福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3064号 上诉人（原审原告）：曾丽敏，女，1954年3月28日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：林瑞谋（系曾丽敏丈夫），住福建省福州市仓山区。 上诉人（原审被告）：福建医科大学附属第一医院，住所地福建省福州市台江区茶中路20号。 法定代表人：康德智，院长。 委托诉讼代理人：林柏冬，福建八闽律师事务所律师。 上诉人曾丽敏、福建医科大学附属第一医院（以下简称“附一医院”）因医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾丽敏上诉请求：1.申请重新做诊疗损害过错司法鉴定；2.改判护理费和残疾赔偿金，按2019年度福州市单位从业人员平均工资和2019年福州市居民人均可支配收入来计算；3.判决附一医院承担全部医疗损害全部责任；4.由附一医院承担全部诉讼费和司法鉴定费。事实和理由：一、一审法院认定参与出具闽晟蓝司鉴所[2019]临鉴字1573号司法鉴定意见书（以下简称“案涉鉴定意见书”）的鉴定人员亦具备相应资质与事实不符。1.参与出具案涉鉴定意见书的鉴定人在2019年5月29日举行听证时都未取得相应资质，其以听证记录人身份出席听证，违反了《司法鉴定程序通则》第十八条的规定，显然不具备相关的鉴定资格。2.参与出具案涉鉴定意见书的鉴定人在司法鉴定中途即2019年7月5日才取得执业资格证（法医证），不具备做诊疗损害过错司法鉴定的水平和能力。违反了《司法鉴定程序通则》第十九条规定，案涉鉴定意见书自然无效。3.福建晟蓝司法鉴定所在举行听证时告知双方的指定鉴定人，与出具案涉鉴定意见书的鉴定人不一致，明显违反了《司法鉴定程序通则》的相关规定，侵害了曾丽敏的知情权、申请回避权等合法权益，鉴定程序严重违法。4.鉴定人出庭质证时陈述“罗成生、俞柳红两位法医是司法鉴定案件复核人，共同参与司法鉴定”，把鉴定人与复核人混为一谈，违反了《司法鉴定程序通则》第三十五条的规定。同时，《司法鉴定程序通则》第五章规定司法鉴定人出庭作证，没有规定司法鉴定案复核人和授权签字人出庭作证，上述情形可以认定参与出具案涉鉴定意见书的鉴定人不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法。二、本案一审审结时，福建省2019年单位从业人员的平均工资尚未公布，故一审判决按照福建省2018年度单位从业人员平均工资计算护理费。曾丽敏于2006年购房入住福州市区，2010年将户口迁入福州市区，属于福州市区居民，请求改判按2019年度福州市单位从业人员的平均工资来计算护理费，按2019年福州市城镇居民人均可支配收入来计算残疾赔偿金。三、术前讨论会是手术必经的重要一项制度。执行术前讨论制度的目的是保证医疗质量，降低手术风险，保障患者手术安全。而附一医院提供的患者术前讨论记录病历资料是伪造的，请求二审对此予以认定。1.术前讨论记录上参加人员是12名，讨论记录医师签名的只有手术医师余良宏一人。2.术前讨论记录上记录参加人员12名中没有**玉的名字，但在术前讨论记录上却有**玉签名。3.在术前讨论记录的12名参加人员中，没有康德智主任医师的名字，但在术前讨论记录中却有康德智主任医师的发言记录。4.术前讨论记录的科别、床位号应当是神经二区26床重症室，根本不是神经外科一区32号普通病房。上述与事实不符，自相矛盾的术前讨论记录恰恰证明附一医院故意伪造患者病历资料，企图掩盖其诊疗损害过错责任。根据《侵权责任法》第五十八条第三款规定，应认定附一医院负有诊疗损害全部过错责任，应赔偿曾丽敏的全部经济损失。 附一医院辩称，一、附一医院已提供全部病历资料，证明其对曾丽敏诊断明确，诊疗行为符合医疗规范，与曾丽敏损害后果之间不存在因果关系，不存在医疗过错和责任，曾丽敏的损害后果是其自身疾病所致，且脑血管痉挛是“动脉瘤夹闭术”后容易出现且难以避免的并发症。二、曾丽敏入院时神经功能缺损，术前即存在脑血管痉挛，继而引起迟发性脑梗死损害后果，与附一医院符合诊疗规范的诊疗行为不存在因果关系。鉴定机构对曾丽敏的病情分析错误，未尊重客观事实，一审法院以错误鉴定结论作为定案依据，严重损害附一医院合法权益。三、一审法院偏听偏信错误鉴定意见，导致认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，在附一医院无医疗过错、与曾丽敏损害后果无因果关系的情况下，认定附一医院需承担高额的、不合理的赔偿责任，严重侵害附一医院合法权益。 附一医院上诉请求：1.撤销一审判决，驳回曾丽敏对附一医院的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由曾丽敏承担。事实和理由：一、曾丽敏入院时神经功能缺损，术前即存在脑血管痉挛，继而引起迟发性脑梗死损害后果，与附一医院符合诊疗规范的诊疗行为不存在因果关系。鉴定机构对曾丽敏病情分析错误，未尊重客观事实，一审法院以错误鉴定结论作为定案依据，严重损害附一医院的合法权益。二、一审法院偏听偏信错误鉴定意见，导致认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，在附一医院无医疗过错、与患者死亡后果无因果关系的情况下，认定附一医院需承担高额的、不合理的赔偿责任，严重侵害附一医院的合法权益。退一步讲，即便二审法院重新委托鉴定后仍认为附一医院的诊疗行为存在一定的过错，一审判决的赔偿金额和标准过高，也应予以调整。1.医疗费。附一医院对曾丽敏在附一医院自费的101637元医疗费予以认可。2.护理费。一审以18年计算护理期限明显偏高，未考虑到曾丽敏自身疾病造成的损害后果，应暂时以五年计算，曾丽敏后续如仍需护理可再行主张护理费。且一审认定的护理费标准过高，应参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准130元/天计算，附一医院认可的护理费为130×365×5=237250元。3.住院伙食补助费。曾丽敏在顺昌医院住院的323天不应予以计算，附一医院只认可曾丽敏于2016年10月1日至2016年12月7日在附一医院住院67天，按照相关标准30元/天计算，共计2010元。4.交通费。曾丽敏未提供任何有效票据证明其交通费实际支出情况，附一医院对曾丽敏主张的交通费不予认可。5.残疾赔偿金。曾丽敏现年66周岁，福建南方司法鉴定中心评定其构成四级伤残，参照2019年福建省城镇居民人均可支配收入45620元/年计算为447076元。6.鉴定费。根据证据规则，鉴定属于曾丽敏一审起诉时应当负有的举证义务，该费用应由曾丽敏承担。综上，本案赔偿项目总金额为787973元，曾丽敏的损害后果是其自身脑血管痉挛继而引起迟发性脑梗死损害后果所致，附一医院的诊疗行为符合诊疗规范，不存在医疗过错，参与度暂以25%计算，本案合理的赔偿金额暂且计为196993.25元。 曾丽敏辩称，一、根据曾丽敏提交的病历档案中的入院记录、术前讨论记录、手术记录、2016年10月8日的病历记录单等证据，足以证明曾丽敏不存在附一医院所述的“入院时神经功能缺损，术前即存在脑血管痉挛，继而引起迟发性脑梗死损害后果”。二、如曾丽敏在上诉状中所述，附一医院伪造曾丽敏的术前讨论记录，根据《侵权责任法》第五十八条第三款规定，附一医院负有诊疗损害全部过错责任。三、附一医院没有手术前的讨论预案，又未严格履行手术操作规程，手术位置定位不准，给手术操作增加难度，出现技术失误，造成跨血管夹闭交通动脉瘤，严重影响右侧肢体神经，导致曾丽敏右侧肢体在手术台上即瘫痪，根据《侵权责任法》第五十七条规定，附一医院应承担诊疗过错全部赔偿责任。四、手术失败后，附一医院未及时采取积极的补救措施，错过补救的黄金时间段。五、附一医院未严格履行医疗规章、制度，未及时做好手术记录，导致手术出现失误。六、病历记录中没有责任医师签名，不符合医生病历操作规范，说明医生未尽到职责。七、病历记载不完整，内容前后矛盾，与实际不符，医生存在敷衍塞责。综上，附一医院的诊疗行为与曾丽敏右侧肢体瘫痪的损害后果之间的因果关系十分明确，附一医院负有全部责任，请求驳回附一医院的诉讼请求。 曾丽敏向一审法院起诉请求：1.判令附一医院赔偿曾丽敏经济损失：医疗费94111元；护理费109116元；住院伙食补助费536元；残疾赔偿金209131元；住宿费20001元；交通费6700元；精神损害抚慰金60276元，共计1486838元；2.判令附一医院承担后继治疗、康复医疗费；3.判令附一医院承担案件受理费和鉴定费用。一审诉讼过程中，曾丽敏变更第一项诉讼请求为：经济损失：医疗费101637元；护理费1329446元；住院伙食补助费41520元；残疾赔偿金603792元；交通费600元；精神损害抚慰金50000元，共计2126995元。 一审法院认定事实：2016年10月1日，曾丽敏以“动脉瘤术后2年，突发头痛12小时”为主诉，到附一医院求治。入院诊断：1.左侧后交通动脉瘤破裂伴蛛网膜下腔出血；2.左侧动眼神经损伤3.手术后状态（右侧后交通动脉夹闭术）……当日，附一医院为曾丽敏行左翼点入路动脉瘤夹闭术。2016年12月7日曾丽敏出院，出院诊断为：1.特指治疗后恢复期（左后交通动脉瘤破裂出血夹闭术后）2.癫痫3.高血压4.特指手术后状态（右后交通动脉瘤破裂出血夹闭术后）5.脑动脉硬化……之后，曾丽敏于2016年12月7日至2017年1月24日、2017年2月3日至2017年2月27日、2017年3月15日至2017年4月13日、2017年4月22日至2017年5月22日，2017年6月9日至2017年7月8日、2017年7月23日至2017年8月22日，2017年10月4日至2017年11月3日、2017年11月26日至2017年12月26日、2018年10月5日至2018年10月27日、2018年11月6日至2018年12月25日，2019年12月31日至2020年1月2日（计323天）均在南平市第一医院顺昌分院住院治疗，入院诊断均含“1.脑出血后遗症2.左后交通动脉瘤破裂出血夹闭术后……”曾丽敏认为，附一医院在对曾丽敏的诊疗过程中存在过错，遂诉至一审法院。一审诉讼中，曾丽敏于2019年3月1日申请对附一医院对曾丽敏诊疗行为是否存在医疗过错，其过错与曾丽敏损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行法医学鉴定。为此，一审法院委托经摇号确定的鉴定单位即福建晟蓝司法鉴定所进行鉴定。曾丽敏交纳鉴定费9500元。2019年5月29日，福建晟蓝司法鉴定所作出闽晟蓝司鉴所[2019]临鉴字1573号《福建晟蓝司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见载明：“福建医科大学附属第一医院在患者曾丽敏的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与曾丽敏的损害后果之间存在一定因果关系，建议医疗过错参与度为25%—35%。司法鉴定人：雷丽婷王院强陆成江，授权签字人：龚济林。”2019年11月11日，曾丽敏申请对其伤残等级、护理依赖程度、护理期进行鉴定，并交纳鉴定费2600元。2020年3月12日，福建南方司法鉴定中心作出南方司法鉴定中心[2020]临鉴字第211号《福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：曾丽敏右侧肢体偏瘫构成四级伤残。曾丽敏右侧肢体偏瘫，需大部分护理依赖；评定其护理期限为十八年（本次患病之日起）。上述两份鉴定意见书业经法庭质证。关于[2019]临鉴字1573号《福建晟蓝司法鉴定所司法鉴定意见书》，曾丽敏和附一医院均对真实性无异议。但曾丽敏认为鉴定结论及鉴定程序不合法。其认为，根据福建晟蓝司法鉴定所的听证笔录，福建晟蓝司法鉴定所接受双方委托关于曾丽敏与附一医院医疗损害责任纠纷一案，指派龚济林、罗成生、俞柳红法医共同完成本次鉴定，没有证据证明福建晟蓝司法鉴定所有指派雷丽婷、王院强、陆成江共同完成本次鉴定。从听证笔录可以证明，福建晟蓝司法鉴定所指派龚济林、罗成生、俞柳红法医共同完成本次鉴定是经曾丽敏、福建医科大学附属第一医院双方共同认可的，且共同不申请该三位法医回避。另，听证时雷丽婷是个记录员，且雷丽婷、王院强、陆成江还没取得法医师证。曾丽敏认为只有龚济林、罗成生、俞柳红法医做本次鉴定，并在鉴定意见书签署名字才是合法有效和双方认可的。因此，[2019]临鉴字1573号《福建晟蓝司法鉴定所司法鉴定意见书》违反司法部规定。曾丽敏还申请了鉴定人员出庭接受质询，并提出重新鉴定的申请。附一医院对鉴定程序无异议，对鉴定结论持保留意见，其认为鉴定结论中的过错是主观推定及事后评判，考虑不够完善。对于当事人提出的上述意见，福建晟蓝司法鉴定所称，本案司法鉴定程序受理符合《司法鉴定程序通则》等相关法律规定。该鉴定书是具备相应资质的鉴定人遵循客观公正实事求是的原则按照相关规范出具。根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定：司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。医疗纠纷案件都属于专业性较强的鉴定类别。本案及本案参与鉴定的法医龚济林、雷丽婷、王院强、陆成江、罗成生及俞柳红均具备相应的鉴定资质专业知识等。罗成生法医及俞柳红法医负责本案的鉴定复核工作，对本案鉴定的鉴定程序和鉴定意见进行复核，故本案参与鉴定的鉴定人员及鉴定程序符合《司法鉴定程序通则》的规定。对于福建南方司法鉴定中心作出的南方司法鉴定中心[2020]临鉴字第211号《福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书》，曾丽敏、附一医院双方均无异议。 一审法院认为，本案争议焦点在于：一、福建晟蓝司法鉴定所作出的闽晟蓝司鉴所［2019］临鉴字1573号《福建晟蓝司法鉴定所司法鉴定意见书》能否作为认定附一医院对曾丽敏诊疗行为是否存在医疗过错，其过错与曾丽敏损害后果之间是否存在因果关系及参与度的依据；二、曾丽敏应当获得的各项损失的赔偿金额。 关于上述第一个争议焦点。一审法院认为，鉴于经摇号确定的福建晟蓝司法鉴定所系具备相应资质的鉴定机构，参与出具上述《福建晟蓝司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定人员亦具备相应资质，且福建晟蓝司法鉴定所已对当事人有异议的部分作出合理说明，故一审法院对福建晟蓝司法鉴定所作出的[2019]临鉴字1573号《福建晟蓝司法鉴定所司法鉴定意见书》的真实性、合法性和关联性予以确认，将其作为本案的定案依据。对于曾丽敏重新鉴定的要求，因曾丽敏未能举证证明本案存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的情形，故一审法院未予准许。 关于曾丽敏应当获得的各项损失的赔偿金额。一审法院根据曾丽敏提供的证据，并结合相关法律的规定及附一医院提出的抗辩理由，作出如下认定： 1.医疗费。曾丽敏主张医疗费101637元，附一医院对此无异议，故一审法院确认医疗费为101637元。 2.护理费。曾丽敏诉请护理费1329446元（92324元×18年×80%），附一医院认为曾丽敏主张的护理费过高。一审法院认为，一审法院综合考虑曾丽敏伤情及鉴定意见书，并按照福建省2018年度单位从业人员平均工资76266元/年计算，因此，一审法院认定护理费为1098230元（76266元/年×18年×80%）。 3.住院伙食补助费。曾丽敏诉请住院伙食补助费按80元/天计算，共计41520元（80元/天×519天）。附一医院对此不予确认，其认为住院伙食补助费应按30元/天计算。一审法院认为，曾丽敏已提供的证据证明其住院天数共计390天，曾丽敏主张住院伙食补助费按80元/天过高，一审法院调整为50元/天，故一审法院认定住院伙食补助费为19500元（50元/天×390天）。 4.交通费。曾丽敏诉请交通费600元，其称2016年12月7日，其从附一医院出院后直接包车回顺昌，并于当日到顺昌医院住院治疗，该费用系包车费用，并提供发票为证。附一医院对此不予认可。一审法院认为，结合曾丽敏的伤情，其提出的上述主张合理有据，一审法院确认曾丽敏的交通费损失为600元。 5.残疾赔偿金。曾丽敏主张残疾赔偿金为603792元。因福建南方司法鉴定中心于2020年3月12日作出南方司法鉴定中心[2020]临鉴字第211号《福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书》评定曾丽敏右侧肢体偏瘫构成四级伤残，福建省2019年城镇居民人均可支配收入为45620元/年，故一审法院认定残疾赔偿金为479010元｛45620/元/年×［20年-（65-60）］×70%｝ 6.鉴定费。曾丽敏诉请鉴定费12100元。一审法院认为，此次司法鉴定系一审法院经法定程序委托的必要鉴定，鉴定费系曾丽敏一方先行垫付，应属曾丽敏的损失，故一审法院确认鉴定费为12100元。 综上，一审法院确认曾丽敏的各项经济损失为1711077元（101637元+1098230元+19500元+600元+479010元+12100元）。 根据前述认定的事实，一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，附一医院在对患者曾丽敏的诊疗过程中存在一定医疗过错，该过错与患者曾丽敏的损害后果存在一定的因果关系，因此，附一医院依法应当向曾丽敏承担相应的赔偿责任。根据《福建晟蓝司法鉴定所司法鉴定意见书》的结论，因附一医院在诊疗过程中存在过错，医疗过错的参与度为25%—35%的建议，一审法院酌情认定以附一医院的医疗过错参与度为35%计算曾丽敏的损失较为合理。因此,附一医院应按照其过错参与度承担35%的民事赔偿责任，即598877元（1711077元×35%）。对于曾丽敏诉请的精神损害抚慰金50000元，一审法院认为，附一医院在对曾丽敏的诊疗过程中存在一定医疗过错，其过错行为与曾丽敏四级伤残的损害后果之间存在一定的因果关系，曾丽敏因此遭受精神损害，一审法院酌定为精神损害抚慰金为30000元。综上，附一医院应当赔偿曾丽敏各项损计628877元（598877元+30000元）。曾丽敏诉讼请求超过上述金额的部分，一审法院不予支持。对于曾丽敏要求附一医院承担后续治疗康复费用的诉讼请求，可待后续治疗费用实际发生后再行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，判决：一、附一医院应于判决生效之日起十日内赔偿曾丽敏赔偿款628877元。二、驳回曾丽敏的其他诉讼请求。案件受理费23816元，由曾丽敏负担16775元，由附一医院负担7041元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审法院认定的基本事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，医疗损害责任认定具有很强的技术性和专业性，福建晟蓝司法鉴定所系具有相应资质的鉴定机构，其接受一审法院依法委托作出的鉴定意见书系在召开听证会听取了医患双方代表陈述意见的基础上结合曾丽敏的病史资料等，经具有资质的鉴定人员分析作出，且福建晟蓝司法鉴定所已就当事人有异议的部分作出了合理说明，一审法院依法采信该鉴定意见，酌定附一医院对曾丽敏的损失承担35%的赔偿责任，并无不当。 关于统计数据的采用问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结日为2020年3月26日，彼时，上一统计年度即2019年度城镇居民人均可支配收入相关数据已经发布，但各行业平均工资等相关数据尚未发布，故一审在城镇居民人均可支配收入数据上采用2019年度数据，在单位从业人员平均工资数据上采用2018年度数据，并无错误。 关于各项赔偿金额问题。一、医疗费。一审认定为101637元，双方对此均未提出异议，本院予以确认。二、护理费。一审以2018年度单位从业人员平均工资76266元/年为标准计算并无不当。2016年10月1日至2020年1月2日，历时1188天，曾丽敏处于十余次断续住院治疗状态，考虑曾丽敏的病情，期间需有人护理，故此期间的护理费为76266元/年÷365天×1188天=248230元。考虑到曾丽敏今后身体状况有改善的可能，本院认为曾丽敏2020年1月2日出院后护理期暂计5年为宜，出院后护理费为76266元/年×5年×80%=305064元，5年后如曾丽敏仍需护理，可继续主张。以上护理费总计553294元。三、住院伙食补助费。一审按50元/天，住院天数390天为标准计算为19500元属合理范围，本院予以确认。曾丽敏在其他医院的治疗属于从附一医院出院后的继续治疗，附一医院上诉主张在其他医院住院期间的伙食补助费不应支持，缺乏依据，本院不予采纳。四、交通费，综合本案中曾丽敏陆续多次住院及转院的情况，一审对曾丽敏主张的交通费600元予以支持，并无不当。五、残疾赔偿金。曾丽敏于2020年3月12日被评定为四级伤残，定残时65周岁，一审法院按福建省2019年城镇居民人均可支配收入45620元/年，计算为479010元｛45620/元/年×［20年-（65-60）］×70%｝并无错误，本院予以确认。六、鉴定费。本案鉴定费由曾丽敏实际垫付，应属曾丽敏的损失，一审法院对鉴定费12100元予以确认并无错误。曾丽敏的上述各项经济损失合计为1166141元，附一医院对其损失承担35%的赔偿责任为408149，加上一审认定的曾丽敏的精神损害抚慰金30000元，附一医院应赔偿曾丽敏各项经济损失共计438149元。 综上所述，曾丽敏的上诉请求不能成立，附一医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初697号民事判决； 二、福建医科大学附属第一医院应于本判决生效之日起十日内赔偿曾丽敏各项经济损失共计438149元； 三、驳回曾丽敏的一审其他诉讼请求及二审上诉请求； 四、驳回福建医科大学附属第一医院的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23816元，由曾丽敏负担16798元，由福建医科大学附属第一医院负担7018元。二审案件受理费23816元，由曾丽敏负担14006元，由福建医科大学附属第一医院负担9810元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴