湖南省慈利县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0821刑初134号 公诉机关湖南省慈利县人民检察院。 被告人强春鹏，男，1974年1月10日出生于贵州省金沙县，汉族，初中文化，农民，住贵州省金沙县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年10月18日临时羁押于贵州省金沙县看守所，同年10月26日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年11月18日经湖南省慈利县人民检察院批准，次日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 辩护人吴若彬，湖南金旅律师事务所律师。 辩护人陈勇，湖南慈姑律师事务所律师。 被告人彭兴强，男，1972年9月9日出生于贵州省金沙县，汉族，小学肄业文化，农民，住贵州省金沙县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年10月13日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年11月18日经湖南省慈利县人民检察院批准，次日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 辩护人陈启银，贵州恭信律师事务所律师。 被告人申世成，男，1980年3月13日出生于贵州省金沙县，汉族，初中文化，农民，住贵州省金沙县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年10月28日被湖南省慈利县公安局取保候审，2020年1月10日湖南省慈利县人民检察院决定对其取保候审，同年7月7日本院决定对其取保候审。 被告人毛意群，曾用名毛益群，男，1976年9月17日出生湖南省张家界市武陵源区，土家族，高中文化，农民，住湖南省慈利县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年11月27日被湖南省慈利县公安局取保候审，2020年1月10日湖南省慈利县人民检察院对定对其取保候审，同年7月7日本院决定对其取保候审。 辩护人陈光锋，湖南慈姑律师事务所律师。 辩护人陈曦，湖南慈姑律师事务所实习律师。 湖南省慈利县人民检察院以湘慈检诉刑诉[2020]97号起诉书指控被告人强春鹏、彭兴强、申世成、毛意群涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月2日向本院提起公诉，本院于同年7月6日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年7月29日公开开庭审理了本案。湖南省慈利县人民检察院指派检察员陈瑶出庭支持公诉，被告人强春鹏及其辩护人吴若彬、陈勇，被告人彭兴强及其辩护人陈启银，被告人申世成，被告人毛意群及其辩护人陈光锋、陈曦到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2019年9月，被告人毛意群电话联系被告人强春鹏，二人商议由被告人强春鹏从贵州省金沙县等地收购烟叶销售给被告人毛意群，后被告人强春鹏邀约被告人彭兴强、申世成与其共同收购、销售烟叶，二人同意，并约定所获销售款三人平分。 2019年9月下旬的一天，被告人强春鹏、彭兴强、申世成雇佣唐某的白色厢式货车将4000余公斤烟叶从贵州省金沙县运至湖南省慈利县零阳镇团坡村李明成家中，以5元／斤的价格销售给被告人毛意群，被告人强春鹏、彭兴强、申世成获烟叶款约42000元； 2019年10月2日，被告人强春鹏、彭兴强、申世成雇佣唐某的白色厢式货车和红色厢式货车各一辆将8000余公斤烟叶从贵州省金沙县运至湖南省慈利县零阳镇团坡村李明成家中，以每斤5.5元／斤的价格销售给被告人毛意群，被告人强春鹏、彭兴强、申世成获烟叶款约92000元； 当天，公安机关会同烟草专卖行政主管部门在李明成家中将上述烟叶査获，共计11680公斤。 2019年10月4日左右，被告人毛意群电话联系被告人强春鹏，让被告人强春鹏再送一批烟叶到湖南省慈利县，二人商量的价格为6元／斤。同年10月13日，被告人强春鹏、彭兴强、申世成雇佣沈某的货车和当地烟农田某、周某一起，将4000余公斤烟叶从贵州省黔阳县运至湖南省慈利县，欲销售给被告人毛意群，后被告人彭兴强在慈利县大市场附近等候被告人毛意群时被民警当场查获，民警从其随行的货车内查获烟叶4580公斤。 另查明，被告人申世成于2019年10月25日到贵州省金沙县公安局禹谟派出所投案自首，被告人毛意群于2019年10月4日到湖南省慈利县公安局柳林派出所投案自首。2019年10月13日被告人毛意群向湖南省慈利县公安局柳林派出所提供被告人强春鹏等人贩运烟叶到湖南省慈利县的线索，当日被告人彭兴强被湖南省慈利县公安局民警抓获。 上述事实，被告人强春鹏及其辩护人吴若彬、陈勇，被告人彭兴强及其辩护人陈启银，被告人申世成，被告人毛意群及其辩护人陈光锋、陈曦在开庭审理过程中均无异议，且有接报案登记表，立案决定书，湖南省慈利县公安局出具的被告人彭兴强到案材料、被告人毛意群的投案自首及立功的说明材料，贵州省金沙县公安局出具的被告人强春鹏抓获经过、被告人申世成投案自首的情况说明，贵州省金沙县看守所出具的被告人强春鹏临时证明，湖南省慈利县公安局扣押决定书、扣押物品文件清单，湖南省非税收入一般缴款书，证据先行登记保存通知书、检验报告、涉案物品核价表，现场勘验笔录、现场图、现场照片，鉴定意见，证人田某、周某、沈某、唐某、胡某的证言，辩认笔录，被告人强春鹏、彭兴强、申世成、毛意群的供述和辩解，户籍资料等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人强春鹏、彭兴强、申世成、毛意群违反国家规定，非法经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。湖南省慈利县人民检察院指控被告人强春鹏、彭兴强、申世成、毛意群犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。本案系一般共同犯罪，不宜划分主从犯。对被告人强春鹏的辩护人吴若彬提出本案不宜划分主从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人彭兴强的辩护人陈启银提出的被告人彭兴强系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人申世成、毛意群犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人强春鹏、彭兴强归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人毛意群归案后协助公安机关抓获同案犯，可认定为立功，依法可以从轻处罚。对公诉机关指控的第三笔犯罪事实系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。根据被告人申世成、毛意群的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。为维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，惩罚犯罪。分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十三条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第（一）项，第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人强春鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。 二、被告人彭兴强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人强春鹏的刑期自2019年10月18日起至2020年10月17日止；被告人彭兴强的刑期自2019年10月13日起至2020年10月12日止。被告人所判处的罚金限本判决生效之日起十日内一次性缴纳） 三、被告人申世成犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 四、被告人毛意群犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人申世成、毛意群应自本判决书生效之日起十日内，持本判决书到居住地县级司法行政机关报到，接受社区矫正，逾期未报到，将依法撤销缓刑，收监执行。被告人所判处的罚金限本判决生效之日起十日内一次性缴纳。） 五、追缴已被公安机关扣押的本案涉案烟叶16260公斤，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  施 琦 人民陪审员  吴晓英 人民陪审员  李 清 二〇二〇年七月二十九日 法官助理聂玉娥 书记员杨金群 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”: (一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的; (二)非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。