山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终84号上诉人（原审被告）：山东八箭建设工程有限公司，住所地滕州市经济开发区腾飞西路。法定代表人：秦强，经理。委托诉讼代理人：王延旗，山东荆河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滕州市瀚石地产有限公司，住所地滕州市中央城小区C8号商务楼24F。法定代表人：徐东，经理。委托诉讼代理人：李岳，山东宁泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐圆，山东宁泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卞齐伟，男，1974年9月1日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：卞月森（系卞齐伟之叔），住滕州市。委托诉讼代理人：王修伟，滕州市鲍沟法律服务所法律工作者。原审被告：李程，男，1971年9月4日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：宋先伟，山东真谛律师事务所律师。上诉人山东八箭建设工程有限公司（以下简称八箭公司）、滕州市瀚石地产有限公司（以下简称瀚石公司）因与被上诉人卞齐伟、原审被告李程建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。八箭公司上诉请求：请求二审法院依法改判，上诉人不承担连带偿还责任。事实与理由：一、本案基本事实。2012年1月，上诉人与瀚石公司签订施工合同，依照约定，上诉人承包了滕州市阳光丽景二期26号、33号、35号、36号楼工程。2013年8月，上诉人将其中的35号、36号楼土建及安装工程分别转包给了原审被告李程及案外人胡昭洪进行施工。2017年7月26日经上诉人与原审被告李程进行了结算，共欠李程工程款(含质保金)469318.38元，并出具结算单一份，李程与上诉人工作人员分别签字确认。至于李程与卞齐伟如何签订合同，如何进行结算上诉人均不知情。二、上诉人认为一审法院认定事实不清，判决结果明显不公。1.在一审庭审时，上诉人向法庭提交了相关上诉人与李程结算方面的证据，该结算单非常明确地反映出上诉人欠李程工程款的具体数额。然一审法院却无视这一铁的事实，仍然判决在660044元范围内承担连带责任，这明显显失公平，严重侵害了上诉人及该工程安装工程承包人胡昭洪的合法权益。2.一审法院认定被上诉人卞齐伟系实际施工人，据此认定上诉人承担连带责任明显错误。防水工程施工合同系被上诉人卞齐伟与原审被告之间签订的，上诉人对这一情况并不知情，也未参与防水工程款的结算，根据合同相对性原则，被上诉人向李程主张依法有据，一审法院却在无任何法律依据的前提下，就任意突破合同相对性原则判决上诉人承担连带责任明显错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决引用了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该规定原文如下：实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上诉人认为从该条解释来看，只是规定了诉讼参与人的法律地位问题，并没有规定上诉人在本案中必须承担连带责任。同时，依据基本事实，上诉人与转包人李程已经进行了结算，上诉人欠多少工程款是清楚的，如果本案能突破合同相对性，也只能是在上诉人欠李程工程款范围内承担责任，而不能承担无限连带责任。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清、判决不公、适用法律错误，请求二审法院予以纠正。瀚石公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。本案当事人之间的法律关系为：上诉人将包括35#、36#楼在内的工程发包给八箭公司；八箭公司将35#、36#楼工程的土建部分分包给李程，将安装部分分包给胡昭洪；李程又将防水工程分包给卞齐伟。根据八箭公司与李程之间的结算，八箭公司尚欠李程工程款(质保金)469318.38元。根据上诉人与八箭公司之间的结算，35#、36#楼工程上诉人尚欠八箭公司工程款(含质保金)1380541.75元，尚欠的该工程款是土建部分和安装部分共同欠的。李程在35#、36#楼工程中的剩余工程款已被一审法院其他执行案件冻结，一审法院已向上诉人下达了协助执行通知书，冻结李程工程款1727799元。上诉人对卞齐伟承担责任，不应超出上诉人欠付八箭公司35#、36#楼土建部分工程款的范围，也不应超出八箭公司欠付李程工程款的范围。但是一审判决对于上诉人欠付八箭公司35#、36#楼土建部分工程款和八箭公司欠付李程工程款这一主要问题没有查清。二、原审判决适用法律错误。一审法院判决上诉人在欠付工程款1380541.75元范围内承担清偿责任，超出了上诉人因案涉工程欠付八箭公司工程款的范围，更超出了八箭公司欠付李程工程款的范围。李程起诉八箭公司、上诉人建设工程分包合同纠纷一案，已判决上诉人在欠付八箭公司工程款范围内向李程承担清偿469318.38元的责任。如本案再判决上诉人在欠付工程款范围内向卞齐伟承担责任，会造成上诉人重复承担责任。一审法院其他执行案件已冻结李程的剩余工程款，向上诉人下达了协助执行通知书，本案再判决上诉人在欠付工程款范围内向卞齐伟承担责任，会造成实际无法履行，如果强制执行又会造成上诉人重复承担责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法撤销原判予以改判或者发回重审。卞齐伟一并辩称，一、本案的基本事实及法律适用。2012年1月，瀚石公司作为发包人与承包人八箭公司签订建设工程施工合同，约定瀚石公司将其开发的滕州市阳光丽景二期26#、33#、34#、35#、36#建筑安装工程发包给八箭公司施工。2013年8月，八箭公司将其承包的35#、36#楼及车库以内部承包的方式分别分包给被告李程及案外人胡昭洪。同时，李程将其承包的35#、36#楼防水工程分包给卞齐伟。后因工程款支付不到位，形成本案诉讼。在一审庭审中，被告李程对其与原告形成的“防水工程量确认明细表”中确认的工程款数额660044元无异议，瀚石公司主张涉案工程35#、36#楼已于2015年6月20日施工验收合格，给付八箭公司部分工程款，尚欠工程款的数额为1380541.75元（其中包含质保金768764.04元）。一审法院根据以上查明事实认为，卞齐伟作为最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体，应为该部分工程的实际施工人（在违法分包的情况下，违法分包人和违法分包的承包人因均有投入和组织施工的行为，故均可认定为实际施工人），享有实际施工人的民事权利。虽该工程存在违法分包导致合同无效的情况，但案涉工程已经实际投入使用，视为合格，可以参照合同约定要求被告李程支付工程价款；八箭公司将工程违法分包给不具有施工资质的李程，应承担连带责任；瀚石公司作为发包人应在欠付工程款的范围内承担责任。综上所述，一审法院认定法律事实与实际一致，适用法律正确。二、瀚石公司的上诉无事实及法律依据。1.上诉请求中的要求发回重审属于法律认识错误，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“原审人民法对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”。2.上诉理由中所谓的“事实不清”属于对一审裁判理由的误读，不管在一审庭审中还是在上诉理由中，瀚石公司均认可尚有1380541.75元未拨付到位，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判令瀚石公司在欠付工程款的范围内承担责任，并无不当，也未超出瀚石公司自认工程款欠付数额的范围。至于工程款是否被冻结不能改变瀚石公司欠付工程款的事实，亦不是其拒不履行义务的合法理由，根据“审执分离”的理念，上述情况应在执行过程中需要解决的问题，与法律适用无关。是否超出八箭公司欠付李程工程款的数额，与瀚石公司无关，向其他泥菩萨求助亦不能改变瀚石公司欠付工程款的数额。3.上诉理由中“适用法律错误”更是荒谬。发包人在欠付工程款的范围内承担责任系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明文规定，未超过瀚石公司欠付工程款的数额，判决结果也未超过瀚石公司收取管理费时的合理预见。至于其担心的重复承担的问题也应在执行的过程中化解，与案件审理过程中的法律适用无关。三、关于八箭公司的上诉理由。1.针对上诉理由二认定事实不清的驳斥，一审认定的事实与八箭公司上诉称的事实基本一致，上诉人八箭公司承担连带责任不受其与李程结算工程款具体数额的影响；另外，突破合同相对性系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明文规定，适用法律正确，一审法院认定上诉人八箭公司违法分包并承担责任，并无不当。2.针对上诉理由三法律适用的驳斥，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及其他相关法律规定，并结合审判实践，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。故一审法院认定上诉人八箭公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的个人并承担连带责任，并无不当，八箭公司的上诉理由根本无法律依据。综上所述，上诉人瀚石公司、八箭公司的上诉理由无事实及法律依据，属故意拖延时间之举。在没有新的事实、证据及理由的情况下，建议根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，采用书面审理驳回上诉人的上诉。李程一并述称，对一审判决第一项的数额有异议，已向卞齐伟支付了15.6万元工程款没有予以扣减，一审中提到过该问题，一审法院没有依法扣减。对一审判决第二、第三项判决内容没有异议。瀚石公司对八箭公司的上诉没有异议。八箭公司对瀚石公司的上诉没有异议。卞齐伟向一审法院起诉请求：1、依法判决被告李程与被告八箭公司连带向原告支付工程款660044元，并以660044元为基数，从2015年11月16日起至本息还清之日止，按同期银行贷款利率计算利息；被告瀚石公司在欠付工程款范围内承担责任；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月，被告八箭公司（承包方）与被告瀚石地产（发包方）签订建设工程施工合同，约定，瀚石公司将滕州市阳光丽景二期（银钟里改造）26#、33#、34#、35#、36#建筑安装工程（含车库建筑面积共38069平方米）发包给八箭公司施工，承包范围为包工包料，资金为自筹。2013年8月18日，被告八箭公司将其承包的滕州市阳光丽景二期B区35#、36#楼及车库以内部承包的方式承包给被告李程及案外人胡昭洪。后李程又将滕州市阳光丽景建设项目B区第35、36幢楼部分防水工程承包给原告卞齐伟，双方于2013年8月4日签订《防水工程承包协议书》，约定承包范围为“主楼、地下车库、屋面的全部防水工程”，承包方式为包工包料。合同第二条结算单价约定“按图纸确认的防水面积以88元/㎡总包价（附加层另算，价格按44元/㎡）。根据图纸设计、规范要求结合实际按完成后成型展开面积计算（最终以甲、乙双方确认的工程量为准）”。合同中对工程款支付的约定为“工程竣工验收合格后，李程（甲方）在10日内拨付给卞齐伟（乙方）全部工程款的95%，剩余5%的工程款作为质保金，待一年保修期满后李程（甲方）一次性付清，保修期从防水工程竣工验收之日起计算”。被告李程与原告卞齐伟分别在合同尾部甲方、乙方处签名。2015年11月16日，被告李程对原告施工的35#、36#防水工程量进行了确认，并形成“防水工程量确认明细表”一份，对施工的平方数量及具体单价进行明确，合计价款为660044元。被告李程聘用的技术人员种传宝等人在该明细表上签名，被告李程亦在该防水工程量确认明细表上签名。因被告一直未支付工程款，原告为此诉来该院。庭审中，被告李程对欠款数额无异议。被告瀚石公司主张涉案工程35、36号楼已经于2015年6月20日施工验收合格，给付八箭公司部分工程款，尚欠工程款为1380541.75元（其中包含质保金768764.04元）。一审法院认为，专业工程分包是指施工总承包企业对承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业工程承包人完成的活动。依照原建设部《专业承包企业资质等的标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土建工程、建筑装饰装修工程、消防验收施工工程、建筑防水工程、送变电等多种方式的专业承包。被告八箭公司承包瀚石地产公司发包的工程后，将35#、36#楼及车库工程签订《建筑安装施工内部承包合同书》，实为工程分包合同，该合同违反了法律、法规的强制性规定，应为无效。被告李程与原告签订的《防水工程承包协议书》系建筑防水工程分包合同，因原告无施工资质，该合同亦系无效合同。因原告施工的防水工程系属专业工程分包，原告卞齐伟系实际施工人，应享有实际施工人的民事权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该院认为，被告李程于2015年11月16日与原告进行工程量的确认，现原告施工的工程已向被告进行交付，且发包方作为开发商已通知业主上房，视为工程已验收合格，则原告向被告李程主张支付工程价款，理由正当，应予以支持。原告卞齐伟与被告李程签订的《防水工程承包协议书》中对工程款支付的约定为“工程竣工验收合格后，李程（甲方）在10日内拨付给卞齐伟（乙方）全部工程款的95%，剩余5%的工程款作为质保金，待一年保修期满后李程（甲方）一次性付清，保修期从防水工程竣工验收之日起计算”。因防水工程竣工验收应是被告义务，被告均未提供涉案工程竣工验收情况，且被告李程认可2015年年底涉案工程即已交付使用，未验收即已上房。该院以被告李程签字确认的“防水工程量确认明细表”的日期2015年11月16日视为工程竣工验收之日。按照协议约定，被告李程应于2015年11月26日前拨付原告卞齐伟627041.8元（660044元×95%），于2016年11月16日前付清33002.2元（660044元×5%）。被告李程辩称已向原告支付工程款167000元，原告不予认可，被告李程亦未提交相关证据，对被告李程的该辩解意见，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。原告主张的利息损失应根据该规定的起算点计算。原告卞齐伟系实际施工人，其要求被告李程与被告八箭公司连带向其支付工程款，符合法律规定，该院予以支持。被告瀚石公司作为发包方，应在欠付工程款范围内向原告承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告李程支付原告卞齐伟工程款人民币660044元，并支付相应利息（以627041.8元为基数，从2015年11月26日开始计算至实际给付之日止；以33002.2元为基数，从2016年11月16日开始计算至实际给付之日止；均按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；二、被告山东八箭建设工程有限公司对上述债务负连带清偿责任；三、被告滕州市瀚石地产有限公司在欠付工程款1380541.75元范围内承担清偿责任。上列一、二、三项于本判决生效之后七日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5230元、保全费4120元，由被告李程负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。八箭公司提交（2019）鲁04民终72号民事判决书，证明八箭公司与李程进行结算的事实，共欠（包含质保金）469318.38元，这是二审判决，虽已生效，但判决书表述“八箭公司同意增加30万元工程款”不属实，八箭公司正在申诉中。瀚石公司亦提交上述判决书，证明生效判决已经查明八箭公司尚欠李程工程款469318.38元。卞齐伟质证认为，对该判决书真实性没有异议，对内容有异议，本案一审中瀚石公司自认欠付的工程款1380541.75元，该判决书第一项维持了滕州法院第1025号判决，但第1025号判决书并没有显示1380541.75元。李程质证认为，对判决书真实性没有异议，李程对该判决不服，已经向山东省高级人民法院提起再审，在网上提交了再审申请，现等待回复中。对该判决书的部分内容不予认可。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，上诉人八箭公司承包上诉人瀚石公司发包的工程后，将35#、36#楼及车库工程分包给原审被告李程等。原审被告李程又将防水工程分包给被上诉人卞齐伟。因存在违法分包的违法行为，上诉人八箭公司应与原审被告李程一并承担连带支付工程款的责任。一审法院认定瀚石公司作为发包方，在欠付工程款范围内承担责任，亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。综上所述，上诉人八箭公司、瀚石公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。山东八箭建设工程有限公司、滕州市瀚石地产有限公司上诉的二审案件受理费各10400元，分别由上诉人山东八箭建设工程有限公司、滕州市瀚石地产有限公司各自负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年七月二日书记员 吴 凡