河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1749号上诉人（原审被告、反诉原告)：林州市绿能天然气有限责任公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区金鑫大道东段。法定代表人：徐运录，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁创业，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓庆，河南天舟律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）:李志生。原审第三人：北京鑫达金润物资贸易有限公司，住所地北京市海淀区清河嘉园东区甲1号楼。法定代表人：李小兵。原告林州二建集团建设有限公司（以下简称二建公司）与被告林州市绿能天然气有限责任公司（以下简称绿能公司），第三人北京鑫达金润物资贸易有限公司（以下简称鑫达公司）、李志生建设工程施工合同纠纷一案，河南省林州市人民法院于2015年5月25日作出（2014）林建民初字第74号民事判决，绿能公司不服，提出上诉，本院于2015年10月16日作出（2015）安中民一终字第2051号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清，适用法律错误为由，裁定撤销原审判决，发回重审。一审法院于2017年4月19日作出（2015）林民初重字第43号民事判决，绿能公司不服，提出上诉，本院于2018年1月4日作出（2018）豫05民终2914号民事裁定，以原审判决程序违法，认定事实不清为由，裁定撤销原审判决，发回重审。一审法院于2019年12月29日作出（2018）豫0581民初707号民事判决，绿能公司不服，提出上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。绿能公司上诉请求：撤销林州市人民法院(2018)豫0581民初707号民事判决,改判驳回二建公司的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实与理由:1、一审判决认定事实错误。涉案工程的建设工程施工合同,是一审被上诉人林州二建出借资质和营业执照给第三人李志生,李志生使用林州二建的资质和营业执照与上诉人公司签订的合同，属于无效合同。一审判决书关于“林州二建将涉案工程移交给了上诉人,上诉人将涉案工程投入了使用”的认定错误。林州二建也没有将本案工程移交给上诉人，本案工程至今未组织验收。一审判决查明,2014年1月26日,被上诉人向上诉人申请工程款给付,被上诉人提供的“林州市金润绿能实业有限公司资金审批表”载明申请金额为842282.66元,该资金申请表的主体是“林州市金润绿能实业有限公司”,该公司与本案的任何一方主体均无任何关联,该证据与本案无关,上诉人既未与被上诉人共同确定工程款余额及质保金金额,也未与实际施工人李志生共同确定工程款余额及质保金金额。一审判决的这一认定仅凭李志生单方说法,根本没有证据支持。一审判决书认定,2014年1月27日,上诉人给被上诉人出具“光伏园李志生工队车间结算书”,该书载明涉案工程结算额6611243.62元,质保金330297.01元,金额6280946.61元,已付金额5438663.95元。这一认定完全错误。上诉人既未向被上诉人出具过这样的结算书,也未向实际施工人李志生出具过这样的结算书。事实上,由于施工方未提交竣工资料和竣工图纸,工程至今无法结算。一审判决书认定,2014年4月17日,林州市地税局稽查局向被上诉人下达税务事项通知书,该书载明涉案工程的结算金额是6611243.62元一审将该通知书作为认定本案工程款金额的依据是错误的。工程款的金额只能由双方根据合同及实际施工情况进行结算,以双方均认可的结算金额为准,未经过上诉人认可和查证属实不能作为认定工程款的根据。6、一审判决以林州市住建局2014年11月4日出具的信访事项处理意见书所载明“李志生反映拖欠工程款117万余元情况属实”,而认定工程款为117万元错误。一审判决书认定双方达成所谓的“补充协议”严重错误,双方就涉案工程从未签订补充协议。原一审上诉人委托河南众益司法鉴定所对厂房质量进行了鉴定,鉴定结论显示工程质量(包括结构主体和基础工程)存在严重问题,被上诉人不予认可,但又不申请重新鉴定,一审法院应当认定工程质量存在问题的事实而不予认定错误。2、本案《建设工程施工合同》是无效合同,一审认为合同是双方意思表示真实,符合法律规定的认定错误。本案合同违反法律的强制性规定，双方意思表示不真实。本案合同是被上诉人林州二建出借资质和营业执照给李志生,由李志生借用林州二建的名称、资质与上诉人签订的。林州二建就不是真正的合同履行主体,自然不存在真实的意思表示。第三人李志生自认其是实际施工人,本案合同不应受到法律的保护。建设工程在施工合同无效的情况下,根据司法解释,必须经鉴定才能确定工程质量是否合格,以及是否支付工程款。3、一审程序严重违法。一是鉴定程序严重违法。河北工程大学建筑设计院也两次到现场对涉案工程进行检验,检验过程中遭到被上诉人和第三人的百般阻挠,但一审法院未采取任何措施予以制止,河北工程大学建筑设计研究院无奈才出具了《终止鉴定通知书》。二是一审法院选择鉴定机构和进行鉴定过程中,从未通知第三人北京鑫达金润物资贸易有限公司到庭。三是一审漏审漏判，原一审上诉人委托河南众益司法鉴定所对厂房质量进行了鉴定,鉴定结论显示工程质量(包括结构主体)存在严重问题,上诉人提出了索赔请求,一审法院在有确切证据证明存在质量问题的情况下,依法应当合并审理,其要求上诉人另案主张是错误的。四是一审超范围审理，林州二建的诉讼请求是给付工程款1172579.67元,而一审法院无端将其诉讼请求拆分成所谓的工程款842282.66元和质保金款330297.01元,并分两项判决,其显然是有意偏袒被上诉人。质保金款具有担保性质,本案工程已经出现严重的质量问题,而且本案的工程价款并无任何最终结算文件,工程款的金额并不确定。4、一审判决结果错误。一审判决对基本事实和法律的错误认定,必然导致错误判决。5、本案涉案工程约定总价款620万元，已付543.9万元，已付款项足以支付农民工的工资，本案不涉及拖欠农民工工资问题。综上所述,请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。二建公司答辩称，1、被上诉人未出借资质给李志生，上诉人也无证据证明是我方出具资质给李志生。2、关于上诉人称涉案工程没有移交的问题，上诉人已提供大量证据（相片）证明工程已转移占有，第一次发回重审时一审法院也对现场进行了勘查，勘验笔录和照片也证明涉案工程上诉人已投入使用。从上诉人为我方出具的结算证明等证据可以证实，涉案工程已经移交对方已占有和使用。3、关于认定工程款的证据问题，我方提供的证明工程款的相关证据均系书证，且确实充分，互相印证，足以形成完整的证据链条，这些证据包括2014年1月24日名称为“李志生队”的证据，是上诉人主管财务的会计为我方出具的已付款结算数额，上诉人在本审的上诉状也认可了该数额；2014年1月26日的“林州市金润绿能实业有限公司资金审批表”，是上诉人公司内部的财务手续，在上面签字全部是其职员；2014年1月27日的“光伏园李志生工队车间结算书”，是上诉人财务人员庆芳在核算工程款时为我方出具的；2014年4月17日的“税务事项通知书”，是双方关系交恶以后，上诉人将我方举报至税务机关，税务机关在对上诉人和我方调查以后依据调查结果出具的；2014年11月4日的“信访事项处理意见书”，是我方将对方不给付工程款的事项信访后，信访机关在对上诉人和我方调查以后依据调查结果出具的。4、关于“补充协议”的问题，从补充协议的内容可以看出，该协议是双方主合同《建设工程施工合同》的从合同，协议书上代表上诉人签字的是上诉人工程部的负责人，所以补充协议是本案合同的一部分。上诉人称“本案合同是无效合同”毫无意义，因为即便合同无效，仍应参照合同约定对工程款进行结算”。5、一审程序合法。一审终结两次鉴定程序是由于“超出资质范围”，而不是其他原因。本案启动鉴定程序，没有法律依据，一是涉案的三个车间均没有设计使用年限，现在均已被列入拆除之列，且各拆除了大半部分，原车间占有的土地已被复垦绿化。所以，三车间拆除已成定局，只是时间早晚问题，提出地基基础和主体结构质量鉴定，在事实上已无法进行。二是本案工程款数额已于2014年进行了结算，双方均无异议。三是对方在第一次庭审5年后提出质量鉴定，超出举证期限。四是上诉人没有提供地基基础和主体结构的安全性重大缺陷的任何证据，显然，不符合启动鉴定程序的条件。一审将诉请工程款1172579.67元，明晰为“工程款842282.66元和质保金330297.01元”未超越审理范围，因为质保金本质上属于工程款，是工程款的一部分。6、上诉人称的农民工工资与本案毫无瓜葛，但需要说明的是，其称的“约定总价款620万元”，是签约合同价，不是结算价，确定建设单位付款义务的是结算价，而不是签约合同价。综上所述，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。李志生答辩称，同意二建公司的答辩意见。鑫达公司未答辩。二建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告绿能公司给付原告工程款1172579.67元及利息（利息算至判决生效之日；其中自2012年9月1日至2014年10月31日止的利息285768元）；2、判决第三人鑫达公司对给付原告的上述款项承担连带清偿责任。绿能公司向一审法院提出反诉请求：1、依法确认反诉原告及第三人鑫达公司与反诉被告签订的建设工程施工合同无效；2、依法判令反诉被告和第三人李志生向反诉原告提供一号、二号、三号三座钢结构厂房的竣工图纸和竣工资料两套。一审法院认定事实：2010年11月22日，原告二建公司作为承包人和二建公司的委托代理人第三人李志生与作为发包人的被告绿能公司及第三人鑫达公司（原北京紫钻光伏技术有限公司）签订了建设工程施工合同书一份。工程的承包范围为：1#、2#、3#钢结构厂房制作安装及基础土建工程，详见设计施工图。要求先完成2#钢结构车间的基础及钢架结构。合同工期：开工日期2010年11月24日，竣工日期2011年1月31日，合同工期总日历天数69天。合同价款：620万元，采用平米包干的形式，双方商定主体钢结构600元/㎡，基础150元/㎡，独立柱基完成，具备钢结构制作施工条件，甲方预付乙方工程造价的30%（不含基础工程）；主体钢架制作完成，付到工程价款的60%（包括预付的30%）。待工程全部竣工，经甲方组织验收合格后30天内付到工程造价的95%。剩余5%留作工程质保金。承包人提供竣工图纸的约定：工程竣工后14天内承包人向发包人提供竣工图及竣工资料两套。竣工结算：乙方提供竣工报告15日内，甲方应组织相关单位验收，经验收合格后，方可进行结算，以实际平米乘合同单价加合同价外的工程费为本工程的结算总价。附件2工程质量保修书载明：承包人承包的全部工程内容均实行保修，质量保修期为1年，自工程竣工验收合格移交之日起计算。工程质量保修金为合同价款的5%,由发包人在支付承包人工程进度款中预留。质量保修期内发现质量问题，承包人必须在接到发包人通知3日内予以修复，费用由承包人承担。质量保修期满经发包人二次验收无质量问题后，付清质量保修金（不计利息）。在该合同履行过程中，原告二建公司和被告绿能公司于2012年5月23日达成补充协议书一份，约定：原1、2、3号厂房施工合同继续履行双方职责，施工3号厂房首次付款70万元直接汇到钢构件厂，将全部构件运回现场，如运不到现场，所有工程款不予结算，钢结构构件基本安装完成，经验收付复合彩板50万元，门窗、土建付40万元，全部完工验收合格，结算按原合同执行。甲方：李茂生、元合昌，乙方：李志生。2014年1月26日，原告二建公司向被告绿能公司申请工程款给付，原告提供的林州市金润绿能实业公司资金审批表载明：申请金额842282.66元，资金用途：结算余款。该审批表上，有宋庆芳、平全海、李茂生、元合昌、王江丽、牛海松签字。2014年1月27日，被告公司宋庆芳向原告出具“光伏园李志生工队车间结算”书一份，载明：光伏园李志生工队（1-3#）车间结算，一、车间平米包干，1、总结算6611243.62元（含税），2、质保金330297.01元，3、金额6280946.61元，4、已付金额5438663.95元。2014年4月17日，林州市地方税务局稽查局向原告下发了林地税稽通（2014）62号税务事项通知书，载明涉案工程的结算金额是6611243.62元。在本案审理过程中，原北京紫钻光伏技术有限公司变更登记为北京鑫达金润物资贸易有限公司。在本案第一次发回重审后，经一审法院组织原告二建公司与被告绿能公司现场勘验，本案所涉工程已经建造完毕，有人看守，目前主要用途是堆放杂物，工程质量存在资料不完整、部分钢柱垂直度存在偏差、部分一般螺栓连接不可靠、松动等各种质量问题。在本案再次发回重审后，被告绿能公司申请对涉案工程的地基基础工程和主体结构的工程质量是否合格以及是否需要修复进行鉴定。一审法院委托鉴定后，2019年3月12日，一审法院司法技术科作出终结对外委托决定书：因本案纠纷一事，2019年1月16日和2019年2月19日分别委托宁波欣项产品质量司法鉴定所及苏州华碧微科检测技术有限公司，均超出鉴定范围，因此无法完成本次鉴定，根据《最高人民法院对外委托、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第四项，决定终结本次程序。后一审法院组织第二次鉴定，2019年11月4日，河北工程大学建筑设计研究院以林州二建集团建设有限公司阻挠和不配合鉴定为由终结了鉴定，后一审法院委托河南省基本建设科学实验研究有限公司鉴定，该单位于2019年12月3日以鉴定目的和要求超出资质允许范围为由，退回了鉴定。现涉案的三个车间中的第1#和3#车间已经因公路绿化改造拆除了一部分，1#厂房是被告生产车间，3#厂房内存放有机械设备，2#厂房有人看管，用于存放货物。一审法院认为，原告二建公司与被告绿能公司及第三人李志生、鑫达公司（原北京紫钻光伏技术有限公司）于2010年11月22日签订的建设工程施工合同书，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方当事人应当按照合同的约定全面履行义务，对于李茂生、元合昌与第三人李志生于2012年5月23日签订的协议书，被告绿能公司主张该协议与其无关，因被告的辩解意见和原告提供的林州市金润绿能实业公司的资金审批表所载内容矛盾，而该协议所涉工程与本案为同一工程，故被告的辩解意见不能成立，该协议应视为是对《建设工程施工合同》的补充，依据双方举证情况和本案已经查明的事实，可认定原告二建公司按照建设施工合同和协议书的约定，完成了被告绿能公司1#、2#、3#钢结构厂房的施工，且依据被告公司宋庆芳所出具的光伏园李志生工队（1-3#）车间结算单和林州市金润绿能实业公司的资金审批表，可以认定：涉案工程总结算金额为6611243.62元，质保金金额为330297.01元，已付金额为5438663.95元，尚有1172579.67元（其中工程款为842282.66元、质保金330297.01元）工程款未给付原告，故对原告二建公司请求被告绿能公司给付工程款和质保金的诉讼请求，予以支持。原告二建公司和被告绿能公司对于涉案工程未验收，工程款未结算的原因，相互予以否认，但均未提供充分的证据证明各自主张，故对原告请求的工程款利息起算时间认定为原告起诉之日2014年11月4日，因双方约定的质保期为一年，故质保金利息起算时间为2015年11月4日。鉴于涉案工程建造目的是为了发展告绿能公司与第三人鑫达公司之间的光伏项目，而该项目未实际进行，第三人鑫达公司对该工程不具有实体上的权利和义务，故对原告请求第三人鑫达公司承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。被告绿能公司反诉请求确认《建设工程施工合同》无效，因该合同已实际履行，被告的反诉主张，不符合法律规定的合同无效的情形，对被告绿能公司主张合同无效的反诉请求，不予支持。因被告绿能公司给付工程款是向原告提供的账户上汇款，李志生亦是以原告公司委托代理人身份签订建设施工合同，故被告绿能公司主张第三人李志生为涉案工程实际施工人证据不足，不予采信。因涉案工程1#、2#、3#钢结构厂房被告绿能公司现已实际使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。据此，对被告绿能公司辩称案涉工程存在质量问题，绿能公司申请对涉案工程的地基基础工程和主体结构的工程质量是否合格以及是否需要修复进行鉴定的意见，因一审法院组织了两次鉴定，鉴定机构先后以超出资质范围为由，终止了鉴定，为避免案件久拖不决，一审法院先就已经查明部分先行判决，如果被告坚持该项主张，可另案提起诉讼。关于被告绿能公司请求原告二建公司和第三人李志生向其提供案涉钢结构厂房的竣工图纸和竣工资料的反诉请求，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由，因被告绿能公司的该反诉请求不具体，故对被告的该项反诉请求，不予审理。本案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）林州市绿能天然气有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）林州市二建集团建设有限公司工程款842282.66元及利息（从2014年11月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告（反诉原告）林州市绿能天然气有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）林州市二建集团建设有限公司质保金330297.01元及利息（从2015年11月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告（反诉被告）林州市二建集团建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）林州市绿能天然气有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17925元，由被告林州市绿能天然气有限责任公司负担。反诉案件受理费50元，由被告林州市绿能天然气有限责任公司负担。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，二建公司与绿能公司签订建设工程施工合同后进行了施工，现工程已竣工，双方应当依据法律和合同约定进行结算。关于绿能公司上诉主张李志生是否借用二建公司资质进行施工问题。二建公司认可李志生是该公司施工队，绿能公司宋庆芳出具的光伏园李志生工队（1-3#）车间结算单也认可李志生施工队，绿能公司提供的二建公司出具的情况说明，二建公司不予认可，绿能公司不能说明该证据的形成、来源，故对该证据不予采信。绿能公司上诉主张李志生借用二建公司资质施工、建设工程施工合同无效，证据、理由不足。关于绿能公司上诉主张的2012年5月23日协议问题，该协议由李茂生、元合昌与李志生签订，资金审批表上也有李茂生、元合昌签名，可以认定双方代表公司签订协议，是对建设工程施工合同的补充。关于案涉工程款数额问题。2014年1月26日，二建公司向绿能公司申请工程款给付，二建公司提供的林州市金润绿能实业公司资金审批表载明申请金额842282.66元，资金用途为结算余款，该审批表上，有宋庆芳、平全海、李茂生、元合昌、王江丽、牛海松签字。2014年1月27日，上诉人公司宋庆芳向二建公司出具光伏园李志生工队车间结算书一份，载明光伏园李志生工队（1-3#）车间结算，总结算6611243.62元（含税），质保金330297.01元，金额6280946.61元，已付金额5438663.95元。上述证据相互印证，可以认定尚有1172579.67元工程款未给付二建公司，其中工程款为842282.66元，质保金330297.01元。二建公司的诉讼请求为给付工程款1172579.67元及利息，该请求包含了质保金，一审法院根据案件款项性质区分为工程款和质保金，不属于超范围审理。关于绿能公司上诉主张的工程质量问题。因绿能公司现已实际使用涉案工程1#、2#、3#钢结构厂房，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”规定，对绿能公司辩称案涉工程存在质量问题，绿能公司申请对涉案工程的地基基础工程和主体结构的工程质量是否合格以及是否需要修复进行鉴定的意见，因一审法院组织了两次鉴定，鉴定机构先后以超出资质范围为由，终止了鉴定，一审法院为避免案件久拖不决，就已经查明部分先行判决，并告知绿能公司可以另行主张权利，绿能公司可以另行主张权利。因绿能公司请求二建公司和李志生向其提供案涉钢结构厂房的竣工图纸和竣工资料的反诉请求不具体，一审法院对该项反诉请求不予审理，并无不当。综上所述，绿能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17975元，由绿能公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二〇年七月十四日书记员  张文科