山东省泰安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)鲁09刑终77号 抗诉机关山东省新泰市人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈曰国，男，1967年7月10日出生于山东省新泰市，汉族，高中文化，新泰市公路局职工，户籍地山东省新泰市，住新泰市青云街道办事处秀水花园21号楼1单元201室。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年8月12日被刑事拘留，2019年9月11日被取保候审。 辩护人钟敏，山东敏尔信律师事务所律师。 原审被告人赵迪，男，1989年4月14日出生于山东省新泰市，汉族，中专文化，个体户，户籍地山东省新泰市，住新泰市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年7月27日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2020年4月23日被取保候审。 山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人沈曰国、赵迪犯寻衅滋事一案，于二0二0年五月十五日作出（2020）鲁0982刑初94号刑事判决。宣判后，原审被告人沈曰国不服，提出上诉，新泰市人民检察院依法提起抗诉。原审被告人沈曰国于2020年5月28日申请撤回上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭审理了本案。泰安市人民检察院检察员马丽、马俊出席法庭，原审被告人沈曰国及其辩护人钟敏到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定,2016年10月31日21时许，被告人沈曰国驾车进入新泰市秀水花园小区东门口时刮蹭了后方张某2驾驶的车辆(当时车上载张某1、徐某)，后沈曰国驾车离开，张某2遂开车追赶上沈曰国，双方发生争执。沈曰国电话找陈某(另案处理)去现场处理此事，陈某遂让司机赵迪开车载其前往秀水花园，赵某(另案处理)、冀某(已死亡)在并前往秀水花园，后被告人赵迪持甩棍与沈曰国将被害人张某1、张某2、徐某打伤。经鉴定，张某1右侧3处肋骨骨折为轻伤二级，面部软组织损伤、左眼部挫伤、右踝关节软组织挫伤、体表软组织损伤为轻微伤；张某2头皮挫伤、体表软组织损伤为轻微伤；徐某体表软组织损伤为轻微伤。 2019年8月12日，被告人沈曰国主动到新泰市公安局投案。2019年7月27日，被告人赵迪在内蒙古正蓝旗被抓获归案。二被告人到案后均如实供述，并自愿认罪认罚。案发后，被告人沈曰国等人与被害人张某1、张某2、徐某达成26万元的调解协议，被害人放弃追究沈曰国等人的法律责任。 原审判决认定上述事实的证据有相关的书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、视听资料、电子数据及被告人沈曰国、赵迪的供述和辩解等证据。 以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。 原审法院认为，被告人沈曰国、赵迪因车辆剐蹭纠纷借故生非，随意殴打他人，致一人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的事实，被告人沈曰国、赵迪无意见，并由二被告人的供述、张某1等三被害人的陈述、证人陈某、赵某、李某的证言、监控光盘、法医学人体损伤程度鉴定书、住院病案、调解协议书等证据证实，能够证实被告人沈曰国驾车与被害人发生刮蹭纠纷后，双方发生争执，被告人沈曰国电话约集陈某去现场处理，陈某、赵迪一并前往案发现场后，被告人赵迪持甩棍与沈曰国将被害人打伤，致一人一人轻伤、二人轻微伤。被告人沈曰国、赵迪因日常生活中的偶发矛盾纠纷借故生非，在居民生活区随意殴打他人并致一人轻伤、二人轻微伤，应认定为破坏社会秩序、情节恶劣的寻衅滋事行为，二被告人均应以寻衅滋事罪论处，公诉机关的指控成立，予以支持。被告人沈曰国、赵迪共同实施犯罪行为，系共同犯罪，二被告人共同实施随意殴打他人的行为系连续的过程，二被告人应对行为后果承担刑事责任，其作用相当，不宜区分主从。 被告人沈曰国、赵迪自愿认罪认罚，均可从宽处罚，被告人沈曰国仅对个别事实情节的异议不影响其认罪认罚的认定。被告人持凶器随意殴打他人，酌情从重处罚。被告人沈曰国在公安机关立案后主动投案，被告人赵迪系被抓获到案，二被告人到案后均如实供述，被告人沈曰国系自首，被告人赵迪系坦白，已与被害人达成调解协议并取得谅解，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，均可从轻处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人辩护意见的合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，予以判决，以寻衅滋事罪，判处被告人沈曰国有期徒刑一年，缓刑二年。以寻衅滋事罪，判处被告人赵迪有期徒刑一年零三个月，缓刑二年。 宣判后，原审被告人沈曰国以“原审判决认定事实错误，其行为不构成寻衅滋事罪”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。 新泰市人民检察院以“新泰市人民法院依据被告人沈曰国认罪认罚从宽制度，依法对其从轻处罚，并判处缓刑。现被告人沈曰国在事实证据没有发生变化的情况下，以没有犯罪事实发生为由提起上诉，系以认罪认罚形式换取较轻刑罚后再利用上诉不加刑原则提起上诉的行为，其上诉行为视为对《认罪认罚具结书》的撤销，原审判决从宽处罚的基础已经不存在，原审判决依据认罪认罚制度作出的判决量刑畸轻”为由，提出抗诉。 经二审审理查明的事实及证据与原审相同。 另查明，原审被告人沈曰国在原审宣判后，在法定期限内提出上诉。检察机关提出抗诉后，沈曰国于2020年5月28日申请撤回上诉。 本院认为，上诉人沈曰国、原审被告人赵迪因车辆剐蹭与他人产生纠纷，遂借故生非，随意殴打他人，致一人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，应依法惩处。沈曰国在法定期限内提出上诉，上诉期限届满后，于2020年5月28日申请撤回上诉，因此案系沈曰国认罪认罚的案件，因为沈曰国提出上诉，检察机关已依法提起抗诉，且已启动二审程序，现沈曰国申请撤回上诉的理由不符合法律规定，依法不准予其撤回上诉。关于沈曰国及其辩护人提出“原审判决认定事实错误，其行为不能构成寻衅滋事罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，原审判决认定沈曰国构成寻衅滋事罪的事实清楚，认定本案的证据已形成完整的证据链，足以证实上诉人构成寻衅滋事罪，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于抗诉机关提出“沈曰国上诉行为应视为对《认罪认罚具结书》的撤销，原审判决从宽处罚的基础已经不存在，原审判决依据认罪认罚制度作出的判处量刑畸轻”的抗诉意见，经审理认为，在原审判决期间，沈曰国在辩护人的见证下依法签订了认罪认罚具结书，原审法院依据认罪认罚从宽制度，依法对其从轻处罚，并依法对其适用缓刑。原审宣判后，沈曰国在事实及证据没有发生改变的情况下，以“原审判决认定事实错误，其行为不能构成寻衅滋事罪”为由，提出上诉，应视为是对《认罪认罚具结书》的否定。故检察机关提出的该抗诉意见成立，予以采纳。鉴于沈曰国在提出上诉后又申请撤回上诉，且在二审期间，对在原审期间签订的《认罪认罚具结书》并未反悔，仍表示认罪认罚，综合考虑其认罪态度，可依法对沈曰国酌定从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条第一款；《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、维持山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982号刑初94号刑事判决对上诉人沈曰国的的定罪部分及原审被告人赵迪的定罪和量刑部分。 二、撤销山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982号刑初94号刑事判决对上诉人沈曰国的量刑部分。 三、驳回上诉人沈曰国的上诉。 四、上诉人沈曰国犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年六个月。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算） 本判决为终审判决。 审判长  曹丙营 审判员  王 舰 审判员  王君远 二〇二〇年七月十六日 书记员  张甜甜 杨勇