福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终289号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈亚秘，男，1979年11月21日出生于福建省莆田市荔城区，汉族，初中文化，农民，住莆田市荔城区。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年8月2日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；因犯诈骗罪于2016年3月16日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元，2017年9月13日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月6日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年9月11日被监视居住，同月27日被逮捕，2020年7月20日被本院取保候审。 福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人陈亚秘犯诈骗罪一案，于2020年6月23日作出（2020）闽0627刑初21号刑事判决。宣判后，原审被告人陈亚秘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人陈亚秘，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年年初，被告人陈亚秘化名“许君煌”与被害人王某云相识。2018年9月，陈亚秘谎称自己与他人合伙经营海沙生意，只要王某云共同承担办理采沙手续的费用，其可以在自己股份中分给王某云25%，以此邀约王某云参与经营海沙生意，王某云表示同意。2018年9月28日至2019年1月13日间，陈亚秘以办理采沙手续请领导吃饭等需要花费为借口，多次向王某云“借款”合计人民币（币种，下同）21600元。期间，陈亚秘还以办理采沙手续需要招待领导为由向王某云拿走白酒5瓶（价值无法鉴定）。2019年1月16日至同年4月29日间，经王某云追讨，陈亚秘只归还王某云5600元，尚欠16000元拒不返还。王某云遂于2019年5月6日向公安机关报案，南靖县公安局于次日立案，于同年8月6日在福建省莆田市城厢区抓获陈亚秘。同年9月11日，南靖县公安局扣押陈亚秘的家属韩某某代退缴的涉案款项21600元。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，被害人王某云的陈述及辨认笔录，证人曾某、侯某的证言及辨认笔录，证人李某、邱某、陈某的证言，公安机关从王某云苹果6ＰＬＵＳ手机提取微信聊天记录、转账记录的提取笔录等材料、王某云与陈亚秘的微信聊天、转账记录的截图、曾某向公安机关提供的《海域使用权证书》、侯某向公安机关提供的《入伙股东协议书》、侯某及邱某的微信转账截图，南靖县公安局刑侦大队出具的情况说明、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料、南靖县公安局扣押清单，被告人陈亚秘的供述和辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人陈亚秘以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物价值合计16000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。陈亚秘曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其具有犯罪前科，多次诈骗，均应酌情从重处罚；其家属已代为退清违法所得款项，可以酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人陈亚秘犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人陈亚秘违法所得人民币一万六千元，予以追缴（已交纳），返还被害人王某云。 上诉人陈亚秘上诉提出，其行为不构成诈骗罪。理由：1.其因合作开采海沙向王某云借钱，案发前已归还部分钱款；2.其别名许君煌、“阿国”，与他人签订入伙股东协议书并实际进行海沙开采，未实施欺诈，原判事实不清、证据不足；3.公安机关于2019年8月7日在办案中心对其刑讯逼供，未提供同步录音录像，属非法证据，不应采信。 经审理查明，原判认定上诉人陈亚秘犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人陈亚秘提出其因合作开采海沙向王某云借钱，案发前已归还部分钱款的意见。经查，案发前陈亚秘归还王某云5600元，原判已认定在案并在确定犯罪数额时予以扣除，故该节意见不再重复评判。 关于上诉人陈亚秘提出其别名许君煌、“阿国”，与他人签订入伙股东协议书并实际进行海沙开采，未实施欺诈，故原判事实不清、证据不足的意见。经查，陈亚秘欺骗王某云自称许君煌，在既无开采海沙的合法证件手续，也未与他人实际进行海沙开采的情况下，虚构与他人合伙进行海沙开采的事实，并通过发送给王某云相关图片材料、带王某云查看他人采沙现场等行为，使王某云陷于错误认识，以此为由借机向王某云借款，并在归还小部分款项后拒不归还剩余大部分款项。上述事实，有被害人王某云的陈述及辨认笔录、证人曾某、侯某等人的证言及辨认笔录、王某云与陈亚秘的微信聊天记录、转账记录，以及陈亚秘的供述等证据相互印证予以证实。故原判认定陈亚秘实施诈骗犯罪的事实清楚，该节上诉意见与查明事实、证据不符，不予采纳。 关于上诉人陈亚秘提出公安机关于2019年8月7日在办案中心对其刑讯逼供，未提供同步录音录像，属非法证据，不应采信的意见。经查，公安机关出具的情况说明、入所体检材料等显示，陈亚秘入所体检时身体健康状况正常；其次，陈亚秘对2019年8月7日的讯问笔录逐页签名确认，且在该讯问笔录中明确表示公安民警未进行刑讯逼供；再次，陈亚秘在侦查阶段的数次笔录包括在看守所的笔录，对其以找关系进行海沙开采进而向王某云借钱的事实的供述基本一致，陈亚秘在该次笔录中也并未违背意愿作出有罪供述。因此，并无证据证实陈亚秘于2019年8月7日所做讯问笔录系非法证据，故该节上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人陈亚秘以非法占有为目的，通过虚构事实或者隐瞒真相骗取被害人财物，共计16000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。陈亚秘因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其多次诈骗，具有犯罪前科，均应酌情从重处罚；其家属代为退清违法所得款项，可以酌情从轻处罚。陈亚秘提出其行为不构成诈骗罪的上诉意见于法无据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庄永明 审 判 员 王泽夫 审 判 员 李赏识 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 张小婷 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。