呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终240号上诉人（原审被告)：冯林桃，女，个体户，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：庆胜，内蒙古庆胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张馨宇，内蒙古庆胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：侯成文，男，汉族，农民，住呼和浩特市。被上诉人（原审被告)：郭勇，男，退休，住呼和浩特市。被上诉人（原审被告)：江苏阳江建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁区将军大道55号C座801楼。法定代表人：倪孝强，董事长。委托诉讼代理人：崔华顺，男，该公司员工。上诉人冯林桃因与被上诉人侯成文、郭勇、江苏阳江建设集团有限公司（以下简称阳江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2019）内0121民初2554号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人张馨宇、被上诉人侯成文、郭勇、阳江公司委托诉讼代理人崔华顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯林桃上诉请求：1.撤销土默特左旗人民法院（2019)内0121民初2554号民事判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，争议工程款的实际承担主体并没有被列为一审当事人，判决由冯林桃给付无事实及法律依据。首先，一审庭审中存在漏列当事人情形，本案款项的实际承担主体为郭勇、阳江公司以及一审漏列的当事人刘权利、呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司。一审判决由冯林桃承担给付责任无事实及法律依据。本案中，侯成文签订《分项工程劳务合同》是否有效应当作为本案审理的关键，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，只有具有劳务作业法定资质的承包人签订的劳务分包合同方为有效合同，侯成文并没有提供相应证据能够证明其具有劳务作业法定资质，案涉《分项工程劳务合同》因侯成文不具备相应资质为无效合同，根据上述司法解释第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中冯林桃并不是转包人也不是违法分包人，本案的适格被告应为阳江公司（承包人)、郭勇（分包人)、刘权利（承包人)以及发包方呼和浩特市东房房地产开发有限责任公司。其次，冯林桃并不是呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司发包工程的合同相对方，合同相对方为阳江公司。2013年9月9日，发包单位为呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司，承包单位为阳江公司，双方签订了《东房国际城A16/A18，/A22/A25号楼施工补充合同》，承包单位法定代理人签字为刘权利。2014年4月25日，刘权利就该工程与冯林桃、郭勇签订了《东房国际城建筑工程项目合作协议》，该工程由三人共同投资建设。对于本案争议的刮白工程，是由侯成文与郭勇、阳江公司签订了《分项工程劳务合同》，案涉工程的分包主体为郭勇及阳江公司。根据2014年4月25日冯林桃、郭勇、刘权利签订的合作协议，郭勇与冯林桃同为合作关系，属于平等主体，冯林桃也没有委托郭勇签订过任何合同，一审中也无证据能够证明存在委托关系，故签订《分项工程劳务合同》是郭勇的意思表示，与冯林桃无关，而郭勇应当作为本案给付责任的承担主体。最后，冯林桃出具的承诺书为无效承诺，不能发生任何法律效力，冯林桃不是实际欠款人。冯林桃仅是东方国际城建筑工程第六项目部现场管理人员，其所有行为均为职务行为，结合《分项工程劳务合同》的签订主体，冯林桃与侯成文并未发生合同或其余事实关系，该承诺书的出具仅是为了工程能够按时完工，冯林桃出具的承诺书因不具备主体资格又是职务行为而不能发生法律效力。本案中工程的发包方、承包方、转包方、合同签订主体并不是冯林桃，冯林桃仅是现场负责、管理人员，其出具的欠条因无权处分属于效力待定，在具备主体资格的欠条出具者追认后方能发生法律效力。二、冯林桃并没有内部承包东方国际城A16/A18/A22/A25楼住宅楼室内及楼梯间装修工程，一审在审理认定事实部分认定不清。冯林桃进入该工程管理是根据《东方国际城建筑工程项目合作协议书》，因该协议中甲方刘权利是《东房国际城A16，/A18/A22/A25号楼施工补充合同》签订主体的法定代理人，冯林桃现场管理仅是在履行合作协议，而不是单独将住宅楼室内及楼梯间装修工程承包。三、本案工程尚未竣工验收，加之侯成文不具备相应资质，故签订的合同属于无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，现由于工程尚未验收，对于工程是否合格不能确定，而且根据上述条款规定，侯成文现无权提起诉讼。四、一审法院适用法律错误。在《分项工程劳务合同》签订主体侯成文是否具有签订主体资格未审查的情形下，以我国《合同法》第八条、第二百六十九条来认定合同有效，属适用法律错误。侯成文辩称，冯林桃认为其不应承担工程费用，不是签订合同的主体，有证据证明冯林桃是与呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司签订合同的主体，也有甲方与冯林桃结账的证据。郭勇辩称，一开始是冯林桃委派郭勇与侯成文签订的合同，当时的印章不符合，合同是作废的合同。侯成文与冯林桃重新达成协议后进场施工，房屋全部给冯林桃了。郭勇是受冯林桃的指派。阳江公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。侯成文向一审法院起诉请求：1.判令冯林桃、郭勇支付拖欠侯成文工程款25万元；2.判令冯林桃、郭勇支付自2016年10月1日起至实际支付上述款项完毕之日止的逾期利息（按银行同期贷款年利率4.75％计算）；3.判令阳江公司对上述款项承担连带支付责任；4.判令被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2013年，阳江公司承建呼和浩特市东方国际城A16／A18／A22／A25楼，冯林桃内部承包了东方国际城A16／A18／A22／A25楼住宅楼室内及楼梯间装修工程。2015年8月21日，阳江公司东方国际城第六项目部作为甲方与侯成文签订《分项工程劳务合同》，郭勇作为甲方在合同上签字，加盖阳江公司东方国际城第六项目部技术专用章。合同约定侯成文包工包料对东方国际城A16／A18／A22／A25住宅楼进行室内、楼梯间油工腻子工程施工，合同价款为24元／㎡，付款方式为按照已确定完工验收后四栋楼的所包含室内、楼梯间、油工腻子，抵房：半山半水的房。2016年8月26日，冯林桃承诺侯成文在9月5日前给侯成文划房，侯成文全部交工验收后，剩余尾款抵房结清，多退少补。同年10月21日，冯林桃给侯成文写下欠条，载明“今欠刮白侯成文总工程量21500㎡＊24，合计516000元，16／18／22／25号楼，同意甲方付给房屋一套，应扣质保金25800元，实际付款490200元”。2018年1月20日，经测量，侯成文施工面积为21500㎡，按照合同约定的24元／㎡计算，侯成文施工价款为516000元。后冯林桃给侯成文东方国际城一套房子抵顶工程款26万元，尚欠25万元未付。上述事实有侯成文提供的证据及当事人当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据侯成文提供的结量单、冯林桃的承诺书及欠条，可以看出冯林桃为实际欠款人。侯成文提供的《分项工程劳务合同》，甲方处印章为阳江公司东方国际城第六项目部技术专用章，甲方签字为郭勇，而郭勇是受冯林桃委托签的合同，阳江公司东方国际城第六项目部技术专用章对外并不发生法律效力，故郭勇和阳江公司不承担民事责任。综上所述，侯成文要求冯林桃支付拖欠工程款25万元的请求成立，其要求郭勇支付拖欠工程款及阳江公司承担连带责任的请求无事实及法律依据，该院不予支持。侯成文请求支付自2016年10月1日起，按照银行同期贷款年利率4.75％至实际支付上述款项完毕之日止的利息无事实依据，该院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、冯林桃于本判决生效后十日内给付侯成文工程款25万元；二、驳回侯成文对郭勇的诉讼请求；三、驳回侯成文对江苏阳江建设集团有限公司的诉讼请求；四、驳回侯成文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元由冯林桃负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中冯林桃提供了三份证据：1.冯林桃与呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司签订的《顶账协议》一份，内容为呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司为冯林桃提供东方国际城房源一套作为工程款相抵，总价款为280705元；协议中还注明，本人冯林桃同意将《顶账协议》中的房源过户于侯成文名下，冯林桃与侯成文因此事情产生经济纠纷与呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司无任何责任和牵连。2.冯林桃出具的收据一份，内容为收到呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司16#、18#、22#、25#楼工程款280705元。3.侯成文出具的收条一份，内容为收到东方国际城第六项目部房屋一套，总价280705元。冯林桃提供上述证据拟证明其以东方国际城房屋一套抵顶侯成文工程款280705元。侯成文对上述证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。本院对冯林桃提供上述三份证据所证明的事实予以确认。冯林桃二审中还提供呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司出具的证明一份，内容为“冯林桃负责《东方国际城一期A16、18、22、25号楼》建设施工，至今未能最终结算”，拟证明案涉工程未验收及竣工结算，无法确定最终应付工程款。侯成文对该证明的真实性及拟证明的事实不予认可。因该证明材料没有制作人及单位负责人的签名或者盖章，不符合法律规定的形式要求，本院不予采信。本案的争议焦点是，冯林桃是否应当向侯成文承担案涉工程款的付款义务。本院认为，本案中，冯林桃提供的呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司出具的证明显示，“冯林桃负责《东方国际城一期A16、18、22、25号楼》建设施工，至今未能最终结算”，虽然该份证明材料因不符合法律规定的形式要求本院不予采信，但该证明材料系冯林桃提供，其中所载明的内容可视为冯林桃对相关事实的自认。又根据冯林桃提供的收据、《顶账协议》内容，能够证明呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司就案涉工程向冯林桃支付工程款的事实。侯成文出具的收条及冯林桃出具的《承诺书》、欠款条能够证明：1.侯成文在案涉东方国际城16#、18#、22#、25#楼刮腻子的事实；2.冯林桃就侯成文施工工程量及工程款进行结算后冯林桃欠付侯成文工程款516000元的事实；3.冯林桃用东方国际城的房屋向侯成文抵顶工程款280705元的事实。上述证据及当事人的陈述能够证明，冯林桃系案涉东方国际城项目部分工程的实际施工人，冯林桃将其中16#、18#、22#、25#楼刮腻子的工程向侯成文进行了劳务分包，侯成文完成了约定工程后双方对工程款进行了结算，冯林桃以房屋向侯成文抵顶部分工程款后仍欠235295元未付，其应当承担继续向侯成文支付剩余工程款的义务。一审根据侯成文的自认确定冯林桃以房屋抵顶工程款26万元，二审中冯林桃提供证据证明以房屋抵顶工程款280705元，侯成文对该金额认可，本院对已付工程款的金额予以调整。冯林桃上诉称侯成文不具备劳务分包的资质，双方的劳务分包协议无效，但侯成文请求参照双方结算的金额支付工程款符合法律规定，本院予以支持。冯林桃上诉称案涉工程未经竣工验收，不应当支付侯成文工程款，但该工程已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。故冯林桃这一上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，冯林桃的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2019）内0121民初2554号民事判决主文第二、三、四项；二、变更内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2019）内0121民初2554号民事判决主文第一项为：“冯林桃于本判决生效后十日内给付侯成文工程款235295元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费5050元，由冯林桃负担4753元，由侯成文负担297元。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 贾 慧 芳审 判 员 额日德尼二〇二〇年七月二十七日（法官助理 曹 文 婷书 记 员 苏 永 清