浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终1708号 上诉人（一审原告）：李宏飞，男，1974年2月21日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人：周敏，浙江圣文律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：特迈斯（浙江）冷热工程有限公司。住所地：浙江省嘉兴市经济技术开发区华隆广场2幢北1110室，统一社会信用代码：91330400796482294P。 法定代表人：巴拉萨布拉曼兰.温卡特，执行董事。 委托诉讼代理人：齐好，浙江国傲律师事务所律师。 上诉人李宏飞因与上诉人特迈斯（浙江）冷热工程有限公司（以下简称特迈斯公司）劳动争议一案，均不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李宏飞上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判特迈斯公司支付解除劳动合同经济补偿金差额75838.5元；2.本案诉讼费由特迈斯公司负担。事实和理由：1.一审法院认定2019年6月27日支付的184214.1元（税前245618.8元）属于特迈斯公司向李宏飞支付的离职补偿，属于认定事实不清。特迈斯公司提供的两组证据，发放给王久灵的款项付款细节明确为经济补偿金，而发放给宋玉斌的款项则没有标明用途。因此，该证据无法证实特迈斯公司有额外支付离职员工补偿金。2.该笔款项性质的证明责任在特迈斯公司，在特迈斯公司无法举证证明该笔款项性质的情况下，应由其承担举证不能的责任。李宏飞在一审提供了特迈斯公司法定代表人签字的销售绩效考核办法，其代理人也在一审中明确承认公司曾经有过销售绩效考核办法，根据一般公司销售员的惯常工资发放方式都是基本工资加考核。3.一审法院将184214.1元(税前245618.8元）部分计入经济补偿金基数，属于认定事实不清，适用法律错误。劳动合同法第四十七条明确规定经济补偿金计算基数的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该184214.1元（税前245618.8元）属于国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》中特殊情况下支付的工资，属于“保留工资、附加工资”，且发放时间为2019年，应全额计入计算基数。 特迈斯公司辩称，公司认为184214.1元是额外离职补偿，并且发放时间是在劳动合同解除之后，不应计入工资，也不应计入经济补偿金的计算基数。李宏飞强调这笔款项是2019的销售提成的奖金，公司对于销售岗位是没有提成政策的，李宏飞也一致没有提交2019以外的年度奖金发放情况，同样也能证明公司是没有提成销售的政策的。 特迈斯公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，判令特迈斯公司不需要再向李宏飞支付解除劳动合同经济补偿金；2.本案一、二审诉讼费用由李宏飞负担。事实和理由：一审法院对特迈斯公司2019年6月27日向李宏飞支付的184214.1元（税前245618.8元）的性质认定不清。特迈斯公司于2019年6月7日与李宏飞解除了劳动合同，并按照法律规定，与2019年6月17日向李宏飞支付了经济补偿金81937.5元。特迈斯公司考虑到公司的诸多员工，均在公司服务多年，与公司建立了深厚的感情，因此公司决定在经济补偿金之外，再综合考虑员工的工作年限，对公司的贡献，自愿再向员工发放一笔法定经济补偿金之外的、额外的经济补偿和奖励。这一笔款项，是双方没有事先约定的，不属于“工资”范畴；发放时间也是在解除劳动合同之后，因此也不应当计入离职前十二个月的工资计算基数。 李宏飞辩称，特迈斯公司的上诉理由不成立，事实上184214.1元不属于额外的离职补偿。1.公司已发放了经济补偿金之后再发放额外的补偿，不符合常理。特迈斯公司认为发放额外补偿是双方的行为，应该有双方协商的协议，单位没有给李宏飞有额外补偿的相关协议。2.该笔款项发放时间是离职之后，是单位规避经济补偿金的方式。3.在举证责任上，特迈斯公司对该笔款项作出合理说明，如果无法作出合理说明，应该认定为劳动者的工资收入。销售岗位除底薪外发放绩效工资，是非常常见的情况，此笔款项应该属于保留工资、附加工资，应当计入经济补偿金的计算的基数。 李宏飞向一审法院提起诉讼，请求判令：1.特迈斯公司支付解除劳动合同经济补偿金230659.762元；2.特迈斯公司支付未休年休假工资68079.259元。 一审法院认定事实：特迈斯公司与李宏飞自2010年1月起建立劳动合同关系。2017年1月，双方签订无固定期限劳动合同。期间，李宏飞的工作地点位于山东省。2019年5月8日，特迈斯公司向李宏飞发送《劳动合同解除告知书》，表示由于订立合同时所依据的客观情况发生了变化，致使劳动合同无法继续履行，故将于2019年6月7日解除双方的劳动合同，并按照法律规定支付经济补偿金81937.5元。后李宏飞实际工作至2019年6月7日。2018年6月至2019年6月期间，特迈斯公司按月发放工资情况如下：2018年6月工资6301.81元，2018年7月工资6301.81元，2018年8月工资6301.81元，2018年9月工资6301.81元，2018年10月工资6257.57元，2018年11月工资6257.57元，2018年12月工资7615.75元，2019年1月工资6252.75元，2019年2月工资6252.76元，2019年3月工资6252.75元，2019年4月工资6252.76元，2019年5月工资6252.75元。前述十二个月平均工资计为6383.49元。期间，特迈斯公司每月在工资中代扣代缴养老、医疗、实业保险、住房公积金以及个税金额约1650元左右。 此外，特迈斯公司还于2018年8月8日转账支付李宏飞14369.72元，2018年8月23日支付7563.9元，2018年9月27日支付17478.68元，2018年11月16日支付26721.88元，2019年1月28日支付6500元，2019年6月17日支付81937.5元，2019年6月27日支付184214.1元。李宏飞离职后，曾因经济补偿金数额以及年休假工资情况未能与特迈斯公司达成一致意见，故而申请劳动仲裁，要求特迈斯公司支付解除劳动合同经济补偿金差额230659.762元以及未休年休假工资68079.259元，嘉兴经济技术开发区、嘉兴国际商务区劳动人事争议仲裁委员会经仲裁，裁决支付经济补偿金差额699.2元以及2018年、2019年度应休未休年休假工资8256.5元，后李宏飞因对上述裁决不服，依法提起了诉讼。 一审法院认为，特迈斯公司与李宏飞在劳动合同履行过程中，特迈斯公司以劳动合同订立时的情形发生重大变化、劳动合同无法继续履行为由向李宏飞提出解除劳动合同，李宏飞对该事实未提出异议，故双方合同应于2019年6月7日解除。依据劳动法律的规定，特迈斯公司依据前述情形解除合同，应向李宏飞支付经济补偿金。本案双方争议的焦点系经济补偿金的计算基数。经济补偿金应以劳动合同解除前劳动者正常工作期间的十二个月的平均应发工资作为计算基数，若该平均工资超过设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按照职工月平均工资的三倍计算，并且支付经济补偿金的计算年限不超过十二年。本案中，特迈斯公司按月发放了李宏飞工资，故该按月发放的工资数额应纳入经济补偿金的计算基数当中。对于2018年8月8日转账支付李宏飞的14369.72元，2018年8月23日支付的7563.9元，2018年9月27日支付的17478.68元以及2018年11月16日支付26721.88元，结合特迈斯公司的举证，该四笔款项应为发放的李宏飞工作期间的报销款项，并且根据双方的邮件记录，李宏飞在提请报销时需要提供相应金额的发票，包括交通费、住宿费、餐饮招待费、水电费、电话费、网费等费用，依法不应纳入“工资”范畴；对于2019年1月28日支付的6500元，属于李宏飞向特迈斯公司的借款，也不属于特迈斯公司发放的“工资”，故对于李宏飞要求将上述款项作为“工资”计入经济补偿金计算基数的主张，不予采信。对于2019年6月27日支付的184214.1元，该款项发放于李宏飞离职之后，李宏飞陈述该款项属于特迈斯公司发放的2018到2019年度的业务奖金，但李宏飞并未就该主张提供证据，经法庭询问，李宏飞也未能就2010年至今同期奖金发放情况作出说明以提供法庭参考，故该大额款项作为年度业务奖金的说法依据不足，不予采信。特迈斯公司陈述该款项属于特迈斯公司对于离职员工额外发放的补偿，补偿金额主要参考员工工作年限以及工作表现等，并提供了其发放其他离职员工除经济补偿金之外相应补偿款的证据，该院经审查认为特迈斯公司的说法具有一定的合理性，予以采信。鉴于该款项属于特迈斯公司对于李宏飞整体工作期间发放的补偿款，属于“补贴”范畴，故应纳入经济补偿金的计算基数里。一审法院结合李宏飞的工作年限，酌情确定李宏飞离职前十二个月的相应部分补贴为26100元。据此，李宏飞经济补偿金的计算基数，即离职前十二个月的平均应发工资应为10208.49元（6383.49+1650+26100/12），结合李宏飞的工作年限计算9.5个月，为96980.66元，扣除已经发放的81937.5元，尚需发放15043.16元。至于应休未休年休假工资，结合李宏飞的实际工作年限及其主张，特迈斯公司应支付李宏飞2018年5天以及2019年2天的应休未休年休假工资。年休假工资的计算基数为未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的平均工资，故根据查明的事实，酌情确定均按照10208.49元作为计算基数，同时考虑特迈斯公司已经支付其中的一倍工资，故尚需支付李宏飞6570.98元（10208.49元/21.75*7*2）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、特迈斯（浙江）冷热工程有限公司支付李宏飞经济补偿金差额15043.16元；二、特迈斯（浙江）冷热工程有限公司支付李宏飞2018年以及2019年度应休未休年休假工资差额6570.98元；上述两项均于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回李宏飞其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取5元，由特迈斯公司负担。 二审中，双方均未向本院提交证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为特迈斯公司向李宏飞支付的184214.1元是否应计入经济补偿金计算基数。根据民事诉讼规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李宏飞主张该款项属于业务提成，始终未提供证据予以证明，也未能就2010年至今同期奖金发放情况作出说明以供法庭参考，对其主张不予采信。一审法院根据其工作年限，酌情确定李宏飞离职前十二个月相应部分为26100元也并无不当。至于特迈斯公司主张该款项不应纳入经济补偿金基数。仲裁裁决将该款项认定为公司经济性裁员时给予的额外补偿，并酌定离职前十二个月的奖励为26010元，计入经济补偿金基数。特迈斯公司收到仲裁裁决后，并未向本院申请撤销裁决，应视为对裁决内容的认可，现又主张该笔款项不应计入经济补偿金基数，前后矛盾，不予采纳。 综上，李宏飞和特迈斯公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人李宏飞、特迈斯（浙江）冷热工程有限公司分别负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王黎明 审 判 员 张 汐 审 判 员 李 岗 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 张淑慧 书 记 员 杨思园