福建省政和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0725刑初48号 公诉机关福建省政和县人民检察院。 被告人方家伟，男，1991年5月10日出生于广东省中山市,汉族，高中文化，无业，住广东省中山市。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年12月27日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于政和县看守所。 辩护人叶雪明，福建宽达（政和）律师事务所执业律师。 政和县人民检察院以政检诉刑诉〔2020〕29号起诉书指控被告人方家伟犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪，于2020年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。政和县人民检察院指派检察员赖传玉出庭支持公诉，被告人方家伟及其辩护人叶雪明到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 1、帮助信息网络犯罪活动罪 2019年6月至9月间，被告人方家伟从其友钟子豪（另案处理）处得知售卖银行卡、银行卡绑定的手机卡、Ｕ盾及身份证照片套件（俗称“四件套”），给他人从事网络赌博活动支付结算，每套可获得人民币1000元至1200元（以下币种均为人民币）。方家伟便将自己的农业银行卡（卡号62×××72），建设银行卡（卡号62×××88）及中国银行卡（卡号62×××98）的“四件套”各一套卖给钟子豪。同年12月份，被害人莫某、李某1得、叶某先后报警称被他人以网络炒股为名诈骗汇款至方家伟银行账户的钱款共计339353.44元。 2、盗窃罪 2019年11月26日中午，被告人方家伟从钟子豪处得知已卖出的农业银行和建设银行卡账户上有钱，便同钟子豪到农业银行网点以挂失补办新卡的方式，将该卡内的171100元与钟分赃，钟分得114000元，方家伟得57100元。半小时后，方家伟和钟子豪又到了建设银行网点，以挂失补办新卡的方式，将该卡内的123023元与钟分赃，钟分得81000元，方家伟将分得的42023元转账给其妻庞程宝的账户。 2019年12月27日，方家伟在家中被民警抓获。同月30日，其亲属代为退出涉案款57100元。 针对上述事实，公诉机关当庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人方家伟明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人犯罪提供支付结算帮助，情节严重；又伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物计294123元，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪追究其刑事责任。被告人方家伟一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人方家伟到案后，主动交代司法机关尚未掌握的涉嫌盗窃罪的犯罪事实，系自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人方家伟对公诉机关指控帮助信息网络犯罪活动罪无意见；对盗窃罪有意见，辩解称当时钟子豪叫其去取钱，钟子豪挂失完那个卡，然后叫其去补办，那个钱其以为是钟子豪的。 被告人方家伟的辩护人叶雪明提出如下辩护意见：关于定性问题：一、对被告人方家伟帮助信息网络犯罪活动罪的定性没有异议；二、对盗窃罪有异议，方家伟主观上没有盗窃的故意；客观上也没有实施秘密窃取的办法来窃取财务，对盗窃罪的指控事实不清、证据不足；三、公安机关以诈骗罪对钟子豪立案侦查，钟子豪行为的性质会影响本案的定性；四、本案不应当实行数罪并罚，后期的补卡、取款行为是卖卡行为的延续，应定帮助信息网络犯罪活动罪。退一步讲，如果法院认定其补卡、取款行为构成其它更严重的犯罪，犯帮助信息网络犯罪活动罪则被吸收、也不应数罪并罚。量刑问题：一、对起诉书指控方家伟犯帮助信息网络犯罪活动罪：被告人具有坦白情节，可从轻处罚；被告人能自愿认罪，可从轻处理；二、对起诉书指控方家伟犯盗窃罪，如果法院认定其构成犯罪，其具有以下从轻或者减轻处罚：1、被告人具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；2、被告人的作用比钟子豪要小，可以认定被告人起次要和辅助作用，属于从犯地位，应当从轻、减轻或者免除处罚；3、被告人亲属代为退出涉案款57100元，对被告人可从轻处罚；4、被告人对后期的补卡、取款行为没有异议，只是对定性有异议，可从宽处罚；5、如果被告人后期的补卡、取款行为构成犯罪，因被告人分的款项为99123元，应以99123元定罪量刑。三、量刑建议：被告人没有前科劣迹；认罪态度较好，能如实供述自己的罪行。建议对被告人从轻、减轻处罚，在三年有期徒刑以下量刑，并适用缓刑。 经审理查明： （一）帮助信息网络犯罪活动事实 2019年6月至9月间，被告人方家伟从其友钟子豪（另案处理）处得知售卖银行卡、银行卡绑定的手机卡、Ｕ盾及身份证照片套件（俗称“四件套”）给他人从事网络赌博结算，每套可获得人民币1000元至1200元。方家伟便将自己的农业银行卡（卡号62×××72），建设银行卡（卡号62×××88）及一张中国银行卡三套“四件套”卖给钟子豪，但没有收到钱。2019年12月10日，被害人莫某报警称被他人以网络炒股为名诈骗，其中2019年11月22日有汇款139993.44元至方家伟（卡号62×××72）农业银行账户；同月12日，被害人李某1得报警称被他人以网络炒股为名诈骗，其中2019年11月22日有汇款99680元至方家伟（卡号62×××72）农业银行账户；同月13日，被害人叶某报警称被他人以网络炒股为名诈骗，其中2019年11月26日汇款99680元至方家伟建设银行卡（卡号62×××88）账户。上述款项共计339353.44元。 （二）盗窃事实 2019年11月26日中午，被告人方家伟从钟子豪处得知出售的农业银行账户上有钱，便同钟子豪到农业银行网点以挂失补办新卡的方式，将该卡内的171100元转账、提取，钟子豪分得114000元，方家伟分得57100元；后方家伟和钟子豪又到了建设银行网点，以挂失补办新卡的方式，将该卡内的123023元转走，其中转账到钟子豪账户81000元，方家伟将分得的42023元转账到庞程宝的账户。 2019年12月27日，被告人方家伟在家中被民警抓获，其到案后如实供述上述事实。同月30日，公安机关扣押其亲属代为退出涉案款57100元。 2019年12月28日，公安机关从方家伟处扣押银行卡两张（卡号分别为62×××77、62×××98）;同月30日扣押方家伟型号ＶＩＶＯＹ67Ａ手机一台。 上述事实，公诉机关向法庭提供并出示了下列证据： 1、情况说明、受案登记表、立案决定书，证实2019年12月12日，李某1得报案；经侦查，方家伟涉嫌为信息网络犯罪提供支付通道，2020年1月2日，政和县公安局对方家伟帮助信息网络犯罪活动罪立案侦查；同年3月11日，对方家伟盗窃案立案侦查。 2、杭州市公安局受案登记表、立案决定书、传唤证，证实被害人莫某、叶某分别于2019年12月10日、13日报警称被人以炒股为名诈骗，杭州市公安局西湖区分局立案侦查情况。 3、（杭州市公安局西湖区分局翠苑派出所出具的）抓获经过、发立案破案经过、情况说明，证实公安机关接到莫某报案后钟子豪到案情况；经侦查，公安机关发现钟子豪将方家伟三套银行卡出售；后两人将卡内钱窃走的破案经过。 4、扣押决定书、扣押清单、扣留财物收据、扣押手机照片，证实公安机关在2019年12月28日从方家伟处扣押银行卡两张（卡号分别为62×××77、62×××98）;同月30日扣押57100元、方家伟型号ＶＩＶＯＹ67Ａ手机一台。 5、（向中国农业银行中山分行）调取证据通知书两份，证实公安案机关向中国农业银行中山分行调取方家伟尾号9272、2977农行卡取款、挂失、补办银行卡的监控视频等情况；调取方家伟尾号9272流水情况。 6、中国银行交易流水明细，证实李某1得2019年11月22日转99680元到方家伟（卡号62×××72）农业银行账户。 7、方家伟建设银行卡账户个人定期明细信息，证实方家伟卡号为62×××88的建设银行账户开户时间为2018年6月6日，该卡2019年11月22日之后有多笔大额款项出入账户；2019年11月26日12时08分叶某转入99680元，同日13时31分，有换卡、补卡（卡号为62×××34）；同日13时58分转入钟子豪（尾号0324）账户81000元，转入庞程宝（尾号0211）账户42023元。 8、已注销存款账户查询、中国农业银行已销账户明细（方家伟卡号62×××72）、庞程宝广东农村信用社卡号62×××11账户明细，证实方家伟尾号9272的农业银行卡2019年8月14日开户，同年11月26日销户；其中2019年11年26日分笔转支50000元、44000元、50000元，财付通20000元，现支5000元、2100元。庞程宝信用社卡于2019年11月26日转入42023元。 9、钟子豪、方家伟的银行流水，证实钟子豪卡号62×××24账户与方家伟资金往来明细，其中方家伟账户2019年11月26日13时58分转入该账户81000元；方家伟账户2019年11月26日12时34转入该账户44000元、50000元。莫某于2019年11月22日转入方家伟银行账户139993.44元；李某1得于同日转入方家伟账户99680元；叶某2019年11月26日转入方家伟账户99680元。 10、向中国银行调取证据通知书一份，证实方家伟中国银行账户卡号62×××96的开户日期为2016年10月28日及卡号为62×××02的开户日期为2019年8月14日，该卡开户至今未使用。 11、证人李某2证言，证实其男友钟子豪2020年1月初叫其来佛山玩，当时一起住在花姐家中的还有钟子豪朋友“波仔”。2019年12月初，钟子豪转了一笔3万多元到其工商银行卡上。 12、证人蔡某证言，证实钟子豪因方家伟卖银行卡事情被抓后躲到顺德；钟子豪跟其说，他和方家伟将卖的银行卡挂失后瓜分了卡里的钱，他拿了7万，方家伟拿了10万；他还说一张卡大概卖八九百，是卖出去帮人洗钱用的。 13、同案人钟子豪供述，证实2019年7月前后，钟子豪认识一个叫“阿生”的男子，得知他在收购银行卡用于赌博收钱。其告诉方家伟可以去办银行卡卖给别人，并把“阿生”告诉其要把密码设置成什么、办理U盾和手机卡，把手机号码关联到银行卡、提供卡主身份证号码的要求告诉方家伟，之后方家伟按照这些要求办好；同年9月份左右，钟子豪以700元一套的价格从方家伟处收购两套银行卡（一张是农业银行卡、一张是中国银行卡)，包括U盾、手机卡，卖给“阿生”。因“阿生”没有支付其卡钱，其也没有支付方家伟钱。同年11月底，其打电话叫方家伟把卡挂失，钟子豪和方家伟到中山雅居乐支行后，由方家伟一人办理农行卡挂失手续。挂失过程发现卡内有17万元左右，11月26日，方家伟通过补办的尾号2977农行卡给钟子豪尾号0324银行卡转款50000元和44000元，另通过微信转款2万元，最终钟子豪分得卡内资金11万元。方家伟尾号4888建设银行转款81000元给其。 14、被害人李某1得陈述，证实2019年10月，李某1得加入一个微信上的股票交易课堂，其听从操作先后转款到平台内的银行账户内，后发现该平台只能交易，不能提现。李某1得共在该平台内转入311144元，其中将99680元转入方家伟的银行账户。 15、被害人莫某陈述，证实莫某被人以网络炒股为名诈骗，莫某一共向5个账户转账了10笔，共计1349963.2元。其中2019年11月22日，其转了139993.44元到方家伟尾号9272的银行卡上。 16、被害人叶某陈述，证实其被人以网络炒股为名诈骗，叶某一共向3个账户转账了3笔，共计39.8万元，其中2019年11月26日，其用尾号1243的浦发银行卡转了99680元到方家伟尾号4888建行卡上。 17、被告人的供述与辩解，证实2019年6月至8月间，方家伟一共卖给钟子豪三套银行卡（分别是农行、建行、中国银行）四件套，钟子豪有跟其说是卖给他人用于境外网络赌博充值使用，未拿到卖卡的款项。2019年11月26日左右，钟子豪告知方家伟，称方家伟卖的农行卡内有十几万元，他已电话挂失，让方家伟到银行补办银行卡后将钱取出，并承诺给方家伟钱款的三分之一。后钟子豪开车带方家伟到三乡镇雅居乐大酒店旁边的中国农业银行补卡。补卡后钟子豪分得11.4万元，方家伟分得57100元。卖给钟子豪的银行卡卡号62×××72，补办的卡号62×××77。农行卡挂失分钱后的半小时左右，钟子豪联系方家伟说建行卡又有钱进来，他已经电话挂失，让其到银行补卡，钟子豪并带方家伟到三乡镇金融大厦的建设银行补卡。其补办后下载了手机银行，发现有12万多余额，转给钟子豪8万左右，剩余42000元左右转给其老婆庞程宝的银行账户。同时辨认出钟子豪。 18、视听资料、视听资料说明书及监控截图，证实中国农业银行股份有限公司中山分行监控中心拍摄到的2019年11月26日补卡的男子为方家伟。 19、人员电子档案，证实方家伟1991年5月10日出生，案发时已达完全刑事责任年龄。 20、违法人员信息查询单，证实方家伟无前科。 21、到案经过，证实2ＯＩ9年Ｉ2月27日，被告人方家伟在广东省广州市中山市家中被民警抓获。 上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 关于被告人方家伟及其辩护人提出被告人不构成盗窃罪的辩解及辩护意见。经查，结合被告人方家伟及同案人钟子豪的供述，该银行卡已经卖给别人；后方家伟、钟子豪通过挂失补卡方式将卡内的钱转移、占有，被告人主观上具有非法占有的目的，客观上也实施了转移款项的行为，被告人方家伟的行为构成盗窃罪，因此，被告人上述辩解及辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人方家伟明知他人利用信息网络实施犯罪，仍出售银行卡为他人犯罪提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪；其出售银行卡后又伙同钟子豪（另案处理），以非法占有为目的，秘密窃取已出售给他人银行卡内的款项计294123元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人方家伟犯帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪，应当数罪并罚；关于被告人的辩护人提出被告人方家伟后期的补卡、取款行为是卖卡的延续，应定帮助信息网络犯罪活动罪，即便构成更严重犯罪，帮助信息网络犯罪活动罪也被吸收，不应数罪并罚的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人的辩护人提出被告人是从犯的辩护意见。经查，方家伟根据钟子豪指示去补卡并分得三分之一款项，可认定在共同犯罪中，被告人起的作用相对钟子豪小，可从轻处罚，但不能认定为从犯，因此辩护人的该节辩护意见，本院不予采纳。被告人被抓获到案后如实供述帮助信息网络犯罪活动的事实，系坦白，可从轻处罚；被告人到案后如实供述公安机关尚未掌握的盗窃事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人部分退赃，可从轻处罚，辩护人该节辩护意见予以采纳。扣押在案的工作工具银行卡、手机予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人方家伟犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币30000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币31000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月27日起至2025年10月26日止；罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、扣押在案的作案工具银行卡二张、型号VIVOY67A手机一台予以没收。 三、扣押在案的57100元返还被害人李某1得16772元、莫某23556元、叶某16772元；继续追缴被告人方家伟42023元按比例返还上述被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  曾小丽 人民陪审员  周李斌 人民陪审员  范祖滨 二〇二〇年七月二十四日 书 记 员  叶铭生 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十二条明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”： （一）为三个以上对象提供帮助的； （二）支付结算金额二十万元以上的； （三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的； （四）违法所得一万元以上的； （五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的； （六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的； （七）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。