福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2010号 上诉人（原审原告）：黄水用，男，1974年8月4日出生，汉族，住厦门市翔安区。 被上诉人（原审被告）：厦门市恒捷道路工程有限公司，住所地厦门市翔安区内厝镇上塘社区363号致富楼215号。 法定代表人：沈国正，执行董事长。 委托诉讼代理人：卢靖，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪诗丽，北京大成（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人黄水用因与被上诉人厦门市恒捷道路工程有限公司（以下简称恒捷公司）劳动争议一案，不服厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人黄水用与被上诉人恒捷公司的委托诉讼代理人卢靖、洪诗丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄水用上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：黄水用要求与恒捷公司的管理人员当面对质，调查相关事实。一审判决认定事实错误，应予以改判。 恒捷公司辩称： 一、一审法院认定事实清楚，法律适用正确，黄水用的上诉请求不能成立。2013年4月15日，黄水用入职于恒捷公司，双方签订过两份劳动合同，合同期限分别为2013年4月15日至2018年4月14日、2018年4月15日至2020年4月14日，两份劳动合同均约定实行标准工时制度，岗位为司机。2019年3月15日，恒捷公司通过短信通知黄水用到岗上班，但因双方对黄水用持驾驶证到翔安大队接受处理时黄水用的驾驶证被扣分或降级所造成的经济损失的赔偿协商未果，黄水用拒绝配合办理解除车辆扣留手续，2019年3月16日起黄水用未再到恒捷公司处上班。2019年3月18日，恒捷公司依据公司规章制度与黄水用解除劳动合同。一审判决恒捷公司支付黄水用24000元劳动报酬以及加班工资5490元，恒捷公司对此无异议。 二、黄水用一审主张的违法解除合同的赔偿金，缺乏事实基础和法律依据。首先，黄水用自2019年1月21日因车辆超载被交警扣留后，拒绝配合办理解除机动车行政强制措施的手续，甚至恒捷公司的车辆在2019年7月19日法院作出判决后，恒捷公司申请强制执行时，黄水用仍不配合办理相关手续，给恒捷公司造成停运损失，且黄水用担任驾驶员期间收取恒捷公司的货款10000元并占为己有，拒绝交还。黄水用的上述行为符合双方签订的《劳动合同》第十二条“乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害”的情形。其次，在劳动仲裁审理过程中，黄水用业已确认自2019年1月21日后就未到恒捷公司处上班，且经恒捷公司多次短信通知均拒不领取工资亦长时间旷工。黄水用在收到上班通知短信的三日后仍未到恒捷公司上班，2019年3月18日恒捷公司根据公司的《考勤管理制度》与黄水用解除劳动合同。故，黄水用无权要求恒捷公司支付其经济赔偿金。 黄水用向一审法院起诉，请求判决：1.恒捷公司立即向黄水用支付所拖欠的劳动报酬29600元；2.恒捷公司立即向黄水用支付因违法解除劳动合同的赔偿金60000元；3.恒捷公司立即向黄水用支付加班费27350元。 一审法院认定如下事实： 2013年4月15日，黄水用入职于恒捷公司，双方于当日签订劳动合同，约定劳动合同的期限为2013年4月15日至2018年4月14日，实行标准工时制度，岗位为司机。2018年4月15日黄水用与恒捷公司再次签订劳动合同，约定劳动合同的期限为2018年4月15日至2020年4月14日止，实行标准工时制度，岗位为司机。2018年5月28日，恒捷公司向黄水用送达《车队管理制度》，该《车队管理制度》规定驾驶员上班不得迟到，具体上班时间由调度提前一天在微信群通知，每天上班时间10小时，没有浮动时间，10小时以外出车的按加班车次计算。工资待遇：底薪1500元加每车抽成25元（保底4500元），满勤奖200元、洗车奖200元等内容。2019年1月1日，黄水用代恒捷公司向客户收取10000元混凝土货款，后未将上述货款交还给恒捷公司。2019年1月16日，恒捷公司发布《通告》，要求黄水用于2019年1月18日前交还恒捷公司10000元混凝土货款，如未按时交还，将从黄水用的工资中抵扣。之后，黄水用未退还恒捷公司其代恒捷公司向客户收取10000元混凝土货款，恒捷公司也未向黄水用发放2018年11、12月份的工资用于抵扣黄水用代其公司向客户收取10000元混凝土货款。2019年1月21日，恒捷公司安排黄水用驾驶超载混凝土闽Ｄ×××××号非营运大型汽车行驶至环嶝南路时被××大队查处，作出当场扣留机动车，并要求黄水用于15日内至翔安大队接受处理的行政处罚的决定，黄水用未当场签收该行政处罚决定书。后交警部门将该行政处罚决定书送达给恒捷公司。恒捷公司接到交警部门的行政处罚决定书后，要求黄水用依规定持驾驶证到翔安大队接受处理，解除被扣留机动车的处罚。因双方对黄水用持驾驶证到翔安大队接受处理时黄水用的驾驶证被扣分或者驾驶证被降级所造成的经济损失的赔偿协商未果，黄水用即拒绝配合恒捷公司持驾驶证原件办理闽Ｄ×××××车辆解除行政强制措施的相关手续。2019年3月15日，恒捷公司通过短信方式向黄水用发送《上班通知函》，要求黄水用三个工作日内到公司处理被扣车辆及上班。当日，黄水用当天即到恒捷公司处上班，双方对黄水用持驾驶证到翔安大队接受处理时黄水用的驾驶证被扣分或者驾驶证被降级所造成的经济损失的赔偿又协商未果，黄水用又拒绝配合恒捷公司持驾驶证原件办理闽Ｄ×××××车辆解除行政强制措施的相关手续，自2019年3月16日起黄水用未再到恒捷公司上班。2019年3月18日，恒捷公司作出解除与黄水用的劳动关系的决定，但未向黄水用送达解除与黄水用的劳动关系的决定。2019年4月间，黄水用收到社保中心的短信后才知悉恒捷公司于2019年3月18日作出解除与黄水用的劳动关系的决定。2019年7月12日，黄水用向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.恒捷公司立即向黄水用支付所拖欠的劳动报酬29600元；2.恒捷公司立即向黄水用支付因违法解除劳动合同的赔偿金60000元；3.恒捷公司立即向黄水用支付高温津贴6000元；4.恒捷公司立即向黄水用支付加班费27350元；5.恒捷公司立即向黄水用支付年终奖1000元；6.恒捷公司立即为黄水用补缴2013年3月至2013年7月期间的社保费用。2019年9月11日，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦翔劳仲案（2019）365号裁决书，裁决：一、恒捷公司应自裁决书生效之日起五日内支付黄水用拖欠劳动报酬20400元；二、恒捷公司应自裁决书生效之日起五日内支付黄水用加班费5490元；三、驳回黄水用的其他仲裁请求。后黄水用不服该裁决在法定期限内向一审法院提起诉讼，请求法院判令如上请求。 2013年8月至2019年4月，恒捷公司为黄水用缴纳社保费用。2017年8至10月份，黄水用因驾驶证被降级无法正常驾驶恒捷公司的车辆，双方对黄水用该期间应发的工资金额产生纠纷协商未果，恒捷公司未向黄水用支付该期间的工资。2019年4月11日，黄水用办理失业登记（被用人单位辞退）。 2019年6月13日，恒捷公司向一审法院提起诉讼，请求法院依法判令黄水用持驾驶证原件配合恒捷公司办理闽Ｄ×××××车辆解除行政强制措施的相关手续等诉求。该案经一审法院审理于2019年7月19日作出（2019）闽0213民初1967号民事判决书，判决：一、黄水用应于判决生效之日起三日内持驾驶证原件配合恒捷公司到厦门市办理被交警部门扣留闽Ｄ×××××车的解除行政强制措施及退还车辆的相关手续；二、驳回恒捷公司的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。 一审法院认为，本案的争议焦点在于黄水用的诉求是否应予以支持。一、关于黄水用主张恒捷公司应向其支付拖欠的劳动报酬29600元（其中拖欠2017年8、9、10月份的劳动报酬各3200元，拖欠2018年11、12月份的劳动报酬各5500元，拖欠2019年2、3月份的劳动报酬各4500元）的诉求。根据黄水用提供的存款明细账（即恒捷公司通过林冬梅个人银行账户向黄水用工资发放的明细，该明细工资转账日期发放的工资是上一个月的工资）可以体现2017年7月份恒捷公司向黄水用发放劳动报酬的金额为3362元，该月份黄水用因驾驶证被降级未实际出车，而2017年8-10月份黄水用也因驾驶证被降级未实际出车，工作状态一样，恒捷公司依法应参照2017年7月份工资标准向黄水用发放劳动报酬的金额为3362元，但恒捷公司因与黄水用就该期间劳动报酬标准发生争议而未向黄水用发放2017年8-10月份劳动报酬，依法应予以补发，现黄水用请求恒捷公司按每月3200元的劳动报酬标准向其支付2017年8、9、10月份的劳动报酬的诉求，依法予以支持。对黄水用请求恒捷公司按每月5500元的劳动报酬标准向其支付2018年11、12月份的劳动报酬的诉求，因黄水用在该期间属于正常出车，参照黄水用2018年9、10月份的劳动报酬标准均在每月5500元以上，同时，恒捷公司未能提供相关证据证实黄水用2018年11、12月份的劳动报酬低于每月5500元的事实，故黄水用的上述诉求，依法予以支持。恒捷公司主张其未向黄水用发放2018年11、12月份的劳动报酬系黄水用代恒捷公司向客户收取10000元混凝土货款未上交而予以直接抵扣，并非其拖欠黄水用2018年11、12月份的劳动报酬的抗辩意见，因恒捷公司在未与黄水用达成一致意见的情况下，恒捷公司用黄水用代恒捷公司向客户收取10000元混凝土货款直接抵扣应发给黄水用2018年11、12月份的劳动报酬，缺乏法律依据，不予采纳。对黄水用请求恒捷公司按每月4500元的劳动报酬标准向其支付2019年2、3月份的劳动报酬的诉求，因该期间黄水用未实际出车，根据恒捷公司《车队管理制度》规定驾驶员上班不得迟到，具体上班时间由调度提前一天在短信群通知，每天上班时间10小时，没有浮动时间，10小时以外出车的按加班车次计算。工资待遇：底薪1500元加每车抽成25元（保底4500元），满勤奖200元、洗车奖200元等内容。黄水用请求恒捷公司按每月4500元的劳动报酬标准向其支付2019年2、3月份的劳动报酬，与上述《车队管理制度》中关于工资待遇的规定保底4500元系底薪加出车补贴不符，因黄水用该期间未实际出车，依法不能享受出车补贴，应按厦门市最低工资标准每月1700元予以支持，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会裁决恒捷公司应按每月1700元的劳动报酬标准向黄水用支付2019年2、3月份的劳动报酬，符合事实和法律规定，予以照准。二、关于黄水用请求依法判令恒捷公司立即向其支付2013年4月15日至2019年1月31日期间的加班费27350元的诉求，因据以计算加班费的考勤记录由用人单位掌握，恒捷公司未提供二年内黄水用的考勤记录，依法应承担不利的后果，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会裁决恒捷公司应向黄水用支付2017年7月13日至2019年1月21日期间的加班费18.3个月＊300元／月＝5490元，符合事实和法律规定，予以照准，黄水用主张超过的部分，不予支持。三、关于黄水用请求依法判令恒捷公司立即向其支付因违法解除劳动合同的赔偿金60000元的诉求，鉴于恒捷公司通过短信的方式向黄水用发送《上班通知函》，要求黄水用三个工作日内到公司处理被扣车辆及上班。当日，黄水用当天即到恒捷公司处上班，双方对黄水用持驾驶证到翔安大队接受处理时黄水用的驾驶证被扣分或者驾驶证被降级所造成的经济损失的赔偿又协商未果，黄水用又拒绝配合恒捷公司持驾驶证原件办理闽Ｄ×××××车辆解除行政强制措施的相关手续，并自2019年3月16日起黄水用未再到恒捷公司上班，以及黄水用在法院判决黄水用应配合恒捷公司持驾驶证原件办理闽Ｄ×××××车辆解除行政强制措施的相关手续后，黄水用仍然拒绝配合恒捷公司持驾驶证原件办理闽Ｄ×××××车辆解除行政强制措施的相关手续，导致闽Ｄ×××××车辆在黄水用向一审法院起诉前未解除行政强制措施，车辆未放出使用，确实给恒捷公司造成停运损失的事实。同时，黄水用在恒捷公司工作期间代公司向客户收取货款10000元拒绝上交给公司的事实。恒捷公司作出解除与黄水用劳动关系符合双方签订的《劳动合同》第十三条“乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给甲方重大损害的”规定的情形，因此，黄水用主张恒捷公司违法解除与其劳动关系的意见，与相关事实不符，不予采纳，故黄水用请求法院依法判令恒捷公司立即向其支付因违法解除劳动合同的赔偿金60000元的诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、厦门市恒捷道路工程有限公司应于判决生效之日起三日内向黄水用支付拖欠的劳动报酬24000元（其中拖欠2017年8、9、10月份的劳动报酬各3200元，拖欠2018年11、12月份的劳动报酬各5500元，拖欠2019年1、2月份的劳动报酬各1700元）；二、厦门市恒捷道路工程有限公司应于判决生效之日起三日内向黄水用支付拖欠的加班费5490元；三、驳回黄水用的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，恒捷公司没有异议，黄水用认为，1.对“黄水用未当场签收该行政处罚决定书”的认定有异议，黄水用实际有签字；2.对“2019年3月15日，恒捷公司通过短信方式向黄水用发送《上班通知函》”的认定有异议，黄水用并非不愿意上班，而是恒捷公司没有通知其上班；3.对“自2019年3月16日起黄水用未再到恒捷公司上班”的认定有异议，实际上因为2019年3月16日之后恒捷公司没有通知黄水用上班，恒捷公司是通过电话通知上班的；4.对一审查明其他事实没有异议。 一审法院认定的事实双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。 二审期间，黄水用提交如下证据：1.2013年至2014年间的部分送货单，证明黄水用在标准工时之外的加班时间，2015年之后的送货单被恒捷公司收走了，要去公司调取才有。2.恒捷公司与黄水用于2020年5月8日签订的《协议书》，拟证明黄水用代收10000元货款不返还公司以及不配合办理车辆扣押解除手续的理由，另外，黄水用的驾驶证因为恒捷公司的原因被扣了28分，但恒捷公司没有做任何补偿。 恒捷公司质证认为，证据1不是新证据，对送货单的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，送货单所体现的时间是2013年至2014年间，该时间段的加班费主张已过仲裁时效。证据2的真实性没有异议，这是双方基于黄水用的驾驶证在2017年被降级以及2019年被扣分的事情所达成的补偿协议，黄水用私自收取公司货款，也是基于这个事由，最终导致恒捷公司解除劳动合同。 本院认为，本案系劳动争议。双方均应依照劳动法规以及劳动合同的约定行使权利和履行义务。 一、关于拖欠工资问题。对于一审判决认定的恒捷公司拖欠黄水用2017年8、9、10月份工资每月3200元，黄水用二审庭审中表示没有异议，本院对此予以维持。对于一审判决认定的恒捷公司拖欠黄水用2018年11月、12月工资每月5500元，与黄水用一审的诉求一致，本院对此亦予以维持。黄水用二审中尽管主张拖欠的是2018年12月和2019年1月的工资每月5500元，但并未提供充分的证据证明，与其一审诉求亦不相符，本院依法不予采纳。对于一审判决认定的恒捷公司拖欠黄水用2019年1、2月份工资每月1700元，黄水用二审庭审中表示有异议，认为应为2019年2、3月份的工资，且每月4500元。对此经查，一审判决在判决主文部分存在笔误，确应为2019年2月、3月工资，本院对此予以纠正。关于该两个月的工资标准问题，黄水用认为，其虽然没有出车，但公司应按保底工资4500元每月的工资标准发放。本院分析认为，根据查明的事实，2019年1月21日，恒捷公司安排黄水用驾驶超载混凝土的汽车被交警查处并被行政处罚，黄水用因执行工作任务而超载驾驶系恒捷公司的安排所致，黄水用的驾驶证因此被扣分或被降级所产生的损失问题，恒捷公司应妥善解决。根据2019年3月15日恒捷公司向黄水用发送《上班通知函》中“2019年1月21日，黄水用工作期间驾驶搅拌车……被交警扣车，拒不出驾驶证处理车，为体现公司人文关怀，以教育为主，……现通知你三个工作日内到公司处理车辆并上班……”等内容可知，因恒捷公司未能及时解决该问题，双方发生矛盾以致黄水用未能正常上班；另外，根据黄水用提交的恒捷公司无异议的《车队管理制度》规定内容“驾驶员……具体上班时间由调度提前一天在微信群通知”可知，黄水用上班无需考勤，具体的上班时间由恒捷公司提前通知，而恒捷公司未举证证明在2019年2月、3月间其通知黄水用上班出车被拒绝的事实。因此，黄水用主张2019年2月、3月工资应按照保底工资每月4500元的标准计算，应予以支持。但根据查明的事实，2019年3月18日恒捷公司已解除与黄水用的劳动关系，故2019年3月工资应为2468元（17÷31×4500元）。综上，恒捷公司应支付拖欠黄水用工资27568元（其中拖欠2017年8、9、10月份的工资各3200元，拖欠2018年11、12月份的工资各5500元，拖欠2019年2月份工资4500元，拖欠2019年3月份工资2468元）。 二、关于加班工资问题。一审判决支持了黄水用2017年7月13日至2019年1月21日期间的加班费5490元（18.3个月*300元/月），黄水用其他时间段的加班费主张因超过了劳动仲裁时效，本院依法不予支持。 三、恒捷公司是否系违法解除劳动合同的问题。恒捷公司本案主张，因黄水用不配合办理车辆扣留的解除手续给公司造成损失，且无故旷工，以及收取的货款10000元拒不交还公司等事由，故于2019年3月18日解除与黄水用劳动合同。本院分析认为，恒捷公司应对其解除与黄水用的劳动合同事由的合法性承担举证证明责任。根据2019年3月15日恒捷公司向黄水用发送《上班通知函》内容可知，恒捷公司于2019年3月18日解除与黄水用的劳动合同的原因系黄水用拒绝配合办理2019年1月21日因超载被交警扣留车辆的解除手续以及恒捷公司所称的黄水用旷工问题，并未涉及黄水用收取的货款10000元拒不交还公司的问题。故恒捷公司称因黄水用收取的货款10000元不交还公司系当时解除劳动合同的理由，不符合事实。即便如此，根据双方当事人的陈述，2017年黄水用因公司安排的运输超载而被交警部门处罚导致其驾驶证被降级，对于因此给驾驶员所造成的损失恒捷公司理应妥善及时处理，恒捷公司未及时解决该问题，黄水用将收取的货款10000元拒绝交还公司，虽有不当之处，但亦情有可原，而且恒捷公司亦因此扣发了黄水用2018年11月、12月的工资，事实上，双方于2020年5月8日通过签订《协议书》对黄水用上述驾驶证被降级及扣分的损失进行了补偿，所以该情形不足以构成双方劳动合同约定的“严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害”情形，恒捷公司主张据此解除劳动合同缺乏依据。 关于恒捷公司所称黄水用拒绝配合办理车辆扣留的解除手续以及旷工问题。因恒捷公司安排的运输超载，黄水用作为驾驶员其驾驶证先后于2017年被降级，2019年将被扣分，因恒捷公司未妥善及时解决黄水用损失的补偿问题导致双方发生矛盾，黄水用未能正常上班，2019年3月15日恒捷公司通知黄水用到公司处理被扣车辆并上班，否则按照公司规定已连续旷工三天（含）以上解除劳动合同。黄水用亦于当日到公司上班，但双方对驾驶证被扣分或降级事情的赔偿协商未果。恒捷公司遂于2019年3月18日解除劳动合同。本院分析认为，第一，如上所述，黄水用驾驶超载车辆系因恒捷公司的安排所致，黄水用因超载被处罚而导致其驾驶证被降级或将被扣分所产生的损失问题，恒捷公司未能妥善及时解决，黄水用不予配合办理被扣留车辆的解除手续，并非故意造成公司车辆被扣留而停运的损失，不属于双方劳动合同约定“严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害”情形。第二，黄水用未能正常上班的原因系恒捷公司未能妥善解决损失赔偿问题，并非黄水用故意旷工；同时，恒捷公司未提供充分的证据证明3月16日至3月18日期间其安排黄水用出车而被黄水用拒绝的事实；另外，根据恒捷公司提供的《考勤管理制度》第二十条规定，员工连续旷工5天的，公司有权解除劳动合同。自2019年3月15日恒捷公司向黄水用发送《上班通知函》至恒捷公司于2019年3月18日解除劳动合同，恒捷公司所称的黄水用连续旷工亦未达到5天，恒捷公司的主张亦与上述公司制度相悖。综上，恒捷公司于2019年3月18日解除与黄水用的劳动合同，缺乏事实和法律依据，系违法解除劳动合同，依法应支持赔偿金。关于赔偿金的金额问题。经查，恒捷公司解除劳动合同前12个月（2019年2月-2018年3月）黄水用的月平均工资为5512.75元【（4500+5500+5500+6523+6433+5938+5993+6496+5550+5906+4118+3696）÷12】，黄水用主张按月平均工资5000元计算赔偿金系对自身权利的处分，本院依法予以照准。黄水用于2013年4月15日入职恒捷公司，至2019年3月18日恒捷公司解除劳动合同，故恒捷公司依法应向黄水用支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元（5000元×12）。 综上所述，黄水用的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初3585号民事判决第二项“厦门市恒捷道路工程有限公司应于本判决生效之日起三日内向黄水用支付拖欠的加班费5490元”； 二、撤销厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初3585号民事判决第三项“驳回黄水用的其他诉讼请求”； 三、变更厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初3585号民事判决第一项为：厦门市恒捷道路工程有限公司应于本判决生效之日起三日内向黄水用支付拖欠的工资27568元； 四、厦门市恒捷道路工程有限公司应于本判决生效之日起三日内向黄水用支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元； 五、驳回黄水用的其他上诉请求及一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由恒捷公司负担，二审案件受理费10元，由恒捷公司、黄水用各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 员 刘国如 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 庄维旸 书 记 员 阮冬梅 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。