贵州省独山县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）黔2726民初1671号之一 原告：赵国树，男，汉族，1973年8月28日生，四川省南部县人，住南部县。 委托诉讼（特别授权）代理人：任明胜，贵州贵信律师事务所律师。 委托诉讼（特别授权）代理人：徐忠雁，贵州贵信律师事务所律师。 被告：浙江永联建设工程股份有限公司，统一社会信用代码91330400146523277U，住所地浙江省嘉兴市经济开发区禾平街158号。 法定代表人：张永春，该公司董事长。 委托诉讼（特别授权）代理人：任泳慧，贵州辅正律师事务所律师。 第三人：贵州黄埔时升置业有限公司，社会统一信用代码91522726067715772T，住所地贵州省独山县农村工作局一楼。 法定代表人：奚益来，该公司董事长。 原告赵国树（以下简称原告）与被告浙江永联建设工程股份有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，2018年9月10日原告提起诉讼，经审理，本院于2018年12月24日作出（2018）黔2726民初2085号民事判决，被告不服，提起上诉，2019年5月29日，黔南州中级人民法院作出（2019）黔27民终764号民事裁定，以“原判决认定基本事实不清”为由撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，根据被告的申请追加了贵州黄埔时升置业有限公司（以下简称第三人）作为本案第三人参加诉讼，并依法适用普通程序进行审理。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款11475476元，并承担自2017年1月13日起至实际给付之日止的利息损失（利息以11475476元为本金，按年利率6%的1.3倍计算)；2、判决被告返还原告保证金150万元，并承担自2015年5月1日起至实际给付之日止的利息损失（利息以150万元为本金，按年利率6%的1.3倍计算）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年12月10日，被告与第三人签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告承包第三人开发的“小上海花园西区”工程，承包范围为小上海花园西区1、2、3号楼、裙房及室外工程，总建筑面积50955m2,其中地上43926m2,地下7029m2。工程内容为施工图中所有内容包括公共部位精装修工程、室外附属工程、综合管线、景观照明等。计划开工日期为2013年12月10日，计划竣工日期为2015年10月10日。合同形式采用固定总价形式，签约合同价为7500万元。被告与第三人签订上述施工合同时，与原告签订了一份《内部考核责任书》，以内部承包的方式将工程承包给了原告，承包的内容、范围、工期等与上述施工合同相同，同时约定原告向被告交纳保证金150万元。原告于2013年11月28日向被告支付了保证金150万元,并于2013年12月10日开始履行合同。为履行合同，原告认真制订施工方案，组织施工队伍和机械设备、采购材料，为此原告投入了大量的资金。自2014年8月开始，由于第三人未能按时支付进度款，工程时有停工、复工，至2015年春节前工程开始停工，期间被告也多次出面，要求第三人按约定支付工程进度款，并对停工损失进行赔偿，但终因第三人资金困难未能解决，导致工程无法施工。2015年4月，经原、被告协商，原告退出施工，由被告接手继续施工，2017年1月13日，经原、被告核查确认，原告施工部分的工程款为4647.5476万元，被告已支付的工程款3500万元，故被告尚应支付原告工程款1147.5476万元，并应退还保证金150万元。案件发回重审后，原告增加诉讼请求：判令第三人在欠付工程款内对上述款项的支付承担连带责任。 被告辩称：一、原告是“小上海花园（西区）工程”内部承包人，双方之间签订有劳动合同，整过工程的施工管理包括现场项目部人员的聘用以及材料商、劳务班组的选定都是由原告决定，被告是按照双方内部承包协议的约定提取工程最终造价2.5%的费用作为被告的管理费用，项目实际发生的规费和税金按时结算，由原告承担。整个项目由原告自负盈亏。二、原告与被告没有在2015年4月终止过内部承包关系，而现在该项目已经由业主单位委托审计公司就最终工程造价进行审计，现在审计报告还没有最终出具。而根据双方的内部承包协议约定，原告除去税金规费以外是按照业主单位最终审定造价的97.5%来作为自负盈亏的考核依据，所以在目前工程最终造价未确定的条件下，尚不具备原、被告双方内部结算的条件和时间。所以原告要求被告支付1000多万的工程款及利息是不能成立的。三、截止到目前，被告共收到的业主单位支付工程款为4798万元，而整个项目所支出的工程成本为6061万元，还有材料商和劳务班组也在起诉被告要求先行支付600多万，所以在该项目上被告已经超额为原告垫支了1000多万元，待业主造价审计完成以后，被告会通过内部承包关系向原告进行追偿，只是现在还没有具备内部结算条件，所以还没有启动该程序。四、关于150万元保证金。依前所述该保证金因为最终审价未确定，尚不具备退还条件。根据双方内部承包协议的约定，工程施工所需的资金应当由原告自行筹集，当出现缺口的时候，首先由保证金抵扣，保证金抵扣不足再由原告筹集资金对外统一支付，所以被告在已经垫付1000多万的情况下，不存在需要向原告返还保证金及利息的情形。五、被告认为原告现在的诉请不明确，其在诉状最后一段陈述认为被告支付的工程款约为3500万元，其主张的诉请也是根据大约金额来主张的，所以该诉请不明确。 第三人述称：对“小上海”工程承包方为被告而非原告。原告与被告之间属内部承包，现项目尚在审计中，审计报告没有出具。若出现工程尾款未付，支付对象应是被告。 重审中，各方当事人围绕诉辩的事实重新提供了相关证据，本院就证据进行交换，获取了各方发表的意见。 一、原告方提供的证据及被告发表的意见如下： 1、建设工程施工合同。拟证明被告与第三人约定由被告建设“小上海花园西区”工程。被告发表的意见是：对真实性没有异议，认为该工程不是一个固定总价合同，价格可以调整，现在该工程正在甲方的最终审计过程中。 2、内部考核责任书。拟证明被告以内部承包的方式将工程承包给原告的事实。被告发表的意见是：对真实性没有异议，认为内部考核责任书中明确双方内部结算条件是以审定工程结算总价97.5%作为考核基数，自负盈亏，甲方的最终工程造价尚在审定过程中，原告现在起诉是不具备内部结算条件。 3、个人结算业务申请书。拟证明原告分别于2013年11月28日、12月25日两次向被告共交纳了150万元工程保证金。被告对此无异议。 4、《劳务分包合同》和《工程量及付款确认书》各1份。拟证明原告组织施工队伍进行施工及支付部分工程款的事实。 被告发表的意见是：真实性没有异议，因为原告是该项目的内部承包人，劳务公司是由其指定和招聘，在劳务合同第12页原告当时委托的现场管理人员黄四海作为其劳务分包的一个项目负责人，金之阳公司与被告因数百万元劳动款产生纠纷引发诉讼，对工程量及付款确认书的三性不予认可，但该证据的落款时间是2017年4月11日，也侧面印证了原告在对工程始终进行管理的事实，双方不存在终止内包协议的情形。 5、工作联系单3份。拟证明因第三人未能按约定支付工程款，遂由被告出面向第三人主张工程款和损失费。被告发表的意见是：对真实性没有异议，对其内容真实性和证明目的有异议，因为该工程原告身份是一个内部承包人，所以跟甲方工程联系单确实要以被告名义向第三人发出，但是现在原告提供的三份联系单，被告虽然按照原告的要求向业主单位提出来了这些主张，但是业主单位最终并没有确认，不能作为原、被告双方结算的依据。 6、补充协议“小上海花园（西区）工程”。拟证明被告根据工程的实际情况向第三人要求支付工程款及补偿。被告发表的意见是：对真实性没有异议，对其内容和证明目的有异议，这份补充协议不是被告与原告协商一致的，而是原告作为内部承包人，想要向业主单位主张这些费用，所以通过被告的名义制作这份补充协议，这份补充协议甲方是业主单位，乙方是被告，并没有第三方，但送到业主单位，业主单位没有最终确认。 7、《独山小上海西区原告完成产值（所有）确认报表》1份、工程进度支付审批表4份。拟证明被告确认原告施工部分的工程款为4647.5476万元。被告发表的意见是：对该证据三性均有异议，同样确认报告和后面所附的四张进度支付审批表都是被告按照原告的主张向业主单位提出的一个工程价格，但业主单位并没有全部确认，他提供的2014年4月20日的进度审批表，当时上报的金额是1975万余元，但甲方在同意的审批金额为1000万元，即便按0.75的支付比例，对应的造价也仅为1333万元；第2张2014年6月24日审批表，当时原告要求的进度款994万，但该审批表只有监理单位的签付意见，监理明确由业主单位来审核，但业主单位最终没有审核；对2014年8月14日，当时原告通过被告审报的金额为742万，但最终在审批表下面的审校意见为693万；对2014年10月6日的支付审批表，申报金额为300万，甲方业主单位审核为225万，这四张支付审批表，即这张确认表上是4013万，所以业主单位对这几张审批表明确进行扣除的情况下，支付审批表上面的金额仅仅是原告主张的金额，也印证了这张产值确认报表用途同样是原告通过被告上报给业主单位的一个报表，但该报表最终同样没有得到业主单位的确认。认为该报表印章及数据系原告伪造，请求鉴定。 8、关于诉状中所涉的被告已支付的工程款的情况说明。拟证明原告已经收到被告支付的款项为2466.7万元。被告发表的意见是：对证据三性不予认可，所有的工程款应以审计为准。 9、贵州独山县“小上海花园西区”2013年10月-2014年12月未付款明细表。拟证明在2015年4月原告将项目移交给被告时，尚有525万应付款由被告支付。被告发表的意见是：对证据三性及证明目的均有异议，该证据是由原告和其聘用的现场负责人黄四海、项目部财务杨春计三人自己制作的一份未付款明细，实际该项目的成本支出远远不止这个数额，被告没有看到这张明细表，也不知道有525万由我公司承担。 10、黄四海的申明。拟证明被告举证的黄四海签名的情况说明，黄四海当时不清楚，他对该情况说明撤回。被告发表的意见是：对申明的三性及证明目的均有异议。 二、被告提交的证据及原告发表的意见如下： 1、《建设工程施工合同》。原告发表的意见是:对该证据的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议。该合同约定工期为600天，该工程应当在2015年完工，则质保金在2018年已满三年，应当支付对应工程款。原告对工程延期没有过错责任，不应承担工程延期的迟延付款后果。 2、《内部责任考核书》。原告发表的意见是：对该证据的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议。该合同约定的权利义务应当在原告于2015年退场后终止，原告退场后不应当承担关于履行全部合同义务的责任。其中，对欲证明目的第3点有异议，该条款的前提是甲方按照合同应当及时支付工程款，施工主合同约定甲方的工程进度为75%时要付足工程款，此时甲方付足后，不足工程款部分缺口才应由原告支付，且垫资义务应当有限。对第4点有异议，该条款约定的诉讼或者非诉讼情形都是被告后期自行施工时产生，与原告无关。对第5点有异议，原告在2015年退场后已经将全部施工资料移交被告，被告掌握所有工程资料与甲方进行结算。 3、《聘书》、《劳动合同》、《承诺书》。原告发表的意见是:对该组证据不予认可。该组证据是原告为了实际施工的形式性文件，原告并非被告员工，被告没有支付原告工资、缴纳社保等事实，原告系涉案工程前期实际施工人。 4、微信截图两张、《涂料班组劳务承包合同》。原告的的质证意见是:对该组证据不予认可。截图、劳务承包合同均无法证明原告在2015年9月仍管理项目工程，且被告委托诉讼代理人在本次发回重审的法院笔录中当场电话询问被告，被告已经自认其在2015年4月以后开始施工。 5、2018年2月6日原告发给被告董事长张永春的短信截图。原告发表的意见是:对该组证据不予认可。该证据仅能证明双方就工程款支付进行沟通，但是张永春并未支付原告30万元借款，被告无法提供转账或者现金流水证据佐证。2018年2月双方早已终止内包关系，且被告委托诉讼代理人在本次发回重审的法院笔录中当场电话询问被告，被告已经自认其在2015年4月以后开始施工，此时原告已经退场。 6、2019年4月1日业主第三人出具的《情况说明》《工程进度审批表》。原告发表的意见是:对该组证据的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议。其中，2014年8月26日的审批表监理单位确认工程进度属实，该内容与确认报表一致。此外，工程款支付申请表是对工程进度的请款申请，前期请款以后未完成工程量在后期已经实际完成，但是没有重复请款，监理对当时对应工程量核实相应扣减工程价款以后，后期的工程请款单中则没有完工部分的工程量请款内容。故工程进度审批表和确认报表的时间、工程量有出入是真实、客观情况。被告无法以此证明原告提供的确认报表内容不真实。 7、独山小上海工程诉讼案件汇总表格及各案的相关法律文书。原告发表的意见是:对该组证据不予认可。上述民事纠纷的合同均不是原告签订，原告在其退场前没有发生诉讼，上述纠纷系被告实际施工后产生，原告材料商材料款、劳务班组的工程款已经按施工进度支付完毕，双方一审中的证据《贵州独山县“小上海花园西区”2013年十月份-2014年12月末，项目部汇总各类账目合计及未付款明细表》中记载清楚，被告已经替原告支付约500万材料款，双方已经在原审中举证质证核实过，原告在退场前没有工程款、材料款、人工劳务等全部的民事纠纷，上述纠纷与原告无关。 8、已收工程款明细表及凭证。原告发表的意见是:对该组证据不予认可，该组证据的真实性原告无法查实，请法院依法查实后认定，且被告收到甲方的工程款数额与原告主张其在完成工程量内支付工程款的诉讼请求无关。 9、证据项目费用支出明细及相关支付凭证。原告发表的意见是:对该组证据不予认可，该组证据的真实性原告无法查实，请法院依法查实后认定。此外，被告全部支出的工程款项包含原告退场后的继续支出，原告的诉讼请求系其2015年4月退场之前的欠付工程款，后期被告对外支付金额与原告请求无关。被告实际支出不是本案争议焦点及定案依据，被告的工程款应当以被告申请工程造价鉴定结论为准。 三、第三人未向本院提供证据。 案件发回重审后，被告对原告提供的《独山小上海西区原告完成产值（所有）确认报表》载明的工程款4647.5476万元及所加盖的“浙江永联建设工程股份有限公司”印章存疑，认为该印章及款额数据系原告伪造，申请鉴定。2019年9月7日经征求双方意见，一致同意将《独山小上海西区原告完成产值（所有）确认报表》及《内部考核责任书》交由西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2019年12月，西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见：1、《独山小上海西区原告完成产值（所有）确认报表》上的“浙江永联建设工程股份有限公司”红色印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章所盖；2、红色印文形成于同部位黑色印刷体字迹之后；3、不能确定印文形成时间；4、报表上的黑色印刷体字迹是一次性输出形成。但未确认此报表上的印章系伪造。基于此，该证据不能单独作为确认原告的工程量及工程价值的证据使用，需要结合其他相关证据加以辅证。为了进一步查清原告所做的工程量，2019年12月26日，本院组织原、被告及第三人就如何确认原告的工程量进行磋商，当日，三方达成一致意见：一、同意请第三方“江苏建达全过程工程咨询有限公司黔南州分公司”就原告的工程量进行分段计算，以2015年4月1日为分界点（此前工程量为原告，此后为被告）；二、审计费用由原告与被告平均承担；三、第三人负责联系审计公司开展工作；四、2019年12月30日，三方到独山对资料进行确认（是否补充资料）；五、第三方审计公司审计出来的关于时间节点的工程量作为本案定案依据。后原告与被告分别向审计单位提交了相关施工资料，此后受“新冠肺炎”疫情影响，当事人申请延期审理。2020年3月23日被告与原告达成了《小上海花园西区工程原告与被告各自完成工程量确认及原告施工部分工程增量争议处理协议》，进一步确认了原告及被告各自的施工范围，一致认可各自工程量由审计公司核算出双方确认各自工程量的工程价款，审计费由被告及原告共同负担。2020年7月23日，本院通知三方到庭，就审计工作进展情况及预期进行了解。第三人称审计单位江苏建达全过程工程咨询有限公司黔南州分公司由于当事人提供的材料不齐，初核工程造价为4000余万元，与被告自行决算的7000万元悬殊太大，现双方正在商谈中，由于争议太大，估计审计结果将遥遥无期，故无法分段算出原告及被告所做的工程量。为此，本院向原告方对证据规则进行法律释明，原告特别授权代理人称，基于本案事实尚可采取其他途径进行救济，建议法院驳回起诉，待条件成熟后再行起诉。 本院经审查认为：当事人提起民事诉讼必须有具体的诉讼请求和事实理由。本案原告用于主张权利的工程结算资料，在本次诉讼中已将该证据提交被告及第三人用于工程款审计，现审计工作仍在进行中，故，原告主张权利的事实条件尚未具备，若轻易组织三方当事人开庭，依证据规则，原告将承担举证不能的不利后果，对各方认可已实际参与“小上海花园（西区）”建设的原告而言，则有失公平。而本案所依赖的审计报告，因多种原因，一直未能作出，现原告方建议先驳回起诉，待寻求其他途径对工程量及造价进行核实，条件成熟后，再行起诉。这一观点既是对自己诉讼权利的有效处分，亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于民事起诉受理条件的规定。故本案应当先从程序上进行解决，可依法驳回原告的起诉，待条件成熟后再行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告赵国树的起诉。 原告预交的案件受理费99653元，由本院予以退回。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  伍国芝 人民陪审员  陈德龙 人民陪审员  宋洪慧 二〇二〇年七月二十八日 书 记 员  邓 萍