山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1721号 上诉人（原审原告）：曹霞，女，汉族，1978年12月23日出生，住山东省宁阳县。 委托诉讼代理人：李树勇，山东纵观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东宝来利来生物工程股份有限公司，住所地：泰安市高新技术开发区。 法定代表人：单宝龙，经理。 委托诉讼代理人：安士国，男，汉族，1976年9月12日出生，住山东省泰安市泰山区，系该单位工作人员。 委托诉讼代理人：刘昕宇，男，汉族，1997年1月24日出生，住山东省泰安市泰山区，系该单位工作人员。 被上诉人（原审被告）：山东碧蓝生物科技有限公司，住所地：山东省泰安市宁阳经济开发区磁窑立交桥南2000米。 法定代表人：胡著然，经理。 上诉人曹霞因与被上诉人山东宝来利来生物工程股份有限公司（宝来利来公司）、山东碧蓝生物科技有限公司（碧蓝生物公司）劳动争议纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人曹霞及其委托诉讼代理人李树勇，被上诉人宝来利来公司的委托诉讼代理人安士国、刘昕宇到庭参加诉讼。被上诉人碧蓝生物公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人上诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有判决被上诉人宝来利来公司、碧蓝生物公司承担连带赔偿责任错误。2015年7月，上诉人与宝来利来公司建立劳动关系，由宝来利来公司为上诉人交纳社会保险，碧蓝生物公司为上诉人发工资，宝来利来公司、碧蓝生物公司应承担连带赔偿责任。二、一审法院没有支持上诉人诉讼请求错误。1、被上诉人应支付上诉人解除劳动关系经济补偿金31500元（3.5个月×9000元/月）。2、被上诉人应支付上诉人2017年3月至2018年10月工资180000元（9000元/月×20个月）。3、被上诉人应支付上诉人加班费299177.4元（休息日加班费258211.20元，9000元/月÷21.75天，即413.80元/天×104天×3年×200%。法定节假日加班费40966.20元，11天×413.80元/天×300%×3年）。4、被上诉人应支付上诉人带薪年休假工资55863元（3年×15天×9000元÷21.75天×3倍）。5、被上诉人应为上诉人补交2015年7月至2018年10月的社会保险。综上，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。 宝来利来公司辩称，一、被答辩人称答辩人与碧蓝生物公司之间应承担连带赔偿责任无任何事实依据。二、被答辩人主张答辩人支付解除劳动关系经济补偿金数额不实。三、被答辩人主张答辩人支付2017年10月至2018年10月工资没有依据。四、被答辩人主张答辩人支付加班费没有任何法律依据。五、被答辩人主张答辩人支付带薪年假无任何法律依据。六、被答辩人主张答辩人支付社会费不属于劳动争议受理范围，请求法院驳回被答辩人诉讼请求。综上，被答辩人诉讼请求违背事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人诉讼请求，维持原判。 碧蓝生物公司未答辩。 曹霞向一审法院起诉请求：1、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金63000元（3.5个月×9000元/月×2倍）并支付原告解除劳动关系经济补偿金31500元（3.5个月×9000元/月）；2、被告支付原告2017年3月至2018年10月工资180000元（9000元/月×20个月）；3、被告支付原告加班费299177.40元（休息日加班费258211.20元，9000元/月÷21.75天，即413.80元/天×104天×3年×200%。法定节假日加班费40966.20元，11天×413.80元/天×300%×3年）；4、被告支付原告带薪年休假工资55863元（3年×15天×9000元÷21.75天×3倍）；5、被告支付原告防暑降温费1680元（140元/年×4个月×3年）；6、被告支付原告补交2015年7月至2018年10月的社会保险费。诉讼过程中原告明确其第一项诉讼请求为被告支付经济补偿金31500元。 一审法院认定事实：原告与被告宝来利来公司于2017年1月1日签订固定期限劳动合同，期限为三年，自2017年1月1日至2019年12月31日，合同约定：原告的工作岗位为营销，实行标准工时制，月工资为2910元/月。被告宝来利来公司为原告缴纳社会保险，缴费至2017年9月，被告宝来利来公司为原告发放工资至2017年6月。后原告以被告宝来利来公司未能足月缴纳社会保险提出离职，2019年6月20日，原告曹霞作为申请人，以被告宝来利来公司、碧蓝生物公司作为被申请人向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同日，该委作出泰山劳人仲案字[2019]第273号不予受理通知书，以申请人的仲裁申请材料不齐备为由，决定不予受理。后原告不服，诉至一审法院。 原告主张其实际入职时间为2015年7月，提交其名下的工商银行借记卡账户历史明细清单一宗。该银行历史明细中记载，自2015年12月23日至2017年7月6日期间，“岳*莹”（账号：62×××87）、“山*司”（账号：15×××50）、“朱*红”（账号：62×××65）向原告转账46笔。原告陈述岳莹莹和朱艳红均为被告宝来利来公司内勤，银行历史明细中记载的转账即为被告宝来利来公司发放的工资，其在职期间由岳莹莹和朱艳红为其发放工资。被告宝来利来公司辩称，认可岳莹莹系公司事业部员工，2017年5月份以后工资由公司账户统一发放至员工农业银行账户，2017年1月至4月份工资发放至员工工商银行账户。被告宝来利来公司认为双方劳动关系自2017年1月1日签订劳动合同之日建立。 原告称因被告宝来利来公司未足月缴纳社会保险，故于2018年10月离职，离职时没有提交离职申请。被告宝来利来公司对该时间不予认可，认为在2017年9月份原告因拖欠货款擅自离职，公司多次与其电话联系未果，原告没有提交书面或提出口头离职申请，因此双方劳动关系应当在2017年9月解除。 关于原告离职前十二个月平均工资，原告要求按照9000元/月计算，被告宝来利来公司认为原告平均工资应当按照劳动合同约定的2910元/月计算,且被告认可原告2017年7月、8月份工资2405.67元未发放。同时，原告主张两被告公司系母子公司，被告宝来利来公司为被告碧蓝生物公司的股东，要求被告碧蓝生物公司在本案中承担连带责任。 另查明，因原告曹霞拖欠碧蓝生物公司货款，被告碧蓝生物公司起诉原告曹霞至一审法院，要求曹霞支付拖欠货款100215.50元。一审法院作出（2019）鲁0902民初212号民事判决，在该案诉讼过程中，经一审法院公告送达传票，曹霞未到庭参加诉讼，一审法院于2019年5月21日缺席判决，判令曹霞支付碧蓝生物公司货款100215.50元。后曹霞不服，向泰安市中级人民法院提起上诉，现案件正在二审中。 一审法院认为,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动关系建立后，双方均应按照法律规定，行使自己的权利、履行自己的义务。原告与被告宝来利来公司签订劳动合同，其与被告宝来利来公司存在劳动合同关系。被告宝来利来公司与被告碧蓝生物公司均系依法成立的独立企业法人，原告要求被告碧蓝生物公司承担连带责任的主张，于法无据，一审法院不予支持。 关于原告入职及离职时间，根据原告的陈述内容，结合其提交的银行历史明细及被告宝来利来公司提交的费用发放表可证实被告宝来利来公司工作人员自2015年12月起向原告曹霞发放款项，现被告宝来利来公司未能对此作出合理解释，故应当认定自2015年12月起被告宝来利来公司为原告发放工资，双方自2015年12月起建立劳动关系。被告宝来利来公司仅以双方存在诉讼，不足以证明2017年9月份原告单方离职，故应当认定原告于2018年10月份与被告宝来利来公司解除劳动合同关系。 关于原告主张的经济补偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。参加社会保险是用人单位与劳动者的共同义务。根据原告提交的泰安市用人单位社会保险参保个人参保缴费证明显示，自2017年9月起至2018年10月双方解除劳动合同关系，期间被告宝来利来公司未给原告缴纳社会保险费。被告宝来利来公司作为用人单位，未依法给原告缴纳社会保险，原告有权与其解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，在解除劳动关系后，被告宝来利来公司应当向原告支付经济补偿金。2017年9月至2018年10月份期间，被告宝来利来公司未给原告发放工资，按照原、被告所签《劳动合同》的约定，原告月平均工资为2910元，原告在被告宝来利来公司处的工作年限为二年十个月，故被告宝来利来公司应当支付原告经济补偿金8730元（2910元/月×3个月）。 关于原告主张的2017年3月至2018年10月份工资的诉讼请求。被告宝来利来公司提交了费用发放表，根据该费用发放表及原告名下银行历史明细可证实，原告的工资发放至2017年6月份，被告认可原告2017年7月、8月份工资2405.67元未发放，因此，被告宝来利来公司应当支付原告2017年7月、8月份工资2405.67元。工资，是指企业依据国家有关规定和劳动合同、工资集体协商的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。劳动者提供劳动，企业根据劳动者提供的劳动支付相应的工资。对原告2017年9月至2018年10月期间的工资，原告未提供证据证明自2017年9月至劳动关系解除前正常出勤、向被告宝来利来公司提供劳动，因此被告宝来利来公司没有向其发放此期间工资的义务。故对原告要求被告宝来利来公司支付其2017年9月至2018年10月工资的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于原告主张的加班费的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现原告未能举证证实存在加班事实，故对原告要求支付加班费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。 关于原告主张的带薪年休假工资的诉讼请求。享有带薪年休年是劳动者的法定权利，被告宝来利来公司未举证证明已安排原告曹霞休带薪年休假，故应向原告支付未休年假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。原告曹霞在被告宝来利来公司处工作年限为二年十个月，应当享受年休假5天，2018年原告在被告公司已过日历天数为304天，根据劳动合同约定原告月工资为2910元，日均工资为134元，故被告宝来利来公司应当支付原告带薪年休假工资3752元（134元/天×5天/年×2年×200%+134元/天×4天×200%）。 关于原告主张防暑降温费的诉讼请求。原告未能提供证据证实其从事室外作业和高温作业，故应按照非高温作业人员计算防暑降温费。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）的规定，被告宝来利来公司应当支付原告防暑降温费1680元（140元/月×4个月×3年）。 关于原告主张被告宝来利来公司补交社会保险费的诉讼请求，不属于劳动争议受理范围，本案中不予处理。 为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东宝来利来生物工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹霞经济补偿金8730元；二、被告山东宝来利来生物工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹霞2017年7月及8月份工资2405.67元；三、被告山东宝来利来生物工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹霞带薪年休假工资3752元；四、被告山东宝来利来生物工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹霞防暑降温费1680元；五、驳回原告曹霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东宝来利来生物工程股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案中，上诉人曹霞与被上诉人宝来利来公司签订了劳动合同书，建立了劳动关系。宝来利来公司、碧蓝生物公司均系独立法人，上诉人主张宝来利来公司、碧蓝生物公司在本案中承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，故对上诉人该项主张本院不予支持。 上诉人与宝来利来公司于2015年12月起建立劳动关系，2018年10月双方解除劳动关系，故上诉人工作年限应为2年10个月。按照双方签订的劳动合同书中的约定，上诉人工资为2910元。一审法院据此判决宝来利来公司支付曹霞经济补偿金8730元（2910元/月×3个月）、带薪休假工资3752元（134元/天×5天/年×2年×200%+134元/天×4天×200%）并无不当，本院予以维持。上诉人主张按月工资9000元计算经济补偿金和加班费，没有提交证据予以证实，故本院对其该项主张不予支持。 上诉人主张宝来利来公司应向其支付2017年3月至2018年10月期间工资18000元。宝来利来公司向法庭提交了费用发放表，结合上诉人名下银行流水，能够证实上诉人工资已发至2017年6月。宝来利来公司认可上诉人2017年7月、8月份工资未发放。上诉人没有提供证据证实2017年9月至2018年10月期间在宝来利来公司正常工作，故对上诉人该项主张本院不予支持。一审法院判决宝来利来公司支付曹霞2017年7月、8月工资2405.67元并无不当，本院予以维持。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人主张加班费，没有提交证据证实其主张，故对其该项主张本院不予支持。 上诉人主张宝来利来公司应为其补交社会保险费，不属于人民法院受理案件范围，一审法院不予处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，曹霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人曹霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年七月二十八日 书记员  赵思敏