广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3889号上诉人（原审被告）：程华兵，男，1981年12月5日出生，汉族，住湖南省新田县*********。委托诉讼代理人:苏悦诗，广东尚进师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市恒旺模具制造有限公司，住所地广东省中山市**************之一。法定代表人：叶爱花，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙劲松，男，该公司工作人员。上诉人程华兵因与被上诉人中山市恒旺模具制造有限公司（以下简称恒旺公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初15941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。程华兵上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.改判程华兵与恒旺公司已于2019年8月12日解除劳动关系；3.请求改判恒旺公司支付未签订劳动合同二倍工资差额156500元（2018年8月6日至2019年7月18日，10个月零13天（15000元/月×10＋15000元/月÷30天×13天＝156500元）；4.恒旺公司支付未购买社保的经济补偿金15000元（2018年8月6日至2019年8月12日，工作满一年补偿一个月）。事实与理由：一、程华兵的入职时间为2018年8月6日，月工资标准为15000元/月。根据程华兵所提交的证据一及证据二可知，程华兵自入职起每月从恒旺公司、财务江文月及江淑丽处取得的工资约为15000元/月。同时，恒旺公司在庭审中对上述款项均予以确认，并且恒旺公司亦支付了程华兵2019年6月的剩余11000元工资，从而进一步证明了程华兵的工资标准为15000元/月。二、程华兵与恒旺公司所签订的劳动合同的签署日期为2019年7月18日，合同期限为2018年9月6日至2020年9月5日，而程华兵的入职时间为2018年8月6日。劳动合同的签署日期明显晚于程华兵的实际入职时间，并且合同期限并未包含2018年8月6日至2018年9月5日，这属于典型的补签合同行为，而并非是倒签合同行为。如果签署日期与合同期限起始日期或入职日期一致，才能被认定为倒签的劳动合同，才能视为程华兵对劳动合同期限和效力的追认。因此，该份劳动合同的签订并不能视为程华兵对劳动合同期限和效力的追认，更不应视为程华兵放弃向恒旺公司要求支付二倍工资差额的权利。三、程华兵于2019年8月12日依据劳动合同法第三十八条规定，以劳动仲裁方式向恒旺公司提出被迫离职。劳动合同法第三十八条并未规定劳动者以上述理由解除劳动合同必须提前书面通知用人单位，并且，恒旺公司亦在庭审中表示，其并未为程华兵购买社保。恒旺公司主张劳动关系的解除原因是程华兵无故旷工，但其仅提供告知书等若干张照片予以证明，该份告知书一无法证明恒旺公司曾将该份告知书成功送达至程华兵，二无法证明两份告知书的粘贴日期。另外，根据双方签订的劳动合同第八条通知和送达规定，上述告知书的送达方式并不包括在公司内公告的方式，因此进一步说明了该份告知书并无法证明恒旺公司的主张，恒旺公司应当承担举证不能的不利后果。二审中，程华兵明确对一审判决第一项不提起上诉。恒旺公司辩称，一、本案没有证据证实程华兵的主张，双方于2019年7月18日签订了书面劳动合同，上面有程华兵的签名确认。二、程华兵从2019年8月1日开始缺勤，其仲裁请求书及一审起诉状均请求工资支付至2019年7月31日。三、双方签订的劳动合同不符合劳动合同法第二十六条规定的无效情形。程华兵与恒旺公司签订的劳动合同是自愿真实的，不管是补签还是倒签都是合法有效的。而程华兵自2019年8月1日开始无故缺勤，恒旺公司电话通知其回来上班且公告通知后，程华兵均未提供不能参加工作且合法的书面依据而自动离职。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。恒旺公司向一审法院起诉请求：恒旺公司无需支付程华兵2019年6月工资差额11235元。程华兵向一审法院起诉请求：1.确认程华兵与恒旺公司于2019年8月12日解除劳动关系；2.恒旺公司支付程华兵2018年8月6日至2019年7月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15983元（15000元/月×10个月＋15000元/月÷30天×13天）；3.恒旺公司支付程华兵2019年6月及7月工资30000元；4.恒旺公司支付程华兵未购买社会保险的经济补偿金15000元，以上合计201500元。一审法院认定事实：程华兵系恒旺公司的模具设计工，恒旺公司未为恒旺公司参加社会保险。2019年8月19日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理程华兵的劳动仲裁申请，程华兵请求裁决：一、确认程华兵与恒旺公司劳动关系于2019年8月12日已经解除；二、恒旺公司支付程华兵2018年8月6日至2019年7月18日未签订劳动合同的二倍工资差额156500元；三、恒旺公司支付程华兵2019年6月至2019年7月工资30000元；四、恒旺公司支付程华兵因未购买社保解除劳动关系的经济补偿金15000元。2019年10月18日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]4298号仲裁裁决，裁决：一、恒旺公司支付程华兵2019年6月工资差额11235元及2019年7月工资差额10538元，合计21773元；二、驳回程华兵其余的仲裁请求。恒旺公司、程华兵均不服上述仲裁裁决并于2019年11月7日诉至一审法院。程华兵主张其于2018年8月6日入职恒旺公司，双方未签订劳动合同，直至2019年7月18日双方才签订劳动合同，要求恒旺公司支付其2018年8月6日至2019年7月18日期间未签订劳动合同的双倍工资差额并提交东莞市中级人民法院文件为证。恒旺公司不确认东莞市中级人民法院文件，认为即使上述材料真实，对中山市也不具法律效力，主张程华兵的入职时间为2018年9月6日，且双方已于2019年7月18日签订期限为2018年9月6日至2020年9月6日的劳动合同，并提交劳动合同为证。程华兵确认劳动合同第四页“乙方（签名）”的真实性，不确认劳动合同的关联性，认为其在签署劳动合同时除正文第一页“乙方（劳动者）”处的内容及第九条“每月上班28天为满勤”的手写内容外，其余手写内容空白，且劳动合同并未填写合同期限。一审经查，东莞市中级人民法院文件反映东莞市中级人民法院为统一全市劳动争议案件裁审标准召开座谈会议所形成的会议纪要。劳动合同反映双方于2019年7月18日签订期限为2018年9月6日至2020年9月5日的劳动合同，约定程华兵的岗位为模具，工作内容为五金模具，工资为计时工资，正常工作时间工资为1740元/月。程华兵主张其工资标准为15000元/月，恒旺公司于每月月底通过公司账户转账支付其5000元并通过财务转账支付其10000元，要求恒旺公司支付其2019年6月及2019年7月工资30000元，并提交银行流水、微信聊天记录为证。恒旺公司确认银行流水，不确认微信聊天记录但确认微信转账的款项，其不清楚聊天记录是否有经过剪辑，主张程华兵的工资为计时工资，程华兵正常工作时间工资标准为1740元/月，另有加班补贴，其已足额支付程华兵2019年6月工资3765元、2019年7月工资4462元，并提交小榄中行转账记录、中国工商银行转账记录、程华兵仲裁时提交的材料清单及收入明细、2019年8月29日银行清单为证。程华兵确认小榄中行转账记录、中国工商银行转账记录，不确认程华兵仲裁时提交的材料清单及收入明细，该证据第3页中的铅笔字不是其书写，确认2019年8月29日银行清单的真实性、合法性，不确认证明目的，其月工资数额并非5000元，恒旺公司尚未全额支付其2019年7月正常工作时间工资。一审经查，银行流水中的中国建设银行个人账户收入交易明细反映江文月于2019年3月2日向程华兵两次电子汇入5000元，合计10000元，分别于2019年4月30日、2019年5月31日向程华兵电子汇入10000元，江淑丽于2019年6月29日向程华兵电子汇入10000元；中国银行交易流水明细清单反映江淑丽于2018年10月31日向程华兵汇划3968元，恒旺公司分别于2018年11月30日、2018年12月31日、2019年3月2日、2019年3月30日、2019年4月30日、2019年5月31日、2019年6月29日、2019年7月31日向程华兵中转账支付4283元、1000元、4159元、4288元、4711元、4659元（奖金）、4881元、3765元。微信聊天记录反映程华兵于2019年7月17日向微信号为“wxid_xryw9ynbfq7l11”、昵称为“朱明清”的微信发送“朱总，我入职的时候我们谈的工资是15000元一个月，每个月上班26天的，现在徐总说要改到每个月上班28天而工资还是15000元每月”并要求对方帮忙把多出的两天工资补上时，“朱明清”回复“程工：我问了徐总，他说统一都28天工资不变”；群聊名称为“新恒旺员工管理群”中显示有昵称为“江江”的群成员，“江江”的微信号为“jiangwenyue999”,电话号码为“134*****782”，“江江”分别于2018年9月30日、2018年11月1日、2019年1月12日、2019年1月30日向截图一方转账11658元（备注为“8月工资”）、9000元（备注为“9月”）、5000元及4661元，“文月”于2018年11月30日向截图一方转账9000元，“江江”于2019年1月12日向程华兵陈述“转了10000，你看一下收到没”并于2019年1月30日陈述“还有1万转你中行了”，程华兵回复“好，收到”。小榄中行转账记录反映恒旺公司于2019年7月31日向程华兵转账支付工资3765元。中国工商银行转账记录反映江淑丽于2019年8月1日向程华兵转账支付11000元。程华兵仲裁时提交的材料清单及收入明细反映程华兵于仲裁庭审时提交银行流水及工资汇总表，其中收入汇总表为手写汇总，其中显示2019年6月有“3765欠11000”及“由江淑丽支付”的手写内容，2019年7月有“欠15000”的手写内容，2019年8月有“4462”及“7月份工资”的手写内容。程华兵于2020年3月17日补充提交书面质证意见，确认汇总表中除“由江淑丽支付”及“7月份工资”外其余手写内容均为其方书写，并确认其已全额收取2019年6月工资（恒旺公司于2019年7月31日转账支付3765元至程华兵中国银行账户内，于2019年8月1日转账支付11000元至程华兵中国建设银行账户内）。2019年8月29日银行清单反映恒旺公司转账支付程华兵4462元。程华兵主张其最后工作至2019年8月11日，其于2019年8月12日以恒旺公司未为其购买社会保险为由提起劳动仲裁申请，双方的劳动关系已于2019年8月12日解除，要求确认双方的劳动关系于2019年8月12日解除并要求恒旺公司支付其解除劳动关系的经济补偿金。恒旺公司辩称程华兵未提交依据证明其以恒旺公司未为其参加社会保险而解除双方的劳动关系，程华兵最后工作至2019年7月31日并于2019年8月1日无故离职，且程华兵在仲裁阶段及一审阶段均未向恒旺公司主张2019年8月份工资，足以证明程华兵于2019年8月1日离职，双方的劳动关系因程华兵单方离职而于2019年8月1日解除，并提交告知书、考勤记录为证。程华兵不确认上述证据，主张其从未看过告知书也未接到任何通知，恒旺公司未提交依据证明上述告知书的张贴日期及告知书已成功送达程华兵。一审经查，告知书反映恒旺公司于2019年8月3日以程华兵在未办理停工手续的情况下自2019年8月1日起无故旷工，该行为严重违反公司规章制度且其已多次电话通知程华兵于2019年8月4日前回公司上班并要求程华兵就未能参加工作提交合法依据，否则按旷工处理。考勤记录反映程华兵2019年8月1日至2019年8月31日无打卡记录。恒旺公司未提交依据证明程华兵已知悉上述告知书的内容。一审法院认为，一、关于程华兵的入职时间及签订劳动合同问题。首先，虽然恒旺公司主张程华兵的入职时间为2018年9月6日，但恒旺公司作为用人单位未提交程华兵的入职登记资料，程华兵对此亦不予确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，恒旺公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信程华兵的主张，认定程华兵于2018年8月6日入职恒旺公司。其次，恒旺公司最迟应于2018年9月6日前与程华兵签订劳动合同，虽然双方于2019年7月18日才签订书面劳动合同且程华兵主张其在签订劳动合同时合同期限空白，但程华兵作为完全民事行为能力人，理应清楚在劳动合同上签名所产生的法律后果，程华兵未拒绝签名，亦未提交依据证明其在被胁迫的情形下签订涉案劳动合同，故一审法院采纳涉案劳动合同，认定双方于2019年7月18日签订期限为2018年9月6日至2020年9月5日的劳动合同，程华兵对双方已履行的事实劳动关系予以追认，并对程华兵关于未签订劳动合同的二倍工资差额不予支持。二、关于程华兵2019年6月及2019年7月工资的问题。首先，程华兵确认其已全额收取2019年6月工资，恒旺公司诉求无需支付程华兵2019年6月工资差额11235元理据充分，一审法院予以支持并对程华兵关于2019年6月工资的诉讼请求不予支持。其次，恒旺公司作为用人单位未提交程华兵在职期间的工资支付台账，亦未就程华兵2019年7月的工资提交依据，故一审法院采信程华兵的主张，认定其2019年7月的工资为15000元。最后，程华兵主张其2019年8月29日收取的4462元为其2019年8月1日至2019年8月11日期间的工资，这与程华兵主张其工资于每月月底发放及其提交的银行流水相矛盾，且程华兵于仲裁及诉讼中均未向恒旺公司主张2019年8月工资，故一审法院对程华兵的上述主张不予采信，并认定程华兵2019年8月未出勤，恒旺公司于2019年8月29日支付程华兵的4462元为程华兵2019年7月工资，即恒旺公司应支付程华兵2019年7月工资差额10538元（15000元－4462元）。三、关于解除劳动关系的问题。首先，劳动合同的解除权为民法上的形成权，应当属于劳动关系双方当事人。因此，劳动合同的解除应由其中一方主体向另一方传达明确的意思表示，仲裁机构仅能对双方是否行使了解除权、解除劳动合同的事实是否存在进行确认，并处理基于解除劳动合同这一事实而产生的具体诉求争议。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。最后，程华兵以恒旺公司未为其参加社会保险而非上述规定情形为由要求解除劳动合同，理应先向恒旺公司提出，但其未举证证明申请劳动仲裁前以此理由向恒旺公司传达解除劳动合同的意思表示，故一审法院认为程华兵诉请解除劳动关系及解除劳动关系的经济补偿金均缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、恒旺公司于本判决生效之日起七天内支付程华兵2019年7月工资差额10538元；二、驳回程华兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，由程华兵负担。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审中，程华兵明确其一审诉求第4项未购买社会保险的经济补偿金是指因恒旺公司未为其参加社会保险导致其离职，即解除劳动合同的经济补偿金。本院认为，程华兵对于一审判决第一项不提起上诉，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于恒旺公司是否应支付程华兵未签劳动合同的双倍工资和解除劳动合同的经济补偿金。首先，关于未签劳动合同的双倍工资问题，程华兵于2018年8月6日入职，双方于2019年7月18日补签了期限为2018年9月6日至2020年9月5日的劳动合同，且程华兵未提交证据证明该劳动合同系其被胁迫所签，一审法院未支持程华兵关于未签劳动合同的双倍工资差额，处理正确，本院予以维持。其次，关于解除劳动合同的经济补偿金。程华兵称其自2019年8月1日开始请假并非旷工，且但未能提交相关证据予以证明，恒旺公司提交了考勤记录、通知程华兵回来上班否则按自动离职处理的告知书，综合本案证据，本院认为程华兵自2019年8月1日旷工，恒旺公司按其自动离职处理具有高度可能性。劳动者以用人单位未为其参加社会保险为由提出离职，应在离职的时候向用人单位明确提出离职理由，否则无权主张解除劳动合同的经济补偿金。程华兵于2019年8月1日开始未去恒旺公司上班，亦未向恒旺公司提出因未为其参加社会保险而辞职，而是在十几天后即2019年8月12日才以恒旺公司未为其参加社保为由提起劳动仲裁申请，不应视为其在离职时已向恒旺公司提出因该公司未为其参加社会保险为由而离职，故一审法院未支持其关于解除劳动合同的经济补偿金，处理结果正确，本院予以维持。综上，程华兵的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（程华兵已预交），由上诉人程华兵负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 卢俊辉审判员 王小红二〇二〇年七月十七日书记员 李秀连