云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终454号上诉人（原审被告、反诉原告）：李忠文，男，彝族，1958年11月17日出生，云南省普洱市人，现住思茅区。上诉人（原审被告、反诉原告）：罗琼芳，女，汉族，1959年5月10日生，云南省普洱市人，现住思茅区。共同委托诉讼代理人：朱渝志，云南泰熙律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨柳风，男，汉族，1975年5月8日生，四川省仪陇县人，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：李廷文，云南思润律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人李忠文、罗琼芳因与被上诉人杨柳风建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初4766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，本院依法组成合议庭进行审理了本案，现已审理终结。李忠文、罗琼芳上诉请求：一、请求撤销一审第一项、第四项判决；二、请求改判支持上诉人一审反诉请求，即返还已支付的工程款150000元；三、请求改判驳回杨柳风一审全部诉讼请求；四、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院对诉争工程属于违建工程的事实予以确认，并采信了“李忠文、罗琼芳决定拆除以后，因杨柳风阻扰拆除，李忠文、罗琼芳报警过两次。”的事实。根据庭审查明事实，杨柳风在阻扰拆除时有断电、吵骂甚至持械威胁的情况发生，只要上诉人不签字，杨柳风就一而再再而三的阻扰拆除，而城市管理综合行政执法局又强制要求上诉人拆除且只能要求上诉人拆除。上诉人完全是因受威逼胁迫才在《李忠文私宅终止结算合同》上签的字。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，上诉人应当依照最后一份合同结算价款。但支付工程价款的前提是建设工程质量合格，李忠文、罗琼芳在签订《李忠文私宅终止结算合同》时明显是提出异议的，众所周知上诉人一直认为杨柳风所建工程是违建工程，违建工程本就是最大的质量问题，即便上诉人当时签字同意支付27万元工程款，也不能直接以此判定其认可工程质量。况且，该合同时在收到胁迫的情况下签订。故，上诉人认为一审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定来判令上诉人需支付27万元工程款属适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院予以改判。杨柳风答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李忠文、罗琼芳的上诉请求。杨柳风向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款270000元；2、请求判令被告支付原告自2019年5月17日起至270000元工程款付清时止每日1‰违约金。3、本案诉讼费、律师费10000元由被告承担。一审法院认定事实：2008年2月26日李忠文取得对位于思茅区老荒田的土地使用权，该土地证号为普集用（2008）第05685号，地号为03-17-11，图号：22.50-95.00，地类（用途）住宅用地，使用类型拨用，使用权面积295.95平方米，2018年12月16日李忠文和杨柳风签订了《建筑工程承包合同》，约定位于普洱市思茅区李忠文（甲方）私人住宅包工包料一栋交由杨柳风（乙方）承建，工程总造价大约为1595000元，杨柳风按草图施工，主体为全框架结构，从孔桩基础开始，普通初装房，不包括屋内精装修与二次木结构和所有吊顶;水电接通，厨厕防水，基础孔桩不超出4米深，如果甲方基础超深及超出合同外的部分，以甲方签证为准，按云南2013定额计算，完工后一次性支付给乙方。甲方负责三通一平，开工竣工手续、消防手续、此工程的所有税务、工程资料费、检测费用，家具、五金、电器、太阳能等。按每建筑平方米1450元／㎡计算。建筑面积按照国家建筑标准收方，结算以合同单价×房屋建筑面积＝合同内金额；合同内金额＋签证及超出合同金额＝总金额为准。质量要求：1、达到国家建筑验收的合格标准。2、按草图的要求施工，安全第一、质量为主，服从管理人员，保质保量。付款方式：1、基础施工正负零支付总工程款15万。2、一层主体完工支付总工程款15万。3、二层主体完工支付总工程款。4、三层主体完工支付总工程款15万。5、四层主体完工支付工程款15万。6、五层主体完工支付工程款15万。7、六层主体完工支付工程款15万。8、砌体完工支付工程款15万。9、抹灰完工支付工程款20万。为了缓解甲方资金压力，乙方同意甲方留置10万元于工程完工后半年内付清。余款交房之日一次性付清。如甲方改变图纸，超出原图工程量，以甲乙双方签证为准。工程内装饰乙方施工以甲乙双方签证为准。工程完工后，签证与装饰按云南省2013定额标准计算。同时，李忠文和杨柳风签订了《补充协议》，双方对工程材料要求等进行了约定。杨柳风做出来的图纸即其提供的第4组证据提供给了证人闫某，该份图纸中6份有罗琼芳签字确认、1份有李忠文签字确认，在2019年1月19日与2019年1月29日李忠文、罗琼芳共计向杨柳风支付了工程款150000元。2019年1月28日普洱市思茅区城市管理综合行政执法局向李忠文发出《责令停止违法建设通知书》，该通知书记载了李忠文户进行违法建设框架结构房屋，建设时间为2019年1月，层数一层，建筑面积200平方米，土地性质为集体，用途住宅，该区域属于建成区，该行为属违法建设行为。后李忠文、罗琼芳决定拆除杨柳风为其建盖的房屋一层，因杨柳风不让拆除，李忠文、罗琼芳报警两次。2019年3月27日李忠文委托闫某对房屋建造核算，闫某经查看本案当事人的合同，其看后发现合同为单价合同，是按平方米计算，因杨柳风向证人闫某提供的图纸是平面图，且与现场不一致，图纸内容不全无法计算费用，所以闫某最终也没有出具成果文件给李忠文、罗琼芳和杨柳风，而是建议李忠文、罗琼芳和杨柳风按照合同结算，没有完善的施工图纸按照大概的测算。2019年5月17日李忠文、罗琼芳（甲方）与杨柳风（乙方）签订了《李忠文私宅终止结算合同》，约定了1、甲方向乙方支付己建工程工程款:420000元。2、己付工程进度款:150000元，今日签署合同协议后支付10000元，下欠工程款:260000元。3、乙方按照国家相关法律法规规定:对自己所承建房屋的主体结构安全性能终身承担责任；后期改建，人为改动等造成的任何质量或问题，均与乙方无关。4、因甲方无力支付乙方（为甲方修建位于普洱市思茅区宅基地上自建房屋的）工程款，双方约定甲方于30日内至少向乙方付清所欠工程款50%;45日内向乙方付清所有所欠工程款。5、甲方放弃向乙方追究、追偿与其他任何责任的权利。6、在甲方切实履行本合同及后续承诺的前提下，乙方就前期事宜放弃向甲方追索、追偿和主张其他权利。7、乙方及时撤出本工地内属于本人的工用具及物资（不包括劳务方的材料和周转材料），以方便甲方后续施工。违约责任：1、违约方每天按总额的1‰向另一方支付违约金。超过七天以内不计算违约金。2、甲方超过约定付款时间15天以上，乙方有权按工程承包价格133%从一层至六层抵扣房屋，直至抵扣够所欠工程款为止。3、房屋抵扣工程款后，若甲方想收回抵扣的房屋，须经乙方同意，并以不低于当时房屋市场价的80%付款给乙方;房屋可收回。如任何一方（债务人、债权人）违约，守约方（债务人、债权人）为维护权益向违约方追偿的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费差旅费、鉴定费等等）均由违约方承担。双方通讯地址可作为送达催款函、对账单、法院送达诉讼文书的地址，因载明的地址有误或未及时告知变更后的地址，导致相关文书及诉讼文书未能实际被接收的、邮寄送达的，相关文书及诉讼文书返回之日即视为送达之日等内容。另查明：1.杨柳风建设的涉案工程已拆除；2.杨柳风为本案支出律师费10000元。一审法院认为，综合原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：焦点一：关于本案案由及本案涉及的《建筑工程承包合同》、《补充协议》、《李忠文私宅终止结算合同》效力认定的问题。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑施工企业建设，都是属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。可见，在农村承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的承包方，可以是单位，也可以是作为个体工匠的自然人，但原则上均需具备相应的施工资质。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建设施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案因承包方杨柳风不具备施工资质，故导致了李忠文、杨柳风所签订的《建筑工程承包合同》、《补充协议》及《李忠文私宅终止结算合同》无效。焦点二：原告（反诉被告）杨柳风有无权利向被告（反诉原告）李忠文、罗琼芳主张工程款27万元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”现杨柳风建设的涉案工程已灭失，无法对其工程质量进行鉴定，且因杨柳风提交的施工图纸与实际不一致，故无法通过图纸对工程量进行鉴定。《李忠文私宅终止结算合同》虽经一审法院确认无效，但李忠文、罗琼芳在庭审中并未举证证明李忠文、罗琼芳签订《李忠文私宅终止结算合同》时受杨柳风的逼迫、威胁，且李忠文、罗琼芳在签订《李忠文私宅终止结算合同》时未对杨柳风建设工程质量提出异议，应视为其对工程质量合格的认可，故一审法院对李忠文、罗琼芳参照《李忠文私宅终止结算合同》的约定支付杨柳风剩余工程款27万元的诉讼请求予以支持，在反诉部分中李忠文、罗琼芳要求杨柳风返还已支付的工程150000元及要求支付资金占用期间的利息（以150000元为基数，按年利率6%计算，自2019年3月29日起计算至全额还款之日止）的诉讼请求，一审法院不予支持。焦点三：被告（反诉原告）李忠文、罗琼芳是否有义务支付原告（反诉被告)杨柳风自2019年5月17日起至27万元工程款付清时止每日1‰违约金及律师费10000元。《李忠文私宅终止结算合同》经一审法院依法确认无效，故杨柳风无权向李忠文、杨柳风主张违约金及律师费。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）李忠文、罗琼芳于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）杨柳风工程款270000元；二、驳回原告（反诉被告）杨柳风的其他诉讼请求；三、被告（反诉原告）李忠文与原告（反诉被告）杨柳风于2018年12月16日签订的《建筑工程承包合同》、《补充协议》及被告（反诉原告）李忠文、罗琼芳与原告（反诉被告）杨柳风于2019年5月17日签订的《李忠文私宅终止结算合同》无效；四、驳回被告（反诉原告）李忠文、罗琼芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5500元，由原告（反诉被告）杨柳风负担多诉部分197元，被告（反诉原告）李忠文、罗琼芳负担5303元。反诉案件受理费1650元，由被告（反诉原告）李忠文、罗琼芳负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请办理建设工程规划许可证。…”。本案中，李忠文、罗琼芳未办理建设工程规划许可证便于被上诉人杨柳风签订《建筑工程承包合同》，所建房屋于2019年1月28日被思茅区城市管理综合行政管理局认定为违法建筑，并责令停止违法建设。造成违法建设的根本原因在于上诉人李忠文、罗琼芳未办理建设工程规划许可证便擅自开工建设，从而导致了本案的发生。至于上诉人主张的双方签订的《李忠文私宅终止结算合同》系遭受被上诉人杨柳风逼迫的主张。本院认为，因本案所涉工程于2019年1月28日被思茅区城市管理综合行政管理局认定为违法建筑，后上诉人李忠文、罗琼芳与被上诉人杨柳风双方于2019年5月17日签订了《李忠文私宅终止结算合同》，双方对已建工程作出了结算。本案现有证据尚不足以证明上诉人李忠文、罗琼芳在签订《李忠文私宅终止结算合同》时遭受了被上诉人杨柳风的逼迫。故上诉人的上诉理由不能成立，一审判决并无不当。综上所述，上诉人李忠文、罗琼芳的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由上诉人李忠文、罗琼芳负担。本判决为终审判决。审判长  张劲松审判员  田 田审判员  付学华二〇二〇年七月十五日书记员  李专政