内蒙古自治区包头市石拐区人民法院民事判决书（2020）内0205民初105号原告：赵永胜，男，1973年2月13日出生，现住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：彭铁建，内蒙古清林律师事务所律师。委托诉讼代理人：王茹，内蒙古清林律师事务所实习律师。被告：张永利，男，1971年5月24日出生，现住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：吴婷婷，内蒙古建中律师事务所律师。被告：包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：郭汇东。委托诉讼代理人：赵小峰，男。原告赵永胜与被告张永利、包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司（以下简称众盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵永胜及其委托诉讼代理人彭铁建、被告张永利的委托诉讼代理人吴婷婷，众盈公司的委托诉讼代理人赵小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵永胜向本院提出诉讼请求：1.依法判令张永利、众盈公司向赵永胜支付质量保修金46941.60元；2.本案诉讼费用由张永利、众盈公司承担。事实和理由：2012年9月7日，赵永胜与张永利、众盈公司签订外墙保温工程协议书。合同约定将石拐区廉租房四期3#-8#号楼外保温分项工程，以大包工方式承包给赵永胜（挤塑板材料由张永利、众盈公司提供），协议第一条约定：“承包范围：所有外墙面保温、（各种檐口、窗口门口套线、墙面各种装饰线条的装饰、一层勒角等图纸所要求的各装饰要素）。”第四条约定：“工程承包及结算方式：工程承包方式按外保温粘结面积平方米计算：每平米57元。工程款拨付时间按建设局给项目部拨款时间给予乙方按完成每栋楼工程量的80％拨付，待工程全部完工后在拨付剩余款项。”合同签订后，赵永胜组织施工人员按时进场施工，在合同约定时间内，保质保量完成该工程。施工面积共计20070平方米，共计工程款1143990元。张永利、众盈公司陆续支付了赵永胜400000元，余款743990元未付。经内蒙古包头市稀土高新技术产业开发区作出的（2015）包开民二初字第91号民事判决书，工程款判决生效，发生法律效力。该工程张永利、众盈公司质押的赵永胜质量保证金46941.60元已过合同的约定期限3年，经赵永胜多次向张永利、众盈公司催要，其均以各种理由推诿拒不支付，故诉至法院。请求依法裁判，以维护赵永胜的合法权益。张永利辩称，根据外墙保温工程协议书约定，赵永胜对廉租房四期1#-8#号楼外保温项目是大包工方式，且第四条约定保修金双方约定按5%扣除，待保修期过后，工程没有发生质量问题，再行付清。工程交付日期为2017年底，且仍有11套房屋未交付，且外墙保温因出现质量问题验收未合格，也未出过验收报告。根据相关法律规定，保修期起算日期从工程验收合格或工程实际交付之日起算，期间为5年，所以该工程没有通过保修期的检验，并且发生了质量问题。退一步讲，若质量没有发生问题，保修期也没有经过，保修期日期应为2017年起算至2022年底，所以张永利没有保修金返还责任且赵永胜未对出现质量问题的保温墙进行修复，赵永胜也无权要求给付保修金，反之赵永胜应在保修期内承担外墙保温的修复及财产损害赔偿责任。众盈公司辩称，外墙保温协议书是赵永胜和张永利签订的，公司不知情。经审理查明：众盈公司承建位于包头市石拐新区廉租房四期的工程项目。2012年9月7日，众盈公司石拐区四期廉租房项目部作为甲方与乙方赵永胜签订《外墙保温工程协议书》，协议约定：“甲方决定将石拐区廉租房四期1#-8#楼外保温分项工程以大包工方式承包给乙方（挤塑板材料甲供），……1.承包范围：所有外墙面保温（包括各檐口、窗口门口套线、墙面各种装饰线条的装饰、一层勒角等图纸所要求的各装饰要素）。……3.质量及安全要求：本工程为自治区、市质量安全文明工地，因此要求外保温装饰工程必须严格按照规范及图纸要求施工、严防质量、安全事故的发生。乙方应严格按照技术交底图纸要求施工，否则发生质量事故由乙方自负责。乙方当天完成的每道工序由乙方自检合格后通知甲方质检员进行检查验收合格方可进行下道工序施工。4.工程承包及结算方式：工程承包方式按外保温粘接面积平方米计算：每平米（57元）。工程款拨付时间按建设局给项目部拨款时间给予乙方按每完成每栋楼工程量的80%拨付，待工程全部完工后在拨付剩余款项。（保修金双方协定按5%扣除，待保修期过后、工程没有发生质量问题在行付清）。张永利在甲方处签字并加盖众盈公司廉租四期项目部的印章，赵永胜在乙方处签字。”另查明，2015年赵永胜诉张永利建设工程施工合同纠纷一案，包头市稀土高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）包开民二初字第91号判决书已生效，该判决认定“赵永胜实际承包位于包头市××区廉租房四期3#-8#楼的外墙保温分项工程，该工程于2012年10月开工，于2014年6月完工，但未完成整体验收。因该工程未完成总体验收，故应从未付工程款中扣除5%的质量保修金即46941.60元，核减已给付的工程款380000元，赵永胜可要求张永利给付剩余工程款511890.40元。并判决张永利于判决生效后十日给付赵永胜工程款511890.40元，众盈公司对工程款承担连带给付责任。”再查明，涉案工程至今未经竣工验收，但已投入使用。张永利提交的石拐区住房和城乡建设局2019年7月12日向本院出具的说明载明“廉租房项目共8栋楼，房屋钥匙均由张永利交付我局，1#-8#楼钥匙大约在2015年11月交付。钥匙交付时仍有部分室内装修工程未完成，部分卫生洁具未安装。我局又采用委托第三方等形式完成后续工程。至2016年9月基本完工。另外，截止目前张永利仍以存放施工工具等理由占用廉租房四期11套房屋。”本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述规定，竣工验收合格是工程合法使用的前提。在建设工程未经验收的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对质量的认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，不经验收即擅自使用，直接说明发包人对可能存在的质量不合格工程予以认可。本案张永利申请鉴定的“外墙保温工程出现质量问题的原因及破损金额、修复费用”，并非建设工程的地基基础工程或主体结构的质量问题，对于其主张的质量损失，依法不应当支持，对上述质量问题鉴定将无谓拖延诉讼期限和增加诉讼成本，不符合经济效率的诉讼原则，故本院对张永利提出的鉴定申请，亦不予支持。关于返还质保金期限，协议约定“保修金双方协定按5%扣除，待保修期过后、工程没有发生质量问题在行付清”，但该协议中并未约定保修期，对于约定不明且根据合同相关条款及相关证据又无法确定返还期限的，亦应视为当事人没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。《建设工程质量保证金管理办法》明确规定缺陷责任期即为发包人预留工程质量保证金的期限，缺陷责任期最长不超过2年，可由当事人在合同条款中约定。但如果当事人没有约定，则参照该规定，缺陷责任期不能超过2年的期限。通常情况下，当事人对返还工程质量保证金没有约定包括如下情形：1.当事人对返还工程质量保证金没有形成任何书面协议或其他形式的协议；2.当事人对返还工程质量保证金期限虽然有约定，但是约定全部或者部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定；3.如当事人虽然对返还工程质量保证金有相关的约定，但约定不明且根据合同相关条款及相关证据又无法确定返还期限的，亦应视为当事人没有约定，故本案的质保金返还期限为2年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中张永利于2015年11月将钥匙转移给住建局，应视为建设工程已转移占有，截止2017年11月已满2年，故张永利应返还赵永胜的质量保证金46941.60元。根据法律的规定，建筑工程实行行业准入制度，工程施工必须取得相应的资质，禁止将工程违法分包给个人。众盈公司将涉案工程以内部承包的方式转包给无资质的张永利，张永利与众盈公司实为挂靠关系，故众盈公司应对上述质保金承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项之规定，判决如下：一、被告张永利于本判决生效后七日内向原告赵永胜返还质保金46941.60元；二、被告包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司对上述质保金46941.60元承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费486.77元（原告赵永胜已预交），由被告张永利、包头建工（集团）众盈建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。审判员 杨园 二〇二〇年七月二十二日书记员 王彤附：本判决适用法律条文《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。