山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2220号上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路199号。法定代表人：周蓉蓉，总经理。委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周爱祥，男，1978年6月24日出生，汉族，住江苏省盐城市建湖县。委托诉讼代理人：郑敏，枣庄薛城博源矿区法律服务所法律工作者。上诉人南京市消防工程有限公司因与被上诉人周爱祥建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初3895号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。南京市消防工程有限公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、《消防工程分包合同》不应对上诉人产生法律约束力。《消防工程分包合同》签字人是金阳，对被上诉人提供的劳务工时数量进行确认的也是金阳。对于《消防工程分包合同》能否对上诉人产生法律约束力，要根据金阳的身份予以确认。金阳是原南京市消防工程有限公司枣庄分公司的负责人马丽莉的前夫，金阳与枣庄分公司并没有隶属关系，涉案消防工程施工合同是上诉人与业主方签订的。金阳通过与马丽莉的私人关系施工涉案工程，也即金阳是涉案工程的实际施工人。金阳与被上诉人同是盐城老乡，对金阳的身份是知晓的，《消防工程分包合同》的性质是劳务合同并不是建设工程施工合同，被上诉人更不具备实际施工人的身份。评价《消防工程分包合同》这一劳务合同能否约束上诉人，核心的问题是金阳无权代理行为能否成立表见代理。上诉人认为，不能成立表见代理，理由如下：金阳与被上诉人同是盐城老乡，对金阳并非枣庄分公司职工是知晓的，这一点从被上诉人多年从事工程劳务事务以及《消防工程分包合同》的主要内容是金阳在盐城老家与被上诉人商定的这一事实可以得到验证或推定。足见被上诉人对金阳的身份是不存在误解误认的，对金阳私盖公章的行为是有明确认知的，金阳签订合同前后并没有造成被上诉人误解误认的权利外观可言，本案并没有表见代理制度适用的空间。此前已付劳务费和起诉后又支付的8.5万元也是金阳个人支付的，也足以证明本案中不能适用表见代理制度。二、金阳对劳务工时数量的确认和对工伤理赔费用的承诺更不能约束上诉人。放下被上诉人向上诉人主张劳务费是否有事实和法律依据不论，如果欲要求上诉人承担付款责任，那么工程量必须得到上诉人的确认是前提，枣庄分公司从未授予金阳确认工时数量的权限，金阳的签字更不能约束上诉人，假设金阳与被上诉人串通虚构劳务工时数量，被上诉人实际投入工时并没有那么多，那么上诉人的权益又如何维护，仅凭金阳对劳务工时数量的确认就直接判决上诉人承担对应的付款责任，那么上诉人就处于无限风险当中。一审判决在此处过于武断，作出这样的认定和处理没有说清道理更没有讲明法律依据，难以让人信服，同理金阳个人关于工伤赔偿的承诺也用来约束上诉人就更没有道理和法律依据可言了。周爱祥辩称，被上诉人于2017年5月1日与南京消防枣庄分公司签订的消防工程分包工程，并不是与金阳签订的合同，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周爱祥向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款252,069元及利息（从2019年10月15日起至全部履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：南京消防枣庄分公司系被告南京市消防工程有限公司于2012年8月13日设立的分公司，负责人为马丽莉。南京消防枣庄分公司后于2018年10月9日被注销。2017年5月1日，南京消防枣庄分公司与原告周爱祥签订消防工程分包合同，该合同主要约定：工程名称为枣庄市金鼎公寓二期消防工程，工程内容包括枣庄市金鼎公寓二期15#、16#、17#、18#、19#楼的火灾自动报警系统、电气火灾监控系统、水喷淋系统、消防栓系统等，合同价款为按实结算。该合同由南京消防枣庄分公司加盖公司公章并有金阳签字。该合同签订前，原告即开始施工，后工程施工完毕，南京消防枣庄分公司仅支付原告部分工程款。2019年10月15日，金阳向原告出具金鼎公寓二期工程量、工程造价结算单一份，该结算单载明：“工程总造价753,668元（注：含工伤理赔20,000元），已付工程款416,599元，剩余未付工程款337,069元。”。该结算单金阳签字确认并承诺两个月内付清。后被告未按期付款，原告诉至该院。另查明，本案诉讼期间金阳又支付原告工程款85,000元。一审法院认为，原告周爱祥与南京消防枣庄分公司签订的消防工程分包合同，因违反法律禁止性规定而无效，但原告作为涉案工程实际施工人,因其施工的涉案工程已施工完毕，故原告有权要求南京消防枣庄分公司参照合同约定支付工程款，现因南京消防枣庄分公司已注销，故原告要求被告南京市消防工程有限公司支付工程款的诉请，符合法律规定，该院依法予以支持。庭审中，被告抗辩涉案消防工程分包合同系金阳私自盖章，未经被告及南京消防枣庄分公司认可及事后追认，金阳系无权代理，原告实际上与金阳之间建立了事实上的劳务关系，原告应向金阳个人主张劳务费。该院认为，原告的该项抗辩缺乏证据支持，该院不予采纳。根据原告提交的消防工程分包合同，该合同加盖了南京消防枣庄分公司的公章且金阳亦在加盖公章处签字，以上表明南京消防枣庄分公司对该合同的签订过程是认可的，且金阳亦是代表南京消防枣庄分公司履行的职务行为，据此，原告提交的金阳出具的金鼎公寓二期工程量、工程造价结算单应认定为南京消防枣庄分公司对原告实际施工的工程量、工程造价的确认，原告以此结算单主张工程款，证据充分，该院予以支持。被告关于结算单中载明的20,000元工伤理赔金应由原告自行负担的抗辩，该院认为，结算单确认的该费用应由南京消防枣庄分公司支付给原告，系南京消防枣庄分公司对其权利的自行处分，未违反法律规定，故被告的该项抗辩，该院不予采纳。综上，根据庭审查明的被告欠付原告工程款的数额，现原告要求被告支付其工程款252,069元及利息的诉请，合法有据，该院依法予以支持，但原告要求被告支付利息的起算日期该院依法予以调整。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告南京市消防工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告周爱祥工程款252,069元及利息（以252,069元为基数，自2019年12月16日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回原告周爱祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,082元，减半收取2,541元，由被告南京市消防工程有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，2017年5月1日，上诉人南京市消防工程有限公司的枣庄分公司与被上诉人周爱祥签订了消防工程分包合同。该合同由南京市消防工程有限公司枣庄分公司加盖公司公章并有金阳签字。2019年10月15日，金阳向被上诉人周爱祥出具金鼎公寓二期工程量、工程造价结算单。一审法院据此认定上述分包合同加盖了南京市消防工程有限公司枣庄分公司的公章且金阳亦在加盖公章处签字，以上表明南京市消防工程有限公司枣庄分公司对该合同的签订过程是认可的，且金阳亦是代表南京市消防工程有限公司枣庄分公司履行的职务行为，金阳出具的金鼎公寓二期工程量、工程造价结算单应认定为南京市消防工程有限公司枣庄分公司对周爱祥实际施工的工程量、工程造价的确认，并无不当。因南京市消防工程有限公司枣庄分公司已注销，一审判决南京市消防工程有限公司支付相应工程价款正确。上诉人南京市消防工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人南京市消防工程有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5081元，由上诉人南京市消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年七月三十一日书记员 吴 凡