甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终608号上诉人（原审被告）：白银市第一人民医院，住所地甘肃省白银市白银区。法定代表人：达春和，系该院院长。委托诉讼代理人：陈鸿亮，甘肃仁泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛召利，女，生于1957年6月5日，汉族，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：王爱琴（系原告女儿），女，生于1983年2月10日，汉族，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：韩宝莹，甘肃铜城律师事务所律师。上诉人白银市第一人民医院因与被上诉人牛召利医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省白银市白银区人民法院（2019）甘0402民初4651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白银市第一人民医院上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，并改判上诉人承担27701.62元的赔偿责任；二、一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:第一、被上诉人不存在误工损失，一审判决认定误工费的事实明显错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费实则是受害人因损害而导致工资收入实际减少的金额，属于“所失利益”的补救范畴。故据此，被害人有义务证明其工作现状、工资收入情况以及因侵权损害而产生的实际工资收入损失。本案中，被上诉人在起诉时已年满62周岁，达到国家法定退休年龄，已由国家支付退休工资。虽然在庭审中，被上诉人自称其在外继续打工。但是，被上诉人并未向法庭提交能够充分证明其在外打工事实的相关证据；亦不能证明其工资收入情况以及产生的实际误工损失差额。故据此上诉人认为，被上诉人主张的误工费无事实根据。而一审法院在被上诉人无任何事实证据的情况下，直接认定被上诉人系从事农业生产，并依据农业年人均工资标准认定误工费，明显错误且有失公允。第二，被上诉人系农村户口，不应当按照城镇户口的标准计算残疾赔偿金。一审判决认定被上诉人系城镇户口，所根据的是被上诉人提交的白银区公园路街道兰包路社区出具的《证明》。但是，该《证明》不具有证明力，无法证实被上诉人经常居住地系在白银区的事实。原因在于:一、该《证明》不具有《居住证明》的形式。二、该《证明》没有载明被上诉人居住的地点、期间。三、该《证明》与当地派出所户籍管理部门的户籍登记信息不符。因此，兰包路社区所出具的该份《证明》不能证明被上诉人经常居住地系在白银区的事实，一审判决对该《证明》证明力的认定属于形式认定，而非“证据三性”的认定。第三，一审判决“酌定上诉人承担40％的赔偿责任”，无任何事实根据，且违反诉讼程序。首先，根据甘肃方圆司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见（二）“院方诊疗过错在损害后果中的参与度为25％”。而一审判决却认定上诉人应当承担40％的赔偿责任。这多出来的15％的赔偿责任，一审判决是根据什么科学技术数据、什么文献或者案例，做出的该认定？一审判决并未予以阐明。其次，甘肃方圆司法鉴定所认为上诉人应当承担25％的过错参与度，是在已经考虑到了患者的自身基础疾病、受损史，并在专家会诊意见的基础上得出的该鉴定结论。而一审判决在认定40％的赔偿责任的时候，又将上述过错因素再次重复认定一遍，进而在鉴定结论的基础上加重了上诉人的过错责任。这明显是对案件事实的“主观认定”是不当适用“自由裁量权”的结果。再次，在对《司法鉴定意见书》的质证中，被上诉人虽然对于25％的过错参与度的鉴定结论有异议。但是，被上诉人并未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款的规定，向一审法院提交书面的异议材料，也未证明支持其异议成立的理由与依据。故被上诉人的该口头异议，仅能是在无证据状态下的口头抗辩而已。另外，依据上述规定第三款的规定，对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。但是，一审法院并未履行上述规定的证据认定程序，就直接支持了被上诉人的该口头异议。这种有失公允的操作，着实损害了上诉人的诉讼权益。故据此三点，上诉人认为，一审判决认定上诉人承担40％的赔偿责任，不仅无事实根据，而且证据认定违反了诉讼程序，是错误的。综合上述，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条的规定，不服一审判决，向二审法院提起上诉。另外，随着医疗损害责任纠纷案件日益增多，医患关系之间的矛盾也在日益加重。法院作为协调处理该类纠纷的最后一道防线，不仅要维护受害人的合法权益，也要适当保护医院的合法利益。一份不公正的判决会导致医生的职业道德扭曲，会让医院逐渐放弃可能产生纠纷的诊疗行为。长此以往，最终受害的将是整个社会。因此，上诉人请求二审法院依法查清本案事实及证据依法支持上诉人的合理的上诉请求，客观、公正地作出终审判决。被上诉人牛召利辩称：1、被上诉人虽已年满法定退休年龄，但是被上诉人不属于国家发放退休金的范围，被上诉人一直靠自己的打工维持生计，且国家没有规定到了退休年龄不可以再就业。2、被上诉人从2018年就已经居住在城镇，并交纳水电费等事实，按照城镇居民的标准计算并无不妥。3、鉴定书中说医院过错是参与度25%只是作为判决的参考，一审法院判了40%已经很低了，被上诉人的后续治疗费都是因为上诉人手术操作错误，所以我们认为一审判决公平公正，应予维持。牛召利一审诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费5649元、误工费55040元、住院伙食补助费3400元、营养费9510元、护理费82420元，交通、住宿费用3416元、残疾赔偿金64646元、精神抚慰金30000元、鉴定费17000元、后续治疗费28500元等各项费用共计299581元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月15日，原告因腰腿疼痛入住白银市第一人民医院治疗，经检查诊断为：1、腰椎管狭窄症；2、腰4椎体滑脱；3、高血压。2019年2月19日，原告进行“C型臂透视引导后路椎间孔镜下腰4/5椎间盘髓核摘除、椎管减压、椎管扩大成形、神经根管扩大成形、脊髓神经根粘连探查松解、椎间盘射频消融、椎间植骨融合椎间融合器植入经皮椎弓根钉复位内固定术”的第一次手术治疗，术后补充诊断为腰4右侧神经根损伤，于2019年3月7日进行“腰4/5椎间融合术后翻修术”第二次手术，术中见椎间孔处有部分残留骨块，腰4神经根局部受压，神经根肿胀、增粗，手术取除骨块。后又多次进行“C型臂透视引导下腰3/4、腰4/5右侧神经根封闭术”。原告先后住院治疗共计54天，于2019年4月10日出院。出院诊断：1、腰4椎体滑脱；2、腰椎管狭窄症；3、腰4右侧神经根损伤；4、高血压；5、右膝骨性关节炎。出院医嘱：口服止痛、营养神经药物治疗。2019年7月23日，原告因右下肢麻木疼痛第二次入住白银市第一人民医院，入院诊断为：1、腰椎管狭窄症；2、腰4/5椎间融合术后；3、腰4右侧神经根损伤；4、高血压。住院后又多次进行“C型臂透视引导下腰3/4、腰4/5右侧神经根封闭术”，住院治疗31天后，于2019年8月23日出院。出院医嘱：继续口服止痛、营养神经药物治疗。出院后因原告腰腿持续疼痛，先后在白银市第一人民医院、甘肃省中医院白银分院、甘肃省人民医院等医院门诊检查，继续服药治疗，共计支出CT检查及医药费5649.59元。期间，于2019年7月5日在其子陪同下前往河南洛阳诊治，支出交通费1396元，住宿费1600元。本案在诉讼过程中，原告申请对医疗过错及因果关系、伤残等级、护理期、营养期、误工期、后续治疗费进行鉴定，本院依法委托甘肃方圆司法鉴定所对上述事项进行了鉴定。2020年1月2日，甘肃方圆司法鉴定所出具司法鉴定意见书，其中载明：“患者存在基础疾病，术后及目前损害后果与手术操作有关，系神经根受到牵拉或碎骨块挤压所致”，“其椎间孔处残留骨块系2019年2月19日手术治疗过程所致，系造成腰4神经根局部损伤的重要因素”，根据专家会鉴意见综合分析后，《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、院方的诊疗行为存在过错；2、院方的诊疗过错与被鉴定人牛召利目前损害后果之间存在因果关系；自身基础疾病在损害后果中的参与度为75%，院方诊疗过错在损伤后果中的参与度为25%；3、被鉴定人牛召利的伤残程度评定为十级（自身疾病参与度为75%，院方诊疗过错参与度为25%）；4、被鉴定人牛召利的后续治疗费评定为18500元—28500元（自身疾病参与度为75%，院方诊疗过错参与度为25%）；5、被鉴定人牛召利的护理期评定为317天，营养期评定为317天，务工期评定为317天（自身疾病参与度为75%，院方诊疗过错参与度为25%）。一审法院认为，本案的争议焦点是：原告各项损失如何认定，被告承担赔偿责任的比例应当如何确定。第一，关于原告各项损失的认定。根据本院确认的有效证据，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，对原告请求的各项费用认定如下：医疗费5649.59元，根据本院认定的有效发票予以认定；误工费46143.04元，按照鉴定意见误工317天、2019年甘肃省农业年人均工资53130元的标准计算；护理费50069.5元，按照鉴定意见317天、2019年甘肃省居民服务和其他服务业57651元/年的标准1人护理计算；交通及住宿费2996元，根据原告提交的有效票据计算；住院伙食补助费3400元，按照原告实际住院85天每天40元标准计算；营养费6340元，按照鉴定意见317天每天20元标准计算；关于残疾赔偿金，原告虽系农村户口，但其提交白银区公园路街道兰包路社区出具的《证明》证实原告牛召利已经在城镇居住生活一年以上，残疾赔偿金的赔偿标准依法应当按照伤残等级、参照2019年甘肃省城镇居民人均可支配收入29957元计算18年为53922.6元；后续治疗费参照鉴定意见确定为28500元；精神损害抚慰金，根据院方的过错程度，综合原告治疗过程及伤残等级，本院酌情支持2000元。上述费用合计199020.73元。第二，关于被告承担赔偿责任比例的确定。本案中，甘肃方圆司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为，原告腰4神经根局部损伤及相关临床表现系手术治疗过程中神经根受到牵拉或碎骨块挤压所致，其中残留骨块系造成腰4神经根局部损伤的重要因素，被告的诊疗行为存在过错，被告的诊疗过错与原告损害后果之间存在因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。据此，白银市第一人民医院在原告诊疗过程中存在过错，依法应当承担赔偿责任。关于承担责任比例大小的问题，虽然司法鉴定意见书对“过错参与度”作出评价，但医疗过错参与度是医学专家从医学科学角度出发，根据患者疾病与损害后果之间的关系确定的，该参与度可以作为确定院方承担赔偿责任予以参考的一方面因素，但并不能作为承担民事赔偿责任比例划分的当然标准。民事法律关系中关于医疗损害赔偿责任的确定，应当根据患者损害后果、院方的医疗行为及过错程度、医疗损害后果与患者自身基础疾病的关系等因素全面综合进行评价。本案中，鉴定机构的意见为被告在手术过程中由于操作不当致椎间孔处残留骨块系造成原告腰4神经根损伤的重要因素，故被告的过错行为在导致原告损害后果的发生中起了一定作用。当然，原告自身基础性疾病、手术复杂程度及手术本身存在一定风险等因素，仍然应当作为划分民事赔偿责任的主要依据。综上，结合医学司法鉴定意见及原告自身基础疾病、院方的过错程度等综合因素，本院酌定被告承担40%的赔偿责任，即被告赔偿原告各项损失199020.73元的40%计79608.3元。关于鉴定费的承担，因鉴定结论认定院方诊疗行为存在过错，故鉴定费17000元应由被告承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、白银市第一人民医院赔偿牛召利医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等共计96608.3元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回牛召利的其他诉讼请求。案件受理费2897元，由牛召利负担1963元，白银市第一人民医院负担934元。二审中，上诉人及被上诉人均未提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、一审对误工费、残疾赔偿金的认定是否适当，赔偿标准应按照农村还是城镇计算；二、上诉人承担40%的责任是否适当。一、关于一审对误工费、残疾赔偿金的认定是否适当。根据《民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十七条的规定，误工费是否计算在赔偿项目之内应从受害人实际遭受的损失角度来考虑，而不能机械地以年龄界定。虽然受害人超过退休年龄但并未完全丧失劳动能力，实际仍在从事劳动，只要其因受到损害导致收入的减少或损失，就应当考虑其误工费。误工费具体数额应根据受害人的误工时间和收入状况确定。因此，作为已到退休年龄人员的是可以请求误工赔偿的适格权利主体。牛召利虽属于退休人员，但其确实仍在从事劳动，对其赔偿误工费于法有据，应予支持。关于残疾赔偿金，上诉人虽系农村户口，但其提交白银区公园路街道兰包路社区出具的《证明》证实：被上诉人牛召利已经自2018年7月开始已在城镇居住生活一年以上，因此本案中被上诉人残疾赔偿金的赔偿标准的确定，应当参照被上诉人经常居住地、伤残等级等因素，参照2019年甘肃省城镇居民人均可支配收入计算。二、关于上诉人承担赔偿责任的比例问题。甘肃方圆司法鉴定所司法鉴定意见书中的鉴定意见为：“院方的诊疗行为存在过错，院方的诊疗过错与被鉴定人牛召利目前损害后果之间存在因果关系；自身基础疾病在损害后果中的参与度为75%，院方诊疗过错在损伤后果中的参与度为25%。”诊疗过错在损害后果的参与度并不等同于院方依照法律规定需承担的过错责任，经本院对医疗损害的过错参与度进行实质性的审查，甘肃方圆司法鉴定所认定的过错参与度并不当然具有法律效力，本案双方应承担的赔偿责任应根据案件的具体情况予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中，被上诉人与上诉人之间建立起医疗服务合同关系并依该医疗服务合同接受医疗机构的实际诊疗，在诊疗过程中因上诉人的过错行为导致上诉人受到损害，甘肃方圆司法鉴定所的会鉴意见为“院方手术操作在损伤后果中的参与度为25%。”但医疗损害赔偿责任的认定需要根据医疗机构与医务人员的过错程度、患者受到损害的程度、医疗事故与患者自身基础疾病之间的因果关系等因素全面判断。故一审法院酌定上诉人承担40%的赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1523元，由上诉人白银市第一人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 张军忠审 判 员 刘红雅审 判 员 于 燕二〇二〇年七月二十七日法官助理 刘 圆书 记 员 宋文婷