山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1005号上诉人(原审原告)：胡春英,女,1974年8月14日出生,汉族,居民，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：付治国，山东易安律师事务所律师。上诉人(原审被告)：刘佳,女,1992年8月4日生,回族,居民，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：刘玉芳，山东民瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李江,男,1989年10月26日出生,汉族,居民，住山东省无棣县。上诉人胡春英、刘佳因与被上诉人李江民间借贷纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2018）鲁1623民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案因需等待另案审理结果而于2020年4月24日中止审理，7月3日恢复审理。本案现已审理终结。胡春英上诉请求：1.改判被上诉人偿还上诉人借款110万元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院部分事实认定不清。上诉人与被上诉人在电话录音中,明确认可尚欠上诉人110万元,并承诺先期偿还30万元,后续80万元到期支付,上述事实,有电话录音及欠据为证。一审法院未予认定该事实,将余下的25万元排除在借款之外,属于认定事实错误。为此,特提起上诉,请贵院公正审理。刘佳、李江辩称，双方之间存在委托理财合同关系，不是民间借贷的法律关系。双方当事人间进行转账之前签署过委托理财合同，关于这一点在另一案件（2018）鲁1623民初3564号案件的一审中对委托理财合同中胡春英的签名进行过笔迹鉴定，鉴定中做出的签名和样本字迹是出自同一人笔迹。后因为提交的是复印件，鉴定机构又撤销了该鉴定意见，由此可以看出一审原告胡春英签署过该合同的可能性比较大，并且该案二审中上诉人刘佳又提供了新证据以证实委托理财合同的存在，该新证据正在鉴定中。该鉴定结果直接影响到本案的判决结果，故申请二审中止审理。一审原告提供的书证与提供的银行流水严重不符。说明不具有债权凭证的意义。书证中25万元有相关证据证实是胡春英的个人理财款。那么写在同一张纸上的85万元就不是理财款吗？如果两笔款都是借款的话为什么不直接写一个总数。根据胡春英提供的银行流水中，刘佳于2018年6月14日分别给胡春英转账4万元和5万元。2018年6月13日分别给胡春英转账3万元和8万元。共给胡春英转账20万元，在一审中予以认定。胡春英和刘佳的通话录音是6月26日，在该录音中刘佳让胡春英带着欠条，刘佳带着钱，双方把事解决，但是胡春英并没有拿出欠条来，而是于次日拿着胡春英与清远弘楷投资有限公司签订的理财合同状告刘佳合同诈骗，由此可以看出2018年6月份刘佳写的书证是胡春英投资理财的流水账，而不是欠条或者借条。也说明双方是委托理财合同关系而不是民间借贷。刘佳上诉请求：1.依法撤销(2018)鲁1623民初2624号民事判决,予以改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用及保全费用等与本案有关的费用均由被上诉人负担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审胡春英提交的刘佳于2018年6月份(被上诉人说是6月份书写,该凭据没有落款日期)书写的凭据,该凭据不具备法律意义上的借条或者欠条等债权凭证的证据形式。①依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。胡春英提交的凭据中使用的是“存款”“转出”“存入”等会计用语,只字未提及“借”或“欠”等关于债权关系成立的用语。②此凭据是一张未载明债权人和出借人的凭据,不能依据该凭据认定在上诉人和被上诉人之间存在借贷关系。③该凭据中的“如果遗失由刘佳承担偿还”,从这句话的表述就可以看出在双方当事人之间不存在借贷关系,借贷关系是一种非常确定的关系,不存在对未来的任何猜测。一审判决书第9页第二条对该句话的解读是表明刘佳对胡春英的款项负有妥善保管的义务,这与其认定双方之间存在借贷关系相矛盾,借贷关系中借款人只有一种义务,那就是到期还款的义务,根本不可能有什么保管义务。因此,被上诉人在一审中提交的该凭据不能作为双方之间存在民间借贷关系的债权凭证予以采信。2.胡春英提交的工商银行和邮政储蓄银行交易明细一份,该证据只能证明胡春英向刘佳转账的事实,不能因此就认定双方之间存在民间借贷关系,存在民间借贷关系并不是唯一的可能,该案应按照为什么转账的基础法律关系审理。依据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十七条:原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。在一审中上诉人刘佳提供了双方当事人于2017年8月25日签订的委托理财合同复印件,因合同的原件在胡春英手中,胡春英为掩盖其签订过该合同的事实而称其并不知情,但根据刘佳提供的其他证据和胡春英提供的书证,双方之间签订过委托合同的事实具有高度可能性,一审判决书第10页第五条对此认定是难以排除胡春英与刘佳之间未签订委托理财合同。对此事实存疑的情况下,就做出对于一审被告不利的判决,难以令人信服。依据相关法律规定,一审法院应要求一审原告提供该合同的原件,否则应认定该合同复印件内容真实更为妥当。3.胡春英提供的2018年6月26日与刘佳的通话录音一份,该证据不能做为双方之间成立民间借贷关系的证据。（1）通过刘佳调取的通话清单,没有与胡春英提供的通话录音时长相符的通话,该通话录音存在剪辑,对此证据不应该予以采信。（2）一审判决第9页第一条对此的认定为:通话录音中刘佳明确作出欠胡春英110万元,借款分期偿还的意思表示,胡春英作出同意的意思表示,双方意思表示一致,民间借贷关系成立。依据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十条:除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。本案中胡春英和刘佳、李江均为自然人,且双方之间没有关于合同成立即生效的约定,故该案不适用民间借贷合同自合同成立时生效的法律规定,也即该通话录音即使真实存在也仅能证明双方之间的民间借贷关系成立,并不能证明民间借贷关系已经生效。(3)该份证据是通话录音,依据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条:借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。一审法院仅依据该通话录音就认定双方之间存在民间借贷,显属不当。(4)该份通话录音的形成时间是2018年6月26日。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条,自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。胡春英提供的银行转账记录上自2018年6月26日以后,并没有胡春英给一审被告转账的任何记录。胡春英提供的转账记录时间是2017年至2018年6月13日。不能用2018年6月26日的意思表示去倒推2017年至2018年6月13日实际转账时双方的真实意思表示,这与事实及法律规定均不符。综上,双方之间存在委托代理关系的证据优于存在民间借贷的法律关系,请法庭依法查清事实。（二）一审法院适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条作出判决,显属错误,该条是关于意思表示的法律规定,而借款合同属于实践性合同,不是诺成性合同,仅有意思表示是不能证明其主张成立的。也正是因为一审判决没有准确适用法律,从而导致判决结果明显不公。胡春英辩称，本案中有银行转账记录，上诉人出具的欠据以及双方之间的录音通话，和公安机关的询问笔录，上述证据相互印证，形成证据链条，一审法院认定双方之间存在借贷关系正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。李江意见同刘佳上诉意见。胡春英向一审法院起诉请求：1．判令刘佳、李江偿还借款110万元及利息；2．判令诉讼费用由刘佳、李江承担。一审法院认定事实，2017年8月25日至2018年6月13日，胡春英多次通过银行向刘佳账户转款共计1199990元，给付刘佳现金50000元。刘佳称上述款项全部用于为胡春英购买理财产品；在上海联璧金融平台为胡春英购买理财产品的账户名系刘佳，理财收益也转入刘佳此账户。上述期间，胡春英的款项转回150000元。刘佳为胡春英出具凭据一张，内容为“2017年8月份存款100万转出15万元，2018.5.24剩余85万元，2018年5.24存入25万元整，按月领取。从2018年7月份开始，如果遗失由刘佳承担偿还。刘佳”。2018年6月26日，胡春英与刘佳的通话录音内容为：胡春英说“哎，咋整啊这个，俺都拖死了”，刘佳说“俺知道，俺欠你的是个大头，俺先多少给你个，我先觉得对得起你。其他人的俺赖账不还了……”胡春英说“你说暂时给我30万元，那10万你说给不了是吗”刘佳说“俺不是不给你了，你听过来了吗？俺给你打欠条重新还你。俺不是还欠你70万吗？这么把这10万加到这70**，还你80万。分开，按月还你，5年还清这80万……”胡春英说“哎，你说给我30万，咱找个中间人，我给你打个条，我收着你30万，你还欠我80万吗”刘佳说“嗯，80万”，胡春英说“咱别说利息了”，刘佳说“利息咱说吧，咱加上行啊，姐姐。五年的时间适当给你加点利息，1年17000元，5年85000元利息。我给你10万块钱利息，5年的时间再给你加上，也是在这里面还”，胡春英说“连本在5年内还清”刘佳说“嗯……”胡春英说“你要啥条”，刘佳说“所有我给你打得条都带上，先给你30万，剩余80万分期每个月还你”，胡春英说“我给你打收到条不就行吗”刘佳说“你把所有的欠条都给我，我让律师起草合同，我怕你每天催着我要钱，我心理压力太大，你要是每天催，我这日子没法过了……我就说开怎么还你，我按月给你打钱”，胡春英说“刘，你不相信你姐姐吗”，刘佳说“不是不相信你，你想找中间人可以找啊，咱让律师起草合同，你要有别的想法，你不给我欠条，我为啥给你80万分期还呢，我是真心想给你”，胡春英说“不是改过来吗”，刘佳说“不是改过来，是正儿八经地写个东西，这是为你着想。咱都和律师说清楚，你也说我也说，律师给咱写，你方便你可以找律师”，胡春英说“你找吧，我找中间人”，刘佳说“2点半吧，我到时候拿着钱，你捎着条，行吧”，胡春英说“行”。刘佳在公安机关陈述的内容其中有：2017年8月，胡春英的理财产品到期后没有续存。胡春英联系刘佳，刘佳又介绍给胡春英理财产品……当时胡春英就决定购买这个联璧金融的理财产品，但是胡春英让刘佳打欠条，刘佳也同意了。随后胡春英分五六次共向刘佳转款100万元，让刘佳帮胡春英投资联璧金融，刘佳收到钱后就全部投入这个平台。刘佳每次收到胡春英钱时，刘佳都给胡春英出具借条。2018年5月，刘佳将广州嘉禾望岗一个公司的理财产品推荐给胡春英，胡春英与该公司签订合同，投资25万元。随后结算欠胡春英85万元，刘佳给胡春英出具了85万元的欠条，之前出具的欠条都收回来销毁了。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、胡春英与刘佳之间是民间借贷关系还是委托理财合同关系；二、胡春英的诉讼请求是否获得支持。对争议焦点一认定如下：第一，胡春英主张与刘佳之间系民间借贷关系，并为此提交了刘佳出具的凭据、胡春英与刘佳的通话录音。刘佳虽称通话录音形式不合法，但该录音的取得并未侵犯刘佳的合法权益，亦未违反法律禁止性规定。通话录音中双方对话连贯，对偿还金额及偿还方式陈述清楚，能够作为证据使用，对该录音的证明力予以确认。通话录音中刘佳明确作出欠胡春英110万元，借款分期偿还的意思表示，胡春英作出同意的意思表示，双方意思表示一致，民间借贷关系成立。第二，胡春英与刘佳虽对凭据中“如果遗失由刘佳承担偿还”的意思理解不同，但表明刘佳对胡春英的款项负有妥善保管义务。第三，胡春英、刘佳在公安机关的陈述均系首次向国家机关作出的陈述，均不以诉讼为目的，在没有充分证据证明自己虚假陈述的情况下，均依法认定系其真实意思表示，对询问笔录的证明力予以确认。据刘佳在公安机关陈述，其认可欠胡春英85万元，故对刘佳欠胡春英85万元的事实，予以确认。刘佳虽推翻在公安机关的陈述，但未能提供足以推翻陈述的证据，故不予采信。第四，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案胡春英提供刘佳出具的凭据、通话录音以及刘佳在公安机关的陈述等证据的证明效力明显优于刘佳提供的照片、银行业务回单以及胡春英在公安机关的陈述等证据的证明效力，故胡春英与刘佳之间存在民间借贷关系具有高度盖然性。第五，胡春英在公安机关的陈述自始至终没有提到刘佳欠款或借款以及刘佳给其出具借条的事实，结合刘佳提供的照片、银行业务回单等相关证据，难以排除胡春英与刘佳之间未签订委托理财合同。关于胡春英与刘佳之间形成什么性质的民事法律关系，应由人民法院从相关证据的内容出发依法予以确认。本案中，根据刘佳在通话录音和公安机关的询问中所作出为胡春英出具借条，并偿还借款的意思表示，表明各方不存在投资经营、共担风险的理财性质，而是一方收取本金和收益，另一方承担全部风险的行为。即使胡春英与刘佳签订了委托理财合同，也是名为委托理财实为民间借贷。综合上述分析意见，结合无棣县人民法院（2018）鲁1623民初3654号案件的分析认定，胡春英与刘佳之间系民间借贷关系，对刘佳主张与胡春英之间系委托理财合同关系的意见不予采纳。对争议焦点二认定如下：根据刘佳在通话录音和公安机关的陈述及其所提供的照片、银行业务回单等证据，足以证明刘佳欠胡春英85万元，事实清楚，予以认定，其余25万元，不予处理。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。胡春英与刘佳在通话录音中虽约定分期偿还借款，但刘佳在诉讼中用自己的行为表明不履行偿还义务，故胡春英有权主张刘佳偿还全部借款，胡春英要求刘佳偿还借款85万元的诉讼请求，予以支持。胡春英主张利息自起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算，符合法律规定，予以支持。胡春英以夫妻共同债务为由要求李江承担偿还借款的责任，证据不足，不予支持。综上所述，胡春英要求刘佳偿还借款85万元及利息（以85万元为基数，自2018年7月3日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）的诉讼请求，予以支持，超出部分，可待证据充分后，另行主张。胡春英对李江的诉讼请求，予以驳回。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十七条、第一百四十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第一百三十九条规定，判决：一、刘佳于本判决生效后十日内偿还胡春英借款85万元及利息（以85万元为基数，自2018年7月3日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回胡春英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，财产保全费5000元，合计19700元，由胡春英负担2630元，由刘佳负担17070元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，刘佳诉胡春英委托合同一案，无棣县人民法院于2019年11月29日作出（2018）鲁1623民初3654号民事判决，刘佳不服，提出上诉。本院于2020年6月22日作出（2020）鲁16民终752号民事判决。认定“上海联壁金融开设资金账户进行理财及购买“曾能友俱乐部管理服务有限公司”的物业投资项目，是委托人胡春英委托刘佳进行，因此双方之间形成委托理财合同关系”。并判决解除双方间的委托关系。胡春英对该判决的质证意见为，1.该判决书中载明的涉案委托理财声明是法院没有找到能够鉴定该事项的机构，终止了鉴定委托，这使得该份委托声明真伪难以确定。2.该判决书中认定的委托理财声明是新证据与事实不符。本院认为，2017年8月25日至2018年6月13日，胡春英转给刘佳大额款项。对于双方间关系的认定问题。其一，胡春英转给刘佳款项，刘佳主张用于为胡春英购买理财产品；其中在上海联璧金融平台购买理财产品100万元，账户名系刘佳，理财收益也转入刘佳此账户。在该理财产品运作过程中，刘佳并没有向胡春英转入理财收益，只是应胡春英的要求转出了15万元。其二，胡春英一审期间提交的内容为“2017年8月份存款100万转出15万元，2018.5.24剩余85万元，2018年5.24存入25万元整，按月领取。从2018年7月份开始，如果遗失由刘佳承担偿还。刘佳”的书证,刘佳认可是其所书写，该书证内容与刘佳提交的委托声明的内容存在矛盾，故应结合2018年6月26日刘佳与胡春英的通话录音及刘佳、胡春英于2018年6月27日在公安机关所作的陈述作出认定。其三，刘佳主张双方于2018年5月24日形成《关于委托投资理财的声明》，但其在2018年6月26日与胡春英通话中，2018年6月27日向公安机关陈述时，自认欠胡春英85万元。据刘佳陈述，该声明形成于2018年5月24日。综上，胡春英向刘佳转款后，刘佳以其名义投资上海联璧理财项目，结合其向胡春英出具的书证、刘佳在公安机关的陈述及双方通话录音内容等，应认定其作出了自愿承担该债务的意思表示。即使2018年5月24日委托声明证明的委托关系真实存在，其后刘佳也以自己的行为向胡春英作出了自愿承担上述债务的意思表示，刘佳作为完全民事行为能力人，应对其行为承担相应民事责任。故一审认定刘佳向胡春英偿还85万元并无不当。故刘佳一方的上诉理由不能成立。对于胡春英一方的上诉理由。胡春英于2018年5月24日以自己名义进行的理财投资，虽由刘佳在上述书证予以注明，但系其自己的投资行为，一审未支持胡春英一方的诉讼请求并无不当。综上，双方的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人刘佳负担11359元，胡春英负担3341元。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇二〇年七月七日法官助理徐丽萍书记员王楠