山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终416号上诉人（原审原告）：赵某1，男,1959年8月3日出生，汉族，应县人。系死者赵文军父亲。上诉人(原审原告):李某,女,1964年8月1日出生,汉族,应县人。系死者赵文军母亲。上诉人（原审原告）：赵某2，女,2011年4月21日出生，汉族，应县人。系死者赵文军女儿。法定代理人：赵某1，男,1959年8月3日出生，汉族，应县人。系赵某2祖父。法定代理人：李某，女，1964年8月1日出生，汉族，应县人。系赵某2祖母。三上诉人之委托诉讼代理人：郭建忠，男,1965年6月29日出生，汉族，应县人，住应县，系朔州市法制建设促进会人民调解委员会工作人员。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司应县支公司（以下简称人保财险应县支公司），住所地：朔州市应县应山路14号。负责人：李永飞，职务：经理。委托诉讼代理人：彭文亮，男,1988年7月22日出生，汉族，群众，现住朔州市东岸国际小区2-1-1302室，系中国人民财产保险股份有限公司朔州市分公司员工。上诉人（原审被告）：张久生，男,1979年7月7日出生，汉族，群众，应县人，住应县。委托诉讼代理人：李改春，女,1981年12月2日出生，汉族，群众，应县人，住应县，系张久生妻子。委托诉讼代理人：郭仲德，应县金城镇法律服务所法律工作者。上列上诉人因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省应县人民法院（2019）晋0622民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人赵某1、李某、赵某2之委托诉讼代理人郭建忠，上诉人人保财险应县支公司之委托诉讼代理人彭文亮，上诉人张久生之委托诉讼代理人李改春、郭仲德参加诉讼。本案现已审理终结。赵某1、李某、赵某2上诉请求：1、请求增加赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人费用共计333228.95元。2、诉讼费判由被上诉人承担。事实和理由：一、全国人民代表大会于2015年3月15日通过《中华人民共和国立法法》第九十二条，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。审判时间是2019年12月，应该按照2018年山西省统计局公布的数据计算相关费用。具体如下：赵文军死亡赔偿金31035×20=620700元，精神抚慰金50000元，丧葬费33834.5元。同居关系的妻子离家出走（下落不明），女儿赵某2抚养费19790×10年=197900元。赵某1、李某的赡养费19790元×20年/2×2=395800元，以上合计1298234.5元，一审错误认定932372.5元。二、车主张久生雇佣赵文军有重大过失，应当承担责任。其二，雇员只有故意行为或者有重大过失导致他人伤害才应该承担责任，无论刑法、民法都没有规定过失导致本人受害的而承担责任。本案赵文军是导致自己在雇主同车时发生的事故，雇主必须承担全部责任。人保财险应县支公司上诉请求：1、撤销应县人民法院（2019）晋0622民初1249号民事判决，将本案发回重审或者驳回被上诉人的起诉，支持我公司不承担赔偿责任的请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、我公司与×××车辆保险合同约定，本车发生合同纠纷时解决争议的方式为仲裁，一审法院并没有就是否适用仲裁作出回应欠妥。依据《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：当事方约定仲裁的，一方向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。二、本车司机赵文军事故发生时持C本驾驶重型半挂车，属于准驾车型不符，我公司不应该承担赔偿责任。三、赵文军未能通过A2驾驶资格考试便驾驶重型半挂车上路，本身就存在较大的安全隐患及风险。张久生作为车主及投保人、被保险人明知赵文军没有驾驶资格还雇佣赵文军为自己开车，本身就负有责任。张久生明知道赵文军没有驾驶半挂车的资格，仍然雇佣赵文军为自己从事交通运输，对于一个没有驾驶资格的人来说其本身驾驶车辆已然导致事故发生风险增加的因素存在，但张久生并没有向我公司如实说明赵文军没有驾驶资格的情况，放任可能使保险标的危险增加的情形持续存在。张久生很显然没有尽到《保险法》关于投保人履行如实告知义务和危险增加告知义务，保险人不承担赔偿责任。张久生上诉请求：一、撤销应县人民法院（2019）晋0622民初1249号民事判决，依法改判人保财险应县支公司在商业车上人员险限额内替代上诉人赔偿后，不再承担赔偿义务。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院赔偿总额计算错误，一审法院由于对被扶养人生活费计算有误，从而使赔偿总额随之错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：被扶养人有数人的年赔偿总额累计不超过上年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年消费性支出额。死者赵文军的被扶养人父亲赵某159岁，20年；母亲李某54岁，20年；（两个孩子）女儿赵某2，7岁，11年；前11年是三个被扶养人，只能计算一个人的。计算赵某2按城镇居民消费性支出18404元/年×11年÷2人=101222元，下余9年剩两人，按一人计算，农村消费性支出8424元/年×9年÷2人（两个孩子）=37908元。其被扶养人生活费应为139130元。由此计算，赔偿总额应为死亡赔偿金582640元，精神抚慰金50000元，丧葬费30030.5元，被扶养人生活费139130元，共计801800.5元。二、赵文军对本起事故应负主要责任。上诉人与赵文军系雇佣关系，《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。”赵文军驾驶上诉人所有的×××/×××货车，因急于回家，在事故发生路段强行超车与对面行驶车辆连续发生碰撞，造成自己死亡上诉人受伤的交通事故，应负主要过错责任。一审法院认定雇主与雇员均有过错承担同等责任。上诉人勉强能够接受，但对赔偿数额计算错误。三、商业保险中的车上人员险，应替代上诉人赔偿。上诉人所投保险是发生交通事故后，投保人承担责任时，由保险人替代被保险人承担理赔责任。本案中，赵文军死亡赔偿总额801800.5元，减去两个次要责任交强险赔偿22万元，即801800.5元-220000元=581800.5元，本车承担主要责任60%，581800.5×60%=349080.3元。在本车所承担的赔偿数额按雇佣关系过错对等，赵文军应承担34908.3元÷2=174540.15元，上诉人应承担174540.15元。上诉人投有20万元的商业车上人员险，由一审被告人保财险应县支公司替代上诉人赔偿，上诉人不具有赔偿义务。张久生答辩请求：驳回上诉人保财险应县支公司的上诉请求，改判在商业车上人员险赔偿部分替代赔偿后，答辩人不再承担赔偿义务。理由：一、一审法院认定上诉人人保财险应县支公司承担理赔责任符合法律规定，上诉人的理由不能成立。1、本案不适用仲裁，一审法院认定正确。根据合同关系相对性原则，合同关系和合同的约束力发生在特定的合同当事人之间、合同当事人不能向与无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，保险公司对管辖的约定对第三人无效。本案是道路交通事故人身损害赔偿纠纷、是侵权纠纷，法律关系为损害赔偿，而不是单一保险合同关系，且赔偿义务人为多人，涉及三方车辆主次责任，不能因一方保险合同关系对抗三方责任的交通事故案件。2、被答辩人人保财险应县支公司未尽到明确告知义务，准驾车型不符不是拒赔理由。《保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单，应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。”对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上，作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。本案答辩人投保时，只是人保财险应县支公司的工作人员，自行方收款办理的保险合同，签字也是该公司工作人员所为，对免责事由并未以书面或口头形式向答辩人作出明确说明义务，答辩人对合同内容概不知情。诚实信用原则是民商事活动的基本原则，保险公司的提示说明义务，是在保险合同领域贯彻诚实信用原则的基本要求。本案上诉人人保财险应县支公司就保险合同未尽到提示和说明义务，且未提供履行说明义务证据。上诉人人保财险应县支公司是利用自己的专业优势转移规避风险，对保险相对人不公平，所以保险公司应依法承担保险责任，其拒赔理由不能成立。二、赵某1等三上诉人的上诉请求及理由不能成立。1、一审认定死亡赔偿金正确。2、被扶养人赵某2的扶养费用赵文军妻子离家出走，没有宣告失踪或死亡的证据，仅离家出走，不能丧失扶养义务，一审认定并无不当。3、对被扶养人的生活费，答辩人同意本案的上诉意见。4、赵文军对本起事故应负主要责任。答辩人与赵文军系雇佣关系，《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。”赵文军驾驶答辩人所有的×××/×××货车，因急于回家，在事故发生路段强行超车与对面行驶车辆连续发生碰撞，造成自己死亡答辩人受伤的交通事故，应负主要过错责任。一审法院认定雇主与雇员均有过错承担同等责任。答辩人勉强能够接受。总之，一审法院认定事实部分清楚，证据采纳客观，适用法律正确，为维护答辩人的合法权益，故请求二审人民法院支持答辩人的答辩请求。人保财险应县支公司答辩称，与保险公司无关。赵某1、李某、赵某2答辩称，1、在一审时保险公司同意按照2018年度标准判决，且起诉和开庭时间均在2018年标准出后进行的。2、侵权人与被害人是同一人，不对自己承担过错责任，出事时雇主在车上，雇员有重大过失雇主应该有规范指导的权利，所以雇主应当承担全部责任。其他答辩意见同上诉意见一致。赵某1、李某、赵某2向一审法院起诉请求：判令人保财险应县支公司、张久生赔偿死亡赔偿金620700元，精神抚慰金50000元，丧葬费33834.5元，被扶养人的生活费593700元，合计1298234.5元，先在交强险赔付220000元，剩余部分按次要责任30%赔付323470.35元，主要责任赔付431293.8元。一审法院认定的事实：赵文军系张久生雇佣的司机，2018年9月23日5时30分左右，赵文军驾驶××××××货车沿洗朔线由东向西行驶至省道303线104KM+400M处路段，在车辆驶入对向车道时，遇汤平驾驶××××××货车由西向东行经该处两车发生碰撞，××××××货车又与由西向东行驶由刘富强驾驶的××××××货车再次碰撞，致赵文军死亡，车上乘员张久生受伤，三车不同程度受损。事故经应县公安局交通管理大队认定，赵文军负事故主要责任，汤平负事故次要责任，刘富强负事故次要责任。肇事××××××货车车辆所有人为郝祥胜，刘富强系郝祥胜雇佣的司机。该车2017年11月26日在人民财保广灵公司投交强险及商业第三者险，三者险责任限额1000000元。事故发生在保险期内。另汤平驾驶肇事××××××货车在人民财保沧州支公司投有交强险和第三者险，事故发生在保险期限内。×××、×××货车在人保财险应县支公司投保了交强险122000元、商业第三者责任险限额100万元、车上人员责任险（司机）限额20万元，保险期为2018年7月10日至2019年7月9日止。赵某1、李某系赵文军父母，赵某2系赵文军女儿，现在应县九中读书。赵文军生前在应县城内X巷X排X号居住。赵某1与李某生育一子一女，儿子赵文军，女儿赵文霞。一审法院认为：一、死者赵文军、汤平、刘富强驾驶机动车违反道路交通规则，导致交通事故发生，应县公安局交通管理大队作出的责任认定准确适当，应予以确认。二、张久生雇佣与准驾车型不符的司机赵文军，具有明显的过错，而且事发时，其本人均在驾驶室内，未能及时有效阻止赵文军的不当行为，应承担与其过错相适应的责任，尽管死者赵文军在本起事故中存在明显的过失，但不能由此当然免除其雇主责任。三、赵某1、李某、赵某2因交通事故所受损失包括死亡赔偿金29132元×20年=582640元，精神抚慰金50000元，丧葬费30030.5元，4.被扶养人赵某1、李某生活费按农村居民人均生活消费支出标准计算为：8424元×20年=168480元，赵某2生活费按城镇标准计算为18404元×11年÷2人=101222元，以上共计932372.5元。因三车发生碰撞，先由其他两保险公司在交强险限额内赔偿。剩余部分在商业第三者责任险限额内按次要责任赔偿。人保财险应县支公司在座位险限额内赔偿200000元。雇主张久生赔偿113711.75元。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司应县支公司于本判决生效后十日内一次赔偿赵某1、李某、赵某2各项损失共计200000元。二、张久生于本判决生效后十日内一次赔偿赵某1、李某、赵某2各项损失共计113711.75元。逾期未给付，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11911元（缓交10000元），由中国人民财产保险股份有限公司应县支公司负担3812元，赵某1、李某、赵某2负担4049.5元，张久生负担4049.5元。二审期间，上诉人张久生提供张福荣出具的证明及微信转账截屏复印件等材料，欲证明其投保过程中保险人未就保险合同免责事由尽到提示的义务。人保财险应县支公司的委托诉讼代理人质证意见是：对张福荣的工作证明、身份证、转款证明的真实性无异议，交纳保险的经过证明、张福荣的证词不能反映张福荣代交保险时保险公司未向张福荣提交了免责条款以及提示说明义务，至于后来张福荣是否向张久生递交了免责条款以及口头说明免责事项，无从得知，通过该份证明也不能客观地反映出当时的真实性。为进一步核实××××××货车2018年投保的具体细节，本院于2020年7月10日作出如下安排：1、由人保财险应县支公司决定是否由其业务人员刘晓唯与应县金城汽贸服务有限公司前台保险接待张福荣对质；2、人保财险应县支公司对其提交的投保单及投保人声明上“张久生”的签名决定是否申请笔迹鉴定。本院确定的期间届满后，人保财险应县支公司既未申请证人对质又未申请笔迹鉴定。综合现有证据，可以认定张久生的××××××货车2018年的交强险、商业险均是通过张福荣联系人保财险应县支公司的刘晓唯办理的，张久生本人未到场也未收到保险条款，投保单及投保人声明上“张久生”签名不能认定是张久生本人所签。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。据此，根据上诉请求归纳本案争议焦点是：1、本案中保险合同是否应适用仲裁程序，人保财险应县支公司是否构成免赔；2、原判所确定的赔偿数额是否正确；3、原判决计算具体赔偿数额算法是否正确，原判所确定的责任是否正确。现就争议焦点分析评判如下：一、本案中保险合同是否应适用仲裁程序，人保财险应县支公司是否构成免赔。本起事故共牵涉三辆机动车，形成多个诉讼。本案既包含提供劳务者受害责任纠纷又有责任保险合同纠纷，同时，责任保险合同纠纷中既涉及保险人与被保险人，又涉及被保险人允许的驾驶人，在此种错综复杂的纠纷环境下，应县人民法院对保险合同中的仲裁约定不予考虑并无不当，亦不会因此而剥夺人保财险应县支公司在保险合同上的抗辩权。上诉人人保财险应县支公司提出的应由仲裁委员会仲裁的理由不足，本院不予采信。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”第十一条第一款规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”。从上述规定可知，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为免责事由的，保险人应尽提示之义务。从本案中机动车保险单看，在重要提示中虽然印有“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除、免赔率与免赔额、投保人被保险人义务、赔偿及处理、通用条款等”提示性内容，但上述内容无明显标志，与保险单上的其他内容并无差别，不足以引起投保人注意。从本案保险合同订立过程看，投保人张久生本人未到场也未收到保险条款，人保财险应县支公司提交的“投保单及投保人声明”上之“张久生”又不能认定是张久生本人所签。因此，现有证据不足以证明人保财险应县支公司就保险合同中的免责条款向投保人尽到提示的义务，应按保险合同的约定承担理赔责任。二、原判所确定的赔偿数额是否正确。首先，关于赔偿的计算标准问题。因本起事故同时致同车人张久生（车主）受伤，在张久生作为原告起诉的（2019）晋0622民初642号民事判决书中应县人民法院确定赔偿数额时采用的是2018年的计算标准，而同期处理本案采用2017年的计算标准明显不妥，应予以调整。其次，关于被扶养人生活费的计算。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第八条规定：“在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”据此，本起事故中因赵文军死亡应认定的被扶养人生活费为19790×20=395800元。原判计算认定错误，应予以纠正，但上诉人赵某1、李某、赵某2和上诉人张久生所提出的被扶养人生活费的计算方法无相应的事实依据和法律依据，不予支持。因赵文军死亡应认定的损失为：死亡赔偿金31035×20=620700元，精神损害抚慰金50000元，丧葬费32958.5元，被扶养人生活费395800元，共计1099458.5元。三、原判决计算具体赔偿数额算法是否正确，原判所确定的责任是否正确。机动车所有人投保商业保险的目的，就在于发生交通事故需要承担赔偿责任时，由保险人予以替代赔偿，故案涉保险合同中车上人员责任险（司机）的200000元赔偿款应为人保财险应县支公司替代张久生赔偿。因此，原审判决在计算具体赔偿数额时方法是错误的，应纠正为损失总额1099458.5元先核减其他两辆车的交强险赔款220000元，再减其他两辆车次要责任赔款351783.4元，剩余527675.1元先由上诉人张久生与上诉人赵某1等依据过错责任分担之后，人保财险应县支公司的200000元赔偿款从张久生承担的份额内核减。上诉人张久生的此项上诉理由有理，本院予以采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据应县公安局交通管理大队的道路交通事故责任认定书：当事人赵文军驾驶机动车行驶未能实行右侧通行原则造成事故，且未能按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车承担本起事故的主要责任，由此可以认定雇员赵文军存在重大过失。而作为雇主的张久生，雇佣只有C1证的赵文军驾驶半挂牵引汽车存在明显过错，且在发现赵文军因急于回家强行超车时未能有效阻止亦具过错，应承担与其过错相适应的责任。原判在确定雇主与雇员各自的责任上表述模糊，但经本院重新核算，原判决确定由雇主张久生承担的赔偿数额适当，应予维持。上诉人赵某1、李某、赵某2和上诉人张久生对此所提上诉理由均存在偏颇，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13172元中上诉人赵某1等预交6298元、上诉人张久生预交2574元、上诉人中国人民财产保险股份有限公司应县支公司预交4300元，由各上诉人分别负担。本判决为终审判决。审判长 李志刚审判员 张 平审判员 丰德胜 二〇二〇年七月三十日书记员 李东秀