山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1995号 上诉人（原审被告）：淄博铠模建工有限公司，住所地山东省淄博市临淄区晏婴路111号。 法定代表人：郑德广，总经理。 委托诉讼代理人：周钦宝，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王研，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东蓝溪置业发展有限公司，住所地山东省淄博市临淄区晏婴路113号。 法定代表人：郑德敬，董事长。 委托诉讼代理人：韩雪森，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：郭兆春，男，1965年12月9日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：路存华，山东稷下律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田慧博，山东稷下律师事务所实习律师。 上诉人淄博铠模建工有限公司（以下简称“铠模公司”）、山东蓝溪置业发展有限公司（以下简称“蓝溪公司”）因与被上诉人郭兆春建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人淄博铠模建工有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，依法改判上诉人支付被上诉人郭兆春工程款338131.92元；2、请求撤销原审判决第二项，依法改判上诉人支付被上诉人郭兆春鉴定费110000元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人郭兆春全部承担。(上诉合计金额1615304.37元)。事实与理由：一、被上诉人郭兆春应当按合同约定承担企业所得税455023.97元。一审已经查明：上诉人与被上诉人郭兆春签订的《工程承包合同》第八条约定“上诉人按结算总值收取3.5%的利润，税金被上诉人自负。”该约定明确上诉人仅收取结算总值3.5%的利润，其他全部收入均归属于被上诉人，全部税费也全部由被上诉人承担，本案诉争的企业所得税自然应该由被上诉人承担。一审法院未支持上诉人主张扣除企业所得税是错误的：首先，根据《中华人民共和国企业所得税法》，企业所得税由企业作为纳税义务人，企业登记注册地为纳税地点，即讼争企业所得税应由上诉人依法足额向其企业所在地申报缴纳。因企业所得税的征收为法律明确规定，理应由上诉人在结算时直接予以扣除，否则只会给当事人带来诉累。第二，根据上诉人与被上诉人签订的工程承包合同第八条的明确约定，被上诉人作为实际施工人明知双方对相关税费所作的特别约定，即其对于承担涉案税费应当有合理预期。至于上诉人是否已经实际缴纳相应的税金，则是税务部门依法处理的问题。对于郭兆春而言，其只是将自己依法应当负担的税金交给了法定的纳税义务人而已，直接予以扣除并不损害被上诉人利益。第三，对于企业所得税金额，一审中上诉人按照行业平均税率主张，上诉人会继续跟税务部门协调，根据税务部门协调情况，向法院提交相应证据予以证实。在建筑行业内，总包方收取利润比例一般在5%至8%之间，上诉人与被上诉人仅约定3.5%，在行业内处于较低水平，自然不能再让上诉人承担额外税费。一审法院未支持上诉人根据工程行业平均税负应当缴纳的所得税455023.97元是错误的。二、原审判决未按照上诉人与原审被告约定的结算方式结算，最终多支持被上诉人工程款1055780.40元，请二审法院予以扣除。上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》第一条第5项明确约定“最终以与建设单位实际结算价为准”，而上诉人与原审被告签订的《建筑施工合同补充协议》第五条第一款规定，按照审定值总价下浮3%结算。鉴定值为35192680.23元，下浮3%即1055780.40元。一审法院未在最终结算总值中予以扣除错误。三、原审判决对鉴定费的分担有失公允，双方应当各承担50%。 上诉人山东蓝溪置业发展有限公司上诉请求：请求撤销原审判决第四项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人郭兆春全部承担。事实与理由：一、上诉人已经举证证明付清全部工程款，一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担还款责任是错误的。一审中上诉人与铠模公司均已确认双方已经结算完毕并付清工程款。为支持双方的上述主张，上诉人提交了涉案工程竣工验收备案证明材料，证实双方已经结算完毕。为进一步打消被上诉人疑虑，上诉人又提交了工程款支付的相关财务凭证。上诉人认为，上述举证已经可以充分证实上诉人与铠模公司之间已经结清工程款的事实。二、一审法院对上诉人提交的付款凭证不予确认是错误的。一审法院认为上诉人提交的付款凭证存在部分瑕疵，部分付款系支付现金缺乏合理性，为此不予确认是错误的。上诉人在一审中已经作出说明：第一，付款凭证所谓瑕疵是因为双方付款系根据整个工程支付(淄博铠模建工有限公司系总包方)，并未考虑会发生涉案纠纷，而在付款时特别标注为被上诉人施工工程款。第二，上诉人系房地产企业，在工程施工过程中同步进行房产销售，收取的现金直接支付工程款并不存在缺乏合理性问题。特别指出的是：涉案工程款的支付时间是2011年至2013年，当时并不像现在一样普及网银支付；而当时临淄购房人以现金支付首付款是常态，完全不存在缺乏合理性的问题。三、一审法院即使认为上诉人是否付清工程款证据不足，在欠付工程款不能确定的情况下，则一审判决根本不具有可执行性，由此影响生效判决权威，本案应驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人如坚持主张上诉人在欠付工程款范围内承担责任，则其应另案起诉要求确认欠付工程款数额并要求上诉人在欠付工程款数额内承担责任。 郭兆春向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付拖欠工程款2274165.76元，并自起诉之日起按银行贷款利率支付延期付款经济损失至清偿之日；2.本案因诉讼保全担保支付保险费2960元由两被告承担；3.诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2011年7月20日，原告与被告铠模公司签订工程承包合同一份，由原告按铠模公司与建设单位签订的内容对桓公花园1、2、6号楼进行施工，合同约定：合同价款计2370万元（最终以与建设单位实际结算价为准）；发包人单独分包的项目，除土方工程外，其余按最终审计结算值1%综合计取配合总包服务费，因该工程发生的各类相关费用，均由乙方负责，危险作业意外、伤害保险费由乙方承担；本工程实行成本包干利润分成的方式，工程成本乙方自控盈亏自负，甲方按结算总值收取3.5%的利润，税金乙方另付……；双方未尽事宜，以甲方和建设单位合同为准，工程款支付比例，保修费执行甲方与建设单位的合同。2011年8月4日，两被告就桓公花园1、2、6号住宅楼施工项目达成补充协议。原告依约对工程进行了施工，并已交付使用。原、被告对6号楼及地下车库的工程价值为13989136.21元无异议，对1、2号楼的工程价值存有异议，诉讼中，原告申请对桓公花园1、2号楼的土建、安装工程价值进行鉴定，本院依法进行了委托，2019年12月17日，山东仲泰工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：桓公花园1、2号住宅楼土建工程分别为：8439531.35元、9540460.72元，1、2号住宅楼签证工程为342887.54元，1、2号楼住宅楼安装工程分别为：1310352.79元、1570311.62元，合计：21203544.02元。该款项中不包括涉案工程的水、电费用，庭审中，原、被告对被告将已扣除的水电费166917.20元再支付给原告无异议。原告因该次鉴定支付鉴定费22万元，另原告因本案申请财产保全支付保全保险费2960元。对于应从涉案工程中扣减的相应款项，原、被告对以房抵顶工程款138万元、被告提供的供材款15919265元、管理费1252476.47元、审计费450667.16元无异议。双方对以下费用存有异议：1、已付工程款，原告主张为10222652.89元，被告主张为10229701.64元，双方主张的差额7048.75元，在被告提供的财务记账表及付款单据中并未体现。2、关于原告主张其欠淄博晶达节能环保科技有限公司（以下简称晶达公司）CL墙板款772644.68元、山东中瑞建材有限公司（以下简称中瑞公司）混凝土款2289106.5元，原告要求从涉案工程款中扣减，由被告向上述两公司支付，被告对此不予认可，不同意从涉案工程款中扣除。3、关于税金，原告主张其应承担的税金为1223848.44元，包括营业税、城建税、教育附加税、地方教育附加税、水利建设基金、印花税，被告认为原告应承担的税金为1678872.41元，税金差额455023.97元为所有工程按行业平均税负应当缴纳的所得税，其已缴纳。一审法院认为，原告与被告铠模公司签订的工程承包合同系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法、有效，双方均应按约定履行义务。原告依约对涉案工程进行了施工，工程已经竣工验收，并已交付使用，铠模公司应向原告支付工程款。对于应从工程款中扣除的以房抵顶工程款138万元、供材款15919265元、管理费1252476.47元、审计费450667.16元，原、被告均无异议；另双方对被告将已扣除的水、电费166917.20元支付给原告亦无异议，本院予以确认。关于工程价值，原、被告对6号楼及地下车库的工程审定值为13989136.21元无异议，本院予以确认。鉴于庭审中被告对原告主张的1、2号楼的工程价值不予认可，本院依法委托鉴定后，鉴定机构出具的鉴定意见书中的1、2号楼的工程造价为21203544.02元，被告虽认为该价值偏高，但并未提交证据证实，故原告施工的1、2、6号楼及地下车库的工程总造价为35192680.23元。对于已付工程款，原告主张为10222652.89元，被告虽主张为10229701.64元，但其提交的证据中并未有差额7048.75元的相应凭证，故对被告的主张不予采信，应认定已付工程款为10222652.89元；关于原告主张从涉案工程款中扣除欠晶达公司CL墙板款772644.68元、中瑞公司混凝土款2289106.5元，在本案中不再要求被告支付该两部分款项，系对自身权利作出的自由处分，本院予以准许。关于税金，原告同意承担的税金为1223848.44元，被告要求其另行承担税金455023.97元，称其已缴纳，系按所有工程行业平均税负计算，并未提供证据证实，对此不予采信，应认定原告承担的税金为1223848.44元。关于保全保险费2960元，虽系因本案申请保全而产生，但原、被告在合同中并未对此作出约定，原告要求被告支付该费用依据不足，对此不予支持。关于鉴定费22万元，系双方因对桓公花园1、2号楼的工程价值存有争议而鉴定产生，原告主张的工程价值高于鉴定后的工程价值，故鉴定费应由原、被告合理分担，被告应承担鉴定费214500元，其余由原告自负。故被告还应支付原告工程款1848936.29元。关于经济损失，原告要求被告支付自起诉之日起的经济损失，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于蓝溪公司是否应在欠付工程款范围内承担还款责任，因蓝溪公司提交的证据中有些付款凭证后并未附有付款信息，其主张现金支付缺乏合理性，不足以证实其已付清工程款，故其作为发包人应在欠付工程款范围内承担还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告淄博铠模建工有限公司支付原告郭兆春工程款1848936.29元，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告淄博铠模建工有限公司支付原告郭兆春鉴定费214500元，与上述第一项同时付清。三、被告淄博铠模建工有限公司赔偿原告郭兆春经济损失（以1848936.29元为基数，自2019年11月21日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与上述第一项同时付清。四、被告山东蓝溪置业发展有限公司在欠付淄博铠模建工有限公司工程款范围内对上述第一项、第二项、第三项承担还款责任。五、驳回原告郭兆春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12509元，由原告郭兆春负担1174元，被告淄博铠模建工有限公司负担11335元；诉讼保全费5000元，由被告淄博铠模建工有限公司负担。 本院二审期间，上诉人铠模公司提交证据一，铠模建工2013年企业所得税缴纳情况表1份、电子缴税付款凭证3份、税收完税证明2份，拟证明铠模建工实际缴纳2013年度企业所得税406247.98元。证据二，企业所得税汇算清缴纳税申报鉴证报告1份，拟证明铠模建工2013年收入总额154510859.26元，应缴纳所得税406247.98元。证据三，郭兆春施工工程的成本明细1份，拟证明铠模建工财务记载郭兆春施工工程部分成本为11098630.73元。证据四，开票明细表一份、建筑业统一发票7份，拟证明2013年度铠模建工给蓝溪置业开票总额为90395021.67元。证据五，（2019）鲁0305民初2246号判决书1份，拟证明1.该判决确认郭兆春施工的蓝溪桓公花园1、2号楼的工程造价为21203544.02元；6号楼及地下车库工程审定值13989136.21元；郭兆春施工工程造价总额为35192680.23元。2.判决确认甲方供材款15919265元，水电费166917.2元，审计费450667.16元，管理费1252476.47元，CL墙板材料款772644.68元，混凝土材料款2289106.5元。即单独核算郭兆春施工工程总利润35192680.23-11098630.73-15919265-166917.2-450667.16-1252476.47-772644.68-2289106.5=3242972.49元。方法一：按（总价值-总成本）*25%计算。企业所得税计算说明：案涉工程的结算总值为35192680.23（鉴定机构鉴定的1、2号楼的工程造价为21203544.02,加上6号楼及地下车库工程审定值13989136.21），案涉工程总成本为31949707.74（公司已支付成本11098630.73，供材款15919265，水电费166917.2，审计费450667.16，管理费1252476.47，CL墙板材料款772644.68，混凝土材料款2289106.5）。《中华人民共和国企业所得税法》第四条规定企业所得税的税率为25%。因此，就郭兆春施工工程单独核算应缴纳企业所得税额为案涉工程的总价值减去案涉工程总成本再乘以25%。即，3242972.49*0.25=810743.12元。方法二：即我方诉讼中主张的按建筑业税率1.5%计算，企业所得税为455023.97元。方法三：按企业实际缴纳企业所得税比例计算，2013年铠模建工总收入为154510810.26元（税务报告），2013年铠模建工为蓝溪置业开票总额为90395021.67元（企业提供的开票明细），2013年铠模建工缴纳所得税总额406247.98元（税务报告）。故，2013年蓝溪置业开票部分对应铠模建工缴纳企业所得税为：2013年铠模建工给蓝溪置业开票金额除以2013年铠模建工总收入（总开票金额），再乘以2013年缴纳所得税，即，90395021.67/154510810.26*406247.98=237655.06元。案涉工程的总价值为35192680.23（鉴定机构鉴定的1、2号楼的工程造价为21203544.02,加上6号楼及地下车库工程审定值13989136.21）。案涉郭兆春施工工程对方应承担的企业所得税为案涉工程的结算总额除以2013年铠模建工给蓝溪置业开票总额再乘以237655.06，即35192680.23/90395021.67*237655.06=92447.82元。上诉人蓝溪公司提交证据六，蓝溪桓公花园1、2号楼工程审计报告各1份，拟证明，诉讼前铠模建工委托审计，审计1、2号楼合计价款为20588188.24元；被上诉人郭兆春在一审中主张1、2号楼的工程价款为21745905.76元；通过法院委托鉴定机构鉴定1、2号楼的工程价款为21203544.02元。如以一审法院委托鉴定工程价款21203544.02元为实际工程价款，按照建筑审计行业±3%为正常浮动范围计算，如上浮3%为21839650元；如下浮3%为20567437元。双方分别提交的审计报告都在法院委托审计值±3%之内。因双方无法达成一致意见，最终法院委托鉴定，对于鉴定费用显然应由双方各按照50%分担更为公允。被上诉人郭兆春质证称，对证据一、二真实性无异议,但对其与待证本案事实的关联性有异议。2011年至2013年间,铠模建工同时开工的建设项目除桓工花园小区工程还有金茵小区工程及其他在建设工程多处工程同时开工建设,被上诉人承建的涉案工程仅是桓公花园小区工程十几个楼座中的三个楼座而已。铠模建工支付的406247.98企业所得税是其他盈利工程项目依法应当交纳的,与本案无关联系。对证据三的真实性和关联性均有异议。该证据是铠模公司的单方证据,其对记载的被上诉人施工成本做过重大修改,与事实严重不符。被上诉人实际施工成本为35857863.07元而非11098630.73元。证据四与本案不具关联性。这些仅是该小区工程发票中的一部分，而非全部对证据五判决书的真实性无异议，对该证据与待证对该证据与待证事实的关联性有异议。由于铠模建工对被上诉人施工工程成本认识的错误,连最基本的人工机械费都没有计入成本，上诉人却简单的算出了被上诉人的工程总利润为3242972.49的错误结论。然而正是因为郭兆春在该工程中无任何盈利，在严重亏损的情况才对上诉人的不公平结算审计不予认可，形成的诉讼。被上诉人在该工程中亏损665万余元,故无义务交纳企业所得税，相反上诉人却收入管理费120余万元,还平白无故的在审计中下浮百分之三定值，企业所得税若应交纳也是由上诉人交。对证据六真实性无异议,对待证事实的关联性有异议。首先，上诉人认为的建筑审计行业正负三为正常浮动范围无任何法律依据,完全是其独家创造的。其二、司法审计值远高于上诉人自行委托的审计值,足以证明被上诉人主张委托司法审计的合理性。据此一审法院判决主要由上诉人承担鉴定费并无不妥,一审判决对鉴定分的分配完全合理正确。对蓝溪公司证据的真实性有异议，该宗证据的记账凭证，大部分在一审中提交过，且与一审中提交的支付方式存在许多改动支出。一审中认可现金支付的大量账目，二审中用支票、银行承兑汇票进行了填补,但许多支票不能证明是桓公花园项目的支付,如许多支票的收款人为王捷、李田田等人,而非铠模建工。且大量银行承兑汇票的出票人均为山东福美木业有限公司,收款人却没有一个是铠模建工的。显然这是上诉人在本案一审败诉后,找人(福美木业)复制的他人账目中的银行承兑汇票复印件,而后重新填补替代了一审时提交的所谓的现金支付。 本院认为，铠模公司主张郭兆春应承担企业所得税455023.97元，但未能举证证明其已依法缴纳，因企业所得税由相关税务机关予以核缴，故本案企业所得税应待缴纳完毕后，根据双方约定另行处理。经审查，一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价作出的鉴定意见书，已依据铠模公司与郭兆春签订的建筑施工合同补充协议按审定值下浮3%，故铠模公司关于涉案工程价款计算错误的上诉理由不能成立。涉案工程已经施工完毕并交付，铠模公司作为付款义务方在本案起诉前委托审定的涉案工程款低于一审法院委托鉴定的工程款，故铠模公司对因委托鉴定工程造价发生的鉴定费应承担主要部分，一审判决分配并无不当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原审判决上诉人蓝溪公司在欠付工程价款范围内对郭兆春的劳务费承担连带支付责任，并无不当。 综上所述，淄博铠模建工有限公司、山东蓝溪置业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46614元，由上诉人淄博铠模建工有限公司负担23307元，山东蓝溪置业发展有限公司负担23307元。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  翟雪利 审判员  史华振 二〇二〇年七月三十日 书记员  王 琦