广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2560号上诉人（原审原告）：喻奇，男，1984年10月19日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区********。委托诉讼代理人：丘洁玲，广东金硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琦，广东金羊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈松星，男，1978年4月28日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区****************。委托诉讼代理人：何雪莲，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖洁仪，广东广瀚律师事务所实习律师。原审第三人：关华君，男，1979年6月7日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区**********。原审第三人：陈杏星，男，1979年10月17日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区***********。上诉人喻奇因与被上诉人陈松星，原审第三人关华君、陈杏星合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。喻奇上诉请求：撤销一审判决，改判支持喻奇的全部诉讼请求。事实和理由：一、涉案合伙协议书约定关华君、陈杏星只享受利润、不参与经营、不承担风险，违背了《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款规定的合伙应遵循的共负盈亏、共担风险原则，四方当事人之间不构成合伙关系，一审认定错误。且因为关华君、陈杏星并未按协议约定各出资5万元，四人之间也不构成民间借贷关系。二、中山市风新扬电子科技有限公司（原中山市元正电器有限公司，以下简称风新扬公司）是一人有限责任公司，陈松星作为唯一股东至今未实缴出资完毕，其如想退出公司，应通过股权转让、公司回购股权、解散公司等合法途径退出，但退股协议约定其直接退出公司并由喻奇返还出资，无任何法律依据违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的强制性规定，损害了公司债权人的合法权益，应认定涉案退股协议无效。一审未对效力问题进行审查，适用法律不当。三、即使涉案退股协议有效，该协议仅约定陈松星退出风新扬公司经营及退回出资事宜，未约定陈松星将公司股权全部转让给喻奇，也没有约定变更工商股东登记事宜，喻奇根据退股协议不能实现其成为风新扬公司股东的目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，也应赋予其合同解除权。陈松星辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的2017年6月10日退股协议约定陈松星于2017年5月18日退伙、喻奇继续经营公司并返还投资款36万元给陈松星，关华君、陈杏星一审期间也追认该协议效力，故该协议有效。此前喻奇未提出过其未管理原中山市元正电器有限公司（以下简称元正公司），且在2018年6月13日还返还部分投资款182560元给陈松星，直到2019年3月反悔。在陈松星退伙后，喻奇以元正公司名义对外交易，证明其已实际经营并控制公司，陈松星也要求对方变更公司登记，并未违约。喻奇的上诉没有依据，应予驳回。关华君、陈杏星二审期间未到庭接受调查，亦未提交书面意见。喻奇向一审法院起诉请求：1.解除喻奇、陈松星签订的中山市元正电器有限公司退股协议；2.陈松星立即返还喻奇支付的款项240560元；3.陈松星立即向喻奇支付陈松星应承担的债务447661.80元。一审诉讼过程中，喻奇变更第3项诉讼请求的金额为416461.80元。一审法院认定事实：2015年11月30日至2016年2月7日间，陈松星曾多次共向喻奇转账支付款项58000元。2016年7月22日至同年8月31日间，陈松星曾多次向喻奇的配偶赵海燕支付款项若干。2016年7月18日，元正公司经工商行政管理机关核准登记成立，企业类型为自然人独资有限责任公司，股东、法定代表人为陈松星，住所为中山市**********之一第五层。2016年9月21日，喻奇、陈松星及第三人关华君、陈杏星四方签订了一份合伙协议书，主要约定内容包括:四方合伙共同经营元正公司，元正公司法定代表人为陈松星；陈松星出资后享有42%的利润分配权，与喻奇协商经营决策，负有元正公司52%的连带责任；喻奇出资后享有38%的利润分配权，与陈松星协商经营决策，负有元正公司48%的连带责任；第三人关华君、陈杏星出资后各享有10%的利润分配权，但不参与经营决策，不负有元正公司的连带责任；元正公司的债务按照合伙协议比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按照比例在十日内向对方清偿自己负担的部分；合伙期间，未经全体合伙人书面同意，合伙人不得随意转让其在合伙组织中的全部或部分财产份额；合伙人退伙后，三年内不得参与或经营与本合伙竞争的业务。合伙协议书签订后，四方开始合伙经营元正公司。2017年5月25日，双方签订了一份退股协议，载明了陈松星已于2017年5月25日从公司正式退股，公司股权转让给喻奇，公司所有权益和债务由喻奇负责等内容。2017年6月10日，双方签订了一份元正公司退股协议，主要约定内容包括：陈松星于2017年5月18日从元正公司退伙，元正公司及元正商标由喻奇继续经营，一切权益与责任由喻奇承担，陈松星不再享有元正公司的一切权益和承担责任；陈松星资本投入为560000元，喻奇分三期于2017年12月31日前退还陈松星360000元，余下200000元（双方当庭一致确认协议文本所载300000元为笔误，该金额应为200000元）陈松星自认亏损不需喻奇退还。2017年7月6日，喻奇曾通过其配偶赵海燕的银行账户向陈松星转让支付款项58000元。2017年8月25日，陈松星将元正公司更名为风新扬公司，并将原经营范围“研发、生产、销售：家用电器、电机、照明灯具；销售：电线、电缆、五金制品、汽车配件、制冷设备、厨房设备”变更为“研发、生产、销售：电子设备、家用电器、电机、照明灯具、开关插座、五金制品、机械设备、汽车配件”。此后，还以风新扬公司名义申请注册“风新扬”商标。2018年6月13日，喻奇曾通过其配偶赵海燕的银行账户向陈松星、通过刷卡方式向陈秋秀的银行账户支付款项共182560元。陈松星向喻奇出具了一张日期为2018年6月12日的收据，确认收到喻奇支付的“退元正投资款”182560元（转账）。此后，陈松星一直通过微信聊天、电话（2018年9月12日曾与喻奇通话）等方式向喻奇催讨款项，喻奇积极与陈松星商讨还款方法（以货物抵款、向银行贷款等），并曾在2018年9月12日的通话中提到“上次已经给了你十八万”；2018年11月4日，陈松星在微信聊天中问喻奇“厂房的房东打电话给我，他说问您要元正的厂租，您叫他问我要？”喻奇回复“押金呢？为什么不退？”陈松星回称“这事您们商量好就行了，不要扯到我”“更不应该叫他问我要吧”后喻奇未再对此作回复；2018年11月5日，陈松星在微信聊天中继续向喻奇催讨款项，喻奇曾称“唉……现在我接这个盘真把自己害死了”“当初我应该清算了”“现在几百万债务，还走不出来”；后陈松星继续催讨款项，喻奇一直没有否认应付款的事实，直到提起本案诉讼。喻奇提交与客户之间的往来交易资料拟证明其根据陈松星的要求向客户支付货款的事实。陈松星仅确认其中有其签名的送货单的真实性，不确认其他证据的真实性、合法性、关联性。喻奇提交中山市爱的电子科技有限公司（下称爱的公司）与陈松星的投资协议及爱的公司的送货单、银行流水拟证明58000元是陈松星支付给喻奇的共同经营款项，不属借款。陈松星确认投资协议及部分送货单的真实性，不确认其他证据的真实性及全部证据的关联性，并称该投资协议是在双方合伙经营元正公司之前形成的，喻奇将相关的投资款项、利润结清给陈松星。喻奇提交阿里巴巴网站截图（未显示与陈松星相关的信息）拟证明陈松星在退伙后以深圳市龙华区丽风灯饰厂继续经营同类产品。陈松星确认该证据的真实性，但表示该厂由陈秋秀经营，其未参与经营。喻奇还提交商标局网页截图（未显示与陈松星相关的信息）拟证明陈松星申请注册“凯仕佳”商标继续经营。陈松星确认该证据的真实性，但表示该商标系由陈秋秀申请注册、使用，其未使用该商标或销售与该商标相关的产品。因没有明确信息反映上述证据与陈松星存在直接关联，故一审法院对其证明效力不予认定。陈松星提交2份声明（显示由第三人关华君、陈杏星于2017年6月10日出具）拟证明第三人关华君、陈杏星同意喻奇、陈松星于2017年6月10日签订的元正公司退股协议相关约定。喻奇对此不确认，并表示双方签订元正公司退股协议时第三人关华君、陈杏星没有签署相关文件。陈松星及第三人关华君、陈杏星当庭一致确认该2份声明的落款签名之形成时间与落款日期一致。为此，喻奇申请对该2份声明的落款签名之形成时间进行司法鉴定。经一审法院委托鉴定，广东南天司法鉴定所于2019年9月26日出具粤南[2019]文鉴字第582号司法鉴定意见书，鉴定意见认为该2份声明的落款签名形成时间均为2018年11月前后。经各方当事人质证，喻奇对鉴定意见无异议，陈松星及第三人关华君、陈杏星不同意鉴定意见，并坚称该2份声明的落款签名之形成时间与落款日期一致。一审诉讼期间，一审法院依喻奇申请发出律师调查令，向税务部门调取了元正公司、风新扬公司在2017年6月11日至2019年4月24日的开具发票情况。税务部门提供的反馈情况显示，以元正公司名义于2017年8月30日对外开具了19张发票，其中16张金额为1元，其余3张金额分别为0.85元、8.55元、10元；以风新扬公司名义对外开具了3张发票，分别为2018年3月18日金额349.57元、2018年4月20日金额3189.74元、2018年6月5日金额1787.07元；第三方亦曾于2017年10月12日、2018年1月15日、2018年4月18日、2018年9月27日向风新扬公司开具4张发票，金额从2712.39元至4529.91元不等。陈松星庭后提交情况说明称，以元正公司名义于2017年8月30日对外开具的19张发票是在元正公司更名为风新扬公司之后，是因原来发票登记在元正公司名下，必须全部开具后按作废处理。一审庭审中，喻奇当庭述称，陈松星在2015年11月30日至2016年2月7日间支付的款项58000元是业务报销、业务员工资、奖金，是与本案合伙无关的另一合伙关系；陈松星在2016年7月22日至同年8月31日间支付的款项是合作小电机的投资款；2018年9月12日的通话中喻奇所称“上次已经给了你十八万”非指总共给了十八万；陈松星在签订退股协议后仍在原经营场所继续经营元正公司，喻奇没有实际控制元正公司任何机器设备、办公设备等，公章也在陈松星处；喻奇提交的与客户之间的往来交易资料中有部分涉及退伙后对客户进行补货、退货，均由喻奇经手（不需要公章）；双方对办理元正公司的工商登记过户手续有口头约定，喻奇亦曾多次主动要求办理。陈松星则称，陈松星在2015年11月30日至2016年2月7日间支付的款项58000元是借款给喻奇，陈松星在2016年7月22日至同年8月31日间支付的款项才是合作投资款；不确认2017年5月25日的退股协议的关联性，该退股协议是应喻奇要求签订，用于提供给供应商及客户，陈松星实际的退股时间是2017年5月18日，双方已在2017年6月10日的元正公司退股协议中确认；喻奇已将元正公司的存货及相关设备、客户资源接收、搬走，但公章还在陈松星处；双方对办理元正公司的工商登记过户手续没有口头约定，喻奇也没有主动要求办理，但陈松星曾多次要求喻奇办理，而喻奇拒绝或拖延；按照工商部门及税务部门规定，公司不能连续6个月进行零申报，否则会被处罚甚至吊销，故在喻奇不配合办理元正公司的工商登记过户手续的场合，陈松星仍需向相关部门进行税务申报。一审法院认为，本案中，喻奇、陈松星及第三人关华君、陈杏星四方签订合伙协议书，约定四方合伙经营元正公司，应认定四方由此形成合伙协议关系。而四方合伙经营的合伙体元正公司虽然注册登记为自然人独资有限责任公司，并以陈松星为股东、法定代表人，但这只是该合伙体存在的法律形式，故四方对该合伙体的权利义务应受合伙协议书的约定及相关法律规定约束。在四方合伙经营元正公司一段时间后，双方先于2017年5月25日签订退股协议，后又于同年6月10日签订元正公司退股协议。因喻奇未主张前者构成实际退股约定，而仅诉讼主张及请求解除后者，陈松星亦表示前者只是应喻奇要求签订，用于提供给供应商及客户，而后者确认的陈松星实际退股时间是2017年5月18日，故应认定实际对双方构成约束的是后者。现喻奇诉讼主张及请求解除后者即2017年6月10日签订的元正公司退股协议不能成立，理由如下：首先，关于该协议是否经其他合伙人即第三人关华君、陈杏星同意的问题。一方面，喻奇并未在提出本诉讼主张及请求时以第三人关华君、陈杏星未同意该协议作为理由。另一方面，虽然喻奇在质证时对陈松星提交的2份声明的落款签名之形成时间提出质疑，并申请司法鉴定，且鉴定意见亦认为该2份声明的落款签名之形成时间与落款日期即2017年6月10日不一致（形成于之后的2018年11月）。但因第三人关华君、陈杏星并未对该协议提出异议，还当庭确认同意该协议的约定，故应认为，即使该2份声明的落款签名形成于落款日期之后，亦可视为第三人关华君、陈杏星对该协议的追认。因此，应认定第三人关华君、陈杏星同意该协议，喻奇对该2份声明的落款签名之形成时间提出的质疑不构成解除该协议的理由。其次，关于喻奇诉讼主张及请求解除该协议的理由。喻奇诉称，陈松星未按照约定将元正公司（包括营业执照、公章等）交于喻奇，却变更公司名称和经营范围继续经营，已经构成违约。但从一审法院上述认定的事实可见：其一，该协议签订于2017年6月10日，协议内容的表述反映陈松星于此前的2017年5月18日退伙，元正公司由喻奇继续经营，从该表述方式及时间差可推断，陈松星已实际退伙，喻奇已实际接收、控制元正公司的经营；其二，如喻奇所称元正公司一直未交于喻奇实际控制、经营，喻奇却仍于一年后的2018年6月12日（或13日）向陈松星支付该协议约定的退伙款项（返还部分投资款）182560元，明显不合常理；其三，从双方的微信聊天、通话内容看，喻奇在签订该协议后至提起本案诉讼之前，均承认欠款，甚至承认接收、继续经营了元正公司，并称最终亏损几百万，同时从未提出未实际接收、控制元正公司或者陈松星仍继续经营元正公司。同时，喻奇提交的与客户之间的往来交易资料所反映的喻奇在陈松星退伙后对客户进行补货、退货的行为亦可佐证其已实际经营、控制元正公司。至于元正公司未办理工商登记的变更手续，公章仍在陈松星处，基于元正公司的公司形式之特殊性，不表明元正公司实际由陈松星控制、经营。而在元正公司的工商登记未变更的情况下，陈松星对其对元正公司进行更名、变更经营范围或税务申报所作的解释，均不排除合理的可能性，故相应行为同样不表明元正公司实际由陈松星控制、经营。而在没有充足有效的证据表明双方对相关变更手续或公章交接存在明确约定及陈松星违反约定，或陈松星经喻奇要求拒不配合办理变更手续、交接公章的场合，不能认定陈松星存在违约或其他过错。综上所述，一审法院对喻奇诉讼请求及请求解除2017年6月10日签订的元正公司退股协议不予采纳和支持。由此，喻奇据此提出的其他诉讼请求缺乏事实和法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：驳回喻奇的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计5341元，由喻奇负担（已付）；鉴定费27585元，由陈松星负担（该款已由喻奇垫付，陈松星应在判决生效之日迳付给喻奇）。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，陈松星于2019年3月27日收到一审法院邮寄送达的应诉材料；双方当事人之间的微信聊天记录显示，陈松星于2019年3月9日、3月10日向喻奇提出办理工商变更登记，喻奇回复称其一直经营到现在才同意过户，已违反双方约定。二审调查期间，喻奇称，2017年5月25日的退股协议是向债权人释明的版本，也是无效的；退股协议未对公司盈利、债权债务进行清算，而清算需要正规的会计报告，且双方口头聊天记录可能有误，并未清算；要求合伙恢复原状，不同意退伙。对喻奇主张的变更股权登记问题，其称口头要求过陈松星协助办理，但没有书面证据和具体时间。经本院释明，陈松星同意向喻奇交付公司相关资料（公司公章、营业执照）等，但喻奇称即使交付了其也无法成为公司股东，交付无意义，而且退股协议不产生股权转让效果，没有履行的必要，公司没有实际经营。本院认为，本案系合伙协议纠纷。喻奇与陈松星签订的2017年6月10日退股协议约定，双方确认陈松星于2017年5月18日从元正公司退伙、公司及商标由喻奇继续经营、喻奇退还陈松星36万元等内容。该协议符合退伙协议的构成要件，并已得到其他合伙人的追认。且双方确认在此之前已另行签订退股协议以向债权人释明，喻奇在签订合伙协议后也存在对客户进行补货、退货等行为，并在签订协议一年后向陈松星返还了部分投资款项，其在双方的微信聊天记录中也一直确认协议内容以及欠款事实，可见双方签订退股协议约定由喻奇承接陈松星的相关公司股东权利的意思表示真实并得以履行，也不存在抽逃出资的目的，故一审认定涉案协议合法有效正确，喻奇上诉主张协议违反法律强制性规定应属无效的理据不足，本院不予采纳。因涉案退股协议并未约定办理合伙体的工商变更登记手续事宜，属于约定不明，双方可通过事后协商等方式进行补充。喻奇并无证据证明其曾要求协商补充或催告陈松星办理变更登记手续，现有证据反而显示其经陈松星催促后拒绝办理变更登记手续，二审期间经本院释明后其又以退伙协议无法实现股权转让、没有履行必要，以及接收资料也无法成为公司股东等理由不同意接收公章等资料，其现以未能实现成为公司股东目的为由要求解除退股协议的主张缺乏理据，一审法院不予采纳并驳回其全部诉求，处理结果并无不当，本院予以维持。综上，喻奇的上诉不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10682元（喻奇已预交），由喻奇负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  马燕清二〇二〇年七月十五日书记员  杨俊彦