广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书(2019)粤2072民初15094号原告（反诉被告）：中山市沃尔斯照明科技有限公司，住所地广东省中山市*************。法定代表人：赵迟华，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖嘉伟，广东德疆律师事务所律师。（2020年3月25日前）委托诉讼代理人：曾令武，广东德疆律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏若君，广东德疆律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：中山市小榄镇汉鼎模具加工店，住所地广东省中山市************第13卡地铺。经营者：吴磊，男，1995年6月9日出生，汉族，住湖南省汉寿县************。委托诉讼代理人：张广阔，北京市京师（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佩如，北京市京师（中山）律师事务所实习律师。原告中山市沃尔斯照明科技有限公司（以下简称沃尔斯公司）与被告中山市小榄镇汉鼎模具加工店（以下简称汉鼎加工店）承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用普通程序于2020年3月10日公开开庭进行了审理。原告沃尔斯公司的委托诉讼代理人廖嘉伟、被告汉鼎加工店的经营者吴磊及委托诉讼代理人张广阔、陈佩如到庭参加了诉讼。被告汉鼎加工店于2020年3月10日提起反诉，本院将反诉与本诉合并审理,并依法适用普通程序，于2020年5月9日公开开庭进行了审理。原告沃尔斯公司的委托诉讼代理人曾令武、苏若君，被告汉鼎加工店的经营者吴磊及委托诉讼代理人张广阔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沃尔斯公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告汉鼎加工店继续履行合同；2.判令被告汉鼎加工店支付违约金31000元。诉讼过程中，原告沃尔斯公司变更诉讼请求为：1.判令解除模具加工及生产合同；2.判令被告汉鼎加工店退还原告沃尔斯公司已支付的38600元；3.判令被告汉鼎加工店支付违约金10000元。事实和理由：2019年3月27日，原告沃尔斯公司与被告汉鼎加工店签订模具加工及生产合同，约定汉鼎加工店为原告沃尔斯公司提供模具加工及生产服务，费用为62000元。原告沃尔斯公司按照约定交付了38600元的费用，但直至起诉前，被告汉鼎加工店尚未依约交付模具给原告沃尔斯公司使用，经原告沃尔斯公司多次催促，被告汉鼎加工店仍未履行义务，故被告汉鼎加工店构成违约。故为了维护自己的合法权益，原告沃尔斯公司提起诉讼。被告汉鼎加工店向本院提出反诉请求：1.判令原告沃尔斯公司继续履行合同；2.判令原告沃尔斯公司支付合同尾款33400元及违约金31000元。事实和理由：2019年3月27日，原告沃尔斯公司与被告汉鼎加工店签订模具加工及生产合同，约定被告汉鼎加工店为原告沃尔斯公司加工及生产模具，费用为62000元。后原告沃尔斯公司于2019年5月7日又增加工作量10000元，合计费用72000元。原告沃尔斯公司于2019年3月28日向被告汉鼎加工店支付预付款18600元，于2019年5月11日、2019年5月23日各支付10000元。原告沃尔斯公司提供图纸后，多次更改图纸，修改模具设计，不断增加了新的工作量。被告汉鼎加工店已完成模具的制作，并试模成功后交付原告沃尔斯公司2套主要模具（型号为小号玉米灯底座、大中号玉米灯共用底座），剩余3套模具在被告汉鼎加工店处（型号为小号玉米灯大身、中号玉米灯大身、大号玉米灯大身），新增加的工作内容也完成并交付。因原告沃尔斯公司未能按照合同约定支付尾款，致使模具无法完成交付，故被告汉鼎加工店提起反诉。原告沃尔斯公司对被告汉鼎加工店的反诉辩称，1.原告沃尔斯公司已经按照约定履行了合同义务，不存在违约行为。原告沃尔斯公司不存在被告汉鼎加工店所称的更改图纸、修改模具设计、增加新的工作量的事实，被告汉鼎加工店提供的证据上所显示的模具与本案合同约定的模具无关；2.被告汉鼎加工店一直未向原告沃尔斯公司交付合格的模具和样品，致使涉案合同无法继续履行，合同目的无法实现，被告汉鼎加工店构成根本违约，其诉请继续履行合同及要求原告沃尔斯公司支付剩余款项、违约金等主张没有事实和法律根据。综上，请求法院驳回被告汉鼎加工店的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月27日，沃尔斯公司（甲方）与汉鼎加工店（乙方）签订模具加工及生产合同，约定：甲方委托乙方加工生产玉米灯模具5套（型号为小号玉米灯底座、大中号玉米灯共用底座、小号玉米灯大身、中号玉米灯大身、大号玉米灯大身），模具费62000元。乙方收到甲方预付款及确认的图纸后即安排模具制作，试模及样品交付时间为20天，模具维修时间为5天。乙方试模成功且甲方确认样板无误当日付清70%尾款。甲方付款每延误一个日历日，甲方须付给乙方合同总金额的1%作为罚金，但不超过总合同金额的50%。甲方负责确认乙方执行本合同所需的产品设计图纸和其他相关技术资料，乙方完成模具的设计及制造后，由甲方去乙方现场对模具进行验证确认或由乙方提供产品样品到甲方进行验证确认。本合同中所指模具包含产品本身的模具及后续生产所需的夹治具和模具。乙方负责根据甲方提供的产品样品或设计方案进行模具的设计及制作，乙方负责按照合同规定按时完成符合甲方设计要求的模具。乙方负责按时按量提供认证及样板测试、试产所需的产品，同时，乙方必须提供相关产品的详细的检验测试报告供甲方确认，如需修模、改模，送板时也要附检验测试报告（注明修改的地方）。对给甲方生产的所有模具，乙方应提供详细的设计图纸给甲方，且必须在开模前以电子档形式传给甲方以供批准。产品交样要求以及生产出产品要求为不得缩水、擦伤表面，进胶口不可以在产品表面影响产品外观。乙方承诺所承制的模具生产出的产品能够达到甲方的品质要求及产能能够达到乙方的交货，乙方承诺本合同所涉及的模具均能达到甲方的长期生产要求。除模具材料的修改和其他简单修改，则乙方不需向甲方收费，如果模具修改较复杂，对整个模具的结构影响很大，则由乙方根据修改模具所需工时向甲方报价，由甲方承担相应的模具修改费用。乙方在收到甲方确认后的产品图档之后，即开始进入模具设计及制作阶段，按合同日期要求完成首样交付。由于甲方原因造成制模进度的延误，首样日期顺延。如果乙方模具制作出现工艺和其他的错误，导致产品无法验收合格，乙方应在甲方规定时间内完成模具的整改，逾期甲方有权判定模具报废，乙方需全部退还模具款项，模具归甲方所有。如果乙方未能按照约定的各阶段的进度完成模具制作及送样，由乙方承担违约责任，每延误一个日历日，乙方须给付甲方本合同总金额的1%作为罚金，但不超过总合同金额的50%。合同还对其他事项进行了约定。毛立成代表沃尔斯公司在甲方处签名，吴磊代表汉鼎加工店在乙方处签名。双方在庭审中确认，合同中约定的尾款70%支付的条件“乙方试模成功且甲方确认样板无误”是指模具运行必须保证良好，模具所制作的样品必须是沃尔斯公司要求的产品。2019年3月27日，沃尔斯公司支付首期加工款18600元给汉鼎加工店。嗣后，汉鼎加工店完成了5套模具制作，汉鼎加工店于2019年5月20日到沃尔斯公司指定的江门市注塑厂进行试模，试模时，沃尔斯公司未到场。截至目前，沃尔斯公司未签收模具。对于试模的结果，沃尔斯公司主张汉鼎加工店制作的模具其中四套模具生产出来的样品不合格，当日汉鼎加工店拿走其中的三套不合格模具，留下其中一套不合格模具和一套合格的模具在江门市注塑厂。汉鼎加工店则主张五套模具中有四套模具生产出来的样品合格，只有一套模具因为江门市注塑厂的生产工艺达不到要求，导致生产出来的产品不合格，并主张其已经将其中的二套模具留在了沃尔斯公司指定的江门市注塑厂，剩下三套模具因沃尔斯公司未按约定支付尾款，故其行使不安抗辩权，留置了剩下的三套模具未交付。根据沃尔斯公司提供的其实际经营人毛立成与汉鼎加工店经营者吴磊的微信聊天记录显示，2019年3月27日，毛立成发送涉案五套模具图纸给吴磊。此后两天双方均有对该模具设计图纸进行修改。2019年3月30日，毛立成再次发送更改后的模具图纸给吴磊。2019年4月13日，吴磊发送语音信息给毛立成：“好的，我知道了。然后那个清明节放假，加上搞图搞了3天，这几天时间加起来交期的话可能要晚几天了，按照合同上来的话是做不出来的，材料都前几天才到……”。2019年4月25日、4月26日，吴磊发送了加工完成的大号玉米灯大身模具图片和视频给毛立成。2019年4月28日、2019年5月3日，吴磊向毛立成分别发送了大中号玉米灯共用底座模具、小号玉米灯大身模具生产出来的成品图片和视频。2019年5月6日凌晨，吴磊向毛立成发送了小号玉米灯底座模具的视频，并发送语音：“那个大的那两款上次不是那个扣紧的吗？我现在改成凹的了，现在也拿过去试……我给你送样板过去好吗？”毛立成回复：“送样板过来。”2019年5月11日，沃尔斯公司通过毛立成微信转款10000元给汉鼎加工店的经营者吴磊。2019年5月19日，毛立成发送江门市注塑厂的地址和联系电话给吴磊，要求汉鼎加工店去试模。2019年5月20日上午9:52分，吴磊：“怎么样，不去的话我就一个人先过去了”，毛立成：“我要搞样板，还有个搭档去珠海去了”。吴磊：“我等下说正常生产了，算不算数啊，毛总”，毛立成：“生产了，就是试好了嘛，那还要怎么样”“等到那边几款试好了，然后就把40%给你嘛”。当日下午1时48分，吴磊发送了试模的视频给毛立成。2019年5月22日上午9时28分左右，毛立成发送大中号玉米灯共用底座的测量图片给吴磊。当日上午11时38分，吴磊：“什么问题”，毛立成：“尺寸大了”，吴磊：“多少”，毛立成：“40个丝”。当日下午4:14分，吴磊回复：“这个尺寸上次和你说过的，现在改到40刚好”。2019年5月22日下午2时27分，吴磊向毛立成发送了在江门注塑厂的试模视频。2019年5月23日，毛立成转款10000元给吴磊。2019年6月6日和2019年6月10日，吴磊向毛立成询问尾款的支付安排。2019年6月10日，毛立成：“模具都没给他拉过去，他一款货都没给我，你怎么要款呀，是不是”，吴磊回复“好的，那就不急”。2019年6月22日，毛立成：“你到底想干嘛，模具弄好了也不拉过去，电话也不接，你到底想干嘛？”2019年7月2日，毛立成：“那个模具还没拉过去，你到底怎么回事，到底怎么回事”，吴磊回复：“你的钱还没过来，安排过来，我再帮你安排过去”，毛立成：“都说了搞完模具试好了给你40%，留30%，现在你说把钱转完，你是什么意思”。在前述微信聊天期间，毛立成还发送了模具合同之外的其他模具图纸给吴磊，双方对此进行了询价和沟通，其中在2019年5月7日上午11:27分，吴磊向毛立成发送视频，并说“这就是250250的模具”，毛立成：“模具价格多少”，吴磊：“等一下打出来，我发个产品给你，模具9000元”。汉鼎加工店主张除了涉案的模具外，沃尔斯公司新增模具制作费10000元，其中包括上述微信聊天记录中2019年5月7日上午11:27分提到的“250250”模具款9000元及口头约定新增模具制作1000元，并主张“250250”模具已经试模交付，具体试模即是上述微信聊天记录中2019年6月3日晚上23:17分发送的模具视频。沃尔斯公司则主张双方存在合同之外的新增模具委托制作，但与本案合同中的五套模具无关，且“250250”模具双方只是在议价，而未确定制作，汉鼎加工店也未实际交付，2019年6月3日晚上23:17分发送的模具视频是沃尔斯公司委托汉鼎加工店制作的模具合同之外的其他模具视频。后在本院调查中，汉鼎加工店确认微信聊天记录中2019年6月3日晚上23:17分发送的模具视频，不是对“250250”模具的试模。诉讼中，沃尔斯公司、汉鼎加工店确认毛立成通过微信转账的20000元是模具加工及生产合同所约定的模具款项，并确认约定的五套模具是一体，其中一套模具是共用模具，其他模具需两套配套使用。本院认为，沃尔斯公司与汉鼎加工店之间成立的承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效，双方当事人均应全面履行合同义务。争议的焦点问题是：一、关于涉案五套模具的图纸确认时间及沃尔斯公司是否有新增配套模具问题；二、汉鼎加工店是否构成违约及违约责任的承担。焦点一。汉鼎加工店主张沃尔斯公司不断修改涉案合同约定的模具图纸，导致其延迟完工和试模。根据双方的微信聊天记录显示，2019年3月27日，毛立成发送模具图纸给吴磊，又于2019年3月30日，发送更改后的图纸给吴磊。2019年4月13日，吴磊发送语音信息给毛立成：“…..加上搞图搞了3天……”，可见，双方的图纸最迟至2019年4月1日即确定。同时，根据微信聊天记录内容及当事人陈述，2019年4月1日后，双方在微信聊天记录中提及的模具图纸均是涉案合同约定的五套模具之外的模具图纸，故汉鼎加工店的该项主张，本院不予采信。汉鼎加工店主张沃尔斯公司在合同内增加了加工费10000元的配套模具制作，导致其延期履行合同义务。首先，关于新增加工费为1000元的模具，沃尔斯公司对此不予确认，汉鼎加工店未提供证据证实，汉鼎加工店应承担举证不能的不利后果，故本院对其该项主张不予采纳。其次，汉鼎加工店主张沃尔斯公司新增加工费为9000元的“250250”配套模具，根据双方的微信聊天记录内容，沃尔斯公司只是对该“250250”模具进行了询价，双方并没有达成模具加工的合意，且汉鼎加工店没有提供证据证明其已经实际加工了该模具并交付给了沃尔斯公司，故汉鼎加工店的该项主张，本院亦不予采信。汉鼎加工店反诉要求沃尔斯公司支付新增加工费的请求，本院不予支持。焦点二。沃尔斯公司主张汉鼎加工店制作的模具试模生产出来的样品不符合约定，模具不合格，且汉鼎加工店至今未交付模具和样品，构成根本违约。汉鼎加工店则主张其制作完成的五套模具试模生产的样品符合约定，模具合格，其中二套模具其留在了沃尔斯公司指定的江门市注塑厂，视为交付，另外三套模具因沃尔斯公司未支付剩余尾款，其行使不安抗辩权，留置在其处。首先，汉鼎加工店主张五套模具试模生产的样品符合约定，模具合格。对此，沃尔斯公司不确认，沃尔斯公司并于试模后第二天对其中一套模具样品尺寸提出异议。依据合同约定，汉鼎加工店完成模具后，需由沃尔斯公司对模具进行验证确认或者由汉鼎加工店到沃尔斯公司处进行验证确认，汉鼎加工店未举证证明五套模具试模的样品有经过沃尔斯公司验收确认，而且庭审中，汉鼎加工店确认试模时有一套模具生产的样品不合格，其虽称该套模具是因为江门市注塑厂的工艺问题导致试模产品不合格，但其未举证证明。鉴于双方确认涉案的五套模具需配套使用，且汉鼎加工店未举证证明模具生产的样品符合约定，故汉鼎加工店主张模具及样品符合约定，证据不足，本院不予采信。其次，汉鼎加工店主张其中二套模具其交付给了沃尔斯公司指定的试模厂，视为交付，另外三套其行使不安抗辩权，留置未交付。如上所述，本院对汉鼎加工店主张模具及样品符合约定的意见，不予采信，故即使其中二套模具已经放置在沃尔斯公司指定的试模厂，也不能证明汉鼎加工厂将符合约定的模具交付给了沃尔斯公司。且根据合同约定，在汉鼎加工店模具试模成功且确认样板无误后，沃尔斯公司才须付清尾款，但至今汉鼎加工店也未交付符合约定的模具和样品，故其主张不安抗辩权和留置权，没有法律和事实依据，本院不予采纳。因此，沃尔斯公司于2019年4月1日即确定了涉案合同约定的五套模具图纸，按照约定，汉鼎加工店需在图纸确认后20天即2019年4月21日前试模及交付样品，但汉鼎加工店直至2019年5月20日才到江门市注塑厂试模，汉鼎加工店已经迟延履行合同义务，且汉鼎加工店至今未交付符合约定的模具及样品给沃尔斯公司，汉鼎加工店已经构成根本违约，应承担违约责任。故沃尔斯公司要求解除合同并要求汉鼎加工店返还已付款及给付违约金的诉请，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。汉鼎加工店反诉主张继续履行合同及要求沃尔斯公司支付合同尾款、给付违约金的诉请，不符合双方约定及法律规定，本院不予支持。至于违约金的数额，合同约定如果汉鼎加工店未能按照约定的各阶段的进度完成模具制作及送样，由汉鼎加工店承担违约责任，每延误一个日历日，汉鼎加工店须给付沃尔斯公司本合同总金额的1%作为罚金，但不超过总合同金额的50%。因此，汉鼎加工店应给付沃尔斯公司违约金。因沃尔斯公司未提供证据证明其实际损失，根据合同法的公平合理和等价有偿的基本原则，本院认定双方约定的前述违约金过分高于沃尔斯公司因汉鼎加工店违约造成的实际损失，故酌定违约金应以38600元为基数，自2019年4月22日起算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计算;自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率1.5倍计算，且不超过沃尔斯公司主张的违约金10000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）中山市沃尔斯照明科技有限公司与被告（反诉原告）中山市小榄镇汉鼎模具加工店于2019年3月27日签订的模具加工及生产合同；二、被告（反诉原告）中山市小榄镇汉鼎模具加工店自本判决发生法律效力之日起五日内向原告（反诉被告）中山市沃尔斯照明科技有限公司返还已付款款项38600元；三、被告（反诉原告）中山市小榄镇汉鼎模具加工店自本判决发生法律效力之日起五日内向原告（反诉被告）中山市沃尔斯照明科技有限公司支付违约金（以38600元为基数，自2019年4月22日起算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算;自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率1.5倍计算，以上金额不超过10000元）；四、驳回原告（反诉被告）中山市沃尔斯照明科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）中山市小榄镇汉鼎模具加工店的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1015元，由被告（反诉原告）中山市小榄镇汉鼎模具加工店负担[该款原告（反诉被告）中山市沃尔斯照明科技有限公司已预交，被告（反诉原告）中山市小榄镇汉鼎模具加工店于本判决发生法律效力之日起五日内迳付给原告（反诉被告）中山市沃尔斯照明科技有限公司，本院不另作收退]；反诉受理费减半收取计705元，由被告（反诉原告）中山市小榄镇汉鼎模具加工店负担[被告（反诉原告）中山市小榄镇汉鼎模具加工店已预交1410元]。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  阮春莉人民陪审员  麦智和人民陪审员  何智建二〇二〇年七月二十八日书 记 员  黄嘉恩杨展程