河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终2182号上诉人（原审被告）：孙炳武，又名孙武，男，1988年4月4日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：周涛，河南尚成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨文松，男，1963年8月21日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：张涛，男，1968年5月15日出生，汉族，住河南省汝南县。上诉人孙炳武因与被上诉人杨文松劳务合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙炳武及其委托诉讼代理人周涛，被上诉人杨文松及其委托诉讼代理人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙炳武上诉请求：1.请求撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初1763号民事判决书，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。1.原审法院判决认定上诉人与被上诉人签订的《二次结构砌体工程合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，是错误的。2.原审法院判令上诉人向被上诉人支付劳务费332955元，并支付自2017年10月14起的利息，是错误的。杨文松答辩称：原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《二次结构砌体工程合同》是有效合同。被上诉人向上诉人主张劳务费332955元及利息有事实和法律依据。本案中的新区商业广场项目目前虽然未经有关部门竣工验收合格，但依据双方签订的合同，被上诉人只给上诉人提供了合同约定的工程量的劳务，且都是在施工监理监督下，按照施工图纸的要求完成的，被上诉人提供劳务完成的工程量完全符合国家规定的质量标准。请求驳回上诉，维持原判。杨文松向一审法院起诉请求：判令被告偿还欠款332955元及利息（以332955元为基数，自2017年10月14日起计至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2016年5月10日，原告杨文松、案外人赵纪红（乙方）与被告孙炳武（甲方）签订《二次结构砌体工程合同》一份，约定：一、工程概括：1.工程名称：新区商业广场A10#楼、A11#楼；2.工程地点：文明路与纬二路交叉口东100米路南；3.结构层次：框架结构，地上七层加屋面，地下一层；4.承包范围：二次结构所有工程、文明施工；二、承包范围与工作内容：1.二次结构：图纸中所含后期二次结构所有工程在内的包括：砌墙工程、木工模板的制作和安装、钢筋工钢筋的制作和绑扎、钢筋植筋、砼浇筑等；2.机械设备：二次结构搅拌机、物料提升机有甲方提供。其余二次结构所有的振捣器、钢筋调直机、钢筋剪断机、弯曲机、板车、斗车及所有机械的电缆电线、二次结构中所有未提到的机械均属于乙方；3.楼上所有临边洞口的防护；4.施工现场的整理清理确保安全文明施工项目达标……三、甲方任务：1.甲方负责保障按时按计划提供施工所需主要材料……四、乙方责任：7.乙方所有分部工程必须验收合格；10.乙方二次结构施工后所留下的垃圾物料在每一层施工完毕后自行清理干净；13.乙方需向甲方交10000元质保押金，工程结束后退回；五、承包价款：立方米计算：按蓝图实际二次结构墙体立方数计算；六、工程款支付：价格200元每立方米支付乙方的工程款，按甲方大合同拨款节点支付等条款。合同下方甲方处有“孙武”署名，乙方处有“杨文松”、“赵纪红”署名。签订协议后原告向被告交付10000元质保押金，后进场施工，部分工程完工后原告退场，被告退还10000元质保押金。2017年10月14日，被告向原告出具“证明”一份，“证明”显示：“新区商业广场A10#楼、A11#楼砌墙的立方数A10#、A11#一层到七层及屋面砌墙体总立方数为3180m2（叁仟捌佰立方数）孙武2017.10.14”。出具证明后被告向原告支付工程款303045元，余款332955元经原告多次催要无果。现原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。诉讼中，被告孙炳武提交以下证据：①罚款单一张（原件）。被告用以证明：原告砌墙期间不按照规定砌墙而造成墙体多处不合格，公司罚款1000元。原告质证称：真实性无异议，但罚款单中显示有浪费材料等问题，有私自隐蔽的问题，不能证明施工不合格，罚款单日期在被告2017年10月14日出具的“证明”之前，其证明原告工程合格；②新区商业广场维修班工资表、部分维修单两张、6、7层的墙体数据单两张、照片71张（均为原件）。被告用以证明：原告所干工程未完工，存在很多质量问题，被告找工人维修并支付工资。原告质证称：新区商业广场维修班工资表、部分维修单两张、6、7层的墙体数据单两张是被告私自编造，原告没有签字确认，不能证明真实性。照片拍摄时间不详，内容不能证明是案涉工程，原告不予认可，原告施工中被告有监理，所有施工都是在监理监督下施工；③马某前证言一份（复印件），显示：“孙炳武是新区商业广场A10#、A11#栋楼二次结构轻工承包方，杨文松是孙炳武的轻工承包人。杨文松所提供的证明是孙炳武在我办公室做的该项目用砖总方量统计单，这个证明是孙炳武当时出据给我们项目部的，而杨文松是在我们项目部拿走的，不做为任何结算用的证据或数据，只作为项目部用料的参考单据。杨文松因中途停工退场，未能完工，所以和孙炳武未能结算。因本人出差在外，不能到达法院做证，特此证明。证明人：马某前身份证：4128261987091508182020年5月12日”。原告质证称：证人应当出庭作证，且证明内容不符合正常逻辑。另查明，①诉讼中，本院依法对案外人赵纪红进行了询问，赵纪红称其认识孙炳武上面的老板，牵线介绍孙炳武和杨文松认识，案涉工程没有参与，与其无关，也不享有什么权利，如果真享有什么权利，自愿放弃；②原告当庭自认2017年10月14日后被告共向其支付303045元工程款，尚欠332955元，还自认《二次结构砌体工程合同》约定的施工范围未干完，新区商业广场已烂尾四五年。一审法院认为，原告杨文松、案外人赵纪红与被告孙炳武签订《二次结构砌体工程合同》，但赵纪红自认牵线介绍原、被告认识，案涉工程其没有参与，如享有权利，自愿放弃，故《二次结构砌体工程合同》的实际当事人为本案原、被告双方，该合同约定原告承包被告位于驻马店市驿城区文明路与纬二路交叉口东100米路南的新区商业广场A10#楼、A11#楼的砌墙、木工模板的制作和安装、钢筋工钢筋的制作和绑扎、钢筋植筋、砼浇筑等工程，由被告提供施工所需主要材料，被告向原告支付劳务费，双方形成劳务合同关系。双方当事人意思表示真实，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于原告的施工立方数及劳务费，根据被告向原告出具的“证明”显示A10#、A11#一层到七层及屋面砌墙体总立方数为3180立方米，应视为被告认可原告实际已施工的砌墙体总立方数为3180立方米，对被告提出“证明”是其向大包出具，系为计算A10#、11#楼用砖、用材料的总量，不是原告实际干活的工程量的抗辩主张，本院认为，①根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案证人马某前无正当理由未出庭作证，其提供的书面证言不能作为认定本案事实的根据；②该“证明”由原告持有。综上，证人马某前的证言不符合证据的形式要求，被告的抗辩与常理不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告为被告的新区商业广场A10#楼、A11#楼内框架结构、地上七层加屋面、地下一层的二次结构所有工程提供劳务，被告认可原告砌墙总立方数为3180立方米，根据原、被告双方签订的《二次结构砌体工程合同》中显示工程单价为200元每立方米，原告施工劳务费总额为636000元（3180立方米×200元每立方米=636000元），扣除被告已支付303045元，被告尚欠原告劳务费332955元，经原告多次催要未果，被告构成违约，现原告请求被告支付劳务费332955元及利息（利息以332955元为基数，自2017年10月14日起计至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日计至付清之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于法有据，本院予以支持。对被告提出支付工程款是工程完工后根据大合同约定的付款方式，原告应按照合同约定的拨款时间等候拨款的意见，因本案原、被告之间形成劳务合同关系，被告不能以其与他人之间的合同约定作为其拒付原告劳务费的合理理由，故对被告此项抗辩主张，本院不予采纳；对被告提出施工现场材料浪费严重，砌体不合格，原告不维修，后续工程被告另找工人维修，原告应赔偿被告损失的意见，本院认为，案涉工程部分未完工，但被告向原告出具的“证明”系对原告已完工劳务工程量的确认，原告向被告提供劳务，被告应向原告支付其认可的原告已完工工程量的劳务费，故对被告的此项抗辩主张，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，判决：限被告孙炳武于本判决生效后十日内向原告杨文松支付劳务费332955元及利息（利息以332955元为基数，自2017年10月14日起计至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日计至付清之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。被告如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元（已减半收取），由被告孙炳武负担。本院二审期间，上诉人提交了其与工程大包曹卫国签订的工程协议一份，目的是证明上诉人与大包约定的工程款拨付节点为窗户安装完毕支付。被上诉人质证称对真实性无异议，对证明目的有异议，该证据与本案没有关联性。被上诉人提交了农民工工资表一份，证明被上诉人与上诉人签订的合同是被上诉人给上诉人只提供劳务不负担施工所需要的一切原料。上诉人质证称工资表的真实性有异议，签名人员是否真实存在，我方无法核实。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人孙炳武的陈述以及原审期间证人证言及其他证据，足以认定上诉人孙炳武是涉案工程二次结构的轻工承包方，被上诉人杨文松与其签订的《二次结构砌体工程合同》，实际是向孙炳武提供劳务，双方之间是劳务合同关系，意思表示真实，合同内容合法，原审法院认定该合同为有效合同，并无错误。上诉人孙炳武向被上诉人杨文松出具的证明显示，杨文松砌墙总立方树为3180立方米，每立方米单价为200元，总劳务费用为636000元，已支付303045元，下余332955元，孙炳武应当予以支付。由于上诉人孙炳武未按时支付劳务费用，被上诉人杨文松请求利息损失，符合法律规定，应当予以支持。综上所述，孙炳武的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由孙炳武负担。本判决为终审判决。审判长  李光明审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年七月二十二日书记员  张艺多