广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3870号上诉人（原审原告）：东莞银行股份有限公司常平支行，住所地：广东省东莞市**********************。负责人：廖智高。委托诉讼代理人：吴瑞云，广东名成律师事务所律师。委托诉讼代理人：温敏敏，广东名成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖贤昌，男，1980年4月14日出生，汉族，住广东省惠东县*************之二，公民身份号码为441************339。被上诉人（原审被告）：黄枫贞，女，1981年12月14日出生，汉族，住广东省东莞市*********，公民身份号码为441************625。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：肖哲仁，广东国永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周岸之，男，1971年10月5日出生，汉族，住广东省惠东县*******************，公民身份号码为442************31X。被上诉人（原审被告）：唐某1，女，1988年11月15日出生，汉族，住广东省惠东县*************，公民身份号码为441************726。被上诉人（原审被告）：沈建辉，男，1979年11月18日出生，汉族，住广东省惠东县***********，公民身份号码为441************517。被上诉人（原审被告）：徐玉飞，女，1978年8月18日出生，汉族，住广东省惠东县**********，公民身份号码为441************565。被上诉人（原审被告）：周骆威，男，1984年9月23日出生，汉族，住广东省惠东县*********，公民身份号码为441************332。被上诉人（原审被告）：李平华，女，1984年7月3日出生，汉族，住广东省惠东县************，公民身份号码为441************846。被上诉人（原审被告）：周雪礼，女，1977年2月28日出生，汉族，住广东省惠东县************，公民身份号码为441************546。原审被告：东莞市金岸粮油有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇元江元村社前工业区***。法定代表人：杨某1。原审被告：惠东县广兴农贸有限公司，住所地：广东省惠州市惠东县******。法定代表人：唐某1。上诉人东莞银行股份有限公司常平支行(以下简称东莞银行常平支行)与被上诉人赖贤昌、黄枫贞、周岸之、唐某1、沈建辉、徐玉飞、周骆威、李平华、周雪礼及原审被告东莞市金岸粮油有限公司（以下简称金岸公司）、惠东县广兴农贸有限公司（以下简称广兴公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人东莞银行常平支行上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，改判周岸之、唐某1、沈建辉、徐玉飞、赖贤昌、黄枫贞、周骆威、李平华及周雪礼对一审判决第一、二项债务承担连带清偿责任；2.周岸之、唐某1、沈建辉、徐玉飞、赖贤昌、黄枫贞、周骆威、李平华、周雪礼承担二审全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、根据案涉《最高额保证合同》第七条第三项和沈建辉的配偶徐玉飞、赖贤昌的配偶黄枫贞、周骆威的配偶李平华出具的《保证人配偶承诺函》均约定前述各保证人的配偶承诺对案涉贷款债务承担连带保证责任。一审法院认定各保证人仅需在物保之外承担保证责任明显与事实不符。二、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》【法释(2000)44号】第三十八条的规定，案涉抵押物为第三人周岸之所提供，一审法院判令各保证人仅需在周岸之提供的物保之外承担保证责任缺乏法律依据。三、《中华人民共和国物权法》于2007年10月1日实施，《中华人民共和国担保法》于1995年10月1日实施，根据新法优于旧法的法律适用原则，一审法院也理应适用《中华人民共和国物权法》的规定予以认定物保、人保并存的问题，东莞银行常平支行可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。被上诉人赖贤昌、黄枫贞辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，东莞银行常平支行上诉理由不成立，请求依法驳回其上诉。一、一审法院判决本案担保人对周岸之提供的抵押物的拍卖、变卖或抵价抵押物所得的价款仍不足清偿部分承担连带保证责任，并无不当。1.根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，债权人即抵押权人均有权从折价或者拍卖、变卖抵押物的价款中优先受偿，一审法院判决东莞银行常平支行对案涉抵押物享有优先受偿，充分保障了东莞银行常平支行的抵押权利，完全符合上述法律规定。2.案涉《最高额保证合同》的约定是一种选择性权利，而非绝对排他权利。3.东莞银行常平支行一审诉讼请求以及案涉《借款抵押合同》的约定，均作出对案涉抵押物享有优先受偿权的意思表示，一审判决也与其相符。二、一审判决担保人在变卖或折价案涉抵押物不足清偿的部份由担保人承担连带保证责任，使东莞银行常平支行既行使了抵押物权，又追究了担保人的权利，与《最高人民法院关于适用若干问题的解释》[法释(2000)44号]的规定相符。三、一审判决适用《中华人民共和国担保法》的规定并无不妥。1.《中华人民共和国物权法》第一百七十六条所指“约定”的内容既包括物的担保和人的担保，而非只要求实现对人的担保。因此，该条规定的内容与《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定一致。2.周岸之是广兴公司的实际投资人，故案涉抵押物实际是债务人周岸之提供，而不是第三人提供。其他当事人均未在法定期限内向本院提交书面答辩或陈述。东莞银行常平支行向起诉请求：一、金岸公司向东莞银行常平支行偿还贷款本金2090607.49元及利息、复利[利息及复利按贷款合同约定的利率标准及计算方式计至还清全部贷款本息之日止，暂计至2019年8月1日止（含合同期内利息及逾期利息）利息为105142.2元，复利为1325.52元]；二、金岸公司承担东莞银行常平支行因提起本案诉讼所产生的律师费82915元；三、东莞银行常平支行在上述债权范围内对广兴公司所有的位于惠东县*******委会办公楼旁的18315平方米集体建设用地权及地上建筑物享有抵押权，并对该集体建设用地使用权及地上建筑物的处分价款享有优先受偿权；四、东莞银行常平支行在上述债权范围内对周岸之所有的位于惠州市*****巷8号山水江南花园二区架空层B1层196号房及惠州市*****巷8号山水江南花园18号楼2层02号房享有抵押权，并对该房产的处分价款享有优先受偿权；五、周岸之、唐某1、沈建辉、徐玉飞、赖贤昌、黄枫贞、周骆威、李平华、周雪礼对上述债务承担连带清偿责任；六、赖贤昌、黄枫贞、周岸之、唐某1、沈建辉、徐玉飞、周骆威、李平华、周雪礼、金岸公司、广兴公司承担本案诉讼费及保全费；上述1-2项债权暂合计为2279990.21元。一审法院认定事实：东莞银行常平支行对其起诉主张，提供了以下证据拟以证实：流动资金贷款合同、借款借据，最高额抵押合同[合同编号：东银（1400）2017年最高抵字第005814号]、股东会决议、承诺函、土地征用协议书，最高额抵押合同[合同编号：东银（1400）2015年最高抵字第047362号]、承诺函、土地有偿使用出让合同书、红线图，最高额抵押合同[合同编号：东银（1400）2017年最高抵字第005813号]、补充协议、配偶承诺函、房产证、不动产登记证明，最高额保证合同[合同编号：东银（1400）2017年最高保字第005808、005811、005812、005809、005810号]、保证人配偶承诺函（徐玉飞、黄枫贞、李平华）附上合同后面，贷款还款测算表（2019年2月19日打印），民事委托代理合同、律师费转账凭证，东莞银行存款账户明细对账单，东莞银行贷款还款测算表（2019年5月8日及2019年10月23日打印）。该些证据均有原件核对，且一审庭审到庭的金岸公司、周岸之、赖贤昌及黄枫贞事实上对该些证据的真实性均未提出实质性的异议，该些证据反映的主要内容与东莞银行常平支行在起诉状事实与理由部分陈述的内容基本一致。其中，《流动资金贷款合同》（2015年版）显示，签订于2017年4月21日，除了东莞银行常平支行在起诉状事实与理由部分陈述的对应内容外，还明确约定：本合同项下的贷款仅限用于归还编号为东银（1400）2015年对公流贷字第021921号合同项下贷款本金；金岸公司未按本合同的约定履行支付和清偿义务的，东莞银行常平支行有权宣布本合同、双方之间的其他合同项下尚未偿还的授信和其他应付款项全部或部分立即到期。借据显示，案涉借款529.3万元，用途为用于归还合同号为东银（1400）2015年对公流贷字第021921号合同项下贷款，借款期限为2017年6月30日至2020年6月29日。赖贤昌与东莞银行常平支行签署的《最高额保证合同》显示，签署于2017年4月21日，明确：赖贤昌同意为金岸公司与东莞银行常平支行于2017年4月21日至2022年4月20日期间所签订的一系列合同及其修订或补充（包括但不限于展期合同）提供最高额保证担保，担保债权最高本金额为530万元；保证方式为不可撤销的连带责任保证，如有多个保证人，各保证人为连带共同保证人，承担连带共同保证责任；保证期间为自主合同债务履行债务期限届满之日起2年；赖贤昌已知晓债务人借新还旧相关事宜（此内容旁有赖贤昌的签名捺印确认）。黄枫贞签署的《保证人配偶承诺函》显示，无签署日期，主要内容为：黄枫贞作为赖贤昌的配偶，同意赖贤昌对金岸公司向东莞银行常平支行申请的贷款530万元提供保证，并愿与赖贤昌共同承担该笔债务的连带保证责任，直至债务全部偿还完毕。黄枫贞主张，该份《保证人配偶承诺函》签订于2015年而非2017年，但同时表示证据上反映不出来。赖贤昌及黄枫贞提供周岸之、唐某1及唐苑明签署的《反担保承诺书》和周岸之、沈建辉及周骆威签署的《承诺担保函》以及周岸之、唐某1签署的《承诺函》，拟证实周岸之、唐某1、唐苑明、沈建辉及周骆威曾先后承诺赖贤昌及黄枫贞无需对案涉借款债务承担保证责任，如案涉贷款出现问题，该些人员愿意赔偿赖贤昌及黄枫贞。东莞银行常平支行明确，广兴公司所提供的抵押物即位于惠东县*******委会办公楼旁的18315平方米集体建设用地权及地上建筑物，未办理抵押登记，也办不了抵押登记；巫远强及周岸之所提供的抵押物即位于东莞市常平镇元江元上队较贝5261.4平方米的集体土地使用权及地上建筑物，因无权属证书，办不了抵押登记；周岸之所提供的抵押物即位于惠州市*****巷8号山水江南花园二区架空层B1层196号房（房产证号为粤房地权证惠州字第1100102603号）及惠州市*****巷8号山水江南花园18号楼2层02号房（房产证号为粤房地权证惠州字第1100102604号），则已办理抵押登记。东莞银行常平支行还明确，只有金岸公司在本案起诉后归还了部分本金及利息，截至2019年10月23日，尚欠剩余本金2090607.49元，尚欠利息14123.21元（本次还息额882.7元加累计欠息额13240.51元，利息还至2019年9月底，10月份利息还未还），尚欠复利（即逾期利息）8.39元，尚欠本息共计为2104739.09元，并提供了该日打印的贷款还款测算表为凭，金岸公司、周岸之、赖贤昌及黄枫贞对此均予以认可。东莞银行常平支行提供其与广东名成律师事务所签订的《民事委托代理合同》及存款账户回单，证实其已为本案诉讼实际支出律师费82915元。东莞银行常平支行曾一并起诉巫远强，诉请对巫远强及周岸之所提供的抵押物即位于东莞市常平镇元江元上队较贝5261.4平方米的集体土地使用权及地上建筑物享有抵押权。在诉讼过程中，巫远强对其在东莞银行常平支行提供的显示由其签署的《最高额抵押合同》和《承诺函》上巫远强的签名及捺印申请鉴定。在鉴定过程中，东莞银行常平支行申请撤回对巫远强的起诉以及诉请对巫远强及周岸之所提供的抵押物即位于东莞市常平镇元江元上队较贝5261.4平方米的集体土地使用权及地上建筑物享有抵押权并对该集体土地使用权及地上建筑物的处分价款享有优先受偿权，一审法院已另行作出裁定予以准许。上述事实，有东莞银行常平支行提供的前述证据，赖贤昌和黄枫贞提供的反担保承诺书、承诺担保函、承诺函及一审庭审笔录附卷为证。一审法院认为，广兴公司、唐某1、沈建辉、徐玉飞、周骆威、李平华及周雪礼，经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未答辩亦未举证，视为自愿放弃抗辩、举证及质证的权利。东莞银行常平支行与金岸公司签订的《流动资金贷款合同》、与广兴公司和周岸之签订的《最高额抵押合同》以及与周岸之、唐某1、沈建辉、赖贤昌、周骆威、周雪礼签订的《最高额保证合同》，徐玉飞、李平华及黄枫贞签署的《保证人配偶承诺函》，该些合同及承诺函均是各方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同及承诺函的约定履行各自义务。赖贤昌签署的《最高额保证合同》已明确，其已知晓债务人借新还旧相关事宜（此内容旁有赖贤昌的签名捺印确认）。赖贤昌及黄枫贞主张，该份《保证人配偶承诺函》签订于2015年而非2017年，赖贤昌提供保证担保的贷款为2015年度而非2017年度的贷款，均缺乏证据证明，一审法院不予采信。东莞银行常平支行已依约向金岸公司发放了贷款529.3万元，金岸公司亦应按约定按时足额偿还贷款本息，否则依约依法均应承担相应的违约责任。东莞银行常平支行还明确，只有金岸公司在本案起诉后归还了部分本金及利息，截至2019年10月23日，尚欠剩余本金2090607.49元，尚欠利息14123.21元（本次还息额882.7元加累计欠息额13240.51元，利息还至2019年9月底，10月份利息还未还），尚欠复利（即逾期利息）8.39元，尚欠本息共计为2104739.09元，并提供了该日打印的贷款还款测算表为凭，金岸公司、周岸之、赖贤昌及黄枫贞对此均予以认可。金岸公司的行为已构成严重违约，应承担违约责任。因此，东莞银行常平支行有权要求金岸公司偿还剩余全部贷款本息。故对东莞银行常平支行诉请金岸公司偿还剩余贷款本金2090607.49元并支付利息和复利（即逾期利息）[暂计至2019年10月23日止，利息14123.21元，复利8.39元；后续利息和复利按《流动资金贷款合同》约定的利率标准及计算方式，从2019年10月24日起计至还清全部借款本息之日止]，有理有据，一审法院予以支持。根据《流动资金贷款合同》的约定，若金岸公司违约致使东莞银行常平支行采用诉讼方式实现债权的，东莞银行常平支行所支付的诉讼费、律师费等实现债权的一切费用由金岸公司承担。现金岸公司没有按时偿还贷款本息的行为已构成严重违约，东莞银行常平支行因催收贷款本息而产生的律师费82915元，金岸公司应承担东莞银行常平支行为实现债权支付的律师费。对东莞银行常平支行诉请律师费82915元，一审法院予以支持。关于抵押物的问题。根据《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》及相关司法解释的规定，以建设用地使用权及地上建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。东莞银行常平支行明确，广兴公司所提供的抵押物即位于惠东县*******委会办公楼旁的18315平方米集体建设用地权及地上建筑物，未办理抵押登记，也办不了抵押登记，故针对该抵押物的抵押权并未实际设立；周岸之所提供的抵押物即位于惠州市*****巷8号山水江南花园二区架空层B1层196号房（房产证号为粤房地权证惠州字第1100102603号）及惠州市*****巷8号山水江南花园18号楼2层02号房（房产证号为粤房地权证惠州字第1100102604号），已办理抵押登记，故针对该抵押物的抵押权已依法设立。故东莞银行常平支行诉请确认对广兴公司所提供的抵押物即位于惠东县*******委会办公楼旁的18315平方米集体建设用地权及地上建筑物享有抵押权，一审法院不予支持；东莞银行常平支行诉请确认对周岸之所提供的抵押物即位于惠州市*****巷8号山水江南花园二区架空层B1层196号房（房产证号为粤房地权证惠州字第1100102603号）及惠州市*****巷8号山水江南花园18号楼2层02号房（房产证号为粤房地权证惠州字第1100102604号）享有抵押权，并对该抵押房产经拍卖、变卖或折价所得的价款享有优先受偿权，一审法院予以支持。周岸之承担抵押责任后，可依法向金岸公司追偿。关于周岸之、唐某1、沈建辉、徐玉飞、赖贤昌、黄枫贞、周骆威、李平华及周雪礼的责任问题。如前所述，该些保证人签署的《最高额保证合同》或《保证人配偶承诺函》，合法有效，该些保证人自愿对案涉借款本息等债务提供不可撤销的连带保证责任担保，未约定保证责任比例，东莞银行常平支行在保证期间起诉。因本案借款债务上设定有抵押物，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。但如前所述，只有前述周岸之所提供的抵押物即位于惠州市*****巷8号山水江南花园二区架空层B1层196号房及惠州市*****巷8号山水江南花园18号楼2层02号房依法设立了抵押权。故周岸之、唐某1、沈建辉、徐玉飞、赖贤昌、黄枫贞、周骆威、李平华及周雪礼应共同对案涉借款本息等债务在前述周岸之提供的抵押物经拍卖、变卖或折价所得的价款仍不能清偿的部分承担连带清偿责任，实际承担了清偿责任的保证人可依法向金岸公司追偿，向金岸公司不能追偿的部分，亦可依法向未实际承担或足额承担清偿责任的其他保证人追偿。因东莞银行常平支行明确，巫远强及周岸之所提供的抵押物即位于东莞市常平镇元江元上队较贝5261.4平方米的集体土地使用权及地上建筑物，因未办抵押登记，针对该抵押物的抵押权本身就未实际设立。故东莞银行常平支行申请撤回对巫远强的起诉以及诉请对巫远强及周岸之所提供的前述抵押物享有抵押权并对该集体土地使用权及地上建筑物的处分价款享有优先受偿权，不影响其余保证人的连带保证责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十三条、第三十四条、第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、第五十条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、东莞市金岸粮油有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内偿还东莞银行股份有限公司常平支行剩余贷款本金2090607.49元并支付利息和复利（即逾期利息）[暂计至2019年10月23日止，利息14123.21元，复利8.39元；后续利息和复利按《流动资金贷款合同》约定的利率标准及计算方式，从2019年10月24日起计至还清全部借款本息之日止]；二、东莞市金岸粮油有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付东莞银行股份有限公司常平支行为实现本案债权所支出的律师费82915元；三、确认东莞银行股份有限公司常平支行对周岸之所提供的抵押物即位于惠州市*****巷8号山水江南花园二区架空层B1层196号房（房产证号为粤房地权证惠州字第1100102603号）及惠州市*****巷8号山水江南花园18号楼2层02号房（房产证号为粤房地权证惠州字第1100102604号）享有抵押权，并对该抵押房产经拍卖、变卖或折价所得的价款享有优先受偿权；四、周岸之、唐某1、沈建辉、徐玉飞、赖贤昌、黄枫贞、周骆威、李平华及周雪礼应共同对上述贷款本息（含复利）、律师费等债务在前述抵押物经拍卖、变卖或折价所得的价款仍不能清偿的部分承担连带清偿责任；五、驳回东莞银行股份有限公司常平支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25040元（东莞银行股份有限公司常平支行已预交24821元）、保全费5000元（东莞银行股份有限公司常平支行已预交），合计30040元，由东莞市金岸粮油有限公司、周岸之、唐某1、沈建辉、徐玉飞、赖贤昌、黄枫贞、周骆威、李平华及周雪礼共同负担。各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：被上诉人周岸之、唐某1、沈建辉、徐玉飞、赖贤昌、黄枫贞、周骆威、李平华及周雪礼应在何范围内承担连带保证责任。对此，本院分析如下：首先，从法律适用的角度看，《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》对同一债权既有保证又有物的担保的情形之下保证人承担保证责任的范围都作出了规定，且二者规定不一致，对此，应依“新法优于旧法”的规则优先适用《中华人民共和国物权法》，而非适用《中华人民共和国担保法》及其司法解释，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”结合本案，东莞银行常平支行的债权既有物的担保，又有人的担保，而且在其与被上诉人周岸之、唐某1、沈建辉、徐玉飞、赖贤昌、黄枫贞、周骆威、李平华及周雪礼签订的《最高额保证合同》第七条对债权人如何实现债权进行了约定：“若被担保的债权既有保证又有物的担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供，……乙方有权选择物的担保实现债权或者要求甲方承担保证责任。”该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，本院对其效力予以肯定。同时，该约定也并未明确表明债权人只能在人的担保和物的担保中选择其一，因此东莞银行常平支行同时主张物的担保和人的担保以实现其债权并无不当。最后，前述《最高额保证合同》对被上诉人周岸之、唐某1、沈建辉、徐玉飞、赖贤昌、黄枫贞、周骆威、李平华及周雪礼承担保证责任的范围并未作出明确具体的约定，且向上诉人提供物的担保是《流动资金贷款合同》外的第三人周岸之，因此依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，东莞银行常平支行要求各保证人承担保证责任不以先就周岸之提供之物的担保实现债权为前提，一审判决对此处理错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人东莞银行常平支行的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5377号民事判决第一、二、三项及一审案件受理费部分；二、撤销东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5377号民事判决第四、五项；三、被上诉人周岸之、唐某1、沈建辉、徐玉飞、赖贤昌、黄枫贞、周骆威、李平华及周雪礼应共同对东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5377号民事判决第一、二项的贷款本息（含复利）、律师费等债务承担连带清偿责任。二审案件受理费24301元，由被上诉人周岸之、唐某1、沈建辉、徐玉飞、赖贤昌、黄枫贞、周骆威、李平华及周雪礼负担（东莞银行股份有限公司常平支行负担已预交）。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年七月二十三日书记员  许 奡何晴