广西壮族自治区凭祥市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1481刑初52号 公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。 被告人朱立回（绰号宋美丽），女，1965年4月2日出生于湖南省涟源市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为湖南省涟源市，现住广东省佛山市顺德区。曾因犯出售非法制造的发票罪，于2009年10月12日，被江苏省常州市钟楼区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。现因本案于2019年12月11日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。 辩护人李斯，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 凭祥市人民检察院以凭检刑诉〔2020〕51号起诉书指控被告人朱立回犯非法经营罪，于2020年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。凭祥市人民检察院指派检察员陈曦出庭支持公诉。被告人朱立回及辩护人李斯到庭参加诉讼。现已审理终结。 凭祥市人民检察院指控，2017年，被告人朱立回与刘某结识（已判刑），刘某经朱立回认识在广西东兴市非法销售卷烟的越南人“阿坤”（另案处理），并从“阿某”处非法购进卷烟。朱立回作为中间人，主要负责将刘某需要购买的卷烟的种类、数量等情况告知“阿某”，刘某将烟款经微信转给朱立回，再由朱立回将钱转给越南人“阿某”，朱立回因而从中获利。仅2019年3月13日至21日期间，刘某经微信向朱立回名为“宋美丽”的微信号转账达16次，共计人民币51950元。而刘某购进卷烟后在凭祥市浦某多次出售给他人。2019年3月22日14时许，刘某让女婿颜某（另案处理）驾驶车牌号为湘Ｋ×××××的小轿车到凭祥市汽车站接收从东兴市托运来的卷烟。颜某把卷烟搬到轿车后备厢后被凭祥市烟草专卖局执法人员当场查获。经清点，被查获的卷烟共4个品种共计160条。随后，执法人员对刘某位于凭祥市浦某E栋1号后面的出租房进行搜查，在其房间衣柜内查获卷烟7个品种共计852条。经清点，查获的卷烟1012条共计202400支。 对于指控的事实，公诉机关在法庭上出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、视听资料等证据，并据此认为被告人朱立回违反国家烟草专卖管理法规，销售非法渠道购进的卷烟，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。出庭支持公诉的公诉人提出：被告人朱立回在共同犯罪中，其作用比刘某较轻，属于从犯；其认罪认罚，可以从轻处罚；有前科劣迹，可以从重处罚。综上，建议法庭判处被告人朱立回有期徒刑十到十三个月，并处罚金人民币一万元，是否适用缓刑以司法局出具的社会调查评估意见书进行综合考虑。 被告人朱立回对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中无异议。被告人朱立回未向法庭提交任何证据。 辩护人李斯对公诉机关指控的罪名均无异议，对指控的犯罪事实有异议。其辩护称：1．朱立回的转账记录有一些是无法查清的；2．朱立回属于从犯；3．2019年3月21日的3000元可能由于朱立回的记忆错误，实际上这笔款是刘某出借给朱立回的钱款，应予以剔除。4．朱立回在本案中不属于上家也不属于中间商，中间没有加价，所赚报酬极少。 辩护人李斯向法庭提交了娄底市劳动能力鉴定表图片打印件一份、涟源市劳动和社会保障局工商认定决定书一份，证实朱立回的丈夫肖祥光因工伤伤残五级，家庭困难。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 上述认定的事实，有公诉机关提交并在本案庭审上予以举证、质证的以下证据材料证实：户籍证明、受案登记表、立案决定书、破案报告书、抓获经过、情况说明、微信转账截图照片及微信转账明细、前科情况说明、凭祥市烟草局移交案件材料清单、现场勘验检查笔录、证据先行登记保存通知、抽样物品清单、现场相片、立案报告表、手机指认照片、微信交易截图照片、卷烟检验报告书、涉案物品委托保管函、扣押物品清单、辨认笔录、证人刘某、颜某的证言、被告人朱立回的供述、同步录音录像。 以上证据来源合法、内容客观真实，与本案有关联并能形成完整的证据锁链，证实了以上认定事实的存在，因此本院对上述证据予以采信。朱立回的辩护人李斯当庭提交的证据，因该证据为复印件，来源无法证实，且跟本案没有直接关系，本院不予采信。 本院认为被告人朱立回违反国家烟草专卖管理法规，销售由非法渠道购进的卷烟，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人朱立回犯非法经营罪罪名成立。被告人朱立回与刘某共同非法销售卷烟，属于共同犯罪。在共同犯罪中，被告人朱立回作用较刘某轻，属于从犯，应当从轻处罚。对公诉机关和辩护人认为被告人朱立回属于从犯的意见，本院予以采纳。被告人朱立回归案后能如实供述自己的罪行，属于坦白，并且认罪认罚，依法可以从轻处罚；被告人朱立回有前科，可以酌情从重处罚。对于辩护人提出有一笔3000元转账记录属于刘某出借给朱立回的借款。经审查，有朱立回和刘某对转账记录的逐条核对记录，双方均指认该笔3000元转账记录为烟款。因此本院认为，该笔转账记录不应予以剔除，对辩护人的该辩护意见不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人朱立回犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效之日起一个月内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、对扣押在案的涉案卷烟BlackOwl牌（细支）4条、DanCigarettes牌11条、沉香牌（黄专供出口）99条、MANLY牌（景泰典蓝）124条、新牡丹牌（金）342条、BlueSeal牌213条、孔雀牌（沉香）57条、LOTUS牌50条、BROWNCAT牌10条、BlackOwl牌10条、Askima牌90条，共计11个品种1012条卷烟予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  周君和 人民陪审员  黄保平 人民陪审员  李艳梅 二〇二〇年七月十三日 书 记 员  黄学晓 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。