北京市石景山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）京0107刑初153号公诉机关北京市石景山区人民检察院。被告人赵可，男，1972年3月16日出生，公民身份号码×××，汉族，出生地河南省南阳市，大学文化，无业，户籍所在地北京市大兴区。因涉嫌犯挪用资金罪于2017年3月14日被取保候审，2018年8月27日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。辩护人李小萌，北京市大禹律师事务所律师。辩护人屈振红，北京市华一律师事务所律师。被告人高楠，男，1964年5月31日出生，公民身份号码×××，满族，出生地北京市，大学文化。1989年6月因犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯挪用资金罪于2017年11月5日被羁押，同年11月6日被刑事拘留，同年11月20日被取保候审，2018年8月3日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。辩护人杨连庆，北京市博融律师事务所律师。辩护人许昔龙，北京大成律师事务所律师。北京市石景山区人民检察院以京石检公诉刑诉[2019]111号起诉书，指控被告人高楠犯挪用资金罪、职务侵占罪；被告人赵可犯挪用资金罪，于2019年5月16日向本院提起公诉。在诉讼过程中，公诉机关分别于2019年8月15日、2019年12月15日向本院申请延期审理。经本院申请，2020年3月31日上级法院批准延长本案审限三个月（审限至2020年7月15日）。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市石景山区人民检察院指派检察员程国相、**出庭支持公诉，被害单位北京金方沃德商业保理有限公司的诉讼代理人魏微，被告人高楠与其辩护人杨连庆、许昔龙，被告人赵可与其辩护人李小萌、屈振红均到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市石景山区人民检察院指控：一、被告人高楠系被害单位北京金方沃德商业保理有限公司（以下简称金方沃德公司）的总经理。2015年8月在金方沃德公司成立之际，高楠招录被告人赵可担任金方沃德公司的业务总监和实际经营人。2016年1月至2月间，高楠、赵可在未取得股东会和执行董事同意的情况下，共同利用管理公司业务、并负责财务审批的职务便利，挪用金方沃德公司账户中的资金共计人民币5200万元，经过多次流转后，以个人名义投资购买北京京东金融科技控股有限公司的股权，至案发时上述钱款未归还。二、被告人高楠系被害单位北京宝华裕隆商贸有限公司（以下简称宝华裕隆公司）、北京金方同瑞贸易有限公司、上海红泰实业发展有限公司和金方沃德公司等四家公司的总经理。四家公司的股东、高管及财务人员基本一致。现实中四家公司共同使用部分账户进行日常资金往来。2004年宝华裕隆公司使用被告人高楠的身份信息，在交通银行设立1个存折（账号：×××），后其余三家公司陆续成立。四家公司共同使用上述账户进行日常资金往来。该账户的全部钱款均为被害单位所有，具体表现为：账户的存折、密码均由公司的财务人员实际保管，高楠本人不掌握；账户的资金进入亦由公司的财务人员进行操作，高楠本人不参与。2017年9月19日，被告人高楠未经被害单位许可，以开户人的身份，在交通银行将上述账户存折挂失，后高楠委托妻子田某1通过取现的方式，将账户内的存款人民币797.4万余元据为己有。三、2015年8月至2016年6月间，被告人赵可在担任金方沃德公司业务总监期间，利用自己管理公司业务，并负责审批的职务便利，多次挪用金方沃德公司的资金共计人民币1700万元至赵可实际控制的北京百汇金控投资管理有限公司（以下简称“百汇金控公司”，该法人原名百汇金瑞物业投资管理有限公司，自2015年12月变更名称，并由赵可任法定代表人、执行董事和唯一股东）的平安银行账户（账号：×××），钱款主要用于百汇金控公司的经营活动和对外转账。至案发时上述钱款均未归还。针对上述事实，公诉机关向本院提供了物证、书证、证人证言、相关材料、司法会计鉴定意见书、被告人供述等证据，认为被告人高楠、赵可挪用公司资金归个人使用，进行营利活动，超过三个月未还，数额巨大，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应以挪用资金罪追究二被告人的刑事责任；被告人高楠利用职务上的便利，将本单位财产非法据为己有、数额巨大的行为还触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人赵可对北京市石景山区人民检察院指控其犯挪用资金罪的事实及罪名均提出异议，辩称：1.其与金方沃德公司没有劳务合同，也不在金方沃德公司领取报酬，其在公司凭证上签字并不表明其在公司履职；2.对于5200万元投资，其与高楠讨论了好几次，每次他都说得跟孟某商量，后来他说孟某同意了。其告诉高楠以个人名义投资可以少交很多税，开始高楠说灵活处理份额问题，由高楠、孟某、田某2每人持有一部分，后来说高楠与其每人代持一部分；3.1700万元是转到其自己的公司了，也不是正常的保理业务，是用于维护客户关系。被告人赵可的辩护人李小萌、屈振红的辩护意见是：公诉机关指控的赵可挪用5200万元、1700万元都是不能成立的，应判决赵可无罪。具体理由如下：关于赵可的身份问题：1.赵可与金方沃德公司没有签订过劳动合同，没有在该公司缴存过社保，也未领取过工资、奖金，赵可不属于金方沃德公司工作人员；2.代表公司对外签署合同，在公司内部流程单上签名都不必然证明赵可是公司员工；3.公诉机关据以认定赵可系金方沃德公司员工的言辞证据是虚假陈述并违背常识的；4.挪用资金罪是身份犯，公诉机关认定赵可是金方沃德的业务总监和实际经营人，突破了法定的基本原则。关于赵可是否利用职务便利问题：1.赵可在相关手续上签字只是作为公司外部人员帮助筛选商业项目并进行推荐的意思表示，以及对外投资、借款承担担保责任，起诉书据此认定赵可负责财务审批与实际情况及客观证据不符；2.高楠作为总经理拥有金方沃德公司的一切经营决策权，高楠的职权源于孟某的授权，赵可基于对高楠实际控制公司的认知，只要高楠同意为避税以个人名义投资京东金融即是公司同意投资；3.高楠同意赵可拆借1700万元用于运作京东项目，与在案的其他证据完全吻合；4.金方沃德公司长期管理混乱，现有书证不能清晰呈现公司资金流转的具体情况；5.赵可没有任何法律或合同义务知悉并遵守金方沃德公司相关章程和内部规定。关于5200万元投资问题：1.5200万元是通过孟某、贾某、武某、高楠持股的金方同瑞公司调拨资金后予以筹齐；2.高楠用于投资京东金融的账户是金方沃德以高楠名义开办并全部用于公司业务的银行账户，该账户的投资当然应视为公司投资；3.高楠、赵可、田某2关于5200万元为避税以个人名义投资京东金融的供述和证言完全一致；4.使用个人账户进行公司业务经费收取、支付是孟某、高楠等人经营公司中长期使用的方式。关于1700万元的问题：1.5笔借款审批手续完整，完全符合金方沃德公司日常用款审批要求；2.高楠关于其只签字并不知悉具体情况的辩解不符合常识且缺乏证据支持；3.所有经赵可联系的借款，事实上赵可均为担保人或称共同借款人，公司从未对任何借款公司、个人的偿债能力做过要求和核实，就是基于赵可系担保人或共同借款人的认识，借款是否进入赵可实际控制的公司不是判断是否构成挪用资金罪的关键；4.公诉机关在采信证据、认定事实过程中存在严重的双重标准。被告人高楠对北京市石景山区人民检察院指控其犯挪用资金罪、职务侵占罪的事实及罪名均提出异议，辩称：1.购买京东金融股权的事情其在购买前后都与法定代表人孟某沟通过，因赵可说以公司名义投资交双重税，故以个人名义代持；2.2004年公司以其名义开立的交通银行账号，主要用于发年度奖金和分红，公司从2004年起开始分红，后来又存在公私混用的情况，其离开公司后，与法定代表人孟某就股权问题产生冲突，其计算过公司对其欠款远远超出以其名义开立的交通银行账户上的钱，存折上的钱本就属其所有。被告人高楠的辩护人杨连庆、许昔龙的辩护意见是：高楠的行为不构成挪用资金罪。理由如下：1.从主观上讲，本案没有高楠与赵可共谋挪用资金的证据；2.涉案的5200万元用于京东金融的对外投资，按惯例取得了大股东孟某的认可；3.因孟某与高楠之间就公司管理事务产生纠纷，孟某以没有书面股东会决议为由，否认同意高楠对外投资的行为；4.以个人名义对外投资是所投类似基金公司的要求，属公司代持对外投资；5.孟某事后与赵可达成书面协议，赵可对相关商议解决的短信往来进行了公证，表明这是一起股东纠纷；6.基金合约尚未到期，目前而言涉案的5200万元不仅没有损失，而且还有巨大增值空间。高楠的行为不构成职务侵占罪。理由如下：1.高楠对公司至少享有3000万元的债权尚未结清就被排斥在公司管理层之外，高楠在此基础上采取自救方式，将797.4万元留置，是有正当的权利基础的；2.涉案的高楠交通银行卡中有证据表明有高楠个人资金640万元；3.这张卡存在公私混用的情况，高楠进行挂失取款的行为不能界定为侵占公司资金。经审理查明：孟某、武某、贾某、高楠共同出资于2001年10月注册成立了北京宝华裕隆商贸有限公司（以下简称宝华裕隆公司），2004年11月上述4人共同出资注册成立了北京金方同瑞贸易有限责任公司（以下简称金方同瑞公司），2012年8月上述4人又共同出资注册成立了上海红泰实业发展有限责任公司（以下简称上海红泰公司）。2014年12月由金方同瑞公司与上海红泰公司共同出资申请注册成立了北京金方沃德商业保理有限公司（以下简称金方沃德公司，该公司住所地为北京市石景山区实兴大街30号院7号楼8层811）。至报案前，孟某为上述四家公司的法定代表人，被告人高楠为上述四家公司的总经理。被告人高楠作为总经理的职责是：主持公司的生产经营管理，组织实施股东会决议，组织实施公司年度经营计划和投资方案，拟定公司内部管理机构设置方案，拟定公司的基本管理制度，制定公司的具体规章，提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定聘任或解聘应由执行董事决定聘任或解聘以外的负责管理的人员。被告人赵可虽未与金方沃德公司签订劳务合同，但经被告人高楠约请到金方沃德公司参与业务指导和培训并履行相关业务审批手续。针对上述事实，公诉机关向本院提供了下列证据：1.金方同瑞公司、宝华裕隆公司、上海红泰公司、金方沃德公司的工商登记材料证明：上述公司的企业信息情况。2.证人孟某证言证明：其是金方同瑞公司、宝华裕隆公司、上海红泰公司、金方沃德公司的法定代表人，与武某、贾某、高楠均为上述公司的股东。根据商业保理公司的性质，石景山区商委要求必须有2名以上金融从业人员，因此高楠向股东会推荐的赵可，由赵可担任保理公司的业务总监。3.证人贾某证言证明：其是宝华裕隆公司、金方同瑞公司、上海红泰公司的股东，这几家公司的股东还有孟某、高楠、武某。4.证人武某证言证明：其是宝华裕隆公司、金方同瑞公司、上海红泰公司的股东，其长期不在北京，涉及公司讨论经营方针、投资计划，其他股东告诉其，其授权其他股东帮助其签字，或者通过邮寄股东会决议的方式表达意见。5.证人田某2证言证明：金方同瑞公司、宝华裕隆公司、上海红泰公司、金方沃德公司的股东和高管基本相同，法定代表人都是孟某，总经理都是高楠。赵可是金方沃德公司的业务总监，在公司召开年会时，高楠介绍赵可是金方沃德公司的总经理，因为在具体的经营中，高楠对保理业务不熟，只是挂名的总经理，都是赵可实际管理，不过赵可从未在公司领取薪金，高楠说不是不给，而是以其他方式支付。赵可在公司办公，所有合同、内部业务款支出和签批都有他的签字，赵可还代表公司出席市保理协会成立大会。另外，金方沃德公司的员工都是赵可招录的。6.证人王某1（宝华裕隆公司副总）证言证明：2016年年初的年会上，高楠介绍赵可是金方沃德公司的赵总。2016年六七月份，其受孟某委托与赵可交接工作。7.被告人高楠供述，2015年底赵可任金方沃德公司的总经理，负责保理方面的工作。其在电话里及见面的时候都向孟某介绍过赵可。2016年初公司年会上，其向公司全体人员介绍说赵可是保理公司的总经理。当时田某2、王某1及其他公司的经理和员工在场。金方沃德公司成立后，所有的业务都是赵可经手处理，所有保理合同、借款协议经过赵可办理，公司各类文件、合同中都有赵可签字，其只负责项目款的审批。由于孟某不在京的原因，没有签订赵可的劳务合同，也没有给赵可付薪金，但其向赵可承诺过给他分红和干股。8.石景山区设立商业保理公司试行办法、关于设立金方沃德保理公司的批复、赵可个人情况登记表及说明证明：北京市石景山区商委要求设立商业保理公司应当拥有2名以上具有3年以上金融领域管理经验的高级管理人员，赵可作为金方沃德公司的高管人员报送石景山区商委审批备案，且得到批准。9.费用报销单证明：赵可在金方沃德公司的业务支出单据上签字，履行相关审批职责。10.商业保理合同及附件证明：赵可对外代表金方沃德公司签订保理合同。11.录像光盘证明：高楠在公司年会上，向公司人员介绍赵可为金方沃德公司的赵总。上述证据，经当庭质证，被告人高楠与其辩护人杨连庆、许昔龙均未提出异议，被告人赵可与其辩护人李小萌、屈振红均提出异议，认为赵可未与金方沃德公司签订劳务合同，亦未在金方沃德公司领取薪金、缴纳社保，公诉机关向本院提交的证据，不能证明赵可是金方沃德公司的管理人员。同时，针对上述事实，被告人赵可的辩护人李小萌、屈振红向本院提供了下列证据：1.证人高某1证言证明：经赵可邀请，其于2016年3月1日入职百汇金瑞物业投资管理有限公司，其入职时公司法定代表人为张英健，赵可在百汇衡昌公司交社保。2.北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）、委托服务合同证明：2014年5月到2019年1月，参保人赵可参保单位名称为北京易才人力资源顾问有限公司。3.田某22015年6月1日、6月9日发给赵可的邮件证明：对新成立的金方沃德公司如何纳税没有经验，根据高楠指示向赵可通报情况，需要赵可大力配合。对被告人赵可与其辩护人所持异议，结合控辩双方向本院提交的证据，本院认为：首先，石景山区设立商业保理公司试行办法、关于设立金方沃德保理公司的批复、赵可个人情况登记表证明，石景山区商委要求设立商业保理公司应当拥有2名以上具有3年以上金融领域管理经验的高级管理人员，赵可作为金方沃德公司的高级管理人员报送石景山区商委审批备案，并得到批准的事实，且该事实有证人孟某证言与高楠供述予以佐证；其次，录像光盘及证人田某2证言证明：高楠在公司年会上，向公司人员介绍赵可为金方沃德公司的赵总，赵可当场并未作出否认的意思表示，且被告人赵可代表金方沃德公司参加北京市商业保理协会的会议，可以证实赵可对外以金方沃德公司的管理人员身份参与经营的事实；第三；被告人高楠供述、证人田某2证言与费用报销单、商业保理合同及附件相互印证，能够证实赵可在金方沃德公司实际履行对外签订合同、对内审批业务款支出的事实。综上，被告人赵可虽未与金方沃德公司签订劳务合同，亦未在金方沃德公司领取劳动报酬、缴纳社会保险，但其实际履行金方沃德公司管理职责的行为，足以表明其在金方沃德公司履行管理职责的事实，故被告人赵可与其辩护人李小萌、屈振红关于赵可不是金方沃德公司工作人员的异议不能成立，本院不予采信。一、2016年1月至2月间，被告人高楠、赵可利用经营、管理金方沃德公司商业保理业务的职务便利，违反公司章程，未经股东会决定，将金方沃德公司账户中的资金共计人民币5200万元，转入被告人赵可个人银行账户，后又经赵可操作转入上海泰宥投资合伙企业（被告人高楠、赵可分别将其中2500万元投资入伙该企业，另200万元作为该合伙企业的管理费），再经上海泰宥投资合伙企业入伙到苏州太平京创投资管理企业，购买北京京东金融科技控股有限公司的股权。在本案侦查阶段，有关部门已冻结上海泰宥投资合伙企业及合伙人的出资。针对上述事实，公诉机关向本院提供了下列证据：1.金方沃德公司章程证明，公司章程中规定，公司对外投资等重大决策事项，应由全体股东召开股东会做出决定。2.证人田某2证言及经过公证的电子邮件证明：金方沃德公司资金支出手续是业务经理赵可签字、总经理高楠签字、其作为财务经理签字后交给出纳支取。一般的保理业务不需要股东会决议，如果投资需股东会决议，这是写在公司章程里的。关于投资京东金融的事情，当时高楠给其打电话说有一笔对外投资需要用钱，股东会已经同意了，孟某出差在外，等孟某回来将股东会决议给其。2016年2月1日当天，赵可手下的工作人员拿单子找其签字，其签字后由出纳付款。当时高楠打电话的时候没说投资多少钱，其看到单子时才知道是5200万元。后来其一直跟高楠催要股东会决议，高楠一直没给，其还写邮件要过一次，高楠说如果投资出了问题他全权负责。到2016年5月底，公司准备从银行贷款其找孟某签字时，其顺便问孟某关于5200万元投资的股东会决议，孟某说她不知道这事。田某22016年5月9日的邮件内容为“借给赵总的两个2600万已经超过3个月了，严格意义上来讲，这样的操作是有风险的，我强烈建议完善股东会决议或授权，一个是完善公对私借款手续，避免法律风险，一个是从投资角度讲，如果投资发生亏损，如果有股东会决议，亏损由股东会负责，没有决议则由发起人负责，我觉得赵总一定知道更详细的风险和可能的纠纷，他在银行这么多年，一定更明白这里需要注意的问题，这么大金额，还是要安全第一，为了避免上述问题，请签署股东会决议或授权”。高楠2016年5月16日回复田某2的邮件内容为“我已经和赵总沟通过，他会从今天起出售我们的股份，我也和他讲了公私要分开的意义和必要性，过去他在理解上和我们有差异，他原以为我们是私企，不在乎这些限制，通过他的回答也可看到这件事情的风险，我们还是下不为例，他这周会安排把钱还给我们。这个操作的责任完全在我，如果出现任何损失由我承担和赔偿”。证人田某2在公安机关及出庭作证时，均表述高楠曾经向其提出由其代持公司投资，其认为其本人是财务人员，代持公司投资不妥，没有同意。3.证人孟某证言证明：2016年4月底，田某2问其是否对高楠投资京东金融的5200万元知情，其说不知道，田某2跟其要股东会决议，其说这事没有股东会决议。后来其与田某2在查账过程中没有找到与5200万元相关的任何资料，只有赵可两个2600万元的借条。4.证人贾某证言证明：2016年上半年，田某2问其投资5200万元到京东金融的事，开没开过股东会，其才知道金方沃德投资京东金融的事，之前高楠从来没有向其提起过投资京东金融的事。5.证人武某证言证明：公司的经营方针、投资计划需要经过股东会由4个股东共同决定，5200万元投资高楠从来没跟其说过。6.金方沃德公司记账凭证、费用报销单、上海浦发银行借记通知单证明：2016年2月1日、2日财务人员依高楠、赵可、田某2签字的费用报销单，分两次每次2600万元汇款至赵可个人账户的事实。7.京全企审字（2017）第0410号司法会计鉴定意见书证明：鉴定机构接受金方沃德公司的委托，对相关银行往来帐目进行审查，金方沃德公司的资金5200万元转入赵可工商银行尾号5184账户的事实。8.上海泰宥投资合伙企业工商注册档案资料、合伙协议、银行账户交易明细、银行收款回单证明：高楠、赵可将金方沃德公司5200万元以个人名义入伙上海泰宥的事实。9.苏州太平京创投资管理企业合伙协议、北京京东尚博广益投资管理有限公司增资协议、工商注册资料、开户资料、名称变更通知、北京京东金融科技控股有限公司公司章程、招商银行电子回单、银行账户交易记录、北京京东尚博广益投资管理有限公司验资报告及附件证明：上海泰宥与其他6家公司共同出资10亿元，成立苏州太平京创投资管理企业，后以苏州太平京创投资管理企业的名义以10亿元投资京东尚博广益投资管理有限公司。10.证人姚某1（上海盛典英华投资管理公司、上海泰宥合伙企业的财务经理）证言证明：其与赵可是认识七、八年的朋友。上海泰宥合伙企业的5个合伙人分别是：上海盛典英华投资管理公司、北京百汇衡昌投资有限公司、蔡春峰、高楠、赵可。两个企业是普通合伙人，3个自然人是有限合伙人，有限合伙人只出资收取分红但不参与管理，普通合伙人负责操作、收取管理费和业绩报酬，但不投资。2016年初上海泰宥合伙企业与苏州太平京创投资管理企业签订了1亿的投资意向（做京东金融板块）。当时其问赵可是否有兴趣投资，赵可认为项目很好，他找几个朋友来做。后来赵可找了高楠、蔡春峰投资到上海泰宥成为3个有限合伙人。其没有见过高楠和蔡春峰，认识百汇衡昌的总经理张英健，张英健听其说了项目后就加入了。赵可、高楠、蔡春峰3人共投资1个亿，其中赵可投资5860万元，高楠投资2500万元，蔡春峰投资1640万元，他们都是以个人的名义投资的，有投资合同。2016年1月左右高楠、赵可通过银行转账支付的投资款。赵可曾经问其以个人名义投资好还是以公司名义投资好，其答复赵可以个人名义投资税收少，最后赵可他们的钱是公司的还是个人的其不清楚。赵可、高楠、蔡春峰3人投资的1个亿投入到苏州太平，而后又投到京东金融。提供汇款记录复印件、合伙协议复印件。11.证人施某亦（苏州太平京创投资管理企业执行董事）证言证明：苏州太平京创投资管理企业是专为投资京东金融项目而成立的有限合伙企业。由7家公司共出资10亿人民币，其中上海泰宥出资1亿。苏州太平京创投资管理企业将10亿元投资到北京京东尚博广益投资管理有限公司（后来更名为北京京东金融控股有限公司）。2015年12月至2016年1月期间，其将投资信息告诉了姚某1，她表示有投资意向并让帮忙争取投资额度，其给姚某1争取了1亿的额度，之后她以上海泰宥的名义投资的。12.被告人高楠供述，2016年春节前后，赵可跟其讲有一个京东金融的投资项目，投资的都是大公司比较安全，其便对孟某说现在有1亿京东金融的份额，其本人没有那么多钱，问孟个人是否愿意投资，孟某说她没钱，但其和孟某商量时，孟某同意其投资京东金融。这5200万元投资没有股东会决议，也没有其他书面许可之类的东西。后其委托赵可用金方沃德的5200万元进行投资。操作过程是：财务人员将公司的钱打到其和赵可个人的银行账户，每人2600万元，之后由赵可具体操作。之所以选择使用自然人入股的方式投资，是因为赵可说京东金融要求自然人投资，而且其知道自然人投资可以避税。从一开始其就想要有代持协议，其想过用田某2的名义代持，但由于时间紧，没有来得及办理。根据公司章程，公司对外投资必须经过股东会决议，因此田某2向其要股东会决议，其跟田某2讲孟某同意了，回头补1份。13.被告人赵可供述，其通过李某知道京东金融投资项目，李某将有关的投资合同、意向书等相关材料的电子版交给其。为了避税其向高楠建议用个人名义投资。与高楠沟通好了之后，其让其助理填写好相关单据，其签字后拿给田某2，资金分2笔每笔2600万元打到其民生银行卡上，钱到账一两天其将5200万元全部以其和高楠个人的名义打到上海泰宥投资合伙企业的账户。10天之后上海泰宥将钱打到苏州太平京创投资管理企业，苏州太平拿到钱一个月之内将钱投资给京东金融。以个人名义投资是为了避税，没有代持协议。14.协助冻结财产通知书回执证明：上海市嘉定区市场监督管理局已冻结上海泰宥的合伙人及合伙出资。15.房屋租赁合同及补充合同、税务登记、工商登记材料证明：金方沃德公司注册地为北京市石景山区，自2015年5月至2017年5月租用石景山区实兴大街30号院7号楼811为办公场所。16.网上比对工作记录、人员信息证明：高楠、赵可身份情况。17.北京市崇文区人民法院（1989）崇刑字第88号刑事判决书证明：1989年6月被告人高楠因犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年。18.到案经过证明：2017年3月12日公安机关接报警，2017年11月5日公安机关到高楠居住地将其传唤到派出所；被告人赵可于2017年3月14日被传唤到案。上述证据，经当庭质证，被告人高楠与其辩护人许昔龙、杨连庆，被告人赵可与其辩护人李小萌、屈振红的主要异议是公诉机关指控的5200万元投资，应认定为金方沃德公司的投资。针对上述异议，且为了证明5200万元投资属民事法律关系调整范畴，被告人高楠的辩护人杨连庆向本院提供了下列证据：1.2016年6月30日赵可出具的还款承诺函证明：赵可书写了自2015年8月起陆续从金方沃德公司借款7800万元，至2016年6月28日没有偿还，现同意并承诺75日内还清的内容。2.公证书、邮件、补充协议等证明：中华人民共和国北京市东方公证处于2017年4月12日对赵可使用的手机里的内容进行提取、保存并刻录光盘的事实；光盘中田某2发给赵可的邮件内容大意是：田某2根据协商拟写了还款承诺，请赵可打印并签字，补充承诺书中包含了还款数额及计息时间。3.互联网腾讯科技2018年5月28日文章载明，京东金融计划明年A股上市，公司预估市值4000亿元。针对上述异议，且为了证明5200万元投资属民事法律关系调整范畴，被告人赵可的辩护人李小萌、屈振红在上述证据之外，还向本院提供了下列证据：1.证人田某2证言证明：公司以高楠身份开立的银行账户由财务部门负责管理，用于公司账目往来，没有个人使用的情况；高楠让田某2代持投资被田某2拒绝的事实。2.公司出具的说明，不能证实赵可有财务审批权。3.写有京东二字的费用报销单证明，两个2600万元是为公司进行投资。4.经过公证、刻录到光盘中的短信截图、微信聊天截图等证明：赵可与孟某积极沟通、配合还款的事实。5.证人李某证言证明：2015年春节前，其向赵可提出投资京东金融的事，其还用微信发给赵可一些文件，赵可对这个项目很感兴趣，当时其只能争取到1亿的投资额度并且要求春节前投资款到位。赵可介绍说他的资金来源是三部分：他自己、合作的公司、朋友资金。因为当时企业投资税收政策不确定而且很高，个人有合法的避税空间，其向赵可建议以个人名义代替公司投资。当时时间紧，如不在春节前付清投资款就失去了投资机会，赵可说前两笔分别以高楠、赵可名义各投资2600万元。6.有关京东金融的新闻报道2份载明：2018年京东金融的估值约为1330亿元。7.（2017）晋01民初字811号民事判决书、（2018）晋民终字894号民事判决书、（2018）京0101民初471号民事判决书、（2018）京02民辖终字第492号民事判决书、（2018）沪02民辖终字280号民事判决书，证明孟某与高楠存在民事纠纷。对被告人、辩护人所持异议，结合控辩双方提交的证据，本院认为：首先，金方沃德公司章程、被告人高楠供述与证人孟某、武某、贾某、田某2等人的证言相互印证，能够证实公司对外投资等重大决策事项，应由全体股东召开股东会做出决定，故被告人高楠在将5200万元投资京东金融时应遵守公司章程，经股东会作出决定；其次，被告人高楠供称其在投资京东金融前与法定代表人孟某进行过沟通，且得到了孟某的认可，但该供述没有其他证据予以佐证，反而孟某及武某、贾某等股东均称对投资京东金融不知情，故在现有证据情况下，应认定高楠违反公司章程，未经股东会决议，将公司资金5200万元投资京东金融；第三，因被告人高楠向证人田某2谎称5200万元投资经过股东会讨论，后补股东会决议，故证人田某2多次向高楠催要股东会决议，还采用邮件的方式向高楠强烈建议完善股东会决议或授权，但在高楠回复田某2的邮件中，对其与赵可为公司代持5200万元投资的事情并没有任何提及，而是表述了经其与赵可沟通，赵可会从2016年5月16日起出售股份、这周将钱还给公司的内容；第四，从5200万元转出投资到京东金融，到田某2多次催要股会决议，再到公司法定代表人孟某与高楠、赵可就5200万元投资产生矛盾，历经几个月的时间，如果高楠、赵可确属为公司代持5200万元的投资，即便办理代持手续可能存在条件不具备的情形，但高楠就代持5200万元投资的事实未向孟某、武某、贾某等出资公司的股东作出任何说明，也是不符合情理的；第五，尽管证人姚某2实在决定投资京东金融前，赵可向其询问以个人投资还是以公司投资哪个好的问题，其告诉赵可以个人名义投资可以少交很多税，该证言与被告人高楠、赵可供述的以个人名义投资是为了金方沃德公司少交税是一致的，但是对于高楠、赵可转入的5200万元，证人姚某1明确表示其不知道是公司的还是个人的，在高楠违反公司章程转出公司账户上的5200万元且金方沃德公司的法定代表人不予认可、其他股东不知情的情况下，不足以据此认定5200万元属为公司投资；第六，证人田某2证言中提到高楠曾经想让其代持公司投资股份，其认为作为公司财务人员这样做不妥而没有同意，由此可以看出，作为公司总经理的高楠更应遵规守纪，也更应知道个人为公司代持投资的风险；第七，虽然在某些公司财务支出凭单上注明了京东二字，但该标注只能表明钱款去向，并不能据此说明5200万元是用于公司的投资款；第八，被告人赵可事后与金方沃德公司的法定代表人孟某达成的还款承诺，只能表明双方在如何解决纠纷上达成过协议，并不能改变公诉机关指控的事实的性质。综上，公诉机关指控被告人高楠、赵可利用金方沃德公司的5200万元资金进行个人投资成立，本院予以认定。二、2015年8月至2016年3月间，被告人赵可利用其在金方沃德公司负责指导商业保理业务，并履行业务审批的职务便利，多次挪用金方沃德公司的资金共计人民币1700万元，至其实际控制的北京百汇金控投资管理有限公司（以下简称百汇金控公司，该单位原名百汇金瑞物业投资管理有限公司，自2015年12月变更名称，2015年9月由赵可任法定代表人和唯一股东）的平安银行账户（账号：×××），钱款主要用于百汇金控公司的经营活动。至案发时上述钱款均未归还。针对上述事实，公诉机关向本院提供了下列证据：1.费用报销办法证明：金方沃德公司的付款流程是，经办人自行填写请（借）款单，交项目经理对用款金额、用途、收款单位审核、签字后，交财务经理签字，后由借款人报请总经理签字，再交出纳保存。2.证人徐某证言证明：金方沃德公司资金支出用的是费用报销单，具体操作是经办人拿业务经理赵可签字的报销单给财务经理田某2进行复核，然后再找总经理高楠签字，之后就可以付款了。其从未见过借款协议或合同。赵可担任业务经理期间的借款大部分没有归还，但具体情况要查了账才能知道。3.证人田某2证言证明：金方沃德公司的付款流程是，经办人填写报销单交赵可签字，然后拿给总经理高楠签字，再拿到财务经理（其本人）签字后出纳才可以付款。其他公司请款单和报销单都用过，只有金方沃德公司一直都用报销单，什么原因不清楚。赵可在请款时其没有见过借款协议和业务合同，赵可离职后交接时提供过一些，有的没有公章、有的没写利息条款，有的时间对不上。有5笔共1700万元打入了赵可实际控制的北京百汇金瑞物业投资管理公司，当时赵可没说是借款，其以为是正常的保理业务。这1700万元是在高楠离职后孟某查账时才发现的不是正常的保理业务。4.被告人高楠供述证明：因其本人不懂保理业务，所以保理业务都交给赵可运作，其只是在出款单上签字。其每天经手的签字很多，每次都是赵可找其说是业务用款，其没有细查用款内容、钱款去向，就在借款审批单上签字了。其对赵可将1700万元用于个人公司运营并不知情。赵可曾跟其讲需要做很多低息、无息的项目，其就相信赵可了，不清楚赵可将1700万元打入赵可控制的公司了。赵可没有说过这1700万元用于运作投资京东金融。5.借款协议、费用报销单、上海浦发银行借记通知单、金方沃德公司情况说明及借款统计表、山西晋华会计师事务所审计报告证明：赵可将金方沃德公司的1700万元转入其本人控制的百汇金控公司的事实。6.北京百汇金瑞物业投资管理有限公司法人信息及工商注册资料、股权转让协议证明：百汇金瑞公司于2015年12月3日更名为百汇金控公司，2015年9月法定代表人、股东变更为赵可，赵可为公司的实际控制人。7.银行账户交易记录、张英健提供的情况说明证明：赵可实际控制百汇金控公司及将金方沃德公司的1700万元用于百汇金控公司日常经营的事实。8.被告人赵可供述，百汇金瑞投资公司原来的法定代表人是张英健，2016年10月左右其与张英健签订了公司转让协议，其成为法定代表人，还将公司更名为百汇金控。2015年3月至2016年8月期间，其操作了以张英健的名义、百汇金瑞公司向金方沃德公司借款1700万元的事情，但这笔钱是由其使用的。1700万元其转账到自己实际控制的公司，并没有跟高楠说清这钱是干什么用的，高楠也不知道具体情况，其只告诉高楠用于运作对外投资京东金融。上述证据，经当庭质证，被告人赵可与其辩护人李小萌、屈振红的主要异议是公诉机关指控赵可挪用的1700万元明确记载是借款。针对上述事实，被告人赵可的辩护人李小萌、屈振红向本院提供了下列证据：1.百汇金瑞物业投资管理有限公司收款回单证明，收款回单上注明了借款字样。2.金方沃德公司借款统计表证明：1700万元为借款。对被告人赵可与其辩护人所持异议，结合控辩双方向本院提交的证据，本院认为：首先，从主体身份上讲，被告人赵可虽未与金方沃德公司签订劳务合同，亦未在金方沃德公司领取劳动报酬、缴纳社会保险，但其实际代表金方沃德公司对外签订保理合同、参加行业会议，对内签批支出凭单等行为，足以表明其在金方沃德公司履行管理职责；其次，被告人赵可在金方沃德公司支出凭单上签字，从而将金方沃德公司1700万元资金转入其个人实际控制的公司用于经营，利用了其在金方沃德公司履行职责的职务便利；第三，被告人赵可本人供述其未向高楠说明过1700万元是转入其实际控制的公司用于经营，被告人高楠供述其签字时认为赵可审批的1700万元是用于正常的商业保理业务，与辩护人所述该1700万元是正常的借款不符。综上，公诉机关指控被告人赵可利用职务便利，将金方沃德公司资金1700万元，用于其本人实际控制的公司日常经营的事实成立，本院予以确认。三、2002年宝华裕隆公司使用被告人高楠的身份信息，在交通银行设立1个存折（账号：×××）。后四家公司共同使用上述账户进行日常资金往来。该账户的存折、密码均由公司的财务人员实际保管，账户的资金进出均由公司的财务人员进行操作，高楠本人不参与。2017年9月19日，被告人高楠从四家公司辞职后，在单位不知情的情况下，以开户人的身份，到交通银行将上述账户存折挂失，后委托其妻子田某1将账户内的存款人民币790余万元取出，将其中的230万元出借给她人用于经营，余款转入其女高某2的账户购买理财产品。针对上述事实，公诉机关向本院提供了下列证据：1.宝华裕隆公司、金方同瑞公司、上海红泰公司、金方沃德公司共同出具的情况说明证实：四家公司先后成立，投资人、业务类型、业务人员基本一致，为节约开支、统一管理，后成立的公司并未另行设置专职财务人员，由宝华裕隆公司财务人员一并进行财务管理工作。金方沃德公司成立之初也是这样，后因公司业务类型与上述三家公司不同，金方沃德公司招录了1名会计和出纳，沿用宝华裕隆公司财务制度和流程。2004年左右，因经营需要，财务人员以高楠个人名义在交通银行开设账户，存入各专卖店现金收入等账外资金，用于各公司内部现金调拨以及公司日常经营。对个人账户按公司银行账户管理使用，保存在公司出纳处，任何个人不得随意使用。同时公司还以贾某、王某1、田某2等人的名义开设了个人账户，公司定期对上述账户进行内部审计，形成内审报告报公司股东会审查。高楠名下的存折公司最后一次使用是2016年8月26日。2.证人王某2（宝华裕隆公司出纳）证言证明：公司以高楠的身份开立了5个银行账户，建行1个、交通银行2个、中国银行1个、工商银行1个。这几个银行账户主要是宝华裕隆公司使用，其他3个公司偶尔也用。平时存折由其保管，放在公司的保险柜里。存折上的钱是公司的，没有个人的钱。3.存折复印件证明：账号：×××的存折户名为高楠，开户日期为2002年6月29日。4.证人孟某证言证明：宝华裕隆、金方同瑞、上海红泰为了公司用现金方便，以高楠个人的名义开立了个人账户，在公司财务管理上等同于公司现金账户。其向公安机关报了挪用资金案后，高楠拿他的身份证到交通银行把账户存折注销了，上面有794万余元，不知道钱去哪了。高楠在4个公司都有20%的股份，公司股东分红是通过股东会决议确定的。2013年之前的分红都发放了，有股东会决议和工资发放记录。2016年公司出事了，2014年、2015年的分红都没有发。5.证人贾某证言证明：其参股的几个公司有用股东或高管的身份开立的供公司使用的银行账户，也有以其身份开立的银行账户，开立几个其不知道。高楠、王某1、田某2他们几个也有。公司开立账户时是经过本人同意的，因为需要本人提供有效身份证件。公司发放分红要召开股东会议，决定前一年或两年的分红，股东会议后由所有股东签字，由总经理高楠发放。公司股东分红截止到2013年。6.证人田某2证言证明：公司以高楠的名义开立了4个银行账户，2张工商银行存折、1张交通银行存折、1张建设银行存折。这些存折都由公司财务部门负责，放在公司的保险柜里。2016年6月高楠辞职后，公司发现交通银行的存折办不了业务，经询问银行才发现被注销了。这个交通银行账户的主要用途是：存入宝华裕隆公司自营店的部分现金收入，4个公司之间的资金流转，公司向股东借款也会放在这个账户。里面的790余万元是公司的钱，没有高楠的工资、奖金和分红，高楠历年的工资、奖金、分红主要打入高楠个人的尾号为9353或5701的卡里，其他股东的工资、奖金、分红也是打入他们个人的卡里。公司股东会决定分红多少和发放时间。其印象中还有一部分分红没有发到高楠手中，不是故意拖欠，而是进度问题。7.证人武某证言证明：高楠是4家公司的总经理和股东，股东分红发放到2013年。2014年和2015年的分红还没有发放。8.证人骆某证言证明：2017年下半年，其经营的德利来数据公司出现了资金瓶颈，通过微信联系高楠想借200万左右，后高楠通过银行转账借给其230万元。借钱之前其就将借条写好了，大意是从欠条签订之日起三年内还清。9.证人田某1证言证明：2016年6月高楠从单位离职，2017年10月前后，高楠说公司以他的名义开的账户有4个已经清零了，还有1个账户中有钱，那个账户中的钱是他的奖金，他就挂失补办了1张银行卡，让我去办理业务。卡里有796万余元，其按高楠的要求往骆某的账户转了230万元，余下的560余万元其都转到女儿高某2名下的交通银行账户做了理财。2018年3月银行说账户上的钱被司法机关冻结了。10.证人高某2证言证明：2017年9月其跟母亲田某1到交通银行崇文支行办理业务，将其父母账户上的钱转到其尾号为0702的交通银行卡上，具体原因其不知道。11.2011年至2015年年度奖金、分红明细及相关凭证、转账记录证明：公司分红至2013年，2014年和2015年的分红未发，2015年的奖金未发。12.宝华裕隆公司股东会会议决议证明：公司股东会议决议将股东分红款的部分定向借回，用于上海红泰实业发展公司的工程建设。13.被害单位出具的情况说明证明：依据惯例，各股东的奖金和分红由最先设立的宝华裕隆公司股东会会议决议具体发放金额；2012年至2016年高楠有3560万的分红以借回的方式投资上海红泰公司，但该笔款是投资而非借款；2016年因挪用资金的事情被发现，公司暂停发放2014年尚未发放完毕的股东分红及2015年度的股东分红和奖金。高楠共暂停发放金额383万余元，且并非拖欠高楠，公司所有股东均未发放。14.交通银行北京崇文门支行挂失及补办凭证、高楠解除职务的股东会决议、授权委托书证明：2017年9月19日高楠在辞去总经理职务后挂失及补办存折的事实。15.交通银行业务凭证、结算业务申请书、银行交易记录、借条、监控录像等证明：2017年9月29日及2017年9月30日田某1受高楠委托，将涉案账户中的资金转出到骆某、高某2账户的事实。16.山西华岳会计师事务所晋华岳[2018]0008号关于户名为高楠的交通银行存折2010年至2016年度资金往来情况审计报告证明：会计师事务所接受被害单位的委托，对高楠尾号为3202的交通银行账户2010年至2016年的资金流水进行审计，截至2016年8月26日结余资金794.369436万元。17.被告人高楠供述，公司以其身份开立了5个银行账户，用于公司日常运作，这些存折都由财务保管。为了避税公司和私人拆借方便，公司以其及田某2、王某1、贾某的身份共开立了9个银行账户，全部由财务进行管理。其名下的尾号为3202的交通银行存折里的钱是4家公司流动资金库存，使用权归公司。2017年9月其与孟某因为股权问题闹僵后，其不想与孟某沟通，而且认为存折里的钱是其合法所得，便直接到银行将存折挂失，不久其让妻子田某1到交通银行崇文门支行把钱取走。其中230万元借给骆某，余下的564万用其女高某2的名义做了理财。上述证据，经当庭质证，被告人高楠与其辩护人许昔龙、杨连庆对证据材料本身未提出异议，但被告人高楠与其辩护人许昔龙、杨连庆均认为公司对高楠的欠款远远超出以其名义开立的交通银行账户上的钱款，账户中的钱款应属高楠所有。针对上述事实，被告人高楠的辩护人杨连庆向本院提供了下列证据：北京市东城区人民法院（2018）京0101民初460号民事判决书、（2018）京0101民初471号民事判决书、上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终7715号民事判决书证明：高楠曾就股东知情权纠纷先后到法院进行诉讼的事实。对被告人高楠及其辩护人所持异议，结合控辩双方向本院提交的证据，本院认为：现有公诉机关向本院提交的证据与被告人高楠供述相互印证，能够证实账户中的资金属公司所有的事实，故被告人高楠及其辩护人关于账户中资金属于高楠所有的异议不能成立，本院不予采信。对公诉机关指控被告人高楠的行为构成职务侵占罪，本院认为：首先，被告人高楠分别持有宝华裕隆公司、金方同瑞公司、上海红泰公司股权，对金方同瑞公司、上海红泰公司共同出资成立的金方沃德公司也享有财产利益；被告人高楠辞去上述公司总经理职务后，其还具有公司股东身份，其曾就查阅帐目等股东权益进行过诉讼，但尚未解决其在公司的股东出资问题，而且因本案发生，公司尚未就2014年、2015年的股东分红问题召开股东会并作出决议；根据公司出具的情况说明及公司财务总监田某2的证言，公司确实存在过去股东会决议决定的分红尚未完全发放到高楠手中的事实。结合上述情况，认定高楠非法占有公司资金与客观事实不符；其次，被告人高楠自2016年6月辞去公司总经理职务，自此被告人高楠不再参与公司经营活动，对公司资产不再行使监督管理职责，故被告人高楠于2017年9月到银行办理存折挂失手续时，并未利用监督管理公司资产的职务便利。综上，公诉机关认定高楠的行为构成职务侵占罪与此罪的犯罪构成不符，本院不予认定。本院认为，被告人高楠、赵可利用经营、管理金方沃德公司商业保理业务的职务便利，挪用本单位资金5200万元进行营利活动；被告人赵可利用其在金方沃德公司履行职责的职务便利，挪用金方沃德公司资金1700万元进行营利活动；二被告人挪用资金数额巨大的行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件，均已构成挪用资金罪，依法应予惩处。因二被告人在共同犯罪过程中作用相当，故不分主从。虽然被告人高楠、赵可挪用本单位资金数额巨大，但念及二被告人的行为并未造成公司财产损失，可以对二被告人予以从轻处罚。北京市石景山区人民检察院指控被告人高楠挪用资金5200万元、被告人赵可挪用资金6900万元的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；因被告人高楠主观上无非法占有的目的，客观上注销银行账户时已不再履行对公司资产的监督管理职责，故公诉机关指控被告人高楠的行为构成职务侵占罪不妥，本院不予认定。被告人高楠与其辩护人许昔龙、杨连庆，被告人赵可与其辩护人李小萌、屈振红关于5200万元投资是为金方沃德公司代持的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信；被告人赵可与其辩护人李小萌、屈振红关于公诉机关指控的1700万元是借款的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信；被告人高楠与其辩护人许昔龙、杨连庆关于高楠不构成职务侵占的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采信。综上，根据被告人高楠、赵可犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人高楠、赵可依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵可犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月27日起至2022年8月26日止)。二、被告人高楠犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。2017年11月5日至11月20日羁押期间折抵刑期，即自2018年8月3日起至2021年7月17日止)。三、责令被告人高楠、赵可归还北京金方沃德商业保理有限公司人民币五千二百万元及孳息；责令被告人赵可归还北京金方沃德商业保理有限公司人民币一千七百万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  郭秋香人民陪审员  刘丙杰人民陪审员  张莎丽二〇二〇年七月三日书 记 员  牛毅刚-32--1-