云南省高级人民法院执 行 裁 定 书（2020）云执复292号复议申请人（被执行人）：云南鸿宇集团有限公司。住所地：云南省昆明市宝海路。法定代表人：马正述，系该公司董事长。申请执行人：林州建总建筑工程有限公司。住所地：河南省林州市开元区太行路。法定代表人：李怀增，系该公司董事长。被执行人：云南红瑞柠檬开发有限公司。住所地：云南省德宏州瑞丽市合作区。法定代表人：马云峰，系该公司执行董事兼总经理。被执行人：瑞丽市鸿驰房地产开发有限公司。住所地：云南省德宏州瑞丽市金滇路。法定代表人：马正述，系该公司执行董事兼总经理。复议申请人云南鸿宇集团有限公司（以下简称鸿宇公司）不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（以下简称德宏中院）（2020）云31执异4号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。德宏中院在执行林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州建总公司）与鸿宇公司、云南红瑞柠檬开发有限公司（以下简称红瑞柠檬公司）、瑞丽市鸿驰房地产开发有限公司（以下简称鸿驰公司）建设工程施工合同纠纷一案中，鸿宇公司提出异议，请求：1.撤销（2019）云31执恢4号之一执行裁定（拍卖裁定），确认以第三轮候查封顺位启动评估拍卖程序违法；2.对林州建总公司加盖的印章进行鉴定，确认胡云学加盖虚假印章行为违法，依法追究其法律责任；3.确认在执行过程中以胡云学挂靠的林州建总公司名义申请造价鉴定、评估违反法定程序，应当重新评估；4.确认2019年1月25日网络司法拍卖行为违法并暂停启动第二次拍卖；5.2016年7月28日民事调解笔录违反自愿原则，违反级别管辖规定，请求依法撤销，并不予执行。针对上述异议请求，德宏中院于2019年4月30日作出（2019）云31执异27号执行裁定，驳回鸿宇公司的异议请求。鸿宇公司不服，向本院申请复议，本院于2019年9月30日作出（2019）云执复196号执行裁定，撤销德宏中院（2019）云31执异27号执行裁定，发回德宏中院重新审查。德宏中院另行组成合议庭进行了审查。德宏中院查明，2016年8月24日，林州建总公司依据生效的德宏中院（2016）云31民初38号民事调解书，就其与鸿宇公司、红瑞柠檬公司、鸿驰公司建设工程施工合同纠纷一案向德宏中院申请强制执行，德宏中院于当日立案受理，案号为（2016）云31执82号。在执行过程中，德宏中院对红瑞柠檬公司名下位于瑞丽市合作区金滇路北侧的不动产［土地使用权证号：瑞国用（2001）字第××号］进行轮侯查封。该不动产首封法院为昆明市中级人民法院，第一轮侯查封法院为昆明市官渡区人民法院，德宏中院为第二轮候查封法院。因前述不动产系轮候查封暂无法处置，经林州建总公司书面申请，德宏中院于2017年12月22日作出（2016）云31执82号执行裁定，终结该案本次执行程序。2018年5月14日，林州建总公司以昆明市中级人民法院即将恢复对首封不动产的处置为由，向德宏中院申请恢复执行。德宏中院于同年5月22日对该案恢复执行，执行案号为（2018）云31执恢17号。2018年8月3日，云南省高级人民法院作出（2018）云执协5号执行决定书，将昆明市中级人民法院受理的中欧联合投资有限公司与鸿宇公司、红瑞柠檬公司、马正述借款合同纠纷一案指定由德宏中院执行。2018年8月24日，林州建总公司在（2018）云31执恢17号案件中，申请对红瑞柠檬公司名下前述土地使用权及地上工程进行评估、拍卖。2018年9月10日，德宏中院执行局向技术处送达（2018）云31执恢17号之一函，要求对上述财产对外委托评估。2018年9月21日，林州建总公司作为甲方，鸿宇公司、红瑞柠檬公司、鸿驰公司三家公司作为乙方达成执行和解，约定：“一、由乙方自2018年10月起每月共同归还甲方500万元，归还时间为每月20日前，直至全部还清；二、若乙方任何一期不能足额偿付，则甲方有权要求执行全部剩余债权；三、甲方对红瑞柠檬公司位于瑞丽的国有土地使用权评估和工程造价鉴定继续推进，若本协议第二条约定情形出现，则正常拍卖或变卖。”甲方特别授权代理人陈永福、乙方法定代表人马正述在执行和解协议上签字。德宏中院于2018年9月28日以当事人达成执行和解并长期履行为由终结（2018）云31执恢17号案件的执行。2018年10月17日，德宏振宏司法鉴定中心作出德振房鉴字［2018］瑞第5号司法鉴定意见书，对红瑞柠檬公司位于瑞丽市合作区金滇路北侧［土地使用权证号：瑞国用（2001）字第××号］的33018.17㎡加工用地价值评估为1518.84万元。2018年11月26日，德宏振宏司法鉴定中心作出德振价鉴字［2018］第XX号司法鉴定意见书，对红瑞柠檬公司位于瑞丽市合作区金滇路北侧［土地使用权证号：瑞国用（2001）字第××号］的地上在建工程造价鉴定为80012198.14元。德宏中院分别向林州建总公司、中欧联合投资有限公司及鸿宇公司、红瑞柠檬公司、鸿驰公司送达了上述两份司法鉴定意见书，并释明提交书面异议的期限自收到该两份鉴定意见书之日起十日内。2018年12月12日，德宏中院组织两案申请执行人林州建总公司和中欧联合投资有限公司就评估、鉴定及案款分配问题听取意见。中欧联合投资有限公司同意在林州建总公司为申请执行人的执行案件中拍卖瑞丽市合作区金滇路北侧不动产。针对各方提出的书面异议，德宏振宏司法鉴定中心分别于2018年12月20日、24日两次进行书面回复，均送达了各方当事人。因鸿宇公司、红瑞柠檬公司、鸿驰公司未按期履行2018年9月21日和解协议的内容，林州建总公司于2018年12月25日再次向德宏中院申请恢复执行。德宏中院于2019年1月8日对该案恢复执行，案号为（2019）云31执恢4号。2019年1月21日，德宏中院作出（2019）云31执恢4号之一执行裁定，拍卖红瑞柠檬公司名下位于瑞丽市合作区金滇路北侧的土地一宗［土地证号：（2001）字第XXX号，面积33018.17平方米］和地上在建工程。2019年1月25日，提交淘宝网司法拍卖网络平台发布拍卖公告，确定拍卖时间为2019年2月26日10时至27日10时。第一次拍卖因无人竞买流拍。2019年3月4日，鸿宇公司认为评估、拍卖程序违法，向德宏中院提出异议。德宏中院另查明，林州建总公司与鸿宇公司、红瑞柠檬公司、鸿驰公司建设工程施工合同纠纷一案的执行依据（2016）云31民初38号民事调解书中，因“本调解书发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本调解书，享有权利的当事人可以在本调解书规定履行期限届满后向瑞丽市人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年”有笔误，已于2016年8月22日作出民事裁定书，补正内容为“本调解书发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本调解书，享有权利的当事人可以在本调解书规定履行期限届满后向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年”。德宏中院对鸿宇公司的异议请求，评判如下：1.（2016）云31民初38号民事调解书是否系虚假诉讼取得，是否能够作为执行依据。（1）（2016）云31民初38号民事调解书是林州建总公司与鸿宇公司、红瑞柠檬公司、鸿驰公司建设工程施工合同纠纷一案据以执行的依据，在未经法定程序予以撤销以前，该调解书为生效裁判文书，人民法院负有依当事人申请进行强制执行的义务。（2）鸿宇公司提交的2016年6月21日谈话录音及2016年7月7日《承诺书》内容的真实性、合法性问题，非执行异议程序评判范围，其效力不足以对抗生效裁判文书，不能阻却生效裁判文书的执行。（3）鸿宇公司、红瑞柠檬公司、鸿驰公司不服（2016）云31民初38号民事调解书，向德宏中院申请再审，德宏中院经审判委员会讨论，于2017年3月9日作出（2017）云31民申14号民事裁定，驳回鸿宇公司、红瑞柠檬公司、鸿驰公司的再审申请，鸿宇公司提出该裁定系德宏中院强行受理、违法驳回的主张，非执行异议审查范围。2.德宏中院以轮候查封顺位启动鉴定、拍卖程序是否合法。（1）根据云南省高级人民法院（2018）云执协5号执行决定书，昆明市中级人民法院受理的中欧联合投资有限公司与鸿宇公司、红瑞柠檬公司、马正述借款合同纠纷一案已指定由德宏中院执行，昆明市中级人民法院因该案对相关不动产的首封权也随案移交至德宏中院；经德宏中院在执行中书面征询首封案件申请执行人中欧联合投资有限公司的意见，其表示同意在（2019）云31执恢4号案件中拍卖红瑞柠檬公司名下位于瑞丽市合作区金滇路北侧的不动产。（2）2020年5月20日，第一轮侯查封申请人闫建海向德宏中院出具书面说明，其表示对林州建总公司申请评估、拍卖相关财产予以认可，对瑞丽市鑫吉房地产开发有限公司受让林州建总公司债权予以认可。综上，德宏中院对红瑞柠檬公司名下位于瑞丽市合作区金滇路北侧的不动产享有处置权，以轮侯查封案件（2019）云31执恢4号启动鉴定、拍卖程序并无不当。3.鉴定结果是否违反法定程序，是否应当重新评估。（1）经审查，德宏中院执行局在评估过程中，遵循执鉴分离原则，交由技术处完成对外委托工作，并按要求提交评估所需材料。（2）在评估意见书作出后，执行局在法律规定的期限内完成送达和异议权告知工作，并且在各方当事人提出书面异议后，执行局均通过技术处反馈给鉴定机构，鉴定机构也作出了书面答复。（3）德振价鉴字[2018]第XX号、德振房鉴字［2018］瑞第X号司法鉴定意见书的鉴定机构及鉴定人员均具备相关鉴定资质，无证据证明具有依法应当回避而未回避及其他违反法定程序的情形。4.网拍程序是否合法。经审查，（2019）云31执恢4号执行案件挂网拍卖程序及公告内容，符合人民法院执行案件流程信息管理系统及淘宝网司法拍卖平台的要求，拍卖行为合法、有效。5.关于鸿宇公司“对林州建总公司加盖的印章进行鉴定，确认胡云学提交的申请加盖虚假印章行为违法，依法追究其法律责任”的请求，因林州建总公司认可该公章效力，对于鸿宇公司的该项请求，德宏中院不予支持。综上，德宏中院于2020年6月2日作出（2020）云31执异4号执行裁定，驳回鸿宇公司的异议请求。鸿宇公司不服，再次向本院申请复议，请求：1.撤销德宏中院（2020）云31执异4号执行裁定；2.撤销德宏中院（2019）云31执恢4号之一执行裁定，确认以第二轮候查封顺位启动评估拍卖程序违法；3.请求本院依法委托评估机构对案涉标的物价值重新进行评估；4.确认德宏中院2019年1月25日网络司法拍卖行为违法并暂停启动第二次拍卖；5.德宏中院（2016）云31民初38号民事调解书违反级别管辖规定，该调解书确定的工程款数额涉嫌虚假诉讼，依法不能作为执行依据。事实和理由为：1.德宏中院违反法定程序，未举行听证，也未征询当事人是否申请合议庭组成人员回避；2.德宏中院依第二轮候查封顺位当事人的申请对红瑞柠檬公司的相关财产进行评估于法无据；3.德宏中院评估程序违法，表现在：三被执行人未参与评估机构选取程序、评估依据的材料均为复印件、未按照《建设工程造价鉴定规范》进行评估、评估人员并非评估机构专属人员；4.案涉评估报告不能采信，第一次拍卖程序违法，不能启动第二次拍卖程序；5.德宏中院（2016）云31民初38号民事调解书违反级别管辖规定，德宏中院对该案无管辖权，且该案涉嫌虚假诉讼。本院查明的事实与德宏中院查明的事实基本一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定：人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。由此，人民法院有权根据案件具体情况决定是否进行听证，鸿宇公司认为德宏中院在执行异议案件审查过程中未进行听证从而违反法定程序的主张不成立。德宏中院告知了鸿宇公司合议庭组成人员，鸿宇公司未提出回避申请，却又在复议程序中主张德宏中院未征询其是否申请回避的意见从而剥夺其诉讼权利，本院不予支持。对于案涉土地，中欧联合投资有限公司、闫建海、林州建总公司分别是第一、二、三顺位查封的申请执行人，执行案件所在法院分别是德宏中院、昆明市官渡区人民法院、德宏中院，德宏中院本应在中欧联合投资有限公司作为申请执行人的执行案件中对案涉财产进行处置，但考虑到中欧联合投资有限公司、闫建海均表示同意在林州建总公司作为申请执行人的执行案件中对案涉财产进行处置，且林州建总公司主张建设工程价款优先受偿权，由此，德宏中院在林州建总公司作为申请执行人的执行案件中对案涉财产进行处置的做法并无不当。鸿宇公司主张德宏中院对案涉财产的评估、拍卖程序违法，但未提供相应的证据证实，本院不予支持。鸿宇公司主张德宏中院（2016）云31民初38号民事调解书存在的问题，不属于执行异议复议程序审查的范畴，且德宏中院已经驳回了鸿宇公司、红瑞柠檬公司、鸿驰公司对该民事调解书的再审申请，本院在此不予评判。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回云南鸿宇集团有限公司的复议申请，维持云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2020）云31执异4号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 冯 华审判员 黎泰军审判员 闵 义二〇二〇年七月三十日法官助理刘斌杰书记员戚祥蕊