江苏省淮安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏08刑终234号原公诉机关涟水县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪建军，男，1971年1月4日出生于江苏省涟水县，汉族，高中文化，涟水长久置业有限公司法定代表人，住涟水县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年5月4日被取保候审。辩护人严如春，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李晶，女，1972年6月29日出生于江苏省涟水县，汉族，本科文化，涟水长久置业有限公司经理，住涟水县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年5月5日被取保候审，同月24日被刑事拘留，同年6月22日变更为取保候审，2017年6月15日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人张德富、栗银银，江苏律轩律师事务所律师。涟水县人民法院审理涟水县人民检察院指控原审被告人汪建军、李晶犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月17日作出（2016）苏0826刑初541号刑事判决,以非法吸收公众存款罪分别判处被告人汪建军有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；判处被告人李晶有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；被告人汪建军、李晶未退的违法所得，依法继续追缴，发还被害人。宣判后，原审被告人汪建军、李晶不服，提出上诉。本院于2018年8月8日裁定撤销原判，发回重审。涟水县人民法院重审后于2019年8月9日作出（2018）苏0826刑初346号刑事判决。宣判后，原审被告人汪建军、李晶不服提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，并送检察机关阅卷。检察机关经阅卷后，认为案件事实清楚，建议本院不开庭审理。本院经讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人汪建军、李晶系夫妻。2011年11月份至案发，被告人汪建军、李晶以高额利息为诱饵，吸收时兆梅、谢静等人资金共计人民币3877.9万元。具体事实如下：1、2011年12月至2014年7月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%至4%不等的月利某给付利息为诱饵，吸收时兆梅存款154万元。已付息50.3450万元。2、2012年1月至2013年1月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按2%的月利某给付利息为诱饵，吸收王亚波存款70万元。已付息14万元。3、2012年4月7日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3.5%的月利某给付利息为诱饵，吸收黄苏成存款10万元。4、2012年7月至2013年3月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按4%的月利某给付利息为诱饵，吸收胡红莲存款30万元。已付息6万元。5、2013年1月4日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收于秀平存款30万元。6、2013年3月30日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3.5%的月利某给付利息为诱饵，吸收姚红兵存款50万元。已付息9万元。7、2013年3月至2014年8月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按2.5%的月利某给付利息为诱饵，吸收王红梅存款48万元。已付息11.825万元。8、2013年3月至2014年10月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按2%至3%不等的月利某给付利息为诱饵，吸收张修严夫妻存款220万元。已付息44.79万元。9、2013年4月3日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收刘正涛存款14万元。已付息8.82万元。10、2013年4月至同年6月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按2%的月利某给付利息为诱饵，吸收颜培俊存款390万元。已付息20万元。11、2013年5月10日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3.5%的月利某给付利息为诱饵，吸收葛井余存款40万元。已付息8.4万元。12、2013年5月10日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以3.5%的月利某给付利息为诱饵，吸收丁玉新存款36.5万元。已付息76650元。13、2013年7月1日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按2%的月利某给付利息为诱饵，吸收侯秀儒存款20万元。已付息2.4万元。14、2013年7月至同年12月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收高耀芹存款83万元。已付息10万元。15、2013年8月至同年10月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按5%的月利某给付利息为诱饵，吸收马立军存款145万元。已付息142万元。16、2013年10月至2014年6月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按4%的月利某给付利息为诱饵，吸收陈宏莲存款30万元。已付息1.8万元。17、2013年12月22日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按2%的月利某给付利息为诱饵，吸收王伟存款90万元。已付息3.6万元。18、2013年12月31日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收张枫存款10万元。已付息1.9万元。19、2013年12月至2014年6月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3.5%的月利某给付利息为诱饵，吸收刘树红存款205万元。已付息30.35万元。20、2014年1月14日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收安树荣存款10万元。已付息3.6万元。21、2014年1月23日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按2.5%的月利某给付利息为诱饵，吸收杨建忠存款22万元。已付息4.95万元。22、2014年1月至同年7月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收夏东然存款160万元。已付息40.28万元。23、2014年1月至9月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收刘国华及其家属高梅英等人存款168.4万元。已付息20.42万元。24、2014年2月24日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收章焕平存款20万元。25、2014年3月8日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按5%的月利某给付利息为诱饵，吸收张庆国存款85万元。已付息25万元。26、2014年3月22日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按4%的月利某给付利息为诱饵，吸收张国庆存款60万元。已付息7.2万元。27、2014年3月至同年6月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收侯良兵存款45万元。28、2014年3月至同年9月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收姜建宏存款50万元。已付息5万元。29、2014年3月至同年10月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收张以兰存款96万元。30、2014年4月3日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收陈红兰存款30万元。31、2014年4月3日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收陈亮年存款20万元。32、2014年4月14日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收陈付春存款20万元。已付息2万元。33、2014年4月20日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3.5%的月利某给付利息为诱饵，吸收李志琪存款22万元。已付息4.62万元。34、2014年4月至5月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收朱尧宝存款43万元。已付息10万元。35、2014年4月至8月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收冯梅珍存款11万元。已付息0.99万元。36、2014年5月4日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收汪娟存款15万元。已付息2.7万元。37、2014年5月30日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3.5%的月利某给付利息为诱饵，吸收姜平存款14万元。已付息0.68万元38、2014年5月至8月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收冯梅香存款15万元。已付息1.35万元。39、2014年6月29日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收张菊存款6万元。已付息0.54万元。40、2014年6月至8月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收黄树林存款5万元。已付息0.45万元。41、2014年6月至10月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按2.5%至3%不等的月利某给付利息为诱饵，吸收谢静存款87万元。已付息31.7万元。42、2014年6月至2015年1月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按2.5%的月利某给付利息为诱饵，吸收周兆红存款12万元。已付息1.5万元。43、2014年7月18日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收张玉梅存款3万元。已付息0.27万元。44、2014年被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按5%的月利某给付利息为诱饵，吸收程兴发存款75万元。已付息13.5万元。45、2014年7月28日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收郑永平存款18万元。46、2014年7月31日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收朱跃功存款500万元。已付息60万元。47、2014年7月至11月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按4%的月利某给付利息为诱饵，吸收王飞存款90万元。已付息10万元。48、2014年8月4日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收徐海梅存款40万元。已付息15万元。49、2014年8月16日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收郭新跃存款15万元。已付息11.01万元。50、2014年8月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收姚成存款113万元。已付息10.17万元。51、2014年8月29日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收张以凤存款6万元。52、2014年8月至9月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收石文伦存款30万元。53、2014年9月19日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收毛永群存款18万元。已付息0.54万元。54、2014年9月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按5%的月利某给付利息为诱饵，吸收叶玲存款30万元。已付息3万元。55、2014年10月5日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按5%的月利某给付利息为诱饵，吸收周亚洲存款50万元。已付息9万元。56、2014年10月至12月，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收刘跃存款140万元。已付息19.8万元。57、2014年11月5日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按4%的月利某给付利息为诱饵，吸收朱会杰存款38万元。58、2014年11月5日，被告人汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，以按3%的月利某给付利息为诱饵，吸收郭新浪存款20万元。案发后，被告人汪建军、李晶为化解债务，以合作开发或以房抵债等方式折抵部分债务，部分被害人表示谅解，后因协议未履行到位，部分被害人又表示不再谅解。上述事实，有公诉机关举证，经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被害人陈述（1）时兆梅、高耀芹、冯梅珍等人陈述。证实被告人以开发房地产缺少周转资金为由向其借款，并介绍他人借钱给被告人及借款给被告人的时间、数额、利某、还款情况等。（2）郭新跃、张枫等人陈述。证实被告人以开发房地产缺少周转资金为由向其借款的时间、数额、利某、还款情况等。（3）姜平、胡红莲、王飞、安树荣、刘跃、姜建宏、张修严、张以兰、朱跃功、朱尧宝、石文伦等人陈述。证实被告人以开发房地产缺少周转资金为由向其借款的时间、数额、利某、还款情况等。（4）陈宏莲、葛井余、王红梅、章焕平等人陈述。证实其不认识被告人汪建军夫妻，因受他人宣传，其将钱通过他人转借给被告人的时间、数额、借款利某、还款情况等。2、证人证言（1）丁稳彩证言。证实在张修严的劝说下，丁玉新将钱借给被告人的时间、数额及双方所约利某等情况。（2）毛青云证言。证实与李晶系朋友，2014年9月，从其父毛永群处拿18万元借给李晶。（3）许苏菊证言。证实2014年上半年，李晶以开发房地产缺少资金为由向姚成借钱，其陆续共借给李晶113万元。后因李晶不能归还，双方签订“债转股”协议，即将其所借的钱以入股形式转入满庭芳园小区开发工程，自建自售，被告人不再归还其借款。（4）朱井奎证言。证实被告人汪建军根据其建议与三十余名债主签订协议，将城南满庭芳园小区的部分土地分摊给这些债权人，由债权人自行开发，土地转让费用以所欠债务抵冲。3、书证（1）涉案被害人提供的借据。证实被告人汪建军、李晶向涉案被害人借款的时间、数额及利某等。（2）淮安市涟水工商行政管理局公司准予设立登记通知书等资料。证实长久公司开办等情况。（3）灌南县和涟水县发改委文件、国有建设用地使用权出让合同等。证实小区开发及土地购置等情况。（4）股权代持协议书、合作开发房地产协议、还款协议等。证实股权代持及债务化解等情况。（5）银行交易记录。证实被告人汪建军、李晶在相关银行的账户交易情况。（6）谅解书及书面报告。证实部分涉案被害人出具谅解两被告人的申请书，审理中表示不再谅解。（7）辩护人提供被告人曾向时兆梅、姚红兵、朱跃功等人付款的相关付款凭证，证明支付部分利息情况。4、被告人供述（1）被告人李晶供述2010年，其家成立元和公司，在灌南开发龙都花园小区，因为缺少周转资金，其和汪建军向亲戚、朋友借钱周转，后因资金缺口太大，又通过亲戚、朋友向社会上不少人借钱周转，并答应给付一定利息。2012年，其在涟水县城中标一宗地块，准备开发满庭芳园小区，因借款尚未还清，又要缴纳中标地块土地费用，故又通过亲戚、朋友介绍向社会上不少人借钱。钱有的是其所借，有的是汪建军所借，无论谁借，都是其夫妻俩商量好的。借钱时，其和汪建军都对借款人讲，开发房地产缺少周转资金，借钱周转，并答应到时会付给一定的利息，其夫妻二人前后共向他人借款几千万元，都写了借据。（2）被告人汪建军供述其和李晶在经营房地产过程中，因缺少周转资金，先向亲戚、朋友借钱周转，后由于资金缺口太大，又通过亲戚、朋友向社会上不少人借钱周转，并答应给付一定利息。其和李晶所借的钱部分用于公司周转，部分用于支付利息。后其与借款人达成协议，将部分土地或房屋折价后抵给借款人，用于偿还所欠债务。原审法院认为，被告人汪建军、李晶非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人汪建军、李晶共同实施非法吸收公众存款犯罪行为，系共同犯罪。被告人汪建军、李晶犯罪后均能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻处罚；基于非法吸收款项主要用于正常生产经营活动，由于资金链断裂不能偿还，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处被告人汪建军有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人李晶有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；被告人汪建军、李晶未退的违法所得，依法继续追缴，发还被害人。上诉人汪建军的上诉理由为：一审判决上诉人夫妻非法向社会公众吸收存款，扰乱了金融秩序，构成非法吸收公众存款罪，属于事实不清、证据不足；一审判决认定上诉人夫妻吸收公众存款罪的犯罪金额及相关债权人损失金额均事实不清、证据不足。上诉人李晶的上诉理由为：上诉人的融资行为不属于向社会不特定对象借款，融资方式并非口口相传，不存在放任的态度，借款利息都不是高息，系基于房地产开发的前景，而非高额利息为诱饵，不具备非法性；原审判决对于犯罪数额的认定，直接来源于公诉机关的走访询问，因证人是受害人的特殊性，该结果不具有客观性，对犯罪数额应当进行审计，原审判决事实不清，证据不足，量刑过重。汪建军辩护人提出如下辩护意见：汪建军的行为属于合法的民间借贷行为，不具有集资的非法性；汪建军、李晶没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，其行为不符合非法集资案件公开性要求；汪建军、李晶向谢静、刘国华等人借款，系向特定人员借款，不属于向社会不特定对象吸收资金，其行为不符合非法集资的社会性要求；汪建军、李晶借款约定的利息多为月息2分、3分，不具有“利诱性”；没有明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的行为，不应认定为非法集资行为；汪建军、李晶吸收的资金用于正当的生产、经营活动；妥善处理汪建军、李晶的案件，不仅是保护民营企业的需要，也更有利于债权人权益的保护，切合众多债权人的呼声，有利于实现法律效果、社会效果的统一；汪建军应认定为立功。李晶辩护人提出如下辩护意见：原审判决不公，对于从犯地位的李晶，量刑明显过重，且从道德和人性上，也应当对于李晶减轻量刑；根据本案中已经查明的事实，李晶行为属于典型的民间借贷行为，不构成非法吸收公众存款罪；李晶所借资金全用于项目建设及支付利息这一生产经营的特定目的，不具备主观上犯罪故意及牟利的非法目的；本案的社会后果不具备刑法意义上的危害性。阅卷的检察机关认为，该案第一审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，建议不开庭审理。上诉人汪建军行为属于揭发他人犯罪，并查证属实，系立功。但一审法院对上诉人汪建军量刑偏轻，故无更改量刑必要，应作维持原判处理。本院经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，予以确认。二审审理期间，就上诉人汪建军是否具有检举他人犯罪的立功行为，检察机关调取了季圆圆、张国庆、厉元凯聚众斗殴案的发破案经过、立案决定书、拘留证、逮捕证、汪建军询问笔录、张国庆和厉元凯讯问笔录、涟水县公安局出具的情况说明等相关证据。本院已分别组织检辩双方及上诉人汪建军对上述证据进行质证，各方对上述证据均无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人汪建军、李晶非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。上诉人汪建军、李晶犯罪后均能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻处罚；上诉人非法吸收的资金主要用于正常生产经营活动，后因资金链断裂导致不能偿还，可酌情从轻处罚。对于上诉人汪建军、李晶及其辩护人所提两名上诉人不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见，经查，本案向两名上诉人出借钱款的人员中虽有汪建军、李晶的同学、员工、保姆等亲友，但汪建军、李晶吸收资金的信息更多是通过这些亲友向社会传播，有的亲友在与汪建军、李晶谈好借款利某后再介绍和劝说他人借款给汪建军夫妇，甚至有的借款人并没有与汪建军夫妇接触，而是将钱交给这些亲友并以亲友名义借给汪建军、李晶。综观全案，汪建军、李晶系经熟人之口，通过口口相传将其高息吸收资金的信息不断向社会扩散和传播，导致社会上不特定的公众不断地甚至主动借钱给汪建军夫妇，使得汪建军夫妇吸收资金的范围越来越广泛，吸收的金额也越来越大,两名上诉人的行为具有公开性和社会性。而汪建军、李晶从2011年开始以2%月息向他人借款，并不断升高利某，后期许诺的月息高达5%，远高于银行同期利息，出借钱款之人皆受高息的利诱而借钱，所以，两上诉人的行为具有利诱性。汪建军、李晶以开发房地产缺少资金周转为由，用高额利息为诱饵，吸收资金达三千余万元，扰乱了金融秩序，其行为具有非法性，因此汪建军、李晶的行为构成非法吸收公众存款罪，本院对该上诉理由和辩护意见不予采纳。对于上诉人李晶所提对犯罪数额应当进行审计的上诉理由，经查，非法吸收公众存款罪的犯罪数额是指被告人向社会公众吸收或变相吸收的存款数额，具体到本案，犯罪数额就是由汪建军、李晶吸收的借款数额来确定，而这些借款均有汪建军、李晶出具的借条予以证实，且汪建军、李晶以及出借钱款之人对此均无异议，该犯罪数额通过简单的加减便能计算出来，一审判决认定数额准确，无须另行审计，故本院对该上诉理由不予采纳。关于李晶辩护人所提对从犯地位的李晶量刑明显过重，应当减轻量刑的辩护意见，经查，虽然汪建军是江苏长久置业有限公司的法定代表人，但在汪建军、李晶非法吸收公众存款的共同犯罪中，只有七人的借款是汪建军、李晶共同签名所借，其余借条均由李晶出具，说明李晶参与实施了全部犯罪行为，因此，上诉人李晶在共同犯罪中并非起次要和辅助作用，不属于从犯。一审法院考虑到两名上诉人犯罪数额达3877.9万元、均具有自首、所吸收的资金主要用于生产经营活动等情节，已对两名上诉人均从轻处罚，一审量刑并无不当，本院对该辩护意见不予采纳。对于上诉人汪建军及其辩护人所提汪建军构成立功的辩护意见，经查，二审期间调取的季圆圆、张国庆、厉元凯聚众斗殴案证据显示，汪建军并无主动检举揭发他人犯罪的行为，系事隔二年后公安机关因侦查杨某某案件而向汪建军调查取证，汪建军在陈述杨某某暴力讨债的具体行为时，才谈及季圆圆、张国庆、厉元凯等人聚众斗殴之事，这是汪建军作为该斗殴事件的在场目击证人，向司法机关如实作证应尽的义务，因汪建军并无主动揭发他人犯罪的主观意愿，故汪建军的行为不构成立功，本院对上诉人、辩护人以及检察机关所提汪建军构成立功的意见不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王广田审判员  胡丽芳审判员  王琤琤二〇二〇年七月七日书记员  沈 舒