福建省莆田市城厢区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0302刑初274号 公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 被告人林淑平，女，1973年10月27日出生于原福建省莆田县，汉族，小学文化，农民，住莆田市荔城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月5日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人蔡国强，福建升恒律师事务所律师。 莆田市城厢区人民检察院以莆城检二部刑诉[2020]71号起诉书指控被告人林淑平犯非法经营罪，于2020年4月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员吴智群出庭支持公诉，被告人林淑平及其辩护人蔡国强到庭参加诉讼。现已审理终结。 莆田市城厢区人民检察院指控：自2014年起至2017年止，被告人林淑平未经烟草专卖行政主管部门许可，从山东省菏泽市等地收购软中华牌、硬中华牌、芙蓉王牌等香烟，后将收购来的香烟通过长途大巴托运到莆田销售给黄少萍,黄少萍再分销给莆田市城厢区南门农贸市场“志松商行”、城厢区龙桥街道胜利路“兴旺食杂店”等。黄少萍通过银行转账将购烟款计人民币10288892元汇入被告人林淑平的农商银行账户。被告人获利约人民币1万元。2019年9月5日，公安民警在莆田市荔城区林淑平家中将其抓获。指控以证人证言、辨认笔录、有关书证、物证、电子数据及被告人的供述及辩解等证据为证，认为被告人林淑平的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人林淑平表示认罪，但对指控的非法经营数额有异议，辩称其本身有经商，其帮黄少萍拿烟数额只有四十五万元，黄少萍转账的钱并不全部是其收购香烟的货款，有大部分是黄少萍向其借款，且其只获利四五千元。辩护人认为，公诉机关指控被告人林淑平犯非法经营罪只有被告人供述，没有其他证据印证，不能认定被告人有罪，且公诉机关指控黄少萍通过银行转账将购烟款人民币10288892元汇入被告人林淑平的账户，只有相关银行流水证实，银行流水无法证实相关款项全部都是购烟款，其中还包括被告人林淑平与同案犯黄少萍的正常经济往来的款项。 经审理查明，2014年6月份开始，被告人林淑平在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从山东省菏泽市等地大量收购软中华牌、硬中华牌、芙蓉王牌等香烟，后通过长途大巴托运至莆田，以每条加价人民币1-3元左右的价格销售给同案犯黄少萍（已判刑）。被告人林淑平通过其本人的农村信用社账户收取货款。经查，2014年6月1日至2017年3月9日期间，被告人林淑平无证销售香烟通过银行卡收取货款金额共计人民币10288892元。 2019年9月5日,公安民警在莆田市荔城区被告人林淑平的家中将其抓获。 认定上述事实，有公诉机关在法庭上提供的以下证据证实： 1、证人林某的证言，证明其与林淑平系夫妻关系。2013年之后，其和林淑平到山东菏泽做砖头厂，呆了一年左右又去了山东淄博，在淄博呆了有一两年的事实。 2、莆田市城厢区烟草专卖局出具的证明，证明被告人林淑平在全国范围内未持有烟草专卖零售许可证的事实。 3、调取证据通知书、查询资料、银行账户交易明细及统计表格，证明同案犯黄少萍于2014年6月1日起至2017年3月9日止通过其农商银行账户向被告人林淑平尾号为4893、7548、0823、4197、4893、1435、3504的农商银行账户共转账人民币10288892元的事实。 4、本院刑事判决书、莆田市中级人民法院刑事裁定书，证明同案犯黄少萍等人已被判刑的事实。 5、立案决定书，证明本案于2018年8月8日立案侦查的事实。 6、到案经过及破案报告书，证明2019年9月5日,公安民警在莆田市荔城区林淑平的家中将其抓获的事实。 7、强制措施，证明被告人林淑平被采取的强制措施的时间和种类的事实。 8、户籍证明，证实被告人林淑平身份情况的事实。 9、同案犯黄少萍的供述，证明大约2013年年底的时候,林淑平在山东单县,她年底回莆田的时候说山东的中华烟比福建的中华烟便宜,二人便商议将山东的中华烟运到莆田来销售,由她在山东组织中华烟货源,然后她联系山东发往福建的大巴车,把中华烟通过大巴车的方式运送到莆田,然后由其到荔城区与大巴车的驾驶员交接中华香烟,销售完之后其通过自己名下的一张莆田农商银行卡把货款通过银行卡转账的方式转到她农商银行账户，偶尔也有通过微信转账的方式把货款转给她。其通过莆田农商银行转账给林淑平农商银行的款项都是其向她购买香烟的货款。其和林淑平一直合作到2017年3月份的事实。 10、被告人林淑平在侦查阶段的供述，证明大约是2014年的时候,其和老公在山东菏泽开了一个砖头厂,当时黄少萍主动找到其,让其将山东当地的香烟买来然后再卖给她,后其就在砖头厂附近的几个小超市里面购买香烟,并把这些烟打包拿到当地的汽车站交给从山东菏泽到厦门的大巴车驾驶员,之后这些大巴车驾驶员驾驶车辆经过莆田的时候再联系黄少萍,由黄少萍再去找大巴车驾驶员拿香烟。其在山东菏泽当地购买香烟之后,会告诉黄少萍所寄香烟的种类、数量及总金额,然后黄少萍都会把货款通过银行转账的方式转到其银行卡账户里面,其收到钱之后才会把烟拿给大巴车驾驶员给她寄到莆田。就这样其在山东一直购买香烟再卖给黄少萍,直到前两年从山东回来后就不再与黄少萍合作。黄少萍通过银行转账到其农村信用社账户里面的款项都是她向其买香烟的货款,转账到其建设银行账户里的款项不是向其买烟的钱。其将芙蓉王、硬中华、软中华香烟每条分别加价1元、2元、3元卖给黄少萍。香烟的货款每次都是1万多元或者2万多元。其从中赚了1万多元左右的事实。 上述证据经法庭质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均予以采信。 关于本案被告人林淑平的非法经营数额认定问题。经查，同案犯黄少萍的供述证明其向被告人林淑平购买香烟的货款系通过其农商银行账户转账到林淑平农商银行账户上，二人之间所有农商银行账户转账款项均是香烟货款，被告人林淑平在侦查阶段的供述证实其通过农商银行账户收取同案犯黄少萍的所有款项均是香烟货款，银行账户交易明细证实自2014年6月1日起至2017年3月9日止黄少萍通过其农商银行账户向被告人林淑平农商银行账户共转账人民币10288892元，上述证据可以形成完整的证据锁链，足以认定，被告人林淑平辩解其与同案犯黄少萍之间有部分款项系黄少萍归还的借款，但又无法指认具体款项或提供相关的证据证实，且其在借款数额方面多次辩解又存在反复，其辩解内容缺乏客观性，故被告人林淑平的此节相关辩解及辩护人的此节相关辩护意见，均与庭审查明的事实不符，不予采信。 对于公诉机关指控被告人林淑平非法获利人民币10000元左右的问题，只有被告人的供述，缺乏其他证据印证，且被告人林淑平在庭审中又予以翻供，故被告人林淑平非法获利的数额事实不清，证据不足，不予认定。 本院认为，被告人林淑平违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营的数额为人民币10288892元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于被告人林淑平不构成犯罪的辩护意见于法无据，不予采纳。被告人林淑平归案后能如实供述部分犯罪事实，对该认罪部分，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第四条的规定，判决如下： 被告人林淑平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2025年6月4日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，其中通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  陈燕茹 人民陪审员  林 晶 人民陪审员  何丽萍 二〇二〇年七月七日 书 记 员  俞莉莉 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。