浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终231号 原公诉机关宁波市江北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟浩，男，汉族，1987年10月10日出生于江西省瑞金市，高中文化，住江西省瑞金市。因本案于2019年5月22日到案，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人宋姣龄，浙江甬泰律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 原审被告人朱建丰，男，汉族，1983年2月8日出生于浙江省天台县，初中文化，原宁波鑫保文化传媒有限公司实际控制人，住浙江省天台县。因本案于2019年7月19日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人洪金柱，男，汉族，1991年8月9日出生于浙江省宁波市，初中文化，住浙江省宁波市鄞州区。因本案于2019年5月22日到案，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人施亮亮，男，汉族，1993年2月1日出生于浙江省象山县，大学本科文化，住浙江省象山县。因本案于2019年5月22日到案，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人李剑，男，汉族，1987年1月9日出生于浙江省宁波市，高中文化，住浙江省宁波市海曙区。因本案于2019年5月22日到案，次日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年6月18日被取保候审，2020年6月17日被宁波市江北区人民法院取保候审。 宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人朱建丰、钟浩、洪金柱、施亮亮、李剑诈骗一案，于2020年6月4日作出（2020）浙0205刑初52号刑事判决。原审被告人钟浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年3月，被告人朱建丰指使洪金柱在宁波市鄞州区注册成立宁波鑫保文化传媒有限公司（以下简称鑫保公司），以该公司为平台开展股票配资代理业务。被告人朱建丰系公司实际控制人，被告人钟浩负责公司运营管理，被告人李剑负责后台数据核算，被告人洪金柱任业务组长。 2018年7月，朱建丰伙同钟浩开发“鼎泰赢”股票配资软件。该软件的股票指数与证券市场同步，但股票买卖和股票配资均系虚拟操作，无实际配资资金注入，买卖操作不对接证券市场。被告人朱建丰、钟浩约定两人各占公司20%的股份，二人向业务员和客户隐瞒“鼎泰赢”软件系虚假盘的事实，管理、督促下属业务员以同花顺等知名证券公司的客服的名义，以电话联系、微信建群等方式向客户推荐“鼎泰赢”软件，公司工作人员在微信群中通过假扮专业指导老师、“做托”、发布虚假赢利截图等方式诱骗客户通过“鼎泰赢”软件以1至10倍的配资炒股，公司从中以递延费、手续费、印花税等名义收取费用。2018年8月，洪金柱带业务员独立成为鑫保公司的代理商，与朱建丰、钟浩约定按80%递延费和75%交易手续费收取代理返佣。 2019年3月，被告人朱建丰、钟浩将“鼎泰赢”软件系虚假盘的事实告知被告人洪金柱、施亮亮、李剑等人。朱建丰、钟浩要求洪金柱等人通过向客户推荐劣质股票，欲以客户亏损资金填补鑫保公司此前经营成本支出导致的亏空。2019年3月20日至5月9日，被告人朱建丰、洪金柱指使股票分析师被告人施亮亮向客户推荐劣质股票，加速客户本金的亏损。具体事实如下： 1.2018年7月至2019年3月20日期间，被告人朱建丰、钟浩通过“鼎泰赢”虚假股票配资平台骗取被害人各项资金共计2050551.95元。 2.2019年3月21日至同年5月9日期间，朱建丰、钟浩通过“鼎泰赢”虚假股票配资平台骗取被害人各项资金共计2288258元。同期，被告人李剑在明知“鼎泰赢”系虚假股票配资平台，客户入金资金不进入股票市场的情况下，仍负责该平台的财务管理、后台数据核算。同期，被告人洪金柱在明知“鼎泰赢”系虚假股票配资平台的情况下，指使被告人施亮亮向被害人推荐劣质股票，加速被害人本金的亏损，骗取被害人各项资金1048524元。 被告人李剑在法院审理期间退缴全部违法所得。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人朱建丰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人钟浩犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人洪金柱犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；四、被告人施亮亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人李剑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；六、各被害人的损失，责令被告人朱建丰、钟浩、洪金柱、施亮亮退赔；扣押在案的作案工具手机、电脑等依法予以没收（由查扣的公安机关处理）。 上诉人（原审被告人）钟浩上诉称，其在公司负责后勤、人事，业务方面不懂也没有接触，其并不知道“鼎泰赢”是封闭盘，没有参与诈骗被害人钱财。其辩护人提出，1.上诉人于2019年3月20日离职，故在此之后的诈骗金额不应计入上诉人的犯罪金额；2.上诉人应聘至公司上班，领取固定工资，其在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；3.上诉人属初犯、偶犯，综上，请求本院对上诉人钟浩予以轻判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）钟浩及原审被告人朱建丰、洪金柱、施亮亮、李剑诈骗犯罪的事实有被害人李某、上某、吴某等的陈述，证人谢某、姚某、楼某等的证言，交易数据、电子回单、支付宝转账记录、微信转账记录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，身份信息、受案登记表、到案经过、破案经过、抓获经过、退赃凭证，原审被告人朱建丰、洪金柱、施亮亮、李剑的供述及相关辨认笔录等证据予以证实。上述证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，并已在原审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院审查确认的事实与原判认定的一致。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.原审被告人朱建丰、洪金柱、施亮亮、李剑的供述均证实，上诉人（原审被告人）钟浩在鑫保公司任职，负责管理公司日常事务及业务运营，参与公司决策。该公司的“鼎泰赢”股票配资软件由钟浩与相关软件制作公司对接，软件前期关联账户由钟浩提供，客户出入金均从该账户操作。从钟浩在公司中的地位、所负责的事务以及客户出入金流水情况可以认定钟浩从最初即明知“鼎泰赢”APP是封闭盘，并伙同朱建丰等人通过此平台骗取被害人钱财。2.同案被告人的供述均可证实，钟浩在2019年3月曾要求洪金柱等人向客户推荐劣质股票以使客户资金亏损，说明钟浩在此期间仍然管理公司事务，钟浩应对此期间的诈骗金额承担责任，而钟浩辩称其于2019年3月20日离职，没有其他证据予以支持，难以采信。3.钟浩从鑫保公司成立起即担任公司管理职务，在运营“鼎泰赢”软件期间，对接软件开发、处理运行问题、提供关联账户，对公司各项事务进行决策，其在共同犯罪中地位重要、作用显著，依法不宜认定其为从犯。4.原判根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度作出判决，所处刑罚适当。综上，上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）钟浩、原审被告人朱建丰、洪金柱、施亮亮、李剑合伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。朱建丰、钟浩、洪金柱在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪事实处罚；施亮亮、李剑在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。洪金柱、李剑到案后能如实供述罪行，朱建丰、李剑自愿认罪认罚，依法可予以从轻处罚；李剑主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人钟浩及其辩护人所提的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 万仁赞 审 判 员 潘效国 审 判 员 孔 飞 二〇二〇年七月二十八日 代书记员 陈立烜