四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终516号 上诉人（原审被告）：四川金联坤建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市天府新区华阳街道麓山大道310号蓝山美树21栋1层4号。统一社会信用代码：91510100MA61T4RN8W。 法定代表人：贾勇，总经理。 被上诉人（原审原告）：曾兴述，男，1971年8月7日出生，汉族，住四川省绵竹市。 委托诉讼代理人：付铭忠，绵竹市诚信法律服务所法律工作者。 原审第三人：冯绍军，男，1966年1月20日出生，汉族，住四川省绵竹市。 上诉人四川金联坤建筑工程有限公司（以下简称金联坤公司）因与被上诉人曾兴述、原审第三人冯绍军建设工程施工合同纠纷一案，不服什邡市人民法院（2019）川0682民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金联坤公司上诉请求：1、撤销（2019）川0682民初1741号民事判决；2、依法驳回被上诉人曾兴述的全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院审理程序违法。一审法院仅将冯绍军作为无独立请求权的第三人，直接导致冯绍军丧失相关诉权，导致本案结果对第三人极为不利。2、一审法院认定事实不清，部分错误。冯绍军不是作为绵竹市东佳节能材料有限责任公司的委托诉讼代理人与成都市第八建筑工程公司签订《保温工程承揽合同》，而是作为代表人签订合同；依据《内部合作协议》，上诉人将案涉工程部分分包给冯绍军，而非曾兴述；工程价款应参照《内部合作协议》载明的方式及条件进行支付，且未将管理费及税费纳入，明显违反交易习惯。3、一审法院适用法律错误。 被上诉人曾兴述辩称，按照最高人民法院的司法解释，我属于实际施工人，同时，上诉人也与我方进行了收方和结算出具了欠劳务费款项和分红的单子。请求驳回上诉，维持原判。 第三人冯绍军未提交书面答辩意见。 曾兴述向一审法院提出诉讼请求：1.判令金联坤公司支付欠付工程款20万元；2.本案诉讼费由金联坤公司负担。 一审法院认定的事实为：冯绍军作为绵竹市东佳节能材料有限责任公司的委托诉讼代理人与成都市第八建筑工程公司签订《保温工程承揽合同》，由绵竹市东佳节能材料有限责任公司对雍城一号的墙体住宅XPS内墙保温、墙体商业岩棉板外墙保温、屋面泡沫混泥土保温进行施工。绵竹市东佳节能材料有限责任公司出具授权委托书，委托冯绍军作为该公司在雍城一号项目的现场负责人。2016年5月10日，冯绍军与金联坤公司签订《内部合作协议》，约定雍城一号保温项目二装部分已完成，该项目的屋面泡沫砼及岩棉板保温已由冯绍军进行施工阶段。由冯绍军将雍城一号保温工程合同变更为金联坤公司与成都市第八建筑工程公司签订的《保温施工合同》等。2016年10月19日，金联坤公司与成都市第八建筑工程公司签订《保温工程承包合同》，约定由金联坤公司对雍城一号的墙体住宅XPS内墙保温、墙体商业岩棉板外墙保温、屋面泡沫混泥土保温进行施工，合同对XPS内保温、岩棉保温、屋面泡沫砼保温单价等进行了约定，同时约定金联坤公司指派冯绍军为驻工地代表，负责合同的履行等。曾兴述组织人员对“雍城一号”商业楼外墙岩棉板外保温、商业楼屋面泡沫砼及1、2号楼住宅及商业屋面保温泡沫砼工程砼工程进行了施工。2019年1月22日，曾兴述、冯绍军及金联坤公司法定代表人贾勇进行结算，贾勇出具什邡雍城一号结算（暂按28000㎡预估），结算记载“一应分红12万元；二应支付工程款16万元，合计28万元。团购房尚欠169,200元，故暂留8万元，此款在2021年年底付清。三剩余款按甲方同等比例支付”。该结算原件由曾兴述持有。2019年1月23日，冯绍军与贾勇在什邡雍城一号结算单的复印件上备注“该结算为经营期中概算，未计算应交税金等财务结算，不作为最终支付依据”。之后曾兴述持有什邡雍城一号结算向金联坤公司主张权利。 一审法院认为，曾兴述主张20万元的依据为什邡雍城一号结算中的分红12万元及工程款16万元（扣减未到期的8万元）。因此，本案争议焦点为金联坤公司是否应支付曾兴述20万元（含分红）。 首先，关于工程款部分，金联坤公司为雍城一号保温工程的承包方，冯绍军为金联坤公司在该项目的驻地代表。曾兴述作为施工人，组织人员完成了金联坤公司承包的“雍城一号”保温工程中的商业楼外墙岩棉板外保温、商业楼屋面泡沫砼及1、2号楼住宅及商业屋面保温泡沫砼工程砼工程。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，金联坤公司系将分包的保温工程违法分包给不具有资质的曾兴述，双方之间关于保温工程的分包行为无效。但曾兴述已经组织人员进行了施工，且金联坤公司对该部分工程进行了结算，根据庭审双方确认的工程款，金联坤公司尚有工程款153,300元未支付曾兴述。关于153,300元工程款是否应当支付。一审法院认为，曾兴述完成了雍城一号部分保温工程，应收取该部分工程款。曾兴述与冯绍军或金联坤公司并未书面约定工程款的支付时间、条件等。金联坤公司关于曾兴述施工部分工程款的结算体现在什邡雍城一号结算中，同时金联坤公司在结算中亦注明“剩余工程款按甲方同等比例支付”，根据金联坤公司的说明，金联坤公司从发包方（承包方）处收取工程款后按照同等比例支付，该结算中的所有项目系一体，曾兴述依据结算主张工程款的同时，同样受付款条件的限制，曾兴述并未举证证明金联坤公司已经收取了全部保温工程工程款，现金联坤公司自认已收到80%工程款，按照金联坤公司自认的付款比例，金联坤公司应支付曾兴述工程款80,640元（363,300元×80%-210,000元），剩余工程款72,660元，曾兴述可在条件成就时另行主张。金联坤公司抗辩应扣减税款等的意见，因金联坤公司并未举证证明其与曾兴述之间关于税费的约定，对金联坤公司的抗辩意见，法院不予采纳。 关于分红部分，曾兴述表示因其介绍金联坤公司取得雍城一号保温工程而应取得分红款，金联坤公司表示该12万元分红系根据雍城一号保温工程的全部工程量概算该工程的利润，该工程并非曾兴述取得，不应支付曾兴述。一审法院认为，曾兴述主张的分红依据为2019年1月22日的什邡雍城一号结算，该结算系金联坤公司法定代表人贾勇出具，系金联坤公司对雍城一号保温工程的内容做部分结算。因冯绍军与金联坤公司系内部挂靠，金联坤公司认可的相对方为冯绍军，因此，金联坤公司抗辩该结算系向冯绍军出具具有合理性。曾兴述表示分红系其取得雍城一号保温工程的利润分配，但曾兴述并未举证证明其取得保温工程的证据，从冯绍军作为绵竹市东佳节能材料有限责任公司法定代表人与成都市第八建筑工程公司签订的《保温工程承揽合同》来看，冯绍军取得该工程的可能性较大。因此，曾兴述无证据证明12万元分红应支付自己，对该部分主张法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告四川金联坤建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起二十日内支付原告曾兴述工程款80,640元；二、驳回原告曾兴述的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为2150元，由原告曾兴述负担1150元，被告四川金联坤建筑工程有限公司负担1000元。 二审中，上诉人金联坤公司向本院提交了：增值税发票、发货清单、出库单，拟证明冯绍军找我要相关材料款项时提供；收款收据，收了10万元工程款，拟证明该项目扣了冯绍军税费、管理费。 被上诉人曾兴述质证认为，上诉人提交的证据系复印件，对三性不予认可，且与本案无关。 本院认为，上诉人提交的证据系复印件，本院不予采信。 二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院审理民事二审案件，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。针对金联坤公司的上诉请求，本案二审争议的主要焦点是：金联坤公司是否应向曾兴述支付工程款及支付的金额？ 上诉人金联坤公司认为，依据《内部合作协议》，上诉人将案涉工程部分分包给冯绍军，而非曾兴述；工程价款应参照《内部合作协议》载明的方式及条件进行支付，且未将管理费及税费纳入，明显违反交易习惯。 本院认为，冯绍军作为绵竹市东佳节能材料有限责任公司的委托代理人与成都市第八建筑工程公司签订《保温工程承揽合同》，由绵竹市东佳节能材料有限责任公司对雍城一号的墙体住宅XPS内墙保温、墙体商业岩棉板外墙保温、屋面泡沫混泥土保温进行施工。2016年5月10日，冯绍军与金联坤公司签订《内部合作协议》，约定由冯绍军将雍城一号保温工程合同变更为金联坤公司与成都市第八建筑工程公司签订的《保温施工合同》。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，金联坤公司系将分包的保温工程违法分包给不具有资质的曾兴述，双方之间关于保温工程的分包行为无效。但曾兴述作为施工人，组织人员完成了金联坤公司承包的“雍城一号”保温工程中的商业楼外墙岩棉板外保温、商业楼屋面泡沫砼及1、2号楼住宅及商业屋面保温泡沫砼工程，且金联坤公司对该部分工程进行了结算，金联坤公司应向曾兴述支付工程款。 关于支付金额，一审中，双方确认了工程款，一审法院考虑到曾兴述施工部分工程款的结算体现在什邡雍城一号结算中，同时金联坤公司在结算中亦注明“剩余工程款按甲方同等比例支付”，金联坤公司自认已收到80%工程款，按照金联坤公司自认的付款比例，金联坤公司应比例支付曾兴述工程款，剩余工程款曾兴述可在条件成就时另行主张。金联坤公司认为一审法院工程价款数额认定未将管理费及税费纳入错误，因金联坤公司并未举证证明其与曾兴述之间关于管理费及税费有约定故，对金联坤公司该意见不予采纳。 另，一审法院认为冯绍军与本案的处理结果有法律上的利害关系，追加冯绍军为本案第三人参加诉讼，并不违反法律规定。 综上，上诉人金联坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300.00元，由上诉人金联坤公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  吴 剑 审判员  江 黔 二〇二〇年七月二十三日 书记员  张 晶