湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初4042号原告：中国铁路广州局集团有限公司长沙车务段，营业场所湖南省长沙市雨花区车站南路998号。负责人：陈华兵，段长。委托诉讼代理人：蔡晴，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晖，女，1974年10月24日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市芙蓉区，系该原告的员工。被告：何威，男，1987年4月3日出生，汉族，户籍地湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：邓远进，湖南万和联合律师事务所律师。原告中国铁路广州局集团有限公司长沙车务段（以下简称原告）与被告何威（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年6月11日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人蔡晴、韩晖，被告及其委托诉讼代理人邓远进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1、确认原、被告之间的劳动合同已经解除；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2007年12月，被告由岳阳市人民政府根据《退伍义务兵安置条例》（国发[1987]106号）第九条的规定，安置到原告单位。被告到原告单位报到后，在未办理任何手续的情况下，长期离岗，一直未向原告提供劳动。鉴于被告系由政府安置的退伍兵，在被告没有上班且未办理请假手续情况下，仍按期为被告交纳社保，因被告每月实发工资为零，原告长期承担其个人应缴纳部分社保。近年，国家全面推行依法治国、依法治企，原告上级单位落实国铁集团党组要求，在全铁路范围深入开展劳动关系清理，类同被告这样未提供劳动，挂靠原告缴纳社保，属于必须清理范围。因被告常年不到原告单位，原告无法掌握其通信、通讯方式，被告定岗的汉寿车站历任站长、同事也不知悉被告，导致原告无法依据法律规定及用人单位规章制度对其发出的限期复工通知无法送达，不得已于2019年3月29日在湖南日报刊发公告通知。期限届满后，原告依民主程序，并经上级单位审核，依法解除了与被告的劳动合同关系。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出的雨劳人仲案字第[2020]第14号仲裁裁决事实认定错误，适用法律错误，简单将原、被告之间中止状态的劳动关系，等同于办理长病长休或外出劳务停薪留职手续的劳动关系，并撤销了原告在无法找到被告情况下作出的“开除并解除劳动合同通知”，严重侵犯了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告辩称，被告不存在旷工事实，原告事实解除劳动合同的基本程序错误。被告退伍后，根据岳阳市退役士兵安置办公室的意见，请个人档案全部移交给了原告，原告收到政府的安置通知后，除了帮助缴纳劳动社保和参加3个月的职业技能培训外，没有安排具体工作，没有发放工资，也未签订劳动合同，且根据原告提供的工资表中显示被告为长休退养人员；原告送达期限上班通知书和解除劳动合同通知书的方式违反了公司制度的规定。经审理查明，2006年12月1日，被告作为义务兵退出现役。2007年12月，岳阳市退役士兵安置办公室安置被告到广铁集团工作，原告予以了接收。原告陈述2008年3月至2010年6月原告安排被告在湖南学习，2010年7月之后被告被安排至汉寿车站工作，但被告一直未上班。被告则陈述其2007年就去湖南铁路职业技术学校学习，学了几个月就被原告调到了怀化，2009年7月份毕业后就到了原告处报到，原告的领导把被告安排在汉寿车站，然后被告就申请了停薪留职，之后就未去单位上班了；停薪留职未与原告办理手续。2008年2月至2019年9月，原告为被告缴纳了职工基本养老保险，但未向被告发放工资。2018年6月25日，原告出具一份《限期复工通知书》，载明：汉寿车站学习连结员何威同志，根据广铁党电[2018]10号规定，请你接此通知后于2018年8月15日前至车务段人劳科办理有关手续复工，逾期不回单位报到复工，车务段将按规定依法处理。2019年3月29日，原告在当日湖南日报第04版刊登一份通知，要求包括被告在内的8人自登报之日起15天内回原单位上班，否则原告将根据有关规定予以解除、终止劳动合同。2019年4月1日起至2019年9月19日，汉寿车站对被告的考勤结果均为旷工。2019年7月8日，原告党政联席会议决定开除被告并解除劳动合同，报集团公司劳卫部审批。2019年7月11日，原告职代会团组长联席会议决定决定开除被告并解除劳动合同，报集团公司劳卫部审批。2019年8月26日，中国铁路工会中国铁路广州局集团有限公司委员会同意按规定办理。中国铁路广州局集团有限公司劳动和卫生部亦加盖了公章。2019年9月20日，原告向被告发出解除劳动合同通知，载明：汉寿车站学习连结员何威长期旷工，根据其考勤，经车务段2019年7月8日党政联席会议、2019年7月11日职代会团组长联席会议研究决定，开除并解除劳动合同；依照法律及广铁集团文件，报中国铁路广州局集团有限公司批准，依法解除其与长沙车务段签订的劳动合同。2019年12月底，被告自行去原告处领取了该解除劳动合同通知。后被告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决撤销解除劳动合同通知，并要求双方继续履行劳动合同。2020年4月2日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2020]第14号仲裁裁决书，裁决撤销原告做出的解除劳动合同通知，双方继续履行劳动合同。原告不服该裁决，于2020年5月7日诉至本院，请求判如所请。庭审中，关于《限期复工通知书》的送达，原告陈述，因没有被告的电话联系方式，原告的人事劳资部门安排汉寿车站人员去岳阳市八一新村和岳阳市日用化工总厂找被告，但是并未找到被告，也没有找到被告的父母或同住成年亲属；因没有被告电话，无人收件，因此未通过邮寄送达。以上事实，有原告提交的雨劳人仲案字[2020]第14号仲裁裁决书及送达回证、退伍军人安置登记表、广铁集团文件及公未方式照片、《限期复工通知书》、湖南日报2019年3月29日刊登的通知、党政联席会议纪要、职代会团组长联席会议纪要、终止解除劳动合同呈批表、汉寿车站考勤表、《解除劳动合同通知》、被告近年的工资单、社保资料及当事人陈述等在卷佐证，足以认定。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，判断双方之间是否存在劳动关系，应同时考虑用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分。被告经岳阳市退役士兵安置办公室安置到原告处工作，原告安排被告至汉寿车站工作，但被告未去上班，也未与原告办理相关手续。此后，在长达十余年的时间内，被告一直未上岗，原告亦未向被告发放工资，原、被告双方实际处于“长期两不找”状况。被告未提供劳动，原告也没有支付相应的工资福利待遇，双方互不履行权利义务，劳动关系失去了存在的基础，应视为从被告不提供劳动之日起，双方已达成一致合意解除劳动关系。原告据此解除劳动关系具有事实和法律依据，且履行了会议决定、通知工会、上级审批等程序，并向被告发出了解除劳动合同通知，其解除与被告之间的劳动关系符合法律规定。虽然原告在向被告送达《限期复工通知书》的程序上存在瑕疵，但若仅因此认定原、被告之间的劳动关系继续存在，既不符合客观事实，也不符合公平原则。原告请求确认其与被告之间的劳动合同已经解除，因双方未签订书面的劳动合同，该诉请实际应当为请求确认其与被告之间的劳动关系已经解除，对该诉请本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：确认原告中国铁路广州局集团有限公司长沙车务段与被告何威之间的劳动关系已经解除。本案因适用简易程序减半收取的受理费5元，由被告何威负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  张林二〇二〇年七月十日书记员  秦瑶附：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。