广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1459号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司，统一社会信用代码/注册号：914************609，住所地：广东省湛江开发区乐山路23号恒兴大厦22层。负责人：谭川，经理。委托诉讼代理人：林小军，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈学盛，男，1994年5月8日出生，公民身份号码：440************773，汉族，住广东省湛江市市辖区**********。委托诉讼代理人：袁婉婵，广东向宁律师事务所律师。原审被告：张达成，男，汉族，1985年8月10日出生，公民身份号码：522************633，住贵州省毕节市************。原审被告：龙天福，男，汉族，1970年11月20日出生，公民身份号码：513************835，住四川省达州市通川区************，现居湛江市赤坎区湾北路南苑小区*******,是肇事车辆粤G*****号小型普通客车的所有人。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称：平安财险湛江支公司）因与被上诉人陈学盛、原审被告张达成、龙天福机动车交通事故责任纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安财险湛江支公司的委托诉讼代理人林小军、被上诉人陈学盛的委托诉讼代理人袁婉婵、原审被告张达成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安财险湛江支公司上诉请求：一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初1629号作出的民事判决，并予改判或发回重审；二、对被上诉人陈学盛在本案事故中造成已鉴定的九级伤残予以重新鉴定。三、本案全部诉讼费用由被上诉人负担。理由是：一审判决认定事实和适用法律错误。广东中鼎司法鉴定中心所作出的鉴定是错误的，陈学盛至少没有构成九级伤残，一审法院没有理会上诉人的重新鉴定申请，应依法予以重新鉴定。首先，一审判决仅以上诉人收到鉴定意见没提异议就拒绝上诉人的重新鉴定申请，这是与法律规定不符。事实上，陈学盛张口受限，是可以容放入两指的（此有申请重新鉴定的照片为证），这只是轻度受限，尚达不到“张口中度受限（即仅可容一指）的程度，因此，中鼎司法鉴定中心的鉴定意见不真实。其次，中鼎司法鉴定中心出具的《关于陈学盛一案的复函》，是在回避问题，该中心出具的陈学盛伤残等级的粤中鼎司鉴中心[2017]临鉴字第1336号鉴定意见书是根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》确定陈学盛的伤残等级的，但是在复函中却引用《人体损伤致残程序分级》的规定。还有，上述鉴定意见书鉴定人并不在场参与鉴定检查，但却在鉴定意见书中作为鉴定人签名出具上述鉴定意见，此鉴定意见存在程序违法，根据广东省司法厅粤司罚决字[2017]6号《行政处罚决定书》的意见，即根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第十条和全国人大常委会法律工作委员会刑法室对《决定》第十条的释义的规定，司法鉴定实行司法鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，鉴定应由鉴定人根据鉴定的技术操作规范进行，其他人不得干涉或代替鉴定人进行鉴定，鉴定后，鉴定人应当作出鉴定意见，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名。本案中，被鉴定人进行身体检查作为伤残程序鉴定的重要环节之一，司法鉴定人刘宇铭在未亲自对被鉴定人陈学盛进行身体检查的情况下，仅根据审查鉴定材料出具鉴定意见的行为违反上述规定。综上，本案应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》对陈学盛的伤残情况进行重新鉴定，一审法院应予重新鉴定，却不予理会是错误的，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈学盛答辩称：涉案有关的鉴定机构是上诉人选定并委托的，鉴定时，有上诉人在场，上诉人保险公司并未对鉴定人员及程序提出异议。在交警部门调解阶段，上诉人亦没有提出重新鉴定的申请。本案一审诉讼期间，上诉人没有申请鉴定机构鉴定人出庭作证，其仅以照片为依据，以鉴定人员缺乏资质为由，认为被上诉人并未达到九级伤残，但广东中鼎司法鉴定中心已在复函中对鉴定全过程和依据做了客观全面的答疑，鉴定人刘宇铭并非没有到场，人体检验记录有其签名。因此，涉案鉴定意见并无不妥，上诉人申请重新鉴定，理由不足，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告陈天福不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。陈学盛向原审法院提出的诉讼请求是：1、请求判令被告中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在保险责任范围内赔偿原告因交通事故造成的医疗费、住院伙食费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰费等各种损失合计283259.9元；2、请求判令被告张达成、龙天福对被告中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司赔偿不足的部分承担连带赔偿责任；三、本案的诉讼费用由三被告承担。原审法院经审理查明：2017年2月15日17时10分，被告张达成驾驶被告龙天福所有的粤G*****号小型普通客车沿东海岛中线公路自西向东方向行驶至东简镇冠豪纸厂门前路段左转弯时，与对向由原告陈学盛驾驶的无号牌普通两轮摩托车发生碰撞，造成原告陈学盛受伤，车辆损坏的交通事故。本次交通事故经湛江市公安局交通警察支队开发区大队认定，张达成承担事故的全部责任，原告陈学盛不承担本次事故责任。事故发生后，原告陈学盛分别于2017年2月15日至2017年4月3日、2017年10月10日至2017年10月20日先后二次在广东医学院附属医院治疗５7天，伤情诊断为：１、全面部多发性骨折内固定术术后取钛钉钛板；2、右下颌牙龈瘤。于2017年7月6日，由被告平安财险湛江支公司委托，广东中鼎法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度鉴定为九级伤残。被告龙天福在被告平安财险湛江支公司为肇事车辆粤Ｇ13Ｆ26号小型普通客车购买了交强险和商业险(第三者责任险、赔偿限额为50万元），该次事故发生在保险期间内。自事故发生后至今，被告平安财险湛江支公司为原告垫付医药费127386.73元、被告张达成、龙天福共同为原告垫付伙食费等生活费共计8440元；因原、被告各方当事人对赔偿协商未果，2019年8月16日，原告向原审法院起诉。经查，肇事车辆粤Ｇ13Ｆ26号小型普通客车所有人为被告龙天福。被告张达成与被告龙天福为朋友关系。被告龙天福为该车在被告平安财险湛江支公司购买了交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，保险期间自2016年10月28日0时起至2017年10月27日24时止，赔偿限额（有责）为死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额为10000元；财产损失为2000元；商业第三者责任险赔偿限额500000元，本次事故发生在保险期限内。又查《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》全省城镇居民人均可支配收入42066元/年;全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年。原审法院认为，湛江市公安局交通警察支队开发区大队作出的湛开公交认字【2017】第00018号《道路交通事故认定书》认定：张达成驾驶机动车转弯时不直行车辆先行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十二条第一款第（三）项：“机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第五十一条第（二）项、第（三）项的规定外，还应当遵守下列规定：（三）转弯的机动车让直行的车辆先行。”的规定，是造成事故的根本原因，存在全部过错；陈学盛无有效机动车驾驶证驾驶无号牌机动车上路行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶的。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，就当取得临时通行牌证”及第十九条第一款：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”的规定，但其违法行为与引发事故无因果关系。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（一）项：“因一方当事人的过错导致交通事故的，承担全部责任。”的规定，认定张达成承担事故的全部责任、陈学盛无责任的认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审法院予以采信。关于本案被告平安财险湛江支公司申请对广东中鼎法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》有异议而要求重新鉴定的问题，因本案的鉴定机构是由被告平安财险湛江支公司选定鉴定、也是原告委托并交了鉴定费用，鉴定中心是在保险公司人员在场及原告没有异议的情况下对原告陈学盛进行法医学检查程序合法，并根据原告陈学盛的伤情、病历，评定被鉴定人陈学盛为九级伤残并无不当，被告保险公司在2017年8月4日收到鉴定意见书后，在差不多二年的时间里从没有提出异议。现也未提供足以反驳鉴定结论书的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，对被告平安财险湛江支公司申请重新鉴定的意见，原审法院不予准许。关于原告是应按农村人口还是应按城镇人口的标准赔偿的问题。原告虽是农业户口，但从其担供的《个人参保证明》、《工资流水账》、《劳动合同》可知，其从2013年开始先后在多个公司打工，其主要收入来源地均为城镇，故对其的有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算。本案属机动车交通事故责任纠纷案。对于原告陈学盛因本次交通事故造成的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》(试行）及参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，原审法院依法认定如下：1、医疗费133387.13元。原告住院期间发生医疗费用共计127386.73元(含被告张达成2017年11月9日支付的11998.60元），保险公司已垫付，原、被告各方均无异议原审法院予以认定；原告出院后自己垫付看门诊的治疗费6000.40元，有医院的正式票据在案佐证，原审法院也予认可。2、住院伙食补助费5700元。原告因本次交通事故二次住院共计57天，每天100元，共计5700元，未超出规定标准，原审法院予以支持3、护理费17100元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照护工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳动报酬标准计算；护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。在本案中，原告没有提供护理人员的收入状况证明，原告因交通事故住院治疗共计57天，根据医疗机构需二人陪护的意见及《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》(试行）确定住院护理标准150元/天，对原告请求赔偿护理17100元（57天×150元/天×2人＝17100元）的诉讼请求，原审法院予以支持。4、营养费1000元。根据医疗机构的意见及《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》(试行）确定营养费的计算办法5000元×伤残赔偿指数，原告为九级伤残，营养费应为1000元(5000元×20℅＝1000元)。现原告请求按30元/天标准赔偿营养费2850元（57天×50元/天＝2850元），原审法院不予支持。5、后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费的赔偿数额，按照一审法院法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定及广东中鼎法医临床司法鉴定所于2017年7月6日在《鉴定意见书》中评定原告陈学盛的后续治疗费约为35000元、住院时间约需30天的鉴定意见，确定的后续治疗费为必然发生的费用，对于后续治疗费原审法院本应支持，但在鉴定后，原告已发生了二笔治疗费用，这二笔费用共计17996.6元应予扣除：即(1)为矫正牙齿，原告于2017年10月10日至2017年10月20日住院治疗，发生的费用为11996.6元(被告张达成支付)保险公司已报销；(２）于201９年３月1４日门诊治疗费用为6000.4元（原告垫付，已合计在总医疗费133387.13元中）。故应予支持原告的后续治疗费为17003.4元，而不是原告请求的44000元。6、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在本案中，原告虽在不同公司打工，但收入不固定，应按照2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算其因交通事故于2017年2月15日住院至2017年7月6日(定残前一日)共计140天误工费，故对原告请求赔偿误工费22345.5元（58258元/年÷365天×140天＝22345.5元），原审法院予以支持。7、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，在本案中，原告虽为农业户口，但其从2013年开始，长期在私营企业工作，主要收入来源地为城镇，故应按城镇居民标准计算其有关损害赔偿费用。在本案中，原告因交通事故导致一项九级伤残，原告请求赔偿残疾赔偿金168264.92元（42066元/年×20年×20%＝168264.92元），未超出规定标准，原审法院予以支持。8、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，在本案中，原告因交通事故导致一项九级伤残，原告请求赔偿精神损害抚慰金14000元，未超出规定标准，原审法院予以支持。9、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。在本案中，原告请求赔偿交通费，虽没有提供交通费票据凭证，考虑到原告因交通事故因伤住院、门诊治疗必然产生交通费，原告因伤住院57天、门诊治疗1天，参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中规定的标准，原告主张3000元交通费偏高，原审法院酌定为2000元。综上，原告陈学盛因本次交通事故造成的损失，原审法院依法认定为380800.95元。原告陈学盛是本次交通事故的受害者，被告平安财险湛江支公司是粤Ｇ13Ｆ26号小型普通客车交强险和商业险的保险人，被告张达成、被告龙天福是本次交通事故的侵权人。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……人民法院应予支持。”的规定了，在本案中，被告张达成在本次事故中负全部责任，故原告陈学盛的损失，依法应先由被告平安财险湛江支公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分，再由被告张达成、被告龙天福赔偿。具体到本案。原告陈学盛因本次交通事故导致的损失共计380800.95元，应先由被告平安财险湛江支公司在交强险限额范围内赔偿。在本案中，属于交强险医疗费用项目下的医药费133387.13元、住院伙食补助费5700元、后续治疗费17003.4元、营养费1000元，共计157090.53元，由被告平安财险湛江支公司应在交强险医疗费用限额1万元范围内赔偿1万元医疗费给原告，超出部分147090.53元，由被告平安保险湛江中心支公司在商业第三者险赔偿责任限额范围内给原告赔偿147090.53元；属于交强险死亡伤残赔偿限额项下项目的残疾赔偿金168264.92元、护理费17100元、误工费22345.5元、交通费2000元、精神损害抚慰金14000元，共计223710.42元，由被告平安财险湛江支公司在死亡伤残赔偿限额11万元的范围内给原告赔偿11万元，不足部分113710.42元，由被告平安保险湛江中心支公司在商业第三者险赔偿责任限额范围内给原告赔偿113710.42元。综上，在本案中，被告平安财险湛江支公司在交强险和商业第三者险责任限额范围内共计应给原告赔偿380800.95元，其中在交强险赔偿责任限额范围内赔120000元，在商业第三者险赔偿责任限额范围内赔260800.95元（未超出50万元限额），抵扣被告平安财险湛江支公司已垫付的医药费127386.73元，被告平安财险湛江支公司尚应赔偿253414.22元给原告；在本案中，被告张达成、被告龙天福已给原告共垫付生活8440元，扣除被告张达成、被告龙天福应承担本案受理费5549元后，尚余2891元，冲抵被告平安财险湛江支公司应付原告的赔偿款253414.22元后，被告平安财险湛江支公司还应付给原告陈学盛的赔偿为250523.22元。被告龙天福、张达成共垫付结余的2891元，由被告平安财险湛江支公司另行向被告龙天福、被告张达成赔付。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司在本判决生效之日起十日内给原告陈学盛赔偿250523.22元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5549元(原告已预交），由被告张达成、被告龙天福共同负担（判决中已扣减）。二审期间，双方均未提交新的证据。经审理，原审法院已查明的事实属实，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。根据二审诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点是：广东中鼎司法鉴定中心作出的伤残等级鉴定结论能否采信作为认定本案事实的依据以及对上诉人提出的重新鉴定申请应否采纳的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，陈学盛因交通事故造成头面部损伤较严重，造成上颌、下颌、颧弓骨、颅底骨等多处骨折，尤其是双侧上颌骨粉碎性骨折，广东中鼎司法鉴定中心作出的鉴定意见为陈学盛面颅骨损伤符合九级伤残，鉴定人为副主任医师吴锦良及刘宇铭。经审查，鉴定机构和鉴定人均具有法医临床司法鉴定资质，鉴定材料真实，鉴定程序合法，鉴定机构是在对陈学盛进行体检后作出的鉴定结论，能反映陈学盛鉴定时伤情的客观情况。虽然上诉人提出鉴定人之一的刘宇铭未亲自对陈学盛进行身体检查违反法定程序，及根据其提供的照片可证实陈学盛张口可容两指而认为鉴定结论不准确，但对于上述异议，上诉人在一审的时候亦已经提出，原审法院为此已专函鉴定机构要求予以说明；广东中鼎司法鉴定中心已复函原审法院作了解释答复，认为鉴定程序和结论的科学性上均无不当。上述复函，原审法院已开庭组织各方进行质证，据此予以采信。上诉人虽然仍然不服，但未能提供充分证据予以推翻，因此，平安财险湛江支公司认为九级伤残不符合事实，要求重新鉴定的意见，没有证据支持，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持；上诉人平安财险湛江支公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5549元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李若珠审判员  杨伟玲审判员  陈志清二〇二〇年七月九日书记员  朱启韬附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。