山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1523号上诉人（原审原告）：忻州市晋冀祥物流有限公司，住所地忻州市和平西街1号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张新平，总经理。委托诉讼代理人：祁志强，山西东奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李若贤，山西东奥律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张敏湘，总经理。被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司，住所地太原市长风大街体育西路亲风苑北区6号楼2单元509室，统一社会信用代码：×××。负责人：张慧海，经理。被上诉人（原审第三人）：周达，男，汉族，住山西省太原市。上诉人忻州市晋冀祥物流有限公司与被上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司、周达因退还保证金合同纠纷一案，太原市小店区人民法院作出（2018）晋0105民初5194号民事判决书，忻州市晋冀祥物流有限公司不服提出上诉，本院作出（2019）晋01民终350号民事裁定书撤销原决，发回重审。忻州市晋冀祥物流有限公司不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。忻州市晋冀祥物流有限公司上诉请求：1、撤销原判；2、请求二审人民法院改判被上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司山西第二分公司退还上诉人保证金30万元、被上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司承担连带责任；3、有关诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审人民法院认定错误。原审人民法院认定第三人周达为《土方工程施工项目扩大劳务分包合同》(以下简称《合同》)的主体是错误的。在上诉人持有的两份《合同》中，主体显示均不是周达，只有被上诉人持有的一份《合同》显示乙方为周达。可见被上诉人持有的《合同》乙方为周达是被上诉人单方添加的。可见原审人民法院认定第三人周达为《合同》的主体是错误的。上诉人既是《合同》的主体，同时又是《合同》明确约定的合同履行的担保人，上诉人履行合同约定的担保义务即支付履约保证金，是上诉人作为担保人的义务，并非是代周达交纳。原审人民法院认定上诉人是担保人，又认定向被上诉人支付履约保证金应视为代第三人周达交纳是错误的。原审人民法院认定的第三人周达的承诺书，是周达单方作出的承诺，与本案没有关联，不能做为本案的证据。二、原审人民法院适用法律错误。原审人民法院认定上诉认为担保人，但在适用法律上不能正确适用法律，以致剥夺上诉人作为担保人的权利，从而做出错误的判决。综上所诉，请求人民法院撤销太原市小店区人民法院(2019)晋0105民初2958号民事判决，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司、周达未到庭也未作书面答辩意见。忻州市晋冀祥物流有限公司在一审的诉讼请求：1、请求判令被告江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司向原告忻州市晋冀祥物流有限公司退还保证金30万元；2、请求判令被告江苏省第一建筑安装股份有限公司就第一项诉讼请求承担连带责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审认定事实如下：2016年10月14日，原告忻州市晋冀祥物流有限公司（担保方）与被告江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司（甲方）、第三人周达（未注明信息）签订《土方工程施工项目扩大劳务分包合同》，内容为甲方愿将山西恒誉新能源有限责任公司石楼县地下废弃煤炭煤电一体化项目场地平整工程分包给乙方，合同对工程名称、工程地点、单价、工程计量结算及付款方法等进行了约定。同日，原告忻州市晋冀祥物流有限公司向被告江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司转账人民币500000元，转账备注保证金。被告江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司为原告出具了收据，收据上载明“今收到忻州市晋冀祥物流有限公司周达交来山西恒誉新能源有限责任公司土方工程履约金伍拾万元”，落款处有周达的签字，收据上盖有被告江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司的财务专用章。2016年10月17日，被告江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司向山西恒誉新能源有限责任公司转账人民币500000元，转账备注土方履约保证金。该合同涉及的工程未施工，原告认可已向其退还保证金200000元。2016年10月17日，周达向被告江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司出具承诺书一份，内容为“为承建山西恒誉新能源有限责任公司石楼县地下废弃煤炭煤电一体化项目场地平整工程，我单位和（本人）自愿向贵公司交纳合同履约金伍拾万元整（￥500000），由贵公司代向发包方山西恒誉新能源有限责任公司交纳。此履约金如发生发包方扣款或不予退回等风险，完全由我单位和（本人）承担，经济与江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司无关，如出现经济纠纷江苏一建有义务协助处理”。原告忻州市晋冀祥物流有限公司就上述履约保证金退还问题与二被告及第三人周达发生纠纷诉至本院。一审判决认为，被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、第三人周达经法院合法传唤未到庭参加诉讼，也未在法定期限内提交答辩意见，视为对自己在本次诉讼中权利的放弃，法院应当对本案依法缺席审理。在第三人周达未到庭参加诉讼的情况下，结合原、被告双方提供的两份《土方工程施工项目扩大劳务分包合同》，可以确定上述合同的甲乙双方分别为被告江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司和本案第三人周达，原告签章处标明担保人的身份。原告向被告江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司支付履约保证金应当视为原告代周达交纳。该份劳务分包合同未能实际履行，应由第三人周达向被告江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司主张退还保证金。原告从现有证据上看并非合同权利人，原告不具备要求二被告退回保证金的主体资格，故对于原告提出的诉讼请求，理由和证据不足，不予支持。被告江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司的抗辩意见，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：驳回原告忻州市晋冀祥物流有限公司的诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，结合双方提供的两份《土方工程施工项目扩大劳务分包合同》，虽然上诉人提供的合同首部乙方一栏空白，但合同尾部乙方一栏有周达签名，可以确定上述合同的甲乙双方分别为被告江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司和周达，忻州市晋冀祥物流有限公司签章处标明担保人的身份。收据上也写收到“今收到忻州市晋冀祥物流有限公司周达交来山西恒誉新能源有限责任公司土方工程履约金伍拾万元”，落款处有周达的签字”，忻州市晋冀祥物流有限公司向江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司支付履约保证金应当视为代周达交纳。该份劳务分包合同未能实际履行，应由第三人周达向江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司主张退还保证金。上诉人提供的山西恒誉新能源有限责任公司与江苏省第一建筑安装股份有限公司山西第二分公司“退还保证金协议”中约定保证金退还到上诉人帐户，但该“退还保证金协议”为复印件，上诉人也无法找到山西恒誉新能源有限责任公司的下落，无法进行核实，故真实性无法确定。忻州市晋冀祥物流有限公司从现有证据上看并非合同权利人，忻州市晋冀祥物流有限公司不具备要求二被上诉人退回保证金的主体资格，故对于忻州市晋冀祥物流有限公司提出的诉讼请求，理由和证据不足，不予支持。忻州市晋冀祥物流有限公司可另案向周达主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人忻州市晋冀祥物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二〇二〇年七月十日书记员 赵梓余