文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终568号上诉人（原审被告）：中铁大桥局第七工程有限公司。住所地：武汉经济技术开发区总部区桥梁产业园。法定代表人：王吉连，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐福生，男，系公司职工。委托诉讼代理人：蔡易，湖北清风源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张祥，男，1973年8月16日出生，汉族，住重庆市彭水县。被上诉人（原审原告）：胡斌，男，1972年11月15日出生，土家族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：李方剑，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王胜章，男，1953年3月2日出生，汉族，住重庆市彭水县。被上诉人（原审第三人）：谭召凤，女，1953年1月3日出生，汉族，住重庆市彭水县。被上诉人（原审第三人）：**，男，1995年6月16日出生，汉族，住重庆市彭水县。被上诉人（原审第三人）：王宇焱，女，2000年6月16日出生，汉族，住重庆市黔江区。被上诉人（原审第三人）：王宇欣，女，2008年3月9日出生，汉族，住重庆市黔江区。法定代理人：杨某，女，1981年4月28日出生，汉族，住重庆市黔江区，系王宇欣之母。被上诉人（原审第三人）：王小萌，女，2008年3月9日出生，汉族，住重庆市彭水县。法定代理人：苟某，女，系王小萌之母。原审第三人：苟某，女，1987年11月8日出生，汉族，住重庆市彭水县。原审第三人：重庆跨越劳务开发有限公司，住所地：重庆市彭水县保家镇鹿山居委。法定代表人：王珍兵，该公司经理。张祥、胡斌诉中铁大桥局第七工程有限公司（以下简称中铁大桥局七公司）及第三人王胜章、谭召凤、**、王宇焱、王宇欣、苟某、王小萌、重庆跨越劳务开发有限公司（以下简称重庆跨越公司）建设工程施工合同纠纷一案，咸丰县人民法院于2018年10月12日作出（2017）鄂2826民初1596号民事判决。中铁大桥局七公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日作出（2019）鄂28民终8号民事裁定，发回重审。咸丰县人民法院于2019年9月6日作出（2019）鄂2826民初1105号民事判决，中铁大桥局七公司不服再次向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁大桥局七公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的起诉或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人张祥、胡斌承担。事实和理由：一、被上诉人张祥、胡斌不是本案适格主体，上诉人与被上诉人张祥、胡斌不存在劳务分包合同关系。1.上诉人与原审第三人重庆跨越公司之间存在真实、合法、有效的劳务分包合同关系。2.被上诉人张祥、胡斌无证据证实其是本案所涉工程的实际施工人。首先，一审法院凭已生效的（2016）鄂2826民初577号民事判决书认定王珍奎、张祥、胡斌三人系合伙关系没有依据，该案与本案没有必然的因果关系。其次，被上诉人张祥、胡斌提交的《劳务合作协议》系复印件，书证应当提交原件，该协议系认定本案事实的关键证据，在未核对原件的情况下以及结合重庆跨越公司法定代表人王珍兵在庭审中作出的王珍奎与张祥、胡斌不是合伙关系的陈述，一审法院认定王珍奎、张祥、胡斌三人系合伙关系明显属于事实认定错误。3.一审法院认定事实前后矛盾。一审法院一方面认可上诉人与重庆跨越公司之间的劳务分包合同合法有效，并以合同主体的身份与上诉人办理工程款结算及承担工程保修义务，另一方面又认定被上诉人张祥、胡斌系借用重庆跨越公司资质与上诉人签订劳务分包合同，被上诉人张祥、胡斌系实际施工人。如果系借用资质，该合同就应该认定为无效。对于同一份劳务分包合同，一审法院认为在上诉人与重庆跨越公司之间有效，而同时依据法律规定对于借用资质签订的合同又应该认定为无效，出现前后矛盾。二、一审法院判决上诉人直接向被上诉人支付工程款没有法律依据。上诉人将涉案劳务工程分包给重庆跨越公司，重庆跨越公司实施完成了相应的劳务工程，上诉人只能依据分包合同的约定向重庆跨越公司支付工程款，而不能向合同以外的其他主体支付。上诉人根据合同相对性原则，一直认为涉案劳务工程系重庆跨越公司完成，至于重庆跨越公司有无将工程再分包上诉人则无从知晓。即使重庆跨越公司将涉案工程分包给了张祥、胡斌，作为实际施工人的张祥、胡斌也只能要求上诉人在欠付重庆跨越公司工程款范围内承担责任，而不能要求上诉人直接承担付款责任。一审法院判决上诉人直接向被上诉人张祥、胡斌等支付工程款没有法律依据。被上诉人张祥、胡斌辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应当予以维持。二、张祥、胡斌与王珍奎构成事实上的合伙关系，共同组织施工案涉工程，符合诉讼主体资格，被上诉人也提交了相应证据佐证。三、一审认定事实清楚，张祥、胡斌与王珍奎是建设工程的实际施工人，是案涉工程款项的享有者，有要求上诉人支付工程款的权利。被上诉人**辩称，王珍奎是实际施工人，是借用重庆跨越公司的资质，本案工程款应由上诉人直接支付给王珍奎的继承人，而不应该支付给重庆跨越公司。还有对一审判决的工程款数额有异议，与起诉金额差距过大。被上诉人王胜章、谭召凤、王宇焱、王宇欣、王小萌未向本院提交书面答辩意见。原审第三人重庆跨越公司陈述意见，张祥、胡斌没有权利找上诉人，合同的签订、结算、支付等都是重庆跨越公司履行的；张祥、胡斌与王珍奎之间在本案中不是合伙关系，就算是合伙关系也是在其他地方做事存在合伙关系，王珍兵一直在施工现场，根本不知道王珍奎和张祥、胡斌存在合伙关系，而且提交的合伙协议也是复印件。原审第三人苟某未向本院陈述意见。张祥、胡斌向一审法院起诉请求：1、判决中铁大桥局七公司支付工程款1979578元，2018年3月16日增加诉讼请求为支付工程款437528元、评估费18000元，合计为支付工程款2417106元、评估费18000元；2、判决中铁大桥局七公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年10月8日，王珍奎（已于2015年12月去世）、胡斌、张祥签订《劳务合作协议》，约定三方合伙承包恩来恩黔高速公路附属工程，王珍奎出资50%的资金、胡斌出资25%的资金、张祥出资25%的资金，三人承包的项目由王珍奎向中标方签订劳务分包合同，王珍奎主要负责与合同方沟通、洽谈，胡斌主要负责现场管理、张祥主要负责日常生活、后勤、账务及现场管理。2014年8月10日，王珍奎以重庆跨越公司的名义与中铁大桥局七公司湖北恩来恩黔高速公路第六合同段项目经理部签订《劳务分包合同》，该合同约定工程名称为：恩来恩黔高速公路一期土建工程TJ-6路基防护工程，劳务分包内容：坡面清理、支架安拆、测量定位、钻孔、锚杆制安、清孔、拌浆、压浆、挂网、喷射砼、场地清理等，并约定合同暂定价1968272元，重庆跨越公司委派担任驻工地履行合同的工地代表为王珍奎，合同尾部加盖中铁大桥局七公司湖北恩来恩黔高速公路第六合同段项目经理部、重庆跨越公司印章，王珍奎在重庆跨越公司委托代理人处签名。签订合同后，王珍奎、张祥、胡斌即组织人员施工，2014年12月涉案工程施工完毕并交付通车使用，就案涉工程中铁大桥局七公司未向王珍奎、张祥、胡斌支付工程款，2017年，中铁大桥局七公司向重庆跨越公司支付80000元，用于整改鉴定。2017年1月20日，中铁大桥局七公司向重庆跨越公司发出《返工处理的通知》，要求重庆跨越公司对K71+410-K71+936段左侧路基边坡喷锚防护工程检测不合格的锚杆进行返工处理，返工完成后请具有资质的检测单位出具检测报告。重庆跨越公司组织进行了返工整改，并于2018年7月6日出具《检测报告》，检测结论为合格。2018年12月6日，中铁大桥局七公司与重庆跨越公司对案涉工程进行了结算，结算金额为1968264元，扣除质量保证金196826元，代扣代缴税金67118元后，应付工程款为1704320元。另查明：1、张祥、胡斌陈述主张工程地点位于湖北恩来恩黔高速公路咸丰县城至高××镇××村之间小地名为“白水坝”桥下高速公路两侧路基防护，施工范围（以恩施往咸丰方向区分左右侧）：桩号左侧:K71+403.7米-K71+919.5米、右侧：K71+389米—K71+880.8米，施工内容：喷射砼、植锚杆、挂网片；重庆跨越公司陈述施工地点位于湖北恩来恩黔高速公路咸丰县城至高××镇××村之间小地名为“白水坝”桥下高速公路两侧路基防护，施工范围（以恩施往咸丰方向区分左右侧）：桩号左侧:K71+410米-K71+936米、右侧：K71+389米—K71+889米，施工内容：喷射混凝土、植锚杆、挂钢筋网；2、案涉工程施工过程中，王珍奎、张祥、胡斌支付了部分劳务费，购买、租赁了相应机器设备，购买了相应建筑材料；3、2018年5月10日，重庆跨越公司法定代表人由张启川变更为王珍兵（系王珍奎之弟）；4、王珍奎于2015年12月死亡，王珍奎的父母亲为王胜章、谭召凤，王珍奎子女为**、王宇欣、王宇焱、王小萌，王珍奎、苟某于2013年2月27日登记结婚，于2015年9月23日登记离婚。一审法院认为，根据三方当事人的诉讼请求及抗辩理由，本案的争议焦点归纳为以下三点：一、王珍奎、张祥、胡斌三人是否为合伙关系；二、张祥、胡斌是否为本案实际施工人；三、中铁大桥局七公司应付工程款金额。对此分析评判如下：一、关于王珍奎、张祥、胡斌三人是否为合伙关系的问题。虽然张祥、胡斌提交的《劳务合作协议》系复印件，但是该协议的效力已被生效法律文书即（2016）鄂2826民初577号民事判决所认定，张祥、胡斌提交的证据能够证实张祥、胡斌确实参与了案涉工程的施工、管理、对外结账等工作，《劳务合作协议》中对三方出资比例、所占合伙分额、分工等进行了明确约定，且王胜章、谭召凤、**在（2016）鄂2826民初577号案件第一次庭审中对《劳务合作协议》的真实性无异议，对王珍奎、张祥、胡斌三人为合伙关系无异议，张祥、胡斌提交**签名的《劳务合作协议补充说明》及2017年4月21日《协议书》均系原件，**未提供证据对其本人、王胜章、谭召凤的陈述以及《劳务合作协议补充说明》、《协议书》予以反驳，综上，本院认定王珍奎、张祥、胡斌三人为合伙关系。二、关于张祥、胡斌是否为本案实际施工人的问题。根据审理查明的事实，就案涉工程，虽然中铁大桥局七公司与重庆跨越公司签订了《劳务分包合同》，合同中指定王珍奎为重庆跨越公司委派担任驻工地履行合同的工地代表，但是重庆跨越公司提交的证据只能证实其完成了返工整改，未提供证据证实重庆跨越公司实际履行了案涉工程在2014年12月施工完毕并交付通车使用前的建设施工，应承担举证不能的法律后果，在案件工程建设施工时，王珍奎、王珍兵均与重庆跨越公司之间无劳动关系，王珍兵亦不是重庆跨越公司法定代表人，重庆跨越公司未参与案涉工程实际施工，也未收取工程款和管理费，本案系王珍奎借用重庆跨越公司资质，实际施工人应为王珍奎、张祥、胡斌，中铁大桥局七公司、重庆跨越公司未提供充分的证据证实重庆跨越公司是本案实际施工人，对中铁大桥局七公司及重庆跨越公司的抗辩理由，不予采纳。三、关于中铁大桥局七公司应付工程款金额的问题。王珍奎、张祥、胡斌三人为合伙关系，且对案涉工程实际进行了施工，案涉工程已实际交付使用，张祥、胡斌有权主张要求中铁大桥局七公司支付工程价款。工程完工交付使用后，王珍奎、张祥、胡斌未与中铁大桥局七公司办理结算，张祥、胡斌主张按照《建设工程造价咨询报告书》确定金额2417106元计算，因《建设工程造价咨询报告书》结论明显依据不充分，未予采信，因此，不能按照张祥、胡斌主张金额计算应付工程款，本案案涉工程本应由王珍奎代表三人合伙与中铁大桥局七公司办理结算，但施工完毕交付使用后，王珍奎于2015年12月死亡，导致完工后长达3年多时间双方未办理结算，王珍奎死亡后，由于张祥、胡斌与王珍奎的法定继承人及亲属对案涉工程发生争议，后重庆跨越公司法定代表人变更为王珍兵（王珍奎之弟），中铁大桥局七公司与重庆跨越公司办理案涉工程结算，结算工程价款为1968264元，应支付给重庆跨越公司的款项应该扣除质量保证金196826元及税金67118元，实际给付金额应为1704320元，张祥、胡斌对中铁大桥局七公司与重庆跨越公司之间结算金额不予认可，张祥、胡斌虽为案涉工程的实际施工人，但王珍奎确系借用重庆跨越公司资质取得案涉工程施工权，本案劳务工程只能来源于中铁大桥局七公司，王珍奎死亡后，中铁大桥局七公司与重庆跨越公司办理结算并无不妥，且经庭审核实，张祥、胡斌与重庆跨越公司陈述的施工地点一致，仅是施工范围略有差异，故认定案涉工程价款为1968264元。关于是否应当扣除质量保证金196826元的问题，《劳务分包合同》约定了质量保证金的预留比例为10%，案涉工程因质量问题，重庆跨越公司组织进行了返工整改，并于2018年7月6日出具《检测报告》，检测结论为合格，整改后的工程仍处于法定质保期内，实际施工人应当承担质量保证及整改义务，本案实际履行整改义务主体是重庆跨越公司，就整改支出费用，重庆跨越公司可另行主张权利，故质量保证金在本案中应当予以扣除，暂不支付。关于是否应当扣除税金67118元，中铁大桥局七公司有代扣税金的义务，也应当在应付工程款中扣除。中铁大桥局已向重庆跨越公司支付80000元，应当予以扣除，综上，中铁大桥局七公司在本案中实际应当支付的工程款为1624320元（1968264元-196826元-67118元-80000元）。王珍奎与苟某在诉争工程施工期间属于夫妻关系，但离婚时对于王珍奎的该笔工程款是否享有共同债权，因其未提交证据予以证实，在本案中不予审理，苟某可以另行主张权利。王珍奎死亡后，其财产应由法定第一顺位继承人王胜章、谭召凤、**、王宇欣、王宇焱、王小萌继承，中铁大桥局七公司所欠工程款应支付给张祥、胡斌及第三人王胜章、谭召凤、**、王宇欣、王宇焱、王小萌，对于张祥、胡斌、王胜章、谭召凤、**、王宇欣、王宇焱、王小萌各自享有的份额，不属于本案的审理范围，其可通过协商或者另行主张权利予以解决。张祥、胡斌主张鉴定费18000元未提供证据证实，且对《建设工程造价咨询报告书》未予采信，对该项费用不予支持。王胜章、谭召凤、王宇欣、王宇焱、王小萌、苟某经传票传唤未到庭参加诉讼，不影响对案件的审理和依法作出判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法解释》第七十三条、七十四条、第九十条、第九十三条之规定，判决：一、中铁大桥局第七工程有限公司于判决生效后十五日内支付张祥、胡斌、王胜章、谭召凤、**、王宇欣、王宇焱、王小萌工程款人民币1624320元；二、驳回张祥、胡斌的其他诉讼请求。案件受理费26281元，由张祥、胡斌负担8800元，由中铁大桥局第七工程有限公司负担17481元。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。本院认为，综合双方当事人上诉及答辩意见，本案审理焦点为：一、被上诉人张祥、胡斌与王珍奎就案涉工程是否存在合伙关系以及此三人是否系案涉工程的实际施工人；二、中铁大桥局七公司对案涉工程款是否应承担支付责任。关于第一个审理焦点，综合双方当事人所主张的事实，被上诉人张祥、胡斌主张与王珍奎就案涉工程系合伙关系，且三人系案涉工程的实际施工人；上诉人中铁七公司及原审第三人重庆跨越公司主张双方就案涉工程签订了劳务分包合同，案涉工程系重庆跨越公司承建，王珍奎则系重庆跨越公司工作人员；而被上诉人**、王胜章、谭召凤、王宇欣、王宇焱主张案涉工程系王珍奎挂靠重庆跨越公司承建。谁主张，谁举证，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。审查双方当事人所举证据，被上诉人张祥、胡斌提交了与王珍奎三人所签《劳务合作协议》复印件、《路基防护劳务分包合同》及协议书、沙和水泥的供应记录及付款收据等、建筑设备租赁合同复印件、生效判决等证据佐证其主张，被上诉人张祥、胡斌所举证据能够一定程度上证实其二人与王珍奎之间就恩来恩黔高速公路附属工程签订了合伙协议并实际参与了案涉工程的实际施工和管理。中铁大桥局七公司及重庆跨越公司所提交的结算单、《合格工程量签认单》、《计价工程数量表》、返工通知等证据均不能直接证明重庆跨越劳务公司在2014年12月施工完毕并交付通车使用前派驻了人员实际进场进行了施工和对派驻施工人员进行了管理、对施工材料进行了采买等。中铁大桥局七公司及重庆跨越公司主张王珍奎系重庆跨越劳务公司的工作人员，但并未举出重庆跨越公司与王珍奎之间所签订劳动合同、任职文件、工资发放证明以及为其购买社会保险等能够直接证实王珍奎与重庆跨越公司之间存在劳动关系的证据。且王珍奎的继承人**等人却称王珍奎与重庆跨越公司之间仅仅系挂靠关系，王珍奎系借用重庆跨越公司资质实际进行了施工，中铁大桥局七公司及重庆跨越公司的上述主张亦与王珍奎的继承人的陈述存在出入。本院认为，被上诉人张祥、胡斌所举证据的证明力明显大于上诉人中铁大桥局七公司及原审第三人重庆跨越公司所提交证据的证明力，已达到高度盖然性的证明标准，一审判决认定张祥、胡斌与王珍奎就案涉工程存在合伙关系以及此三人系案涉工程的实际施工人这一事实并无不当。关于第二个审理焦点，因王珍奎以重庆跨越公司的名义与中铁大桥局七公司湖北恩来恩黔高速公路第六合同段项目经理部签订《劳务分包合同》，从表面上看，重庆跨越公司是涉案合同的缔约人，但整个施工过程重庆跨越公司没有为涉案工程提供资金、组织人员进场施工和现场管理，仅进行了整改工程的施工，重庆跨越公司只是形式上的施工主体，不直接履行合同约定的相关义务，重庆跨越公司并非涉案合同义务的实际履行主体，张祥、胡斌与王珍奎三人作为实际施工人才是真实的缔约人和履约人。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，虽然实际施工人向发包人直接追索工程款的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但结合本案实际情况，案涉工程施工完毕交付使用后，因实际施工人之一的王珍奎死亡，导致完工后长期未办理结算，而出借资质的重庆跨越公司却主张实际施工了涉案工程，并与中铁大桥局七公司办理了涉案工程的结算，此时如果谨守合同相对性，要求名义缔约人重庆跨越公司向中铁大桥局七公司主张工程款后再行支付给实际施工人，不利于对实际施工人利益的保护。且从查明的事实来看，中铁大桥局七公司与重庆跨越公司办理结算后仅支付了极少部分工程款，根据有利于纠纷解决，减少当事人诉累的原则和保护农民工的宗旨，一审法院以中铁大桥局七公司与重庆跨越公司结算的工程价款为依据判由中铁大桥局七公司直接向实际施工人支付下欠的工程款并无不当。综上，中铁大桥局七公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26281元，由上诉人中铁大桥局第七工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇二〇年七月九日书记员 杨亚琼