文书内容重庆市永川区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0118民初1133号原告：重庆美力宁保温材料有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇九里村21社，统一社会信用代码91500107795871263D。法定代表人：尹飞，执行董事。委托诉讼代理人：孔维全，重庆石松律师事务所律师。被告：重庆市北碚建筑安装工程有限公司，住所地重庆市北碚区解放路125号，统一社会信用代码91500109203200213G。法定代表人：陈灿，董事长。委托诉讼代理人：杨志林、廖拥军，重庆渝都律师事务所律师。原告重庆美力宁保温材料有限公司与被告重庆市北碚建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告重庆美力宁保温材料有限公司的委托诉讼代理人孔维全，被告重庆市北碚建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人杨志林、廖拥军到庭参加诉讼，本案曾因司法鉴定而扣除审理期限，现已审理终结。原告重庆美力宁保温材料有限公司向本院提出诉讼请求：要求被告支付工程款1847961.44元。事实及理由：2017年12月28日，原告与被告签订《外墙保温工程承包合同》，约定被告将重庆市宏兴科旺置业有限公司（以下简称宏兴科旺公司）开发建设的位于重庆市永川区萱花西路的“家悦中心4、5号楼”外墙防水砂浆、保温、非保温外墙面砂浆抹面、外墙漆等分项工程承包给原告施工，该合同对结算价格、支付方式等做了约定。合同签订以后，原告完成了施工并交付给被告。经结算，原告施工部分的工程款金额为3147961.44元，被告支付了部分工程款，尚欠1847961.44元未付。被告重庆市北碚建筑安装工程有限公司辩称，被告不是《外墙保温工程承包合同》的主体，该合同所涉工程系由建设单位宏兴科旺公司直接发包给原告，因此被告不是工程款的支付主体。该合同签订后并未实际履行，建设单位宏兴科旺公司直接参照该合同发包给原告，合同无效，且事实上不能履行，要求驳回原告的诉讼请求。根据双方提供的证据，本院认定事实如下：2015年4月10日，被告作为承包人与作为发包人的案外人宏兴科旺公司签订《建设工程施工合同》，双方约定宏兴科旺公司将位于重庆市永川区萱花西路的东科红星国际广场项目第一合同段发包给被告，承包范围为除商业外立面装饰工程（含幕墙及附属门窗）、消防、电梯、强电、弱电、空调、室内外精装修工程以外的施工图、图纸会审纪要或技术交底纪要、技术洽商单等所示的所有工程。同时约定，发包人有权根据具体的工程施工情况和承包人履行合同的情况，如发包人增减承包人的施工内容，承包人应充分理解发包人的要求，经双方协商一致对承包人承包的工程内容进行增加或减少，增加或减少的工程内容由发包人以通知单的形式进行确定。2017年7月4日，被告向原告发出《关于进一步明确外墙保温范围的通知》，通知原告严格按照设计图纸及交底内容对家悦中心4、5号楼外墙保温进行施工。原告是一家具备防水防腐保温工程专业承包贰级资质的建筑企业。2017年12月28日，被告作为甲方、原告作为乙方，双方签订《外墙保温工程承包合同》，约定被告将家悦中心4、5号楼工程项目的外墙防水砂浆、保温、非保温外墙面砂浆抹面、外墙、岩棉防火隔离带、外墙EPS聚苯板线条漆等分项工程承包给原告，原告在被告的统一管理之下进行承包范围内分项工程的作业和施工。合同价款的结算条款中约定，面积根据保温工程施工图说及甲方的书面指定施工部位文件为准，双方按开发商审计审核的面积结算。工程款支付条款中约定，外墙保温、外墙漆工程款按单栋完工后七天内支付已完工程量的80%，单位工程竣工验收合格后60日内支付至工程进度计量的90%，工程结算完毕后三个月内支付至工程结算价款的97%，余3%作为质量保修金，两年后发包人一个月内无息返还质量保修金的70%给承包人，保修期满五年完成保修责任后一次性无息退还全部保修金给承包方。此后，原告进行了施工。2018年1月12日，包括案涉工程监理单位、建设单位、建设工程质量监督管理站、设计单位以及原、被告在内的所有参建单位对家悦中心2、3、4、5号楼等进行了节能验收。此后，家悦中心4、5号楼进行了竣工验收备案登记。2018年5月16日，被告与案外人宏兴科旺公司就东科红星国际广场项目第一合同段工程完成结算。其中列明了外墙EPS线条、保温工程、岩棉板垂直纤维保温层对应的费用，被告在最后一次审理中辩称该部分费用是指屋面工程中产生的费用，而非原告施工的外墙工程中的对应项目造价。另查明，原告在施工过程中收到工程款总计130万元，同时原告在庭审中确认其公司施工过程中产生的水电费10000元以及协调监理费4600元应从工程款中扣除。审理过程中，原告申请对其施工的家悦中心4、5号楼的外墙防水砂浆、保温、非保温外墙面砂浆抹面以及外墙漆的工程造价进行司法鉴定。因被告在鉴定机构进行鉴定以前的庭审中称其公司与案外人宏兴科旺公司的结算明细中列明的外墙EPS线条系由原告施工，故原告申请的鉴定范围中未包含外墙EPS线条。本院依法委托了重庆昊天建设工程造价事务所有限公司进行鉴定，该公司依据原告提交的从重庆市永川区住房和建设档案馆提取的家悦中心4、5号楼外墙保温、抹灰、外墙漆各楼层平面图、立面图以及原、被告签订的《外墙保温工程承包合同》，并两次进行现场勘验（两次现场勘验，被告经本院通知后均未到场）后，作出司法鉴定意见书。鉴定结论为：家悦中心4、5号楼的外墙防水砂浆、保温、非保温外墙砂浆抹面以及外墙漆的工程造价为2693263.98元（不含EPS线条造价62596.24元）。鉴定意见书中同时说明：因《外墙保温工程承包合同》包括EPS线条的单价，经现场勘验及询问原告，EPS线条为原告施工，故在鉴定时依据原、被告之间的合同计算了EPS线条的造价为62596.24元。原告对鉴定结论予以认可。被告不认可鉴定结论，理由是：其公司并未参与现场勘验，工程量系原告与鉴定人员核对，导致鉴定结论缺乏客观性和公正性；鉴定依据的竣工图没有被告签章，不能作为鉴定依据；鉴定范围没有包含外墙EPS线条造价，而鉴定结论中却出现了该项目造价，结论合法性存疑。本案最后一次审理时，被告申请了曾在2011年11月2日至2018年1月31日期间以及2017年9月25日前担任案外人宏兴科旺公司法定代表人的陈安华出庭作证，拟证明原告承包的工程系由案外人宏兴科旺公司直接发包给原告。陈安华当庭陈述：被告从案外人宏兴科旺公司总承包了家悦中心4、5号楼工程，原告分包的外墙保温等工程亦在被告总承包范围内；原、被告签订合同不久，因工程进度无法推进，案外人宏兴科旺公司为加快推进工程进度，便与被告口头协商由宏兴科旺公司直接与原告对接施工事宜，并对原告的施工进度、质量、安全等进行管理，同时直接向原告支付了约130万元工程款，但三方并未签订合同权利义务的转让协议，也并未与原告进行协商；被告在施工中也对原告进行协调管理；宏兴科旺公司也没有与被告签订总承包合同的变更协议；原告可以与宏兴科旺公司按照宏兴科旺公司与被告之间约定的计价方式进行结算。本院认为，本案争议焦点是原告的合同相对方是谁、原告的应收工程款金额，对此本院分别评判如下：一、关于原告的合同相对方是谁的问题，被告辩称原告分包的工程系由案外人宏兴科旺公司直接发包，并举示了宏兴科旺公司原法定代表人的证言予以佐证。按照证人陈述，宏兴科旺公司是在原告与被告签订《外墙保温工程承包合同》后介入管理，并非一开始就将本案所涉外墙保温工程直接发包给原告，故原告的辩解理由不成立。即便是宏兴科旺公司受让了被告转让的《外墙保温工程承包合同》有关权利义务，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人的需经过对方同意。按照证人的陈述，宏兴科旺公司与被告之间的转让并未与原告进行协商，更未征得原告同意，故对原告不发生法律效力。且案外人宏兴科旺公司也未按照其与被告之间的合同约定向被告发出关于工程内容增减的通知单。而原告与被告签订《外墙保温工程承包合同》属实，所涉工程包含于被告总承包范围内，且原告实际进行了施工，被告也进行了施工管理，故原告的合同相对方是被告而非宏兴科旺公司。二、关于原告的应收工程款金额的问题，在原、被告没有进行结算的情况下，本院依法通过司法鉴定确定工程造价，程序合法。鉴定人员在本院工作人员见证下两次进行现场勘验，被告经本院依法传唤均未到达勘验现场，系对其自身权利的放弃，被告以此作为否认鉴定人员通过现场勘验而确定的工程量的理由不能成立。鉴定人员依据的竣工图纸系保存于重庆市永川区住房和建设档案馆的图纸，真实有效。原告申请的鉴定事项中排除了外墙EPS线条系因被告称其与案外人宏兴科旺公司结算的事项中包含了该项且有相应的造价，而后被告又改称其与宏兴科旺公司结算的外墙EPS线条不是原告的承包内容。而鉴定机构作出的外墙EPS线条造价系依据原、被告之间的合同以及现场勘验的情况，并无违反法定程序的情形，本院依法予以确认。因此，原告的应收工程款总计2755860.22元（2693263.98元+62596.24元）。综上所述，原告系具备案涉工程承包资质的建筑企业，原、被告签订的《外墙保温工程承包合同》真实有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。原告完成了施工，且工程已验收合格，被告应当按约定支付工程款。根据《外墙保温工程承包合同》约定，结算款的3%为质量保修金，两年后返还保修金的70%，保修期满五年后一次性退还全部保修金。现两年保修期已满，但未满五年，故被告应当支付原告工程款2731057.48元（2755860.22元-2755860.22元×3%×30%）。扣除原告已收工程款130万元以及水电费10000元、协调监理费4600元，被告还应支付原告1416457.48元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第八十八之规定，判决如下：一、由被告重庆市北碚建筑安装工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告重庆美力宁保温材料有限公司工程款1416457.48元；二、驳回原告重庆美力宁保温材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21430元，减半收取10715元，鉴定费44000元，共计54715元，由原告负担1970元，被告负担52745元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员 杨               茜二〇二〇年七月二十七日书记员 石长清