湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6878号上诉人（原审被告）：长沙市开福区黛勾黛丫餐厅，住所地湖南省长沙市开福区湘江北路1200号北辰三角洲奥城D2区商业车库N单元G层008号。经营者：王昱文。委托诉讼代理人：何甜甜，湖南见田律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋振欣，湖南见田律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：辜可涵。被上诉人（原审被告）：柳沁。共同委托诉讼代理人：唐繁，湖南高天律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：陈干，湖南高天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙北辰房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湘江北路1500号北辰时代广场A1区写字楼29层2901号房。法定代表人：秦鸣，总经理。委托诉讼代理人：陈蕾，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海永升物业管理有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市雨花区圭塘街道劳动东路222号旭辉国际广场R3栋架空层。负责人：黄涛。委托诉讼代理人：廖星星，该公司员工。上诉人长沙市开福区黛勾黛丫餐厅（以下简称“黛勾黛丫餐厅”）因与被上诉人辜可涵、柳沁，被上诉人长沙北辰房地产开发有限公司（以下简称“北辰房地产公司”）、被上诉人上海永升物业管理有限公司长沙分公司（以下简称“上海永升物业长沙分公司”）相邻关系纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初7656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人黛勾黛丫餐厅上诉请求：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初7656号民事判决，依法改判上诉人不承担责任；二、本案一、二审全部诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院单就鉴定报告，认定007号商铺漏水是上诉人行为导致系错误的，一审法院认定基本事实不清。上诉人最初于2016年在008号商铺经营酒庄，2016年期间，007号商铺就一直存在漏水现象，因007号商铺靠近花园、有坑，物业曾因漏水多次来对007号进行修缮，007号商铺漏水还曾漫延到处于007号商铺隔壁的上诉人008号商铺。同时，上诉人经营酒庄的008号商铺因房屋本身结构问题也存在漏水现象，导致上诉人店铺无法正常经营，就此，物业联合开发商还曾对008号商铺进行过修缮，但漏水现象仍然存在，同时上诉人也向008号商铺业主陈涛主张了相应赔偿责任，业主陈涛因此赔偿上诉人十多万余元用于抵房租。后经过修缮，漏水现象有所改善，但还存在渗水现象，墙壁上还可看见水渍。2017年4月25日，长沙市开福区龙洲湾食府成立，2018年9月18日，长沙市开福区龙洲湾食府变更名称为长沙市开福区黛勾黛丫餐厅。但是，上诉人经营餐厅之前007号商铺于2016年就存在漏水现象，经过修缮后只是稍有改善，被上诉人辜可涵、柳沁称“由于黛勾黛丫餐厅经营者私自改造008号商铺供水结构，导致007号商铺漏水，墙体霉变”错误，被上诉人辜可涵、柳沁所购007号商铺早在上诉人于008号商铺经营餐厅之前就存在漏水现象，漏水的根本原因并非是上诉人经营餐厅所导致，一审法院单就鉴定报告认定007号商铺漏水系上诉人导致错误。二、被上诉人长沙北辰房地产开发有限公司所售房屋存在质量瑕疵，导致007号商铺一直存在漏水问题，一审法院责任主体认定错误。三、被上诉人上海永升物业公司长沙分公司未尽到积极维修和管理的义务，一审法院认定被上诉人上海永升物业公司长沙分公司已尽到物业服务义务错误。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人柳沁、辜可涵共同辩称，我们认为一审判决证据确实充分，事实清楚，请求二审法院维持原判。被上诉人上海永升物业长沙分公司辩称，该案件发生之时，我永升物业未进场，我永升物业是2018年12月15日进场的。所以说该案主体有问题。被上诉人北辰房地产公司辩称，一审法院在被答辩人违法将于007号商铺相邻的无防水要求的房屋改成厨房，私自改造供水结构并做餐饮使用的情况下，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出的长沙市开福区北辰加州奥城D2区商业车库系七层007号商铺房屋的渗漏原因司法委托鉴定检测报告，认定系因被答辩人的原因造成。本案中，答辩人北辰公司设计施工合法合规正当，且经验收合格。在商品房买卖合同中明确约定了008号商铺不得用作餐饮，作为开发商，答辩人北辰公司无理由成为本案责任主体。另外被答辩人主张的007号商铺一直存在漏水现象与事实不符。多年来，在被答辩人将于007号商铺、相邻的房间改成厨房，私自改造供水结构并做餐饮使用之前，答辩人从未接到过007号商铺，承租人或者业主商铺漏水问题的反映。第二、一审法院判定责任主体正确，本案系房屋渗漏侵权责任承担的问题，应当适用过错责任原则，房屋渗漏侵权责任应由存在过错的被答辩人承担。恳请二审法庭依法查清事实，驳回被上诉人的上诉，维持一审判决。辜可涵、柳沁向一审法院提出诉讼请求：1、黛勾黛丫餐厅、北辰房地产公司、上海永升物业长沙分公司立即修复或改造湘江北××北辰××区商业车库××商铺（以下简称“007号商铺”）漏水区域，停止侵害，恢复原状；2、黛勾黛丫餐厅、北辰房地产公司、上海永升物业长沙分公司向辜可涵、柳沁赔偿因漏水造成的损失337866.66元；3、黛勾黛丫餐厅、北辰房地产公司、上海永升物业长沙分公司承担本案的诉讼费用。原审法院查明，2016年3月1日，辜可涵、柳沁与北辰房地产公司签订了一份《长沙市商品房买卖合同》，合同约定：辜可涵、柳沁在北辰房地产公司购买位于湘江北××北辰××区商业车库××商铺用于商业经营，辜可涵、柳沁各占50%的份额，总价款为6275960元；房屋保修期按出卖人提供的《质量保证书》执行，但该《质量保证书》规定的保修期不得短于国家规定的最低保修期，保修期自该房屋交付之日起计算。辜可涵、柳沁支付了全部价款后，双方办理了不动产登记手续，不动产产权证号为湘（2017）长沙市不动产权第××号、湘（2017）长沙市不动产权第××号。北辰房地产公司向辜可涵、柳沁提供的《住宅质量保证书》中写明“屋面防水工程；有防水要求的卫生间、房间的防渗漏保修期限为5年”。2016年6月24日,辜可涵、柳沁与案外人朱海庆签订《门面租赁合同》，约定辜可涵、柳沁将007号商铺出租给朱海庆，租赁期限为2016年6月24日起至2024年6月24日止，租金为每年384000元。2018年9月8日，辜可涵、柳沁与案外人叶小平签订《商铺租赁合同》，约定辜可涵、柳沁将007号商铺出租给叶小平，租赁期限为2018年9月8日起至2026年9月7日止，租金第一、二年为35980元／月，第三年为38520元／月，第三年至第五年每年递增7%。至庭审结束，案外人叶小平至今仍在007号商铺中经营。辜可涵、柳沁向一审法院提交了案外人朱海庆和叶小平交纳租金的银行流水，但朱海平的只到2017年2月份，叶小平的只到2018年11月份。辜可涵、柳沁在庭审中称，案外人朱海庆是从2018年3月24日开始拒绝交纳租金，之前的由于有些是现金支付，因此无证据证明。案外人叶小平于2018年11月16日交纳的租金是至2019年2月份的租金。由于黛勾黛丫餐厅经营者私自改造008号商铺供水结构，导致辜可涵、柳沁所有的007号商铺漏水，墙体霉变，承租人朱海庆无法经营，辜可涵、柳沁与案外人朱海庆签订的《门面租赁合同》于2018年7月2日双方口头协商解除；后辜可涵、柳沁与黛勾黛丫餐厅、北辰房地产公司、上海永升物业长沙分公司反映协商，自行修缮后，又与案外人叶小平签订了《商铺租赁合同》，但时隔不久，又出现漏水霉变，承租人叶小平以此为由，2019年3月8日开始拒绝向辜可涵、柳沁缴纳租金。辜可涵、柳沁认为，黛勾黛丫餐厅、北辰房地产公司、上海永升物业长沙分公司都有责任赔偿辜可涵、柳沁损失，损失金额由案外人朱海庆拒交的125866.66元、商铺空置期租金68000元、案外人叶小平拒交的144000元三部分构成，共计337866.66元；黛勾黛丫餐厅改变房屋供水结构，系直接侵害方，应向辜可涵、柳沁承担赔偿责任；而北辰房地产公司作为房地产开发公司，漏水在其保修范围内，且未过保修期，应承担维修和赔偿损失；上海永升物业长沙分公司有对房屋出现问题时组织开发商与辜可涵、柳沁进行协调和沟通的义务，其未尽到义务，要承担相应的赔偿责任，故辜可涵、柳沁将黛勾黛丫餐厅、北辰房地产公司、上海永升物业长沙分公司起诉至一审法院。另查明，北辰房地产公司与案外人陈涛于2014年4月21日签订的《长沙市商品房买卖合同》中约定由陈涛购买北辰房地产公司开发建设的008号商铺，合同附件4补充协议中写明008号商铺在买受人经营使用时不得用作餐饮，不能破坏这些机房和设备用房上部相关的防水措施。依据北辰房地产公司提交的施工平面图显示，008号商铺与007号商铺漏水位置相邻的房间不属于有防水要求的卫生间或厨房。黛勾黛丫餐厅经营者王昱文于2015年10月29日与案外人陈涛签订《商铺租赁合同》，合同约定：王昱文承租案外人陈涛所有的位于湘江北××北辰××区商业车库××商铺，时间自2015年11月1日至2021年4月30日止。在黛勾黛丫餐厅经营者王昱文承租该008号商铺后，先是用来经营酒庄，后于2017年4月25日注册“长沙市开福区龙洲湾食府”营业执照，将008号商铺改用来经营餐饮，后又改名为“长沙市开福区黛勾黛丫餐厅”。黛勾黛丫餐厅经营者王昱文在经营餐饮生意时，将与007号商铺相邻的房间改成厨房使用。后007号商铺与008号商铺相邻的房间漏水，上海永升物业长沙分公司作为物业管理公司对现场进行了查看，并对黛勾黛丫餐厅发出整改单。在本案审理中，经辜可涵、柳沁向一审法院申请，一审法院委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对007号商铺与008号商铺相邻房间漏水原因进行鉴定，该鉴定机构作出《长沙市开福区北辰三角洲奥城Ｄ2区商业车库Ｇ层007号商铺房屋的渗漏原因司法委托检测、鉴定报告》，鉴定意见为：1、现场查勘鉴定时，该商铺邻近008号房屋厨房墙体处有明显渗漏修复痕迹；室内顶棚处设有纵横伸缩缝及其导槽，可见伸缩缝周边及下方墙面有明显原状表面浸渍湿污等现象，呈自上而下的滴（流）落、下浸、分散状渗漏污损分布特征。2、从上述勘验结果分析，由于该007号商铺墙体邻近周边008号商铺厨房位置为湿作业房间，其换填开挖之沟槽使用走水不及时或产生滲积存赋水时易产生沿楼面、墙体处的浸润式渗漏现象（原状局部墙面有污损痕迹分布）。此外，由于此房屋及其周边墙体位于纵、横伸缩缝交接处的位置，伸缩处本身的变形属性不一致影响，可成为原状墙面浸渍污损时的渗漏途径通道，对原状墙面浸渍污损亦存在不利贡献。3、基于勘验时已有二次修复现状,建议以经连续两个雨季后（自然条件下）或经过24~48ｈ的积水或淋水试验（人工条件下）后的不渗漏条件作为参考修复后效果方可达到其使用功能条件评价要求。后辜可涵、柳沁及北辰房地产公司就该鉴定报告提出意见要求进一步明确漏水原因，该鉴定机构在回复函中再次明确“关于渗漏原因‘由于该007号商铺墙体邻近周边008号商铺厨房位置为湿作业房间，其换填开挖之沟槽使用走水不及时或产生滲积存赋水时易产生沿楼面、墙体处的浸润式渗漏现象（原状局部墙面有污损痕迹分布）’已在鉴定报告意见2中阐明，此处不再赘述。”原审法院认为，一、责任主体的认定。1、本案系相邻权纠纷，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，辜可涵、柳沁所有的007号商铺与黛勾黛丫餐厅所在的008号商铺相邻，黛勾黛丫餐厅作为使用权人将不能用于餐饮经营的008号商铺用于餐饮经营，将与007号商铺相邻的无防水要求的房间改造为湿作业房间，且根据鉴定报告“其换填开挖之沟槽使用走水不及时或产生滲积存赋水时易产生沿楼面、墙体处的浸润式渗漏现象”，导致007号商铺漏水，故辜可涵、柳沁要求黛勾黛丫餐厅停止侵害、恢复原状的请求一审法院予以支持。2、北辰房地产公司与辜可涵、柳沁之间系房屋买卖合同关系，北辰房地产公司向辜可涵、柳沁交付的房屋符合房屋验收标准，且007号商铺漏水并非房屋本身设计及建造问题导致，故北辰房地产公司并非本案责任主体，一审法院对辜可涵、柳沁要求北辰房地产公司赔偿损失的请求不予支持。3、上海永升物业长沙分公司系涉案商铺的物业管理公司，并非直接致损人，且在当事人向其说明漏水情况后，及时前往现场，并向致损者黛勾黛丫餐厅发出了整改单。作为物业服务公司，上海永升物业长沙分公司已尽到物业服务义务，故一审法院对辜可涵、柳沁要求上海永升物业长沙分公司承担赔偿责任的请求不予支持。二、赔偿金额的认定。1、辜可涵、柳沁向一审法院提交了其与案外人朱海庆签订的《门面租赁合同》，称朱海庆以漏水为由从2018年3月24日开始拒绝交纳房租，且合同于2018年7月2日口头协商解除。但辜可涵、柳沁并未提交证据证明解除合同的原因系008号商铺漏水导致，亦未提交证据证明合同确在2018年7月2日解除。故一审法院对于辜可涵、柳沁要求被告赔偿2018年3月24日-2018年7月2日的租金125866.66元的请求不予支持。2、辜可涵、柳沁称与案外人朱海庆解除合同后，花费两个月时间进行修缮，导致空置商铺两个月时间，造成租金损失68000元。虽辜可涵、柳沁未提交证据证明，但依据鉴定报告“勘验时已有二次修复现状”的表述，且之后又将商铺出租给案外人叶小平进行经营，故一审法院对辜可涵、柳沁修缮007号商铺的行为予以认定，对辜可涵、柳沁要求被告赔偿因修缮漏水导致的空置期租金68000元损失予以支持。3、2018年9月8日，辜可涵、柳沁将007号商铺出租给案外人叶小平，并签订了《商铺租赁合同》，辜可涵、柳沁称因漏水原因案外人叶小平2019年3月开始拒绝按照合同约定向辜可涵、柳沁交纳租金，辜可涵、柳沁虽提交了案外人叶小平直至2018年11月交纳租金的流水，但未有证据证明案外人叶小平是否拒交租金及拒交租金系因漏水，且辜可涵、柳沁与案外人叶小平之间系房屋租赁合同法律关系，至庭审结束合同仍在履行过程中，案外人叶小平也仍在承租商铺中继续经营，现有证据无法确认辜可涵、柳沁因漏水原因遭受了案外人叶小平承租期间的租金损失，故一审法院对辜可涵、柳沁要求被告承担案外人叶小平未交的144000元租金损失不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、长沙市开福区黛勾黛丫餐厅于本判决生效后立即对北辰三角洲奥城D2区商业车库G层007号商铺进行修复，恢复原状；二、长沙市开福区黛勾黛丫餐厅于本判决生效之日起十日内向辜可涵、柳沁赔偿损失68000元；三、驳回辜可涵、柳沁的其他诉讼请求。本案受理费6368元，由辜可涵、柳沁承担2000元，长沙市开福区黛勾黛丫餐厅承担4368元。本案鉴定费13000元，由长沙市开福区黛勾黛丫餐厅全部承担。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，黛勾黛丫餐厅提交了两组新证据。第一组证据：证据一、008号商铺业主陈涛与长沙市开福区黛勾黛丫餐厅经营者王昱文于2015年10月29日签订的《商铺租赁合同》。证明：1、合同中并未约定008号商铺不得用做餐饮。2、被上诉人长沙北辰房地产开发有限公司所称的补充协议中约定的“008号商铺在买受人经营使用时不得用作餐饮”系业主陈涛与北辰房地产公司签订的《商品房买卖合同》附件中的内容，上诉人并非是合同的相对方，且业主陈涛并未告知上诉人008号商铺不得用作餐饮，该协议对不知情的上诉人没有约束力。第二组证据：证据二，008号商铺经营玫瑰酒庄、龙州湾食府、黛勾黛丫餐厅的图片。证据三，长沙市开福区黛勾黛丫餐厅国家企业信用信息公示报告。证据四，008号商铺准备动工装修为酒庄前商铺就在漏水的图片。证据五，008号商铺经营玫瑰酒庄时商铺存在漏水现象，以及经营者重新对漏水部分装修的图片。证据六，证人宋某的证人证言及证人身份证复印件。证据七，证人夏某的证人证言及证人身份证复印件。第二组证据证明：1、证明2016年，008号商铺经营酒庄之前，准备动工装修酒庄，008号商铺就在漏水；在008号商铺经营酒庄时，漏水现象仍然存在，墙壁可见大面积水渍，甚至上诉人店铺无法正常经营，008号商铺隔壁的007号商铺这时也已经存在漏水现象。2、证明008号商铺经营酒庄时漏水现象严重，导致二楼大面积漏水，楼梯无法通行，2016年11月，经业主联合开发商进行了修缮，但漏水问题仍然存在，后上诉人的经营者与008号商铺的业主陈涛进行了协商，业主陈涛因008号商铺漏水问题赔偿上诉人十余万元用于抵房租，上诉人的商铺也重新进行了装修。3、证明2017年4月008号商铺才开始经营长沙市开福区龙州湾食府，2018年9月18日，长沙市开福区龙州湾食府变更名称为长沙市开福区黛勾黛丫餐厅，在上诉人于008号商铺经营餐厅之前，007号商铺也已经存在漏水现象，漏水的根本原因并非是上诉人经营餐厅所导致的，一审法院单就鉴定报告认定007号商铺漏水系上诉人黛勾黛丫餐厅导致错误。4、证明007号商铺与008号商铺在上诉人经营餐厅之前就存在漏水现象，造成007号商铺漏水的根本原因是该商铺不符合房屋验收标准，被上诉人北辰房地产公司作为造成007商铺损害的根本责任主体，理应承担相应的修复、恢复原状及赔偿责任。另，证人夏某出庭作证，拟证明在经营玫瑰酒庄时，008号商铺就存在漏水问题。辜可涵、柳沁质证称：对证据一的真实性无异议，对关联性有异议。对于证据二图片的真实性、关联性均提出异议。对证据三真实性、合法性、关联性无异议。对证据四、证据五真实性、合法性都有异议。这些证据不能直接证明在2016年就存在漏水现象。该五份证据，在一审时已经存在，不属于新发现的证据。因此在二审中不能认定为新证据。北辰房地产公司质证称：这些证据均不属于新证据。对第一组证据三性均有异议，且该证据与本案没有关联。上诉人作为实际侵权人应当承担侵权责任。至于其出租人之间或可能存在赔偿纠纷，应该是另案解决，与本案无关。被上诉人北辰公司作为开发商，不可能告诉告知每一位已售房屋的承租人，其承租的房屋能用作什么用途，不能用作什么用途，被上诉人只有义务告知买受人。本案中北辰公司已经在商品房买卖合同中明确的约定了，008号商铺不能用做餐饮，迄今已经完全履行了告知义务。对于他第二组证据中的图片其真实的来源、时间、体现的地点，均无法确定，并且没有原始存储，也没有经过公证，真实性、合法性无法确认。且该证据与本案亦无关联，本案要解决的是上诉人违法改造商铺，私自改造供水结构，导致被上诉人辜可涵、柳沁的007号商铺受损赔，而不是008号商铺。该证据无法达到上诉人所说的007号商铺一直存在漏水，007号商铺确实而且事实上在交付给辜可涵和柳沁的商铺时经验收合格，质量不存在问题。被上诉人辜可涵、柳沁在一审当中提交的建设工程竣工验收备案表，并可以证明黛勾黛丫餐厅私自改造了供水结构并做餐饮使用，之前北辰房地产公司从来没有接到过003号、007号商铺承租人或者业主商铺漏水问题的一个反映。证人夏某曾经系上诉人的员工，与上诉人之间存在利害关系，其证言的可信度极低。另外，上诉人在楼顶那里开了一个门，导致水从二楼漏下去。上海永升物业长沙分公司质证称：该案件在我公司进场之前。我公司不清楚，不予质证。本院认证，对上诉人提交的第一份证据，对其真实性予以认可，但仅能证明其与房屋所有权人陈涛之间的租赁法律关系，与本案没有直接的法律上的关系。对第二组证据，经各方当事人质证，不能证明与本案007号房屋的漏水存在因果关系。因此，对上诉人二审提交的证据不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，黛勾黛丫餐厅申请追加008号商铺所有权人陈涛为必要共同被告。本院认为，辜可涵、柳沁起诉黛勾黛丫餐厅、北辰房地产公司、上海永升物业长沙分公司，是以侵权为请求权基础，而陈涛并非007号商铺的侵权人，所以不是本案必要共同诉讼人，至于其与陈涛因租赁关系而引起的纠纷可另案解决。因此，对黛勾黛丫餐厅的申请不予准许。本院认为，007号商铺渗水的原因，经湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行鉴定，系008号商铺进行改造后，厨房沟槽使用走水不及时而产生的渗漏，黛勾黛丫餐厅没有充分证据推翻该鉴定。根据辜可涵、柳沁质证时的陈述，黛勾黛丫餐厅经营前，007号商铺没有渗漏，黛勾黛丫餐厅停业后，007号商铺也没有渗漏。因此，黛勾黛丫餐厅应当对007号商铺的渗漏承担责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由长沙市开福区黛勾黛丫餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  冷旗帜审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年七月十六日书记员  张奕劼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。