浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1669号 上诉人（原审被告）：浙江祥宸园艺工程有限公司，住所地诸暨市暨阳街道暨阳路170号日森大厦1单元1302室。 法定代表人：章丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周真亮，诸暨市城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：骆月康，男，1951年12月10日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：赵嘉怡，浙江震天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何保大，男，1971年8月11日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人浙江祥宸园艺工程有限公司（以下简称祥宸公司）因与被上诉人骆月康、何保大提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人祥宸公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担民事责任或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人何保大之间形成的合同关系是加工承揽关系。2016年12月11日双方签订合同时追求的目的相同，上诉人依据被上诉人何保大的技能、生产设备等选择其为承揽相对人，被上诉人何保大则是自己的技能和现有条件可以完成拆迁工程并获利，故选择上诉人为定价方。双方同时特别约定乙方（被上诉人何保大）必须确保安全。合同签订后，被上诉人何保大对拆迁工程进行施工，施工期间被上诉人何保大对工作如何安排有自主权，上诉人无权干预。2017年11月被上诉人何保大雇佣的雇员骆月康拆违工作时从高处跌落受伤，骆月康住院期间，被上诉人何保大派专人陪护照顾骆月康至出院止。对上述何保大雇佣骆月康的事实，骆月康在一审庭审中予以确认，同时指认：被上诉人何保大雇佣雇员以每天每个人抽取20元为条件，与上诉人、何保大于2016年12月11日签订的合同相一致。所以双方履行的是承揽合同。一审法院认定被上诉人何保大抽取的20元为使用工具费用，不符合拆迁工程习惯和日常法则。二、关于被上诉人骆月康的赔偿费用是否合理的问题。骆月康在住院期间的伙食费应包含在营养费内，因为不住院也需要伙食，所以骆月康要求住院期间的伙食费不合理。误工费应根据年龄来认定，被上诉人骆月康受伤时69岁，己经在享受退休金，误工费以270天计算明显不合理。本案中被上诉人骆月康作业时存在重大过失，精神损害抚慰金认定12000元过高。以上赔偿费用也应当由被上诉人何保大负担。综上，被上诉人何保大在完成工作时致人损害，上诉人不承担责任。一审法院判决上诉人承担责任，系适用法律错误。 被上诉人骆月康辩称，一、被上诉人骆月康是为上诉人与被上诉人何保大工作，工资是由上诉人按实际工作日统一结算，上诉人也在协议中认可了被上诉人骆月康为其工作的事实。至于上诉人与被上诉人何保大之间的关系，骆月康并不清楚。骆月康受伤住院期间，也并没有如上诉人所称的受到何保大派专人陪护照顾，一直是骆月康自己及家人进行照顾。上诉人认为其与何保大之间是加工承揽关系，从一审查明的事实来看，上诉人与何保大之间也不符合承揽合同的构成要件，双方之间是按实际工作日结算工资，并非以交付的工作成果来计算报酬。二、一审法院认定的被上诉人骆月康的经济损失完全合理。1.营养费与住院伙食补助费是两个不同性质的赔偿项目，营养费是指为了受害人的身体康复购买日常饮食以外的营养品所支出的费用，所以住院伙食补助费并不包含在营养费内。2.住院伙食补助费是指受害人遭受人身损害后，因其在医院治疗期间支出的伙食费用超过平时伙食费用，就其合理的超出部分予以赔偿，原判决按照30元/天计算住院期间的伙食补助费完全合理。3.误工费是指受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入，骆月康在受伤前通过劳动获取报酬，因为本案的事故，导致其在一段期限内因误工无法获得劳动报酬，完全可以主张误工费，误工期限270天是由专业的鉴定机构作出的鉴定结果，完全合理。4.精神抚慰金12000元并未明显超出合理范围，且在最终的损失赔偿中按照上诉人的责任比例进行折算，并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人何保大辩称，本案与其无关，其只是为上诉人工作，按照合同1天160元的工资工作。 骆月康向一审法院起诉请求：判令祥宸公司、何保大赔偿各项经济损失共计328980.68元。诉讼过程中，骆月康变更总赔偿金额为368370.32元(医疗费9658.08元、误工费49410元、护理费16470元、营养费2700元、住院伙食补助费1050元、交通费1200元、残疾赔偿金264532.24元、鉴定费3350元、精神损害抚慰金20000元)。 一审法院认定事实：2017年11月15日下午1时30分左右，骆月康在拆违作业中受伤。骆月康受伤后被送至医院治疗，祥宸公司垫付医疗费共计51180.49元，其中43180.49元已经在治疗过程中支出，另8000元由骆月康领取，骆月康自行支付医疗费4320.08元。2017年12月5日，双方签订协议一份，载明“骆月康在一年多的时间一直在祥宸公司上班，在11月15日下午1时30分左右去拆违，发生受伤。医疗期间，祥宸公司应及时交清医疗费，直至骆月康康复为止。（先把病看好）其他事项有待双方协商解决。……”，落款处为“证明人：何保大受伤人：骆月康”，祥宸公司在日期下方盖章。 起诉前，骆月康自行委托绍兴明鸿司法鉴定所对其伤残等级和三期进行鉴定，该所评定：骆月康的伤情和本次外伤存在直接因果关系、起完全作用。其伤情构成人体损伤八级伤残、十级伤残、十级伤残；建议给予误工期为270日左右，护理期为90日左右；营养期为90日。骆月康为此支出鉴定费3350元。诉讼过程中，祥宸公司申请对骆月康的伤残等级和误工、护理期限进行重新鉴定，该院依法委托金华天鉴司法鉴定所进行重新鉴定。该所评定骆月康的伤情构成九级伤残、十级伤残、十级伤残，建议给予误工期限为270天，护理期限为90天。祥宸公司预交鉴定费2470元。 另查明，骆月康为诸暨市枫桥骆月康食品店（个体工商户）的经营者。 一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护，在遭受侵害时有依法获取赔偿的权利。关于赔偿义务人的确定，祥宸公司辩称与何保大之间系承揽关系，骆月康的损失应由何保大予以赔偿，并提供与何保大之间的合同和款项往来凭证予以佐证。根据该合同的内容“一：甲方拆违章工作人员由乙方叫人操作施工，前提乙方必须确保安全施工。二：甲方供应乙方工人中餐（如遇特殊情况中餐由甲方供应）。工人工资：甲方每天、每人给乙方工人工资壹佰肆拾元（140元）（乙方何保大每天工资160元）。工资按实际工作日结算。三：工资由乙方到甲方这里统一结算，由乙方（何保大）发放给拆违章工作人员。其他人员不得结算工资。甲方同乙方年终工资结清。四：拆违工具由乙方负责。如乙方不够同甲方协商解决。……”。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中祥宸公司与何保大约定何保大叫人来操作施工，但是工人中餐由祥宸公司提供，对于工人费用按照实际工作日由何保大统一结算，并非以交付的工作成果结算费用，不符合承揽合同的要件。虽何保大向骆月康等人结算工资时抽取20元的费用，但何保大解释为使用工具的费用，祥宸公司与何保大签订的合同中约定工具由何保大提供、以及骆月康陈述工具由何保大提供，均可以印证何保大陈述的内容，何保大对该20元费用的解释亦属合理。骆月康以实际工作日与祥宸公司结算工资，且祥宸公司在协议中亦认可骆月康为其工作，故骆月康与祥宸公司之间系劳务合同关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故祥宸公司应对骆月康的损失承担赔偿责任。骆月康在拆违高空作业中，未采取必要的保护措施、未注意自身安全，对损害后果的发生也存在一定的过错，依法可以减轻祥宸公司的赔偿责任。故该院确定祥宸公司对骆月康的损失承担85%的民事赔偿责任。 该院核定骆月康的合理经济损失为：1.医疗费47500.57元（4320.08元+43180.49元）；2.营养费2700元（30元/天×90天）；3.住院伙食补助费1050元（30元/天×35天）；4.护理费16380元（182元/天×90天）；5.误工费32400元（以何保大提供劳务过程中的工资120元/天计算，120元/天×270天）；6.残疾赔偿金186728.64元（55574元×14年×24%）；7.交通费1200元（根据骆月康的治疗、鉴定情况，其诉请交通费合理）；8.精神损害抚慰金12000元；9.鉴定费3350元，以上损失合计303309.21元。上述损失由祥宸公司赔偿骆月康85%计257812.83元，扣除已经支付的51180.49元，尚应支付206632.34元。对于骆月康主张的牙齿治疗费用、后续治疗费用，因其未作为诉讼请求提出，也未提供相应的证据，且后续治疗费用尚不能确定，故在本案中该院不作处理，骆月康可另行主张权利。祥宸公司、何保大辩称骆月康擅自转院耽误治疗，致使病情恶化，但未向该院提供证据予以证明，且根据病历资料，骆月康的治疗具有连续性，并未中断，也未有证据表明骆月康就医的医院没有相应的诊疗资格或者治疗能力，故对该抗辩意见该院不予采信。综上，骆月康的合理请求，该院予以支持，不合理部分依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、祥宸公司应赔偿骆月康医疗费等各项经济损失共计257812.83元，扣除已经支付的51180.49元，尚应支付206632.34元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回骆月康的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6235元，减半收取3117.5元，由骆月康负担1091元，祥宸公司负担2026.5元。重新鉴定费2470元，由骆月康负担800元，祥宸公司负担1670元。 二审中,上诉人祥宸公司向本院提交了以下证据： 证据1:拆违汇款明细清单一组，证明一审判决中认定的何保大抽取20元费用是工具费用存在错误，这个工具费用上诉人已经支付。被上诉人骆月康发表质证意见认为，该证据系上诉人单方制作，真实性不认可，与本案的关联性也存在问题。被上诉人何保大发表质证意见认为，工具都是其买来的，工具费都是其支出的。本院分析认证认为，上述证据不能说明相应的支出与何保大之间具有关联性，亦不能达到上诉人的证明目的，故本院对此不予采纳。 证据2:2017年12月1日和2017年12月20日出具的领付款凭证二份，证明支付骆月康的医疗费系上诉人垫付，案涉工程实际施工人为何保大。被上诉人骆月康发表质证意见认为，上述证据的真实性不能确认，仅从内容上看不能达到上诉人的证明目的，反而可以看出何保大从上诉人处领取了骆月康的医疗费，医疗费实际是由上诉人支付，可以证明骆月康是为上诉人工作。被上诉人何保大发表质证意见认为，这二份领款凭证是其为骆月康代为领取的医疗费，其是受上诉人雇佣。本院分析认证认为，上述证据只能说明何保大从上诉人处代为领取了骆月康的医疗费的事实，不能达到上诉人所述的案涉工程实际施工人为何保大的证明目的，故本院对此不予采纳。 二审中,上诉人祥宸公司向本院申请证人蒋某出庭作证，证明案涉工程施工人是何保大，工具费都是由上诉人支付。被上诉人骆月康发表意见认为，从证人的陈述中可以得出以下事实：何保大与骆月康都是给上诉人干活，工资按照140元一天计算，何保大确实有提供工具。原审认定的事实与证人陈述的一致。被上诉人何保大未发表意见。 本院分析认证认为，以上证人证言只能说明上诉人有安排何保大参与施工的事实，不能达到上诉人的证明目的，且与本案不具有关联性，故本院对此不予采纳。 二审中，被上诉人骆月康、何保大没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为上诉人对被上诉人骆月康的损伤是否需要承担赔偿责任以及相应赔偿费用是否合理的问题。上诉人认为其与何保大之间形成的合同关系是加工承揽关系，骆月康的损失应由何保大予以赔偿。本院认为，根据上诉人提供的其与何保大之间签订的合同，结合庭审查明的事实，上诉人与何保大约定由何保大叫人来操作施工，但是由上诉人供应工人中餐，对于工人费用按照实际工作日由何保大到上诉人这里统一结算，即实际由上诉人支付工人工资，并非是何保大交付施工成果后由上诉人支付对价，故不符合承揽合同的要件。关于上诉人提出何保大雇佣雇员是以每天每个人抽取20元为条件的抗辩，何保大陈述该费用是其提供工具的费用，这与祥宸公司与何保大签订的合同中约定工具由何保大提供可以相互印证，故本院对上诉人的该项主张不予支持。骆月康的工资由上诉人支付，且在骆月康提供的有上诉人盖章的协议中载明，骆月康在一年多的时间一直在祥宸公司上班，以上事实可以认定骆月康与上诉人之间存在劳务关系，一审法院在充分考虑雇主责任和发生事故时骆月康未采取必要的保护措施存在一定的过错的情况下，综合判定上诉人应当承担85%的责任并无不当。 关于被上诉人骆月康的赔偿费用是否合理的问题。骆月康自行委托的绍兴明鸿司法鉴定所出具的鉴定报告与一审法院根据祥宸公司的申请依法委托的金华天鉴司法鉴定所出具的鉴定报告结论基本一致，一审法院根据上述鉴定结论结合骆月康的伤情综合确定相应的经济损失并无明显不当，上诉人也未提供充分的证据予以推翻上述结论，故本院对上诉人提出赔偿费用不合理的主张亦不予支持。 综上所述，上诉人祥宸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为4399元，由上诉人浙江祥宸园艺工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 茹赵鑫 审 判 员 梅 云 审 判 员 姚 瑶 二〇二〇年七月二十二日 法官助理 洪习川 书 记 员 张 珺 ?*MERGEFORMAT?10? ?*MERGEFORMAT?11?