内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终16号   上诉人（原审原告）：李义文，1965年4月29日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：汪建忠，内蒙古万生律师事务所律师。   委托诉讼代理人：院海珍，内蒙古万生律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市广信人力资源有限责任公司。   法定代表人：薛殿梅。   委托诉讼代理人：白鸽。   被上诉人（原审被告）：包钢西北创业建设有限公司。   法定代表人：郑绪民，董事长。   委托诉讼代理人：向万军，男。   委托诉讼代理人：孟祥增，内蒙古加度律师事务所律师。   上诉人李义文因与被上诉人包头市广信人力资源有限责任公司、被上诉人包钢西北创业建设有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初3763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   李义文上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉求。2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。首先，本案上诉人李义文在工作过程中受到伤害，被认定为工伤，伤残等级为二级伤残、B级护理，依据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”之规定，一审法院据此认定上诉人与被上诉人的劳动关系不得解除。但是这一条款的制定从立法者的本意是本着保护劳动者权益不受侵害的法律精神，而本案的被上诉人包头市广信人力资源有限责任公司在招录上诉人后，并没有依据《劳动合同法》的规定给上诉人上社会保险，只上了工伤保险，也就是说上诉人享受不到任何社会保险保障，《工伤保险条例》第三十五条的规定保留劳动关系也是为了劳动者受伤后享受社会保险，保障基本医疗和生活才不允许用人单位解除劳动合同的，并没有明确限制劳动者不能解除劳动合同。再依据《劳动合同法》第三十八条第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；”的规定，上诉人是可以解除劳动合同的。其次，上诉人现在的身体完全不能自理，平时还需康复锻炼和两人以上护理人员陪护，上诉人一家又是外来务工人员，在本市无固定居所。上诉人每月领取的伤残津贴和护理费远远不够维持上诉人的治疗及生活必要开支，现上诉人妻子也因上诉人的工伤至今近2年多时间都无法去外打工挣钱，其整个家庭已经因为上诉人的工伤陷入了极度的窘追和恐慌当中，精神倍受折磨，且现作为派遣单位和用工单位的二被上诉人都没有给上诉人上社会保险，依据《工伤保险条例》第三十五条的规定，上诉人根本无法享受到该条第三项规定的退休后工伤待遇（退休工资）和基本的医疗保障，基于以上原因及法律依据，上诉人要求与被上诉人解除劳动关系，一次性解决工伤赔付问题，也是实际情况，实属无奈之举。最后，依据《内蒙古自治区企业职工工伤保险试行办法》第二十七条的规定，“因工致残被鉴定为一级至中级伤残领取抚恤金的职工和因工死亡职工遗属，本人自愿一次性领取有关待遇的，可按下列办法一次性计发有关待遇并终止工伤保险关系……”，可见作为一级至四级的伤残职工是可以提出一次性解决的，虽说该试行办法有些条款现在不适用了，但该试行办法没有作废，一次性伤残赔付的精神还适用，结合本案二被上诉人严重违背了《劳动合同法》第三十八条第三项、第四项的规定，这也正符合立法者制定法律时的法律精神，上诉人主张二被上诉人一次性解决工伤赔付也是完全合理，合法的。   包头市广信人力资源有限责任公司辩称，我公司依据《包头市建筑业职工纳入工伤保险统筹管理实施细则》，为上诉人单独参保工伤保险，符合建筑行业人员参保规定。上诉人提出与我公司解除劳动关系不合法。上诉人参保工伤保险，自工伤发生之日起，一直享受工伤保险待遇，诉讼请求应依据工伤保险条例执行。   包钢西北创业建设有限公司辩称，包头市广信人力资源有限责任公司已经为上诉人缴纳工伤保险，上诉人向工伤保险经办机构申请核定工伤保险待遇即可，不应当再以诉讼的方式请求工伤保险待遇。被上诉人包钢西北创业建设有限公司是用工单位，并非本案赔偿请求主体。上诉人主张的赔偿数额于法无据。上诉人请求解除劳动合同并由被上诉人一次性支付工伤保险待遇的请求没有法律依据。   李义文向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告包头市广信人力资源有限责任公司的劳动关系；2.判令二被告连带赔偿原告停工留薪期工资27000元、一次性伤残补助金112500元、伤残津贴321300元、评残后的护理费595689.6元、住院伙食补助费46130元、租房费4320元、交通费2000元、退休后的工伤待遇（退休工资）688500元、后期医疗费康复费用150000元，共计1947439.6元；3.本案诉讼费用由二被告承担。   一审法院认定的事实：原告李义文系被告包头市广信人力资源有限责任公司职工，被告包头市广信人力资源有限责任公司为原告缴纳了工伤保险，原告由包头市广信人力资源有限责任公司派遣至被告包钢西北创业建设有限公司工作，每月工资4500元。2017年7月1日，原告李义文在被告包钢西北创业建设有限公司的工作地点包钢厂区8#高炉热风炉检修时受伤，该伤情被认定为工伤。经劳动能力鉴定后，原告构成二级伤残、B级护理。原告自受伤后至今，先后到内蒙古包钢医院、内蒙古包钢康复医院住院治疗，住院期间医药费由被告包钢西北创业建设有限公司垫付，且治疗行为仍在延续。   一审法院认为，原告李义文在工作过程中受到伤害，依法被认定为工伤，伤残等级为二级，属于完全丧失劳动能力，根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”之规定，原告请求解除与被告包头市广信人力资源有限责任公司劳动关系的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持；对原告要求二被告连带赔偿原告-次性伤残补助金、伤残津贴、住院伙食补助费的诉讼请求，被告包头市广信人力资源有限责任公司已为原告缴纳工伤保险，故原告应当向工伤保险机构申领上述费用，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持；关于原告要求二被告连带赔偿停工留薪期工资的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，“职工因工作遭受伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。本案中，原告未经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期，故原告应享受停工留薪期为12个月。被告包钢西北创业建设有限公司向原告支付停工留薪期已满12个月，故原告要求支付停工留薪期工资的请求，一审法院不予支持。关于原告要求二被告连带赔偿原告房屋租赁费、交通费的诉讼请求，原告所举证据并不能证明其诉讼主张，一审法院不予支持。关于原告要求退休后工伤待遇的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求后期医疗康复费用的诉讼请求，因该部分费用尚未实际发生，故一审法院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李义文的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李义文负担。   经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审审理期间，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。   本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人与被上诉人包头市广信人力资源有限责任公司劳动关系能否解除，相关工伤保险待遇能否一次性支付；2.上诉人主张的工伤赔偿项目有无事实和法律依据。关于焦点1，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残，依法享受社会保险待遇。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。第三十八条规定，工伤发生的治疗工伤的医疗费用、到统筹地区以外就医的交通食宿费、生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴等费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付。《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴及生活护理费。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴及生活护理费。以上法律、法规规定，在保留一级至四级伤残职工与用人单位劳动关系的同时，工伤职工的伤残津贴及生活护理费应从工伤保险基金按月支付，不得一次性支付，这也是保证工伤职工合法权益的体现。本案中，包头市昆都仑区人力资源和社会保障局出具昆人社工伤认字[2017]第058号《认定工伤决定书》，认定上诉人李义文为因工受伤，后经包头市劳动能力鉴定委员会出具包劳鉴工字[182]559号《劳动能力初次鉴定结论通知书》认定，李义文为二级伤残，属于完全丧失劳动能力，故上诉人李义文请求解除与被上诉人包头市广信人力资源有限责任公司劳动合同及一次性支付其伤残津贴、护理费的诉讼请求不符合上述法律、法规规定，本院不予支持。关于上诉人依据《内蒙古自治区企业职工工伤保险试行办法》第二十七条规定主张一次性解决有关工伤待遇的理由，因该办法于1997年8月20日下发，该条款内容已经被之后的实施的相关法律、法规对应条款所取代，故上诉人该上诉理由亦不能成立。关于焦点2，上诉人要求二被上诉人连带赔偿其一次性伤残补助金、伤残津贴、住院期间伙食补助费以及评残后的护理费的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十四条及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条、第三十五条第一款、第二款之规定，一次性伤残补助金、伤残津贴、住院期间伙食补助费以及生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费均应当由工伤保险基金按月支付，而被上诉人包头市广信人力资源有限责任公司已经为李义文缴纳工伤保险，上诉人应向工伤保险经办机构申请核定工伤保险待遇即可，不应当再以诉讼的方式请求工伤保险待遇，故上诉人上述诉讼请求本院不予支持。关于上诉人要求二被上诉人连带赔偿停工留薪期工资的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。上诉人未经统筹地区劳动能力鉴定委员会请确认延长停工留薪期，故上诉人应享受的停工留薪期工资为12个月。被上诉人包钢西北创业建设有限公司已经足额向上诉人支付了12个月的停工留薪期工资，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于上诉主张二被上诉人连带赔偿房屋租赁费、交通费的诉讼请求，上诉人未到统筹地区以外就医，上诉人提供的证据不足以证明上述费用与本案有关，本院不予支持。上诉人主张退休后的工伤待遇，需工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后依照相关规定办理，本院不予支持。关于上诉人要求后期医疗康复费用的诉讼请求，该部分费用尚未实际发生，本院不予支持。综上所述，上诉人李义文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审确定案由不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人李义文负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘 伟   审 判 员 高阿韬   审 判 员 张 宽     二〇二〇年七月二十八日   法官助理 何 欢   书 记 员 刘 冰   附：本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。