湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终950号上诉人（原审原告）：广西建工集团冶金建设有限公司（原广西壮族自治区冶金建设公司），住所地柳州市北雀路115号。法定代表人：覃振华，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙喜峰，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚轶林，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南湘中工业投资有限公司，住所地湖南省永州市道县工业园内东洲大道与振兴路交汇处。法定代表人：钱琼钗，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐轶清，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：周清泉，湖南天地人律师事务所律师。上诉人广西建工集团冶金建设有限公司（以下简称冶金公司）因与被上诉人湖南湘中工业投资有限公司（以下简称湘中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人冶金公司的委托诉讼代理人姚轶林、孙喜峰，被上诉人湘中公司的委托诉讼代理人唐轶清、周清泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冶金公司上诉请求：1、请求依法撤销湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11民初76号民事判决第一项、第四项，改判由湘中公司按照依据投标文件所作的鉴定结论支付工程款11266397.64元，利息4049390元（从2018年1月18日暂计至2020年1月18日）；与一审判决存在争议的金额为11429493.4元。2、一、二审诉讼费均由湘中公司承担。事实与理由：一、原审法院认定发包人招标前单方所作的预算书上的单价作为结算依据属于事实认定错误、适用法律错误。本案项目结算应以承包方所作投标书单价为结算依据。发包人制作的预算书是其单方制作，双方也未将该预算书单价作为合同的附件，发包人提交的预算书仅有1#、3#楼，并不完整。招标文件明确约定合同价款按照承包人的投标报价书确定。根据招标投标法第四十六条及建设工程施工合同司法解释（二）第十条的规定，应以投标书报价作为双方的结算依据。根据湘日鉴字0019102402号鉴定意见稿鉴定结论计算本案的工程量的造价应为30505268.39元。二、鉴定机构遗漏了1至4栋基础深挖部分工程量造价，鉴定意见存在严重瑕疵，原审法院根据错误的鉴定意见作出的判决，属于事实认定错误与程序错误。该部分工程量以中标价计算，实际发生的工程量造价与鉴定的工程量造价差异1576877.47元。三、原审法院将冶金公司增加的诉讼请求不予审理，属程序错误。湘中公司对涉案部分项目进行了指定分包，冶金公司有权就指定分包部分主张总承包服务费和工程配套费，且该部分费用是工程款不可分割部分，原审法院不予审理属遗漏诉讼请求，属程序错误。四、原审法院仅凭湘中公司提供的财务记账凭证认定其支付金额，未对每笔金额进行梳理，导致多认定了5689102元，致使本案事实不清，严重损害冶金公司利益。五、原审法院不予计算拖欠工程款的违约金及利息错误。双方约定的违约金支付条件成就，违约金支付标准明确，湘中公司应按照约定支付违约金。湘中公司答辩称：一、工程预算书并非我方单方制作。2014年1月9日双方就所有的工程量清单及项目单价达成一致意见并制作了工程预算书，该预算书上加盖了冶金公司的公章。案涉投标文件中并没有单价清单，且中标函中明确载明招标总价仅为暂估价，最后的结算价以实际完成工程量计算。中标协议书中也明确约定以工程预算书作为计算单价依据。二、鉴定机构在鉴定过程中多次听取双方意见，且多次到庭参与诉讼，鉴定机构已经尽职尽责，鉴定程序合法。关于基础深挖部分造价，冶金公司未进行基础加深施工，且无任何证据证实，冶金公司在鉴定时亦未就此提出异议。三、因冶金公司工期违约，造成工程延期，在经对方负责人同意之后，湘中公司将项目交由第三方施工，冶金公司并没有提供相应的配套设施和管理服务，故冶金公司没有权利收取该部分费用。四、80万元工程款押金已经从工程款中予以抵扣，原审仍判令湘中公司退还冶金公司该80万元押金错误。五、一审法院对已付工程款金额认定正确。冶金公司一审诉讼请求：1、请求判令湘中公司向冶金公司支付工程款39,398,126.36元及利息3,151,850元（从2018年1月18日开始按月利率2%计算至2018年5月17日，之后的利息计至湘中公司全额付清时止），两项合计42,549,976.36元；2、冶金公司就上述款项对其承建工程折价或者拍卖的价款依法优先受偿；3、本案诉讼费由湘中公司承担。在开庭辩论结束前，冶金公司变更第一项诉讼请求为：因2018年以后湘中公司支付了37万元款项，故请求法院依法判令湘中公司向冶金公司支付39,028,126.36元，从2018年1月18日开始按照月利率2%，根据付款时间分段计算利息。在开庭辩论结束后，冶金公司于2019年5月28日向一审法院提出增加诉讼请求：1、判令湘中公司向冶金公司支付湘中公司指定分包部分的总承包服务费849,826.82元（最终以湘中公司指定分包的部分分项工程的2%计算）以及工程配套费1,274,740.23元（最终以湘中公司指定分包的分部分项工程的3%计算）；2、判令湘中公司向冶金公司支付因湘中公司指定分包工程而派驻的安全施工管理人员工资169,000元。以上合计2,293,567.05元。一审法院审理查明：2014年5月，冶金公司与湘中公司就湖南农副食品集中验放场签订了《建设工程施工合同》。该合同分为第一部分合同协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款。第二部分通用条款的第六条合同价款与支付中约定，双方可以在专用条款内约定采取固定价格合同、可调价格合同或成本加酬金合同中的一种方式确定合同价款。第三部分专用条款的第六条合同价款与支付中约定，双方采取可调价格合同确定合同价款，工程量确认以发包人预算书上的单价作为结算依据，并以实际工作量计算。合同签订后，冶金公司依约对涉案工程1#～4#主楼、A、B、C、D、E2、F2钢结构仓库基础工程和场内道路进行了施工。施工过程中，双方于2014年7月签订的《湖南农副产品集中验放场工程补充协议》，该协议的第一条第五项承包方式和造价结算方式中约定，计价依据参考甲乙双方认可的“湖南省永州市蓝宁道新保税物流中心1#～5#楼工程”的预算书上的单价计价。冶金公司在工程竣工后，于2017年11月23日向湘中公司送交了工程结算报告，同年12月21日送交了工程签证单及竣工图纸，但湘中公司未给出审核结果。冶金公司又于2018年1月18日书面致函湘中公司要求结算并付款，湘中公司于2018年1月26日复函，要求双方验收结算。双方因结算单价及工程量有分歧，遂诉至一审法院。另查明，根据湘中公司提供的《预付账款-广西冶金工程款》，湘中公司向冶金公司累计支付金额25,696,627.23元。经双方核实及一审法院审查，《预付账款-广西冶金工程款》中序号1支付金额80万元为工程款押金，应予扣除并退还；序号48、77、78和80支付金额2万元、4.23万元、0.77万元和50万元为重复支付，应予扣除；序号108代付钢筋款支付金额402,027元，根据付款凭证冶金公司认可314,913元，故应扣除87,714元；序号113、114、115和116工地水电费及生活水电费共计306,618.23元。诉讼过程中，双方同意就工地水电费及生活水电费统一按15万元结算，由湘中公司支付，故扣除156,618.23元；湘中公司就铝合金窗部分认可冶金公司支付10万元，湘中公司认可冶金公司就钢材用量支付20万元，该两笔款项应予退还。故到目前为止，湘中公司已向冶金公司实付工程款共计23,782,295元（25,696,627.23元-800,000元-20,000元-50,000元-500,000元-87,714元-156,618.23元-100,000元-200,000元=23,782,295元）。一审过程中，湘中公司申请对涉案项目工程造价进行鉴定。一审法院依法委托了湖南日升工程咨询有限公司对涉案项目1#～4#主楼、A、B、C、D、E2、F2钢结构仓库基础工程和场内道路进行造价鉴定。鉴定机构于2019年10月24日出具了湘日鉴字0019102402号鉴定意见稿。因双方当事人对现场已完工的室外道路混泥土厚度存在争议，一审法院于2019年11月20日组织双方当事人及鉴定机构就室外道路混凝土厚度进行抽芯取样，取样后确认混凝土厚度按16.5厘米计算，鉴定机构于2019年11月22日出具了湘日鉴字0019112201号补充鉴定意见书。因双方当事人对该补充鉴定意见书提出异议，一审法院依法要求鉴定机构重新核实。鉴定机构于2019年12月10日出具了湘日鉴字0019121002号补充鉴定意见书，并作废原补充意见鉴定书（湘日鉴字0019112201号）。湘日鉴字0019102402号鉴定意见稿鉴定结论为：（一）可确定造价部分依据投标文件鉴定工程造价为：27,498,997.96元（人民币大写：贰仟柒佰肆拾玖万捌仟玖佰玖拾柒元玖角陆分）；依据预算书鉴定工程造价为：25,267,827.48元（人民币大写：贰仟伍佰贰拾陆万柒仟捌佰贰拾柒元肆角捌分）。（二）不可确定造价部分1．根据双方2019年5月31日的现场钻孔照片及视频证据，园区道路面层的平均厚度为13cm，但被申请人提出该部分取样的位置只是区域靠近外边侧部分，因考虑该区域不积水，整个区域有个顺水坡道，因此取样地点的砼厚度会偏小，应按照图纸做法厚度（18cm）计算。我司无法判断该区域道路厚度，故将该费用列为不确定造价，请法院判决。如该区域厚度确定为13cm，依据投标文件鉴定工程造价为:2,150,191.88元（人民币大写：贰佰壹拾伍万零壹佰玖拾壹元捌角捌分）；依据预算书鉴定工程造价为：2,081,966.22元（人民币大写：贰佰零捌万壹仟玖佰陆拾陆元贰角贰分）；如该区域厚度确定为18cm，依据投标文件鉴定工程造价为:2,777,271.19元（人民币大写：贰佰柒拾柒万柒仟贰佰柒拾壹元壹角玖分）；依据预算书鉴定工程造价为：2,262,104.13元（人民币大写：贰佰贰拾陆万贰仟壹佰零肆元壹角叁分）。2．被申请人提出1#～2#栋主楼部分铝合金窗是由其施工完成，但申请人提出门窗部分为单独分包，不属于被申请人的施工范围，我司无法判断该部分是否由申请人施工，故将该费用列为不确定造价，请法院判决。预算书和投标文件造价均为：880,130.65元（人民币大写：捌拾捌万零壹佰叁拾元陆角伍分）。3．被申请人提出2#栋屋面刚性层钢丝网是由他们施工完成，但申请人提出刚性层钢丝网是由其他单位施工完成，我司无法判断该部分是否由申请人施工，故将该费用列为不确定造价，请法院判决。依据投标文件鉴定工程造价为：26,214.38元（人民币大写：贰万陆仟贰佰壹拾肆元叁角捌分）；依据预算书鉴定工程造价为：25,178.50元（人民币大写：贰万伍仟壹佰柒拾捌元伍角整）；4．根据结构施工图发现1#栋、2#栋楼层部分板未标注支座负筋，且结构施工图其他地方也未明确未标注的支座负筋参照其他已标注的负筋进行施工，但被申请人提出未标注的负筋是参照其他的负筋进行施工的，我司无法判断该部分申请人是否已经施工，故将该费用列为不确定造价，请法院判决。依据投标文件鉴定工程造价为：269,921.08元（人民币大写：贰拾陆万玖仟玖佰贰拾壹元零捌分）；依据预算书鉴定工程造价为：248,893.95元（人民币大写：贰拾肆万捌仟捌佰玖拾叁元玖角伍分）；5．被申请人提出材料调差部分只应该计算5%以外的金额，5%以内的金额不应该计算，而合同只写明在上下浮动5%以内不予调整，并未说明上下浮动超过5%的只计算超过部分的金额，未超过的部分不计算金额，我司无法判断未超过部分的金额是否计算，故将该费用列为不确定造价，请法院判决。依据投标文件鉴定工程造价为：-35,328.57元（人民币大写：负叁万伍仟叁佰贰拾捌元伍角柒分）；依据预算书鉴定工程造价为：-114,321.57元（人民币大写：负壹拾壹万肆仟叁佰贰拾壹元伍角柒分）湘日鉴字0019121002号补充鉴定意见书补充鉴定结论为：(一)可确定造价部分依据投标文件鉴定室外道路混凝土工程可确定造价为:2,042,804.55元(人民币大写:贰佰零肆万贰仟捌佰零肆元伍角伍分);依据预算书鉴定室外道路混凝土工程可确定造价为:1,625,409.64元(人民币大写:壹佰陆拾贰万伍仟肆佰零玖元伍角肆分)。(二)不可确定造价部分根据申请人所提出的室外道路工程中直径为8mm和14mm的非预应力钢筋、PG道路嵌缝胶、水泥稳定碎石层及路床碾压检验部分,被申请人未施工,我司无法判断是否施工,故将以上部分工程造价列入不确定造价,请法院判决。依据投标文件鉴定室外道路混凝土工程不可确定造价为：702,658.99元(人民币大写:柒拾万零贰仟陆佰伍拾捌元玖角玖分);依据预算书鉴定室外道路混凝土工程不可确定造价为:615,601.29元(人民币大写:陆拾壹万伍仟陆佰零壹元贰角玖分)。因原补充鉴定意见书(湘日鉴字0019112201号)计算造价有所修改,原补充鉴定意见书(湘日鉴字0019112201号)作废。经当事人质证后，一审法院对该鉴定依法予以认可。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：1、工程价款以什么标准计算？湘中公司欠付冶金公司多少工程款和是否支付违约金及利息；2、冶金公司对已完成工程是否享有工程价款优先受偿权；3、基础开挖部分如何计算？对焦点一，冶金公司主张应以投标文件单价作为结算依据；湘中公司主张应以预算书单价作为结算依据。一审法院认为，投标文件系湘中公司单方制作用以工程投标，非双方之间达成的合意。冶金公司中标后，与湘中公司签订的《建设施工合同》及《湖南农副产品集中验放场工程补充协议》约定，双方采取可调价格合同确定合同价款，工程量确认以发包人预算书上的单价作为结算依据，并以实际工作量计算。该约定是双方的真实意思表示，合法有效，应当以预算书单价作为结算依据。故冶金公司主张以投标文件单价作为结算依据的主张，不予支持。依据鉴定结论及双方当事人的质证意见，一审法院对涉案工程款确认如下：（一）可确定造价部分依据预算书鉴定工程造价（包含园区道路工程造价）可确认部分为：26,893,237.12元。（二）不可确定造价部分1．冶金公司对该不可确定造价部分提出异议，并于2019年12月26日提出补充造价鉴定申请，一审法院对该申请不予采纳。湘中公司主张园区道路工程中直径为8mm和14mm的非预应力钢筋、PG道路嵌缝胶、水泥稳定碎石层及路床碾压检验部分，冶金公司未施工。湘中公司对该主张未能提供证据证明冶金公司未施工，一审法院依据湘日鉴字0019121002号补充鉴定意见书，认定该园区道路工程造价（除已确认部分）为：615,601.29元。2．冶金公司提出1#～2#栋主楼部分铝合金窗是由其施工完成；湘中公司提出门窗部分为单独分包，不属于冶金公司的施工范围，并出具了一份《铝合金窗承包合同》及6份打款的付款回单。一审法院认为，该证据能够证明该部分铝合金窗非冶金公司完成，故不应计算该部分造价。3．冶金公司提出2#栋屋面刚性层钢丝网是由其施工完成，但湘中公司提出刚性层钢丝网是由其他单位施工完成。一审法院认为，湘中公司未能提供相关证据证明其主张，故一审法院对其主张不予支持。一审法院认定冶金公司施工完成2#栋屋面刚性层钢丝网，该工程造价为：25178.50元。4．根据结构施工图，1#栋、2#栋楼层部分板未标注支座负筋，且结构施工图其他地方也未明确未标注的支座负筋参照其他已标注的负筋进行施工。冶金公司提出1#栋、2#栋楼层未标注的负筋是参照其他的负筋进行施工的。一审法院认为，该施工图虽未标注支座负筋，但支座负筋关系到房屋质量，一审法院认定该工程造价为：248,893.95元。5、冶金公司提出材料调差部分只应该计算5%以外的金额，5%以内的金额不应该计算。庭审过程中，鉴定机构解释，“确认部分只算了5%以外的部分，不包括5%，5%以内的都没算的”，冶金公司对此无异议。一审法院认定该工程造价为：-114,321.57元。按照上述计算结果：冶金公司完成的实际施工工程造价总额为：26,893,237.12元（25,267,827.48元+1,625,409.64元）+615,601.29元+25,178.50元+248,893.95元-114,321.57元=27,668,589.29元。综上所述，依据湖南日升工程咨询有限公司出具的鉴定意见，一审法院确认冶金公司完成的施工工程造价总额为27,668,589.29元，扣除湘中公司已向冶金公司实付工程款23,782,295元，湘中公司尚欠冶金公司工程款3,886,294.29元。湘中公司另有80万元押金未退还给冶金公司。考虑到双方因未就工程进行结算导致双方就该工程款未能结清，但湘中公司按工程进度已向冶金公司已支付了大部分工程款，故冶金公司主张湘中公司支付违约金和利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对焦点二，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。湘中公司与冶金公司签订的合同约定，合同总工期为540天。双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第32.3条约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内给不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；第32.4条约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提出请发包人验收的日期。湘中公司于2017年11月23日收到了冶金公司送交的全部工程结算报告，同年12月21日签收签证单及竣工图纸，但未给出审核结果。2018年1月18日冶金公司又书面致函湘中公司要求结算并付款，但未果。冶金公司于2018年5月18日起诉时，并未超出六个月的期限，故一审法院认为冶金公司依法享有优先受偿权。对焦点三，冶金公司认为鉴定机构漏算基础开挖的工程量。鉴定机构鉴定人员庭审质证认为，鉴定意见书已按照施工图上标注的数值计算基础开挖的工程量，故对该部分工程量不予另行认定。一审法院认为冶金公司就指定分包部分主张的总承包服务费和工程配套费系辩论终结后增加的诉讼请求，不予审理，冶金公司可另案起诉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，一审法院判决如下：一、限湘中公司在判决生效之日起三十日内支付给冶金公司工程款3,886,294.29元；二、冶金公司对其实际完成且湘中公司尚未出售的建设工程享有工程价款优先受偿权；三、限湘中公司在判决生效之日起三十日内退还冶金公司押金800,000元；四、驳回冶金公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费254,550元，财产保全费5000元，共计259,550元，由冶金公司负担159,550元，湘中公司负担100,000元；鉴定费300,000元，双方各负担150,000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为：冶金公司提交的二组证据均属原审提交的证据，系重复提交，本院依法不予采信。湘中公司提交的情况说明，系复印件，真实性无法确定，本院依法不予采信。本院二审另查明，2014年1月9日，湘中公司制作了案涉项目预算书，冶金公司分公司在预算书上加盖公章。同年2月27日，双方签订的《工程补充协议》约定按照工程进度支付工程款。2014年4月，湘中公司发布湖南农副产品集中验放场项目一期工程招标文件，4月18日联签的中标通知书确认冶金公司中标。对原审认定的已付工程款数额的事实本院另行评判认定。原审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系因建设工程款结算引发的纠纷，二审期间的争议焦点主要为：一、案涉合同的效力问题，双方招投标前是否进行了实质协商。二、工程款计算标准问题。三、已付工程款的金额问题。四、原审鉴定报告是否漏算基础开挖加深部分的费用。五、应否计算拖欠工程款的利息及违约金。六、原审是否遗漏冶金公司的诉讼请求。一、案涉合同的效力问题，案涉项目系应当进行招投标的项目。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。投标人与招标人串通投标影响中标结果的，中标无效。经审查，本案湘中公司于2014年1月9日制作了案涉项目预算书，2月27日双方签订关于按照节点付款的补充协议书。而案涉一期工程于2014年4月才发布招标文件，4月18日联签中标通知书。双方于2014年5月签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条约定，以预算书单价作为结算依据，并以实际工作量计算。由此可知，湘中公司与冶金公司在招投标前就已对工程价款等实质性内容进行谈判并达成意向协议，该行为明显违反上述规定，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因本案中标无效，故双方所签订的案涉合同无效。案涉合同虽无效，但案涉工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，作为施工方仍可请求参照合同约定支付工程价款。二、工程款计算标准问题。如前所述，因双方存在串标行为，案涉补充协议及合同均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，在当事人就同一工程订立的数份合同均无效的情况下，一般应尊重当事人的意思自治，按照体现当事人真实意愿的协议进行结算。冶金公司虽在投标文件中制作了投标报价书，但湘中公司与冶金公司在合同专用条款和补充协议中均约定以《工程预算书》单价作为结算依据，并以实际工作量计算，该预算书编制了较为详尽的工程预算，且在施工过程中已据此支付了大部分工程款。该预算书较充分地体现了当事人之间的意愿，也已实际履行，应作为案涉工程的结算依据。故原审认定冶金公司完成的实际施工工程造价总额为27668589.29元并无不妥，冶金公司主张以投标书报价作为双方结算依据的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。三、已付工程款的金额问题。原审认定湘中公司已付工程款23782295元。冶金公司对其中的35笔共计5689102元提出异议。经与双方核实及本院审查，冶金公司原审认可《预付账款-广西冶金工程款中》序号7中支付的1000000元、序号108支付的314913元及序号10、26、27、32、33、35、40、53的全部款项，二审中冶金公司在未提交其他证据的情况下推翻自认，本院依法不予支持。序号81支付的1000000元，次日已由冶金公司退还至湘中公司出纳徐树清账户，应予扣除；序号112代付的广西冶金税款1872000元，根据付款凭证冶金公司认可1294900元，且湘中公司所称税款数额与本院及一审法院认定的工程款造价金额应缴税款不符，故应扣除577100元。其他25笔异议，因湘中公司均有相关收据及转账凭证，且转款账户与冶金公司部分认可的转账系同一账户，冶金公司并无证据证明上述转款系其他款项，故对冶金公司据此提出的上诉理由本院不予支持。综上，湘中公司已向冶金公司实付工程款共计22205195元（23782295元-1000000元-577100元=22205195元）。湘中公司尚欠冶金公司工程款5463394.29元。另，原审在认定湘中公司已付工程款内已扣除800000元押金后，又判令湘中公司退还冶金公司800000万元押金，明显系重复计算，本院应予纠正。四、原审鉴定报告是否漏算基础开挖加深部分的费用。冶金公司主张涉案工程1至4#栋现场因自然环境因素进行了基础深挖，鉴定机构根据施工图计算基础开挖造价，遗漏了深挖部分，应进行补充鉴定，并依法支持冶金公司的这一诉讼请求。本院经审查认为，因自然环境因素致使承包方在施工图设计基础上进行深挖属工程变更，按合同约定及行业惯例，应有发包方、承包方及监理方等各方签字确认的工程变更签证单，以确认该部分深挖工程量。本案中，冶金公司既未提交相关变更签证单，也未提交其他证据以证实存在基础深挖事实，且在原审鉴定过程中一直未就基础开挖加深部分工程量提出异议。冶金公司的该上诉请求不能成立，本院依法不予支持。五、应否计算拖欠工程款的利息及违约金。因案涉施工合同无效，故双方在合同中关于拖欠工程款的违约金等约定当然无效，冶金公司只能在案涉工程经竣工验收合格的情况下，就已完工工程主张相应的工程款，而无权基于合同本身关于违约金的约定主张权利。同时，湘中公司已按约定支付了进度工程款，未支付全部工程款的主要原因系双方对工程款金额争议较大，应付金额不能确定。因此，冶金公司主张拖欠工程款的利息及违约金的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。六、原审是否遗漏冶金公司的诉讼请求。冶金公司原审增加诉讼请求，就指定分包部分主张总承包服务费和工程配套费。本院经审查认为，湘中公司将部分未完工工程交由第三方施工而产生的费用因涉及第三方及其他相关协议，与本案冶金公司已完工工程并无关联，且属不同法律关系，本院依法不予审理，冶金公司就该部分费用可另案起诉。综上，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11民初76号民事判决第二项；二、撤销湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11民初76号民事判决第三、四项；三、变更湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11民初76号民事判决第一项为：由湖南湘中工业投资有限公司在本判决生效之日起三十日内支付广西建工集团冶金建设有限公司工程款5463394.29元；四、驳回广西建工集团冶金建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、财产保全费及鉴定费按一审判决执行。二审案件受理费90377元，由上诉人广西建工集团冶金建设有限公司承担50000元，由被上诉人湖南湘中工业投资有限公司承担40377元。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  唐雨松二〇二〇年七月十三日书记员  李昊城