安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终490号 上诉人（原审原告）：中投天元投资基金管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号院万达广场3号楼9层1005室。 法定代表人：司静，该公司经理。 委托诉讼代理人：居晓林，上海段和段律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高晨，上海段和段（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建七局第二建筑有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大通路51号。 法定代表人：刘宝松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈航程，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘磊，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 原审第三人：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路116号。 法定代表人：方胜利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张旭，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨坤，该公司员工。 上诉人中投天元投资基金管理（北京）有限公司（以下简称中投天元公司）因与被上诉人中建七局第二建筑有限公司（以下简称中建七局二公司）及原审第三人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2020年2月24日作出的（2019）皖01民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中投天元公司的委托诉讼代理人高晨、居晓林，被上诉人中建七局二公司的委托诉讼代理人陈航程、刘磊，原审第三人张旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中投天元公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判支持中投天元公司的诉讼请求。事实与理由：1、原审遗漏应当参与诉讼的当事人，违反法定程序。本案系中建七局二公司违反《关于成立“药都中建交投建设集团股份有限公司(暂定名)”的三方协议》（简称《三方协议》）引发的纠纷，而中投天元公司、中建七局二公司和亳州交通投资控股集团有限公司（以下简称亳州交投公司）均为《三方协议》的当事人，亦是本案的必要当事人，与案件的裁判结果存在直接利害关系。《股份代持协议》的当事人虽是中投天元公司与中建七局二公司，但该协议效力及相关事实的认定与亳州交投公司在《三方协议》中的权利义务有直接利害关系。此外，中投天元公司对中建七局二公司申请追加亳州交投公司为第三人，也明确表示没有意见，但原审法院却没有追加。2、原审法院认定基本事实不清。中投天元公司原审中提交的安徽和谐中建建设股份有限公司（以下简称和谐公司）2019年9月30日、10月31日财务报表及亳州交投公司2018年2月2日交纳出资的银行回单，原审法院均以系案外人制作或持有，真实性无法核实，不予认定。亳州交投公司作为和谐公司的股东，对和谐公司的财务情况应当了解，并确认其交纳出资的事实。且亳州交投公司作为《三方协议》的当事人，也清楚该协议签订和履行过程中的相关事实。因此追加和谐公司的股东亳州交投公司参加诉讼，有利于查清本案的基本事实。3、原审法院在未查清《三方协议》与《股份代持协议》签订和履行的相关事实情况下，认定中投天元公司是中建七局二公司持有和谐公司40%股权的实际出资人，且忽视《三方协议》中除股东身份之外的其他权利和义务的相关约定，判决驳回中投天元公司的全部诉讼请求不当。 中建七局二公司辩称：1、中建七局二公司与中投天元公司之间存在股权代持关系。案涉《股份代持协议》系双方真实意思表示，未违反合同法第五十二条规定的情形，合法有效。中建七局二公司系代中投天元公司持有和谐公司40%股权，代行股东权利，其对该股权不享有任何收益权或处置权。案涉400万元系为实际出资人中投天元公司的出资款，而非中投天元公司代中建七局二公司出资，中投天元公司无权要求中建七局二公司返还该出资及支付利息。双方之间系无偿的委托合同法律关系，中投天元公司并未举证中建七局二公司存在故意或重大过失，其诉讼请求无任何事实和法律依据。2、原审法院并未违反法定程序。亳州交投公司并非《股份代持协议》的当事人，双方之间的股权代持关系与亳州交投公司并无任何利害关系。中建七局二公司已经撤回追加亳州交投公司为第三人的申请，中投天元公司如认为亳州交投公司是本案共同诉讼人，也应当在起诉时列亳州交投公司为共同被告或第三人，但中投天元公司并没有将其列为案件当事人。3、原审法院认定事实清楚。中投天元公司提交和谐公司2019年9月30日、10月31日财务报表及亳州交投公司2018年2月2日交纳出资的银行回单等证据，并未提供原件予以核对，原审法院未予认定符合法律规定。 中建七局公司述称：同意中建七局二公司的答辩意见。 中投天元公司向原审法院起诉请求：1、中建七局二公司因违约行为给中投天元公司造成的实际损失400万元及利息损失332110.68元[以400万元为基数，自2018年2月13日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率（即年利率4.75%）计算为287863.01元，自2019年8月20日起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（即年利率3.92%）计算，暂计算至2019年11月30日为44247.67元，合计332110.68元]；2、中建七局二公司赔偿因违约行为给中投天元公司造成的实际损失715749.6元（和谐公司自设立以来至2019年9月30日的亏损3578748.02元中归属于中投天元公司的部分即20%）；3、中建七局二公司赔偿因违约行为给中投天元公司造成的预期可得利益损失2012.5万元；4、中建七局二公司继续履行《三方协议》约定的合同义务，将中建七局二公司持有的和谐公司40%股权转让给中建七局公司；5、中建七局二公司继续履行《三方协议》，使和谐公司成立后三年内取得房建、市政、公路施工总承包等一级资质的合同义务；6、本案诉讼费用由中建七局二公司承担。 原审法院认定事实：中投天元公司、中建七局二公司及亳州交投公司签订《三方协议》，约定，三方共同成立一家合资公司，利用各自优势，资源共享、共同发展，逐步提升亳州交投公司下属相关建筑类企业的专业资质等级，扩大中建七局在当地的参与规模和市场占有率；亳州交投公司、中建七局二公司、中投天元公司三方股权比例为4:4:2，注册资本1亿元；中建七局及中投天元公司从完成合资公司注册起第三年末开始，在后续5年内逐年等额减持合资公司股份（每次减持自身所持初始股份的20%），分5次全部退出，并通过股东会决议的合法程序，逐步转让至亳州交投公司名下；合资公司注册后三年内，完成不少于累计100亿元的投资建设项目；拟在本协议签订后九个月、合资公司获得当地3个项目后，通过股权转让或增资扩股等方式，依法保证中建七局逐步参股、中建七局二公司逐步退出合资公司股权（分两次在半年内转让完成）。 2018年1月4日，《三方协议》项下合资公司核准成立，即和谐公司，注册资本1亿元。2018年2月2日，中投天元公司缴付出资200万元。2018年2月13日，中投天元公司向和谐公司转账支付400万元，用途备注：代中建七局第二建筑有限公司股权投资款。 中投天元公司与中建七局二公司签订《股份代持协议》，约定，中投天元公司自愿委托中建七局二公司作为其对和谐公司40%股权的名义持有人，并代为行使相关股东权利，中建七局二公司愿意接受中投天元公司的委托并代为行使股东权利；和谐公司设立验资前，中投天元公司应依据本协议约定将与和谐公司40%股权等同的400万元支付至和谐公司验资账户，配合完成工商注册验资工作；中投天元公司作为代持股份的实际出资者，对和谐公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；中建七局二公司仅以自身名义代中投天元公司持有代持股份所形成的股东权益，而对该权益不享有任何收益权或处置权；中投天元公司保证按约履行出资义务，并保证以认缴的出资额为限对公司承担责任；中建七局二公司根据本协议和中投天元公司另行出具授权委托书处理的有关公司和代持股份事务所引起的一切法律责任由中投天元公司承担；中投天元公司委托中建七局二公司代持股份的期限暂定为三年，自公司取得工商局核发营业执照之日起计算。 原审法院认为，中投天元公司的诉讼请求均是基于其认为中建七局二公司作为和谐公司的股东，未按照《三方协议》的约定履行义务存在违约行为应承担的赔偿损失、继续履行等违约责任。而中建七局二公司提出其持有的和谐公司40%股权实为代中投天元公司持有。故中建七局二公司与中投天元公司是否为股权代持关系是本案审理的前提和关键问题。案涉《三方协议》与《股份代持协议》均没有落款时间，中投天元公司、中建七局二公司作为合同当事人亦不能明确签订时间，但从两份合同内容反映，《三方协议》签订时合资公司名称尚未确定，而《股份代持协议》中和谐公司的名称以及中建七局二公司持有的和谐公司的股权比例均已确定，说明《股份代持协议》的签订时间应在《三方协议》之后。因此，《股份代持协议》的约定内容更能体现当事人的真实意思表示。中投天元公司虽称《股份代持协议》不是其真实意思表示，但未提交有效的反驳证据予以证明，《股份代持协议》能够作为认定本案事实的依据，该院对《股份代持协议》所证明的中建七局二公司代为持有中投天元公司在和谐公司40%股权的证明目的予以确认。《股份代持协议》约定，中建七局二公司根据本协议和中投天元公司另行出具授权委托书处理的有关公司和代持股份事务所引起的一切法律责任由中投天元公司承担。根据该约定，中建七局二公司对和谐公司行使股东权利及参与经营管理等事宜系基于双方之间的代持关系，所引起的法律责任最终均应由实际出资人中投天元公司承担。中投天元公司在本案中要求中建七局二公司承担本应由其承担的责任于法无据，该院不予支持。 综上，该院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回中投天元公司的诉讼请求。案件受理费158729元，由中投天元公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中投天元公司提交了中建七局二公司工作人员肖凯、戴勇、吴建英与中投天元公司工作人员之间的微信聊天记录，证明《三方协议》签订之前，中建七局二公司就开始参加三方合作磋商；中投天元公司应中建七局二公司请求代中建七局二公司向和谐公司缴付出资400万元；《股份代持协议》系中建七局二公司应对内部和上级母公司审批而制作出来的文件，不能代表双方真实意思；和谐公司成立初期，由中建七局二公司委派人员主导和谐公司的经营管理。中建七局二公司质证认为，该组证据并非二审中新证据，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，不能证明案涉股权代持协议不是双方的真实意思表示。中建七局公司质证意见同中建七局二公司。本院经审查认为，该组证据从内容上并不能反映案涉《股份代持协议》并非双方真实意思表示，故对该组证据的证明目的不予采信。同理，中投天元公司就肖凯、戴勇、吴建英微信实名认证信息向本院申请调查令亦无必要，故对其申请不予准许。 本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、中建七局二公司与中投天元公司之间是否存在股权代持关系，原审判决驳回中投天元公司的诉请有无事实依据；2、原审是否遗漏应当参加诉讼的当事人。 关于争议焦点一。中投天元公司与中建七局二公司签订的《股份代持协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。中投天元公司称《股份代持协议》不是其真实意思表示，但提交的证据不足以证明，应承担举证不能的法律后果。《股份代持协议》签订在《三方协议》之后，双方之间的法律关系应依据《股份代持协议》予以认定。根据《股份代持协议》约定，中建七局二公司系代中投天元公司持有和谐公司40%股权，该股权出资款及代持所引起的法律责任最终应由实际出资人中投天元公司承担。此外，即使按《三方协议》约定，合资公司注册后三年内，通过合作方共同努力，完成不少于累计100亿元业务收入、提升相关建筑类企业资质等级等，亦非中建七局二公司一方的责任和义务。因此，中投天元公司要求中建七局二公司承担出资损失及赔偿损失等责任，没有事实和法律依据，原审法院对其诉讼请求未予支持，并无不当。 关于争议焦点二。本案系中投天元公司对中建七局二公司提起的诉讼，案外人亳州交投公司对本案的诉讼标的并无独立请求权，本案的处理结果与该公司亦没有法律上的利害关系。至于相关案件事实的查明属于当事人举证责任范畴，且中投天元公司主张的亳州交投公司出资情况及和谐公司财务状况的事实亦不影响本案的处理。因此，原审法院未追加亳州交投公司作为当事人参加本案诉讼，并不违反法律规定。 综上所述，中投天元公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费158729元，由中投天元投资基金管理（北京）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余听波 审判员  方 慧 审判员  卢玉和 二〇二〇年七月十日 书记员  孙 多 附：本裁判文书引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。