甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终741号 上诉人（原审原告）：李某1，甘肃省民乐县人，住民乐县，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃重光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱某，甘肃省民乐县人，住民乐县，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：何某，甘肃锦舒律师事务所律师。 上诉人李某1与被上诉人朱某返还原物纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2019）甘0722民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李某1的上诉请求：1、撤销民乐县人民法院(2019)甘0722民初4297号民事判决书，依法改判被上诉人返还上诉人的光缆，如不能返还则赔偿上诉人损失43666.135元;2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案的基本事实是:2016年，被上诉人从上诉人处单独承揽了四处光缆线路建设工程共计16.701千米，并从上诉人处拉走上诉人从民乐县广电网络公司领取的12芯光缆一盘4千米、48芯光缆一盘4千米，36芯光缆一盘4千米，72芯光缆一盘4千米，6芯光缆2盘7千米，并约定工程施工完毕后，剩余光缆由被上诉人向上诉人返还。被上诉人从上诉人处领取光缆时，为确定施工后应返还的光缆数量，还给上诉人出具收条一张。但是被上诉人从上诉人处承揽的光缆铺设工程仅仅为16.701千米，因顺化闸房到七支闸房的72芯光缆是上诉人自己铺设的，故被上诉人仅使用光缆12.01千米。对剩余光缆6.202千米，被上诉人一直以上诉人未将工程款向其付清而拒绝返还。被上诉人所铺设光缆的工程量，有双方的结算单、工程竣工图纸及上诉人与甘肃润德电力通讯工程有限公司签订的合同、上诉人与民乐县广电网络公司的结算书、上诉人与民乐移动公司的结算单等证据予以证明。并且，所铺设的光缆现在仍然在使用，工程现场一直存在。然而，一审判决却仅仅根据被上诉人的口头陈述，认定被上诉人处仅有上诉人72芯的光缆800米，24芯的光缆200米，属认定事实错误。关于剩余光缆的去向，被上诉人在一审中多次陈述互相矛盾，在民乐县人民法院处理被上诉人诉上诉人要求支付工资报酬一案中，其陈述未返还光缆是因上诉人未给被上诉人付清工程款，在本案一审中，被上诉人先陈述将剩余光缆遗留在了施工现场，后又陈述用于烽火台到开发区的工程中，但上诉人在一审中提供的证据和该工程目前使用的光缆，足以证实该工程是移动公司的工程，使用的是移动公司的光缆，而非广电公司的光缆，并且，该工程被上诉人干的仅是挂线工作，并没有做光缆铺设工作，从双方就该工程的结算价格足以证明。二、一审判决分配举证责任不当。本案系返还原物纠纷，属所有权纠纷，上诉人在一审中提交了充分的证据证明被上诉人从上诉人处领取了光缆共计23000米，但实际用于工程(包含预留)仅仅为16701米，被上诉人仍然占有上诉人的光缆6299米。被上诉人主张剩余光缆用于上诉人承揽的其它工程，但被上诉人未提供任何证据证明其主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人应当就自己的上述主张提供证据，否则应当承担举证不能的法律后果。上诉人主张的光缆由被上诉人占有，被上诉人将光缆用于何处，上诉人客观上无法举证证明，一审法院将上诉人基于自然客观规律而无法完成的举证责任分配给上诉人，让上诉人承担举证不能的法律后果，对上诉人不公正、不公平，综上，一审判决认定事实错误，分配举证责任不当，导致判决结果错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 朱某辩称，一、活是被上诉人本人干的，在一审中我们就要求法庭去现场勘查，而且在被上诉人从上诉人处领的线上都有编号和时间，干了活的线上的编号与家里剩余的线上的编号是一致的。二、如果材料未归还，2017年双方不可能再合作，在一审中上诉人主张的材料款是4万多元，上诉人欠被上诉人的工资是3万多元，如果按上诉人的主张，被上诉人欠上诉人的材料款，上诉人不可能给被上诉人结算并打欠条，而且截止被上诉人起诉劳务费的时候，上诉人还给被上诉人支付了8000元的劳务费，显然上诉人的主张不符合实际。三、72芯的光缆是顺化机房到七支闸房的，用了2400多米，六坝机房到小区楼用了800米，剩余的800米在被上诉人家中。从双方的结算中明确确认被上诉人所干的工程量是33.3公里，33.3公里所用的光缆线（包括72芯的光缆线和其它没有打收条的钱），结算单上只是一部分，后来因为双方关系熟悉了，所以，上诉人也没有要求被上诉人出具领取光缆线的收条。综上，我们认为上诉人的上诉理由均不能成立。 李某1向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告返还原告光缆线4000米（光缆型号72芯），价格每米8.9元；光缆线765米（光缆型号6芯）,价格每米2.075元，光缆线208米（光缆型号12芯）,价格每米2.55元，光缆线1229米（光缆型号36芯）,价格每米4.84元，以上几项合计43666.135元;2、如果被告不能返还原告的光缆线，则返还原告43666.135元;3、要求由被告负担本案全部的涉诉费用。 一审法院认定的事实：2015年7月18日，原告与甘肃润德电力通讯工程有限公司签订光缆线路劳务分包协议，协议约定2016年6月至11月，原告李某1工队承建2016年广电网络“宽带乡村甘肃省建设工程”张掖市××县建设工程。协议签订后，2016年，原告与被告双方达成口头协议，约定由被告为原告架设原告从甘肃润德电力通讯工程有限公司分包的在××县段的通讯线路。双方达成口头协议后，被告遂又找被告妻子及他人共同去拉运施工所需材料。同年7月4日，被告给原告出具收条一张，收条载明：收到光缆12芯一盘4公里、48芯1盘4公里、36芯1盘4公里、72芯1盘4公里、6芯2盘7公里，被告及被告所找的人开始为原告架设约定路段的通讯线路。2017年1月24日，原、被告双方以被告架设路段新建、附挂的公里数结算原告应支付被告架设路段的费用，但该份结算单未注明新建、附挂光缆线的型号及新建、附挂光缆线由谁提供。庭审中，被告认可还有原告提供的72芯的光缆线800米，24芯的光缆线200米。 一审法院另查明，2019年7月1日，被告朱某向民乐县人民法院起诉要求原告支付劳务工资32850元，民乐县人民法院在庭审过程中，原告李某1曾就返还光缆提出反诉，法庭以反诉与承揽合同不属于同一法律关系，不予准许，要求李某1另行主张。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。该案中，被告为原告架设原告从甘肃润德电力通讯工程有限公司分包的在××县段的通讯线路的事实是客观存在的，原告也给被告提供了5种型号的光缆线23公里，但架设工程完工后，因原、被告双方未对架设的路段、架设光缆线的型号及长度进行结算，原告在庭审中虽然提供了与被告的结算单（原件在2019甘0722民初2972号卷宗中）与十张图纸等证据，但原告在庭审中提供的施工图纸中标注的架设路段与2017年1月24日的结算单相符的路段仅是顺化机房到下天乐，水房到松树村，且图纸中部分路段没有光缆线型号，且长度与结算单上的长度也不符，除庭审中被告认可还有原告提供的72芯的光缆线800米，24芯的光缆线200米外，对原告起诉的各型号剩余光缆线的长度以原告提供的2017年1月24日的结算单、图纸等证据无法证明剩余光缆线的长度、型号。因此，对原告的诉讼请求，一审法院仅对被告自认的还有原告72芯的光缆线800米的诉讼请求予以支持，对被告自认的尚有原告24芯的光缆线200米因原告在起诉时未主张，在该案中不作处理，其余的诉讼请求予以驳回。对被告辩称的原告的起诉已超过诉讼时效的辩解理由，不予采信，因原告曾在朱某要求原告支付劳务工资一案中原告提出过反诉，法庭当庭驳回。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决被告朱某返还原告李某172芯的光缆线800米，限于判决生效后十日内履行；驳回原告李某1的其他诉讼请求。案件受理费892元，由原告李某1负担746元，被告朱某负担146元。 二审中，李某1申请证人吕某、李某2作证，并提交甘肃广播电视网络股份有限公司民乐分公司证明、四川汇源吉讯数码科技有限公司证明、设计图、聊天记录、设计图纸13张、结算单，拟证明水房至松树村工程中4公里72芯附挂光缆系李某1自己领取后所做，朱某并未使用72芯光缆，朱某只干了16.701千米的活，民乐县烽火台至开发区光交段不是广电网络公司工程，而是移动公司工程，所使用的是移动公司光缆，而非广电公司光缆的事实。经质证，朱某对甘肃广播电视网络股份有限公司民乐分公司证明、四川汇源吉讯数码科技有限公司证明、设计图、聊天记录、设计图纸13张的三性均提出异议。对结算单的真实性无异议，但其认为该份结算单并不能证实上诉人的主张，该份结算单是四川汇源吉讯数码科技有限公司与李某1达成的，与朱某无关。对证人吕某、李某2的证言，其认为首先二位证人与上诉人之间存在利害关系，证人吕某的证言并不能明确证明顺化机房至七支闸房的工程是李某1干的，不是朱某干的。李某2的证言无法证明朱某在李某1处领取的72芯光缆线没有用到顺化机房至七支闸房的工程。经审查，李某1提交的甘肃广播电视网络股份有限公司民乐分公司、四川汇源吉讯数码科技有限公司出具的“证明”中虽载明光电光缆线由甘肃省广播网络股份有限公司民乐县分公司提供，民乐县烽火台基站至民乐六坝工业园区光缆线由四川汇源吉讯数码科技有限提供，但因该“证明”无法证实实际施工过程中民乐县烽火台基站至民乐六坝工业园区使用的光缆线确系有明确标注的光缆，故对该“证明”，本院不予采信。对设计图纸等证据，因与一审中提交的结算说明中的长度不符，对该证据本院不予采信。对QQ聊天记录、结算单，因无法证明其主张，对该证据本院不予采信。对证人吕某、李某2的证言，因吕某、李某2与上诉人之间存在利害关系，故对吕某、李某2的证言本院亦不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人李某1主张被上诉人朱某在其处领取 “光缆12芯1盘4公里、48芯1盘4公里、36芯1盘4公里、72芯1盘4公里、6芯2盘7公里，共计23公里”，而在实际施工过程中，朱某使用的光缆线长度为16.701公里，剩余6.202公里应由朱某向其返还。对此，朱某不予认可。朱某认为其领取的光缆线除用于广电公司光缆架设外，剩余已用于民乐县烽火台基站至民乐六坝工业园区光缆线架设中。二审中，李某1虽申请证人吕某、李某2作证，并提交甘肃广播电视网络股份有限公司民乐分公司证明、四川汇源吉讯数码科技有限公司证明、设计图、聊天记录、设计图纸、结算单等证据拟证明其主张，因上述证据在一审开庭前就存在，亦不属于新证据，且上述证据均不能证明李某1的主张，对上述证据的证明效力本院均不予采信。退一步讲，若按照李某1提交的2016年4月26日，由俞祥林设计图纸中标注的型号、长度计算朱某所完架设光缆线型号和长度。那么，李某1与朱某此后达成口头协议，并由朱某于2016年7月4日给李某1出具收条时，对朱某所完架设光缆线的长度是完全可以计算得出的，即使一盘光缆线长度为4公里，无法准确按实际架设所需长度切割后领取使用，按照常理，李某1亦可要求朱某在收条中对所剩光缆线的长度及返还事项进行备注。本案一审时，李某1并未提及72芯4公里光缆线由其自己提供并架设。二审上诉时李某1主张72芯4公里光缆线由其自己提供并架设，朱某仅完成12.01公里，但案件审理中李某1又陈述其完成的4公里光缆线架设不包含在朱某所完成的16.701公里中，因李某1的陈述不相一致，且其提交的设计图纸与结算单中形成的长度不相符，李某1亦无证据证明民乐县烽火台基站至民乐六坝工业园区光缆迁改工程中使用的全部是标有专用标识的光缆线，一审法院结合双方当事人陈述及证据判令朱某返还李某172芯光缆线800米并无不当。 综上，上诉人李某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费892元，由上诉人李某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳小芸 审判员  杨祝续 审判员  任斌文 二〇二〇年七月二十七日 书记员  李 颖 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。