广东省佛冈县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1821民初974号原告：徐建新，男，汉族，1969年5月23日出生，住所地：湖北省石首市*********3-28号，身份证号码：422************438。委托诉讼代理人：宋家祥，广东知泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓灵，广东隆仁律师事务所律师。被告：肖英琴，女，汉族，1982年1月8日出生，住所地：黑龙江省尚志市************，身份证号码：230************622。委托诉讼代理人：唐文聪，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗敏，上海锦天城（广州）律师事务所律师。原告徐建新与被告肖英琴建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月25日公开开庭进行了审理。原告徐建新的委托诉讼代理人刘晓灵、被告肖英琴的委托诉讼代理人唐文聪、罗敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐建新向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款823115元，以及支付自2019年6月20日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算所得的利息（暂计至2020年3月20日为29757.9元）；2、判令被告向原告支付工程测绘款8000元，评估费147311.5元；3、判令被告向原告支付工程误工损失费279180元；4、本案受理费、保全费等所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年12月8日，原告徐建新与被告肖英琴签订《房屋土地承包合同》，约定被告将位于佛冈县石角镇力竹坝碧月轩（原花好月圆山庄）约2000平方米的土建及建房工程以包工包料的形式发包给原告建设，房屋以每平方米900元计算，其中土建工程总造价约180万元，施工工期自2018年12月8日至2019年3月15日，工程款按进度支付。合同签订后原告如约进场施工，但施工过程中被告多次增加工程量，大门保安室和宿舍的工程是临时增加的，菜样品间、厨房和仓库也是后来增加的，且被告长期迟延且不足额支付工程进度款。2019年4月，原告因被告拒不支付工程进度款等原因而全面停工。2019年6月10日，原告和被告在城南派出所的主持下达成和解方案，则被告须在6月17日开始量方结算余下的工程款，在6月20日公布结算结果并支付工程款。让人意想不到的是，被告在签订协商结果后仍拒不履行义务，为此，原告于2019年9月2曰向被告送达“共同委托评估通知书”，拟对涉案工程进行造价评估。2020年2月21日，经广州市安衡价格事务所有限公司评估，力竹坝村碧月轩山庄（原花好月圆山庄）在建工程价值为人民币1473115元，原告为此花去工程测绘费8000元，评估费147311.5元。被告曾向原告支付工程进度款650000元，目前尚欠工程款823115元，另外，因被告的严重违约行为还产生工程误工损失费279180元。综上，恳请法院依法查明案件事实，并依法支持原告的所有诉求。被告肖英琴辩称，一、原告的部分诉称与事实不符。涉案工程项目的设计、施工图纸均由原告负责设计，被告一直未进行过任何变更，不存在原告诉称的多次增加工程量、临时增加大门保安室和宿舍、后来增加厨房和仓库的事实，原告一直持有工程图纸，如有变更或增加工程项目，原告应举证证明，原告并无证据证明前述事实。合同虽约定按进度付款，但未约定具体的付款条件及时间，视为合同约定不明，应按法律规定结算工程款。被告至2019年4月10日止己自愿向原告支付了工程款65万元，不存在原告诉称的长期迟延且不足额支付工程进度款的事实。合同约定原告须负责工人工资及材料款，如有拖欠，与被告无关。原告却多次借故拖欠工人工资和材料款为由，组织工人闹事，且于2019年4月份擅自停工，并非因被告的原因停工。原告组织工人围攻被告，逼迫原告签订违反合同约定的协商结果。因原告未能提供工程图纸及工程资料，故工程量的量方未能进行，原因在于原告，而非被告；二、涉案项目未经验收合格，原告请求结算工程款的条件未成就。原、被告签订的《房屋土地承包合同》名为土地承包合同，实为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释一）第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称解释二）第二条规定，作为承包人原告并未取得建设工程施工资质，涉案项目也未取得建设工程规划许可手续，涉案合同应为无效合同。虽然之前的生效判决认定为有效合同，但明显违反法律的强制性规定，本案仍须依法重新认定。退一步讲，无论合同是否有效。根据解释一第二条、第三条、第十条规定，承包人请求结算工程款均须满足建设工程经竣工验收合格的条件。本案的工程尚未经竣工验收合格，原告请求结算工程款的条件未成就；三、虽然双方签订了《双方协商结果》，因原告未能提供工程资料，涉案工程也未经过第三方验收合格，原告请求结算工程款的条件仍未成就。双方虽于2019年6月10日签订了《双方协商结果》，但根据该协商结果载明的内容，双方结算工程的前提是必须先量方，并通过第三方验收，但因原告一直未能提供工程图纸及工程资料，导致无法进行量方，也无法组织进行验收，原因在于原告。即便根据该协商结果，原告请求结算工程的条件也未成就，原告无权请求结算工程款。在原告提供齐全工程图纸及工程资料后，被告可与原告进一步协商解决；四、即便须结算工程款，原告单方委托评估的结论也不能作为认定涉案在建工程造价的依据。原告据以请求工程款的评估结论书是原告单方委托评估机构评估，评估机构所依据的资料均是原告单方提供，均未经被告确认，鉴定的工程项目及具体平方数亦未经被告确认，且结论书存在多处错误，不能采纳作为认定涉案在建工程的依据。根据解释一第十六条关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”之规定，涉案合同明确约定房屋单价为900元/平方，鉴定机构却不顾合同约定，对房屋的评估单价远远高于合同约定，明显错误。原告单方违反图纸设计，擅自加建了复式客房的第三层框架，该部分的工程款不能计算，评估机构在未让原告提供工程图纸的情况下，将该部分工程进行评估并计算工程款，明显错误。即使需要结算工程款，须待涉案工程项目验收合格后，双方共同协商确定工程造价，再进行结算。另外，根据解释二第十三条关于“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”之规定，即使是双方诉讼前共同委托有关机构对工程造价进行咨询，诉讼中也可以不认可，何况原告单方委托评估机构作出的结论书；五、即便须结算工程款，原告也无权请求被告支付自2019年6月20日的利息。根据解释一第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案合同对工程的支付约定不明，涉案工程至今未交付，也未进行工程款结算，原告不能请求被告支付自2019年6月20日起的利息。且涉案工程未能结算的原因，在于原告未能提供工程图纸及工程资料而导致无法量方及验收所致，原因完全在于原告，原告也不能自起诉之日起计算利息，而应是原告向被告提供齐全的工程图纸、工程资料以及工程结算资料后，经双方具体确定工程款具体金额且被告未能付款之日起才能主张利息。六、评估机构为原告单方自行聘请，被告对评估结论书不予认可，因此产生的费用由原告自行承担，无权请求被告承担。原告虽向被告寄送了共同委托评估通知书，但在未协商一致情况下，被告无义务与原告共同委托原告指定的评估机构，且原告一直无法提供齐全的工程图纸、工程资料，原告具体施工的工程项目尚无法确定，不具备委托评估机构进行评估的条件。评估机构作出的结论书存在所依据的材料来源不明、评估基准日确定错误、评估单位认定错误及与合同约定不符等错误，不能采纳作为证据使用。被告于2019年6月13日己就涉案合同向法院起诉，二审法院于2019年12月31日才作出二审判决，双方的纠纷尚未有结论，亦无对涉案在建工程造价进行评估的必要；七、原告于2019年4月份停工后，机器及人员已全部撤离涉案项目，不存在误工之说，且无证据证实该损失实际发生。即使发生，也属于原告自行扩大的损失，应由原告承担。原告于2019年4月份停工后，机器及人员己全部撤离了涉案项目，被告多次前往现场察看，均未发现原告的机器及人员。原告据以请求误工费的计算表为单方制作，无任何其他证据可证实该费用有实际发生的事实及计算的依据，该计算表不能支持原告所请。评估机构拍摄的现场照片也证明涉案项目的现场没有任何机器及留守的施工人员。原告于2019年4月份停工后，被告于2019年6月13日即向法院起诉，原告应足以意识到应采取措施避免损失的扩大，不可能还在现场留守如此之多的施工人员，即使有，原告也应对扩大的损失自行承担。被告多次前往现场察看，涉案项目现场大门紧守，只有一名老人在涉案项目，负责看守鱼塘边上所圈养的狗，经询问老人，也不是原告所聘请的人，更不是留守的施工人员。因此，原告所请求的误工费完全没有事实依据，完全是原告单方杜撰；八、原告违反设计图纸的设计，撞自加建了第三层的复式客房，原告应负责拆除，被告多次要求原告拆除，但原告至今未予以拆除，被告有权依法请求减少支付工程价款。双方确认的复式客房为二层结构，但原告却为了增加工程款，违反图纸设计，擅自加建了第三层，被告发现后予以了制止，原告才不再完成内外墙的砌筑，这从评估机构及被告拍摄的图片可以看出。因原告违反图纸设计，擅自加建房屋，加建的第三层复式客房不仅不能计算工程款，因原告至今未拆除，被告需支付费用请人拆除，被告有权依法请求减少支付工程款；九、原告持有涉案工程的设计、施工图纸，未作为证据提交，应承担举证不能责任。合同约定涉案工程的设计、施工图纸均由原告负责，原告请人设计好再发给被告确认，这从原告与被告丈夫的微信聊天记录可以看出，所有的工程图纸都是原告发送给被告丈夫。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、四十条规定，原告属于控制工程图纸等书证的当事人，应向法庭提交作为证据，否则法庭可认定被告主张的内容为真实。综上所述，原告的请求没有事实和法律依据，答辩人恳请贵院依法驳原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。原告徐建新为证明其主张，在举证期限内向本院提交了如下证据：1、《房屋土地承包合同》；2、收款收据、《双方协商结果》；3、共同委托评估通知书、EMS快递单、物流信息查询、评估结论书、发票；4、碧月轩工程误工损失费；5、清远市中级人民法院（2019）粤18民终3647号民事判决书；6、佛冈碧月轩山庄-设计费项目单；7、收据；8、测绘费发票；9、设计图纸。被告肖英琴向本院提交了如下证据：1、《房屋土地承包合同》；2、原告在（2019）粤1821民初1298号案中提交的《初步概念图》；3、原告在（2019）粤1821民初1298号案中提交的与被告老公的微信聊天记录；4、《收款收据》；5、《双方协商结果》；6、案涉项目现场照片；7、提交给清远市中级人民法院诉讼材料。上列证据来源合法，并经过庭审质证，与本案相关联，证据之间能相互印证，本院予以确认，并采信作为定案依据。结合上述采信的证据及庭审笔录，本院认定事实如下：2018年12月8日，原告徐建新（乙方）与被告肖英琴（甲方）签订了《房屋土地承包合同》，该合同约定“1、甲方将位于佛冈县*******原花好月圆山庄约2000平方米的土建及建房工程以包工包料的方式发包给乙方建设，房屋以每平方米900元计算，其中土建工程总造价约180万元（化粪池、室内天面排水、排污、外墙砖装饰、设计费）；2、施工工期自2018年12月8日至2019年3月15日，如超期每天罚款1万元，提前完工另行奖励，工程款按进度支付；3、本工程按甲方认可的施工图纸全部内容地面高度按甲方要求施工；4、乙方应严格按照现行施工验收规范，按照甲方提供的设计图纸进行施工.......”。合同签订后施工过程中，由被告的丈夫梁哲然通过微信与原告沟通工程事宜。在合同约定的竣工期限届满后，梁哲然仍与原告就工程的图纸、材料、进度款等问题进行沟通，2019年4月10日，被告支付了工程款650000元给原告。2019年4月份工程停工，双方因工程量的结算、工人工资及材料款的结算发放产生争议，2019年6月10日双方在佛冈县公安局城南派出所的主持下达成和解方案，签署了《双方协商结果》。该《双方协商结果》的主要内容如下“1、6月17日开始量方结算余下的工程款；2、6月20日公布结算结果，把余下工程款结算给工人和材料款；3、可以通过第三方验收计算，发放工人工资与材料款；4、发放工人工资与材料款时，甲方可以在政府部门的监控下帮助下发放”。2019年6月13日甲方肖英琴以乙方徐建新超期完工构成严重违约为由向本院提起（2019）粤1821民初1298号一案诉讼，要求解除合同并由乙方赔偿从2019年3月16日起计算至2019年6月12日止共89天，按每天1万元计算的违约金共89万元，2019年9月10日本院作出了驳回其诉讼请求的判决，其不服提起上诉，广东省清远市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）粤18民终3647号驳回上诉维持原判的民事判决。因《双方协商结果》未得到履行，原告于2019年9月2日通过快递邮寄的方式寄送了《共同委托评估通知书》给被告，被告没有回复，后原告委托的广州市安衡价格事务所有限公司于2020年2月21日以穗安价（估）字[2020]J206号《关于清远市****碧月轩山庄（原花好月圆山庄）在建工程价值价格评估结论书》作出了“清远市****碧月轩山庄（原花好月圆山庄）在建工程价值为人民币壹佰肆拾柒万叁仟壹佰壹拾伍圆整”的价格评估结论。原告支付了测绘费8000元给广州信月测绘有限公司、支付了评估费147311.50元给广州市安衡价格事务所有限公司。庭审结束后，原、被告申请给予一个月的期限由双方自行协商调解，期限届满后，双方未有达成调解协议。另查明：力竹坝原花好月圆山庄是邓金生转让给肖英琴的，2019年1月23日及4月25日，佛冈县自然资源局发出责令停止国土资源违法行为通知书给邓金生。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告徐建新与被告肖英琴签订的《房屋土地承包合同》的效力问题，已有生效的判决予以认定，本院不再赘述。一个的诉讼请求是追收工程款，已经实际发生的建设工程款、建筑材料款、工人工资等款项，合同有效与否均须结算支付，被告以合同无效为由，拒绝支付工程款的辩解意见，本院不予采纳。因《双方协商结果》曾约定2019年6月17日开始量方结算工程款或可以通过第三方验收计算，事后原告亦把《共同委托评估通知书》邮寄给了被告，在被告没有回应的情况下，原告单方委托具有资质的第三方作出评估并无不当，本院对第三方作出的评估结论予以采信，确认案涉工程价值为1473115元。该1473115元是在建工程价值的总量金额，应确认原告提供的2019年4月14日铝窗款26068元收据中的支出成本在内了，对该26068元不应再重复计算。因合同第九条第1款载明“乙方应严格按照甲方提供的设计图纸进行施工”，测绘是设计的有机组成部分，且测绘与设计均是为在建工程施工及评估价格服务的，原告已支付的8000元测绘费应当由被告承担。因2019年1月23日、4月25日佛冈县自然资源局已分别发出了责令停止国土资源违法行为的通知书，案涉工程已于4月份停工，停工责任不应由被告承担，且原告提供的279180元的误工损失费清单只有原告单方列举出的，没有经双方签名确认，本院不予认定，原告要求被告赔偿2019年4月停工的误工损失费，理由依据不足，本院不予支持。因合同没有约定给付利息的事项，原告要求尚欠工程款自2019年6月20日起计付利息的请求，缺乏依据，本院不予支持，只可以从2020年4月14日起诉主张权利之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。结合原告的诉讼请求，依法核定原告尚应收取的各项款项如下：1、凭评估结论计算尚欠的工程款823115元（1473115元-650000元=823115元）；2、凭发票计算测绘费8000元、评估费147311.50元。1至2项合计978426.50元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告肖英琴于本判决生效之日起十五日内支付工程款、测绘费、评估费合计978426.50元及利息（利息以工程款823115元为基数从2020年4月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）给原告徐建新；二、驳回原告徐建新的其他诉讼请求。案件受理费16386元，减半收取计8193元，保全费5000元，合共13193元，由原告徐建新负担1966元，被告肖英琴负担11227元。原告徐建新向本院预交的受理费、保全费合共13193元可在本判决生效后向本院申请退回11227元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  蓝茂荣二〇二〇年七月十三日书记员  吴丽仪申请执行告知：本判决生效后，被告未在判决确定的履行期间内履行判决确定的义务，原告可以在判决确定的履行期间届满之日起二年内向本院申请执行。附佛冈县人民法院标的款和保证金账号：户名：佛冈县人民法院账号：447***********051开户银行：中国农业银行股份有限公司佛冈石城支行附引用法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。