山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终1028号上诉人(原审原告)：吴利军，男，汉族。委托诉讼代理人：王俊杰，系长治市爱心公益协会推荐。委托诉讼代理人：程海斌，山西远璟律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：刘建国，男，汉族。委托诉讼代理人：江国伟，山西大路律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈麦生，男，汉族。被上诉人(原审被告)：河南城建建设集团有限责任公司。法定代表人：高玉春。董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨安华，河南城建建设集团有限责任公司法律顾问。委托诉讼代理人：胡瑞华，山西理冠律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：长治市潞州区老顶山镇赵凹村民委员会。法定代表人：翟松林，主任。委托诉讼代理人：王滨，山西弓平律师事务所律师。上诉人吴利军、刘建国因与被上诉人陈麦生、河南城建建设集团有限责任公司、长治市潞州区老顶山镇赵凹村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2018）晋0411民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴利军上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法改判或发还重审；2.依法改判被上诉人支付上诉人工程款7904694.39元，并支付自2015年12月至给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.依法改判被上诉人返还上诉人工程质保金1580000元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审未依法保障上诉人申请司法鉴定的权利，一审判决在查清并认定上诉人为实际施工人的情况下，却对诸多相关重要案件事实视而不见，且发包人未依法承担举证责任，有悖于当事人通过诉讼解决纠纷的立法本意。陈凤军与河南城建系挂靠与被挂靠关系，赵凹村委与河南城建签订的《施工合同》当属无效。上诉人与刘建国的工程决算书是客观真实的，可以作为定案依据。一审判决忽视案涉工程曾被赵凹村委强行占有及施工资料丢失的客观事实，进而作出驳回上诉人的诉请有失公允。上诉人为案涉1号楼工程投入资金511.7万无，有证据予以佐证，应得到人民法院的认可与支持。上诉人刘建国上诉请求：1.依法撤销一审判决，并判决吴利军偿付上诉人赵凹村1号楼工程欠款3932631.53元、工程欠款利息589894.73元，利息损失偿还至工程欠款全部偿清之日止；2.依法判决四被上诉人连带承担上诉人赵凹村委1号楼工程欠款及利息；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人作为赵凹村1号住宅楼建设工程“实际施工人”的身份应依法确认。2.吴利军为清结赵凹村1号住宅楼工程款，从2016年至2018年11月6日期间，先后提交老顶山镇政府、郊区公安局、人民法院的赵凹村1号住宅楼《工程结算书》所确定的工程价款应依法认定。赵凹村委与河南城建签订的《联合协议书》和《补充协议》应认定为无效合同，且一审程序违法，二审应予纠正。被上诉人河南城建建设集团有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审依法维持。长治市潞州区老顶山镇赵凹村民委员会辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回。被上诉人陈麦生未提交书面答辩意见。上诉人吴利军向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程欠款7904694.39元，并支付从2015年12月起至给付之日止的利息；2.被告返还原告保证金1580000元；3.被告支付原告停工损失1131937.14元。一审法院认定事实：2009年6月4日，原长治市郊区老顶山镇赵凹村民委员会与被告河南城建公司签订《集资建设村民住宅新区联合协议书》，约定由河南城建公司负责承建赵凹村民住宅楼，施工范围为施工图纸的土建及安装工程，合同价款1561.48万元，河南城建公司有权定价出售。2013年6月24日，二者又订立《补充协议》，明确河南城建公司建设范围为1、2#楼（114套房屋），对所剩楼房（50套）自行定价出售，所售房款须如数用于工程建设。2011年4月11日，河南城建公司赵凹村项目负责人陈凤军与原告吴利军订立《承包工程责任书》，约定1#楼交由原告施工，施工中产生的一切相关费用由吴利军负责。每平方米缴纳250元质量保证金，材料统一进货，办理施工产生的费用1、2#楼各占50%，1#楼所售房款由原告支配并用于工程建设。2011年4月20日，原告吴利军与第三人刘建国订立《建设施工合同》，约定1#楼由刘建国施工，承包范围为：设计图纸内的土建装饰、水、暖、电安装，建筑面积7783.10平方米，工期365天，质量为合格，吴利军按工程进度分期支付工程款，工程量据实结算。上述合同订立后，原告吴利军以借款等名义支付给陈凤军1580000元。1#楼项目在施工过程中，陈凤军支付过1#楼工人工资款1442588元，提供的材料价值1744493元，上述三项金额在2016年4月25日由吴利军、刘建国、陈凤军三方共同签字的《赵凹村1#楼施工方与陈凤军往来账》中予以确认。原告吴利军在庭审中陈述1#楼施工中其支付给刘建国材料费、人工工资等费用共计510.4万元。又，赵凹村村民住宅1、2#楼于2015年9月完工，同年9月5日晚，原赵凹村委负责人组织人员强行接收1、2#楼，并对房屋另行分配和销售，该工程于2015年12月实际投入使用。另，原告吴利军在订立合同后，其出售1#楼房屋36套，收取购房款6497374元，该款由其本人支配。2016年4月，原告吴利军与第三人刘建国对1#楼工程项目进行了结算，确认工程总造价为11091775.39元（包含陈凤军提供的材料、支付的工人工资款合计3187081元，及案外人承揽的塑钢窗户等）。被告赵凹村委现已给付河南城建公司1、2#楼工程款16924630，加上给付的案外人涉案项目的工程款，共计17711030元。（未分别明确1、2#楼），双方至今未对工程进行决算。庭审后，赵凹村委向法庭陈述1#楼实际完工面积为7616.21平方米，2#楼为7802.64平方米。上述完工面积与合同约定面积存在差异（约定建设面积为15000余平方米）。一审法院认为，首先，关于本案当事人诉讼主体是否适格的问题。依当事人所举证据中的《联合协议书》、《补充协议》、《建设工程施工合同》、《承包工程责任书》，原告吴利军作为民事合同的相对方，与案涉标的的物存在权益纠纷，其依据合同约定和法律规定向承包人和发包人主张权利，符合相关法律规定，并无不当。被告及第三人均认为吴利军并不是案涉工程的实际施工人，无权主张权利，对此本院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，主要指工程转包、违法分包、借名协议里实际干活的人，其中包括法人、其他组织和自然人。本案中，原告吴利军与河南城建公司赵凹村住宅楼项目授权委托人陈凤军订立合同事实存在，该民事行为虽系被告陈凤军无权转包，原告吴利军无资质进行施工建设的违法行为。但均系双方真实意思表示。在案证据也能够证明吴利军在施工中实际投入了一定的资金，而非名义上的合同相对方。在被告及第三人并无充分反驳证据情形下，可依法认定吴利军为赵凹村住宅楼中1#楼的实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第二十六条及该解释（二）中第二十四条对实际施工人的地位及权益保护均作了相应的规定，现原告吴利军以发包人赵凹村委、转包人河南城建公司为被告符合上述法律规定，故本案原、被告主体均适格。综上，被告、第三人主张原告主体不适格的抗辩理由不成立，本院依法不予采信。其次，关于案涉合同的效力问题。经审理查明，原告与被告、被告与被告间相互间订立合同，均是当事人合意的体现，合同成立。依合同内容看，案涉合同标的物均为建设工程项目，本案当事人间纠纷属建设工程施工合同纠纷。关于各合同的效力问题：1、被告赵凹村委与河南城建公司订立的合同为合法有效合同。2、河南城建公司委托代理人陈凤军与并无施工资质的吴利军订立施工合同时，不仅超出了公司对其的授权范围，更是违反了法律禁止性规定，因此二人所订立合同属无效合同。3、原告吴利军与第三人刘建国所订立的合同依上述2的论述亦为无效合同。第三，关于原告吴利军主张的工程量及相应的工程价款如何认定。《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿……。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，经审理查明，赵凹村民住宅1#楼在施工完成后，在作为发包人和承包人的赵凹村委和河南城建公司并未组织验收的情形下，原赵凹村委主要负责人于2015年9月初即组织人员强行接收了工程项目，并于同年12月实际占有使用，依据相关法律规定，该行为即可视为工程已交付并合格。在未明确约定付款期限情形下，债权人自2015年12月后即可主张权利。经审查，在原告吴利军与被告陈凤军订立的施工合同中，并未约定1#楼项目的工程总价款，也未约定其他计价方式，应属当事人对价款约定不明确。《合同法》第六十一条规定，价款不明确的，当事人可以协议补充，不能达成协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。本案中，被告赵凹村委与河南城建公司签订的施工合同系案涉数份合同的总合同，该合同系备案的中标合同，对原告吴利军与被告陈凤军所订立的合同的工程价款的确认和结算，应以中标合同所确定的固定价款为结算的基础和依据，其中应包括实际的成本支出和合理的预期收益及风险承担等。为此原告提供了一定的证据，如其提供的510余万元的成本支出凭证，但经审查，该510余万元工程支出的票据均非法定凭证，不符合证据的形式要件，在待证事实的成立上，亦无施工签证、买卖合同等证据在案佐证，未形成一个具有较高证明效力的证据链，致本院无以确认原告施工量及其主张的数额的合理性和真实性，为此其应承担举证不力的法律后果。其次，原告与第三人的工程结算仅是其二人的合意，亦未有陈凤军或河南城建公司的确认或事后追认，因此亦不足以作为其主张工程价款的依据。第三，诉讼前，无第三方案涉工程项目的评估意见。虽然原告在本案审理中申请了鉴定，但因其所举证据材料不充分，不足以作为鉴定依据，致鉴定无以进行，为此其也承担相应的后果。综上，在赵凹村民住宅1、2#楼至今未进行验收和决算，合同价款为固定价款，尚不能确认河南城建公司应得工程款和应付给吴利军工程款数额，也未能达成结算协议情况下，原告现主张的价款缺乏事实依据，本院不予采信。第四，关于第三人刘建国的请求能否支持的问题。首先，刘建国主张其为赵凹村民住宅1#楼的实际施工人，但其向本院的陈述存在相互矛盾之处，也未提供有力证据证明其实际施工人的地位的主张成立。故其现向赵凹村委、河南城建公司、陈凤军主张权利，缺乏事实依据，本院依法不予采信。且与刘建国存在合同关系的是原告吴利军，双方不论是承包关系还是雇佣关系，二者间的纠纷均不宜在本案中解决，应另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，一审法院判决：一、驳回原告吴利军的诉讼请求。二、驳回第三人刘建国的诉讼请求。案件受理费112990元，原告吴利军负担91500元，第三人刘建国负担21490元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿……。另，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因长治市潞州区老顶山镇赵凹村民住宅1#楼在施工完成后，作为发包人和承包人的长治市××区民委员会与河南城建建设集团有限责任公司并未组织验收的情形下，原长治市郊区老顶山镇赵凹村民委员会主要负责人于2015年9月初即组织人员强行接收了工程项目，并于同年12月实际占有使用，依照国家相关法律规定，该行为即可视为工程已交付并合格，且在未明确约定付款期限的情况下，债权人自2015年12月后即可主张权利，但在吴利军与陈凤军订立的施工合同中，并未约定1#楼项目的工程总价款，也未约定其他计价方式，故应属当事人对价款约定不明确。再，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，长治市潞州区老顶山镇赵凹村民委员会与河南城建建设集团有限责任公司签订的施工合同系案涉数份合同的总合同，该合同系备案的中标合同，对吴利军与陈凤军所订立的合同的工程价款的确认和结算，应以中标合同所确定的固定价款为结算的基础和依据，其中应包括实际的成本支出和合理的预期收益及风险承担等，虽吴利军提供了一定的证据，但其提供的510余万元的成本支出凭证的票据均系非法定凭证，不符合证据的形式要件，故无法确认吴利军施工量及其主张的数额的合理性和真实性，其应承担举证不力的法律后果。另，吴利军与刘建国的工程结算仅是其二人的合意，并未有陈凤军或河南城建建设集团有限责任公司的确认以及事后追认，故不能作为其主张工程价款的依据。一审认定虽然吴利军在本案审理中申请了鉴定，但因其所举证据材料不充分，不足以作为鉴定依据，致鉴定无以进行，为此其也承担相应的后果并无不当，本院予以支持。综上，在长治市××区民住宅1、2#楼至今未进行验收和决算，合同价款为固定价款，尚不能确认河南城建公司应得工程款和应付给吴利军工程款数额，也未能达成结算协议情况下，吴利军现主张的价款缺乏事实依据，本院不予采信。另，刘建国主张其为长治市潞州区老顶山镇赵凹村民住宅1#楼的实际施工人，但其的陈述存在相互矛盾之处，且也未能提供出充分有效的证据加以佐证其是实际施工人，故其向长治市潞州区老顶山镇赵凹村民委员会、河南城建建设集团有限责任公司、陈凤军主张权利，缺乏事实依据，本院依法不予采信。一审认定与刘建国存在合同关系的是吴利军，双方无论是承包关系还是雇佣关系，二者之间的纠纷均不宜在本案中解决，应另案处理妥当，本院予以支持。综上所述,上诉人吴利军、刘建国的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99683.87元,由上诉人吴利军负担78192.87元，由上诉人刘建国负担21491元。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王成立审判员 王少军 二○二○年七月一日书记员 左樱桃