贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民再27号抗诉机关：贵州省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：李杰，男，1985年12月9日出生，土家族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：方启航，贵州听策律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗远江，贵州听策律师事务所实习律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：鲁魁，男，1983年4月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：潘翔，男，1982年6月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：费心怡，贵州语和律师事务所律师。被申诉人（一审被告）：何心悦，男，1985年7月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。申诉人李杰因与被申诉人潘翔、鲁魁、何心悦民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民再118号民事判决，向检察机关申诉。贵州省人民检察院作出黔检民（行）监[2018]52000000056号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）黔民抗24号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派检察员罗晓成、方丽丹出庭参加诉讼，申诉人李杰及其委托诉讼代理人方启航、罗远江，被申诉人鲁魁、被申诉人潘翔及其委托诉讼代理人费心怡到庭参加诉讼，被申诉人何心悦经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。贵州省人民检察院抗诉认为，贵阳市中级人民法院（2016）黔01民再118号民事判决认定李杰与鲁魁之间的借款合同因缺乏实际提供借款的生效要件未生效，属认定的基本事实缺乏证据证明。首先，关于案涉借款合同的形成过程问题。生效判决认定“本院再审查明的事实与原一二审认定的事实一致”。而原一二审对案涉借款系投资转借款是予以认定的，即该借款合同是双方当事人对前期投资款的结算而成，这是该案的基础事实。其次，关于案涉投资款项是否实际给付的问题。李杰主张投资款已实际给付，其中46万元是李杰之父李某以其名义转账至贵州贝斯乐动娱乐有限公司（以下简称贝斯乐动公司）银行账户，该公司于当日将该款项转账至鲁魁账户，另有50万元系李某直接汇入鲁魁账户。根据贝斯乐动公司出具书面的《情况说明》和该公司法定代表人周某的证言、李某本人的证言，可以证明上述所转款项与该公司和李某个人无关，李某和该公司系受李杰指示提供账户帮助完成投资转款。最后，生效判决在已经认定案涉借款合同是双方当事人对前期投资款的结算而成，且已实际给付的情况下，却将2014年4月9日、4月19日两份借条的形成原因与李杰、鲁魁双方前期约定的投资行为割裂开来，显属不当。综上所述，生效判决认定的基本事实缺乏证据证明。以此提出抗诉。李杰称，一、贵阳中院判决书认定事实的依据是各方当事人的陈述，李杰陈述是基于书记员错误进行修改，法院却以此错误进行事实认定显属错误；二、原审基于同一个支付行为可能存在多个目的和没有指示支付的证据以及证据链断裂导致借条无关联等认定案件事实，这几个理由与客观事实相违背。李杰通过委托支付方式向鲁魁支付96万元，且原审中提交了多份证据佐证，录音证据中鲁魁承认款项已收到且用于自己的酒吧导致合作投资未启动，所以该笔款项转为借款，后期产生的借条是对之前事件自然的承继，但是原审违背客观事实和生活常理进行认定；三、纵观整个案件，李杰提出的主张及事实均有相关证据证实或佐证，被申诉人一方提出的抗辩理由仅有其陈述，均无任何证据予以证实；四、李杰提交的录音证据，未涉及侵犯公民隐私等违法情形，且与其提交的其他证据相互印证，足以证实李杰与鲁魁之间的借贷关系以及履行过程中的相关事实，依法应当作为认定案件事实的依据。78万元借款是双方口头结算后，以借条进行书面确认的，通话录音中多次涉及该金额的结算确认，该事实依法应当予以认定；五、潘翔、何心悦在《借条》上以连带担保人身份签字，担保合同已经成立并生效，其作为完全民事行为能力人，应当知晓担保人需承担的相应法律责任，因此，潘翔、何心悦对78万元的借款承担连带保证责任。综上，鲁魁差欠李杰78万元借款的事实证据充分，潘翔、何心悦自愿为前述借款承担连带保证责任的意思表示真实，依法应当判决鲁魁、潘翔、何心悦就78万元借款向李杰承担连带清偿责任，并按银行同期贷款利率的4倍向李杰偿付借款利息。请求：1.撤销贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2016）黔01民再118号民事判决书；2.判决被申请人承担相应债务及担保责任；3.一、二审、再审的费用由被申请人承担。鲁魁辩称，一、我与李杰于2014年4月19日签订的借款合同和之前2013年双方的经济往来并非同一件事：1.我于2014年4月9日向李杰借款100万元用于和潘翔、何心悦合作开车场，李杰同意借款但表示只有78万元。后李杰并没有转款而是要求提供担保人，因此，2014年4月19日，我找到潘翔和何心悦作为担保人担保，重新签订借款合同后李杰一直未转款；2.李杰所称2013年9月28日转入贝斯乐动公司账上的46万元与我无关，贝斯乐动公司当日转给我46万元是归还欠我的酒水款；3.李杰2013年11月25日转账给我的50万元，除开开销和杂费后我已在2014年1月19日归还35万元，4月10日归还5万元，4月25日归还3.2万元；二、李杰在多次庭审中均认可知道我们要找他借钱开车场；三、证人周某提供的情况说明并非事实，其虽然是贝斯乐动公司的法定代表人，但并不清楚公司财务和流水情况，对此，周某重新提交了情况说明和公司情况说明予以说明；四、原审证人邓某是因利益作证，其所陈述的情况并非事实，有相关的证据予以证实。潘翔辩称，一、抗诉书中所说本案是投资款转为借款，但是转化金额应为50万元；二、贝斯乐动公司方面的证言等相矛盾，二审法官明确该证言不能采信；三、再审判决依据错误笔录的说法是有问题的，李杰在庭审中自认78万元是新的借款，庭审笔录客观记录庭审过程，其在没有错误的情况下进行了修改；四、李杰应该就借款关系成立和生效承担举证证明责任，没有证据证明李杰向鲁魁提供了78万元借款，本案借贷关系成立但并未生效。贝斯乐动公司向鲁魁的转账46万元不能认定为李杰对案涉借款的履行出借行为；五、本案的担保人潘翔不应当承担连带清偿的保证责任：1.按照法律规定，主合同无效，从合同无效，而本案作为主合同的借款关系未实际发生，则作为从合同的担保关系亦不生效且担保人对合同的不生效没有过错，潘翔不应承担责任；2.即使本案借贷关系确实存在，根据法律规定，债务人先后两次向同一债权人立据负债，第一次没有保证人，第二次增加保证人，立据目的或用途又是用于确认第一次立据债务的，在新增保证人对保证持有异议的情况下，债权人即需举证证明该保证人对债务人的第一次立据事实或第二次立据用途是明知或应知的，否则即应免除新增保证人的保证责任。何心悦未向本院提交书面答辩意见。李杰向一审法院起诉请求：1.判令被告归还李杰借款人民币78万元；2.判令被告自2014年6月6日起，按银行同期贷款利率的4倍向李杰支付延期还款银行利息损失至借款还清止；3.判令被告何心悦、潘翔对上述债务承担连带支付责任；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月，经鲁魁邀约，李杰与鲁魁口头约定共同做玩吧生意，双方各投资100万元。由此，2013年9月28日，李杰之父李某受李杰的指示，在其建设银行的账户向鲁魁指定的贝斯乐动公司账户转款46万元，同日，该公司将该款向鲁魁账户转账。2013年11月25日，李杰又通过其父的银行账户向鲁魁的账户转款50万元。因双方约定的投资未遂，遂双方协商将李杰支付的投资款转为鲁魁向李杰的借款。2014年1月19日，鲁魁向李杰之妻转账35万元。2014年4月9日，双方协商将该35万元作为鲁魁偿还李杰借款的部分本金和利息，并确定尚欠借款金额为78万元，当日，鲁魁出具《借条》，载明“今借到李杰人民币柒拾捌万元整（780000元）。于2014年4月20日前归还”。次日，鲁魁向李杰之妻银行转款5万元。2014年4月19日，因鲁魁不能支付到期借款，双方又重新协商，并确定借款金额仍为78万元，鲁魁向李杰出具了《借条》，载明“今向李杰借款人民币柒拾捌万元整（780000元），本借款归还日期为2014年6月5日前，本借款人由何心悦（5201141985××××××××）和潘翔（5201021982××××××××）提供连带担保责任，共同承担债务责任”，何心悦、潘翔作为担保人在该《借条》上签名捺印，原《借条》原件已当场销毁。2014年4月24日，鲁魁向李杰之妻转款3.2万元。还款期限届满，李杰经向鲁魁及担保人何心悦、潘翔多次催收未果，遂诉至法院。一审法院在审理期间，根据李杰的申请，依法查封了鲁魁、潘翔名下的房屋。一审法院于2014年12月19日作出（2014）云民一（二）初字第375号民事裁定，以原告李杰不具备主体资格为由驳回了李杰的起诉，原告李杰不服，提起上诉，2015年2月27日，贵阳市中级人民法院作出（2015）筑民二（商）终字第353号民事裁定，撤销原判；指令一审法院审理。另查明，鲁魁向李杰三次还款共计：43.2万元，庭审中，其认为系偿还李杰之父李某借款的本金，李杰认为，系本人收到的上述还款，但其中22万元系本金，其它21.2万元系利息。一审法院判决：一、鲁魁在本判决生效之日起十日内一次性偿还尚欠借款人民币780000元给李杰，并支付利息（按国家银行同期同类贷款利率四倍，从2014年6月6日起至还清之日止）；二、何心悦、潘翔对上述债务承担连带责任。案件受理费11620元，保全费4520元，均由鲁魁承担。鲁魁、潘翔不服一审判决，鲁魁上诉请求：1.撤销原判、依法改判或将本案发回重审；2.涉诉一、二审费用全部由李杰承担。潘翔上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回李杰要求潘翔对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求；2.本案一、二审案件诉讼费用及其他费用由李杰承担。二审法院认定事实：李杰与鲁魁之间只存在案涉借贷关系，鲁魁在2014年4月9日向李杰出具的《借条》确认的借款金额为78万元，2014年4月10日鲁魁之妻向李杰支付了5万元后，鲁魁2014年4月19日又向李杰出具《借条》确认的借款金额为78万元。二审法院认定的其余事实与原判认定的事实一致。二审法院认为：本案争议的焦点有两个：第一：案涉借款是否约定利息及尚欠本金的数额；第二、潘翔是否应就案涉借款承担连带清偿责任的问题。关于本案第一个争议焦点：案涉借款是否约定利息的问题。从李杰之父李某向鲁魁实际交付的金额为96万元，鲁魁2014年1月19日向李杰之妻转账35万元，2014年4月9日鲁魁出具《借条》确认借款本金为78万元的事实，可以印证双方存在高于同期银行利率4倍的利率约定；关于案涉借款尚欠本金多少的问题。本案中，李杰、鲁魁只存在案涉借贷关系。尽管落款时间为2014年4月9日的《借条》系复印件，但是债权人李杰、债务人鲁魁对其真实性均不持异议，且都认可上述《借条》原件在鲁魁2014年4月19日向李杰重新出具借条时撕毁。二审法院对2014年4月9日的《借条》的真实性依法予以确认，对其证明力依法予以采信。对2014年4月9日（鲁魁第一次出具《借条》之日）之前向李杰交付的款项系利息还是本金的问题。鲁魁已经通过出具《借条》的形式进行了确认。因鲁魁与李杰之妻没有经济往来，鲁魁2014年4月10日向李杰之妻支付了5万元系应认定为偿还借款本金，案涉借款尚欠本金73万元。关于鲁魁2014年4月24日向李杰之妻转账3.2万元是否应予抵扣本金的问题。因双方存在高于同期银行利率4倍的利率约定，李杰诉请的利息的起算时间为2014年6月6日，二审法院认定鲁魁2014年4月24日向李杰之妻转账3.2万元系支付案涉借款的利息，不予以抵扣本金。综上，鲁魁的上诉理由部分成立，二审法院对其合理部分上诉请求依法予以支持。关于本案第二个争议焦点：潘翔是否应就案涉借款承担连带清偿责任的问题。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”之规定，保证合同属单务合同，仅有保证人一方负有义务，债权人并不就保证合同承担义务。潘翔在《借条》上以担保人名义签字即已经认可其应承担保证责任。潘翔主张不知晓案涉借款是投资款转变，并不影响其承担保证责任。另外，潘翔主张其2014年4月19日担保的债务是鲁魁、李杰、何心悦为投资汽车服务公司向李杰借的借款，李杰不予认可，潘翔也没有提交证据佐证这一事实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，二审法院对于潘翔提出的其2014年4月19日担保的债务是鲁魁、李杰、何心悦为投资汽车服务公司向李杰借的借款的主张不予采信。综上，潘翔的上诉理由不能成立，二审法院对其上诉请求不予支持。该院判决：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（一）初字第355号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（一）初字第355号民事判决第一项为：鲁魁于本判决生效之日起十日内一次性偿还李杰借款本金人民币730000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2014年6月6日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、何心悦、潘翔对上述债务承担连带责任；四、驳回李杰的其余诉讼请求。一审案件受理费11620元，保全费4520元，共计16140元，由李杰负担15000元，由鲁魁、何心悦、潘翔共同负担1140元；鲁魁交纳的二审案件受理费11620元，由李杰负担820元，鲁魁、何心悦、潘翔共同负担10800元；潘翔交纳的二审案件受理费11620元，由潘翔负担。二审宣判后，鲁魁、潘翔仍不服，向贵阳市中级人民法院申请再审，贵阳市中级人民法院作出（2016）黔01民申23号民事裁定，再审本案。鲁魁再审请求：一、撤销贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）终字第1414号民事判决；二、判决申请人不承担责任，不支付被申请人73万元；三、一审、二审、再审的费用由被申请人承担。潘翔再审请求：一、撤销贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）终字第1414号民事判决；二、判决申请人不承担担保责任，不支付被申请人73万元；三、一审、二审、再审的费用由被申请人承担。贵阳市中级人民法院再审查明的事实与原一、二审法院认定的事实一致。贵阳市中级人民法院再审认为，李杰以2014年4月19日鲁魁书写的借条及其父李某的银行账户于2013年9月29日向贝斯乐动公司的对公账户转账46万元，贝斯乐动公司当日即转入鲁魁账户；2013年11月25日又通过李某的账户向鲁魁的账户转入50万元的实际履行证据向法院主张请求鲁魁履行78万元的还款义务，并主张在借条上以保证人身份签字的潘翔、何心悦主张担保责任。本案中实际有两份借条，书写于2014年4月9日的借条（注明：借条今借到李杰人民币柒拾捌万元整（780000.—）。14年4月20日前归还。借款人：鲁魁身份证：5201031983××××××××2014年4月9日）及2014年4月19日的借条（注明：借条今向李杰借款人民币柒拾捌万元整（￥：780000.—）.本借款归还日期为2014年6月5日前.本借款人由何心悦（5201141985××××××××）和潘翔（5201021982××××××××）提供连带担保责任，共同承担债务责任.借款人：鲁魁2014年04月19日担保人何心悦潘翔），虽然二借条的金额均为78万元，但含义各不相同，按照鲁魁的陈述，4月19日的借条系4月9日的借条转化而来，因2014年4月9日的借款没有实际提供借款，故李杰要求鲁魁提供担保，才产生2014年4月19日借条，因未实际收到款项，故字义为：“今向李杰借款……”字样，由于李杰并无2014年4月9日借条原件，对于鲁魁的陈述，结合担保人何心悦、潘翔抗辩称在借条担保人处签字时并不知晓鲁魁之前向李杰借的款项，认为该78万元系李杰借给鲁魁开车场的款项（该借款意图李杰在再审笔录当中已经自认，虽然其后又予以修改，但对于在再审庭审当中的首次表态，再审认为李杰系自认——详见再审庭审笔录第10页。），结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条之规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”对于李杰、鲁魁、何心悦、潘翔该78万元系开车场的用途的当事人陈述，再审认可该当事人陈述的效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条之规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。”因此，作为民事诉讼的证据应当具有三性：真实性、合法性、关联性。作为李杰认为系重要履行依据的其父李某的银行账户于2013年9月29日向贝斯乐动公司的对公账户转账46万元，贝斯乐动公司当日即转入鲁魁账户的46万元。同一交付行为，可以有借款、还款、赠予等多种主观目的，仅凭李某交付至案外人贝斯乐动公司的46万元认定李杰已经履行了2014年4月19日的借条义务，明显失当，在李某与李杰之间缺乏指示交付的证据，亦缺少李杰指示贝斯乐动公司交付给鲁魁的证据，该证据仅能证明在李某与贝斯乐动公司存在46万元的经济往来，在贝斯乐动公司与鲁魁之间亦存在46万元的经济往来。该履行行为虽然真实、合法，但并没有与2014年4月19日借条存在关联性，中间存在证据链条的断层（李杰指示李某、李杰指示贝斯乐动公司交付给鲁魁、该交付行为与借条之间的关联）（2015）筑民二（商）终字第1414号民事判决将该履行行为作为与2014年4月19日借条相关联的履行事实加以认定，明显不当，由于欠缺关联性，该履行事实并不能够作为2014年4月19日借条的履行事实加以认定。对此事实认定不当，再审予以纠正。至于2013年11月25日李某汇入鲁魁账户50万元，鲁魁对此借款事实予以认可，但认为已经完成了还款义务，况且该50万元借款与2014年4月19日借条所涉78万元并不存在关联关系。对于李杰与鲁魁之间的民间借贷关系，李杰可以向人民法院另行提起诉讼，加以解决。作为主张民间借贷关系的原告的李杰，应当负有举证责任，说明民间借贷关系成立并且生效。因此，李杰负有两项义务，证明：1、民间借贷法律关系成立；2、证明李杰已经实际提供该笔借款。关于第一项证明义务,根据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，该民间借贷关系在李杰与鲁魁之间成立。关于第二项举证义务，又根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”，李杰因未能举出相应的证据证明自己已经实际提供了借款，故该民事行为并未生效。就本案所涉78万元借款，李杰并没有举出证据已经实际提供给鲁魁，因此，就2014年4月19日所涉及到的民间借贷关系，因各方意思表示一致而成立，但因缺少实际提供借款的生效要件而未生效。作为主债权的民间借贷关系成立而未生效，作为从债务的潘翔与何心悦所作出的担保的从债务，因主债权未生效而不生产法律效力。根据《最高人民法院关于若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”李杰与鲁魁之间的民间借贷关系因李杰未实际提供借款而未生效，担保人并无过错，因此，担保人不应当承担保证担保的民事责任。综上所述，李杰未能完成自己的举证义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”李杰因无法证明自己的两项诉讼请求能够得到法院支持，应当承担举证不能的责任，而申请再审人的再审诉讼请求于法有据，再审予以支持。贵州省贵阳市中级人民法院再审判决：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）终字第1414号民事判决及贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（一）初字第355号民事判决；二、驳回李杰的诉讼请求。一审案件受理费11620元，一审案件保全费4520元；二审案件受理费11620元，共计27760元，均由李杰负担。本院再审过程中，李杰提交了以下证据材料：第一组证据：通话录音两份。1.李杰与鲁魁在2014年4月7日的通话录音；2.2014年4月19日在新借条出来以前李杰与鲁魁的通话录音，主要内容是鲁魁承诺4月15日会有贷款可以偿还李杰的借款，但是贷款未办理成功，所以李杰致电沟通，鲁魁表示会折价卖物资进行偿还。拟证明：在2014年4月9日第一份借条产生之前，鲁魁承诺可以在4月20日之前清偿债务，4月15日鲁魁因为贷款没有办下来所以在此承诺变卖车场库存进行还款，所借款项期限展期到6月5日，并出具第二份借条。鲁魁的质证意见为：对证据三性不予认可，可能存在拼接、掐头去尾等情形，且李杰每次庭审都有新的录音提交，其真实性存疑。潘翔的质证意见为：录音的来源没有证据，提交形式不符合法律规定，且不是原件，内容经鲁魁认定不真实，不符合证据规则，且不是新取得的证据，不能作为再审的新证据提交。本院认为，该组录音证据没有说明制作时间、地点、制作方式，且没有其他相关证据印证其真伪，对该组证据不予采信。第二组证据：1.贝斯酒吧开业前在注册的公众号所发的宣传文章；2.贝斯酒吧开业前鲁魁在微信朋友圈所发的关于酒吧开业的宣传性图片、文字以及为酒吧购置设备的图片等；3.鲁魁在贝斯酒吧开业时参与剪彩的图片；4.贝斯乐动公司银行流水，里面多次出现鲁魁和刘菁菁。拟证明：1.贝斯酒吧是2013年10月22日开业，案涉46万元转账是在2013年9月29日在酒吧开业前一个月，说明该款不是酒水款；2.鲁魁负责设备收货、安装、人员招聘，鲁魁是贝斯乐动公司的发起人也是隐名股东之一；3.鲁魁的姨妈刘岚和表妹刘菁菁都在贝斯乐动公司上班，主管账户开支，鲁魁是该公司的控制人，除了46万元是贝斯乐动公司账户汇款到鲁魁账户之外，其他多笔资金均是由鲁魁汇入贝斯乐动公司的账户，如果鲁魁是酒水供应商，不可能频繁给公司打款。鲁魁的质证意见为：1.朋友圈截图无法确认真实性，即便是真的也无法达到其证明目的，我之所以在开业上台是因为我是酒水供应商；2.发微信朋友圈宣传贝斯酒吧的内容是我作为合作伙伴进行的正常推广，没有任何信息确定我是贝斯的股东；3.流水上面所有的款项除了46万元这笔都是我打给贝斯，是酒水返款和借款。潘翔的质证意见为：李杰提交的该部分证据反映的是2013年的情况，而本人是在2014年4月19日提供担保，故此该部分证据与本人无关，且李杰提供的证据时间都在2013年，对于来源我不认可，开庭多次对方没有提交，现在提交不认可。本院认为，1.对于该组证据的真实性、合法性予以确认，但朋友圈截图等不能直接证明鲁魁与贝斯酒吧的关系，达不到其证明目的；2.对于贝斯乐动公司的银行流水是否能达到其证明目的，本院将结合本案在案证据，综合予以分析认定。本院再审过程中，鲁魁提交了以下证据材料：第一组证据：两份情况说明。1.原贵州贝斯乐动娱乐有限公司法人周某出具的情况说明，内容为：“本人周某，系贵州贝斯乐动娱乐有限公司法人。身份证号：5201031987××××××××在贝斯酒吧经营期间并未对酒吧进行实质经营管理。自贝斯经营起到结束，并不清楚公司财务状况和流水情况。本人曾在2014年9月左右，应朋友李杰到云岩区法院出庭作证。”2.贵州贝斯乐动娱乐有限公司出具的情况说明，内容为：“本公司对于公司法人周某，身份证号码：5201031987××××××××，关于在2014年11月3日向贵阳市云岩区人民法院所递交的关于鲁魁身份证号码：5201031983××××××××与贝斯乐动有限公司的情况说明不予认定，本公司从未在知情情况下出具给任何证明，并且认为周某在不知情的情况下，无法界定公司流水情况，本公司认定加盖的公章是伪造的。”以上二份说明均为手写，末处分别有周某签名和贵州贝斯乐动娱乐有限公司公章。拟证明：周某在之前为李杰出具的情况说明是在对公司财务情况不知情的情况下出具的，该份情况说明应为无效，且46万元是李杰打给贝斯乐动公司，贝斯乐动公司再打给我的情况不属实，所以其后的陈述也是不真实。李杰的质证意见为：周某未到庭接受质证，真实性存疑，关联性不认可，因为周某在二审中做的证言是针对46万元的走账情况，与是否清楚经营状况无关，所以达不到其证明目的。另一份情况说明因为周某本身在本案审理时是贝斯乐动公司法定代表人，所做的证言和公司说明是吻合的，且走账是周某操作，所以当时公司出具的证明更符合事实。现在周某并非公司的负责人，其他公司的负责人的说明不能反映当时的事实。潘翔的质证意见为：认可鲁魁的证明目的，真实性请法院依法核实。本院认为，该两份情况说明与证人周某经本院依法传唤出庭陈述的证人证言相矛盾，而周某出庭陈述的证人证言与其原审提交的情况说明也较为一致，在没有其他证据予以佐证的情况下，鲁魁在本案再审中提交的这两份情况说明不足以推翻周某证言以及原审中的初次情况说明，对该两份情况说明不予采信。第二组证据：邓某的朋友圈截图。拟证明：李杰以提供好处的方式让证人邓某出庭作出有利于李杰的证词，因过后李杰未向该证人履行诺言，邓某将双方交流的微信截图发至朋友圈。李杰的质证意见为：对该份证据的真实性不予认可，该证据是截图不能确定截图的当事人是本案证人邓某，且没有李杰陈述有利诱证人的情形，该证据体现的是公司注销的费用，不能达到证明目的。潘翔的质证意见为：不知情，没有意见。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，对该证据不予采信。第三组证据：鲁魁的工商银行贵阳中西支行账户（交易卡号：62×××46）2013年8月1日至2014年4月26日期间的银行流水，其中涉及到与贝斯乐动公司对公账户（24×××02）的多笔款项往来。拟证明：鲁魁与贝斯乐动公司真实存在业务往来，贝斯乐动公司把46万转给鲁魁是因为鲁魁和贝斯乐动公司之间的酒水供应的货款。李杰的质证意见为：真实性无异议，但从该银行流水来看，贝斯乐动公司于2013年9月29日转账给鲁魁的46万元备注的是“拨款”，而不是“货款”。而从贝斯乐动公司其余向鲁魁的两笔转账来看，均备注为“货款”，可见双方发生的货款交易时均有明确备注为“货款”的交易习惯，案涉46万元转账备注为“拨款”显然不符合其“货款”的交易习惯，明显不属于货款，该组证据不能达到鲁魁的证明目的。潘翔的质证意见为：认可鲁魁的证明目的，三性也予以认可。本院认为，对该组证据的真实性、合法性予以确认，但该组证据只能证明鲁魁与贝斯乐动公司之间存在经济往来，不能达到其证明目的。第四组证据：1.企业信用报告；2.潘翔帮忙转发宣传贝斯酒吧的照片、鲁魁代理产品的展示照片等。拟证明：鲁魁是汇品贸易公司的股东和鲁魁是酒水供应商的身份。李杰的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据均为照片，真实性无法确认；信用报告不是政府部门提供的数据，其显示的数据内容真实性、合法性均无法确认；酒水付款明细系鲁魁姨妈刘岚提供，具有利害关系，真实性存疑，且2014年6月双方约定借款期限已经到期，李杰也已经提起诉讼，不排除刘岚因其与李杰的利害关系而刻意制造证据的可能；代理卡穆产品照片上根本未显示出任何代理关系。故此，该组证据不能达到其证明目的。潘翔的质证意见为：认可证据三性和证明目的。本院认为，对该组证据的真实性和合法性予以确认，但该组证据与本案缺乏关联性，对该组证据不予采信。第五组证据：1.通过天眼查询的鲁魁的董监高投资任职报告；2.有ＱＱ聊天记录的照片等。拟证明：1.鲁魁名下有三家公司，且公司名称均以“飞”字开头，和鲁魁公司又来往的都是有记录的，鲁魁除了供应酒水之外和贝斯乐动公司没有其他关系；2.李杰与周某开了玩吧，一起合作经营。李杰的质证意见为：对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，该组证据均为照片，真实性无法确认。天眼查报告不是政府部门提供的数据，其显示的数据内容真实性、合法性均无法确认，且鲁魁是否有其他投资与本案无关联性，故此该组证据不能达到其证明目的。潘翔的质证意见为：证据说的都是2013年的事情，和我无关，对此不发表意见。本院认为，该组证据与本案缺乏关联性，对该组证据不予采信。本院再审审理中，经本院合法传唤，证人周某出庭作证。周某证词的主要内容：1.案涉款项46万元不是酒款。李杰开玩吧的时候我和他认识，我和鲁魁本身是朋友，我介绍他们认识然后他们谈合作的事情。九月份左右他们合作的事情讨论差不多，到了出资阶段，每个人大概五十万，当时是想准备一个公共账户，但是因为营业执照没有到手所以李杰通过贝斯的账户转款。九月份贝斯没有开业，所以案涉款项肯定不是酒款，转款的备注还写明是用于贝斯乌托邦。当时酒吧都没有开业不存在打酒款的情形。鲁魁和李杰谈的合作，李杰实际投入总共100万，先转给贝斯46万元，后给鲁魁50万元。有4万是门面租金；2.贝斯的实际经营状况我确实不清楚。贝斯项目鲁魁是发起人，大概有四个人都知道这件事，我是法人，但是实际经营状况我不知道，当时出具的证明是我走之后的公司经营人让我陈述清楚才出具的，是李杰让我作证说明情况，但是贝斯酒吧的实际经营状况我不清楚；3.贝斯酒吧是指贝斯乐动公司，彭峰、鲁魁、张毅都是股东，不一定登记在册，但是是经营人，鲁魁是发起人之一。李杰的质证意见为：周某的证言客观真实，应予采信。鲁魁的质证意见为：周某的证言前后反复，应不予采信其证词。潘翔的质证意见为：周某的证言前后矛盾，不应采信。本院认为，经查阅原审卷宗，周某在本案二审中曾经出庭作证，证言的主要内容为：“鲁魁经常将钱转到贝斯的账上，然后转入鲁魁的账户，贝斯账上的金额较大的往来都是鲁魁个人的往来。我和李杰、鲁魁都是朋友，经我介绍两人准备投资玩吧，投资200万元，李杰将款转给贝斯，当日就转给鲁魁。46万元是李杰和鲁魁之间的借贷。46万元的大额往来不需要通过我，可以直接走账。鲁魁是贝斯的发起人之一”。周某在本案再审中，对李杰与鲁魁合伙经营玩吧以及李杰交付款项的相关情况进行了较为具体、详尽的陈述，虽然证言中有“出资阶段每人大概五十万”的陈述，但周某同时对李杰实际投入的金额进行了明确，且周某本次出庭陈述的内容与原审庭审中其出庭作证以及作出的初次证明也基本一致。本院将结合周某的身份、周某数次出庭作证的陈述以及其他在卷的书面证据，对案涉争议事实综合进行分析认定。本院再审查明，1.2013年9月28日，李杰之父李某受李杰的指示，在其建设银行的账户向贝斯乐动公司对公账户（24×××02）转款46万元，转款备注为“贝斯乌托邦”。2013年9月29日，贝斯乐动公司收到该笔款项。同日，贝斯乐动公司向鲁魁账号为62×××46的账户转入46万元，转款备注为“拨款”；2.2014年4月10日，鲁魁向李杰之妻银行转款5万元；3.贝斯乐动公司2013年8月至9月的银行流水显示，在该期间贝斯乐动公司与多个主体发生多笔金额不同的款项往来，其中向数个主体支付了备注为“货款”的金额不同的款项；4.本案再审中，鲁魁陈述贝斯乐动公司“已经没有经营了，最后应该是2014年或者2015年停止经营，具体在公众号上面有最后一条信息的时间”，李杰代理人亦认可贝斯乐动公司已经停止经营；5.本案原二审庭审中，各方当事人均认可鲁魁和李杰之间没有其他经济往来。本院再审查明的其余事实与原一、二审认定的事实基本一致，对原一、二审认定的事实予以确认。本院再审认为，综合双方诉、辩意见，本案再审的争议焦点为：一、2014年4月19日的借条所涉的78万元民间借贷关系是否已成立并生效；二、如前述民间借贷关系已成立并生效，鲁魁应归还借款多少及如何计算利息；三、如前述民间借贷关系已成立并生效，潘翔、何心悦应否对该笔借款承担连带清偿的保证责任。一、关于2014年4月19日的借条所涉的78万元民间借贷关系是否已成立并生效的问题。第一，根据原审和本院再审查明的事实，2014年4月19日所涉的78万元借款，系因李杰与鲁魁合作投资开玩吧后将李杰的投资款转为借款而来。李杰主张借条所涉78万元的借款已经实际发生，依据为2013年9月28日、2013年11月25日其父李某分别向贝斯乐动公司账户汇款46万元以及向鲁魁账户汇款50万元的两笔款项系投资款转借款，扣除鲁魁已归还的部分本金和利息尚余78万元，双方对此进行了结算并形成了案涉借条。鲁魁抗辩称其实际只收到50万元并已经归还，贝斯乐动公司2013年9月29日转给他的46万元与李杰无关，系其与该公司之间的酒水款；第二，对于双方争议较大的46万元款项，本院基于双方提交的证据作如下分析：（1）李杰之父李某以其名义转账46万元至贝斯乐动公司银行账户，该公司于收款当日即将同样款项的金额转账至鲁魁账户，有银行转账凭证和银行流水为据；（2）原一审中，贝斯乐动公司当时的法人周某以法人的身份和公司名义出具《情况说明》，表明该公司与鲁魁无经济上的业务往来，系受鲁魁的要求“走账”，对此，周某在原审和本案再审中也出庭进行了说明；（3）从贝斯乐动公司2013年8月13日到2013年9月29日期间的银行流水来看，贝斯乐动公司曾多次对外向不同主体支付金额不等的货款，但基本备注有“货款”用途，但2013年9月29日给鲁魁转账的46万元，备注为“拨款”；（4）鲁魁在本院再审期间提交的周某个人所出具的新的《情况说明》与周某当庭的陈述不一致，不能推翻周某在原一审作为公司法人所出具的《情况说明》；（5）再审期间，鲁魁陈述贝斯乐动公司已停止营业多年，现以该公司名义所出具的新的《情况说明》在证明力上不足以真实反映当时的情况，亦不足以推翻在案件原审中其出具的初次说明。此外，两份《情况说明》均无法直接证明鲁魁主张的案涉46万元系贝斯乐动公司支付给他的酒水款的相关事实；（6）鲁魁提交的其工商银行账户2013年8月1日至2014年4月26日的银行流水中，有数十笔与贝斯乐动公司之间的金钱往来。其中，除2014年9月29日注明为“拨款”的案涉46万元款项外，只有二笔2013年10月25日的1500元、2013年12月14日的10000元显示为由贝斯乐动公司账户转入鲁魁账户并备注为“货款”；剩余款项往来均为由鲁魁账户转至贝斯乐动公司账户（其中有多笔金额较大的款项），备注为“网转”。结合贝斯乐动公司的银行流水以及鲁魁提交的银行流水来看，一方面，贝斯乐动公司支付给鲁魁的两笔货款均发生在2013年10月份贝斯酒吧开业之后，并非发生在9月29日46万元汇款之前；另一方面，案涉46万元备注为“拨款”而非“货款”，也与银行流水显示的交易习惯不符；（7）鲁魁主张自己系汇品贸易公司的股东，是酒类经销商，但即便鲁魁从事酒类销售业务，也不能直接证明其与贝斯乐动公司之间存在酒水买卖以及贝斯乐动公司需要向其支付46万元货款金额的相关事实。综上，李杰主张通过其父转款到贝斯乐动公司，贝斯乐动公司又于同日转款同样金额款项给鲁魁，从证据发生时间、金额的连续性来看，李杰提交的证据更具有证据优势性且具备高度可能性，而鲁魁未提交充分证据证明其与贝斯乐动公司之间存在酒水交易关系，亦不足以证明贝斯乐动公司在2013年9月29日转款给他的46万元系支付的酒水货款，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第一百零八条第一款、第二款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”以及第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，鲁魁应承担举证不能的不利后果，本院对鲁魁关于案涉46万元的相关主张不予采信；第三，鲁魁在原审庭审中认可双方确实曾约定投资合作开玩吧，在本案再审过程中亦认可双方投资合作开玩吧，且原审庭审中李杰、鲁魁亦认可双方并无其他经济往来。而现有证据也证明，鲁魁实际收到李杰交付的96万元，此后，鲁魁于2014年1月19日向李杰之妻转账35万元（其中李杰认可22万元作为本金归还，其余部分作为利息归还），而后鲁魁与李杰之间于2014年4月9日形成了案涉的第一份金额为78万元的借条，鲁魁再次归还5万元后其又与李杰于2014年4月19日再次形成金额为78万元的借条，并于此后再次归还了3.2万元，这一系列的款项往来和出具借条的行为具有较为明显的连续性。鲁魁主张案涉4月19日的借款系新的借款，与原借款无关，但其并未举证证明与李杰之间就新的借款达成了合意，且两张借条的金额均为78万元，与李杰对借款金额结算的陈述亦具有一致性。此外，在没有证据证明鲁魁对之前借条所涉的78万元已经归还完毕的情况下，李杰销毁原借条又发生新的借款，与一般常情也显然不符。综上，鲁魁未能提交充分证据证明其与李杰之间还存在其他款项往来或者否认李杰向其实际转款96万元的主张，而李杰主张的款项发生、归还和对款项的结算以及借条的形成等，所举证据更具证据优势性，在事实认定上更具高度盖然性。鲁魁与李杰之间78万元的民间借贷关系成立并生效，贵州省贵阳市中级人民法院原再审对此认定不当，本院对此予以纠正。二、关于鲁魁应归还借款本金多少及如何计算利息的问题。第一，李杰主张其对鲁魁的借款共计100万元，其中96万元系转账支付，4万元系通过现金交付，但就4万元现金的交付并未提交充分证据予以证明。在李杰和鲁魁对借款本金和利息的约定各执一词的情况下，应当根据双方当事人对借款和本金的结算（即案涉2014年4月9日、2014年4月19日的两张借条）确定鲁魁最终所欠的借款本金和利息；第二，依据在卷证据，李杰实际交付了96万元给鲁魁，鲁魁在出具2014年4月9日的借条前已归还35万元，对此，李杰自认其中22万元系归还本金，剩余款项为归还利息。在2014年4月9日的第一张借条中，双方经结算，确认尚欠的本金为78万元；此后，鲁魁又归还了李杰5万元，而在2014年4月19日的结算中，双方又再次确认尚欠的本金为78万元。通过李杰、鲁魁双方于2019年4月9日、2019年4月19日的两次结算来看，李杰与鲁魁的借款关系中可能有高利息的存在，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第三十一条之规定，“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”，鲁魁对其已经实际支付的利息并未主张返还，故本案对尚欠本金的确定仍应以2014年4月19日的借条双方当事人最终结算确认的本金78万元为准。鲁魁在4月19日之前归还的22万元本金以外的部分仍应作为利息处理；第三，2014年4月19日时，鲁魁与李杰经结算确认鲁魁尚欠李杰本金是78万元，双方约定于2014年6月5日前归还全款，并未书面约定利息，且双方约定的借款期限较短，故应视为在此期间未约定利息。鲁魁在2014年4月24日归还了3.2万元，此3.2万元应当视为归还的本金。据此，2014年6月5日借款到期之日鲁魁尚欠的借款本金应为78万元-3.2万元=74.8万元；第四，李杰主张从2014年6月6日起至按照银行同期贷款利率四倍支付利息损失至借款还清之日止，一方面，鲁魁在案涉4月19日借条约定的到期之日，仍欠付李杰74.8万元，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百零七条的规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者按照国家有关规定支付逾期利息”，鲁魁应当支付李杰逾期还款利息；另一方面，如前所述，李杰与鲁魁在最后一次对借款金额的结算中并未约定借款利息，李杰主张按照中国银行同期贷款利率四倍来支付利息于法无据。综合考虑鲁魁在此前归还本息的情况，本院认为可按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2014年6月6日起至本金还清之日止的逾期还款利息（自2019年8月20日起至本金还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、关于潘翔、何心悦应否对该笔借款承担连带清偿的保证责任的问题。第一，案涉借款78万元系大额款项，潘翔、何心悦作为完全民事行为能力人，对于自身行为应承担相应的注意义务。其二人作为担保人，应当对其担保的大额债务的内容、性质进行充分了解，但案涉2014年4月19日的借条上并未说明该笔78万元借款的目的、用途，仅从借条本身的内容来看，二担保人并非针对特定使用目的的某一笔借款进行担保，而是针对金额为78万元的借款进行担保，而该78万元的借款已经实际发生，故该两人也应对其自身的行为承担相应责任；第二，退一步而言，即使潘翔、何心悦二人提供担保的真实意思表示确系对新的借款提供担保，但根据原审和再审查明的事实，其二人提供担保的款项实际上是对李杰、鲁魁原借款的结算和确认，则潘翔、何心悦对其担保行为的性质和目的可能存在重大误解。鉴于案涉借条形成于2014年，对于重大误解民事法律行为的相关问题，仍应适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）及《合同法》的相关规定。而根据《民法通则》第五十九条第一款第（一）项：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的”、《合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；……”、第五十五条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权”的规定，李杰于2014年6月提起本案诉讼，虽然潘翔、何心悦在诉讼中主张其二人系针对新的借款提供担保，但并未主张撤销，故即使二人有权主张撤销，其撤销权客观上亦已消灭；第三，本案并非所谓的“借新贷还旧贷”，而是同一笔借款的延续和结算，并不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释第》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协商以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的情形，对于潘翔的相关主张，本院依法亦不予支持。综上，潘翔、何心悦依法应对案涉借款及相应利息承担连带保证责任。综上，贵州省贵阳市中级人民法院再审对于案涉78万元借款成立但并未生效的认定确有不当，李杰的再审请求部分成立，本院依法予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民再118号民事判决；二、鲁魁在本判决生效之日起十日内一次性偿还李杰借款本金人民币748000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），从2014年6月6日起至还清之日止；三、潘翔、何心悦对上述债务承担连带保证责任；四、驳回李杰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11620元，保全费4520元，共计16140元，由李杰负担2421元，由鲁魁、潘翔、何心悦共同负担13719元；二审案件受理费11620元，由李杰负担1743元，由鲁魁、潘翔共同负担9877元。本判决为终审判决。审判长  常礼贵审判员  何陆坤审判员  王 君二〇二〇年七月二十四日法官助理刘媚书记员张雨柔