山东省商河县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0126民初2061号 原告：杨家泉，男，1954年1月24日出生，汉族，居民，住山东省济南市。 委托诉讼代理人：于进贞，山东撼岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵建栋，山东撼岳律师事务所实习律师。 被告：山东树木园科技有限公司，住所地山东省淄博市。 法定代表人：李刚，总经理。 委托诉讼代理人：苑晓敏，商河明润法律服务所法律工作者。 原告杨家泉诉被告山东树木园科技有限公司（以下简称树木园公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序,由审判员王长青担任审判长，与人民陪审员李艳、刘倩倩组成合议庭进行审理。2019年10月21日本案公开开庭进行了审理，原告杨家泉及其委托诉讼代理人于进贞、被告树木园公司的委托诉讼代理人苑晓敏到庭参加了诉讼。2019年10月28日，杨家泉申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，同日本案中止诉讼。2020年4月9日，因审理本案的审判长王长青退休，审判人员变更为由审判员闫晓玲担任审判长，与审判员李思勇、人民陪审员李爱军组成合议庭进行审理。因对鉴定证据进行质证，本案于2020年4月20日恢复诉讼并公开开庭进行了审理，原告杨家泉的委托诉讼代理人于进贞、被告树木园公司法定代表人李刚及其委托诉讼代理人苑晓敏到庭参加诉讼。2020年6月1日，山东省嘉源工程造价咨询有限公司（以下简称嘉源公司）对本案申请鉴定事项鉴定完毕并出具鲁嘉源鉴（字）（2020）第XXX号《工程造价鉴定意见书》。嘉源公司对双方当事人提出的异议书面回复后，本案于2020年6月30日公开开庭进行了审理，原告杨家泉及其委托诉讼代理人于进贞、被告树木园公司法定代表人李刚及其委托诉讼代理人苑晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付拖欠的工程款暂计400000元，并承担利息(按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年1月15日起，至实际清偿之日止)；2.本案涉案费用由被告承担。诉讼过程中，杨家泉将第一项诉讼请求变更为：要求被告支付工程款1195178.07元并承担利息。 事实与理由：2008年被告施工商河县石油天然气开发总公司（以下简称商河石油公司）的商河地热示范基地工程，4月份被告将部分工程转包给原告，并承诺进场后支付30%，过程中支付至80%，完工后全部结清，原告随即购买材料、组织工人施工。2009年1月原告施工的工程完工。该项目工程早已交付建设单位。施工过程中由被告的工作人员宫庆金、王伟、常景涛等出具工程量清单，被告法人李刚予以确认。2008年12月，原告单方委托造价结算，涉案工程共计1670153.07元，2009年元月15日原告将结算书送达给被告。2008年至2014年间被告通过农业银行支付给原告共计32.5万元，(因时间较长，除原告认可的32.5万元外，若被告支付过工程款可总额扣减)。综上所述，遂向贵院起诉，请求法院判如所请。 树木园公司辩称，原、被告之间的施工合同属内部单项土建工程承包施工协议。涉案工程是由各个班组进行施工，原告是其中一个班组的包工头。在涉案工程整体完工后，原、被告之间对施工款多次结算并全部结清。请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨家泉提交的证据如下： 证据一：树木园公司与杨家泉签订的《内部单项土建工程承包协议》《工作通知单》各一份，证明杨家泉施工的范围和施工方式为包工包料； 证据二：杨家泉制作的《工程量清单》一份，证明杨家泉施工的工程量； 证据三：现场施工图纸一份，证明杨家泉依据图纸施工； 证据四：《报验申请表》一份，证明在《工程量清单》签字的王伟、常景涛等人为树木园公司工作人员； 证据五：工作联系单5张，该联系单由树木园公司项目经理崔行明签字； 证据六：通讯录一张，证明工程量签字人员的身份； 证据七：《内部班组单项承包协议》复印件一份，证明崔行明为树木园公司项目经理； 证据八：杨家泉单方制作的《工程量清单报价表》《工程量清单结算书》各一份（复印件），证明诉争工程造价为1670153.07元。 树木园公司对杨家泉提交的证据一、证据三、证据六无异议，但认为上述证据不能证明杨家泉的主张。对其他证据均有异议。树木园公司抗辩称其为杨家泉出具的工程量清单及其他施工资料因2019年2月5日公司失火烧毁，并提交公安机关出具的火灾证明予以证实。 树木园公司向本院提交证据一：商河石油公司与树木园公司签订的《施工合同》复印件一份；证据二：商河县审计局对《施工合同》约定工程的结算《审计报告》复印件一份。 杨家泉对上述证据没有异议。 根据杨家泉的申请，本院向涉案工程的发包单位调取了证据一：山东省光合园林科技有限公司（以下简称光合公司）与树木园公司签订的《单项工程分包合同》一份；证据二：光合公司请求商河石油公司拨付工程的请示一份；证据三：商河石油公司通知光合公司解除施工合同通知书一份；证据四：商河石油公司与树木园公司签订的《商河地热研究开发示范基地园林景观绿化建设工程施工合同》一份；证据五：涉案全部工程的《审计报告》一份。原、被告对上述证据均无异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据无异议的证据及当事人陈述一致的事实，本院认定事实如下： 一、商河石油公司对商河地热研究开发示范基地园林景观绿化工程进行招标，光合公司中标，并于2008年3月同商河石油公司签订施工合同。2008年4月3日，光合公司与树木园公司签订了《单项工程分包合同》，光合公司将商河地热研究开发示范基地园林景观绿化项目设计图纸范围内的全部内容（其中的一个区，现场指定）分包给树木园公司施工，约定光合公司提取树木园公司施工部分的业主造价结算额16%的管理费，税金由光合公司承担。2008年4月5日，树木园公司商河项目部与没有施工资质的杨家泉签订《内部单项土建工程承包协议》，该协议主要内容为：“一、工程项目1.工程名称为商河地热研究开发示范基地景观绿化项目；2.工程地点为商河县城区西南；3.工程类型为土建单项工程。二、承包内容及方式1.甲方（树木园公司项目部）将商河地热研究开发示范基地院墙、垂钓园、景观喷池一、排碱沟部分、停车场西南部等工程承包给乙方；2.包工、包料。三、合同价款1.承包合同价款为中标单价乘以工程量；2.院墙因投标价格偏低，甲方不再向乙方（杨家泉）提取管理费，除光合计提16%的管理费外；3.按照甲乙双方制定的价格（人、材、机价差上调前）提取8%的管理费，税金由甲方负责，除光合提16%的管理费外。四、工程期限1.开工时间为2008年4月28日；2.竣工时间为2008年9月25日；3.质保期限及养护期限2年（以业主竣工验收起算）。……六、工程结算与付款方式1.甲、乙双方结算，按光合公司同比例；2.图纸以外的工程量，设计变更的工程量、追加的工程量需由甲方、监理签字后结算；3.每月计量一次，经甲方和监理确认后，3日内付款；工程施工过程中，甲方根据每月完成的工程量，按月支付60%的工程款，工程竣工验收合格审计结算完成后1个月内，支付总工程款至60%，第一年养护期满后，验收合格，支付总工程款至80%，第二年保质期满，30日内结清余款。”2008年7月19日商河石油公司因光合公司没有完成工程进度通知光合公司解除合同。 二、2008年7月28日，商河石油公司与树木园公司签订《商河地热研究开发示范基地园林景观绿化项目建设工程施工合同》，商河石油公司将商河地热研究开发示范基地园林景观绿化项目设计图纸范围内的全部内容发包给树木园公司，双方约定开工日期为2008年8月1日，竣工时间为2008年9月30日，质保期限及养护期限为2年。上述工程2011年1月17日竣工。 三、杨家泉承包的工程完工后，2014年1月29日前共收到工程款474975元，但原、被告双方对涉案工程量及工程款数额没有进行结算。本案在审理过程中，双方同意按照本院调取的《商河地热研究开发示范基地园林景观绿化结算审计报告》、杨家泉提交的工程量清单与审计报告对应说明及质证意见、杨家泉提交的双方《内部单项土建工程承包协议》、结合杨家泉提交的《工程量清单》进行工程量及造价进行鉴定。杨家泉支付鉴定费27557元。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2020年6月1日，嘉源公司对本案申请鉴定事项鉴定完毕并出具鲁嘉源鉴（字）（2020）第XXX号《工程造价鉴定意见书》，工程造价咨询结果为：1.本项目总造价1259194.55元；2.本项目总造价（不含税）1219717.53元；3.扣除光合计提16%管理费（不含税金）总造价1024562.72元（执行合同条款）；4.扣除树木园公司计提8%管理费（不含税金）总造价957028.87元；5.工程鉴定总造价（不含税金）957028.87元。 树木园公司对《工程造价鉴定意见书》提出异议：1.园林道路3:7灰土垫层，《审计报告》中清单单价分析表第一页子项借5-2-2明确是每立方22.82元，不应再换算为每立方米单价为152.13元；2.《工程造价鉴定意见书》分部分项工程量清单与计价表第二页第六项垂钓湖1-3-9挖掘机挖土、2-1-1垂钓湖3:7灰土垫层两项工程杨家泉没有施工；3.《审计报告》中降水台班为100个，《工程造价鉴定意见书》中降水台班为289个；4.施工方不存在税金。树木园公司主张对上述异议内容应在工程鉴定总造价中扣除，并申请鉴定人员出庭予以说明。 嘉源公司鉴定人员孙大伟、张传举出庭对树木园公司异议进行了解答。 对于异议1，鉴定人员解释树木园公司主张每立方22.82元的单价，实为每平方单价，清单综合单价组成需根据所含定额项目，按照各定额含量×定额单价，汇总为清单综合单价为152.13元/立方米。树木园公司对上述转换单价没有提出相反证据，故该项异议本院不予支持。 对于异议2施工项目，鉴定人员解释《审计报告》中没有记载，是按照杨家泉制作的《工程量清单》作出的计算。本院认为，杨家泉制作的《工程量清单》中记载的工程项目，应在《审计报告》中体现，《工程造价鉴定意见书》对该项异议项目的计价依据中载明的是《审计报告》，故该两项鉴定依据错误，本院不应采信。该两项工程价款分别为8901.56元、163318.70元，共计172220.26元，应从工程鉴定总造价中扣除。杨家泉对该两项工程如有新的证据可另行主张权利。 对于异议3，鉴定人员依据的是杨家泉制作的《工程量清单》，基于异议2相同原因，应按照《审计报告》载明的100个降水台班计算工程款，多出的189个降水台班的工程款56700.00元应予扣除。杨家泉对该项工程如有新的证据可另行主张权利。 对于异议4，《工程造价鉴定意见书》对工程款已按照是否含有税款进行了标注，且得出了不同的工程款数额以供裁判参考。故该项异议本院不予支持。 综上，《工程造价鉴定意见书》鉴定程序合法，本院予以采信。但本院认定应当扣除的工程款应从该鉴定意见书中“本项目总造价（不含税）1219717.53元”扣除。扣除后“本项目总造价（不含税）”应为990797.27元。 本院认为，2008年4月5日，树木园公司商河项目部与没有相关施工资质的杨家泉签订《内部单项土建工程承包协议》，因杨家泉并非树木园公司员工，该协议实为转包合同。该协议违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，应属无效。无效的合同自始没有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杨家泉施工的工程与其他工程整体于2011年1月17日竣工验收，故，杨家泉要求树木园公司支付工程款的诉讼请求，本院应在认定的范围内予以支持。因树木园公司与杨家泉签订的《内部单项土建工程承包协议》无效，故该协议中约定扣除管理费的约定亦无效。但从双方陈述来看，树木园公司对杨家泉施工的工程确实提供了管理服务，因此树木园公司可以适当收取管理费，杨家泉认为收取24%管理费过高请求调整，本院应予支持。综合考虑当事人双方合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则，本院酌定树木园公司可以扣除工程款12%的管理费。本院认定涉案工程总造价（不含税）为990797.27元，扣除12%的管理费后871901.60元应为树木园公司支付给杨家泉的工程款。扣除2014年1月29日前支付给杨家泉474975元，树木园公司尚欠杨家泉工程款396926.60元。杨家泉要求树木园公司按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息，符合法律规定，本院应予支持。因当事人双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日计付。因涉案工程的《内部单项土建工程承包协议》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，支付工程款应以建设工程经竣工验收合格为前提，故，杨家泉主张的欠付工程款利息应从2011年1月17日竣工验收开始计算。但树木园公司于2014年1月29日前分期支付给杨家泉工程款474975元，欠付工程款利息应当根据支付情况进行分段进行计算，因已经支付的工程款支付时间双方没有提交证据证明，无法分段计算已付款产生的利息，故本院酌定欠付工程款利息以查明欠付工程款396926.60元为基数自2011年1月17日开始计算。杨家泉对已支付的474975元工程款的利息如有新证据可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告山东树木园科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付给杨家泉工程款396926.60元及利息（自2011年1月17开始，以396926.60元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日；自2019年8月20日开始，以396926.60元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际支付之日止）； 二、驳回原告杨家泉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15557元，由原告杨家泉负担10390元，被告山东树木园科技有限公司负担5167元。鉴定费27557元（杨家泉已交纳），由被告山东树木园科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  闫晓玲 审 判 员  李思勇 人民陪审员  李爱军 二〇二〇年七月二十四日 书 记 员  郭 晶