贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终4054号上诉人（原审原告）：张某某，男，1953年7月8日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：贵阳京筑环境资源管理有限公司。法定代表人:孙科峰。委托诉讼代理人：胡正亭，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：冀萌，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人张某某因与被上诉人贵阳京筑环境资源管理有限公司（以下简称京筑公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初11162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某某上诉请求：1、依法改判被上诉人补缴社会保险费（五险一金），办理退休；2、被上诉人支付少发的加班工资共44449.11元；3、被上诉人支付上诉人100%加付赔偿金88898.22元；4、被上诉人支付2016年8月至2019年3月应补的加班工资；5、被上诉人支付上诉人2019年4月至2020年3月的被克扣的工资、加班工资40000元和支付100%加付赔偿金。事实和理由：一、贵阳市云岩区人力资源和社会保障局2017年6月22日作出的云社函〔2017〕3号和2018年7月9日作出的云社函〔2018〕4号批复、〔2019〕5号，三个批复中同意对人工清扫保洁、转运站管理人员、驾驶员、辅助工4个岗位实行不定时工作制。二、张某某2016年7月至2019年4月期间应补34个月加班工资：其中2016年7月至12月休息日53天，节假日5天。2017年1月至2018年12月休息日208天，节假日22天，2019年1月至2019年4月休息日34天，节假日4天；三、不应以张某某与贵阳京筑公司签订《退休返聘协议》、《劳务协议》否定双方客观是劳动关系的事实，应当认定张某某与贵阳京筑公司之间存在劳动关系，京筑公司采取欺蒙拐骗长期不给张某某缴纳社保五险一金。京筑公司辩称，根据一审调查，上诉人已于2013年9月年满60周岁时在七星关区城乡居民社会养老服务中心领取城乡居民养老保险，上诉人与被上诉人于2016年7月建立劳务关系，双方建立劳务关系前，上诉人享受养老保险待遇，因此双方是劳务关系，上诉人的各项主张都是劳动关系下的计算标准，本案缺乏事实及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予以维持。张某某向一审法院起诉请求：1、判被告补缴社会保险费（五险一金），办理退休；2、判被告支付原告少发的加班工资共44449.11元；3、判被告支付原告100%加付赔偿金88898.22元；4、判被告查清支付原告2016年8月至2019年3月应补的加班工资。一审法院认定事实：因被告京筑公司接手贵阳市云岩区环卫工作，从2016年7月1日起，原告张某某由被告京筑公司聘用从事环卫清扫工作。2019年3月18日，张某某向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、京筑公司补缴社会保险费（五险一金），办理退休。2、根据张某某保留的工资条（2017年5、6、8月；2018年1、2、8、10、12月；2019年1、2月），京筑公司少发的延时150%的加班工资；少发休息日200%的加班工资；少发的节假日300%的加班工资，判京筑公司支付张某某少发的加班工资共44449.11元。3、查清补发张某某2016年8月至2019年2月应补的加班工资。同日，该委以张某某“超过年龄”为由，作出云劳人仲不字［2019］第24号不予受理通知书，张某某遂诉来法院，并请求如前。审理中，京筑公司提供签订时间分别为2016年7月1日、2016年10月1日、2018年1月1日《退休人员聘用协议》三份，第一份协议约定张某某工资为966元／月，第二份和第三份协议均约定张某某工资为1116元／月，均写明因张某某属于退休人员，京筑公司不承担社会保险费用及住房公积金等。同时提交签订时间分别为2017年1月1日、2017年7月1日、2018年7月1日的《退休返聘协议续签书》三份，2019年1月1日签订的《劳务聘用协议》一份，京筑公司用上述证据欲证实双方之间系劳务关系。张某某认可上述七份协议的名字都是其本人所写，但称其不认字，不知道签字来做什么。审理中，京筑公司提供的工资表显示，2016年7月至2019年3月期间，张某某工资由月基本工资1116元、加班工资、效益绩效奖、过节费、环卫津贴、长效绩效奖、生活补助、应发工资、公积金、实发工资等项目构成；加班工资有的月份没有，有的月份有数百元，最高时逾千元，实发工资从最低320元／月至3736元／月不等。本案审理过程中，本院依职权调取毕节市七星关区城乡居民社会养老保险服务中心出具的《证明》一份，载明：“兹有毕节市田坝桥镇高桥村官屋基组村民张某某，男，于2013年9月年满60周岁时已领取城乡居民养老保险。”双方对该《证明》均无异议。一审法院认为，张某某在2013年9月已开始领取城乡居民养老保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，张某某于2016年7月受京筑公司聘用，双方之间的用工争议应按劳务关系处理。故张某某要求京筑公司为其补缴社保办理退休的诉讼请求于法无据，不予支持。同时，京筑公司提交的工资表显示京筑公司支付的工资已包括加班工资，张某某并未提供证据证实京筑公司举证的加班工资不符合双方的约定，也没有提供京筑公司需要额外支付张某某加班工资的证据，举证不能的不利法律后果应由张某某承担，对张某某要求京筑公司支付2016年8月至2019年3月加班工资的诉讼请求不予支持。京筑公司在2016年7月才聘用张某某从事保洁劳务，对张某某要求京筑公司支付2016的3月加班工资的诉讼请求不予支持。对张某某要求京筑公司支付100%加付赔偿金88898.22元的诉讼请求：首先，本案张某某以劳动争议诉至法院，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，张某某新增诉讼请求未经仲裁前置，不予处理。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，该赔偿金也应先经劳动行政部门处理。最后，双方之间的争议系劳务关系，不适用劳动合同法相关规定，张某某要求京筑公司支付100%加付赔偿金88898.22元的诉讼请求亦不能得到支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，经本院审委会讨论决定，判决：驳回原告张某某的诉讼请求。案件受理费10元，由被告张某某承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张某某自2016年7月1日起，由被上诉人聘用从事环卫清扫工作，但上诉人于2013年9月已年满60周岁，并开始领取城乡居民社会养老保险金，上诉人对此也无异议。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，城乡居民社会养老保险属于基本养老保险，故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，上诉人于2016年7月起在被上诉人处从事保洁劳务，双方之间应当按劳务关系处理。上诉人张某某主张的各项诉讼请求均是以双方之间存在劳动关系为前提，现双方之间并非劳动关系，一审判决不予支持张某某的各项诉讼请求，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。至于张某某提出被上诉人支付上诉人2019年4月至2020年3月的被克扣的工资、加班工资40000元和支付100%加付赔偿金的上诉请求系二审新增加的诉讼请求，本院不予处理。综上所述，张某某上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张某某负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二〇年七月六日法官助理石敏书记员马紫瑶