山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2007号上诉人（原审原告）：李滨，男，1985年2月6日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：曲开泉，山东鼎赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲艺，山东鼎赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐超，男，1988年11月18日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：陈玉，山东玉镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：申建伟，男，1983年10月16日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人李滨因与被上诉人徐超、申建伟建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李滨上诉请求：1.撤销山东省枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初1254号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，认定事实错误。1.上诉人为被上诉人进行施工的事实清楚，被上诉人具有付款义务，应付清欠付上诉人的工程款。在双方签订合同后，上诉人根据合同约定对本案的装修工程进行了施工，所购买的装修材料被上诉人也已经实际使用到宾馆的装修中，故被上诉人应当支付给上诉人相应的工程款。根据上诉人已提供的证据证明，前期被上诉人应付的工程款为930787元，前期工程也有被上诉人徐超的建设工程施工的监理(监工)申建伟签字认可。水电用料的费用为125086.52元，既有明确约定，也有相应的单据予以支持。关于后期施工的部分，被上诉人徐超已在与上诉人间的微信通信间予以认可，且上诉人确已实际施工，故被上诉人后期应付的工程款为108680元。另补充协议第12条所约定的施工张彪所施工项目的款项38000元，双方约定包含在总工程价款130万元中，而被上诉人没有按照合同总价款支付给上诉人，故应由被上诉人承担这38000元的款项，以上工程款共计1202553.52元，减去被上诉人已向上诉人支付的70.5万元及扣除被上诉人后期消防支出的费用136000元后，被上诉人欠付上诉人的工程款共计361553.52元。2.被上诉人的行为已构成违约，应承担违约责任。被上诉人既没有按照合同第11条约定先支付80万元的工程款，也没有按照进度按时支付给上诉人款项。至今，上诉人也仅收到被上诉人70.5万元的工程款。且根据上诉人提供的照片可以看出，壁纸、床、床头、床头柜等均已送至施工现场，故被上诉人未按约定付款的行为已构成违约。二、本案程序违法。在一审法院审理的过程中，上诉人多次提出对其己实际施工的部分要求进行鉴定，但一审法院不顾上诉人的请求，以法院审核后再通知为由，不收取上诉人的鉴定申请。另外，本案的民事判决书不符合人民法院裁判文书的制作规范和民事诉讼文书的样式。根据法(2016)221号最高人民法院关于印发《人民法院民事裁判文书制作规范》、《民事诉讼文书样式》的通知之规定，裁判文书的正文应包括首部、事实、理由、裁判依据、裁判主文、尾部。根据“第(五)事实中的规定，裁判文书的事实主要包括：原告起诉的诉讼请求、事实和理由，被告答辩的事实和理由，法院认定的事实和据以定案的证据。且事实首先写明当事人的诉辩意见。按照原告、被告、第三人的顺序依次表述当事人的起诉意见、答辩意见、陈述意见。诉辩意见应当先写明诉讼请求，再写事实和理由。”根据“第(六)项理由，可知理由部分的核心内容是针对当事人的诉讼请求，根据认定的案件事实，依照法律规定，明确当事人争议的法律关系，阐述原告请求权是否成立，依法应当如何处理、理由部分以“本院认为”作为开头，其后直接写明具体意见。”。但本案的判决书中，既没有载明原告的诉讼请求，又没有载明被告的答辩，更没有记载双方提交的证据及证据质证情况。在此情况下，一审法院便径直对本案进行认定，在认定后既没有进行分析本案的事实，也没有说明据以定案的证据，更没有说明理由，连以”本院认为”作为开头的理由部分也没有书写，故本案不仅在审理案件过程中程序违法，其制作的判决也不符合制作规定，请求法院依法发回重审或依法改判。三、一审法院法律适用错误。本案中，结合上诉人提交的一系列证据足以证明上诉人为被上诉人进行施工的事实，且至今没有付清上诉人工程款。且在庭审中也多次提到对已施工部分进行鉴定申请，但法院不顾上诉人的申请，以审核鉴定申请为由，拒绝受理上诉人的鉴定申请。故上诉人已完成了自己的举证责任，一审法院以上诉人提交的证据不足，并依照《民事诉讼法》第64条为由不予支持上诉人的诉请系法律适用错误。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法且适用法律错误，故上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特向法院提起上诉，请求法院发回重审或依法改判。徐超辩称，一审法院认定事实是正确的。一、上诉人与被上诉人签订的是《室内装修合同书》，总价款是115万元，承包方式为全包，是交付成果的工程。工期是80天，从2018年1月28日到2018年4月17日到期，可是上诉人一直到2018年10月19日也没有完成装修，因涉案工程的全部图纸均在上诉人处，被上诉人也没有做过生意，第一次做生意也没有经验。认为自己的损失太大了，在找别人干也不知道怎么样，被上诉人在万般无奈的情况下才又给上诉人签订的补充协议，并且做出了很大的让步，又给上诉人增加装修款15万元，上诉人将装修款拿到手之后，就不干了，在这种情况下，被上诉人找的公证处进行证据保全，证明上诉人没有按时完成工期。上诉人在上诉状中谈到的购买材料、水电费用款，被上诉人在一审时就质证了不能证明是用在涉案装修中所有。对于上诉人在上诉中谈到补充协议12条的问题，12条明确规定：施工张彪所承担的项目，沐浴房隔断、马桶、由乙方(即上诉人)付款，与甲方(被上诉人)无关，此款不包括在130万元中，130万元是合同中规定被上诉人支付给上诉人的施工款。对于被上诉人申建伟在蓝鲸酒店施工清单上的签字，只是认可了施工项目属实，并没有认可工程量及价格，申建伟写的很清楚，工程量及价格甲乙方审核，上诉人的上诉歪曲了事实。在补充协议中写的很明确，已支付工程款80万元，如果被上诉人没有支付80万元，上诉人为什么能在协议上签字，协议签订后，被上诉人又支付给上诉人20万元。上诉人收款后就不施工了。对于上诉人在上诉状中所述的床、床头、床头橱均已送到施工现场，没有事实依据，仅送了照片上的几个，在被上诉人向法庭提交的公正光盘中均有证明房间内的床、床头橱等物品的情况。上诉人诉被上诉人违约不是事实，是上诉人违约。给被上诉人造成了巨大的损失。二、一审法院适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持一审法院判决。申建伟辩称，上诉人与徐超之间的补充协议我不知情，我也不在现场，我只是在一张工程量的单子上写了意见。李滨向一审法院起诉请求：一、依法判决被告向原告支付欠付的工程款361553.52元及逾期利息。二、依法判令被告支付给原告以欠付工程款的30%计算的违约金108466元。三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2018年1月27日，发包人徐超与承包人李滨签订《建设工程施工合同》一份，约定工程总价款1150000元，工期80天。2018年10月19日，双方签订《补充协议》约定：1、在进行施工、设备安装时，应经过甲方确认由甲乙双方签字方可进行；2、乙方应按照甲方确定的装修设计图纸进行，如与设计图不符，应按甲方要求进行修改。3、工程进行中，由乙方提供材料施工须征得甲方同意并签字，方可施工，同意后若施工中发生异议或造成工期延误，由己方承担一切责任。若一方未征得甲方同意后擅自施工，发生异议造成损失或工程延误，由乙方承担一切责任。如发生甲方暂时未签字，微信截图确认留证。若甲方久未确认，导致乙方工程无法进行，则工程顺延。4、甲方按照本合同约定的付款方式支付乙方工程款（以银行转账、微信、支付宝为准）；6、乙方应在工程竣工验收时，提供本酒店的水、电路布置及消防完整施工资料。8、如一方在工程期限内未完工，按照总工程款每日千分之五进行赔偿甲方。11、原工程款已支付800000元，后期需支付乙方工程款350000元，另外追加150000元，共计1300000元。按后期工程进度进行支付。工程开工日期2018年10月20日，工程竣工日期2018年11月9日。2018年11月7日，被告在枣庄市公证处对酒店装修情况进行了证据保全，该公证处作出了（2018）鲁枣庄鲁南证民字第5395号公证书，保全证据显示装修为未完工状态。一审法院认为，原、被告均认可，被告申建伟系被告徐超委派的该项建设工程施工的监理（监工）。原告提交的施工清单中，载明“监理费为4000元／月，已监理施工71天。本单据实际所需费用为930787元”。被告申建伟在该清单中签字，内容为“施工项目属实，工程量及价格，请甲乙双方审核”。被告徐超对该工程量及价款不予认可，因原告未提交证据证实双方已对价格进行确认，原告以930787元主张权利证据不足。原告提交的用料收据一宗，向被告主张购买水料及电料125086.52元，该宗清单系原告单方提供，被告未在清单上签字确认，不能证实该水料及电料用于装修涉案工程。原告提交的蓝鲸主题酒店后期项目单，该清单显示金额为108680元，因系原告单方制作，被告不予认可，该院不予支持。原告提交的蓝鲸精品主题酒店消防改造设计费收据、发票及报价清单，被告对其真实性无异议，认为都是前期付过的款，原告没有提交证据证实被告后期支出的消防费用为136000元。综上，原告提交的证据不足，对其诉请该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李滨的诉讼请求。案件受理费8350元，减半收取4175元，由原告李滨负担。二审诉讼期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李滨提交的证据不能证明自己的主张，其亦不能提交证据推翻一审判决。综合本案案情，一审法院以李滨提交的证据不足，驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人李滨的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8350元，由上诉人李滨负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年七月二十日书记员 吴 凡