湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终1633号 上诉人（原审原告）：谢交飞，男，1949年4月29日出生，汉族，住湖南省祁阳县。 委托诉讼代理人：易靖，湖南博大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：祁阳县小食侯湘餐厅，住所地湖南省永州市祁阳县长虹街道办事处平安街与复兴路转角处。 经营者：毛皱，男，1985年3月5日出生，汉族，住湖南省祁阳县。 上诉人（原审原告）谢交飞与上诉人（原审被告）祁阳县小食侯湘餐厅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 谢交飞上诉请求：撤销一审对误工费的判决，依法改判谢交飞的误工费为36,000元即36,000元×60%元=21,600元；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。理由：一审判决对谢交飞误工费的计算，适用法律不当，应予改判。误工时间应以鉴定意见为准，因为误工时间的依据来源于鉴定意见，本案有医嘱建议休息时间，且依据该医嘱为鉴定材料对误工时间进行鉴定，鉴定机构是第三方独立机构，鉴定意见具有公正性和权威性。司法解释规定误工时间可以计算至定残日，而并非必须计算至定残日前一天，误工时间应根据实际误工时间计算。 祁阳县小食侯湘餐厅辩称，与上诉理由一致，祁阳县小食侯湘餐厅不承担赔偿责任。 祁阳县小食侯湘餐厅上诉请求：撤销原判，依法改判祁阳县小食侯湘餐厅不承担谢交飞的人身损害的损失113,548元，不承担赔偿责任；谢交飞承担一、二审全部诉讼费用。理由：1．一审判决认定事实错误，谢交飞系餐厅厨师团队雇请，从事杀鱼简易劳动，工资均由厨师团队包发，试用期内3,000元/月。2．谢交飞系从事违法活动中不慎摔伤，餐厅员工是9点上班，视频资料显示：事发当日，谢交飞将菜刀藏在雨靴里，到店外准备藏装有菜刀的雨鞋摔伤，不是在从事杀鱼为雇佣活动准备工作时受伤。3．一审法院未查明事实，程序违法，对必须参加诉讼的当事人又不通知参加诉讼，程序违法。 谢交飞辩称，1．谢交飞工资不是厨师团队提供的，谢交飞是受祁阳县小食侯湘餐厅雇佣，工资也是由祁阳县小食侯湘餐厅支付的。2．谢交飞在雇佣过程中是非法活动不是事实，事实上上诉人谢交飞在从事雇佣活动中受伤的，因为谢交飞从事的是捕杀工作，是刀和雨鞋，谢交飞是8时15分左右进的厨房，祁阳县小食侯湘餐厅的上班时间是8时30分，提前到厨房是符合事实的。被上诉人祁阳县小食侯湘餐厅认为谢交飞存在非法活动是没有事实依据和法律依据的。3．一审法院查明的事实是客观真实的，程序合法。因此祁阳县小食侯湘餐厅的上诉没有法律依据。综上，应当驳回祁阳县小食侯湘餐厅的上诉请求，支持谢交飞的上诉请求。 谢交飞向一审法院起诉请求：1．判决被告赔偿原告损失119,988元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月原告受被告雇请在厨房从事杀鱼工作，月工资3,200元，包三餐，8：30点名上班。2019年10月9日8时20分许，原告从厨房拿起菜刀及雨鞋准备去杀鱼，走至未装好的电梯旁时，不慎跌入电梯槽里，致使原告跌伤。原告伤后被送至祁阳县中医医院住院治疗21天，花医疗费64485.99元，其中被告垫付10000元。2020年1月13日，永州市中泰司法鉴定所作出永中司鉴所［2020］临鉴字第16号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告左桡骨远端粉碎性骨折、左股骨颈骨折，已行人工全髋关节置换术已分别构成轻伤一级；左股骨颈骨折，已行人工全髋关节置换术已构成九级伤残；伤后已用医疗费及鉴定费至2020年1月13日止，请按实际费用正规发票予以认可；伤后休息治疗1年，1人陪护5个月，营养期6个月；另增加康复费7,000元。另查明，谢交飞自2005年起一直居住在其儿子谢保华家即祁阳县xx镇xx小区x栋xx房。 一审法院认为，原告谢交飞受被告祁阳县小食侯湘餐厅雇佣从事杀鱼工作，原、被告之间形成了雇佣关系，原告在此过程中受伤，被告作为雇主应承担赔偿责任。原告谢交飞系完全民事行为能力人，上班多日，应知晓电梯未装好，存在安全隐患，却未尽合理范围内的注意义务，致自己跌伤，应自行承担40%的责任。被告辩解，原告是在偷藏菜刀过程中受伤，经查，原告杀鱼工具就是菜刀，原告从厨房拿菜刀时已有其工作人员在上班，原告偷藏菜刀不符合常理，同时被告亦未提供充分证据证明原告偷藏菜刀，故法院对此辩解不予采纳。原告谢交飞的损失为：1、医疗费64,485.99元；2、误工费，因原告在被告处工作，有固定收入，原告主张按每月3,000元计算，法院予以支持，计算至定残日前一天为9,400元（36,000÷360×94）；3、护理费25,511.2元（61,227÷12×5）；4、营养费5,400元（180×30）；5、康复费7,000元；6、交通费酌定为1,200元；7、住院伙食补助费，原告主张按50元每天计算，故为1,050元（21×50）；8、伤残赔偿金，因原告自2005年一直在祁阳县城居住生活，应按城镇标准计算为73,396元（36,698×10×20%）；9、鉴定费1,803.5元，合计189,246.69元。原告上述损失，被告应赔偿113,548元（189,246.69×60%），品除被告已垫付的10,000元，被告应给付原告103,548元。综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定判决：祁阳县小食侯湘餐厅在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿谢交飞损失103,548元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2,700元，减半收取1,350元，由谢交飞负担65元，祁阳县小食侯湘餐厅负担1,285元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有：1．谢交飞的误工时间的计算问题；2．祁阳县小食侯湘餐厅是否承担赔偿责任。关于焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”该解释明确规定误工时间可以计算至定残日前一天，谢交飞上诉称该解释规定是“可以”，而非“应当”。一般来说，受害人因伤致残持续误工并不一定会构成伤残等级，一旦定残应当计算至定残之日的前一日。其二，最高人民法院指导主旨为“受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工时间计算。”故一审法院将受害人的误工时间计算到定残日前一天正确，本院对谢交飞的上诉请求不予支持。关于焦点二，首先，祁阳县小食侯湘餐厅称谢交飞为厨师团队雇请，虽然工资由餐厅发放给厨师团队，由厨师团队分发到个人，但工资实际上由餐厅发放，故谢交飞实际上是受祁阳县小食侯湘餐厅雇请劳动，双方雇佣关系成立，雇员从事雇佣活动受伤的，祁阳县小食侯湘餐厅作为雇主应当承担赔偿责任。其次，根据双方一审提交的视频证据等证据材料，只能证实谢交飞拿着鞋经过未装好的电梯旁时不慎跌入电梯槽里，谢交飞是否从事违法活动无切实的证据证实。最后，本案系雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，谢交飞作为雇员，可以请求雇主祁阳县小食侯湘餐厅承担赔偿责任。一审法院审理没有遗漏必须参加诉讼的当事人，程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故对谢交飞与祁阳县小食侯湘餐厅的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,675元，由上诉人谢交飞负担105元，上诉人祁阳县小食侯湘餐厅负担2,570元。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐向东 审 判 员 周文静 审 判 员 黄 素 二〇二〇年七月三十日 法官助理 曾 忞 书 记 员 陈奕静 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。