河南省中牟县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0122刑初80号公诉机关河南省中牟县人民检察院。被告人李新建，男，1985年4月10日出生于江苏省丰县，汉族，初中文化，务工人员，户籍地丰县。曾因犯聚众斗殴罪，于2006年2月15日被江苏省张家港市人民法院判处有期徒刑三年。曾因犯抢劫罪，于2014年8月4日被河南省永城市人民法院判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币三千元，并于2015年12月29日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年11月28日被中牟县公安局刑事拘留，于2018年1月3日被中牟县公安局取保候审，同年4月24日被中牟县公安局上网追逃。因盗窃，于2019年9月29日被郑州市公安局郑东分局行政拘留十五日；因涉嫌犯盗窃罪，于2019年10月1日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。辩护人王纪燕，河南沃华律师事务所律师。辩护人王丽侠，河南沃华律师事务所律师。河南省中牟县人民检察院以牟检一部刑诉〔2019〕662号起诉书指控被告人李新建犯聚众斗殴罪、盗窃罪，于2020年2月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察员李金玲出庭履行职务，被告人李新建及其辩护人王纪燕到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省中牟县人民检察院指控：一、聚众斗殴事实张某（已判刑）与李某3因位于中牟县商都路与文通路交叉口西南角公园里小区工地的权属存在纠纷而产生矛盾。2017年11月10日10时许，被告人李新建打电话告知张某该工地设立的售楼部大门被人锁住，后张某驾驶自己的红色宝马车、纠集多人手持洋镐把儿等工具赶到工地，并对工地内的保安进行驱赶，还将员工宿舍内的被子扔出宿舍，后在该工地施工方负责人刘某2对其出示的接管该工地协议不认可时，被告人李新建等人在张某的指使下，使用洋镐把儿对被害人刘某2、郭某3进行殴打，造成二被害人头部、胳膊等多处受伤的严重后果。经鉴定，被害人刘某2、郭某3所受损伤均已构成轻微伤。二、盗窃事实2019年9月28日下午，被告人李新建驾驶车牌号为豫Ａ×××××（真实车牌号为豫Ａ×××××）的套牌面包车从商丘市到郑州市，后在郑州市内休息至次日凌晨，驾车到郑州市郑东新区兴荣街与客文一街交叉口附近路口下车，戴上假发和手套，用事先在网上购买的破窗器将被害人李某4停放在附近的一辆车牌号为豫Ａ×××××白色丰田霸道车副驾驶门上玻璃和后备箱上玻璃砸破，将车后备箱内的两瓶水井坊白酒、一瓶五粮陈白酒、一瓶杜康酒、两箱石榴、一箱谷维多稻米油、一台BWT牌即热式饮水机等物品盗走。经鉴定，被盗物品价值共计人民币2642元。针对上述指控，公诉机关提供了被告人李新建供述与辩解，被害人刘某2、郭某3陈述，证人张某、郭某1、车书辰、刘某1、胡某、李某1、郝某、王某1、李某2、卢某、马某、李某3、郭某2、崔某、王某2、赵某等证言，中牟县公安局现场勘验、检查笔录和辨认笔录，中牟县公安局物证鉴定室鉴定意见，视听资料，书证，物证等证据。认为被告人李新建伙同他人持械聚众斗殴，造成二被害人轻微伤的严重后果，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人李新建以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人李新建犯聚众斗殴罪、盗窃罪，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。提请本院依法判处。被告人李新建对公诉机关指控的盗窃犯罪事实和罪名无异议。对指控的聚众斗殴事实和罪名有异议，辩解称：1.案发当日，其不在现场，其到现场时，发现张某和刘某2夫妇已经发生了冲突，其拉开双方；其没有持械参与聚众斗殴。2.本案证人大多与李某3、郭某2以及本案被害人有利害关系，证言不客观。3.其认罪认罚，盗窃罪量刑建议高。被告人李新建的辩护人提出：1.对指控的聚众斗殴罪的事实和罪名有异议，本案现有证据不能证明被告人李新建纠集多人持械聚众斗殴，事实不清、证据不足，应存疑无罪。2.指控的盗窃罪的事实和罪名无异议，盗窃物品价值较低，被害人损失不大。3.被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，认罪悔罪。被告人家庭条件差，还有老父母需要赡养，建议对其从轻、减轻处罚。经审理查明：一、寻衅滋事事实被告人李新建系张某（已判刑）实际控制的江源置业有限公司的职工兼张某的司机，张某与李某3因位于中牟县商都路与文通路交叉口西南角公园里小区工地的权属问题产生矛盾。在此之前，李某3曾代表御源置业公司与郭某2签订施工合同，现场部分施工工程由刘某2负责。被害人刘某2与郭某3系夫妻关系。2017年11月10日12时许，被告人李新建电话通知张某其工地设立的售楼部大门被李某3一方的人锁住，李某3可能在工地后，张某驾驶自己的红色宝马车从该工地北门进入工地，后进入刘某2夫妇正在吃饭的房间，向刘某2出示接管该工地的协议，被害人刘某2不予认可，认为与其无关，跟随张某走出房间将该协议扔给张某，二人发生争执。在场的李新建遂当着张某的面对被害人刘某2、郭某3进行殴打，张某未制止，造成二被害人头部、胳膊等多处受伤的严重后果。经中牟县物证鉴定室鉴定，被害人刘某2、郭某3所受损伤均已构成轻微伤。上述事实，公诉机关当庭举证了下列证据，控辩双方进行了质证：（一）被害人陈述1.被害人刘某2陈述：2017年11月10日12时许，其和妻子郭某3，朋友郭某1、车书辰、胡某等人在工地房间里吃饭。其看见从工地东边跑过来一群人，在驱赶、殴打工地里的保安，保安跳墙跑了。其中有一个身高180cm左右、穿黑色上衣、30岁左右的男子把工地中门的锁砸开，张某开一辆红色越野车进入工地，下车掀开后备箱边喊边骂掂家伙打死他们。张某带过来的数十人中的部分人拿洋镐把儿到工地中门东边的两层临建房内找人，把里面的东西扔的扔，砸的砸。后张某到车上拿了一张条子给其说，他12号要接住工地。郭某3让其把条子还给张某，其跟着张某往外走，将条子给张某，条子被风吹掉了。张某说打他，他带来的人中有十来个人开始打其，郭某3拉着不让打。砸开门的男的说女的也打，他们十来个人开始打其夫妻两个，从其屋门口向东打到那两层临建房东边的水井。砸门的大高个儿，用洋镐把儿打其头，其当时就被打晕了，其躺在地上，还有人对其拳打脚踢。其老婆的头也被人打流血了。2.被害人郭某3陈述：2017年11月10日12时许，其与其丈夫刘某2，朋友胡某、车书辰、郭某1等人在鑫城花园小区12号楼一楼其住的门面房内吃饭，其看见张某开着一辆红色越野车从鑫城花园小区北门进来，领了一帮人到工地，打开后备箱让人过来拿洋镐把儿，在工地内追着李某3的保安打，保安都跑了。保安们跑后，张某拿着一张条子到其吃饭的屋里，对着刘某2说，12号其要接管这个工地，将条子塞到刘某2的手里了，其让刘某2将条子还给张某。张某带来的一个高个儿男子和旁边的十多个男子拽着刘某2，其跑出去吵了几句。张某说打，大高个儿男子说女的也打，对方十多个人围着刘某2开始拳打脚踢，还用洋镐把儿往刘某2身上打。其跑过去护着刘某2，旁边十多个男的就围着其打。正在打刘某2的高个子男的手里拿根棍走到其身后，往其左后脑勺处打了一下，其前边一个个子较低的男的用棍子往其额头上打了一下。其后脑勺上全是血，旁边的人还在踢其，边打边推把其弄到工地抽水井那儿。等其慢慢站起来后，刘某2在地上躺着已经不会动了，一个男的又往刘某2的脸上跺了一脚。（二）证人证言3.证人郭某1证言：证明其系现场施工方负责人之一。2017年11月10日12时许，其和胡某、车书辰、刘某2、郭某3、胡某的司机在公园里小区工地13号楼一楼最西边的房间内吃饭。一帮人从工地东门进到工地里，追打工地里的保安。张某开一辆红色宝马越野车，从工地中门进到工地里，将后备箱打开，有两个人发放里面装的铁锹把儿。后张某进刘某2夫妇的房间拿着一张纸塞给刘某2，说了几句话，从屋里出来，刘某2夫妇也跟着出来了。张某说打死他们，其看见一个大高个儿男的和几个人开始打刘某2夫妇，大高个儿男的手里不知道拿了一个打气筒还是铁锹把儿在那儿打刘某2夫妇，连敲带跺，另外一些人手里拿铁锹把儿在那儿敲他们两口。其立即报警，打120，随后刘某2、郭某3夫妇被打倒在地上，大高个儿男的喊了一声撤，那些人就不再打了，都走了。4.证人车书辰证言：证明2017年11月10日12时许，其和郭某1、胡某、刘某2、郭某3等人在鑫城花园小区工地吃饭时，过来数十人，是张某带过来的，他们把工地上的保安都赶走了。随后张某来到其吃饭的房间，扔给刘某2一张纸，刘某2看完后，跟着张某从屋里出来，有七八个人就开始打刘某2，郭某3看见有人打刘某2，就过去拉，那几个人就开始打郭某3。那些人殴打刘某2夫妇持续了十来分钟。刘某2是鑫城花园工地那两栋高层的承包商，张某是售楼部的负责人，带了六七十个人去工地，把工地里的保安撵走，把保安的东西都从宿舍里面扔了出来，把所有的窗户和门都弄坏了。打架过程中，拿的有洋镐把儿和钢管。证人车书辰在张某寻衅滋事一案出庭作证，证明其在工地上接了一个水电活。2017年11月10日中午，刘某2打电话让其去鑫城花园小区工地吃饭，其看见从东边过来一帮人进入工地，现场的保安都吓跑了。后来，一个人拿了一张纸给刘某2，刘某2拿着纸出门扔给他，他带来的那个人打刘某2，郭某3出来了，他们连着郭某3一起打，刘某2的头部流血了。后来，其才知道那个人是叫张某，其当时在现场见到他了，他身边站了二三十个人，当时只有四五个人动手打被害人。5.证人胡某证言：证明其和刘某2一起施过工。2017年11月10日10时许，其和刘某1去公园里小区工地找李某3要账，李某3不在工地，其和刘某1就去刘某2的屋里等。中午13时许，其吃过午饭后，其听到外边有人喊打架，其和刘某1没有出来，就在屋里隔着玻璃看，其看到一辆红色宝马越野车，司机下车之后把后备箱打开，其他人就和司机一起从后备箱里往外拿木棍，大概有二三十个人从后备箱里拿了木棍。那个司机拿了一张纸进屋给刘某2，刘某2跟着那个司机出去，把那张纸还给那个司机，那个司机没有接。郭某3也跟着出来了，其看到那个司机和那群拿木棍的人用木棍打刘某2，郭某3去护刘某2，被高个儿男的用木棍往头上敲了一下，就被打倒了，刘某2也被打倒了。那群拿木棍的人跑了，开宝马车的司机也把车开走了。郭某3头部流血了，刘某2在地上躺着。证人胡某在张某寻衅滋事一案出庭作证，证明其以前开办公司时认识的刘某2，刘某2借过其钱。2017年11月10日，中午吃饭前，其妻弟刘某1开车将其送去工地找刘某2要账，刘某2当时和其他几个人正在吃饭。刘某1在打架前就走了。大概饭后十几分钟，红色的越野车过来了，司机也下来了，手拿一张纸进屋给了刘某2，刘某2跟着出来，纸被风吹走了，一边就出来几个人将刘某2夫妇打了一顿，过了一会人走了。当时其在屋里，站起来看到别人一打，刘某2夫妇就倒地了。其事后听说那个司机叫张某，当时现场人可多，有拿棍的，有拿铁锨把儿的。6.证人李某1证言：证明其是公园里小区的技术员。刘某2是该小区的包工头。2017年11月10日上午12点左右，其到公园里小区13号楼9楼检查工作时，听见楼下有争吵声，从窗户伸出头来看。从东北门进来有六七十人，他们让保安出去。其拿出手机录了两段视频，第一段有一辆红色宝马车在北门口停着，二三十人从车里拿出木棒，手持木棒的人开始打保安，保安跑出去了。保安跑后，对方的人回来了。对方的人和刘某2在那说话，另一部分人在保安住的地方往外扔东西。其看见一个高个子男的动手用拳头往刘某2胸口处打了一下，十来个人对刘某2拳打脚踢。郭某3过去要护刘某2，对方一个男的拿了一根一米多长的木棒往郭某3头上打了一下，郭某3坐在地上捂着头，刘某2身边还有两三个人在那打，第一次动手打刘某2的高个子男的用脚往刘某2的肚子上踹了一下，后刘某2就躺在地上不动了。其又拿着手机开始录第二段视频，视频里是刘某2夫妇在地上躺着，对方的人全部从北门走了，录了5秒就结束了。证人李某1在张某寻衅滋事一案出庭作证，证明其是御源置业公司工程部的技术员，公司实际控制人是李某3。2017年11月10日，其在公园里小区已经建好的鑫城花园13号楼九层以上的楼层，听到楼下有声音，从窗户那伸头看，看到从东门走过来一群人，将工地保安赶走，然后在保安宿舍打砸。过了一会儿，一辆红色宝马车开进大门，司机打开后备箱，让那群人从后备箱拿着洋镐把儿追着保安打。后去了刘某2的屋里，将刘某2揪出来打，郭某3拦不住，头部也被打伤。7.证人郝某证言：证明其是御源置业公司工程部的技术员。2017年11月10日上午10时许，其在公园里小区临时房的二楼走道上站着，看见小区售楼部门口一个高个子、穿黑色上衣的男的打电话叫人。11时许，其吃完饭后，走到东门那，看见一群人过来了，有人手持钢管和木棍，保安往西边跑，其也跟着他们往西边跑，后北门进来一群人，也都手持钢管和木棍，带头的是一个开红色轿车的男的。其赶紧跑到小区南边楼里躲起来。东门带头的是高个子打电话的男的，从北门进来的人是开红色轿车的人带头，对方一共来了六七十个人。其看见小区工地临时房内的被子都在外边地上扔着。证人王某1、卢某、赵某证言与证人郝某证言一致。证人王某1另证明，从工地外进来一辆红色的越野车，从车上下来一名四十多岁的男子，下车后一直大骂，把车的后备箱打开，拿出来很多一米长的木棍分发给那群人。那群人手持木棍去工地盖好的楼里打一男一女，打了有三四分钟，被打的那个男的躺在地上不动，那个女的头上都是血。8.证人李某2证言：证明其是公园里工地的保安。2017年11月10日下午1时许，其吃过饭后去公园里工地的北门接班，看见有三四十人用钳子将门剪开后全部冲进来了，前边的几个人拿着棍子和砖头，进来后将保安撵出去。后将他们的被子、衣服都扔了。其和他们一起去中门了，一个开宝马X6的男子来到工地，打开后备箱拿了棍子对着那群人说打他们，其就往工地南边的公园跑了。9.证人王某2证言:证明其在公园里小区工地负责管理和技术。打架那天中午，有一个瘦瘦的、高个子、四十来岁的男的带着四五十个年轻人从其工地的东门步行至院内，每个人手里都有木棒或砖头。他们先把保安赶了出去，进到保安住的房内把被子扔了出来，把窗户和门都砸坏了。姓张的中年人开着一辆红色宝马越野车从工地中门进来，下车打开红色宝马后备箱，让没拿木棒的年轻人一人领一根木棒。有几个工人退到了刘某2住的一楼门口，姓张的中年人拿着一张写有字的纸，自己进到了刘某2住的一楼房子里。房间里有刘某2和他老婆，还有四五个陌生中年男子，刘某2的朋友。姓张的中年人把那张纸递到刘某2的手里，说了几句话转身就出去了。刘某2追出去把纸朝姓张的那个中年人扔了过去，纸掉在地上，刘某2又捡起纸向姓张的那个人递了过去。姓张的中年人和瘦高个中年男子，还有两三个年轻人一起打刘某2，姓张的中年人拿起地上的打气筒打了刘某2，其余的都是用木棍。刘某2的老婆从屋子里跑到了跟前，手里拿一个塑料淘菜筐朝对方几个人身上摔，把筐子摔烂了。对方的人就把刘某2和他老婆围了起来，把刘某2夫妇打倒了。10.证人马某证言:证明其是公园里小区工地的保安。其在工地上待到第六天，早上姓刘的过来给其交代说这个工地上有两个老板，因为钱的事情有矛盾，如果对面工地上的人过来打你们，你们不要跑，但是也不要跟对方打架。到11时许，有四五十个人拿着钢管和刀过来，还有个开红色宝马车的人开车想撞其，把李某2撞倒了。车上下来了个人拿着大钳子把大门剪开，让他们的人进来打其，然后其和他们都跑了。11.证人李某3证言:证明其是鑫城花园2期的项目经理，甲方是御源置业，承建方是意中建筑有限公司，具体施工的是刘某2、郭某2、郭某1，他们三个是一起的，当时其代表公司与郭某2签订了合同，合同上盖得是宏田置业的章，负责工地的人委托刘某2全权负责，他们三个中间有委托书，主要是关于工程施工方面的，工程是大包。12.证人郭某2证言:河南意中建筑有限公司委派其和刘某2承建鑫城花园2期工程，甲方是御源置业公司，是其和御源置业的李某3签订的合同，主要是承建鑫城花园2期楼房及附属设施。2016年年底，其借了张某420万元，签的有合同，前十个月是无息的，再续六个月是每月按3分的利息。张某出借的目的是想把鑫城花园2期的地从御源置业手里拿过来，借给其十个月，如果工地开工，算做他投的工程款，不用其还了；如果十个月内没有开工，其要还张某的钱。张某在鑫城花园设了一个售楼部。房是其和刘某2承建的，甲方还没有给其钱，张某就开始卖房了，刘某2不让他卖，把售楼部堵了。张某生气，追着其要420万元的欠款，还把其带到郑州他的公司内，让其签订了一份合同，上面说的是十天以内，其把420万元还给他，还不了，就按每天20万的违约金计算，还要把其在鑫城花园2期工地手头的股份再转让给他百分之五十一，合同是张某逼着其签的。13.证人崔某证言:其是鑫城花园2期售楼部的出纳，在售楼部负责收钱。当天早上，其去工地上班时看见售楼部的门有两把锁。其和同事联系后，把大门打开。工地上有很多穿制服的人手持橡胶棍，其在售楼部没待多久，工地上的那些人开始锁门。其出售楼部后没有直接去工地外面，顺着楼梯上二楼，在二楼，看见其公司的大个（李新建）在工地大门口跟对方的人理论。其出去后，站在商都路那个红桥边上路口等朋友。其老板张某开着他的红色宝马车来了，问公司的人怎样了，其跟他说公司的人被撵出工地了。他就开车去工地上了。14.证人张某证言：2017年11月10日上午9时许，其司机李新建打电话说其公司的人都进不到工地里面了，门被锁上了。其给刘某2打电话问不让工人进工地的原因，刘某2说是李某3不让人进的。其就开着红色宝马X6越野车去了鑫城花园2期工地。10时许，其把车停在工地门口，进入工地，里面大概有六十人左右，部分人穿着保安服。其拿着郭某2签的工程施工抵押协议去屋里给刘某2看，刘某2说这个协议跟他没关系，不认这个事，郭某3开始抓其脸。李新建过去拦，郭某3开始抓李新建，两个人就吵起来了。其被抓后，感觉身体不舒服，从工地出来了。其看见刘某2拿了一个蓝色的垃圾篓砸在了李新建的头上，其去了颐和医院。后来其在医院听李新建说他在工地上和刘某2两口子打架了。证人张某在其寻衅滋事一案当庭供述与辩解：当天是李新建先到的，其到时，李新建在中门等其，其二人一起进去。后其打开后备箱，拿出公文包，从里面拿出一张纸，其直接进刘某2的屋子，将纸给刘某2，其出来后，刘某2跟着出来了。郭某3从旁边房间出来，和其争执了几句，还抓了其脸，李新建拦住不让抓，郭某3打了李新建一下，刘某2喊着有人拿刀，李新建回头打了刘某2一拳，刘某2跑回厨房，李新建个子大，将刘某2摔倒了，李新建又一脚踹到刘某2身上，郭某3拿了一个垃圾篓，砸到李新建身上。（三）被告人供述与辩解15.被告人李新建第一次、第二次、第三次、第四次供述与辩解：其是江源置业有限公司的员工，平时负责给老板张某开车，还负责公园里小区售楼部里面的一些采购和对外协调的事。江源置业和郭某2、郭树立、李某3是合伙关系，合伙开发公园里的项目。2017年11月10日，公园里项目工地打架，其老板张某被打伤了。当天上午11时至13时，其在中原路京广路交叉口四高对面的小区睡觉，睡醒后去郑州市西三路卖宾利车的地方，下午4时许到中牟县商都路公园里工地，因其公司员工韦诗美和老板给其打电话，说工地上他们的人被赶出去了，让其看看怎么回事。其是晚上六七点在平安大道和东风南路交叉口颐和医院见的张某，张某说他被人打了。第五次、第六次供述与辩解：2017年11月10日上午9时许，其从郑州京广路和中原路交叉口的工地去的中牟。其到鑫城花园2期工地时，工地上的大门都锁上了，有很多持棍的保安不让其进去。其将此事告诉了张某。过了一个小时，张某电话联系其让到鑫城花园2期的中门，其过去，看到张某开的红色宝马X6在中门里停着。张某和刘某2夫妇在车头互相扭打在一起，其过去拉开他们，张某就走了。刘某2夫妇就打其，其就和他们推搡了一会，有一个人躺在地上，还有一个人坐在地上。其就打车回郑州了。后在路上接到电话说张某受伤了，其就直接去颐和医院了。其之前因为害怕没有说实话，其想着有张某在顶着，协调一下就没事了。（四）勘验、检查、辨认笔录16.中牟县公安局现场勘验、检查笔录：证明在案发现场发现带有血迹的打气筒一根、折断木棍一根，并予以提取，现存放于中牟县公安局。17.辨认笔录：证明被害人郭某3、刘某2辨认出李新建是用木棍打伤郭某3头部的大高个男子；证人郭某1辨认出李新建是持棍棒将刘某2夫妇打伤的高个男子。（五）鉴定意见18.中牟县公安局物证鉴定室鉴定意见：证明二被害人损伤程度均已构成轻微伤。（六）视听资料、电子证据19.中牟县公安局郑庵派出所民警从证人李某1手机提取的现场视频及手机拍摄的现场照片：证明案发时其从楼上拍摄的部分案发经过，其中照片中红色汽车旁边的男子就是张某，红色汽车系张某所开的汽车。20.张某（138××××4989）、李新建(188××××8817)2017年11月10日电话通话记录及基站位置：证明李新建在2017年11月10日12时许，在案发现场。（七）书证21.刑事判决书和裁定书：证明本院刑事附带民事判决认定，在场的张某的司机李新建（另案处理）遂当着张某的面对被害人刘某2、郭某3进行殴打，被告人未制止，造成二被害人头部、胳膊等多处受伤的严重后果，判决被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零三个月。附带民事诉讼原告人刘某2、郭某3不服，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院（2020）豫01刑终418号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。二、盗窃事实2019年9月28日下午，被告人李新建驾驶车牌号为豫Ａ×××××（真实车牌号为豫Ａ×××××）的套牌面包车从商丘市到郑州市，后在郑州市内休息至次日凌晨，驾车到郑州市郑东新区兴荣街与客文一街交叉口附近路口下车，戴上假发和手套，用事先在网上购买的破窗器将被害人李某4停放在附近的一辆车牌号为豫Ａ×××××白色丰田霸道车副驾驶门上玻璃和后备箱上玻璃砸破，将车后备箱内的两瓶水井坊白酒、一瓶五粮陈白酒、一瓶杜康酒、两箱石榴、一箱谷维多稻米油、一台BWT牌即热式饮水机等物品盗走。经鉴定，被盗物品价值共计人民币2642.00元。上述事实，公诉机关当庭举证了下列证据，控辩双方进行了质证：（一）被害人陈述1.被害人李某4陈述：2019年9月28日18时许，其将车停在郑东新区兴荣街与客文一街交叉口路边的空地上，第二天早上6时许，发现车玻璃被砸了，车上放的两瓶水井坊52度，价值700多元，一瓶五粮陈，价值100元，一瓶杜康天赐酒，价值60多元，一瓶红酒，价值120元，两箱河阴软籽石榴，价值280元，一箱谷维多稻米食用油，价值90元，一件BWT牌即热式饮水机，价值1200元，一共损失了2500元。（二）被告人供述与辩解2.被告人李新建供述与辩解：2019年9月28日下午，其开着一辆蓝色面包车从商丘到郑州，后停在兴荣街和客文一街交叉口附近，看到一辆白色的丰田霸道车，其打开手电筒照了照发现车里有东西，就用随身携带的破窗器把副驾驶玻璃给打烂了，后将东西搬到其车上，有一箱食用油、一辆五粮陈液、一瓶红酒、一个热水器、一瓶杜康酒、两小瓶水井坊酒还有两箱石榴。其想找个地方吃饭，后被民警抓获。其驾驶的悬挂豫Ａ×××××车牌的面包车是公司的车，老板张某被抓后，车一直在公司放着，车的实际车牌是豫Ａ×××××，豫Ａ×××××车牌是其在商丘一个二手车市场买的。（三）勘验、检查、搜查笔录3.郑东新区公安局现场勘验、检查笔录：证明案发现场的情况。4.郑州市公安局郑东分局搜查笔录：证明郑东分局民警在对路边停放的豫Ａ×××××车牌的东风帅客CDV蓝色面包车进行搜查，发现该车后排座位旁边有两瓶52度250ml水井坊酒，两箱留甜牌河阴软籽石榴，一瓶52度500ml杜康天赐白酒，一瓶52度500ml五粮陈牌白酒，一箱谷维多牌稻米油，一个BTW牌即热式饮水机，一瓶GENNTNEL红酒，车牌一副（豫Ａ×××××）。（四）鉴定意见5.河南科健资产评估有限公司资产评估鉴定意见书：证明被害人李某4被盗物品价值人民币2642元。（五）书证6.到案经过：证明2019年9月29日凌晨3时许，民警在查看辖区监控视频时，发现有一可疑男子驾车至郑东新区东风南路与祥盛街交叉口东50米附近下车，下车后形迹可疑，将该男子当场控制并传唤至郑东新局。李新建到案后，拒不交代其真实姓名，拒不承认盗窃的犯罪事实，在出示大量证据后，才表明身份，承认盗窃的犯罪事实。7.刑事判决书和释放证明书：证明2014年8月4日，李新建因犯抢劫罪，被河南省永城市人民法院判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币三千元，2015年12月29日刑满释放。另有户籍证明、扣押决定书、发还清单、机动车信息表、在逃人员登记、证明、收押证明等证据。针对本案有争议的事实和证据，结合控辩双方的意见，本院综合评析如下：（一）关于被告人李新建实施行为的证据和事实的认定综合全案证据分析，首先，被害人刘某2、郭某3陈述与证人郭某1，工地技术人员证人郝某、王某2证言，工地保安证人王某1、李某2、马某证言，工地技术人员证人李某1证言基本一致，证言均证明张某身边有个大高个儿殴打二被害人，且被害人刘某2、郭某3、证人郭某1均辨认出该大高个儿是本案被告人李新建。证人刘某1的证言，因张某寻衅滋事一案当庭作证的证人胡某证明刘某1将其送到工地后，打架前已经离开，并未在案发现场；证人刘某1的证言,无事实依据，本院不予采信。案发现场李某1录制的视频以及现场监控仅证明一群人中有一人持械从红色宝马车旁经过，与本案待证事实无关联，即也不能证实李新建持械。其次，证人车书辰、胡某在张某寻衅滋事一案中当庭证言与庭前证言差别较大，综合全案证据，二证人在张某寻衅滋事一案中当庭证言较为客观、真实，应采信当庭证言。二证人均证实张某身边的人殴打二被害人。再次，证人张某证言证明，其和二被害人发生推搡，李新建回头打了刘某2一拳，刘某2跑回厨房，李新建个子大，将刘某2摔倒了，李新建又一脚踹到刘某2身上，郭某3拿了一个垃圾篓，砸到李新建身上。李新建也曾供述其与二被害人推搡了一会，有一个人躺地上，还有一个人坐在地上。综上，上述证据足以证实李新建将二被害人致伤的事实。对被害人陈述和其他证人证言与该事实部分一致的予以采信，不一致的部分，本院不予采信。（二）关于被告人李新建实施行为罪名的认定经查，首先，聚众斗殴罪要求参与斗殴应有首要分子和其他积极参加者三名以上人员，至少要有三名人员参与，才能构成刑法意义上的聚众。本案公诉机关指控仅有张某和李新建，并未提供明确证据证明有其他参与人员，即本案仅有殴斗行为，没有聚众行为。李新建的行为不能认定聚众斗殴。但李新建伙同张某随意殴打二被害人，并造成二被害人轻微伤，严重破坏社会秩序，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪特征，应按寻衅滋事罪追究其刑事责任。其次，公诉机关指控被告人李新建犯聚众斗殴罪至本院后，李新建的同案犯张某犯寻衅滋事罪判决生效，公诉机关当庭变更指控罪名为寻衅滋事罪。本案在案也无相反证据足以推翻，由于生效裁判所确认的事实已在法定程序中得到证明和审查确认，具有既判力，生效裁判认定的事实，属于免证事实。故同案犯张某寻衅滋事判决中认定本案李新建参与殴打二被害人的事实部分，已经司法确认。最后，李新建的行为与张某具有共同的犯罪故意和行为，应认定为共同犯罪，被告人李新建的行为应认定为寻衅滋事罪。李新建在共同犯罪中，实施了殴打二被害人的行为，致二被害人轻微伤，其与张某均系主犯，作用相当。关于被告人及其辩护人提出的被告人不应构成持械聚众斗殴罪的辩解、辩护意见，本院予以采纳；提出的被告人应存疑无罪的辩解、辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。（三）关于被告人及其辩护人提出的其他辩解、辩护意见关于辩护人提出李新建盗窃物品价值较低，损失不大，被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，认罪悔罪，建议对被告人从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。关于辩护人提出的被告人家庭条件较差，有父母需要赡养的辩护意见，本院在量刑时已酌予考虑。本院认为，被告人李新建在其老板张某与被害人发生争执后，本应通过正当方式解决，而李新建却伙同张某随意殴打二被害人，致二被害人轻微伤，严重破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人李新建以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，本院予以支持。被告人李新建犯寻衅滋事罪、盗窃罪，应当数罪并罚。在寻衅滋事罪中，被告人李新建与同案犯张某系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，作用相当。我国刑法第二百九十三条规定，随意殴打他人，破坏社会秩序的，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。对被告人李新建应当在上述量刑幅度内定罪量刑。本案在量刑时考虑以下因素:第一，在盗窃罪中，被告人如实供述自己的罪行，系坦白，且当庭认罪，可依法从轻处罚；第二，被告人所盗财物已被追回，并发还被害人；第三，在寻衅滋事罪中，被告人未赔偿二被害人损失，未取得谅解；第四，被告人在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据被告人犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款和《最高人民法院最高人民检察院》第一条、第二条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人李新建犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零五个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已扣除先行羁押的一个月零七日，即自2019年9月29日起至2022年6月21日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、作案工具黑色假发一顶，黑色手套一副，黑色手电筒一个，红色刀刃、黑色刀刃破窗器各一个，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  袁 雷人民陪审员  朱永安人民陪审员  乔国玺二〇二〇年七月二十二日法官助理陈博文书记员张鑫