四川省泸州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川05行终78号 上诉人（原审原告）：随州市钟滑旅游服务有限公司，住所地：随州市曾都区南郊柳树淌街道6号，统一社会信用代码91421303MA48A9YT4E。 法定代表人：陈长学，总经理。 被上诉人（原审被告）：泸州市纳溪区市场监督管理局，住所地：泸州市纳溪区东升街道兴业路48号，统一社会信用代码11510403MB1771181D。 法定代表人：陈文兴，局长。 被上诉人（原审被告）：泸州市纳溪区人民政府，住所地：泸州市纳溪区云溪西路1段99号。 法定代表人:谭荣兵，区长。 委托代理人：肖代勇，纳溪区司法局工作人员。 上诉人随州市钟滑旅游服务有限公司（以下简称随州钟滑公司）与被上诉人泸州市纳溪区市场监督管理局（以下简称区市场监管局）、泸州市纳溪区人民政府（以下简称纳溪区政府）行政处罚一案，不服泸州市纳溪区人民法院（2019）川0503行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告随州钟滑公司成立于2016年5月31日。经营范围为：旅游开发、旅游整体规划、滑雪场设计及设备生产、野外运动拓展器材设备生产、野外运动拓展训练项目设计、演出策划等。 2018年12月24日，原告钟滑旅游公司与泸州云驹公司签订《滑草设备采购合同》，销售一批滑草设备给云驹公司，其中含弹射蹦极[即钟滑旅游FTY-1（一步登天）飞天弹射器]（价格45000元，云驹公司负责该设备基础建设，安装由原告负责）一套，原告提供《飞天弹射器产品操作维修使用说明书》一份及相关材质证明、产品质量说明书、质量证明书等。合同签订后，原告按约将上述设备运抵泸州市纳溪区花田酒地景区的安装场地。2019年2月10日，原告安排工人肖立付、肖英奇到现场对飞天弹射器进行安装、调试并试运行。 2019年3月20日，被告区市场监管局执法人员在安全检查中初步核查该飞天弹射器为特种设备，且原告未取得特种设备相关许可，遂以存在安全隐患问题对该设备予以查封。并于2019年4月4日立案调查。2019年4月10日，该局委托四川省特种设备司法鉴定中心对飞天弹射器进行鉴定。2019年4月15日，该鉴定中心出具[2019]鉴字第09号鉴定意见书，认定“一步登天”飞天弹射器属于特种设备，归类代码：6E10、种类：大型游乐设施，类别：无动力游乐设施、品种：蹦极系列。 2019年4月24日，被告区市场监管局作出泸纳市监听字[2019]165号行政处罚听证告知书并送达原告，原告提出书面听证申请，该局于2019年5月5日举行听证。2019年5月10日，被告区市场监管局作出泸纳市监处字[2019]165号行政处罚决定书，认定随州钟滑公司的上述行为，违反《中华人民共和国特种设备安全法》第十八条的规定，构成未经许可擅自从事特种设备生产活动的违法行为，依据《中华人民共和国特种设备安全法》第七十四条的规定，责令随州钟滑公司改正违法行为，处以罚款200000元。原告不服该行政处罚决定，于2019年6月21日向泸州市纳溪区人民政府申请行政复议，请求撤销该行政处罚决定。 2018年12月10日，原告与开封东京公司（该公司无工商注册登记资料）签订订货合同，约定购买一套“一人飞天”弹射器，单价25000元。2019年9月12日，被告纳溪区政府复议认为，随州钟滑公司存在销售未取得许可生产的特种设备和未经许可安装特种设备的两个违法行为，区市场监管局的处罚并无不当。被告纳溪区政府作出泸纳府复[2019]6号行政复议决定：维持区市场监管局的处罚决定。原告不服，在法定期限内向本院提起诉讼，请求依法撤销被告区市场监管局作出的泸纳市监处字[2019]165号行政处罚决定和被告纳溪区政府作出的泸纳府复[2019]6号行政复议决定，并由二被告承担案件受理费。 原审人民法院审理认为，被告区市场监管局作为主管行政机关，具有对本行政区域内特种设备安全实施监督管理的工作职责。首先，依据《中华人民共和国特种设备安全法》第二条第二款规定：“本法所称特种设备，是指对人身和财产安全有较大危险性的锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用车辆，以及法律、行政法规规定适用本法其他特种设备。”这一定义明确规定大型游乐设施属于特种设备，国家对特种设备实行目录管理。国家质量监督检验检疫总局关于修订《特种设备目录》的公告（2014年第114号）中明确界定“大型游乐设施，是指用于经营目的，承载乘客游乐的设施，其范围规定为设计最大运行线速度大于或者等于2m/s,或者运行高度距地面高于或者等于2m的载人大型游乐设施。用于体育运动、文艺演出和非经营活动的大型游乐设施除外”。本案中，“一步登天”飞天弹射器系泸州云驹公司购买用于经营活动，承载乘客游乐，运行高度距地面高于2m，经四川省特种设备司法鉴定中心认定该设备属于特种设备，四川省特种设备司法鉴定中心系四川省司法厅依法核准的国家法定司法鉴定机构，该技术鉴定意见书均附有三名鉴定人的司法鉴定人执业证，三名鉴定人均具有特种设备检验执业资格，鉴定程序合法，该鉴定意见应当予以采信。其次，《中华人民共和国特种设备安全法》第二条第一款规定，特种设备的生产包括设计、制造、安装、改造、修理。本案中，原告未取得特种设备安装许可进行安装，是一种生产行为，而原告并无生产和销售特种设备的资质。被告区市场监管局认定原告未经许可生产特种设备的违法事实清楚、证据确实充分。对于原告主张其向开封东京公司购买案涉设备，系该公司负责安装的抗辩意见依法不予支持。被告区市场监管局的认定原告未经许可安装特种设备的事实成立，该事实违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第十八条的规定,构成未经许可安装特种设备的违法行为，依据《中华人民共和国特种设备安全法》第七十四条的规定，被告区市场监管局作出责令当事人改正违法行为并处以罚款的行政处罚决定适用法律正确，处罚适当。且依照程序规定进行立案、调查、审批、告知、听证等，其程序合法。 关于被告纳溪区政府作出的复议决定是否合法问题。原审人民法院认为，复议过程中，被告纳溪区政府依据原告的陈述、原告与开封东京公司签订的订货合同等证据，认定原告向泸州云驹公司销售的案涉设备系其向开封东京公司购买的事实，补充了原行政机关认定的事实，认定原告存在销售未取得许可生产的特种设备以及未经许可安装特种设备两个违法行为，根据行政复议法规定，复议机关有权对案件事实进行调查核实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十二条规定，复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据，但未改变原行政行为处理结果，视为复议机关维持原行政行为。故，被告纳溪区政府依据新的证据补充认定事实、确认两个违法行为，且依照《四川省质量技术监督行政处罚裁量权适用规则》（2018年修订版）第十四条第一款的规定认为原行政机关择一重处并无不当，依法作出的维持决定正确。 综上，被告区市场监管局的行政行为及被告纳溪区政府的复议行为均合法，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告随州市钟滑旅游服务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人随州市钟滑旅游服务有限公司上诉称：一、行政处罚决定以及行政复议决定认定事实、适用法律错误。上诉人不是生产厂家和实际安装人，案涉设备系向开封东京游乐设备股份有限公司（以下简称“开封东京公司”）购买，由该公司负责安装，上诉人只是经销商。被上诉人区市场监管局认定泸州云驹公司购买“一步登天”飞天弹射器用于经营活动属认定错误；《技术鉴定意见书》认定“一步登天”属于特种设备程序违法，因此无效，即便“一步登天”可能属于特种设备，购买人也仅用于表演，不属于《特种设备目录》调整的范围；二、上诉人销售的一套“一人飞天”弹射器，单价4.5万元，而处罚金额20万元，该处罚不符合比例原则，超出了上诉人的责任承担能力。据此，请求二审法院撤销一审判决，支持其一审的诉讼请求。 被上诉人泸州市纳溪区市场监督管理局答辩称：一审法院判决正确，请求维持。 被上诉人泸州市纳溪区人民政府答辩称：一审法院判决正确，请求维持。 本院二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国特种设备安全法》第十八条“国家按照分类监督管理原则对特种设备生产实行许可制度，生产企业需具备相应的条件，并经负责特种设备安全监督管理的部门许可，方可从事生产活动”之规定，国家对特种设备实行目录管理。依照《中华人民共和国特种设备安全法》第二条第二款之规定，大型游乐设施属于特种设备。 本案中，上诉人随州钟滑公司销售给泸州云驹公司一套弹射蹦极[即钟滑旅游FTY-1（一步登天）飞天弹射器]，经四川省特种设备司法鉴定中心作出的[2019]鉴字第09号技术鉴定意见书认定，该设备属于特种设备。该飞天弹射器标识为：钟滑旅游FTY-1（一步登天）飞天弹射器，其产品操作维修使用说明书也系随州钟滑公司出具，且上诉人向泸州云驹公司出具的申明中载明飞天弹射器系其出厂（生产），从产品名称、操作维修使用说明书、以及上诉人出具的说明，均说明该产品系上诉人生产；同时，依据《中华人民共和国特种设备安全法》第二条第一款规定，特种设备的生产包括设计、制造、安装、改造、修理，上诉人未取得特种设备安装许可进行安装，该行为也是一种生产行为，而上诉人不具有生产特种设备的资质。被上诉人区市场监管局认定上诉人随州钟滑公司生产的钟滑旅游FTY-1（一步登天）飞天弹射器系特种设备，其未经许可违法生产的事实是正确的。 对于上诉人主张四川省特种设备司法鉴定中心作出的[2019]鉴字第09号技术鉴定意见书无效的上诉意见，本院认为，四川省特种设备司法鉴定中心系四川省司法厅依法核准的国家法定司法鉴定机构，该技术鉴定意见书均附有三名鉴定人的司法鉴定人执业证，三名鉴定人均具有特种设备检验执业资格，鉴定人亲自到现场对鉴定设备的基本信息进行了解，对设备现场进行勘验，依照法律法规、勘验结果对比、设备工作原理进行分析说明，最后得出鉴定意见，该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，能够作为证据予以采信。 上诉人随州钟滑公司违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第十八条的规定,构成未经许可生产、安装特种设备的违法行为，依据《中华人民共和国特种设备安全法》第七十四条“违反本法规定，未经许可从事特种设备生产活动的，责令停止生产，没收违法制造的特种设备，处十万元以上五十万元以下罚款……”之规定，被上诉人区市场监管局作出责令当事人改正违法行为，处以罚款二十万元的行政处罚是其自由裁量范围内，且本次处罚不应当以销售金额作为处罚依据，而应当以其违法生产特种设备的违法行为及其相关情节作为处罚依据，在十万以上五十万以下的范围内决定处罚二十万元，该处罚符合比例原则，并无不当。泸州云驹公司作为经营者，明确表示将购买的“一步登天”飞天弹射器用于景区内进行经营活动，且事实上该设备也安装于该景区内，上诉人认为该设备用于表演而非用于经营活动的上诉理由不能成立。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人随州市钟滑旅游服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张玉红 审判员 向林江 审判员 马金川 二〇二〇年七月三日 法官助理 卢睿嘉 书记员 胡 红