但在新朝公司完成了部分施工后，张少敏向新朝公司出具了证明，该证明中所载明的结算方式并未按照原合同约定的平方米计算，但对于每项费用的金额均予以明确，并经张少敏签字确认，应视为双方对结算方式进行了变更。新隆公司对该证明系由张少敏出具并无异议，该证明系当事人的真实意思表示，不违反法律的相关规定，原审法院采信该份证明并无不当。新隆公司不认可其项目负责人张少敏出具的上述结算证明，但其提供的证据并不足以否认上述证明的证明力。原审法院判令新隆公司应就张少敏未向新朝公司支付的款项及利息承担连带清偿责任并无不当。新隆公司上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，新隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15945元，由河南新隆建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  邱平平审判员  杨元卿二〇二〇年七月三十一日法官助理李光东书记员尚晗丹