河南省沈丘县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1624民初1303号原告：范玉振，男，1963年1月23日出生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：秦宏伟，河南明辨律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：李长勤，沈丘县言正法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。被告：王培宣（曾用名：王保东），男，1966年6月6日出生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：王振伟，河南平原律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：郭建领，河南平原律师事务所律师，代理权限：一般代理。第三人：司金营，男，1972年10月2日出生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：王春丽，女，1972年2月16日出生，汉族，住项城市。系司金营之妻。第三人：范守芳（曾用名：范佳铭），男，1979年12月26日出生，汉族，住项城市。原告范玉振与被告王培宣，第三人司金营、第三人范守芳合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告范玉振及其委托诉讼代理人秦宏伟、李长勤，被告王培宣及其委托诉讼代理人王振伟、郭建领，第三人司金营的委托诉讼代理人王春丽，第三人范守芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范玉振向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告王培宣向原告支付应承担的工程亏损款867549.58元；2、依法判决被告王培宣退还从原告处多领走的款项1110590元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月份，原告与被告及第三人口头约定共同出资承包河南大唐置业有限公司发包的沈丘县大唐升龙城8＃、9＃楼土建工程项目，并约定每人出资150万元，利润平分，亏损平担，对个人的实际出资款每月按2.5分计算利息。2015年7月，原告、被告及第三人以河南金达建筑工程有限公司的名义与河南大唐置业有限公司签订了施工合同。工程内容为：沈丘县升龙城住宅小区8＃、9＃楼主体及安装工程、9＃楼南车库和住宅小区人防工程，总合同价款为29381025元。合同签订后，2015年7月开始进场施工，工地施工由原告和被告王培宣共同管理，工程于2017年8月竣工。在施工过程中，原告陆续出资8630000元，被告王培宣陆续出资2050000元，第三人司金营陆续出资300000元，第三人范守芳陆续出资650000元。截止至2018年1月，发包方共支付工程款27731025元，因质保期未满，尚有1650000元质保金尚未支付。经原告手已支付第三人司金营投资款300000元，利息34700元，本息已结清；已支付第三人范守芳投资款650000元，利息26400元，本息已结清；支付被告王培宣4004750元，其中投资款205万元、利息844160元，本息已结清。因当时工程尚未决算，多支付被告王培宣1110590元。根据原告方与第三人司金营、第三人范守芳所聘请的周口中税中兴税务咨询服务有限公司出具的企业资产财务状况审核报告，沈丘大唐升龙城8＃、9＃楼项日截止到起诉之日，应收账款为5941799元，应付账款为9411997.33元，实际亏损3470198.33元。原告、被告以及第三人每人亏损867549.58元，该亏损部分的费用已全部由原告垫付。对原告垫付的亏损款，被告拒不承担，多支付给被告王培宣的1110590元拒不退还，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请依法裁决。被告王培宣辩称，一、答辩人与被答辩人及两位第三人之间的合伙协议并未实际履行，被答辩人诉称的合伙关系并没有成立。2015年，答辩人与被答辩人及两位第三人口头约定要共同出资，承包沈丘县升龙城项目，当时口头约定：四人每人出资150万元，以出资额为本金，按照月息2.5分领取利息，利润平分，风险共担。但是四人均没有按照该口头约定履行，其中第三人司金营仅出资300000元，第三人范守芳仅出资650000元，现在两人已经按照月息2.5分，将本息全部领取完毕。答辩人王培宣考虑到大家都没有按照约定出资，范守芳与司金营系非常好的朋友关系，范守芳与被答辩人范玉振又是父子关系，如果入伙，则合伙账目难以监管，自己的利益难以得到维护，最终商定沈丘升龙城项目属于被答辩人范玉振个人所有，盈亏由其自负。以第三人司金营、范守芳及答辩人王培宣的各自出资额为本金，按照月息2.5分收取利息，如有盈余，则再适当的分给答辩人王培宣一定的好处费。同时被答辩人范玉振聘请答辩人王培宣在工地做监督生产工作，被答辩人范玉振承诺每月支付给答辩人王培宣4000元，以现金和转账的方式支付。在工程进行中，被答辩人范玉振认可答辩人王培宣先后投入共计205万元，在工程回款后，被答辩人范玉振也按照月息2.5分支付了大部分利息，本息现在双方仍然没有对账。沈丘升龙城的工程项目，由其子范守芳负责财务收支，工程所需建筑及其他施工材料，工程项目支出，工程款结算等都由被答辩人范玉振和其子范守芳掌控。答辩人王培宣就是因为按照月息2.5分取得利息，并且在有盈余的情况下，被答辩人范玉振承诺给予一定的好处费，答辩人王培宣才同意被答辩人范玉振的聘请在其承包的升龙城工地上负责生产工作，并向被答辩人范玉振报告工地情况。所以，因四人均没有按照约定履行，答辩人王培宣也没有参与工程项目的监管，没有参与资金收支的监管，不符合合伙共同经营、共享收益，共担风险的基本属性。答辩人王培宣仅仅就是以自己的投入资金为本金，按照月息2.5分领取利息，工程亏损由承包人范玉振自己承担，工程如有盈利，由承包人范玉振自己享有，其只需按照事前约定支付给答辩人一定的劳务好处费，故双方之间并没有形成合伙关系。另外值得说明的是，据被答辩人诉称：2017年8月份，被答辩人范玉振承包的升龙城项目竣工，截至2018年1月发包方支付除质保金外的工程款共计27731025元。在收到工程款后，范玉振于2018年1月之后又多次给答辩人王培宣转账122万元，这就说明双方之间不是合伙，项目没有赔钱。如果是合伙并且又赔了很多钱，范玉振不应该也不可能再给答辩人王培宣转那么多钱。二、答辩人与被答辩人之间的本息并没有进行对账，答辩人诉称的多支付1110590元，没有事实依据。因答辩人分多次向被答辩人范玉振及范守芳账户上转账，答辩人范玉振及范守芳也不定期的向答辩人账户上转账（其中大部分用于支付2.5分的利息），因双方转账往来众多，且答辩人有部分以现金形式交付，双方又没有进行对账，所以，被答辩人的本息是否结清，目前不能确定，应当进行算账，其诉称的多支付完全没有事实依据，依法不能成立。综上，双方之间不存在合伙关系，不存在承担亏损的问题，本息尚未对账，不存在多支付1110590元的问题，故请求依法驳回被答辩人的诉请。第三人司金营述称，当时我们四个人合伙，开工时都去参加了，因平时我们家比较忙去的少。第三人范守芳述称，无异议。原告范玉振为证明自己的主张，在证据交换时向本院提交了下列证据：证据1：原告的身份证复印件一份。证明目的：证明原告的身份信息。证据2：（2019）豫16民终3932号民事判决书复印件一份。证明目的：证明原告、被告及第三人四人合伙投资开发沈丘升龙城项目，四人约定各自出资150万元，实际上王培宣自认司金营出资30万元，范守芳（又名范佳铭）出资65万元，王培宣出资2027100元，剩余部分为范玉振出资。范玉振认可王培宣在沈丘项目上投资150万元，该项目临时向王培宣借款55万元，总计王培宣在该项目中出资205万元。证据3：周口市中级人法院民事第三庭二审案件庭审笔录复印件一份。证明目的：证明原告、被告及第三人四人合伙投资开发的沈丘升龙城项目至今没有结算（算账），该项目的四个合伙人均承认该项目挣钱和亏损由四人平分平摊，按投资款月息2.5分计息。证据4：周口中税中兴税务咨询服务有限公司沈丘大唐升龙8＃、9＃楼项目部企业资产财务状况审核报告一份。证明目的：（1）证明根据口头约定，沈丘大唐升龙城项目部由范玉振、司金营、王培宣、范守芳四人分别出资150万元，分别占股25%，对项目经营享有同等权利，承担相应义务和责任；（2）截止2018年12月31日，合作工程结算总计工程款29381025.00元；（3）截止至起诉之日，该项目应收账款为5941799元，应付账款为9411997.33元，实际亏损3470198.33元。原告、被告及第三人每人亏损867549.58元，该亏损部分的费用已全部由原告垫付。证据5：原告向被告付款明细及对应转账凭证若干份。证明目的：证明支付王培宣4004750元，其中投资款205万元，利息844160元，本息已结清，因当时工程尚未决算，多支付王培宣1110590元。证据6：河南金达建筑工程有限公司支付工程款清单1份。证明目的：证明截止至2018年1月，发包方支付工程款27731025元。在开庭审理时，原告范玉振当庭又向本院提交了下列证据：证据1：付款明细7张（以本次提交的为准）。证明目的：原告的付款明细与原告的转账流水明细相互印证，范玉振多支付王培宣1234128元。证据2：建设银行交易明细3份、中国农业银行转账凭证4份。证明目的：印证2016年1月8日，付王培宣37500元；2016年6月14日，付王培宣妻子陈桂平2万元；2017年3月23日，付王培宣妻子陈桂平39878元；2017年9月、10月沈丘工地技术员韩群付王培宣4万元。被告王培宣对原告在证据交换时提交的证据质证意见如下：一、对原告的身份证复印件，无异议。二、（2019）豫16民终3932号民事判决书复印件。真实性无异议，对其证明目的有异议。1、四人约定各自出资150万元，合伙开发沈丘升龙城项目，四人均没有按照约定履行，四人的合伙关系并没有成立，当时如果合伙了，肯定要签订书面合伙协议。2、范玉振已经将司金营的300000元本息及范守芳的650000元本息全部结清，可以证实范玉振与司金营、范守芳之间系借贷关系，其不符合合伙中共同经营、共担风险，共享收益的基本属性，王培宣与其并没有形成合伙关系。三、周口中院庭审笔录。真实性无异议，对证明目的有异议。从该笔录中不能看出沈丘升龙城项目是四人合伙开发的，司金营与范守芳的本息范玉振已经与其结清，王培宣的本息因双方资金往来众多，双方没有进行对账。四人共同投资，盈利亏损平分平摊，只是四人准备合伙打款前的口头约定，后四人均未按约定时间打款到位，实际都并没有履行，口头约定也就没有实施，合伙没有成立。四、周口中税中兴税务咨询服务有限公司出具的审核报告。1、该报告系范玉振单方委托，对该报告的客观性、真实性不予认可。2、该报告依据的基本事实错误，该报告认定范玉振、司金营、王培宣、范守芳四人分别出资150万元，分别占股25%，对项目享有同等权利，承担相应义务和责任，与实际情况不符。沈丘升龙城项目系范玉振个人承包开发，经营管理。王培宣、司金营、范守芳出借给范玉振的款项，按照月息2.5分领取利息，司金营和范守芳的本息已经结清。3、该报告所依据的各项收支情况没有经过双方共同认可。五、对银行转账流水。真实性无异议，对其证明目的有异议。1、王培宣转给范玉振的205万元，系借给范玉振的，范玉振用于投资沈丘升龙城项目，因205万元系分多次多笔转给范玉振，利息应当按照范玉振实际取得借款的日期，分别进行计算。双方本息没有进行对账，仅凭该证据不能证明本息已经结清。2、范玉振转入王培宣账户的款项系支付借款本息，不存在多支付1110590元。3、从项城市人民法院（2019）豫1681民初2558号民事判决书、周口中级人民法院（2019）豫16民终3932号民事判决书中，可以看出付款明细中的一（6）、二、三（12）、三（20）、三（28）该五笔转账系范玉振、司金营支付的750000元借款的利息，与本案无关。4、一（7）、三（1）、三（6）、三（18），该四笔转账王培宣没有收到，原告应当提供银行转账流水予以证实。5、2016年3月份付150万元的利息现金37500元，王培宣没有收到，原告应当提供支付证明。六、对金达建筑公司支付工程款清单真实性不予认可，应当提供银行转账流水，并证明该转账用于沈丘升龙城项目，清单上应当有法定代表人签名。被告王培宣对原告在开庭审理时当庭提交的证据质证意见如下：一、原告提交的自己整理的两份付款明细共7页。1、该两份付款明细不能独立作为证据使用，仅仅是原告对银行转账及部分现金的汇总，对无转账凭证的部分不予认可，原告应当提供支付凭证用以证明现金部分的交付。2、付款明细中：2017年8月7日付陈桂平20000元；2016年8月2日付陈桂平40000元；2017年1月25日付陈桂平20000元；2017年11月2日付王培宣20000元，该四笔款项系原告支付王培宣的工资。3、银行转账记录仅仅能够证明双方之间存在众多的资金往来，并不能达到原告范玉振多支付被告王培宣12343128元的证明目的。二、建设银行交易明细3份、中国农业银行转账凭证4份。1、该4份转账凭证，无付款人的姓名，无付款银行账号，且无原始单据核实，不能作为证据使用。2、即便原告提供的交易明细及转账凭证是真实的，也仅仅能够证明双方之间存在资金往来，不能达到原告的证明目的。第三人司金营对原告所提交的证据的质证意见如下：对合伙关系无异议。第三人范守芳对原告所提交的证据的质证意见如下：原告的证据真实合理。被告王培宣为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：一：王培宣的身份证复印件。证实：王培宣的基本身份信息。二、项城市人民法院（2019）豫1681民初2560号民事判决书复印件。证实：2015年12月9日、2016年1月11日王培宣分两笔共借给第三人范守芳250000元，约定月息3.3分。利息187600元，已支付至2017年11月14日，范守芳代王培宣支付购车款105500元，代付购置税25000元，代付保险费12500元，经折抵本息后，范守芳应当偿还王培宣借款本金81615元及利息。三、项城市人民法院（2019）豫1681民初2558号民事判决书复印件，周口市中级人民法院（2019）豫16民终3932号民事判决书复印件。证实：范玉振与司金营于2015年5月8日向王培宣借款750000元，约定月息2.5分。2015年8月27日偿还利息56250元，2015年12月17日偿还利息37500元，司金营于2016年1月8日偿还利息37500元，2016年4月9日偿还利息50000元，2016年8月3日偿还利息40000元，2016年11月19日偿还利息150000元，2017年11月5日偿还利息50000元，以上利息共计421250元，利息清偿至2017年3月24日。原告范玉振的质证意见如下：对第一组证据被告的身份证复印件无异议。第二组证据（2019）豫1681民初2560号民事判决书，由于与原告并无直接关系，与第三人范守芳有明显的利害关系，可以由范守芳进行质证。对第三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但恰恰证明了原告向被告支付利息421250元，用原告向被告转账的资金总数4426000元减去被告自认的利息421250元，结果为4004750元，刚好是原告在诉状中第二页第二段陈述的支付被告的投资款及利息的数额，用该数额再减去沈丘合伙项目临时向被告借款55万元所产生的本息合计708160元，得出的结果是原告诉状中第二页第二段所主张的多支付被告1110590元的数额。因此，被告提交的第三组证据恰恰印证了原告诉请的真实性、合理性、合法性。第三人司金营质证意见如下：没有意见。第三人范守芳的质证意见如下：第二组证据（2019）豫1681民初2560号民事判决书是我和王培宣的私人借贷纠纷，已经履行完毕了。第三人司金营没有向本院提交证据。第三人范守芳没有向本院提交证据。对当事人提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年7月份，原告范玉振、被告王培宣、第三人司金营、范守芳口头协商，每人各出资150万元合伙承建沈丘县大唐升龙城8＃、9＃工程，投资款按照月息2.5分计算利息。2015年8月30日，范玉振借用河南金达建筑工程有限公司的资质与周口大唐伟业房产有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，合同的主要内容为：由原告自筹资金承包建设沈丘县大唐升龙城住宅小区８#、９#楼及９#楼南侧、８#楼周边部分地下车库、人防工程；计划开工日期2015年９月１日，计划竣工日期2016年１２月３０日；签约合同价为29381000元，双方还约定了其他事项。合同签订后，原告开始施工，后该工程于2017年8月份竣工。在案涉工程施工前及施工过程中，王培宣分别于2015年7月20日投入资金70万元、8月28日投入资金30万元、9月1日投入资金20万元、2016年1月8日投入资金30万元、12月15日投入资金10万元、12月30日投入资金10万元、2017年1月3日投入资金10万元、3月2日投入资金15万元、3月30日投入资金10万元，共投入资金205万元；司金营共投入资金30万元；范守芳共投入资金65万元。其余资金为原告范玉振投入。司金营、范守芳的投资款及利息已于2016年全部由原告范玉振支付完毕。经原告方委托，周口中税中兴税务咨询服务有限公司于2019年10月22日出具“沈丘大唐升龙城8＃9＃楼项目部企业资产财务状况审核报告”，该报告显示，2015年7月－2018年12月“其他应收款”账户余额为5941799元；2015年7月－2018年12月“应付账款”账户余额为1232789元；2015年7月－2018年12月“其他应付款”账户余额为9179208.33元。2020年5月28日，原告当庭向本院提交了付款明细一份，付款明细记载内容为：一、通过范玉振向王培宣及其妻子陈桂平转账共17笔，计款1686500元；二、通过司金营向王培宣转账一笔37500元；三、通过范守芳付王培宣及其妻陈桂平、其子王鑫共36笔，计款2586878元；四、通过范相良付王培宣37500元；五、通过工地技术员韩群付王培宣4万元；六、2016年1月份，范玉振付王培宣利息3万元现金；七、2017年9月份，范玉振付王培宣现金2160元＋10000元；八、2018年8月，范守芳付王培宣现金6万元。上述范玉振方共支付王培宣及家人4490538元。原告范玉振与第三人范守芳系父子关系。原告当庭向本院提交的付款明细中，其中的2016年8月3日范玉振付陈桂平4万元、2016年1月8日司金营付王培宣37500元、2015年12月17日范守芳付王培宣37500元、2016年11月19日付陈桂平150000元、2017年11月5日付王培宣50000元，上述支付的金额已经项城市人民法院（2019）豫1681民初2558号民事判决认定系2015年5月8日范玉振、司金营向王培宣借款75万元所应支付的利息。本院认为，本案系合伙协议纠纷，2015年7月份，原告范玉振、被告王培宣、第三人司金营、范守芳口头协商每人各出资150万元合伙承建沈丘大唐升龙城8＃9＃楼项目的事实，已被项城市人民法院和周口市中级人法院的民事判决所认定，本院予以确认。但四人的口头合伙是否确实成立并已实际履行，原告所主张的工程亏损数额及被告是否从原告处多领取了1110590元是本案争议的焦点。为此，根据原告的诉讼请求内容，本院分别分析评判如下：一、关于合伙问题。根据原被告双方提交的证据及第三人的陈述，本院认为，本案中的合伙协议并未确实成立，且并未实际履行。理由如下：首先，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，原被告双方及第三人虽然口头约定有合伙，但是合伙内容不明确、不具体。作为本案合伙项目资金数额近3000万元的工程，仅有口头合伙约定，而不签订书面的合伙协议，不符合商业常理及商业规则。其次，按照四人开始的口头协议，每人需出资150万元，而作为共同合伙人的司金营仅投入资金30万元、范守芳仅投入资金65万元，仅为口头约定投入资金的20%和43.33%，没有按照口头协议的约定履行其全部出资义务，违反了双方口头合同的约定，与双方口头约定的利益平均分摊明显不符。同时，原告亦没有提交证据证实第三人减少合伙投资款的事实，经过了全体合伙人的同意。第三，《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”如双方确实系合伙关系，在合伙事务没有完全结束，合伙账务没有清算前，作为合伙人之一的司金营已将合伙所投入的资金30万元、范守芳已将合伙所投入的资金65万元于2016年全部从范玉振处支取完毕，不符合上述规定，也与合伙事务中共同出资、共担风险的规定不符。且原告也没有提交证据证实第三人的全部支取行为得到了全体合伙人的同意。同时，原告在诉状中称“原告、被告及第三人以河南金达建筑工程有限公司的名义与河南大唐置业有限公司签订了施工合同”的诉称理由与本院查明的事实不符，本院亦不予采信。二、关于原告所主张的工程亏损款问题。原告依据周口中税中兴税务咨询服务有限公司出具的审核报告结论要求被告承担工程亏损款867549.58元的证据不足，本院不予支持。“沈丘大唐升龙城8＃、9＃楼项目部企业资产财务状况审核报告”是原告方委托，未经被告同意，被告不予认可，且根据原、被告双方及第三人的陈述，至今双方还没有结算，其收支情况没有经过双方共同认可或共同委托司法会计鉴定机构进行鉴定，周口中税中兴税务咨询服务有限公司依据双方没有清算及共同认可的账务出具的审核报告，依法不能作为有效的证据使用，本院不予采信。三、关于原告主张的被告多领取的1110590元款项问题。因原被告双方至今没有结算，同时原告所提交的付款明细中，有部分款项已被项城市人民法院认定为系原告范玉振及第三人司金营向被告王培宣借款75万元的利息，且根据原被告双方的陈述，原被告双方还存在工资支付的事项等约定，故在双方没有结算前，原告仅凭付款明细及对部分转账记录主张被告多领取了1110590元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综合上述事实，原告范玉振的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。如原告范玉振认为被告王培宣多领取了投资款的利息及其他款项，可待双方结算后，持相关证据另案主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告范玉振的诉讼请求。案件受理费22603元，由原告范玉振负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  李永耀人民陪审员  陈陶利人民陪审员  陈心东二〇二〇年七月十日书 记 员  陈 曦