甘肃省庆阳市中级人民法院刑事判决书（2020）甘10刑终98号原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯某，甘肃省庆城县人，住庆城县。2009年11月13日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑十年，并处罚金3000元，2016年9月14日刑满释放。2018年12月17日因涉嫌犯诈骗罪被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于西峰区看守所。上诉人（原审被告人）唐某，甘肃省宁县人，住宁县。2013年7月10日因抢夺被庆阳市公安局西峰分局行政拘留十日，并处罚款500元。2019年5月15日因涉嫌犯诈骗罪被庆阳市公安局西峰分局决定取保候审，2019年12月26日被西峰区人民法院决定逮捕，当日被庆阳市公安局西峰分局执行逮捕，现羁押于西峰区看守所。原审被告人巩某，甘肃省宁县人，住宁县。2019年5月15日因涉嫌犯诈骗罪被庆阳市公安局西峰分局决定取保候审。庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人冯某、唐某、巩某犯诈骗罪一案，于2019年12月26日作出（2019）甘1002刑初244号刑事判决。宣判后，原审被告人冯某、唐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问原审被告人，认为符合不开庭审理条件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2018年9月2日，唐某将王某的联系方式告诉冯某，冯某持巩某卡号为×××的中国建设银行信用卡交给王某，王某向该卡还款19000元。冯某、唐某、巩某将骗取的19000元分赃挥霍，后王某向冯某多次索要，三人即将19000元退赔给王某。2.2018年9月13日，唐某将王斌斌的联系方式告诉冯某，因冯某有事便将王斌斌的联系方式告诉巩某，巩某持唐某卡号为×××的中国工商银行信用卡交给王斌斌，王斌斌找其朋友开花妮向该卡还款9700元。冯某、唐某、巩某将骗取的9700元分赃挥霍，后王斌斌向冯某多次索要，三人即将9700元退赔该王斌斌。3.2018年9月25日，唐某将牛苗苗的联系方式告诉冯某，冯某持唐某卡号为×××的中国工商银行信用卡交给牛苗苗，牛苗苗的丈夫李某向该卡还款15600元。冯某、唐某、巩某将骗取的15600元分赃挥霍，后李某向冯某多次索要，冯某退赔李某1600元。案发后，唐某、巩某退赔李某14000元。4.2018年10月18日，唐某将蒋某1的联系方式告诉冯某，冯某持唐某卡号为×××的中国建设银行信用卡交给蒋某1，蒋某1的弟弟蒋某2向该卡还款16920元。冯某、唐某将骗取的16920元分赃挥霍，后蒋某1向冯某们多次索要，冯某退赔蒋某11000元。案发后，唐某退赔蒋某115920元。5.2018年10月29日，唐某将窦某的联系方式告诉冯某，冯某持其卡号为×××的中国工商银行信用卡交给窦某，窦某的丈夫豆某向该卡还款17000元。冯某、唐某将骗取的17000元分赃挥霍，后豆某向冯某多次苏姚，冯某退赔豆某3000元。案发后，唐某退赔豆某14000元。原审法院认为，被告人冯某、唐某、巩某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其中被告人冯某、唐某诈骗数额巨大，被告人巩某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，三被告人作用相当，不宜区分主从犯。三被告人当庭自愿认罪，且案发后已全部退赔被害人损失，均可酌情从轻处罚；被告人冯某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。三被告人多次实施诈骗，可从重处罚。被告人巩某案发后已退赃，根据其犯罪事实、情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，故可对其适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条之规定，判决：被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金7000元；被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金7000元；被告人巩某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。原审被告人冯某上诉提出：1、原判认定其参与第1、2起犯罪的证据不足，其与同案犯并未事先预谋，无非法占有目的，也没有分赃，未参与唐某和巩某二人的犯罪事实。2、原判认定犯罪数额错误，案发前退赔了被害人的损失，不应作为犯罪数额认定。3、其与同案犯退赔了被害人的全部损失，具有坦白情节，当庭认罪、悔罪，原判对其量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚。原审被告人唐某上诉提出：其系初犯，在案发后积极退赔，被害人的损失全部得到挽回。按照其犯罪事实、情节和悔罪表现，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。经审理查明，2018年9月至10月期间，上诉人冯某、唐某、原审被告人巩某三人合谋，以找人代还信用卡后将信用卡重置密码或者挂失，致使对方无法从信用卡中刷出代还金额的方式骗取对方钱财。唐某负责在手机上寻找、联系代还信用卡的人，冯某或巩某负责持信用卡找人代还，待对方将钱转入信用卡后，信用卡持卡人负责修改密码或挂失信用卡，三人骗取钱财后按照持卡人40%，其余二人30%的比例进行分赃。上诉人冯某、唐某参与诈骗作案5起，犯罪数额共计43920元，原审被告人巩某参与诈骗作案3起，犯罪数额共计14000元。上述事实，有下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证明案件的来源情况。2、抓捕经过、到案经过，证明原审被告人冯某、唐某、巩某的归案情况。3、辨认笔录、指认照片，证明上诉人冯某对其诈骗作案地点的辨认情况。4、扣押、发还物品清单，证明案发后侦查机关向唐某、巩某二人追缴赃款并退还被害人的事实。5、甘肃省环县人民法院（2009）环刑初字第63号刑事判决书、庆阳市中级人民法院（2009）庆刑终字第102号刑事判决书，证明上诉人冯某曾因犯抢劫罪被判处刑罚的事实。6、户籍证明，证明原审被告人冯某、唐某、巩某的年龄、身份等基本情况，系完全刑事责任能力人。7、被害人豆某、蒋某1、李某、开花妮的陈述，证明被骗取财物的经过、数额等事实。8、证人蒋某2的证言，证明其兄长蒋某1被骗16920元，事发三天后冯某通过微信转账归还1000元，后再未归还的事实。9、证人窦某的证言，证明唐某让我帮他朋友还信用卡，后其丈夫豆某被冯某骗取17000元的事实。10、原审被告人冯某、唐某、巩某的供述，与上述证据相互印证。以上证据，来源合法，内容客观、真实，已经一审法院庭审质证、认证，本院予以确认。关于上诉人冯某提出其未参与第1、2起犯罪的上诉理由。经查，上诉人冯某及同案犯的供述可以证实在案发前三人共同预谋诈骗他人钱财，并且约定了各自分工和分赃比例，上诉人冯某虽否认在前两起犯罪中参与作案，但其同时供述曾分到赃款的事实，上述证据能够证实上诉人冯某参与第1、2起犯罪的事实，该上诉理由与审理查明的事实不符，不予支持。关于犯罪数额的认定及上诉人冯某、唐某提出原判其量刑过重的上诉理由。经查，冯某、唐某、巩某在案发前已经归还被害人王某19000元、王斌斌9700元、李某1600元、蒋某11000元、豆某3000元，共计34300元。案发前已经归还的款项不应计入犯罪数额，原判对案发前归还的款项未予扣除，犯罪数额认定不准确，二审予以纠正。上诉人冯某、唐某参与作案5起，犯罪数额应为43900元，原审被告人巩某参与作案3起，犯罪数额应为14000元，三人犯罪数额均属“数额较大”，依法应当判处三年以下有期徒刑。上诉人冯某、唐某提出原判其量刑过重的上诉理由成立，予以支持。本院认为，原审判决认定上诉人冯某、唐某、原审被告人巩某犯诈骗罪的审判程序合法，证据确实、充分，定罪准确，但对犯罪数额认定错误，量刑不当。上诉人冯某提出未参与第1、2起犯罪的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人冯某、唐某提出原判量刑过重的上诉理由成立，予以支持。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条之规定，判决如下：一、维持西峰区人民法院（2019）甘1002刑初244号刑事判决对冯某、唐某、巩某的定罪部分；二、撤销西峰区人民法院（2019）甘1002刑初244号刑事判决对冯某、唐某、巩某的处刑部分；三、上诉人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金7000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月17日起至2021年6月16日止。）上诉人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金7000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月16日起至2021年12月15日止。）原审被告人巩某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金5000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 刘 蘅审判员 陈 媛审判员 陈金学二○二○年七月二十八日书记员 党 琪