贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）黔05民终4245号上诉人（一审被告）：贵州黔西化窝煤业有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县金坡乡化窝村。法定代表人：薛俊奴。被上诉人（一审原告）：赵恩富，男，汉族，1962年2月12日出生，住贵州省。上诉人贵州黔西化窝煤业有限公司(以下简称：黔西化窝煤业)因与被上诉人赵恩富劳动争议纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人黔西化窝煤业上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.被上诉人在上诉人处从事的工种，无论是煤炭运输还是绞车作业均属特别繁重的体力劳动，年满55周岁即达到退休年龄，一审认定被上诉人的退休年龄应为60岁无事实理由；2.上诉人与被上诉人的劳动关于因被上诉人达到退休年龄已于2017年2月11日终止，不存在劳动关系的解除，一审支持被上诉人解除劳动关系的经济补偿金不当；3.被上诉人于2004年1月到上诉人处上班，至2014年2月已连续工作满10年，自愿选择与上诉人签订固定期限的劳动合同，不应将未订立固定期限劳动合同的责任归于上诉人。且被上诉人应于2014年3月即应当知道自己的权利受到侵害，并应于一年内向劳动仲裁部门提请仲裁，主张双倍工资，现已超仲裁时效。4.被上诉人每月工资为4000元，上诉人并未拖欠被上诉人工资，一审判决上诉人向被上诉人支付11个月的双倍工资88000元违背法律的规定。被上诉人赵恩富二审答辩称：1.被上诉人从事的是管理岗位，一审认定被上诉人退休年龄为60周岁适用法律正确；2.被上诉人与上诉人存在事实上的劳动关系，被上诉人至今未享受基本养老保险待遇，是否达到退休年龄不影响劳动关系的成立，被上诉人为催缴养老保险而引发本案，提出解除劳动合同，上诉人应支付经济补偿金；3.在劳动关系中，用人单位占优势地位，达到签订无固定期限劳动合同后，被上诉人并未提出签订固定期限劳动合同，被上诉人作为初中肄业的人，并不知道自己的权利何时受到侵犯，亦不可能冒着丢掉饭碗的风险与上诉人撕破脸来主张权利，因侵权行为持续存在，故本案仲裁时效应至侵权行为终了之日起计算，至诉讼时并未超过；4.双倍工资具有惩罚性，并非劳动者实际领取的工资，上诉人如对工资存在异议，应当提供证据证明，拒不提供，应当承担举证不力的不利后果，请求二审维持原判。原审原告赵恩富一审诉讼请求：1.请求人民法院依法确认原告与被告之间在2004年至2019年存在劳动关系；2.判决被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资88000元；3.因被告未依法为原告缴纳养老保险，请求解除原告与被告之间的劳动关系，并请求判决被告向原告支付经济补偿金60000元。一审法院认定事实：2004年1月，原告赵恩富与被告黔西化窝煤业签订劳动合同后至2015年9月23日期间，在被告黔西化窝煤业从事运输队长工作。在2015年9月24日至2019年12月31日，原告赵恩富在被告黔西化窝煤业处从事煤矿提升机操作工作。原告赵恩富在被告黔西化窝煤业处工作期间，双方多次签订固定期限劳动合同，签订最后一份固定期限劳动合同的期间为2011年1月1日-2011年12月31日，2011年12月31日后被告黔西化窝煤业与原告赵恩富就未签订过劳动合同。被告黔西化窝煤业为原告赵恩富缴纳工伤保险至2019年10月，没有为原告赵恩富缴纳社会养老保险，没有为原告赵恩富办理过退休手续。2019年12月31日前12个月，赵恩富的工资为4000元。2020年1月3日，原告赵恩富向百里杜鹃管理区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，百里杜鹃管理区劳动人事争议仲裁委员会以原告赵恩富已于2017年2月12日达法定退休年龄，其仲裁请求不属于劳动争议范围为由，作出不予受理决定。原告赵恩富以与被告黔西化窝煤业已形成事实上的劳动关系，被告黔西化窝煤业未与其签订无固定期限劳动合同，未依法为其缴纳养老保险，为维护其自身合法权益为由，向法院提起诉讼。一审法院认为，2004年1月，原告赵恩富与被告黔西化窝煤业签订劳动合同后至2015年9月23日期间，在被告黔西化窝煤业从事运输队长工作，从事的是管理岗位工作，并非从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作。从2015年9月24日至2019年12月31日，原告赵恩富在被告黔西化窝煤业处从事煤矿提升机操作并非井下工作，也未连续工作满9年，根据1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《国务院关于安置老弱病死干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）文件“全民所有制企事业单位、机关群众团体工人符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁的；（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年的”，根据1999年国家劳动保障部发出《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发【1999】18号）文件，规定从事高空和特别繁重体力劳动的必须在该工种岗位上工作累计满10年，从事井下和高温工作的必须在该工种岗位上工作累计满9年，从事其他有害身体健康工作的必须在该工种岗位上工作累计满8年，原告赵恩富在被告黔西化窝煤业处上班的工种均不属于提前退休的情形，故原告赵恩富的退休年龄应按精通行业对待，即以60岁作为其退休年龄，本案在审理过程中，被告黔西化窝煤业承认了原告赵恩富从2004年1月起一直在被告黔西化窝煤业处上班至2019年12月31日，从原告赵恩富提交的百里杜鹃社会保险事业局审核的《工伤保险缴费明细》载明被告黔西化窝煤业为原告赵恩富缴纳工伤保险至2019年10月，且被告黔西化窝煤业因按照普通行业对待原告赵恩富的退休年龄，在2019年10月后也没有为原告赵恩富办理退休手续，足以证明原告赵恩富从2004年1月起至2019年12月31日之间与被告黔西化窝煤业存在劳动关系，原告赵恩富要求确认其与被告黔西化窝煤业之间在2004年至2019年存在劳动关系的诉请，予以支持；原告赵恩富从2004年1月起至2019年12月31日一直与被告黔西化窝煤业之间存在劳动关系，至2014年2月在被告黔西化窝煤业处已连续工作满10年，根据《劳动合同法》第十四条，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，劳动者在用人单位连续工作满10年的，应当订立无固定期限劳动合同的规定，被告黔西化窝煤业就应当与连续工作满10年的原告赵恩富签订无固定期限劳动合同。2011年12月31日后被告黔西化窝煤业与原告赵恩富就未签订过劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资的规定，被告黔西化窝煤业因未在2014年3月份与原告赵恩富未签订无固定期限劳动合同，就应当自2014年3月起每月向原告赵恩富支付二倍的工资。被告黔西化窝煤业在2014年3月份后应当与原告赵恩富签订无固定期限劳动合同，是被告黔西化窝煤业应当履行的法定职责，原告赵恩富也没有向被告黔西化窝煤业提出过只签订固定期限劳动合同的要求，被告黔西化窝煤业是否与原告赵恩富签订无固定期限劳动合同居于主导优先地位，其侵权行为一直持续到诉讼时，诉讼时效的起算时间点应以劳动关系终止之日来起算，故原告赵恩富请求判决被告黔西化窝煤业向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的起诉并未超过诉讼时效，其请求判决被告黔西化窝煤业向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资88000元（4000元／月×11月×2）的诉请合理应当得到支持；被告黔西化窝煤业没有为原告赵恩富缴纳社会养老保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，故原告赵恩富请求解除与被告黔西化窝煤业的劳动关系应予以支持。原告赵恩富与被告黔西化窝煤业解除劳动关系后，被告黔西化窝煤业应向原告赵恩富支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告赵恩富在被告黔西化窝煤业处工作15年，故被告黔西化窝煤业应向原告赵恩富支付解除劳动合同经济补偿金为15月×4000元／月=60000元。为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，第三十八条，第四十六条，第四十七条，第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决如下：一、确认原告赵恩富与被告贵州黔西化窝煤业有限公司之间在2004年1月至2019年12月存在劳动关系；二、由被告贵州黔西化窝煤业有限公司于判决生效后15日内，向原告赵恩富支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资88000元；三、解除原告赵恩富与被告贵州黔西化窝煤业有限公司之间的劳动关系，由被告贵州黔西化窝煤业有限公司于判决生效后15日内向原告赵恩富支付解除劳动经济补偿金60000元。案件受理费5元，由被告贵州黔西化窝煤业有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：劳动法律、法规并未规定劳动者的年龄上限，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中有关退休的规定，针对的是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，所作关于退休、退职的年龄规定。法律、法规并未禁止达到退休年龄的其他人员与用人单位建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理”的规定，被上诉人赵恩富未享受法律、法规规定的养老保险待遇或领取退休金，是否达到退休年龄不影响其与上诉人存在劳动关系，上诉人关于其已于2017年2月11日终止劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”的规定，上诉人未为被上诉人赵恩富缴纳养老保险，被上诉人赵恩富可以解除与上诉人之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”和第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金，被上诉人在上诉人单位工作15年，工资水平为4000元/月，上诉人应当支付被上诉人经济补偿金60000元。被上诉人于2004年1月进入上诉人单位工作，至2014年1月工作满10年，此后双方继续存在事实劳动关系，上诉人应当于2014年2月起与被上诉人签订无固定期限劳动合同，上诉人未与被上诉人签订无固定期限的书面劳动合同，应于自应订立无固定期限劳动合同之日起向被上诉人每月支付二倍的工资。上诉人超过一年未与被上诉人订立劳动合同视为双方订立了无固定期限的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于一年仲裁时效的相关规定，被上诉人赵恩富于2020年1月3日向仲裁机构申请仲裁时已超仲裁时效，一审中，上诉人已提出仲裁时效抗辩，故上诉人关于被上诉人主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求已超仲裁时效的上诉理由成立，本院予以支持，对被上诉人主张给付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求，予以驳回。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初454号民事判决第一、三项，即“确认原告赵恩富与被告贵州黔西化窝煤业有限公司之间在2004年1月至2019年12月存在劳动关系；解除原告赵恩富与被告贵州黔西化窝煤业有限公司之间的劳动关系，由被告贵州黔西化窝煤业有限公司于判决生效后15日内向原告赵恩富支付解除劳动经济补偿金60000元”；二、撤销贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初454号民事判决第二项，即“由被告贵州黔西化窝煤业有限公司于判决生效后15日内，向原告赵恩富支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资88000元”；三、驳回被上诉人赵恩富的其他诉讼请求；四、驳回上诉人黔西化窝煤业有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人黔西化窝煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 吉 雪审 判 员 郭少华二〇二〇年七月三十日法官助理 任云娇书 记 员 邓 千