福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1288号 上诉人（原审被告、反诉原告)：江苏苏创建筑劳务有限公司，住所地江苏省海门市海门经济技术开发区广州路999号，统一社会信用代码91320684079875335D。 法定代表人：宋佳闽，执行董事。 委托诉讼代理人：俞建明，福建青翰律师事务所执业律所。 委托诉讼代理人：张成友，福建端末律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号，统一社会信用代码91310000739759277B。 法定代表人：朱永贵，董事长。 委托诉讼代理人：潘碧霞，福建律海律师事务所执业律师。 上诉人江苏苏创建筑劳务有限公司（以下简称“苏创公司”）与被上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称“二十冶公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 苏创公司上诉请求：1、依法撤销莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初3862号民事判决书，改判驳回二十冶公司的全部诉讼请求，并支持苏创公司的诉讼请求；2、本案的诉讼费用及其它费用由二十冶公司承担。当庭补充上诉请求：若法院认为苏创公司违约，则苏创公司请求法院依法降低双方所约定的违约金标准，苏创公司在本案中只需承担违约金101400元。事实和理由：一、一审判决在基本事实认定方面存在严重错误及违反法定程序。1、一审认为，关于苏创公司提供的证据九“苏创公司7169.9万元开税票情况”没有提供原件核对，该证据的真实性不予认可；苏创公司税票缴纳完税证明未提供。一审期间，苏创公司当庭提交了苏创公司已开具的7169.9万元税票明细，并提供了全部的7169.9万元税票原件核对。苏创公司已严格按2017年8月3日《最终结算确认单》的约定，于2017年8月21日将7169.9万元税票全部开具给二十冶公司。但一审法院却否定以上核对证据原件的诉讼过程，认定事实错误。2、一审判决对苏创公司提供的证据十、证据十三的真实性不予认可。根据二十冶公司提供的证据二十八，都确认两次收到过苏创公司关于要求支付工程款的函件，而二十冶公司对苏创公司的以上四份函件在庭审中全部予以否认，二十冶公司属于明显歪曲事实。3、二十冶公司提供的证据四、九、十五、十六、十七、十八、二十、二十一、二十五、二十七，以上证据二十冶公司均未提供原件核对、相关当事人也未出庭作证，违反证据真实性规定，且以上所有证据材料都没有苏创公司的签字确认。4、二十冶公司提供的证据十六王天华要求代付工程款436000多元，而一审判决却认定事实为二十冶公司在有关部门的协调下代苏创公司向王天华支付工资款18万元。即一审判决认定的基本事实前后矛盾。且2016年1月22日的《建设工程施工劳务分包合同》第31.3.5规定，二十冶公司有权根据苏创公司确认的费用直接从苏创公司的履约保证金或工程款中扣除，并直接向农民工或材料商支付。王天华的相关款项未经苏创公司确认，二十冶公司却无理、单方代扣并支付给王天华已严重违反《建设工程施工劳务分包合同》约定。5、苏创公司已按约定于2017年8月25日与二十冶公司完成了工地交接。（2018）闽0304号民初3636号民事判决书也确认了双方于2017年8月25日完成了工地交接这一事实。二十冶公司提出现场遗留有塔吊、钢管等建筑材料，只是二十冶公司的单方面说辞，二十冶公司未提供有效的证据进行证明，且该项目工地停工之后的复工，鸿祥机械公司（塔吊班组）继续承包二十冶公司于该项目的塔吊工程，相关的钢管、脚手架等班组也继续承包二十冶公司的现场施工。 二、苏创公司按《劳务分包合同解除协议》及《最终结算确认单》的约定，办理了足额开票手续及完成了工地交接手续。而二十冶公司严重违反《劳务分包合同解除协议》及《最终结算确认单》的约定，拒不向苏创公司支付剩余1500万元工程款。1、按《劳务分包合同解除协议》，二十冶公司应于工地交接完成（2017年8月25日）后，一个月内即2017年9月25日前一次性付清剩余工程款。但二十冶公司严重违反协议约定，仅于2017年9月15日最后一次支付300万元，就拒绝向苏创公司支付剩余1500万元工程款。2、二十冶公司拖欠工程款的根本原因在于二十冶公司自身的资金短缺、至今仍然拒绝按约定向苏创公司支付工程款1500万元，该事实已由相关案件所查证及苏创公司在本案向一审法庭提交的单峰（苏创公司的股东）与二十冶公司的建筑工程分公司总经理邢永谦、党委书记文振波的六段通话录音为证。二十冶公司对苏创公司提供的录音的真实性无异议，一审法院对该录音的真实性和内容予以确认。3、而于2019年10月14日庭审中，二十冶公司向法庭当庭提交了二十冶公司银行账户存款明细表，证明二十冶公司多个账户总余额有4000多万元，二十冶公司根本不存在资金短缺的问题。该银行账户材料与二十冶公司负责人的通话录音内容明显矛盾重重，但这也恰恰说明了二十冶公司有付款履行能力，却编造各种借口拒不向苏创公司付款的恶意违约行为。二十冶公司已构成严重违约，应当在本案中承担违约赔偿责任。 三、相关诉讼产生的根本原因是二十冶公司拒绝向苏创公司支付剩余工程款1500万元这一大额款项，导致苏创公司无力向相关班组、材料商等支付相应款项而引起的。18个案件的时间，均发生于2017年8月25日完成了工地交接后二十冶公司应一个月内付清剩余工程款的时间之后的2018年1月，即因二十冶公司拒绝向苏创公司支付剩余工程款1500万元，导致苏创公司无力向相关班组、材料商等支付相应款项而引起的诉讼。18个案件的判决或调解结果都证明，二十冶公司应在欠付的1500万元工程款的范围内承担连带支付责任或自愿承担代付责任，这样的裁判结果再次证明了二十冶公司的过错责任。18个案件中有11个案件以调解书结案，说明了苏创公司愿意及时支付工程款的意愿。18个案件中有4个案件包括曹恒卓案、鸿祥机械案、**明案、吴志辉案，是苏创公司与以上4个当事人对工程款的数额存在明显争议而引起的诉讼，是工程施工中的结算款数额纠纷。为此，该4个案件苏创公司都向福建省高院申请了再审。二十冶公司列举的所有诉讼案件的总金额为11,555,876.24元（包括曹恒卓案、鸿祥机械案、**明案、吴志辉案，对工程款数额有明显争议的案件），远少于二十冶公司所拖欠苏创公司的1500万元，其差额为344万元。也说明了只要二十冶公司按协议约定及时将1500万元工程款支付给苏创公司，苏创公司完全有能力也愿意及时将工程款支付给相关班组、材料商等。 四、苏创公司按《劳务分包合同解除协议》约定，将收到的1300万元工程款陆续用于支付班组、材料商、人员工资、相关税费等。1、苏创公司提供的证据六1019万元明细、证据七150万元明细（已列明细，但还有许多相关费用未列），苏创公司将收到的1300万元工程款陆续用于支付班组、材料商、人员工资、相关税费等。2、苏创公司是以单位为主体承包地块四、地块六工程项目的。根据《福建省建筑安装工程费用定额》（2017版），建筑安装工程费即工程款按照费用构成要素划分，包括人工费、材料设备费、施工机具使用费、企业管理费（人员工资、办公费、财务费等）、利润、规费（保险费用等）和税金等。因此，为项目部及公司正常运转需要，苏创公司将收到的工程款除了支付给“下家”外，其中的少部分用于支付人员工资、办公费用、相关税费等是属于必要的合理的支出，也不违反《劳务分包合同解除协议》第五点约定“二十冶公司收到工程款后，用于支付班组、物资款及设备租赁费等费用”。3、苏创公司分包正鼎北戴河项目土建及水电施工期间，共有60多个相关班组，除了二十冶公司于本案中提及的班组，苏创公司也要向其他班组支付款项。故苏创公司只能分批次、按比例向事实清楚、金额确定部分的相关班组、材料商先行支付款项。 五、二十冶公司至今仍拖欠苏创公司1500万元，二十冶公司的延期付款已是事实，二十冶公司不具有履行抗辩权，同时应承担违约责任。根据《劳务分包合同解除协议》第五点“本协议签订后甲方（二十冶公司）支付乙方（苏创公司）200万元，最终结算金额双方确认后再付500万元，工地交接完成后，甲方配合乙方办理足额开票手续，一个月内一次性付清剩余工程款”约定，二十冶公司应最多分3次向苏创公司支付完全部工程款。但二十冶公司于2017年7月11日即该最终结算确认单之前支付200万、2017年8月17日支付500万、2017年8月25日支付300万、2017年9月15日支付300万，分批付款了4次1100万元，而至今二十冶公司仍拖欠苏创公司1500万元工程款未付。因此，二十冶公司不具有履行抗辩权，同时应向苏创公司承担违约责任，向苏创公司支付延迟付款违约金450万元。 六、在双方解除分包合同后，二十冶公司仍继续承包莆田正鼎北戴河项目的施工。故在本案过程中，二十冶公司并无实际损失，二十冶公司所主张的律师费也无任何合同依据。且二十冶公司实际支出律师费为338000元。因此，二十冶公司即使有损失，也只有实际支出的律师费用338000元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。因此，一审判决“苏创公司向二十冶公司支付违约金360万元”，该违约金数额未以实际损失为基础，明显过高，显然是“超过造成损失的百分之三十”，苏创公司请求依法予以降低，故苏创公司在本案中所承担的违约金数额至多为二十冶公司实际支出的律师费338000元的30%，即为101400元。 二十冶公司辩称，一、苏创公司上诉称一审法院认定的事实存在严重错误及违反法定程序，该理由不能成立。1、苏创公司提供的增值税发票是二十冶公司在2017年1月份签收的，属于工程进度款，并不是苏创公司主张的结算工程款，苏创公司并未提供证据证明已经将全额开具的发票提供给二十冶公司。苏创公司上诉称其承担了215.097万元的税费，但苏创公司在二十冶公司多次讨要完税证明的情况下至今为止未将完税证明交给二十冶公司，可见苏创公司并未承担税费,导致二十冶公司将重复缴税。退一万步说，即使苏创公司缴纳了215.097万元的税费，也是其依法应该承担的义务，与本案没有关系。2、苏创公司提供的函件及邮政快递不足以证明二十冶公司有收取到，邮政快递单虽有邮局盖章，但无法证明其邮寄的什么文件资料，也没有送达回证，无法证实苏创公司的主张。一审法院依法未予以认定是正确的。3、二十冶公司提供的证据四、九、十五、十六、十七、十八、二十、二十一、二十五、二十七在第一次原审庭审中就已经核对了原件，相关的当事人虽未到庭作证，但有二十冶公司提供的判决书及调解书等相关证据可以证实，一审法院依法予以认定是正确的。4、一审法院对于王天华的认定是符合客观事实的，且王天华闹事当时有公安机关及消防部门在现场，苏创公司亦是认可的，因此二十冶公司才代为支付18万元。5、苏创公司并未依约完成工地交接事宜，苏创公司的上诉理由不符合客观事实，这一点从二十冶公司的回函中可以体现。 二、苏创公司上诉称其已经办理了足额开票手续及完成了工地交接手续，二十冶公司因经济困难无法一次性支付苏创公司1500万元构成违约，明显与客观事实不符。苏创公司以（2018）闽0304号民初3636号民事判决书也确认双方于2017年8月25日完成了工地交接这一事实，明显不当。该判决尚被发回重审，并没有生效，显然不能作为定案依据使用。苏创公司提供的录音没有通话记录，录音真实性无法确认，录音中以账户没钱支付苏创公司的工程款与客观事实不符，且二十冶公司并未授权或追认公司某个员工对外发表公司经济困难无力支付工程款余款的言论，苏创公司以此为据证明二十冶公司因为经济困难无法一次性支付苏创公司1500万元工程款完全是毫无依据的。根据二十冶公司在一审中提供的三个账户余额显示，二十冶公司不管在什么时候，账户月均在3000万元以上，不可能存在经济困难无法支付苏创公司工程款的情形。苏创公司的上诉主张明显与客观事实不相符合，依法不应予以采信。 三、二十冶公司已经按照约定支付了部分结算款给苏创公司，其余款项已经存至荔城区人民法院代保管账户上，并不存在至今仍拖欠苏创公司工程款1500万元的事实，亦不存在违约的事实，苏创公司上诉称二十冶公司未按约定支付结算款，导致苏创公司无力向相关班组、材料供应商等支付相应款项，从而引起相关的诉讼，与客观事实不相符合。二十冶公司依据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第十八页31.3其他补充条款第5项，以及《解除协议》第五条和第六条约定将剩余工程款暂扣下来，直接支付给施工班组、材料商、设备租赁商等，并将剩余部分存放在荔城区人民法院代保管账户上，是不存在违约行为的。苏创公司的上诉理由明显与客观事实不符，依法不应予以采纳。 四、苏创公司收到1300万元工程款后未及时支付各施工班组工资、材料供应商货款以及设备供应商租金等，导致二十冶公司被多方起诉上访，甚至发生架子工班组王天华以跳楼方式讨薪及爬塔吊方式讨薪事件，严重损坏二十冶公司的商誉。 五、二十冶公司分期支付工程款及在保证资金安全情况下继续支付剩余款项给苏创公司是符合客观情况和法律规定的，不存在违约行为。根据双方上述约定以及《合同法》第六十七条的规定，结合苏创公司未及时支付工人工资、施工班工程款以及材料商材料款的相关证据，二十冶公司完全有权拒绝履行支付约定的工程款，直接从苏创公司工程款中扣除，并直接向农民工和材料商支付。况且政府相关部门经多方协调一再要求二十冶公司分批向苏创公司支付资金，并监管资金安全的情况下，向苏创公司继续支付剩余款项。二十冶公司在苏创公司先违约的情况下依据双方协议约定及法律规定采取分期支付工程款，并将部分工程款直接支付给农民工和材料商完全是符合规定的，不存在违约行为，苏创公司主张要求二十冶公司承担逾期付款违约金没有事实和法律依据，苏创公司的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。 六、苏创公司辩称其收到1300万元工程款后依约陆续用于支付班组、材料商等，与客观事实不相吻合，依法不应予以采纳。根据苏创公司提交的支付凭证，二十冶公司根据《解除协议》支付的款项均未支付给班组或材料商，更无法体现所有款项已经依约支付。苏创公司提供的流水明细反而能够证明苏创公司收到二十冶公司支付的1300万元工程款后未按约定支付给下家的事实，已经构成了根本违约。 七、苏创公司未履行先履行合同义务，二十冶公司有权拒绝苏创公司要求履行支付剩余工程款，二十冶公司不存在延期付款的行为，不应承担违约责任。二十冶公司已经按照双方的约定先后四次支付工程款1300万元，但苏创公司并未在3日内全部优先支付给施工班组、材料商及设备供应商，致使架子工班组王天华先后两次以激进的方式讨薪，并产生系列诉讼案件17件，执行案件1件，在二十冶公司先后发函（包括回函）明确告知苏创公司已严重违反协议约定，要求其及时向下家支付相应款项及提供付款明细和相关凭证的情况下，苏创公司仍未按约定支付完所有“下家”费用，未提供付款明细和相应凭证，且挪用工程款600多万元为他用，因此二十冶公司有权享有先履行抗辩权，拒绝苏创公司的付款要求。二十冶公司不存在延期付款的行为，不应承担违约责任。 八、苏创公司上诉请求降低双方约定的违约金标准，并主张只需承担违约金101400元依法不应予以准许。苏创公司在庭审时临时主张要求降低双方约定的违约金标准没有事实和法律依据，不应予以支持。根据《民事诉讼法的解释》规定，法庭辩论结束前增加的诉讼请求，法院应当合并审理。本案在2018年10月9日开庭前，一审法官就针对违约金是否过高问题明确向苏创公司释明，并限期在2018年11月1日前要求苏创公司提出书面答复，且在2018年11月13日庭审中，法官针对对方主张的违约金是否认可问题再次强调，要求苏创公司于2018年11月22日前书面答复，但苏创公司并未提交书面答复。在之后的二审及发回重审中，苏创公司对于违约金是否过高问题也没有任何异议，因此重审的判决书中对于违约金是否过高问题特别进行了说明，并依据双方的意思表示一致原则依法判决，显然是正确的。苏创公司的违约行为给二十冶公司造成的损失不单单是应诉差旅费及律师费的经济损失，二十冶公司作为央企，苏创公司的行为给二十冶公司造成的无形损失是十分巨大的，苏创公司现提出违约金过高依法不应予以准许。 二十冶集团向一审法院起诉请求：1.苏创公司向二十冶公司支付经济损失及违约金360万元；2.诉讼费用（包括诉讼费、公告费、保全费）由苏创公司承担。 苏创公司向一审法院反诉请求：1.二十冶公司向苏创公司支付延迟付款违约金每日10万元，自2017年8月25日起至2017年10月10日止暂计450万元；2.本案的诉讼费用及其他费用由二十冶公司承担。 一审法院认定事实：文振波、邢永谦、季先彬是二十冶公司员工。袁晓燕、兰春健、单峰系苏创公司员工。王天华是申云聪架子班组的代表。 2015年至2016年间，二十冶公司与苏创公司签订四份《建设工程施工劳务分包合同》，约定由苏创公司分包二十冶公司总承包的莆田“正鼎•北戴河项目”的四、六地块土建、水电工程。单峰为乙方的代表人（委托代理人）在该合同上签字。其中2016年1月22日的《建设工程施工劳务分包合同》第31.3.5规定，苏创公司须按时支付自购材料的材料款，并自行解决与材料商的各类矛盾纠纷，若苏创公司不按时支付农民工工资和材料商的材料款，二十冶公司有权根据苏创公司确认的费用直接从苏创公司的履约保证金或工程款中扣除，并直接向农民工或材料商支付。 2017年7月8日，二十冶公司（甲方）与苏创公司（乙方）为解除双方签订的正鼎北戴河项目地块四、地块六的劳务分包合同而签订《解除协议》一份，该协议主要约定：1、已完成工程量根据劳务分包合同以及2016年8月29日签订的《会议纪要》进行结算，根据此定额结算下浮率结算的费用，已包含乙方的所有人工费损失及因解除合同的损失赔偿；2、乙方在施工范围内的钢管、扣件等移交给甲方，移交前的租赁费由乙方与租赁公司结算，并承担支付责任，移交后的结算及付款由甲方负责；乙方用在主体结构上的模板及木方材料，清点后甲方折价收购，收购前乙方负责与供应商结算及付款；乙方施工区域的塔吊设备，移交前的费用由乙方与租赁公司结算签字确认金额并支付全部款项；乙方自有的两台塔吊和五台货梯由乙方与租赁公司协商使用费用后，移交后甲方按照租赁公司设备向租赁公司租赁；乙方施工区域内所有的小型机械设备由甲方折价回购；现场剩余甲供材料根据清点实际数量按进货物返还甲方；3、本协议签订后，乙方即委派兰春健组织乙方相关人员到莆田项止进行清算、移交工作，并在7日内完成清点结算，甲方需全力配合，签字确认最终结算金额，同时完成工地交接；乙方延误撤场的，每延误一天赔偿甲方10万元，甲方有权在支付的款项中扣除；4、第五条约定，本协议签订后甲方支付乙方200万元，最终结算金额确认后再付500万元，工地交接完成后，甲方配合乙方办理足额开票手续，一个月内一次性付清剩余工程款；乙方在收到甲方工程款后，必须在3日内支付完所有班组工资、物资款以及设备租赁等费用，否则造成一切后果由乙方承担；若甲方未按时付款造成损失由甲方负责，每延迟一天罚款10万元；5、第六条约定，乙方承诺：对于甲方所有支付的工程款项优先用于支付班组工资，乙方自采物资材料及设备租赁费用，不得出现施工班组、材料供应商、设备租赁商等到二十冶公司及所在的施工现场索要款项的情况；乙方负责承担2017年6月30日以前与乙方有关涉及项目所有施工班组、材料供应商、设备租赁商等的债权债务，以及可能由此引起的表见代理、经济债务等司法纠纷及经济损失的全部责任，若有此类情况出现，除了赔偿甲方因此受到的损失、甲方还将另行对乙方处以每起20万元的罚款，罚款从工程应付款中扣除。 2017年7月11日，二十冶公司向苏创公司汇款支付了工程款200万元。 2017年8月3日，中国二十冶集团有限公司建筑工程分公司（甲方）与苏创公司（乙方）根据上述解除协议签订《最终确认单》一份，双方最终确认结算金额为7169.9万元（包含但不限于土建工程实体、水电安装、零星签证、停工损失、配合费、二十冶公司回购设备材料、税费、乙方自有大型设备进出场及安拆所有该项目可能产生的乙方费用、成本和利润），其中塔吊租赁费、架业系统的租赁费截止2017年6月30日，由乙方负责办理结算并支付。甲方累计已付款4569.9万元，截止2017年7月31日，甲方尚欠乙方的款项为2600万元。 2017年8月17日，二十冶公司向苏创公司支付工程款500万元。 2017年8月21日，王天华因讨要工资款到二十冶公司办公楼以跳楼为要挟，二十冶公司在有关部门的协调下代苏创公司支付工资款18万元，王天华被上海市公安局宝山分局以扰乱单位秩序拘留5日。 2017年8月24日，二十冶公司就“架子班王天华等一行7人以跳楼为要挟向二十冶公司讨薪的恶性事件”委托上海建领城达律师事务所程培新律师向苏创公司发《律师函》一份，该律师函主要载明：1.架子班王天华等一行7人，于2017年8月21日上午8点来二十冶公司讨薪，尤其是王天华，竟以跳楼为要挟，惊动了公安、消防等政府机关，给二十冶公司造成了十分恶劣的社会影响；2.由于苏创公司未及时解决班组的工资问题，致使上述恶劣事件的发生，已严重违反了双方的相关约定，因此要求苏创公司：第一，提供与各分包班组和设备、材料供应商之间的合同、协议及结算确认单；第二，提供与各分包班组和设备、材料供应商之间的付款明细及相关凭证；第三，二十冶公司将按照每批300万元分批向苏创公司付款，待上一笔支付资金全部用于本项目人工工资发放，并向二十冶公司提供发放清单、转账记录后再支付下一笔资金，直至本项目的全部班组工人、材料供应商、设备供应商拿到钱后再一次将余款支付给苏创公司；3.为了便于《解除协议》的继续履行，请苏创公司对本函告事项予以充分重视并遵照执行，如不配合提供，二十冶公司将暂停后续全部款项的支付，所造成的任何后果均由苏创公司承担，同时，二十冶公司保留向苏创公司追责的权利。苏创公司于2017年8月25日收件后未作回复意见。 2017年8月25日，二十冶公司向苏创公司汇款支付工程款300万元。 2017年9月15日，二十冶公司向苏创公司汇款支付工程款300万元。 2017年9月25日，二十冶公司针对于2017年9月22日收到苏创公司要求按《解除协议》付款的函件向苏创公司《回函》，该回函主要载明：根据《解除协议》及《最终结算确认函》的约定，希望苏创公司尽快解决好以下事项：1、苏创公司的管理人员仍在正鼎北戴河地块四的A6号楼首层居住，暂未离场；2、苏创公司与租赁公司的塔吊费用尚未结算、付款及自有人货梯设备未退场；3、苏创公司原施工部分班组存在小型机械设备、辅材等未结算，班组补偿未谈妥，尾款未支付；4、多家材料供应商多次找到二十冶公司项目部，并书面提出要求协助追讨询价款或直接扣下工程款，甚者提出欠款由二十冶公司代为支付问题；5苏创公司已全额开具发票，但税票的“缴纳的完税证明”迟迟不提供二十冶公司财务部，致使二十冶公司在向业主开具发票时不能够及时进项税额抵扣，造成二十冶公司重复纳税增加税务成本，二十冶公司将保留扣款权利；6、钢管、扣件、钢笆、工字钢、顶托等脚手架系统周转性材料数量未移交二十冶公司项目部；7、最终结算的手续问题，苏创公司至今未办理具体结算明细及相关最终结算的手续；8、解除协议签订后，二十冶公司陆续支付1300万元，苏创公司已上报分配资金601.99万元，仍有698.01万元尚未分配。鉴于以上问题，重点是苏创公司农民工多次到二十冶公司及施工所在地索要工程款的情况，尤其是王天华竟以跳楼为要挟，惊动了公安、消防等政府机关，给二十冶公司造成了十份恶劣的社会影响，政府相关部门要求分批向苏创公司支付资金并监管资金的分配和流向。由于苏创公司已严重违反双方的相关约定，为了便于《解除协议》的继续履行，请苏创公司对本函告事项予以充分重视并遵照执行，如不配合，将暂停后续全部款项的支付，所造成的后果均由苏创公司承担，并保留向苏创公司追责的权利。但是，未见苏创公司收到该回函后的反馈意见。 2017年9月26日，苏创公司班组长**明、吴志辉、曹恒卓等人因苏创公司拒绝最终结算和付款，到莆田市荔城区信访局信访。同年9月29日，二十冶公司就该事宜委托上海建领城达律师事务所程培新律师再次向苏创公司发《律师函》一份，该律师函主要载明：1、荔城区信访局接访后定于2017年9月27日下午3时召集相关单位在信访局召开协调会，并要求二十冶公司通知苏创公司派人参加会议，但经通知苏创公司没有派人参加会议，导致协调会无法进行，到会的五名班组长（**明、吴志辉、曹恒卓、王天华、吴新文）情绪十分激动，不仅与与会有关领导发生争执，还扬言将采取各种激进手段索讨欠款；2、郑重告知苏创公司：上述恶劣事件的发生完全是由于苏创公司未能正确处理好与施工班组之间的矛盾而造成的，根据《解除协议》约定，苏创公司应承担所有与施工班组、供应商之间的债权债务，并将所收到的工程款优先支付给各施工班组和供应商，否则一切后果由苏创公司承担；3、为避免事态扩大导致意外事件的发生，请苏创公司立即安排人员妥善处理好与各班组之间的债务关系，及时结算并支付欠款，如因苏创公司未及时妥善处理而造成群体事件和各种意外发生的，由苏创公司承担全部法律责任和由此造成的一切损失，二十冶公司保留一切追究法律责任的权利；3、鉴于因苏创公司未能将所收到的工程款及时支付给施工班组，已造成多起施工班组讨薪的群体性恶劣事件，二十冶公司作为发包方除有权监督苏创公司对施工班组履行付款义务外，还将应各施工班组的要求暂停支付后续款项，直至苏创公司与各施工班组、各供应商结清全部欠款后再行支付后续款项或应法院、政府部门要求将款项直接支付给施工班组或供应商。但是，苏创公司于2017年10月6日收到该函件后未作回复意见。 2017年10月10日，上海市宝山区人民法院根据苏创公司诉前保全的申请，作出（2017）沪0113财保77号《民事裁定书》，裁定：冻结二十冶公司银行存款1500万元。2017年10月25日，苏创公司向法院提起诉讼。法院根据双方自愿达成的协议，于2018年6月30日作出（2017）闽0304民初4758号《民事调解书》，该调解书主要内容：1.二十冶公司确认未向苏创公司支付的工程款本金为1500万元；2.双方就涉案工程款本金1500万元的偿还事宜进行调解，对各自主张的违约金、损失赔偿金等争议内容同意另行解决，不在本次调解内容之中；3.苏创公司同意二十冶公司代为支付给案外人蒋文通、翁建基、陈宜展、黄荔贤、柯朝阳、朱镜宝、莆田市城厢区东兴五金总汇、陈章华、潘美英、东阳市吴宁荣耀模板商行、莆田市城厢区启丰建材经营部共计11家的款项在尚欠款项1500万元内抵扣；4.申云聪案[（2018）闽0304民初191号]、莆田市万隆脚手架有限公司案[（2017）闽0304民初4146号]应在上述未付款1500万元中抵扣；5.二十冶公司未付的工程款1500万元扣减上述第三项、第四项的款项后，余款计9478346元，在该调解协议生效后扣划至法院代保管款账户内，其余款项予以解冻归二十冶公司所有；诉讼未结案的曹恒卓案[（2018）闽0304民初190号]、莆田市鸿祥机械租赁有限公司案[（2018）闽0304民初189号]、吴志辉案[（2018）闽0304民初193号]、**明案[（2018）闽0304民初192号]四案的涉案金额待判决生效后，由该四案的各方当事人持生效法律文书分别向法院申请领取款项[债权人可申请领取生效法律文书确定的金额(其中**明、吴志辉案，由二十冶公司与江清明、吴志辉扣除已代付的款项并结算后支付余款)，苏创公司可申请领取各案的差额部分款项和最终余额]。2018年7月2日，二十冶公司根据法院的通知把银行存款9478346元汇至法院代保管账户，法院随后解除上海宝山区人民法院诉前冻结的二十冶公司上述银行账户。 2017年10月18日，王天华又到莆田正鼎北截河项目2#楼采用爬塔吊自杀的方式讨要苏创公司工资欠款，被公安机关劝阻和教育，向二十冶公司出具《悔过书》一份，表示以后采取合法途径讨薪。 因苏创公司未向相关材料供应商、施工班组、租赁公司等支付相应款项，自2017年8月起，相关人员（公司）陆续向二十冶公司要求协助催讨、代为或直接支付苏创公司所欠的有关款项，并向本院提起17个有效诉讼案件（不包括2件因证据不足自动撤回起诉，1件未按时缴纳诉讼费按撤诉处理的案件）和申请2件执行案件（详见附件一、二，该两附件为本判决书的组成部分）。上述17件诉讼案件中的曹恒卓、**明、吴志辉、莆田市鸿祥机械租赁有限公司计4件案件历经一审、二审审理，均已判决生效并履行完毕；其余13件通过调解方式结案，其中10件由二十冶公司代为支付，另3件（莆田市城厢区东兴五金总汇、黄荔贤、柯朝阳）虽约定由苏创公司支付而在限定的期限内仍没有履行，最后由二十冶公司代为支付相关款项；2件执行案件由二十冶公司代付相关费用。二十冶公司因为上述相关诉讼案件委托律师代为参加，已支出律师费34.8万元。 在本案审理期间，二十冶公司向本院申请财产保全，要求冻结苏创公司在法院的代保管扣划款360万元，并预交保全费5000元。法院于2018年7月17日作出（2018）闽0304民初3636号民事裁定，冻结了上述款项。 在本院审理（2017）闽0304民初4758号案件及本案审理过程中，苏创公司为证明其收到二十冶公司的工程款后的去向问题，向法院提供袁晓燕招商银行个人账户历史交易明细表一组8页、袁晓燕建设银行个人账户支出明细表1页及苏创公司出具的《证明信》一份（见二十冶公司提供的证据三十一、苏创公司提供的证据六），以证明苏创公司于《解除协议》签订后将从二十冶公司收到的1300万元工程款陆续支付“下家”（总费用支出10192047元，含对有关班组的费用）。对于苏创公司支付给“下家”的款项，在本院（2017）闽0304民初4758号案件的第三次庭审中（见二十冶公司提供的证据三十二第50页），二十冶公司认可苏创公司仅支付“下家”款项计620.6万元，并确认苏创公司支付给“下家”的名单在银行流水单“有下划线和序号”上，根据本案苏创公司按照“有下划线和序号”的名单制作清单（见苏创公司提供的证据六中的清单）显示：1、自2017年7月11日至同年8月20日间，苏创公司仅于2017年7月20日、同年8月7日各向班组支付款项5万元，合计10万元；2、自2017年8月21日至同年8月23日间，支付班组款项361万多元；3、自2017年8月24日至同年9月20日间，支付班组工程款276万多元，后没有再向“下家”支付工程款。在苏创公司所列的1019万多元中，共计向“下家”支付工程款647万元，而支付于“项目人员”和“公司人员”、贴息费、诉讼费、水电费、办公费用、开票税金及借款给袁晓燕因母亲住院等计372万多元。 另查明：二十冶公司在中国建设银行开户的账户尾号为7305、6876、5820的银行账户自2017年8月23日至9月26日间存款余额一直保持在1500万元以上。 一审法院认为，1、关于苏创公司是否存在违约及是否应承担违约责任的问题。首先，从双方签订的《解除协议》约定来看，该协议第五条明确约定苏创公司收到二十冶公司支付的工程款后必须在3日内支付完所有“下家”费用；第六条约定苏创公司承诺对二十冶公司所有支付的工程款项，优先用于支付“下家”费用，不得出现“下家”到二十冶公司及施工现场索要款项的情况，以及由此引起的表见代理、经济债务等司法纠纷及经济损失的全部责任，否则除了赔偿二十冶公司因此受到的损失外，还另行处以每件20万元的罚款。上述约定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，法院予以确认。 其次，从协议履行情况来看，（1）二十冶公司按《解除协议》和《最终确认单》的约定，先后于2017年7月11日向苏创公司支付200万元、于2017年8月17日支付500万元，合计700万元，符合双方约定，而至2017年8月20日前，苏创公司竟违反约定仅于2017年7月20日、同年8月7日向各班组支付工程款5万元，合计10万元，甚至拒不履行生效法律文书确定的义务，法院于2017年8月15日立案受理苏创公司作为被执行人，案号（2017)闽0304执2000号,二十冶公司于2017年11月2日收到法院发出的协助执行通知书，并于2018年1月10日由二十冶公司代付；致王天华于2017年8月21日在二十冶公司总部办公楼以跳楼相要挟的方式讨薪后，苏创公司才陆续于2017年8月21日至2017年8月23日向各“下家”支付部分款项共计3616100元，尚有300多万元被苏创公司挪为他用。（2）王天华跳楼事件发生后，二十冶公司委托律师于2017年8月24日向苏创公司发《律师函》，明确告知苏创公司已严重违约反协议约定，要求苏创公司提供与各“下家”的合同、协议和结算确认单及已付款明细及相关凭证，并将按每批300万元分批向苏创公司付款，及待上一笔支付资金全部用于该项目“下家”发放和提供发放清单、转账记录后再支付下一笔资金，直至该项目全部“下家”拿到钱后再一次将余款支付给苏创公司。后二十冶公司于2017年8月25日、同年9月15日向苏创公司各支付工程款300万元，合计600万元，而根据苏创公司自行制作的付款清单显示，自2017年8月24日至2017年9月20日间，苏创公司仅向“下家”支付工程款2763800元，余款300多万元又被苏创公司挪为他用，且仍未见苏创公司向二十冶公司回函和提供与“下家”的账单和付款凭证。（3）2017年9月26日，苏创公司的五名班组长**明、吴志辉、曹恒卓、王天华、吴新文到莆田市荔城区信访局信访，二十冶公司再次委托律师向苏创公司发《律师函》郑重告知苏创公司应承担与所有“下家”之间的债务，并将所收到的工程款优先支付给“下家”，否则作为发包方除有权监督苏创公司对“下家”履行付款义务处，还将应各“下家”的要求暂停支付后续款项，或应法院、政府部门要求将款项直接支付给“下家”。但是，苏创公司收到函件后置若罔闻，仍未见回复意见，也未提供与“下家”的任何结算依据和付款凭证。 第三，关于苏创公司主张已于2017年8月22日完成开票和于2017年8月25日完成工地交接事宜，均举证不足，且根据二十冶公司于2017年9月25日针对苏创公司要求付款的《回函》载明，苏创公司的管理人员仍在涉案工地，暂未离场，自有人货梯设备未退场，税票的缴纳完税证明未提供，故苏创公司的该主张缺乏事实依据。 第四，从法律规定来看，根据《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在二十冶公司已先后四次支付工程款1300万元，并先后三次发函（包括回函）明确告知苏创公司已严重违反协议约定，要求及时向“下家”支付相应款项及提供付款明细和相关凭证的情况下，苏创公司仍未按协议约定支付完所有“下家”费用，未提供付款明细和相关凭证，且挪用工程款600多万元为他用，致王天华先后两次以激进的方式讨薪，产生系列诉讼案件17件，执行案件1件，至此，为防止苏创公司转移财产，二十冶公司按合同和协议约定享有先履行抗辩权，苏创公司已构成违约应承担违约责任。 2、关于二十冶公司是否存在违约及应承担违约责任的问题。（1）从双方于2016年1月22日签订的《建设工程施工劳务分包合同》第31.3.5规定和《解除协议》第五条约定，结合苏创公司拒不履行《解除协议》第五条约定的情况来看，二十冶公司先行支付工程款1300万元后，因苏创公司存在违约行为，有转移财产和逃避债务的现象，二十冶公司中止履行支付工程款余款符合双方约定和法律规定。（2）二十冶公司没有授权或追认公司某个员工对外发表公司经济困难无力支付工程款余款的言论，且根据二十冶公司提供的证据三十四、三十五，足以证明二十冶公司的3个银行账存款户常年保持在1500万元以上，不存在经济困难之说，故苏创公司提供的该录音证据的证明力不予确认。综上，二十冶公司不存在违约和应承担违约责任的问题。 3、本案约定的违约金是否过高的问题。（1）《解除协议》第五条约定，若因二十冶公司违约未按时支付工程款造成苏创公司经济损失，每延迟一天罚款10万元；第六条约定，若因苏创公司违约未支付“下家”相关费用，出现司法纠纷案件及经济损失，除赔偿二十冶公司经济损失外，还另行对苏创公司处以每件20万元罚款。（2）本案二十冶公司作为央企法人，苏创公司作为民营公司，在招投标、买卖合同等经营生产活动中的商业信誉损失不可预估，故在双方均没有认为违约金约定过高而要求调整的情况下，按照意思自治原则，双方约定的违约金计算方法合理，法院予以确认而不作调整。 综上所述，一审法院认为，涉案《建设工程施工劳务分包合同》、《解除协议》系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定合法有效，双方存在合法的建设工程分包合同关系，应按照约定全面履行各自的义务。根据法院对上述争议焦点的分析，苏创公司在履行协议的过程中未能按约定将所收到的工程款及时支付完所有“下家”欠款，致产生诉讼案件17件、执行案件1件，已构成违约，按照双方协议约定除了赔偿经济损失外，另行处以每起20万元的罚款，故二十冶公司诉求支付经济损失及违约金360万元（18件×20万元/件+律师费37.8万元＞360万元)有事实和法律依据,予以支持。苏创公司反诉二十冶公司拒绝支付剩余1500万元工程款举证不足，应承担不利的法律后果，不予支持。因二十冶公司对苏创公司提供的证据十四的录音，除文振波没有接到单峰拨打的第二次电话，其他的通话无异议并已确认，故苏创公司申请对通话录音申请鉴定，已没有鉴定的必要，不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第六十条、第六十七条、第六十八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江苏苏创建筑劳务有限公司应在本判决生效之日起十日内向中国二十冶集团有限公司支付经济损失及违约金360万元；二、驳回江苏苏创建筑劳务有限公司的反诉诉讼请求。如果江苏苏创建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35600元，反诉案件受理费21400元，保全费5000元，合计62000元，由江苏苏创建筑劳务有限公司负担。 二审期间，苏创公司在庭后向本院提交了新的证据。本院经审查认为，苏创公司系无正当理由逾期举证，且本案已经经过发回重审，苏创公司于庭后陆续提交的相关证据在原一审诉讼前均已形成，故本院对其证据不再重新组织质证。二十冶公司未提交新证据。 对于一审查明的事实，苏创公司对“另查明：二十冶公司在中国建设银行开户的账户尾号为7305、6876、5820的银行账户自2017年8月23日至9月26日间存款余额一直保持在1500万元以上。”有异议，认为银行账户流水并不表明二十冶公司是否实际付款，以其他账户来反证明显不能成立，对一审认定的其他事实没有异议。二十冶公司对“二十冶公司因为上述相关诉讼案件委托律师代为参加，已支出律师费34.8万元。”有异议，认为律师费应为37.8万元，对其他事实没有异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。对二十冶公司异议事项，一审法院在判决说理部分认定律师费为37.8万元，故此处认定事实应属笔误，本院予以纠正。对苏创公司有异议的部分，本院将在下文予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。根据对苏创公司上诉事由及本案调查情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点并分别予以分析认定如下： 一、双方是否存在违约行为问题 苏创公司主张二十冶公司应向其支付自2017年8月25日至2017年10月10日的延迟付款违约金450万元，其依据为《解除协议》第五条关于“工地交接完成后，甲方配合乙方办理足额开票手续，一个月内一次性付清剩余工程款……若甲方未按时付款造成损失由甲方负责，每延迟一天罚款10万元”的约定。根据“谁主张，谁举证”原则，苏创公司应首先完成对工程余款支付条件已于2017年8月25日成就的举证责任。1、对于苏创公司是否已办理足额开票手续问题。苏创公司虽在一审中仅提供开税票情况复印件，但根据二十冶公司2017年9月25日《回函》，二十冶公司确认苏创公司已全额开具发票，应认定苏创公司已履行办理足额开票手续义务。二十冶公司抗辩苏创公司未提供税票缴纳完税证明，但该内容并不属于双方约定的合同义务，故该抗辩理由不能成立。2、对于工地是否交接完成问题。二十冶公司的该份《回函》中还提及苏创公司的管理人员未离场；自有人货梯设备未退场；钢管、扣件、钢笆、工字钢、顶托等脚手架系统周转性材料数量未移交等事项，苏创公司收到该《回函》后未对此提出反馈意见。二十冶公司虽于2017年8月25日、9月15日分别向苏创公司汇款300万元，但结合二十冶公司2017年9月25日《回函》内容，不能根据该汇款时间直接推定双方于2017年8月25日完成工地交接。苏创公司提供的在案证据并未体现工地交接完成，其也自认无法出具工地何时移交的依据，应当对其主张的双方于2017年8月25日完成工地交接承担举证不能的不利后果。综上，苏创公司并未完成对二十冶公司支付工程余款条件已于2017年8月25日成就的举证责任。苏创公司主张二十冶公司违约且应支付延迟付款违约金450万元，缺乏事实依据，一审不予支持并无不当，本院予以维持。 苏创公司主张其已依约将收到的工程款陆续用于支付班组、材料商、人员工资、相关税费等，且相关诉讼的发生是二十冶公司未支付剩余工程款导致，苏创公司不应向二十冶公司支付经济损失及违约金360万元。本院认为，根据《解除协议》第六条约定，苏创公司承诺对其收到的所有工程款项优先用于支付班组工资、物资材料及设备租赁费用。若发生与苏创公司有关涉及项目所有施工班组、材料供应商、设备租赁商等的债权债务引起的司法纠纷及经济损失的全部责任，除了赔偿二十冶公司因此受到的损失、二十冶公司还将另行处以每起20万元的罚款，罚款从工程应付款中扣除。在《解除协议》签订后，二十冶公司已先后四次向苏创公司支付工程款共计1300万元，苏创公司未优先用于支付班组工资、物资材料及设备租赁费用，而是将其中600多万元工程款挪为他用，其该行为已构成违约。且如上所述，苏创公司对双方于2017年8月25日完成工地交接事宜举证不足，也未能提供证据证明相关18起纠纷案件发生前二十冶公司的付款条件已成就，故二十冶公司在此前有权拒绝向苏创公司支付剩余工程款1500万元。综上，导致系列纠纷案件发生的过错方系苏创公司，并非二十冶公司。苏创公司已构成违约，应承担相应违约责任。 二、违约金是否过高问题 针对违约金是否过高问题，本案原一审过程中，一审法院已两次进行释明，苏创公司均未予答复，在原二审及发回重审中，苏创公司也未就调整违约金问题提出请求，一审法院遵循意思自治原则，不作调整并无不当。现苏创公司在二审中提出违约金调减请求的，本院不予支持。退一步说,关于违约金过高的认定标准问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。本案中，二十冶公司依约向苏创公司支付工程款，在得知苏创公司未将收到款项用于支付班组工资、物资材料及设备租赁费用后，多次向苏创公司发函要求其对“下家”履行付款义务，苏创公司仍未履行，甚至在发生农民工以激进方式讨薪的情形后，苏创公司仍未出面处理解决所涉债权债务关系纠纷，以致产生诉讼案件17件、执行案件1件，造成十分恶劣的社会影响，严重损害二十冶公司的商业信誉，亦导致二十冶公司产生一定程度的预期利益损失，故苏创公司关于二十冶公司的损失仅为实际支出的律师费，违约金不能超过该项损失的30%的主张，不符合公平原则及诚实信用原则，本院依法不予支持。 综上所述，苏创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费35600元，由江苏苏创建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年七月十三日 书记员 余凰丹 附：与本案相关的法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；