内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终943号上诉人（一审被告）：陈某，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：巴某，内蒙古浩文律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛某，内蒙古浩文律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：闫某，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：薄某，内蒙古智博律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：扎鲁特旗宏远建筑安装有限责任公司。法定代表人：赵某。一审第三人：杨某，现住辽宁省朝阳市，公民身份号码：×××。上诉人陈某因与被上诉人闫某、扎鲁特旗宏远建筑安装有限责任公司、一审第三人杨某合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2019）内0526民初4498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈某上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或改判；二、诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决中遗漏了部分事实。上诉人与被上诉人及第三人之间一直是合伙关系，三方在同一时间共同合作施工了两个项目，即香山镇巴彦宝力皋村“十个全覆盖危房改造项目”和鲁北镇稻子把村“十个全覆盖项目”（以下简称稻子把工程）。现两个工程均已全部施工完毕，巴彦宝力皋村项目的全部款项由被上诉人闫某占有，稻子把工程的部分款项拨付被上诉人挂靠的宏远建筑安装有限责任公司。在未进行结算的情况下，被上诉人就提起了诉讼。一审庭审过程中，上诉人要求对两项工程进行结算，法庭未予准许，致使一审判处出现严重的错误。二、一审判决认定事实及计算方法错误。1、稻子把工程最后收入为3119510.15元（其中包括许长富施工的大墙1120米（包含涂料）、十四个门垛共计327487元，李金伟施工的路肩，共计75660元。2018年6月16日签订三方协议时，对已付（已经支出的款项）和应支付款项作出了清算确认，已发生的工程投入为1305820元，应支付款项141550元，共计投入1447370元。2、未实际施工的部分及额外支出总计499927元（许长富327487元＋李金伟75660元＋付宝力皋64780元＋付杨某32000元）。3、一审查明全部工程的税金、管理费、代理费共计264028元。4、综上，该工程总支出为2211325元。因此该工程实际盈利为233518.15元（总收入3119510.15元-总支出2211325元-闫某出资115962元-杨某出资558705元）。盈利部分三人平分。5、三合伙人应分得款项为77839.40元（233518.15÷3）。其中，被上诉人闫某应得193801.40元（出资115962元＋77839.40元），第三人杨某应得636544.40元（出资558705元＋77839.40元）。三方协议是为了在政府部门分户而签订的，但最终未能分户。对盈利部分未经实际评估，仅是估算的总工程量，且估算的盈利数额高出实际盈利1686481.85元。一审判决在未查明该工程实际盈利数额的情形下，将估算的盈利数额进行了分配。按一审判决的分配方式，上诉人应该分465226.66元（64000元-化债260292.03元÷3-税金、管理费、招标代理费264028元÷3），第三人杨某应该分1302913.66元，三人共分2349326.98元，已超出总工程收入1686481.85元。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人闫某辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，无遗漏事实。三人合伙的稻子把工程单独核算，有独立的核算协议及结算清单。该工程从未与其他工程混在一起结算。一审法院依据闫某的诉请，无需审理其他项目的结算情况，且三方就香山宝力皋工程另有结算协议。三方结算时政府核定的稻子把工程款数额为306.38万元，另有危房改造款及超平款约38万元。三方协议及清算清单均是三人结算合伙的依据，不存在错误计算的情况。综上，请求二审法院依法维持原判。被上诉人扎鲁特旗宏远建筑安装有限责任公司未到庭答辩。一审第三人杨某陈述，对一审判决有异议，该判决没有考虑其权益。一审原告闫某向一审法院起诉请求：一、判令二被告立即偿还工程款918001.67元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实为，2016年6月，原告闫某与被告陈某，第三人杨某经口头协商达成合伙意向，并合伙承包施工鲁北镇稻子把村“十个全覆盖”围墙改造及危房改造等工程，总工程款约342万元，其中围墙改造3063780.18元、危房改造约36万元（其中政府补贴243516元、其余款由房主欠），2017年7月竣工后因工程款分配问题发生争议，2018年7月6日经三方协商签订了《工程款分配协议》，协议内容为：一、政府在拨款还清欠款后，再拿回投资；二、分配之前税费由三方均摊；三、外欠款141550元；四、投资款：杨某558705元，闫某115962元；五、以下各项钱数经过三人算账核实的清单为准；六、任何一方不得违反以上协议，如有违反此协议者，承担全部责任及后果；七、此协议一式四份备案一份；八、三人各自账户的钱数：陈某640000元，闫某755960元，杨某1477687元。期间被告陈某名义挂靠在被告扎鲁特旗宏远建筑工程有限公司施工鲁北镇稻子把村“十个全覆盖”围墙改造及建设危房改造等工程，2016年6月至2019年9月鲁北镇人民政府通过被告扎鲁特旗宏远建筑工程有限公司账户拨付了工程款1328500元，此款由被告陈某支取，剩余1735280.18元工程款根据政策性化债后1474988.15元，已全部拨付到被告扎鲁特旗宏远建筑工程有限公司账户中，化债款为260292.03元，该工程款税金为183827元，挂靠管理费61270元，招标代理费18931元。一审法院认为，原告闫某与被告陈某，第三人杨某经口头协商达成合伙意向，并合伙承包鲁北镇稻子把村“十个全覆盖”围墙改造及建设危房改造等工程，后三人合伙所施工的工程竣工后协商签订了协议，并就出资和盈余分配比例进行了约定，属进行合伙结算，该协议系三方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，因此，对于原告要求被告给付工程款的合理诉请，一审法院予以支持。原告闫某与被告陈某，第三人杨某虽合伙实际施工该工程，但该工程以被告陈某名义挂靠在被告扎鲁特旗宏远建筑工程有限公司进行施工，并通过其账户拨付给被告陈某工程款，故被告扎鲁特旗宏远建筑工程有限公司对此工程款的给付应承担连带责任。对于原告主张三人合伙施工工程期间建设了危房改造工程的问题，因在2018年7月6日经三方协商签订的工程款分配协议中第五条“以下各项钱数经过三人算账核实的清单为准”之约定，该清单已包含危房改造工程款并已结算分配，故不予支持。对于被告陈某提出2018年7月6日经三方协商签订的工程款分配协议不真实的意见，因该协议系三方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且在庭审中未提供其他相关证据予以证明，故不予采纳。关于被告陈某提出与原告合伙期间支付的各项费用问题，因原告对支付税金、挂靠管理费、招标代理费、政策性化债问题予以认可，对此不持异议。关于其他支付费用，因原告不认可，且被告未提供有效证据证明其主张，故不予采纳。被告扎鲁特旗宏远建筑工程有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利，可以缺席审判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈某、扎鲁特旗宏远建筑安装有限责任公司于本判决生效后五日内连带给付原告闫某工程款581186.66元（755960元-化债260292.03元÷3人-税金、管理费、招标代理费264028元÷3人）；二、驳回原告闫某的其他诉讼请求；案件受理费减半收取6490元，诉讼保全费5000元，合计11490元，由原告闫某负担3830元，被告陈某、扎鲁特旗宏远建筑安装有限责任公司负担7660元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人出示新证据收据两枚，结合复举的核算单能证明支付许长福327487元，其中签订三方协议前已付122800元。支付李金伟75660元，其中，签订三份协议前已付62000元。被上诉人闫某对新证据两枚收据的真实性无异议，但三方结算时这两笔款项已包含在130多万元的投资款里了。第三人杨某对新证据两枚收据的真实性无异议，该款项不包括在130多万元中。被上诉人扎鲁特旗宏远建筑安装有限责任公司未到庭质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：各方当事人对上诉人出示的两枚收据的真实性无异议，故本院予以采信，该证据能证明三合伙人收到的工程款中包括应支付许长福的327487元和应支付李金伟的75660元。二审查明，稻子把工程实际收到化债后的总工程款为3119510.15元（其中包括危房改造316022元及应支付许长福的327487元、应支付李金伟的75660元）。二审查明其他事实及采信其他证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人陈某、被上诉人闫某、一审第三人杨某之间为合伙关系，且就涉案的稻子把工程进行过三方结算，即在2018年7月6日签订了《三方协议》，但该协议形成时，三方估算的工程款与最终决算金额不一致，且未考虑化债问题，故各方应按照实际收入及支出情况核算利润。三合伙人均认可包括危房改造部分，各方收到的工程款为3119510.15元，扣除应支付许长福和李金伟施工部分的工程款后，三合伙人应得工程款为2716363.15元。各方对于工程总投入1305820元，应付工资及借款141550元，合计1447370元没有争议，但对于总投入中是否包括闫某、杨某出资部分有争议。从三方协议计算利润后闫某、杨某账户均计入投资款。从2016年支出及拨款情况看，2016年支出为645670元，而拨款仅有两笔即2016年10月9日拨款10万元、2016年11月25日拨款4万元，陈某在三人合伙中并不出资。综上，应认定闫某、杨某出资部分包含在总投入中。因总投入中的部分人工费、材料费系用杨某出资的558705元，闫某出资的115962元支付，并未实际在总工程款中支付，故在总工程款中扣除的1447370元中的558705元及115962元，为杨某和闫某的应收回出资。对于闫某有关许长福、李金伟施工范围及应承担相应税费及化债部分的抗辩，因闫某认可向许长福和李金伟应付款金额，故对闫某的该项抗辩，本院不予支持。对于陈某有关工程总投入1305820元中不包括税费、管理费的抗辩，因各方在核算总工程量及总投入时，确认已付款总额中包含管理费等已付7万元，税金已付10.9万元，且在三方协议中亦有“在分户之前发生的税费由三人均摊”的表述，故应认定税费、管理费、招标代理费合计264028元中的179000元已经计入总投入，其余85028元作为应付款项，应在总工程款中扣除。综上，总工程款2716363.15元，扣除各方认可的总投入金额1447370元（其中含杨某应收回出资558705元、闫某应收回出资115962元）及总投入金额中尚未计入的税费、管理费、招标代理费85028元（264028元-179000元），合伙利润为1183965.15元，每人应分得394655.05元。闫某应收回投资115962元，并有权要求取得应分得的利润394655.05元，合计510617.05元。扎鲁特旗宏远建筑安装有限责任公司对一审判决未提出上诉，对就涉案款项承担连带给付责任未提出异议。本院对一审判决扎鲁特旗宏远建筑安装有限责任公司就涉案款项承担连带给付责任，予以维持。综上所述，陈某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2019）内0526民初4498号民事判决；二、上诉人陈某、被上诉人扎鲁特旗宏远建筑安装有限责任公司于本判决生效后五日内连带给付被上诉人闫某工程款510617.05元；三、驳回闫某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6490元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费12980元，合计24470元，由上诉人负担13611元，由被上诉人闫某负担10859元。本判决为终审判决。审判长刘娟审判员孙向群审判员石莹二〇二〇年七月三十日书记员 王宏静