安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖01民终5207号 上诉人（原审原告）：安徽省高强新型建材有限公司，住所地安徽省合肥市淝河路中段。 法定代表人：罗朝桂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶旭，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡建建，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏守军，男，1970年7月14日出生，汉族，住安徽省肥西县。 被上诉人（原审被告）：安徽省皖商建设有限公司（曾用名安徽省皖商建筑安装工程有限责任公司），住所地安徽省合肥市包河区东流路2号。 法定代表人：林宗荣，该公司董事长。 上诉人安徽省高强新型建材有限公司（以下简称安徽高强公司）因与被上诉人夏守军、安徽省皖商建设有限公司（以下简称安徽皖商公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初8110号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，由审判员独任审理。 安徽高强公司上诉请求：撤销一审裁定并指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：一、高强公司本次起诉的被告是夏守军和安徽皖商公司，与高强公司2017年仅起诉安徽皖商公司案件的当事人并不相同。夏守军挂靠安徽皖商公司承建案涉工程，夏守军作为案涉工程承包人与安徽高强公司签订了《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，合同履行过程中均是夏守军与安徽高强公司联系，支付的货款也是由夏守军个人支付，不是皖商公司支付。安徽皖商公司将工程转包给不具备相应施工资质的个人，违背了法律的强制性规定，应对挂靠施工的实际承包人夏守军的全部欠款承担连带责任。二、安徽高强公司本次起诉与2017年起诉的诉讼请求不相同，后诉的诉讼请求实质上并不否定前诉裁判结果。本次起诉的诉讼请求是夏守军始终未履行的约定以房抵款20%砼款即782511.8元及违约金，并要求安徽皖商公司对上述全部欠款承担连带责任。生效的（2017）皖0104民初67号民事判决支持的货款并不包含本案起诉的以房抵20%砼款即782511.8元，该部分欠款并未做处理。根据合同第五条和第十条约定：该20%砼款应自2015年12月16日混凝土浇筑全部完毕即以房抵款，房价6500元，不能办理房产证应退还抵房砼款，赔偿日2%违约金。该以房抵款条款生效以当事人实际履行为条件，之后夏守军、安徽皖商公司既不能抵房也不支付货款，未履行前原债务并不消灭，双方之间原金钱给付债务应仍然有效，安徽高强公司有权要求夏守军、安徽皖商公司支付该部分货款。安徽高强公司的诉讼请求并不否定前诉裁判结果，也没有违反“一事不再审原则”，不属于重复起诉。综上，本次起诉当事人、诉讼请求均发生变更，不符合重复起诉的条件，本案不属于重复起诉。一审认定错误，导致作出驳回安徽高强公司起诉的错误裁定。 夏守军及安徽皖商公司未作答辩。 安徽高强公司向一审法院起诉请求：1、判令夏守军立即支付货款782511.8元及违约金682350.29元（违约金自2015年12月17日起以782511.8元为基数，按年利率24%计算至2019年7月17日为682350.29元，款清时止），合计1464862.09元；2、判令安徽皖商公司对上述全部欠款承担连带责任；3、判令本案全部诉讼费用、诉讼保全费用由夏守军、安徽皖商公司承担。 一审法院经审查认为：安徽高强公司于2017年1月以买卖合同为由将安徽皖商公司诉至一审法院，要求安徽皖商公司支付包括本案以房抵砼款在内的混凝土欠款，一审法院于2017年3月24日作出（2017）皖0104民初67号民事判决，对包括本案以房抵砼款在内的混凝土欠款进行了处理，后安徽高强公司依法上诉至安徽省合肥市中级人民法院，但在安徽省合肥市中级人民法院审理期间又撤回上诉，一审法院作出的（2017）皖0104民初67号民事判决是生效的民事判决。现安徽高强公司再次就上述以房抵砼款诉至一审法院，违反了“一事不再理”的民事诉讼原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条的规定，裁定驳回安徽高强公司的起诉。 二审查明：2014年8月19日，甲方（需购方）安徽皖商公司与乙方（供应方）安徽高强公司签订《混凝土购销合同》，约定由供应方向需购方中标承建的青阳路社区前头郢村拆迁安置楼（阳光公寓）工程供应预拌混凝土；混凝土供应量以乙方来单小票，甲方指定人员签字进行结算；甲方必须在每次供应后三天确认供应量，必须在每月5日确认上月混凝土供应总金额。甲方未在上述时间内确认乙方的混凝土供应总账金额，则认为甲方同意按乙方的随车小票计算混凝土供应量；预拌混凝土付款方式和期限约定有砼浇筑地下室至2层，甲方付所浇筑砼总量金额的50%，砼浇筑至8层，甲方付所浇筑砼总量金额的60%后，甲方允许所浇筑砼总量金额的20%以房抵砼款，余款在砼浇筑结束后，半年内分批付清等；违约责任约定有甲乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方或双方违约，由违约方承担责任，并参照合同法等条款。甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成经济损失，违约金按日3‰计算；乙方违约造成甲方损失，乙方应承担甲方直接损失；合同还进行了其他约定。合同签订后，截止2015年12月31日，双方共结算砼款3912559.02元，已支付1836986.07元，尚有2075572.96元未付。 2017年安徽高强公司向一审法院起诉请求：1、判令安徽皖商公司支付安徽高强公司混凝土欠款2075572.95元，并支付逾期付款违约金约1074639元（以欠款额为基数，按每天千分之三计算，暂计算至2016年10月1日，款清息止，详见违约金计算明细表）,合计约3150211元；2、判令诉讼费用由安徽皖商公司承担。事实与理由：安徽高强公司与安徽皖商公司于2014年8月19日签订《混凝土购销合同》，约定由安徽高配强公司向安徽皖商公司中标承建的青阳路社区前头郢村拆迁安置楼（阳光公寓）工程供应预拌混凝土。合同对混凝土的送货地点、价格、付款方式和争议解决方式等进行了明确的约定。合同约定的管辖法院为工程项目所在地人民法院，该工程项目位于青阳路社区前头郢村。合同签订后，安徽高强公司依约向安徽皖商公司项目供应混凝土共计3912559.02元，安徽皖商公司共计支付货款1836986.07元，尚欠2075572.95元。 该案经一审法院审理后认为，双方当事人签订的买卖合同合法有效，应受法律保护。安徽高强公司依约交付了标的物，安徽皖商公司应当按照合同约定支付货款。安徽皖商公司未按约定时间支付货款2075572.96元，构成违约，安徽高强公司有权依约要求安徽皖商公司按时支付货款；但安徽高强公司诉请全部支付，因双方约定以总供砼款的20%，即782511.8元以房抵款，故安徽皖商公司还应支付安徽高强公司砼款1293061.16元；安徽高强公司又诉称应按约定承担日3‰计算的违约金，该约定过高，应予以核减，故安徽皖商公司应自2016年7月1日至款清之日按月利率2%计算的违约金，超出部分，不予支持。安徽皖商公司辩称安徽高强公司主张的违约金过高，于法有据，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条之规定作出（2017）皖0104民初67号民事判决，判决：一、安徽皖商公司自判决生效之日起10日内一次性支付尚欠安徽高强公司砼款人民币1293061.16元，并承担自2016年7月1日至款清之日按月利率2%计算的违约金；二、驳回安徽高强公司的其他诉讼请求。 本院认为：安徽高强公司在（2017）皖0104民初67号案件中就包括本案所涉剩余货款（20%的以房抵债款项）在内的全部剩余货款向安徽皖商公司主张权利，该案判决以“因双方约定以总供砼的20%即782511.8元以房抵款，故被告还应支付原告1293061.16元”为由未支持安徽高强公司的该部分诉讼主张，安徽高强公司本次起诉是以夏守军及安徽皖商公司在上述判决生效后没有履行以房抵债的义务构成违约为由向夏守军及安徽皖商公司主张权利，系基于新发生的事实和理由主张权利，不违反“一事不再理”的民事诉讼原则。原审裁定以高强公司本次起诉违反“一事不再理”原则为由驳回安徽高强公司的起诉有误，依法予以纠正。依照第一百七十条第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初8110号之一民事裁定； 二、本案指令安徽省合肥市蜀山区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员  王军 二〇二〇年七月二十二日 法官助理张明武 书记员乔思齐 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法审理。