贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1802号上诉人（一审原告）:吴秀堂，男，1965年10月21日出生，侗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：杨海滔，贵州峥嵘律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈锡望，男，1947年9月8日出生，汉族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。一审被告：龙晓冬，女，1965年5月4日出生，侗族，住贵州省锦屏县。委托诉讼代理人：唐邦清，贵州洲联合律师事务所律师。一审被告：王瑞焜，男，1992年8月17日出生，住贵州省锦屏县。上诉人吴秀堂因与被上诉人陈锡望、一审被告龙晓冬、王瑞焜民间借贷纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初7595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。吴秀堂上诉请求：撤销一审判决，并依法改判被上诉人陈锡望与一审被告龙晓冬连带偿还上诉人借款本金45.59万元，并以本金45.59万元为基数按照年利率24%支付2015年3月1日至借款本息还清之日止的利息。事实和理由：一审法院认定“2017年11月18日的录音材料未能充分证明上诉人要求被上诉人承担连带责任保证责任”有误，2017年11月18日录音材料证明了上诉人已于诉讼时效期间内主张了相关的担保权利，形成诉讼时效中断。并且在此之前上诉人曾多次与被上诉人协商债务偿还问题，被上诉人亦对涉案债务及其担保事实予以确认，故诉讼时效应重新起算。一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定免除被上诉人担保责任属于适用法律错误。一审被告龙晓冬辩称：一、一审判决对黔东南国信投资管理有限公司经理吴秀堂职业放贷人的性质未认定审查，请求二审法院对此予以认定；二、上诉人吴秀堂未在法定诉讼时效期限内主张债权，故答辩人龙晓冬的连带偿还保证责任应依法予以免除；三、上诉人吴秀堂主张偿还借款按月利率2%计算无法律依据，一审判决第一项有误，不符合九民会议纪要第53条规定，应予以纠正。一审被告龙晓冬的辩解意见与一审被告龙晓冬辩解意见一致。被上诉人陈锡望辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人陈锡望担保责任已经超过法定的诉讼时效，且上诉人提交的《催收录音》材料是虚假的，不能作为证据使用；二、请求二审法院对上诉人吴秀堂职业放贷人的性质依法予以认定。（一）上诉人是职业放贷人，其与王**玉签订的借款合同无效；（二）上诉人主张偿还借款按月利率2%计放利息于法无据。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维护社会经济秩序与司法公正权。上诉人吴秀堂向一审法院起诉请求：1、判令被告连带偿还原告借款本金55万元，以及从2015年3月1日起至还清之日止按月利率2%计算的利息（计算至2019年9月30日的利息为605753.42元）；2、判令原告对锦集用(2014)第284号土地使用权及地上建筑物拍卖、变卖的价款在前述借款本息范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2012年4月23日，王**玉向原告吴秀堂出具的借条记载：“今借到国信担保公司现金叁拾万元整。（300000.00元）还款时间二○一二年五月二十三日前。此据借款人：王**玉2012年4月23日担保人：陈锡望2012年4月23日。”同日，吴秀堂向王**玉的银行账户转账28.5万元。2013年2月25日，王**玉向原告吴秀堂出具的借条记载：“今借到吴秀堂现金贰拾伍万元整（250000.00元）用于天柱工程开工资金。还款时间（2013年4月24日前）。……借款人：王**玉2012年2月25日。”同日，吴秀堂向王**玉的银行账户转账17.09万元。2013年3月6日，陈锡望向吴秀堂出具一份《担保书》，该《担保书》主要内容为：“本人陈锡望，鉴于王**玉因工程建设急需资金，经本人介绍多次向吴秀堂借款。为防范出借人风险，本人自愿为王**玉的借款提供无限连带责任担保，并做出如下保证：一、本人担保的主债权共伍拾伍万元，具体为:2012年4月23日借款叁拾万元，期限两个月，借款利率口头约定为月5%；2013年2月25日借款贰拾伍万元，期限两个月，借款利率口头约定为月5%。……三、本人担保的期间为从借款实际发生时起到借款人全部还清借款本息及违约责任时止。四、本人担保的方式为连带责任担保。无论王**玉因何种原因未按约定履行还款义务，本人都无条件履行债务或承担责任，保证无条件清偿，不得有任何异议……。”2014年8月5日，王**玉与陈锡望、龙晓冬向吴秀堂出具《还款计划书》，主要内容：“本人因工程需要，于2012年4月23日和2013年2月25日两次向吴秀堂借款共计55万元整，约定每月按借款金额的5%付息，并由陈锡望提供连带责任担保。截止2014年7月累计欠息33万元，本息合计88万元。现特制定本还款计划：1、2014年8月31日前还款10万元；2、2014年12月30日前还款10万元；3、2015年12月31日前还清全部借款本息；连带担保人愿意继续为此借款提供连带责任担保，直到借款本息还清为止。债务人：王**玉；日期：2014年8月5日；连带责任担保人：陈锡望、龙晓冬；日期：2014年8月5日。”2016年8月4日，龙晓冬代表王**玉（乙方）与吴秀堂（甲方）签订《还款协议书》，协议书主要内容：乙方因投资天柱工程，经丙方担保，先后于2012、2013年向甲方借款。借款到期，未能归还，因借款时间较长，为保障当事人的合法权益，经甲乙丙三方平等协商，自愿签订本协议，愿共同遵照执行。一、借款金额和利率。1、2012年4月23日借款30万元，约定还款时间为2012年5月23日前。本笔借款《借条》所载出借人为国信担保公司，实际付款人为吴秀堂，为同一笔借款，支付情况：转王**玉信合账户28.5万元，支付现金1.5万元，出具《借条》当日支付。2、2013年2月25日借款25万元，约定还款时间为2013年月24日前。转账支付17万元，支付现金8万元。3、上述借款口头约定利率为月5%，按月支付。4、上列借款丙方提供连带责任担保。二、结欠本息情况。借款到期，乙方均未归还。经甲方多次催收，乙方分别于2014年2月20日、2014年8月5日、2015年1月13日向甲方提交还款计划，但均未全部履行。从2013年7月起未能正常支付利息，仅在2015年2月支付欠息30万元，借款本金至今未还。三、还款计划因乙方所投资项目还在审计之中，暂无资金归还。经与甲方协商，计划如下：1、2016年10月底前归还50万元，余款在2016年12月底前全部还清。2、鉴于乙方的实际困难，经双方协商，借款利率从2015年3月开始调整为3%／月，从乙方欠息之月起执行。具体结欠金额以乙方还清本息时双方清算的数据为准。2016年9月18日，龙晓冬代表王**玉（甲方）与吴秀堂（乙方）签订《抵押协议》，主要内容：为确保2016年8月4日签订的还款协议书的履行，甲方愿意以其有权处分的房地产作为抵押。甲方将土地抵押给乙方时该土地上的建筑物一并抵押给乙方。甲方用作抵押的土地坐落于锦屏县老塞上，土地面积199平方米，土地使用权证号：锦屏集用（2014）第284号。另查明：2018年9月10日，王**玉因病死亡。被告王瑞焜系王**玉次子，龙晓冬系王**玉妻子，二人均为王**玉第一顺位继承人。王瑞焜在王**玉去世后，已声明自愿放弃继承王**玉的遗产。2018年10月16日，原告吴秀堂提起民间借贷纠纷诉讼，诉请王**玉、龙晓冬、陈锡望偿还本案所涉借款后，于2019年10月12日申请撤诉，一审法院于2019年10月16日作出（2018）黔2601民初5981号民事裁定，裁定准许吴秀堂撤回起诉。2019年11月7日，原告以本案三被告未偿还借款为由，提起本案诉讼。案件审理中，因原、被告意见分歧较大，案调解未果。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为：一、涉案借款金额是多少；二、2012年4月23日的借款出借人是谁；三.涉案借款是否约定有利息？四.涉案借款本金还有多少未偿还；五、被告龙晓冬、王瑞焜、陈锡望应否承担还款责任。一、对于第一个争议焦点，2012年4月23日的30万元借款有28.5万元系原告当日通过银行转账给王**玉，另外1.5万元原告称系现金交付，因原告所举证据未能证明交付1.5万元现金，故确认2012年4月23日的借款本金实际为28.5万元。关于2013年2月25日的25万元借款，原告当日通过银行向王**玉转账17.09万元，余款7.91万元原告称系现金交付，因原告所举证据未能证明交付7.91万元现金，确认2013年2月25日的借款本金实际为17.09万元。综上，涉案两笔借款本金共计45.59万元；二、对于第二个争议焦点，根据2012年4月23日的《借条》原件由吴秀堂持有，借款系吴秀堂交付的事实，并结合原告提交的《担保书》、《还款计划书》、《情况说明书》，以及被告陈锡望的陈述，可以认定2012年4月23日借款的出借人系原告吴秀堂；三、对于第三个争议焦点，2012年4月23日30万元的借条约定借款期限一个月，原告交付28.5万元，余款1.5万元刚好与按月利率5%扣除一个月的利息的金额相符。同时，原告提交的《担保书》、《还款计划书》也记载该笔借款形成时口头约定利息为月息5%。综上，原告称该笔借款约定的借款利息为月息5%证据充分，理由成立，予以确认。对于2013年2月25日的借款，虽然借条未约定利息，但根据原告提交的《担保书》、《还款计划书》记载内容，可以认定该笔借款约定的利息为月息5%；四、对于第四个争议焦点，被告龙晓冬于2013年5月6日向原告吴秀堂转账2.75万元，于2015年2月17日转账20万元给原告指定的收款人李如刚，两笔款项均系代王**玉用于偿还涉案借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，本案龙晓冬于2013年5月6日代王**玉还款2.75万元，于2015年2月17日还款的20万元应先按顺序抵扣2012年4月23日的28.5万元借款产生的利息和2013年2月25日17.09万元借款的利息，再按先后顺序抵扣两笔借款的本金。截止2015年2月17日，按年利率36%计算，2012年4月23日的28.5万元借款产生的利息为289529元，被告已偿还的借款22.75万元未能足额抵扣2012年4月23日的28.5万元借款截至2015年2月17日产生的利息。综上，被告偿还借款22.75万元未能抵扣涉案借款本金，截止2015年2月17日涉案借款本金仍为45.59万元，故原告有权主张涉案借款从2015年3月1日至借款还清之日止的利息（按年利率24%计算）；五、对于第五个争议焦点，被告龙晓冬系王**玉妻子，涉案借款发生在龙晓冬与王**玉夫妻关系存续期间，故龙晓冬既是涉案借款的共同债务人，也是连带责任担保人。2016年8月4日，龙晓冬代理王**玉与吴秀堂签订的《还款协议书》约定王**玉在2016年10月底前归还50万元，余款在2016年12月底前全部还清。2018年10月16日，原告吴秀堂曾就本案所涉借款提起民间借贷纠纷诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，原告吴秀堂以被告龙晓冬系涉案借款的共同债务人，主张龙晓冬偿还借款并未超过诉讼时效。因此，龙晓冬依法应向原告偿还涉案借款本息。依据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，本案中，王瑞焜作为王**玉之子，属于法定继承人。王瑞焜已提交书面放弃遗产继承申明，可不负偿还责任。2014年8月5日陈锡望、龙晓冬作为连带责任担保人，与债务人王**玉一起向吴秀堂出具的《还款计划书》记载王**玉在2015年12月31日还清全部借款本息，连带担保人愿意继续为此借款提供连带责任担保，直到借款本息还清为止。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，原告应在2017年12月31日前要求陈锡望承担保证保证责任，否则陈锡望免除保证责任。原告提交的录音材料（录音时间2017年11月18日）的内容未能充分证明原告明确要求陈锡望承担保证责任，原告提交的手机短信聊天记录显示短信发送时间为2018年1月31日，且陈锡望未回复是否同意继续承担保证责任。综上，陈锡望的保证责任于2017年12月31日免除；五、关于原告主张对锦集用(2014)第284号土地使用权及地上建筑物有享有有限受偿权的问题。根据《中华人民共和国担保法》第三十七条“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；……”之规定，原告以享有锦集用(2014)第284号土地使用权及地上建筑物的抵押权为由，主张优先受偿于法无据，不予支持。被告王瑞焜经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、被告龙晓冬在本判决生效之日起十五日内偿还原告吴秀堂借款45.59万元，并按年利率24%支付2015年3月1日至借款偿清之日止的利息；二、驳回原告吴秀堂的其余诉讼请求。案件受理费减半收取7601元，财产保全费5000元，共计12601元，由被告龙晓冬负担10438元，原告吴秀堂负担2163元。二审中，一审被告龙晓冬提交了以下证据材料：1、黔东南国信投资管理有限公司营业执照、企业信息报告、股东吴秀堂身份证；2、《借款合同》（代借据）；3、吴秀堂2014年4月1日出具的《证明》两份；4、黔东南国信担保有限责任公司《民事起诉状》；5、2012年4月23日《借条》。以上5组证据拟证明吴秀堂借款给王**玉系履行公司职务行为，吴秀堂以个人名义提起诉讼系诉讼主体资格不适格，应当驳回起诉。经质证，上诉人认为5组证据与本案无关联性；被上诉人陈锡望对5组证据的三性无异议。经审查，本院认为以上5组证据均与本案无关联性，故不予采信。二审中，上诉人吴秀堂未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案借贷关系客观属实，且双方当事人对此并无异议。现主要争议焦点是被上诉人陈锡望是否应当承担涉案借款的连带偿还责任。2014年8月5日，被上诉人陈锡望、一审被告龙晓冬作为连带责任担保人与债务人王**玉向上诉人吴秀堂出具《还款计划书》，该计划书载明“王**玉在2015年12月31日还清全部借款本息，连带担保人愿意继续为此借款提供连带责任担保，直到借款本息还清为止。”可见，债务人王**玉的主债务履行届满期限是2015年12月31日。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”之规定，认定上诉人应在2017年12月31日前要求被上诉人陈锡望承担连带保证责任并无不当。而上诉人在2017年12月31日前并未明确向被上诉人主张连带担保责任，虽其上诉称其多次与被上诉人协商债务偿还问题，且被上诉人亦对涉案债务及其担保事实予以确认。但从上诉人所提交的证据来看，并不足以证明其在法定担保期限2017年12月31日前向被上诉人直接主张过担保连带责任。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15202元，由上诉人吴秀堂负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年七月三十一日法官助理梁红云书记员杨振宇