贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终910号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区，统一社会信用代码：91520000214410777M。法定代表人：叶春，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚军，贵州科达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈星铭，贵州科达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈某某，男，汉族，1966年11月15日生，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。原审第三人：陈某，男，汉族，1981年10月4日生，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区。上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人陈某某、原审第三人陈某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。五建公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人单方报送的工程进度表并不等于实际施工量，一审法院在双方对施工量存在争议的情形下，未释明是否对争议部分委托进行司法鉴定，而直接将被上诉人报送的工程进度作为实际施工的工程量，与客观事实不符。2、依据上诉人提交的证据，实际支付给被上诉人的工程款应为119万元，一审法院认定错误。被上诉人收到的工程款也应扣除国家机关的税费等，所以一审法院以工程进度报表数据扣减被上诉人认可的107万元后，认定上诉人还应支付1055205.72元错误。3、陈某即使是上诉人的项目负责人，其收取20万元保证金的行为也不构成表见代理，表见代理需有有效合同为前提。本案施工合同无效，履约保证金的条款也归于无效，被上诉人也未提交证据证实陈某以上诉人的名义收取该款项。根据民事诉讼法第64条的规定，一审法院判令上诉人退还20万元履约保证金无事实和法律依据。4、根据建设工程施工惯例，工程竣工验收后由被上诉人向上诉人报送工程资料，由上诉人审核后确定应支付的工程价款，本案被上诉人一直未向上诉人报送结算资料，故在不能确定工程价款的情形下，不存在支付逾期利息的问题，该部分应由上诉人自行负担。陈某某二审辩称：1、对于工程量的问题，上诉人在一审并未提出异议，也未申请评估鉴定，其在二审提出不符合程序要求。2、施工合同约定采用固定总价包干，不含税费，故上诉人关于扣减税费的主张不能成立。因上诉人的资金问题，答辩人后期才没有作报表，但一直在工地负责工程施工直到完工。答辩人再三要求上诉人支付工程款，上诉人一直以各种借口拒不支付，答辩人才提起诉讼。3、陈某代表上诉人签订合同并收取履约保证金的行为是职务行为，虽然20万元是打入陈某个人账户，但其性质是依约向上诉人履行义务，上诉人的该理由也不能成立。原审第三人陈某二审未提交书面意见。陈某某在一审诉请：一、被告五建公司为其办理结算，支付共计1949176.147元（其中，应付工程款1649176.147元，应退还保证金200000元、应支付垫付的工程款100000元）；二、被告五建公司支付逾期付款违约金（以上述应付款为基数、按年利率24%、从2018年9月1日起计至付清款日止，其中至2019年3月31日为91797.52元）；三、本案诉讼费由被告五建负担。一审法院查明：陈某某与五建公司授权的项目负责人陈某于2013年5月4日签订《建设工程施工合同》后，陈某某2013年5月10日向五建公司交纳200000元保证金，陈某某与合伙人周遵江根据工程施工的进度向五建公司十一次提交《工程进度报表》（截止2015年1月31日），报批工程款总计（不含上月累计金额）为2125205.72元，五建公司扣减部分报批工程款中的20%、扣减陈某某借支的100000元，共计批准支付1220000元，陈某某代五建公司付刘林超100000元，截止2015年2月16日，五建公司八次向陈某某支付工程款共计1070000元。2015年1月31日后，陈某某为五建公司采购配电箱、电线，但货款均为五建公司支付，但陈某某未能提供证据证实其施工的情况。案涉工程于2015年11月已竣工验收合格。诉讼中，陈某某撤回对安顺市城市建设投资有限责任公司的诉请。一审法院认为，陈某某与陈某以五建公司项目部的名义签订的《建设工程施工合同》虽属无效合同，但陈某某已实际施工，五建公司亦向其支付部分工程款，现工程已竣工验收合格满二年，陈某某向五建公司主张支付所欠的工程款、保证金、拖欠支付的利息，依法应予以支持。按陈某某向五建公司提交审批的《工程进度表》（十一次）体现的工程款2125205.72元、五建公司实际支付的款项1070000元、陈某某借支的100000元、应退还保证金200000元，则五建公司尚欠陈某某工程款应为：2125205.72元-1070000元=1055205.72元，加上应退还的保证金200000元，则五建公司应向陈某某共支付1255205.72元。陈某某诉请利息从2018年9月1日起、按年利率24%计，因工程于2015年11月竣工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第一款第（二）项的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”，依法按每月20日9时30分全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准计息。陈某某撤回对安顺市城市建设投资有限责任公司的诉请，系其对权利的处分，不作处理。对陈某某诉请超出1255205.72元的款项，因其不能举证证实，不予支持。五建公司辩称合同无效，对其驳回陈某某诉请辩称主张，于法无据，不予支持。陈某某与周遵江虽系合伙，但与五建公司签订合同的是陈某某，故本案陈某某作为原告主体适格。第三人陈某不到庭参加诉讼，视其对权利的放弃，不影响本案的审理。一审判决：一、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司在本判决生效三日内向原告陈某某支付1255205.72元（其中含保证金200000元）；二、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公在本判决生效三日内向原告陈某某支付逾期付款利息（以工程款1255205.72元为基数、按银行同类贷款利率从2018年9月1日计至2019年8月29日止，2019年8月20日后的利息按每月20日9时30分全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准计息，息随工程款付清日止）。本案受理费22253元，陈某某负担6156元，五建公司负担16097元。二审中，双方均无新证据。二审经审理，确认一审查明的基本事实。另根据庭审笔录查明，就上诉人提交的支付凭证，陈某某仅对2015年2月周遵江签收的15万元提出异议，其认可收到款项为104万元，一审判决对该15万元认定为陈某某收到的工程款项，但错误计算为107万元，故上诉人实际支付的款项应为陈某某认可的104万元加上周遵江签收的15万元。同时查明，一审法院于2019年11月28日作出（2019）黔0402民初1660号之一民事裁定书，准许陈某某撤回对安顺市城市建设投资有限责任公司的起诉。本院认为，本案争议焦点为：1、陈某某报送的工程进度报表能否作为认定工程价款的依据。2、陈某收取20万元的行为性质如何认定。3、工程款利息应否支持。第一，根据案涉施工合同的约定，该工程为固定总价包干，合同履行后期因上诉人资金和人员因素，部分人工和材料费用直接由上诉人向相对人支付，但不代表被上诉人陈某某退出合同关系，其在一审提交的采购合同、2017年的收款收据，以及出庭证人叶某的证人证言均可证实，故案涉工程应当认定为陈某某承包完成，且因后期资金拨付由上诉人直接支付于相对人，故陈某某关于后期报送进度表对方不予签收等说法，较为可信。工程未作最后结算，合同虽因违反法律法规的强制性规定而无效，但合同的价款及计价方式仍可参照适用，且系固定总价合同，并非必须通过司法鉴定评估予以确定，而上诉人在一审也未对工程进度报表载明的工程量明确提出异议及申请司法鉴定，现其以一审法院未向其释明是否申请司法鉴定为由主张进度报表不能作为认定依据，不予支持。但据二审查明事实，一审认定工程价款有误，上诉人实际向陈某某支付的工程价款为119万元，故尚欠部分为2125205.72元+200000元-1190000元=1135205.72元。第二，据一审查明事实，陈某系上诉人委托的项目负责人，上诉人向陈某出具了授权委托书，明确陈某就工程项目的相关事宜有权代理。故陈某以上诉人项目部名义与陈某某签订案涉的施工合同，属有权代理。该施工合同第43.3条明确载明了承包人需缴纳20万元履约保证金，但未明确所应转入的账户，陈某收取陈某某20万元系履约行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，其法律效果归属于上诉人无疑。该条规定系指代理行为的效力，与合同是否有效并无牵连，上诉人关于代理行为需以有效合同为前提的主张，不予支持。第三，至于工程款利息问题，本案工程已实际交付使用逾2年，作为违法分包人的上诉人，就实际施工人陈某某的工程价款，并不以上诉人与发包人之间的结算作为支付的前提，其在陈某某提起诉讼之时，即属逾期支付而应负利息责任。至于报送结算资料，既非合同约定，也非法律规定，而实际施工人在工程质量合格之时，即享有工程价款支付请求权，故上诉人关于需陈某某报送结算资料方能结算的理由，不能成立。综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初1660号民事判决；二、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付陈某某工程价款及保证金1135205.72元，并自2018年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算支付至本金清偿完毕之日止；三、驳回陈某某的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务,导致对方当事人向人民法院申请强制执行的,可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费22253元，由陈某某负担8900元，贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担13353元。二审案件受理费17200元，由陈某某负担1720元，贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担15480元。本判决为终审判决。审 判 长 刘   熹审 判 员 李 德 江审 判 员 黎 福 伟二〇二〇年七月十日法官助理 李   欣书 记 员 李倩（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。