河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2143号上诉人（原审被告）：内黄县第一中学，住所地内黄县城朝阳路东段南侧。法定代表人：杨刚雷，该校校长。委托诉讼代理人：张明恩，河南豫红律师事务所律师。委托诉讼代理人：白晓明，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南鸿宸建设有限公司，住所地安阳市殷都区梅东路87号。法定代表人：张天武，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军雷，河南兴邺律师事务所律师。上诉人内黄县第一中学（以下简称内黄一中）与被上诉人河南鸿宸建设有限公司（以下简称鸿宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省内黄县人民法院于2017年9月20日作出（2016）豫0527民初1062号民事判决，内黄一中不服，提出上诉，本院于2018年1月30日作出（2018）豫05民终34号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，一审法院于2020年1月16日作出（2018）豫0527民初1480号民事判决，内黄一中不服，提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。内黄一中上诉请求：依法撤销河南省内黄县人民法院(2018)豫0527民初1480号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审判决滥用自由裁量权,对于地暖及地板砖、墙砖、花岗岩两部分费用的价款差额(约定计价方式与宋城鉴定结论之间),由计算得出的630293.99元酌定减少为330293.99元,存在明显错误。上诉人认为,该“酌定”没有任何法律及事实依据,所渭的“结合市场实际”亦没有任何依据,客观上有失公正,严重损害了上诉人的利益。2、一审判决对于双方主要争议的地下室增加部分造价认定错误。地下室的造价低于地上建筑,这是一般常识。但宋城鉴定结论为地下室造价单价为1616.2元，而双方无争议的建筑造价为1157.75元/m'。对比可知,宋城鉴定结论明显不合理。3、一审判决对于被上诉人主张的社会保障费、住房公积金和考评、奖励费505027.95元认定错误。首先、本案中地上部分被诉人作为投标人,其投标报价已包含社会保障费、住房公积金和考评、奖励费,不应重复计取。其次,宋城鉴定结论中已经对地下面积部分1186.45m"已经计取。4、一审判决对鉴定费的处理不当。鉴定费不属于诉讼费用,应由申请鉴定的当事人负担。本案中,双方对于变更后的总面积及地上建筑造价均无争议,且于2012年12月21日达成了《公租房问题甲乙双方协商记录》,就变更增加部分的计价方式做出了约定,这种情况下并不需要委托第三方对工程价款进行鉴定。被上诉人不认可约定的计价方式,违反协商记录而向法院提出鉴定申请,所以鉴定费应遵循谁主张、谁负担的原则,由被上诉人全部承担。鸿宸公司答辩称，1、2012年12月21日的《协商记录》不应作为定案依据。该协商记录签订后，双方均未履行，直到诉前，被答辩人也没有告知答辩人有关的评审结果和考查的价格。即使答辩人进行了所谓的评审与考查，也不意味着其结果必然作为双方结算的依据。基于公平原则，应以市场价格作为双方结算依据。2、鉴定意见中地下室变更后部分的工程鉴定表中，鉴定机构对所有的工作量、单价以及单价中的人材机管利均已详细列明，上诉人对这些具体的量与价并未提出任何合理的质疑。3、正因为答辩人的投标报价中包含着社保费、住房公积金和考评奖励费，所以在结算中应当对该部分费用予以计取，不存在重复计取的情形。4、案涉鉴定费是为查明案件事实而支出的合理费用，原审判决依据公平原则，结合判决支持诉请情况，判决双方平均分担公平合理。鸿宸公司向一审法院提出诉讼请求：要求被告支付工程款300万元及利息23万元并负担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月10日，原、被告双方签订一份建设工程施工合同，原告为承包人，被告为发包人。合同约定，被告将位于内黄县城人民路东段路北的内黄县公共租赁住房工程承包给原告承建，原定开工日期为2011年9月10日，竣工日期为2012年5月31日，工程价款为7016000元。工程按照国家政策性文件执行面积增减进行决算。合同签订后，原告按约进行了施工。在施工过程中，因工程变更，变更后的工程量为8912.68平方米，原告提供的决算书造价为14236330.95元，被告提供的决算书造价为10670000元。后经原、被告协商，由一审法院委托河南宋城工程造价咨询有限公司对内黄县公共租赁住房工程造价进行了鉴定。其结论为：被鉴定标的物的工程造价为12511961.60元。2012年12月21日，经原、被告协商一致，约定地暖应参照市场价格（以被告评审结果为准）、地板砖和墙砖按照被告考察价格为准、适当加一些损耗费用等相关事项，后经被告考察评审，确定地暖总价为310179.44元，地板砖、墙砖、花岗岩总价为631986.94元，两项与河南宋城工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论中确定的数额相差（550867.76-310179.44）+（1078122.6-631986.94）=686823.98元，对于双方约定的损耗费用，结合本案实际，酌定（310179.44+631986.94）×6%=56529.99元，则实际相差的数额为686823.98-56529.99=630293.99元。另查明，案涉工程中的房门、卫浴、电表照明设备均由被告实际支付，被告已向原告支付工程款10670000元；再查明，案涉工程的税后社会保障费、住房公积金合计为423311.43元，考评、奖励费合计为81716.52元，上述的社会保障费、住房公积金、考评、奖励费共计505027.95元，意外伤害保险以及地下室部分的考评、奖励费均已在鉴定报告中记入工程造价。原告支付鉴定费50000元。一审法院认为，本案争议焦点为被告应向原告支付多少工程款。原、被告之间签订的内黄一中公共租赁住房建设工程合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。原告为被告承建工程，经验收合格并交付使用，已完成了合同义务。被告未能按约给付工程款，已构成违约，应当承担相应的民事责任。河南宋城工程造价咨询有限公司对内黄县公共租赁住房工程造价作出的结论系原、被告共同选择且具有司法鉴定资质的机构所作，具有一定的公正性、合法性，其结论具有相应的公信力，对其合理部分，予以采纳，但该结论涉及双方当事人有约定的部分，应从其约定，故对该结论中关于地暖及地板砖、墙砖、花岗岩部分的价格认定，应以双方约定的计价方式和结果为准,但原告考察评审的地暖、地板砖等价格过于偏低，应予调整，一审法院结合市场实际，酌定相差数额为330293.99元。原告主张社会保障费和住房公积金、考评、奖励费应该计算在工程造价内，鉴定报告对此也做了说明，之所以没有将该费用作出相关鉴定，是因为原、被告双方未向鉴定机构提供相关资料所致，该费用所依据的预算评审报告在被告处存放，而不提供，过错在于被告，依据相关法律规定，该项费用应由被告在工程款中支付，鉴于该工程中意外伤害保险以及地下室部分的考评奖励费已在鉴定报告中作出了相应鉴定，已计入工程造价，原告要求被告承担社会保障费、住房公积金、地上部分的考评、奖励费共计505027.95元，于法有据。案涉工程中房门、卫浴、照明、电表等设备均是由被告向第三方支付，且用于本案工程，该费用应从工程款中扣减，货物价值应以鉴定报告中货物价值571286.02元为限。案涉鉴定费是为查明案件事实而支出的合理费用，依据公平原则，结合本案事实，该费用应由原、被告平均分担较为合理。综上所述，原告要求被告给付工程款1445409.54元（12511961.6+505027.95-571286.02-10670000-330293.99）、鉴定费25000元的诉请，于法有据，予以支持，其他诉请，证据不足且于法无据，不予支持；被告辩称意见，证据不足，不予采信；依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告内黄县第一中学应在本判决生效后十日内给付原告河南鸿宸建设有限公司工程款1445409.54元；二、被告内黄县第一中学应在本判决生效后十日内给付原告河南鸿宸建设有限公司鉴定申请费25000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费35550元，原告河南鸿宸建设有限公司负担17517元，被告内黄县第一中学负担18033元。本院审理查明，上诉人内黄一中与被上诉人鸿宸公司签订的建设工程施工合同约定，工程建筑面积6060平方米，无地下室，工程价款为701.6万元，对设计变更部分以实调整。施工中，工程发生变更，建筑面积由原来的6060平方米变更为总面积8912.68平方米（含地下室），其中，地上面积7726.23平方米，增加地下室面积1184.45平方米。一审中，双方对地上建筑面积增加部分同意按照1157.75元计算，即地上部分造价8945042.70元没有异议。河南宋城工程造价咨询有限公司所做的鉴定意见，地下室造价已经包含了社会保障费、住房公积金、意外伤害保险、考评、奖励费。其他查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，内黄一中将建设工程发包给鸿宸公司，双方形成建设工程施工合同关系，工程竣工后，双方应当根据法律和合同约定进行结算。本案争议焦点为：1、地暖、地板砖、墙砖、花岗岩的材料价格如何确定；2、地下室部分的鉴定造价是否合理；3、被上诉人主张的社会保障费、住房公积金和考评、奖励费505027.95元是否重复计取；4、鉴定费是否应当由双方负担。关于第一个争议焦点，地暖、地板砖、墙砖、花岗岩的材料价格如何确定。2012年12月21日，上诉人与被上诉人协商约定，地暖参照市场价格，以上诉人评审结果为准；地板砖、墙砖按上诉人考察价格为准，适当加一些损耗费。根据该约定，地暖价格应当以上诉人评审结果作为结算依据，地板砖、墙砖以上诉人的考察价格作为结算依据。上诉人主张多次询价，室内地暖品牌指南针报价每平方30元，金牛管报价每平方25元，水博士报价每平方32元，日泰管业报价每平方35元，金德管业报价每平方55元，综合考虑，上诉人按照室内地暖每平方米45元，评审地暖造价310179.44元，并提交相应的记录。被上诉人虽有异议，但没有提供购买地暖材料的证据证明上诉人评审造价不合理。根据双方约定，地暖价格应当以上诉人评审结果作为结算依据。上诉人主张，地板砖800*800市场考察价为21.63元/块，内墙砖300*600市场考察价5元/块，花岗岩台阶市场考察价55元/平方米，并提供相应证明。被上诉人虽不认可上述价格，但没有提供购买地板砖、墙砖的证据证明上诉人考察的价格偏低。根据双方约定，地板砖、墙砖价格应当以上诉人考察确定的价格作为结算依据。上诉人评审地暖造价为310179.44元，地板砖、墙砖、花岗岩总价为631986.94元，按照6%损耗计算，损耗为56529.99元（310179.44×6%+631986.94×6%=56529.99），河南宋城工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论中确定的数额相差630293.99元，该数额应当从鉴定造价总额12511961.60元中去除，案涉工程造价应为11881667.61元。关于第二个争议焦点，地下室部分的造价是否合理问题。双方当事人同意地下部分按变更后与变更前造价的差值计算，鉴定机构按照变更后施工图纸与变更前施工图纸造价的差值计算，材料价格按照《安阳建设工程造价信息》2012年第3期调整，地下室鉴定造价为1917510.28元。地下室为增加部分，与中标价格不同，属于据实结算价格，也包含与地下室相关的地基部分。内黄一中上诉主张地下室价格过高，并未说明具体理由，该项主张不予采信。关于第三个争议焦点，被上诉人主张的社会保障费、住房公积金和考评、奖励费505027.95元是否重复计取。双方当事人签订的建设工程施工合同约定的总价当中包含了社会保障费、住房公积金和考评、奖励费，鉴定意见对地上部分和地下室部分已经计取了社会保障费、住房公积金和考评、奖励费，所以被上诉人主张的社会保障费、住房公积金和考评、奖励费505027.95元属于重复计取，不应当再行计取。上诉人该项主张理由成立，本院予以支持。关于第四个争议焦点，鉴定费是否应当由双方负担。双方当事人就工程造价产生争议后，鉴定费用属于为确定工程造价所支付的必要、合理费用，应当由双方共同负担，一审判决上诉人内黄一中负担一半的鉴定费用并无不当。案涉工程造价应为11881667.61元，减去内黄一中向第三方支付的房门、卫浴、照明、电表等设备价值571286.02元及内黄一中已付工程款10670000元，内黄一中尚应付款640381.59元。综上，内黄一中的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实、适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省内黄县人民法院（2018）豫0527民初1480号民事判决第二项：被告内黄县第一中学应在本判决生效后十日内给付原告河南鸿宸建设有限公司鉴定申请费25000元；二、撤销河南省内黄县人民法院（2018）豫0527民初1480号民事判决第一、三项；三、内黄县第一中学于本判决生效后十日内给付河南鸿宸建设有限公司工程款640381.59元；四、驳回河南鸿宸建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费35550元，河南鸿宸建设有限公司负担25346元，内黄县第一中学负担10204元。二审案件受理费18034元，河南鸿宸建设有限公司负担10204元，内黄县第一中学负担7830元。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二〇年七月七日书记员  张文科