广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1322民初2352号原告：刘柏昌，男，汉族，1967年9月16日出生，身份证住址：广东省博罗县*************，公民身份号码：442************534。委托诉讼代理人：黄达权，广东金卓越律师事务所律师。被告一：徐善达，男，汉族，1971年6月2日出生，身份证住址：四川省达县*********，公民身份号码：513************19X。被告二：惠州市唐之彩塑化科技有限公司，住所：博罗县******，统一社会信用代码：914***********952R。法定代表人：李某1。被告三：李某1，女，汉族，1985年10月17日出生，身份证住址：山东省阳谷县************，公民身份号码：371************164。原告刘柏昌与被告徐善达、惠州市唐之彩塑化科技有限公司、李某1合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄达权，被告一徐善达，被告二的法定代表人、被告三李某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令二被告连带支付原告退股款及利息人民币180000元及违约金（自2019年1月1日起以180000元为基数，按每月1.5%计算违约金至全部欠款还清日止，暂计至2020年2月28日止违约金为人民币37800元）；二、判令二被告连带支付原告律师费人民币8000元；三、判令被告三李某1在未出资40万元本息范围内对被告二所欠原告债务承担补充清偿责任；四、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告一于2013年7月邀请原告注资60万元入股其经营的惠州市唐彩塑胶制品有限公司（已注销）。2014年3月29日，原告与被告一协商，被告一同意退股并退还原告投资款及利润共80万元。至2018年2月2日，被告一仍欠原告退股款240000元及逾期付款利息60000元，共计300000元，双方并于当日签订《还款协议书》，约定上述欠款被告一于2018年7月1日前支付100000元，2019年1月1日支付140000元，2020年1月1日支付60000元，并由被告二承担连带担保责任，担保期限至全部欠款付清日止。还款协议签订后，被告一仅支付了第一期欠款l00000元，第二期欠款逾期后只支付了20000元，后续再没有支付。被告一答辩称，当时刘先生在半年内陆续出资60万元，半年后刘先生因为需要修理工厂需要撤资，基于朋友和合作关系，我方愿意支付其20万元的利润，该20万元是没有计算公司的损失和物品；当时我方口头说明不可能一次性支付该20万元；在2018年刘先生与我签订还款协议，后面刘先生追加了6万元的利息，我方认为超出了本人和公司承担的负担和预算。刘先生在后续起诉中追加37800元的违约金，也是按照1.5%计算利息。被告二答辩称，无异议；庭后补充书面答辩称，答辩人无需对被告一的债务承担担保责任。根据《公司法》第十六条及《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》17．【违反《公司法》第16条构成越权代表】、18.…一种情形是……，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定。具体到本案，《还款协议》签订时，答辩人的股东为：杨凯(持股40%)，徐善达(持股35%)、任宇飞（持股25%）。徐善达未经过股东会的决议，其未经授权擅自以答辩人的名义为其自己的债务提供担保，属于越权代表。基于此情况，原告应提供证据证明原告与徐善达签订还款协议时对股东大会决议尽到了审查义务。否则，该担保为无效担保，答辩人不应对徐善达的债务承担连带担保责任。事实上，该担保行为并未经过股东会决议，徐善达亦未就担保行为告知其他两个股东，《还款协议书》担保人处亦无其他两个股东的签字确认。故，原告要求答辩人对徐善达的债务承担连带责任无事实和法律依据。被告三答辩称，无异议；庭后补充书面答辩称，一、惠州市唐之彩塑化科技有限公司无需对被告一的债务承担担保责任。理由与被告二答辩一致。二、答辩人已经实缴出资40万元，答辩人无需对惠州市唐之彩塑化科技有限公司所欠原告债务承担补充清偿责任。惠州市唐之彩塑化科技有限公司无需对徐善达的债务承担连带担保责任。退一步讲，即便惠州市唐之彩塑化科技有限公司需要对徐善达的债务承担连带担保责任，但答辩人已经实缴出资40万元，这点在企业公示报告中有体现。再退一步讲，根据《最高人民法院关于印发的通知》6．【股东出资应否加速到期】的规定，答辩人的认缴出资时间是2030年12月31日，原告不能以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。另外，即便唐之彩公司需要承担连带保证责任，但唐之彩公司并未出现作为被执行人等需要股东出资加速到期的例外情形，更何况答辩人已经实缴出资。综上，原告要求答辩人在未出资范围内对唐之彩公司的债务承担补充责任无事实及法律依据，请法院驳回原告该项诉讼请求。本院经审理查明，2018年2月2日，被告一徐善达作为甲方与原告刘柏昌作为乙方签订《还款协议书》，约定：甲方于2011年9月6日在博罗县******成立惠州市唐彩塑胶制品有限公司（现注销），甲方于2013年7月份邀请乙方注资60万元入股，2014年3月29日，甲、乙双方协商甲方同意乙方退股并退还乙方投资及利润共80万，现双方就退还乙方剩余投资款达成以下协议，供双方遵守：一、至2018年2月2日止，甲方仍欠乙方24万元退股款以及2014年3月29日至今利息6万元，两项合共30万元。二、还款计划：1、甲方承诺于2018年7月1日前偿还10万元给乙方；2、甲方承诺于2019年1月1日前偿还14万元给乙方；3、甲方承诺于2020年1月1日前偿还6万元给乙方。…..四、违约责任：甲方应当依时向乙方偿还本协议第一条所述的退股款以及利息，若甲方未依时偿还的，由2019年1月1日开始以剩余欠款为基数每月1.5%利率计算甲方的违约金，至甲方还清欠款为止。五、甲方未依本协议第二条约定的还款计划还款给乙方，甲方的任何一期还款违约的，乙方可以向有管辖权的法院提起诉讼，因实现债权所支付的损失（包括律师费等）均由违约方承担。六、担保条款：担保人惠州市唐之彩塑化科技有限公司，担保范围：甲方拖欠乙方的退股款、利息、违约金以及乙方实现债权的损失；担保期限：甲方履行完协议约的所有款项。签订协议后，被告二在担保人一栏盖章；被告一偿还了12万元给原告。2020年3月29日，原告与广东金卓越律师事务所签订《委托代理合同》，该所指派律师代理，并于2020年4月2日出具8000元的代理费发票。另查一，根据原告提供的企业登记资料及章程，惠州市唐之彩塑化科技有限公司在博罗县**监督管理局登记成立的有限责任公司，法定代表人为李某1，股东为徐善达、李某1，注册资本200万元，股东李某1认缴出资40万元，在2030年12月31日前缴足；庭审中被告三确认未实际出资。惠州市唐彩塑化科技有限公司在博罗县**监督管理局登记成立的有限责任公司（自然人独资或控股），法定代表人徐善达，于2016年9月6日注销。另查二，诉讼中原告向本院提出诉讼财产保全申请，要求查封、冻结被申请人价值人民币230000元的财产，本院作出(2020)粤1322民初2352号民事裁定书，裁定冻结被申请人惠州市唐之彩塑化科技有限公司在中国银行惠州博罗石湾支行的存款人民币230000元。本院认为，原告与被告一签订的还款协议书，是双方当事人真实意思表示，无违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。被告一在签订协议书后未按约定还款，已构成违约，应承担违约责任。现原告请求被告一支付剩余款项18万、从2019年1月1日开始以18万为基数按1.5%/月计算违约金及律师费8000元，有事实和法律依据，本院予以支持。对被告二是否承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”的规定，原告没有提供证据证明对董事会决议或股东（大）会决议进行了审查，被告二的担保无效；担保无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，本案中原告未注意审查被告二提供的担保是否经过董事会决议或股东（大）会决议，存在一定的过错；被告二未经董事会决议或股东（大）会决议对股东进行担保，亦存在一定的过错，应承担不超过被告一不能清偿部分的二分之一。对被告三在是否承担补充清偿责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十六条的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。除法律、行政法规和国务院决定另有规定之外，股东的出资方式、出资额和出资时间由公司章程规定，属于公司自治的范畴。因此，在公司未出现破产、延长股东期限等情形时，股东有权按照公司章程规定的期限缴纳出资，在认缴期限未届满之前，股东未缴纳出资的，不应当认为未履行出资义务。本案中，被告三所认缴的期限为在2030年12月31日前缴足，章程所约定的出资期限尚未届满，且被告二并未出现股东应当提前履行出资义务的法定情形，因此，被告三在其对被告二的出资期限未届满之前，原告要求被告三在其未届期的认缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条、《中华人民共和国公司法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本院判决如下：一、被告一徐善达应在本判决发生法律效力之日起七日内支付款项180000元及违约金（以180000元为计算基数从2019年1月1日起按1.5%/月计算至清偿之日止）、律师费8000元给原告刘柏昌，被告二惠州市唐之彩塑化科技有限公司承担不超过被告一徐善达上述不能清偿部分的二分之一。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4840元，由被告一承担2344元，多收的2496元退回原告；保全费1670元，由被告一承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 员 钟伟志二〇二〇年七月二十七日法官助理 黄群花书 记 员 刘松枝