云南省玉溪市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）云04刑终64号原公诉机关暨支持起诉人玉溪市江川区人民检察院。上诉人（一审被告单位暨附带民事公益诉讼被告）：云南鑫隆润丰农业科技有限公司，统一社会信用代码91530421309623548B，住所地玉溪市江川区九溪镇六十亩村界牌脑。上诉人（一审被告单位的诉讼代表人暨附带民事公益诉讼被告）：李宝仙，女，1970年6月21日生，汉族，云南鑫隆润丰农业科技有限公司总经理，住江川区。辩护人暨委托诉讼代理人李海霞，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（一审被告人暨附带民事公益诉讼被告）：张培强，男，1968年3月18日生，汉族，大专文化，居民，户籍所在地云南省昆明市官渡区。因涉嫌非法占用农用地罪，经玉溪市江川区森林公安局决定，于2019年2月26日被取保候审；经玉溪市江川区人民检察院决定，于2019年8月24日被取保候审。家住玉溪市江川区。现住云南省昆明市官渡区。被上诉人（一审附带民事公益诉讼原告）：玉溪市江川区林业和草原局。统一社会信用代码115304210151826604，住所地玉溪市江川区大街街道文祥街1号。法定代表人：李永华（一审期间系赵雄伟），该局局长。委托诉讼代理人：潘江涛，玉溪市江川区林业和草原局林政稽查大队长。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：杨冬，云南李世敏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。玉溪市江川区人民法院（以下简称江川区法院）审理玉溪市江川区人民检察院（以下简称江川区检察院）指控被告单位云南鑫隆润丰农业科技有限公司（以下简称鑫隆润丰公司）、被告人张培强犯非法占用农用地罪，公益诉讼起诉人玉溪市江川区林业和草原局（以下简称江川区林草局）提起附带民事公益诉讼，江川区检察院支持起诉一案，于2020年3月6日作出（2019）云0421刑初145号刑事附带民事判决。宣判后，鑫隆润丰公司对刑事部分和民事公益诉讼部分均不服，提起上诉；李宝仙、张培强对民事公益诉讼部分不服，提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理，依法组成合议庭并于2020年4月9日通知玉溪市人民检察院查阅案卷，该院于同年5月8日申请延期审理，于同年6月4日阅卷完毕，并向本院发函建议书面审理。本院于2020年6月22日公开开庭进行了审理，玉溪市人民检察院指派检察员龚艳红、书记员林军出庭履行职务，上诉人鑫隆润丰公司的诉讼代表人李宝仙、辩护人暨委托诉讼代理人李海霞，上诉人李宝仙及其委托诉讼代理人李海霞，上诉人张培强，被上诉人江川区林草局的委托诉讼代理人潘江涛、杨冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原公诉机关玉溪市江川区人民检察院向一审法院指控：被告单位鑫隆润丰公司、被告人张培强犯非法占用农用地罪，建议对被告单位鑫隆润丰公司在16万元至20万元内判处罚金、对被告人张培强在有期徒刑二年至三年内判处。一审附带民事公益诉讼原告向一审法院起诉请求：判令鑫隆润丰公司、李宝仙、张培强连带赔偿植被恢复建设费275249元、植被恢复作业设计费8000元。一审法院认定事实：2013年3月31日，张培强、李宝仙夫妻二人以李宝仙的个人名义通过竞标获得江川县九溪镇六十亩村委会界牌垴的796亩退耕还林林地及部分荒山的承包经营权，该林地原有地表植被树种为桉树。2014年8月19日张培强申请注册成立了鑫隆润丰公司，其任法定代表人。2016年1月20日李宝仙申请成立了玉溪耘沣种植专业合作社，其为法定代表人。由于张培强与李宝仙的婚姻状况发生变化，2018年12月12日鑫隆润丰公司的法定代表人由张培强变更为李宝仙。从2013年3月31日至今，六十亩村委会界牌垴退耕还林林地由张培强经营管理，张培强在未经林业行政主管部门批准、未办理林地征占用手续的情况下，先后在承包的退耕还林林地内建水坝、水池、房屋、冷库、道路、草坪景观等设施和出租土地给他人搭建大棚栽花，具体修建设施如下：1.2013年7月6日至2015年10月份期间，张培强雇佣张某3使用挖机等机械首先将界牌垴原九阳路东侧的大破箐对门（权属下村）、界牌垴和狮子摇铃（权属六十亩村）的原有地表栽种的桉树、杂草等植被全部翻挖起来平整土地，而后又将九阳路西侧的大破箐对门（权属下村）的原有地表栽种的桉树、杂草等植被全部翻挖起来平整土地。被告人张培强在改好的土地边缘栽种核桃树，被翻挖出来的桉树被其运走处理、用作烧柴，部分遗留在现场摆放。2.2013年7月份的时候，张培强安排其雇工张某3在大破箐对门（现四合院东侧下方）一条箐沟使用挖机修筑坝埂，坝体历时一个多月便修筑完工蓄水至今，同时其在原有台地的基础上修筑了一条土路通向水坝。3.2013年12月份，张培强安排其雇工张某3在原九阳路东侧的山垴上修筑了一条道路，起点是从九溪至阳山庄路口的人字形岔路起，道路延伸至山垴顶端，道路尽头处开挖了500立方米的圆形坑，后张培强安排工人用水泥把坑浇筑起来，该坑面积为120平方米，水池顶呈开放状，用于蓄水灌溉；2015年2、3月份，在该道路旁张培强使用自己的挖机挖掘了一个长方形的坑，后又安排工人用水泥把池子浇筑起来，该坑面积为20平方米，用于堆粪。4.2013年7月6日至2014年初期间，张培强安排其雇工张某3使用挖机等机械在侧（地名大破箐对门）与北碑山之间的箐沟修筑水坝及坝埂。在此过程中，箐沟里面的野山茶、灌木和杂草等原有植被被毁坏，历时一个多月坝体修筑完成，水坝完工之后便蓄水到至今。5.2014年4月份的时候，张培强雇佣杨某2在侧（地名大破箐对门）、北碑山对面的退耕还林地里，历时二十天左右修建了一座面积有七十多平方Ｌ形的一层石棉瓦看管房和仓库。张培强用水泥硬化了门前二十多平方的空地，且在该看管房的北面修建了一座厕所。6.2014年4月至2014年年底，张培强在原九阳路旁东面的（地名大破箐对门）退耕还林林地内雇佣杨某2建设四合院，并在四合院的南边另建5间看管房，将四合院门前场地铺上石板，期间因非法占地591.6平方米受到原江川县国土资源局罚款5916元。至2018年7、8月份，张培强装修四合院旁的过道，其安排工人在偏房的基础上，又翻建了一间厨房，厨房面积有80平方米。7.2014年5、6月份的时候，张培强安排其雇工张某3开挖Ｌ形看管房北面退耕护林林地内的植被并平整土地，之后在平地上摆放挖机、车、装载机、桉树疙瘩和黄土。2017年11月14日张培强将该平地出租给中铁十七局集团第四工程有限公司玉溪基础设施建设项目经理部用于制作涵洞盖板至今。8.2015年5月至7月份期间，张培强安排其雇佣的挖机驾驶员驾驶自己的挖机历时3天修建了预制块场地到江川区交界桥埂处的道路。2016年2月中下旬，张培强安排其雇佣的挖机驾驶员驾驶自己的挖机从已经修好的江川区交界桥埂处的道路顺沿哨河水库东南面偏坡山修建道路，将原有的尖刀草、灌木丛、死桉树、死桉树桩和不成材的桉树等植被毁坏，道路修建至一条箐沟处结束。9.2015年6、7月份的时候，张培强雇佣楚雄一位专门打井的男子在江川区交界桥埂处的道路下方的偏坡林地里打了一口水井，之后张培强安排工人使用免烧砖和石棉瓦建了一间面积为0.01亩的抽水房。10.2015年年底，张培强购买了原江川县土官田处德淼搅拌站的两、三车混凝土，将混凝土直接运来倒在四合院门前的土路上，并安排自己的工人把混凝土铺平，将道路硬化。11.2016年1、2月份，张培强安排其雇工张某3使用挖机等机械将哨河水库东面（地名大破箐对门）退耕还林地内的尖刀草、灌木丛、死桉树、死桉树桩和不成材的桉树全部挖起来后再翻地接着又推平，从地的中央又修了一条土路延伸至水库边上，之后在改好的土地边缘两侧栽上核桃树。2016年5月1日张培强出租了7亩土地给六十亩村的张某5搭大棚栽种百合花，张某5在租用的土地上修建了1间彩钢瓦房和2个长方形的水池。12.2016年2月份，张培强安排其雇佣的挖机驾驶员驾驶自己的挖机在，以方便于上山管理和钓鱼。13.2015年9月至2016年2月期间，张培强将现冷库位置下方的土地（地名界牌垴）出租给亲戚曾某、李某1夫妻二人栽葱，曾某、李某1夫妻二人经张培强同意建设了面积为0.25亩的看管房4间和面积为0.02亩的卫生间1间。14.2016年4、5月份，张培强雇佣了六十亩村肖长生等临时工在四合院的东南边土地上建了一间厕所，并将厕所旁的土地硬化，总面积约30平方米。15.2016年9月1日，张培强将原先曾某、李某1夫妻二人承租栽葱的部分土地出租给吴某种草养牛，吴某搭建了两间面积为75平方米的看管房和面积为750平方米的牛圈，至2018年3月吴某不再续租土地。16.2017年3月下旬，六十亩村民张某4通过朋友介绍找张培强租地搭大棚栽花，由于无平整好闲置的土地出租，张培强便有意将大破箐水库一块地表植被为桉树、桉树桩、灌木、堂梨树、芦苇和茅草的土地出租给张某4，张某4为栽花同意租用该土地，张培强便安排自己的挖机将原有的植被全部毁坏，按照搭棚栽花的要求平整改成台地，台地改好之后张培强在土地两侧边缘将松树和黑荆树改种上核桃树，双方于2017年4月1日签订了租赁协议，张某4开始搭建大棚栽花至今。17.2017年2、3月份的时候，张培强安排其雇工张某3在现冷库北面土路旁的土地上使用挖机开挖了一个面积为1.48亩的水塘，并用绿色的围栏把水塘围起来，用于蓄水灌溉和养殖家禽。18.2017年4、5月份，张培强安排工人将曾某、李某1夫妻二人所建看管房门前的地面硬化，自购原材料雇佣工人搭建了彩钢瓦房。2017年11月17日张培强雇佣了具有搭建冷库资质的杨某3夫妻二人搭建冷库安装制冷设备，至2017年12月12日冷库制冷设备安装完成。19.2017年6、7月份，张培强雇佣周某使用挖机、装载机对四合院旁的土地进行树木移栽和土地平整，其先把四合院旁的红土推向一边，再把下层的沙石挖起填补弯道，将原来的弯路推直，又将红土回填，再用挖机压平处理，最后开挖水池水沟。2018年11月份，张培强安排工人撒草籽和栽种香樟、滇朴等景观树种。20.2017年期间，张培强雇佣一台挖机在北碑箐坝体下方的箐沟里面打建了一道小坝，用于蓄水和养鸭子，水域面积约200多平方米。打坝隔了一个月之后，张培强安排工人在北碑箐坝体底部用钢管支了桩，用石棉瓦做隔墙，顶搭茅草，搭建面积为54平方米的简易棚用于养鸭子。21.2018年6、7月份，张培强安排工人在四合院旁的草坪上用水泥硬化了五、六十平方的长方形土地，从玉溪雇佣了两个专门搭建活动板房的技术工人搭建了活动板房，活动板房用作宿舍、办公室、仓库和会议室。22.2017年3月21日，张培强将现冷库南面的土地包给杨某4搭建大棚种植石生花（多肉植物）。2019年1月份，杨某4在承包的土地上搭建了面积为64平方米的活动板房用于工作和休息。综合上述修建设施情况，江川森林公安局于2019年1月22日聘请云南云林司法鉴定中心鉴定，鉴定意见是：1、占用土地总面积为43.81亩；2、占用土地地类涉及林地、非林地。其中，林地面积为41.45亩（防护林地面积7.89亩，其他林地面积33.56亩）、非林地面积为2.36亩；3、被占用的林地中：①编号为3、5（防护林地部分）占用地块（防护林地）的原有林木为云南松，植被已被毁坏；②编号为1、2、4、5（其它林地部分）、6、8、9、14、15占用地块（其它林地）的原有林木为桉树；③编号为7占用地块（其它林地）的原有林木为桉树、桃、梨；④编号为10、11、12占用地块周边植被为云南松及灌木；⑤编号为13占用地块（其它林地）周边植被为新栽植的行道树。所有占用地块的原有植被已不存在。至2019年6月17日江川森林公安局再聘请云南云林司法鉴定中心鉴定，鉴定意见是：1、占用土地总面积为8.07亩；2、占用土地地类均为林地，林种涉及用材林、经济林、其他林地；3、被占用的林地中：①编号为1、2、3、4占用地块的原有林木为桉树；②编号为5、6、7、8、9、10、11占用地块周边植被为云南松及灌木。所有占用地块的原有植被已不存在。另根据云林司法鉴定中心出具的补充鉴定说明，将云林司法鉴定中心（2019）林司鉴字第002号司法鉴定意见书中的地块10、地块11中的部分土地鉴定意见修正为林地（共计2.36亩，详见该鉴定意见书附件2）。被占用的林地总面积51.88亩。另九溪镇六十亩村委会在界牌垴修建水池、水泵房的违法行为，江川区森林公安局已另案处理，经鉴定：擅自改变林地用途总面积136.4平方米。江川区法院另查明，张培强经公安机关电话通知后于2019年2月25日到公安机关投案。江川区法院认定上述事实的证据有：1.林业行政处罚案件线索移交表、受案登记表、立案决定书；2.到案经过；3.被告人张培强的供述；4.证人李某1、普某1、张某1、蒋某1、杨某1、李某1、李某2、普某2、蒋某2、邓某、杨某2、张某2、杨某3、张某3、周某、李某3、张某4、张某5、杨某4、吴某、曾某等人的证言；5.司法鉴定意见书；6.现场勘验笔录及照片；7.辨认笔录及照片；8.林权证、租赁协议、施工合同、营业执照、临时用地补偿协议；9.巡查土地报告、立案文书、责令停止违法行为通知书、退耕还林整改通知、询问笔录、现场勘测笔录、会议纪要、承包合同、验收报告、竣工图、调查报告、行政处罚决定书、缴款单；10.离婚登记、离婚协议、工商登记情况；11.植被恢复作业设计、鉴定费发票复印件；12.户口证明等。根据以上事实及证据，江川区法院认为，被告单位鑫隆润丰公司违反土地管理法规，非法占用林地，改变51.88亩土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已触犯刑律，构成非法占用农用地罪。被告人张培强系被告单位鑫隆润丰公司直接负责的主管人员，负责对承包的六十亩村委会界牌垴退耕还林林地的经营、决策、管理，应以非法占用农用地罪定罪处罚。被告人张培强犯罪后尚未被采取强制措施时，经电话通知主动投案，如实供述自己及被告单位的罪行，构成自首，可以对被告单位及被告人从轻或者减轻处罚。公诉机关指控被告单位鑫隆润丰公司、被告人张培强犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据充分，罪名准确，予以支持。鑫隆润丰公司辩称其公司不构成犯罪，不应判处刑罚的辩解，与本案查明事实不符，不予采纳。张培强辩称在其承包之前林地已经被火灾或他人盗伐毁坏过的主张，并未向法庭提交证据予以证实，该辩解不予采纳。张培强辩护人提出，张培强的行为不符合非法占用农用地罪的犯罪构成，张培强在其承包经营的退耕还林林地范围内修建管护用房、蓄水池、水坝、道路均符合现行相关法律法规的规定，张培强不具有非法占用林地的主观故意的辩护意见，经查，张培强作为鑫隆润丰公司法定代表人，负责对承包的六十亩村委会界牌垴退耕还林林地的经营、决策、管理，却为获取经济利益违反土地管理法规，在未经林业行政主管部门批准、未办理林地征占用手续的情况下，将界牌垴的退耕还林林地毁坏，建设便道、蓄水池、堆粪池、水坝、看管房、仓库、厕所、抽水房、水塘、冷库、简易棚、活动板房、草坪等设施，出租土地给他人修建大棚栽种花卉，已经改变被占用林地用途，导致原有地表植被破坏，林地原貌发生改变，非法占用林地达51.88亩，数量较大，其行为符合非法占用农用地罪的犯罪构成要件，应以非法占用农用地罪追究其刑事责任，故，对辩护人的上述辩护意见不予采纳。张培强的辩护人提出，现状为草坪和花卉大棚的林地面积11.5亩不应当计算在非法占用林地面积内的辩护意见，因未经林业行政主管部门批准，修建草坪和花卉大棚已经改变被占用林地用途，导致原有地表植被破坏，林地原貌发生改变，故，对该辩护意见不予采纳。张培强的辩护人提出，修筑的便道和硬化的路面也是森林防火需要，不应视为犯罪行为，修建四合院的行为仅仅是行政违法行为且已经受过行政处罚，不应当作为犯罪处理的辩护意见，因于法无据，故不予采纳。辩护人提出鉴定意见中的鉴定面积包含了原有林地承包人占用的部分、也没有对原有的看管房、便道等的面积进行扣减，存在合理怀疑，应该排除的辩护意见，因鉴定意见系由具有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人作出，鉴定程序合法、鉴定过程规范，且鉴定人出庭就鉴定事宜接受双方询问，该鉴定意见无法定排除情形，可以作为定案依据，故，对该辩护意见不予采纳。被告单位鑫隆润丰公司及被告人张培强的犯罪行为，给集体林地造成了损失，破坏了生态环境，除依法承担刑事责任外，还应当承担民事赔偿责任。附带民事公益诉讼原告江川区林草局要求鑫隆润丰公司及张培强承担赔偿责任的主张，予以采纳。鑫隆润丰公司辩称不承担赔偿责任的主张，无法律依据，不予采纳。张培强的诉讼代理人提出，江川区林草局不是适格主体而且行政不作为，要求承担连带赔偿责任证据不足的代理意见，经查，江川区林草局作为监管林业和草原及其生态保护修复的行政机关，对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起附带民事公益诉讼，并无不当；江川区林草局是否行政不作为与本案犯罪行为的发生并无直接因果关系；张培强在鑫隆润丰公司成立之前以及成立之后，均实施非法占用农用地的行为，应对造成的林地损坏、生态破坏的后果承担连带赔偿责任，故对上述代理意见不予采纳。关于江川区林草局要求李宝仙承担连带赔偿责任的请求，经查，张培强、李宝仙夫妻二人以李宝仙的个人名义通过竞标获得原江川县九溪镇六十亩村委会界牌垴的796亩退耕还林林地及部分荒山的承包经营权后，于2014年8月19日注册成立了鑫隆润丰公司，张培强任法定代表人，本案指控的犯罪事实均发生在二人离婚、变更法定代表人之前，故，李宝仙对侵权行为的发生具有过错，应承担连带责任。综上，本案造成的林地损坏、生态破坏，经江西省绿森林业有限公司进行植被恢复作业设计，需要工程总投资275249元，其中：预整地费193905元、种苗费42175元、肥料费5212元、劳务费25940元（包括整地、挖定植塘、栽植及二年后期管护费用）、其他费用8017元。另开支作业设计费8000元。上述费用应由鑫隆润丰公司及张培强、李宝仙连带赔偿。综上所述，江川区法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款之规定，判决如下：“一、被告单位云南鑫隆润丰农业科技有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币十万元。（罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人张培强犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、被告单位暨附带民事公益诉讼被告云南鑫隆润丰农业科技有限公司、被告人暨附带民事公益诉讼被告张培强、附带民事公益诉讼被告李宝仙连带赔偿植被恢复作业设计投资款275249元、作业设计费8000元，共计人民币283249元。该款缴入玉溪市江川区林业和草原局指定的账户，由玉溪市江川区林业和草原局组织进行植被恢复。”上诉人鑫隆润丰公司的上诉请求是：一、撤销一审判决第一项，改判鑫隆润丰公司无罪；二、撤销一审判决第三项。主要理由如下：1.鑫隆润丰公司不是江川区检察院江检一部刑诉〔2019〕46号起诉书所指控的被告人，将鑫隆润丰公司定为“非法占用农用地罪”程序违法。（1）江检一部刑诉〔2019〕46号起诉书第一页中载明的鑫隆润丰公司身份为“责任单位”不是标准表达，而应列为“被告单位”。（2）江检一部刑诉〔2019〕46号起诉书第十页中本院认为部分“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，特将本案提起公诉，依法追究鑫隆润丰公司原法人代表张培强的刑事责任”，因此，起诉对象已经明确是张培强个人而不包括鑫隆润丰公司，鑫隆润丰公司不能成为定罪量刑的对象。2.一审判决对于存有多处合理怀疑的鉴定意见没有根据证据裁判原则严格采信证据、排除证据，直接回避了辩护人针对鉴定意见提出的最为重要的面积问题、比对依据问题、林地毁坏性质界定问题、林种性质认定问题、核桃树林是否为林地问题进行一一说明，这种对于鉴定意见不加分析评判、惘顾辩护意见，直接采信的行为并不符合刑事诉讼证据采信规则。（1）本案中鉴定意见至多证明了林地占用的面积，但是并不能证明是鑫隆润丰公司所占用的林地的面积。鉴定意见所依托的时间节点包括了其他人的承包经营期限，对于鑫隆润丰公司成立之前（2008年至2014年8月19日）的林地的状态并未确定，因此，鉴定面积可能存在林地原承包人占用的部分，被占用的防护林部分可能在鑫隆润丰公司接收管理该承包林地时已经被占用，对于存在合理怀疑的该项鉴定意见，应当予以排除。（2）鉴定比对依据不一致，鉴定意见中的面积不具有科学性。通过鉴定材料载明的名称看，前者为江川区2008年林权资料，后者为江川区2017年林地变更成果资料，鉴定所比对的依据不一致，作出这两项资料的主体是否一致，产生这两项资料所依据的技术标准、适用的方法等是否一致，鉴定意见中没有进行说明。（3）鉴定意见中仅仅对总的面积作出了确认，针对起诉书所指控的22起事实没有分别给出相应的面积予以对应，每起事实中涉及的面积事实不清、证据不足。（4）张培强承包经营的林地范围内原有的看管房、仓库、便道、水池等部分的面积鉴定意见并没有扣减，导致起诉书所指控的鑫隆润丰公司占用林地的面积不客观不真实，对于原承包经营人实施的行为也归为鑫隆润丰公司，这是不公平的。（5）鉴定人员出庭作证已经明确对林地毁坏的鉴定意见是根据2008年和现状对比作出的判断，其不能根据2013年的状态作出判断，因此，鉴定意见无法说明达到了“造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染”的程度。（6）鉴定意见所依据的技术规程是《森林资源规划设计调查技术规程》（GB/T26424-2010），根据该规程5.3.2.1防护林区划要求，要确定林地是否属于防护林应当按照该项技术规程进行调查，而不是仅仅根据原有的林权证来判断林地的性质。因此，鉴定意见中含有“防护林”与林权证所载明的林种不一致，不应当予以认可。（7）鉴定意见中对张培强栽种了大量核桃树的林地仍然作为占用林地面积计算，对核桃树林不认定为林地违背常识和逻辑，同时，在江川林草局附民诉讼部分提交的植被恢复设计中造林的林种又包括了核桃树，这相互矛盾的结论在同一案件中出现，恳请法庭予以注意。3.一审附带民事公益诉讼部分的原告主体资格、被告主体资格均不适格，一审判决由被告承担连带民事责任承担缺乏法律依据和事实依据。（1）一审判决认为“江川林草局作为监管林业和草原及其生态保护修复的行政机关，对已经损害社会公共利益或者具有损害社会化公共利益重大风险的污染环境、破坏生态休闲的行为提起附带民事公益诉讼，并无不当”，但是没有援引江川林草局具有提起本案公益诉讼主体资格的任何法律条款。该判决书中援引《侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款作为本案的附带民事诉讼部分的法律依据，但是该两个条款均是对实体责任承担的法律条款，不能作为江川林草局具有合法原告主体资格的依据。（2）基于对鑫隆润丰公司在本案刑事诉讼部分不应是江川区人民检察院提起公诉的对象的分析。就不能将鑫隆润丰公司列为附带民事公益诉讼的被告。若仅仅以共同侵权作为附带民事公益诉讼的被告资格的话，由于在本案整个审理中审理的对象仅仅是针对张培强的犯罪行为的举证，而不包括对鑫隆润丰公司侵权行为的举证，因此，并无任何证据证明鑫隆润丰公司的侵权行为，不能判决其承担民事责任。4.一审中附带民事公益诉讼原告所提供的植被恢复设计报告不具有证据能力和证明力，不能成为附带民事公益诉讼部分的证据使用。（1）设计报告是基于刑事部分公诉人提供的《鉴定意见》作出，而鉴定意见在刑事部分经过对鉴定人的当庭发问可以看出鉴定意见存在严重的缺陷，基于这样的鉴定意见作出的植被恢复设计费其客观性、公允性存在瑕疵。（2）设计报告中将人工造林培养目标认为是防护林，而林权证上记载的该林地的林种属于用材林，因此该植被恢复作业设计缺乏科学性。（3）植被恢复作业设计中的部分地块上本来就已种植了核桃树，而设计中提出的恢复树种中也包括了核桃树，存在重复。（4）江西绿森林业有限公司出具的植被恢复作业设计不应成为本案认定案件事实的证据，因此作业恢复设计费的承担没有前提基础。5.《中华人民共和国森林法》关于植被恢复有明确的规定，江川林草局对此具有行政处罚权，本案中以民事公益诉讼的名义提起诉讼是违背其行政职责的行为。根据《中华人民共和国森林法》第十三条、第四十四条第一款、第三款的规定，江川区林草局对于森林、林木受到毁坏的事项有行政处罚权，可以依法首先责令行为人停止违法行为，补种毁坏树木株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。只有在行为人“拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定”，才由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。江川区林草局若要提起民事诉讼，也是在其自身完成补种之后，所需费用由违法者支付。江川区林草局附带民事公益诉讼的行为势必鼓励行政机关疏于履行行政监督管理的职责，将大量行政机关职责范围内的行政监管问题直接导向司法系统，增加讼累，浪费司法资源。上诉人李宝仙的上诉请求是：撤销一审判决第三项。主要理由如下：1.江川区林草局提起本案民事公益诉讼无法律依据，其主体资格不适格。2.本案将李宝仙列为附带民事诉讼共同被告不当，李宝仙不是适格的被告。首先，李宝仙是鑫隆润丰公司现任法定代表人，张培强是该公司前任法定代表人。根据公司法原理，公司人格独立，是独立的民事主体，如果公司作为附带民事诉讼部分的被告，李宝仙只能列为法定代表人参加诉讼，而不是作为附带民事诉讼的被告。其次，一审判决对李宝仙承担连带赔偿责任并没有进行说理，也没有援引具体的法律依据，没有说明李宝仙有何种过错。是否理解为因李宝仙张培强二人婚姻关系存续期间发生了本案所指控的事实，夫妻二人应当共同承担责任，而这种判决逻辑显然难以让上诉人认同。在一审法庭审理中没有就李宝仙、张培强有共同的过错行为进行举证、质证，展开法庭辩论，一审判决作出共同过错的认证基于何种证据和事实并不明确。3.一审中附带民事公益诉讼原告所提供的植被恢复设计报告不具有证据能力和证明力，不能成为确定附带民事公益诉讼部分的证据使用。具体理由与鑫隆润丰公司的该部分上诉理由相同。4.《中华人民共和国森林法》关于植被恢复有明确的规定，江川区林草局对此具有行政处罚权，本案中以民事公益诉讼的名义提起诉讼是违背其行政职责的行为。具体理由与鑫隆润丰公司的该部分上诉理由相同。上诉人张培强的上诉请求是：撤销一审民事判决第三项。主要理由与鑫隆润丰公司针对就民事部分的上诉理由相同。玉溪市人民检察院向本院提交了上诉案件出庭意见书，发表意见如下：一、江川区人民检察院江检一部刑诉〔2019〕46号起诉书所指控鑫隆润丰公司构成非法占用农用地罪不存在程序违法。上诉人的该上诉理由依法不能成立。1.江川区森林公安局是以鑫隆润丰公司、张培强涉嫌非法占用农用地罪向江川区人民检察院移送审查起诉的。2.虽然〔2019〕46号起诉书第一页中载明鑫隆润丰公司的身份为“责任单位”，但是在法院审判卷中可以明确看到，江川区人民检察院已经进行了校正，已经将“责任单位”更改为“被告单位”，并且盖了校对章。3.江川区人民检察院的公诉意见书明确了鑫隆润丰公司的身份是“被告单位”，并建议对其判处罚金人民币16万至20万元。虽然起诉书“本院认为”部分未罗列公司，但是检察机关的公诉意见书是对起诉书的一种补充，因此公诉机关已经明确了指控对象包括公司。4.原审被告人张培强提出公司未收到相关的文书，请予以核实。承办人通过查阅卷宗发现，审判卷第一卷第172-173页送达回证明确记载：受送达人鑫隆润丰公司，送达文书分别是刑事附带民事诉状、开庭传票、起诉书、刑事附带民事判决书，签收人均是李宝仙，因此，原审被告人张培强的该辩解不能成立。二、本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法认定上诉人的行为构成非法占用农用地罪。从有利于被告人原则出发，非法占用农用地的面积仅应当扣减3亩，最后非法占用农用地的总面积为48.88亩。1.关于司法鉴定所采用的对比的依据不一致，这两项资料所依据的技术标准、适用的方法不一致，导致司法鉴定意见存在瑕疵的问题。根据庭审笔录，上诉人在一审时申请鉴定人出庭作证，本案的鉴定人之一李某2到庭作证，并对辩护人的上述质疑进行了解答。结合本案中的司法鉴定意见书及鉴定人员出庭作证的情况，本案中作为鉴定依据的两项资料虽然具有不一样的名称，但都是国家有关部门依法制定的确定土地是否为林地的权威资料，而且国家对于林地的划分都是根据一致的技术标准作出的，鉴定人员在鉴定过程中依法依规进行，并不存在程序违法之处。2.关于鉴定意见中具体面积是否准确的问题。两份鉴定意见书虽然在“五、鉴定意见”中只是对总的面积进行确认，但是在“六、附件”的“1、现场示意图；2、占用土地地类示意图；3、占用土地类型示意图；”中，已经对具体地块涉及的地类、土地类型、面积进行了细化，而且对土地的现有状态进行了备注说明。二审审查阶段，承办人在讯问张培强的过程中向其出示了两份司法鉴定意见书，其对两份鉴定意见书中的具体地块面积计算均没有意见，对两份鉴定意见予以认可。3．关于张培强承包经营的林地范围内原有的看管房、仓库、便道、水池等部分的面积鉴定意见没有扣减的问题。第一，关于2号鉴定意见书中编号5号水坝（9.39亩），张培强认为应当扣除其扩建以前大概3亩的面积。根据证人张某3的证言，其帮张培强平整土地和打坝塘的时候，原来就有一个水库，印证张培强的说法。由于对以前水库（坝塘）的面积侦查机关没有单独取证证实，从有利于被告人原则出发，可以扣减3亩。第二，关于2号鉴定意见书中编号9号草坪（5.4亩），张培强供述这部分土地以前是荒山，其通过平整土地、表面铺红土之后用于种植景观树、草坪和45棵核桃树。根据司法鉴定意见，这部分土地属于林地，张培强将其平整以后用于种植景观树、草坪等，根据2005年《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，张培强的行为属于违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，种植农作物的情形。因此，该部分土地的性质已经被改变，面积依法不应当扣减，应当认定为非法占用的面积。第三，关于2号鉴定意见书中的编号11号地块（0.85亩）和116鉴定意见书中编号1号（2.27亩）、2号（2.16亩）、7号（1.88亩）地块，根据张培强的供述，这四处是以前就有的生产便道，其只是进行了扩建。根据现场勘验笔录证实的情况，2号鉴定意见书中编号11号地块在勘验笔录中是13116号鉴定意见书中编号1号、2号、7号地块在勘验笔录中分别是1、4、24，这四个地块经过现场勘验，均是新修建的土路，因此，这四块地块的面积依法不应当扣减。虽然原审被告人提出相关政策允许设施建设有5%的面积，但是相关设施的建造应该依法获得相关行政主管部门的批准，张培强未获批准而实施，仍然属于违法。第四，关于以前的两处看守房。116号鉴定意见书中编号11号地块（1.12亩，750平方米）是张培强用彩钢瓦搭建的冷库，2号鉴定意见书中编号14号地块（0.82亩，544平方米）是其建盖的四合院。张培强供述这两处是拆了以前的看守房之后分别建盖的，而且硬化了四合院前面、冷库、看管房这三个地方的道路。现有证据虽然可以证实张培强的该项主张，但根据非法占用农用地罪的立法初衷以及对林地的保护宗旨，张培强的行为已经使原有土地（看管房）的性质发生了改变，原江川县国土资源局的行政处罚决定书及责令停止违法通知书也印证了张培强建盖591.6平方米的看管房及办公生活用房属于非法占用，因此，对于原有看山房被张培强拆除之后建盖冷库及四合院的面积，因为土地性质被张培强进行了改变，因此这部分面积不应当进行扣减。第五，关于防护林的鉴定面积问题。本案中并不是直接以防护林的占用面积进行定罪量刑，而是根据非法占用的林地的全部面积进行认定，因此，防护林地的面积并没有影响到本案的罪与否。第六，种植核桃树本质上已经改变了林地的面积，因此不应当成为非法占用农用地罪的免责事由。三、其他需要说明的问题。张培强供述其于2017年年初将场地出租给中铁十七局，临时用地补偿协议(SP84-85)证实中铁十七局向鑫隆润丰公司租赁土地的开始时间为2016年11月12日，因此，一审判决将租赁时间认定为2017年11月14日系事实认定错误，应当依法予以纠正。四、量刑上建议维持原判。虽然应当对非法占用农用地的面积在水坝部分扣减3亩，全案非法占用农用地的面积为48.88亩，但是原审判决已经综合考虑了本案的犯罪事实、情节及原审被告人的认罪态度，所以，原审判决的量刑并无不妥之处，建议二审法院依法维持原判。被上诉人江川区林草局当庭答辩称，该局对损害林地的行为有监管职责，依法有权利提起附带民事公益诉讼，主体是适格的；本案损害后果明确，植被恢复设计客观真实，应由上诉人连带承担赔偿责任；江川区林草局不存在疏于履行行政监督管理职责的情形，森林法规定的行政责任不能与民事赔偿责任混同；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，江川林草局请求驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，中铁十七局首次向鑫隆润丰公司租赁土地的时间为2016年11月12日，因此，一审中的《起诉意见书》、《起诉书》、《刑事附带民事判决书》均将租赁时间认定为2017年11月14日属事实认定错误，应予以纠正。关于鉴定意见书确定的面积应否扣减的问题。鑫隆润丰公司将原无林或少林的林地5.4亩改变为草坪，并种植景观树、核桃树，属于利用宜林荒山荒坡植树造林，对疏林地、灌木林地和林间空闲地进行补植改造低效林的行为，符合国务院和云南省人民政府关于加快林下经济发展的意见精神，可实际扣减5.4亩；鑫隆润丰公司在原有水坝面积3亩的基础上改扩建为9.39亩，扩大部分造成林地原有植被毁坏，应认定为非法占用林地，原有水坝面积3亩可酌情扣减；鑫隆润丰公司在林地内新建和改扩建道路和看管房并硬化场地，未履行报批手续，根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，属于非法实施建房或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏的行为，故，所涉及的面积不应扣减。鉴定意见确定的非法占用林地面积51.88亩，扣减8.4亩后，全案非法占用林地的面积应认定为43.48亩。一审判决认定的其他事实正确，本院予以认定。关于本案的刑事诉讼部分。本院认为，人民法院审理涉自然资源犯罪案件，应将自然资源的生态价值损失纳入定罪量刑考量因素，依法从严惩处各类环境资源刑事犯罪行为；同时应充分发挥财产刑的惩罚与补偿作用，提高违法犯罪成本，警示各类行为主体，增强对自然资源有序开发和合理利用的意识，引导社会公众自觉保护自然资源，提升生物多样性保护水平。被告单位鑫隆润丰公司违反土地管理法规，非法占用林地，改变43.48亩土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已触犯刑律，构成非法占用农用地罪，应对其判处罚金。被告人张培强长期担任被告单位鑫隆润丰公司的法定代表人，负责对承包的六十亩村委会界牌垴退耕还林林地的经营、决策、管理，在鑫隆润丰公司犯罪中起决定、授意、纵容、指挥等作用，系直接负责的主管人员，应对其判处刑罚。张培强犯罪后尚未被采取强制措施前，经电话通知主动投案，如实供述自己及被告单位的罪行，构成自首，可以对鑫隆润丰公司和张培强从轻或者减轻处罚。原公诉机关指控被告单位鑫隆润丰公司、被告人张培强犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据充分，罪名准确，一审法院予以支持是正确的。经审查，侦查机关的《起诉意见书》和送达给被告单位、被告人的《起诉书》首部虽然存在将“被告单位”错误表述为“责任单位”的瑕疵，但原公诉机关在一审法院庭审中已经明确提出了修正意见，并且当庭提交的《量刑建议书》和《公诉意见书》，均明确鑫隆润丰公司是非法占用农用地罪的指控对象，一审法院根据公诉机关的指控依法作出判决，并不存在程序违法的情形，因此，鑫隆润丰公司的第一项上诉理由依法不能成立。本案中，鉴定机构接受侦查机关的委托，针对委托事项对涉案现场现状作出了司法鉴定意见，该鉴定意见是具有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员按照合法程序作出，无法定排除情形，而且鉴定人依法出庭接受双方询问。鑫隆润丰公司上诉提出的鉴定意见属于存在多处合理怀疑的证据，应当予以排除的理由不能成立。至于鑫隆润丰公司上诉理由中所提的应当扣减的相关事项，不属于鉴定机构出具鉴定意见应当解决的问题，而属于司法机关根据案件事实对鉴定意见进行合法合理采信的问题，为此，本院在二审查明的事实部分已经结合有关法律、司法解释、政策进行了分析认定和说明，并对鑫隆润丰公司上诉理由中合理的部分给予了采信和支持。有关政策允许在林地上修筑生产设施或建设管护等设施，不等于不需要申请有关部门审批，鑫隆润丰公司在其承包经营的退耕还林林地范围内，未办理相关审批手续新建或者改扩建道路、房屋或者进行其他非林业建设，出租林地给他人从事非林业生产，明显违反了法律规定，实际非法占用并毁坏防护林地7.89亩、其他林地35.59亩，造成了林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏，数量较大，理应承担刑事责任。因此，鑫隆润丰公司的第二项上诉理由中，除应当酌情扣减8.4亩外，其他理由依法不能成立。综上所述，对鑫隆润丰公司关于撤销一审判决第一项，改判其无罪的上诉请求，应当予以驳回；一审判决认定事实虽然存在部分瑕疵，但适用法律和定罪量刑并无不当，本院应依法纠正瑕疵后予以维持。关于本案的民事公益诉讼部分。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条的规定，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起民事公益诉讼，检察机关可以向人民法院提起民事公益诉讼，也可以支持法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼。新修订的《中华人民共和国森林法》（自2020年7月1日起施行）第六十八条虽然规定了破坏森林资源造成生态环境损害的，县级以上人民政府自然资源主管部门、林业主管部门可以依法向人民法院提起诉讼，对侵权人提出损害赔偿要求，但该法的规定没有明确属于公益诉讼。其他现行法律及司法解释尚未明确规定除海洋环境监督管理部门以外的行政机关享有民事公益诉讼起诉权。江川区林草局作为具有行政执法职权的国家机关，并不具备提起环境民事公益诉讼的原告主体资格。因此，对于本案刑事附带民事公益诉讼而言，江川区林草局并非本案的适格主体。上诉人鑫隆润丰公司、李宝仙、张培强对本案民事部分的上诉理由成立，对其民事部分的上诉请求应当予以支持。一审判决民事部分程序违法，适用法律错误，应依法予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、驳回云南鑫隆润丰农业科技有限公司对本案刑事部分的上诉，维持云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421刑初145号刑事附带民事判决第一项、第二项。二、撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421刑初145号刑事附带民事判决第三项。三、驳回玉溪市江川区林业和草原局的起诉。本判决定为终审判决。审判长  潘万江审判员  向 颖审判员  邱开荣二〇二〇年七月二十二日书记员  梁丹妮