河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8076号上诉人（原审原告）：唐孝平，男，1965年11月6日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：郑光辉，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱光，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：郑州银河建筑工程有限公司，住所巩义市新华路232号。法定代表人：王亚磊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨银辉，河南星光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华西科技集团新能源股份有限公司，住所巩义市紫荆办新沟村88号。法定代表人：张喜玲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：程宝山，河南顺宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙双红，河南魁达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南万玺房地产开发有限公司，住所郑州市金水区花园路56号郑花大厦802室。法定代表人：姜万元，该公司经理。委托诉讼代理人：董雅兰，河南星光律师事务所律师。原审被告：姜万元，男，1973年12月25日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：杨银辉，河南星光律师事务所律师。原审被告：巩义市万玺置业有限公司，住所巩义市明泰大厦1118室。法定代表人：姜长来，该公司经理。委托诉讼代理人：董雅兰，河南星光律师事务所律师。上诉人唐孝平、郑州银河建筑工程有限公司（以下简称银河建筑公司）因与被上诉人河南华西科技集团新能源股份有限公司（以下简称华西科技公司）、河南万玺房地产开发有限公司（以下简称河南万玺公司）、原审被告姜万元、巩义市万玺置业有限公司（以下简称巩义万玺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初10502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐孝平上诉请求：1.依法改判银河建筑公司在判决支付工程款的基础上，仍需对决算款中573.634191万元的部分承担偿还责任；2.依法改判华西科技公司和河南万玺公司在所有欠付工程款的范围内承担责任；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，对银河建筑公司欠付唐孝平工程款金额的计算明显错误。1、一审判决（第10页）认定“因原告已出具《收据》、《申请表》同意从决算款中扣除，且原有原告出具税票的约定而没有出具，故该款应视为银河公司支付原告的工程款”与事实不符。因银河建筑公司未按合同约定及时向唐孝平支付工程款，导致唐孝平经济紧张。临近年关，为快速回笼资金，唐孝平迫于形势，作出《申请表》，以让渡部分利益为条件，以期银河建筑公司能够及时向唐孝平支付工程款，但截至上诉日，银河建筑公司仍未向唐孝平支付相应款项。唐孝平认为，唐孝平向银河建筑公司所作出《申请表》，应当视为对合同付款条件申请改变的要约，受要约人银河建筑公司收到要约后，应当及时作出承诺，截至上诉日，银河建筑公司仍未向唐孝平支付相应款项，唐孝平所作出让步的前提条件已经不复存在。故唐孝平认为合同双方未就合同结算付款条件作出改变，银河建筑公司应当依据合同约定向唐孝平支付工程款。本案中，银河建筑公司以唐孝平未提供足额发票为由拒付工程款，不符合法律规定。在建设工程施工合同法律关系中，发包人的主要义务是支付工程款，而承包人的主要义务是建设并交付合格工程，承包人在收取工程款时负有开具发票的义务，但并非主要义务，支付工程款与开具发票属于不同性质的义务，二者不具有对等关系。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第13条“发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不应予以支持”。因此，本案中，银河建筑公司应当向唐孝平足额支付工程款，唐孝平收到工程款后，应当向银河建筑公司履行提供发票义务。退一万步讲，即使一审法院认定税款从决算款中扣除是经过了唐孝平同意的，但本案中银河建筑公司及姜万元是否足额代唐孝平支付了工程款税款，并不知晓，姜万元及银河公司应当对此举证证明，否则不应直接从应付工程款中扣除该税款。综上，一审法院在没有查清基本事实的情况下，将该税款金额从银河公司的应付工程款中直接扣除的计算方式明显错误，唐孝平认为，银河建筑公司应当向唐孝平支付573.634191万元。二、一审法院对华西科技公司和河南万玺公司不承担责任的事实认定不清，认定华西科技公司和河南万玺公司已经足额支付工程款，证据不足。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中银河建筑公司承包施工的工程价款为18600万元，发包人支付的工程款数额仅为11600万元。涉案工程因发包方原因导致工程停工，将会产生窝工等损失，实际决算金额应当大于合同总价。虽然唐孝平施工部分已经竣工验收完成，但案涉工程未整体竣工验收，且发包人与承包人尚未完成工程决算，一审法院对发包人应当支付工程款数额没有作出认定。另外发包人已经支付11600部分，未能提供原始凭证，事实不清，可能存在发包人承包人恶意串通，损害唐孝平利益情况。其次，唐孝平已经对基础事实（发包人尚未足额支付全部工程价款）完成了证明责任，但因为发包人对已完工项目工程款的结算掌握着具体的明细，对于自己是否存在欠付工程款更为清楚。因此发包人应当对具体结算金额和已付款金额承担举证责任，以便法院查明是否存在欠付工程款的事实。而一审判决认定“原告承包的仅是已施工工程中的部分工程，其也没有发包方华西公司与万玺公司未支付2号楼主体工程、3号楼G/M-L轴处、基础及主体框架工程款的举证”错误的将举证责任义务分配给了唐孝平，加重了唐孝平的举证责任，有悖举证责任公平分配原则。因此，唐孝平认为涉案《建设工程施工合同》仍在履行中，在未经决算前，发包人应当支付的工程款仍处于动态变化中，发包人就整体工程仍对转包人承担付款义务，本案宜判处由华西科技公司和河南万玺公司在未支付工程款范围内向唐孝平承担付款责任，华西科技公司和河南万玺公司支付后，在最终工程决算时，对相应款项予以扣除。如此更能体现司法效率和公平正义原则。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，请求依法支持唐孝平的上诉请求。针对唐孝平的上诉，华西科技公司辩称，一审判决华西科技公司不承担责任是正确的，符合事实和法律，应予维持。华西科技公司不是开发方，与唐孝平无任何关系，其告华西科技公司是错误的，应当驳回主要理由如下：第一从华西科技公司与河河南万玺公司的合作协议看，华西科技公司不是发包方，不承担支付工程款义务。华西科技公司与河南万玺公司的合作协议是华西科技公司以土地使用权投入，河南万玺公司负责开发付款、开发房屋、双方分享的协议。该协议第六条关于乙方即河南万玺公司的权利义务第五项明确约定，乙方为设计方，同时为工程的开发方，由乙方自行决定该建设项目的总承包方。乙方负责全额垫付整个工程所需建设资金，对本项目具有独立的开发权与经营权。独立开展本项目的开发建设与营销工作。甲方也就是华西科技公司不参与不干涉。后来签订的四方承诺书更证明华西科技公司不是开发方，不承担任何付款责任。因此唐孝平告华西科技公司是错误的。二，从姜万元与唐孝平的协议看，其订立和履行均与华西科技公司无任何关系，唐孝平告华西科技公司没有依据。在该协议中姜万元代表的是开发方河南万玺公司指定的总承包方银河建筑公司。唐孝平也明知其与银河建筑公司签合同。在一审法庭上姜万元明确说让姜万元在协议上加盖银河建筑公司的章。但姜万元不加，该合同几十笔，共一亿多万元的工程款，全是银河建筑公司向唐孝平支付的。由于河南万玺公司、银河建筑公司的法定代表人、实际控制人都是姜万元。所以工程款全是开发方河南万玺公司与银河建筑公司支付的，该合同从签订到履行均与华西科技公司无任何关系。因此，唐孝平告华西科技公司没有依据。这里需要说明的是，关于华西科技公司与银河建筑公司的建设工程合同只是按城建局要求用于备案，根本没有也不可能履行。具体证据有五个。首先有合同签订日期为证。该合同是2016年11月28日签订的，但华西科技公司与河南万玺公司关于河南万玺公司为开发方负责付款的合作协议，早在2015年4月27日就签订了。唐孝平早在华西科技公司与银河建筑公司签订合同两个多月前，也就是2016年9月就已按照其与银河公司的约定进场施工了。其次又有合同内容为证。该合同只有总价款1.86亿和工期，其余条款全是空白足以说明不可能履行，仅适用于备案。第三，本案事实也证明姜万元与唐孝平的合同才是实际履行的合同。第四，合同签订2016年12月19日，河南万玺公司又专门向华西科技公司出具承诺书，表示所有工程款支付由其全部承担，华西科技公司无任何责任，河南万玺公司才是实际开发方。第五，由于开发方河南万玺公司及其指定的总承包方银河建筑公司的法定代表人、实际控制人都是姜万元，所以唐孝平在很多场合都直接称银河建筑公司是建设方、发包方。总之所有上述证据均充分证明本案工程的发包方、开发方就是姜万元一手控制的河南万玺公司或银河建筑公司，与华西科技公司没有任何关系。唐孝平将华西科技公司列为发包方，是出尔反尔的，是违背基本事实的。三、从唐孝平与银河建筑公司的关系看，唐孝平与姜万元的合同是内部承包合同。依法其只能告所在单位即银河建筑公司，不能向其他任何人主张，在法庭上银河建筑公司已明确确认唐孝平是其单位职工，且有劳动合同为证，有目标责任书为证，由其儿子代父领取工资为证。因此唐孝平与姜万元的合同属于内部承包合同。由于唐孝平没有法定资质，所以该合同没有效力。按照法律规定，一旦内部承包合同发生纠纷，其只能向所在单位主张，决不能向其他人主张。四、司法解释二26条，不适用本案。该司法解释明确规定合同无效但工程经过验收的可以参照合同的价款主张。但本案姜万元与唐孝平的合同仅是整个工程的一部分，并且没有经过法定验收。因此唐孝平决不能参照合同价款主张，因而也就谈不上向发包方河南万玺公司主张。同时更谈不上向不是发包人的华西科技公司主张。但这里需要指出的是，如前所述，唐孝平明知华西科技公司不是发包方，不承担付款责任，但却仍将华西科技公司列为被告，完全是恶意诉讼，并滥用保全，由此给华西科技公司造成的损失，其应当赔偿。故华西科技公司保留另诉的权利。根据河南万玺公司以及银河建筑公司的陈述，2号楼的全部工程款河南万玺公司已经全部支付给银河建筑公司。针对唐孝平的上诉，银河建筑公司辩称，唐孝平的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉。一、唐孝平认为：本案所涉税款不应从工程量决算款中扣除，其出具的申请表是一种要约，且银河建筑公司不能证明已经缴纳了税款。银河建筑公司认为唐孝平的该上诉理由显系狡辩。银河建筑公司作为正规的企业，所承建的本案涉案工程总价款1.86亿左右，纳税是银河建筑公司的法定义务，2017年银河建筑公司纳税金额为6257351.24元、2018年纳税金额为8671204.87元，也就是说银河建筑公司不可能不纳税，涉案的2号楼主体工程当然也需要缴税，其税款包含在上述税款中，否则，唐孝平不会给银河建筑公司出具申请表，同意将税款从工程款中扣除，唐孝平对是否缴税是明知的，但其在上诉状中却故作不知，试图掩盖税款，显然其上诉理由不能成立。二、华西科技公司和河南万玺公司不应当承担责任。银河建筑公司承建的华玺广场项目总造价为18600万元，目前万玺公司已支付工程款约11600万元，本案涉案的2号楼主体工程款包含在该11600万元内，截至目前华玺广场项目仍有3号楼及裙楼、各项附属设施、装修等多项工程没有施工（其中包括与唐孝平约定的由其施工的3号楼），没有施工的当然不需要支付工程款，但涉案的2号楼主体工程款已经全部支付完毕，这从银河建筑公司缴纳的税款就可以看出。银河建筑公司与唐孝平之间的工程款还没有进行对账并结算，原因是银河建筑公司经过核算，扣除应缴税款、唐孝平应支付的利息、按照2008定额下浮11%、2号楼主体工程施工期间使用的商砼款后，唐孝平还应当给银河建筑公司支付200多万元，所以根本不存在给唐孝平支付工程款的情况。一审法院没有扣除利息、下浮款、商砼款，为此银河建筑公司也提起了上诉。因此银河建筑公司与唐孝平之间的纠纷，与华西科技公司、河南万玺公司没有因果关系。综上，唐孝平应当支付税款，一审将税款从工程量总款中扣除，并无不当；华西科技公司和河南万玺公司已经支付工程款11600万元，包含了2号楼主体工程款，因此，华西科技公司和河南万玺公司不应当承担责任。请求二审法院依法驳回唐孝平的上诉。针对唐孝平的上诉，河南万玺公司辩称，华西科技公司和河南万玺公司不应当承担责任,请求二审法院依法驳回唐孝平的上诉请求。答辩人与华西公司合作开发的华玺广场项目总造价为18600万元,目前万玺公司已支付工程款约11600万元,本案涉案的2号楼主体工程款包含在该11600万元内,截至目前华玺广场项目仍有3号楼及裙楼、各项附属设施、装修等多项工程没有施工（其中包括与唐孝平约定的由其施工的3号楼）,没有施工的当然不需要支付工程款,但涉案的2号楼主体工程款已经全部支付完毕,这从河南万玺公司缴纳的税款就可以看出。银河建筑公司与唐孝平之间的工程款还没有进行对账并结算,原因是经过银河建筑公司核算,在扣除应缴税款唐孝平应支付的利息、按照2008定额下浮11%、2号楼主体工程施工期间使用的商砼款后,唐孝平还应当给银河公司支付200多万元,所以根本不存在给唐孝平支付工程款的情况。一审法院没有扣除利息、下浮款、商砼款,为此银河建筑公司也提起了上诉。因此银河建筑公司与唐孝平之间的纠纷,与河南万玺公司没有因果关系,河南万玺公司也不应承担责任。综上,唐孝平应当支付税款,一审将税款从工程量总款中扣除,并无不当;河南万玺公司已经支付工程款11600万元包含了2号楼主体工程款,因此,河南万玺公司不应当承担责任请求二审法院依法驳回唐孝平的上诉。针对唐孝平的上诉，姜万元述称，姜万元同意郑州银河建筑工程有限公司的答辩意见，请求驳回唐孝平的上诉。姜万元不认可华西科技公司阐述的姜万元是多个公司的实际控制人，请求华西科技公司提供相应的证据。针对唐孝平的上诉，巩义万玺公司述称，本案纠纷与巩义万玺公司没有关系，请求驳回唐孝平的上诉。银河建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判将唐孝平应承担的利息、下浮11%的工程款、商砼款、3万元的工程款，从一审认定的722.063276万元工程款中扣除，或将本案发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清，依法应予撤销。一、本案不存在违法分包。本案是银河建筑公司承建华玺广场2号楼主体工程，唐孝平作为银河建筑公司的内部项目负责人，具体管理2号楼主体工程的施工，虽然（合作协议书）约定由唐孝平包工包料，垫资施工，但实际没有全额垫资，施工中所产生的工人工资、钢材款、其他材料款、商砼款均是由银河建筑公司直接支付给对方，并不经过唐孝平的账户；同时，银河建筑公司也与唐孝平签订了《建筑工程项目目标责任书》，这些都是银河建筑公司内部的管理方式，包括施工中需要的款项，均是由唐孝平向银河建筑公司提出申请，并代表银河建筑公司再向万玺公司提出用款申请，经审核后，万玺公司将款支付到银河建筑公司，银河建筑公司再根据唐孝平申请的款项用途支付到各方的账户，唐孝平只是2号楼主体工程的项目负责人，不是分包人。同时，银河建筑公司给唐孝平发的还有工资，唐孝平的工资一直由其儿子唐友祥代领，充分说明唐孝平与银河建筑公司之间是内部关系，不是分包关系。二、一审法院认为，唐孝平于2017年2月8日与姜万元代表银河建筑公司签订的“合作协议书”、于2017年2月15日与华玺广场项目部签订的“建筑工程项目目标责任书”、于2018年3月12日与姜万元签订的补充协议，因违法分包，合同无效。根据法律规定，无效的合同自始没有效力。但一审法院却以已经确认的无效协议约定的付款时间要求银河建筑公司按期支付工程款，并认定银河建筑公司违约，如此认定显然对银河建筑公司是不公平的。一审法院忽视了一个重要因素，即本案唐孝平对涉案工程是包工包料，垫资施工，但在实际履行中，唐孝平并没有全额包工包料垫资进行施工，一审中唐孝平没有提供任何证据，证明其进行了垫资，事实上工程施工中均是由银河建筑公司支付的各项工程款，包括工人工资、钢材款、商砼款、其它材料款，甚至包括唐孝平的工资，正是由于工程款全部是由银河建筑公司支付的，才形成了2018年3月12日的补充协议，但唐孝平并没有按照协议的约定不再向银河建筑公司索要工程款，而是协议签订后又多次索要工程款，但一审法院仅要求银河建筑公司按照已确认无效的协议履行义务，却不要求唐孝平按照协议履行义务，对银河建筑公司当然是不公平的。即使按照补充协议的约定，银河建筑公司也没有违约，一审法院认定银河建筑公司违约是错误的，补充协议约定1、本合同签订之日到2号楼封顶，唐孝平不再以任何借口向银河建筑公司索要工程款，补充协议签订之前，银河建筑公司已经向唐孝平提前支付1394.745853万元，按协议约定，提前支付的所有工程款应该按照月息2%计算，根本不存在违约。2、补充协议第三项具体结算办法第二条，自本合同签订之日起至主楼封顶，若唐孝平再向银河建筑公司提出申请索要工程款，银河建筑公司向唐孝平结算按照2008年定额下浮11%进行结算。2018年3月12日至2018年6月15日封顶之前，唐孝平又向银河建筑公司借支5293616元（2018年3月23日取款185万元；2018年5月7日取款8616元；2018年5月7日取款51万元，2018年5月7日取款45万元；2018年5月7日取款247.5万元）五次。2、按照该协议的约定，唐孝平自协议签订后至主楼封顶之日，不得再索要工程款，但唐孝平在主楼封顶的2018年6月15日前，于2018年3月12日至2018年6月15日五次向银河建筑公司索要工程款，银河建筑公司支付了5293616元的工程款，所以该条款已经生效，银河建筑公司没有违约，应该按照2008年定额下浮11%进行结算。3、一审中银河建筑公司提交了该证据，因此按照该结算办法，银河建筑公司截止到2018年3月12日提前支付工程款1394.745853万元，利息自2017年7月2日至2018年3月12日按付款的1394.745853万元，计算利息为240.369962万元；工程款按照2008定额下浮11%进行结算，下浮款项为404.116658万元，再算上税款573.634191万元，即2018年6月15日前支付的1924.107453万元+利息240.369922万元+下浮款404.116658万元+（税款573.6341919×70%）401.6439337元，共计2970.2379667万元，银河建筑公司支付给唐孝平的工程款已经超过了一审法院认为的2571.6514586万元（决算款3673.787798万元×70%），但一审法院却武断的认为银河建筑公司违约，银河建筑公司没有违约，一审法院判决唐孝平于2019年9月27日将2号楼资料完全交付了银河公司，银河公司应于该日支付（不是该日，而是交付资料审核后，再付工程款，判决该日支付是错误的）唐孝平1102.136339万元，（3673.787798万元×30%），而银河建筑公司在该日前（2017年7月2日至2019年7月5日）仅支付395.245万元，违约未支付706.891339万元，（1102.136339万元-395.245万元），协议约定第二项第二条第三条，主体验收合格后，资料完整交付给甲方后，再付已完成工程量的10%。银河建筑公司不存在违约，所以一审法院判决是错误的。根据补充协议中的付款约定，付款办法第二条，2号楼主体验收合格后，资料完整交付给甲方后，甲方再付已完工程量的10%，不是一审法院所说的该日付款，显属不当。银河建筑公司不存在违约。实际是银河建筑公司在收到资料后（2017年7月2日至2019年10月18日）共计付款2954.724522元+利息240.3669962+下浮11%的下浮款404.116658万元+恒昌商砼款324.684009=3923.8921852。银河公司不存在违约，证据充足，收据可查。实际已超取250.1043872万元（3923.8921852万元-3673.787798万元）。按补充协议约定的华玺广场3号楼G/M-L轴（后浇带）处、基础及主体框架工程至今未干，屡次阻止工地施工，给银河建筑公司造成了很大的经济损失。唐孝平给银河公司出具有3万元工程款《收据》一份，在唐孝平给银河建筑公司打收据时，银河建筑公司已经将借据原件还给唐孝平。根据唐孝平申请表申请内容：华玺广场2#楼工程队工程款，申请资金人民币：叁万元整（30000元）。此笔工程款本人同意到节点付款时由甲方扣除。望各部门给予大力支持。申请人：唐孝平申请时间：2018年7月2日。所以，此笔借款应当从工程款中扣除，一审判决是错误的，银河公司已经出过一次款，不可能再出一次款，但一审法院无视该事实，重复支付了两次3万元工程款，请二审法院查明事实，将3万元工程款从总价款当中扣除。三、一审法院认为，因银河建筑公司违约没有按照补充协议的约定支付唐孝平工程款，故银河建筑公司辩称的2018年3月12日前已借走的工程款应按月利息2分计算、决算下浮11%,理由不足，不予支持。银河建筑公司认为如此认定没有逻辑性。首先，一审法院已经确认该补充协议无效，故银河建筑公司不需按此协议约定的时间支付工程款（但事实是银河建筑公司已经超额支付了工程款，不需要再支付了）；第二，协议无效不应当影响结算条款的效力，关于利息及下浮点数，是双方对最终结算工程款的特殊约定，即使协议无效，也不影响结算条款的效力，该条款的效力与银河建筑公司是否违约没有法律上的联系，这是双方对如何进行结算的约定，正是有了这些条款，银河建筑公司经过核算，认为根本不需要再向唐孝平支付工程款，因此，是否违约不能导致结算条款不具有约束力，如果下浮11%这些条款无效，那么2008年的定额工程量决算也应该无效，应该重新找评估单位对工程量进行决算。1、关于利息是否应当支持。根据最高院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一”第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。”本案中涉案工程本应由唐孝平全额垫资建设，但实际施工中，却是银河建筑公司全额垫资施工，为此才在补充协议中约定了利息，根据补充协议约定的利息是签订合同之前唐孝平已经借支款项1394.745853万元所产生的利息是240.369962万元，与唐孝平所说的违约没有任何关系，根据该条规定，唐孝平应当支付利息。2、关于是否应当下浮11%进行结算？银河建筑公司认为，补充协议结算条款第二条约定，自本合同签订之日起至主楼封顶，若唐孝平再向银河建筑公司提出申请索要工程款，银河建筑公司向唐孝平结算按照2008定额下浮11%进行结算。该条款是附条件的民事法律行为，如果自签订协议之日即2018年3月12日起，唐孝平不再向银河建筑公司提出申请索要工程款，那么就不用下浮11%；如果再提出申请索要工程款，那么结算时就要下浮11%。事实是唐孝平在2018年6月15日主体封顶前，2018年3月12日至2018年6月15日之间五次向银河建筑公司提出申请索要工程款529.3616万元，银河建筑公司也支付了该529.3616万元的工程款，那么双方约定的条款已经形成事实，结算时工程款应当按照2008定额下浮11%进行结算，下浮款项为404.116658万元。四、一审法院认定银河建筑公司与唐孝平签订的三份协议无效，但却认定姜万元于2019年8月5日出具的决算书有效，显然是相互矛盾的。该决算书是对双方工程量的决算，并不是对唐孝平工程款的结算，应该再付唐孝平多少工程款，仍需要双方算账后，银河公司盖章确认后，才能进行工程款结算。工程量的决算应当由发包方、承包方、监理工程师等人员参与，参照预算及实际施工工程量的审核，并制作标准的决算报告，才能成立，本案中仅凭姜万元的主观臆断出具的决算书，显然不具有效力。一审法院以本案违法分包，确认姜万元与唐孝平签订的合同无效，那么姜万元与唐孝平签订的决算书当然无效，对双方均无约束力，应当由评估机构重新进行核算，工程量虽然已经全部决算，但工程还有其他部分还未施工，请二审法院查明事实。五、唐孝平是否应当承担2号楼主体施工中使用的商砼款。一审中，银河建筑公司出示证据证明，在2号楼主体工程施工中，委托银河建筑公司与河南省山立建材科技有限公司签订商砼买卖合同，后拖欠该公司商砼款324.684009万元，该商砼是唐孝平在2号楼主体工程施工中所使用，包含在决算书中确定的工程量总额3673.787798万元中，一审庭审中，唐孝平认为只有200多万元，没有300多万，这是因为唐孝平没有到山立公司进行对账，不确定商砼款的具体数额，但至少唐孝平是认可该商砼款应从总价款中扣除，但一审法院无视该事实，在判决中对商砼款根本没有涉及到，严重损害了银河建筑公司的利益，这样判决将导致银河建筑公司既要向山立公司支付商砼款，又要向唐孝平支付该款项，重复支付了两次商砼款，请二审法院查明事实，将商砼款从总价款当中扣除。综上所述，一审法院认定事实不清，本案不存在违法分包，姜万元与唐孝平签订的协议应为有效协议，唐孝平应当承担2018年3月12日签订的补充协议，在签订协议以前所提前支付的工程款1394.745853万元的利息240.369962万元、下浮11%的工程款404.116658万元、2号楼主体工程施工期间使用的商砼款324.684009万元，3万元借款，该款项均应从总价款3673.787798万元扣除，即从一审认定的工程款722.063276万元中充抵。事实是：（2017年7月2日至2019年10月18日）共计付款2954.724522元+利息240.3669962+下浮11%的下浮款404.116658万元+恒昌商砼款324.684009=3923.8921852。银河公司不存在违约，证据充足，收据可查。实际已超取250.1043872万元（3923.8921852万元-3673.787798万元）为此，银河建筑公司特提起上诉，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，或发回重审。针对银河建筑公司的上诉，唐孝平辩称，首先，一审判决中所认定的确认唐孝平与姜万元受银河建筑公司委托与唐孝平签订的合作协议书，建设建筑工程项目目标责任书、补充协议无效，符合法律规定，应予维持。理由为，第一，银河建筑公司将整个工程违法分包给没有资质的施工人唐孝平，违反国家强制性规定，根据合同法之相关规定，合同无效。根据唐孝平与姜万元所签订的合作协议第二条第二款之规定，承包方式为施工总承包。唐孝平为自然人。根据建设工程施工合同司法解释一第一条之规定，建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当依据合同法第52条第五项的规定认定无效。第一项，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，另外在银河建筑公司的请求中可以看到银河建筑公司要求唐孝平承担管理费、税费甚至垫资。以上情形均符合违法分包的相关法律特征。由此我们认定涉案的三个合同均无效。一审法院判决符合法律规定，应予维持。第二，合同无效后，应当双方返还或者折价赔偿。唐孝平请求的工程款是根据国家对建设工程的定额收费收取办法标准，据实决算得到的折价补偿，应当得到法院支持，并且银河建筑公司和唐孝平进行过决算。银河建筑公司应当向唐孝平支付工程款3673.787798万元。第三点，银河建筑公司应向唐孝平支付工程款3673.787798万元，截至唐孝平起诉日，银河建银河公司向唐孝平实际支付工程款2316.352453万元，尚余1357.435345万元未支付。鉴于涉案工程已经竣工并且经过验收合格决算，根据司法解释一第二条之规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经过竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四点，银河建筑公司不应直接扣除总工程款的15.83%作为税款予以冲抵。由税收系税务部门，根据相关税收征收制度予以征收。缴纳税收的多少不属于双方约定和法院调整的范围。所以银河建筑公司直接扣除15.83%的税费作为抵扣，没有法律依据。如果说银河建筑公司有证据能够证明涉案工程中实际缴纳了税费，可以另案向唐孝平予以追偿。第五，双方决算过程中的利息和工程款下浮约定不应当得到法院法律支持。银河建筑公司通过以借款的形式将预付款项目进度款等工程款支付给施工方唐孝平，并在事后约定，就是在补充协议签订前所支付的工程款以2%收取利息，片面加重施工方责任，显失公平。违反民法公平、等价有偿的原则，且银河建筑公司并未按照合同的决算条款向施工人按时足额支付工程款，也构成违约，故银河建筑的此项请求不应当得到法院支持。另外根据合作协议书的约定，双方按照零八定额据实据实决算，双方的决算是按照合同的约定方法进行决算，并且是根据国家的定额标准据实决算，应当成为折价补偿的依据。补充协议中所约定的施工人不得向银河建筑公司请求支付工程款属，否则应当下浮11%，属于违约条款。鉴于唐孝平所主张的工程款是根据国家对建设工程的定额收费标准据实决算，本身并未获得超额利益，银河公司也不可能因为唐孝平请求支付工程款而受到损失，故银河公司的该项请求不应当得到法律支持。关于商砼款的问题，鉴于该商砼款双方有一百多万元的差价不能够确认，所以我们建议银河建筑公司可以在另案中提起诉讼，以查明事实进行追偿。根据一审的相关证据显示，2017年2月15日，唐孝平与姜万元签订建筑工程项目目标责任书后，唐孝平即组织人员进行施工并进行垫资，直至2017年的8月份巩义市房管中心通告，华西科技公司涉嫌违法预售，导致唐孝平无法继续施工。随后即导致农民工开始索要公司等一连串事件出现，由此才导致唐孝平向银河建筑公司索要工程款。所以，唐孝平索要工程款行为是基于发包方的违约行为所行使的不安抗辩权，并不属于违约。关于3万元的借条，因唐孝平已经与银河建筑公司进行冲抵并收回借条故银河公司的该项主张应当不予支持。针对银河建筑公司的上诉，华西科技公司辩称，银河建筑公司与唐孝平之间是内部承包关系，他们之间约定的付款情况以及结算方式华西科技公司并不清楚。关于唐孝平与姜万元之间的合同是内部承包合同，没有异议。至于唐孝平与银河公司之间的付款往来全是由河南万玺、银河建筑公司向唐孝平支付的，具体情况华西科技公司不清楚。但恰恰证明华西科技公司与他们的合同没有任何关系，华西科技公司不是实际发包方，不承担任何责任。针对银河建筑公司的上诉，河南万玺公司辩称，同意银河公司的上诉意见。针对银河建筑公司的上诉，姜万元述称，同意银河公司的上诉意见。针对银河建筑公司的上诉，巩义万玺公司述称，同意银河公司的上诉意见。唐孝平向一审法院起诉请求：1．依法判令华西科技公司支付唐孝平工程款1571.435304万元及该款自案件受理之日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息，姜万元、银河建筑公司、河南万玺公司、巩义万玺公司负连带清偿责任；2．确认唐孝平与姜万元之间签订的合同无效。一审法院认定事实：2015年4月27日、9月13日，华西科技公司与河南万玺公司签订《合作协议书》约定：华西科技公司提供土地，河南万玺公司单独出资建设华玺广场项目等。2016年11月28日，在河南万玺公司知情并同意的情况下，华西科技公司与银河建筑公司签订《建设工程施工合同》约定：银河建筑公司承包华西科技公司发包的华玺广场工程施工，签约合同价为18600万元等。2017年2月8日，唐孝平与姜万元签订《合作协议书》约定：由唐孝平对华玺广场2号楼及裙楼一半面积全额垫资承包施工等。2017年2月15日，唐孝平以项目承包责任人的名义，与以华玺广场项目部负责人名义的姜万元，加盖华玺广场项目部印章签订《建筑工程项目目标责任书》约定：唐孝平包工包料承建华玺广场2#主楼及裙楼一半工程，并承担由此所有职能部门一切费用等。该责任书作为唐孝平与姜万元所签《合作协议书》的补充。后唐孝平即组织人员开始施工，唐孝平施工至2017年8月2日，巩义市住房保障和房产管理中心作出通告：巩义市华西科技集团新能源股份有限公司不具备房地产开发经营活动并涉嫌违法预售，提醒广大市民提高法律意识，加强风险意识，不要购买其商品房，凡已交过订金预付款的请与巩义市住房保障和房产管理中心监察队（316室）联系。2017年9月13日，华西科技公司与河南万玺公司再签《合作协议书》。2018年3月12日，唐孝平与姜万元签订《补充协议》约定：唐孝平承建华玺广场2号楼及主体框架工程、3号楼G/M-L轴（后浇带）处，基础及主体框架，配合姜万元其他施工，配合费用待竣工后结算；付款方法为：1．华玺广场2号楼主体封顶，付款已完成工程量的70%，2.3号楼主体封顶，付款已完成工程量的80%（2号楼同步付款至80%），3.2号楼主体验收合格资料完全交付给姜万元后，再付已完成工程量的10%，4.3号楼主体验收合格资料完全交付给姜万元后，再付已完成工程量的10%，5．本工程竣工验收合格后，未完善资料完整交付给姜万元后，再付已完成工程量的5%，留5%作为后续保证金，待工程竣工一年后付清；具体结算方法为：1．自本合同签订之日到2号楼主体封顶，唐孝平不再以任何借口向姜万元索要工程款，本合同签订之前姜万元已经向唐孝平提前预支付所有工程款，自唐孝平出具《收据》之日起至主主楼封顶之日按月利率2%计息，2．自本合同签订之日起至主楼封顶，若唐孝平再向姜万元提出申请索要工程款，姜万元向唐孝平结算按照2008年定额下浮11%进行结算，3．唐孝平结算之日必须向姜万元提供相关税票；本协议与原协议具有同等的法律效力，双方代表签字生效等。2018年6月15日，2号楼主体工程封顶。2019年1月4日，经华西科技公司同意，银河建筑公司、河南万玺公司、巩义万玺公司加盖印章向华西科技公司出具承诺书承诺：华西科技公司与河南万玺公司签订的协议变更为华西科技公司与巩义万玺公司签订的协议，华玺广场项目施工产生工程款等均由银河建筑公司与河南万玺公司共同承担。2019年8月5日，唐孝平与姜万元签订《华玺广场2#楼主体决算》，其内容为：自2017年至2018年三季度结算总额为3547.537004万元；增加费用为126.250794万元；决算总价为3673.787798万元；双方签字认可，甲方姜万元，乙方唐孝平。2019年9月27日，唐孝平将建设资料交于姜万元。2019年10月15日及10月18日，唐孝平向银河建筑公司出具《申请表》四份，申请将其应交银河建筑公司的管理费36.737878万元（决算价款3673.787794万元×1%）、应交的质检费20万元、应交银河公司剩余税款573.634191万元（3673.787794万元×15.83%-2号楼开票进项税金额7.926417万元）、2号楼沉降观测费3万元，均在决算总额中扣除，由姜万元代交。2017年7月11日至2号楼封顶的2018年6月15日，唐孝平给银河建筑公司出具收款《收据》19份，票面金额共计为1921.107453万元【2017年的（7月11日137万元＋8月30日72.388万元＋9月11日465.6万元＋10月15日24.6万元＋10月19日100万元＋10月30日49.38万元＋11月17日35万元＋12月12日133.1305万元＋12月14日101.8976万元＋12月14日29.7841万元＋12月20日126.6827万元＋12月20日113.7869万元）＋2018年（3月23日185万元＋5月7日2.01万元＋5月7日0.486053万元＋0.8616万元＋5月7日247.5万元＋5月7日51万元＋5月7日45万元）】。2018年6月16日起至唐孝平将2号楼验收合格资料交付姜万元的2019年9月27日，唐孝平给银河建筑公司出具收款《收据》7份，票面金额共计为395.245万元【2018年（7月9日122.7523万元＋7月9日3.8万元＋7月20日219.3707万元＋9月7日6万元）＋2019年（1月25日6.822万元＋7月5日30万元＋7月5日6.5万元）】（2018年7月2日，唐孝平给银河建筑公司出具有3万元工程款《收据》一份，唐孝平提交内容为“借据2018年7月2日今借到现金30000.00工程款借款人唐孝平”的《借据》原件，拟以证明：该30000元已冲抵，不能单独计算为唐孝平已收款。因银河建筑公司没有该《借据》原件，该院予以采信。）。2019年10月18日，唐孝平给银河建筑公司出具收款《收据》5份，票面金额共计635.372069万元（3万元＋2万元＋573.634191万元＋36.737878万元＋20万元）。2017年7月11日至2019年10月28日，唐孝平给银河建筑公司出具收款《收据》的票面金额总计为2951.724522万元（1921.107453万元＋395.245万元＋635.372069万元）。本案在审理过程中，唐孝平认为不合理217万元的款额为：唐孝平给银河建筑公司出具的收款《收据》中2017年9月11日票面金额为465.6万元，唐孝平认为该款系以房抵款，因抵房单价过高，存在133.028714万元不合理；2018年3月23日票面金额为185万元，唐孝平认为该款系以房抵款，因抵房单价过高，存在37.3737万元不合理；2018年5月7日票面金额为247.5万元，唐孝平认为该款系以房抵款，因抵房单价过高，存在1.597586万元不合理；2018年5月7日票面金额为45万元，银河建筑公司没有支付不合理；从唐孝平给银河建筑公司出具的全部收款《收据》共计票面金额2954.724522万元（1921.107453万元＋398.245万元＋635.372069万元）中，扣除2019年10月18日票面金额573.634191万元的扣税款、票面金额36.737878万元的管理费款、不合理费用217万元，所得2127.352453万元（2954.724522万元-573.634191万元-36.737878万元-217万元）系唐孝平实际得到款额（唐孝平自算实际得款数额为2180.37019万元，其中包括2017年9月11日给银河建筑公司出具的票面金额为465.6万元《收据》＋2018年3月23日票面金额185万元《收据》＋2018年5月7日票面金额247.5万元《收据》＋没有《收据》的自认支付柴世平钢材款246万元及支付李建新钢材款108.73949万元＋唐孝平自算工人工资927.5307万元）；从决算款额3673.787798万元中扣除唐孝平自认为实际所得款额2127.352453万元，所得1546.435347万元（3673.7878万元-2127.352453万元）为姜万元尚欠工程款（唐孝平自算姜万元尚欠工程款为决算款3673.787794万元-自算实际得款2180.37019万元=1493.417604万元）。银河建筑公司尚有承包工程没有施工，其认可现已收到河南万玺公司支付的工程款数额为11600万元，其中包含2号楼的全部工程款。本案在审理过程中，根据唐孝平的申请，该院依法对姜万元、华西科技公司的相关财产采取了财产保全措施。一审法院认为：华西科技公司与河南万玺公司合作开发了华玺广场项目，华西科技公司与银河建筑公司签订的《建设工程施工合同》，实系华西科技公司和河南万玺公司与银河建筑公司签订的施工合同。银河建筑公司承包华玺广场项目施工后，授权姜万元与唐孝平签订的《合作协议书》、《建筑工程项目目标责任书》、《补充协议》，属违法分包，上述合同无效，但唐孝平建设的2号楼已经竣工验收合格，唐孝平主张按照合同约定支付工程价款，该院予以支持。唐孝平与银河建筑公司所签《补充协议》中的付款约定，实为：2号楼主体封顶付款已完成工程量的70%；2号楼资料完全交付银河公司时欠款全付。结合唐孝平与姜万元决算款额，2号楼于2018年6月15日封顶时，银河建筑公司应在该日支付唐孝平2571.6514586万元（决算款3673.787798万元×70%），而银河建筑公司在该日前仅支付唐孝平1921.107453万元，违约未支付650.544006万元（2571.651459万元-1921.107453万元）；唐孝平于2019年9月27日将2号楼资料完全交付了银河建筑公司，银河建筑公司应于该日支付唐孝平1102.136339万元（3673.787798万元×30%），而银河建筑公司在该日前（2017年7月2日至2019年7月5日）仅支付395.245万元，违约未支付706.891339万元。（1102.136339万元-395.245万元），因银河建筑公司违约未如期足额支付唐孝平工程款，故银河建筑公司辩称的2018年3月12日前已支付唐孝平的工程款应按月利息2分计息、决算款应下浮11%结算，理由不足，该院不予支持。唐孝平给银河建筑公司出具的收款《收据》票面金额共计2951.724522万元中，其中虽有税款573.634191万元、管理费36.737878万元，唐孝平认为的不合理费用217万元，因唐孝平已出具《收据》、《申请表》同意从决算款中扣除，且原有唐孝平出具税票的约定而没有出具，故该款应视为银河建筑公司支付唐孝平的工程款。从唐孝平与银河建筑公司的决算款中扣除银河建筑公司已支付唐孝平的款额，银河建筑公司应再支付唐孝平722.063276万元（3673.787798万元-2951.724522万元）。因银河建筑公司承包施工的工程价款为18600万元，尚有工程至今未施工，而其认可至今已收河南万玺公司支付的工程款为11600万元，不认可欠有唐孝平工程款，且唐孝平承包的仅是已施工工程中的部分工程，其也没有发包方华西科技公司与河南万玺公司未支付2号楼主体工程、3号楼G/M-L轴处、基础及主体框架工程款的举证，故唐孝平对华西科技公司及河南万玺公司的主张，该院不予支持。华西科技公司与河南万玺公司的合作，变更为华西科技公司与巩义万玺公司的合作，对唐孝平不具有法律效力。唐孝平要求巩义万玺公司承担支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告唐孝平与被告姜万元受郑州银河建筑工程有限公司委托与原告签订的《合作协议书》、《建筑工程项目目标责任书》、《补充协议》无效；二、被告郑州银河建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告唐孝平工程款722.063276万元及该款自2019年12月5日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回原告唐孝平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116086元，财产保全费5000元，共计121086元，由原告唐孝平负担53399元、被告郑州银河建筑工程有限公司负担67687元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了相关证据，本院组织当事人对该证据充分发表了意见。本院经审理查明，二审期间，唐孝平与银河建筑公司分别向本院陈述称，由于双方在本案审理过程中对于商砼款的举证均不充分，从而造成案涉商砼款不能准确查清，为逐步解决双方之间的纠纷，双方均主张在本案中先扣除240万元商砼款，双方自行进行对账，如仍无法达成一致，另行依法主张权利。本院查明的其他案件事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合同无效，则除法律明确规定的仍可参照适用的合同条款外，其他合同条款均自始无效，对合同当事人不具有约束力。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。依据该条款可知，无效的建设工程施工合同中的有关工程价款的条款可以参照。本案中，唐孝平系个人，没有相应的施工资质，其所签订的《合作协议书》、《建筑工程项目目标责任书》、《补充协议》均为无效。一审对此认定正确。唐孝平并未提供充分的证据证明其出具《申请表》时受到了其他当事人的胁迫或欺诈，因此，该《申请表》应具有相应的法律效力，其内容对当事人具有约束力。综合本案现有证据及审理情况，一审判决依据案涉《收据》及《申请表》作出裁决并无不当。最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定可知，为保障实际施工人的基本利益，实际施工人可以突破合同相对性，向与其没有直接合同关系的发包人主张权利，但该突破的范围是有限度和条件的，即必须查明该时点发包人欠付建设工程价款，否则，不能判决发包人承担义务。本案中，唐孝平在诉讼中述称“虽然唐孝平施工部分已经竣工验收完成，但案涉工程未整体竣工验收，且发包人与承包人尚未完成工程决算”，可见，唐孝平认可案涉工程尚未施工完毕，发包人与承包人未完成工程决算，同时，唐孝平并未提供充分的证据证明案涉工程已完工部分的实际工程价款。据上，现无法确定本案发包人欠付承包人银河建筑公司的工程款数额。因此，一审依据现有证据未支持唐孝平要求华西科技公司和河南万玺公司承担责任的诉讼请求并无不当。案涉协议因唐孝平不具有资质被认定为无效，而银河建筑公司上诉请求唐孝平承担利息及工程款下浮11%所依据的均不是合同结算条款，不再对双方具有约束力，因此，一审判决未参照适用并无不当。银河建筑公司对于其主张的重复计算3万元工程款的事实没有提供充分的证据予以证明，因此，对于银河建筑公司的该项上诉请求本院不予支持。对于商砼款的问题，由于唐孝平、银河建筑公司对此均未充分的举证，造成本院对商砼款的具体金额无法查清。而唐孝平、银河建筑公司分别向本院提交情况说明，均主张在本案中先扣除240万元商砼款，双方另外再自行对账，如仍无法达成一致，双方同意另行依法主张权利。为了逐步解决双方纠纷，节省当事人的诉讼成本，节约司法资源，本院认定从本案确定的应付工程款中扣除240万元商砼款。对于双方之间商砼款的准确金额，双方可自行对账。如仍未能达成一致，均可另行依法主张权利。据上本院对于一审判决金额予以调整。综上，银河建筑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初10502号民事判决第一项；二、变更河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初10502号民事判决第二项“被告郑州银河建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告唐孝平工程款722.063276万元及该款自2019年12月5日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息”为：郑州银河建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐孝平工程款482.063276万元及该款自2019年12月5日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、撤销河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初10502号民事判决第三项；四、驳回唐孝平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费116086元，财产保全费5000元，共计121086元，由唐孝平负担80470元，被告郑州银河建筑工程有限公司负担40616元；二审案件受理费114298.8元，由唐孝平负担79231元，被告郑州银河建筑工程有限公司负担35068元。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年七月三十一日书记员  毕 然