河南省南阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫13刑终178号原公诉机关河南省桐柏县人民检察院。上诉人（原审被告人）马青超,男,1975年5月17日出生于河南省固始县，汉族,高中文化程度,中共党员,河南省固始县人大代表、固始县沙河铺镇人大代表,系河南省固始县支书,案发前系“中佳易购”互联网平台桐柏县区域代理商。户籍地河南省固始县,现住河南省固始县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月27日被桐柏县公安局刑事拘留,同年11月12日被桐柏县公安局取保候审，2019年12月30日经桐柏县人民法院决定，当日由桐柏县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）靳自响,男,1983年7月7日出生于河南省桐柏县，汉族,初中文化程度,户籍地河南省桐柏县，现住河南省桐柏县。案发前系“中佳易购”互联网平台桐柏县区域代理商。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月13日被桐柏县公安局刑事拘留，同年2018年11月12日被桐柏县公安局取保候审。2019年12月30日经桐柏县人民法院决定，当日由桐柏县公安局执行逮捕。辩护人周明军，河南朝野律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程广田,男,1992年6月4日出生于河南省泌阳县，汉族,高中文化程度,户籍地河南省泌阳县,现住河南省桐柏县。案发前系“中佳易购”互联网平台桐柏县区域代理商。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月25日被桐柏县公安局刑事拘留，同年10月25日被取保候审，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月13日被桐柏县公安局刑事拘留,同年11月12日被桐柏县公安局取保候审。2019年12月30日经桐柏县人民法院决定，当日由桐柏县公安局执行逮捕。辩护人罗红阳，河南九多律师事务所律师。辩护人王贵民，河南九多律师事务所律师（实习）。上诉人（原审被告人）刘士平,女,1970年6月10日出生于河南省桐柏县，汉族,初中文化程度,个体工商户,户籍地广东省珠海市香洲区,现住河南省桐柏县。案发前系“中佳易购”互联网平台桐柏县区域代理商。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月13日被桐柏县公安局刑事拘留,同年11月12日被桐柏县公安局取保候审。2019年12月30日经桐柏县人民法院决定，当日由桐柏县公安局执行逮捕。辩护人周天雷，河南兴淮律师事务所律师。河南省桐柏县人民法院审理河南省桐柏县人民检察院指控原审被告人靳自响、马青超、程广田、刘士平犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一九年十二月三十一日作出（2019）豫1330刑初522号刑事判决。原审被告人靳自响、马青超、程广田、刘士平均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）靳自响、马青超、程广田、刘士平，并听取各辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，浙江万银电子商务有限公司（以下简称浙江万银商务公司）成立于2014年8月6日，统一社会信用代码:91330831134D，注册资金5000万人民币。浙江万银商务公司在全国多地发展区域代理商、吸引加盟商加盟,依托“中佳易购”电子商务平台,通过代理商宣传,加盟商向该平台充值,电子商务平台通过“消费返利”模式按消费者消费金额的一定比例向加盟商收取保证金,代理商按照平台加盟商户交纳保证金9.375%的比例提取报酬,保证金在300天左右平均返还加盟商,同时向消费者赠送保证金的三倍积分,所赠积分在450天内平均返还给消费者,消费者收到返还积分可在各加盟商处折抵现金进行消费。被告人勒自响、马青超在2015年加盟“中佳易购”电子商务平台成为桐柏区域代理商,其后又发展被告人程广田、刘士平加入。勒自响、马青超、程广田、刘士平等人以口口相传、举行宣传活动等形式吸引不特定的社会公众加盟“中佳易购”电子商务平台。案发后经河南君广信会计师事务所审计，靳自响、马青超在担任浙江万银商务公司桐柏县代理商期间,桐柏县区域各加盟商户在“中佳易购”新、老电子商务平台充值保证金30491065.83元,返还保证金13471691.68元,未返还保证金17019374.15元；被告人程广田作为“中佳易购”电子商务平台推广人期间(2016年4月20日至2017年8月19日),桐柏县区域内加盟商户(有业务数据)在“中佳易购”新、老电子商务平台充值保证金28867576.83元、返还保证金13222410.68元、未返还保证金15645166.15元；被告人刘士平作为“中佳易购”电子商务平台推广人期间(2016年7月21日至2017年8月19日),桐柏县区域内加盟商户(有业务数据)在“中佳易购”新、老电子商务平台充值保证金24517803.83元、返还保证金12187785.68元、未返还保证金12330018.15元。四名被告人在担任推广人期间，也以加盟商身份向“中佳易购”平台充值，经审计，靳自响本人充值保证金为499396元、返还保证金149290元、未返还350106元；马青超以陈瑶瑶名义充值保证金10336953元，返还保证金为5240400元，未返还5096553元；程广田充值保证金150723元、返还保证金28355元、未返还122368元;程广田以程兰兰名义充值保证金962618.68元，返还保证金398942.68元、未返还563676.00元；刘士平以其丈夫张才谦名义充值保证金4015261元,返还保证金2446307元、未返还1568954元。扣除四被告人本人的投资数额，靳自响、马青超在担任“中佳易购”互联网平台区域代理期间，非法吸收保证金14526114.15元，返还保证金5208397元，未返还金额为9317717.15元；被告人程广田在担任“中佳易购”区域代理期间，非法吸收保证金12902625.15元，返还保证金4959116元，未返还7943509.15元；被告人刘士平在担任“中佳易购”区域代理期间，非法吸收保证金8552852.15元，返还保证金3924491元，未返还4628361.15元。另查明，“中佳易购”电子商务平台将“保证金”的9.375%提成直接汇入靳自响在中国农业银行的账户,靳自响收到提成款后,在扣除桐柏区域用于宣传活动税款及该四人约定给靳自响每月3000元工资后,50%归马青超,20%归靳自响,15%归程广田,15%归刘士平。截止案发，浙江万银商务公司向靳自响支付代理商佣金提成为1633637.44元，其中由靳自响支付给马青超佣金提成658016元，支付给程广田佣金提成208456元，支付给刘士平佣金提成56154元，总计支付佣金提成922626元，佣金提成收支差额为711011.44元。关于差额部分，经扣除马青超、程广田、刘士平认可的推广活动支出费用317605.44元外，剩余393406元应视为靳自响的佣金提成所得。被告人靳自响于2018年10月13日主动到公安机关投案，如实供述了自己的罪行；被告人马青超于2018年10月27主动到公安机关投案，如实供述了自己的罪行；被告人程广田、刘士平于2018年10月13日被公安机关抓获归案。案发后被告人马青超向公安机关退缴钱款640000元、靳自响退缴70000元，刘士平退缴50000元。原判认定上述事实的证据有：被告人马青超、靳自响、程广田、刘士平等人的供述与辩解，被害人刘某1、李某、岳某、胡某、高某、刘某2、孟某等人的陈述，证人王春等人的证言，银行卡、合作协议、银行流水明细清单、账单详情，河南君广信会计事务所有限公司出具的专项审计报告，桐柏县公安局经侦大队出具的情况说明，桐柏县公安局提交的政府非税收入票据三份（马青超、靳自响、刘士平退缴款项收据），河南省固始县人大常委会文件，常住人口信息，前科情况查询，到案经过等。原审人民法院认为，被告人马青超、靳自响、程广田、刘士平违反国家金融管理法律法规，向社会不特定对象变相非法吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。靳自响、马青超主动投案，到案后能如实供述，系自首，依法可减轻处罚；程广田、刘士平有坦白情节，在共同犯罪中是从犯，依法可减轻处罚。马青超、靳自响、程广田、刘士平四人系共同犯罪，故对被害人的损失负连带赔偿责任，可由马青超、靳自响、程广田、刘士平各自先行退还已获取得佣金提成，下余佣金提成差额部分由四人承担连带责任，对相关被害人进行退赔。据此判决：一、被告人马青超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金150000元；二、被告人靳自响犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金150000元；三、被告人程广田犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元；四、被告人刘士平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金100000元；五、四名被告人佣金1633637.44元依法责令退赔，其中被告人靳自响应退赔佣金393406元，被告人马青超应退赔佣金658016元，被告人程广田应退赔佣金208456元，被告人刘世平应退赔佣金56154元，下余317605.44元由四名被告人共同退赔。（退赔款项限判决生效后三十日内交清。马青超已退缴640000元、靳自响已退缴70000元、刘士平已退缴50000元，由追缴机关予以处理。）上诉人（原审被告人）靳自响上诉称，原判认定的犯罪数额过高，有重复计算部分，靳自响所得佣金提成应认定为263206元；本案为单位犯罪，靳自响系自首，协助公安机关抓获其他被告人，应认定立功；原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人的意见与上诉人的上诉理由相同。上诉人（原审被告人）马青超上诉称，原判认定的犯罪数额过高，有重复计算部分，鉴定机关的鉴定意见不准确；本案是否系单位犯罪未查清；马青超情节较轻，不应作为犯罪处理。上诉人（原审被告人）程广田上诉称，程广田是靳自响聘任的业务员，没有犯罪的故意，且情节较轻，不应按非法吸收公共存款罪定罪处罚；鉴定意见不准确，原判确认的犯罪数额有误，有重复计算部分；案发后程广田多次到公安机关反映情况，留有联系方式，应认定自首；程广田犯罪情节较轻，系从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人的意见与上诉人的上诉理由相同。上诉人（原审被告人）刘士平上诉称，刘士平是“中佳易购”电子商务平台的加盟商户，也是受害人，没有实施犯罪的故意，情节较轻，不应按非法吸收公共存款罪定罪处罚；原判认定犯罪数额过高，应据实扣减；刘士平多次到公安机关反映情况并提交控告材料，应认定自首；本案系单位犯罪，刘士平系从犯，案发后积极退赃，二审期间主动缴纳罚金、退赔款项，并取得部分被害人谅解，请求从轻处罚。其辩护人的意见与上诉人的上诉理由相同。经二审审理查明的事实和证据同一审审理查明的事实和证据相同外。另查明，1、二审期间上诉人刘士平的家人主动向桐柏县人民法院缴纳罚金100000元，退赔款50000元，并取得部分当事人谅解。2、马青超、靳自响、程广田、刘士平所得非法提成1633637.44元应予退赔。其中靳自响应退赔393406元，已退缴70000元，还应退赔323406元；马青超应退赔658016元，已退缴640000元，还应退赔18016元；程广田应退赔208456元；刘世平应退赔56154元，已退缴100000元，经扣减应退赔的佣金提成56154元，其余43846元可从共同退赔款项中扣减。下余273759.44元由马青超、靳自响、程广田、刘士平共同退赔。本院认为，上诉人（原审被告人）马青超、靳自响、程广田、刘士平违反国家金融管理法律、法规，向社会不特定对象变相非法吸收存款，犯罪数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。靳自响、马青超主动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚；程广田、刘士平到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可酌定从轻处罚。程广田、刘士平在共同犯罪中起次要作用，应认定从犯，依法可减轻处罚。靳自响、马青超是桐柏区域代理的发起人，但不是加盟商充值保证金的直接控制者、支配者，在量刑时可予以考虑。靳自响、马青超、刘士平主动退赔违法所得，可酌定从轻处罚。关于上诉人马青超、靳自响、程广田、刘士平及其辩护人提出不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见，经查，在非法吸收公众存款犯罪中，认定被告人主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件，根据“中佳易购”电子商务平台的吸纳保证金、消费返利的经营模式，该经营模式不具有盈利性与可持续性，马青超、靳自响、程广田、刘士平等人为获取高额佣金提成仍予以虚假宣传，以口口相传、举行宣传活动等方式吸引不特定的社会公众加盟“中佳易购”平台、交纳保证金。在靳自响、马青超在担任桐柏代理商期间,非法吸收保证金14526114.15元；程广田在担任区域代理期间非法吸收保证金12902625.15元；刘士平非法吸收8552852.15元，马青超、靳自响、程广田、刘士平的行为符合非法吸收公众存款罪的主客观构成要件，已构成非法吸收公众存款罪。故上诉人马青超、靳自响、程广田、刘士平的该项上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立，本院不予支持。关于上诉人马青超、靳自响、程广田、刘士平及其辩护人提出原判认定的犯罪数额过高，有重复计算部分，鉴定机关的鉴定意见不准确的上诉理由和辩护意见，经查，河南君广信会计师事务所具有鉴定资质，依法进行了审计，审计报告客观、公正，应予采信。上诉人马青超、靳自响、程广田、刘士平及辩护人的该项上诉理由及辩护意见没有证据支持，本院不予采纳。上诉人靳自响提出其本人构成立功的上诉理由，经查，虽然靳自响到案后为侦查机关提供了马青超、程广田、刘士平的手机号及具体地址，但程广田、刘士平等人的联络方式、具体地址事前已被侦查机关掌握，故不能认定为协助抓获同案犯，不能据此认定立功。上诉人程广田、刘士平系被公安机关抓获到案，对此公安机关已出具情况说明，故不认定自首。上诉人靳自响、程广田、刘士平的该项上诉理由和辩护人的辩护意见亦不能成立，本院不予支持。关于上诉人马青超、靳自响、程广田、刘士平及其辩护人提出系单位犯罪、原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，马青超、靳自响在担任桐柏代理商期间，程广田、刘士平担任区域代理期间以口口相传、举行宣传活动等形式向不特定的社会公众非法吸收存款，因此马青超、靳自响、程广田、刘士平对各自非法吸收公众存款的数额负责，依照法律承担刑事责任；原判依据各被告人的犯罪事实、在犯罪中的地位、所获佣金提成的数额、认罪悔罪情况等事实依法定罪量刑，量刑适当，各上诉人及其辩护人该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。二审上诉期间刘士平的家人积极赔偿被害人经济损失，刘士平认罪悔罪，并取得部分受害方谅解，依法可以酌定从轻处罚。关于上诉人刘士平及其辩护人提出“刘士平认罪悔罪，积极缴纳罚金、赔偿损失，取得部分被害人谅解，请求二审从轻处罚”的意见，经查成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但鉴于二审期间，刘士平具有悔罪表现，刘士平的亲属积极缴纳罚金、赔偿损失，并取得部分被害人的谅解，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条之规定，判决如下：一、维持河南省桐柏县人民法院（2019）豫1330刑初522号刑事判决第一、二、三项，即原判对被告人马青超、靳自响、程广田的定罪量刑部分；二、撤销河南省桐柏县人民法院（2019）豫1330刑初522号刑事判决第四、五项，即原判对被告人刘士平的定罪量刑部分及退赔款项部分；三、上诉人（原审被告人）刘士平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元（罚金已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人刘士平先行羁押30日，刑期应自2019年12月30日起至2020年11月29日止。）四、上诉人（原审被告人）靳自响应退赔拥金提成款323406元；马青超应退赔18016元；程广田应退赔208456元。下余273759.44元由马青超、靳自响、程广田、刘士平共同退赔。（退赔款项限判决生效后三十日内交清。马青超、靳自响、程广田、刘士平已退缴款项，由追缴机关予以处理。）本判决为终审判决。审判长 孙 涛审判员 褚松龄审判员 艾 立二〇二〇年七月二十八日法官助理曲旭书记员闫笑