温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0302民初8139号原告：温州市高速广告传媒有限公司，住所地：温州市鹿城区车站大道天和大厦A幢1902室。法定代表人：李玉信。委托诉讼代理人：钱长江，北京德恒（温州）律师事务所律师。被告：浙江温州甬台温高速公路有限公司，住所地：温州市鹿城区新城大道发展大厦18-19楼。法定代表人：刘昌松。委托诉讼代理人：童洪锡、沈志超，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被告：浙江温州甬台温高速公路有限公司经营分公司，住所地：温州市鹿城区新城大道发展大厦1804室。负责人：魏金强。委托诉讼代理人：童洪锡、沈志超，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原告温州市高速广告传媒有限公司（以下简称高速广告公司）与被告浙江温州甬台温高速公路有限公司（以下简称甬台温公路公司）、浙江温州甬台温高速公路有限公司经营分公司（以下简称甬台温公路公司分公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告温州市高速广告传媒有限公司的委托诉讼代理人钱长江及其法定代表人李玉信，被告甬台温公路公司、甬台温公路公司分公司的共同委托诉讼代理人童洪锡、沈志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高速广告公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同向原告返还安全风险押金20万元，剩余承包期限内承包费1197872元；2.判令两被告共同向原告支付违约金70万元；3.判令两被告共同向原告赔偿广告牌体损失（具体金额评估鉴定后确定）；4.判令两被告共同向原告赔偿预期利益3935.52万元；5.本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2008年6月18日，温州市高速广告有限公司与被告签订《高速公路广告点位经营权承包合同》，后双方于2010年3月18日签订《高速公路广告点位经营权承包补充合同》。对被告所属的双方已合作的9个互通区内增加的13个广告点位及萧江收费站顶棚广告牌经营权进行承包。双方并在补充协议中对于未获得行政许可的广告点位进行置换。确定承包期限为2009年6月1日至2017年5月31日，置换的8个广告点位承包期自2010年3月1日至2018年5月31日，总承包金额为862.97万元。2010年3月29日，温州市高速广告有限公司名称变更为温州市高速广告传媒有限公司。2011年底，被告通知原告分批次拆除位于温州××广场××道的60根高杆灯箱，2012年又有13个点位的广告设施被强制拆除，后其他点位也被全部拆除。就此原告多次要求被告赔偿原告损失或进行点位置换减轻损失，但是被告均不置可否，拖延协商。审理过程中，原告撤回第四项诉讼请求并变更诉讼请求如下：1.判令两被告共同向原告返还安全风险押金20万元，剩余承包期限内承包费1497082元；2.判令两被告共同向原告支付违约金70万元；3.判令两被告共同向原告赔偿广告牌体损失2422974元；4.本案诉讼费用由两被告承担。为证明诉称的事实，原告高速广告公司向本院提供了以下证据：1、营业执照，证明原告诉讼主体资格。2、工商登记，证明被告诉讼主体资格。3-4、2008年6月18日《高速公路广告点位经营权承包合同》、2010年3月18日《高速公路广告点位经营权承包补充协议》，证明温州市高速广告有限公司与被告签订承包合同、承包补充协议及内容。5、广告点位批复，证明针对被告对塘下、乐清两个点位的异议，我方补交87万的租金。6、高速点位项下合同补充材料，证明原告项下合同点位及广告牌。原告公司没有得到被告授权是不能发布广告。7、鉴定报告及发票，证明作出我方广告牌体造价的评估，但事实我方建造牌体价格远超评估价。被告甬台温公路公司、甬台温公路公司分公司辩称：1.原告主张被告系土地使用权人、被许可人与事实不符。行政许可档案等材料的经办人系原告职员章正国，而非被告，实际许可办理的义务、责任及相应风险均归属于原告；2.合同约定原告承租场地后，对于广告发布需自行办理相应许可。被告需提供用于发布广告的场地，并确保上述场地用于商业广告的发布，该条款明确合同标的及被告义务仅是提供具体点位（场地），相关批复也是针对的点位。至于原告承租后，后期能否设置广告牌及其规模等需另外行政审批许可。“确保发布广告”并非原告义务，如果原告在行政许可过程中自己不办理报批、审批手续的，不因归则于被告；3.涉案广告牌因政府整治而拆除，不可归则为被告违约。原告主张被告通知其拆除涉案灯箱，与事实不符。涉案广告牌因超过许可期限而变为违法设施，系原告自身原因，不应认定被告违约；根据被告提供的证据，2012年至2013年期间，政府部门对户外广告进行整治，原告法定代表人也确认原告广告牌被政府拆除。该情况是双方在签订合同时不能预料的不可抗力，不能认定被告违约。综上，本案中被告不构成违约，无需返还风险押金及剩余承包费，无需支付违约金，也无需赔偿牌体残值损失。原告主张的剩余承包费没有证据证明具体金额，甬台温公路公司分公司不是合同一方当事人，不应作为本案被告。请求驳回原告的全部诉讼请求。被告甬台温公路公司、甬台温公路公司分公司提供证据如下：1、合同、补充协议，证明1.合同主体、双方权利义务、广告点位的变更情况；原告负责办理广告牌设置和广告发布所需的一切审批手续，被告协助提供必要材料的事实；原告负责广告牌的保管、维修和保养，涉及路政、交警职能部门问题并自行承担因广告发布内容和形式的问题而产生的任何纠纷和诉讼，被告不承担任何责任的事实；国家有关部门政策强制情况下合同终止履行的，不视为违约的事实。2、温州市公路管理处路政许可档案，证明涉案广告点位许可的经办人、签收人系原告员工章正国，被告只是名义申请人，已按合同约定履行协助及提供必要证明材料义务。3、律师函，证明律师函原告自认涉案广告设施系他人拆除的事实。4-6、市委市政府违必拆、六先拆工作意见，乐清市人民政府关于广告整治实施方案的通知、关于印发《平阳县户外广告设施整治集中大行动方案》通知，证明涉案广告点位许可不能继续办理的原因在于政府整治，系政府拆除行为的事实。7-9、政府部门报道、媒体报道、微博截图，证明2011-2013年期间，各地政府部门自己报道、媒体、群众舆论报道，系政府对广告牌进行整治，拆除高速公路广告牌的事实。10、公证书，证明原告法定代表人自认涉案相关广告牌被政府部门整治拆除的事实。11、关于要求退还广告牌租金和保证金的函，证明同时期，其他广告公司发函，自证因政府整治，其承包的同类广告牌被有关部门拆除的事实。12、浙江省公路管理局关于非公路标牌布局规划方案的批复，证明涉案广告点位在合同签订前，已取得规划批复，可以用于发布广告的事实，涉案广告标牌设置前必须办理公路路政许可手续的事实。当事人提交的证据，经庭审出示，各方均充分发表意见，质证意见如下：一、原告提供的证据经质证，被告经质证对证据1、3、4三性无异议；对证据2被告甬台温公路公司分公司的关联性有异议。涉案合同不涉及甬台温公路公司分公司，不应作为本案被告；对证据5三性有异议，系复印件真实性有异议。不能证明增加点位的事实。也能反映原告在合同之外私自搭设广告牌的行为；对证据6，部分材料真实性及表格列明情况存疑；对证据7三性均有异议，评估依据的设计图纸载明“未加盖技术出图章无效”，故依此作出的价格评估不能作为广告牌实际价值的依据。仅是依据设计图纸所做评估，与实际施工会存在较大差异，应以实际施工支出计算。二、被告提交的证据经质证，原告对证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议。不能证明被告的待证事实，原告虽然有协助办理，但不能否认被告是被许可人及使用权人；2.对证据2，真实性、合法性无异议，对关联性有异议。相关点位及使用权人都是被告；3.对证据3真实性无异议，回函中已经说明有60组高杆灯箱，也可以说明拆除时间；4.对证据4-6，其内容是针对违法广告牌的，但是涉案广告牌是合法审批的。无法证明是否是政府实施行为拆除的原告的广告牌；5.对证据7-9真实性无法确认，且与本案无关；6.对证据10的真实性无异议，但对内容真实性存疑。将新闻作为证据不严谨，与本案也无关。原告没有自认自己的广告牌被政府拆除，且询问过相关部门，回应均是未拆除过；7.对证据11，形式真实性无异议，但对其内容真实性及关联性、合法性均有异议。指向的是其他公司，不是原告。8.对证据12，真实性无法确认，证明对象认可，但不认可证明目的。本院经审查，原告提供的证据1-4与被告提交的证据1、3均真实、合法，且与本案有关联性，可以作为本案证据，本院予以确认。关于被告甬台温公路公司分公司主体资格及双方对合同条款、拆除时间等的争议，在争议焦点阐述时予以说明。对原告提交的证据5，虽系复印件，但是结合原告补交租金情况对于否存在新增广告牌点位在争议焦点阐述时说明；证据6，虽系原告单方制作，但可以佐证广告牌点位及规格、数量等，对被告承认原告主张部分予以确认，对被告否认部分将在争议焦点阐述时予以说明；证据7，评估报告书系原告主张其损失的重要依据，可以作为本案证据。具体是否采纳本院将在争议焦点阐述时予以一并说明。对被告提交的证据2，虽未提供原件，但双方均认可其真实性，内容也可反映广告牌的行政许可情况，可以作为本案证据；证据4-10可以证明2011-2013年期间政府整治户外广告设施，但是无法得出涉案的广告牌也列入整治范围且被相关政府主管部门拆除的结论；证据11系其他公司与被告往来，与本案无关，本院不予采纳；证据12仅是关于广告牌审批、规划的回复，与本案无关，本院不予采纳。根据当事人提供的证据及陈述，本院经审理认定事实如下：2008年6月18日，温州市高速广告有限公司作为乙方，被告甬台温公路公司作为甲方，双方签订《高速公路广告点位经营权承包合同》，约定：广告经营权承包范围：与乙方已合作的9个互通区增加广告点位13个，具体为：雁荡互通2个、蒲岐互通1个、乐清互通2个、大桥北互通2个、温州南互通3个、塘下互通2个、瑞安互通1个。另加萧江收费站顶棚广告1座。承包期限：自2008年7月1日起至2015年9月30日，2008年10月1日起计算承包费。甲方权利义务为：甲方应及时向乙方提供用于发布广告的场地，并确保上述场地用于商业广告的发布……合同期满后，其所有设施产权归甲方所有……若由于甲方违约，致使合同无法履行时，甲方需赔偿乙方广告载体制作成本的折旧残值，折旧期限定为7年，按年等额折旧。七年广告经营权承包总金额共计736.68万元，乙方按承包总价的年平均值等额支付。合同履行期间，乙方在原先合同（2005年6月6日签订）向甲方缴纳安全风险押金的基础上在追加20万元，追加后安全风险押金总额70万元在原先合同和本合同内通用，并在签订合同前打入甲方指定账户。任何一方不得单方终止合同的履行，否则违约方应向对方支付70万元的安全风险押金并承担本合同其他条款规定的违约责任。合同期满后，双方未有继续合作意向的，则甲方应在10天之内，将乙方安全风险押金的剩余部分归还乙方。后双方于2010年3月18日签订《高速公路广告点位经营权承包补充合同》，约定：将计算承包费起始日从原来的2008年10月1日起，调整到2009年6月1日。承包期限由7年调整为8年（自2009年6月1日至2017年5月31日）；原合同中的雁荡互通、蒲岐互通、大桥北互通、塘下互通各有1个广告点位未能获得行政许可设置批复，分别置换到温州南互通（2个广告点位）和瑞安三都岭隧道南北中央绿化带（各一个广告点位）。萧江收费站顶棚广告灯箱大牌分别置换到平阳互通（2个广告点位）和苍南互通（2个广告点位）；置换的8个广告点位承包期限：自2010年3月1日至2018年5月31日，其中2010年3月1日至2010年5月31日为审批建设期；承包期内承包租金共计862.97万元，第一年至第七年分别支付105.24万元，第八年支付126.29万元；乙方在截止2009年12月底，已向甲方支付105.24万元，其余年份的承包费应当于每年的5月31日前将下一年度的承包费全额汇入甲方指定的账户。其余没有涉及修改条款按2008年6月18日签订的合同执行。合同签订后，被告认可原告已按约支付四期承包费，每期105.24万元，支付至2013年5月31日。2012年7月，原告以新设3个点位补交2008年10月1日至2013年5月31日承包费为由另向被告缴纳涉案租金87万元，被告认可已收到该款项，但是对款项性质无法确认。合同履行过程中，经原、被告双方确认，被告对原告主张的汇总表清单中17个广告牌点位被拆除及其相应的规格予以认可，分别为：温州南互通区5个（规格：18*6*3三个，21*7*3两个）；乐清互通区2个（规格：18*6*3）；大桥北互通区1个（规格：21*7*3）；雁荡互通区1个（规格18*6*3）；瑞安互通区1个（规格：21*7*3）；三都岭隧道南北各一个（规格：18*6*2）；平阳互通区2个（规格：18*6*3）；苍南互通区2个（规格：18*6*3）；塘下互通区1个（规格：18*6*3）。本院根据原告申请，参照原告提供的设计图纸就不同规格的广告牌（含基座）对外委托进行评估，所得结论为：规格18*6*3，评估价为178230元；规格21*7*3，评估价为216120元；规格18*6*2，评估价为162930元。另查明，2010年3月29日，原告名称由温州市高速广告有限公司变更为温州市高速广告传媒有限公司。再查，被告于庭审中认可收到原告缴纳的20万元安全风险押金，但是被告庭后提交相应财务记账凭证并认为：庭审过程中认可收到的依据是被告自己所列表格中记载的收款记录，该记录显示2008年6月被告收取原告20万元，故被告误以为该20万元是收取的安全风险押金，实际上是另案的租金。财务记账凭证记载2008年6月2日，原告向被告缴纳租金20万元，并由原告出具说明予以确认。本院认为：一、被告甬台温公路公司分公司虽在合同履行过程中，与原告有一定业务往来，但其非合同签订的相对方，也没有明确表示对原告与被告甬台温公路公司合同履行中的债务承担责任，原告要求被告甬台温公路公司分公司承担相应责任，本院不予支持。二、被告虽提供证据证明2011年-2013年期间乐清、平阳等地政府有整治户外广告牌的行为，但就目前证据看，无法得出涉案的被拆除的广告牌的行为系因政府整治而被相应政府部门拆除的结论，原告至今也未能确认具体侵权行为人，故对被告主张涉案广告牌系因超过许可期限，被政府整治而拆除，属于双方签订合同时不能预见的不可抗力的辩称，本院不予支持。三、《高速公路广告点位经营权承包合同》约定原告承包被告所属的高速公路互通区广告点位经营权。被告应及时提供用于发布广告的场地，并确保上述场地用于商业广告的发布。合同履行过程中，被告作为广告牌发布场地的权利人及其管辖的高速公路的直接管理者，对涉案广告牌被他人拆除未尽到妥善的注意、管理、制止等义务，造成涉案合同提前终止存在一定程度的过错，给原告造成的损失应当承担相应的违约赔偿责任。具体分析如下：1.关于安全风险押金。被告虽然于庭审中认可收取20万元安全风险押金，但是涉案承包合同签订日期为2008年6月18日，合同约定安全风险押金需要于合同签订之前支付，根据被告提交的证据，确有2008年6月2日原告于另案中支付的20万元承包费，因其时间相近、金额一致，对被告认为庭审中产生认知错误，作出错误意思表示的说辞合乎逻辑，本院予以采信。原告需对已支付20万元安全风险押金的主张提供证据加以证明，否则需要承担不利后果。故原告主张返还安全风险押金20万元，缺乏证据证明，本院不予支持。2.关于剩余承包期限内承包费。因被告未尽合理义务存在违约，造成涉案广告牌被拆除，原告以其盈利的合同目的无法实现，对于原告要求被告以单个点位年承包费*当年剩余期限+下年点位承包费计算返还剩余承包期内承包费的请求，本院予以支持；对于承包费的支付，原告未能举证证明承包费支付的相应凭证，应承担不利后果，对于原告主张承包费已支付至2014年5月31日的主张，本院不予支持；对于原告主张的乐清互通区广告牌点位有3个，与涉案合同及补充协议约定不符，且在原告提交的证据6中已经确认乐清互通区中的一个点位“非本案”，原告再主张该点位损失本院不予支持；对于塘下互通区的点位个数问题，虽然原告提交的证据5系复印件，但是结合原告于2012年5月额外支付的87万元承包费，对塘下互通区补充1个点位的事实具有高度盖然性，该点位租金支付至2013年5月31日。但对其规格问题，原告未能提供相应规格的审批材料等，对原告主张规格18*6*3不予支持，因广告牌体已被拆除，故本院以有利被告的规格18*6*2作为计算依据；原告补交租金为87万元，根据原告提交的证据5及涉案的承包合同及补充协议，本院综合认定涉案广告牌为20个，单个点位租金应以20个广告牌体计算；至于原告主张的与当年剩余期限相关的单个点位广告牌的具体拆除日期，因被告系涉案广告牌所在的高速公路的直接管理者，本身就负有巡视等职责，对于涉案的高速公路互通区广告牌及灯箱何时被拆除应当知晓，现被告未能就反驳原告提出的拆除日期提供证据，对被告否认原告主张的单个广告牌拆除日期的辩称，本院不予支持。综上，参考原告主张的拆除日期，根据本院认定的事实按上述方式计算，原告主张的18个广告牌点位剩余承包费共计493287元（详见附表）3.关于广告牌牌体损失。因为涉案广告牌牌体被拆除，所以在无其他证明材料可以确定涉案广告牌价值的情况下，以牌体相应规格的设计图纸所做的评估报告，可以作为涉案广告牌价值的参考依据。其中规格为18*6*3的设计图纸从相关主管部门调取，对其真实性双方不存异议，评估机构对该规格广告牌所做评估价值178230元本院予以确认；至于规格为21*7*3及18*6*2的设计图纸，该图纸为设计公司向原告提供，已加盖设计公司印章，并由相应工程师、设计发图负责人签名盖章，对该图纸真实性本院予以认可，依据该图纸评估机构对该规格广告牌所做评估价值本院予以确认。因被告违约原告要求被告赔偿原告广告牌体制作成本的折旧残值，折旧期限按7年等额折旧的请求，符合合同约定，本院予以支持，具体计算方式为：剩余合同期限*广告牌体评估价值/折旧年限。但是被告并非涉案广告牌被拆除的侵权行为人，如因为被告未尽到妥善的注意、管理、制止等义务而要求其承担涉案广告牌被拆除的全部赔偿责任，有违公平合理原则，本院综合考虑被告的违约程度，酌情认定被告对广告牌残值的30%承担违约赔偿责任，对原告超出该部分的赔偿请求，本院不予支持。根据上述计算方式，被告应承担原告主张的18个广告牌牌体残值赔偿金额为：2302656*0.3=690796.8元（详见附表）。4.关于违约金70万元。涉案广告牌及灯箱因被他人拆除，导致合同提前终止，被告就其仅未尽到注意管理义务已承担退还剩余期限承包费及赔偿部分牌体损失的违约责任，原告再要求被告承担70万元的违约金没有依据，本院不予支持。综上，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。对履行义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告浙江温州甬台温高速公路有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告温州市高速广告传媒有限公司剩余承包期限内承包费493287元；二、被告浙江温州甬台温高速公路有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告温州市高速广告传媒有限公司广告牌体损失690796.8元；三、驳回原告温州市高速广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45360元，由原告温州市高速广告传媒有限公司负担29903元，由被告浙江温州甬台温高速公路有限公司负担15457元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长 陈  捷人民陪审员 潘 人 伟人民陪审员 林 恒 涨二〇二〇年七月三十一日书 记 员 潘婕妤?附表：广告点位规格拆除日期合同到期日剩余合同期限（年）广告牌评估费（万元）折旧年限(年)单个点位年租金（元）广告牌残值（元）剩余承包费（元）温州南互通区21M*7M*3面2012年6月29日2017年5月31日4.920521.61276349515191758450温州南互通区21M*7M*3面2012年7月26日2017年5月31日4.846621.61276349514963553753温州南互通区18M*6M*3面2012年6月28日2017年5月31日4.923317.82376349512535458624温州南互通区18M*6M*3面2012年7月29日2018年5月31日5.838417.82376349514865453231温州南互通区18M*6M*3面2012年4月25日2018年5月31日6.098617.82376349515527969758乐清互通区18M*6M*3面2012年6月15日2017年5月31日4.958917.82376349512626160886大桥北互通区21M*7M*3面2013年1月30日2017年5月31日4.331321.61276349513373221049乐清互通区18M*6M*3面2013年2月1日2017年5月31日4.326017.82376349511014620701雁荡互通区18M*6M*3面2013年2月2日2017年5月31日4.323317.82376349511007720527瑞安互通区21M*7M*3面2013年3月18日2017年5月31日4.202721.61276349512975512813三都岭隧道南18M*6M*2面2013年3月18日2018年5月31日5.202716.29376349512109712873三都岭隧道北18M*6M*2面2013年5月22日2018年5月31日5.024716.2937634951169531566平阳互通区18M*6M*3面2013年3月24日2018年5月31日5.186317.82376349513205111829平阳互通区18M*6M*3面2013年3月24日2018年5月31日5.186317.82376349513205111829苍南互通区18M*6M*3面2013年3月28日2018年5月31日5.175317.82376349513177111133苍南互通区18M*6M*3面2013年3月28日2018年5月31日5.175317.82376349513177111133塘下互通区18M*6M*3面2013年5月22日2017年5月31日4.024717.8237634951024741566塘下互通区18M*6M*2面2013年5月22日2017年5月31日4.024716.293763495936781566