湖北省麻城市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1181民初1628号原告：李振昌，男，汉族，1988年12月17日出生，户籍所在地湖北省汉川市，现住湖北省武汉市汉阳区，被告：广州文玲贸易有限公司，住所地广州市白云区白云湖街夏茅二社下岗岭边路段自编一栋4号档，统一社会信用代码：91440111579968837N。法定代表人：周文武。委托诉讼代理人：刘辉，该公司法务。委托权限：特别授权。第三人：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼，统一社会信用代码：91330108793696828A。法定代表人：戴珊，女，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：欧兵成，男，湖北黄鹤律师事务所律师。委托权限：一般授权。代为出庭、质证，代为进行法庭辩论，代为签署、递交及接收相关法律文件。原告李振昌与被告广州文玲贸易有限公司（以下简称文玲公司）、第三人杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）产品销售者责任纠纷一案，本院立案受理后，适用简易程序于2020年6月11日公开开庭进行了审理，原告李振昌，被告文玲公司的委托诉讼代理人刘辉，第三人阿里巴巴公司的委托诉讼代理人欧兵成到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告李振昌向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告退回货款2376元并赔偿货款十倍金额23760元，共计26136元；2、请求判令被告退回本人已向被告支付的物流运费52元；3、请求判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：本人于2020年5月4日以会员名“tb633211626”通过“杭州阿里巴巴广告有限公司”的1688平台上在被告开设的店铺“diyhghl”购买了商品，网页标题为“一喷瘦喷喷瘦喷瘦产品强效shou身喷喷瘦爆款现货shou全身升级款”，收到实际商品外包装名称如商品图片为“一喷瘦”。购买商品数量共计120瓶，购买商品总价值共计为2376元，运费52元，共计付款2428元。订单号为：979887011303999541，发货物流公司为：百世快递，运单号码分别为：557006612499834、557006799680511、557006799538107。我在收到商品使用后没有涉案产品外包装上注明的“一喷瘦”减肥功效，我查看商品外包装，发现外包装并没有生产厂家、生产许可证、批准文号、产品成分等信息。我通过阿里旺旺询问被告，被告表示涉案产品由被告生产，并表示涉案产品成分为“甘草提取物、五味子果提取物、肉桂树皮提取物、防风根提取物、药用大黄提取物、番红花提取物、莲叶提取物等”中药制成，另外被告无法提供有效的产品质量检验合格证明。基于以上事实，被告销售的涉案产品应视为不合格药品或不合格化妆品，存在着严重的安全隐患。根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条规定，涉案产品符合假药、劣药的定义。根据《化妆品卫生监督条例》第十条：“生产特殊用途的化妆品，必须经国务院卫生行政部门批准，取得批准文号后方可生产。特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品”的规定，涉案产品未取得特殊用途化妆品批准文号，其外包装名称注明具有“一喷瘦”功效违反了上述规定，被告销售的涉案产品违反了《化妆品卫生监督条例》第十三条和《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，根据《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条和《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条、第十七条的规定，被告应承担十倍价款的赔偿责任。第三人杭州阿里巴巴广告有限公司作为互联网平台，应符合《消费者权益保护法》第四十四条、《中华人民共和国电子商务法》第三十一条、第六十二条的相关规定。综上，为了维护原告的合法权益，按照《化妆品卫生监督条例》、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定向人民法院提起诉讼，依法请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告文玲公司辩称：请求驳回原告的全部诉讼请求。理由如下：一、根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条、《中华人民共和国药品管理法》第二条的规定，涉案产品虽有中药提取物，但并未显示该产品标明适应某种症状，也未标明功能主治、用法、用量，不能仅以涉案产品成分是中药提取物就认定为药品，中药提取物也被广泛应用于各类产品中，比如花露水中就包含麝香，但花露水既不是药品也不是食品，综上，该涉案产品既不是药品无法适用食品安全法和药品管理法，同时也不在化妆品卫生监督条例的规制之列，原告依照食品安全法主张的十倍惩罚性赔偿没有法律和事实依据；二、本案应适用《消费者权益保护法》，但原告的交易行为不符合对于消费者的定义，我方经营的是阿里巴巴平台，所从事的是对外批发，而并非是对零售消费者的，原告与我方的交易数量已达120瓶之多，显然不是自用，同时武汉市中级人民法院在（2019）鄂01民终9090号民事判决书中审查认为原告李振昌不属于消费者权益保护法中的消费者。三、从案发至今，原告已经多次向食品药品监督管理局举报我方经营涉案产品的事实，食品药品监督管理局经过了上门排查、询问等程序，依然不能对涉案产品属于药品或化妆品作出定性，更未作出行政处罚，在（2017）粤01民终20190号民事判决书中认为主张赔偿应当提交食品药品监督管理部门的认定，本案原告从事打假行为已经近6年，所涉的案件近百起，其应当知晓并遵守行政部门对产品的专业认定。第三人阿里巴巴公司述称：一、第三人依法提供增值电信业务，是信息发布平台的服务提供商，不参与会员之间的买卖交易，未实施生产、销售、许诺销售的行为，无法控制交易中所涉及的产品交付，不是买卖合同中的当事人，无需承担责任；二、第三人已经提供了卖家的身份信息和联系方式，根据消费者权益保护法等规定，不应承担不能提供消费者信息的责任；三、本案并不存在第三人明知或应知被告利用平台侵犯消费者合法权益的情形，被告在网页中对涉案商品的陈述和说明均系被告发布，第三人未参与，第三人不构成侵权行为中的共同过错；四、原告有多年职业打假经历，不是普通的消费者，通过该行为取得不当利益应受到限制。综上，请求判决第三人在本案中不承担责任。原告为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：证据一、订单信息，拟证明本人在被告处购买涉案产品并将货款支付给被告；证据二、物流信息与其相对应的快递面单信息，拟证明本人收到被告销售的涉案商品；证据三、交易快照信息，拟证明本人收到涉案商品与被告网页宣传图片相一致；证据四、产品实物及实物图片，涉案产品外包装未注明生产厂家信息、生产许可证与批准文号信息，拟证明被告出售产品外包装名称为“一喷瘦”，成分均为药品，涉案产品符合《化妆品卫生监督条例》第二条的定义，符合《中华人民共和国药品管理法》第二条的定义；证据五、本人与被告在阿里巴巴平台的聊天信息，拟证明本人收到产品后把收到的产品拍照通过阿里巴巴聊天发图，向被告询问涉案产品生产厂家、生产日期等信息，被告认可了我拍照给他们的产品图片是他们生产并销售；证据六、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》新闻发布会的截图，证明当时主持该发布会的最高人民法院民事审判庭第一庭庭长张勇健明确表示“化妆品和保健品虽然不属于药品，但是它的性质在许多方面和药品相似，可以参照适用本解释的规定”；证据七、（2019）鄂民申1111号民事裁定书，拟证明湖北省高级人民法院明确表示涉案化妆品属于不符合食品药品安全标准的产品；证据八、（2018）鄂民再463号民事判决书，拟证明湖北省高级人民法院明确纠正了鄂州市中级人民法院作出的判决中对食品药品领域的知假买假不是消费者没有法律依据的认定。被告为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：证据一、交易详情中产品信息部分，拟证明该产品信息明确载明不属于特殊用途化妆品，所以涉案产品不在化妆品卫生监督条例的规制之内；证据二、原告李振昌（2019）鄂01民终9090号民事判决书，拟证明1.武汉市中级人民法院在已生效的法律文书中认定李振昌不属于消费者权益保护法中所定义的消费者；2.本案同类产品不适用食品安全法、药品管理法以及化妆品卫生监督条例。第三人为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：证据一、增值电信业务经营许可证公证书，拟证明第三人致使信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务，不参与买卖交易；证据二、涉案买家注册信息、卖家注册信息、订单详情、交易日志，拟证明买卖合同的相对方是阿里巴巴卖家与买家；证据三、⑴（2017）浙杭钱证内字第14667号公证书，拟证明服务协议规定阿里巴巴作为网络交易平台是用户获取物品或服务信息、物色交易对象、就物品和/或服务的交易进行协商及开展交易的场所，网络交易平台不是买卖合同的相对方；⑵涉案卖家营业执照，拟证明阿里巴巴在会员入驻前已尽到事前身份审查的义务，且能够提供卖家的真实名称、地址和有效联系方式。相互质证意见如下：被告对原告提交的证据一真实性、关联性无异议，但是从原告的购买数量120瓶来看，其不应当认定为适格的消费者；对证据二的三性无异议，对证据三交易快照是真实的，但是不完整，缺少关键信息，不符合证据的法定要求；对证据四的真实性无异议，但不认可涉案产品符合化妆品卫生监督条例第二条的定义以及药品管理法第二条的定义；对证据五的三性无异议，对证据六的真实性无异议，由于原告未举证证明涉案产品属于食品或者药品，所以该新闻发布会的内容与本案没有关联；对证据七由于原告并未举证证明涉案产品是属于化妆品，该案例对本案没有参考价值；对证据八现行法律对食品或者药品的标准要求确实高于普通商品，由于原告未举证证明涉案商品属于食品或药品，所以对本案没有参考价值，且在我方提交的（2019）鄂01民终9190民事判决书中针对原告李振昌起诉本案同类产品武汉市中级人民法院也认为不适用食品安全法以及药品管理法、化妆品的管理规范。第三人对原告提交的证据一、二、三均无异议，对证据四、五，由于该证据系原告与被告之间所发生的，在被告认可真实性的情况下第三人无异议，对证据六、七、八，其属于规范性文件，可以在人民法院在审理中参考适用，但在性质上不属于证据，因此对其不发表质证意见。原告对被告提交的证据一的真实性无异议，但不认可证明目的，被告提供的证据中表明“特殊用途化妆品：否，”是指涉案产品属于化妆品的意思，因为化妆品分为特殊用途化妆品和非特殊用途化妆品，“特殊用途化妆品：否”是指该产品为非特殊用途化妆品；人民法院应根据其网页宣传为化妆品对本案认定为化妆品进行审理；对证据二的真实性无异议，但不认可其证明目的，判决时广州市市场监督管理局没有对判决书中的产品定性为药品，2020年5月份广州市市场监督管理局已对证据二中的9090号判决书中的产品定性为了药品，相关证据庭后提交。另外被告否认涉案产品是化妆品或者药品，但被告应当在庭审中说明涉案产品的类别。第三人对被告提交的上述证据没有异议。原告对第三人提交的上述证据没有异议。被告对第三人提交的上述证据没有异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据一，系原告通过第三人的网络平台与被告签订的电子订单，能够证实原告在被告处购买了名为“一喷瘦喷喷瘦喷瘦产品强效shou身喷喷瘦爆款现货shou全身升级款”货品120份，总价款2376元，运费52元，合计付款2428元的案件事实，至于原告是否属于消费者，不能单凭购买的数量来认定，而要结合整个案件事实和相关法律规定予以认定；对证据三，系被告在第三人网页上发布的案涉产品的宣传图片，被告对其真实性也无异议，故对其真实性予以采信；对证据四，系案涉产品的实物及实物图片，客观真实，被告对其真实性亦无异议，能够证实案涉产品外包装标签上面载明了“一喷瘦，30ML，保质期日期2022.2.1”的内容，未注明产品生产许可证、批准文号、生产厂家、生产日期等信息的案件事实；对证据六，系《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》新闻发布会的截图，客观真实，被告对其真实性也无异议，对其真实性予以采信；对证据七，系人民法院就另案作出的民事裁定书，对其真实性予以采信，但另案审理涉及的产品与案涉产品不是同一产品，单凭该民事裁定书不能当然达到证明案涉产品属于不符合食品药品安全标准的产品的拟证目的；对证据八，系人民法院就另案作出的民事判决书，对其真实性予以采信。对被告提交的证据一，系被告在第三人平台上宣传的案涉产品的信息图片，原告对其真实性无异议，能够证实被告在第三人网络平台上发布涉案产品基本信息的案件事实，但不能仅凭被告的宣传信息就达到证实涉案产品不属于特殊用途化妆品以及不适用《化妆品卫生监督条例》规制的拟证目的；对证据二，系人民法院就另案作出的判决书，对其真实性予以采信，但该案系个案，该判决书是否发生法律效力被告没有提供证据证实，且目前我国不适用判例，故不能当然达到其拟证目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年5月4日原告李振昌通过第三人“杭州阿里巴巴广告有限公司”旗下的1688平台，用实名制开设的会员名“tb633211626”在被告文玲公司开设的店铺订购了网页标题为“一喷瘦喷喷瘦喷瘦产品强效shou身喷喷瘦爆款现货shou全身升级款”的产品120瓶，订单号为979887011303999541，商品总价值为2376元，运费52元，共计2428元。原告通过支付宝用本人实名认证的账号向被告公司的收款账户李亚军支付了货款2428元，被告通过物流快递公司向原告寄送了案涉货物，运单号码分别为：557006612499834、557006799680511、557006799538107，原告于5月8日收到了涉案产品；经庭审核对案涉产品系被告生产和销售的，产品实物的外包装贴有一小标签，上面载明“一喷瘦，30ml，保质期日期2022.2.1”，没有生产许可证编号和产品合格证编号以及其他说明内容，没有产品说明书。原告认为，被告销售的涉案产品应为不合格药品或不合格化妆品，属于三无产品，违反了国家相关法律规定，侵犯了原告的合法权益，遂起诉来院，请求判如所请。另查明，被告文玲公司系于2011年07月28日登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人周文武，注册资本200万元人民币，经营范围为批发业。第三人阿里巴巴公司于2019年08月05日取得中华人民共和国增值电信业务经营许可证，经营许可证编号为浙B2-20120091，法定代表人戴珊，业务种类（服务项目）及覆盖范围：在线数据处理与交易处理业务（仅限经营类电子商务）；不含网络借贷信息中介类的互联网金融业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展相应经营活动）；存储转发类业务；浙江；信息服务业务（仅限互联网信息服务），含药品和医疗器械，不含信息搜索查询服务、信息即时交互服务和信息保护和加工处理服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展相应经营活动）本院认为，一、关于案涉产品是否属于药品或者化妆品还是普通日用商品的范畴？通过庭审查明的事实能够证明原告李振昌在被告文玲公司购买的案涉产品系被告公司加工生产的名为“一喷瘦”的产品。虽然被告在该产品宣传网页上标注的产品类别为身体护理和非特殊用途化妆品，但根据《化妆品卫生监督条例》第二条、第十条规定的化妆品和特殊用途化妆品的定义以及《中华人民共和国药品管理法》第二条规定的药品的定义，涉案产品具有所谓的瘦身健美功效，应属于药品或者特殊化妆品的范畴，而不属于被告自称的类似于花露水之类的普通日用化工产品的范畴，故案涉纠纷属于《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国食品安全法》以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》和《化妆品卫生监督条例》等法律法规调整的范围。二、关于原告李振昌是否属于消费者的问题？原告李振昌在被告文玲公司处购买的系瘦身产品，是用于日常生活的消费，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，消费是相对于生产和销售而言，分为生产资料的消费和生活资料的消费，只有生活资料的消费才是《中华人民共和国消费者权益保护法》所保护的消费，本案中原告购买的商品是用于生活性质的资料，属于消费者，即使原告明知被告销售的案涉产品存在质量问题而仍然购买，并据此诉讼索赔，属于牟利性质的消费，但这种牟利性的消费根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以明知食品、药品存在质量问题而购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”和《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条第一款：“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定。”的规定，对包含案涉产品在内的知假买假者明确列入了法律保护的范围，且对原告这种“职业打假人”并未排除在对食品、药品知假买假者之外，亦未对食品、药品领域中职业打假人的牟利性打假行为作禁止性规定。因为从上述法律规定的目的来考量，食品、药品、化妆品是直接关系到广大消费者的生命和财产安全的消费产品，销售不合格的食品、药品的危害性远远大于以牟利性的消费所造成的社会危害，而原告的知假买假揭露了被告销售不合格产品的违法行为，在一定程度上监督了被告的依法经营，促进了法律的实施，对食品、药品、化妆品领域的消费安全起到了积极作用，目前法律上没有因牟利性打假而否定职业打假人的消费者身份，故原告属于消费者范畴。三、被告文玲公司涉案的销售行为是否构成明知不符合药品或化妆品安全国家标准而仍然进行销售的行为？《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第（一）项、第（二）项规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；”第三十九条规定：“销售者销售产品，不得掺杂、惨假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”、《中华人民共和国药品管理法》第四十一条规定从事药品生产活动应当经药品监督管理部门批准并取得药品生产许可证，第五十一条规定从事药品批发活动，应当经药品监督管理部门批准并取得药品经营许可证；《化妆品卫生监督条例》第十条规定：“生产特殊用途的化妆品，必须经国务院化妆品监督管理部门批准，取得批准文号后方可生产。特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。”第十二条规定：“化妆品标签上应当注明产品名称、厂名，并注明生产企业化妆品生产许可证编号；小包装或者说明书上应当注明生产日期和有效使用期限。特殊用途的化妆品，还应当注明批准文号……”第十三条规定：“化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：（一）未取得《化妆品生产许可证》的企业所生产的化妆品；（二）无质量合格标记的化妆品；（三）标签、小包装或者说明书不符合本条例第十二条规定的化妆品；（四）未取得批准文号的特殊用途化妆品；（五）超过使用期限的化妆品。”按照上述法律规定，原告已举证证实被告生产销售的案涉产品没有产品质量检验合格证明、没有药品生产许可证和药品经营许可证、没有化妆品生产许可证，没有中文标明的生产厂厂名和厂址，产品标签亦明显不符合药品或化妆品的国家标准，而被告没有提供证据证实涉案商品是符合上述法律规定的合格产品，该商品依法属于存在质量问题的不合格产品，被告未尽到上述法定义务，明知生产经营的产品不符合药品或化妆品安全标准而进行生产销售，被告的行为已构成明知是不符合药品或化妆品安全标准的商品而进行销售的行为。四、原告请求被告退还货款2376元、物流运费52元和支付10倍货款赔偿23760元有无依据？原告在被告处购买了涉案产品，已支付了2376元货款和物流运费52元，而被告生产销售的上述产品属于存在质量问题的不合格药品或化妆品，违反了相关法律法规禁止性规定，损害了原告作为消费者的合法权益，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条的规定，原告要求退还货款2376元和物流运费52元的请求有事实依据和法律根据，予以支持；对原告要求10倍货款赔偿23760元的请求，本院认为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金……”，《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条：“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构违反本法规定，给用药者造成损害的，依法承担赔偿责任。……生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”和《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”第十七条第一款：“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定。”的规定，被告作为案涉产品的生产销售者，对外出售的商品要符合相关法律规定的产品质量要求，履行生产销售者的法定义务，而被告向原告出售的涉案药品或化妆品明显不符合国家标准，属于生产经营明知不符合药品或化妆品国家标准的商品的行为，违反了法律法规的规定，应依法承担案涉商品价款十倍的赔偿责任，至于原告购买后是否使用并造成了实际损害不是原告请求赔偿的必要条件，也不是免除被告承担赔偿责任的法定理由，故原告要求被告支付十倍货款23760元赔偿金的请求有事实依据亦符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国药品管理法》第四十一条、第五十一条、第一百四十四条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第二十七条、第三十六条、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第八条、第二十四条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州文玲贸易有限公司于本判决生效之日起10日内退还原告李振昌的货款2376元和物流运费52元，合计人民币2428元；二、被告广州文玲贸易有限公司于本判决生效之日起10日内向原告李振昌支付赔偿金23760元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费454元，减半收取227元，由被告广州文玲贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费，按自动撤回上诉处理。审判员  梁胜阳二〇二〇年七月二日书记员  张雅妮