河南省尉氏县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0223民初1999号原告：冯成刚，男，汉族，1970年6月10日生，住河南省光山县。委托代理人：刘春晖，河南康益律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：朱国选，男，汉族，1972年12月8日生，住河南省尉氏县。被告：河南省恒辉建筑工程有限公司。住所地：汤阴县城关镇食品工业园工横二路东段北侧。法定代表人：陈瑞林，任总经理。委托代理人：邱芳园，河南智卓律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：尉氏县中博置业有限公司。住所地：尉氏县城关镇福星大道1号。法定代表人：王昆鹏，任总经理。委托代理人：宋梦杰，河南智卓律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告冯成刚诉被告朱国选、被告河南省恒辉建筑工程有限公司（以下简称恒辉公司）、被告尉氏县中博置业有限公司（以下简称中博公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告冯成刚及委托代理人刘春晖、被告朱国选、被告恒辉公司委托代理人邱芳园、被告中博公司委托代理人宋梦杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令三被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、误工费、被扶养人生活费、鉴定费合计264228.06元，扣除朱国选已垫付医疗费34000元，实际赔偿230228.06元。事实及理由：2019年4月，原告跟随被告朱国选在被告中博公司开发的“鼎盛国际”工地从事室内粉刷工作。2019年5月18日，原告在粉刷3号楼时，因被告恒辉公司没有按国家规定在电梯井口进行防护，原告从电梯井口摔下，造成重伤。原告由被告朱国选送往尉氏县中心医院救治，花费医疗费30000余元，被告朱国选为原告垫付了尉氏县中心医院的医疗费用，但随后医疗费用被告朱国选不愿承担，原告被迫出院，但因原告左肩疼痛严重，原告又入住河南省正骨医院继续治疗，花费医疗费47567.26元。原告认为被告中博公司是工地建设单位，被告恒辉公司是施工承包单位，二被告将工地劳务发包给没有相应资质和安全条件的被告朱国选，三被告应当连带赔偿原告的相应损失。因原、被告就赔偿事宜多次协商无果，为维护原告合法权益，原告依法诉至法院，望判如所请。被告朱国选辩称，事发前原、被告并不认识，被告朱国选与原告不存在劳务关系。被告朱国选将3号楼内粉刷工程分包给谢文宏，原告跟着谢文宏在工地干活，谢文宏是原告等十几个工人的负责人，被告朱国选向谢文宏支付劳务费，谢文宏向原告等工人发工资,谢文宏与原告存在劳务关系，被告朱国选与被告不存在劳务关系，对原告的损伤后果被告朱国选不应承担赔偿责任。被告恒辉公司辩称，恒辉公司与原告不存在劳务关系，恒辉公司对原告的受伤不存在侵权行为，故被告恒辉公司不应承担赔偿责任。被告中博公司辩称，被告中博公司与原告不存在劳务关系，原告的伤情不是被告中博公司造成的，被告中博公司不应承担赔偿责任。原告向本院提供证据如下：1.建筑工地的照片和中博公司、恒辉公司企业信用信息公示报告。证明目的:证明原告受伤时所在的鼎盛国际工地建设单位为中博公司。施工承包单位为恒辉公司。2.证明、证明人身份证复印件、证人出庭作证。证明目的:证明事故发生时跟随被告朱国选在同一个施工地工作,并在事故发生现场,施工单位没有按国家规定做好电梯井口安全防护措施,导致冯成刚从井口摔下,造成重伤。3.朱国选书写的证明。证明目的:证明冯成刚跟随朱国选在鼎盛国际3号楼提供劳务。4.尉氏县中心医院住院收费票据第二联一张和河南省洛阳正骨医院住院收费票据一张、开封市中心医院门诊收费票据一张。证明目的:证明冯成刚从井口摔下受伤住院所花费费用,尉氏县中心医院医疗费35165.85元,河南省洛阳正骨医院医疗费47567.26元,开封市中心医院702元。合计医疗费用83435.11元。5.尉氏县中心医院诊断证明、出院证、病例,河南省洛阳正骨医院诊断证明、出院证、病例。证明目的：证明冯成刚受伤住院的事实和治疗的情况、医疗费用的花费情况。冯成刚在尉氏县中心医院住院35天,在河南省洛阳正骨医院住院13天。6.鉴定意见书和鉴定费票据1300元。证明目的:原告通过尉氏县人民法院委托鉴定,原告受伤构成一个八级伤残、二个十级伤残。花费鉴定费1300元。7.村委会证明、户口本，证明目的:原告依法应当扶养人的身份情况。8.原告代理人与被告朱国选录音一份，以证明被告朱国选同意调解解决赔偿事宜。经质证，被告恒辉公司对证据1中恒辉公司的企业信用信息公示报告无异议，对建筑工地照片的真实性、关联性有异议，照片不能显示工地的具体位置，无法核实是原告所在的施工工地。对证据2真实性不认可，该证据形式不合法，并且证言由原告本人书写并非证人本人陈述，同时证人应当独立作证。对证据3不发表质证意见，由被告朱国选本人发表意见。对证据4，真实性没有异议，但关联性有异议，尉氏县中心医院的出院时间为2019年6月22日，原告入住河南省洛阳正骨医院的时间是2019年7月27日，时间间隔一个月之久，期间不排除第三方侵权及原告恢复过程中自身不当行为加重伤情，原告在洛阳正骨医院的医疗费与本案没有关联性，被告不应承担赔偿责任。对证据5真实性无异议，但尉氏县中心医院2019年5月18日诊断证明及病历中并未显示原告左肩峰骨折及损伤、左肩关节僵硬等情形，2019年5月20日X光检查报告单明确显示左肘关节形态未见异常。手术记录显示原告脾脏切除术和左肩关节复位术，出院记录显示原告伤口愈合良好，活动度轻度受限，原告在2019年6月22日出院时其伤口已将恢复完好并不存在左肩骨折、左肩袖损伤的情况，故原告在洛阳正骨医院治疗产生的费用与本案没有关联性。对证据6，鉴定机构采用洛阳正骨医院的病历作为鉴定依据程序不合法，第2页中第二大项第2小项，原告是在自行恢复中存在撕裂等情形导致左肩峰骨折和左肩袖损伤，故该部分的残疾赔偿金与本案无关。第3页第四项第1小项显示原告躯体部因交通事故受伤，住院治疗属实，存在第三人侵权，造成的损害被告不应承担责任，同时鉴定书中左肩关节脱位10级有异议。对证据7真实性无异议。对证据8真实性无异议，但是当事人诉前调解意见不能作为诉讼过程中对其不利的证据使用，证据8不具备证据效力。被告中博公司公司同意被告恒辉公司的质证意见。被告朱国选同意被告恒辉公司的质证意见。同时对证据3真实无异议，但是该份证明是被告朱国选向谢文宏出具的，不能证明原告与被告朱国选存在劳务关系。被告朱国选未提交相关证据。被告恒辉公司未提交相关证据。被告中博公司公司未提供相关证据。原告围绕诉讼请求进行了举证、各被告进行了证据质证，对双方无异议的证据本院予以认定。对有异议的证据本院认证如下：证据1四张工地照片能够显示案涉工地建设单位为被告中博公司，施工单位为被告恒辉公司，对该事实本院予以认定。证据2，证人杜某及证人谢某证言与当庭陈述不一致，证人当庭陈述对书面证言内容真实性予以否认，证人当庭陈述证人与原告并不在同一楼栋施工，事发当时也不在现场，只是事发后二人才到达现场，二人同时还证明包括原告在内的多名工人均是跟着谢文宏干活的事实及谢文宏向原告等工人发工资的事实。故证据2证人当庭否认书面证言，两位证人当庭陈述与原告的证明目的相矛盾，原告不能自圆其说，其证明目的本院不予采信。证据3，被告朱国选出具的证明不能显示证明出具的对象，不能显示与原告存在关联性，无法证明原告与被告朱国选存在劳务关系，本院不予认定。证据4、5，2019年5月18日原告在尉氏县中心医院入院诊断为1、脾破裂，2、左肩关节脱位伴肱骨骨折，3、多发肋骨骨折，原告上述病情较重，根据常识判断原告在尉氏县中心医院治疗一个月不可能痊愈，该判断在原告2019年6月22日的出院证出院诊断中能够予以印证，出院诊断显示：1、脾破裂，2、左肩关节脱位伴肱骨骨折，3、多发肋骨骨折，出院医嘱：继续治疗，不适随诊。被告质证称原告6月22日出院时伤口已经恢复完好，与事实不符，本院不予采信。根据原告具体伤情及出院医嘱，原告自行恢复一个月后转诊河南省洛阳正骨医院具有正当性、合理性，该合理性在河南省洛阳正骨医院的入院诊断中予以印证，入院诊断：左肱骨大结节陈旧骨折、左侧多发肋骨陈旧骨折、左肩袖损伤、脾破裂切除术后、左肩峰陈旧骨折、左肩关节僵硬。洛阳正骨医院诊断显示原告伤情并未痊愈，原告再次入院治疗具有合理性，被告对原告在洛阳正骨医院治疗的关联性及原告伤情和治疗措施提出的质疑与正骨医院病历记载不符，且无事实依据予以佐证，被告对证据4、5的质证意见本院不予采信，对证据4、5证据效力予以认定。证据6，开封医科法医临床司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书鉴定程序合法，分析说明充分，鉴定意见明确，不存在鉴定无效或重新鉴定的法定情形，其证据效力，本院予以认定。被告对鉴定书的质证意见无事实依据，本院不予采信。证据8，原告代理人庭前与被告朱国选就原告赔偿问题进行过协商，双方均有协商解决赔偿问题的意愿，但录音并不能确认被告朱国选与原告存在劳务关系，且诉讼过程中双方的调解意愿不能作为对被告朱国选不利的证据使用，故对原告提供的通话录音本院不予认定。根据庭审，本院查明如下事实：被告中博公司在尉氏县城北一环开发“鼎盛国际”住宅小区，被告恒辉公司为该工程的施工单位，被告朱国选从案外人王凯处承包该楼盘三号楼内粉丝工程，王凯从何人何处承包工程不详，被告朱国选再次将从王凯处承包的3号楼内粉工程转包给案外人谢文宏，谢文宏带领原告等十多名工人进行具体施工，王凯向朱国选支付工程款，朱国选向谢文宏支付工程款，谢文宏向原告等工人支付劳务费。2019年5月18日，原告冯成刚在施工工地从楼道的电梯井口跌落，造成身体多处损伤。原告当日经工友及被告朱国选送往尉氏县中心医院救治，经诊断原告伤情为：1、脾破裂，2、左肩关节脱位伴肱骨骨折，3、多发肋骨骨折。原告当日入院治疗，2019年6月22日出院，住院治疗35日，支出医疗费35165.85元，被告恒辉公司垫付34000元。出院后原告自行恢复，后因伤情未愈，原告于2019年7月26日入院河南省洛阳正骨医院诊治，2019年8月8日出院，在该院住院治疗13日，支出医疗费47567.26元。2020年1月15日原告就其身体的伤残等级、误工期、营养期、护理期向我院提出鉴定申请，我院于2020年4月22日委托开封医科法医临床司法鉴定所对原告申请事项进行鉴定，2020年5月5日该鉴定机构作出鉴定意见，鉴定意见：1、被鉴定人冯成刚外力致脾脏破裂切除术后,其伤残程度属于人体致残程度Ⅷ(八)级伤残；被鉴定人冯成刚外力致肋骨骨折,其伤残程度属于人体致残程度X(十)级伤残;被鉴定人冯成刚外力致左肩关节脱位伴肱骨骨折术后,其伤残程度属于人体致残程度X(十)级伤残。2、被鉴定人冯成刚外力脾破裂切除、左肩关节脱位伴肱骨骨折、肋骨骨折等,误工270日,护理90日,营养90日。被鉴定人冯成刚手术取出内固定物时,自住院之日起需要休息30日,护理15日。本院认为，提供劳务者在劳务过程中受到第三方侵害的，存在侵权竞合，受害人可选择向劳务接受方主张赔偿权利，也可向有过错的第三方主张赔偿权利，当事人需择一行使赔偿权。同时，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明，不能提供证据或证据不足以证明其主张的，负有举证责任的一方应当承担举证不利的法律后果。本案，原告主张的案由为提供劳务者受害责任纠纷，但诉称侵权事实为被告恒辉公司没有按国家规定在电梯井口进行防护存在过错，即原告诉称的侵权事实是第三方过错引起的侵权，而其诉请的案由为提供劳务者受害责任纠纷，即雇员和雇主之间的责任赔偿关系，原告将责任竞合的两个法律关系进行了混同主张，在本院庭前释明法律关系后，原告坚持以提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼，应视为对出现责任竞合的法律关系进行了选择，即选择了雇员和雇主之间的责任赔偿纠纷。根据原告主张的法律关系，原告主张的侵权事实成立并进而获得赔偿须具备如下构成要件：1、明确的劳务关系，即明确的劳务提供者和劳务接受者。2、存在侵权行为。3、具有明确的损害后果。4、该侵权行为与损害后果存在因果关系。本案，根据庭审查明，原告与三被告均不存在劳务关系，三被告对原告没有劳务过程中的安全保障义务，也就不具备主张提供劳务者受害责任纠纷的基础构成要件，同时，就侵权行为而言，原告从电梯口坠落的具体原因不详，作为施工中的电梯口，三被告谁负有安全警示义务以及是否尽到了警示和防范义务原告未提供事实依据，即使作为施工方的被告恒辉公司对电梯口负有警示和防范义务以及即使被告恒辉公司未尽到警示和防范义务，因被告恒辉公司与原告无劳务关系，被告恒辉公司亦属于原告提供劳务过程中的第三方侵权，原告应向被告恒辉公司单独提起侵权之诉。综上，三被告与原告不存在劳务关系，三被告是否存在侵权行为或者是否具有过错行为事实不清，原告依提供劳务者受害责任为基础法律关系要求三被告连带赔偿相应损失无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：驳回原告冯成刚的诉讼请求。案件受理费2392元，由原告冯成刚负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审判员  石文方二〇二〇年七月三十日书记员  巨 亮