湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5403号上诉人（原审原告）：谢凯艳，女，汉族，1985年5月17日出生，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：周莉，湖南畅元律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁浩，湖南畅元律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：湖南五子良酱食品有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道芙蓉中路二段98号明城国际中心第一栋N单元2025房。法定代表人：丁卫，董事长。委托诉讼代理人：罗游子，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱敏，湖南昌旭律师事务所律师。上诉人谢凯艳与上诉人湖南五子良酱食品有限公司（以下简称五子良酱公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0102民初3924号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。谢凯艳上诉请求：1.撤销一审判决；2.五子良酱公司支付谢凯艳拖欠的劳动报酬96000元、违法解除劳动关系赔偿金16000元和未签订书面劳动合同的双倍工资88000元。事实和理由：一、一审认定事实错误。2016年12月谢凯艳正式入职五子良酱公司，任总经理，负责全面协调刘伟峰的工作。入职后双方未签订劳动合同，五子良酱公司也一直未支付谢凯艳工资，且未替谢凯艳购买社会保险。2017年12月7日谢凯艳因为五子良酱公司上述违反劳动合同的行为及刘伟峰的逼迫，无奈离开五子良酱公司。一审判决认定“谢凯艳对自己提交的交接表及双方陈述均表明谢凯艳工作期间对员工劳动合同的签订负有领导管理职责”是错误的，五子良酱公司的实际控制人刘伟峰出庭作证时称合同章和公章均由刘伟峰掌握，谢凯艳并不负责员工劳动合同的签订。故五子良酱公司应支付未签订劳动合同的二倍工资差额。二、一审判决适用法律错误。谢凯艳虽是主动离职，但属于“被迫离职”，符合劳动合同法第三十八条的规定，五子良酱公司应当支付经济补偿。五子良酱公司答辩称：一、谢凯艳与五子良酱公司不存在劳动关系，谢凯艳基于双方存在劳动关系提出的各项请求没有法律依据，应不予支持。二、谢凯艳与五子良酱公司存在投资合作关系，投资合作期间谢凯艳负责公司的日常管理，包括员工劳动合同的签订和财务工作。其余答辩意见同上诉意见。五子良酱公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判五子良酱公司不支付谢凯艳劳动报酬66000元；2.本案诉讼费用由谢凯艳承担。事实与理由：一审判决认定五子良酱公司与谢凯艳存在劳动关系属事实认定错误，法律适用错误。1.五子良酱公司没有录用谢凯艳的意思表示，双方也从未就是否建立劳动关系达成合意，双方不具备劳动关系的成立要件，双方不存在劳动关系。2.谢凯艳是受刘伟峰的邀请加盟五子良酱公司合作，谢凯艳自认与五子良酱公司存在投资法律关系，《放弃承诺书》等能予以证明。3.五子良酱公司长达一年多的时间不向五子良酱公司主张签订劳动合同、支付劳动报酬，还心甘情愿垫付费用等，这不符合常理。谢凯艳提起本案仲裁申请、诉讼所陈述理由与依据违背常理，明显不符合自然人的正常认知。4.谢凯艳与刘伟峰合作分工运营五子良酱公司的时间是2017年5月，不是一审判决认定的2016年12月。谢凯艳答辩称：一、谢凯艳与五子良酱公司存在劳动关系，且劳动关系生效。谢凯艳自认与五子良酱公司存在投资法律关系没有任何事实依据，劳动仲裁和一审庭审笔录均没有谢凯艳自认与公司存在投资法律关系的事实。二、《放弃承诺书》是谢凯艳在刘伟峰的逼迫下出具的，谢凯艳与刘伟峰因该事情还存在一个刑事案件。谢凯艳向一审法院起诉请求：1.五子良酱公司向谢凯艳支付拖欠劳动报酬96000元（8000元/月×12个月）；2.五子良酱公司向谢凯艳支付违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金16000元（8000元/月×1个月×2）；3.五子良酱公司向谢凯艳支付未签订书面劳动合同的双倍工资88000元（8000元/月×11个月）。一审法院认定：五子良酱公司成立于2016年10月9日，法定代表人为丁卫。对于谢凯艳主张的基于2016年12月至2017年12月在该公司担任总经理，公司承诺月基本工资8000元，并于2017年5月承诺6%的激励股权。在派出所于2018年2月对丁卫和刘伟峰的询问笔录中，两人均陈述谢凯艳于2017年5月进入五子良酱公司，担任执行经理，并负责经营管理。2017年11月16日退出。刘伟峰后又陈述是2017年12月初退出。谢凯艳提供的《谢凯艳交接表》内容体现有“员工合同，目前就签订了厨师李师傅的，下周可以安排人去跟大家签合同了”等。交接时间为2017年12月7日。谢凯艳在仲裁中认可是主动离职。一审法院认为：谢凯艳确曾在五子良酱公司从事经营管理工作，五子良酱公司法定代表人丁卫、实际控制人刘伟峰对此均予以认可。五子良酱公司具备用工主体，故一审法院认定双方形成劳动关系。五子良酱公司有关双方为合作关系，不存在劳动关系的辩称，于法无据。劳动关系基于用工事实而发生，即使双方存在合作关系，也不影响劳动关系成立。对于谢凯艳要求支付劳动报酬的主张，双方对谢凯艳入职时间存在争议。依法应由用人单位负举证责任。五子良酱公司未尽到相应举证责任，应承担举证不能的不利后果。入职时间应以谢凯艳主张的2016年12月为准，离职时间以2017年12月7日为准。工资标准按2017年湖南省在岗职工月平均工资5500元核算，五子良酱公司应支付的工资为66000元（5500元×12月）。对于未订立书面劳动合同二倍工资主张，谢凯艳自己提交的交接表及双方陈述均表明谢凯艳工作期间对员工劳动合同的签订负有领导管理职责，故一审法院对其此项请求不予支持。谢凯艳在仲裁中认可其系主动辞职，对其有关违法解除劳动合同赔偿金的请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、五子良酱公司向谢凯艳支付工资为66000元；二、驳回谢凯艳的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限五子良酱公司于判决发生法律效力之日起十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩主张，各方当事人的争议焦点为：一、五子良酱公司与谢凯艳是否存在劳动关系，五子良酱公司应否应支付谢凯艳工资及支付数额；二、五子良酱公司应否支付谢凯艳违法解除劳动合同赔偿金；三、五子良酱公司应否支付谢凯艳未签订书面劳动合同的双倍工资差额。关于焦点一。1.双方是否存在劳动关系。经审查，谢凯艳在五子良酱公司任总经理，负责公司的经营管理，双方具备劳动关系的特征，一审判决认定双方具有劳动关系并无不当，本院予以确认。五子良酱公司称双方系合作关系，但未提供充分有效的证据予以证明，本院对其该辩称意见不予采纳。2.应否支付工资及支付数额。双方对谢凯艳进入公司的时间有争议，谢凯艳主张入职时间是2016年12月，五子良酱公司主张谢凯艳是2017年5月进入公司，但双方均未提交充分有效的证据予以证明。对此本院认为，根据相关法律规定，用人单位对劳动者的入职时间负有举证责任，现五子良酱公司不能就谢凯艳的入职时间举证，应承担举证不能的法律后果，一审判决采信谢凯艳的主张，认定谢凯艳入职五子良酱公司的时间为2016年12月并无不当，本院予以确认。对于工资数额，经审查，五子良酱公司与谢凯艳均未提供充分有效的证据证明谢凯艳的月工资数额，一审判决把2017年湖南省在岗职工月平均工资5500元/月作为谢凯艳的月工资，并据此核算谢凯艳应得的工资数额并无不当，本院予以维持。关于焦点二。五子良酱公司应否支付谢凯艳违法解除劳动合同赔偿金。经审查，本案中，谢凯艳系主动离职，其上诉称被刘伟峰逼迫离职，但未提供充分有效的证据予以证明，故一审判决对谢凯艳要求五子良酱公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。五子良酱公司应否支付谢凯艳未签订书面劳动合同的双倍工资差额。经审查，谢凯艳入职五子良酱公司后负责公司的营运管理，结合《谢凯艳交接表》的内容，一审判决认定谢凯艳对五子良酱公司员工劳动合同的签订负有凉的领导管理职责，并对谢凯艳要求公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，谢凯艳及五子良酱公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由谢凯艳和湖南五子良酱食品有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 孟宝慧二〇二〇年七月十日法官助理曾锦书记员熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。