山东省滨州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）鲁16行赔终1号上诉人（原审原告）淄博市周村英才广告有限公司。住所地：淄博市周村区马路街150号。法定代表人刘桂芝，经理。委托代理人徐照峰，山东言博律师事务所律师。委托代理人张凯强，山东法途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）邹平市高新街道办事处。住所地：邹平市高新技术开发区。法定代表人夏宝成，主任。参加诉讼行政机关负责人李庆惜，邹平市高新街道办事处人大工委副主任。委托代理人孙兆杰，山东梁邹律师事务所律师。上诉人淄博市周村英才广告有限公司（以下简称英才公司）因与被上诉人邹平市高新街道办事处（以下简称高新街道办）行政赔偿一案，不服山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审认定以下事实：2015年9月22日，因济青高速公路改扩建工程需要，济青高速公路改扩建工程项目建设管理办公室下发《关于济青高速改扩建工程沿线广告牌清理拆除工作的通知》，要求拆除济青高速公路建筑控制区内的广告牌。2015年9月25日，邹平市（原邹平县）人民政府发布《关于清理拆除济青高速改扩建工程（邹某段）沿线广告牌》的公告，要求公告范围内的广告牌所有权人自行拆除，逾期依法强制拆除。此后，原告英才公司自行拆除六处广告牌并领取相关费用。2017年，英才公司未经批准，在济青高速公路沿线建筑控制区内又擅自设立六处广告牌，后自行拆除一处。2017年12月19日，邹平市（原邹平县）人民政府办公室下发《关于集中清理济青高速沿线大型户外广告的紧急通知》，要求各镇街会同相关部门做好集中清理工作。2017年12月22日，被告高新街道办向原告送达该通知，要求英才公司自行拆除，原告未拆除。2017年12月27日，被告委托邹某精艺广告传媒有限公司、邹某县恩硕钢结构有限公司两家专业广告安装、钢结构工程施工公司将原告的五处广告牌拆除，拆除后的广告牌材料由原告拉走。2018年1月16日，原告提起行政诉讼，请求确认被告拆除原告广告牌的行为违法。2018年5月15日，邹平市人民法院（以下简称邹平市法院）作出（2018）鲁1626行初5号行政判决，判决确认被告强制拆除原告广告牌的行政行为违法。2018年9月26日，原告向邹平市法院提起行政赔偿诉讼，邹平市法院作出(2018)鲁1626行赔初1号判决，驳回原告的赔偿请求。原告不服上诉，滨州市中级人民法院作出（2019）鲁16行终50号行政裁定，认为一审法院未对高新街道办在强制拆除过程中，是否对英才公司的合法财产造成损害的事实进行审查，即判决驳回英才公司的赔偿请求，属于认定事实不清，证据不足。遂裁定撤销(2018)鲁1626行赔初1号行政判决，发回邹平市法院重新审理。原审法院认为，本案有两个争议焦点：一、被告高新街道办强制拆除了原告英才公司的几处广告牌，及广告牌材料原告是否拉走。根据已生效的(2018)鲁1626行初5号行政判决书的查明部分“原告英才公司未经批准，在济青高速公路沿线又擅自设立六处广告牌，后自行拆除一处。”因此，应认定被告强制拆除了原告的五处广告牌。根据被告提供的邹某市综合行政执法局、邹某经济开发区综合行政执法局、进行现场拆除的公司出具的证明、证人王某等证据材料可以证实涉案广告牌拆除后，包括立柱在内的所有材料，已由原告拉走。二、被告是否应该对原告的广告牌材料进行赔偿。英才公司的涉案广告牌系未经许可设置，对未经许可设置的广告牌的拆除不应进行国家赔偿。但广告牌的设置违法，组构广告牌的设施材料并不违法，被告在拆除过程中应尽量保护组构广告牌的设施材料，并将拆除后的设施材料返还原告。被告拆除广告牌的行为虽然是由专业的施工队实施，但被告提交的拆除视频只是整个拆除过程中的某个阶段，未对整个拆除过程及拆除后广告牌材料的情况进行拍照或录像，因此应对此承担举证不能的法律后果。考虑到原告的广告牌是大型户外广告牌，在拆除过程中难免对广告牌的材料造成损害，但因已无法对广告牌的拆除材料损害情况进行鉴定，综合整个案情及证据材料，酌定被告对原告的广告牌每处赔偿500元，五处广告牌合计赔偿2500元。综上所述，原告已将拆除的五个广告牌的材料拉走，因此其要求按其提供审计报告的价值进行赔偿的主张不予支持。由于原告单方委托对广告牌的材料价值进行审计，因此，其要求被告支付审计费的诉讼请求于法无据，亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、限被告邹平市高新街道办事处于本判决生效之日起五日内赔偿原告淄博市周村英才广告有限公司损失2500元。二、驳回原告淄博市周村英才广告有限公司的其他诉讼请求。英才公司不服一审判决提起上诉，请求：撤销一审判决，改判或发回重审。上诉理由：一审认定事实错误。1、一审判决认定上诉人拉走拆除后广告牌材料是错误的。邹平市综合行政执法局、邹平经济开发区综合行政执法局、邹平市高新街道办事处小菓村未在拆除现场，不能证明系上诉人拉走广告牌的材料。被上诉人高新街道办提供的视频资料亦不能证明系上诉人拉走广告牌材料的事实。证人王某没有出庭接受质询，其证言不能作为证据使用，而出庭的证人刘某1证明拆除广告牌，也未能证明由谁拉走了拆除的广告牌材料。2、一审判决未认定上诉人提交的审计报告（单个广告牌基本建设工程结算审核报告）及评估费发票的证明效力是错误的。上诉人提交的该审计报告及评估费发票证明上诉人的损失为930647.28元，不能因为系上诉人单方委托就不认定其证明效力。被上诉人高新街道办没有足够证据推翻这一审核报告，即便如被上诉人主张系专业拆除，也不能证明没有破坏性拆除，一审判决被上诉人赔偿2500元，不能弥补上诉人的损失。被上诉人高新街道办答辩称，1、一审判决认定涉案广告牌材料已由上诉人收回，事实清楚，证据确凿。邹平市综合行政执法局、邹平经济开发区综合行政执法局均在邹平市人民政府的统一安排下，参与了强制拆除涉案广告牌的全过程；邹平市高新街道办小菓村作为涉案广告牌所坐落土地的所有者，对拆除的整个过程也完全知情。该三单位出具的证明与进行现场拆除的公司证明、作业人员证言及现场视频照片相互印证，能够证明上诉人已将包括立柱在内的所有材料拉走的事实。2、上诉人设置的户外广告牌未经合法审批，属于非法设置的违法建筑，对其予以拆除，不应进行国家赔偿。本案中现场强制拆除作业，是由专业公司、专业人员利用专业设备实施，将上诉人擅自设立的广告牌拆成立柱及牌子两部分，最大限度维护了上诉人设施材料的完整性，不存在“导致设施材料受到明显不合理、过度毁损的”情形。被上诉人本不需要承担任何赔偿责任，但一审法院酌定对上诉人的广告牌每处赔偿500元，系审判机关在实际案件审理中，依法行使审判权的体现，被上诉人予以充分尊重。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理过程中，上诉人英才公司提交两份证据：1.邹某东果园村高速路佰乐舒床垫广告牌的照片复印件一份，证明在当初英才公司安装广告牌的位置树立了新的广告牌；证明被上诉人滥用职权，违法拆除上诉人的广告牌。2.英才公司与淄博市张店区房镇镇麻营村村民委员会签订的协议，证明英才公司在别处安装的广告牌被拆除后获得赔偿15万元，间接证明上诉人损失的真实性。被上诉人高新街道办对两份证据均有异议，认为上述证据不能证明上诉人的证明目的。经本院审查认为，上诉人英才公司二审中提交的两份证据与本案无关联性，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。…”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”根据上述法律规定，行政行为被确认违法并不必然产生行政赔偿责任，只有造成实际的损害，才承担赔偿责任。本案中，被上诉人高新街道办的拆除行为系因未履行法定程序被确认违法，并不必然造成上诉人英才公司广告牌的实际损害。上诉人应为其主张的损失承担举证责任。英才公司一审中提交的审计报告系其单方委托进行的评估，且该审计报告审核结论系指重新设立广告牌的工程造价。而高新街道办一审中提交的邹平市综合执法局、邹平市经济开发区综合执法局、小菓村村民委员会及现场拆除公司出具的证明、王建辉等人的证言及视频资料等证据相互印证，能够证明拆除后的广告牌已由上诉人英才公司自行收回。在此情况下，该审计报告显然不能作为上诉人主张赔偿的依据，一审法院对此不予采信并无不当。因英才公司未能提供证据证实其合法权益因被上诉人的违法拆除行为受损，应承担举证不能的法律后果。一审法院在英才公司已将拆除后的广告牌材料收回的情况下，根据本案现有证据酌定高新街道办赔偿上诉人五处广告牌损失2500元，在高新街道办未就此提起上诉的情况下，本院不再进行变更。综上，上诉人英才公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  刘学智审判员  孙长青审判员  牛淑华二〇二〇年七月二十三日法官助理王丽真书记员戚菲菲