浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1148号上诉人（原审被告）：沈建良，男，1958年7月17日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：金燕东，浙江海耘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴市卓远装饰工程有限公司。住所地：海盐县武原街道富民东路53号2幢。统一社会信用代码：91330424592869884F。法定代表人：朱文华，执行董事。委托诉讼代理人：朱晓君。上诉人沈建良因与被上诉人嘉兴市卓远装饰工程有限公司（以下简称卓远公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初4953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈建良上诉请求：撤销原判，改判驳回卓远公司的一审诉讼请求，由卓远公司继续履行合同，完成装修并赔偿维修费。事实和理由：（一）双方于2018年2月14日进行对账，是由于2018年春节前夕卓远公司暂时停工，因尚余部分装修未完成需年后复工，故对近一年的装修装潢材料和用工进行对账，沈建良为了不露宿过年而暂时使用案涉房屋底层三间，当时还未发现存在质量问题。2018年3月，沈建良发现墙面多处空鼓和其他质量问题，在联系卓远公司后，卓远公司派工作人员查看，表示返修工作量很大，需要向公司汇报后进行返修，但之后却杳无音信。卓远公司已完工部分存在质量问题，且尚有其他装修未完成，故装修款不能全部结清。（二）正是由于卓远公司无法提供房屋装修施工图、设计文件、装修变更联系单、房屋装修验收依据等材料，导致一审委托鉴定不满足鉴定条件而被退回，按照“谁主张、谁举证”的举证规则，卓远公司应承担举证不能的不利后果。卓远公司没有装修资质，缺少住建部规定的相关材料，更未提供验收依据来证明其已履行装修合同约定的义务；一审法院也认定“三楼阳台柱子上有部分瓷砖已掉落”，说明卓远公司装修存在质量问题且尚未完工。另外，沈建良为证明装修质量问题向一审提供了录像光盘和照片等证据，但一审判决对此只字未提，存在程序瑕疵。卓远公司辩称，沈建良已于2017年底搬入案涉房屋并实际使用，且在2018年2月14日结算后出具欠款凭证，其称装修尚未完工的说法不成立。卓远公司一直向沈建良催讨工程款，对沈建良提出的修理要求也积极回应，反而是沈建良不愿让卓远公司上门维修，才导致本案诉讼。关于质量问题，沈建良既未在一审中提出反诉，亦未另案起诉，不应在二审中直接处理，且卓远公司愿意扣除10000元作为补偿，可由沈建良自己修理。请求驳回上诉，维持原判。卓远公司向一审法院起诉请求：判令沈建良立即支付卓远公司装修款146000元。一审法院认定事实：2017年，卓远公司以半包形式为沈建良坐落于海盐县××镇××村的自建房进行装饰装修。2018年2月14日，沈建良向卓远公司出具凭证一份，载明“沈建良房屋装潢至2017年底欠款￥146000.00元，大写人民币：壹拾肆万陆仟整。至2018年底基本付清”。该凭证出具后，沈建良未向卓远公司支付过任何款项，之后双方也未再进行对账。卓远公司以沈建良未付清装修款为由诉至法院，沈建良以卓远公司提供的装修工程存在质量问题及未完工，卓远公司应予返修为由进行抗辩。在预立案阶段，卓远公司申请就案涉房屋的装修质量以及如有质量问题则对应产生的维修费用和造价进行鉴定，一审委托浙江汇丰建设工程检测有限公司对此进行了鉴定。鉴定过程中，鉴定机构于2019年7月26日查勘了现场，发函要求补充：1.房屋装修施工图、设计文件；2.装修变更联系单；3.房屋装修验收依据（标准）等。一审依据鉴定机构要求，通知卓远公司和沈建良补充材料并制作笔录，后将补充的材料交由鉴定机构。2019年8月28日，鉴定机构出具《司法鉴定委托函的回复》一份，称根据现有资料，无法满足司法鉴定委托书的鉴定要求并同时退回鉴定材料。另查明，案涉房屋三楼阳台柱子上有部分瓷砖已掉落。另有厨房、二楼阳台、二楼卫生间（东西）、房屋二楼至三楼内墙墙面、一楼至二楼楼梯、三楼墙面踢脚线部分，沈建良认为存在瑕疵或尚未完工，卓远公司则认为并不存在质量问题，但卓远公司愿意在沈建良的应付款中扣除10000元作为补偿。庭审中，沈建良称已于2017年年底搬入案涉房屋。一审法院认为，双方对于由卓远公司对沈建良位于海盐县××镇××村的自建房进行装饰装修这一事实并无异议。双方于2018年2月14日就装修工程款进行对账后，确认了该装修工程款未付余额为146000元，基本付清时间为2018年底。且沈建良已于2017年年底左右入住使用案涉房屋，故卓远公司有权向沈建良主张上述款项。卓远公司同意扣减10000元，故沈建良实际应支付卓远公司装修款136000元。沈建良辩称卓远公司的装修存在质量问题及装修工程尚未完工，且否认其于2018年2月14日出具的欠款凭证，认为不欠卓远公司装修款。本案中，鉴定机构出具的回复中，称根据现有资料，无法满足司法鉴定委托书的鉴定要求并同时退回鉴定材料。沈建良在向卓远公司出具结账凭证时也没有注明质量问题等，对于案涉结账凭证，沈建良亦未提供相反证据予以反驳，故根据现有证据，对沈建良上述抗辩意见不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、沈建良于判决生效之日起十日内支付卓远公司装修款136000元；二、驳回卓远公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1610元，由卓远公司负担110元，沈建良负担1500元。二审中，沈建良提交检测报告和发票一份，证明沈建良委托鉴定机构对房屋装修质量进行检测，结论是装修存在质量问题，沈建良为此支出鉴定费30000元。卓远公司质证意见：检测报告系沈建良单方委托，检测报告的第二页显示检测依据是委托方提供的施工合同、设计文件（图纸）等，但卓远公司在一审中申请对装修质量进行鉴定，正是因为上述有些资料无法提供，所以鉴定机构认为材料缺失无法做鉴定而被退回。因此对沈建良提供的检测报告真实性、合法性均不予认可。本院认证意见：检测报告为复印件，真实性难以确定。沈建良称检测报告中列明的检测依据“1.委托方提供施工合同、设计文件（图纸）……”其并未向检测机构提交，是检测机构自行添加的内容。在检测依据不真实的情况下，无法确认检测结论的客观真实性。况且，一审法院已委托鉴定机构对质量问题进行鉴定，鉴定机构要求补充提供施工合同、设计图纸等材料，沈建良对卓远公司补充提交的设计图纸等材料不予认可，故鉴定机构认定本案缺失相关材料而无法鉴定。现沈建良在未提供相关材料作为检测依据的情况下，对房屋质量单方委托检测所形成的检测结论，本院难以采信。故本院对该份证据不予认定。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，双方虽未提交书面的装修合同，但双方对卓远公司以半包形式为沈建良的自建房提供装饰装修之事实无异议，双方之间成立装饰装修合同关系。本案二审争议焦点为沈建良能否以卓远公司装修存在质量问题为由阻却装修款的支付。首先，沈建良已于2017年底入住案涉房屋，并在2018年2月14日出具对账单，明确了欠付装修款的数额并承诺了付款时间。沈建良作为完全民事行为能力人，其在接收房屋并已实际入住使用的情况下作出付款承诺，且未注明存在质量问题或列明付款限制条件，其应当知晓该行为代表的意义和法律后果，并应自觉按约付款。其次，沈建良称房屋存在墙壁大面积空鼓等严重的质量问题，对其该项主张负有举证责任。从沈建良提供的照片等证据来看，无法证明案涉房屋装修有严重质量问题，仅能看出三楼阳台立柱有部分瓷砖掉落，但瓷砖掉落原因并不明确。一审本已启动鉴定程序，欲就房屋质量委托鉴定机构进行鉴定，但因沈建良对卓远公司补充提交的材料不认可又没有提供相关材料而无法鉴定。而沈建良二审中提供的检测报告真实性无法确定，不能作为定案依据。故根据在案证据，沈建良关于房屋装修存在严重质量问题的主张，缺乏证据证明，沈建良以此为由拒绝支付装修款，依据不足。卓远公司基于实际情况同意在其主张的装修款中扣除10000元，系其自愿处分自身权利，一审据此认定沈建良应支付款项，并无不当。至于沈建良二审中提出由卓远公司继续履行装修合同、赔偿维修费用，属于二审中新增的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，由于双方无法达成调解，故二审不作处理。综上，沈建良的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3020元，由上诉人沈建良负担。本判决为终审判决。审 判 长 帅国珍审 判 员 毛 彦审 判 员 章玉萍二〇二〇年七月九日法官助理 沈文潇书 记 员 陈丽琼