湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终819号上诉人（原审原告）：随县天星小额贷款有限公司。住所地：随县经济开发区1989号。法定代表人：姚凯，董事长。委托诉讼代理人：姚蜜蜜，湖北楚峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北允升科技工业园有限公司。住所地：随县经济开发区（随岳高速路口）。法定代表人：廖承刚，董事长。诉讼委托代理人：潘宏成，湖北天赋律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁保成（代理权限：一般代理），公司员工。被上诉人（原审被告）：湖北王佳豪钢结构工程有限公司。住所地：随县厉山镇星炬村（经济开发区9号楼）。法定代表人：王剑，董事长。上诉人随县天星小额贷款有限公司（以下简称“天星小贷”）与被上诉人湖北允升科技工业园有限公司（以下简称“允升公司”）、湖北王佳豪钢结构工程有限公司（以下简称“王佳豪公司”）民间借贷纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天星小贷上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判被上诉人允升公司偿还借款本息，被上诉人王佳豪公司对其担保范围内的允升公司尚未清偿的借款本息承担连带责任；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实错误。允升公司在第一笔借款200万元后仅隔12天，因允升公司临时急需用钱，许诺先打款后补办手续。在上诉人出借200万元后，允升公司依照第一笔借款交易方式和习惯，当日按照月息3%向上诉人偿还利息6万元，后期经上诉人催收，允升公司多次偿还利息，其中于2014年10月10日偿还200万元借款本息。双方即使没有借款合同，也形成实质性借贷关系。由于被上诉人未按照借款合同的约定履行还款义务，双方于2014年12月20日就2笔400万元借款剩余本息重新签订了《借款合同》、《保证合同》，借款责任书、借款连带责任保证书，就剩余未偿还的借款本金、期限、利率及保证人等进行了重新约定。原判认为被上诉人已经清偿了2013年11月8日的200万元借款且多打款1257301元让人匪夷所思，哪有借款人在还清了全部借款后，还分期分批转入贷款人大笔款项？此外，上诉人经营范围就是小额贷款业务，不可能违反《企业法人登记管理条例》超经营范围经营，被上诉人称第二笔借款200万元是投资款，既无双方的《投资协议》，也未见投资收益财务报表来证明其主张。上述事实足以证实上诉人与被上诉人之间借贷法律关系的存在。2、债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。允升公司对2013年11月8日的借款并未全部清偿，被上诉人王佳豪公司对其担保范围内的允升公司尚未清偿的借款本息仍应承担连带清偿责任。综上，截止2019年7月25日，被上诉人尚有借款本金200万元及利息130.3万元未偿还，应予以清偿。被上诉人允升公司辩称：2013年11月20日上诉人转入的200万元没有任何书面协议，事后也没有补签任何书面合同，不属于借款。2013年11月20日偿还的6万元是2013年11月8日借款的利息，按照上诉人一审主张2013年11月20日200万借款是月息2%，一个月只有4万元而非6万元，现在上诉人二审又主张月息3%利息，前后矛盾。即使200万元属于借款，被上诉人只应从上诉人起诉之日起按照年率6%支付资金占用利息，月息3%超过被上诉人承受能力，被上诉人已经偿还392万元，还要求偿还330多万元不合理不公平。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王佳豪公司辩称：我公司担保的200万元，借款人允升公司已经偿还完毕，而且上诉人起诉时至借款已经5年多，上诉人未要求我公司承担担保责任，保证人责任已经免除。对于上诉人陈述的于2014年12月20日就2笔400万元借款剩余本息重新签订了《借款合同》、《保证合同》，我公司不知情，更未提供担保。请求驳回上诉，维持原判。原审原告天星小贷一审诉讼请求：1、判令被告允升公司偿还原告借款本金2030782.61元及利息、罚息、为实现债权发生的全部费用；2、判令被告王佳豪公司对第一项诉请中的30782.61元及利息、罚息、为实现债权发生的全部费用承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年11月8日，被告允升公司以需要资金周转为由，向原告借款2000000元，双方签订借款合同，约定月利率3%，未约定借款期限。被告王佳豪公司与原告签订保证合同，为上述借款提供连带责任保证，未约定保证期间。合同签订后，原告于当日向被告允升公司银行转账2000000元。2013年11月20日，允升公司再次向原告借款2000000元，未签订借款合同。被告允升公司每年向原告偿还部分本金、利息，至2017年4月后未继续支付，被告王佳豪亦未履行保证义务。为此，特诉至法院。一审法院认定，1、关于2013年11月20日原告向被告允升公司汇入的2000000元是否属于借款问题。原告主张该款系借款，应按年利率24%计算利息，被告允升公司辩称该款为原告投资款，不应计算利息。根据原告提交的证据，2013年11月8日被告允升公司向原告借款2000000元时，双方签订《借款合同》一份，约定贷款金额为2000000元，用途为流动资金周转，月利率3%，并约定逾期利率、结息方式和日期、争议解决方式等。原告另与被告王佳豪公司签订《保证合同》一份，由被告王佳豪公司为上述借款承担连带责任保证。本院认为，原告作为一家专业贷款公司，对于放款应有其内部审核程序和相应资料要求，结合原、被告双方之前的借款程序，原告在未与被告允升公司签订《借款合同》，也未约定借款利息、还款方式及借款期限的情况下向被告允升公司打款，且一直未向被告催收，既不符合双方交易习惯，也不符合行业惯例和社会常理，因原告未能提供证据证明该款系借款，故对原告关于2013年11月20日汇入被告允升公司的2000000元系借款的主张不予认可。2、关于本案借款本金及还款问题。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，原告于2013年11月8日向被告允升公司打款2000000元后，被告允升公司随即向原告账户转入60000元，故认定被告允升公司于2013年11月8日向原告借款1940000元。被告允升公司认为月息3%超过法律规定，应按月息2%计算利息。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，故对被告允升公司已按月息3%标准支付的利息予以认可，根据原、被告双方陈述及提交的证据，被告允升公司还款情况如下：2013年11月20日还款60000元、12月13日还款50000元、12月20日还款50000元、2014年1月17日还款100000元、10月10日还款2000000元、2015年4月20日还款1000000元、6月11日还款200000元、2016年6月29日还款200000元、2017年4月19日还款200000元，共计3860000元，以上还款按先还利息再还本金的方式，以年利率36%的标准计算如下：2013年11月20日还款60000元，应还利息为：1940000元×36%÷365天×13天＝24875元，扣减本金35125元，下欠本金1904875元。2013年12月13日还款50000元，应还利息为：1904875元×36%÷365天×23天＝43212元，扣减本金6788元，下欠本金1898087元。2013年12月20日还款50000元，应还利息为：1898087元×36%÷365天×7天＝13105元，扣减本金36895元，下欠本金1861192元。2014年1月17日还款100000元，应还利息为：1861192元×36%÷365天×28天＝51399元，扣减本金48601元，下欠本金1812591元。2014年10月10日还款2000000元，应还利息为：1812591元×36%÷365天×266天＝475544元，扣减本金1524456元，下欠本金288135元。2015年4月20日还款1000000元，应还利息为：288135元×36%÷365天×192天＝54564元，扣减本金945436元，多余还款657301元。被告允升公司另于2015年6月11日向原告打款200000元、2016年6月29日打款200000元、2017年4月19日打款200000元，共计向原告多打款1257301元。另认定，2013年11月8日，被告允升公司以需要资金周转为由，向原告借款2000000元，双方签订《借款合同》一份，约定月利率3%，每月的20日结息，逾期利率按合同约定利率上浮50%，未约定借款期限。被告王佳豪公司于当日与原告签订《保证合同》一份，约定被告王佳豪公司为被告允升公司的上述借款提供连带责任保证，保证范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金和债权人实现债权而发生的费用，未约定保证期间。合同签订后，2013年11月8日原告向被告允升公司转账2000000元，被告允升公司随即向原告支付60000元利息。2013年11月20日，原告向被告允升公司转账2000000元。截至2017年4月19日，被告允升公司所偿还借款按照先还利息后还本金法律规定，已将2013年11月8日向原告借款的本金1940000元及利息偿还完毕，并另多打款1257301元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，承担不利后果。本案为民间借贷纠纷，原告未能提交证据证明2013年11月20日其向被告允升公司转入的2000000元系借款，该笔款项不属本案法律关系调整范围，故在本案中对此款不予处理，对原告请求被告偿还该款本金及利息的诉讼请求不予支持；原告请求被告王佳豪公司对30782.61元承担保证责任，根据《保证合同》约定，被告王佳豪公司仅对被告允升公司2013年11月8日向原告借款的1940000元本金及利息承担连带责任保证，因原告与被告允升公司未约定借款期限，经核算，截至2017年4月19日，被告允升公司已将2013年11月8日向原告借款的本金1940000元及利息偿还完毕，被告王佳豪公司担保的债务已清偿完毕，故对原告请求被告王佳豪公司承担保证责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告随县天星小额贷款有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为11525元，由原告随县天星小额贷款有限公司负担。二审期间，上诉人提交了二组新证据：1、2014年12月20日的《借款合同》、《保证合同》及未署名日期的《借款责任书》、《借款连带责任保证书》。拟证明：被上诉人允升公司未按照借款合同的约定履行还款义务，双方于2014年12月20日就2笔400万元借款剩余本息重新签订了《借款合同》、《保证合同》，借款责任书、借款连带责任保证书，其中剩余未偿还的借款本金300万元是将前期400万元未还的本金及到2014年12月20日止未偿还的利息结算为300万元本金、期限为2014年12月20日至2015年6月20日、月利率15‰及保证人变更为廖承刚、廖金波、张申兵等进行了重新约定。2、上诉人记载的被上诉人本息明细账。拟证明：被上诉人2014年12月20日重新约定300万元本金并降低利息的经过及截止2019年7月25日，被上诉人尚有借款本金200万元及利息130.3万元未偿还的计算依据。被上诉人允升公司提交了其公司的基本账号的对账单4份。拟证明，其公司尾号9820账号2014年7月15日已停用并变更为尾号为4497的账号，2014年12月20日的借款合同不可能使用老账号。被上诉人王佳豪公司未到庭应诉也未提交新证据。被上诉人允升公司对上诉人证据质证意见为，对证据1中的《借款合同》中的公章不是公司的公章，法定代表人名字“钢”错误，也不是廖承刚本人签名；《保证合同》中仅签名为廖承钢，名字错误也不是廖承刚本人签名；借款责任书中的签字及公章都是属实的，是第一笔200万元借款留下的空白纸，内容是他们后期修改的。对证据2认为，是上诉人单方陈述，与一审计算利息方式不同，不予认可。上诉人对被上诉人允升公司证据质证意见为，对其真实性没有异议，只能证明老账号停用，与对账后双方于2014年12月20日重新签订的合同无关联性。经质证，被上诉人允升公司对上诉人提交的借款责任书中的签字及公章的真实性无异议，上诉人对被上诉人证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对其他证据及所有证据的证明目的，将结合相关证据综合予以认定。本院经审理查明，2013年11月20日，允升公司又向天星小贷借款，天星小贷当日向允升公司转款200万元。原判认定的其他事实属实。本院认为，2013年11月8日，被上诉人允升公司向上诉人借款200万元，约定月利率3%，每月的20日结息，未约定借款期限。合同签订当日，上诉人向允升公司转账2000000元，允升公司随即向上诉人支付60000元利息。2013年11月20日，上诉人汇入允升公司2000000元，允升公司随即向上诉人支付60000元。对于2013年11月20日200万元的性质是借款还是投资的问题。第一，被上诉人允升公司称上诉人是投资关系，既无双方的《投资协议》，也无投资分红及负担债务等证据，明显不合理；第二，从上诉人解释被上诉人急需用钱，双方比较熟悉和信任对方而同意允升公司随后补签借款合同较合理；第三，前后两笔借款仅相隔12天，第一笔借款月息3%，第二笔借款不要利息也不合常理；结合被上诉人允升公司及法定代表人廖承刚签字的《借款责任书》中借款数额为300万元等证据，本院认定双方对于第二笔借款200万元的利息约定不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款的规定“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持，除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”的规定，本院确定第二笔借款200万元利息为年利率6%；借款当天允升公司就支付过6万元款项及数年不间断还款且对第一笔200万元多还款1257301元的情况看，可以认定上诉人及时要求了被上诉人允升公司还款，第二笔借款200万元利息应从借款之日起即2013年11月20日起计算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条、第二十一条的规定，第一笔200万元虽然未约定借款期限，但是约定每月的20日结息，对于还款应该先清偿第一笔借款本息且被上诉人允升公司也认可先还第一笔借款，第一笔被上诉人允升公司已经清偿完毕，被上诉人王佳豪公司不再承担连带保证责任。对于第二笔借款200万元，2015年4月20日，允升公司还款657301元，自2013年11月20日起应还利息为200万元×（17个月÷12）×6%即17万元，多还款487301元，抵扣本金后，下欠本金1512699元；允升公司于2015年6月11日向上诉人打款200000元，则应付利息为1512699元×（50天÷365天）×6%即12433.14元，多还款187566.86元，抵扣本金后，下欠本金1325132.14元；2016年6月29日还款200000元，则应付利息为1325132.14元×（383天÷365天）×6%即83428.87元，多还款116571.13元，抵扣本金后，下欠本金1208561.01元；2017年4月19日还款200000元，则应付利息为1208561.01元×（295天÷365天）×6%即58606.93元，多还款141393.07元，抵扣本金后，下欠本金1067167.94元及自2017年4月19日起至还清之日止的利息未清偿。综上，原判认定事实部分不清，实体处理不当，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十五条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初821号民事判决；二、被上诉人湖北允升科技工业园有限公司于本判决生效之日起五日内偿还随县天星小额贷款有限公司借款本金1067167.94元及利息（自2017年4月19日起至还清本金之日止，按年利率6%支付）；三、驳回随县天星小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为11525元，由随县天星小额贷款有限公司负担5525元，湖北允升科技工业园有限公司负担6000元；二审案件受理费33224元，由随县天星小额贷款有限公司负担15000元，湖北允升科技工业园有限公司负担18224元。本判决为终审判决。审判长 汪 莉审判员 姚仁友审判员 吕丹丹二〇二〇年七月二十七日书记员 夏 飞