山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2260号 上诉人（原审被告）：淄博海圣房地产开发有限公司，住所地：山东省淄博市桓台县城区街道商城社区海圣春天小区综合楼三楼。 法定代表人：徐书平，董事长。 委托诉讼代理人：陈德宁，山东勤硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江涛，山东勤硕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淄博海圣房地产开发有限公司东平分公司，住所地：山东省泰安市东平县城稻香街（东平街道办事处东二楼）。 负责人：张广博，经理。 委托诉讼代理人：陈德宁，山东勤硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江涛，山东勤硕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东博泰建设集团有限公司，住所地：淄博市张店区人民西路19号。 法定代表人：荆树波，董事长。 委托诉讼代理人：刘崇杰，山东鲁正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。 上诉人淄博海圣房地产开发有限公司（以下简称海圣房地产公司）、淄博海圣房地产开发有限公司东平分公司（海圣房地产东平分公司）与被上诉人山东博泰建设集团有限公司（博泰建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2019）鲁0923民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人海圣房地产公司、海圣房地产东平分公司的委托诉讼代理人陈德宁、江涛，被上诉人博泰建设公司的委托诉讼代理人刘崇杰、尹连兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海圣房地产公司、海圣房地产东平分公司上诉请求：1.撤销（2019)鲁0923民初969号民事判决书第一项、第三项，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定两上诉人签署的《补充协议》部分条款背离中标合同，与事实不符。《补充协议》是对《建筑施工合同》的细化，不是违背。一审法院认定《补充协议》部分条款无效，属认定事实错误。一审法院以两个司法鉴定结论存在较大差异，推定《补充协议》是对主合同的违背，与事实不符。二、一审法院适用法律错误，应当依法改判。被上诉人主张《补充协议》关于价款约定违背投标价，其应当负有举证责任，一审法院未能就举证义务进行合理划分，系适用法律错误。一审法院适用《建设工程施工合同纠纷司法解释二》第一条作为审判依据，不正确。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。 博泰建设公司辩称，一、双方签订的《建设工程施工合同》工程价款结算方式约定明确。上诉人与被上诉人之间的《建设工程施工合同》第四条第2款明确约定合同价格形式为：定额计价，按实结算。一审判决所依据的鉴定意见，就是按实际完成的工程量采用定额计价的方式作出的，而《补充协议》所记载的计价不是定额计价，这不是细化，是变化，上诉人故意曲解“定额”与“按实”的含义，有失专业地产开发企业应有的专业素养。施工合同中的专用条款第10、11、12条并非约定的清单计价，而是进一步明确了工程款计价方式。故上诉人主张的施工合同并未对具体的结算进行明确约定与事实相悖。二、《补充协议》与双方签订施工合同相背离，是对施工合同的实质性变更。双方当事人在合同记载的价格形式及在一审法庭上所表示认可的价格形式均是定额计价。这就从根本上排除了《补充协议》中约定的人工费计费标准的适用，因为它不是人工费定额单价。一审果断而坚定的排斥《补充协议》是唯一正确的选项。《补充合同》与主合同相背离，并非推定。一审中，我公司的代理意见已向法庭明确阐明，补充协议是如何降低工程价款的，不再赘述。三、本案以“解释二第一条”为审判依据，适用法律正确。《最高人民法院》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。双方签订的《建设工程施工合同》是上文中特指的“中标合同”，《补充协议》就是那个另行订立的合同。两个合同内容不一致，如果内容一致，上诉人为什么要执着坚定的按其确定的权利义务计量双方债权，言内之意不就是它记载了上诉人超过原合同的权利吗？故一审法院以解释二第一条为审判依据，并无不当。四、就工程价款结算来说，本案非固定总价合同，而是约定：定额计价，按实结算。固定总价合同是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。本案约定范围内工程量并未完成，以固定总价的方式无法计算出已完成工程的工程价款，故固定总价在本案中根本无法适用，就本案工程价款的结算问题上，讨论中标价、合同签约价无现实意义。本案约定“定额计价、按实结算”的计价方式，同时避免了工程未完工情形下无法计算工程价款的困难。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。 博泰建设公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告淄博海圣房地产开发有限公司东平分公司于2016年3月6日签订的《建设工程施工合同》，并确认双方签订的补充合同为无效合同；2.判决二被告支付原告已经完成工程的工程款13298027.92元，并确认原告对建设工程价款享有优先受偿权；3.被告赔偿原告利息损失（以下欠工程款13298027.92元为基数，自2019年2月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.被告赔偿原告停工损失包括工人工资591295元、2016年9月5日至2016年9月25日停工损失117800元、2018年1月份停工以后的钢管租赁费损失11.2万元、塔吊租赁费损失13.2万元、利润损失815903元，计款1768998.48元；5.被告退还保证金50万元及支付鉴定费27万元。 一审法院认定事实：2015年8月29日，涉案工程通过投标，原告博泰建设集团中标。2016年3月6日，原告博泰建设集团（承包人）与被告海圣房地产东平分公司（发包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定主要内容：原告承建位于泰安市东平县建设工程，总建筑面积为22385.12平方米；工程承包范围：施工设计图纸范围内所有内容（甩项部分除外）；计划开工日期2016年4月30日，计划竣工日期2018年4月30日，工期总日历天数为720日历天。工程质量符合合格标准；签约合同价为35920076.9元，合同价格形式：定额计价，按实结算；发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。合同的通用条款中约定，发包人应最迟于开工日期七天前向承包人移交施工现场。2016年4月12日，被告海圣房地产东平分公司（甲方）与原告博泰建设集团（乙方）签订《东平福临水浚小区一期工程（二标段）施工补充合同》，内容：一、结算依据。工程结算执行2003年《山东省建筑工程、安装工程消耗量定额》及《山东省建筑安装工程费用定额》、2013年《山东省价目表》及相应的取费标准。材料价格除甲方指定价格外执行相应施工期的《泰安工程造价信息》。2、人工单价执行56元/定额工日。……5、工程造价下浮2%，税前让利；6、三大材、装饰材料、安装主材、商品砼等甲方根据情况指定单位、确定价格，乙方凭甲方指定的价格进入结算；7、本合同执行过程中至结算前，无论属于定额的调整、更换、还是属于政策性调整，均不得调整。……9、施工用水，施工单位自行解决，每个项目补助3000元，费用一次包死。10、安全文明施工费实行包干制，按建筑面积16元/平方米（地下室、阁楼不计取）计取，（该费用包括临设、安全网、围墙、配电箱等所有临设增补项目），不再计取任何费用。……12、甲方根据需要甩项门窗、电梯、地暖、防水、太阳能、外墙保温等工程，乙方必须无条件配合施工，甩项工程不进入乙方结算。……二、工程款的支付。工程暂定每平方米900元（11层以下含11层），17＋1层每平方米暂定为1000元（总价等于建筑面积乘单价），主体完成1/2后付10%（指每个单体工程），主体全部完成付35%（指每个单体工程），维护结构完成付5%（指每个单体工程），内外装饰完成付10%（指每个单体工程），水电安装完成付10%（指每个单体工程），竣工验收合格付10%（指每个单体工程），竣工验收后，乙方及时向甲方提报结算，自提报日起三个月内审结完毕，第一期备案验收合格后付至总价90%（指每个单体工程），审计完成后付至总价95%（指每个单体工程），余款保修期满后无息付清。三、双方权利和义务。乙方在工程施工中不得出现半途中止工程施工（甲方原因除外）；如未经甲方书面同意，乙方擅自停工超过10天以上（不可抗拒自然灾害除外），甲方可因此与乙方解除建设工程施工合同，甲方不支付乙方所干工程的任何费用，乙方自愿无偿无条件退出施工现场。同时乙方应将所干工程保质保量的移交甲方，有甲方安排其他建筑公司施工。四、与主合同有抵触的，以本合同为准。2016年12月12日，原告向被告海圣房地产东平分公司出具承诺书，内容为，对补充合同作以下修改，一、第二款工程款的支付：有原来工程暂定每平方米900元（11层以下含11层），17＋1层每平方米暂定为1000元（总价等于建筑面积乘单价），同意更改为工程暂定每平方米700元（11层以下含11层），17＋1层每平方米暂定为800元（总价等于建筑面积乘单价）。二、其他条款执行原合同。 还查明，合同签订后，原告向被告海圣房地产东平分公司交纳保证金50万元。原告对具备开工条件的8#、14#楼进行了建设，2016年8月10日，被告海圣房地产东平分公司对8#、14#楼住宅楼的地基与基础工程进行了验收，2017年5月11日，被告海圣房地产东平分公司对7#楼地基与基础工程质量进行验收，2017年11月1日，被告海圣房地产东平分公司对8#住宅楼的的主体结构工程质量、对14#住宅楼和该住宅楼（商业部分）的地基与基础工程、主体结构工程质量进行了验收。因6#、7#楼地基根有附近村民栽植的桃树、菜地和其他单位正使用的通电线路线杆，该两个项目场地没有清场，原告只在有限的施工场地条件下完成了6#楼挖槽和7#楼的基础工程，无法再继续完成后续工程。 又查明，自2016年12月19日至2017年10月17日，被告海圣房地产东平分公司共支付原告工程款为3902576元。原告于2017年年底停工至今。 另查明，诉讼中，针对已建工程的造价，本院依照原告的申请对涉案工程委托山东中宇工程造价咨询有限公司进行鉴定，2019年8月30日，该咨询公司分别依照中标合同中约定的“定额计价，按实结算”和补充合同，分别出具了鲁中宇价鉴字（2019）第014号工程造价鉴定意见书，该意见书针对中标合同，依据2003年《山东省建筑工程、安装工程消耗量定额》及《山东省建筑安装工程费用定额》、2015年《山东省价目表》及相应的取费标准、2016年及2017年造价管理机构发布的信息价以及中标合同中关于变更估价的约定，结论为：1、依据《建设工程施工承包合同》的约定，结论为16493803.55元；2、依据东平福临水浚小区一期工程二标段《施工补充合同》的约定，出具的结论为13560950.33元（因单位计量错写，经庭审计算，应为13238907.15元）。结论1中显示，按定额计价的人工费是每天76元，8#楼主体施工水费为5324.32元，8#楼二次结构水费931.46元，8#楼装饰部分水费1497.96元。14#楼主体施工水费为5453.2元，14#楼二次结构水费1003.04元，14#楼装饰部分水费666.91元，14#楼（沿街商业）水费1222.09元。原告认为依据《建设工程施工合同》的约定，结论为16493803.55元的结论有漏项，向鉴定单位提出异议，被告对于鉴定报告的结论2所依据的施工补充合同等标准没有异议，对鉴定结论1不予认可并提出异议，2020年3月16日，山东中宇工程造价咨询有限公司出具鲁中宇价鉴字（2019）第014(补)号工程造价补充鉴定意见书，答复了双方的异议，将按依据《建设工程施工承包合同》出具的结论16493803.55元调整为17200603.92元。其中8#楼价值为4666723.03元+1287207.5元+1169672.23元+465390.21元=7588992.97元，14#楼价值为4891347.2元+1341987.88元+1364895.45元+915133.72元+445471.28元=8958835.53元，两幢楼计款16547828.5元。原告支出鉴定费27万元。 另又查明，诉讼中，原告主张停工期间的损失包括以下内容：一是原告要求被告赔偿2018年1月份工程停工之后17人的工人工资损失591295元，提供了原告自行制作的工资表，被告对此不予认可，原告未再提交其他证据相佐证；二是原告要求被告赔偿自2016年9月5日至2016年9月25日停工损失117800元，提交了由2016年9月12日和2017年1月20日高希双签字的认可停工损失的书证以及速递邮单回执，被告不予认可称被告单位没有叫高希双的人员，原告的证据不具有真实性、合法性，原告未再提交其他证据相佐证；三是原告要求被告赔偿2018年1月份工程停工之后两年的钢管租赁费损失11.2万元，提交了钢管扣件租赁合同彩印件一份、收款收据一份，被告对彩印件不予认可，原告未再提交其他证据相佐证；四是原告要求被告赔偿2018年1月份工程停工之后两年的建筑起重机械租赁费损失13.2万元，向法庭提交了与东平通力建筑设备租赁有限公司签订的建筑起重机械租赁合同一份、马明迎的个人收到条一份。被告认为原告提交的证据不能相互印证，不予认可。 一审法院认为，本案争议焦点有九个：一是《建设工程施工合同》的效力问题；二是补充合同的效力认定问题；三是《建设工程施工合同》是否应当解除问题；四是原告涉案工程已施工部分的工程款认定问题；五是原告是否对建设工程价款享有优先受偿权问题；六是原告要求被告支付利息是否能够支持问题；七是原告损失的认定问题；八是原告要求被告返还工程保证金问题及司法鉴定费问题；九是责任的承担问题。 针对第一个争议焦点，一审法院认为，涉案建设工程施工合同是原告博泰建设集团在经过招投标程序中标后与被告海圣房地产东平分公司签订《建设工程施工合同》，系双方当事人不争的事实，认定为有效合同。 针对第二个争议焦点，一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。本案中，原告主张补充合同为“黑合同”，要求确认无效，本院认为，我国现行建设工程立法并无“黑白合同”的法律术语，“黑白合同”只是对当前建设工程领域中一种社会现象的概括，所谓建设工程的“黑白合同”也就是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程订立的两份或两份以上的实质性内容不一致的合同，通常将中标后签订的建设工程施工合同为“白合同”，而当事人另行订立的与中标合同实质性内容不一致，且实际履行的建设工程施工合同称为“黑合同”。黑合同的表现形式为发包人利用自己的优势地位以补充协议书、承诺让利等形式让承包人给予优惠承诺，这种现象不仅造成建筑市场的诚信危机，严重干扰建筑市场公平竞争秩序，规避国家有关行政主管部门对建设工程招投标活动的监管，而且极易造成建筑工程质量隐患。本案中，签订中标建设施工合同后，双方又在其后签订了补充合同，原告又在其后对面积单价又作了降价承诺，该承诺书归于补充合同的更改条款。根据鉴定机构出具的鉴定意见，依据中标合同约定的“定额计价，按实结算”，涉案工程价值为17200603.92元，依据补充合同鉴定价值为13238907.15元，数据差距特别巨大，补充合同应为明显背离中标合同实质性内容的合同，对补充合同中涉及到价款总体变价的条款有：结算依据中的第一条第1款内容为“执行2013年《山东省价目表》及相应的取费标准，材料价格除甲方指定价格外执行相应施工期的《泰安工程造价信息》”、第2款内容为“人工单价执行56元/定额工日”、第5款内容为“工程造价下浮2%，税前让利”、第6款内容为“三大材、装饰材料、安装主材、商品砼等甲方根据情况指定单位、确定价格，乙方凭甲方指定的价格进入结算”、第7款内容为“本合同执行过程中至结算前，无论属于定额的调整、更换、还是属于政策性调整，均不得调整”、第9款内容为“施工用水，施工单位自行解决，每个项目补助3000元，费用一次包死”、第10款内容为“安全文明施工费实行包干制，按建筑面积16元/平方米（地下室、阁楼不计取）计取，（该费用包括临设、安全网、围墙、配电箱等所有临设增补项目），不再计取任何费用”、第12款内容为“甲方根据需要甩项门窗、电梯、地暖、防水、太阳能、外墙保温等工程，乙方必须无条件配合施工，甩项工程不进入乙方结算”、第二条工程款的支付中内容为“工程暂定每平方米700元（由900元更改后的）（11层以下含11层），17＋1层每平方米暂定为800元（由1000元更改后的）（总价等于建筑面积乘单价）”的条款内容，以上条款均以不同程度的总体变价方式共同叠加导致工程价款实质性背离中标合同中约定的工程款项计价方式，对上述涉及的条款，一审法院依法认定为无效条款。对补充合同中其他不涉及工程价款结算的条款和内容当认定为有效条款，可作为2016年3月6日双方签订的中标建设施工合同的一个整体予以确认处理。 针对第三个焦点，一审法院认为，在第二个焦点的认定中，本院将补充合同中涉及有效的条款纳入到整个中标建设工程施工合同中，其中关于付款节点的约定为“主体完成1/2后付10%（指每个单体工程），主体全部完成付35%（指每个单体工程）”，按照合同约定的工程款支付节点，在每幢楼房主体工程完成时，被告应向原告支付工程总价款的45%，原告已经完成了涉案工程的8#楼、14#楼的主体工程，依据中标合同中定额计价的鉴定结论，8#楼、14#楼两幢楼计款16547828.5元。但截止2017年10月17日，被告海圣房地产东平分公司共支付原告工程款为3902576元，与合同约定的支付节点应付款项相差甚多，即便按补充合同约定的价款也差别巨大。在此之后被告至今未再向原告支付任何工程款，造成原告被迫停工。至原告起诉时，被告在长达一年多的时间内一直未按约定支付工程价款，构成根本违约，致使原告无法施工，另外，涉案工程的6#楼、7#楼根部有他人正在使用的带有地上附属物的土地和物件，被告瑕疵交付建设现场，致使原告无法继续实施工程建设，责任在被告。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，原告要求解除与被告签订的合同，于法有据，一审法院予以支持。鉴于补充合同中无效条款以外的其他有效条款，与中标合同当系一个整体，故涉及到补充合同有效条款不予再重复涉及解除问题。 针对焦点四，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，被告海圣房地产东平分公司对原告建设的涉案工程进行了工程质量验收，根据鉴定机构出具的鉴定意见，依据中标合同约定涉案工程鉴定价值为17200603.92元，一审法院予以认定，被告已经支付工程款3902576元，下欠工程款13298027.92元。 针对第五个焦点，一审法院认为，我国合同法并未规定建设工程价款优先受偿权以工程完工并经竣工验收为前提条件，在合同解除的情况下，如非因承包人自身原因违约，承包人对未完工程仍享有优先受偿的权利。原告主张对其承建的东平福临水浚高尚社区二标段6#、7#、8#、14#楼工程的价款享有优先受偿权，一审法院予以支持。 针对第六个焦点，一审法院认为，被告未按合同约定支付工程款，给原告造成资金占用期间的利息损失，因此被告应当支付原告逾期付款利息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程系“烂尾楼”工程，建设工程未交付，双方并未对工程款进行结算，如前所述，本案利息应从原告起诉之日即2019年2月13日起算，利息的计算标准为：自2019年2月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告要求支付利息的请求，一审法院予以支持。 针对第七个焦点，即原告损失的认定问题，本案中，原告主张停工期间的损失包括以下内容：一是原告要求被告赔偿2018年1月份工程停工之后17人的工人工资损失591295元，提供了原告自行制作的工资表，被告对此不予认可，原告未再提交其他证据相佐证；二是原告要求被告赔偿自2016年9月5日至2016年9月25日停工损失117800元，提交了由2016年9月12日和2017年1月20日高希双签字的认可停工损失的书证以及速递邮单回执，被告不予认可称被告单位没有叫高希双的人员，原告的证据不具有真实性、合法性，原告未再提交其他证据相佐证；三是原告要求被告赔偿2018年1月份工程停工之后两年的钢管租赁费损失11.2万元，提交了钢管扣件租赁合同彩印件一份、收款收据一份，被告对彩印件不予认可，原告未再提交其他证据相佐证；四是原告要求被告赔偿2018年1月份工程停工之后两年的建筑起重机械租赁费损失13.2万元，向法庭提交了与东平通力建筑设备租赁有限公司签订的建筑起重机械租赁合同一份、马明迎的个人收到条一份，被告认为原告提交的证据不能相互印证，不予认可。一审法院认为，对原告主张的以上损失，其提供的证据均不足以证实其损失的存在，一审法院均不予认定。对于原告主张的利润损失815903元的问题，一审法院认为，其工程利润在鉴定意见中已经涵盖，原告再主张利润损失，属于重复计算，一审法院不予采纳。 针对第八个争议焦点，原告要求被告返还50万元工程保证金问题，一审法院认为，在双方合同解除的情况下，为减少双方诉累，原告缴纳的工程保证金应予返还，故原告要求返还保证金50万元的请求，一审法院予以支持。对于27万元鉴定费的问题，本案中，被告属于违约方，形成此纠纷，责任在被告，鉴定费应由被告承担，但因有补充合同的存在，鉴定机构鉴定时对中标合同和补充合同分别作出了两个鉴定结论，故而增大了鉴定费的支出，对于补充合同的形成，双方均有责任，本案中对鉴定费的分配以被告承担20万元，余款由原告承担为宜。 针对第九个焦点，一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，本案中，对于海圣房地产公司下属海圣房地产东平分公司因签订涉案合同的行为所产生的法律后果，依法应由被告海圣房地产公司承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认原告山东博泰建设集团有限公司与被告淄博海圣房地产开发有限公司东平分公司于2016年4月12日签订的《施工补充合同》中第一条第1款内容为“执行2013年《山东省价目表》及相应的取费标准，材料价格除甲方指定价格外执行相应施工期的《泰安工程造价信息》”、第2款内容为“人工单价执行56元/定额工日”、第5款内容为“工程造价下浮2%，税前让利”、第6款内容为“三大材、装饰材料、安装主材、商品砼等甲方根据情况指定单位、确定价格，乙方凭甲方指定的价格进入结算”、第7款内容为“本合同执行过程中至结算前，无论属于定额的调整、更换、还是属于政策性调整，均不得调整”、第9款内容为“施工用水，施工单位自行解决，每个项目补助3000元，费用一次包死”、第10款内容为“安全文明施工费实行包干制，按建筑面积16元/平方米（地下室、阁楼不计取）计取，（该费用包括临设、安全网、围墙、配电箱等所有临设增补项目），不再计取任何费用”、第12款内容为“甲方根据需要甩项门窗、电梯、地暖、防水、太阳能、外墙保温等工程，乙方必须无条件配合施工，甩项工程不进入乙方结算”、第二条工程款的支付中内容为“工程暂定每平方米700元（由900元更改后的）（11层以下含11层），17＋1层每平方米暂定为800元（由1000元更改后的）（总价等于建筑面积乘单价）”的条款为无效条款；二、解除原告山东博泰建设集团有限公司与被告淄博海圣房地产开发有限公司东平分公司签订的《建设工程施工合同》；三、被告淄博海圣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东博泰建设集团有限公司工程款13298027.92元及利息（以13298027.92元为基数，自2019年2月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），原告山东博泰建设集团有限公司对其承建的东平福临水浚高尚社区二标段6#、7#、8#、14#楼工程的价款就工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、被告淄博海圣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东博泰建设集团有限公司工程保证金50万元；五、被告淄博海圣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东博泰建设集团有限公司鉴定费20万元；六、驳回原告山东博泰建设集团有限公司对被告淄博海圣房地产开发有限公司东平分公司的其他诉讼请求；七、驳回原告山东博泰建设集团有限公司对被告淄博海圣房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116822元，财产保全费5000元，共计121822元，由原告山东博泰建设集团有限公司负担14146元，被告淄博海圣房地产开发有限公司负担107676元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交涉案工程项目招投标文件一份，该证据来源合法，真实有效，本院对其真实性予以认定。该文件系博泰建设公司涉案工程投标书，此时上诉人与博泰建设公司并未就投标书内容形成合意，投标书对双方没有约束力，其中内容不能用于证明本案具体事项，故对该组证据证明效力本院不予认定。本院经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。具体到本案，上诉人与被上诉人依据招投标签订了《建设工程施工合同》，后双方又签订了《补充协议》，协议第一条结算依据：第1款内容为“执行2013年《山东省价目表》及相应的取费标准，材料价格除甲方指定价格外执行相应施工期的《泰安工程造价信息》”、第2款内容为“人工单价执行56元/定额工日”、第5款内容为“工程造价下浮2%，税前让利”、第6款内容为“三大材、装饰材料、安装主材、商品砼等甲方根据情况指定单位、确定价格，乙方凭甲方指定的价格进入结算”、第7款内容为“本合同执行过程中至结算前，无论属于定额的调整、更换、还是属于政策性调整，均不得调整”、第9款内容为“施工用水，施工单位自行解决，每个项目补助3000元，费用一次包死”、第10款内容为“安全文明施工费实行包干制，按建筑面积16元/平方米（地下室、阁楼不计取）计取，（该费用包括临设、安全网、围墙、配电箱等所有临设增补项目），不再计取任何费用”、第12款内容为“甲方根据需要甩项门窗、电梯、地暖、防水、太阳能、外墙保温等工程，乙方必须无条件配合施工，甩项工程不进入乙方结算”、第二款工程款的支付中内容为“工程暂定每平方米700元（由900元更改后的）（11层以下含11层），17＋1层每平方米暂定为800元（由1000元更改后的）（总价等于建筑面积乘单价）”。以上条款直接导致涉案工程价款与中标合同既《建设工程施工合同》不一致，现博泰建设公司要求依据《建设工程施工合同》确定权利义务，具有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人主张《补充协议》是对中标合同《建设工程施工合同》的细化，没有违背双方签订的《建设工程施工合同》，没有提交证据予以证实，故对其该项主张本院不予支持。一审法院据此确定《补充协议》部分条款无效，适用法律正确，本院予以维持。 综上所述，海圣房地产公司、海圣房地产东平分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费116822元由上诉人淄博海圣房地产开发有限公司、淄博海圣房地产开发有限公司东平分公司各负担58411元。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年七月三十一日 书记员  赵思敏