江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)苏06刑终185号 原公诉机关江苏省海门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张云然，曾用名张宇，女，1989年10月15日出生于江苏省太仓市，海门市信德玉器经营部（万盟玉栈海门店）负责人，住江苏省太仓市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月16日被海门市公安局刑事拘留，同年5月23日转逮捕。同年12月16日经海门市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行取保候审。 辩护人徐雄鹰，江苏洲际英杰律师事务所律师。 原审被告人朱炳强，男，1974年8月12日出生于浙江省湖州市，苏州吾品玉艺工艺礼品有限公司实际控制人，户籍地浙江省湖州市南浔区，住江苏省苏州。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月30日被海门市公安局刑事拘留，同年6月6日变更为监视居住。同年7月9日经海门市人民检察院批准，同日由海门市公安局执行逮捕。同年12月16日，经海门市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行取保候审。 江苏省海门市人民法院审理江苏省海门市人民检察院指控上诉人张云然、原审被告人朱炳强犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年5月8日作出（2019）苏0684刑初627号刑事判决，原审被告人张云然不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张云然，听取了上诉人张云然的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：1.2017年8月某日，被告人朱炳强、张云然在苏州吾品玉艺工艺礼品有限公司办公室内约定，由被告人朱炳强提供的玉器，被告人张云然在海门开设万盟玉栈店销售。2017年9月8日，被告人张云然租赁海门市海门街道光明路32-34号门面开设海门市信德玉器经营部（万盟玉栈海门店）销售和田玉。因玉器销售业绩不佳，被告人张云然于2017年9月底某日联系被告人朱炳强后，组织施某甲、黄某等人至浙江乌镇淮河路被告人朱炳强的玉器加工地参观。期间，被告人朱炳强向被告人张云然及施某甲、黄某等人宣传、介绍“养玉回购新零售”模式：“由出资人出资15000元购买一件玉器，出资人可选择将玉器拿走，但损坏、丢失要赔偿，也可选择将玉器寄放在店内养玉，通过一年的养玉，一年后其公司对出资人购买的玉器按原价回购，同时向出资人支付一定的养玉金”。在被告人朱炳强的宣传、介绍下，被告人张云然安排袁某、施某甲、黄某、施某乙等人按获取投资6%的提成在海门、南通市通州区川港镇等地宣传、介绍“养玉回购新零售”模式，鼓励社会上不特定人员出资购买玉器，并按出资人所购玉器的价格支付40%、23%、15%不等的养玉金。至2018年4月，被告人张云然通过袁某、施某甲、黄某、施某乙等人在海门市、南通市通州区等地向杜某、 唐某、王某等50余名不特定社会人员吸纳资金364.5万元，至案发尚有332.7137万元未能兑付。 2.2017年12月某日，被告人朱炳强、张云然商议以宝利拍卖形式在社会上吸收存款，宝利拍卖项目5000元为一股，另加1500元流量费，每周发还投资者350元-650元，本利分40周返还结束，并约定业务员按投资额10%获取提成，被告人张云然按投资总额的10%获取提成。至2018年5月，被告人张云然通过业务员袁某、施某甲、施某乙等人在海门市海门街道、三厂街道等地向杨某、刘某等30余名社会不特定人员吸纳资金174.1万元，至案发尚有40.575万元未能兑付。 被告人张云然归案后如实供述了其非法吸收公众存款的犯罪事实。案发后，被告人朱炳强退赃250万元，被查封房产1套；被告人张云然退赃50万元，被查封奔驰汽车1辆。 另查明，在本案审查起诉阶段，被告人朱炳强、张云然均如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，出具了认罪认罚具结书。 本案一审审理中，被告人朱炳强退赃30万元，被告人张云然退赃12万元，暂存于江苏省海门市人民法院。 原审法院认为，被告人朱炳强、张云然违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人朱炳强、张云然在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人张云然归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人朱炳强在庭审中自愿认罪，被告人朱炳强、张云然归案后积极退赃，均可酌情从轻处罚。被告人朱炳强、张云然均自愿认罪认罚，均可依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《中国华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人朱炳强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。二、被告人张云然犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。三、继续追缴被告人朱炳强、张云然犯罪所得人民币三十一万二千八百八十七元或拍卖查封的被告人朱炳强房产一套、被告人张云然奔驰汽车一辆所得款，连同两被告人已退出赃款人民币三百四十二万元，发还与各集资参与人。 上诉人张云然及其辩护人对原判决认定的事实及罪名均不持异议，提出原判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，理由如下：1、原审被告人朱炳强的作用大于上诉人张云然。2、上诉人张云然构成自首。3、上诉人张云然认罪认罚，积极退赃。综上，请求二审法院对上诉人张云然从轻处罚。 二审查明的事实与原审相同。证明上诉人张云然、原审被告人朱炳强案涉非法吸收公众存款事实的证据有上诉人张云然、原审被告人朱炳强的供述和辩解，书证户籍信息、苏州吾品玉艺礼品有限公司工商登记资料、营业执照、万盟玉栈宣传资料、万盟玉栈产品合作协议及回购协议等，未到庭证人袁某、胡某、盛某、吴某等人的证言笔录，集资参与人施培新、宋学康、陈卫兵等人的陈述，海门市公安局电子数据勘验检查工作记录，发破案经过及抓获经过的情况说明等证据，以上证据均经原审举证质证，具有证明效力，本院予以确认。 关于上诉人张云然及其辩护人提出上诉人张云然构成自首的上诉理由及辩护意见，经查：根据发破案经过及相关证据材料证明，被害人杜某于2018年12月19日至海门市公安局报案称张云然等人吸收公众存款达500余万元。该局于2018年12月21日立案侦查。海门市公安局办案民警在充分调查取证的基础上，于2019年4月12日、14日、15日多次电话联系犯罪嫌疑人张云然，责令张云然尽快到海门市公安局接受讯问。上诉人张云然于2019年4月15日下午15时至海门市公安局城中派出所接受讯问。以上事实证明，海门市公安局在基本掌握了上诉人张云然的犯罪事实后电话通知上诉人张云然到案接受调查。上诉人张云然的归案不具有自动性，不符合成立自首自动投案的要求，也不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于“自动投案”的认定标准，故上诉人张云然依法不构成自首。上诉人张云然在归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，原审法院已经予以认定。上诉人张云然及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张云然及其辩护人提出上诉人张云然在共同犯罪中作用小于原审被告人朱炳强，原判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查：（1）原审被告人朱炳强与上诉人张云然共谋采用销售玉器、养玉的方式对外吸收公众存款。其中由原审被告人朱炳强提供玉器、传授养玉集资的模式，上诉人张云然具体开设万盟玉栈海门店、安排袁某、施某甲等人在海门、南通市通州区川港镇等地进行宣传、介绍“养玉回购新零售”的模式，鼓励社会上不特定人员出资购买玉器、吸收资金，具体实施吸收资金的行为。故上诉人张云然、原审被告人朱炳强在共同犯罪中均起到重要作用。原判认定二被告人均是主犯于法有据。（2）上诉人张云然、原审被告人朱炳强吸收资金数额达500余万元，至案发尚有300余万元资金未能兑付，数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原判决综合考虑上诉人张云然、原审被告人朱炳强均具有自愿认罪、积极退赃的从轻量刑情节，对二被告人均从轻处罚，并适用缓刑，量刑恰当。上诉人张云然及其辩护人提出原判决量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人张云然、原审被告人朱炳强违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人张云然及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄静波 审判员  何忠林 审判员  顾峰峰 二〇二〇年七月二十九日 书记员  陈 哲