山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3356号上诉人（一审原告）：黄明国，男，1965年4月22日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：姜国民，男，1951年4月12日出生，汉族，住海阳市。被上诉人（一审被告）：修安平，男，1960年2月6日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：马翰林，海阳和顺法律服务所法律工作者。一审被告：孙树才，男，1960年2月17日出生，汉族，住海阳市。上诉人黄明国因与被上诉人修安平、一审被告孙树才劳务合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2019)鲁0687民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄明国上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付劳务费21562.5元；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审因上诉人提交的录音证据超过举证期限而不予采信是错误的。依据民诉法规定，本案上诉人逾期举证的录音证据对本案基本事实认定有重要作用应当采纳。该证据能够证明2012年12月5日的工程量确认单上载明的《莱阳铺地面砖》是孙树才写错了，工程款应该支付给上诉人，并且确认工程量。孙树才将《莱阳铺地面砖》与上诉人的工程款合计在一起也能证明该款应由上诉人领取。2.一审确认被上诉人已付劳务费29000元是错误的。本案工程确认单上“支6000元”是上诉人自己记的帐，该6000元分别是2012年12月5号确认单上予支的3000元(该3000元己在确认单上减去)和2012年4月23日结算时被上诉人又付了3000元，因上诉人怕忘记了，自已在孙树才出具的工程确认单上记上“支6000元”。一审在无其他证据佐证的情况下，仅凭一审原告起诉状的重复计算就认定本案事实，是错误的。被上诉人修安平答辩称，上诉人在上诉中请求被上诉人支付劳务费21562.5元，而在原审中请求支付劳务费20850.7元，超越一审起诉请求，对于增加部分上诉人应另行起诉。原审法院已按照民诉法相关规定给予上诉人充足的举证期限，上诉人在举证期限届满后提供所谓的在原二审开庭前的现场录音谈话，暂且不讨论该录音证据的合法性、真实性和关联性，上诉人逾期举证，也未有合理理由，对于逾期举证应承担对其不利的后果。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审被告孙树才未出庭也未提出书面陈述意见。一审原告黄明国向一审法院起诉请求：1.判令被告给付人工费20850.7元；2.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：被告孙树才与被告修安平系连襟关系。2012年春天，被告修安平从建盛房地产开发公司承包了建胜丽宫和观海平台的铺设地面工程，被告孙树才系被告修安平的雇员，负责工地上的施工并统计工程量。每部分工程完工后，由孙树才统计后经双方对账确认，孙树才出具工程量确认单，由修安平和承包人结算劳务费。修安平每月付给孙树才工资3000元。经孙树才介绍，被告修安平将部分工程承包给了原告，约定由修安平按照原告铺设地面的总平方数付给原告劳务费。2012年4月23日，被告孙树才针对21#楼一层地面砖的铺设面积给原告黄明国出具了一份工程量确认单，工程量合计1583.9平方米；同年12月5日，被告孙树才给原告黄明国出具了一份工程量确认单，该确认单包含两部分内容，上面部分注明是莱阳铺地面砖，记载了工程量明细，最后工程量合计1641.6平方米，每平方米人工费12元，人工费合计为19699.2元；下面部分注明的是黄，也记载了工程量明细，人工费合计为10272.6元。关于被告修安平已支付原告工程款的数额问题，原告主张被告共付给原告两部分工程的款合计26000元，分三笔分别是20000元、3000元、3000元，其中包括2012年12月5日确认单上的“预支生活费3000元”；被告则主张已付给原告工程款29000，分三笔分别是20000元、6000元、3000元，其中的6000元是2012年4月23日确认单上原告所写的“支6000元”，是原告干完21号楼工程以后付的，3000元是2012年12月5日确认单上的“预支生活费3000元”，而原告在起诉状中认可被告已支付的人工费为29311.8元(50162.5-20850.7)，与被告主张的数额相吻合。对于原告提交的2012年4月23日确认单原件上“支6000元”被划掉而原告立案时提交的确认单复印件上没有被划掉问题，原告主张“支6000元”是原告所写，但原件上的“支6000元”不是原告划掉的，原告在2018年起诉时把原件交给律师了，当时是否被划掉、是被谁划掉的，原告均不清楚，但是原告从被告处支款都给被告出具收条。被告主张付给原告的款只有20000元的有收到条，其他的支出都记在工程量统计单上。一审法院认为，原告黄明国为被告修安平提供劳务，被告修安平应当支付劳务费给原告。原、被告均认可被告孙树才系被告修安平的雇员，两被告系雇佣关系，法院对该事实予以认定。被告孙树才作为被告修安平的雇员，其给原告出具工程量确认单是职务行为，故其不应当承担付款责任。对于2012年4月23日工程量确认单中孙树才书写部分工程量1583.9平方米，原、被告均认可，法院予以认定；对于该确认单中原告单方添写的工程量20平方米，因被告不认可，法院不予认定。原、被告对于该份确认单中人工费单价主张不一致，原告主张每平方米为13元，被告主张每平方米为12元，因原告无证据证明自己的主张，所以法院认定以被告认可的单价上限每平方米12元为准，据此计算该份工程量确认单上被告修安平应当付给原告的人工费为19006.8元(1583.9m2×12元)。对于2012年12月5日工程量确认单中“莱阳铺地面砖”人工费，原告主张已由原告付款给施工工人，被告应当将该确认单上的人工费19699.2元付给原告，被告主张该部分工程是莱阳工人抢工期干的，与原告无关，已由被告付款给施工工人，被告不应当付款给原告。虽然被告给原告出具的2012年12月5日工程量确认单上载明了莱阳工人铺地面砖的工程量和人工费，但载明内容明确，一部分是莱阳工人的，另一部分是原告黄明国的，该工程量是两家的合计，原告主张已由其结算，应承担举证责任，而原告提供的证人孙某出庭作证，只能证实孙某等五人是由黄明国雇佣铺地面砖，黄明国付给其人工费，并不能证实“莱阳铺地面砖”中载明的工程是由其五人施工完成，故法院对该证人证言的证明目的不予采信。原告提交的其与被告孙树才的通话录音因超过举证期限提交，且被告因此对该通话录音不予质证，法院对该证据不予认定，原告应承担对自己不利的法律后果，所以对原告主张的“莱阳铺地面砖”人工费已由原告支付给施工工人，被告应当将该确认单中的人工费19699.2元付给原告，法院不予认定。对于该份确认单中的人工费10272.6元，原、被告均认可，法院予以认定。法院以上认定的两份工程量确认单合计被告修安平应当付给原告人工费19006.8元+10272.6元=29279.40元。原告主张被告已付给原告款20000元+3000元+3000元，共计26000元，被告主张已付给原告款20000元+6000元+3000元，共计29000元，因原告起诉状中认可被告已付款数额为50162.5元-20850.7元=29311.8元，两份工程量确认单中分别载明付6000元、3000元，虽然2012年4月23日确认单中的“支6000元”已被划掉，但原告起诉时提交的复印件中该内容尚在，且原告对于何时被谁划掉、为什么被划掉均说不清楚，故法院对该付款6000元予以认定，加上原、被告均认可的付款20000元，被告共付给原告款为29000元。综上，被告修安平应当付给原告的人工费为29279.40元-29000元=279.4元；对于原告多诉部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2019年6月6日缺席判决：一、被告修安平于本判决生效后十日内付给原告黄明国劳务费279.4元；二、驳回原告黄明国的其他诉讼请求；三、驳回原告黄明国对被告孙树才的起诉。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费321元，由原告黄明国承担271元，被告修安平承担50元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人黄明国作为劳动者依法享有选择职业、取得劳动报酬的权利，被上诉人修安平作为工程承包商享有根据本单位的生产经营特点、经营模式和经济效益，依法自主确定本单位的分配方式和工资水平。本案当事人双方并未签订书面劳务合同，也未对劳务报酬进行过书面约定，从上诉人举证情况看，针对2012年12月5日孙树才为黄明国出具的工程量确认单载明，上半部分注明为莱阳铺地面砖，下半部分注明为黄，被上诉人对上半部分的工程量不予认可，并称系莱阳工人抢工期所干的工程，庭审中上诉人举证孙某出庭作证的证言内容不具有排他性唯一性，孙树才通话录音因超期举证而质证不能，该举证不能的后果应由上诉人承担。关于已付款数额的认定问题，涉案的两份工程量确认单分别载明已付6000元、3000元，上诉人对2012年4月23日确认单中的“支6000元”被划掉，不能给出合理解释，一审予以认定该6000元付款额，并无不当；庭审中，当事人双方均认可付款的20000元及两份确认单的付款项之和，与上诉人起诉状认可已付款数额29311.8元相吻合；一审据此予以判决，也无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费231元，由上诉人黄明国负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  于 青审判员  刘 腾二〇二〇年七月十日书记员  田欣琦