上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初58688号原告：孙成菊，女，1971年9月26日出生，汉族，住本市宝山区，户籍地江苏省。委托诉讼代理人：董正金(原告之夫)，男，1971年3月1日出生，汉族，住本市宝山区，户籍地江苏省。委托诉讼代理人：陈维伟，上海九泽律师事务所律师。被告：上海绍兴饭店管理有限公司，住所地本市静安区。法定代表人：余东良，执行董事。委托诉讼代理人：杨然，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。第三人：谈江南，男，1988年2月5日出生，汉族，住本市宝山区泰和西路XXX号，户籍地安徽省寿县小甸镇古楼村潘郢组。原告孙成菊与被告上海绍兴饭店管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年12月24日立案后，依法适用简易程序。立案后至2020年3月5日，本院委托上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所(以下简称旭正司法鉴定所)对原告的伤残等级及三期进行鉴定。2019年3月19日，经被告申请本院审核后，依法追加谈江南为第三人参加诉讼。2020年4月9日，本院组织双方证据交换，同年5月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人董正金、陈维伟，被告的委托诉讼代理人杨然，第三人谈江南(未参加证据交换)到庭参加诉讼。经本院院长批准，延长一个月审理期限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿医药费111,060.74元、住院伙食补助180元、后续治疗费9,000元、残疾赔偿金294,460元、精神损害抚慰金10,000元、误工费41,379.31元、护理费24,137.93元、营养费3,600元、交通费890元、鉴定费2,850元、律师费3,000元。审理中原告调整请求赔偿医药费110,916.84元、误工费30,000元，放弃在本案中主张后续治疗费，待实际发生后另行主张。事实与理由：原告自2014年起即在被告处打临工，任职服务员或清洗工作。2019年6月30日晚9时许，原告在被告处工作时，于清洗区因地面湿滑而摔倒受伤，经医疗机构诊断为右股骨颈骨折，后行右髋关节置换术。原告为诊疗支付了医疗费110,916.84元及相应的交通费690元，由配偶护理产生相应误工损失24,137.93元，本人亦因伤休息无法继续就职单位的工作，产生相应误工损失。2020年2月12日经司法鉴定，原告的上述损伤已构成XXX伤残，评定伤后手术治疗休息期为180日，营养期90日，护理期150日。原告支付了鉴定费2,850元及因鉴定往返交通费200元。因就赔偿事宜与被告协商未果，原告聘请律师诉讼，支付律师费3,000元。原告认为，原被告间形成了雇佣关系，现原告在工作中受伤，被告应承担雇主赔偿责任，故诉讼请求判如所请。被告辩称，对原告受伤的时间、地点及损害后果予以确认，但原告不是被告所雇。被告将饭店的就餐服务、后厨的清洗等劳务外包给第三人，第三人招募劳务人员派到被告处，完成其自被告处承揽的劳务。被告按每个劳务人员每小时20元劳务费与第三人结算，提供劳务人员接受第三人指派及安排完成当天的工作内容，由第三人发放报酬，该报酬多少由第三人与劳务人员协定，与被告没有关系，故不同意原告要求被告承担雇主责任的诉讼请求。针对原告主张的损失，认可医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、律师费。就残疾赔偿金，不认可按城镇居民标准核算；对精神损害抚慰金，认为已包含在残疾赔偿金中，不应再单独作为损失；就交通费，认可就诊发生的690元，对鉴定发生的200元不予认可；承认原告有固定的就业单位，但对在该单位就业的收入水平不予承认，故不认可原告主张的误工费。第三人述称，第三人自2015年左右在被告处提供劳务，原告及其他多名在被告处提供劳务的人员，原来也均由被告招募并发放报酬。自2018年10月起，被告与第三人约定，由第三人招募临时工，被告按每个临时工每小时约20元(随季节有浮动)与第三人结算，第三人在该劳务费中抽取1－2元后发给临时工，赚取差价。第三人仅负责召集临时工签到、安排其就餐、负责回收工装，结束工作后与被告结算报酬后发放给临时工，但所有人的具体工作内容均由被告的各楼层领班安排，第三人仅根据要求分配所需人数。2019年6月30日原告在清洗间摔倒受伤属实，第三人对原告主张的所有损失均不持异议，但第三人认为，原告是直接为被告提供劳务，第三人只是帮忙招募，故应由被告承担责任，第三人愿意承担不超过3万元的赔偿责任。法庭辩论终结后，被告向本院提交书面意见，对鉴定结果提出异议，申请重新鉴定。本院经审理认定事实如下：被告通过招募临时工补充餐饮服务员的需求，募集的临时工即时结算报酬，由被告的工作人员发放。2018年10月起，被告所需临时工由第三人召集，劳务人员向第三人签到，工作结束后向第三人领取当日报酬。被告和第三人约定的劳务报酬与第三人和提供劳务者约定报酬的差价由第三人获得。原告在2018年以前即在被告处从事临时餐饮服务员工作，2019年6月30日，其在工作时间于被告经营的饭店清洁区滑倒摔伤。当事人双方及第三人对上述事实无争议，本院予以确认。双方当事人就以下事实有争议：一、原告等临时提供劳务的人员具体工作内容由谁安排。被告抗辩劳务已外包给第三人，临时提供劳务人员具体劳务内容均由第三人安排，为此其申请证人峁某某、吴某某出庭，两名证人均表示：他们和原告都是在绍兴饭店做临时服务员的，最早由绍兴饭店的领班联系他们上岗，由领班结算工资。2018年10月起联系用工经由谈江南，工资也和谈结算。通常谈江南通知大家，到饭店后，谈把人员分到饭店各个楼层，领班再分配具体的工作，工作从客人来开始到客人离开结束。在绍兴饭店的工作，在2018年10月后就是通知上岗和结算工资的人发生了变化，其它用工方面和之前无区别。2020年5月起又直接与饭店联系和结算了。总之，谁通知他们来工作就和谁结算工资。原、被告及第三人对证人证词无异议。证人证词本院予以采纳。结合原、被告及第三人的陈述，本院认为，第三人的介入仅是改变了工资发放形式与召集形式，实质上提供劳务人员的工作地点与内容等均未发生实际变化，故本院确认原告等临时提供劳务者的工作内容由被告安排。二、原告的损害后果原告因本次事故所致的损害后果，原告提供旭正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书为据，该鉴定意见书认定其伤情构成XXX伤残。被告庭审时未对鉴定提出异议，在辩论终结后提出书面意见，认为鉴定所依据的检材未经质证，故对前述鉴定意见书不予认可。本院认证，伤残鉴定涉及法医学专业知识，现旭正司法鉴定所以原告病史资料、摄片等为基础并在专业体格检查及法医阅片后经综合分析出具鉴定意见书，依据的检材客观真实，程序合法、依据充分。就被告提出的抗辩，本院认为，第一，涉及鉴定的病史在本院诉前调解阶段均经双方当事人质证，符合法定程序，且在庭审时，被告亦未对鉴定检材内容提出异议；第二，被告重新鉴定申请在庭审辩论终结后提出，超过法定举证期限；第三，现被告未提供证据证明鉴定意见存在实体瑕疵，综上，本院对其抗辩不予采纳。本院对旭正司法鉴定所出具的鉴定意见书予以采信，对原告损伤构成XXX伤残的事实予以确认。三、原告在本市居住工作的期间原告提供了居住证、房屋产权证、劳动合同书、社保缴费记录，上述证据反映原告系本市涵青路XXX弄XXX号XXX室房屋共有产权人，其居住在该房内，自2013年4月起，原告就职于上海晶讯电子有限公司，该公司为原告2018年4月至2019年5月期间本市城镇职工本基本养老保险缴费单位，2019年7月至2020年3月，缴费单位为上海悦雨机电科技有限公司。被告及第三人对上述证据不持异议，前述证据本院予以采信。根据上述证据内容，本院确认原告在其受伤前一年已在本市居住就业。四、原告受伤前收入及受伤后收入原告主张每月5,000元，提供了工资签收单复印件，并表示公司已倒闭，无法提供原件。被告对原告受伤前就职事实认可，但不认可其主张的收入。本院认为，原告仅提供工资签收单复印件，没有其它证据印证，工资签收单复印件本院不予采信。对原告主张的该节事实本院不予确认。关于原告受伤后的收入，根据原告提供的社保缴费记录，原告自2019年7月起缴费单位已变更，且原告自述原单位倒闭，表明原告受伤后即与原用人单位不再维持劳动关系，但也没有原告与缴费单位建立劳动关系的证据，故不能证明原告受伤后仍有固定的就职单位，对原告在伤后延续固定就职单位的事实本院不予确认。本案争议焦点：原、被告及第三人之间的关系。本院认为，首先，服务员是餐饮行业经营活动中必不可少的组成部分，其工作地点在餐饮单位经营场所内，随时接受餐饮单位就工作内容的具体指令，满足客户用餐时不同需求，以提供劳务为目的，与承揽以劳务为手段，完成成果为目的不同。故被告主张其将餐厅服务等劳务外包，系与承包人形成承揽关系，本院不予认同。其次，被告声称其将所需临时服务人员劳务外包，原告等临时用工人员均由第三人派遣，原告与第三人建立劳务关系，但劳务派遣必须具有相应的资质，第三人作为个人，显然没有取得相应资质，被告将劳务外包给没有相应保障机制的个人，违反用工法律规定，因此而产生的后果由被告承担。最后，根据查明的事实，2018年10月以后，原告等人提供劳务的模式仅仅在于召集人及报酬发放对象发生变化，工作时间、工作场所、工作内容、报酬核算均维持原来由被告用工时的模式，原告等临时工服从于被告在工作时间、工作内容的安排，双方之间符合雇佣的法律关系特征。虽然第三人召集临时工，向临时工代发劳务报酬，但原告等人并非向第三人提供劳务，这在第三人召集原告等人时原告、被告、第三人均为明知。综上所述，本院认定原、被告间建立劳务关系，被告应当就原告的损失承担雇主责任。现第三人自愿承担原告30,000元的损失，本院予以准许。关于损失的确定，被告及第三人对原告主张的医疗费110,916.84元、住院伙食补助费180元、营养费3,600元、护理费24,137.93元、鉴定费2,850元、律师费3,000元予以认可，以上认同未损害第三方利益，本院予以确认。有争议的损失，本院认定如下：残疾赔偿金，根据本院认定的事实，原告主张适用本市城镇居民可支配收入计损并无不当，结合鉴定意见，该项损失核定为294,460元。精神损害抚慰金，原告因伤致残，损害后果严重，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，结合本市司法实践，该项损失核定为10,000元。误工费，根据本院认定的事实，原告没有证据证明其受伤后仍有就职单位，其要求按在职时收入计算误工费没有依据。但原告受伤时尚在就业适龄期，受伤后无法继续就业客观存在，故本院结合鉴定给出的休息期，参照对应时段本市最低工资标准，核定误工损失为14,880元。交通费，被告及第三人对原告就诊交通费无异议，关于鉴定所需交通费，原告就此未提供相应事实依据，本院难以认定。故该项损失核定为690元。综上所述，原告的全部损失核定为464,714.77元，本院确定由被告赔偿434,714.77元，第三人自愿承担30,000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：一、被告上海绍兴饭店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙成菊各项损失434,714.77元；二、第三人谈江南应于本判决生效之日起十日内支付原告孙成菊各项损失30,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,270.72元，减半收取4,135.36元，由被告上海绍兴饭店管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员  刘 薏二〇二〇年七月十七日法官助理  狄茹馨书 记 员  张佳祺附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。…………