贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3712号上诉人（原审被告）：何先平，男，1975年5月24日出生，汉族，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：陈湲佳，重庆静航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：骆礼奎，男，1963年10月1日出生，汉族，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：雷林。原审被告：何先勇，男，1973年2月20日出生，仡佬族，住贵州省正安县。上诉人何先平因与被上诉人骆礼奎及原审被告何先勇合伙协议纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何先平上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定基本事实错误。被上诉人主张的6万元已用于双方合伙中，不应由上诉人退还。一审基于证人证言及当事人陈述就认定涉案6万元未投入到双方合伙及结算中，进而认定上诉人返还该6万元属认定事实错误。结算“凭证”已载明“另从当日起账务全部算清”，因此6万元包括在结算中。二、原审适用法律错误。一审举证责任分配不当。被上诉人应对6万元款项由上诉人清偿的约定承担证明责任，如没有该约定，被上诉人还应对6万元款项未计算在最终结算款中的事实承担证明责任。三、原审判决处理案件程序失当。原审法院认定该6万元款项未包含在结算款项中,那么上诉人认为依据结算“凭证”的内容，该6万元款项不属于合伙财产，而应当是被上诉人对上诉人的借款或不当得利,原审法院应向被上诉人释明该款项不属于合伙财产，案由不应是合伙协议纠纷,应为民间借贷或不当得利。被上诉人骆礼奎辩称：一、原审判决认定事实清楚。骆礼奎向案外人借款垫支60000元已被何先平用于息烽工程，并未用于双方合伙的道真县三桥卫生院工程，该借款骆礼奎已清偿，应由何先平归还。二、原审适用法律正确。何先平不能举证证明其用于息烽的60000元已归还何处，其辩称用于道真县三桥卫生院购层板和方条，但未提供相应证据予以证明。三、一审法院程序合法。60000元的垫支款是骆礼奎出资，而何先平借支该60000元用于息烽工程。本案因合伙产生纠纷，按合伙基础法律关系审理恰当。二审期间原审被告何先勇未提供书面答辩意见。骆礼奎向一审法院起诉请求：1.判决骆礼奎、何先勇归还85200.00元；2.本案诉讼费由骆礼奎、何先勇承担。一审法院认定事实：骆礼奎与何先平系合伙关系，共同实施道真县三桥镇卫生院工程项目，因何先平没有钱，约定前期由骆礼奎垫资。后何先平要求骆礼奎垫资60,000.00元，骆礼奎便于2016年农历七月十五日向案外人骆弟秀借款60,000.00元交由负责管账的何先勇保管。何先平因息烽工地需要，要求何先勇将骆礼奎所借的60000.00元交给其周转，经骆礼奎同意后，何先勇将该60,000.00元交付给何先平使用。双方合伙实施的道真县三桥镇卫生院工程项目于2017年竣工，于2018年验收。2018年12月1日，骆礼奎与何先平对合伙项目进行结算，骆礼奎向何先平出具凭证一份，内容为：“经双方全部账务清单结算，骆礼奎、何先平在三桥卫生院新住院部工程款，骆礼奎下欠何先平78000.00元（大写柒万捌仟圆整），另从当日起账务全部算清，只欠何先平78000.00元（大写柒万捌仟圆整）。”2019年农历正月二十七日，骆礼奎偿还了案外人骆弟秀借款本息合计85,200.00元。另查明，2016年农历七月十五日骆礼奎向案外人骆弟秀借款60,000.00元后，还在骆弟秀处借款10000.00元。2019年农历正月二十七日，骆礼奎偿还案外人骆弟秀借款本金70000.00元及利息15，200.00合计85,200.00元。2019年7月1日，何先平向原审法院起诉骆礼奎，要求骆礼奎支付工程款78,000.00元。2019年9月5日，经原审法院判决骆礼奎支付何先平合伙财产78,000.00元。何先勇前期参与道真县三桥镇卫生院工程项目合伙，但未出资，工程开工不久便退出合伙。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案骆礼奎与何先平口头协议并实际合伙实施道真县三桥镇卫生院工程项目，双方之间成立合伙关系。因何先平没有资金，双方约定前期由骆礼奎垫资，后因合伙需要，骆礼奎从案外人骆弟秀处借款60000.00元拟用于合伙事务，然而该60000.00元却没有直接用于双方合伙事务，而是被何先平转用于其个人在息烽的工地。何先平认可该事实，但辩称其将该60000.00元用于息烽工地周转后又拿回来投入与骆礼奎合伙实施的道真县三桥镇卫生院工程项目，并出示了出库单和收款单各一份，然而出库单和收款单未记载所购材料的用途，不能证明何先平采购的层板和方条是用于双方争议的案涉工程项目，更不能证明何先平用于购买层板和方条的钱，是其将骆礼奎借来用于合伙事务而被其转用于息烽工地后又拿回来用于合伙工地购买材料的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对何先平该辩称意见不予采纳。结合骆礼奎申请的证人刘某的证言，以及原审法院依职权调取的证人何某1和何某2的证言，均不能证明2018年12月1日骆礼奎与何先平结算时将骆礼奎向案外人骆弟秀所借的60000.00元计算在合伙债务内，即双方结算时并未将该60000.00元算作骆礼奎的投资，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，故对骆礼奎认为何先平未将该60000.00元用于合伙工地的事实，予以确认。因骆礼奎已经偿还案外人骆弟秀该60000.00元借款，故对其要求何先平返还拟用于合伙事务的60000.00元的诉讼主张，依法予以支持。对骆礼奎主张的利息25200.00元，因骆礼奎偿还案外人骆弟秀的85200.00元包括诉争的本金60000.00元及另外所借的10000.00元本金及合计利息15200.00元,与骆礼奎陈述不一致，加之骆礼奎并未提供证据证明其将所借60000.00元借款交给何先平用于息烽工地周转时双方约定了利息，也未提供证据证明事后与何先平约定了该60000.00元借款的利息由何先平偿还，故对骆礼奎要求何先平偿还利息25200.00元的主张不予支持。对骆礼奎要求何先勇对诉争的60000.00元及利息承担还款责任的诉讼请求，因何先勇提前退出合伙，双方未提供证据证明何先勇退出合伙时双方对合伙期间债权债务进行了结算、结算的情况以及何先勇是否要对合伙期间的债务承担责任等，加之诉争的60000.00元是经骆礼奎同意后转交给何先平使用的，故对骆礼奎的该项诉讼主张，依法不予支持。综上所述，骆礼奎请求何先平退还60000.00元的诉求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、由何先平退还骆礼奎出资60000.00元，限于本判决生效后十五日内履行；二、驳回骆礼奎的其他诉讼请求。案件受理费1930元，减半收取965元，由何先平负担。本院二审期间，上诉人何先平提交以下证据：第一组，2016年12月13日出库单，上诉人在吕某处购买层板价款47900元。第二组，2017年6月18日领款凭证及收款单。证明：上诉人在一审中多次辩称的6万元用于购买上述证据载明的材料及支付运费。第三组，2017年5月29日骆礼奎出具的《作废》单据一张。证明：该证据印证上诉人陈述的双方办理结算时，对往来现金凭证进行了销毁，该张《作废》单据金额有12000元，可印证双方进行的结算是终结算。第四组，正安县人民法院（2018）黔0324民初2716号民事判决书。证明：上诉人在本案发生前，基于双方的终结算，向被上诉人提起诉讼，从判决书内容载明来看，被上诉人从未提供上诉人欠其8万余元依据，终结算是扣除了6万元。第五组，冯飞于2020年6月23日出具的证人证言。内容为何先平于2016年向冯飞购买建筑用方条，金额38000元。证明何先平购买木方条价款38000元。被上诉人骆礼奎质证意见：第一、二组证据，三性均持异议，两组证据不能证明上诉人对涉案金额6万元用于购买层板，工程开工时间是2016年6月，而两组证据反映的材料购买都发生在主体完工之后。第三组证据，与本案没有关联。第四组证据，与本案6万元没有关联。第五证据，三性均有异议，证人未出庭接受质询，不符合证据规则相关规定。原审被告何先勇质证意见：对上述第一至四组证据，真实性不清楚，对第五组证据的真实性认可。何先平申请证人冯某、吕某出庭作证，冯某陈述，曾为何先平运输过层板和龙门吊，具体时间记不清。吕某陈述，何先平于2016年12月13日向吕某购买层板，下欠7900元，开具有出库单。骆礼奎质证意见：对冯某的证言，不能达到上诉人的证明目的。吕某的证言部分认可，不能证明该层板用于案涉工程。被上诉人骆礼奎提交以下证据：上诉人在贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初2716号民事案件提交的材料财务清单两份共11页，证明：该案审理内容为双方合伙道真县三桥卫生院工程，该判决对整个工程所用材料已经作了具体说明，涉案6万元并未用于合伙购买材料。上诉人何先平质证意见：对该证据的真实性认可，方条、木板的金额和我方今天提交的证据能够对应，不能达到对方的证明目的。原审被告何先勇质证意见：我没有参与，不清楚。经组织双方进行质证，对上诉人何先平提交的第一至二组证据，上诉人在一审中提交了一、二组证据，二审中两组证据添加了相应内容，其中，2017年6月18日的凭证中添加了“注：此木方用于三桥卫生院工地”，2016年12月13日出库单添加了“欠款于17年8月6号，微信转账7800元，少收100元，情况属实，吕某等”，对添加部分没有相应依据予以佐证，本院不予认定。其余内容，真实性予以认定，证明目的不予采信。第三至四组，真实性予以确认，证明目的不予采信。第五组，三性不予认定。冯某的证言，证人记不清楚具体时间，本院不予采信。对吕某证言，真实性认定，证明目的不予采信。对被上诉人骆礼奎提交的材料财务清单，三性予以认定，证明目的予以采信。本院二审查明：2019年11月22日，何先勇出具《证实材料》载明：2018年农历腊月何先平与骆礼奎结账由骆礼奎支付78000元给何先平。但特别注明，骆礼奎交付给何先勇的60000元现金及利息由何先平清偿。本院二审认定的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，首先，关于本案案由的确定。根据本院查明的事实，涉案争议的6万元由被上诉人骆礼奎向案外人借款拟用于双方合伙，该6万元由原审被告何先勇保管，因合伙人即上诉人何先平在息烽县的工程急需资金，经骆礼奎同意，该6万元由何先勇转给何先平用于其经营的息烽工程，骆礼奎认为该6万元何先平用于息烽工程后未归还，更未用于双方合伙的道真县三桥卫生院工程，借款人何先平应予以归还。何先平认为已用于双方合伙的道真县卫生院工程，不应归还。争议在于该6万元是否用于双方合伙的工程，故一审按合伙纠纷审理恰当。其次，争议6万元是否用于双方合伙的道真县三桥卫生院工程。何先平认为骆礼奎垫支的6万元被其借支用于息烽工程后，又用于双方合伙的工程。本院认为，骆礼奎垫支的6万元保管于何先勇处，合伙人何先平借用于其经营的息烽工程后，又归还用于双方合伙的道真县三桥卫生院工程，对此，只有何先平个人陈述，合伙人骆礼奎不知情，也不认可，最初的合伙人即涉案款项保管人何先勇也不知情，按常理，合伙大额资金归还，应让合伙人知晓，何先平认为涉案6万元已用于双方合伙的工程，用于购买层板和方条，其提交的出库单和收款单未记载所购材料的用途，不能证明何先平采购的层板和方条是用于双方争议的案涉工程项目，且骆礼奎也不认可。并且，从双方合伙结算看，也未体现该6万元用于合伙的事实。最后，从何先勇出具的《证实材料》看，何先勇证实涉案款项6万元应由何先平归还骆礼奎，且该证言能够与骆礼奎陈述及结算在场人刘某证言相印证，即6万元应由何先平归还。故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。综上，何先平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1930元，由何先平负担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  陈 娜审判员  胡晓波二〇二〇年七月二十九日法官助理陆慈毅书记员刘守迪