内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终933号上诉人（原审被告）：通辽市哲一建建筑工程有限责任公司。法定代表人：宋某，职务董事长。委托诉讼代理人：张某。委托诉讼代理人：李某。被上诉人（原审原告）：通辽市西部城乡置业有限公司。法定代表人：王某，职务董事长。委托诉讼代理人：孙某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。上诉人通辽市哲一建建筑工程有限责任公司因与被上诉人通辽市西部城乡置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。通辽市哲一建建筑工程有限责任公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。原审在未查明工期延误原因的情况下，仅凭建筑工程发包合同认定上诉人违约属于认定事实不清。事实上，造成施工方工期拖延的主要原因是建设方提前进行装修。在工程主体刚封闭，建设方就让装修队伍进入施工现场，双方交叉作业，共用一部吊车，严重影响施工方的工程进度。此外，施工图纸不到位，没有施工蓝图，用白图边施工边变更，仅地下室工程，建设单位意图改建成完全性地下室，最后由设计单位出具意见先施工后回垫，客观上形成了地下室，影响工期数十天。2017年4月《西部城乡-ALTYHWQ-2016-12-03》号工程联系单上，被上诉人主张上诉人工期超出60余日，原审判决认定工期超期215天没有依据。2、工期违约金数额认定错误。双方签订的建筑工程发包合同约定的工期违约金计算方法为每天按合同约定进度工程造价总额的千分之一至违约交付之日向甲方支付，双方约定的是进度工程造价总额，而非是工程整体造价金额。原审以工程整体造价为基数认定工期违约金错误。通辽市西部城乡置业有限公司辩称，涉案工程根据合同约定工期为2015年8月8日至2016年10月1日全部竣工验收合格。涉案工程至今未竣工验收。涉案工程于2017年5月5日实际交付使用的事实已经通辽市中级人民法院（2019）内05民终XXX生效判决予以确认。关于工期延误的违约金的承担方式问题，双方的合同中已有明确约定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确应当予以维持。通辽市西部城乡置业有限公司向一审法院起诉请求：请求判决被告支付工期延误违约金7114027.50元（违约金计算期间为2016年10月2日至2017年5月4日，共计215天）。一审法院认定事实：2015年8月8日，原告通辽市西部城乡置业有限公司（甲方）与被告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司（乙方）签订《建筑工程发包合同》，约定被告将某项目X－XX＃写字楼工程承包给被告施工，承包范围为：基础工程、主体工程、门窗工程、楼地面及屋面工程、室内外等。工程布局一层营业大厅、办公大厅、多功能厅、车库、消防水池、设备用房，二层为电子机房、办公室、消控室、弱电间，三至十五层为办公、会议室等；十六层为客房、休息室，十七层为餐厅、厨房、机房为电梯机房、水箱间，建筑面积为17415平方米；承包方式为：一切均按图纸施工，图纸没有说明的，按合同条款执行。乙方属包工、包料、包工期、包质量、包安全，工程施工中的水电费、临时设施费、临时便道硬化、安全文明施工费、措施费、管理费、税金、检测费等所有的费用由乙方负责；工程造价按建筑面积每平方米一次性包干价1900元整计算；承包工期为2015年8月8日至2016年7月8日主体完工，2016年10月1日全部竣工验收合格交给甲方；违约责任：1.若乙方原因造成工期延误，乙方承担违约责任并同时向甲方支付违约金，违约金的计算方法为每天按合同约定进度工程造价总额的千分之一累计至违约交付之日向甲方支付；2.若甲方不能按合同约定时间支付工程进度款，甲方同意向乙方支付应付而未支付进度款部分的工程价款千分之一的违约金，按违约天数计算。上述合同签订后，被告开始施工，2017年5月5日工程交付使用，但至今未经竣工验收。一审法院认为，原、被告签订的《建筑工程发包合同》依法成立并有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。合同中约定涉案工程应于2016年10月1日全部竣工验收合格并交付原告，但该工程于2017年5月5日才交付使用且至今未经竣工验收，被告未提供证据证明发生工期顺延的正当理由，应承担逾期交工违约责任，故原告要求被告支付逾期交工违约金的请求予以支持。关于违约金的数额，合同约定逾期交工违约金每天按合同约定进度工程造价总额的千分之一计算，该计算标准明显过高，一审法院调整为月利率2%，经核算，按原告主张的违约天数即2016年10月2日（逾期交工日）至2017年5月4日（工程实际交付日）计算，违约金数额应为4742685元〔合同约定工程造价款33088500元（1900元×17415平方米）×2%/30天×215天〕。被告经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证和抗辩等诉讼权利，应承担相应法律后果，一审法院依法缺席审理并根据查明事实作出判决。综上所述，原告的诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司于判决生效后立即支付原告通辽市西部城乡置业有限公司逾期交工违约金4742685元；二、驳回原告通辽市西部城乡置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费61598元，由原告通辽市西部城乡置业有限公司负担16857元，被告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司负担44741元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。上诉人二审出示的工商洽商记录（技术核定）联系单，因被上诉人对其真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。上诉人二审出示的哈尔滨市星达建筑劳务服务有限公司出具的证明、哈尔滨市星达建筑劳务服务有限公司与上诉人就二期项目签订的清包5项劳务承包合同，因证人未出庭接受当事人质询，且不能充分证明其所要证明的问题，故不予采信。上诉人二审出示的阿利坦银河湾二期银行项目工程联系单不能充分证明上诉人所要证明的问题，不予采信。上诉人二审出示的通辽日报的迁址公告复印件，与已发生法律效力的（2019）内05民终XXX号民事判决查明事实能够相互印证，本院对其真实性予以确认。上诉人二审申请出庭作证的裴某的出庭证言不能充分证明上诉人所要证明的问题，故不予采信。二审经审理查明的事实及采信的证据与一审基本一致，本院予以确认。另查明，根据本院于2019年3月27日作出的（2019）内05民终XXX号民事判决，涉案工程的工程款总额为33077996元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据双方于2015年8月8日签订的建筑工程发包合同的约定，上诉人通辽市哲一建建筑工程有限责任公司应于2016年10月1日将竣工验收合格的房屋交付被上诉人通辽市西部城乡置业有限公司。根据已发生法律效力的（2017）内0502民初XXX号民事判决、（2019）内05民终XXX号民事判决关于涉案工程已于2017年5月5日实际使用的事实认定。被上诉人要求上诉人支付逾期交工违约金符合法律规定和合同约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人虽主张其实际损失为向买受人延期交房，但未提交充分证据证明其实际损失情况，综合考虑案外人通辽市某联社已于2017年5月7日装修完毕并入驻办公的事实及本案双方当事人合同履行行为、预期利益等实际情况，本院按照已发生法律效力的（2019）内05民终XXX号民事判决认定的涉案工程的工程款总额33077996元的5%，即1653899.80元酌情确定为上诉人应向被上诉人支付的逾期交房违约金。原审判决上诉人向被上诉人支付逾期交工违约金4742685元过高，本院予以调整。综上所述，通辽市哲一建建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销通辽市科尔沁区（2019）内0502民初533号民事判决；二、上诉人通辽市哲一建建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人通辽市西部城乡置业有限公司给付逾期交工违约金1653899.80元；三、驳回被上诉人通辽市西部城乡置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61598元、二审案件受理费61598元，合计123196元，由上诉人通辽市哲一建建筑工程有限责任公司负担61598元、被上诉人通辽市西部城乡置业有限公司负担61598元。本判决为终审判决。审判长 李永胜审判员 白云飞审判员 王琳琳二○二○年七月二十八日书记员 王福生