江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1239号上诉人（原审被告）：溧阳市南渡模具冲压件厂，住所地溧阳市南渡镇永安路65号。经营者：何建元，男，1962年5月4日出生，溧阳市人，住溧阳市南渡镇永安路65号。委托诉讼代理人：朱洪华，江苏如犀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗洪志，男，1971年7月12日出生，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：方建华，溧阳市北方法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：梁锁根，溧阳市北方法律服务所法律工作者。原审被告：濮小马，男，1978年6月19日出生，溧阳市人，住溧阳市。原审被告：江苏晟邺建设有限公司，住所地溧阳市上兴镇工业园区园中路2号4幢一层。法定代表人：杜琴，该公司总经理。上诉人溧阳市南渡模具冲压件厂（以下简称南渡模具厂）因与被上诉人罗洪志、原审被告濮小马、江苏晟邺建设有限公司（以下简称晟邺公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院(2018)苏0481民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人溧阳市南渡模具冲压件厂经营者何建元及其委托诉讼代理人朱洪华、被上诉人委托代理人方建华到庭参加诉讼。原审被告濮小马、江苏晟邺建设有限公司经本庭公告送达应诉材料、开庭传票后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南渡模具厂上诉请求：1.撤销溧阳市人民法院(2018)苏0481民初2655号民事判决，依法改判。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：“实际施工人”是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的概念，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。本案中，从被上诉人向一审提供的证据---“欠条”的内容来看，被上诉人晟邺公司的员工，而非承包人（被上诉人在一审庭审中陈述：濮小马还经常去工地上安排我们的工作。说明被上诉人与晟邺公司之间不是平等主体之间的承包合同关系，而是具有管理、被管理的劳动关系）。被上诉人也没有其他证据证明其与晟邺公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用晟邺公司资质承建案涉工程。被上诉人的实际施工人地位难以确认，实际施工人应当全面履行而非部分履行发承包人之间的施工内容，对案涉工程价款应当享有排他性的权利。本案中，从一审庭审笔录来看，被上诉人也仅仅部分履行了上诉人与晟邺公司之间合同的施工内容，其他施工内容系他人完成。因此，被上诉人对涉案工程价款不享有排他性的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人(业主)主张权利。为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，被上诉人向上诉人突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、法人主体资格火失等严重影响实际施工人权利实现的情形。首先，上诉人与晟邺公司之间的合同施工内容，晟邺公司未能够全面履行，其中的部分施工内容如卷帘门等的制作安装是由上诉人另请他人施工完成，部分应当由晟邺公司提供的材料，也由于晟邺公司的违约，实际由上诉人购买。晟邺公司应当就涉案工程质量及工程价款与上诉人诉人组织验收和结算，但晟邺公司至今未组织验收和结算。被上诉人没有证据证明上诉人欠付工程款。其次，合同相对方的晟邺公司也没有破产、法人主体资格灭失等情形，不会影响被上诉人权利的实现。再次，被上诉人系晟邺公司的员工，其一直从事晟邺公司承建工程的施工工作，在上诉人工程的施工期间，被上诉人还到晟邺公司承建的其他工程上施工，晟邺公司出具给被上诉人的“欠条”，并不当然地可以确认系涉案工程的欠付工资。本案不排除虚假诉讼的嫌疑。罗洪志辩称，一审法院已经查明被上诉人罗洪志是实际施工人，晟邺公司签订合同后把瓦工部门分包给罗洪志施工，一审中上诉人也认可罗洪志是瓦工部门的实际施工人。根据最高人民法院的司法解释，被上诉人有权要求上诉人在未付工程款的范围内承担连带清偿责任。请求驳回上诉人的上诉请求。罗洪志向一审法院起诉请求：请求判令濮小马、晟邺公司、南渡模具厂给付尚欠罗洪志建房人工工资款139400元，并承担以欠款为139400元为基数，自2017年4月1日起至实际给付之日止按6%年利率计算付款利息；濮小马、晟邺公司、南渡模具厂承担诉讼费。一审法院认定事实，2016年6月8日，晟邺公司（作为乙方）与南渡模具厂（作为甲方）签订一份合同，双方就钢结构制作安装、给付报酬等事宜进行约定。合同约定承揽范围为：三层框架结构房、土建、钢结构制作安装，其中包括基础、墙面粉刷、外墙批灰（涂料由甲方自购）、化粪池、铝合金窗、卷帘门8个不带电机，合计460000元。付款方式为：合同签订时付50000元定金，钢结构进场付150000元，安装结束付100000元，土建、钢结构结束付50000元，年底付50000元，余款2017年6月份全部付清（不开票）。该合同乙方代表人处由濮小马签名。后晟邺公司将案涉工程中的瓦工部分交由罗洪志施工。2016年12月中旬，该工程完工，至今未验收；南渡模具厂与晟邺公司未进行结算。罗洪志在施工过程中，在晟邺公司承建工程范围外，为南渡模具厂另行施工部分项目。2016年12月25日，濮小马向罗洪志出具一份欠条，载明：“今欠罗洪志人工工资壹拾肆万玫仟肆佰元整。”2017年1月27日，罗洪志妻子胡秀分自南渡模具厂收款款项30000元，并出具一张收条，载明：“今付罗洪志工人工资叁万元整，由他老婆收。收款人：胡秀分”。对此，南渡模具厂认为该30000元系罗洪志为其额外工作的工资，与晟邺公司承建项目部分无关；罗洪志认为该款项中20000元属额外施工部分，其中10000元属晟邺公司承建项目部分。一审另查明，南渡模具厂已向晟邺公司直接支付工程款211000元。一审审理中，南渡模具厂提供一组证据（材料款收款收据、销售单、收条等）以证明其为晟邺公司承建工程垫付材料款252504元，最终证明其总计付款已超出与晟邺公司约定的合同价款。对此，罗洪志认为，该证据真实性难以确定，且相关证据无晟邺公司或濮小马认可，也不能证明用于案涉工程；并称晟邺公司的工程是正常完工的，濮小马在施工过程中也未失去联系，且在罗洪志完工后与罗洪志进行结算并向罗洪志出具欠条。以上事实，有双方当事人提供的书证，及双方当庭陈述等附卷佐证。一审法院经审理认为，晟邺公司在与南渡模具厂签订施工合同后，将其中的瓦工部分分包给罗洪志施工，属于建设工程中的违法分包情形，罗洪志属于该工程的实际施工人。因该分包合同无效，但罗洪志实际组织班组人员进行了施工，故可参照合同约定向晟邺公司主张相应价款。濮小马作为晟邺公司代表向罗洪志出具了人工工资的欠条，对晟邺公司具有约束力，晟邺公司应当及时向罗洪志支付欠条中所载明的款项。南渡模具厂作为工程发包方，应当对其已经完成付款义务承担举证证明责任。案涉施工合同虽约定晟邺公司对相关材料进行承包，但南渡模具厂称其在施工中后期为晟邺公司垫付材料款，并无与晟邺公司的书面约定，且本案中南渡模具厂所提供的垫付材料款的证据，既不能明确反映是用于案涉工程中晟邺公司承建部分，且经法院审查，相关证据为收款收据、售货单、收条等，并非直接的付款凭证，故法院认为南渡模具厂对其已履行全部付款义务这一事实未能完成举证证明责任，故法院对其该项事实主张不予认可。由于濮小马为晟邺公司的代表，而罗洪志也未能提供证据证明其个人在该工程上有分包、挂靠、转包等行为，故罗洪志向濮小马个人主张权利无事实及法律依据。尽管南渡模具厂不认可其向罗洪志支付了案涉工程上的10000元工程款，但罗洪志只主张139400元劳务工资是对其个人权利的合法处分，法院对罗洪志的诉讼请求数额予以认可，并支持罗洪志自起诉之日起按年利率6%主张的利息。晟邺公司、濮小马经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出了如下判决：一、江苏晟邺建设有限公司于判决生效之日起十日内向罗洪志支付劳务工资139400元，并自2018年4月11日起按年利率6%支付利息至实际给付之日止。二、溧阳市南渡模具冲压件厂在未付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回罗洪志的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3088元，由江苏晟邺建设有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。本院认为，对于实际施工人的认定，应当从几个方面进行考察，一是是否存在实际施工行为，二是是否参与转包合同或分包合同的签订和履行，三是是否存在投资或收款行为。本案中，罗洪志作为瓦工项目的分包人，实际参与了施工行为，实际施工中需要投入少量资金、设备及劳力，也收取了一定的工程款，其在工程中的投入和利益不限于劳动及劳动报酬，还包括一定的利润，符合劳务分包的特征，可以认定为实际施工人。故一审法院认定罗洪志为案涉工程的实际施工人并无不当。上诉人主张案涉工程部分工程由其自行施工，但未提供相应的证据予以佐证。上诉人提供的购买建筑材料的相关单据，证据形式上存在瑕疵，证据记载的事项不足以证明上述建筑材料单据的建材直接而用于案涉工程，亦未得到晟邺公司的认可，与合同约定的所有建筑材料由晟邺公司提供的约定不符，故一审法院对上诉人提供的上述证据不予采信并无不当。综上，上诉人南渡模具厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3088元，由上诉人溧阳市南渡模具冲压件厂负担。本判决为终审判决。审判长  罗希夷审判员  刘岳庆审判员  王 莹二〇二〇年七月二十八日书记员  张 斐