黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终282号上诉人（原审被告）：林口县俄大果沙棘苗木有限公司,住所地：林口县刁翎镇中和村。法定代表人：李连录，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梁秀东，黑龙江国盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：董春英，女，1972年11月17日出生，汉族，无职业，住黑龙江省友谊县。委托诉讼代理人：孙月琴，黑龙江双峰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杜兆利，男，1971年11月3日出生，汉族，系友谊县金满地沙棘果种植农民专业合作社理事长，住黑龙江省友谊县。上诉人林口县俄大果沙棘苗木有限公司因与被上诉人董春英、杜兆利买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省友谊县人民法院（2019）黑0522民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。林口县俄大果沙棘苗木有限公司上诉请求：1．撤销友谊县人民法院（2019）黑0522民初582号民事判决；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人林口县俄大果沙棘苗木有限公司与被上诉人董春英不存在买卖关系，董春英无证据证明案涉沙棘果树苗系自上诉人处购买。2.一审认定事实错误，董春英未举证证明雌雄树苗数量种植比例及树苗数量，一审认定树苗为7000颗及种植比例无事实依据；3.鉴定意见存在问题，未说明得出结论的依据标准，且董春英申请鉴定沙棘果树每珠年减产量，而鉴定意见为沙棘果每珠年产量，年减产量与年产量不是同一概念，以年产量标准认定年减产量的经济损失错误，年产量每珠5.5公斤不能作为计算损失标准，另外，无证据证明鉴定鉴材来自上诉人。综上，鉴定意见不能作为定案依据，应重新鉴定。董春英辩称，1.董春英与上诉人存在买卖合同关系，上诉人与购买树苗的农户代表杜兆利、王春保签订沙棘树种植及沙棘果回收合同，董春英与杜兆利、王春保前往上诉人公司交付树苗款并取回树苗，虽未签订书面协议，但实际履行买卖义务。2.关于树苗雌雄比例及树苗数量问题，董春英已提供与杜兆利爱人间的聊天记录，杜兆利爱人证明了购买树苗的实际数量。3.上诉人在法院通知其选取鉴定机构及鉴定机构通知其前往现场勘查并取鉴材时无正当理由拒绝参加，应承担相应不利后果。4.鉴定机构已将鉴定送达上诉人，鉴定机构具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，不存在重新鉴定的情形。5.因上诉人出售的树苗没有雄性，导致沙棘果树不能挂果而绝产，也就不存在年产量和年减产量的区别，原判依据年产量计算损失有事实依据。杜兆利辩称，与董春英存在买卖关系的是上诉人，与杜兆利无关。董春英向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿原告各项经济损失356300元；判令二被告承担鉴定费18500元；判令二被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年春，原告董春英通过被告宣传决定种植沙棘果树。2017年3月31日，原告将购买树苗款16100元交给被告杜兆利，并与被告杜兆利、案外人王春保等人前往林口县刁翎镇中和村购买沙棘果树苗。杜兆利、王春保与林口县俄大果沙棘苗木有限公司签订了沙棘果树种植及沙棘果回收合同，约定价格每棵2.3元，被告林口县俄大果沙棘苗木有限公司负责收购沙棘果，不可压价收购，最低保护价为每斤2元为底，按市场价格回收。之后从林口县俄大果沙棘苗木有限公司购买了沙棘果树苗，包括原告董春英的7000棵树苗。树苗运回后，原告在其承包的土地上进行种植、管理。该树苗挂果期为种植后3-4年，2019年夏季，原告发现栽种的雌树上挂不住果,而雄树结出了果实。原告多次与被告协商未果，故诉讼至法院，要求被告赔偿其经济损失。另查明，原告诉讼来院后，依法向本院提交司法鉴定申请，双鸭山市中级人民法院司法技术室委托黑龙江求实农业技术咨询服务有限公司于2019年11月13日对原告申请事项做出黑求农技〔2019〕农司鉴字10128-2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、申请人种植的沙棘果树的雌雄性比例为9:1比例,被鉴定沙棘树中所说的“雄树”不符合“雄树”的特征特性,应重新进行栽培。2、申请人种植的三年龄沙棘果树因雌雄性比例而造成的年减产量6300株(雌树)×5.5kg/株=34650kg。3、申请人采取补救措施重新购买补栽三年期雄性沙棘果树的数量为700株;其补栽所需工作程序为：购买四年生“雄树”数量700棵;补栽所需工作程序:①购买“雄树”700株所需费用;②起出原种植“雄树”所需费用;③载种700株“雄树”所需费用。2019年11月26日，鉴定机构对“沙棘果树因雌雄性比例而造成的年减产损失情况”做出补充说明：被鉴定沙棘果因雌雄性比例而造成的年减产损失量为34650kg(6300株),根据现场市场调查“友谊沙棘果种植园”李经理,友谊地区的“沙棘果”每公斤市场收购价为8—13元,取中间价平均为10元/kg;由此可得,被鉴定沙棘果因雌雄性比例而造成的6300株沙棘果年减产34650kg沙棘果的损失为:34650kg×10元/kg=346500元。对申请人采取补救措施重新购买补栽三年期雄性沙棘果树的数量及补栽所需费用”的说明:1、购买“雄树”数量:购买“雄树”700棵×10元=7000元;2、起出原种植“雄树”费用:需要10个工时,即:1000元;3、栽种700株“雄树”费用:18个工1800元。一审法院认为，原告董春英与被告杜兆利一同前往被告林口县俄大果沙棘苗木有限公司处购买树苗、协商价格，并将树苗运回种植，原告与被告林口县俄大果沙棘苗木有限公司虽未签订书面协议，但已实际履行买卖双方义务，依法成立买卖合同关系。被告辩称未向原告出售过沙棘树苗，双方不存在买卖合同关系的意见与审理查明事实不符，本院不予采纳。经鉴定，因林口县俄大果沙棘苗木有限公司提供的“雄树”不符合“雄树”的特征特性，而造成原告的经济损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故原告董春英要求被告林口县俄大果沙棘苗木有限公司赔偿其经济损失的诉讼请求应予支持。具体损失计算如下：沙棘果树产量损失依据鉴定，减产斤数为6300株×5.5kg=34650kg；关于沙棘果销售价格二被告质证意见有理，应予采纳，故本院对沙棘果销售价格以庭审中原告出示被告林口县俄大果沙棘苗木有限公司与杜兆利等人签订的沙棘果树种植及沙棘果回收合同中约定的保底价每市斤2元为依据，即每千克4元，减产损失34650kg×4元=138600元。购买雄树价格依据原告购买时每株2.3元予以确定，700棵×2.3元=1610元。起出原种植“雄树”费用:需要10个工时，即：1000元；栽种700株“雄树”费用:18个工1800元。鉴定费18500元，以上损失合计为161510元。因原告未能提供与杜兆利形成买卖合同的相关证据，故原告要求被告杜兆利承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告林口县俄大果沙棘苗木有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告董春英各项经济损失共计人民币161510元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6644元，减半收取3322元，由被告林口县俄大果沙棘苗木有限公司负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于上诉人林口县俄大果沙棘苗木有限公司与董春英是否存在买卖合同关系的问题。董春英提交的相关证据能够证明其与杜兆利、案外人王春保一同前往上诉人处购买沙棘果树苗的事实，且该事实亦有杜兆利陈述及王春保证言予以佐证，故原判认定上诉人与董春英存在买卖关系正确。关于案涉鉴定意见是否应被采信的问题。上诉人虽对鉴定意见书有异议，但未提供相关证据反驳，且鉴定人员已接受质询并就相关异议作出说明，该鉴定意见具有证明力,故原审判决上诉人给付董春英经济损失161510元并无不当。综上所述，林口俄大果公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6644元，由上诉人林口县俄大果沙棘苗木有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德良审判员  张金环审判员  陈激扬二〇二〇年七月九日书记员  于婷婷