山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2018号 上诉人（原审被告）：冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司，住所地：河北省邢台市桥西区八一大街329号。 法定代表人：彭少祥，董事长。 委托诉讼代理人：张勇芹，河北甲信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云龙，河北甲信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王美，女，1980年4月20日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：解建忠，山东盛强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：秦会宾，男，1986年2月20日出生，汉族，住河北省新乐市。 被上诉人（原审被告）：秦海霞，女，1983年5月19日出生，汉族，农民，住河北省新乐市。 被上诉人（原审被告）：张军生，男，1980年3月7日出生，汉族，住河北省新乐市。 上诉人冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司（简称冀中能源公司）因与被上诉人王美、秦会宾、秦海霞、张军生建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 冀中能源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王美对冀中能源公司的诉讼请求或裁定发回重审；一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）冀中能源公司和王美没有合同、债权债务等法律关系，冀中能源公司承担付款责任无事实和法律依据。1.在本案中，依据一审当事人各方的庭审诉辩、双方提交的证据和生效的法院判决，当事人均认可冀中能源公司同秦会宾系发、承包合同关系。冀中能源公司认为秦会宾与张军生、秦海霞的关系是分包关系，但无论是分包或秦会宾的雇佣关系，可以肯定的是秦会宾、张军生和秦海霞均非我冀中能源公司员工。2.王美用于主张债权基础的《地暖安装分项工程劳务承包合同》，发包方明确载明的是张军生个人，没有冀中能源公司任何的名称记载和签章，冀中能源公司也从未向王美付过款，故王美向冀中能源公司主张债权无任何事实和法律依据。（二）原审法院漏审、漏判，严重违反法定程序。民事诉讼法第一百七十条第四款规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”原审王美对冀中能源公司、秦会宾、张军生、秦海霞本诉中均提出了明确的诉讼请求，而原审法院仅仅判决冀中能源公司承担责任，未对其他三名被告秦会宾、张军生、秦海霞的诉讼请求进行判决，明显属于原判决遗漏当事人和漏判，应当发回重审。（三）原审法院判决认定事实和适用法律均存在严重错误。1.原审法院认定秦会宾的当事人法律地位严重错误，且存在自相矛盾。原审法院无视庭审中各方当事人认可的基本事实，无视民事诉讼法司法解释及证据规定等法律关于自认的规定，也无视另案生效判决书对冀中能源公司和秦会宾系承包合同关系（非员工关系）的认定，将秦会宾、张军生、秦海霞以自己的名义签订合同、管理、付款和反诉的独立行为，认定为职务行为明显错误。同理，认定秦会宾为职务行为，必然导致秦会宾丧失独立的民事权利地位，而原审法院又独立的受理秦会宾为独立法律诉讼主体的反诉，并以举证不足的理由驳回秦会宾个人的反诉请求，明显认定事实和法律适用自相矛盾。2.原审对王美的请求权基础《地暖安装分项工程劳务承包合同》，事实及法律认定均严重错误。原审判决书第9页倒数第2段本院认为部分记载：“王美与张军生代表秦会宾签订的《地暖安装分项工程劳务承包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应遵守执行”。首先，人民法院对合同纠纷的效力审查，并不以当事人的主张和意思表示为审查标准，王美作为自然人，该合同显然符合建设工程司法解释第一条第一款“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定，属于无效合同。一审认定合同有效明显错误。其次，该合同上没有任何张军生代表秦会宾签订的文字记载，一审法院不按上述合同（书证）记载的明确内容认定，反而认定张军生代表秦会宾签订，明显认定事实错误，并违反证据规则关于证据证明力顺序、举证责任的法律规定。3.原审法院判决引用法律依据错误，张冠李戴不足以作为一审的定案依据。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》法释〔2009〕14号第一条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。”原审判决书引用的《民法总则》第四十三条、合同法第六十条、第一百零九条、第二百五十一条和民事诉讼法第六十四条第一款，均不能支持一审作为裁判依据。（1）《民法总则》第四十三条的内容为：“财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任”。其所述的财产代管人职责与本案无关。（2）合同法第二百五十一条的内容为:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。本案判决书载明的案由为建设工程施工合同纠纷，同承揽合同分属于不同的三级案由，一审法院引用承揽合同而不依据施工合同的法律、司法解释的规定，明显适用法律错误。（3）合同法第六十条、第一百零九条均规定的是：“合同的当事人应当按照约定全面履行，合同当事人一方未支付价款的，合同对方可以要求其支付价款”。冀中能源公司根本不是王美合同的当事对方，一审法院引用该法条规定，同属适用法律错误。（4）民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，王美一审在没有提供冀中能源公司欠款证据的情况下，应当承担不利后果。一审法院引用该法条规定，实属举证责任分配错误，适用法律错误。（四）原审法院一审判决违反司法审判原则，严重破坏合同相对性原则，严重侵害合同当事人和诉讼参与人的可预期性。1.《九民会议》法〔2019〕254号开篇明义指出：“《民法总则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用”。第41条第三款规定：“代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持”；《最高人民法院关于当前形势审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》再次强调正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为，其中第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。显然，王美与张军生签订的《地暖安装分项工程劳务承包合同》，没有任何冀中能源公司为合同当事方的记载，冀中能源公司也和王美没有进行过接触和付款，一审判决冀中能源公司承担直接付款责任，明显违反上述司法原则和具体的法律规定。2.秦会宾、张军生、秦海霞在本案中的行为均没有冀中能源公司的任何授权，无权行为显然不可能成立职务行为。《九民会议》法〔2019〕254号在17-21条明确指出，即使公司真实的法定代表人，违反公司章程对外签订的保证担保合同，人民法院仍需对相对人的善意（公司股东会或董事会的批准授权文件）进行审查。举重以明轻，一审法院认定秦会宾、张军生、秦海霞本案中的无授权行为是履行职务行为，明显与最高院的司法原则相悖。3.一审法院突破了基本的可预期性，采取了秦会宾表见代理冀中能源公司，张军生又受秦会宾委托，显然突破性的使用了不被法律认可的类推解释，无限制的扩大了任意裁判权。坚持合同的相对性原则是合同纠纷的帝王原则，在特殊个案中严格适用特殊法律的法律规定，才能有限的突破合同相对性。但无论如何没有两次突破的可能性，一审法院如此判决将会使市场交易出现严重的不稳定性和不可预期性，不符合基本的法治原则和司法方向。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误，进而得出错误判决，上诉人冀中能源公司特诉至贵院，请求依法支持上诉请求。 被上诉人王美辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判，驳回冀中能源公司的上诉请求。根据一审查明的事实可知，王美所施工的高唐县南五里铺安置小区2、3、9、10号楼房，是由冀中能源公司承建的。冀中能源公司承建后，由秦会宾项目部具体负责施工。王美在施工过程中，与张军生签订施工合同，由秦海霞支付劳务款。剩余劳务款，由秦海霞书写了欠条。张军生、秦海霞均为秦会宾的雇佣人员，其行为应视为代理秦会宾所为。而秦会宾又是冀中能源公司所承建工程的具体施工人。因此答辩人被拖欠的劳务款，应由冀中能源公司承担还款责任。 被上诉人秦会宾、秦海霞、张军生未提交答辩意见。 王美向一审法院起诉请求：判令被告冀中能源公司、秦会宾、秦海霞、张军生支付原告工程款30112元；由被告承担本案的诉讼费用。 秦会宾提出反诉请求：判令王美赔偿我方损失57780元，本诉及反诉费用由王美承担。 一审法院认定事实如下： 高唐县南五里铺安置小区工程项目二、三标段（2号、3号、5号、9号、10号楼）的工程是冀中能源公司承建的项目，在承建过程中，指派秦会宾作为该项目负责人在该涉案工程中负责具体施工。秦海霞、张军生受雇于秦会宾，协助秦会宾管理工地事务，秦海霞担任工地会计。 2017年3月10日，张军生与王美签订地暖安装分项工程劳务承包合同，约定工程名称：高唐县南五里铺拆迁安置房2#、3#、9#、10#楼，承包工程内容：其中包含图纸中所有需要地暖安装的施工部位，打压试验及分水器安装；反光膜铺设；钢钉打卡子。承包单价，按承包工程全部内容以实铺面积每平方米2.5元，包干单价，不再另支付其他任何费用。质量要求优良，验收标准按照国家建筑给排水及采暖工程施工验收规范进行一次性验收合格，达不到一次性验收合格给乙方总合同价款5%的处罚，同时承担所造成的返工的一切材料损失，发生技术质量事故由乙方承担。后王美依约施工完毕。 2018年7月17日，王美追要工程款时，由秦海霞出具欠条一张，内容为“今欠到，经工地工长赵喜增核量并核价如下：盘地暖34380.94㎡×2.5元=85952.35元，地暖碰头424户×40元/户=16960元，地暖吹水7个工×150元/工=1000元，维修暖气直管12户×100元/户=1200元，总计105112.35元，已支付柒万元整，秦海霞，2018.7.17”并由监督人两名签字认可，注明“待甲方工程款拨付到位后给予支付”，后由高唐县双海湖开发公司代付了5000元，尚欠劳务费30112元未付。 一审审理中，冀中能源公司主张秦会宾为了承揽该工程而借用其公司资质，秦会宾是涉案工程的实际承包人和施工人，对外以其公司名义施工。在冀中能源公司与秦会宾签订的目标责任书中约定，秦会宾按工程结算价款的1%上交其公司管理费，管理费在每次拨付工程款时扣除。 一审法院认为，王美与张军生代表秦会宾签订的地暖安装分项工程劳务承包合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应遵守执行。 关于本诉部分，王美已实际履行合同义务，经双方结算，秦海霞出具欠条，被告应依约支付所欠劳务费。秦会宾主张系受王美胁迫出具欠条，没有证据证明，对其主张不予采信。张军生、秦海霞系秦会宾雇佣的工作人员，其行为由秦会宾承担责任。就该欠款的承担主体，冀中能源公司认可秦会宾借用其公司资质，对外以其公司名义施工，因此，秦会宾因涉案工程施工地暖安装分包劳务工程实施的行为，符合职务行为的特征。因该工程产生的欠款，依法应当由冀中能源公司承担。冀中能源公司关于其不承担欠款偿还责任的理由不能成立。 反诉部分，秦会宾主张，王美施工存在质量问题产生维修费用29600元及王美到工地闹事，导致工地停电无法施工，造成窝工、停工损失28600元，其所提交的证据不能证明其主张，其反诉请求王美赔偿损失没有事实及法律依据，法院不予支持。 综上所述，冀中能源公司应向王美支付所欠劳务费30112元。依照《中华人民共和国民法总则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司于判决生效后十日内支付原告王美劳务费30112元；二、驳回反诉原告秦会宾的诉讼请求。案件受理费554元，减半收取计277元，由冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司负担；反诉费1255元，减半收取计623元，由秦会宾负担。 本院二审期间，冀中能源公司提交了秦会宾于2020年1月22日书写的承诺书一份，证明上诉人已将工程款全部支付给秦会宾，双方没有债务纠纷；秦会宾系高唐县南五里铺项目的实际施工人，在该承诺书中，秦会宾承诺项目再发生任何的涉法涉诉或工程、材料、经济等纠纷，均与上诉人无关，全权由其负责处理。王美对该证据的质证意见是：对该证据的真实性有异议，该承诺书内容不能证明是秦会宾的真实意思表示，即使该意思表示是真实的，也只是冀中能源公司与秦会宾之间的约定，不能对抗第三方。经审查，本院对该证据的关联性不予认可。 本院经审理查明：秦海霞与秦会宾系姐弟关系，秦海霞与张军生系夫妻关系。在本院已审结的（2020）鲁15民终916号案件即上诉人冀中能源公司与被上诉人朱永肖、秦会宾建设工程施工合同纠纷一案中认定：秦会宾作为高唐县南五里铺安置小区工程项目标段3号楼的土建工程负责人，在施工过程中，将该工程的内外墙抹灰及地板砖等工程分包给了朱永肖，并和其姐夫张军生共同与朱永肖签订了施工合同；该判决认为，秦会宾将案涉工程劳务分包给朱永肖的行为不构成代表冀中能源公司的职务行为，但冀中能源公司违法向秦会宾出借资质，应对秦会宾的工程欠款承担连带责任。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：根据本案证据及本院生效判决认定的事实，秦会宾并非冀中能源公司的职工且没有施工资质，其系借用冀中能源公司的资质进行施工，秦会宾为案涉工程的实际施工人；秦海霞、张军生系秦会宾的姐姐、姐夫，结合（2020）鲁15民终916号案件中秦会宾、张军生共同与朱永肖签订合同的情况，张军生、秦海霞为秦会宾雇佣人员身份的事实可以认定；故本案中，张军生与王美签订的合同可以视为系秦会宾与王美签订的合同；秦会宾与张军生均不具备法律规定的工程发包人资格，其与王美签订的施工劳务合同应为无效合同，一审认定该合同合法有效不当，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，案涉工程已经验收合格，王美请求秦会宾支付工程价款，应予支持。 原审中，王美将冀中能源公司、秦会宾、张军生、秦海霞列为共同被告，不存在遗漏当事人的情况，一审也不存在违法缺席判决的情况，故不符合上诉人提出的应依据民事诉讼法第一百七十条第四款规定发回重审的情形；对一审判决出现的责任承担主体不当问题，可直接在二审中予以纠正。 一审认定秦会宾将案涉工程分包给王美是代表冀中能源公司的职务行为不当，进而判令冀中能源公司直接承担还款责任无法律依据，本院予以纠正。冀中能源公司违法出借资质，拢乱建设领域秩序，应对秦会宾的工程欠款承担连带责任。如冀中能源公司有充足证据证明其已向秦会宾付清全部工程款，可依法向秦会宾追偿。原审判决引用《中华人民共和国民法总则》第四十三条规定不当，应予纠正，对上诉人的该项上诉理由予以采信。 综上所述，冀中能源公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初2287号民事判决第二项； 二、撤销山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初2287号民事判决第一项； 三、秦会宾于本判决生效后十日内支付王美劳务费30112元； 四、冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司对上述欠款承担连带还款责任； 五、驳回王美的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费227元由秦会宾负担,冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司承担连带责任；一审反诉费623元，由秦会宾负担。二审案件受理费554元，由秦会宾负担,冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司承担连带责任。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇二〇年七月二十八日 法官助理马征 书记员刘琦萌