安徽省芜湖市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）皖02民初5号原告（执行案外人）：六安市博祥置业有限公司，住所地安徽省六安市。法定代表人：潘斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：程发震，安徽程发震律师事务所律师。委托诉讼代理人：李淑梅，安徽程发震律师事务所律师。被告（申请执行人）：赵梦，女，1972年7月24日出生，回族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告（申请执行人）：焦鹏，男，1982年4月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：焦永平，系焦鹏父亲。被告（申请执行人）：柯军，男，1969年6月19日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告（申请执行人）：赖木英，女，1968年9月9日出生，汉族，住安徽省芜湖县。被告（申请执行人）：王凌，男，1977年2月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告（申请执行人）：杨敏，女，1972年3月30日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告（申请执行人）：胡骏，男，1978年5月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告（申请执行人）：谢清泉，女，1972年3月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告（申请执行人）：朱如芳，女，1961年3月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告（申请执行人）：姚清，女，1966年9月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告（申请执行人）:过帮胜，男，1953年5月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告（申请执行人）:袁旭霞，女，1970年7月22日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。以上十被告推选诉讼代表人：赵梦、焦鹏，身份事项同上。被告（申请执行人）：刘绮，女，1963年6月24日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告（申请执行人）:何凤英，女，1957年1月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：肖军，安徽思文律师事务所律师。被告（申请执行人）:宗汉平，女，1962年8月4日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告（申请执行人）:孙玲，女，1972年10月22日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告（申请执行人）:王昆龙，男，1956年8月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告（申请执行人）:陈萍英，女，1968年6月18日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。被告（申请执行人）:姜小明，男，1974年2月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。第三人（被执行人）:谢道群，女，1982年12月3日出生，汉族，住安徽省芜湖市，现羁押于安徽省女子监狱。委托诉讼代理人：谢继安，系谢道群父亲。第三人:何孝明，男，1968年10月17日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。原告六安市博祥置业有限公司（以下简称博祥公司）与被告赵梦、焦鹏、柯军、赖木英、王凌、杨敏、胡骏、谢清泉、朱如芳、姚清、刘绮、过帮胜、袁旭霞、何凤英、宗汉平、孙玲、王昆龙、陈萍英、姜小明，第三人谢道群、何孝明案外人执行异议之诉一案，本院于2020年1月6日立案后，依法进行审理。博祥公司向本院提出诉讼请求：确认芜湖市中级人民法院查封的博祥公司132套商品房归博祥公司所有,不属赃款赃物,并停止对该财产的执行。事实和理由：2019年11月28日,博祥公司收到芜湖市中级人民法院邮寄送达的(2019)皖02执异字14号《执行裁定书》。该院驳回博祥公司提出的执行异议的裁定事项,缺乏事实与法律依据。一、各申请执行人所申请执行的财产为博祥公司所有的合法财产,不属于第三人谢道群犯罪案件中的赃款赃物。1.凭案涉两份刑事判决书无法执行,更不应执行博祥公司。公安机关在刑事案件侦办期间的查封、扣押、冻结等仅属强制措施,并不能改变财产的性质及处理,最终财产是否属于赃款赃物及如何处理,只有通过法院审判来确定,这是基本常识。2.(2015)芜中刑初字第00001号刑事判决书有一段判决认定:“…….现有证据仅能证实被告人谢道群伙同何孝明将集资来的款项,以何孝明个人名义投入原告,该3300万元投资款中是否含有何孝明通过其他途径获取的欠款,无法查清。………当事人、利害关系人或被害人可以向执行法院提出书面异议。”而何孝明虽然与谢道群均为芜湖市泰来投资咨询公司的股东,同时何孝明又是芜湖泰来小额贷款公司的法定代表人,谢道群在公司申报时是监事,不参加该公司的正常经营,谢道群在外面的借款与公司没有关系,早在合作经营投资咨询公司的时候,就约定个人借个人的钱,收入也是个人所得,债务也是个人的,和公司没有关系。其他证人证言也证实何孝明和谢道群的融资款分开做账,各做各的,财务公开核算。本案中，何孝明没有犯罪,何孝明任职法定代表人的泰来小贷公司也没有构成单位犯罪,芜湖泰来投资咨询有限公司也没有构成单位犯罪。因此,此两单位正常的民事行为不属于犯罪行为。因判决书没有认定3300万元中有多少是何孝明获取他人借款,也就无法判决确认。3.何孝明支付安徽中博投资(集团)有限公司受让其在博祥公司的股份48%中的8%股份的股权转让款2200万元应当属有效的民事行为。2011年7月12日，安徽中博投资(集团)有限公司与何孝明订立《合作经营协议》,将中博公司参与的六安市皖西大道以南的房地产开发项目40%份额中的10%以1120万元出让给何孝明,即何孝明占该项目投资入股比例为4%。因这两份股份转让协议，何孝明支付给邓伟2200元股权转让款,支付给潘斌1120万元项目股份转让款。此两笔款并没有支付给博祥公司,且股权转让后亦办理了相应股权变更手续。因此该3300万元无论属不属赃款,博祥公司并未收到此款,执行中将3300万元认定为赃款并将博祥公司的132套开发的商品房查封执行则无任何事实依据。假设原判决认定该3300万元属赃款,也只能执行该两自然人所持有的股份,而不是博祥公司的财产。4.据了解何孝明的3300万元系其通过民间借贷获取的。2012年5月18日，安徽中博投资(集团)有限公司作为甲方、何孝明作为乙方,曹小宝代表9名出借人作为丙方,签订《股权转让协议》,将何孝明持有中博公司的11%股份作价2290万元转让给曹小宝等9人,抵偿其3090万元借款中的2290万元。2014年9月25日，何孝明与曹小宝为代表的9位债权人在芜湖经济技术开发区龙山街道人民调解委员会主持下达成《调解协议书》,将3090万元债权再次确认,何孝明将其持有的中博公司11%股份转让给曹小宝等9人,博祥公司董事会也开会予以确认。因此,该3300万元系何孝明借曹小宝等人款项并已转化为曹小宝等人持有博祥公司11%的股份。具体3300万元投资款何孝明是如何筹措而来,必须由何孝明到庭参加诉讼并举证才能彻底查清。二、申请执行人对属于博祥公司的132套商品房申请执行是完全错误的,其行为没有任何法律依据。前述法院执行必须依据生效的判决书判决主文内容作为执行依据,而判决书对此3300万元中有多少是何孝明合法取得的财产没有查清,那么执行就没有法律依据。所有围绕执行所下达的执行裁定等法律文书均因缺少生效判决内容而无法执行。本院经审查认为，本案的实质属于刑事裁判涉财产部分执行争议，在刑事追缴或责令退赔的执行过程中，应当适用刑事法律及相关司法解释的规定追缴、处理案涉财产。而案外人执行异议之诉，系执行异议之诉下设三个民事案由其中之一，其诉讼条件应当符合执行异议之诉的特别规定以及民事诉讼的一般规定，即该案由属于民事诉讼程序，其并不适用于审查刑事追缴、责令退赔的财产是否属于违法所得，以及执行程序中案外人的民事权利能否排除“刑事裁判涉财产部分”执行的问题。故博祥公司提起的本案诉讼并不属于案外人执行异议之诉的受理范围，其起诉应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定，裁定如下：驳回原告六安市博祥置业有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长 文 勇审判员 戴玉海审判员 徐红梅二〇二〇年七月二十八日书记员 刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。