河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1279号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宋宗礼，男，1983年8月12日出生，汉族，现住深州市。 委托诉讼代理人：周晓璞，河北合明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西瑛浩装饰工程有限公司，住所地：山西省太原市万柏林区和平北路195号98幢35号，统一社会信用代码：9114010672330563R。 法定代表人：李红霞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贺浩伟，山西邦宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阴洁，山西邦宁律师事务所律师。 上诉人宋宗礼因与被上诉人山西瑛浩装饰工程有限公司（以下简称瑛浩公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初4872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宋宗礼的委托诉讼代理人周晓璞、被上诉人瑛浩公司委托诉讼代理人贺浩伟、阴洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋宗礼上诉请求：一、撤销一审判决并改判瑛浩公司退换宋宗礼已支付的工程款30万元及利息，并赔偿损失118910.4元；二、一审及二审案件受理费由瑛浩公司承担。事实与理由：一、一审判决认定瑛浩公司无法证实已完工工程造价，其应当将瑛浩公司已经支付的工程款返还。（一）、在双方签订装饰工程施工合同后，瑛浩公司并未完成按照合同约定履行，主要表现在：1、关于施工所用材料并未按照合同约定的采购程序及甲方复检认可，且在擅自撤场之日已带走大部分材料；2、人工大部分由宋宗礼招录并由其支付了工费；3、自行修改设计材料，施工不符合验收标准；4、逾期竣工导致宋宗礼无法如期开业及逾期竣工违约金等违约责任。（二）、一判决认定瑛浩公司所提交证据不足以证实其所完工工程造价，且其在案涉施工合同履行过程中，亦存在违约情形，因此驳回了其反诉请求。综上，在没有任何证据能证实瑛浩公司已完工工程造价且其存在违约的情形下，理应将宋宗礼已经支付的30万元工程款予以全额退还。二、因瑛浩公司的违约行为给宋宗礼造成的损失应由其承担。瑛浩公司在施工期间所产生的水电工劳务费共计101860元，其擅自撤场后该部分工费由宋宗礼在一审庭审之后进行了垫付。根据双方签订的装饰工程施工合同约定，应由瑛浩公司支付施工期间所产生的工费。因此，宋宗礼已垫付的该部分工费应由瑛浩公司承担。在瑛浩公司施工期间，其并未按照原设计文件进行施工，导致部分工程需重新返工。施工图《给水排水工程设计说明》中明确载明了排水管的立管应采用PVC螺旋消音管材，但瑛浩公司全部使用了PVC实壁管。与设计图纸不符合标准的PVC螺旋消音管，由此产生的修复费用为17050.40元。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，承建人已经完成的建设工程质量不合格的，发包人有权请求承包人承担修复费用。因此，宋宗礼重新返工的修复费用有权请求由瑛浩公司承担。综上，一审判决对于宋宗礼的先履行义务认定错误，在宋宗礼不存在的违约的情形下，一审判决未充分考虑瑛浩公司的违约责任，对于部分事实认定错误，且在一审庭审结束后，宋宗礼取得了部分新证据。为保护当事人的合法权益，特上诉至贵院，请求二审法院能够依法支持宋宗礼的诉请。 瑛浩公司辩称：一、宋宗礼要求瑛浩公司将30万元工程款全额退还是对《合同法》第九十七条的错误解读，在一审已经查明瑛浩公司进行大量了施工，已完工程量超过30万元的情况下，宋宗礼无权要求瑛浩公司将已支付的工程款返还。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。首先，一审判决已经查明，宋宗礼未能按照合同约定履行支付工程款的先履行义务，在此情况下瑛浩公司依据《合同法》第六十七条之规定行使先履行抗辩权，暂停施工撤场。宋宗礼在未与瑛浩公司进行任何沟通的情况下，解除双方签订的施工合同，擅自将案涉工程另行发包给案外人施工，系宋宗礼作为违约方违法解除双方合同。其次，根据上述法律规定，由于案涉施工合同已经部分履行，瑛浩公司作为守约方，合同解除后应当根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施或要求赔偿损失。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。鉴于宋宗礼在瑛浩公司施工基础上，继续组织施工，并最终投入使用，视为瑛浩公司已完工程质量合格。在此基础上，瑛浩公司有权要求宋宗礼支付已完工程的工程价款。最后，一审中瑛浩公司的证人刘某出庭证实瑛浩公司停工前，水电施工达到30%、木工达到15%、两个样板间达到90%。宋宗礼证人姚某出庭对瑛浩公司已完工程量表述为“水电情况不好说，木工已完成11、12间房屋的造型顶的边吊和窗帘盒，总房间数是113间，已完工进度约10%，两个样板间水电工能达到80%以上，木工已全部完成90%”。宋宗礼代理人对姚某证言发表质证意见中认可瑛浩公司“已完工程量为全部工程的10%左右”，而且在次日庭审中，宋宗礼代理人再次确认瑛浩公司已完工程量达到全部工程的10%左右，样板间完成70%。由于瑛浩公司已完工程已经被后续施工人覆盖，双方都认可客观上无法进行鉴定已确定瑛浩公司已完工程量，故根据双方当事人及证人的陈述确定工程量符合客观事实和案件审理过程。综合本案双方及证人的当庭陈述，瑛浩公司撤场前至少完成全部工程的10%。案涉合同总价款为280万元，10%为28万元，加上已经基本完工的两个样板间工程，瑛浩公司已完工程肯定是超过宋宗礼已经支付的30万元的。因此，一审判决驳回宋宗礼要求瑛浩公司返还已支付的30万元工程款的诉讼请求符合客观事实和法律规定。二、瑛浩公司无需向宋宗礼承担赔偿损失责任。首先，关于101860元的水电工劳务费。姚某证言明确瑛浩公司停工前，人工费由瑛浩公司结算；瑛浩公司停工后，由接手的施工单位（久建公司）与姚某结算，故劳务费的结算问题与宋宗礼无关，即使产生也是由姚某向瑛浩公司主张。其次，宋宗礼未提供任何证据证明其已经代瑛浩公司向姚某支付人工费，一审其提供了衡水华旭酒店管理有限公司的《说明》，该说明中关于人工费计算方式与姚某证言明显不符，而且宋宗礼没有任何支付方面的财务凭证，衡水华旭酒店管理有限公司也不是案涉工程的发包方或承包方，对案涉工程没有任何证明能力。且姚某作为案涉工程后续的施工人，宋宗礼向瑛浩公司主张人工费实际上是为了将其本应当支付给姚某的人工费转嫁给瑛浩公司，其所谓的损失并不存在。其次，关于更换ＰＶＣ管的17050.4元。宋宗礼提供的《给水排水工程设计说明》是合同签订前，瑛浩公司作为乙方向发包方的甲方报价时提供的材料，不是本案工程的施工图纸。案涉《装饰工程施工合同》第2.2条、第3.1条的约定，用于施工的图纸是由乙方提供、甲方确认，并经双方进行现场交底（或参加甲方组织的现场交底）后确认的。甲方与接手施工的久建公司签订的《施工合同》也确认了图纸由施工方提供的原则。以上都说明了本案工程不是按照该《给水排水工程设计说明》施工。除此之外，华住集团加盟店施工交底需要华住集团总部派员参加，由于华住集团未派人员参与案涉工程现场交底，宋宗礼亦未组织交底，瑛浩公司严格按照华住验收标准施工，故宋宗礼提交证据不能证明瑛浩公司施工不合格，其也没有任何财务证据证明其已经遭受17050.4元损失的事实。故宋宗礼该部分赔偿请求证据不足。其上诉状提到的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是适用于合同无效情形，本案中并不适用。综上所述，宋宗礼的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法查明案件事实，驳回其上诉请求，维持原判。 宋宗礼向一审法院起诉请求：一、判令瑛浩公司退还宋宗礼已支付的工程款300000元及利息2501.25元，利息暂计算至2018年9月11日，以后利息继续计算，直至瑛浩公司将全部款项退还宋宗礼之日止；二、判令瑛浩公司赔偿宋宗礼损失118910.4元；三、本案诉讼费由瑛浩公司承担。 瑛浩公司向一审法院提出反诉请求：一、判令宋宗礼向瑛浩公司支付已完工程款306777元；二、判令宋宗礼承担本案的全部案件受理费。 一审法院认定事实：2018年5月4日，宋宗礼（甲方、发包方）与瑛浩公司（乙方、承包方）签订《装饰工程施工合同》一份，合同约定乙方承包全季酒店衡水高铁站店装修改造工程，该建筑共分八层，酒店部分：地下一层厨房、餐厅；一层大堂；三至八层为客房；总房间数为96间。承包范围包括根据甲方提供的装修设计图纸和甲方说明双方指定工程范围：依据2018年2月期的设计图纸内设计部分所属的酒店内基础工程，承包方式为清工＋辅料，工期为自项目部成立之日起120个日历天，合同价款为2800000元（不含税价），计价方式为：客房及公区部分基础工程以29500元／间房计算，乙方指派刘某为乙方驻地代表，负责合同履行。付款进度为：第一期，项目部成立后5日内付款20%，金额为560000元；第二期，工程开工30日内付款20%，金额560000元；第三期，工程开工60日内付款20%，金额560000元；第四期，工程开工90日内付款20%，金额为560000元；第五期，工程竣工付清工程结算总价款（质保金除外）100%，按实际结算总价计算；第六期，质保期壹年后付清，金额为100000元。案涉工程乙方负责采购供应的材料、设备应为符合设计要求的合格产品（可提供厂家检验合格证／报告，不提供消防部门检验合格报告），并应按时供应到现场。凡由乙方采购的材料、设备，由甲方指定品牌、型号，进场前必须经甲方复检，乙方提前2小时通知甲方，经甲方签字验收后方可进场。由于甲方原因导致延期开工或中途停工，累计五天内工期顺延，超出部分按照120元／日／工时支付乙方。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金。在施工过程中，宋宗礼向瑛浩公司提供由北京华茂中天建筑设计有限公司绘制的《给水排水工程设计说明》一份，该份说明明确载明排水管的立管采用ＰＶＣ螺旋消音管材，支管采用光滑ＰＶＣ管材，瑛浩公司在排水管立管施工中未使用螺旋消音管材，而使用光滑管材。2018年7月24日，瑛浩公司进行撤场。2018年9月5日，案外人衡水兴东升房地产开发有限责任公司与案外人河北久建公司签订《河北省建设工程施工合同》一份，合同约定由河北久建公司承包案涉全季酒店衡水高铁站店装修改造工程，合同价款3705000元。证人姚某系案涉工程的水电班组负责人，其称水电工最早进场时间为2018年5月3日，不间断施工的进场时间约为2018年5月23日。截至瑛浩公司撤场时，木工已完成11、12间房屋的造型顶的边吊和窗帘盒，已完工进度约10%；油漆工、瓦工暂未进场；2间样板间的水电工已完工80%以上，木工已完工90%，木地板的踢脚线和一些小东西没有完工，瓦工已全部完成，油漆工暂未进场。 一审法院认为：双方于2018年5月4日签订的《装饰工程施工合同》，明确载明发包方为宋宗礼，承包方为瑛浩公司，双方对工程概况、承包范围、承包方式、工程价款的结算方式、双方权利及义务等内容作出明确约定，系双方真实意思表示，故该合同依法成立。合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。双方对于宋宗礼已向瑛浩公司支付工程款300000元的事实不持异议，本院对此予以确认。双方约定案涉工程的付款进度为项目部成立后5日内付560000元，工程开工30日内付560000元，工程开工60日内付560000元，自瑛浩公司水电工进场施工至2018年7月25日撤场，宋宗礼仅于2018年7月4日向瑛浩公司支付300000元。宋宗礼作为案涉工程的发包方，其负有按照协议约定期限向瑛浩公司支付工程款的先履行义务，截至瑛浩公司撤场前，宋宗礼未能依约履行工程款的支付义务，瑛浩公司有权拒绝履行合同义务，故对于宋宗礼要求瑛浩公司退还已支付的300000元工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。宋宗礼主张瑛浩公司应向其支付人工费损失101860元。双方约定承包方式为清工＋辅料，故对于瑛浩公司施工期间所产生的水电工劳务费，应由瑛浩公司予以支付，瑛浩公司虽未与水电班组负责人姚某结算劳务费，但宋宗礼亦未提供证据证明其已代瑛浩公司支付该部分劳务费，故对于宋宗礼的该项诉讼请求，本院不予支持。瑛浩公司未严格按照《给水排水工程设计说明》进行施工，对于排水管立管施工未使用螺旋消音管材，亦未提供证据证明已征得宋宗礼同意，该行为构成违约。宋宗礼主张瑛浩公司应赔偿其因更换材料造成的损失17050.4元，但其未提供充分证据证明其更换排水管材实际支出17050.4元，且宋宗礼在案涉施工合同履行过程中，亦存在违约情形，故对于宋宗礼的该项诉讼请求，本院不予支持。瑛浩公司已对案涉工程进行了部分施工，在其撤场后，案涉工程由衡水兴东升房地产开发有限责任公司发包给河北久建公司继续施工，双方签订的施工合同在客观上不具有履行的可能性，合同目的已不能实现，故瑛浩公司有权主张对已完工工程进行价款结算。瑛浩公司主张其已完工程造价为606777元，扣除反诉被告宋宗礼已支付的300000元后，尚欠306777元工程款未予支付。瑛浩公司所提供的工程明细、付款凭证等证据，不足以证明其已完工工程造价为606777元，且双方当事人均明确表示案涉工程因后续施工而不具备鉴定条件，即无法通过司法鉴定的方式确定案涉工程的工程造价，且瑛浩公司在案涉施工合同履行过程中，亦存在违约情形，故对于瑛浩公司要求宋宗礼支付已完工程的工程款306777元的诉讼请求，本院不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款的规定，判决：一、驳回原告宋宗礼的诉讼请求；二、驳回反诉原告山西瑛浩装饰工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费7622元，由原告宋宗礼负担；反诉案件受理费2951元，由反诉原告山西瑛浩装饰工程有限公司负担。 本诉案件受理费7622元，由原告宋宗礼负担；反诉案件受理费2951元，由反诉原告山西瑛浩装饰工程有限公司负担。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为,关于宋宗礼所付30万元工程款应否返还问题。在案涉工程合同成立且生效的前提下，宋宗礼作为案涉工程的发包方，需要按照合同在约定时间向承包方山西瑛浩公司给付工程款。实际履行中，宋宗礼未按合同约定如期、足额向瑛浩公司拨付进度款，导致瑛浩公司撤场；另，一审法院根据本案现有证据及双方当事人陈述，认定瑛浩公司所完成工程量折款不少于30万元并无不当；宋宗礼在瑛浩公司施工基础上继续组织施工，并最终投入使用，视为瑛浩公司已完主要工程质量合格。综上，宋宗礼要求瑛浩公司返还30万元工程款与法不合，且有悖于公平原则，本院不予支持。 关于宋宗礼所主张损失问题。宋宗礼所诉损失118910.4元，包括其主张垫付的水电工劳务费101860元及修复费17050.4元。案涉水电工劳务费，系基于姚某与瑛浩公司的承包关系所发生，应由姚某向自行向瑛浩公司主张权利，且宋宗礼向姚某支付劳务费的计算计算方式与姚某证言不符，故在本案中对宋宗礼所提供垫付劳务费的相关证据不予采纳；宋宗礼所提供关于修复费用的证据未显示买受人名称，亦不能证明其后续用途，故在本案中亦不予采纳。据此，宋宗礼要求瑛浩公司赔偿损失118910.4元的上诉请求证据不足，本院不予支持；关于前述损失，相关当事人可在完善证据后另行处理。 综上所述，上诉人宋宗礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、判决结果并无不当，本院应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7584元，由上诉人宋宗礼负担。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  王江丰 审判员  李春蕾 二〇二〇年七月三十日 书记员  李 珺