广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2373号 上诉人（原审被告）：河南龙威耐火材料有限公司，住所地河南省巩义市竹林镇竹林村。统一社会信用代码：914101817942905986。 法定代表人：刘艺君，经理。 委托诉讼代理人：韦忠明，男，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：覃日文，男，1982年4月25日出生，壮族，住广西壮族自治区融安县。 委托诉讼代理人：廖琪芳，广西通华律师事务所律师。 原审第三人：柳州钢铁股份有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路117号。统一社会信用代码：91450200715187622B。 法定代表人：陈有升，董事长。 原审第三人：广西柳州钢铁集团有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路117号。统一社会信用代码：91450200198585373D。 法定代表人：潘世庆，董事长。 上诉人河南龙威耐火材料有限公司（以下简称龙威公司）因与被上诉人覃日文、原审第三人柳州钢铁股份有限公司（以下简称柳钢股份公司）、广西柳州钢铁集团有限公司（以下简称柳钢集团公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民初5187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙威公司上诉请求：1.确认龙威公司于2014年2月14日至2018年8月6日与覃日文不存在劳动关系；2.龙威公司无需支付覃日文解除劳动关系经济补偿金17100元；3.龙威公司无需支付覃日文带薪年休假工资2445.97元；4.龙威公司无需支付覃日文2018年7月1日至7日的工资2696.77元；5.龙威公司无需赔偿覃日文失业保险待遇损失10752元；6.诉讼费和鉴定费由覃日文承担。 事实和理由：覃日文从未与龙威公司建立过劳动关系，一审法院把合并审理的另案当事人谭金田擅自认定为本案证人，并采纳证人证言于法无据。从覃日文提供的证据看，覃日文的工资是由岳紫衣支付，而龙威公司并不认识岳紫衣，更不存在委托岳紫衣代发工资的事实。一审法院认定覃日文作为自己的证人所作的证言予以采纳上述工资代支付的事实无法律依据。 覃日文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回龙威公司的上诉请求。 柳钢股份公司、柳钢集团公司均未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 覃日文向一审法院起诉请求：1.确认覃日文与龙威公司2014年2月15日至2018年8月6日期间存在劳动关系；2.龙威公司支付覃日文解除劳动合同经济补偿17100元；3.龙威公司支付覃日文带薪年休假工资2795.4元；4.龙威公司支付覃日文2018年7月1日至22日工资3843.67元；5.龙威公司支付覃日文失业保险待遇损失28224元；6.诉讼费由龙威公司承担。 一审法院认定事实：龙威公司系有限责任公司，于2006年10月25日登记成立，登记住所为河南省巩义市竹林镇竹林村，经营范围为耐火材料的生产、加工销售；窑炉工程施工；销售：冶金辅料（不含危险化学品）、包装材料、化工原料（不含危险化学品）、有色金属（不含危险化学品）。覃日文为农村户口。2018年8月4日，覃日文出具了一份《被迫与公司解除劳动合同的通知》，称因龙威公司一直没有为其购买社会保险而提出解除与龙威公司的劳动关系，并要求龙威公司为其补缴社会保险并支付经济补偿金。该通知通过快递邮寄至龙威公司的登记住所地，并于2018年8月6日被龙威公司的办公室人员签收。之后，覃日文向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认覃日文与龙威公司2014年2月15日至2018年8月6日期间存在劳动关系；2.龙威公司支付覃日文解除劳动合同经济补偿17100元；3.龙威公司支付覃日文带薪年休假工资2795.4元；4.龙威公司支付覃日文2018年7月1日至22日工资3843.67元；5.龙威公司支付覃日文失业保险待遇损失28224元。2018年11月24日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）柳劳人仲字第1414号仲裁裁决书，裁决覃日文提出的诸项仲裁请求均缺乏依据，不予支持。覃日文不服该裁决，向该院提起诉讼。龙威公司并未对该裁决提起诉讼。 一审法院另查明，该院曾于2019年9月10日作出（2018）桂0205民初5186号民事判决书，确认谭金田与龙威公司2009年9月20日至2018年8月6日期间存在劳动关系。龙威公司不服上述判决，提起上诉。2020年3月10日，柳州市中级人民法院作出（2019）桂02民终4905号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。谭金田与覃日文同时因与龙威公司存在劳动争议而向该院起诉，两案依法合并审理。谭金田认可覃日文与龙威公司存在劳动关系。 一审法院再查明，2018年2月1日起柳州市职工最低工资标准为1680元/月。 一审法院认为，关于覃日文与龙威公司是否存在劳动关系以及劳动关系存续期间的问题。覃日文和龙威公司均认可双方并未签订劳动合同。覃日文称其于2014年2月15日至2018年8月6日期间与龙威公司存在劳动关系，龙威公司不予认可。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照其他劳动者的证言确定。（2018）桂0205民初5186号民事判决书中确认了谭金田与龙威公司2009年9月20日至2018年8月6日期间存在劳动关系。柳州市中级人民法院作出的已生效的民事判决书判决驳回龙威公司的上诉，维持原判。故谭金田即龙威公司的劳动者，而谭金田作证证明覃日文与龙威公司存在劳动关系。另外，覃日文在本案中出具的证据银行交易记录与谭金田在（2018）桂0205民初5186号案中出具的证据银行交易记录中均有案外人岳紫衣向其二人转账的记录，谭金田与覃日文均表示该转账是岳紫衣代龙威公司支付的工资。证人证言与交易记录相互佐证，可以确认覃日文、谭金田共同工作的事实。另外，柳钢股份公司和龙威公司在劳动仲裁庭审均自认双方存在合作关系，且龙威公司需要派员工到柳钢股份公司工作，并且需要向柳钢集团公司提供其公司工作人员名单等事实。柳钢股份公司和龙威公司在本案诉讼中虽未正面答复该院是否存在合同关系，与在仲裁庭审时的陈述不符，且均对此未给出合理的解释；故该院对采纳柳钢股份公司及龙威公司在仲裁庭审时的陈述。而覃日文提供的注明了单位是河南龙威耐材及姓名是覃日文的广西柳州钢铁集团有限公司外来电动车（人员）出入证与覃日文的陈述相互印证，足以证明覃日文经龙威公司聘用后，由龙威公司安排到柳钢股份公司指定的场地里工作这一事实。由此，可以确认覃日文与龙威公司存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”覃日文主张与龙威公司劳动关系存续期间为2014年2月15日至2018年8月6日。龙威公司未举证证明覃日文劳动关系存续期间，故该院采纳覃日文的主张，认定双方劳动关系存续期间为2014年2月15日至2018年8月6日。 关于覃日文月平均工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第六条规定，在龙威公司未能提供其计发覃日文应发工资数额的原始凭证的情形下，龙威公司应当承担不利后果，覃日文主张其月平均工资为3800元，该院予以采纳。 关于解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条规定，覃日文以龙威公司未为其缴纳社会保险费为由解除与龙威公司的劳动关系，龙威公司应当向其支付解除劳动关系经济补偿金17100元（3800元/月×4.5个月）。 关于带薪年休假工资的问题。龙威公司未举证证明已安排覃日文休带薪年休假，故该院采信覃日文的观点，认定龙威公司未安排覃日文休带薪年休假。由于覃日文不能举证证明其在与龙威公司建立劳动关系之前的工作时间累计已满一年，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条、第十九条的规定，覃日文应从2015年2月15日起享受带薪年休假。2017年1月1日至2018年8月6日期间可享受带薪年休假经折算为7天(5天+218天÷365天×5天/年)。覃日文的月工资为3800元，故龙威公司应当支付的带薪年休假工资为2445.97元（3800元/月÷21.75天×7天×200%）。 关于拖欠2018年7月1日到22日工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，在龙威公司未能提供证据证明其已经足额发放覃日文所有工资的情况下，该院采纳覃日文的主张，认定龙威公司尚欠覃日文2018年7月1日至22日期间的工资未发放。故龙威公司应当向覃日文发放上述期间的工资2696.8元（3800元/月÷31天×22天）。覃日文的该项诉请中，超过上述数额的部分，该院不予支持。 关于失业保险待遇损失问题。根据《失业保险条例》第十四条，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十第一款第一项、第二十四条及第三十六条的规定，覃日文为农业户口，龙威公司未依法为其缴纳失业保险费，造成覃日文在非因其个人原因造成劳动关系解除时，不能依法享受失业保险待遇。因此，龙威公司应赔偿覃日文失业保险待遇损失共10752元(1680元／月×80％×4个月×200%)。覃日文的该项诉请中，超过上述数额的部分，该院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第五十四条、第五十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《失业保险条例》第十四条，《工资支付暂行规定》第六条，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条、第二十四条、第三十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条、第十九条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，一审法院判决：一、确认覃日文与龙威公司2014年2月15日至2018年8月6日期间存在劳动关系；二、龙威公司在判决生效之日起十日内支付覃日文解除劳动关系经济补偿金17100元；三、龙威公司在判决生效之日起十日内支付覃日文带薪年休假工资2445.97元；四、龙威公司在判决生效之日起十日内支付覃日文2018年7月1日至2018年7月22日的工资2696.77元；五、龙威公司在判决生效之日起十日内赔偿覃日文失业保险待遇损失10752元；六、驳回覃日文的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（覃日文已预交），减半收取，由覃日文负担2元，龙威公司负担3元。 各方当事人于二审期间均未提交新证据。 龙威公司对一审法院查明另案当事人谭金田认可覃日文与龙威公司存在劳动关系的事实有异议。本院认为，一审期间，廖琪芳同时作为覃日文、谭金田与龙威公司劳动争议两案的委托诉讼代理人，认可与龙威公司均存在劳动关系，本院对龙威公司提出的异议不予采纳。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为,综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：一、龙威公司与覃日文是否存在劳动关系，如何认定劳动关系的存续期间；二、如何认定覃日文劳动关系解除前12个月月平均工资，龙威公司是否应向覃日文支付2018年7月1日至22日工资；三、龙威公司诉请不应向覃日文支付解除劳动关系经济补偿、带薪年休假工资和失业保险待遇损失有无事实和法律依据。 一、关于龙威公司与覃日文是否存在劳动关系，如何认定劳动关系存续期间的问题 劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，覃日文与龙威公司未签订书面劳动合同，覃日文主张与龙威公司于2014年2月15日至2018年8月6日期间存在劳动关系，龙威公司则否认双方存在劳动关系。 本院认为，首先，覃日文所从事的工作系龙威公司的业务范围。龙威公司与柳钢股份公司签订有《供需合同》，根据合同约定，龙威公司需在柳钢股份公司承包项目和现场施工。而覃日文主张在柳钢股份公司转炉炼钢厂车间负责砌包工作，所负责的工作也包含在上述合同约定的现场项目施工内容，故应认定覃日文系接受龙威公司的岗位安排开展工作。其次，龙威公司工作人员进入柳钢股份公司现场项目施工时，需办理柳钢股份公司进厂牌，覃日文于一审时提交的柳钢集团公司的外来电动车（人员）出入证，其上注明覃日文的单位为龙威公司。柳钢股份公司、柳钢集团公司于一审时对该证据真实性均未提出异议，亦陈述凡是业务外包公司的员工进入厂区，均需办理出入证。再次，龙威公司的员工谭金田的工资发放情况中，有案外人岳紫衣通过银行转账代发工资的情形，而本案中，根据覃日文提交的银行流水明细显示，亦有上述代发的事实，且转账的工资数额具有稳定性。综上所述，本案已形成完整的证据链，足以认定覃日文与龙威公司存在劳动关系。龙威公司主张双方不存在劳动关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于劳动关系的存续期间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因龙威公司未就劳动关系的存续期间提供证据予以证明，本院根据覃日文的主张，确认双方于2014年2月15日至2018年8月6日期间存在劳动关系。一审法院对此认定正确，本院依法予以确认。 二、关于如何认定覃日文劳动关系解除前12个月月平均工资，龙威公司是否应向覃日文支付2018年7月1日至22日工资的问题 根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，龙威公司未能提交原始的工资支付凭证，未能对工资的计算提供合理的依据，故一审法院采信覃日文的主张，认定劳动关系解除前12个月月平均工资为3800元并无不当，本院依法予以维持。同时一审法院还判决龙威公司应向覃日文支付拖欠的2018年7月1日至22日工资2696.77元，本院依法予以维持。 三、关于龙威公司诉请不应向覃日文支付解除劳动关系经济补偿、带薪年休假工资和失业保险待遇损失有无事实和法律依据的问题 关于解除劳动关系经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，覃日文系以龙威公司未为其缴纳社会保险为由，要求解除双方的劳动关系。覃日文提出解除劳动关系的理由符合法律规定用人单位应当支付经济补偿的情形。根据覃日文的工作年限及月平均工资数额，龙威公司应向覃日文支付解除劳动关系经济补偿17100元（3800元／月×4.5个月），一审法院对此认定正确，本院依法予以确认。 关于带薪年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，双方于2014年2月15日至2018年8月6日存在劳动关系，覃日文未能举证证明其于入职龙威公司工作前已工作满一年，故覃日文应从2015年2月15日开始可以享受带薪年休假，龙威公司未能提交证据已安排劳动者休年休假，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的计算方法及覃日文的诉请，一审法院认定龙威公司应向覃日文支付2017年1月1日至2018年8月6日期间的带薪年休假工资2445.97元正确，本院依法予以维持。 关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”以及人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第五项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，覃日文系以龙威公司未为其缴纳社会保险等为由要求解除双方的劳动关系，该情形符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。因龙威公司未为覃日文缴纳社会保险，导致其失业后未能领取失业金，由此产生的损失应当由龙威公司赔偿。故一审法院认定龙威公司应向覃日文赔偿失业保险待遇损失10752元(1680元／月×80％×4个月×2倍)正确，本院依法予以确认。 综上所述，龙威公司的上诉请求不成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（河南龙威耐火材料有限公司已预交），由河南龙威耐火材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年七月二日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕