内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终894号上诉人（原审被告）：科左中旗恒缘建筑有限责任公司。法定代表人：张某1，职务，董事长。委托诉讼代理人：赵某，内蒙古宏冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某2，户籍地：内蒙古通辽市，公民身份号码：×××。被上诉人（原审原告）：曹某，现住通辽市，户籍地：内蒙古通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：常某，通辽市科尔沁区永清街道法律服务所法律工作者。上诉人科左中旗恒缘建筑有限责任公司（以下简称恒缘建筑公司）因与被上诉人曹某挂靠经营合同纠纷一案，不服科尔沁区人民法院（2019）内0502民初6935号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年5月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人恒缘建筑公司的上诉请求是：请求二审法院依法撤销(2019)内0502民初6935号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：原审法院认定事实不清。1.2010年6月18日，被上诉人挂靠上诉人与中铁九局集团第七工程有限公司签订《工程用土运输合同》。2010年3月16日至2014年1月29日，中铁九局集团第七工程有限公司分10批次拨付给上诉人工程款491万元，2010年4月至2012年4月，上诉人给付被上诉人工程款460万元。2011年案外人韩某诉被上诉人与上诉人建设工程施工合同纠纷，2011年11月18日，原审法院作出(2011)科民初字第1643号民事判决书，判决上诉人承担连带给付责任，判决书生效后，被上诉人未给付该案款，2012年11月至2013年11月，科区法院执行局从上诉人账户存款中划拨执行案款336167元；2014年案外人刘某诉被上诉人与上诉人建设施工合同纠纷，原审法院作出(2014）科民初字第3491号民事判决书，判决上诉人承担连带给付责任，判决书生效后，被上诉人未给付案款，2015年1月6日，科区法院执行局从上诉人账户存款中划拨执行案款72146元。截止2015年1月6日，上诉人给付被上诉人工程款460万，上诉人为被上诉人垫付案款408313元。商业承兑汇票承兑现金时间为2017年9月11日，因此，以垫付款本金26167元为基数，被上诉人应给付上诉人逾期占用资金期间的利息按月利率0.5%计算，自2014年2月1日至2017年9月11日，26167元×0.005元÷30天×1300天=5670元，截止2017年9月11日尚欠本息31837元，以垫付款本金72146元为基数，被上诉人应给付上诉人逾期占用资金期间的利息按月利率0.5%计算，自2015年1月7日至2017年9月11日，72146元×0.005元÷30天×964天=11591元，截止2017年9月11日尚欠本息83737元，至商业承兑汇票承兑现金时，被上诉人应给付上诉人垫付款本息115574元。原审法院针对垫付款逾期占用资金期间的利息17261元未予以扣除，原审法院认为被上诉人不认可产生的逾期利息且基于上诉人违法出借资质产生为由，未支持上诉人的答辩意见是错误的。上诉人认为该垫付款是基于被上诉人所涉及的案件中上诉人承担连带给付责任造成的，该垫付款是被上诉人无能力给付，上诉人被动给付的，因此，该垫付款所产生的逾期利息应从本案款项中扣除。2.被上诉人借用上诉人资质与中铁九局集团第七工程有限公司签订《工程用土运输合同》，被上诉人应给付上诉人管理费用，当时被上诉人与上诉人口头约定管理费用为总工程款的5%，被上诉人至今未给付管理费用，被上诉人针对该管理费用不认可，认可管理费用为总工程款的2%，且被上诉人在庭审中也认可该管理费用从工程款中扣除，即560万×2%=11.2万元，原审法院以上诉人未提供证据证明在涉案工程施工过程中实际进行管理并支出相关管理费用未支持上诉人的主张显然是错误的。纵观该涉案工程，从工程投标、中标、上诉人与中铁九局集团第七工程有限公司的工程量结算及相关缴纳税费都是由上诉人完成的、以及涉案工程中所支出的垫付款等等，上诉人投入了相应的人力、物力。被上诉人不能违背诚实信用原则不给付上诉人管理费用。3.关于企业所得税问题，该笔承兑汇票金额为69万元，根据《中华人民共和国企业所得税法》第四条规定，企业所得税的税率为25%；第二十八条规定，对非居民企业在中国境内取得工程作业和劳务所得应缴纳的所得税，税务机关可以指定工程价款或者劳务费的支付人为扣缴义务人。由于被上诉人挂靠上诉人资质进行的施工，涉案69万元的企业所得税应由被上诉人缴纳，但至今上诉人未收到被上诉人缴纳企业所得税的税票。因此，根据《中华人民共和国企业所得税法》第二十八条规定，上诉人现在是扣缴义务人。根据《中华人民共和国企业所得税法》第五条规定，应纳税所得额，企业每一年纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入，各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额。2017年9月至今，被上诉人未向上诉人提供成本发票、人工劳务发票等导致上诉人在缴纳企业所得税时无法扣除抵扣项额，因此，上诉人应为该69万元承兑汇票向当地税务机关缴纳企业所得税172500元（60万元×25%)，该应缴纳企业所得税172500元。4.关于增值税问题，根据《纳税人跨县（市、区）提供建筑服务增值税征收管理暂行办法》第三条第二款规定，《建筑工程施工许可证》未注明合同开工日期，但建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目，属于财税[2016]36号文件规定的可以选择简易计税方法计税的建筑工程老项目，根据《纳税人跨县（市、区）提供建筑服务增值税征收管理暂行办法》第四条第二款规定，一般纳税人跨县（市、区）提供建筑服务，选择适用简易计税方法计税的，以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额，按照3%的征收率计算应预缴税款，因此该69万元承兑汇票金额，应预缴20700元税款。该预缴税款应由被上诉人缴纳，从2017年9月至今被上诉人未缴纳，如被上诉人不缴纳只能由上诉人缴纳。5.针对该69万元承兑汇票涉及的工程款，上诉人应向当地税务部门缴纳企业所得税和增值税共计193200元，该两项税款应从承兑汇票承兑现金余额中予以扣除。原审法院认为上诉人未提交证据实际缴纳税费，上诉人认为国家税务部门要求企业缴纳的税费必然要缴纳，但缴纳的税费应从本案承兑汇票余额中扣除，不能让被上诉人即得了全部的工程款，反而让上诉人承担缴纳税费的义务。综上所述，该案涉及的工程中被上诉人应给付上诉人垫付款的利息17261元、管理费用112000元，企业所得税和增值税193200元，合计322461元，该322461元应从被上诉人承兑汇票现金余额219687元中予以扣除，扣除后被上诉人应给付上诉人102774元欠款。希望二审法院查明本案事实，驳回被上诉人的一审诉讼请求，依法改判或发回重审。被上诉人曹某答辩称：曹某借用恒缘建筑公司资质进行施工，发包人中铁九局将工程款均打入恒缘建筑公司账户。曹某缴纳了管理费和税费。原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。原告曹某向原审法院提出诉讼请求：请求判决被告科左中旗恒缘建筑有限责任公司立即支付剩余工程款390000元、自2018年2月1日起至实际清偿之日止按月利率2%计算的利息。原审法院查明事实如下：2009年，原告曹某借用被告科左中旗恒缘建筑有限责任公司资质承包了中铁九局集团第七工程有限公司通霍铁路通辽北至毛告吐段扩能改造工程。被告收取中铁九局集团第七工程有限公司工程款合计5600000元，并已向原告及原告指定收款人杨俊山、张凤岐支付款项合计4972000元，剩余628000元未支付原告。另查明，原审法院审理的（2011）科民初字第1643号韩某与曹某、科左中旗恒缘建筑有限责任公司建筑工程施工合同纠纷一案和（2014）科民初字第3491号刘某与曹某、科左中旗恒缘建筑有限责任公司建筑工程施工合同纠纷一案中，因曹某将涉案部分工程分包给案外人韩某、刘某，法院判决由曹某承担工程款的给付责任，科左中旗恒缘建筑有限责任公司承担连带给付责任。上述案件进入执行程序后，原审法院在科左中旗恒缘建筑有限责任公司账户扣划执行款项合计408313元。上述事实，有原告的当庭陈述和原告出示的银行承兑汇票复印件，被告出示的收据、本院（2011）科民初字第1643号和（2014）科民初字第3491号民事判决书、法院收款专用票据、执行裁定书、中国人民银行支付系统专用凭证在卷证实。经审查，以上证据来源合法，内容客观，能够证明本案事实，予以确认。其中被告出示的2010年7月7日金额为24500元收据，原告持有异议但未提供反驳证据，予以采信；原告出示的沈阳铁路运输中级法院（2016）辽71民终17号民事调解书所涉鉴定费和诉讼费，原告主张不在本案中处理；原、被告出示的其他证据，经双方质证无异议，予以采信。原审法院认为，原告借用被告资质承揽工程，双方形成事实上的挂靠经营合同关系。根据法律规定，建筑领域禁止没有施工资质的单位或个人借用他人资质承揽工程，故原、被告形成的挂靠经营合同无效。挂靠经营合同虽无效，但涉案工程由原告承揽，被告收取工程款后应支付给原告，故原告要求被告给付代收工程款的主张成立。关于被告应向原告支付的工程款数额，案外人韩某、刘某诉本案原、被告建筑工程施工合同纠纷案件中，原审法院从被告账户扣划执行款408313元，该款项应由原告承担，故被告要求扣除该部分款项主张成立。经核算，扣除上述垫付执行款项后，被告应支付原告的款项为219687元（未支付款项628000元-执行扣划款项408313元）。被告主张扣除垫付款利息的请求，因原告不认可且该垫付款项基于被告违法出借资质产生，故不予支持。关于原告主张的利息，双方未约定利息和利息起算时间，应自原告主张权利即提起本案诉讼之日起算，并按照银行同期贷款利率计息，原告主张自2018年2月1日起按月利率2%计算没有依据，不予支持。被告主张扣除管理费的请求，被告未提供证据证明其在涉案工程施工过程中实际进行管理并支出相关管理费用，故不予支持。被告要求扣除相关税费的主张，被告未证明已实际缴纳税费，故在本案中不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对成立的部分应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第五十二条、第五十八条规定，判决：一、被告科左中旗恒缘建筑有限责任公司于本判决生效后立即给付原告曹某工程款219687元，并给付自2019年7月23日（起诉日）起至实际履行之日止的利息，利息计算方式为：以219687元为基数，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。二、驳回原告曹某的其他诉讼请求。案件受理费7150元，由原告曹某负担2555元，被告科左中旗恒缘建筑有限责任公司负担4595元。二审中，上诉人恒缘建筑公司出示新证据：科左中旗信用联社电子缴税付款凭证5张、内蒙古农村信用社企业网上银行5张、曹某工程应交税金明细表1张、城市维护建设税教育费附加地方教育附加申报表1张、中华人民共和国企业所得税月（季度）预缴纳税申报表1张、非税收入通用申报表1张、印花税纳税申报表1张、增值税纳税申报表1张、增值税纳税申报表附列资料一1张、增值税申报表附列资料二1张、内蒙古增值税专用发票2张，证明：本案69万元的承兑汇票是中铁九局集团第七工程有限公司给上诉人的工程款，该工程款是被上诉人挂靠上诉人资质建设中铁九局工程的K39+900至K44+600全长4.7公里区段铁路路基工程施工的工程款，上诉人缴纳了该笔工程款收入的税费190453.43元，该税费应由被上诉人承担，应从承兑汇票余额中扣除。被上诉人质证认为，上诉人所出示的所有证据均与本案不具有关联性，因上诉人在该案中没有提出反诉，上诉人主张扣除税费的事实不清、证据不足。上诉人所提供票据的时间均是2020年，而被上诉人施工的时间是2010年，所以上诉人主张的替被上诉人缴纳税费的理由不充分，而且被上诉人已经缴纳完税费，如果上诉人认为替被上诉人缴纳了税费，应另案主张权利。上诉人提供的各种税费是上诉人公司应该缴纳的，而不是被上诉人替上诉人公司缴纳的。经审查，对上诉人恒缘建筑公司出示的上述证据的真实性予以确认，证明该公司交纳了本案所涉款项需要交纳的各项税费。二审查明的事实及采信的证据与一审基本一致，予以确认。二审又查明，上诉人恒缘建筑公司于2020年7月交纳了本案所涉款项的税金共计190453.43元。本院认为，被上诉人曹某借用上诉人恒缘建筑公司资质进行施工，根据法律的相关规定，双方形成的挂靠经营合同关系无效，但不影响双方结算合同价款。在上诉人恒缘建筑公司取得发包人中铁九局的工程款后，应负有将该款项支付给实际施工人曹某的义务。现上诉人认为应将该案款所涉的各项税费扣除，二审提交了其已交纳的各项税费的票据，金额共计190453.43元，因为该项费用已经发生，故上诉人的该项上诉理由成立。原审认定上诉人应支付被上诉人曹某款项为219687元，在扣除二审上诉人已交纳的税费190453.43元后，则工程款余额为29233.57元。关于上诉人主张应由被上诉人支付垫付资金的利息问题，因该垫付款产生的原因系上诉人违法出借资质而产生，故原审法院没有支持利息是正确的。关于管理费的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由此可知，当事人的非法所得应予以收缴，故上诉人恒缘建筑公司主张由曹某支付管理费的请求没有法律依据，不予支持。综上，上诉人恒缘建筑公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持科尔沁区人民法院（2019）内0502民初6935号民事判决第二项；二、撤销科尔沁区人民法院（2019）内0502民初6935号民事判决第一项；三、上诉人科左中旗恒缘建筑有限责任公司于本判决生效后立即给付被上诉人曹某工程款29233.57元，并给付自2019年7月23日（起诉日）起至实际履行之日止的利息，利息计算方式为：以29233.57元为基数，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7150元，二审案件受理费7150元，计14300元由上诉人科左中旗恒缘建筑有限责任公司负担4927.83元，被上诉人曹某负担9372.17元。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 石 莹审判员 孙向群二0二0年七月十五日书记员 袁泽兴