湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0105民初7308号原告（反诉被告）：彭梅松，男，1965年12月5日出生，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：刘鹏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被告（反诉原告）：汤帆，男，汉族，1972年12月13日出生，住长沙市开福区。被告：湖南鼎诚中联工程管理有限公司，住所地长沙市开福区望麓园街道湘春路199号东宸公寓2栋601、602号房。法定代表人邓艳芳，董事长。两被告共同委托诉讼代理人：黄友，湖南同湘律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：余俊义，湖南同湘律师事务所律师。原告彭梅松诉被告汤帆、湖南鼎诚中联工程管理有限公司合同纠纷及反诉原告汤帆与反诉被告彭梅松合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。本案现已审理终结。原告（反诉被告）彭梅松向本院提出诉讼请求如下：1、请求判令解除原、被告双方签订的《合同经营协议》；2、请求判令被告向原告支付营收利润及垫付资金款26.9万元；3、请求判令被告向原告返还共同经营出资款10万元；4、请求判令被告退还合作期间原告注册造价师证（含注册造价师执业资格证、芙蓉区政府退休证）及其转注事宜；五、本案诉讼费用、保全费用等费用全部由被告承担。事实和理由：被告湖南鼎诚中联工程管理有限公司（原名湖南长沙甲联工程造价咨询有限公司），时任该公司法定代表人的汤帆为提高公司效益，经熟人介绍，代表公司与原告于2016年12月30日签订一份《合作经营协议》，协议内容如下：为加快推进湖南长沙中联工程造价咨询有限公司持续健康发展，双方本着互惠互利的原则，经友好协商，达成如下条款：一、从2017年元月1日起双方共同经营管理湖南长沙中联工程造价咨询有限公司，公司正常运营所需资金和设备等按各出50%的比例同时出资；二、公司办公场地和已有办公设备（含工程计价软件）暂时由公司借用，其中办公设备（含工程计价软件）待年中有收入时作价收购。办公场地按市价承担房租。办公用电用水按比例分摊；三、公司2016年12月31日前所有业务、收入、资金往来等债权债务由甲方自己处理，不纳入共同经营范畴；四、公司已有业务资源（中介机构库）从2017年元月1日起自动转入共同经营的公司；五、公司经营所得（企业净利润）年终结算时按各50%的比例进行分配；六、经营目标为两年内将公司升为甲级资质、争取年收入突破200万元；七、其他未尽事项本着开源节流，目标管理的原则，双方协商解决；八、本协议一式两份，双方各执一份，双方签字自2017年元月1日正式生效。上述《合作经营协议》签订后，原告按照协议向被告公司缴纳了10万元合作经营出资款，并将自己的业务带向被告公司来创收，然而被告未按照协议进行年终分红。原告多次找被告要求清算分红，但被告均不予理会。为维护原告合法权益，遂成本诉。汤帆、湖南鼎诚中联工程管理有限公司一致辩称，同意解除合作经营协议。本案项目系亏损，双方应按出资比例承担亏损，彭梅松没有为项目垫付款项，相反彭梅松向项目借款75000元，至今没有归还，彭梅松应向项目归还借款。本案合作项目系双方共同出资共同经营共担风险，双方出资都已用于项目经营，而且项目属于亏损，双方合作终止应对合作项目亏损进行核算。彭梅松既不承担亏损又要求返还出资款没有任何法律依据，项目尚有扫尾工程未完成，工程完成可以向彭梅松返还造价师证。本案汤帆、湖南鼎诚中联工程管理有限公司没有过错，应由彭梅松承担诉讼费用。被告（反诉原告）汤帆向本院提出反讼请求如下：l、判令被反诉人向反诉人承担合伙亏损75771.5元；2、判令被反诉人向反诉人返还合伙项目借支款37500元；3、判令被反诉人向反诉人返还合伙财物损失9948元；4、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年12月30日，汤帆与彭梅松为合伙经营湖南长沙中联工程造价咨询有限公司（现更名为湖南鼎诚中联工程管理有限公司）业务，签订《合作经营协议》一份。双方对合作项目共同出资，共担风险，共负盈亏。在双方合作期间（2017年1月至2018年3月）项目共收入510300元，支出661843元，亏损151543元，故彭梅松应承担亏损75771.5元。合作期间彭梅松向项目借支款项75000元未归还。2019年6月22日，彭梅松无故私自将项目的电脑等财物拿走一直未归还，汤帆共花费19896元进行重新置办。原告（反诉被告）对反诉辩称，汤帆的诉讼请求与事实不符，请求依法驳回其诉讼请求。彭梅松个人对公司的资金垫付和收益为76.7398万元。彭梅松向公司借支7.5万元基本属实但彭梅松不应承担借支款项的所有开支。合作期间账面数为6万元，解除合作后借支1.5万元末见账，但借支款项主要用于开福区项目拓展开支，这是经汤帆同意并共同参与业务拓展活动开支。2017年1月至2018年2月，公司财务账上反映，合作期间发生的费用为51.195万元，差异14.99万元，如为2018年2月以后各方支付的费用实属合作经营期间承担的费用，双方应当庭出具财务凭证，相互核对，共同确认。关于电脑和计价软件等固定资产归属。合作期间为顺利开展工作，新（共同）添置固定资产8.207万元，合作协议解除后应按《合作协议》各50%分配或全部作价处理给受让方。因合作期间的46个项目至今还有23个项目未全部完工或无法完全体现收入，且未完成的23个项目都遗留给后续公司继续完成，收入也归后续公司负责收取及所有，所以合作期间公司收盈分配只能按以下原则进行计算：1、合作期间发生的费用（含后期为公司支付的相关费用按《合作协议》各承担50%计算；2、收入部分按个人实际实现收入，各自计算自己的收入原则；3、合作期间的个人借支往来款项应在结算时一并扣除。彭梅松应得为42.1498万元（不含固定资产处置金额）。汤帆应得负23.184万元（不含固定资产处置金额）。经审理查明:2016年12月30日，汤帆与彭梅松签订《合作经营协议》，约定，为加快推进湖南长沙中联工程造价咨询有限公司（2018年4月24日变更名称为湖南鼎诚中联工程管理有限公司）发展，双方达成以下条款：一、从2017年元月1日起双方共同经营管理湖南长沙中联工程造价咨询有限公司，公司正常运营所需资金和设备等按各出50%的比例同时出资；二、公司办公场地和已有办公设备（含工程计价软件）暂时由公司借用，其中：1、办公设备（含工程计价软件）待年中有收入时作价收购。2、办公场地按市价承担房租。3、办公用水用电按比例分摊；三、公司2016年12月31日前所有业务、收入、资金往来等债权债务由汤帆方自己处理，不纳入共同经营范畴；4、公司已有业务资源（中介机构库）从2017年元月1日起自动转入共同经营的公司；五、公司经营所得（企业净利润）年终结算时按各50%的比例进行分配。协议双方签字后自2017年元月1日正式生效。汤帆、彭梅松均在该协议上签名。2017年1月6日彭梅松向湖南长沙中联工程造价咨询有限公司交纳投资款5万元。2017年2月22日彭梅松向湖南长沙中联工程造价咨询有限公司交纳投资款5万元。2017年8月25日彭梅松向湖南长沙中联工程造价咨询有限公司交付1万元。湖南长沙中联工程造价咨询有限公司对上述三笔款项均出具了收据。另查明，2017年3月20日彭梅松湖南长沙中联工程造价咨询有限公司借款10000元。2017年12月22日彭梅松在湖南长沙中联工程造价咨询有限公司借款15000元。2018年3月16日彭梅松在湖南长沙中联工程造价咨询有限公司借款50000元。汤帆主张彭梅松向合作项目借款75000元，合作终止后，彭梅松应当向汤帆返还借款的一半即37500元。彭梅松主张对借款事实无异议，但所借支款项是用于开福区项目的拓展开支，并且经的汤帆同意，总计开支58848元。2019年6月22日，彭梅松从湖南鼎诚中联工程管理有限公司拿走四台电脑主机及彭梅松原在公司的管理电脑一台。汤帆主张为因彭梅松私自拿走湖南鼎诚中联工程管理有限公司的电脑及相应软件，被告无法工作，重新出资购买了电脑主机软件，花费19896元。另查明，原、被告均认可彭梅松与汤帆合作期间为2017年1月1日至2018年2月28日。原告提供《2017年1月-2018年3月公司对账明细》，载明：1、汤帆往来款为87400元，收入为186460元；2、彭梅松往来款为242982.50元（含合作款10万元，厉波年薪结算款25000元，杨首道大桥结算编制工作10000元，市造价协会洪灾捐款1000元,合作期间彭梅松造价师费用14个月35000元，2018年2月至2019年7月期间17个月造价师费用63750元,开福区其他费用58848元等），收入为466300元；3、费用支出为567950.42元（含彭梅松往来款中计算的厉波年薪结算25000元、杨首道大桥结算编制工作10000元,市造价协会洪灾捐款1000元，彭梅松造价师费用14个月35000元）。汤帆、湖南鼎诚中联工程管理有限公司质证意见为彭梅松收入466300元中有156000元款项尚未收回，不应作为收入计算。彭梅松往来款不应做为原告投入，原告投入只有10万元。2019年10月30日，经彭梅松、汤帆、湖南鼎诚中联工程管理有限公司三方对账（《对账情况确认单》）、2020年6月24日三方再次对账，三方确认：1、合作期间收入为彭梅松负责的项目收入为466300元（包含浏阳河产业带辣妈公寓项目，湖南长沙中联工程造价咨询有限公司已开具增值税发票尚未收回款项156000元，湖南增值税普通发票，号码为35090972,35090973）。汤帆负责的项目总收入为186460元。2、合作期间支出为：（1）、员工王莎工资35000元+何靖工资5400元；（2）、税费8351.3元；（3）、2017年1月-2018年2月对账明细单中载明费用567950.42元。该对账单明细中被告有异议的为：1、杨首道大桥工资10000元、厉波年薪25000元，汤帆主张此两笔款系彭梅松私自承接项目支出的费用，与合作项目无关；2、彭梅松造价师证14个月挂证费用35000元，被告主张造价师费用合同无约定，不予认可；3、开福区其他费用系彭梅松个人业务支出，本身也没有列入双方合作项目支出，不予认可。另双方合作期间承揽的项目中有23个项目尚未完结。2019年11月7日彭梅松申请对下列事项进行司法鉴定：1、彭梅松与汤帆合作期间（即2017年1月1日至2018年2月28日止），湖南鼎诚中联工程管理有限公司已审结项目账面已实现收入及其应收账款或应收收入情况；2、彭梅松与被告汤帆终止合作协议后（即2018年2月28日以店），共同经营项目在终止合作后由后续公司完成的项目情况，账面实现收入和应收账款或应收收入情况；3、彭梅松与被告汤帆终止合作协议后（即2018年2月28日以后），共同经营项目在终止合作后至今未审结的项目情况、预期可实现收入及其未完成项目的预期成本。本院予以准许，本院委托湖南大信有限责任会计师事务所对上述事项进行鉴定。后该事务所出具湘信会函字（2020）012号退案函，载明因湖南鼎诚中联工程管理有限公司项目收入系开票收到款项确认，未根据项目完工情况确认应收账款，无项目台账记录，合同提供不完整，已审结项目账面应收款项或应收收入情况无法统计。湖南鼎诚中联工程管理有限公司未提供2018年3月后续完工项目完整收款凭证，无项目台账记录，合作期后由后续公司完成的项目情况、账面实现收入和应收账款或应收收入无法统计。因审计材料受限，无法得出明确的审计意见。湖南大信有限责任会计师事务所收取部分鉴定费用10000元。该费用已由彭梅松交纳。另查明，原、被告合作期间购置的固定资产有：1、购置的电脑5台（包括电脑主机及显示器，单价为3600元/台，购置款花费18000元，发票显示货物为“电脑”，未载明具体型号）；2、2017年1月购置花费48460元购置的计价软件（pkpm软件2套价款为7960元，智多星云造价管理软件V1.0购置费10700元，广联达软件一套29800元）；3、2017年5月购置的测轮、pkpm软件4320元；4、2017年6月新购计价软件花费3880元；5、税控机2台（单价为3280元/台，购置费6560元），6、打印机（购置费850元）。2019年6月22日，彭梅松将五台电脑主机及一台显示器从鼎诚公司搬走。购置的软件安装在此彭梅松搬走的电脑主机里，但软件加密设备在被告鼎诚中联公司。其余固定资产在被告鼎诚公司处。原、被告均不同意对上述设备进行竞价处理，也均不同意申请鉴定，申请法院酌情处理。另查明，2017年1月5日，彭梅松注册造价师证注册到湖南长沙中联工程造价咨询有限公司。2018年5月注册至湖南鼎诚中联工程管理有限公司。2019年8月19日，湖南鼎诚中联工程管理有限公司出具情况说明，载明：“在汤帆与彭梅松合伙期间，合伙项目以湖南长沙中联工程造价咨询有限公司为经营主体，故在上述期间的公司所有收入与支出都是来自汤帆与彭梅松合伙项目的收入与支出”。以上事实，有原、被告身份证明、书证及庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，一、关于彭梅松要求解除《合同经营协议》的诉讼请求。彭梅松与汤帆对湖南鼎诚中联工程管理有限公司的合作经营，实际已在2018年2月终止，三方现对解除该协议均无异议。故对彭梅松该项诉讼请求，本院予以支持。二、关于彭梅松诉请返还出资款、营业利润及垫付资金的返还主体的确定。本院认为，协议签订时，汤帆系湖南鼎诚中联工程管理有限公司的法定代表人，《合同经营协议》虽系汤帆以个人名义签订，但协议内容系对湖南鼎诚中联工程管理有限公司的资产、业务、利润进行处理。湖南鼎诚中联工程管理有限公司也根据协议收取了彭梅松的出资款并以湖南鼎诚中联工程管理有限公司名义出具了收据，此后双方也是以湖南鼎诚中联工程管理有限公司名义对外签订项目合同及开具发票。合作经营终止后，对彭梅松权要求汤帆、湖南鼎诚中联工程管理有限公司共同返还出资款、营业利润及垫付资金的诉讼请求，本院予以支持。三、关于彭梅松出资款、合作应分得的营业利润及垫付资金金额的确定。根据湖南大信有限责任会计师事务所出具湘信会函字（2020）012号退案函，因审计材料受限，无法得出明确的审计意见。故本案中关于营收金额应根据对账明细及三方对账情况及相关证据予以确定。对彭梅松主张的相关款项，本院认定如下：1、总收入：彭梅松负责的项目收入为310300元（466300元-156000元）及湖南长沙中联工程造价咨询有限公司已开具增值税发票尚未收回债权156000元。汤帆负责的项目总收入为186460元。故总收入共计496760元（310300元+186460元）及债权156000元。2、合作期间总支出：（1）、三方无争议的支出部分为48351.3元（员工王莎工资35000元+员工何靖工资5000元+税金8351.3元）；（2）、三方存在争议的支出部分。被告对《2017年1月-2018年3月公司对账明细》中载明支出费用567950.42元中有争议的为杨首道大桥工资10000元、2、厉波年薪25000元、3、彭梅松造价师证14个月挂证费用35000元。汤帆、湖南鼎诚中联工程管理有限公司主张杨首道大桥工资10000元及厉波年薪25000元系彭梅松私自承接项目支出的费用，与合作项目无关。原告未提供证据证实上述工资确属合作项目支出证据，对原告主张上述工资系合作项目支出的主张，本院不予支持。合作协议中未约定挂证费用，对彭梅松主张的2017年1月1日至2018年2月28日期间的挂证费用35000元，本院不予支持。合作期间费用应计算为546301.72元（48351.3元+567950.42元-10000元-25000元-35000元）。3、合作期间彭梅松往来款金额。原告主张的往来款项242982.5元中，应当扣除：（1）、彭梅松未提供证据证实属合作项目支出的厉波年薪25000元、杨首道大桥结算编制工作10000元。（2）、合作协议中未约定挂证费用，对彭梅松主张的2017年1月1日至2018年2月28日期间的挂证费用35000元，本院不予支持。(3)、开福区其他费用58848元，被告不予认可，原告未提供相应证据予以证实，本院不予采信。故彭梅松往来款项应计算为50384.5元（242982.5元-25000元-10000元-35000元-63750元-58848元）。4、合作期间未完结的23个项目，2019年10月30日彭梅松、汤帆、湖南鼎诚中联工程管理有限公司三方在《对账情况确认单》中明确在本案中暂不处理，且因湖南鼎诚中联工程管理有限公司未提供2018年3月后续完工项目完整收款凭证致鉴定无果，原告可补充相应证据后另行起诉。彭梅松主张的2018年2月至2019年7月期间17个月的造价师费用63750元不属于彭梅松与汤帆合作期间的费用，原告诉请的此费用及造价师证转注、退还等事宜等，彭梅松可另行主张，本院在本案中不予处理。四、关于固定资产的分配，原、被告均不同意对固定资产进行竞价处理，也均不同意申请鉴定，并申请法院酌情处理。从固定资产归属尽量维持现状、保持资产价值原则及各项资产购置价格考量，本院酌定彭梅松分得的固定资产为电脑主机四台、显示器四台，智多星软件，及pkpm软件及2017年6月购置计价软件，被告汤帆分得的固定资产为电脑主机一台、电脑显示器一台及广联达软件，税控机，打印机，测轮。即原告应当将安装了广联达软件的电脑主机一台交付给被告汤帆，被告鼎诚公司应当将电脑显示器三台，智多星软件的加密设备、pkpm软件加密设备及2017年6月购置的计价软件的加密设备，交付彭梅松。五、关于汤帆要求彭梅松返还借支款项37500元的反诉请求，彭梅松对自向合作项目中借款75000元的事实无异议。原告主张此借款经汤帆同意已在开福区项目的拓展中花费58848元，但未提供证据予以证实。对汤帆要求彭梅松返还借支款项37500元的反诉请求，本院予以支持。因本院在本案中对双方合作期间购置的固定资产已做分配，对汤帆主张的重置电脑损失，本院不予支持。综上，原告彭梅松应享有未收回债权156000元（浏阳河产业带辣妈公寓项目应收款项，湖南增值税普通发票，号码为35090972,35090973）的一半即78000元。汤帆、湖南鼎诚中联工程管理有限公司应支付彭梅松的款项共计应计算为25613.64元[50384.5元-（546301.72元-496760元）÷2]。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）彭梅松与被告（反诉原告）汤帆签订的《合同经营协议》。二、原告（反诉被告）彭梅松、汤帆对未收回的债权156000元（浏阳河产业带辣妈公寓项目应收款项，湖南增值税普通发票，号码为35090972,35090973），各享有一半的债权即78000元的债权。三、被告湖南鼎诚中联工程管理有限公司、被告（反诉原告）汤帆在本判决生效十日内向原告（反诉被告）彭梅松支付出资款等共计25613.64元；四、双方合作期间购置的电脑主机四台、显示器四台，智多星软件，pkpm软件及2017年6月购置计价软件，均归原告（反诉被告）彭梅松所有；双方合作期间购置的税控机，打印机，电脑主机一台，电脑显示器一台，广联达软件，归被告（反诉原告）汤帆所有；彭梅松在本判决生效十日内向汤帆交付安装了合作期间购置的广联达软件的电脑主机一台。被告鼎诚公司在本判决生效十日内将合作期间购置的显示器三台，智多星软件的加密设备、pkpm软件加密设备及2017年6月购置的计价软件加密设备，交付彭梅松。五、原告（反诉被告）彭梅松在本判决生效十日内向被告（反诉原告）汤帆支付借款37500元；六、驳回原告（反诉被告）彭梅松其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）汤帆其他反诉请求；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息及支付迟延履行金。本案受理费6836元，减半收取3418元，财产保全费2365元，共计5783元，由彭梅松承担2078元，由汤帆、湖南鼎诚中联工程管理有限公司承担3705元；反诉受理费2764元，减半收取1382元，由彭梅松承担421元，由汤帆承担961元。鉴定费10000元，由被告汤帆、湖南鼎诚中联工程管理有限公司共同承担（鉴定费10000元已由彭梅松缴纳，被告汤帆、湖南鼎诚中联工程管理有限公司在本判决生效之日起十日内将该款付给彭梅松）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  唐乐贤二〇二〇年七月十五日代理书记员  周梦瑶