河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1209号上诉人（原审被告）：煤炭工业太原设计研究院集团有限公司。住所：山西省太原市迎泽区青年路18号。法定代表人：徐忠和，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王衡，山西祝融万权律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永平，男，1977年7月23日生，汉族，住山西省晋城市城区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：河南森源电气股份有限公司。住所：河南省长葛市魏武路南段西侧。法定代表人：杨合岭，任该公司董事长。委托诉讼代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。上诉人煤炭工业太原设计研究院集团有限公司（以下简称太原公司）因与被上诉人河南森源电气股份有限公司（以下简称森源公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初6546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。双方当事人各自的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太原公司的上诉请求：1、撤销(2019)豫1082民初6546号民事判决书;依法改判,驳回被上诉人的诉讼请求;2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、程序违法:一审判决未对被上诉人的诉讼主张进行审理，直接另找理由做出判决，属于替代当事人行使起诉权，违背了不告不理的诉讼原则，构成程序违法。被上诉人起诉主张的唯一事实理由是上诉人长期拖延接收货物的行为“严重超出了原告预期承受范围”，其主张的唯一法律依据是《合同法》108条之规定,认为上诉人构成预期违约。然而一审法院在一审过程中根本未对被上诉人主张的上诉人构成预期违约进行审理和认定,甚至对上诉人是否构成违约都未进行审理和认定,另行找理由直接判决上诉人承担败诉责任，这种判决超出了被上诉人主张的范围，属于未诉而判。这种超越当事人主张的法律关系所作出的判决既是替代被上诉人行使起诉权,违背了不告不理的诉讼原则,又剥夺了上诉人的抗辩权利。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》之规定和《最高人民法院公报》2006年第8期公布的指导判例(最高人民法院[2004]民一终字第107号民事裁定书)的裁决意见所体现的司法原则，一审判决构成程序违法。二、认定事实错误：一审判决断章取义，曲解合同条款，错误认定交货方式。双方签订的买卖合同对交货方式的约定为“合同签订，技术交底完善后45天发货，发货前买方电话通知”。此条款双方本意是技术交底完善后到45天时被上诉人应达到发货条件,具体发货时间由上诉人电话通知。正是因为上诉人采购设备所供应工程的建设进度具有很大的不确定性，双方才约定了这种交货时间不固定，由上诉人根据工程进度临时确定的交货方式。一审判决对如此明确约定视而不见，只引用此条款前半句，故意漏掉后半句，然后断章取义，歪曲条款意思，对交货时间方式做出错误的认定。被上诉人在起诉状中都未主张上诉人实际违约，而是实事求是尊重合同约定，主张上诉人构成预期违约，说明被上诉人都认可上诉人的行为并没有超出合同约定的履行期限。一审判决却超越了合同约定和双方当事人的真实意思表示，凭空认定交货方式，越俎代庖，滥用审判权。三、证据瑕疵：一审判决采用未经核实的复印件定案，证据存在重大瑕疵。一审庭审质证时，被上诉人在证明技术交底时间时提供了两份《图纸认可跟踪单》，但均为复印件，未提供原件供法庭核实。上诉人当庭表示了对未与原件核对的复印件不予认可，并对复印件上被上诉人主张的上诉人方工作人员的签字当庭通过微信照片和打电话方式与该工作人员进行了核实，该工作人员明确表示不是其本人签字。但一审判决竟然直接采纳了这种未经核实又有重大瑕疵的证据来定案，并称上诉人虽不认可签名，但未提出反证或申请鉴定，因此采纳。证据的三性，被上诉人提供的本证连最基本的真实性都无法证实,根据《证据规则》举证责任依然在被上诉人，判决竟然要求上诉人提供反证，这种做法完全无视《民事诉讼法》与《民事诉讼证据的若干规定》之规定，毫无公正可言，实属枉法裁判。四、适用法律错误：一审判决适用法律与案由非同一法律关系，自相矛盾，适用错误；没有认定违约行为，却适用违约责任规定判决，适用错误。整个判决未对争议焦点进行分析论证，说理不清，笼统堆砌法律条文，不符合《民事诉讼法》之规定和《人民法院民事裁判文书制作规范》的要求。1、本案起诉的案由是承揽合同纠纷，一审判决时也表述为承揽合同纠纷，但判决却引用《最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，明显适用法律错误，自相矛盾。2、一审判决同时适用了《合同法》第107条和108条，107条是对违约责任的概述，108条是对预期违约行为的规范。本案为合同纠纷，但判决始终未对上诉人是否构成预期违约进行判定，甚至未对上诉人是否违约进行明确判定，却又适用《合同法》对违约责任的规定进行判决,明显适用法律错误。3、《民事诉讼法》规定,判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。最高院《人民法院民事裁判文书制作规范》要求:“民事判决的理由部分应当明确纠纷的性质、案由。说理部分应当围绕争议焦点展开，逐一进行分析论证，层次明确。对争议的法律适用问题，应当根据案件的性质、争议的法律关系、认定的事实，依照法律、司法解释规定的法律适用规则进行分析，作出认定，阐明支持或不予支持的理由”。一审判决时笼统适用了《合同法》、《最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《民事诉讼法》等一堆法律规定，但并未将法律规定与具体案件事实相结合，逐一分析论证，具体指明法规适用。不对本案根本问题是否构成预期违约进行明确界定，也未对判决所依据的事实理由和法律理由进行分析论证，说理不清，直接粗暴判决，难以让人信服。五、判决显失公平：一审判决在未确认上诉人违约的情况下，随意裁量，枉法裁判，直接剥夺了我方基于合同对被上诉人履约不当和产品瑕疵而享有的抗辩权利，明显严重不公。一审判决通篇不确认上诉人是否构成违约，也毫不考虑合同仍在履行过程中，货物并未交付和验收，随意替代合同双方设定货物调试验收的时间，直接枉法判决上诉人支付货款和罚息，剥夺了上诉人对被上诉人如若履约不当和产品有瑕疵而可能行使的抗辩权等合同主要权利，严重显失公平。六、本案焦点:上诉人是否构成预期违约。本案双方所诉争的是合同纠纷，既然是合同纠纷，是否存在违约行为就是承担责任与否的关键。被上诉人起诉的唯一理由是认为上诉人长期拖延接受合同标的，“严重超出了原告预期承受范围”，因此认为上诉人构成预期违约。但如前所述,双方签订的就是这种交货时间不固定，在被上诉人按约生产完成后由上诉人根据工程进度临时确定交货的合同。这是双方的真实意思表示，被上诉人对交货时间不固定是有明确预期和认可的，从其起诉状的表述和主张中可以得知，从双方多年来的履约过程也可得知。只是由于履行期间过长，超出了被上诉人预期的承受范围，才导致提起诉讼。履行期拖延过长，也超出了上诉人的预期，但并没有违反合同约定，不能因此认定上诉人违约。况且导致的原因并不是上诉人，上诉人也是受害者。根据法律规定，只有当一方明确表示或以自己行为表明不履行合同义务的，才构成预期违约。合同签订后,上诉人按约向被上诉人支付了30%的预付货款。然而由于货物所供应项目工程建设暂停，迟迟不具备送货安装条件，如果贸然供货，将会造成更大的损失。如此情况下，上诉人无法通知被上诉人交货，实属无奈，但上诉人并未违反双方合同的任何约定。几年来上诉人一直向被上诉人明确表明合同还要继续履行，在行动上与被上诉人积极保持联系协商，也始终在与项目建设方积极沟通，以期项目早日恢复建设。因此，双方合同并未解除，仍在履行过程中，上诉人没有任何实际违约行为，也不构成预期违约。不论承揽合同还是买卖合同，按约收款是被上诉人的权利，按约交货是其义务，上诉人的义务是按约付款，按约收货是权利，这是合同明确的约定。合同履行至今,上诉人支付了预付货款，但被上诉人还未按合同约定履行交货义务，更无法进行验收，剩余付款条件未成就，被上诉人无权要求支付剩余货款,更无权要求利息。综上所述，一审判决回避了上诉人主要诉讼主张，程序违法，错误认定事实，错误采信证据，错误适用法律，不说理、不论证，作出了显失公正的判决，漏洞百出，毫无说服力，实难令人信服。被上诉人森源公司辩称，1、根据一审判决诉讼当事人的诉辩意见和举证、法庭辩论的诉讼活动，以及一审判决所查明事实和裁判适用法律依据，均体现合同法第一百零八条“预期违约”的诉讼纷争，上诉人一审未对该争议审理和认定，一审判决“审非所诉”的主张与本案诉讼事实不符，该上诉理由不能成立。2、上诉人对被上诉人从2015年12月15日到2019年3月25日的多次书面通知提货的请求，持续近4年未确认交货时间的行为本身，足以表明其不履行合同义务，符合“预期违约”的法定条件，且其在第二点上诉理由中已自认:“被上诉人在起诉状都未主张上诉人实际违约而是事实求实尊重合同约定，主张上诉人构成逾期违约，…”，足以其认可其已构成“预期违约”的事实，该其本案中的违约事实，已成为本案不争事实，而一审判决对其应正常履约过程的描述，正是对其预期违约行为的事实合理参照。3、被上诉人提供《图纸认可跟踪单》确属传真复制件，且该资料是双方合同履行中技术交底结果，上诉人应持有原本，故一审判决在其未具备举证条件的情况，以其未提供反证，确认其证据效力符合证据认证规则，并无不当。4、依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定。没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的法律适用规则，直接适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款逾期付款利息损失计算方式规定，并无不妥；一审判决适用合同法第一百零七条“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”违约责任形式的原则性规定及第一百零八条“预期违约”违约责任构成条件规定，一审裁判适用法律责任因果关系确认的具体法律依据完毕，并无冲突和不当。5、被上诉人森源公司后续履约是否违约?事实尚未发生，未来纷争，不在本案审理范围，且一审判决符合《民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的裁判规则，但这并未排除和剥夺上诉人太原设计院，就未来纠纷另案解决的法律救济权利的行使。综上所述，上诉人已长期行为表明其拒不履行诉争合同标的物接受的合同根本义务，其行为已构成合同法一百零八条“预期违约”，应承担合同法第一百零七条规定的继续履行和赔偿损失的违约责任，一审判决认定事实，证据充分、事实清楚、适用法正确，裁判适当，应予维持。森源公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即支付原告合同价款861000元，并赔偿资金占用利息损失（自2013年6月21日技术图纸确认后核算四十五天起，即自2013年8月6日起按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率的1.5倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日）；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月、2013年5月3日，原、被告分别签订《工业品买卖合同》及《KYN28-12型开关柜变压器技术协议》各一份，约定：原告承揽被告“山西煤炭运销集团大同有限公司炭窑峪洗煤厂”所需“11台高压开关柜及4台变压器”成套设备的定制，合同价款为123万元；交货期：“合同签订，技术交底完善后45天发货”；质保期一年；运输方式及到达站和费用负担：汽运至山西煤炭运销集团有限公司炭窑峪洗煤厂工地，费用由出卖人负担；检验标准、方法、地点及期限：按照国家和行业标准验收，一周内提出异议；结算方式、时间及地点：预付30%，货到验收合格后付30%，调试验收后付30%，质保金10%。2013年8月20日，被告通过中国工商银行长葛支行向原告支付预付款369000元。2013年5月25日、6月3日，原告向被告发出上述“开关柜”的设计图纸，2013年6月19日、6月21日，被告表示同意按照该图纸执行。2015年12月8日，原告向被告送达《对账函》，该函显示截止2015年11月30日，被告下欠原告货款861000元，2015年12月15日，被告在该函中“信息核实无误”处签字确认。2015年12月8日，原告向被告发出《商务函》，催促被告自收到此函后安排提货；2015年12月15日，被告签字确认收到该函。2018年9月4日，原告向被告发出《催款提货函》，请被告见函后七个工作日内支付货款、利息、仓储费并确定自提货时间；2018年10月12日，被告书面进行了回复，表示《催款提货函》已收悉，表示歉意。2019年3月18日，原告向被告发出《律师催告函》，2019年3月25日，被告收到该函。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告与被告签订的《工业品买卖合同》，系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有法律约束力。合同明确约定了交货时间为“合同签订后，技术交底完善后45天发货”，双方技术交底的时间为图纸确认时间，被告虽不认可签名，但并未提出相反的证据证明或申请鉴定，图纸最终确认时间应视为技术交底完成时间，即2013年6月21日，而未发货的原因在于被告太原公司，按照合同约定45天发货应为2013年8月6日，约定货到验收时间一周（7天）内及调试验收时间二者时间本院酌定合计在40天内。即在2013年9月16日被告应向原告支付总货款的90%，即1107000元（1230000元×90%），扣除被告已支付的369000元，被告应向原告支付738000元，其逾期利息损失以此时间节点计算。合同约定的质保期为一年，质保金123000元（1230000元×10%）支付时间应为2014年9月16日，其逾期利息损失以此时间节点计算。原告其余部分的请求及被告辩称的理由证据不足，不予支持。同时，原告应依约定将案涉的11台高压开关柜及4台变压器交付给被告。被告太原公司于2020年4月16日（庭审结束后）向本院提交追加第三人申请书，以“山西煤炭运销集团炭窑峪煤业有限公司”是本案付款义务的最终履行人，他的履行影响着本案的最终解决为由申请追加其为第三人，因该申请与本案不属于同一法律关系，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告煤炭工业太原设计研究院集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告河南森源电气股份有限公司合同价款738000元及利息损失（自2013年9月17日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款清偿之日）；二、被告煤炭工业太原设计研究院集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告河南森源电气股份有限公司合同价款123000元及利息损失（自2014年9月17日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款清偿之日）；三、驳回原告河南森源电气股份有限公司的其他诉讼请求。二审期间上诉人申请证人孟孟某庭作证，证明被上诉人一审提供的图纸认可跟踪单中人员的签字不是孟孟某签，一审判决把这个事实进行确认以此来计算利息是没有事实根据的，这是一审判决明显的错误。被上诉人对该证据的质证意见为：该签字真实性与否不影响其资料来源于上诉人，其内部管理涉及的问题不影响该公章对外的效应。本院经审查后认为：上诉人提供的证据不属于二审新证据的情形，本院不予采信。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，因双方所签订的《工业品买卖合同》中已明确约定了交货时间为“合同签订后，技术交底完善后45天发货”，后被上诉人作为承揽人完成工作成果后，曾于2015年12月8日发出《商务函》、2018年9月4日发出《催款提货函》两次敦促被上诉人提货付款，但上诉人至今怠于履行以上义务。故，上诉人已构成违约，一审判令其支付所欠的货款及相应的利息损失，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费16454元由上诉人煤炭工业太原设计研究院集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年七月八日本书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口