陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书        (2020)陕民终759号 上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区。法定代表人：蔡东青，系该公司董事长。委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咸阳莉莉食品有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：杨晓园，该公司总经理。上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞娱乐公司）因与被上诉人咸阳莉莉食品有限公司（以下简称莉莉公司）侵害著作权纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院(2020)陕04民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人奥飞娱乐公司上诉请求：1.撤销咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初90号民事判决第二项，依法改判莉莉公司赔偿奥飞娱乐公司经济损失30000元；2.一审、二审诉讼费由莉莉公司承担。事实和理由：1.一审法院判决金额过低，未能综合考虑涉案美术作品的知名度、市场价值以及相关蛋糕产品的售价、侵权形象数量和维权成本等因素。《超级飞侠》是奥飞娱乐公司历经三年重金打造的一部全新儿童动画作品，深受儿童喜爱。其系列人物动漫形象经电视剧的推广具有公众影响力、消费者吸引力，在相关市场具有极高的知名度和影响力。涉案蛋糕产品侵权的同款蛋糕售价178元，非法牟利较高，侵权行为恶劣，给奥飞娱乐公司造成了巨大损失。奥飞娱乐公司为维权花费了一系列成本，一审判赔金额过低，会助长莉莉公司的侵权行为，让市场变得更加混乱。2.一审判赔金额与国家现有政策采取更严格的知识产权保护制度的趋势相违背，更不利于促进市场经济的发展。被上诉人莉莉公司未提交答辩意见。一审法院认定事实：广东奥飞动漫文化股份有限公司于1997年成立，经营范围为：制作、复制、发行、广播剧、电视剧等。2016年3月8日公司名称变更为“奥飞娱乐股份有限公司”。2013年9月16日，奥飞娱乐公司的美术作品：玩具－Bello(飞机形态)、玩具－迷你变形小青、玩具-Grand_Albert（飞机形态）、玩具-jerome（飞机形态）、形象-金刚Todd（飞机形态）、玩具－迷你变形乐迪、玩具－Dizzy（飞机形态）、玩具－迷你变形多多经广东省版权局审核，分别取得粤作登字－2013－F－00004091、粤作登字－2015－F－00005689、粤作登字－2013－F－00004086、粤作登字－2013－F－00004085、粤作登字－2016－F－00016089、粤作登字－2015－F－00005618、粤作登字－2013－F－00004084、粤作登字－2015－F－00005681作品登记证书。陕西省西安市汉唐公证处于2020年1月8日作出的（2020）陕证民字第000359号公证书载明，2019年11月24日，陕西省西安市汉唐公证处根据奥飞娱乐公司委托代理人的申请，指派公证员王某某、公证人员张某某及奥飞娱乐公司的委托代理人郝丽兰子一同到位于陕西省咸阳市渭城区XX广场XX层楼下一门头标有“LiLi莉莉cake”的店铺，郝丽兰子进入该商店以普通消费者的身份在店员提供的画册中选择了其中一款蛋糕，支付价款总计人民币178元整。在购买过程中，购买人郝丽兰子用手机进行拍照，并支付该商品价款并截图，取得《莉莉蛋糕订购单》一张。郝丽兰子对店内情况、口碑码及在店内取得的票据等进行拍照。同日数小时后，上述三人再次来到该店，取得蛋糕后，购买人郝丽兰子对购买的蛋糕进行拍照，并将所取得的蛋糕上的装饰品及其他物品（包括购买的蛋糕上的超级飞侠玩具及支付截图、《莉莉蛋糕订购单》）放置于商店提供的袋子中移交给公证处公证员保管，公证处公证员在袋子上贴上标签并加以编号标注。2019年12月6日，公证处公证员王某某与工作人员张某某及委托代理人郝丽兰子在公证处对该袋子中的物品进行查看、拍照；查看结束后，公证处工作人员张某某将上述所有物品放入黑色袋中，以标有（2020）陕证民字第000359号的公证书封条及公证处保全证据专用透明胶带对该黑色袋进行密封，之后将密封的黑色袋交付委托代理人员郝丽兰子保管。另查，莉莉公司成立于2009年3月9日，其性质为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为蛋糕、面包、热冷饮加工、销售；预包装食品件散装食品零售。一审法院认为：本案的争议焦点为：一是莉莉公司是否实施了侵犯奥飞娱乐公司著作权的行为；二是如构成侵权，莉莉公司销售涉案动漫作品的侵权赔偿责任如何确定。奥飞娱乐公司系依法成立的动漫文化产业公司，其经营范围包含动漫内容制作、图书发行、玩具等衍生产品开发制造、形象授权等，广东省版权局对涉及本案的8个动漫作品均核发了《作品登记证书》，故奥飞娱乐公司合法拥有本案涉及的8个《超级飞侠》系列动漫作品的著作权。奥飞娱乐公司为证明莉莉公司销售了被控侵权的动漫作品，提交了陕西省西安市汉唐公证处就购买过程所出具的《公证书》，公证书载明销售被控侵权产品的店铺系莉莉公司，故可以认定被控侵权的动漫作品系莉莉公司销售。该商品中的8个动漫作品与奥飞娱乐公司依法拥有的《超级飞侠》系列动漫形象的著作权相同。因此莉莉公司销售了未经奥飞娱乐公司授权的《超级飞侠》系列漫画形象的“蛋糕”产品，侵犯了奥飞娱乐公司依法享有的著作权。关于焦点2，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”本案中，莉莉公司未经著作权人许可，擅自销售奥飞娱乐公司享有《超级飞侠》系列动漫形象的商品，侵犯了著作权人的合法权利，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，奥飞娱乐公司要求莉莉公司赔偿包括为制止侵权而支付的律师费、公证费、取证费等经济损失共3万元，但奥飞娱乐公司未举证证明因莉莉公司侵权所遭受的实际损失或莉莉公司因侵权所获得的违法所得。鉴于奥飞娱乐公司的实际损失及莉莉公司的违法所得均难以确定，且考虑莉莉公司的主观过错程度、涉案作品的知名度，侵权行为的性质和情节等因素，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，酌情判定莉莉公司赔偿奥飞娱乐公司的经济损失4000元，并销毁全部在售及库存的侵权商品。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、咸阳莉莉食品有限公司在本判决生效之日起立即停止侵犯奥飞娱乐股份有限公司享有的《玩具-Bello（飞机形态）》、《玩具-迷你变形 小青》、《玩具-Grand­­AIbert（飞机形态）》、《玩具-jerome（飞机形态）》、《形象-金刚Todd（飞机形态）》、《玩具-迷你变形 乐迪》、《玩具-Dizzy（飞机形态）》、《玩具-迷你变形 多多》系列美术作品著作权的行为，并销毁全部在售及库存的侵权商品；二、咸阳莉莉食品有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿奥飞娱乐股份有限公司经济损失及支付的合理费用共4000元；三、驳回奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。如果咸阳莉莉食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向奥飞娱乐股份有限公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由奥飞娱乐股份有限公司负担253元，咸阳莉莉食品有限公司负担297元。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，奥飞娱乐公司要求莉莉公司赔偿包括为制止侵权而支付的律师费、公证费、取证费等经济损失共3万元，但其未举证证明因莉莉公司侵权所遭受的实际损失或莉莉公司因侵权所获得的违法所得,对于主张的合理费用也仅提交了金额为1000元的公证费发票,因此一审法院在综合考虑莉莉公司主观过错程度、涉案作品的知名度，侵权行为的性质和情节等因素的基础上，酌情确定莉莉公司赔偿数额（含合理费用）为4000元，在合理自由裁量范围内，并无不当。综上，奥飞娱乐股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由奥飞娱乐股份有限公司负担。本判决为终审判决。  审   判   长      胡晓晖                        审   判   员      黄宸瑞                        审   判   员      吴  娜                       二〇二〇年七月二十九日                     法 官 助 理      刘国强书   记  员      刘凯强