甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终422号上诉人（原审被告）：吴某，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：王某1，甘肃胜友律师事务所律师。上诉人（原审被告）：袁某，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：王某1，甘肃胜友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高某，住甘肃省平凉市。上诉人吴某、袁某因与被上诉人高某合伙企业纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，经询问不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴某、袁某上诉请求：1.撤销一审判决，驳回高某的诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由高某承担。事实和理由:1.一审法院认定事实不清。一审法院根据高某提交的马小娜平时记载的支出及马小娜证言证明平时支出包括水果、零食、水电费、预付员工工资、小额度购买的饮料、调料等及吴某、袁某提供的平时支出计算清单，同时参考其他餐饮平时支出酌情认定10万元错误。账本之前由吴某、袁某保管，吴某、袁某主张14万元，最终账本由高某作为证据呈交给一审法院，账本上却是1.4万元，一审法院不认可1.4万元，就应该认定平时支出为14万元；一审法院根据提供的部分票据、营业额及双方转让店后关某经营期间营业额及购进水产、冻货比例为27.54433%，对购进水产、冻货酌情认定为397076.47元错误。一审法院调取的营业额及购进水产、冻货的月份不连续，不能说明转让之前的实际情况，一审法院酌情认定的依据不足。一审法院在计算总支出的时候没有将干货计算在内，也没有酌情认定错误。一审法院认定开业后支出装修费为140000元与事实不符。一审法院超审限且违背最基本的证据规则。该案的立案时间是2018年1月16日，适用的是简易程序，未曾转换为普通程序，结案时间为2019年12月4日，严重超过法定审限。综上，一审法院认定事实不清，酌情认定错误，超审限且违背举证规则。请求二审法院撤销一审判决，判决驳回高某的诉讼请求或者发回重审。高某辩称，1.我们在合伙期间发生纠纷以后，吴某算了账，算出平时支出1.4万元是购买日常用品支出，吴某、袁某主张的平时支出14.2万元，包括平时进货。一审判决酌情认定10万元合适，包括平时部分进货，没有减除干货、冻货及饮料。2.经营期间，水产和冻货由吴某负责，一审法院经过实地勘察，确认的数据比我算的高，我也认可。3.干货和冻货是一起的，都由吴某负责从西安进货，已经计算在水产和冻货之中。4.一审认定的装修费14万元，火锅店装修的总费用是32万元合适，开业前支付或者开业后支付，不影响算账。一审判决账算的合适，但判决吴某、袁某给我返还的投资款少，因我未提出上诉，尊重法院的判决。吴某、袁某的上诉请求和理由不能成立，请求驳回吴某、袁某的上诉请求，维持原判。高某向一审法院起诉请求：1.对合伙之间的账务进行清算；2.依法判令二吴某、袁某给付火锅店转让费183000元；3.诉讼费由吴某、袁某承担。一审法院认定事实：2016年6月8日，高某、吴某、袁某签订合伙协议,约定三人合伙在××县经营欢乐牧场火锅店，等额出资、等额分红、协商管理、出现分歧少数服从多数。案外人王某2负责装修，装修款共计支付320000元，聘任马小娜为经营经理，每天收支明细由马小娜发至合伙人所建微信群内。营业期间袁某、吴某负责联系西安水产、冻货供货商，由供货商将店内所需商品随购货清单通过物流发至店内，马小娜将货款付给吴某、袁某，由吴某、袁某向供货商结账。平时，店内日常事务支出由马小娜用店内营业款支出。2017年6月8日，由于经营不善，将火锅店作价550000元转让给案外人关某。高某收取定金10000元，三人每人分得43000元。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。高某、吴某、袁某签订的合伙协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。由于店内管理不善，部分票据丢失，合伙经营期间高某、吴某、袁某及马小娜每天收支明细微信群聊天记录在个人合伙账务未完全清算的情况下，高某、吴某、袁某都未保留，高某、吴某、袁某三人均有过错责任。致使无法委托专业鉴定机构对合伙期间的账务进行清算，根据高某、吴某、袁某庭审自述及提交的证据，对合伙期间的账务认定如下：一、双方无异议的支出：1.合伙出资款581270元（其中高某出资187770元，袁某出资190500元，吴某出资203000元）已于开业前全部支出；2.开业前欠款180800元（房屋租金137800元、电缆款23000元、空调款20000元）；3.营业期间贷款213118元（高某名下贷款20000元、利息7000元；吴某名下贷款42000元、利息18228元；袁某名下贷款50000元、利息10000元；欢乐牧场名下贷款60000元、利息5890元）；4.支付高某借款利息1500元；5.蔬菜款114000元（含欠款29000元）；6.员工工资371200元；7.物业费7000元；8.饮料70000元；9.消防罚款10000元；10.改造操作间5000元；11.税款7200元；12.员工房租金5798元；13.派出所罚款2000元；14.火锅料23688元；15.淘宝购物6858元；16.奶茶4500元；17.电费71120元；18.暖气费13736.3元；19.水费5000元；20.电梯费10000元；21.红包2700元；22.开业前聘请员工工资5451元。二、对双方有异议的支出认定如下：1.高某投资款187770元是否包含其在王某2处借款50000元，高某主张其投资款187770元包含其个人在王某2处借款50000元，吴某、袁某虽然主张高某向王某2借款50000元用来支付店内装修款不属实，但未提交证据予以佐证，结合王某2、马小娜的证言,认定高某的主张成立；2.依据王某2、马小娜的证言营业期间向王某2支付装修款20000多元；3.平时支出费用，高某告主**时支出14000元，吴某、袁某主**时支出为142000元，但双方均未向提交有力的直接证据，根据高某提交的马小娜平时记载的支出及马小娜证言证明平时支出包括水果、零食、水电费、预付员工工资、小额度购买的饮料、调料等及吴某、袁某提供的平时支出计算清单，以上支出中水电费、饮料、调料、工资存在重复计算的问题，为减少诉累，本院根据其他餐饮平时支出酌情认定100000元；4.水产、冻货，由于高某、吴某、袁某双方均向本院提交的购货票据系部分票据，其余丢失，本院根据高某、吴某、袁某提供的部分票据、营业额、及双方转让店后关某经营期间营业额及购进水产、冻货比例27.54433%(2017年7月营业额94972元、2017年8月182659元、2018年3月营业额118711.5元、2018年5月129911元；2017年7月购进水、冻货43321元、2017年8月购进水、冻货46992元、2018年3月购进水、冻货21280元、2018年5月购进水、冻货33360元)，对购进水货、冻货酌情认定为397076.47元，扣除前期开业储备冻货20000元，开业后冻货支出377076.47；5.一楼装修费用、房租款因高某、吴某、袁某主张数额不同，亦未提交证据佐证，本院结合案件情况，综合认定为30000元；6.二手电动车根据市场价格酌情认定2000元；7.收银系统根据市场价格酌情认定2000元；8.营业额，根据吴某、袁某提供的营业额详单（店内机打小票及红色记账本）扣除美团折扣及优惠券，营业额认定为1441590.61元；9.已分配金额，开业期间每人分得1万元，转店后每人分得43000元，开业中高某支取10000元、收取定金10000元，开业中支取的10000元高某主张用于归还房租，但未向本院提供相关证据，本院不予认可，故高某分得73000元，袁某分得53000元，吴某分得53000元。高某、吴某、袁某合伙期间的账务清算如下：一、投资：1、开业前期投资额581270元；2、开业中借款，高某10000元，吴某8500元，袁某9000元，计27500元；3.开业中贷款，高某20000元、吴某42000元、袁某50000元，欢乐牧场名下60000元、以上共计780770元；二、收入：1.营业额1441590.61元；2.店铺转让费550000元；合计1991590.61元；三、支出：1.开业前初期投资均花费完581270元；2.开业后支出:营业前欠房租137800元、电缆欠款23000元、空调欠款20000元、蔬菜款114000元（包含欠款29000元）、员工工资371200元、物业费7000元、饮料70000元、消防罚款10000元、改造操作间5000元、税款7200元、员工房租5798元、派出所罚款2000元、火锅料23688元、淘宝购物6858元、奶茶4500元、电费71120元、暖气13736.3元、水费5000元、电梯费10000元、红包2700元、开业前聘请员工工资5451元、平时支出100000元、水产冻货377076.47元、一楼装修、房租30000元、二手电动车2000元、收银系统2000元、王某2装修款140000元、归还高某借款利息1500元、归还高某贷款利息7000元、吴某贷款利息18228元、袁某贷款利息10000元、欢乐牧场贷款利息5890元，支付高某20000元，支付袁某、吴某各10000元，开业后花支共计2231015.77元；四、已分配资金，高某43000元，袁某43000元，吴某43000元。总投入2572860.61元（出资款581270元＋营业额收入1441590.61元＋转让费550000元）－总支出2231015.77元＝余额341844.84元。合伙余额341844.84元－吴某多投入的15230元－袁某多投入的2730元＝应分配金额323884.84元（以高某投资款187770元为基数），高某应分得余额：323884.84元÷3＝107961.61元－已分得43000元－营业中支高某10000元－转让费定金10000元为44961.61元，吴某、袁某应返还高某投资款44961.61元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、被告袁某、吴某于本判决生效后五日内返还原告高某投资款44961.61元;二、驳回原告高某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3960元，减半收取1980元，高某负担660元，袁某、吴某各负担660元。二审中，吴某、袁某，高某均未提交新的证据。对一审法院查明和认定的事实均无异议，故予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。吴某、袁某的上诉请求主要为撤销一审判决，判决驳回高某的诉讼请求或者发回重审，因此，二审法院应围绕吴某、袁某的上诉请求即应否驳回高某的诉讼请求，应否将本案发回重审进行审理。二审中，吴某、袁某，高某均未提交新的证据，对一审法院查明和认定的事实，双方当事人均无异议。梳理吴某、袁某的上诉理由及高某的答辩，双方当事人对一审判决认定的收入中的营业额，支出中水产冻货是否包含干货，王某2装修费开业后支付金额以及平时支出存在分歧，对一审判决认定的双方当事人合伙期间账务清算的其他内容没有异议。对于双方有异议的部分，一审法院是根据吴某、袁某提供的营业额详单，扣除美团折扣及优惠券后，认定的营业额，并非其二人诉称的对美团折扣及优惠券没有扣减。由于吴某、袁某，高某向一审法院仅提交了部分票据，其余丢失。一审法院根据提供的部分票据、营业额及双方转让店后关某经营期间营业额及购进水产、冻货比例，对购进水产、冻货酌情认定的金额符合本案实际，二审中吴某、袁某未明确干货的范围，亦未提交购进干货的证据，应承担举证不能的法律后果，其二人提出按照比例计算干货的理由不能成立。关于王某2的装修费，双方均认可总金额为32万元，对于吴某、袁某诉称开业前支付15万元，其既未提交证据支持，又与本案王某2的证言等其他证据不符，其二人的该诉称不能成立。对于平时支出，虽然吴某、袁某主张为14万元、高某认为是1.4万元，但一审判决均未予支持，而是根据马小娜平时记载的支出及马小娜证言以及其他餐饮平时支出，酌情认定为10万元，符合本案实际，亦不违反法律规定。至于吴某、袁某诉称一审法院超审限且违背证据规则，将本案发回重审的请求，本案2018年1月16日立案，同年4月29日裁定中止诉讼，2019年4月19日高某申请恢复审理，4月25日高某申请庭外和解，一审法院予以准许，12月4日作出判决并未超过法定的审理期限。且根据民事诉讼法的相关规定，其二人诉称的情形并不符合发回重审的法定条件，故对该请求不予支持。综上所述，吴某、袁某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费924元，由吴某、袁某负担。本判决为终审判决。审判长 张兴平审判员 张景伟审判员 白皎洁二〇二〇年七月二十九日（法官助理 杨 倩书记员 程阿扣