山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁04民终1652号上诉人（原审原告）：慈长胜，男，1962年9月18日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：程建华，山东祺博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄丰业房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市市中区龙头西路。法定代表人：殷允夷，董事长。原审第三人：枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区汉诺路46号。法定代表人：王桂刚，经理。上诉人慈长胜因与被上诉人枣庄丰业房地产开发有限公司（以下简称丰业公司）、原审第三人枣庄市山亭区劳动服务建筑安装有限公司（以下简称山亭劳服公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初2106号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。慈长胜上诉请求：1.依法撤销一审民事裁定，发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以上诉人主体不适格，裁定驳回上诉人的起诉，属于认定事实不清、适用法律错误。对于一审法院认定上诉人是挂靠第三人山亭劳服公司的名下与发包方丰业公司签订山亭区桑村镇田园新村工程建设工程施工合同，为涉案工程的实际施工人这一事实上诉人没有异议。一审法院认定被上诉人丰业公司将已完工的工程款已全部支付完毕属于认定事实不清。上诉人在一审诉状中提出诉讼请求：1.请求被上诉人赔偿经济损失1070056元；2.返还多扣税金79570.44元；3.返还保修金163906.13元。一审法院在未查明被上诉人是否存在多代扣上诉人的工程款税金问题以及被上诉人所扣留的质保金在被上诉人已经不再继续让上诉人继续施工是否应及时返还的前提下，就认定工程款已经全部支付完毕与事实不符，且在裁定书中认定上诉人对已经完工的工程款支付完毕认可更是错误的。一审法院认为上诉人在工程款已经全部支付完毕的前提下，以自己的名义直接起诉发包方被上诉人丰业公司已不具备突破最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的条件属于适用法律错误。上诉人借用第三人的资质同被上诉人签订建设工程施工合同，且该施工合同是被上诉人直接同第三人签订后告知上诉人按照该合同进行结算，可以看出被上诉人对双方的挂靠是明知的。上诉人借用资质签订的建设工程施工合同因违反法律、法规的强制性规定而无效。4.《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”从一审庭审证据可以明确的是上诉人作为实际施工人因发包方逾期拨付工程款于2012年5月9日向发包方提交了停工报告，因发包方的原因导致停工造成实际施工人损失。根据立法精神，发包人应当向承包人或者实际施工人承担因自身原因导致的损失，上诉人作为该工程的实际施工人是有权向发包方索赔的。再者，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，上诉人因借用资质签订的建设工程施工合同虽然为无效合同，因发包人对上诉人借用资质的事实明知且合同系由发包人提供，因此发包人对于合同无效也是有过错的，因此上诉人有权根据合同法五十八条的规定向法院提起诉讼要求发包人赔偿上诉人的实际损失。5.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”依据本条规定不难看出，无效合同的当事人一方有权请求对方赔偿损失。因此，上诉人作为本案工程施工合同的实际施工人应当确定为当事人一方，有权要求发包方赔偿因发包方的原因导致停工造成的损失。退一步讲，即使上诉人不能依据《合同法》第58条要求发包人赔偿停工损失，也能依据本条向发包人主张损失。因为上诉人的停工损失是由于发包人的原因造成的，即使由于上诉人的过错造成施工合同无效，但上诉人停工是由于发包人的原因造成的，停工损失与合同效力无关，该责任就应当由造成实际损失的过错方发包人来承担。二、抛开上诉人主张的停工损失这一部分诉讼请求，一审法院对上诉人要求支付质保金的诉讼请求采用驳回原告起诉的裁定也是不符合民事诉讼法的相关规定的。一审法院即使认为案涉工程因为没有完成验收从而质保金不具备付款条件，也应对该部分诉讼请求采用判决驳回原告的诉讼请求的方式，而不应该裁定驳回原告的起诉。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用和理解法律错误。上诉人望二审法院查清事实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定“查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理”的规定，依法支持上诉人的上诉请求。丰业公司未答辩。山亭劳服公司未陈述意见。慈长胜向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿经济损失1070056元；2.返还多扣税金79570.44元；3.返还保修金163906.13元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认为，其一、本案的涉案工程山亭区桑村镇田园新村工程，原告慈长胜认为是其同发包方被告丰业公司直接形成建筑工程合同关系，结合原告慈长胜在起诉状中的陈述及庭审中提交证据的证明目的，被告丰业公司的答辩及认可事实，第三人山亭劳服公司的陈述；再结合涉案工程款拨付接收、工程材料的领取、工程造价审核签字、结算单签字、继续施工协议书等均是原告慈长胜完成；同时被告丰业公司作为房地产开发公司，直接将工程交由个人原告慈长胜施工违背常理，且原、被告均认可被告丰业公司与第三人山亭劳服公司间的建设工程施工合同的存在；为此，原告慈长胜是挂靠第三人山亭劳服公司的名下与发包方被告丰业公司签订建设工程施工合同，为涉案工程施工的。其二、原告慈长胜为涉案工程的实际施工人，已完工的工程款，被告丰业公司已支付完毕，且原告慈长胜认可，现原告慈长胜以自己的名义直接起诉发包方被告丰业公司，已不具备突破合同相对性适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的条件。综上，原告慈长胜以自己的名义起诉发包方被告丰业公司赔偿损失等请求，主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告慈长胜的起诉。本院认为，从上诉人慈长胜、被上诉人丰业公司一审提交的证据看，被上诉人丰业公司直接向上诉人慈长胜支付工程款；2017年3月6日被上诉人丰业公司的法定代表人殷允夷与上诉人慈长胜等人签订了继续施工协议；2018年2月7日被上诉人丰业公司与上诉人慈长胜形成了结算单。原审第三人山亭劳服公司在一审诉讼中，亦否认与慈长胜、丰业公司存在合同关系。因此，被上诉人丰业公司对上诉人慈长胜实际施工是明知的，应当认定上诉人慈长胜与被上诉人丰业公司之间形成了事实上的发承包关系。一审法院应当对慈长胜的诉讼请求能否成立，进行实体审理。一审法院以慈长胜主体不适格，裁定驳回其起诉，认定事实、适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初2106号民事裁定；二、本案指令山东省枣庄市山亭区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年七月二十七日书记员 张 婕