浙江省嘉善县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0421民初4874号 原告：浙江鼎宏建筑劳务分包有限公司。住所地浙江省杭州市下城区华中南路668号3幢467室。 法定代表人：占明燕，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：桑温泉，浙江民禾律师事务所律师。 被告：浙江福晟文化发展有限公司。住所地浙江省嘉兴市嘉善县西塘镇邮电西路55号三楼8308室。 法定代表人：钟锡贤，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张艳杰、刘静静，、实习律师。 原告浙江鼎宏建筑劳务分包有限公司（以下简称鼎宏公司）与被告浙江福晟文化发展有限公司（以下简称福晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月31日立案受理后，依法适用简易程序分别于2019年12月17日、2020年7月13日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原、被告的法定代表人及各自的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告委托诉讼代理人、被告的法定代表人及委托诉讼代理人到庭参加诉讼。当事人向本院申请庭外和解的期间，不计入审限。本案现已审理终结。 原告鼎宏公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款197521.60元；2.被告支付原告逾期付款违约金47405.18元（违约金原告自愿降至按月息2分计算，自2018年10月25日起暂算至2019年10月25日，此后仍按该标准计算至款项实际付清之日止，197521.6＊2%＊360／30＝47405.18元）；3.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年9月21日，原、被告签订《防水施工合同》，约定由原告承包被告位于××镇××路××号福晟文化艺术大酒店屋面防水工程。合同列明了各个项目单价，还就工程款的结算、工程验收、违约责任等作了约定。合同签订后，原告依约进场施工，并于2018年10月下旬完工。2018年10月24日至25日，原告与被告项目负责人徐顺泉进行工程验收和工程量结算，双方确认后徐顺泉在结算明细表上签字确认。此后，被告一直拖延支付工程款，原告通过电话、微信多次向被告要求结算款项，被告均以各种理由推托。2019年3月18日，酒店正式开业投入运营。2019年5月27日，原告向被告邮寄结算清单，要求被告按结算清单支付工程款，被告始终未予以明确回复。故原告为维护自身合法权益，特诉至法院。 被告福晟公司答辩称：第一，徐顺泉并不是被告的项目负责人，其并未在2018年10月24日、25日与原告进行酒店防水工程的验收和工程量结算，其在结算明细表上签字并不产生案涉工程结算的法律效力。故原告诉请被告支付其工程款及违约金缺乏依据，具体理由如下：1.原、被告于2018年9月21日签订《屋面防水工程施工合同》及原告进场施工等情况属实，但原告提交的合同第二条第2款“甲方驻地代表”处空缺，被告并未在该合同中指派徐顺泉作为驻工地代表。2018年8月7日，被告与案外人杭州复函建筑装饰设计工程有限公司签订了《福晟酒店装饰工程合同》。被告虽在该份合同中指定徐顺泉为现场负责人，但该合同的施工范围为酒店室内的装饰装修工程，并不包含本案的屋面防水工程。故徐顺泉仅是酒店室内装饰装修的现场负责人，而非屋面防水工程的负责人，其无权在防水工程结算明细表上签字确认。即使徐顺泉在结算明细表上签字，也不能产生有效代理的法律效力，原、被告并未就屋面防水工程进行竣工验收以及工程量结算。徐顺泉在结算明细表上签字确认纯属其个人行为，对被告没有任何法律约束力。2.据被告向徐顺泉本人核实，原告提交的《防水结算明细表》中除了“全福晟文化艺术大酒店”、“电梯间防水”、“徐顺泉”、“最终面积按实际结算”等字迹是其本人笔迹外，其余部分在徐顺泉签名时均是空白，该部分内容都是由他人事后单方添加所形成，并没有经过徐顺泉的认可。被告委托专业人员测量的酒店屋顶面积要远远小于结算登记表当中记载的1955.2平方米。现场排水口和排气孔的数量也是少于明细表中记载的数量。上述面积及数量均非双方协商一致的后果，故原告向被告主张197521.6元工程款及违约金缺乏事实依据。 第二，原告在福晟酒店屋面防水工程施工过程当中，存在严重的施工质量问题，导致酒店三楼二楼的天花板以及墙体发霉、油漆脱落，未达到合同约定的工程验收标准，且原告经被告催告后仍拒不整改，致使该工程至今仍未竣工验收合格。因此，合同约定的70%的工程进度款，以及工程尾款的付款条件并未成就。原告诉请工程款以及违约金缺乏依据。另外，本案是建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷纠纷。原告关于违约金的诉讼请求，是参照民间借贷法律关系来主张的，该违约金的计算标准也远超其实际遭受的损失。即使被告存在的违约，也不应按照月息两分来计算，只能是酌情按照LPR进行相应的支持。 第三，原告施工质量未达到合同约定的标准，导致酒店房间的墙体、屋面发霉脱落，给被告造成的损失，被告将保留另行起诉追究原告相关法律责任的权利。 原告围绕其诉讼请求依法提交了证据，被告对防水结算明细表的形式真实性无异议，但对其内容真实性、合法性及证明目的均有异议，认为双方并未进行竣工验收及工程量的结算。对防水结算清单及相关签收记录不予认可，认为该结算清单系原告单方制作，且其并未收到。对占明燕与严森荣的微信聊天记录，被告对其真实性表示无法确认。对占明燕和童世撑的微信聊天记录的真实性无异议，但对其证明目的有异议。对（2019）浙0421民初3123号判决书的关联性有异议。对原告提供的其余证据被告无异议。本院经审核后，对防水结算明细表、两份微信聊天记录的证明目的不予认定，对防水结算清单及签收记录因系原告单方制作，对此不予认定。对其余原告提交的证据均予以确认并在卷佐证。 被告围绕其抗辩意见依法提交了证据，原告对四组微信聊天记录、照片、光盘的证明目的及关联性均有异议，认为不能证明涉案防水工程施工存在质量问题。本院对被告提交证据的证明目的均不予认定。 另依原告申请，本院依法委托评估机构对涉案工程的工程总量及工程造价进行鉴定。鉴定机构于2020年6月28日出具的《工程造价鉴定报告》及相应鉴定费发票符合法律规定及程序，且经双方质证后均无异议，故本院对此依法予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月21日，原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订《屋面防水工程施工合同》一份，约定由甲方将位于嘉善县××镇××路××号福晟酒店屋面防水工程以包工包料的形式承包给乙方施工。双方并对综合单价进行了约定。合同第4.1条约定，施工完成后，甲方应组织人员叁日内按施工规范要求进行验收。合同第8.1条约定，实测实量计算：平方按实结算、以实际施工面积结算。第8.2条约定，防水工程整体施工完后经双方养水试验无漏水情况下工程验收合格后，支付总工程量70%、余款待整个工程验收合格后一次性付清所有剩余工程尾款。合同第9.2条约定，如甲方延期付款的则由甲方按合同总价款，承担每天1%的违约金。合同签订后，原告即按约进场进行施工。2018年10月24日、25日，被告工作人员徐顺泉分别在原告提交的两张《防水结算明细表》上签字，其中在10月24日的明细表中注明“最终面积按实际结算”。2019年3月18日，涉案福晟酒店正式开业投入运营。因被告未向原告支付任何工程款项，故原告特诉至本院。 在本案审理过程中，应原告方申请，本院依法委托嘉兴市华信工程咨询有限公司对涉案“嘉善县××镇××路××号全福晟文化艺术大酒店屋面防水工程”的工程总量及工程造价进行鉴定。后该公司于2020年6月28日出具华信鉴2020（001＃）《工程造价鉴定报告》一份，鉴定结论为：涉案工程鉴定造价为171413元（不含现场未见防水材料铺贴区域造价）。同时，该鉴定报告对以下情况进行了说明：1、各项目综合单价根据原被告双方签订施工合同中约定的综合单价计算；2、现场踏勘时，屋面南北排水沟已新做防水卷材，将原施工面覆盖，但边缘有原防水材料铺贴进入的痕迹，经多点勘察，结合防水施工规范，鉴定南北排水沟原防水材料已铺贴完成，计入鉴定造价；3、现场踏勘时，檐沟及较低屋面部分区域未见防水卷材及防水涂料铺贴，四周有铺贴过的痕迹，周边有拆除下来的防水卷材及防水涂料的堆料，具体原因不明，该部分工程造价为8491元（该费用未计入鉴定造价）；4、本鉴定稿未涉及合同中约定的违约费用及质量问题产生的费用。为此，原告共垫付鉴定费用3000元。 本案的争议焦点为：1.工程造价为8491元的“现场未见防水材料铺贴区域”部分是否应当计入工程总造价之中。2.原告诉请的违约金及其计算方式、起算时间是否有依据。 针对第一个争议焦点。根据鉴定报告的说明，檐沟及较低屋面部分区域未见防水卷材及防水涂料铺贴，四周有铺贴过的痕迹，周边有拆除下来的防水卷材及防水涂料的堆料。对此，原告认为该部分系由其施工完成，而被告则认为原告可能没有对该部分进行施工，四周铺贴的痕迹是其另行委托的维修人员维修时留下的痕迹。 本院认为，从现场来看，虽该部分区域未见防水卷材及防水涂料铺贴，但四周有铺贴过的痕迹，周边亦有拆除下来的防水卷材及防水涂料的堆料。虽被告认为此系其另行委托他人施工时留下的痕迹，原告对此并未进行施工，但被告未提供相关凭证予以证实。且涉案工程虽未经双方确认进行竣工验收，但实际涉案酒店已于2019年3月18日正式开业投入运营，故认为原告单独未对该部分进行施工是不符合常理的。综上，本院认为上述工程造价为8491元部分应当计入总造价之中，故本案工程总造价应为171413元＋8491元＝179904元。 被告在原告施工完成后欠付工程款未予支付，且涉案酒店也已于2019年3月18日正式营业，故被告理应承担相应的付款义务。因涉案工程总造价为179904元，故原告诉请被告支付工程款197521.6元缺乏相应依据，对其超出部分本院不予支持，被告须支付的工程款应为179904元。另，鉴定费3000元本院酌定由原告负担300元，由被告负担2700元。 针对第二个争议焦点。合同第9.2条约定，如甲方延期付款的则由甲方按合同总价款，承担每天1%的违约金。现原告主张违约金按照月息2分，自2018年10月25日双方结算之日起计算至被告付款之日。被告则认为其并未违约，且违约金标准过高，对起算时间也有异议。 本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告未按约支付工程款，其理应承担相应的违约责任。合同约定的付款时间为防水工程整体施工完后经双方养水试验无漏水情况下工程验收合格后，支付总工程量70%、余款待整个工程验收合格后一次性付清所有剩余工程尾款。由于被告对2018年10月24、25日其工作人员徐顺泉签字的《防水结算明细表》并不认可，认为其并未授权徐顺泉进行结算及验收，且原告也未能提交证据证明徐顺泉进行结算及验收有被告的相应授权，故在此情形下，上述结算明细表不能视为双方的结算及验收凭证。故原告要求从2018年10月25日起计算违约金缺乏相应依据，本院不予支持。 由于双方对工程验收合格的时间未能确认，但涉案酒店已于2019年3月18日开业经营，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本院认为违约金可自2019年3月18日起开始计算。因双方约定的违约金标准过高，故本院酌情调整为2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.3倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍计付。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告浙江福晟文化发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告浙江鼎宏建筑劳务分包有限公司支付尚欠工程款179904元； 二、被告浙江福晟文化发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告浙江鼎宏建筑劳务分包有限公司支付以179904元为基数，自2019年3月18日起至实际清偿之日止的违约金，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.3倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍计付； 三、驳回原告浙江鼎宏建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费4974元，减半收取计2487元（原告已预交），由原告浙江鼎宏建筑劳务分包有限公司负担538元，由被告浙江福晟文化发展有限公司负担1949元。鉴定费3000元（原告已垫付），由原告浙江鼎宏建筑劳务分包有限公司负担300元，由被告浙江福晟文化发展有限公司负担2700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员 曹 律 二〇二〇年七月二十七日 书记员 王益飞