河南省汝州市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0482刑初258号公诉机关河南省汝州市人民检察院。被告人罗某1，男，1980年4月30日出生，汉族，初中文化，群众，住广西省南宁市。因犯诈骗罪于2017年5月15日被安徽省无为县人民法院判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月18日被汝州市公安局刑事拘留，同年1月22日被汝州市公安局逮捕。辩护人甘友思，广西思盛律师事务所律师。被告人罗某2，男，1980年9月24日出生，土家族，小学文化，群众，户籍地贵州省德江县，现住广西省南宁市，因犯诈骗罪于2017年5月15日被安徽省无为县人民法院判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月18日被汝州市公安局刑事拘留，同年1月22日被汝州市公安局逮捕。辩护人王小琰，河南谢景红律师事务所律师。河南省汝州市人民检察院以汝检一部刑诉[2020]198号起诉书指控被告人罗某1、罗某2犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。汝州市人民检察院指派检察员李军州出庭支持公诉，被告人罗某1及其辩护人甘友思、罗某2及其辩护人王小琰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2015年6月1日上午10时30分许，诈骗分子冒用“汝州市天瑞物资有限公司”总经理赵某1的名义，用QQ在“汝州市天瑞物资有限公司”内部QQ群内给财务科负责人张某发信息，声称与一个客户谈合同，让张某将公司账户上的25万元通过网银转到其提供的银行卡账户上。张某转账后找赵某1确认时，赵某1说没有让张某转过账，至此张某发现被骗。经査询银行流水发现张某转账记录中有15万元转到62×××78的中国农业银行卡上。被告人罗某1明知何某1、何某2给其的农业银行卡上的15万元是诈骗所得，仍将该卡拿到罗某2经营的“明强电池专营部”内，被告人罗某2明知罗某1拿来的银行卡上的15万元是诈骗所得，仍于2015年6月1日通过店内的P0S机将15万元套现取出交于罗某1。上述事实公诉机关出具的证据有，被告人罗某1、罗某2的供述，被害人张某的陈述，证人周某等人的证言，书证等证据。据此认定被告人罗某1、罗某2的行为已构成诈骗罪，应以诈骗罪追究上述被告人的刑事责任。被告人罗某1辩称，对公诉机关指控的事实无异议，认罪，但自己并不知道诈骗分子是谁，更没有与诈骗分子共谋。此外，自己就本案的犯罪事实曾在2015年汝州市公安局办案人员询问时作出相关供述，当时应当合并处理，如今分开处理对自己不公平。其辩护人提出的辩护意见为，罗某1仅是帮助他人取钱，应认定为从犯，且汝州法院应在作出本案判决结果的同时，将本案判决结果同安徽省无为县法院的判决结果进行合并处理，予以数罪并罚。被告人罗某2对公诉机关指控的事实无异议，认罪，但自己并不知道上游诈骗分子是如何实施诈骗的。此外，本案的犯罪事实在2015年安徽省无为县法院的判决书中已经列明，本人亦已经接受过刑事判罚且已经执行完毕，故不应重复判罚。其辩护人提出的辩护意见为被告人罗某2有投案自首情节，且能够在案发后积极赔偿被害人的损失，可对其从轻处罚，结合本案案情，被告人的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，建议对其适用缓刑。经审理查明，2015年6月1日上午10时30分许，诈骗分子冒用“汝州市天瑞物资有限公司”总经理赵某1的名义，用QQ在“汝州市天瑞物资有限公司”内部QQ群内给财务科负责人张某发信息，声称与一个客户谈合同，让张某将公司账户上的25万元通过网银转到其提供的银行卡账户上。张某转账后找赵某1确认时，赵某1说没有让张某转过账，至此张某发现被骗。经査询银行流水发现张某转账记录中有15万元转到62×××78的中国农业银行卡上。被告人罗某1明知何某1、何某2给其的农业银行卡上的15万元是诈骗所得，仍将该卡拿到罗某2经营的“明强电池专营部”内，被告人罗某2明知罗某1拿来的银行卡上的15万元是诈骗所得，仍于2015年6月1日通过店内的P0S机将15万元套现取出交于罗某1。另查明，被告人罗某1、罗某2因参与2015年4月18日汤国银、胡平被诈骗案，于2015年7月4日被安徽省无为县公安局刑事拘留。安徽省无为县人民法院于2017年5月15日对该案作出（2016）皖0225刑初351号刑事判决书，判决被告人罗某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元；被告人罗某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。被告人罗某1、罗某2均于2018年11月16日刑满释放；关于被害人黄某被诈骗案，汝州市公安局于2015年6月1日立案侦查，并于2015年8月22日在安徽省无为县看守所对罗某1进行讯问，2015年7月4日在广西省南宁市公安局朝阳派出所讯问室对罗某2进行讯问。再查明，事发后罗某2的家属向被害人张某弥补损失25000元。上述事实，由下列证据予以证实：1.书证（1）户籍证明（2）前科证明2017年5月15日罗某1因犯诈骗罪，被安徽省无为县人民法院判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金50000元。2017年5月15日罗某2因犯诈骗罪，被安徽省无为县人民法院判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金50000元。（3）到案经过2019年12月9日18时许，汝州市公安局刑侦大队民警杜孟亮、焦云飞在广西省南宁市西乡塘区明秀西路152号1区2栋205号将涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人罗某1抓获到案，在广西省南宁市西乡塘区北际南路15号雅里人家2栋2003室将涉嫌诈骗罪的犯罪嫌疑人罗某2抓获到案。（2）刑事判决书①2017年5月15日罗某1、罗某2因犯诈骗罪被安徽省无为县人民法院分别，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金50000元。②何某1、何某2刑事判决书鄂尔多斯市东胜区人民法院刑事判决书（2016）内0602刑初479号何某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金两万元。安徽省芜湖市中级人民法院刑事判决书（2017）皖02刑终271号何某2犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。何某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币六万元，与原犯诈骗罪被判处有期徒刑四年九个月，罚金人民币两万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币八万元。（2）谅解协议书我叫张某，是汝州市天瑞物资有限公司财务科工作人员；2015年6月1日我被人以QQ账号冒充单位领导的方式骗走公司账户上的25万元，之后由我家人四处借账对公司损失进行弥补，因此我家也陷入无故的经济困难状态。现在罗某2的家属对我个人赔偿现金贰万伍仟元整（25000元），且向我进行了赔礼道歉，我愿意对罗某2个人表示谅解，希望司法机关能够依法对罗某2进行宽大处理。（2）QQ聊天记录该聊天记录为被害人张某qq与诈骗实施者冒充天瑞集团总经理赵某的qq的聊天记录，该记录显示被害人张某受骗过程。（2）银行转账、POS机取款凭证凭证若干。（2）委托授权书委托单位：汝州市天瑞物资有限公司法定代表人：李某1职务：董事长受托人：张某委托就罗某1、罗某2涉嫌诈骗委托人25万元一案中，委托张某作为我方的委托代理人，代理权限如下：特别授权，代为陈述案情经过，代为收取追回赃款，代为出具谅解书，代为处理与本案有关的其他事宜。2、证人证言（1）证人周某的证言证实大概在2014年的时侯，自己认识了现在的男朋友罗某1，罗某1经常带其去宾阳找他的表兄弟们喝酒。罗某1在2015年7月17日被安徽省的公安机关抓走后，其为了不让公安机关看其与罗某1的交往记录，其把与罗某1的所有通话记录、微信和QQ聊天记录都删除了。（2）证人罗某的证言证实罗某2因为用POS机帮别人刷卡，于2015年7月17日被安徽的公安关带到南宁第一看守所了。罗某2的店里有一台农行的转账机，一台POS机（不知道是哪个行的）其不知道罗某2都帮谁刷过钱，其不清楚罗某2帮别人刷卡，是直接给他们的现金还是转账到其它卡上。（3）证人李某的证言证实其不知道罗某1有几张银行卡有多少钱，其只是见过罗某1有一张农行卡，其不知道他罗某1有多少钱。（4）证人贾某的证言证实周某没有工作，平时都是打牌、唱歌，或者去南宁建政路广电中心其舅舅周某1家照顾其爷爷。其知道周某有个男朋友（罗某1）。（5）证人赵某的证言证实其有一个Q账号:18×××22，2015年6月1日，其没有用Q0账号给张某发信息让她给其转账;之前也没有过这种情况，如果公司有业务，其会直接给财务室的人当面说或是打电话说。（6）证人马某的证言证实2015年6月1日10时许，我和同事张某在公司上班，有人冒用公司老总赵某1的QQ号让张某向对方指定的农业银行账户转账25万元。2015年6月1日15时许，对方还给张某发QQ消息让张某转钱，但是张某没有再给对方转账了。3、被害人张某的陈述证实2015年6月1日上午10时许，其在公司上班，有人用其公司总经理赵某1的QQ号在公司内部交流群里给其发信息问其单位账户上有多少余额，让其转账二十五万元到赵某1提供的银行卡账户上，其从公司农业银行账户上转账二十五万给对方后，其找赵某1核实是否收到转账的时候，赵某1说没有让其转钱，也没有登录Q0账号。4、被告人的供述（1）被告人罗某1的供述证实2015年4月份的时候，绰号:阿四(何某1)和绰号:阿七(何某2)，其让本人帮忙把银行卡上的钱刷出来交给他们，每次可以给自己百分之八到百分之十的好处费。然后自己跟姐夫罗某2商量用罗某2经营的“明强电池专营店”里的POS机刷卡取钱，每次罗某2收取百分之六到百分之八的好处费，其收取百分之二的好处费。之后，阿四和阿七每次把银行卡给本人后，自己把银行卡放在罗某2的店里，等卡上有钱的时候，本人让罗某2把钱取出来，本人和罗某2都收取好处费后，其再把剩余的钱和银行卡都交给阿四和阿七。刚开始的前几单自己不知道“阿四”和“阿七”让本人POS机套现的钱是如何来的，后来在新闻联播报道本人老家宾阳县有人专业利用QQ进行网络诈骗的事情，感觉他们让本人利用POS机进行套现的钱有些不干净，很有可能是诈骗来的，问“阿四”“阿七”他们两个，他们支支吾吾没有正面回答自己的问题，接着本人又为他们POS机套现了几次。到6月底的时候，本人就对他们说如果他们不说钱是什么钱，自己就不帮他们刷卡了，之后二人称是诈骗来的钱，自己就和其二人闹翻了。（2）被告人罗某2的供述证实2015年4月份的时候，罗某1让本人用自己经营的“明强电池专营部”内的POS机进行刷卡套现，每次给本人百分之八的提成。之后罗某1经常不定时送一些银行卡到自己店里，让本人等电话通知其说卡内有钱的时候，让本人把卡内的钱都全部取出来。本人扣除自己的提成之后，把银行卡和剩余的钱全部交给罗某1。2015年5月底的时候，罗某1把两张农业银行的银行卡放在自己的店里说等其打电话的时候让自己马上把卡上的钱用POS机刷出来。2015年6月1日中午，罗某1给本人打电话说那两张银行卡上有钱了，让本人尽快刷卡取钱。自己用店里的POS机刷卡149950元，在扣除一千多元手续费后，把那两张农业银行卡和剩余的钱都交给罗某1了。自己怀疑罗某1让其刷的银行卡上的钱来路不正，可能是在帮别人洗黑钱。同时其认为罗某1是其的小舅子，应该是不会害自己，其就刷卡套现了。上述证据客观真实，且能相互印证，足以认定本院查明的事实。本院根据公诉机关指控各被告人的犯罪事实、罪名以及被告人辩护人提出的辩解、辩护意见，综合评判如下:（一）关于本案各被告人犯罪行为的定性。关于公诉机关指控被告人罗某1、罗某2行为已构成诈骗罪。诉讼中被告人罗某1、罗某2均表示对公诉机关指控的事实无异议，但罗某1辩称“自己并不知道诈骗分子是谁，更没有与诈骗分子共谋”，罗某2辩称“自己并不知道上游诈骗分子是如何实施诈骗的”及其辩护人提出“结合本案案情被告人的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的辩护意见。本院认为，根据刑法犯罪构成理论，认定被告人是否构成诈骗罪的共犯还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键在于是否存在事前共谋或事中参与。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（五）第1目的项规定:明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:1.通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。由上述司法解释可以看出，在电信网络诈骗类案件中，事后帮助他人取现的行为可能涉嫌两个罪名:一、掩饰、隐瞒犯罪所得罪；二、诈骗罪的共同犯罪，而甄别两罪关键在于是否存在事前通谋。事前通谋的，帮助他人取现，应当认定为诈骗罪；事前没有通谋的，仅仅是为了非法获利，帮助他人取现的，从主客观相结合的原则看，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。结合本案查明的犯罪事实及证据，被告人罗某1、罗某2的行为符合上述司法解释第三条第（五）项第1目之规定，且主观上具有明知的故意，具体理由如下:1.被告人罗某1实施了从上游犯罪嫌疑人手中获取银行卡并将银行卡交给罗某2套现的行为，被告人罗某2实施了接到罗某1交付的银行卡用其店里的POS机套现的行为，且通过该取现行为获取了所取钱款项一定比例的报酬。2.虽然被告人罗某1在供述中均提出“刚开始的前几单不知道钱是如何来的，后来在新闻联播报道本宾阳县有人专业诈骗后，感觉他们让本人利用POS机进行套现的钱有些不干净，很有可能是诈骗来的”，被告人罗某2在供述中称“自己怀疑罗某1让其刷的银行卡上的钱来路不正，可能是在帮别人洗黑钱。同时其认为罗某1是其的小舅子，应该是不会害自己，其就刷卡套现了”。但现有证据不能证明二被告人与实施诈骗的犯罪嫌疑人之间有事前共谋，无法证实二被告人参与并实施了具体的诈骗行为，根据现有证据可知，上述被告人均是临时应犯罪嫌疑人要求取款，虽然上游转款与取款行为衔接较为紧密，但只能说明上游诈骗犯罪中，犯罪嫌疑人分工细致、行为迅速，没有证据证明二名被告人主动参与到诈骗犯罪中。其次从犯罪完成形态来说，上述被告人使用银行卡取款时，上游诈骗犯罪已经既遂。被害人被骗汇出钱款，已经丧失了对于钱款的控制，钱款汇入指定账户后，犯罪嫌疑人将钱款在多个账户内进行转移，由此可见，实施犯罪的嫌疑人已经取得了对于钱款的控制。被告人是否将款项从POS机器里取出来，并不影响上游的诈骗犯罪既遂与否。因此，被告人在使用银行卡取款时，上游犯罪已经既遂，其取款行为是针对犯罪所得及其收益而帮助套现、转移。综上，本案中具体实施“POS机套现”的罗某2的行为以及联系罗某2实施“套现”的罗某1的行为均应认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因此有关公诉机关对被告人罗某1、罗某2犯诈骗罪的指控不能成立，应予以纠正。（二）关于本案刑事判决能否与安徽省无为县人民法院作出的刑事判决结果进行数罪并罚。诉讼中罗某1提出“自己就本案的犯罪事实曾在2015年汝州市公安局办案人员讯问时作出相关供述，当时应当合并处理，如今分开处理对自己不公平”的辩解意见及其辩护人提出“汝州法院应在作出本案判决结果的同时，将本案判决结果同安徽省无为县法院的判决结果进行合并处理，予以数罪并罚”的辩护意见，经查，我国《刑法》规定数罪并罚的情形有“判决宣告以前一人犯数罪”或者“判决宣告后，刑罚执行完毕之前，发现‘漏罪’或者‘重新犯有新罪’”。本案中两名被告人因犯诈骗罪均被安徽省无为县人民法院判处有期徒刑三年四个月，其刑罚均已执行完毕，不存在法律规定数罪并罚的情形，故被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于被告人罗某2的提出的“本案的犯罪事实在2015年安徽省无为县法院的判决书中已经列明，本人亦已经接受过刑事判罚且已经执行完毕，故不应重复判罚”的辩解意见，经查，安徽省无为县人民法院作出的（2016）皖0225刑初351号刑事判决书审理查明的犯罪事实中并不包含本案被害人张某被诈骗后钱款被犯罪嫌疑人“套取”的犯罪事实，故该辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。（三）关于本案犯罪情节的认定及综合处理意见。被告人罗某1、罗某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释第三条的规定：掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：(一)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的。本案中被告人罗某1、罗某2的犯罪金额均达到十万元以上，符合该解释第三条第（一）项的规定，应认定为情节严重。关于被告人罗某2的辩护人提出的“罗某2有自首情节”的辩护意见，经查，结合本案公安机关出具的到案经过，被告人罗某2系被抓获归案，其行为依法不能认定为自首，故该辩护意见本院不予采纳。综上，本院根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、行为对社会的危害程度、共同犯罪中的作用大小和所处的环节、涉案数额以及庭审中的认罪态度及悔罪表现，在量刑时一并予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（五）项第3、4目的规定，判决如下：一、被告人罗某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月18日起至2023年3月17日止。）二、被告人罗某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月18日起至2022年12月17日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王晓辉审 判 员  李 超人民陪审员  桂会芳二〇二〇年七月三十一日书 记 员  蔡晓利《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第（五）项规定:明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任：1.通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的。