山西省临汾市中级人民法院民事裁定书（2020）晋10民终1853号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘**，男，1972年9月23日出生，汉族，隰县教师进修学校校长，现住隰县，公民身份号码：×××。上诉人（原审被告、反诉原告）：药东红，男，1967年6月15日出生，汉族，隰县运输公司经理，现住隰县，公民身份号码：×××。原审被告、反诉原告：曹月爱，女，1947年10月8日出生，汉族，隰县龙泉镇市，现住隰县，公民身份号码：×××。上诉人刘**、药东红因物权保护纠纷一案，均不服山西省隰县人民法院（2020）晋1031民初218号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘**向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵权，清除围墙，恢复原状，并赔礼道歉；2.本案诉讼费用由二被告承担。药东红、曹月爱反诉请求：依法判令原告（反诉被告）刘**将承重墙及地下室恢复原状、赔礼道歉，并将其非法占用公共区域设施予以拆除。一审审理查明：原告（反诉被告）刘**妻子许某某从田某某处购得隰县城南乡企业家属楼1单元101室，包括地下室，并经隰县公证处公证，后原告刘**于2020年4月份对购得房屋进行装修改造，将屋内西墙改建为长2米、宽1.5米的窗户，在阳台朝西处改建出一个侧门，将地下室靠北处窗户面积扩大，并将西墙外的公共区域占为自有空间。期间，被告（反诉原告）药东红组织十余人对改建的阳台门外进行修墙封门。一审法院经审查认为，原告提供的公证书、结婚证来源合法，记载内容客观真实，且与原告主张事实相关联，该院依法对其证明力予以确认，可以作为认定本案事实的证据，反诉原告药东红提供的照片经反诉被告刘**认可，该院对其证明力予以确认，以上证据与勘验笔录同陈述笔录在卷佐证。关于被告药东红、曹月爱修建围墙是否构成侵权，该院认为，被告药东红、曹月爱修建的围墙位于隰县城南乡企业家属楼公用区域，未经隰县城南乡企业家属楼业主共同表决同意，擅自修建围墙，已构成侵权事实。但原告刘**主张停止侵权，恢复原状，并赔礼道歉属物权保护纠纷的范畴，根据《中华人民共和国物权法》相关规定，当物权受到他人的现实妨害时，应当由物权权利人提起物权保护诉讼。本案诉讼标的物所有权属于隰县城南乡企业家属楼业主共有，使用权包括原告刘**在内的其他住户。故原告刘**提出排除妨害的诉讼请求主体不适格，该院对其诉求不予支持。关于原告刘**在承重墙上开窗，改造地下室以及原告刘**占用的公共区域内的设施是否对被告药东红、曹月爱造成危险，是否属违章建筑，是否应当拆除，恢复原状。该院认为，反诉被告刘**改扩建无相关审批手续，直至法庭辩论终结时，反诉被告均未提供相关合法手续，表明反诉被告未经政府相关管理部门允许、属于违反《中华人民共和国城乡规划法》的行为。《中华人民共和国城乡规划法》规定：县级以上地方人民政府的城市规划部门是处理违章建筑的行政主管部门，拥有对违章建筑进行处理的行政执法权，也是违章建筑的确认机关。因此，违章建筑的确认权属于行政机关而不属于司法机关。对于反诉原告药东红、曹月爱主张反诉被告刘**改扩建西墙、地下室及私搭乱建占用公共区域对反诉原告造成安全威胁，该院认为，根据举证责任分配原则，反诉原告只提交照片，也未在举证期间内申请对反诉被告刘**的房屋进行安全鉴定，故反诉原告应承担举证不利的法律后果，该院对其诉讼请求不予支持。被告曹月爱经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第七十六条第一款第六项，《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款、第四十四条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十三条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、第十一项规定，裁定：一、驳回刘**的起诉；二、曹月爱反诉按撤诉处理；三、驳回药东红的反诉。案件受理费100元，退回原告刘**；反诉费50元，退回反诉原告药东红、曹月爱。刘**提起上诉，请求：1.撤销一审裁定，依法改判药东红停止侵权。2.本案诉讼费用由药东红承担。事实与理由：一、一审裁定对重要事实认定存在重大错误。一审裁定认定“原告提供的公证书、结婚证来源合法，记载内容客观真实，且与原告主张事实事关联”，“可以作为认定本案事实的证据”，却否定了购房合同、起诉状中明确包括的“相关附属设施”。该附属设施系原房主于二十多年前入住时，本着方便管理、使用的原则，由个人修建并一直使用，且非上诉人改造时才“将西墙外的公共区域占为自有空间”。由于历史原因，该楼并未正常交工，部分共用设施系后来完善，其中楼房周边共用部分，各业主均各占用一部，建起相应设施。故该附属设施(包括便门)系原房主个人出资兴建，且做为客观事实存在二十余年，期间并没有其他业主提出异议，故应享有相应的物权，包括所有、占有、使用等权利。上诉人通过合法方式购得，也应享有相应的物权。二、一审裁定混淆了物权主体，误判了诉讼标的。一审裁定认定，药东红擅自在家属楼业主共管共用土地上修建围墙，已构成侵权，但“诉讼标的物所有权...属于业主共有”，故上诉人“请求主体不适格”。事实上，该侵权行为包含两部分：一是将墙建在家属楼共用土地上，且影响了散水排放，侵犯了全体业主共同的物权；二是所建之墙妨害了上诉人附属设施(便门)的使用，系侵犯了个人的物权。上诉人一直主张的是私人物权，并非集体物权，故诉讼标的并非共管共用的土地，而是上诉人拥有的门。基于原审在认定事实中的错误、混淆了物权主体，必然导致适用法律上错误，根据上述事实和有关法律规定，请求二审法院依法撤销原裁定，根据事实依法做出判决，维护上诉人的合法权益。药东红上诉请求：1.撤销一审裁定第三项；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审裁定正确的认定了刘**改建、扩建行为未获得相关审批手续，但没有支持上诉人的一审诉讼请求是错误的。经一审法院现场勘查已经确认，刘**将靠近上诉人院墙的西墙进行了改建，改建了阳台，扩建了地下室，占用了与上诉人相邻的公共区域。需要强调的是，刘**所在的家属楼在一层，该家属楼属于砖混结构，西墙明显属于承重墙结构，未经审批在一层承重墙上打洞开窗势必给上诉人及全体家属楼住户造成危险。上诉人认为有刘**认可的照片以及现场勘查，已经尽到了举证责任，故法院应当判决刘**消除危险、恢复原状。二、一审裁定驳回刘**诉讼请求正确，但认定上诉人恢复原状的修墙行为构成侵权错误。首先，上诉人的该行为是在恢复刘**改建、扩建前的原有状态，是一种自力救济行为。在刘**改建、扩建前，该公共区域处院墙本来就存在，只不过是刘**违法改建占用公共区域，才将该处墙拆除，上诉人是在与刘**协商未果的情况下，才被迫重新砌墙恢复原状。如果说存在侵权行为，也是刘**首先破坏了原有的公共院墙，构成侵权。其次，该处公共区域也并非仅由企业家属楼全体业主共有，而是属于上诉人与企业家属楼的共有公共区域。再次，企业家属楼除刘**之外的其余业主，对于刘**擅自改建、扩建侵占公共区域的行为，都不同意，也正在向相关部门等投诉举报，对于上诉人恢复原有公共墙的行为，也都予以支持。综上所述，刘**的违法改建、扩建行为不仅给上诉人造成危险，也给包括刘**在内的家属院全体住户造成危险，刘**应当恢复至其改建、扩建前的原有状态，上诉人不存在侵权行为。请求二审法院依法审理，支持上诉人的上诉请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，一、刘**起诉药东红是基于药东红组织他人建墙封门的事实，药东红起诉刘**是基于刘**改建、扩建房屋的事实，两诉并非基于同一事实，一审法院将二案合并审理不当。二、一审法院进行现场勘验时，相关建筑工程专业人员已指出刘**凿墙开窗以及对阳台进行改造不符合建筑规范，药东红作为刘**的相邻关系人，刘**的改建扩建行为已影响到了药东红及他人的合法权益，药东红有权向刘**主张消除危险。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销山西省隰县人民法院（2020）晋1031民初218号民事裁定；二、本案指令山西省隰县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 董云审判员 张涛审判员 申龙 二〇二〇年七月二十八日书记员 杨潇