贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2776号上诉人（原审原告、反诉被告）：威宁县伊美家装饰设计工程有限公司，住所地：贵州省威宁县海边街道思源路观海国际二楼。法定代表人陈永盛，系公司总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：戴军，男，1982年12月11日出生，汉族，中专文化，个体户，住贵州省威宁县。委托诉讼代理人：牛德全，贵州远川律师事务所律师。上诉人戴军与上诉人威宁县伊美家装饰设计工程有限公司（以下主文简称伊美家公司）装饰装修合同纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出(2019)黔0526民初808号民事判决后，双方当事人均不均该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人戴军上诉请求：原决驳回上诉人要求伊美家公司承担鉴定费79，600元的诉请没有法律依据，为此特提起上诉，请依法改判。事实及理由：一审法院认为上诉人在合同实际履行过程中怠于主张权利，致使房屋装修装饰工程产生后续性问题，故该鉴定费用应自行承担。该理由没有法律依据：首先，伊美家公司是案涉工程的承包方，案涉工程的质量问题只要在保修期或者诉讼时效期内上诉人都可以主张权利，且上诉人是在伊美家公司起诉后提起反诉并提出主张的，时间仅仅半年。其次，如果工程质量没有问题或者质量是上诉人在使用过程中造成，那么鉴定费当然由上诉人承担，但是涉案工程质量是被上诉人施工造成，因果关系明确，所以鉴定费当然应由伊美家公司承担。为此，特提出上诉，请二审法院依法改判。上诉人伊美家公司上诉请求：1、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初808号民事判决书中，第二条，第三条判决。发回重审，或依法改判。2、请求法院判令被上诉人（戴军）赔偿威宁县伊美家装饰设计工程有限公司违约经济损失100，000.00元人民币。3、请求人民法院依据事实及违约责任，判令伊美家装饰设计工程有限公司，不承担评估修复费用：249，678.66元。4、一审，二审，诉讼费由被上诉人（戴军）全部承担.事实及理由：一、一审判决第三条，驳回原告（反诉被告）威宁县伊美家装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。此判决中，违约责任不明确。1、2017年12月19日，原，被告签订白鸟之都大酒店《装修合同》工程价格：1,590,800元。合同约定了双方义务及付款明细。（合同签订时，付款:100,000元，工程进场施工付款：300,000元，2018年1月20日付款：300,000元，2018年2月20日付款：300,000元，2018年3月20日付款：290,800元，待2018年5月1日工程全部完工，支付工程尾款:300,000元，欠款期限3个月）。原告按合同约定，积极组织工人进场施工，但被告未按2017年12月19日签订的《装修合同》约定支付工程款。此行为已经违约。2018年3月2日，原，被告双方又补充签订《白鸟之都大酒店追加付款协议》，约定如下：（2018年3月3日，工人进场施工付款人民币100，000元，3月10日付款人民币200，000元，3月20日付款人民币200，000元，3月30日付款人民币250，000元，4月10日付款人民币100，000元，4月20日付款人民币100，000元，4月25日付款人民币50，000元。若白鸟之都大酒店未按协议履行付款，伊美家装饰设计工程有限公司有权责令工程部施工人员停工，对伊美家装饰设计工程有限公司所造成的所有经济损失由被停工方全部负责，并且所产生的质量问题及施工隐患问题与我公司无关，我公司不承担任何责任。在停工期间，工期时间顺延，所造成的损失由白鸟之都大酒店业主方自行承担并承担伊美家装饰设计工程有限公司，人工经济损失5000元每天）。伊美家装饰公司，在白鸟之都大酒店履行付款的前提下，承诺在2018年5月1日，完成预算范围内施工项目，违约一天我公司向白鸟之都大酒店赔偿违约金10，000元人民币，如遇工程施工预算范围外增加项目则工期顺延。原，被告双方依法成立的《装修合同》及补充签订的《白鸟之都大酒店追加付款协议》，是在双方协商一致的情况下平等签订，上诉人认为，公民的合法权益受国家法律保护，任何组织和个人不得侵犯。戴军一方不履行合同约定的付款义务，致使工人无法正常施工，停工多次，在伊美家装饰公司多次催促的情况下，于2018年6月7日才将协议约定工程款支付。《附：付款清单为证》所以导致工程期限延误，未能在2018年5月1日完工，戴军已经存在多次违约行为，应当承担对伊美家装饰公司停工期间的经济损失及违约责任。赔偿伊美家装饰工程有限公司违约经济损失100000.00元人民币。一审判决第二条，由原告（反诉被告）威宁县伊美家装饰设计工程有限公司支付被告（戴军）工程评估修复费，249，679.66元人民币。属于判决不当，理由如下。1、本案判决中体现，（摘自判决书，戴军自述于2018年8月18日已经接受该项装修工程，该酒店已经正常营业一年多，接收工程前也未通知伊美家装饰公司进行验收，双方之间没有验收手续及验收单，戴军在合同实际履行过程中，并未按照合同约定执行，且戴军对于工程质量出现问题怠于主张权利，致使该工程质量产生后续性问题）。2、根据我国相关法律规定，未移交和验收的工程，业主已经使用，视同已经移交和验收。根据《中华人民民事诉讼法》，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条，建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。3、曲靖福海司法鉴定所，是在白鸟之都大酒店2018年8月18日正常营业以后，在2019年9月4日做的司法鉴定，对于鉴定时间，白鸟之都大酒店已经正常营业一年多，经营使用过程时间过长，鉴定用意何在。经伊美家装饰公司，索要尾款时，才以质量不合格，拒绝支付尾款，那么在没有索要尾款时，为什么不提出质量问题，主张自己的合法权益。此行为已存在故意拖延时间，逃避支付尾款，规避违约责任。伊美家装饰公司认为，装饰工程，毕竟是人工操作，任何一个装饰工程，都会有瑕疵，所以在签订《装修合同》时，才体现售后保修服务，白鸟之都大酒店已经正常营业一年多时间，各方面的使用和正常的损耗，都可能造成装修后续的质量损坏和鉴定结果出现偏差。所以曲靖福海司法鉴定所，给出的评估修复费用：249，678.66元，不应由伊美家装饰设计工程有限公司承担。4、双方签订的《白鸟之都大酒店追加付款协议》，是在双方协商一致的情况下平等签订，具有法律约束力，任何一方不得擅自违约。协议明确约定：（若白鸟之都大酒店未按协议履行付款，伊美家装饰设计工程有限公司，有权责令工程部施工人员停工，对伊美家装饰设计工程有限公司所造成的所有经济损失由被停工方全部负责，并且所产生的质量问题及施工隐患问题与我公司无关，我公司不承担任何责任）。根据上述事实理由及依据。一审判决由原告（反诉被告）威宁县伊美家装饰设计工程有限公司支付被告（戴军）工程修复费，249，679.66元人民币不当，请求人民法院依据事实及违约责任，依法改判。原审原告，原审反诉被告伊美家公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告装修工程款29.8823元，并自2018年6月29日起按年利率6%支付资金占用费至履行完毕止；2、被告支付原告违约金10万元；3、诉讼费用由被告承担。一审被告，一审反诉原告戴军向一审法院提出反诉请求：1、被反诉人赔偿延误工期给反诉人造成的损失70，720元；2、被反诉人赔偿反诉人房屋装饰工程修复费用249，678.66元，并承担鉴定费79，600元。一审经审理查明：2017年12月19日，原告（反诉被告）伊美家公司（乙方）与被告（反诉原告）戴军（甲方）签订《装修合同》约定由原告承包被告的白鸟之都大酒店的装饰装修工程，约定：工程总造价1，590，800元，合同签订时甲方向乙方支付工程款100，000元，第一期工程款在工程进场时支付300，000元，第二期工程款于2018年1月20日支付300，000元，第三期工程款于2018年2月20日支付300，000元，第四期工程款于2018年3月20日支付290，800元，工程尾款：2018年5月1日，待工程签字验收合格后三个月内甲方一次性支付乙方工程款300，000元；双方合同还就验收方式、双方责任和义务等进行了约定。2018年3月2日，双方签订《白鸟之都大酒店追加付款协议》，约定：“3月3日工人进场付款人民币100，000元，3月10日付款人民币200，000元，3月20日付款人民币200，000元，3月30日付款人民币250，000元，4月10日付款人民币100，000元，4月20日付款人民币100，000元，4月25日付款人民币50，000元。若白鸟之都大酒店未按协议履行付款，伊美家装饰设计工程有限公司有权责令工程部施工人员停工，在没有接到我公司复工通知之前不得擅自复工，若在停工期间强行擅自施工，对伊美家装饰设计工程有限公司所造成的经济损失由被停工方全部负责；并且所产生的质量问题和施工隐患问题与我公司无关，我公司不承担任何责任；在停工期间工期时间顺延，所造成的损失由白鸟之都大酒店业主方自行承担并承担伊美家装饰设计工程有限公司人工损失人民币5，000元每天；伊美家装饰设计工程有限公司如若未在2018年5月1日前未完成装饰施工预算范围内所有施工项目内容，违约一天我公司向白鸟之都大酒店赔偿违约金人民币10，000元；如遇工程施工预算范围外增加项目则工期延迟…。”。上述合同签订后，原告组织工人进场施工，施工过程中，原告未按约定的工期完成工程。至2018年6月7日，被告总计向原告支付了1，235，000元后，剩余工程款298，823元未支付。后原告自行垫资于2018年8月10日左右将酒店装修完成。2019年8月18日，原告在工程未进行竣工验收的情况下开业经营，并将酒店正式更名为鑫隆大酒店。在审理过程中，被告提起反诉并申请对酒店装修工程施工质量进行司法鉴定，以及完善、返工、修复所需费用进行评估。后经一审法院委托曲靖福海司法鉴定所进行鉴定，曲靖福海司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、威宁县鑫隆大酒店装修工程质量存在的主要问题是：卫生间周边墙体，包括相邻房间过道、房间外走道的墙体、踢脚线受潮霉变、墙纸霉变和空鼓、地毯积水、房间有异味、墙面乳胶漆局部霉变脱落，地毯细部处理，卫生间玻璃隔断细部处理，一楼楼梯间景观水池漏水，均属未按施工规范进行施工所致。多个房间墙面乳胶漆有色差，一楼楼梯间漏贴12.168平方米墙布属施工管理不到位造成。2、修复费用为249，678.66元。”鉴定产生鉴定费79600元，由被告（反诉原告）戴军支付。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，原、被告双方经平等协商签订《装修合同》，合同的内容不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。合同签订后，原告完成装修工程，在工程未经双方组织验收的情况下，被告将酒店经营使用，应视为被告认可工程质量，故应按合同约定向原告支付相应工程款。故原告主张被告应支付剩余工程款298，823元的主张，于法有据，予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告主张被告应支付原告违约金10万元，并按年利率6%支付自2018年6月29日起至实际履行完毕之日止的资金占用利息，根据双方合追加付款协议中约定：“若白鸟之都大酒店未按协议履行付款，伊美家装饰设计工程有限公司有权责令工程部施工人员停工，在没有接到我公司复工通知之前不得擅自复工，若在停工期间强行擅自施工，对伊美家装饰设计工程有限公司所造成的经济损失由被停工方全部负责；并且所产生的质量问题和施工隐患问题与我公司无关，我公司不承担任何责任；在停工期间工期时间顺延，所造成的损失由白鸟之都大酒店业主方自行承担并承担伊美家装饰设计工程有限公司人工损失人民币5000元每天；伊美家装饰设计工程有限公司如若未在2018年5月1日前未完成装饰施工预算范围内所有施工项目内容，违约一天我公司向白鸟之都大酒店赔偿违约金人民币10000元；如遇工程施工预算范围外增加项目则工期延迟…。”因原告未按合同约定的工期交付工程，被告也未按合同约定支付工程款，双方均存在违约行为，故原告主张的违约金，不予支持。原告主张被告应自2018年6月29日起按年利率6%支付资金占用费至履行完毕止，因双方工程未实际组织验收，且原告施工经鉴定确实存在工程质量问题需进行修复，工程款支付时间无法确定，故原告该项主张，不予支持。公民、法人的合法权益受国家法律保护，任何组织和个人不得侵犯。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告（反诉被告）伊美家公司与被告（反诉原告）戴军签订的《装修合同》和《白鸟之都大酒店追加付款协议》是双方的真实意思表示，双方均应认真遵守执行。原告施工的质量存在瑕疵问题，该公司负责人陈永盛也不否认，现被告要求原告支付修复费用，理由正当，证据充分，故反诉原告戴军主张由反诉被告伊美家公司支付修复费249，678.66元的主张，于法有据，予以支持；关于反诉原告戴军主张由反诉被告伊美家公司赔偿延误工期造成的损失70，720元，因未能提供相应证据证实，应承担举证不力的法律后果，故该项请求，不予支持；关于涉案工程鉴定反诉原告戴军支付的鉴定费79，600元，依据本案查明的事实，戴军自述于2018年8月18日已经接受该项装修工程，该酒店现已经营一年多，接收工程前也未通知伊美家公司进行验收，双方之间没有验收手续及验收单，戴军在合同实际履行过程中，并未按照合同约定执行，且戴军对于工程质量出现问题怠于主张权利，致使该工程质量产生后续性问题，故该鉴定费用应自行承担。综上，《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）戴军于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）威宁县伊美家装饰设计工程有限公司工程款298，823元；二、由原告（反诉被告）威宁县伊美家装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）戴军工程修复费249，679.66元；三、驳回原告（反诉被告）威宁县伊美家装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告戴军（反诉原告）的其他反诉请求；案件受理费3，641元，由原告威宁县伊美家装饰设计工程有限公司承担911元，由被告戴军承担2730元；反诉案件受理费3650元，由反诉被告威宁县伊美家装饰设计工程有限公司承担2800元，由反诉原告戴军承担850元。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点为：一、本案鉴定费79，600元应由谁承担？二、戴军是否应支付伊美家公司100，000元停工经济损失？三、原判判决由伊美家公司支付戴军工程修复费249，679.66元人民币是否正确？本院认为：双方当事人签订《装修合同》约定由伊美家公司承包戴军的白鸟之都大酒店的装饰装修工程，双方当事人成立建筑工程施工合同关系，双方应根据合同的约定享有权利，履行义务。关于焦点一，根据《诉讼费交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院应根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。”之规定，鉴定费适用“谁主张、谁负担”的原则，本案在审理过程中，戴军提起反诉并申请对酒店装修工程施工质量进行司法鉴定，以及完善、返工、修复所需费用进行评估，故本案鉴定是戴军提出的，根据“谁主张、谁负担”的原则，原判判决戴军承担本案鉴定费符合法律规定，本院予以确认。上诉人戴军对此提出的上诉主张不成立，本院予以驳回。关于焦点二，经查，双方当事人约定了每期工程款的给付期限，但对施工进度、工程验收等内容约定在合同附件内。而双方当事人均未提供合同附件，无法查明双方当事人对施工进度的约定，也无法明确伊美家公司是否按照约定的期限内完成了工程进度。同时，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，伊美家公司应提供证据证明戴军未按期支付款项导致其停工受损的事实，也未证明其停工天数，损失的具体金额为多少的事实，故无法计算戴军应支付多少违约金。因此，伊美家公司主张戴军支付其100，000元停工经济损失缺乏证据证明，本院不予采纳。关于焦点三，经查，2019年8月18日，戴军在工程未进行竣工验收的情况下开业经营，并将酒店正式更名为鑫隆大酒店，涉案装修工程于2019年8月18日竣工，至戴军2020年3月6日提起反诉，相隔七个月。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项“在正常使用条件下、建设工程的最低保修年限为：二、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间各外墙面防渗漏，为五年”之规定，涉案工程尚在保修期内。根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第四十一条“建筑工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”之规定，伊美家公司应履行保修义务，本案装修工程经鉴定存在以下问题：“1、威宁县鑫隆大酒店装修工程质量存在的主要问题是：卫生间周边墙体，包括相邻房间过道、房间外走道的墙体、踢脚线受潮霉变、墙纸霉变和空鼓、地毯积水、房间有异味、墙面乳胶漆局部霉变脱落，地毯细部处理，卫生间玻璃隔断细部处理，一楼楼梯间景观水池漏水，均属未按施工规范进行施工所致。多个房间墙面乳胶漆有色差，一楼楼梯间漏贴12.168平方米墙布属施工管理不到位造成。2、修复费用为249，678.66元。”因此，原判判决伊美家公司支付戴军工程修复费249，679.66元符合法律规定，本院予以支持。上诉人伊美家公司对此提出的上诉请求不成立，本院予以驳回。综上，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人戴军，上诉人伊美家公司提出的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8，335元，由上诉人戴军负担1，790元，由上诉人威宁县伊美家装饰设计工程有限公司负担6，545元。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年七月十日书记员  谭湘