云南省勐腊县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2823民初317号 原告：杨伯虎，男，1981年6月2日出生，汉族，住云南省昭通市巧家县。 委托诉讼代理人：杨云元，勐腊县勐腊镇法律服务所法律工作者。特别授权代理。 被告：张宽，男，1989年7月1日出生，汉族，住云南省勐腊县。 委托诉讼代理人：李红芳，云南嫣红律师事务所律师。特被授权代理。 委托诉讼代理人：王林，云南嫣红律师事务所律师。特被授权代理。 原告杨伯虎与被告张宽提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月8日第一次公开开庭进行了审理，原告杨伯虎及其委托诉讼代理人杨云元、被告张宽及其委托诉讼代理人王林到庭参加诉讼。诉讼中，因原告杨伯虎申请鉴定，本院予以准许并移送鉴定。本院于2020年5月21日恢复审理，于2020年6月4日第二次公开开庭进行了审理，原告杨伯虎及其委托诉讼代理人杨云元、被告张宽及其委托诉讼代理人李红芳到庭参加诉讼，本院依法审理。本案现已审理终结。 原告杨伯虎向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失共计36175元。事实和理由：被告在勐腊镇××××高速路平交口开了一个勐腊张宽废品回收店。2018年3月份左右，原告成为了被告的工人，后于2019年5月11日被告安排原告去砌氢气管，在砌罐过程中被氢气罐扎伤右上肢及腰部等多处，后送勐腊县人民医院治疗（于5月11日至5月21日出院），被告承担了医疗费用。原告后经西双版纳和正司法鉴定所鉴定为轻伤二级，误工期为90日（90日×162.5元／天＝14625元），护理期为60日（60日×162.5元／天＝9750元），营养期为90日（90×100元／天＝9000元），鉴定费1800元，住院10天（伙食补助费：10天×100元／天＝1000元），以上共计36175元，后经勐腊镇人民调解委员会调解无果，原告特诉至法院。 诉讼过程中，原告申请重新对其人体损伤程度《按照人体损伤致残程度分级》进行鉴定，经西双版纳州人民医院司法鉴定中心鉴定，原告的伤情未到达评残标准，未予进行伤残评定，故原告杨伯虎变更诉讼请求为：判令被告赔偿原告损失共计40975元，其中增加的部分为取出术费用3000元，鉴定费1800元。原告认可其住院期间产生7660.63元医疗费已由被告支付。 被告张宽答辩称，应当根据双方过错进行责任划分，原告应承担70%，被告承担30%。原告主张的各项费用计算过高、无法律依据：原告经鉴定达不到伤残，应扣除伤残鉴定的鉴定费用1000元；对于误工费，原告在休息和住院期间被告一直给原告发着工资，不存在误工费；对于护理费，原告住院期间，被告让公司的员工去照顾原告，也发着护理工资，不应该再支付护理费；对于住院伙食补助费，被告已经给护理人员1000元用于照顾原告的生活，不应再支付住院伙食补助费；被告已支付的医疗费用，应当计算到总损失中。 原告杨伯虎为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据： 1.营业执照（副本）1份（复印件），欲证明被告系个体工商户的事实； 2.西双版纳和正司法鉴定所司法鉴定书1份（复印件，与原件核对无异），欲证明原告经鉴定为轻伤二级和误工期、护理期、营养期的事实； 3.云南通用机打发票1份（复印件，与原件核对无异），欲证明原告交鉴定费的事实； 4.人民调解记录1份（复印件，与原件核对无异），欲证明原、被告经人民调解无果的事实； 5.西双版纳明信司法鉴定中心司法鉴定意见书1份（复印件，与原件核对无异），欲证明原告构成九级伤残和支付取出术费用的事实； 6.云南省增值税普通发票1份（复印件，与原件核对无异），欲证明原告支付鉴定费的事实。 经质证，被告张宽对证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性均无异议，并表示证据4的第一页倒数第五行上记录原告休息时，被告正常发放工资。对证据5的真实性、合法性、关联性不予认可，鉴定书是在原告手术钢板未取出的情况下鉴定做出的，并且适用法律错误，不能作为本案的定案依据，不能认定为构成九级伤残。对证据6的真实性、合法性、关联性不予认可，对鉴定书不予认可，对发票也不予认可。 被告张宽为证明其答辩意见，向本院提交以下证据： 1.微信付款凭证8份（复印件），欲证明原告受伤后，原告在住院、休息期间，被告均按月如数支付原告工资，原告不存在误工损失的事实； 2.人民调解记录1份（复印件），欲证明原告认可第一次受伤后，住院、休息期间，被告均每月如数发放其工资，原告不存在误工损失的事实； 3.微信转账记录（复印件），欲证明原告在被告受伤期间，被告为原告安排护理工，并支付护理费的事实。 4.申请证人青某1出庭作证（青某1出庭陈述其在张宽处工作了2、3年，上班之前被告告知过要小心做事，氢气罐不能切割。员工的主要工作内容系捡废铁，氢气罐是张宽自己处理的，员工从来没有处理过氢气罐，也从未发生过氢气罐爆炸的事情。青某2与青某1系同事，其告诉青某1，杨伯虎受伤住院，其在医院照顾了杨伯虎十多天。）欲证明氢气罐均系被告自行处理，员工只是将其分类放置，从未安排员工处理易燃易爆物品，证人工作期间均未发生过氢气罐爆炸的事故，在员工入职前，被告均会释明垃圾处理方式，明确对易燃易爆物的安全防范并证实原告受伤期间，被告安排员工青某2护理原告，并按时发放工资。 经质证，原告杨伯虎对证据1表示认可收到该款，但该款是补发给原告的工资，故不认可被告欲证明的观点；证据2予以认可，但不认可被告欲证明的观点；证据3不予认可，并非原告收钱，也没有人来陪护；证据4不予认可，证人当时并不在场，证人只是听到别人所说。 2020年4月10日原告向本院申请按照《人体损伤致残程度分级》的标准对原告的伤残等级重新鉴定，本院予以准许。原、被告共同指定由西双版纳州人民医院司法鉴定中心进行鉴定，本院委托西双版纳州人民医院司法鉴定中心进行鉴定，2019年5月13日西双版纳州人民医院司法鉴定中心出具一份情况说明，载明“由于杨伯虎右尺骨鹰嘴骨折未达到评残标准，未予进行伤残评定。”经质证，原、被告对该情况说明均无异议。 本院认为，原告提交的证据1、2、3、4经被告质证无异议，本院予以确认并在卷佐证。 当事人存在的争议证据，本院评判如下：对于原告提交的证据5，其中对伤残程度鉴定适用《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》的鉴定意见与原、被告均予认可的西双版纳州人民医院司法鉴定中心出具的情况说明向矛盾，且原告在诉讼过程中也放弃主张相应的残疾赔偿金，故本院对于原告构成九级伤残的鉴定意见，不予采信；对原告右尺骨鹰嘴骨折内固定取出术所需费用3000元的鉴定意见，符合本案实际及相关行业规定，本院予以采信。对于原告提交的证据6，未被采信的鉴定意见，原告应自行承担该部分鉴定费用，即伤残程度评定鉴定费1000元原告应自行承担，本院不予采信；对后医疗费评定鉴定费800元，本院予以采信。对于被告提交的证据1、2，内容真实，来源合法，经原告质证认可该两组证据真实性，但不认可被告欲证明的内容，原告表示该款系补发工资，但其未提交相应证据予以佐证，故本院对该质证意见不予采纳，结合双方庭审陈述、被告转账时间及证据内容，本院予以采信原告住院及休息期间，被告按月支付原告工资的事实，本院予以采信。对于被告提交的证据3，经原告质证不予认可，本院认为该证据未能证明被告转账的对象，也未能证明该款系用于护理原告的费用，与本案关联性存疑，本院不予采信。对被告提交的证据4，该证人证言虽经原告质证不予认可，但结合证言内容及原、被告庭审陈述，能够在证实被告在原告为其做工前对工作内容、操作方法进行过一定告知的事实，本院对该部分证言予以采信；对于被告是否派人护理原告的问题，证人表示系听案外人青某2所述其在医院照顾原告一事，对于该内容被告无其他证据予以相互印证，该证言与本案关联性存疑，本院不予采信。 本院经庭审认定事实如下：张宽经营一家勐腊张宽废品回收店，杨伯虎自2018年3月起在该废品回收店工作。2019年5月11日，杨伯虎在工作期间切割氢气罐突发爆炸，其受伤后被送往勐腊县人民医院住院治疗（住院期间为2019年5月11日至2019年5月21日），产生医疗费7660.63元，已由张宽垫付。2019年8月30日，杨伯虎向西双版纳和正司法鉴定所申请鉴定，同日该鉴定所出具《西双版纳和正司法鉴定所法医学活体检验鉴定书》，鉴定意见载明：1、杨伯虎因外伤致右尺骨鹰嘴开放性骨折；其损伤已构成轻伤二级。2、杨伯虎因外伤致右尺骨鹰嘴开放性骨折行手术治疗的误工期为90日，护理期为60日，营养期为90日。杨伯虎因本次鉴定支付鉴定费1800元。杨伯虎受伤住院后，张宽自2019年5月22日至2019年11月3日一直按月支付杨伯虎工资。2019年11月20日杨伯虎向西双版纳明信司法鉴定中心申请鉴定，同日该鉴定所出具《西双版纳明信司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见载明：杨伯虎内固定取出术需费用3000元整。杨伯虎为本次鉴定支付鉴定费800元。 另查明，杨伯虎右尺骨鹰嘴骨折未达到评残标准，杨伯虎认可住院治疗当天由张宽安排青某2护理，过后均由其妻子进行护理。杨伯虎出院后于2019年5月29日继续到张宽废品回收店中上班。张宽系勐腊张宽废品回收店的经营者。 本院认为，本案系原告在为被告提供劳务过程中受伤所引起的纠纷，属于提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为原告是否有过错，是否应承担相应的责任？原告主张的各项费用是否合理合法？原告是否有过错，是否应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告自2018年3月起在被告经营的废品回收店听从被告的安排为其工作，劳动报酬由被告直接支付，双方形成雇佣关系。被告经营的废品回收店需要处理氢气罐、煤气罐等废品，该工作内容本身具有较高的危险性，被告作为劳务活动的组织者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动负有的安全注意义务和劳动保护义务应相应提高。结合庭审查明的事实，被告仅在员工入职时对于工作内容、操作方法等进行过口头上的告知，未尽到提供明示的安全警示、操作规程和保护措施等义务，故被告对于原告在提供劳务过程中所受到的损害具有主要过错，应承担主要责任。而原告作为完全民事行为能力人，应当意识到自己从事的工作具有一定的危险性，其除了应当按照被告的要求和注意事项进行工作外，还应当对自己的人身财产安全尽到一定的注意义务，故原告对于切割氢气罐以致爆炸造成自身损伤具有一定的过错，应承担次要责任。本院综合考虑原、被告双方的过错程度，酌情认定原告承担20%的责任，被告承担80%的责任。原告主张的各项费用是否合理合法的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，对于原告主张的14625元误工费，因被告自原告受伤后一直支付原告工资至2019年11月，故原告受伤及休息期间未产生误工损失，对于误工费的主张，本院不予支持。虽根据鉴定意见书载明的原告因伤需护理期60日，但结合本案查明的事实，原告出院后在家休息一周后又继续到废品回收店工作，护理天数应为17日，故原告主张的护理费用参照2019年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58494元计算，未超过其有权主张的范围内，应予以支持，综上，原告的主张的护理费本院予以支持2724.38元。对被告抗辩原告在住院期间已安排他人护理，并支付相应的护理费，原告不予认可，且被告提交的证据不足以证实自己的主张，故对被告的抗辩理由，本院不予采纳。营养费根据鉴定意见书载明的营养期90日酌情按照50元/天支持，计算原告营养费为4500元。住院伙食补助费根据原告的住院天数10天并参照云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差伙食补助费开支标准100元/天共计算原告的住院伙食补助费为1000元。鉴定费根据本院确认的2600元予以支持。医疗费以原告认可被告已支付的7660.63元予以确认。以上各项损失合计18485.01元。综上所述，原告应承担20%的责任，即3697元，被告应承担80%的责任，即14788.01元。因被告已垫付7660.63元医疗费，以予以扣除，故被告实际应向原告支付7127.38元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告张宽于本判决生效之日起10日内向原告杨伯虎支付7127.38元； 二、驳回原告杨伯虎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费428元，因本案适用简易程序审理，减半收取214元，由原告杨伯虎负担177元，被告张宽负担37元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。 双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。 审判员  玉金罕 二〇二〇年七月十六日 书记员  刀 艳