广东省湛江市霞山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0803刑初22号公诉机关湛江市霞山区人民检察院。被告人吴忠移，男，1981年7月25日出生于广东省湛江市霞山区，公民身份证号440************43X，汉族，籍贯广东省湛江市霞山区，初中文化，无业，无前科。户籍所在地及现住址广东省湛江市霞山区********。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于湛江市第一看守所。辩护人陈玉婷，广东瑞迪安律师事务所律师。被告人方亦千，男，1988年4月24日出生于广东省湛江市，公民身份证号440************912，汉族，籍贯广东省湛江市，小学文化，无业，无前科。户籍所在地及现住址广东省湛江市霞山区*********。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2020年1月7日被取保候审。被告人吴明，男，1969年12月5日出生于广东省湛江市霞山区，公民身份证号440************415，汉族，籍贯广东省湛江市霞山区，文盲，无业，户籍所在地及现住址广东省湛江市霞山区********。曾因犯贩卖毒品罪，于2002年2月1日被广东省湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑八年，2007年10月10日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2020年1月7日被取保候审。湛江市霞山区人民检察院以霞检诉刑诉[2019]24号起诉书指控被告人吴忠移、方亦千、吴明犯非法经营罪，于2019年1月31日向本院提起公诉。本院受理后，于2019年6月19日作出（2019）粤0803刑初37号刑事判决，被告人吴忠移不服，上诉至广东省湛江市中级人民法院。广东省湛江市中级人民法院于2019年10月31日作出（2019）粤08刑终285号刑事裁定，撤销本院（2019）粤0803刑初37号刑事判决，将本案发回本院重新审判。本院于2020年1月3日重新立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院指派检察员朱惠泽出庭支持公诉。被告人吴忠移及其辩护人陈玉婷、被告人方亦千、吴明到庭参加了诉讼。根据公诉机关的建议，期间延期审理一次。现已审理终结。公诉机关指控：从2017年7月份至2018年6月4日期间，被告人吴忠移在未取得《危险化学品经营许可证》、成品油零售经营批准证书、《营业执照》等有效证件情况下，购买一辆车厢改装成带有汽油罐和电子加油机的五十玲小货车，非法在广东省湛江市霞山区***花圃一空地开设私人流动性加油点出售汽油，并先后雇请被告人方亦千（吴忠移的亲戚，从2017年7月份开始工作）、吴明（从2017年11月份开始工作）、吴盛俊（另案处理）三人帮他出售汽油。在非法经营期间，方亦千和吴盛俊主要是负责加油收款，有时也轮流到湛江市霞山区******口望风和指路，吴明主要负责在湛江市霞山区******口望风和指路，有时也帮忙加油和收加油款。吴忠移提供一部工作手机让方亦千负责管理，还制作一张微信扫码支付的二维码，过塑后夹在货柜门缝上让来加油的驾驶员扫码付款，加油点的工作手机收到微信转账信息后就会有提醒的，不扫码的就直接支付现金，加油员必须把当天加油收到的加油款现金和工作手机交给方亦千保管，方亦千再转交给吴忠移。另外，被告人方亦千也用自己的手机微信收取加油款。2018年6月4日，公安民警在湛江市霞山区***花圃附近一空地的这个私人流动性加油点处查处并扣押到0.41吨汽油（经检验该批汽油为V95号车用汽油，价值人民币4465.58元），从吴明身上扣押到出售汽油现金收入1219元，从方亦千身上扣押到出售汽油现金收入5100元。公安民警从被告人方亦千手中查获的手机中查出从2017年7月1日至2018年6月4日，其手机的微信共收取加油款合计为1206740.69元人民币，从被告人吴明手中查获一部加油点的工作手机（OPPO手机），从工作手机中查出从2017年10月份至2018年6月4日共收到加油款合计2308000.12元。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，据此认为被告人吴忠移、方亦千、吴明的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请本院依法判处。被告人吴忠移对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的非法经营金额有异议，有部分是其经营大排档的合法收入，其也无法分辨。其辩护人提出如下辩护意见：第一，对公诉机关指控的罪名无异议，但被告人吴忠移开始非法经营加油点的起始时间不应认定为2017年7月份，开始时间应为2018年2月，这点本案三被告人的供述是一致的。另在2018年2月之前，公安机关曾对案发地点的非法经营进行查处，主要是吴明的供述，证人吴可明的证言，均否认吴忠移是老板，也证明了吴忠移未参与前两次的出售成品油行为。在没有证据证明吴忠移第二次行政处罚日期之前有出售行为，则应认定2018年2月5日之后吴忠移开始非法经营成品油。第二、公诉机关指控非法经营数额3297453.08元是不准确的，该指控数额并未剔除合法收入。除了方亦千的微信有合法收入应当剔除，被告人吴忠移的微信收入也有大量的合法收入应予剔除，吴忠移多次供述微信的收入包括加油款，运输砂石生意的款项，还有“赤兄猪脑汤”大排档的款项。根据刑事诉讼举规则，应当由检察机关核实每一笔的收入是否为非法经营数额，否则应根据疑罪从无原则，作出对吴忠移有利的认定。第三，本案指控情节特别严重是没有依据的，应认定为情节严重。第四、被告人归案后如实供述所犯罪行，主观恶性小，系初犯、偶犯，建议对被告人从轻处罚。被告人方亦千对公诉机关指控的罪名无异议，其辩称其从2018年2月份开始帮助被告人吴忠移经营非法加油点，且对公诉机关指控的非法经营数额有异议。被告人吴明对公诉机关指控的罪名无异议，其辩称在2018年2月份是为方亦千打工，同年5月17日开始为吴忠移打工。经审理查明：2018年2月份至2018年6月4日期间，被告人吴忠移在未取得危险化学品经营许可证等合法证件的情况下，非法在湛江市霞山区***花圃一空地开设流动性加油点，并通过手机微信支付到其妻子方丽娜的微信账号（wxid_s5ef2fsvb7or22）及现金收款等形式收取加油款。期间，吴忠移雇佣被告人方亦千、吴明、吴盛俊（另案处理）等人为其工作。其中，方亦千主要负责加油收款及非法加油点的管理，有时也负责到湛江市霞山区******口望风和指路。吴明主要负责在湛江市霞山区******口望风和指路，偶尔帮忙加油和收取加油款。经统计，非法经营期间，吴忠移非法销售汽油的经营数额为人民币1453235.65元。2018年6月4日，公安机关在湛江市霞山区***花圃一空地流动性加油点处抓获被告人方亦千、吴明，并缴获五十玲小货车一辆、电子加油机一部、汽油罐一只、汽油610千克、微信支付扫描卡一张、加油款现金人民币6319元、苹果手机一部、vivo手机一部、OPPO手机一部。另查明，被告人吴明曾因犯贩卖毒品罪，于2002年2月1日被广东省湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑八年，2007年10月10日刑满释放。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，足以认定：（一）被告人的供述及辩解（1）被告人吴忠移的供述及辩解，主要内容：（第一次至第四次供述）2018年4月份，我听说湛江市霞山区***机场花圃附近一空地有人从油库拉大量的汽油来出售，于是我于2018年5月底在二手车行购买一辆厢式货车改装成的加油车，然后伙同方亦千、吴明、吴盛俊在该处出售95号汽油给路过的车辆，我是这个加油点的老板。日常工作中，吴明主要负责望风和在路边指路，偶尔帮忙加油和收取加油款；吴盛俊和方亦千主要负责加油和收取加油款，偶尔望风和在路边指路。因我平时要到湛江市霞山区***附近的沙场打工，所以让方亦千负责管理这个加油点，并要求客户如果通过微信支付加油款的话，一定要扫夹在货柜门上的微信二维码，因为该二维码绑定的是我提供给他们专门用于收取加油款的工作手机。同时，该微信是用我老婆方丽娜的身份证进行实名验证的。该微信中自2017年10月1日至2018年6月4日总收入额为2308000.12元，其中2017年10月收入账单是131575元，2017年11月收入账单是169320.1元，2017年12月收入账单是202058元，2018年1月收入账单是369475元，2018年2月收入账单是230593.1元，2018年3月收入账单是281960.41元，2018年4月收入账单是340517.52元，2018年5月收入账单是506725.99元，2018年6月收入账单是75775元，但有部分是我在沙场运输沙石的资金，我现在分不清了，且我是从2018年5月底才开始经营流动加油点的。此外，我在湛江市霞山区****口处和“赤兄”合伙开了一家“赤兄猪脑汤大排档”，沙石场位于湛江市霞山区***附近。移动加油点每天的营业收入，方亦千会在每天晚上交给我，平均每天加油款现金1500元，工作手机上的微信收款每天12000元左右；方亦千有时也会用自己的手机收款，每天大约收到1500元，因为他是我老婆的弟弟，而且他也会将他手机收到的加油款转到工作手机上，所以我默许了。（第五次至第十一次及审查起诉阶段的供述）我是湛江市霞山区***机场花圃附近一空地移动加油点的老板，另有一个股东为杨俊杰，占有一半股份。大约在2018年2月份（春节前）开始与杨俊杰合作，由其负责找油源，将成品油购买回来后交由我出售，收益按照五五分成。我一般将营业额通过现金的方式交给杨俊杰，有时通过扫杨俊杰微信二维码的方式交付，他收到钱后就去购买汽油，购买汽油剩余的钱就是我和他获利的钱。2017年5月1日至2018年2月28日期间，我与杨俊杰资金往来频繁，是因为我与他合作经营运输沙土的生意，沙场在湛江市霞山区南柳河附近。一般都是杨俊杰负责联系沙场和客户，并安排车辆运输沙土给客户，我负责收取费用。我经营的加油点的地点是“阿成”找的，他帮忙协调挖尾村和后洋村村民，使得他们同意我在该处经营加油点。经混杂照片辨认，其辨认出吴明、吴盛俊、方亦千是参与经营非法加油点的男子。经照片辨认，其指认用于收取加油款的工作手机、微信二维码；指认工作手机中的微信自2017年10月份至2018年6月份的微信二维码收入为人民币2308000.12元。（2）被告人方亦千的供述及辩解，主要内容：我从2017年7月份开始在湛江市霞山区***机场花圃附近一块空地经营加油点，主要负责出售汽油和收款，偶尔在路口望风和为客户指路，吴明、吴盛俊和我一起在这里工作。该加油点的老板是吴忠移，绰号“高佬”，他让我负责加油点的日常管理，他是我的姐夫。加油收款有时会使用我的微信账号，客户会扫描我的二维码向我付款，每天晚上下班后，吴忠移就会拿走加油款和手机，专门用来收款的手机是一部OPPO手机。经我辨认，从2017年7月1日至2018年6月4日，我使用自己微信收取的加油款共计人民币1206740.69元，我收取的加油款在下班后都转回到工作手机的微信账号wxid_s5ef2fsvb7or22；工作手机的微信从2017年10月1日至2018年6月4日的总收入为2308000.12元全都是加油款，该微信平时没人使用，专门用来收取加油款的。我和吴明、吴盛俊三人轮流上班，每天一个人负责路口望风和为客户指路，一个人负责加油及收款，另一个人休息。平时加油，一般由我开车到南柳河河边从一辆粤G*****的油罐车上加油，偶尔会由吴忠移自己去加油。2017年11月份时该加油点被湛江市公安局霞山分局治安大队查处；2018年2月份被湛江市*********派出所查处，当时在那里上班的只有吴明。吴忠移曾经和我说过他在湛江市霞山区***附近沙场做运输沙石工作，同时他还在湛江市霞山区************。因为我老婆于2017年5月份生了小孩，所以我整天在家带小孩照顾老婆，从2017年7月1日至2018年4月底，我一个月才去加油点两三次；2018年4月底至6月4日，我才基本每天都去上班。在检察起诉阶段的供述：大概是2017年7月份，我把我微信fangyiqian888的收款二维码给我姐夫吴忠移使用，他用收运输砂石生意的款，一直使用至案发。2018年2月初，我才开始在湛江市霞山区***机场花圃附过一空地出售汽油，做了十来天，该加油点被公安查获，当时经营该加油点的我不知道是吴忠移还是其父亲吴可明。后因我没有收入，吴忠移答应给我钱，我就帮吴忠移打工加油。经混杂照片辨认，其辨认出吴忠移是非法加油点的老板；吴盛俊、吴明是非法加油点的工作人员。经照片辨认，其指认用于收取加油款的工作手机、微信二维码；指认fangyiqian888微信自2017年7月至2018年6月的月账单，共计人民币1206740.69元；指认工作手机中的微信自2017年10月份至2018年6月份的微信二维码收入（营业额）为人民币2308000.12元。（3）被告人吴明的供述与辩解，2017年11月21日供述证实在霞山机场路后洋三鸟市场花圃内一空地处的加油点是吴可明经营，其是为吴可明打工的。2018年2月5日供述证实吴明2018年2月5日16日许，其到霞山机杨路机场花圃处帮老板万妃千出售汽油，后被公安人员抓获。吴明2018年6月5日供述，主要内容：我是从2017年11月中旬就在湛江市霞山区***机场花圃附近一空地的加油点工作，该加油点一直经营至2018年6月4日。我和方亦千、吴盛俊在该处以一辆小型厢式货车改装成的加油车出售95号汽油。该加油点的老板是吴忠移，我在那里打工，吴忠移答应给我月薪2500元。我主要负责望风和为客户指路，方亦千主要负责加油、收款及将每天的加油款交给吴忠移。我和方亦千、吴盛俊三人轮流上班，一个人负责在路口望风和为客户指路，一个人负责给客户加油收钱，另一个人休息。我开始到该加油点工作的时候，方亦千已经在这里干很久了，是他教我如何使用电子加油机、望风、指路及使用微信二维码收款。加油收钱的方式主要是现金和微信转账，通过微信转账支付的需要让客户扫描吴忠移指定的二维码，二维码绑定的微信号是wxid_s5ef2fsvb7or22、昵称是“高佬”，工作手机是吴忠移提供的，每天的加油款，吴忠移会到加油点将现金和工作手机收走。2017年11月份，我刚去该加油点工作不久就被公安机关查获，行政拘留结束后，我又回到该加油点工作。2018年2月份，该加油点又被公安机关查获，我再次被行政拘留。我从拘留所出来，一直到五月份没有工作，于是我找到方亦千，他让我去该加油点工作。经辨认，工作手机2017年10月1日至2018年6月4日的微信收入总数是2308000.12元，该数额应该全都是加油款收入，因为该微信平时没有使用，专门用来收取加油款，工作手机也只能用于收加油款，不能作其他用途。吴忠移和方丽娜是夫妻关系，他是方亦千的姐夫。被抓获时，我被扣押了1219元现金加油款。经混杂照片辨认，其辨认出吴忠移是非法加油点的老板，方亦千、吴盛俊是参与非法加油点经营的男子。经照片辨认，其指认用于收取加油款的工作手机、微信二维码；指认工作手机中的微信自2017年10月份至2018年6月份的微信二维码收入（营业额）为人民币2308000.12元。（二）证人证言（1）证人吴盛俊的证言，主要内容：2017年11月份，方亦千就在湛江市霞山区***机场花圃附近一空地出售汽油。因为老婆怀孕了，我想找份工作挣点钱。2018年4月份，我便在该加油点和方亦千、吴明以一辆小型厢式货车改装成的加油车出售95号汽油，吴明是在2017年11月份就在该处上班，之前还被公安机关抓过两次。该加油点的老板是吴忠移，他是方亦千的姐夫。平时，方亦千负责该加油点的管理，他告诉我上班的规定，教我如何使用电子加油机、望风、指路，并嘱咐一定要用挂在加油车货柜门上的微信二维码收款。我和方亦千、吴明三人平时轮流上班，一个人负责加油收钱，一个人路口望风、指路，另一个人休息。我和吴明主要负责路口望风、指路，方亦千负责加油收款。每天下班后，方亦千会拿走加油款和OPPO工作手机，该手机中的微信自2017年10月1日至2018年6月4日的微信收入总数是2308000.12元，该金额全部都是加油款，因为方亦千交代过该手机只能用于收取加油款，不能做其他用途，同时也不能使用自己的手机收款。工作手机的微信昵称是“高佬”、账号是wxid_s5ef2fsvb7or22，微信二维码中的“娜”指的是吴忠移的妻子方丽娜。经混杂照片辨认，其辨认出吴忠移是非法加油点的老板；方亦千、吴明是非法加油点的工作人员。经照片辨认，其指认用于收款的工作手机、微信二维码；指认工作手机中的微信自2017年10月份至2018年6月份的微信二维码收入（营业额）为人民币2308000.12元。（2）证人方丽娜的证言，主要内容：2018年3月份，我老公吴忠移和我说他现在做沙土和树木运输生意，具体情况不清楚。我手机上储存了他的两个微信，一个是昵称“高佬”、账号wxid_tv04v1ds7qtn12，另一个是昵称“吴忠移”、账号wxid_9802428023622。我的微信账号是wxid_727931272922、昵称“娜”，该微信绑定了两张用我身份证开通的银行卡，一张是尾号5962的中国工商银行卡，另一张是尾号5184的中国建设银行卡，尾号5184的银行卡开通时间是2017年。我弟弟方亦千从去年开始就跟着我老公一起做沙土和树木运输生意了。经照片辨认，其指认吴忠移的两个微信账号、其本人的微信账号及其微信账号绑定的两张银行卡。（3）证人陈佛光的证言，主要内容：2018年6月4日下午18时许，我下班后开车到湛江市霞山区***机场花圃附近一空地加油。因为该加油点油价便宜，我一共去了三次。第一次在2018年4月份，我在该处加了100元95号汽油；第二次在同年五月份，我在该处加了100元95号汽油；第三次就是今天，但是还没有轮到我加油就被公安机关查获了。经混杂照片辨认，其辨认出吴明、方亦千、吴盛俊是帮其加油的男子。（4）证人吴日贵的证言，主要内容：我一共在湛江市霞山区***机场花圃附近一空地加油点加了五次油。第一次是2018年1月23日，加了175元95号汽油，通过微信转账支付；第二次是同年3月7日，加了160元95号汽油，通过微信转账支付；第三次是同年3月11日，加了175元95号汽油，通过微信转账支付；第四次是同年5月7日，加了120元95号汽油，现金支付100元，通过微信转账支付20元；第五次是同年6月4日，加了180元95号汽油，通过现金支付，刚加完油，就被公安机关查获了。通过微信转账支付的都需要扫描加油车厢后门贴有的一张二维码。经混杂照片辨认，其辨认出吴明、方亦千、吴盛俊是帮其加油的男子。经照片辨认，其指认其分别于2018年1月23日、3月7日、3月11日及5月7日通过微信转账支付加油款的微信交易截图。（5）证人关发军的证言，主要内容：2018年6月4日，我第一次到湛江市霞山区***机场花圃附近一空地加油点加油。加油机显示的“34.2”指的是加了34.2升95号汽油，“215.46”代表金额人民币215.46元，“6.3”代表每升汽油6.3元。经混杂照片辨认，其辨认出吴明、方亦千是帮其加油的男子。（6）证人吴可明的证言，2017年11月21日陈述主要内容：2017年11月，我买了一辆报废的五十铃厢式货车，后在该车的车厢内加装了加油器及油桶，做好这些设备后就去到霞山区三岭山的油库附近找油车司机，我对司机说是买汽油的，司机与我谈妥价钱就拉汽油卖给我，然后我将汽油拉到湛江市霞山区*********旁，请工人吴明帮我出售汽油给路过的车辆加油。2018年6月5日陈述主要内容：2017年10月份，吴明他们开始在湛江市霞山区*********经营非法加油点。我在那附近养蜜蜂，吴明和我是同村的，平时我叫他“明仔”。2017年底时，一次有人加油，我帮他收了100元加油款，正好被公安机关查获，我被处以行政拘留处罚。和吴明一起做事的还有其他人，但我不清楚。2017年11月21日吴可明经混杂照片辨认，其辨认出吴明是在上述非法加油点工作的男子。（7）证人杨剑的证言，主要内容：2018年2月4日，吴明在东纯村找到我，向我借我的粤G*****轻型厢式小货车用一两天。同年2月10日，我联系吴明想要回车辆，才知道车辆已经被公安机关扣押了。（8）证人王仁的证言，主要内容：2018年2月5日，我听一个滴滴司机说在湛江市霞山区机场花圃一空地有一辆货柜车在贩卖汽油，价格为6.1元/升。于是我驾驶粤G*****小车到该处让吴明给我加了100元的油。用于贩油的车辆是一辆车牌为粤G*****的白色货车。经混杂照片辨认，其辨认出吴明是为其加油的男子。（9）证人林光福的证言，主要内容：2017年10月底，我在湛江市霞山区***附近的宵夜档吃宵夜时，听说湛江市霞山区*********旁花圃内一空地有非法加油点。2017年11月21日，我便驾驶小车来该处加油，其中一个男子负责加油，另一个男子负责指挥车辆。经混杂照片辨认，其辨认出吴可明、吴明是在该加油点工作的男子。（10）证人李亚燕的证言，主要内容：2017年11月21日，我开车从机场出来，刚好车没油了。我同学就带我来到了机场路后洋花鸟市场旁花圃一空地的加油点加油，当时我加的92号汽油，加油点有两个工作人员在上班。经混杂照片辨认，其辨认出吴可明、吴明是在该加油点工作的男子。（11）证人黎扬周的证言，主要内容：我从一位姓“林”的朋友处得知霞山区机场路后洋三鸟市场旁花圃一空地有加油点。2017年11月21日，我就带李亚燕到该处加油，该加油点出售的是92号汽油。经混杂照片辨认，其辨认出吴可明、吴明是在该加油点工作的男子。（12）证人崔素文的证言，主要内容：我之前在机场航空加油站听说湛江市霞山区***机场花圃附近一空地出售汽油，油价比较便宜。2017年7月25日12时许，我驾车来到该处，加完油后用我的微信cuisuwen扫描加油点工作人员的手机支付加油款。我一共在这里加了15次油，第一次是2017年7月25日12时许，加了180元油；第二次是同年8月6日14时许，加了190元油；第三次是同年8月15日11时许，加了170元油；第四次是同年8月24日9时许，加了175元油；第五次是同年8月30日10时许，加了180元油；第六次是同年9月5日10时许，加了160元油；第七次是同年9月13日10时许，加了150元油；第八次是同年9月16日16时许，加了155元油；第九次是同年9月24日18时许，加了190元油；第十次是同年10月1日15时许，加了185元油；第十一次是同年10月13日9时许，加了185元油；第十二次是同年10月16日14时许，加了70元油；第十三次是同年10月21日10时许，加了190元油；第十四次是同年10月24日11时许，加了190元油；第十五次是2017年11月9日18时许，加了185元油。经照片辨认，其指认历次加油其通过微信向“咑卟死de小镪”、“高佬”支付加油款。（13）证人杨俊杰的证言，主要内容：我从1998年开始认识吴忠移，绰号“高佬”，方亦千是吴忠移妻子的弟弟。2018年3月中旬，吴忠移让我去湛江市霞山区***机场花圃附近找他时，我才知道他非法出售汽油。因为吴忠移知道我开了一间海南忠富船舶服务有限公司，以为我有购买汽油的货源，就问我是否能够找到便宜一点的汽油货源，我当时回答说没有。2017年7月份至2018年3月份，我的中国农业银行卡622*************773与吴忠移之间的交易流水，绝大多数是吴忠移转给我的购买沙石的款项，其中他向我买沙转账1344884元，我向他购买基础沙转账502595元；有部分是我误转给他之后，他又转回来给我的；另一部分是我们之间的借款流水。2017年9月份至2018年5月24日，我的中国农业银行卡622*************773与方丽娜中国工商银行卡621*************962的交易流水，主要是我与吴忠移之间沙石加油及借款的来往。我的微信号是yangjunjie3003（昵称“杨杰”），我没有使用过微信转账给吴忠移，都是通过银行卡转账或者现金支付。我堂哥杨高峰是湛江市润峰建材有限公司的法定代表人，我们合伙在湛江市霞山区*******开了沙场，吴忠移相当是沙场中介，他的朋友或客户需要沙或者卖沙的话，他就联系我从我这里卖沙或者买沙，我都会给他优惠，他从中赚取差价。该沙场于2018年3月15日停止营业，我和吴忠移也没有了生意上的往来。另外，吴忠移和我说过他和一名“赤兄”的男子在挖尾村附近合伙开了一间大排档。（14）证人刘志华的证言，主要内容：我与杨俊杰、吴忠移是朋友关系。2018年1月份，我与他们吃饭交谈时知道杨俊杰和吴忠移在湛江市霞山区*******附近非法经营加油点，他们俩合伙经营，吴忠移的父亲吴可明、吴明、方亦千等人参与非法出售汽油。我在2018年年初的时候去过该加油点一次，现场有一辆五十铃小货车改装成流动加油车，吴可明负责在路口望风，有两名男子负责出售汽油。经混杂照片辨认，其辨认出杨俊杰、吴忠移、吴盛俊、吴可明是经营非法加油点的男子。（15）证人蔡保贵的证言，主要内容：2015年7月至2018年6月30日我与吴忠移在湛江市霞山区*************经营了一家赤兄猪脑汤店，做餐饮服务的，当时这家店铺挂在我名下，2018年6月30日，我知道吴忠移因违法被公安机关抓了，从那之后我就独自经营。我与吴忠移经营期间，因我不会用微信二维码来收款，吴忠移会用，我就用他的微信收二维码来收钱。2017年7月至2018年6月，平均店里面每天收入5至6千，基本一半是现金支付，一半是微信支付。（16）证人方亦志的证言，主要内容：2017年10月19日至2018年6月1日期间，我在霞山区挖尾村西横一巷196-1号赤兄猪脑汤店吃过饭，使用过微信支付支付相关费用。我听说这家店铺是“赤兄”和吴忠移合伙开的。经辨认，我的微信ffyyzz与吴忠移的微信41520wxid-s5ef2fsvb7or22有交易流水，这些是我在赤兄猪脑汤店吃饭用我的微信扫赤兄猪脑汤店提供的微信收款二维码支付的吃饭费用。我跟吴忠移之间没有其他经济来往，只有吃饭的钱。（17）证人唐小宁的证言，主要内容：2017年10月19日至2018年6月1日期间，我在霞山区挖尾村西横一巷196-1号赤兄猪脑汤店吃过饭，使用过微信支付支付相关费用。我只知道老板叫“赤兄”，我一般去那里吃饭都看到“赤兄”坐在那里收钱。我用微信的方式支付9次吃饭钱。经我辨认，我的微信ffyyzz与吴忠移的微信41520wxid-s5ef2fsvb7or22有交易流水，这些是吃饭后用微信支付的吃饭钱。我与吴忠移之间没有其他经济往来。只有吃饭的钱。（三）检验报告，证明经国家危险化学品质量监督检验中心（广东）检验，送检汽油的研究法辛烷值（RON）为95.6。（四）现场勘验笔录、现场图及照片，证明本案案发点位于湛江市霞山区*********附近一空地。（五）书证（1）湛江市公安局赤坎分局中华派出所情况说明，证明“赤兄猪脑汤”大排档不存在；在湛江市***未发现吴忠移供述的沙场。（2）方亦千微信收支情况，证明方亦千自2017年7月1日至2018年6月4日通过其微信“咑卟死de小镪”的收入情况，其中微信红包收入人民币25912.38元；转账收入人民币191340.58元；二维码收款989452.96元。其中方亦千微信收入，2018年2月二维码收付款43881.1元，转账39073元，微信红包723.06元；2018年3月二维码收付款76743元，转账4840元，微信红包295元；2018年4月二维码收付款112116元，转账12794元，微信红包463.01；2018年5月二维码收付款140371元，转账8423元，微信红包102.4元；2018年6月二维码收付款18996元，转账230元，微信红包0元。（3）湛霞公（治）刑罚决字[2017]00082号行政处罚决定书，证明2017年11月21日，吴明因非法买卖、储存危险物质汽油被行政拘留五日，追缴违法所得人民币475元。（4）湛霞公（治）刑罚决字[2017]00083号行政处罚决定书，证明2017年11月21日，吴可明因非法买卖、储存危险物质汽油被行政拘留十五日，收缴作案工具无牌五十铃一辆、油罐一个、加油机一台。（5）湛霞公（新）刑罚决字[2018]00016号行政处罚决定书，证明2018年2月6日，吴明因非法买卖、储存危险物质汽油被行政拘留五日。（6）湛江市工商行政管理局霞山分局，证明三名被告人均未在工商行政管理局登记注册。（7）关于调取成品油零售经营资质的复函，证明三名被告人及吴盛俊未取得成品油零售经营批准证书。（8）关于涉案V95号汽油的价格认定结论书，证明扣押的0.41吨V95号汽油在市场法认定下的单价为8.05元/升，总价格为4465.58元。（9）关于调取《危险化学品经营许可证》信息的复函，证明三名被告人及吴盛俊未取得危险化学品经营许可证。（10）扣押决定书、扣押清单，证明扣押一辆五十铃厢式小货车、一部电子加油机、一只汽油罐、610公斤汽油及一张微信支付扫描卡、人民币6319元、一部苹果手机、一部vivo手机及一部OPPO手机。（11）收据，证明中国石化销售有限公司广东湛江石油分公司已收到扣押的涉案汽油0.41吨，价值492元。（12）协助冻结财产通知书，证明公安机关冻结吴忠移中国工商银行湛江分行201********28779512账户额度129686.03元，实际冻结金额122233.17元；冻结方丽娜在中国工商银行湛江分行621*************962账户额度98.62元。（13）到案经过，证明2018年6月4日，公安机关在湛江市霞山区***机场花圃附近一空地处抓获被告人吴明、方亦千；同年6月7日，公安机关在湛江市赤坎区***抓获被告人吴忠移、方亦千。（14）（2002）霞刑初字第57号刑事判决书及释放通知书，证明被告人吴明因犯贩卖毒品罪于2002年2月1日被广东省湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑八年，2007年10月10日刑满释放。（15）湛江市公安局霞山分局海头派出所证明，证明被告人吴忠移、方亦千无犯罪前科。（16）人口信息资料，证明被告人吴忠移、方亦千、吴明在作案时已是年满十八周岁的中国公民。（17）营业执照、食品经营许可证，证明湛江市霞山区赤兄猪脑汤店是蔡保贵经营。关于被告人吴忠移非法经营加油点的开始时间的问题。公诉机关指控被告人吴忠移非法经营开始时间是2017年7月，被告人吴忠移及其辩护人提出其非法经营开始时间是2018年2月，被告人方亦千在公安阶段有供述是2017年7月，在审查起诉及庭审时供述是2018年2月，被告人吴明供述2017年11月前的老板是吴可明，2018年2月吴明被公安机关查处时供述老板是万妃千，结合公安机关对吴可明、吴明行政处罚决定认定的事实，公诉机关指控被告人吴忠移非法经营加油点的开始时间是2017年7月，证据之间无法相互印证，证据不足，事实不清，本院不予认定，对被告人吴忠移及其辩护人提出非法经营开始时间是2018年2月，本院予以采纳。关于被告人吴忠移非法经营数额的认定。经查，被告人吴忠移非法经营加油点，是用其手机微信wxid_s5ef2fsvb7or22及方亦千手机微信fangyiqian888进行加油收款，同时吴忠移与蔡保贵合伙经营赤兄猪脑汤店，也用微信wxid_s5ef2fsvb7or22收过部分款项。因此，经统计，手机微信wxid_s5ef2fsvb7or22在2018年2月至2018年6月收入是1435572.02元，根据证人蔡保贵的证实，手机微信wxid_s5ef2fsvb7or22在赤兄猪脑汤店平均每天的微信收款约2500元，因此，2018年2月至2018年6月4日的收入约307500元，对该款应予扣除，故手机微信wxid_s5ef2fsvb7or22在2018年2月至2018年6月非法经营收入是1128072.02元。另经统计，方亦千手机微信fangyiqian888在2018年2月至2018年6月收入是392107.1元，扣除转账65360元及微信红包1583.47元，方亦千手机微信fangyiqian888在2018年2月至2018年6月非法经营收入是325163.63元。综上，被告人吴忠移2018年2月至2018年6月的非法经营金额总数为1453235.65元。公诉机关指控被告人吴忠移非法经营金额为3514740.81元，证据不足，本院不予认定。被告人吴忠移及其辩护人提出手机微信wxid_s5ef2fsvb7or22也收取了部分运输砂石生意的款项，但没有提供证据予以证实，本院不予认定。本院认为，被告人吴忠移、方亦千、吴明无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖成品汽油，扰乱市场秩序，其中吴忠移销售汽油的非法经营额为1453235.65元，情节严重；被告人方亦千、吴明为非法销售汽油提供帮助，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人吴忠移、方亦千、吴明犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。被告人吴忠移雇佣被告人方亦千、吴明等人经营非法加油点出售汽油，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人方亦千、吴明为非法出售汽油提供帮助，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人吴忠移、方亦千、吴明到案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人方亦千、吴明自愿认罪，具有悔罪表现，对其宣告缓刑，对所居住的社区没有重大不良影响，依法对该两名被告人宣告缓刑。根据三名被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人吴忠移犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日至2021年12月6日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人方亦千犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人吴明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库。）四、缴获的作案工具五十玲小货车一辆、电子加油机一部、汽油罐一只、汽油610千克、微信支付扫描卡一张、苹果手机一部、OPPO手机一部及违法所得现金人民币6319元予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周向阳人民陪审员  黄春兰人民陪审员  张 颖二〇二〇年七月七日书 记 员  方 超附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。