云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终3700号上诉人（原审原告、反诉被告）：胡万红，男，汉族，1980年8月29日生，住云南省昭通市大关县。委托诉讼代理人：文景平，云南新征途律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：茹德仁，男，汉族，1963年1月21日生，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：阴欣，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人胡万红与被上诉人茹德仁建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初9738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡万红的委托诉讼代理人文景平、被上诉人茹德仁的委托诉讼代理人阴欣到庭参与诉讼，本案现已审理终结。胡万红的上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持胡万红的一审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.本案一审超过审理期限，本案本诉是合同纠纷、反诉是返还财产纠纷，一审审理存在程序违法。2.本案合同是劳务合同，并不是建筑施工合同，一审认定法律关系错误导致适用法律错误。3.案外人赵刚、赵某出具的误工费欠条18万元中，5万元由茹德仁支付、13万元由赵刚、赵某支付。一审将茹德仁支付的5万元认定为超支的工程款，属于事实认定错误。被上诉人答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。胡万红的一审本诉诉讼请求：1.判令被告作为违约方，按照双方合同约定支付原告违约金72万元；2.判令案件受理费由被告承担。茹德仁的一审反诉诉讼请求：1.判令反诉被告胡万红返还反诉原告茹德仁多支付的工程款340706.5元并支付自开庭之日即2019年2月20日起至款项实际付清之日止按银行同期贷款利率4.75%计算的利息；2.本案的全部诉讼费及相关费用由反诉被告胡万红承担。一审法院认定事实如下：2018年1月9日，茹德仁（甲方）与胡万红（乙方）签订《浆砌挡土墙承包合同》，合同约定由乙方完成位于双龙乡麦地塘的红河烟厂露天货场挡土墙工程，承包方式采用单包工形式施工，包干单价90元／立方米，工程量8万立方米，超出部分按乙方完成工程量据实计算，工作内容为挡土墙基坑土方余土清理；挡土墙人工支砌、浆砌片石、毛石配盘、剔包打拱、勾皮条缝；挡土墙设臵排水孔，工期为从乙方进场之日起4个月完成，施工途中如遇不可抗拒因素造成的工期耽误，工期顺延，工程款支付方式为乙方进场施工后按工程进度每月支付已完成工程量85%，每月25日前上报当月完成工程量，甲方在下个月10日前向乙方支付上一个月的工程进度款，之后每月按已完成工程量85%滚动式付款，工程结束后尾款在工程完工后15个工作日内甲方一次性支付给乙方（注：年归年款按完成工程量全额支付给乙方），如果非乙方原因造成工程中断或长期停工，甲方按乙方所完成工程量全额支付乙方，并按合同总价的10%支付乙方违约金，甲方提供挡土墙施工所需的一切材料及与此相关的辅助材料、施工所需的机械设备、后勤保障等，并在合同的其他事项处，手写备注：围墙的挡墙机械费由乙方自行承担。2018年6月8日，茹德仁出具《停工通知》，载明：兹有双龙麦地塘村红河烟厂露天货场挡土墙工程，由于甲方及天气等原因，现所有挡土墙工程停工整顿，具体复工日期等待甲方通知。2018年9月20日，茹德仁出具《出场通知》，载明：“胡万红挡墙班组：兹有双龙麦地塘村红河烟厂露天货场挡土墙工程，由于种种原因导致停工，其中产生所有误工损失经双方确定认可算清，工人班组已于2018年6月8日出场，你班组工人前期施工的工具等请通知工人前来搬离施工现场。”2018年6月12日，茹德仁向胡万红出具《欠条》，载明：今欠胡万红双龙祭龙冲工地挡土墙工程款316020元，于2018年7月5日前支付给胡万红。案涉工程的实际完成工程量为3102立方米，工程款为316020元，工程款已付清。另查明，茹德仁自2018年3月23日起至2018年10月10日期间向胡万红转款共计41.5万元，案外人赵刚、证人赵某向胡万红转款共计13万元。再查明，案外人赵刚、证人赵某共同向胡万红出具《欠条》，载明今欠胡万红双龙祭龙冲工地挡土墙工程频繁停工误工费18万元，于2018年7月5日前支付给胡万红。一审法院认为，归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案本诉的法律关系为何？本诉与反诉之间是否为同一法律关系？二、本案《浆砌挡土墙承包合同》是否有效？茹德仁是否应向胡万红支付违约金72万元？三、茹德仁是否应向胡万红返还工程款340706.5元并支付相应利息？针对争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。……”本案中，反诉原告茹德仁系本诉被告，反诉被告胡万红系本诉原告，反诉当事人限于本诉当事人的范围，胡万红基于与茹德仁签订的《浆砌挡土墙承包合同》，请求茹德仁按照合同约定支付违约金，茹德仁基于该合同主张胡万红返还超支的工程款，反诉与本诉的诉讼请求基于同一合同关系，一审法院依法合并审理，符合上述规定，因此对胡万红认为本案不符合反诉条件的抗辩，一审法院不予采纳。针对争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，因胡万红不具有施工资质，亦不具备建设工程劳务作业资质，双方签订的《浆砌挡土墙承包合同》应属无效合同。因无效的合同自始没有法律约束力，因此对于合同中的违约条款亦属无效，现胡万红依据无效合同主张茹德仁支付违约金72万元的诉请，一审法院不予支持。针对争议焦点三，茹德仁主张其从个人银行账户转款41.5万元至胡万红账户，以及通过云南佑军商贸有限公司的赵刚、赵某个人银行账户向胡万红转账13万元，共计54.5万元，均系向胡万红支付的工程款。根据合同约定计算的工程款为279193.5元，扣减胡万红施工期间使用挖机和装载机的费用74900元，胡万红应返还茹德仁超支的340706.5元（545000元-279193.5元＋74900元＝340706.5元）。而胡万红则主张54.5万元中，由赵刚、赵某向其转款的13万元，系支付由赵刚、赵某出具的《欠条》中约定的停工误工费18万元，2018年7月31日、2018年8月1日由茹德仁账户转款5万元、5万元系支付误工费，其余款项均为支付工程款。对此，一审法院认为，首先，胡万红与茹德仁虽约定了工程单价，但经双方结算后，由茹德仁向胡万红出具的《欠条》载明茹德仁欠付胡万红工程款316020元，茹德仁作为完全民事行为能力人，其对出具《欠条》所记载的内容性质及后果有辨认能力，茹德仁虽在庭审中陈述其出具《欠条》系在胡万红胁迫下作出，但并未向一审法院提交证据证明该《欠条》的出具并非其真实意思表示，应当承担举证不利的后果，故一审法院确认茹德仁应付胡万红工程款为316020元；其次，茹德仁主张应从工程款中扣减胡万红使用挖机和装载机的费用74900元，虽然合同中手写备注围墙的挡墙机械费由胡万红自行承担，但茹德仁向一审法院提交的装载机、挖机工作清单上没有胡万红的签字确认，且胡万红对该证据亦不予认可，因此一审法院对该证据不予采信，因茹德仁未提交其他证据证实该挡墙机械费已实际产生且已经由茹德仁支付完毕，故该项主张一审法院不予支持；再次，对于赵刚、赵某向胡万红转款13万元，因赵刚、赵某向胡万红出具《欠条》明确欠付停工误工费18万元且存在转款往来，又因胡万红认可该13万元实际就是《欠条》中的误工费18万元，赵刚、赵某已付清《欠条》中的误工费，一审法院确认13万元系支付停工误工费；最后，胡万红主张2018年7月31日、2018年8月1日由茹德仁账户向其分别转款5万元、5万元系支付误工费，但茹德仁不予认可，因胡万红未举证证实双方之间约定过支付误工费，故一审法院确认该两笔款项系支付工程款。综上，茹德仁实际支付款项金额超过了应付款金额，超付款金额为98980元（415000元-316020元＝98980元），胡万红应当予以返还。对于茹德仁主张胡万红支付资金占用利息的问题，因胡万红的行为却给茹德仁造成了损失，其主张自开庭之日即自2019年2月20日按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算利息，不违反法律规定，但因中国人民银行同期贷款利率并非恒定不变，故对于该利息的计算方式应是：以98980元为基数，自2019年2月20日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，但利率以年利率4.75%为限。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）胡万红于本判决书生效之日起十日内向被告（反诉原告）茹德仁返还款项98980元，并支付该款自2019年2月20日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息（利率以年利率4.75%为限）；二、驳回原告（反诉被告）胡万红的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）茹德仁的其他诉讼请求。本诉案件受理费11000元，由原告（反诉被告）胡万红负担，反诉案件受理费3205元，由原告（反诉被告）胡万红负担931元，由被告（反诉原告）茹德仁负担2274元。。经审查，双方当事人在二审中确认茹德仁实际支付款项为401000元，其中，2018年6月28日10万元，2018年7月6日6000元，2018年7月30日5万元，2018年7月31日5万元，2018年8月1日11.5万元，2018年10月4日3万元，2018年10月10日5万元。一审法院认定茹德仁支付款项为415000元存在错误，二审依法予以纠正为401000元。一审法院确认的其他案件事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：1.本案一审是否存在程序违法;2.本案案由如何认定;3.如何认定案涉合同约定的违约金；4.如何认定工程款返还数额。本院认为，本案一审依法按照相关程序进行审理，并未超过审理期限，本案本诉与反诉均是履行《浆砌挡土墙承包合同》中的权利义务争议，反诉与本诉基于同一合同关系，一审合并审理并无不当，胡万红关于一审审理程序违法的上诉意见不能成立。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。案涉合同约定了施工内容及根据工程完工情况支付工程款的内容，符合建设工程施工合同的内容，胡万红关于本案是劳务合同的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。关于如何认定案涉合同约定的违约金。因胡万红不具有施工资质，亦不具备建设工程劳务作业资质，双方签订的《浆砌挡土墙承包合同》应属无效合同。因无效的合同自始没有法律约束力，因此对于合同中的违约条款亦属无效。并且，2018年9月20日，茹德仁出具《出场通知》表明停工产生的误工损失经双方确定认可算清，工人班组已于2018年6月8日出场。胡万红在本案诉讼中不能提交证据证实汝德仁退场造成的其他损失，胡万红主张茹德仁支付违约金72万元的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于如何认定工程款。虽然因为胡万红不具备施工资质导致合同无效。但合同约定的工程内容已经进场施工，茹德仁出具的《欠条》表明工程款共计316020元，是对胡万红施工内容的确认。本案双方当事人对已支付款项401000元均予以认可。案外人赵刚、赵某出具的误工费欠条不能证实和本案有关联性，不应当在本案中予以扣减。茹德仁应支付胡万红的工程款为316020元，实际支付的401000元扣减316020元后，应当返还84980元。茹德仁主张从一审开庭时间即2019年2月20日按年利率4.75%计算资金占用利息，依法应当予以支持。综上，一审认定返还款项错误，二审依法予以改判。综上所述，一审法院认定事实清楚，但判决处理不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初9738号民事判决第二项，即维持“二、驳回原告（反诉被告）胡万红的诉讼请求”；二、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初9738号民事判决第一、三项，即撤销“一、原告（反诉被告）胡万红于本判决书生效之日起十日内向被告（反诉原告）茹德仁返还款项98980元，并支付该款自2019年2月20日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息（利率以年利率4.75%为限）；三、驳回被告（反诉原告）茹德仁的其他诉讼请求。”三、胡万红于本判决书生效之日起十日内向茹德仁返还款项84980元，并支付84980元自2019年2月20日起至款项付清之日止按年利率4.75%计算的利息；四、驳回茹德仁的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费11000元由胡万红负担，反诉案件受理费3205元由胡万红负担900元，由茹德仁负担2305元。二审案件受理费11000元由胡万红承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 张 霞审判员 汪 佳审判员 钱晓燕二〇二〇年七月二十三日书记员 李昱蓉