江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1245号上诉人（原审原告）：江苏清仁建设工程有限公司，住所地江苏省涟水县红日西大道13-7、13-8号。法定代表人：薛成林，该公司总经理。委托诉讼代理人：尤艳涛，江苏德誉法钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：史晓萍，江苏德誉法钧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：首天建设集团有限公司，住所地江苏省常州市新北区常信怀德名园48-201。法定代表人：李焕龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：闵晨，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁逸舟，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳中海建筑有限公司，住所地广东省深圳市南山区科技园北区朗山二号路齐民道5号安特大厦5F。法定代表人：田树臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张俊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中建国际投资（中国）有限公司，住所地广东省深圳市南山区西丽街道科技园北区科技北二路高新北四道15号。法定代表人：张海鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴啸峰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：涟水滨河产业有限公司，住所地江苏省涟水县淮浦路北首（县住房和城乡建设局院内）。法定代表人：张昌东，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海峰，涟水县中心法律服务所法律工作者。上诉人江苏清仁建设工程有限公司（以下除判决主文外简称清仁公司）、上诉人首天建设集团有限公司（以下除判决主文外简称首天公司）因与被上诉人深圳中海建筑有限公司（以下除判决主文外简称中海公司）、被上诉人中建国际投资（中国）有限公司（以下除判决主文外简称中建公司）、被上诉人涟水滨河产业有限公司（以下除判决主文外简称滨河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初7089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人清仁公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判确认一审判决扣减上诉人10万元工程款无事实和法律依据，改判支持清仁公司一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：清仁公司已经按照合同约定向首天公司提供了免费水电工供其使用，一审法院在首天公司未提供证据的情况下，扣减清仁公司10万元工程款没有事实和法律依据。被上诉人首天公司辩称：清仁公司未按照合同约定向首天公司提供水电工，客观上使首天公司另行安排水电工，故一审判决扣减相应工程款具有事实和法律依据。被上诉人中海公司辩称：中海公司已经按照合同约定支付完毕合同款项。被上诉人中建公司未发表答辩意见。被上诉人滨河公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人首天公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。应当按照李伯义的实际工资即24万元计算上诉人的实际损失。2、5%工程保修金的支付应当以双方在合同中约定的为准。3、根据双方签订的《补充协议》约定，占用资金期间利息损失应当自2019年9月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。4、根据协议付款方式的约定，如清仁公司最终以现金方式与首天公司结算，应当扣除该部分贴息。被上诉人清仁公司辩称：首天公司的上诉请求没有事实和法律依据，其在一审中未提供证据证明其提供替代员工的相应证据，故请求驳回首天公司的上诉请求。清仁公司向一审法院起诉请求：1、判决首天公司、中海公司、中建公司连带支付清仁公司工程款1050646.05元，并承担自应付款之日起至实际付款之日止的银行同期贷款利息；2、判决滨河公司在欠付中海公司、中建公司工程价款范围内承担连带责任；3、原审被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年11月30日，以首天公司为总包单位，简称甲方，清仁公司为分包单位，简称乙方，双方签订“水电安装分包协议”一份，约定甲方将“涟水县滨河新苑安置小区项目”1#、2#、5#、9#、13#及邻里中心水电工程分包给乙方施工，合同签订一周内，乙方需向甲方交纳6万元履约保证金，主体结束后，甲方无息退还该保证金；双方对承包方式、结算单价等进行了约定，并约定施工期间甲方向乙方提供施工临时电源、临时水源等，乙方免费提供一名专业水电工给甲方项目部使用，工资由乙方承担；关于工程款支付，双方约定：工程竣工验收，向甲方提交竣工验收、结算资料后，甲方付至工程总价的80%，甲方审计结束后付至工程总价的95%，余5%作为质保金，待保修期后支付，质保期按国家相关规定执行。后双方又签订“补充协议书”，约定将涟水县滨河新苑安置小区邻里中心消防增项、室外消防管网及消防泵房等工程分包给乙方承建，双方对工程价款、付款方法等进行了约定，并约定验收合格审计结束后付至工程价款的95%，余款5%作为工程保修金，无质量问题一年后一个月内结清。协议签订后，清仁公司按约进行施工。2017年9月26日，清仁公司施工的涟水县滨河新苑安置小区项目1#、2#、5#、9#、13#及邻里中心通过单位工程竣工验收，验收证明书载明，上述工程的开工日期均为2015年11月25日，竣工日期均为2017年9月15日。2019年8月15日，涟水县审计局出具审计报告，审计范围为滨河新苑安置小区全部工程，包括住宅楼65幢、邻里中心、围墙、道路、给排水、绿化等，审定总价款为365747470元，审计报告还载明，该工程为PPP项目，2015年10月22日通过公开招标由中海公司中标承建。清仁公司依据上述审计报告，对其所施工的水电工程价款进行统计，主张价款合计为4273646.05元。首天公司在一审审理中亦向一审法院提供清仁公司关于水电安装分包协议的付款情况表，载明清仁公司所施工的工程价款合计为4274021.65元，同时表中记载审计结束首天公司应付至工程总价的95%，清仁公司应当提供一名专业水电工给首天公司项目部，工资由清仁公司承担，清仁公司没有提供，应当自合同签订之日至工程竣工之日2018年7月5日扣除原告每年10万元工资，计24万元，现首天公司尚欠清仁公司工程款为597320.57元。首天公司为此提供劳动合同二份、签批明细表一份，拟证明因清仁公司未提供水电工，首天公司安排其员工李伯义替代，劳动合同载明劳动者李伯义，合同期自2016年2月29日至2018年2月28日，履行地为常州，签批明细表载明李伯义当前月工资为6500元。清仁公司认为，首天公司认可的清仁公司施工工程价款大于清仁公司主张的数额，应当认可清仁公司的主张成立，首天公司扣除水电工工资没有依据，而且工程于2017年9月26日验收合格，已经超过保修期，故首天公司应当全额支付工程款。中海公司、中建公司、滨河公司认为清仁公司主张的数额是其单方统计，故均不予认可，中海公司还主张，其与首天公司施工合同约定合同价款为296502815.71元，已向首天公司支付工程款267354893.49元，常州市天宁区人民法院向中海公司发出协助执行通知书，冻结首天公司工程款3000万元，中海公司向首天公司的付款比例已经达到90%，已按照合同约定支付完工程款，不存在欠付行为，故不应承担连带责任。清仁公司与首天公司均认可首天公司已向清仁公司支付工程款3223000元，清仁公司据此认为首天公司尚欠工程款1050646.05元，要求首天公司支付，并认为根据协议约定，涉案工程于2017年9月26日验收合格，保修期为验收合格后一年，故要求首天公司从验收合格一年后按银行同期贷款利率承担逾期付款利息，同时认为涉案工程存在违法转包、分包情形，故要求中海公司、中建公司对首天公司的付款承担连带责任，滨河公司在欠付范围内承担连带责任。首天公司对此不予认可，中海公司、中建公司、滨河公司均表示与其无关。一审法院另查明，涟水县滨河新苑安置小区为PPP项目，由中建公司投资建设，中建公司为此全资设立项目公司海嘉公司，负责项目的实施。海嘉公司因此与中海公司签订“涟水县滨河新苑安置小区项目工程施工总承包合同”，将涟水县滨河新苑安置小区项目全部建筑发包给中海公司总承包，中海公司据此于2015年12月与首天公司签订“滨河新苑安置小区项目施工承包合同”，将涟水县滨河新苑安置小区全部工程的土建、安装等工程转包给首天公司。各原审被告均认可施工中有关工程款均由海嘉公司向中海公司支付，滨河公司只负责对项目进行管理，不参与工程款的支付。2015年11月25日，以滨河公司为发包人，中海公司、中建公司为承包人，双方签订“涟水县滨河新苑安置小区项目施工备案合同”，合同载明涟水县人民政府授权滨河公司作为发包人，中建公司出资设立项目公司，作为投资方获得项目的投资收益权，中海公司获得项目的总承包权，双方就项目的施工范围、工期、合同价款等事项进行了约定，滨河公司、中海公司、中建公司均陈述该份合同只为备案使用，双方实际履行的系海嘉公司与中海公司签订的施工合同。一审审理中，一审法院根据清仁公司申请，对几原审被告采取了诉讼保全措施，清仁公司为此缴纳保全申请费5000元。清仁公司表示不追加海嘉公司为被告，不要求海嘉公司承担责任。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”；《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。根据上述规定，建筑工程中的发包人主要是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人。本案所涉涟水县滨河新苑安置小区项目，系地方政府授权滨河公司对外招商，由中建公司投资并获取相应收益，滨河公司根据协议向中建公司支付项目款项，中建公司为此设立项目公司海嘉公司，负责项目的投资与建设，以及工程款的支付，滨河公司并不参与建设活动，也不负有直接向承包人或施工人支付工程款义务。几原审被告均认可滨河公司以发包人身份与中海公司、中建公司签订的施工合同仅为备案所用，实际履行的系海嘉公司与中海公司之间签订的施工合同，因此，在案涉涟水县滨河新苑安置小区项目中，海嘉公司为建设工程的发包人，滨河公司并非发包人。中海公司与海嘉公司签订涟水县滨河新苑安置小区项目总承包合同以后，并未实际承建，而是又与首天公司签订施工承包合同，将项目建设工程全部转包给首天公司施工，属于非法转包行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，中海公司与首天公司之间签订的承包合同应为无效合同，首天公司由此与清仁公司之间形成的水电分包合同亦为无效合同。但清仁公司已经完成施工内容，并经验收合格，故其有权参照合同约定，要求首天公司支付相应工程价款。清仁公司与首天公司根据项目审计报告，分别计算出清仁公司施工工程的价款，双方数额虽有差异，但首天公司计算出的数额大于清仁公司主张数额，故应以清仁公司主张的数额4273646.05元作为确定清仁公司承建工程价款依据。清仁公司与首天公司对于首天公司已经支付工程款3223000元没有异议，故首天公司尚欠清仁公司工程款为1050646.05元。对于首天公司主张的清仁公司未按协议约定交纳履约保证金，首天公司并未就此提出违约主张，且是否交纳履约保证金并不影响首天公司向清仁公司履行工程款支付义务，故该抗辩与本案无关。对于清仁公司未按协议约定向首天公司免费提供水电工，首天公司要求扣除相应工资的主张，因首天公司为此提供的替代员工李伯义的劳动合同载明履行地不在涟水，首天公司不能证明李伯义在涟水履职以及履职是因清仁公司未安排水电工所替代的相关证据，故首天公司主张以李伯义的工资报酬作为损失扣除依据不足，一审法院不予采纳。但因清仁公司未按协议约定向首天公司提供水电工，客观上势必导致首天公司需要另行安排人员，支付相应报酬，该报酬即为清仁公司未履行协议给首天公司造成的损失，清仁公司对此应负赔偿责任。对于损失的数额，因首天公司所提供的证据不足以证明损失的具体数额，但因该损失客观存在，故一审法院依据本地同类人员工资标准、清仁公司履行合同时间等因素，酌定为10万元。据此，一审法院认定首天公司欠付清仁公司工程款为950646.05元。清仁公司与首天公司签订的“水电安装分包协议”和“补充协议书”中均约定，审计结束后付至工程价款的95%，余款5%作为工程保修金，待保修期满后支付。案涉工程的审计报告出具时间为2019年8月15日，根据协议约定，此时首天公司应向清仁公司支付的进度款为95%。双方在协议中约定的5%工程保修金，实质上属于建设工程质量保证金，对于质量保证金返还期限，双方在“水电安装分包协议”中约定按规定执行，在“补充协议书”中约定为一年，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程的质量缺陷责任期最长为二年，而案涉工程于2017年9月26日通过竣工验收，故截止清仁公司起诉时，清仁公司承建的工程均已超过缺陷责任期，质量保证金应当退还，首天公司主张现只应按95%支付进度款与事实不符，一审法院不予采纳，对清仁公司要求首天公司支付全部欠款的请求，一审法院予以支持。因首天公司未按协议约定后向清仁公司付款，应当向清仁公司承担占用资金期间的利息损失。该损失一是首天公司应当在审计结束后付至工程总价的95%，即在2019年8月15日应付4059963.75元，首天公司实际支付3223000元，扣除10万元工资损失，欠付736963.75元，以此款为基数，自审计报告出具次日即2019年8月16日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日为267.15元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日；二是首天公司应当在缺陷责任期满后向清仁公司返还的质量保证金。双方在“水电安装分包协议”和“补充协议书”对质量保证金约定的返还时间不同，其中“补充协议书”约定的缺陷责任期早于“水电安装分包协议”的约定，但因无法区分该二份协议分别对应的工程价款，故为便于计算，以“水电安装分包协议”中约定的缺陷责任期满时间作为质量保证金应当返还时间。案涉工程于2017年9月26日通过竣工验收，首天公司应当在2019年9月26日前退还5%质量保证金213682.3元，其未按时退还，应当自2019年9月27日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日。中海公司将其所承包工程全部转包给首天公司施工，违反法律规定，应对首天公司所欠清仁公司款项承担连带支付责任。根据审计报告，滨河新苑安置小区全部工程审定总价款为365747470元，中海公司陈述依据其与首天公司合同约定应付款比例为90%，中海公司现主张已向首天公司支付工程款为267354893.49元，即使加上常州市天宁区人民法院要求其协助扣留首天公司工程款3000万元，支付比例也未达到90%，故中海公司现尚欠首天公司进度款，依法应当承担连带支付义务，中海公司主张不欠进度款，不应承担连带支付义务无事实依据，一审法院不予采纳。滨河公司虽以发包人身份与中海公司、中建公司签订施工合同，但该合同只为备案所用，并非实际履行合同，且根据案件项目性质，滨河公司并不承担工程款的支付义务，不属于建设工程施工合同中的发包人，同样，中建公司虽然以承包人身份与滨河公司签订施工合同，但其并非承包人，而是项目的实际投资人，亦不参与项目的具体实施，不承担工程款的支付义务，故其既不是承包人，也不是发包人，因此，中建公司、滨河公司在该案中均不应承担责任。清仁公司不要求追加发包人海嘉公司参加诉讼，故对海嘉公司责任本案不予理涉。一审法院判决如下：一、首天公司于判决生效后十日内向清仁公司支付工程款950646.05元及占用资金期间利息损失267.15元（已计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，以736963.75元为基数，自2019年9月27日起，以213682.3元为基数，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）。二、中海公司对首天公司的付款义务承担连带付款责任。三、驳回清仁公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全申请费5000元，由首天公司承担。一审案件受理费14256元，减半收取7128元，由清仁公司负担475元，首天公司负担6653元。本院经审理确认一审法院查明的事实。二审中，清仁公司主张本案工程项目的水电工作均是由其安排工程施工人员完成，本院为此调查了清仁公司提供的本案工程水电工人薛成建。薛成建表示本案工程项目部的临时水电工作均是由其和其手下工人完成。首天公司对此质证称其真实性和关联性由法院进行审查。本院认为：关于一审判决扣除水电工报酬损失10万元是否正确。首天公司与清仁公司签订的《水电安装协议》中约定由清仁公司免费提供一名专业水电工给首天公司项目部使用，工资由清仁公司承担。首天公司虽主张清仁公司未按约提供水电工，首天公司另行安排了李伯义到涉案工程项目部从事水电工作，但首天公司没有提供李伯义系在本案工程项目部从事水电维修工作的相应证据。另外，经本院二审调查，清仁公司已经安排了涉案工程水电施工人员为首天公司工程项目部的临时水电提供免费服务。首天公司与清仁公司签订的《水电安装协议》中约定由清仁公司免费提供一名专业水电工给首天公司项目部使用，如果清仁公司未按约提供水电工给首天公司项目部使用，则从日常生活经验法则看，首天公司应当要求清仁公司提供水电工给首天公司项目部使用，而首天公司并没有提供其要求清仁公司履行这一合同约定义务的相关证据。从日常生活经验法则看，清仁公司关于其已经安排了涉案工程水电施工人员为首天公司工程项目部的临时水电提供免费服务的主张，具有更高的可信度。故一审判决扣减工程款10万元没有事实依据，本院依法予以纠正。对于工程保修金的退还时间和工程价款占用资金期间利息损失的起算点，一审判决认定正确，首天公司虽有异议，但其上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。首天公司主张的价款支付方式及其贴息问题，没有法律依据，本院不予支持。因一审判决扣减10万元工程款不当，故涉案工程首天公司尚欠清仁公司的工程款数额应为1050646.05元。首天公司应当在2019年8月15日前付清仁公司工程款4059963.75元，实际支付3223000元，欠付836963.75，以此款为基数，自审计报告出具次日即2019年8月16日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日为399元。综上所述，上诉人清仁公司的上诉请求成立，予以支持；上诉人首天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更涟水县人民法院（2019）苏0826民初7089号民事判决第一项为：首天建设集团有限公司于判决生效后十日内向江苏清仁建设工程有限公司支付工程款1050646.05元及占用资金期间利息损失399元（已计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以836963.75元为基数，自2019年9月27日起，以213682.3元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分别计算至付清之日止）；二、维持涟水县人民法院（2019）苏0826民初7089号民事判决第二项、第三项。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14256元，减半收取7128元，财产保全费5000元，均由首天建设集团有限公司负担。江苏清仁建设工程有限公司上诉的二审案件受理费2300元，首天建设集团有限公司上诉的二审案件受理费6653元，均由首天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇二〇年七月十日法官助理  黄 忠书 记 员  孙 欣