陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民再36号 再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：宝鸡市房屋经营开发公司,住所地宝鸡市金台区中山西路188号，统一社会信用代码91610303435362406B。 法定代表人：尹浩春，该公司经理。 委托诉讼代理人：秦书翔，陕西渭塬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王妍丽，陕西渭塬律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审上诉人)：陕西建工第七建设集团有限公司,住所地宝鸡市渭滨区红旗路2号，统一社会信用代码91610000220524121Y。 法定代表人：赵伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨婉莉，陕西西虢律师事务所律师。 一审被告:孙俪萍,女,生于1963年7月26日，汉族,住宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：秦书翔，陕西渭塬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王妍丽，陕西渭塬律师事务所律师。 再审申请人宝鸡市房屋经营开发公司（以下简称房屋经营公司）与被申请人陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称建工七公司）及一审被告孙俪萍建设工程施工合同纠纷一案，金台区人民法院于2018年1月22日作出(2016)陕0303民初279号民事判决，建工七公司不服，向本院提出上诉，本院于2018年10月9日作出(2018)陕03民终537号民事判决。判决生效后，房屋经营公司向省高院申请再审。省高院于2019年6月24日作出(2019)陕民申787号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间中止原判执行。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人房屋经营公司与一审被告孙俪萍共同委托诉讼代理人秦书翔，被申请人建工七公司委托诉讼代理人黄侃祥、杨婉莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 再审申请人房屋经营公司向省高院申请再审称：l、二审改判撤销了“涉案工程款下浮6％”的内容，存在事实认定和法律适用错误。首先，《承诺书》是备案《建设工程施工合同》(简称《施工合同》)的组成部分，与合同有同等效力。若当事人的约定无效，应依据《施工合同》的全文结算，而不应断章取义。若不考虑《承诺书》，《施工合同》的工程价款为34083338元，则申请人已付清大部分工程款，仅欠20余万元。二审认定事实自相矛盾：计算增加时，是按照《承诺书》及《施工合同》共同计算，增加了约360万元；计算减少时，只按《施工合同》决定不下浮，显失公平。其次，《承诺书》是双方实际结算时认可的基础，双方均认可2011年1月29日的华春建设工程项目管理公司《审核报告》，该报告中，最终审定价是37616975元，而该报告的编制说明明确了报告的基础是《承诺书》和《施工合同》，本案一审鉴定的基础也是《承诺书》和《施工合同》。第三，在法律适用上，双方在工程结束后形成的结算真实合意，应作为结算依据。并非所有的“黑白合同”只能以中标合同作为结算依据。同时，最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第二十一条适用的前提是中标合同为有效合同，但是，二审判决认为中标无效，因此，本案的《承诺书》一直是双方结算工程款的依据，应当以《承诺书》作为结算的依据。2、即使按照二审判决认定，则双方需重新决算审计，故工程付款条件末成就。《施工合同》约定付款条件包括决算、审计后支付，二审认为不能按照《承诺书》算账，那么华春公司《审核报告》就不能作为依据，二审采用了该报告的审定价37616975元减去已付款计算工程款，不能成立。3、被申请人诉请的各项利息不应支持。因双方未达成最终审计，工程款付款条件不成立，申请人未逾期支付工程款；2008年8月24日前，被申请人逾期申报工程量，故进度款付款条件不成立。之后，申请人行使先履行抗辩权，可以拒绝付款。被申请人没有每月完成三层以上工程量的证据，应承担举证不能的责任。关于保证金问题，被申请人违反约定未足额及逾期交付保证金，申请人行使抗辩权可以迟延返还。请求：依法再审，改判驳回被申请人一审全部诉请。 被申请人建工七公司辩称，申请人的申请再审理由不成立。原审未支持省七建公司关于调增人工等差价及损失的诉求，其亦不服，但未申诉。l、申请人对中标合同的效力及是否应当按照中标合同进行结算的问题没有表明态度。2、若中标合同有效，则工程款下浮的约定就是黑白合同。省七建公司对承诺书是中标合同的组成部分的观点并不认可，约定下浮工程款的《承诺书》无效。3、双方先有中标合同，其次才有承诺书。承诺书的内容并没有写入中标合同中，对方在结算时才把承诺书作为结算依据。二审判决中标合同无效，故承诺书也是无效的，工程价款应据实结合现有的审计规范进行审计，所有的拖欠款项都应计算利息。申请人所述的华春公司《审核报告》双方并没有最终确认工程款，不是最终结算价。 被申请人建工七公司向一审法院起诉请求：1、二被告支付原告工程款6421414.46元，工程款逾期支付利息1519155.41元、保证金逾期返还利息173551.25元、进度款逾期支付利息761056.55元，窝工损失1075408.20元，五项累计总额9950585.87元。2、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。 一审法院查明事实:2006年7月10日，原告陕西建工第七建设集团有限公司与被告宝鸡市房屋经营开发公司签订了关于南新村3号综合商住楼的《承诺书》，该《承诺书》第一条约定：“承诺书生效一周内，乙方（原告）向甲方（被告）支付履约保证金贰佰万元，并汇入甲方指定账户内。同意甲方意见在主体进度十层完成后返还100万元，剩余部分主体封顶验收后15个工作日一次返还”。第二条约定：“同意甲方合同工期为630天（日历天数），起始时间以具备开工条件、下达开工条件、下达开工令之日起计算”。第三条约定：“乙方自愿为南新村3号综合住宅楼垫资三层主体封顶，同意甲方从四层开始按乙方当月实际完成工程量的80%（经监理和甲方审定）支付工程进度款，在每月保证完成三层以上主体的前提下，甲方另外支付三层以下工程款的20%，直至支付到垫资工程的80%暂停支付。若甲方不能按时付款，除承担违约责任外，另应从乙方垫资之日起计算贷款利息”。第四条约定：“工程造价：依据施工图以及2006年3月16日所发的‘预算编制说明’、土建按照陕西省（99）综合预算定额、安装工程依据陕西省（2001）年安装价目表、费用定额、2006年宝鸡市城发11号及有关配套文件编制施工图预算书。以甲乙双方核对工程预算总造价为3642万元为合同价款（钢筋工程量暂按2600吨计入预算价内），按竣工决算审定数额下浮6%（土建计税项目、主材差价及安装主材不下浮），工程竣工决算时以合同价款及设计变更、签证、材料认质认价单予以相应调整。甲方分包项目，乙方按定额规定计取配合费”。 2006年11月19日，原告陕西建工第七建设集团有限公司和被告宝鸡市房屋经营开发公司签订《建设工程施工合同》，该合同的《协议书》约定原告省七建为第一被告房屋经营公司在宝鸡市大庆路南新村3号住宅楼进行施工，施工内容是：施工范围为土建及安装工程（不含高低压配电柜、电梯消防喷淋、水灾报警、采暖换热机组和水泵房设备安装）。合同约定开工日期是2006年11月19日，竣工日期是2008年8月4日，合同工期总日历天数620天，合同价款34083338元，合同双方盖章签字生效。合同底部盖有原告省七建和被告房屋经营公司公章，赵长学和李卫军在双方“法定代表人”一栏签字。但合同在实际履行过程中，实际开工日期是2006年12月16日，竣工日期是2010年1月6日，竣工验收日期是2011年6月3日。此外，合同还约定了工程价款等事项，以下本院分项阐述：1、关于工程价格之合同约定：合同通用条款23.2约定合同价款为双方可以在专用条款内约定采用其中一种，包括固定价格合同、可调价格合同和成本价酬金合同。通用条款23.3约定可调价格合同中合同价款的调增因素包括：“1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款，......”，通用条款23.4条款约定：“承包人应当在23.3情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。”合同专用条款23.2约定：“本合同价款采用合同价加可调价部分方式确定。合同价款调整方法是设计变更增减工程量、现场签证、材料认质认价价差（正、负差）予以调整。”2、关于材料价款变化之合同约定：合同通用条款23.2约定合同价款为双方可以在专用条款内约定采用其中一种，包括固定价格合同、可调价格合同和成本价酬金合同。通用条款29.3的规定：“承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师的同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延”。合同专用条款23.2中约定采用合同价＋可调价部分，其中可调价部分约定：“设计变更增减工程量、现场签证、材料认质认价价差（正负差）予以调整”。3、关于工程进度逾期利息之合同约定：合同专用条款第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：每月按审报，审查实际工程量，依据承诺书条款，付至工程造价的80%暂停支付。待工程竣工验收、决算审计后扣除3％保修金后支付”。《承诺书》第三条约定：“乙方自愿为南新村3号综合住宅楼垫资三层主体封顶，同意甲方从四层开始按乙方当月实际完成工程量的80%（经监理和甲方审定）支付工程进度款，在每月保证完成三层以上主体的前提下，甲方另外支付三层以下工程款的20%，直至支付到垫资工程的80%暂停支付。若甲方不能按时付款，除承担违约责任外，另应从乙方垫资之日起计算贷款利息”。4、关于工程款逾期利息之合同约定：合同通用条款第33.3条规定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。合同专用条款26条约定：“工程款支付的方式和时间为：每月审报审查实际工程量，依据承诺书条款，付至工程造价的80%暂停支付。待工程竣工验收、决算审计后扣除3％保修金后支付”。合同附件3《工程质量保修书》第五条约定：质量保修金的返还为发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。其中关于质量保修期限的约定如下：2006年11月15日原告省七建和被告房屋经营公司签订《工程质量保修书》，该保修书第二条第一项约定：“土建工程为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程及具有防水要求的卫生间、房间为五年。电气管线、上下水管线安装工程为两年。供热及供冷为两个采暖期及供冷期。室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。”5、关于履约保证金之合同约定：《承诺书》第一条约定：“承诺书生效一周内，乙方（原告）向甲方（被告）支付履约保证金贰佰万元，并汇入甲方指定账户内。同意甲方意见在主体进度十层完成后返还100万元，剩余部分主体封顶验收后15个工作日一次返还”。2011年11月29日第一被告宝鸡房屋经营公司委托华春建设工程项目管理有限责任公司对该工程进行了竣工结算，当日原告、第一被告及设计公司共同签署了《工程结算审核定案表》，审定工程造价为37616957.00元，除此之外，原告对工程造价仍有部分争议：1、人工费调增；2、安全文明施工费调增；3、地材调增；4、欠付工程款的贷款利息；5五至七层商砼价格调增；6、劳保统筹计入结算；7、逾期支付工程款、地震、甲供材未按期供应等致使工程停工、窝工、延期造成的经济损失。因此原告提请宝鸡市仲裁委员会进行仲裁，经原告省七建申请，由宝鸡市仲裁委委托，由陕西广合司法会计鉴定所对双方争议内容进行了司法鉴定，2013年6月25日由该司法会计鉴定所作出《司法鉴定意见书》，随后宝鸡仲裁委作出（2013）宝仲裁字第71号仲裁裁决，此次鉴定花费为72228元。裁决作出后第一被告宝鸡房屋经营公司不服，向宝鸡市中级人民法院申请不予执行，2014年10月27日宝鸡市中级人民法院裁定对宝鸡仲裁委（2013）宝仲裁字第71号仲裁裁决不予执行。2015年12月29日原告起诉至本院，原告请求判令：二被告支付原告工程款6421414.46元，工程款逾期支付利息1519155.41元、保证金逾期返还利息173551.25元、进度款逾期支付利息761056.55元，窝工损失1075408.20元，五项累计总额9950585.87元。2、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。2017年1月和3月，经过原告省七建公司和第一被告宝鸡房屋经营公司申请，本院委托陕西正大项目管理咨询有限公司对双方争议问题进行鉴定，2017年10月26日该咨询公司作出《工程造价鉴定意见书》（原告委托版、被告委托版），庭审过程中本院邀请该鉴定人出庭，同时对两份《鉴定意见书》进行了质证。本院此次鉴定委托原告、第一被告分别向鉴定机构缴纳鉴定费6万元，合计鉴定费12万元。受原告省七建的委托，鉴定结论为：“1、土建和安装工程的人工费调增1651003.01元；安全文明施工措施费调增292387.87元；劳保统筹1335401.97元，上述费用详见分析说明，请法庭审理时裁定。2、地材差价409349.89元；商品砼差价187845.45元。上述费用详见分析说明，请法庭审理时裁定。3、进度款逾期支付利息两种计算结果：（1）、每月完成3层主体施工，进度款逾期支付利息为761056.55元；（2）、不能每月完成3层主体施工，进度款逾期支付利息为430006.10元。上述费用详见分析说明，如何计取或计取多少请法庭审理时裁定。工程款逾期支付利息两种结算结果：1007285.20元或1519155.41元；履约保证金利息两种计算结果：173551.25元或118211.25元。上述费用详见分析说明，如何计取或计取多少请法庭审理时裁定。4、被告逾期支付进度款造成原告的窝工损失为576697.00元或1075408.20元，上述费用详见分析说明，请法庭审理时裁定。”受被告房屋经营公司的委托，鉴定结论为：“1、不追加土建和安装工程的人工费调增、安全文明施工费调增，详见分析说明，请法庭审理时裁定。2、第一被告已缴纳劳保统筹，劳保统筹不计入造价，上述费用详见分析说明，请法庭审理时裁定。3、地材、商品砼不调差价，详见分析说明，请法庭审理时裁定。4、进度款逾期支付利息两种计算结果：（1）、每月完成3层主体施工，进度款逾期支付利息为761056.55元；（2）、不能每月完成3层主体施工，进度款逾期支付利息为430006.10元。上述费用详见分析说明，如何计取或计取多少请法庭审理时裁定。工程款逾期支付利息两种结算结果：1007285.20元或1519155.41元；履约保证金利息两种计算结果：173551.25元或118211.25元。上述费用详见分析说明，如何计取或计取多少请法庭审理时裁定。5、原告施工逾期给第一被告造成的损失为：被告向业主赔偿违约金票据合计263513.00元（宝鸡市仲裁委员会仲裁裁决书裁决被告向业主支付逾期交房违约金167508.86元，承担仲裁费3341.50元）；竣工结算审核费390000.00元；钢材水泥差价上涨的费用为769098.00元，上述费用详见分析说明，请法庭审理时裁定。6、工程应付款中应扣减罚款113000.00元，此费用详见分析说明，请法庭审理时裁定。” 另查，依据原告和第一被告签订的《承诺书》约定的工程款下浮6%，在2013年6月25日陕西广合司法会计鉴定所“鉴定意见”的“其他事项”表述为：“宝鸡市房屋经营开发公司提出的关于陕西省第七建筑工程公司《承诺书》中，涉及的按竣工决算审定数额下浮6%工程优惠，此项涉及金额为税前下浮1580544.91元，税后下浮为1656698.19元。 一审法院认为，原告省七建公司与被告房屋经营公司签订的《承诺书》、《建设工程施工合同》出自双方真实意思表示，合法有效。对原告的诉讼请求二被告支付原告工程款6421414.46元，工程款逾期支付利息1519155.41元、保证金逾期返还利息173551.25元、进度款逾期支付利息761056.55元，窝工损失1075408.20元，五项累计总额9950585.87元。本院对以上项目分项论述：1、关于人工费调增、安全文明施工措施费问题。合同通用条款23.2约定合同价款为双方可以在专用条款内约定采用其中一种，包括固定价格合同、可调价格合同和成本价酬金合同。通用条款23.3约定可调价格合同中合同价款的调增因素包括：“1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款，......”通用条款23.4条款约定：“承包人应当在23.3情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。”合同专用条款23.2中约定采用合同价＋可调价部分，其中可调价部分约定：“设计变更增减工程量，现场签证、材料认质认价价差（正负差）予以调整”。根据以上约定，原告要调整人工费、文明施工费、地材差价，必须以书面形式要求被告进行确认。根据陕建价发（2007）22号文件规定`：“2008年1月1日以后完成的工程量中安全文明施工措施费及综合人工单价按原合同约定的计费程序执行新标准，综合人工单价调整后，其调增部分列入差价。2008年1月1日以前的工程量仍按原约定执行”。原告2008年1月1日以后完成工程的工程量的签证单没有被告及监理签字，仅有原告签字，被告对2008年1月1日之后的签证单不予认可，故原告2008年1月1日以后的人工费调增和安全文明施工费本院不予认定。陕西正大项目管理咨询有限公司在人工费调增差价附表一出具的1765840.08元和安全文明施工措施费调增差价附表二出具的311353.04元均为2008年1月1日以后的费用，与本案《承诺书》及《施工合同》不符，故本院对原告请求的人工费调增和安全文明施工措施费不予支持。2、关于地材差问题。华春建设工程项目管理有限责任公司于2011年1月29日出具的南新村3号楼工程审核报告已经依据（2006）11号文件进行了调整差价，本案合同签订及履行是2006年，地材差价调整，依据合同通用条款23.2第（2）约定，采用可调价格合同。合同专用条款23.2约定价款调整方法：“设计变更增减工程量，现场签证，材料认质认价价差（正、负差）予以调整。”根据该条约定，地材差须经被告认质认价，原告没有将使用的地材由被告认质认价。合同约定的竣工日期为2008年8月4日，现原告要求被告参照2008年、2009年度宝鸡市信息价综合考虑计入价差，证据不足，本院不予支持。3、关于商品砼调差价问题。根据原告省七建与第一被告房屋经营公司2006年7月10日签订的《承诺书》及2007年7月31日第一被告给原告发的通知，第一被告同意商砼可以增加至四层。华春建设工程项目管理有限责任公司于2011年1月29日出具的南新村3号楼工程审核报告已将商砼价差调整至四层。根据合同通用条款29.3的约定：“承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师的同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延”。原告将工程5至7层擅自使用商品砼产生的责任未征得第一被告同意，故责任由其自负，原告要求被告承担该责任，依据不足，不予支持。4、关于工程款逾期支付利息问题。合同通用条款第33.3条规定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。合同专用条款26条约定：“工程款支付的方式和时间为：是每月按审报，审查实际工程量，依据《承诺书》条款，付至工程造价的80%暂停支付。待工程竣工验收、决算审计后扣除3％保修金后支付”。合同附件3《工程质量保修书》第五条约定：质量保修金的返还为发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。根据第四条约定，“质量保修金银行利率为零”，因此工程款逾期利息起算日为发包人收到竣工结算报告第29天，质量保修金返还时间为质量保修期满（五年）14天内。结算审核日期以华春建设工程管理有限责任公司2011年1月29日出具的审核报告为准，竣工日期以2010年1月6日为准，因此质量保修金最迟应在2015年1月20日之前返还。根据以上条款约定及本案事实，本案利息应从2011年2月27日起计算。原告称利息应从2010年2月13日起计算，不符合合同约定。质量保修金的返还时间为质量保修期满后（五年）。原告关于质量保修期为两年的诉称，不予支持。综上，鉴定单位鉴定被告应承担1007285.20元的工程款逾期支付利息，符合合同约定，应予以支持。原告关于被告应承担1519155.41元的工程款逾期利息的请求，不予支持。5、关于履约保证金的利息问题。关于履约保证金，2006年7月10日原告省七建和第一被告宝鸡房屋经营公司签订的《承诺书》第一条约定：“承诺书生效一周内，乙方（原告）向甲方（被告）支付履约保证金贰佰万元，并汇入甲方指定账户内。同意甲方意见在主体进度十层内完成后返还100万元，剩余部分主体封顶验收后15个工作日一次返还”。按照《承诺书》第一条的约定，原告应该于2006年7月17日之前支付履约保证金200万元，被告在十层完成后即2007年9月17日应该返还100万元，剩余50万元最迟在主体封顶后15个工作日内即2008年8月18日返还。但在履约过程中，原告实际缴纳的保证金是150万元，其中在2006年9月13日第一次缴纳履约保证金100万元，2006年11月10日第二次缴纳履约保证金50万元，而第一被告房屋经营公司是在2010年1月27日返还原告履约保证金150万元。因为在原告和第一被告签订的《建设工程施工合同》和《承诺书》中均未约定原告逾期支付且未足额支付所应该承担的责任，也未约定被告不能按时返还履约保证金所应该承担的责任。依据民法公平合理、等价有偿的原则，原告逾期缴纳，被告返还保证金的日期也相应顺延，故原告2006年9月13日缴纳100万元逾期59天，2006年11月10日缴纳50万元逾期117天，被告返还保证金的日期顺延为：50万元应该在2007年11月15日返还，100万元应该在2008年12月13日返还，实际被告2010年1月27日返还原告履约保证金，则被告逾期，应该承担逾期返还的责任。依据鉴定机构的结论被告应该承担逾期返还履约保证金的利息为118211.25元。6、关于工程进度款利息问题。合同专用条款第26条约定：“进度款支付的方式和时间为：每月按审报，审查实际工程量，依据承诺书条款，付至工程造价的80%暂停支付。”《承诺书》第三条约定：“乙方自愿为南新村3号综合住宅楼垫资三层主体封顶，同意甲方从四层开始按乙方当月实际完成工程量的80%（经监理和甲方审定）支付工程进度款，在每月保证完成三层以上主体的前提下，甲方另外支付三层以下工程款的20%，直至支付到垫资工程的80%暂停支付。若甲方不能按时付款时，除承担违约责任外，另应从乙方垫资之日起计算贷款利息”。依据上述约定，若原告每月完成三层以上主体施工，利息为761056.55元，若原告每月不能完成三层以上主体施工，则不支付三层以下垫资部分的工程款，该部分利息为430006.10元。鉴定机构以原告每月是否完成三层主体为条件，出具了两种利息计算方法。经过本院庭审，2008年8月,由原告省七建、第一被告宝鸡房屋经营公司以及监理单位共同签字的《南新村3号楼形象进度工程表》每月完成三层主体建筑，被告对此辩称此表仅用于支付进度款使用，不作为结算依据，但被告却没有证据证明原告未完成每月三层进度，故本院支持被告向原告承担761056.55元的工程进度款利息。7、关于逾期支付进度款造成的窝工损失问题。原告要求被告承担窝工的证据为单方证据，对此被告不认可，原告要求被告承担1075408.20元的窝工损失证据不足，本院不予支持。8、关于鉴定费问题。本案有两次鉴定。第一次是2013年6月25日由宝鸡仲裁委委托的陕西广合司法会计鉴定所对原、被告争议的工程款进行了鉴定，此次原告缴纳了72228元鉴定费，鉴于此次鉴定是原告的实际损失，虽然鉴定程序违法被宝鸡中级人民法院裁定不予执行，但此次鉴定是因为鉴定机构的程序违法，对此原告、第一被告均无过错，故此次鉴定费用72228元由原告、第一被告各自承担50%。对本院委托的陕西正大项目管理咨询有限公司的鉴定费用12万元，原告和被告各自缴纳了6万元，该鉴定机构对原告和第一被告各自出具了鉴定报告，本院认为本着公平原则，原告承担原告的鉴定费用，第一被告承担第一被告的鉴定费用。9、关于承诺书约定的下浮6%问题。依据原、被告签订的《承诺书》第四条约定：“工程造价：依据......,以甲乙双方核对工程预算总造价为3642万元为合同价款（钢筋工程量暂按2600吨计入预算价内），按竣工决算审定数额下浮6%（土建计税项目、主材差价及安装主材不下浮），工程竣工决算时以合同价款及设计变更、签证、材料认质认价单予以相应调整。甲方分包项目，乙方按定额规定计取配合费。”依据此《承诺书》约定，按照竣工决算审定决算数额（土建计税项目、主材差价及安装主材不下浮）应下浮6％工程款。由于原告和第一被告在本院委托的鉴定中均没有委托“工程款下浮6%的金额”这一事项，故本院委托的鉴定机构没有对工程款下浮6%金额进行鉴定，而在宝鸡仲裁委委托的陕西广合司法会计鉴定所对该事项进行了鉴定，原告、第一被告均将此次鉴定报告作为证据提交，原告不同意工程款下浮6%，但双方《承诺书》第四条有明确约定，同时第一被告对陕西广合司法会计鉴定所所作出的工程款下浮6%的金额没有异议，故本院对工程款下浮6%的金额依据陕西广合司法会计鉴定所所做的税前下浮1580544.91元予以认定。10、被告房屋经营公司欠付原告省七建的工程款款项。本案工程审核造价37616957元，被告已付33879581.42元，原告认为工程造价37616957元减去被告已付款33879581.42元，欠款为3737375.58元。原告诉称被告拖欠的工程款由3737375.58元和人工费调增1765840.08元、安全文明施工措施费调增311534.04元、地材调差409349.89元、5-7层商品砼197314.87元构成，合计6421414.46元。原告诉称被告拖欠的工程款6421414.46元和工程款逾期支付利息1519155.41元、保证金逾期返还利息173551.25元、进度款逾期支付利息761056.55元，窝工损失1075408.20元，五项累计总额9950585.87元。被告辩称依据华春公司审核的工程造价37616957元下浮6%（土建计税项目、主材差价及安装主材不下浮)减去罚款113000元和保修金1128508元再扣除已付款33879581.42元，欠款为839169.39元。本院认为依据双方没有异议的华春工程审核造价37616957元扣除工程款下浮6%（土建计税项目、主材差价及安装主材不下浮)即37616957元减去1580544.91元为36036412.10元，对人工费调增差价1765840.08元，安全文明施工措施费调增差价311534.04元，地材差409349.89元和5-7层商品砼197341.87元，本院不予支持。故被告欠付的工程款为36036412.10元。11、被告房屋经营公司拖欠原告省七建的所有款项。第一被告欠付原告工程款36036412.10元，工程款逾期利息为1007285.20元，履约保证金利息为118211.25元，工程进度款利息为761056.55元，以上合计37922965.10元，扣除第一被告已经支付工程款33879581.42元，截至目前第一被告拖欠原告各项款项4043383.68元。12、关于被告请求抵消损失以及扣除罚款和保证金问题。第一被告请求对罚款113000元和保修金1128508元以及原告逾期施工给被告造成损失从应付款中抵消，本院认为依据合同法第九十九条之规定：“当事人互付到期债务，该债务的标的物种类、品质相同时，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。”原告不同意抵消，加之第一被告对此没有反诉，故对第一被告请求抵消第一被告的损失及扣除罚款113000元和保修金1128508元的辩称本院不予支持。13、关于第二被告孙俪萍承担责任问题。原告诉称第二被告孙俪萍系挂靠第一被告的实际施工人，第一被告辩称第二被告孙俪萍系第一被告驻工程项目负责人，本院认为《承诺书》是原告向第一被告出具，《施工合同》是原告和第一被告签订，原告没有证据证明第二被告孙俪萍系挂靠在第一被告名义下建设施工，故本院依据《承诺书》和《施工合同》认定，对原告请求第二被告孙俪萍承担责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告宝鸡市房屋经营开发公司于判决生效后三十日内向原告陕西建工第七建设集团有限公司支付欠付的工程款36036412.10元.扣除被告房屋经营公司已付工程款33879581.42元，实际支付工程款2156830.68元。二、被告宝鸡市房屋经营开发公司于判决生效后三十日内向原告陕西建工第七建设集团有限公司支付工程款逾期利息1007285.20元。三、被告宝鸡市房屋经营开发公司于判决书生效后三十日内向原告陕西建工第七建设集团有限公司支付逾期履约保证金利息118211.25元。四、被告宝鸡市房屋经营开发公司于判决生效后三十日内向原告支付工程形象进度款利息761056.55元。五、驳回原告陕西建工第七建设集团有限公司要求被告宝鸡市房屋经营开发公司支付人工费调增差价1765840.08元。六、驳回原告陕西建工第七建设集团有限公司要求被告宝鸡市房屋经营开发公司支付安全文明施工措施费调增差价311534.04元。七、驳回原告陕西建工第七建设集团有限公司要求被告宝鸡市房屋经营开发公司支付地材差409349.89元的诉讼请求。八、驳回原告陕西建工第七建设集团有限公司要求被告宝鸡市房屋经营开发公司支付商品砼调价差197314.87元的诉讼请求。九、驳回原告陕西建工第七建设集团有限公司要求被告宝鸡市房屋经营开发公司支付窝工损失1075408.20元的诉讼请求。十、驳回原告陕西建工第七建设集团有限公司对第二被告孙俪萍的诉讼请求。十一、驳回原告陕西建工第七建设集团有限公司对第二被告孙俪萍的诉讼请求。（备注：以上第一项、第二项、第三项、第四项合计4043383.68元，被告宝鸡市房屋经营开发公司于判决生效后三十日内向原告陕西建工第七建设集团有限公司支付工程款2156830.68元、工程款逾期利息1007285.20元、逾期履约保证金利息118211.25元、工程形象进度款利息761056.55元合计4043383.68元。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81656元，由原告承担48177元，被告宝鸡市房屋经营开发公司承担33479元。仲裁委委托的鉴定费72228元，原告陕西建工第七建设集团有限公司承担36114元，被告宝鸡市房屋经营开发公司承担36114元。本院委托的鉴定费12万元，原告陕西建工第七建设集团有限公司承担6万元，被告宝鸡市房屋经营开发公司承担6万元。 被申请人建工七公司不服该判决，向本院提起上诉。本院二审审理查明，上诉人于2006年10月14日中标涉案的南新村3#号住宅楼工程，中标价为34083338.63元。其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院二审认为，上诉人在中标涉案工程前即与被上诉人签订《承诺书》，约定由上诉人承建涉案工程，并在第十条约定中标单位必须是上诉人。违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益，社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者招标委员会成员行贿的手段谋取中标。”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”被上诉人中标应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）项建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，上诉人与被上诉人于2006年7月10签订的《承诺书》以及2006年11月19日签订的《建设工程施工合同》应属无效。原审判决认定均属有效不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，对于上诉人要求被上诉人支付工程款之诉请应予支持。上诉人与被上诉人在一、二审审理中，对华春建设工程项目管理有限责任公司出具的华春宝【2011】01-29号审核报告中审定涉案工程造价37616957元均表示认可。因此，本案工程造价为37616957元。 本案争议焦点一：关于人工费调增1765840.08元、安全文明施工费调增311534.04元应如何认定。本案双方签订《建设工程施工合同》专用条款23.2中合同价款明确约定“采用合同价＋可调价部分方式确定。合同价款调整方法：设计变更增减工程量，现场签证、材料认质认价价差（正、负差）”。通用条款第23.4条款约定：“承包人应当在23.3情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整”。从陕西正大项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告中能认定2008年1月1日以后签证单无被上诉人及监理方的确认，同时上诉人也未提交其在施工过程中，产生了应当调整合同项下工程价款以及将影响合同价的情况书面通知或申请的证据。陕西正大项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告中关于人工费调增1765840.08元、安全文明施工费调增311534.04元是依据“陕西省建设厅2007年11月30日发布陕建发[2007]232号文件《关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价安全说明施工措施费及综合人工单价的通知》及陕建价发[2007]22号文件调整标准，对2008年1月1日以后完成的工程量中的人工费及安全文明施工费进行调增计算，系政策性调整。因此，对于该部分费用不应认定。 争议焦点二：关于地材差409349.89元，窝工损失1075408.20元如何认定。陕西正大项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告中关于地材调差费为409349.89元是依据原告鉴定要求，对地材以市场价进行调差。地材单价参考2008、2009年度宝鸡市信息价综合考虑计入。因上诉人未提交被上诉人认可的认质认价单。因此，对于该部分费用不应认定。对于窝工损失，陕西正大项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告中注明签证单和相关费用均为上诉人单方计算，建设单位、监理单位均未签字盖章，所以，对于该费用不应认定。 争议焦点三：关于商品砼差价款197314.87元应如何认定。华春建设工程项目管理有限责任公司于2011年1月29日出具的南新村3号楼工程审核报告已将商砼价差调整至四层。调整原因是因2007年7月31日被上诉人给上诉人发书面通知规定，“为了不影响施工进度，双方再次协商同意商品砼使用增加至四层。”对于本案争议的5至7层商品砼调差，上诉人并未提交证据证明使用商品砼是征得被上诉人同意。因此，一审法院依据合同通用条款29.3的约定：“承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师的同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延”，判决该费用由上诉人承担并不违反法律规定。本院予以认定。 争议焦点四：涉案工程款是否应下浮6%。本案双方签订的《承诺书》及《建设工程施工合同》虽认定无效，但涉案工程已竣工并已交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。”本案上诉人请求要求依据双方签订《建设工程施工合同》进行结算，符合法律规定。一审判决依据《承诺书》约定对涉案工程造价下浮6%即1580544.91元系认定错误，应予纠正。综上，本案工程造价为37616957元，扣除被上诉人已付工程款33879581.42元，被上诉人实际欠付上诉人工程款3737375.58元。上诉人的上诉理由部分成立，一审判决认定事不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、维持宝鸡市金台区人民法院(2016)陕0303民初279号民事判决主文第二、三、四、五、六、七、八、九、十项； 二、撤销宝鸡市金台区人民法院(2016)陕0303民初279号民事判决主文第一、十一项；三、由被上诉人宝鸡市房屋经营开发公司于判决生效后三十日内向上诉人陕西建工第七建设集团有限公司支付工程款3737375.58元；四、驳回上诉人陕西建工第七建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81656元，由上诉人陕西建工第七建设集团有限公司承担48177元，被上诉人宝鸡市房屋经营开发公司承担33479元；仲裁委委托的鉴定费72228元，由上诉人陕西建工第七建设集团有限公司承担36114元，被上诉人宝鸡市房屋经营开发公司承担36114元；一审法院委托的鉴定费12万元，由上诉人陕西建工第七建设集团有限公司承担6万元，被上诉人宝鸡市房屋经营开发公司承担6万元。二审案件受理费81656元，由上诉人陕西建工第七建设集团有限公司承担48939元，被上诉人宝鸡市房屋经营开发公司承担32717元。 再审中双方均未提交新证据，再审查明事实与原一、二审查明事实一致。 本院认为，双方当事人在中标涉案工程前签订了《承诺书》，约定由被申请人建工七公司承建涉案工程，并在第十条约定中标单位必须是被申请人建工七公司。违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益，社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者招标委员会成员行贿的手段谋取中标。”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”被上诉人中标应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）项建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，双方当事人于2006年7月10签订的《承诺书》以及2006年11月19日签订的《建设工程施工合同》应属无效。双方当事人均认可华春建设工程项目管理有限责任公司出具的华春宝【2011】01-29号审核报告中审定的涉案工程造价，该报告的编制说明第2条载明“本结算按照《施工合同》、《承诺书》、按99土建综合定额及其取费文件按照合同价加变更及签证计算”。第3条载明“...审定价37616957元，建设单位、施工单位已确认审核结果并达成共识，并在审核认定表上签章认可”。由于该审核报告即依据了《施工合同》也依据了《承诺书》，本院二审判决未对其工程款予以下浮，符合工程施工时的实际情况。原二审判决对人工费调增、地材差、商品砼差价款等，是依照相关规定予以计算，并无不当。综上，原二审判决，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。再审申请人房屋经营公司的再审请求不能成立，应予驳回。经合议庭评议，报院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院(2018)陕03民终537号民事判决； 本判决为终审判决。 审 判 长 梁秀峰 审 判 员 杨旭东 审 判 员 崔宝林 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 祁莹莹 书 记 员 张 佳 1