山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2046号 上诉人（原审被告）：蔡振兴，男，1976年8月24日出生，汉族，居民，住河南省淮滨县。 委托诉讼代理人：陈海强，山东鲁朋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张记鲁，山东鲁朋律师事务所实习律师 被上诉人（原审原告）：李栋，男，1977年11月3日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：杨保占，山东瀛辰律师事务所律师。 上诉人蔡振兴因与被上诉人李栋清算责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初7029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蔡振兴上诉请求：一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初7029号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、依法核查被上诉人李栋提起本案诉讼的真实性；三、对上诉人蔡振兴在一审庭审前依法提起的五项申请予以支持；四、本案一、二审诉讼费、保全费等费用由被上诉人李栋负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1.2019年11月14日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十七条【违反《公司法》第16条构成越权代表】中规定，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项（而本案中被上诉人李栋在另案的二审庭审中也明确上诉人蔡振兴在加盖印章时未在现场），而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。第十八条[善意的认定]中规定，前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东(大)会决议，未经股东(大)会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。被上诉人李栋未提交任何证据证实其构成善意，相反在(2019)鲁15民终999号案件庭审笔录第6页，被上诉人李栋自认当庭陈述的事实等均可以印证本案其不构成善意。2.在与本案关联的(2018)鲁1522民初4132号判决书中载明债务人蔡目仲陈述在借款合同担保人加盖公章一事中，加盖的洛阳润骉商贸有限公司的公章是债务人蔡目仲安排人盖的，而非上诉人蔡振兴加盖或上诉人蔡振兴安排人员进行的印章加盖，洛阳润骉商贸有限公司及其法定代表人蔡振兴并不知情。在该案二审庭审笔录第6页被申请人代理人明确陈述:洛阳润骉商贸有限公司是由蔡振兴委托公司员工加盖的。而事实上，上诉人蔡振兴并未委托任何人或现场知晓加盖其公司印章的事实，被上诉人李栋对于其代理人的庭审该相关陈述附有举证责任，而事实上在签订担保合同时上诉人蔡振兴未向李栋及任何第三人出具任何的授权委托手续或指使他人进行印章加盖，且至今上诉人蔡振兴也并未进行追认，一直到诉讼发生后，上诉人蔡振兴才知道蔡目仲私自将上诉人原公司印章进行加盖、担保一事。从以上事实来看可知:①在其他案件中蔡目仲自认担保合同中洛阳润骉商贸有限公司的公章是其安排人加盖的，蔡振兴并不知情。②上诉人蔡振兴的陈述以及其对洛阳润骉商贸有限公司的注销都证明其对在担保合同加盖公司公章一事并不知情。③在本案涉案担保合同上并无上诉人蔡振兴本人签字及捺印，而其他担保公司均存在法人签字、捺印。④被上诉人李栋未提供任何证据证明其在另案二审庭审中所陈述存在的上诉人委托他人进行签字的事实、证据等。⑤非关联担保的情况下，被上诉人李栋并没有证据证明其对洛阳润骉商贸有限公司关于该担保召开的董事会议或者股东(大)会进行了审查。因此，被上诉人李栋不仅没有满足《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十八条关于善意的认定，而且也不满足自然常识上善意的认定。非善意的情况下，当然不构成表见代理，上诉人蔡振兴当然不负担保责任。原一审法院判令上诉人蔡振兴承担担保责任事实认定不清，适用法律存在错误。3.被上诉人李栋在莘县人民法院先后提起诉讼(2018)鲁1522民初4008号案件(该案借款本金为150万元)、4009号(借款本金29万元)、4133号案件(借款本金200万元)加上本案已达四起之多。此外，据了解被上诉人李栋还存在其他大额民间借贷案件。李栋系莘县恒通小额贷款有限公司的对外众多名义放贷人之一，李栋及所代表的莘县恒通小额贷款有限公司的行为违背国家规定，未经监管部门批准，以营利为目的，经常性向社会不特定对象发放贷款，严重扰乱金融秩序，其行为已经涉嫌构成《刑法》第二百二十五条第(四)项非法经营罪犯罪，其违法进行的借款担保行为为违法无效行为。李栋及莘县恒通小额贷款有限公司的行为也违反了2018年8月1日最高人民法院发布的《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》、2019年7月23日两部两高发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中“职业放贷人的认定”，本案涉案借款担保合同应被依法认定为无效合同。4.在一审庭审前上诉人蔡振兴提交了相关申请，包含申请李栋本人出庭作证、对李栋本案涉案款项的核实、核实李栋的民间借贷案件数量和数额、对于双方是否存在真实的借贷担保关系进行测谎鉴定。一审法院对于上诉人的上述申请是否准许，应依法予以释明，一审法院在未查清相关事实、证据缺失等前提下仅仅以聊城市中级人民法院作出的(2019)鲁15民终999号并未认定上诉人承担担保责任的判决书认定了保证合同关系成立，系认定事实、适用裁判文书错误。5.被上诉人李栋及其所在的莘县恒通小额贷款有限公司通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事非法金融业务活动。其行为违反了《刑法》第二百二十五条第(四)项、《银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效:。(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释（二）第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的”“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，应认定本案借款担保合同无效。6.本案被上诉人李栋以民间借贷为案由提起一审诉讼，在与本案关联的(2019)鲁15民终999号民事判决书第16页中载明“因洛阳润骉商贸有限公司已经注销，被上诉人蔡振兴作为洛阳润骉商贸有限公司原法定代表人是否应就本案借款承担清偿责任，属于对公司未经清算即注销的责任承担的认定，与本案民间借贷法律并非同一法律关系，不宜在本案中一并处理。”故李栋不能再以民间借贷提起原一审诉讼，上诉人蔡振兴在原一审提出这项异议后，一审法院未作正面答复，对于上诉人提起的五项申请也未作出任何回应，一审适用及认定案由存在错误并且审判程序违法。7.一审法院在未查清该案中借款担保合同是否真实有效的情况下适用《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第二十条之规定，属适用法律错误。二、一审审判程序存在错误，请二审法院依法予以纠正。综上，一审判决认定事实不清、适用法律及审判程序等均存在错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李栋答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。一、2016年7月21日，上诉人蔡振兴开办的原洛阳润骉商贸有限公司与被上诉人签订的保证合同为有效合同。1.被上诉人有理由相信洛阳润骉商贸有限公司具有保证的意思表示，洛阳润骉商贸有限公司的保证行为依法成立表见代理，且聊城市中级人民法院(2019)鲁15民终999号民事判决书已经予以认定。(1)关于借款人蔡目仲与蔡振兴的关系:蔡振兴系蔡目仲的亲妹夫，二人之间存在近姻亲关系。在(2018)鲁1522民初4132号案件开庭过程中，上诉人蔡振兴称洛阳润骉商贸有限公司系租赁蔡目仲实际控制的莘县莘兴轴承有限公司、莘县润达轴承有限公司从事生产经营，即使按照蔡目仲陈述的其持有上诉人的公司印章和个人手章，也应是合法持有，提供保证担保应是上诉人蔡振兴的真实意思表示。(2)2016年7月21日，上诉人蔡振兴开办的原洛阳润骉商贸有限公司与被上诉人签订的保证合同上加盖有原洛阳润骉商贸有限公司的防伪印章和蔡振兴的个人防伪印章，蔡振兴没有相反证据证明公章、个人手章存在被盗、丢失的情况，也没有向公安机关报案，故被上诉人有理由相信洛阳润骉商贸有限公司提供担保系其真实意思表示。2.2019年11月份，最高人民法院发布的法【2019】254号《关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知》第三条明确规定，纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引；仅能针对法律适用的说理理由采用，故上诉人直接把纪要作为司法解释进行引用，明显属于适用法律错误。3.退一步而言，即使可以适用法【2019】254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》，依据该纪要第19条第三项、第四项之规定，也应依法认定保证合同为有效合同。(1)在(2018)鲁1522民初4132号案件开庭过程中，上诉人蔡振兴答辩称洛阳润骉商贸有限公司系租赁主债务人蔡目仲实际控制的莘县莘兴轴承有限公司、莘县润达轴承有限公司从事生产经营;且在本次担保之外，洛阳润骉商贸有限公司还在本案之外为主债务人蔡目仲从莘县恒通小额贷款有限公司的借款中提供保证担保3次，合计担保4次，由此可以推定洛阳润骉商贸有限公司提供担保时，作为一人股东和法定代表人的蔡振兴系知情的。由上述事实可以证明洛阳润骉商贸有限公司正是基于与主债务人蔡目仲存在的商业合作关系而提供的保证担保，依据纪要第19条第三项“公司与主债务人之间存在相关担保等商业合作关系”，即使债权人知道或应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。(2)本案的借款担保合同中，加盖有蔡振兴的个人防伪备案印章，在蔡振兴没有向公安机关报案证明公章被盗或丢失的情况下，可以视为蔡振兴作为洛阳润骉商贸有限公司的一人股东同意提供担保的事实，依据纪要第19条第四项“担保合同系由单独或共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”，依法应认定保证合同有效。4.被上诉人在2018年度涉及的诉讼案件仅为4件，达不到2019年6月聊城市中级人民法院《关于严格依法审理民间借贷案件的会议纪要》中“同一年度，同一原告涉及民间借贷案件5件以上”的关于职业放贷人的相关认定标准，借款担保合同为有效合同，上诉人蔡振兴关于合同无效的上诉理由不能成立。上诉人蔡振兴在上诉状中提到的莘县恒通小额贷款有限公司系职业放贷人的所谓理由与本案没有关系，且莘县恒通小额贷款有限公司系经山东省金融办审批设立的具有放贷资质的金融机构，持有中国人民银行聊城支行颁发的《金融机构许可证》。另外，根据法不溯及既往的原则和2019年10月21日施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第八条的规定，该司法解释中关于“职业放贷人”的认定，仅对该司法解释施行之后的事件和行为适用，对本案不适用。同时，该解释中的“职业放贷人”系指放贷利率超过年化36%等，需要追究刑事责任的案件，对本案亦不能适用。5.聊城市中级人民法院(2019)鲁15民终999号民事判决认定事实清楚，依据充分。根据该案一审中主债务人蔡目仲、岳书英的答辩状，蔡目仲、岳书英明确认可本笔借款的真实性，对借款本金30万元及利息均于以认可，且一审、二审中答辩人也提供了借款担保合同、借据、银行流水，上述证据足以证明蔡目仲、岳书英借款30万元的事实，故本案不属于代理人对案件事实不清楚，需李栋本人出庭的情形，上诉人在一审的相关申请不符合证据规则，一审不予支持符合法定程序，也符合法律规定。二、一审法院程序合法。1.本案系被上诉人以洛阳润骉商贸有限公司未经清算即被注销的责任承担问题提起的诉讼，与聊城市中级人民法院(2019)鲁15民终999号民间借贷案件起诉理由明显不同，一审法院受理并作出判决符合法律规定，不存在程序错误。2.一审法院的审判程序合法，并无违法之处，上诉人的上诉理由不能成立。 李栋向一审法院起诉请求：1.判决被告对原洛阳润骉商贸有限公司的债务承担清偿责任，向原告支付借款30万元及利息(自2016年11月1日起至2017年1月16日止按照月息12‰计算，自2017年1月16日起至实际给付之日按照同期银行贷款利率的4倍计算);2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月21日原告李栋作为出借人，蔡目仲、岳书英作为借款人，莘县鑫元轴承配件有限公司、莘县恒泰轴承有限公司、莘县润达轴承有限公司、莘县莘兴轴承有限公司、洛阳润骉商贸有限公司、莘县凌云织造有限公司作为保证人，签订借款担保合同。约定蔡目仲、岳书英向原告借款30万元，借款期限180天，自2016年7月21日至2017年1月16日止，月利率12‰,逾期利率按照同期银行贷款基准利率的4倍计息。莘县鑫元轴承配件有限公司、莘县恒泰轴承有限公司、莘县润达轴承有限公司、莘县莘兴轴承有限公司、洛阳润骉商贸有限公司、莘县凌云织造有限公司作为保证人提供了连带保证责任。借款到期后，本案原告李栋于2018年8月15日向莘县人民法院起诉，要求蔡目仲、岳书英及保证人履行还款义务;因洛阳润骉商贸有限公司注销，原告诉求其出资股东蔡振兴应就原洛阳润骉商贸有限公司的债务承担清偿责任。2019年1月2日莘县人民法院作出(2018)鲁1522民初4132号判决书，认定李栋与洛阳润骉商贸有限公司保证合同关系不成立，驳回了李栋要求蔡振兴承担连带责任的诉求。本案原告李栋提起上诉，2019年7月3日聊城市中级人民法院作出(2019)鲁15终999号判决书，认定李栋与洛阳润骉商贸有限公司保证合同关系成立，因洛阳润骉商贸有限公司已经注销，蔡振兴作为洛阳润骉商贸有限公司的原法定代表人是否应就借款承担清偿责任，属于对公司未经清算即注销的责任承担的认定，与本案民间借贷法律关系非同一法律关系，不宜在本案中一并处理，李栋可另行主张。遂产生本诉。 现查明:2017年10月17日洛阳润骉商贸有限公司未经清算，在洛阳市工商局西工分局简易注销。蔡振兴系洛阳润骉商贸有限公司的法定代表人，且系该公司的一人股东。 一审法院认为：公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，洛阳润骉商贸有限公司未经清算即注销，蔡振兴作为公司的股东应当对原公司债务承担清偿责任。故对于原告要求被告蔡振兴对原洛阳润骉商贸有限公司的债务承担清偿责任的诉求，一审法院予以支持。被告辩称原被告之间并不存在真实的借贷担保关系，但李栋与洛阳润骉商贸有限公司保证合同关系，业经聊城市中级人民法院作出(2019)鲁15民终999号判决书所确认,故对被告此辩称一审法院不予采信。被告辩称担保法规定，在存在一般担保和抵押物担保的同时，担保物应当优先受偿。只有在担保物不能受偿的情况下，才可以向一般担保人要求承担担保责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中系保证人莘县润达轴承有限公司提供了抵押物担保。根据新法优于旧法原理，应适用《中华人民共和国物权法》的规定。原告向被告主张权利，符合法律规定，对于被告的辩称一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第二十条之规定,判决:被告蔡振兴对原洛阳润骉商贸有限公司的债务承担清偿责任，于判决生效后十日内向原告支付借款30万元及利息(以30万元为基数，分别自2016年11月1日起至2017年1月16日止按照月息12‰计算，自2017年1月17日起至实际给付之日按照同期银行贷款利率的4倍计算)。案件受理费4100元，财产保全费2820元，由被告承担。 本院二审期间，上诉人蔡振兴提交了如下证据：1.聊城市中级人民法院（2019）鲁15民终999号案件庭审笔录8页；2.莘县人民法院（2019）鲁1522民初4914号民事判决书；3.最高人民法院民二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用封面页、第183页、第184页及第290页。三份证据证明：洛阳润骉商贸有限公司的公章系蔡目仲私自盗用并加盖的，蔡振兴对此并不知情，其不应当承担担保责任；另外，本案案由应为清算责任纠纷，而非保证合同纠纷。被上诉人李栋质证认为：对证据一的真实性及证明的问题有异议。该证据的证明事项均是上诉人个人关于法律认识的理解，不能证明上诉人的主张。保证合同上加盖了洛阳润骉商贸有限公司的公司印章和其一人股东兼法定代表人蔡振兴的个人防伪印章，在蔡振兴没有相反证据足以推翻的情况下，因视为担保合同成立并生效。另外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》不是司法解释，其他理由同答辩状。对证据二的真实性无异议，对其证明的问题有异议。目前莘县人民法院作出的（2019）鲁1522民初4914号民事判决杨同达已提起上诉，该判决书尚未生效。且该判决与本案不是基于同一个借款事实，而本案与聊城市中级人民法院（2019）鲁15民终999号二审判决系基于同一个借款事实，因此一审法院将（2019）鲁15民终999号终审判决作为依据使用，符合法律规定。对证据三的真实性有异议，对其证明的问题有异议，质证意见同答辩状。 二审查明的相关案件事实，同一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点有如下几点： 一、关于本案的案由。洛阳润骉商贸有限公司系自然人独资公司，且未经清算即注销。作为该公司的原法定代表人，蔡振兴是否应当对洛阳润骉商贸有限公司的债务承担清偿责任，属于对公司未经清算即注销的责任承担的认定。李栋基于上述理由提起本案诉讼，应当属于清算责任纠纷，而非一审法院确定的保证合同纠纷，本院依法予以纠正。 二、洛阳润骉商贸有限公司是否对蔡目仲、岳书英的30万元借款提供了担保。洛阳润骉商贸有限公司在《借款担保合同》的保证人处加盖了公司公章和法定代表人蔡振兴的个人防伪私章，蔡振兴上诉称其对盖章行为不知情。本院认为，若有关人员存在盗用洛阳润骉商贸有限公司公章以公司名义实施担保行为的情形，洛阳润骉商贸有限公司应就此向公安机关报案，但洛阳润骉商贸有限公司未向公安机关报案，亦未提交相关证据证实盖章行为存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。结合蔡振兴与蔡目仲之间存在着较为亲密的亲属关系，被上诉人李栋有理由相信洛阳润骉商贸有限公司具有保证的意思表示。因此，本院依法认定洛阳润骉商贸有限公司对蔡目仲、岳书英的30万元借款提供了担保。 三、蔡振兴是否应当对洛阳润骉商贸有限公司的债务承担清偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第一款规定，“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”因洛阳润骉商贸有限公司未经清算即简易注销，在生效判决已经认定李栋与洛阳润骉商贸有限公司保证合同关系成立的情况下，作为该公司的一人股东，蔡振兴应当对该公司的债务承担清偿责任。 四、李栋是否属于职业放贷人。通过查询一体化办案平台，李栋作为原告以民间借贷纠纷案由提起诉讼的案件并未达到关于职业放贷人认定的标准，蔡振兴亦未能提交其他证据证明。故对于蔡振兴的该上诉主张，本院不予支持。 至于蔡振兴在上诉状中提到的“李栋应当出庭”“一审法院程序违法”等其他上诉理由，本院认为，本案不属于当事人必须到庭的案件，李栋委托代理人到庭参加诉讼系其依法享有的诉讼权利，并无不当，一审法院亦不存在其他程序违法的情形。 综上所述，蔡振兴的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由蔡振兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵曙昉 审判员  刘晓光 审判员  徐红杰 二〇二〇年七月二十八日 法官助理杜娟 书记员刘心磊