贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2686号上诉人（原审被告）：广西永恩建设工程有限公司。住所地:南宁市青秀区民族大道118号石门森林公园北大门外西侧铺面第一间至第9间房屋，统一社会信用代码914501003402810805。法定代表人：张永恩。委托诉讼代理人：石振，广西胜展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建四局第三建设有限公司。住所地:贵州省遵义市红花岗区北京路57号。统一社会信用代码91520302214780129Y（12-1）。法定代表人：李民，董事长。委托诉讼代理人：赖小勇，公司员工。委托诉讼代理人：郑勇，贵州于道律师事务所律师。上诉人广西永恩建设工程有限公司（以下简称永恩公司）因与被上诉人中建四局第三建设有限公司（以下简称中建四局）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。永恩公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初初5349号民事判决；2.发回贵州省遵义市红花岗区人民法院重审；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审适用简易程序，未转为普通程序，程序违法。（一）一审审理时间为545天，未转为普通程序。（二）本案系建设工程合同纠纷，案情复杂，不应适用简易程序。二、黔舜价鉴（2019）第003号《工程造价鉴定意见书》不能作为定案依据。（一）鉴定程序违法。贵州舜天工程造价咨询事务有限公司不是双方选定的鉴定机构，不是本案适格的鉴定机构。本案双方选定的是贵州普诚舜天司法鉴定所。贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司在2009年就成立，贵州普诚舜天司法鉴定所注销后，贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司对业务不存在承继关系，一审擅自变更鉴定机构。（二）鉴定资料不全，不能真实反映上诉人施工的工程量，鉴定造价与事实不符。首先，本案鉴定资料由被上诉人提供，鉴定资料不完整、不客观。根据黔舜价鉴字（2019）第003号《工程造价鉴定意见书》第三条第3款工程索赔的相关资料（5）项，“体育馆施工图纸、训练馆施工图纸、体育场施工图纸的电子版”，上述施工图纸是一开始的施工方案，但是在施工过程中，根据被上诉人的施工要求和施工实际情况的变化，势必会发生改变，不可能完全按照施工图纸施工。上诉人具体的施工工程量要根据奥体中心项目通风空调安装工程竣工图纸进行计算，本案通风空调安装工程，至上诉人退场时，上诉人已基本施工完毕，只是双方并未进行工程量结算。三、一审未查明上诉人购买的不能搬运的大型机械设备和相应工具、自购材料，也未折价计算该部分设备及材料的价款给上诉人。并且，被上诉人支付的总款项7549697.52元包含了大型机械设备折旧费用，鉴定意见没有对折旧情况进行鉴定，对折旧费不应当予以退还。被上诉人中建四局辩称：1.上诉人认为合同价为1000多万元，但上诉人并未完成施工内容。2.双方未进行结算，我方多支付了工程进度款。3.关于鉴定报告，前鉴定单位与出具鉴定报告的单位是一家单位，法院也通知过上诉人变更鉴定机构，上诉人未提出异议。上诉人对鉴定事项不予配合，导致鉴定时间较长。4.法院依据第三方鉴定意见判决，程序合法，事实清楚。5.对于垂直运输费的计算问题，鉴定报告已经明确进行了说明。6.关于折旧费等费用，有退场协议明确。上诉人上诉的理由均不成立，一审判决正确，应予维持。中建四局向一审法院起诉请求：1.解除中建四局与永恩公司签订的《劳务分包合同》及双方于2017年8月7日签订的《退场协议》；2.判决永恩公司退还中建四局多支付工程款1885404.31元，并支付该款从2017年8月31日起至款项付清之日止的利息（按中国人民银行同期存款利率计算）；3.判决永恩公司赔偿中建四局因其施工不合格给中建四局造成的工程整改损失500000元；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费、律师费等诉讼费用由永恩公司承担。一审法院认定事实：2016年10月12日，中建四局、永恩公司签订《劳务分包合同》，约定由中建四局将遵义市奥林匹克体育中心通风空调安装工程劳务分包给被告施工，承包方式为劳务分包，永恩公司包人工、包辅助材料、机械、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包验收、包检测合格、包与其他专业工种的配合等工程图纸及规范内的全部工作内容。永恩公司需在合同签订前7日内向中建四局缴纳300000元履约保证金。工程竣工验收合格后双方核对劳务结算，结算完成双方确认后60日内按劳务结算总价付至95%，余5%为保修金，保修金待保修期满，扣除中建四局代为发生的保修费后一个月内无息退还。同时约定了违约责任等。合同签订后，永恩公司进场施工，施工过程中，双方发生纠纷，经协商，双方于2017年8月7日签订劳务清算退场协议，约定：一、永恩公司购买的不能搬运的大型机械设备和相应工具、自购材料，按财务相关规定，合理折旧处理给中建四局，若出现意见分歧，移交第三方公平处理，双方不得异议；小型能搬运的机械设备永恩公司在不影响项目施工的前提下自行搬走。二、8月3日前中建四局将双方已认定的工程进度款及时支付到位。三、8月25日前双方积极主动公平公正、实事求是完成现场工程量核实工作，并根据核实工程量和设备折旧情况，中建四局先行支付永恩公司工程款及设备折旧费280万元。（若现场核实情况不足支付280万元，则按实际情况进行支付）。四、工程质量评估完成及设备折旧完成后，应支付的剩余款项在10月1日前付清。退场协议签订后，双方并未对现场工程量进行核实，永恩公司也未将其购买的机械设备、材料等搬走，新的劳务公司进场后，中建四局将永恩公司留下的机械设备等转移到了遵义茅草铺弯弓山仓库存放，但双方未就机械设备折旧事宜进行处理。因双方发生纠纷，永恩公司退场后，剩余工程由案外人负责完成，现工程已完工，并经竣工验收合格后交付使用，中建四局向永恩公司支付了工程款7549647.52元。现中建四局认为根据其现场核实，已超付永恩公司工程款，永恩公司应予返还，而永恩公司认为中建四局尚欠其工程款未付，双方酿成讼争，诉至原审法院。庭审中，因双方未进行结算，中建四局向原审法院申请对永恩公司所做的工程部分进行造价鉴定，原审法院依法委托专业机构对此进行鉴定，由贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司出具了工程造价鉴定意见书，载明遵义奥体中心项目通风空调安装工程总价额为5664243.21元。中建四局为此支付了审计费用110000元。中建四局向原审法院提供了劳务分包合同、退场协议、通风工作内容、工程联系单、施工图纸、工程量清单、付款明细及付款凭证等证据，原审法院对其真实性、合法性、关联性予以确认，作为本案的证据予以采信。对鉴定意见书，永恩公司不予认可，其提出贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司并不具备司法鉴定资格，原审法院由开始委托的贵州普诚舜天司法鉴定所变更为贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司并未告知，对此原审法院认为，鉴定机构之所以由贵州普诚舜天司法鉴定所变更为贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司是因为本案在审计过程中，贵州省司法厅于2018年10月11日下发了黔司发（2018）51号文件，取消了原登记管理的“四大类”外司法鉴定机构，即“造价司法鉴定”专项准入资格已取消，故2018年12月15日原贵州普诚舜天司法鉴定所已按要求办理了注销手续，由原单位造价鉴定机构贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司承担履行该项专业技术业务工作，原审法院在收到鉴定机构的来函后，于2019年6月6日向永恩公司的法定代表人张永恩邮寄了通知书告知鉴定机构变更的事项，永恩公司签收后并未对此提出异议。且永恩公司亦未向原审法院申请重新鉴定，故对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性原审法院予以确认。一审法院认为，中建四局、永恩公司签订的《劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制规定，合法有效。对中建四局要求解除《劳务分包合同》的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，双方签订退场协议协商劳务清算退场事宜的行为应认定为双方已经协商一致解除了《劳务分包合同》，故对该诉讼请求原审法院予以支持。对中建四局要求解除《退场协议》的诉讼请求，因中建四局在庭审中认可永恩公司退场时并未将其购买的大型设备、工具等搬走，但中建四局并未按协议约定对该部分设备、工具等进行折旧处理，现永恩公司不同意解除该协议，该协议也未达解除条件，对该诉讼请求不予支持，对设备处理事宜因永恩公司并未提起反诉，双方可另案处理。对中建四局要求永恩公司返还多支付的工程款1885404.31元，并支付该款从2017年8月31日起至款项付清之日止的利息的诉讼请求，根据鉴定意见书，永恩公司所做工程部分的工程总价额为5664243.21元，而双方认可的中建四局已向永恩公司支付的工程款为7549647.52元，多支付了1885404.31元，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”之规定，中建四局多支付的工程款，永恩公司取得没有法律根据，应当予以返还，故永恩公司应返还中建四局多支付的工程款1885404.31元，对于利息，因双方庭审前并未进行结算，是否多付以及多付的金额均没有确认，永恩公司不存在逾期返还的情形，该笔款项不应计算利息。对中建四局要求永恩公司赔偿工程整改损失500000元的诉讼请求，中建四局未能举证证明永恩公司所做工程存在质量问题以及因质量问题而使其遭受的损失，故中建四局要求永恩公司赔偿损失于法无据，不予支持。对于中建四局要求永恩公司支付鉴定费、律师费的诉讼请求，永恩公司退场后，因双方未按退场协议约定对工程量进行现场核实，故对工程造价进行结算也是处理双方纠纷的必要途径，因此对鉴定费110000元，双方平均分担较妥。而律师费，因双方对此没有约定，且中建四局也未举证证明已实际发生，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，判决：一、解除中建四局第三建筑工程有限公司与广西永恩建设工程有限公司于2016年10月12日签订的《劳务分包合同》；二、由广西永恩建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还中建四局第三建筑工程有限公司多支付的工程款1885404.31元；三、由广西永恩建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付中建四局第三建筑工程有限公司已支付的鉴定费55000元；四、驳回中建四局第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24930元，减半收取12465元，保全费5000元，合计17465元，由广西永恩建设工程有限公司负担15860元，中建四局第三建筑工程有限公司负担1605元。本院二审查明：在2018年2月12日前，中建四局共计支付永恩公司工程款7549697.52元。中建四局第三建筑工程有限公司于2019年10月28日将名称变更为中建四局第三建设有限公司。本院二审认定其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案中，双方签订的《劳务分包合同》系双方真实意思表示，合法有效，被上诉人中建四局提起诉讼请求解除该分包合同，一审以双方协商劳务清算退场事宜并最终达成《退场协议》，认定双方已经协商一致解除了《劳务分包合同》据此解除该分包合同，永恩上诉对解除该合同未提出异议，应视为对解除该合同的认可，本院予以确认。关于永恩公司上诉认为双方选定的是贵州普诚舜天司法鉴定所，并未选定贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司，而作出工程造价鉴定意见的是贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司，故一审鉴定程序不当。本院认为，在一审鉴定过程中，贵州司法厅于2018年10月11日下发黔司发（2018）51号文件，取消了原登记管理的“四大类”外司法鉴定机构，即“造价司法鉴定”专项准入资格已取消，原贵州普诚舜天司法鉴定所已于2018年12月15日办理了注销手续，由原单位造价鉴定机构贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司承担该项专业技术业务工作，一审已告知其变更事项，永恩公司未提出异议，在后续的鉴定过程中，永恩公司也未提出异议，应表明其对变更后鉴定机构的认可，故其上诉认为鉴定程序违法的理由不成立，本院不予支持。其次，关于永恩公司上诉认为鉴定资料不完整，鉴定按施工图进行鉴定，实际施工与施工图有不相一致的地方，鉴定结果与事实不符。本院认为，鉴定机构就永恩公司提出的该问题于2019年7月26日进行专门回复，回复意见为“…施工图所示意的主要工程内容也经我司现场复勘验证（与实际相符），可以作为鉴定计算依据”，即鉴定机构是依据施工图纸并到现场进行核实后进行计算，鉴定结论与施工实际相符，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。鉴定意见书载明永恩公司所做工程部分的工程总价款为5664243.21元，而双方认可中建四局已支付工程款为7549697.52元，合同解除后，多支付的1885404.31元应予以返还。关于永恩公司上诉认为一审未查明上诉人购买的不能搬运的大型机械设备和相应工具、自购材料，也未折价计算该部分设备及材料的价款给永恩公司，以及被上诉人支付的款项包含了大型机械设备的折旧费，折旧费也不应予以退还。本院认为，根据本院查明的事实，双方于2017年8月7日签订的《退场协议》约定：根据核实工程量和设备折旧情况，中建四局先行支付永恩公司工程款及折旧费280万元，但该协议签订后，中建四局并未再支付永恩公司款项，故其已支付的7549697.52元款项并不包含折旧费，至于折旧的问题，永恩公司并未提起反诉，一审未予审理并无不当。关于永恩公司上诉认为一审不应适用简易程序的问题。一审审理因涉及工程造价鉴定，审理期限超过一年时间，适用简易程序不当，但一审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24930元，由广西永恩建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  胡晓波审判员  陈 娜二〇二〇年七月二十日法官助理陆慈毅书记员刘守迪