湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终366号上诉人（原审被告）：张英明，男，1992年4月23日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：聂晓明，随州市曾都区曾都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：毛庆科，男，1971年6月30日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：张欣，湖北思壮律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋章章，湖北思壮律师事务所律师。原审被告：天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司，住所地广东省惠州市惠城区河南岸21号小区德明国际公寓2单元9层01号房至14号房。负责人：袁名林，该公司总经理。上诉人张英明因与被上诉人毛庆科及原审被告天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司（以下简称天安财保惠州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张英明上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判减少赔偿款221550元（包含住院伙食补助费8350元、残疾辅助器具费158200元、精神损害抚慰金5000元及毛庆科应自负损失50000元）；2.诉讼费及鉴定费由毛庆科负担。事实和理由：1.毛庆科在武汉市汉阳医院治疗，强行要求出院导致本不用截肢造成了截肢，其自身应承担一定的责任和损失。2.按照民政部门制定的国产普及型器具的标准，毛庆科48岁，未满50周岁应以七次为限计算假肢费及假肢维修费。3.住院伙食补助费应按每天50元标准计算。4.一审判决精神损害抚慰金25000元过高。二审中，张英明请求变更（增加）上诉请求：扣减张英明支付的非医保费用20811.32元。毛庆科辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回张英明的全部上诉请求。天安财保惠州支公司未作答辩。毛庆科向一审法院起诉请求：1.判决张英明、天安财保惠州支公司赔偿毛庆科各项经济损失共计1652103.05元，天安财保惠州支公司在保险责任范围内先行承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付；2.诉讼费用由张英明、天安财保惠州支公司负担。一审法院认定事实：2017年2月9日7时30分，张英明驾驶粤Ｌ×××××号小型轿车由西向东沿广水市宋长线行驶至马蹄河中桥路段，在超越同向前方车辆时采取措施不当，导致与对向直行毛庆科驾驶的无号牌二轮摩托车相撞，造成两车受损及毛庆科受伤的交通事故。经交警部门认定，张英明负事故全部责任，毛庆科无责任。2017年2月9日，毛庆科在广水市第一人民医院住院治疗1天，用去医疗费22795元（1747.10元+3005元+18042.90元）。出院诊断为：“多发伤：1.失血性休克；2.左侧额叶脑挫伤；3.顶部头皮撕脱伤；4.双侧创伤性湿肺；5.肋骨骨折：左侧第3肋骨，右侧第1、5、6肋骨；6.第2腰椎横突骨折；7.右股骨开放性粉碎性骨折；8.右股静脉破裂。”2017年2月9日至2017年3月17日，毛庆科在华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）住院治疗36天，用去医疗费285318.20元。出院诊断为：车祸伤；脑挫裂伤；右股骨远端粉碎性骨折；右腘窝神经血管损伤；左桡骨骨折。住院期间，毛庆科实际用去护理费用1840元（130元/天×8天+150元/天×4天+派岗费200元）。2017年3月17日至2017年3月18日，毛庆科在广水市第一人民医院住院治疗1天，用去医疗费1340.00元，出院诊断为：右股骨骨折术后。2017年3月18日至2017年5月27日，毛庆科在武汉市汉阳医院住院治疗70天，用去医疗费60447.34元，出院诊断为：多处挫伤，左桡骨及右股骨粉碎性骨折术后，脑外伤后综合征，右膝外伤术后溃疡，中度贫血。2017年7月18日，毛庆科、张英明签订《协议书》。内容为：“在本次事故中医药费一共用了308113.2元，其中非医保费用为30811.32元，经协商本人（张英明）承担非医保费用贰万零捌百壹拾壹元叁角贰分（20811.32元），对方（毛庆科）承担壹万元（10000元）。……”2017年7月28日，毛庆科在广水阳光康复医院用去门诊医疗费100元。2017年7月30日，毛庆科在广水市应山康济药房总店购买骨肽片、接骨七厘片、胶原软骨素钙片，共计用去234元。2017年10月22日，毛庆科在广水市第一人民医院用去医疗费270元。2017年10月31日至11月22日，毛庆科在协和医院住院治疗22天，用去医疗费49976.35元，出院诊断为：右股骨慢性骨髓炎伴窦道形成；右股骨骨折术后。2017年12月21日、2017年12月26日，毛庆科在长岭镇中心卫生院分别用去门诊医疗费39.70元、158.70元（132元+26.70元）。2018年1月2日至1月18日，毛庆科在广水阳光康复医院住院治疗16天，用去医疗费3097.75元。出院诊断为右股骨下段骨折术后伴感染。2018年5月25日，毛庆科在广水阳光康复医院用去门诊医疗费100元。2018年8月22日、2018年10月31日、2018年11月10日，毛庆科在广水市第一人民医院分别用去门诊医疗费135元、135元、200元。2018年11月27日至2018年12月19日，毛庆科在协和医院住院治疗22天，用去医疗费26147.86元，出院诊断为：右股骨骨折不愈合；左桡骨骨折术后。2019年7月10日，毛庆科在广水市第一人民医院用去门诊医疗费270元。2019年7月17日，毛庆科在随州市中医医院法医鉴定科用去放射、诊查等费用165.50元。2019年3月7日，湖北诚信司法鉴定所出具司法鉴定意见书，经鉴定，毛庆科误工期为伤后24个月，护理期为伤后12个月，营养期为伤后6个月，后续治疗费为5000元或据实结算。毛庆科用去鉴定费2300元。2019年7月24日，湖北随州中意法医司法鉴定所对毛庆科伤残等级进行重新鉴定后，出具鉴定意见为，毛庆科构成六级伤残。2019年8月19日，武汉市济世假肢矫形器有限责任公司出具鉴定意见为：1.国产普通适用型骨骼式大腿假肢价格为33000元/具。带锁残肢硅胶套价格为6500元/个。2.假肢每3年需更换一次，其间还需假肢费用的10%为维修费。带锁残肢硅胶套使用期限一年，无需维修。3.具体更换次数，可按当地人均预期寿命计算。张英明为毛庆科垫付医疗费10000元，派岗费、护理费350元，购充气床垫用去360元，计10710元。天安财保惠州支公司为毛庆科垫付经济损失277301.88元（10000元+30000元+110000元+28901.88元+98400元）。粤Ｌ×××××号事故车辆在天安财保惠州支公司投保了交强险和保险金额为1000000元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期内。2015年农历腊月至事故发生前，毛庆科居住在陈巷镇夹嘴湾，主要收入来源为种油茶。一审法院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，毛庆科的经济损失，应首先由天安财保惠州支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。毛庆科超出交强险的经济损失，根据张英明的过错，应由天安财保惠州支公司在商业三者险的限额范围内赔偿，如仍有不足，由张英明赔偿。诉讼费、鉴定费属交强险赔偿项目外的必要、合理费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条的规定，天安财保惠州支公司在商业三者险中应当承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，经一审法院审查，毛庆科的经济损失为：1.医疗费450494.90元（22795元+285318.20元+1340.00元+60447.34元+100元+234元+270元+49976.35元+39.70元+158.70元+3097.75元+100元+135元+135元+200元+26147.86元）。毛庆科2019年7月10日医疗费270元发生在鉴定之后，属后期治疗费用，不计算在前期医疗费之内。2019年7月17日毛庆科在随州市中医医院法医鉴定科用去的165.50元，属于鉴定费用，不计算在内。2.后期治疗费5000元。3.住院伙食补助费16700元［100元/天×（36天+1天+70天+22天+16天+22天）］。4.营养费5400元（酌情确定30元/天，为30元/天×180天）。5.误工费68560元（34280元/年×2年）。6.护理费39458.19元［1840元+38897元/年÷365天/年×（365天－12天）］。7.残疾赔偿金149780元（14978元/年×20年×50%），毛庆科受伤前经常居住地在农村，主要收入来源于农村，应按农村标准计算赔偿。8.残疾辅助器具费600800元｛假肢费用363000元［（1+30年÷3年/次）×33000元/次］+假肢维修费36300元（363000元×10%）+硅胶套费用201500元（6500元/个×31个）｝，毛庆科按30年主张符合法律规定，予以支持，加上其本次安装假肢。毛庆科根据商家建议计算安装假肢住宿费无法律依据，不予支持。由于该项费用无鉴定意见，可待实际发生后另行主张。9.精神损害抚慰金酌情确定为25000元。10.交通费根据毛庆科就医治疗的情况，酌情确定为5000元。11.鉴定费2465.50元（2300元+165.50元）。毛庆科上述经济损失共计1368658.59元。其中交强险医疗费用赔偿项下经济损失477594.90元（医疗费450494.90元+后期治疗费5000元+住院伙食补助费16700元+营养费5400元），应由天安财保惠州支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元。交强险死亡伤残赔偿项下经济损失888598.19元（误工费68560元+护理费39458.19元+残疾赔偿金149780元+残疾辅助器具费600800元+精神损害抚慰金25000元+交通费5000元），由天安财保惠州支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元。毛庆科超出交强险赔偿限额经济损失1248658.59元（1368658.59元-10000元-110000元），由天安财保惠州支公司在商业三者险限额内赔偿1000000元。毛庆科超出保险限额的经济损失248658.59元（1368658.59元－10000元-110000元-1000000元），应由张英明赔偿。由于毛庆科与张英明在对308113.20元医疗费的承担协议中，毛庆科自愿承担医疗费10000元，因此，张英明只应赔偿毛庆科238658.59元（248658.59元－10000元）。综上，毛庆科经济损失1368658.59元，应由天安财保惠州支公司赔偿1120000元（10000元+110000元+1000000元），扣除其已垫付的费用277301.88元，天安财保惠州支公司还应赔偿毛庆科842698.12元。张英明应赔偿238658.59元，扣除其垫付款10710元，还应赔偿227948.59元。毛庆科自行承担10000元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司共计赔偿毛庆科经济损失1120000元，扣除已支付的277301.88元，还应赔偿毛庆科经济损失842698.12元；二、张英明共计赔偿毛庆科经济损失238658.59元，扣除已支付的10710元，还应赔偿毛庆科经济损失227948.59元；三、驳回毛庆科的其他诉讼请求。上述一、二项判决内容，于判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按判决确定的期间履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8560元，由毛庆科负担1467元，张英明负担1872元，天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担5221元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经依法核实确认的事实和一审认定的事实一致。另查明，2017年7月18日，毛庆科与张英明签订《协议书》，载明：毛庆科医疗费308113.2元，其中非医保费用为30811.32元，张英明承担非医保费用20811.32元，毛庆科承担非医保费用10000元。《协议书》还列明：张英明垫付医疗费199713.2元，除去非医保费用20811.32元及天安财保惠州支公司已支付的40000元，剩余138901.88元；毛庆科支出医疗费108400元，除去非医保费用10000元，剩余98400元。天安财保惠州支公司于2017年2月20日向张英明转账支付40000元，2017年7月26日向张英明转账支付110000元，2017年7月27日向张英明转账支付28901.88元，合计支付178901.88元。天安财保惠州支公司于2017年7月27日向毛庆科转账支付98400元。天安财保惠州支公司合计垫付277301.88元。根据天安财保惠州支公司一审提交的医疗费发票，《协议书》中载明的毛庆科医疗费308113.2元系2017年2月9日至2017年3月17日产生。一审中，毛庆科、张英明对天安财保惠州支公司提交的支付凭证、医疗费发票及《协议书》均无异议。2018年11月29日，毛庆科在协和医院接受大腿截肢术（右侧）治疗。本院认为，关于毛庆科的住院伙食补助费，张英明上诉主张应按照每天50元标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”《随州市市级党政机关差旅费管理办法》第十六条规定，省内市外出差的，伙食补助费为每人每天100元，市内出差的，伙食补助费为每人每天90元。毛庆科在随州市内医院住院治疗17天，在随州市外医院住院治疗150天。故毛庆科的住院伙食补助费应为16530元（90元/天×17天+100元/天×150天）。一审法院均按每天100元标准计算错误，本院予以纠正。关于毛庆科的残疾辅助器具费，张英明上诉主张其应以七次为限赔偿毛庆科的假肢费及假肢维修费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”第三十二条规定：“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”根据上述司法解释规定，残疾辅助器具费计算年限最长不超过二十年。二审中，经本院询问，张英明明确按21年计算残疾辅助器具费。张英明自愿按照21年计算毛庆科的残疾辅助器具费，系其对自身权利的处分，本院予以确认。21年后，毛庆科仍需继续配制假肢的，可另行起诉。故自毛庆科定残之日起计算，毛庆科应更换假肢7次，更换带锁残肢硅胶套21次。毛庆科的残疾辅助器具费应为390600元［（33000元/次×7次）×（1+10%）+（6500元/次×21次）］。一审法院计算残疾辅助器具费错误，本院予以纠正。关于毛庆科的精神损害抚慰金，张英明上诉主张一审法院判决毛庆科的精神损害抚慰金为25000元过高。毛庆科因本次交通事故致右下肢损伤行截肢术后构成陆级伤残。一审法院判决毛庆科精神损害抚慰金25000元，与张英明的过错程度、毛庆科的损害后果及本地平均生活水平相当，较为恰当，予以维持。关于张英明上诉主张毛庆科应自负损失50000元的问题。张英明上诉提出毛庆科在武汉市汉阳医院治疗，强行要求出院导致本不用截肢造成了截肢，其自身应承担一定的责任和损失。二审中，张英明陈述没有证据证明毛庆科强行出院，亦未提交相关证据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张英明应承担举证不能的法律后果，对其该项上诉主张不予支持。关于张英明主张应扣减其已垫付的非医保费用20811.32元的问题。2017年7月18日毛庆科、张英明自愿达成书面协议，约定毛庆科承担非医保费用10000元，张英明承担非医保费用20811.32元，该协议不违反法律规定，本院予以确认，即毛庆科自愿承担超出保险赔偿范围的医疗费10000元，张英明自愿承担超出保险赔偿范围的医疗费20811.32元。根据上述协议内容及天安财保惠州支公司向张英明转款情况，张英明垫付毛庆科医疗费199713.2元，天安财保惠州支公司向张英明转账支付178901.88元，差额20811.32元，即张英明已依据协议履行承担非医保费用20811.32元的义务，该部分费用包含在毛庆科主张的医疗费范围内，应予扣减。一审法院未予扣减上述20811.32元错误，本院予以纠正。故毛庆科因本次事故造成的损失为：1.医疗费450494.90元；2.后期治疗费5000元；3.住院伙食补助费16530元；4.营养费5400元；5.误工费68560元；6.护理费39458.19元；7.残疾赔偿金149780元；8.残疾辅助器具费390600元；9.精神损害抚慰金25000元；10.交通费5000元；11.鉴定费2465.50元，合计1158288.59元。扣除毛庆科自愿承担的医疗费10000元，张英明自愿承担的医疗费20811.32元，剩余损失1127477.27元，应由天安财保惠州支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿1120000元，扣减其已垫付费用277301.88元，天安财保惠州支公司还应赔偿毛庆科842698.12元，其余损失7477.27元应由张英明负担，故张英明应承担毛庆科的损失28288.59元（20811.32元+7477.27元）。除张英明自愿承担的超出保险赔偿范围的医疗费20811.32元外，张英明另外垫付了10710元，故张英明已垫付费用31521.32元（10710元+20811.32元），毛庆科应退还张英明垫付费用3232.73元（31521.32元-28288.59元）。综上所述，张英明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初1552号民事判决第一项；二、撤销湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初1552号民事判决第二项、第三项；三、毛庆科退还张英明垫付费用3232.73元；四、驳回毛庆科的其他诉讼请求。上述判决第一项、第三项应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8560元，由毛庆科负担2587元，张英明负担147元，天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担5826元；二审案件受理费1494元，由毛庆科负担1068元，张英明负担426元。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇二〇年七月三十一日书记员 赵曼曼