河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫06刑终39号原公诉机关淇县人民检察院。上诉人（原审被告人）林庆连，男，1976年12月21日出生，汉族，农民，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住广东省茂名市电白区。因涉嫌生产、销售假药犯罪，于2019年5月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。辩护人丘仙明，广东千法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林小珍，女，1977年4月8日出生，汉族，农民，小学文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住广东省茂名市电白区，因涉嫌生产、销售假药犯罪，于2019年3月12日被抓获，2019年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。指定辩护人许骏，河南明星律师事务所律师。原审被告人林奇友，男，1951年7月19日出生，汉族，农民，小学文化，住广东省茂名市电白县。因涉嫌生产、销售假药犯罪，于2019年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。2020年1月20日被淇县人民法院决定取保候审。淇县人民法院审理淇县人民检察院指控原审被告人林庆连、林小珍、林奇友犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年1月17日作出（2019）豫0622刑初310号刑事判决。宣判后，林庆连、林小珍不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年11月至2019年1月，被告人林庆连、林小珍、林奇友在未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下，从茂名市和其他地方购买冒用华北制药、齐鲁制药等厂家标识的阿莫西林等原料药，在林奇友家中，在原料药中掺入葡萄糖的方式以不合格产品冒充合格产品生产、销售兽药，其中，林庆连、林小珍、林奇友多次将冒用华北制药、齐鲁制药等厂家标识的阿莫西林等9种兽药销售给家住淇县的王某1（另案处理），王某1除自己用一部分外，其余卖给牛某等人。林庆连、林小珍、林奇友销售金额共计1091240元。2019年5月16日林庆连到公安机关投案，同日退出赃款40万元，后由公安机关发还被害人牛某，取得被害人谅解。认定上述事实的证据有：被告人林庆连、林小珍、林奇友的供述，被害人牛某的陈述，证人王某1、王某2、申某、郭某、杨某、谢某、李某的证言，河南省兽药饲料监察所检验报告，鹤壁市食品药品监督管理局认定意见，鹤壁市市场监督管理局认定意见，河北九鹏制药有限公司鉴定报告，扣押涉案物品的视听资料，扣押、发还物品清单附照片，辨认笔录，华北制药集团有限责任公司确认函，淇县公安局从国家药品监督管理局管网提取图片，淇县畜牧局关于涉案兽药网上查询情况说明，郑州德邦物流有限公司淇县分公司物流单、物流单明细，中国农业银行卡交易明细，收到条、谅解书，到案情况、到案情况说明，抓获经过、羁押证明，前科情况查询证明，三被告人户籍证明、强制措施证明等。根据上述事实及证据，淇县人民法院认为，被告人林庆连、林小珍、林奇友在产品中掺杂、掺假，以不合格产品冒充合格产品，销售金额1091240元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人林庆连、林小珍、林奇友认罪认罚并具结，对其可以从宽处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中林庆连、林小珍起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；林奇友起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。案发后，林庆连自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。林小珍、林奇友到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。三被告人积极退赃，得到被害人的谅解，且均无前科，可酌情从轻处罚。经司法行政机关调查评估，林奇友具备社区矫正条件。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人林庆连犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人林小珍犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人林奇友犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元；四、继续追缴被告人林庆连、林小珍、林奇友违法所得人民币六十九万一千二百四十元；五、公安机关扣押的作案工具白色丰田粤Ｋ×××××号机动车一辆，由扣押机关上缴国库。其他涉案物品，由扣押机关甄别后依法处置。上诉人林庆连上诉称：1.原判量刑重；2.所购原料药的成本应从违法所得中扣减；3.公安机关扣押的汽车不应认定为作案工具。其辩护人的意见为：1.林庆连主动到公安机关投案并如实交代犯罪事实，系自首；2.林庆连自愿认罪认罚；3.林庆连积极赔偿被害人，尽最大努力降低了损失，减少社会危害性；4.林庆连生产、销售假冒伪劣产品情节轻微，危害后果较轻，没有造成重大损失。上诉人林小珍上诉称：1.原判量刑重；2.所购原料药、包装桶、设备等成本应从违法所得中扣减；3.公安机关扣押的汽车不应认定为作案工具。其辩护人的意见为：1.林小珍到案后，如实供述自己的罪行，系坦白；2.林小珍积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解；3.林小珍自愿认罪认罚。原审被告人林奇友对原判无意见。经本院审理查明的事实及证据与原判相同。原判认定事实的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人林庆连、林小珍、原审被告人林奇友在产品中掺杂、掺假，以不合格产品冒充合格产品，销售金额1091240元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中林庆连、林小珍起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；林奇友起辅助作用，系从犯，对其应当减轻处罚。林庆连自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，对其可以减轻处罚，林小珍、林奇友如实供述自己的罪行，系坦白，对其可以从轻处罚，林庆连、林小珍、林奇友均认罪认罚，对其可以从宽处罚。三人积极退赃，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。关于上诉人林庆连、林小珍提出“所购原料药的成本应从违法所得中扣减”的上诉理由，经查，其购买原料药的目的系在其中掺杂、掺假并进行销售，所购原料药的成本应认定为犯罪成本，不应从违法所得中扣减。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人林庆连、林小珍提出“公安机关扣押的汽车不应认定为作案工具”的上诉理由，经查，犯罪工具应是专门用于犯罪活动或者主要用于犯罪活动而偶作他用的物品，公安机关扣押的白色丰田粤Ｋ×××××号机动车主要用于林庆连、林小珍日常生活需要，仅临时用于购买原料或运输货物，故该汽车不应认定为犯罪工具予以没收，但该车辆系上诉人林庆连所有，可在执行阶段折抵其罚金数额。该上诉理由成立，予以采纳。另经查，公安机关扣押的封口机、打码机、包装箱、包装袋，确系专门用于生产伪劣产品的物品，应当认定为作案工具，原审法院未认定为作案工具不当，应予纠正。关于上诉人林庆连、林小珍提出“原判量刑重”的上诉理由及林庆连的辩护人提出“林庆连系自首，自愿认罪认罚，积极赔偿被害人”的辩护意见、林小珍的辩护人提出“林小珍系坦白，积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，自愿认罪认罚”的辩护意见，经查，原判对辩护人所提的上述量刑情节及二人均系主犯、林庆连系自首的情节予以了认定并在对二人量刑时也予以了充分考虑，且二人对公诉机关认罪认罚量刑建议未提出异议并签字具结，原判对二人的量刑符合法律规定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人林庆连的辩护人提出“林庆连生产、销售伪劣产品情节轻微，危害后果较轻，没有造成重大损失”的辩护意见，经查，林庆连等人生产、销售伪劣产品金额达100余万元，且给他人造成经济损失，不属于情节轻微。该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对犯罪工具认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：一、维持淇县人民法院（2019）豫0622刑初310号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项（即：一、被告人林庆连犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人林小珍犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人林奇友犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元；四、继续追缴被告人林庆连、林小珍、林奇友违法所得人民币六十九万一千二百四十元）；二、撤销淇县人民法院（2019）豫0622刑初310号刑事判决第五项（即：五、公安机关扣押的作案工具白色丰田粤Ｋ×××××号机动车一辆，由扣押机关上缴国库。其他涉案物品，由扣押机关甄别后依法处置）；三、作案工具封口机5台、打码机1台、华北制药包装箱11个、包装袋（维宝-500袋）110个予以没收，上缴国库。公安机关扣押的其他财产，由扣押机关甄别后依法处置。本判决为终审判决。审判长  任利民审判员  杨 柳审判员  李永刚二〇二〇年七月十日书记员  王俊智本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。