云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2766号上诉人（原审被告）：李平，男，1973年10月6日生，汉族，身份证住址云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：何俊仪，仲平法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：山学兰，女，1966年8月13日生，汉族，身份证住址云南省楚雄彝族自治州禄丰县。被上诉人（原审原告）：李云忠，男，1969年6月15日生，汉族，身份证住址云南省楚雄彝族自治州禄丰县。共同委托诉讼代理人：蒋建武，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李平因与被上诉人山学兰、李云忠民间借贷纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2019）云0127民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李平上诉请求1.撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人偿还借款金额为36600元，含违约金1600元；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，依法应当撤销或改判。一审认定现金交付6万元与事实不符，现金交付并未发生。上诉人仅收到被上诉人银行转账的4万元。证人山某的证言不具有客观性、合法性、关联性不能作为定案的依据。山某在借条上作为担保人签字，因保证期间已过，被上诉人没有向山某主张连带还款责任，放弃了对山某的起诉，并在起诉后又申请山某作为证人出庭作证，对于有能力偿还的担保人，债权人怠于主张权利，这是不符合常理的。被上诉人放弃对山某担保责任的主张应当是早有预谋，且让担保人作为证人是事先商量好的。证人山某并未亲眼看见6万元现金交付，而只是听说，不能全面反映出实际交付的情况。法院应当考虑上诉人和被上诉人的交易方式、交易习惯及借款情况。上诉人于2018年向被上诉人借款，被上诉人4万元是采取银行转账的方式交付借款，可被上诉人主张60000元是现金交付，不符合双方的交易习惯。双方存在借款利息，上诉人一审庭审中陈述存在月利率10%的情况，只是因为违反法律规定才没有写入借条，上诉人已向被上诉人还款5000元，借款本金应当认定为35000元。对现金交付部分一审法院应当按照民间借贷司法解释中规定的借贷金额、款项交付、当事人经济能力等综合查清借贷事实是否发生。被上诉人山学兰、李云忠辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。山学兰、李云忠向一审法院提出诉讼请求：1、由被告归还原告借款100000元；2、由被告向原告支付借款100000元自2018年5月9日起至2019年9月8日止的违约金32000元，并支付自2019年9月9日起至借款实际付清之日止的违约金（按年利率24%标准计算）；3、案件诉讼费由被告承担。一审法院确认如下法律事实：原告山学兰、李云忠系夫妻关系，原告山学兰、李云忠与被告李平系朋友关系。2018年3月8日，被告李平以需资金周转为由向原告山学兰借款100000元，原告李云忠于借款当日通过转账方式向被告交付了借款本金40000元。被告李平向原告山学兰出具《借条》一份，载明：兹有昆明市嵩明县小街镇人口李平（乙方）身份证号码为（5323311973××××××××），因业务发展，资金周转不开，特向楚雄州禄丰县平浪镇人口山学兰（甲方）借到现金人民币￥100000.00元（大写壹拾万元），从2018年3月8日起至2018年5月8日，借款用途资金周转；本人承诺此借款保证如期归还，如借款到期未能按时归还，乙方自愿每天按照借款金额的5%支付给甲方违约金，期限为2个月等。被告李平在该《借条》“借款人乙方”处签字并加按手印，证人山某在该《借条》“担保人”处签字并加按手印。借款后，被告李平于2018年11月15日向原告李云忠转账5000元，剩余款项至今仍未偿还。庭审中，两原告表示放弃对担保人山某的起诉，并陈述上述借款未约定利息，借款中有60000元系通过现金交付给被告，该款项系两原告自有现金10000元及向案外人借款的50000元，但被告不予认可，且认为该笔借款口头约定利息为月利率10%。一审法院认为：合法的债权、债务关系应受法律保护，债务应当清偿。借款人应当按照约定的期限返还借款。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，两原告主张被告于2018年3月8日向其借款100000元，但被告对两原告是否已实际支付该借款提出异议，对此两原告已提交了被告出具《借条》、卡交易对账单、证人证言、情况说明等证据印证其已向被告实际交付了借款的事实，故根据原告提交的证据、双方当事人的陈述及庭审中查明的事实，并结合本案的借款金额、日常交易习惯及双方当事人的关系等因素综合考虑，一审法院对被告该抗辩主张不予以采信。因双方在借条中明确约定违约金每天按照借款金额的5%支付，期限为2个月，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，对超出年利率24%的违约金，一审法院不予支持，故经一审法院核算，违约金应为4000元（100000元×2％×2个月＝4000元）。该笔借款到期后，被告向两原告偿还了5000元，该款项两原告虽主张系偿还之前20000元的借款，但其未提交相应的证据予以证实，因此一审法院对原告的该主张不予采信。对被告主张双方口头约定利息为月利率10%的辩解，因原告不予认可，且其未提交相应的证据予以证实，一审法院对此不予采信。故对两原告要求被告偿还原告借款本金10000元，支付借款100000元自2018年5月9日起至2019年9月8日止的违约金32000元，并支付自2019年9月9日起至借款实际付清之日止的违约金（按年利率24%标准计算）的诉请，一审法院不完全支持，被告应向二原告偿还的借款金额为99000元（100000元＋4000元-5000元＝99000元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告李平自本判决生效之日起十五日内偿还原告山学兰、李云忠借款人民币99000元；二、驳回原告山学兰、李云忠的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案争议焦点是：本案借款现金交付部分是否可以确定？本院认为：山学兰依据李平向其出具的载明借款金额为现金10万元的借条及4万元的银行转账凭证向李平主张还款，李平抗辩6万元现金并未实际交付。本院认为，首先，李平抗辩未收到现金6万元，但其对借条上载明的10万元现金的签字确认未能作出合理解释。其次，山学兰、李云忠已对出借现金来源作了相应举证，即2018年3月8日签订借条当日，山学兰、李云忠向王有寿借款5万元及王有寿使用杨玉波银行取款的相应记录，其余1万元为山学兰、李云忠自有现金。所以，结合现金交付的金额、山学兰、李云忠的出借能力及李平书写的借条、证人证言等综合因素考虑，山学兰、李云忠对6万元现金交付的举证已达高度盖然性的标准。李平上诉未收到6万元现金借款的主张本院不予支持。山学兰、李云忠不起诉担保人山某属于债权人对其诉讼权利的处分，上诉人李平抗辩山学兰、李云忠与山某双方存在预谋的主张本院不予支持。综上所述，李平的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2940元，由李平承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。审判长 龚 庆审判员 汪丹丹审判员 古维贤二〇二〇年七月六日书记员 李 欣