广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终14750号上诉人（原审原告）：尹治国，男,1970年8月12日出生，汉族，住湖北省罗田县**********，公民身份号码为421************03X。委托诉讼代理人：王洋，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞大宝国际商贸有限公司。住所地：广东省东莞市************。统一社会信用代码914***********055E。法定代表人：陈贺生，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏，男,1972年4月28日出生，住广东省东莞市南城区**********，公民身份号码：210************416,系该公司员工。上诉人尹治国因与被上诉人东莞大宝国际商贸有限公司(以下简称大宝公司)劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。尹治国上诉请求：一、维持一审判决第五项。二、撤销一审判决第一、二、三、四、六、七项，改判大宝公司向尹治国支付：1.住院伙食补助费12300元（100元/天×123天）；2.住院期间护理费18450元（150元/天×123天）；3.一次性伤残补助金差额8850.03元（3700元/月×7个月-17049.97元）、一次性工伤医疗补助金737.5元（3700元/月×1个月-2962.5元）、一次性伤残就业补助金14800元（3700元/月×4个月），此项合计24387.53元；4.2016年8月29日至2017年12月31日停工留薪期工资59200元及拖欠支付的25%经济补偿金14800元，此项合计74000元；5.违法解除劳动合同赔偿金29600元（3700元/月×4个月×2倍）；6.2016年年终奖1800元、2017年年终奖1800元，此项合计3600元；7.医疗费16603元；8.交通费4000元；9.住宿费10800元（2015年1月9日-2017年12月31日，300元/月×36个月）；10.精神损害抚慰金10000元。以上合计203740.53元。三、本案一、二审诉讼费由大宝公司承担。事实与理由：一、关于尹治国受伤前月平均工资数额的认定，应当包括在职期间应得的所有工资、奖金，一审法院虽然在计算时对加班工资未予扣除，但对计入绩效奖和年终奖的认定错误。根据游显峰的证人证言和通话录音显示，大宝公司确实存在对员工发放年终奖的事实。大宝公司在仲裁和一审庭审中也确认发放年终奖的事实，仅是主张尹治国不符合发放的条件，但大宝公司未提供任何证据证明其主张。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，应由大宝公司举证证明。由于大宝公司不主动提供工资台账，也不提供年终奖发放依据和标准等，尹治国多次向一审法院申请调查取证，但一审法院未予以调查。二、关于尹治国医疗费、住院伙食补助费、交通费和住宿费等，一审法院认定错误。1.一审法院认定尹治国的医疗费中个人缴费部分不应由大宝公司承担错误。由于尹治国所受伤为大宝公司员工殴打所致，故社保基金仅报销了一部分医疗费用，绝大部分未报销。尹治国认为大宝公司在工伤事故中有绝对的过错，应承担工伤未报销部分的费用。2.一审认定未经社保基金报销，直接要求大宝公司支付住院伙食补助费、交通费和住宿费没有依据错误。虽然《广东省工伤保险条例》第二十四条对医疗费和住院伙食补助费等的支付主体和条件有明确的规定，但尹治国也依法到社保部门申请支付，由于大宝公司不配合在相关申请上加盖公章，导致尹治国无法享受社保基金支付的各项费用，故，该费用应由大宝公司承担。关于交通费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，尹治国为治疗工伤和进行康复期间的交通费首先应由社保基金支付，但社保基金未报销，应由大宝公司承担。关于住宿费，尹治国在工作期间，住宿和伙食均由大宝公司承担，且大宝公司未扣除尹治国任何费用，故“包吃包住”系大宝公司给予尹治国的一项福利待遇，根据《广东省工伤保险条例》第三十三条的规定，发生工伤后的福利待遇应不变，但尹治国发生工伤事故后，大宝公司把尹治国赶出公司（有东莞市大岭山巡警大队的证明为证），导致尹治国在治疗期间不得不在外租住，该损失应由大宝公司承担。三、关于停工留薪期的认定，一审法院仅认定2016年8月28日之后14天是错误的。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，尹治国需要暂停工作接受工伤医疗期间即为停工留薪期，根据尹治国实际治疗的事实，至目前尹治国所受伤尚未治愈。退一步讲，即使至2017年1月7日，尹治国发生工伤事故已满24个月，但省级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论系2017年2月16日出具，至少在2017年2月16日前，尹治国均应享有停工留薪期待遇。而自2017年2月17日开始，尹治国仍需治疗，依据上述规定第二款，尹治国继续享受工伤医疗待遇，但大宝公司至少应当按照医疗期工资进行支付。且尹治国住院治疗和门诊治疗相结合，是一个持续的过程。四、关于护理费，一审法院仅认定第一次住院需要护理的事实错误。尹治国举证证明五次住院治疗，均系工伤所导致的，虽然第二次至第五次没有明确的护理医嘱，但尹治国需要护理的事实客观存在，且尹治国也实际支付了护理费（有雷显红签名捺印的收条为证）。五、关于劳动合同解除的原因，一审法院与已生效判决矛盾，导致对尹治国工作年限的认定错误，所涉赔偿计算错误。1.根据于2017年10月5日生效的（2017）粤19民终6626号民事判决认定，双方之间的劳动关系尚存，而非于2017年3月15日解除。而尹治国于2017年10月12日返回大宝公司处，要求上班并安排工作，但大宝公司保安人员不让尹治国入内，明确拒绝尹治国的返岗要求。且大宝公司当庭表示，尹治国受伤后其从未主动要求尹治国返岗及安排适当的工作。可见，大宝公司违法解除合同的意图明确。2.大宝公司明知应当给予尹治国应得的各项工伤保险待遇，但其从未主动支付，导致尹治国不得不通过仲裁及诉讼等法律途径索要，但尹治国的索要行为不代表提出解除劳动关系。3.退一步讲，即便大宝公司称未解除，至2017年12月31日合同终止，大宝公司不与尹治国续签劳动合同，大宝公司也应当支付终止劳动合同经济补偿金给尹治国。而该经济补偿金的年限应当从尹治国入职之日计至2017年12月31日，且大宝公司向尹治国邮寄的《劳动合同到期通知书》也可证明双方劳动关系于2017年12月31日终止。六、关于精神损害抚慰金，一审法院不予支持是错误的。《工伤保险条例》系特别法，民法系一般法，《工伤保险条例》没有规定的，应适用民法的规定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，作为有过错的侵权人，用人单位应对工伤职工的精神损害承担与其过错程度相当的赔偿责任。实际上，《安全生产法》第四十八条和《职业病防治法》第五十二条均规定，工伤职工除依照工伤保险法规享有工伤保险待遇外，仍有权依照有关民事法律，向用人单位提出赔偿要求，其中当然包括提出精神损害赔偿的要求。七、关于2016年和2017年年终奖，一审法院不予支持系错误的。尹治国因工伤停工留薪期内的所有福利待遇不变，根据尹治国的举证（游显峰的通话录音和证人证言）和大宝公司在仲裁、一审庭审的陈述可知，其确实有向其他员工发放年终奖金，其所谓的不符合发放条件并无任何证据证明。大宝公司辩称，1.关于尹治国受伤前工资数额的认定，坚持一审的意见，一审判决非常明确。2.关于医疗费、住院伙食补助费、交通费，一审认定事实清楚，适用法律正确，大宝公司也坚持一审法院意见。3.关于劳动合同解除日期及工作年限，一审法院已经予以确认，大宝公司坚持一审法院意见。4.关于精神损害抚慰金，大宝公司认为没有法律依据。关于2016年和2017年年终奖，大宝公司坚持一审法院的认定。5.关于《劳动合同到期通知书》及《通知》，劳动合同到期通知书寄给尹治国，目的是督促其到大宝公司处领取劳动裁决书确认的补偿金，具体的解除劳动合同日期是以判决书确认为准。尹治国向一审法院起诉请求：大宝公司向尹治国支付住院伙食补助费12300元（100元/天×123天）、护理费18450元（150元/天×123天）、一次性伤残补助金25900元（3700元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金3700元（3700元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金14800元（3700元/月×4个月）、劳动能力鉴定费350元、2016年8月29日至2017年12月31日的停工留薪期工资59200元及其25%经济补偿金14800元、违法解除劳动合同赔偿金29600元（3700元/月×4个月×2倍）、2016年年终奖1800元、2017年年终奖1800元、医疗费16603元、交通费4000元及2015年1月9日至2017年12月31日的住宿费10800元（300元/月×36个月），本案诉讼费由大宝公司承担。一审诉讼中，尹治国增加诉讼请求，请求大宝公司支付精神损害抚慰金10000元。一审法院认定事实，一、入职时间及工作岗位：尹治国于2014年6月7日入职大宝公司，担任木工。二、有无签订劳动合同：双方于2014年6月7日签订劳动合同，约定合同期从2014年6月7日起至2017年12月31日止，工作时间和劳动报酬按标准工时制执行，每日工作8小时，每周至少休息一天，正常工作时间工资为1310元/月。三、工伤保险参保情况：大宝公司已为尹治国投保工伤保险。根据尹治国提交的、东莞市大岭山社会保险基金管理中心盖章确认的参保人险种缴费明细表显示，大宝公司于2014年6月至2017年12月期间连续为尹治国参加工伤保险，其中2017年1月至2017年12月期间的缴费基数为3000元/月。四、受伤及治疗情况：尹治国于2015年1月7日在工作时受伤，当日在东莞市大岭山医院门诊治疗，被诊断为“右侧第7、8肋骨骨折”，医生建议住院治疗及全休30天。后尹治国先后五次住院：第一次为2015年1月15日至2015年2月14日在东莞市大岭山医院住院治疗31天，出院记录载明住院期间留陪护1人，出院医嘱建议全休30天；第二次为2015年9月5日至2015年10月5日在东莞市虎门医院住院治疗30天，出院医嘱为专科定期复诊，随诊；第三次为2015年11月19日至2016年1月3日在东莞市桥头医院住院治疗45天，出院医嘱为如有不适，门诊随诊；第四次为2016年8月30日至2016年9月2日在东莞市大岭山医院住院治疗3天；第五次为2016年10月20日至2016年10月25日在东莞市大岭山医院住院治疗5天。尹治国被诊断为“闭合性胸部损伤：1）右侧多发肋骨骨折（第4、5、6、7、8肋）；2）双肺挫伤”“全身多处皮肤软组织挫伤”“肋间神经痛”等。并且，尹治国于2015年4月18日、2015年5月5日、2015年5月27日、2015年7月6日、2016年11月27日、2016年12月2日、2016年12月21日、2017年4月18日、2017年12月13日和2017年12月23日在东莞市大岭山医院进行门诊治疗，其中2015年4月18日、2015年5月5日、2015年5月27日和2015年7月6日的诊断证明书记载医嘱建议全休15天、7天、15天和7天。以上事实，有尹治国提交的医疗机构的诊断证明书、入院记录、入院通知单、出院记录、出院证明书、出院证明、康复评估表、住院病人费用一日清单、内服药单据和病历，一审法院向东莞市大岭山医院调取的住院病案首页、住院费用明细清单及该医院关于患者尹治国住院费用情况说明等为证。其中，尹治国对一审法院调取的证据的真实性予以确认，但其主张第四次住院的出院时间为2016年9月5日，第五次住院的出院时间为2016年10月30日。对此，尹治国提交的证据中并无反映第四次、第五次住院的出院时间，尹治国也没有提交其他证据予以佐证。大宝公司对2015年4月18日、2015年5月5日、2015年7月6日的诊断证明书、2017年12月2日、2017年12月13日、2017年12月23日的病历、东莞市虎门医院的出院记录、住院病人费用一日清单和内服药单据不予确认，但其没有提交证据予以反驳。对其他证据，大宝公司予以确认。五、工伤认定及伤残等级鉴定情况：2015年4月3日，东莞市社会保障局认定尹治国于2015年1月7日发生的受伤事故为工伤，工伤认定书中记载尹治国所患为“右胸部第7、8肋骨骨折”。2015年6月5日和2016年7月7日，东莞市社会保障局先后补充认定尹治国所患“1.闭合性胸部损伤：1）右侧多发肋骨骨折（第4、5、6、7、8肋）；2）双肺挫伤；2.全身多处皮肤软组织挫伤”和“肋间神经痛”属2015年1月7日工伤事故导致。2016年4月11日，尹治国经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定，评定为伤残十级。2016年12月9日，东莞市劳动能力鉴定委员会针对东莞市社会保障局于2016年6月5日和2016年7月7日补充认定的结果，综合评定尹治国为伤残十级。尹治国对鉴定结论不服，申请再次鉴定。2017年2月16日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，评定伤残等级仍为十级。尹治国因再次鉴定支出鉴定费350元。该费用大宝公司在劳动仲裁庭审时曾表示同意承担，有东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭2017年11月17日的庭审笔录为证。另，东莞市劳动能力鉴定委员会对尹治国工伤康复情况进行了鉴定及确认：第一次为2015年7月20日，鉴定结果为符合康复资格，建议康复时间为30天；第二次为2015年8月13日确认结论为符合工伤康复资格，本次医疗康复期限为30天；第三次为2015年10月20日和22日，确认和鉴定结论为符合工伤康复资格，本次医疗康复期限为30天；第四次为2015年12月21日，鉴定结果为符合康复资格，建议康复时间为15天；第五次为2016年7月28日，鉴定结果为仍需治疗，治疗期1个月；第六次为2016年8月19日，鉴定结果为不符合工伤康复资格。六、工伤待遇领取情况：根据一审法院向东莞市社会保障局大岭山分局调查取证的结果，尹治国分别于2015年10月16日、2016年3月22日、2016年4月5日、2016年7月18日和2016年11月30日办理工伤门诊治疗现场结算，医疗费用总额1457元，社保报销总额为1457元；尹治国又于2015年9月5日至2015年10月5日、2015年11月19日至2016年1月3日办理住院康复治疗现场结算，医疗费用总额30465.22元，社保报销总额为30465.22元。尹治国主张，除上述社保报销的医疗费外，其个人支付了医疗费16603元。尹治国提交2015年1月7日至2017年6月21日期间其进行门诊、住院治疗的医疗收费票据和东莞市社会医疗保险基金追回通知书为证，该部分证据所反映的尹治国个人缴费部分为14124.96元，且未见与社保报销的医疗费重复。另，东莞市**********已向尹治国支付一次性伤残补助金17049.97元和一次性工伤医疗补助金2962.5元。大宝公司没有向尹治国支付医疗费、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金。七、住院期间护理费、伙食补助费：双方确认大宝公司在尹治国住院期间没有安排护理人员对尹治国进行护理，也没有支付护理费或住院伙食补助费。尹治国主张，其第一次、第二次、第三次和第五次住院期间是由其朋友雷显红护理，其提交雷显红签名捺印的收条为证，该收条显示雷显红收到尹治国支付的2015年1月15日至2015年2月14日、2015年9月5日至2015年10月5日、2015年11月19日至2016年1月2日、2016年10月20日至2016年10月30日期间的护理费4650元、4500元、6750元和1500元。大宝公司对收条不予确认。八、劳动者停工留薪期工资情况：尹治国主张其停工留薪期从2015年1月7日起至2017年12月31日止。其中，尹治国与大宝公司确认2015年1月7日至2016年8月28日期间属于尹治国的停工留薪期，双方就该期间的工资问题已在另案中解决。本案中，尹治国要求大宝公司支付2016年8月29日至2017年12月31日期间的停工留薪期工资，但大宝公司对上述期间属于停工留薪期不予认可。九、劳动者受伤前月平均工资情况：根据大宝公司提交的经尹治国确认的工资条显示，尹治国2014年6月至2014年12月各月应发工资为2981元（未满勤）、3530元（包含加班工资1449元）、2474元（未满勤）、3121元（包含加班工资979元）、2748元（未满勤）、3657元（包含加班工资1469元）、2626元（包含加班工资552元），并且，上述工资中对加班工资、绩效奖金的计算并未见违反法律规定的情形。尹治国主张，按照上述应发工资数额，加上大宝公司克扣的尹治国的加班工资、绩效奖和年终奖等数额，尹治国的月平均工资为3700元。尹治国对其主张的大宝公司克扣其加班工资、绩效奖等事实并没有提交相应证据予以证明，大宝公司对此不予确认。大宝公司认为，案涉月平均工资标准应按照另案生效裁判文书认定的结果确定。十、2016年和2017年年终奖情况：尹治国主张大宝公司每年春节前均会向所有员工发放上年度的年终奖1800元/人，故其要求大宝公司向其发放2016年和2017年的年终奖。尹治国提交录音及游险峰的书面证言为证。上述证据显示，游显峰称大宝公司每年年底会给所有工人发放年终奖1800元。大宝公司认为，游险峰未出庭作证，其证言不应采纳。大宝公司主张，员工工作满一年后，大宝公司按照员工的绩效评价，向优秀员工发放金额不等的年终奖；其中，因大宝公司经营转型，于2016年9月30日已遣散全部员工，故没有向员工发放过2016年和2017年年终奖；并且，因尹治国2014年6月7日入职，2015年1月7日发生工伤，尹治国在大宝公司出勤的时间未满一年，尹治国不符合发放年终奖的条件。十一、双方劳动关系解除情况：尹治国主张其受伤后，大宝公司一直拒绝其进入公司，也一直未安排其工作，尹治国于2017年3月15日申请仲裁后，于2017年10月12日返回大宝公司要求上班，但遭到拒绝，故尹治国认为大宝公司违法解除劳动合同。尹治国提交东莞市公安局大岭山分局巡警大队的证明、查询通话详单、录音和照片为证。证明显示东莞市公安局大岭山分局巡警大队于2015年1月10日17时许接到尹治国报警后前往大宝公司，初步了解双方因辞退尹治国的问题发生纠纷。查询通话详单和录音显示，尹治国到派出所反映大宝公司拒绝其进入公司，另显示尹治国与一名保安人员交谈，尹治国要求进入大宝公司上班，保安人员予以拒绝。大宝公司对上述证据不予确认，称无法证明尹治国的主张。大宝公司主张，尹治国受伤后一直没有回大宝公司上班，大宝公司也没有通知其上班，双方的劳动合同因尹治国于2017年3月15日申请仲裁要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等而视为尹治国提出解除。十二、关于交通费和住宿费：尹治国主张因治疗工伤、认定工伤、评定伤残等级等产生交通费4000元，但其仅提供了部分的交通费票据为证。尹治国另主张大宝公司拒绝其进入公司宿舍，导致其无地方居住，故其在2015年1月9日至2017年12月31日期间在外住宿产生住宿费。尹治国提交收据为证，显示“李生”收取尹治国2015年1月9日至2017年12月31日期间住宿费共10800元。大宝公司对此不予确认。十三、申请仲裁时间及仲裁请求：尹治国于2017年3月15日向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭申请仲裁，请求大宝公司支付：医疗费16603元，2016年8月29日至2017年3月28日停工留薪期工资29600元及25%经济补偿金7400元，2015年1月15日至2015年2月14日、2015年9月5日至2015年10月5日、2015年11月19日至2016年1月3日、2016年8月30日至2016年9月5日和2016年10月20日至2016年10月25日住院期间的住院伙食补助费11600元及护理费17400元，一次性伤残补助金25900元、一次性工伤医疗补助金3700元、一次性伤残就业补助金14800元，劳动能力鉴定费350元，违法解除劳动合同赔偿金29600元，交通费4000元，2015年1月9日至2017年3月期间住宿费8100元，2016年年终奖1800元及2017年年终奖1800元，2017年3月29日至2017年10月23日期间工资29600元及25%经济补偿金7400元。十四、仲裁裁决结果：东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭作出东劳人仲院大岭山庭案字[2017]762号仲裁裁决书，裁决尹治国与大宝公司之间劳动关系于2017年3月15日解除，大宝公司支付尹治国一次性伤残补助金差额4090.03元、一次性工伤医疗补助金差额20元、一次性伤残就业补助金12080元、2016年8月29日至2016年10月30日工伤停工留薪期工资4454.6元和2015年1月15日至2015年2月14日住院期间护理费3605.3元，共计24249.93元，另驳回尹治国其他申诉请求。尹治国不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，大宝公司服从仲裁裁决。十五、其他需要说明的事项：1.尹治国曾因劳动关系存续、2015年1月8日至2016年8月28日停工留薪期工资、2014年及2015年年终奖等争议向一审法院起诉大宝公司，一审法院作出（2016）粤1972民初13171号民事判决，确认2015年1月7日至2016年8月28日属尹治国工伤停工留薪期，并判决确认双方劳动关系仍存续，大宝公司支付尹治国停工留薪期工资42425元和驳回尹治国其他请求。尹治国不服，提起上诉。广东省东莞市中级人民法院作出（2017）粤19民终6626号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该终审判决于2017年10月5日生效。尹治国不服，申请再审。广东省高级人民法院作出（2018）粤民申3011号民事裁定，驳回尹治国的再审申请。尹治国不服，申请检察监督。广东省东莞市人民检察院没有作出提出检察建议或者抗诉的决定。2.大宝公司原名称为东莞市大宝家具制品有限公司，于2017年1月16日经东莞市工商行政管理局核准变更名称为东莞大宝国际商贸有限公司。3.尹治国主张案涉工伤事故造成其伤残，给其精神上造成痛苦，要求大宝公司支付精神损害抚慰金10000元。4.本案审理过程中，尹治国向一审法院申请调取：大宝公司发放年终奖的台账、2014年6月至2014年12月发放工资的台账、涉及东莞市大岭山镇五金模具厂的2015年和2016年的所有民事判决书和（2017）粤1972民初9963号民事判决书。一审法院经审查认为，上述材料均不属于人民法院调查取证的范围，故一审法院不予准许。尹治国另申请对大宝公司的委托诉讼代理人王鹏进行测谎测试，因该申请与尹治国主张的事实之间没有必然的关联关系，一审法院不予准许。5.2015年度东莞市职工月平均工资为3489元。一审法院认为，尹治国与大宝公司建立劳动关系并签订劳动合同，双方均应遵照劳动合同约定及劳动法律法规的规定履行各自的义务。现尹治国与大宝公司发生劳动争议，一审法院对其争议问题分析如下：关于尹治国在诉讼中增加诉讼请求的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，尹治国诉讼中增加的住院伙食补助费、护理费、住宿费和精神损害抚慰金等诉讼请求，与本案讼争的劳动争议具有不可分性，故应当合并审理。关于双方解除劳动合同的原因。尹治国主张其受伤后，大宝公司一直拒绝其进入公司，也一直未安排其工作，有东莞市公安局大岭山分局巡警大队的证明、查询通话详单、录音、照片及大宝公司的陈述为证，一审法院对此事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定，上述情形应属于大宝公司没有正当理由不提供劳动条件导致尹治国提出解除劳动合同，大宝公司应向尹治国支付经济补偿金。尹治国主张大宝公司违法解除劳动合同，要求大宝公司支付赔偿金，依据不足，一审法院不予采纳。双方解除劳动合同的时间以尹治国2017年3月15日申请劳动仲裁的时间为准。关于尹治国的工伤保险待遇问题。尹治国因工受伤并被评定为伤残十级的事实，有医疗机构的诊疗记录、东莞市社会保障局的工伤认定结果、东莞市劳动能力鉴定委员会的鉴定和康复确认结果为证，并经另案生效法律文书确认，一审法院予以确认。根据尹治国与大宝公司确认的工资条记载的尹治国2014年6月至2014年12月的应发工资情况，剔除未满勤的月份即2014年6月、8月和10月，计算得尹治国受伤前及离职前的月平均工资为3233.5元[（3530元+3121元+3657元+2626元）÷4]。尹治国主张上述工资应加上大宝公司克扣尹治国的加班工资、绩效奖和年终奖等，但尹治国并未举证证明其在工资条记载内容之外另存在加班及应当进行绩效奖励的事实，尹治国要求大宝公司向其支付2014年年终奖的请求，也已被另案生效法律文书驳回，故对尹治国上述主张，一审法院不予采纳。大宝公司主张案涉月平均工资应按照另案生效法律文书认定的结果确定，一审法院亦不予采纳。按照新的规定，停工留薪期工资应按照劳动者工伤十二个月的平均工资，其中包含加班工资支付。因此，一审法院核定尹治国受伤前及离职前月平均工资为3233.5元。尹治国受伤后五次住院，有医疗机构的诊疗记录及情况说明为证。尹治国对第四次、第五次住院的出院时间有异议，大宝公司对部分住院期间有异议，但均未提供证据予以反驳，一审法院对双方的异议不予采纳。根据尹治国第五次、第六次进行工伤康复鉴定、第四次、第五次住院及后续进行门诊治疗的情况，尹治国医疗康复期至2016年8月28日止，其后，尹治国第四次、第五次住院期间共8天，门诊治疗共6天，除此之外，无证据显示尹治国存在其他需要暂停工作接受工伤医疗的情况，结合尹治国经再次鉴定，仍评定为伤残十级的事实，一审法院认定2016年8月28日之后，尹治国的停工留薪期为14天（8天+6天）。基于以上分析，结合一审法院查明的其他事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》的相关规定，大宝公司没有按照上述工资标准足额为尹治国缴纳工伤保险费，造成尹治国享受的工伤保险待遇降低，现双方劳动合同已解除，一审法院对尹治国的诉讼请求认定如下：1.一次性伤残补助金差额：一次性伤残补助金按尹治国受伤前月平均工资标准计七个月为22634.5元（3233.5元/月×7个月），尹治国已从东莞市**********领取17049.97元，大宝公司应补足差额5584.53元。2.一次性工伤医疗补助金差额：一次性工伤医疗补助金按尹治国受伤前月工资标准计一个月为3233.5元，尹治国已从东莞市**********领取2962.5元，大宝公司应补足差额271元。3.一次性伤残就业补助金：按尹治国离职前月平均工资标准计四个月为12934元（3233.5元/月×4个月），大宝公司应予支付。4.医疗费:根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第一款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。尹治国符合上述规定的医疗费应由工伤保险基金支付。对尹治国个人缴费部分，尹治国主张由大宝公司承担，没有法律依据，一审法院不予支持。5.住院伙食补助费、交通费和住宿费：《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定，“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付”。根据上述规定，尹治国应先向社保部门主张支付住院伙食补助费、交通费和住宿费，但尹治国未提交证据证明其曾向社保部门申请支付上述费用而社保部门拒绝支付，且原因在于大宝公司，尹治国在本案中直接要求大宝公司支付上述费用，缺乏依据，一审法院不予支持。另，除治疗工伤、康复所涉住宿费外，尹治国还主张因大宝公司拒绝其进公司，导致其另行租住房屋产生住宿费。对此，因尹治国的该项诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。6.停工留薪期工资：2016年8月28日之后，尹治国的停工留薪期为14天，大宝公司应向其支付停工留薪期工资1509元（3233.5元/月÷30天×14天）。但劳动仲裁裁决大宝公司向尹治国支付2016年8月28日之后的停工留薪期工资4454.6元，大宝公司未提起诉讼，视为其服从仲裁裁决，故大宝公司应按4454.6元向尹治国支付案涉停工留薪工资。对尹治国诉请的25%经济补偿金，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。7.护理费：根据医疗机构的诊疗记录，尹治国第一次住院期间，出院记录载明住院期间需陪护1人，而大宝公司未派人护理，也未支付尹治国护理费，大宝公司应向尹治国支付该期间共31天的护理费。尹治国提交雷显红签名捺印的收条，拟证明上述期间其实际支出护理费4650元。但单凭该证据，不足以证明尹治国的主张，故一审法院不予采纳。按照2015年东莞市职工月平均工资标准，一审法院核定上述期间的护理费为3605.3元（3489元/月÷30天×31天）。对尹治国其他几次住院及工伤康复，尹治国提交的证据没有显示期间其不能自理需要护理，故一审法院对尹治国诉请的其他部分护理费不予支持。8.鉴定费：尹治国申请再次进行伤残等级鉴定产生鉴定费350元，该费用大宝公司在仲裁时曾表示同意支付，故大宝公司应予支付尹治国。9.精神损害抚慰金：该项目不属于劳动争议的支付项目，尹治国诉请大宝公司支付，没有法律依据，一审法院不予支持。10.解除劳动合同经济补偿金：尹治国于2014年6月7日入职，双方于2017年3月15日解除劳动合同，尹治国应获得的经济补偿金为9700.5元（3233.5元/月×3个月）。11.2016年、2017年年终奖：尹治国提交的录音和游显峰的书面证言，与其关于大宝公司应支付年终奖的主张没有关联，尹治国也未能提交其他证据证实其主张，故一审法院对其该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、第五十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认尹治国与大宝公司之间的劳动合同关系已解除二、大宝公司于判决发生法律效力之日起三日内向尹治国支付一次性伤残补助金差额5584.53元、一次性工伤医疗补助金差额271元和一次性伤残就业补助金12934元；三、大宝公司于判决发生法律效力之日起三日内向尹治国支付停工留薪期工资4454.6元；四、大宝公司于判决发生法律效力之日起三日内向尹治国支付护理费3605.3元；五、大宝公司于判决发生法律效力之日起三日内向尹治国支付鉴定费350元；六、大宝公司于判决发生法律效力之日起三日内向尹治国支付解除劳动合同经济补偿金9700.5元；七、驳回尹治国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由大宝公司负担，并于判决发生法律效力之日起三日内向一审法院缴纳。二审期间，尹治国提交以下证据:1.《劳动合同到期通知书》及《通知》，拟证明双方劳动关系并非为一审判决的日期解除，大宝公司寄通知书时，双方的争议并无有效的裁判作出，且大宝公司也表达了双方合同终止时间为2017年12月31日。2.东莞市**********作出的《社会保险退单通知单》及退回的报销清单和发票，拟证明尹治国在一审诉求中提出的要求大宝公司承担社保基金未报销的医疗费用的事实，工伤医疗应由大宝公司承担；3.《大岭山社保局群众来访登记表》，拟证明在尹治国申报领取医疗费、住院伙食费及交通费待遇时，大宝公司不予配合，导致尹治国相关待遇不能报销的事实；4.2016年12月21日大岭山医院入院通知单，拟证明在2016年12月21日后因为案涉工伤，尹治国仍需治疗的事实，初步诊断证明了尹治国的病情与工伤有关的，即尹治国的医疗期未结束。大宝公司经质证认为：1.关于《劳动合同到期通知书》及《通知》，《劳动合同到期通知书》寄给尹治国，目的是督促其到公司领取劳动裁决书确认的补偿金，解除劳动合同的具体日期是以判决书确认为准；2.关于《社会保险退单通知单》，尽管大宝公司欠缴了2015年2月的社保费，但不影响报销，且该事实属社会保险的争议，与本案无关；3.《大岭山社保局群众来访登记表》与本案无关；4.关于入院通知单，仍需治疗的事实，以实际的医疗费用发生金额为准。尹治国于二审期间申请调取大宝公司2014年至2017年的年终奖台账及工资台账。本院经审理对原审认定的事实予以确认。另查明:1.尹治国提交的最后一份落款为“雷显红”的护理费收条显示：“今收到2016年10月20日至2016年10月30日尹治国在大岭山医院支付护理费10天×150元=1500元”，落款时间为“2016年10月20日”。2.大宝公司确认其未为尹治国缴纳2015年2月、3月、4月的工伤保险。3.尹治国曾于2016年9月9日申请劳动仲裁，请求确认尹治国与大宝公司仍存在劳动关系，本院于2017年9月12日作出（2017）粤19民终6626号民事判决，确认尹治国与大宝公司之间的劳动关系仍存续，该判决于2017年10月5日生效。尹治国主张双方劳动关系于2017年10月5日之时仍然存续。大宝公司则认为尹治国理解错误。本院于2020年6月2日发函至东莞市**********（以下简称社保基金中心），函询对于大宝公司2015年2月、3月、4月断供尹治国社保后又续保的情况，尹治国是否能向社保局报销治疗工伤的相关费用，以及尹治国是否曾申领过住院伙食补助费、交通费、住宿费等情况。社保基金中心于2020年7月3日函复如下：“一、经查，尹治国于工伤事故发生时（2015年1月7日）其所在用人单位大宝公司已依法为其参加工伤保险并按时足额缴纳工伤保险费。后大宝公司因尹治国无故旷工，以解除劳动关系为由于2015年1月20日为其办理停保手续。其后，尹治国认为其本人并未与大宝公司解除劳动关系，要求大宝公司继续为其参保缴费，后大宝公司于2015年5月27日为其办理恢复缴费。综上，尹治国于2015年2、3、4月为停保状态，并未依法缴纳工伤保险费。对于上述大宝公司存在未依法为尹治国参保缴费的违法情形，我中心已移交监察部门作进一步核查处理，关于尹治国于上述停保期间发生的工伤保险待遇可按规定向我中心提出待遇申请。二、尹治国于2020年4月27日向我中心申领工伤医疗费待遇同时按规定提出住院伙食补助费申请，其申请的住院伙食补助时间段分别如下：2015年1月15日至2015年1月31日于东莞市中西医结合医院进行工伤住院治疗的住院伙食补助费、2015年9月5日至2015年10月5日于虎门医院树田分院进行工伤康复住院治疗的住院伙食补助费、2015年11月19日至2016年1月3日于桥头医院进行工伤康复住院治疗的住院伙食补助费、2016年8月30日至2016年9月2日于东莞市中西医结合医院进行工伤住院治疗的住院伙食补助费以及2016年10月20日至2016年10月25日于东莞市中西医结合医院进行工伤住院治疗的住院伙食补助费，共计104天。三、尹治国于2015年1月7日至2017年6月21日发生的符合规定的工伤医疗费可按工伤保险有关规定向我中心提出待遇申领。”以上事实，有收条、社保记录、本院判决书、社保基金中心复函，以及本院法庭调查笔录等附卷为证。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。归纳本案的争议焦点在于尹治国的上诉请求是否应予支持。对此，本院分析如下：关于月平均工资数额的认定问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，尹治国应当对其应得绩效奖和年终奖的事实予以举证证明。尹治国申请调取大宝公司发放年终奖台账及发放工资台账，本院认为，大宝公司已经提交了经尹治国确认的工资条，能够证实尹治国2014年6月至2014年12月各月应发工资的情况，尹治国现申请调取大宝公司2014年至2017年的工资台账，对查明尹治国受伤前的月平均工资数额没有意义。尹治国另申请调取大宝公司的年终奖台账，但调取他人的年终奖及绩效奖发放情况，对证明尹治国自身能否获得年终奖及绩效奖，没有关联性。综上，基于尹治国申请调查收集的证据，对查明其月平均工资数额无意义，本院对尹治国的上述申请不予准许。因尹治国未能提交有效证据证明大宝公司应向其支付绩效奖和年终奖，其主张应当按照3700元/月的标准计算月平均工资数额，缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院在认定尹治国受伤前月平均工资数额之时，已剔除未满勤月份，计算得出尹治国月平均工资为3233.5元，符合相关法律规定，本院予以维持。对于一审法院据此计算得出的一次性伤残补助金差额5584.53元、一次性工伤医疗补助金差额271元、一次性伤残就业补助金12934元，本院亦一并予以维持。承前所述，尹治国主张2016年年终奖1800元、2017年年终奖1800元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于医疗费。依照《广东省工伤保险条例》第二十四条第一款的规定，尹治国治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。经查，尹治国分别于2015年10月16日、2016年3月22日、2016年4月5日、2016年7月18日和2016年11月30日办理工伤门诊治疗现场结算，医疗费用总额1457元，社保报销总额为1457元；尹治国又于2015年9月5日至2015年10月5日、2015年11月19日至2016年1月3日办理住院康复治疗现场结算，医疗费用总额30465.22元，社保报销总额为30465.22元。尹治国二审提出的医疗费，根据社保基金中心的复函显示，尹治国于2015年2、3、4月停保期间发生的工伤保险待遇可按规定向社保基金中心提出待遇申领。而除社保报销之外的个人缴费部分，尹治国主张大宝公司应当承担其治疗工伤所产生的所有未报销部分，包括个人缴费部分的医疗费，缺乏法律依据，本院不予支持。关于住院伙食补助费、交通费、住宿费。依照《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款的规定，住院伙食补助费应由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付，结合社保基金中心的复函内容显示，尹治国可按工伤保险有关规定向社保基金中心提出待遇申领，其在未向社保部门申领的前提下，要求大宝公司支付前述费用，缺乏法律依据，本院不予支持。关于交通费，尹治国对此项诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。尹治国另主张因大宝公司拒绝为其提供住宿，导致其另行租房产生了住宿费，要求大宝公司承担该部分住宿费支出，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于停工留薪期工资。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款的规定，停工留薪期根据医疗终结期确定。根据尹治国2016年7月28日工伤康复鉴定结果为“仍需治疗、治疗期1个月”以及2016年8月19日工伤康复鉴定结果为“不符合工伤康复资格”的事实，一审法院认定尹治国医疗康复期至2016年8月28日止，具备事实依据，本院予以维持。又，根据一审法院向东莞市大岭山医院调取的尹治国于2016年8月以及2016年10月在该院的住院情况显示，尹治国两次住院天数共计8天，结合尹治国提交了6次门诊治疗记录的情况，除此之外，无其他证据显示尹治国需要暂停工作接受工伤医疗的情况，一审法院认定2016年8月28日之后，尹治国的停工留薪期一共为14天，并无不妥，本院予以维持。尹治国主张停工留薪期应计算至2017年12月31日，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于护理费。根据医疗机构出具诊疗记录，除2015年1月第一次住院的出院记录载明住院期间留陪护1人的情况外，其余四次住院及康复治疗均未显示其生活需要护理的情况。尹治国为证明案涉护理费提交了多份雷显红签名纳印的收条，但仅凭收条并不足以证明尹治国的该项主张，其中最后一份护理费收条显示的住院天数为2016年10月20日至2016年10月30日10天，与大岭山医院出院记录显示的住院天数为2016年10月20日至2016年10月25日5天,明显不符，且该收条的落款时间为2016年10月20日，出具收条时间明显早于出院时间，不能排除作假嫌疑，故本院对尹治国提交的护理费收条均不予采信。一审法院按照2015年度东莞市职工月平均工资标准核定尹治国第一次住院的护理费金额为3605.3元，符合法律规定，本院予以维持。关于解除劳动关系的时间。尹治国于上诉状中主张双方解除劳动合同的时间为双方劳动合同到期之日，即2017年12月31日。经本院在法庭调查中再三询问尹治国，尹治国又主张大宝公司违法解除劳动合同，并认为双方解除劳动合同的时间应为尹治国回厂并与大宝公司发生冲突当天，即2017年10月12日。大宝公司则认为双方解除劳动合同的时间为2017年3月15日。关于尹治国提出本院作出的确认尹治国与大宝公司之间的劳动关系仍存续的终审判决于2017年10月5日才生效，故双方的劳动关系至当天仍未解除的意见，本院认为，（2017）粤19民终6626号民事判决所作出的判项，乃是针对尹治国于2016年9月9日申请劳动仲裁时提出的事项作出裁决，故对该判项应理解为尹治国与大宝公司于2016年9月9日之时，双方之间的劳动关系仍存续，而非确认双方于2017年10月5日之时仍存在劳动关系。尹治国对此理解有误，本院对尹治国的该项主张不予支持。大宝公司于2017年12月19日向尹治国发出《劳动合同到期通知书》，并同时附上《通知》，载明“4、申、被申请人之间劳动关系于2017年3月15日解除；……公司会依据以上判决结果，支付全部款项，并依所有判决执行。”表明大宝公司并未对劳动仲裁认定的解除劳动关系时间有异议，故本院对大宝公司主张的发出该《劳动合同到期通知书》目的是督促尹治国到公司领取劳动裁决书确认的补偿金的意见予以采纳。经查，尹治国于2017年3月15日申请劳动仲裁之时，已主张大宝公司违法解除劳动合同的赔偿金，故一审法院以尹治国申请劳动仲裁的时间作为双方解除劳动合同的时间，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系的原因。根据尹治国所提交的东莞市公安局大岭山分局巡警大队证明以及大宝公司的陈述等证据显示，大宝公司在尹治国受伤后，曾拒绝尹治国进入公司，且一直未安排尹治国工作。故尹治国于2017年3月15日提出解除劳动关系，应属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定的用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，劳动者可以提出解除劳动合同的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，大宝公司应当向尹治国支付经济补偿金。尹治国未能提交有效证据证明大宝公司存在克扣工资的行为，尹治国主张大宝公司违法解除劳动合同，要求大宝公司支付赔偿金的理据不足，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，尹治国的该项主张依法不属于劳动争议的支付项目，本院对此不予支持。综上所述，尹治国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，以及前述援引法律之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人尹治国负担。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  谢佳阳审判员  邓晓畅二〇二〇年七月二十四日书记员  袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《广东省工伤保险条例》第二十四条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。第二十五条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。