广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初21164号原告：广州冰鸟网络科技有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：陈华升。委托诉讼代理人：李玲，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨治东，广东广悦律师事务所实习律师。被告：广州健行网络科技有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：杨文宾。原告广州冰鸟网络科技有限公司（以下简称冰鸟公司）与被告广州健行网络科技有限公司（以下简称健行公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。冰鸟公司委托诉讼代理人李玲、杨治东，健行公司法定代表人杨文宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冰鸟公司向本院提出诉讼请求判令：1.确认冰鸟公司与健行公司签订的《广点通数据包项目合作协议》在2019年5月24日终止;2.健行公司退还冰鸟公司未消耗完毕的预付款95920.02元；3.以请求2为基数，健行公司按照每日千分之一向冰鸟公司支付违约金863元（自2019年5月27日起计至健行公司退还全部款项之日止）；4.健行公司赔偿冰鸟公司其他损失20700元；5.健行公司承担本案诉讼费及保全费。事实与理由：2019年1月15日，冰鸟公司与健行公司签订了《广点通信数据包项目合作协议》（以下简称合作协议），双方合作在广点通进行广告投放。根据《合作协议》约定：冰鸟公司按照指定账户投放消耗金额的3%向健行公司支付健行公司应收款项。同时，冰鸟公司向健行公司支付预付款10万元用于抵扣健行公司应收款项。另约定，任何一方可以提前单方面提出终止合同，如果冰鸟公司预付款有剩余，健行公司应在收到冰鸟公司通知后5个工作日内退款，逾期则应按照每日0.1%支付逾期滞纳金。《合作协议》签订后，冰鸟公司依约向健行公司支付预付款10万元，后由于推广情况，冰鸟公司提出终止合作并要求结算退款，冰鸟公司多次向健行公司发送结算单，并要求健行公司退还冰鸟公司未消耗完毕的预付款，健行公司一直以各种理由拒不配合对账并拒绝退款。经冰鸟公司多次主张，健行公司仍不履行义务。因此，健行公司已经严重违反合同约定，给冰鸟公司造成了重大经济损失。综上，鉴于健行公司违约行为给冰鸟公司造成了巨大损失。现恳请法院依法判决支持冰鸟公司的诉讼请求，保护冰鸟公司的合法权益。健行公司答辩称：冰鸟公司未按合同约定结账，冰鸟公司实际结算单的发送日期为4月19日。从最早一次1月2日-3月5日，合同约定是在4月5日之前完成结算对帐，但实际冰鸟公司发送结算对帐为4月19日，其发送的时间已经逾期。合同规定，健行公司上传数据包后，双方应确认投放账户、广告名称的ID和数据包的ID，冰鸟公司投放前未按照合同约定，健行公司上传数据包后，双方应通过邮件确认账户ID、广告主的名称、数据包ID、数据包名称等相关信息和截图，并通过合同上所列邮箱进行确认，但是冰鸟公司在投放之前未和健行公司确认所投放的目标。我方在上传数据包后，冰鸟公司在沟通的微信群中告知我方第一批投放的费用是40多万元，但首次冰鸟公司发给我方的邮件结算单未包含此部分。我方提出异议后，冰鸟公司在补充发送邮件罗列第一条第一批投放记录，该投放记录所列投放账号金额为121510.49元，即冰鸟公司在前后两次告知我方的投放金额不相同，而在第二次告知我方发送的结算单内和在微信群中告知我方的金额相差有将近30万元。由于广点通账户的特性，我方上传数据包之后，冰鸟公司可以在其他账户使用该数据包，由此管理方式造成我方没有办法确认我方的数据包在哪些账户下使用，在哪些广告投放中使用，冰鸟公司给的结算单是否是全部的结算帐单。我方要求冰鸟公司提供相应的依据，但冰鸟公司以账户安全为由不能给我方提供账号密码。同时，我方要求冰鸟公司提供账户的拥有主体，即腾讯广点通提供的数据包所有的依据并盖有公章，以确认该数据包实际使用记录。经审理查明：2019年1月15日，冰鸟公司（甲方）与健行公司（乙方）签订《广点通数据包项目合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：“一、合作模式甲方在广点通投放广告，乙方提供数据包，甲方按照使用数据包投放的账户消耗额＊3%支付乙方费用；乙方应收金额（含税）=甲方指定账户投放消耗金额＊3%。”“三、结算周期和诚意金结算周期：以自然月为周期，次月5号前双方完成结算对账，甲方应在乙方提交发票后5个工作日内支付乙方，逾期按照每日0.1%支付滞纳金。诚意金（即预付款）：10万人民币，可以抵扣支付费用”“四、数据对账和数据包操作……乙方上传数据包后，双方应通过邮件方式确认广告后台账户ID、广告主名称、数据包ID、数据包名称、等相关信息和截图，甲方联系邮箱【ｃｈｅ×××＠ｉｂｉｎｇｎｉａｏ.ｃｏｍ】，乙方的联系邮箱【ｙａｎ×××＠ｔａｏｏｏａ.ｃｏｍ】。”“五、合作终止任何一方可以提前5个工作日单方面提出终止合作，如果甲方预付款有剩余，乙方应在双方完成结算对账、删除数据包及处理发票事宜后，应在收到甲方通知的5个工作日内退款，逾期按照每日0.1%支付滞纳金。”2019年1月17日，冰鸟公司向健行公司付款100000元。2019年4月19日，冰鸟公司通过邮件方式向健行公司发送《健行数据包测试明细》，该明细列明了广告主名称（分别为广州鹰魂网络科技有限公司和广州冰麟网络科技有限公司）、账户id、账户QQ、上传数据包时间、数据包ID、数据包名称以及账户内消耗金额共计135999.17元（其中，广州鹰魂网络科技有限公司账户内消耗金额121510.49元，广州冰麟网络科技有限公司账户内消耗金额14488.68元）、结算费用（其中，广州鹰魂网络科技有限公司结算费用3645.32元，广州冰麟网络科技有限公司账户内结算费用434.66元）共计4079.98元等信息，并提示健行公司“如有疑问可按照合同约定核查数据，并且在5个工作日内提出”，冰鸟公司在该明细“甲方信息”处加盖公司财务专用章。其后，应健行公司要求，2019年4月23日，冰鸟公司又通过邮件方式向健行公司发送与上述2019年4月19日邮件相同内容的《健行数据包测试明细》，并在该明细“甲方信息”处加盖公司公章。2019年5月9日，冰鸟公司向健行公司发送《敦促尽快履行合同义务告知书》，载明：“……我司已于2019年4月23日按照合同约定形式向你司发送了加盖公章的《结算对账单》，但你司至今不配合我司对账，并拒不退还我方已支付的合同款项。鉴于此，我司郑重函告贵司如下：你司应于收到本函件后1日内，积极配合我司完成对账工作，并按合同约定向我司退还应退款项。”快递查询单显示健行公司于2019年5月10日签收了上述告知书，但健行公司在庭审中否认签收了上述告知书。2019年5月15日，冰鸟公司向健行公司发送律师函，通知其应在收到本函件后5个工作日内，退还冰鸟公司已支付但尚未消耗完毕的费用共计人民币95920.02元。该函件于2019年5月17日被拒收退回后，冰鸟公司于2019年5月23日通过邮箱方式向健行公司函告上述律师函，健行公司在庭审中确认收到上述律师函电子邮件。冰鸟公司为证明其在广点通平台后台账号实际的具体消耗金额，在庭审中当庭展示后台账号所涉数据包的使用情况及消耗金额，并提交了投放管理平台的数据截图。经质证，健行公司确认上述所涉数据包是由其上传，但健行公司提出数据包上传后，冰鸟公司未与其确认投放广告标的情况下自行选择广告投放，导致结算清单无法确认，并且称其与广点通的官方账户确认过同一个数据包可以在不同的账户之间共享使用。本院认为：冰鸟公司与健行公司签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。按照《合作协议》约定，冰鸟公司通过邮件方式请求健行公司确认广告后台账户ID、广告主名称、数据包ID、数据包名称等相关信息和截图，健行公司以其上传后的数据包可能被冰鸟公司用于广告主以外的其他账户为由未予确认，但未能提交证据予以证实。健行公司应承担举证不能的不利后果，其拒绝核查和确认相应数据的理由不能成立。根据《合作协议》第一条“合作模式”的约定，乙方应收金额（含税）=甲方指定账户投放消耗金额＊3%。依照上述约定，结合冰鸟公司制作的《健行数据包测试明细》、冰鸟公司庭审中展示的数据包使用和消耗额情况，以及投放管理平台的数据截图，本院认为，健行公司应收金额（含税）为4079.98元（135999.17元×3%=4079.98元）。根据《合作协议》第五条“合作终止”约定：“任何一方可以提前5个工作日单方面提出终止合作，如果甲方预付款有剩余，乙方应在双方完成结算对账、删除数据包及处理发票事宜后，应在收到甲方通知的5个工作日内退款，逾期按照每日0.1%支付滞纳金。”本案中，冰鸟公司虽先后于2019年5月15日、2019年5月23日函告健行公司终止双方合同，但因其于2019年5月15日发出的律师函被拒收退回，其于2019年5月23日发出的律师函有健行公司当庭确认，故冰鸟公司提出终止合作的时间应为2019年5月23日。因此，冰鸟公司与健行公司签订的《合作协议》于2019年5月29日终止。依照上述约定，健行公司在扣除其应收款项4079.98元后，应退还冰鸟公司未消耗完毕的预付款95920.02元。但协议约定健行公司逾期退款将按照每日0.1%支付违约金的计算标准明显过高，本院依法调整违约金不超过月利率2%,即以95920.02元为基数，按照月利率2%向冰鸟公司支付违约金（自2019年5月30日起计至健行公司退还全部款项之日止）。至于冰鸟公司请求判令健行公司赔偿20700元（包括20000元律师费和保全担保费7000元）的其他损失，因双方未就律师费、保全担保费进行具体约定，故冰鸟公司的上述请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告广州冰鸟网络科技有限公司与被告广州健行网络科技有限公司签订的《广点通数据包项目合作协议》于2019年5月29日终止;二、被告广州健行网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告广州冰鸟网络科技有限公司未消耗完毕的预付款95920.02元；三、以本判决上述第二项判项为基数，被告广州健行网络科技有限公司按照月利率2%向原告广州冰鸟网络科技有限公司支付违约金（自2019年5月30日起计至被告广州健行网络科技有限公司退还全部款项之日止）；四、驳回原告广州冰鸟网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2650元、保全费1110元，由被告广州健行网络科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  林 吉人民陪审员  马晓岚人民陪审员  赵 琳二〇二〇年七月十日书 记 员  王施琪王淼