江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终853号上诉人（原审原告）：江西省万利建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道裕丰大道248号，统一社会信用代码：91361122696056204K。法定代表人：颜文广，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏林燕，江西帝经（玉山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周义六，男，1968年9月6日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶广丰区。上诉人江西省万利建设工程有限公司（以下简称万利公司）因与被上诉人周义六工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年05月13日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新的证据、事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。万利公司上诉请求：撤销江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初546号民事判决，改判支持上诉人原审诉求；本案诉讼费用由被上诉人周义六负担。事实和理由：2019年3月8日被上诉人在上诉人承建的玉山县东部物流商贸城项目工地工作时因帮助拆模时不慎摔伤，住院治疗后停工留薪在家休息，上诉人在2019年7月份支付给被上诉人的2,400元工资系其2019年3月份的月工资，而不是被上诉人2019年3月份务工8日的工资，一审推定被上诉人日薪300元与事实和法律规定不符。按照“谁主张、谁举证”原则，被上诉人认为向其支付的仅仅是3月份8天的工资，并非是3月份的月工资，对该事实被上诉人未能提供任何证据予以证明，应当承担举证不能后果。原审未要求被上诉人对其主张举证，相反不顾法律明文规定要求上诉人举证证明向员工支付的工资系月工资，举证责任分配明显不当。请求二审法院依法改判。周义六未答辩称，请法院依法公正判决。万利公司向一审法院起诉请求：1、判决万利公司与周义六解除劳动关系；2、判决万利公司承担周义六一次性就业补助金，停工留薪期工资、护理费合计74,874元；3、判决周义六承担诉讼费。一审法院认定事实：周义六在万利公司承建的玉山县中国东部物流商贸城工地做事，万利公司为周义六缴纳了工伤保险。2019年3月8日，周义六在工地拆模板过程中跌倒受伤，后被送往上饶市人民医院住院治疗18天，经诊断周义六腰椎压缩性骨折L2、距骨骨折等，住院期间的医疗费用已由万利公司支付。2019年4月25日，经玉山县人力资源和社会保障局认定周义六在事故受伤系工伤，经上饶市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残8级。后因双方就工伤保险待遇有关问题协商不成，周义六于2019年12月10日向玉山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万利公司支付伙食补助费1,800元、交通费1,000元、停工留薪期间工资45,675元、护理费9,720元、后期治疗费15,000元、11个月伤残补助金71,775元、21个月伤残就业补助金137,025元、10个月工伤医疗补助金65,250元。该委于同年12月31日开庭审理，庭审中周义六提出解除与万利公司之间形成的劳动关系。该委于2020年1月3日作出玉劳人仲字（2019）第75号《仲裁裁决书》，裁决：一、驳回周义六要求万利公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、交通费、后期治疗费的要求；二、确认周义六与万利公司自2019年12月31日解除劳动关系；三、万利公司支付周义六一次性伤残就业补助金137,025元、停工留薪期工资39,150元，护理费1,836元，共计人民币178,011元。另查明，周义六在万利公司处工作八天，万利公司于2019年7月26日通过银行转账方式向周义六支付工资2,400元。一审法院认为，万利公司与周义六建立的事实劳动关系合法、有效，双方当事人理应按照约定履行各自义务、享有各项权利。本案的争议焦点在于周义六在万利公司处工作的工资如何认定，因双方未订立书面的劳动合同，故万利公司主张其支付给周义六的2,400元不是8天的工资，而是支付给周义六3月份的工资以及相关补贴，周义六则主张万利公司支付的2,400元系工作8天的工资，即工资为每天300元。该院认为，根据“谁主张、谁举证”的原则，万利公司主张其支付给周义六的2,400元不是周义六工作8天的工资，而是2019年3月份的工资以及相关补贴，对此应当提供证据予以证明，但万利公司并未提供证据证明，故应承担举证不能的法律后果。相反周义六为证明其工作8天的工资为2,400元提供了银行交易明细，从银行交易明细可以看出万利公司向周义六支付2,400元的交易名称正是“工资”，故能够认定该2,400元就是万利公司支付周义六8天的工资，即周义六在万利公司处每天的工资为300元。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，第三十八条规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”以及第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”，玉山县劳动人事争议仲裁委员会根据上述规定酌定周义六在万利公司处的月工资为6,525元有事实和法律依据，该院予以支持，对万利公司主张应按照上一年度统筹地区平均工资4,452元作为认定周义六月工资的意见不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定，“因工伤发生的下列费用，按照规定由用人单位支付……（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”，周义六于2019年12月31日在仲裁庭审中向万利公司提出解除劳动合同，故该院对万利公司要求解除与周义六签订的劳动合同的诉讼请求予以支持。国务院《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，江西省人民政府《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的……由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数……一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资”，故万利公司应当支付给周义六的一次性伤残就业补助金为6,525元/月×21个月=137,025元。国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，故江西省万利建设工程有限公司应当在周义六停工留薪期内按月工资6,525元支付周义六停工留薪期工资，对于停工留薪期万利公司认为玉山县劳动人事争议仲裁委员会酌定6个月过长，该院认为，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》附件1《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》中明确腰部椎骨骨折、距骨骨折的停工留薪期均为6个月，而本案周义六为腰椎压缩性骨折L2以及距骨骨折，确定周义六停工留薪期为6个月于法有据，对万利公司主张6个月过长的意见该院不予支持，万利公司应当支付周义六停工留薪期内的工资为6,525元/月×6个月=39,150元。国务院《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”以及江西省人民政府《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”，周义六主张万利公司支付护理费1,836元符合法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条以及《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、江西省万利建设工程有限公司与周义六订立劳动合同于2019年12月31日解除；二、江西省万利建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付周义六一次性伤残就业补助金137,025元、停工留薪期内工资39,150元以及护理费1,836元，合计178,011元；三、驳回江西省万利建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江西省万利建设工程有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为周义六的工伤保险待遇中的月工资标准应当如何确定？根据当事人的陈述意见，结合在卷的证据材料，依照相关法律规定，本院对此综合分析评判如下：首先，双方之间并未签订劳动合同，对于劳动关系存续期间的工资如何约定并不明确，从现有证据中虽然可以证实周义六在万利公司工作8天，万利公司支付周义六2,400元工资的事实，但是周义六在万利公司工作期间并未固定工作，双方之间既无劳动合同，也无工作期间约定，双方只是临时性松散的劳动关系，周义六在万利公司工作时间亦不长，在本次受到伤害之前其亦无固定工作，如果按照其日工资为300元，按照21.75天计算其月工资为6,525元每月没有事实依据；其次，根据《工伤保险条例》第六十四条规定第二款规定“本条例所称工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。从该规定中可以看出，计算工伤保险待遇月工资的基本原则为按照职工受害前12个月的平均月缴费工资进行，但本案中周义六在万利公司工作的时间仅为8天，其亦未提交之前其月工资标准，故一审法院按照该8天的工资标准认定其受害前12个月的工资标准为6,525元每月不当，本院依法予以纠正。工伤职工在无法确定其受害前12个月的工资标准情况下，又不能确定其双方约定的月工资标准时应当参照统筹地区上一年度在岗职工平均工资标准计算，本案中万利公司提出按照统筹地区上一年度在岗职工平均工资标准，即4,452元每月的工资标准进行计算，依法有据，本院予以支持。故周义六的赔偿项目为：一次性伤残就业补助金为4,452元/月×21个月=93,492元；停工留薪期内的工资为4,452元/月×6个月=26,712元；护理费1,836元，上述费用合计122,040元。综上所述，万利公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《工伤保险条例》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初546号民事判决的第一、三项，即“原告江西省万利建设工程有限公司与被告周义六订立劳动合同于2019年12月31日解除；驳回原告江西省万利建设工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初546号民事判决的第二项为江西省万利建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付周义六一次性伤残就业补助金93,492元、停工留薪期工资26,712元、护理费1,836元，合计122,040元；三、驳回江西省万利建设工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元由江西省万利建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  徐志峰审判员  万利剑二〇二〇年七月十四日书记员  程 梦