山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1431号上诉人（原审被告）：王×，山西省文水县人。委托诉讼代理人：许×，山西荣通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：原×1，汉族，河南省林州市人，住林州市。委托诉讼代理人：原×2，男，河南省林州市人，系原×1之女婿。原审被告：文水县凤城镇武午村民委员会。法定代表人：梁×。上诉人王×因与被上诉人原×1及原审被告文水县凤城镇武午村民委员会（以下简称武午村委）建设工程合同纠纷一案，不服山西省文水县人民法院（2017）晋1121民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。王×上诉请求：1.撤销山西省文水县人民法院（2017）晋1121民初449号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人要求返还保证金200000元的诉求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定200000元系工程质量保证金，缺乏事实依据，应予纠正。上诉人并未与被上诉人的丈夫刘常有以任何形式约定过工程保证金，2012年11月13日上诉人收到被上诉人的200000元并非工程质量保证金。上诉人与被上诉人丈夫早已熟悉，素有经济往来，互相之间借贷是常事，该200000元是被上诉人偿还上诉人的借款。翟雁瑜作为证人，应当出庭作证，并接受法庭及当事人双方的当庭质询，以核实证据的真实性、关联性、合法性。上诉人并不认识翟雁瑜，翟雁瑜出具的证明系事前制作好的证明内容，以填空的方式书写了翟雁瑜的信息，其真实性值得商榷，汇款用途也有编造之嫌。2.被上诉人所建工程存在严重质量问题，居民楼楼顶及门面房房顶漏水严重，小区供热系统因工程质量问题，供热不到位，供热不均匀，电缆断电，被上诉人负责硬化的路面塌陷，致供水管道断裂、渗水池毁坏，电器设施以次充好等，被上诉人应向上诉人赔偿巨额的经济损失。3.被上诉人未如约履行合同，只完成了工程总量的50%，构成严重违约。武午村小区设计建筑面积38000余平方米，包括配套设施小区门楼、小区健身广场等设施建设，锅炉房及供暖设施，退水、饮水、渗水池、小区路面，小区绿化等配套工程等均包括在工程项目范围内，但被上诉人方中途停建，截至目前，仅仅承建三栋楼房，面积20000余平方米，配套工程锅炉房及送暖设施、退水、饮水、绿化、渗水池，只完成一少部分。门楼、广场、小区主干道未建，形成半拉子工程，直接影响到小区整体形象，造成极为恶劣的社会影响。被上诉人应承担违约责任，并向上诉人赔偿损失。二审公开询问时，上诉人补充称，翟雁瑜是刘常有的员工，其证据不能采信，质量保证金一审中只有翟雁瑜的证言，仅凭该孤证不能认定案件的事实。原×1辩称，1.案涉工程用的河南瑞泰的手续，系翟雁瑜和刘常有一起去谈的项目，双方之间不存在员工关系，翟雁瑜是总工程师。2.工程之后监理方出具过检验质量书，未提工程有质量问题。3.工程已经完成，原×1没有违约。请求维持原判。武午村委经本院传票合法传唤，未到庭参加二审询问，亦未提交书面答辩状。原×1向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款8716829.36元，并支付原告延期付款利息，从2015年1月1日起至2017年5月8日，合计915000元，及从2017年5月9日至还款之日，按中国人民银行同期贷款利率计付；2.依法判令被告退还工程保证金20万元；3.依法判令本案的诉讼费用及其它费用由被告承担。一审法院认定事实：原告原×1系刘常有的配偶，刘常有于2015年3月病逝。2012年11月，刘常有与被告王×就文水县凤城镇武午小区承建工程达成口头协议，约定由刘常有负责文水县凤城镇武午小区的承建工程。达成口头协议后，2013年6月1日，刘常有借用河南瑞泰建筑工程有限公司的资质开始修建，2014年10月30日，原告已将1、2、3、号楼及东、北面的门市竣工。2014年11月20日，被告王×给刘常有出具了授权书，授权书说明因其资金不足，不能按期给刘常有结清工程款，授权刘常有全权负责武午小区房屋的销售，所售房款全部抵顶刘常有的工程款，直至结清工程款为止。后刘常有还承建了小区锅楼房、车库、退水渗水池排水系统、小区的硬化绿化等，至2016年6月16日，小区绿化完工。现已交付被告王×。2016年4月4日，原告与被告王×关于武午小区建设有关问题的解决双方形成纪要，纪要确定了原、被告各方应承担的项目内容，即被告王×应承担的项目为：1.皮款；2.地手续费；3.坟墓；4.理费；5.0%房屋优惠款；6.压器款；7.炉主管道；8.彩钢费33万元各负责50%；原告应承担的项目为：1.区硬化、绿化；2.区门楼建设；3.炉房建筑；4.水、渗水池排水系统；5.来水供水系统；争议问题为：1.市面积按每平米900元计算工程费；2.炉、主管道材料费被告王×负责，原告负责安装工程费用；3.下室面积按每平方米500元计算；4.达成一致意见的问题，阳台、建筑费有待再次协商处理。2016年6月10日，原告与被告王×再次进行协商结算，双方确认原告所建的1、2、3号楼及东、北面的门面房工程总价款为1981.2591万元；原告收取出售楼房款1257.6252万元、地下室款62.2395万元、门面房款118.3080万元、业主预付款235.14万元，合计收取1673.3127万元；原告方未收取资金为:抵顶村民宅基地款28万元、梁巧文手未作处理的占用资金款206.7325万元，合计234.7325万元；以上两项合计原告实际收回资金1438.5802万元。原、被告双方结算确认，原告所欠任宝平材料款9.5万元、樊宝利材料款62万元、樊旭强材料款30万元、兰国华材料款13.065万元、苏世明等五人贷款及利息153.81万元、赵铁则贷款及利息84万元，合计352.375万元，由被告王×支付抵顶工程款。至此，原告共收取工程款1790.9552万元。2016年8月25日，原、被告双方再次进行结算，被告就各项需结算项目列出明细，因部分意见不一致，原告未签字结算未果。诉讼中，原审组织原告、被告王×进行核实，双方确认被告王×应给付原告款项:1.告抵押售房增值款29.97万元；2.房优惠款5.3412万元；3.炉及主管道款20.8386万元；4.坟费25万元；5.水工程款机械、人工、材料款5.5315万元；6.北门面房、明堂款5.3521万元；7.顶彩钢瓦款16.5万元；8.武艳杰楼房一套款21.24万元，合计129.7734万元。原告应支付被告王×为其垫付的1.泰平的小区绿化款14.72万元；2.沙款15.841万元；3.款2.6万元；4.安润根款6300元；5.梁保华款8000元。合计34.591万元。以上总计被告王×应支付原告工程款285.4863万元。另查明，2012年11月13日，刘常有通过翟雁瑜给被告王×转款20万元，作为刘常有修建该小区住宅楼的保证金。2012年11月20日，就该工程的修建，刘常有以河南瑞泰建筑工程有限公司的名义与太原市兴华岩土工程勘察质量检测有限公司签订了一份建设工程勘察合同，合同约定勘察工作定于2012年11月12日，2012年12月2日提交勘察成果资料，勘察费为84500元；又与太原市名汇建筑设计有限公司签订了一份建筑工程设计合同，合同约定估算设计费44.08万元。现原告请求支付该两项费用30.55万元。一审法院认为，本案实际施工人刘常有借用河南瑞泰建筑工程有限公司的资质与被告王×口头约定的××县住宅楼建设工程的合同无效；但实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案刘常有与被告王×在履行合同中，关于工程款的结算价款、支付时间、工程垫付款的利息等费用，有约定的，按照约定处理，没有约定且协商不一致的，原审不予支持。本案原告原×1与被告王×对1、2、3、号楼及东、北面的门市房结算价款为1981.2591万元，原告确认收取工程款1790.9552万元，应扣除原告各项费用34.591万元，被告王×确认应付原告垫付款129.7734万元，合计被告王×应支付原告工程款285.4863万元。被告王×收取的保证金应予返还；刘常有死亡后，原告原×1作为继承人，有权主张该权利。关于被告王×要求从应付工程款中扣除中介费180万元的抗辩举证不力，不予支持。被告武午村委无责任。综上所述，原告合理的诉讼请求，原审予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第六条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国继承法》第三条第七项、第五条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：（一）被告王×于判决生效后十五日内一次性支付原告原×1工程款285.4863万元，并承担该款自2017年5月9日起至执行完毕之日止的利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；（二）被告王×返还原告原×1保证金20万元整；（三）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费80623元，由原告原×1负担55597元，被告王×负担25026元。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审认定200000元系案涉工程保证金、判决王×予以返还，是否合理；2.上诉人称案涉工程存在质量问题和部分未完工的问题，有无依据。关于第一个争议焦点，被上诉人原×1一审提供了翟雁瑜向王×转款200000元的转账凭条，能够证明该200000元转款属实，且王×对收到该款不持异议。一审中翟雁瑜就该笔转款出具的书面证明载明该200000元系翟雁瑜受刘常有委托转给王×的案涉工程保证金，上诉人辩称该款为借款，但上诉人未提供借款协议以及其他能够证明双方存在借贷合意的相关证据，应由上诉人承担举证不能的不利后果，一审认定该200000元系案涉工程保证金、判决王×予以返还，并无不妥，应予维持。关于第二个争议焦点，上诉人称案涉工程刘常有未全部完成，但上诉人未就其陈述提供证据证明，应由上诉人承担相应的不利后果。且，一审系在组织双方当事人对案涉工程款进行核实确认的基础上认定王×应付的工程款金额，上诉人以工程未完工为由主张原×1对其损失进行赔偿，不予支持。上诉人以案涉工程存在质量问题为由主张被上诉人赔偿其损失，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，承包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案上诉人已经授权刘常有对案涉小区房屋销售抵账，视为上诉人接收了房屋并对房屋质量予以认可，上诉人现有证据不足以认定案涉工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题，故上诉人该项上诉理由不能成立，亦不予支持。综上所述，上诉人王×的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人王×负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二〇年七月三十一日书记员 张亚楠