山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终222号上诉人(原审被告):滨州筑地房地产经纪有限公司,住所地山东省滨州市黄河二路渤海七路东新大商场。法定代表人:牟红梅,总经理。委托诉讼代理人:马俊胜,公司员工。委托诉讼代理人:石秀健,北京市京大(济南)律师事务所律师。被上诉人(原审原告):山东沾化顺磊置业有限公司,住所地山东省滨州市沾化区富城路331号。法定代表人:李永超,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:谭洪军,山东英天(沾化)律师事务所。原审被告:宋德刚,男,1972年8月2日出生,汉族,住山东省滨州市沾化区。上诉人滨州筑地房地产经纪有限公司(以下简称筑地公司)因与被上诉人山东沾化顺磊置业有限公司(以下简称顺磊公司)、原审被告宋德刚商品房委托代理销售合同纠纷一案,不服山东省滨州市沾化区人民法院(2019)鲁1603民初2277号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滨州筑地房地产经纪有限公司上诉请求:1.撤销山东省滨州市沾化区人民法院(2019)鲁1603民初2277号民事判决,发回重审或改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:原审法院认定事实及适用法律均存在错误。一、上诉人提交的部分被上诉人与选房户签订的《商品房买卖合同》能够证实被上诉人已经收到相应款项的事实。上诉人提交的被上诉人与选房户签订的《商品房买卖合同》第五条付款方式及期限项下，明确记载了截止签订合同时间，被上诉人收到的购房户的首付款数额,并约定了分期付款或银行贷款方式。其中,王义柱支付购房款106915元(其中包含涉案定金20000元、首付款65000元);郭庆叶支付购房款124200元(其中包含涉案定金20000元、首付款77000元);王士学支付购房款119000元(其中涉案定金20000元首付款99000元);李长井支付购房款83787元(其中包含涉案定金15000元);尹彩林支付购房款82817元(其中包含涉案定金20000元、首付款15000元、首付款20000元)。《商品房买卖合同》签订的条件是购房户交齐首付款。因此,收款在先,签订合同在后。如果被上诉人没有收齐首付款,就不会和购房户签合同。原审法院没有把上诉人提交的《商品房买卖合同》作为认定被上诉人收到购房款的证据,显属认定事实错误。二、原审法院对张景普涉案金额认定明显错误。被上诉人提交的张景普选房定单,明确了此储藏室房号、单价、面积及总价款,付款方式为“按揭”，定金为0，但原审法院却将其认定为收款凭证,收款金额为39085.2元(此附房总价),属认定事实错误。涉案项目根本没有达到银行按揭条件,张景普当时也没有支付储藏室价款。退一步讲,即使达到了按揭条件,第一不会立即批贷,第二即使立即批贷,按揭款项只会打入被上诉人专项账户,不可能打入上诉人账户。因此,原审法院认定上诉人收到张景普房款39085.2元,属事实认定错误。三、在被上诉人拖欠上诉人巨额佣金的情况下,原审法院判令上诉人予以返还,属事实认定错误。根据双方签订的《商品房销售代理合同》第六条第一款第2条规定:如甲方未按约定及时支付乙方销售酬金,则乙方有权自第五日起,从售楼款中扣除。因此,即使上诉人有收取房款的情形,也是扣取的佣金。原审法院判决上诉人返还,无事实及法律依据。四、本案其他情形。1.当时被上诉人的法定代表人李久权的父亲及代表人侯庆雪、吴双先后在售楼处现场监督。即使上诉人收取了房款,也是经过了被上诉人的同意。其中的部分款项抵顶了上诉人应收取的佣金。2.本案存在多处疑点。被上诉人在诉状中诉称有1400000元左右售楼款在上诉人处,却要求上诉人返还售楼款913536元。同时为了凑数,竟将已被法院判决确认的已经收到的李长井的收据拿来凑数。在法院审理过程中,被上诉人诉称被上诉人与上诉人之间有过结算,但在法院调查阶段直至判决仍没有出示。被上诉人山东沾化顺磊置业有限公司辩称:上诉人筑地公司的上诉请求及事实不能成立。第一、被上诉人顺磊公司具备办理按揭条件后通知购买户,购买户手持上诉人给的选房单和收款收据等,与被上诉人签订合同。因为对购买户来看,交给上诉人的购买款应作为总购买房款的一部分,被上诉人收到购房户的选房单定金和收款收据后,再与上诉人进行结算,属于内部双方的管理问题,不能对抗否认购房户交纳定金及首付款的事实。(2018)鲁1603民初1087号判决书中也确认了该情况,上诉人依据被上诉人与购买户签订的商品房买卖合同，证实被上诉人已经收到涉案款项没有事实及依据,且一审判决书中对上诉人的上述证据已经作出了分析意见,上诉人的该请求不能成立。第二,张景普的购房款39085.20元,加盖了上诉人刻制的售楼处公章,并有上诉人的工作人员宋德刚在收款人处签字,足以证明上诉人收到该款,一审认定该事实没有错误。第三,被上诉人如拖欠上诉人售楼佣金,上诉人可提出反诉或另行起诉并提供证据,证实佣金数额被上诉人应支付情况,但不能以此扣留被上诉人的售楼款不返还。第四,上诉人称收取涉案房款也是被上诉人工作人员现场同意,折抵佣金,没有事实及依据,但同时也证实了上诉人认可确实收取了涉案款项,并在上诉人处一直存在这一事实。第五,被上诉人用手中暂时持有的上诉人收取的定金和收取款收据,要求返还售楼款并无不当。综上,一审认定事实基本正确,适用法律并无不当,一审判决中对张景普预订单中的两万元没有确认不正确。因为该预订单中有上诉人售楼处公章,且收取时间也在上诉人独家销售楼房的时间之内。李长井的收据及定金单中均有上诉人工作人员宋德刚的签字和售楼处公章,也没有认定,存在错误,望二审对这两笔款项同时加以纠正。山东沾化顺磊置业有限公司向一审法院起诉请求:1.依法判令被告返还售楼款暂913536元及利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:2011年10月22日,原告山东沾化顺磊置业有限公司与被告滨州筑地房地产经纪有限公司签订商品房销售代理合同,约定甲方(顺磊公司)委托乙方(筑地公司)独家销售其开发建设的“下洼镇商贸城二期工程”商品房,总建筑面积约9000平米,大约90套,其中1、2号楼为大产权项目,3号楼为小产权项目。甲方不得再委托第三方代理销售或自行进行该项目的销售工作;甲方负责合同审核、盖章,安排工程部、财务部积极配合乙方工作等。乙方在合同履行期限12个月内应尽力销售甲方的开发建设项目,有权按照合同约定收取酬金;因甲方原因导致销售停滞的,乙方有权顺延其履行合同的期限;乙方以甲方的名义销售房屋,不得以自身名义与客户签订有关房屋买卖的任何合同;乙方与甲方签订销售代理合同后,在未经甲方同意的情况下,不得将该项目销售事宜转委托第三方;乙方自行管理销售及谈判人员,支付销售人员工资及销售奖金;乙方经常向甲、乙方报告业务进展情况;合同履行期间,乙方应根据甲方与客户的购房合同,协助甲方及时追缴拖欠房款。销售期限为12个月(2011年11月15日至2012年11月14日）。乙方以甲方名义销售上述项目,有权在甲方监督下,直接收取客户的购房定金,甲乙双方于每天交接销售房屋款项。双方对销售酬金的计取及支付方式、违约责任等进行了约定。合同签订后,筑地公司收取了宋宇新购房款87600元(于2013年1月1日收取80000元、2013年11月25日收取7600元),收取张景普108085.2元(2013年1月5日首付69000元、2013年1月5日附房款39085.2元),收取刘福磊97000(2012年12月9日定金20000元、2012年12月28日首付77000元),收取张延峰91100元(2012年12月20日定金50000元、2013年3月31日首付20000元、2013年4月1日首付10000元、2013年11月13日首付11100元),收取郭庆叶97000元(2013年4月27日定金20000元、2013年11月9日首付77000元),收取了王义柱85000元(2012年8月13日定金20000元、2012年12月8日首付65000元),收取了王士学119000元(2012年12月15日定金20000元、2012年12月15日首付99000元),收取尹彩林55000元(2012年8月20日定金20000元、2012年12月8日首付20000元、2013年5月21日首付15000元),收取朱斌79000元(2012年8月23日定金5000元、2012年11月28日定金15000元、2012年12月15日首付50000元、2013年2月20日9000元),以上款项共计818785.2元,至今未交付给原告。一审法院认为,原告顺磊公司与被告筑地公司之间的商品房销售代理合同合法有效,各方当事人应当按照合同约定履行义务。根据(2018)鲁1603民初1087号民事判决书,宋德刚系筑地公司工作人员,根据被告填写的送达地址确认书,法院认定宋德强系筑地公司工作人员,其两人的签字及收款行为应为履行职务行为,后果由筑地公司承担。根据合同第二条第2项约定,因原告原因导致销售停滞的,筑地公司有权顺延其履行合同的期限,因此合同期限并非一概不变的,又根据(2018)鲁1603民初1087号民事判决书,在合同到期后,存在筑地公司还继续代理顺磊公司销售房屋的行为,因此对合同约定的履行期限届满后被告方的收款行为的效力予以确认。2012年6月7日,宋宇新的选房订单中载明订金20000元但是收款人处无人签名,无法确定该款项由被告收取。李长井的收据、订单中的款项,均系2012、2013年收取,根据（2019）鲁1603民初1859号顺磊公司与李长井一案中原告提交的付款说明及顺磊公司开具的收据,法院认定该款项已经交付给了顺磊公司。张景普的2012年6月7日订单中20000元,收款人记载为陈希芳,原告未能举证证明陈希芳系筑地公司工作人员无法证明该款项由被告收取。刘福磊2012年12月9日的收据和定单中的款项，王士学2012年12月15日定单和收据中的款项,尹彩林2012年8月20日定单和收据中的款项,以及朱斌2012年8月23日定单和收据中的款项,数额相同、均为定金、日期相同,应当认定为同一笔款项。张延峰2012年12月20日收据和定单中的款项,数额相同、日期相同、收款人相同,应当认定为同一笔款项。郭庆叶2013年4月27日定单和收据中的款项,以及王义柱2012年8月13日定单和收据中的款项,数额相同、同为定金、数额相同、收款人相同,均应当认定为同一笔款项。根据合同第五条约定,筑地公司有权收取的款项仅限于定金,并且系在原告监督下进行,双方每天交接售房款项,在原告与客户签订商品房买卖合同,客户支付不低于总价款30%的购房款存入原告账户,并办理完毕按揭手续后,视为被告向原告全额支付销售价款（定金除外）。可见,筑地公司收取首付款显然不符合合同约定,但是原告在监督下不加以纠正和制止也不符合常理。根据被告提交的部分商品房买卖合同可以看出,本案的款项都在书面合同签订之前收取。筑地公司工作人员开具收款收据或者在选房订单中签字确认收款,根据日常生活经验法则和交易习惯,应当认定被告收取了相关款项。被告主张没有收取款项,法院认为在没有合同义务也没有收取款项的情况下，被告工作人员以自己名义开具收款收据或在收款人处签字,有违常理,不予采信。筑地公司需举证证明款项已经交付给了原告,在筑地公司未能举证证明的情况下,由筑地公司承担举证不能的不利后果即认定相关款项在筑地公司处。原告与筑地公司之间系委托代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定,受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人。双方在合同中没有就筑地公司逾期交付款项的违约责任进行约定,双方在合同到期后继续履行合同,就继续履行部分也没有明确的履行时间,故原告诉求中的利息应为逾期利息,自起诉之日起,按照银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条的规定,判决如下:一、被告滨州筑地房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内向原告山东沾化顺磊置业有限公司交付818785.20元并支付逾期利息(自2018年10月23日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日);二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12935元,由原告山东沾化顺磊置业有限公司负担1035元,被告滨州筑地房地产经纪有限公司负担11900元。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。二审诉讼中,上诉人滨州筑地房地产经纪有限公司重复提交部分类型证据,针对其证明的问题,在一审判决中已经作了详细的说明和认定,在此不再重复赘述。且上诉人滨州筑地房地产经纪有限公司二审提交的证据,依照证据规则不属新发现证据。对于上诉人滨州筑地房地产经纪有限公司上诉主张的拖欠佣金问题,可待核算后另行主张权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》均规定了主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上诉人滨州筑地房地产经纪有限公司、被上诉人山东沾化顺磊置业有限公司及原审被告宋德刚,在本案诉讼中所提交的现有证据,上诉人滨州筑地房地产经纪有限公司的上诉请求,依据不足,应承受举证不能之不利后果。综上所述,上诉人滨州筑地房地产经纪有限公司的上诉请求不能成立,依法应予驳回。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持;依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费12935元,由上诉人滨州筑地房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  常维华审判员  于国俊审判员  孙兴春二〇二〇年七月六日书记员  陆 霞