西安市高陵区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0117民初319号 原告：应艳艳，女，汉族，1980年5月23日出生，住址：西安市高陵区，居民。 委托代理人：安社，高陵区泾渭法律服务所法律工作者。 被告：西北工业集团有限公司，住所地：西安市经开区泾渭新城泾高北路中段29号。统一社会信用代码：91610000755233953C。 法定代表人：孙守会，系该公司董事长。 委托代理人：刘方、严超，系陕西弘业律师事务所律师。 被告：张建峰，男，汉族，1969年8月19日出生，住址：西安市新城区，居民， 第三人：杨红泉，男，汉族，1965年11月29日出生。住址：西安市新城区，居民， 原告应艳艳诉被告西北工业集团有限公司、张建峰，第三人杨红泉追索劳动报酬纠纷一案，本院立案受理后，由审判员吕铁臂独任审判，公开开庭进行了审理。原告应艳艳委托代理人安社，被告西北工业集团有限公司委托代理人刘方、严超，被告张建峰，第三人杨红泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告应艳艳向本院提出诉讼请求：1、依法请求二被告连带支付给原告拖欠的劳动报酬合计38700.00元人民币；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告从2012年3月份开始被原陕西盛兴建设工程有限公司招聘为资料员，并与其建立了劳动关系。原告被招聘后双方约定工资薪酬为4000元/月，话费补助：50元/月。开始被告都能按约定及时发放工资，可后来拖欠工资未及时发放，经原告多次催要无果。被告张建峰为原陕西盛兴建设工程有限公司（以下简称“盛兴公司”）项目经理，并亲自经手造表报请盛兴公司给原告发放工资。到2018年11月16日原告与盛兴公司（被告)张建峰通过算账，被告现欠原告工资38700.00元整。被告张建峰并于结算当日给原告等人出具了拖欠工资表，并在该表上签字予以认可。原告认为：被告张建峰是盛兴公司的项目经理，与盛兴公司是聘任上下级关系，而并非平等主体之间的承揽(承包)关系。公司内部的上下级承包只是公司内部的一种经营模式，不影响公司对外承担民事责任，因而被告张建峰出具的盛兴公司二部拖欠工资表是职务行为，盛兴公司理所当然应对外承担民事法律责任。原告同时认为《中华人民共和国合同法》第272规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，同时《中华人民共和国建筑法》第26条明文规定：“禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证明、营业执照以本企业的名义承揽工程”，本案中，被告张建峰无论是以盛兴公司项目部的名义还是以个人的名义承揽工程，盛兴公司与张建峰二被告均应对拖欠原告劳动报酬负连带支付责任。经查阅有关档案，原陕西盛兴建设工程有限公司因合并进行了股权变更，将三家拥有股权的公司（①贾少驰30%股份；②贾科党30%股份；③西北工业集团有限公司40%股份）合并成为一人有限公司，即：西北工业集团有限公司。贾少驰、贾科党同意转让各自30%股份给受让人西北工业集团有限公司。并签订了“陕西盛兴建设工程有限公司股权转让协议”，现变更后的西北集团有限公司拥有本公司100%股权。为了维护当事人的合法权益，现依据《公司法》174条“公司合并时，合并各方的债权务应当由合并后存续的公司或新设的公司承继”及双方“股权转让协议”第四项约定，特提起诉讼，望你院查明事实，判令二被告连带支付给原告劳动报酬38700.00元。 被告西北工业集团有限公司辩称，一、本案不应由人民法院直接受理。如果原告坚持向盛兴公司主张劳动报酬，那么首先应向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，确认其与盛兴公司之间存在劳动关系，而不是依据其与被告张建峰个人出具的工资欠条直接向人民法院提起诉讼要求与其没有劳动关系的盛兴公司向其支付劳动报酬。二、被告张建峰与盛兴公司之间是承包关系而非劳动关系。1、2012年8月12日盛兴公司与陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）签订了《陕西盛兴建设工程有限公司工程施工承包合同》。2013年3月18日盛兴公司又与陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）签订了《陕西盛兴建设工程有限公司工程施工承包合同》。两份合同均对施工范围、工期、工程造价、承包人的责任发包人的权利义务、承包人的权利义务、违约责任等进行了明确约定。由此可见，盛兴公司与被告张建峰之间并非劳动关系，而是承包关系。被告张建峰作为实际施工人进行了施工。2、王文辉的陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（一）与盛兴公司签订的《陕西盛兴建设工程有限公司工程施工承包合同》，除承包范围外，其余内容与被告张建峰的陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）的施工合同基本一致。被告张建峰也同样是项目工程的实际施工人，而非是盛兴公司的员工，双方之间不存在劳动关系。3、根据最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知法办【2011】442号（以下简称《审判会议纪要》）的第五十九条规定：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。4、盛兴公司成立清算组对公司进行清算，并在《三秦都市报》通知和公告公司债权人申报债权，但原告并未向清算组申报债权。三、原告与盛兴公司之间并无劳动关系，答辩人不应向原告支付劳动报酬。1、首先，盛兴公司作为具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与原告之间并没有丝毫建立劳动关系的意思表示，也未与原告签订过劳动合同，未与原告协商过工作岗位、工资待遇等，未接受过原告的劳动，未向原告发放过工资，更没有建立劳动关系的合意。因此盛兴公司与原告之间并无劳动关系，不应向原告支付劳动报酬。2、原告在之前撤诉的起诉状中明确写明其工资一直是由被告张建峰进行发放和结算。应由被告张建峰向原告支付所欠款项。3、至于原告提供的用以证明其是盛兴公司的员工的工程资料，只是因为其作为参与被告张建峰施工范围内的工作，但因工程资料上需要总承包企业即盛兴公司盖章。不能以此来证明被答辩人与盛兴公司之间存在劳动关系。4、盛兴公司从未与原告约定过工资，并不知晓原告的工资构成情况、工资发放情况。综上，原告与盛兴公司之间并无劳动关系，答辩人不应向原告支付劳动报酬，原告的劳动报酬应由被告张建峰支付。综上所述，被告张建峰作为实际施工人，与盛兴公司之间是承包关系而非劳动关系，原告为其自行招聘人员，与盛兴公司和答辩人之间并无劳动关系，故答辩人不应向原告支付劳动报酬。如原告坚持要求答辩人支付劳动报酬，应先向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁确认劳动关系。答辩人恳请法院查清事实，依法裁判，驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。 被告张建峰辩称，众原告的工资属实；2015年后员工的工资一直拖欠，工程尾款剩余20万左右，是质保金，已过付款时间。这个钱足够支付本案六原告的劳务费。 第三人杨红泉辩称，本案所涉工程项目是张建峰挂靠盛兴公司与中国兵器工业集团五洲工程设计研究院（以下简称“五院”）签订的建设施工合同。盛兴公司只是在每一笔工程款到达公司账户后扣去2%的管理费，余款全部付给张建峰。付款程序是由张建峰提供支付申请，报五院项目部，由五院负责与西北工业结算，然后西北工业付给五院，五院再付给张建峰。自2017年11月8日开始，盛兴公司与张建峰决算款433.7428万元再没收取管理费。只要他申请的款项，我们都全部支付给他。所以盛兴公司不应该承担责任。 原告应艳艳依法提交证据八组：第一组是原告的身份证，证明原告的诉讼主体资格；第二组是工作联系单、工程签订单，证明原告与被告盛兴公司间形成雇佣关系；第三组是陕西盛兴公司二项目部拖欠工资表，证明被告拖欠原告工资的事实；第四组是公司注销登记申请书、股权转让协议等，证明被告公司已经注销，被合并为现在的被告陕西西北工业集团有限公司；证明所拖欠工资应由被告公司承担；第五组是（2019）陕0117民初1307号民事判决书，证明类似原告情况的案件，原告方已经胜诉；第六组是西北工业集团有限公司特种装配区车证及中国银行交易流水明细清单，证明原告在雇佣期间干活的事实，被告给原告发放工资的事实；第七组是陕西盛兴公司内部与项目部的内部承包合同(编号20120804），证明被告属于内部承包，应对外承担清付拖欠工资的责任；第八组：（2020）陕0117民申187号民事裁定书（西安市中级人民法院），证明当事人以同样的事实胜诉，经过再审程序后胜诉；证明被告张建峰雇佣当事人的事实，盛兴公司是知情的，是同意的，且雇佣时间是在盛兴公司在注销之前。该工作联系上盖有盛兴公司的公章，说明了此当事人不是被告张建峰私自雇佣的；被告西北工业公司在再审案中以和本案同样的理由抗辩是没有道理和法律依据的，被中院裁定驳回。 被告西北工业集团有限公司依法提交证据三组：第一组：被告二与盛兴公司2012年8月12日签订的《陕西盛兴建设工程有限公司工程施工承包合同》、2013年3月18日签订的《陕西盛兴建设工程有限公司工程施工承包合同》、付款凭证、陕西盛兴建设工程有限公司工程款支付审批表、庭审笔录，证明目的是被告二与盛兴公司为承包关系，被告二为盛兴公司分包工程的实际施工人，盛兴公司与原告并无劳动关系，不应向原告支付劳动报酬；第二组是王文辉与盛兴公司签订的《陕西盛兴建设工程有限公司工程施工承包合同》、民事起诉状，证明目的是被告二与盛兴公司为承包关系，被告二为盛兴公司分包工程的实际施工人，盛兴公司与原告并无劳动关系，不应向原告支付劳动报酬；第三组是盛兴公司的清算报告，证明目的是盛兴公司不拖欠职工工资，不应向原告支付劳动报酬。 第三人杨红泉依法提交证据五组：第一组：承诺书，证明后边的这些事情与公司无关；第二组：支付计划，证明所有的支付都经过被告2申请，公司代为支付；第三组：银行回单和借条，证明剩余款项支付给被告2；第四组：应收工程款确认单，证明公司给被告2张建峰的决算已结束，证明公司没有扣管理费；第五组：承诺书，证明张建峰与公司的关系，所有的工程项目都是自负赢亏。 对本案的基本事实，本院认定如下： 原告应艳艳从2012年3月份开始受雇于被告张建峰，在陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）从事资料员工作。双方约定劳动薪酬为4000元/月，话费补助：50元/月。原告劳动薪酬每月从陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）账户支付至原告个人账户。后因拖欠工资未及时发放，到2018年11月16日原告与张建峰通过算账，确认欠原告劳动报酬38700.00元整。被告张建峰并于结算当日给原告等人出具了拖欠劳动报酬表，并在该表上签字予以认可。原告据此起诉，请求判如所请。 另查明，2012年被告张建峰挂靠盛兴公司，与中国兵器工业集团中国五洲工程设计集团有限公司（以下简称“五院”）签订建设施工合同，承建西安市高陵区兵器工业园项目。盛兴公司为此项目设立两个项目部，其中陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）刻有公章，未进行工商登记，张建峰被任命为项目部经理。2012年8月12日盛兴公司与陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）签订了合同编号为20120804号的《陕西盛兴建设工程有限公司工程施工承包合同》。2013年3月18日盛兴公司又与陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）签订了合同编号为20130302号的《陕西盛兴建设工程有限公司工程施工承包合同》。两份合同均对施工范围、工期、工程造价、承包人的责任发包人的权利义务、承包人的权利义务、违约责任等进行了明确约定。施工合同第二条第2款约定“该工程实行项目经理负责制，项目经理即第三人为本工程的承包责任人，对该工程的技术、质量、安全、进度、费用、成本、资料、施工组织和后勤实行全面管理、全面负责”。第二条第4款约定工程施工费由陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）包干使用，实行第三人独立核算、独立账号、自主经营、自负盈亏、自主分配、包死上交公司管理费、盛兴公司监督的承包方式。第三条第1款约定“经济指标：乙方按工程承包总价（以决算为准）的2%向甲方交管理费……”。此后，张建峰组织陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）入驻工地正常施工。施工过程中盛兴公司在每一笔工程款到达公司账户后扣去2%的管理费，余款全部付给张建峰。2017年11月8日，张建峰以项目经理身份在《工程决算、项目部确认应收工程款确认单》上签字确认。截止本案起诉前张建峰共领取工程款8000余万元，剩余尾款为工程质量保证金约20万元未实际对账领取。 还查明，原陕西盛兴建设工程有限公司股权结构为：①贾少驰30%股份；②贾科党30%股份；③西北工业集团有限公司40%股份。2017年7月5日原陕西盛兴建设工程有限公司股东会决议：西北工业集团有限公司收购贾少驰、贾科党各30%股份成为一人有限公司。此后三方按照决议进行了股权收购。原陕西盛兴建设工程有限公司于2017年9月8日成立清算组进行清算，《陕西盛兴建设工程有限公司清算报告》第3条载明“公司净资产为18711770.36元。”第5条载明“债务情况。截至2017年10月27日，本公司债权债务已清偿完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事物，清算工资已全面完结。公司剩余资产18711770.36元，由股东承继。”2017年10月原陕西盛兴建设工程有限公司向工商登记部门申请注销登记，注销原因为：因公司合并或者分立需要解散。原陕西盛兴建设工程有限公司和西北工业集团有限公司合并为西北工业集团有限公司。 以上事实，有欠条、《陕西盛兴建设工程有限公司工程施工承包合同》、《陕西盛兴建设工程有限公司清算报告》、庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，劳动报酬应该及时给付。本案中，原告应艳艳从2012年3月份开始受雇于被告张建峰，在陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）从事资料员工作。原告劳动薪酬每月从陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）账户支付至原告个人账户。后因拖欠劳动报酬未及时发放，到2018年11月16日原告与张建峰通过算账，确认欠原告劳动报酬38700.00元整。有被告张建峰签字的劳动报酬欠条为证，被告张建峰亦当庭认可属实。故对陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）拖欠原告应艳艳劳动报酬38700.00元整的基本事实，依法予以确认。本案争议焦点是，原告应艳艳劳动报酬38700.00元整应该由谁来支付？依据相关规定，建筑类企业应将工资直接发放给劳动者本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。本案中张建峰挂靠盛兴公司，施工过程中盛兴公司在每一笔工程款到达公司账户后扣去2%的管理费，余款全部付给张建峰，由张建峰支付给劳动者，违反相关法律规定。该拖欠劳动报酬的事实发生在盛兴公司注销之前，本应由盛兴公司承担给付责任。但原陕西盛兴建设工程有限公司于2017年9月6日经股东会决定同意注销，原陕西盛兴建设工程有限公司和西北工业集团有限公司合并为西北工业集团有限公司。依据相关法律规定，企业法人合并的，他的权力和义务由合并后的企业法人享有和承担。故对原告要求被告西北工业集团有限公司清偿原告劳动报酬38700.00元的诉讼请求，依法予以支持。张建峰和盛兴公司之间的承包协议是内部承包协议，其关于“独立核算、独立账号、自主经营、自负盈亏、自主分配、包死上交公司管理费”等约定不具有公示性，不能对抗原告等善意第三人。且原告等人的劳动薪酬每月从张建峰掌控的陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）账户支付至原告个人账户，故张建峰亦具有事实上的给付义务。故原告要求二被告连带支付给原告拖欠的劳动报酬合计38700.00元人民币的诉讼请求，依法予以支持。张建峰和盛兴公司之间的承包协议是内部承包协议虽不能对抗原告等善意第三人，但在张建峰和盛兴公司之间具有法律效力，西北工业集团有限公司可在承担给付义务后向张建峰行使追偿权，以维护自身合法权益。第三人杨红泉不是雇佣劳务关系主体，不应承担法律责任。 故根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第八条、第九条之规定，判决如下： 被告西北工业集团有限公司在本判决生效后十日内给付原告应艳艳劳动报酬38700.00元整。被告张建峰负连带给付责任。 如果未按指定期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费减半收取385.00元，由被告张建峰承担（支付原告）。原告应艳艳立案时已经预交770.00元，由本院退付其385.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判员  吕铁臂 二〇二〇年七月三十日 书记员  雷冯香