江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民初65号原告：住优建筑科技（上海）有限公司，住所地上海市虹口区飞虹路528号4楼418，统一社会信用代码91310000336419550X。法定代表人：李吉壮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：俞强，上海君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：程珊，上海君澜律师事务所律师。被告：上饶市华城筑友建筑科技有限公司，住所地江西省上饶市上饶县茶亭工业园发展大道16号，统一社会信用代码91361121MA38C1ME2R。法定代表人：易小易，该公司总经理。委托诉讼代理人：饶明海，江西时空律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂仁发，男，1968年11月22日出生，汉族，江西省吉安市人，住江西省吉安市青原区。系被告公司董事长。原告住优建筑科技（上海）有限公司（以下简称住优公司）与被告上饶市华城筑友建筑科技有限公司（以下简称华城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告住优公司的委托诉讼代理人俞强，被告华城公司的委托诉讼代理人饶明海、涂仁发等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。住优公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告双方于2019年3月23日签署的《上饶阳光城天樾公馆二期项目PC预构件整体外协分包工程合同》于2019年9月12日解除；2、判令被告返还原告超付的价款1853228元；3、判令被告向原告支付违约金3667009.4元；4、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2018年12月12日，原告与华城门置业有限公司签署编号为JSSH-18121202《上饶阳光城天樾公馆二期项目PC预制构件整体外协分包工程合同》，后原告与被告和华城门置业有限公司在2019年3月8日签署了《合同转让三方协议》，约定华城门置业有限公司在编号JSSH-18121202《上饶阳光城天樾公馆二期项目PC预制构件整体外协分包工程合同》项下的合同权利义务转让于被告。合同权利义务转让后，原、被告双方于2019年3月23日在上海虹桥世界中心重新签署了编号为JSKS-19032102的《上饶阳光城天樾公馆二期项目PC预制构件整体外协分包工程合同》，约定合同价为18335047元，采用固定包干单价，供货周期为按业主的工期要求。合同第四条支付条件约定预付款为合同额的15%，在乙方（被告）提供预付款保函（合同额的15%）后10个工作日内支付。付款频率为±0.00以上每完成6层PC预制构件供货为一个支付节点，至结构顶板或层面不足6层的按一个节点计算，进度款按每个完成节点审核工作量的70%进行支付。合同签署后，原告于2019年1月11日至2019年6月7日期间向被告和华城门置业有限公司共计支付预付款276万元。由于被告厂房存在断电等现象，无法正常生产。被告供应板数量远远跟不上项目需求，18#、25#楼供应的PC板至少延误29天（截止2019年9月9日）。原告多次发函要求被告及时供应板，但延迟或无法供应PC板的现象并没有及时得到纠正，2019年9月11日原告向被告发送了解除合同的通知，要求解除合同并按合同金额的20%赔偿。根据合同第七条之2的约定：“因乙方原因不能按计划供货的，或签订合同后不予供货，或以市场变动或任何理由要求增加价格或者额外附加条件，甲方可主张要求乙方继续执行本合同，造成工期拖延而产生索赔的由乙方全部承担，工期延误超过15天，甲方有权解除本合同并要求乙方向甲方支付合同金额的20%作为补偿，赔偿曱方损失”。现被告无法延迟供货已经造成工期延误，原告依据合同约定有权解除合同，原告亦向被告发送了解除合同通知。按着被告已供应货的数量，原告支付的预付款依据超过已供货的价款，原告有权要求被告返还超付之价款。原告亦有权要求被告依据合同金额的20%赔偿。被告于2019年9月11日发函给原告无法接受赔偿金额，由此双方产生争讼。被告华城公司答辩称：第一，被告并未与原告达成一致意见解除2019年3月23日签署的《上饶阳光城天樾公馆二期项目PC预制构件整体外协分包工程合同》，该合同签订以后根据原告原法定代表人张树权的授意，由住优公司驻上饶阳光天樾公馆项目负责人徐胜辉督促被告，将案涉工程转包给张高明施工，张高明又挂靠江西辰旺建筑劳务有限公司，被告与其于2019年7月5日签订了承包经营协议书，由张高明和江西辰旺建筑劳务有限公司实际履行案涉合同，故请求法院追加张高明和江西辰旺建筑劳务有限公司为本案的被告；第二，根据合同法司法解释二第二十九条的规定，违约金应以实际损失的30%为限，原告主张要求按照合同总价20%主张违约金并无法律依据，请求减少；第三，原告支付给华城门置业有限公司的另外26万元并非在原告主张的276万元以内，因此，原告主张的超付款应当在原告主张的诉请范围内再减去26万元，即1593228元。原告住优公司针对其诉请向本院提交了如下证据材料：1、编号为JSSH-18121202的合同一份，证明2018年12月12日原告与华城门置业有限公司签署合同，将上饶阳光天樾公馆二期项目PC预制构件整体外协分包给华城门置业有限公司；2、合同转让三方协议，证实2019年3月8日，华城门置业有限公司将其对住优公司签订的合同权利义务全部转让给被告华城公司；3、编号为JSKS-19032102的合同一份，证实住优公司与华城公司在2019年3月23日重新签订了协议，约定由华城公司向住优公司提供PC预制构件，合同总价款为18335047元，采用固定包干单价的方式，供货周期为按业主的工期要求；4、银行回单，证明原告共计向被告及华城门置业有限公司分六次支付款项276万元；5、发货单及发货明细统计表，证实被告向原告发货情况，在2019年8月21日之后被告便未再送货，被告向原告的送货总量为312.68立方米；6、关于上饶阳光天樾公馆二期项目PC预制构件供货的联系函（2019年9月4日）、EMS客户联及查询记录单，证明原告向被告反映供货存在问题，自2019年5月16日仅供10块预制构件，2019年7月18日开始第二车供货，之后至2019年9月4日一直未对25＃楼供货，原告向被告及时发函要求被告在2019年9月6日开始按现场要求正常供货，被告在2019年9月6日收到该函件；7、联系函（2019年9月9日）、EMS客户联、EMS查询记录单，证明原告向被告发出解除通知，告知被告解除合同，解除的理由为被告在2019年9月6日后仍未供货，被告于2019年9月12日收到该函件；8、回复函（2019年9月11日），证明被告发函给原告，解释迟延发货原因，希望不予追究其违约责任，并保证今后产品会及时供应；9、联系函（2019年10月29日）、EMS客户联、EMS查询记录单，证明原告发函要求被告提供增值税发票、上报已完成工作量、退还超付的货款，被告于2019年11月1日收到该函件。被告向本院提交了如下证据材料：1、涂仁发与徐胜辉的微信聊天记录、华城公司与江西辰旺建筑劳务有限公司签订的承包经营协议书，证明被告在原告法定代表人的授意下于2019年7月5日已经将那社工程转包给江西辰旺建筑劳务有限公司和张高明；2、涂仁发与原告工厂负责人贺健的微信聊天记录，证明因被告未及时向原告支付预付款，造成了被告不能按时供货。被告对原告提供的证据质证如下：对于证据一、二、三的真实性没有异议，对关联性有异议，原告与被告签署合同之后又根据原告法定代表人的授意将工程转包给江西辰旺建筑劳务有限公司和张高明，履行合同义务的主体应当为江西辰旺建筑劳务有限公司和张高明；对于证据四的真实、合法性没有异议，对关联性有异议，根据合同转让三方协议第二条第三款的规定，原告支付给华城门置业有限公司的一笔50万元的款项视为支付给被告的款项，但是另外一笔26万元的款项在该协议上并未注明，不得视为支付给被告的预付款；对证据五、六三性均无异议；对证据七、八的真实性没有异议，根据被告的回复函，被告并未同意与原告解除案涉合同，更未同意原告所主张的违约责任；对证据就三性均有异议，被告并未与原告进行预付款和供货的最后结算，也未收到该联系函。对于被告提交的证据，原告质证后认为，对于微信聊天记录的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，由于被告在未向原告提供保函的情况下要求原告提前支付预付款，就此问题双方形成的协商经过，之后原告为了使被告及时供货，不得已在原告没有提供保函的情况下支付了预付款276万元。徐胜辉仅是项目工地的工作人员，其无权代表原告公司，被告对外转包项目原告对此并不知情。对于承包经营协议书因无原件，对其真实性不予认可，即使该协议真实存在，也与原告主张的诉请无关，原告基于与被告之间的合同向被告主张权利，是基于合同的相对性。针对双方当事人的举证、质证，本院对上述证据认证如下：对于原告提交的证据一至八，因被告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，对于原告提交的证据九，因该联系函有邮寄凭证及邮寄记录查询单可以认定被告华城公司董事长涂仁发已经签收了该函件。对于被告提交的微信聊天记录并费原告公司法定代表人与被告公司的工作人员聊天情况，也无法直接得到是原告公司法定代表人要求被告公司将案涉工程转包给他人经营，故对于被告的该证据的证明目的本院不予采信；对于被告提交的承包经营协议书，因真实性无法判定，本院对此不予采信。根据上述证据的分析认证，本院确定本案事实如下：2018年12月12日，住优公司与华城门置业有限公司签署编号为JSSH-18121202《上饶阳光城天樾公馆二期项目PC预制构件整体外协分包工程合同》，后华城公司与住优公司及华城门置业有限公司在2019年3月8日签署了《合同转让三方协议》，约定华城门置业有限公司在编号JSSH-18121202《上饶阳光城天樾公馆二期项目PC预制构件整体外协分包工程合同》项下的合同权利义务转让于华城公司，同时该协议第二条第三项约定“根据合同关系的变更，丙方（住优公司）按照原合同约定已向甲方（华城门置业有限公司）支付的50万元预付款即为丙方向乙方（华城公司）支付的预付款”。2019年3月23日在上海虹桥世界中心，住优公司与华城公司重新签署了编号为JSKS-19032102的《上饶阳光城天樾公馆二期项目PC预制构件整体外协分包工程合同》，约定华城公司根据业主的工期要求向住优公司提供PC预制构件，合同工程量暂定6322.43立方米，单价为2900元／立方米，合同总价为18335047元。合同第四条支付条件约定预付款为合同额的15%，在乙方（华城公司）提供预付款保函（合同额的15%）后10个工作日内支付。付款频率为±0.00以上每完成6层PC预制构件供货为一个支付节点，至结构顶板或层面不足6层的按一个节点计算，进度款按每个完成节点审核工作量的70%进行支付。合同第六条第八项还规定，乙方严禁将本工程转包及分包，如发现非甲方书面同意的承包商进入现场施工，甲方有权中止与乙方的合同，因此造成的一切损失由乙方承担。合同第七条违约责任的第七项规定，双方中途擅自解除本合同，违约方应按合同金额的20%支付违约金，并赔偿对方损失。合同还对其他问题进行了约定。合同签署之后华城公司自2019年7月17日开始向住优公司供货，至2019年8月21日未再供货。总供货量为312.68立方米，总价款为906772元。2019年9月4日住优公司向华城公司发函，提出华城公司存在拖延供货的问题，要求华城公司在2019年9月6日按现场要求正常供货，2019年9月9日住优公司再次向华城公司发函，提出华城公司未能及时供货严重违反合同约定，给其公司形象造成极大影响，并正式提出解除合同，并要求华城公司承担相应的责任，华城公司在2019年9月11日向住优公司回函，称住优公司提出的解除合同并要求华城公司承担违约责任的请求华城公司无法接受，并提出是因为该项目单价低，且住优公司项目预付款没有及时到位，加上华城公司投资较大等原因所致，希望住优公司不予追究此事，在以后的合作中会加大产品供应力度，也提出希望住优公司能够按照月进度75%支付款项。2019年10月29日，住优公司第三次向华城公司发函，要求华城公司在11月6日前向住优公司提交已付工程款的增值税专用发票，尽快上报已完成的工程量，进行结算并签订合同解约协议，将多付的部分货款退还。之后住优公司将所需预制构件交由其他公司供应。另查明，2019年1月11日，住优公司向华城门置业有限公司支付50万元，2月1日向华城门置业有限公司支付26万元，4月17日向华城公司支付50万元，4月26日向华城公司支付50万元，6月7日向华城公司支付20万元，7月9日向华城公司支付80万元，住优公司向华城门置业有限公司和华城公司共计付款276万元。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案中原被告之间的合同是否已经解除？何时解除？2、被告收到原告给付的预付款金额是多少？应当返还多少？3、原告主张的违约金数额是否应当进行调整？4、本案是否需要追加江西辰旺建筑劳务有限公司及张高明为被告？根据双方当事人及其代理人陈述的意见，结合相关证据材料，依照法律规定，本院对此综合分析评判如下：1，关于原被告之间的合同是否解除以及何时解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中双方当事人所签订的合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，2019年3月23日，原告与被告签订合同后，被告主要的供货时间段集中在2019年7月17日至8月21日期间，之后虽经原告多次发函催告，但被告再未向原告供货，根据双方之间签订的合同第七条第二项的规定，甲方（住优公司）有权解除合同，现因被告华城公司不能及时供货，原告住优公司向被告华城公司提出解除合同并书面函告了原告，该函件于2019年9月12日到达被告华城公司，故本案中原告住优公司与被告华城公司双方所签订的合同已经于2019年9月12日解除。原告住优公司要求本院确认双方之间签订的合同于2019年9月12日解除的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。2，关于被告收到原告预付款的金额是多少，以及应当返还多少的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中被告提供给原告的预制构件共计312.68立方米，总价款为906772元，原告住优公司向华城公司支付了200万元，向华城门置业有限公司支付了76万元，华城公司在与住优公司及华城门置业有限公司的三方协议中明确，住优公司支付给华城门置业有限公司的50万元款项视为支付给华城公司的预付款，故华城公司共计收到住优公司的预付款为250万元，扣减华城公司提供的货物价值，华城公司应当返还住优公司的预付款为1593228元（2500000元-906772元）。3，关于原告主张的违约金数额是否应当进行调整的问题。被告华城公司提出合同中约定的违约金过高请求予以调整，本院认为，被告华城公司的该抗辩意见有事实和法律依据，本院应当酌情予以调整，具体理由如下：首先，从最高人民法院的相关司法解释来看，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当调整的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。从上述司法解释中可以看出，违约金的主要目的是为了规制违约方的违约行为，预先在合同中约定因违约方的违约行为给非违约方造成损失的，要向非违约方支付违约金已弥补非违约方遭受的损失，当然违约金中亦包含有惩罚性的约定，但是该约定不能完全任由当事人自己约定，而应当既体现对违约方的惩罚也应当体现合同的正义；其次，从本案合同条款的整体上来看，双方当事人之间签订的合同第七条是对于违约责任的约定，其中第一项中规定“本合同任何一方不履行本合同义务或者履行义务不符合本合同约定的均属违约。除本合同另有规定外，违约方承担的所有责任以守约方遭受的本合同材料和人工之实际损失为限”。这是对案涉合同违约责任总的规定，也明确了以实际损失为限，但是第二项中却规定华城公司违约时应当支付合同总价20%的违约金，双方之间的违约责任明显不对等，也有违公平原则；再次，从本案的合同履行情况来看，双方当事人签订的合同总价虽然为18,335,047元，但是双方当事人之间仅履行了极少部分的合同便未再继续履行，而住优公司亦将案涉合同中需要的工作交由其他公司完成，虽然期间可能会给住优公司造成一定的损失，但根据合同约定，不管被告的违约程度如何均须向原告支付违约金3,667,009.4元，这远远超过给住优公司造成的损失，也违反了公平正义原则。综合上述理由，本院认为将本案的违约金酌情调整为90万元为宜。4，关于本案是否需要追加江西辰旺建筑劳务有限公司及张高明为被告的问题。本案中原告提出诉请所依据的事实的原告与被告之间签订的合同，基于合同的相对性，该合同只约束合同的当事人，而江西辰旺建筑劳务有限公司和张高明并非该合同的当事人，与该合同没有利害关系。故被告华城公司提出要求追加江西辰旺建筑劳务有限公司及张高明为本案被告的申请没有事实和法律依据，本院不予准许。综上所述，住优公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第九十三条第二款，第九十六条第一款，第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决如下：一、确认住优建筑科技（上海）有限公司与上饶市华城筑友建筑科技有限公司于2019年3月23日签订的《上饶阳光城天樾公馆二期项目PC预制构件整体外协分包工程合同》于2019年9月12日解除；二、上饶市华城筑友建筑科技有限公司于本判决生效后十五日内返还住优建筑科技（上海）有限公司超付的价款1593228元；三、上饶市华城筑友建筑科技有限公司于本判决生效后十五日内支付住优建筑科技（上海）有限公司违约金90万元；四，驳回住优建筑科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131,810元，由上饶市华城筑友建筑科技有限公司负担100,000元，由住优建筑科技（上海）有限公司负担31,810元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉人于江西省高级人民法院。审判长  范全敏审判员  付 强审判员  聂晓红二〇二〇年七月七日书记员  程 梦