重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝02民初65号 原告：重庆旅游投资集团有限公司，住所地重庆市江北区北滨一路526号，统一社会信用代码91500000565643708X。 法定代表人：乔昌志，董事长。 委托诉讼代理人：刘晓禾，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牟瑞勋，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 被告：巫溪县人民政府，住所地重庆市巫溪县柏杨街道广场东路8号，统一社会信用代码11500238750071502K。 法定代表人：龚均，县长。 委托诉讼代理人:冉龙柱，重庆峡郡律师事务所律师。 原告重庆旅游投资集团有限公司（以下简称旅投公司）因与被告巫溪县人民政府（以下简称巫溪县政府）合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告旅投公司的委托诉讼代理人刘晓禾、牟瑞勋，被告巫溪县政府的委托诉讼代理人冉龙柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告旅投公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令巫溪县政府向旅投公司支付景区债务款本金8228万元；2.依法判令巫溪县政府以9728万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，向旅投公司支付从2018年8月1日至2019年1月7日止的资金占用费210.5301万元（9728万元×4.9%×159天÷360天）；3.依法判令巫溪县政府以9728万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，向旅投公司支付从2019年1月8日至2019年2月2日止的逾期付款资金占用费49.6533万元（9728万元×4.9%×150%×25天÷360天）；4.依法判令巫溪县政府以8228万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，向旅投公司支付从2019年2月3日起至付清之日止的逾期付款资金占用费，暂时计算截至2020年2月1日为609.7976万元（8228万元×4.9%×150%×363天÷360天）；5.依法判令巫溪县政府以9728万元为基数，按照每日0.5‰计算，向旅投公司支付从2019年1月8日起至2019年2月2日止的逾期付款违约金121.6万元（9728万元×0.0005×25天）；6.依法判令巫溪县政府以8228万元为基数，按照每日0.5‰计算，向旅投公司支付从2019年2月3日起至付清之日止的逾期付款违约金,暂时计算截至2020年2月1日为1493.3820万元；（8228万元×0.0005×363天）；7.本案的诉讼费由巫溪县政府负担。法庭辩论中，旅投公司明确巫溪县政府应按前述标准，支付资金占用费、上浮50%计算的资金占用费、每日0.5‰计算未付款项违约金至付清之日止。事实和理由：2018年12月7日，双方当事人签订了关于收回巫溪景区的《协议书》，约定巫溪县政府承接旅投公司及旅投公司所属企业在巫溪县政府所在地因景区开发经营上的全部投资行为以及债务，总额为9728万元。巫溪县政府应于双方协议签订后一个月内（即2019年1月6日前）支付景区债务款9728万元，且巫溪县政府还应当承担并支付2018年8月1日起至付款之日止的债务款项资金占用费，按银行同期同类贷款基准利率计算。逾期未支付款项按本协议第七条双方违约责任执行。截止旅投公司起诉之日，巫溪县政府仅于2019年2月2日向旅投公司支付景区债务款1500万元，剩余未付款项为8228万元。之后，双方当事人协商未果，旅投公司于2019年9月17日向巫溪县政府通过EMS就前述事项寄送了律师函对债务进行催收，巫溪县政府并未回复亦未支付款项，请求判如所请。 被告巫溪县政府辩称，1.巫溪县政府与旅投公司签订《协议书》的动因，是因为执行《重庆旅游投资集团改革发展专题会议备忘录》和“重庆市人民政府批示抄告单”的决策，但巫溪县政府自身的财力不具有承担案涉巨额债务的能力。巫溪县政府未能按时足额支付案涉款项并非恶意违约；2.双方当事人约定的违约金过分高于造成的损失，巫溪县政府请求根据合同法司法解释二第二十九条、九民纪要第50条的规定予以减少，减少至旅投公司银行贷款执行利率标准。且双方当事人约定的资金占用费和逾期资金占用费再加上违约金，实际上均是违约金性质，加起来已显然高于旅投公司的实际损失；3.旅投公司主张适用按年利率4.9%的标准计算资金占用费等不当，应当适用一年期贷款基准利率4.35%，并从2019年8月20日之后适用贷款市场报价利率（LPR）；4.旅投公司的第2-4项诉讼请求除以的天数为360天不当，应当按照每年实际天数计算；5.案涉8441万元中的671万元和379万元本身就是利息，故不应当再计算利息；6.因2020年1月出现的疫情属不可抗力，请求免除2020年1月至4月的债务利息及违约金；7.请求人民法院依法调取旅投公司在银行的贷款执行利率标准相关证据，以计算旅投公司的实际损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2016年10月28日，巫溪县红池坝实业有限责任公司、重庆长江三峡旅游开发有限公司作为甲方，与立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所作为乙方签订《业务约定书》，该约定书载明：“一、委托目的、审计范围（一）委托目的：核实被审计单位投资的巫溪旅游项目截止2016年10月31日的资产、负债的真实性、合法性……（二）审计范围：被审计单位旅游项目截止2016年10月31日的资产、负债情况。”2018年12月7日，立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所以信会师渝报字[2018]第20589号作出《关于重庆长江三峡旅游开发有限公司投资的巫溪旅游项目资产及负债情况专项审计报告》的相关文本资料，该报告第二条载明：“项目投入审计情况巫溪旅游项目由直接建设投入、资金占用费、建设单位管理费和土地出让金返还组成，直接建设投入根据相关合同和结算资料予以确认，资金占用费和建设单位管理费由旅投集团和三峡公司确定的分摊和计算方式送审，由旅投集团与巫溪县人民政府协商确认，土地出让金返还根据旅投集团提供的银行收款资料确认。……（二）巫溪景区情况截至2017年4月30日，巫溪景区送审金额为14,047.19万元，审定金额为8,441.00万元，审减5,606.19万元。”该报告并未由立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所加盖公章。 2019年12月20日，立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所向巫溪县红池坝实业有限责任公司、重庆长江三峡旅游开发有限公司发出《“关于重庆长江三峡旅游开发有限公司投资的巫溪旅游项目资产及负债情况专项审计报告”说明》，该说明中载明：“……截至目前，尚未出具审计报告……以上两个因素导致审计报告尚未出具，烦请贵单位及时提供上述资料”。 2018年12月7日，巫溪县政府、旅投公司双方的工作人员参会，作出《巫溪县人民政府、重庆旅游投资集团有限公司关于巫溪县旅游改革发展专题会议备忘录》，内容为：“……2018年12月7日，重庆旅游投资集团有限公司与巫溪县人民政府就巫溪景区改革、马镇坝土地移交等相关事宜达成如下意见：一、巫溪县景区及马镇坝土地1.巫溪县景区及马镇坝土地由重庆旅游投资集团有限公司转由巫溪县政府回购并经营，巫溪县人民政府支付回购款51,199.00万元给重庆旅游投资集团有限公司，构成为：……（2）巫溪景区：截止2017年4月30日确认金额8441万元（其中利息671万元，建设单位管理费781万元，直接投入6989万元）；2017年4月30日以后新增实际投入及或有债务908万元；2017年5月1日至2018年7月31日资金占用费379万元（已免除2017年10月1日至2018年1月31日4个月资金占用费），合计9728万元……二、其他事项双方约定于2018年12月7日分别签订巫溪景区和马镇坝土地的深化合作改革《协议书》。” 2018年12月7日，巫溪县政府作为甲方、旅投公司作为乙方签订《协议书》，内容为：“一、乙方移交给甲方的景区事项乙方及乙方所属企业在甲方所在地因景区开发经营上的全部投资行为，移交的具体内容包括但不限于审计确认的内容及与景区相关的所有手续等。二、债权债务的约定（一）经重庆市国有资产监督管理委员会批准后，按立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所审计认定的内容及2017年4月30日以后乙方及所属企业在巫溪景区的所有投资（含在建工程）、经营期间资产、所有者权益、所有债权均由甲方承接。双方确认乙方及其所属企业在甲方所在地景区开发经营过程中产生的债务总额为9728万元，该债务由甲方全额承担。上述债务的具体构成为：1.甲乙双方共同委托立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所审定后出具的审计报告信会师渝报字（2018）第20589号且共同确认的金额8441万元。含乙方实际投入、资金占用费及建管费等。2.甲乙双方共同确认审计基准日以后乙方新增实际投入及或有债务908万元。3.2017年5月1日至2018年7月31日资金占用费379万元（已免除2017年10月1日至2018年1月31日4个月资金占用费）……（三）甲方承接的债务款项由甲方以货币方式支付乙方。三、支付条款（一）甲乙双方约定协议签订后1个月内向乙方付清全部债务款项9728万元。（二）甲方还应承担并支付2018年8月1日起至付款之日止债务款项资金占用费，资金占用费按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。逾期未支付款项按本协议第七条双方违约责任执行。（三）乙方指定重庆长江三峡旅游开发有限公司为收款方，户名：重庆长江三峡旅游开发有限公司，账号：3461901001000*****，开户行：兴业银行重庆洋河支行……七、双方违约责任（一）如因甲方未按本协议约定按期向乙方支付景区承接债务款项，则甲方应向乙方支付未付款项的资金占用费及违约金：自协议签订后1个月的次日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算资金占用费，并按未付款项每日0.5‰计算违约金……”巫溪县政府在甲方处加盖公章，其法定代表人龚均在甲方法定代表人处加盖私章；旅投公司在乙方处加盖公章，其时任法定代表人符建在乙方法定代表人处签字确认。 2019年2月2日，巫溪县财政局向重庆长江三峡旅游开发有限公司转账支付1500万元。 在本案举证期间内，旅投公司向本院提交《调取证据申请书》两份，请求本院调取2015年12月8日《重庆旅投集团改革发展专题会议备忘录》与《巫溪旅游改革发展会议备忘录》原件。另提交《调查核实证据申请书》两份，请求本院调取立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所作出的信会师渝报字[2018]第20589号专项审计报告，与巫溪县城市建设有限公司2018年12月20日起至今的员工参保信息。 本案审理过程中，旅投公司与巫溪县政府双方当事人均认可，虽立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所未出具正式的审计报告，但信会师渝报字[2018]第20589号报告载明的内容是正确的。另外，《巫溪县人民政府、重庆旅游投资集团有限公司关于巫溪县旅游改革发展专题会议备忘录》未形成正式备忘录，但备忘录载明的内容双方当事人均无异议。且巫溪县政府认可旅投公司申请调取的员工参保信息中所涉及的员工，已实际转入重庆红池坝实业有限公司，故旅投公司明确表示放弃调查取证及调查核实证据的请求。 巫溪县政府在本案举证期限内向本院提交《调取证据申请书》，申请调取旅投公司在银行的存款和贷款的执行利率标准。 另查明，巫溪县政府对其应向旅投公司支付景区债务款8228万元没有异议。双方当事人对巫溪县政府应向旅投公司支付的资金占用费及违约金计算方式、基数存在争议。 本院认为，巫溪县人民政府县长、副县长，巫溪县国资监管中心主任等人，与重庆旅游集团总经理等人参会，作出了巫溪县人民政府、重庆旅游投资集团有限公司关于巫溪县旅游改革发展专题会议备忘录。虽未形成正式的备忘录，但双方当事人均对此予以认可，就巫溪县景区及马镇坝土地由旅投公司转由巫溪县政府回购并经营一事形成合意。且在2018年12月7日，巫溪县政府作为甲方、旅投公司作为乙方签订《协议书》，对巫溪县政府应向旅投公司支付的款项进行约定，应属合法有效，双方当事人应按约履行合同义务。 综合旅投公司的起诉请求，巫溪县政府的答辩意见，本案的争议焦点在于：如何确定资金占用费的计算基准、期间及计算标准，双方当事人在本案中约定的违约金与资金占用损失是否均应支付，且违约金的标准是否明显过高。本院针对前述争议焦点综合评议如下： 关于案涉款项的资金占用费及违约金计算基准的问题。巫溪县政府辩称案涉《协议书》第二条第1项载明的景区回购款8441万元中包含了资金占用费671万元，和第3项的资金占用费379万元，前述两笔费用不应当重复计算资金占用费及作为违约金的计算基准。本院对此认为，首先，巫溪县政府承接的案涉债务总额为9728万元，其在2019年2月2日已支付的1500万元应当按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，在双方对已付款未指明具体的清偿事项的情况下，应优先抵充资金占用费。在巫溪县政府共应支付的回购款9728万元中，包含两笔资金占用费共1050万元，直接投入、建设单位管理费等共计8678万元。因利息及资金占用费1050万元系巫溪县政府应向旅投公司支付的因资金占用造成的损失，故再以此为基数，重复计算资金占用费及违约金不当。 虽巫溪县政府于2019年2月2日支付1500万元，但属未能按照《协议书》约定的期限（即2019年1月7日前）履行支付义务，故按照《协议书》约定，巫溪县政府应当以8678万元为基数，支付2018年8月1日至2019年2月2日期间的资金占用费；巫溪县人民政府在2019年2月2日支付1500万元，抵扣应支付的资金占用费1050万元，剩余450万元抵扣直接投入、建设单位管理费之后，巫溪县政府尚欠旅投公司的景区回购款应为8228万元。故本院确认自2019年2月2日之后，巫溪县政府应向旅投公司支付的资金占用费及违约金计算标准，应以旅投公司的直接投入、建设单位管理费8228万元作为基数予以计算。 二、关于案涉景区债务款在2020年1月至4月期间的债务利息及违约金是否因不可抗力应予以免除的问题。巫溪县政府辩称因2020年1月起出现的新冠疫情属不可抗力，旅投公司应免除案涉景区债务款在2020年1月至4月期间的债务利息及违约金。本院对此认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，在当事人迟延履行合同义务后，即便发生不可抗力，也不能免除当事人应承担的责任。本案中，巫溪县政府应当按约在2019年1月7日前支付完毕景区回购款，而其并未按约履行前述义务，即巫溪县政府已于2019年1月7日就案涉债务已构成迟延履行，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款关于“……当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”之规定，巫溪县政府辩称应适用不可抗力免除部分资金占用费及违约金的理由不能成立。综上,巫溪县政府以本次新冠疫情为由请求免除款项资金占用费及违约金的请求没有事实与法律依据,本院不予支持。 三、关于违约金及资金占用费、逾期资金占用费是否均应支付的问题。巫溪县政府辩称旅投公司主张的资金占用损失计算标准过高，且资金占用损失与违约金实质上均是违约金的支付，应依法予以调整。本院对此认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，巫溪县政府未支付案涉款项，旅投公司可向其主张违约责任。本案中，旅投公司按照《协议书》第三条第（二）款、第七条第（一）款中就未付款项应支付逾期资金占用费的约定，主张巫溪县政府应支付逾期支付款项的资金占用费分段按照中国人民银行贷款基准利率及基准利率上浮50%计算的标准并不明显过高，本院对此不予调整；但其同时主张按0.5‰/天（即年利率18.25%）的标准计算违约金明显过高，本院对此调整不予支持。另，巫溪县政府未按约支付款项的行为导致旅投公司的资金占用损失，与旅投公司在银行的存款和贷款的执行利率标准并无关联性，故本院对巫溪县政府在本案中提出的调查取证申请不予准许。巫溪县政府主张从2019年8月20日起，应按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，计算资金占用费及逾期资金占用费，旅投公司在本案审理过程中亦表示认可，本院对此予以确认。 因此，巫溪县政府在本案中应当支付旅投公司直接投入、建设单位管理费等组成的景区回购款8228万元。并应支付资金占用费，计算基数及标准为：1.以8678万元为基数，支付2018年8月1日至2019年1月7日期间按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用费，与以8678万元为基数，支付2019年1月8日至2019年2月2日期间按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算的资金占用费；2.以8228万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%，计付2019年2月3日至2019年8月20日止的逾期资金占用费，与以8228万元为基数，从2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准，计付逾期资金占用费至付清之日止。 综上所述，重庆旅游投资集团有限公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，的规定，判决如下： 巫溪县人民政府在本判决生效后十日内向重庆旅游投资集团有限公司支付由建设单位管理费、直接投入组成的景区回购款8228万元； 巫溪县人民政府在本判决生效后十日内向重庆旅游投资集团有限公司支付资金占用费及逾期资金占用费（计算标准及方式为：1.以8678万元为基数，支付2018年8月1日至2019年1月7日期间按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用费，与以8678万元为基数，支付2019年1月8日至2019年2月2日期间按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算的资金占用费；2.以8228万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%，计付2019年2月3日至2019年8月20日止的逾期资金占用费，与以8228万元为基数，从2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准，计付逾期资金占用费至付清之日止）； 三、驳回重庆旅游投资集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费577473.52元，由巫溪县人民政府负担483811.52元；由重庆旅游投资集团有限公司负担93662元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长  郑峰嵘 审 判 员  龙江莉 人民陪审员  杨万平 二〇二〇年七月三十一日 法官 助理  陈俊颖 书 记 员  唐 垚