广东省汕尾市城区人民法院民 事 判 决 书(2020）粤1502民初46号原告深圳市博远科技创新发展有限公司，住所地：深圳市龙岗龙城街道中心城黄阁路441号天安数码创新园三号厂房A1501，统一社会信用代码91440300745198963R。法定代表人：刘剑祥。委托诉讼代理人：翟耕，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪培钦，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被告：汕尾市公安局。住所址：汕尾市区红海中路。统一社会信用代码11441500007240584X。法定代表人：李世华。委托诉讼代理人：林海鹰，广东纶正律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁锦莲，广东纶正律师事务所律师。原告深圳市博远科技创新发展有限公司诉被告汕尾市公安局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告深圳市博远科技创新发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1041503元，违约金1605060.69元；2.判令被告支付原告因被告违约导致原告损失赔偿2884790元。事实与理由：原告于2016年10月13日通过被告单位通过汕尾市公共资源交易中心公开招标（招标编号为SWCG20160714G03），经合法程序中标并于2016年12月21日双方签订相应《汕尾市政府采购合同书》（以下简称“采购合同”），该采购合同约定被告委托原告提供招标事项中约定施工项目服务，合同总金额为5350202.3元，约定合同签订后5日支付总额的30%，设备到场支付30%，验收合格后支付35%，剩余5%质保金保修服务期届满后退还。该采购合同另有约定采购方预期付款的，每日按合同总价千分之三支付违约金。本项目启动后，自2017年1月3日开始施工，被告依照约定已向原告支付1605060.69元，截止至2017年2月，员工已完工工程量2646564.16元。2017年2月开始，依照原施工方案，因新施工建设的汕马路升级改造工程等原因，被告与原告及监理公司（深圳市九州建设工程监理有限公司）共同协商决定对原施工方案中重叠部分暂不施工，后2017年2月20日召开协调会，因多条施工道路与城管综合管理等项目存在冲突，无法出具置换方案，后经多次协调，汕尾市财政局均无法通过置换方案，导致原施工方案无法继续进行。由于非因原告原因导致施工无法继续进行，并且原告所完成工程量，经原告核算造价共计2646564.16元，并经监理公司多次催告被告单位进行阶段性验收，被告一直怠于履行合同责任，导致多处施工现场巳被覆盖。并且，施工期间，由于被告原因导致原告已采购专用材料及耗材损失金额巨大，达到2452790元，期间施工团队人员基本工资费用及住宿费用损失分别达到288000元、144000元，该采购合同因被告行为给原告带来巨大经济损失。根据《合同法》及《政府采购法》的相关规定，被告的已经违反相关法律及合同约定，应该承担相应的款项支付责任及损失赔偿责任，经原告多次与被告沟通协商未果，遂诉至法院，请求法院依法受理裁判支持原告诉讼请求。被告汕尾市公安局辩称，一、涉案合同《汕尾市政府采购合同书》（以下称《合同》）在履行了部分内容后，因汕尾市城区主要道路进行升级改造工程以及政府开展“创文”工作等原因，导致合同无法继续履行，故双方早已协商终止。2016年12月21日，答辩人通过政府采购的方式与原告签订了合同，委托原告对汕尾市城区主要道路交通安全设施改造升级工程进行施工。因汕尾市城区主要道路进行升级改造工程以及政府开展“创文”工作等原因，2017年2月20日原告、答辩人和监理公司（深圳市九州建设工程监理有限公司）经协商一致，决定对原施工方案中重叠部分不予施工。答辩人向汕尾市人民政府发函请示能否对于已中标项目实施内容与还未采购项目工作施工内容进行置换，汕尾市财政局回复，不同意置换方案，致使合同项下大量合同内容无法施工，鉴于此，原告亦同意仅对可施工部分进行施工。2017年11月，整个项目已全面停止建设，经双方协商合同终止。二、答辩人同意进行阶段性验收，但原告应提供相应的符合验收条件的材料。双方签订合同后，答辩人已依约支付了第一笔工程款，根据合同约定，后续款项的支付必须具备“设备运到现场”并“验收签字”这两个条件。可原告为支持其主张所提交的证据中，均没有答辩人或者监理工程师对设备运至现场且经过验收签字的相关材料。原告提供的《阶段性结算书》编制人系原告公司的造价师，该结算书依据的《工程数量验收表》签字栏中也只有原告一方签字，“建设单位”和“监理单位”签字栏中均是空白。根据原告提供的监理公司出具的《关于汕尾市城区主要道路交通安全设施改造升级工程项目实际情况报告》显示，监理公司在施工过程中，采用旁站、巡视、平行检查的方式进行每道工序的过程控制，以此来保障工程质量合格，针对进场材料严格按照设计标准进行统一检查。由此可见，作为结算依据的《工程数量验收表》）是必须经过监理公司核签的，这也符合涉案工程答辩人和监理人在《工程监理需求书》及《工程监理服务合同书》中监理公司的监理职责和范围的约定。答辩人一直要求原告及监理公司尽快提供完整、合规的材料以便进行验收、结算，但原告至今无法提供，没有验收何来付款。三、答辩人不构成违约，无须承担违约责任和赔偿损失。合同签订后，答辩人一直依照约定履行合同，在履行合同过程中，因为汕尾市政府为市政建设的需要及创文创卫的需要，拟建设其他项目工程，出现工程重叠的情况，为避免重复建设及浪费国家资金，必须对涉案工程进行相应调整。为此，答辩人积极与各部门进行协调，提出多种解决方案，但最终因市政府、财政部门不同意答辩人提出的方案，在不得已的情况下，该项目在进行部分建设施工后，经双方协商同意后决定终止。根据合同约定，答辩人只有在无正当拒收货物、到期拒付货物款项的，才被视为违约。在本案中，答辩人并不存在上述违约行为，因此答辩人不构成违约。本案中被答辩人所主张的损失赔偿因缺乏事实依据和法律依据，其主张不应该得到支持。综上所述，请求法院查明案件事实，驳回原告诉讼请求原告为支持其主张，向本院提供下列证据：1.中标通知书、开工启动协调函、采购合同。2.阶段性结算书及工程数量验收表。3.向被告催收拖欠的工程款项、损失赔偿的催告函及向监理公司的阶段性验收催告函。4.会议记录。5.损失品采购/购销合同、采购单、发票等及本采购单汇总表。6.施工前部分照片。7.施工后部分照片。8.监理方项目意见书及监理方式联系单。9.工程材料报审表、工程数量验收表、设备签收单。10.开工报告。11.供货合同及设备物料采购合同。12.施工现场人员工资流水。13.原告工商变更登记。被告对原告提供的证据一的三性无异议，该证据同时还证明：1、采购合同书的第五条付款方式约定了，合同签订后20个工作日内支付合同全额的30%（1605060.69元），设备运到现场验收签字后支付合同全额的30%(1605060.69元)。但是本案中并没有体现设备运到现场验收签字的相关证据，被告无法付款。2、《政府采购合同书》第八条违约责任与赔偿损失并未约定无法置换路段为违约责任。实际上道路无法置换导致部分合同终止，双方均不构成违约。证据二的三性不予认可，首先，该阶段性结算书及工程数量验收表均是原告单方制作，注册造价师也是原告方的人员；其次，上面所涉及的设备也无法证明是否已运到现场，根据规定，设备运到现场需要（监理或者被告）验收签字，这些设备并没有监理或者被告的验收签字。第三，“工程数量验收表”中被告和监理公司的签字栏是空白的，该组证据不应采信。证据三，对于这组证据，对其中加盖公司印章的函件真实性没有异议，对没有加盖印章的函件三性不予认可。同时，对证明目的有异议。所有函件均是仅申请阶段验收，但原告没有提供一份符合法律法规或者说是行业规范的可以进行验收材料。至于原告所称的损失，缺乏事实依据，首先，这份表格是原告自己制作，我们并没看到其人员工资及住宿支出费用的证据清单。其次，2017年2月原告就通过协调会知道了工程量大量取消，也同意终止重叠工程不进行施工，作为企业，为节约成本一定会对自己投入的成本进行相应调整，其肆意扩大自己的经营成本，导致的所谓损失与被告无关。而对于材料损失，并没有证据证明这些材料与本案有关。至于利息损失，明显缺乏客观性，合法性，涉案工程目前符合支付条件的工程款只有第一笔预付款，而其他已施工的工程部分，并未进行验收、结算，监理公司的申请材料中也没有对工程量进行审核确认，验收要件都不具备，怎么会存在拖欠工程款利息的情况，该组证据不应采信。证据四：会议记录，这是原告单方制作的表格，没有各方签字确认，三性不予认可。被告一直同意阶段性验收、结算，但要求原告提供完整、合规的材料。证据五，三性不予认可，无法证明这些材料与涉案工程有关。原告的经营范围原本就包括交通道路建设等，不排除系原告其他工程的材料。对证据6、7的三性不予认可。证据8的监理方项目意见书真实性无异议，对关联性和合法性有异议，没有落款时间，不知道该文件其产生时间是什么时候；对监理方式联系单的真实性无异议，关联性有异议，没有签字时间。证据9的真实性无异议，对关联性和合法性有异议，监理审查栏目一栏没有日期；对第19及20页的真实性无异议，对关联性和合法性有异议，没有注明时间，总监理工程师审核意见一栏是空白的；对第21至23页对其三性有异议，该工程数量验收表并没有加公章和签署时间，且该证据材料与原告的证据二工程数量验收表是不一致的，证据二里的验收表是监理工程师和监理单位都没有签字盖章；第24至27页设备签收单的三性不予认可，该证据只有最后一页加盖监理公司及博远公司的印章，但没有体现签收的时间，其他的第24至26页没有任何签字盖章。证据10开工报告的真实性和合法性无异议，对证明目的有异议，该工程实际开工时间是1月3日为准。证据11的三性不予认可，该证据无法证明与本案所涉项目有关。证据12的三性不予认可，施工人员的工资是包括在招投标总金额里，这些工资流水所体现的工人与本案缺乏关联性。证据13的三性无异议。总之，今天原告当庭提交的证据六至证据十二，原告从未向被告提交过。被告向本院提供如下证据：一.发票。二.关于市公安局要求置换调整汕尾市城区主要道路交通安全设施改造升级工程部分建设路段和内容的意见。三：1.汕尾市城区主要道路交通安全设施建造升级工程监理需求书；2.成交通知书；3.工程监理服务合同书；4.关于城南路、香城、康平-公园路口、市区交警大队路口、通航路无法继续施工的情况报告；5.关于汕尾市城区主要道路交通安全设施改造升级工程项目实际情况汇报。原告对被告提供的证据一的三性予以认可；证据二的真实性无异议，关联性和合法性不予认可，理由是该意见为被告内部文件，并且该意见不属于具体行政行为，原被告双方的纠纷属于民事纠纷，出具该文件的主体单位是汕尾市财政局，财政局不属于原被告双方当事人，没有理由要求终止双方的合同，而且该意见仅是财政局给被告单位的行政意见、不属于法律法规，不构成被告终止合同的充分条件。证据三中的1-3真实性予以认可，关联性及证明目的不予认可，理由是该组证据只能证明被告与监理公司存在供需关系及监理关系，被告与监理公司签订合同内容及约定权利义务，原告作为第三方从不清楚，而且该文件属于政府采购项目，合同不对外披露，该合同原告不是合同当事人，没有理由知晓合同内容，因此该证据无法对抗外部的第三人；4该证据证明被告单方终止合同的事实，并且该证据证明原告已经履行了部分合同对相关道路进行施工，但无法证明具体施工的数量及金额，同时，原告需指明被告提供的该证据原件为A4纸单面打印，在报告的扉页及最后一页落款处盖有监理公司的印章，中间有两面报告同样没有加盖监理公司的骑缝章，因此该习惯是监理公司的交易习惯；5该证据真实性合法性予以认可，证明目的不予认可，理由是该证据已经证明了监理公司在2019年1月16日就已经发函给被告请求被告对双方合同进行阶段性验收，并该证据无法证明是原告原因无法导致验收，相反监理公司明确是被告原因导致施工工期不断延期，至2019年1月仍处于停滞状态，并该证据证明了监理公司对其所出具的文件已经认可了已完工工程的质量，而且原告补充一点，由于施工项目所在地面临修改工程方案将导致原告所完成的施工被覆盖而无法核查，因此监理公司方不断函告被告尽快进行阶段性验收。经审理查明，2016年10月10日，汕尾市公共资源交易中心受被告汕尾市公安局的委托，就“汕尾市城区主要道路交通安全设施改造升级工程”项目采用公开招标方式进行采购，原告以金额5350202.30元中标。2016年12月21日，原、被告签订了《汕尾市政府采购合同书》，就采购产品的名称、型号、规格、数量、单价；工期、付款方式等进行了约定,其中合同第八条第三点约定：被告方无正当理由拒收货物，到期拒付货物款项的，被告方向原告方偿付本合同总价的5%的违约金。被告方逾期付款，则每日按本合同总价的3‰向原告方偿付违约金。2017年5月23日，被告与通过汕尾市公共资源交易中心招标中标的深圳市九州建设监理有限公司签订《工程监理服务合同书》，涉案项目委托由深圳市九州建设监理有限公司进行监理。原、被告签订合同后，被告依合同约定支付给原告首笔预付款人民币1605060.69元。被告于2017年1月3日正式开工，完成一部分项目后，由于汕尾市城区主要道路进行升级改造工程，致原、被告约定的部分工程项目无法进行，2017年11月双方终止履行《汕尾市政府采购合同书》。深圳市九州建设监理有限公司确认原告已完成的工程量为：1.红海大道标线、标牌、护栏；2.城南路标线；3.通港路标线、标牌、护栏；4.香城路标线；5.康平路-公园路口标线与机动灯和人行灯基础；6.田家炳中学路口标线及交通信号灯；7.智能交通综合管控平台安装。由于双方对完成工程量的价款无法达成协议，而原告所完成的工程现已许多被覆盖，原告遂向本院起诉，提出如上诉求。庭审时，原告明确其诉求一的违约金是以完工工程所拖欠的工程款1041503元，从2017年2月20日起按每日千分之三计算至起诉之日。本院认为，原、被告签订的《汕尾市政府采购合同书》，依法成立。由于汕尾市城区主要道路进行升级改造工程，致原、被告约定的部分工程项目无法进行，双方于2017年11月终止履行《汕尾市政府采购合同书》，依法予以确认。被告委托的监理公司深圳市九州建设监理有限公司确认原告已完成的工程量为：1.红海大道标线、标牌、护栏；2.城南路标线；3.通港路标线、标牌、护栏；4.香城路标线；5.康平路-公园路口标线与机动灯和人行灯基础；6.田家炳中学路口标线及交通信号灯；7.智能交通综合管控平台安装。但原、被告双方无法对原告完成的工程量的工程价款进行确认，且深圳市九州建设监理有限公司确认原告已完成的工程量中的一些项目在《汕尾市政府采购合同书》所标明货物内容不符，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，深圳市九州建设监理有限公司确认原告已完成的工程量中的红海大道及通港路的标牌与备案的中标合同的内容不相符，依法不予认定，而完成的康平路-公园路口的人行灯基础，因人行信号灯这一项目未完工，而现已被覆盖，难以确认其价款，从公平原则出发，参照中标合同约定的该人行信号灯的价款，酌定该人行灯基础的工程价款为人民币5500元。综上，原告完成工程量的工程价款应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。以深圳市九州建设监理有限公司确认的原告已完成的工程量参照原告中标的《汕尾市政府采购合同书》所标明货物内容，可对照的原告已完成的工程量的工程价款为人民币2251834.22元。扣除被告依合同约定支付给原告的首笔预付款人民币1605060.69元，被告还需付还原告工程款人民币646773.53元。原告于2017年11月全面停工，而其完成的工程量是建设在道路上的，完成即交付，而之前完成工程量的时间无法确定，视为已完成的工程量于2017年11月15日交付，《汕尾市政府采购合同书》第八条第三点约定：被告方无正当理由拒收货物，到期拒付货物款项的，被告方向原告方偿付本合同总价的5%的违约金。被告方逾期付款，则每日按本合同总价的3‰向原告方偿付违约金。但由于涉案工程并没有按合同约定履行完毕，应按被告实际拖欠的工程款为标基数计算违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，被告应从2017年11月15日起以拖欠工程款人民币646773.53元为基数按日3‰计付违约金给原告至拖欠工程款清偿完毕止（计算总额以人民币1605060.69元为限）。原告提出由于被告原因导致原告已采购专用材料及耗材损失金额巨大，达到2452790元，期间施工团队人员基本工资费用及住宿费用损失分别达到288000元、144000元，据此要求被告支付原告因被告违约导致原告损失赔偿2884790元，原告虽提供供货合同及设备物料采购合同，但并没有提供证据证明该供货合同及设备物料采购合同的实际履行情况，同时亦没有提供证据证明供货合同及设备物料采购合同所购买的货物与涉案工程的关联性，而其提供银行流水亦无法证明与案涉工程的关联性，因此，原告要求被告支付原告因被告违约导致原告损失赔偿2884790元的请求，依法不予支持。为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告汕尾市公安局应于本判决生效之日起十五日内，付还原告深圳市博远科技创新发展有限公司拖欠工程款人民币646773.53元，并从2017年11月15日起按日3‰计付违约金至拖欠工程款清偿完毕止，但违约金计付总额不得超过人民币1605060.69元。二、驳回原告深圳市博远科技创新发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币50519.48元,由原告深圳市博远科技创新发展有限公司负担人民币26519.48元；由被告汕尾市公安局负担人民币24000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交八份副本，上诉于汕尾市中级人民法院。审判长  彭卫强审判员  许黛妮审判员  陈文君二〇二〇年七月二十七日书记员  陈斯哲