陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1013号 上诉人（原审原告）：鞠原，男，汉族，1963年1月24日生，陕西省宝鸡市人，住陕西省宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：李宝琴，陕西东英明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢志军，男，汉族，1960年3月19日生，陕西省宝鸡市人，住陕西省宝鸡市。 被上诉人（原审被告）：陕西健康医疗集团宝钛医院，登记号：PDY100184610302IIA1001，住所地：宝鸡市高新区钛城路1号宝钛新区。 法定代表人：陈爱兵,任院长。 委托诉讼代理人：田静，陕西健康医疗集团宝钛医院副院长。 上诉人鞠原因与被上诉人卢志军、陕西健康医疗集团宝钛医院（以下简称为宝钛医院）医疗损害责任纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院(2018)陕0302民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人鞠原的委托诉讼代理人李宝琴，被上诉人卢志军，被上诉人宝钛医院的委托诉讼代理人田静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鞠原上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实有遗漏，一审举证责任分配不当，适用法律错误，裁判不公。 卢志军辩称，扎针只一次，且没有收取费用，作为长期好友没有收费，对方提出医疗技术问题，作为长期医疗人员，技术有专业司法鉴定机构进行鉴定。司法鉴定已提供资料，但司法鉴定机构无法鉴定因果关系，不应承担后果。 宝钛医院辩称，2016年卢志军医生内退，不属于我院管理，个人在外从业引起纠纷一切费用自己承担。上诉人没有在我院挂号，也从未委托路志军去患者家中就诊，我院一直不知情，属于当事人自愿行为与我院无关 鞠原向一审法院起诉请求：1、二被告连带赔偿原告医疗费4718.86元、误工费89742.43元、护理费173926元、住院伙食补助费14160元、营养费30300元、残疾辅助器具费16960元、交通费3834.42元，精神抚慰金20000元，共计323361.71元按照70%计算为226353.2元。2、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月21日至2月16日，原告因突发意识不清伴肢体活动障碍入住宝鸡高新人民医院26天，出院记录载明：行头颅CT检查示：1。左侧基底节外囊区脑出血;2.右侧基底节外囊区软化灶；3．脑白质脱髓鞘改变；4、双侧慢性筛窦炎。查体：意识呈浅昏迷状，头颅大小正常，无畸形。双侧均对光反应迟钝：颈软无抵抗．左上肢肌力Ⅱ级，左下肢肌力II级，右上肢肌力Ⅱ级，右下肢肌力I级，余查体未见异常，留置导尿状态。于急诊在全麻下行颅骨钻孔，血肿穿刺引流术。出院情况：1、患者意识清、精神可，不能言语，可按吩咐动作。精神、饮食及睡眠可，大小便正常。双侧瞳孔均对光反应灵敏。颈软无抵抗：左侧肢体疼痛刺激反应可，左上肢肌力Ⅲ级+，左下肢肌力Ⅳ级，右侧肢体反应较前改善，右上肢肌力Ⅱ级，右下肢肌力Ⅲ级。余查体未见异常。出院医嘱：注意休息，加强营养，继续按时监测血压，服用降压药物治疗，必要时心内科就诊，2、坚持患肢体康复功能锻炼，避免摔伤，避免食水呛咳，定期复查泌尿系超声，必要时专科就诊；3、继续口服保肝药物，必要时专科就诊；4、不适随诊。2月15日，被告给原告开三付中药。2月17日，被告应原告妻子邀请到其家中给针灸治疗一次。2月18日，原告妻子给被告打电话告知被告原告有发烧症状，被告答复感冒可以吃防风通圣丸和退烧药。嗣后，原告妻子给予原告口服退热药治疗。2月23日至5月20日，原告因出现高热入住宝鸡高新人民医院治疗，体格查体为：颈强直，明显抵抗；四肢关节无红肿，疼痛刺激左侧肢体反应可，左上肢肌力Ⅲ级，左下肢肌力Ⅱ级，右侧肢体反应差，右上肢肌力Ⅱ级，右下肢肌力II级，余查体未见异常。双侧瞳孔等大，均对光反应灵敏。意识清，查体合作。出院诊断：1、脑出血术后；2，蛛网膜下腔出血；3。高血压病3级（极高危组）；4．左侧胫后静脉血栓形成；5．右下肢肌间静脉血栓形成；6．双下肢脉粥样硬化并斑块形成；7．多囊肾；8．多囊肝。出院情况：意识清，精神可，言语模糊，可按吩咐动作，饮食及睡眠可，大、小便正查，患者意识清，双侧瞳孔等大，均对光反应灵敏。颈软无抵抗，疼痛刺左上肢肌力Ⅳ级，左下肢肌力Ⅳ级，右上肢肌力Ⅲ级，右下肢肌力Ⅲ级，双侧Babinski征及病理征阴性。5月20日至8月19日继续在该医院治疗，出院诊断与上次一致。出院情况：患者意识清晰，精神可。头晕消失，言语含糊，右侧中枢性面舌瘫，左侧软腭抬举无力，右侧上、下肢肌力3级，左上、下肢体肌力4级，四肢肌张力正常，右下肢腱反射亢进，右侧踝阵挛阳性，右侧病理征阳性。另外，被告垫付医药费35100元。另查，2012年1月7日至18日，原告在宝钛集团职工医院住院治疗，诊断为：脑出血、高血压3级、多囊肾；多囊肝。再查，被告卢志军1983年至2016年8月在宝钛医院工作。于1999年5月1日取得医师资格证。2016年9月1日从宝钛集团内退。2016年10月，被告到宝鸡明德骨科医院工作。2017年12月4日，原告妻子王某某向宝鸡市卫生和计划生育局举报卢志军。宝鸡市卫生和计划生育局认为卢志军在患者家中开展诊疗行为属于个人行为，做出宝卫医罚（2018）1号行政处罚决定书，责令卢志军停止违法执业活动，没收非法针灸针18枚，并处罚款1000元。2018年7月13日，被告宝钛医院出具的证明载明：被告卢志军在原地区依然有诊疗资格，从事相关诊疗活动。2018年9月26日，宝卫法监发（2018）530号行政处罚决定书决定：因卢志军内退后在患者家中实施诊疗行为在《医疗机构管理条例》中无具体对应条款，按照《医疗机构管理条例》处罚欠妥，决定撤销宝卫医罚（2018）1号行政处罚决定书。 一审法院认为，医疗损害责任是指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任。本案中原告坚持以医疗损害责任纠纷提起诉讼，是对其权利的处分，符合法律规定，予以准许，本案案由确定为医疗损害责任纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《侵权责任法》第五十四条规定:患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。庭审查明被告卢志军给原告针灸一次，原告在被告卢志军针灸后四天再次住院，目前鉴定机构对于被告的诊疗行为是否存在医疗过错无法做出司法鉴定，虽然被告没有书写就诊病例，欠规范，但是原告有既往脑出血等病史，现原告没有证据证实被告卢志军的诊疗行为与原告的损害结果存在直接关系。2018年9月26日，宝卫法监发（2018）530号行政处罚决定书已经撤销宝卫医罚（2018）1号行政处罚决定书对于卢志军的行政处罚。根据本案的诊疗过程及全部证据材料，不能确定医疗机构及其工作人员在医疗活动中违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规，造成原告受到损害。原告的诉讼请求证据不足，不予支持。被告卢志军虽然给原告诊疗没有收取费用，但作为医务人员在诊疗过程中应规范诊疗行为，尽到相关注意义务。被告宝钛医院作为管理部门，应加强对上门诊疗行为的管理。鉴于原告目前病情状况，结合本案的案情，酌定二被告共同给予原告经济补偿款35000元。依据《侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告卢志军、陕西健康医疗集团宝钛医院于本判决书生效后十日内共同支付原告鞠原经济补偿款35000元。二、驳回原告鞠原的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1610元，由原告鞠原承担。 二审中，当事人均没有提供新证据，本院二审查明事实与一审查明的法律事实相同。 本院认为，本案争议的焦点为案由的确定、举证责任的分配及责任的承担。关于本案案由的确定问题，医疗损害责任是指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任。本案上诉人在一审中坚持以医疗损害责任纠纷提起诉讼，是对其权利的处分，符合法律规定，一审予以准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案双方当事人均未对案由问题提出上诉，本案二审只围绕上诉人的上诉请求进行审理，本案案由确定为医疗损害责任纠纷。关于举证责任分配及责任承担的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。依据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据”。上诉人无到医疗机构就诊的证据且目前鉴定机构对于被上诉人卢志军的诊疗行为是否存在医疗过错无法做出司法鉴定，现上诉人没有证据证实被上诉人卢志军的行为与上诉人的损害结果存在直接关系，故上诉人应承担举证不能的法律责任。一审根据在卷证据，在查明法律事实的基础上，驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定，并无不当。结合本案的案情，一审酌定二被上诉人共同给予上诉人经济补偿款35000元，因两被上诉人均未提起上诉，故本院尊重一审的裁判结论和被上诉人的意思表示。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4695元，由上诉人鞠原承担，因上诉人鞠原系残疾人，生活困难，无力支付本案诉讼费，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇二〇年七月九日 法官助理 罗永超 书 记 员 王中芳 1