湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终630号 上诉人（原审被告）：昆明昆鑫土石方工程有限责任公司，住所地：云南省昆明市西山区。 法定代表人：郭时林。 上诉人（原审被告）：郭时林，男，1957年2月17日出生，汉族，住湖南省隆回县。 以上两上诉人之共同委托诉讼代理人：范利民，湖南鎏芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗永照，男，1973年5月17日出生，汉族，住湖南省浏阳市。 被上诉人（原审原告）：罗腊根，男，1946年12月3日出生，汉族，住湖南省浏阳市沙市镇。 原审被告：青海路桥建设股份有限公司，住所地：青海市。 法定代表人：李循林，公司董事长。 委托诉讼代理人：杨钧栋，公司员工。 上诉人昆明昆鑫土石方工程有限责任公司（以下简称昆明公司）、郭时林因与被上诉人罗永照、罗腊根、原审被告青海路桥建设股份有限公司（以下简称青海公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2019）湘0922民初3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昆明公司法定代表人郭时林及两上诉人共同委托诉讼代理人范利民、被上诉人罗永照、罗腊根、原审被告青海公司委托诉讼代理人杨钧栋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 昆明公司、郭时林上诉请求：撤销湖南省桃江县人民法院（2019）湘0922民初3246号民事判决，改判驳回罗永照、罗腊根的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决书认定“郭时林仅认可桩号为K31+617.42-840左、K31+617.42-860右、K30+800-840右的工程是罗永照、罗腊根完成，而桩号为K31+470-565右、K31+520-585左的工程是由另外的工程队完成，其工程款43124元应予剔除，认为罗永照、罗腊根应得的工程款为136760元”错误。郭时林并未认可该情况。桩号为K31+617.42-840左、K31+617.42-860右、K30+800-840右的工程并非罗永照、罗腊根完成。且因青海公司未将K30和K31的工程量剥离出来，罗永照、罗腊根实际多领工程款158812.3元（含罗永照、罗腊根用了K31材料款20300元）。罗永照、罗腊根应予退还。 罗永照、罗腊根辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 罗永照、罗腊根向一审法院起诉请求：一、请求判令昆明公司、郭时林、青海公司支付罗永照、罗腊根工程款179884元。二、请求判令郭时林退还罗永照、罗腊根合同履约金3万元。 一审法院认定事实：青海公司系2002年成立的一家非上市股份有限公司。其经营范围包括公路、铁路、桥梁工程、城市道路及机场跑道等项目的工程施工。昆明公司系2011年登记成立的自然人出资有限责任公司，经营土石方工程、市政公用工程等，郭时林系该公司法定代表人兼出资人。2016年5月，青海公司因中标湖南省益阳至娄底高速公路第四合同标段的建设工程，后因工程需要设立湖南省益阳至娄底高速公路第四合同段项目经理部（以下称项目部），负责对外开展工作。2016年5月6日项目部为高速公路建设需要与昆明公司签订防护、排水工程施工劳务协作协议。协议约定施工范围为桩号K26+692至桩号K39+000。施工内容：挖基土石方、浆砌片石斟础、墙身及沟缝抹面等相关作业的全部工作，同时还约定了施工质量要求、进度控制以及结算支付等内容。2016年5月25日，郭时林将昆明公司承包的该项工程交由罗永照、罗腊根具体施工，并与罗永照、罗腊根签订居间协议。协议约定罗永照、罗腊根按质量完成施工后可直接与中标财务结算工程款，郭时林有责任协助罗永照、罗腊根全方位收到工程款。协议同时约定了罗永照、罗腊根向郭时林缴纳履约金50000元以及按工程量0.5%元/立方米的管理费。2016年6月18日，罗永照、罗腊根向郭时林支付了30000元履约金后，开始按约定施工，8月左右，工程完工并交付使用。2016年8月18日，郭时林将已完成的工程项目与湖南路桥建设集团有限责任公司进行了结算，总计工程款为179884元，罗永照、罗腊根认为已结算的桩号为K31+617.42-840左、K31+617.42-860右、K30+800-840右、K31+470-565右、K31+520-585左的工程全部是由他们完成，郭时林仅认可桩号为K31+617.42-840左、K31+617.42-860右、K30+800-840右的工程是罗永照、罗腊根完成，而桩号为K31+470-565右、K31+520-585左的工程是由另外的工程队完成，其工程款43124元应予剔除，认为罗永照、罗腊根应得的工程款为136760元。 一审法院认为，青海公司作为总承包单位承接湖南省益阳至娄底高速公路第四合同标段的建设工程，后将承接的部分工程承包给昆明公司，故青海公司与昆明公司签订的防护、排水工程施工劳务协作协议其实质是工程施工分包合同。昆明公司又将从青海公司承接的工程交由罗永照、罗腊根具体施工，故双方签订的居间协议证明双方之间的关系其实质是承揽关系。现罗永照、罗腊根已按居间协议的约定完成所承揽的工程，昆明公司作为定作人应支付相应的工程款。因昆明公司系郭时林投资设立的有限责任公司，郭时林没有提供证据证明公司财产独立于自己财产的证据，故应与昆明公司承担连带责任。根据合同相对性原理，青海公司对罗永照、罗腊根没有相应的合同义务，应驳回罗永照、罗腊根对青海公司的起诉。关于罗永照、罗腊根完成的工程量及对应的工程款的问题。罗永照、罗腊根没有提供充分的证据证明桩号为K31+617.42-840左、K31+617.42-860右、K30+800-840右、K31+470-565右、K31+520-585左的工程系自身完成，而郭时林庭审中仅认可桩号为K31+617.42-840左、K31+617.42-860右、K30+800-840右的工程系由罗永照、罗腊根完成，根据谁主张谁举证的原则，确认应支付的工程款为已结算的桩号为K31+617.42-840左、K31+617.42-860右、K30+800-840右的工程（工程款共计136760元）。关于合同履约金的性质以及退还金额的问题。罗永照、罗腊根支付给郭时林的30000元合同履约金实际上起到了合同履行担保的作用，故应为定金的性质，现罗永照、罗腊根已完成施工并交付使用，故对罗永照、罗腊根要求退还合同履约金的诉讼请求予以支持。因居间协议中约定了罗永照、罗腊根应向郭时林缴纳按工程量0.5%元/立方米的管理费，郭时林庭审中提出起诉前曾与罗永照、罗腊根协商在履约金中扣除8500元管理费，罗永照、罗腊根对此没有提出反驳证据，故确认在合同履约金中扣除管理费8500元，郭时林尚应退还21500元。对于郭时林提出要求罗永照、罗腊根还已经支付的K31部分工程款的主张，因与本案无关，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条条、第一百零九条、第一百一十五条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由昆明公司、郭时林支付罗永照、罗腊根工程款136760元；二、由郭时林退还罗永照、罗腊根合同履约金21500元；以上第一、二项给付定于判决生效之日起十五日内支付；三、驳回罗永照、罗腊根对青海公司的诉讼请求。案件受理费2224元，由罗永照、罗腊根共同负担547元，由昆明公司、郭时林共同负担1677元。 本案二审期间，昆明公司、郭时林为证明罗永照、罗腊根施工的工程中没有K31+617.42-840左、K31+617.42-860右、K30+800-840右、K31+470-565右、K31+520-585左，提交了湖南路桥建设集团有限公司工程结算单（罗永照队伍）；为证明付小辉施工队伍完成的工程量，提交了湖南路桥建设集团有限公司工程结算单（付小辉队伍）；为证明昆明公司完成的总工程量，提交了湖南省益阳至娄底高速公路第四合同段劳务协作队伍结算总汇表。 本院组织各方当事人进行证据交换与质证。罗永照、罗腊根质证认为，不认可昆明公司、郭时林提交的证据。青海公司不发表质证意见。 本院审查认为，昆明公司、郭时林提交的证据，不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、昆明公司、郭时林是否应当支付罗永照、罗腊根工程款136760元。二、郭时林是否应当退还罗永照、罗腊根合同履约金21500元。 昆明公司、郭时林是否应当支付罗永照、罗腊根工程款136760元。郭时林在一审庭审中明确认可K31+617.42-840左、K31+617.42-860右、K30+800-840右的工程为罗永照、罗腊根所做，其在二审中主张未认可该情况，但未提供确实充分的理由与证据。加之，2016年8月18日的《工程结算单》有业务主管的签字。故对昆明公司、郭时林认为桩号为K31+617.42-840左、K31+617.42-860右、K30+800-840右的工程非罗永照、罗腊根所做的上诉主张，本院不予支持。一审法院认定昆明公司、郭时林应支付罗永照、罗腊根工程款共计136760元并无不当，本院予以维持。 郭时林是否应当退还罗永照、罗腊根合同履约金21500元。因郭时林与罗永照、罗腊根签订的《居间协议》中约定了罗永照、罗腊根应向郭时林缴纳按工程量0.5%元/立方米的管理费。郭时林在一审中提出起诉前曾与罗永照、罗腊根协商退还罗永照、罗腊根履约金21500元，罗永照、罗腊根对此没有提出反驳证据。故一审法院确认郭时林退还罗永照、罗腊根履约金21500元并无不当，本院予以维持。 综上，昆明公司、郭时林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3465元，由昆明昆鑫土石方工程有限责任公司、郭时林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  熊 莉 审 判 员  刘建军 审 判 员  昌 丹 二〇二〇年七月十五日 法官助理  朱玉姣 书 记 员  熊 杨