安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2072号上诉人（原审原告）：雷胜宏，男，1969年5月5日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：芜湖美智空调设备有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区衡山路47号，统一社会信用代码913402005545832285。法定代表人：殷必彤，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢平平，该公司员工。委托诉讼代理人：朱昌霞，该公司员工。上诉人雷胜宏因与被上诉人芜湖美智空调设备有限公司（以下简称美智公司）劳动争议一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷胜宏上诉请求：撤销一审判决，改判支持雷胜宏的一审诉请，本案诉讼费用由美智公司承担。事实和理由：1.美智公司以公司业绩差为由强迫轮休，克扣工资，捏造旷工事实，一审对此未予认定。美智公司从未将劳动合同文本提供给劳动者，其提交的合同文本有伪造嫌疑。美智公司提供的岗位合并通知与事实明显不符，其在没有下达调岗通知的情况下,直接下达限期到岗通知书,其行为不合法,程序也违法。雷胜宏因劳动争议被逼向劳动执法部门投诉处理,并天天打卡,在原岗位工作，并未旷工。案涉总一动力岗位和其他岗位为5人编制,每班一人每班12小时,在雷胜宏被单方面解除劳动关系前,没有任何改变。2.美智公司在解除案涉劳动合同的过程中,提出的理由先后是:公司轮流休息、2017年绩效差、强制轮休、岗位合并通知、旷工并且严重违反被上诉人规章制度,均与事实不符。而且美智公司在一开始未与雷胜宏协商的情况下,就采取禁止雷胜宏进入公司等行为,美智公司一系列理由和行为既缺乏合理性,必要性,又带有期骗性、歧视性、惩罚性、强迫性和违法性。违背了劳动合同法和劳动法的有关规定,应认定违法解除合同，并支付经济赔偿金。3.工资基数认定错误,未休年假期限和未支付工资计算错误。雷胜宏的年平均工资应以2017年5月至2018年4月应发工资为基数计算。4.雷胜宏一审中已举证证明常年加班的事实。5.美智公司应支付年终奖。美智公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回雷胜宏的上诉请求，维持原判。雷胜宏向一审法院起诉请求：1.判决美智公司向雷胜宏支付违法解除合同赔偿金226617.16元，年休假工资63792元，加班工资719437.68元，未足额支付工资31866元，支付2018年年终奖金。2.本案诉讼费用由美智公司承担。一审法院认定事实：雷胜宏于1998年12月进入美智公司工作，双方多次签订书面劳动合同。2015年3月1日，雷胜宏、美智公司双方签订无固定期限劳动合同，雷胜宏在美智公司一直从事操作工岗位，具体是在美智公司芜湖工厂工程部从事设备管理工作，名称为设备维修员。2018年5月18日，美智公司芜湖工厂工程部发布《关于工程部设备模块岗位合并的通知》，对雷胜宏所属工程部的动力值班岗位进行人员精简。2018年5月至11月期间，双方就雷胜宏工作岗位调整无法达成一致意见，美智公司以生产经营需要为由安排雷胜宏轮休。2018年12月1日，美智公司芜湖工厂工程部向雷胜宏书面发送《关于芜湖工广工程部部分人员换岗工作安排的通知》，通知雷胜宏从工程部调整到总二分厂，岗位仍为设备维修员，职级、待遇均不变，要求雷胜宏于2018年12月1日前完成工作交接，12月2日后以新岗位统计考勤。2018年12月4日至12月11日，美智公司分别多次微信及当面向雷胜宏发送《限期到岗通知书》，要求雷胜宏立刻前往总二分厂报到，并注明自12月2日起计算出勤，逾期按考勤制度处理。但雷胜宏不同意调岗，拒绝到新岗位报到，继续滞留原岗位。2018年12月14日，美智公司家用空调事业部芜湖工厂下发《关于工程部雷胜宏和郑梅珍换岗拒不执行的处理通报》，载明“截止到12月14日，雷胜宏仍然未去新岗位报到，已连续旷工12天，并在已有人员接替原岗位工作的情况下长期滞留原岗位消极怠工、影响他人正常工作。在此期间部门也多次组织面谈，已通过短信等形式明确换岗后的岗位性质及待遇（工作性质、职级及薪资福利等均保持不变），并告知其行为已经构成严重违规违纪，然而上述人员始终无理由拒绝听众劝导。经公司研究决定，并征求工会意见，因上述人员严重违反了公司的规章制度，根据双方签订《劳动合同》及相关制度的规定，现分别给予雷胜宏和郑梅珍以辞退处理，解除劳动合同关系，公文发布之日起执行。”2018年12月15日，美智公司向雷胜宏出具《解除劳动关系通知书》，以雷胜宏严重违反公司规章制度解除与雷胜宏的劳动关系。雷胜宏轮休期间（2018年5月至2018年11月）的实发工资为1295.04元、559.38元、559.38元、559.38元、559.38元、559.38元、589.38元。雷胜宏离职前12个月（2017年12月至2018年11月）的工资分别为3761.03元、3618.03元、4601.25元、3548.19元、3620.2元、1350元、1350元、1350元、1350元、1350元、1350元、1380元，月平均工资为2385.73元；该期间的加班费分别为：1550元、1550元、2608.72元、1550元、1726.24元、279.36元，扣除加班费后，该期间的月平均工资为1612.87元，日平均工资为74.15元。一审另查明：雷胜宏（乙方）与美智公司（甲方）签订的《劳动合同》第三条第（四）项载明“乙方同意，甲方在不改变乙方基本劳动条件的前提下，有权调整其职级、职责而无须获得乙方确认”，第四条第（一）项载明“乙方工作时间采取下列第3种形式：3、实行以年为单位的综合计时制”，第五条第（二）项载明“乙方月度工资由正常工作时间工资、加班工资、工龄工资、岗位津贴等构成，正常工作时间工资为1040元/月，加班工资以正常工作时间工资为计发基数”，第（三）项载明“乙方对支付的工资（包含但不限于工资结构中的加班费和津贴等）有异议的，应自发放工资之日起60日内提出，否则视为对当月工资发放数额、标准、构成情况予以确认”，第九条第（三）项载明“乙方出现《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条情形之一的，甲方可以随时解除本合同，且不支付任何经济补偿金。下列情形视为乙方严重违反甲方规章制度：4、无正当理由，拒绝执行上级的合理工作指派或拒绝听从上级合理的指挥监督，经劝导，仍不听从的，9、无故迟到、早退年内累计达到六次以上，连续旷工三天以上的，或一年之内累计旷工六天以上的”。一审认为，本案的争议焦点为：雷胜宏的各项诉请能否得到支持。一、关于违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请本案中，美智公司根据经营需要对雷胜宏所在的部门动力值班岗位进行优化精简，对雷胜宏进行岗位调整，安排雷胜宏从总厂工程部调岗到总装二分厂设备维修岗位，虽然雷胜宏维修的设备项目和内容有一定改变，但本质上并没有改变雷胜宏作为设备维修员的工作性质，亦没有歧视性，且美智公司保证雷胜宏调岗后职级、薪资福利等待遇不变，雷胜宏权益的亦没有受到损害。因此，该院认为这是美智公司作为用人单位行使用工管理权的行为，有其合理性和必要性，雷胜宏在美智公司多次通知后仍拒绝接受工作调整滞留原岗位，迟迟不到新岗位报到工作，自2018年12月4日接到限期到岗通知书到2018年12月15日美智公司出具解除劳动合同通知之日连续旷工十一日，根据《劳动合同书》的约定和《劳动合同法》第三十九条之规定，其行为已严重违反美智公司的规章制度，美智公司据此解除与雷胜宏的劳动合同关系不构成违法解除，雷胜宏的此项诉请没有事实和法律依据，该院依法不予支持。二、关于未休年休假工资的诉请根据《职工带薪年休假条例》规定，年休假由用人单位根据生产、工作具体情况并考虑职工本人意愿统筹安排，一般不跨年度安排。用人单位未依法安排年休假亦未支付年休假工资的，劳动者应该及时向有关部门反映，否则根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款有关劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定，视为超过仲裁时效，故该院对雷胜宏主张2016年及之前的未休年休假工资不予支持。至于2017年和2018年的未休年休假工资，美智公司未提供证据证明雷胜宏享受过年休假，该院认为美智公司应支付雷胜宏2017年和2018年的未休年休假工资。结合雷胜宏的工作年限（已满20年）、双方解除劳动关系的时间(2018年12月15日)及雷胜宏离职前12个月的日工资，雷胜宏2017年和2018年的应休年休假天数分别为：15天和14（349÷365×15）天，未休年休假工资为4300.7（74.15×29×200%）元。三、关于加班费的诉请劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中雷胜宏所在岗位实行综合计算工时制，美智公司提供了雷胜宏解除劳动合同前两年的工资表，已载明含有支付的雷胜宏工作日、休息日和法定节假日的加班费。雷胜宏主张在职期间近十年的欠发加班费，未提供充分证据证明其加班的事实，其主张的加班费数额计算方式也无法律依据，且双方劳动合同明确约定雷胜宏对工资有异议的应当在60日内提出，否则视为对当月工资发放数额、标准、构成情况予以确认，雷胜宏亦未提供证据证明曾对工资构成及加班费提出过异议，故雷胜宏主张美智公司欠发在职期间加班费，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。四、关于轮休期间（2018年5月至11月）未足额支付工资的诉请美智公司因经营需要调整工作岗位设置，因与雷胜宏未能就调岗达成一致安排雷胜宏轮休，雷胜宏没有提供正常劳动并非其本人原因，美智公司仍应按芜湖市最低工资标准支付雷胜宏工资，美智公司已分别支付雷胜宏轮休期间工资1295.04元、559.38元、559.38元、559.38元、559.38元、559.38元、589.38元，还应分别支付欠发工资54.96元、790.62元、790.62元、790.62元、790.62元、790.62元、790.62元，合计应支付欠发工资4798.68元。五、关于2018年年终奖的诉请雷胜宏的该项诉请在仲裁中并未提出，根据劳动争议案件仲裁前置的要求，该院认为雷胜宏可就该项诉请另行主张权益。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芜湖美智空调设备有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付雷胜宏2018年5月至11月未足额支付工资4798.68元及2017年、2018年未休年休假工资4300.7元；二、驳回雷胜宏的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由芜湖美智空调设备有限公司负担。本案二审中，雷胜宏、美智公司未向本院提交新的证据。本院二审查明：案涉劳动合同第三条工作内容和工作地点第二款约定：“根据甲方工作需要，乙方同意从事操作工岗位工作”，第三款约定：“乙方的工作地点以芜湖（市）为主要工作地点。乙方同意甲方根据甲方及甲方关联公司淡旺季用工的需求将乙方借调至甲方关联公司从事操作工岗位工作。”其他事实同一审一致，本院对其予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.美智公司是否违法解除其与雷胜宏之间的劳动合同关系；2.一审认定的未休年休假工资、加班费、轮休期间未足额支付的工资和年终奖有无不当。一、关于有无违法解除劳动合同关系问题。本案中，双方当事人签订的劳动合同仅约定岗位性质为“操作工”，并未约定具体工作部门。美智公司在将雷胜宏从总厂工程部调至总装二分厂，岗位地点虽有一定变化，但并未超出劳动合同约定的地点范围，岗位性质仍是设备维修员。且美智公司在调岗通知中明确换岗人员职级和待遇均保持不变，上述岗位调整不具有侮辱性和惩罚性等情形。故一审认定美智公司的该次调岗决定属于正常行使用工自主管理权的行为，并无不当。雷胜宏在调岗后未按要求前往新岗位报道，且存在连续旷工情形，美智公司据此解除双方之间的劳动合同关系，符合劳动合同约定和法律规定。雷胜宏上诉主张美智公司的调岗和轮休安排具有欺骗性、歧视性、惩罚性等，缺乏证据支持，本院不予采信。其向美智公司主张因违法解除劳动关系而赔偿经济赔偿金的诉请，与在案证据相悖，一审对此认定准确，本院予以确认。二、关于各项收入金额问题。对于未休年休假工资。一审以雷胜宏离职前12个月平均工资作为基数计算2017年和2018年的未休年休假工资，并无不当。2016年及以前年度的相应未休年休假工资诉请已超过法定的一年时效期间，一审对此认定准确，本院予以确认。对于加班费，雷胜宏在本案中既未举证证明其依据劳动合同的约定曾就欠付加班费向美智公司提出过异议，亦未据举证证明其所主张的近十年存在加班且美智公司欠付加班费的事实，故一审对其该项诉请不予支持，于法有据，本院予以确认。对于未足额支付工资，一审按照芜湖市最低工资标准计算雷胜宏轮休期间的工资收入，并不不当。雷胜宏在一审中提交的打卡、厂区设备等照片无法证明其轮休期间确由从事美智公司安排的工作，且与美智公司安排其轮休的通知相悖，故其主张以正常工作期间工资计算，与在案证据相悖，本院不予支持。对于年终奖，雷胜宏未在诉讼程序前置程序劳动争议仲裁中提出主张，故一审对此未予审理，于法有据，本院予以确认。综上所述，雷胜宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雷胜宏负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年七月二十八日书记员  章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……