浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终887号上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡荣雄，男，1973年5月8日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：陈纪钢，北京大成（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉芬。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马可瑞，男，1973年6月26日出生，汉族，住浙江省温州市瑞安市。委托诉讼代理人：叶永尧,北京市环球律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思雅。上诉人蔡荣雄为与被上诉人马可瑞合伙纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2019）浙0381民初9550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡荣雄上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回马可瑞的原审诉讼请求并支持蔡荣雄的原审反诉请求；二、案件一、二审诉讼费用由马可瑞承担。事实和理由：一、蔡荣雄与李微微之间不存在委托理财合同关系，蔡荣雄更没有操控李微微账户，理由如下：1.蔡荣雄没有与李微微签订委托理财合同，也没有与马可瑞就李微微账户签订委托理财合同，蔡荣雄对该账户的操作系帮助马可瑞的行为，并非履行此前签订的委托理财合同，且该账户实际由马可瑞掌控，蔡荣雄的操作仅占该账户交易的一小部分，因此不能认定李微微账户实际由蔡荣雄操作，更不能认定“双方变更了约定理财的账户后（即由马可瑞的账户变更为李微微的账户)，《金融投资委托合同》在李微微的账户中继续履行”。2.委托合同履行过程中的一些事实不能推断出委托理财合同在李微微的账户中继续履行，理由如下：首先，蔡荣雄于2016年上半年曾多次打电话向马可瑞主张分红，只是碍于情面没有提起诉讼。2016年7月21日，马可瑞以往来款（而不是借款）的名义从李微微的招商银行账户中转给蔡荣雄1000万元。显然，该笔1000万元并非借款，既没有借条也没有证据佐证转账前有借款合意，又没有约定利息和借款期限。况且，马可瑞清空账户内资金后，又向李微微借款500万元继续由蔡荣雄来理财，也就是说，双方的合作关系仅限于合同内的马可瑞和蔡荣雄两个当事人。其次，蔡荣雄返还马可瑞1000万元分红款不能推断出李微微的账户系委托理财合同继续履行的内容。蔡荣雄于2016年7月21日收到的1000万元正是其积极争取分红款的结果。而一年后，马可瑞因急需资金向蔡荣雄请求调回预支的1000万元分红款，碍于情面，蔡荣雄当时同意将上述1000万元先调回给马可瑞使用，等以后马可瑞经济状况好转后再结算盈利分红。蔡荣雄先后于2017年11月17日、2018年8月2日返还500万元和200万元，2019年6月15日，在马可瑞的多次哀求和威胁下承诺在2019年底前再付300万元。而原审法院罔顾马可瑞调回资金的事实，据此推论认定委托理财合同变更为李微微账户继续履行，显然原审法院认定事实错误。最后，原审法院摘录的操作IP地址记录仅是本案所涉账户中上万次投资操作的众多IP地址中的一小部分，而蔡荣雄操作李微微账户的十几次记录已全在该表格中，蔡荣雄的操作次数无非是众多操作记录中的九牛一毛，然而这并无法说明蔡荣雄操控了该账户，更无法证明其与马可瑞形成了就李微微账户的委托理财合同关系。3.事实上是马可瑞在操控李微微的投资账户，主要表现在以下几个方面：追加投资的时间、金额由马可瑞决定；撤出投资款的金额和时间由马可瑞决定；从操作李微微账户投资交易的次数看，蔡荣雄仅应马可瑞要求操作了十几次，其余数千次交易均为马可瑞操作。二、委托理财合同应适用约定解除而不是法定解除。1.委托理财合同约定“委托期间双方都可以要求提前终止金融投资合同，但须提前三个月通知对方。”在不违反法律禁止性规定的情况下，合同约定优先于法律规定，原审法院在未查清合同约定的情况下，直接适用《中华人民共和国合同法》第四百一十条关于“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，无视委托合同中有关解除合同的约定，法律适用错误。2.委托合同虽然约定了合作期限为两年，但同时约定了到期后如果双方没有书面签署终止金融投资合同，该合同将自动顺延有效。因此，为终止名存实亡的委托关系有必要由法院判决解除委托合同。3.委托合同约定投资资金总额为1000万元，由于马可瑞于2015年12月至2016年1月期间将其账户内的4932.23万元转至李微微账户，马可瑞账户剩余的资金已被全额汇出，该合同已无法继续履行，法院应判决予以解除。三、马可瑞应支付蔡荣雄盈利分成1572.89万元。案涉委托理财合同约定马可瑞出资1000万元，将两个投资账户交由蔡荣雄操盘，双方合作的盈亏承担比例为6：4，结算时间为当账户盈利或亏损超过25%的时候。因此双方之间应当按约定比例承担盈亏，现马可瑞的两个账户截至2019年9月26日共计盈利3932.23万元，即马可瑞应支付蔡荣雄分红款1572.89万元。四、原审法院判决蔡荣雄赔偿马可瑞损失4145776.92元及损失的利息没有事实和法律依据。蔡荣雄在委托理财合同履行过程中没有过错，无需承担赔偿责任。首先，马可瑞对于李微微账户的密码是知情的，通过双方的聊天记录、60.190.70.10的瑞安IP以及3464A91B7188的电脑终端等证据显示，马可瑞时常自己在操作李微微账户，关于李微微账户的盈亏情况，马可瑞无须他人告知。其次，在双方均知道或应当知道投资账户盈亏的情况下，在账户盈亏达到25%时均有权利和义务提出结算要求，如有责任也应平等对待。综上，原审法院错误认定蔡荣雄的部分操作行为系涉案委托理财合同的继续履行，进而认定蔡荣雄与马可瑞之间形成了基于李微微账户的委托理财合同关系，显然系事实认定错误。原审法院判决蔡荣雄赔偿马可瑞巨额损失、驳回蔡荣雄原审反诉的所有诉讼请求法律适用错误。马可瑞答辩称：原审法院认定事实清楚，蔡荣雄主张未操作李微微账户缺乏事实依据。双方于2014年10月18日签订《金融投资委托合同》，而非其所述的帮助行为。蔡荣雄操作账户由马可瑞账户变更为李微微账户后，委托合同继续履行。2015年的10月份，蔡荣雄以马可瑞的账户长期存在大额的资金交易存在风险为由，要求马可瑞更换账户进行操作交易。马可瑞向岳母李微微提出开办新的账户，进行股票和期货的交易。股票的账户和期货的账户的开办，均是由蔡荣雄安排工作人员到瑞安现场办理。在办理完相关的账户注册手续后，马可瑞将岳母李微微的招商银行账户、中信建投股票账户、广州期货账户交给蔡荣雄进行操作、管理，蔡荣雄持续操作李微微的三个账户。从2015年的12月8日开始到2016年1月29日，蔡荣雄陆续将马可瑞证券股票、期货账户中累计接近4900万元资金转移到李微微名下的招商银行账户，资金转移至李微微账户后，就由蔡荣雄进行相应的股票和期货交易。同时，在2016年的6月份，蔡荣雄以目前市场行情较好为由，要求马可瑞追加投资。2018年9月5日至2018年9月7日，蔡荣雄告知马可瑞，李微微的银行卡疑似被冻结，无法将期货账户的钱转至股票账户，就是在这段时间发生的。如果蔡荣雄并非操作管理李微微的相应账户，继续履行涉案的委托理财合同，为何在自己管理马可瑞账户期间，对于3400多万的资金转移以及对其主张的盈利分成款，一直未有主张。在马可瑞知道股票和期货严重亏损后，迫于及时止损的需要，对证券账户及期货账户进行了账户密码的变更。在执行的过程中，曾出现马可瑞操作要止损卖出，而交易后又蔡荣雄在异地另一端口操作，取消交易的情况。直至马可瑞电话投诉广州期货公司要关闭pc端电脑端入口之后，改由手机移动端超付才完成最终的止损交易。蔡荣雄在马可瑞止损交易之后，向马可瑞发出微信提出异议，对止损行为称马可瑞强制卖出的货值已经升级了4.5倍，已经有1400多万。这些聊天记录在原审当中已质证，都足以证明在资金转移至李微微账户后，蔡荣雄依然继续代理马可瑞操作李微微账户进行理财，而非蔡荣雄在原审中所述的应马可瑞要求操作了十几次的帮助行为。二、蔡荣雄主张2016年7月21日其向马可瑞借的1000万元为盈利分成没有事实依据，马可瑞已经在另案中主张要求返还相应的款项。首先，这1000万作为借款的证据充足。2019年6月26日蔡荣雄亲笔书写“尚欠300万元”的欠条一张，且在马可瑞多次向其微信催款时，以资金紧张为由等各种理由拖欠300万借款本金未还的事实。在这个过程中，蔡荣雄从未主张过所谓的盈利分成。其次，蔡荣雄主张其偿还的700万元系马可瑞急需资金请求调回是无稽之谈。其主张300万元的还款承诺系在马可瑞多次哀求和威胁下做出，更是荒谬至极。正常情况下，如果像蔡荣雄所述，马可瑞要求蔡荣雄返还700万元是因为其经济困难而要求调回资金的话，应该是马可瑞向蔡荣雄出具借条，而不是蔡荣雄反而向马可瑞出具300万元的借条。此外，从微信聊天记录来看，马可瑞也从未作出哀求或威胁其还款的意思表示，相反是蔡荣雄以各种资金紧张为由推托还款。蔡荣雄主张其对李微微账户的操作次数是众多操作记录中的九牛一毛，从而说明其未操纵李微微账户的陈述意见及主张意见与事实不符。首先，从原审法院摘录的操作ip地址以及MAC码地址可以显示：从蔡荣雄操作马可瑞的账户开始直到后续操作，马可瑞岳母李微微账户的设备以及ip地址都是重叠、重复、持续出现的，原审法院对该事实已经做了查证。蔡荣雄主张李微微的账户追加资金的时间、金额由马可瑞来决定与事实不符。如前所述，资金转移至李微微账户之后，蔡荣雄曾多次与微信向马可瑞沟通反馈投资的情况。2016年6月，蔡荣雄在微信中以行情好为名义，要求马可瑞追加投资。随后马可瑞便凑款从自己的资金，包括从亲戚朋友那边，累计重新追加了1122万元打进李微微银行账户要准备继续投资。此外，蔡荣雄还对马可瑞知晓所谓的股票期货亏损严重后更换密码，强制卖出期货的行为表示异议，甚至要求索赔。由此足以认定李微微的账户是由蔡荣雄继续管理操作交易。蔡荣雄在原审中主张未操作李微微账户之说，存在诸多的不常理之处。结合微信记录，双方就1000万元借款往来的记录以及查询到的ip地址、MAC码地址，以及硬盘系列号，原审法院对于蔡荣雄操作李微微账户的事实予以认定是正确的。蔡荣雄要求马可瑞支付盈利分成款1572.89万元的反诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。虽然涉案合同约定的理财标的是马可瑞的账户，但是双方在2015年年底由马可瑞的账户资金全部清零后，直接转入李微微账户。在2015年至2016年5月马可瑞交由蔡荣雄管理的期货、股票账户已经亏损了25%以上。但是这个情况蔡荣雄并未及时的予以告知，导致马可瑞无法了解真实的盈亏情况，未能及时与蔡荣雄进行结算、解除并终止合同等有效措施进行止损，故原审法院在认定蔡荣雄对于亏损承担主要责任是正确的。另外，在蔡荣雄得知马可瑞将起诉之后，曾通过双方的同学娄建光，对双方之间的纠纷进行调解。在双方的微信记录当中，是可以反应出来的。2019年8月2日，蔡荣雄在离开云南昆明机场时提出了和解方案，同意分期向马可瑞支付600万元，并书写了字据拍给了双方的同学娄建光，娄建光将此字据拍照转发给马可瑞，原件仍在娄建光处保管，以上形成了完整的证据链，证明蔡荣雄操纵李微微的期货和证券账户，由此产生的亏损，应该按照委托合同的约定承担40%的损失赔偿责任。另外，基于蔡荣雄在亏损超过25%时，未能主动去告知其存在主要的过错，原审法院判决蔡荣雄赔偿马可瑞100万元是正确的。马可瑞向原审法院起诉请求：1.判令蔡荣雄偿还马可瑞损失7864535.47元及利息（按中国人民银行同期同类产品贷款利率，自2019年6月17日起计算至实际履行之日止）；2.案件诉讼费用由蔡荣雄负担。蔡荣雄向原审法院提出反诉诉讼请求：1.解除双方于2014年12月18日订立的《金融投资委托合同》；2.马可瑞支付蔡荣雄盈利分成款1572.89万元；3.反诉受理费由马可瑞负担。原审法院认定事实：双方系同学关系。2014年12月18日，马可瑞与蔡荣雄签订了《金融投资委托合同》，约定：1.马可瑞名下的股票账户×××66、国内期货账户9906××××7777交给蔡荣雄管理，资金为1000万元，时间为2年，到期后如果双方没有书面签署终止金融投资合同，该合同自动顺延有效；2.账户投资盈亏按照马可瑞60%，蔡荣雄40%比例承担；3.当账户盈利或者亏损达到25%时，进行一次盈亏结算。合同订立后，马可瑞按照合同约定将账户余额为1000余万元（按1000万元处理）中信建投证券上海浦东新区福山路证券营业部资金账号为×××66的证券账户和广州期货股份有限公司开立的资产账号为9906××××7777的期货账户交由蔡荣雄操作。2015年10月间，双方经协商一致，并经马可瑞的岳母李微微的同意，借用李微微的名义，开立了账号为6214××××5211的招商银行账户、资金账号为10835052的中信建投股票账户和资产账号为9906××××1111的广州期货账户。开立后，李微微名下的账户由蔡荣雄实际操作。2015年12月8日至2016年1月29日，马可瑞账户内资金约4900万元陆续转移至李微微名下的账户。2016年6月，马可瑞追加投资122万元。2019年6月17日，涉案李微微名下的股票账户仅资金余额为5864.53元、期货账户资产余额为3349693.17元（加“客户市值权益”93.17元），合计3355557.70元。该日，马可瑞通过李微微修改了李微微账户的密码，并提取了相关资金，终止了《金融投资委托合同》的履行。嗣后，双方为处理账户亏损而产生争议。原审法院认为：马可瑞与蔡荣雄之间的《金融投资委托合同》系民间理财合同，合法有效，双方均应遵照履行。关于蔡荣雄的反诉诉讼请求，《金融投资委托合同》虽然约定理财标的是马可瑞的账户，但是蔡荣雄实际操作李微微账户的事实表明，双方变更了约定理财的账户后（即由马可瑞的账户变更为李微微的账户），《金融投资委托合同》在李微微的账户中继续履行。蔡荣雄主张的仅对马可瑞账户进行理财并负责的意见与事实相悖，不予支持，故蔡荣雄要求马可瑞偿付盈利分成款的反诉诉讼请求无法成立，不予支持。至于蔡荣雄要求解除《金融投资委托合同》的诉讼请求，《金融投资委托合同》作为民间委托理财合同，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，马可瑞已经予以终止履行，即该合同在事实上已经解除，故无判决解除之必要。综上，对蔡荣雄的反诉诉讼请求，全部不予支持。关于马可瑞的诉讼请求，根据以上认定的事实，马可瑞交给蔡荣雄理财的总资产为：期初1000万元，加追加的款项122万元，共计1122万元。以2019年6月17日为基准日，总亏损为7864442.30元，而不是马可瑞所主张的7864535.47元。马可瑞主张该亏损全部由蔡荣雄负担，与《金融投资委托合同》盈亏马可瑞占60%，蔡荣雄占40%的约定相悖，不予支持。但是，完全依照《金融投资委托合同》盈亏约定分担损失，又与《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定不符。因此，只有斟酌双方在履行合同中的过错，结合合同约定和法律规定，酌情确定双方对损失的分担，才能衡平双方的利益，维护法律的公平、正义。据上原则，将蔡荣雄应承担的损失分为两部分，即合同约定的部分和依法酌情确定的部分。首先，依合同约定的部分，蔡荣雄按合同约定承担40%的损失，为3145776.92元。其次，依法酌情确定的部分。1.针对《金融投资委托合同》“当账户盈利或者亏损达到25%时，进行一次盈亏结算”的约定。（1）该表述中的“账户盈利或者亏损”的基数是指原告（反诉被告）马可瑞投入的资金，而不是通过理财形成的资金，即期初的1000万元，加追加的款项122万元，合计1122万元。否则，无法统计。（2）“2015年12月8日至2016年1月29日，马可瑞账户内资金约4900万元陆续转移至李微微名下的账户在账户”的事实表明，转移至李微微账户的资金约为期初资金的4.9倍，盈利远超25%，即马可瑞明知账户盈利超过25%而未要求结算。这也是一种违约行为。因此，在《金融投资委托合同》履行过程中，双方均有违约。（3）从双方的违约程度看，马可瑞在明知盈利超25%而不要求结算，也是蔡荣雄明知的，因此，其违约程度较轻。而蔡荣雄知道账户亏损超25%而未通知马可瑞结算，违约程度相对较重，后果也较严重。（4）综合考虑上述因素，酌情确定蔡荣雄再赔偿马可瑞经济损失100万元。综合上述两项，蔡荣雄应偿付马可瑞的总金额为：3145776.92元＋100万元=4145776.92元。此外，由于《金融投资委托合同》未约定蔡荣雄偿付马可瑞亏损额的时间，即使马可瑞主张权利后，也应给蔡荣雄一定的宽限期，故酌情确定从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿原告（反诉被告）利息损失。对马可瑞要求蔡荣雄从2019年6月27日起赔偿利息损失的诉讼请求，在时间上不予支持。遂判决：一、蔡荣雄于判决生效后十日内偿付马可瑞理财损失款4145776.92元，并赔偿利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至实际履行之日止）。二、驳回马可瑞的其他诉讼请求。三、驳回蔡荣雄的反诉诉讼请求。案件本诉受理费66852元，由马可瑞负担31652元，由蔡荣雄负担35200元〔蔡荣雄负担的受理费，在判决生效后10日内缴纳；马可瑞应当自判决生效之日起15日内来原审法院退回预交的受理费余额35200元〕。反诉受理费58087元（已减半缴纳），由蔡荣雄负担。二审期间，蔡荣雄向本院提交以下证据材料：证据一，蔡荣雄在杭州的消费记录，拟证明李微微证券、期货账户ＩＰ地址在非杭州登陆操作时，蔡荣雄在杭州消费，不可能是蔡荣雄操作李微微的证券、期货账户，而蔡荣雄与马可瑞签订的《金融投资委托合同》明确账户交易密码和资金密码由蔡荣雄统一管理，李微微的账户显然并非蔡荣雄管理，双方对李微微账户的委托管理未达成协议。证据二，蔡荣雄与马可瑞的微信聊天记录、转账记录、欠条，拟证明马可瑞因在意大利逃税被查罚款、啤酒生意亏损等原因向蔡荣雄请求调回预支的1000万元盈利分红款以解燃眉之急，蔡荣雄碍于多年朋友情分，同意马可瑞调回资金。在蔡荣雄转账700万元至马可瑞指定账户后，蔡荣雄自身手头紧，未继续转账，马可瑞遂发微信称“梦到和你一起跳下悬崖”等文字，迫使蔡荣雄打下欠条，并在欠条中明确系“马可瑞调入资金1000万元”。马可瑞质证认为：对证据一，真实性、合法性、关联性均无异议，但对待证目的有异议。该组证据中，招商银行的消费记录为2015年4月20日至5月18日、6月20日、7月19日，支付宝记录为2016年7月1日到7月9日、2016年9月1日到9月12日。针对招商银行的消费时间段，由于李微微的账户是在2015年10月之后注册，该时段仅分析马可瑞账户在杭州登陆的情况。在马可瑞期货账户的登录中，2015年4月至7月，共登记登录过37次，ＩＰ地址均为杭州。根据蔡荣雄提交的该证据，为证明其在该时间位于杭州的事实。该时间段基本是由4个ＭＡＣ码地址，一个尾号是ｅｆ98ｃｅ、一个尾号是386ｄｅ、一个尾号是2347、一个尾号是5016的4个ＭＡＣ玛设备对应的地址，这些ＭＡＣ码地址是跟原审法院和蔡荣雄通过对比之后两个账户，马可瑞的账户和他岳母李微微账户登录时间和ＩＰ地址重叠出现进行筛选，筛查出来的几个设备。由此更加印证了李微微的账户是由蔡荣通操作的事实，在支付宝消费的时间段内在马可瑞期货账户的登录记录中，并未有在该时段进行登录。因为该时间段已经通过李微微账户操作了。所以在该阶段当中，是没有登录马可瑞的期货账户。2016年7月份是全部在杭州登陆的、2016年9月共登录了52次，其中在杭州市××次在李微微的证券账户的登录记录中，2016年7月，频繁的大量的出现登录在杭州，且ＭＡＣ玛设备地址的ＭＡＣ码地址和ＩＰ地址的情况来看，还是由蔡荣雄实际操作的可能性较大，也就是一审法院认定的大概率事件。马可瑞一方就此咨询相应的这些技术人员，他们陈述说同一个时间点，比如说同一天、同一台设备，ＩＰ地址是可能变化的。但是他的ＭＡＣ设备地址跟硬盘系列号，它是不变的。这两个是硬件设备，这个时候怎么来识别所谓的登录情况。专业技术人员解释ＩＰ地址只是动态分配的，在这个时间段内，同一地点上网的人数多，这个ＩＰ地址如果满员的话，那有可能要从异地去调一个ＩＰ地址来登录，甚至有可能还会出现这种国外的ＩＰ地址，但是实际上相应的交易操作记录显示对应的硬盘序列号以及ＭＡＣ码地址是不变的。案涉所有的股票交易买卖、操作交易对应的登录时间点、登录的设备都是在杭州的，对应设备ＭＡＣ码以及ＩＰ地址，还有硬盘序列号都是能比对上的，就跟最早操作马可瑞的账户的这些硬件设备是能对上的。对证据二，真实性、合法性、关联性均无异议，对待证目的有异议。该1000万元借款是清晰的。一审中，马可瑞的诉求也是要赔偿委托理财的损失，本金数额是1122万元，并不包括该1000万元。在另案当中主张的出借1000万元后，对方还了700万元还剩300万元，事实是能区分清楚的。蔡荣雄主张其还款700万元是马可瑞资金召集要求调回，那按照蔡荣雄的逻辑，这笔钱本来是归他的盈利分成。此时马可瑞如果要求蔡荣雄把钱拿回来，应当是马可瑞向蔡荣雄出具借条，而不是由蔡荣雄出具欠条。所以这1000万元根本就不是蔡荣雄主张的所谓的盈利分成，而是他另行向马可瑞借款1000万元。而且在蔡荣雄反诉的金额当中，他计算的也是他足额主张的反诉请求1572.98万元，计算方法并未将其所谓的1000万元预支分成进行扣除。说明他自己也认为，这1000万元与所谓的盈利分成是没有关系的。对于聊天记录当中提到的资金困难问题，是马可瑞为了让蔡荣雄尽快地来还钱去表达经济上困难的诉求。而且从这个聊天记录也可以看出，催款的过程是很漫长的，蔡荣雄两笔还款也是隔了接近一年的时间。再过接近一年，才出具300万元的欠条。在这个聊天记录过程中，蔡荣雄也表示愿意以房子来抵债，故而300万元剩余借款未偿还。就此，马可瑞已另案起诉。本院对上述证据的真实性予以确认。二审期间，马可瑞向本院提交马可瑞、李微微中信证券账户交易明细表，拟证明：1.自2015年12月7日至2019年6月5日，李微微证券账户共进行交易操作2687次，其中杭州IP和局域网IP登录2517次，占比93.67%。2.在杭州登录交易对应的设备中，除原审法院通过对比马可瑞账户和李微微账户登录时间和IP地址的相同记录从而筛查出的64B9E8E1F98C；AC293A9E386D；001D729A2347三个MAC地址之外，还存在MAC地址为985AEBD92879的终端设备登录1029次、MAC地址为D49A20D750E6的终端设备登录449次、MAC地址为0018DEC61459的终端设备登录378次，该三个MAC地址的终端设备此前也分别在马可瑞的期货、证券账户中频繁位于杭州IP地址登录。此外，通过对比马可瑞和李微微证券账户的记录来看，也存在硬盘系列号重叠的情况，如4W4YEFLT、W4Y4FFTL、101204PBN403M7GWU8PE、STH308ME11V1NY自2012年开始在马可瑞的证券账户中操作，自2015年12月开始至2016年11月，又持续在李微微的账户中操作。由于蔡荣雄认可在2015年底前马可瑞的账户由其操控，故此蔡荣雄实际操控李微微账户是一个大概率事件。3.在李微微证券账户的交易情况中，还存在手机登录操作324次，登入的手机尾号为5955，该手机亦为蔡荣雄实际使用。蔡荣雄质证认为，由于不是原件，也未看到证券营业部的骑缝章，加上页码有擦拭痕迹，无法明确是否有删减，对真实性不予确认。且该证据不能证明其证明目的：首先，杭州IP地址的登录次数不能证明李微微账户系蔡荣雄管理操控，根据一审证据13李微微中信证券账户登录记录第32页显示，在2019年6月17日李微微账户密码修改后，仍然有位于杭州的操作记录：例如2019年6月18日，IP地址为112.10.106.67（位于杭州）、MAC地址为0025AB991C41终端设备的操作记录；2019年7月17日，IP地址为115.195.150.45（位于杭州）、MAC地址为AC293A9E386D终端设备的操作记录，而该设备在李微微账户修改密码前曾大量操作过；其次，设备终端是会移动的，无法明确马可瑞所罗列的设备是谁的，更无法明确均是蔡荣雄操作的。可以明确的是，李微微账户修改密码后，2019年6月18日登陆于MAC地址为0025AB991C41、硬盘序列号为AZ149DRX的终端设备及2019年7月17日登陆于MAC地址为AC293A9E386D、硬盘序列号为W4Y4FETL的终端设备，以及李微微账户修改后2019年6月18日和2019年9月26日登陆于MAC地址为3464A91B7188、硬盘序列号为25IG2HDKS的终端设备系马可瑞或李微微所有。而以上设备，在李微微修改账户密码前也大量操作过（如被上诉人提交的李微微中信证券账户交易明细表第27页2017年2月7日、第29-31页2017年9月1日以及一审证据13李微微中信证券账户登录记录中MAC地址为3464A91B7188终端设备登陆操作的记录包括但不限于第3页2015年12月29日；第10页2016年4月7日；第14页2016年9月8日；第19页2017年6月1日、6月5日、7月17日、9月19日、11月17日；第20、21、25、26、27、28、29页均有操作记录），因此蔡荣雄并没有操控李微微账户；再次，马可瑞提交的李微微账户交易情况中，没有显示登陆的手机号码，无法证明其证明目的；第四，若IP地址会动态变化，则更无法证明马可瑞的主张，更不能作为一审判决的依据。本院对上述证据的真实性予以确认。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，从马可瑞与蔡荣雄签订的案涉《金融投资委托合同》内容来看，委托人马可瑞将资产委托给受托人蔡荣雄，蔡荣雄提供专业理财服务，双方利益共享、风险共担，应认定双方成立以委托理财合同为表现形式的合伙关系，应以合伙协议纠纷确定案由。原审法院案由确定错误，且在双方合同约定盈亏分担之外，依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定判令蔡荣雄酌情偿付马可瑞100万元，显属不当，本院予以纠正，对该酌情赔偿的100万元不予支持。本案的主要争议焦点在于马可瑞期货、证券账户款项转入李微微期货、证券账户后的交易操作，是否属于蔡荣雄与马可瑞合伙关系延续的问题。马可瑞主张其与蔡荣雄签订案涉《金融投资委托合同》后，在合同履行期内按照蔡荣雄的要求更换期货、证券账户至李微微名下继续交由蔡荣雄操控，要求蔡荣雄承担亏损责任。蔡荣雄则辩称对其操作马可瑞的期货、证券账户的事实无异议，但否认操控李微微证券、期货账户，并以马可瑞将账户内资金被全额转出，合同无法继续履行为由，请求法院解除其与马可瑞的委托合同，要求马可瑞支付其盈利分成1572.89万元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。即在证据无法达到确实充分、所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，应依据高度盖然性标准来确认事实本院认为，证券、期货等理财投资具有高风险性特征，蔡荣雄称在其操作下截至2015年10月份，马可瑞证券、期货账户内的资产增值至8000余万元，称此后马可瑞见盈利可观，在未经双方盈利结算的情形下，陆续将其账户内4932.23万元转至李微微证券、期货账户下，余额仍由蔡荣雄代为管理，直到2016年12月份马可瑞清空其名下证券、期货账户内的全部资金。蔡荣雄的陈述不能使人产生内心确信，亦与日常经验法则相悖，理由如下：首先，案涉《金融投资委托合同》约定合同期2年，到期后如果双方没有书面签署终止金融投资合同，该合同自动顺延有效。然而，蔡荣雄主张马可瑞在合同期内单方毁约转移账户内资产，但未举证证明蔡荣雄当时对此提出异议，且在合同约定盈利达到25%时可以进行盈亏结算之情形下，蔡荣雄明知存在巨额盈利，在马可瑞单方毁约时仍未提出结算，并在此后仍帮忙操作李微微证券、期货账户，有违常理。其次，蔡荣雄于2016年7月间收到李微微账户转出1000万元，此后蔡荣雄陆续向马可瑞支付700万元，并出具300万元欠条交马可瑞持有。蔡荣雄辩称其收到的上述1000万元是盈利分成款，与事实不符，且与蔡荣雄的反诉请求不符，难以令人信服。一审法院对蔡荣雄持续操作李微微账户是大概率事件的分析意见，本院予以支持。结合当事人的陈述及举证，并结合日常生活经验和逻辑推理，本院认为相较而言，马可瑞的陈述及举证更具合理性。对马可瑞主张的其期货、证券账户款项转入李微微账户后，由蔡荣雄实际操作，原《金融投资委托合同》继续履行的事实陈述予以确认。综上，蔡荣雄的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院对酌情赔偿部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销瑞安市人民法院（2019）浙0381民初9550号民事判决；二、蔡荣雄于本判决生效后十日内偿付马可瑞理财损失款3145776.92元，并赔偿利息损失（以3145776.92元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至实际履行之日止）。三、驳回马可瑞的其他诉讼请求。四、驳回蔡荣雄的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审本诉受理费66852元，由马可瑞负担35652元，由蔡荣雄负担31200元；反诉受理费58087元（已减半缴纳），由蔡荣雄负担。二审案件受理费87861元，由马可瑞负担7861元，蔡荣雄负担80000元。本判决为终审判决。审 判 长 许良岳审 判 员 李 洁审 判 员 胡淑丽二〇二〇年七月三十日法官助理 郑 琳书 记 员 蔡卓伊