四川省仪陇县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1324民初465号 原告：龚怀仲，男，汉族，1973年2月21日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：陈红军，四川泰宇律师事务所律师。 被告：重庆庆华建设工程有限公司，住所地重庆市北碚区静观镇，统一社会信用代码：91500109753062492U。 法定代表人：秦超，总经理。 委托诉讼代理人：陈雪，四川修为律师事务所律师。 被告：祝德继，男，汉族，1975年2月8日出生，住四川省仪陇县。 被告：周顺伦，男，汉族，1972年11月20日出生，住重庆市铜梁区。 原告龚怀仲与被告重庆庆华建设工程有限公司、祝德继、周顺伦提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月19日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告龚怀仲及其委托诉讼代理人陈红军，被告重庆庆华建设工程有限公司的委托诉讼代理人陈雪到庭参加了诉讼，被告祝继德、周顺伦经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求被告向原告支付一次性伤残赔偿金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期间的工资、治疗期间护理费、续医费、康复费、营养费、住院生活补助费、交通费等共计10万元（以上金额最终以鉴定结论为准）；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2017年11月15日到被告重庆庆华建设工程有限公司做工，从事木工小组工作，被告的现场管理人周顺伦与原告所在的木工班组签订了书面协议，该协议对工作范围、价款计算、质量要求、工作进度、安全管理、款项结算及支付当时做出了详细约定，周顺伦系原告的现场管理人员，虽以分包形式签订协议，但从协议内容看符合劳动法所界定的劳动关系，故可以认定双方建立了实际的劳动关系，但南充市中级人民法院于2019年1月24日作出了（2019）川13民终326号民事判决，认定原、被告之间不存在劳动关系，但根据《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第13条的规定，四川省高院虽然不支持实际施工人招用的人员请求确认承包单位存在劳动关系，但仍然支持参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，故诉至法院，请求判准如上诉请。2020年5月11日，原告申请对其第一项诉讼请求予以变更，变更为：请求判决被告赔偿原告残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、误工费、后续治疗费、营养费、护理费、住院生活补助费、交通费10万元（以上金额最终以鉴定结论为准）。庭审中，原告明确其诉讼请求，主张损失共计55693.9元，其中误工费31848.9元、护理费800元、营养费1800元、医疗费847元（其余医疗费由被告重庆庆华建设工程有限公司垫付）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3400元、交通费3000元。 被告重庆庆华建设工程有限公司辩称，我公司不应对原告的损失承担赔偿责任，本案中各方当事人的关系，已经被南充市中级人民法院（2019）川13民终326号民事判决认定为承揽关系，我方无选任过失责任；被告周顺伦将案涉工程转包给原告，我公司不知情；案涉工地无安全隐患，原告明知自身身体状况差，仍在高处作业造成事故，自身应当承担90%的责任；原告受伤后，我公司垫付了所有医疗费，后报了保险，理赔了一部分，另向原告支付了18000元的生活费，请求在原告的赔偿款中予以扣减；对原告主张的误工费，应当按照2018年度四川省建筑行业私营单位的标准进行计算；护理费依法判决；住院伙食补助费按照每天30元进行计算；营养费按照每天20元进行计算；精神损害抚慰金不应支持；交通费不支持，原告住院期间我公司均派车予以接送；鉴定费不应超过2000元。 被告祝德继向本院递交了书面答辩意见，1.祝德继不是本案适格主体，依法不应对原告的损失承担赔偿责任，因为原告不是其雇请，不能构成劳务关系，案涉工程系原告、祝德继、杜运富等9人在被告周顺伦处合伙承揽，并于2017年9月9日与被告周顺伦签订了《模板分包协议》，虽该分包协议上没有原告的签字，但是原告是替换祝德继完成的工作，南充市中级人民法院（2019）川13民终326号民事判决认定原告与被告祝德继之间系为合伙承揽关系，合伙人执行合伙事务受伤，其他合伙人是否承担赔偿责任，与本案不是同一法律关系，不能在本案中一并处理；2.原告在其专业领域作业，应当具有一定的防范及注意义务，原告应当对其自身损害承担100%的责任，原告长期从事建筑支模工作，在其熟悉的专业领域，具有丰富的实践经验，其在作业工程中应当预见可能面临的危险，应当具有相应的注意及防范义务，原告明知其在高处作业具有一定危险，而自身并未采取任何保护措施，且其从高处摔落是其自身感觉晕厥，并非案涉工地存在安全隐患，故其损失应当由其自身承担100%的责任，综上，请求法院驳回原告对被告祝德继的全部诉讼请求。 被告周顺伦向本院递交了书面答辩意见，1.本案中各方当事人之间的法律关系，已经由南充市中级人民法院（2019）川13民终326号民事判决认定，即承揽关系，被告周顺伦在本案中无选任过失，根据法律规定祝德继等人支模不需要资质，且祝德继等人从事该行业多年，具有丰富的实践经验，故被告周顺伦不应对原告的损失承担任何赔偿责任；2.原告对自己的损害应当承担全部赔偿责任，原告长期从事建筑支模工作，在其熟悉的专业领域，具有丰富的实践经验，其在作业工程中应当预见可能面临的危险，应当具有相应的注意及防范义务，原告明知其在高处作业具有一定危险，而自身并未采取任何保护措施，且其从高处摔落是其自身感觉晕厥，并非案涉工地存在安全隐患，故其损失应当由其自身承担100%的责任；3.对成都联合司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，该鉴定机构系在法院的组织下选定，程序合法，客观公正，请求法院在处理原告的误工期、护理期、营养期等以该鉴定结论为准，综上，请求法院驳回原告对被告周顺伦的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：被告重庆庆华建设工程有限公司将案涉工程中的木工分项分包给被告周顺伦，2017年9月9日，被告周顺伦（甲方）与被告祝德继（乙方）签订了《恒益.滨江国际四标段三期7#楼模板分包协议》，该协议约定：甲方将7#楼的模板工程以包工、包制模、包图纸上木工制安一次性承包给乙方施工。一、承包单价：乙方所承包的木工工程，其单价按混凝土解除面积，6m层单价为2400元每平方米，标准层价为1700元每平方米，屋顶女儿墙单价为2000元每平方米，人防墙单价为2600元每平方米，按此单价为最终结算价，甲方不另追加乙方任何费用，面积计算以图纸为准。二、承包范围：乙方按设计图纸，设计变更完成该工程所有的木工工程。杜运富、马明仕、胡大东、彭贤政、彭秀琼、刘文勇、彭贞红、赵云连均在该分包协议的乙方中签名。原告在审理中陈述，案涉工程系塔吊信号工任贵珍将其引荐给被告祝德继，给被告祝德继做了几天点工，点工工资被告祝德继已经全部支付给原告，后被告祝德继做完1-3楼的工作后，由原告接替被告祝德继做完4-32层的工作，被告重庆庆华建设工程有限公司根据其做完的工程量，按照《分包协议》中约定的单价以及工程进度向其支付工程款，工程款统一由班组长杜运富领取，然后杜运富再分给大家。原告所做工程的劳务款项，被告重庆庆华建设工程有限公司已经全部支付完毕。 2018年8月7日，原告做封顶女儿墙时昏厥摔倒，工友将其扶起，休息十多分钟后，因疼痛厉害，被告重庆庆华建设工程有限公司的工作人员将原告送往仪陇县人民医院住院治疗，经诊断为创伤性左侧多支肋骨骨折，胸壁软组织伤，于2018年8月23日好转出院，共计花费医疗费6772.49元，由被告重庆庆华建设工程有限公司垫付。出院后，因需检查骨骼愈合情况，原告于2018年9月至2018年12月，在仪陇县人民医院复查，共计花费医疗费847元。2019年4月10日，被告重庆庆华建设工程有限公司在太平养老保险股份有限公司重庆分公司申请对原告龚怀仲的医疗费进行理赔，并获赔4566.69元，未获赔金额为2205.8元。原告龚怀仲住院期间，被告重庆庆华建设工程有限公司向其支付生活费18000元。原告起诉后，申请对其伤残等级、误工期限、护理人数及期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定，我院组织双方协商鉴定机构，并通过随机摇号的方式确定了成都联合司法鉴定中心进行鉴定，2020年6月12日，成都联合司法鉴定中心出具了成联（2020）临鉴字297号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人龚怀仲因外伤致左侧多支肋骨骨折、胸壁软组织伤，伤后经医院对症治疗出院。其损伤及后遗症未达到本标准相应最低条款，不足评残。其误工期评定为120日，护理期评定为60日，1人护理，营养期评定为60日，其目前已达到临床治疗终结，未有留下需要后续治疗的相关后遗症与并发症，不构成需要后续治疗产生费用的评定条件。本次鉴定花费鉴定费3400元。 2018年9月6日，龚怀仲向仪陇县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与重庆庆华建设工程有限公司存在劳动关系，2018年10月8日，仪陇县劳动人事争议仲裁委员会作出仪劳人仲案字[2018]第41号《仲裁裁定书》，裁决龚怀仲与重庆庆华建设工程有限公司从2017年11月15日至8月7日期间建立有劳动关系，重庆庆华建设工程有限公司认为仪陇县劳动人民争议仲裁委员会的裁决不当，向我院提起诉讼，我院作出了（2018）川1324民初3321号民事判决，判决驳回了重庆庆华建设工程有限公司的诉讼请求，重庆庆华建设工程有限公司不服该判决，上诉至南充市中级人民法院，南充市中级人民法院于2019年1月24日作出了（2019）川13民终326号民事判决书，判决撤销我院作出的（2018）川1324民初3321号民事判决；重庆庆华建设工程有限公司与龚怀仲之间不存在劳动关系。 本院认为：本案的争议焦点为：1.原、被告之间系雇佣关系还是承揽关系，三被告对原告的损害是否应当承担赔偿责任。承揽法律关系的本质特征是以完成定作物为标的，承揽人以自己或者他人的设备、材料、基数和劳动力，自主完成工作任务，定作人不支配承揽人的劳动力，只接受承揽人的劳动成果，而雇佣法律关系的本质特征是以提供劳务为标的，雇主支配的是雇员的劳动力，雇员在雇主的支配下提供劳务，本案中，原告系接替被告祝德继完成工作，非祝德继的雇员，《分包协议》原告虽未签字，但其接替祝德继完成工作，协议中约定的报酬，也由其继受和享有，原告的工作内容系支模，本质上原告提供的系其自身劳动力，《分包协议》中约定的工程款，实际系原告提供劳务变现的劳务费，被告周顺伦从被告重庆庆华建设工程有限公司承包了部分劳务后，又与被告祝德继等几人签订《分包协议》，原告龚怀仲实际的雇主应当系被告周顺伦，故原告与被告周顺伦之间存在劳务关系。对于各被告提出的南充市中级人民法院（2019）川13民终326号民事判决认定《分包协议》更加符合承揽关系的特征的问题，法院生效判决的既判力是指生效民事判决的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的约束力，判决中对诉讼标的之判决部分，实际上是对诉讼标的中的实体内容所作出的判决，即判决的主文，（2019）川13民终326号民事判决书已经生效，该判决主文仅认定重庆庆华建设工程有限公司与龚怀仲之间不存在劳动关系，并未认定周顺伦与原告之间存在承揽关系。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告从事支模工作多年，应当具有丰富的经验，在提供劳务的过程中，应当尽到相应的注意义务，其受伤时正值酷暑时节的中午，感觉身体不适时应当及时停止工作，原告未尽到相应的注意义务，存在过错，应当对自身损害承担部分责任，故对原告的损失，本院认定由被告周顺伦承担80%的责任，原告自身承担20%的责任。被告重庆庆华建设工程有限公司将劳务分包给不具有资质的个人即被告周顺伦，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被告重庆庆华建设工程有限公司应当与被告周顺伦对原告的损失承担连带责任。原告因从事建筑行业多年，故对原告的误工费，本院按照四川省2019年度建筑业全部单位就业人员的平均工资进行计算，原告损害经鉴定未构成伤残等级，故本院对其精神损害抚慰金的主张不予支持，原告受伤期间就医治疗及后期复查，交通费为必要产生，本院酌定交通费500元。对于被告重庆庆华建设工程有限公司垫付的医疗费6772.49元，因原告起诉未主张，且不同意在本案一并处理，故对被告重庆庆华建设工程有限公司垫付的医疗费，被告重庆庆华建设工程有限公司可以另案起诉主张。综上，本院对原告受伤产生的各项损失认定如下：1、误工费120天×146.07元/天（53315元/年÷365天）=17528.4元（参照成联（2020）临鉴字297号司法鉴定意见书及四川省2019年度建筑业全部单位就业人员的平均工资进行计算）；2、护理费60天×189.77元/天（69267元/年÷365天）=11386.2元（参照成联（2020）临鉴字297号司法鉴定意见书及四川省2019年度城镇全部单位就业人员平均工资进行计算）；3、营养费60天×30元/天=1800元（参照成联（2020）临鉴字297号司法鉴定意见书）；4、医疗费847元；5、鉴定费3400元；6、交通费500元。以上1-6项费用共计35461.6元，由被告周顺伦承担28369.28元（35461.6元×80%），原告自己承担7092.32元（35461.6元×20%），被告重庆庆华建设工程有限公司已向原告支付的18000元，在原告的赔偿总费用中应当予以扣减，以上费用品迭后，被告周顺伦向原告赔付10369.28元（28369.28元-18000元），被告重庆庆华建设工程有限公司承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告周顺伦于本判决生效后十五日内向原告龚怀仲赔付10369.28元，被告重庆庆华建设工程有限公司承担连带责任； 二、驳回原告龚怀仲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1150元（原告龚怀仲已预交），由被告周顺伦负担30元，由原告龚怀仲负担1120元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  余媛媛 二〇二〇年七月三十一日 书记员  冯林秀