浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0110民初19298号原告（反诉被告）：方建清，女，1971年12月7日出生，汉族，住浙江省兰溪市。委托代理人：金岐岚，浙江京衡律师事务所律师。被告（反诉原告）：杭州馨华园房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道荆余路352号301室。法定代表人：张福林。委托代理人：赵亮波、郑钰，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。第三人：杭州三华园房地产开发有限公司，住所地杭州市下城区凤起路290号。法定代表人：周桂荣。原告方建清诉被告杭州馨华园房地产开发有限公司（以下简称馨华园公司）商品房预约合同纠纷一案，本案于2019年11月11日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员沈国娣独任审判。后经原告方建清申请，本院追加杭州三华园房地产开发有限公司（以下简称三华园公司）为第三人参加诉讼。被告馨华园公司在答辩期内向本院提起反诉，本院经审查后将本诉与反诉合并进行了公开开庭审理。方建清及其委托代理人金岐岚、馨华园公司的委托代理人赵亮波、郑钰分别到庭参加诉讼。第三人三华园公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方建清起诉称：2012年8月3日，方建清与馨华园公司签订《馨华园·南湖天下房屋认购书》一份，约定方建清认购杭州市老余杭镇南渠北路步行街北侧馨华园南湖天下水澜阁2幢1单元1601室的房产（以最终地名审批编号为准），建筑面积89平方米（以房产管理部门实际测量为准），房屋单价6000元／平方米，总价534000元整，房屋认购金额280000元整在认购书签订时付清，双方约定在馨华园公司取得预售许可后与方建清签订正式《商品房买卖合同》，缴清剩余房款并办理相关手续。后方建清履约，于2012年8月3日现金支付256890元，2012年8月9日现金支付23110元，合计支付280000元认购金，以上款项均缴存至馨华园公司指定账户（三华园公司对公账户），并收到三华园公司2019年8月9日出具的收据一份。后因馨华园公司自身原因延迟至2019年8月31日取得商品房预售许可证（预售证号××），方建清得知后于2019年9月7日至9月10日多次到馨华园公司售楼现场要求其履约签订《商品房买卖合同》遭拒。根据《合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故诉至法院，请求判令：1、馨华园公司按《馨华园·南湖天下房屋认购书》的约定继续履行与方建清签订正式《商品房买卖合同》的义务并办理相关手续；2、本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，方建清变更事实为：馨华园公司在未通知方建清的前提下通过商品房规划变更等手段致使“房屋认购书”无法实际履行。进而变更诉讼请求，请求判令：1、解除方建清与馨华园公司于2012年8月3日签订的《馨华园·南湖天下房屋认购书》；2、馨华园公司退还商品房认购金280000元；3、馨华园公司支付资金占用利息128094元（以本金280000元为基数，自2012年8月9日起，按同期银行一年期贷款基准利率6%利息，暂算至2020年3月24日，并自动顺延至馨华园公司实际履行完毕之日）；4、馨华园公司赔偿因违约给方建清造成的机会损失1703750元（计算方法为89.51㎡商品房现价2237750元减去认购书约定价格534000元，商品房单价以25000元／㎡计算）；5、本案诉讼费用由馨华园公司承担。馨华园公司答辩称，不同意方建清的全部诉讼请求。方建清没有转账凭证，无法证实已经付清28万元认购金，认购书属于成立未生效。本案系方建清违约在先，方建清未按约定时间向馨华园公司支付认购金。三华园公司与馨华园公司是相互独立的主体，三华园公司无法代表馨华园公司收取款项，即便认可方建清向三华园付清款项，其付款时间也超过认购书约定的时间。故方建清违约在先，馨华园公司提出解除认购书，馨华园公司无需返还认购金，无需赔偿利息和机会损失。如果法院认为馨华园公司收取了28万元认购金，馨华园公司认为认购书属于预约合同，认购金是定金性质，不是房款。同时本案因方建清庭审自认房屋是毛坯交付，后又认为是精装交付，双方未能就主要购房条件达成一致，基于商品房买卖合同确实无法订立的事实，馨华园公司只需承担认购金返还的责任，无需承担其他赔偿责任。馨华园公司反诉称，馨华园公司未查询到方建清诉称的《馨华园南湖天下房屋认购书》，方建清无法证实该认购书的真实性及合法性。即便该认购书系真实、合法的，但因认购书明确约定方建清需支付认购金28万元，且在认购金到账后系认购书才生效，而馨华园公司从未收到过该笔认购金，也未指定第三方收款，据此，馨华园公司认为，若方建清能证明系认购书是真实、合法的，则认购书属于成立未生效。并且在前述基础上，认购书明确约定，方建清需在签署认购书时付清认购金即2012年8月3日付清28万元，但方建清至今未付清，距今已有7年之久，方建清违背诚实信用原则的行为导致合同至今未能生效，合同目的无法实现，馨华园公司有权解除认购书，故诉至法院，请求判令：1、确认方建清与馨华园公司就杭州市××镇××路××街××幢××单元××室签署的《馨华园·南湖天下房屋认购书》成立未生效；2、解除方建清与馨华园公司就杭州市××镇××路××街××幢××单元××室签署的《馨华园·南湖天下房屋认购书》；3、本案诉讼费用由方建清承担。方建清答辩称，方建清与馨华园公司之间签订的认购书系双方真实意思表示，合同真实有效，在合同签署之后方建清依约将28万元交至法定代表人周桂荣指定账户。方建清没有违背诚信，反而是馨华园公司违背诚信，本合同未订立的原因是馨华园公司未取得预售许可证，直到2019年8月31日，案涉房屋的预售证才取得，方建清在得知预售证取得后要求签订商品房买卖合同，遭到馨华园公司拒绝。馨华园公司陈述只是变更股东并非变更公司主体，所以馨华园公司需要继续履行其义务。馨华园公司称未看到认购书，没有收到28万元没有事实依据，馨华园公司管理混乱不应由方建清负责。三华园公司未到庭答辩,亦未向法庭提交证据材料。根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案事实如下：2012年8月3日，馨华园公司作为甲方（开发商），方建清作为乙方（认购方），签订《馨华园·南湖天下房屋认购书》一份，约定第1条基本资料：1.1乙方同意认购甲方开发的房产即杭州市老余杭镇南渠北路步行街北侧馨华园·南湖天下水澜阁2幢1单元1601室（以最终地名审批编号为准），该房建筑面积为89平方米。1.2认购金280000元整，须于签署本《馨华园·南湖天下房屋认购书》时付清。其中23110元于2012年8月15日前付清。第2条价格：双方同意成交单价为6000元/平方米，总价534000元。第3条认购须知：3.1客户在本《馨华园·南湖天下房屋认购书》签订之日缴纳的金额于双方正式签订《商品房买卖合同》时自动转为购房房款。3.2甲方在取得预售条件后，甲方以书面方式通知乙方，乙方在接到甲方书面通知后，七天内与甲方签订《商品房买卖合同》，同时缴清房款及办理相关手续。3.3甲乙双方同意在签订正式《商品房买卖合同》之前，本《馨华园·南湖天下房屋认购书》作为有效合约。从甲乙双方签订正式《商品房买卖合同》后，本《馨华园·南湖天下房屋认购书》自动废止失效。备注：金额交款账户由甲方指定（对公账户），金额到账后合同生效。双方还就其他内容一并做出约定。认购书签订后，方建清一方先后向三华园公司账户付款280000元，三华园公司于2012年8月9日向方建清出具收据一份，该收据盖有三华元公司财务专用章，且摘要栏中注明南湖天下水澜阁2-1-1601室。后因馨华园公司自身原因，案涉房屋一直未能取得预售条件。2019年3月，因馨华园公司对原设计方案进行重大调整，杭州市规划和自然资源局余杭分局依据馨华园公司的申请，对案涉余杭街道南湖天下项目的建字第201101518020号建设工程规划许可证予以撤回。后馨华园公司就案涉地块重新取得建设工程规划许可证。2019年11月11日，方建清诉至本院，望判如诉请。另查明，案涉认购书签订时三华园公司总经理周桂荣、监事周珩同时分别是馨华园公司的监事与总经理。本院认为：依法成立的合同，应予保护。本案中馨华园公司虽对案涉《馨华园·南湖天下房屋认购书》的真实性存疑，但经法庭释明后，馨华园公司仍不申请对认购书中加盖的公司公章真伪进行鉴定，亦未向法庭提供有效证据证明其抗辩主张，故应承担举证不能的不利后果。本院认为，方建清与馨华园公司签订的《馨华园·南湖天下房屋认购书》系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。鉴于案涉认购书签订时，三华园公司总经理周桂荣、监事周珩时任馨华园公司的监事与总经理，而馨华园公司在之后的合同履行过程中对方建清向三华园公司付款的事实均未提出异议，故本院采信原告的主张，确认方建清向三华园公司付款系符合双方在认购书备注中约定的指定支付。馨华园公司主张未签订认购书也未收款，不应承担还款责任的抗辩，理由不能成立，本院不予采纳，对馨华园公司主张确认案涉《馨华园·南湖天下房屋认购书》系成立未生效的诉请，本院亦不予支持。因馨华园公司自身原因导致案涉认购书无法履行，馨华园公司亦拒绝继续履行，构成违约。现方建清起诉要求解除双方签订的《馨华园·南湖天下房屋认购书》，而馨华园公司也反诉要求解除上述合同，故双方就合同的解除已达成合意，本院对双方的该项诉请均予以支持。案涉《馨华园·南湖天下房屋认购书》解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故方建清有权主张馨华园公司返还已付的认购金280000元并赔偿损失，本院综合考虑双方合同履行情况、过错程度及方建清的实际损失等因素，酌情确定馨华园公司应承担资金占用损失即以本金280000元基数，自2012年8月9日起暂计算至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算损失为110647.8元；自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止的损失，以本金280000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）另行计付。方建清诉请合理部分，本院予以支持。馨华园公司的相关答辩意见，依据不足，本院不予采纳。关于方建清主张的机会损失，案涉认购书明确约定双方需另行签订《商品房买卖合同》，认购金在签订《商品房买卖合同》时转为购房款，且该认购书未对房屋的交付时间、交付条件、产权过户等商品房买卖合同必备要素进行约定，故该认购书是双方当事人对交易房屋有关事宜的初步确认，是为达成本约即签订正式商品房买卖合同前的预约，属预约合同，对违反该合同所应承担的违约责任仅能是该预约合同项下的违约责任，交易双方的实际损失也只能限定双方在为准备达成本约而支出的费用范围内，故方建清主张馨华园公司赔偿机会损失1703750元，依据不足，本院不予支持。三华园公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）方建清与被告（反诉原告）杭州馨华园房地产开发有限公司于2012年8月3日签订的《馨华园·南湖天下房屋认购书》于本判决生效之日起解除；二、被告（反诉原告）杭州馨华园房地产开发有限公司返还原告（反诉被告）方建清认购款280000元，于本判决生效后十日内付清；三、被告（反诉原告）杭州馨华园房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）方建清资金占用损失（以本金280000元为基数，自2012年8月9日起暂计算至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算损失为110647.8元；自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止的损失，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）另行计付），于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告（反诉被告）方建清的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）杭州馨华园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费11847元（已减半收取），由原告（反诉被告）方建清负担8267元，由被告（反诉原告）杭州馨华园房地产开发有限公司负担3580元，于本判决生效后七日内缴纳。本案反诉案件受理费40元，由被告（反诉原告）杭州馨华园房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费23735元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员  沈国娣二〇二〇年七月十日书记员  张少艾