广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初12605号原告：张为连，男，1984年1月22日出生，汉族，身份证住址湖南省耒阳市********，公民身份号码430************253。委托诉讼代理人：吴显科，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被告：中山协和医院，住所地广东省中山市西区******，统一社会信用代码524************672。法定代表人：苏某1。委托诉讼代理人：严健渝，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。原告张为连诉被告中山协和医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年5月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张为连委托诉讼代理人吴显科，被告中山协和医院委托诉讼代理人严健渝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张为连向本院提出诉讼请求：被告中山协和医院赔偿原告张为连医疗费30000元、护理费1400元、误工费160000元、住院伙食补助费1400元、交通费2000元、营养费2000元、后续治疗费6000元、鉴定费13316元、精神损害抚慰金100000元。事实和理由：2017年6月1日10时，原告张为连在中山市******凤凰城开平住建工作时，不慎摔倒致左前臂肿痛，活动受限，被工友送至中山市板*医院，DR检查显示左尺骨上段骨折。该院简单处理后，原告张为连于当天被送至被告中山协和医院处住院治疗。6月2日，被告中山协和医院对原告张为连行左尺骨骨折切开复位内固定术。6月14日，原告张为连出院后遵医嘱全休2周，并于2017年8月24日至被告中山协和医院处复查DR片：现片示骨折线仍可见，未见明显骨痂生长，内固定器在位。原告张为连因2017年6月30日至2017年8月24日期间仍不能工作，向被告中山协和医院咨询原因，其欺骗原告张为连称：因个人体质原因，原告张为连左尺骨骨痂生长慢，恢复周期长。2017年11月5日，原告张为连再次至被告中山协和医院处复查DR片：现片示骨折线仍可见，可见少量骨痂生长，内固定钢针近端稍微松动。因原告张为连还是不能工作，向被告中山协和医院咨询原因，其再次以前述同样理由欺骗原告张为连。直至2018年5月31日，原告张为连最后去被告中山协和医院处复查DR片，被告中山协和医院见已经无法隐瞒病情才如实答复：钢板松动，骨不连，需2次手术，取骨植骨内固定术。原告张为连此时才知道接受被告中山协和医院行左尺骨骨折切开复位内固定术失败，被告中山协和医院将钢钉直接固定在骨裂处，钢板过短，造成原告张为连身体健康权受到损害。2018年8月，原告张为连依据上述事实和理由向中山市第一人民法院提起诉讼【案号：（2018）粤2071预鉴字第4号】，并提出司法鉴定申请。2018年10月23日，法院委托广东正诚法医临床司法鉴定所（以下简称为正诚鉴定所）作为本案的鉴定机构，原告张为连缴纳了鉴定费13316元。原告张为连在司法鉴定活动中，发现被告中山协和医院在手术中未使用专用消毒指示卡（爬行卡），消毒不符合规定，导致原告张为连左尺骨骨不连（骨痂不生长）的另一个原因是低毒感染。2018年11月21日至12月5日期间，原告张为连因钢板松动、骨不连，在常宁华康医院接受取骨植骨内固定术。2018年11月23日，原告张为连在手术中要求检测病理标本，常宁华康医院将病理标本送至常宁市人民医院检验科。2018年11月29日，常宁市人民医院出具检查报告：（左尺骨）送检组织显慢性炎，未见明显特殊。该报告能够充分证明，导致原告张为连左尺骨骨不连（骨痂不生长）的另一个原因是因为低毒感染。2018年12月5日原告张为连从常宁华康医院出院。2020年2月19日，原告张为连收悉正诚鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为：被告中山协和医院在患者原告张为连的诊疗行为中存在过错，过错行为与损害后果之间存在因果关系，原因力大小为同等因素，参与程度为41%-60%。被告中山协和医院客观上存在明显过错，应当承担民事侵权责任。诉讼中，原告张为连明确其诉求的金额是按被告中山协和医院100%的责任比例主张赔偿。被告中山协和医院辩称，1.其诊疗行为符合诊疗规范，不存在过错。原告张为连因工作时不慎摔伤导致左前臂肿痛，活动受限而入院。被告中山协和医院立即为其拍片明确诊断，并进行了手术治疗。手术后复查照片骨折处对位对线良好，符合骨折手术标准。因原告张为连自身因素导致骨折愈合缓慢，被告中山协和医院在手术前已经明确告知其有骨不连的可能性，其完全理解并签订手术同意书。2.原告张为连的损害后果是因摔倒所致，与被告中山协和医院的医疗行为没有因果关系，损害责任应当由其自身或者用人单位承担，而不应当将责任推到被告中山协和医院。3.司法鉴定的结论为被告中山协和医院原因力大小为同等因素，过错参与度为41-60%，原告张为连主张按全责计算赔偿款项没有依据，且各项赔偿请求数额过高。4.原告张为连受伤属工伤事故，医疗费、误工费等应该由用人单位或社保基金予以赔付，其已经获得了用人单位或社保赔付的部分，不能在本案中再次主张。本院经审理认定事实如下：2017年6月1日上午10时，张为连因工作时不慎摔倒致左前臂肿痛、活动受限，前往中山市板芙医院拍片显示左尺骨上段骨折。该院对张为连予以简单处理后，张为连于当天前往中山协和医院住院治疗。2017年6月2日，中山协和医院对张为连行左尺骨骨折切开复位内固定术，术后石膏托外固定，并予对症治疗。张为连于2017年6月14日出院，出院诊断为左尺骨骨折、头皮挫裂伤，医嘱建议：1.全体2周；2.石膏托外固定6周，6周后复查DR片；3.患肢适当功能锻炼；4.不适随诊。张为连出院后多次在中山协和医院处复查，2017年6月28日影像显示：现片示断端位置尚可，内固定器在位，余骨质未见明显异常；2017年8月24日影像显示：现片示骨折线仍可见，未见明显骨痂生长，内固定钢针在位；2017年11月5日、2018年5月31日影像均显示：现片示骨折线仍可见，可见少量骨痂生长，内固定钢针近端稍松动。2018年5月31日诊断意见为：钢板松动，骨不连，需2次手术，取骨植骨内固定术。2018年11月21日，张为连因左尺骨骨折术后一年余骨不愈合，前往常宁华康医院住院接受治疗。该院对张为连行左尺骨内固定取出术+断端新鲜化处理术+自体骨移植术+左尺骨复位钢板内固定术，张为连于2018年12月5日出院，出院诊断为左尺骨上段骨折术后骨不愈合，医嘱建议：1.伤口换药，防止感染；2.患肢不负重适当功能锻炼，一月后复查；3.不适随诊；4.全休三至六个月。张为连出院后以中山协和医院对其造成医疗损害为由于2018年6月26日诉至本院，本院以（2018）粤2071预鉴字第4号予以受理。上述案件受理后，本院依张为连的申请，委托正诚鉴定所对：1.中山协和医院在张为连的左尺骨骨折切开复位固定手术的诊疗过程中是否存在过错、过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、过错行为的原因力大小及参与度；2.中山协和医院否有层流净化手术室（千级标准）或洁净手术室，骨科是否具备专用消毒指示卡（爬行卡），是自行消毒资格还是托管消毒，导致张为连左尺骨骨不连（骨痂不生长）是否因为低毒感染造成等事项进行司法鉴定。该鉴定机构于2019年12月30日作出广诚司鉴所[2019]临鉴字第0519号司法鉴定意见书，分析认为：根据患者张为连损伤后的症状、体征及辅助检查结果，中山协和医院的诊断明确，依据充分，选择行左尺骨上段骨折手术治疗，符合诊疗规范；中山协和医院在术中选择放置6孔LCP钢板和螺钉置入固定，内固定近端第3枚螺钉置于骨折处，而术后一年余复查所示左尺骨骨折端骨质吸收、缺损正位于内固定近端第3枚螺钉置处，中山协和医院选择LCP钢板的长度基本合理，但螺钉内固定不当，未尽诊疗注意义务，存在过错；患者张为连2017年11月5日复查时已提示左尺骨上段骨折术后骨折线仍可见，内固定钢针近端有松动征象，但未见中山协和医院出具相关诊疗干预、功能锻炼的意见，术后康复指导存在不足；中山协和医院以上过错与患者张为连左尺骨上段骨折术后骨折延迟愈合、骨折不愈合以致需再次手术治疗的损害后果之间存在一定的因果关系；而患者张为连左尺骨上段骨折为其自身不慎摔伤所致，骨折断端呈粉碎性，骨折部位延迟愈合、骨折不愈合之情形也难以完全避免，手术前亦已签署了《创伤骨科手术知情同意书》，知悉手术并发症和相关风险。鉴定意见为：中山协和医院在患者张为连的诊疗行为中存在过错，过错行为与损害后果之间存在因果关系，原因力大小为同等因素，参与度为4l%-60%。2020年5月12日，张为连因本案纠纷提起诉讼，主张前述实体权利。本案庭审中，张为连及中山协和医院均确认上述司法鉴定意见书的真实性、关联性、合法性。张为连表示：关于是否因为中山协和医院消毒不符合规范造成张为连低毒感染，最终导致左尺骨骨不连（骨痂不生长）的问题，当时在鉴定听证会上张为连明确要求对此进行鉴定，但鉴定机构称该鉴定事项不在其鉴定范围内，且全部鉴定机构都无法对此进行鉴定，所以张为连同意在不对消毒问题进行鉴定的情况下，由鉴定机构就其他鉴定事项出具司法鉴定意见书。庭审中经本院询问，张为连及中山协和医院均明确不就消毒问题进行补充鉴定或重新鉴定。诉讼中，张为连提交了其在常宁华康医院治疗期间的病历资料，在手术护理记录单下有灭菌标识、体内植入物标识的粘贴栏，上方粘贴有5张长方形的压力蒸汽灭菌化学指示卡以及2张梯形的消毒指示卡。张为连表示：2张梯形的消毒指示卡为第五类爬行卡，但中山协和医院提交用于鉴定的病历资料中并未附有第五类爬行卡，已违反广东省卫计委办公室、广东省中医药办公室《关于印发广东省医院急诊护理的19个专科领域患者安全质量目标的通知》（2014年版，以下简称为《通知》）中“灭菌员严格按照规范装放，质检员做好常规的灭菌效果监测外，如有急诊病人使用，灭菌时还应在测试包内放置第五类爬行卡，灭菌后检查第五类爬行卡”的规定，中山协和医院对医疗器械的消毒级别不到位。中山协和医院表示：中山协和医院所用的医疗器械有合法的来源，其提交的病历中所附的5张消毒指示卡足以证实消毒达到标准；关于消毒指示卡的操作流程是，在需要消毒的医疗器械上贴消毒指示卡，由医护人员填写消毒信息，放进高压锅炉前指示卡是不显色的，当压力及温度达到一定标准时就显示黑色，医护人员对照标准色判断是否达到消毒的标准，之后把消毒指示卡附在病历上；张为连所提到的第五类爬行卡只是不同类型的消毒指示卡，不代表中山协和医院使用的消毒指示卡不行，消毒是否达到标准应以指示卡的颜色判断，而不是以用什么类型的指示卡和用几张指示卡进行判断，且张为连提交的2张梯形的消毒指示卡是否其所称的第五类爬行卡，中山协和医院也无法确认；按照张为连所提到的《通知》内容，该规定的前提是急诊病人使用，但张为连在中山协和医院以及常宁华康医院接受的均不是急诊手术，并不需要使用第五类爬行卡。经本院核实，《通知》中并无张为连所提及内容，但“消毒供应中心护理专科”章节下有以下规定：“执行植入物常规发放和紧急情况发放的管理制度。应每批次植入物生物监测合格后，方可发放，紧急情况（急诊手术）下，生物PCD中加用5类化学指示物。5类化学指示物合格可作为提前放行的标志，生物监测的结果应及时通报使用部门。”关于张为连主张的赔偿项目，本院查明如下：1.关于第二次手术的医疗费，张为连提交了常宁华康医院开具的金额为28016.93元的医疗费发票以及住院费用清单等证实，张为连称其第二次出院后门诊复诊时还产生了一些医疗费用，但票据已遗失，故酌情主张医疗费共30000元。2.关于护理费，张为连称第二次住院共14天，住院期间由亲属护理，没有聘请护工，酌情按100元/天计算为1400元。3.关于误工费，张为连主张按平均工资8000元/月×误工20个月（从2017年7月1日计至2019年3月5日止）计算为160000元。对此张为连提交了广东广和机电安装工程有限公司出具的务工证明，内容为：张为连从2016年2月25日至2017年6月30日在该公司从事建设工程水电班班长兼部分木工工作，月平均工资为8000元，2016年总工资96000元，2017年1-6月总工资48000元，因张为连左手受伤没有治愈，从2017年7月1日开始该公司停止雇佣张为连，没有赔偿人身损害损失。另外，张为连提交了银行对账单、支票、企业工商信息等，拟证实广东广和机电安装工程有限公司更名前为佛山长龙建筑劳务有限公司，该公司法定代表人张金河曾向其支付过款项。张为连称：其与该公司之间属劳务关系，工资大部分是现金支付，只有部分是转账；其从2019年3月6日开始在其他单位从事木工工作，此前一直误工。4.住院伙食补助费1400元，按100元/天×第二次住院天数14天计算。5.交通费2000元，张为连未提交票据证实，其称经常居住地在广东省佛山市，由于听闻湖南省常宁华康医院骨科医术高明，故前往该院治疗，交通费为往返两地的交通费用。6.营养费2000元，酌情主张。7.后续治疗费，张为连主张一年后拆除内固定产生的手术费用预估为6000元。8.精神损害抚慰金100000元，酌情主张。9.鉴定费13316元，系张为连在（2018）粤2071预鉴字第4号案中申请司法鉴定支付的费用。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：一、中山协和医院是否应对张为连承担医疗损害责任；二、关于赔偿金额的认定问题。对此，本院分析如下。关于焦点一。本院依据张为连的申请，委托正诚鉴定所进行医疗损害鉴定，双方对鉴定机构出具的司法鉴定意见书均无异议，故本院对该鉴定意见书予以采纳。鉴定意见书认定中山协和医院在对张为连的医疗行为中安装内固定不当，未尽诊疗注意义务存在过错，以及在患者术后复诊、复查过程中未予充分诊疗干预和康复指导不足，本院对以上事实予以确认。关于张为连主张中山协和医院消毒不符合规范造成其低毒感染，最终导致其左尺骨骨不连的问题，因其未举证证实，且其提到的《通知》内容也不足以证实其主张，故本院对此不予采纳。另一方面，除了医疗不当的因素以外，如患者存在全身营养不良等个体差异的因素也可以造成骨折部位延迟愈合、骨折不愈合。张为连骨折断端呈粉碎性，出现上述情形也难以完全避免，其手术前亦已签署了知情同意书，知悉手术并发症和相关风险。结合鉴定意见书所认定中山协和医院的过错行为在损害后果中的原因力大小以及本案实际情况，本院认定中山协和医院对张为连的损失承担60%的赔偿责任。关于焦点二。本案属人身损害赔偿案件，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并以《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算人身损害赔偿数额，具体认定如下：1.关于医疗费，张为连主张为30000元，但根据其提交的医疗费发票仅证实第二次住院的支出为28016.93元，对其未举证证实的部分，本院不予支持，故本院认定医疗费为28016.93元。2.关于护理费，虽病历资料中无明确医嘱建议需要陪护，但张为连因手部骨折受伤，活动受限，其主张按第二次住院14天计算护理费本院予以支持，其计算标准100元/天亦属于合理范围，故本院认定护理费为1400元。3.关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”首先，关于误工时间的认定。因张为连是在工作中不慎摔伤导致骨折，其骨折的损害后果并非由中山协和医院所造成；且根据司法鉴定意见书中引用《外科学》描述骨折一般愈合时间为9个月，即使不存在中山协和医院的医疗过错，骨伤也是需要时间康复的，治疗效果也是需要时间观察的，故张为连主张自第一次出院全休二周后起计算误工费，理据不足，本院不予支持。中山协和医院的过错所造成张为连的损害后果为“骨折部位延迟愈合、骨折不愈合以致需要再次手术治疗”，因张为连在2017年11月5日复查时已提示内固定钢针近端有松动征象，但中山协和医院未及时干预指导，故本院认定误工费从2017年11月5日起计算。因2018年5月31日中山协和医院已告知张为连需二次手术，但张为连至2018年11月21日才前往常宁华康医院就诊要求手术处理，该期间的误工损失是张为连怠于积极治疗所自行扩大的损失，本院对此不予支持。张为连主张误工费计至2019年3月5日，有常宁华康医院的医嘱予以证实，本院予以认可。综上，本院认定张为连的误工天数为313天（从2017年11月5日起至2018年5月31日止，从2018年11月21日起至2019年3月5日止）。其次，关于张为连的收入情况，其提交了用人单位出具的务工证明，但其主张月工资8000元没有其他证据进一步佐证，本院对此不予采信。张为连虽为农村居民，但其在城镇务工，主要收入来源于城镇，在张为连未有效证实其收入标准的情况下，本院按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资标准58258元/年认定误工费为49958元（58258元/年÷365天×误工313天）。4.关于住院伙食补助费，张为连主张按100元/天计算第二次住院14天为1400元，本院予以支持。5.关于交通费，张为连未提供交通费票据，本院根据其实际就医情况酌定为1000元。6.关于营养费，本院酌定为500元。7.关于后续治疗费6000元，因张为连未举证证实后续治疗所需要的费用，故本院不予支持，其可待实际发生后再另行起诉。8.鉴定费13316元，有鉴定费发票予以证实，本院予以支持。9.关于精神损害抚慰金，因中山协和医院的医疗过错导致张为连骨伤长时间未愈，需要接受二次手术，对张为连精神造成严重损害，本院综合案情酌定精神损害抚慰金为3000元。综上，中山协和医院应向张为连赔偿各项损失合计60354.56元【（28016.93元+1400元+49958元+1400元+1000元+500元+13316元）×60%+3000元】，对张为连主张所超出的部分本院予以驳回。关于中山协和医院主张赔偿款应扣除张为连从社保和用人单位获得的赔偿，因中山协和医院对此未予举证，张为连亦否认从中获得赔偿，故本院对中山协和医院该抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中山协和医院于本判决发生法律效力之日起七日内向原告张为连支付赔偿款60354.56元；二、驳回原告张为连其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5922元（原告张为连已预交），由原告张为连负担4762元，被告中山协和医院负担1160元并于本判决生效之日起七日内直接向原告张为连返还。如不服本判决，应于本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  李静敏人民陪审员  郭丽华人民陪审员  邱晓虹二〇二〇年七月二十三日书 记 员  李泳瑜书 记 员  谢俊花