广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终872号上诉人（原审被告、反诉原告）：欧振权，男，1970年4月10日出生，汉族，住广东省佛山市南海区*********************。委托诉讼代理人：王燕玲，广东执正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄泳欣，广东执正律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：邓良胜，男，1972年10月15日出生，汉族，住广东省廉江市*****。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西云星集团有限公司。住所地：广西南宁市青秀区xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx。法定代表人：潘超文，该公司董事长。委托诉讼代理人：程兴华，广西广合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红，广西广合律师事务所律师。上诉人欧振权、邓良胜因与被上诉人广西云星集团有限公司（以下简称云星公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。欧振权、邓良胜上诉请求：l、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决错误认定了案涉合同违约的事实。（一）一审判决错误认定了2000万元定金的用途，认为上诉人违约，违背了案件客观事实和合同的明确约定。一审法院认为上诉人收取2000万元定金，未用于偿还合同约定的佛冈县*********国道旁土地的银行贷款，也没有用于偿还项目土地上涉及的债务，不符合客观事实和合同具体约定。1、上诉人与被上诉人就第一笔定金1000万元的用途进行了变更，且被上诉人以实际行动认可了合同履行变更情形，上诉人亦在一审时提供了收条予以证明，第二笔定金1000万元合同已明确约定是第一笔股权转让款，因此，上诉人收到第一笔定金1000万元后未用于偿还土地银行贷款，符合双方的约定和合同目的。根据案涉合同第三条第2款的约定，被上诉人支付第一笔定金人民币1000万元后将解押凭证交给被上诉人，被上诉人再支付第二笔定金人民币1000万元。但在合作合同履行过程中，被上诉人与上诉人进行了协商，变更了合作合同的第三条第2款内容，重新约定被上诉人按原有支付方式支付2000万元定金，先不偿还1x8号土地贷款，不用解押1x8号土地，将1x8号土地证仍留在国土局，将1x8号土地偿还银行贷款的还款证明和他项权证书给被上诉人即可。双方进行变更1x号土地证留在国土局，能更好约束防止上诉人转让1x8号土地，防止影响被上诉人利益。双方口头达成协议后，上诉人依约将1x8号土地银行贷款还款证明原件和银行的他项权利证书及相关材料移交给了被上诉人，被上诉人出具收条，并支付了第二笔定金1000万元。双方都按照新的变更约定履行了义务，根据上诉人提供的收条等证据，只有在上诉人履行符合约定的情况下，被上诉人才会出具收条，才会支付第二笔定金1000万元。该变更约定是根据双方的需求和合同履行的实际情况作出的，完全符合商业习惯，否则作为成熟的商业运作体，被上诉人不会出具收条，更不会贸然支付如此大金额的第二笔定金1000万元。一审判决未审查上诉人提供的收条等证据，未审查被上诉人以实际履约行为认可协议变更的情形，错误认定为上诉人的违约情形，系事实认定错误。即使存在上诉人未解押1x8号土地的情况，但本案案涉合同约定开发的是1x8号土地，1x号土地并非案涉开发土地，仅仅作为共管保障地块，无论是变更约定后其在国土局保管，还是变更约定前在被上诉人处保管，都不影响其担保功能的发挥，且不影响案涉1x8号土地的开发，上诉人即使履行有瑕疵，但亦并不足以构成根本违约的严重程度。2、案涉合作合同第三条约定了2000万元作为上诉人的第一笔股权转让价款，合同自始至终都没有约定要求上诉人用2000万元偿还佛冈县觉城成置业有限公司（以下简称觉城成公司）债务等案涉项目土地的债务。案涉合同第二条第2款原约定了1000万元定金用于偿还银行贷款，解押138号土地，第二笔定金1000万元合同明确约定是第一笔股权转让款。合同根本没有约定要求上诉人用该2000万元偿还案涉项目开发土地的债务，对于案涉项目开发土地债务的偿还，合同第三条第3款、第4款、第四条、第六条等明确区分约定，被上诉人应再从股权转让款中垫付债务，并从总额中予以扣减。因此，一审法院认定上诉人未将2000万元用于偿还案涉土地的债务，严重违背了案涉合同的约定，系事实认定有误。因此，一审判决错误认定了2000万元定金的用途，认为上诉人违约，不符合客观事实。（二）案涉合同系因被上诉人未履行垫付赔偿款这一根本违约行为导致的，一审判决错误认定了案涉合同解除的理由，系事实认定不清。一审判决认为被上诉人因案涉土地存在其他纠纷对合同目的能否实现产生疑惑，所以并非恶意不垫付赔偿款，不构成根本违约。案涉土地所涉的查封除了案涉合同披露的查封外，所涉查封的后两项系轮候查封，不影响合作合同的履行及土地的处理，且该后两项查封并非上诉人所能预见的，上诉人并未故意隐瞒，并已采取措施予以解决，到庭审之日，未披露的涉诉债务为广州建筑置业公司的纠纷，该案系因第三人伪造身份证及公章引发的虚假诉讼，并非上诉人恶意隐瞒。而案涉合同对于该轮候查封也通过多条合同条款约定了由被上诉人垫付赔偿款解封这一解决机制。被上诉人未支付垫付款的行为，违反了合作合同主要的根本性义务，是导致合作合同没有继续履行的原因。案涉合同签订的背景，是被上诉人应该垫付相关款项，解决与觉城成公司的纠纷并解除该案的查封情况，从而实现案涉土地合作开发，这是合同约定的主要的权利义务，亦是合同签订的主要目的与履行宗旨。根据合作合同第三条第3款的约定，甲方（上诉人）配合乙方（被上诉人）办理《9月8日合同书》撤销及解除等终止履行合同相关事项及手续，合同终止履行后除了应退还觉城成公司本金2000万以外，双方共同配合尽可能减少应承担的经济责任，如双倍返还定金或者承担违约责任赔偿觉城成公司相应款项的，甲方承担60%，乙方承担40%以及第4款的约定，土地解封费用、本协议已披露应偿还债务和《9月8日合同书》终止履行后，甲方返还觉城成公司的定金及可能发生的潜在解除合同违约金等费用，由乙方先行从总转让价款或固定利润中代付……因办理《9月8日合同书》解除导致觉城成公司起诉并查封甲方土地或者其公司财产的，乙方与甲方共同配合应对，比如由乙方提供担保措施解除对甲方的相关查封，令到对方不能查封为止。上诉人与觉城成公司签订的《9月8日合同书》的案件纠纷，已于2019年1月28日由广州仲裁委员会裁决[案号：（2017）穗仲案字第13xxx号]裁决：《9月8日合同书》予以解除，上诉人应向觉城成公司双倍返还定金4000万元、赔偿补偿费及利息约159万元及违约责任应承担的仲裁费用约1x8万元。该案裁决已生效，且已经于2019年8月15日由佛山市中级人民法院立案，进入执行程序。根据合作合同约定，被上诉人应为上诉人与觉城成公司一案纠纷提供担保措施、先行支付该案纠纷的价款等合同义务，使得案涉土地不被查封或解除查封，但在案涉土地因该案于2017年10月19日被佛冈县人民法院裁定查封，至今已长达近两年，被上诉人一直拖延未按照合作合同约定为该案提供担保以解除案涉土地的查封：而该案裁决生效至今已经超过半年之久，至今已进入执行程序，但被上诉人仍未依约履行支付裁决款项的义务，导致案涉土地至今仍未解封，被上诉人的违约过错明显，被上诉人的行为已违反了合作合同的根本性义务，是导致合作合同没有继续履行的原因。因此，案涉合同系因被上诉人根本性违约的行为导致进入了拍卖程序，但如被上诉人按照合作合同约定垫付赔偿款以解封土地，土地撤拍后仍符合合作合同开发的目的及宗旨，合作合同仍可以继续履行。法院应判决责令被上诉人及时支付垫付款，并向上诉人支付违约金及赔偿律师费等损失。退一步讲，如届时因竞拍成交的客观情况导致案涉合同无法继续履行，被上诉人作为根本违约一方，应承担根本违约责任，一审判决对被上诉人的根本违约情形认定不清，系事实认定错误，导致后续分配违约责任时法律适用错误。二、一审判决在错误认定的事实上，分配违约责任不当，是事实认定不清，法律适用错误。假如上诉人收到第一笔定金1000万元后未解押1x8号土地属于违约，也是违反次要义务的瑕疵履行行为，况且，由于被上诉人在上诉人未还贷款、未解押1x8号土地的情况下也支付了第二笔定金，也属于认可并接受了上诉人的违约行为。即使上诉人存在瑕疵履行，一审判决错误地将上诉人的瑕疵履行与被上诉人违反根本性义务的根本违约情形认定为相同的违约程度，从而认为双方互负违约责任应予以相互抵销，系事实认定不清，法律适用错误。如上所述，上诉人不存在根本违约情形，并非案涉合同不能继续履行的原因，而被上诉人未履行垫付赔偿款、解除案涉项目开发地块查封等这一根本性义务，才是导致案涉土地进入拍卖程序，存在不能继续履行风险的根本原因，被上诉人应承担根本性的违约责任。根据《合同法》第九十四条及第一百零七条的规定，针对违约方的违约行为，法律赋予了守约方解除合同的权利，且规定了守约方可以选择违约方承担责任的方式。上诉人作为守约方有权要求作为违约方的被上诉人承担继续履行合作合同、赔偿损失等责任，法律并未赋予被上诉人作为违约方要求解除合同、要求守约方承担赔偿责任的权利。即使退一步讲，因被上诉人的违约行为，导致案涉土地进入执行拍卖程序，存在不能继续履行合同的风险，合作合同可能因被上诉人违约导致的拍卖风险这一客观情形予以解除，但被上诉人作为违约方，其应承担的赔偿损失的责任亦不能免除。对于上诉人的损失及被上诉人应承担的赔偿责任，在合作合同签订时被上诉人已明知：1、解除《9月8日合同书》应支付给觉城成公司的赔偿款。引入被上诉人的资本，解除上一手觉城成公司的合同，分摊解除带来的损失。该损失在双方签订合同时已预见，双方就该损失的分摊方式已达成共识，且通过合作合同第三条等条款明确约定，因此，支付给觉城成公司的赔偿款。且该损失是由于被上诉人的资本进入，要求解除《9月8日合同书》而引发的，现在因被上诉人的违约导致案涉土地可能无法继续开发，合作合同约定的上诉人预期可得利益亦因被上诉人的违约而无法实现，导致了上诉人的损失进一步扩大。现在合作合同预见的损失已经产生了，被上诉人作为违约方应按照合同约定的分摊方式赔偿上诉人的损失，即分摊支付给觉城成公司的赔偿款，即使合作合同可能要解除，但被上诉人作为违约方依法应承担赔偿该损失的责任。否则，不仅违背了合同约定的损失分摊承担方式，更违反了《合同法》规定的违约方应承担赔偿损失的规定，于事实无据。2、违约金及律师费。根据合作合同第九条约定，被上诉人作为违约方应按照应付本金的日万分之四标准支付违约金，并赔偿律师费等。而被上诉人作为违约方，无权要求守约方支付违约金及赔偿律师费，且合作合同并未约定被上诉人有权按照日万分之四的标准主张违约金，仅约定了有权主张损失，但被上诉人对其主张的损失未提供任何证据予以证明。另一方面，根据《合同法》第九十七条之规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于合作合同第三条解除《9月8日合同》并分摊损失的约定，上诉人己根据合作合同约定向觉城成公司提出解除《9月8日合同书》并已应诉，上诉人己经履行该条款的义务，且该条款约定的损失亦己产生。根据合同法的规定，合同解除的溯及力对于已经履行的部分并不发生效力，而是赋予了当事人选择的权利。因此，即使合同可能面临解除，但上诉人对于其已履行的义务及其产生的损失，有权要求被上诉人予以赔偿，且该损失的分摊方式在合作合同早己约定。另一方面，合同各条款具有独立性，合作合同第三条对于被上诉人所应承担的责任明确，不以任何其他条款的履行作为前提，被上诉人对于合作合同第三条产生的义务并未履行，相反在半年之久后，以其他条款的约定提出解约，不能免除被上诉人履行合作合同第三条约定的义务，更不能对抗合作合同第三条早已产生的责任承担。因此，一审判决对被上诉人的违约责任认定不清，适用法律错误，请求法院判决支持上诉人的上诉请求。云星公司答辩称：一、上诉人在《佛冈房地产合作开发合同》（下称开发合同）履行过程中存多项严重违约行为，导致开发合同不能实际履行。1、上诉人在收到云星公司第一笔定金后没有按合同约定“归还上诉人位于佛冈县*********国道旁第0xxx8号土地（下称1x8号土地）项下的银行贷款，将土地证原件交由云星公司共管，作为双方合作的担保”，而是将款项转移它用，云星公司至今没见过1x8号土地证，可见，上诉人在合同履行一开始就丧失商业信誉。2、上诉人在签订开发合同之前即2017年9月14日就归还了双方合作土地在中信银行的抵押贷款，可上诉人并没有到土地登记部门办理土地解押手续，没有按合同约定将土地解押凭证交给云星公司，上诉人仅仅只是将中信银行出具的《还款证明》移交给云星公司。但云星公司不是抵押合同借款的当事人，根本就无权办理解押手续，因此云星公司认为是上诉人故意要陷云星公司于违约之中，只是由于上诉人的土地被多家法院查封，即使合作土地被解押也不能交付开发。3、上诉人在合同中没有如实披露个人债务，导致合作土地被多家法院查封，导致合同不能实际履行。上诉人在合作开发合同只披露了三家债务，合计金额6583万元，而在合同签订后合作土地又被上诉人未披露的另外两个债权人广州市建筑置业有限公司和潘燕萍起诉查封，上诉人在一审及二审上诉状中一再声称该两次查封都是轮候查封不影响土地开发，这种理由令云星公司不能接受。首先，上诉人在开发合同中承诺除已披露债务之外合作土地不再存在与第三方争议，并不再存在任何查封等瑕疵，上诉人本来就应该充分披露所有债务。而事实却证明上诉人在合作合同中的披露是不全面的，上诉人的隐瞒行为使云星公司对继续合作产生疑虑和严重担忧。其次，在一审庭审中上诉人陈述了不排除还有其他人会查封该合作土地，由此可见上诉人在签订合同时和履行过程中都违背了诚信原则。另外，云星公司投资的核心目的是取得土地的开发权，而上诉人提供的合作土地不断有法院轮候查封，云星公司要想获得土地开发权就要不断给上诉人垫资还债且所欠债务数额巨大，因此云星公司有理由怀疑上诉人就是以合作开发为诱饵骗云星公司帮其还债，而云星公司根本就不知道上诉人还有多少债务。在此情形下，云星公司确信合作开发已不可能。4、上诉人违背合同约定，单方面处置与觉城成公司的债务，导致合作土地被法院查封拍卖，开发合同彻底失去履行基础，应予解除。开发合同明确约定，上诉人应将有关觉城成公司的有关合同资料交予云星公司共管，并配合云星公司妥善处理觉城成公司的债务问题。可上诉人在2017年10月左右就收到觉城成公司的仲裁申请，却故意隐瞒仲裁事实，直到2019年初裁决下达上诉人完全败诉后，才以微信的方式告知云星公司裁决结果。上诉人的行为使云星公司无法参与处理与觉城成公司的债务问题，最终导致合作地块被法院挂牌拍卖，合作合同不能履行。二、上诉人的违约行为导致云星公司行使不安抗辩权，云星公司不存在善意违约行为，不应该承担违约责任。由于上诉人在合作合同履行期间存在一系列的违约行为，且在合同签订后的两年多时间里没有任何改正，特别是“合作土地被上诉人不断涌现的债权人查封”的问题不但没有解决反而不断增加新的查封，这一系列的事实向云星公司展现了继续合作的巨大风险。依据《合同法》第六十八条和第六十九条规定，在上诉人失去商业信誉且丧失合同履行能力的情形下，云星公司有权行使不安抗辩权，中止合同的履行并要求解除合同，以保护自己的合法权益。因此，云星公司的不安抗辩行为是合法合理的，一审法院认定云星公司存在善意违约行为且不支持云星公司的赔偿请求是认定事实不当、判决有误。云星公司没有提起上诉是因为讼争土地已进入法院拍卖阶段，云星公司想尽快结束诉讼审理程序进入执行程序，以维护自己基本权益。云星公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除云星公司与欧振权、邓良胜于2017年9月18日签订的《佛冈房地产项目合作开发合同》；2.判令欧振权、邓良胜退回云星公司定金（股权转让款）2000万元，并赔偿资金损失501.6万元（资金损失以2000万元为基数，按每日万分之四，自2017年9月21日起暂计至2019年6月10日为501.6万元，以后资金损失以欧振权、邓良胜所欠款项为基数，按每日万分之四计算至欧振权、邓良胜付清全部款项之日止）；3.判令欧振权、邓良胜承担律师代理费180000元，以上费用总计25196000元；4.判令欧振权、邓良胜承担案件全部诉讼费用。欧振权、邓良胜向一审法院提出反诉请求：1.判决确认欧振权、邓良胜与云星公司于2017年9月18日签订的《佛冈房地产项目合作开发合同》继续履行；2.判决云星公司向欧振权、邓良胜共同支付《9月8日合同书》解除应由云星公司分摊的赔偿款，暂计人民币9445168.47元（暂计算至2019年8月13日止）；3.判决云星公司向欧振权、邓良胜支付应付款项的违约金暂计人民币719475.36元（暂计算至2019年8月13日止）；4.判决云星公司赔偿欧振权律师费人民币150000元、邓良胜律师费人民币50000元，以上费用暂共计为：10364643.83元；5.案件诉讼费用、保全费用由云星公司承担。一审法院认定事实：2017年9月18日，（甲方）欧振权、邓良胜与（乙方）云星公司签订《佛冈房地产项目合作开发合同》，由甲乙双方共同开发欧振权名下位于佛冈县*******土地[佛国用（2010）第00xxx号，规划总用地面积29013平方米，规划建设用地面积27777.4平方米，代征城市道路用地面积1235.6平方米]的房地产项目。合同约定：第一条土地项目资产及公司现状：……。3、合作项目土地权属清楚，除已向乙方披露的情况外，没有涉及其他任何权属纠纷及法律诉讼，已完成征地拆迁安置补偿、不存在土地清表等问题，甲方已经接管土地场地……。4、合作项目及甲方欧振权相关债务总额约6583万多元，其中：（1）与佛冈诚然建筑材料有限公司及浙江东阳第三建筑有限公司的施工工程款纠纷债务约1500万元，因此债务涉诉查封标的约2263万元；（2）曾建华债务320万元；（3）2017年9月8日与觉城成公司签订的《合同书》（以下简称《9月8日合同书》）并收取定金2000万元（已经用于偿还中信银行贷款并办理了合作项目土地的解押手续）以及甲方负责拟解除《9月8日合同书》可能涉及的返还双倍定金2000万元或利息损失违约金的潜在债务，甲方承诺除此之外甲方自身及合作项目无其他债务和纠纷。第二条项目合作条件及操作方式：1、乙方负责出资成立新的项目公司，公司注册资本为1000万元，甲方持有99%股权，乙方持有1%股权，法定代表人由乙方指派潘熙舜担任，自设立公司之日起由双方共管项目公司所有印章证照资料原件。2、甲乙双方确认，合作项目土地27777.4平方米以计容面积每平方米780元计算土地价款（27777.4平方米*4.5*780元=9749.78万元），乙方向甲方支付股权转让价款为土地款的65%即6337.41万元，乙方持有项目公司65%股权，甲方持有项目公司的35%股权在合作项目开盘前变更至乙方或乙方指定的第三人名下……。3、乙方在支付转让价款时，先预留应偿还的相应债务，待债务实际支付后，双方据实结算，多退少补……。第三条股权转让价款支付时间和方式：1、甲乙双方同意共同与银行签订资金监管协议书，在佛冈县的银行以乙方的名义开立联名共管账户，用于收取应收的股权转让价款。2、本合同签订后3日内，乙方向甲方支付第一笔定金人民币1000万元，甲方将其位于佛冈县xxx旁土地xx0平方米土地证原件【证号为佛国用（2010）第00xx8号】共管并双方去函国土局说明，在该土地证共管期间，甲方不能以任何理由重新办理新土地证，甲方用该1000万元偿还银行贷款；在甲方将该土地及合作项目土地解押凭证交给乙方后，乙方再向甲方支付第二笔定金1000万元，该两笔定金合计2000万元视为第一笔股权转让价款。3、乙方支付上述定金当日，甲方将《9月8日合同书》及合作项目所有相关证件原件资料与乙方共管，并配合乙方办理《9月8日合同书》的撤销及解除等终止履行合同相关事项及手续；合同终止履行后的除了应退还觉城成公司本金2000万元以外，甲乙双方共同配合尽可能减少应承担的经济责任；如果确实需适用定金罚则双倍返还定金或者承担违约责任赔偿觉城成公司相应款项的，由甲方承担60%和乙方承担40%比例进行分摊承担。4、土地解押费用、本协议甲方披露的应偿还债务和《9月8日合同书》终止履行后，甲方所需要返还觉城成公司的定金及可能发生的潜在解除合同违约金等费用，由乙方先行从总转让价款或者固定利润中代付；代付款项在实际支付股权转让价款或者固定利润中据实进行扣减相应金额。如果因办理《9月8日合同书》解除导致觉城成公司起诉并查封甲方土地或者其公司财产的，乙方和甲方共同配合应对，比如采取立即反诉措施并由乙方提供担保措施解除对甲方的相关查封等手续，令到对方不能查封为止。5、……。6、甲方持有项目公司35%股权的本金3412.4548万元，在合作项目开盘后一年内乙方一次性支付给甲方……。第八条合同的变更和解除：发生下列情况之一时，可变更或解除本合同，但甲乙双方需签订书面变更或解除协议书。1、由于不可抗力致使本合同无法履行；2、由于一方根本违约，严重影响了另一方的经济利益，使合同履行成为不必要；3、因客观情况发生变化，经合同双方协商同意的。……第九条违约责任：1、若乙方没有按合同时间履行付款义务，则以应付金额为本金，按日万分之四的标准向甲方支付违约金，逾期30天的，甲方有权解除合同，还可以要求乙方赔偿甲方因此造成的一切损失；2、若甲方未按合同约定履行义务，则视为甲方根本违约，乙方有权单方解除合同，并要求甲方除了返还乙方所有投入款项以外，还可以要求甲方赔偿乙方因此造成的一切损失；3、如果因一方没有按照合同约定履行义务，守约一方为维护自身合法权益而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用均由违约方全部承担。9月18日，邓良胜受欧振权的委托将国有建设用地出让合同、建设用地批准书、完税证明票据等材料交付给云星公司，9月19日又将欧振权收款收据、中信银行还款证明、欧振权土地他项权利证书、备用合同复印件交付给云星公司。同日，云星公司支付了1000万元给欧振权，9月21日再支付1000万元给欧振权。10月17日，觉城成公司就其与欧振权于2017年9月8日签订的《合同书》履行问题向中国广州仲裁委员会申请仲裁，欧振权提出反仲裁，中国广州仲裁委员会于2019年1月28日作出（2017）穗仲案字第1xxxx74号裁决书，裁决解除觉城成公司与欧振权于2017年9月8日签订的《合同书》；欧振权向觉城成公司双倍返还定金4000万元；支付律师费135万元、财产保全费5000元、保全保险费19万元；承担仲裁费1280995元。裁决生效后，欧振权未履行裁决确定的义务，觉城成公司依据（2017）穗仲案字第13xx号裁决书向佛山市中级人民法院申请执行，申请执行标的为42190875元，2019年12月2日，佛山市中级人民法院对欧振权名下的佛国用（2010）第00xx8号进行拍卖，该土地在本次拍卖中流拍。经查询，至2019年12月3日，涉案土地查封情况为：1、觉城成公司的财产保全，查封期限至2020年10月19日；2、广州市建筑置业有限公司中山分公司诉前财产保全，查封期限至2020年10月26日；3、浙江省东阳第三建筑工程有限公司诉讼保全，查封期限至2021年4月9日；4、云星公司诉讼保全。抵押情况：该宗地已办理抵押登记，抵押权人为中信银行股份有限公司佛山分行，抵押期限至2017年7月2日。涉案土地查封的纠纷中，广州市建筑置业有限公司中山分公司的案件仍在审理中，案号为（2017）粤1821民初2111号，浙江省东阳第三建筑工程有限公司的案件已经清远市中级人民法院终审判决，欧振权须返还1000万元及其利息、支付工程款380万元及违约金给浙江省东阳第三建筑工程有限公司。中信银行股份有限公司佛山分行的抵押贷款已于2017年9月14日还清，但至今未涂销抵押。一审法院认为，本案系合作开发房地产合同纠纷。云星公司与欧振权、邓良胜自愿签订的《佛冈房地产项目合作开发合同》，双方的意思表示真实，内容没有违反法律、法规的规定，该合同合法有效，对双方均有约束力，当事人均应依约自觉履行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、云星公司，欧振权、邓良胜是否违约；二、《佛冈房地产项目合作开发合同》应否解除；三、违约责任如何承担。一、云星公司，欧振权、邓良胜是否违约。根据《佛冈房地产项目合作开发合同》的约定，云星公司提供资金、欧振权、邓良胜提供土地进行项目开发，双方均应积极履行合同以达到项目开发的目的。在签订合同时，欧振权、邓良胜向云星公司披露了涉案土地可能存在的债务及纠纷，云星公司在充分了解土地的情况后签订涉案合同，对合作开发过程中产生的风险是清楚的。合同中约定云星公司代付欧振权披露的应偿还债务和《9月8日合同书》终止履行后，欧振权所需要返还觉城成公司的定金及可能发生的潜在解除合同违约金等费用。觉城成公司与欧振权的仲裁案已经生效并进入执行程序，浙江省东阳第三建筑工程有限公司的案件也已经生效，云星公司未履行代付欧振权应该承担的付款义务，违反合同的约定，云星公司存在违约行为。欧振权、邓良胜收取云星公司的2000万元定金，定金具有担保合同履行的性质，两人收取定金后应该按照约定使用或者用于清除土地上的权利瑕疵，在收取云星公司的1000万元定金后，未用于偿还合同约定的佛冈县*********国道旁土地【证号为佛国用（2010）第00xx8号】的贷款也没有用于偿还土地上涉及的债务，虽然合同约定土地涉及的债务由云星公司代付，但欧振权、邓良胜也应该积极促成实现合作开发的目的，欧振权、邓良胜的行为也违反了合同的约定。欧振权、邓良胜辩称经双方口头协商变更了该约定，不需要用该1000万元偿还贷款，而是将土地证留在国土局，但未提交证据证明其辩称，一审法院不予采信。二、《佛冈房地产项目合作开发合同》应否解除。云星公司、欧振权、邓良胜均存在违约行为，《佛冈房地产项目合作开发合同》约定了合同变更和解除的情形，云星公司要求解除合同，欧振权、邓良胜反诉要求继续履行合同，云星公司作为违约方不享有单方解除合同的权利，但符合以下条件的，违约方起诉要求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。本案中，云星公司依约支付了2000万元定金给欧振权，欧振权没有按照约定的用途用款，合同签订后，因涉案土地的纠纷及欧振权的其他纠纷导致土地被查封，云星公司对于合作开发土地的目的能否实现产生了疑惑，而没有按照约定代付欧振权、邓良胜应该承担的债务，云星公司的违约行为不是恶意的。因觉城成公司已依（2017）穗仲案字第13974号裁决书向佛山市中级人民法院申请执行，涉案土地被拍卖，虽然目前土地尚未拍出，但在该仲裁案件确定的债务不清偿的情况下，该土地最终会被拍卖或者变卖，导致《佛冈房地产项目合作开发合同》的合同目的不能实现，继续履行合同对云星公司是显失公平的，欧振权、邓良胜要求继续履行合同也违反诚实信用原则。因此，《佛冈房地产项目合作开发合同》应予以解除，自本判决作出之日解除。三、违约责任如何承担。云星公司，欧x权、邓x胜均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因双方，均存在违约行为，本案违约造成的损失由双方各自承担，当事人之间互不追究违约责任，故云星公司主张的损失及律师费、欧振权、邓良胜反诉主张的赔偿款、违约金、律师费，由各自承担。至于云星公司支付的2000万元，该款的目的是为了实现土地开发的目的，现合同目的已无法实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，双方在合同解除后，因该合同取得的财产，应相互返还，欧振权、邓良胜应将该2000万元返还给云星公司。判决：一、解除广西云星集团有限公司与欧振权、邓良胜于2017年9月18日签订的《佛冈房地产项目合作开发合同》；二、欧振权、邓良胜于判决生效之日起十五日内返还2000万元给广西云星集团有限公司；三、驳回广西云星集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回欧振权、邓良胜的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费167780元，诉讼保全费5000元，由广西云星集团有限公司负担34600元，欧振权、邓良胜负担138180元。反诉受理费41997元，由欧振权、邓良胜负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：云星公司主张解除合同依据是否充分。云星公司起诉要求解除合同，主要提出两个理由，其一是欧振权、邓良胜未按照约定将定金用于归还贷款，其二是认为涉案土地被其他未披露的主体申请查封，影响合同目的实现。欧振权、邓良胜对于未将收取的定金用于归还贷款的事实并无异议，但认为双方已就还款赎证的约定达成口头的变更，并认为云星公司继续支付第二笔定金的行为印证了双方变更约定的事实。对于欧振权、邓良胜的该节抗辩理由，本院认为，合同明确约定第一笔定金用于还款赎证，欧振权、邓良胜在没有证据证明的情况下，仅凭云星公司支付第二笔定金的行为，不能倒推云星公司同意改变合同约定的定金用途。故本院对其该节抗辩理由不予采纳。对于云星公司提出的第二个解除合同的理由，本院认为，云星公司签订合同的目的就是为了开发涉案土地，土地上出现的权利瑕疵包括查封、抵押等均构成土地开发的重要障碍。从涉案合同的内容也可以看出云星公司对土地状况的重视程度，云星公司在签订涉案合同时已经对涉及土地的债务要求欧振权、邓良胜完整披露，对已经披露的债务如何解决作出了详细的约定，并在合同中多次强调欧振权、邓良胜的瑕疵担保义务。即使如此，在合同签订后，涉案土地仍被其他未披露的主体申请查封，截止本案诉讼，涉案土地被查封的案件尚在审理过程中。虽然欧振权辩称查封申请人广州市建筑置业有限公司中山分公司的起诉涉及伪造公章，但案件的实体权利义务并非云星公司可以判断，云星公司也没有该项义务。土地开发具有较强的时效性，直接影响开发的商业价值。故云星公司认为查封的事实直接影响合同目的实现并以此为由主张解除合同，理由成立。此外，轮候查封只是查封的顺序在后，涉案的几项查封均为普通债权，在前的查封一旦解除，轮候查封的法律效果并无不同。故欧振权以轮候查封不影响土地的开发为由主张继续履行，本院不予采纳。欧振权在反诉时提出云星公司违约的主张，其主要的理由是认为云星公司未按照合同约定协助解决觉城成公司申请查封及拍卖涉案土地的纠纷。而实际上觉城成公司与欧振权的纠纷在2019年1月28日才经广州仲裁委员会作出裁决，在此之前双方因为涉案土地被其他人申请查封的事实已经产生纠纷。故云星公司拒绝按照约定支付相应的款项，属于不安抗辩的范畴，欧振权以此为由要求云星公司承担违约责任，理由不成立。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180177元，由上诉人欧振权、邓良胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇二〇年六月二十八日法官助理 李衍君书 记 员 钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。