江苏省南京市玄武区人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏0102民特监1号申请人：朱鲜艳，女，1982年2月7日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：蒋雨鑫，江苏石城律师事务所律师。申请人朱鲜艳因其申请宣告张志元无民事行为能力及指定监护人一案，不服本院做出的(2019)苏0102民特172号民事判决，向本院提出异议，本院立案后进行了审理。现已审理终结。申请人朱鲜艳向本院提出请求：裁定撤销原民事判决书中第二项，查明事实后依法改判指定申请人为张志元的监护人。事实与理由：一、该份民事判决书认定事实不清。首先，申请人自与张志元的儿子结婚后，一直与张志元及其配偶生活在一起数年之久。当时，张志元及其配偶已经患有疾病，生活上不能自理，申请人与张志元的儿子商量后，口头上同意由申请人照顾他们的起居饮食。期间，居委会上门普查人口户籍及安装电梯，都看见申请人在家照顾张志元，而且门口的邻居也证实，申请人对被申请人照顾的无微不至。申请人在庭审中，也提交了自2015年至今与被申请人在一起生活的朋友圈，可以看出张志元对申请人无论是身心还是生活上都比较依赖。其次，2007年11月8日，张志元的儿子与韦志宏离婚后，其孙女张霁云就与自己的母亲韦志宏离开该家庭。期间，张霁云对张志元未曾过问，基本上没有来往，感情基础十分薄弱，对张志元的病情更是一无所知。张志元患有脑梗、糖尿病等多项突发性疾病，申请人依照医院的叮瞩，每日都会给张志元定时吃药、陪同检查、照顾饮食，并且申请人自身还具有一定医护知识，这些对于张志元的照顾都是有利的。况且张志元的吃药等习惯，不是一日两日就可以清楚的，是要长年累月的摸索及照顾，张霁云及其母亲都不具有。最后，申请人在庭审中提交了社区工作人员的录音，社区工作人员在录音中明确表示，因为有上级文件的指示要求，所以才导致不能够出具此类的社区证明文书，但是对于张志元的情况还是比较了解的，一直都是由申请人在照顾，也没有看到过张霁云和其母亲经常性的照料老人。该社区的工作人员也在录音中强调，法院可以电话核实，但是法院并未核实情况，而是武断地认为申请人不是适格的监护人；二、该份民事判决书适用法律片面，不足以认定张霁云为适格的监护人。首先，《中华人民共和国民法总则》第二十八条的规定，是为了更好的给无民事行为能力提供保障，不应当将被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意作为充分条件。更何况，该法条在开始部分即强调了“由下列有监护能力的人”，可见监护能力才是衡量监护人是否合适的重要标准。退一步来说，法条中的“同意”既可以是书面的，也可以是口头上的，但是法院并未去居委会核实情况，就认为申请人未取得监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。其次，法律上规定的将监护权委托给他人或者组织机构代为行使，是考虑监护权人自身具有监护能力，但却因为某些事由暂时性无法履行监护权。但如果张志元的孙女张霁云取得监护权后，是长期将监护权转让给其母亲即张志元的前儿媳妇韦宏志，原因是其要完成学业，在这种情况下，对于张志元现阶段来说，无疑是不利的。最后，监护权的授权委托，更多的是考虑在被申请人的亲属或者有利害关系的人之间，而张霁云的母亲自与张志元的儿子离婚后，就与张志元没有任何法律上的关系。同时，张霁云在庭审中要求授权给其母亲的做法，可见其心智还不成熟，还无法更好的照顾张志元，更何况是个长期卧床且无民事行为能力的老人。综上，根据最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第11条：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”申请人认为，法院在考虑监护权顺位上的同时应当侧重考虑监护能力的情况，保证张志元的利益最大化，因为法律上规定监护权顺位也是必须满足有监护能力为基础，在监护能力不满足的条件下，应当考虑下一顺位的监护权人。而申请人无论是收入能力、照顾张志元的经验等在监护能力上都优于张志元的孙女张霁云，是适格的监护权人。所以我们希望法院在查清事实，考虑张志元的特殊生活、生理情况，结合法条的立法原理及背景，依法做出判决。监护人张霁云辩称，原审判决正确，请求驳回朱鲜艳的异议。事实与理由：一、(2019)苏0102民特172号民事判决书的认定没有问题，朱鲜艳与张晨的婚姻关系因张晨死亡而终结，朱鲜艳与张志元的姻亲关系亦自此终结，而我系被监护人的孙女，且已成年，虽然目前仍然在求学，但我可以委托我已经退休的母亲代为行使监护职责。此外，在接到爷爷张志元后，我与母亲一直在尽监护义务，故不存在变更监护人的理由；二、朱鲜艳一而再、再而三地打监护权的官司，我们搞不懂她为什么要如此专注地打这个官司，事实上，朱鲜艳九个月内打了四个官司，从今年4月28日至今就提了三个，其中两个有关监护权，一个有关继承权，我们不胜其扰，也影响了我们照顾被监护人。而且，如果让医院知道被监护人身上还有监护权的官司，放在哪个医院都不愿意接收这样有纠纷的病人，被监护人现在年龄大了，很难找到合适的医院；三、朱鲜艳存在阻挠监护人接被监护人的行为。2020年4月28日，监护人收到上述案件判决后，准备五一节去找朱鲜艳谈怎么交接，但朱鲜艳却于4月30日给监护人发了一份（2020）苏0102民特监1号案件（本案）的受理通知书，朱鲜艳讲，这个案子还没有结束，所以还不能交接，当时我们就想，如果真的不交接，反而给了她我们没有及时尽到监护义务的口实，所以，5月2日，我们就去四五四医院接爷爷，当天，她请的住家保姆阻挠我们，我们没接到爷爷，我们还报警处理。此外，当时我们办理交接手续的时候，朱鲜艳只给了被监护人的身份证、医保卡，以及一张存款只有55.9元的银行卡，其余的存折、户口簿、房产证、房贴的卡、后宰门东村××号××室的钥匙都没给我们。本院经审理查明，被申请人张志元与其配偶谢莲香育有一子张晨，张晨与韦志宏于1994年4月10日登记结婚，并育有一女张霁云，于2007年11月8日登记离婚。张晨与朱鲜艳于2014年9月11日登记结婚。谢莲香于2018年4月19日身故。张晨于2019年1月30日身故。2019年9月4日，朱鲜艳向本院提出申请：请求法院宣告张志元为无民事行为能力人并指定其为张志元之监护人，案号为(2019)苏0102民特172号。在该案中，本院依法委托南京脑科医院司法鉴定所对张志元是否具有民事行为能力进行鉴定，该所出具鉴定意见为：被鉴定人张志元系器质性智能损害（重度），评定目前无民事行为能力，据此本院认定张志元目前无民事行为能力。关于监护人的确定，因为朱鲜艳与张霁云之间存在分歧，本院在该案中认为，《中华人民共和国民法总则》第二十八条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力人的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”；第三十一条第二款规定：“……人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人”。由于张晨已于2019年1月30日身故，朱鲜艳与张晨的婚姻关系因此终结，朱鲜艳与被申请人张志元的姻亲关系亦自此终结，且朱鲜艳未提交证据证明被申请人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意其作为被申请人的监护人，故朱鲜艳不在监护人范围之内。张霁云系被申请人张志元的孙女，且已成年，虽然目前尚在求学，但《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第22条，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人，而张霁云母亲现已退休，在张霁云求学期间，张霁云可委托其母亲代为行使监护职责。综合考虑本案全部情况，本院指定张霁云为张志元的监护人。目前，张志元处于张霁云的监护下，张霁云的监护职责在其母亲韦志宏辅助下行使。本案审理过程中，就朱鲜艳提出的“社区工作人员对于张志元的情况比较了解、张志元一直都是由朱鲜艳在照顾，没有看到过张霁云和其母亲经常性地照料老人”，以及“我们在庭审中提交了社区工作人员（结合朱鲜艳提交的材料，可以确定此人为社区网格员‘祝干事’）的录音……该社区的工作人员也在录音中强调，法院可以电话核实，但是法院并未核实”的问题，本院依法调取了北安门社区居委会工作人员祝某的证言，祝某称，其与张志元一家的沟通仅限于普查社区高龄老人人口、小区加装电梯等工作事项，至于老人的赡养问题则并不了解。本案的争议焦点在于：一、申请人朱鲜艳与被监护人张志元之间的姻亲关系是否因张志元之子张晨的死亡而终结，从而，申请人朱鲜艳是否有成为被监护人张志元的监护人的“候选”资格；二、原审判决事实认定与法律适用是否确有错误，或者监护人张霁云是否存在侵害被监护人权益从而不适宜担任监护人的情形。关于第一项争议焦点，尽管现行《婚姻法》没有规定姻亲关系终止的原因，但按照我国的历史传统和民间习惯可知，同样作为婚姻关系终结的原因，配偶一方死亡和离婚所产生的社会效果并非完全一致。离婚不仅意味着双方婚姻关系的终止，也意味着双方默认彼此间退出对方的家庭，因此，姻亲关系自然随之终止。然而，在配偶一方死亡导致的婚姻关系终结的情况下，婚姻关系结束并非直接源于当事人之自愿，更直接的原因在于疾病这项无法抗拒的因素，中华传统文化中也不乏贞洁烈女在丈夫去世后侍奉公婆的佳话，显然，当此情形下，基于该婚姻而形成的姻亲关系是否终止，法律应当尊重民间习惯和当事人的意愿，把姻亲关系是否终止的选择权留给姻亲关系的当事人。在本案中，朱鲜艳并无终结姻亲关系的明确表示，也未出现再婚再嫁或者不再探视等情形，从而在行动上实质认可终结该姻亲关系。因此，在目前的情形下，朱鲜艳与张志元之间的姻亲关系并未必然终结，朱鲜艳还具备张志元的监护人的“候选”资格。关于第二项争议焦点，原审判决的事实认定及法律适用是否存在错误？首先，就事实认定部分，申请人朱鲜艳向本院提交的家庭护工葛某的手书说明以及张志元住院期间家属签字的相关图片，可以证明在本院判决确定张志远的监护人以前，朱鲜艳在事实上起到了看管、照料张志元的作用，然而，这些事实与原审判决所认定的事实“（朱鲜艳）现仍履行赡养被申请人的义务，朱鲜艳表示其有能力监护被申请人”并无本质冲突。此外，申请人朱鲜艳所称，张霁云在其父母离婚后，对爷爷张志元未曾过问，基本上没有来往，感情基础十分薄弱，对此待证事实，除护工葛某的手书说明外，无其他证据予以佐证，故本院不予认可，原审判决事实认定并无不当。其次，就法律适用部分，申请人认为原审判决存在三方面不足，即：一、对《中华人民共和国民法总则》（下文简称《民法总则》）第二十八条的理解错误，该条的重点在于“有监护能力”，而张霁云欠缺监护能力；二、法律规定的监护权委托他人行使，是因为某些事由暂时性无法履行监护权，而不是长期转让；三、监护权的授权委托的对象更多的是在被申请人亲属或有利害关系人之间，而张霁云母亲韦志宏已经与张志元儿子离婚，与张志元无任何法律上的关系。对此，本院认为：其一，监护权是亲权的一种体现，是基于监护人与被监护人之间的特定身份关系而产生的，《民法总则》中规定的顺序是参照亲属关系的远近排列的，这符合我国当前家庭及亲属关系的现状，法院依此顺序指定监护人可以更好地保护被监护人的权益。故，《民法总则》第二十八条规定“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人”，该条立法确立了监护人的选择范围，同时通过顺序的排布，避免具有监护资格的人之间互相推诿或者争抢监护权，即，只有在有确切证据证明后一顺序有监护资格的人比前一顺序有监护资格的人担任监护人对被监护人更为有利的情形下，法院方可优先考虑指定后一顺序的人为监护人。至于“具有监护能力”，则是本条的应有之义。本案中，朱鲜艳愿意担任监护人，需要“经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”，但即便朱鲜艳取得上述同意，在无确切、有力证据证明张霁云存在不具备监护能力或者存在侵害被监护人权益的事实的情况下，显然，张霁云作为与张志元具有直接血缘关系的近亲属，较朱鲜艳这一“其他愿意担任监护人的个人”更适合担任张志元的监护人；其二，对于“监护能力”的理解，应结合体系解释的方法，在现有民法立法体系内合理确定。如《民法总则》第二十七条规定的未成年人父母以外的人或组织担任未成年人监护人情形，其前提条件在于未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力。再如《民法总则》第三十九条规定的监护关系终止的情形，其中包括监护人丧失监护能力或者监护人死亡。由是可见，《民法总则》中规定的“没有监护能力”是一种几乎可以与“死亡”进行并举的困窘状态，在这种情形下，监护人自身尚且不能独完，便谈不上对被监护人尽到有效监护，从而保护被监护人权益。此外，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下文简称《民通意见》）第十一条规定，认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。需要强调的是，监护人的经济条件，主要是指在被监护人自己没有财产又没有生活来源必须依靠监护人生活时，才作为监护人监护能力的条件之一予以审查，如果被监护人本人有财产，可以支付其生活费，或者有其他负有扶养义务的人供其生活费的，要求监护人具有这一条件就不重要了。本案中，尽管监护人张霁云尚在大学就学，无固定收入，但被监护人张志元有退休收入，张志元对张霁云不存在经济依赖，因此，经济条件一项并不构成张霁云成为监护人的限制条件；其三，《民通意见》第二十二条规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。至于监护人能否将监护权长期委托他人行使，《民法总则》、《民法通则》、《民通意见》或其他法律文件并未作出禁止性规定。同时，对于委托监护的受托人是否有特殊的身份要求，上述法律文件亦无限制规定，因此，申请人的相关意见无法律依据，本院不予认可，原审判决法律适用并无不当。综上，朱鲜艳对(2019)苏0102民特172号民事判决提出的异议不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十四条，裁定如下：驳回朱鲜艳对(2019)苏0102民特172号民事判决的异议。审 判 员  何 俊二〇二〇年七月二十一日法官助理  鲁 威书 记 员  朱礼杨