云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终871号上诉人（原审原告）：扎史次林，男，1970年8月4日生，藏族，农民，住云南省迪庆藏族自治州香格里拉市。委托诉讼代理人：角兴海，云南大允律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：七林培初，男，1972年11月6日生，藏族，农民，住云南省迪庆藏族自治州香格里拉市。委托诉讼代理人：童海玲，云南大济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李蔡霞，云南大济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：斯那七林，男，1978年8月1日生，藏族，农民，住云南省迪庆藏族自治州香格里拉市。上诉人扎史次林因与被上诉人七林培初、斯那七林建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2020）云2329民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人扎史次林及其委托诉讼代理人角兴海，被上诉人七林培初及其委托诉讼代理人童海玲、李蔡霞，被上诉人斯那七林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。扎史次林上诉请求：撤销一审判决，将本案发回一审法院重新审理或依法改判支持上诉人的诉讼请求；判令被上诉人七林培初承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决事实认定错误。1.2017年12月23日，上诉人与被上诉人七林培初签订的《制作钢结构工程协议》因被上诉人至今仍未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定无效，一审法院仅依据未生效的（2019）云2329民初1072号民事判决书认定该协议有效，事实认定错误。2.2017年12月23日，上诉人与被上诉人七林培初签订《制作钢结构工程协议》，将武定县高桥镇11户危房改造项目工程以包工包料的形式转包给两被上诉人施工，上诉人已履行了交付施工工程及支付130,000元工程款的义务，但被上诉人七林培初在施工过程中偷工减料导致该危房改造项目验收不合格，经上诉人多次督促整改未果，导致上诉人自行整改修复支出费用92,536.4元。该事实有总发包人武定县高桥镇人民政府出具的《高桥镇2017年C、D级危房改造整改增加明细表》及被上诉人斯那七林签字认可的《整改结算清单》证明。二、一审判决法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持。一审判决将特殊的建设工程施工合同认定为普通合同，适用法律错误。七林培初辩称，上诉人的上诉无事实及法律依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、答辩人与被答辩人签订的《制作钢结构工程协议》合法有效。二、被答辩人主张答辩人施工过程中偷工减料，导致危房改造项目验收不合格的情况不是事实，且被答辩人也未提交相关证据证明。首先，答辩人与被答辩人达成施工合作意向签订协议后，已按质按量完成了危房改造项目，不存在被答辩人所主张的偷工减料的情况，被答辩人的起诉完全是为了逃避向答辩人支付剩余工程款及损失费、材料费的责任。其次，被答辩人并未提交合法有效的证据证明答辩人偷工减料导致工程项目验收不合格，以及不合格部分与答辩人承包的工程项目有关联性的事实存在，其所提交的《高桥镇2017年C、D级危房改造整改增加明细表》《整改结算清单》无法确认其真实性和客观性，且与本案无关联性，不能证实其主张。最后，答辩人与被答辩人争议的工程完工时间是2017年11月，工程完工后无质量问题，双方才于2017年12月23日签订《制作钢结构工程协议》，工程完工多年后被答辩人均未向答辩人提出工程质量存在问题的主张。斯那七林答辩称，《制作钢结构工程协议》是扎史次林与七林培初签订的，其不清楚，但七林培初在施工过程中偷工减料，导致工程验收不合格，应当赔偿造成的经济损失。扎史次林向一审法院起诉请求：1.确认2017年12月23日扎史次林与七林培初签订的《制作钢结构工程协议》无效；2.判令七林培初、斯那七林支付扎史次林重新整改所产生的经济损失合计92,536.40元；3.判令七林培初、斯那七林承担本案全部诉讼费用。一审认定法律事实：2017年扎史次林承包了武定县高桥镇16户危房改造项目工程后，将工程转包给斯那七林施工。2017年12月23日，扎史次林与七林培初签订了《制作钢结构工程协议》，合同约定：“二、在公平、公正、公开双方自愿循环的前提下，在2017年的工程甲方（扎史次林）向乙方七林培初承诺赔偿误工材料费50,000元整；三、2018年甲方将钢结构工程承包给乙方（200）两佰户以上，如果在3月1日不安排，所有前面说过的前提下甲方应承担乙方所有损失费50,000元；四、以上条款经甲乙双方共同遵守，如有违约造成的经济损失由违约方承担责任。协议在双方签字之日生效。”协议签订后并未实际履行。2018年1月25日扎史次林向斯那七林转账72,000元，2018年2月13日扎史次林向斯那七林转账50,000元。2018年12月28日斯那七林出具收到扎史次林发包的楚雄州武定县高桥镇石腊它村委会11户危房加固改造项目工程款共计130,000元的收条。2019年3月5日，扎史次林与斯那七林进行整改结算，从2018年3月至12月，11户危房重新改造工时费及材料费合计54,536.40元，另现场管理费38,000元，经结算扎史次林应该支付扎史翁吉、农奴、鲁茸翁堆总计92,536.40元。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中扎史次林与七林培初签订的《制作钢结构工程协议》系扎史次林与七林培初的真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，扎史次林与七林培初均应当按合同约定履行。扎史次林要求确认2017年12月23日签订的《制作钢结构工程协议》无效的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，扎史次林要求判令七林培初、斯那七林支付其重新整改所产生的经济损失92,536.40元，但其未提供工程质量不合格，需要整改的确凿证据材料，故对扎史次林要求七林培初、斯那七林支付重新整改所产生的经济损失92,536.40元的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决：驳回扎史次林的全部诉讼请求。案件受理费2114元，减半收取1057元，由扎史次林负担。二审中，扎史次林提交以下证据：1.《2017年石腊它村委会冬瓜箐小组整改证明》一份，欲证明扎史次林发包给斯那七林和七林培初的武定县11户危房改造制作钢结构项目工程因七林培初和斯那七林偷工减料，未达到施工要求，需要重新整改的具体内容。2.（2020）云23民终538号民事判决书一份，欲证实斯那七林、七林培初和王多明认可他们承包的工程中含有钢结构制作、1.5米高的水沟防水墙、更换三沟瓦屋面等整体危房改造的内容。斯那七林申请证人鲁茸过姆出庭作证，欲证明扎史次林发包给斯那七林、王多明和七林培初的工程施工偷工减料、使用不合格的建筑材料，导致工程未达到政府施工要求，需要重新整改的客观事实。经质证，七林培初对证据1和鲁茸过姆的证言真实性、合法性、关联性均不认可，认为证据1不能证实所整改的内容与其有关联性，案涉11户农户的危房改造工程有两个工程队在做，其所作的工程不存在整改的事实，不排除其他工程队所做的工程存在整改；对证据2的真实性、合法性、关联性均认可，该生效判决确认扎史次林与七林培初签订的《制作钢结构工程协议》合法有效。斯那七林对证据1、2及证人鲁茸过姆的证言真实性、合法性、关联性认可。扎史次林对证人鲁茸过姆的证言真实性、合法性、关联性认可。本院认为，证据1虽有政府部门盖章，但无案涉工程验收及需要整改的相应证据印证，不予采信。证据2系生效判决，双方当事人对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。证人鲁茸过姆的证言与在案证据能相互印证的内容予以采信，无相应证据印证的内容，本院不予采信。经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，扎史次林和斯那七林对一审判决认定的事实无异议。七林培初对一审判决认定的整改事实及费用持异议，认为扎史次林对该部分事实所提交的证据系伪造的，不存在整改及产生整改费用的问题，对其余一审认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对七林培初提出异议的事实，本院将结合争议焦点予以评述。归纳诉辩双方的主张，本案的主要争议焦点是：一、扎史次林与七林培初签订的《制作钢结构工程协议》是否有效；二、案涉的11户危房改造工程是否存在整改事实，整改费用是多少，七林培初和斯那七林应否承担整改费用。针对争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘查、设计、施工合同。”第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交付工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”的规定，本案中，从扎史次林与七林培初签订的《制作钢结构工程协议》的具体内容看，该协议实际系双方当事人就在履行建设工程施工合同过程中的相关损失的赔偿问题所达成的合意，并非建设工程施工合同的本约内容，故协议双方是否具备建设工程施工资质并不影响协议的效力，另案的生效判决已确认该协议合法有效。故扎史次林提出该协议因七林培初无建筑施工企业资质而无效的主张不成立，本院不予支持。针对争议焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定。本案中，扎史次林主张其转包给斯那七林和七林培初施工的案涉11户危房改造工程经验收不合格，存在整改，导致其自行整改修复产生经济损失，扎史次林对此负有举证证明责任。扎史次林虽针对其主张提供了大量证据，但证据与证据之间不能形成锁链，不能证明其主张，扎史次林应对此承担举证不能的不利后果。扎史次林提供的《高桥镇2017年C、D级危房改造整改增加明细表》《2017年石腊它村委会冬瓜箐小组整改证明》虽有发包方高桥镇人民政府有关部门的盖章，但无案涉工程验收及需要整改的相应证据印证整改证明中记载的整改内容及明细表中记载的金额系扎史次林主张的整改内容及产生的经济损失，且与证人所陈述的整改内容不一致，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定，并结合建筑行业的惯例，施工方所建工程质量不合格的整改工作应由施工方无偿实施，产生的相应费用也应由施工方负担，发包方不负担也不可能掌握施工方的具体整改费用。据此，扎史次林提交的上述明细表和证明所记载的内容与本案争议的问题不具有关联性，不能作为本案的定案证据。扎史次林提交的整改结算清单为其当方制作，无法核实真实性、合法性；收条无相应的整改合同及工程款结算明细相互印证，均不能证明整改事实存在和产生经济损失。故一审判决将扎史次林单方主张的整改事实及费用认定为案件事实不当，但以证据不足判决驳回扎史次林的诉讼请求正确。本院对一审判决认定的“2019年3月5日，扎史次林与斯那七林进行整改结算，从2018年3月至12月，11户重新改造工时费及材料费合计54,536.40元，另现场管理费38,000元，经结算扎史次林应该支付扎史翁吉、农奴、鲁茸翁堆总计92,536.40元。”的事实不予确认，对判决结果予以维持。综上所述，上诉人扎史次林的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，本院在判决中纠正瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2113元，由上诉人扎史次林负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈翠连审判员  龚艳波审判员  李发连二〇二〇年七月十五日书记员  张潇予