江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0214民初1447号原告：无锡利日能源科技有限公司，住所地无锡市滨湖区。法定代表人：许鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许旭，该公司员工。委托诉讼代理人：董梦佳，江苏开炫律师事务所律师。被告：吉红，男，1971年12月4日生，汉族，住无锡市新吴区。原告无锡利日能源科技有限公司（以下简称利日公司）与被告吉红劳动合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告利日公司的委托诉讼代理人许旭、董梦佳，被告吉红及其委托诉讼代理人周仁宝到庭参加诉讼（吉红于2020年6月19日撤销对周仁宝的委托）。本案现已审理终结。利日公司向本院提出诉讼请求：1.判令利日公司支付吉红2019年9月工资3432.87元、10月工资1701.33元；2、利日公司不构成违法解除吉红的劳动关系，无需支付经济赔偿金。事实和理由：吉红系利日公司员工。2019年10月19日吉红擅自离职，至21日未到岗上班，亦未办理任何请假手续，21日下午公司在吉红至公司讨要说法且表示不出具解除证明就不走的情况下作出除名通告，并无不妥，不构成违法解除劳动关系。利日公司按约足额发放吉红工资，吉红擅自离职后公司曾于2019年11月7日通知吉红至公司领取工资，吉红未至公司领取。吉红就利日公司未支付工资及解除劳动关系纠纷向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新吴区仲裁委）申请劳动仲裁，新吴区仲裁委认定事实错误，利日公司对仲裁裁决不服诉讼来院。吉红辩称，2019年10月19日，公司主管与其就加班问题交涉未形成一致意见后对其作出处分通报，其拒绝签署处分通报，公司口头作出开除通知，在此情形下其离开工作岗位，但仅表示是当天不干了。2019年10月20日是休息日，其2019年10月21日至公司上班时被告知开除，利日公司违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。吉红的工资流水中没有2019年1月至3月的工资情况，2018年1月至3月工资发放记录也不全，且部分工资有现金发放，吉红主张以2018年4月至2019年1月的工资作为计算离职前12个月平均工资合理。利日公司未按照新吴区仲裁委要求提供工资发放情况，应当自行承担不利后果。利日公司2019年11月7日通知其领取工资，但要求其签署离职申请并表明与公司不存在其他争议，其不同意该做法，故未领取9月、10月工资。经审理查明：一、双方的劳动关系情况及争议经过吉红于2017年2月入职利日公司担任操作工，双方签订的书面劳动合同约定的期限至2020年5月13日，其中劳动合同期限自2018年5月14日至2019年5月13日的劳动合同约定的工资按照公司依法制定的工资分配办法确定，月工资为1890元，加班工资计发基数的月标准为1890元，劳动合同自2019年5月14日至2020年5月13日的劳动合同约定的工资按照公司依法制定的工资分配办法确定，月工资为2020元，加班工资计发基数的月标准为2020元。2019年10月19日8点38分，利日公司在吉红所在的二楼车间微信群中发布处分通报，称吉红与于广平未完成车间安排的生产任务，严重影响后续生产进度，且未完成工作任务的前提下，对于车间安排的加班拒不服从，对吉红与于广平的行为作出严重警告，对组长吉红并处绩效考核扣10分，对组员于广平并处绩效考核扣6分。2019年10月21日，吉红在利日公司门口报警称公司要将其辞退，警察处警后协调未果。同日，利日公司以吉红不服从上级命令甚至顶撞上级、在公司散布不利公司生产管理言论及2019年10月19日不服公司考核评分，在未办理任何手续的情况下擅自离职为由，对吉红作出除名处理。2019年10月29日、11月1日吉红、于广平及委托诉讼代理人周仁宝至利日公司与利日公司总经理许旭、委托诉讼代理人董梦佳就吉红、于广平是否擅自离岗及补偿问题展开谈话。期间吉红表示2019年10月19日脱工作服走的时候跟车间主任周转说当天不上班，且走出公司的时候公司也没有人拦，只有员工到门口要求其签离职申请，其并未签署。于广平提到公司让其与吉红加班，其与吉红表示当天晚上不加班，明天再加班，也提到公司嫌他们工作慢所以就要走。2019年11月7日，公司短信通知吉红至公司财务部门领取工资，吉红未领取。后吉红向新吴区仲裁委申请仲裁，要求利日公司支付其经济赔偿金35076元、2019年9月及10月工资。新吴区仲裁委于2020年1月15日作出利日公司支付吉红2019年9月工资5846元、10月工资3583元、违法解除劳动合同赔偿金35076元的裁决。利日公司不服，诉至本院。上述事实，有利日公司提供的劳动合同书、微信群聊天记录截图、处分通报、短信记录截图、仲裁裁决书、谈话录音，吉红提供的除名通告、接处警工作登记表以及当事人陈述等证据在卷佐证。二、对吉红作出除名处理的事实依据及制度依据为证明作出处分通报所依据的事实，利日公司提供生产车间2018年12月至2019年9月期间（除2019年2月、5月）组长考核表，证明吉红2018年12月至2019年9月期间（除2019年2月、5月）的工作经车间主任考核分数较低，存在拖延完成生产计划的行为。为证明吉红、于广平擅自离岗，利日公司提供公司车间及厂门口2019年10月19日上午监控录像。监控录像仅有画面，没有声音。车间监控录像显示，8点35分周转进入吉红、于广平工作车间，递给吉红一张纸，双方交谈后周转离开，后周转再次至车间与吉红、于广平交谈。8点48分吉红脱掉工作服离开，8点55分吉红回到车间收拾东西，于广平也脱掉工作服，收拾东西准备离开，期间周转至车间与二人交谈。9点05分吉红、于广平带着个人物品至公司门卫处，与公司人员在门卫室交涉至9点10分离开，期间于广平签署辞职报告。吉红对组长考核表的真实性不予认可，称并没有其签字确认，且对于考核表的制定及衡量标准是否合理存有异议；对监控录像的真实性无异议，称周转将处分通报扔在桌上后口头通知吉红被解雇，其才会收拾东西走人，并表示当天不干了。利日公司称对于除名通告中载明的吉红存在“不服从上级命令甚至顶撞上级”、“在公司内散布不利公司生产、管理的言论”并无证据证明。另利日公司称吉红在职期间存在鼓动公司员工到其他公司就职，胁迫、煽动、贿赂员工扰乱公司生产经营秩序，损坏公司财物，服务态度生硬、工作作风恶劣影响公司业务和信誉，公开诋毁公司的名誉和信用，对其他职员有暴力、威胁、伤害行为等行为，但公司均无证据提供。为证明处分通报及除名通告符合公司规章制度规定，利日公司提供：1、培训记录表及签名簿，证明2019年4月10日吉红参加公司规章制度培训；2、利日公司规章制度，证明吉红2018年12月至2019年9月期间（除2019年2月、5月）的工作经考核符合员工手册第十三章违纪情形及惩戒列表中第3条A项不服从主管或其他上级之合理、合法指示，拖延或拒绝上级交给的工作任务管理的情形，应给予书面警告处分，故对吉红作出严重警告并处绩效考核扣10分的处分通报。吉红对证据1的真实性不予认可，称所附签名簿中其名字并非其所签；对证据2真实性不予认可，称其并未收到过员工手册，且公司作出的除名通告并未提前申报工会，程序违法。关于员工手册的民主程序，利日公司称并相关证据提供，公司没有工会，对吉红作出除名通告并未向同级工会进行报备。三、吉红的工资支付方式及2019年9月、10月工资情况诉讼中，吉红提供其名下银行流水及于广平名下银行流水，称入职初期因其未办理银行卡，其工资支付至于广平账户中，其部分月份工资是通过现金发放，部分月份工资是部分现金发放部分转账发放，故个别月份工资没有相应银行流水、2019年工资流水比之前工资流水明显降低。利日公司对银行流水的真实性无异议，称2017年12月、2018年1月因从发至于广平账户中调整至吉红账户中，该两月工资是现金形式发放的，2018年11月至2019年2月因工资发放银行由建设银行调整为江苏银行，该期间工资是通过现金形式发放，2019年2月开始公司通过银行转账方式发放工资同时要求员工在工资发放记录中签字确认，公司没有以部分现金部分转账的方式发过工资。为证明吉红工资情况，利日公司提供吉红入职至离职期间的考勤表、刷卡记录表、工资汇总表、请假单、2019年2月至8月工资签收表及社保补缴记录，称仲裁阶段提供的工资汇总表因将吉红工资表从全体员工工资表中复制时误将吉红上一栏员工工资表复制，导致与诉讼中提供的工资汇总表存在出入，应以诉讼中提供的工资汇总表为准。吉红2019年工资与之前工资存在较大差距系因吉红入职时表示不愿意缴纳社保，要求公司将社保补贴直接以工资形式发放，后公司为吉红缴纳社保，工资中少了社保补贴项，且2019年吉红的加班时间、工作表现不及2018年，加班工资及绩效工资较2018年少，双方发生争议后吉红向社保部门投诉，公司将吉红的社保予以补缴。吉红对利日公司提供的考勤表、工资汇总表的真实性不予认可，对社保补缴记录的真实性无异议，称其入职时并未要求公司将社保费用以工资形式向其发放，是公司在其一再要求下仍未为其缴纳社保，2019年工资较之前有所下降是因为2019年没怎么加班，且公司整体效益没有之前好，其加班工资、绩效工资较之前少。吉红为证明利日公司提供的考勤表与事实不符，提供考勤表照片1张，称该照片是公司将考勤情况张贴在公司时其拍摄所得。该照片中记载吉红2019年7月总上班时间为205小时，与利日公司提供的考勤表中记载的2019年7月总上班时间为216小时不符。利日公司对于吉红提供的该照片的真实性无异议，对于两张考勤表中记载的2019年7月工作时间存在出入未作出合理解释。经核对利日公司提供的工资汇总表中实发工资与吉红提供的银行流水，确实存在2017年12月、2018年1月、2018年11月至2019年2月工资因工资卡变动未有相应流水记录的情况，且个别月份工资记录多于转账流水（总计多4000元）、部分月份工资记录少于转账流水（总计少5000元）。但双方一致确认没有对应银行流水的部分工资是因工资卡调整期间以现金形式发放工资，工资金额存在出入的月份在后期转账支付工资时已平账结清。本院认为，本案的争议焦点为：一、利日公司作出的除名通知是否构成违法解除；二、若利日公司违法解除劳动合同，赔偿金如何计算；三、吉红2019年9月、10月工资如何认定。关于争议焦点一，从解除的事实来看，利日公司明确表明除名通告中列明的“不服从上级命令甚至顶撞上级”、“在公司内散布不利公司生产、管理的言论”情形并无证据证明，亦未提供证据证明诉讼中所称的违反员工手册的其他情形，亦不构成解除劳动关系的事实依据。关键在于除名通告中列明的“2019年10月19日，因不服从公司的考核评分，未办任何手续擅自离厂，在公司造成极坏的影响”的情形是否构成。从利日公司提供的录像结合吉红的陈述可以看出，吉红确实在收到处分通报后离厂，离厂时将其个人物品全数带离，与其所称的仅是当天不干的陈述不相符，且吉红所称周转口头将其辞退的陈述无法从录像中看出，就这点吉红亦未提供证据证明，结合双方的矛盾原因及事后协商过程判断，吉红离厂为擅自离厂的可能性更大。从解除的依据来看，利日公司员工手册规定连续旷工满三天者或在一个日历年内累计旷工七天者可以解除劳动关系，吉红自2019年10月19日离厂，利日公司在2019年10月21日即作出除名通告，并不符合员工手册的规定。且利日公司并未提供员工手册制定的民主程序相关证据，利日公司作出的除名通告并无制度依据。从解除的程序来看，利日公司解除吉红的劳动关系并未事先将理由通知工会，亦未在起诉前补正有关程序。综上，利日公司解除吉红的劳动关系不符合法律规定，依法应当支付赔偿金。关于争议焦点二，计算赔偿金的月工资指的是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。吉红于2019年10月19日离职，计算赔偿金的月工资应为2018年10月至2019年9月的平均工资。虽利日公司诉讼中提供的工资汇总表与仲裁期间提供的工资汇总表不一致，但利日公司已对该问题作出合理解释，且利日公司诉讼中提供的工资汇总表、工资签收记录中的绝大多数月份工资与吉红提供的银行流水能够相互印证，且吉红亦认可没有对应银行流水的部分工资是因工资卡调整期间以现金形式发放工资，而工资金额存在出入的月份也在后期转账中平账结清。结合利日公司提供的社保补缴记录、吉红对于2019年度工资与2018年度工资存在差距的原因阐述，在吉红并未提供证据证明除银行转账外另有现金支付工资的情况下，本院认定利日公司提供的工资汇总表与事实相符，经计算吉红离职前十二个月平均工资为4160.73元，利日公司应支付吉红违法解除劳动合同赔偿金12482.19元。关于争议焦点三，仲裁时吉红以其2018年4月29日至2019年1月28日期间银行明细中的工资作为计算其平均工资的依据主张2019年9月工资为5846元、10月工资5000元，与上述争议焦点二的认定不符，相关理由不再重复论述。结合利日公司提供的吉红2019年9月、10月考勤记录、劳动合同中关于工资的约定，计算得出吉红2019年9月工资为3432.87元、10月工资为1701.33元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：无锡利日能源科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付吉红违法解除劳动合同经济赔偿金12482.19元、2019年9月工资3432.87元、2019年10月工资1701.33元，合计17616.39元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（此款已由利日公司预交），由利日公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 员 邱吉珥二〇二〇年七月二十九日法官助理 曹 欣书 记 员 黄 琦本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法》：第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。4160.73元的计算方式为利日公司提供的工资表中2018年10月至2019年9月应发工资额相加，其中9月的应发工资为3432.87元加上社保扣除380.94，再除以12个月