北京市平谷区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0117民初6713号原告:北京草木春园林绿化工程有限公司，住所地北京市平谷区大兴庄镇三府庄村南150亩地1号。法定代表人：代广发，经理。委托诉讼代理人：贾德普，北京市曙光律师事务所律师。被告：中天国泰企业管理（北京）有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：周钢，总经理。委托诉讼代理人：徐泽宇，北京市乾贞律师事务所律师。被告：杜道文，男，1978年12月5日出生，汉族，河北省石家庄市新华区人，住该区。委托诉讼代理人：徐泽宇，北京市乾贞律师事务所律师。被告：北京市平谷区王辛庄镇西古村民委员会，住所地北京市平谷区王辛庄镇西古大街289号。法定代表人：王艳新，主任。被告：北京市平谷区王辛庄镇西古村经济合作社，住所地北京市平谷区王辛庄镇西古大街289号。法定代表人：王艳新，社长。原告北京草木春园林绿化工程有限公司（以下简称草木春园林公司）与被告中天国泰企业管理（北京）有限公司（以下简称中天国泰公司）、杜道文、北京市平谷区王辛庄镇西古村民委员会（以下简称西古村委会）、北京市平谷区王辛庄镇西古村经济合作社（以下简称西古村合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告草木春园林公司的委托诉讼代理人贾德普，被告中天国泰公司及杜道文的共同托诉讼代理人徐泽宇到庭参加诉讼。被告西古村委会、西古村合作社经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告草木春公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即结清园林绿化及附属工程价款4414774元；2.判令被告支付拖欠工程款利息，以上述款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年12月18日支付至实际付清之日。事实和理由：2013年11月，经张某介绍，原告与被告杜道文在平谷区西古村8号木屋达成合作意向，被告杜道文为原告介绍了被告中天国泰公司在西古村的合作计划和远景，并告知今后合作具体事宜指定张某与原告联系。此后，原告依据张某的要求指定了北院绿化方案，并委托他人制作了设计方案、施工图纸、工程预算和效果图。2014年2月底，被告杜道文通过张某告知原告先进行栽树工程以及随时安排的土方活。原告提出双方签订书面合同，被告杜道文口头答复按实际完成工程量、依照北京市2012绿化工程核算定额计算工程款，具体工程量由双方人员确认签字即可。2014年3月5日，原告接到栽植大树的工程，有松树和润叶乔木2186棵、果树73棵，原告施工人员次日进场栽树。施工两个月后完工，原告单方计算工程款为3296700元。此后原告又陆续进行了新载树木配套工程、养护工程、树木新载区域排水工程、蓄水池工程、北院路面大理石铺装、南30亩地新载林区围网、北院内场地清理和东路拓宽、230亩绿化地整地等十三项工程，此外，原告还完成四项临时工程，即西山及清场搜边扩场、花卉租赁摆放、核桃树断根和水池边铺垫、院内清场倒板、配合林科院树下生根浇水等。工程结束后，被告中天国泰公司进行了确认，原告制作结算单报被告中天国泰公司审核。原告多次催要工程款，被告中天国泰公司仅于2014年分五次用北京文诚信管理咨询服务中心支票给付原告工程款573000元，另外原告购买的250000元红豆杉树苗款系由被告中天国泰公司支付。2014年底，原告依据被告杜道文要求以付款人为北京文诚信管理咨询服务中心开具494000元票据，但被告中天国泰公司未支付该款，经鉴定机构鉴定，尚欠工程款4414774元（已扣除已付款项823000元）。经查，被告中天国泰公司于2012年3月2日曾和被告西古村委会、西古村合作社签订合作开发合同。为维护原告的合法权益，起诉至法院，请求法院依法判决。被告杜道文、中天国泰公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1.原告主张工程款的依据是工程结算单，而工程结算单中的签名是翟某、张某。翟某不是我公司员工，是一个卖树的，张某当时是人民警察，也不是我公司员工，故其二人签字确认的工程结算书不代表我公司的意见；2.跟我方调取的卫星图显示，涉案土地在施工前是耕地，原告所报工程量及价格，远远高于耕地的土地平整费；3.本案的基础法律关系应当是不当得利，原告与我公司之间并没有形成合同关系，原告应当按照我方实际取得的利益数额确定款项，而原告的实际支出成本应当由其承担举证责任；4.对于原告要求给付工程款利息的诉讼请求，缺乏法律依据，不应当予以支持。被告西古村委会、西古合作社未出庭应诉，未发表答辩意见。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院经审理认定事实如下：2013年，原告草木春园林公司与被告杜道文口头约定，由原告草木春园林公司承建西古村养老中心庭院景观改造、配套建设工程。被告杜道文原系被告中天国泰公司发起人，后任该公司法定代表人。2014年3月，原告草木春园林公司根据被告中天国泰公司提供的施工图纸开始组织人员施工，树苗大部分由被告中天国泰公司购买。同年12月，施工基本结束。施工期间，被告支付工程款573000元，树苗款（红豆杉）250000元，共计823000元。后因被告中天国泰公司未办理立项等建设审批手续而停工，未支付原告草木春园林公司剩余工程款。2019年5月8日，原告草木春园林公司提起诉讼。本案审理期间，因双方未签订书面合同，被告中天国泰公司对原告草木春园林公司提交的17份工程量确认单提出异议，申请签字人翟某、张某出庭作证。证人翟某当庭确认17份工程量确认单的真实性，证人张某未出庭。2019年8月8日，原告草木春公司申请对已完成的施工项目进行造价鉴定，北京双斗工程造价咨询有限公司出具了鉴定意见。原告草木春园林公司、被告中天国泰公司均提出异议，北京双斗工程造价咨询有限公司于2020年5月19日作出了补正鉴定：依据委托人的委托和委托人提供的证据资料，并结合现场勘验记录及《北京市建设工程预算定额》中《园林绿化工程预算定额》规定：“凡种植工程所用苗木，由绿化工程承包人负责采购种植，种植成活率应达到95%以上。如果建设单位自行采购供应苗木，则苗木成活率由双方另行商定”。本案施工期为2014年3月，鉴定人分别于2019年10月21日、2020年4月13日进行了两次现场勘验，栽植树木情况如下：工程量确认单006栽植苗木2259株，其中存活苗木922株；工程量确认单013栽植苗木388株，其中存活苗木117株。鉴于本案苗木为甲供应且双方未对此部分进行约定，苗木死亡责任归属不明确，鉴定人按委托人要求（工程量确认单006、013中栽树以成活为准）及委托人提供的鉴定检材工程量确认单（工程量确认单006、013中以栽树数量计取）分别给予鉴定，鉴定结果如下：1.鉴定结论一：委托人委托范围计算鉴定金额为3748944元。具体明细如下：（1）工程量确认单001工程造价鉴定结果为471144元；（2）工程量确认单002工程造价鉴定结果为412279元；（3）工程量确认单003工程造价鉴定结果为235819元；（4）工程量确认单004工程造价鉴定结果为256585元；（5）工程量确认单005工程造价鉴定结果为149122元；（6）工程量确认单006工程造价鉴定结果为763375元；（7）工程量确认单007工程造价鉴定结果为78098元；（8）工程量确认单008工程造价鉴定结果为171805元；（9）工程量确认单009工程造价鉴定结果为107304元；（10）工程量确认单010工程造价鉴定结果为371496元；（11）工程量确认单011工程造价鉴定结果为102047元；（12）工程量确认单012工程造价鉴定结果为136658元；（13）工程量确认单013工程造价鉴定结果为83290元；（14）工程量确认单014工程造价鉴定结果为87988元；（15）工程量确认单015工程造价鉴定结果为47344元；（16）工程量确认单016工程造价鉴定结果为57992元；（17）工程量确认单017工程造价鉴定结果为216598元。2.鉴定结论二：委托人提供的鉴定检材工程量确认单计算鉴定金额为5237774元。具体明细如下：（1）工程量确认单001工程造价鉴定结果为471144元；（2）工程量确认单002工程造价鉴定结果为412279元；（3）工程量确认单003工程造价鉴定结果为235819元；（4）工程量确认单004工程造价鉴定结果为256585元；（5）工程量确认单005工程造价鉴定结果为149122元；（6）工程量确认单006工程造价鉴定结果为1980312元；（7）工程量确认单007工程造价鉴定结果为78098元；（8）工程量确认单008工程造价鉴定结果为171805元；（9）工程量确认单009工程造价鉴定结果为107304元；（10）工程量确认单010工程造价鉴定结果为371496元；（11）工程量确认单011工程造价鉴定结果为102047元；（12）工程量确认单012工程造价鉴定结果为136658元；（13）工程量确认单013工程造价鉴定结果为293024元；（14）工程量确认单014工程造价鉴定结果为87988元；（15）工程量确认单015工程造价鉴定结果为47344元；（16）工程量确认单016工程造价鉴定结果为57992元；（17）工程量确认单017工程造价鉴定结果为278757元。被告中天国泰公司对于补正后的鉴定意见，申请专家证人出庭提出了异议：原告对其所栽植的树木未尽到养护义务，出现枯、死树木1050棵；私自挖掘44棵胸径为20厘米的洋槐树；私自伐除胸径为10-13厘米的杨树228棵、高度为3米的火炬树157棵等。诉讼过程中，被告中天国泰公司未提交有效证据。原告草木春园林公司认可上述鉴定意见，并要求按照鉴定结论二确认涉案工程的工程款，认为其所栽植的树苗均系被告中天国泰公司提供，双方未对树苗的存活率进行过协商，不应依据北京市建设工程预算定额规定的95%来计算树苗存活率。原告草木春园林公司解释其清理的枯、死树木包括野生柴树、树锞子等，认为栽植树木枯、死是因为树苗根部捆绑草绳断开、包装袋缺损不全、根须无土裸露，故无法保证存活率，并已告知被告中天国泰公司。本院认为，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照上述规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案原告草木春园林公司与被告中天国泰公司对栽植树木是按照存活量计算还是按照工程量计算工程款没有约定，且无法达成一致，因此参照《北京市建设工程预算定额》中《园林绿化工程预算定额》规定：“凡种植工程所用苗木，由绿化工程承包人负责采购种植，种植成活率应达到95%以上。如果建设单位自行采购供应苗木，则苗木成活率由双方另行商定”，结合存活苗木和栽植树木工程量的鉴定意见以及本案苗木为被告中天国泰公司供应且双方未对此部分进行约定，苗木死亡责任归属不明确的实际情况，综合确定原告栽植树木的工程款数额。关于清理枯、死等树木的工程款，应根据原告草木春园林公司实际伐除树木的数量、大小、种类以及不属树木等工程量，参照鉴定意见酌情确定。原告草木春园林公司提出的支付利息请求，因双方没有约定且工程价款不确定，可自其提起诉讼之日起，按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付。原告草木春园林公司请求被告杜道文、西古村委会、西古村经济合作社承担支付工程款责任，没有合同约定，更无法律依据，不予支持。被告中天国泰公司未提交任何证据，否认原告的主张、否定鉴定意见，因此对其辩解，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告被告中天国泰企业管理（北京）有限公司给付原告北京草木春园林绿化工程有限公司剩余工程款3662389.5元及利息（利息以3662389.5元为基数，按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年5月8日起计算至付清之日止），本判决生效后七日内付清；二、驳回原告北京草木春园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42118元，由原告北京草木春园林绿化工程有限公司负担6019元（已交纳），由被告中天国泰企业管理（北京）有限公司负担36099元（本判决生效后七日内交纳）。鉴定费118246元，由原告北京草木春园林绿化工程有限公司负担59123元（已交纳），由被告中天国泰企业管理（北京）有限公司负担59123元（本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  徐宝金人民陪审员  唐 顺人民陪审员  秦东凤二〇二〇年七月七日书 记 员  陈可心