广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终594号 上诉人(原审原告)：谢有识，男，1965年5月18日出生，汉族，住广西柳州市鹿寨县。 委托诉讼代理人：莫贵，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖柳萍，广西万益（来宾）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：海南中交龙建筑工程有限公司，住所地：海南省海口市龙华区海秀路39号申蠢国际广场A2710房，统一社会信用代码：91460000567964791E。 法定代表人：余建军，公司董事长。 被上诉人(原审被告)：海南中交龙建筑工程有限公司广西分公司，住所地：南宁市青秀区长湖路52号城市印象A单元A-501号，统一社会信用代码：91450103MA5KGE2U8P。 负责人：陈志光。 被上诉人(原审被告)：柳州龙峰置业有限公司，住所地：柳州市柳石路171号宝莲新都，统一社会信用代码：91450200619348430M。 法定代表人：陈恳，董事长。 委托诉讼代理人：覃捷，广西旺业律师事务所律师。 上诉人谢有识因与被上诉人海南中交龙建筑工程有限公司、海南中交龙建筑工程有限公司广西分公司、柳州龙峰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢有识上诉请求：1.被上诉人海南中交龙建筑工程有限公司、海南中交龙建筑工程有限公司广西分公司向上诉人谢有识退还工程履约保证金2300000元、违约金2415000元，共计4715000元；2.被上诉人柳州龙峰置业有限公司在被上诉人海南中交龙建筑工程有限公司、海南中交龙建筑工程有限公司广西分公司欠上诉人工程款范围内，向上诉人谢有识支付工程款4766187元。事实和理由：一、虽然上诉人谢有识与被上诉人海南中交龙建筑工程有限公司、海南中交龙建筑工程有限公司广西分公司签订的《来宾市翠屏御花苑项目建设工程施工劳务分包合同》因上诉人未取得建设施工企业资质而无效,但不影响其中有关履约保证金2300000元部分条款的法律效力，上诉人要求被上诉人退还履约保证金2300000元并支付逾期违约金，完全符合法律、行政法规的规定，因此，一审判决没有事实和法律依据。二、上诉人谢有识已经提供确实充分的证据证实，被上诉人柳州龙峰置业有限公司尚欠被上诉人海南中交龙建筑工程有限公司、海南中交龙建筑工程有限公司广西分公司工程款1860万元，依法应当在该欠款范围内，与被上诉人海南中交龙建筑工程有限公司、海南中交龙建筑工程有限公司广西分公司共同承担付给上诉人工程款4766184元的法律责任，因此，一审判决事实不清、证据不足，认定事实和适用法律错误。综上，上诉人与被上诉人海南中交龙建筑工程有限公司、海南中交龙建筑工程有限公司广西分公司签订的《来宾市翠屏御花苑项目建设工程施工劳务分包合同》因上诉人没有建设质证而无效，但不影响其中有关履约保证金2300000元部分条款的法律效力，而且，上诉人已经提供确实充分的证据证实，被上诉人柳州龙峰置业有限公司尚欠被上诉人工程款1860万元，因此，一审判决事实不清、证据不足，认定事实和适用法律错误，有失客观、公允、合法，不能令人信服，请二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。 柳州龙峰置业有限公司辩称：1.上诉人主张在合同被确认无效的情况下要求支付违约金没有法律根据，谢有识不可能根据违法行为获得利益；2.龙峰公司与中交龙公司至今没有进行过工程款的结算，中交龙公司对承揽我们公司的部分至今没有编制工程结算书没有向我们移交任何资料，因此上诉人主张要求龙峰公司在因付给中交龙公司应付款范围内给付工程款因为龙峰公司与中交龙公司对工程款的具体款项没有确认，因此我们也不同意上诉人的这个主张，综上所述，上诉人的上诉没有事实与法律依据，依法应予以驳回，一审法院判决的内容事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 海南中交龙建筑工程有限公司、海南中交龙建筑工程有限公司广西分公司未作答辩。 谢有识向一审法院起诉请求：1.判令被告中交龙公司、中交龙公司广西分公司退还给原告履约保证金2300000元、违约金2415000元，共计4715000元；2.判决被告中交龙公司、中交龙公司广西分公司付给原告工程款4856187元、违约金1651103.58元，共计6507290.58元；以上两项合计11222290．58元；3．判决被告龙峰置业公司在欠被告中交龙公司工程款范围内承担上述付款责任。 一审法院认定事实：2013年4月27日，龙峰置业公司来宾分公司（甲方）与被告中交龙公司广西分公司（乙方）签订《工程建设施工合同补充协议》，约定：龙峰置业公司来宾分公司将位于来宾市政和路与麒麟路交叉口西南角的来宾市翠屏御花苑项目工程发包给被告中交龙公司广西分公司进行施工，承包方式为包工包料，承包范围为施工图纸范围内的固件（不含土方工程、不含桩基工程、不含绿化）、水电（不含消防）、防雷及装修、电梯预埋件等工程。2014年4月9日，被告龙峰置业公司与被告中交龙公司广西分公司签订《说明》，载明：经双方协商一致同意终止作废柳州龙峰置业有限公司来宾分公司与海南中交龙建筑工程有限公司广西分公司于2013年4月27日签订的《建设工程施工合同》及《工程建设施工合同补充协议》。2019年1月8日，海南中交龙建筑工程有限公司广西分公司向原审法院提起诉讼，以损害谢有识的利益等为由要求确认其与龙峰置业公司于2013年4月27日签订的工程施工合同补充协议中的第六条第5项无效，原审法院以（2019）桂1302民初191号案立案受理后，经过审理依法判决驳回海南中交龙建筑工程有限公司广西分公司的诉讼请求。 2014年1月22日，原告谢有识（乙方）与被告中交龙公司广西分公司（甲方）签订《来宾市翠屏御花苑项目建设工程施工劳务分包合同》，约定甲方将来宾市翠屏御花苑项目地下一层，地上33层，2栋总建筑面积50000平方米的工程发包绐乙方承包施工，承包方式为包人工、包周转材料和机械形式承包，承包单价及结算方式为采用固定价格大包干，以设计蓝图图纸、会审纪要、设计变更通知书内容为准，地下室层按750元／㎡计算，不含税费，施工到四层楼面完成开始付款按实际工程量450元／㎡，塔吊基础、施工电梯基础另计；桩面以上主体工程带粗装修施工综合单价按图纸面积每平方米500元计算（电井梯不扣空计算面积，阳台算全面积，飘窗计半面积），但屋面斜板另计，且此单价不含一切税费，屋面斜板施工综合单价按展开面积每平方米118元／㎡计算（含抹灰工程，且此单价不含一切税费，如需乙方开具发票则由甲方负责缴纳税金），所有零星杂工150元／天•人；付款方式及结算方式为混凝土作业、木工作业、钢筋作业施工完2栋到4层楼时，甲方按已完工程的实际工程量计算并支付310元／㎡给一番工程进度款，之后每月底支付工程进度款按2栋已完实际工程量面积计算并支付310元／㎡给乙方工程进度款，砌体作业每月应支付工程进度款按各栋已完工程量30元／㎡计算并支付给乙方进度款，内外抹灰作业每月应支付工程款按各栋已完成工程量70元／㎡计算并支付给乙方进度款，待外墙装饰工程完工且外架拆完一个月内，支付给乙方的工程款额度达到工程总造价的98％给乙方进度款，余款2％在工程竣工结算评定确认之日起3个月内全部一次性支付给乙方；特别约定本合同签订后，乙方付给甲方合同履约金200万元。合同还对其他事项进行了约定。合同甲方处加盖被告中交龙公司广西分公司印章并由陈志光签字确认，乙方处由原告谢有识签字确认。另诉讼中，原告向原审法院提供两张收据显示：原告于2013年11月20日向被告中交龙公司广西分公司支付40万元，2013年9月25日支付100万元，该两张手据收款人处由被告中交龙公司广西分公司负责人陈志光签字，收款单位处加盖“海南中交龙建筑工程有限公司广西分公司翠屏御花苑项目专用章”；收条显示：现收到谢有识交来来宾市翠屏御花苑14#、18#楼合同订金玖拾万元整（¥900000．00元），收款人：陈伟立，该收条亦加盖“海南中交龙建筑工程有限公司广西分公司翠屏御花苑项目专用章”。原告在签订上述分包合同后依约进场施工至2014年4月停工。2014年4月26日，原告与被告海南中交龙公司广西分公司进行结算，并形成《来宾市“翠屏御花苑”工程结算清单》，该结算清单所列的单价与案涉劳务分包合同不符，庭审中原告陈述系因其交纳的保证金比较高，所以被告中交龙公司广西分公司以总包价格进行结算，该结算清单上是原告所施工完成的所有工程，在施工过程中，因民工闹事被告龙峰置业公司支付过90000元给原告。2014年10月24日，因案涉工程停工拖欠材料费、劳务费，被告龙峰置业公司与材料商、劳务施工队等召开协调会，协调各项费用的给付事宜，原告主张的履约保证金数额及劳务费数额未得到被告龙峰置业公司的确认。之后，原告向各被告主张退还履约保证金及支付工程款未果，遂于2019年3月28日诉至原审法院，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质所订立的施工合同属于无效合同。本案中，原告谢有识系自然人，不具备建筑工程劳务施工企业资质，其与被告中交龙公司广西分公司之间的《来宾市翠屏御花苑项目建设工程施工劳务分包合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定属于无效合同，案涉工程尚未竣工验收却已经停工至今，而原告谢有识作为实际施工人已经为案涉工程投入了人工、材料、机械费等费用，诉讼中，原告向原审法院提交了被告中交龙公司广西分公司向原告出具的工程结算清单以及相应履约保证金的收据、收条，确认工程款总额为4856187元、原告已交纳的履约保证金为2300000元，被告中交龙公司及其广西分公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，视为其放弃自己的权利，同时原告在庭审中保证其陈述案件事实属实，亦自认龙峰置业公司支付过90000元劳务费，另一方面，因工程已经停工多年，双方的劳务分包合同事实上已经终止履行，其所交纳的履约保证金也应一并退回，而根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，并结合民事诉讼证据的优势证明标准原则，原告主张被告中交龙公司退还履约保证金2300000元并支付工程款4766187元（4856187元-90000元）的诉讼请求，合理有据，原审法院予以支持，对原告自认龙峰置业公司已经支付的90000元，原审法院不再支持，原告主张中交龙公司广西分公司承担责任，于法无据，原审法院不予支持。因原告与被告中交龙公司广西分公司所签订的劳务分包合同属于无效合同，无效合同自始没有法律约束力，更不能达到合同当事人预期的经济效益目的，故原告主张被告支付各项违约金，不符合法律规定，原审法院不予支持。关于原告主张被告龙峰置业公司承担责任的问题。首先，原告以《来宾市翠屏御花苑项目建设工程施工劳务分包合同》来主张权利，而该合同系原告与被告中交龙公司广西分公司签订，被告龙峰置业公司并非合同当事人；其次，原告并未向被告龙峰置业公司交纳案涉履约保证金；再次，原告仅与被告中交龙公司广西分公司进行结算达成结算清单，该工程量、结算单价、结算总价并未得到被告龙峰置业公司的确认，被告龙峰置业公司在本案中亦不予确认；最后，原告在本案中并未提供充分证据证明被告龙峰置业公司是否尚欠被告中交龙公司工程款以及尚欠工程款数额为多少。综合以上情形，原告主张被告龙峰置业公司在欠付被告海南中交龙公司工程款范围内承担责任，证据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告海南中交龙建筑工程有限公司向原告谢有识退还工程履约保证金2300000元；二、被告海南中交龙建筑工程有限公司向原告谢有识支付工程款4766187元；三、驳回原告谢有识的其他诉讼请求。案件受理费89134元，公告费560元，合计89694元，由被告海南中交龙建筑工程有限公司负担56476元（于判决生效后七日内交纳），原告谢有识负担33218元（已交纳）。 本院二审期间，上诉人提供证据1催款函，以证明龙峰公司应付欠的工程款1860万元；证据2快递信息单两份，以证明其已经把相关材料寄给龙峰公司法定代表人。龙峰公司质证认为，催款函上所盖的公章是伪造的公章，因为依据谢有识在一审时提交的相关证据显示，中交龙公司的印章比这份函上的直径大，也有区别，所以这个函上的公章与龙峰公司签订合同上的公章不是同一个，这份函并不是中交龙公司与中交龙分公司的真实意思表示，催款函上陈志光的签名与和龙峰公司签合同上的签名有明显的区别，明显是伪造的；催款函的内容说龙峰公司欠中交龙的工程款不是事实，至今为止中交龙公司并没有与龙峰公司进行结算，龙峰公司反对上诉人这份证据的证明目的，它不真实，催款函经过核查现在在对方代理人的手上。本院认证如下，上诉人提供的证据，因被上诉人不予认可，又无其他证据佐证，其真实性存疑，本院不予采信。 一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人谢有识与被上诉人中交龙公司广西分公司之间签订的《来宾市翠屏御花苑项目建设工程施工劳务分包合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，该合同整体归于无效，效力追及合同的全部条款，即合同的全部条款不具任何合同效力，合同当事人因此不受其约束，自然也包括该无效合同约定的违约责任条款，故本院对于上诉人主张被上诉人中交龙公司及中交龙广西分公司支付其违约金2415000元的诉讼请求不予支持。 关于被上诉人龙峰公司应否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。分包人作为实际施工人可以直接向发包人主张在欠付承包人工程价款范围内承担付款责任，发包人应当对其是否欠付工程款及欠付工程款数额承担举证责任。现龙峰公司主张其尚未与中交龙公司进行结算，故其应当承担不利后果。龙峰公司应当对中交龙公司欠付谢有识的工程款4766187元承担连带支付责任。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1199号民事判决第一项、第二项； 二、撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1199号民事判决第三项； 三、柳州龙峰置业有限公司对海南中交龙建筑工程有限公司欠付谢有识的工程款4766187元承担连带支付责任； 四、驳回上诉人谢有识的其他诉讼请求。 二审案件受理费62068元，由上诉人谢有识负担20873元，由海南中交龙建筑工程有限公司和柳州龙峰置业有限公司共同负担41195元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 覃学敏 二〇二〇年七月二日 法官助理 李程玲 书 记 员 李 璐