江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终4961号上诉人（原审被告）：江苏锡厦铝业有限公司，统一社会信用代码91320594714921354R，住所地江苏省苏州市工业园区玲珑街88号。法定代表人：宋小春，经理。委托诉讼代理人：王飞，上海段和段（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施广播，男，汉族，1969年10月9日生，住所地安徽省芜湖市繁昌县。委托诉讼代理人彭悠，江苏衡鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人曾泽东，江苏衡鼎律师事务所律师。原审被告：左昌海，男，汉族，1975年1月18日生，居民身份证号码320922197501184711，住所地江苏省盐城市滨海县通榆镇南闸居委会闸东组188号。原审被告：吴江市国光金属制品有限公司，统一社会信用代码91320509551246066D，住所地江苏省苏州市吴江区黎里镇临沪大道北侧。法定代表人：洪国明，执行董事。委托诉讼代理人：郑君，江苏渟泓律师事务所律师。上诉人江苏锡厦铝业有限公司（以下简称锡厦公司）因与被上诉人施广播、原审被告左昌海、吴江市国光金属制品有限公司（以下简称国光公司）劳务合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初4157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锡厦公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判锡厦公司无需承担连带责任或发回重审。事实和理由：一、一审法院推断施广播与左昌海不是劳务关系没有依据。二、一审法院对左昌兵与左昌海的法律关系没有查清，锡厦公司已经提供证据证明支付给左昌兵65万元人工费，不负有再次付款的义务。三、一审法院对工程款的具体数额没有查清。四、一审法院将施广播认定为实际施工人身份错误，施广播是施工班组的头目。五、根据《工程造价咨询报告书》，案涉工程人工费总金额为人民币619185.44元，还应扣除15%管理费，锡厦公司支付给左昌兵65万元已经不欠工程款。施广播二审未作答辩。施广播向一审法院起诉请求：1、左昌海支付工程款699619元；2、左昌海赔偿逾期支付工程款造成的利息损失34980元(以699619元为基数，以年利率6%为标准，自2018年8月20日计算至实际支付之日，至起诉之日暂计10个月，699619元×6%：12/月×10/月)；3、江苏锡厦铝业有限公司对上述给付义务承担连带责任；4、吴江市国光金属制品有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2016年10月19日，国光公司将其位于临沪大道2588号多层厂房建造工程发包给锡厦公司承建。后施广播通过左昌海进入该工地，带领工人实际承建该工程至2018年2月离场，至离场时工程未竣工。2018年8月20日，左昌海出具结算单，载明：吴江国光金属有限公司临沪大道2588号国光金属厂房人工费结算单，合计人民币陆拾玖万玖仟陆佰壹拾玖元，￥699619.00元，实属工人工资。2019年1月28日，左昌海出具承诺书一份，载明：本人承诺吴江国光金属2588号春节前付贰拾万元正，余款在2019年4月底前付清。2018年9月4日，施广播等人因工程款问题，围堵临沪大道2588号标识产业园大门，被公安机关予以行政处罚。另查明：2018年6月22日，国光公司向一审法院提起诉讼，其诉请第二项主张：锡厦公司返还国光公司给付的工程款507万元，并支付利息损失332063.42元（其中357万元，自2016年10月21日起，按中国人民银行公布的1至5年期贷款基准年利率4.75%计算；150万元，自2017年7月21日起，按中国人民银行公布的1年期贷款基准年利率4.35%计算；暂计至2018年6月4日，应计至实际给付之日止）；第四项主张：锡厦公司拆除已施工部分。该案在审理过程中，曾就锡厦公司涉案工程已施工部分工程价款及锡厦公司提交的白图是否符合现行设计规范进行司法鉴定，后认定锡厦公司已施工工程价款为2444181.41元，涉案工程质量不合格的后果应由国光公司自行承担。最终判决锡厦公司返还国光公司2625818.59元，拆除主张未予支持；现该案在二审阶段。庭审中，施广播申请李某出庭作证，李某称2017年8月，在国光公司工地跟施广播做过钢筋工，在此期间没有看见施广播以外的班组进场施工。锡厦公司称，工程当时是给左昌兵的，左昌海在现场也实际参与过，左昌兵和左昌海应该是兄弟关系，并且提交部分银行交易凭证、承兑汇票复印件等，欲证明向左昌兵支付过65万元。以上事实，有施工合同复印件、结算单、承诺书、行政处罚决定书、证人证言、银行交易凭证以及到庭当事人陈述等证据证实。一审法院认为：本案争议焦点为：1、施广播或施广播施工班组是否参与本案所涉工程施工；2、施广播与左昌海之间系工程承发包关系还是劳务关系，施广播是否为实际施工人；3、左昌海、锡厦公司、国光公司是否承担相应付款责任。第一、施广播认为涉案工程由其带领施工队完成，左昌海未到庭，国光公司、锡厦公司均不予认可。法院认为，国光公司将其位于临沪大道2588号多层厂房建造工程发包给锡厦公司承建后，锡厦公司将工程交由左昌兵承建，并称左昌海在现场也实际参与过，结合左昌海向施广播出具的结算单、承诺书内容以及证人证言可以证实，施广播及其施工班组参与了锡厦公司承包自国光公司的厂房建造工程的施工。第二、对于施广播与左昌海的关系，在第一次庭审中，施广播与其代理人意见曾不一致，施广播最初认为是受雇于左昌海，而且其申请的证人亦称“按点工给左昌海计算”工钱，其代理人认为系劳务分包关系。国光公司亦认为双方系劳务关系。法院认为，当事人可能因法律知识欠缺，对法律关系认识错误。双方构成何种法律关系应当根据作为法律规范适用条件的法律事实确定。建设工程施工合同中的承、发包方之间关系是承揽关系在建设工程领域的特殊表现形式，承包方以其特有的技能向发包方提供劳动成果即完成工程施工工程，发包方根据完成工程量结算工程款，承包方与发包方之间处于平等地位；劳务关系是劳动者向用工者提供劳动力，劳动者按照用工者规定的程序和时间付出劳动，用工者支付相应劳动报酬，劳动者与用工者之间身份上具有隶属性。本案所涉工程为多层厂房承建，施广播称接手的时候正负零以下已经有人做过了，无法按照平方计算，所以与左昌海之间在正负零以下是按照点工结算，以上是按平方结算，施广播给其所雇佣的工人都是按照点工结算。按此陈述，系施广播带领其施工班组完成左昌海发包的工程，向左昌海提供劳动成果，双方系建设工程承发包关系，那么依照相关法律规定，锡厦公司将有可能承担未付工程款支付义务而对明显不利。对于该陈述，因左昌海未到庭质证，现又无其他证据确认。但作为工程总包方的锡厦公司违反法律强制性规定，将工程违法辗转发包给无资质的个人承建，应对其下一手承包方及之后至施广播的发包方拒不到庭致使事实无法查清的不利后果承担责任。因此，法院认定施广播与左昌海之间系建设工程承、发包关系，而非劳务关系。实际施工人是指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体，锡厦公司与左昌兵之间施工合同因左昌兵无工程施工资质而无效，施广播又作为无工程施工资质的个人，辗转承包该项工程，构成实际施工人。第三、根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。同时，对于建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，施广播作为实际施工人，以将劳动物化致所承建工程中，有权向上一手转包人直至发包人主张工程款。根据（2018）苏0509民初7350号案件关于工程质量的认定，涉案工程质量不合格的后果由发包人国光公司自行承担，因此国光公司应当向锡厦公司支付工程款，锡厦公司再向下一手承包人支付，依次至左昌海向施广播支付，因此，左昌海理应支付施广播工程款。锡厦公司在承包工程后，违法法律强制性规定，违法发包给无资质的个人，该工程又辗转由左昌海发包给施广播，在锡厦公司之后的转包、分包合同均无效，锡厦公司应当对左昌海的付款义务承当连带责任。锡厦公司提交支付给左昌兵的银行交易记录，即便真实，也仅能证实双方存在支付行为，无其他证据证实是锡厦公司向左昌兵支付本案所涉工程款，不能因此免除锡厦公司的付款连带责任。根据（2018）苏0509民初7350号案件关于工程款的认定，国光公司作为发包人，对锡厦公司已不存在欠付工程款，故其不再承担相应付款责任。综上，左昌海应支付施广播欠付的工程款，锡厦公司应对左昌海支付义务承担连带责任。对于拖欠工程款的金额，由左昌海出具的欠款条为证，法院予以确认。至于在（2018）苏509民初7350号案件中，由苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司对涉案工程进行的造价鉴定中的人工费价格，是根据建筑与装饰工程计价表等文件按照工程量计算出的价格，与左昌海、施广播之间约定价格形成的基础不同，即便是鉴定结论的价格低于左昌海出具欠条的金额，也不能当然认定施广播与左昌海之间除案涉工程以外，有其他的工程上的合作，而将其他工程的工程款计入本案所涉工程款出具了欠条。锡厦公司相应辩称不予采信。现有证据也无法证实施广播虚假诉讼，如锡厦公司在之后取得相应证据证明施广播在本案中涉及虚假诉讼，可以通过其他程序提出。施广播未提交左昌海在出具欠条时约定付款期限的证据，其主张自出具欠条时支付逾期付款违约金，不予支持。左昌海在2019年1月出具承诺书中承诺“在春节前支付20万元，余款在2019年4月底前付清”，春节前应当是2019年2月5日，因此左昌海应当自2019年2月6日起，分段支付逾期付款违约金。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决如下：一、左昌海于本判决生效后十日内向施广播支付工程款699619元，并支付逾期付款利息（以20万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率，自2019年2月6日起计算至2019年8月19日止的利息；以499619元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率，自2019年5月1日起计算至2019年8月19日止的利息；以699619元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的利息）。二、江苏锡厦铝业有限公司对左昌海的上述付款义务承担连带付款责任。三、驳回施广播其他诉讼请求。案件受理费11146元，由左昌海、江苏锡厦铝业有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审一致。二审另查明，2019年5月15日一审庭审中施广播陈述：“左昌海叫我的人给他干活，我们都是按点工算的，做一天算一天”。审判长发问：“原告方是否认为该项施工的工程是由锡厦公司发包给左昌海后又发包给原告”，施广播当即予以否认：“不是分包关系，就是拉人来给他干活”。施广播代理人则认为与左昌海之间是劳务分包关系，国光公司将该工程发包给锡厦公司，锡厦公司的总经理姚国兴直接对接左昌海，左昌海又直接对接施广播，施广播带100个人左右，从事钢筋工、瓦工、木工。当次庭审中，施广播申请证人施某出庭作证。施某陈述其与施广播是亲兄弟，在案涉工程工地干活，从事泥瓦工，听从施广播指令，由施广播发工资；施广播告诉证人是从左昌海手里接的活，按点工和左昌海结算。在该证人作证时，因施广播方对证人进行干扰，被审判长当庭警告。2019年8月15日庭审中，施广播陈述：“和左昌海约定正负零以下按照点工算，正负零按平方算，结算的时候用的新型产品无法报价，最后结算是按人工人头得出大工、小工各一天多少钱，干多少天，是按照点工计算的。施广播并提供了瓦工、木工等的考勤表，称是根据考勤表计算的。当次庭审中，施广播申请证人李某到庭作证。李某称2017年8月在国光公司打工，是找施广播拿的工资，自己和所在班组做的是钢筋工，做一天算一天，但不清楚施广播和他的上一层如何计算。本院认为：本案二审争议焦点是施广播向左昌海主张权利的基础法律关系。国光公司将案涉工程发包给锡厦公司后，锡厦公司陈述将工程转包给左昌兵，施广播认为锡厦公司将工程转包给左昌海后，左昌海将工程劳务分包给施广播。但双方对自己的主张均未提供证据，致本院对该节事实无法查清。因此在施广播无法举证证明左昌海从锡厦公司处转包工程的情况下，其主张从左昌海处分包劳务工程的基础不存在。施广播本人在一审两次庭审中，均陈述是与左昌海按点工结算。其申请的证人施某也证实听施广播说与左昌海按点工结算，其申请的证人李某证实与施广播按点工结算。而左昌海出具的欠条注明结欠的款项是工人工资，因此本院认为根据现有证据应当认定施广播带领的班组为左昌海提供劳务，有权向左昌海主张欠条载明的工人工资，其以劳务分包为由要求锡厦公司及国光公司承担责任缺乏事实根据和法律依据。综上所述，锡厦公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律不当，实体处理有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初4157号民事判决。二、左昌海于本判决生效后10日内向施广播支付劳务报酬699619元，并支付逾期付款利息（以20万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率，自2019年2月6日起计算至2019年8月19日止的利息；以499619元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率，自2019年5月1日起计算至2019年8月19日止的利息；以699619元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的利息）。三、驳回施广播的其他诉讼请求。一审案件受理费11146元，由左昌海负担。二审案件受理费11146元，由施广播负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年七月二十四日书记员  沈华君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。