湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终300号上诉人（原审被告）：湖北鄂州德福房地产开发有限公司。住所地：鄂州市葛店镇姚湖村八组316国道北侧。法定代表人：熊昌志，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊斌，湖北吴都律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：陈翾，女，1995年3月3日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：吴振宇，湖北瀛楚律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人湖北鄂州德福房地产开发有限公司（以下简称德福房地产公司）因与被上诉人陈翾商品房预售合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初774号民事判决，向本院提起上诉。现本院依法组成合议庭，于2020年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人德福房地产公司的委托诉讼代理人熊斌、被上诉人陈翾及其委托诉讼代理人吴振宇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。德福房地产公司的上诉请求：1、撤销华容区人民法院0703民初774号民事判决书，改判驳回陈翾的全部诉讼请求；2、判令二审案件受理费由陈翾承担。事实及理由：一、原审判决认定部分事实不清，（一）本案双方签订的《商品房买卖合同》无效。2012年11月，德福房地产公司与陈翾签订了《商品房买卖合同》，而非《商品房预售合同》，而此时德福房地产公司尚未取得商品房预售许可证，无权签订预售合同，更无权签订正式买卖合同。陈翾应知或明知德福房地产公司无预售许可证而与德福房地产公司签订正式商品房买卖合同，与德福房地产公司同样存在明显过错。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条明确规定：出卖人未取得商预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。无效合同自始至终，因而依据该合同约定的违约责任也没有法律效力。（二）陈翾恶意拖延交接房屋，存在着明显重大过错。1、德福房地产公司留下的电话135××××4508，陈翾擅自更改，又未以任何方式及时通知德福房地产公司，致使未能及时联系，责任在陈翾而非德福房地产公司。2、德福房地产公司早在2013年8月就具备了交房条件，且陈翾所在的9号楼业主均在2013年底交付，仅有包括陈翾在内的极少数购房户恶意不交付房屋。3、陈翾的大姨陈举红也在该小区购买了一套房屋，因此陈翾完全知道或应该知道在2013年8月就可交付房屋。4、交付房屋是双务行为，陈翾有义务及时来德福房地产公司处要求交付房屋，其购房目的是为了“炒房”，并非为了居住，其拖延交付的目的是为了不交物业费，因而其无权对其所谓“损失”主张权利。二、原审判决显失公正。本案是无效合同，原审按有效合同做出裁决结果不能成立。陈翾负有应知或明知房屋无预售证、擅自更换联系电话又不及时通知、应知或明知房屋在2013年8月即具备交付条件，为逃避交纳物业费而故意拖延交房等明显过错，在仅支付6万元首付款及七年按揭款的情况下，一审法院竟判决德福房地产公司支付13万余元的“违约金”，超出其购房总款20万元的60%。更超出其实际付款（首付款6万元+15年按揭还款约9万元）的近一倍。判决显失公正。据此，上诉人恳请二审法院依法查明事实，确认合同效力，并改判驳回陈翾的全部诉讼请求。陈翾辩称，1、德福房地产公司尚未取得商品房预售许可证的情况下预售房屋具有明显过错。法律规定未取得商预售许可证的房屋只要开发商取得预售许可证后，预售合同可视为有效。2、陈翾并无恶意拖延交接房屋。陈翾在购房合同中下的电话号码和之后的电话号码虽不一致，但陈翾换号后将号码告诉了德福房地产公司。即使德福房地产公司不知陈翾的电话，也应通过邮件、网站、报刊、小区道路口张贴等方式将交房信息告知购房者。德福房地产公司称涉案9号楼业主均在2013年底交付，无有力证据证明，且该栋楼违反用地红线属违规建筑，无合理交房基础。3、因德福房地产公司逾期交房办证，陈翾为了小孩上学不得不“二次贷款”情况下购房，多付出利息16万多元。陈翾向一审法院提出诉讼请求：1、判令德福房地产公司赔偿逾期交房违约金132660元（按日万分之三从2013年6月1日计算至2019年6月20日，实际违约金计算至实际支付之日止）；2、调整逾期办证违约金为55548.34元（暂按同期贷款基准利率从2013年11月28日计算至2019年6月20日，实际违约金计算至实际支付之日止）；3、德福房地产公司立即履行办证义务；4、本案诉讼费由德福房地产公司承担。事实与理由：陈翾与德福房地产公司间订立了商品房买卖合同，并依据合同已足额支付购房款20万元，德福房地产公司本应于2013年5月31日前交付房屋并于交付后180日内办理产权证，但德福房地产公司不仅未按合同约定向陈翾交付房屋，还迟迟不办理产权证。因德福房地产公司未按约定办证的行为导致陈翾另行二次贷款购房，致首付款和贷款利息分别多支付25.1万元和9.49万元。陈翾为维护其合法权益，特具状起诉。德福房地产公司辩称，1、德福房地产公司至今未向陈翾交房的责任在于陈翾擅自变更联系电话，导致德福房地产公司无法与陈翾联系，且陈翾从未到德福房地产公司处要求交房；2、德福房地产公司早就具备交房条件，且将陈翾所在的9号楼均在2013年底交付给了各购房户，仅有陈翾等极少数购房户恶意不交接房屋，目的是为了逃避交纳物业费；3、陈翾主张18.8万元的违约金属恶意诉讼，毫无事实和法律依据，依法不能成立。综上，请法院驳回陈翾的全部诉讼请求。一审法院认定事实如下：陈翾、德福房地产公司签订《商品房买卖合同》（预售）。合同约定：陈翾购买德福房地产公司开发的位于葛店开发区××村德福中央城9幢1单元9层904号建筑面积81.2平方米的商品房；单价2463.05元/平方米，房屋总价款20万元；付款方式为2012年11月8日前支付首付房款6万元，余款14万元办理银行按揭；出卖人应当在2013年5月31日前向买受人交付该商品房；逾期交付责任：按照逾期时间分别处理-（1）逾期在30日之内，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人在权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自解除合同通知到达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金；关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列方式处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失；2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，陈翾依约付清了全部房价款，德福房地产公司至今未向陈翾交付涉案商品房且未能给陈翾办理房屋所有权转移登记。一审认为，本案争议焦点：1、陈翾是否存在先期违约；2、陈翾的诉请是否符合合同约定和法律规定。一、关于陈翾是否存在先期违约的问题。德福房地产公司提出陈翾存在先期违约，但未提供充足证据证实陈翾有怠于收房的先期违约行为，且经庭审举证质证及法庭调查的情况看，陈翾按双方签订的《商品房买卖合同》积极履行支付购房款等义务，故陈翾不存在先期违约的问题。二、陈翾的诉请是否符合合同约定和法律规定。陈翾请求判令德福房地产公司赔偿逾期交房违约金132660元（按日万分三从2013年6月1日计算至2019年6月20日，实际违约金计算至实际支付之日止）；调整逾期办证违约金为55548.34元（暂按同期贷款基准利率从2013年11月28日计算至2019年6月20日，实际违约金计算至实际支付之日止）；德福房地产公司立即履行办证义务。双方签订的《商品房买卖合同》第八条、第九条、第十五条分别对商品房交付时间和手续、逾期交付责任、产权登记等进行明确约定：买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金；据此，陈翾请求判令德福房地产公司赔偿逾期交房违约金132660元（按日万分三从2013年6月1日计算至2019年6月20日，实际违约金计算至实际支付之日止），因计算的数额有误，故逾期交房违约金应为200000×2209天×0.0003﹦132540元。关于产权登记载明，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。陈翾请求判令调整逾期办证违约金为55548.34元（暂按同期贷款基准利率从2013年11月28日计算至2019年6月20日，实际违约金计算至实际支付之日止），该院认为，陈翾的该项诉请不符合合同约定及法律规定，依法不予支持；陈翾请求判令德福房地产公司立即履行办证义务，符合法律规定，予以支持。综上所述，对于陈翾的诉讼请求，其合理合法部分，该院予以支持。对于德福房地产公司的辩称意见，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、湖北鄂州德福房地产开发有限公司支付陈翾逾期交房违约金132540元（按日万分之三从2013年6月1日计算至2019年6月20日，后期违约金计算至实际支付之日止）。上述款项于本判决生效之日起七日内支付，如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、湖北鄂州德福房地产开发有限公司立即协助陈翾办理房屋所有权转移登记手续；三、驳回陈翾的其他诉讼请求。本案受理费2033元，由湖北鄂州德福房地产开发有限公司负担。在本院二审规定的举证期间，被上诉人陈翾未提交新的证据。德福房地产公司申请证人杨某、闵某出证作证，证明目的，主要证明2013年德福房地产公司已经通知所有人收房，证人杨某、闵某于同年支付了物业费用，由于被上诉人陈翾电话号码打不通，导致没有完成交房。经庭审质证，陈翾认为，证人出庭作证应该在一审开庭时提出。且两份交费单是收据而不是发票，也应当在一审时提交原件，对此不予质证。本院对德福房地产公司申请证人出证作证的目的将结合涉案双方当事人对证据的关联性提出的异议及案件的其他证据进行综合审查判断。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2013年5月24日，陈翾与中国建设银行股份有限公司鄂州分行办理银行贷款按揭，约定借款金额14万元，借款期限2013年5月24日至2028年5月24日。合同签订时购房人陈翾预留的电话号码是135××××4508，从德福房地产公司提交的证据《9号楼客户联系方式表》中记载，该公司曾于2013年8月30日打过上述电话，无人接听。同时，该表中手写记载陈翾的电话号码186××××2703。2012年6月4日，德福房地产公司取得涉案商品房的预售许可证书【鄂州房预字（120031）号】。还查明，涉案9号楼承建时起出用地红线，前期已缴纳了土地罚款，至今未补办不动产证。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：1、本案双方签订的《商品房买卖合同》是否无效；2、买受人陈翾是否存在恶意延期交接房屋的行为；一审判决结果是否客观公正。现分别评判如下：一、本案双方签订的《商品房买卖合同》是否无效。德福房地产公司上诉认为，其公司未取得商品房预售许可证，无权签订预售合同，更无权签订正式买卖合同。本院审理查明，德福房地产公司于2012年6月4日就取得了涉案商品房预售许可证。且合同签订后，陈翾已履行了付款义务。因此，本案《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思，合法有效，德福房地产公司该项上诉理由不能成立。二、买受人陈翾是否存在恶意延期交接房屋的行为，一审判决结果是否客观公正。德福房地产公司上诉认为陈翾留下的电话135××××4508，后擅自更改，又未以任何方式及时通知德福房地产公司，公司无法与陈翾取得联系。同时认为，本案商品房2013年8月就具备了交房条件，陈翾的大姨陈举红也在该小区购买了一套房屋，因此陈翾完全知道或应该知道在2013年8月就可交付房屋。交付房屋是双务行为，陈翾有义务及时来德福房地产公司要求交付房屋，陈翾购房目的是为了“炒房”，并非为了居住，其拖延接收房屋的目的是为了不交物业费，因而其无权对其所谓“损失”主张权利。对此，陈翾认为其并无恶意拖延交接房屋。陈翾在购房合同中留下的电话号码和之后的电话号码虽不一致，但陈翾换号后将号码告诉了德福房地产公司。即使德福房地产公司不知陈翾的电话，也应通过邮件、网站、报刊、小区道路口张贴等方式将交房信息告知购房者。德福房地产公司称涉案9号楼业主均在2013年底交付，无有力证据证明。本院认为，第一、本案合同约定交房时间2013年5月31日，从德福房地产公司提交收物业管理费的收款收据，及证人证言来分析，涉案商品房2013年年底应已向部分人交付了房屋。第二、从买受人陈翾的行为上看，陈翾在与德福房地产公司签订合同时预留的手机号135××××4508，嗣后又更换了手机号为186××××2703。德福房地产公司称，在客户信息簿上有记录，公司于2013年8月30日打过上述电话，无人接听。并称买受人陈翾于2014年5月份至6月份来公司，才将新号码预留，当时公司向其交房，其为了不交物业管理费而没有拿钥匙。陈翾在一审时称，2015年怀孕后变更住所在男方家居住，2015年至2016年初换的电话。在二审开庭时又称，2014年5月份左右换的电话，当时将电话告诉了德福房地产公司。对此，结合双方当事人的陈述，本院认为，陈翾两次所述明显自相矛盾，其变更住所及换号的行为给德福房地产公司履行交房通知义务造成一定的障碍。德福房地产公司所述的可信度较高，陈翾应是2014年5月份至6月份到德福房地产公司，并将新号码预留给该公司。第三、买受人陈翾称因德福房地产公司没有通知其交房，且找不到德福房地产公司办公处，其在此期间急需房屋，又到另外一处贷款购房。本院认为，从陈翾与中国建设银行股份有限公司鄂州分行办理银行贷款按揭手续来分析，其每月都在还按揭贷款，应明知自己在德福房地产公司购有一套商品房。从常理分析，陈翾如急需住房，应主动找德福房地产公司催要住房。同时，德福房地产公司作为开发商，其追求的是利润最大化，在涉案商品房满足交付条件后，一般会主动通知购房者交接房屋。由此可见，陈翾称在合同约定的交房时间过后，德福房地产公司没有找其交接房屋，同时其也没有主动找开发商，明显不符合常理。造成涉案延期交房的纠纷，陈翾存在一定的过错。第四、如前所述，作为开发商的德福房地产公司，其目的是为了获取利益，在涉案商品房满足交付条件后，其不可能不主动通知购房者交接房屋。德福房地产公司上诉认为陈翾是以不交物业管理费为由不拿钥匙，不办理房屋交接手续。对此，本院认为，即便如德福房地产公司所言，但在涉案商品房具备交付条件后，该公司没有提供其依合同约定积极履行了通知义务的相关证据。因此，造成涉案纠纷德福房地产公司应承担主要责任。综上，本院认为，涉案房屋2013年年底已向部分人交付了房屋，陈翾当时如急需房屋居住，完全可到德福房地产公司接收房屋。陈翾于2014年6月将新号交给德福房地产公司时，亦可以接收房屋，但其仍没有接收，存在不积极主动接收房屋的行为。且从2013年6月至其提起诉讼期间，均没有证据证明其以涉案房屋不具备合同约定的交付条件为由，明确表示拒绝接收涉案房屋。因此，其起诉要求德福房地产公司承担自2013年6月1日至2019年6月20日逾期交房违约金，对于德福房地产公司来说，明显不公。德福房地产公司当庭认可存在逾期交房三个月的事实。故此，本院结合查明的事实，以及双方在履行交接房屋过程中的过错程度，从公平合理的角度考虑，酌情认定德福房地产公司承担逾期一年交房的违约金21900元（按日万分三从2013年6月1日计算至2014年6月1日，20万元×365天×0.0003=21900元）。一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依据合同约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。由于涉案9号楼承建时起出用地红线，前期已缴纳了土地罚款，至今未补办不动产证，涉案9号楼还不具备办证条件，因此，一审判令德福房地产公司立即协助陈翾办理房屋所有权转移登记手续，有违合同约定且不符合客观实际，本院依法予以纠正。陈翾的该项请求可以在双方正式履行房屋交接手续后，在涉案9号楼满足办证条件时，另行主张。综上所述，德福房地产公司的上诉请求部分成立，其合理部分，本院依法予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律误，本院依法予以纠正。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初774号民事判决；二、湖北鄂州德福房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内向陈翾支付逾期交房违约金21900元；上述款项如未按本判决指定的期间履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陈翾的其他诉讼请求。一审案件受理费2033元；二审案件受理费2951元，合计4984元，均由湖北鄂州德福房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国文审判员  张 开审判员  宋光亮二〇二〇年七月二十日书记员  丁 聪