四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3471号 上诉人（原审原告）：何相龙，男，1996年5月4日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：曾小利（系何相龙配偶），女，1995年7月31日出生，住四川省成都市天府新区。 上诉人（原审被告）：成都优云互联科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区益州大道中段722号4栋24楼2405号。 法定代表人：章俸瑜，总经理。 委托诉讼代理人：闫文平，四川和普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴丽丝，女，1991年2月20日出生，汉族，系该公司员工。 上诉人何相龙、成都优云互联科技有限公司（以下简称优云公司）劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初8300号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何相龙上诉请求：1.改判优云公司向何相龙支付经济补偿金7700元；2.改判优云公司向何相龙支付赔偿金15400元；3.改判优云公司向何相龙支付公证费用1140元；4.本案一、二审诉讼费用由优云公司承担。事实与理由：1.优云公司没有足额为上诉人购买社保，没有按期支付上诉人的加班工资，上诉人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同，符合经济补偿金的支付条件；2.上诉人曾口头向优云公司主张加班工资，但优云公司拒绝支付，构成拒不支付延长工作时间劳动报酬，应当依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项向上诉人支付赔偿金；3.公证费系上诉人为合法维权的支出，公证事实与本案争议焦点密切相关，且对优云公司不利，应当由优云公司承担公证费用。 优云公司辩称，1.何相龙系因个人原因主动提出离职，其主张经济补偿金没有依据，且计算标准也应按照基本工资2200元计算；2.何相龙主张赔偿金没有事实和法律依据，根据何相龙在诉状中引用的优云公司的考勤制度，我公司不提倡加班，加班需要审批同意，何相龙不存在加班事实，我公司不存在不支付加班费的情况；3.何相龙的公证行为与我公司无关，且该项费用没有经过仲裁前置程序。 上诉人优云公司上诉请求：1.改判优云公司不向何相龙支付加班工资；2.本案一、二审诉讼费用由何相龙承担。事实与理由：1.一审关于何相龙加班事实的认定错误，何相龙在优客公司处的钉钉打卡记录与优云公司无关；2.一审认定优云公司与优客公司系关联公司认定错误，不能用优客公司的考勤制度倒推优云公司的考勤制度；3.一审关于何相龙的加班工资计算标准错误，应当按照2200的基本工资计算；4.何相龙主张加班费应当由何相龙承担举证责任，何相龙的证据不足以证明其在优云公司处加班的事实，应当承担举证不能的不利后果。 何相龙辩称，一审判决对加班事实的认定正确，优云公司与优客公司系关联公司，优云公司并不是不打卡，而是不强制打卡，加班时需要打卡。何相龙已就加班事实尽到了相应的举证义务，优云公司未提交考勤记录，应当承担举证不能的后果。优云公司2019年4月发布的考勤制度不具有溯及既往的效力。 上诉人何相龙向一审法院起诉请求：1.优云公司支付经济补偿金7700元；2.优云公司支付2018年9月1日至2019年3月18日期间加班工资13903.52元，其中工作日延时加班173小时54分，休息日加班26小时40分；3.优云公司开具离职证明，其内容包括且仅包括劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限；4.优云公司按工资总额为基数补缴社保，若无法补缴，则支付差额22500元；5.优云公司以工资总额为基数补缴住房公积金，若无法补缴，则支付差额6696元；6.优云公司按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项之规定支付赔偿金15400元；7.优云公司承担本案诉讼费、证据保全公证费1140元。 一审法院经审理查明，2018年3月19日，优客公司（甲方）与何相龙（乙方）签订《实习协议》，约定：（1）乙方同意根据甲方工作需要在研发部（部门）担任软件开发与应用（职务）；（2）实习时间自2018年3月19日至乙方毕业取得学历证书止。乙方毕业取得学历学位证书后转为公司正式员工，转正后另行签订正式劳动合同。2018年7月9日，何相龙与优云公司签订《劳动合同》，约定：⑴合同期限二年，自2018年7月9日起至2020年7月8日；⑵部门：研发部，职务：软件开发与应用；⑶甲方实行每周工作40小时和2天休息日的标准工时制度，工作时间不包括用餐和加班时间。甲方根据工作和经营需要，经与乙方协商，可以要求乙方加班，甲方给予相应时间调休或依法和公司的相关规章制度向乙方支付加班工资；⑷甲方支付乙方税后月薪为7000元，其中基本工资2200元，其余为岗位津贴等。何相龙在职期间，优客公司、优云公司先后为何相龙缴纳社会保险费和住房公积金。 2019年4月2日何相龙以“温燕丽”为收件人“028-83343311”为联系电话，“四川省成都市高新区益州大道中段1858号（软件园G5）510”为收件地址邮寄《解除劳动合同书》。《解除劳动合同书》载明：“成都优云互联科技有限公司：因贵司拒绝在本人当面送达的《解除劳动合同通知书》上签字盖章，现本人邮寄送达《解除劳动合同通知书》。因贵司违反《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，根据《劳动合同法》第三十八条之规定，本人决定于即日起解除与贵司于2018年7月9日签订的劳动合同。……请贵司在3日内按照《劳动合同法》第四十七条之规定，向本人支付经济补偿金人民币15400元，并结清加班费、补缴社会保险。”邮件信息查询显示，该邮件于2019年4月3日由“他人收”。2019年4月2日，何相龙与优云公司办理离职交接手续，《员工离职流转单》离职原因栏载明“个人提出解除劳动合同”，人事部确认签字栏签名“温燕丽”。优云公司确认温燕丽系优云公司人事部工作人员。何相龙提交的中国民生银行个人账户对账单显示，优云公司向何相龙发放2018年7月至2019年3月期间的工资金额分别为：6205元、7061.76元、7061.76元、7406.41元、7600.41元、7348.21元、7226.37元、7109.98元、7071.17元，平均工资为7121.23元/月。优云公司以3500元/月的标准向何相龙发放了2018年4月至2018年6月实习期间工资。 一审另查明，优云公司、优客公司的法定代表人、执行董事兼总经理均为章俸瑜，章俸瑜同时是两家公司的股东。两家公司的经营范围类同。优云公司在其网站公布的经营地址及优云公司《优云互联.考勤制度》中载明的工作地点均为成都高新区益州大道中段1858号创新中心5楼510号，该地址亦为优客公司的注册地址。庭审中何相龙陈述，其工作地点为优客公司与优云公司共同的办公地点成都高新区益州大道中段1858号创新中心5楼510号，优云公司、优客公司日常工作统一管理，优客公司的管理制度适用于优云公司的员工。 一审再查明，何相龙于2019年4月4日作为申请人，以优云公司为被申请人，向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年7月18日作出成高劳人仲委裁字（2019）第00318号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本仲裁裁决书生效后5日内，为申请人出具应载明劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位以及在本单位的工作年限等内容的书面离职证明；二、驳回申请人的其他仲裁请求。何相龙不服仲裁裁决，提起诉讼，诉请如前。 一审法院认定以上事实采信了当事人双方身份信息、《优云（优客）互联入职邀请函》《成都优客互联科技有限公司实习协议》《劳动合同》、优客公司营业执照、企业信用信息公示报告、《关于员工考勤调整通知》《优云互联·考勤制度》、详细加班情况表及打卡记录录屏、中国民生银行个人账户对账单、社会保险缴费明细、住房公积金缴费明细、《解除劳动合同通知书》及EMS快递回执、邮件信息查询、《员工离职流转单》、成都高新区技术创新服务中心网页截图、电子数据确信函、日志文件、公证书、公证费发票、成高劳人仲委裁字（2019）第00318号仲裁裁决书、仲裁庭审笔录及双方当事人陈述等证据。 针对何相龙的诉讼请求，一审法院分别评析如下：关于经济补偿金。优云公司与何相龙的劳动合同于2019年4月2日经何相龙提出而解除。何相龙主张因优云公司未为其足额缴纳社会保险费、未支付加班工资，其向优云公司邮寄送达《解除劳动合同书》解除双方劳动合同，优云公司应向其支付经济补偿金。优云公司否认收到《解除劳动合同通知书》，并以《员工离职流转单》中离职原因一栏载明“个人提出解除劳动合同”主张何相龙系因个人原因提出解除劳动合同，优云公司不应支付经济补偿金。一审法院认为，首先何相龙于2019年4月2日以优云公司的经营地址（办公地址）为收件地址，以优云公司的人事部工作人员“温燕丽”为收件人，向优云公司邮寄《解除劳动合同通知书》，邮件信息查询亦显示该邮件被签收。故一审法院确认《解除劳动合同通知书》已送达优云公司。其次《解除劳动合同通知书》内容显示，何相龙以优云公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项为由解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”何相龙在职期间，优客公司、优云公司先后为其缴纳了社会保险费。何相龙主张优云公司未足额为其缴纳社会保险费，可依法通过行政救济途径维护其社保权益，不属于可以提出解除劳动合同并主张经济补偿的事由。故何相龙以优云公司未为其足额缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并主张经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于加班工资。何相龙提交了优客公司《关于员工考勤调整通知》、打卡记录录屏及其自行制作的详细加班情况表以证实其存在加班事实，据此主张优云公司应向其支付加班工资。优云公司对《关于员工考勤调整通知》的真实性、合法性及关联性予以认可，并以《关于员工考勤调整通知》规定“取消全体员工的强制打卡考勤制度”为由，主张公司不进行打卡考勤，对打卡记录录屏及详细加班情况表的真实性均不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”本案中，根据庭审查明事实，优云公司与优客公司是关联公司，优云公司的实际经营地址与优客公司的注册地址相同，优云公司未提供证据证明优客公司另有实际经营地址，故何相龙关于优云公司与优客公司实际经营地址相同、在同一地点办公的主张成立，优云公司对何相龙提交的优客公司《关于员工考勤调整通知》的真实性、合法性、关联性亦不持异议。结合优客公司与何相龙签订的《实习协议》约定何相龙毕业取得学历学位证书后转为公司正式员工，转正后另行签订正式劳动合同，2018年7月9日何相龙即与优云公司签订《劳动合同》，优云公司于2019年4月1日发布的《优云互联.考勤制度》与优客公司于2018年5月2日发布的《关于员工考勤调整通知》在内容上具有承接关系等事实，一审法院对何相龙关于优云公司、优客公司日常工作统一管理，优客公司《关于员工考勤调整通知》适用于优云公司员工的主张予以采纳。《关于员工考勤调整通知》载明：“1.取消全体员工的强制打卡考勤制度，同时取消额外奖励和惩罚。2.实行自愿打卡制度，自我时间管理；若产生加班等，则按照打卡时间进行相应的调休；同时，公司将参考钉钉打卡的情况进行出勤评选，每季度将评选出3～5名勤勉者进行奖励。……”从上述内容来看，优云公司仅是取消了强制打卡考勤制度实行自愿打卡，且根据钉钉打卡情况认定加班和进行出勤评选，并非不进行打卡考勤。由此，可以确认优云公司应该掌握有公司员工的打卡考勤记录，优云公司主张公司员工不进行钉钉打卡，公司没有员工打卡考勤记录的事实不能成立。优云公司经一审法院要求后未提供何相龙的打卡考勤记录，应承担不利后果。故一审法院对何相龙主张的2018年9月1日至2019年3月18日期间工作日延时加班173小时54分、休息日加班26小时40分的事实予以确认。结合庭审查明的何相龙的月平均工资7121.23元/月，优云公司应支付何相龙加班费12858.73元[（7121.23元/月÷21.75天÷8小时）×（173.9小时×1.5倍+26.67小时×2倍）]。 关于何相龙要求优云公司为其开具载明劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位以及在本单位的工作年限等内容的离职证明的诉讼请求。何相龙提起的该项诉请与其所提仲裁请求一致，且该项仲裁请求已经仲裁裁决支持，其提起该项诉请视为对该项仲裁裁决事项的确认，且优云公司未提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，一审法院予以支持，在判决主文中列明。 关于何相龙要求优云公司补缴社会保险费、住房公积金的诉讼请求。一审法院认为，依据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条之规定，社会保险费用的征收与缴纳以及社会保险费征收金额的核定均系社会保险行政部门的职权范畴；依据《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条之规定，住房公积金的缴存与补缴，均系住房公积金管理部门之职责。该部分争议并不单纯表现为平等主体之间的民事纠纷，并非本案劳动争议案件的审理范围，故一审法院对何相龙的该两项主张在本案中不予评判。 关于何相龙要求优云公司按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项之规定，向其支付赔偿金的诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。……（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；……。”本案中，优云公司未支付何相龙加班工资属实，但何相龙未举证证明离职前向优云公司主张过加班工资且优云公司明确表示拒绝支付加班工资，所以优云公司不构成拒不支付加班工资。优云公司即使在何相龙解除劳动合同后存在拒付加班工资的行为，也不能作为何相龙此前解除劳动合同并主张赔偿金的理由。综上，何相龙要求优云公司支付赔偿金的理由不能成立，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。 关于证据保全公证费的负担。何相龙主张其为证明所主张的事实进行证据保全公证，产生的公证费1140元应由优云公司承担，并提交了公证费发票以证实其主张。一审法院认为，根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，诉讼费由败诉方承担，而鉴定费、公证费等其他费用实行根据谁主张、谁负担的原则，故何相龙要求由优云公司承担其对证据保全公证的费用没有法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条，《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项之规定，判决：一、优云公司支付何相龙2018年9月1日至2019年3月18日期间加班工资12858.73元；二、优云公司为何相龙出具载明劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位以及在本单位的工作年限等内容的书面离职证明；三、驳回何相龙的其他诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由何相龙负担。 二审中优云公司提交优云公司《房屋租赁合同》（编号20180326307）、优客公司《房屋租赁合同》（编号20180502322），拟证明优云公司与优客公司系独立主体，不存在工作场所混同的事实。何相龙质证认可优客公司20180502322号合同，但认为不能达到证明目的，对优云公司20180326307号合同不予认可。本院经审查认为，优云公司编号20180326307号合同无签订日期，无相应的租金支付凭证予以印证，本院不予采信；优客公司编号20180502322号合同因何相龙认可证据三性，本院予以确认，但不能达到优云公司的证明目的。 二审另查明，2018年3月12日，温燕丽向何相龙发送《优云（优客）互联入职邀请函》。2018年4月18日，优客公司与何相龙签订《毕业生就业协议书》，该协议载明甲方（用人单位）联系人为温燕丽。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.优云公司是否应当向何相龙支付经济补偿金7700；2.优云公司是否应当向何相龙支付加班工资12858.73元；3.优云公司是否应当向何相龙支付赔偿金15400元；4.优云公司是否应当承担公证费用1140元，针对以上争议焦点，本院分述如下： 一、关于优云公司是否应向何相龙支付经济补偿金的问题。何相龙主张其解除劳动合同系因优云公司未足额为其缴纳社会保险费、拖欠加班工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的应当支付经济补偿金的情形。对此，本院认为，加班工资实属休息休假和付利待遇的范畴，而劳动报酬的内涵是劳动者劳动付出的对价，故不应将第三十八条规定的劳动报酬扩大理解为包含加班工资；未足额缴纳社会保险与未缴纳社会保险不同，用人单位若存在未足额缴费的情形，劳动者可通过行政救济途径维护其社保权益，但不属于可以提出解除劳动合同的事由。故何相龙要求优云公司支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。 二、优云公司是否应当向何相龙支付加班工资12858.73元的问题。何相龙与优客公司签订《实习协议》《毕业生就业协议书》，与优云公司签订《劳动合同》，但何相龙从实习期开始至劳动合同关系解除，一直由优云公司发放工资。优客公司自2018年7月起开始为何相龙缴纳社会保险，到何相龙与优云公司签订《劳动合同》后仍为何相龙缴纳社会保险至2019年1月。在优云公司确认温燕丽是优云公司的人事部工作人员的情况下，温燕丽又以优客公司名义向何相龙发送《入职邀请函》，且该《入职邀请函》标题载明为“优云（优客）互联入职邀请函”。综合以上事实，优客公司与优云公司存在混同的高度可能性，一审认定优客公司的考勤制度也适用于优云公司并无不当。何相龙在优云公司担任软件开发与应用一职，这一类工作俗称“程序员”，程序员的工作任务需要加班才能完成已经成为社会共识，在此情况下用人单位一般都会制定相应的考勤制度或加班休假制度，根据何相龙与优云公司签订的《劳动合同》中关于“工作时间和休息休假”的约定，“甲方根据工作和经营需要，经与乙方协商，可以要求乙方加班，甲方给予相应时间的调休或依法和公司的相关规章制度向乙方支付加班工资”，显示优云公司关于工作时间加班休假等有相应的规章制度，但优云公司坚称公司没有加班制度也不提供考勤记录，依据《中华人民共和国调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，由优云公司承担不利后果。故优云公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。优云公司应当向何相龙支付加班工资12858.73元。 三、优云公司是否应当向何相龙支付赔偿金15400元的问题。何相龙依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第四项主张赔偿金，该司法解释自2001年4月30日起施行，按照当时的《中华人民共和国劳动法》（1995年1月1日起施行）第91条的规定，当用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，应当由劳动行政部门责令支付，并可责令支付赔偿金。何相龙并未举证证明劳动行政部门曾责令优云公司支付上述费用，故何相龙的该项主张不能成立，本院不予支持。 四、关于优云公司是否应当承担公证费用1140元的问题。何相龙为证明其主张的事实而采用证据保全的方式产生的公证费用不属于劳动争议案件的审理范围，其要求优云公司承担该费用的主张没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人何相龙、上诉人优云公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人何相龙负担10元，上诉人成都优云互联科技有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 陈丽华 审判员 孙 睿 二〇二〇年七月二十九日 书记员 孙 瑛