广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3466号上诉人（原审原告）：毛玲，女，1987年10月13日出生，汉族，住河南省新县*******游上湾组，公民身份号码为411************063。委托诉讼代理人：肖响华，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫仲豪，广东高宽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞东诚慧美产业园发展有限公司，住所地：广东省东莞市*********************，统一社会信用代码为91441900MA4UWRJR1U。法定代表人：陈胜勇，总经理。委托诉讼代理人：吕军，北京德恒（东莞）律师事务所律师。上诉人毛玲、东莞东诚慧美产业园发展有限公司（以下简称慧美公司）因租赁合同纠纷一案,均不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初30567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人毛玲及其委托诉讼代理人肖响华、莫仲豪、上诉人慧美公司的委托诉讼代理人吕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2020年2月19日作出（2018）粤1971民初30567号民事判决：一、慧美公司应于判决发生法律效力之日起五日内向毛玲支付装修损失471317.08元；二、慧美公司应于判决发生法律效力之日起五日内向毛玲支付广告策划宣传费79992元；三、慧美公司应于判决发生法律效力之日起五日内向毛玲支付公证费1555元；四、慧美公司应于判决发生法律效力之日起五日内向毛玲支付律师费8000元；五、慧美公司应于判决发生法律效力之日起五日内向毛玲支付诉讼保全担保保险费13840.56元；六、驳回毛玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费34591.84元，保全费5000元，鉴定费32400元，共计71991.84元（毛玲已预交），由毛玲负担60081.84元，慧美公司负担11910元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初30567号民事判决书。毛玲上诉请求：1.撤销一审判决第一、六项，改判慧美公司赔偿毛玲装修损失1592689.68元、劳务佣金损失55000元、评估费15000元；2.慧美公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审未将《工程造价鉴定编制报告书》中争议部分1121372.6元计入装修损失错误。第一，鉴定机构《大华广场装饰工程造价鉴定报告》第六条第三项中的“案涉工程”是指“原告装修施工工程”，“部分现场无法勘测（已拆除或隐蔽工程）”是指“原告装修施工工程部分现场无法勘测（己拆除或隐蔽工程）”，“此部分工程列入争议项，是否纳入总价由法院裁决”是指“将此部分工程列入有争议的事项，是否纳入总价由法院查明情况后裁决”。法院通过庭审调查可以查明上述争议项中哪些工程是无法和商铺内原有工程做出区分，哪些是“商铺内原有工程”，哪些不是“原告装修施工工程”，哪些是毛玲装修施工工程部分现场无法勘测（己拆除或隐蔽工程）。鉴定机构在《大华广场装饰工程造价鉴定报告》第六条第六项不是对“广告牌工程是否属于原告装修施工工程”有争议，而仅对“因无具体图纸参数说明及施工工序，无法对工程量及价格进行鉴定，现按原告提供《预算表》所列明工程量及单价”予以说明。法院应认定广告牌工程的鉴定价格，因此列入争议项的“广告牌工程”不存在“是谁出资制作安装”的问题，仅存在鉴定价格是否合理、依据是否充分的问题。《毛玲（大华广场一层美食城）—设备工程》中全部设备虽被列入争议部分，但该部分设备工程全部由毛玲投入并无争议，法院完全可以判决赔偿。一审将争议项工程全部作为存在装修施工归属争议问题是片面和错误的，争议项工程事实上绝大部分不存在装修施工归属争议或者容易查明由谁出钱购置、装修的。第二，一审认为毛玲对有争议部分装修内容，负有举证证明其装修或添附设施的责任是片面和错误的。本案中，《鉴定报告书》由法院委托鉴定机构出具，鉴定前，当事人需先确定估价对象和范围。法院委托函已经明确本次鉴定是“对案涉位于东莞市********华广场一层商场内铺位的租赁物业所投入的全部装修的工程造价鉴定”，是对毛玲投入租赁物业的全部装修工程进行造价鉴定，即鉴定工程的装修由毛玲投入没有争议。争议的仅是无法与商铺内原有工程区分的装修工程，而该部分工程只占鉴定造价之二（争议）部分工程中极少部分，因此毛玲即使承担举证责任也仅对应该少部分事实，而非对全部争议工程。对于无法与商铺内原有工程区分的装修工程中原有工程与后加工程，双方都负有举证责任。慧美公司需就哪些是原有工程及原有工程造价、后加工程及后加工程造价进行举证。第三、《鉴定报告书》内《大华广场装饰工程争议部分》所列项目是否存在、是否由毛玲施工完全可以根据已知事实和日常生活经验法则予以推定，毛玲无需举证证明。1.砖墙、拆除及基础工程第1-12项、第14项，工程价款100690.59元。案涉物业承租前主要用作经营服装城，毛玲承租后需改造成美食城，原装修需全部拆除重做。装修必然经过上述项目（工序），且项目属于拆除重做，现场无法体现，因此当然由毛玲投资施工，慧美公司、第三人均不可能投资施工，根据已知事实和日常生活经验法则足以推定项目存在且由毛玲出钱施工。2.天花工程第27项乳胶漆翻新，工程价款2104.8元。理由如上。3.天花工程第24-26项、第28-30项，工程价款172826.74元。因改造需要，天花工程也全部需要重作，工程鉴定时存在现场，只是缺少图纸。鉴定机构以毛玲没有图纸为由认为无法确认是否由毛玲施工，但根据己知事实和日常生活经验法则可以推定由毛玲出钱施工，应计入装修损失。第四、毛玲提交的证据足以证明《鉴定报告书》内《大华广场装饰工程争议部分》中工程价款为101362.43元的立面工程第19-23项、工程价款为46818.28元的门锁工程第31-37项、工程价款为90339.87元的广告牌工程第38-54项。公证书中现场照片可以证实上述工程项目，截止2018年9月14日均客观存在且保存完好。鉴定时部分工程己无现场，是因慧美公司收回物业后现场被破坏，责任在于慧美公司。上述工程明显属于毛玲承租后为经营美食城而投资增加的，不可能由原物业自带、也不可能由慧美公司投资增加，慧美公司若主张原物业自带或由其投资增加，对此应举证证明，否则依法应认定为毛玲投资增加的项目。第五、毛玲提交的证据足以证明《鉴定报告书》内《单位工程招标控制价汇总表》第1.1-1.6项合计设备价款476985.08元由毛玲出资购置或安装。《单位工程招标控制价汇总表》第1.1-1.6项设备工程全部属于毛玲为运营美食城而出资购置或安装的项目，不可能由慧美公司出资购置或安装。公证书现场照片也可以证实存在《单位工程招标控制价汇总表》第1.1-1.6项设备工程。毛玲二审提交的(2018)粤1971民初32419-32422、32424号民事判决书及相应《大华美食城租赁合同书》足以证实，设备工程并非由大华美食城租客出资购置或安装。32419号案的租客邓艳红经营“臭豆腐”店，邓艳红诉请毛玲赔偿餐具，并没有《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》第61-65项。32420号案租客杨进灿经营“贡茶”店，杨进灿诉请毛玲赔偿也没有《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》第48-60项。32421号案租客胡祖明经营“汤粉王”店，胡祖明诉请毛玲赔偿餐具，也没有《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》第23-30项。32422号案租客曾羽欣经营“一米优粉”店，曾羽欣诉请毛玲赔偿冰柜，也没有《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》第120项。32424号案租客彭林经营“海岸茶度”店，彭林诉请毛玲的赔偿也没有《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》第66-78项。以上情况充分证明设备均由毛玲购置或安装，而非由租客出资购置或安装。《单位工程招标控制价汇总表》第1.1-1.6项设备即使极个别由租客购置或安装，因毛玲需赔偿租客损失，费用实际也必然会转嫁给毛玲，该损失最终也应由慧美公司赔偿。第六、毛玲提交的证据已达“高度盖然性”标准，本案应适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定。二、一审未支持赔偿劳务人员佣金损失错误。毛玲经营美食城，需要聘用劳务人员，因此劳务费用支出是毛玲必然支出的费用，不支持该费用损失有违常理、显失公平。王强、毛文业参与美食城的招租和运营管理，毛玲支付劳务报酬不规范，存在一定随意性，转账金额、时间与劳务合同未能对应，但不能以该瑕疵否定支付王强、毛文业劳动报酬的事实。王强即使可能与毛玲存在合伙关系，不宜支持支付其劳务费用，但支付毛文业55000元劳务费用理应由慧美公司赔偿。三、一审未支持赔偿15000元鉴证咨询服务费（评估费）错误。《毛玲（大华广场一层美食城）预算书》（以下简称《预算书》）实质是广东博众工程咨询有限公司应毛玲单方委托就本案装修损失出具的鉴定报告，具有造价鉴定性质，为此支出的32400元应与司法鉴定费用同等对待，纳入鉴定费范围。一审认定《预算书》并非造价鉴定错误。《预算书》作为鉴定报告的依据，明显对认定本案损失起到借鉴作用。广东博众工程咨询有限公司与司法鉴定委托的机构均具有鉴定资质。毛玲支付广东博众工程咨询有限公司15000元鉴证咨询服务费是为确定本案装修损失而自行委托评估的费用，区别仅在于前者系当事人自行委托支出，后者通过法院委托支出。慧美公司辩称：一、毛玲一审存在虚假陈述、举证，其提交的王强转账记录作为其支付相关费用的凭证完全虚假，王强与毛玲是拍档，有密切关系。二、慧美公司提交毛玲与装修公司金额为260000元的装修合同，但毛玲转账总额也不足260000元。三、有关鉴定是根据毛玲单方提出，没有证据支撑，现场也没有任何实物，因此列出作为争议项目，争议部分不应得到支持。毛玲与商户签订合同，只能证明毛玲收了其他人费用，不能证明毛玲按照合同进行装修，所以判决书列明退款给其他人。四、毛玲声称的厨房设备，根据其提交的判决，其称这些设备都已经搬走，32420号案判决书第三页记录毛玲辩称的上述内容。五、保险费应根据胜诉情况，比例分担更合理。慧美公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四、五项，改判驳回毛玲对赔付广告策划宣传费、律师费的诉讼请求，慧美公司按比例承担2168元诉讼保全担保保险费；2.毛玲承担本案一、二审受理费。事实和理由：一、双方签订物业租赁合同，慧美公司积极履行合同义务、交付场地，清除场地施工障碍，并按约交付毛玲一次消防验收证明。毛玲对场地改造、装修后无法获得二次消防验收审批，属其自身责任。慧美公司即使协调处理消防，也需毛玲改造、装修场地达到消防验收要求，但毛玲未达到消防验收要求致使无法办理相关证件。二、毛玲提交很多虚假证据，其声称的交易方王强实际上是其情人兼拍档（对外称老公），声称的支出绝大部分没有转账凭证，因此不能采信。毛玲主张支付8000元律师费、79992元广告策划宣传费均没有转账记录，不排除没有实际发生或者恶意串通弄虚作假。一审在毛玲没有提供相应转账记录的情况下直接认定不合理，应予以驳回。三、关于13840.56元诉讼保全担保保险费，法院不应鼓励财产保全申请方滥用法律赋予权利申请过高保全金额，损害被申请人权益，应按胜诉情况，比例分担较为合适。毛玲辩称：一、一审判决第二项的依据不但有录像光盘、图片证明毛玲找策划公司安排演出、剪彩，还有毛玲与东莞市雷文广告装饰有限公司签订的协议书、发票予以印证，证据确实充分，足以支持。二、一审判决第四判项的证据不但有毛玲与广东智顺律师事务所签订的《民事委托代理合同》、首期律师费发票，还有相应合同，证据确实充分，足以支持。三、慧美公司以没有转账记录猜测“不排除没有实际发生或恶意串通弄虚作假把费用调高”既无反证证明，也缺乏依据。转账记录不影响认定，因为付款方式具有多样性，不一定需转账支付，完全可能现金支付，除非慧美公司有相反证据否定交易。毛玲提供的证据足以证明交易客观存在，没有必要提供付款记录。慧美公司的上诉请求于法无据，应予驳回。二、一审判决第五判项有明确的合同依据，且有相应单据作证，属守约方为处理违约产生的费用，根据《物业租赁合同》第18.6条的约定，应由慧美公司全额承担，不存在按胜诉比例分担的问题。本院二审期间，毛玲提交微信转账记录、客如云基础业务服务协议，拟证明毛玲支付13448元采购客如云智能餐饮管理有限公司的软件、终端硬件设备用于收银；王强微信转账记录、王强微信聊天记录，拟证明王强代为支付14700元购买餐桌椅；王强转账欧阳实诚的微信转账记录，拟证明王强代为向欧阳实成支付部分装修工程款项43648元；王强转账李涛的微信转账记录，拟证明王强代为向李涛支付广告牌制作费11000元；大华美食城租赁合同书、（2018）粤1971民初32419号、32420号、32421号、32422号、32424号民事判决书，证明内容，毛玲与邓艳红、杨进灿、胡祖明、曾羽欣、彭林签订租赁合同，各人因慧美公司违约分别向毛玲主张赔偿，但邓艳红、杨进灿、胡祖明、曾羽欣、彭林赔偿项目中没有《工程造价鉴定编制报告书》中所谓争议部分项目，足以排除争议部分项目系租客出资投入的可能性。慧美公司认为毛玲逾期提交证据，不确认证据的证明目的；其中第一项证据中毛玲转账个人，并不是转账公司，不确认该证据的关联性；亦不确认第二项、第三项、第四项证据的关联性；第五项证据不能证明毛玲已按合同内容进行装修。毛玲二审申请证人欧阳实成、何月庆、李海涛出庭作证，拟证明欧阳实成施工了《工程造价鉴定编制报告书》中《大华广场装饰工程争议部分分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》列举的项目，但也有部分项目不是由其施工；何月庆与毛玲合作经营五个店铺，由毛玲出资购买厨具等设备，设备后来被处理；李海涛施工了《工程造价鉴定编制报告书》中《大华广场装饰工程争议部分分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》列举的第38-54项。慧美公司认为证人均与毛玲有利害关系；整个工程造价即使依据欧阳实成的陈述也只有四、五十万元；何月庆实际上由毛玲雇佣，但申请书上却称是厨房设备供应商之一；李海涛陈述称收款要么接受转账要么接受现金，现金均有收据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对毛玲、慧美公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案的二审争议焦点为：一、慧美公司应支付毛玲装修损失的数额。二、慧美公司应否支付毛玲广告策划宣传费。三、慧美公司应否支付毛玲律师费、诉讼保全担保保险费。四、慧美公司应否赔偿毛玲劳务佣金损失、评估费。关于焦点一。双方签订物业租赁合同，合法有效。经生效民事判决认定，慧美公司在履行合同过程中存在违约，毛玲有权依据合同主张赔偿损失。毛玲依合同主张慧美公司违约造成装修损失，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。第十一条规定，承租人经出租人同意装饰装修，因出租人违约导致合同解除的，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，承租人请求出租人赔偿残值损失，应予支持。毛玲主张《工程造价鉴定编制报告书》中争议部分的设备工程均是可自由移动的设备，不属于上述已形成附合的装饰装修物范畴，其以违约主张该部分可自由移动设备的损失，缺乏法律依据，本院不予支持。毛玲主张该部分设备损失，但未举证证明设备的损失由慧美公司直接造成，本院依法不予支持。《工程造价鉴定编制报告书》中装饰工程的争议部分，现场经勘验无法找到相应装饰装修物，也无法区分装饰装修物是否属原有建筑构造，一审在毛玲无证据直接证明其装修或添附报告列表上每一项装饰装修物的情况下，不支持毛玲主张报告中装饰工程争议部分的价值损失，处理正确，本院予以支持。毛玲另主张砖墙、拆除工程为经营改造租赁物的必需项目，亦不属于上述已形成附合的装饰装修物范畴，不应作为装修损失。毛玲在缺乏相应图纸、凭证等客观证据反映实际施工状况，且现场又缺少具体对应物的情况下，其二审提交的证据、证人作证的陈述均不足以充分证明其主张，本院不予采纳。一审根据《工程造价鉴定编制报告书》认定毛玲装修损失数额，慧美公司亦未提出上诉，本院应予维持。关于焦点二。毛玲主张广告策划宣传费用有录像、照片、发票予以证明，可以证实毛玲相应支出主张。广告策划宣传系毛玲履行合同持续经营的投入，慧美公司违约导致广告策划宣传的受益未能持续至租赁期间届满，造成一定减值损失，因而慧美公司应予赔偿。慧美公司主张该支出不属实并未举证予以证明，一审根据毛提交发票的金额认定该部分损失，并无不当，本院予以确认。慧美公司的主张缺乏依据，本院不予支持。关于焦点三。物业租赁合同明确约定律师费、保全费的承担，毛玲主张该两项费用应予支持，但应以实际支出为限，一审依据发票支持毛玲该两项费用，处理正确，本院予以确认。慧美公司主张无需支付律师费、按胜诉比例分担保全费，均缺乏依据，本院不予支持。关于焦点四。毛玲与他人签订劳务合作服务合同聘任人员经营管理案涉租赁项目，系其经营租赁物的必要成本，且劳务费用主要为营业期间支出，营业终止后，聘任人员亦应在合理期间内履行必要的后续职责，因而毛玲该项费用支出不属于违约损失范畴，本院不予支持。毛玲委托其他机构编制预算书，但该预算书并未被采纳，而毛玲主张的该项费用支出属于诉讼成本支出，双方在物业租赁合同中并未明确该项费用的承担，因此其该主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，毛玲、慧美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17813.96元，由毛玲负担15522.35元（已预交）、东莞东诚慧美产业园发展有限公司负担2291.61元（已预交）。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇二〇年七月十五日书记员 陈培森张优