山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2150号上诉人（原审被告、反诉原告）：寇福亮，男，1974年3月17日生，汉族，山西省阳曲县村民，现住该村。被上诉人（原审原告、反诉被告）：袁香生，男，1973年6月28日生，汉族，山西省阳曲县村民，现住该村。上诉人寇福亮因与被上诉人袁香生建设工程合同纠纷一案，不服祁县人民法院（2019）晋0727民初663号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。寇福亮上诉请求：1、驳回被上诉人袁香生的全部诉讼请求；2、被上诉人袁香生赔偿上诉人寇福亮直接损失人民币106320元;3、被上诉人袁香生承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决严重违反证据规定，认定事实严重错误，明显偏袒被上诉人。1、原判决第8页第二段列举的、认定有利于被上诉人袁香生“事实”的证据，都是严重违反民事诉讼法和司法解释，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的无效证据:（1）、本案案卷的两份《证据收据》充分证明:被上诉人袁香生向法院提供的所有证据，都是在2019年8月27日、9月5日这两天也就是开庭审理时才提供的。那么，即便是根据原判决第1页，本案“于2019年4月26日立案受理”,而且即便是按照上诉人寇福亮的举证期限2019年5月30日，以上证据超过举证期限达三个月之久!而且，上诉人在两次开庭审理时，都明确表示不同意对以上证据进行质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。（2）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法）》的解释》第117条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，未经人民法院通知，证人不得出庭作证;第119条规定,人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书;第120条规定，证人拒绝签署保证书的,不得作证。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。而且，被上诉人袁香生2019年4月1日向祁县人民法院提起诉讼后，根本没有在举证期限届满前申请任何证人出庭作证，庭审前祁县人民法院也从未通知任何证人出庭作证，上诉人寇福亮也从来没有同意任何证人出庭作证。但是，本案开庭审理时，审判长李怀平竟然不顾上诉人的强烈反对，在没有签署保证书的情况下，强行让证人刘某、白某出庭作证，原判决竟然将开庭审理时如此严重违法的证人证言，作为认定有利于被上诉人袁香生“事实”的证据，明显偏袒被上诉人!2、原判决对上诉人寇福亮完全依法依规提供的有效证据，不但都不予采纳，甚至对最关键的证据只字未提，明显偏袒被上诉人!（1）、上诉人寇福亮收到起诉状和举证通知书后，依法向祁县法院递交了书面申请，调取了祁县公安局城关派出所的出警视频，本案2019年8月27日庭审时，当庭播放的祁县公安局城关派出所的出警视频,非常清楚地显示:当民警问袁香生的证人，也就是当时袁香生雇佣的工人带班刘某，是谁不给工人生活费导致在工程未完工之前停工退场时，连刘勇世都亲口承认“是袁老板（袁香生）不给钱”!以上证据充分证明:正是因为被上诉人袁香生不给工人生活费，导致工人在工程未完工之前停工退场，而上诉人不同意袁香生的工人在工程未完工之前撤出施工，才发生了纠纷导致派出所出警。所以，祁县公安局城关派出所的出警视频，是本案最关键的证据，直接证明了被上诉人严重违约，应该赔偿上诉人的各种损失。原判决对如此关键的证据只字未提、不予采纳，明显偏袒被上诉人!实际情况是，2017年9月8日，上诉人与被上诉人袁香生签订《安装协议》,约定由袁香生负责祁县丰泽村全村1200多户的室外空架管、天然气表、天然气壁挂炉、生活用气安装工程。其中协议第五条明确约定:“本工程工期为2017年9月8日至2017年10月5日共计27天；乙方必须按期完工，如不按期完工，给甲方造成的一切损失由乙方负责。乙方不得以任何理由在本村工程未完工之前停工退场。如有发生，甲方将不付乙方任何费用，全部责任由乙方承担。”安装协议签订后，上诉人按照约定及时履行了全部义务，但袁香生却严重违约，直到2017年10月6日，才只安装了全村1200多户其中223户的室外空架管，而且工程质量不合格，天然气表、天然气壁挂炉、生活用气根本没有安装，而且违反协议第七条“工程如有重大变动，双方再行协商。”的约定，在工程未完工之前停工退场，给上诉人造成各种直接损失人民币106320元。（2）、原判决第8页第二段列举的、认定有利于被上诉人袁香生“事实”的证据，特别是被上诉人的证人刘某、白某提供的证据、出庭作证的证言，都与当庭播放的祁县公安局城关派出所的出警视频，特别是刘某亲口承认的“是袁老板（袁香生）不给钱”明显自相矛盾，在刘某、白某明显涉嫌伪证罪的情况下，原判决对上诉人寇福亮依法提供的其他有效证据都不予采纳，却采纳了被上诉人的各种无效证据，明显偏袒被上诉人!二、原判决严重违反法定程序，而且开庭4个月后才应上诉人强烈要求上传了没有声音的庭审录像，法官的行为非常不正常。1、原判决的书记员2019年12月24日向上诉人邮寄了判决书，判决书落款日期却是2019年10月20日!即便是根据原判决第1页，本案“于2019年4月26日立案受理”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结;第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决,定期宣判的，宣判后立即发给判决书。显而易见，原判决严重超期。2、上诉人因上诉需要，2020年1月3日，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条，申请查阅本案有关材料，并复制本案有关材料和法律文书，特别是庭审笔录，却遭到审判长李怀平拒绝!上诉人又根据《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第十一条，申请眷录庭审录音录像，审判长李怀平却说都在审判流程信息公开平台上，结果上诉人发现:尽管开庭后4个月了，审判流程信息公开平台上竟然唯独没有本案的庭审录音录像，而其他案件应有尽有!在2020年1月3日，审判流程信息公开平台上有了本案的庭审录像，却又唯独没有声音!被上诉人袁香生答辩称：上诉人上诉理由不成立，一审判决正确。袁香生向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告给付原告42674元（其中含工具款3904元）；2、本案的案件受理费由被告承担。寇福亮向一审法院提起反诉，当庭变更反诉诉讼请求，反诉请求为：1、要求反诉被告赔偿损失人民币106320元，2、依法判决被反诉人承担本诉与反诉全部诉讼费用。原审查明：2017年9月8日，原、被告签订《安装协议》，双方就村煤改气工程达成一致意见签订协议，协议内容如下：“工程地址：，工程量以户为单位，每户330元，一户两表两炉的按两户计算，以此类推。具体工程量以实际户数为准计算。工程范围：室外空架管、天然气表、天然气壁挂炉、生活用气壁挂炉、生活用气安装、户内采暖管道除外。付款方式：乙方进场施工七个工作日后甲方付于乙方生活费及生活零用钱。生活费、零用钱甲方可间断性支付，待本村工程完工后付到乙方本村工程总额的百分之七十五，剩余工程款待甲方验收合格后一次性付清，本协议即行终止。乙方责任：乙方施工应按甲方提供资料和天然气管道施工规范正确安装施工，如有不符，一切后果由乙方负责，本工程工期为2017年9月8日，至2017年10月5日共计27天。甲方责任，施工现场甲方必须派人蹲守，负责对方施工用电和村内各种影响施工进展的协调工作等内容。原告与被告均认可2017年9月8日签订的安装协议，原告袁香生实际完成的工作量为丰泽村223户，北关村115户，按照合同约定价格每户330元，原告的工人实际完成的是丰泽村、北关村两村的空架结构工程，依照工程量原告已经完成每户总工程量的一半（天然气公司结算单空架结构每户按照150元结算依据），被告依照原告实际工程量丰泽村223户、北关村115户共计338户，每户按照165元结算，总计被告应支付原告款项55770元，在合同履行期间被告支付原告17000元，被告应当支付原告工程款38770元，另外，庭审中原告陈述的被告将原告价值3904元工具至今扣留，被告庭审中予以认可，被告应将原告价值3904元的工具返还给原告。经当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：原告（反诉被告）的当庭陈述、安装协议（签订协议有单价，没有户数），程显明的证明（证明将工程转包给寇福亮，工程已经完工且支付工程款）、刘某的证明（证明工程是由寇福亮分包给原告的；其作为原告的工人在丰泽村施工完成空架管223户、北关村施工完成空架管115户；因寇福亮未按照安装协议给付工人生活费及生活零用钱向其索要被寇福亮殴打赶出工地；寇福亮扣押工具情况）、白某的证明（因索要生活费，寇福亮打了带班的，工人要干活，寇福亮不让干）、微信凭证（原告转账给被告，合同中约定生活费等是被告在进现场7个工作日之后给付工人，但被告无法支付生活费，向原告借款1000元）、及证人证言及原、被告双方当事人的当庭陈述。反诉经审理查明，反诉原告寇福亮向原审法院提起诉讼请求，当庭变更反诉诉讼请求，反诉请求要求反诉被告赔偿损失人民币106320元，在庭审中，反诉原告举证的结算单无法证实该结算单的真实性、合法性、关联性，反诉原告没有提供其他相关证据佐证反诉被告赔偿损失人民币106320元的事实依据、法律依据。经当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：被告寇福亮（反诉原告）提供的收据存根2张、安装协议一份、结算清单1张及原、被告双方当事人的当庭陈述。原审认为，依法签订的合同依法予以保护，本案本诉原告与本诉被告签订安装协议是双方真实意思表示，原审法院予以确认。原告按照协议约定完成了丰泽村223户、北关村115户空架管工程，被告应当完成工程量结算，依照天然气公司给付结算清单，被告以种种理由拖延拒付，实属不当，与法有悖，故对原告诉讼请求原审法院应予支持。反诉原告就其反诉请求未提供相关证据予以证明，故原审法院不予支持，反诉原告可待有新的证据后另行主张。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条之规定，原审判决：一、限被告寇福亮（反诉原告）于判决生效后十日内给付原告袁香生（反诉被告）工程款人民币42674元；二、驳回被告寇福亮（反诉原告）对原告袁香生（反诉被告）的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费964元，由被告寇福亮（反诉原告）负担；反诉案件受理费1213元，由被告寇福亮（反诉原告）负担。二审时当事人未提交新证据，本院查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：（一）寇福亮是否应给付袁香生工程款42674元；（二）袁香生是否应赔偿寇福亮直接损失106320元。关于第一个争议焦点。寇福亮和袁香生均认可双方签订的安装协议，一审根据现有证据证明袁香生实际完成的工作量为丰泽村223户，北关村115户，按照合同约定价格每户330元，根据实际工程量每户按照165元结算，扣减已支付17000元，还应支付工程款38770元，加上寇福亮扣留的价值3904元工具，共计42674元。寇福亮上诉认为一审审理期间袁香生逾期举证的证据不能作为定案的证据，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释》规定了案件审理期间当事人的举证期限，但是并未规定逾期举证的证据就不能作为定案的证据。根据该司法解释第一百零二条的规定，袁香生一审所举的相关证据与案件的基本事实有关，依法应予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条也规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。一审根据现有证据证明的案件事实，判定寇福亮应支付袁香生工程款42674元并无不当。但鉴于袁香生一审时有逾期举证的诉讼行为，不应鼓励，本院责罚由其承担相应的诉讼费用。关于第二个争议焦点。寇福亮认为袁香生违约在先，给其造成了损失，本院认为，寇福亮对于袁香生违约以及因违约造成的损失有举证证明义务，但其在本案一、二审期间均未提供充分的证据证明对方先违约，且寇福亮也未提供证据证明其因对方违约造成的实际损失情况，故对于寇福亮要求的赔偿损失，本院仍难以支持。另，关于上诉人寇福亮上诉认为一审审理程序存在错误的上诉意见，经本院审查认为：一审在审理期限上确有不规范之处，应当引起重视；上诉人也认可已经查阅、复制了一审的庭审笔录；一审庭审录音录像问题，该案系互联网直播案件，已经公开，但确实在声音方面存在问题，应当引起原审法院重视。但上述问题尚不构成原审审判程序严重违法。综上，上诉人寇福亮的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。但对袁香生有逾期举证的行为，未表明态度不当。本院二审对本案诉讼费承担作出调整。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审本诉案件受理费964元，由袁香生承担；一审反诉案件受理费1213元，由寇福亮负担。二审案件受理费3280元，由寇福亮负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年七月二十三日书记员  李 婷