山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2081号上诉人（原审原告）：荣爱青，女，1971年9月12日出生，汉族，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：王磊，山东法德利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋作贵，男，1969年10月19日出生，汉族，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：**，山东远识律师事务所律师。原审被告：山东邹平东升宾馆有限公司,住所地：山东省邹平市黛溪三路北首。法定代表人：李红玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙钦刚，山东三齐律师事务所律师。上诉人荣爱青因与被上诉人宋作贵及原审被告山东邹平东升宾馆有限公司（以下简称东升宾馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初5057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。荣爱青上诉请求：1.依法撤销邹平市人民法院（2019）鲁1626民初5057号民事判决，改判被上诉人承担全部赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，应依法改判。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条之规定定性和划分责任与本案客观事实不符，属适用法律错误。理由：1、被上诉人作为雇主应当向雇员提供安全劳动环境、劳动安全保障措施（如安全帽、安全绳等物品）、合理安全劳动条件。涉案在二楼操作铺设地砖，超2米即为高空作业。但被上诉人在上诉人劳动时并未提供任何防护措施。2、上诉人跟随被上诉人提供劳务6、7年之久，其之间关系不能适用单纯个人与个人之间劳务关系。应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定的归责原则来处理。3、上诉人作为雇员尽心尽职完成雇主交付劳动任务，不给雇主怠工误工，最大限度维护雇主利益，其自身何错之有，如依一审观点雇员偷奸耍滑，怠工误工就自身无过错。如此观点在社会上会产生负面效应，不利于正能量社会风气发展。请作为权力机关以社会大局责任为重，保护弱势雇员上诉人的权益。因此，《侵权责任法》第三十五条不适用本案。最后，本案的雇佣关系的侵权责任应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定。因为该条并没有限制劳务关系形成的主体是自然人或者单位之间，只要属于雇佣关系发生的损害均可适用。同时也只有适用该条才能显示公平，雇主相对雇员个人承受能力要强。因此两者的归责原则是完全不一样的。一审判决适用该法条属适用法律错误，应予改判。二、本案应当由被上诉人承担全部赔偿责任，一审判决确定上诉人承担30%的责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。首先，从本案发生的事实来看。上诉人受伤，是因为铺设地砖接料时系受伤的主要原因。该事实，上诉人在一审庭审中已作陈述，且被上诉人无证据证实上诉人接料不属于其安排工作范围，或在接料过程中存在故意或重大过失。同时，一审即认定上诉人接料是完成和灰必要工作。既是和灰必要工作，一审判决上诉人承担自身损失30%不符合客观事实，其判决实难理解。本案是雇佣关系，被上诉人未提供任何证据证明上诉人存在过错，何来一审判决要求上诉人承担30%的责任?再是，从雇佣关系归责原则来看。本案是雇佣法律关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，明确了雇员责任的无过错责任原则。第二条规定了受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。显然，上诉人在受伤过程中并无故意或者重大过失的行为，则依法应当由被上诉人承担全部赔偿责任。而一审判决上诉人承担30%的责任，显然与事实不符与法律相悖。总而言之，上诉人对损害的发生尽到了一般常人应尽的注意义务，不存在有故意或者重大过失的过错，依法由被上诉人承担全部的赔偿责任。而一审法院作出上诉人承担30%的赔偿责任，实属与客观事实不符，证据不足的错误判决。三、一审判决认定上诉人各项损失合计金额为121144.2元，显失公平，与法律相悖。上诉人在一审诉求:1、医药费:15565.7元，该医药费不包含被上诉人支付65509.63元。上诉人居住在农村。医药费有1221元系所居住村卫生室处方，该部分医药费系涉案损害关联治疗。国家允许村卫生室存在便是方便群众就医，上诉人为节省去大医院看病费用，而选择卫生室便宜的治疗费用，符合农村居民就医习惯。该部分医药费被一审认定非正式医疗费票据不予认定，一审之认定与普通民众就近就医原则相悖。而不综合全案根据客观实际认定。该部分医药费发生合理、合法应有被上诉人承担。2、误工费：45000元，一审认定上诉人日工资130元没有证据。被上诉人即未提供上诉人工资证据。上诉人从事建筑行业，根据2018年度建筑行业年收入59014元，平均日工资163元。上诉人实际月工资5000元，平均日工资167元。符合社会上及建筑业用工工资标准。应当支持上诉人误工费45000元。3、护理费：9120元，现今伤残赔偿已经不区分农村和城镇。农村收入和消费与城镇无异。医院正常护工工资每天近200元，山东高院对护理费参照护工每天120元执行。一审法官脱离实际，院内护理按农村标准，与法无据。再是农村60岁以上人员在外务工是常态，上诉人婆婆周瑞香系尚在外有收入的务工人员，对上诉人院外护理应支付护理费。因此院内与院外护理费应按120元护工标准支付。4、精神损失20000元，上诉人受伤自2017年6月25日至今近3年时间，伤情未能恢复且不能从事较高收入体力劳动，在家休养至今无收入。其家庭是多人残疾在当地吃低保。人的健康是无价的，法律既是以人为本，即使不支持20000元精神损失，也应该有精神损失部分赔偿。一审分文未予判决与人身赔偿法律原则相悖。5、交通费:3000元，上诉人先后二次到潍坊中国人民解放军第八十九医院住院治疗，其住院期间2陪护人员往返和上诉人出院交通费远远大于3000元，一审支持1400元不足以弥补上诉人已经支付的交通费。请二审根据实际就医路程支持上诉人3000元交通费。6、营养费:按照23元/天×30天=690元。符合住院人员须营养基本常识需求且计算合理，应当支持。宋作贵辩称，原判正确，应予维持。东升宾馆陈述称，对一审判决没有意见，上诉人的上诉请求不能成立。荣爱青向一审法院起诉请求：1.判令被告承担原告损失包括医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、营养费、后续治疗费、鉴定费、伙食补助费、精神赔偿费、被扶养人生活费、被抚养人生活费等费用暂计150000元；2.被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，荣爱青减少诉讼请求至100000元。一审法院认定事实：2017年6月，东升宾馆将客房地面砖、卫生间墙砖及部分走廊、电梯厅的地砖铺设工作发包给宋作贵施工，双方未签订书面合同。荣爱青受宋作贵雇佣从事铺砖辅助工作。宋作贵安排荣爱青和梁勇一组，梁勇是大工，荣爱青系小工，主要从事和灰工作。2017年6月25日，荣爱青在二楼平台上接上料的小车时从二楼坠落，致其受伤。荣爱青受伤后到邹平市人民医院住院2天，后转入中国人民解放军第八十九医院住院治疗16天，2019年8月21日为取出内固定再次到中国人民解放军第八十九医院住院5天，伤情为左股骨骨折、头皮裂伤。荣爱青住院治疗的医疗费由宋作贵垫付65509.63元，荣爱青自行支付13335.87元。转院时宋作贵支付车费700元。荣爱青主张住院期间由石志磊、荣爱芹护理，出院护理人是周瑞香，三护理人员均系农村居民，周瑞香出生于1953年12月22日，已超过六十周岁。经一审法院委托，山东鲁中司法鉴定所对荣爱青的伤残等级、误工期限进行了鉴定，荣爱青致残程度未达到伤残等级评定标准，误工期限为270日。荣爱青支付鉴定费2100元。荣爱青提交交通费单据一宗，证实其支付交通费3000元。荣爱青日平均工资为130元。双方因赔偿问题形成纠纷，致荣爱青诉至本院。一审法院认为，本案争议的焦点，一、双方间责任如何承担；二、荣爱青的各项损失是否合理。关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。荣爱青在提供的过程中因未尽到安全注意义务致使自己受伤，其自身存在一定的过错，应当承担相应的责任。宋作贵虽然辩称荣爱青接料受伤并非受其安排，但未能提供证据证实送料人员的具体情况，荣爱青和梁勇一组，荣爱青系小工，并无其他人员辅助铺设地面砖，接料系其为按时完成和灰工作而进行的必要工作。因此，对宋作贵的辩称理由，不予采信。宋作贵对荣爱青的受伤应当承担相应的责任，一审法院认为宋作贵以承担70%的赔偿责任为宜。被告东升宾馆将工程发包给没有施工资质的宋作贵，应当与宋作贵承担连带赔偿责任。关于焦点二、原告的经济损失为：1.医疗费78845.5元(65509.63元+13335.87元)；2.住院伙食补助费1150元(23天×50元/天)。荣爱青住院治疗23天，每天按50元计算；3.误工费35100元(130元/天×270天)。荣爱青日工资130元，误工时间为270天，宋作贵虽主张荣爱青日工资为100至110元，但未提交证据证实，不予采信；4.护理费1895.7［(17775元+12309元)/年÷365天×23天］。院内护理人员系农村居民，护理费按农村居民标准计算。院外护理人周瑞香已年满六十周岁，未提供证据证实存在误工损失，对其主张的护理费不予支持；5.交通费2000元(含宋作贵支付的车费700元)，结合荣爱青的住院时间、住院地点、护理人数，以支持2000元为宜；6.鉴定费2100元；7.复印费53元。荣爱青的以上损失共计121144.2元。宋作贵按责任承担70%，计款84800.94元，被告东升宾馆与被告宋作贵承担连带赔偿责任。原告受伤后，被告宋作贵已支付原告费用66209.63元(65509.63元+700元)，两被告实际再支付原告各项费用18591.31元(84800.94元-66209.63元)。原告的其他诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告宋作贵于本判决生效之日起十日内赔偿原告荣爱青医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、复印费共计18591.31元，被告山东邹平东升宾馆有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告荣爱青的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告荣爱青负担1870元，被告宋作贵、山东邹平东升宾馆有限公司负担430元。二审中，上诉人提交证据：照片打印复印件三份。来源：原件在邹平市仲裁庭卷宗当中，我方从卷宗中复印的。证明：上诉人在工作过程中自身并无过错，而是因为小吊车固定的砖头松动了，致使吊车侧翻，导致背对着吊车的上诉人受伤，因此上诉人在整个工作过程中没有过错和过失，不应承担一审判决的30%的责任。解释：照片中的小吊车，固定小吊车的是一堆砖头，从一楼往二楼提升过程中，固定的砖头松动了，致使小吊车侧翻。同时，工作环境没有任何防护，小吊车的吊杆扫到上诉人，将上诉人打到了一楼，导致上诉人左股骨骨折。被上诉人质证意见：对照片的真实性没有异议，是当时的事发现场。但对其证明内容有异议：1、吊车不属于被上诉人所有。2、上料的工作也不在上诉人的工作范围内。3、当时上诉人没有上料，上诉人对吊车产生好奇，不顾其他工作人员的阻碍，摆弄吊车，在摆弄的过程中，连同吊车一同从二楼摔下。整个过程，上诉人作为完全民事行为能力人，在知道自己没有操作该种吊车的资质情况下私自摆弄，导致意外发生，其本身具有重大过错。东升宾馆质证意见:对照片的真实性没有异议，我方认为照片本身对责任划分没有直接的证明力。本院认证意见：对照片的真实性予以采信，但与待证事实不具有关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张一审划定责任比例不当及各项损失数额错误。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”，第二十六条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”的规定，从一审所认定的事实看，上诉人在上料时没有尽到足够的谨慎义务，上诉人提交的证据不能证明是吊车侧翻致其受伤，其身体受到损伤，自身也有一定过错，可以适当减轻宋作贵的责任。因此，一审判决按上述法律规定确定的责任比例并无不当。关于各项损失数额问题。一审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定确定的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费符合法律规定，并无不当。荣爱青主张的精神损害抚慰金2万元，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》的规定，不予支持。综上，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人荣爱青负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  唐顺江二〇二〇年七月三十日法官助理刘亚茹书记员宋廷晓