安徽省亳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖16行终85号 上诉人（一审原告）怡达快速电梯有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇联谊西路88号，统一社会信用代码91330500146978984M。 法定代表人沈方根，董事长。 委托代理人冯勇，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 委托代理人郑彭涛，身份同上。 被上诉人（一审被告）利辛县公共资源交易监督管理局。 法定代表人王廷飞，局长。 委托代理人居佩君，该单位监督和法规股科员。 委托代理人**军，利辛县公共资源交易中心主任。 被上诉人（一审被告）利辛县卫生健康委员会。 法定代表人倪明，该单位副主任。 委托代理人高心科，该单位工作人员。 一审第三人利辛县第二人民医院。 法定代表人牛峰，该单位院长。 委托代理人冯波，该单位科主任。 委托代理人徐文武，安徽宝蓝律师事务所律师。 上诉人怡达快速电梯有限公司(以下简称怡达电梯公司)因诉被上诉人利辛县公共资源交易监督管理局（以下简称利辛县公管局）行政处罚、利辛县卫生健康委员会（以下简称利辛县卫健委）、一审第三人利辛县第二人民医院（以下简称利辛县第二医院）行政处理决定一案，不服安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人怡达电梯公司的委托代理人郑彭涛，被上诉人利辛县公管局的委托代理人居佩君、**军，被上诉人利辛县卫健委的委托代理人高心科，一审第三人利辛县第二医院的委托代理人冯波、徐文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2019年4月23日，利辛县第二医院电梯采购及安装工程项目在利辛县公共资源交易中心开标，怡达电梯公司作为该项目的投标人，任命其公司销售经理何彦作为合法代理人参加该项目的投标活动，怡达电梯公司为该项目的第一中标候选人并予以公示，在公示期间内，利辛县公管局、利辛县第二医院接到投诉，投诉认为怡达电梯公司及其投标授权人何彦不具备本次投标活动供应商资格，要求取消怡达电梯公司的预中标资格。2019年5月15日，怡达电梯公司对该投诉进行了回复，认为刑事判决书认定的是何彦个人犯罪，并没有认定怡达电梯公司有违法行为，何彦在本次投标过程中并无违法行为等理由，投诉没有依据，应属无效。利辛县公管局经调查查明，2012年8月至2017年7月，何彦在担任怡达电梯公司安徽分公司销售经理期间，同其他有关公司人员，在淮北市相关项目对外招投标活动中，参与串通投标，其中怡达电梯公司因何彦等人的串通投标行为，三次中标金额分别为426万元、266万元、337.5万元，何彦因此被淮北市烈山区法院于2018年12月12日被以犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并接受社区矫正，在社区矫正期间内，以怡达电梯公司员工的身份接受怡达电梯公司的委托参与利辛县第二医院电梯采购及安装工程项目的招投标活动。利辛县公管局根据上述情况认为，何彦作为怡达电梯公司的员工，在公司参加招投标活动期间，串通投标，已被司法机关认定犯罪，且何彦的犯罪行为后果是怡达电梯公司三次中标，二者关联性强，怡达电梯公司虽未被司法机关处以刑罚，在一定的时间内，其作为供应商具有瑕疵，已不具备适合的供应商条件，否则对其他投标人不公平；何彦被授权参与本次招投标活动，法律没有禁止性规定，其代理资格合适。根据《中华人民共和国招标投标法》第五条、《中华人民共和国政府采购法》第三条、第二十二条第一款第五项、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条第二项规定，于2019年5月20日作出取消怡达电梯公司第一中标候选人的资格的处理决定，由利辛县公管局、利辛县卫健委及利辛县第二医院加盖公章，该处理决定由利辛县公管局通过邮政快递向怡达电梯公司邮寄送达，怡达电梯公司于2019年5月28日其收发室签收后，于同年6月12日向本院邮寄诉状，提起行政诉讼。 一审法院认为，怡达电梯公司于2019年5月28日收到被诉的处理决定，于同年6月12日向本院邮寄行政诉讼，在知道行政行为之日起六个月内提起诉讼，故怡达电梯公司的起诉没有超过法定的起诉期间。根据《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》以及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》等相关法律、行政法规以及参照规章的规定，投标人认为招投标活动中不符合法律、法规和规章规定的，有权依法向有关行政监督部门投诉，利辛县公管局作为公共资源交易的监督管理部门，有权对招投标活动领域中的投诉受理并依法作出处理的职责。《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第（五）项规定：供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；依据《中华人民共和国招标投标法》第十八条、第二十六条相关规定，国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。2012年8月至2017年7月份，何彦作为怡达电梯公司安徽分公司销售经理期间，在代表怡达电梯公司参加招投标经营活动中的行为，被法院以犯串通投标罪被判处刑罚，何彦系履行职务的行为，何彦的职务犯罪行为属于怡达电梯公司在招投标经营活动的重大违法经营活动，怡达电梯公司作为投标人参加2019年4月23日的招投标活动，已不具备法律对投标人资格条件的规定，否则亦违背公平原则，利辛县公管局以此作出处理决定，事实清楚，适用法律正确；利辛县公管局受理投诉后，通过约谈怡达电梯公司、调查，听取了怡达电梯公司的陈述及申辩，作出处理决定并送达，同时利辛县卫健委作为行业监督主管部门及利辛县第二医院作为招标人加盖公章，并无违法之处。怡达电梯公司要求撤销处理决定的诉讼请求理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回怡达电梯公司的诉讼请求。案件受理费50元，由怡达电梯公司承担。 怡达电梯公司上诉称，一、一审判决对于证据认证与采信不准确，事实认定错误。一审判决证据综合认证部分过于简略，未对被上诉人所提证据的合法性进行认证分析，且认定证据1-7与本案均具有关联性纯属主观臆断。被上诉人仅具有受理供应商或其他供应商质疑并答复的职责，不具有受理投诉、组织调查及作出投诉处理决定的职责，其作出受理投诉、告知申辩并作出处理决定的行政行为违反《政府釆购法》、《招标投标法》及《政府釆购质疑和投诉办法》的规定，被上诉人所提证据1-3载明的投诉受理主体非主管财政部门，真实性可认定但不具有合法性，不应认定。关于证据4-5仅能证明何彦基于上诉人授权委托代理相关项目的招投标，其法律性质为委托代理关系，上诉人授权范围系在法律框架内参与投标。现何彦在上诉人不知情的情况下，超越代理权限与他人串通投标进行违法犯罪活动，其法律责任依法应由何彦个人承担,故该刑事判决未对上诉人作出刑事处罚,同时上诉人不存在曾受任何行政处罚的情形。一审认定何彦系履行职务行为进而认定其行为系上诉人在招投标经营活动的重大违法经营活动，将何彦个人行为的违法性与上诉人投标资格条件之间搭建关联性，均不正确。关于证据6-7,何彦被授权参与本次招投标活动，法律没有禁止性规定，其代理资格合适，上诉人针对本次招投标作出的诚信承诺符合自身客观条件，且何彦基于授权在本次招投标中履行投标代理行为，不能证明其代理行为违法，该证据与本案不具有关联性，更不能作为被上诉人取消中标投资处理决定的事实依据。二、一审判决有意回避审查重点，事实认定错误，适用法律不当，应予纠正。第一，一审判决对于被上诉人利辛县公管局是否具有处理投诉事项的法定职权未经严格审查。根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款、第五十五条及《政府釆购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)第五条第二款、第六条、第十七条、第二十六条、第三十三条之规定，利辛县财政局具有作出投诉处理决定的法定职责，系处理投诉的主管部门。一审认定被上诉人利辛县公管局是否具有处理投诉事项的法定职权没有法律依据，且两被上诉人未能举证其具有该法定职责。第二，一审判决作出“上诉人参加政府采购活动前三年内，在经营活动中存在重大违法记录，己不具备法律对投标人资格条件的规定”认定是明显错误的。根据《中华人民共和国政府釆购法实施条例》第十九条之规定，重大违法记录是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。本案中，被上诉人未能举证上诉人怡达电梯公司存在上述重大违法记录。一审判决认定上诉人不具备《中华人民共和国政府釆购法》第二十二条第一款第（五）项规定的供应商条件，事实认定错误，法律适用亦不当。第三，一审判决认定被上诉人作出的处理决定程序合法，适用法律不当。根据《政府釆购质疑和投诉办法》，对于质疑的提出与答复等程序性事项规定，案涉处理程序违反该办法所确定的规则，程序不合法。请二审法院撤销一审判决，并依法改判撤销被上诉人作出的利辛县第二医院电梯采购及安装工程项目招标投标活动的投诉处理决定书。本案一、二审理诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人怡达电梯公司向一审法院提供了邮寄快递行程记录。证明怡达电梯公司在法定期限内提起诉讼。 被上诉人利辛县公管局辩称，一、一审判决对于证据认证与采信准确无误，应予维持。第一，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。《安徽省公共资源交易监督管理办法》第三条规定，省公共资源交易监督管理实行综合管理与行业监督相结合、监督与交易经办相分离的监管体制，统一制度规则，同一平台交易，统一服务标准，统一信息公开。第五条规定，市县人民政府依法设立的公共资源交易综合管理部门综合管理全市公共资源交易工作，牵头制订本地区进场交易项目目录、交易规则，监督交易场所建设和运营，协调行业监督工作。利辛县公管局作为公共资源交易的综合管理部门，有权受理对招标投标活动领域中的投诉并有依法作出处理的职责，有权协调行业监督部门形成监督合力。利辛县机构编制委员会利编〔2016〕42号《关于设立利辛县公共资源交易监督管理局的通知》中明确规定：县公共资源交易监督管理局的主要职责：受理交易活动中产生的争议和纠纷，依法查处交易中违反招标采购等有关法律法规的行为等。第二，利辛公管局经调查查明，2012年8月至2017年7月，何彦在担任怡达电梯公司安徽分公司的销售部经理期间，伙同其他有关公司人员，在淮北市相关项目对外招投标活动中，参与串通投标，其中怡达电梯公司因何彦等人的串通投标行为，三次中标，中标金额分别为426万元、266万元、337.5万元，何彦因此被淮北市烈山区法院于2018年12月12日以犯串通投标罪判处有期徒刑一年，缓刑一年并接受社区矫正。何彦的犯罪行为属于职务犯罪，属于怡达电梯公司在招投标经营活动中的重大违法经营活动。怡达电梯公司对于何彦犯串通投标罪使公司不当得利不持异议，却对有违诚信经营，破坏市场公平竞争秩序而理应承担的犯罪后果百般抵赖，是法律所不容许。违法记录是对违法事实的认定，不完全等同于行政处罚，尚未作出行政处罚决定并不能否认违法记录的存在。怡达电梯公司虽未被司法机关处以刑罚，但该公司单位犯罪的事实是客观存在的，其作为市场竞争主体有违诚信经营是真实存在的，况且任何单位犯罪都是通过单位人员实施，何彦每次外出投标参与市场竞争，都是受怡达电梯公司委托，代表的是公司，中标后要与公司签订合同而非与何彦个人，给付货款要汇入公司账户同样不是汇给何彦个人，上诉人辩称何彦的职务行为是个人行为，其犯罪后果与公司没有关系的理由不能成立。二、一审判决客观公允，事实认定准确，适用法律正确，应予以支持。上诉人提出的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求，一审判决客观公允，应予维持。 被上诉人利辛县公管局提供如下证据：1.质疑投诉函。证明案件来源；2.怡达电梯公司对投诉函的回复。证明告知怡达电梯公司申辩权；3.约谈投诉人和被投诉人会议记录。证明被上诉人充分尊重怡达电梯公司享有的相关权利；4.淮北市烈山区法院刑事判决书。证明怡达电梯公司犯罪记录及被处理依据；5.何彦被授权的委托书。证明何彦是职务行为；6.怡达电梯公司作为投标人的诚信承诺书。证明怡达电梯公司虚假承诺，违背诚信；7.投标人签到表。证明何彦代表公司行使投标权；8.财政部政府采购信息公告第四十四号。作为本案参考的案例；法律依据：招标投标法第1条、第5条、第53条、第54条，招标投标法实施条例第67条、第68条，政府采购法第2条、第22条，工程建设项目招标投标活动投诉处理办法第20条。证明被上诉人适用法律正确。 被上诉人利辛县卫健委的答辩意见与证据与被上诉人利辛县公管局一致。 一审第三人利辛第二医院一审时述称，一审第三人的答辩意见与被上诉人一致。 一审第三人利辛第二医院向一审法院提供了处理决定书的邮寄送达回执。证明怡达电梯公司于2019年5月28日收到处理决定书，其起诉已超过三个月。 以上证据一审法院均随卷移送本院。 经举证质证，各方当事人提供的证据同一审一致，质证意见与一审一致。 一审法院对证据质证意见基本正确，本院依法予以确认。 本院查明的事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。利辛县机构编制委员会《关于设立利辛县公共资源交易监督管理局的通知》规定，利辛县公管局为县政府正科级派出机构，主要职责是负责全县公共资源招标采购市场综合监管工作，对有关招标采购管理部门履行职责情况进行监督，审查其业务开展情况；受理交易活动中产生的争议和纠纷，依法查处交易中违反招标采购等有关法律法规的行为等。根据上述法律、法规规定，利辛县公管局具有受理公共资源交易活动中的投诉，依法查处公共资源交易中违法行为的职权，上诉人提出利辛县公管局不具有作出本案处理决定的法定职权的上诉理由不能成立。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。该法第七十四条第一款第（二）项规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。第八十七条规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。本案中，被上诉人利辛县公管局虽在二审庭审后向本院提交了投诉受理单，但其未在法定举证期限内向一审法院提供该受理投诉的证据，且无正当理由，应视为没有相应证据。被上诉人虽然在法定举证期限内未向法院提交其受理投诉材料，但该程序瑕疵对上诉人权利义务不产生实际影响，根据上述法律规定，应依法确认违法。 综上，上诉人怡达电梯公司要求撤销涉案行政处理决定的上诉理由不能成立，依法应不予支持。一审判决适用法律错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623行初62号行政判决； 二、确认被上诉人利辛县公共资源交易监督管理局于2019年5月20日作出的《利辛县第二人民医院电梯采购及安装工程项目招标投标活动投诉处理决定书》违法； 三、驳回上诉人怡达快速电梯有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费50元，由被上诉人利辛县公共资源交易监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘秋菊 审判员  刘晓慧 审判员  张继民 二〇二〇年七月二日 法官助理卢丽娜 书记员孟蕾 附：本案适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。