四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7348号 上诉人（原审原告）：四川欣兴物业有限责任公司，住所地成都市锦江区海椒市街13号2幢1单元1楼1号。 法定代表人：李直，经理。 委托诉讼代理人：杨渝军，四川康兑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王有珍，女，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：陈素清，女，1955年5月26日出生，汉族，住成都市成华区。 被上诉人（原审被告）：刘朝贵，男，1955年10月6日出生，汉族，住成都市成华区。 被上诉人（原审被告）：四川锦都物业有限公司，住所地成都市青羊区通惠门路3号。 法定代表人：宋学书，总经理。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓辉，四川举业律师事务所律师。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨长林，四川举业律师事务所律师。 上诉人四川欣兴物业有限责任公司（以下简称欣兴物业公司）因与被上诉人陈素清、刘朝贵、四川锦都物业有限公司（以下简称锦都物业公司）侵权责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欣兴物业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人侵权行为成立，连带赔偿欣兴物业公司各项经济损失2338193.25元；2、全案诉讼费概由被上诉人承担。庭审中，欣兴物业公司请求将第一项诉讼请求中各项经济损失金额变更为1799249.37元。事实与理由：一审判决认定事实有误，适用法律不当。1、认定欣兴物业公司已正式办理物业移交手续错误。欣兴物业公司在街道办协调时曾明确表示移交条件不成熟不同意移交，之后多次函告锦都物业公司表达立场，并于2017年5月27日起诉锦都物业公司、陈素清、刘朝贵侵权责任纠纷，均能证明并未正式办理物业移交手续。2、选聘锦都物业公司中标并与其签订物业合同的行为效力尚未确定，选聘锦都物业公司的形式和程序存在瑕疵，且案件正在审理过程中，不能认定锦都物业公司、陈素清、刘朝贵未构成侵权。3、四川省高级人民法院作出的（2017）川民申2367、2368号民事裁定书中载明再审期间，中止原判决的执行，故锦都物业公司自2017年9月1日至2019年1月29日期间在上霖东方小区进行物业服务没有法律依据。4、欣兴物业公司在上霖东方小区提供物业服务的基础是前期物业协议，该协议至今仍然有效，一审判决认定欣兴物业公司未与业委会签订物业合同即没有依据开展物业服务错误。5、欣兴物业公司在锦都物业公司、陈素清、刘朝贵侵权期间，坚持对上霖东方小区开展物业服务并垫支电费、水费等费用。6、锦都物业公司在2019年1月29日退出上霖东方小区时未退还多收取的2019年3月、4月物业费用。 陈素清、刘朝贵、锦都物业公司辩称，1、2016年11月22日上霖东方物业协调会会议记录中载明“进入移交程序、欣兴物业同意移交档案资料，暂时由业委会接手”、2016年12月2日欣兴物业公司与上霖东方第二届业委会共同盖章签署的《欣兴物业交上霖东方业务会留存资料》、2017年5月18日移交现场的照片均能证明欣兴物业公司同意并正式办理了移交。2、陈素清、刘朝贵分别为业委会正、副主任，其选聘新物业公司的行为是按照《物业管理条例》规定行使职权，并非个人行为，二者不是适格被告。3、锦都物业公司于2016年9月19日与上霖东方小区业委会签订物业服务合同后，欣兴物业公司客观上不能够继续履行物业管理服务的合同内容和义务，前期物业服务应终止履行。锦都物业公司收取的物管费、水电费都是有事实依据和法律依据。欣兴物业公司没有证据证明锦都物业公司、陈素清、刘朝贵存在侵权的故意或侵权事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回欣兴物业公司上诉请求，维持原判。 欣兴物业公司向一审法院起诉请求：1、判令锦都物业公司、陈素清、刘朝贵因侵权连带赔偿欣兴物业公司2017年5月18日至2019年1月26日期间的下列经济损失：（1）经营应收物业服务费：1260304.39元；（2）垫付电费：177382.4元；（3）垫付水费：186693.16元；（4）地下停车场租赁费：75956元；（5）地面停车场管理费：70990.5元；（6）因为侵权造成地下停车场车位管理费损失（2017年5月18日至2017年10月）：102750元；（7）设备设施维修及各种垃圾清运费：361366.8元；（8）因侵权造成善后处置等费用：102750元。以上总计赔偿费用2338193.25元；2、诉讼费由锦都物业公司、陈素清、刘朝贵承担。 一审法院认定事实：2011年2月12日，欣兴物业公司作为位于成都市成华区X路X号的X小区的前期物业服务公司在成都市成华区房产管理局进行前期物业服务合同备案登记，备案表载明“物业管理期限：2010年8月18日12：00至本物业成立业主委员会并与新选聘的物业服务企业签订《物业服务合同》生效时止”。 庭审中，当事人一致确认上霖东方小区于2012年9月成立第一届业委会，于2015年9月成立第二届业委会，陈素清、刘朝贵分别担任上霖东方小区第二届业委会主任、副主任。 庭审中，陈素清称上霖东方小区第一届业委会于2012年成立后，以口头、书面等方式通知欣兴物业公司签订物业服务合同，但欣兴物业公司拒绝签订。 庭审中，欣兴物业公司称因为合同不平等、其不接受合同条款，故其未与上霖东方小区第一届业委会签订物业服务合同。 另查明，上霖东方第二届业委会通过招投标方式选聘新物业公司，于2016年9月19日与锦都物业公司签订《物业服务合同》，约定由锦都物业公司为上霖东方小区提供物业服务，合同有效期为3年，自2016年9月19日8：00时起至2019年9月18日8：00时止。本合同期满后，双方未提出异议，双方届时续签合同至2020年9月26日止。该合同签订后，欣兴物业公司不进行移交、不退出上霖东方小区，与上霖东方第二届业委会、锦都物业公司发生纠纷。2017年2月10日，成都市成华区房产管理局针对欣兴物业公司作出《责令限期退出通知书》【成华房责退（2017）第001号】。欣兴物业公司提起对成都市成华区房产管理局的行政诉讼，诉请撤销该局前述《责令限期退出通知书》，一审法院审理该案后作出（2017）川0108行初36号行政判决书，该判决书“经审理查明”中载明“2010年原告与上霖东方小区业主签订了《上霖东方前期物业服务协议》，并于2011年2月2日在被告区房管局处备案，该协议约定业主委员会与新选聘的物业管理企业签订正式的《上霖东方物业服务合同》生效之日起3日内办理该物业的物业管理移交手续，物业管理移交手续经业主委员会确定。2016年9月7日，成都上霖东方业主委员会通过招投标方式选聘新的物业服务企业，并于9月14日向上霖东方业主公示中标结果，9月19日，成都市成华区上霖东方第二届业主委员会与四川锦都物业有限公司签署《物业服务合同》，但原告未退出上霖东方小区的物业服务……2016年12月20日，被告两名执法人员到上霖东方服务中心进行了现场勘察，同年12月21日，被告向原告出具成华房监调［2016］第010号《房产监察执法调查通知书》，通知原告于2016年12月23日前到该局接受调查，并于当日送达原告，次日，被告对原告代理人王有珍就原告涉嫌拒不退出崔家店206号上霖东方小区物业服务活动一案进行了调查……”，并以“被告作出成华房责退（2017）第001号《责令限期退出通知书》依据充分，适用法律正确，内容、程序均符合法律规定”为由，判决驳回欣兴物业公司的诉讼请求；欣兴物业公司不服提起上诉，本院于2017年9月10日作出（2017）川01行终554号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。 庭审中，欣兴物业公司称其于2017年5月18日被锦都物业公司、陈素清、刘朝贵赶出上霖东方小区，一直到2019年1月27日再次入场，2017年5月18日至2019年1月26日期间在上霖东方小区外开展物业服务。 庭审中，锦都物业公司、陈素清、刘朝贵称自2016年12月起欣兴物业公司在街道办事处、房管局、派出所的协调下开始离场，按照业主大会表决结果由锦都物业公司进场服务，锦都物业公司于2019年1月26日自愿退场，不认可该期间欣兴物业公司继续为上霖东方小区开展物业服务，且锦都物业退场后街道办事处和房管局指定另一物业公司与锦都物业公司交接，案涉物业现由另一物业公司提供物业服务。另，为证明欣兴物业公司的离场移交情况，锦都物业公司、陈素清、刘朝贵举出欣兴物业公司、锦都物业公司于2016年11月22日在成华区万年场街道办事处参加“上霖东方物业协调会”的会议记录，该会议记录载明“进入移交程序、欣兴物业同意先移交档案资料，暂时由业委会接手，期限为10天……明天（11月23日）锦都物业仍然入场……”，成华区万年场街道办事处在该会议记录上盖章；还举出欣兴物业公司、上霖东方第二届业委会于2016年12月2日共同盖章签署的《欣兴物业交上霖东方业务会留存资料》，以及2016年12月2日、2017年5月18日的移交现场照片等证据。欣兴物业公司对前述证据质证意见为与本案无关联性。 还查明，2016年1月，上霖东方小区业主刘国平、马光曜分别作为原告对上霖东方第二届业委会提起业主撤销权纠纷诉讼，以程序违法、投票不公开、投票结果不真实为由诉请撤销上霖东方第二届业委会于2016年1月3日作出的《关于本次业主大会会议表决结果的公告》，一审法院于2016年10月30日分别作出（2016）川0108民初149号、（2016）川0108民初154号民事判决书，均判决驳回刘国平、马光曜的诉讼请求。刘国平、马光曜均不服提起上诉，本院于2017年2月27日分别作出（2016）川01民终11745号、（2016）川01民终11744号民事判决书，因业主是否欠物业费与本案争议事实即是否应当撤销业主大会的决定之间缺乏关联性，且刘国平、马光曜未提供充分的反驳证明选举结果和过程存在违法或者虚假的可能性，故未准予开箱验票，据此判决驳回上诉，维持原判。刘国平、马光曜不服均申请再审，2018年四川省高级人民法院分别作出（2017）川民再739号、（2017）川民再738号民事裁定书认为，业主大会议事规则已经上霖东方小区业主大会讨论通过，系该小区全体业主的真实意思表示，并进行了公示公告，符合法律法规的规定，全体业主应当遵守该议事规则的规定，业委会应当按照该议事规则的规定组织临时业主大会和业主投票；该议事规则第十九条规定，业主拒付物业服务费用、不享有业主大会会议上的投票权，而双方在再审庭审中认可，投票当日有欠物业服务费的业主参与投票，但不清楚具体人数，因此业委会对不享有业主大会投票权，而参与临时业主大会投票的投票人未予审查；本案中，应从参与投票的业主中扣除不享有业主大会投票权的业主投票，以享有业主大会投票权的业主投票结果认定临时业主大会表决结果是否被临时业主大会通过，但双方均认可不清楚欠交物业费而参与投票的业主具体数量，即参与投票的业主中享有业主大会投票权的业主数量亦不清楚，故原审判决认定该小区临时业主大会表决程序合法的基本事实不清；据此裁定撤销原一、二审民事判决，发回一审法院重审。2018年10月29日，本院作出（2018）川01民终10546号民事裁定书，以四川省高级人民法院作出（2017）川民再738、739号民事裁定书，撤销了本院作出的（2016）川01民终11744、11745号民事判决书和一审法院（2016）川0108民初154、149号民事判决书，发回一审法院重审，故上霖东方业委会重新选聘物业公司的前提即业主大会决议的合法有效性尚未被确认，导致本案的基础案件事实出现变化为由，撤销（2017）川0108民初3537号民事判决书，将本案发回一审法院重审。 庭审中，锦都物业公司称，根据（2016）川01民终11744、11745号民事判决书上霖东方第二届业委会对选聘新物管公司进行招投标最终确定锦都物业公司中标，其后由锦都物业公司与上霖东方第二届业委会签订物业服务合同，锦都物业公司进场提供物业服务，并非违法侵权。 庭审中，欣兴物业公司明确其诉请主张的物业服务费、地下停车场租赁费、地面停车场管理费、停车场车位管理费损失为欣兴物业公司离场期间按照物业服务合同可收取的相关费用以及为上霖东方小区垫付电费、水费、设施设备维修费、垃圾清运费，重新进场的善后处置费等。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：各方当事人主体身份信息，《前期物业服务合同备案表》《物业服务合同》，（2017）川01行终554号行政判决书，（2016）川0108民初149号、（2016）川0108民初154号民事判决书，（2016）川01民终11745号、（2016）川01民终11744号民事判决书，（2017）川民再739号、（2017）川民再738号民事裁定书等证据以及各方当事人当庭陈述。 一审法院认为，欣兴物业公司以侵权责任纠纷向锦都物业公司、陈素清、刘朝贵主张权利，则其应证明锦都物业公司、陈素清、刘朝贵具有侵权行为、且侵权行为与欣兴物业公司主张的损害后果之间存在因果关系等。根据全案证据，足以认定欣兴物业公司在案涉物业上霖东方小区的业委会成立后未与该小区业委会签订《物业服务合同》，案涉小区业委会通过招投标方式选聘锦都物业公司作为新物业公司，其后锦都物业公司为履行《物业服务合同》进场为案涉小区提供物业服务之事实。根据欣兴物业公司签订的《前期物业服务合同》之约定，欣兴物业公司的物业管理期限至该物业即上霖东方小区成立业主委员会并与新选聘的物业服务企业签订《物业服务合同》生效时止。虽然上霖东方业委会重新选聘物业公司的前提即业主大会决议的合法有效性尚未被确认，但欣兴物业公司所签订的《前期物业服务合同》在锦都物业公司与案涉小区业委会于2016年9月19日签订《物业服务合同》之后，客观上已不能继续履行。陈素清、刘朝贵系上霖东方小区第二届业委会的主任与副主任，为履行职责的相关行为不属于其个人行为。案涉小区的新旧物业公司即锦都物业公司、欣兴物业公司未正常完成交接，欣兴物业公司所举证据不足以证实锦都物业公司以及案涉小区业委会成员陈素清、刘朝贵在双方移交过程中的行为属于侵权行为。欣兴物业公司称其离场后在案涉小区外提供物业服务，亦不符合《物业管理条例》第三十四条“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理”之规定。综上，欣兴物业公司诉请主张的损失亦不可归责于锦都物业公司。欣兴物业公司向锦都物业公司、陈素清、刘朝贵主张其离场后依照《前期物业服务合同》可收取的物业相关费用损失以及为上霖东方小区垫付的相关费用，于法无据，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：驳回欣兴物业公司的全部诉讼请求。案件受理费10743元，由欣兴物业公司负担。 本院二审期间，上诉人欣兴物业公司向本院提交成都市成华区人民法院（2018）川0108民初9706号民事判决书及本院（2020）川01民终1322号民事裁定书，拟证明上霖东方小区业委会与锦都物业签订的《物业服务合同》因缺乏合法有效性已被人民法院撤销。上霖东方小区业委会不服提起上诉，二审期间由于锦都物业公司已于2019年1月29日退出了上霖东方小区，二审法院驳回案外人马光曜的起诉，但确认了签订物业合同的行为无效这一事实，故锦都物业公司、陈素清、刘朝贵在此期间的侵权行为没有任何法律及事实依据。 陈素清、刘朝贵、锦都物业公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可。该证据与本案没有关联性，不能达到欣兴物业公司的证明目的，本案是侵权责任纠纷，欣兴物业公司应举证证明锦都物业公司、陈素清、刘朝贵有侵权行为。 本院认为，成都市成华区人民法院（2018）川0108民初9706号民事判决书及本院（2020）川01民终1322号民事裁定书具有真实性、合法性，本院予以采信。根据上述证据，本院查明如下事实：因本院（2020）川01民终1322号民事裁定驳回马光曜的起诉，上霖东方小区业委会与锦都物业于2016年9月19日签订的《物业服务合同》未被撤销。 本院经二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据欣兴物业公司签订的《前期物业服务合同》之约定，欣兴物业公司的物业管理期限至该物业即上霖东方小区成立业主委员会并与新选聘的物业服务企业签订《物业服务合同》生效时止。欣兴物业公司在案涉物业上霖东方小区的业委会成立后未与该小区业委会签订《物业服务合同》，案涉小区业委会通过招投标方式选聘锦都物业公司作为新物业公司，其后锦都物业公司为履行《物业服务合同》进场为案涉小区提供物业服务。因此，欣兴物业公司所签订的《前期物业服务合同》在锦都物业公司与上霖东方小区业委会于2016年9月19日签订《物业服务合同》之后已经终止，不能继续履行。欣兴物业公司称其离场后在案涉小区外提供物业服务，没有合同依据，亦不符合《物业管理条例》第三十四条“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理”之规定。锦都物业公司在其与上霖东方小区业委会签订《物业服务合同》未被撤销前，其进场为案涉小区提供物业服务具有合法依据。陈素清、刘朝贵系上霖东方小区第二届业委会的主任与副主任，为履行职责的相关行为不属于其个人行为。欣兴物业公司以侵权责任纠纷向锦都物业公司、陈素清、刘朝贵主张权利，欣兴物业公司所举证据不足以证实锦都物业公司以及案涉小区业委会成员陈素清、刘朝贵在双方移交过程中的行为属于侵权行为。欣兴物业公司向锦都物业公司、陈素清、刘朝贵主张其离场后依照《前期物业服务合同》可收取的物业相关费用损失以及为上霖东方小区垫付的相关费用，于法无据，一审法院不予支持并无不当。 综上，欣兴物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10743元，由四川欣兴物业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年七月二日 书记员  宋 杰