贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔26刑终129号原公诉机关贵州省凯里市人民检察院。上诉人（原审被告人）田锦珍，曾用名：田哈那，苗名“娜”，女，1983年7月1日出生于贵州省凯里市，苗族，文盲，住凯里市。曾因犯盗窃罪，于2016年7月5日被贵州省毕节市七星关区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金3000元，同日被释放。现因涉嫌盗窃罪，于2018年2月3日被凯里市公安局刑事拘留，同年3月12日被执行逮捕，现羁押于贵州省凯里市看守所。指定辩护人：补云雪，贵州辅正（雷山）律师事务所专职律师。执业证号：15226201911081854。上诉人（原审被告人）王晓英，曾用名：王耶中，苗名“嘎耶”，女，1985年4月20日出生于贵州省黄平县，苗族，初中文化，现住凯里市。曾因犯盗窃罪，于2015年4月30日被贵州省安顺市西秀区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金3000元，于2017年8月22日刑满释放。现因涉嫌盗窃罪，于2018年2月4日被凯里市公安局刑事拘留，同年3月12日被执行逮捕。现羁押于贵州省凯里市看守所。指定辩护人：郑家林，贵州贵信律师事务所专职律师。执业证号：15226199010566159。上诉人（原审被告人）潘兰英，绰号：兰英，女，1974年6月10日出生于贵州省黄平县，苗族，文盲，现住凯里市。因涉嫌盗窃罪，于2018年2月3日被凯里市公安局刑事拘留，同年3月12日被执行逮捕。现羁押于贵州省凯里市看守所。指定辩护人：张秀光，贵州名契律师事务所专职律师。执业证号：15226200910930247。原审被告人潘会英，苗名“阿当”，女，1980年6月10日出生于贵州省黄平县，苗族，小学文化，现住凯里市。曾因犯盗窃罪，于2016年5月10日被贵州省从江县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金6000元，于2016年10月25日刑满释放。现因涉嫌盗窃罪，于2018年2月3日被凯里市公安局刑事拘留，同年3月12日被执行逮捕，现羁押于贵州省凯里市看守所。原审被告人潘平安，曾用名：潘兴洪，苗名“长”，男，1982年3月7日出生于贵州省黄平县，苗族，初中文化，住黄平县。曾因犯盗窃罪，于2016年5月10日被贵州省从江县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金6000元，于2016年10月28日刑满释放。现因涉嫌盗窃罪，于2018年2月3日被凯里市公安局刑事拘留，同年3月12日被执行逮捕。现羁押于贵州省凯里市看守所。贵州省凯里市人民法院审理贵州省凯里市人民检察院指控原审被告人潘会英、潘平安、田锦珍、潘兰英、王晓英犯盗窃罪一案，曾于2019年4月12日作出（2018）黔2601刑初343号刑事判决。宣判后，原审被告人潘会英、潘兰英、王晓英不服，向本院提出上诉。本院审理后于2019年9月11日作出（2019）黔26刑终132号刑事裁定：一、撤销凯里市人民法院（2018）黔2601刑初343号刑事判决；二、将本案发回贵州省凯里市人民法院重新审判。贵州省凯里市人民法院重新审判后，于2020年3月6日作出（2019）黔2601刑初490号刑事判决。宣判后，原审被告人田锦珍、王晓英、潘兰英不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月16日9时30分至11时50分在本院第六法庭公开开庭进行了审理。贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员代义梅出庭履行职务，上诉人田锦珍及其指定辩护人补云雪律师、上诉人王晓英及其指定辩护人郑家林律师、上诉人潘兰英及其指定辩护人张秀光律师、原审被告人潘会英、潘平安到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判审理查明认定：一、2018年1月12日上午，被告人潘平安驾车伙同潘会英、田锦珍、潘玉荣（不起诉）窜至凯里市永华厂附近，潘会英和田锦珍下车，被告人潘平安与潘玉荣在车上等候，潘会英、田锦珍便来到百老汇国际娱乐会旁边被害人杨某1开设的“鲜果烟酒副食店”，以各自买东西的方式分散被害人的注意力，趁被害人不注意将放置在店内小房间货架上的香烟盗走。二人返还停车处后，潘平安又驾车带潘会英、田锦珍、潘玉荣离开，并将潘玉荣送回其凯里市上马石住处。之后，被告人潘平安又开车载着被告人潘会英、田锦珍去到火车站附近接到被告人王晓英、潘兰英，五人又再次来到凯里市永华厂附近，被告人潘平安在车上等候，被告人潘会英、潘兰英、田锦珍、王晓英又来“鲜果烟酒副食店”，四人相互掩护，以各自买东西的方式分散被害人的注意力，趁机偷取香烟。两次共盗得贵烟、中华、遵义等香烟101条。经凯里市价格认证中心对被盗香烟进行价值鉴定，20条贵烟喜贵价值3200元；30条贵烟硬遵价值7800元；2条贵烟软尊720元；30条贵烟福贵价值15000元；10条硬中华价值4500元；7条软中华价值4900元；2条贵烟玉液一号价值460元；共计人民币价值36580元。被告人销赃得款2400元，5被告人每人分得400元左右。另查明，2018年3月20日，办案机关已依法发还被害人杨某1人民币16600元、香烟一条（发还清单所列）；2019年3月1日，被告人王晓英亲属主动赔偿被害人杨某1部分经济损失3000元，取得了被害人杨某1的谅解；被告人潘平安于2018年5月2日赔偿被害人杨某1部分经济损失，取得了被害人杨某1的谅解。被害人杨某1尚有损失18080元未获得赔偿。原判认定上述犯罪事实，有经庭审质证的杨某1烟草专卖零售许可证、黔东南凯里营销部销售票、发还清单、谅解书、情况说明、被告人潘兰英辨认笔录、指认现场照片及笔录、被告人王晓英辨认笔录、指认现场照片及笔录、被告人潘平安辨认笔录、指认现场笔录及照片书证；被害人杨某1的陈述；被告人潘兰英、被告人王晓英、被告人田锦珍、被告人潘平安、被告人潘会英的供述与辩解；凯里市价格认证中心凯认定［2018］035号价格认定结论书的鉴定意见等在案证据，予以证实。二、2018年2月2日13时许，被告人潘兰英伙同被告人王晓英、“开”（在逃）窜至凯里市被害人杨某2的“堡家庄小超市”，三被告人相互配合，其中一人以买东西的方式来分散被害人的注意力。当被害人去拿东西的时候，另外两名被告人趁机盗窃香烟，最后三人成功盗得各种香烟11条。经凯里市价格认证中心对盗香烟进行价值鉴定，被盗的1条玉溪价值230元；1条软云烟230元；2条贵烟福贵1000元；7条贵烟硬遵1820元；共计人民币价值3280元。三、2018年2月2日15时许，被告人潘平安伙同潘会英、田锦珍、潘玉荣窜至凯里市苗都客车站附近，潘会英、田锦珍下车来到被害人石某的“佳佳美综合批发部”，二被告人相互配合，以一人买东西的方式分散被害人的注意力，另一人实施盗窃，盗得各种香烟10条。经凯里市价格认证中心对被盗香烟进行价值鉴定，1条硬遵价值260元；5条利群新版价值650元；4条喜贵价值640元；共计人民币价值1550元。另查明：被告人田锦珍因犯盗窃罪于2016年7月5日被贵州省毕节市七星关区人民法院以（2016）黔0502刑初236号刑事判决书判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金3000元。缓刑考验期自2016年7月18日起至2018年7月17日止。被告人田锦珍被抓获归案时，尚在缓刑考验期内。2018年5月18日，凯里市司法局向贵州省凯里市人民法院发出对被告人田锦珍撤销缓刑的司法建议。被告人潘平安、王晓英的亲属分别于2019年3月7日、2019年6月20日各自主动缴纳罚金3000元，请求从宽处理。2018年3月20日，侦查机关发还被害人石某香烟十条，被盗香烟已全部发还；发还被害人杨某2香烟两条，未获得赔偿被盗香烟经济损失2280元；发还潘玉平白色江淮牌贵Ｈ×××××号小型汽车壹辆。原判认定上述犯罪事实，被告人潘会英、潘平安、田锦珍、潘兰英、王晓英在一审庭审过程中亦无异议，且有到案经过、扣押及发还物品清单、烟草销售票、通话记录、贵州省从江县人民法院（2016）黔2633刑初9号刑事判决书、贵州省黔东南州中级人民法院（2016）黔26刑终171号刑事裁定书、贵州省毕节七星关区人民法院（2016）黔0502刑初236号刑事判决书、贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西刑初字第211号刑事判决书、释放证明、现场勘验笔录及照片、辨认现场笔录及照片、撤销缓刑建议书；凯里市价格认证中心凯认定[2018]033号、036号价格认定结论书；证人王15杰的证言；被告人潘会英、潘平安、田锦珍、潘兰英、王晓英的供述及户籍证明等在案证据予以证实，足以认定。原判认为：被告人潘会英、潘平安、田锦珍、潘兰英、王晓英以非法占有为目的，纠集一起和分别在公共场所盗窃他人财物，数额巨大，侵犯了他人的财产所有权，五被告人的行为均已构成盗窃罪，依法应当以各自参与的犯罪事实定罪量刑。被告人潘会英、潘平安、田锦珍、潘兰英、王晓英参与盗窃所得均达到数额巨大标准，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。凯里市人民检察院指控被告人潘会英、潘平安、田锦珍、潘兰英、王晓英犯盗窃罪，罪名成立，原判予以确认。但凯里市人民检察院在起诉书中认为被告人潘兰英、王晓英盗窃数额较大与本案查明事实不符，应当按照盗窃数额巨大标准定罪量刑，予以纠正。被告人潘会英、潘平安、田锦珍、潘兰英、王晓英在实施第一起犯罪过程中是共同犯罪，在共同犯罪中作用相当，均是主犯，均应按其参与的全部犯罪进行处罚。被告人潘会英、潘平安、田锦珍在实施本判决所列第三起犯罪过程中是共同犯罪，在共同犯罪中作用相当，均是主犯，均应按其参与的全部犯罪进行处罚。被告人潘兰英、王晓英在实施本判决所列第二起犯罪过程中是共同犯罪，在共同犯罪中作用相当，均是主犯，均应按其参与的全部犯罪进行处罚。对于被盗香烟的价格问题。虽价格认定杨某1被盗101条香烟的价值共计38380元，但杨某1自认所被盗101条香烟的总价值为31596元，故从对被告人有利的原则，认定被盗101条香烟的总价格31596元。被告人潘会英、潘平安、潘兰英、王晓英、田锦珍归案后，能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚。被告人潘平安、王晓英已部分赔偿被害人人经济损失，取得了被害人的谅解，被告人潘平安、王晓英主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。被告人潘会英、潘平安、王晓英均曾因盗窃犯罪被处以刑罚，在实施本次犯罪前曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人田锦珍因犯盗窃罪于2016年7月5日被贵州省毕节市七星关区人民法院以（2016）黔0502刑初236号刑事判决书判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金3000元，被告人田锦珍被抓获归案时尚在缓刑考验期内，司法机关建议对被告人田锦珍撤销缓刑，依法应当撤销缓刑，并对新犯的罪作出判决，决定执行的刑罚。对被盗财物未发还和退赔被害人经济损失的，由五被告人按各自参与的犯罪事实确定予以退赔；对被害人杨某1已经获得赔偿，且对被告人潘平安、王晓英谅解的，不再确定退赔。对五被告非法所得应予追缴，予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十一条、第七十七条、第六十七条第三款的规定，作出判决：一、被告人潘会英犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人潘平安犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。三、被告人田锦珍犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元；撤销其原判缓刑，继续执行原判有期徒刑一年六个月，前罪与本案判处有期徒刑三年三个月，并处罚金5000元，总和刑期四年九个月，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人潘兰英犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。五、被告人王晓英犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。六、由被告人潘会英、田锦珍、潘兰英连带退赔被害人杨某1经济损失11296元（即损失总额31596元，扣除办案机关依法处置发还的数额16600元和已赔数额700元＋3000元）；由被告人潘兰英、王晓英连带退赔被害人杨某2经济损失2280.00元。上述退赔款项限本判决生效后三十日内付清。七、继续追缴被告人潘会英、潘平安、潘兰英、王晓英、田锦珍非法所得各自400元，予以没收，上缴国库。上诉人田锦珍的上诉要旨是：一审认定杨某1被盗香烟的唯一证据只有杨某1的进烟记录，没有核实已卖掉的、送人的、抽掉的数额，因此一审认定事实不清，证据不足，要求撤销一审判决，改判上诉人三年以下有期徒刑，并免于连带退赔杨某1的经济损失。指定辩护人补云雪的辩护要旨是：一是原判实施不清，证据不足，以被害人杨某1自认损失31596元作为认定上诉人等实施盗窃数额，不符合法律规定。二是不排除本案其他被告人被实施刑讯逼供后被迫上诉人的嫌疑。故建议以上诉人认可的犯罪数额对其定罪量刑。上诉人王晓英的上诉要旨是：一审认定该店子两次被盗的香烟总额101条证据不足。上诉人没有参与第一次盗窃杨某1店子的香烟，认定上诉人盗窃数额巨大，与事实不符，导致对上诉人量刑过重，请求认定上诉人的盗窃金额为数额较大，并改判在三年以下有期徒刑。指定辩护人郑家林的辩护要旨是：一审认定两次盗窃杨某1店子香烟101条的犯罪事实没有形成证据锁链，上诉人参与了到该店的第二次盗窃，一人不可能盗走20多条香烟。与其他同案人员相比，上诉人没有参与组织、策划、踩点，也没有参与商量分赃，作用较小。上诉人认罪态度尚可，退赔了被害人的部分损失，得到被害人的谅解，还缴纳了罚金3000元，真诚悔罪。故一审判决量刑偏重，建议参照盗窃数额较大，对其依法改判。上诉人潘兰英的上诉要旨是：上诉人只参与盗窃杨某1的小超市香烟一次，数额较大，要求从轻改判。指定辩护人张秀光律师的辩护意见要旨是：上诉人只参与盗窃杨某1小超市一次，坦白认罪悔罪，没有前科，建议对其以盗窃数额较大从轻改判。公诉机关没有提出抗诉。在二审期间，当事人均没有提交新的证据。经二审审理查明，原审认定本案犯罪事实即参与作案人员、作案时间、作案地点、盗窃杨某2店子香烟、盗窃石某店子香烟的事实部分清楚，证据确实、充分，本院对原审认定的这部分事实和证据予以确认。但原审认定原审被告人潘会英、潘平安、田锦珍、潘兰英、王晓英盗窃被害人杨某1“鲜花副食店”香烟101条损失金额31596元证据不足，不予确认，应予另行认定。另查明，2018年1月3日，被害人杨某1向当地烟草部门黔东南凯里营销部购进香烟50条金额小计为12491.1元；2018年1月6日，被害人杨某1向当地烟草部门黔东南凯里营销部购进香烟52条金额小计为11615.5元。两次共购进香烟共计102条合计金额为24106.6元。潘兰英对盗窃香烟联系销赃。在发还单据中，被害人杨某1收到公安机关返还硬盒中华烟1条金额381.5元。案发后，被害人杨某1已从公安机关领取发还款13624.2元，王晓英还赔偿了被害人杨某13000元，取得了被害人杨某1的谅解；王晓英已缴纳罚金3000元。潘平安也赔偿了被害人杨某1部分损失，取得了被害人杨某1的谅解。潘平安也已缴纳罚金3000元。上述事实，有相关证据在卷且经庭审质证予以证实，足以认定。对于各上诉人的上诉，经本院审理并认为，上诉人田锦珍、王晓英、潘兰英与原审被告人潘会英、潘平安以非法占有为目的，纠集一起和分别在公共场所盗窃他人财物，数额较大，侵犯了他人的财产所有权，其五人的行为均已构成盗窃罪。原判认定原审被告人潘会英、潘平安、田锦珍、潘兰英、王晓英犯盗窃罪，符合法律规定，应予维持。但对原审被告人潘会英、潘平安、田锦珍、潘兰英、王晓英五人分别涉及犯盗窃罪的数额，特别是受害人杨某1“鲜花副食店”被盗香烟数额，原审仅以被害人杨某1的陈述和案发前几天杨某1的进烟单据为证据，认定被害人杨某1“鲜花副食店”被盗香烟数额为101条金额31596元，没有考虑到杨某1进货后至案发前这段时间内正常销售部分等情况，也没有考虑在没有特别伪装或作专门准备藏匿香烟工具等情况下，身高不满1.60米的女人，尽管利用自身穿着的冬衣作掩盖，也很难做到一次性随身偷走25条左右香烟而不被发现的客观实际情况。因此，对原审认定被害人杨某1“鲜花副食店”被盗香烟数额为101条受损数额31596元这一事实，并由此认定原审被告人潘会英、潘平安、田锦珍、潘兰英、王晓英五人盗窃数额均为巨大而作出判决结果不当，应予纠正。根据本案认定潘会英、田锦珍、潘平安参与盗窃被害人杨某1“鲜花副食店”香烟两次，潘兰英、王晓英参与盗窃被害人杨某1“鲜花副食店”香烟一次的犯罪事实，根据我国刑法规定按有利于被告人的原则，结合本案被告人的供述，可酌定认定被害人杨某1“鲜花副食店”被盗香烟数额为17条，并由此认定原审被告人潘会英、潘平安、田锦珍、潘兰英、王晓英盗窃他人财物，数额较大。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应对其判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判认定原审被告人潘会英、潘平安、田锦珍、潘兰英、王晓英盗窃数额巨大的犯罪事实及其量刑均为不当，应予改判。各上诉人及其指定辩护人关于“盗窃数额应认定为数额较大并据此量刑”的上诉理由或者辩护意见，与查明的案件事实相符，应予以采信；对其他上诉理由及其辩护意见，与查明事实或者法律规定不服，应不予采纳。原审被告人潘会英、潘平安、王晓英均系累犯，依法应从重处罚。潘平安赔偿了被害人杨某1部分损失，取得了被害人杨某1的谅解，且已缴纳罚金3000元，应予以酌情从轻处罚。原审对田锦珍原判缓刑撤销、进行数罪并罚时，没有把原判生效的罚金列入并罚的范围，按照上诉不加刑的原则，二审改判亦不能将其列入二审数罪并罚的罚金范围。王晓英赔偿了被害人杨某1损失3000元，取得了被害人杨某1的谅解，且已缴纳罚金3000元，亦应予以酌情从轻处罚。潘兰英参与实施上述盗窃行为，还联系销赃，应承担相应的法律责任。鉴于案发后被害人杨某1已从公安机关领取发还款13624.2元和硬盒中华烟1条金额381.5元，王晓英赔偿了被害人杨某13000元，潘平安也赔偿了被害人杨某1部分损失，对其损失不再责令赔偿。因此，潘兰英、王晓英还应共同退赔被害人杨某2经济损失2280元。综合考量各原审被告人的犯罪事实、性质、从重或者从轻处罚情节、对社会危害程度、退赔损失情况等因素等，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601刑初490号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）田锦珍犯盗窃罪，判处有期徒刑两年七个月，并处罚金人民币四千元；撤销其原判缓刑，继续执行原判有期徒刑一年六个月。总和刑期四年一个月，并处罚金人民币四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月年，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2021年8月2日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。三、上诉人（原审被告人）王晓英犯盗窃罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2020年8月2日止）。四、上诉人（原审被告人）潘兰英犯盗窃罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2020年8月2日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。五、原审被告人潘会英犯盗窃罪，判处有期徒刑两年十个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2020年12月2日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。六、原审被告人潘平安犯盗窃罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2020年8月2日止）。七、由潘兰英、王晓英共同退回被害人杨某2经济损失2280元（限本判决书生效之日起十日内付清）。本判决为终审判决。审判长  张先智审判员  杨元忠审判员  王家刚二〇二〇年七月二十八日法官助理杨伶俐书记员郑凌云书记员顾芷萍