山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1948号上诉人（原审被告、反诉原告）：滕州市龙河湾养老服务有限公司，住所地山东省滕州市大坞镇大刘庄西村小龙河北岸。法定代表人：李继勇，总经理。委托诉讼代理人：徐颜，山东滕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒娜，山东滕达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：滕州市华盟建筑安装工程有限责任公司，住所地山东省滕州市荆河西路振兴路一号。法定代表人：魏文波，总经理。委托诉讼代理人：于晓娣，女，该公司法务。委托诉讼代理人：郝磊，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。上诉人滕州市龙河湾养老服务有限公司（以下简称龙河湾公司）因与被上诉人滕州市华盟建筑安装工程有限责任公司（以下简称华盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初6092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。龙河湾公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一审、二审反诉费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在对上诉人提出的反诉中认定事实方面的错误。(一)一审法院认定上诉人未提供相应的鉴定资料，不予准许上诉人对被上诉人承建的滕州市龙河湾养老康复中心项目二标段(2号楼)三标段(3号楼)(以下简称“案涉工程”)存在质量问题进行鉴定是错误的。一审中，上诉人提交了被上诉人承建的案涉工程存在质量问题的现场照片及证人证言等证据，可以初步证明案涉工程存在质量问题，再结合上诉人提出对案涉工程质量问题的鉴定申请，一审法院为查明事实应该准许上诉人的鉴定申请。一审法院仅以2015年12月26日出具的《主体结构分部工程质量验收记录表》认定案涉工程已经验收合格是错误的，片面的。因为《主体结构分部工程质量验收记录表》仅仅能说明案涉工程的混凝土结构、砌体结构检验合格，不能证明案涉工程整体验收合格，而根据上诉人提交的现场照片可以看出，案涉工程的其他部分存在质量问题，所以一审法院认定案涉工程已经验收合格是错误的，不予准许上诉人的鉴定申请也是错误的。为查明案涉工程的质量问题，恳请二审法院准许上诉人的鉴定申请。(二)一审法院认定上诉人未提供充分有效的证据支持自己的反诉主张的事实是错误的。一审中，上诉人为证明案涉工程存在质量问题提交了现场照片及证人证言等证据，通过以上证据可以清楚的看到案涉工程的部分存在质量问题。至于具体存在哪些质量问题只有通过鉴定才能具体确定，而一审法院不予准许上诉人的鉴定申请就客观为上诉人提供反诉证据设置了障碍。案涉工程为养老康复中心，上诉人建设的目的是为一方老年人提供老有所依、老有所养的一站式服务，具有鲜明的社会公益性质，而被上诉人承建的案涉工程存在质量问题，导致二标段(2号楼)至今未能验收投用，不仅为上诉人造成重大损失，也不利于社会养老事业的发展。上诉人本着为社会负责的态度，衷心恳求二审法院考虑到案涉工程的公益性性质、拟使用案涉工程的广大老年人的人身安全等因素，准许上诉人对案涉工程的质量问题申请鉴定。二、一审法院适用法律方面的错误。一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，但是并没有按照该条规定审理此案。根据第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条第二款规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。在上诉人提交案涉工程现场照片及证人证言的情况下，一审法院应该准予上诉人的鉴定申请，来确定被上诉人是否存在过错，案涉工程是否存在质量问题，以确定上诉人与被上诉人之间的合同履行情况。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，恳求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。华盟公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。龙河湾公司对一审中涉案工程的工程质量、工期延误有异议及对一审法院未准许龙河湾公司申请对涉案工程质量鉴定不服，对此，华盟公司提出如下反驳理由：一、涉案工程的质量合格、不存在拖延工期情况。1.涉案工程合格与否应以双方共同确认的验收证明为依据，根据一审中华盟公司提交的证据四可以证明涉案工程于2015年12月6日经勘查单位滕州市鼎基工程有限公司、设计单位滕州市规划设计院、监理单位滕州市工程建设监理技术服务中心及双方组织验收，验收结论为合格，证明华盟公司在约定期限内履行了合同义务，并向龙河湾公司交付了合格的标的，不存在龙河湾公司所述的工程质量不合格、工期延误的情况，龙河湾公司不支付工程款的违约行为已给华盟公司造成巨大损失，为减少损失扩大，不得不离场，龙河湾公司在事实面前却颠倒黑白，其诉请不能成立。2.关于龙河湾公司诉请返工维修、加固费用，龙河湾公司提交的59张照片，该组照片为华盟公司起诉后拍摄，从时效上不能反映交工时的现实情况亦无法反映出涉案工程质量存在问题；龙河湾申请证人冯某、刘某出庭作证证明工程质量存在问题，两证人从专业技术方面非工程质量专业鉴定人员，其证言不足以认定工程质量存在问题；从利害关系方面两证人均认可为龙河湾员工由龙河湾公司支付工资，有利害关系的证人证言应当予以排除。至起诉时该工程已验收近三年，期间，龙河湾公司没有对质量问题与华盟公司进行过任何的沟通和主张，庭审中没有提交交工时工程质量问题的任何证据，反而在华盟公司起诉后拿工程质量有问题来辩解，显然为拖延诉讼行为。二、一审法院对龙河湾公司的鉴定申请没有准许认定正确。1.根据第一次法庭审理笔录记载，第一次庭审时间为2018年11月26日，另根据第二次法庭审理笔录第11页下半部分记载，龙河湾公司提出申请书时间为2019年6月24日，上诉人在第一次庭审中当庭提出了反诉请求，第一次庭审后经过半年多时间才提出鉴定申请，明显超出了鉴定申请期限和举证期限。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”依据该规定，上诉人提交的鉴定申请远超举证期限，法院不予准许符合法律规定。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定，“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”一审中龙河湾公司没有提供工程图纸、施工技术规范等鉴定需要的资料，应承担举证不能的法律后果。当事人申请鉴定属于当事人举证的一种形式，这并不意味着当事人申请鉴定后法院就必须启动司法鉴定程序，法院对当事人鉴定申请进行审查，在一定程度上相当于对鉴定结论证明力的一种前置性审查，或者说是对其必要性的一种限制性审查，龙河湾公司提交的证据材料显然不能达到让法院对建筑工程质量产生合理怀疑的标准，因此未予准许申请认定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的事实理由及上诉请求既不符合客观事实亦无法律依据，因此请求法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判，以维护被上诉人的合法权益。华盟公司向一审法院起诉请求：一、判决解除原、被告签订的二份工程施工合同；二、判令被告支付原告龙河湾养老康复中心项目工程款4376080.76元；三、判令被告支付原告工程款利息（以4376080.76元为基数，从2016年1月1日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、诉讼费用、保全费由被告承担。龙河湾公司向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人支付因工程质量不合格进行返工维修、加固的费用(以鉴定为准)；二、判令被反诉人支付因存在工期延误、质量不合格、擅自退场等约行为而产生的损失费用389033.54元;三、反诉费用由被反诉人承担。一审法院查明事实：2015年8月13日，被告（甲方）与原告签订工程施工合同一份，内容为：工程名称:滕州市龙河湾养老康复中心2、工程地点:滕州市大坞镇。3、工程内容:本项目的2号楼，工程量清单。01.2号楼（综合楼）7485.19平方米，施工范围：-1.7米垫层起至顶层封顶，内、外墙抹灰等砖混结构共5层。平方包干单价554.00元/㎡，总金额4146798.26元。02.1和2号楼之间连廊面积400㎡，施工范围：-1.7米垫层起至顶层封顶，内、外墙抹灰等，砖混结构共2层。平方包干单价554元/㎡，总金额221600.00元。合计7885.19㎡，总金额4368395.26元。4、包干单价说明(即工程承包范围):包干单价含人工费、材料费、屋面和卫生间防水、材料试验费、资料整理费、屋面保温、内外墙抹灰、室内地面找平层、主体土建设计的预留(门窗洞口及其他安装项目预留口)、施工场地整理及设施、土方回填、施工机械费、安全文明施工费、医疗保险费、利润及图纸要求等；不含规定费税金、招标费、安装(给排水、强弱电、监控、电梯，门窗、空调管道、消防设施、装饰装修、内墙粉刷、外墙保温及真瓷漆)。四、合同工期开工：2015年8月25日，竣工2016年1月26日，工期5个月。六、付款方式及合同履约保证金。1、付款方式：合同金额(大写):肆佰叁拾陆万捌仟叁佰玖拾伍元贰角陆分整￥:4368395.26元(人民币)。工程主体封顶并质检部门验收合格后一次付至合同总价的60%;乙方完成承包范围内工程施工后经甲方和监理部门验收合格再次付至合同总价的80％，乙方完成承包施工内容后，七日内进行验收合格后，在30日内决算完成第三次付至合司实际施工决算工程款的95％(5％的余款作为质保金)。剩余工程款待工程质量保期满后一次性付清。2、乙方交纳履约保证金约定如下:合同签字时乙方向甲方交纳施工履约保证金金额（大写）叁拾万元整Y30万元(人民币):工程封顶质检部门验收合格后一次无息返还。3、乙方缴纳保证金，在主体完成后，拨第一次工程款时一次性先息返还；4、本合同经甲、乙双方签字盖章后三日内，乙方必须一次性缴纳足额工程保证会，否则本合同无效，甲方有权与其他施工单位另签订施工合同。户名:滕州市龙河湾养老服务有限公司。账号:9040104014242058999888开户行:山东滕州农村商业银行股份有限公司大坞支行。七、其他1、由于甲方原因的误工及不可抗拒的自然灾害，由甲方代表和监理方签字后工期可以顺延。2、乙方不按本合同工期施工拖延工期及违约合同各项条款，损失按合同价5%由乙方承担。3、乙方承包范用以外与其他工种施工配合费用由甲方按分项工程总价的1%代扣。4、除承包范围外，如发生工程设计变更、现场签证等工程量变化，依照《山东省建筑安装工程2003年消耗量定额》《枣庄地区2011价目表》及有关费用计算规则按实际施工结算。5、回填所缺土方由甲方提供，到施工现场，费用由甲方负责。2015年8月17日，双方签订工程施工合同一份。内容为：工程名称:滕州市龙河湾养老康复中心2、工程地点:滕州市大坞镇。3、工程内容:本项目的3号楼。工程量清单，01.3号楼（综合楼）面积5884.24平方米，施工范围：-1.7米垫层起至顶层封顶，内、外墙抹灰，室内地面找平层，砖混结构共6层。平方包干单价565元/㎡，总金额3324595.60元。02.2和3号楼之间连廊面积272㎡，施工范围：-1.7米垫层起至顶层封顶，内、外墙抹灰，砖混结构共2层。平方包干单价565元/㎡，总金额153680.00元。合计6156.24㎡，平方包干单价565元/㎡，总金额3478276.5元。备注：结算面积：依据图纸及变更证明，按国家现行《建筑面积计算规范》规定，以实际施工面积计算。4、包干单价说明(即工程承包范围):包干单价含人工费、材料费、屋面和卫生间防水、材料试验费、资料整理费、屋面保温、内外墙抹灰、室内地面找平层、主体土建设计的预留(门窗洞口及其他安装项目预留口)、施工场地整理及设施、土方回填、施工机械费、安全文明施工费、医疗保险费、利润及图纸要求等；不含规定费税金、招标费、安装(给排水、强弱电、监控、电梯，门窗、空调管道、消防设施)、装饰装修、内墙粉刷、外墙保温及真瓷漆。四、合同工期开工：2015年8月25日，竣工2016年1月26日，工期5个月。六、付款方式及合同履约保证金。1、付款方式：合同金额(大写):叁佰肆拾柒万捌仟贰佰柒拾伍元陆角整￥:3478275.60元(人民币)。扣除2号楼塔吊费用陆万陆仟元。工程主体封顶并质检部门验收合格后一次付至合同总价的60%;乙方承包范围内工程施工完成甲方、监理方验收合格后付至合同总价的80％，决算完成30日内付至实际施工决算总价的95％(5％的余款作为质保金)。剩余工程款待工程质量保期满后一次性付清。2、乙方交纳合同履约保证金约定如下:合同签字时乙方向甲方交纳施工履约保证金金额（大写）贰拾万元（Y200000.00元）人民币:乙方缴纳保证金，在主体完成后，拨第一次工程款时一次性先息返还；3、本合同经甲、乙双方签字盖章后最迟两日内缴纳足额工程保证会，否则本合同无效，甲方有权与其他施工单位另签订施工合同。开户行：山东滕州农村商业银行股份有限公司大坞支行。户名:滕州市龙河湾养老服务有限公司。账号:9040104014242058999888。七、其他1、由于甲方原因的误工及不可抗拒的自然灾害，由甲方代表和监理方签字后工期可以顺延。2、乙方不按本合同工期施工拖延工期及违约合同各项条款，损失按合同价5%乙方承担甲方损失。3、乙方承包范用以外与其他工种施工配合费用由甲方按分项工程总价的1%代扣或协调办理。4、除承包范围外，如发生工程设计变更、现场签证等工程量变化，依照《山东省建筑安装工程2003年消耗量定额》《枣庄地区2011价目表》及有关费用计算规则按实际施工结算。5、回填所缺土方由甲方提供，到施工现场，费用由甲方负责。6、如甲乙双方发生争执，经协商未能解决，由滕州市人民法院中裁。7、防水材料以甲方考察指定的生产厂家、规格型号为准。合同签订后，原告对工程进行了施工。2015年11月16日，原告出具工程签证单，分项名称为误工。自2015年8月15日至2015年11月3日期间，对施工内容及误工原因进行了说明。被告方工作人员监理单位工作人员均在工程签证单上签字予以认可。2015年12月26日，原、被告双方汇同勘察单位滕州市鼎基工程有限公司、设计单位滕州市规划设计院、监理单位滕州市工程建设监理技术服务中心，对原告施工主体结构分部工程质量进行验收，并出具《主体结构部分工程质量验收记录表》两份。经验收，原告施工的混凝土结构、砌体结构检验合格。质量控制资料：完整齐全，符合要求。安全和功能（检测）报告：完整有效。施工期间，被告支付8万元工程款，未依合同约定支付应付工程款。原告于2017年8月退出施工场地。原告诉至该院请求判如所请。诉讼中，依原告申请，该院委托山东旭正项目管理有限公司对原告施工的工程量进行审计，该公司出具鲁旭基价鉴（2019）7005号造价鉴定意见书。鉴定意见为：华盟建安在龙河湾养老康复中心建设项目二、三标段承包范围内的工程造价鉴定后金额为6953844.15元。该造价鉴定金额包含被告供材金额2777370.50元。该造价意见书未包含现场垃圾清理费用，按整个承包完成后定额计算的竣工清理费用46693.43元。由于该工程发包的并非全部项目，综合考虑按80%的系数计算的垃圾清理费用37354.82元。龙河湾公司提出反诉请求，并提交现场记录的照片及证人证言等证据以支持自己的主张。华盟公司质证意见为：对证据的真实性有异议，记录本载明的内容只是被告单方记录，不能作为有效证据使用。龙河湾公司提出鉴定申请，要求：一、对原告承建的滕州市龙河湾养老康复中心项目二标段（2号楼）三标段（3号楼）存在的质量问题进行鉴定；二、因工程质量不合格需要返工维修、加固的费用。但未提供充分有效的鉴定资料。一审法院认为，原、被告签订的两份建设施工合同，约定权利、义务明确，不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。双方当事人均应依照合同约定履行自己的合同义务。原告依照约定完成了主体工程的施工，并经验收合格。被告应依合同约定期间支付工程款。在合同约定的期间内，被告未依约定定额支付工程款，其应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定：当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，原告的合同目的是完成施工，收取工程款。原、被告双方两份施工合同均约定工程主体封顶并经质检部门验收合格后一次性付至合同单价的60%。原告施工工程已经勘察单位滕州市鼎基工程有限公司、设计单位滕州市规划设计院、监理单位滕州市工程建设监理技术服务中心及原、被告双方验收合格。被告未依约定支付应付工程款，致使原告的合同目的不能实现。其诉请要求解除合同，符合法定的解除合同的条件，该院予以支持。原、被告的两份建设施工合同应从被告收到诉状副本(即2018年10月25日)解除。原告已施工工程已经验收合格，被告应负支付工程款及逾期利息的民事责任。原告施工工程已于2015年12月26日经验收合格，被告应自2015年12月26日起支付原告逾期付款利息。原告未完成施工退场，未有提供证据证明其对现场垃圾进行了清理，作为施工单位，应负担垃圾清理费用。被告滕州市龙河湾养老服务有限公司提出反诉请求：主张原告施工的工程质量不合格，工期延误，擅自退场，应承担返工维修、加固费用，并承担工期延误等违约行为而产生的费用。但未提供充分有效的证据支持自己的主张。原告施工工期主体验收系在约定的施工期间内，并无延误工期的违约行为，导致原告退出施工的原因系被告未依约定支付工程价款。被告虽提出鉴定申请，但未提供相应的鉴定资料，因原告施工的工程已经验收合格，据此，对被告的鉴定申请不予准许。被告未提供充分有效的证据支持其反诉主张，对其反诉请求，该院不予支持。被告可在补充证据后另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款、第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告滕州市华盟建筑安装工程有限责任公司与被告滕州市龙河湾养老服务有限公司于2015年8月13日、2015年8月17日签订的两份《工程施工合同》于2018年10月25日解除；二、被告滕州市龙河湾养老服务有限公司支付原告滕州市华盟建筑安装工程有限责任公司工程款4096473.65元；三、被告滕州市龙河湾养老服务有限公司支付原告滕州市华盟建筑安装工程有限责任公司逾期利息（以4096473.65元为基数，自2015年12月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、原告滕州市华盟建筑安装工程有限责任公司支付被告滕州市龙河湾养老服务有限公司垃圾清理费用37354.82元；五、驳回被告（反诉原告）滕州市龙河湾养老服务有限公司的反诉请求。上述二、三、四项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39571元，诉讼保全费5000元，由被告滕州市龙河湾养老服务有限公司负担。鉴定费用80000元，由原告滕州市华盟建筑安装工程有限责任公司负担20000元，被告滕州市龙河湾养老服务有限公司负担60000元。反诉费3570元，由被告滕州市龙河湾养老服务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人龙河湾公司提交光盘一张，证明涉案工程存在质量问题。被上诉人华盟公司质证认为，对光盘有异议，光盘日期是现在的日期，不能证明与被上诉人施工行为有关联性，上诉人在涉案工程经设计、质检、发包方、承包方签字证明合格之日没有上诉人通知和告知被上诉人涉案工程有质量问题，要求返修，或双方确定有鉴定资质的单位进行鉴定，一审中被上诉人提交的证据足以证明是合格工程，符合双方当事人合同约定。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审法院根据在卷证据，对龙河湾公司提出的鉴定申请不予准许，对其反诉请求不予支持，并告知龙河湾公司可在补充证据后另行主张权利，并无不当之处。上诉人龙河湾公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人龙河湾公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7135元，由上诉人滕州市龙河湾养老服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年七月十四日书记员 张 婕