广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3139号上诉人（原审原告）：镇宇铝质玻璃工程（中山）有限公司，住所地广东省中山市港口镇美景东路5号78卡。法定代表人：黄永健，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏光伟，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡嘉雯，广东中亿律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄国亮，男，1961年8月4日出生，汉族，住广东省中山市*********。原审第三人：镇威五金玻璃制品（中山）有限公司，住所地广东省中山市港口镇迎富二路86号第二层第二卡。法定代表人：冯启荣。上诉人镇宇铝质玻璃工程（中山）有限公司（以下简称镇宇公司）因与被上诉人黄国亮、原审第三人镇威五金玻璃制品（中山）有限公司（以下简称镇威公司）经济补偿金纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。镇宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判镇宇公司无须向黄国亮支付解除劳动合同的经济补偿29633.44元。事实与理由：一、黄国亮于2018年3月入职镇宇公司，岗位为财务，职务为经理，约定月基本工资为1720元。之后，镇宇公司发现黄国亮不能胜任工作，财务工作中常出差错，多次找其诫勉谈话，仍未有进步。另外，黄国亮作为公司财务管理人员，不仅身体素质差，工作反应慢，而且管理监督不了其他财务人员，毫无威信。黄国亮已影响到镇宇公司的正常财务运作。无奈之下，镇宇公司于2019年6月6日将其岗位调整为财务部办事员，但工资待遇并未减少。调岗之后，黄国亮仍不思长进，怠于工作，随意旷工，即使上班，也不穿工衣，出工不出力，根本不做任何工作，还搬弄是非，黄国亮还就调岗事宜向劳动争议调解委员会申请调解。黄国亮的行为已严重违反公司规章制度，严重影响镇宇公司的正常运作，给镇宇公司造成了重大损失。同年7月20日，镇宇公司将黄国亮调整到行政部后勤组工作。无论是财务部还是后勤部，黄国亮均未到岗，从未实际工作，已被视为自动离职。二、2019年10月21日，黄国亮向镇宇公司送达了一份《解除劳动关系通知书》，声称镇宇公司调岗不合理不合法，从而单方面提出解除劳动关系。基于黄国亮的工作能力、旷工等原因，镇宇公司调整黄国亮岗位合理合法。黄国亮单方面提出解除劳动关系应承担相应的法律后果，镇宇公司不应向其支付解除劳动合同的经济补偿金。黄国亮辩称，一、请法院依法审查镇宇公司的上诉有无超过上诉期限。二、维持一审判决结果。三、2019年8月工资差额及2019年10月的工资希望能一并调解处理。镇威公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面意见。镇宇公司向一审法院起诉请求：判决镇宇公司无须向黄国亮支付解除劳动合同的经济补偿29633.44元。一审法院认定事实：黄国亮于2017年6月26日入职镇威公司，任财务总监，双方签订了期限为2017年6月26日起至2019年6月25日止的劳动合同。2018年3月，黄国亮被调入镇宇公司工作，镇宇公司与黄国亮签订了期限为2017年6月26日起至2020年6月25日止的劳动合同，约定黄国亮的岗位为财务，职务为经理。黄国亮的工资标准为13500元/月。其2018年8月至2019年7月期间应发工资分别为：13500元、13039元、12180元、13500元、13500元、12541元、6468元、13500元、13039元、8386元、10204元、9346元。镇宇公司存在克扣黄国亮2019年6月、7月工资的情形，经中山市人力资源和社会保障局发出《劳动保障监察限期整改指令书》后，镇宇公司向黄国亮补发了2019年6月、7月工资差额3037.5元。2019年6月6日，镇宇公司出具《调岗通知书》，将黄国亮从财务总监的岗位调至财务文员的岗位，但实际安排黄国亮在仓库工作。同年6月10日，黄国亮就调动岗位一事向中山市港口镇劳动争议调解委员会申请调解。该会组织双方进行调解，双方未能达成调解协议，建议黄国亮上报仲裁。同年6月20日，中山市劳动人事争议仲裁委员会立案受理黄国亮的仲裁申请，其仲裁请求为要求镇宇公司支付：一、国家规定年休假30天补差18000元；二、2017年6月26日至2019年5月31日法定节假日20天待遇工资补差11000元；三、2018年1月1日加班工资1292元（已发208元）；四、公司恶意调岗逼迫离职赔偿54000元；五、2019年5月工资差额3035元。仲裁中，双方均确认劳动合同关系仍存续，未有解除。2019年9月17日，该会出具中劳人仲案字〔2019〕2955号仲裁裁决（终局）：一、镇宇公司须于本裁决生效后即支付：㈠2018年3月至2019年5月31日期间法定节假日假期工资差额4802.56元；㈡2019年5月23日至28日病假工资253.06元；㈢2019年5月30日、31日的工资892.56元；以上合计5948.18元；二、驳回黄国亮其余仲裁请求。黄国亮不服该裁决，向法院提起诉讼，案件正在审理中。镇宇公司于2019年10月14日向黄国亮支付了上述仲裁裁决所确定的工资5948.18元。2019年7月20日，镇宇公司再次出具《调岗通知书》，将黄国亮从财务办事员的岗位调至行政部后勤组清洁员的岗位。黄国亮不同意镇宇公司的该调岗安排，并拒绝到清洁员岗位上班，镇宇公司多次作出通告，以黄国亮不服从公司安排为由而对其作出处罚。2019年10月13日，黄国亮以邮寄的方式向镇宇公司发出恢复岗位申请书，内容为“镇宇公司领导：兹有本公司员工黄国亮，于2017年6月26日入职并与公司签署了为期三年的劳动合同，岗位为：财务总监，工资为13500元/月，自入职以来，本人勤恳工作，至今无重大过错，公司于2019年6月6日及2019年7月20日未经本人同意，先后擅自发出两份《调岗通知书》，最终将本人调至保洁员岗位，本人拒绝接受，现要求恢复原岗位，工资待遇及相关福利不变，请公司三个工作日给予答复。”镇宇公司确认于次日收到该邮件。2019年10月21日，黄国亮以邮寄的方式向镇宇公司发出解除劳动关系告知书，内容为“本人黄国亮……，因公司2019年6月6日、2019年7月20日两次作出《调岗通知书》将本人工作岗位从财务经理调至后勤清洁员，该调岗不合理不合法，且具侮辱性，本人不接受该调岗。发出调岗通知后，本人一再要求恢复原工作岗位，但公司暴力驱赶、禁止本人进入原工作岗位所在的财务工作区域，不按双方劳动合同约定提供劳动条件，本人多次提出异议，公司至今未予合理合法的解决。逼于无奈，本人根据《劳动合同法》第三十八条规定，解除双方劳动关系”。镇宇公司于次日收到该邮件。2019年10月21日，黄国亮（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决镇宇公司（被申请人）支付劳动合同解除经济补偿金67500元（13500元/月×2.5个月×2）。该会于2019年10月29日立案受理该案。2019年12月6日，该会出具中劳人仲案字〔2019〕5467号仲裁裁决：“被申请人须于本裁决书生效后即支付申请人解除劳动合同的经济补偿29633.44元。”镇宇公司（被申请人）不服仲裁裁决，于2019年12月24日向一审法院提起诉讼（因涉及网上立案，一审法院于2020年1月3日正式立案），提出前述诉讼请求。一审诉讼中，双方一致确认：1.黄国亮2018年8月至2019年7月期间的工资总额为142240.5元；2.镇宇公司与镇威公司为关联企业。一审法院认为，本案系经济补偿金纠纷。黄国亮系非因本人原因从镇威公司被安排至镇宇公司工作，且镇宇公司与黄国亮签订的劳动合同确认了镇威公司与黄国亮之间的工作年限，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，镇宇公司应承接黄国亮在镇威公司工作时的工作年限。双方的争议焦点有：一、黄国亮能否享受解除劳动合同的经济补偿金；二、计算经济补偿金的基数是否包括加班工资。关于焦点一。镇宇公司在没有与黄国亮协商一致的情况下，单方将黄国亮从财务岗位调整至保洁员岗位，该职位变更属于重大变更，二者所需从业素质技能及所实际从事的工作差别巨大，镇宇公司以黄国亮存在工作失误、工作能力、工作态度等问题而将黄国亮调整岗位，明显具有惩罚性和侮辱性，即镇宇公司的调岗行为缺乏合理正当性。黄国亮在交涉无果后于2019年10月21日以邮件的形式向镇宇公司提出解除劳动合同，属于被迫辞职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，镇宇公司应向黄国亮支付解除劳动合同的经济补偿金。关于焦点二。根据《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，工资一般包括“各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等”，故计算经济补偿金的基数明显包括加班工资。由于黄国亮在2019年7月20日被调整岗位后未能正常上班，一审法院以其2018年8月至2019年7月期间的工资收入来计算其离职前12个月的平均工资。综上，镇宇公司依法应向黄国亮支付解除劳动合同的经济补偿金29633.44元（142240.5元÷12个月×2.5个月）。镇威公司经一审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。基于上述认定，镇宇公司的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、镇宇公司于判决生效之日起七日内向黄国亮支付解除劳动合同的经济补偿金29633.44元；二、驳回镇宇公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由镇宇公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，镇宇公司以黄国亮不能胜任工作，违反公司规章制度为由对黄国亮进行两次调岗，但未能提供证据证明黄国亮不能胜任工作以及黄国亮存在违反公司规章制度的行为。本院认为，镇宇公司在没有与黄国亮协商一致的情况下，以黄国亮不能胜任工作，违反公司规章制度为由，单方将黄国亮由财务总监调整为财务文员，后又调整为后勤清洁员，该调岗行为明显具有惩罚性和侮辱性，对黄国亮明显不利。然而，镇宇公司未能提供证据证明黄国亮不能胜任工作以及黄国亮存在违反公司规章制度的行为，因此镇宇公司径行对黄国亮惩罚性调岗缺乏依据，镇宇公司的调岗行为不合法不合理。黄国亮据此提出解除劳动合同，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项之规定，一审认定镇宇公司应向黄国亮支付解除劳动合同经济补偿金正确。镇宇公司上诉主张无需向黄国亮支付解除劳动合同经济补偿金没有依据，本院不予支持。综上所述，镇宇铝质玻璃工程（中山）有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由镇宇铝质玻璃工程（中山）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 王小红审判员 卢俊辉二〇二〇年七月一日书记员 杨绮琪