河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫11民终1193号上诉人（原审被告）：杨平，男，1976年11月24日生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：赵磊，河南长风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田艳丽，女，1972年11月14日生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：赵珂，河南展骥律师事务所律师。委托诉讼代理人：康云生，河南展骥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于营和（曾用名于盈和），男，1968年10月20日生，汉族，住河南省商水县。被上诉人（原审被告）：张翊君，女，1986年2月25日生，汉族，住漯河市源汇区。田艳丽诉于营和、张翊君、杨平民间借贷纠纷一案，漯河市源汇区人民法院（以下简称一审法院）作出（2016）豫1102民初2288号民事判决后，杨平不服该一审判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日作出（2018）豫11民终1058号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院重审后，于2020年5月29日作出（2018）豫1102民初1960号民事判决。杨平对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨平上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决并依法改判上诉人不承担还款责任或将该案发回一审民法院重新审理。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人杨平没有与于营和共同借款，也不是实际用款人。1、上诉人介绍于营和与田艳丽、庄郾生夫妻认识，杨平只是促成该笔借款介绍人，于营和及田艳丽、庄郾生均知情。一审于营和的陈述、田艳丽、庄郾生的录音均可证实。2、于营和找到杨平提出让杨平帮忙找钱，该笔借款特定用途是用于解除于营和名下位于东外滩的房屋抵押手续偿还他人借款。借款手续预留收款账户为于营和账户，而且是转款前预留的，而不是转款后才指定的，所借款项于营和收到后全部用于房产解押及偿还他人债务。3、于营和自己偿还的该笔借款本息，上诉人未偿还过借款本息，一审基于上诉人是借款人的身份判决偿还全部款项，那么上诉人借了多少?又还了多少?一审判决书为何只字未提。4、2015年3月4日，田艳丽还向杨平账户转款200万元，如果杨平是借款人，田艳丽为何主动向杨平转款，明显不符合民间借贷的惯例。5、田艳丽、庄郾生常年对外放款，赚取高额利息，系职业放贷人，这一点从双方借款手续上就可以看出。6、一审也未査明田艳丽借出款项来源是否合法，也未写明借款用途。二、一审判决以上诉人签字故应承担还款责任属认定事实错误，适用法律错误。1、一审中，上诉人申请笔迹鉴定，但因被上诉人不同意而未能鉴定，上诉人申请鉴定的权利被剥夺，属程序违法。2、于营和与田艳丽签订借款手续，后又签订房屋买卖手续，本质是以物抵债，房屋买卖协议也是具有法律效力的协议，如果是共同借款，于营和是不会签订上述房产的买卖协议的，此时，于营和作为真实债务人签订买卖协议才真实反映出借款的双方就是于营和和田艳丽。3、借款时杨平在场、签订还款保证书时杨平在场是因双方不认识，谈的时候以及办手续时要求杨平在场，后期于营和无法偿还债务，田艳丽通过杨平找于营和索要过债务。4、退一步讲，即便杨平在借款手续上签字，也不应据此认定杨平是借款人，而只是在场的见证人。三、一审将于营和偿还的70万元本金折抵为部分本金部分利息属于认定事实错误，折抵金额也错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法，请求二审法院予以纠正。田艳丽辩称，杨平在《借款合同》、《指定收款账户通知书》及《借据》上的借款人处签字，田艳丽已依约提供了出借款项，一审判决认定杨平是共同借款人事实清楚，证据充分，杨平主张自己是借款介绍人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。于营和未作答辩。张翊君未作答辩。田艳丽向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带偿还借款183.6万元及利息，利息自2015年8月14日计算至实际偿还之日止按月息2分计付；2.本案诉讼费用由三被告负担。一审法院认定事实：一审庭审中原被告对2015年1月30日被告于营和向原告借款，原告当日向被告于营和账户转款492.5万元，2015年4月20日于营和向原告田艳丽账户转款偿还原告本金100万元、2015年4月27日偿还本金200万元的事实均无争议，一审法院予以确认。原被告争议的焦点是：被告杨平是否是借款人，其在借款合同和借条上签名是否约定以房产抵押为前提，杨平应否承担还款责任；被告张翊君是否应承担责任，若承担责任，承担责任的基础；原告是否将被告于营和的奥迪A8开走，双方之间是否达成了以物抵债协议；被告于营和2015年2月17日偿还5万元、2015年3月5日偿还15万元、2015年8月13日偿还20万元、2015年8月14日偿还30万元共计70万元应算作本金还是利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据一、借款合同一份，证据二、借款借据一份，证据三、指定收款账户通知书一份，证据四、工商银行转款的回单一份，综合证明田艳丽向借款人于营和、杨平履行了出借492.5万元出资借款义务，双方约定借款日利率1.5‰；证据五、三被告出具的还款保证书一份，用以证明张翊君在2015年5月21日对于营和、杨平下欠田艳丽200万元借款本息是知情的，作为于营和的妻子，对夫妻关系存续期间债务追认后，应依法承担连带还款责任；证据六、于盈和、张翊君结婚登记信息复印件一份，用以证明二人在2014年3月21日登记结婚；证据七、于盈和户口注销证明一份，用以证明于盈和和于营和系同一人，于盈和的身份证号已注销；证据八、房屋买卖协议五份，用以证明借款时张翊君知情，买卖协议和借款合同是同时在房管局一楼大厅签的。被告于营和对证据一至证据五的真实性均无异议，认可实际借款492.5万元，约定的日利率1.5‰超过法定利率；不认可原告证据五所证明的问题，认为该证据是对于原被告之间借贷权利义务的书面变更，该证据约定了先还本金后支付利息，被告于营和支付的70万元应当视为本金，同时保证书中约定的逾期加罚利息未约定具体数额属于约定不明，约定不明原告只能按照年利率6%主张；对证据六真实性无异议，但认为该笔借款被告系偿还债务，并未用于夫妻共同生活；对证据七无异议；证据八与本案无关，是否于营和本人签字庭后核实，该证据是房屋买卖协议，与原告及杨平陈述相悖，按原告及杨平陈述，双方是去办理房屋抵押，应签订房屋抵押协议而不是买卖协议。被告张翊君对证据一至证据四称借款时不知情，不发表质证意见；对证据五有异议，认为在2015年5月21日原告丈夫庄郾生让其签的是担保人，不让其承担还款责任，只是保证人，在保证书的保证日期到期后，于营和、杨平再次出具了承诺书，原告也未再向张翊君追加担保责任与还款责任，说明原告认可张翊君只是保证人，缺少承诺书；证据六无异议；证据八中协议上是本人签字，当时作抵押没办成，后来的事就不清楚了。被告杨平对证据一至证据四认为借款合同约定借期十天，从转账凭证可以看出是转给于营和个人账户，指定收款账户通知书是转过款后签订的，双方签订手续的地点是房管局交易大厅，当时于营和提供的有房产证，三方商量的是用房产作抵押转款凭证的附言栏是出于盈和借款，借款合同是格式合同，上面约定的有保证人条款，但未设计保证人签字的地方，说明于营和向原告借款时，原告提供的借款合同是格式合同，只有原告一方持有；证据五说明原本十天的借款在2015年5月份，作为借款人于营和已经向原告偿还借款的事实，且未要求杨平偿还，从内容可以看出杨平不是实际借款人，还款保证书中杨平的签名有异议。对证据八的真实性无异议，对证明对象及关联性有异议，买卖协议是17套房产，三方在行政服务大厅办理借款手续时，商量用张翊君名下房产抵押，后来签订买卖协议是瞒着杨平，17套房产的价值与本案借款数额相当，印证了本案的实际借款人是于营和，买卖协议签订的目的是为了制约于营和不还款，作为债权人田艳丽可以依照此买卖协议办理房屋过户手续，用于抵偿借款。被告于营和举证：2017年5月17日20:15，于营和的弟弟于和平与原告的丈夫庄郾生13139××××1568话录音，用以证明于营和借款后，庄郾生将原告的奥迪A8汽车开走，当时签订的有以物抵债的协议，在庄郾生手里；原告田艳丽称不是庄郾生的声音，录音听不清楚。庄郾生不是本案的当事人，该证据与本案无关，如于营和认为和庄郾生有经济纠纷，可以另诉；被告张翊君称不知情；被告杨平称其给庄郾生说于营和有辆奥迪A8车开回来了，其和庄郾生在车旁等着于营和，后来庄郾生把车开走了，于营和也没有再等。被告张翊君未提供证据。被告杨平提交证据一、2018年6月1日，于营和向杨平出具的借款真实情况说明，用以证明涉案借款实际借款人是于营和，与杨平无关，该款用途为于营和还账解房产抵押手续，杨平是作为介绍人身份在借款手续上签字的；证据二、赵合盈证言一份，用以证明杨平介绍赵合盈向庄郾生、田艳丽夫妻借款80万元，该款已还，但在借款时，出借方也同样要求作为介绍人的杨平在借款人处签字；证据三、刘灿辉证言一份，用以证明杨平介绍刘灿辉向庄郾生、田艳丽夫妻借款100万元，办理借款手续时，出借人是空白的，要求杨平作为介绍人在借款人旁边签字,该笔钱用三个月后连本带息归还；证据四、杨平名片两张，用以证明杨平职业系漯河亿信投资公司、漯河日升昌小额贷款公司业务经理，从事借款、房贷业务；证据五、杨平银行卡明细，用以证明2015年3月4日，田艳丽向杨平账户转款200万元；证据六、于营和与杨平在2017年12月27日的谈话记录，杨平向田艳丽发短信、通话记录，杨平与庄郾生通话录音，用以证明杨平不是实际借款人，田艳丽、庄郾生夫妻向于营和催要借款，并让于营和写还款保证书；证据七、民事调解书两份，用以证明于营和承诺偿还杨平借款，并且提供有房产抵押，杨平才在借条上签字，但至今于营和仍拖欠杨平款项未还，杨平已申请源汇区人民法院执行；证据八、原告的财产保全申请书，用以证明借款时，原告要求于营和用房产做抵押才借款的；证据九、于盈和银行卡明细，用以证明原告出借的款项转账打入于盈和账户，于盈和又转给他人用于解押房产。原告田艳丽认为证据一不能作为证据使用，因于营和与张翊君都是本案被告，有相互串通嫌疑，该说明的内容不具有真实性，同借款合同、借据相抵触；证据二、三同本案无关，且两位证人未出庭作证，真实性无法核实；证据四与本案无关，杨平职业与本案无关联性；证据五与本案无关；证据六不真实，杨平、于营和均为被告，有串通嫌疑，杨平与原告及庄郾生的通话记录，不能证明杨平不是借款人；证据七与本案无关；证据八、九不能证明杨平不是本案的借款人，与本案没有关联性，以上九组证据，均不能证实杨平不是借款人。被告于营和对证据一的真实性无异议；证据二至五不发表意见，与本案无关；证据六杨平和于营和通话记录内容不清，不发表意见，杨平和田艳丽的短信及录音内容与于营和无关，但其中一份录音证实被告于营和的车辆确实被庄郾生开走；证据七、八真实性无异议，但与本案无关；证据九真实性无异议，但仅能证明于营和收到款，不能证明该款用途。被告张翊君认可证据一是其签字，对证据二至六不发表意见，认为证据七与本案无关，对证据八真实性无异议，但认为与本案无关，对证据九不发表意见。一审法院经审核后认定：2015年1月30日，原告与二被告于营和、杨平签订借款合同，约定原告借给二被告500万元，利率为天1.5‰，期限自2015年1月30日起至2015年2月8日止等；二被告指定将借款汇入于盈和在工行海河路支行的账号，当日原告将4925000元转入于盈和账户，二被告出具借据；当日原告与被告张翊君签订五份房屋买卖协议，协议载明张翊君自愿将位于昌建外滩3号楼3幢1601号、1602号、1603号、1604号、1605号、1606号、1607号、1608号、1609号、1610号、1611号、1612号、1613号、1614号、1616号、1617号、1618号（共17套房产）自己名下及夫妻共同财产卖给田艳丽，田艳丽及于盈和、张翊君在五份协议上签名。2015年3月4日，田艳丽向杨平账户转款200万元。2015年5月21日，三被告出具还款保证书，载明：原借田艳丽伍佰万元，已经还叁佰万元，下欠贰佰万元，本月底之前再还壹佰万元。6月5号之前把本金还清，6月底之前本息全部还清。若还不了利息，超出日期加罚利息（加息壹倍）保证人：于盈和张翊君杨平2015年5月21日。被告于盈和与被告张翊君2014年3月21日登记结婚。于营和（公民身份号码：41于盈和属双重户口，2017年1月12日，于盈和户口注销。原一审中，原告提交承诺书一份，载明：本人于盈和借田艳丽现金伍佰万元，已经归还叁佰万元整。现欠贰佰万元整，从2015年5月20日起，下欠贰佰万元按每月壹拾贰万元利息执行。承诺人：于盈和杨平2015年6月19日。一审法院认为，被告于营和称还款保证书约定了先还本金后支付利息，其所支付的70万元应视为本金，于营和2015年2月17日支付5万元、2015年3月5日支付15万元、2015年3月13日支付20万元，在出具还款保证书之前，根据合同法205条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”该法条确立了先息后本的清偿顺序，故该40万元应认定为利息，2015年8月14日支付的30万元，还款保证书约定本月底再还100万元，6月底之前还清，在承诺的还款期限内还款视为返还本金，故被告支付的40万元应认定为利息。被告于营和辩称的已还款70万元应认定为本金的理由不能成立，一审法院不予采信。本着先付息再还本的原则，超出月利率30‰的部分应抵作本金。截止到2015年8月14日，于营和下欠田艳丽借款本金1836000元。于营和辩称以其弟弟于和平名下的豫L豫Ｌ×××××迪A8汽车以120万元抵账给原告丈夫庄郾生，该车辆入户在于营和弟弟名下，于营和又无证据证明与庄郾生达成了以物抵债协议，对于营和该项辩称，一审法院亦不予采信。于营和向田艳丽借款双方均无异议，对该事实予以认定，被告于营和应依照双方的约定返本付息，故对原告田艳丽诉请被告于营和返还借款本金1836000元并支付利息，利息自2015年8月15日起按月利率20‰计付，一审法院予以支持。对于被告张翊君应否承担责任,2015年1月30日该笔款项出借时，当日张翊君与田艳丽签订了多份房屋买卖协议，张翊君质证时称：当时作抵押没有办成，后来的事就不知道了。可以印证张翊君对该笔借款是知情的，张翊君将登记在自己名下的位于昌建外滩3号楼的房产以签订买卖协议的方式用作借款的抵押，该笔借款能认定为基于夫妻双方的共同意思表示，系夫妻共同债务；2015年5月21日出具的还款保证书是承诺而非保证，张翊君不是保证人，故张翊君辩称的理由不能成立，张翊君应作为债务人和于营和承担共同还款责任。对于被告杨平应否承担责任，该笔借款的实际用款人是于营和，杨平在借款合同、借据、指定收款账户通知书、还款保证书、承诺书中均有签名，杨平称其是介绍人身份，但杨平作为完全民事行为能力人，应知签名的法律后果，其在借款人处签名确认，还款保证书中签名，应承担借款人的还款责任，杨平是否从借款中获取利益不是其不承担责任的理由，故对原告诉请被告杨平承担责任，一审法院予以支持，杨平应与于营和、张翊君共同承担返本付息的义务。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：本判决生效后十日内，被告于营和、张翊君、杨平返还原告田艳丽借款本金1836000元并支付利息，利息自2015年8月15日起按月利率20‰支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21320元、保全费5000元,由被告于营和、张翊君、杨平负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：杨平应否对涉案借款承担还款责任；一审判决结果是否有误。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案借款事实，有田艳丽提供的借款借据、银行转款凭证、还款保证书等证据予以证实，借款事实清楚，双方均无异议，本院依法予以认定。关于杨平应否对涉案借款承担还款责任问题。根据一审法院查明的事实，杨平以共同借款人的身份与于营和共同在涉案借款的借款合同、借据、指定收款帐户通知书上签字，杨平与于营和作为共同借款人与出借人田艳丽签订《借款合同》及共同作为借款人向田艳丽出具《借据》，并作为共同借款人向田艳丽出具《指定收款账户通知书》，出借人田艳丽亦是按照杨平和于营和共同出具的《指定收款账户通知书》指定的收款账户提供了出借款项，故一审判决认定杨平为共同借款人对涉案借款共同承担还款责任，于法有据，本院依法予以维持。杨平主张其只是涉案借款的介绍人，与事实不符，本院依法不予采信。杨平是否是涉案借款的实际用款人，均不影响其作为共同借款人对还款责任的承担。杨平如认为应由实际用款人承担还款责任，可待本案承担还款责任后，另行向实际用款人主张权利。涉案借款到期后，于营和偿还了部分款项，一审法院对已还款按照有约定按约定、无约定依法按先息后本的清偿顺序，并以此认定至2015年8月14日下欠借款本金1836000元，并无不当，本院依法予以维持。综上，杨平上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21320元，由上诉人杨平负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年七月十五日法官助理裴蓉书记员任艳茹