甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2020）甘10民终596号上诉人（原审被告）：李某，住庆阳市。被上诉人（原审原告）：庆阳市创业扶持融资担保有限公司。临时负责人：张某。委托诉讼代理人：马某1，甘肃北斗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庆阳天泰建筑安装工程有限公司。法定代表人：胡某，该公司董事长。委托诉讼代理人：马某2。被上诉人（原审被告）：胡某，住庆阳市。委托诉讼代理人：高某，住甘肃省宁县。被上诉人（原审被告）：庆阳鑫圆通达木业有限公司。法定代表人：贺某。委托诉讼代理人：齐某。被上诉人（原审被告）：贺某，住庆阳市。委托诉讼代理人：齐某，住甘肃省宁县。上诉人李某因与被上诉人庆阳市创业扶持融资担保有限公司（以下简称创业担保公司）、庆阳天泰建筑安装工程有限公司（以下简称天泰公司）、胡某、庆阳鑫圆通达木业有限公司（以下简称鑫圆公司）、贺某追偿权纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2018）甘1002民初6035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某，被上诉人创业担保公司的委托诉讼代理人马某1、天泰公司的委托诉讼代理人马某2、胡某的委托诉讼代理人高某、鑫圆公司及贺某的共同委托诉讼代理人齐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某上诉请求：1.依法撤销西峰区人民法院(2018）甘1002民初6035号民事判决；2.免除上诉人李某的反担保责任；3.本案诉讼费用由被上诉人创业担保公司承担。事实和理由：一、贷款人天泰公司为保证该笔贷款的归还，用其所有的的位××区二、三层650平米的办公用房作抵押，创业担保公司应优先就该抵押物实现其债权。2016年9月30日，天泰公司向甘肃银行庆阳分行申请贷款940万元，贷款期限12个月，自2016年9月30日至2017年9月30日。创业担保公司为上述贷款提供担保，天泰公司用其所有的西峰区安定东路瑞康家园二、三层650平方米的办公用房作为抵押向创业担保公司提供反担保，上诉人在代理天泰公司办理业务时为该笔贷款提供了反担保。按照《中华人民共和国物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”之规定，债务人天泰公司自己提供物的担保，创业担保公司应该先就天泰公司所有的西峰区安定东路瑞康家园二、三层650平方米的办公用房拍卖、变卖或者折价款进行受偿，不足部分按照《担保法》相关规定处理。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”之规定，天泰公司作为债务人自己提供了物的担保，但双方均未及时协调、配合办理抵押登记，双方均有过错，如果因该不动产未登记而导致无法优先受偿的，创业担保公司向上诉人追偿的部分不应超过天泰公司不能清偿部分的二分之一。原审对天泰公司提供的物的担保未作处理、未依法区分抵押担保责任，直接判决上诉人承担担保责任错误，明显侵犯上诉人合法权益。二、上诉人系反担保人，只对创业担保公司担保的天泰公司向甘肃银行贷款940万元提供反担保，担保公司的担保费依法不属于上诉人反担保的范围。上诉人于2016年9月5日出具的《贷款担保书》明确约定，对创业担保公司担保的借款人向甘肃银行申请的940万元贷款的相关债务承担反担保责任，并未约定上诉人对创业担保公司的担保费用承担反担保责任，故上诉人对创业担保公司的担保费用60.9万元不承担反担保责任，原审判决上诉人对该部分担保费用承担反担保责任无任何事实与法律依据，明显错误，依法应予改判。三、担保公司未在法定的担保期限内主张担保责任，按照法律规定，担保人依法免除担保责任。本案所涉贷款到期后，天泰公司未按期归还贷款，甘肃银行庆阳分行自2016年8月30日至2017年3月31日先后九次从担保公司账户上扣划贷款利息541112.87元，贷款本金936980元。上诉人的反担保保证期间应该在创业担保公司实际履行了担保责任之日起算。根据《中华人民共和国担保法》第26条：“连带责任担保的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间或者前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，上诉人于2016年9月5日出具的《贷款担保书》未约定保证期间，故上诉人的反担保保证期间应为创业担保公司承担担保责任后六个月，但创业担保公司自2016年8月30日至2017年9月30日从未向上诉人主张过担保责任。保证期间系除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，故上诉人己依法免除了担保责任，担保权是一种法定物权，原审未依法依职权对担保权进行审查，直接判决上诉人承担担保责任错误，依法应予改判。创业担保公司辩称，1.依法驳回李某的上诉请求，维持原判；2.二审案件受理费由李某负担。事实和理由：2016年9月30日，天泰公司以归还存量贷款为由向甘行庆阳分行申请续贷玖佰肆拾万元，期限12个月。担保公司为该笔贷款提供担保。同年9月5日该公司在办理续贷准备手续之前，上诉人李某即向担保公司出具了《贷款担保书》，承诺对天泰公司的贷款本息等费用承担连带保证责任，并承诺在天泰公司无力偿还借款本息时，自愿将全部资产移交于担保公司处置。该《贷款担保书》及附件是甘行庆阳分行与担保公司签订的《保证合同》的附件。2016年9月30日，天泰公司与担保公司签订《委托保证合同》和《抵押担保合同》各一份，合同约定用天泰公司办公用房作为抵押，并同意依法办理抵押登记手续，对抵押物做出估价，确保地随房抵，房随地走（合同第五条），但天泰公司及胡某未履行该项义务。同时鑫圆公司和贺某也出具了《客户借款联保责任书》和《客户保证担保承诺书》，均承诺对天泰公司的贷款本息和创业担保公司主张债权中的各项费用等负连带责任。该笔贷款发放之后，天泰公司并未按照借款合同约定向甘行庆阳分行履行按月支付贷款利息之义务，该行遂在2016年8月30日至2017年3月31日按照《保证合同》相关条款约定从担保公司保证金账户上先后九次扣划贷款利息541112.87元。另外，担保公司在为天泰公司提供担保时双方约定的担保费和续贷时拖欠的担保费共计70900O元，天泰公司和胡某仅支付了100000元，剩余609000元至今未付。（一）李某称该笔贷款本息天泰公司和胡某已经提供了抵押，担保公司应优先就抵押物实现其债权。《中华人民共和国担保法》第12条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。天泰公司向甘行庆阳分行借款时，双方签订的《抵押担保合同》、《反担保合同》，胡某、李某、贺某各自向担保公司出具的《贷款担保书（自然人）》、《客户借款联保责任书》、《客户保证担保承诺书》，并未对保证份额做出约定，因此，李某的上诉意见与上述法律规定和其各自的保证担保承诺相悖。（二）李某称担保费不属于其反担保的范围，该上诉理由不能成立。胡某、李某、贺某各自向担保公司出具《贷款担保书（自然人）》、《客户借款联保责任书》、《客户保证担保承诺书》，承诺对该笔贷款自愿承担连带保证责任。李某在《贷款担保书（自然人）》第三条承诺“贵公司实现债权与担保权利而发生的全部费用”，此承诺中虽然没有担保费，但括号中包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、打印费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费及律师费等，已经涵盖了担保费。该条约定前半部分系概括性表述，后半部分则是细化性表述。“实现债权与担保权利而发生的全部费用”表明担保权利中的担保费就是因担保公司为天泰公司提供担保而产生的费用，原审法院据此做出判决并无不当。（三）李某称其担保责任应当依法免除，该上诉理由同样不能成立。一是本案主债权届满之日为2017年9月30日，甘行庆阳分行划扣贷款利息发生在贷款期限之内，主债权人向担保公司主张权利的法律事实与提供反担保的上诉人李某并无关系。二是担保公司在履行了部分担保义务之后，向反担保人主张担保责任的时间，应当在最后一次向反担保人催收代偿款之日计算。本案担保公司在本笔贷款期限届满后曾多次向天泰公司和提供反担保的自然人及企业进行督促催收，但其均以天泰公司法人有病为借口推诿，致使担保公司的代偿款和担保费等费用久久不能收回。三是原审法院判决由为担保公司提供反担保的个人和企业承担连带清偿责任与本案的事实相符，并无不当和适用法律错误的问题。因《贷款担保书（自然人）》、《客户借款联保责任书》、《客户保证担保承诺书》作为抵押担保合同的附件，在抵押合同中所约定的抵押物虽未办理抵押登记的情况下，并不影响该合同的效力，与《中华人民共和国物权法》第十五条规定是相一致的。四是李某认为担保公司承担保证责任后未在六个月期限内向其主张权利完全是歪曲事实，推卸责任。因担保公司在接受委托时与天泰公司签订的委托保证合同第一条一、二款保证范围和保证期间明确规定为《保证合同》约定的保证期间。李某签署的《贷款担保书（自然人）》作为《委托保证合同》《保证合同》的附件，应当适用《保证合同》第三条约定的“债务履行期限届满之日后两年止”和“最后一期债务履行期限届满之日后两年止”的约定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果得当，应驳回上诉，维持原判。天泰公司辩称，同意李某上诉意见。胡某辩称，贷款时以资产抵押，没有权利担保。同意李某上诉意见。鑫圆公司辩称，与天泰公司意见一致。贺某辩称，与天泰公司意见一致。创业担保公司向一审法院起诉请求：1.依法判令由天泰公司立即归还由创业担保公司代偿的其在甘肃银行股份有限公司庆阳分行的贷款利息541112.87元，并按照年利率6%支付从2016年8月30日开始逐月代偿次日起至全部代偿款归还之日止的资金占用利息59522.41元（截止2018年6月30日）；2.依法判令由胡某和天泰公司立即支付拖欠创业担保公司的担保费60.9万元；3.依法判令由天泰公司承担代偿款总额的15%的违约金；4.判令由天泰公司、胡某、李某、鑫圆公司、贺某承担创业担保公司主张债权中发生的律师代理费22050元；5.请求胡某、李某、鑫圆公司对创业担保公司主张的第一、三、四项诉讼请求承担保证责任，并在其提供的抵押财产价值范围内承担连带清偿责任；6.案件受理费和其他诉讼费用由天泰公司、胡某、李某、鑫圆公司、贺某负担。庭审中，创业担保公司增加诉讼请求：由天泰公司立即归还由创业担保公司代偿的其在甘肃银行股份有限公司庆阳分行的贷款本金936980元。一审法院认定事实：2016年9月30日，甘肃银行股份有限公司庆阳分行与天泰公司签订《流动资金借款合同》，约定天泰公司向甘肃银行股份有限公司庆阳分行申请借款940万元，借款期限12个月，自2016年9月30日至2017年9月30日，贷款年利率为9.135%。同日，创业担保公司与甘肃银行股份有限公司庆阳分行签订《委托保证合同》《保证合同》，约定创业担保公司为该笔贷款提供连带责任保证。保证范围为本合同所述之主债权，还及于由此产生的全部利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金等。保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日起两年止。此外，创业担保公司与甘肃银行股份有限公司庆阳分行还签订了《保证金质押合同》，约定创业担保公司以本合同约定的保证金专户中的保证金提供质押担保。对于创业担保公司在本合同项下的全部应付款项，甘肃银行股份有限公司庆阳分行有权从创业担保公司在甘肃银行系统开立的账户中划收相应款项。同日，胡某与创业担保公司签订《抵押担保合同》，约定胡某以其公司位于××区二、三层的办公用房（面积为650平方米）为该笔贷款提供抵押担保。但之后未办理抵押登记手续。同时双方还签订了《保证合同》，约定胡某向创业担保公司提供连带责任保证。2016年7月14日，鑫圆公司与创业担保公司签订《反担保合同》，约定鑫圆公司提供连带责任保证，保证期间为主合同确定的借款到期至次日起两年。同时，贺某、李某向创业担保公司出具《贷款担保书》、《保证担保承诺书》，承诺对该笔贷款承担连带保证责任。贷款到期后，天泰建公司并未按照合同约定归还本息。甘肃银行股份有限公司庆阳分行自2016年8月30日至2017年3月31日先后九次自创业担保公司账户上扣划贷款利息合计541112.87元，贷款本金936980元。创业担保公司向天泰公司催要上述款项未果后，提起诉讼。另查明，天泰公司在办理贷款时拖欠创业担保公司担保费709000元，给付了100000元剩余609000元未付。诉讼过程中，创业担保公司交纳律师代理费22050元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。创业担保公司与甘肃银行股份有限公司庆阳分行签订的《保证合同》、《抵押担保合同》均合法有效，各方应按照合同约定履行自己的义务。甘肃银行股份有限公司庆阳分行对创业担保公司账户内资金予以扣划，实质是创业担保公司按照保证合同约定履行了保证义务，创业担保公司取得了对被保证人的追偿权。故创业担保公司要求天泰公司归还其代为清偿的借款利息的请求成立，应予支持。关于创业担保公司请求的资金占用期间的利息，天泰公司系借款人，应当按照约定清偿利息，因其违约未清偿，创业担保公司作为保证人替其清偿了贷款利息，天泰公司应当向创业担保公司支付垫付利息的必要费用，故创业担保公司要求天泰公司按照年利率6%承担该笔代偿款利息的请求成立，予以支持。关于创业担保公司请求的担保费，合同中进行了约定，且有欠条为证，故创业担保公司要求支付拖欠创业担保公司担保费的请求成立，予以支持。关于创业担保公司要求天泰公司、胡某、鑫圆公司、贺某支付律师代理费的请求，有合同约定，且不违反法律的强制性规定，予以支持；关于创业担保公司要求胡某、李某、鑫圆公司、贺某对天泰公司的贷款利息、担保费、律师代理费承担连带清偿责任的请求，有《抵押担保合同》、《反担保合同》、《贷款担保书》、《保证担保承诺书》证实，该请求成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，判决：一、庆阳天泰建筑安装工程有限公司向庆阳市创业扶持融资担保有限公司支付代支贷款本金936980元，贷款利息541112.87元，并按年利率6%支付自2016年8月30日起至代偿款项归还之日止的资金占用利息；二、庆阳天泰建筑安装工程有限公司向庆阳市创业扶持融资担保有限公司支付担保费609000元；三、庆阳天泰建筑安装工程有限公司向庆阳市创业扶持融资担保有限公司支付律师代理费22050元；四、胡某、李某、庆阳鑫圆通达木业有限公司、贺某承担连带清偿责任。五、驳回庆阳市创业扶持融资担保有限公司的其他诉讼请求。以上判决内容，限判决书发生法律效力后30日内履行完毕。案件受理费23973元，由庆阳天泰建筑安装工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审判决未区分各反担保人清偿债务的顺序是否适当；2.天泰公司拖欠创业担保公司的担保费是否属于各反担保人担保责任范围；3.李某的反担保责任应否免除。关于焦点1，天泰公司法定代表人胡某与创业担保公司签订《抵押担保合同》，约定以天泰公司位于××区二、三层的办公用房（面积为650平方米）提供抵押担保。同时，胡某、李某、鑫圆公司、贺某、分别与创业担保公司签订了《保证合同》、《反担保合同》、《贷款担保书》、《保证担保承诺书》，均约定向创业担保公司承担连带责任保证。上述各担保人向创业担保公司提供的反担保，未约定先后履行顺序。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，创业担保公司应先与天泰公司协议以主债务人天泰公司提供的抵押物西峰区安定东路瑞康家园二、三层650平方米的办公用房折价或者以拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿，不足部分由其他担保人承担清偿责任。由于天泰公司提供的涉案抵押房产为小产权房，不能依法办理抵押登记，涉案抵押合同成立，但抵押权未有效设立，应由天泰公司在抵押房产价值范围内向创业担保公司承担连带清偿责任后，不足部分由其他担保人承担保证清偿责任。一审判决对债务人承担抵押担保责任与其他担保人承担保证责任的顺序未作出区分，该判处不当。关于焦点2，天泰公司拖欠创业担保公司的担保费是否属于反担保责任范围。本案一审中，创业担保公司诉请的第二项明确要求胡某和天泰公司支付拖欠其担保费60.9万元，并要求一审第二至四被告对其第一、三、四项诉讼请求承担保证责任并在抵押财产价值范围内承担连带清偿责任，并未主张除主债务人之外的其他担保人对拖欠创业担保公司的担保费承担清偿责任，且本案所涉担保费为创业担保公司与天泰公司之间的约定，仅对创业担保公司与天泰公司具有约束力，对本案其他保证人不具有法律约束力，故本案除天泰公司外的其他担保人对创业担保公司主张的担保费不负担保清偿责任。一审判决超诉请判处违反当事人意思自治及合同约定。关于焦点3，李某的反担保责任应否免除。李某出具的《贷款担保书》虽未明确约定保证期间，但该担保书注明本担保书及附件作为保证合同附件，具有同等法律效力。保证合同约定的保证期间为“自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止”，涉案借款期限于2017年9月30日届满，故保证期间届满时间为2019年9月30日，创业担保公司于2018年9月提起诉讼，仍在保证期间内，李某上诉称其担保期限已届满，担保责任免除的理由不能成立。综上所述，李某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持庆阳市西峰区人民法院(2018）甘1002民初6035号民事判决第一、二、三、五项（即维持：一、庆阳天泰建筑安装工程有限公司向庆阳市创业扶持融资担保有限公司支付代支贷款本金936980元，贷款利息541112.87元，并按年利率6%支付自2016年8月30日起至代偿款项归还之日止的资金占用利息；二、庆阳天泰建筑安装工程有限公司向庆阳市创业扶持融资担保有限公司支付担保费609000元；三、庆阳天泰建筑安装工程有限公司向庆阳市创业扶持融资担保有限公司支付律师代理费22050元；五、驳回庆阳市创业扶持融资担保有限公司的其他诉讼请求。）；二、撤销庆阳市西峰区人民法院(2018）甘1002民初6035号民事判决第四项（即撤销：四、胡某、李某、庆阳鑫圆通达木业有限公司、贺某承担连带清偿责任。）；三、庆阳天泰建筑安装工程有限公司不能按期履行本判决第一项义务，庆阳市创业扶持融资担保有限公司在庆阳天泰建筑安装工程有限公司位于庆阳市××区二、三层办公用房（面积为650平方米）价值范围内受偿后，不足清偿的代偿款本息及律师代理费由胡某、李某、庆阳鑫圆通达木业有限公司、贺某承担连带清偿责任。上述给付内容，限本判决发生法律效力后30日内履行完毕。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费47946元，由庆阳市创业扶持融资担保有限公司3280元，庆阳天泰建筑安装工程有限公司负担41693元，李某负担2973元。本判决为终审判决。审判长 张责逆审判员 赵会娥审判员 樊 欣二○二○年七月七日书记员 王艺蓉