广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2790号上诉人（原审被告）：中山市毅力房地产发展有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区*****************，统一社会信用代码914***********440B。法定代表人：马瑞源，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵琼，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨经纬，广东登鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县**********，统一社会信用代码913***********855N。法定代表人：聂吉利，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈华保，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：周观燕，广东洋三律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：中山枫竹贸易有限公司，住所地广东省中山市石岐区********卡A，统一社会信用代码914***********243W。法定代表人：周泽远，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭嫦娟，广东登都律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏春庭，广东登都律师事务所实习律师。上诉人中山市毅力房地产发展有限公司（以下简称毅力公司）因与被上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）、中山枫竹贸易有限公司（以下简称枫竹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初22058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14号立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。毅力公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项，驳回中恒公司起诉。事实和理由：一、涉案工程由枫竹公司实际施工，与枫竹公司之间签订的合同才是双方真实意思表示，中恒公司的作用仅仅是出借其资质，以便涉案工程能够完成备案登记、竣工验收等程序。由于枫竹公司没有相应的施工资质，其所签订的合同应认定为无效合同，而第二份合同系枫竹公司借用中恒公司的资质和名义签订，用于欺瞒国家机关违法办理备案和竣工等手续，并非双方真实意思表示，亦属于无效合同。在两份合同均为无效合同的情况下，只有工程的实际承包人才享有工程款请求权，即枫竹公司才是适格原告，应当依法驳回中恒公司的起诉。二、毅力公司已经提供了充分的证据证明枫竹公司参与到了实际施工、索要工程款、往来函件沟通工程质量的情况下，法庭应当要求中恒公司承担举证责任，证明自己才是实际施工人。中恒公司与枫竹公司在庭审过程中，对于150万元转账凭证，万武龙、万新发签名是否伪造、为何是枫竹公司催要工程款、讨论工程质量等问题均不予回应，理应认定毅力公司的主张，枫竹公司才是实际施工主体。三、即使仍然认定中恒公司是实际施工人，考虑到合同约定的违约金处罚过高，也应当依职权予以下调。四、一审法院要求毅力公司承担全部鉴定费92200元不合理，且一审的造价鉴定也存在极大、极多的错漏。1.判决书所依据的造价鉴定结果中，只采纳了其中的第15项，剩余的15项均未被采纳，无法与鉴定结果相符。2.一审法院由于审判期限、鉴定费用、无法提供准确图纸等客观因素，直接导致了最终无法得出真实、公正的造价鉴定结果。3.一审法院依据无效合同约定的单价作出的鉴定结果无效。中恒公司辩称，一、涉案工程从签合同到履行、施工许可证、竣工验收资料等均有中恒公司盖章，特别是工程的质控资料不但有中恒公司盖章还有监理人签名，该资料存放在中山市城市档案馆。从工程款支付来看，除了150万元是在中恒公司签合同前已经支付给枫竹公司，后枫竹公司转给中恒公司，其他320万元是直接支付给中恒公司。整个工程分会议纪要、相关文件来往均有中恒公司工作人员签名，一审认定中恒公司为涉案工程的实际施工人正确。二、毅力公司主张涉案工程不是中恒公司施工，中恒公司属于出卖或出借资质给枫竹公司，该说法不成立。通常出借或出卖资质的主体签订合同，出借或出卖资质方不需要签订两份合同，但中恒公司与毅力公司实际签订了两份合同，如果是出借或出卖资质，挂名合同和实际履行合同的价格是一致的，不可能存在不同价款。三、中恒公司作为大型建筑企业，在中山地区不存在向任何单位出卖或出借资质情况，所有工程均是自己施工。毅力公司认为涉案工程的工程造价存在错误，虽然中恒公司也认为该造价比中恒公司实际施工造价少，但考虑到涉案工程款已经被拖延五年之久，中恒公司放弃部分利益，同意鉴定价格。涉案工程质量问题一审已经查明清楚，已经验收合格和备案。若按毅力公司所述，涉案工程实际施工与图纸不符，代表着整个验收程序不合格，但验收组织是毅力公司，由其签名和盖章，且验收程序也在中山市建设工程质量监督站验收。目前涉案工程经多部门确认合格，毅力公司却认为不符合验收标准，其没有任何证据也不符合常理，其完全是为了拖延诉讼时间。若涉案工程存在质量问题也是在保修期提出，但涉案工程也过了质保期，故毅力公司主张也超过了时效。涉案工程提出鉴定也不符合诉讼程序，因为中恒公司起诉的案件中，毅力公司并未反诉中恒公司承担违约责任。关于竣工时间问题，中恒公司认为应当按竣工验收备案表为准，即2015年12月20日。毅力公司主张建设工程质量监督站的监督报告上的时间不是竣工验收时间，其混淆了竣工验收时间和质量监督报告上的时间。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无误，请求驳回上诉，维持原判。枫竹公司辩称，枫竹公司认为涉案工程实际施工主体是中恒公司，一审认定毅力公司向中恒公司支付工程款正确。虽然枫竹公司与毅力公司有签订一份施工合同，但该施工合同没有实际履行。实际履行的合同是毅力公司和中恒公司于2015年5月27日签订的施工合同，枫竹公司只是将涉案工程居间介绍给中恒公司，由其对涉案工程进行施工。中恒公司与毅力公司签订了两份施工合同，一份是实际履行的施工合同即2015年5月27日签订的合同，另一份是为了办理施工许可证备案的合同即2015年6月18日签订的合同，若中恒公司不是实际施工人，毅力公司没有必要与中恒公司签订两份施工合同。故枫竹公司认为无论枫竹公司有无与毅力公司签订施工合同，中恒公司与毅力公司签订的合同都是合法有效。一审认定中恒公司为实际施工人是符合事实和法律依据，应当依法维持。无论从中恒公司的举证和毅力公司举证的施工合同、来往函件、转账付款等情况来看，整个涉案工程施工过程中均有中恒公司承接工程后派人进行施工，枫竹公司只是作为居间人在介绍中恒公司承接工程后，作为中恒公司和毅力公司的中间人发挥居间协调的作用，故枫竹公司作为居间方，居中协调中恒公司与毅力公司之间建设施工关系，代催收工程款均是履行居间服务义务，并不违反常理。毅力公司拖欠工程款应当向中恒公司承担逾期付款违约金。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无误，请求驳回上诉，维持原判。中恒公司于2016年10月19日向一审法院起诉请求：1.毅力公司向中恒公司支付工程款6332631元；2.毅力公司以逾期支付款额为基数按每天千分之一的标准向中恒公司支付工程款逾期违约金（其中，以150万元为基数，从2015年6月2日计至款项清偿之日；以4832631元为基数，从2016年1月1日计至款项清偿之日，暂计至2016年10月15日的违约金为2162300元）；3.中恒公司对中山市火炬开发区世豪楼商业楼的拍卖或折价享有工程款优先受偿权。一审庭审中，中恒公司变更诉求为：1.毅力公司向中恒公司支付工程款5334348.5元；2.毅力公司向中恒公司支付逾期违约金（以4832631元为基数，从2016年1月1日起至实际清偿之日止；以501717.4元为基数，从2018年1月31日至实际清偿之日止，均按每日1‰的标准计算）；3.中恒公司对中山市火炬开发区世豪楼商业楼的拍卖或折价享有工程款优先受偿权。一审法院认定事实：2015年5月6日，毅力公司（甲方）与枫竹公司（乙方）签订的世豪商业楼外墙装饰施工合同（以下简称施工合同一）约定：甲方将世豪商业楼幕墙工程的铝合金玻璃幕墙、钢构玻璃幕墙、铝板造型、钢构玻璃雨篷、铝板雨篷，铝合金空调百叶、外墙挂石、商铺玻璃地弹门等制作、安装，玻璃制作、安装，锁、拉手、角链等五金配件，胶条、胶水、垫片、防水涂膜等供应及施工部分分包给乙方；双方约定总工期为90天，开工日期为2015年5月6日，竣工日期为2015年8月2日，实际开工日期以业主方和监理工程师发出的开工令为准，如暂定开工日期与开工通知书日期有出入，竣工日在总工期不变情况下顺延或提前；乙方应于竣工后10日内撤回全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料（除收尾工程所需的材料除外），然后提交工程移交书给甲方，经甲方签字后（甲方必须于10个工作日内签字）视为工程移交完毕；工程在未移交甲方前，乙方负责维护，如业主提前使用，因提前使用且非乙方、施工、产品缺陷等原因造成损坏所发生的修理费由业主方承担。工程的质量保修期为2年，保修期自至本工程所在项目完成竣工验收备案之日算起，质保期满后乙方负责提供终身维护服务，并收取相应维护费用。本工程价款采用综合单价计价方式；本合同暂定造价为7079919元，工程结算价以实际完成工程量计算。工程预付款为150000元，乙方进场施工后即2015年7月至2015年8月施工期间每月可向甲方申请50万元作为进度款，2015年8月2日到2015年10月28日甲方仍需每月向乙方支付600000元工程款，工程验收合格，结算款将于2015年11月10日结算至实际工程总价的95%。自竣工验收日期计算满两年之日起30天内甲方支付剩余质量保修金给乙方。合同还约定了其他内容。2015年5月27日，毅力公司（甲方）与中恒公司（乙方）签订的世豪楼商业楼幕墙工程施工合同（以下简称施工合同二）约定：甲方将世豪商业楼幕墙工程承包给乙方，承包范围为铝合金玻璃门窗、钢构玻璃幕墙、铝板造型、铝板雨篷、钢构玻璃雨篷、铝合金空调百叶、商铺玻璃地弹门的制作与安装、玻璃制作与安装、锁、拉手、铰链等五金配件、胶条、胶水、垫片、防水涂膜等供应及施工；工程费用的结算方式为:1.签订合同日起一周内甲方向乙方支付150万元作为工程预付款；2.至2015年7月1日起到结算工程款日或支付到实际工程款的95%止，甲方每月向乙方支付50万元作为进度款；3.竣工验收合格后，甲方于2015年11月前向乙方支付到实际工程款的95%；剩余5%为工程质量保证金，自竣工验收日起计算，满两年后，甲方需于30日内一次性支付给乙方。本工程的质量等级标准为一次性验收合格。乙方应竣工后10日内撤回全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料（除收尾工程所需的材料除外），然后提交工程移交书给甲方，经甲方签字后（甲方必须于10个工作日内签字）视为工程移交完毕。工程的质量保修期为2年，保修期自至本工程所在项目完成竣工验收备案之日算起，质保期满后乙方负责提供终身维护服务，并收取相应维护费用。竣工日期为2015年12月15日，实际开工日期以业主方和监理工程师发出的开工令为准，如暂定开工日期与开工通知书日期有出入，竣工日在总工期不变情况下顺延或提前。本工程合同暂定总造价为10034348.5元，工程结算价以实际完成工程量来计算（详见工程量清单）；工程验收应以施工图纸、图纸会审记录、有关变更增减的书面文书、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据；工程（包括单项工程）竣工验收前，乙方应备齐竣工验收资料和验收报告，及时递交甲方和监理单位审核，通知监理单位和甲方组织有关单位进行验收。双方办理工程验收手续后进行工程结算。双方对竣工确认后90日内，甲方扣留约定的质保金及其他应扣留金额后同乙方进行退补结算，支付结算价款。除乙方违约、存在过失或甲方未对工程款进行确认外，如甲方逾期支付工程进度款达30天及以上的，从逾期第30天之日起，乙方有权根据甲方逾期支付之相关工程进度款项的0.l%计算每日违约金，且乙方有权停止施工，直至结清之日，停工期间的误工和其他损失按实由甲方承担，工期顺延。合同还约定了其他内容。2015年7月2日，单位工程开工申请报告载明：合同工期为2015年12月15日，申请开工日期为2015年7月2日，计划竣工日期为2015年12月15日，万新发在项目负责人处签名确认，中恒公司在施工单位处加盖公章，毅力公司和广东达安项目管理股份有限公司（以下简称达安公司）分别在监理单位和建设单位处加盖公章。2015年7月3日，中山市住房和城乡建设局对世豪商业楼幕墙工程颁发了建设工程施工许可证，建设单位为毅力公司，施工单位为中恒公司，施工单位项目负责人为万新发，总监理工程师为唐石金。2015年6月26日至2015年12月25日期间的工程例会纪要中均载明施工单位为中恒公司，且在相应的世豪楼商业楼工程会议签到表均有中恒公司的项目负责人万新发的签名。毅力公司称万新发和万武龙并未实际参与到案涉工程中，会议签到表上的签名都有不同的版本，不是他们本人的签名。枫竹公司确认该例会签到表的真实性，称中恒公司每次均有派工作人员参加。2015年6月27日，枫竹公司向毅力公司发出工程进度款申请，载明：兹有世豪商业楼幕墙工程施工一个多月，工程进展顺利，按约定枫竹公司可以申请7月份进度款70000元，为避免因资金困难而造成工期顺延，请毅力公司于7月5日前给予安排进度款。后，枫竹公司又于2015年8月26日向毅力公司发出工程进度款申请，主要载明：按照合同约定枫竹公司可以申请9月份进度款500000元，请毅力公司于9月5日前给予安排进度款。枫竹公司确认该工程进度款申请的真实性，但称其作为中介方，仅是代表催收工程款，收款人是实际施工方中恒公司。毅力公司称其按进度支付了3期的工程款，已支付470万元（其中320万元给中恒公司，150万元给枫竹公司），对此，中恒公司确认已收到了320万元，并称毅力公司支付给枫竹公司的150万元亦已支付给了中恒公司。2015年7月18日、8月14日和12月20日，中恒公司均向监理单位达安公司发送监理工程通知回复单，该回复单上施工单位负责人处的签名均为万新发，并加盖了中恒公司的公章。2015年8月20日，达安公司向中恒公司发出的安全隐患整改通知单（编号为AQ-009）上注明了中恒公司为幕墙施工单位，并载明施工现场存在安全隐患，并限中恒公司于7日内整改完毕。同日，万新发签收了该通知单。2015年8月30日，中恒公司向达安公司和毅力公司发送了整改回复单，主要载明：根据编号为AQ-009整改通知单的内容，中恒公司已在收到通知当日到现场核实后，回复内容如下：1.因现场玻璃安装施工需要，我司在得到排架单位口头同意在施工安全的前提下拆除了小部份排架的连接件，现玻璃安装施工已完成。我司也和现场各施工单位进行沟通，现其他各施工单位已无需排架施工，所以我司建议可立即拆除要整改部份的排架。2.现场排架的安全网及挡板非我司人员拆除。3.现场其他文明施工要求，我司已整改完毕。中恒公司在承包单位处加盖公章，万新发在项目负责人处加盖公章。达安公司在监理工程师复查意见处写明“符合要求”，并在落款处加盖公章。2016年3月19日，案涉工程进行了竣工验收备案，竣工验收备案表显示：案涉工程于2015年7月3日开工，于2015年12月20日竣工验收合格；中恒公司在施工单位意见处写明“自检合格”，并加盖公章，毅力公司在建设单位意见处写明“合格”，并加盖公章。中恒公司称现案涉工程已于2015年竣工验收完毕并交付使用。毅力公司亦确认是按竣工验收时间交付的。2016年6月23日，毅力公司分别向枫竹公司及中恒公司中山分公司邮寄了一份工程联系单，主要载明:毅力公司发现一号楼和二号楼前面玻璃幕墙出现严重的漏水，严重影响装修工程进度和业主正常使用；二号楼西面正面幕墙夹层和二楼有严重漏水，其中LED屏漏水严重，部分LED屏电路板因为漏水而损坏；二号楼南北两面幕墙二楼和三楼都有严重漏水，漏水严重影响以后的正常使用和内部装修的进行；三号楼14卡商铺有一扇铝窗确实没有安装，一号楼32卡有扇铝窗由于安装漏了配件而导致脱落，两处都是之前施工的事物，严重影响使用；请尽快安排人员对幕墙进行一次交付前的清洗。后，负责人处有高子庭签名并加盖枫竹公司公章发出工作联系函，于2016年6月23日向毅力公司回复了工程联系函，主要内容为：2015年12月其方自检时未发现以上情况，2016年3月份毅力公司综合验收时未发现以上情况，其方将委托何工于2016年6月23日与毅力公司确认所描述的问题是否属于二次装修所引起，若确实为其方范围内，将按约定要求返修。幕墙已于2015年12月25日自检时进行过清洗，二次清洗需要按量进行计费，到本函发出日为止，毅力公司只结算到协议内的工程金额的60%，请毅力公司根据协议要求，尽快安排工程款。高子庭在负责人处签名，枫竹公司在施工单位处加盖公章。枫竹公司确认工程联系单真实性，但称是毅力公司单方出具的，不能就此证明枫竹公司是案涉工程的施工单位；并确认回复函盖章的真实性，但称该函负责人处签名的高子庭是实际施工方中恒公司的代表，是由高子庭代表中恒公司回复毅力公司的。中恒公司称其没有收到相关的文件，因此不予确认。后，毅力公司申请对其分别向枫竹公司及中恒公司中山分公司邮寄的上述工程联系单原件的行为办理保全证据公证，中山市火炬公证处于2016年6月28日对毅力公司的申请出具了相应的（2016）粤中火炬第7085号及7084号公证书，兹证明与本公证书相粘连的工程联系单的复印件与申请人毅力公司的委托代理人林瑞琼于2016年6月23日邮寄的上述工程联系单原件相符，编号为1032113329718及编号为1032113331018的国内标准快递单的复印件与原件相符。毅力公司提交的与高子庭的短信聊天记录显示：2015年7月13日，高先生：“马总，麻烦批一下款。”2015年8月25日，高先生：“马总，9月份发票全部开给你，前提要你按合同支付进度款和税金，上个月还有50没有支付，本月末有50,9月有60的税金。现安排支付上月的50吧，发票已开。这几天我再送200票过去给贵司。”毅力公司回复：“尽量。”中恒公司确认该短信聊天记录的真实性，但称高子庭实际上是枫竹公司派过来为中恒公司在案涉工程中进行协调配合的。枫竹公司对该短信聊天记录不予确认，称高子庭当时是中恒公司的施工代表，不是枫竹公司的员工。2017年4月24日，中恒公司申请对案涉工程所施工的全部工程进行评估。一审法院依法委托广东华禹工程咨询有限公司进行评估。广东华禹工程咨询有限公司于2018年7月5日根据市场价作出了造价鉴定意见书（第一稿），鉴定造价为7142079.57元。后中恒公司和毅力公司均对该造价鉴定意见提出了异议，广东华禹工程咨询有限公司对双方提出的异议进行了回复，并未对鉴定结果进行更改。后广东华禹工程咨询有限公司根据中恒公司与毅力公司签订的施工合同二中约定的综合单价为计价依据，于2019年8月9日出具了造价鉴定意见书（第二稿），鉴定造价为7967207.04元，后又根据现场实际情况将单价分析表清单材料中按1.5mm不锈钢板计算调整为按1.55mm镀锌钢板计算，于2019年10月10日出具了造价鉴定意见书（第二稿按照合同约定单价修订版），鉴定造价为7831117.84元。中恒公司及枫竹公司认可总价为7967207.04元的鉴定结果，并认为本次为造价鉴定并非质量鉴定，第二稿修订版对所用材料计算有变化，超出了评估公司的资质及委托范围，因此不接受第二稿修订版结果。毅力公司认为鉴定结果均过高。中恒公司支付了本次评估费用92200元。一审庭审中，毅力公司称案涉工程是由其与枫竹公司进行的，中恒公司没有参与过，因枫竹公司没有资质，所以由枫竹公司做好文件找到中恒公司，盖公章后的文件都是枫竹公司给其的。中恒公司称其没有看到毅力公司与枫竹公司签订合同，但枫竹公司没有资质，所以就找到中恒公司，合同价之所以高是因为中恒公司相关的成本比枫竹公司高。另，经一审法院释明，中恒公司仍坚持主张对整个世豪楼商业楼享有优先受偿权。一审诉讼中，双方当事人共同向一审法院提出申请，要求给予3个月的时间让双方庭外和解，一审法院予以准许。期限届满之后，双方未能达成调解协议。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、中恒公司是否有权依据其与毅力公司签订的施工合同二主张权利；二、毅力公司应否向中恒公司支付工程款及逾期违约金；三、中恒公司对世豪楼商业楼的拍卖或者折价是否享有优先受偿权。关于焦点一。中恒公司主张案涉工程由其施工，其有权依照其与毅力公司签订的施工合同二主张权利。毅力公司辩称案涉工程并非由中恒公司实际施工，实际施工人实则为枫竹公司，毅力公司与中恒公司签订的施工合同二并非真实有效。对此，一审法院作如下分析：首先，单位工程开工申请报告、中山市住房和城乡建设局对世豪商业楼幕墙工程颁发的建设工程施工许可证、2015年6月26日至2015年12月25日期间的工程例会纪要、2016年3月19日的竣工验收备案表等多份证据中均载明案涉建设工程的施工单位为中恒公司，且在相应的世豪楼商业楼工程会议签到表均有中恒公司的项目负责人万新发的签名，中恒公司向监理单位达安公司发送监理工程通知回复单及向达安公司发出的整改回复单上施工单位亦加盖了中恒公司的公章。毅力公司称万新发和万武龙并未实际参与到案涉工程中，会议签到表上的签名都有不同的版本，不是他们本人的签名，但未能提交相应证据予以反驳，一审法院对毅力公司抗辩不予采纳。其次，毅力公司与枫竹公司签订的施工合同在前，与中恒公司签订的施工合同在后，两份合同指向的工程内容相同，毅力公司抗辩实际系依据前合同而并非后合同履行明显亦有违常理。反之中恒公司及枫竹公司均称因为枫竹公司没有相应的施工资质，所以将案涉建设工程介绍给中恒公司，枫竹公司并非案涉工程实际施工人，枫竹公司与毅力公司签订的施工合同并未实际履行，中恒公司及枫竹公司所述符合一般常理。再次，毅力公司提交的工程进度款申请虽显示系枫竹公司向其发送的，但毅力公司确认已支付470万元工程款，其中320万元直接支付给中恒公司，150万元支付给枫竹公司，对此，中恒公司确认已收到320万元，并称毅力公司支付给枫竹公司的150万元枫竹公司亦已支付给了中恒公司。若如毅力公司所述，枫竹公司为实际施工人，但收款人却为中恒公司而并非枫竹公司，明显有违常理及一般交易习惯，反之，中恒公司及枫竹公司的所述更为可信。且，毅力公司提交的其他证据亦不足以证明枫竹公司为案涉工程实际施工人。最后，实际施工人出现的前提要件应为建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。如上所述，毅力公司抗辩枫竹公司为实际施工人，但并未提交充足证据予以证明，毅力公司应承担相应的不利后果。故，对毅力公司主张案涉工程的实际施工人为枫竹公司及毅力公司与中恒公司签订的施工合同二并非真实有效的抗辩意见，一审法院均不予采纳，一审法院采信中恒公司的主张，认定案涉工程由中恒公司承包并进行施工。毅力公司与中恒公司签订的施工合同二，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。中恒公司有权依据其与毅力公司签订的施工合同二主张权利。关于焦点二。关于案涉工程总造价问题。已完成的案涉工程造价，经一审法院依法委托有资质的专业评估机构（广东华禹工程咨询有限公司）进行评估，广东华禹工程咨询有限公司分别于2018年7月5日根据市场价作出了造价鉴定意见书（第一稿），鉴定造价为7142079.57元。于2019年8月9日根据双方签订的施工合同中约定的综合单价为计价依据，出具了造价鉴定意见书（第二稿），鉴定造价为7967207.04元，后又于2019年10月10日，根据现场实际情况将单价分析表清单材料中按1.5mm不锈钢板计算调整为按1.55mm镀锌钢板计算，并出具了造价鉴定意见书（第二稿按照合同约定单价修订版），鉴定造价为7831117.84元。由于一审法院前述已认可中恒公司与毅力公司签订的施工合同，故理应按照施工合同的约定进行评估，毅力公司与中恒公司签订的施工合同约定本工程合同采取综合单价计价方式，暂定总造价为10034348.5元，工程结算价以实际完成工程量来计算。故应采用广东华禹工程咨询有限公司于2019年10月10日出具了造价鉴定意见书（第二稿按照合同约定单价修订版）的鉴定造价结论7831117.84元为妥。且评估机构通过现场勘查，鉴定人出庭接受质询等形式履行了相应职责，其出具的造价鉴定意见书不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，鉴定结果符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，毅力公司及中恒公司虽对该鉴定结果有异议，但未能提交充分有效证据反驳，故一审法院认为广东华禹工程咨询有限公司的鉴定程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，并对上述鉴定结果予以采信。中恒公司已收工程款470万元，故毅力公司还应向其支付工程款3131117.84元（7831117.84元-4700000元），对中恒公司主张超出该部分的工程款，一审法院不予支持。关于逾期付款违约金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，毅力公司与中恒公司签订的施工合同二明确约定工程费用的结算方式为:本工程的质量等级标准为一次性验收合格。竣工验收合格后，剩余5%为工程质量保证金，自竣工验收日起计算，满两年后，甲方需于30日内一次性支付给乙方。双方对竣工确认后90日内，甲方扣留约定的质保金及其他应扣留金额后同乙方进行退补结算，支付结算价款如毅力公司逾期支付工程进度款达30天及以上的，从逾期第30天之日起，中恒公司有权根据逾期支付之相关工程进度款项的0.l%计算每日违约金，且有权停止施工，直至结清之日，停工期间的误工和其他损失按实由甲方承担，工期顺延。竣工验收备案表显示竣工验收日期为2015年12月20日，施工图审查意见为审查合格，中恒公司在施工单位意见处写明“自检合格”，并加盖公章，毅力公司在建设单位意见处写明“合格”，并加盖公章。毅力公司确认是按竣工验收时间交付的。案涉工程造价7831117.84元，毅力公司已付470万元工程款，至2015年12月20日，尚欠中恒公司工程款3131117.84元（包含5%质保金），毅力公司理应承担相应的违约责任，违约金应分段计算：以2745651.15元（扣除5%质保金391555.89元）为基数，从工程竣工验收备案合格之日后120日（90日＋30日）起即2016年4月18日起按照日千分之一计算至2018年2月18日；以3131117.84元为基数，从2018年2月19日起按照日千分之一计算至全部清偿之日止。关于焦点三。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。中恒公司作为案涉工程的承包方，享有优先受偿权。但前述6个月为除斥期间，不适用时效中止、中断的规定。按照该规定，对已经竣工的工程而言，行使优先权的期间，就是工程竣工之日起计算6个月。本案中，如前所述，案涉施工工程竣工日期应为验收合格之日即2015年12月20日，中恒公司并未于法定的期限内行使其优先受偿权，且本案案涉工程仅仅涉及世豪楼商业楼其中的部分工程，经一审法院释明，中恒公司仍坚持明确针对整个世豪楼商业楼享有优先受偿权，故对其该诉求，一审法院不予支持。综上所述，中恒公司诉求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决:一、毅力公司于判决发生法律效力之日起七日内向中恒公司支付工程款3131117.84元及逾期付款违约金（违约金分段计算：以2745651.15元为基数，从2016年4月18日起按照日千分之一计算至2018年2月18日；以3131117.84元为基数，从2018年2月19日起按照日千分之一计算至全部清偿之日止）；二、驳回中恒公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71264元（中恒公司已预交），由中恒公司负担29434元，由毅力公司负担41830元（毅力公司于判决生效之日起七日内迳付中恒公司）；诉讼保全费5000元（中恒公司已预交），由毅力公司负担（毅力公司于判决生效之日起七日内迳付中恒公司）；工程造价评估费92200元（中恒公司已预交），由毅力公司负担（毅力公司于判决生效之日起七日内迳付中恒公司）。二审期间，毅力公司向本院提交以下新的证据：现场图纸，拟证明施工的真实数量、真实施工方法，该图纸是决定造价的科学依据。经质证，中恒公司认为该图纸是毅力公司单方制作，不确认真实性、合法性及关联性。即使没有竣工图纸仅靠现场也可以作出工程鉴定，而且涉案工程做鉴定时中恒公司有收到图纸。工程图纸无论是施工图或者竣工图都是有资质的单位制作，毅力公司不具备制作图纸的资质，其只是工程统计并非图纸。如果因为当时造价鉴定存在问题，当时应当提出异议，而不是在二审再提出异议。枫竹公司认为该图纸是毅力公司事后单方制作，不确认真实性、合法性及关联性。中恒公司、枫竹公司二审期间均没有新的证据提交。除施工合同一中关于“工程预付款150000元”纠正为“工程预付款1500000元”外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明:1.2015年6月18日，毅力公司（发包人）与中恒公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同（2009版）》，合同内容与施工合同二内容基本一致。中恒公司主张该份合同系用于到建设部门办理备案的合同。毅力公司确认该合同真实性，但其主张系为了出具手续被挂靠，并没有实际施工。2.毅力公司提交的达安公司2015年7月的监理月报显示：施工单位中恒公司，开工日期2015年7月3日，竣工日期2015年12月20日，工期天数170天，合同价款1000万元。3.毅力公司提交的2015年12月1日召开的世豪楼商业工程竣工验收前期协调会资料显示：参会单位及人员有：毅力公司、达安公司、中恒公司等（参加会议人员详见会议签到表）；其中中恒公司承诺：1.2015年12月15日前完成玻璃幕墙工程的收尾和初步验收工作；2.2015年12月10日前提交铝合金门窗的三性试验合格证给总包单位。高子庭、万新发作为中恒公司的参加会议人员在世豪楼商业楼工程会议签到表（会议时间：2015年12月1日下午3：00）上签名。4.二审期间，中恒公司称高子庭2015年-2016年6月前都是在中恒公司任职。枫竹公司称高子庭2016年6月后任职枫竹公司。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，针对毅力公司的上诉请求和理由，本案二审争议的主要焦点有：一、一审法院认定中恒公司系涉案工程的承包方及施工主体是否正确；二、一审法院以鉴定机构作出的鉴定结论认定涉案工程的工程造价是否正确；三、逾期付款违约金的计算标准如何确定问题。关于焦点一。毅力公司上诉主张其与中恒公司签订的施工合同二系枫竹公司借用中恒公司的资质和名义签订，用于欺瞒国家机关违法办理备案和竣工等手续，并非双方真实意思表示，属于无效合同；而其与枫竹公司签订的施工合同一才是双方真实意思表示，但因枫竹公司没有相应的施工资质也属无效合同。因此，只有枫竹公司才是施工主体即实际施工人，枫竹公司才是适格原告。对此，本院认为，首先，单位工程开工申请报告、中山市住房和城乡建设局对世豪商业楼幕墙工程颁发的建设工程施工许可证、2015年6月26日至2015年12月25日期间的工程例会纪要、2016年3月19日的竣工验收备案表等多份证据中均载明案涉建设工程的施工单位为中恒公司，且在相应的世豪楼商业楼工程会议签到表均有中恒公司的项目负责人万新发的签名，中恒公司向监理单位达安公司发送监理工程通知回复单及向达安公司发出的整改回复单上施工单位亦加盖了中恒公司的公章。以上证据均直接证实了施工单位为中恒公司，作为建设单位的毅力公司在上述资料盖章时，并未提出中恒公司并非施工单位的异议。其次，毅力公司提交的达安公司2015年7月的监理月报显示：施工单位中恒公司，开工日期2015年7月3日，竣工日期2015年12月20日，工期天数170天，合同价款1000万元。以上载明的工期、竣工日期，合同价款与毅力公司、中恒公司签订的施工合同二内容基本一致，而与毅力公司、枫竹公司签订的施工合同一内容相差甚远。由此可证实涉案工程按施工合同二履行的证明力更高。毅力公司提交2015年12月1日召开的世豪楼商业工程竣工验收前期协调会资料显示中恒公司承诺：1.2015年12月15日前完成玻璃幕墙工程的收尾和初步验收工作；2.2015年12月10日前提交铝合金门窗的三性试验合格证给总包单位。由此也可证实涉案工程实际由中恒公司进行施工。再次，毅力公司已付涉案工程的工程款470万元，其中有320万元直接支付给中恒公司，150万元支付给枫竹公司。枫竹公司表示收到的150万元已支付给了中恒公司。而毅力公司主张枫竹公司借用中恒公司资质和名义签订合同，并主张中恒公司受人委托收取320万元，但未提供证据证明。反而施工合同二却是由中恒公司直接与毅力公司签订，并不属于枫竹公司借用中恒公司资质和名义签订合同的情形。而施工合同二签订在后，按常理，后合同代替前合同，毅力公司主张该合同仅用于办理备案和竣工等手续，并非真实意思表示，但也未提供充分的证据证明，应承担举证不能的法律后果。最后，毅力公司提交的证据虽然显示存在枫竹公司向毅力公司发出工程进度款申请的情形，也存在高子庭签名并加盖枫竹公司公章向毅力公司回复工程联系函的情形，但枫竹公司已表示其仅是代表催收工程款，收款人实际是施工方中恒公司；高子庭是施工方中恒公司的代表，也是代表中恒公司回复毅力公司。本院认为，从毅力公司提交的2015年12月1日召开的世豪楼商业工程竣工验收前期协调会的会议签到表来看，高子庭也作为中恒公司的参加会议人员参加了协调会。因此，高子庭也代表中恒公司参与了涉案工程的相关工作，与枫竹公司的上述陈述相吻合，进一步印证了中恒公司作为实际施工主体的可能性。即使高子庭以枫竹公司名义回复了工程联系函，也不足以认定枫竹公司就是实际施工主体。综合以上分析及本院查明的事实，毅力公司上诉主张涉案工程的承包方及实际施工主体为枫竹公司，毅力公司与中恒公司签订的施工合同二并非真实有效的意见，理据不足，本院不予采纳。而中恒公司主张涉案工程由其承包并施工，事实充分，本院予以认定。因此，毅力公司与中恒公司签订的施工合同二，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。一审法院认定中恒公司系涉案工程的承包方及施工主体正确，本院予以维持。关于焦点二。前述已认定中恒公司系涉案工程的承包方及实际施工主体，故双方的权利与义务应按双方签订的施工合同二约定的内容为准。双方签订的施工合同二约定本工程合同采取综合单价计价方式，暂定总造价为10034348.5元，工程结算价以实际完成工程量来计算。因双方对完成工程的工程造价产生争议，一审法院依法委托有资质的专业评估机构（广东华禹工程咨询有限公司）进行评估，广东华禹工程咨询有限公司分别于2018年7月5日根据市场价作出了造价鉴定意见书（第一稿），鉴定造价为7142079.57元。于2019年8月9日根据双方签订的施工合同中约定的综合单价为计价依据，出具了造价鉴定意见书（第二稿），鉴定造价为7967207.04元，后又于2019年10月10日，根据现场实际情况将单价分析表清单材料中按1.5mm不锈钢板计算调整为按1.55mm镀锌钢板计算，并出具了造价鉴定意见书（第二稿按照合同约定单价修订版），鉴定造价为7831117.84元。本院认为，2019年10月10日出具的造价鉴定意见书（第二稿按照合同约定单价修订版）系按照施工合同的约定进行评估，以上造价鉴定意见书不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，毅力公司虽提出异议，但没有提供足以反驳的相反证据和理由；而鉴定机构通过现场勘查，鉴定人出庭接受质询等形式履行了相应职责；且鉴定程序合法有效，鉴定内容真实可信，鉴定结论清楚，故本院对上述鉴定意见书予以采信。一审法院以2019年10月10日出具的造价鉴定意见书（第二稿按照合同约定单价修订版）认定涉案工程的工程造价，并无不当，本院予以认定。因此，一审法院根据鉴定意见书的工程造价7831117.84元，扣减中恒公司已收工程款470万元后，认定毅力公司还应向中恒公司支付工程款3131117.84元，处理结果正确，本院予以维持。关于焦点三。毅力公司上诉主张合同约定的违约金过高，应当予以下调。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据上述法律规定，如当事人约定的违约金过高，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方约定违约金的计算标准为按每日千分之一计算。本院考虑到合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定逾期付款违约金的计算标准调整为按年利率24％计算。经核算，违约金计算方式如下：以2739561.95元[3131117.84元-质保金391555.89元(7831117.84元×5％）]为基数，从工程竣工验收备案合格之日后120日（90日＋30日）起即2016年4月18日起按年利率24％计算至2018年1月19日止；以3131117.84元为基数，从工程竣工验收日满两年后30日内即2018年1月20日起按年利率24％计算至全部清偿之日止。另，因毅力公司怠于履行支付工程款的义务导致本案诉讼产生，因该案产生的工程造价评估费由其负担。对双方当事人其余未上诉的部分，本院不予审查。综上所述，毅力公司的上诉请求合理部分，本院予以支持；不合理部分，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初22058号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初22058号民事判决第一项为：一、中山市毅力房地产发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向中恒建设集团有限公司支付工程款3131117.84元及逾期付款违约金（违约金分段计算：以2739561.95元为基数，从2016年4月18日起按年利率24％计算至2018年1月19日止；以3131117.84元为基数，从2018年1月20日起按年利率24％计算至全部清偿之日止）；三、驳回中恒建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71264元（中恒建设集团有限公司已预交），由中恒建设集团有限公司负担29434元，由中山市毅力房地产发展有限公司负担41830元（中山市毅力房地产发展有限公司于本判决生效之日起七日内迳付中恒建设集团有限公司）；诉讼保全费5000元（中恒建设集团有限公司已预交），由中山市毅力房地产发展有限公司负担（中山市毅力房地产发展有限公司于本判决生效之日起七日内迳付中恒建设集团有限公司）；工程造价评估费92200元（中恒建设集团有限公司已预交），由中山市毅力房地产发展有限公司负担（中山市毅力房地产发展有限公司于本判决生效之日起七日内迳付中恒建设集团有限公司）；二审案件受理费31849元（中山市毅力房地产发展有限公司已预交），由中恒建设集团有限公司负担13155元（中恒建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内迳付中山市毅力房地产发展有限公司），由中山市毅力房地产发展有限公司负担18694元。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 黎 妙审判员 刘 通二〇二〇年七月十七日书记员 魏丹丹钱绮丽