广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1288号上诉人（原审原告）：吴金英，男，汉族，1959年5月5日出生，住广东省广宁县******委会（五和社区居民委员会）布上村上二队。被上诉人（原审被告）：陈广辉，男，汉族，1960年3月6日出生，住广东省广宁县******委会（五和社区居民委员会）布上村下二队。上诉人吴金英因与被上诉人陈广辉物权保护纠纷一案，不服广宁县人民法院（2020）粤1223民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴金英，被上诉人陈广辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴金英上诉请求:1.撤销一审判决，注销吴秀容（编号：NOD44852020914）不动产证；2.陈广辉归还属吴金英生产队所属土地，并由陈广辉承担本案诉讼费用。事实与理由：一、吴金英与陈广辉于1990年期间口头互换水田，其于方便耕作未经各自生产队集体同意，水田土地应须是生产集体所有。吴金英和陈广清及其父亲（已离世）口头协议交换土地使用，在2014年吴金英找陈广清父亲沟通洽谈此事，其父亲口头同意置换回一半给吴金英使用，但要与其儿子陈广清沟通后再作答复。由于双方均已外出工作而极少回乡，待再次与陈广清父亲联系陈广辉和陈广清时，其表示不同意置换。不久，其父亲离世，再联系陈广清时，其态度强硬拒绝沟通。吴金英只能联系土地使用人陈广辉，陈广辉态度强硬兼恶劣并表明不可能置换，吴金英才决定通过诉讼的方式要求陈广辉归还土地使用权。二、吴金英在收到一审开庭通知书时才得知案涉土地已于2018年6月份办理了不动产权证书，登记于陈广辉母亲吴秀容名下。而在2014年吴金英已与陈广辉陈广清、陈广辉提出置换回土地使用权，其两人应当清楚知道案涉土地使用权存在异议（且不属于该生产队所属）。2019年12月23日，双方就该争议到五和镇当地综治办调委会进行调解，陈广辉和调查人员明确表示案涉土地未有确权（吴金英才以土地承包经营权纠纷为案由起诉陈广辉）。陈广清、陈广辉有蓄意隐瞒案涉土地不动产产权行为，根据农村承包土地办法的有关规定，吴秀容持有的粤（2018）广宁县不动产权第0004626号《不动产权证书》在办理时并没有得到案涉土地所属生产队队长以及成员的签名，是不符合法律法规的。再者，案涉土地的承包水田土地使用说明书上明确说明水田土地属于集体所有。案涉土地属上二队集体所有，下二队的吴秀容利用假资料办理了案涉不动产证。三、承包水田土地不得买卖，不得擅自改变土地用途。吴秀容擅自建屋仔是违规违章。吴金英要求其恢复水田耕作原貌。陈广辉辩称，陈广辉与吴金英对换土地已有30年，是双方真实意思，陈广辉不同意再次对换。案涉土地已建设房屋，且已经领取不动产权证。吴金英的陈述与事实不符。吴金英向一审法院起诉请求：1.陈广辉退还所占吴金英水田约0.25亩，并恢复原状和耕作用途；2.本案诉讼费用由陈广辉承担。一审法院认定事实，吴金英与陈广辉同为广宁县************民。双方确认，1990年期间，吴金英与陈广辉口头约定互换田地耕作，由陈广辉以其耕作约0.25亩的水田与吴金英约0.24亩水田进行互换。互换田地后，陈广辉称于1995年至1996年期间在案涉土地上建设房屋。1999年，吴金英与陈广辉母亲吴秀容从村集体取得土地承包经营权。2018年6月2日，陈广辉母亲吴秀容取得案涉土地上房屋的不动产权证书（编号：NOD44852020914），载明内容如下：权利人吴秀容；坐落广宁县********委会下二；权利类型为宅基地使用权；用途为农村宅基地（0702）；面积为57.29平方米等内容。吴金英向该院提交了《证明》，其载明内容为：镇村布上村上二队全队村民作此证明镇村布上村北村门口田地是吴金英本人。证明人有上二队生产队长和上二队村民共21人签名确认，落款日期为2020年1月12日。一审法院认为，吴金英、陈广辉对争议土地互换均无异议，吴金英基于其对争议土地享有的物权占有提起诉讼，本案案由应为物权保护纠纷，立案案由为土地承包经营权纠纷不妥，应予纠正。吴金英与陈广辉于1990年期间所订立的土地互换口头协议，是双方真实意思表示，其互换行为不违反法律规定，应受法律保护。本案中，吴金英与陈广辉均系同村村民，双方基于方便耕作，自愿对各自的承包地进行互换，双方的行为是土地承包经营权互换关系。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。”即通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转让、出租、互换、转让或者其他方式流转。虽然法律规定了互换土地承包经营权应当报发包方备案，但这一规定仅是土地承包经营权互换协议的形式要件，并不影响双方当事人之间已经实际履行的互换协议的效力。且《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”吴金英与陈广辉达成上述土地互换口头协议后，双方便进行土地水田互换，并各自将土地交付给对方使用，至此双方为土地互换达成的合同性质的口头协议依法成立并实际履行，该土地互换口头协议为有效合同。吴金英主张互换水田只是暂时的，并不是永久的互换。由于吴金英对该主张并未提供证据予以证实，且陈广辉从订立土地互换口头协议且实际履行至今已长达二十年时间，故该院对主张不予采纳。另，吴金英认为陈广辉的不动产权证办证程序不合法，要求注销该证的主张，可向有关职能部门反映，另寻途径解决。综上所述，吴金英请求陈广辉退还水田0.25亩，并恢复原状和耕作用途，理据不足，该院不予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回吴金英的诉讼请求。本案受理费100元，由吴金英负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的其他事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系物权保护纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对当事人上诉和答辩意见，本案的争议焦点为陈广辉是否应退还所占吴金英水田约0.25亩，并恢复原状和耕作用途。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条的规定，同一集体经济组织土地的土地承包经营权进行互换。吴金英与陈广辉于1990年期间所订立的土地互换口头协议，是双方真实意思表示，且该村集体经济组织对其双方的互换行为至今并未提出过任何异议。故其互换行为没有违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。吴金英与陈广辉为同一集体经济组织的成员，双方基于方便耕作，自愿将案涉承包地进行互换，且该互换事实已有30多年。现吴金英主张终止互换行为，没有合同依据，也没有尊重历史背景及现状，故一审判决对吴金英主张返还案涉土地不予支持并无不当，本院予以维持。因此，吴金英主张的恢复原状诉求，均没有事实与法律依据。至于吴金英主张注销吴秀容（编号：NOD44852020914）不动产证的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，吴金英该诉讼请求为二审新增加独立的诉讼请求，经本院释明，陈广辉明确表示不同意在本案中就该项诉讼请求进行调解。故本院对此请求不作审查与处理，吴金英可另循其他合法途径解决。同理，陈广辉是否改变了案涉土地使用用途及该不动产证来源是否合法等均不属于本案的审理范围，故本院亦不作审查与处理，当事人可另循其他合法途径解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。吴金英的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由吴金英负担。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇二〇年七月十日法官助理 吕翠华书 记 员 周伟航