山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁16刑终59号原公诉机关山东省博兴县人民检察院。上诉单位（原审被告单位）淄博龙毅贸易有限公司，登记住所地山东省淄博市高青县青城镇广青路青城第二综合服务大厅一楼，实际住所地山东省滨州市惠民县孙武街道办事处闫家堤口村。法定代表人袁加利，实际控制人李刚。诉讼代表人董杰，男，33岁，淄博龙毅贸易有限公司工作人员。辩护人张晓阳，北京市观韬（济南）律师事务所律师。上诉单位（原审被告单位）惠民县唐润商贸有限公司，住所地山东省滨州市惠民县孙武街道办事处闫家堤口村。法定代表人于柱，实际控制人李刚。诉讼代表人袁建，男，42岁，惠民县唐润商贸有限公司工作人员。辩护人潘晓，北京市观韬（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李刚，男，1978年5月4日出生，汉族，小学文化，户籍地滨州市惠民县，住滨州市滨城区，系淄博龙毅贸易有限公司、惠民县唐润商贸有限公司实际控制人。因涉嫌严重违法犯罪于2018年7月24日被留置，2018年9月7日被解除留置，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于同年9月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。辩护人胡常龙，北京市观韬（济南）律师事务所律师。辩护人袁丽霞，山东民颂律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李希爱，女，1975年8月3日出生，汉族，初中文化，户籍地及居住地滨州市滨城区，系淄博龙毅贸易有限公司、惠民县唐润商贸有限公司财务负责人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。辩护人王君杰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。辩护人杨建军，山东永光律师事务所律师。原审被告人于柱，男，1987年7月2日出生，汉族，初中文化，户籍地滨州市惠民县，住惠民县，系淄博龙毅贸易有限公司、惠民县唐润商贸有限公司出纳。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年8月24日被监视居住，2019年2月22日被取保候审。辩护人边立娟，河北俱时律师事务所律师。博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告单位淄博龙毅贸易有限公司、惠民县唐润商贸有限公司、原审被告人李刚、李希爱、于柱犯虚开增值税专用发票罪，原审被告人李刚犯贪污罪、行贿罪、伪造国家机关印章罪、伪造公司企业印章罪一案，于二0一九年十一月五日作出（2019）鲁1625刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告单位淄博龙毅贸易有限公司、惠民县唐润商贸有限公司及原审被告人李刚、李希爱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污的事实2005年8月，惠民县财政局为扩大税收来源，引进河北保定煤炭经营商孙某1注册成立了保运煤炭销售有限责任公司（下称保运煤炭公司）。2010年，滨州市惠民县财政局局长卢某1（已判刑）安排被告人李刚借用保运煤炭公司资质从事煤炭经营。2012年底，因保运煤炭公司报税的部分发票涉嫌虚开被公安机关调查，卢某1决定注销保运煤炭公司。在注销过程中，惠民县国税局认为保运煤炭公司使用失控发票，遂决定对保运煤炭公司罚没税款305.098439万元。卢某1与被告人李刚共谋，决定先由被告人李刚交纳上述款项，再由财政局违规给被告人李刚返还，后被告人李刚缴纳了罚没税款，惠民县财政局顺利注销了保运煤炭公司。2013年9月，卢某1利用审批、监管财政资金的职务便利，以支持企业发展资金的名义违规返还保运煤炭公司275万元，由被告人李刚非法侵吞。2018年10月8日，被告人李刚亲属向监察机关退赔贪污赃款275万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证保运煤炭公司纳税关联账号信息、第0073372号保运煤炭公司税收通用完税证、第0073371惠民国税局税收通用完税证、惠民县国税局尾号0139的缴税账户流水情况、李某3尾号8228的农商行账户交易流水情况、张某1尾号8198的农行账户交易流水情况、关于申请奖励资金的报告、惠民县财政局惠财企申2013年148号拨款申请单（一）、惠民财政局（2013）62号“关于拨付2013年预算资金的通知”文件、惠民县国家税务局石庙税务分局完税证、农商银行惠民县财政局尾号0194的账号、惠民县国能经贸有限公司尾号9327的账号交易流水、支票存根复印件、第2809853号收据、惠民县财政局出具的“惠民县保运煤炭销售有限责任公司”基本情况、惠民县人民政府和保运煤炭销售有限责任公司签订的项目投资协议书、惠民县财政局出具的保运煤炭税收返还情况、李某3尾号0516银行账户、王某尾号6717银行账户、蔡某尾号3969银行账户交易明细、博兴县监察委扣押决定书、扣押财物清单、汇款凭证、资金往来结算票据、（2019）鲁16刑终71号山东省滨州市中级人民法院刑事裁定书；证人卢某1、李希爱、李某1、潘某、贾某、张某1、孙某1、伊某证言；被告人供述等。二、行贿的事实2010年2月至2018年2月间，被告人李刚在个人经营活动中为谋取不正当利益，先后多次送给卢某1现金、购物卡及代付体检费等贿赂，共计折合人民币688722.4元，卢某1为李刚在公司经营、协调资金等方面谋取利益。具体犯罪事实如下：1、2010年11月，李刚为感谢卢某1在经营中给予的帮助，在征得卢某1同意后，为其在滨州市田园牧歌小区购买房子一套，2016年下半年，李刚与卢某1商定给卢某1部分钱将房子要回，后李刚分两次给卢某1共40万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证李某3的齐商银行尾号0708账户交易明细、滨州市宇悦置业有限公司出具的签约审批单、商品房认购书、收款收据、发票、电汇证明等、滨州市不动产登记中心登记的涉案的田园牧歌房产购房合同及登记信息、（2019）鲁16刑终71号山东省滨州市中级人民法院刑事裁定书；证人卢某1、李希爱、李某2证言；被告人供述等。2、2012年2月，被告人李刚感谢卢某1帮忙协调处理自己涉及增值税发票案件问题，送给卢某1现金10万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证（2019）鲁16刑终71号山东省滨州市中级人民法院刑事裁定书；证人卢某1证言；被告人供述等。3、2014年4、5月，李刚借卢某1搬家机会送给其5万元。2014年10月，李刚借卢某1孩子出国送给其4000欧元。2015年11月，李刚为卢某1支付查体费8900元。原审判决认定上述事实的证据有：书证北京协和医院体检费用清单、李刚尾号1395的银行卡消费记录、（2019）鲁16刑终71号山东省滨州市中级人民法院刑事裁定书；证人卢某1、李希爱、李某2证言；被告人供述等。4、2010年2月李刚送给卢某1面值5000元银座卡；2013年2月春节前送给卢某1现金5万元；2014年2月春节前送给卢某1现金2万元；2015年2月春节前送给卢某1两张5000元面值的银座卡，共计1万元；2016年2月春节前送给卢某1一张面值5000元的银座卡；2017年2月春节前送给卢某1一张面值5000元的银座卡；2018年2月春节前送给卢某1一张面值5000元的银座购物卡。原审判决认定上述事实的证据有：书证（2019）鲁16刑终71号山东省滨州市中级人民法院刑事裁定书；证人卢某1证言；被告人供述等。三、虚开增值税专用发票的事实1、2017年4月19日，在无实际货物交易的情况下，经被告人李刚授意，被告人李希爱联系魏某1（已判刑）经山东新星煤业有限公司（以下简称新星公司）为被告单位淄博龙毅贸易有限公司（以下简称淄博龙毅公司）虚开增值税专用发票65份，价税合计7565747.2元，其中税款1099296.6元，被告人于柱进行虚开增值税专用发票的资金流转，以上发票已认证并抵扣。2、2017年7月27日，在无实际货物交易的情况下，经被告人李刚授意，被告人李希爱联系孙某2（另案处理）经天津市隆峰浩源煤炭销售有限公司（以下简称隆峰浩源公司）为被告单位惠民县唐润商贸有限公司（以下简称惠民县唐润公司）虚开增值税专用发票22份，价税合计2551536.4元，其中税款370736.1元，被告人于柱进行虚开增值税专用发票的资金流转，以上发票已认证并抵扣。3、2017年7月27日，在无实际货物交易的情况下，经被告人李刚授意，被告人李希爱联系孙某2经天津市隆峰浩源煤炭销售有限公司为被告单位淄博龙毅贸易有限公司虚开增值税专用发票78份，价税合计9103692元，其中税款1322758.7元，被告人于柱进行虚开增值税专用发票的资金流转，以上发票已认证并抵扣。另查明，被告人李刚亲属补交税款170万元，被告人李希爱亲属补交税款50万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证扣押物品清单及银行收款记录、委托书、“龙毅转新星（12832×589.6），新星转郝某1转0516转于柱”便条、惠民县税务局出具的惠民县唐润公司进项税抵扣明细、高青县税务局出具的淄博龙毅公司进销项明细、莱芜市税务局出具的新星公司销项税明细、天津市武清区税务局出具的天津南运、隆峰浩源公司进销项明细、公安机关办案说明、惠民县唐润公司尾号2884的农商行账户交易明细、淄博龙毅公司尾号4337、7576和3511的账户交易明细、天津南运商贸公司尾号3383的保定银行交易明细、隆峰浩源公司尾号0792的天津银行账户交易明细、邓张岭尾号8285的齐商银行交易明细、于柱尾号0014、李某3尾号5811的农行交易明细、魏某2尾号7716的农行交易明细、新星公司尾号8479、郝某1尾号4470的农行交易明细、增值税专用发票照片复印件、（2019）鲁1625刑初139号山东省博兴县人民法院刑事判决书；证人李某3、翟某、崔某、孙某2、张某2、魏某1、魏某2、郝某1、何某、李某4、张某3证言；滨州市公安局物证检验鉴定中心（滨）公（刑）鉴（电）字[2018]144号电子物证检验报告；被告人李希爱的微信聊天记录；被告人供述等。原审判决认定上述事实的综合证据有：户籍证明；发、破案经过；搜查笔录及扣押清单、刚强公司现金日流量表；检查笔录、扣押清单；涉案公司登记、发起、章程、注销等相关情况；惠民县唐润公司、淄博龙毅公司和典盛公司、隆峰浩源公司和南运商贸公司、新星公司的登记和变更信息；被告人李希爱的抓获经过等。原审法院认为，被告人李刚伙同国家工作人员非法侵吞公款，数额巨大；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；其行为已构成贪污罪、行贿罪。被告单位淄博龙毅贸易有限公司、惠民县唐润商贸有限公司违反国家增值税专用发票管理法规，让他人为自己虚开增值税专用发票，税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人李刚作为被告单位淄博龙毅公司、惠民县唐润公司的直接负责的主管人员,被告人李希爱、于柱作为被告单位的其他直接责任人员，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。关于对被告人李刚犯伪造国家机关印章罪、伪造公司企业印章罪的指控，根据在案证据，虽然涉案印章系在李刚实际控制的公司等地查获，但这些印章是谁刻制、何时刻制等事实不清，证据不足，故该指控不成立。被告人李刚、李希爱、于柱所犯虚开增值税专用发票罪系共同犯罪。被告人李希爱、于柱在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人李刚一人犯有数罪，依法应数罪并罚。被告人李刚在与他人共同贪污过程中，所起作用相对较小，可认定为从犯，依法可对其从轻处罚。被告人李希爱、于柱自愿认罪，到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人李刚积极退赔贪污赃款、积极补交税款，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。被告人李希爱积极补交税款，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、参与程度及所起作用等法定和酌定量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告单位淄博龙毅贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告单位惠民县唐润商贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元。三、被告人李刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年；数罪并罚，决定执行有期徒刑并处十三年，并处罚金人民币四十万元。四、被告人李希爱犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年。五、被告人于柱犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。六、扣押在案的涉案款项，由扣押机关依法处置。宣判后，被告单位淄博龙毅公司提出上诉，理由为：原审认定事实不清、适用法律错误，应改判无罪。淄博龙毅公司存在真实煤炭购进业务，并将煤炭销售给大唐公司、中煤能源公司等，为从大唐公司等结算销售煤款而让第三方公司新星公司、隆峰浩源公司代开发票，填补应当具有进项发票而缺少部分，不是让第三方纯粹虚开进而恶意抵扣，淄博龙毅公司没有骗取税款的故意，且其让第三方公司如实代开，没有造成国家税款损失。其辩护人的辩护意见同上诉理由。被告单位惠民县唐润公司提出上诉，理由为：原审认定事实不清、适用法律错误，应改判无罪。惠民县唐润公司存在真实煤炭购进业务，并将煤炭销售给大唐公司、中煤能源公司等，为从大唐公司等结算销售煤款而根据交易的实际数额让第三方公司新星公司、隆峰浩源公司代开发票，填补应当具有进项发票而缺少部分，不是让第三方纯粹虚开进而恶意抵扣，惠民县唐润公司没有骗取税款的故意，且其让第三方公司如实代开，没有造成国家税款损失。其辩护人的辩护意见同上诉理由。被告人李刚提出上诉，理由为：1、李刚没有贪污的故意和行为，没有与卢某1形成贪污的意思联络，不构成贪污罪。其不知道潘某向其借305.1万元的真实用途，案发后其才知道保运煤炭补税注销的情况；保运煤炭一直享受在纳税后获得税收返还的优惠政策，涉案款项为补缴税款的税收返还优惠；其没有与卢某1共谋先补税再从财政返还资金，是卢某1及财政局人员控制完成；返还款项未被卢某1、李刚个人占用，而是用于李刚实际控制的公司业务，公司无法与卢某1构成贪污罪的共犯。2、行贿罪中，李刚代表公司向卢某1赠送财物，资金来源于公司、受益人是公司，应属单位行贿罪。3、虚开增值税专用发票罪中，原审认定事实和适用法律错误，其不构成犯罪。淄博龙毅公司、惠民县唐润公司存在真实的煤炭购销业务，没有骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家税款损失，新星公司、隆峰浩源公司只是为购销业务代开发票，并非虚开；他不是两公司的实际控制人。其第一辩护人的辩护意见为：1、李刚不构成虚开增值税专用发票罪。淄博龙毅公司、惠民县唐润公司从山西多个煤矿购买煤炭，上述煤矿未出具增值税专用发票，两个公司再将煤炭销售给大唐公司、中煤能源公司等，为从大唐公司等结算销售煤款而根据交易的实际数额让第三方公司新星公司、隆峰浩源公司代开发票，填补应当具有进项发票而缺少部分，不是让第三方纯粹虚开进而恶意抵扣，惠民县唐润公司没有骗取税款的故意，且其让第三方公司如实代开，没有造成国家税款损失。2、李刚不构成贪污罪。涉案罚款应由保运公司及其实际控制人惠民县财政局交纳，李刚的公司仅是有业务时以保运公司名义办理手续，现有证据不能认定保运公司使用失控发票被处罚的原因在李刚，李刚没有义务交纳罚款；因惠民县财政局一时无法交纳罚款，潘某联系李刚由李刚公司先行垫付，后由惠民县财政局归还李刚，该笔款项是惠民县财政局从李刚处借款；李刚没有参与卢某1、潘某关于交纳税款后以税收返还名义返回税款的商议，李刚没有共同贪污的故意和行为。3、行贿罪中，现有证据不能证实李刚因送给卢某1财物而谋取了不正当利益；第三笔中买画的5万元不是行贿款；卢某1卸任惠民县财政局局长后，李刚赠送部分购物卡、支付查体费，不属于行贿；李刚与卢某1一家系亲戚关系，存在正常人情往来。其第二辩护人关于贪污罪、行贿罪的辩护意见同第一辩护人，另提出以下辩护意见：税法上关于代开、虚开的规定，不能成为认定犯罪的法律依据；是否存在真实交易是判断有无骗税目的的重要因素，两家公司作为煤炭销售中间商，因卖方不提供发票，而找第三方公司代开发票，不存在为了抵扣销项税而编造进项的情况。另两辩护人提交：滨州铭泰事务所出具的淄博龙毅公司、惠民县唐润公司、大连刚强公司审计报告各一份，拟证明原审认定的三笔虚开增值税专用发票中均有真实的货物交易；煤炭买卖合同两份，拟证明2017年4月6日、10日，龙毅公司分别与石家庄两个公司签订煤炭买卖合同，支付的合同价款为含税价，印证原审认定第一笔虚开中存在真实交易；刚强公司财务专用单据三张、网银流水三张，拟证明李刚对涉案的三笔虚开不知情。被告人李希爱提出上诉，理由为：1、原审认定事实不清、适用法律错误，应改判无罪。淄博龙毅公司、惠民县唐润公司均存在真实煤炭购进业务，并将煤炭销售给大唐公司、中煤能源公司等，为从大唐公司等结算销售煤款而根据交易的实际数额让第三方公司新星公司、隆峰浩源公司代开发票，填补应当具有进项发票而缺少部分，不是让第三方纯粹虚开进而恶意抵扣，惠民县唐润公司没有骗取税款的故意，且其让第三方公司如实代开，没有造成国家税款损失。2、李希爱接到监委人员电话后主动去市监委接受调查，途中遇公安人员后又随同公安人员接受调查，系自动投案，其归案后如实供述自己的罪行，是自首。3、李刚、李希爱的亲属已在侦查阶段退赔国家税款损失220万元，故李希爱的行为没有造成国家税款损失，国家税款损失已得到弥补；共同犯罪中李希爱处于从属地位，应认定为从犯；一审中李希爱自愿认罪，如果认定为犯罪应判处缓刑。其辩护人的辩护意见同上诉理由。被告人于柱未上诉，其辩护人的辩护意见为：于柱不构成虚开增值税专用发票罪。于柱是淄博龙毅公司、惠民县唐润公司的出纳，按照李刚、李希爱指示对外转账，并无证据证实于柱明知资金空转、明知虚开发票，亦并无证据证实涉案三起虚开的转账是否于柱本人操作，于柱没有与李刚、李希爱共同犯罪的故意；本案属单位犯罪，对于受单位领导指派参与实施一定犯罪行为的人员，一般不作为直接责任人员追究刑事责任，于柱没有意识到其行为可能涉嫌帮助他人犯罪、且未造成其他严重后果，不能对其予以刑事处罚。并提交于柱与惠民县刚强煤炭运销有限责任公司劳动合同一份、于柱名下齐商银行尾号5975账户交易明细，拟证明于柱是公司出纳，每月领取工资，不参与分红，对公司资金使用没有主动权，没有动机与公司负责人达成虚开的犯意。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。另有经质证的博兴县监察委员会情况说明，证实2018年8月23日李希爱接到博兴县监察委员会人员电话的详细情况。关于上诉人李刚提出“李刚没有贪污的故意和行为，没有与卢某1形成贪污的意思联络，不构成贪污罪。其不知道潘某向其借305.1万元的真实用途，案发后其才知道保运煤炭补税注销的情况；保运煤炭一直享受在纳税后获得税收返还的优惠政策，涉案款项为补缴税款的税收返还优惠；其没有与卢某1共谋先补税再从财政返还资金，是卢某1及财政局人员控制完成；返还款项未被卢某1、李刚个人占用，而是用于李刚实际控制的公司业务，公司无法与卢某1构成贪污罪的共犯”的上诉理由及其辩护人提出“李刚不构成贪污罪。涉案罚款应由保运公司及其实际控制人惠民县财政局交纳，李刚的公司仅是有业务时以保运公司名义办理手续，现有证据不能认定保运公司使用失控发票被处罚的原因在李刚，李刚没有义务交纳罚款；因惠民县财政局一时无法交纳罚款，潘某联系李刚由李刚公司先行垫付，后由惠民县财政局归还李刚，该笔款项是惠民县财政局从李刚处借款；李刚没有参与卢某1、潘某关于交纳税款后以税收返还名义返回税款的商议，李刚没有共同贪污的故意和行为”的辩护意见，经审理认为，卢某1、李某1、尹某、李希爱等证言，李刚在调查阶段的供述以及在案书证相互印证，证实因保运煤炭公司由惠民县财政局代管，通过时任惠民县财政局局长卢某1安排，李刚借用保运煤炭公司的资质经营煤炭，以增加保运煤炭公司业务、在税收优惠等方面获得照顾；李刚以保运煤炭公司名义经营期间，将涉案进项发票从税务部门抵扣税款；后上述发票因涉嫌虚开被调查，惠民县国税局认定上述发票为失控发票，决定对保运煤炭公司罚没税款305万余元（惠民县国税局从保运煤炭公司账户划转15万元）；因李刚不交纳罚没税款，卢某1与李刚商定由李刚先交纳290.1万元后再以税收返还的形式返还；李刚安排李希爱交纳290.1万元后，卢某1利用职务之便，以其他名义返还保运煤炭公司275万元，李刚安排李希爱从惠民县财政局领取该275万元。综上，上述275万元属于查补罚没税款，李刚应予交纳，不能返还；但李刚不愿交纳，并伙同卢某1共同商议后，利用卢某1职务之便，先行交纳后以扶持企业发展资金名义套取275万元，后由李刚非法占为己有，其和卢某1系共同犯罪，其行为构成贪污罪。李刚套取上述款项后如何使用，不影响对其行为性质的认定。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人李刚提出“行贿罪中，李刚代表公司向卢某1赠送财物，资金来源于公司、受益人是公司，应属单位行贿罪”的上诉理由和其辩护人提出“行贿罪中，现有证据不能证实李刚因送给卢某1财物而谋取了不正当利益；第三笔中买画的5万元不是行贿款；卢某1卸任惠民县财政局局长后，李刚赠送部分购物卡、支付查体费，不属于行贿；李刚与卢某1一家系亲戚关系，存在正常人情往来”的辩护意见，经审理认为，综合李刚供述、卢某1证言，因李刚经营多个公司，为获取或感谢卢某1对其经营活动的帮助，与卢某1拉近关系，个人决定多次向卢某1赠送款物，亦未明确以单位名义赠送；李希爱证实大额现金支出不用处理账，生意是自己的，赚的钱也是自己的；故李刚是在与卢某1个人交往中以各种理由赠送，不属于单位行贿。李刚谋求在经营活动中获得帮助，违反公平公正原则，属于谋取不正当利益；李刚赠送款物期间，卢某1先后担任惠民县财政局局长、惠民县政协副主席、惠民县人大常委会副主任等职务，李刚在上述期间向卢某1赠送款物，亦属于行贿；卢某1与李刚间虽存在正常人情往来，但从数额、原因等方面分析，涉案各笔行贿均超出正常人情往来范围。关于5万元，根据卢某1证言、李刚供述，2013年春节前李刚为处理好关系，在卢某1家中送给卢某1现金5万元；卢某1亦证实李刚从他家中拿走一幅画，但是假的；故该5万元为行贿款。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉单位淄博龙毅公司及其辩护人、上诉单位惠民县唐润公司及其辩护人、上诉人李希爱及其辩护人提出“原审认定事实不清、适用法律错误，应改判无罪。淄博龙毅公司、惠民县唐润公司存在真实煤炭购进业务，并将煤炭销售给大唐公司、中煤能源公司等，为从大唐公司等结算销售煤款而根据交易的实际数额让第三方公司新星公司、隆峰浩源公司代开发票，填补应当具有进项发票而缺少部分，不是让第三方纯粹虚开进而恶意抵扣，惠民县唐润公司没有骗取税款的故意，且其让第三方公司如实代开，没有造成国家税款损失”的上诉理由和辩护意见，上诉人李刚提出“虚开增值税专用发票罪中，原审认定事实和适用法律错误，其不构成犯罪。淄博龙毅公司、惠民县唐润公司存在真实的煤炭购销业务，没有骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家税款损失，新星公司、隆峰浩源公司只是为购销业务代开发票，并非虚开；他不是公司的实际控制人”的上诉理由，李刚第一辩护人提出“李刚不构成虚开增值税专用发票罪。淄博龙毅公司、惠民县唐润公司从山西多个煤矿购买煤炭，上述煤矿未出具增值税专用发票，两个公司再将煤炭销售给大唐公司、中煤能源公司等，为从大唐公司等结算销售煤款而根据交易的实际数额让第三方公司新星公司、隆峰浩源公司代开发票，填补应当具有进项发票而缺少部分，不是让第三方纯粹虚开进而恶意抵扣，惠民县唐润公司没有骗取税款的故意，且其让第三方公司如实代开，没有造成国家税款损失”的辩护意见，李刚第二辩护人提出“税法上关于代开、虚开的规定，不能成为认定犯罪的法律依据；是否存在真实交易是判断有无骗税目的的重要因素，两家公司作为煤炭销售中间商，因卖方不提供发票，而找第三方公司代开发票，不存在为了抵扣销项税而编造进项的情况”的辩护意见，以及李刚辩护人提交的审计报告三份、煤炭买卖合同两份、刚强公司财务专用单据三张、网银流水三张，经审理认为，综合在案书证、证人证言及李希爱、于柱供述，能够证实李刚是淄博龙毅公司、惠民县唐润公司的实际控制人，两公司从山西等地购进煤炭后再予销售，期间因从部分小煤炭企业或个人处购进不开具增值税专用发票的煤炭，再销售时两公司出具增值税专用发票，为抵扣税款，经李刚授意，两公司财务人员李希爱在未从新星公司、隆峰浩源公司购买煤炭的前提下，联系由新星公司、隆峰浩源公司为两公司开具涉案增值税专用发票，进行了货款资金空转，并以票面金额的8.5%-9.2%支付开票费，后两公司将上述涉案增值税专用发票作为进项票全部认证抵扣。综上，淄博龙毅公司、惠民县唐润公司虽存在实际经营活动，但购进不开具增值税专用发票的涉案煤炭，属不含税的低价购进煤炭，其购买煤炭时未缴纳税款；两公司又从第三方公司以支付开票费的方式购买涉案进项发票，之后向税务机关申报抵扣税款；故两公司因在购煤环节没有缴税，则不能享受抵扣税款的权利，却以支付低额开票费的方式让第三方为其虚开增值税发票用于抵扣税款，从而骗取了国家税款、造成了国家税款损失，两公司的行为属于让他人为自己虚开增值税发票。两公司虚开增值税专用发票，且虚开的税款数额巨大，均构成虚开增值税专用发票罪；李刚作为直接负责的主管人员，李希爱作为直接责任人员，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。李刚辩护人提交证据材料拟证明两公司没有虚开增值税专用发票、李刚对虚开不知情，与查明的事实不符，故对该证据材料不予采纳。对该上诉理由和辩护意见亦不予采纳。关于原审被告人于柱辩护人提出“于柱不构成虚开增值税专用发票罪。于柱是淄博龙毅公司、惠民县唐润公司的出纳，按照李刚、李希爱指示对外转账，并无证据证实于柱明知资金空转、明知虚开发票，亦并无证据证实涉案三起虚开的转账是否于柱本人操作，于柱没有与李刚、李希爱共同犯罪的故意；本案属单位犯罪，对于受单位领导指派参与实施一定犯罪行为的人员，一般不作为直接责任人员追究刑事责任，于柱没有意识到其行为可能涉嫌帮助他人犯罪、且未造成其他严重后果，不能对其予以刑事处罚”的辩护意见及提交的劳动合同、于柱5975账户交易明细，经审理认为，于柱在侦查阶段多次供述公司从山西、河北等地个人或少部分公司处购煤后卖到电厂，李刚、李希爱安排他与天津等地公司进行货款资金转账，作为虚开发票的走账，他掌握公司的公户网银及公司使用的邓张岭、李某3、于柱等个人网银，李希爱还给他一些对方公司提供的公户网银、个人网银用于虚开发票走账。李希爱供述、于柱记录的转款便条、银行交易明细与于柱供述相互印证，能够证实于柱是两公司出纳，明知公司虚开增值税专用发票，仍根据李刚、李希爱指示对涉案虚开增值税专用发票进行了货款资金空转。于柱作为两公司虚开增值税专用发票的直接责任人员，其行为构成虚开增值税专用发票罪。辩护人提交的劳动合同、于柱5975账户交易明细拟证明于柱没有虚开发票的犯意，与查明的事实不符，对该证据材料不予采纳。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人李希爱及其辩护人提出“李希爱接到监委人员电话后主动去市监委接受调查，途中公安人员后又随同公安人员接受调查，系自动投案，其归案后如实供述自己的罪行，是自首”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，发破案经过证实，2018年7月25日滨州市监察委向滨州市公安局移交李刚等人经营的惠民县刚强煤炭公司涉嫌虚开增值税专用发票线索，滨州市公安局立“2018.7.25”虚开增值税专用发票案侦查，2018年8月23日滨州市公安局抓获李希爱。博兴县监察委员会出具的情况说明证实，2018年7月24日博兴县监察委员会对李刚涉嫌行贿案立案调查，同年8月23日因涉及李刚行贿事实的调查取证，办案人员电话通知证人李希爱到滨州市廉政教育中心接受询问，后办案人员得知李希爱在途中被公安人员拦下、带走调查，李希爱未到滨州市廉政教育中心。对李希爱讯问笔录证实，李希爱因涉嫌虚开增值税专用发票到案后，第一次讯问中未如实供述，直到第四次讯问中才如实供述虚开发票的犯罪事实。综上，李希爱系因他人案件被通知作为证人接受询问，途中因涉嫌虚开增值税发票被公安机关抓获，本案中李希爱并非自动投案；其到案后亦未如实供述犯罪事实，故李希爱不构成自首。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人李希爱及其辩护人提出“李刚、李希爱的亲属已在侦查阶段退赔国家税款损失220万元，故李希爱的行为没有造成国家税款损失，国家税款损失已得到弥补；共同犯罪中李希爱处于从属地位，应认定为从犯；一审中李希爱自愿认罪，如果认定为犯罪应判处缓刑”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，李希爱等人的犯罪行为已造成国家税款损失，案发后李希爱亲属代其积极补缴部分税款，酌情从轻处罚；一审中李希爱自愿认罪，酌情从轻处罚；在共同犯罪中李希爱系从犯，依法减轻处罚；综合李希爱参与犯罪的数额及以上情节，原审已对其减轻处罚，量刑并无不当。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李刚伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务之便非法侵吞公款，数额巨大；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成贪污罪、行贿罪。上诉单位（原审被告单位）淄博龙毅贸易有限公司、惠民县唐润商贸有限公司违反国家增值税专用发票管理法规，让他人为自己虚开增值税专用发票，税款数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。上诉人李刚作为被告单位淄博龙毅公司、惠民县唐润公司的直接负责的主管人员,上诉人（原审被告人）李希爱、原审被告人于柱作为被告单位的其他直接责任人员，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。李刚一人犯有数罪，依法应数罪并罚。李刚在与他人共同贪污过程中，所起作用相对较小，可认定为从犯，依法从轻处罚。在虚开增值税专用发票共同犯罪中，李希爱、于柱系从犯，依法减轻处罚。李希爱、于柱在一审中自愿认罪，酌情从轻处罚。李刚积极退赔贪污赃款、积极补缴部分税款，酌情从轻处罚；李希爱积极补缴部分税款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张树民审判员  张诗卿审判员  张耀伟二〇二〇年七月十三日法官助理陈阳书记员李凯明