湖南省怀化市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2019)湘12刑终534号抗诉机关（原公诉机关）湖南省沅陵县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）宋某1，女，1976年2月5日出生于湖南省沅陵县，土家族，农民，住湖南省永顺县。委托诉讼代理人李国展，湖南兴沅律师事务所律师。原审被告人龚榜林，男，1971年9月30日出生于湖南省永顺县，土家族，小学文化，农民，户籍所在地永顺县，住湖南省沅陵县。辩护人刘武，湖南天宇律师事务所律师。原审被告人陈世枝，女，1975年10月11日出生于湖南省永顺县，土家族，文盲，农民，户籍所在地永顺县，住湖南省沅陵县。系原审被告人龚榜林之妻。湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控被告人龚榜林、陈世枝犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人宋某1提起附带民事诉讼要求赔偿经济损失一案，于二○一九年十月十六日作出（2019）湘1222刑初76号刑事附带民事判决。湖南省沅陵县人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察官唐莉芬、检察官助理周杰出庭支持抗诉，上诉人宋某1及委托诉讼代理人李国展，原审被告人龚榜林及辩护人刘武、原审被告人陈世枝到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年8月4日11时许，被告人龚榜林与附带民事诉讼原告人宋某1的父亲宋某2在凤溪口码头因为争抢载客源而发生争执。宋某1得知后，便从家里往码头方向走，在路上与准备回家的被告人龚榜林、陈世枝夫妇及其女儿龚某擦身而过，宋某1对被告人龚榜林进行谩骂，双方开始争吵，龚榜林、宋某1继而发生扭打，龚榜林将宋某1推到路旁堆放的竹夹板上后二人继续扭打，扭打中宋某1将龚榜林的耳朵拉扯出血，陈世枝便上前拉开丈夫龚榜林就势骑在宋某1身上并拉扯宋某1的头发，随后被张某1劝开。民警接警后到现场处警，告知龚榜林和宋某1立即分别到沅陵县城医院检验伤情以待后续处理，并交代双方不能再次发生冲突。龚榜林随即与民警一同赶往沅陵县城检查伤情，附带民事诉讼原告人宋某1并未马上去验伤，而是电话邀约宋某3（宋某1的弟弟）及五名社会闲散人员，持两把斧头、两把八方锤、棍子于当日14时左右来到陈世枝家，宋某1与被告人陈世枝再次发生扭打，有近距离肢体冲突。同时宋某3及随行人员亦对陈世枝进行拳打脚踢，宋某3及随行人员还持木棍、斧头等将被告人龚榜林、陈世枝所驾船只玻璃打碎，后被村民劝散。2018年8月4日18时许，宋某1到沅陵县人民医院门诊处检查伤情，自诉被人打伤致头部疼痛，左肩部等全身疼痛六小时。当日门诊检查诊断为全身多处软组织挫伤。当月8日2时33分，宋某1因全身多处疼痛到沅陵县人民医院住院治疗，8月9日检查时发现有左肾挫裂伤并包膜下血肿。宋某1的伤情经怀化市四方司法鉴定所鉴定，认为宋某1被他人打伤致左肾挫裂伤并包膜下血肿的损伤程度已构成轻伤二级，其他为轻微伤。另查明，附带民事诉讼原告人宋某1为治疗及鉴定开支医疗费10759.24元，鉴定费2300元。2019年6月28日宋某1的伤情经怀化市四方司法鉴定所鉴定，认为宋某1左肾挫裂伤并包膜下血肿不构成伤残，其伤后误工期90日，护理期60日，营养期60日。上述事实，有如下证据予以证实:一、书证1.户籍资料，证明龚榜林、陈世枝在案发时已达完全刑事责任年龄。2.到案经过，证明2018年8月4日，沅陵县公安局民警接到陈世枝的报警后，到现场进行调查处理，后依法将龚榜林、陈世枝、宋某1、宋某3传唤到公安机关接受调查。3．宋某1门诊病历、沅陵县人民医院出院记录、超声诊断报告单、ＣＴ检查报告单、医疗费收据等，证实2018年8月4日18时，宋某1经门诊诊断如下：体查神清，痛苦面容，双侧颞顶部可见皮肤头发缺损，双侧颞顶部及头顶部压痛明显，双侧瞳孔等大等圆，直径约3.00ｍｍ，对光反射灵敏，下颏处可见局部皮肤淤紫，压痛明显，颈软，前胸部压痛，胸廓挤压征阴性，腹部无明显压痛，左肩部及后臂部可见多处皮肤淤紫，压痛明显，肩关节活动正常，余肢正常。辅查：头部ＣＴ未见明显外伤性改变，左肩关节Ｘ片未见骨质异常。目前诊断为全身多处软组织挫伤。同月8日，宋某1感觉不适前往沅陵县人民医院住院治疗，同月9日，腹部Ｂ超显示宋某1左肾挫裂伤并包膜下血肿，宋某1于同年11月6日出院，共花费治疗费用10759.24元。4．鉴定费发票，证明宋某1开支鉴定费2300元。5.照片一组，为明溪口派出所民警2018年8月4日中午在沅陵县凤滩凤溪口码头服务牌旁拍摄，证明宋某1和龚榜林、陈世枝发生纠纷后现场情况。6.附带民事诉讼原告人宋某1提供的居民身份证，证明宋某1的身份信息。7.附带民事诉讼原告人宋某1提供的沅陵县人民医院出院记录、超声诊断报告单、ＣＴ检查报告单原件各一份，证明宋某1受伤后住院治疗及检查情况。8.附带民事诉讼原告人宋某1提供的医疗费收据一组，证实原告人在县人民医院共花费治疗费用10759.24元。二、证人证言1．证人张某1的证言证实:2018年8月4日中午，张某1和其儿子陈某5（11岁）、女儿陈某6（8岁）行至沅陵县凤滩凤溪口码头服务牌旁时，看到宋某1和龚榜林在打架，期间主要是宋某1和龚榜林在打，陈世枝开始时是在一旁劝架，在龚榜林的耳朵被宋某1打伤坐地后，陈世枝上前帮助其丈夫继续将宋某1按到竹夹板上，与宋某1互相扯着头发，期间陈世枝并没有其他殴打动作，后两人被张某1劝开。当天下午宋某1及其弟弟宋某3邀约了多名社会闲散人员来到凤溪口陈世枝的住处，宋某1和陈世枝两人又相互打起来，宋某3带的人也打了陈世枝，并将龚榜林、陈世枝租借的游船砸烂。2．证人龚某的证言证实：2018年8月4日中午，其与父母亲龚榜林、陈世枝回家途中，途经凤溪口码头公厕附近时、与宋某1相遇，宋某1骂其父龚榜林得癌症要死之类的话，随即双方发生冲突。3．证人宋某2的证言证实：2018年8月4日11点左右，在凤滩凤溪口码头宋某2与龚榜林争抢游客发生争执，二人分开后，宋某2碰到宋某1之后发现宋某1身上有淤青，才知道龚榜林夫妇打了宋某1。4．证人陈某1的证言证实：2018年上半年，龚榜林不准肖某在河里放网捕鱼，并冲到肖某家里，扬言要打肖某，两人发生纠纷。肖某与宋某1是普通村民关系，没有发生过纠纷。5．证人宋某3、钟某、陈某2、陈某3、陈某4等人的证言证实：2018年8月4日下午，宋某1与宋某3等人来到陈世枝家，将陈世枝打伤并砸船的事实，宋某1与陈世枝之间有互相扯对方头发扭打的行为。6．证人舒某的证言证实：2018年8月4日18时许，宋某1到沅陵县人民医院门诊部检查，自诉被人打伤致头部、左肩部等全身疼痛六小时。当日做了脑部ＣＴ检查和一个胸部Ｘ光检查，没有做全身检查和左肾部检查。7．证人王某、证人张某2二人证言证实：宋某1当时左肾出血量不大，人体出现左肾挫裂伤出血量小的情况下，几天后发现肾包膜血肿是正常现象。且在未引起肾外包膜血肿的情况下，ＣＴ检查不出。8．证人黄某、田某的证言证实：龚榜林平时为人及与周围村民相处情况。9.被告人龚榜林辩护人提交的对陈某3、陈某2的询问笔录证实：2018年8月4日下午2点左右宋某1、宋某3及五名社会闲散人员等到陈世枝家，宋某1与陈世枝发生打斗，互相扯对方头发，并有其他近距离肢体冲突。询问笔录大部分内容与公诉机关提供的陈某3、陈某2的询问笔录是一致的，本院予以采信。三、附带民事诉讼原告人宋某1的陈述，证实2018年8月4日中午在凤溪口码头公厕附近，宋某1与龚榜林夫妇在擦身而过后开始争吵，之后其被龚榜林打倒在地，宋某1便抓住龚榜林的衣服，相互扭打，期间被龚榜林推到路旁堆放的竹夹板上，后陈世枝也帮忙继续按住宋某1，并拉扯宋某1的头发，后被张某1拉开。四、被告人龚榜林、陈世枝的供述，证实2018年8月4日中午在凤溪口码头公厕附近，在路上遇见宋某1，宋某1见到他们便开始骂，后双方发生冲突，主要是龚榜林和宋某1在打，后来龚榜林被宋某1打伤了耳朵，其妻子陈世枝上来帮忙按住宋某1，但陈世枝只是拉扯了宋某1的头发。五、鉴定意见1．怀化市四方司法鉴定所怀四方司鉴所［2018］临鉴字第142号司法鉴定意见书，证实被鉴定人宋某1被他人打伤，经检验已造成其左肾挫裂伤并包膜下血肿，全身多处软组织挫伤。目前仍在住院治疗中，其伤情符合外来钝性物体作用所致的损伤特征，系钝器伤。被鉴定人宋某1被他人打伤致左肾挫裂伤并包膜下血肿的损伤程度已构成轻伤二级；其他为轻微伤。2．怀四方司鉴所[2018]临鉴字第159号司法鉴定意见书，证实被鉴定人陈世枝被他人打伤。经检验已经造成其脑震荡（头部外伤后伴有神经症状）和全身多处皮肤软组织挫擦伤。目前仍在治疗中。其伤情符合外来钝性物体作用所致的损伤特征，系钝器伤，被鉴定人陈世枝被他人打伤致头部外伤后伴有神经症状（脑震荡）和全身皮肤软组织挫擦伤的损伤程度已构成轻微伤（两处）。3.附带民事诉讼原告人宋某1提供的怀化市四方司法鉴定所于2019年6月28日作出的怀四方司鉴所［2019］临鉴字第104号司法鉴定意见书，认为宋某1被他人打伤致左肾挫裂伤并包膜下血肿不构成伤残，其伤后误工期90日，护理期60日，营养期60日。六、被告人龚榜林提交的视频资料，欲证实宋某1受的伤有可能是在2018年8月4号下午第二次打斗中导致的。该视频为2018年8月4号下午宋某1与陈世枝再次发生打斗时拍摄，该视频资料仅录制了后半部分场景，虽不能完整反映全过程，但后半部分与其他证人的证言相吻合，故予以采信。一审认为，公诉机关提交的证据能够证明被告人龚榜林、宋某1在凤溪口码头路途发生扭打，龚榜林推倒宋某1致宋某1背部倒地可能形成本案的轻伤结果；当日下午宋某1与陈世枝在陈世枝家再次发生近距离肢体冲突也可能形成轻伤结果；宋某1在2018年8月4日下午与陈世枝发生打斗后至2018年8月8日期间宋某1的摔倒或碰撞等意外行为也可能形成。公诉机关现有的证据无法确定被害人宋某1左肾部挫裂伤并包膜下血肿具体形成时间和形成原因，指控龚榜林、陈世枝犯故意伤害罪的证据达不到确实、充分的证明标准，指控两被告人犯故意伤害罪的罪名不能成立。但由于2018年8月4日中午，被告人龚榜林与宋某1相互扭打，陈世枝骑在宋某1身上与宋相互扯头发，致宋某1身体多处软组织挫伤，被告人龚榜林、陈世枝应当承担赔偿责任；宋某1得知其父亲宋某2与龚榜林发生争执后主动谩骂挑衅，在起因上有过错；同日下午，宋某1指使其弟弟宋某3邀约五名社会闲散人员持械前往陈世枝家中，宋某1与陈世枝互相扭打，陈世枝的行为属于正当防卫。故宋某1对损害的发生和结果有过错，可以减轻龚榜林、陈世枝的责任。根据案件事实和过错程度，认定龚榜林、陈世枝在民事赔偿部分承担60%的赔偿责任。依据湖南省统计局发布的《湖南省2018年国民经济和社会发展统计公报》，2018年度，全省农、林、牧、渔业年平均工资为44693元，居民服务、修理和其他服务业年平均工资为61227元，附带民事诉讼原告人宋某1的经济损失为医疗费10759.24元；护理费为61227元／年÷12月÷30天×60天×1人＝10204.5元；误工费44693元／年÷12÷30×90天＝11173.25元；住院伙食补助费90天×50元＝4500元；营养费30元×60天＝1800元；鉴定费2300元；交通费酌情考虑200元，以上共计40936.99元。依据被害人宋某1，被告人龚榜林、陈世枝的过错程度，确定由两被告人承担其中的60%即24562.2元，附带民事诉讼原告人宋某1所提超出上述范围的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告人龚榜林无罪；二、被告人陈世枝无罪；三、限被告人龚榜林、陈世枝在本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人宋某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等各项经济损失共计24562.2元；四、驳回附带民事诉讼原告人宋某1其他诉讼请求。（如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）湖南省沅陵县人民检察院抗诉提出：一审判决将证人陈某5、陈某6、肖某、陈某7、张某3、陈某8的证言予以排除不当，导致认定的事实不客观，判决宣告被告人龚榜林、陈世枝无罪错误。湖南省怀化市人民检察院提出相同的支持抗诉意见。原审附带民事诉讼原告人宋某1上诉提出应当以故意伤害罪追究龚榜林、陈世枝的刑事责任并判处有期徒刑以上刑罚；自己的损失应全部由龚榜林、陈世枝承担。诉讼代理人李国展提出检察机关提交的证据能够证明原审被告人龚榜林、陈世枝的行为构成故意伤害罪；本案因龚榜林、陈世枝为报复宋某1而起，原判决认定宋某1承担40%的责任不当，两原审被告人应该承担全部责任的代理意见。原审被告人龚榜林、陈世枝及龚榜林的辩护人刘武当庭均提出应当维持一审判决的答辩意见。经审理查明：2018年8月4日11时许，上诉人宋某1获悉父亲宋某2与原审被告人龚榜林因争抢前往相邻的永顺县境内游玩的游客，在沅陵县酉水河凤滩电站大坝口南侧的小码头发生争执、推搡后，从水库对岸自家趸船处乘船至凤溪口码头上岸。在沿水库边的便道赶往电站大坝口小码头途中，宋某1与从小码头返回往凤溪口码头旁住处走的原审被告人陈世枝、龚榜林夫妇及女儿龚某某相向而过。因宋某1对龚榜林进行谩骂，二人发生争吵，进而相互推搡、扭打，宋某1被龚榜林推倒在地上，试图挣起身的宋某1先后将龚榜林前胸抓伤、耳朵扯出了血。在路人张某1上前劝解时，一旁的陈世枝上前拉开龚榜林，顺势抓住宋某1的头发，与宋某1相互抓扯、踢打对方并将其摁在竹跳板上，后被张某1劝开。属地公安机关沅陵县公安局明溪口派出所民警接到报警赶到现场进行处置，告知龚榜林、宋某1先到沅陵县城的医院分别查验伤情并进行治疗，待结果出来后再行处理，同时交代双方不得再生事端。龚榜林离开现场后，心存怨气的宋某1打电话将情况告诉了自己的弟弟宋某3，当时在沅陵县城的宋某3纠集了钟某等五名社会闲散人员，分别携带两把斧头、两把铁锤及一根棍子驱车赶往凤滩电站大坝。14时许，宋某1带宋某3、钟某等人找到陈世枝租住在凤溪口码头边的住处。在与陈世枝发生争执后，宋某1动手抓着陈世枝的头发与陈世枝相互抓扯在一起，随后二人发生激烈扭扯、打斗。因陈世枝被宋某1摁在身后的凳子上后仍紧扯着宋某1的头发不放，钟某、宋某3先后上前对陈世枝进行踢打。被陈某2、陈某4等人劝散后，宋某3、钟某等人持木棍、斧头等冲到河边，将龚榜林、陈世枝用于运客船只船上的玻璃砸烂。2018年8月4日18时许，宋某1到沅陵县人民医院门诊检查伤情，自诉被人打伤致头部疼痛，左肩部等处疼痛六小时。经门诊检查诊断为全身多处软组织挫伤。8日2时33分，因涉嫌寻衅滋事行为在公安机关接受调查的宋某1因身体不适再次到沅陵县人民医院检查并住院。8月9日，宋某1经检查被发现有左肾挫裂伤并包膜下血肿，之后在该院住院治疗至同年11月。经怀化市四方司法鉴定所鉴定：宋某1全身被他人殴打，致左肾挫裂伤并包膜下血肿，其损伤程度构成轻伤二级，身体其他部位的伤情为轻微伤；陈世枝因被他人打伤，致头部外伤后伴有神经症状（脑震荡）和全身皮肤软组织挫擦伤的损伤程度已构成轻微伤（两处）。另查明，附带民事诉讼原告人宋某1为治疗及鉴定开支医疗费10759.24元，鉴定费2300元。2019年6月28日宋某1的伤情经怀化市四方司法鉴定所鉴定，认为宋某1左肾挫裂伤并包膜下血肿不构成伤残，其伤后误工期90日，护理期60日，营养期60日。此外，依据湖南省统计局发布的《湖南省2018年国民经济和社会发展统计公报》，2018年度，全省农、林、牧、渔业年平均工资为44693元，居民服务、修理和其他服务业年平均工资为61227元。上诉人宋某1另受到的经济损失为：护理费为61227元／年÷12月÷30天×60天×1人＝10204.5元；误工费44693元／年÷12÷30×90天＝11173.25元；住院伙食补助费90天×50元＝4500元；营养费30元×60天＝1800元；酌情考虑交通费200元。以上共计40936.99元。上述事实，有如下证据予以证实：1.接报案登记表、立案决定书及情况说明，证明2018年11月2日宋某1被故意伤害刑事立案。2.上诉人宋某1陈述：2018年8月4日中午，因得知到凤滩电站坝口小码头接游客的父亲宋某2遭“龚老五”（指龚榜林）的阻挠并与龚榜林发生争吵后，宋某1找人驾船送自己从自家趸船往坝口赶。因见拉游客的船往上游开了，宋某1便在凤溪口码头上岸往小码头方向走，途中遇到从小码头返回的龚榜林、陈世枝及其女儿龚某。宋某1朝龚榜林谩骂，并与龚榜林发生争吵，进而与龚榜林扭打在一起，先被龚榜林推倒在地，后又被陈世枝扯着头发推到竹跳板上，宋某1亦将龚榜林胸口抓伤，后被张某1劝开。派出所民警闻讯赶到时，龚榜林立马坐在地上称自己受了伤。民警最后让龚榜林和宋某1先去治伤，待伤情结果出来后再进行处理，并交代双方在事情处理前不能因此事再次发生纠纷。龚榜林去医院后，宋某1打电话将事情告诉了弟弟宋某3。之后宋某1带着开车来到凤滩电站的宋某3等三四个人到凤溪口码头找到陈世枝。在宋某3的怂恿下，宋某1冲上抓住陈世枝的头发与陈世枝相互揪扯在一起。陈世枝的弟弟“陈老五”想劝架，结果被宋某3推开了。宋某1将陈世枝扯在凳子上后，宋某3朝仍不放手的陈世枝的肚子踢了两三脚。被旁人扯开后，宋某3又带着一起来的几个人到码头上将龚榜林运客用的船上的玻璃敲碎了七八块。之后，宋某1才去医院检查身体。3.上诉人宋某1的门诊病历、住院病程记录、超声诊断报告单、ＣＴ检查报告单，证实2018年8月4日18时，宋某1经沅陵县人民医院门诊诊断如下：体查神清，痛苦面容，双侧颞顶部可见皮肤头发缺损，双侧颞顶部及头顶部压痛明显，双侧瞳孔等大等圆，直径约3.00ｍｍ，对光反射灵敏，下颏处可见局部皮肤淤紫，压痛明显，颈软，前胸部压痛，胸廓挤压征阴性，腹部无明显压痛，左肩部及后臂部可见多处皮肤淤紫，压痛明显，肩关节活动正常，余肢正常。辅查：头部ＣＴ未见明显外伤性改变，左肩关节Ｘ片未见骨质异常。诊断为全身多处软组织挫伤。同月8日，宋某1因全身多处软组织挫伤，全身多处不适入住沅陵县人民医院外科治疗；因左腰部不适，次日Ｂ超显示宋某1左肾包膜下出现25×8ｍｍ血肿，考虑左肾挫裂伤并包膜下血肿；同月11日，Ｂ超显示宋某1左肾包膜下血肿为32×10ｍｍ，考虑左肾血肿存在随时破裂的可能，会诊后转入该院泌尿外科治疗；同月13日ＣＴ检查显示宋某1左肾外形、大小、密度基本正常，原左肾外上缘包膜下血肿基本吸收，见少许渗出样改变，后继续治疗至同年11月6日治愈出院。4.怀化市四方司法鉴定所出具怀四方司鉴所［2018］临鉴字第142号司法鉴定意见书，证实被鉴定人宋某1被他人打伤，经检验已造成其左肾挫裂伤并包膜下血肿，全身多处软组织挫伤。目前仍在住院治疗中，其伤情符合外来钝性物体作用所致的损伤特征，系钝器伤。被鉴定人宋某1被他人打伤致左肾挫裂伤并包膜下血肿的损伤程度已构成轻伤二级；其他为轻微伤。5.怀化市四方司法鉴定所出具的怀四方司鉴所［2019］临鉴字第104号司法鉴定意见书，认为宋某1被他人打伤致左肾挫裂伤并包膜下血肿不构成伤残，其伤后误工期90日，护理期60日，营养期60日。6.怀化市四方司法鉴定所出具的怀四方司鉴所[2018]临鉴字第159号司法鉴定意见书，证实被鉴定人陈世枝被他人打伤。经检验已经造成其脑震荡（头部外伤后伴有神经症状）和全身多处皮肤软组织挫擦伤。目前仍在治疗中。其伤情符合外来钝性物体作用所致的损伤特征，系钝器伤，被鉴定人陈世枝被他人打伤致头部外伤后伴有神经症状（脑震荡）和全身皮肤软组织挫擦伤的损伤程度已构成轻微伤（两处）。7.沅陵县公安局明溪口派出所提供的照片一组，证明2018年8月4日中午宋某1与龚榜林、陈世枝在沅陵县凤滩凤溪口码头发生冲突的现场及发生冲突后三人的状况。8.到案经过，证明2018年8月4日，沅陵县公安局民警接到龚榜林持陈世枝的手机报警后，到现场进行处置及立案后依法传唤龚榜林、陈世枝、宋某1的情况。9.上诉人宋某1提供的医疗费票据、鉴定费票据，证明上诉人宋某1因本案开支诊疗费10759.24元、鉴定费2300元。10.证人张某1的证言，证明2018年8月4日中午，张某1和儿子陈某5、女儿陈某6路过沅陵县凤滩电站凤溪口码头附近的服务指示牌旁时，看到宋某1和龚榜林在打架。当龚榜林因耳朵被宋某1打伤坐在地后，开始在一旁劝架的陈世枝上前帮着龚榜林将宋某1继续按在竹跳板上，后与宋某1互相扯着头发扭在一起。期间张某1没有看见陈世枝有其他的殴打动作，后两人被张某1劝开。当天下午宋某1及其弟弟宋某3邀约了多名社会闲散人员来到凤溪口陈世枝的住处，宋某1和陈世枝两人又相互打起来，宋某3带的人也打了陈世枝，并将龚榜林、陈世枝租借的游船砸烂了。11.证人龚某的证言，证明2018年8月4日上午，龚某的父亲龚榜林因以宋某1的父亲没有营运执照为由阻止其用船跑客运而与宋某1的父亲在小码头发生争吵。龚某闻讯赶到现场时双方已经吵完了，龚某便与父母往回走，途经凤溪口码头公厕附近时，迎面遇到宋某1。宋某1边走边骂龚榜林“得癌症死又不死”之类的话，双方随即发生推搡、扭打，宋某1向后抓扯龚榜林的衣服、揪扯龚榜林的耳朵，龚榜林也朝宋某1打了两拳。不知谁报了警，派出所民警来到现场，让受伤的人先去医院治疗，并不得因此事再发生争吵。之后龚某便陪着受伤的父亲到沅陵的医院去了。12.证人宋某2的证言，证明2018年8月4日11点左右，因龚榜林不让宋某2在凤滩电站的码头运游客，与宋某2发生争吵并引发相互推搡。之后宋某2在凤滩大坝边的小路上又碰到龚榜林和宋某1时，宋某1已被龚榜林夫妻打了一顿，宋某1身上有淤青，龚榜林坐在地上，当时派出所民警已经在现场拍照处理这件事情，还让二人先去治伤，等伤情结果出来后统一到派出所处理。宋某1不服气，打电话将情况告诉了宋某3。过了不久宋某3带了几个男子过来讲要打人。约一个小时后，宋某2看见宋某3及带的几个人在砸龚榜林找来运游客的船上的玻璃，宋某2为此事后还给船主“陈老五”赔了钱。13.证人陈某2（绰号“陈老五”，张某1的丈夫）的证言，证明2018年8月4日下午，在凤溪口码头与人闲聊的陈某2听说码头上有人打架便跑了过去，看见“宋二妹”（指宋某1）和“芝芝”指（陈世枝）相互扯着对方的头发坐在地上，两人都低头坐在地上。宋某1的弟弟“双儿”（指宋某3）及三四个小伙子围在旁边吼着叫陈世枝放手。因二人都没松手，宋某3即朝陈世枝踢了几脚，旁边有人也朝陈世枝的身上打了几拳。陈某2见状上前准备劝架，被两个人拦着，有人还朝陈某2的头上打了一拳。因陈世枝、宋某1一直扯着对方的头发不放，宋某3等人又对陈世枝拳打脚踢。一旁的陈某4上前将二人劝开后，宋某3又以龚榜林运游客的船是向陈某2所借为由带人将陈某2船上的玻璃砸了，船体也被砸出个洞。为此宋某3事后对陈某2进行了赔偿。陈某2还证明当天上午龚榜林因宋某1的父亲没有营运资格运游客的事情吵过一架，之后龚榜林、宋某1又因这个事情打过一架。证人陈某3、陈某9的证言印证了上述事实。14.证人陈某4的证言，证明案发当天11时许，龚榜林与宋某2因争抢到凤滩玩的游客发生争吵、推搡，宋某2躲过龚榜林砸的矿泉水瓶后准备还手，被陈某4等人以龚榜林有病为由拦住并劝开了。过了一段时间后，陈某4与宋某2等人准备回小溪，途中看见龚榜林坐在地上，陈世枝和宋某1都站在一旁，好像是刚打完架，正在处理的派出所的李所长要双方去治伤，再到派出所处理，之后说全身痛的龚榜林随李所长去了沅陵。约一个小时后，在家里睡觉的陈某4突然听到屋外有人喊“打架”，出门看见陈世枝与宋某1相互抓着对方的头发打在一起，陈世枝坐在凳子上，宋某1站着扯着陈世枝的头发。被陈某4劝开后，陈世枝回家里拿了把柴刀往外冲，宋某3顺手抓起身边的一条凳子，宋某3带来的几个小伙子也就近拿起东西准备打架。陈某4见状赶紧上前抢了宋某3手中的凳子，与旁人一起将双方劝开。陈某4还证明宋某3应该是因姐姐宋某1被龚榜林、陈世枝打伤后不服气，对陈世枝进行报复。15.证人宋某3的证言，证明宋某1于2018年8月4日中午打电话给宋某3，称因龚榜林不让父亲宋某2跑船运客，宋某1与龚榜林发生矛盾，被龚榜林、陈世枝一家三口按在地上打了一顿。为帮宋某1出气，宋某3开车带着通过“谢老二”找的五个小伙子，给每人买了一包25元的芙蓉王烟，途中还到老家拿了斧头和棒槌，然后到凤滩大坝找到宋某1，对宋某1说“他们怎么打你的，你就怎么给我打回去，我把他的船打烂起，让他跑不成船”。在凤溪口找到陈世枝后，宋某1一边与陈世枝争吵，一边相互抓着对方的头发扭扯在一起。宋某3见状冲上先朝陈世枝踢了几脚，后又朝陈的身上打了几拳。被旁人劝开后，宋某3又带人持械将龚榜林、陈世枝用来运客的船砸了。证人钟某的证言印证了宋某3所证明的事实。16.原审被告人龚榜林当庭提交的反映2018年8月4号下午宋某1、宋某3等人殴打陈世枝并砸船的视频资料，证明2018年8月4号下午，宋某1带宋某3等人在凤溪口码头陈世枝的住处前与陈世枝发生争吵后，宋某1与陈世枝互抓着对方的头发扭扯在一起。因陈世枝一直抓住宋某1的头发不放，宋某3上前对被摁在板凳上的陈世枝连踢数脚。在激烈扭打过程中，宋某1亦用膝盖顶了陈世枝。17.证人舒某的证言证实：2018年8月4日18时许，宋某1到沅陵县人民医院门诊部检查，自诉被人打伤致头部、左肩部等全身疼痛六小时。根据宋某1本人描述反映的情况，当日对宋某1做了脑部ＣＴ检查和一个胸部Ｘ光检查，没有做全身检查和左肾部检查。18.证人王某（沅陵县人民医院泌尿科医生）的证言，证明在沅陵县人民医院住院的宋某1是在2018年8月8日因发现肾血肿后由胸外科转到泌尿科的。肾挫裂伤引起的少量出血人体当场感知不到，即使做ＣＴ检查也不一定能查出来，只有出血量达到一定程度，压迫肾包膜后人体才能感知到疼痛，肾包膜出现血肿后ＣＴ才能检查出来。宋某1属于左肾内毛细血管破裂，出血量不大，受外力打击力度不大，几天后发现肾包膜血肿是正常现象，其被推倒可能导致这一结果的发生。证人张某2（湖南四方司法鉴定所鉴定人）的证言也证明了相同的内容。19.户籍资料，证明上诉人宋某1及原审被告人龚榜林、陈世枝的基本身份情况。20.原审被告人龚榜林的供述和辩解：龚榜林因制止没有营运执照的宋某2拉游客，于2018年8月4日上午11时许在凤滩电站大坝的小码头与宋某2发生争吵，龚榜林还用手推了宋某2。因在与妻子陈世枝及女儿回家时被途中遇到的宋某2的女儿宋某1骂，龚榜林、陈世枝与宋某1吵了起来，宋某1还动手扯着龚榜林左腰间的衣服将龚榜林拉倒跪在地上。因宋某1还用右手揪龚榜林的耳朵、左手抓龚榜林的胸口，手机也摔倒了龚榜林的左脸上，龚榜林用右手朝宋某1的额头打了一巴掌，陈世枝也上来帮忙打宋某1。因耳朵痛，龚榜林没注意到陈世枝是怎么动的手。待反应过来时，她们二人已分开了。龚榜林坐在一边报警后不久，派出所的李所长等人便来到现场，见双方的情绪激动，且身上都有伤，李所长便要双方先去医院治疗，等伤情结果出来后再统一处理。正当龚榜林前往沅陵县城准备就诊途中，接到“陈老五”称陈世枝被人打的电话，龚榜林便返身回到派出所报告情况。与李所长他们一起回到家时，看见屋外地上有一地头发，陈世枝还躺在地上。在与李所长及村民一起将陈世枝抬回屋里后，陈世枝说被宋某3带的五六个男子打了一顿，有村民还告诉龚榜林讲船也被人打烂了。龚榜林还供述：在与宋某1发生打斗过程中，自己的胸口被抓伤、左腿被扯倒地上擦伤，耳朵被揪出了血；陈世枝没有受伤。21.原审被告人陈世枝的供述与辩解：2018年8月4日上午在与丈夫龚榜林打电话时听到龚榜林与宋某2因争抢游客的事情在大坝上的小码头处吵架，陈世枝与女儿龚某即赶过去劝双方不要吵。在拉着龚榜林往回走时，被迎面遇到的宋某1骂“……,得病要死的”。双方吵起来后，宋某1冲上抓着龚榜林的衣服将龚榜林扯着跪在地上，一只手揪耳朵、一只手抓胸口。被龚榜林推开后，陈世枝便上前将宋某1扯开，不让她打龚榜林。派出所李所长过来进行处理后，龚榜林与女儿随李所长的车离开凤溪口码头，陈世枝便回了住处。过来约一小时后，宋某2的儿子“双儿”（指宋某3）与几个男子找到陈世枝，宋某3先动手一巴掌将陈世枝打倒在地，其余人冲上对陈世枝一顿拳打脚踢。这些人停手后，宋某1冲过来抓着陈世枝的头发，陈世枝也抓着宋某1的头发扯在一起。因背上又被人拳打脚踢，陈世枝当时就晕了过去。陈世枝醒过来时，发现自己已躺在家里的沙发上，龚榜林和李所长都站在自己旁边。凤溪口码头公厕附近，在路上遇见宋某1，宋某1见到他们便开始骂，后双方发生冲突，主要是龚榜林和宋某1在打，后来龚榜林被宋某1打伤了耳朵，其妻子陈世枝上来帮忙按住宋某1，但陈世枝只是拉扯了宋某1的头发。此外，原公诉机关还当庭提交了以下证据供法庭质证：1.证人陈某6（张某1的女儿，当时8岁）的证言，证明案发当天陈某6与哥哥陈某5随母亲张某1从小码头往往凤溪口码头走，中途遇到宋某1，随后便听到宋某1与走在陈某6等人身后的龚榜林、陈世枝及龚某一家人发生争吵。陈某6转身时看见龚榜林动手打人，接着宋某1也还了手，二人随即打了起来。宋某1倒在地上后，龚榜林接着也倒在地上。之后龚榜林站起来说耳朵痛，后面就没打了。陈某6还证明当时陈世枝在劝宋某1别打架，张某1也在劝架，站在旁边一直没动的龚某只是在听龚榜林说耳朵痛的时候才上前扶着龚榜林。2.证人陈某5（张某1的儿子，当时11岁）的证言，证明当陈某5兄妹随母亲张某1走回现场时，双方已经打过一阵了，没看见有人倒地，只看见宋某1持手机砸陈世枝，结果手机砸到了龚榜林的身上。龚某扶着龚榜林坐到一旁时，陈世枝与宋某1相互抓着对方的头打在一起，还用脚踢对方的肚子。之后陈某5应龚某的要求到帮龚榜林打水，待陈某5返回时，双方已经打完了。3.证人陈某7（宋某1的丈夫）的证言，证明案发当天得知宋某1被龚榜林夫妇打的消息赶到现场时派出所的李所长已经到场进行处理。因宋某1称头部、下巴、胸口及左手臂多处疼痛，且左手臂、胸口处有多处淤青，陈某7即让宋某1去沅陵县人民医院检查。宋某1回家后称到医院做了ＣＴ，没发现骨折，认为没什么大事。之后两天宋某1一直在家休息，基本都是躺在床上，偶尔会在沙发上坐一下，期间之前的疼痛慢慢减轻了，但感觉左腰越来越疼，再次到医院检查便查出左肾血肿。4.证人张某3、陈某8的证言，分别证明未听说宋某1在与龚榜林、陈世枝发生打斗后的一周内与其他人发生纠纷或打架、斗殴行为。5.证人肖某的证言，证明2018年8月4日11时许经过凤滩大坝，看见龚榜林与宋某2因争抢游客在吵架，龚榜林还冲宋某2飞身踢了一脚。当肖某送完鱼返回后，又看见龚榜林、陈世枝夫妇与宋某1在离凤溪口码头厕所不远的地方打架，宋某1躺在地上，龚榜林骑在宋某1的身上，陈世枝在一旁边骂边踢躺在地上的宋某1。但由于有一段距离，没看清具体是怎么踢、打，张某1及龚榜林的女儿当时就站在旁边。因知道龚榜林为人很难处，由此没有上前劝架。关于对湖南省沅陵县人民检察院、湖南省怀化市人民检察院提出“一审判决将证人陈某5、陈某6、肖某、陈某7、张某3、陈某8的证言予以排除不当，导致认定的事实不客观，判决宣告被告人龚榜林、陈世枝无罪错误”问题的评析：经查，陈某5、陈某6的证言系沅陵县公安局凤滩派出所民警于2019年3月25日在永顺县询问完成，该两份证据的取证程序虽均存在瑕疵，但一审法庭审理过程中，原公诉机关已就公安机关出具的在对陈某5、陈某6的取证过程中出现的瑕疵情况所作的说明分别进行了举证质证，查明二人的证言不属于“采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言”，因此一审判决将该两份证言予以排除没有依据；公安机关收集的证人陈某7、张某3、陈某8的证言仅证明上诉人宋某1在案发后几日内在家休息，未从事剧烈运动、或与他人发生冲突，拟排除其他原因致宋某1身体受伤的可能，一审判决以“证人陈某7系宋某1的丈夫，与本案有利害关系，张某3、陈某8均陈述在案发后一个多星期内都没见到宋某1，该三人证言均不能证实公诉机关欲证事实”为由将三人的证言予以排除不当；由于公安机关向证人陈某1收集的证言证明证人肖某因放网捕鱼的事情于2018年上半年与龚榜林闹过矛盾，龚榜林当时还冲到肖某家并扬言要打肖某，即肖某与龚榜林存在矛盾，且肖某的证言与宋某2、宋某1本人最初向公安机关陈述的内容不一致，也没有得到陈某4、张某1等在场证人的印证，因此一审判决将肖某的证言予以排除并无不当。本院认为，在案证据证明：上诉人宋某1在2018年8月4日上午与龚榜林、陈世枝发生打斗后只提过自己的头部、肩部被打受伤，没有反映自己的后腰部被打受伤；在当天下午带人到陈世枝家打砸，与陈世枝再次发生打斗后到沅陵县人民医院对身体进行检查时，宋某1也未提出自己除头部、肩部以外其他部位存在不适，直至在与龚榜林、陈世枝打架五天后，宋某1才被发现左肾挫裂伤并包膜下血肿。尽管法医鉴定结论、证人王某、张某2的证言证明宋某1的左肾挫裂伤并包膜下血肿可能形成于2018年8月4日11时许宋某1与龚榜林、陈世枝因争执发生的推搡、打斗中，即宋某1的腰部损伤是龚榜林、陈世枝的行为所致的可能性虽然存在，但认定龚榜林、陈世枝的行为构成故意伤害罪的证据尚不够确实、充分。且宋某1在案发当天上午得知父亲宋某2与龚榜林因纠纷发生争吵后不是积极化解矛盾，反而对龚榜林进行谩骂、挑衅，导致矛盾激化；在派出所民警出面处置，明确要求双方不得再生事端后又邀集宋某3及社会闲散人员持械上门滋事，与陈世枝发生扭打，对船只进行打砸，使得双方矛盾进一步激化，对案发起因及本案损害结果的产生负有重大过错。因此，即使宋某1轻伤二级的损伤结果与龚榜林、陈世枝存在关联，但由于对比宋某1的行为，龚榜林、陈世枝属于“情节显著轻微危害不大”的行为，一审判决认定龚榜林、陈世枝的行为不构成犯罪并无不妥。故湖南省沅陵县人民检察院、湖南省怀化市人民检察院提出“一审判决证据采信不当，认定的事实不客观，判决宣告被告人龚榜林、陈世枝无罪错误”的抗诉及支持抗诉意见不成立，本院不予采纳。宋某1上诉提出自己的损失应全部由龚榜林、陈世枝承担；应当以故意伤害罪追究龚榜林、陈世枝的刑事责任并判处有期徒刑以上刑罚的上诉理由。诉讼代理人李国展提出检察机关提交的证据能够证明原审被告人龚榜林、陈世枝的行为构成故意伤害罪；本案因龚榜林、陈世枝为报复宋某1而起，原判决认定宋某1承担40%的责任不当，两原审被告人应该承担全部责任的代理意见。经查，其一宋某1在得知父亲宋某2与龚榜林因纠纷发生争吵后不是化解矛盾，反而对龚榜林进行谩骂、挑衅，导致本案发生；在派出所民警明确要求双方不得再生事端后又邀集宋某3及社会闲散人员持械上门滋事，与陈世枝发生扭打，对船只进行打砸，使得矛盾进一步激化，在案发起因上有重大过错，对本案损害结果的产生应承担相应的责任；其二诉讼代理人提出本案是因龚榜林、陈世枝为报复宋某1而起的观点没有证据支持，且被害人对刑事部分判决提出上诉于法无据。故上诉人所提上诉理由及诉讼代理人所提代理意见不能成立，本院不予采纳。综合全案，原判虽根据其认定的案件事实和双方的过错程度作出了由龚榜林、陈世枝承担60%的赔偿责任，宋某1承担40%的责任的判决，但鉴于龚榜林、陈世枝本人对一审判决未提出上诉等情况，故现维持一审民事部分判决并无不妥。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑步鸿审判员  田 芳审判员  陈燕琳二〇二〇年七月七日书记员  张砺予附法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。