山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终283号上诉人（原审原告）：彭安华，男，1980年4月25日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。委托诉讼代理人：史建华，山东舜鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡，山东舜鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏秦汉建设有限公司，住所地江苏省沛县沛城歌风路6号，统一社会信用代码：913203226944509618。法定代表人：蔡永峰，经理。委托诉讼代理人：赵峰，该公司分公司经理。被上诉人（原审被告）：金乡县鑫鼎置业有限公司，住所地金乡县真武社区13号楼一单元302，统一社会信用代码：91370828065926883W。法定代表人：蔡承勇，经理。被上诉人（原审被告）：江苏秦汉建设有限公司金乡分公司，住所地金乡县金乡县街道三联新村，统一社会信用代码：913708280673878604。负责人：朱信堂，经理。上诉人彭安华、江苏秦汉建设有限公司因与被上诉人金乡县鑫鼎置业有限公司、江苏秦汉建设有限公司金乡分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭安华上诉请求：1、在（2019）鲁0828民初1845号民事判决第一项判决基础上增加改判被上诉人返还上诉人工程质保金2,002,591.15元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人应于2020年8月14日返还质保金，属于认定事实错误，依法应予以改判。1、本案所涉工程于2017年5月1日已经实际交付使用，应视为竣工验收合格。本案所涉工程于2017年5月1日就已经实际交付并被实际入住，虽然未进行竣工验收，但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第14条第三款规定：“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据该规定，本案所涉工程在2017年5月1日已经视为竣工验收合格。2、被上诉人应该于2019年4月30日将约定的质保金2,002,591.15元返还给上诉人。第一被告与第二被告签订的《济宁市金乡县金济花园工程补充协议》第七条约定：付款方式：“竣工验收合格付投标价90%，决算后按规定扣除5%保修金，余款在28日内付清，保修金期满后一个月内无息返还。”根据该约定可知，双方并没有明确约定质保金返还的具体期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第2款：“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定，结合涉案工程于2017年5月1日已交付的事实，被上诉人应该于2019年4月30日之后将约定的质保金返还给上诉人。而一审法院依据本案所涉工程结算的日期即2018年8月14日为计算质保金返还期限的起始日，显然不符合法律规定，明显认定事实错误。二、一审法院适用《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，认定被上诉人应于2020年8月14日返还质保金，明显属于适用法律错误。首先，《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定并不适用本案，该办法第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”根据该规定，质量保证金返还期限最长不得超过两年，而且应该由发、承包双方在合同中约定，但是具体到本案，发、承包双方并没有在合同中明确约定该期限，因此本案并不适用该法条。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第2款专门针对类似该情形作出了规定，所以本案应适用该条款之规定。综上，一审法院认定被上诉人应于2020年8月14日返还上诉人工程质保金属于认定事实错误，适用法律错误。江苏秦汉建设有限公司辩称，一审判决认定保修金的返还期限正确，请求驳回彭安华的上诉请求。金乡县鑫鼎置业有限公司辩称，我公司暂扣保修金，待江苏秦汉建设有限公司提供发票和竣工资料并交工后退还。江苏秦汉建设有限公司金乡分公司未作答辩。江苏秦汉建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回彭安华诉讼请求。事实与理由：一、该判决认定上诉人已支付彭安华工程款31,253,149元错误，在此之外，又支付彭安华339,872元，都有彭安华签字，与前款并不重复，一审判决应予以认定。二、该判决没有按照山东省建筑企业劳动保险费用的规定，提取工程总造价2.6%交付政府相关部门，此款应由政府收取，彭安华无权获取。三、该判决对于国家税收征收认定错误，彭安华应该缴纳的国家税收除该判决认定的营业税之外，还有所得税、印花税、城市维护建设税、教育费附加。这些税款必须向国家税务部门缴纳，从工程款中扣除，任何单位和个人不得截留。四、该判决没有认定建设方直接从工程款中扣除的围挡、土方、内墙腻子等工程价款，该相关工程并非由彭安华施工，由彭安华获得没有事实和法律依据。另外还有彭安华应承担的设计费、检测费等也由建设方直接从工程款中相应扣除。五、该判决没有扣除彭安华应支付的所欠农民工工资和相应材料款，如果此款不予支付必将造成更多新的诉讼，造成司法资源损失。六、该工程的相关技术资料必须向政府城建档案部门缴档，彭安华至今没有缴档，在其没有缴档之前，不应支付其剩余工程款或保险金。彭安华辩称，江苏秦汉建设有限公司的上诉请求均不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。金乡县鑫鼎置业有限公司未作陈述。江苏秦汉建设有限公司金乡分公司未作陈述。彭安华向一审法院起诉请求：1、判令被告江苏秦汉公司、江苏秦汉公司金乡分公司支付原告工程款余款人民币800万元及相应利息暂计96万元(利息以800万元为基数按银行贷款同期利率计算，自2017年5月至实际支付之日止。)2、判令被告金乡鑫鼎公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担还款责任；3、诉讼费、保全费等由三被告承担。庭审期间原告变更诉讼请求：1、将诉讼请求第1项中“支付原告工程款余款人民币800万元及相应利息(利息以800万元为基数按银行同期利率计算，自2017年5月至实际支付之日止)”依法变更为“支付原告工程款余款数额8628197元及相应利息(利息以8628197元为基数按银行同期利率计算，自2017年5月2日至实际支付之日止)”；2、增加第2项诉讼请求：请求依法判令被告承担因违约给原告造成的经济损失686392元；3、将原诉状中第2项诉讼请求“判令被告金乡县鑫鼎置业有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担还款责任”变更为第3项；4、将原诉状中第3项诉讼请求“诉讼费、保全费等由三被告承担”变更为第4项。一审法院认定事实：2013年4月23日，金乡鑫鼎公司与江苏秦汉公司签订济宁市金乡县金济花园工程补充协议，约定金乡县金济花园10#、11#楼承包给乙方建设。2013年4月23日，江苏秦汉公司与彭安华签订《建设工程项目内部承包协议书》，将金济花园10号、11号工程交由原告实际施工。2018年8月14日，经审计10#、11#以及地下车库工程款为40,051,823元，江苏秦汉公司已付工程款31,593,021.20元，未付工程款8,788,674元。被告秦汉公司认可已实际收到原告的税费1,062,425元。金乡鑫鼎公司提交证据秦汉明细概括，用以证明已实际支付工程款达到90%以上，系自认，一审法院予以认定。一审法院认为，江苏秦汉公司承包涉案工程后又转包给原告施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，致合同无效。但原告作为实际施工人在工程质量合格的前提下，有权向转包人江苏秦汉公司主张工程款，有权主张发包人金乡鑫鼎公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。原告认可已收到工程款31,253,149元，系自认，予以认定。关于税款，原告认可双方约定4.5%的税款及2%管理费，原告同意仍按约定的6.5%履行，被告秦汉公司认可已实际收到原告的税费1,062,425元，故对未付部分，原告有义务支付。原告主张外包工程被告应分摊审计费、检测费，但未能提交审计费、检测费发票等相关付款凭证，亦不予支持。关于人工费差价，现原告主张保留诉权、另行起诉，系自由处分权利，予以认定。因原、被告间的合同无效，原告主张被告承担合同有效才应承担的违约责任，本案不予支持。金乡鑫鼎公司主张其不应承担责任，与其自认不符，不予支持。被告江苏秦汉公司主张尚有其他税款需原告承担，但没有证据支持，不予认定。关于质保金的问题，涉案工程最后结算日期为2018年8月14日，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，最长不超过2年，即该质保金最迟应于2020年8月14日返还。被告应将所欠工程款扣除5%即2002591.15（40051823×0.05）元后支付给原告。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告江苏秦汉建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告彭安华工程款5,245,139.85（40041823-31253149-2002591.15-1540943）元及利息（以5245139.85元为基数，自2018年8月14日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、被告金乡鑫鼎置业有限公司在400.51万元范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告彭安华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78,918元，由被告江苏秦汉建设有限公司负担48,522元，由原告彭安华负担31,296元；保全费5000元，由被告江苏秦汉建设有限公司负担52,026元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏秦汉建设工程有限公司提交证据一，工程审计咨询公司的证明，证明计算中包括了2.6%的社会保障基金。提交证据二，该工程纳税发票，证明税种除营业税之外还有企业所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、政府专项基金、当地水利建设这些税种也在缴纳，总税率是5.928%。彭安华质证意见如下：对证据一不予认可，该证据不具有证据效力，真实性不予认可，该证明上仅有山东经之纬工程咨询有限公司的盖章没有经办人和法定代表人的签字，也没有署名日期，而且该证明也属于证人证言的范围。该证明印证了我方观点，按6.5%支付给秦汉公司的款项中已经包含了其所主张的社会保障金。证据二不属于二审新证据，不能证明其观点，与彭安华诉求应支付工程款不具有关联性。而且根据双方合同约定的结算方式，除6.5%之外的任何费用和税金均与彭安华没有关系。本院认为，一、关于江苏秦汉建设有限公司上诉理由：1、江苏秦汉建设有限公司主张另有339872元未计入一审认定的付款总金额31253149元中，与其一审认可的证据《金济花园10#11#楼拨款汇总》载明的事实不相符，该汇总结算的是涉案工程从2013年开工至2019年元月30日止共拨款的数额，双方于2019年6月13日均予以签字盖章确认，且一审时江苏秦汉建设有限公司对该证据的真实性并没有异议，而其主张的339872元的付款单据全部是在该汇总之前形成，且其中2018年10月30日的单据上并没有彭安华签字。所以，一审判决认定已经支付彭安华工程款31253149元并无不当；2、江苏秦汉建设有限公司主张从工程款中扣除企业劳动保险费以及所得税、印花税、城市建设维护税等税金，但其没有提供相应证据予以证明，且其主张的相关税费与本案不是同一法律关系。彭安华按照合同约定的结算方式，以最终形成的工程决算审计价的6.5%交付给江苏秦汉建设有限公司的款项中已经包含所有的费用和税金。且江苏秦汉建设有限公司已经多次按照上述合同约定的结算方式实际收取了彭安华共计1062425元的管理费和税费，且从未提出过异议。而本案彭安华诉求的欠付工程款数额中，也已经按照该结算方式扣减了全部应交付给江苏秦汉建设有限公司的管理费和税费。所以，江苏秦汉建设有限公司主张从应付工程款中扣减上述各项税费没有事实和法律依据，本院不予支持；3、江苏秦汉建设有限公司主张涉案工程款中应扣除围挡、土方、内墙腻子等工程价款以及设计费、检测费均没提供证据予以证明，对其该部分上诉理由，本院不予采信；4、江苏秦汉建设有限公司主张应在工程款中扣除农民工工资以及材料款与本案不是同一法律关系，与本案不具有关联性。而且江苏秦汉建设有限公司一审中申请的证人也均明确表示是与彭安华之间存在劳务关系以及材料买卖关系，江苏秦汉建设有限公司的该项主张不应予以支持。二、关于彭安华的上诉请求：彭安华主张江苏秦汉建设有限公司返还工程质保金2,002,591.15元。涉案工程于2017年5月1日已经实际交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条第一款第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案所涉工程在2017年5月1日应视为竣工验收合格。江苏秦汉建设有限公司与金乡县鑫鼎置业有限公司签订的《济宁市金乡县金济花园工程补充协议》第七条约定：付款方式“竣工验收合格付投标价90%，决算后按规定扣除5%保修金，余款在28日内付清，保修金期满后一个月内无息返还。”双方并没有明确约定质保金返还的具体期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）》第八条第二项规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”，涉案工程于2017年5月1日已交付使用，江苏秦汉建设有限公司应于2019年4月30日之后将约定的质保金2002591.15元返还给彭安华。综上所述，江苏秦汉建设有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；彭安华上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初1845号民事判决第三项；二、维持山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初1845号民事判决第一项、第二项；三、江苏秦汉建设有限公司于本判决生效后十日内返还彭安华质量保证金2002591.15元；四、驳回彭安华的其他诉讼请求；五、驳回江苏秦汉建设有限公司的上诉请求。一审案件受理费78,918元，由江苏秦汉建设有限公司负担62534元，由彭安华负担16384元；保全费5000元，由江苏秦汉建设有限公司负担5000元。二审案件受理费71332元，由江苏秦汉建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年七月六日书记员  宋 颖