河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8702号上诉人（原审原告）：余炜，男，1969年10月30日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：余诗煌，河南金苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东亚联合控股（集团）有限公司，住所地上海市黄浦区南苏州路381号。法定代表人：杨晓军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王思民，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：王弟，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南绿东置业有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路80号绿地新都会5号楼A座508号。被上诉人（原审被告）：上海绿地建设（集团）有限公司，住所地上海市虹口区西江湾路500号。法定代表人：张伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：岳丽芳，女，该公司员工。上诉人余炜、东亚联合控股（集团）有限公司（以下简称东亚公司）因与被上诉人河南绿东置业有限公司（以下简称绿东公司）、上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称绿地公司）建设工程合同纠纷一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初18465号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后依法采用独任制，于2020年7月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人余炜及其委托诉讼代理人余诗煌，上诉人东亚公司的委托诉讼代理人王思民，被上诉人绿地公司的委托诉讼代理人岳丽芳到庭参加诉讼，被上诉人绿东公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余炜上诉请求：1.撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初18465号民事判决；2.判令绿东公司、绿地公司、东亚公司除一审认定的金额外再支付给余炜工程款人民币2251792.16元及利息；3.判令绿东公司、绿地公司、东亚公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、东亚公司提交《承诺书》证明余炜承诺工程款下浮21％支付是根本不存在的。《承诺书》上的签名普通人无法分清是原件还是复印件，是否存在套印、套描、临摹等非现场书写的情况的。在余炜提出司法鉴定申请后，一审法院没有组织完整的司法鉴定程序就直接认定采纳，是极其不妥的。另，上海四海建设工程造价咨询监理有限公司（以下简称四海监理公司）在对涉案工程出具的竣工结算确认单中已经下浮了7%，扣除了3.477％的税金，如果再让余炜下浮21％结算工程款已经超出了施工成本，在建筑市场上根本没有过的。二、甲供材保费、安全文明施工措施费、零星项目签证单是余炜在实际施工过程中要付出施工成本的措施费、劳务费，也是施工（预）决算规则认可的计费项目，理应予以支持。东亚公司针对余炜的上诉辩称，余炜的上诉理由不能成立。余炜提出了司法鉴定的申请，但是申请的目的是“余炜”这两个字是否为本人现场书写，鉴定机构对是不是余炜所书写是能够进行鉴定的，但是对余炜是不是现场所书写，因客观原因是不能鉴定的。这在一审判决中写得非常清楚。余炜上诉状中说一审法院没有组织完整的程序，这种说法语法上不成立，也和事实不相符。一审法院是组织了鉴定质证的，各种程序都是合法的。所以余炜的上诉理由第一条是不能成立的。第二条是包含在余炜的诉求中应付工程款内的，所以更不能成立。绿地公司针对余炜的上诉辩称：不同意承担责任。因为绿东公司和余炜没有直接的合同关系。其他意见同东亚公司的答辩意见。东亚公司上诉请求：依法改判驳回余炜的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：1.一审认定东亚公司应付余炜工程款12938563.8元，不正确。因为本项目是东亚公司从绿地公司分包的，绿地公司应付东亚公司的款项绿地公司扣下了4个点，所以东亚公司应付余炜的工程款不能以余炜施工的审计工程款16377928.86元为基础，应当先扣下4个点，以15722811.7元为基础。扣除东亚公司21％的管理费，应付余炜工程款是12421021元。东亚公司实际已付给余炜12417418元，对这一事实，余炜也已认可。所以，仅欠余炜3603元。这3603元按照支付节点也不应该支付。对已付款12417418元，余炜称包含开封和郑州两个项目的工程款不是事实。一审确实向东亚公司释明要求将开封和郑州两个项目的已付工程款分开，但是东亚公司回复这12417418元全部是郑州项目已付工程款，所以，一审直接采信余炜自认的10085674元不正确。综上，一审认定的应付工程款和已付工程款都明显错误。2.一审判决对欠付工程款的计付利息错误。因为绿地公司应付东亚公司的款项绿地公司至今还未支付，按照东亚公司和余炜约定的支付节点，实际应付余炜的款项已经付超了，所以不应支付利息。按照总款扣下税金也超付。综上，请求支持东亚公司的上诉请求。余炜针对东亚公司的上诉辩称：第一点，余炜与东亚公司对于新都汇安装工程的分包没有签订书面合同，但是双方对于结算工程款如何下浮是有约定的，而且在实际付款中也是按照这个约定支付。东亚公司声称绿地公司已经扣下了4个点，然后他们再扣21个点，这里面错误。与事实不符有两个地方，第一个绿地公司所扣除的不是4个点，是一个下浮7个点，另外扣除了税金是3.477%，在总包单位和发包单位聘请的四海监理公司里面都有体现。另外，东亚公司声称再扣除21个点的管理费是根本不存在，也和双方约定不符，《承诺书》是虚假的。第二个，关于已付工程款部分，余炜与东亚公司有过三次合作。其中第一次合作是装修工程，包括新乡、郑州市两地。还有一次合作就是涉案工程新都汇一期、二期。再有一次合作是开封绿地城一期（该工程也已经提起诉讼，目前在河南省开封市中级人民法院二审中），而东亚公司就拿着所有的付款到处来冲抵工程款。在开封拿郑州工程款、在郑州拿开封的工程款来冲抵，而且把余炜原来做装修安装的工程款也进行冲抵。第三点，所谓东亚公司按照付款节点已付完，与事实不符。东亚公司为了拒付工程款，不给余炜签合同，不决算也不对账，即使对账也不签字，故意混淆视听。如今余炜施工的一期、二期工程已经投入使用5年，东亚公司还主张按什么节点支付已经没有意义。第四点，利息是按照最高人民法院司法解释的相关规定主张的。绿地公司针对东亚公司的上诉述称：不清楚余炜、东亚公司之间的关系，不发表意见。绿东公司经合法传唤，未到庭，未答辩。余炜向一审法院起诉请求：1.依法判令绿东公司、绿地公司、东亚公司支付余炜工程款6985408.9元及利息（自2015年12月8日起按照年利率4.75%计算至实际支付完毕之日止）；2.绿东公司、绿地公司、东亚公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：绿东公司作为发包人将涉案工程发包给绿地公司，绿地公司将涉案工程中一期2#楼A座、二期1、3、4#楼（包含地下车库）中的土建及机电安装施工分包给东亚公司，东亚公司将涉案项目中绿地新都会项目一期2#楼A座、二期1、3、4#楼（包含地下车库）中的土建及机电安装施工分包给余炜。根据绿地新都会二期电气安装专题会议，在零星项目签证单中签字确认的张志平与余炜同为施工一处人员，陈好然、贺华磊等人未在会议中出现。涉案项目竣工备案表载明：工程名称为绿地新都会1#楼，报送时间及竣工验收意见日期为2015年12月8日；工程名称为绿地新都会2#楼，报送时间及竣工验收意见日期为2015年12月8日；工程名称为绿地新都会3#楼，报送时间及竣工验收意见日期为2015年7月28日；工程名称为绿地新都会4#楼，报送时间及竣工验收意见日期为2015年7月28日。四海监理公司为涉案郑州绿地新都会项目投资监理公司。四海监理公司保存的承包人（绿地公司）与发包人（绿东公司）关于郑州绿地新都会的竣工结算确认单载明：工程名称为绿地新都会项目一期，工程地址为郑州市金水东路与东风南路交汇处，发包人为绿东公司，承包人为绿地公司，结算价确认日期为2017年12月15日，竣工结算确认价为280504593元；工程名称为绿地新都会项目二期，工程地址为郑州市金水东路与东风南路交汇处，发包人为绿东公司，承包人为绿地公司，结算价确认日期为2017年12月15日，竣工结算确认价为272386808元。绿地新都会一期项目建安工程结算造价审核对比汇总表显示：2#楼A座安装工程审定金额为6442047元，2#楼A座车库安装工程审定金额为2149454元；附表4.10《新都会一期项目采保费结算造价审核明细表》显示：绿地新都会项目2#楼A座采保费共计138362元。附表4.1《绿地新都会二期项目建安工程结算造价审核汇总表》显示，新都会1#楼安装项目造价为729177.7元，3#楼安装工程项目造价为2669051.11元，4#楼安装工程为1615165.14元，地库安装工程（普通）项目造价2408583.84元，地库安装工程（人防）项目造价140163.41元，二期及1#电气项目造价85924.66元。四海公司在确认单工程造价企业处加盖公章。余炜提交的《郑州新都会一期、二期工程收款明细表》及《郑州绿地新都会一期、二期抵扣工程款明细表》显示，东亚公司已支付余炜工程款10085674元。东亚公司称已付余炜12417418元，余炜认可确已收到该款项，但包含开封和郑州两个项目工程款。一审庭审中，关于工程价款及付款时间问题，余炜称工程款支付按照四海公司的决算（绿东公司对绿地公司之间），没有说下浮问题。东亚公司称按照绿东公司对绿地公司的决算价扣除21%的管理费支付。绿地公司称绿东公司委托四海公司作为投资监理，是否直接有结算书不清楚。该院向东亚公司释明于庭后五日内向法院提交区分明确的郑州新都会项目与开封项目工程款支付明细、向绿地公司释明庭后5日内核实是否经四海公司制作决算书并提交完整决算书版本，但绿地公司、东亚公司均并未提交相应材料。东亚公司提交余炜2014年10月7日出具的《承诺书》显示：一、承包范围为开封绿地城一期暂定1号、8号楼及楼号范围内车库、人防水电安装工程；二、承包范围以外的工作内容为生活区临时用水、电安装及维护及现场变压器至一级总配电箱用电安装及维护；三、管理费按照承包范围内最终结算价扣除21%；四、支付方式为根据业主大合同节点日期支付，工程款扣除管理费21%。附：郑州新都会项目结算时双方同意照以上办理。案件审理过程中，余炜向该院提出司法鉴定申请书，要求对《承诺书》中“签名余炜，日期2014.10.7”是否为余炜本人现场书写进行笔迹鉴定。鉴定质证时，余炜称2014年10月7日《承诺书》看起来像余炜签写，但未在类似承诺书上签过字。2020年2月25日，福建正泰司法鉴定中心向该院出具《司法鉴定说明函》显示：①是否为余炜本人书写，在提供《承诺书》原件及相应的笔迹比对样本，可以完成此次鉴定；②是否为申请人余炜现场书写，依据我中心现有形成时间鉴定技术，无法精确到现场，无法完成此次鉴定。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于责任承担问题，东亚公司将涉案工程发包给余炜施工，现工程已竣工交付，东亚公司应支付相应工程款。根据现有证据，该院无法判定绿东公司、绿地公司和绿地公司、东亚公司之间是否存在工程欠款及其具体范围和数额，故在本案中绿东公司、绿地公司不承担责任。关于2014年10月7日《承诺书》效力问题。余炜要求对《承诺书》中“余炜，2014.10.7”是否为其本人现场书写进行笔迹鉴定，但鉴定机构回函说明无法完成此次鉴定。因是否为现场签写无法精确鉴定，余炜亦称笔迹看着像本人书写，且余炜未提交有效证据证明《承诺书》上签名系伪造，故该院对该份《承诺书》予以采信。关于欠付工程款数额问题。余炜已提交监理公司保存的竣工结算单，且绿地公司在经该院释明后仍未提交决算材料，故该院对竣工结算单予以采信。根据竣工结算单，绿东公司、绿地公司之间关于余炜施工范围内工程款结算价格为16377928.86元，该院予以确认。余炜另行主张的二期及1#楼甲供材保费、优质结构奖、共有造价部分安全文明施工措施费、按节点完成进度奖、零星项目签证单，无充分证据予以证明，且未提交相关计算依据，不予支持。综上，余炜施工项目工程款为16377928.86元，扣除21%管理费后，应付余炜工程款金额12938563.80元。东亚公司称已支付工程款12417418元，但经该院释明后未提交郑州绿地新都会及开封绿地城项目已付工程款区分具体明细，故对余炜自认的已支付工程款10085674元，该院予以采纳。综上，东亚公司欠付工程款数额为12938563.80元-10085674元=2852889.80元。关于利息问题，余炜主张按照年利率4.75%自2015年12月8日计算至实际清偿之日止。竣工验收备案表显示提交日期为2015年12月8日，故余炜诉请自2015年12月8日起算利息并无不当，该院予以支持。综上，本案利息应以2852889.8元为基数，自2015年12月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止。绿东公司经该院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、东亚联合控股（集团）有限公司于本判决生效后十日内向余炜支付工程款2852889.8元及利息（以2852889.8元为基数自2015年12月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）；二、驳回余炜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34220元，由余炜负担19409元，由东亚联合控股（集团）有限公司负担14811元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。余炜提交证据三组：第一组证据为《请款单》（共2页），拟证明双方就工程款结算下浮13%，而不是21%；第二组证据为《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》（建办［2005］89号）、河南省住房和城乡建设厅关于调整《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》（豫建设标［2012］31号）、《河南省建设厅关于印发河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法的通知》（备注：无文号、非正式稿）复印件各一份，拟证明余炜主张安全文明施工措施费有依据；第三组证据为《施工组织设计（方案）报审表》、《个人社会保险登记核定表》，拟证明徐振炀、黄建是东亚公司员工，其所签施工零星签证单合法有效。东亚公司质证称，第一组证据均为复印件，而不是证据目录中所写的“原件”，对该组证据的真实性不认可，也不是事实。下浮21%，是余炜给东亚公司出具的《承诺书》中明确的承诺。第二组证据与本案无关，如何结算工程款双方有约定，虽然是口头约定，但是也是双方的约定。余炜在向东亚公司出具的《承诺书》中又将双方的口头约定予以书面化，那就是在绿地公司应付东亚公司的工程款的基础上下浮21个点，没有余炜主张的文明施工费、安全保护费等费用，这些费用已包含在应付工程款内。第三组证据与本案无关，不能证明余炜的证明目的。绿地公司质证称，余炜的证据与我公司没有直接的关系，不发表意见。东亚公司、绿地公司、绿东公司均未提交新的证据。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为余炜提交的第一组证据均为复印件，东亚公司不予认可，且真实性无法核实，本院不予采信；余炜、东亚公司双方结算涉案工程的款项应依据双方的约定，而非直接依据政策性文件进行结算，余炜提交的第二组证据与本案缺乏关联性，本院不予采信；余炜提交的第三组证据虽能够证明徐振炀、黄建与东亚公司之间存在劳动关系，但徐振炀、黄建所签署的施工零星签证单是否合法有效，还需要东亚公司的授权或追认，余炜提交的该组证据不能支持其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，绿东公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为绿东公司对其诉讼权利的放弃。本院依据本案现有证据及审理情况，依法缺席判决。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，余炜对东亚公司提交《承诺书》上的签名有异议，申请对《承诺书》中“签名余炜，日期2014.10.7”是否为余炜本人现场书写进行笔迹鉴定。一审法院组织质证时，余炜称2014年10月7日《承诺书》看起来像余炜签写，但未在类似承诺书上签过字。一审法院依据余炜的申请委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定。福建正泰司法鉴定中心于2020年2月25日向该院出具的《司法鉴定说明函》显示：①是否为余炜本人书写，在提供《承诺书》原件及相应的笔迹比对样本，可以完成此次鉴定；②是否为申请人余炜现场书写，依据我中心现有形成时间鉴定技术，无法精确到现场，无法完成此次鉴定。故余炜应当承担举证不利的后果。一审法院采信该《承诺书》有事实和法律依据，余炜关于一审法院没有组织完整的司法鉴定程序、承诺工程款下浮21％支付根本不存在的上诉理由，本院不予认可。余炜关于甲供材保费、安全文明施工措施费、零星项目签证单等费用的上诉理由缺乏证据支持，本院不予认可。东亚公司、余炜就涉案工程未签订书面合同或协议，东亚公司一审提交余炜出具的《承诺书》应作为双方进行结算的依据。一审法院采信该《承诺书》并作为裁判依据，有事实和法律依据，东亚公司的第一项上诉理由缺乏证据支持，本院不予认可。涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，东亚公司以未到支付节点的上诉理由，本院不予认可。综上所述，余炜、东亚联合控股（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54437元，由上诉人余炜负担24814元，上诉人东亚联合控股（集团）有限公司负担29623元。本判决为终审判决。审判员  扈孝勇二〇二〇年七月三十一日书记员  郭新新