广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1973民初5823号原告：张瑞日，男，1966年2月17日出生，汉族，居民身份证住址为广东省*************，公民身份号码：440************7。委托诉讼代理人：金朝阳，广东江湾律师事务所律师。被告：东莞市正德房地产开发有限公司，住所：东莞市*****************号铺位。法定代表人：刘志飞，执行董事。委托诉讼代理人：翟连带、何志健，均系广东宏尚律师事务所律师。原告张瑞日起诉被告东莞市正德房地产开发有限公司（以下简称“正德公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月9日公开开庭进行了审理。原告张瑞日的委托诉讼代理人金朝阳与被告正德公司的委托诉讼代理人翟连带到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张瑞日向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告逾期办理东莞市********号房屋不动产权证的违约金40019.70元（以购房楼款800394元为基数，每日按万分之一计算，自2018年6月28日一直计至办理不动产权证之日止，最高不超过总价款的百分之五）；2.判令被告立即拆除东莞市**************号房屋入户花园处违建部分建筑物，恢复房屋原状与原、被告签订的《商品房买卖合同》房屋平面图一致，并配合原告办理房屋不动产权证；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：东莞市**********由被告开发，被告对外宣传的样板房有赠送面积。2015年2月5日，原、被告签订了《商品房买卖合同》（预售），双方约定，原告购买被告开发的位于东莞市************号，总金额为800394元，被告应当在2016年6月28日前向原告交付该商品房。在签订《商品房买卖合同》（预售）的同时，被告要求原告在“户型改造的确认书”“户型改造后平面图”上签名，并交赠送面积的人工费和材料费12000元，被告向其开具了一张加盖了“东莞市五环建设工程有限公司”（该公司现已更名为“广东五环建设工程有限公司”）的收据。2016年11月28日，东莞市常平房地产管理所工作人员到现场核对房屋与实测报告书及报建验收资料后，发现存在以下问题：1.碧湖东岸名府*栋商住楼、*栋商住楼、*栋商住楼与规划蓝图不符，房屋入户花园处有增加面积，不封闭阳台有改动，不封闭阳台有改为封闭式阳台；2.碧湖东岸名府*栋商住楼与规划蓝图不符，部分房屋不封闭阳台改为封闭式阳台，部分房屋外立面搭建建筑物。据此，东莞市常平房地产管理所要求其整改，务必使建筑物现状与规划、报建、验收图纸及证件一致，否则不能办理房屋初始登记的商品房确权及不动产权证。被告收到东莞市常平房地产管理所的公告后，非但不主动进行整改，而且将违建责任推给业主与广东五环建设工程有限公司。原告向东莞市第三人民法院提起了诉讼，广东五环建设工程有限公司不承认上述收据的盖章为自己更名前的公章。东莞市第三人民法院审查认定碧湖东岸名府业主在签订《商品房买卖合同》时经被告东莞市正德房地产开发有限公司要求在“户型改造确认书”“户型改造后平面图”上签名确认对房屋进行加建、改建以便获得正德公司销售时承诺给予的赠送面积。为维护原告合法权益，原告特诉至法院，望判如所请。被告正德公司辩称，一、案涉房屋无法办理房屋产权登记证书的原因系张瑞日自行委托第三方在收楼后实施违建所致，不能办理房屋产权登记证书的后果应由张瑞日承担，正德公司不应承担逾期办证违约金。（一）案涉《商品房买卖合同（预售）》第二十条第三项约定，因买受人的原因未能在约定期限内完成该商品房的房屋所有权转移登记的，出卖人不承担责任。案涉房屋无法办证的原因是，张瑞日在收楼后对案涉房屋实施违建，导致案涉房屋现状与规划不符，使得正德公司无法办理房屋权属的初始登记，从而无法办理房屋所有权转移登记。根据案涉《户型改造确认书》及《户型改造后平面图》，案涉违建物是张瑞日自行委托广东五环建设工程有限公司（原公司名称为东莞市五环建设工程有限公司，下称“五环公司”）搭建，是其自身积极追求的结果。因此，案涉房屋的加建、改建实际由张瑞日委托五环公司施工所致，张瑞日是知情并同意的，即应当承担由此产生的不利后果，现张瑞日要求正德公司承担逾期办证责任，理据不足。根据合同《商品房买卖合同（预售）》第二十条第三项约定，正德公司不承担逾期办证责任；（二）案涉房屋违建行为的实施发生在案涉房屋交付使用之后，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，案涉房屋毁损、灭失等相应风险也应由张瑞日自行承担，与正德公司无关。二、即使法院最终认定张瑞日是经正德公司要求签名确认对案涉房屋进行加建、改建以获取赠送面积，亦改变不了张瑞日本身知情同意的事实。张瑞日在享受既得利益的情况下，亦应承担相应的风险及法律责任，应由张瑞日按其过错责任程度承担相应比例的逾期办证违约金。正德公司以另案【案号：(2019)粤1973民初13573、13577、13582、13583、13584、13585、13587号】一审判决认定的事实“签订《商品房买卖合同》时经被告正德公司要求在《关于户型整改的确认书》、《*****户型改造后平面图》上签名确认对案涉房屋进行加建、改建以便获得被告正德公司销售时承诺给予的赠送面积”，作为本案要求正德公司承担逾期办证违约金的依据。但该一审判决并未生效，正德公司己针对该事实认定部分提起上诉，未生效判决认定的事实不得直接作为定案依据。同样，一审判决亦同时认定“原告主张其签订时并不知情，但并未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，本院认定原告对案涉房屋的加建、改建知悉确认的”事实。因此，即使该案二审判决维持原判，亦改变不了张瑞日对加建、改建行为知情、同意并确认的事实。张瑞日事实存在同意整改、确认整改方案等行为，且其在《户型改造确认书》中明确作出“该物业改造后的户内配套设施交付标准按照《商品房买卖合同》载明之配套设施配备不一致的，贵司无须承担任何责任”、“该物业改造后而与《商品房买卖合同》约定面积有差异的，申请人均视为改造而产生的合理差异，并放弃因此追究贵司相关责任”“因改造而产生的面积变化、费用、法律责任与贵司无关”等一系列对正德公司的免责承诺，充分说明其对于追求整改的后果并对可能造成的无法取得房屋产权证的不利后果有一定心理预期。同时，案涉房屋的加建、改建，必然会扩大案涉房屋的实际使用面积，从而使张瑞日以合同约定面积的价格获得更大面积的房屋，这也就是张瑞日同意并积极配合加建、改建行为的根本原因。张瑞日作为既得利益的享受者，却反过来要求另一方承担其利益享受成本，严重违背了公平原则和诚实信用原则，对正德公司明显不公。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。张瑞日签名确认并同意实施整改的行为，表明其对案涉房屋无法办证的后果存在一定的主观过错，应由张瑞日按过错责任比例承担逾期办证违约金，依法减轻正德公司的违约责任。三、本案为商品房预售合同纠纷，案涉房屋加建、改建的费用返还问题为另一法律关系，不属于本案的审理范围，依法应驳回张瑞日该项诉请；（一）根据案涉《户型改造确认书》《收款收据》显示，实施加建、改建工程、收取费用的主体为五环公司，非正德公司。根据合同相对性原则，张瑞日应向五环公司主张返还费用；（二）即使法院认定案涉房屋的加建、改建是正德公司统一组织实施，但加建、改建行为是经张瑞日知悉确认的，且己实施完毕，并不存在费用的返还问题，亦不存在对张瑞日财产造成侵权问题，张瑞日要求返还费用或赔偿该费用损失，缺乏事实与法律依据；（三）同时，案涉房屋加建、改建的费用问题，与本案合同纠纷的审理亦非同一法律关系，正德公司以商品房预售合同纠纷要求返还加建、改建费用，不属于本案的审理范围。四、张瑞日第三项诉讼请求拆除恢复原状部分，不属于人民法院案件受理范围，法院应当驳回该项诉请的起诉。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，违法建设行为，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依职权进行处理，属于行政机关的行政管理职权范围。张瑞日要求正德公司拆除违建物的诉求，实质上涉及到该建设是否为违法建筑的认定和处理问题。根据行政强制法和城乡规划法的规定，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律己经授予行政机关依职权处理，该项诉求属于国家有关行政机关的职权范围，不属于人民法院民事案件的受理范围，应裁定驳回张瑞日该项诉求的起诉。综上，案涉房屋无法办理房屋产权登记证书的原因系张瑞日自行委托第三方实施违建所致，应由张瑞日自行承担相应的法律后果。即使法院最终认定正德公司需承担违约责任，因案涉房屋违建导致逾期办证的问题，张瑞日明显存在主观过错，其本身积极配合促成违建行为的发生，故请求法院综合张瑞日的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，判令张瑞日承担一定责任比例的逾期办证违约金，依法减轻正德公司的违约责任，维护正德公司的合法权益。经审理查明，2015年2月5日，张瑞日与正德公司签订了《商品房买卖合同（预售）》。双方约定：“张瑞日向正德公司购买东莞市*********************号，总金额为800394元，正德公司应当在2016年6月28日前向张瑞日交付该商品房；因正德公司的原因，张瑞日未能在该商品房交付之日起730日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意张瑞日不解除合同，自张瑞日应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，正德公司按日计算向张瑞日支付全部房款万分之一的违约金，但最高不超过该商品房总价款的百分之五”。张瑞日还签署了一份《关于02户型改造的确认书》（以下简称“确认书”），《确认书》记载：“东莞市正德房地产开发有限公司：本人张瑞日（身份证号：440************7）已购买贵司开发之东莞市*************************并与贵司签署相关《商品房买卖合同》。为方便使用，本人决定将购买该物业部分空间结构进行相关之改造。关于改造事项本人申请确认如下：1、该物业改造后的平面图如附件一《改造后户型图》所示;本人委托东莞市五环建设工程有限公司对该物业入户花园或内花园层高3m以上的上层空间进行密封、改造等处理，改造后的空间由同栋楼上层同房号的业主独立占有、使用，本人不再使用该部分，并不对该部分主张任何权益，并对于此次改造所产生的所有费用将由本人负责（施工单位承担钢筋混凝土楼板、蒸压加气混凝土砌块（200外墙）、内墙面抹灰、面砖外墙、天棚满刮腻子、铝合金窗）所需费用12000元；2、该物业改造后的户内配套设施交付标准按照《商品房买卖合同》载明之配套设施配备不一致的，贵司无需承担任何责任，且申请人确认委托东莞市五环建设工程有限公司代本人按照《商品房买卖合同》载明之交付时间、装修标准进行办理收楼手续视为已完成该物业交付。贵司无需按照《商品房买卖合同》之约定另行书面、电话通知本人办理收楼手续；3、该物业改造后而与《商品房买卖合同》约定面积有差异的，申请人均视为改造而产生的合理差异，并放弃因此追究贵司相关责任；4、申请人确认改造后的该物业由东莞市五环建设工程有限公司对本人进行交付，具体交付要求、标准、时间等事项以本人与东莞市五环建设工程有限公司签署的《房屋改造的装修委托协议》为准，与贵司无关，因改造而产生的面积变化、费用、法律责任与贵司无关；5、本申请确认书与该物业对应之《商品房买卖合同》同时生效，并作为该组物业之《商品房买卖合同》的补充文件；6、申请人签署本申请确认书后不再撤销或要求贵司对该组物业进行二次交付及更改；7、本人确认该改造不仅仅限于本人所属物业，本人亦明确和接受本栋楼其他业主的户型改造行为，对此本人同意放弃任何形式的抗辩权”。《确认书》落款处有张瑞日的签名，还加盖了“东莞市五环建设工程有限公司”的印章。2016年11月28日，东莞市常平房地产管理所向正德公司、东莞市利丰物业管理有限公司、碧湖东岸名府全体业主发出《公告》，《公告》内容显示：碧湖东岸名府***栋商住楼与规划蓝图不符，房屋入户花园处有增加面积，不封闭阳台有改动，不封闭阳台改为封闭阳台；碧湖东岸名府***栋商住楼与规划蓝图不符，房屋入门位置占用走道公用分摊面积，部分房屋不封闭阳台改为封闭式阳台，部分房屋外立面搭建建筑物；对于上述问题，需进行整改，使其建筑物现状与规划、报建、验收图纸及证件一致的情况下才能办理房屋初始登记的商品房确权以及日后不动产权证的办理和二手过户等手续。2019年9月18日，案涉小区部分业主以正德公司、广东五环建设工程有限公司、东莞市利丰物业管理有限公司为共同被告向本院提起财产损害赔偿纠纷系列案，请求判令确认《关于户型改造确认书》无效、正德公司与广东五环建设工程有限公司连带返还赠送面积的材料费和人工费以及资金占用期间的利息、确认赠送面积的改造是正德公司和广东五环建设工程有限公司的单方行为并恢复原状、东莞市利丰物业管理有限公司对上述诉请承担连带责任等等。本院经审理认为双方签订《商品房买卖合同（预售）》时，相关业主经正德公司要求在《关于户型改造的确认书》上签名确认对案涉房屋进行加建、改建以便获得被告正德公司销售时承诺给予的赠送面积。并认为田茂财提起的为财产损害赔偿纠纷，属于侵权纠纷范畴，但相关业主对案涉房屋的加建、改建是知悉确认的，案涉房屋的加建、改建并不构成对相关业主财产的侵权，故驳回了相关业主的全部诉讼请求。正德公司不服上述判决中有关业主“经正德公司要求在《关于户型改造的确认书》上签名确认对案涉房屋进行加建、改建以便获得被告正德公司销售时承诺给予的赠送面积”的事实认定，向东莞市中级人民法院提出上诉。至本案庭审时，上述案件尚在二审审理阶段。诉讼中，正德公司以本案需以上述案件审理结果为依据，而上述案件二审尚在审理为由申请中止本案审理。庭审中，张瑞日确认已于《商品房买卖合同（预售）》约定的最后交付时间收楼；双方均确认案涉小区有多栋楼宇存在加建、改建情形，案涉房屋如需拆除加建、改建部分并恢复原状，需其他业主进行配合。另查明，案涉房屋所处的碧湖东岸名府1栋住宅楼已取得竣工验收备案证书，备案日期为2016年9月19日。以上事实，有《商品房买卖合同（预售）》《关于****户型改造的确认书》《公告》《民事判决书》《证明》《发票联》《竣工验收备案证书》以及本案庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。案涉《商品房买卖合同（预售）》及附件是当事人双方的真实意思表示,且内容及形式未违反法律、法规的禁止性规定,合法有效,双方均应当按照合同约定履行各自的义务。根据双方争辩的内容，本案争议的焦点为：一、本案是否应当中止审理；二、正德公司是否应当向张瑞日支付逾期办证的违约金以及违约金的计算标准；三、正德公司是否应当拆除案涉房屋的加建物并恢复房屋原状以及配合办理房屋不动产权证。关于焦点一。案涉小区部分业主提起的另案系财产损害赔偿纠纷，本案为商品房预售合同纠纷，本案对于正德公司在履约过程中是否存在违约行为并不必须以另案的审理结果为依据，故本案不属于应中止审理的情形。关于焦点二。第一，对于违约责任的问题。依据双方所签订的《商品房买卖合同（预售）》的约定，正德公司应协助张瑞日申请办理案涉房屋的所有权转移登记手续。如因正德公司的原因导致张瑞日未能在该商品房交付之日起730日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意张瑞日不解除合同，自张瑞日应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，正德公司按日计算向张瑞日支付全部房款万分之一的违约金，但最高不超过该商品房总价款的百分之五。本案中，张瑞日已依约向正德公司交纳了全部购房款,并确认已于2016年6月28日收楼，正德公司依约应于商品房交付之日起730日内向相关房屋权属登记机构办理房屋所有权初始登记,并将办理权属登记需由正德公司提供的资料交付张瑞日,但正德公司未履行上述约定义务,致使张瑞日无法办理不动产权证。对此，正德公司抗辩无法办理初始登记的原因系张瑞日委托案外人广东五环建设工程有限公司对案涉房屋实施违建所致，而张瑞日则主张签订《关于*****户型改造的确认书》时应正德公司销售人员所签订的，以便获得正德公司销售时所承诺的赠送面积。本院认为，从东莞市常平房地产管理所作出的《公告》内容看，碧湖东岸名府********栋商住楼均存在与规划蓝图不符的情况，且相关楼栋存在上述情况的房屋均是由广东五环建设工程有限公司对案涉房屋进行加建、改建，亦都签订了确认书，由此可见，案涉楼栋的加建、改建以及签订确认书的行为是统一组织并实施的。故本院认定张瑞日是经被告正德公司要求在《关于******户型改造的确认书》上签名确认对案涉房屋进行加建、改建，以便获得正德公司销售时承诺给予的赠送面积。在商品房买卖过程中，正德公司作为案涉房屋的销售方，相对于买受人张瑞日而言更应知悉办理产权登记的前提条件，亦应知悉房屋加建、改建行为势必影响案涉房屋办理所有权初始登记，因此，正德公司应就其组织对案涉房屋进行加建、改建并导致案涉房屋无法办理所有权登记的行为承担违约责任；第二，对于违约金的计算问题。张瑞日于2016年6月28日收楼，正德公司依约应于商品房交付之日起730日内向相关房屋权属登记机构办理房屋所有权初始登记,并将办理权属登记需由正德公司提供的资料交付张瑞日,否则，正德公司应自张瑞日应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，按日向张瑞日支付全部房款万分之一的违约金，最高不超过该商品房总价款的百分之五。正德公司抗辩该违约金的计算标准过高应予以调整。本院认为，《商品房买卖合同（预售）》对于逾期办证的违约金有明确的约定,从充分尊重当事人意思自治的角度出发,原则上应按约定处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定,只有在违约金过分高于造成损失的情况下方能适当减少,如果仅是一般高于造成的损失的情形,并无调整必要。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的规定,结合张瑞日的实际损失、合同的履行情况、正德公司的过错程度、张瑞日的可得利益等多个因素并根据公平原则和诚实信用原则进行综合考量,本院认为双方约定的逾期办证的违约金标准并没有过分高于损失,且还将违约金的总额限制于不超过该商品房总价款的百分之五，故正德公司主张调低逾期办证违约金的依据不足,本院不予支持。至本案庭审之日，正德公司已逾期711日，经计算违约金为56908.01元（800394元×每日万分之一×711日），该金额已高于总房价款的5%即40019.70元，现张瑞日诉请按照40019.70元计付违约金，该主张符合双方的约定，本院予以支持。关于焦点三。第一，对于张瑞日要求正德公司立即拆除案涉房屋违建部分建筑物，并恢复原状与《商品房买卖合同（预售）》房屋平面图一致的问题。因案涉房屋的加建、改建部分是否属于违章建筑应由相关行政主管部门进行认定和处置,在行政主管部门就上述加建、改建部分是否属于违章建筑、是否应予拆除等事项作出生效行政行为之前,张瑞日的该项诉请暂不宜由法院通过民事诉讼予以处理,故本院对张瑞日的该项诉请不予支持；第二，案涉商品房现因存在与规划蓝图不符等情况被行政主管部门限制办理房屋初始登记等商品房确权手续,待具备办证条件之日后,正德公司应履行办理房屋所有权初始预登记,并承担将办理权属登记需由其提供的资料交付张瑞日的义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告东莞市正德房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告张瑞日支付逾期办理房屋所有权登记的违约金40019.70元；二、被告东莞市正德房地产开发有限公司应于具备办理房屋所有权登记条件之日起十五日内办理房屋所有权初始登记,并将办理权属登记需由其提供的资料交付原告张瑞日;三、驳回原告张瑞日的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费400元，该款原告张瑞日已预交，由被告东莞市正德房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员 罗 磊二〇二〇年六月三十日书记员 李伴雅附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。