山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1048号上诉人（原审原告）：江苏久华建筑工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区长江路32号。法定代表人：朱景新，总经理。委托诉讼代理人：杨锡泉，江苏金华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市峄城区古邵镇人民政府，住所地山东省枣庄市峄城区古邵镇驻地。法定代表人：孙晋柱，镇长。委托诉讼代理人：张金国，男，该政府工作人员。委托诉讼代理人：刘强，山东榴园律师事务所律师。上诉人江苏久华建筑工程有限公司（以下简称久华公司）因与被上诉人枣庄市峄城区古邵镇人民政府（以下简称古邵镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院(2019)鲁0404民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人久华公司的法定代表人朱景新及委托诉讼代理人杨锡泉、**，被上诉人古邵镇政府的委托诉讼代理人张金国、刘强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。久华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均有严重错误，请求二审公正地予以纠正。本案，我公司从2013年起诉至一审法院，至今六年多，由于一审法院罔顾法律，在地方政府的干预下，一次次枉法裁判，完全背离了法律的原则和精神。该案，一审法院2016年12月以上诉人无权主张工程款为由，以(2014)峄民初字第47号民事裁定驳回我们的起诉，我们上诉后，二审法院以(2017)鲁04终字520号民事裁定撤销一审裁定，明确认定我们有权主张工程款，并指令一审法院继续审理。不料，一审法院根本不理上级法院的指导意见，以(2017)鲁0404民初字1605号民事裁定，用同样的理由，驳回我们的起诉。我们再次上诉后，二审法院以(2019)鲁04民终175号民事裁定撤销一审裁定，继续指令一审法院审理。如今一审法院几乎是以同样的理由，以判决的形式，第三次判决我们败诉(驳回诉讼请求)，一审法院这种不顾事实和法律的行为，实在令人愤慨。一、一审判决认定事实严重错误，而且与此前该法院自己的生效判决严重对立。1.本案涉案工程，一开始就是由刘防振自己前来与古邵镇联系的，刘防振是我们的项目经理，被上诉人十分清楚，1#2#楼后来由许岩施工，被告也是同意的。我们也给被上诉人出具了委托施工授权函(委托书)。早在2010年10月，我们就为该工程租赁了钢管、扣件等搭建脚手架，并为此赔偿出租方租赁费和损失费等近100万元(见徐州市鼓楼区人民法院(2012)鼓商初字第0092号民事判决书)，许岩所欠的材料费、工人工资等近200万元，也由我们支付(见(2012)峄民初字第904号民事判决书)。另外，我们还支付了施工中的工伤赔偿金数十万元，我们为该工程先后支付近400万元相关款项，而我们从未收取分文管理费，一审认为我们没有投资，完全是罔顾事实。2.我们双方的合同约定，被上诉人应将工程款打入我们公司账户，否则视为未付和严重违约，而被上诉人除了第一笔工程款打入我们账户后，此后的工程款均违约直接付给施工队，这违约行为显而易见，怎么是我们违约?退一万步讲，即便违约，也应按违约另案处理。3.(2012)峄民初字第904号民事判决书和(2013)枣民一终字第356号民事判决书，明确认定我们久华公司是该工程的承包方，应当承担该工程的相关义务，并明确写明“工程项目部如何结算系被告(久华公司)内部管理问题”。明确认为我们公司与刘防振、许岩是内部承包和内部结算的问题，即我们公司对该工程享有权利、承担义务。其他还有多个生效判决(见相关证据)均如此认定。而到我们主张工程款时，却又完全变了，难道法律可以随时随意理解和改变吗?特别是一审法院面对同一事实，同一个法院却能够做出黑白两极完全相反的认定，这种为了地方利益而罔顾法律的行为实在令人不服。而且我国相关法律法规及最高人民法院的证据规则也明确规定，生效法律文书认定的事实，可以直接作为定案依据，而一审判决根本不理。4.1#2#号楼在许岩携款逃跑离开工地后，拖欠了大量的工人工资、材料费等，许岩的行为是严重的违法犯罪行为(我们报案后，司法机关至今找不到许岩)，许岩的所谓承诺，如果损害国家集体和他人的合法权益，依法应当无效。许岩所谓承诺就能有效吗?如果一审被告强调许岩的承诺，那么许岩欠的各种费用一审被告是否承担?许岩离开后，我们忙于善后和应诉。而一审被告却迫不及待的找他人进行扫尾工程。对扫尾工程被告包给他人的行为，我们暂且不论其对错。但我们(许岩在现场时代表我们)完成的工程，其剩余的工程款，无论是依法和依理，一审被告均应付给我们，一审判决所谓全部付清的说法毫无道理。一审被告付给我们以及现场施工的许岩的工程款项我们认可。其付给别人的款项与我们无关，欠张三的钱付给李四，这法律能支持吗?现在1#2#楼的工程，造价清清楚楚(见价格认证书)，我们公司(许岩离开时)完成的工程量，也有确凿的证据可以证明。应付给我们的工程款减去已付的工程款，就是一审被告欠我们的工程款。因此，我们多次提出对我们已完成的工程造价进行评估，而一审法院均不予理会。如今又以“已经付清”为由，实在荒谬。其付给他人(或造假付给他人)能认定已支付了吗?二、一审适用法律严重错误。1.即便违约只能以违约纠纷处理，并不能作为不付工程款的依据。一审判决显然错误。2.付款的对象应当适当。一审被告另付给他人款项，无论付多付少、付与不付均与我们无关，更不能作为不付工程款的借口。3.退一万步说，即使分包转包、借用资质等违法，承包人也有权主张工程款，最高人民法院有案例和解释(见最高院(2017)最高法民申3613号案例等)，各高级人民法院也有相同的规定。而一审判决却根本不理，其为地方利益、受地方政府干预已经太明显了。古邵镇政府辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，我方与上诉人仅订立施工合同，上诉人并没有实际履行合同，订立合同次日其将整体工程转包给案外人刘防振，仅收取管理费，未对工程投资管理，存在违法转包行为。二、涉案工程实际施工人为刘防振、许岩等人，由其组织建设施工，最终完工，实际施工人享有涉案工程款权益，我方已向其支付工程款符合法律规定。三、上诉人所述在部分借贷、人身损害案件中承担民事赔偿责任，是因其存在转包违反法律禁止性行为所应承担的民事法律责任，并不是对该工程投资，不是对该合同履行行为，其明知转包违法而实施该行为存在过错，其对过错应承担法律责任和预知后果，假设其存在一定损失是其自身过错造成，其也根据与案外人的转包协议约定向案外人主张，与我方无关联性，请求依法驳回其上诉请求。久华公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠工程款和利息共290万元（利息以实际所欠工程款为基数，从2013年12月1日起至付清之日止，按中国人民银行商业贷款利率计算）；2、本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2010年5月14日，原告久华公司与被告古邵镇政府签订《社会主义新农村建设工程合同书》，约定将峄城区古邵镇刘汪社区建设工程发包给原告久华公司，施工总天数为180天；合同价款金额为固定价格725元/㎡;承包人不得将其承包的全部工程转包，工程不准分包。2010年5月15日，久华公司与案外人刘防振签订《协议书》，约定久华公司将案涉工程承包给刘防振，所发生的一切债权债务全部由刘防振承担；久华公司对本工程不投资，只收取工程总造价0.5%的管理费。后刘防振具体组织施工，在施工过程中，因资金不足，将1#、2#楼转包给案外人许岩。2012年7月15日，许岩因资金不足与被告古邵镇政府达成工程退场协议并出具承诺书，2012年7月15日前的工程款已全部付清，承诺自愿放弃1#、2#楼已完成工程量决算、结算，相关事宜由古邵镇政府处理。2012年7月27日，峄城区古邵镇新农村建设管理办公室与案外人孙启明签订《刘汪社区1号、2号楼工程施工协议书》，约定由孙启明负责刘汪社区1号、2号楼后续工程建设。2012年9月25日，刘汪社区1#、2#楼完工。2013年9月14日，经审定刘汪社区1#、2#楼工程造价为6,781,908.25元。古邵镇政府已向实际施工人刘防振、许岩、孙启明等人支付工程款、代扣税款共计6,775,207.6元。现该建设工程已经投入使用。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。原告久华公司在与被告古邵镇政府签订建设工程合同书后，次日便与案外人刘防振达成协议，将涉案工程转包给刘防振，工程所有权利义务概由刘防振负担，原告仅仅收取一定的管理费。依据上述法律规定，原告系非法转包。原告的这种行为，违反了法律的强制性规定，在建设工程合同签订后并没有实际履约，其行为是违法行为也是违约行为，要求被告支付工程款缺乏事实及法律依据。案外人刘防振、许岩、孙启明等人对涉案工程进行了实际投资和建设，为涉案工程的实际施工人。在涉案工程1#、2#楼施工过程中，古邵镇政府先后向实际施工人支付了工程款，古邵镇政府直接向实际施工人支付工程款的行为不违反法律法规规定。关于原告申请对1#、2#楼工程造价评估鉴定的问题，因原告对涉案工程并没有实际施工，故对原告的该项申请，该院不予准许。原告诉讼请求中未包含3#、4#楼工程款，该院对该部分工程不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告江苏久华建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费30,000元，由原告江苏久华建筑工程有限公司负担。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，2010年5月14日，上诉人久华公司与被上诉人古邵镇政府签订了《社会主义新农村建设工程合同书》。次日，上诉人久华公司与案外人刘防振签订《协议书》，约定将案涉工程承包给刘防振，所发生的一切债权债务全部由刘防振承担；久华公司对本工程不投资，只收取工程总造价0.5%的管理费。此举系非法转包行为。其后案外人刘防振、许岩、孙启明等人先后对涉案工程进行了投资建设；被上诉人古邵镇政府先后向上述实际施工人支付了工程款。与被上诉人古邵镇政府签订《社会主义新农村建设工程合同书》后，上诉人久华公司并没有实际履行，其要求被上诉人古邵镇政府支付工程款的诉请缺乏事实及法律依据，不能成立，一审法院驳回其诉讼请求并无不当之处。上诉人久华公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人久华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30000元，由上诉人江苏久华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年七月十四日书记员 张 婕