山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1386号上诉人(原审原告)：襄阳一茗商贸有限公司。法定代表人：张×。委托诉讼代理人：吴×，湖北高见律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李×，住山西省吕梁市。上诉人襄阳一茗商贸有限公司（以下简称一茗公司）因与被上诉人李×合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初2422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问公开进行了审理。上诉人一茗公司的委托诉讼代理人吴×、被上诉人李×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一茗公司上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院(2019)晋1102民初2422号民事判决，发回重审或改判被上诉人退还订金100000元(一审判决返还30000元,少判70000元)；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。1.原审判决仅以证人证言就认定上诉人不愿意拉煤,将100000元诃金作为对被上诉人李×的补偿错误。上诉人在庭审中一再说明是被上诉人提供的煤达不到协议约的标准，导致双方无法继续履行合同，上诉人从未说过将100000元订金作为补偿给被上诉人。被上诉人提供的两位出庭证人刘×、李×2是与上诉人和被上诉人履行协议完全无关甚至是不知情的人，且该两名证人与被上诉人有利害关系，其证言无法客观公正，不能作为证据予以采信。被上诉人提交的刘州证言，因刘州未出庭作证，其证言的真实性无法核实，亦不能作为证据采信。2.原审判决在无任何事实和法律依据的情况下将订金转化为定金错误。上诉人与被上诉人签订协议,明确写明100000元是订金，在被上诉人收到订金后给上诉人出具的收条上也注明收到100000元订金，说明双方在签订以及履行协议过程中达成的合意就是订金，而非定金。原审判决认为原告每次拉煤都是先付款后拉煤，没有将100000元订金抵扣煤款，从而认定该100000元是定金，曲解协议双方合意。双方合同并没有履行完毕，如若不是被上诉人煤的质量达不到标准导致，原审判决怎能确定协议双方不会在后期拉煤过程中抵扣煤款。再者仅以100000元订金有无抵扣煤款就认定是定金，不尊重双方签订协议时的本意。3.上诉人虽然未举证证明被上诉人煤的质量不符合约定，但被上诉人也未举证证明其煤质量符合约定。上诉人并未与上诉人解除协议，原协议仍然可以履行，前提是被上诉人提供质量符合约定的煤。退一步讲,即便是上诉人因资金紧张不能继续履行本协议，被上诉人也应当返还订金，再提起反诉或以上诉人不履约导致其损失而向上诉人主张赔偿，而不是直接将订金转化为定金，让上诉人承担不履行协议的违约责任。（二）原审判决适用法律错误。本案协议中明确写明上诉人支付100000元订金，而非定金，不应当适用《中华人民共和国担保法》第八十九条规定。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。被上诉人提供的煤不符合质量约定，应当承担违约责任，并返还上诉人100000元煤款。李×辩称，合同约定了1万吨煤，上诉人只拉了3000吨，剩下的7000吨违约了。之后又在签合同处协商剩余7000吨之事，结果上诉人说不要了，提前付的10万元就当补偿答辩人7000吨煤的损失。一茗公司向一审法院起诉请求：判令被告退还原告支付的订金100000元；诉讼费用由被告承担。当庭增加诉讼请求，少拉煤53.6吨，应该退还煤款16616元。一审法院认定事实：2018年11月17日，刘州作为中介人，介绍原告一茗公司（乙方）和被告李×（甲方）签订《协议》一份，约定：1．乙方付给甲方订金拾万元，作为订购甲方一万吨煤炭订金。煤炭指标按照乙方每天化验报告出来才能装车；2．单价不含税每吨二百九十五元，数量按照车辆来定，付款方式：每三天一个批次，每次按照一千吨付款，剩余煤款拉完再付。十万元订金作为一万吨煤款计算，一万吨一个批次，一万吨在二十天内拉完。落款处李×签字并捺了手印，谢士友作为一茗公司的代理人签字，并捺有原告一茗公司的合同专用章，原告提供的协议中，刘州也作为乙方代表，在协议中签字。合同签订当日，原告给被告李×账户转账100000元，标注为保证金，李×出具收条一支，原告履行了支付订金的义务。合同签订后，原告从被告提供的煤矿上拉煤，2018年11月18日至20日连续三天，每天支付李×煤款295000元，共支付煤款885000元；于2018年12月3日再次购煤，分两次共支付煤款500000元，尚有53.6吨煤没有拉完。一审法院认为，原、被告对以上事实均无异议。一审法院予以确认。本案的争议焦点是原告支付给被告的100000元订金是否应当退还。被告提供的四份证人证言均证明原告拉3000吨煤之后，再不愿意拉煤，剩余7000吨交由被告李×处理，100000元订金也当作对李×的补偿。刘州作为中介人，也作为原告一茗公司的代理人，证明100000元订金作为对李×的补偿，将该100000万元订金从法律意义上已经转变为定金。另一方面，原、被告签订的《协议》约定了在规定的时间内购买煤的数量，在履行合同过程中，原告每次拉煤都是先付煤款，后拉煤，支付的100000元订金从未抵顶煤款，2018年12月3日拉煤也先付款，后拉煤。从事实上看，该100000元符合定金情形。故原告一茗公司支付的100000元应认定为定金。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案中原告未能按照协议约定全部履行义务，故被告只需返还已履行义务的部分定金，即30000元。原告一茗公司于2018年12月3日再次向被告李×购买煤，从证人证言及后期购煤单价推定，与双方于2018年11月17日签订的《协议》属不同合同项下的买卖合同关系，原告可另行主张权利。依照《中华人民共和国担保法》第九十八条之规定判决：（一）本判决生效后十日内，被告李×返还原告襄阳一茗商贸有限公司定金30000元；（二）驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元减半收取，计1150元，由原告襄阳一茗商贸有限公司负担805元、被告李×负担345元。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实同一审一致。本院认为，本案的争议焦点是讼争10万元的性质。其一，一茗公司所举《协议》和《收条》中载明一茗公司付给李×10万元“订金”，但一茗公司所举其中国建设银行网上银行电子回执载明该款项用途为保证金，李×所举其中国农业银行卡明细清单关于该10万元的“交易对手附言”为一茗公司保证金；一茗公司所举《调煤协议》虽非原件，但其认可，故该协议内容应按其陈述对待，而根据该协议第五项，“订金”10万元是保证金；结合在履行过程中一茗公司一直另行付款、双方并未用该款抵顶煤款的事实，应当认定该10万元实系一茗公司为其履行合同而向李×提供的担保。其二，一茗公司主张李×所供煤存在质量问题导致其未能完全履行合同，但未提供依其所举《协议》第一条约定应由其出具的化验报告以证明李×所供煤指标不符合约定，应承担举证不力的法律后果，应认定其构成违约，其无权请求全额返还讼争款项。综上所述，一茗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由襄阳一茗商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 薛鑫斌审判员 张晓玮二〇二〇年七月九日书记员 武文强