广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终969号 上诉人（一审原告）：广西华联建筑工程有限公司，住所：广西壮族自治区桂平市机关招待所（五楼）。 法定代表人：谢露成，总经理。 委托诉讼代理人：曾文捷，广西弘邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾小玲，广西元亨泰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：桂平市凯博房地产开发有限公司，住所：广西壮族自治区桂平市西山镇岭头村四队。 法定代表人：李洪清，总经理。 诉讼代表人：北京市炜衡（南宁）律师事务所，该企业管理人。 委托诉讼代理人：王利云，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 上诉人广西华联建筑工程有限公司（以下简称华联公司）因与被上诉人桂平市凯博房地产开发有限公司（以下简称凯博公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2019）桂08民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理。现已审理终结。 上诉人华联公司上诉请求：撤销原审判决，确认华联公司对凯博公司享有的优先受偿权为4835533元。本案诉讼费用由凯博公司负担。事实与理由：一审判决认定以2018年4月30日视为华联公司完成涉案土石方工程的时间是错误的。2019年4月19日应视为华联公司完成涉案土石方工程的时间，2019年10月19日前凯博公司应支付清工程款，华联公司享受优先受偿权的期限截止2020年4月18日，华联公司享有的工程价款优先受偿权在合理期限六个月内。由于凯博公司的原因造成工程未能完工，凯博公司存在违约，华联公司要求按合同约定按2000元/天赔付损失符合合同约定。 在二审诉讼过程中，上诉人华联公司认为本案施工合同解除的时间应为2019年9月20日，华联公司在本案中享有的工程价款优先受偿权。 被上诉人凯博公司辩称，涉案的土石方工程施工合同书第四条明确约定合同工期九十天，合同签订日期是2016年3月15日，在一审诉讼中华联公司陈述本案工程于2016年10月份开始施工，根据合同约定该案工程在2017年1月份就应当施工完毕，华联公司也应当于2017年7月前向人民法院主张优先权。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款之规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案涉案工程合同已于2019年6月解除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”华联公司主张对涉案工程享有优先权，无事实及法律依据。本案工程经层层分包，华联公司不是本案的实际施工人。一审判决确认的涉案工程款过高，应以评估核准的工程量为依据。综上，应驳回华联公司的上诉请求。 一审原告华联公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决凯博公司向其公司退回30万元履约诚意金；2.判决凯博公司向其公司支付工程进度款4189533元；3.判决凯博公司向其公司支付工程违约金96万元；4.确认其公司就上述债权中4189533元的工程价款部分对案涉工程变卖所得价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：华联公司成立于1982年7月15日，依法具备房屋建筑工程施工总承包贰级资质，经营范围包括土石方工程专业承包等。2016年3月15日，凯博公司与华联公司签订施工合同，约定由华联公司承建凯博公司开发的凯辉名都项目土石方基础二期工程，工程内容为本项目内±0以下土石方挖运工程；土方单价35元/m³，石方单价360元/m³；本合同签订后当日华联公司即向凯博公司交纳履约诚意保证金300000元；华联公司机械设备进场施工后15天内，凯博公司退回300000元履约诚意金给华联公司；华联公司完成土石方工程后华联公司支付工程进度款1000000元，余下工程款在180天内结清；凯博公司未按照合同约定及时足额支付工程款的，每延期一天罚款2000元作为违约金赔偿给华联公司，华联公司未按合同约定如期完工的，每延期一天罚款2000元作为违约金赔偿给凯博公司等内容。2016年5月3日，李立杰通过其个人的中国建设银行账户向凯博公司的法定代表人李洪清账户转账支付30万元，转账业务注明为土方工程押金。2016年7月30日和8月20日，李立杰向凯博公司出具两份送货单，载明李立杰向凯博公司提供旧砖碎各35车和153车，每车单价150元，合计28200元。凯博公司的工作人员陆章夏在两份送货单上签名确认。2017年10月30日，华联公司向凯博公司提交凯辉名都深基坑支护工程总土方量的《签证单》，申报其完成的总土方量为22270.4m³。监理单位珠海巨业建设监理有限公司审核后认为应扣除大门挡土墙加固的土方量29m³，确认土方量为22241.4m³。建设单位凯博公司、测量单位桂平市国土资源局技术服务站在该《签证单》上签证确认。2019年10月3日，华联公司向凯博公司提交凯辉名都深基坑支护工程石方开挖完成进度工程量《签证单》，申报其已完成的石方开挖工程量为9396.9m³以及深基坑开挖购进旧砖碎188车合计28200元。建设单位凯博公司的工地代表陆章夏、监理单位珠海巨业建设监理有限公司、测量单位桂平市国土资源局技术服务站在该《签证单》上签证确认。2019年4月19日，一审法院作出（2019）桂08破申1号民事裁定，裁定受理申请人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对凯博公司提出的破产清算申请。并于2019年8月13日指定北京市炜衡（南宁）律师事务所担任凯博公司管理人。华联公司向凯博公司管理人申报破产债权6780000元，其中债权本金5020000元、违约金1460000元、押金300000元。凯博公司管理人经审核，以需核实工程施工量为由，对华联公司申报的债权不予确认。 一审法院认为：根据诉辩双方的主张，归纳本案争议焦点为：华联公司对凯博公司享有的普通破产债权为多少。 首先，华联公司依法具备土石方工程专业承包资质，具有承包本案土石方工程资质。双方签订的施工合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，属于合法有效的合同。双方当事人应当按照合同约定履行义务和享受权利。华联公司已经按照合同约定进行土石方工程的施工，凯博公司应当按照合同约定向华联公司支付工程款。 其次，对于华联公司应获得的工程款本金为多少问题。根据凯博公司、华联公司以及涉案工程监理单位、测量单位签证确认的《签证单》，证明华联公司已完成的土方量为22241.4m³、石方量为9396.9m³。按照施工合同的约定，土方单价为35元/m³、石方单价为360元/m³，华联公司应获得的工程价款为4161333元（22241.4×35＋9396.9×360）。华联公司购买的旧砖碎款28200元经过各方签证确认，应予确认，则凯博公司应向华联公司支付该28200元旧砖碎款，该款项因属于施工费用范围，应计入工程款范围。则上述工程款本金合计为4189533元。对于履约诚意金问题。凯博公司已经按照施工合同约定收取了华联公司交纳的30万元履约诚意金，根据施工合同约定，凯博公司应当在华联公司进场施工后15天内退回该履约诚意金，现涉案土石方工程已经基本施工完毕，因此，凯博公司应向华联公司返还该30万元履约诚意金。 再次，对于凯博公司应否向华联公司支付违约金问题。根据双方签订的施工合同第九条第1款约定，凯博公司未按合同约定及时足额支付工程款的，每延期一天应向华联公司支付2000元违约金。对于凯博公司是否存在逾期支付工程款问题。施工合同第五条第2款约定，凯博公司应在华联公司完成土石方工程后支付工程进度款100万元，余下工程款在180天内付清。本案中，华联公司并未能按照施工合同约定完成涉案工程的全部土石方工程施工，但未能完工的原因在于凯博公司。基于凯博公司已经进入破产清算程序的事实，应当以华联公司停工时间视为华联公司完成涉案土石方工程的时间节点。根据华联公司提交的签证单，华联公司于2017年10月30日完成土方工程，于2018年4月完成大部分石方工程，由于凯博公司的原因，从2018年5月开始处于停工状态。即应以2018年4月30日视为华联公司完成涉案土石方工程的时间节点，华联公司主张是2018年4月1日开始停工，与其提交的《签证单》确认的事实不相符，不予采信。则凯博公司应于停工之后180天之内即2018年10月28前向华联公司支付清工程款，逾期应当支付违约金。由于凯博公司应支付给华联公司的工程款合计为4189533元，双方约定的每天2000元违约金折算为月利率并不超过2%，即不超过法律保护的民间借贷利率范围，因此，对华联公司请求凯博公司按照施工合同的约定向其支付拖欠工程款违约金的主张予以支持。违约金计算至法院受理对凯博公司的破产申请之日即2019年4月19日止共为173天，凯博公司应支付给华联公司的违约金为346000元。华联公司主张违约金为960000元依据不足，对其主张过高部分依法不予支持。华联公司对凯博公司享有的普通破产债权合计应为4835533元（4189533元＋300000元＋346000元）。 最后，对于华联公司主张对涉案工程价款享有优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”如上述分析，凯博公司应向华联公司支付工程款的时间为2018年10月28日之前，则华联公司应在2019年4月28日之前主张工程价款优先受偿权。华联公司于2019年11月28日提起本案诉讼主张工程价款优先受偿权，已经超过六个月期间。对华联公司请求对涉案工程变卖、拍卖所得的工程价款享有优先受偿权的主张依法不予支持。对于凯博公司主张本案应当中止审理问题。经审查，本案的事实清楚，并不需要以其他案件的审理结果为裁判依据，因此，凯博公司请求中止本案审理的理由不符合法律规定，对本案依法不予中止审理。 综上所述，华联公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条规定，判决如下：一、确认华联公司对凯博公司享有的普通破产债权为4835533元；二、驳回华联公司的其他诉讼请求。案件受理费49947元，由华联公司负担6000元，由凯博公司负担43947元。 本院二审期间，凯博公司围绕其辩称，向本院提交广西科正房地产土地资产评估咨询有限公司广科正资评报字（2020）第0503号资产评估报告复印件1份，拟证明涉案土地上的在建工程价市场价值为2205100元，一审判决确认的涉案工程款远远超过了在建工程价值。华联公司认为凯博公司逾期提供证据视为放弃举证权利，在当事人有明确的造价下，评估报告造价不能用于推翻当事人的约定，评估报告并未载明价值依据，此报告不适用于本案。本院认为，广西科正房地产土地资产评估咨询有限公司广科正资评报字（2020）第0503号资产评估报告虽然华联公司不认可，但该报告系有资质的中介机构参考市场价值对凯博公司的资产（包括在建工程）依法作出的资产评估，其中的工程量及价值可以作为涉案工程量的参考依据，但不能作为涉案工程量价值确定的依据。 二审查明的事实与一审查明的本案事实一致。 根据双方的诉辩意见，本案二审当事人的争议焦点是：1.华联公司是否是涉案工程实际施工人？2.华联公司对凯博公司享有涉案工程的债权是多少？3.华联公司主张的工程款是否享有优先权？ 本院认为，关于第一个争议焦点，涉案工程是凯博公司与华联公司签订土石方工程施工合同，凯博公司、华联公司以及该施工工程的监理单位、测量单位均在签证单上确认施工工程土石方总量，华联公司已经按照合同约定进行土石方工程的施工，华联公司是涉案工程的实际施工人，凯博公司应当按照合同约定向华联公司支付工程款。 关于第二个争议焦点，对于华联公司对凯博公司享有涉案工程债权是多少？即华联公司应获得的涉案工程款是多少问题。根据华联公司提供的确认涉案工程量的2份《签证单》，发生于2017年10月30日的《签证单》上有凯博公司、华联公司以及第三方监理单位、测量单位盖章确认。发生于2019年10月3日的《签证单》虽然是在法院对凯博公司破产裁定受理后确认，但此签证单有华联公司以及第三方监理单位、测量单位盖章确认，原凯博公司的工地代表陆章夏也签名确认，结合涉案工程的实际施工时间以及凯博公司与华联公司签订涉案工程的施工合同等综合因素考虑，《签证单》具有真实性、客观性，证明了华联公司已完成涉案工程的土方量为22241.4m³、石方量为9396.9m³。按照施工合同的约定，土方单价为35元/m³、石方单价为360元/m³，华联公司应获得的工程价款为4161333元。加上经确认的华联公司购买的旧砖碎款28200元，涉案工程款本金合计为4189533元。一审判决认定凯博公司应向华联公司返还30万元履约诚意金及支付违约金346000元具有事实及法律依据。综上，华联公司对凯博公司享有4835533元债权。 关于第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据华联公司提交的签证单，华联公司于2017年10月30日完成土方工程，于2018年4月完成大部分石方工程，由于凯博公司的原因，从2018年5月开始涉案工程处于停工状态。华联公司明知凯博公司无法支付工程款而停工，应以2018年4月30日视为华联公司实际完成涉案土石方工程量的时间。按照合同约定凯博公司应于停工之后180天之内即2018年10月28前向华联公司支付清涉案工程款，凯博公司拒不支付工程款，华联公司应在2019年4月28日之前主张工程价款优先受偿权。华联公司于2019年11月28日提起本案诉讼主张工程价款优先受偿权，已经超过法律规定的期间，本院依法不予支持。 综上，上诉人华联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49947元（上诉人广西华联建筑工程有限公司已预交），由上诉人广西华联建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋太仁 审判员  李 娜 审判员  植勇建 二〇二〇年七月一日 书记员  谢宏刚