安徽省舒城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1523民初549号 原告:刘传银,男,1962年6月16日出生,汉族,安徽省六安市裕安区人,农民,住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人:刘松松,男,1985年2月3日出生,汉族,安徽省六安市裕安区人,农民,住安徽省六安市裕安区,系原告刘传银之子）; 委托诉讼代理人:王元萍,安徽皋陶律师事务所律师。 被告:解云鹏,男,1953年2月4日出生,汉族,安徽省六安市裕安区人,农民,住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人:张成如,男,1967年10月11日出生,汉族,安徽省六安市裕安区人,农民,住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人:薛飞,安徽天地缘律师事务所律师。 原告刘传银诉被告解云鹏、安徽中天市政工程有限公司、安徽中意塑胶有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年1月16日立案后,依法适用简易程序,于2020年4月15日公开开庭进行了审理。原告刘传银及其委托诉讼代理人刘松松、王元萍,被告解云鹏的委托诉讼代理人张成如、薛飞到庭参加诉讼,安徽中天市政工程有限公司、安徽中意塑胶有限公司的法定代表人**能经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。因案情复杂疑难复杂,本案转为普通程序进行审理,并依法组成合议庭,于2020年7月10日再次公开开庭进行了审理,原告刘传银及其委托诉讼代理人刘松松、王元萍,被告解云鹏的委托诉讼代理人薛飞到庭参加诉讼,在庭审前原告刘传银申请撤回了对被告安徽中天市政工程有限公司、安徽中意塑胶有限公司的起诉并征得被告解云鹏的同意,经合议庭评议口头裁定予以准许并记入庭审笔录;原告刘传银及其委托诉讼代理人刘松松、王元萍,被告解云鹏及其委托诉讼代理人薛飞到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 原告刘传银向本院提出诉讼请求:1.判令被告解云鹏支付原告刘传银剩余工程款80万元及逾期付款的利息(自竣工验收之日(2016年9日)起至工程款付清之日止,按同期人民银行贷款利率计算);2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:被告于2013年8月27日以安徽中天市政工程有限公司中意塑胶公租房2号楼项目部的名义与原告签订《建筑水电安装工程承包合同》,合同约定原告以包工包料的形式承包施工安徽中意塑胶公司2#公租房工程中的电气工程(强电、弱电)、管道工程(给水、排水、采暖、消防、临电、卫生洁具)等;承包价格采用固定总价200万元一次性包干,面积按施工图纸实际测量为准;双方就工程质量及工期、责任及其它事项均作了约定。合同签订后,原告刘传银按合同约定如期开工并完成各部分工程,均由项目监理部门出具了质量合格的检验报告,对施工不到位部分也全部整改到位。因安徽中天市政工程有限公司、安徽中意塑胶有限公司多次变更设计,致使施工进度缓慢,后期全部停工长达两年,直至2016年9月底工程才通过了竣工验收。由于工程款长期拖欠,原告在后期也仅仅有一些收尾项目没有完成,主要是整个楼层吸顶灯、消防箱玻璃及消防枪、水带、灭火器、入户电表箱的芯片没有安装,未完成的工程可以从中天市政的验收函中可以得到印证,可以参照发包方提供价格235万和合同价格200万同比例下浮后直接扣除;从正常工程施工流程是铺设水电管道后经现场监理验收合格后才由瓦工进行地板铺设,渗水应当是后期施工造成与原告无关;对合同中含有的卫生洁具之类,从发包方提供的工程量清单没有该项内容,鉴定减少工程款中也不包含该项内容;对鉴定中扣减的电线款5万多元系室外用电不在合同范围之内,临时用电的材料是由被告提供,原告仅是免费安装为整个工程的用电;因本合同系无效合同且没有约定税金的承担,被告也没有实际缴纳.因此税金不应由原告承担。被告在施工过程中陆续给付原告工程款120万元,下剩工程款80万元至今未付。综上所述,为维护合法权益,请求依法支持原告诉请。 原告刘传银为证明自己的主张在法定举证期限内向本院举证如下:一、原告刘传银与被告解云鹏复印件各一份,证明原、被告身份及诉讼主体资格;二、《建筑水电安装工程承包合同书》一份,证明原、被告于2013年8月27签订上述合同,被告将承建中意塑胶公租房2号楼水电安装项目工程转包给原告实际施工,承包方式为包工包料符,承包价格采用固定总价200万元一次包干的事实;三、工程取费计算表(安徽综合)复印件一组,证明原、被告合同签订的承包价格和项目的依据被告对案涉工程项目预算为235.162698万元的事实;四、检验报告复印件一份,证明安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉工程项目的电线经检测符合标准要求的事实;五、监理通知书复印件一份,证明原告在施工过程中根据案涉项目发包方监理的要求严格按图纸施工的事实;六、工程联系单复印件一份,证明案涉项目施工延期,因发包方管网二次改造,破坏的管道一切由安徽中天市政工程有限公司恢复与原告无关的事实;七、(2019)皖1523民初1749号民事判决书网上下载件一份,证明被告为案涉工程的实际施工人,安徽中意塑胶有限公司、安徽中天市政工程有限公司尚欠被告工程款733.0732万元及预留质保金23.3443万元的事实;八、刘松松徽商银行六安政务区支行2014年4月24日至2014年10月17日间银行流水十一页、银行销售清单,证明被告已支付原告工程款120万元,未完成的工程材料款只需26578元的事实。 被告解云鹏辩称:一、原告诉请与事实不符,诉称工程全部完成不是事实;被告与原告于2013年8月27日签订《建筑水电安装工程承包合同书》,将案涉工程水电安装交由原告进行施工,合同采用固定总价200万元一次包干的方式;合同约定如原告在施工中质量和进度等达不到业主和被告的要求,被告有权更换承包人和采取其他制约措施,如原告无理终止合同、在合同期内自己退场或未解除合同前退场,承包金额将永久拒绝支付。而原告在施工过程中只拼命催要工程款而不积极施工,导致工程质量多处出错;被告于2015年2月17日向原告刘传银出具《计划安排及承诺书》,由原告及其子刘万松签名,其承诺于2015年6月20日将案涉工程水电全部完工并交付,如未完成愿接受项目部处罚。但此后原告班组在未完成工程前不辞而别、中途走人,导致被告只得另请他人进行施工,给被告造成巨大经济损失。二、原告要求被告给付工程款与约与法均无据,原告已实际领取工程款127.2万元,而其未完成的工程,被告支付张兴保15万元,陈久新47万元,计62万元;原告未按图纸要求安装电表箱而被业主扣除工程款53839.50元;因原告施工部分出现很多质量问题,不得不予以维修,被告支付维修费5万多元;另原告施工的人货电梯因使用95号电缆线动力不足,后更换成150号,花费6000元;电梯基础重做化费4930元,还造成瓦工班组停工损失94720元;被告还垫付原告应负担的垃圾清运费4000元;小计785050元。综上,案涉工程水电部分被告已承担2057050元,己超过合同约定的200万元,多支付57050元;请求依法判决驳回原告诉请。 原告解云鹏为证明自己的主张在法定举证期限内向本院举证如下:一、《建筑水电安装工程承包合同书》一份,证明根据该合同范围包括卫生洁具及税金等,并约定如中途退场,工程款按己完成工程量的70%给付,余30%作为违约金和下一班组的补偿金,如无理终止合同自己退场或未解除合同退场,承包金额将永久拒绝支付的事实;二、《安徽中意塑胶公租房2号楼水电消防余下后续安装工程合同》一份,证明被告与张兴保于2016年10月7日签订合同,案涉下余工程由张兴保完成施工,合同金额为62万元的事实;三、协议书一份,证明被告与陈久新于2016年10月9日签订协议,约定案涉工程水电消防剩余后续安装工程由陈久新完成施工,工程款总额为47万元的事实;四、通知一份,证明原告班组在施工过程中存在许多问题需要整改的事实;五、通知一份,证明原告以不付款就不干活要胁被告,导致工期延期延误的事实;六、通知一份、照片二十张、监理通知书单四份,证明截止2016年9月19日水电、消防工程尚未结束,且原告施工部分存在许多质量问题需要修复的事实;七、徽商银行转账凭证一张、借条三张,证明被告已向原告支付工程款127.2万元的事实;八、《安徽中意塑料有限公司2#楼增减工程造价鉴定意见书》一份,证明案涉工程经安徽财立达工程造价咨询有限公司鉴定,部分工程未完工被扣除工程款9.495657万元的事实;九、申请一份,证明原告水电班组从瓦工班组抽调人员帮助施工应付人工费4000元,瓦工班组朱祖栓请求被告从应付原告工程款中扣除4000元的事实;十、营业执照复印件一份、2#楼水电班组后续未完工及返工项目一览表一份,案涉工程经监理单位安徽同方工程咨询有限公司证明原告未完成工程及需返工的工程款45.024万元及卫生洁具费用33.668万元的事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认证如下：被告所举证据二、三,原告对其真实性提出异议,案涉工程已于2016年9月20日通过验收合格,而《安徽中意塑胶公租房2号楼水电消防余下后续安装工程合同》签订时间是2016年10月7日,协议书签订时间是2016年10月9日,且合同内容重复;本院对原告的质证意见予以采纳,对证据二、三依法不予认定。本案的争议焦点如下:一、本案合同的效力和范围;1.被告将案涉工程分包给原告施工,采用包工包料、固定总价的承包方式,因原、被告均无建筑施工的资质,所签订《建筑水电安装工程承包合同书》无效,但该工程于2016年9月20日经五家责任主体机构验收合格并交付使用;2.合同约定的范围,原、被告举证《建筑水电安装工程承包合同书》2.6含卫生洁具部分:洗手盆、洗菜盆、坐便器、淋浴器;但原告举证工程取费计量表及被告举证《安徽中意塑胶公租房2号楼水电消防余下后续安装工程合同》、协议书、《安徽中意塑料有限公司2#楼增减工程造价鉴定意见书》、2#楼水电班组后续未完工及返工项目一览表均没有要安装卫生洁具的内容,应认定合同实际履行中不包含卫生洁具。二、本案原告未完成的实际工程量的确定;原告在庭审中陈述只有消防箱玻璃门、消防枪、消防带、灭火器、吸顶灯、电表芯片未安装,只有4万元左右;而被告举证的《安徽中意塑胶公租房2号楼水电消防余下后续安装工程合同》、协议书金额为62万元和47万元,签订时间分别2016年10月7日和2016年10月9日,均在竣工验收之后签订的,不具有真实性;而被告举证该工程监理单位出具的2#楼水电班组后续未完工及返工项目一览表具有真实性可以认定;三、被告给付原告工程款的数额;原告在诉状及庭审中自认收到工程款120万元,被告辩称己支付127.2万元,在庭后双方自行协商中原告认可127.2万元;但被告举证有银行转账(收款人刘松松)36万元和三张借条金额60.2万元;本院认为调解中原告认可对方127.2万元具有想解决纠纷的诚意表示,不能认定为真实收到的款项,对原告自认的120万元予以认定。 经审理查明:被告于2013年8月27日以安徽中天市政工程有限公司中意塑胶公租房2号楼项目部的名义与原告签订《建筑水电安装工程承包合同》,合同约定原告以包工包料的形式承包施工安徽中意塑胶公司2#公租房工程中的电气工程(强电、弱电)、管道工程(给水、排水、采暖、消防、临电、卫生洁具)、资料;承包方式:包工包料;承包金额:采用固定总价200万元一次性包干,面积按施工图纸实际测量为准;双方就工程质量及工期、责任及其它事项均作了约定;而发包方网上发布的招投标工程取费计算表(安徽综合)金额235.162698万元。原告按合同约定及建筑施工的流程进行施工,施工完成由该监理部门监测合格后再移交下一班组施工,如不到位整改合格后再进入下一流程,本案中因发包方安徽中意塑胶有限公司与承建方安徽中天市政工程有限公司多次变更设计等原因,致使施工进度缓慢,后期停工长达20多个月,案涉工程直至2016年9月20日才通过了五家责任主体验收合格;经案涉监理单位安徽同方工程咨询有限公司安徽中意塑胶公租房监理项目部认定原告2#楼水电班组后续未完工及返工项目一览表金额为45.024万元,原告在庭审中也承认部分工程项目未做,原、被告至今未对被告实际完成的工程量进行决算。另被告在施工过程中陆续给付原告工程款120万元。 本院认为,原、被告于2013年8月27日签订《建筑水电安装工程承包合同》,被告作为实际施工人将案涉工程分包给原告,因原、被告均无建筑施工的资质,所签订的合同无效,相关的违约条款亦相应无效;原告虽未完成全部合同义务,已由被告补救完成,案涉工程已经验收合格。被告与安徽中意塑胶有限公司、安徽中天市政工程有限公司经本院调解达成调解协议已生效,“被告在安徽中意塑胶有限公司公租房2#楼建设中案外人签订的合同,由被告独自履行,安徽中意塑胶有限公司、安徽中天市政工程有限公司无履行合同的义务”。根据本案的证据综合判断合同范围并不包括卫生洁具部分,因原、被告签订的包工包料固定总价合同,对原告未完成的工程项目应以安徽同方工程咨询有限公司安徽中意塑胶公租房监理项目部认定的45.024万元,根据公平原则以招投标价格与原、被告签订的合同价格的比例从被告应付原告工程款中扣除,金额38.2918万元,被告尚应给付原告工程款417082.13元,对原告诉请被告给付逾期付款的利息,因原、被告至今尚未决算,对此不予支持。对被告要求原告承担税费11.7800万元因合同并未约定,且被告也尚无证据证明已交纳上述费用;对朱祖栓申请被告从应付原告工程款中扣除人工费0.4万元,因未得到原告的同意,由朱祖栓与原告自行协商解决为宜。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十二条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(二)项、第二条、第二十二条、第二十六条的规定,判决如下： 一、被告解云鹏于本判决生效后三十日内支付原告刘传银417082.13元； 二、驳回原告刘传银的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费12800元，原告刘传银负担6400元,被告解云鹏负担6400元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  陶 浩 人民陪审员  吕思堂 人民陪审员  汪宏清 二〇二〇年七月十日 法官助理余运奎 书记员李丹