广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1317号上诉人（原审原告）：韩卓，女，1973年10月1日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区********************。委托诉讼代理人：关健胜，广东瀛肇律师事务所律师。被上诉人：鄂尔多斯市林祥投资有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区************04。法定代表人：**翔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：严海华，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈如璇，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆高新区开盛燃气投资有限公司，住所地广东省肇庆市高新区*****面，新中亚厂区西北角。法定代表人：周某1。被上诉人（原审被告）：亿利燃气股份有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）颐景公寓10-1-601室。法定代表人：王某1。被上诉人（原审被告）：顾涛，男，1967年4月12日出生，汉族，居民身份证住址沈阳市皇姑区**********-1。上诉人韩卓因与原审被告上海浦东发展银行股份有限公司肇庆分行、被上诉人肇庆高新区开盛燃气投资有限公司、亿利燃气股份有限公司、顾涛案外人执行异议之诉，不服肇庆市端州区人民法院(2019)粤1202民初6605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因鄂尔多斯市林祥投资有限责任公司已依法变更为（2019）粤1202执288号案的申请执行人，其亦申请作为本案当事人参加诉讼，上海浦东发展银行股份有限公司肇庆分行在本案的权利义务应由其承接，故应由鄂尔多斯市林祥投资有限责任公司替代上海浦东发展银行股份有限公司承担本案诉讼。上诉人韩卓的委托诉讼代理人关健胜、被上诉人鄂尔多斯市林祥投资有限责任公司的委托诉讼代理人陈如璇到庭参加诉讼，被上诉人肇庆高新区开盛燃气投资有限公司、亿利燃气股份有限公司、顾涛经本院合法传唤，并未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩卓上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持起诉请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由鄂尔多斯市林祥投资有限责任公司承担。事实与理由：一、一审法院认定的事实不清，适用法律错误，韩卓享有足以排除法院强制执行案涉房屋的权益。第一，韩卓与案涉房屋的权利登记人顾涛之间构成租赁关系，享有案涉房屋20年的使用权。首先，韩卓与顾涛之间签订的《房屋处置协议》合法有效，且双方均按照协议的约定履行了各自的义务，按约定已代替顾涛还款给曲国祝的方式完成了20年使用权租赁费用的交付，曲国祝也提供了借款给顾涛的凭证，且顾涛亦出具了相关的收据予以明确；其次，签订该协议时双方已结束婚姻关系长达七年之久，是合同当事人之间一种平等的约定，因此，双方对以使用权相抵即租赁的意思表示是真实、有效的，一审法院认定属于内部协议是错误的。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”的规定，结合本案，案涉房屋是在韩卓占有并合法使用前查封的，完全符合上述法律的规定。第二，从原债权人对顾涛的债权形成时间以及内容看，顾涛是为肇庆高新区开盛燃气投资有限公司、亿利燃气股份有限公司提供担保，因债务人未能履行债务，顾涛才承担了连带责任，该担保责任发生时间是在2017年9月之后，而韩卓和顾涛签订协议的时间是在2013年3月，履行该协议的时间也早于案涉债权形成时间，因此，韩卓基于协议享有对案涉房屋的权利应优先于案涉的债权请求权。第三，从协议的内容看，韩卓与顾涛早已结束婚姻关系，双方的支出均为个人财产，且顾涛所出的首付款已由韩卓代替还款和装修款投入的方式予以了折抵，不存在转移财产或者伪造租赁的事实损害债权人利益的情形。二、一审法院在审理程序当中有失公允，损害了韩卓的诉讼权利。一审法院原本通过公告的方式送达给各方当事人，韩卓也按照要求缴交了相应的公告费用，并确定了开庭时间，但尚未过公告期韩卓就接到法院提前开庭的通知，称相关的当事人已收到了诉讼材料，为提高诉讼效率确定开庭时间提前到公告日之前，一审法院的做法实际上缩短了韩卓进一步取证的时间，同时也增加了韩卓的诉讼成本。且上午开完庭后，下午法院就通知取判决书，对于庭审中韩卓的代理人提出就证人提到的流水记录予以补打的要求不予理会，直接在对证人曲国祝借款给顾涛的事实不予采纳。另外，证人是韩卓向法院申请出庭作证的，而非顾涛申请，一审法院对此认定错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序不当。为维护合法权益，现依法提起上诉，请结合本案事实予以改判。鄂尔多斯市林祥投资有限责任公司答辩称，一、案涉《房产处置协议》未经公证、见证、备案或其他途径予以证明，协议形成时间、约定内容的真实性均无法确认。二、案涉《房产处置协议》约定韩卓代顾涛向曲国祝偿还30万元可抵偿涉案房产20年使用权，其真实性、合法性存在疑点：1.曲国祝在一审期间主张其在涉案房产售楼中心代顾涛刷卡30万元，韩卓二审补交的证据显示曲国祝向肇庆市高诚房地产开发有限公司转账付款金额为128950元，该金额与曲国祝代付的金额不符；2.韩卓一审主张通过现金方式分多次向曲国祝共偿还30万元，但未能提交任何证据证明，证人曲国祝在一审中确认其出具的《证明》是由韩卓拟好打印出来给其签字的，同时曲国祝在庭审中作出与证明描述内容不一致的陈述，因此关于曲国祝是否已经履行还款义务的事实也是存疑；3.韩卓与顾涛约定30万元抵20年房租，租金明显低于同地段、同类型租金，且韩卓与顾涛原本是夫妻关系，二人有可能做出虚假租赁合同的意思表示，综上韩卓依据房产处置协议主张租赁权，但其取得租赁权的相关借款、还款事实均没有证据予以证明，相关约定缺乏合理性，韩卓主张对涉案房屋享有租赁权真实性、合法性均存在合理怀疑。三、韩卓主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条规定，该条指在承租人租赁权合法有效的前提下，承租人有权请求在租赁期内不予向房屋受让人移交租赁房屋，该规定不适用于本案。本案中，韩卓针对人民法院拟拍卖处置涉案执行提出的异议，根据买卖不破租赁的原则，涉案房屋在人民法院进行拍卖或变卖后承租人在租赁期内继续享有租赁权，合法有效的租赁权不会因为房屋拍卖、变卖受到侵害，合法有效的租赁权可以作为排除房屋移交占有的异议理由，但不能排除人民法院拍卖、变卖的执行措施。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院的判决，应驳回韩卓的诉讼请求。肇庆高新区开盛燃气投资有限公司、亿利燃气股份有限公司、顾涛既没有到庭参加诉讼，亦无提交书面的答辩意见。韩卓向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认韩卓对肇庆市端州区******海伦堡花园46-48座46-201房拥有承租权，解除对该房的查封并停止拍卖；2.本案诉讼费用由鄂尔多斯市林祥投资有限责任公司（原债权人上海浦东发展银行股份有限公司肇庆分行）、肇庆高新区开盛燃气投资有限公司、亿利燃气股份有限公司、顾涛承担。一审法院认定事实如下：一、本案诉讼主体的认定问题。首先，肇庆高新区开盛燃气投资有限公司、亿利燃气股份有限公司、顾涛经传票传唤并未到庭参加诉讼，亦未提交是否反对韩卓的诉讼请求。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”的规定。故肇庆高新区开盛燃气投资有限公司、亿利燃气股份有限公司、顾涛应为本案被告。二、涉案房产基本情况。首先，根据肇庆市*******出具的《不动产登记资料查询结果证明》显示肇庆市端州区******海伦堡花园46-48座46-201房（复式）（不动产权证号：肇0100118225）（以下简称“涉案房产”），权属人为顾涛，房屋套内面积为238.75㎡，抵押权人为中国农业银行股份有限公司肇庆端州支行，抵押期限为2013年5月13日至2033年5月12日。涉案房产有查封信息，查封为本院（2019）粤1202执288号，查封期限为2019年3月21日至2022年3月20日。其次，涉案房产的物业管理公司广州海伦堡物业管理有限公司肇庆分公司开具相应增值税发票，分别载明收取了涉案房产2019年1月至9月公共照明电费、生活垃圾费、管理费、水费。再次，案外人梁玉祥在2019年9月29日出具《证明》，载明“自2018年12月开始，每月我都会在22-24日间收到韩卓3500元现金，然后到农业银行恒裕海湾营业厅窗口替韩卓代顾涛归还贷款，到本月25日一共交了10次……”三、执行案件情况。关于上海浦东发展银行股份有限公司肇庆分行与肇庆高新区开盛燃气投资有限公司、顾涛、亿利燃气股份有限公司金融借款合同纠纷，该院（2018）粤1202民初5044号民事调解书已经发生法律效力，因肇庆高新区开盛燃气投资有限公司、亿利燃气股份有限公司、顾涛并未履行该调解书的法定义务，上海浦东发展银行股份有限公司肇庆分行向该院申请执行，受理后，依法编立执行案号（2019）粤1202执288号，于2019年3月21日查封涉案房产；随后作出（2019）粤1202执288号之一执行裁定书，裁定“拍卖、变卖被执行人顾涛名下的肇庆市******海伦堡花园46-48座46-201座（复式）（产权证号：肇0100118225）以偿付本案相应数额的债务”。因韩卓以对涉案房产享有租赁权为由，向该院提起执行异议，该院编立案号为（2019）粤1202执异163号，该院在2019年10月18日作出执行裁定书，裁定“驳回案外人韩卓的异议请求”。韩卓在法定期限内向该院提起诉讼。四、韩卓与顾涛原为夫妻关系，于2006年1月10日登记离婚。双方就涉案房产及101房的处置于2013年3月17日签订《房产处置协议》，其中第1点载明“两套房产的首付款先由顾涛支付，101房记韩卓名下，由韩卓支付月供。201房记顾涛名下，由顾涛支付月供。”第2点载明“顾涛支付的首付款中欠曲国柱的叁拾万元由韩卓代为偿还，并用201房20年的使用权抵偿，房产手续由韩卓保管。”第3点载明“两套房的装修由韩卓决定和负责，装修款由韩卓支付，用于抵偿101房的首付款。”第4点载明“两套房产不得作为任何一方再婚后财产，在顾金阳30岁时，将两套房产一同无偿转给顾金阳。”另外，韩卓主张其向案外人曲国祝偿还欠款30万元，上海浦东发展银行股份有限公司肇庆分行不予以认可。五、庭审中，申请证人曲国祝出庭作证。证人对于何时借款，何时收取还款并没有确定具体的时间，证人明确借款用途是借款给顾涛购买涉案房产，是在涉案房产的销售中心代其刷卡支付300000元，但并没有提供有关刷卡记录。同时，证人也说明其出具的《证明》是由韩卓拟稿，其打印出来后签名确认。一审法院认为，本案是案外人执行异议之诉纠纷。对于本案的争议焦点，该院作如下评判：韩卓对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、案涉《房产处置协议》订立时间是2013年3月17日，并非属于双方离婚时的财产分割协议，该协议签订的时间在涉案房产的查封之前。二、韩卓主张对涉案房产享有租赁权，租金为30万元，租赁期限为20年，月租金为1250元，但双方并未签订过任何房屋租赁合同，双方协议亦未经过公证及其他途径予以证明，系双方的内部协议，且双方对于租金的约定明显低于所在区域同类房屋的租金水平，显然有违常理。三、韩卓主张其通过代顾涛偿还曲国祝的欠款30万元，抵顶涉案房产的20年使用权，虽然证人曲国祝证明其曾借款给顾涛，但无证据证明顾涛将款项用于购买涉案房产，且韩卓与顾涛签订的《房产处置协议》，亦将出借人曲国祝姓名写错，韩卓是在已经离婚多年以后，顾涛通过现金向曲国祝偿还欠款，并没有要求曲国祝开具相应证明，明显违反常理，且该借款及还款情况未能形成有效的证据链条，该院不予采信。故韩卓主张排除执行、解除涉案房产的查封拍卖行为，并无法律依据及事实依据，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：驳回韩卓的全部诉讼请求。案件受理费100元（韩卓预交），由韩卓负担。本院二审期间,韩卓提交了证据1曲国祝的银行回单，拟证实曲国祝于2013年1月14日借款给顾涛购房的事实；证据2顾涛购房的买卖合同，拟证实从时间及收付款项主体等可判断曲国祝于2013年1月14日借款给顾涛购房的事实；证据3银行交易的业务凭证，拟证实韩卓一直按照《房屋处置协议》约定代顾涛履行向银行还款的事实。鄂尔多斯市林祥投资有限责任公司质证认为，证据1显示收款人为肇庆市高诚房地产公司，回单上该公司商号与该公司的营业执照注册号不一致，所以对回单上的收款人是否为涉案房屋卖方无法确认，回单显示的付款金额为128950元，与韩卓在一审中主张曲国祝在涉案房屋售楼中心通过刷银行卡方式代顾支付30万元购房款的事实不符；证据2显示的肇庆市高诚房地产公司营业执照注册号与商业号不对应，无法确认曲国祝将款项支付给涉案房屋的卖方；证据3韩卓在一审中主张代顾涛偿还按揭贷款是因为顾涛名下银行卡被法院冻结不能自行划扣，才由韩卓将现金交给案外人去银行交纳房屋按揭款，在一审又确认交款人是顾涛的司机，鉴于韩卓与顾涛之间原为夫妻的关联关系，不能排除涉案房屋按揭款是由顾涛让案外人去交纳的。其他当事人并无提交新证据。对于上述证据的认定，本院在下述论述中进行评判。一审查明的事实基本正确，本院予以确认。另查明，一审法院于2020年5月11日作出（2020）粤1202执异67号执行裁定书，裁定变更鄂尔多斯市林祥投资有限责任公司为（2019）粤1202执288号案的申请执行人。鄂尔多斯市林祥投资有限责任公司亦书面向本院申请作为本案当事人参加诉讼。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉纠纷。根据当事人的上诉、答辩、陈述及查明事实，本案二审争议焦点：韩卓是否对案涉房屋享有排除执行的权利。根据查明，案涉《房产处置协议》明确约定案涉房屋及相邻的101房首期款均由顾涛支付，且由韩卓对该两房屋进行装修，装修费抵偿101房首期款，韩卓因装修款主张权利并无依据，故本案主要评判韩卓主张代顾涛向曲国祝偿还30万元欠款而享有案涉房屋20年使用权是否成立。本案中，虽然案涉《房产处置协议》约定韩卓代顾涛向曲国祝偿还30万元欠款而享有案涉房屋20年使用权，但韩卓仅在二审期间提供曲国祝代顾涛支付部分购买案涉房屋的首期款的凭证，且韩卓亦未提供当时向曲国祝偿还欠款的具体证据，仅以多年后曲国祝出具的一份收据为支付欠款凭证，故韩卓提供的证据未能充分证实其确实支付了案涉房屋使用权对价。对于韩卓申请本院调取曲国祝代顾涛支付购买案涉房屋的首期款的银行转账明细并不影响本院上述认定，本院对其申请不予准许，而韩卓提供代顾涛偿还银行按揭款的证据不具有唯一性，无法排除实际由顾涛付款的可能性，故对其该证据亦不予采信，且即使如韩卓所述从2018年11月开始实际代偿银行按揭款，但该所付款并不能当然作为取得租赁权的对价；另外，即使韩卓已支付上述对价，案涉房屋套内面积为238.75㎡，位于肇庆市端州区城东片区，如以30万元为对价计算平均月租金仅为1250元，该租金明显低于正常水平，结合韩卓与顾涛原为夫妻关系，生育有儿子并约定韩卓与儿子在案涉房屋居住，且案涉《房产处置协议》亦约定20年后该房产归韩卓与顾涛儿子所有等因素综合判断，韩卓与顾涛对案涉房产并不形成合法的租赁关系，韩卓对案涉房产并不享有合法的租赁权。韩卓主张对案涉房屋享有租赁权，该租赁权可排除执行案涉房屋依据并不充分，本院不予支持。对于一审审理程序是否不当的问题。法院开庭审理案件是为了保障当事人的诉讼权利，而法院公告告知开庭通知是在无法直接送达开庭通知的情况下才适用，本案中，虽然一审法院依法已通过公告形式告知开庭，但因事后已于当事人取得联系并直接通知了所有案涉当事人开庭事宜，故一审法院以实际直接通知当事人开庭时间为准的处理并无不当。另外，在开庭前，一审法院已依法确定举证期限，当事人应在举证期限内进行举证，其未能依法举证，应承担不利后果，且根据本院上述论述，韩卓在二审补充提交的证据亦无法支持其主张，一审法院对此处理亦无不当。对于当事人没有提出上诉和请求的问题，本院不作审查和处理。综上所述，韩卓的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由韩卓负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 苏振业审 判 员 陈卓杰二〇二〇年七月二十九日法官助理 肖荣健书 记 员 陆贤妍