江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终4176号上诉人（原审被告）：阮军，男，1970年6月16日生，汉族，住所地浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人:李青，江苏简文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘斌，男，1965年10月10日生，汉族，住所地福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：叶江娴，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帆，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。上诉人阮军因与被上诉人刘斌合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初12546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阮军的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、惠晶公司于2016年2月12日发生火灾并导致停产近一年。该火灾事故导致惠晶公司停产近一年属于无法预见的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对阮军明显不公平，也是致使阮军与刘斌合同目的不能实现的根本原因。二、惠晶公司没有在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌上市，是公司全体股东决议的结果，刘斌不能以补充协议第一条约定的业绩承诺与补偿条款及第三条约定的股权回购向阮军主张。刘斌二审辩称，一、阮军主张火灾事故属于情势变更没有事实和法律依据。二、阮军未能提供证据证明存在股东会决议，即使存在，也是阮军作为公司的实际控制人积极推动的结果，而非刘斌恶意阻挠。刘斌向一审法院起诉请求：阮军支付现金补偿款16070096.75元，并以上述金额为基数按照每日万分之五的标准支付自原告起诉日至实际付清款项日的延期付款违约金；并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年7月2日，案外人皇甫培君（甲方、股权出让方）与刘斌（乙方、股权受让方）签订《惠晶显示科技(苏州)有限公司的股权转让协议》，主要内容为甲方将其持有的惠晶公司5%的股权以700万元的价格转让给乙方，股权转让变更登记完成后第一个工作日内乙方将股权转让款700万元支付给甲方。该协议见证方落款处为惠显公司公章。同日，阮军（甲方、惠晶公司控制股东）、刘斌（乙方）签订《刘斌与阮军关于惠晶显示科技(苏州)有限公司的股权转让协议之补充协议》（以下简称《补充协议》），该协议中目标公司为惠晶公司，主要内容为鉴于皇甫培君与乙方于2015年7月2日共同签署了《股权转让协议》，乙方出资900万元人民币，其中用于700万元购买出让人皇甫培君持有的惠晶公司(注册资本6200万元人民币)的5%的股权(即注册资本310万元)；其余200万元人民币作为业绩风险保证金给予业绩承诺人(甲方)。当乙方把该次所得股权卖完后，甲方在15个工作日内把40万元支付给乙方(40万元是该次200万元的20%所得税产生的额外税)，如果甲方延迟支付按每天万分之五的利息计算进行惩罚；自本协议生效之日起，出让人皇甫培君与乙方在惠晶公司与转让股权相对应的权利和义务发生置换，即出让人皇甫培君不.再享有与受让股权对应的股东权利并履行与受让股权对应的股东义务；乙方必须在办理出让人皇甫培君与刘斌股权变更工商登记后，一次性向甲方支付业绩风险保证金200万元人民币，否则甲方有权停止本次股权的转让与工商变更登记、业绩承诺等约定事项；本协议自出让人皇甫培君和甲方收到受让方全款转让金之日起生效，并由承诺方负责出让人自收到受让方全款转让金之日起尽早完成办理本次股权转让工商变更登记手续；甲方向乙方保证本次投资完成后，目标公司未来三年的年度保证净利润应至少达到以下指标：(1)2016年度保证净利润不低于人民币3000万元；(2)2017年度保证净利润不低于人民币5000万元，本条所述“年度保证净利润”是指目标公司在承诺期(即2016年度、2017年度)内可以实现的合并报表中归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润；目标公司在承诺期内已经在全国中小企业股份转让系统有限责任公司(“股转系统”)挂牌上市的，年度实际净利润以股转系统平台公布的企业财务年报为准；目标公司在承诺期内尚未在股转系统完成挂牌上市的，年度实际净利润以经具有证券期货相关业务资格的会计师事务所审计的企业财务年报为准(会计师事务所对于每年财务报表的审计工作应在次年的5月1日前完成)，本条所述“年度实际净利润”是指目标公司在承诺期内最终实际完成的合并报表中归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润；基于上述业绩承诺，甲方向乙方做出以下承诺：(1)若目标公司在2016年度、2017年度2个年度中的任一会计年度的年度实际净利润未达到前述承诺的年度保证净利润，则甲方将以股权或现金形式给予乙方及时、充分、有效地补偿，补偿方式乙方根据估值调整可以选择增加取得股权(“年度补偿股权”)或补偿股权对应的交易价款的金额(“年度现金补偿”)；上述补偿的计算标准如下：年度补偿股权数量为[乙方投资本金总额900]万元*(考核当年年度保证净利润-考核当年经审计年度实际净利润)*补偿时点甲方总股本/(1.8亿元*考核当年经审计年度实际净利润)；年度现金补偿金额为：(1-考核当年经审计年度实际净利润/考核当年年度保证净利润)*[乙方投资本金总额900]万元；双方同意，如发生本协议前述情形，乙方应在目标公司相关年度审计报告出具之日起三十个工作日内按约定向甲方提出书面通知，甲方应在收到该等书面通知之日起三十日内按乙方选择的补偿方式，将年度补偿股权以壹元的价格转让给乙方，或将年度现金补偿价款支付至乙方指定的银行账户，如果30日届满，甲方仍未能按上述条款将相关年度现金补偿或年度补偿股权及时足额支付给乙方，则乙方就应付未付的金额或年度补偿股权对应的金额向甲方按日万分之五收取罚息；如遇有以下情形，且乙方未能将其所持有股权全部转让给第三方的情况下，乙方有权要求甲方回购其持有目标公司的全部或部分股权，回购方式为甲方受让乙方向其转让的目标公司股权。乙方有权在知晓下述情形发生后立即提出回购要求，甲方应无条件予以配合执行：公司2016年度、2017年度任一年度的实际净利润未能达到年度保净利润的70%；股权回购价格应为乙方出资按年投资收益率15%复利计算的收益与投资本金之和，股权回购之前公司己向乙方分配的红利和甲方支付的现金补偿将从上述回购价格中扣除；股权回购之时应分配但未分配给乙方的红利，将不在上述回购价格之外另行给予分配，具体计算公式如下：回购或受让总价款=乙方出资价款数额×(1+15%)”-公司历年累计向乙方实际支付的股息和红利-甲方支付的现金补偿，其中：n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算；乙方应在知晓或收到相关方书面通知发生上述情形之日起90日内，以书面方式向甲方明示是否据此行使回购权，乙方明示放弃基于该情形的回购权的或在收到相关方上述书面通知之日起90日内未明示基于此情形行使回购权的，乙方即不得再以该情形为由在任何时点要求据此行使回购权。双方并对其他相关条款进行了约定。该协议鉴证方落款处为惠显公司公章。同日，惠晶公司股东会形成决议，同意皇甫培君将其持有的惠晶公司5%的股权以700万元的价格转让给刘斌，并通过了相应的公司章程修正案。惠晶公司并办理了相应的公司变更登记。上述协议签订后，刘斌于2015年7月3日按约分别支付给皇甫培君700万元、支付给阮军200万元。2018年，惠晶公司向刘斌提供了2016年度、2017年度的合并利润表。嗣后，刘斌在微信聊天时问阮军“你安排寄来的惠晶的报表，与其他股东那里收到的（有盖章）报表对比，利润差距很大，2016年利润少50多万，2017年的利润是亏损627万多，而有盖章的报表是盈利716万多”。阮军则回答“一个是自己公司会计做的，一个是会计审计事务所做的”。其中2016年度的合并利润表盖有惠晶公司及会计审计事务所印章，显示利润为2133652.46元，2017年度的合并利润表盖有惠晶公司印章，显示利润为7165579.27元。2018年11月23日，北京中伦文德（厦门）律师事务所受刘斌委托向阮军发出了律师函，内容为：依据双方签订的《补充协议》，阮军所实际控制的惠晶公司应当及时向刘斌提供年度财务报表，但经各股东及股东会的多次催讨，公司至今未向刘斌正式提供年度财务报表。根据刘斌通过其他股东所获得的初步数据计算，阮军应当向刘斌支付现金补偿合计16070099.99元(2016年当年度保证净利润30000000元，当年度实际净利润2133652.46元，当年度现金补偿金额8359904.26元；2017年当年度保证净利润50000000元，当年度实际净利润7165579.27元，当年度现金补偿金额7710195.73元，但至今阮军仍未履行任何补偿义务，请接函之日起15日内向刘斌提供正式的经独立会计师事务所审计的惠晶公司2016及2017年度财报，并依据财报数据及《补充协议》的约定向刘斌支付补偿金，仍拒不履行付款义务，将其违约责任。因刘斌未收到阮军补偿款，遂向法院提起了诉讼。审理中，阮军陈述惠晶公司在2016年度、2017年度实际是亏损的，且未在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌上市，并对自己的抗辩则提供了苏张公消火认字[2016]第0004号火灾事故认定书1份，证实惠晶公司于2016年2月12日发生火灾并导致停产，属于不可抗力。火灾事故认定书认定的起火原因排除人为纵火、遗留火种，不排除喷淋蚀刻机罐体加热槽部分故障导致高温引起火灾。刘斌对火灾事故认定书的真实性无异议，但认为根据火灾事故认定书认定的起火原因是惠晶公司管理不善，设备检修维护不善导致的火灾，并不是不可抗力。以上事实，有《惠晶显示科技(苏州)有限公司的股权转让协议》、《刘斌与阮军关于惠晶显示科技(苏州)有限公司的股权转让协议之补充协议》、股东会决议、公司章程修正案、企业信用信息公示、中国建设银行客户回单、律师函、快递面单、快递查询、微信聊天记录的公证书、合并利润表、火灾事故认定书、调查笔录及开庭笔录等在卷证实。一审法院认为，案涉《补充协议》是各方当事人真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，各方当事人应按约履行义务。根据《补充协议》中的约定，在惠晶公司2016年度、2017年度未达到约定的年度保证净利润的情况下，刘斌有权要求阮军按照约定的计算方式给付现金补偿。关于现金补偿的计算，虽然阮军认为惠晶公司在2016年度、2017年度实际是亏损的，但其对刘斌提供的2016、2017年度合并利润表的真实性没有异议，且根据告斌提供的2016、2017年度合并利润表显示的数据计算现金补偿对阮军有利，故刘斌主张以其提供的2016、2017年度合并利润表显示的数据计算现金补偿，并无不当，应予以准许。关于刘斌主张的延期付款违约金，其主张的计算方式和起始时间，未超过《补充协议》中的约定，法院予以支持。阮军提出刘斌支付的700万元属于其与案外人皇甫培君之间的股权转让，故以900万元计算业绩补偿的数据显失公平的抗辩。对此，法院认为，本案中双方之间的业绩对赌协议发生在目标公司股东和公司实际控制人之间,属于典型的商事行为，完全取决于当事人的风险预测和风险偏好,应属于意思自治和可自我控制的范围。按照商事合同的风险自担原则,如无其他导致意思表示瑕疵的因素,不能由此作出显失公平的判断。故阮军该项抗辩理由不能成立。关于阮军认为未完成对赌目标的原因是发生了不可抗力的抗辩，根据公安消防机构作出的火灾事故认定书，该火灾并不是自然灾害引起的，不属于不可抗力，该项抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决阮军于判决生效后10日内支付刘斌补偿款16070096.75元及延期付款违约金（以16070096.75元为基数，自2019年9月25日至实际付清之日，按照每日万分之五计算）。案件受理费118221元，由阮军负担。二审经审理查明的事实与一审一致。二审另查明补充协议第3.2条约定：确认目标公司在承诺期内在全国中小企业股份转让系统有限责任公司挂牌后，且有做市商启动做事，股价达到乙方转让价的二倍，甲方告知乙方“如果乙方及时挂出卖牌，那么一周内可以随时全部卖出”时，如果乙方不卖，上述第一条中约定的业绩补偿条款及三条约定的股权回购约定内容自动失效。二审中阮军提供了下列证据：1、火灾事故认定书、天安保险公司赔款协议书、平安财险公司赔付意向及权益转让书，证明惠晶公司2016年2月12日发生火灾，属于无法预见的不属于商业风险的重大变化，火灾后惠晶公司获取保险公司赔款596万元。2、王鹏证明一份，内容为:我叫王鹏,曾在网信证券深圳分公司工作，担任副总经理职务。任职期间，于2016年负责惠晶公司申请新三板上市的相关工作。2017年上半年当时申请上市的准备工作已经完成大半，我方接到惠晶公司的通知，称经惠晶公司股东一致同意，决定终止推进上新三板的工作，随后网信证券公司就停止了惠晶公司新三板上市的有关工作。刘斌质证认为，证据1不能证明阮军所主张的火灾事故属于情势变更，证据2是证人证言，证人未出庭作证，不能确认王鹏本人是否真实存在及其身份，其证言内容也不是其亲身感知的事实。二审中，阮军认为惠晶公司2016年发生火灾属于不可抗力，请求免除阮军应承担的责任，即使要计算现金补偿，也应当以700万元为基数，扣除刘斌支付的200万元保证金。本院认为：2015年7月2日，阮军与刘斌签订的补充协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，协议合法有效。根据协议第一条业绩承诺与补偿的约定，阮军向刘斌保证目标公司20116年度净利润不低于3000万元,2017年度净利润不低于5000万元。根据惠晶公司向刘斌提供的2016年度、2017年度的合并利润表，两年的净利润均未能达到补充协议约定的指标，刘斌有权向阮军主张年度现金补偿。补充协议3.2条是约定了目标公司在承诺期内在新三板挂牌后，符合约定条件的情况下补充协议第一条约定的业绩承诺与补充条款自动失效，但惠晶公司在承诺期内并未在新三板挂牌，故该条款在本案中并不适用。阮军认为该条款已经生效，刘斌不能主张业绩补偿的理由不能成立。阮军在二审中提供了王鹏的证言，但并无王鹏的身份证明，王鹏陈述的也不是其本人亲身感知的事实，故该证言在本案中不适用。阮军二审中认为惠晶公司2016年度发生火灾，属于不可抗力，对此本院认为，根据消防部门认定的火灾原因，属于生产经营中设备维护的问题，不属于无法预见的重大变化，且惠晶公司在火灾后已获得保险公司赔款，故阮军以此要求免责的理由不能成立。综上所述，阮军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费118221元，由上诉人阮军负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年七月二十八日书记员  沈华君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。