浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终712号上诉人（原审被告）：周旭东，男，1973年3月3日出生，汉族，住温州市瓯海区。委托诉讼代理人：郑相豪,浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐顺达，男，1987年2月28日出生，汉族，住温州市瓯海区。上诉人周旭东因与被上诉人徐顺达合伙协议纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周旭东上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回徐顺达的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由徐顺达承担。事实和理由：一、一审判决查明“周旭东发起召集他人共同合伙经营‘步行猫旗舰店’或直通供货的制鞋加工厂”，属于事实认定不清，系一审法院未结合诸多线索加以推导。周旭东与徐顺达达成合意共同经营的是电商平台“步行猫旗舰店”，徐顺达向周旭东支付的投资款全部投资于电商平台，直通供货的制鞋加工厂系案外人陈锡国个人所有，不存在任何自营、关联交易等情形。周旭东确有与徐顺达沟通过如其有意愿可以另行向制鞋加工厂进行投资，但徐顺达迟迟未履行出资义务，导致入股制鞋加工厂的事情不了了之。一审法院于庭审过程中曾当庭向案外人陈锡国电话询问该节事实，其亦答复徐顺达未对制鞋加工厂履行任何出资义务。二、一审法院认定各方未成立有效的合伙合同关系没有事实和法律依据。首先，周旭东在徐顺达支付投资款时已与其就股权比例达成合意，周旭东以已经运营的“步行猫旗舰店”的经营权出资占股50%，徐顺达与林建英、陈锵雷三人投资25万元占股50%，其中陈锵雷出资5万元，占股10%，林建英出资10万元占股20%，徐顺达出资10万元占股20%，该事实系双方均认可的事实，应予以认定。其次，周旭东在合伙经营过程中曾作出承诺“至少坚持正常经营一年，到时候有利润可由徐顺达等人分配收益，如有亏损由周旭东一人承担。”现在该盈亏分配承诺未成就的情况下，理应根据同股同权，共负盈亏的原则来分配相应的权利义务。最后，周旭东与徐顺达等人之间的口头合伙协议已约定了股权比例、盈亏分配等主要条款，且电商平台“步行猫旗舰店”已实际运营许久，徐顺达等人也已履行了实际出资义务，上述事实足以认定口头合伙协议已经成立，双方存在合伙关系。三、一审判决认为周旭东应当自行承担财务账册不齐全而无法审计的不利后果及因合伙关系未成立需退还徐顺达投资款的主张，缺乏依据。合伙关系存续期间，合伙体的财务管理均系由林建英负责，出账及入账的账册信息均由其保管，而一审法院在未查明该节事实情况下，认定未提交账册的责任应由周旭东承担没有合法依据。现合伙体已停止运营，系因合伙期间各合伙人未规范管理，停业后又未进行散伙清算，合伙的盈亏及其盈亏分配情况不确定，现徐顺达仅以合伙关系不成立为由要求周旭东返还投资款的诉请缺乏事实和法律依据，应予以驳回。徐顺达答辩称：一、本案所涉合伙关系成立的前提下，周旭东应退还徐顺达退货款。1.双方已经于2017年10月31日对合伙事务进行了结算，周旭东向徐顺达出具了一份欠条，欠条中载明周旭东欠徐顺达49009.3元，周旭东应按照结算结果退还徐顺达退伙款。2.周旭东对原结算结果不予确认，理由为各方实际合伙经营的为“步行猫旗舰店”，但根据一审查明的事实，各方合伙经营制鞋加工厂事实清楚。加工厂租赁的押金及工人工资均系由各方筹集的合伙资金支付，原加工厂所有人陈锡国亦明确合伙经营加工厂的事实。另外，周旭东主张案涉合伙体未结算，对该主张徐顺达已经同意根据周旭东的说法按照审计结果重新结算，但由于财务账册不全才导致无法审计，相应不利的法律后果应由周旭东承担。三、一审法院以各方合伙合同关系尚未成立为由判决周旭东返还徐顺达投资款，相关金额未超过徐顺达实际投入金额，故一审判决并无不当，应予维持。徐顺达向一审法院起诉请求：1.周旭东返还徐顺达退伙款49009.3元并赔偿利息损失（自2017年11月1日起按照年利率6%计算至实际返还之日止）；2.本案诉讼费用由周旭东承担。一审法院认定事实：周旭东系康芙特鞋业公司执行董事兼总经理，工商登记其持股比例为90%。康芙特鞋业公司在淘宝网开设网店“步行猫旗舰店”，2016年间林建英（又名林洁仁）和陈锵雷均系“步行猫旗舰店”的员工，担任刷单、打款等工作。2017年年初，周旭东发起召集他人共同合伙经营“步行猫旗舰店”或直通供货的制鞋加工场。徐顺达和陈锵雷、林建英等人应周旭东的提议而同意投资，2017年2、3月期间，徐顺达向周旭东支付投资款100000元，陈锵雷、林建英向周旭东支付投资款50000元、100000元，各方没有就合伙事务签订书面协议。其后，周旭东负责“步行猫旗舰店”的总体运营，徐顺达在“步行猫旗舰店”负责刷单和审核，林建英负责接单客服和出纳工作，陈锵雷负责接单客服、刷单和发货打包等工作，徐顺达等三人在“步行猫旗舰店”按月领取工资。2017年4、5月份起，徐顺达和陈锵雷、林建英先后提出要求退出合伙，周旭东要求徐顺达、陈锵雷分别签署退股申请后，2017年7月退还徐顺达部分投资款50000元，2017年9月退还陈锵雷部分投资款10000元，徐顺达和林建英、陈锵雷三人也相继不再到“步行猫旗舰店”工作，周旭东继续经营“步行猫旗舰店”。2017年9月7日，徐顺达和林建英、陈锵雷等人来到康芙特鞋业公司，和周旭东因合伙事宜发生纠纷，曾报警处理。2017年10月31日，徐顺达和陈锵雷、林建英一起到康芙特鞋业公司，徐顺达提供一份由林建英制作的欠条，其上载明“今周旭东欠徐顺达49009.3元合计人民币肆万玖仟零玖元叁角正2017年10月31日”，要求周旭东签字确认。周旭东在该欠条右下角的“2017年10月31日”的下方“签字”处注明“要求尽快算清，统一结账周旭东10月31日”。同时，陈锵雷、林建英也分别提供由林建英制作的欠条各一份，分别载明周旭东欠陈锵雷39504.6元、欠林建英99009.3元等内容，要求周旭东签字确认。周旭东分别添注“公司剩下17万元要求全部算清”“周奔的帐也要算清楚”“钱全部有财务出纳洁仁管必须她把钱负责起来”和“公司剩下17万元”等内容，予以签字。2017年间，陈锡国经营制鞋加工场（未作工商登记），生产成品鞋销售给“步行猫旗舰店”。2018年间，徐顺达、林建英就涉案纠纷，曾分别向一审法院提起诉讼，后予撤诉。该二案诉讼中，一审法院在康芙特鞋业公司内提取“步行猫旗舰店”的部分财务账册（2017年2月至6月）。案件审理中，一审法院依周旭东的申请，委托温州中源立德师事务所对“步行猫旗舰店”的财务账册进行审计，温州中源立德师事务所认为该起委托所提供的财务账册不齐全（只有阶段性账册），缺乏周旭东主张的合伙成立前的前期账册和合伙终止时的存货情况，函告一审法院无法审计。一审审理中，双方当事人及林建英、陈锵雷一致陈述，合伙中途一直没有向股东实际分配收益或曾约定各股东应得分配收益数额。案外人陈锡国明确表示不参与该案诉讼。一审法院认为：该案的争议焦点为双方当事人及林建英、陈锵雷之间的合伙关系。徐顺达主张周旭东、徐顺达、林建英、陈锵雷、陈锡国五人按约定货币出资比例占股，合伙经营制鞋加工场，周旭东承诺加工场直通供货的“步行猫旗舰店”将部分利润作为干股分红奖励给徐顺达和林建英、陈锵雷；周旭东主张其以已经运营的“步行猫旗舰店”经营权作为合伙出资，与徐顺达及林建英、陈锵雷按约定货币出资，结成合伙关系共同经营“步行猫旗舰店”。一审法院认为，合伙关系的成立应从合伙协议、合伙组织体、合伙事实等方面进行分析。首先，根据法律的相关规定，合伙人应当订立书面合伙协议，而周旭东与徐顺达、林建英、陈锵雷等人之间一直没有签订书面合伙协议，仅口头约定合伙经营。现双方对约定的合伙经营具体事务各执一词，周旭东作为合伙发起召集人，陈述其以“步行猫旗舰店”经营权作为合伙出资，但没有约定如何作价，各方也始终未就合伙出资、股份比例等重要事宜达成一致意见，即合伙各方对合伙合同的主要条款未能协商一致，没有形成口头或书面的合伙协议，不能满足合伙关系有效成立的条件。其次，周旭东、徐顺达、林建英、陈锵雷等人均未成立经相关部门核准登记的合伙组织，本案电商“步行猫旗舰店”系康芙特鞋业公司在淘宝网开设的网店，周旭东作为康芙特鞋业公司的股东和负责人，收到徐顺达等人合伙款项后，并没就电商“步行猫旗舰店”进行过工商登记或网店变更登记。第三，徐顺达等三人虽均参与电商“步行猫旗舰店”的实际工作，但亦以员工身份领取月工资，其是否参与经营管理与合伙关系无必然联系，而各方之间并没有就“步行猫旗舰店”经营盈余情况进行实际分配或曾达成一致的分配意见。遂判决：一、周旭东应于判决生效之日起十日内支付徐顺达49009.3元；二、驳回徐顺达的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1111元，减半收取556元，由徐顺达负担43元，周旭东负担513元。二审期间，各方当事人没有提供新的证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，对于案涉合伙关系是否成立的问题，周旭东上诉认为其与徐顺达、林建英、陈锵雷已经就合伙经营“步行猫旗舰店”的事宜达成一致。但根据一审查明的事实，周旭东与徐顺达、林建英、陈锵雷之间并未签订书面合伙协议，仅以口头方式约定了合伙经营事宜。虽然徐顺达确认存在约定合伙经营的事实，也已实际出资100000元，但就合伙体经营的具体事务、总出资金额、股份比例等重要事宜双方目前仍各执一词，对合伙协议的主要条款亦未能达成一致。综合上述事实可以看出，双方当事人之间仅存在合伙经营的意向，周旭东以徐顺达实际出资为由认为案涉合伙关系已经成立缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于周旭东应否返还投资款的问题，本案周旭东已向徐顺达出具了欠条，确认结欠徐顺达49009.3元，同时签名下方备注有“要求尽快算清，统一结账”的字样。对于相关账目的结算，一审法院已经依周旭东的申请，对“步行猫旗舰店”的财务账册进行了审计，但因缺乏周旭东主张的合伙成立前的前期账册和合伙终止时的存货情况，导致无法作出审计结果，故该审计不能的法律后果应由周旭东承担，其以账册未结算为由拒付欠款的抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定双方合伙关系并未成立，并据此判决周旭东返还徐顺达款项49009.3元，并无不当，本院予以维持。综上，周旭东的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1111元，由上诉人周旭东负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  郑建文审 判 员  王怡然二〇二〇年七月十四日法官助理  周瀚阳代书记员  黄嘉毅