山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1870号 上诉人（原审第三人）：张玲，女，1974年11月11日出生，汉族，系淄博元泰企业信息咨询有限公司法定代表人，住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审原告）：徐庆兰，女，1959年11月8日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：侯振宇，山东远信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘荣斋，男，1957年10月19日出生，汉族，住山东省淄博市桓台县。 委托诉讼代理人：刘焕廷，淄博开发新时代法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：祁秀平，女，1967年11月11日出生，汉族，系山东中豪电力设备有限公司副总经理，住山东省淄博市桓台县。 被上诉人（原审被告）：刘焕泉，男，1966年6月2日出生，汉族，系山东中豪电力设备有限公司职工，住山东省桓台县。 被上诉人（原审被告）：王庆美，女，1967年3月29日出生，汉族，住山东省桓台县。 被上诉人（原审被告）：山东中豪电力设备有限公司，住所地：山东省桓台县城工业一路699号。 法定代表人：伊风雪，总经理。 委托诉讼代理人：崔春雨，女，系单位会计。 委托诉讼代理人：刘焕廷，淄博开发新时代法律服务所法律工作者。 上诉人张玲因与被上诉人徐庆兰、刘荣斋、祁秀平、刘焕泉、王庆美、山东中豪电力设备有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初5729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张玲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审中对本金556775元和利息172595元的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用与其他费用均由各被上诉人承担。事实和理由：一、本案在2019年11月27日开庭一审，审理前张玲没有收过关于此案的张店区人民法院的开庭传票以及电话等任何通知。一审中张玲未经传唤，并不存在拒不到庭参加诉讼，放弃诉讼权利之情形。张玲在2019年12月14日接到过徐庆兰的代理律师侯振宇说让我找刘荣斋对帐。张玲于2020年2月13日收到淄博市张店区人民法院民事判决书2019鲁0303民初5729号。所以张玲不认可本案中所说的依法通知张玲，所谓的通知第三人参加诉讼的情况；二、一审中被上诉人只根据自已打款凭证就否定与徐庆兰在出借款项合同中明明白白约定的利率，否定张店首泰企业信息部张玲所收到的评审服务费。证据不足，事实不清；三、一审中被上诉人在审理过程中说偿还其它借款人的本息却张冠李戴偿还徐庆兰的本息，强词夺理；四、此案在张店区人民法院民事判决书2018鲁0303民初8489号中，刘荣斋称借款数额应该是125万。在本次原审中称总借款160万元。被上诉人多次混淆视听一审法官。一审法院没有核实出借方徐庆兰和借款方的借、还款情况（包含本金、利息、违约金及违约方因诉讼产生的诉讼费及律师代理费等合理的一切费用）就直接出一审判决，显失公正。综上所述，要求二审法院纠正错误，在全面审查证据基础上，撤销一审判决，依法改判支持张玲的上诉请求。 徐庆兰辩称，本案借款是通过张玲介绍，并通过张玲打款完成的，本案不管是张玲还是其他被上诉人，只要有人偿还徐庆兰的款项，我方就没有异议。本案在一审的过程中审理的张玲与刘荣斋之间的账目。徐庆兰并不清楚，从一审判决书上看，记载的本金为371250元，这个数字不知从何而来，也不清楚为什么认为已经偿清，一审论述不清楚。 刘荣斋、山东中豪电力设备有限公司辩称，一、一审已经向上诉人张玲邮寄了开庭传票，其拒不到庭参加诉讼，因此视为放弃了诉讼的权利。一审依据我方陈述与提交的证据，确定涉案本金、利息、符合法律规定；二、一审中，因无法联系到张玲，一审已经通过徐庆兰的代理人侯振宇联系张玲进行对账，其既不积极对账，又不提出书面的证据异议，加之其一审未到庭，一审中被上诉人提交的庭审陈述与证据应视为其已经认可；三、涉案借款合同、抵押担保合同中的内容均系事后添加，存在伪造的情形，不能据此认定借款合同、抵押担保合同中认定的借款利率。一审依据我方提交的证据认定涉案借款利率为月利率1.5%，系事实认定清楚；四、上诉人张玲没有资格收取评审服务费，其主张的相关费用没有依据，其一审中也没有提交证据证实；五、一审中，上诉人张玲没有对被上诉人的庭审陈述和提供的还款明细表、对账单和银行明细等证据提出过任何的异议，被上诉人向上诉人张玲之外的人和单位还款系因上诉人张玲的指定或直接操作，此部分的还款应当由涉案借款本息中加以相应的扣减。 徐庆兰向一审法院起诉请求：判令刘荣斋、祁秀平、被告山东中豪电力设备有限公司偿还借款本金569250元，利息683100元（以569250元为基数，自2013年11月14日至2018年11月14日按月息2%计算）以及2018.11.14日后的利息；对被告刘焕泉、王庆美名下的抵押物（位于桓台县索镇镇工业街2588号兴旺花园生活区6号楼1-401号商品房）优先受偿；支付律师费25000元，承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年11月14日，被告刘荣斋、祁秀平、山东中豪电力设备有限公司三方作为借款人，原告徐庆兰作为出借人在一份借款合同上签字盖章，合同内容为三被告向原告借款569250元，借期24个月，月息2%，被告刘焕泉、王庆美在一份抵押担保合同上签字，用其名下房产（位于桓台县索镇镇工业街2588号兴旺花园生活区6号楼1-401号商品房）为上述借款提供连带担保。同日第三人张玲名下账户569250元转至被告祁秀平账户。上述借款合同、担保合同的当事人签名、公司印章各方均认可，但被告称是在空白合同上签字，原告方称借款是通过第三人张玲介绍的，双方合同内容的确不是原被告当事人所写，系第三人张玲公司工作人员所填写。庭审中被告方认为原告主体资格有问题，要求原告提供其将借款转给第三人张玲的证据，原告庭后仅提供书面“说明情况”一份，称其出借资金来源主要是自己存款、父母退休金及朋友的钱，但未提供将款转给张玲的证据。另被告刘荣斋等称，其从第三人张玲处借过两笔款，一笔85万元，一笔75万元，85万元扣除手续费80750元后张玲于2013年11月13日转款200000元、11月14日转款56250元，75万元借款扣除了手续费71250元，张玲11月20日转款430000元，11月21日转款190000元和58750元，借款均转至被告祁秀平账户，实际本金是1448000元。原告起诉的这569250元是借款中的第二次转款，被告从未直接收到原告借款。后被告方还款也是还给第三人张玲，通过农行、农信、工行、建行、微信等方式向张玲多次还款，有778600元是转给张玲账户的，983000元是转账给张玲指定的单位或个人。一审法院认为，双方的争议焦点主要有三点，一是原告的主体资格问题，二是被告偿还第三人张玲的款项能否认定履行了还款责任，三是被告还款数额的认定。关于焦点一，虽然原被告仅有书面借款合同，没有原告直接给被告转款，但原被告之间还有一份抵押担保合同，说明被告知道将房产抵押给原告，并且被告实际收到了第三人张玲的转款，已享有了借款合同约定的利益，因此被告关于原告不具有主体资格的辩称意见，不予采纳；关于焦点二，原告自述是通过第三人张玲介绍放贷的，并将款委托第三人转履行，则借款人再通过第三人帐号还款的行为，也符合常理，应予认定被告有履行还款的行为，因此原告陈述被告偿还第三人款项与本案无关的观点，不予采纳；关于焦点三，从原被告双方陈述可以认定，第三人张玲在原被告借款中从事介绍、确定利率和期限、控制放款和回款等行为，作用非常关键，但不论第三人张玲出于何种谋利动机，被告还款后第三人张玲都应将款项转交给出借人即原告。被告从第三人张玲处有多笔转款，本案所涉569250元仅为其中一笔，但由于被告还款给第三人张玲时未明确偿还的是五笔借款中的哪笔借款，以及其他四笔借款的利息约定，而第三人张玲拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，只能根据被告陈述及相应证据核对，确定被告还款的本金、还款时间及利息数额。从被告陈述及提供证据，可以认定其收到第三人张玲转来的五笔借款实际本金为1448000元（除本案借款本金569250元外尚有其他借款本金878750元），从被告方提供对帐单看2013年12月、2014年1月、2月，双方在借款初期三个月均是按本金85万元和75万元，以月1.5%支付利息12750元和11250元，说明借款在实际履行中是按月息1.5%履行，至2014年3月19日，被告有两笔大额还款，103950和350000元，显然包括偿还了部分本金，从2014年4月19日还款18750元可以推定，是按1250000元本金计算的1.5%月息，也就是说2014年3月19日被告偿还了450000元本金，与庭审中被告陈述的抽回了一套抵押房产相吻合，实际本金余额变为998000元，同时也说明被告偿还的本金是其他笔借款本金，本案所涉借款本金不予扣除；此后，被告2014年5月30日还款25000元，9月30日还款36250元，10月15日还款20000元，11月6日还10000元，11月28日还20000元，12月8日还16250元，12月20日还16520元，2015年1月21日、22日还21000元，1月24日还10000元，1月30日还2000元，2月7日还18000元，4月28日还8880元，6月30日还款5000元，这些还款虽然标准不一，但大体与2014年4月至2015年6月间的利息（以实际剩余本金998000元计）相符，所以上述还款项均只能认定偿还利息，不能认定偿还本金；2015年6月30日还款800000元，与被告答辩中陈述抽走了一套房产抵押相吻合，可以认定80万元系偿还本金，即此后实际欠本金为198000元（1448000元-450000元-800000元），同时还可以认定，此时其他笔借款本金已全部还清，借款部分本金371250元也已偿还；被告2015年7月3日20000元，7月9日30000元，9月30日大额还款150000元，2017年1月20日3000元，2月14日2000元，6月30日3000元，如按借贷相关法律规定计算已还清借款，但被告自认尚有本金12475元未还，予以确认，其他相应的担保责任也仅对12475元承担。综上，被告将借款归还给第三人张玲，而现原告称未收到借款本金及利息，第三人张玲应依法承担法律责任；原告因追索借款的律师费25000元损失系第三人张玲迟延支付造成，依法由其承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告刘荣斋、被告祁秀平、被告山东中豪电力设备有限公司本判决生效之日起十日内共同偿还原告徐庆兰借款本金12475元及利息5800元（以12475元为基数，自2017年7月至2020年1月计31个月，按月息1.5%计算）；二、如被告刘荣斋、被告祁秀平、被告山东中豪电力设备有限公司未按期履行上述第一项，则原告徐庆兰对被告刘焕泉、被告王庆美名下房产抵押物（位于桓台县索镇镇工业街2588号兴旺花园生活区6号楼1-401号商品房，产权证号为08-1010201）折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、第三人张玲于本判决生效之日起十日内支付原告徐庆兰借款本金556775元；四、第三人张玲于本判决生效之日起十日内支付原告徐庆兰借款利息172595元（其中以本金371250元为基数，自2013年12月至2015年6月计19个月，按月息1.5%计算105806元，以本金185525元为基数，自2015年7月至2017年6月计24个月，按月息1.5%计算66789元）；五、第三人张玲于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐庆兰律师费25000元。被告、第三人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16071元，申请费4020元，由被告刘荣斋、被告祁秀平、被告山东中豪电力设备有限公司负担301元，第三人张玲负担11693元，原告负担8097元。 二审过程中，上诉人提交委托担保申请书一份，拟证明上诉人按月1.5%收取一定的担保费和评审费；徐庆兰与上诉人账目往来一份，拟证明双方账目往来数额已超出涉案款项数额，涉案借款由徐庆兰出资，同时徐庆兰与刘焕泉、王庆美办理房产抵押登记手续，徐庆兰委托本人签署与中豪电力，刘荣斋、祁秀平、刘焕泉、王庆美的借款合同；提交2013.11.1日由徐庆兰签字，张店首泰企业信息咨询部盖章的共同出资表4份，拟证明资金是徐庆兰及其朋友、父母的资金；徐庆兰的银行流水两份，拟证明涉案资金来源于徐庆兰；郑丽霞3万元存单复印件一份（2013.12.4日），拟证明上诉人的财务人员提取现金付给被上诉人；中国农业银行3万元存单（2014年2月28日），也付给了被上诉人；中豪电力证明一份，拟证明被上诉人借款时提供的借款用途；借款合同和提现证明一份，拟证明上诉人与刘荣斋及其公司的工作人员曾出现多次借款，同时证明被上诉人于2016年2月4日以现金方式借上诉人255000元；离婚协议书一份，证明高新区石桥方琦综合经营部的经营者是崔宗文，上诉人于2013年2月份已与崔宗文办理离婚手续，证明80万与本案借款无关。 徐庆兰对于徐庆兰的银行流水、共同出资表中徐庆兰的出资及签名无异议；对郑丽霞的存单不清楚；对授权委托书中张玲与徐庆兰的签字无异议，对委托担保申请书不清楚。山东中豪电力设备有限公司、刘荣斋质证意见如下：委托担保申请书落款的签名盖章是真实的，但内容系上诉人后来伪造添加，上诉人及张店首泰企业信息咨询部不具备收取担保费和评估费的法律资格，其主张评审费和担保费没有事实和法律依据；上诉人和徐庆兰之间的银行明细往来与被上诉人无关，也不能证明涉案借款资金来源于徐庆兰，徐庆兰一审中亦未能提供其向张玲的相关转款记录；共同出资表系上诉人单方面制作，对其真实性及证明内容不予认可；对两个存单的真实性不予认可，且与被上诉人无关，被上诉人亦未收到该款项；对中豪电力出具的证明真实性无异议，这是上诉人要账时，我方出具证明，证明我方有第三方债权；对255000的借款合同及相应收据有异议，被上诉人系根据上诉人要求填写的空白合同和收据上签名盖章，合同其他内容系上诉人张玲伪造添加，不予认可；对离婚协议书、离婚证无异议，对证明内容有异议，80万还款系被上诉人将抵押贷款的房子抽出来两套，由上诉人协调从交通银行贷款，款项审批后打入上诉人指定的淄博高新区石桥方琦综合经营部账户。 本院经审理查明，(2020)鲁03民终1173号民事判决书认定，2013年5月1日，张玲与崔宗文签订协议书，载明张玲的业务在使用崔宗文的银行卡过程中，转入或者转出的所有款项由张玲负全部责任和承担所有法律风险，该案一审庭审中，张玲承认借用崔宗文、黄家永的账号用于指定的收、付款账号，所有款项与崔宗文、黄家永本人无关。二审查明其他事实与一审一致。 本院认为，经审查，一审法院已经多次通过邮寄及短信通知的方式向上诉人送达开庭传票等诉讼材料，上诉人经法院传票传唤未到庭参加诉讼，故上诉人主张其未收到开庭传票的上诉理由与事实不符。一审法院对涉案借款合同及徐庆兰通过上诉人向刘荣斋、祁秀平、山东中豪电力设备有限公司出借款项的事实予以确认，一审法院认定的该事实与上诉人关于涉案借款系由徐庆兰出资的主张一致，故对二审过程中上诉人提交的关于涉案借款由徐庆兰出资的相关证据无需审查。 本案的争议焦点在于被上诉人刘荣斋及其指定的祁秀平、崔春雨、伊风雪等人向张玲转账是否系偿还本案借款。根据一审中被上诉人刘荣斋、祁秀平、山东中豪电力设备有限公司提交的转账记录，上诉人于2013年11月13日向祁秀平共转款20万元，11月14日转款569250元，11月20日转款43万元，11月21日共转款248750元，以上共计1448000元；根据被上诉人刘荣斋等提供的转账记录及对帐单，2013年12月至2014年2月，被上诉人刘荣斋方每月均按本金85万元和75万元、月息1.5%向上诉人转款12750元和11250元，按月多次转款不符合双方签订的担保申请书约定，故上诉人关于被上诉人刘荣斋等向其转款系支付担保费及评审费的主张不能成立，一审判决据此认定涉案借款月息1.5%具有事实依据。上诉人向被上诉人刘荣斋转账金额1448000元与被上诉人刘荣斋方向上诉人按月支付利息的本金共计160万元之间存在差额，与被上诉人刘荣斋方一审陈述一致。 根据被上诉刘荣斋等提交的银行转账记录，2014年3月19日，被上诉人刘荣斋方向上诉人分别通过银行转账103950元和35万元，之后自2014年4月19日还款18750元，能够证明该18750元系按本金125万元、月息1.5%计算，该事实与被上诉人刘荣斋关于2014年3月19日偿还上诉人45万元本金，同时抽回一套抵押房产的陈述相吻合，故原审判决认定该45万元系偿还借款本金，并无不当。根据本院生效判决已查明的事实，张玲与崔宗文于2013年5月1日签订协议书，约定张玲的业务在使用崔宗文的银行卡过程中，转入或者转出的所有款项由张玲负全部责任和承担所有法律风险，且张玲存在借用崔宗文账号的行为。被上诉人山东中豪电力设备有限公司的法定代表人伊风雪于2015年6月3日向高新区石桥方琦综合经营部（经营者系崔宗文）转款80万元，上诉人未能举证证明该款与高新区石桥方琦综合经营部有关，应依法认定系向上诉人的还款。 上诉人提交2016年2月4日刘荣斋、祁秀平出具的借款合同及提现证明，但该借款合同不能证明2016年2月4日之前被上诉人刘荣斋等人向上诉人的付款与该笔225000元款项有关。上诉人提交两份3万元存单，不能证明其将相关款项出借给被上诉人刘荣斋，依法不予采信。故上诉人认为被上诉人刘荣斋等于2016年2月4日之前向上诉人转账与涉案借款无关的上诉理由不能成立，依法不予支持。根据一审中两方被上诉人的陈述，上诉人在本案借款中从事介绍、确定利率和期限、控制放款和回款的主导作用，故被上诉人刘荣斋方向上诉人的转款应认定为偿还本案借款，上诉人回收借款后应交付被上诉人徐庆兰。除本案借款569250元之外，其他笔借款均未约定还款期限，故各笔借款的还款期限应按转账日期先后确定，即被上诉人的还款应依次抵扣，即被上诉人刘荣斋方的还款抵扣完11月13日20万元后，即应扣抵11月14日569250元。根据上述已查明被上诉人刘荣斋的还款事实，本案借款569250元本息已经清偿完毕。被上诉人刘荣斋自认尚欠12475元本金未还，本院依法予以确认。维持原判。 综上所述，张玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11094元，由上诉人张玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  史华振 审判员  翟雪利 二〇二〇年七月六日 书记员  王 琦