西安市未央区人民法院民事判决书(2020)陕0112民初1962号原告：顾满明，男，1967年7月14日出生，汉族，个体工商户，住江苏省建湖县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：崔斌，陕西朱西江律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟华，陕西朱西江律师事务所实习律师。被告：西安亦景实业有限公司。住所地：。统一社会信用代码91610132668656886C。法定代表人：解恒心，执行董事。被告：陕西宏天天建设有限公司。住所地：西安市未央区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX3739。法定代表人：洪天天。原告顾满明与被告西安亦景实业有限公司(以下简称亦景公司)、陕西宏天天建设有限公司（以下简称宏天天公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告顾满明的委托诉讼代理人崔斌、李伟华到庭参加诉讼，被告亦景公司、宏天天公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告顾满民向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向其支付工程款472965.52元、违约金(以472965.52元为基数，按每日千分之一自2015年2月7日起计算至付清之日止)；2.二被告向其支付质保金1830150.25元。事实和理由：2011年12月4日，被告宏天天公司与被告亦景公司签订了位于XX区XX城XX路常青一路口的旺景国际大厦工程的《建设工程施工合同》，其作为签约代理人及工程实际施工人也在合同上签名确认。合同约定自2011年5月7日开始至2012年11月7日完成，合同价款6500万元以实际结算为准，资金来源为发包方自筹。合同签订后，其作为工程的实际施工人进行了工程施工。2014年12月7日，其代被告宏天天公司与被告亦景公司进行了工程竣工结算，工程总价款为61005008.48元，包含质保金1830150.25元，扣除质保金后应支付的工程款为59714858.23元。2015年8月10日其代被告宏天天公司与被告亦景公司签订了《工程款支付明细二》，确定扣除管理费及税费后未支付的工程款为3580339.52元。2015年至2018年被告亦景公司通过法定代表人个人及被告宏天天公司直接向其陆续支付工程款及以他处房产抵工程款共计3107374元，剩余472965.52元至今仍未付。保修期限2年已届满，扣除的工程质量保修金1830150.25元亦未支付。根据法律规定，其作为实际施工人已经履行合同约定义务工程已竣工并投入使用，二被告拒不支付工程款及质保金的行为已构成违约，经其多次催要无果。故诉至法院，请求如前所述。原告向本院提交以下证据予以证明：证据1.《建设工程施工承包协议》；证据2.《建设工程施工合同》；证据3.《工程竣工结算》；4.《工程款支付明细(二)》；5.《通话录音》及《企业信息公示》；6.《短信聊天记录》。被告亦景公司、宏天天公司未到庭亦未提交答辩状及相关证据。经本院审查，原告提交的上述证据内容真实、来源合法，且与本案待证事实具有实质关联性，故本院对上述证据均予以确认。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月4日，被告亦景公司(发包人)与被告宏天天公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定发包人将位于西安市XX区XX城XX路常青一路口的旺景国际大厦发包给承包人施工，承包范围：旺景国际大厦图纸中除发包人分包工程外所涉及的全部工程内容；发包工程包含以下内容：土方开挖工程、门窗工程、电梯工程、景观工程、玻璃幕墙工程；合同工期：2011年5月7日至2012年11月7日，历时540天（工期为日历天，节假日不顺延）；合同价款6500万元人民币，以工程实际结算为准，合同总价款为含税价，并按照西安市地税局关于涉税项目的管理办法，在工程项目施工所在地办理涉税事宜且开具合法发票；发包人未能按合同约定支付工程进度款，承包人自应付款之日起每天按应支付款项的千分之一计取违约金；发包人未能按合同约定支付竣工结算款，发包人每推迟一天按应支付款项的千分之一向承包人支付违约金；《建设工程施工合同》还约定了其他事宜；《建设工程施工合同》承包人的委托代理人处被告宏天天公司法定代表人洪天天及原告签名确认。2012年7月16日，原告（乙方）与被告宏天天公司（甲方）签订了一份《建设工程施工承包协议》，约定甲方将上述工程发包给乙方实际施工，工程承包范围、协议工期、质量标准：以甲方与亦景公司签订的《建设工程施工合同》中约定为准；协议价款：工程承包价款按照乙方承包范围内实际完成的工程量清单计量确定，工程款包含税，甲方在乙方应收工程款中按法定税率代扣后向税务机关缴纳；工程款支付方式：按甲方与亦景公司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程款支付方式，在甲方收到已经公司的额工程款并扣除2%的管理费和税款后，凭乙方出具的成本票据并经甲方审核无误时，在7日内由甲方支付给乙方；甲方就本工程的管理费按照乙方承包范围内工程结算总额的2%收取，乙方在每月工程进度款被确认支付时，向甲方支付当月进度款额的2%作为上缴甲方的项目管理费；乙方就本项目施工发生且需要以甲方名义缴纳的税费，由甲方在当月应拨付的工程进度款中予以代扣代缴；企业所得税按照乙方承包范围内工程结算总额的1%收取，以甲方名义缴纳，由甲方扣除当月应拨付进度款额的1%缴纳本工程施工发生的企业所得税；乙方从甲方处领取的物料，按甲方确定的价格结算，并在工程进度款中扣除；本工程不设预付款，乙方需电子施工至本工程第五层结构顶板封顶，乙方垫资的工程款解散及支付方式，按甲方与亦景公司签订的《建设工程施工合同》及本协议约定方式，结算、支付垫资款，自第六层开始，每月按月进度支付进度款；本工程的决算方式，以甲方与亦景公司签订的《建设工程施工合同》中约定的方式和本协议确定的方式进行工程决算；甲方有义务按协议约定向乙方支付工程进度款；甲方用于投标和为本工程支付的其他相关费用由乙方承担（在月进度款中相应扣除），根据工程的进展和乙方的申请，对法律事务等工作提供有偿服务，并向乙方收取相应费用，如发生经济纠纷案件的，由甲方负责参与调解、仲裁、诉讼，在处理纠纷过程中发生的诉讼费、仲裁费、代理费及其他费用全部由乙方承担；乙方有权按甲方与亦景公司签订的《建设工程施工合同》及本协议约定的方式获得施工工程款及其他相关费用；《建设工程施工承包协议》还约定了其他事宜。2014年12月7日，被告亦景公司（建设单位）与被告宏天天公司（施工单位）签订了一份《工程竣工结算》，就涉案工程进行了结算，载明：“工程结算价：甲乙双方依据合同约定的计价规则，经认真核对，确认本工程结算金额为（大写）陆仟壹佰万零伍仟零捌元肆角捌分（￥：61005008.48元）（此结算金额未扣质保金和除违约金）；应扣质保金：按照合同约定本工程质保金为3%，保修期满发包人向承包人付清剩余工程质量保修金。本工程质保金：61005008.48元－1830150.25元＝59174858.23元。”原告在《工程竣工结算》施工单位法定代表人或其授权人处签名确认。2015年8月10日，被告宏天天公司与被告亦景公司签订了一份《工程款支付明细（二）》，载明：“一、根据双方2014年12月7日签订的《工程竣工结算》（详见附件一）：1.工程结算价：61005008.48元；2.应扣质保金（3%）：1830150.25元（预留保证金）；应付工程款：1-2=61005008.48元-1830150.25元=59174858.23元；二、根据《工程款支付明细》（详见附件二）：已付工程款：54174755.03元；三、剩余工程款：59174858.23元－54174755.03元=5000103.20元；四、应扣款项：1.管理费加税款：5000103.20*6.47%=323506.68元；2.杜董事长2014年底付款：500000元；3.应扣款项：326257元（详见附件三）；4.2015年8月付款：270000元；五、未结工程款：5000103.20元－323506.68元－500000－326257元－270000元=3580339.52元。”《工程款支付明细（二）》上被告宏天天公司盖章处，原告签名确认。庭审中，原告表示，其挂靠被告宏天天公司对被告亦景公司的涉案工程进行了实际施工，2011年5月7日进场施工，2014年12月7日竣工验收并交付，但被告宏天天公司尚欠其工程款472965.52元未付。由于被告未到庭，致调解不能。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，原告向本院提交的《建设工程施工承包协议》《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定，应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庭审中，原告提交了《建设工程施工承包协议》《建设工程施工合同》《工程竣工结算》《工程款支付明细(二)》《通话录音》《企业信息公示》《短信聊天记录》等证据，证明其挂靠被告宏天天公司对被告亦景公司的涉案工程进行了实际施工，被告宏天天公司尚欠其工程款472965.52元、质保金1830150.25元未付。二被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃了答辩及举证质证的权利，根据原告提交的上述证据，结合当事人陈述，在二被告未到庭的情况下可以对此作出认定，被告宏天天公司应支付原告工程款472965.52元、质保金1830150.25元。被告宏天天公司拖欠货款未付已构成违约，应承担违约责任，本院酌情被告宏天天公司以欠付工程款款472965.52元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段支付原告自2015年8月11日起至实际给付之日止的违约金。因原告证据不足以证明被告亦景公司欠付工程款的具体数额，故本院对原告关于被告亦景公司承担责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西宏天天建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告顾满明工程款472965.52元；二、被告陕西宏天天建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告顾满明违约金(以472965.52元为基数，自2015年8月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、被告陕西宏天天建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告顾满明质保金1830150.25元；四、驳回原告顾满明的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25224元、公告费800元，共计26024元(原告顾满明已预交)，现由被告陕西宏天天建设有限公司负担，于本判决生效后十日内支付原告顾满明。如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人或者代表人的人数提出副本上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  长   汶 辉人民陪审员王静人民陪审员王**二〇二〇年七月二十七日书  记  员   金智华1