河南省太康县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1627刑初213号公诉机关太康县人民检察院。被告人姚景彬，曾用名姚景滨，男，1990年2月4日出生于河南省荥阳市，汉族，本科文化，无业，住河南省荥阳市。因涉嫌传播淫秽物品牟利犯罪，于2020年1月16日在荥阳市被公安机关抓获，同日被太康县公安局刑事拘留，同年2月22日经太康县人民检察院批准逮捕，次日被太康县公安局执行逮捕。辩护人聂志强、孙赛男，河南神龙剑律师事务所律师。太康县人民检察院以太检一部刑诉（2020）99号起诉书指控被告人姚景彬犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年5月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年7月20日公开开庭进行了审理。太康县人民检察院指派检察员王辉出庭支持公诉，被告人姚景彬及其委托辩护人聂志强到庭参加诉讼。现已审理终结。太康县人民检察院指控，2018年下半年，司皓元、楚润泽纠集许帅领、王永辉、陈梦宇（五人另案处理）在郑州、荥阳等地从事在微信群里发送收费淫秽视频链接谋取利益的违法犯罪活动。2019年初司皓元等人商议后，将“活动”地点转移至太康县城，由司皓元负责联系上游传播淫秽视频的网络平台，许帅领出面租赁房屋作为活动地点，而后采购电脑、手机等相关设备，招聘员工，并对招聘员工进行培训，而后在设立的工作室组建微信群并向群里发送淫秽视频链接以获取利益。被告人姚景彬于2019年3月份通过许帅领投资十万元用于传播淫秽物品工作室的运营，并向许帅领提供其本人的银行卡用于牟利收款，至2019年5月中旬姚景彬向许帅领提供的银行卡共收取传播淫秽视频盈利11万余元；2019年5月底，姚景彬再次投资十万元，与许帅领商议在荥阳市建立一个传播淫秽物品的工作室，并租用房屋、购买电脑、手机等筹建工作室，后因太康县公安局将许帅领等人抓获，其工作室未能成立运营。所举证据有书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录、辨认笔录及视听资料等。据此，认定被告人姚景彬犯传播淫秽物品牟利罪，系共同犯罪，请依法判处。被告人姚景彬辩称，我是在一个偶然的机会听许帅领说工作室的事情，只是投资了，没有到太康参与整体运营，从总体上来说自己没有盈利。我愿意认罪认罚，生活和法律教育了我，请求从轻处罚。辩护人聂志强、孙赛男提出的辩护意见是，对起诉书指控罪名没有异议。关于本案事实、适用法律和量刑，有以下几点意见：1、被告人姚景彬仅以投资方式获利，并未实际参与运营，获利数额应该是投资后所得减去投资数额，不能混淆了非法所得和获利的概念，本案获利1万余元，数额较小，其投资数额达不到“情节严重”，应在该罪名最低量刑幅度内进行量刑；2、第二次投资10万元无任何获利，构成犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人在犯罪中主要实施资金资助行为，在整个共同犯罪中是从犯，应当从轻或者减轻处罚。且其认罪认罚，符合适用缓刑的条件。综上，建议对其在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金量刑幅度内依法处罚，并适用缓刑。经审理查明，2018年下半年，司皓元、楚润泽（二人均另案处理）发现在微信群里发送付费才能观看的淫秽物品链接可以快速获取高额利益，便纠集许帅领、王永辉、陈梦宇（三人另案处理）在郑州市、荥阳市从事在微信群里发送收费淫秽视频链接谋取利益的违法犯罪活动。为了“安全”，2019年初司皓元、楚润泽、许帅领、王永辉等人商议后，将“活动”地点转移至太康县城，由司皓元负责联系上游传播淫秽视频的网络平台，许帅领出面租赁房屋设立“工作室”作为活动地点，而后采购电脑、手机等相关设备，招聘员工，并对招聘员工进行培训，而后在“工作室”组建微信群并向微信群里发送淫秽视频链接以获取利益。被告人姚景彬于2019年3月份通过许帅领投资十万元用于传播淫秽物品工作室的运营，并向许帅领提供其本人的中国平安银行银行卡、中国建设银行银行卡用于传播淫秽物品牟利收款，至2019年5月中旬姚景彬向许帅领提供的银行卡共收取传播淫秽视频盈利11万余元，2019年5月底，姚景彬再次投资十万元，与许帅领商议在荥阳市建立一个传播淫秽物品的工作室，并租用房屋、购买电脑、手机等筹建工作室，后因太康县公安局将许帅领等人抓获，其工作室未能成立运营。证明上述事实的证据有户籍证明、抓获经过、前科查询证明、银行交易明细及涉案资金明细表、微信信息及聊天记录截图等书证，另案被告人王永辉、陈梦宇、朱帅、楚润泽、符文通、司皓元等供述与辩解、被告人姚景彬的供述与辩解，周口市公安局淫秽物品鉴定意见书，现场勘验笔录，视听资料等予以证实，且证据均经庭审质证属实，能够互相印证，足以认定。以上证据均经庭审质证属实，能够互相印证，足以认定。本院认为，被告人姚景彬明知他人是利用微信群传播淫秽视频，以牟取为目的，直接向其提供资金，两次投资共计20万元，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于“淫秽网站”的界定。司法实践中，“网站”包括门户网站、论坛、社区、博客、播客、群组等具体表现形式。而群组就是具有相同特征的某一类事物的组合，其中包含聊天软件中的群组，即微信群。“淫秽网站”就是以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事上述活动的网站。本案中利用建立微信群专门用于传播淫秽视频链接而进行牟利，该微信群组符合“淫秽网站”的特征。被告人姚景彬的行为属于向淫秽网站提供资金，故对辩护人相关辩护观点本院予以采纳。关于共同犯罪。本案属共同犯罪，姚景彬为牟利向许帅领提供资金用于经营在网络上传播淫秽视频，并提供银行卡账号用于收取违法所得，许帅领等人负责淫秽网站的实际运营，上述行为均是整个犯罪链条不可或缺的部分，均起主要作用，均是主犯，只是姚景彬属于作用较小的主犯，但均应按照其所参与的全部犯罪处罚。故对辩护人相关辩护观点本院不予采纳。关于违法所得数额认定问题。本案中，从银行交易明细、微信聊天记录等证据，结合公安机关统计的涉案资金明细表可知，姚景彬投资10万元后，从2019年3月30日至5月31日，陆续转到其涉案两个银行账户上的资金共计117938元。如何计算违法所得，关键点就是“投资数额”应否扣除的问题。本案中，首先向淫秽网站投入资金本身就是法律禁止的行为，本身就应该予以没收；其次投资行为附属于传播淫秽物品的行为，且投资数额作为刑格幅度进行考量，不具有独立性；第三涉案117938元确实是通过在微信群传播淫秽视频过程中积累产生的收益；第四关于传播淫秽电子信息相关司法解释中，无论是涉及定罪还是量刑的数额当中均表述为“违法所得”，而不是“非法获利”。综上，本案违法所得应认定为117938元。故对辩护人相关辩护观点本院不予采纳。关于第二次投资行为的犯罪状态问题。本案证据显示，姚景彬在第一次投资短时间内获利后，实施第二次投资10万元的行为，其行为符合司法解释中关于“明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过直接或者间接提供资金”的规定，只要其完成投资行为即为犯罪既遂，其没有获利的事实可以作为量刑情节酌情从轻处罚。故对辩护人相关辩护观点本院不予采纳。被告人姚景彬具有坦白情节，当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚；自愿退缴全部违法所得，依法可酌情从轻处罚。根据被告人姚景彬犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第七条第一款第（四）项、第十一条之规定，判决如下：一、被告人姚景彬犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期日。即自2020年1月16日起至2021年7月15日止。罚金在判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人姚景彬违法所得人民币117938元予以追缴，上缴国库（已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 张 勇审判员 程 雪审判员 游合营二〇二〇年七月二十三日书记员 石 金