江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4530号上诉人（原审原告）：博地建设集团有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区状元镇机场大道1785号。法定代表人：陈崇恩。委托诉讼代理人：吴伟平，该公司员工。被上诉人（原审被告）：章优明。委托诉讼代理人：黄真斌，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：史奔奔，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。负责人：陈雪松，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟凡辉，江苏均锐律师事务所律师。上诉人博地建设集团有限公司（以下简称博地公司）与被上诉人章优明、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险上海分公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服昆山市人民法院(2019)苏0583民初14631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。博地公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持博地公司诉请或发回重审；诉讼费用由章优明、平安保险上海分公司承担。事实和理由：章优明对于申请诉前财产保全存在过错。章优明作为工程行业人员，在起诉博地公司时对于案件结果应该有基本认知，其还委托了律师，应当知晓超额冻结会导致博地公司产生较大利息损失。章优明是在博地公司不知情的情况下起诉的，此前并未要求与博地公司对账或结算。根据民诉法的规定，章优明在申请财产保全时应当尽到审慎注意义务，章优明冻结3817772.9元显然存在过错，博地公司未履行相关生效判决的义务，与章优明在申请财产保全时是否存在过错，没有关联系性。博地公司未履行生效判决确定的义务，是因为章优明错误地对博地公司申请超额冻结资金，章优明对此本身具有重大过错。博地公司不能履行直接原因是账户被冻结，无法主动履行。原审法院判决章优明不承担责任会产生不良的示范效应，会被他人恶意效仿。章优明辩称：章优明作为普通公民，已尽到合理审慎义务。章优明诉请为1700万，仅申请了550万元范围内资产查封。双方之间事实与法律关系均相当复杂，一、二审的判决金额仍相差一百多万，章优明无法预判判决结果。章优明没有过错，申请保全是为了保障自身的诉讼权利。诉讼过程中，博地公司也未与章优明积极协商，期间博地公司通过管辖权异议及管辖上诉拖延时间，即使有损失也是博地公司的过错造成的，与章优明无关。博地公司多年来诉讼不断，其名下账户有多个法院查封，即使有损失也无法关联到章优明诉讼保全行为上。综上，本案无可证财产损失、无关联关系、章优明更无过错。平安保险上海分公司辩称：章优明与博地公司建设工程施工合同纠纷案件，历经一、二审，时间长达三年之久，一、二审法院对判决数额的认定也存在较大差距。由此可见双方之间存在争议较大，且章优明申请财产保全金额也小于上述请求金额，章优明对于申请财产保全并无过错。博地公司并无证据证明其公司账户因被法院冻结产生损失。博地公司主张没有依据。博地公司向一审法院起诉请求：一、判令章优明赔偿因财产保全错误造成的经济损失656776.64元【该利息损失的计算自实际冻结之日至2019年7月4日(暂计)】；二、判令平安保险上海公司对章优明的赔偿责任承担连带责任；三、本案诉讼费、财产保全费由章优明、平安保险上海分公司共同承担。一审法院认定事实：2019年4月10日，百盛联合建设集团有限公司（以下简称百盛联合公司）变更为博地公司。一、诉讼情况章优明与昆山伊斯摩利斯房地产有限公司（以下简称伊斯摩利斯公司）、百盛联合公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年11月18日受理。审理过程中百盛联合公司提出管辖权异议申请，一审驳回其申请，其不服上诉至本院，本院维持原裁定。章优明的诉讼请求为：一、判令伊斯摩利斯公司、百盛联合公司共同支付以3780万元为基础的未支付给章优明的多余工程款8142157.85元（3780万元-百盛联合公司为工程实际支付的工程款22319712.15元-2011年11月14日以后从项目部支出的工程款7430130元）；二、判令伊斯摩利斯公司、百盛联合公司赔偿章优明未包含在3780万元工程款中的实际损失8670882.95元，包括：1、未计入审计报告的现场剩余物资1545837.85元（章优明实际支出5307769.2元—审计报告鉴定造价汇总表第三部分第2、3项822366.72元及38045000元—审计报告鉴定造价汇总表第四部分第1、2项2005921.79元、553192.84元）；2、未计入审计报告的文明措施费、临时设施费1823285.69元（章优明实际支出2899924.50元-审计报告鉴定造价汇总表第二部分563169.59元—审计报告鉴定造价汇总表第三部分第1项513469.22元）；3，未计入审计报告的木材费711640.4元（章优明实际支出2020047元—审计报告现场剩余材料汇总表方木、支模板合计金额1308406.60元）；4、停工造成的钢管扣件租赁费519149.36元（章优明实际支出692400.72元—截至2012年8月31日租赁费173251.36元）；5、未计入审计报告的螺纹套按费337762.04元（章优明实际支出443156.40元—审计报告地下部分承包人主要材料一览表第31、32项及主楼部分承包人主要材料一览表18项、19项及配套商业部分承包人主要材料一览表第24项合计金额105394.36元）；6、未计入审计报告的塔吊租赁费269500元（原告实际支出284500元—审计报告核定15000元）；7、未计入审计报告的水电安装材料费148813.78元（章优明实际支出392000元—审计报告鉴定造价汇总表第三部分第5项324248.29元×75%）；8、因停工导致的其他损失合计为386893.83元，包括承兑汇票贴现费76000元、昆山建设局安监费96874.8元，江苏省建筑工程管理局安监费34600元、施工人员意外保险费20759元、昆山市行政服务中心20300元、停工后水电费损失138360.03元；9、停工违约金2，928，000元（依据总承龟合同专用条款第十条，以4000元／天的标准，从2011年9月1日起计算至2013年9月3日）。三、判令斯摩利斯公司、百盛联合公司返还因工程章优明为其垫付的其他费用95万元，包括：1、80万元的人工工资保证金、10万元的消防配合费、5万元的招投标费，该三笔款项本身应由被告百盛联合公司支付，80万元是章优明个人支付的，10万元与5万元不在总包范围内。四、判令斯摩利斯公司、百盛联合公司共同支付章优明以上述全部款项17763040，8元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年9月9日起至实际清偿之日的利息。五、本案的诉讼费由斯摩利斯公司、百盛联合公司承担。一审法院于2017年12月21日作出（2016）苏0583民初16636号民事判决书，判决如下：一、百盛联合公司于判决生效后十日内支付章优明款项484826.04元及利息（以484826.04元为基数，自本判决生效之日起按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际支付之日止）。二、驳回章优明的其他诉讼请求。后章优明不服提出上诉，本院于2019年4月26日作出（2018）苏05民终3290号民事判决书，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初16636民事判决；二、百盛联合公司于判决生效后十日内支付章优明款项1682227.1元及利息（以1682227.1元为基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率，自2016年11月18日起诉之日计算至本判决生效之日止）。三、驳回章优明的其他诉讼请求。章优明申请强制执行，执行案件于2019年5月28日立案，案号为（2019）苏0583执5746号，该案尚未执行完毕。二、保全情况2016年12月1日，章优明与中国平安财产保险股份有限公司签订保单，约定中国平安财产保险股份有限公司为章优明提供550万元的保全保险责任。该保单承保单位为平安保险上海分公司。2016年12月20日，一审法院冻结百盛联合公司在中国农业银行账户资金550万元，该账户于2107年12月18日解封。2017年12月29日，一审法院冻结百盛联合建设集团有限公司在浙商银行温州分行的账户资金9470.53元，冻结中国工商银行温州经济技术开发区支行账户资金7343.6元，冻结广发银行账户资金8062.82元，冻结中国建设银行温州分行账户资金3092141.98元。保全期限一年。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”根据上述规定,申请保全是当事人的诉讼权利,但如果权利行使不当,造成他人财产损失的,应当基于过错原则承担保全错误的赔偿责任。财产保全损害赔偿的性质属于侵权损害赔偿,对于“申请有错误”的判断,应当以行为人是否存在过错作为判断侵权行为的依据。对于诉前财产保全错误的认定,不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持,还要根据其诉讼请求所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理,结合其申请保全的标的额、对象及方法等考察其申请财产保全是否适当，还要看其是否存在故意或重大过失,否则将影响保全制度功能的正常发挥。申请财产保全为程序性权利,该权利的行使是否存在过错,与实体权利是否存在以及存在的可能性有关系,但不能将当事人从事法律行为的过错完全等同于申请财产保全的过错。只要一个合理的、理性的人,在相同的情况下,根据其当时持有的证据能够判断其权利存在的合理性,而不是确定性,就应当认为其申请财产保全已经尽到相应的注意义务。本案争议焦点在于章优明申请保全时是否存在过错。虽然章优明一开始的诉讼标的额为1700多万元，而该案历经一审二审近三年最终判决金额为1682227.1元及利息，法院的判决系由各方当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解以及法院认定事实和适用法律等诸多因素决定,并非当事人在诉前财产保全时即准确预见。因此,生效判决最终结果是否支持申请人的诉请与申请人主观上是否存在过错无关。且章优明申请财产保全的金额为550万元，可见其申请保全时已经考虑了申请金额和判决金额不一致的情形出现，但由于建设工程合同案件十分复杂，一、二审判决的金额尚且存在差距，作为一个普通人无法苛责其对生效法律文书确定的判决金额有准确的预估，其在申请保全时的申请金额具有合理性。且案件生效后章优明申请强制执行后博地公司依然未履行生效判决确定的义务，故一审法院认定章优明对申请诉前财产保全不具有过错，故对博地公司要求章优明承担侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条、的规定,判决如下:驳回博地公司的全部诉讼请求。案件受理费10368元，减半收取5184元，由博地公司负担。二审中，博地公司陈述：章优明与博地公司之间的建设工程施工该合同纠纷一案已执行完毕，是由法院从博地公司账户上进行的扣划。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，二审双方的争议焦点为：章优明与博地公司之间的建设工程施工合同纠纷一案中，章优明申请诉前保全冻结博地公司550万元是否有过错。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。其次，博地公司一审诉请与二审上诉所主张的事实与理由部分，除认为章优明超额申请冻结外，未对双方在建设工程施工合同纠纷一案中章优明存在哪些主观恶意进行说明。该案章优明对于其诉请金额进行了举证和说明，案件争议焦点较多，争议较大，后经一、二审理，最终判决博地公司支付章优明款项1682227.1元及利息（以1682227.1元为基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率，自2016年11月18日起诉之日计算至本判决生效之日止）。整个诉讼过程中，并未有证据能证明章优明存在恶意诉讼行为，故不能认定章优明申请诉请保全行为存在过错。最后，博地公司未提交充分有效的证据证明其遭受的利息损失，也未能证明其所遭受的损失与章优明申请诉讼保全之间存在因果关系。因此，博地公司要求章优明赔偿利息损失亦没有依据。综上，博地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10368元，由上诉人博地建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  卞干国二〇二〇年七月二十七日书记员  徐馨岚法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。