贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4059号上诉人（一审被告）：纳雍新鼎房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市纳雍县环城路星宇小区3号楼一楼门面。统一社会信用代码:91520525055030936P。法定代表人：曾柏香，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王军，贵州圣谋律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：何正斌，贵州圣谋律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：葛晋呈，男,1977年6月13日出生,汉族,住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权）：龙贤，男，1971年8月28日出生，彝族，住贵州省纳雍县。系纳雍县曙光乡渔塘村村民委员会推荐。上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司因与被上诉人葛晋呈商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：双方签订商品房认购协议后，因被上诉人拒绝与上诉人签订正式商品房买卖合同。双方不存在商品房买卖合同合关系，上诉人没有向被上诉人交付房屋的义务，不存在违约行为。一审判决上诉人承担逾期交房违约金无事实依据，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人葛晋呈答辩称：双方签订的认购协议中明确约定了交房时间，上诉人已按认定协议约定向上诉人缴纳了全部购房款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审原告葛晋呈一审诉讼请求：1.判令被告向原告交付大商汇B8-1-24号（43平方米）的商铺（价值317570元）；2.被告支付原告向被告购买的大商汇B8-1-24商铺截止2019年6月30日迟延交付的违约金74311元，且该违约金从迟延交付之日起至该商铺完全交付使用之日止。一审认定事实：2014年8月28日，原告葛晋呈向被告认购了该公司开发的“新鼎大商汇”一期B8-1-24号商铺一个，双方签订了《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，双方签订的协议第一条约定乙方（本案原告）认购甲方（本案被告）开发的“新鼎大商汇”一期B8-1栋24号商铺，商铺建筑面积为43平方米；第二条约定商铺单价为8288元／平方米，总价款为356384元；第四条第一款约定乙方在签订认购协议起第8-30天内向被告缴纳首付款或全额房款……，第三款约定甲方承诺新鼎大商汇一期项目B8-1栋商铺应于2016年3月31日前向乙方交付，如不能按时交付房屋则视为甲方违约，自交房截止日起甲方每天按乙方已付款的万分之二支付违约金，直至交房为止。协议签订当日，原告依约向被告交付了3万元定金。期间，被告举办了各项优惠活动，原告所购买的商铺享受各项优惠后折后总价为317570元。2014年8月28、30日，原告共向被告支付该商铺尾款287570元。2018年初，被告通知原告到被告公司签订商品房买卖合同，原告认为合同变更了原协议中的违约条款，拒不签订。为查明案件事实，一审法院依法对涉案商品房规划楼盘进行走访调查，并向原、被告双方出示了随机抽样调取的被告开发的大商汇房地产一期楼盘内不同地段商铺租赁情况调查笔录及租赁合同。一审认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方签订的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效，应受到法律保护。关于《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》的性质问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案涉及的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》对双方当事人名称和姓名、商铺的基本状况、商铺价款的确定方式及总价款、付款方式、交付使用的条件和时间、违约责任等均有明确的约定，已经具备商品房买卖合同的主要内容。且葛晋呈在签订协议后已向新鼎公司支付定金和商铺尾款，亦即葛晋呈已付清购买案涉商铺的全部价款，故本案中的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》应属于商品房买卖合同。被告抗辩双方签订认购协议的目的在于将来订立《商品房买卖合同》，建立商品房买卖合同关系，因此认购协议的性质应认定为预约合同。经查，认购协议中虽有“本协议书一式三份……经甲方加盖公章及乙方签字后生效，于甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后失效”的约定，但从认购协议的内容、被告收取葛晋呈购房款并出具收款收据明确载明收款项目为“购房款”的行为可以看出，本案双方当事人签订的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》并非预约合同，而应为买卖合同的意思表示，被告的抗辩理由不能成立，不予采纳。关于原告要求被告向其交付纳雍县新鼎大商汇城市综合体B8-1-24号商铺的请求，庭审中原、被告提交的证据均不能充分证明该涉案商品房已经达到交付使用的条件。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合规定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”之规定，故对原告的该项诉求原审法院依法不予支持。关于被告是否违约，若违约，责任如何承担的问题。根据“谁主张、谁举证”的举证责任归责原则，被告作为出卖方应当对商品房达到交付条件并如约交付承担举证证明责任，但庭审中被告并未提交证据证明，应承担举证不能的后果，因此，本案中被告应承担逾期交房的违约责任。庭审中被告认为本案双方约定的违约金过分高于给原告实际造成的损失，请求调整。结合原告请求判令被告向其支付逾期交房之日起至被告实际交付房屋时止的违约金按日万分之二计算的诉讼主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被告迟延交房的违约行为给原告带来了损失，虽然逾期交房给购房者造成的损失包括对房屋行使占有、使用、收益等各项权能的损失，并不仅仅是房屋租金损失，但按原告诉请计算违约金方式确属过高，被告请求调整违约金的理由符合法律规定，依法予以采纳；从兼顾双方涉案合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平原则及诚实信用原则进行综合平衡，结合原审法院依法调取的该地段商铺租赁情况笔录及租赁合同等材料，综合兼顾原告实际损失及预期利益情况，本案违约金酌定以每年9000元的1.3倍为标准计算涉案房屋逾期交房违约金较为适宜，即违约金支付金额应调整为以9000元的130％为违约金的计算标准，即以每年11700元为标准从逾期交房之月次月即2016年4月1日起计算至被告实际履行交房义务之月止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内向原告葛晋呈支付逾期交房违约金，违约金以每年11700元为标准，从2016年4月1日起计算至被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司实际履行交房义务之日止。二、驳回原告葛晋呈的其他诉讼请求。案件受理费6064元，减半收取3032元，由被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担。本案审理期间，双方当事人均未向本院提供证据。经审理查明：本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：预约合同仅为当事人之间有将来订立本约的意思表示，预约合同的标的是合同当事人将来订立本约。因此，在商品房预约合同当事人在预约中明确将来双方需再订立商品房买卖合同的情形下，根据尊重双方当事人意思自治的原则，当事人即使在签订预约合同时将本应由商品房买卖合同中约定的部分条款在预约合同进行了明确，也不宜认定该预约合同为商品房买卖合同。根据双方在认购协议中除约定拟进行交易的房屋位置、价款、面积及交房时间，还约定了“签订本协议后7日内要签订商品房买卖合同”、“双方签订商品房买卖合同后，本协议失效”等内容可知，双方当事人的真实意思为签订涉案认购协议后，还需再订立正式的商品房买卖合同，结合双方就案涉房屋买卖签订商品房买卖合同事宜进行了多次磋商，后因商品房买卖合同中的交房时间与认购协议中约定的交房时间不一致，双方就商品房买卖合同条款磋商不能达成一致意思表示，未能成功签订商品房买卖合同，由此可见，双方均认可签订的认购协议并不是商品房买卖合同的性质。故双方签订的认购协议应认定为预约合同。鉴于预约合同和预售合同的性质不同，被上诉人基于商品房预约合同主张商品房预售合同项下的履行利益即逾期交房违约金，于法无据，本院不予支持。如因上诉人违背预约合同的约定不履行签订本约的义务，上诉人可主张继续履行或另行主张缔约过失赔偿责任。一审认定案涉认购协议为商品房预售合同，适用法律错误，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2832号民事判决；二、驳回被上诉人葛晋呈的诉讼请求。一审案件受理费3032元，二审案件受理费6064元，均由被上诉人葛晋呈负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二〇年七月三十一日法官助理 任云娇书 记 员 何曼青