江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8409号上诉人（原审被告）：中亿丰建设集团股份有限公司，住所地苏州市相城区元和街道澄阳路88号。法定代表人：邹建刚，总裁。委托诉讼代理人：潘建平，江苏和合合律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘梁，江苏和合合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州光华岩土工程股份有限公司，住所地苏州市南环东路10号2幢16楼。法定代表人：呙临海，董事长。委托诉讼代理人：张聪，该公司员工。委托诉讼代理人：王仕善，上海未树律师事务所律师。原审被告：苏州饭店有限责任公司，住所地苏州市十全街345号。法定代表人：侯延良，总经理。委托诉讼代理人：曹文亮，该公司员工。上诉人中亿丰建设集团股份有限公司（以下简称中亿丰公司）因与被上诉人苏州光华岩土工程股份有限公司（以下简称光华岩土公司）、原审被告苏州饭店有限责任公司（以下简称苏州饭店）建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初8248号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中亿丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回光华岩土公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由光华岩土公司承担。事实和理由：一、中亿丰公司不存在怠于行使合同权利的行为，中亿丰公司提交的证据证明其一直在积极向苏州饭店索要工程款、提交结算资料。1.根据中亿丰公司提交的《工程项目已完工程量月报审核表》，中亿丰公司一直施工到2018年1月30日，一审法院认定2017年6月28日主体工程验收合格之后，苏州饭店改建项目不再施工是错误的。2.中亿丰公司一直在积极向苏州饭店索要到期工程款并积极上报结算资料，但苏州饭店一直拖延决算，决算事宜至今未有定论不能归责于中亿丰公司。3.中亿丰公司已于2019年6月向一审法院提起诉讼，要求解除与苏州饭店签订的总承包合同，并就工程款、索赔款等提出主张，2019年7月1日一审法院已经立案。因总承包合同金额巨大，苏州饭店直至2018年11月15日才指令停工，中亿丰公司未草率提出解除合同是情有可原的。4.中亿丰公司基于总包合同的合同利益远远大于光华岩土公司基于分包合同的合同利益，中亿丰公司也希望苏州饭店能按时支付工程进度款并进行决算，目前情况并非中亿丰公司单方可控。二、中亿丰公司已经按照苏州饭店支付的工程款同等比例足额支付光华岩土公司，不存在逾期付款。1.中亿丰公司与光华岩土公司签订的分包合同约定：“承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式为按总包合同及承包人实际工程款到账情况支付”。目前总包合同中已付工程款为9802万元，付款比例为60.98%，中亿丰公司已足额支付光华岩土公司根据分包合同应得的工程款。2.另两项工程即基坑加固和汽车坡道基坑围护工程，双方并未签订合同，光华岩土公司主张的结算价仅是施工过程中监理方和造价咨询公司给出的价格，并非最终决算价格，且该价格中诸多费用应予扣除。因此，在苏州饭店改建项目决算完毕之前，该两项工程的决算价格无法确定。三、一审法院酌定中亿丰公司先行支付190万元工程款是错误的。1.双方应严格按分包合同约定的付款条件执行，在苏州饭店未有进一步付款的情况下，本案的付款条件尚未成就，中亿丰公司有权拒绝光华岩土公司的付款请求。2.苏州饭店改建项目尚未决算完毕，一审法院的酌情判决事实上使得中亿丰公司的付款义务提前了，对中亿丰公司极不公平。3.中亿丰公司最终应给付光华岩土公司工程款的具体金额，需要待苏州饭店改建项目决算完毕才有确定，因工程款的具体金额无法确定，应驳回光华岩土公司的全部诉请。四、因本案分包合同进一步付款条件尚未成就，光华岩土公司无权要求中亿丰公司提前支付工程款，更不能主张逾期付款利息损失。因此请求撤销一审判决中支持逾期付款利息的判决内容。光华岩土公司辩称，不认可中亿丰公司的上诉理由，最终结算以后再说，中亿丰公司与苏州饭店的纠纷与光华岩土公司无关。苏州饭店辩称：一、中亿丰公司实际已支付给光华岩土工程款2634931元，基坑围护的工程款196万元已完成支付。二、后续新增的基坑加固和汽车坡道基坑围护工程，应在工程结算时一并支付，在中亿丰公司与苏州饭店完成结算之前，苏州饭店并无付款义务。三、光华岩土公司系专业分包人，不具有实际施工人地位，光华岩土公司要求苏州饭店对中亿丰公司欠付债务承担连带责任无法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，判决合理合法，请求驳回上诉、维持原判。一审法院认定事实如下：光华岩土公司具有地基与基础工程施工一级资质。2015年8月，苏州饭店（发包人）与中亿丰公司+苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司联合体（承包人）签订《苏州饭店改建项目施工总承包合同》，双方约定由承包人对发包人发包的苏州饭店改建项目进行总包，计划开工日期为2015年10月8日，计划竣工日期为2017年12月26日，签约价款为259568892.87元，工程结算时综合单价不变，工程量根据竣工图纸和合同约定的计算规则按实计算。现场发生的变更及签证费用在项目实施过程中不予支付，统一在工程结算时一并支付。工程主体结构封顶并验收合格后进度款付至经审核的已完成合同清单内总产值的60%，施工全部完成并项目总体验收合格后进度款付至经审核的已完成合同清单内总产值的70%，经发包人与发包人委托的审计机构进行初审确认工程结算总价后60日内支付至工程结算总价的80%,复审确认工程总价后60日内支付至工程复审计算总价的95%，复审结算总价的5%作为质量保证金，保修期间届满后30日内支付。工程竣工后,承包人应于竣工后的28天内提交相关竣工结算资料。结算首先由监理人审核，再由发包人委托的造价咨询单位审核，最终由发包人终审认定。发包人在竣工结算定案后的45日内完成付款。施工过程中，如暂停施工持续84天以上不复工并且影响到整个工程及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求或解除合同。合同履行过程中，承包人变更为中亿丰公司。中亿丰公司并与苏州饭店公司签订《补充协议书》，并在原进度款付款节点的基础上新增付款节点：主体验收合格后，进度款支付至经审核的已完成合同清单内总产值的65%。2015年12月1日，中亿丰公司（承包人）与光华岩土公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》（已在住建局备案）。双方约定，由光华岩土公司分包苏州饭店改建项目中的基坑围护工程，合同价款为固定总价196万元，承包人按总包合同及承包人实际工程款的到账情况支付。合同约定的开工日期为2015年12月25日，竣工日期为2016年4月30日。质量保修期为两年，保修金为结算价格的5%，承包人两年后审议分包人在保修期内保修情况及相关费用后付清余款。施工过程中的规费由承包人代扣代缴并且提供相关凭证，分包人在结算中按实际金额退回。分包人使用的现场临时设施费用及水电费用，承包人按分包人最终审定结算造价占工程最终审定总价比例进行分摊。审计费用由承包人代缴，在分包人分包结账时扣除。上述合同签订后，光华岩土公司进场施工。施工过程中，光华岩土公司并根据中亿丰公司的要求另行对基坑进行了加固（2015年年底2016年初完工），并对新增的汽车坡道进行了基坑围护（2016年下半年完工）。该两项新增的施工工程主要由光华岩土公司完成。经中亿丰公司报价、监理公司审核、造价公司建议，基坑加固施工的造价确定为3714101.31元、新增汽车坡道基坑围护的造价确定为245885.81元。上述工程完工后，中亿丰公司继续对其他主体工程进行施工。2018年4月12日，中亿丰公司致函苏州饭店称，案涉工程于2017年6月28日完成了工程主体验收合格工作。根据双方约定，进度款支付至经审核的已完成合同清单内总产值的65%。经造价咨询公司审核，中亿丰公司施工的形象产值为16013万元，依据合同付款比例，苏州饭店应支付至10408万元，但苏州饭店仅支付了8802万元，尚有1606万元未支付。中亿丰公司要求苏州饭店公司支付欠款。因未收到苏州饭店的剩余进度款，中亿丰公司于2018年5月14日再次致函苏州饭店并称将于2018年5月15日停工。2018年11月15日，苏州饭店致函中亿丰公司称，因公司需对项目进行优化，故决定自2018年11月15日起全面停工。2018年11月19日，中亿丰公司致函苏州饭店称，中亿丰公司已于2018年9月14日上报了工程结算18444.363万元及合同外的索赔8050.56万元。根据合同约定，发包人应自收到承包人提交的最终结清申请后28天内完成审批并向承包人颁发结清证书，现已延期多日，要求苏州饭店尽快结算。2019年1月14日，苏州饭店向中亿丰公司付款1000万，至此苏州饭店共计向中亿丰公司付款9802万元，但案件审理过程中未见中亿丰公司与苏州饭店的结算有实质性进展。一审审理过程中，光华岩土公司认为中亿丰公司需就上述三项工程向其支付5627984.38元：1.基坑维护工程固定总价196万元；2.基坑加固工程审定价3714101.31元。扣除拆斜坡撑、道路破碎、修复浇筑砼等八小项并非由其完成的施工内容及临时设施（租房、小电箱）、水电费、管理费（2%）后，中亿丰公司应向其支付3495885.38元；3.新增汽车坡道基坑围护工程审定价245885.81元。扣除并非其施工的原灌注桩桩头凿除及原圈梁钢筋混凝土拆除项后，中亿丰公司还应向其支付172098.98元。扣除中亿丰公司已付的2634931元后，中亿丰公司仍结欠的工程款2993053.38元。中亿丰公司认为：1.扣除水电费、临时设施费、规费后，基坑维护工程的结算价约为1682910.89元。2.扣除中亿丰公司施工的项目及水电费、临时设施费、规费后，基坑加固工程的结算价约为3342252.76元。3.扣除中亿丰公司施工的项目后，新增汽车坡道基坑围护工程结算价约为112779.77元。另，中亿丰公司需扣除光华岩土公司借用的材料76472.24元、按照8%扣除基坑加固工程及新增汽车坡道基坑围护工程的管理费、审计费用目前无法计算。再扣除中亿丰公司已付的2634931元后，光华岩土公司的结算价款约为2061800.16元。光华岩土公司对中亿丰公司的计算方式及结算价款不予认可，认为具体应按实际结算为准。以上事实，由光华岩土公司提交的苏州饭店基坑维护分包合同、苏州饭店基坑加固竣工结算书、工作联系单、上海东方投资监理有限公司作为工程造价咨询人盖章的招标控制价材料、建设单位工程联系单、2017年10月16日的工作联系单、施工组织设计施工方案报呈表、专家论证报告、施工方案审批表、银行承兑汇票、银行转账记录、结算汇总表；中亿丰公司提交的工程款进度催告函、关于暂停施工的告知函、建设单位工程联系单、工程联系单、结算汇总表；苏州饭店提交的苏州饭店改建项目施工总承包合同、付款明细及双方当事人的陈述予以证实。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，对双方当事人具有约束力，双方均应按约履行，一方不履行合同义务的，还应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失的违约责任。本案中，中亿丰公司将基坑施工中的三个专业施工项目分包给具有施工资质的光华岩土公司，光华岩土公司承接了分包项目并按约完成了施工，光华岩土公司与中亿丰公司之间签订的书面分包合同及形成的事实上的分包合同均合法有效。光华岩土公司已于2015年底2016年初、2016年下半年分别完成了三个基坑施工项目，对于光华岩土公司是否有权要求中亿丰公司支付相应的工程款以及支付工程款具体金额的问题，一审法院经审查后认为，虽然光华岩土公司与中亿丰公司约定的付款条件为根据中亿丰公司与苏州饭店的付款比例等比例支付（光华岩土公司在诉状中陈述，两个项目未签订书面合同的原因为中亿丰公司对付款条件规定的过于苛刻），但根据中亿丰公司与苏州饭店的施工合同，苏州饭店改造项目的计划开工日期为2015年10月8日，计划竣工日期为2017年12月26日。根据中亿丰公司的函件，苏州饭店改造项目的主体工程已于2017年6月28日验收合格，但在此后两年的时间里，苏州饭店改造项目既不能复工又未有实质的结算，亦未见中亿丰公司通过诉讼方式要求解除与苏州饭店的合同并进行决算。基于此，一审法院认定中亿丰公司怠于行使合同权利并由此导致作为分包方的光华岩土公司无法及时回笼工程款。在建设工程领域，阻碍付款条件成就的，应推定付款条件成就，对于此，北京等地关于建设工程相关问题的解答早已明确。本案中，光华岩土公司要求中亿丰公司支付工程款的请求应予支持。对于中亿丰公司应支付工程款的具体金额，一审法院经审查后认为，首先，因苏州饭店改建项目未经决算，光华岩土公司应分摊或扣除的临时设施费、规费、水电费、审计费用、管理费用等无法计算得出。其次，光华岩土公司亦未充分举证证明由其实际施工的工程量及总价。再次，监理方及造价咨询公司给出的意见为施工过程中的意见，不排除最终决算时将造价调低的可能。基于前述，一审法院根据光华岩土公司与中亿丰公司的诉辩意见，酌情确定由中亿丰公司先行向光华岩土公司支付工程款190万元。剩余部分可由光华岩土公司在苏州饭店改建项目决算完毕，各项费用得以明确时再向中亿丰公司主张。如中亿丰公司在一定期间内仍怠于与苏州饭店决算的，光华岩土公司亦可另案要求中亿丰公司按照光华岩土公司主张的金额全额支付，待中亿丰公司与苏州饭店决算完毕后另行与光华岩土公司结算。对于光华岩土公司主张的利息损失问题。因苏州饭店改建项目原定竣工时间为2017年12月26日，扣除第三方审计的时间后，光华岩土公司可于2018年6月底7月初领取工程款。因中亿丰公司怠于行使合同权利导致光华岩土公司逾期领取工程款并由此产生利息损失，中亿丰公司应自2018年7月1日起，以190万元为基数，以人民银行同期同档贷款基准利率向光华岩土公司计付利息损失。对于苏州饭店应否对光华岩土公司承担责任的问题。因光华岩土公司与中亿丰公司之间的分包并不违法，光华岩土公司不属于实际施工人的范畴，光华岩土公司要求苏州饭店对中亿丰公司欠付的债务承担连带责任无法律依据。对于光华岩土公司应否对苏州饭店提出代位权诉讼的问题。权利人实现权利有多种途径的，权利人可选择其中的一种主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、中亿丰建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向苏州光华岩土工程股份有限公司支付工程款190万元、逾期付款利息（以190万元为基数，自2018年7月1日起，以人民银行同期同档贷款基准利率为标准，计算至前述款项实际支付完毕之日止）。二、驳回苏州光华岩土工程股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30745元、财产保全费5000元，合计35745元，由苏州光华岩土工程股份有限公司承担11228元，中亿丰建设集团股份有限公司承担24517元。二审查明，2019年7月1日苏州市姑苏区人民法院立案受理中亿丰公司诉苏州饭店建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2019）苏0508民初5447号。该案中亿丰公司的诉请为判令解除双方于2015年12月28日签订的《苏州饭店改建项目施工总承包合同》、苏州饭店支付中亿丰公司工程款，承担逾期付款违约金、停工期间利息损失、赔偿款，中亿丰公司对工程享有优先受偿权等，诉请金额暂计98545484.93元。后该案由最高人民法院指令海南省第一中级人民法院管辖。海南省第一中级人民法院于2019年11月5日作出（2019）琼96民初843号案件受理通知书。2019年12月9日中亿丰公司签收该通知书。另，二审中，中亿丰公司提出光华岩土公司施工的汽车坡道基坑围护工程不是在2016年下半年完工的。光华岩土公司称，汽车坡道基坑围护工程是在2016年年底、2017年年初完成的。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2015年12月1日中亿丰公司与光华岩土公司签订的《建设工程施工专业分包合同》合法有效。该分包合同约定中亿丰公司将基坑围护工程分包给光华岩土公司。施工过程中，光华岩土公司除完成基坑围护工程外，还完成了基坑加固和汽车坡道基坑围护两项工程。光华岩土公司主张，该三项工程中亿丰公司应支付工程款5627984.38元，已支付工程款2634931元，还结欠工程款2993053.38元。中亿丰公司则认为，双方应按分包合同约定的付款条件执行，苏州饭店改建项目尚未决算，中亿丰公司最终应给付光华岩土公司工程款的具体金额无法确定，故本案工程款的付款条件尚未成就。本院认为，首先，基坑围护工程分包合同约定：“承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：按总包合同及承包人实际工程款到账情况支付”。上述条款虽系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，但可合理理解为在总包合同及分包合同正常履行情况下，中亿丰公司收到苏州饭店支付的总包合同项下工程款后，即应按相应比例支付分包方光华岩土公司工程款。该条款旨在规制总包人收到发包人支付工程款后及时向分包人支付相应工程款，避免本应归属于分包人的工程款被总包人占用。而本案中苏州饭店与中亿丰公司之间的总包合同未能正常履行，在此情况下，不宜机械适用该条款。其次，光华岩土公司除完成分包合同约定的基坑围护工程外，还完成了基坑加固和汽车坡道基坑围护两项工程，该两项工程中亿丰公司与光华岩土公司并未签订书面合同。中亿丰公司主张该两项工程系基坑围护工程的签证，但中亿丰公司未能提供双方对此进行签证的证据，且该两项工程与基坑围护工程的施工内容明显不同，工程造价也远超出基坑围护工程的固定总价196万元，故难以认定该两项工程对光华岩土公司而言属于基坑围护工程的签证。基坑围护工程分包合同中关于付款条件的约定不能当然适用于该两项工程。中亿丰公司主张该两项工程应在其与苏州饭店工程决算完毕后一并支付工程款，依据不足。再次，根据二审中光华岩土公司的陈述，其最后施工的汽车坡道基坑围护工程于2017年初完成施工，距今已三年多。中亿丰公司诉苏州饭店建设工程施工合同纠纷一案，苏州市姑苏区人民法院于2019年7月1日立案受理后，由最高人民法院指令海南省第一中级人民法院管辖，海南省第一中级人民法院于2019年11月5日立案受理。考虑到该案诉讼进度可能长达数年，如待该案诉讼确定苏州饭店应支付中亿丰公司的工程价款（包括本案中光华岩土公司施工部分）后，再支持中亿丰公司支付光华岩土公司工程款，对早已完成施工、实际支出施工成本的光华岩土公司明显不公。综合上述因素，本院认为，本案中光华岩土公司主张工程款的条件可视为已经成就，一审法院酌情支持中亿丰公司支付光华岩土公司工程款190万元，未超过中亿丰公司自行汇总的光华岩土公司工程结算价款2061800.16元，故可予维持。关于光华岩土公司主张的逾期付款利息，本院认为，本案系基于公平合理原则认定工程款的付款条件已经成就，但中亿丰公司并非恶意拖欠光华岩土公司工程款，故对光华岩土公司主张的逾期付款利息，本院碍难支持。综上，一审判决实体处理部分有误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初8248号民事判决；二、中亿丰建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州光华岩土工程股份有限公司工程款190万元；三、驳回苏州光华岩土工程股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30745元、财产保全费5000元，合计35745元，由苏州光华岩土工程股份有限公司负担11228元、中亿丰建设集团股份有限公司负担24517元。二审案件受理费30745元，由中亿丰建设集团股份有限公司负担21900元、苏州光华岩土工程股份有限公司负担8845元。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇二〇年七月二十一日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。