甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘11民终489号上诉人(原审被告)：兰州和力智恒信息技术有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：李喜凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹捷，甘肃正锦信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：甘肃振达通信工程技术有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区。法定代表人：崔红霞，该公司经理。委托诉讼代理人：王彦龙，男，该公司员工。原审原告：王彦龙，男，1978年8月9日生，汉族，甘肃振达通信工程技术有限公司员工，住甘肃省天水市麦积区。原审被告：西瑞克斯通信技术股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：朱建锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王亚鹏，甘肃通源律师事务所律师。原审被告：侯盛凯，男，1973年11月15日生，汉族，居民，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：穆志杨，甘肃正锦信律师事务所律师。原审被告：中国移动通信集团甘肃有限公司定西分公司，住所地定西市西环路。负责人：于荔，该公司负责人。上诉人兰州和力智恒信息技术有限责任公司（以下简称和力智恒公司）因与被上诉人甘肃振达通信工程技术有限公司（以下简称振达公司）、原审原告王彦龙及原审被告西瑞克斯通信技术股份有限公司（以下简称西瑞克斯公司）、侯盛凯、中国移动通信集团甘肃有限公司定西分公司（以下简称移动定西分公司）承揽合同纠纷一案，不服安定区人民法院（2019）甘1102民初4788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。兰州和力智恒信息技术有限责任公司上诉请求：一、请求撤销原判，发回重审或依法改判兰州和力智恒信息技术有限责任公司不承担给付责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原判认定事实不清，本案合同分为集成合同与采购合同，采购合同实质为买卖合同。采购合同的签订主体及履行主体均是西瑞克斯公司，侯盛凯西瑞克斯公司的员工负责本案涉案项目，王彦龙承揽了具体分项目的施工。材料采购合同中涉及采购的专业设备，西瑞克斯公司作为设备厂家直接提供。侯盛凯提供的与王彦龙间的邮件截图内容可看出，在施工过程中除了西瑞克斯公司自己直接提供的设备外，从其他公司购买的设备材料款是由王彦龙先行支付的。振达公司及王彦龙没有提交证明其购买材料的证据，其主张向其支付材料款的主张不能成立。二、和力智恒公司不应当承担付款责任。2013年西瑞克斯公司与中国移动通信集团甘肃有限公司签订了2013年至2017年度《室内分布（小区覆盖）及WLAN工程项目施工服务（集中采购）框架协议》，由西瑞克斯公司承包移动公司定西的移动通信工程施工。并由市分公司与西瑞克斯公司签订具体的集成合同和采购合同。合同签订后西瑞克斯公司委派员工侯盛凯负责项目的实施。侯盛凯将中国移动的施工图纸中现场设备安装承揽给王彦龙负责施工。2019年原告王彦龙和工人在移动公司堵门影响正常经营的情况下，侯盛凯委托和力智恒公司签订结算协议。协议书是对“甘肃移动定西2013年至2017年室分、WLAN集成施工项目后续工程尾款及尾款支付事宜”作出约定。第一该协议只是对后续尾款及支付作出约定。第二、振达公司注册时间为2014年2月28日该案项目施工时振达公司还未注册，不存在振达公司负责涉案项目的情形。涉案工程与和力智恒公司无关，被上诉人向上诉人主张权利无事实和法律依据。甘肃振达通信工程技术有限公司服判并答辩。侯盛凯、中国移动通信集团甘肃有限公司定西分公司、王彦龙服判未答辩。西瑞克斯通信技术股份有限公司不服判，但上诉期限逾期。甘肃振达通信工程技术有限公司、王彦龙向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带支付拖欠原告的工程款1602605.45元；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：西瑞克斯公司与中国移动通信集团甘肃有限公司分别签订了2013年至2017年度的《室内分布（小区覆盖）及WLAN工程项目施工服务（集中采购）框架协议》，约定由西瑞克斯公司承包移动公司兰州、天水、定西、白银四市的移动通信工程施工，各地施工的具体工程由各市分公司与西瑞克斯公司签订具体集成合同和采购合同，西瑞克斯公司不得将该项目施工服务分包、转包。该合同签订后，侯盛凯以西瑞克斯委托代理人的身份与原告王彦龙达成口头协议，由原告王彦龙承担西瑞克斯承包的中国移动定西分公司范围的工程施工，振达公司成立后，该工程由振达公司管理施工，原告王彦龙具体负责。至2017年，原告完成了定西分公司全部51份《集成合同》和46份《材料采购合同》的全部任务，被告中国移动定西分公司向西瑞克斯公司陆续按合同金额70%到100%不等共支付集成费3094090.54元，按合同金额50%到100%不等共支付材料费1806316元，共计4900406.54元。2019年5月1日西瑞克斯公司就中国移动甘肃省2015年4G三期室分工程，2016年部分无线网优工程、室分工程的审计结果向移动定西分公司提交情况说明，对其中6个项目7份合同的审计结果提出异议，移动定西分公司未给予书面答复。工程施工期间侯盛凯向王彦龙转款500000元，2018年11月21日侯盛凯向王彦龙出具了证明及承诺书各一份，证实王彦龙负责西瑞克斯公司在甘肃省定西市移动公司的室分项目施工，及侯盛凯承诺于2018年11月23日与王彦龙进行对帐工作。账目对清楚后于2019年1月1日付第一笔款。2019年1月2日和力智恒公司与振达公司签订协议书，双方就甘肃移动定西2013年至2017年室分、WLAN集成施工项目后续工程收尾及尾款支付达成协议，协议约定“A．和力智恒公司前期已向振达公司现金转账500000元，B．2019年1月3日，在振达公司向和力智恒公司指定公司开具3%抵扣的增值税专用发票后，和力智恒公司向振达公司开具发票的公司账户支付不少于350000元，D．2019年1月11日前，振达公司向和力智恒公司指定的公司开具3%抵扣增值税专用发票，和力智恒公司向振达公司开具发票的公司账户支付700000元，B、C、D项合计不少于1500000元；涉及集成服务费的项目和力智恒公司按实际结算金额的72%向振达公司支付费用，涉及材料费的项目和力智恒公司按实际结算金额的74%向振达公司支付费用”。王彦龙、侯盛凯分别以振达公司和和力智恒公司代表的身份签名。协议签订后，侯盛凯、和力智恒公司通过甘肃朗盛工程科技有限公司给原告振达公司于2019年1月4日、2019年1月14日、2019年1月16日、2019年4月26日、2019年5月28日分五次支付款项总计1860000元，振达公司按照和力智恒公司要求开具的金额为826198元的增值税专用发票，和力智恒公司仅支付振达公司60000元。认定上述事实的证据有工程集成合同及采购合同、证明、承诺书、协议书、工程款总统计表、对账及付款情况电子邮件往来截屏、发票、付款凭证、（2019）甘1102民初3445号民事裁定书、【2015】117号会议纪要、函、工程验收证书、设计变更申请单、陇西移动公司证明、结算书、工程验收证书、工程设计变更单、网上银行付款回单、统计表、集成费付款明细、材料费付款明细、当事人陈述等。一审法院认为，本案争执的焦点为：一、关于本案案由，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，建设工程施工合同完成的工作构成不动产，本案中移动定西分公司与西瑞克斯公司签订的集成合同约定“甲方向乙方委托、乙方向甲方出售用于甲方中国移动通信集团甘肃有限公司定西分公司2013年定西移动业务区室内分布专项优化工程设备的集成、相关设备运行软件，乙方还应提供相关技术文件及服务”。室分项目是指将基站信号引入室内，针对室内用户群解决信号盲区覆盖，用于改善建筑物内移动通信环境质量，其所添加的设备虽然依附于一定的不动产，但并未最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，故本案案由不是建设工程施工合同纠纷，而是承揽合同纠纷，对移动定西分公司关于案由的辩称意见予以支持，对原告要求移动定西分公司承担给付报酬的主张不予支持。二、原告振达公司是否是实际施工人的问题，庭审中，和力智恒公司称王彦龙系其公司雇佣，一直按50%（基于移动公司付款总额）付款，2018年11月21日侯胜凯向王彦龙出具证明，证实该项目由王彦龙实际负责施工，且振达公司与王彦龙能够提供全部的集成合同和材料采购合同，并提交了以西瑞克斯公司施工人名义与移动定西分公司对账邮件等，2019年1月2日和力智恒公司与振达公司签订的协议书，证实振达公司成立后该公司实际承接了之前王彦龙对涉案工程项目享有的权利及承担的义务，故振达公司是案涉项目的实际施工人。三、案涉项目是否存在多次转包的问题。西瑞克斯公司以侯盛凯系其公司员工为由，否认其将案涉项目转包给和力智恒公司的事实，但其提供的证据证实西瑞克斯公司给侯盛凯及兰州和力智恒公司支付工程款14119142.13元，与侯盛凯仅系员工的说法相悖，西瑞克斯公司在庭审中陈述将该项目交由侯胜凯负责，侯胜凯又通过口头协议将该项目转包给王彦龙，工程完工后，侯盛凯作为股东的和力智恒公司又与振达公司签订协议，故该工程项目存在被多次转包的事实。四、责任承担问题。侯盛凯代表西瑞克斯公司将案涉项目转包给王彦龙，以及代表和力智恒公司与振达公司签订协议书，应认定为职务行为，分别应由西瑞克斯公司和和力智恒公司承担责任，故西瑞克斯公司和和力智恒公司均应承担给付振达公司报酬的义务。侯盛凯委托代理人辩称侯盛凯系职务行为，不承担责任的主张予以支持。五、应付振达公司报酬数额。依据2019年1月2日和力智恒公司与振达公司签订的协议书，“涉及集成服务费的项目和力智恒公司按实际结算金额的72%向振达公司支付费用，涉及材料费的项目和力智恒公司按实际结算金额的74%向振达公司支付费用”，移动定西分公司向西瑞克斯公司已付集成费3094090.54元，已付材料费1806316元，故应付原告振达公司集成费2227745.19元，材料费1336673.84元，合计3564419.03元，已付2360000元，尚欠1204419.03元。振达公司主张的未审计项目的报酬，因移动定西分公司未向西瑞克斯公司付款，故本案不予支持，待移动定西分公司向西瑞克斯公司付款后可另行主张权利。综上依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，第二百五十三条第二款、第一百零九条之规定，判决：一、西瑞克斯通信技术股份有限公司、兰州和力智恒信息技术有限公司于本判决生效之日起三十日内共同给付甘肃振达通信工程技术有限公司报酬1204419.03元。二、驳回甘肃振达通信工程技术有限公司对侯盛凯、中国移动通信集团甘肃有限公司定西分公司的诉讼请求。三、驳回王彦龙的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19223元，因适用简易程序减半收取9611.50元，由西瑞克斯通信技术股份有限公司、兰州和力智恒信息技术有限公司共同负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实及认定事实的证据予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人和力智恒公司是否应向被上诉人振达公司支付材料款？本案中西瑞克斯公司承包了中国移动通信集团甘肃有限公司兰州、天水、定西、白银四市的移动通信工程并签订2013年至2017年度的《室内分布（小区覆盖）及WLAN工程项目施工服务（集中采购）框架协议》。2015年3月侯盛凯代表西瑞克斯公司与移动定西分公司签订具体的集成合同和采购合同。合同签订后，侯盛凯作为委托代理人代表西瑞克斯公司与王彦龙达成口头协议，将西瑞克斯公司承包的移动定西分公司的工程转包给王彦龙。西瑞克斯公司作为总承包人将移动定西分公司支付的工程款支付给其工程负责人侯盛凯和和力智恒公司。振达公司成立后，该工程由振达公司管理施工，王彦龙具体负责。2019年1月2日和力智恒公司与振达公司就甘肃移动定西2013年至2017年室分、WLAN集成施工项目后续工程收尾及尾款支付达成协议中其认可和力智恒公司前期已向振达公司现金转账500000元，并且约定在振达公司向和力智恒公司指定公司开具3%抵扣的增值税专用发票后，和力智恒公司向振达公司开具发票的公司账户支付款项不少于1500000元。涉及集成服务费的项目和力智恒公司按实际结算金额的72%向振达公司支付费用，涉及材料费的项目和力智恒公司按实际结算金额的74%向振达公司支付费用。协议签订后，侯盛凯、和力智恒公司通过甘肃朗盛工程科技有限公司分五次支付振达公司1860000元。上述协议已明确约定，和力智恒公司按照集成服务费的72%、材料费的74%与振达公司实际结算。且作为和力智恒公司股东的侯盛凯提供的与王彦龙之间的邮件截图内容可证实，在施工过程中除了西瑞克斯公司自己直接提供的设备外，从其他公司购买的设备材料款是由王彦龙先行支付的。综上，原判由和力智恒公司向振达公司支付材料款并无不当。二、和力智恒公司是否应当承担付款的义务？西瑞克斯公司作为案涉工程的承包方，指定其公司员工侯盛凯负责涉案工程，侯盛凯代表西瑞克斯公司将案涉项目转包给王彦龙，振达公司成立后，王彦龙作为振达公司的员工，代表振达公司与侯盛凯作为股东的和力智恒公司签订的协议证实振达公司成立后实际承接了之前王彦龙对涉案工程的权利义务。西瑞克斯公司与兰州和力智恒公司也签订了工程合作协议，且西瑞克斯公司提供的证据证实其给侯盛凯及兰州和力智恒公司支付工程款14119142.13元。故工程完工后，和力智恒公司应与振达公司进行结算，并承担振达公司的付款义务。综上所述，兰州和力智恒信息技术有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15640元，由上诉人兰州和力智恒信息技术有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亚玲审判员  南鹏飞审判员  黄晓红二〇二〇年七月七日法官助理王林书记员闫杰