浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2193号上诉人（原审被告）：山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司，住所地山西省介休市张兰镇东风村，统一社会信用代码911400007198107687。法定代表人：孟吉玉。委托诉讼代理人：乔树鸿，山西旭日明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐启溪，男，1970年8月2日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：池方辉,浙江九州大众律师事务所律师。上诉人山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司因与被上诉人徐启溪合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初6364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司上诉请求：1、撤销原判发回重审；2、一、二审诉讼费由徐启溪承担。事实与理由：一、原审判决认定徐启溪已于2018年11月22日、2018年12月24日、2019年8月13日分别收到200万元、100万元和30万元，共计330万元。但山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司的实际付款情况是通过给徐启溪直接汇款或杨昌斌转付形式还存在其他还款。山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司只欠徐启溪2041685.2元，而非原审判决认定的3541685.2元。二、原判认定占用资金费过高且缺乏法律依据。《还款协议》是山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司与徐启溪基于煤矿综采承包工程所签订的，而不是民间借贷关系,所以资金占用费应按国家同期贷款利率计算为妥。三、律师代理费的认定不仅应结合案件实际，并参照相关收费规定，还应审查交付律师费的正规发票。四、山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司的工商信息公开、透明、公司住所地明确无误，一审法院采用公告方式传唤山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司到庭实属程序错误。徐启溪辩称，一、2018年10月20日，徐启溪作为甲方，与作为乙方的山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司签署《还款协议》约定，乙方同意将原有还款协议金额650万元及工程结算款341685.2元，合计6841685.2元，于2018年11月15日前退还甲方指定账户，即户名徐启润，开户银行农行浙江省平阳县腾蛟支行，账号×××73。该指定账户先后于2018年11月22日收到**涛账户汇款200万元，2018年12月24日收到**涛账户汇款40万元，2019年8月13日收到孟永香账户汇款30万元,2018年12月24日现金支付10万元、承兑汇票支付50万元，上述付款合计330万元，徐启溪均诚实信用地予以自认。山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司对徐启溪自认的收款330万元已予认可，至于其诉称向杨昌斌付款150万元，均非属徐启溪指定的收款账户或者收款人，况且，杨昌斌也没有向徐启溪转付该款。依照合同相对性原则，不得抵销。因此，山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司诉称只欠徐启溪204万余元，显然缺乏事实与法律依据，依法不应予以支持。二、《还款协议》约定，乙方支付退还款及工程结算款的截止日为2018年11月15日，并约定，若逾期支付，自逾期之日起每日按总额6841685.2元的千分之五支付资金占用费。甲方在一审诉请要求乙方支付逾期付款的资金占用费，有明确的合同依据，且于法不悖，依法应予支持。当然，若约定的违约金过分高于造成的损失的，乙方可以请求人民法院予以适当减少,至于人民法院是否可以主动审查并减少，则无明确的授权，且应掌握适当减少的幅度。而山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司诉称资金占用费应按国家同期贷款利率计算，则缺乏法律依据，该上诉理由不能成立。三、一审法院向山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司送达诉讼材料与民事判决书的邮寄地址，肯定是同一的，审查邮寄材料即可判断该事实，山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司诉称一审法院程序错误的上诉理由不能成立。四、《还款协议》约定，甲方因主张权利产生的各项费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等费用，均由乙方承担。2019年10月8日，甲方因主张权利已实际支付律师代理费301176元，并提供浙江增值税普通发票供一审法院审查。甲方提起本案诉讼的标的总额为13501760元，即退还款4541685.2元＋资金占用费8960075.49元。依照浙江省物价局、浙江省司法厅联合发布的浙价服（2011）212号《关于制定律师服务收费标准的通知》附件中的收费标准，涉及财产关系的民事诉讼案件，根据诉讼标的额，按照下列比例分段累计收费的规定，本案律师代理费的合理收费幅度为301017元至437035元。由于制作民事起诉状时的疏漏，致诉讼标的金额计算错误，一审庭审中，已据实将诉讼标的总额调整为10676711.2元，即退还款3541685.2元＋资金占用费7135026元，其律师代理费的合理收费幅度则为272767元至380534元。那么，甲方因主张权利实际支付律师代理费301176元，均属合理，依法可予全部支持。虽然提起上诉系当事人的合法权利，但是，本案二审系乙方拒收诉讼材料从而未出庭应诉所致，甲方为二审应诉而支付的律师代理费10万元，依《还款协议》约定，亦应由乙方承担。徐启溪向一审法院起诉请求：1.判令山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司支付退还款4541685.20元并支付逾期付款的资金占用费8960074.49（暂计至2019年11月15日，应计至实际还款之日止）；2.判令山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司承担徐启溪因主张权利已实际支付的律师代理费301176元；3.本案诉讼费用由山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司承担。庭审过程中，徐启溪明确山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司尚欠的金额为3541685.20元，诉讼请求中的金额系计算错误。一审法院认定的事实与徐启溪陈述一致。一审法院认为：徐启溪与山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司签订的《还款协议》，对双方之间的权利、义务进行了确认，系各当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司确认应退还徐启溪6841685.20元，徐启溪自认已于2018年11月22日、2018年12月24日、2019年8月13日分别收到2000000元、1000000元、300000元。现徐启溪要求山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司支付尚欠的3541685.20元，合理合法，该院予以支持。关于资金占用费，徐启溪、山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司在《还款协议》中约定，若山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司未于2018年11月15日前退还6841685.20元应按日千分之五支付，该院认为，徐启溪、山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司约定的资金占用费标准过高，该院调整为以未付款项为基数，从2018年11月16日起按月利率2%计算至实际偿还之日止，经计算，截至2019年11月15日为951343.40元。关于律师代理费，因徐启溪、山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司明确徐启溪因主张权利产生的各项费用包括律师费由山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司承担，现徐启溪要求山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司承担律师代理费，合理有据，具体律师代理费金额结合本案实际并参考相关收费规定该院酌定支持220000元，徐启溪诉求超出部分该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐启溪3541685.20元及资金占用费（其中截至2019年11月15日为951343.40元，从2019年11月16日起以3541685.20元为基数，按月利率2%计算至实际偿还之日止）、律师代理费220000元；二、驳回徐启溪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104618元，由山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司负担70875元，徐启溪负担33743元。本院二审举证期间内，山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司提交了如下证据：1、2018年12月10日案外人杨昌斌代收100万元的借款单，其中有汇款凭证的是汇给杨洪强的40万元，其余60万元没有汇款凭证；2、汇款给案外人杨昌成的50万元汇款凭证，证据1-2拟共同证明除330万元外还另外支付了150万元，故尚欠的金额为2041685.2元。3.案外人杨昌成、杨昌斌情况说明，拟证明山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司与徐启溪还款协议确认的本金中包含了杨昌成的190万元，杨昌斌作为徐启溪的代收款人，实际收到400万元，故杨昌斌具有代理代收权限，山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司支付给杨昌斌的欠款应当视同为退还给徐启溪的款项。徐启溪质证认为:对证据1、2真实性无法确认，因徐启溪从未指定过杨昌斌等代收款项，故该150万元与徐启溪无关;证据3，在证据形式上属于证人证言，证人应到庭作证，情况说明是否系其本人所写看不出来，杨昌斌称徐启溪同意其代收400万元不是事实，徐启溪从未指派杨昌斌代收款项，协议上有指定收款账户;关于杨昌成的陈述，徐启溪未与代理人陈述该情况，若存在尚欠材料款，我方认为也与本案无关，可以另案处理。徐启溪提供了浙江增值税电子发票一份，拟证明徐启溪为应诉二审，二审产生的律师费用应由山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司承担。山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司质证认为:由于本案二审徐启溪未提出上诉请求，该份证据与本案无关。本院认为，山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司提交的证据尚不足以证明除一审已认定的330万元外山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司还另外向徐启溪还款150万元的事实；由于徐启溪二审并未提起上诉，故其要求对方支付二审律师费请求的依据，本院不作审查认定。本院经审理认定事实如下:2018年10月20日,徐启溪作为甲方,山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司作为乙方签订了《还款协议》,《还款协议》载明:“甲乙双方因山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司综采工作面承包事宜,承包时间为3年。工程项目为9号煤与11号煤掘进与综采。因井下工作面出水被迫停工，没办法正常运转。现乙方同意将原有还款协议金额650万元及工程结算款341685.2元，合计6841685.2元,于2018年11月15日前退还甲方指定账号。1、乙方承诺，若逾期支付，自逾期之日起每日按总金额6841685.2元的千分之五向甲方支付资金占用费。2、甲方因主张权利产生的各项费用，包括但不限于律师费等费用，均有乙方负担…………甲方指定账户：户名：徐启润，浙江省平阳县腾蛟支行×××73”。协议签订后，徐启溪的指定账户分别于2018年11月22日、2018年12月24日、2019年8月13日收到200万元、40万元、30万元，徐启溪自认于2018年12月24日收到山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司现金10万元及承兑汇款支付50万元，总计330万元。本院认为，山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司主张除一审认定的已还330万元外，其还另外通过转付给案外人杨昌斌、杨昌成向徐启溪还款150万元，但在双方签订的《还款协议》已经明确注明收款指定账户的情况下，山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司并未提供有效证据证明徐启溪指定他人收款，故山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司主张本案尚欠的金额为2041685.2元，依据不足，本院不予支持。涉案《还款协议》中约定，若山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司未于2018年11月15日前退还6841685.20元，自逾期之日起每日按千分之五向徐启溪支付资金占用费，因该资金占用费计算标准过高，一审法院调整为按月利率2%计算资金占用费，处理得当，山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司主张应按国家同期贷款利率计算资金占用费，缺乏依据，本院不予支持。一审法院在采用邮寄送达方式无法送达的情况下，对山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司进行公告送达，程序并无不当。虽然本案律师代理费已经在《还款协议》中约定由山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司承担，且徐启溪亦提供了支付律师代理费的发票依据，但因双方已就工程款及押金结算达成了债权债务协议，故本案实体处理上应参照民间借贷的相关规定进行处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。因此，在一审法院已对资金占用费按月利率2%计收的情况下，对徐启溪所主张的一审律师费由山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司承担的诉讼请求，不应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初6364号民事判决；二、限山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐启溪3541685.20元及资金占用费（其中截至2019年11月15日为951343.40元，从2019年11月16日起以3541685.20元为基数，按月利率2%计算至实际偿还之日止）；三、驳回徐启溪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费87660元，由山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司负担47478元，徐启溪负担40182元。二审案件受理费31975元，由山西介休鑫峪沟德隆煤业有限公司负担29740元，徐启溪负担2235元。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 李 劼审 判 员 曾庆建二〇二〇年七月三十日代书记员 郑婷婷