山东省菏泽市定陶区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁1703刑初92号公诉机关山东省菏泽市定陶区人民检察院。被告人游森，男，1997年12月9日出生于四川省资阳市，汉族，大专文化，学生，住四川省资阳市安岳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月17日被刑事拘留，同年4月24日被菏泽市公安局定陶分局取保候审，于2020年4月28日被本院取保候审。辩护人孙忠信，山东天昶律师事务所律师。菏泽市定陶区人民检察院以菏定检一部刑诉【2020】54号起诉书指控被告人游森犯非法经营罪，于2020年4月28日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。菏泽市定陶区人民检察院指派检察员张宏出庭支持公诉，被告人游森及其辩护人孙忠信到庭参加诉讼。现已审理终结。菏泽市定陶区人民检察院指控：2017年12月至2018年11月，被告人游森违反国家规定，未经许可，从林某（已判刑）等人处购进万宝路、中华、南京牌等品牌卷烟，后通过微信交易方式向杨某、王某等人销售，非法经营数额为人民币71394.38元。公诉机关指控上述事实向法庭提交了相关书证、证人证言、电子数据及被告人供述与辩解等证据予以证明。公诉机关认为，被告人游森违反国家规定，未经许可销售烟草专卖制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议对其判处有期徒刑一年（如退赃建议对其判处有期徒刑十个月），并处罚金。请依法判处。被告人游森当庭表示认罪认罚并对公诉机关的指控和量刑建议无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人游森的辩护人孙忠信提出以下辩护意见：1.被告人游森犯罪情节较轻；2.自愿认罪认罚、悔罪表现真诚，请求对其从轻处罚、判处缓刑。经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。另查明，在审理阶段，被告人游森退缴违法所得二万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（一）书证1.受案登记表、菏泽市定陶区烟草专卖局案件移送函、立案决定书、抓获经过证明，2018年7月份，菏泽市定陶区烟草专卖局查获两起非法生产烟草专卖品案件，两案为同一上线所为，已涉嫌刑事犯罪。菏泽市定陶区烟草专卖局请求公安机关立案查处。菏泽市公安局定陶分局于2018年10月10日立案侦查。2019年4月16日，被告人游森被抓获归案。2.扣押决定书、扣押清单、发还清单证明，2019年4月17日，公安机关将被告人游森使用的荣耀V20、荣耀9手机依法扣押，后于2020年4月28日将扣押手机发还被告人游森。3.山东省烟草专卖局关于出具2018年度涉案烟草专卖品价格证明的通知及证明证，2018年3月16日，山东省烟草专卖局发布鲁烟计（2018）22号《关于出具2018年度涉案烟草专卖品价格证明的通知》，公布了部分卷烟的零售价，包括被告人买卖的卷烟价格。4.刑事判决书证明，被告人游森的上家林某因犯非法经营罪被判处刑罚的情况。5.被告人游森的辅导员张东出具情况说明证，被告人游森在学院学习期间表现良好，无违规违纪表现。6.朱云川出具情况证明证，其系游森同寝室舍友，他曾用微信给游森转过3000元及帮游森解封微信账号的情况。7.菏泽市公安局定陶分局治安大队出具的情况说明证，被告人游森的上家林某已于2019年7月26日被深圳市龙岗区人民法院判刑。根据林某判决书林某供述其2019年10月至11月的犯罪事实，被告人游森与林某的往来时间在2019年5月至9月期间，林某犯罪团伙判决情况与被告人游森没有交集，公安机关对林某的追责工作正在进行。8.菏泽市公安局定陶分局治安大队出具的情况说明证，经公安机关多次外出各地调查取证，被告人游森的很多下家，难以取证，未能全部查实游森犯罪事实。9.游森案前科情况查询证明，经查询，被告人游森案发前无犯罪前科记录。10.游森户籍信息证明，被告人游森出生于1997年12月9日，具备刑事责任能力，应负刑事责任。11.王某与游森微信交易明细及微信聊天内容截图证明，2018年7月至9月，王某通过其微信向被告人游森的×××、×××微信号转账香烟款共计8695元。12.韦某1电子交易明细证明，2018年4月至8月，韦某1通过微信向被告人游森的×××、×××微信号转账香烟款共计38193元。13.曹某电子交易明细证明，2018年7月至11月，曹某通过微信向被告人游森的×××、×××微信号转账香烟款共计9050元。14.陆某电子交易明细证明，2018年4月至9月，陆某通过微信向被告人游森的×××、×××微信号转账香烟款共计3036.38元。15.游森手机截屏图片证明，被告人游森手机上卖香烟的微信群截图、部分香烟价格表及上家微信号、朋友圈截图。16.游森电子交易记录证明，被告人游森使用微信号×××、×××买卖香烟的交易明细情况。（二）电子数据光盘四张，证明被告人游森使用微信号×××、×××的交易情况。（三）证人证言1.证人张某证言证明，2018年5月份，有个叫“我是森”、微信号是×××的网友加他微信，他翻看那人的朋友圈发现其销售各种品牌香烟，价格比市面优惠的多。因为他干钢结构生意，为了要账应酬送礼用，他从该网友处买了32条烟，微信转账4030元。后他的项目没干成，他想先把烟换成现钱，就拿了几条烟到陈集几个大的烟酒店问问有没有要的，后在陈集转盘北路东的美佳超市门口被查住了。他买烟用的微信号是×××，微信名“男子汉”。2.证人杨某证言证明，他在菏泽市定陶区开烟酒门市。微信名是兄弟有衣穿，微信号是×××。2018年5月份，他搜索到有个叫“我是森”、微信号是×××的网友，他翻看那人的朋友圈发现其销售各种品牌香烟，价格比市面优惠的多。他家在外地干挖掘机包工地，谈生意随时需要用好烟，就从那个网友处买了一条南京（九五）。收货后，他觉得和正品没区别，就又从该网友处分三次买了23条南京（九五）香烟，共付了2890元。那个网友还有个微信号是×××。他买烟是为了干工程招待、应酬用的，主要是图便宜。后附近庄上用烟的邻居也从他那里买，他赚点差价。3.证人刘某证言证明，2017年10月，他在微信朋友圈看到同学游森在卖香烟，就在游森处买了几条烟。后游森想用他的微信号卖烟，每条给10-20元的提成，他就同意了。他收到的烟钱扣除提成后再转给游森。游森还用其高中同学卿攀的微信号×××卖烟。有时游森客户太多忙不过来，就把客户给他，让他帮着聊。到2018年10月，他嫌累就不干了。他帮游森卖了八千多元香烟，游森给了他共一千多提成。他还用支付宝帮游森周转过四千三百多元。游森有多个上家，不是很固定，游森通过微信、小红某、QQ部落等网络途径宣传卖烟，上面写着香烟出售并附上游森微信号，有人买烟就加游森微信，游森收钱后联系上家，上家按照游森提供的地址发货。游森卖烟的种类很多，有欧洲、缅甸、越南、日本等外国烟，也有国内中华、利某、玉溪等品牌高仿烟。听游森说卖一条烟便宜的能挣十元，贵的挣二十至四十元不等，上千元一盒的雪茄能挣一二百元。4.证人王某证言证明，2018年七八月份，因他结婚需要用烟，在网上找到一个卖烟人的售烟信息，通过微信联系了那人。微信号是×××和×××，卖外国烟（ice蓝莓双爆等）和国内香烟（中华、玉溪等）。他先买了几条试试，通过微信付款，那人发快递给他。后他从那人处买了硬中华、玉溪、阿里山等二十多条香烟。根据他手机转账记录，他从微信号×××的号买了8200元香烟，从×××微信号买了495元香烟，共计8695元。5.证人韦某1证言证明，她从2017年下半年开始在网上买卖香烟。她的上家有微信号是×××、×××等五六个。她从微信号是×××的上家处买过22634元的香烟，从微信号是×××处买过15559元的烟，基本都是微信付款。买的烟有万宝路等外国烟，也有高仿的国内香烟。总共获利一二万元，她没有烟草专卖证。6.证人柯某1证言证明，他是柯常的父亲，2018年八九月份，柯常在网上买过香烟。因柯常烟瘾很大，听说网上买烟便宜，柯某2从微信号×××、×××的烟贩子处买烟，共买了5500多元的烟。后发现烟味不对，怀疑是假烟，就不再买了。柯常通过微信上把钱打给烟贩子，烟贩子根据柯常给的地址把烟快递过来。7.证人卿攀证言证明，他是游森的朋友，知道游森在网上卖烟，他不知这是违法的，就同意让游森用他的身份证号注册的微信号卖烟了。那个微信号绑定的银行卡是邮政储蓄银行的，平时都是游森在用。8.证人曹某证言证明，2017年，她出去旅游时，经人推荐加了一个烟贩子的微信，后在那人处买了几次烟。公安机关从腾讯公司调取的电子数据她看了，是她从网上买烟的信息。她买烟用的微信号是×××。9.证人陆某证言证明，2018年，他不知怎么加了个卖烟的微信，他问那人卖的烟是真是假，那人说是真的。他买了一次，抽着还可以，就又要了几次。公安机关从腾讯公司调取的电子数据他看了，是他从网上买烟的信息。10.证人林某证言证明，2018年开始，他从网上买烟自己抽，后有朋友通过他代购香烟，把烟的品种、数量发给他，通过微信支付烟钱，他把地址发给上家。后生意做大了，他就在深圳市龙岗区租了仓库，上家把香烟送到他的仓库，他在微信上发布卖烟信息，通过物流快递发货。后仓库于2018年11月12日被公安机关查获了。公安机关从腾讯公司调取的微信转账记录他看了，微信用户×××向他微信转账85笔13046元、×××向他微信号转账59笔8037元，全部是支付的香烟款。（四）被告人供述与辩解被告人游森供述，2017年底，他开始用微信号×××卖烟，在网上发布卖烟信息，有人加他微信后，用微信或支付宝把钱转给他，他把钱和收货地址发给上家，上家通过快递直接发货给买家，他从中赚取差价。2018年6月份，他在网上买了张手机卡，用同学卿攀的身份信息注册了一个新微信号×××卖烟。他卖的烟有国外的万宝路、七星、爆珠等，国内的有中华、南京等，有真烟也有假烟。他的上线很多，他共从上家买了十多万的烟。下家也有很多，微信号有eunhyuk77、wangyunqin、cao_0312、changkegogo、hou980822、tian521yu、wulongzhuangzhu、x1750021865、andyliang62、wdx131××××0888、koko2864等，卖了大概二十万元。他手机上有上家给他发的价格表，就是他的进货价，他每条香烟加价十元到几十元不等，大概获利二三万元。他卖烟用的微信、支付宝绑定的银行卡有尾号是3375的农行卡、尾号3587的邮储银行卡。经他对公安机关调取的微信交易流水辨认，与韦某1、王某、曹某、陆某等人的交易信息都是真实的，都是他卖烟的记录。他没有烟草专卖零售许可证。本院认为，被告人游森违反国家规定，非法销售烟草专卖制品，数额人民币71394.38元，扰乱社会秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪,公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立，本院予以确认。案发后，被告人游森如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。被告人游森积极退缴违法所得，酌情对其从轻处罚。综上，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。关于被告人游森的辩护人提出被告人游森犯罪情节较轻、自愿认罪认罚、悔罪表现真诚，请求对其从轻处罚、判处缓刑的辩护意见，与庭审查证内容一致，上述辩护意见成立，本院予以采纳。被告人游森有悔罪表现，经司法机关调查，对其宣告缓刑，对其居住的社区无重大不良影响，依法对被告人游森宣告缓刑。结合被告人游森犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、第七十六条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人游森犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。罚金已预缴纳。）二、对被告人游森退缴的违法所得人民币二万元，依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李振桥审 判 员  张 毅人民陪审员  赵自良二〇二〇年七月二十二日书 记 员  陈 宇