云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1498号上诉人（原审被告）：北京太平机电设备安装有限责任公司。住所地：北京市石景山区五里坨车站路1号。统一社会信用代码：91110107101227618D。法定代表人：张海建，该公司总经理。委托诉讼代理人：张承松、杨雁茹，云南万成律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南固盾防护设备有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区大板桥文博路1682号。统一社会信用代码：91530100775510145H。法定代表人：黄正满，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王宁，云南广度佰佳律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：北京太平机电设备安装有限责任公司云南分公司。住所地：云南省昆明市经开区鑫森花园3幢3单元502室。统一社会信用代码：91530100555145967D。主要负责人：申剑，该公司经理。被上诉人（原审被告）：朱江，男，1963年10月10日生，汉族，云南省曲靖市人，住址：云南省曲靖市麒麟区文昌街37号69幢8单元302室，现住云南省昆明市官渡区。上诉人北京太平机电设备安装有限责任公司（以下简称太平机电）因与被上诉人云南固盾防护设备有限公司（以下简称固盾公司）、北京太平机电设备安装有限责任公司云南分公司（以下简称太平机电云南分公司）、朱江建设工程施工合同纠纷一案，不服宣威市人民法院（2019）云0381民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平机电上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审；案件一审、二审诉讼费用由被上诉人固盾公司承担。事实和理由：第一、一审判决事实认定不清。未意识到太平机电云南分公司整体工程质量通过业主验收，与固盾公司局部所安装产品不符合合同约定标准，未完成施工的事实并不冲突。2013年被上诉人固盾公司与太平机电云南分公司签订《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程》后，合同履行过程中，固盾公司主要部件供货规格不符合约定标准，且拒绝整改、重做，最终中途丢下未完工、未结算的工程而去。在多年后太平机电云南分公司不得已自行完成剩余工程，并通过业主质量验收后，固盾公司却来按完工的标准主张其工程款，并且不承认存在质量瑕疵。但是，固盾公司合同履行存在问题显而易见，即提供的产品质量无问题（所以能通过业主验收），但规格、品级不对（所以要承担更换、重做责任）。1、合同第五条第1款约定“人防工程设备的制作和安装必须符合设计要求”；合同第六条第2款1项约定“严格按总参谋部第四设计研究院颁发的标准图纸和人民防空主管部门有关规定制作、安装人防防护设备及人防通风设备。”但是固盾公司偷工减料，安装了五扇不符合总参谋部第四设计研究院颁发的标准图纸的旧式人防密闭门。且至今不肯更换、重做此最重要、也是单价最贵的构件。2、固盾公司系中途离场，太平机电云南分公司不得不自行购置未进场的设施，将剩余工程做完。一方面，工程完工后通过业主验收，并不意味着其提供的老式人防密闭门符合太平机电云南分公司在合同约定的订货要求；另一方面，后来通过验收和施工方当初已独立完成工程系两个概念。迄今固盾公司不能举证证明其已经交工和其全部设施都已进场的任何证据，保障整个系统符合使用功能的必要的封堵件迄今未进场。第二、一审判决法律适用不当，无视涉案工程部分没有完工，也没有做过竣工结算，不同意上诉人方行使法律允许的抗辩权。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；以及第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”价值数十万元的人防密闭门规格、尺寸不符合合同标准，存在以次充好，却没有得到更换、重做；以及必要的大件封堵件迄今没有进场，是上诉人方合法行使抗辩权的基础。一审法院按照“合同约定价款”认定未完工工程总款，不要求违约方依法承担违约责任，不符合法律的规定。第三、一审判决程序不当。将司法鉴定机构的偶发原因解释为上诉人一方举证不能，而没有更换鉴定机构或由法院进行现场勘验。上诉人一审中认为，工程现场迄今未发生变动。只需由有资质的司法鉴定机构到场勘验“总参谋部第四设计研究院颁发的标准图纸”和实际安装的人防密闭门差异，即可判定固盾公司安装的人防密闭门是否符合合同约定；以及安装的风机主机是否“具有出厂合格证并符合产品质量标准”；至于封堵件是否存在，在固盾公司不能举证证明已经实际进场情况之外，也可以一眼看出施工中存在的质量瑕疵。不料，鉴定申请提出后，因指定的司法鉴定机构提出“超出其鉴定能力”，一审法院认为“被告未提交足以认定的证据予以证实，且经本院指定鉴定后，也未得出相应结论，应当承担举证不能的法律后果”。上诉人认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，上诉人一方并没有消极举证，鉴定机构自身原因出现的意外情况，不属于当事人举证不能。本案鉴定都没能实际展开，谈不上“未得出相应结论”，待鉴定事项可以通过鉴定结论予以认定，即只需另换一家鉴定机构接手即可解决。被上诉人固盾公司答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，应当全部驳回。一审判决结果正确、适用法律正确。被上诉人不同意上诉人申请鉴定，工程2013年12月3日验收合格，已经超过两年的质量保修期限，质保期已经过了，申请鉴定不符合法律依据。针对上诉人的第一个上诉理由的第一点，整个工程通过了各方验收，在宣威市人防验收表第一到第十一页，证明整个工程验收合格，不存在工程质量问题。根据合同的约定，整个工程是固定包干价，总价款是125万元，工程款支付约定非常明确，付款条件也是达到的，人防验收后付款。关于工程欠款金额总价款125万元，支付了67.5万元，剩余57.5万元应当支付。综上所述，本案工程不应当再进行鉴定，上诉人应当向我方支付工程款并承担逾期利息。被上诉人太平机电云南分公司、朱江未作答辩。固盾公司向一审法院起诉请求：一、请求判决四被告向原告支付工程款575000元；二、判决四被告自2017年5月16日起至上述工程款实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期利息（暂计算至2019年7月30日的利息为60311元）；三、判决四被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月21日，原告固盾公司与被告太平机电云南分公司签订《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》，约定被告将工程名称为“宣威市立康医院”（宣威市交通医院综合楼人防工程）的地下室人防防护设备及人防通风设备制作安装工程承包给原告制作安装，承包方式为大包干，合同总价款为人民币1250000元，合同还就双方的权利义务和工程质量进行了约定。合同签订后，原告依约完成了工程，被告太平机电云南分公司分别于2013年1月31日、同年8月14日两次通过银行共向原告支付了工程款675000元。后该工程于2013年12月13日经宣威市人民防空办公室验收合格，质量评定为优良，现已投入使用。被告朱江原系太平机电云南分公司的负责人，于2015年5月4日被太平机电解聘。原告多次向被告索要剩余工程款575000元，但被告至今未付。2019年7月30日，原告固盾公司向本院起诉，提出如前诉请。庭审中，被告太平机电当庭提交书面申请，要求对安装的全部“钢筋混凝土单扇密闭门”型号是否符合合同约定及国家标准、过滤吸收器是否是假冒仿制品、五道临战封堵门是否安装完毕、通风主机是否是三无产品进行鉴定。原告认为整个工程已经验收合格，质量符合标准，验收时各方均已盖章确认，不同意鉴定。本院为查明案件事实，在被告太平机电提供的鉴定机构中，指定云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年11月7日以超出其鉴定能力为由作出了退鉴处理。一审法院认为，被告太平机电云南分公司系依法登记领取营业执照的分公司，其与原告固盾公司于2013年1月21日签订的《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案原告固盾公司按照合同约定完成了施工，该工程按约定已经人防主管部门宣威市人民防空办公室质量验收合格并已投入使用，已经完成了自己的合同义务，合同约定总价款为人民币1250000元，被告太平机电云南分公司仅支付了工程款675000元，剩余工程款575000元至今未按约定支付，违背了诚实信用原则，显已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，应当承担继续履行合同义务的违约责任，原告要求被告支付剩余工程款575000元的诉讼请求成立，本院予以支持；被告以工程存在质量问题，至今未通过验收结算为由拒付工程款，未提交足以认定的证据予以证实，且经本院指定鉴定后，也未得出相应结论，应当承担举证不能的法律后果，故本院不予采纳；因合同对逾期付款利息未作约定，原告提交的工作联系函不能证实已送达被告，故原告要求从2017年5月16日起计算逾期利息，本院不予支持，本院认定自原告起诉之日即2019年7月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息至工程款付清之日止；开庭前，原告提出书面申请撤回对被告太平机电昆明分公司的起诉，符合法律规定，应予准许（本院另行裁定）；被告朱江在合同签订时虽系太平机电云南分公司的负责人，但不是合同的相对方，不是本案的适格主体，故原告要求被告朱江承担责任的诉讼请求，本院不予支持；被告太平机电云南分公司是被告太平机电的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故太平机电是本案的适格主体，应当承担民事责任；被告太平机电云南分公司系依法登记领取营业执照的分公司，在实际经营中，拥有其实际经营管理的财产，故应当与公司共同承担民事责任，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，在其以实际经营管理的财产不足以承担责任的情况下，由被告太平机电承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，判决：一、由被告太平机电、太平机电云南分公司于判决生效后十日内共同支付下欠原告固盾公司工程款人民币575000元及自2019年7月30日起至款项付清为止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。二、驳回原告固盾公司的其余诉讼请求。案件受理费10153元，减半收取5076.5元，由被告太平机电、太平机电云南分公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。……”之规定，被上诉人固盾公司与被上诉人太平机电云南分公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，该合同并不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行相应的权利义务。在本案中，双方当事人约定的人防建设工程为大包干项目，即属于固定总价合同，合同价款为125万元；被上诉人固盾公司已经按照合同约定完成了合同约定的人防工程项目，并且该建设工程项目已经于2013年12月3日通过了竣工验收，被上诉人太平机电云南分公司亦支付了一定的工程进度款项；被上诉人太平机电云南分公司未按合同约定支付下欠的工程欠款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任；一审法院在一审程序中已经按照上诉人太平机电的申请依法组织进行了鉴定，现上诉人太平机电二审中再次申请鉴定不符合相关法律规定，应不予准许；由于被上诉人太平机电云南分公司系上诉人太平机电的分公司，不具备独立的法人资格，故一审法院判决由上诉人太平机电对被上诉人太平机电云南分公司下欠被上诉人固盾公司的工程款项承担共同给付责任并无不当。但一审法院对支付下欠工程款项的利息表述不当，应予以纠正。综上所述，上诉人太平机电的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对支付下欠工程款项的利息表述不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持宣威市人民法院（2019）云0381民初4006号民事判决第二项，即（二）、驳回原告云南固盾防护设备有限公司的其余诉讼请求。二、变更宣威市人民法院（2019）云0381民初4006号民事判决第一项为：由上诉人北京太平机电设备安装有限责任公司、被上诉人北京太平机电设备安装有限责任公司云南分公司于判决生效后十日内共同支付下欠被上诉人云南固盾防护设备有限公司工程款人民币575000元并支付利息（利息以欠付工程款575000元为基数，自2019年7月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠付工程款付清之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费10153元，减半收取5076.50元，由被告北京太平机电设备安装有限责任公司、北京太平机电设备安装有限责任公司云南分公司负担。二审案件受理费10153元，由上诉人北京太平机电设备安装有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二〇年七月七日书记员  叶雪玉