天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)津民终5号上诉人（一审被告）：天津市西青区西营门街怡和村村民委员会，住所地天津市西青区泰宁道与营洁路交口18号。主要负责人：张启浩，该村村委会主任。委托诉讼代理人：张盼成，天津毅成兴律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：天津市凯为投资有限公司，住所地天津市南开区旧津保路12号。法定代表人：齐国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭宏杰，该公司员工。委托诉讼代理人：康明，天津捷音律师事务所律师。一审第三人：天津市西青区西营门街道办事处，住所地天津市西青区西青道259号。主要负责人：付树行，该街道办事处主任。委托诉讼代理人：孙刚刚，天津德唯律师事务所律师。上诉人天津市西青区西营门街怡和村村民委员会（以下简称怡和村委会）因与被上诉人天津市凯为投资有限公司（以下简称凯为公司）及一审第三人天津市西青区西营门街道办事处（以下简称西营门街道办）房地产开发经营合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（以下简称一中院）（2019）津01民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。怡和村委会的主要负责人张启浩及其委托诉讼代理人张盼成，凯为公司的法定代表人齐国庆及其委托诉讼代理人郭宏杰、康明，一审第三人西营门街道办的委托诉讼代理人孙刚刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。怡和村委会上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法发回重审或改判驳回凯为公司全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由凯为公司承担。主要事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.一审庭审结束后凯为公司变更诉请为判令怡和村委会向凯为公司支付因拖欠工程款而产生的利息共计33934678.37元，凯为公司主张的上述利息为工程竣工验收备案到实际支付完毕工程款期间的利息。根据三方于2018年12月12日签订的《协议书》第五条“本协议三方一致同意，别无其他争执”的约定，怡和村委会给付《协议书》约定的工程款完毕后三方就工程款事宜再无其他任何争议。2.怡和村委会与凯为公司之间未办理过工程结算，两者之间签订的唯一一份带有结算性质的书面文件便是2018年12月12日的《协议书》，一审法院即便支持凯为公司主张工程款利息，依法也应以2018年12月12日为起点计息，而非自2013年8月份开始起算计息。3.(2017)津01民初336号判决书中虽然经司法鉴定确认了工程造价为768100929元，但仅仅限于是对工程造价鉴定意见无异议，而非是双方的最终结算，怡和村委会在《协议书》签订之前也从没明确表示将依据上述鉴定工程造价给付凯为公司，双方未确定给付价款之前便据此自2013年8月起算利息无法律依据。4.涉案工程建筑面积142758平方米，中标价格为257624605元，单平米工程造价为1804.62元，符合建设时期的工程造价标准。而2017年鉴定工程造价为768100929元，单平米工程造价达到5380.44元，与建设同期市场价格相比较超出了正常2.98倍，不符合常理。另，2014年11月20日天津市西青区建设管理委员会《会议纪要》中明确提到“按照先前区政府认定由天津兴业工程造价咨询有限责任公司对怡和村还迁房项目结算审核。最终审核金额为592581426元”,592581426元应认定为涉案工程最终审核金额，此认定也符合怡和村委会与凯为公司双方签订《关于怡和村村民委员会和天津市凯为投资有限公司代建还迁楼事项的框架协议》（以下简称《框架协议》）的约定，且怡和村委会也已依此于2013年8月9日累计支付凯为公司工程价款590289881.6元。后在三方协商的基础上才于2018年12月12日达成《协议书》，怡和村委会已经就涉案工程做出了巨大的让步和牺牲，基于上述情形，怡和村委会于情于理于法也不应再承担如此巨额的利息。5.本案的案由为“房地产开发经营合同纠纷”，即以(2017)津01民初336号判决书中“双方系房地产开发经营合同关系”为依据确定的案由，但该认定又是依据双方签订的《框架协议》进行的确认，但《框架协议》约定的内容不论是抬头还是内容均为“代建”，并不存在合作开发之说，明显属于认定错误。相反，既然认定双方为房地产开发经营合同关系，则应该是一方出地、一方出资共同建设，但本案中怡和村委会已提供土地和全部建设资金，而凯为公司非但没就工程进行出资，还要向怡和村委会索要工程款和欠付工程款的利息，缺乏依据。如认定为房地产开发经营合同关系，凯为公司应该共同承担建设成本，应向怡和村委会返还已付工程款的50%，就此怡和村委会将保留诉权维护集体的利益。（二）一审判决程序存在瑕疵。一审庭审于2019年11月18日下午2点开庭至7点左右结束，庭审时明确告知三方当事人庭审结束后三日内可以补交书面辩论意见，但一审法院于2019年11月20日便草率的作出了判决，变相剥夺了怡和村委会的诉权，严重违反法律程序。（三）一审判决适用法律错误。一审认定双方为“房地产开发经营合同关系”，却适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，从而支持了并不存在的利息。根据该解释首段“就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释”，明显该解释适用的是审理建设工程施工合同纠纷案件，而本案与建设工程施工合同完全属于性质不同的两个法律关系，一审适用法律错误。凯为公司辩称，怡和村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。主要理由：（一）涉案工程2013年8月竣工并验收合格，怡和村委会在工程竣工后已经投入使用并入住，并办理了相关的产权证。自2013年8月工程竣工后怡和村委会即拖欠凯为公司施工的工程款。怡和村委会就工程款问题曾到一中院诉讼，诉讼期间一中院依据怡和村委会的申请对该工程造价进行了鉴定，怡和村委会对评估的工程造价数额没有异议。且在一中院的判决生效后也在2018年按照工程造价的金额给付了拖欠的工程款。怡和村委会主张工程造价不合理，缺乏事实依据。（二）2013年工程竣工后怡和村委会已经投入使用，至2018年12月双方签订协议后怡和村委会才将拖欠的工程款全部付清。怡和村委会在给付工程款过程中存在着拖延的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应当给付工程款的期限可以确定，给付工程款的利息标准可以确定，一审判决怡和村委会给付凯为公司工程款利息认定事实清楚，法律依据充分。（三）在天津市保障住房建设投资有限公司（以下简称保障房公司）投资之前，怡和村委会与凯为公司就已经合作，凯为公司对该项目已经进行了实际的投入。保障房公司接管该工程之后，由保障房公司投资。怡和村委会没有前期投入，保障房公司变更项目名称之后怡和村委会也只是进行了全部的施工管理，并没有再进行投资。怡和村委会和凯为公司的关系是房地产开发经营合同关系。原生效判决和本案的一审判决界定双方为房地产开发经营合同纠纷正确。（四）怡和村委会认为不应支付工程款利息，是对2018年12月12日三方《协议书》第五条的片面理解和引用，该协议第四条明确约定甲乙双方其他事宜另案解决，并以5号楼作为质押，该协议并未对工程款利息作出约定。我国《民法总则》第三条规定民事主体的财产权利受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；最高人民法院指导案例第57号，裁判要旨为民事权利的放弃必须采取明确的意思表示才能发生法律效力，故怡和村委会的上诉理由违背事实和法律规定。（五）一审法院公开开庭，并对案件事实进行了全面的法庭调查，对双方提交的全部证据进行了合法合理的质证。在怡和村委会与凯为公司均表示没有其他的陈述之后进行休庭，其所作出的判决，程序合法。西营门街道办述称，西营门街道办并非本案法律关系的当事人，一审判决不涉及西营门街道办的权利义务，服从人民法院判决。凯为公司一审诉讼请求：1．判令怡和村委会向凯为公司支付因拖欠工程款而产生的利息及损失共计67869356.74元。其中利息损失33934678.37元，凯为公司垫付工程款损失33934678.37元。2．判令怡和村委会给付凯为公司应享有的利润及报酬的分配款共计261285135.63元。3．本案诉讼费由怡和村委会承担。后凯为公司撤回部分诉讼请求，将诉讼请求变更为：判令怡和村委会向凯为公司支付因拖欠工程款而产生的利息共计33934678.37元；本案诉讼费由怡和村委会承担。一审法院认定事实：2006年8月1日，怡和村委会出具《委托书》：怡和村委会委托齐国庆负责外环线附道拆迁占地事宜。2009年5月20日，怡和村委会出具《承诺书》载明，鉴于齐国庆自2007年开始为怡和村改造一事作出的贡献。1．协调市有关部门将怡和村由原控规绿地变为住宅用地。2．基本完成了整个地块的规划设计，总平面设计、测绘、勘探、选址及修详规等前期准备工作。按照怡和村和齐国庆的以往协议的约定，遵照2009年5月19日李治阳区长召开的协调会的意见，怡和村委会作出如下承诺：用于怡和村村民安置住房的建设，委托齐国庆负责组织，包括前期手续、深化设计、资金运作，施工队伍的招投标工作，建设施工组织、配套工程，设备采购直至竣工验收，完成交钥匙工程。自2009年开始，凯为公司分别与案外人天津市蓝紫石模型技术开发有限公司签订《模型制作合同书》为其制作沙盘模型，与于庆亮签订《怡和村地方同城用土协议》为其提供所需渣土的土源，与天津市双零市政工程有限公司签订《天津市小型建设工程施工合同》为其进行场地清障、填垫和平整的机械费，与天津市顺水机械租赁服务中心签订施工合同为其进行场地填土碾压，与天津远大电气设备安装工程有限公司签订《工程协议》为其安装电气设备，与北京市地质工程公司前设定《怡和村城中村改造项目试桩工程协议书》为其钻孔灌注桩后压浆试桩，与天津市建联基础工程检测有限公司签订《场外荷载试桩检测合同》为其进行场外钻孔灌注桩荷载试桩及桩身质量检测，与天津市津勘岩土工程股份有限公司签订《怡和村城中村改造工程基坑支护协议书》为其进行水泥搅拌桩、钻孔灌注桩、桩锚等基坑支护施工，与天津市洪兴水暖电安装工程有限公司签订多份合同为其进行施工现场围挡及施工单位临设垫土、彩钢板临建设施、临建配套工程及淤泥处理、施工现场临时给排水及临设供电等项目。涉案怡和新村项目（1-7号楼、配建1、配建2、地下车库）于2011年8月5日起陆续取得建筑工程施工许可证、建设工程规划验收合格证等，并于2013年8月28日在天津市西青区城乡建设管理委员会取得竣工验收备案。其中部分房屋已分配给村民并取得不动产权证书。怡和村委会陆续支付凯为公司工程款，截至2013年8月支付共计590289881.60元，之后分别支付如下：2013年11月支付1500万元，2014年6月支付900万元，2014年12月支付200万元，2015年3月支付780万元。2015年5月支付400万元，2016年1月支付200万元，2017年1月支付500万元，2018年1月支付1000万元，2018年5月支付3000万元。以上共计675089881.60元。2018年12月12日，怡和村委会（甲方）、凯为公司（乙方）、西营门街道办（丙方）签订《协议书》，主要内容：一、根据法院司法审计结果，甲方尚欠乙方工程款91611047.40元。二、乙方拿出1300万元质押在丙方，作为该工程质保期内修缮资金。三、本协议生效后，甲方即刻一次性给付乙方尚欠工程款78611047.40元。四、待乙方收到工程款后，将该项目5号楼除外其余的房屋交于丙方，待房屋进行分配时，乙方配合办理相关手续。该项目5号楼质押在丙方，甲乙双方其他事宜另案解决。该协议由凯为公司、西营门街道办盖章。2018年12月29日，怡和村委会支付凯为公司7500万元，2019年4月16日支付3611047.40元。以上共计78611047.40元。2017年6月8日，怡和村委会作为原告在一中院起诉凯为公司、保障房公司、天津市西青区环城安居建设有限公司（以下简称环城安居公司），请求：1．判令凯为公司返还怡和村委会多支付的讼争项目工程款34877635.6元；2．判令凯为公司向怡和村委会交付讼争项目应交付而未交付的房屋及附属设施设备，保障房公司、环城安居公司负连带交付责任；3．本案的诉讼费用由凯为公司、保障房公司、环城安居公司承担。该案审理过程中，因涉案工程经竣工验收合格后尚未进行结算，怡和村委会申请一中院委托鉴定机构进行工程造价鉴定。天津津建工程造价咨询有限公司出具涉案工程造价鉴定意见书，确认工程造价为768100929元，怡和村委会及凯为公司、保障房公司、环城安居公司对该鉴定意见均无异议。据此，一中院作出（2017）津01民初336号民事判决书，认为该案的争议焦点为：一、凯为公司是否应当返还怡和村委会涉案项目工程款34877635.6元；二、凯为公司是否应当向怡和村委会交付涉案项目应交付而未交付的房屋及附属设施设备，保障房公司和环城安居公司是否应当承担连带责任。关于焦点一，怡和村委会主张凯为公司应当返还怡和村委会为涉案项目多支付的工程款34877635.6元，为此怡和村委会申请鉴定。根据鉴定意见涉案项目工程造价为768100929元，已经大幅超出怡和村委会已支付的工程款数额，故怡和村委会并未足额支付涉案项目工程款，一中院对怡和村委会返还工程款的主张不予支持。关于焦点二，根据现有证据及各方陈述，怡和村委会与凯为公司签订的《框架协议》，应为真实有效，双方系房地产开发经营合同关系。经审查，上述框架协议未就涉案项目付工程款、交付房屋的时间及方式作出明确约定。并且上述框架协议第6条明确载明，5#楼的全部住宅作为履约保证，入户钥匙暂由凯为公司保管。工程造价审核完成后，双方共同确认合理费用，怡和村委会如不能将该费用全部支付给凯为公司，则以5#楼房屋面积折抵给凯为公司。现怡和村委会尚有大量工程款未给付凯为公司，亦未能提供充分证据证明应交而未交付的房屋数量，故对怡和村委会的该项主张不予支持。遂依法判决驳回怡和村委会的诉讼请求。该判决已生效。一审法院认为，凯为公司在本案诉讼过程撤回部分诉讼请求，系其自行处分民事权利和诉讼权利的行为，予以照准。本案争议焦点为怡和村委会应否支付凯为公司拖欠工程款的利息。一审法院认为，凯为公司与怡和村委会之间的房地产开发经营合同关系已经生效判决确认，且生效判决已认定涉案项目工程造价为768100929元。涉案工程项目已于2013年8月28日在天津市西青区城乡建设管理委员会经竣工验收备案，则自竣工验收备案之日起，怡和村委会应支付凯为公司涉案项目工程款，现怡和村委会至2013年8月共计支付涉案项目工程款项590289881.60元，其后分批次支付工程款，直至2018年12月12日双方签订《协议书》后方支付完毕，凯为公司要求怡和村委会支付自工程竣工验收备案之日后至实际支付完毕工程款之日止，按怡和村委会未支付工程款为基数，依中国人民银行同期同类贷款利率为标准的利息共计33934678.37元，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：“天津市西青区西营门街怡和村村民委员会于判决生效之日起十日内支付原告天津市凯为投资有限公司欠付工程款的利息共计33934678.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费211473.39元，由天津市西青区西营门街怡和村村民委员会负担。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为怡和村委会是否应支付凯为公司欠付工程款利息33934678.37元。本院认为，2009年5月20日，怡和村委会出具《承诺书》载明，齐国庆自2007年开始为怡和村改造协调市有关部门将怡和村由原控规绿地变为住宅用地；基本完成了整个地块的规划设计，总平面设计、测绘、勘探、选址及修详规等前期准备工作。根据上述《承诺书》载明的内容，可以认定凯为公司为怡和村改造工程完成了大量工作，双方存在合作开发关系，一审法院认定双方为房地产开发经营合同关系正确。怡和村委会主张双方应为代建法律关系，不能成立，本院不予采信。同时，根据怡和村委会在该《承诺书》中作出的承诺：怡和村村民安置住房的建设，委托齐国庆负责组织，包括前期手续、深化设计、资金运作，施工队伍的招投标工作，建设施工组织、配套工程，设备采购直至竣工验收，完成交钥匙工程。可以认定怡和村委会委托凯为公司对怡和村改造工程进行建设。但该委托建设只是双方合作开发过程中的具体方式，此方式并不能改变双方合作开发的性质。凯为公司主张双方存在房地产开发经营合同关系的同时，还存在建设工程施工合同关系不能成立。怡和村委会与凯为公司之间对于涉案项目工程款项没有进行结算，也未约定支付款项的时间。此后，在一中院（2017）津01民初336号民事案件审理中，怡和村委会对涉案工程申请造价鉴定，经鉴定涉案工程造价为768100929元，怡和村委会和凯为公司对该鉴定意见均无异议。2018年12月12日怡和村委会与凯为公司及西营门街办事处三方签订《协议书》，对于怡和村委会欠付凯为公司工程款项数额进行确认，并约定即刻一次性给付凯为公司欠付工程款78611047.4元，故2018年12月12日应视为双方约定的应付款时间。怡和村委会至2019年4月16日才将上述款项全部支付完毕，但本案中凯为公司对于该期间的利息损失在一审中并未主张，故本院不予评判。凯为公司主张判令怡和村委会支付自2013年8月涉案项目竣工验收备案之日起的工程款利息，缺乏依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》系人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中适用的法律依据，本案双方系房地产开发经营关系并非建设工程施工合同关系，一审法院依照该司法解释的相关规定支持凯为公司主张的利息损失属于适用法律错误，应予纠正。综上所述，怡和村委会的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销天津市第一中级人民法院(2019)津01民初895号民事判决；二、驳回天津市凯为投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费211473.39元，二审案件受理费211473.39元均由天津市凯为投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 方 哲审判员 张 胜二〇二〇年七月二十七日书记员 黄沁蕊书记员 齐晨灿