江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1062号上诉人（原审被告）李巧丽，女，1988年5月28日出生，汉族，江西省湖口县人，户籍所在地江西省九江市湖口县。被上诉人（原审被告）戴江雄，男，1987年5月10日出生，汉族，湖北省黄梅县人，个体工商户，经营场所九江市湖口县海正明珠四栋3号门面，统一社会信用代码92360429ＭＡ36ＴＡＵＥ9Ｄ。户籍所在地湖北省黄梅县，现住江西省九江市湖口县。上诉人李巧丽因与被上诉人戴江雄劳动争议纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2020）赣0429民初198号民事判决，李巧丽向本院提起上诉，本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人李巧丽、被上诉人戴江雄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人李巧丽向本院提出上诉请求：1、要求被上诉人支付原告双倍工资10413.8元（3000÷21.75天×16天+3000元×2），2、拖欠工资补偿金：（2206.9+3000+3000）×50%=4103.45元，3、加班工资（（2+10+9）×2+3×7）×137.93=8689.59，4、业绩抽成奖励、业绩工资1050元及销售抽成2100元，5、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人应出具考勤证明上诉人加班情况，被上诉人应该提供业绩销售额用以证明上诉人的提成、奖励。被上诉人在9月3日支付了上诉人六月份的工资。9月双方协商工资为3000元，上诉人向被上诉人表达了只工作到9月30日，但实际上班直到10月8日。后双方多次因为工资交涉无果，且被上诉人一直未与我签订劳动合同，被上诉人一直未向我支付工资。请求二审法院支持上诉人的诉请。戴江雄答辩称，上诉内容均不认可，我没有拖欠工资。李巧丽向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告双倍工资16413.8元（3000/21.75天*16天+3000元*2+3000元*2）；2、加班工资（2+10+9）*2+3*7=63天，63*137.93=8689.59元（5月2天周末，6月10天周末，9月9天周末，10月7天法定假日）；3、拖欠工资补偿金：（827.58+3000+3000）*25%=1706.9元；4、业绩抽成奖励、业绩工资1050元及销售抽成2100元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月23日，原告与被告建立劳动关系，双方约定月工资2000元，原告从5月23日起至被告经营的雪雨卫浴上班，2019年7月1日，原告因家中有事后未去上班。2019年9月1日，原告再次入职到被告处上班，双方重新约定了月工资为3000元，2019年9月30日双方解除劳动关系。2019年9月3日，被告向原告支付了2019年5月23日至2019年6月30日的工资2300元。之后，双方因对劳动报酬协商未果，原告向湖口县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、被告双倍支付2019年5月23日至2019年5月31日工资642.9元；2、2019年9月份工资3000元；3、报销费用330元，其他代收900元，2019年6月工资差额300元；4、业绩工资1050元及销售工资2100元。湖口县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月25日作出湖劳人仲字【2019】第78号仲裁裁决书，裁决被告应支付原告6月份工资差额300元，未签订书面劳动合同双倍工资差额642.9元，9月份工资3000元，其他垫付费用1230元，以上合计人民币5172.9元。被告于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付原告人民币5172.9元。驳回原告其他仲裁请求。原告李巧丽不服该仲裁裁决起诉至本院，并增加了部分诉讼请求。一审法院认为，原告于2019年5月23日与被告建立劳动关系，到被告处上班，于2019年7月1日因家中有事后表示不再上班，湖口县劳动人事争议仲裁委（以下简称劳动仲裁委）认定原告这一行为视为与被告解除劳动关系，2019年9月1日，原告再次入职到被告处上班，劳动仲裁委认定双方重新建立劳动关系，并认定原告在被告处上班的时间为2019年5月23日至2019年6月30日，2019年9月1日至2019年9月30日。另劳动仲裁委根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，并结合原告在被告处的上班时间，确定被告应当支付给原告2019年6月24日至2019年6月30日的双倍工资差额643.67元，一审法院认为，劳动仲裁委的上述认定并无不当，一审法院予以确认。另根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。而在本案中，被告应当支付给原告的2019年5月份的工资数额为827.58元（计算方式：2000/21.75*9=827.58元）及2019年6月的工资数额为2643.67元（计算方式：2000+643.67=2643.67元），2019年9月份的工资数额为3000元，上述三个月份的工资数额共计6471.25元。而上述工资被告均未依照法律规定按月支付给原告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按合同约定或者国家规定及时足额支付劳动报酬的情况下，劳动者可以要求用人单位支付拖欠数额50%-100%的赔偿金，本案中，原告李巧丽主张25%的赔偿金是对自己权利的处分，并不违反法律规定，本院予以认可。经核算，被告应当支付给原告拖欠工资赔偿金的数额为1617.81元（计算方式：6471.25*25%=1617.81）。关于原告主张的加班工资部分，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班费事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在本案中，原告既未提交其加班事实存在的相关证据，亦未提供证明用人单位掌握加班费事实存在的证据，故对于该项诉请，一审法院不予支持。另关于原告主张业绩抽成奖励、业绩工资及销售提成部分，因原告所提交的证据不足以证明其主张被告应给予其奖励、业绩工资及销售提成的数额，故对于该项诉请，一审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第五十条、第八十二条第一款、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、被告戴江雄于本判决生效之日起十五日内向原告李巧丽支付因拖欠工资而加付的赔偿金人民币1617.81元。二、驳回原告李巧丽的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点，1、被上诉人是否需要给付上诉人双倍工资，2、赔偿金应如何计算，3、加班费、业绩抽成奖励、业绩工资及销售提成是否应予计算。争议焦点1，本院认为，上诉人到被上诉人处工作的时间为2019年5月23日至2019年6月30日以及2019年9月1日至2019年9月30日。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中双方未签订书面劳动合同，李巧丽的双倍工资计算时间应为2019年6月24日至2019年6月30日，而2019年9月1日至2019年9月30日，双方建立劳动关系未超过一个月，故李巧丽对该部分主张两倍赔偿的上诉请求本院不予支持。争议焦点2，2019年5月、6月、9月的工资，戴江雄并未按月按时向李巧丽支付工资，李巧丽要求戴江雄支付赔偿金并无不当。李巧丽在二审中上诉请求要求戴江雄支付拖欠数额50%的赔偿金，超出了其在一审主张支付拖欠数额25%的赔偿金诉请，对此项上诉请求，本院不予支持。争议焦点3，在二审期间李巧丽未提交证据证明其主张的加班情况，且也没有证据证明戴江雄掌握了李巧丽加班的事实证据，因此对该项上诉请求本院不予支持。李巧丽也未举证证明双方约定了业绩抽成奖励、业绩工资及销售提成，且也没有证据足以证明李巧丽应获得业绩抽成奖励、业绩工资及销售提成金额，故对此项上诉请求本院不予支持。综上，上诉人李巧丽的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李巧丽负担。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年七月二十二日法官助理晏晨思书记员马善盈