山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1712号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏科行环保股份有限公司，住所地江苏省盐城环保产业园经五路1号。法定代表人：隆玉周，董事兼总经理。委托诉讼代理人：张福根，江苏君谊律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：滕州市大宗煤矸石热电有限公司，住所地山东省滕州市张汪镇大宗村。法定代表人：宗西传，总经理。委托诉讼代理人：李长慧，山东慧远律师事务所律师。上诉人江苏科行环保股份有限公司（以下至判决主文前简称科行公司）因与上诉人滕州市大宗煤矸石热电有限公司（以下至判决主文前简称大宗煤矸石）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科行公司上诉请求：一、依法撤销滕州市人民法院(2019)鲁0481民初2353号民事判决书的判决主文第二项，并改判驳回被上诉人的一审反诉请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，业经滕州市人民法院审理并作出(2019)鲁0481民初2353号民事判决。上诉人认为一审判决依据不足，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。具体理由如下：一、一审法院认定被上诉人工期延误导致直接经济损失389129.78元、可得利益损失4000000元，依据不足。1.从上诉人与被上诉人在起火事故发生后的多次会议纪要来看，被上诉人仅提出由上诉人免费修复工程，并承担废气检测费，被上诉人从未提出过工期延误索赔，在上诉人主张工程款的过程中再主张工期延误违约金35.40万元、经济损失575.97万元，依据不足。2.从被上诉人出具的竣工报告、168情况说明可以看出，2018年被上诉人产能严重不足，设备长期处于半停产状态，被上诉人并未就其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本进行充分举证，相关损失依据不足。3.被上诉人主张的经济损失(可得利益损失)属于重复主张。上诉人与被上诉人在改造工程承揽施工合同第十二条违约责任第2款约定“因乙方原因未按本合同规定的日期竣工，每拖延一天工期，交违约金贰仟元整”。该条款是双方针对上诉人工期延误违约责任计算方法的明确约定，被上诉人在本案中既主张了工期延误的违约金，又主张了工期延误经济损失(可得利益损失)，属于重复主张。4.被上诉人主张的经济损失(可得利益损失)已超出订立合同时的预见。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约损失的赔偿范围不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上诉人与被上诉人在签订改造工程承揽施工合同时，对工期延误损失计算方法进行了明确约定，现被上诉人主张575.97万元经济损失(可得利益损失)，早已超出双方合同约定和预见范围。二、假设上诉人应承担违约赔偿责任，在上诉人与被上诉人已经约定违约赔偿计算方法的情形下，应当按照当事人约定的计算方法认定，并考虑双方对工期延误的过错责任，但一审法院仍采用可得利益损失赔偿规则，且未考虑过错责任，系适用法律错误。1.依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发(2009)40号】第10条“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则”。2.依据最高人民法院司法观点集成民事卷第六章《合同法总则》中“关于可得利益损失的计算规则”明确人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则以及损益相抵规则和过失相抵规则等，但在以下情形中，不宜适用上述认定规则，即“在《合同法》第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法情形中，应当按照当事人约定的计算方法认定”。3.本案中，上诉人与被上诉人在施工合同中已约定了具体的违约赔偿金计算方法(即每拖延一天工期交违约金贰仟元整)，意味着排除了可得利益赔偿规则的适用余地，该违约赔偿金已包含对守约方可得利益损失的预见，被上诉人不能再额外主张“可得利益损失赔偿”。但一审法院仍然适用可得利益损失赔偿规则，且未考虑双方对工期延误的过错责任(如被上诉人长期未按约支付工程款等)，明显适用法律错误。三、一审法院决定当事人负担的诉讼费用有误。一审法院决定反诉受理费全部由上诉人负担不合理，应根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。综合，上诉人认为，一审法院判决依据不足，适用法律错误。恳请法院依法支持上诉人的上诉请求。大宗煤矸石辩称，上诉人的上诉请求、事实和理由均不能成立。一个不争的事实是，由于上诉人在承揽被上诉人脱硫塔工程的施工过程中的严重过错，导致脱硫塔发生火灾，给被上诉人造成巨额经济损失。被上诉人认为，无论是一审中的本诉还是反诉，反映的根本问题是，上诉人在履行承揽合同过程中发生火灾给被上诉人造成的损失，是否应当承担赔偿责任。上诉人上诉的第一部分，关于一审判决认定的工期延误给被上诉人造成的直接经济损失和可得利益损失的数额和依据问题。被上诉人认为，一审判决认定的事实基本正确，但是，在认定被上诉人的可得利益损失及判决结果方面，也有不当之处。一审判决认定的可得利益损失数额远远低于被上诉人可得利益损失据实计算的数额。被上诉人的可得利益损失的实际计算的数额应达到千万元以上。不包括脱硫塔本体被火灾损害的估值损失。有关的实际损失和可得利益损失的计算依据和相关证据，被上诉人在一审中已经提交。上诉人上诉称，被上诉人重复主张可得利益损失的赔偿以及主张的可得利益赔偿超出订立合同时的预见等，这是上诉人的节外生枝和无中生有，被上诉人不作过多答辩。上诉人上诉的第二部分称，在双方约定违约赔偿计算方法的情况下，一审法院仍采用可得利益损失赔偿规则，且未考虑过错责任，系适用法律错误。被上诉人认为，这是上诉人在无理辩三分。按照上诉人的主张，只要双方在合同中约定了违约金的计算方式，就是当事人约定的损害赔偿的计算方法。违约方承担了约定的违约金外，就不再赔偿其他损失。被上诉人认为，上诉人的主张，不仅违背了民法的公平原则，同时违背了合同法原理及合同法的相关规定。根据《合同法》第112条规定：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第113条规定：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。据此规定，在被上诉人的损失数额远远大于双方约定的违约金数额时，被上诉人主张的赔偿数额可以不受约定违约金数额的限制。被上诉人不理解上诉人的“该违约金包含对守约方可得利益损失的预见，被上诉人不能额外主张可得利益损失赔偿”的理论从何得出。上诉人主张的一审判决“未考虑双方对工期延误的过错责任”，该主张是上诉人的信口开河。造成工期延误达180天的原因已成为不争的事实。作为一个发电厂，脱硫塔不能使用发电的时间长达180天，会造成多大的损失，可想而知。在一审卷中的上诉人出具的“承诺书”、“回复函”及相关的“火灾事故认定书”、“会议纪要”等证据，均可证实造成工期延误的过错完全在上诉人一方，被上诉人无任何过错，且上诉人对其主张的双方过错责任无任何证据加以证明。上诉人的目的很明确，试图把应属自己的全部责任和过错，违心地推给被上诉人。上诉人的此种做法，既不合情，也不合法。综上，一审判决认定的事实基本正确，适用法律正确，审判程序合法。判决结果仅支持被上诉人的反诉请求的部分赔偿数额显失公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，改判支持被上诉人的一审反诉请求。大宗煤矸石上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审反诉请求。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不请，判决结果不公。一审判决书第10页中认定：“关于被告主张以其为大宗集团下属企业供电供热成本与大宗集团内部定价之间的差价作为其预期利益损失，但其仅提供大宗集团有限公司文件一份和其单方制作的2017年度电力及热力成本表一份，并没有提供客观证据证明其供电、供热成本，因此，其主张价差损失达到558.4万余元的证据不充分。但鉴于本案承揽工程延期半年交付，被告客观上存在预期利益损失，本院酌情确定被告预期利益损失为400万元。”上诉人认为，一审判决认定事实不清。事实是，由于一审本诉原告的过错，在锅炉改造的过程中发生火灾，给上诉人造成的实际损失达到千万元以上，上诉人充分考虑了被上诉人的承受能力，反诉请求赔偿600余万元，仅是主张了部分损失。上诉人在一审中提交的大宗集团有限公司的文件及电力热力成本表，其证实的内容是客观真实的，完全符合有效证据的基本要件，应当予以采纳。一审判决酌情确定上诉人的预期利益损失为400万元是不公平的。一审判决违反了“公平公正”的司法原则，请求二审法院依法改判支持上诉人的一审反诉请求。科行公司辩称，一、大宗公司违约在先，首笔工程款延误近一个月，后期工程款分文未付，根据合同法238条规定，发包人未按约支付工程款承包人可顺延工期，且科行公司仅从起诉之日主张逾期付款利息，对大宗公司前期拖延付款的违约责任我公司未主张，已相互抵销。二、火灾事故发生后，大宗仅要求科行公司免费修复工程并承担废气检测费，从未要求科行公司承担工期延误责任。三、大宗公司主张违约损失赔偿已超过当事人订立合同时约定的损失数额，大宗公司未提供其损失的详细充分证据。四、假设科行公司应承担违约赔偿责任，应按双方合同约定赔偿方法计算，并考虑各方的过错责任合理确定赔偿数额。综上，请求驳回大宗公司一审反诉请求。科行公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付合同余款538.2万元并承担逾期付款利息(以583.2万元为基数，自起诉之日起至实际付款之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准支付利息)；2.本案诉讼费、保全费由被告负担。大宗煤矸石向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告向反诉原告支付违约金及赔偿经济损失共计626.77万元，其中违约金35.4万元，其他经济损失575.97万元；2.反诉费、保全费等费用由反诉被告负担。一审法院查明事实：2017年9月27日，原告科行公司(乙方)和被告大宗煤矸石(甲方)签订《承揽施工合同》一份，约定由原告承揽被告3台130t/h循环流化床锅炉烟气脱硫除尘超低排放改造工程，该工程合同总价为620万元，甲方不承担由任何风险引起的一切费用。结算方式为施工人员进场、设备货物发货前付10%，主要设备进场后付合同总价的20%，168运行验收合格后付合同总价的10%，168连续正常运行三个月无重大质量问题付合同总价的20%，168后连续正常运行六个月无重大质量问题付合同总价的30%，留10%作为质量保证金，168后连续正常运行一年后无重大质量问题付清，若非乙方原因无法满足付款条件，甲方应按时付款。工程总的施工工期为三个月，自合同签订后，乙方施工人员进场后计算，如因天气、不可抗力、甲方原因无法施工的，双方可协商相应顺延施工日期；如因乙方原因无法施工的，乙方应提前告知甲方，并征得甲方同意方可停止施工。未经甲方同意乙方延迟竣工的，每日按照2000元的标准向甲方承担违约金。乙方进入现场应遵守甲方各项规章制度签订安全协议，做好安全措施，施工过程中出现的一切安全问题与甲方无关，均由乙方自己承担。施工完毕后，双方各安排人员到场共同进行验收，签订验收合格报告；自双方验收之日起30日内，因甲方原因未签订验收报告的，视为该工程合格。违约责任：因乙方原因未按本合同规定的日期竣工，每拖延一天工期交违约金贰仟元整。2017年11月13日，原、被告签订补充协议一份，约定由甲方负责自行购买二台氧化风机电机，并从合同总价中核减风机价格，合同总价由620万元调整为598万元。2017年12月1日，被告向原告支付工程款59.8万元后，未支付工程余款。合同签订后，原告的人员、设备与2017年11月8日进场施工。至2018年1月29日下午16时30分，因原告分包单位工作人员在施工过程中使用电焊作业，滴落电焊火花引燃环氧乙烯基酯树脂混合物引发火灾。经消防部门调查认定，起火场所是被告厂区内东北角处脱硫塔，过火面积520平方米，烧毁塔内喷淋管道、除尘设备、生产设备、工具等物品一宗，2人受伤。同年1月30日，原、被告就火灾事故举行会议，原告就事故的发生表示歉意并表示对该事故的发生负责；原告承诺尽快对受损的设备和系统进行修复，达到国家有关标准和要求。同年2月1日，双方再次进行会谈，期间，被告要求原告承担自1月29日起的废气检测费用至改造完成时止，原告表示商讨后给与答复。同年2月2日，原告向被告出具承诺书，承诺对于此次火灾造成损坏的设备，由原告负责更换或修复，并保证质量，达到双方签订的《技术协议》要求；因设备更换或修复产生的一切费用由原告承担。同年2月7日，双方再次进行会谈，对修复细节达成了一致。同年4月8日，原告向被告回函，并提出了《大宗热电项目脱硫吸收塔最终改造方案》。同年4月19日，原告再次出具承诺书，承诺系统在2018年5月31日具备试运行条件。后经原告维修，工程于2018年6月25日完成冷热态测试，因被告生产负荷未满足168测试要求，双方约定先办理竣工移交手续，具体168时间待被告生产负荷满足168运行要求后进行。2018年7月1日，双方签订《系统交接单》和《竣工报告》，原告正式将工程交付被告使用，双方在竣工报告中备注：未进行168小时整体试运验收；未进行满负荷设计性能验收；以上两项具体验收时间以被告传真通知为准。2019年1月17日，被告向原告出具脱硫塔运行情况说明一份，载明被告计划于2019年2月20日至2月28日期间，进行脱硫塔168小时运行调试考核，如逾期未进行脱硫塔168小时考核，视为合同约定的168小时装置热态运行考核全部通过。2019年4月11日，原告以被告逾期未支付工程款为由诉至本院，要求判令被告支付合同余款538.2万元并承担逾期付款利息。被告以原告在施工过程中引起火灾，未按合同约定完成工程，造成被告经济损失为由，当庭提出反诉，要求判令原告向被告支付违约金及经济损失共计626.77万元。另查明，2017年10月14日，被告与山东宜维检测有限公司签订委托检测合同及补充说明，约定由山东宜维检测有限公司对被告进行有组织(二氧化硫、氮氧化物、烟尘)检测，每日检测8次。脱硫塔改造期间，在线检测设备无法运行，自2018年1月至2018年7月期间共产生检测费用331400元。2018年1月29日，因脱硫塔着火造成被告全厂停产，停产时长5小时，被告停产期间倒用网上电费计50729.78元。为使消防车能够在适当位置进行灭火，被告拆除厂区围墙一处，事后维修花费7000元。一审法院认为，原、被告签订的《承揽施工合同》及补充协议均系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。原、被告均应按照合同约定履行义务。原告将其承揽的3台130t/h循环流化床锅炉烟气脱硫除尘超低排放改造工程施工完成，并交付被告使用，被告虽在竣工报告中备注未进行168整体试运验收，但于2019年1月17日向原告出具的情况说明中载明计划于2019年2月20日至2月28日期间进行168调试，逾期视为考核全部通过，故在被告逾期未告知原告调试结果的情况下，应视为168验收全部通过，该工程应视为质量合格。被告于2017年12月1日支付工程款59.8万元后，未能支付余款，尚欠工程款538.2万元，事实清楚，证据充分，足以认定。故原告起诉被告支付报酬538.2万元并支付利息的主张，于法有据，该院予以支持。关于事故导致被告损失的认定，该院认为，经庭审查明，争议工程起火事故的发生，系原告分包单位工作人员在施工过程中使用电焊作业，滴落电焊火花引燃环氧乙烯基酯树脂混合物引发，原告在事后出具的承诺书和会议纪要中，亦认可系因其施工方责任导致事故发生，并承诺因设备更换或修复产生的一切费用由其承担。且双方在合同中亦约定“乙方施工过程中出现的一切安全问题与甲方无关，均由乙方自己承担”，综上，原告应承担因起火事故造成工程逾期交付的全部责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违法合同可能造成的损失。”故原告应赔偿被告因工程逾期交付所造成的损失。被告主张的其自2018年1月至2018年7月工程迟延交付期间支付的检测费用331400元、因脱硫塔着火造成被告全厂停产期间倒用网上电费50729.78元、为便于消防车灭火拆除厂区围墙维修费用7000元，系工程事故及原告迟延交付所产生的直接损失，该院予以支持。关于被告主张以其为大宗集团下属企业供电供热成本与大宗集团内部定价之间的差价作为其预期利益损失，但其仅提供大宗集团有限公司文件一份和其单方制作的2017年度电力及热力成本表一份，并没有提供客观证据证明其供电、供热成本，因此其主张价差损失达到558.4万余元的证据不充分。但鉴于本案承揽工程延期半年交付，被告客观上存在预期利益损失，该院酌情确定被告预期利益损失为400万元。综上，原告应向被告赔偿合理损失4389129.78元。关于违约金的认定，该院认为，违约金与损害赔偿在补偿性上，都能使违约相对方得到全面的补偿，违约金或损害赔偿单独使用，违约相对方的利益都能的到全面、充分的保护，二者均以补偿性为基本功能，故二者不能重叠适用。且被告在庭审中亦放弃主张违约金，仅要求原告赔偿损失，系对其权利的合法处分，该院予以准许，故对被告要求原告支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司自判决生效之日起15日内向原告江苏科行环保股份有限公司支付余款538.2万元并支付利息(以538.2万元为基数，支付自2019年4月11日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；二、原告江苏科行环保股份有限公司自判决生效之日起15日内赔偿被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司合理损失4389129.78元；三、驳回被告大宗煤矸石热电有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53044元，由被告大宗煤矸石热电有限公司负担，反诉受理费41913元，由原告江苏科行环保股份有限公司负担。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，一审法院认定本案双方当事人签订的《130t/h循环流化床锅炉烟气脱硫除尘超低排放改造工程承揽施工合同》及《补充协议》系真实意思表示，不违反相关法律、法规的规定为有效合同正确，本院予以维持。涉案工程科行公司已经实际施工并交付大宗煤矸石使用，因大宗煤矸石逾期未告知调试结果，视为通过验收，工程质量合格。一审判令大宗煤矸石向科行公司支付尚欠工程款于法有据，本院予以支持。大宗煤矸石因科行公司在施工过程中发生事故给其造成经济损失并存在工期延误提起反诉。本院认为，本案事故发生后，科行公司明确表示对该项事故的发生负责，施工过程存在工期延误的事实，科行公司应承担因起火事故造成的损失和工程逾期交付的责任。违约金与损害赔偿都具有补偿性，大宗煤矸石要求赔偿损失，系对其权利的合法处分，应予准许。大宗煤矸石主张2018年1月至2018年7月工程迟延交付期间支付的检测费用331400元、因脱硫塔着火造成被告全厂停产期间倒用网上电费50729.78元、为便于消防车灭火拆除厂区围墙维修费用7000元，系工程事故及迟延交付所产生的直接损失，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。大宗煤矸石主张以其为大宗集团下属企业供电供热成本与大宗集团内部定价之间的差价作为其预期利益损失，但其仅提供大宗集团有限公司文件一份和其单方制作的2017年度电力及热力成本表一份，并没有提供客观证据证明其供电、供热成本，一审法院认为其主张价差损失达到558.4万余元的证据不充分正确，但一审法院酌情确定大宗煤矸石预期利益损失为400万元不当，本院予以纠正。本院认为，大宗煤矸石就该部分损失可在固定相关证据后，另行主张权利。综上所述，上诉人科行公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。上诉人大宗煤矸石上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2353号民事判决第一项，即滕州市大宗煤矸石热电有限公司自本判决生效之日起十五日内向江苏科行环保股份有限公司支付余款538.2万元并支付利息(以538.2万元为基数，支付自2019年4月11日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；二、变更山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2353号民事判决第二项为：江苏科行环保股份有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿滕州市大宗煤矸石热电有限公司合理损失389129.78元；三、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2353号民事判决第三项，即驳回大宗煤矸石热电有限公司的其他反诉请求。四、驳回大宗煤矸石热电有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49474元，由大宗煤矸石热电有限公司负担；一审反诉受理费27837元，由江苏科行环保股份有限公司负担1725.9元，大宗煤矸石热电有限公司负担26111.1元。江苏科行环保股份有限公司上诉的二审案件受理费41913元，由江苏科行环保股份有限公司负担3716元，由大宗煤矸石热电有限公司负担38197元；大宗煤矸石热电有限公司上诉的二审案件受理费50888元，由大宗煤矸石热电有限公司负担。以上均于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年七月十日书记员 张 婕