山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终200号上诉人（原审被告、反诉原告）：张峰，男，1978年10月26日出生，汉族，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：尹振辉，山东志城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振科，山东志城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孟凡东，男，1972年12月27日生，汉族，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：杜晓艳，沾化为民法律服务所法律工作者。上诉人张峰因与被上诉人孟凡东农村建房施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张峰上诉请求：1.撤销山东省滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603民初1913号民事判决书，改判张峰不承担任何支付义务；2.一、二审诉讼费用等其他费用由孟凡东承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决错误，应依法撤销一审判决。一、关于本案事实：2018年5月28日，张峰以“包清工”的方式与孟凡东约定，由孟凡东为张峰承建房屋、仓库等，双方口头约定工程量为八间正房和两个仓库，且其中四间需要套院，另四间不需要套院，但需要将天井的地面预制好，另外，两间仓库需要用混凝土铺设地面，还需要八个支撑柱。2018年7月上旬，孟凡东将主体工程已经建完，但是八间房子的滴水檐、仓库的八个支撑柱、需要套院的一面院墙以及另外四间正房的天井预制，孟凡东都没有完成。此时，孟凡东以有“急活”离开张峰处，从此，孟凡东一直没有完成约定的工程。2018年7月下旬，孟凡东承建的房屋开始大面积的出现裂缝，张峰一直找孟凡东进行协商修缮，孟凡东均以各种理由推脱。直至2018年农历腊月下旬，孟凡东来要剩余工程款时并承诺年后完成工程并修缮房屋，但至今，孟凡东都未把剩余工程完成，而且房屋的裂缝越来越大。无奈，2019年6月份，张峰找人重新把未建完的院墙建完，把双方约定的四间正房天井中的地面预制起来，共花了7000元。以上事实可以证实双方存在口头约定建设房屋的工程量等相关问题，但孟凡东均未按约定履行义务，存在严重的违约情形，且孟凡东承建的房屋出现严重了质量问题，同时孟凡东至今并未积极的进行维修，张峰有权拒绝支付剩余工程款。一审法院在未查清事实的情况下，仅是认定工程的价款，但未认定工程的质量问题，现工程存在严重的质量问题，一审法院贸然认定属于事实不清、证据不足，导致严重的判决错误。二、关于本案房屋质量鉴定问题:在一审庭审中，张峰对于房屋出现的质量问题及今后的修缮费也提出了鉴定申请，但一审法院认定张峰提交的鉴定材料不充分，滨州建筑工程司法鉴定中心不能进行司法鉴定，认定张峰无法提供设计图纸，也没有提供合同约定施工应达到的标准，鉴定机构以无法做出鉴定结论为由无法做出鉴定结论，这种说法同样不能让人信服。张峰认为申请鉴定是张峰的一项基本的权利，且在本案中，鉴定程序及结论是关键的事项，不能因此予以剥夺，故为查明事实，张峰请求二审法院查清事实，给予公正判决。三、关于一审适用法律问题：一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条之规定，张峰没有异议，但根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条（质量不合约定的责任）承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。现孟凡东承揽的工程出现严重的质量不符合双方约定的情形，张峰完全可以适用该条法律要求孟凡东承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。一审法院并未适用该条法律，径行判决张峰承担支付剩余工程款义务，属于适用法律错误。孟凡东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，张峰的上诉请求应予驳回。一、张峰以包清工的方式雇佣孟凡东修建八间正房、两个仓库，口头约定施工费用共计55000元。施工前，张峰向孟凡东支付20000元，工程完工后，经孟凡东催要，张峰又支付10000元，剩余25000元张峰至今未支付。在一审法庭调查中，查明因施工方案的变化，孟凡东节省2000元吊装费，酌情认定未完成的滴水檐工程施工费用为3000元，在孟凡东一审诉讼请求中扣除，对此孟凡东予以认可。二、一审中张峰提出的房屋质量问题，对此申请过司法鉴定，但是因为张峰的原因导致鉴定无法进行，所以张峰的这一上诉理由没有法律及有效证据予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条判决张峰支付孟凡东工程款2000元符合法律规定，并无不当。孟凡东向一审法院起诉请求：1.判令张峰支付孟凡东工程款25000元及利息；2.诉讼费用由张峰承担。张峰向一审法院反诉请求：1.判令孟凡东向张峰支付房屋修缮费暂计10000元，待司法鉴定意见作出后再作变更；2.诉讼费由孟凡东承担。一审法院认定事实：2018年5月，张峰以包清工的方式雇佣孟凡东为其修建八间正房、两个仓库，双方未订立书面合同，口头约定建房施工费用合计55000元。施工之初，张峰向孟凡东支付20000元。孟凡东将工程交付张峰后，经孟凡东催要，2018年农历腊月份张峰又支付工程款10000元。剩余25000元经孟凡东多次催要，孟凡东以工程有质量问题为由拒不支付。在施工过程中，张峰改变了施工方案，仓库房顶由支撑柱加楼板型改为铁皮覆盖式，孟凡东为此少支出吊装费约2000元。仓库房顶滴水檐约有一百米孟凡东未完成施工，加上仓库未修建的八个支撑柱，张峰在答辩和庭审中称预计节省费用2000－3000元。为证明孟凡东所建房屋有质量问题，张峰提出司法鉴定，但因其提交的鉴定材料不充分，滨州建筑工程司法鉴定中心不能进行司法鉴定而退回其鉴定申请。一审法院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。孟凡东、张峰虽未签订书面合同，但对孟凡东建房施工事实无异议，故孟凡东、张峰之间成立口头农村建房施工合同。孟凡东按照张峰要求建房，将工作成果已交付张峰，张峰应当就孟凡东已经完成的工程量支付工程款。张峰主张总工程量就是八间房屋、两间仓库。孟凡东辩解总工程量除八间房屋、两间仓库外，还包括一处套院、四间正房的天井预制。孟凡东主张的其他工程量，未提供证据予以证明，根据谁主张谁举证原则，对孟凡东的主张不予支持。因施工方案的改变，孟凡东节省2000元吊装费，该费用应在应付工程款中扣除；孟凡东未完成滴水檐修建工作，加上仓库未修建的八个支撑柱，一审法院酌情认定该项施工费用为3000元，也在应付工程款中扣除。因双方未明确约定付款时间，故对孟凡东要求张峰给付利息的主张，不予支持。张峰认为房屋裂缝问题系孟凡东承建行为不当引起并提出司法鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第十二条规定，“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”；及《司法鉴定程序通则》第十五条规定，“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：……；（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；……”。因张峰无法提交设计图纸，也没有提供合同约定施工应达到的标准，鉴定机构无法做出鉴定结论。张峰也没有其他证据证明房屋裂缝与孟凡东施工行为具有因果关系，因此对张峰的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张峰于本判决生效后十日内支付给孟凡东工程款20000元；二、驳回孟凡东的其他诉讼请求；三、驳回张峰的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费213元（已减半收取），由张峰承担170元，孟凡东承担43元；反诉费用25元（已减半收取），由张峰承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于欠付施工费用问题。一审时，被上诉人孟凡东提交了证人赵某与上诉人张峰的电话录音，证人赵某并出庭作证，能够证实双方原商定施工费用为55000元，上诉人张峰已支付30000元，一审判决扣除因施工方案改变节省的吊装费2000元、未施工工程费用3000元后，认定欠付施工费用为20000元，并无不当。关于房屋质量问题。经审查，一审时上诉人张峰已就房屋裂缝问题申请鉴定，但因无法提交图纸等原因无法做出鉴定结论。至本案二审，上诉人张峰仍未就裂缝问题进行维修，维修费用尚未发生，上诉人张峰主张在施工费用中扣除维修费用，数额无法确定，上诉人张峰可待数额确定后另行主张。综上所述，张峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费213元，由上诉人张峰负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇二〇年七月十四日法官助理张艺伟书记员战亚玲