山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1889号上诉人（原审原告）：李凯，男，1976年2月6日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：孙涛，山东君雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：宗兆辉，山东君雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市远东建设工程有限公司，住所地山东省滕州市南沙河镇益康大道与魏村街交汇处东800米路北。法定代表人：徐鹏，经理。委托诉讼代理人：田崇边，男，该公司员工。委托诉讼代理人：司品华，山东滕国律师事务所律师。上诉人李凯因与被上诉人滕州市远东建设工程有限公司（以下简称远东公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李凯上诉请求：1.改判远东公司支付李凯工程款1224410.12元及利息(以1224410.12元为基数，自2019年1月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.一审、二审诉讼费用由远东公司承担。事实与理由：一、李凯与远东公司之间系工程转包合同，并非劳务分包，一审认定事实错误。1.从双方合同约定的工程范围与内容看，系甲方供材的工程转包合同。合同第二条约定的工程范围与内容：本工程图纸范围内的所有水、电、暖工程。并载明：包工、包质量、包辅材、包工具、包工期，包安全、包文明施工、包验收。除甲供材外所有应当由施工单位履行的义务均由李凯履行，合同为工程转包合同。2.从双方约定的承包方式看，李凯除缴纳固定的管理费外，工程款均归李凯所有，完全符合工程转包的特征。合同第五条承包方式(计价标准、计价模式)的约定有两项，第一项是固定单价模式，双方把该项内容用叉号划掉，否定了该种计价模式。第二项是远东公司提取管理费的模式(转包模式)，约定：本工程按总造价的1.5%向总包单位缴纳工程管理费，由甲方(远东公司)代扣。此处的总造价是指远东公司与工程建设单位枣庄鑫城房地产开发有限公司确定的造价。即青岛恩地建设工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》确定的造价3946188.7元。3.从双方约定的付款和安装方式、材料供应方式看，证实双方系工程转包，甲方供材。合同第六条第一项约定单价为140元平方米，该价格系包工包料的单价(青岛恩地建设工程咨询有限公司审定的造价为120元每平方米左右即证实该价格为包工包料的价格)，同期单纯的包清工单价在50-60元左右，证实双方系包工包料，甲方供材与包工包料之间并不矛盾。2-6项约定了进度款、结算款、质保金的支付方式(笔误，约定的付款比例为48%)。其中第五项约定：“通过电检及竣工验收合格后，并完善建设工程质监备案手续，甲方向乙方支付9号楼和13号楼合同总价的5%(扣回所有建设方供材)，执行建设方与乙方签订的大合同”(此处笔误，建设方与乙方应为：建设方与甲方)。如果属于单纯的劳务分包，远东公司与李凯之间无需约定扣回甲方供材，在包清工模式下供应材料仅是建设单位枣庄鑫城房地产开发有限公司与远东公司之间的关系，与李凯无关。正因为不是劳务分包，是工程转包，所以才约定远东公司向李凯付款时需要扣掉甲供材。同时进一步明确执行枣庄鑫城房地产开发有限公司与远东公司的大合同。转包的特征就在于实际施工人履行施工单位与建设单位的合同，施工单位向实际施工人收取固定的管理费用。此处“执行建设方与甲方的大合同”即为此意。第七条约定的材料由建设方枣庄鑫城房地产开发有限公司供应，仅系工程转包模式下材料供应的方式，不能因此认定为劳务分包。远东公司按工程造价收取固定管理费；执行远东公司与枣庄鑫城房地产开发有限公司大合同；李凯履行远东公司的全部义务等均属于转包的根本特征。再者该条约定由李凯上报材料计划申请，如果是单纯的劳务分包，肯定不应当由李凯上报材料计划。4.从合同约定李凯的责任看，显然属于工程承包不属于劳务分包。合同第八条第二项约定李凯的责任：按合同承包范围施工，按期报质检验收合格，负责协调土建项目部配合费用由乙方承担；乙方对本工程水、电、暖安装图纸做好图纸会审工作；应按照设计图的要求及施工规范施工，达到国家验收标准；现场水电暖材料上下车及现场运转；没有交付甲方必须保护好设备设施，做好成品保护；七天前提出一般材料计划，由甲方审核购买，外购设备需要提前两个月报计划；不得再次将承包的工程转包、分包。劳务分包仅是劳务作业，单纯的“干活”，上述报质检验收、图纸会审、材料运转、报送材料计划显然不属于劳务分包施工人的义务。属于只有转包模式下实际施工人承担的义务。5.李凯持有的签证单、设计变更单、工作联系单进一步证实双方系工程转包关系，如果是劳务分包，李凯肯定无需在签证单上签字，更不可能持有工作联系单、设计变更单。二、本应该作为有效证据采信的微信聊天记录，一审没有作出任何评判。微信聊天记录进一步确认双方系转包关系。在民事诉讼中，当事人对对方提供的证据应当明确作出否定或认可的意见，如果既不承认又不否认的，应当视为认可。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”。于2020年5月1日施行的《新证据规定》第四条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”2019年7月4日左右，李凯找田崇边沟通结算事宜，田崇边交给李凯一份安装工程造价明细，明细中载明的审计造价与青岛恩地公司的审价结果一致。2019年7月15日，李凯通过微信就结算进行沟通并表明对审计金额没有异议，对明细表中扣减的费用提出异议，对田崇边主张欠付613432.21元有异议。田崇边表明除613432.21元外还有保修金203000元。从该造价明细表记载的内容看应当属于田崇边制作的。因为李凯并不掌握青岛恩地建设工程咨询有限公司的审计结果，而且一审中李凯申请法院调取该审计报告证实李凯并不持有该审计结果、不掌握审计数据，不可能根据审计结果制作该明细。从扣减费用的明细看资料费1元一平米共计33000元，水电费、板房费用等远东公司均提出应当扣减，证实该造价明细表只能是田崇边制作的。关键是一审中，田崇边对该关键证据不明确发表意见，违反日常生活经验法则。原因在于其知道该电子数据证据法院可以调取确认。从该微信聊天记录看，结合合同约定的履行远东公司与枣庄鑫城房地产开发有限公司的大合同，应付款也是按照约定确定的，即按照青岛恩地建设工程咨询有限公司审计确定的3946188.7元为应付款数额，双方对此均无异议。争议在于应扣减部分：管理费、甲供材金额中雨水管材料41310.3元、税金、资料费、水电费、板房费等。以上微信记录进一步证实双方系转包关系，远东公司对此没有异议。在一审中又违反诚信原则，否认工程转包的事实。三、一审裁判严重违反公平原则。案涉水、电工程均由李凯施工，仅是工程转包模式下的甲方供材。审计造价为390余万元，扣减甲供材造价168万元应付款为220余万元。按一审认定的仅系劳务分包，劳务部分的工程款仅为89万余元。按照行业惯例，远东公司收取约定的1.5%管理费属于正常，其余工程款均应归实际施工人所有。如果认定为劳务分包，则李凯经营活动产生的经营利益130万元全部被远东公司不劳而获，严重违反《民法总则》第六条规定的公平原则。综上，一审认定事实错误，为保证法律正确实施，维护李凯合法权益不受侵犯。请求二审查明事实，依法改判支持李凯的诉讼请求。补充：李凯购买辅材有7、8万元，包括扎丝、焊条、胶布、螺丝，另购买主材约10万元，包括避雷钢筋、镀锌扁钢、等电位盒、机制铸铁管、通气帽，加劳务费用总成本约170万元，按总价394万元计算不包括财务成本，李凯毛利润约50万元左右，按一审认定造价标准李凯亏损约80万元。远东公司辩称，1.双方签订的安装工程合同对于承包范围、施工内容等作出约定，从合同约定以及李凯实际施工的内容来看，李凯是劳务作业分包，李凯主张与远东公司之间是转包关系没有事实依据；2.2019年7月15日李凯向滕州市人民法院和枣庄市市中区人民法院提交的两份起诉状中均明确“被告将枣庄市未来城工地9#楼、13#楼项目的水电暖安装工程分包给原告”，李凯两次书面主张是分包，一审开庭也是按照分包关系进行举证，现李凯主张是转包，违反禁反言的原则；3.安装施工合同第6条约定了付款及安装方式，约定的内容是因支付工程进度款而设定，不是约定工程结算价款，本合同不执行固定价款。第5条关于承包方式中固定价款已批掉。合同约定的数字都是暂估数字以便根据施工进度拨付工程款，最终按照实际完成的工程量实施审计结算。李凯对于工程造价咨询报告书载明的工程款结算没有异议，一审法院认定李凯不是包工包料承包方式证据充分，事实清楚；4.因李凯无分包水电工程的相应资质，其主体资格违反了法律禁止性规定，双方签订的合同无效。李凯施工的安装工程经验收合格，可以按照合格的工程结算。目前，李凯施工的工程属于包清工，应按照清工价格进行结算。远东公司提交的李凯及其施工人员领取材料的证据能够证实李凯包清工的事实。一审法院关于工程款的认定证据充分，符合法律规定；5.远东公司举证2014年7月8日与枣庄市鑫城房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》、《远航未来城项目二期施工实用材料价格表》，能够证实发包方与承包方就安装工程施工实用材料的价格进行了核对，发包方张坤签字认可，其中包含了李凯施工时领取的水电材料，李凯仅是提供安装劳务。2014年至2016年的领料单亦能证实李凯仅是劳务施工。综上，一审认定事实清楚，证据客观真实，法律依据充分，请求驳回上诉，维持原判。李凯向一审法院起诉请求：1.判令远东公司支付工程款1,224,410.12元及利息（以1,224,410.12元为基数，自审计报告终结日2019年1月14日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费、保全费由远东公司承担。一审法院认定事实：2015年3月，被告远东公司作为甲方（发包人）与原告李凯作为乙方（承包人）签订了《水电暖安装工程施工合同书》一份，主要约定被告远东公司将枣庄市未来城工地9#、13#楼水、电安装工程承包给原告李凯施工，工程承包范围本工程施工图纸范围内所有水、电工程，包工、包质量、包辅材、包辅材、包工具、包工期、包安全、包文明施工、包验收。合同未注明开工日期及工期；质量技术要求工程质量必须达到质量评定合格等级。本工程按总造价的1.5%向总承包单位缴纳工程管理费，由甲方代扣。付款和安装方式：1.本工程9#楼按设计为13000㎡，合同价为约140元/㎡（包含税金）。13#楼按设计为约20000㎡,合同价为约140元/㎡（包含税金）。合同总造价为4,620,000元（包含税金）。2.自乙方进场之日至土建施工完成主体工程，甲方向乙方支付9#13#楼按照每平方价格的8%（扣除甲方供材）。3.当土建装饰工程完成时，乙方完成室内排水管道安装，甲方向乙方支付9#13#楼按照每平方价格的10%。电缆电线穿通完毕，灯具、开关等全部安装完毕，甲方向乙方支付9#13#楼按照每平方价格的10%。4.安装工程调试完毕，验收合格后，甲方向乙方支付9#13#楼合同总价的10%。5.通过电检及竣工验收合格后，并完善建设工程质监备案手续，甲方向乙方支付9#13#合同总价的5%，（扣回所有建设方供材），执行建设方与乙方签订的大合同。6.9#楼13#楼合同总价款的5%作为施工质量保证金，质保期三年。质保期满且无质量问题，甲方在30日内一次性支付给乙方。（如因乙方原因施工逾期，则乙方同意按本工程总价款让利5%）材料设备供应：本合同所有用于水电暖主材由建设方采购供应，乙方应提起14日上报材料计划申请。双方职责1.甲方权责（1）甲方提供施工用水用电，施工现场所有水电费均由乙方承担。（2）甲方有权随时检查乙方施工质量、进度、安全、材料使用和保管情况，检查乙方操作人员的有效证件和持证上岗情况。乙方如违反规定或工作达不到要求的标准时，有权要求乙方进行整改、返修，相应费用由乙方承担。（3）乙方不履行或擅自变更一切图纸内容甲方有权解除合同。2.乙方责任（1）按本合同承包范围施工，按期报质检验收合格，负责协调土建项目部配合费用由乙方承担。（2）乙方应对本工程水、电、暖安装图纸做好图纸会审工作。（3）应按照设计图的要求及施工规范施工，达到国家验收标准。（4）施工现场水、电、暖材料上下车及现场运转。（5）乙方进场人员需无条件服从甲方的管理、调度，特别是质量、安全、进度现场文明施工方面的管理和调度，（6）现场由甲方提供的原材料严禁浪费或用在非本项目上，否则，甲方有权对乙方进行原价值的双倍罚款赔偿。（7）在没有交付甲方前必须保护好设备设施，做好成品保护。（8）乙方提前7天提出一般材料计划，由甲方审核购买，外购设备需提前两个月报计划。（9）乙方不得擅自将承包的工程再次转包、分包，否则甲方有权清场。涉案远航未来城二期9#楼、13#楼均已交付使用。2019年1月14日，青岛恩地建设工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》（青恩地审字[2019]第004号）认定远航未来城9#楼安装工程直接工程费为1,135,138.27元（其中人工费为307,975.76元）、措施费为43,598元（省价措施费中人工费之和为18,173.39元）、安全施工费14,781.09元、文明施工费8,868.65元。以上人工费、安全施工费、文明施工费共计349,798.89元（307,975.76元+18,173.39元+14,781.09元+8,868.65元）。远航未来城13#楼安装工程直接工程费为1,678,330.33元（其中人工费为476,995.23元）、措施费为70428,65元（省价措施费中人工费之和为29,090.08元）、安全施工费22,126.11元、文明施工费13,275.67元。以上人工费、安全施工费、文明施工费共计541,487.09元（476,995.23元+29,090.08元+22,126.11元+13,275.67元）。远航未来城9#楼、13#楼安装工程人工费、安全施工费、文明施工费合计891,285.98元（541,487.09元+349,798.89元）。另查明，被告远东公司共向原告李凯支付工程款834,000元工程款。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，被告远东公司与原告李凯签订的《水电暖安装工程施工合同书》，系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，该院予以确认，原、被告应按照该协议的约定全面履行自己的义务。经查明，被告远东公司应付原告李凯远航未来城9#楼、13#楼安装工程人工费、安全施工费、文明施工费共计891,285.98元，扣减已付834,000元后，还欠57,285.98元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。原告关于利息（自审计报告终结日2019年1月14日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉请该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告滕州市远东建设工程有限公司给付原告李凯工程款57,285.98元及利息（自2019年1月14日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告李凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,213元,减半收取7,606.5元，原告李凯负担6,085.20元，被告滕州市远东建设工程有限公司负担1,521.30元。诉讼保全费5,000元，由被告滕州市远东建设工程有限公司负担。二审中，李凯提交如下证据：销货清单17份、发票3张，拟证实：双方之间系工程转包合同关系，并不是劳务分包。远东公司质证称，对该销货清单的真实性及关联性有异议，证据内容不能真实反映双方之间的施工关系，其支出无法印证用于9#、13#楼工程，2016年1月该工程进入验收阶段，10月验收完毕，不能证明双方系转包的事实。对于发票的真实性无异议，对于关联性及证明目的有异议，该发票与本案无关，检测费及技术服务费确实是李凯支出，但最终我方会支付给李凯。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。另查明，双方均认可由李凯施工的该部分工程的总造价为3946188.7元，甲供材数额为1722887.07元，其中雨水管工程并非由李凯负责施工。甲供材数额中雨水管工程涉及材料款40310.3元。本院认为，本案争议的焦点问题为，一、对于双方当事人之间法律关系如何认定；二、对于应付工程款数额如何认定。关于焦点问题一，即对双方之间法律关系如何认定。李凯主张双方之间系工程转包合同关系，而远东公司主张李凯是包清工。对此本院认为，李凯与远东公司签订的《水电暖安装工程施工合同书》，因李凯系自然人，不具有相应施工资质，故该合同应认定为无效。一审法院关于合同效力的认定错误，本院依法予以纠正。对于双方的法律关系，可参照合同约定并结合实际履行情况予以认定。该合同约定，远东公司将枣庄市未来城工地9#、13#楼水电安装工程承包给李凯施工，工程承包范围为本工程施工图纸范围内所有水电工程，包工、包质量、包辅材、包工具、包工期、包安全、包文明施工、包验收。远东公司按照总造价的1.5%提取管理费，水电暖主材是由建设方采购供应，施工现场的水电费均由李凯承担。同时双方均认可按照工程咨询报告书作为结算的依据。根据上述合同约定内容，结合实际履行情况，本院依法认定双方当事人之间系建设工程分包合同关系。而远东公司所提交的由李凯及其施工人员领取工程材料的相关证据，系对双方约定的甲供材方式的具体履行，并不能据此认定远东公司的主张成立。关于焦点问题二，即对于应付工程款数额如何认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已竣工验收，远东公司应履行支付李凯工程款的义务。对于应付工程款数额的认定，参照合同约定的内容以及查明事实，对于合同中双方未明确约定排除的工程造价所涉项目，均应列入应付李凯工程款数额的计算之中。李凯应得的工程款数额应以《工程造价咨询报告书》载明的由其施工的该部分工程造价，减去合同约定的由其自行负担的部分费用（水电费、管理费、税金）、甲供材数额及已付工程款数额。对于远东公司主张的其他扣减项目，因缺乏合同依据，本院不予支持。本院对于一审法院认定的工程款计算方式依法予以纠正。对于应付工程款数额具体认定如下：1.对于由李凯施工部分的工程总造价3946188.7元，双方均无异议；2.对于甲供材总额为1722887.07元双方均无异议，李凯主张该总额中应扣除雨水管工程的材料款40310.3元，远东公司亦认可雨水管工程并非由李凯施工，故本院对李凯的该项主张予以支持，依法认定李凯负责施工的工程所涉甲供材数额为1682576.77元（1722887.07元-40310.3元）；3.关于管理费，参照合同约定，远东公司按照工程造价的1.5%提取管理费，李凯对此亦予以认可，故工程款数额中应扣减管理费59192.83元（3946188.7元×1.5%）；4.关于水电费的具体数额，李凯主张由其施工的工程使用水电费3000元，而远东公司认可其支付的52800元水电费系9#、13#楼所有工程的水电费用，对于李凯施工的水电安装工程的具体水电费数额并未明确，故本院以李凯认可的水电费数额为计算依据；5.李凯亦认可工程款中应扣减工程造价3.7%的税金，本院依法认定工程款中扣除税金146008.98元（3946188.7元×3.7%）；6.双方对于已付款数额834000元均无异议。综上所述，远东公司应支付李凯工程款数额为1221410.12元（3946188.7-1682576.77-59192.83-3000-146008.98-834000），并应赔偿逾期付款造成的利息损失。对于一审法院认定的利息起算点，双方均无异议，本院予以确认。对于一审法院认定的自2019年1月14日起即按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算利息欠当，本院依法予以纠正。综上，李凯的上诉请求成立。一审认定事实不清，二审予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5757号民事判决；二、被上诉人滕州市远东建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人李凯工程款1221410.12元及利息（以1221410.12元为本金基数，自2019年1月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人李凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15213元,减半收取7606.5元，由上诉人李凯负担106.5元，由被上诉人滕州市远东建设工程有限公司负担7500元；诉讼保全费5,000元，由被上诉人滕州市远东建设工程有限公司负担；二审案件受理费15213元，由上诉人李凯负担153元，由被上诉人滕州市远东建设工程有限公司负担15060元。以上均于本判决生效后十日内交纳。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年七月十四日书记员 张 婕