山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1312号 上诉人（原审被告）：高唐县人民医院，住所地山东省高唐县金城路99号。 法定代表人：张立明，该医院第一党委书记。 委托诉讼代理人：李学德，山东德鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李百明，男，1969年9月1日出生，汉族，住山东省高唐县，系该医院职工。 上诉人（原审原告）：崔英兰，女，1943年3月16日出生，汉族，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：李克胜，男，1983年3月16日出生，汉族，住山东省高唐县，系崔英兰次子。 委托诉讼代理人：李含聪，山东舜天律师事务所律师。 上诉人高唐县人民医院因与上诉人崔英兰医疗损害责任纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 高唐县人民医院上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、关于医疗费重复赔偿问题。医疗费用总计653081.05元，绝大部分已经由医疗保险机构报销，一审法院又判决由上诉人全部承担，明显违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费用、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费用的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”一审法院在被上诉人已经报销医疗费的情况下，判决支持被上诉人重复获赔，显然不符合法律规定，也违反了“损益相抵”的法律规定。并有可能造成被上诉人被追偿的尴尬境地。2、关于赔偿比例过高问题。一审法院根据北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见：上诉人对被上诉人近亲属李某的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与李某死亡结果的因果关系原因力程度从技术鉴定立场分析建议为同等至主要因果关系程度范围。一审法院判决上诉人承担65%责任，比例明显偏高。上诉人认为，受害人自身疾病严重，其死亡是由自身疾病的转化所致，不应判决由上诉人承担65%的赔偿责任，比例太高。3、关于精神损害抚慰金问题。数额太高，显失公平，有悖于最高人民法院关于精神损害抚慰金司法解释的司法精神，也违反了《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第85条之规定。上诉人认为赔偿数额太高。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。 崔英兰辩称，第一，关于医疗费的赔偿，不存在重复赔偿，一审法院已经查明根据第八次全国民商事审判会议纪要之规定，被侵权人有权获得工伤保险待遇，侵权人的责任不因被侵权人获得社会保险而减轻或免除，医疗保险的报销是否符合法律规定的条件，属于社会保险行政征缴问题，属于行政法律关系，不是本案的受案范围，在本案审理过程中，答辩人已委托律师与当地的社会保险部门作出报告，若答辩人因医疗费报销问题应向社会保险部门退还或缴纳相关款项，则答辩人愿意交纳，本案高唐县人民医院医疗过错的确定是在司法鉴定作出之后才确定的，此时绝大部分医疗费用已经产生。第二，答辩人认为一审认定上诉人高唐县人民医院的赔偿比例过低，应提高。根据侵权责任法的规定，医疗过错侵权适用过错责任原则，而本案中损害结果的产生仅仅是因为被上诉人及主刀医生傅强的过错医疗行为造成的，如果没有上述行为就不可能发生患者死亡的结果，即使患者自身体质存在问题，也是由被上诉人及主刀医生的医疗过错行为所引发产生的。患者自身无任何过错，应当提高被上诉人的赔偿比例。第三，被上诉人所引用的山东省高院的意见是2001年的标准，省高院与2011年出台了全省民商事会议纪要，明确规定侵权人是自然人，严重精神损害赔偿标准是5000-10000元，侵权人是法人或其他社会组织的按自然人赔偿标准的5-10倍赔偿，损害后果特别严重的可在上述基础上提高，因此一审法院的判决符合法律规定。第四，被上诉人及主刀医生的医疗过错行为是本案原因，如果没有此行为就不会导致患者病情加重，进而9个月之内去世，期间的转院行为也是被上诉人建议或许可的，患者本身无任何过错。第五，关于手术过程中的拒绝签字问题，该问题不存在。被上诉人无证据证实。 崔英兰上诉请求：1、请求法院撤销(2019)鲁1526民初350号判决书，发回重审或改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏必要的共同诉讼人，法院对追加被告认定错误，应追加省立医院主刀医生傅强为共同被告。一审法院认定省立医院主刀医生傅强为职务行为的事实错误。根据《医师外出会诊管理暂行规定》卫生部令第42号，第二条、第四条、第五条、第七条、第十条、第十三条、第十五条等规定，省立医院主刀医生傅强在未履行任何手续的情况下，到高唐县人民医院为患者李某会诊并进行手术，后造成李某死亡的严重后果，根据侵权责任法的规定，傅强不构成职务行为，与高唐县人民医院形成共同侵权，应为本案的共同被告。二、一审判决对被上诉人承担的赔偿比例过低，应该提高赔偿比例。一审法院经审理查明，死者李某在整个就医过程中不存在医疗过错，判定高唐县人民医院承担65%的比例过低，依据鉴定意见中的因果关系中表述，死者李某颅内动脉狭窄等因素，虽然是鉴定因果关系的某种因素，但患者自身颅内动脉狭窄的这种因素不等于侵权责任中的过错，鉴于死者不存在侵权过错的情况下，请求加重被上诉人承担的过错比例，对一审法院认定具体费用的数额无异议。综上，一审法院对上述事实认定不当，为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请求贵院支持上诉人的上诉请求。 高唐县人民医院辩称，第一，傅强在答辩人处出诊的行为，不符合医师外出会诊所规定的情形，上诉人引用该规定的内容与本案无关。原审认定的诉讼主体符合法律规定。第二，原审判决答辩人承担的过错比例过高，具体理由在上诉理由中。第三，前列腺电切是外科常见手术，其术后出血是其手术常见现象，并非医疗过错，答辩人在诊疗过程中不存在过错，符合诊疗操作规范。 崔英兰向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付医疗费637754.95元、护理费83340.64元、交通费14627.3元、住宿费24400元、住院伙食补助费24400元、鉴定费18700元、丧葬费45907.5元、死亡赔偿金197745元、被扶养人生活费81485元、精神抚慰金100000元、律师费46000元，合计12998760.39元。审理中将诉讼数额变更为1237854.5元。 一审法院认定事实：李某，1940年12月29日出生。2019年1月11日因尿频、夜尿增多、尿潴留在高唐县医院住院治疗。高唐县医院住院病历诊疗经过显示：入院初步诊断为：1、泌尿道梗阻1）前列腺增生2）尿潴留2、冠状动脉供血不足。病程记录为：2019年1月11日今日入院第一日，小便引流通畅，颜色呈淡黄色，自诉耻骨后隐痛不适，伴有尿道放射，患者年龄较大，自诉既往有冠心病史，手术风险较大，与患者及家属充分沟通后，患者强烈要求手术治疗，嘱其行各项检查，进一步评估手术耐受性。后术前检查可以考虑行手术治疗，但仍有风险，家属商议后决定请外院医师会诊行手术治疗，联系山东省立医院泌尿外科傅强主任医师，于2019年1月20日行经尿道前列腺电切术，1月21日患者自诉下腹部坠胀感等症状，请神经内科及心内科会诊后，不支持心脑血管病变，建议患者行膀胱镜检查术，家属商议后同意。17点左右患者家属商议后决定暂时放弃膀胱镜检查，持续膀胱冲洗。22点左右开始出现膀胱冲洗不畅，与家属沟通，建议行膀胱镜检查，家属同意。1月21日23:00至1月22日行膀胱镜检查术加前列腺创面电凝，患者突发心率下降至心脏骤停，予以抢救。患者血压、心率稳定后，予以创面电凝。1月22日术后转入重症医学科，予以升压、补液、纠正贫血、机械通气等治疗。向家属告知病情，建议转上级医院治疗。1月23日病情危重。出院诊断：1、心肺复苏术后2、脑梗死3、泌尿道梗阻1）前列腺增生2）尿潴留4、冠状动脉供血不足。出院医嘱：转往山东省立医院进一步接受治疗。2019年1月23日至2019年9月9日相继在山东省立医院、山东省立第三医院、齐鲁医院等医院住院治疗，于2019年9月12日死亡。 审理过程中，经一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出司法鉴定意见书，主要内容为：“高唐县医院在对患者李某的诊疗过程中，给予患者的初步诊断，手术方案符合临床诊疗要求，但在2019年1月21日下午关于再次手术的书面沟通告知不足，患者二次手术后发生大面积脑梗塞与多因素有关，其中医院首次手术中止血效果不佳及二次手术时机较迟也是因素之一。以上说明医院的医疗行为存在过错，与患者大面积脑梗塞后遗留目前状态的损害后果存在一定因果关系。损害后果中因果关系原因力程度的评定，实际上属于目前司法鉴定领域中最具困难和争议的工作，本案司法鉴定系从技术层面对因果关系原因力程度进行评定，而非对过错责任程度进行评定。原因力程度评定本质是建立在鉴定人学理性判断基础上的一种专业观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，是供法官审判确定民事赔偿的参考依据之一。本案鉴定人认为该案件因果关系原因力程度评定需要考虑因素有:（1）患者自身严重颅内动脉狭窄××变为发生后续病情变化的基础；（2）病程记录中记载的2019年1月21日下午家属暂时放弃膀胱镜检查的不利影响因素；（3）医院的医疗过错；（4）医院的医疗水准。基于以上因素的分析，本次鉴定认为：医院医疗过错与被鉴定人损害因果关系原因力程度，从技术鉴定立场分析建议为同等至主要因果关系范围。鉴定意见为：高唐县人民医院在对被鉴定人李某的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人大面积脑梗塞后遗留目前状态的损害后果具有一定的因果关系，原因力程度从技术鉴定立场分析建议为同等至主要因果关系范围。请法庭在本次技术鉴定评价基础上，结合审理情况综合确定民事过错程度和民事赔偿程度”。原告支出鉴定费15000元。 经原告申请，一审法院委托山东银丰司法鉴定所对李某进行了鉴定，鉴定意见为：李某之伤构成一级伤残；住院期间2人护理，出院后1人长期护理，护理期限暂定2年，期满需重新评定其自理能力，营养期限暂定2年，后续治疗费及残疾辅助器具费建议以实际发生为准。原告支出鉴定费3700元。 再查明，李某于2019年1月11日至2019年9月9日分别在高唐县医院、山东省立第三医院、齐鲁医院、济南市天桥人民医院住院治疗244天，支出医疗费637754.95元。2019年2月6日、2月18日李某在山东中医药大学附属医院支出门诊费1908元；4月18日在北京博爱医院支出诊查费100元；2019年7月8日于山东中医药大学第二附属医院分中心支出治疗费190元；2019年8月1日、8月14日、8月21日、9月2日、10月8日在山东省立第三医院支出门诊费2212元；2019年2月12日在济南市急救中心山东大学第二医院分中心支出车费及治疗费370元；2019年6月21日在济南市急救中心四院分中心支出车费及治疗费180元；2019年1月23日自高唐县医院转院至山东省立医院支出医疗护送费2200元；2019年9月9日自济南转至高唐县医院支出急救车费1480元；根据省立医院医嘱在山东省齐天东城药店购买瑞克林支出药费6063.4元；在网上购买紫草油及防褥疮气垫支出379.2元；支出复印费243.5元。以上各项上述共计653081.05元。 李某与原告生育二女二子，分别为李桂芬、李克华、李克彬、李克胜。在本次诉讼中，李桂芬、李克华、李克彬、李克胜均放弃原告主体资格。护理人员李克胜系李某儿子，为高唐县合创包装有限公司的法定代表人，未提交工资银行流水及发放记录。高唐县合创包装有限公司营业范围为加工销售中高档瓦楞纸箱及纸盒。护理人员李克华自称任高唐县合创包装有限公司厂长职务，但未提交工资银行流水及发放记录。 一审法院认为，李某因病至被告处治疗，与被告形成医患关系。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。傅强作为高唐县医院经患者家属同意邀请的医务人员，其诊疗行为属于职务行为，应由高唐县医院承担民事责任，原告申请追加其为共同被告无法律依据，不予准许。根据北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见，高唐县医院对被鉴定人李某的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与被鉴定人死亡结果的因果关系原因力程度，从技术鉴定立场分析建议为同等至主要因果关系程度范围。综合查明的事实，一审法院酌定其按65%的比例承担。 护理人员李克胜未提交工资发放记录，其护理费按照制造业职工上一年度平均工资计算即183.76元/天。护理人员李克华也未提交工资发放记录，其护理费按照城镇居民标准108.35元/天计算。住院伙食补助费在高唐县医院按照30元/天计算，在济南各医院按照50元/天计算，营养费按照30元/天计算。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十条规定：“夫妻有相互扶养的义务”，原告与李某系夫妻关系，长期居住在城镇，原告已年满77岁,无劳动能力且无收入来源,符合法定被扶养人条件，在一方不履行扶养义务时,另一方有要求对方给付扶养费的权利，该扶养义务不因夫妻年龄的增大而消灭。但因原告与李某育有四个子女，其被扶养人生活费按照城镇居民消费性支出及扶养人数为5人计算。该项主张纳入死亡赔偿金项下。死亡赔偿金按城镇居民标准计算。原告提交的交通费单据不能证明其实际花费情况，一审法院结合李某住院时间较长需要更换护理人员，护理人员的往返费用及护理人员到其他医院的就诊情况，酌定为4000元。精神损害抚慰金酌定为80000元。住宿费原告未提交正式单据，不予支持。被告主张医疗费应按给对方造成的实际损失额计算，已报销的部分不应计算在内的意见，不符合《最高人民法院关于印发的通知》关于“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。”精神，不予采信。 一审法院确认原告主张的赔偿项目及金额如下：1.医疗费653081.05；2.住院伙食补助费11900元（30元/天×15天+50元/天×229天）；3.护理费71274.84元（183.76元/天×244天+108.35元/天×244天）；4、营养费7320元（30元/天×244天）5、死亡赔偿金197745元(39549元×5年)、被扶养人生活费：24798元（24798元×5年÷5人）；6.丧葬费37562.50元（75125元÷2）；7.鉴定费用18700元；8.交通费4000元；9.精神损害抚慰金80000元，以上共计1106381.39元。对于原告的损失，由高唐县医院按照65%的比例赔偿计719147.9元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告高唐县人民医院于判决生效后十日内赔偿原告崔英兰医疗费等各项损失共计719147.9元。二、驳回原告崔英兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15941元减半收取计7971元，原告崔英兰负担2475元，被告高唐县人民医院负担5496元。 二审中，上诉人崔英兰提交通话录音一份（书面记录和光盘），称该通话是2019年1月31日患者李某之子李克胜与高唐县泌尿外科大夫赵凯（系主刀医生傅强的学生）之间的通话。主要内容：经赵凯证实，主刀医生傅强在为患者进行手术后直接收取手术费3500元，不是根据卫生部42号的规定进行费用的结算，拟进一步证明傅强的行为不是职务行为，其作为知名的主治医师应当知道医师外出会诊的规定，但是明显违反规定，在手术过程中过于草率，直接导致本案的后果，应当对其过错行为承担侵权责任，也是任何人不得因违法行为获益法治原则所要求的。高唐县人民医院当庭未陈述质证意见，庭后亦未提交质证意见。本院审查认为，上诉人崔英兰提交的该证据不足以证明傅强应承担民事赔偿责任，对该证据本院不予采信。 本院认为，本案争议的焦点为：一、本案是否应追加傅强作为被告参加诉讼。二、原审确定的责任比例是否适当。三、原审判决的医疗费的承担及精神抚慰金的数额是否正确。 关于焦点一。傅强在高唐县人民医院对李某的诊疗行为是基于高唐县人民医院的邀请，依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。”故，傅强对受害人诊疗过程中造成的损害，应当由邀请医疗机构即高唐县人民医院承担赔偿责任。因此，原审未追加傅强作为被告并无不当，原审判决由高唐县人民医院承担赔偿责任于法有据，上诉人崔英兰关于傅强违反了《医师外出会诊管理暂行规定》的相关规定，应当承担侵权责任的主张，本院不予支持。 关于焦点二。北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定时综合考虑了患者自身严重颅内动脉狭窄××变为发生后续病情变化的基础、2019年1月21日下午家属暂时放弃膀胱镜检查的不利影响因素、医院的医疗过错、医院的医疗水准四方面的因素，并认定高唐县人民医院在对被鉴定人李某的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人大面积脑梗塞后遗留目前状态的损害后果具有一定的因果关系，原因力程度从技术鉴定立场分析建议为同等至主要因果关系范围。因此，李某的损害后果并非全部由高唐县人民医院的医疗过错造成，一审法院在鉴定意见的基础上，酌情认定高唐县人民医院承担65%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。 关于焦点三。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，应当由第三人负担的医疗费不纳入基本医疗保险基金的支付范围。本案受害人因医疗损害产生的医疗费不属于医保基金报销的范围，应由侵权人高唐县人民医院承担，崔英兰已经报销的医疗费可由社会保险经办机构依法予以追缴或者由崔英兰退回社会保险经办机构。但崔英兰报销部分医疗费的行为，并不影响高唐县人民医院侵权责任的承担，其赔偿责任亦不应因此而免除或者减轻，原审判决高唐县人民医院赔偿受害人的医疗费符合法律规定。上诉人高唐县人民医院对受害人李某的治疗存在过错，且与李某的死亡存在因果关系，因李某的死亡必然给死者家属带来严重的精神损害，故一审法院根据侵权人的过错程度及所造成的后果，酌情认定了精神损害抚慰金的数额，未超出法律规定的范围，并无不当之处。 综上，上诉人高唐县人民医院及崔英兰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31882元，由上诉人高唐县人民医院和上诉人崔英兰各负担15941元。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇二〇年七月三日 法官助理陈闪 书记员孙静文