湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终662号上诉人（原审被告）：宫彬胜，男，1986年6月11日出生，汉族，自由职业，住湖北省随州市曾都区。上诉人（原审被告）：李瑞清，男，1972年7月29日出生，汉族，自由职业，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：胡强，湖北神农律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈忠诚，男，1958年4月23日出生，汉族，自由职业，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：万红霞，女，1968年10月11日出生，住址同上，系陈忠诚妻子。原审被告：宫贵新，男，1963年8月9日出生，汉族，自由职业，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：胡强，湖北神农律师事务所律师。上诉人宫彬胜、李瑞清因与被上诉人陈忠诚、原审被告宫贵新民间借贷纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宫彬胜上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈忠诚对上诉人宫彬胜的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由陈忠诚承担。事实与理由：1、一审法院审判程序违法，剥夺了宫彬胜的抗辩权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，只有在当事人下落不明的情况下，才能进行公告送达，本案中，陈忠诚有宫彬胜的联系方式，陈忠诚也未向一审法院提供宫彬胜下落不明或失踪的证据，一审法院采取公告送达的形式向宫彬胜送达民事诉状、开庭传票、举证通知书、应诉通知书等法律文书，程序违法，致使宫彬胜不能应诉，不能提出对己有利的抗辩。2、一审法院认定事实错误，且证据不足，导致判决不公，宫彬胜一直从事建筑行业，2018年5月16日，宫彬胜因承建工程急需资金欲向陈忠诚借款35万元，陈忠诚同意后，要求宫彬胜提供担保人并出具借条，再向宫彬胜支付借款，宫彬胜出具借条后，至今陈忠诚未按约定向宫彬胜支付借款，陈忠诚未履行出借义务，陈忠诚的诉请无事实和法律依据，其行为还涉嫌虚假诉讼；在本案所涉借条出具之前，宫彬胜与陈忠诚虽曾发生过资金往来，但双方已结清，宫彬胜向陈忠诚出具的其他借条原件均已收回，与本案无任何关联性。李瑞清上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈忠诚对上诉人李瑞清的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由陈忠诚承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，陈忠诚无证据证明其向宫彬胜履行了借条所涉35万元的借款义务，陈忠诚与宫彬胜之间的借贷关系不成立，故上诉人李瑞清不应承担连带清偿责任。2、在本案所涉借条出具之前，宫彬胜与陈忠诚虽曾发生过资金往来，但双方已结清，宫彬胜向陈忠诚出具的其他借条原件均已收回，与本案无任何关联性。对宫彬胜、李瑞清的上诉请求，陈忠诚综合答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，35万元借条是由之前的借款结算而来的，一审诉讼过程中，宫彬胜电话停机，房产过户转移，致使一审法院联系不到宫彬胜本人，一审法院才按法律规定采取公告送达的方式。请求驳回上诉，维持原判。宫彬胜、李瑞清均陈述同意对方上诉意见。原审被告宫贵新述称：同意二上诉人上诉意见。陈忠诚向一审法院起诉请求：1、判令被告宫彬胜向原告偿还借款本金35万元及利息，被告李瑞清、被告宫贵新对该笔借款本息承担连带清偿责任；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2013年11月18日，被告宫彬胜以承建工程缺乏资金为由，向原告借款60万元，双方约定利息按年利率20%计算，借款期限一年。同日，原告陈忠诚分两次向被告宫彬胜的银行账户转入15125元和584875元，共计转入60万元，被告宫彬胜向原告出具了一份60万元的借条，被告李瑞清、被告宫贵新自愿为该笔借款担保。2014年11月17日，经双方结算，本息合计为72万元，被告宫彬胜与原告约定，由被告宫彬胜先偿还2万元利息，剩余本息70万元转为借款本金再借用一年。被告宫彬胜于2014年11月25日向原告陈忠诚的银行账户转入2万元，并向原告出具了一份70万元的借条，被告李瑞清、被告宫贵新自愿为该笔借款担保。该笔借款到期后，被告宫彬胜与原告协商，先向原告支付14万元的利息并偿还20万元的借款本金。2015年11月17日，被告宫贵新向原告陈忠诚的银行账户转入34万元。后被告宫彬胜以又承接到一个工程为由，向原告陈忠诚借款40万元。原告陈忠诚于2016年3月14日分两次向被告宫彬胜的银行账户转入30万元和67222元，共计转入367222元，又向被告支付现金32778元。加上上一笔借款未偿还的50万元，被告宫彬胜于当日向原告陈忠诚出具借条一份，主要内容为：“今借到陈忠诚现金币玖拾万元整￥900000.00元。借款期1年半，年息贰分。借款人：宫彬胜。担保人：宫贵新、李瑞清。2016年3月14日。”2017年3月13日，被告宫彬胜向原告陈忠诚的银行账户转入225000元，用于支付2016年3月14日至2017年6月13日期间的利息。2017年6月21日，被告宫彬胜向原告陈忠诚的银行账户转入33000元，用于支付2017年6月14日至2017年8月20日期间的利息。2017年8月30日，被告宫彬胜向原告陈忠诚的银行账户转入4500元，用于支付2017年8月21日至2017年8月29日期间的利息。同日，被告宫彬胜又向原告陈忠诚的银行账户转入50万元，用于偿还借款本金50万元。2017年10月18日，被告宫彬胜向原告陈忠诚的银行账户转入2万元，用于支付2017年9月1日至2017年11月30日期间的利息。2018年2月12日，被告宫贵新向原告陈忠诚的银行账户转入5万元，用于偿还借款本金5万元，下欠借款本金35万元。2018年5月16日，三被告与原告陈忠诚协商，被告宫彬胜先向原告支付此前的借款利息，原告再将该笔借款35万元借给被告宫彬胜使用一年，三被告并于同日向原告出具借条一份，主要内容为：“今借到陈忠诚现金叁拾伍万元整￥350000.00元。借款期一年。年息18%。借款人：宫彬胜。担保人：李瑞清、宫贵新。2018年5月16日。”借款到期后，原告经多次向各被告催要未果，诉至法院。一审法院认为，原告与被告宫彬胜签订的借款合同、与被告李瑞清、宫贵新签订的保证合同，均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，为有效的民事法律行为。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告宫彬胜作为借款人，未按照约定向原告返还借款并支付利息，已构成违约，依法应当承担违约责任。被告李瑞清、被告宫贵新系该笔借款的保证人，未与原告陈忠诚约定保证方式，应当按照连带责任保证承担保证责任。被告李瑞清、宫贵新的辩解理由，缺乏事实依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告宫彬胜应于判决生效之日起十日内向原告陈忠诚偿还借款人民币35万元并支付其利息（自2018年5月16日起，按照年利率18％计算至还清之日止）；二、被告李瑞清、被告宫贵新对判决第一项债务承担连带清偿责任；被告李瑞清、被告宫贵新承担保证责任后，有权向被告宫彬胜追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由被告宫彬胜负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、本案诉争35万元借条所涉借款是否实际发生，宫彬胜向陈忠诚的借款是否清偿完毕；2、一审送达程序是否违法。关于焦点1：对上述35万元借条的形成，上诉人宫彬胜、李瑞清称宫彬胜向陈忠诚借款35万元，但宫彬胜出具借条后陈忠诚未实际提供借款，宫彬胜2016年3月14日出具的90万元借条所涉借款已清偿完毕，与本案无关；被上诉人陈忠诚称，宫彬胜因资金缺乏于2013年11月18日向其借款60万元、2016年3月14日向其借款40万元，宫彬胜出具借条，借款均约定有利息，陈忠诚通过转账方式向宫彬胜支付967222元，因账户内余额不足，另现金支付32778元，中途宫彬胜偿还部分借款，双方结算本息换过借据，2016年3月14日双方结算本息后，由宫彬胜向被上诉人陈忠诚出具90万元借条，李瑞清、宫贵新作为担保人在借条上签字，后宫彬胜又偿还部分借款本息，2018年5月16日双方结算本息后再次换据，由宫彬胜向被上诉人陈忠诚出具35万元借条，李瑞清、宫贵新仍作为担保人在借条上签字，宫彬胜收回了之前的借据，本案借款实际已经发生，借款并未清偿完毕。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，陈忠诚主张宫彬胜尚欠其借款35万元未偿还，向法院提交了宫彬胜2016年3月14日出具的90万元借条、2017年10月8日出具的载明“下欠肆拾万元没有还”的《承诺书》、2018年5月16日出具的35万元借条、宫彬胜与陈忠诚短信记录及陈忠诚向宫彬胜转账967222元的转账凭证等为证，且宫彬胜出具90万元借条后偿还部分借款本息后，与之后出具的《承诺书》中载明的尚欠借款金额能相互印证，陈忠诚提交的证据能形成完整的证据链，陈忠诚对双方之间的借款关系的成立已完成了举证责任。其次，宫彬胜、李瑞清上诉称35万元借款并未实际发生，90万元借款已清偿完毕，但并未作出合理说明，宫彬胜只是简单地抗辩陈忠诚没有实际提供35万元借款，对为何出具《承诺书》及35万元借条、为何不收回35万元借条没有作出合理解释与说明。宫彬胜称其自2013年起共实际向陈忠诚借款90万元，在2016年3月14日出具90万借条前双方并未约定利息，其共向陈忠诚还款119.25万元，该笔90万元借款现已清偿完毕，但从双方提交的证据看，陈忠诚向宫彬胜共转账967222元，陈忠诚主张因银行账户余额不足，另现金支付32778元，即陈忠诚实际借给宫彬胜100万元，且宫彬胜还款119.25万元中的36万元系在宫彬胜出具90万元借条前偿还，若双方借款未约定利息，宫彬胜没有理由再出具90万元借条，该借条约定年息2分，此后宫彬胜共向陈忠诚还款83.25万元，并不足以清偿90万元借款本息，宫彬胜的陈述与客观事实不符。另外，宫彬胜于2017年10月8日向陈忠诚出具的《承诺书》载明“我宫彬胜于2016年3月14日借陈忠诚现金玖拾万元整，于2017年8月29日还陈忠诚现金伍拾万元整，下余肆拾万元没有还”，表明双方经结算，截止2017年10月8日，宫彬胜尚欠借款本金40万元，此后，宫彬胜仅于2017年10月18日还款2万元，2018年2月12日还款5万元，宫彬胜认可2017年10月18日还款2万元系偿还利息，即《承诺书》载明的尚欠40万元借款本金并未清偿完毕，故宫彬胜2018年5月6日出具35万元（40万-5万）借条应是双方经再一次结算而由宫彬胜重新出具的，是双方对借款尚欠本金的再一次确认，陈忠诚虽将部分借款利息计入后期借款本金，但综合年利率未超过24%，符合法律规定，应予支持。综上，宫彬胜向陈忠诚的借款并未清偿完毕，本案所涉35万元借条系双方对借款结算后宫彬胜所欠借款的确认，李瑞清、宫贵新作为担保人应承担连带清偿责任，宫彬胜、李瑞清称35万元借款未实际发生、担保人无需承担还款责任的上诉理由与客观事实不符，本院不予支持。关于焦点2：《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”结合本案，陈忠诚一审起诉后，一审法院曾向宫彬胜邮寄开庭传票、举证通知书、应诉通知书等法律文书，邮寄地址为“收件人：宫彬胜，联系电话：180××××6665，地址：世纪外滩小区5幢1单元1703号”，但邮件因“电话拒接/长期无人接听”而退回，后一审法院以公告方式向宫彬胜送达开庭传票、举证通知书、应诉通知书等法律文书，本院二审过程中，宫彬胜认可“随州市世纪外滩小区5幢1单元1703号”系其居住的房屋，号码180××××6665亦系其使用的电话号码。本院认为，一审法院向宫彬胜居住地邮寄送达法律文书，具有事实和法律依据，因宫彬胜电话长期不通导致邮件退回之后，一审法院还以公告方式向其再次送达，已对其诉讼权利尽到较大的保护，送达程序符合法律规定，故宫彬胜主张一审法院剥夺其辩论权利的上诉理由不能成立。综上所述，宫彬胜、李瑞清的上诉理由均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13100元，由宫彬胜负担6550元，李瑞清负担6550元。本判决为终审判决。审判长 汪 莉审判员 熊 飞审判员 姚仁友二〇二〇年七月十五日书记员 龚素芬