海南省儋州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）琼9003刑初324号 公诉机关海南省儋州市人民检察院。 被告人王某，男，1973年3月18日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，儋州市东成镇四季酒家股东，户籍所在地及住址儋州市。因本案于2020年6月5日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，2020年7月1日被儋州市人民检察院决定取保候审。 被告人叶某，女，1988年6月5日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，中专文化程度，无业，户籍所在地儋州市，住儋州市。因本案于2020年4月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，2020年7月1日被儋州市人民检察院决定取保候审。 海南省儋州市人民检察院以儋检二刑诉〔2020〕Z27号起诉书指控被告人王某、叶某犯非法经营罪，于2020年7月6日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理本案，本院于同月13日立案，依法适用简易程序实行独任审判，公开开庭审理了本案。儋州市人民检察院指派检察官王青出庭支持公诉，被告人王某、叶某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 2016年起，被告人王某通过上线（基本情况不详）取得代理私彩的资格，获取5%的提成费。同年某日，王某发展被告人叶某为下线，帮其销售私彩，并向叶某提供销售私彩的网址、账号、密码，后叶某在儋州市东成镇永福五金商行向社会公众非法销售“七星彩”和“排列五”彩票。彩票开奖后，叶某扣除5%的提成费，再将彩票销售款转账给王某，王某又以同样的方式，转账给上线。经统计，2017年10月28日至2020年4月7日，叶某共转账私彩销售款540813元给王某，王某、叶某分别获利27040.65元。 2020年4月7日，公安民警在永福五金商行抓获叶某，扣押其持有的OPPOR17手机一部。2020年7月1日，公安民警扣押叶某持有的电脑显示器、主机各一台，2020年7月6日，公安民警扣押叶某持有的彩票打票机一台、电源线一根。2020年6月5日，公安民警在四季酒家抓获王某，扣押其持有的华为P10PLUS手机一部。 2020年7月1日，王某的亲属代其退缴违法所得款27040.65元至儋州市人民检察院财政非税收入汇缴账户，叶某的家属代其退缴违法所得款27040.65元至儋州市人民检察院财政非税收入汇缴账户。 为证实上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了书证常住人口信息、到案经过、扣押清单、提取笔录、微信及网页图片、聊天记录、转账记录、销售彩票记录、交易记录截图、票据；证人高某的证言；被告人王某、叶某的供述及现场勘查笔录等证据。 公诉机关认为，被告人王某、叶某违反国家规定，未经批准擅自销售彩票，非法经营数额共计540813元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人王某、叶某的刑事责任；建议对被告人王某判处有期徒刑二年，并处罚金50000元；对被告人叶某判处有期徒刑二年，并处罚金50000元。扣押在案的华为P10PLUS手机一部、OPPOR17手机一部、AOC电脑显示器、主机各一台、彩票打印机一台、电源线一根，均系作案工具；被告人王某、叶某各退缴的27040.65元，合计54081.3元，均系违法所得。建议对上述作案工具及违法所得均予以没收处理。 庭审过程中，被告人王某、叶某对公诉机关指控的犯罪事实、证据、罪名及量刑建议均无异议，均当庭表示愿意预缴罚金。二被告人在诉讼过程中获得了律师提供的法律帮助，并分别在值班律师在场的情况下自愿签署了认罪认罚具结悔过书。鉴于二被告人认罪态度较好及当庭表示愿意预缴罚金，公诉机关当庭调整量刑，建议对二被告人适用缓刑，二被告人对公诉机关调整后的量刑建议表示无异议。 本院经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，公安机关在抓获二被告人时扣押到玫瑰金色OPPOR1手机一部、金色华为P10PLUS手机一部、黑色AOC牌电脑显示器一台、黑色SAMA牌电脑主机一台、佳博牌黑色彩票打印机一台、黑色电源线一条，已随案移送至本院。二被告人退缴的违法所得共计54081.3元暂存于儋州市人民检察院专用账户。 被告人王某、叶某于2020年7月24日分别预缴纳罚金50000元至本院专用账户。 本院认为，被告人王某、叶某犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关的指控成立，应予支持。在共同犯罪中，二被告人分工明确，作用相当，不宜区分主从犯。二被告人到案后自愿如实供述自己的罪行，全部退赃及预缴罚金，且认罪认罚，依法可以从宽处理。随案移送的玫瑰金色OPPOR1手机一部、金色华为P10PLUS手机一部、黑色AOC牌电脑显示器一台、黑色SAMA牌电脑主机一台、佳博牌黑色彩票打印机一台、黑色电源线一条，系作案工具，依法予以没收处理。暂存于儋州市人民检察院专用账户的违法所得合计54081.3元，依法予以没收，上缴国库。鉴于被告人王某、叶某认罪态度较好，自愿退缴全部违法所得及预缴罚金，对二被告人适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。公诉机关调整后的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、随案移送的玫瑰金色OPPOR1手机一部、金色华为P10PLUS手机一部、黑色AOC牌电脑显示器一台、黑色SAMA牌电脑主机一台、佳博牌黑色彩票打印机一台、黑色电源线一条，予以没收。 四、暂存于儋州市人民检察院专用账户的违法所得合计54081.3元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向海南省第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 员  胡 阳 二〇二〇年七月二十九日 法官助理  王慧平 书 记 员  邱子龙 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。 （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子所得的一切财产，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、 值班律师对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。