安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终489号 上诉人（原审原告）：东至县木塔加油站，住所地安徽省池州市。 投资人：刘克厂，男，1958年生，汉族，住安徽省池州市东至县。 委托诉讼代理人：丁国安，安徽君江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阜阳众望建筑有限公司，住所地安徽省阜阳市。 法定代表人：丁新亮，经理。 委托诉讼代理人：章天宇，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘杰，男，1978年生，汉族，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：章天宇，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人东至县木塔加油站因与上诉人阜阳众望建筑有限公司(以下简称众望公司)、被上诉人刘杰买卖合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2019）皖1721民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东至县木塔加油站投资人刘克厂及委托诉讼代理人丁国安、上诉人众望公司及被上诉人刘杰的共同委托诉讼代理人章天宇，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 东至县木塔加油站上诉请求：1、撤销原判,依法支持东至县木塔加油站的所有诉求;2、判决本案的诉讼费用由众望公司、刘杰承担。事实及理由:1、一审判决将刘杰认定为现场施工及管理人员,明显与事实不符,公安机关的询问(讯问)笔录清楚地显示出,刘杰借用了众望公司的资质,刘杰是项目的实际承包人,众望公司、刘杰应一起承担支付货款及违约金的责任,而不能仅仅由众望公司独自承担。2、众望公司、刘杰实际未支付加油金额为215730.98元,但按照一审判决,众望公司却仅仅只需要支付215730.98-37229=178501.98元;相反,东至县木塔加油站应收取的加油金额应该为215730.98元,但按照一审判决,东至县木塔加油站实际上仅仅只能收取215730.98-37229=178501.98元,如此判决,实在令人不解。3、施工合同中明确约定了工程结束时间为2018年11月8日,而且与实际完工时间一致,但一审判决却酌定工程结束时间为刑事案件撤销后十天内,如此酌定,没有任何事实及法律依据。 众望公司及刘杰辩称，1、一审认定刘杰不是本案适格被告，判决刘杰不承担责任正确，东至县木塔加油站要求刘杰对合同承担支付义务无依据；2、本案系买卖合同关系，人民法院应对真实的买卖关系进行查明；3、案涉工程项目并未竣工验收，根据油料买卖合同的约定，东至县木塔加油站主张支付货款未达到付款条件。 众望公司上诉请求：1、依法撤销原判第一项,依法改判驳回东至县木塔加油站的全部诉讼请求或将本案发回重审，2、本案一、二审案件受理费由东至县木塔加油站承担。事实与理由:一、现有新证据及案外人陈国礼能够证实:2018年8月至2018年9月14日期间,东至县木塔加油站所供油料就已经存在虚增、瞒报的情形,一审查明案件事实不清。本案涉及案外人陈国礼、刘都军涉嫌职务侵占行为,虚增众望公司加油量的行为。东至县公安局虽然从池州市中石化公司调取了部分加油台账,但该台账系从2018年9月14日并网后调取的资料。在此之前,东至县木塔加油站早已存在虚增加油量的行为。现陈国礼对2018年9月14日前的侵占事实进行了确认,且一审中陈国礼未能到庭说明情况。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定,陈国礼就该部分新增事实的确认,依法属于新证据。二、一审判决众望公司自2019年11月11日起承担违约金没有事实根据。本案东至县公安局于2019年11月1日作出撤销刑事案件的决定,众望公司没有异议。但案涉《成品油购销合同》载明:双方油料价款最终结算的时间节点是工程结束。但协议约定的建设工程至本案起诉时尚未竣工验收。同时,2019年11月1日公安机关撤销案件后,东至县木塔加油站从未向众望公司主张任何油料款。即便东至县木塔加油站主张买卖价款,也应当给予众望公司合理的期限。故一审法院在东至县木塔加油站没有提出任何证据的情况下,也应当从起诉时确认违约金的计算起点。一审判决自2019年11月11日起计算违约金无合同依据和事实根据。综上所述,本案现有新证据证实油料款存在虚假,且违约金起算点有误,请求二审法院依法改判,或将本案发回重审。当庭补充上诉的事实及理由，因为案涉工程未竣工验收，木塔加油站主张的油料款未达到支付条件。 东至县木塔加油站辩称，1、众望公司认为2018年9月14日之前存在油料虚增瞒报，应向公安部门反映，不能拖延支付货款的时间；2、工程竣工的时间由协议约定，案涉工程系电力工程，按照工程进度早就投入实际履行。综上，众望公司的上诉理由不能成立。 刘杰述称，对众望公司的上诉请求及理由无异议。 东至县木塔加油站一审诉讼请求：1.众望公司、刘杰立即向原告支付油款252959.98元；2.众望公司、刘杰向东至县木塔加油站支付自2018年11月8日起至实际付清之日止按年24%计算的逾期付款违约金（至2019年11月12日暂计为252959.98×24%÷365×370=61542.02元）；3.众望公司、刘杰承担本案诉讼费用。 一审审理查明：2018年7月，众望公司承建中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司发包的东至木塔100MW风电场项目风电场道路、平台工程。因工程所需众望公司向东至县木塔加油站购买汽油、柴油。自2018年8月开始，由众望公司员工陈国礼、刘都军加油后在东至县木塔加油站账本上签名确认，到期由众望公司主管人员一并结算付款。2018年9月27日，东至县木塔加油站与众望公司补签《成品油购销合同》一份，约定：东至县木塔加油站向被告供应符合国家标准的成品油，首次付款期限为一个月付款，以后每十天结算付款一次，工程结束时一次性付清所欠油款，否则每天加收千分之五违约金。截止2018年9月14日前的油款，已付清；自2018年9月15日之后的油款计215730.98元至今未付。刘杰系现场施工及管理人员。另：在双方履行合同过程中，众望公司员工陈国礼伙同东至县木塔加油站投资人刘克厂之子刘如龙虚增加油款，后被众望公司员工发现报案，公安机关随后以陈国礼等人涉嫌诈骗立案侦查，经侦查，陈国礼、刘如龙虚增加油款37229元，后因侵占公司资产未达到职务侵占罪标准，公安机关于2019年11月1日撤销刑事案件。该37229元由刘克厂提交公安机关发还众望公司。上述事实，有双方签订的《成品油购销合同》、公安机关的讯问笔录、接收证据清单及发还清单等证据在卷佐证，足以认定。 一审认为，双方当事人之间形成的买卖合同合法、有效。东至县木塔加油站依约向众望公司提供了货物，众望公司亦应及时给付货款。东至县木塔加油站提供的证据能够证明众望公司尚欠东至县木塔加油站加油款215730.98元，对于所欠加油款，众望公司应予给付。刘杰系现场施工及管理人员，不是本案买卖合同的主体，东至县木塔加油站要求刘杰支付货款，没有法律依据，对众望公司、刘杰的该辩称予以支持。东至县木塔加油站诉求支付加油款252959.98元，其中包含了陈国礼、刘如龙虚增的加油款37229元，对于虚增的部分，因东至县木塔加油站并未提供柴油，其向众望公司主张没有事实依据，不予支持。众望公司主张东至县木塔加油站虚增金额91426元，没有证据证实，不予支持。东至县木塔加油站诉求众望公司支付逾期付款违约金有合同约定依据，应予支持，但本案中约定违约金按每天千分之五计算明显过高，酌情调整为月2%；关于货款的给付期限，合同约定工程结束时一次性付清所欠油款。本案工程已经结束，但由于本案中涉及刑事案件，因此酌定至刑事案件撤销后十天内为众望公司支付货款的合理期限，逾期则支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、阜阳众望建筑有限公司于判决生效后十日内给付东至县木塔加油站货款215730.98元并自2019年11月11日起至给付之日止按月2%支付违约金。二、驳回东至县木塔加油站的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6018元，减半收取3009元，由被告负担2200元（于判决生效之日起十日内缴纳），东至县木塔加油站负担809元。 二审期间众望公司提供以下证据：情况说明一份，证明众望公司承建的项目未完工，也未竣工验收，根据双方签订的油品购销合同，众望公司不应支付货款。 东至县木塔加油站质证意见为，对该份证据真实性不认可，出具说明需要具体经办人员签字并到庭质证，该证据不符合言辞证据的条件，无法达到众望公司的证明目的。 刘杰对众望公司二审提供的证据无异议。 本院认为众望公司提供的证据只能证明众望公司承建项目的施工及组织竣工验收情况，无法达到众望公司认为不应支付货款的证明目的。 东至县木塔加油站、刘杰二审期间未提供新的证据。 二审对一审查明事实予以确认。 本院认为，依据东至县木塔加油站与众望公司签订的《成品油购销合同》的约定，结算方式为“首次付款期限为一个月付款，以后每十天结算付款一次，工程结束时一次性付清所欠油款，否则每天加收千分之五的违约金”。双方均确认最后一次的加油时间为2018年10月下旬，已付货款也依约按每十天结算一次。现东至县木塔加油站主张众望公司支付货款的诉请，与双方约定相符，应予支持。众望公司认为案涉工程未竣工验收，尚未达到付款条件的上诉理由，不能成立。众望公司认为自2018年8月木塔加油站就存在虚增众望公司加油量的行为，对此众望公司未提供证据予以证明，且经公安部门侦查陈国礼、刘如龙虚增加油款为37229元，一审依据公安部门的立案侦查情况认定本案虚增的加油款，符合法律规定。东至县木塔加油站及众望公司均确认东至县木塔加油站主张的252959.98元中包含陈国礼、刘如龙虚增的加油款37229元，因东至县木塔加油站投资人刘克厂已经通过公安部门提交虚增的加油款37229元,众望公司也确认其已从公安部门领取37229元,故一审在本案中重复扣除37229元实属不当,应予纠正。本案系木塔加油站向众望公司提供油料，由众望公司支付货款而产生的纠纷，现双方均确认供货已结束，众望公司未支付货款，应按约承担支付违约金责任，因本案涉及刑事案件，故一审酌定众望公司自刑事案件撤销十天后支付违约金，亦无不当。刘杰系现场施工及管理人员，东至县木塔加油站认为刘杰应承担付款责任的上诉理由，于法无据，不予采信。 综上所述，众望公司的上诉请求不能成立，应予驳回；东至县木塔加油站的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省东至县人民法院（2019）皖1721民初3274号民事判决； 二、阜阳众望建筑有限公司于本判决生效后十日内给付东至县木塔加油站货款252959.98元并自2019年11月11日起至给付之日止按月2%支付违约金； 三、驳回东至县木塔加油站的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6018元，减半收取3009元，由阜阳众望建筑有限公司负担2420元，由东至县木塔加油站负担589元；二审案件受理费6805元,由上诉人阜阳众望建筑有限公司负担5391元，上诉人东至县木塔加油站负担1414元。 本判决为终审判决。 审判长  阮敬东 审判员  余 玮 审判员  王 珺 二〇二〇年七月三十日 书记员  包亚平