山西省临汾市中级人民法院民事判决书（2020）晋10民终1582号上诉人（原审被告）：临汾金圣房地产开发有限公司，住所地：临汾市尧都区华州路1号北美金港。法定代表人：张拴云，董事长。委托代理人：郭伟，山西诚敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西尧都农村商业银行股份有限公司，住所地：临汾市尧都区向阳西路中段。法定代表人：刘海斌，董事长。委托代理人：张增辉，山西律动律师事务所律师。原审被告：化新忠，男，1950年12月5日出生，汉族，住太原市。原审被告：张拴云，男，1970年3月24日出生，汉族，河南省林州市人。上诉人临汾金圣房地产开发有限公司（以下简称金圣公司）因与被上诉人山西尧都农村商业银行股份有限公司（以下简称尧都农商行）、原审被告化新忠、张拴云借款合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金圣公司的委托代理人郭伟，被上诉人尧都农商行的委托代理人张增辉参加了诉讼。本案现已审理终结。尧都农商行向一审法院起诉请求：1.判令被告金圣公司归还贷款本金2670万元及截止到实际履行完毕之日止的利息、罚息和其他实现债权的费用，其余被告承担连带偿还责任；2.原告对抵押物（土地证号为尧国用2012第3121号土地使用权）变现范围内享有优先受偿上述债权；3.本案全部诉讼费用由上述被告共同承担。一审查明：2016年7月20日，原告与被告金圣公司签订《流动贷款合同》，约定：原告向其发放贷款人民币2670万元，贷款期限从2016年7月20日起至2017年5月21日止，贷款利率为年10.93%，结息方式为按月结息和其它合同履行的相关事项。同时被告金圣公司与原告签订《最高额抵押合同》，将位于××区面积为59926平方米的土地及地上附着物抵押给原告，并办理了抵押权登记（抵押权登记号：临尧他项2016第20号）。被告化新忠、张拴云为金圣公司借款提供连带责任保证担保。合同签订后，原告依约足额向被告发放了贷款。贷款到期后，借款人没能按时还本付息，其他被告也未承担保证还款义务，截止起诉时，欠本金2670万元及相应的利息、罚息。被告金圣公司共归还利息三笔（2016年8月21日还172120元，2016年9月21日还331.56元，2017年3月27日还10万元，总计272451.56元）。一审法院认为：依法成立的借款、担保合同受法律保护，合同各方都应履行自己的合同义务。在本案中，尧都农商行依约向被告金圣公司发放了贷款，在借款到期后金圣公司未按约定偿还贷款本息，构成违约，理应依法履行还款义务并承担违约责任。金圣公司以自有房地产与原告签订《最高额抵押合同》，并办理抵押登记，该抵押权依法有效。被告化新忠、张拴云签署担保合同是其真实意思的表示，应当承担连带还款责任。为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第二十一条第一款规定，判决：一、被告临汾金圣房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内归还原告山西尧都农村商业银行股份有限公司借款2670万元并承担2016年7月20日起至2017年5月21日止的利息（扣除已归还的272451.56元），利率按年10.93%计算。二、被告临汾金圣房地产开发有限公司承担自2017年5月22日起至本判决指定履行之日止的违约利息，利率按年16.395%计算。三、对被告临汾金圣房地产开发有限公司抵押给原告山西尧都农村商业银行股份有限公司位于××区，面积为59926平方米的土地（土地证号为尧国用2012第3121号）及地上附着物依法变现，原告在第一、二项范围内优先受偿。四、被告化新忠、张拴云对上述债务承担连带还款责任。如被告未按判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175300元减半收取，由被告临汾金圣房地产开发有限公司、化新忠、张拴云承担。金圣公司提出上诉，请求：1.撤销一审判决第一项中“已归还272451.56元”的内容，并依法改判为“已归还302451.56元”。2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审判决少认定上诉人已归还被上诉人利息30000元，应予纠正。上诉人经查阅账本，发现借款期间还向被上诉人清偿过30000元的利息，判决内容中的扣除数额少计算了30000元，请予以纠正。二、一审法院向上诉人采用“公告送达”，程序不当。上诉人所开发的楼盘“北美金港”位于尧都区东王村范围内，公司也一直驻扎在此。该宗地也向被上诉人办理过抵押，被上诉人非常清楚这一宗地位置和上诉人公司所在地址。上诉人不存在用其他方式不能送达的情形，也并非下落不明，一审法院公告送达，明显不当，也直接导致上诉人参加庭审及相关权利无法行使。三、一审判决被上诉人对抵押土地上的地上附着物优先受偿明显不当，应当纠正。根据一审庭审已经查明的内容，上诉人虽曾将土地及地上附着物抵押给被上诉人，但具体抵押了哪些地上附着物上诉人直到现在也不清楚，而且抵押后上诉人在该抵押的土地上又新建了大量建筑物，现在地上附着物数量庞大，价值十几亿，已远远超出原办理抵押时的地上附着物。新增的建筑物依法不属于抵押财产，抵押权人依法无权优先受偿。一审判决没有明确被上诉人对哪些附着物享有优先受偿权，笼统地判决对地上附着物享有优先受偿权，不仅明显超越原抵押范围，而且适用法律明显不当，应当纠正。综上所述，一审判决认定数额有误、程序不当、判决变现及优先受偿适用法律不当且明显超出抵押范围，请依法予以改判。被上诉人尧都农商行辩称，1.被上诉人经查询核实并未发现上诉人在上诉状中所称归还的3万元利息。2.一审法院送达程序是合法的，在尽可能的送达之后，由于上诉人及原审被告化新忠、张拴云均无法联系，在此情况下采用的公告送达。3.上诉人在办理抵押登记时，在他项权证中明确表示连房屋一并抵押，一审法院判决被上诉人在土地及地上附着物变现范围内优先受偿是合法有据的。请求驳回上诉，维持原判。经二审审理，本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案是借款合同纠纷，上诉人金圣公司与被上诉人尧都农商行签订《流动贷款合同》，同时金圣公司与尧都农商行签订《最高额抵押合同》，并办理了抵押权登记，原审被告化新忠、张拴云为金圣公司借款提供连带责任保证担保。合同签订后，尧都农商行依约向金圣公司发放贷款，到期后，金圣公司未能按时还本付息，化新忠，张拴云亦未承担保证责任。关于上诉人金圣公司上诉称一审判决少认定其已归还被上诉人尧都农商行利息30000元，对此上诉人并未提供相关证据，且被上诉人对此予以否认，故对上诉人的该主张不予采纳。关于一审法院采用“公告送达”的问题。经核实，2019年3月4日尧都农商行起诉金圣公司，一审法院立案后，3月13日通过法院专递邮件分别向金圣公司、化新忠、张拴云给尧都农商行留存的地址邮寄起诉状、传票等应诉手续，但因无法联系收件人邮件均被退回。在此情况下，一审法院于7月23日在人民法院报向金圣公司、化新忠、张拴云公告送达上述应诉手续，10月9日开庭审理，该程序符合法律规定。对上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人认为一审判决被上诉人对抵押土地上的地上附着物优先受偿明显不当的上诉理由，经查，金圣公司与尧都农商行于2016年7月20日签订《最高额抵押合同》，将位于××区面积为59926平方米的土地及地上附着物抵押给尧都农商行，且办理了登记，担保范围包括贷款本金、利息、罚息、违约金等。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。本案中的抵押合同是国有土地使用权抵押合同，而非城市房地产抵押合同，双方办理的抵押权登记证书上写明“连并房屋一并抵押”，因此上诉人称对于新增的建筑物不属于抵押财产，抵押权人无权享有优先受偿权的理由于法无据，本院不予采纳。综上，上诉人金圣公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人临汾金圣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 张 涛审判员 曹泰山 二〇二〇年七月二十二日书记员 杨 潇