山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1658号 上诉人（原审被告）：刘西峰，男，1974年4月4日出生，汉族，住山东省临清市。 上诉人（原审被告）：齐静，女，1974年8月8日出生，汉族，住山东省临清市，系上诉人刘西峰之妻。 二上诉人委托诉讼代理人：胡志伟，聊城高新弘正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：许新国，男，1974年12月22日出生，汉族，住山东省沾化县。 委托诉讼代理人：许增群，男，1952年1月8日出生，汉族，住山东省沾化县，系被上诉人许新国之父。 委托诉讼代理人：郭延宽，山东舜翔(聊城)律师事务所律师。 上诉人刘西峰、齐静因与被上诉人许新国委托合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘西峰、齐静的委托诉讼代理人胡志伟，被上诉人许新国及其委托诉讼代理人许增群、郭延宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘西峰、齐静上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审案件受理费及上诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决错误，依法应予以改判。一、上诉人与被上诉人之间的法律关系并非完全的委托管理关系。上诉人刘西峰基于与被上诉人的战友关系，只是协助被上诉人管理运营车辆，被上诉人对车辆的运费收入及支出情况均是了解和知情的，尤其是在积累了部分客户并对常跑路线、运费结算等基本知识熟知后，更是完全的自行管理运营模式。在鉴定机构依据其提交的账本作出的业务意见书的鉴定表(二)列出的表格内记载了43批次的运费收入情况，其中被上诉人占到17批次，达到了40%的比例。在被上诉人对该车辆驾驶使用期间，对运费的数额、收取及车辆的正常损耗均是自己掌握，上诉人不能完全知情，因此。 在被上诉人自己驾驶车辆运营期间已经与上诉人解除了委托管理关系，不能计入上诉人对该车辆的委托管理期间。原审判决认定上诉人与被上诉人之间系完全委托管理关系，让上诉人对被上诉人自己管理车辆期间的营运利润也予以承担，属认定事实不清。二、本案是经聊城市中级人民法院二审后裁定撤销原审判决，发回重审的案件。聊城市中级人民法院以“一审以被上诉人提供的对方存有异议的账本作为对外委托鉴定的依据，并以该鉴定意见书的结论直接作为定案依据，属认定事实不清”为由，撤销了临清市人民法院作出的(2018)鲁1581民初2227号民事判决书，发回重审。原审法院另行组成合议庭后，在被上诉人未提供新的证据，上诉人对被上诉人提供的账本存有大量异议的情形下，仍将鉴定机构作出的业务意见书中利润为458036元的鉴定结论作为计算被上诉人营运利润的依据之一，直接对该鉴定结论的证据效力予以认定，属于认定事实不清，判决不当。上诉人在第一次原审及本次原审庭审时对意见书提出了以下质证意见：1、该鉴定机构出具的是鉴定业务意见书，并不是鉴定结论意见书，不具有法律效力；2、该鉴定业务意见书的鉴定依据仅仅是依据被上诉人自行提供的自己书写并存在修改添加情形的记录本，这些 记录本不能真实体现实际运营情况，不能作为鉴定依据；3、记录本记载的运费收入均是是被上诉人(按照运输里程及盹位做出的收入预算，并不是实际收入；4、实际收取运费时按照行业规则均应扣除100元/车次的信息费，被上诉人提供的账本没有记载，业务意见书也并没有将该笔费用列入开支中予以计算；5、因各种原因现在尚有部分运费没有结算，被上诉人记载的运费不能全部计算为收入；6、运费的结算方式中除银行转账外还有现金结算和微信转账，被上诉人将现金结算和微信转账方式取得的运费没有在应收运费中扣减，显示公平；7、被上诉人提供的账本及业务意见书中都详细列明和记载了每次出车情况的运费收入和出车拿钱加油情况，但是在被上诉人自己出车的记录中的记载并不全面，证明被上诉人对车辆的运营情况是基本知情和了解的，尤其是在自己出车期间更是完全知情。因此被上诉人并没有将车辆完全交付给上诉人管理运营，与上诉人之间并不是完全的委托关系，而是时断时续的委托关系。8、被上诉人因该意见书支出的费用与上诉人没有关联性，不应该由上诉人承担。原审判决未能对上诉人的质证意见认真审查，认定上诉人“虽对账本提出异议，但未提供相反证据进行反驳，因此该账本具有证明力优势，可以作为本案的证据予以采纳，且可以作为鉴定营运利润的依据”从而直接认定了鉴定结论的证据效力。该认定违背了聊城市中级人民法院作出的裁定书中认定的事实，作出的判决仍然错误。请求二审法院在查清事实后，依法予以改判。 被上诉人许新国答辩称，1、答辩人与上诉人之间属于委托管理关系，已经被生效的（2018）鲁1581民初345号民事判决书认定；本案重一审判决认定双方系有偿委托关系，委托管理费为47000元，上诉人认可这一事实，没有提出异议。反过来再否认双方的委托管理关系，属于自相矛盾。在委托管理期间，答辩人驾驶涉案车辆时，运输业务均由刘西峰联系，费用均通过刘静账户支付。2、原一审法院为查明案件事实，根据答辩人的申请委托临清联信正清责任会计师事务所，对涉案车辆在委托管理期间的营运利润进行司法鉴定。临清联信正清责任会计事务所根据上诉人刘西峰、答辩人及雇佣的驾驶人员共同记录的18本原始记账凭证，出具该车辆在委托管理期间营运数额为458036元的鉴定结论。上诉人提出该鉴定报告名称为鉴定业务意见书，不是鉴定结论意见书，不具有法律效力，没有事实根据和法律依据。因为该意见书具有完整的鉴定结论内容，写为鉴定业务意见书只是会计师事务所的通常用语而已。3、该鉴定意见书系根据涉案车辆在委托管理期间，上诉人刘西峰、答辩人及雇佣的驾驶人员共同记录的18本原始记录本做出，这18本记录本记载了委托管理期间每趟车的运费收入、出车前支付费用、出车途中实际支付费用等详细情况，不仅由答辩人书写，也有上诉人刘西峰书写；并且该18本记录本之前一直由上诉人刘西峰保管，作为向驾驶员支付工资的依据。该18本记录本真实反映了营运过程中的收支情况，具有原始性和相对完整性，上诉人对该18本账本提出异议，但未提出相反证据进行反驳。上诉人在原一审庭审时明确表示其在管理期间没有任何账目记载，但是在原二审中却提交上诉人单方记载所谓的管理期间账目流水，可以证实上诉人没有向法院如实陈述。4、记录本中记载的每趟出车运费是上诉人刘西峰、齐静与货主协商后告诉驾驶员记录的，该费用就是每趟车应得的实际运费收入。5、出车前的信息费按行业规则金额在10-130元之间不等，该费用不是每趟车时一定支付，且每次支付的信息费在该趟出车的记录本中均有完整记载，鉴定意见书中已相应的进行扣除。6、涉案车辆在委托管理期间的运费是由上诉人刘西峰、齐静与货主协商收取的，汇入齐静银行账户，不存在没有结算情况。退一步讲，假如存在没有结算的情况，答辩人应得到利润会更多。7、涉案车辆在委托管理期间的运费是由上诉人刘西峰、齐静与货主协商收取，汇入齐静银行账户，仅存在一次向答辩人支付运费的情况，在记录本记载清楚，也作出相应的扣减。8、临清联信正清责任会计师事务所在原一审中出具鉴定业务意见书时，向答辩人收取鉴定费5000元，该费用是答辩人为确定诉求金额而实际支付的损失，依法应由上诉人承担。单据时间与鉴定业务意见书时间不一致，因为该单据是临清联信正清责任会计师事务所后来补开的，除此之外没有其他鉴定费用。综上，重审一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。 许新国向一审法院起诉请求：要求二被告共同给付原告鲁Ｐ×××××/鲁Ｐ×××××（挂）车自2015年9月11日至2018年6月4日期间的营运利润共计249237元。 一审法院认定事实：原告许新国和被告刘西峰原系战友关系。被告刘西峰与被告齐静系夫妻关系。2015年9月11日，原告许新国将其实际所有的重型半挂车（鲁Ｐ×××××/鲁Ｐ×××××）以临清市齐鲁物流有限公司名义办理道路运输证，并将车辆委托被告刘西峰和齐静经营管理。后因原、被告双方在委托经营管理过程中发生争议，许新国于2018年1月29日提起诉讼，要求确认车辆所有权归属，并要求刘西峰、齐静支付其营运利润。本院于2018年6月25日作出（2018）鲁1581民初345号民事判决书，该判决确认上述运输车辆归许新国所有，同时驳回许新国其他诉讼请求。许新国于2018年7月17日再次提起诉讼，要求二被告支付其营运利润。在该诉讼过程中，许新国提供由其本人和刘西峰以及雇佣的驾驶人员等记录的账本18本。许新国申请依据18本账本对上述车辆在2015年9月11日至2017年12月9日的营运利润数额进行司法鉴定，经本院委托，临清联信正清有限责任会计师事务所作出鉴定业务意见书，鉴定结论确定营运利润为458036元。 一审法院认为，本案中，原告与二被告之间的法律关系已由本院（2018）鲁1581民初345号民事判决书所确认，即委托关系。《中华人民共和国合同法》第四百零一条规定：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”。该法第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”。该法第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”。因此，二被告受原告委托经营管理车辆，二被告对该车辆的经营管理状况应当向原告负责，对营运产生的利润应当转交给原告。同时二被告也有权向原告主张报酬。原、被告之间争执的焦点是车辆营运是否产生利润以及利润的多少。为此原告提供账本18本，并申请对营运利润进行司法鉴定。原告所提供的账本，系车辆营运过程中的原始记录，营运期间在被告处存放，原、被告之间发生争议后，原告取得该账本。该账本由相关人员（包括原告本人、被告刘西峰，以及被告雇佣的驾驶员等）书写，系对收支情况进行的简易记录，俗称“流水账”。该账本虽不具备会计意义的严密性、规范性，但该账本能够反映营运过程中的收支状况，具有原始性和相对完整性。被告方提出账本中有原告用不同书写工具添加的内容，经质证和审查，该账本除原告添加的内容外，均为原始记录。且原告所添加的内容，属于对收支金额的核算和统计，并未改变原始记录内容，因此原告添加的内容不影响账本的相对完整性和客观性。被告虽对账本提出异议，但未提供相反证据进行反驳，因此该账本具有证明力优势，可以作为本案的证据予以采纳，且可以作为鉴定营运利润的依据。关于鉴定结论，鉴定部门进行了特别说明，即“1、上述结论非为会计意义的营运利润数额，其反映的应是鉴定期间货运经营收支的结余数额；……3、鉴定中亦未考虑车辆折旧、税金及附加等可能对经营利润数额的影响”。上述说明反映了两个方面的问题，一方面，通过原告提供的账本可以得出经营期间的收支余额，进而印证了账本的相对完整性和客观性；另一方面，在使用该鉴定结论时，还应当考虑其他可能影响营运利润的因素。因此该鉴定结论可以作为计算营运利润的依据之一。同时考虑诉讼资源的有效利用，本次诉讼不再另行委托鉴定，直接认定该鉴定结论的证据效力。关于营运利润的计算，原告提出以鉴定结论为基础，扣减营运期间的费用，该计算方式符合常理和习惯。原告认为应扣除的车辆费用为204600元（105500元+99100元），系保险、修车、维护、原告个人开支等费用，该陈述系原告的自认，其陈述对己方不利的事实，被告未明确表示意见，亦未提供相反证据进行反驳，对该扣除费用本院予以确认。对于原告主张的2017年12月9日至2018年6月4日期间净利润3万元，原告未提供相应证据证明其主张，对该部分费用本院不予确认。原告主张二被告应支付原告工资3万元，因工资发生的争议与本案系不同法律关系，在本案中不予处理。对于原告主张的应支付原告购车余款20410元，被告认可购车余款10200元，原告对其主张未提供相应证据予以证明，对被告的抗辩本院予以采信。原告自认应该扣除被告为原告贷款的本息90000元，本院予以确认。被告主张原告应支付被告管理费每年20000元，原告未明确表示意见，结合原、被告间的有偿委托关系，以及双方认可的委托关系存续期间28个月，本院确认该项费用为47000元。因此，以鉴定结论确定的利润458036元为基础，扣减相关费用后，涉案车辆在2015年9月11日至2017年12月9日期间的营运利润应为126636元（即458036元－204600元＋10200元－90000元－47000元）。原告支付的鉴定费5000元，系因诉讼造成的损失，被告方应当赔偿。综上所述，依据依照《中华人民共和国合同法》第四百另一条、第四百零四条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经审判委员会研究，判决如下：一、被告刘西峰、齐静于本判决生效之日起十日内向原告许新国支付车辆营运利润共计126636元。二、被告刘西峰、齐静于本判决生效之日起十日内赔偿原告许新国鉴定费5000元。三、驳回原告许新国的其他诉讼请求。如被告未在本判决书规定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为判决确定的自动履行期间届满后二年内。案件受理费5039元，原告许新国承担2519.5元，被告刘西峰、齐静承担2519.5元。 二审中，上诉人提交司机庞鲁斌和被上诉人在2017年10月1日至2017年12月10日对车辆运营费用支出明细共41张，以证明一：被上诉人向原鉴定机构递交的材料非原始记录；二、该明细中对费用支出项除加油外还有装车费、过路费、卸车费、信息费及其他（带车）费用；三、驾驶员庞鲁斌在每次出车时均备注有“出门现金”，即鉴定结论中的“出车拿钱”，以上事实证明鉴定机构作出的鉴定意见书所依据的证据材料并非是原始记录，不应当作为证据使用，原审判决依据该鉴定结论作出的判决显属不当。 被上诉人发表质证意见称：对该证据的真实性、合法性及证明目的均有异议，上诉人在原一审时明确表示自己没有管理期间任何的记载凭证，在原二审时向法院提交仅有上诉人签名的所谓的原始凭证，被上诉人未予以认可。上诉人本次庭审提交的41张证据时间为2017年，并非新证据，不应采信。且在此运营期间上诉人提交的41张运营明细中记载的费用支出情况，在被上诉人提交的18本记录本中均对该期间的运营情况均有明确记载，如上诉人提交2017年11月11日至12日的明细与被上诉人提交的12号记账本第14页记载内容一致，相关费用已经扣除；费用支出中装车费、过路费、卸车费、信息费、出门拿钱等均在出车明细中记载，该费用并不是每次出车中都必须支付的全部费用。对该41张费用明细的真实性不予认可。在被上诉人第一次起诉（2018）鲁1581民初345号案件庭审时，上诉人方明确表示自己没有记账习惯，一切业务往来都是凭空记忆和想象的，在上诉人没有证据的情况下，本案经过三年五次审理，到现在也没有结果，请求法院公正裁判。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否应当支付被上诉人车辆营运利润126636元及鉴定费5000元。 一审判决所采信的鉴定结论系依被上诉人所提供的由上诉人、被上诉人及所雇佣的司机等记录的18本账本而作出，上诉人虽对该宗账本的真实性提出异议，但并未提交充分证据予以推翻。一审据此采信该鉴定结论，并在此基础上扣除相关费用后，认定上诉人应当支付被上诉人的车辆营运利润数额，并无不当。上诉人虽二审中提交了车辆费用支出明细等，但该宗证据依法不属于二审中的新证据，被上诉人对其真实性也不予认可，本院对此依法不予采信。关于鉴定费，系被上诉人因涉案诉讼造成的损失，依法应当由上诉人承担，因此，上诉人刘西峰、齐静的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5039元，由上诉人刘西峰、齐静承担。 本判决为终审判决。 审判长  周凤魁 审判员  陈家勇 审判员  刘 颖 二〇二〇年七月二十三日 法官助理董慧 书记员杨炫