四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终778号 上诉人（原审原告）：钟丽平，女，1976年12月2日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。 委托诉讼代理人：邹传富，四川泰逸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张菊荣，四川泰逸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广安市华富荣新置业有限公司，住所地四川省邻水县城北镇双井路3号12栋。 诉讼代表人：杨晓华,该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：程韵蓓，女，该公司管理人工作人员。 上诉人钟丽平因与被上诉人广安市华富荣新置业有限公司（以下简称广安荣新公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2019）川1623民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟丽平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持钟丽平的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由广安荣新公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）本案案涉房屋不属于破产财产，钟丽平在合同签订以前已支付50%的价款且合同中房屋的楼层、房号、面积具体明确，系特定物，依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件若干问题规定》）第七十一条第五项规定，案涉房屋不属于破产财产；（二）一审法院认定“双方的真实意思表示为以房抵债，钟丽平签订案涉房屋买卖合同的真实目的是为其债权得到清偿”，系对事实的错误认定。在本案中，双方当事人先期无任何债权债务关系，双方基于真实的意思表示达成借贷合意，一审法院错误认定债务转移，与事实不符；（三）一审法院在未区别代为清偿协议发生在债务履行期限届满前还是届满后一概认定根据钟丽平债权性质来确定该债权在破产程序中的分配顺位，与相关规定不符；（四）钟丽平购买的房屋已完成备案登记，基于消费者，采取备案登记公示手段已取得特别优先权。并且本案承包人数年未向钟丽平主张工程款优先受偿权，因此其对已修建完成的工程不再享有优先受偿权。二、一审法院适用法律错误。一审法院否定《破产案件若干问题规定》的效力，不再适用第七十一条第五项的规定明显错误。最高人民法院并没有出文废止《破产案件若干问题规定》，并且最高人民法院的相关司法解释也没有否定《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项的适用，因此一审法院适用法律错误。 广安荣新公司辩称，首先，案涉房屋不属于特定物并且案涉房屋并没有交付和办证，因此仍然属于广安荣新公司的财产。其次，钟丽平与广安荣新公司的关联公司存在债权债务关系，钟丽平与广安荣新公司签订合同的真实目的是消灭原债权债务，不属于消费者购房，因此不应该交付。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 钟丽平向一审法院起诉请求：1.请求判决广安荣新公司向钟丽平交付坐落于邻水县房屋，并协助钟丽平办理该房屋的产权过户登记手续；2.本案诉讼费用由广安荣新公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月5日，钟丽平借款1000000元给四川荣新房地产开发有限公司。2014年12月11日，钟丽平与案外人程永英、彭勇、李永超、钟莉娟共同与广安荣新公司及四川荣新房地产开发有限公司协商，以广安荣新公司开发的位于邻水县房屋（价款2023424元）抵偿钟丽平等五人借款本息1865334元。当日，广安荣新公司向钟丽平出具收款收据，载明房号为6栋706，楼款为348450元。2015年9月21日，钟丽平、广安荣新公司签订《商品房买卖合同》，并于当日网签备案登记。后钟丽平为出售案涉房屋与广安荣新公司解除了《商品房买卖合同》。 2018年4月9日，广安荣新公司将四川荣新房地产开发有限公司诉至一审法院，要求四川荣新房地产开发有限公司归还借款本金179,564,491元及支付资金占用利息。一审法院经审理后于2018年11月21日判决四川荣新房地产开发有限公司偿还广安荣新公司借款179,564,491元。广安荣新公司在该案中提交的用以证明四川荣新房地产开发有限公司向其借款的事实的往来账中，2014年12月11日广安荣新公司付四川荣新房地产开发有限公司往来账1,865,334元。该判决现已生效。 广安荣新公司于2012年10月26日经邻水县工商质监局登记设立，注册资本20,000,000元，其中股东成都华富荣新投资有限公司出资19,000,000元，股权比例95%；股东四川荣新房地产开发有限公司出资1,000,000元，股权比例5%。经营范围为房地产开发（凭资质证经营）、房地产咨询服务；批发、零售；建材（不含危险化学品）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。另，成都华富荣新投资有限公司、四川荣新房地产开发有限公司、四川省荣新集团有限公司的法定代表人均为张森。成都华富荣新投资有限公司的股东为郝淑英（持股99%）和张森（持股1%）；四川荣新房地产开发有限公司的股东为四川省荣新集团有限公司（持股98.5%）和张森（持股1.5%）；四川省荣新集团有限公司的股东为张森（持股99.9%）和吴永贵（持股0.1%）。 2017年12月21日，案外人邻水县宏度建材有限公司以广安荣新公司不能清偿到期债务，且具有明显丧失清偿能力的可能为由，向一审法院申请对广安荣新公司进行重整，一审法院于2018年1月2日裁定受理邻水县宏度建材有限公司对广安荣新公司的重整申请，并于同日指定四川瀛络律师事务所担任广安荣新公司管理人，杨晓华为管理人负责人。 2018年1月11日，一审法院准许广安荣新公司在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。广安荣新公司在自行管理财产和营业事务的基础上，结合管理人对债权审查确认、资产评估的情况制作了重整计划草案，后该重整计划草案经债权人分组表决未通过。2019年7月30日，一审法院裁定终止广安荣新公司重整程序，并宣告广安荣新公司破产。经管理人审查，广安荣新公司的债权主要包含涉房类债权、建设工程价款债权、担保债权、职工债权、普通债权等几类，并包含部分临时债权。钟丽平在指定期限内向管理人申报了债权，管理人经审查后，将钟丽平的债权金额确认为0元。广安荣新公司至今未向钟丽平交付案涉房屋，亦未办理所有权转移登记手续。 一审法院裁定受理广安荣新公司破产重整申请前，住宅6栋未修建完成。一审法院受理广安荣新公司破产重整申请后，住宅6栋续建完成。 一审法院认为，首先，钟丽平、广安荣新公司已解除案涉房屋买卖合同，钟丽平现主张广安荣新公司交付案涉房屋并协助办理产权过户登记手续，不符合法律规定。 其次，虽然广安荣新公司向钟丽平出具了收款收据，且双方曾签订过商品房买卖合同，合同亦进行了网签备案，但案涉商品房并未交付给钟丽平，产权亦未登记至钟丽平名下，依据不动产物权变动登记生效原则，案涉商品房并未发生物权变动，所有权仍归属于广安荣新公司。关于钟丽平主张根据《破产案件若干问题规定》第七十一条第（五）项规定，其所购房屋不属于广安荣新公司破产财产，而属于其个人财产的问题：最高人民法院于2014年5月13日作出的[2014]民二他字第3号《关于上诉人杨文彬与被上诉人闽发证券有限责任公司房屋买卖合同纠纷中相关法律问题请示的答复》明确：最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》系针对《企业破产法（试行）》作出的司法解释，现《企业破产法（试行）》已被《企业破产法》替代，且最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条，根据《企业破产法》对非债务人财产的范围已经做出重新界定，在无其他规定的情况下，应结合《企业破产法》及该条司法解释的规定对债务人财产进行认定。《企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”根据以上法律规定，案涉房屋仍应属于债务人即广安荣新公司的破产财产。 最后，钟丽平称其与广安荣新公司、四川荣新房地产开发有限公司三方约定，四川荣新房地产开发有限公司用应向钟丽平偿还的部分借款本息348,450元向广安荣新公司支付房屋价款，广安荣新公司获取四川荣新房地产开发有限公司支付的房屋价款后，又将该款项出借给四川荣新房地产开发有限公司，且钟丽平与四川荣新房地产开发有限公司之间的债权债务关系消灭，其实质系四川荣新房地产开发有限公司将其对钟丽平负有的债务转移给广安荣新公司，钟丽平以该债权支付案涉房屋对价，双方的真实意思为以房抵债。为出售案涉房屋，钟丽平、广安荣新公司解除了买卖合同这一行为也可以看出，钟丽平当初签订案涉房屋买卖合同的真实目的为使其债权得到清偿，因此，钟丽平对案涉房屋享有的权利与基于真实的买卖关系产生的不动产物权期待权存在区别，并不能优先于其他普通债权实现。如果赋予钟丽平对案涉房屋享有物权期待权，将实际导致钟丽平对广安荣新公司的债权优先于其他金钱债权实现，违反债权平等受偿原则。理由如下：1.以房抵债作为一种特殊的债的清偿方式，以这种债的清偿方式而达成的买卖合意，可以认定协议的有效性，但不代表商品房买卖的债权人可以主张商品房优先权。一般情形下，当事人设定以房抵债的目的是为了及时还清债务，但要严格审查当事人缔结以房抵债的真实目的，对借以房抵债损害第三人利益的行为予以否定。同时，要根据债权人是否受领抵债物来确定原金钱之债是否消灭，以及确定是否具有优先受偿力。2.以房抵债，又称代物清偿。在房地产企业的破产程序中，若以设定抵押权、工程优先权等在先权利的商品房作为代物清偿的标的物的，在上述权利未涂销前，不能基于商品房购房合同取得期待物权。我国实行房地产预售制度，法律允许符合一定条件的商品房以预售。房地产企业预售或销售商品房回笼的资金是用于商品房的工程款支付、项目贷款的还款以及后续开发的必要保障。购房户支付的购房款用以逐步涂销该商品房的在先权利，以期在购房户、工程优先权、抵押权三者之间达到一个有机的平衡，并非单纯的以保护某一权利而损害另一权利的机械处理。但基于生存权的保护，在多种权利冲突时应优先保护的法律精神，因此给予以生存为目的的购房者以特殊保护。在以商品房为标的物的以房抵债协议中，相关债权人则并不具有普通购房者相同的交易缔约情形。代物清偿协议的目的是为清偿原债权，是债权人为实现原债权而接受的另一种给付形式。债权人知道或者应当知道代物清偿的标的物具有在先权利而签订代物清偿协议，其知道或者应道知道代物清偿协议如实际履行，由于对该标的物无对待给付，则该特定财产并无相应的价金可代位，则必将令其他对该特定财产可主张权利之人的权利未能实现，故其主观上并非善意。在我国尚无明确法律制度规定代物清偿制度的情况下，应以代物清偿协议的目的来确定当事人的真实意思。因此，代物清偿协议本质上是为履行原债务，为履行原债务而为的给付行为，并不会因给付方式的改变而发生权利位阶的变化。为履行原债务而签订的以商品房为标的的代物清偿协议，须根据原债权性质来确定该债权在破产程序中的分配顺位，不能以给付方式发生变化，而改变该项债权的分配顺位。如将以商品房为标的的代物清偿协议赋予普通购房者相同的分配权利，则不动产登记制度、工程优先权制度、销售资金的监管制度的意义将荡然无存。如房地产企业将有欠付工程款的商品房以抵债方式取得并挪用资金，最终损害的是全体债权人的利益，不利于秩序建立的价值取向。公平原则是破产程序应当实现的最重要的价值目标，同时也是贯穿破产程序始终的基本原则，如以房抵债具有优先性，这无异于将商品房用于偿还与其修建无关的债务，势必违背了破产法公平正义的价值目标。因此，代物清偿协议在没有法律、行政法规规定的情况下，可认定有效，但在破产程序中，仍然应按债权人的原债权性质确定其分配顺序。3.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”《优先受偿权批复》确立了购房消费者对购房款的权利优先于工程价款优先受偿权和抵押权的制度，根据其规定，工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但不得对抗已付全部或大部分购房款的“消费者”买受人。最高人民法院作出的（2005）执他字第16号《关于中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》明确，《优先受偿权批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。因此，只有基于生活居住需要而购买商品房的“消费者”买受人才能主张商品房优先权。 综上，钟丽平、广安荣新公司已解除商品房买卖合同，且钟丽平当初签订商品房买卖合同的目的并不是为了满足其生活居住需求，而是用以房抵债的形式来实现其债权。在无证据证明钟丽平为消费者型购房者，广安荣新公司进入破产程序的情况下，钟丽平无予以优先保护的特殊利益，故钟丽平主张广安荣新公司交付案涉房屋并协助办理产权过户登记手续的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第五十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回钟丽平的诉讼请求。案件受理费8,865元，由钟丽平负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。 本院认为，根据钟丽平一审诉讼请求，本案案由应为商品房预售合同纠纷，一审判决确定为破产债权确认纠纷，定性不准确，本院予以纠正。本案二审争议焦点为：1.案涉房产是否属于广安荣新公司破产财产；2.一审判决驳回钟丽平的诉讼请求是否正确。 关于案涉房产是否属于广安荣新公司破产财产问题。钟丽平主张依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项之规定，案涉房产不属于广安荣新公司的破产财产。对此，本院认为，《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。本案案涉房产并不符合《破产法司法解释二》第二条规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于广安荣新公司的债务人财产。此外，认定案涉房产属于广安荣新公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《中华人民共和国企业破产法》第一百零七条第二款规定，债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产被称为破产财产。因一审法院已宣告广安荣新公司破产，故案涉房产属于广安荣新公司破产财产。钟丽平关于案涉房产不属于广安荣新公司破产财产的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审判决驳回钟丽平的诉讼请求是否正确问题。在广安荣新公司正常经营的情况下，钟丽平请求广安荣新公司履行双方事实上成立的商品房买卖合同当然符合法律规定，但现在广安荣新公司已进入破产程序，该事实实质上构成阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由。钟丽平关于交付房屋并办理过户手续的主张，实质上是要求广安荣新公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿，有违企业破产法第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效之规定。根据《优先受偿权批复》以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，商品房消费者对于所购房屋的权利，具有特定性和优先性，在受偿顺序上优先于建设工程价款优先受偿权和抵押权，其权利的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，在房屋具备交付条件情况下，可以请求管理人按破产人与消费者购房人签订的商品房买卖合同的约定，履行交付房屋并办理所有权变更登记义务。钟丽平能否要求管理人交付房屋并办理所有权变更登记，关键在于判断其是否属于消费者购房人，而是否构成消费者的认定，重点在于钟丽平购房是否为生活居住需要。根据本案查明的事实，钟丽平虽与广安荣新公司建立了商品房买卖合同关系，但案涉房产实际系广安荣新公司用于抵偿四川荣新房地产开发有限公司所欠钟丽平的债务。以房抵债作为履行原金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债，因此，以房抵债不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定。钟丽平为出售案涉房屋而与广安荣新公司解除《商品房买卖合同》，也说明钟丽平并非消费者购房人。钟丽平购买案涉房产，并无获得优先保护的特殊利益，一审判决对此已作充分论述，本院予以认可。故一审判决不予支持钟丽平要求广安荣新公司交付案涉房屋并办理产权过户登记手续的主张，并无不当，本院予以确认。钟丽平若主张对广安荣新公司享有普通债权，应依法予以保护。 综上所述，钟丽平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,865元，由钟丽平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 成 审 判 员  阳晓川 审 判 员  张登贵 二〇二〇年七月二十二日 法官助理  刘春霞 书 记 员  程静平