山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋02刑终107号原公诉机关山西省大同市云冈区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某1，户籍所在地大同市，捕前住大同市云冈区回去村小区119号。2019年10月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月23日被批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于大同市第一看守所。指定辩护人王凯，山西同道律师事务所律师。山西省大同市云冈区人民法院审理山西省大同市云冈区人民检察院指控原审被告人杨某1犯诈骗罪一案，于2020年5月29日、2020年7月6日分别作出（2020）晋0214刑初57号刑事判决及刑事裁定。原审被告人杨某1不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人杨某1，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年6月至2015年10月期间，被告人杨某1以给受害人宁某的女朋友郑宇和外甥女张某办理同煤集团工作为名，谎称同煤劳资处有关系，通过手机银行转账及现金方式，先后骗取宁某共计人民币18.5万元，没有办成工作，并将所骗钱款用于其偿还本人债务和挥霍。2019年9月，杨某1归还宁某18000元。原判认定上述事实的证据有：1、大同市公安局直属分局出具的到案经过，证实2019年10月18日13时左右，大同市青磁窑煤矿保卫部工作人员将杨某1叫到保卫部，随即杨某1被带到大同市公安局办案中心接受讯问；2、宁某报案材料及陈述笔录，证实2014年3月，他听同事说杨某1能给人安排工作，他想给前女友找工作就找杨某1咨询，杨某1说可以安排到同煤宣传部工作，得花16-17万，说是有关系是同煤劳资处的，之后他分10次给杨某1手机转账16.5万元和现金2万元，共计给了杨某118.5万元。到了2015年10月份，他跟杨某1说对象不搞了，不安排工作了，又问可以给他亲戚安排不，杨某1答应了，后来他又把亲戚张某的材料给了杨某1，直到报案时工作也没办成，钱也没退，直到2019年9月，杨某1通过银行两次转账还了他1.8万元；给前女友办工作的钱是他出的，后来给张某办工作张某给了他10.5万元；3、退还欠款承诺书，证实被告人杨某1于2018年7月25日承诺向宁某归还办工作款18.5万元；4、被告人杨某1的供述与辩解，证实2013年3月左右，宁某找他给女友办个行政（坐办公室）的工作，过了一段时间，宁某把女朋友的材料给了他，之后陆续给了他一共8万元。一段时间后，宁某说跟女友分手了，让他给亲戚办，他答应重新办，之后的十个月宁某加上之前给他的8万元，共计给他18.5万元，他当时还给宁某打了个18.5万元的欠条。后来事情办不成了，办事人给他退了10万元，他用于还自己的欠债了，直到2019年9月，他还了宁某1.8万元；5、张某询问笔录，证实2015年上半年，她母亲找宁某想给她办个同煤集团工作，宁某回话说大概需要18.5万元。她母亲表示没那么多钱，宁某同意她家先出10.5万，其余8万元由宁某垫上。后来她母亲就陆续给宁某汇款4次，两次各转了3万元、一次1万、一次5千，还有一次是现金给了3万元，一共是10.5万元。到了2017年初，工作还没办成，宁某领着她母亲到青磁窑矿找办事儿的人（后来知道叫杨某1），那人说办不成了。她母亲后来找过杨某1好多次，每次杨某1都承诺尽快还钱，但没还过一分钱；同意退赔款直接退给宁某；6、证人李某证言笔录，证实他在同煤集团劳资处工作，没有给别人办工作的权利，不认识杨某1。否认宁某向公安机关提供的收条系其本人出具；7、证人吴某证言笔录，证实他没有司机叫李某，认识杨某2，没帮杨某2办过工作。不认识杨某1，也没有帮杨某1办理过同煤集团工作；8、证人杨某2证言笔录，证实她是杨某1姑姑，不知道杨某1以办工作名义诈骗的事儿；9、证人闫某证言笔录，证实他与杨某1是青磁窑矿综采一队同事，2013年曾用自己的身份证帮杨某1办理了一个182XXXX0789的手机号；10、大同市公安局直属分局出具的情况说明一份，证实该局让被告人杨某1在20余名“李某”户籍信息中进行指认，杨某1指认出了同煤集团原劳资处的“李某”，后该局组织二人当面辨认，双方均称不认识对方；11、辨认笔录，证实被告人杨某1无法将吴某司机孙润杰照片与其供述中提到的吴某司机“李某”相互对应；12、宁某中国银行账户明细及被告人杨某1中国银行账户名细，证实自2014年6月5日至2016年3月15日，宁某向杨某1中国银行账户陆续转账共计17.5万元；中国建设银行个人账户收入交易明细，证实2019年9月22日，宁某分别收到（宁某陈述为杨某1）通过ATM存入的9200元和8800元；13、被告人杨某1户籍证明，证实被告人杨某1基本身份信息；14、嫌疑人员前科劣迹调查表，证实被告人在《违法犯罪人员信息库》、《吸毒人员动态管控信息库》、《在逃人员信息库》，均未显示相关记录；15、证人张某、被害人宁某出具的情况说明，证实张某没有收到过退赔款、同意将退赔款直接退给宁某；宁某认可张某为办工作给了他10.5万元，杨某1退赔给他的1.8万元他没退给张某，给前女友办工作的8万元是他出的，现在与前女友已失去联系。原判认为，被告人杨某1以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人的辩护人辩称“被告人系自首”的意见，原判认为通过庭审调查，被告人杨某1接保卫部通知到达保卫部时并不知晓公安人员将对其实施抓捕，因此不具有投案的主动性，不应认定为自首，对辩护人的上述意见不予采纳。被告人杨某1当庭自愿认罪并如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；主动退赔部分赃款，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人杨某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币20000元。二、追缴被告人杨某1诈骗所得16.7万元（扣除已退赔的1.8万元），发还被害人宁某。上诉人杨某1的上诉理由是：1、其在公安局未对其刑事拘留前，曾经三次主动去公安局说明情况，并承诺积极退赔。在刑事拘留当天，主动去单位保卫科说明情况，并不是被公安机关强行抓捕，应当认定自首；2、一审判决认定其诈骗金额18.5万元，其在未刑事拘留前主动退还被害人1.8万元，应按诈骗16.7万元认定；3、其自愿认罪，愿意积极赔偿被害人，请求从轻判决。上诉人杨某1的辩护人认为，1、公安机关曾经两次口头传唤杨某1进行讯问，杨某1在接到公安机关口头传唤后到达公安机关，配合调查，陈述本案基本案件事实，刑事拘留当天，由矿保卫处工作人员通知其到保卫处，随后公安机关将其带到办案中心对其讯问，其如实供述案件事实，应当认定自首，可以从轻或减轻处罚。即使未认定自首，杨某1到案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，一审法院对坦白情节在量刑时没有体现，请二审从轻改判；2、杨某1积极悔罪，表示愿意赔偿被害人；3、一审公诉机关量刑建议四年至四年六个月，一审法院认定诈骗金额18.5万元，认定认罪认罚、退赔部分赃款的情节，判处四年七个月，量刑较重，请求从轻改判。经审理查明，二审查明的事实和证据同一审判决。关于上诉人杨某1所提其在未刑事拘留前主动退还被害人1.8万元，应按诈骗数额16.7万元认定的上诉理由，经查，该1.8万元系上诉人杨某1在被害人宁某报案后，公安机关立案后所退，依法应认定为诈骗数额，上诉人杨某1的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨某1以非法占有为目的，虚构能为他人办理工作为由，骗取钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人杨某1及其辩护人所提上诉人杨某1有自首情节的上诉理由，经查，公安机关曾在立案前两次传唤上诉人杨某1到办案机关接受询问，但上诉人杨某1并未如实供述其犯罪事实。在公安机关经过调查掌握其犯罪事实的证据后，通过其单位保卫部门通知其到保卫部时并不知晓要对其实施抓捕，不属于主动投案，故不能认定自首，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。原判考虑到上诉人杨某1当庭自愿认罪如实供述及部分退赃的从轻情节对其所处刑罚并无不当。对上诉人杨某1及辩护人所提要求从轻处罚的意见不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 臧海霞审判员 孙燕燕审判员 张 剑二〇二〇年七月二十三日书记员 李 政