安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终430号 上诉人（原审原告）：平天湖风景区许氏家具厂，住所地安徽省池州市齐山小区齐山粮库7号库，统一社会信用代码92341700MA2NJ34WOJ。 经营者：许先学，男，汉族，1971年9月25日出生，住安徽省池州市贵池区。 上诉人（原审被告）：李云飞，男，汉族，1980年8月10日出生，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：杜慧娟，安徽安池律师事务所律师。 上诉人平天湖风景区许氏家具厂因与上诉人李云飞劳动争议纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 平天湖风景区许氏家具厂上诉请求：撤销一审判决，改判平天湖风景区许氏家具厂无需向李云飞支付双倍工资差额5151元。事实和理由：一审认定双方在2019年1月11日之前形成劳动关系，与事实不符。生效法律文书认定双方约定每日工资370元，双方系按日结算工资，不属于应当支付双倍工资的劳动关系。一审认定双方在2019年1月11日之前形成劳动关系，违反法定程序，且没有法律依据。李云飞在确认劳动关系一案中，主张存在劳动时间为2018年11月19日至2019年1月11日，但仲裁裁决确认在2019年1月11日存在劳动关系，对其他并未支持，即仲裁裁决未认定双方在2019年1月11日之前存在劳动关系。平天湖风景区许氏家具厂不服关于双方存在劳动关系的裁决，提起诉讼。案经贵池区人民法院、池州市中级人民法院审理，分别作出（2019）皖1702民初4074号和（2019）皖17民终1057号民事判决书，均判决确认双方在2019年1月11日存在劳动关系。因此生效的法律文书并未确认双方在2019年1月11日之前存在劳动关系。如上所述，生效法律文书只确认双方在2019年1月11日存在劳动关系，对2019年1月11日之前双方是否存在劳动关系并未经过仲裁程序确认。在未经仲裁前置程序的情况下，一审直接认定双方在2019年1月11日之前形成劳动关系，明显违反法定程序，没有法律依据。综上，对已按日结算工资的工作时间，不应再按劳动关系计算双倍工资。李云飞主张未签订书面劳动合同的双倍工资是基于劳动关系存在，但2019年1月11日之前双方是否存在劳动未经仲裁程序确认，一审直接认定2019年1月11日之前双方存在劳动关系并判决上诉人支付双倍工资差额，违反法定程序。 李云飞对平天湖风景区许氏家具厂的上诉请求和事实理由未向本院提出书面答辩意见。 李云飞上诉请求：撤销一审判决，改判平天湖风景区许氏家具厂向李云飞支付双倍工资差额6120元；本案一、二审的诉讼费用由平天湖风景区许氏家具厂承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据采信不足及法律适用错误，依法应当予以纠正。1.李云飞与平天湖风景区许氏家具厂约定每日360元的工资，并不包括任何的加班费用，李云飞的双倍工资应以360元每日的标准予以计算。平天湖风景区许氏家具厂进行邀约时，明确与李云飞约定每日工资360元，且双方开始仅仅是沟通每日工资标准，并未提到工作时间，在双方确定了工资标准后，平天湖风景区许氏家具厂才要求李云飞每日工作9个小时，开始李云飞也并不愿意工作时间这么长，但家具厂答应到年底发红包和奖金给李云飞，可见双方并不是因为每日工作时才确定了360元的标准，家具厂也明确就李云飞其他的工作时间年底再另行发放费用。再者双方明确约定晚上加班3.5个小时算半天的工资，可见双方已就加班时间与加班费用标准作出了明确，如需加班，安排在晚上，现家具厂又主张白天360元每日的工资再次包含加班费用，明显与客观事实不符。即使家具厂要求李云飞的工作时间超过了8个小时，并不当然的可以认定为360元包括加班费用，仅是家具厂还未履行约定，在年底未就延长工作时间发放红包和奖金。双方协商上述事项均由相关录音予以证明，且李云飞在一审中已提交给法院。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成，（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。故即便每日360元包括8小时以外的一小时加班费用，也属于李云飞的工资总额，也应当以此标准计算。 平天湖风景区许氏家具厂对李云飞的上诉请求和事实理由未向本院提出书面答辩意见。 平天湖风景区许氏家具厂向一审法院起诉请求：判决平天湖风景区许氏家具厂无需向李云飞支付双倍工资6120元。 一审法院认定事实：李云飞于2018年11月19日，接受平天湖风景区许氏家具厂经营者许先学的邀约，到平天湖风景区许氏家具厂处从事木工工作，工资按日结算，360元一天，每天补助10元午餐伙食费。李云飞每天工作9小时，有时晚上需要加班，加班3.5小时按半天工资算加班费。2019年1月11日，李云飞在平天湖风景区许氏家具厂生产车间里不慎滑倒造成左腿髌骨骨折和内侧副韧带断裂，后被送往池州市中医院住院治疗，随后李云飞不再到平天湖风景区许氏家具厂处上班。2019年12月18日李云飞向池州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求平天湖风景区许氏家具厂支付其未签订书面劳动合同双倍工资11470元（2018年12月19日至2019年1月11日）及2019年1月1日法定节假日加班工资740元（370元/天*2），池州市劳动人事争议仲裁委员会作出池劳仲裁字（2020）5号《仲裁裁决书》，裁决原告给付被告未签订劳动合同双倍工资差额6120元。 一审法院另查明，许先学通过银行转账的形式于2019年1月9日向李云飞转账6000元，1月24日转账1000元。2月3日，许先学通过微信将16850元工资款转账给李云飞。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所形成的法律关系。李云飞接受平天湖风景区许氏家具厂经营者许先学邀请入职平天湖风景区许氏家具厂处工作，从事家具的生产加工，接受其管理，李云飞所从事的工作应为平天湖风景区许氏家具厂的生产经营活动的组成部分，双方存在从属性，并已形成用工事实。根据劳动部《工资支付暂行规定》第七条“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资”的规定，双方按日结算工资，不影响双方劳动关系的成立。故平天湖风景区许氏家具厂主张双方按日工资结算，双方之间系雇佣关系，不予采纳。平天湖风景区许氏家具厂与李云飞之间既然建立了劳动关系，应当签订书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资”之规定，用人单位应当向劳动者支付双倍工资。本案中双方对支付双倍工资的标准及天数有争议。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》设立未签订劳动合同的支付双倍工资的罚则，旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系规避义务，减少用工成本，侵害劳动者利益。因此，用人单位受到的惩罚应当以劳动者正常工资为准，也即双倍工资的计算标准应当以正常工资为准，不应包括加班工资，亦不应包括福利性的补贴、津贴。因此，李云飞于2018年12月19日至2019年1月11日期间，扣除双休日及法定节假日，正常工作日为17个工作日。李云飞每天工作9小时，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”、第四十四条第（一）项“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”的规定，对于平天湖风景区许氏家具厂主张法定工作时间为8小时、加班1小时，合计每天工资为360元，每日标准工资为360÷(8+1.5)小时×8=303元，其余为加班费，予以支持。按照李云飞每日工资303元的标准，双倍工资差额应为5151元（303元/天*17天）。平天湖风景区许氏家具厂主张无需向李云飞支付双倍工资6120元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八十二条第一款规定，判决：平天湖风景区许氏家具厂于本判决生效之日起十日内支付李云飞双倍工资差额5151元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由平天湖风景区许氏家具厂负担。 平天湖风景区许氏家具厂和李云飞在二审期间未向本院提交新证据。 本院查明的事实与原审查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：根据本院（2019）皖17民终1057号民事判决，李云飞与平天湖风景区许氏家具厂形成劳动关系，该生效判决书已经认定李云飞于2018年11月19日接受平天湖风景区许氏家具厂经营者许先学的邀约，到平天湖风景区许氏家具厂处从事木工工作的事实，且该判决裁判理由部分明确认定李云飞到平天湖风景区许氏家具厂工作的行为系与平天湖风景区许氏家具厂形成劳动关系，即该判决已经就李云飞与平天湖风景区许氏家具厂之间的关系作出了生效认定，则平天湖风景区许氏家具厂主张2019年1月11日之前双方是否存在劳动仍应先经仲裁程序确认的上诉意见，不予采信，因平天湖风景区许氏家具厂未在自用工之日起一个月内与李云飞签订书面劳动合同，平天湖风景区许氏家具厂应向李云飞支付未签订书面劳动的双倍工资。 本案中，李云飞主**天湖风景区许氏家具厂应给付未签订书面劳动合同的期间为2018年12月19日至2019年1月11日，共计24天，其中有7天是法定节假日，工作日为17天，李云飞、平天湖风景区许氏家具厂和仲裁裁决书、一审判决书对该项事实均没有作出不同主张和认定，则本案计算平天湖风景区许氏家具厂向李云飞支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的计算天数以17天为基数。 本案中，双方当事人、池州市劳动人事争议仲裁委员会和一审法院对未签订书面劳动合同双倍工资的计算标准存在争议。仲裁裁决按照李云飞每日工资360元作为计算基数，一审法院认为双倍工资的计算标准应当以正常工资为准，不应包括加班工资，亦不应包括福利性的补贴、津贴，按照每日标准工资360÷(8+1.5)小时×8=303元作为计算基数。本院认为，根据李云飞和平天湖风景区许氏家具厂的约定，李云飞工资按日结算，360元一天，该约定不违反法律规定，未签订书面劳动合同双倍工资差额的标准应以360元/天计算，一审法院认定的日工资计算标准没有法律依据，则平天湖风景区许氏家具厂应向李云飞支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额6120元（360元/天×17天）。 综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，本院予以纠正，对李云飞的上诉请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初2804号民事判决； 二、上诉人平天湖风景区许氏家具厂于本本判决生效之日起十日内支付上诉人李云飞双倍工资差额6120元。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人平天湖风景区许氏家具厂负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉管 审判员  程 进 审判员  杨似友 二〇二〇年七月九日 法官助理陈金玲 书记员喻亚君