广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1898号上诉人（一审被告）：珠海市世华房地产代理有限公司，住所地：广东省珠海市*****************及二层201号商场。法定代表人：叶某1。委托诉讼代理人：何文靖，女，汉族，1996年8月24日出生，户籍地：广东省雷州市**************，住广东省珠海市香洲区********，居民身份证号码：440************226，系公司员工。委托诉讼代理人：梁伟豪，男，汉族，1990年7月14日出生，住广东省珠海市香洲区************，居民身份证号码：440************076，系公司员工。被上诉人（一审原告）：钟祥炜，男，汉族，1995年12月20日出生，住广东省珠海市香洲区***********201，居民身份证号码：440************212。委托诉讼代理人：徐丽华，广东诚迅达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张广成，男，汉族，1993年8月21日出生，户籍地：广东省廉江市***********，现住珠海市***********，居民身份证号码：440************412。上诉人珠海市世华房地产代理有限公司（以下简称为世华公司）因与被上诉人钟祥炜、被上诉人张广成居间合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2019)粤0402民初16840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。世华公司的上诉请求：1、撤销一审判决要求世华公司向钟祥炜返回30000元的判项；2、此次诉讼费用由钟祥炜承担。事实和理由如下：2017年10月29日，世华公司促成第三人朱黎明与钟祥炜签署《房地产买卖及居间合同》（编号：1606941）。对于世华公司跟进此交易的员工梁伟豪是否代钟祥炜已向第三人朱黎明转交于定金的事宜，现世华公司提起上诉，请求法院予以撤销改判。钟祥炜向梁伟豪支付定金3万元委托其转交给第三人朱黎明，第三人朱黎明已经实际收取此笔款项，张广成对此事知情。在一审判决中，一审法院判决世华公司对此笔款项应当承担退还责任，世华公司认为原判的理由是不正确的，世华公司从未收取过此款，要求其承担返还责任并不合理；现世华公司申请列明卖方朱黎明为第三人。依据法律对于定金的相关规定，钟祥炜应当向收付定金的第三人卖方朱黎明索取而非向中介世华公司索取。基于上述理由特提出上诉，请求珠海市中级人民法院依法查明事实，予以改判。钟祥炜答辩称：2017年10月29日，钟祥炜按张广成要求，前往世华公司办公场所，当时张广成称已经约好卖方朱黎明到世华公司一起签约，钟祥炜带了三万元，到了世华公司时才发现朱黎明并不在。然后张广成拿出一份《房地产买卖及居间合同》，上面并没有朱黎明的签名，张广成要求钟祥炜先签好三份，然后拿给朱黎明签，朱黎明签完了就会给一份合同给钟祥炜，当时梁伟豪也在场，要求钟祥炜将定金三万元转给世华公司的店长梁伟豪，于是钟祥炜就转了三万元给梁伟豪。一审法院开庭审理时，世华公司第一次开庭时否认该三万元收款账户是梁伟豪的，之后钟祥炜前往银行打印流水证明正是梁伟豪的账户，世华公司才不得不承认，却在第二次开庭时又改口称将该三万元转交给了朱黎明，真是谎话连篇！既然转交给了朱黎明，却没有任何证据证实。该说法不成立！梁伟豪收到钟祥炜转账支付的三万元定金，却没有证据证明该款是代钟祥炜支付给朱黎明的事实，因此，梁伟豪是世华公司的店长，履行的是职务行为，世华公司理应对梁伟豪的该笔收款职务行为承担退还责任。一审法院认定事实正确，判决应予以维持。世华公司上诉状中将朱黎明列为追加第三人，超出一审诉讼当事人范围，其一审中并未提出追加之申请，况且，世华公司是否将该款转交朱黎明不属于本案审理范围，故其二审追加的请求不应支持。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，应当维持。请求二审法院驳回被答辩人的无理上诉。张广成在二审中没有进行书面答辩。钟祥炜向一审法院起诉请求：1、判令张广成、世华公司连带返还钟祥炜向其支付的200864元；2、判令张广成、世华公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：钟祥炜与张广成于2014年在柠溪凯歌KTV一起工作而相识。钟祥炜曾于2016年在Q房网做过一个月的兼职销售员，张广成在钟祥炜在Q房网做兼职之后再进入Q房网做的，世华公司称张广成曾是其公司的兼职销售人员，即有客户就带其到公司名下分店签约提成。世华公司是Q房网的加盟公司。钟祥炜陈述，2017年，张广成问钟祥炜有没有兴趣投资房产，就向钟祥炜推介案外人朱黎明位于中山市*******“赤林”房屋一栋，土地面积180.8平方米、建筑面积568.69平方米。钟祥炜称“2017年10月29日，张广成称已约好朱黎明在世华公司联浩花园分店签约，钟祥炜信以为真，带上叁万元前往世华公司处，才发现朱黎明并不在，张广成拿出一份《房地产买卖及居间合同》，上面并没有朱黎明的签名，张广成称钟祥炜先签好三份，然后拿给朱黎明签，朱黎明签完了就会给一份合同给钟祥炜，并由世华公司的店长梁伟豪收取了定金叁万元。之后，钟祥炜多次催促要求世华公司提供合同一份给钟祥炜，但世华公司和张广成直未给”。钟祥炜与世华公司提供的《房地产买卖及居间合同》显示卖方是朱黎明，买方是钟祥炜，买卖房屋位于中山市*******“赤林”房屋，建筑面积为568.69平方米，成交总价为200万元，定金为30000元，中介佣金为80000元。其中合同第一段红色字体载明：“郑重声明，凡经纪人向客户收取任何款项，均需出示盖有我司财务专用章的正式收据或发票方为有效，其余形式我司一律不予承认。特此声明，投诉监督电话075******666”。合同第十七条加粗文字载明：“除加盖有经纪方公司公章的补充协议、承诺函等文件外，其他任何无加盖经纪方公章的文书均不视为经纪方的行为，即使这些文书是经办居间事宜之经纪人出具但无公司盖章也不视为经纪方同意或认同，经纪方未授权经纪人或任何人士代表经纪方签订或出具本合同外的法律文件”等等。合同下款有卖方朱黎明的签名、买方钟祥炜的签名及指模，经纪方盖有世华公司的公章，签订时间为2017年10月29日。钟祥炜举证陈述付款时间、金额、方式如下：①2017年10月26日由钟祥春账户转账给张广成1万元，②2017年10月30日由钟祥春账户转账给梁伟豪3万元，③2017年11月2日由钟祥春账户转账给张广成1万元，④2017年11月4日由钟祥春账户转账给张广成1万元，⑤2017年11月6日由钟祥春账户转账给张广成2万元，⑥2017年11月6日由钟祥春账户转账给张广成1万元，⑦2017年12月9日由钟祥春账户转账给张广成1万元，⑧2018年1月4日由钟祥春账户转账给张广成1万元，⑨2018年1月11日由钟祥春账户转账给张广成1万元，⑩2018年1月14日由钟祥春账户转账给张广成1万元，⑪2018年1月14日由钟祥春账户转账给张广成1万元，⑫2018年1月19日由钟祥春账户转账给张广成1万元，⑬2018年1月31日由钟祥春账户转账给张广成1万元，⑭2018年1月31日由钟祥春账户转账给张广成15000元，⑮2018年2月1日由钟祥春账户转账给张广成1万元，⑯2018年2月7日由钟祥春账户转账给张广成15864元。合计200864元。钟祥炜对上述付款向法庭申请证人出庭作证说明。钟祥炜还向一审法院提供一份由张广成签名的《还款承诺书》，内容如下：“本人张广成介绍钟祥炜购买朱黎明的位于中山市*******“赤林”房屋一栋。自2017年10月26日至2018年2月7日期间，本人收到钟祥炜支付的房屋转让税合计人民币壹拾柒万零捌佰陆抬肆元(该款由钟祥春的账户分15次转给本人)，现因房屋无法买卖，因此本人经与钟祥炜协商，同意由本人退还柒万元给钟祥炜。本人承诺自2019年4月开始每月15号前返还人民币陆仟元给钟祥炜直到还清。若有一期不按时偿还或不足额偿还，则钟祥炜可以立即起诉。因起诉产生的诉讼费、律师费、交通费等全部由本人负担，承诺时间为2019年3月27日”。一审庭审中，世华公司承认梁伟豪是其联浩分店店长，但否认钟祥炜向梁伟豪支付3万元定金，钟祥炜提供银行转账流水清单未显示出收款账户梁伟豪。钟祥炜于一审庭审后补充提交了该流水清单的收款人是梁伟豪，梁伟豪则陈述由于出卖人朱黎明系老年人，当时要求收取现金30000元定金，钟祥炜没有带现金，因此钟祥炜通过转账30000元给梁伟豪账户，再由梁伟豪从该账户取现转付给朱黎明。但梁伟豪并未对其主张提交相应的收据予以证明。钟祥炜对《还款承诺书》载明张广成收到钟祥炜支付的转让税壹拾柒万零捌佰陆抬肆元（170864元），而返还数额仅为70000元的解释是，事前与张广成口头协商，如投资失败则由双方分担损失，故《还款承诺书》就写明了张广成的还款数额70000元。一审法院认为，世华公司主张张广成仅是其兼职销售人员，钟祥炜对此未提出异议，结合《房地产买卖及居间合同》第一段红色字体载明：“郑重声明，凡经纪人向客户收取任何款项，均需出示盖有我司财务专用章的正式收据或发票方为有效，其余形式我司一律不予承认。特此声明，投诉监督电话075******666”。合同第十七条加粗文字载明：“除加盖有经纪方公司公章的补充协议、承诺函等文件外，其他任何无加盖经纪方公章的文书均不视为经纪方的行为，即使这些文书是经办居间事宜之经纪人出具但无公司盖章也不视为经纪方同意或认同，经纪方未授权经纪人或任何人士代表经纪方签订或出具本合同外的法律文件”等等；以及钟祥炜陈述其与张广成于2014年在柠溪凯歌KTV一起工作而相识。钟祥炜曾于2016年在Q房网做过一个月的兼职销售员的事实，一审法院合理认定世华公司的该项主张成立。既然钟祥炜明知张广成的兼职身份，结合合同的“声明”内容及钟祥炜多次直接向张广成个人账号付款的事实，钟祥炜请求世华公司连带返还200864元的证据不足。但梁伟豪作为世华公司联浩分店的店长，其收到钟祥炜转账支付的30000元定金，并没有证据证明该款是代钟祥炜转账收入现金支出的事实，也没有证据证明该款是代钟祥炜支付给朱黎明的事实，因此，世华公司应对梁伟豪的该笔收款职务行为承担退还责任，故钟祥炜的此项请求，一审法院予以支持世华公司应向钟祥炜返还该30000元，超出部分不予支持。关于钟祥炜请求张广成返还向其支付的人民币200864元问题。根据钟祥炜向一审法院提供一份由张广成签名的《还款承诺书》内容显示：“本人张广成介绍钟祥炜购买朱黎明的位于中山市*******“赤林”房屋一栋。自2017年10月26日至2018年2月7日期间，本人收到钟祥炜支付的房屋转让税合计人民币壹拾柒万零捌佰陆抬肆元(该款由钟祥春的账户分15次转给本人)，现因房屋无法买卖，因此本人经与钟祥炜协商，同意由本人退还柒万元给钟祥炜。本人承诺自2019年4月开始每月15号前返还人民币陆仟元给钟祥炜直到还清。若有一期不按时偿还或不足额偿还，则钟祥炜可以立即起诉。因起诉产生的诉讼费、律师费、交通费等全部由本人负担，承诺时间为2019年3月27日”。该《还款承诺书》可以证明张广成收到钟祥炜支付的房屋转让税合计人民币170864元，该《还款承诺书》还载明钟祥炜经与钟祥炜协商，同意由张广成退还70000元给钟祥炜。因此可以认定钟祥炜与张广成之间的结算退还金额只有70000元，与钟祥炜在后期陈述的如投资失败损失分担的说法相一致。钟祥炜在一审庭审中承认此后已收到张广成的还款5500元，因此，钟祥炜的此项请求，一审法院予以支持64500元，超出部分不予支持。张广成经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，也未向法院提出答辩及提供任何证据，视为放弃举证、质证和抗辩的权利，应当承担由此产生的不利法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审法院判决如下：一、张广成于判决发生法律效力之日起七日内退还钟祥炜64500元；二、世华公司于判决发生法律效力之日起七日内退还钟祥炜30000元；三、驳回钟祥炜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2156元，由张广成负担1500元，由钟祥炜负担656元。二审期间，世华公司提交两份证据：1、《交通银行个人客户交易清单》；2、叶家劲出具《情况说明》，证明梁伟豪在收取款项后全部提取现金交给业主朱黎明。钟祥炜对证据1真实性无异议，关联性不予认可，对证据2真实性、合法性、关联性均不予确认。本院经审查认为，世华公司提交证据1影响本案事实认定，本院将结合其他证据予以审查认定，证据2属于证人证言，鉴于证人并未出庭作证，本院对此不予采信。经审理查明，《房地产买卖及居间合同》第二条第1.1条约定，买方在签署本合同时交保证金叁万于经纪方。若卖方于2017年10月31日或之前签署本合同并对上述款项以定金名义签收后，买方所交保证金自动转化为定金，在此期间，买方不得要求退回保证金，若卖方未能签署本合同，则经纪方原数退还买方已付保证金，买方将不得要求任何赔偿。另查明，世华公司提交员工梁伟豪交通银行客户交易清单（账号：622262********38332），显示2017年10月31日，梁伟豪分十次取款共计20000元，转账至梁伟豪在中国工商银行股份有限公司珠海凤凰支行账户（账号：621*************487）10000元，同日，梁伟豪从账户621*************487中通过ATM取款现金10000元。梁伟豪主张上述支取现金共计30000元全部支付给业主朱黎明。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为世华公司是否应向钟祥炜返还30000元。世华公司主张30000元为钟祥炜根据《房地产买卖及居间合同》支付保证金，其已经支付给业主朱黎明，因此该部分款项已经转化为定金，钟祥炜应向朱黎明主张，为此世华公司提交梁伟豪交通银行客户交易清单、中国工商银行账户明细清单以及叶家劲证人证言予以证明，对此本院认为，根据交通银行与中国工商银行两个账户交易清单明细显示，梁伟豪确有取款以及转账后ATM机取款行为，但是款项支取后是否支付以及支付给谁，无法予以证实，因此上述账户交易清单明细无法证明梁伟豪将钟祥炜支付30000元保证金转付给朱黎明之事实。至于世华公司提交叶家劲证人证言，鉴于叶家劲并未到庭接受询问，本院对该证人证言亦不予采信。根据《中华人民共和国诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其实施主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，据此世华公司应当承担举证不能之不利后果，世华公司作为居间方无权收取钟祥炜支付30000元保证金，鉴于世华公司无法举证证实上述款项已转付给朱黎明，钟祥炜有权请求世华公司予以返还，一审法院认定正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人世华公司理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费550元，由上诉人世华公司负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇二〇年七月九日书记员  程 敏