重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终6884号上诉人（原审被告）：重庆市双全建筑安装有限公司,住所地重庆市铜梁区东城街道办事处龙福四路58号，统一社会信用代码91500224736551059Y。法定代表人：冉茂强，总经理。委托诉讼代理人：曹钰，重庆康渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆乾运钢材有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西部现代物流园重铁巨龙钢材市场F区1号楼210，统一社会信用代码91500107577952866L。法定代表人：蒲荣会，经理。委托诉讼代理人：黄万平，重庆市九龙坡区铜罐驿法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汪义国，男，1965年11月17日出生，汉族，住重庆市铜梁区。上诉人重庆市双全建筑安装有限公司（以下简称双全公司）因与被上诉人重庆乾运钢材有限公司（以下简称乾运公司）、汪义国买卖合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0151民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人双全公司的委托诉讼代理人曹钰，被上诉人乾运公司的委托诉讼代理人黄万平到庭参加调查审理，被上诉人汪义国经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。双全公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回乾运公司的一审诉请；2.本案一审、二审诉讼费由乾运公司承担。事实与理由：1.一审法院认定双全公司2017年9月9日向威远航通贸易有限公司购买钢材的事实错误。乾运公司与威远航通贸易公司无任何业务往来，一审法院事实认定错误；2.一审法院认定双全公司2017年12月4日发出的函告，乾运公司未收到不属实，乾运公司与2017年12月5日收到并做出了回复；3.乾运公司的回复函并未提出双全公司向其他公司采购钢材以及违约向双全公司提出终止合同一事；4.钢材运送单系复印件，其真实性、合法性、关联性双全公司均不认可，不能证明双全公司向威远航通贸易公司采纳钢材的事实；5.《情况说明》是否系汪义国签名无法核实真实性，即便是汪义国的签名也不能代表系双全公司的行为。乾运公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确,请求二审法院驳回上诉，维持原判。汪义国未作答辩。乾运公司向一审法院起诉请求：1.要求解除其与双全公司签订的《钢材购销合同》；2.判决由双全公司、汪义国支付擅自购买其他单位钢材应承担的违约金50万元；3.判决双全公司、汪义国承担逾期付款的资金占用费和损失费316888.21元；4.诉讼费由双全公司、汪义国负担。一审法院认定以下事实：2017年4月10日，双全公司（甲方）与乾运公司（乙方）签订《钢材购销合同》，约定：甲乙双方约定双全公司铜梁龙城御景二期六、十号楼和车库工程项目建筑物、构筑物从签订合同之日起的全部钢材由乙方供货，需要钢材2000吨左右（最终以实际用量为准）；乙方在向甲方供货过程中产生的吊装费30元／吨、运费75元／吨，共计为105元／吨一并计入钢材单价内，由乙方代甲方支付给吊装（储运公司）和运输公司，甲方结账时与货款一并支付给乙方；甲方指定的收货人是汪鑫（身份证号码5002241992××××××××）或汪义明；以上二人其中一人在乙方的送货单上的签字，表示甲方对供货方的货物数量、单价表示认可，即代表甲方对结算单据中的数量、金额已经结算确认无误，以后双方不得提出任何异议；乙方有条件给甲方垫资销售，因此钢材款的支付及垫资的方式甲乙双方特别约定，乙方给甲方所供的钢材垫资款最多不超过150万元或300吨左右。垫资履行完毕后的钢材款以现金方式交易；垫资期限为五个月。即从签订合同之日起150日内垫资履行完毕。垫资期满后五至十日内甲方将乙方垫付的钢材款等所有款项一次性支付给乙方。若甲方未按时付款给乙方，则从甲方应付而未付之日起每天按所欠全部款项的千分之一计算资金占用费和损失费支付给乙方（利随本清），直到乙方确认收到甲方全部款项为止，且最多不超过一个月。若超过一个月，乙方对本合同在建房有下浮百分之三十的优先受偿权；为保证钢材质量，甲方不得另行采购钢材，否则乙方有权终止合同。乙方终止合同后，甲方必须在五个工作日内付清乙方全部款项，并另行支付伍拾万元违约金；乙方必须及时、保质、保量的供应双全公司所需钢材，乙方不能保证及时供应时（甲方原因除外），甲方有权终止合同，另行采购，并追究伍拾万元违约责任；本合同委托代理人的签字行为是代表本合同甲方委托代理人，且给乙方该项目货款作无限担保。……双全公司及乾运公司在《钢材购销合同》尾部盖章，汪义国在双全公司委托代理人及担保人处签名。合同签订后，乾运公司从2017年4月10日起至同年8月22日止先后21次共计向双全公司提供了总重量为606.543吨的钢材，价值2666275.405元。2017年9月2日，双全公司与乾运公司经结算，共同签署《龙城御景项目二期6号楼应付钢材款情况表》载明：总吨位606.543吨，钢材总金额2437316.94元，吊装费63687.02元，利息156890.61元，应付总额2657894.57元，已付金额1225337.20元，还应付1432557.37元。按照送货单计算，截止2017年5月26日，乾运公司已经向双全公司的供货量已经达到304.699吨，供货价值1369837.63元；截止2017年6月26日乾运公司向双全公司的供货金额已经达到150万元。双全公司于2017年8月10日支付货款50万元，2017年8月25日支付货款725337.20元，2017年9月19日支付货款1432557.37元，共计支付了款项2657894.57元。从双方均认可的《龙城御景项目二期6号楼应付钢材款情况表》可见，汪义国至少在2017年9月2日前向乾运公司支付过货款206643.72元及双方公司认可支付利息156890.61元。2017年9月26日，汪义国出具《情况说明》，载明：乾运公司于2017年4月10日与双全公司就重庆市铜梁区龙城御景二期六、十号楼和车库工程项目建筑物、构筑物签订了钢材购销合同。因双全公司中途未在约定时间支付钢材货款，违约在先；又无故擅自与威远航通贸易有限公司发生钢材采购关系。众所周知，任何建筑工程质量相关方责任终身制，因此为了明确各自责任，乾运公司只对本公司所供钢材质量负责。双全公司违约在威远航通贸易有限公司采购的钢材如因质量问题造成的一切后果与乾运公司无关，特此说明。威远航通贸易有限公司的钢材运送单显示，该公司向六号楼工地供货。2017年12月4日，双全公司向乾运公司发出《函告》，载明：2017年4月10日，贵司与我司签订《钢材购销合同》，双方合作愉快。现因工程6号楼车库和10号楼需要钢材，请贵司按附件《龙城御景二期工程材料计划》所列清单两日内供钢材到合同指定地点。如果贵司不履行钢材供应，想解除合同，请贵司收到函告后两日内书面回复我司，逾期未回复视为双方解除合同。为了避免造成停工等损失，我司只有另寻其他钢材供应商。但无快递签收回单，无法确认该份邮件是否寄出以及是否签收。2017年12月8日，双全公司向乾运公司发出的《催告函》，载明：贵司复函已收悉，我司不存在前期违约行为。由于贵司未及时供应钢材，导致我司龙城御景6号楼车库、10号楼已于2017年12月6日停工。我司再次催告贵司，请贵司务必于2017年12月12日前向我司供应钢材。逾期视为双方解除合同，我司将另寻其他钢材供应商。但无快递签收回单，无法确认该份邮件是否寄出以及是否签收。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。乾运公司与双全公司签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方买卖合同关系成立。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。双全公司承认乾运公司的诉讼请求，不违反法律规定。因该购销合同现已没有继续履行，且双全公司同意解除合同，故一审法院支持乾运公司要求解除与双全公司签订的《钢材购销合同》的诉讼请求。本案的争议焦点为：双全公司是否存在违约行为；双全公司是否应当支付乾运公司要求的擅自购买钢材的违约金；双全公司是否应当支付乾运公司要求的逾期付款的资金占用利息和损失费以及汪义国是否应当承担连带清偿责任；针对上述争议焦点，一审法院评析如下：一、关于双全公司是否存在违约行为的问题。乾运公司与双全公司在《钢材购销合同》中约定“乙方给甲方所供的钢材垫资款最多不超过150万元或300吨左右，垫资履行完毕后的钢材款以现金方式交易”及“垫资期限为五个月，即从签订合同之日起150日内垫资履行完毕，垫资期满后五至十日内甲方将乙方垫付的钢材款等所有款项一次性支付给乙方”可见，乾运公司应当为双全公司所供的钢材进行垫资，价值150万元或者数量300吨两者任何一个条件满足时垫资行为结束。庭审查明，2017年5月26日乾运公司向双全公司供货数量已达304.699吨价值1369837.63元，此后所供货物应当现款现货，垫资款1369837.63元应当在签订合同之日起的160日内支付，即2017年9月17日前支付（从2017年4月11日开始计算160天），其余款项应当供货之日便予以支付。按照送货单可见，2017年6月3日应当支付货款104083.32元，2017年6月9日应当支付货款101233.70元，2017年6月15日应当支付货款144172.48元等等。然而，双全公司首次支付货款的时间是2017年8月10日，已经违反了合同约定的付款期限，显属违约。另外，乾运公司与双全公司在《钢材购销合同》中还约定“为保证钢材质量，甲方不得另行采购钢材，否则乙方有权终止合同，乙方终止合同后，甲方必须在五个工作日内付清乙方全部款项，并另行支付伍拾万元违约金”，双全公司举示的2017年12月4日的函告因未举示快递签收回单无法证实乾运公司是否收到，由此不能证明乾运公司存在不履行供货义务的事实。从双全公司2017年12月8日催告函可见，双全公司已经认可收到了乾运钢材的函件，虽然乾运公司未举示函件，但双全公司的催告函已经能够看出乾运公司曾在此前因双全公司向其他公司采购钢材，涉及违约向双全公司提出过终止合同。乾运公司与双全公司签订的《钢材购销合同》中已经明确汪义国系双全公司的委托代理人，结合汪义国出具的情况说明及钢材运送单能够形成证据锁链足以证明双全公司在与乾运公司签订钢材购销合同后向其他供货商购买了钢材的事实。汪义国因下落不明经一审法院依法公告传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃陈述、抗辩权，双全公司举示证据也不足以证明其未向其他供货商购买钢材。综上，足以认定双全公司存在违反合同约定逾期支付货款及向乾运公司以外的公司购买钢材的事实。二、关于乾运公司要求双全公司支付擅自购买其他单位钢材应承担违约金的问题。从上述事实可见，双全公司确实存在擅自向乾运公司以外的公司购买钢材的违约事实，根据合同约定应当承担支付违约金的义务。本案中，涉案购销合同的标的为2657894.57元，合同约定的违约金50万元未超过涉案标的20%，不能认定为过高。故，对乾运公司要求双全公司支付擅自购买其他单位钢材应承担的违约金50万元的诉讼请求，一审法院予以支持。三、关于乾运公司要求双全公司支付逾期付款的资金占用利息和损失费的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”乾运公司与双全公司在合同中约定的资金占用利息为每日千分之一，显然过高，乾运公司的实际损失无非是未及时支付货款的资金占用损失。双全公司举示的《龙城御景项目二期6号楼应付钢材款情况表》，乾运公司认可了该份证据的真实性，从该份证据可见，双方对相关费用进行了结算，而且庭审已经查明，2017年8月22日后乾运公司已经未再向双全公司供货，二者结合能够证实，双方在2017年9月2日计算时已经明确了资金占用利息，且在2017年9月19日双全公司已经支付了所有款项，因此，乾运公司要求支付的逾期利息及资金占用损失已经缺乏事实依据，不应当再行主张。故，对乾运公司要求双全公司承担逾期付款的资金占用利息及损失的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于乾运公司要求汪义国承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”《钢材购销合同》中已经明确约定“本合同委托代理人的签字行为是给乾运公司该项目货物贷款风险作无限担保”，且汪义国作为担保人在合同尾部签名，足以证明汪义国应当作为担保人承担连带清偿责任。合同中并未对担保的范围进行约定，因此应当对双全公司应当支付乾运公司的违约金承担连带清偿责任。故，乾运公司要求汪义国承担因双全公司擅自向其他单位购买钢材应承担的违约金50万元的连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二之规定的规定，判决：一、解除乾运公司与双全公司于2017年4月10日签订的《钢材购销合同》；二、双全公司于判决生效后十日内支付给乾运公司擅自向其他单位购买钢材的违约金50万元，汪义国对该笔款项承担连带清偿责任；三、驳回乾运公司的其他诉讼请求。案件受理费11968元，由乾运公司负担4643.58元，双全公司7324.42元。二审审理中，双全公司举示了以下证据材料:1.双全公司发给乾运公司的函告、EMS快递单、物流查询结果，拟证明双全公司于2017年12月4日向乾运公司发函要求供货，并告知其若不履行钢材供应，为了避免停工等损失，将另寻供应商，乾运公司于2017年12月5日签收；2.乾运公司回复双全公司的复函，拟证明乾运公司于2017月12日5日回函明确告知收到双全公司的函件，并告知无法正常履行合同；3.双全公司发给乾运公司的催告函、EMS快递单、物流查询结果，拟证明双全公司于2017年12月8日再次向乾运公司发函告知双全公司已于12月6日停工，催告乾运公司于2017年12月12日供货，逾期视为解除合同，双全公司将另寻供应商。截止2017年12月12日乾运公司未履行供货义务；4.（2017）渝0151民初5768号案民事上诉状，拟证明乾运公司明确收到双全公司的函件，以及向双全公司回函告知无法正常履行供货；5.（2019）渝0151民初3830号案的民事诉状、答辩状、民事裁定书，拟证明威远航通贸易有限公司与双全公司以及乾运公司均不存在业务往来，也未曾向双全公司销售过钢材；6.送货单14张，证明双全公司并未向威远航通贸易有限公司采购钢材，因双全公司多次告知乾运公司供货，双全公司于2017年12月6日停工，并最终告知其在12月12日前供货，但乾运公司直至12月12日均未供货，故双全公司于12月12日之后才寻找其他供应商供货。乾运公司质证意见：对双全公司举示的证据一、证据二、证据三、证据四的真实性予以认可，对证据五中除答辩状之外对其余证据的真实性予以认可，对答辩状的真实性、合法性、关联性不予认可，对证据六的真实性不予认可，因为没有汪义国的签字。乾运公司认为其收到了双全公司的函件，但其不清楚是收到的哪一份函件。对双全公司举示的证据，本院认证如下：对双全公司举示的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五的真实性予以认可，本院予以采信，证据六与本案争议事实无关，本院不予采信。虽然乾运公司不认可证据五中的答辩状，但该证据来源于人民法院案卷档案，系威远航通贸易有限公司在诉讼中的答辩意见，故本院对该证据的真实性予以认可。乾运公司在二审中未举示新的证据。本院二审查明：2017年12月4日，双全公司向乾运公司发出《函告》，载明：2017年4月10日，贵司与我司签订《钢材购销合同》，双方合作愉快。现因工程6号楼车库和10号楼需要钢材，请贵司按附件《龙城御景二期工程材料计划》所列清单两日内供钢材到合同指定地点。如果贵司不履行钢材供应，想解除合同，请贵司收到函告后两日内书面回复我司，逾期未回复视为双方解除合同。为了避免造成停工等损失，我司只有另寻其他钢材供应商。乾运公司于2017年12月5日复函双全公司：来函收悉，由于贵司前期的违约行为导致合同无法正常履行。2017年12月8日，双全公司向乾运公司发出的《催告函》，载明：贵司复函已收悉，我司不存在前期违约行为。由于贵司未及时供应钢材，导致我司龙城御景6号楼车库、10号楼已于2017年12月6日停工。我司再次催告贵司，请贵司务必于2017年12月12日前向我司供应钢材。逾期视为双方解除合同，我司将另寻其他钢材供应商。2019年6月9日，双全公司以本案合同履行所涉纠纷起诉乾运公司、威远航通贸易有限公司至重庆市铜梁区人民法院，该案审理中，威远航通贸易有限公司提交答辩状，意见如下：该公司与双全公司、乾运公司均不存在业务往来，也未曾向双全公司或者乾运公司销售过钢材，该案与威远航通贸易有限公司采无关。之后，双全公司申请撤回该案起诉，一审法院于2019年7月16日作出（2019）渝0151民初3830号民事裁定书，准予双全公司撤回该案起诉。一审审理中，乾运公司否认收到过双全公司的函告、催告函，其在二审中对该函告、催告函的质证意见也为其签收的函件不知道是收到哪一份函件，但其又陈述除案涉合同之外，乾运公司与双全公司并无其他商业往来。一审审理中，双全公司对乾运公司举示的威远航通贸易有限公司送货单复印件的质证意见是对其真实性、合法性、关联性均不认可。双全公司在二审中陈述，案涉工程系汪义国挂靠双全公司施工，汪义国以双全公司的名义与乾运公司签订案涉合同，因在合同履行中存在付款逾期，故支付了相应利息156890.61元，双全公司在2017年9月19日前支付完毕所有款项。因汪义国无钱按合同支付钢材款、劳务费等工程款，以及因其所欠外债，汪义国于2017年9月躲起来了，之后就找不到人，乾运公司就不愿意继续供货。为了工程不停工，双全公司和开发商多次找乾运公司商量要求继续供货，但乾运公司依旧不愿意供货，故才有了本案中的函件往来。因乾运公司拒绝供货，双全公司于2017年12月12日之后才无奈找其他供应商供货。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为双全公司是否应当向乾运公司支付50万元的违约金。《最高人民法院关于适用的解释》九十八条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，乾运公司为主张双全公司违反合同约定擅自向其他公司购买钢材，其举示的证据为汪义国签字的《情况说明》以及威远航通贸易有限公司送货单复印件一份。本院认为，根据一审、二审查明事实，现有证据不能证明双全公司在2017年9月26日即《情况说明》落款时间之前向其他公司购买过钢材，乾运公司应当对此承担相应不利后果。理由如下：首先，乾运公司举示的威远航通贸易有限公司送货单系复印件，没有原件核对，内容模糊不清，且双全公司对该复印件的真实性予以否认，故该复印件不应当予以采信；其次，《情况说明》落款是汪义国的名字，但汪义国并未到庭应诉，故该说明不构成当事人的陈述，更不能构成自认，而该书证的真实性存疑；再次，根据二审查明事实，双全公司在2017年12月4日仍发函要求乾运公司供货，乾运公司于次日复函由于双全公司前期的违约行为导致合同无法正常履行。由此表明，双全公司于2017年12月4日仍然希望乾运公司供货，若双全公司在函告之前已向其他公司采购钢材，则其向乾运公司发出该函告有悖常理。相对应，乾运公司在收到请求供货的函告后告知合同无法正常履行，而不是积极供应钢材，该答复意见与其主张的双全公司已向其他公司购买钢材相矛盾，乾运公司主动放弃交易机会也与常理不符；第四，威远航通贸易有限公司在（2019）渝0151民初3830号案中提交的答辩状载明，该公司与双全公司、乾运公司均不存在业务往来，未曾向双全公司或者乾运公司销售过钢材，也反驳了乾运公司所主张的事实；第五，乾运公司在本案中的诉讼行为违反诚实信用原则。其在一审中否认收到双全公司的函告、催告函，但双全公司在二审中举示相应证据证明时，乾运公司虽然认可收到函件，但却认为不知道收到的是哪一份函件，该质证意见与该公司复函双全公司相矛盾，且乾运公司陈述与双全公司并无其他商业往来，则该公司不可能收到双全公司除本案争议合同之外的其他函件。由此可见，乾运公司在本案中存在不诚信的诉讼行为，本院有理由怀疑该公司在本案中的其他陈述存在虚假。综上所述，因二审中出现新的事实，根据新查明的事实，双全公司的上诉请求成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0151民初386号民事判决第一项；二、撤销重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0151民初386号民事判决第二项、第三项；三、驳回重庆乾运钢材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11968元，二审案件受理费11968元，由重庆乾运钢材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余彦龙审 判 员 张 毅审 判 员 彭海波二〇二〇年七月十七日法官助理 刘玲玲书 记 员 黄山山