云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）云33行终17号 上诉人（原审原告）有前早（又叫友前早），女，1976年3月6日生，傈僳族，农民，高中文化，云南省福贡县人，住怒江州福贡县。 上诉人（原审原告）张建全，男，1972年6月12日生，白族，农民，初中文化，云南省福贡县人，住怒江州福贡县，与上诉人有前早系夫妻关系。 共同委托代理人刘志平，男，云南禾胤律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）福贡县住房和城乡建设局，住所地：怒江州福贡县。 法定代表人：周龙，系该局局长。 委托代理人和义福，男。代理权限为特别授权代理。 委托代理人陈佳民，男，云南奉民律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）福贡县人民政府，住所地：怒江州福贡县。 法定代表人李雪涛，系该县县长。 委托代理人金团，男。代理权限为特别授权代理。 上诉人有前早、张建全因行政强制拆除房屋一案，不服云南省福贡县人民法院（2018）云3323行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭于2020年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人有前早、张建全及其共同委托代理人刘志平，被上诉人福贡县住房和城乡建设局（以下简称：福贡县住建局）委托代理人和义福、陈佳民，被上诉人福贡县人民政府（以下简称：福贡县政府）委托代理人金团到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 一审法院根据当事人的举证并经庭审质证认定以下事实：原告有前早、张建全于2006年11月21日依法取得了福国用（××）第×××号土地使用权证，土地证登记面积为150平方米，实际面积为238平方米，用途为住宅，但原告有前早、张建全在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，于2015年10月在福贡县村民楼斜对面建盖永久性建筑，该建筑系六层半框架结构房屋，建筑面积约1145．52平方米。2015年10月30日，福贡县住建局向原告下发了福规监字第2015－001号《停建通知书》。2017年5月11日，福贡县住建局对原告的《询问笔录》，证实了原告在建盖房屋时未取得《建设工程规划许可证》。于2017年10月19日，向原告发出福违规限拆字（2017）第7号《限期拆除通知书》，责令原告在收到本通知之日起15日内，自行拆除非法建筑。原告不但没有自行拆除，反而在对原告不提供生产用电的情况下自行发电继续建盖。因此，2017年11月30日，福贡县提升城乡环境领导小组依据法定程序，对原告的违法建筑强制拆除事宜，向福贡县政府进行书面请示。2017年12月15日福贡县政府在《福贡县政府关于同意县城规划区内有前早等2户违法建筑进行拆除的批复》福政复〔2017〕第316号中同意对原告的违法建筑进行强制拆除。2018年3月5日，被告福贡县住建局对原告作出了福住建强拆字〔2018〕第1号《强制拆除违法建筑决定书》，告知当事人对决定不服，依法享有行政复议和行政诉讼的权利，并向当事人送达了《强制拆除违法建筑决定书》和《责令限期拆除催告书》。原告对被告福贡县住建局作出的《强制拆除违法建筑决定书》不服，向福贡县政府申请行政复议。于2018年7月5日福贡县政府作出福政行复处字〔2018〕第2号复议决定，维持了福贡县住建局作出的强制拆除违法建筑决定，并于2018年5月24日对原告有前早、张建全的房屋进行了强拆，原告不服，遂提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场，强制拆除等措施”。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。福贡县政府对原告有前早、张建全未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物实施强制拆除具有法定的职权。福贡县政府对原告有前早、张建全未取得建设工程规划许可证建设建筑物的认定事实清楚。福贡县住建局根据原告有前早、张建全违法建设建筑物的事实，向其发出《停建通知书》《限期拆除通知书》《强制拆除违法建筑决定书》《责令限期拆除催告书》，在原告有前早、张建全对违法建筑物未自行拆除的情况下对其违法建筑物实施强制拆除，福贡县政府行政强制拆除的程序符合行政强制法关于行政机关强制执行程序的规定。综上所述，福贡县政府对原告有前早、张建全违法建筑物实施强制拆除行为，职权法定，事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，其行政行为合法。原告有前早、张建全请求依法撤销福贡县住建局作出的福住建强拆字〔2018〕第1号《强制拆除违法建筑决定》及福贡县政府作出福政行复处字〔2018〕第2号行政复议决定的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，作出如下判决：驳回原告有前早、张建全的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告有前早、张建全承担。 上诉人有前早、张建全上诉称，1.请求二审人民法院依法撤销福贡县人民法院（2018）云3323行初4号行政判决，并支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：福贡县人民法院（2018）云3323行初4号行政判决，认定事实不全面，适用法律错误，主要理由：一、原审法院对于福贡县住建局作出福住建强拆字〔2018〕第1号《强制拆除违法建筑决定书》程序是否合法认定有误。在原审中，上诉人就提出了福贡县住建局作出《强制拆除违法建筑决定书》程序不当，认定事实错误，适用法律不当，对上诉人明显不公平。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。但福贡县住建局作出处罚前，并没有告知上诉人有听证的权利，更没有组织听证，程序明显不当。上诉人提出复议申请后，福贡县住建局在行政复议中提出的答辩并没有对此进行说明，福贡县政府在行政复议决定书中也没有对此说明，都采取了回避的态度。而原审法院对此也采取了回避的态度，根本没有对此提出任何说明。对于程序是否合法采取回避的态度，显然是错误的。行政处罚的前提是程序必须合法，而福贡县住建局作出的处罚决定程序首先违法，无论作出的处罚依据是否有法律依据，都是错误的。二、上诉人的建筑是在合法取得土地使用权的土地上建盖的。上诉人在2006年11月21日合法取得了“福国用（××）第×××号土地使用权证”，用途为住宅。因此，上诉人在合法取得土地上建盖住宅是合法的。对于上诉人对所建房屋所属土地的合法性，无论是福贡县住建局，还是福贡县政府，对此都没有否认，也就是都认可的。那么在自己有使用权的土地上建盖房屋当然是合法的。原审法院对此没有予以说明，而是采取了回避的方式。三、上诉人无论在行政复议还是在本案一审时，都对盖房的过程进行了说明。为此，上诉人在此还是说明一下。上诉人在开始建盖房屋时，并没有相关部门来说建盖是违法的，只是在建盖后期才要求停止建盖。在福贡县镇，多年形成的习惯都是先盖房再办理手续，虽然在建房后期手续上有不完备的地方，但也是按照习惯办理的。同时，上诉人在建盖过程中，多次向有关部门提出过申请，但有关部门一直拖延没有办理，但也没有说明任何理由。在2016年7月13日，县规划局还组织有关部门的人员开会讨论并未指出上诉人所建房屋是违章建筑，只是说生态园建设有些问题没有解决。会后，上诉人再次提出建房申请。到了2016年9月12日上诉人房屋7层主体封顶，2016年11月26日看到县政府发布的两违整治通告后，上诉人只是进行了外部装饰。《云南省违法建筑处置规定》第十四条规定：本规定实施前已取得土地审批等手续，但违反城乡规划建设规定的下列行为，依法处罚并补交相关费用后，可以申请补办手续：（一）未严重影响城乡规划，尚可采取改正措施消除影响的；（二）乡村违法建筑面积不超过许可面积10%的；（三）房屋因灾灭失、危房等特殊原因，未经批准在原来宅基地上按原高度、面积重建的；（四）以房屋改建或维修名义实施整体拆建，未改变原高度、面积的。根据以上规定，上诉人的行为完全符合规定，完全可以补办手续。对此，原审法院对于该规定没有进行说明。四、上诉人在建盖房屋前后时期，周边有多所房屋也在建盖，有的房屋已经得到了补偿。政府整治违法建筑，上诉人是完全支持的，但对于整治范围内的建筑应一视同仁，一律公平对待，这样才能显示法制原则。但被上诉人却是选择性执法，对上诉人房屋进行拆除并不予补偿，而对于其他同样性质的房屋要么进行了补偿，要么没有拆除。对于这样的执法，原审法院同样不说明，就认定被上诉人行为合法，显然是错误的，对上诉人更是不公平的。五、需要强调的是，在上诉人提出行政复议申请后，在2018年5月24日，福贡县住建局在没有通知上诉人的情况下，直接将上诉人的房屋拆除。上诉人认为，既然福贡县住建局在处罚通知书上，明确了上诉人有复议申请及行政诉讼的权利，理应等到行政复议结果及行政诉讼结果后再确定是否行使拆除的行为。而福贡县住建局根本不顾法律规定，此行为明显是错误的。而原审法院对此同样采取了回避的态度，既不说明，也不理睬。综上，原审法院认定事实不全面，适用法律错误，上诉人请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人福贡县住建局答辩称，请求人民法院依法维持云南省福贡县人民法院作出的（2018）云3323行初4号行政判决驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。被上诉人作为县级以上人民政府城乡规划主管部门，依照《云南省违法建筑处置规定》第五条以及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，依法享有对城镇规划区内未取得建设工程规划许可证的行为行使行政管理的法定职权。2015年10月30日，福贡县城乡规划管理局向上诉人依法下发了《停建通知书》福规监字第2015-001号，依法告知上诉人停止建设，2017年5月11日，向上诉人进行了询问，并制作了《询问笔录》，告知了上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，在生态园村民楼斜对面建设永久性房屋涉嫌违反城乡规划法；在进行了充分的调查之后，被上诉人于2017年10月19日依法向上诉人发出《责令限期拆除通知书》福违规限拆字（2017）第7号，责令上诉人在收到本通知书之日起15日内自行拆除违法建筑，并依法告知了上诉人享有申请复议和提起行政诉讼的权利和限期，但在规定的期限内上诉人没有按时拆除；2017年11月30日，福贡县提升城乡人居环境领导小组依据法定程序，向福贡县政府进行请示，福贡县政府在2017年12月5日作出了福政复〔2017〕第316号《福贡县政府关于同意县城规划区内有前早等2户违法建筑进行拆除的批复》，同意对上诉人的违法建筑进行强制拆除；被上诉人于2018年3月5日对上诉人的违法行为作出并依法送达了福住建强拆字〔2018〕第1号《强制拆除违法建筑决定书》，告知了上诉人依法享有的权利以及救济途径；此后，被上诉人于2018年3月9日向上诉人发出了《关于有前早限期拆除违法建筑的公告》《限期搬离通知书》等文书，但上诉人拒收、拒签，被上诉人遂采用邮寄送达的方式进行了送达，程序合法；上诉人作出的《强制拆除违法建筑决定书》并不属于行政处罚，而属于行政强制，因此，上诉人不享有上诉状所称的在行政处罚案件中所享有的听证权利。 综上，被上诉人认为，一审法院认定的事实清楚、适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人福贡县政府答辩称，请依法确认福贡县政府于2018年7月5日作出的福政行复处字〔2018〕第2号《福贡县政府行政复议决定》的行政行为合法，并驳回上诉人的全部上诉请求。主要事实和理由：在行政复议过程中，上诉人因不服福贡县住建局作出的福住建强拆字〔2018〕第1号《强制拆除违法建筑决定书》，向福贡县政府提出复议申请，请求福贡县政府依法撤销福贡县住建局作出的福住建强拆字〔2018〕第1号《强制拆除违法建筑决定书》，福贡县政府已于2018年5月8日依法受理。经复议查明，因上诉人有前早、张建全在未取得《建设工程规划许可证》而进行建设，为此，福贡县住建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，于2015年10月30日对有前早、张建全作出了《停建通知》福规监字2015－001号，到2017年5月11日对张建全做了《询问笔录》后，于2017年10月19日，依法向有前早、张建全发出福违规限拆字（2017）第7号《限期拆除通知书》，责令其在收到本通知之日起15日内，自行拆除非法建筑，并告知有申请行政复议和进行行政诉讼的权利；但有前早、张建全没有自行拆除。因此，2017年11月30日，福贡县提升城乡人居环境领导小组依据法定程序，对有前早、张建全的违法建筑强制拆除事宜，向福贡县政府进行请示。2017年12月5日，福贡县政府作出福政复〔2017〕第316号《福贡县政府关于同意县城规划区内有前早等2户违法建筑进行拆除的批复》，同意对有前早的违法建筑进行强制拆除。因此，2018年3月5日，依法对有前早作出了福住建强拆字〔2018〕第1号《强制拆除违法建筑决定书》，告知当事人对决定不服，依法享有行政复议和行政诉讼的权利，并向当事人送达了《强制拆除违法建筑决定书》，其它催告书、公告等都已送达并告知法律赋予其权利，但有前早、张建全采取回避、拒签、从主观上放弃了行使自己的权利。福贡县政府认为，福贡县住建局作出的行政处理决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款之规定，作出了维持福贡县住建局福住建强拆字〔2018〕第1号《强制拆除违法建筑决定》。综上所述，福贡县政府作出的具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。上诉人起诉理由缺乏依据，依法不能成立。根据《行政诉讼法》第六十九条规定，请求法院依法确认被上诉人福贡县政府作出的福政行复处字〔2018〕第2号行政复议决定的行政行为合法，并驳回二上诉人的全部上诉请求。 一审法院已将原、被告在一审中提交的所有证据材料均随案移送至本院审查。 上诉人及被上诉人在二审期间均未提交新证据。经审查，一审法院对各方当事人提交的证据认证意见正确。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案争议焦点：福贡县住建局作出的福住建强拆字〔2018〕第1号《强制拆除违法建筑决定》及其行政强制拆除行为是否合法？ 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场，强制拆除等措施”。被上诉人福贡县住建局在其行政区域内，对城镇违法建筑依法具有法定处置职权，是本案适格的行政主体。 本案中，上诉人有前早、张建全于2015年10月16日在未依法取得建设工程规划许可的情况下，擅自在福贡县村民楼斜对面建盖永久性建筑，属违法建筑行为。2015年10月30日，被上诉人福贡县住建局依职权向其发出了停建通知书，上诉人未停止施工，更为严重的是在2016年7月，上诉人在其施工电源被切断的情况下，仍未停止施工，使用发动机供电继续施工，直至2016年11月该房屋主体工程竣工。2017年10月19日，被上诉人福贡县住建局对其作出福违规限拆字（2017）第7号《限期拆除通知书》，并已直接送达及公告，上诉人在规定的期限内仍未自行拆除。被上诉人福贡县住建局根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，于2018年3月5日作出了福住建强拆字〔2018〕第1号《强制拆除违法建筑决定》，且已直接送达了上诉人。2018年3月9日，被上诉人福贡县住建局对上诉人发出了催告及相应的公告，也告知了相应的陈述和申辩权。上诉人就于2018年5月8日向福贡县政府申请行政复议，2018年5月24日，被上诉人福贡县住建局在上诉人限期内不自行拆除，且无正当理由的情况下，依照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，对其违法建筑实施了强制拆除。2018年7月5日，被上诉人福贡县政府经过审查后，作出了福政行复处字〔2018〕第2号行政复议决定，维持了福贡县住建局的行政行为。在行政复议期间对违法建筑实施强制拆除行为，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十一条关于“行政复议期间具体行政行为不停止执行”的相关规定。该案中，被上诉人福贡县住建局具有行政执法主体资格，其对上诉人有前早、张建全违法建盖房屋的事实认定清楚，行政执法程序合法，适用法律、法规正确，对其行政行为应予以支持。被上诉人福贡县政府的复议行为正确，上诉人有前早、张建全的上诉请求缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，处理适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人有前早、张建全负担。 本判决为终审判决。 审判长  周银泉 审判员  李筱槲 审判员  和志萍 二〇二〇年七月三十一日 书记员  李 茹 附：与判决相关的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。