山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4268号 上诉人（原审被告）：山东鼎盛市政公路工程有限公司，住所地：潍坊高新区樱前街以北金马路以东金华丽小区6号楼7号。 法定代表人：任胜兰，经理。 被上诉人（原审原告）：公方存，男，1968年1月7日生，汉族，住山东省沂水县。 委托代理人：张全法，潍坊寒亭金光法律服务所法律工作者。 原审被告:潍坊综合保税区投资发展有限公司，住所地：潍坊综合保税区高新二路。 法定代表人：贺波，董事长。 原审被告：赣州荣辉建设工程有限公司，住所地：江西省赣州市赣州经济技术开发区香江大道北侧华坚北路西侧赣州国际企业中心B13幢3层。 法定代表人：魏婷，董事长。 上诉人山东鼎盛市政公路工程有限公司因与被上诉人公方存、原审被告潍坊综合保税区投资发展有限公司、原审被告赣州荣辉建设工程有限公司健康权纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东鼎盛市政公路工程有限公司上诉请求：1、依法撤销：（2019）鲁0791民初1120号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实不清。本案中各方当事人之间的关系如下所述：2017年11月，原审被告潍坊综合保税区投资发展有限公司（下称“保税区投资公司”）作为建设单位，通过招投标程序将涉案工程潍坊××保税区北区口岸作业区及办公区域市政配套工程（一段标）发包给原审被告赣州荣辉建设工程有限公司（下称“荣辉公司”），而后荣辉公司将涉案工程中的水沟护坡工程分包给了上诉人山东鼎盛市政公路工程有限公司（下称“鼎盛公司”）。承包工程后，原审庭审中上诉人申请出庭作证的证人付某作为上诉人的项目经理，联系了案外人张在礼，将该工程劳务部分承包给了张在礼，并由上诉人无偿提供机械给张在礼使用。然后张在礼从其老家雇佣了包括被上诉人公方存在内的若干人员到工地干活，是张在礼给公方存发工资。原审判决中认定被上诉人公方存与上诉人鼎盛公司存在雇佣关系，是认定事实不清。2、本案遗漏当事人。如上所述，涉案工程承包给了张在礼，张在礼又雇佣被上诉人到工地干活，被上诉人在工地受伤，赔偿责任应由张在礼承担。根据民事诉讼法第一百三十二条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。在原审诉讼过程中，上诉人申请追加张在礼为被告参加诉讼，但原审法院未予追加。上诉人认为，考虑本案的实际情况，无论张在礼是否承担赔偿责任，程序上都应将其列为当事人参加诉讼，以查明案件事实。综上意见，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者是发回重审。 公方存、潍坊综合保税区投资发展有限公司、赣州荣辉建设工程有限公司未提交书面答辩意见。 公方存向一审法院起诉请求：1、依法判令保税区投资公司、荣辉公司、鼎盛公司支付公方存各项费用共计110251.2元；2、案件受理费由保税区投资公司、荣辉公司、鼎盛公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月，潍坊××保税区北区口岸作业区及办公区域市政配套工程（一标段）由保税区投资公司依法通过招投标程序发包给荣辉公司。保税区投资公司（发包人）与荣辉公司（承包人）就上述工程签订了建设工程施工合同，约定保税区投资公司将潍坊××保税区北区口岸作业区及办公区域市政配套工程（一标段）发包给荣辉公司。该合同第一部分第七条承诺约定，承包人不得进行转包及违法分包。合同第三部分第6.1.5文明施工约定，承包人做好安全文明施工，在工程施工及保修期间发生的任何工程质量事故和安全责任事故及给第三方造成的任何财产损失，由承包人负责。合同还约定了其他事项。 2018年5月6日10时左右，在潍坊××保税区北区西侧工地，公方存在施工过程中，因他人操作挖掘机不当被压伤。事发后，秦昌才报警，公安机关处警后制作了接处警登记表，在处警情况一栏载明：经了解，该事件发生于5月6日，当事人并未报警，在生产期间因操作问题发生事故，属于安全事故，属行业管理的安全生产范畴，当场告知报警人向安监局发映情况。2018年5月6日10时50分，潍坊市中医院滨海分院前往事发地点黄海一路保税区北区对公方存进行急救，并制作了院前急救医疗记录。2018年5月6日至2018年6月17日，公方存在潍坊市中医院住院治疗，实际住院42天，主要诊断为创伤性休克。公方存因本次事故共产生医疗费67979.9元，其中，鼎盛公司垫付医疗费48000元，公方存自行承担医疗费19979.9元。 根据公方存的申请，一审法院委托潍坊渤海司法鉴定所对公方存的伤残等级等事项进行了鉴定，潍坊渤海司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）公方存构成十级伤残；（2）误工时间为300天；（3）护理期限为150天，其中住院期间42天2人护理，余时间1人护理；（4）营养期为180天（每天参考价30元）；（5）后续治疗费约为11000元。公方存为鉴定支付费用2911元。4、关于荣辉公司与鼎盛公司的关系问题，荣辉公司主张荣辉公司与鼎盛公司之间就涉案工程有部分劳务分包；鼎盛公司主张荣辉公司与鼎盛公司之间就涉案工程有工程分包关系；公方存主张荣辉公司与鼎盛公司之间系工程分包关系。 诉讼中，鼎盛公司申请追加张在礼作为本案的被告。公方存主张其与张在礼系朋友关系，张在礼介绍公方存给鼎盛公司干活，不同意追加张在礼作为被告。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、公方存提供接处警登记表、院前急救医疗记录，并申请证人王某出庭作证，证明公方存受保税区投资公司、荣辉公司、鼎盛公司雇佣，保税区投资公司、荣辉公司、鼎盛公司找来的挖掘机操作不当致使公方存受伤。经质证，保税区投资公司主张，上述接处警登记表和急救医疗记录不能反映公方存系保税区投资公司雇佣及系在保税区投资公司工地受伤，证人证言不能证明公方存系由保税区投资公司、荣辉公司、鼎盛公司雇佣；荣辉公司主张公方存没有与荣辉公司签订合法的劳动协议，也不能证明公方存与荣辉公司有合法的劳务关系，不应由荣辉公司承担责任；鼎盛公司主张上述证据不能证明公方存与保税区投资公司、荣辉公司、鼎盛公司之间存在雇佣关系。经审查，根据公方存提供的上述证据，结合案件的实际情况以及公方存受伤后鼎盛公司为公方存垫付医疗费48000元的事实，能够认定鼎盛公司与公方存存在雇佣关系，对上述证据的该项证明力，法院予以确认；公方存主张还与荣辉公司、保税区投资公司存在雇佣关系，但未提供有效证据予以证实，法院不予确认。2、公方存提供户口本、村委证明，还主张如下损失：误工费21000元（按照300天、每天70元计算）、护理费10500元（按照150天、每天70元计算）、伤残赔偿金30236元（按照农村标准计算）、交通费2000元（请求酌情认定）、后续治疗费11000元、被抚养人生活费3964.3元（父母按照农村标准10342元计算，三个子女，按照10342乘以10年乘以10%除以3计算为3447.3元；子女按照农村标准10342元计算，按照10342元乘以1年乘以10%除以2计算为517元）、伙食补助费1260元（按照42天、每天30元计算）、营养费5400元（按照180天、每天30元计算）、精神抚慰金2000元。经质证，保税区投资公司、鼎盛公司对上述证据不予认可，对误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费数额不予认可，主张因公方存未提交其工作证明，应按照农村标准酌情认定，对其他损失数额不予认可，请求法院酌情认定；荣辉公司对上述证据无异议，对损失数额请求法院酌情认定。经审查，综合本案现有的证据，根据公方存的主张，结合案件的实际情况，对公方存主张的上述9项损失，法院认定如下：误工费18270元（按照事故发生之日至定残前一日共计261天乘以上一年度农村人均收入标准每天70元计算）、护理费10500元（按照150天、每天70元计算）、伤残赔偿金30236元（按照农村标准计算）、交通费1000元、后续治疗费11000元、被抚养人生活费3964.3元（均按照农村标准计算）、伙食补助费1260元（按照42天、每天30元计算）、营养费5400元（按照180天、每天30元计算）、精神抚慰金1000元，上述9项损失共计82630.3元。3、鼎盛公司提供支取人工费收款收据复印件四份及银行转账凭证复印件四份、证人付某的证言，并申请付某出庭作证，证明鼎盛公司与张在礼之间存在承包关系，鼎盛公司无偿提供机械给张在礼使用，机械由张在礼指挥作业。经质证，公方存主张收款收据、银行转账凭证与本案无关联，证人系鼎盛公司的项目经理，代表鼎盛公司，机械系由证人提供，公方存受伤造成的损失应由鼎盛公司承担赔偿责任。保税区投资公司、荣辉公司对上述证据无异议。经审查，公方存提供的收款收据、银行转账凭证系复印件，对其真实性无法确认，且上述证据与本案缺乏关联性，法院不予采纳；证人付某系鼎盛公司的项目经理，与鼎盛公司之间存在利害关系，对该证人证言的证明力，法院不予确认。 院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，公方存与鼎盛公司之间存在雇佣关系，公方存在从事雇佣活动中遭受人身损害，其雇主鼎盛公司应当承担赔偿责任。公方存因本次事故遭受的合理损失有：医疗费67979.9元、鉴定费2911元、误工费18270元、护理费10500元、伤残赔偿金30236元、交通费1000元、后续治疗费11000元、被抚养人生活费3964.3元、伙食补助费1260元、营养费5400元、精神抚慰金1000元，以上损失共计153521.2元，扣除鼎盛公司垫付的医疗费48000元，剩余损失105521.2元，应由鼎盛公司及时赔偿公方存。保税区投资公司系涉案工程的建设单位，公方存要求保税区投资公司承担赔偿责任，没有依据，法院不予支持。荣辉公司与鼎盛公司之间系建设工程分包关系，公方存未提供相应的证据证实荣辉公司存在应承担责任的情形，对公方存要求荣辉公司承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。鼎盛公司主张公方存对损害事实的发生存在重大过错，应减轻相关侵权人的赔偿责任，但未提供证据予以证实，对鼎盛公司的该项主张，法院不予采纳。根据本案查明的事实，鼎盛公司与公方存存在雇佣关系，鼎盛公司主张公方存与张在礼存在雇佣关系，但未提供有效证据予以证实，对鼎盛公司追加张在礼为被告的申请，法院不予准许。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、山东鼎盛市政公路工程有限公司赔偿公方存各项损失105521.2元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回公方存的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2505元，由公方存负担107元，山东鼎盛市政公路工程有限公司负担2398元。本院 本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的其他事实与原审法院认定一致。 本院认为，在本院组织的调查中，上诉人表示无新的事实和证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本案不开庭审理。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，鼎盛公司承包的案涉工程属建设工程范畴，施工单位需具备相应的资质，即使按照鼎盛公司所主张的事实，其将该工程分包给不具备施工资质及用工主体资格的自然人张在礼，其仍应在承包的工程范围内对履行劳动义务的公方存承担用工主体责任，原审判决鼎盛公司承担赔偿责任，并无不当。综上所述，上诉人山东鼎盛市政公路工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2505元，由上诉人山东鼎盛市政公路工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国良 审判员  崔福涛 审判员  王 峰 二〇二〇年七月八日 书记员  郑 伟