福建省厦门市同安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0212民初1778号 原告：周玲，女，汉族，住四川省名山县。 委托诉讼代理人：蔡明钦，福建合贤律师事务所律师。系厦门市同安区法律援助中心指派法律援助律师。 委托诉讼代理人：程方忠，男，汉族，住四川省名山县。系原告配偶。 被告：厦门沃头中餐有限公司，住所地福建省厦门市同安区大同街道人寿大厦101号店面。 法定代表人：蒋才建，总经理。 委托诉讼代理人：叶海恭，福建平齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马飘海，福建平齐律师事务所律师。 原告周玲与被告厦门沃头中餐有限公司（以下简称“沃头中餐公司”）劳动争议一案，周玲不服厦同劳人仲案字[2020]245-2号仲裁裁决于2020年5月14日向本院提起诉讼。沃头中餐公司不服厦同劳人仲案字[2020]245-1号仲裁裁决于2020年6月1日向本院提起诉讼，本院立案后，依法作出（2020）闽0212民初2118号民事裁定，将该案并入本案审理。同时，依法列周玲为原告，沃头中餐公司为被告，并适用简易程序，公开开庭进行审理。周玲及其委托诉讼代理人蔡明钦、程方忠与沃头中餐公司之委托诉讼代理人叶海恭、马飘海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周玲向本院提出诉讼请求：1.判令撤销厦同劳人仲案字[2020]245-2号仲裁裁决；2.判令沃头中餐公司支付周玲赔偿金176877.3元；3.判令沃头中餐公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告不服厦同劳人仲案字[2020]245-2号仲裁裁决，特向法院提起诉讼。原告2005年5月1日至2020年2月10日与被告存在劳动关系，劳动关系解除前12个月的平均工资为5895元。被告违法解除与原告之间的劳动关系，应当支付赔偿金176877.3元。 被告沃头中餐公司辩称，1.被告通知原告解除劳动合同的原因是原告违反公司的规章制度，给被告造成重大损失，被告系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定开除原告。在原告与被告的通话录音中，被告法定代表人及配偶明确告知原告开除的理由。因此，被告是基于合法理由开除原告，原告要求被告支付赔偿金没有事实和法律依据。2.原告计算的离职前12个月平均工资5895元包含加班工资。 被告沃头中餐公司向本院提出诉讼请求：1.确认沃头中餐公司与周玲于2005年5月至2010年8月不存在劳动关系；2.判令本案诉讼费用由周玲承担。庭审中，沃头中餐公司变更第一项诉讼请求为确认沃头中餐公司与周玲于2005年5月至2008年10月不存在劳动关系。事实和理由：2020年4月30日，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦同劳人仲案字[2020]245-1号裁决，确认周玲与沃头中餐公司于2005年5月至2010年8月存在劳动关系，被告不服该裁决。首先，周玲在仲裁时并没有提供证据证明2005年5月至2008年11月从未离职，被告在以沃头中餐公司名义在人寿大厦101号店面对外经营前有对该店面进行装修，装修期间所有的粥店员工均离职，以被告名义营业后包括原告在内的部分员工才又与被告建立劳动关系，期间存在空档期。因此，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会仅根据注册人和经营地址没有明显变化就确认存在劳动关系存在明显错误。其次，厦门市同安沃头蚝干粥店系个体户，被告系股份有限公司，投资人系蒋才建和蒋福滨，系不同的商事主体，不能认定系用人单位安排到新的用人单位。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”该规定仅用于计算工作年限，而不能用于确认劳动关系。最后，原告要求确认2005年5月至2010年8月是否存在劳动关系已经超过一年的仲裁时效。综上，沃头中餐公司与周玲于2005年5月至2010年8月不存在劳动关系。 原告周玲针对沃头中餐公司的诉讼请求辩称，双方在这期间存在劳动关系，原告一直在大同街道的同安沃头蚝干粥店面工作，工作地点从未变更过，也从未离职过。被告的法定代表人与厦门市同安沃头蚝干粥店经营者是一致的。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，原告的劳动关系应该由被告承继。 双方围绕诉讼请求提交如下证据材料，其中原告举示了厦同劳人仲案字第[2020]245-1号、245-2号裁决书及送达证明、与蒋才建录音音频及书面材料（2020.3.17）、与王丽免录音音频及书面材料、绩效考核制度、查询通话详单、工作群截图、视频、社会保险参保缴费情况证明、银行交易明细清单、单位任职证明、劳动合同、与蒋才建录音音频及书面材料（2020.3.5）、社会保险参保缴费情况证明（2010.9-2020.2）；被告厦同劳人仲案字第[2020]245-1号裁决书及送达证明、沃头中餐公司商事主体信息、厦门市同安沃头蚝干粥店商事信息、行政处罚决定书及罚没收入票据、沃头中餐公司厨师岗位职责。上述证据材料经庭审举证、质证，相关质证意见均已记录在案，对于相关证据认证意见，本院将在判决书的说理部分围绕对争点的分析进行阐述。对于双方当事人不持异议及与本案争点无关的证据，均已在卷佐证，本院不再一一赘述。 根据审查确认的证据和当事人庭审陈述，本院认定事实如下： 2008年11月1日，周玲与沃头中餐公司签订了书面劳动合同。周玲于2020年2月10日开始没有再去沃头中餐公司上班。2020年3月24日，原告作为申请人，以被告为被申请人，向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：“1.确认申请人与被申请人2005年5月至2010年8月期间存在劳动关系；2.被申请人向申请人支付2020年2月份工资5595.91元；3.被申请人向申请人支付赔偿金176877.3元。”2020年4月30日，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦同劳人仲案字第[2020]245-1号、245-2号裁决书，其中，厦同劳人仲案字第[2020]245-1号裁决针对确认劳动关系作出裁决：确认申请人周玲和被申请人沃头中餐公司2005年5月至2010年8月期间存在劳动关系。厦同劳人仲案字第[2020]245-2号针对其余仲裁请求作出终局裁决：驳回申请人全部仲裁请求。该裁决送达后，周玲对于厦同劳人仲案字第[2020]245-2号裁决不服，沃头中餐公司对于厦同劳人仲案字第[2020]245-1号裁决不服，均于法定期限内向法院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 又查，周玲2019年2月至2020年1月的工资分别为7355元、5627元、5716元、5656元、5679元、7203元、5827元、5132元、6215元、3591元、4792元、4421元。 审理中，周玲举示的《单位任职证明》载明：“兹证明本单位员工周玲，自2005年5月至2008年11月，在本单位从事吧台岗位三年。特此证明。单位名称：厦门沃头蠔干粥店日期：2008年11月7日。”该证明落款处加盖的印章为“厦门市同安区沃头蚝干粥店”。沃头中餐公司对该证明的真实性无异议，但认为该证明系周玲为了孩子读书需要而要求开具的，盖章的单位是厦门市同安区沃头蚝干粥店，并非厦门市同安沃头蚝干粥店，厦门市同安区沃头蚝干粥店并没有实际经营，不能以没有实际经营的公章来确定双方的劳动关系期间。 沃头中餐公司举示《厦门市同安区市场监督管理局行政处罚决定书》[(厦同)市监处〔2020〕62号]及罚没收入票据，拟证明由于周玲的重大过失导致被告遭受经济损失。周玲对该组证据表面真实性无异议，但认为不能证明因原告的重大过失导致被告经济损失。该处罚决定书载明：“2020年2月20日我局执法人员对当事人的经营场所进行现场检查，检查发现当事人存在未按规定清理超过保质期食品和经营虚假标注生产日期和超过保质期食品的行为……” 庭审中，周玲陈述如下内容：1.原告自2005年5月就开始在同安沃头蚝干粥店上班，工作地点从未变更过，完全不知道被告的商事主体曾经发生变更过。公司确实有装修过一次，大概装修一个月左右，但是员工都没有离开，而是轮流看店。2.《单位任职证明》是为了小孩子读书需要，要求被告出具的。 沃头中餐公司陈述如下内容：1.2020年2月10日因受疫情影响基本没有营业，所以通知周玲暂时不用来上班，并交代该倒掉的食材要倒掉。2.沃头中餐公司实际解除与周玲的劳动关系是2020年3月17日，解除劳动关系的理由是因周玲存在严重过失导致被告遭受行政处罚，并造成严重的经济损失，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与原告的劳动关系。3.周玲工资包含底薪和提成，且原告主张的月平均工资5895元包含加班工资。本院责令沃头中餐公司限期提交工资构成的书面材料，但沃头中餐公司逾期未提交。4.蒋才建先后成立两家个体户，第一个是2004年9月成立厦门市同安沃头蚝干粥店；第二个是2007年1月25日成立厦门市同安区沃头蚝干粥店，但是这家没有实际经营。蒋才建于2007年2月2日又成立沃头中餐公司。三家商事主体的注册地址都是一样的。2007年1月份，为了升级改造，厦门市同安沃头蚝干粥店个体户停止经营，告知所有工人或者可以回家，或者等装修完成后再上班。沃头中餐公司开始成立经营后，周玲陆续有来上班，但是不稳定，直到2008年才比较固定，双方遂签订了劳动合同。 本院认为，本案系劳动争议。沃头中餐公司对于2008年11月之后与周玲存在劳动关系并无异议，故本院对于双方2008年11月至2010年8月期间存在劳动关系的事实予以确认。本案的争议焦点为：1.周玲与沃头中餐公司2005年5月至2008年10月期间是否存在劳动关系；2.沃头中餐公司是否违法解除与周玲之间的劳动关系。 关于争议焦点一。沃头中餐公司并没有否认周玲从2005年5月开始，就一直在同安区大同街道人寿大厦101号店面的蚝干粥店工作。但是，沃头中餐公司称，厦门市同安沃头蚝干粥店个体户停止运营后，店铺进行升级改造，之后在同样的地址注册成立了沃头中餐公司。在店铺升级改造装修期间，所有粥店员工均离职。沃头中餐公司成立后，包括原告在内的部分员工才与沃头中餐公司建立劳动关系。厦门市同安沃头蚝干粥店与沃头中餐公司系不同的商事主体，不能认定系用人单位安排到新的用人单位工作的情形。本院认为，沃头中餐公司并未举示任何证据证明在店铺升级改造期间，所有粥店员工离职的事实；也未举证证明公司成立后，周玲与其系重新建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”蒋才建注销厦门市同安沃头蚝干粥店后，成立了沃头中餐公司，周玲的工作场所、工作岗位均未发生变化，周玲与厦门市同安沃头蚝干粥店劳动关系存续期间的权利义务应由沃头中餐公司承继。故，周玲主张2005年5月至2008年10月与沃头中餐公司存在劳动关系，于法有据，本院予以支持。 关于争议焦点二。沃头中餐公司主张其系合法解除与周玲之间的劳动关系，理由是因周玲的重大过失，导致公司收到行政处罚，由此给公司造成经济损失。然而，根据查明事实，周玲于2020年2月10日后离开沃头中餐公司后就没有再去上班，而厦门市同安区市场监督管理局对沃头中餐公司经营场所进行检查的时间为2020年2月20日。故，沃头中餐公司主张因周玲重大过失导致被行政机关处罚，在时间上就是矛盾的，依法不能成立。退言之，即便沃头中餐公司依据合法理由解除与周玲之间的劳动关系，也应依照法定程序作出，听取周玲申辩意见，而不仅仅是口头告知被开除的理由即可解除劳动关系。综上所述，本院认定沃头中餐公司系违法解除与周玲之间的劳动关系，依法应当支付赔偿金。关于赔偿金数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”沃头中餐公司辩称周玲的工资数额中包含加班工资，但本院责令沃头中餐公司限期提交周玲工资构成的书面材料，沃头中餐公司逾期未提交，依法应承担不利后果。本院认定周玲劳动合同解除前十二个月的平均工资为5601元[（7355元+5627元+5716元+5656元+5679元+7203元+5827元+5132元+6215元+3591元+4792元+4421元）÷12]。周玲在沃头中餐公司工作期间为2005年5月至2020年2月10日，工作年限为14年9个月，故赔偿金数额为168030元（5601元/月×15个月×2），周玲主张超过部分，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认周玲与厦门沃头中餐有限公司于2005年5月至2010年8月期间存在劳动关系； 二、厦门沃头中餐有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付周玲违法解除劳动合同赔偿金168030元； 三、驳回周玲的其他诉讼请求； 四、驳回厦门沃头中餐有限公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，由厦门沃头中餐有限公司负担，款限于本判决生效之日起三日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 洪佩兰 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 杨文德 书 记 员 林艺红 附1：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 附2：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。