天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1024号上诉人（原审原告）：王桂华，女，1945年9月29日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：李冬冬，天津海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：林颖，天津海天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于月喜，男，1953年10月23日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：杨玉娟，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昕，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于长志，男，1980年11月24日出生，汉族，住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司天津市滨海支公司，住所地天津开发区南海路12号泰达新天地A2-1201-1202-1203。主要负责人：杨雪松，总经理。上诉人王桂华、于月喜因与被上诉人于长志、中国大地财产保险股份有限公司天津市滨海支公司（以下简称大地保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初23877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月17日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王桂华上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判赔偿391487.39元（不服金额为68152.79元）或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：王桂华对一审判决认定自担20%的部分不认可，王桂华认为不应自担20%，一审法院不应予以扣减，并且定残后的护理期应按照10年计算而不是7年计算。王桂华是交通事故无责方，不应就其自身损失承担相应的责任。王桂华年事已高且患有精神疾病，故采用保守治疗的方式康复，一审法院认为因王桂华未进行手术治疗而导致住院时间过长，并对相应赔偿项目进行酌减，没有任何法律依据。于月喜辩称，不认可王桂华的上诉请求。王桂花于一审判决时已年过70，一审判决认定7年护理期限过长，即使支持也应一年一付。于月喜不同意认定伙食补助费为246天，应截至其主治医生第一次要求进行血栓手术而被王桂华拒绝的那一日，而不是单一的采取80%比例。对王桂华的医药费、护理费也不认可，理由同住院伙食费。另，不同意给付护理依赖，申请护理依赖重新鉴定。于长志辩称，同意于月喜的意见。大地保险公司未作答辩。于月喜上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判于月喜赔偿40000元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：于月喜不认可鉴定意见书和王桂华住院所花费用。一审法院认定事实不清，适用法律错误。××人是限制民事行为能力人，若要参与民事诉讼，必须由其监护人以代理人的身份参与，一审法院在王桂华是否为完全民事行为能力人尚不确定的情况下，对本案进行了审理，程序不合法。王桂华患有严重精神疾病，其出行等行为应有监护人陪同，事故发生时，于月喜驾车尽力闪躲，因王桂华意识不清，造成了此次事故，于月喜不应承担事故全部责任。王桂华购买护理床、防褥疮垫无医嘱也无实际必要性，一审法院不应支持。王桂华受伤后在天津市第五中心医院共计住院246天，花费97242元，主要采取保守治疗的方法即口服利伐沙班片治疗血栓以及检查血栓恢复情况，在住院期间和出院后都同样是口服药物控制血栓，王桂华存在严重的故意扩大损失的意图和行为，一审法院仅判决王桂华自行承担百分之二十的医药费用显失公平。王桂华主张营养费无医嘱，且一审法院判定营养期90日，每日100元明显过高。鉴定程序违法，鉴定结论有误，故应对伤残赔偿金和护理费予以改判。在鉴定过程中于月喜被王桂华家属告知，禁止进入王桂华家内，王桂华家属报警，随后民警到达处理，于月喜未能进入王桂华住处参与鉴定。根据《人体损伤致残程度分级》之规定，应在骨折愈合后进行鉴定，而本案鉴定时王桂华的股骨骨折断端明显尚未愈合，鉴定不符合要求。鉴定意见中，未显示出对王桂华各项查体的情况。王桂华不符合《人体损伤致残程度分级》中任何一条关于四肢大关节骨折构成八级伤残的情形，鉴定意见有误，且不王桂华只是下肢受伤不需要护理依赖，更不需要大部分护理依赖。该意见不具有客观性，不应作为定案依据。一审法院判决7年的长期护理费用无法律依据，王桂华已有75周岁，身体状况极差，一次性判决7年的护理费用，极有可能造成过多给付的情况，即使判决也只能是每年支付。于月喜不同意给付伤残赔偿金及精神损害抚慰金，理由是不认可鉴定意见书。王桂华辩称，根据法律规定，只有监护人之间发生争议才会申请法院指定，本案监护人之间可以达成一致，在一审庭审中也已经提交了监护人之间的监护协议，所以说于月喜的权利不受任何影响。另外交警队的事故认定是依法调取了现场监控，其中可以看清事故发生时王桂华一直在躲避车辆，案涉肇事车辆逆行以致王桂华被蹭倒地产生伤情。于月喜在一审即对鉴定意见书提出了若干异议，而司法鉴定部门已经书面进行了回复，王桂华认为应该以专业机构作出的专业认定为准。于长志述称，同意于月喜的上诉请求。大地保险公司未作陈述。王桂华向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告医疗费105103元、住院伙食补助费24600元、营养费24600元、护理费174168元、残疾赔偿金90250元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费3540元、交通费1358元，要求被告大地保险公司在机动车交强险限额内赔偿，不足部分由被告于月喜、于长志连带赔偿；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月25日21时30分，于月喜驾驶津Ｈ9××××号车在滨海新区××路××小区××东向西行驶时，车辆右前部与行人王桂华刮撞，造成王桂华受伤的交通事故，该事故经公安交通管理部门认定，于月喜负事故全部责任，王桂华无责任。事故发生后，原告于2018年5月25日至2019年1月26日在天津市第五中心医院住院治疗，共246日。原告提交医疗费票据共104155元（其中包含被告于月喜支付的10000元）。被告于月喜另为原告支付医疗费780元。原告提交护理费发票53460元。2018年9月28日，原告出具补充说明：“王桂华在治疗期间医院表示有明确的手术指征，并与家属沟通手术治疗。病人王桂华不同意手术，家属同意手术并多次劝说病人接受手术，病人仍不同意。期间，家属多次和主治医师沟通，病人有精神问题，并有精神疾病（分裂症）的诊断证明，能否强制手术。医生表示要上报医院相关部门讨论。患者家属刘文红期间曾和大夫再一次沟通，李爱民医师表示有精神问题更担心会在术中和术后有狂躁的危险，安全问题不能保证。手术进程搁置，无法推进。后患者家属被告知，医生讨论决定只有家属签字，病人不同意手术，不能予以手术。住院期间，病人采取了牵引的保守治疗方式。”该补充说明经天津市第五中心医院医师李爱民签字确认。2019年6月12日，天津迪安司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：被鉴定人王桂华左股骨近端骨折，目前遗留左髋关节活动受限，功能丧失75%以上，构成八级残疾；被鉴定人王桂华需要大部分护理依赖，建议本次外伤参与度为25%。原告提交鉴定费发票3540元。原告户别为家庭户，户籍地和居住地所属的天津市滨海新区××街××道××村在国家统计局城乡划分代码编制规则中的城乡分类代码为112，表示城乡结合区。津Ｈ9××××号车系被告于长志所有，事故发生时系被告于月喜借用该车，二人系父子关系。津Ｈ9××××号车在被告大地保险公司投保机动车交强险一份，事故发生在保险期内。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”原告的合理损失应当由被告大地保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，原告要求被告于月喜、于长志连带赔偿。被告于月喜对事故责任不认可，认为原告存在精神分裂症，出行应由监护人陪同，事发时无人陪同，应承担大部分事故责任；被告于长志不同意承担赔偿责任。一审法院认为，根据前述法律规定，被告抗辩减轻其赔偿责任的前提系原告在本次事故中具有过错，但本案中并无证据证实原告存在过错；因被告于月喜系借用被告于长志车辆，原告要求被告于长志承担连带赔偿责任并无相应的法律规定，且原告亦无证据证实被告于长志作为肇事车辆所有人在本次事故中存在过错。因此，原告合理损失交强险赔偿不足部分应由被告于月喜赔偿。关于原告主张的各项费用。医疗费105103元，凭票计算；住院伙食补助费24600元，按100元/日计算246日。被告大地保险公司要求扣除10%非医保用药；被告于月喜、于长志认为应剔除所有外购药品，认为原告后期的住院费用非必要发生，对住院伙食补助费的计算标准无异议。一审法院认为，原告购买利伐沙班片（4601.8元）、护理床（1510元）、防褥疮垫（801.99元）发生的费用已为一审法院所确认，属于原告的合理损失，一审法院予以支持，购买其他外购药品发生的费用因缺乏有力证据佐证，一审法院不予支持。原告提交的天津市第五中心医院发生的住院费97242元中的床位费36908元，住院伙食补助费24600元，一审法院考虑因原告自身原因未进行手术治疗而导致住院时间过长，对该二项费用进行酌减，由被告按比例80%赔偿床位费和住院伙食补助费，对住院费中的其他费用60334元均予支持。综上，原告医疗费应为60334元＋36908元×80%+4601.8元+1510元+801.99元=96774元，再扣减被告于月喜已赔偿的10000元为86774元，一审法院予以支持，超出部分不予支持。被告于月喜为原告支付的医疗费780元系事发当日的治疗和检查费用，未包含在原告诉讼请求中，应由被告于月喜自行负担。住院伙食补助费应为24600元的80%，即19680元，一审法院予以支持，超出部分不予支持。营养费24600元，原告主张100元/日计算246日。被告于月喜、于长志认为时间过长、标准过高，认可按25元/日计算90日。一审法院根据原告的伤情和年龄酌情支持营养期90日，按100元/日计算，即9000元，超出部分不予支持。护理费174168元，原告主张住院期间246日由二人护理，其中一人为家属，按本市居民服务业标准计算246日，另一人为护工，按220元/日计算；出院后护理费原告主张按本市居民服务业标准计算10年，按大部分护理依赖赔偿系数80%计算，并按参与度25%计算。被告大地保险公司认可按本市居民服务业标准计算；被告于月喜、于长志不认可住院期间二人护理，认可按本市居民服务业标准计算60日，出院后护理费不认可，认为原告不构成护理依赖。一审法院认为，关于第一部分护理费，原告并无证据证实其需要二人护理，一审法院支持一人护理，原告提交了护理费发票证实其实际损失符合法律规定。但其护理费发票自2018年5月28日始，共243日，其余3日一审法院参照本市居民服务业标准计算，且仍应按相同比例酌减原告因自身原因导致出院时间过长部分。综上，原告第一部分护理费应为（45056元/年÷365日×3日+220元/日×243日）×80%=43064元。关于第二部分护理费，鉴定机构已考虑原告自身存在的高龄、治疗方式及后期长期卧床康复不佳的因素评定参与度25%，综合原告的年龄等情况，一审法院酌情支持7年按本市居民服务业标准计算，按大部分护理依赖赔偿系数80%计算，并按参与度25%计算，即45056元/年×7年×80%×25%=63078元。综上，原告护理费为43064元+63078元=106142元，超出部分不予支持。若原告在确定护理期届满后仍需护理，可依法另行主张。交通费1358元，被告大地保险公司认为过高，被告于月喜、于长志不认可。一审法院综合考虑原告的伤情、年龄和就医等情况，酌情支持1000元，超出部分不予支持。残疾赔偿金90250元，原告主张按城镇居民标准计算7年，赔偿系数30%。被告大地保险公司认可按农村居民标准计算；被告于月喜、于长志不认可原告构成伤残，不同意赔偿。一审法院认为，原告出生于1945年9月29日，评残日2019年6月12日时为73周岁，故原告主张赔偿年限7年符合法律规定；原告按八级伤残主张赔偿系数30%，一审法院考虑存在原告因自身原因未进行手术而保守治疗导致伤情恢复不佳的情形，酌情在30%基础上按比例80%计算赔偿系数，即30%×80%=24%；关于计算标准，原告的户籍已更改为家庭户，原告的户籍所在地和居住地六道沟村已被统计为城乡结合区，原告可以按城镇居民标准计算残疾赔偿金。综上，原告残疾赔偿金应为42976元/年×7年×24%=72199元，超出部分不予支持。精神损害抚慰金15000元，被告大地保险公司认为过高，被告于月喜、于长志不认可。一审法院认为，综合考虑原告的伤情和年龄等情况，其主张并无不当，予以支持。鉴定费3540元，被告不同意赔偿。一审法院认为，该费用系查明和确定原告伤残等级、护理依赖程度所发生的必要、合理费用，一审法院予以支持。判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司天津市滨海支公司自判决生效之日起十日内赔偿原告王桂华医疗费10000元、残疾赔偿金72199元、护理费21801元、交通费1000元、精神损害抚慰金15000元，共计120000元；二、被告于月喜自判决生效之日起十日内赔偿原告王桂华医疗费76774元、住院伙食补助费19680元、营养费9000元、护理费84341元、鉴定费3540元，共计193335元；三、驳回原告王桂华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2494元，减半收取1247元，原告王桂华负担314元，被告于月喜负担933元（原告已预交，被告于判决生效之日起十日内给付原告）。二审审理期间，于月喜提出鉴定意见采用的CT1805250186和CR1811290025两张图片未经质证。经本院组织质证，王桂华提交了上述两张图片原件，用以证明王桂华的伤情，于月喜质证称，对于2018年11月29日影像报告单的真实性认可，但是对于2018年5月25日报告单的真实性不认可，该报告单在一审中未提供也未经过质证，未经质证的材料不得作为鉴定根据，鉴定意见书是根据该未经质证的影响单作出的，不应作为定案依据，同时认为不属于新证据。于长志表示同意于月喜委托诉讼代理人的意见。于月喜还提交书面申请，申请对王桂华进行民事行为能力鉴定，申请重新进行伤残等级鉴定和护理依赖鉴定。王桂华系本案被侵权人，且一审中已经提交了监护人之间的监护协议，故无需对王桂华进行民事行为能力鉴定，本院对于月喜的该项申请不予准许。鉴定意见系一审法院委托具有相应资质的鉴定机构及鉴定人作出，在鉴定时考虑涉及王桂华的隐私部位和精神状态于月喜未能进入王桂华卧室不属于严重违反鉴定程序；王桂华伤残等级、护理依赖程度等鉴定意见均系鉴定人结合客观事实依据其专业知识按照相关评定标准作出，亦不存在明显依据不足的情形；鉴定意见所依据的影像资料亦经过了质证，真实有效。综上，一审法院对重新鉴定申请予以驳回正确，本院亦不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。交通管理部门根据当事人违法行为作出的责任认定为于月喜负全部责任，王桂华无责任，一审法院予以采纳正确，本院予以确认。于月喜认为王桂华存在精神问题且没有人陪同是发生事故的原因，王桂华存在过错应承担相应责任，但于月喜未能提供充分证据证明该主张，且该主张与事故认定书不符，本院不予支持。关于王桂华自担20%的相关费用的问题。一审法院考虑因王桂华自身原因未进行手术治疗而导致住院时间过长，对相关费用进行酌减，认定于月喜按比例80%赔偿，并无不当，本院予以维持。本院对王桂华主张不应自担20%相关费用的主张不予支持。本院对于月喜不同意按照80%比例赔偿的主张不予支持。关于定残后的护理期的问题，一审法院综合王桂华的年龄等情况，酌情支持7年，并无不当，本院予以维持。本院对王桂华、于月喜分别要求调整护理期的主张均不予支持。关于是否支持护理床、防褥疮垫费用的问题，护理床系为护理王桂华购买，防褥疮垫系因王桂华长期卧床而购买，费用的发生均与本案相关联，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。关于王桂华是否存在扩大损失问题，一审法院认定王桂华自担20%的相关费用，对该问题已经进行了处理。关于营养期和每日营养费标准问题，一审法院认定营养期90日,每日营养费100元正确，本院予以确认。关于鉴定程序是否违法、鉴定意见是否采信的问题,一、二审在事实认定部分对此均有论述，在此不再赘述，经审查鉴定程序虽有瑕疵但并不违法，该鉴定意见可以采信。关于于月喜主张王桂华伤残等级认定错误、且定残后不需要进行护理的问题，于月喜未能提供充分证据证明该主张，且该主张与鉴定意见不符，故本院对该主张不予支持。经本院审查，一审程序合法。综上所述，王桂华、于月喜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1549元，由上诉人王桂华负担482元，上诉人于月喜负担1067元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年七月二十九日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……