广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终616号 上诉人(原审被告):桂林市恭城金茶江实业有限公司，住所地广西壮族自治区恭城瑶族自治县恭城镇燕新路2巷15号。 法定代表人：黄朝阳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄修毅，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张弛楷，广西金桂北斗律师事务所律师。 上诉人(原审原告):广西矿建集团有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳邕路364号。 法定代表人：刘海蔚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：伍定辉，男，该公司法务部副经理。 上诉人桂林市恭城金茶江实业有限公司（以下简称金茶江公司）因与上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称矿建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2019）桂0332民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日受理后，依法组成合议庭分别于2020年4月20日进行询问、2020年6月11日开庭审理了本案。上诉人金茶江公司委托诉讼代理人黄修毅、张弛楷，上诉人矿建公司委托诉讼代理人伍定辉到庭参加诉讼。因案情疑难复杂，经批准本案二审扣除审限三个月，本案现已审理终结。 金茶江公司上诉请求：一、依法撤销原判，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人原来所欠被上诉人的涉案工程款已经一系列合法有效的法律程序确认为4574438.2元，一审判决确认为5574438.2元，即上诉人尚欠被上诉人工程款1000000元，纯属认定事实错误。上诉人公司资产重组时，作为上诉人公司原股东之一广西矿建投资置业公司母公司的被上诉人，自始至终都参与了重组过程，也没有对该结算书确定的债务提出过任何异议；后因被上诉人未按时提供收款发票，上诉人未按结算书确认数额支付工程款，被上诉人起诉法院要求上诉人支付的涉案工程款数额也是4574438.2元；法院最后调解结案（2018）桂民初504号民事调解书确认的涉案工程款也是4574438.2元。一审判决认定上诉人原来所欠被上诉人的涉案工程款为5574438.2元，即上诉人尚欠被上诉人工程款1000000元，是认定事实错误。2、一审判决依据错误的审计报告认定上诉人尚欠被上诉人工程款1000000元，纯属认定事实错误。首先，审计报告第1项结论所依据的主要材料｛即上诉人在（2018）桂民初504号案中提交的《预付矿建---韦君默工程款明细》｝虽然是由上诉人在（2018）桂民初504号案中向法庭所提交，但该材料是在上诉人公司重组前、被上诉人作为上诉人公司控制股东和实际管理人时制作的，并且在该案对该证据的质证过程中，原告是不认可该证据材料的，该证据材料依法不能作为作出审计结论的依据。其次，该审计报告第1项审计结论，并不能证明被告向原告支付（冲抵）工程款的实际情况，不排除其为了某种特殊需要而对款项往来记录情况作出与实际情况不一致的技术处理。再次，实践中，工程结算的最终结果，大多数情况下是双方互相谅解和妥协的产物，与实际情况可能有一定的差别，但只要双方对这个结果进行签字确认，这个结果就对双方产生法律约束效力，而不能以该审计报告第1项审计结论为依据来认定。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人双方关于金茶花粮油饮料物流加工储备工程项目的工程款纠纷，已经恭城县人民法院（2018）桂0332民初504号案处理，并由法院主持制作了《民事调解书》，上诉人已依该调解书确定的内容给付了应付的工程款，被上诉人再就同一工程施工合同纠纷再次起诉上诉人没有事实和法律依据，一审法院没有依法驳回其起诉，而是支持了其部分诉讼请求，属适用法律错误。 矿建公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项的“利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，以1000000元为基数，从2019年1月3日起至实际清偿之日止”，改判被上诉人应向上诉人支付利息为928438.36元（利息从2015年2月17日起暂计至2018年12月31日止，以后利息按月息2%计至判决生效之日止）；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院将本案纠纷认定为单纯的建设工程施工合同纠纷的工程款支付纠纷，也造成了法律适用的错误，本案应当按借款合同纠纷的法律和司法解释进行处理。二、本案上诉人代被上诉人向黄朝阳借款1000000元，然后再将这1000000元借款转借给被上诉人，并依据被上诉人的指令将借款支付给人福公司，实际上已经向被上诉人履行完了交付义务，故该借款事实是客观真实存在的。三、上诉人为被上诉人对外融资以解决农民工工资的问题，而向黄朝阳借款1000000元，上诉人已经按双方的借款合同约定向黄朝阳归还了1000000元的本金和支付了620000元的利息，以上借款本息应由被上诉人按与上诉人的借款合同约定向上诉人支付。四、上诉人与被上诉人的借款合同（虽是2017年补签）还明确约定按月2%计收利息直至被上诉人清偿完毕止，该合同是对2015年2月16日对外借款的转借责任的口头约定的追认。 矿建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款1000000元及利息928438.36元（利息从2015年2月17日起暂计至2018年12月31日止，以后利息按月息2%计至判决生效之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2013年6月28日，原告与被告签订《桂林市恭城金茶江粮油饲料物流加工储备项目二期建设工程施工合同》，约定：发包人：桂林市恭城金茶江实业有限公司，承包人：广西矿建集团有限公司。工程名称：桂林市恭城金茶江粮油饲料物流加工储备项目二期。金额暂定：45833266.84元，其中建安劳保费为2309961.52元。原告施工完毕后，双方于2017年7月18日进行了结算，并签订两份结算书，分别为《金茶江粮油饲料物流加工储备工程项目1#、2#、3#楼饲料一、二期工程项目结算书》、《金茶江粮油饲料物流加工储备工程项目1#、2#、3#楼粮油一、二期工程项目结算书》，前一份结算书系原告的项目负责人莫荣之确认的工程款余款为2395319.61元(含工程质量保证金)；后一份结算书系原告的项目负责人韦君默确认的工程款余款为4574438.20元(含工程质量保证金)。此后，因上述款项被告一直未支付原告，故原告起诉至本院，经该院组织调解，双方达成调解协议，并于2018年12月25日依法作出（2018）桂0332民初504号民事调解书。原告在该案起诉同时，以民间借贷关系起诉被告偿还100万元的本金及利息，经该院释明，原告申请撤诉，该院于2018年12月27日依法作出（2018）桂0332民初504号民事裁定书准予撤诉。 2019年1月3日，原告以上述结算并没有将被告欠原告1000000元本息计算在内为由提起诉讼，形成本案诉讼。该院在审理过程中，原告向该院申请委托司法会计鉴定，该院依法委托审计机构进行审计，并于2019年8月5日得出审计报告。审计结论如下：1、2017年7月18日，原告与被告签订的《金茶江粮油饲料物流加工储备工程项目1#、2#、3#楼粮油一、二期工程项目结算书》的第二条第1点中载明：被告向原告支付的工程款及金茶江城市花园房产抵扣的工程款合计为18051968元。我们根据被告提供的预付账款明细账发现：该合计数中列支了“2015年10月30日黄朝阳代被告付给原告项目工程款1000000元”，付款路径是“矿建付韦君默”，由于该笔列支的1000000元被告并没有实际向原告支付1000000元，我们无法确认该款项已经发生。因此我们认定：在该结算书中，被告向原告支付（冲抵）的工程款合计为17051968元。2、经审计：由于是申请人将工程项目的劳务部分分包给了人福公司，按照合同约定，应由申请人向人福公司结算并支付劳务报酬，被告与人福公司不存在结算并支付劳务报酬的合同义务，被告只需要向原告结算并支付工程款；经查原告与被告签订的借款合同，未签订借款日期（根据贵院对重要证人黄强的询问笔录，原告与被告的《借款合同》是2017年5月至7月之间补签订的合同）；对此借款1000000元我们也未取得三方同意冲抵的证据，因此我们无法确认原告与被告该1000000元借款的实际发生。本次审计费24500元(由原告垫支)。 另查明：1、2015年2月16日，黄朝阳与原告分别作为甲、乙方签订借款合同，约定：甲方向乙方提供借款1000000元元，借款用途：资金周转(该借款已于2015年2月16日转入矿建集团公司指定的账户)，借款期限：自2015年2月16日起至2017年3月15日止。月利率2%。双方还就其他事项作出约定。2、原告与被告分别作为甲、乙方签订借款合同(落款无签订合同的时间)，约定：甲方向乙方提供借款1000000元，借款用途：用于代付桂林市恭城金茶江粮油物流加工储备工程项目农民工工资(原黄朝阳2015年2月16日转入矿建集团后转人福公司支付曾国膏)。借款期限：自2015年2月16日起至2017年3月15日止。月利率2%。双方还就其他事项作出约定。代表原告签字盖章的系其法定代表人邓振民，代表被告签字盖章的系其法定代表人黄强。3、对黄强的询问笔录摘录如下：其本来是矿建公司的员工，于2011年由矿建公司委派到金茶江公司担任总经理。2015年2月的时候因农民工讨要工资找到金茶江公司，矿建公司实际上也是金茶江公司的股东之一，当时就先由矿建公司预付1000000元。金茶江公司于2017年6月份准备要重组，当时为了走账计算矿建公司的成本，于2017年5月至7月之间签了借款合同（原、被告之间的借款合同），但实际上并不是借款，只能算是金茶江公司欠矿建公司的1000000元工程款。4、对黄朝阳的询问笔录摘录如下：其与矿建公司的董事长邓振民是朋友关系，2015年2月16日，邓振民向其借了100万元，但当时其与金茶江公司没有关系。因金茶江公司经营不善，被收购后进行资产重组，重组后其担任了金茶江公司的法定代表人。金茶江公司重组前后其并没有发现该公司有上述欠款，其不认可金茶江公司尚欠矿建公司1000000元本金。 根据双方当事人的诉辩意见，该院归纳争议焦点如下：原告主张的涉案的1000000元工程款及利息是否有事实和法律依据？ 一审法院认为，在建设工程施工合同中，支付工程款是发包人的主要义务，工程价款给付请求权是建筑工程承包人在建筑合同中所享有的最基本的权利。本案主要就是涉及原告诉请要求被告支付工程款及相应利息的纠纷。承包人按照合同约定完成工程建设，发包人应当支付工程款，对发包人拖欠的工程款，双方之间有利息约定的，从其约定；没有约定的，工程款利息作为工程款的法定孳息，应当予以支持，标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于涉案的审计报告，系该院依申请依法委托审计机构所得出的，程序合法，内容客观，分析说明有理有据，其审计结论在认定事实及专业评价上均具有客观性，该院予以采信。 本案中，原、被告于2017年7月18日对工程款进行了结算，其中载明“1#、2#、3#楼粮油支付工程款及金茶江城市花园房产抵扣工程款合计18051968元”，但依据审计机构得出的审计结论认为，合计数中列支了“2015年10月30日黄朝阳代被告付给原告项目工程款1000000元”，但该笔列支的100万元被告并没有实际向原告支付1000000元，故认定在该结算书中，被告向原告支付（冲抵）的工程款合计为17051968元。据此，该院认为，涉案结算书中“工程款余款：23254156.20元-18679718元=4574438.20元”有误，实际上工程款余款要多出1000000元，即5574438.20元。该院系在4574438.20元的基础上进行调解结案，并未涉及关于列支“2015年10月30日黄朝阳代被告付给原告项目工程款1000000元”的调解问题。 关于原告提出欠付的1000000元工程款已转化为借款，双方应按借款合同的约定支付利息的问题。该院认为，原告将承包的工程项目的劳务部分分包给人福公司，则应由原告向人福公司结算并支付劳务报酬，被告与人福公司不存在结算并支付劳务报酬的合同义务，被告只需要向原告结算并支付工程结算款。又经查明，原告与黄朝阳系2015年2月16日签订借款合同用于支付人福公司的劳务报酬，但原、被告之间的借款合同系在两年后才补签订，据此不能认为原告支付的劳务报酬已经转化为原告的出借款，故原告以其向他人借款从而背负利息转而要求被告承担的理由不能成立，不予支持。双方在之后的结算当中，经审计认为被告有1000000元并未实际向原告支付，据此也可认为被告实际欠原告的是工程款，但结算中也未就该部分工程款的利息作出约定，根据当事人意思自治的原则，双方在结算中对利息虽然没有约定，但对于原告主张的利息请求，其标准可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算予以支持，利息从原告向该院起诉时进行起算。 关于被告提出（2018）桂0332民初504号民事调解书已对原、被告之间的应付工程款作出了处理，原告就同一工程施工合同纠纷另行起诉被告没有事实和法律依据的问题。该院认为，之前作出的民事调解书虽然系根据结算书就应付工程款作出了处理，但经审计，涉案的1000000元工程款并未实际给付，故也未在之前作出的调解书中就“被告并没有实际向原告支付1000000元”的事实作相关调解或认定，因而不能代表原告对被告实际未给付的部分予以放弃或通过调解处理完毕，故被告提出的该抗辩意见不能成立，不予采纳。 关于被告提出原告是在被告重组期间与被告重组前的管理人员补签合同从而无法律约束力的问题。该院认为，公司的内部行为不论是发生在重组前还是重组后，这只是公司经营管理的一种变更及延续，重组前发生的经营管理如果导致重组后的股东利益受损，则重组后的股东可以向重组前的股东追究相应责任，但不在本案中进行处理。 关于被告提出结算书有误也应在结算单成立一年内向法院提出的问题。该院认为，关于债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产或债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并有受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。从该定义可以看出，撤销权是一种附属于债权的权利，是一种综合性权利，具有形成权和请求权的性质。本案中，双方争议的焦点为1000000元工程款如何定性的问题，在结算书中双方对此事实未作出相应结算，原告主张工程款转化为借款，但并不是被告的行为导致原告的利益受损的问题，不符合上述定义撤销权所要具有的主体要件和客观要件。故被告的该抗辩理由不能成立，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决： 一、被告桂林市恭城金茶江实业有限公司应支付原告广西矿建集团有限公司工程款1000000元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，以1000000元为基数，从2019年1月3起至实际清偿之日止）；二、驳回原告广西矿建集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22156元，保全费5000元，审计费24500元，合计51656元，由原告广西矿建集团有限公司负担21656元，被告桂林市恭城金茶江实业有限公司负担30000元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人金茶江公司提供如下证据：一、股东(扩大）会议决议、股权转让协议及股权转让付款凭证、商品房预订协议拟证明金茶江公司与矿建公司之间已经没有债权债务关系；二、2015年10月30日记账凭证及其所附单据拟证明审计报告的审计结论中关于“预付账款明细账”列支的“2015年10月30日黄朝阳代金茶江公司付给矿建公司项目工程款100万元”的相关认定存在审计结论错误；三、2015年2月16日记账凭证及其所附单据拟证明在矿建公司在2015年2月16日向黄朝阳借款1000000元，然后以工程款形式付给分包人人福公司，当日，金茶江公司即付给矿建公司1000000元工程款，用于冲抵矿建公司向黄朝阳的借款支付的该笔工程款，即不存在拖欠借款的问题，审计结论错误，不能作为定案依据。 上诉人矿建公司对于金茶江公司提供证据的质证意见：对于证据一:该组证据不属于新证据且与本案无关联；针对金茶江公司提交的证据二、三，矿建公司提出反驳证据：1、在(2018)桂0332民初504号案件中金茶江公司作为举证方提供的与莫荣之之间的工程结算清单；2、在(2018)桂0332民初505号案件中金茶江公司作为举证方提供的预付矿建莫荣之工程款明细。上述两份证据证实2015年2月16日金茶江公司支付给矿建公司的1000000元是付给莫荣之的工程款而不是本案的1000000元。金茶江公司对矿建公司提供的上述两份证据的质证意见是：上述两份证据确实是在504号、505号案件中作为举证方提供的证据，但其认为这两份工程款明细是错误的，当时没有发现。 对当事人二审争议的事实，结合当事人在二审中提交的证据，本院认定如下：（2018)桂0302民初504号民事调解书虽然系根据结算书对应付工程款作出了处理，但经审计该调解的金额并未涉及涉案1000000元，涉案的1000000元并未实际给付，故也未在之前作出的调解书中就“涉案1000000元的给付”的事实作出相关调解和认定。金茶江公司虽然对审计报告不予认可，并在二审中提交了2015年2月16日记账凭证及其所附单据拟证实涉案的1000000元已支付矿建公司，但矿建公司提出的反驳证据已足以证实2015年2月16日金茶江公司支付给矿建公司的1000000元是付给莫荣之的工程款而不是本案的1000000元。综上，经本院二审审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、涉案1000000元的性质；二、涉案1000000元是否包含在已生效的调解书调解的数额当中，金茶江公司是否应当向矿建公司支付涉案的1000000元。 本院认为： 一、关于涉案1000000元性质的问题。桂林市恭城金茶江粮油饲料物流加工储备项目二期建设工程的发包人是金茶江公司，承包人是矿建公司。在该项目施工过程中，因金茶江公司资金困难无法支付工程款，便与矿建公司口头协商以金茶江公司的名义向第三方借款1000000元用于支付施工过程中产生的农民工工资。虽然，金茶江公司与矿建公司签订了借款合同，但从该款项发生的背景及用途来看，这1000000元实际上是矿建公司为金茶江公司垫付的工程款，不是借款。故，一审法院对于涉案款项的性质及利息计算方式是正确的，矿建公司认为涉案1000000元是借款及利息应当按借款之日起计算至实际还款之日的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于涉案1000000元是否包含在已生效的调解书调解的数额当中，金茶江公司是否应当向矿建公司支付涉案1000000元的问题。（2018)桂0302民初504号民事调解书虽然系根据结算书对应付工程款作出了处理，但经审计该调解的金额并未涉及涉案1000000元，涉案的1000000元并未实际给付，故也未在之前作出的调解书中就“涉案1000000元的给付”的事实作出相关调解和认定。因此，本院认为涉案的1000000元未在（2018)桂0302民初504号一案中作出处理。另外，立信所审字（2019）第394号审计报告是由法院依法委托具备相关资质的审计机构所得出的，程序合法，内容客观。金茶江公司对该审计报告不予认可，并在二审中提交了2015年2月16日记账凭证及其所附单据拟证实涉案的1000000元已支付矿建公司，但矿建公司提出的反驳证据已足以证实2015年2月16日金茶江公司支付给矿建公司的1000000元是付给莫荣之的工程款而不是本案的1000000元。因此，金茶江公司认为涉案1000000元已经调解处理完毕的上诉理由不能成立，金茶江公司应当向矿建公司支付涉案的1000000元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26884元，由上诉人桂林市恭城金茶江实业有限公司负担13800元，由上诉人广西矿建集团有限公司负担13084元。 本判决为终审判决。 审判长  王裕松 审判员  邹国良 审判员  李 艳 二〇二〇年七月九日 书记员  陈嘉伟