安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民再84号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：亳州友联净化钢构工程有限公司，住所地安徽省亳州市工业园区B区。 法定代表人：喻国荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：王铸，安徽王铸律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：亳州市贡药饮片厂，住所地安徽省亳州市工业园区。 法定代表人：秦秀玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈敬连，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙涛，北京京师（亳州）律师事务所律师。 再审申请人亳州友联净化钢构工程有限公司（以下简称友联公司）因与被申请人亳州市贡药饮片厂（以下简称贡药饮片厂）承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民终1309号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年4月10日作出（2020）皖民申1236号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人友联公司的法定代表人喻国荣及其委托诉讼代理人王铸，被申请人贡药饮片厂的委托诉讼代理人沈敬连、孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 友联公司再审请求：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初1371号民事判决第一项，以及安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民终1309号民事判决；二、改判贡药饮片厂支付损害赔偿款50.5万元，并驳回贡药饮片厂的反诉请求。事实与理由：一、贡药饮片厂时任法定代表人是沈敬连，医药供销公司的法定代表人是沈卫宾，沈敬连是沈卫宾的父亲。2012年4月12日，沈敬连代表贡药饮片厂与友联公司签订案涉《净化工程合同书》，工程总承包价125.5万元。2012年11月8日，沈敬连又作为医药供销公司的代理人与友联公司签订医药供销公司提取车间《净化工程合同书》。案涉《净化工程合同书》签订后，贡药饮片厂分别以承兑汇票的形式于2012年4月2日、2012年5月5日、2012年5月23日、2012年8月12日分四次支付工程款共计105万元，其中2012年8月12日支付的30万元承兑汇票背书人是医药供销公司。在一审法院重审期间，医药供销公司与贡药饮片厂恶意串通，另行向安徽省亳州市谯城区人民法院提起诉讼，主张2012年8月12日支付的30万元是医药供销公司支付友联公司的工程款。无奈之下，友联公司才将本案诉讼请求变更为50.5万元。事实上，友联公司与医药供销公司签订《净化工程合同书》的时间是2012年11月8日，合同总价是44万元，约定合同签订时首付工程款30%，即工程首付款是13.2万元，故医药供销公司不可能在签订合同前3个月就支付68%的工程款30万元。因此，2012年8月12日签收的30万元承兑汇票是医药供销公司代贡药饮片厂支付本案的工程款。二、在一审法院第一次审理期间，贡药饮片厂在庭审中认可制剂车间已经投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，应认定案涉工程已经竣工，友联公司已完成合同约定的全部工程。三、案涉《净化工程合同书》是固定总价合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，无需进行竣工结算，更不应当对工程量进行鉴定。四、案涉工程设计图纸是由贡药饮片厂提供，在施工结束后，贡药饮片厂作为业主方，会将设计图纸存档，而贡药饮片厂交给友联公司的图纸，已因施工现场使用而损毁。若需要鉴定，亦应当由贡药饮片厂提供设计图纸，其拒不提供，应推定友联公司完成了合同约定的全部施工。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定，再审申请。 贡药饮片厂辩称：一、医药供销公司与贡药饮片厂是两个独立的法人，两公司支付给友联公司的工程款不存在交叉的情形，也不存在恶意串通进行虚假诉讼的行为。本案中，贡药饮片厂支付给友联公司的工程款已达到105万元，而2012年8月12日支付的30万元系医药供销公司与友联公司之间的工程款，与本案无关联。二、从双方提交的证据看，贡药饮片厂虽已使用案涉工程，但同时也提交了大量证据证明案涉工程存在偷工减料的行为，其中关键部位工程系由贡药饮片厂自行出资施工，该部分费用包括纯化水设备116000元，暖通管道及安装费用349770元，合计465770元，而少施工部分的工程款为436285元。正是由于友联公司未完成工程量，一、二审法院才认为本案有必要进行鉴定，但友联公司至今未移交相关施工资料，导致鉴定无法进行，其应当承担不利的后果，因此，二审判决未按照合同约定的固定价款确认工程款正确。三、从友联公司提交的2012年4月2日承兑汇票复印件可以看出，该承兑汇票在复印时因右上方覆盖不严而漏出其下方承兑汇票正面花纹，由此可以证明该复印件下方还有一张承兑汇票被遮盖。事实上，2012年4月2是补签合同的日期，当时友联公司以资金紧张以及其已实际进场施工为由要求贡药饮片厂支付60%的工程款即60万元，故2012年4月2日当天实际支付的工程款是60万元而非30万元。综上，请求依法驳回友联公司的再审请求。 友联公司向一审法院起诉请求：1、判令贡药饮片厂支付工程款188250元；2、本案诉讼费用由贡药饮片厂承担。后变更诉讼请求为：贡药饮片厂支付损害赔偿款50.5万元。 贡药饮片厂向一审法院反诉请求：1、判令友联公司返还工程款248033元；2、反诉费用由友联公司承担。 一审法院认定事实：2012年4月2日，贡药饮片厂作为发包方，友联公司作为承包方签订《净化工程合同书》。约定：项目工程性质按照设计图纸要求所含的内容，采取大包干性质，即包工包料、交钥匙工程。项目工程包括结构系统、暖通系统、照明系统、动力电系统、纯化水系统、消防系统等设计图纸所包含内容的制作、安装。项目工程总承包价125.5万元，合同另对工程款的支付时间等进行了约定。合同签订后，贡药饮片厂、友联公司均认可友联公司以承兑汇票方式支付工程款为：2012年4月2日支付30万元，2012年5月5日支付30万元，2012年5月23日支付15万元。双方对贡药饮片厂出具的2012年10月2日支付的30万元承兑汇票，认识上有分歧。本案在审理过程中，贡药饮片厂请求法院委托专业机构对案涉“制剂车间净化工程项目”的造价进行司法鉴定，因当事人未能按照鉴定机构的要求，提供鉴定所需图纸等材料，导致无法鉴定。另查明：制剂车间未经相关部门验收也未进行最终结算。 一审法院认为，由于当事人不能提供鉴定所需材料，导致具体工程量无法确定。仅凭现有证据不能计算出具体工程量，友联公司作为实际施工人其工程款无法核算，贡药饮片厂已经支付的工程款不足亦或多付无法确定。故对友联公司的本诉请求及贡药饮片厂的反诉请求，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回友联公司的诉讼请求；二、驳回贡药饮片厂的反诉请求。案件受理费8850元，由友联公司负担，反诉费2510元，由贡药饮片厂负担。 友联公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判支持友联公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由贡药饮片厂承担。事实和理由：一、《净化工程合同书》是固定总价合同，并未约定按实际完成工程量重新核定工程价款。二、友联公司完成了合同约定的全部工程，贡药饮片厂承认制剂车间已投入使用，根据法律规定，使用之日视同竣工验收之日，故应认定友联公司已完成全部施工。三、《净化工程合同书》是固定总价合同，无需进行最后结算，也无需进行鉴定，贡药饮片厂已支付工程款75万元，下欠50.5万元未付，因合同无效，贡药饮片厂应当承担下欠工程款的支付义务。四、设计图纸是由贡药饮片厂提供的，若需要鉴定，贡药饮片厂应当提供设计图纸，其拒不提供，应当承担举证不能的法律后果。 贡药饮片厂上诉请求：1、撤销一审判决第二项，维持第一项；2、改判友联公司返还工程款248033元；3、一、二审诉讼费由友联公司承担。事实和理由：一、友联公司认可2012年8月12日支付的30万元承兑汇票系贡药饮片厂支付的工程款，故对该笔30万元的支付并不存在分歧。二、现有证据可以证明贡药饮片厂已经多支付工程款248033元。一审判决以贡药饮片厂不能提供证据证明“已支付的工程款不足亦或多付”为由，驳回贡药饮片厂的反诉请求错误。 二审法院查明的事实与一审一致。 二审法院认为，贡药饮片厂在一审期间认可车间已经使用，故贡药饮片厂若认为工程存在偷工减料及未全部完成，其应承担相应的举证责任。贡药饮片厂提供的《工矿产品购销合同》的购买方系医药购销公司，与本案缺乏关联性，不能证明友联公司未完成施工。依照双方合同约定，友联公司按照设计图纸进行施工，故友联公司在施工时应当持有涉案工程图纸，并负有妥善保管设计图纸等工程相关资料的责任。在工程验收合格前，该设计图纸等施工资料应由友联公司保管，虽然贡药饮片厂实际使用了案涉车间，但友联公司未提供证据证明设计图纸等施工资料已经移交贡药饮片厂，故友联公司仍应就提供设计图纸承担举证责任。贡药饮片厂申请的鉴定，因友联公司未能提供设计图纸致使无法进行，由此产生的不利后果应由友联公司承担。故在友联公司不能提供设计图纸的情况下，应认定友联公司未完全按照图纸完成工程量。根据现有证据，不能确定友联公司完成了工程施工，故工程价款不能按照合同约定的固定价格确认。在不能确认工程实际价款的情况下，对下欠工程款及贡药饮片厂是否多支付工程款亦无法确认。对争议的30万元是否实际支付，不再进行审理和评判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11360元，由友联公司负担8850元，贡药饮片厂负担2510元。 再审期间，双方当事人围绕再审请求及答辩意见分别提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 友联公司提交一份贡药饮片厂GMP认证信息，证明贡药饮片厂于2014年11月27日取得药品许可证，而案涉工程是其取得药品许可证必须具备的条件，故案涉工程在2014年11月27日之前已验收合格。 贡药饮片厂对该份证据的真实性予以认可，但对其关联性及证明目的不予认可，认为该份证据所涉车间是2019年建成，与案涉工程无关联。 贡药饮片厂提交如下证据：证据一、安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民终1265号民事判决书。证明医药供销公司在该案中已将2012年8月12日支付的30万元列为医药供销公司支付的工程款，该款与本案无关联。证据二、医药供销公司支付给友联公司的承兑汇票。证明2012年8月12日的30万元承兑汇票已由友联公司实际兑付，贡药饮片厂并未重复使用。 对当事人所举证据本院经审查认为，友联公司所举证据不能体现与本案的关联性，故不予采纳。贡药饮片厂所举证据一并不能证明该30万元的性质如何，故对其证明目的不予确认。友联公司对收到2012年8月12日30万元承兑汇票的事实并无异议，仅对该30万元承兑汇票是哪个公司支付的工程款产生争议，故对贡药饮片厂所举证据二的证明目的亦不予确认。 再审查明：2012年4月2日，贡药饮片厂作为发包方，友联公司作为承包方签订《净化工程合同书》，约定：友联公司按照设计图纸所含的内容，采取大包干性质，即包工包料、交钥匙工程，承包贡药饮片厂口服制剂车间净化工程；制剂车间面积1820㎡,包括结构系统、暖通系统、照明系统、动力电系统、纯化水系统、消防系统、上下水系统、动力管道系统等设计图纸所包含内容的制作、安装；施工期限为合同签订之日起60天；项目工程总承包价为125.5万元，付款方式及结算为：合同首付工程款30%，大宗材料进场以及施工人员进场施工再付工程款30%，主体工程完工再付工程款25%，工程验收合格后再付工程款10%，剩余5%工程款质保期一年后一星期内付清。在一、二审期间，双方认可已支付的工程款数额为：2012年4月2日分别支付10万元和20万元，计30万元；2012年5月5日分别支付25万元和5万元，计30万元；2012年5月23日分别支付5万元和10万元，计15万元。另外，2012年8月12日，以案外人医药供销公司为背书人，友联公司为被背书人的方式分两笔向友联公司支付30万元承兑汇票，友联公司一审起诉主张该30万元系医药供销公司代贡药饮片厂支付本案的工程款，但在诉讼过程中，医药供销公司以友联公司为被告另案提起诉讼，主张该30万元是医药供销公司支付给友联公司的工程款，友联公司遂将本案诉讼请求由188250元增加至50.5万元。 另查明，案涉工程未经相关部门验收，也未进行最终结算，贡药饮片厂认可其已实际使用该工程。 本院认为，综合当事人的再审请求及答辩意见，本案再审争议的焦点为：一、友联公司是否依约完成工程量；二、贡药饮片厂已支付工程款的数额。 关于友联公司是否依约完成工程量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”；第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，案涉合同对工程价款约定为固定价款，并已交付贡药饮片厂实际使用，依据上述法律规定，应当认定案涉工程已经竣工，贡药饮片厂应依约向友联公司支付工程款。贡药饮片厂主张友联公司未依约完成工程量，并向一、二审法院提交了其与杨州华能环境科技有限公司签订的《工矿产品购销合同》，以及其与申玉祥签订的《安装工程合同》、收条等证据，但上述证据的真实性无法核实，退一步讲，即便合同真实，贡药饮片厂亦不能证明上述合同已实际履行，故仅依据上述证据并不能认定友联公司未依约完成工程量。一、二审法院在贡药饮片厂未提交充分证据证明友联公司未按合同约定完成工程量的情况下，同意贡药饮片厂的鉴定申请，并将施工图纸举证不能导致无法鉴定的不利后果让友联公司承担，属举证责任分配错误，本院予以纠正。 关于贡药饮片厂已支付工程款数额问题。友联公司虽因合同无效主张贡药饮片厂支付损害赔偿款50.5万元，但该损害赔偿款的计算基础实际仍为案涉工程款。对于贡药饮片厂已支付的工程款数额，由于双方对2012年5月5日支付的30万元和5月23日支付的15万元均无争议，故本院予以确认。对于2012年4月2日支付的30万元，贡药饮片厂在一、二审期间均无异议，但在再审期间，贡药饮片厂辩称2012年4月2日其实际支付工程款的数额为60万元，而非30万元，有一笔30万元承兑汇票被友联公司复印时故意遮盖住了，导致遗漏计算。经审查，贡药饮片厂作为承兑汇票的背书人，其在向友联公司交付承兑汇票时对其数额应是明知的，而友联公司作为被背书人，在收取承兑汇票时将每笔承兑汇票的票号、数额、支付原因等内容均清楚的记载于相应承兑汇票复印件上，并将复印件交还给贡药饮片厂，故若友联公司在承兑汇票复印件上记载的数额与贡药饮片厂支付的数额不一致，贡药饮片厂应即时发现并主张权利，但自2012年4月2日交付时直至一、二审期间，贡药饮片厂均未对该日交付承兑汇票的数额提出异议。在本案再审期间，贡药饮片厂亦未提交证据证实该日实际支付的数额为60万元，故对贡药饮片厂该节辩解理由不予采信，应认定2012年4月2日支付的数额为30万元。对2012年8月12日支付的30万元，经审查，贡药饮片厂在再审答辩中认可该30万元系医药供销公司与友联公司之间的工程款支付，与本案无关联。而友联公司也已基于医药供销公司对该30万元另案主张权利的原因，将本案诉讼请求由188250元增加至50.5万元，故通过双方当事人的上述行为可以认定友联公司与贡药饮片厂均已认可该30万元不再计入本案已支付工程款的数额内。据此，案涉合同总价款为125.5万元，贡药饮片厂已支付75万元，尚欠50.5万元未付，对该欠款贡药饮片厂应承担付款责任。 综上，一、二审判决认定事实和适用法律均有错误，友联公司的再审请求成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民终1309号民事判决； 二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初1371号民事判决第一项，即驳回亳州友联净化钢构工程有限公司的诉讼请求； 三、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初1371号民事判决第二项，即驳回亳州市贡药饮片厂的反诉请求； 四、亳州市贡药饮片厂于本判决生效之日起十日内向亳州友联净化钢构工程有限公司支付工程款50.5万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费8850元，反诉受理费2510元，共计11360元由亳州市贡药饮片厂负担。二审案件受理费11360元由亳州市贡药饮片厂负担。 审判长  余听波 审判员  卢玉和 审判员  方 慧 二〇二〇年七月九日 书记员  孙 多