福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2437号 上诉人（原审原告)：厦门康百福体育用品有限公司，住所地福建省厦门市集美区灌口中路82号2楼。 法定代表人：陈小龙，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，系公司职工。 委托诉讼代理人：李建，男，系公司职工。 被上诉人（原审被告）：黎细牙，男，1971年09月02日出生，汉族，住所地江西省新余市分宜县。 委托诉讼代理人：刘若昀，福建明嘉律师事务所律师。 上诉人厦门康百福体育用品有限公司（以下简称“康百福公司”）因与被上诉人黎细牙劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4970号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人康百福公司的委托诉讼代理人 、李建与被上诉人黎细牙及其委托诉讼代理人刘若昀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康百福公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判康百福公司无需支付黎细牙停工留薪期间的工资差额6411.3元、一次性伤残就业补助金21695.52元。事实和理由： 一、康百福公司对黎细牙的工伤十级伤残的认定结果不服，要求对黎细牙的伤情复查鉴定。一审法院对康百福公司的请求不予支持无事实和法律依据。黎细牙2019年2月27日的《厦门市劳动能力鉴定结论书》（厦劳鉴2019011718）的鉴定结论为：未达等级。2019年4月20日的《省级鉴定结论书》（闽劳鉴伤字2019年0155号）的鉴定结论为：伤残十级。根据《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。根据《人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》（人社部发[2014]81号）政策问答的第6条“申请复查鉴定的条件是什么？”之规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向设区的实际劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，对复查鉴定结论不服的，仍然可以向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。”2014年2月20日人力资源和社会保障部、国家卫生和计划生育委员会令第21号公布，根据2018年12月14日《人力资源社会保障部关于修改部分规章的决定》修订的《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十九条规定：“再次鉴定和复查鉴定的程序、期限等按照本办法第九条至第十五条的规定执行。”根据以上三个法律文件的规定内容，康百福公司作为用人单位具有复查鉴定的权利。 二、对于黎细牙停工留薪期工资问题，一审法院对康百福公司的部分请求不支持无事实和法律依据。黎细牙2018年9月4日19时发生工伤，2018年11月1日-11月2日上班，2018年11月3日-11月18日休息，2018年11月19日上班。从黎细牙的考勤记录可以查证，2018年9月5日-2019年1月4日期间，黎细牙的停工留薪期时间实际累计为51天，而不是4个月。黎细牙停工实际的休息时间累计51天，黎细牙2018年11月1日之后就正常上班了。康百福公司在黎细牙受伤之后发放工资如下：2018年10月20日发放9月份工资1851.47元（包含了2018年9月1日至4日的上班计件工资284元），2018年11月20日发放10月份工资1588.54元，2018年11月发放工资3365.25元（包含停工留薪期工资850元），2018年12月发放工资4950.14元，未发放停工留薪期工资。自2018年9月5日至2019年1月4日税前总实际发放工资12456.45元。另外，2018年2月黎细牙实际发放工资1362元。一审法院认为低于最低工资1700元标准，在计算月平均工资时应按照1700元计算。但一审法院忽略了一个基本事实：黎细牙2018年2月实际上班天数为9天，其他19天为假期，包括黎细牙因回家请事假4天，有黎细牙的事假《请假条》为证据；还包括15天春节放假时间，15天春节放假时间包含法定节假日3天，其余的12天是放假休息时间。请假是要扣工资的，黎细牙2月份请事假扣工资，我国《劳动法》及法规对事假工资无具体明确规定。黎细牙于2016年9月被招聘至康百福公司焊接厂工作，岗位为操作工，依据康百福公司焊接厂工资制度一直以来都是实行计件工资制度的事实，黎细牙工资结算方式一直以来也是计件工资。通过2018年2月康百福公司焊接厂计算黎细牙工资明细表来看，黎细牙2018年2月税前工资1362.00元。根据工资表，黎细牙受伤前12个月的总应发工资56265.53元，平均工资为56265.53元÷12个月=4688.80元。黎细牙停工留薪期为4个月，该4个月停工留薪期工资为4688.80元×4=18755.2元。而康百福公司在4个月停工留薪期已经发放黎细牙工资12456.45元，所以康百福公司应补发黎细牙的工资为18755.2元-12456.45元=6298.75元。 黎细牙辩称： 一、一审法院采纳福建省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书正确，康百福公司提出的伤情复查鉴定没有事实法律依据，不应采纳。依据2019年4月20日，福建省劳动能力鉴定委员会出具的《省级鉴定结论书》，黎细牙因本次工伤构成伤残十级，鉴定结论记载“本鉴定结论为最终结论”，该鉴定具有法律效力，应予采纳。康百福公司依据《工伤保险条例》第二十八条规定“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”提出的复查鉴定不成立。首先工伤伤残鉴定系由劳动能力鉴定委员会进行，非由法院委托鉴定，康百福公司向一审法院提出复查鉴定程序不正确。康百福公司与黎细牙已解除了劳动合同，双方不存在劳动关系，康百福公司要求复查鉴定的前提已不存在。康百福公司也未提供证据说明伤残情况已发生变化，其申请的复查鉴定前提未成就。同时，该条的规定本意是为保护劳动者，所指的是在劳动者的伤情加重的情况下可以提出的复查鉴定，是给劳动者的救济途径。综上，康百福公司要求一审法院复查鉴定，无相应事实法律依据。 二、一审法院认定的停工留薪期工资正确。依据鉴定黎细牙的停工留薪期为4个月，康百福公司主张为51天错误。 在计算平均工资时，黎细牙2018年2月份的工资低于厦门市最低工资，一审法院按照厦门市最低工资1700元计算，符合规定，一审法院计算的平均工资为4716.96元正确。与康百福公司所主张的是否存在请假，请假期间是否应发放工资，均无关联。因此，黎细牙在部分医疗期内继续上班，一审法院按“就高不就低”的原则计算黎细牙的停工留薪期工资为4716.96元/月*4月-12456.54元=6411.3元正确。 康百福公司向一审法院起诉，请求判决：1.康百福公司无需支付黎细牙停工留薪期间的工资差额15954.03元；2.康百福公司无需支付黎细牙一次性伤残就业补助金21695.52元。 一审法院认定如下事实： 本案双方对第一至第七项事实均无异议，依法予以确认。双方争议焦点分别为第八至第十项。 一、申请仲裁时间：2018年6月18日。 二、仲裁请求：1.确认黎细牙与康百福公司的劳动关系于2019年5月31日解除；2.康百福公司支付黎细牙2018年9月4日至2018年9月13日期间的住院伙食补助费450元、2018年9月4日至2018年9月13日期间的护理费1620元、2018年9月5日至2019年1月4日期间的停工留薪期工资19394.04元、一次性工伤医疗补助金22000.7元、一次性伤残就业补助金22000.7元、一次性伤残补助金29807.4元、交通费1000元，以上合计96272.84元。 三、作出仲裁时间：2019年8月2日。 四、仲裁结果：厦集劳仲案【2019】0999号裁决书裁决如下：一、确认黎细牙与康百福公司于2018年12月15日解除劳动关系；二、自裁决书生效之日起七日内，康百福公司支付黎细牙停工留薪期工资差额15954.03元、一次性伤残就业补助金21695.52元；三、驳回黎细牙的其他仲裁请求。 五、黎细牙的入职及离职情况：黎细牙于2016年9月被招聘至康百福公司工作，岗位为操作工。双方签了劳动合同，康百福公司为黎细牙缴纳了社会保险费。2019年5月31日，黎细牙与康百福公司解除劳动关系。 六、黎细牙工伤经过：2018年9月4日19时10分左右，黎细牙在康百福公司吊管材过程中，不慎右踝被滑落的管材压伤，送厦门大学附属第一医院治疗，经出院诊断为：右外踝骨折，右皮肤挫伤。2018年9月27日，经厦门市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年2月27日，经厦门市人力资源和社会保障局鉴定黎细牙工伤未达等级，停工留薪期为4个月。2019年4月20日经福建省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，黎细牙的工伤伤残等级为伤残十级，并为最终结论。 七、黎细牙受伤后的上班情况：黎细牙于2018年11月1日至11月2日回公司上班，2018年11月3日至11月18日休息，2018年11月19日开始上班，其中2018年12月11日至2018年12月17日休息。 八、黎细牙受工伤前12个月工资情况：4716.96元。 康百福公司认为，黎细牙受伤前12个月的应发总工资为56265.53元，月平均工资为4688.79元。扣除加班费后的应发平均工资为4271.74元。 黎细牙认为，对康百福公司计算无异议，但其中一些月份工资情况无法确认。其中2018年2月份发放工资低于最低工资1700元，不符合法律规定，该月计算月平均工资应按1700元计算。 一审法院认为，2018年2月黎细牙应发工资体现为1362元，低于最低工资1700元标准，在计算月平均工资时应按1700元计算。另，在庭审中，一审法院要求黎细牙如果对康百福公司工资表有异议应在庭审后三天内提交书面证据否则视为认可康百福公司工资表工资。庭审后，黎细牙至今未提交书面证据，应视为其认可了康百福公司工资表体现的工资数额。根据工资表，黎细牙工伤前12个月总应发工资为56265.53元，加上2018年2月少发的1700元-1362元=338元，12个月总应发工资为56603.53元。同时，计算工伤职工月平均工资，应包含加班加点工资及特殊情况下支付的工资，故可认定黎细牙受伤前12个月的平均工资为56603.53元÷12个月=4716.96元。 九、康百福公司应补发黎细牙停工留薪期工资为：7423.9元。 康百福公司认为，黎细牙的停工留薪期应该为51天而不是4个月。因为黎细牙于2018年11月1日之后就来上班了。另康百福公司在黎细牙受伤后亦发放了工资，其中2018年10月20日发放9月工资1851.47元（包含了2018年9月1日至4日的上班计件工资284元）、2018年11月20日发放10月工资为1588.54元，2018年11月工资为3365.25元（包含停工留薪期工资850元），2018年12月4950元，未发放停工留薪期工资。自2018年9月5日至2019年1月4日税前总实际发放工资12456.45元。 黎细牙认为，其停工留薪期经过劳动能力鉴定委员会认定为4个月，康百福公司仅发放黎细牙停工留薪期工资为1851.47元-284元=1567.47元+1588.54元+850元=4006.01元，其余上班时间的工资应不能计算为停工留薪期工资。 一审法院认为，劳动者在劳动能力鉴定委员会认定的医疗期内回用人单位上班的，其停工留薪期仍然按照劳动能力鉴定委员会认定的医疗期确定，即本案停工留薪期仍为4个月，自2018年9月5日至2019年1月4日。本案争议焦点问题为该期间劳动者有上班，劳动者可否同时主张停工留薪工资和实际工作期间的工资。停工留薪期工资性质上不是赔偿项目，不具有赔偿性，是对劳动者因工负伤未工作期间的补偿，如果劳动者伤情不重，在医疗期内继续上班的，应不可两份工资兼得，可按“就高不就低”的原则主张工资。根据本案情况，2018年9月5日至2019年1月4日，按月平均工资4716.96元计算，该4个月停工留薪期工资为4716.96元×4=18867.84元，而该期间税前实际发放工资为12456.54元，根据“就高不就低”原则，康百福公司应补发黎细牙工资为18867.84元-12456.54元=6411.3元。 十、康百福公司应否支付一次性伤残就业补助金：21695.52元。 康百福公司认为，根据《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”康百福公司现对福建省劳动能力鉴定委员会认定的十级伤残结论不予认可，认为其将在1年后申请复查鉴定，该复查鉴定结果出来之前，不应要求康百福公司承担该项目。对仲裁裁决的计算公式（78.32-47.75）×0.1×7097元=21695.52元无异议。 黎细牙认为，福建省劳动能力鉴定委员会作出的结论即为最终结论，应可以作为认定依据。另计算公式，78.32-47.75=30.57，应取整按31计算，仲裁裁决计算错误。 一审法院认为，福建省劳动能力鉴定委员会认定黎细牙伤残为十级，该认定结论系最终结论，可以作为本案裁判依据。至于康百福公司所主张的复查鉴定问题，复查鉴定启动前提是1年后伤残情况发生变化。1年后伤残情况是否发生变化并不清楚，即使伤残情况发生变化后重新作出复查鉴定结论，该结论亦不是对现有最终鉴定结论的否定，且黎细牙与康百福公司已经解除劳动关系，故康百福公司以对鉴定结论不服，并将提起复查鉴定为由提出抗辩，缺乏依据，依法不予采纳。以统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性伤残就业补助金为（78.32-47.75）=30.57年，取整后为31年即按31个月计算，应为31月×0.1×7097元/月=22000.7元。仲裁裁决未取整计算年限计算得出的一次性伤残就业补助金为21695.52元，该数额低于前述计算数额，鉴于黎细牙未起诉提出异议，视为其对自己权利的处分并认可该仲裁裁决结果，一审法院依法采纳仲裁裁决认定的21695.52元。 一审法院认为，双方劳动关系实际解除时间为2019年5月31日，康百福公司应支付黎细牙停工留薪期工资差额7423.9元，一次性伤残就业补助金21695.52元。其他仲裁裁决项，双方均无异议，依法予以确认。综上所述，依照《工伤保险条例》第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认黎细牙与厦门康百福体育用品有限公司于2019年5月31日解除劳动关系；二、厦门康百福体育用品有限公司应于判决生效之日起十日内支付黎细牙停工留薪期工资差额6411.3元；三、厦门康百福体育用品有限公司应于判决生效之日起十日内支付黎细牙一次性伤残就业补助金21695.52元；四、驳回厦门康百福体育用品有限公司的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，双方确认黎细牙申请劳动仲裁的时间应为2019年6月18日，而非2018年6月18日，本院依法予以纠正。除此之外，双方当事人均无其他异议，本院依法予以确认。 二审期间，黎细牙未提交新证据，康百福公司提交如下证据：1.请假条，拟证明黎细牙2018年2月份有请假4天的事实，所以康百福公司发放黎细牙该月的工资数额是合理的；2.考勤明细，拟证明黎细牙2018年2月请假四天没有上班，放假15天也没有上班，康百福公司的工资计算是没有问题的；3.2017年9月至2018年12月黎细牙工资明细表，拟证明黎细牙税前平均工资是4688.80元。黎细牙质证认为，1.请假条真实性确认，2018年2月份存在春节法定节假日，不管黎细牙的工资是否按计件计算，康百福公司应发工资不应低于最低工资1700元；2.对于考勤明细，因时间太久，具体考勤情况无法确认；3.工资明细真实性无法确认，但可以确认的是所发放的工资与实际发到银行卡的金额一致，一审法院在计算平均工资时以厦门市最低工资1700元计算2018年的2月份的工资是正确的。 二审中，康百福公司以鉴定人在鉴定过程中流于形式，缺乏专业水准，鉴定依据明显不足等理由，向本院申请作出《省级鉴定结论书》（闽劳鉴伤字2019年0155号）的鉴定人员出庭接受质询。本院认为，关于工伤职工的劳动能力鉴定不属于法院委托的司法鉴定，故康百福公司申请鉴定人员出庭接受质询，缺乏法律依据，本院依法不予准许。 本院认为，本案系劳动争议。康百福公司称根据《工伤保险条例》第二十八条规定，其可以申请劳动能力复查鉴定。本院对此认为，根据《工伤保险条例》的相关规定，康百福公司应向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，对此本院依法不予审查。本案并无证据证明康百福公司向劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，故一审法院将福建省劳动能力鉴定委员会的认定结论作为本案定案的依据，并无不当。关于2018年2月工资问题，虽然该月黎细牙有请事假几天，但康百福公司在该月还放假十余天，导致黎细牙该月工资明显低于其他月份，亦低于厦门市最低月工资标准，故一审法院计算黎细牙月平均工资时对该月工资按厦门市最低工资标准计算，亦无不当。另外，经厦门市人力资源和社会保障局鉴定，黎细牙的停工留薪期为4个月。因此，康百福公司关于停工留薪期工资的上诉请求，依据不足，本院依法不予支持。 综上所述，康百福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由康百福公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 刘国如 二〇二〇年七月七日 法官助理 庄维旸 书 记 员 阮冬梅 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。