河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8234号上诉人（原审原告）：河南长通市政工程有限公司，住所郑州市惠济区古荥镇长通路1号。法定代表人：赵建，该公司总经理。委托诉讼代理人：高德金，河南克谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘悦，河南克谨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省创业市政工程有限公司，住所郑州市金水区花园路北段融元广场B座30、31号。法定代表人：张立忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王永南，河南鑫苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭家琛，男，系公司工作人员。上诉人河南长通市政工程有限公司（以下简称长通市政公司）因与被上诉人河南省创业市政工程有限公司（以下简称创业市政公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。长通市政公司上诉请求：1.维持一审法院对工程款的判决，对利息部分改判为以工程款2448340.06元为基数，以月息2分计算自2018年7月5日至2019年1月16日，以1648340.06元为基数，以月息2分计算自2019年1月17日至工程款实际支付完毕之日止；2.依法对保修金一并判决；3.一、二审诉讼费用全部由创业市政公司承担。事实和理由：一、一审法院认定长通市政公司与创业市政公司间签订的《郑州高新区红杉路道路及桥梁工程水泥粉煤灰碎石及沥青砼面层施工合同》（以下简称“施工合同”）无效是错误的。根据合同相对性原则，创业市政公司与发包人之间签订的《建设工程施工合同》的内容并不能约束合同之外的第三人，更加不能因此导致长通市政公司与创业市政公司之间签订的协议无效。创业市政公司理应按照施工合同第六条的约定，在未能按时支付工程款项的前提下，支付工程款被占用期间的利息。一审法院突破合同相对性原则，以创业市政公司与发包人间签订的合同进而约束长通市政公司的行为，并因此认定长通市政公司和创业市政公司间签订的《施工合同》无效，属于严重的事实认定不清。（一）《施工合同》已经依法成立并生效。1.根据合同相对性原理，创业市政公司与发包人间签订的《建设工程施工合同》只能约束合同的当事人，而并不能约束合同之外的第三人。创业市政公司无权向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。长通市政公司既非《建设工程施工合同》的当事人，也非《建设工程施工合同》的见证人，不可能也不应当知道合同的内容。现一审法院认定因创业市政公司与长通市政公司间签订的合同违反了《建设工程施工合同》的内容而应被认定为无效是没有事实和法律依据的。2.在整个诉讼过程中，创业市政公司从未提交过任何证据证明长通市政公司对创业市政公司与发包人间签订的合同内容是明知的，事实上长通市政公司也并不知道创业市政公司与发包人间签订的合同内容，长通市政公司不应当受一份不知其内容的合同的约束，更加不能以一份不知道内容的合同而影响长通市政公司与创业市政公司基于真实意思表示而签订的合同效力。3.根据长通市政公司在中国裁判文书网查询信息得知，创业市政公司存在将多项子工程进行分包的事实，且在每个类似案件中均主张合同无效。若创业市政公司的主张得到支持，由此产生的后果是主要过错方也即创业市政公司将不需要支付任何资金占用成本以及违约金，反而在未按时支付工程款项的前提下，完成了所承包的建筑工程，并因此收益，显然不符合最基本的公平原则。这也从侧面反映出创业市政公司具有主观恶意，创业市政公司对其与发包人间的《建设工程施工合同》的内容是明知的，但其却将多项子工程进行分包，在不支付工程款项时，又主张合同无效，以免除其承担工程款利息或违约金的责任，损害了实际施工人的合法权益，属于以合法手段维护其不法利益，创业市政公司的主张不应当得到支持。（二）长通市政公司承建的工程是水泥粉煤灰稳定碎石层结构层及沥青路面、红杉路桥桥面沥青铺装，并非是项目工程的主体工程，长通市政公司依据该工程而签订的协议并无法律规定的无效事由，应属有效。1.根据主体结构的定义，主体结构是基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系。而水泥粉煤灰粉碎和沥青铺装显然不具备上述特点，因而不属于主体工程，并非法律禁止分包的内容。2.创业市政公司所提交的道路及排水工程的竣工报告中第52页也明确显示沥青和水泥混凝土是子单位的工程，这些项目跟创业市政公司与发包单位签订的工程合同相对独立，不属于法律禁止分包的内容，应属有效。（三）长通市政公司与创业市政公司间签订的《施工合同》合法有效，创业市政公司理应按照合同第六条的约定，在未能按时支付工程款项的前提下，支付工程款被占用期间的利息。1.《施工合同》第六条第（二）款第1项约定“乙方有权按合同约定的付款方式和时间要求支付工程款，如甲方未按本合同约定的时间支付工程款的，自构成逾期支付之日起，将给予工程款2分/月计息，计算入工程款内”，该条是对创业市政公司未能按期支付工程价款时，对资金占用期间利息的一种约定，该条约定的利息不应当被认定为违约金。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”的规定，长通市政公司与创业市政公司间对欠付工程价款的利息，有明确的规定，即为月息2分，该利率符合法律的规定，应当予以支持，一审法院在没有事实和法律依据的情况下径行认定合同无效，从而对利息的约定不予支持是错误的。就本案而言，在工程结算后，创业市政公司仍然不向长通市政公司支付工程价款，此时欠付的工程款通常认为已经转化为类似借款合同的性质，只是一个简单的债权债务关系，在这种情况下，创业市政公司应当承担资金占用期间的利息，在支付工程价款的同时一并支付利息。且根据建设部下发的制式合同文本中对相关法律规定进行了进一步的细化，不仅明确足额支付工程价款是合同义务，同时明确还应当承担支付欠付工程价款利息，除此之外，还应当承担欠付工程价款的违约责任，由此可见，利息和违约责任可以是并存关系，也可以择一主张，一审法院在合同明确约定为欠付工程价款利息的情况下将其理解为违约金是错误的。二、根据长通市政公司与创业市政公司间签订的《施工合同》第五条之约定，余款3%作为保修金（自工程竣工甲方验收合格之日起贰年内支付），该工程于2018年5月20日即已竣工并验收合格，至判决作出之日起已满两年保修期，一审法院以总体工程竣工验收合格之日来计算保修期届满时间，明显与当事人的约定不符，也给长通市政公司增加了诉讼成本。且创业市政公司前期工程款尚未支付完毕，其已在实际上构成了逾期违约，长通市政公司不能期待创业市政公司在保修期满后能按时支付保修金，为了节约诉讼资源，长通市政公司请求在判决时将保修金金额一并判决。创业市政公司辩称，一、创业市政公司与长通市政公司之间签订的《郑州高新区红杉路道路及桥梁工程水泥粉煤灰碎石及沥青砼面层施工合同》（下称施工合同）无效，长通市政公司主张违约金无事实及法律依据，不应予以支持。创业市政公司中标红杉路（枫香街—河阳路）道路及排水工程、红杉路跨须水河西支桥工程，并就涉案工程分别与建设单位签订了《建设工程施工合同》。后上述二工程的水泥粉煤灰碎石及沥青砼面层部分由长通市政公司实际施工（包含人工、材料、机械设备），创业市政公司与长通市政公司为此签订了《施工合同》。而根据创业公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》第22.1约定，承包人未经发包人书面同意，不得擅自分包。本案中，长通市政公司作为专业的市政工程公司，明知工程分包需要经得建设单位同意，而双方签订《施工合同》时均未征得建设单位同意,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，又根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的属于违法分包。故该《施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。而法律具有公开性和对世性，根据法律规范所具有的公示效力，应推定进行商事交易的所有主体都知晓《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》的内容，如果相关行为不符合法律、行政法规规范，则导致合同无效。故《施工合同》系违反法律、行政法规的强制性规定而无效，该《施工合同》并不以某人的意志为转移，也不因当事人是否认可而予以确定有效或无效。二、合同无效，相应的违约金条款也相应无效。故长通市政公司依据该合同要求创业市政公司支付违约金无依据，不应被支持。根据长通市政公司与创业市政公司签订的《施工合同》第六条第二款第一项的约定：“乙方有权按合同约定的付款方式和时间要求支付工程款，如甲方未按本合同约定的时间支付工程款的，自构成逾期支付之日起，将给予工程款2分/月计算，计算入工程款内”。该条本身就是对逾期付款的约定，性质同违约金，而且长通市政公司在一审起诉状诉讼请求第二项也认可上述条款约定是关于违约金的约定，并依据该条款要求创业公司按《施工合同》约定支付违约金，因合同无效，相应的违约金条款也应归于无效。而长通市政公司本次上诉请求，又称该条款是关于利息的约定，明显与一审时陈述相背，违反了禁止反言的基本规则。长通市政公司上诉状上诉请求第一项根本无事实及法律依据。三、余款3%的保修金尚未达到支付条件，该部分款项不应被支持。一审时创业公司已经提供相应证据证明涉案工程于2018年8月30日验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定明确合同无效，可以参照合同约定支付工程款，而创业市政公司与长通市政公司签订的《施工合同》中第五条第三款约定，保修金的支付条件为保修期满（自验收合格之日起两年）。参照该约定，现保修期尚未届满，故长通市政公司要求支付保修金无事实及法律依据。长通市政公司向一审法院起诉请求：1.创业市政公司依照双方签订的《施工合同》支付给长通市政公司剩余工程款1711521.39元；2.创业市政公司按照合同约定承担违约责任，即向长通市政公司支付违约金674345.53元（从2018年7月5日暂计至2019年11月22日，按照实际违约时间计算到长通市政公司实际支付违约金时止）；3.本案所产生的各项诉讼费用由长通市政公司承担。一审法院认定事实：2016年5月16日，创业市政公司作为承包人与发包人郑州高新路桥建设有限公司签订《建设工程施工合同》（合同编号为CQ-2016013），就创业市政公司中标的黄杨街（须水河东路-西四环辅道）等十九条市政道路第九标段红杉路（枫香街-河阳路）道路及雨污水工程进行约定。2016年8月25日，创业市政公司作为承包人与发包人郑州高新路桥建设有限公司签订《建设工程施工合同》（合同编号为CQ-2016016）,就创业市政公司中标的垂柳路（池北路-新龙路）等十一条道路工程建设施工第四标段红杉路跨须水河西支桥进行约定。协议书中第十一其他部分中第22.1约定：承包人未经发包人书面同意，不得擅自分包。若承包方违反上述约定，发包人可更换承包人，承包人须退回发包人已经支付全部款项，并承担因此给发包人造成的损失及产生的费用。长通市政公司（乙方）与创业市政公司（甲方）签订《郑州高新区红杉路道路及桥梁工程水泥粉煤灰碎石及沥青砼面层施工合同》，合同约定创业市政公司为长通市政公司进行郑州市高新区红杉路道路工程水泥粉煤灰稳定碎石层结构层及沥青路面、红杉路桥桥面沥青铺装，合同价（不含税）为2511521.39元，乙方施工完成后，经甲方验收确认后45日内支付工程价款，如甲方未按本合同约定的时间支付工程款的，自构成逾期支付之日起，将给予工程款2分/月计息，计算入工程款内。合同第五第3款约定：经验收合格，余款的3%作为保修金。在保修期满（自工程竣工甲方验收合格之日起贰年）付清保修金。合同签订后，长通市政公司投入施工，涉案工程已于2018年5月20日实际交付使用。2019年1月16日，创业市政公司向长通市政公司支付了涉案工程价款800000元，后续工程款尚未支付完毕。编号为ZZSZZJ43的《郑州市市政基础设施工程竣工报告》显示，郑州市高新区红杉路跨须水河西支桥梁工程红杉路（枫香街-河阳路）工程（1+698.46-1+801.54）于2018年8月30日竣工验收合格。编号为ZZSZZJ71的《郑州市市政基础设施工程竣工验收证书》显示，郑州高新区红杉路（枫香街-河阳路）道路及排水工程（1+526.337-1+885.63）于2018年8月30日竣工验收合格。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，长通市政公司、创业市政公司签订《郑州高新区红杉路道路及桥梁工程水泥粉煤灰碎石及沥青砼面层施工合同》，创业市政公司从发包人郑州高新路桥建设有限公司处承接涉案工程后，未经发包人书面同意擅自将该部分工程转包给本案长通市政公司，故该合同无效。经查，截至庭审之日，涉案工程已经交付使用，故创业市政公司应向长通市政公司支付剩余部分工程款。关于长通市政公司要求创业市政公司支付剩余工程款1711521.39元的诉讼请求，结合长通市政公司提交的工程量计算书和工程量清单，该院认定涉案工程结算金额为2499319.65元。创业市政公司称涉案工程结算金额为2466226.4元，对工程量计算书中关于软基换填及水塔下基础沥青工程价款不予认可。该院认为，长通市政公司提交的工程量计算书中均有创业市政公司工作人员张伟东的签字，创业市政公司也对该签字予以认可，故对工程量计算书中所列项目及计算标准该院予以采信，工程量计算书中关于软基换填部分价款为26751.2元，水塔下基础沥青工程价款为6342.05元。另，涉案工程于2018年8月30日竣工验收合格，长通市政公司、创业市政公司签订的《施工合同》中约定工程经验收合格，余款3%作为保修金，保修期为自工程竣工甲方验收合格之日起贰年。截至庭审之日，涉案工程尚未经过保修期，故涉案工程保修金尚未达到支付条件。综上，涉案工程剩余工程款应当扣除创业市政公司已支付的800000元、保修金50979.59元（1699319.65元×3%），创业市政公司应向长通市政公司支付1648340.06元，诉请过高部分不予支持。关于长通市政公司诉请创业市政公司支付违约金674345.53元（2018年7月5日起至2019年1月16日，以1711521.39元为基数，按照月息2分计算；2019年1月17日起暂计至2019年11月22日，以911521.39元为基数按月息2分计算，后续计算至实际支付违约金之日止），因本案涉案合同已被确认无效，合同自始不发生效力，违约金条款亦不发生效力。故长通市政公司依据涉案合同违约金条款主张创业市政公司赔偿其违约金的诉请，该院不予支持。为减少当事人诉累，结合本案实际情况，对于创业市政公司逾期付款的责任，该院酌定利息以1648340.06为基数，自2018年8月31日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告河南省创业市政工程有限公司于本判决生效后十日内向原告河南长通市政工程有限公司支付工程款1648340.06元及利息（以1648340.06为基数，自2018年8月31日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告河南长通市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行期间的迟延履行金。案件受理费25887元，减半收取12943.5元，诉讼保全费5000元，由原告河南长通市政工程有限公司负担3106.5元，由被告河南省创业市政工程有限公司负担14837元。本院二审期间，当事人绕上诉请求提交了相关证据，本院组织当事人对该证据充分发表了意见。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《建设工程质量管理条例》第七十八条规定“本条例所称违法分包，是指下列行为……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的……”本案中，创业市政公司与发包人郑州高新路桥建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定“承包人未经发包人书面同意，不得擅自分包”，而长通市政公司与创业市政公司签订合同时并未经过案涉工程郑州高新路桥建设有限公司的同意，因此，长通市政公司与创业市政公司之间签订的合同应为无效。由于长通市政公司与创业市政公司之间签订的合同无效，则该合同中约定的违约金条款亦不发生效力。因此，一审未支持长通市政公司依据涉案合同违约金条款主张创业市政公司支付相应违约金的诉讼请求，并无不当。根据现有证据，涉案工程于2018年8月30日竣工验收合格，案涉《施工合同》中约定保修金自工程竣工甲方验收合格之日起贰年后予以返还。而截至一审庭审之日，涉案工程尚未经过保修期，即涉案工程保修金尚未达到返还的条件。因此，长通市政公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，长通市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12921元，由河南长通市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年七月二十四日书记员  毕 然