辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7850号上诉人（原审被告）：辽宁信达建筑工程劳务有限公司。法定代表人：张向杰，该公司法定代表人。委托诉讼代理人：王思涵，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卜庆莲，男，1967年8月18日出生，汉族，住辽宁省朝阳市龙城区。委托诉讼代理人：张伟，辽宁正直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁四局集团有限公司。法定代表人：张河川，该公司董事长。委托诉讼代理人：李震，男，1985年3月9日出生，汉族，该公司工作人员，住辽宁省凌海市。原审被告：辽宁信达建筑工程劳务有限公司沈阳分公司。负责人：谭国军，该公司经理。委托诉讼代理人：王思涵，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。上诉人辽宁信达建筑工程劳务有限公司（以下简称“信达公司”）因与被上诉人卜庆莲、中铁四局集团有限公司（以下简称“中铁四局集团”）、原审被告辽宁信达建筑工程劳务有限公司沈阳分公司（以下简称“信达沈阳分公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院(2018)辽0102民初15409号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。信达公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。刘勇不是信达公司工作人员，而是包工头，信达公司口头约定将一部分施工项目分包给刘勇，刘勇雇佣农民工进行施工工作。卜庆莲的休息场所并非信达公司提供，信达公司没有直接雇佣施工人员，也没有提供吃饭住宿的情形。刘勇雇佣卜庆莲等人进场施工时间为2017年11月25日，当时处于冬季施工期马上结束，刘勇为了暂时解决卜庆莲住宿问题，临时安排五人住在工地，并不是为了晚上工作需要。二、信达公司不应承担精神抚慰金。信达公司不是具体侵权人，信达公司没有任何过错，让卜庆莲住工地也是为农民工提供一种福利保障，暂时解决农民工住宿问题。三、关于信达公司责任承担的问题。孟强的过错行为导致卜庆莲的损害，作为具体侵权人的孟强应承担全部责任。退一步讲，即使信达公司承担责任也应按照过错比例承担相应的责任，一审法院认定信达公司承担全部侵权责任明显认定过重。补充：一、一审法院审理本案存在程序错误。一审开庭前，信达公司向一审法院书面申请追加机动车驾驶人孟强、登记车主刘晓明及中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司为本案被告，一审法院并未同意错误。二、被上诉人一方证人均是其工友或者同乡，与被上诉人存在关联，他们的证人证言证明力不应被采信。卜庆莲辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.在一审时上诉人已经向一审法院表述刘勇也是其员工，是小组长，代表上诉人向工地农民工发放工资，管理工地事宜。但是此次上诉人把刘勇和上诉人的关系说成分包，上诉人有虚假陈述的情形。2.卜庆莲确实受雇于上诉人，一审中上诉人也明确承认休息场所、工作情况、工作内容等具体细节都是上诉人提供并要求的，卜庆莲在上诉人处工作期间，上诉人提供吃住等条件，其提供的住处就是本次发生事故的地点。3.被上诉人遭受此次伤害是在为上诉人工作期间，也是履行劳务活动过程中遭受的人身伤害，本次受伤的所有人之所以被安排在工地休息，是因为为了上诉人可以随时指派或要求卜庆莲从事劳务。4.卜庆莲此次提起诉讼，是依据人身损害司法解释第11条的规定主张的，该条规定并不要求作为雇主的上诉人存在过错，也应当向雇员进行赔偿，其赔偿完毕后可以向实际侵权人追偿，所以上诉人没有任何损失，最终的承担主体也是实际侵权人，所以上诉人主张其无过错不应当承担精神抚慰金的理由不符合法律规定，也不应当按照过错比例确定赔偿的比例。法律规定上诉人就应当直接赔偿。5.一审法院程序符合法律规定，一审中上诉人主张追加实际侵权人等主体参加诉讼，首先该要求与本案中的案由、事实、理由、法律适用都不一致，是与本案一审不同的诉，所以一审法院驳回其追加请求是正确的，但是一审法院并没有剥夺其可向实际侵权人主张权利的权利。6.一审中被上诉人提供的证人均是本案中受伤的所有人，与责任认定书受伤人员一致，被上诉人并没有专门找工友或同乡作证，此次事故中受伤人员之间的关系当然是工友，但是被上诉人提供的所有证人都是本案事发时的亲历者，他们的证言能够还原案发的前因后果，具有高度的可信性，而一审中上诉人提供的证言都不是本案事发的亲历者，都是上诉人公司的员工。本案被上诉人提交的证人王某，其已经向实际侵权人孟强主张了权利，并且通过刑附民的方式向和平法院提起了诉讼，并且目前已经获得了孟强的赔偿，故其证言与本案没有任何利害关系。还有证人杨某，其放弃了向任何人主张赔偿的权利，也与被上诉人没有利害关系。本案中，在事发后的第一时间有上诉人员工刘勇的录音资料，刘勇明确表示被上诉人从事的是24小时工作制看守大门、清理施工现场水泥等情况。中铁四局集团辩称，一审关于中铁四局集团有限公司在案涉工程中的法律关系，事实认定清楚，一审判决驳回卜庆莲对中铁四局集团有限公司的诉讼请求适用法律正确。1.关于本案认定事实部分与我公司无关，我公司不发表答辩意见。2.精神损害赔偿金以及信达公司责任问题，由法院依据相关事实认定后依法裁判。3.程序问题及证人证言效力问题，依法认定，与我公司无关。信达沈阳分公司答辩称,一审法院判决认定我公司不承担相应的责任，认定正确。其他事实情形，程序性情形以及上诉人的全部上诉理由与我公司无关，不发表意见。卜庆莲向一审法院起诉称：1.判令信达公司、中铁四局集团、信达沈阳分公司连带赔偿医疗费1,091.2元、住院伙食补助费9,900元、营养费5,000元、护理费13,167元、误工费32,850元、交通费2,000元、鉴定费1,000元、残疾赔偿金139,972元、精神抚慰金10,000元；2.判令诉讼费由信达公司、中铁四局集团、信达沈阳分公司承担。一审法院认定事实：2017年11月2日，中铁四局集团钢结构建筑有限公司（甲方）与信达公司（乙方）签订《土建施工劳务分包合同》一份，约定中铁四局集团将位于沈阳市和平区胜利大街快速路—跨长白西路桥工程施工二标段项目中的部分劳务分包给信达公司进行施工，总日历工作天数暂定为239天，开始工作日期为2017年11月5日，结束工作日期为2018年6月30日。2017年12月06日02时43分，在沈阳市和平区胜利南街胜利桥南桥头北侧150米处，案外人孟强（驾驶证状态为超分、暂扣、注销）驾驶辽Ｍ×××××号小型轿车（事故时悬挂辽Ａ×××××号车牌，经查为伪造车牌），与施工现场围挡、工棚发生交通事故，致工棚内的工人王某某受伤经抢救无效死亡，卜庆莲、王某、隋立刚、杨某及孟强车上成员李婷受伤和车辆、围挡、工棚损坏。肇事后，孟强弃车逃逸。经沈阳市公安局交通警察支队和平二大队出具和平二公交认字［2017］第00080号道路交通事故认定书认定，孟强负此次事故全部责任，王某某、卜庆莲、王某、隋立刚、杨某、李婷无责任。辽Ｍ×××××号机动车登记车主为刘晓明，保险公司为中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司。卜庆莲于1967年8月18日出生，户口所在地为辽宁省朝阳市龙城区，户别显示为非农业家庭户口。卜庆莲系案外人刘勇介绍来工地工作，工资由刘勇发放。卜庆莲主张工资为每日150元，信达公司抗辩为每日130元。现卜庆莲诉至一审法院，主张在雇佣活动中受伤，信达沈阳分公司作为雇主，中铁四局作为施工方，信达公司作为总公司，应连带向卜庆莲承担赔偿责任。关于卜庆莲的工作内容，卜庆莲主张为：24小时看护工地及设备工作，随时为进出工地的施工车辆开、关工地大门，并随时将混凝土车辆遗洒的混凝土进行清理，该工作需要24小时随时待命，并且看护场地没有时间之分，不能因事故发生时那一刻卜庆莲在坐着休息而认定不是履行雇佣活动，因为卜庆莲是在雇主指示的范围内从事雇佣活动。信达沈阳分公司及信达公司对卜庆莲的前述主张不予认可，其主张：卜庆莲系受信达公司雇佣，工作性质为力工，工作时间为早6时30分至晚6时，事故发生在休息时间。事故发生后，信达公司及信达沈阳分公司主张为卜庆莲垫付医疗费等各项费用共计133,410.63元，并提供票据予以佐证，卜庆莲对此予以认可。经一审法院委托，沈阳佳实司法鉴定所评定卜庆莲骨盆骨折畸形愈合伤残程度为十级，右肩损伤伤残程度为十级。卜庆莲为此次鉴定支付医疗费1,091.2元。另，在本次事故中死亡的王某某家属亦以提供劳务者受害责任纠纷案由将信达公司、中铁四局集团、信达沈阳分公司诉至一审法院，主张赔偿，现该案在一审法院另案审理中。在本次事故中受伤的王某对肇事者孟强提起刑事附带民事诉讼，该案经一审法院审理于2018年11月22日作出（2018）辽0102刑初588号刑事附带民事判决，判决：一、被告人孟强犯交通肇事罪，判处有期徒刑五年；二、附带民事诉讼被告孟强于本判决生效之日起十日内支付被害人王某医疗费、营养费、护理费共计29191.76元；三、驳回附带民事诉讼原告王某的其他诉讼请求。现该判决已生效。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，对卜庆莲在工地工棚内因他人肇事致受伤这一事实，各方均无异议，本案争议焦点在于：一、与卜庆莲形成雇佣关系的相对方；二、卜庆莲是否属于在从事雇佣活动时受伤。关于第一个争议焦点。卜庆莲与信达公司均认可系刘勇介绍卜庆莲来工地工作，工资亦由刘勇发放。信达公司认可刘勇系其公司工作人员，担任小组长。由此，与卜庆莲形成雇佣关系的相对方应为信达公司。卜庆莲主张雇佣单位为信达沈阳分公司，但就此并未提供充分证据加以佐证，且劳务分包合同的签订主体亦为信达公司，卜庆莲亦未提供证据证明所涉工程的实际施工方为信达沈阳分公司，故一审法院对卜庆莲主张雇主为信达沈阳分公司的意见不予采信。关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，卜庆莲系在工地的工棚内受伤，时间是凌晨3时许，当时卜庆莲在休息，卜庆莲主张是24小时看护工，虽当时在休息但仍属于雇佣活动期间；信达公司主张卜庆莲是力工，事故当时是下班后的休息期间，并且双方均提供证人予以证明。一审法院认为，卜庆莲受伤时属于从事雇佣活动期间，原因如下：其一，从中铁四局与信达公司签订的《土建施工劳务分包合同》所载施工时间来看，开工日期为2017年11月5日，可见，自开工起至事故2017年12月6日发生的期间，劳务分包工程一直在正常施工，而施工的工人必然并非仅本案事故中死亡和受伤的五人，其他工人均由信达公司在他处提供居住地，仅该五人安排居住在工地的工棚内。从常理而言，该五人的工作内容必然也与他人不同，而且，如果并非晚上工作需要，也无须安排在工地居住，因为虽然工地由围挡与道路隔开，但毕竟就在道路中间，且在胜利桥自北向南方向的下桥口处，危险系数较高。其二，退一步讲，即便如信达公司所述卜庆莲在事故发生时处于休息状态，但卜庆莲系由雇佣人提供吃住条件和吃住地点，其在雇佣人指定的住宿地点受伤，应视为工作的延续。因此，信达公司作为雇主应对卜庆莲的受伤承担赔偿责任。关于卜庆莲的各项诉求如下:1.医疗费。卜庆莲绝大部分医疗费已由信达公司为其垫付。对因鉴定发生的医疗费1,091.2元，要求信达公司承担，于法有据，一审法院予以支持。2.住院伙食补助费。根据法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据卜庆莲提供的住院病案，卜庆莲住院治疗共计99天，故该项费用应为9,900元（100元/天×99天）。3.营养费。根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，结合卜庆莲伤残情况、住院时长及医嘱记载“流食，半流食”，酌定卜庆莲的营养费为5,000元。4.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。卜庆莲住院期间，一级护理15天，二级护理84天，卜庆莲的护理期限即住院期间。关于护理标准，卜庆莲主张系亲属护理，但未提供护理人员的收入证明，一审法院根据2017年度辽宁省居民服务业年均收入标准予以核算，故卜庆莲的护理费为13,167元（42,157元/年÷365天×15天×2人+42,157元/年÷365天×84天×1人）。5.误工费。卜庆莲因此次事故住院99天，出院后遵医嘱休息120天，此期间为误工期间。关于误工费标准，卜庆莲主张工资为每日150元，但提供有效证据加以佐证，信达公司自认每日130元，一审法院按照每日130元作为计算标准，故该项费用为28,470元（130元/天×219天）。6.交通费。法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。卜庆莲提供了多张火车票及出租车票据予以佐证，考虑到卜庆莲居住在外地的事实，一审法院酌定该项费用为2,000元。7.鉴定费。卜庆莲主张的伤残鉴定费用1,000元系因此次事故产生的合理费用，符合法律规定，一审法院予以支持。8.残疾赔偿金。卜庆莲系城镇户口，被鉴定为骨盆骨折畸形愈合伤残程度为十级，右肩损伤伤残程度为十级，经计算，卜庆莲的残疾赔偿金为90981.8元（34993元/年×20年×13%）。9.精神抚慰金。根据此次事故造成卜庆莲伤残，给卜庆莲造成了精神伤害，故一审法院对卜庆莲主张的精神损害抚慰金予以支持，但卜庆莲主张的精神损害抚慰金数额过高，一审法院根据其伤残情况酌情确定为6,000元。关于中铁四局集团的责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任”，本案卜庆莲受伤并非安全生产事故所致，且信达公司亦具有相应的建筑施工资质，中铁四局将劳务分包并无过错，因此，一审法院对卜庆莲主张由中铁四局承担连带责任的意见不予采信。关于信达公司申请追加肇事司机孟强、登记车主刘晓明、保险公司中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司为本案被告的意见，因本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，所涉法律关系为雇主与雇员之间的雇佣关系。信达公司申请追加的主体为案涉事故的侵权人，并非本案法律关系所涉主体，并不是本案必须追加的当事人，一审法院对信达公司的追加申请不予采信。信达公司可在向卜庆莲承担完赔偿责任后，向实际侵权人进行追偿。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决：一、辽宁信达建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十内赔偿卜庆莲医疗费1091.2元；二、辽宁信达建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十内赔偿卜庆莲住院伙食补助费9,900元；三、辽宁信达建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十内赔偿卜庆莲营养费5,000元；四、辽宁信达建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十内赔偿卜庆莲护理费13,167元；五、辽宁信达建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十内赔偿卜庆莲误工费28,470元；六、辽宁信达建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十内赔偿卜庆莲交通费2,000元；七、辽宁信达建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十内赔偿卜庆莲鉴定费1,000元；八、辽宁信达建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十内赔偿卜庆莲残疾赔偿金90,981.8元；九、辽宁信达建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十内赔偿卜庆莲精神抚慰金6,000元；十、驳回卜庆莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,175元，由辽宁信达建筑工程劳务有限公司负担。二审中，信达公司提供科学技术档案（施工日志），证明：施工日志当中载明“早、午、晚”其中“晚”被划掉，说明夜间并没有施工的情形，另2017年11月20日载明“会议室集装箱入场”（事故发生时卜庆莲在集装箱里休息）入场地点与时间均是甲方中铁公司规划决定，卜庆莲及和平法院认为是信达公司一方提供的居住地点及场所没有事实依据。该情形与我方上诉状中事实理由2相吻合。卜庆莲质证称，该份证据不属于新证据，因为本案从起诉到现在已经有两年多了，在一审法院时进行了四次庭审，每次一审法院都给信达公司充分举证和发布意见的权利，但是信达公司今天在二审庭审中仍然提交所谓的新证据，我方认为不符合法律规定。该组证据不能证明信达公司想要证明的问题，施工日志记载集装箱进场，记载的是当天所干活的名称，并不能证明该集装箱是何人提供的，本案与提供集装箱人员没有关系，卜庆莲是依据雇佣关系向信达公司主张权利的。同样，该证据中其他页码的早、午、晚中的晚没有被划掉，但偏偏事发时的晚被划掉，所以信达公司提供的证据系伪造、捏造的证据。另外，卜庆莲及其工友之所以被安排在工地集装箱内休息，就是因为如果上诉人安排工作，他们可以随时从事劳务，但是哪天几点有活不是卜庆莲及其工友决定的，所以不能依据事发时间点没有活便认定为不是从事劳务过程中，否则有失偏颇。综上，该组证据请求法院不予采纳。本案事发在2017年12月6日凌晨两点多钟，然而该证据中12月6日依然记载的是本日安全生产无事故，12月7、8日均如此记载，所以该记载与客观事实不符，虽然早午晚的晚被划掉，也无法证明晚上不进行任何施工，为了赶工期夜间施工在施工行业非常常见。中铁四局集团有限公司质证称，真实性没有异议，该施工日志是中铁四局依据现场实际施工内容每日所做的简要记录，信达公司提交证据中2017年11月20日中施工内容第四项现场会议室集装箱进场，该记录仅是对现场实际情况的一个记录，具体该集装箱由谁提供及其用途以及该集装箱是否与案发的集装箱是否为一个，中铁四局集团无法核实。关于信达公司提及的早午晚施工问题，中铁四局集团也是依据实际情况进行记载。信达沈阳分公司质证称，与我公司无关，不予质证。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，雇员在从事雇佣活动中，因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，关于上诉人是否卜庆莲雇主的问题，一审庭审中，刘勇到庭陈述其为上诉人公司下面一个班组的负责人，是上诉人公司的雇员，上诉人认可刘勇当时是其雇佣的现场施工人员。故卜庆莲等人到案涉工地工作和住宿，是由上诉人雇佣的现场施工负责人员刘勇安排，刘勇的行为是职务行为而非个人行为，其行为后果应由上诉人承担，一审法院认定上诉人为卜庆莲的雇主，事实清楚，证据充分。关于事发时是否属于从事雇佣活动的问题，建筑行业中施工人负责安排务工人员住宿是行业惯例，本案中，上诉人安排卜庆莲等5人住在工地的集装箱，有别于其他工人住宿地点，且即使休息时间也属于工作的延续，故应认定为在从事雇佣活动中。卜庆莲有权要求雇主承担全部赔偿责任，上诉人主张追加第三人参加诉讼及上诉人仅赔偿部分损失的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。上诉人承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,故对当事人没有提出请求的部分，不再审理。综上所述，上诉人的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人辽宁信达建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 悦审判员 郭 净审判员 冯立波二〇二〇年七月三十一日法官助理张艳玲书记员王星丹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。