山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终806号上诉人(原审原告)：张万彬，男，1969年出生，汉族，四川省富顺县琵琶镇金竹村，自由职业。委托诉讼代理人：段宝晋，北京市天兆雨田律师事务所律师。上诉人(原审被告)：金共凯，男，1963年出生，汉族，江苏省徐州市大屯煤电颐园新村。委托诉讼代理人：焦广，山西忠兴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周家兵，男，1963年出生，汉族，河南省信阳市浉河区十三里桥乡何湾村。被上诉人（原审被告)：中煤第一建设有限公司第四十九工程处，住所地河北省邯郸市复兴区建设大街箭岭路85号。负责人：胡国保，处长。被上诉人（原审被告）：中煤第一建设有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区丛台东路52号。法定代表人：史立志，公司执行董事。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：袁其民，男，1973年出生，汉族，河北省邯郸市，系中煤一建公司职员。被上诉人（原审被告）：山西潞安矿业（集团）有限责任公司，住所地山西省襄垣县侯堡镇。法定代表人：游浩，公司董事长。委托诉讼代理人：张海亮，男，1972年出生，汉族，山西省襄垣县王桥镇工人村，系公司职工。被上诉人（原审被告)：浙江新龙建设工程有限公司，住所地苍南县灵溪镇上林村（苍南县康乐托老所三楼）。法定代表人：黄祖勇，公司总经理。上诉人张万彬、上诉人金共凯因与被上诉人周家兵、被上诉人中煤第一建设有限公司第四十九工程处（以下简称中煤一建四十九处）、被上诉人中煤第一建设有限公司（以下简称中煤一建公司）、被上诉人山西潞安矿业（集团）有限责任公司（以下简称潞安公司）、被上诉人浙江新龙建设工程有限公司（以下简称新龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市屯留区人民法院（2019）晋0405民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张万彬，上诉人金共凯的委托诉讼代理人焦广，被上诉人中煤一建公司、被上诉人中煤一建四十九处的共同委托诉讼代理人袁其民，被上诉人潞安公司的委托诉讼代理人张海亮到庭参加诉讼。被上诉人周家兵、被上诉人新龙公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张万彬上诉请求：1、撤销(2019)晋0405民初909号民事判决；2、发回重审或依法改判支付上诉人65万元；3、判令各被上诉人在未付工程价款范围内承担责任。事实和理由：一、一审没有按照(2019)晋04民终1544号裁定，强化被上诉人的举证责任；一审违反了举证责任倒置的规定，从而导致事实认定部分错误。一审并没有查明合同工程款数额，已经支付工程进度款数额，还欠付工程款数额等属于被上诉人保管证据。被上诉人应当依法举证。一审没有要求被上诉人依法承担上述举证责任，反而以被上诉人工程款尚未结算且没有证据支持的答辩意见，就认可了工程款未欠付的推论，并将工程款是否欠付的举证责任转移上诉人身上，严重违反了举证责任倒置的规定。二、一审对证据的审查疏漏和举证责任倒置的错误适用，错误免除了被上诉人中发包总包、分包各方的责任。一审在判决第11页后8行中认定：“因被告中煤一建公司四十九处、中煤一建公司、潞安公司、新龙公司之间未进行最终结算，否认欠付工程款，且原告亦未举证其欠付工程款，故对原告要求被告中煤一建公司四十九处、中煤一建公司潞安公司、新龙公司承担支付工程款责任的诉求，不予支持。”违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定和最高人民法院(2013)民一终字93号民事判决确立的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程价款计价方法和计价标准，而不是支付条件的指导性判决意见。三、一审少计算上诉人工程款31.4362万元。上诉人在一审中，提交了有关周家兵等签字确认，应当支付给上诉人的款项。主要体现在作为补充证据一的共4页内容。该部分证据的第2、5、9、14、15、16、21项合计314362万元，一审并没有计算在内，反而予以驳回。请求二审人民法院依法判如所请，保护上诉人的合法权益。金共凯辩称，张万彬在答辩中已经认可了一审判决，但在上诉请求中又对一审提出异议，自相矛盾。中煤一建公司、中煤一建四十九处辩称，请求驳回张万彬的上诉请求。潞安公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。周家兵、新龙公司未提交书面答辩状。金共凯上诉请求：一、撤销山西省长治市屯留区人民法院(2019）晋0405民初909号民事判决书;二、请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求,改判由被上诉人周家兵承担付款责任;三、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决认定被上诉人张万彬损失共计1051267元属于认定事实严重错误,请求二审人民法院依法查明事实后发回重审。1、上诉人从浙江新龙建设工程有限公司承包的喷浆长度为67m,而一审法院却判决“南大巷喷浆267米”“二联巷喷浆50米”属于认定事实严重错误,补喷的工程量为局部补喷,并非全部重新喷浆,应当将补喷的工程量折算为全部喷浆后,才能按照合同单价每米1400元计算。山西潞安集团古城煤矿项目,施工单位为中煤一建公司四十九处,分包公司为浙江新龙建设工程有限公司,其中南翼辅运大巷桃园返掘段(1753.34m-1820.37m),实际施工人为金共凯队组(编号4915队2组)施工完成,施工共长度67m,最终经盘点,该工程实际长度66.706m。经验收结算,4915队2组验收合格的“南翼辅运大巷”实际进尺为46.923m、“南翼辅运大巷”剩余工程由中煤三建29处完成为19.783m;4915队2组验收合格的“南翼辅运大巷联络巷”实际进尺为33.636m,剩余工程由浙江新龙建设工程有限公司4915队施工17.7m，被上诉人张万彬施工“南翼辅运大巷”实际进尺为46.923米、“南翼辅运大巷联络巷”实际进尺为33.636米,上诉人并未安排周家兵从事工程验收工作,而一审法院却以被上诉人周家兵的签字判决“南大巷喷浆267米”属于认定事实严重错误。2、一审法院判决上诉人支付“工程外加价20000元,补助10000元,喷浆手及带班补助37500元，杂工补助285900元”属于认定事实严重错误。(1)“工程外加价20000元,补助10000元,喷浆手及带班补助37500元”全部系被上诉人张万彬方人员住宿、生活、培训、体检费用,按照合同约定应当由被上诉人张万彬自己全部承担。依据《喷浆工程承包协议》合同“第二条、中煤一建公司四十九处4915队二组所有的喷浆工程交于乙方(张万彬);第九条、乙方人员住宿、生活、培训、体检费用由乙方负责。(2)“杂工补助285900元”计算明显错误。上诉人在《张万彬队组工作量明细及出勤》签字内容为“同意以上工作量,有切实可靠的依据按照依据结算,没有依据安定额结算,工作量以外的安排证实和依据谈判。”杂工工资上诉人在中煤一建公司四十九处结算为税后工资122元,税前工资为118.24元,上诉人在发回重审后向一审人民法院出具造价师王戈和周家兵共同签字确认的张万彬工程量计算明细,而一审法院却判决按照300元计算杂工,明显计算错误,即便计算杂工出应当按照118.24元计算。三、一审法院判决对于“被告提供的工资单不予以认可,认可原告自认的548966元及借款157220元”属于认定事实错误,上诉人已经支付被上诉人张万彬工程款826468元,应当在工程款中全部予以扣除。上诉人金共凯2017年9月到2018年1月份共向被上诉人张万彬预先支付工人工资662248元,预支工程款164220元,累计支付工程款826468元,按照合同约定验收应当支付被上诉人工程款485968.32元,上诉人多支付原告340499.68元,而一审法院判决却只认定“原告自认的548966元及借款157220元”属于认定事实严重错误,被上诉人张万彬从上诉人处所有预借的款项全部应当在工程款中予以扣除。四、一审判决上诉人返还被上诉人押金10000元属于认定事实错误,上诉人已经退还10000元押金。被上诉人张万彬在第一被告周家兵处的10000元押金,上诉人在庭审过程中已经举证证明,2018年10月18日由周家兵通过儿子的微信转账于原告5000元,现金5000元,已经全额退还,庭审中得到被上诉人的认可,而一审法院却判决上诉人再支付10000元,属于认定事实严重错误,请求二审法院依法改判。综上所述,在上诉人已经超额支付被上诉人张万彬工程款的情况下,一审法院判决上诉人再支付工程款345081元属于程序错误,认定事实错误。因此,请求二审法院在查明本案全部事实的基础上,撤销一审判决,依法进行改判或发回重审。张万彬辩称，金共凯上诉状所述均不是事实。一审中我都是按照事实提交的相关证据，一审认定的都是正确的。潞安公司辩称，支持金共凯的上诉请求。中煤一建公司、中煤一建四十九处辩称，金共凯的上诉请求与我公司无关，支持其上诉请求。周家兵、新龙公司未提交书面答辩状。张万彬向一审法院起诉请求：1、判令被告周家兵、中煤一建公司第四十九处、中煤一建公司支付原告工程余款650000元；2、判令被告潞安公司在未付工程价款的范围内承担责任；3、判令被告承担本案诉讼费。一审中，中煤一建四十九处申请追加新龙公司、金共凯为被告或第三人，一审法院经审查认为新龙公司、金共凯与本案有利害关系，依法追加新龙公司、金共凯为本案被告。一审法院认定事实：2012年11月7日，潞安公司与中煤第五建设有限公司签订《煤矿建筑安装工程承包合同》，潞安公司作为发包人，将其位于长治市××区的工程名称为古城矿井矿建二、三期工程发包给中煤第五建设有限公司，工程内容为一标段主斜井施工区和三标段桃园风井施工区，合同约定了价款、工程期限、工程质量与验收、工程价款的支付与结算和违约责任等事项。2015年3月26日，中煤第五建设有限公司和中煤第一建设有限公司共同向潞安公司发出《关于变更合同主体的函》，由中煤第一建设有限公司取代中煤第五建设公司履行上述合同约定的一切权利和义务，已经潞安公司确认并同意，2015年5月22日，三方签订《合同主体变更三方协议》。2016年4月16日，中煤一建公司与新龙公司签订《建设工程施工分包合同》，中煤一建公司作为承包人，将古城煤矿桃园风井段二、三期矿建分包工程中包含涉案工程在内的工程内容分包给新龙公司，由新龙公司组织施工，合同约定了分包期限、价款、付款及结算和违约责任等事项。另查明，金共凯是涉案喷浆工程承包人，周家兵是其雇佣人员，任项目经理。2017年8月21日，周家兵与张万彬签订《喷浆工程承包协议》，约定将涉案的喷浆工程交由张万彬施工，工程单价为巷道断面18㎡以下税后每米1200元、巷道断面18㎡以上税后每米1400元，喷浆厚度为0．15米。喷浆工程南翼辅运大巷长度67米，南翼辅运大巷联络巷长度50米。合同签订后，张万彬依合同约定向周家兵缴纳了风险抵押金10000元。2018年5月13日，金共凯向张万彬出具便条两支，内容为“在总数加2万元算杂工金共凯2018.5.13日”、“9月10日3人未下井补100×3=300；9月21日5人同上100×5=500；住宿费2750＋850=3600；生活费20×30×7=4200。合计10000金共凯2018.5.13日”。张万彬提供的周家兵签字确认的《古城煤业中煤四十九处十五队二组张万彬承包喷浆工程金共凯所欠张万彬工程款及工资明细》中，载明“1.在2017年8月21日与金共凯、周家兵签订协议时，给周家兵交押金10000元。”其下周家兵签字确认“金总知道证明周家兵”；“11.喷浆手及带班补助，每人每班100元，一天3个班，每班一名，每天300元，共计五个月，每个月按25天计算300×25×5=37500元。”其下周家兵签字确认“金总知道证明周家兵”。“13.从工程开始到停工，共计用工953个，用于井下喷浆以外工程派工，每工按300元计算，合计为285900元。”其下周家兵签字确认“金总知到，高工，陈大雁都知到证明周家兵”。“18．南辅大巷起底、浇筑地平共计165米，每米按1400元计算，165×1400=231000元。五联巷打底23067元，合计254067元（周签字）。”其下周家兵签字确认“金总知道证明周家兵”。“19.二联巷喷浆50米，每米按1200元计算，合计为60000元（周家兵签字）”。其下周家兵签字确认“李工、梁工、张真都知到证明周家兵”。“20.南大巷喷浆267米，根据合同价每米按1400元计算，1400×267=373800元。”其下有周家兵签字“现厂验收，张真多少米我不清楚周家兵”。施工中，建设单位古城煤矿建设管理处桃园风井工区与监理单位北京康迪建设监理咨询公司、施工单位中煤一建公司四十九处出具一份工程施工签证单，针对南翼辅运大巷67米段因巷道处于断层破碎带中，巷道两帮帮部岩石破碎片严重，巷道成型较差，对该段二次挂网打锚杆造型局部找补喷厚施工，对该施工中产生的工程量做了说明，包括巷道左、右帮喷浆长度、高度、厚度。新龙公司与中煤一建四十九处就古城二期工程在2017年年终进行了该年年度结算，金共凯就其承包工程包括涉案喷浆工程与新龙公司进行了结算。经结算，南翼辅运大巷实际施工长度为46.923米，南翼辅运大巷联络巷实际施工长度为33.636米。以上事实有双方当事人陈述、《煤矿建筑安装工程承包合同》、《关于变更合同主体的函》、《合同主体变更三方协议》、《建设工程施工分包合同》、《喷浆工程承包协议》、金共凯书写便条两支、新龙公司结算单和结算书、周家兵签字确认的《古城煤业中煤四十九处十五队二组张万彬承包喷浆工程金共凯所欠张万彬工程款及工资明细》、工程施工签证单在案佐证，依法予以确认。庭审中，原告张万彬自认金共凯已支付工程款548966元，向金共凯预借工程款157220元，奖金50850元包含在预借款里；其不参与金共凯与上级建设单位的结算；南翼辅运大巷267米包括因坍塌补喷的工程量。金共凯自称其与新龙公司系挂靠关系，其从新龙公司承包了包括涉案工程在内的部分工程，并将该部分工程分为三部分转包出去，三个施工队编号为4915队二组，其中张万彬承包了喷浆工程，为喷浆队。双方对南翼辅运大巷喷浆每米单价1400元、联络巷每米单价1200元，没有异议。一审法院认为，被告新龙公司经传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。同时因其未到庭也未提供证据，依法承担举证不利的法律后果。原告作为自然人未取得建筑施工资质及等级，其与被告周家兵签订的合同为无效合同。合同无效后，原告所施工程经被告潞安公司认可为合格工程，故对于因工程产生的价款被告金共凯应予以支付。关于被告金共凯辩称的依照合同约定内容付款，因双方在实际履行过程中已对合同内容作出变更，故应按变更后的合同履行。依据被告金共凯签字，可以确认应给付原告工程款：工程外加价20000元，补助10000元；依据被告周家兵的签字可以确定应给付原告风险抵押金10000元，喷浆手及带班补助37500元，杂工补助285900元，南辅大巷起底、浇筑地平、五联巷打底254067元，二联巷喷浆60000元。对于原告主张南大巷喷浆267米，周家兵签字表示多少米不清楚，金共凯特别代理人当庭承认张真系金共凯雇员，但否认张真的签字确认权，根据金共凯提供签证单和原告陈述及其提供的张真签字确认的补喷工程量折算明细，可以确认原告客观上实施了南翼辅运大巷补喷工程，对于张真签字确认的折算长度是否妥当，因张真系金共凯雇员，金共凯应对张真的工作行为后果承担责任，对原告主张南翼辅运大巷喷浆工程267米以单价1400元计373800元，予以支持。以上共计1051267元。对于金共凯辩解二联巷喷浆长度应按照结算长度33.636米计和杂工工资应按结算的108元计，但该部分已由周家兵签字确认，周家兵作为金共凯任命的项目经理，金共凯应对其行为负责，故对其辩解不予支持。周家兵金共凯未提供返还1万元押金证据，原告亦不认可，对金共凯已返还1万元押金的意见，不予采信。被告金共凯提供工资单及微信转账记录，欲证明对原告已支付的工程款，但原告不予认可工资单，且工资单无原告签字，故对该工资单不予确认；微信转账记录有重复款项而且部分转账时间超出了其主张的预借款截止时间，缺乏客观真实性，故对其主张的预借款18万余元不予支持。已付工程款按原告自认的548966元及借款157220元为据，扣减后被告金共凯应支付原告345081元。因被告中煤一建公司四十九处、中煤一建公司、潞安公司、新龙公司之间未进行最终决算，否认欠付工程款，且原告亦未举证证明其欠付工程款，故对于原告要求被告中煤公司第四十九处、中煤公司、潞安公司、新龙公司承担支付工程款责任的诉求，不予支持。被告周家兵系被告金共凯雇员，不承担支付责任，欠付工程款应由被告金共凯承担。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告金共凯自本判决生效之日起三十日内支付原告张万彬工程款345081元。二、被告周家兵、被告中煤第一建设有限公司第四十九工程处、被告中煤第一建设有限公司、被告山西潞安矿业（集团）有限责任公司、被告浙江新龙建设工程有限公司在本案中不承担付款责任。三、驳回原告张万彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由原告张万彬负担5000元，被告金共凯负担5300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张万彬提供的周家兵签字确认的《古城煤业中煤四十九处十五队二组张万彬承包喷浆工程金共凯所欠张万彬工程款及工资明细》中，载明“5、租房子（因项目部没有宿舍）、房租、水电费、取暖费5200元，工人房租水电费7250元，个人住房2017年3200元，合计为15650元，本人承担一半，15650÷2=7825元，另加2018年房租3600元，合计为11425元，由十五队二组承担。”其下周家兵签字确认“房租金总3000元周家兵”；“14、井下用工临时安排工程派工给付工资7450元（有周家兵签字）。”其下有签字确认“证明周家兵补给工人了”；“21、喷浆下料用工99人，每工付300元（根据协议之义，喷浆下料用工由十五队二组支付工资），99×300=29700元。”其下有周家兵签字确认“高工和大雁都知到他两帐，证明周家兵”。其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审认定的张万彬施工的工程量以及各项工程价款是否正确；金共凯是否欠付张万彬工程款，欠款数额是多少；2、本案中发包方、总包方和分包方是否应当在未付工程价款范围内承担责任；一审举证责任分配是否正确。关于一审认定的张万彬施工的工程量以及各项工程价款是否正确；金共凯是否欠付张万彬工程款，欠款数额是多少的问题。首先，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，工程施工后，张万彬与金共凯未进行正规结算，故应以双方确认的工作量为结算依据。一审认定《古城煤业中煤四十九处十五队二组张万彬承包喷浆工程金共凯所欠张万彬工程款及工资明细》中第1、第11、第13、第18、第19、第20项工程款无误，本院予以确认。其次，关于张万彬所诉《古城煤业中煤四十九处十五队二组张万彬承包喷浆工程金共凯所欠张万彬工程款及工资明细》中第2、第5、第9、第14、第15、第16、第21项工程款的问题。因其中第5、第14和第21项均有周家兵签字确认的具体内容、金额，且符合本案实际，故该三项款项即房租3000元、井下用工临时安排工程工资7450元及喷浆下料用工29700元，共计40150元，应由金共凯支付给张万彬;其余四笔款项明细虽有周家兵签字确认，但款项内容无其他证据予以佐证，仅以现有证据无法证明其客观真实性，且该四项所涉部分项目无协议约定或法律规定，故本院对该四笔款项不予认定。再次，关于金共凯所称并未安排周家兵从事工程验收，不应以周家兵的签字认定工程量的问题。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，金共凯诉称不应以周家兵的签字确认认定工程量及工程外加价、补助、喷浆手及带班补助、杂工补助费用，但涉案工程整个施工过程中都由周家兵与张万彬进行沟通确认，张万彬有理由相信周家兵作为金共凯的项目经理拥有代理权，故金共凯的该项上诉请求不成立，应予驳回。最后，关于金共凯所诉应当在工程款中扣除已经支付给张万彬的826468元工程款和10000元押金的问题。因金共凯未提供足够证据证明已经支付给张万彬上述款项，张万彬亦不认可，故对金共凯该项主张不予支持。关于本案中发包方、总包方和分包方是否应当在未付工程价款范围内承担责任的问题。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张万彬系与周家兵签订的《喷浆工程承包协议》，周家兵在协议上署以“中煤一建公司四十九处4915队”名义，并加盖由其私刻的印章，故双方签订的合同违反法律规定，系无效合同，金共凯作为周家兵的雇主对张万彬所做的工程产生的欠付款承担付款责任。鉴于此工程系金共凯在施工过程中违法转包，且现有证据尚不能证明发包方欠付工程款的事实，故一审对张万彬请求中煤一建四十九处、中煤一建公司、潞安公司、新龙公司承担支付工程款责任的诉求不予支持，并无不妥。关于一审举证责任分配是否正确的问题。合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故一审法院在举证责任分配上并无不妥。综上所述，金共凯的上诉请求不成立，应予驳回；张万彬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山西省长治市屯留区人民法院（2019）晋0405民初909号民事判决；二、上诉人金共凯自本判决生效之日起三十日内支付上诉人张万彬工程款385231元；三、被上诉人周家兵、被上诉人中煤第一建设有限公司第四十九工程处、被上诉人中煤第一建设有限公司、被上诉人山西潞安矿业（集团）有限责任公司、被上诉人浙江新龙建设工程有限公司在本案中不承担付款责任；四、驳回上诉人张万彬的其他诉讼请求和上诉请求；五、驳回上诉人金共凯的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10300元，由张万彬负担4196元，金共凯负担6104元。二审案件受理费12350元，由上诉人金共凯负担7373元，由上诉人张万彬负担4977元。本判决为终审判决。审 判 长 李艳军审 判 员 郭庆菊审 判 员 李国君 二〇二〇年七月十四日法官助理 薛思洋书 记 员 范 娟