广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终330号 上诉人（原审被告）：广西福佳劳务服务有限公司。住所：广西壮族自治区南宁市青秀区青环路82号恒大苹果园金色阳光29号303楼。统一社会信用代码：***93M。 法定代表人：范锡江，总经理。 委托诉讼代理人：邹学微，广西道森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢汝寿，男，1966年8月12日出生，壮族，现住广西壮族自治区南宁市良庆区。 被上诉人（原审被告）：邹广东，男，1978年1月12日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。 上诉人广西福佳劳务服务有限公司（以下称福佳公司）因与被上诉人谢汝寿、邹广东建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3060号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福佳公司的委托诉讼代理人邹学微，被上诉人谢汝寿到庭参加诉讼。被上诉人邹广东经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 福佳公司上诉请求：1.撤销钦州市钦南区人民法院(2019)桂0702民初3060号民事判决书；2.改判驳回被上诉人谢汝寿对上诉人的诉讼请求，改判由被上诉人邹广东承担全部诉讼责任；3.判决被上诉人谢汝寿、邹广东承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定错误。福佳公司并非一审适格被告，案涉工程的实际所有及控制人为邹广东，案涉保证金的返还义务应当由其承担。2016年中旬，邹广东要求以福佳公司名义承接案涉工程，并承诺其已经取得该项目的总包单位广西裕德明建筑工程有限公司（以下称裕德明公司）的同意，且已联系好施工队伍，即谢汝寿，现只需福佳公司授权并提供公章和账户，其他所有工程事项都由邹广东自行负责，责任也由其自负。邹广东以福佳公司名义与裕德明公司于2016年6月16日签订《广西中马钦州工业园建设工程劳务协议》，为明确邹广东挂靠上诉人承接工程的事实，福佳公司与邹广东于2016年6月17日签订《劳务管理合作协议书》，对双方权利义务进行约定，特别约定案涉工程的权利义务均由邹广东承担，福佳公司只收取邹广东的管理费，对涉案项目概不负责。《劳务管理合作协议书》签订的同时，邹广东又以福佳公司名义与谢汝寿签订了《广西中马钦州工业园建设工程劳务协议》，将案涉工程转包给谢汝寿，并收取了谢汝寿的保证金100000元，邹广东于2016年6月18日通过福佳公司账户又将该100000元全额转款给了裕德明公司作为工程保证金。后因裕德明公司的原因，项目未能开工，邹广东遂在谢汝寿的要求下找到裕德明公司退还案涉保证金，但上述保证金退还经过福佳公司均不知情，目前福佳公司起诉裕德明公司退还保证金的案件仍在南宁市青秀区人民法院的审理之中，但据裕德明公司的答辩及证据显示，案涉保证金邹广东己全额追回，并已全部退还谢汝寿。实际上，谢汝寿与福佳公司并不认识，谢汝寿仅与邹广东相熟，二人是朋友关系，谢汝寿对邹广东的身份及邹广东与福佳公司的关系是知晓的，相应的法律责任应由工程实际控制人邹广东承担。二、一审判决法律依据错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，以挂靠形式从事民事活动，挂靠人和被挂靠人应为共同诉讼人。本案中，邹广东以福佳公司名义签订合同收取保证金，最终因不履行合同义务而牵连到福佳公司，且邹广东已从裕德明公司处退回了案涉保证金，理应承担保证金返还责任或相应的连带责任。邹广东实际上已退还了部分保证金，该事实更加印证了案涉项目相关事宜由邹广东实际操作。 被上诉人谢汝寿辩称，钱是转给福佳公司账户，福佳公司也开具了收据，应当承担责任，邹广东虽然给了谢汝寿部分钱，但给的是10万元的利息。谢汝寿不清楚邹广东是福佳公司的法定代表人还是员工，但福佳公司曾向谢汝寿出具过一份授权委托书，委托单位是福佳公司，邹广东在福佳公司法定代表人处签字，谢汝寿有该授权委托书的原件。 被上诉人邹广东未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为放弃其答辩权利。 谢汝寿向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告返还原告保证金人民币100000元及利息（利息计算：从原告向法院主张之日起按照银行同期贷款利率计至还清之日止）；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月17日，原告（乙方）与被告福佳公司（甲方）签订了一份《广西中马钦州工业园建设工程劳务协议》，协议约定，被告将其位于广西钦州港中马工业园区的土石方爆破、挖、装、运输的劳务工程发包给原告；工程期限自2015年7月31日至2016年7月30日止，并约定原告在签订本协议应向被告缴纳质保金100000元，签订合同当天应交100000元作为定金，剩余900000元在原告拿到进场通知书后，进场正常施工七天内付清;原告拿到进场通知书如被告原因不能正常进场开工，应把所交的保证金全部退还。被告福佳公司签订该协议的代表为被告邹广东。协议签订当日，原告依约向被告福佳公司缴纳100000元保证金，但至今被告都没有通知原告进场施工，也没有将保证金退还给原告。诉讼中，原告与被告福佳公司均同意解除上述协议。2015年6月16日，被告福佳公司（乙方）与广西裕德明建筑工程有限公司（甲方）签订了《广西中马钦州工业园建设工程劳务协议》，合同的内容和原告与被告福佳公司所签订的协议基本相同，代表福佳公司在合同上签字的也是被告邹广东。2015年6月17日，被告福佳公司（甲方）与被告邹广东（乙方）签订了《劳务管理合作协议书》，约定，钦州港中马产业园区土方工程由福佳公司分包，但由邹广东全面履行福佳公司与广西裕德明建筑工程有限公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》的内容和条款，并约定邹广东必须服从福佳公司管理，遵守福佳公司各种规章制度，邹广东向福佳公司支付劳务配合管理费等内容。 一审法院认为，原告与被告所签订协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反强制性法律规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，原告依约履行了支付保证金100000元的义务，被告至今没有实际取得协议中的项目承包权，没有将工程交付给原告，原告无法进场施工，导致双方至今无法实现合同的目的，诉讼中，原告与福佳公司已一致同意解除该协议，该院予以准许。但被告没有依约“原告拿到进场通知书如被告原因不能正常进场开工，应把原告所交的保证金全部退还”将保证金退还原告，已构成违约。因此，原告要求被告退还全部保证金100000元，依法有据，该院予以支持；同时，原告要求被告从其主张之日起按照银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，该院予以支持，但原告主张之日应是2019年12月27日，因为原告主张利息是在该院于2019年12月27日开庭审理本案时才提出。被告辩称被告邹广东是涉案项目的实际操控人，该100000元全由邹广东收取支配，邹广东应承担偿还责任或连带责任，没有事实和法律依据，该院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条的规定，判决：被告广西福佳劳务服务有限公司退还保证金100000元及支付利息（利息计算：以100000元为基数，自2019年12月27日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款利率计至还清之日止）给原告谢汝寿。案件受理费2300元（原告已预交），公告费700元，共计3000元，由被告广西福佳劳务服务有限公司负担（由被告广西福佳劳务服务有限公司履行上述义务时一并支付给原告谢汝寿）。 二审中，上诉人福佳公司提交了以下证据：证据1，《微信聊天截图（第1页和最后一页）》，拟证明邹广东已经通过微信归还了5000元保证金；证据2，《支付宝转账记录（11笔）》，邹广东通过支付宝账户支付给谢汝寿及其员工（滕宗霖、滕绍贞、黄少桂），拟证明邹广东挂靠福佳公司进行案涉项目，再以福佳公司名义将案涉项目分包给谢汝寿，归还谢汝寿保证金的事宜均由其实际负责；邹广东已实际归还了谢汝寿46290元的保证金。被上诉人谢汝寿质证认为，对证据1的真实性没有异议，谢汝寿确实收到了5000元，但那是邹广东答应支付的利息。对于证据2，打到谢汝寿名下账户的钱是收到了，但谢汝寿不认识滕宗霖、黄少桂，滕绍贞是谢汝寿朋友，谢汝寿通过滕绍贞认识邹广东，对滕绍贞收的钱予以认可，但这些钱也都是邹广东支付的100000元保证金的利息。 被上诉人谢汝寿提交了以下证据：证据1，《授权委托书》，拟证明福佳公司在授权委托书上盖章，邹广东在法定代表人处签字。谢汝寿当时不知道邹广东的身份，认为邹广东能够盖章和签字就是法定代表人；证据2，邹广东出具给谢汝寿的《承诺书》，拟证明邹广东给谢汝寿的钱只是支付利息，而且支付的利息还不够。上诉人福佳公司质证认为，证据1的授权委托书仅仅证明福佳公司与谢汝寿针对案涉项目的相关授权事宜，而且该证据更加印证了案涉工程的事宜均由邹广东负责;不能确定证据2承诺书的真实性,即使该承诺书是真实的，也是邹广东单方向谢汝寿的承诺，该款的利息部分义务不应由福佳公司承担，且该利息高于法律保护的上限。 本院对上述证据认证如下：对上诉人福佳公司提交的证据1的真实性予以确认；对证据2中收款方为谢汝寿、滕绍贞的转账凭证的真实性、关联性予以确认，对收款方为滕宗霖、黄少桂的转账凭证的关联性不予确认。对被上诉人谢汝寿提交的证据1的真实性、关联性予以确认，对证据2的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的法律事实予以确认。 另查明，被上诉人邹广东分别于2015年11月30日、2015年12月1日、2016年3月10日、2016年6月25日、2018年11月30日向被上诉人谢汝寿转账支付了4000元、8000元、3000元、10000元、5000元，共计30000元；邹广东于2015年12月22日向案外人滕绍贞转账支付了1000元。 再查明，被上诉人邹广东于2016年4月25日向谢汝寿出具《承诺书》，承诺于2016年5月30日前退回谢汝寿100000元保证金，到期不能正常还款，邹广东负责三个月分期（三期）还款，最少第一期还款30000元、二期30000元，三期40000元；同时承诺一期还款30000元本金，加利息18000元，在2017年1月30日前支付利息29000元。 本院认为，一、关于上诉人福佳公司应否对10万元工程保证金承担返还责任的问题。上诉人福佳公司与被上诉人谢汝寿签订的《广西中马钦州工业园建设工程劳务协议》（以下简称《建设工程协议》），内容实际为建设工程施工合同性质，本案应为建设工程合同纠纷。实际施工人谢汝寿并不具备相关的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，案涉《建设工程协议》无效。一审法院认定《建设工程协议》有效不当，应予纠正。被上诉人谢汝寿在《建设工程协议》签订当日就向上诉人福佳公司转账支付了100000元工程保证金，并由上诉人出具收款《收据》，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，上诉人福佳公司作为无效合同的相对方，应向谢汝寿承担返还工程保证金的责任。上诉人福佳公司辩称其与被上诉人邹广东系挂靠关系，邹广东才是案涉工程的实际控制人，其不应承担返还工程保证金的责任于法无据，本院不予支持。其次，关于应予返还的保证金是多少的问题。二审中上诉人主张邹广东已实际归还谢汝寿46290元保证金，应予扣除；但谢汝寿仅承认收到31000元，且均为邹广东支付的10万元保证金的利息。本院认为，根据被上诉人邹广东于2016年4月25日出具的《承诺书》，确实约定有到期不能正常还款的，计付利息；且邹广东承诺在2016年5月30日前退回谢汝寿10万元保证金。而上诉人举证的邹广东的还款记录中有4笔还款（2015年11月30日、2015年12月1日、2015年12月22日、2016年3月10日）发生在《承诺书》作出之前，如若真如上诉人所称，归还的是10万元本金，按日常生活逻辑，邹广东不会仍在该承诺书中作出全额退回谢汝寿10万元的意思表示，因此，被上诉人谢汝寿辩称归还的钱款是支付利息的事实存在高度盖然性，上诉人福佳公司主张归还的是本金依据不足，本院不予支持。一审判决福佳公司退还10万元保证金并无不当，本院予以维持。 二、关于被上诉人邹广东应否承担连带还款责任的问题。根据上诉人福佳公司与被上诉人邹广东于2015年6月17日签订《劳务管理合作协议书》，约定由邹广东全面履行福佳公司与裕德明公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》的内容和条款及由邹广东向福佳公司支付劳务配合管理费，结合《承诺书》、转账凭证等证据，可予认定被上诉人邹广东借用上诉人福佳公司的资质来承接案涉工程的事实。被上诉人邹广东挂靠福佳公司并以福佳公司的名义将案涉工程发包给不具有施工资质的谢汝寿，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”之规定，上诉人福佳公司主张被上诉人邹广东对欠付的工程保证金承担连带返还责任符合事实和法律规定，本院予以支持。至于退还保证金利率的问题。自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，一审法院仍以同期同档次贷款基准利率计算利息有误，应予纠正。利息应计为：以本金100000元为基数，自2019年12月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至还清之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3060号民事判决主文为：上诉人广西福佳劳务服务有限公司退还保证金100000元及支付利息（利息计算：以100000元为基数，自2019年12月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至还清之日止）给被上诉人谢汝寿； 二、被上诉人邹广东对上述第一项债务承担连带清偿责任。 一审案件受理费2300元，公告费700元，共计3000元，由上诉人广西福佳劳务服务有限公司、被上诉人邹广东共同负担；二审案件受理费2300元，由上诉人广西福佳劳务服务有限公司、被上诉人邹广东共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年七月十日 法官助理  张海量 书 记 员  韦光波