安徽省黄山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖10行终30号 上诉人（一审原告）陈正中，男，1963年8月26日出生，住安徽省休宁县。 委托代理人项银广，安徽项银广律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）黄山市屯溪区卫生健康委员会，住所地安徽省黄山市屯溪区兴昱路7号，统一社会信用代码11341002MB18649270。 法定代表人金国红，主任。 出庭负责人孟凯，黄山市屯溪区卫生健康委员会党组成员。 委托代理人李瑜，安徽地平律师事务所律师。 委托代理人陈旭，安徽地平律师事务所律师。 上诉人陈正中因卫生行政处罚一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院(2019)皖1002行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人陈正中的委托代理人项银广，被上诉人黄山市屯溪区卫生健康委员会（以下简称屯溪区卫健委）的出庭负责人孟凯及委托代理人李瑜、陈旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2015年10月至2019年5月期间，陈正中在屯溪区进行诊疗活动，但其未取得《医师执业证》，诊疗场所也未取得《医疗机构执业许可证》，违法所得为8900元。 2019年1月24日，屯溪区卫健委收到原市卫计委转办的关于陈正中非法行医的举报投诉。1月25日，屯溪区卫健委联合屯溪区市监局到屯溪区进行调查，经核查，该场所未取得《医疗机构执业许可证》、陈正中未取得《医师执业证书》开展诊疗活动，执法人员现场制作了执法文书并在桑园小区22栋楼下入口处张贴公告，当即给予取缔，屯溪区市监局对药品进行了证据保全。1月30日，屯溪区卫健委决定立案处理。5月6日，屯溪区卫健委再次接群众举报，执法人员现场检查发现陈正中正在给一名患者诊治。6月20日，屯溪区卫健委调查终结。7月2日，屯溪区卫健委告知陈正中拟对其作出行政处罚：1.没收违法所得8900元；2.罚款人民币8万元，并告知处罚的事实、理由和依据，以及陈述、申辩和要求举行听证的权利。7月8日，陈正中向屯溪区卫健委提出陈述和申辩意见并要求举行听证。同日，屯溪区卫健委作出陈述和申辩复核意见。7月26日，屯溪区卫健委通知陈正中于8月5日组织听证。8月5日，屯溪区卫健委组织举行了听证会。10月15日，屯溪区卫健委作出屯卫医罚〔2019〕4号行政处罚决定，决定给予陈正中行政处罚：1.没收违法所得8900元；2.罚款人民币5万元。10月19日，陈正中收到屯溪区卫健委邮寄送达的屯卫医罚〔2019〕4号《行政处罚决定书》。 另查明，陈正中于2015年5月26日取得《乡村医生执业证书》，于2016年3月10日变更注册执业地点为屯溪区奕棋镇占川卫生室，于2016年8月19日向奕棋镇卫生院提出书面辞职，之后未在奕棋镇占川卫生室执业。 一审法院认为，根据《乡村医生从业管理条例》第二条的规定，该条例适用于经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生。陈正中的乡村医生注册执业地点在屯溪区，而其却在屯溪区桑园小区开展诊疗活动，其在注册执业的村医疗卫生机构之外进行的诊疗行为，不属于上述条例所规范的乡村医生执业行为，应当按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》的规定进行管理。 陈正中未取得《医师执业证书》开展诊疗活动，其诊疗场所未取得《医疗机构执业许可证》，违法所得8900元的事实，有现场笔录、询问笔录、现场照片和陈正中陈述申辩材料等予以证实，证据确凿。《执业医师法》第十四条规定，未经医师注册取得医师证书，不得从事医师执业活动。《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。陈正中未经批准擅自开展诊疗活动的行为，违反上述法律法规的规定。《执业医师法》第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款。据此，屯溪区卫健委作出没收违法所得8900元，并处罚款5万元的行政处罚决定，适用法律正确。但是，从告知拟处罚8万元到决定处罚5万元，屯溪区卫健委在处罚决定书中未说明从轻或者减轻的理由和依据，鉴于该未说明理由和依据的情形不损害陈正中的合法权益，本院予以指正。经审查，屯溪区卫健委作出屯卫医罚〔2019〕4号行政处罚决定，依法履行了立案、调查、听证、决定及送达等程序规定，符合法定程序。 陈正中收取患者费用8900元，在调查期间，陈正中退还患者7200元，陈正中因此主张其违法所得为1700元，没有法律依据，本院不予支持。屯溪区卫健委因陈正中提出异议而取消当日的听证会，之后依法重新举行了听证会，陈正中异议情形已经在行政程序中弥补消失，陈正中继续主张听证程序违法，没有事实根据，本院不予支持。 综上，陈正中的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告陈正中的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈正中负担。 宣判后，陈正中不服，向本院提起上诉称，一、陈正中系合法取得乡村医生执业证，并被黄山市屯溪区弈棋镇卫生院安排在占川溪边村卫生室工作。陈正中虽在2016年提出辞职，但至今未获得书面同意与回复，其仍系该村卫生室的工作人员。陈正中具有合法的乡村医生资格与执业场所，不能认定为无证行医。二、陈正中系乡村医生，在租住房屋存放听诊器、血压器和一些家庭常用药实属常理，其参加了2018年“传统医学确有专长人员”医师资格考试，在租住地发现的病历资料是因考试需要阅读参考之用，不能认定为非法行医的依据。三、陈正中确实在租住地有为个别慕名前来的病人搭脉问诊，但这一行为不属于非法行医。陈正中作为乡村医生，具有专业的相关知识，为人搭脉纯属好意施惠，屯溪区卫健委不该因此作出行政处罚。四、陈正中在提出辞职期间，即使未在占川溪边村卫生室行医，屯溪区卫健委也应根据《乡村医生从业管理条例》第三十八条的规定对其进行处罚，根据《执业医师法》对作为乡村医生的陈正中进行处罚，实属适用法律错误。五、陈正中的不当行医行为未造成任何严重后果，而且在屯溪区卫健委作出行政处罚前，陈正中已经向病患家属退回了7200元，违法所得仅为1700元。屯溪区卫健委依据《执业医师法》第三十九条对陈正中罚款五万元明显违背了过罚相当原则。综上，请求：1.撤销一审判决，撤销屯溪区卫健委作出的屯卫医罚〔2019〕4号行政处罚决定；2.一二审诉讼费用由屯溪区卫健委承担。 屯溪区卫健委在庭审中答辩称，一、陈正中非法行医事实清楚，证据确凿，且陈正中在一审庭审时，明确承认非法行医事实，屯溪区卫健委对陈正中作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请法庭依法作出驳回上诉，维持原判的判决。 一审中，屯溪区卫健委提交了以下证据、依据：一、事实认定证据。1.举报材料及处理登记表，证明案件来源。2.现场调查图片；3.门诊病历；4.药品采购票据；5.屯溪区市监局现场检查笔录；6.扣押决定书及涉案物品清单；7.现场笔录及取缔照片（2019年1月25日）；8.现场笔录及询问笔录（2019年5月6日）；9.患者及家属的询问笔录及相关材料；以上证据证明陈正中非法行医事实。10.辞职报告，证明陈正中不属于屯溪区范围的乡村医生，且陈正中辞职后未在乡村医疗机构执业。 二、程序类证据。1.案件受理记录；2.立案报告；3.案件调查终结报告；4.合议记录；5.卫生行政执法事项审批表（处罚告知）；6.法制审核表；7.行政处罚事先告知书；8.陈述和申辩笔录；9.陈述和申辩复核意见书；10.行政处罚听证通知书；11.听证笔录；12.卫生行政执法事项审批表（行政处罚）；13.行政处罚决定书及送达回执；以上证据证明行政处罚程序合法。 三、法律法规依据。1.《执业医师法》第十四条、第三十九条。2.《医疗机构管理条例》第二条、《乡村医生从业管理条例》第二条、卫生部关于对《乡村医生从业管理条例》实施中有关问题的批复，证明陈正中违法行为不适用《乡村医生从业管理条例》。 陈正中提交了以下证据：1.原告身份证，证明具有诉讼主体资格；2.乡村医生执业证书、乡村医生合格证书，证明陈正中具有乡村医生执业资格；3.奕棋镇占川村卫生室执业许可证，证明占川村卫生室是经过核准登记准予执业的合法机构，陈正中为该卫生室负责人；4.毕业证书、发明专利证书，证明陈正中系郑州大学专科毕业生，且取得了第1367869号专利证书；5.房屋租赁合同，证明屯溪区桑园小区是陈正中租住地，陈正中作为乡村医生在家里存放家庭常用药符合常理；6.准考证、报考指南及休宁县卫生健康委员会证明，证明陈正中确已参加了2018年“传统医学确有专长人员”医师资格考试，屯溪区卫健委在其家中发现的病历，是因考试之需提交相应数量的病案材料；7.微信图片，证明陈正中已于2019年5月6日将7200元退还给了戈来顺女儿；8.证明两份、群众签字请求免除对陈正中处罚的材料，证明陈正中在取得乡村医生执业资格证后，工作受到当地相关政府部门与群众的肯定。 当事人向一审法院提交的上述证据已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认证符合规定，据此认定的案件事实本院予以确认。 另查明，2019年5月6日，陈正中通过微信转账退还患者诊疗费用7200元。2019年8月5日，屯溪区卫健委举行听证会。在听证程序中，听证主持人问：“2015年原来的卫生局是否已经对你处罚过？”陈正中答：“是的，我觉得当时的处罚就是违法的。”经核实，2015年6月19日，原屯溪区卫生和计划生育委员会对陈正中未取得医疗机构执业许可证擅自开展诊疗活动的违法行为，作出屯卫医罚[2015]01号行政处罚决定，没收药品和医疗器械，并处罚款人民币3000元。 本院认为，本案的争议焦点为，屯溪区卫健委作出的屯卫医罚〔2019〕4号行政处罚决定是否合法，具体包括：一、事实是否清楚；二、适用法律是否正确；三、程序是否合法；四、处罚是否适当。 关于争议焦点一。《医疗机构管理条例》第十五条、第二十四条规定,医疗机构执业,必须进行登记,领取医疗机构执业许可证。任何单位和个人,未取得医疗机构执业许可证,不得开展诊疗活动。《乡村医生从业管理条例》第二条、第十五条、第十七条规定，乡村医生经注册取得执业证书后,只能在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。《执业医师法》第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。 本案中，屯溪区卫健委一审中提交的现场笔录、现场询问笔录、现场照片及陈正中陈述申辩材料等证据可以证实陈正中存在在其租住处实施诊疗活动的事实。陈正中虽持有乡村医生执业证书，但该证上登记的执业地点为屯溪区奕棋镇占川村,而其却在租住的屯溪区桑园小区从事诊疗活动，屯溪区卫健委据此认为该行为构成非医师行医，事实清楚,证据充分。关于陈正中提出其实施的行为并非诊疗活动的问题。参照《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第一款的规定，诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。本案中,陈正中在租住房屋内从事的活动符合上述特征，属诊疗活动。陈正中主张其行为不是诊疗活动，无事实和法律依据，本院不予支持。关于陈正中提出违法所得认定错误的问题，陈正中虽事后退还了部分诊疗费用，但该行为依法不能作为违法所得扣减的依据，只能作为行政处罚裁量情节予以考虑，屯溪区卫健委认定违法所得为8900元，并无不当。 关于争议焦点二。陈正中提出对其行为应当适用《乡村医生从业管理条例》第三十八条第（一）项的规定进行处罚。从该条例规定精神考量，该条文中规定的“执业活动超出规定的执业范围”，应指在规定的执业地点从事执业活动超出执业范围的情形。本案中，陈正中系离开规定的执业地点到其他非村医疗卫生机构行医，并不适用该条规定，陈正中关于适用法律错误的主张不能成立。屯溪区卫健委认定陈正中的行为违反了《执业医师法》第十四条的规定，并适用该法第三十九条的规定，对陈正中的违法行为作出处罚，适用法律并无不当。 关于争议焦点三。屯溪区卫健委经执法检查发现违法行为后,进行了现场调查取证并对证据进行登记保存,履行了处罚前告知、听证、合议、审批程序后作出案涉处罚决定,程序合法。关于陈正中提出听证程序违法的问题。经审查，屯溪区卫健委因陈正中对第一次听证程序提出异议，后又依法重新举行了听证会，并对异议事项进行了修正，陈正中关于听证程序违法的主张不能成立。 关于争议焦点四。根据《执业医师法》第三十九的规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款。参照《安徽省卫生计生行政处罚裁量权基准（试行）》序号16处罚阶次3的规定，医师未经批准擅自开办医疗机构行医或非医师行医，曾受过卫生行政处罚，仍不改正的或给患者造成伤害的，没收其违法所得及其药品、器械，并处五万元以上八万元以下罚款。本案中，陈正中在2015年曾受过卫生行政处罚，对该事实其本人亦予认可，另外，陈正中在案发后已退还患者7200元诊疗费用。屯溪区卫健委根据上述事实，对陈正中处以没收违法所得8900元，并处罚款50000元的行政处罚，不违反法律规定，但在处罚决定书中对此裁量情节的事实及理由未作出说明，一审法院予以指正并无不当。 综上，陈正中的上诉请求因无充分事实和法律依据，本院不予支持，一审判决驳回陈正中的诉讼请求正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈正中负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹有春 审判员  秦 峻 审判员  方惠灵 二〇二〇年七月二十七日 法官助理汪权峰 书记员王阳 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……