毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3064号上诉人（原审原告）：张明坤，男，汉族，1974年12月9日出生，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权）：朱阳，贵州恒发律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：王涛，贵州恒发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张明钊，男，1971年2月6日出生，男，汉族，住贵州省金沙县。上诉人张明坤因与被上诉人张明钊民间借贷纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张明坤上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.当事人双方之间系亲兄弟关系，在多次借贷中没有出具借条等借贷凭证符合特定关系下的公序良俗及交易习惯。在一审过程中，原被告的其他知情兄妹及其母亲都曾作证说明部分借款事实存在，虽因疫情原因仅有三名证人到庭作证，但其他证人也提供了相应的证言。出庭证人均系上诉人张明坤和被上诉人张明钊的亲人，对双方关系、经济情况、部分借贷事实都比较了解，不会作出虚假证言。上诉人张明坤与被上诉人张明钊的借贷事实，经过旁人参与的多次协商和2018年撤诉处理，在一审开庭时被上诉人张明钊未出庭，一审法院未采信证人证言，导致认定事实错误。2.上诉人认为，其在举证中的第七组证据足以证明上诉人张明坤与被上诉人张明钊之间存在借贷关系，该组证据系双方之间的协调录音，在录音中被上诉人张明钊的原话是“都认账”，但被上诉人张明钊在质证中对证据的三性均有异议。上诉人认为，如果被上诉人张明钊对该组证据的真实性存在异议，双方均可申请人民法院对其真实性进行司法鉴定，如对真实性无异议，那被上诉人张明钊在录音中已经承认双方的借贷关系。故而一审法院在证据的采纳上存在瑕疵，请求二审依法查明案件事实。二审中，被上诉人张明钊未答辩。张明坤起诉请求：1、判决被告一次性返还原告借款人民币102000.00元；2、本案诉讼费由被告承担。一审查明事实：原告张明坤与被告张明钊系同胞兄弟关系。原告以被告分多次向其借款，借款金额共102000.00元未偿还为由于2020年1月15日诉来一审法院，请求判决支持如前诉讼请求。另查明，本案在审理过程中，原告张明坤向一审法院提出财产保全申请，请求冻结被告张明钊银行账户内的存款人民币102000.00元，一审法院于2020年1月17日作出(2020)黔0523民初421号《民事裁定书》，裁定冻结被告张明钊银行账户内的存款人民币102000.00元，冻结期限为一年。一审法院认为，原告张明坤诉请被告张明钊返还其借款人民币102000.00元，应当提供证据证明被告向其借款102000.00元，双方存在合法有效的借贷关系。原告提供的郭继军、张明均、张明淑出具的《证明》系原告单方制作，且无证明人签名或捺印，也未提供证明人身份证明予以佐证。《贵州省公安治安调解协议书》及张明波、张洪出具的《收条》与本案无关联性。赵发军出具的《证明》、证人赵某、罗某、张某的当庭证言及录音资料不能相互印证证明被告向原告借款102000.00元。故原告提供的证据不能充分证明原、被告之间存在合法有效的借贷关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应当承担举证不能的后果，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回原告张明坤的诉讼请求。二审查明，2012年农历冬月，被上诉人张明钊从其母亲处支取了2000元；2018年3月30日，在家族长辈的主持下，双方曾就涉案经济往来进行协商调解，但未达成一致意见。其余事实与一审查明的事实一致。结合一、二审查明的事实及上诉人的上诉请求，本案争议焦点为：一、当事人双方是否存在借贷事实？二、若存在，上诉人张明坤的诉讼请求是否应予支持？本院认为，针对焦点一，民间借贷合同为实践性合同，自出借人实际提供借款时生效。本案中，上诉人主张其通过现金完成借款交付，并提供了双方共同近亲属的证人证言、录音及调解录音佐证，鉴于当事人双方为同胞兄弟，出借人提供借款时未要求借款人出具借条等凭证亦符合情理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，双方之间民间借贷事实的存在具有高度盖然性，应认定本案民间借贷事实存在。被上诉人称其未收到任何款项的抗辩理由无事实和法律依据，本院不予支持，一审认定事实不清，本院予以纠正。针对焦点二，借款合同关系的成立不仅包括款项的实际支付，也应包括双方是否存在借款合意的基本事实。本案中，因双方存在多次经济往来，对于上诉人要求被上诉人偿还所有款项的诉讼请求，需结合是否确为借贷关系，再行判断。因此，对于涉案款项，本院逐一评述如下：针对上诉人主张的其于2012年农历冬月通过母亲赵某出借的2000元一笔。被上诉人认可收到母亲给予的2000元钱，但否认系上诉人出借。对于该笔款项，上诉人提供的证人证言只能证实该款项系由其母亲交付，但未能提供证据证明系其指示母亲出借，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由上诉人承担举证不力的法律后果，对于上诉人请求偿还该笔款项的诉讼请求，本院不予支持。针对上诉人主张其于2012年农历九月通过邻居郭继军出借的1万元一笔。上诉人提交了证明及通话录音，但郭继军并未出庭接受法庭询问，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，上诉人提交的证据不能证明涉案款项为借款且已实际交付给被上诉人，对于上诉人请求偿还该笔款项的诉讼请求，本院不予支持。针对上诉人主张其于2015年5月通过现金交付3万元、通过张某指示交付了2万元的两笔。对于该两笔款项，上诉人能够说明借款原因、时间、地点、款项来源、交付方式，证人张某亦出庭作证，对于上诉人请求偿还该两笔款项共计5万元的诉讼请求，本院予以支持。针对上诉人主张其于2014年8月出借的用于请客吃饭的5000元（两笔）及用于处理打架事务的35000元的三笔。上诉人未能提供证据证明双方存在借款合意，该三笔借款共计4万元不能认定为借款，因此，对于上诉人请求偿还该三笔款项4万元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人张明坤诉讼请求部分成立，成立部分，应予支持；不成立部分，应予驳回；一审认定事实不清，判决不当，依照最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初421号民事判决；二、由被上诉人张明钊于本判决生效十五日内一次性偿还上诉人张明坤借款5万元；三、驳回上诉人张明坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案案件受理费1170元（已减半收取），由原告张明坤负担590元，由被告张明钊负担580元；二审案件受理费2340元，由上诉人张明坤负担1180元，由被上诉人张明钊负担1160元。本判决为终审判决。审 判 长 陈红梅审 判 员 李厚军审 判 员 张 伟二〇二〇年七月十三日法官助理 成 梅书 记 员 陈红千