湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终275号上诉人（原审原告、反诉被告）：通城县优优儿童乐园，住所地湖北省通城县隽水镇广客隆超市二楼。经营者：毛泽搏，男，1987年4月27日出生，汉族，住湖北省大治市。委托诉讼代理人：吴水平，女，1989年9月18日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北广客隆商业有限公司，住所地湖北省通城县玉立大道君临时代。法定代表人：王明光，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈四明，通城县石南法律服务所法律工作者。上诉人通城县优优儿童乐园(以下简称优优乐园）因与上诉人湖北广客隆商业有限公司（以下简称广客隆公司）租赁合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1995号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。优优乐园上诉请求：1.请求在一审法院的判决的基础上增判被上诉人广客隆公司从2019年3月21日至2019年7月15日使用上诉人的儿童乐园游乐设备分成40000元，后续至今的分成根据被上诉人提供的实际营业收入确定；2.本案全部诉讼费用由广客隆公司负担。事实和理由：优优乐园和广客隆公司于2018年6月2日签订《专柜租赁合同》，在优优乐园经营过程中，由于广客隆公司冬夏季节不按儿童乐园特点开放冷暖空调，导致经营亏损严重。特别是2019年3月13日开始，广客隆公司对儿童乐园进行停电、封门等，2019年3月16日上诉人被迫申请撤场，广客隆公司对游乐设备扣留不让搬走，从2019年3月21日至今广客隆公司擅自使用该游乐设备经营收费，至2019年7月14日合计有363个新卡，会员卡90元-600元/张，单次票35元/张（未统计于电脑），广客隆公司营业期间持续至今包括五一、六一、暑假、中秋、国庆节等旺季，估算营业收入达200000元以上。2019年8月20日-22日，每日超市购物满98元免费送儿童乐园体验卡一张，每天限送100张，以此来促销营业。因营业收入的相关证据在广客隆公司手上，无正当理由拒不提供，一审法院也未责令其提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”故推定优优乐园的请求是成立的，请求二审法院予以支持。广客隆公司上诉请求：撤销原判、依法改判。事实和理由：一审认定事实与作出判决结果相互矛盾。一审对于广客隆公司提交的证据1-3，均认为真实合法有效，予以采信，却又判决驳回反诉请求。广客隆公司一审提供的三份证据充分证实了百货专柜租赁合同是双方真实意思表示，对于每月租金金额、交付时间、违约责任的约定明明白白、且优优乐园违约拖欠租金、单方中止合同，擅自停业撤柜事实清清楚楚，其在一审诉讼中以及庭审当中对于违约拖欠租金予以自认。根据民事证据规定对于对方当事人自认的事实，本身上诉人这一方无需举证，由于优优乐园经营儿童乐园，在经营过程中对外招收了诸多会员，提前收取了会员，会员的游玩服务权利必须得到维护和延续，优优乐园违约撤柜行为造成了广大会员找到广客隆公司处要求享受会员权利，继续享受会员服务，广客隆公司这才另行聘请员工保障儿童乐园正常运转营业。广客隆公司针对优优乐园的上诉请求辩称，一、优优乐园诉求增判使用设备分成40000元及后续分成没有证据。优优乐园在一审诉状中称我公司从2019年3月底经营至2019年6月30日止营业收入达100000元左右；在上诉状中又称包括节假日旺季至2019年12月1日止估算营业收入达200000元以上；再看其2019年3月16日的撤场申请书，内容为2018年7月15日营业至今，生意惨淡，累计亏损太多。优优乐园经营9个月时间亏损太多，而我公司接手实际维持营业3个月时间营业收入就高达100000多元，后有增至200000元以上，如此不尊重客观事实、信口开河。二、优优乐园违反合同约定拖欠租金、擅自撤场，应承担法律责任。优优乐园从2019年2月开始违反租赁合同约定拖欠租金，我公司多次口头通知其履行合同交付租金，又于2019年3月6日书面下达《知会函》，然而优优乐园竟然不顾双方签订合同条款的约定，在没有征得我方同意的情况下擅自撤场。三、由于优优乐园在经营儿童乐园项目过程中，对外吸收了诸多会员，也提前收取了会员费，会员的游玩服务权利必须得到维护和延续，因其违约撤场，造成广大会员找到我公司处要求继续享受会员服务，为防止事态进一步扩大发展，我公司被迫聘请员工保障儿童乐园的正常营业运转。优优乐园针对广客隆公司的上诉请求辩称，一、计算租金的租期起始时间应为2018年8月16日。二、广客隆根本性违约，应承担违约责任。三、2019年3月16日后至今，广客隆使用儿童乐园的游乐设备使用费应支付给我方。优优乐园向一审法院起诉请求：1.判令被告广客隆公司停止侵害；2.判令被告返还原告优优乐园的财产；3.判令被告支付原告优优乐园营业收入分成40000元。广客隆公司向一审法院反诉请求：1.判令原告履行合同义务支付租金48000元；2.判令原告承担违约责任，即8000元履约保证金予以没收；3.判令原告承担维护儿童乐园会员延续服务聘请员工工资16000元。一审法院认定事实：2018年6月2日，原告优优乐园为乙方与被告广客隆公司为甲方签订《百货专柜租赁合同》，其中约定：“第二条、租赁期限和装修期（免租金）1.合同期壹年，即2018年07月01日起至2018年06月30日止。2.甲方同意给予乙方免租金期共1个月，自甲方正式交付租赁场地之次日起算，乙方正式向甲方缴纳租金。乙方可在免租金期内进行装修。第三条、租金及相关费用支付方式1.乙方自签订本合同时一次性应按月支付租赁场地的租金。2.第一期税后租金：2018年07月01日至2019年07月31日止，每月租金为人民币12000元（大写：壹万贰仟元整）。6.乙方应于每月的5日前向甲方支付下个月的租金。超出限定日期七日后，甲方有权追究乙方违约责任，并有权单方面终止本合同。9.其他：乙方在经营过程中不得使商铺空置；乙方在合同期内不得私自撤场；如乙方在经营过程中违反以上合作条款，我司有权解除合同，并且所有费用及押金一律不退。第四条、保证金在双方签订正式租赁合同当日，乙方以现金（或甲方指定的转账回单）的形式支付8000元（大写：捌仟元整）给甲方作为场地履约保证金，合约期间不计利息。在租赁期满或双方解除合同时，若乙方未发生违约责任的，场地保证金在合约期满后六个月内无息返还乙方。在乙方违约的情况下，甲方有权没收保证金。第五条、甲方权利和义务：4.在乙方正常履行合同的前提下，甲方不得以任何理由终止合同。第十条、违约责任：2.乙方如不能按时向甲方缴交场地租金，时间超过3个工作日，经甲方催讨，自第4个工作日起，每延迟一天按拖欠总金额的5‰每天向甲方缴纳滞纳金，且甲方可以停止上述场地的电力供应和控制乙方将场地内的物品搬走。拖欠壹个月，即视为违约，甲方有权单方终止合同。第十三条本合同自双方签字、盖章生效，合同期满终止。”2018年6月2日，原告的经营者毛泽搏银行转账支付保证金8000元。2018年8月10日，原告支付租金24000元，9月10日支付租金12000元，10月10日支付租金12000元，11月11日支付租金12000元，12月11日支付租金12000元，2019年1月10日支付租金6000元，2月13日支付租金6000元。2019年3月6日，被告向原告发出《知会函》，其上载明：“截止目前，经我司多次催收，该园仍拖欠我司1个半月租金（2019年2月1日至2019年3月31日），拖欠租金合计18000元”。2019年3月16日，原告向被告发出《撤场申请书》，载明：“定于2019年3月17日撤场”，被告收到该申请书。2019年3月17日，儿童乐园处于被封门状态，后原告破门进入。2019年3月21日，被告开始使用原告设备并聘请员工继续经营儿童乐园，经营至今。每月两名员工工资3490元。清洁及设备维护费共2040元。2019年8月20日至8月22日，被告举办购物送好礼活动，凡在被告超市购物满98元凭电脑小票到服务台可兑换广客隆儿童乐园免费体验卡1张。一审法院同时查明，原告优优乐园在被告广客隆公司租赁场地处有财产如下：互动投影砸球设备1套，海洋球22000个，淘气堡1整套，软包横条1套，沙池2步梯，沙池透明挡板1套，公主车1辆，超级蹦床1整套，黏黏乐墙1套，黏黏乐服装3套，蹦床3步梯，软包墙面柱子60米，动物爬墙1套、金银岛1套、数字桩2套，独步桥1套、爬网1套，屋顶大1套，篮球架4套，拳击袋2套，玻璃钢三道滑梯1套，彩虹梯1套，海洋球池挡板1套，球池二步梯1套，地垫280平米数字，软正方体8个，电动旋转秋千1台，咪咪车3辆，单人摇马3辆，羊角球2个，秋千2套，独木桥1套，卡通画4套，卡通窗户2套，睡袋2套，蜂窝爬1套，哈哈镜2台，决明子500斤，58寸电视1台，太空沙桌1套，地钢琴1台，水床1张，吹球机1个，监控设备1整套，发光字广告字1套，乐园广告牌1副，收费公告牌1副，入园需知牌1套，平台18套，广告扇2箱，墙面胶水2桶，围栏2套，吧台2套，收银台2张、玩具桌、红凳子40个，积木桌1套，儿童椅11把，EVA软积木8片，消毒灯1台，360路由器1个，电线插线板鼠标键盘等等，储物柜1个，空中瑜伽2套，吸尘器1个，鞋架3个，充气游泳池1个，皮卡丘2个，沙滩玩具3套，墙纸1套，书籍50本。一审法院认为，本案系租赁合同纠纷。原告（反诉被告）优优乐园与被告（反诉原告）广客隆公司双方签订的租赁合同系双方真实自由的意思表示一致达成的，双方于2019年6月2日签字盖章，合同依约在签订之日起成立并生效，双方应当依法履行合同约定的义务。一、关于谁应承担违约责任的问题。尽管原、被告签订的《百货专柜租赁合同》第三条第6款约定，原告方应在每月5日前支付下个月租金，但是从2018年8月至2019年2月，实际上原告每次都是在当月5日后足额交付下月租金，并没有按照合同约定的5日前交付租金，但被告广客隆公司并未就此提出异议。由此可知，双方实际上已经通过行为变更了交付租金时间的约定，原告优优乐园在当月足额支付下月租金即可，不必硬性按照当月5日前的约定。原告在2019年1月支付6000元，在2019年2月13日交6000元租金，故可以认定2019年2月13日的6000元是补齐1月份未交的租金，即由1月应付的下一个月2月的租金，2月租金补齐不存在拖欠。由于《百货专柜租赁合同》第十条第2款约定拖欠租金超过一个月即视为违约，被告广客隆公司于2019年3月21日已经实际占有并使用原告优优乐园设备经营，原告不存在拖欠3月租金超过一个月的行为，原告不应承担违约责任。被告广客隆公司应当退还原告优优乐园支付的保证金8000元，对被告提出的反诉请求不予退还保证金8000元，不予支持。虽然原告行为不构成违约，但是根据第三条第9款“如乙方在经营过程中违反以上合作条款，我司有权解除合同”，原告在2月份未能足额支付3月份租金，违反双方对租金支付的合作条款约定，被告有权解除合同，被告对原告不负违约责任。二、关于原告优优乐园要求被告广客隆公司停止侵害并返还财产问题，本案中原告要求被告返还的财产主要为儿童乐园设施，被告对儿童乐园设施归属原告无异议，原告也举证证明乐园设施由原告投资购买，原告对优优乐园等设施享有所有权，被告以原告拖欠租金、为维护原告会员权益为由对原告所有的儿童乐园设施进行的占有使用收益等行为，没有合同约定为依据（合同约定要求控制乙方将场地内物品搬走，而非被告占有使用原告设施继续经营），不符合无因管理的情形（原告不同意被告进行管理收益，也没有在被告广客隆公司商场二楼继续经营的意愿），也不符合物权法规定的留置权情形或其他物权规定，即没有法律依据，故被告广客隆公司对原告优优乐园设施占有属于无权占有，妨碍原告所有权的行使，因此，对原告优优乐园要求被告广客隆公司停止侵害并返还其所有的儿童乐园设施等财产的请求，依法予以支持。三、关于原告优优乐园要求被告广客隆公司支付营业收入40000元的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，原告未能举证证明被告实际营业收入，也无法提供要求营业收入40000元的事实和法律依据，故对原告要求被告支付营业收入40000元的诉请，不予支持。四、关于被告（反诉原告）广客隆公司要求原告（反诉被告）优优乐园支付租金及员工工资、清洁和维护设备费用的反诉请求问题，虽然合同约定租赁期至2019年6月30日止，但是原告已于2019年3月16日提出撤场申请，被告于2019年3月21日使用原告设施开始经营，可以认定原告自2019年3月21日起已没有实际租赁的行为和意思表示，双方没有达成继续租赁的合意，故被告要求原告按合同约定支付至2019年6月30日的租金的请求，不予支持。因被告基于自己的利益进行经营和收益，原告并没有在被告处继续经营的意思表示，且被告在8月份以广客隆儿童乐园名义举办活动，可以表明是出于被告自身利益而做出，故员工工资、清洁和维护设备费用等不构成被告无因管理费用，被告请求原告支付员工工资、清洁和维护设备费用没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项和第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由广客隆公司停止侵害、返还原告优优乐园财产，广客隆公司退还原告优优乐园保证金8000元。二、驳回原告（反诉被告）优优乐园的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）广客隆公司的全部反诉请求。上述义务在本判决书发生法律效力十日内履行完毕。本案本诉收取案件受理费1800元、反诉案件受理费1600元，均由广客隆公司全部承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。优优乐园因经营不善，未与广客隆公司协商一致同意即提前解除租赁合同，优优乐园的行为构成违约，应当承担违约责任，依照租赁合同约定，其交纳的保证金8000元，广客隆公司不予退还；优优乐园还应继续支付拖欠的12000元租金。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。租赁合同解除后，广客隆公司应当及时返还优优乐园的财产或者将该财产封存保管。广客隆公司扣留优优乐园的财产，并以此进行营利，没有法律根据，广客隆公司应将获取的利润返还优优乐园。考虑到优优乐园在撤场时未及时结清会员的充值费，广客隆公司接管游乐园的营业行为具有善后性质，本院酌情确定广客隆公司返还优优乐园收益30000元。优优乐园和广客隆公司的部分上诉理由，本院予以支持。综上所述，通城县优优儿童乐园和湖北广客隆商业有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审法院认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1995号民事判决；二、通城县优优儿童乐园支付湖北广客隆商业有限公司拖欠租金12000元；三、湖北广客隆商业有限公司返还扣留的通城县优优儿童乐园的游乐场所财产；四、湖北广客隆商业有限公司返还通城县优优儿童乐园营业收益30000元。上述给付内容，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由湖北广客隆商业有限公司负担；反诉案件受理费1600元，由通城县优优儿童乐园负担；二审案件受理费2400元，由通城县优优儿童乐园负担800元，湖北广客隆商业有限公司负担1600元。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇二〇年七月十七日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。