湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终897号上诉人(原审原告)：武汉利达圆工贸有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区解放大道2020号5厅170。统一社会信用代码：914201027924177356。法定代表人：张明强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹伟峰，北京市京师（武汉）律师事务所律师，执业证号：14201200310249695。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：罗清春，北京市京师（武汉）律师事务所律师，执业证号：14201201710410253。代理权限为特别授权。上诉人(原审被告)：湖北中进建设工程有限公司。住所地：湖北省黄梅县人民大道143号。统一社会信用代码：914211277932604260。法定代表人：邹纯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万利强，湖北伟宸律师事务所律师，执业证号：14201200910892412。代理权限为特别授权。原审被告：李升言，男，汉族，1973年10月12日出生，住湖北省麻城市，现住湖北省麻城市博森翰林城5、6、7号楼项目部，委托诉讼代理人：万利强，湖北伟宸律师事务所律师，执业证号：14201200910892412。代理权限为特别授权。上诉人武汉利达圆工贸有限公司（以下简称“利达圆公司”）、上诉人湖北中进建设工程有限公司（以下简称“中进公司”）因与原审被告李升言买卖合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初4184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。利达圆公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判中进公司立即支付所欠货款及违约金共计643029.13元（已扣除付款所抵充的货款及逾期付款违约金共计127万元），并自2019年9月7日起，以所欠货款本金为基数按月利率2%计算逾期付款违约金至实际付清全部款项之日止；2、由中进公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、双方在《钢材购销合同》第九条第三款明确约定“按货款金额的月息2%计算违约金”，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，一审不应以自由裁量权予以干涉。二、为平衡违约金损失的补偿性和惩罚性，如果本案按照合同总价款计算违约金，应调整为合同总价款的30%。一审酌定按合同总价款20%计算违约金，有悖合同自由及诚实信用原则。针对利达圆公司的上诉，中进公司辩称，一、从2018年11月28日至2019年9月6日，中进公司共向利达圆公司付款11笔，付款总额为127万元，下欠剩余货款金额为292577.77元，一审判决第一项正确。二、一审判决按货款的20%作为违约金计算标准明显过高，应参照中国人民银行同期贷款年利率标准4.75%计算违约金，最多按照年利率标准4.75%的130%即年利率6.18%计算违约金。三、一审判决按货款总额1562577.77元作为违约金计算基数的计算方式错误。违约金应当按中进公司陆续付款后的各阶段所欠货款以4.75%或6.18%年利率标准分段计算。且起算时间应按双方后期《协议承诺书》的约定以2018年11月26日作为违约金起算时间。四、中进公司有理由相信夏波、汪明霞代表利达圆公司签订《协议承诺书》的行为构成表见代理，该《协议承诺书》具有法律效力，对中进公司和利达圆公司具有约束力。针对利达圆公司的上诉，原审被告李升言辩称，汪明霞、夏波与邹纯是合伙关系，我与汪明霞、夏波签订的承诺书有效，违约金应从2018年11月26日起算。中进公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判违约金标准不超过4.75%的年利率、自2018年11月26日开始计算、按各阶段的欠款金额分段计算；2、本案一审、二审的诉讼费用均由利达圆公司负担。事实和理由：一、一审判决按货款的20%作为违约金计算标准明显过高，应参照中国人民银行同期贷款年利率标准4.75%计算违约金，最多按照年利率标准4.75%的130%即年利率6.18%计算违约金。二、一审判决按货款总额1562577.77元作为违约金计算基数的计算方式错误。违约金应当按中进公司陆续付款后的各阶段所欠货款以4.75%或6.18%年利率标准分段计算。且起算时间应按双方后期《协议承诺书》的约定以2018年11月26日作为违约金起算时间。三、中进公司有理由相信夏波、汪明霞代表利达圆公司签订《协议承诺书》的行为构成表见代理，该《协议承诺书》具有法律效力，对中进公司和利达圆公司具有约束力。针对中进公司的上诉，利达圆公司辩称，一、协议承诺书中签字人没有权利代替利达圆公司对中进公司作出放弃承诺，且承诺书未约定违约金计算标准，该承诺书中进公司并未实际履行。二、中进公司主张按银行贷款利率计算违约金无法律和合同依据。综上，请求驳回中进公司的上诉。利达圆公司向一审法院起诉请求：一、判令中进公司立即支付所欠货款及违约金643029.13元（已扣除付款所抵充的货款及逾期付款违约金共计127万元），并自2019年9月7日起，以所欠货款本金为基数按月利率2%计算逾期付款违约金至实际付清全部款项之日止；二、判令李升言对中进公司的上述给付义务承担连带清偿责任；三、判令中进公司、李升言赔偿财产保全申请费4270元，财产保全保险费1000元。一审法院认定事实：2017年11月21日，中进公司与利达圆公司签订《钢材购销合同》，约定由利达圆公司为其承建的博森·翰林城五期项目工地供应钢材。合同约定了钢材供货品种、单价、货款结算、违约责任等内容，中进公司加盖了印章，委托代理人一栏，李升言签名。合同约定：中进公司向利达圆公司支付现金30万元，作为所需钢材的预付定金。预付定金到账后，利达圆公司开始发货，此款不作为月结材料款；按买方的送货计划，以第一次送货单期满一个月结清材料款。买方在规定的时间内不能按时付款，则按货款的金额月息2％计算违约金。合同签订后，自2017年11月29日至2018年3月28日期间，利达圆公司共计向中进公司该项目工地供应钢材价款总额1562577．77元。送货单上注明了品名、规格、单价、数量、总价及付款情况；送货清单备注：本发货单为销售合同、欠款与欠条同等，请审核无误后签字生效。截止2019年9月6日，中进公司共向利达圆公司支付127万元（含支付的30万元定金），下欠货款292577．77元。利达圆公司按照合同约定要求中进公司支付本金及违约金合计643029．13元。并要求中进公司承担其申请诉前财产保全的申请费4270元，财产保全保险费1000元。一审法院认为，利达圆公司与中进公司签订的钢材购销合同合法有效，双方应本着诚实信用原则履行各自的合同义务，利达圆公司按照合同约定交付了钢材，中进公司应当按照合同支付货款，没有及时足额支付货款，构成违约，应当承担相应的违约责任。合同中既约定了定金又约定了违约金，当事人可以选择适用。利达圆公司选择要求中进公司支付违约金，中进公司认为违约金过高，请求适当减少。依照相关规定，当事人约定的违约金不得超过造成损失的30％，利达圆公司没有提交证据证明因中进公司的拖延支付给其造成的实际损失。一审法院综合考虑合同同时约定了定金与违约金条款、合同的履行情况及合同双方应当遵循的诚实信用原则等情况，酌情认定按照合同总价款1562577．77元的20％，确定中进公司应当支付违约金数额为312516元。利达圆公司申请诉前财产保全支出的申请费及财产保全保险费，系其自主选择行使诉讼权利的方式，双方合同没有约定该费用应当由违约方承担，故应当由利达圆公司自行承担。利达圆公司主张李升言系挂靠中进公司而要求其承担连带责任，但没有提交证据证明，故对项该诉讼请求，一审法院不予支持。中进公司辩称，其与利达圆公司达成还款协议并重新确定违约责任，没有事实及法律依据，对其辩解意见一审法院不予支持。中进公司辩称双方没有进行结算不应当承担违约责任，一审法院认为，中进公司在庭审质证时对利达圆公司提交的送货单没有异议，送货单清楚的记载了单价、总价，故对辩解意见一审法院不予支持。综上，遂判决：一、中进公司于判决生效之日起十日内向利达圆公司支付下欠钢材款292577．77元。二、中进公司于判决生效之日起十日内向利达圆公司支付违约金312516元。三、驳回利达圆公司的其他诉讼请求。案件受理费11159元，减半收取5579．5元，由中进公司负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实属实。另查明，夏波系利达圆公司员工，2017年12月30日，夏波代表利达圆公司、胡慧英代表中进公司进行了对账，利达圆公司在对账单上加盖了合同专用章。2017年12月29日、2018年1月19日，夏波代表利达圆公司与中进公司工作人员曹水对两批次钢材价格进行了确认。2018年10月25日，夏波、汪明霞与李升言签订《协议承诺书》，内容为“由于博森五期4.5.6楼，负责人李升言欠武汉利达圆工贸公司钢材款81万元及2018年8月31日承诺的欠钢材款：81万元（八十一万元整）根据合同约定时间逾期一年，未付清钢材全款，经过双方友好协商。决定如下：1.如不能在2018年11月25号前付清所欠钢材款的一半40万元（四十万元整）。尾款41万元（肆拾壹万）在2018年年底（腊月20号）全部付清。适当补偿利息费。”夏波、汪明霞在债权人处签名，李升言在欠款人处签名。中进公司分别于2017年11月28日付款30万元（定金），2018年1月9日付款6万元，2018年1月17日付款4万元，2018年1月18日付款6万元，2018年3月27日付款30万元，2018年12月10日付款5万元，2019年2月2日付款10万元，2019年5月17日付款8万元，2019年8月1日付款10万元，2019年8月30日付款10万元，2019年9月6日付款8万元，以上合计127万元。二审中各方当事人均认可《钢材购销合同》第九条第三款约定的“则按货款的金额月息2%计数违约金”指的是按下欠货款金额月息2%计算违约金。本院认为，本案的争议焦点为：一、夏波、汪明霞与李升言签订的《协议承诺书》对利达圆公司和中进公司是否具有约束力；二、《钢材购销合同》中约定的违约金应按何种标准计算的问题。关于焦点一，《协议承诺书》的效力问题。利达圆公司主张夏波、汪明霞无权代替利达圆公司对中进公司作出承诺，该《协议承诺书》对利达圆公司无效。本院认为，夏波、汪明霞与李升言签订的《协议承诺书》合法有效，对利达圆公司和中进公司具有约束力，理由如下：首先，夏波在《协议承诺书》上签字行为系职务行为。本案中，利达圆公司一审庭审中已认可夏波系该公司工作人员，夏波曾多次代表利达圆公司与中进公司对账、确认钢材价款，其以利达圆公司员工身份代表利达圆公司与中进公司就购销钢材形成较为稳定的交易关系，虽然夏波系以个人名义在《协议承诺书》“债权人”处签字，但该承诺书主要内容为对利达圆公司下欠钢材款还款承诺，属于本案利达圆公司与中进公司购销合同关系的一部分，并非夏波的个人事务，故夏波在《协议承诺书》上的签字系代表利达圆公司的职务行为。其次，虽然李升言以个人名义在“欠款人”处签名，但根据该承诺书的内容，该债权变动的原因是基于中进公司下欠利达圆公司的钢材款，且李升言、中进公司均认可李升言系代表中进公司在《协议承诺书》上签的字，故李升言是作为中进公司的经办人在《协议承诺书》上签字，对中进公司具有约束力。第三，《协议承诺书》系各方真实意思的表示，不违反法律、行政法规强制性规定，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条有关认定合同无效的法定情形，应为有效。综上，《协议承诺书》合法有效，对利达圆公司、中进公司具有约束力。关于焦点二，关于违约金的计算问题。（一）关于违约金计算方式。《协议承诺书》作为《钢材购销合同》的补充，只是对欠付货款的给付时间进行了重新约定，并没有放弃《钢材购销合同》中逾期付款则按下欠货款金额2%计算违约金的条款。中进公司未依约支付货款,必然导致利达圆公司资金被占用的损失。《钢材购销合同》约定按拖欠货款数额每月计收2%的违约金与法律允许的民间借贷市场利率相当,并未畸高于利达圆公司的实际损失，故中进公司上诉认为违约金过高依据不足,本院不予支持，中进公司应按拖欠货款数额2%向利达圆公司支付违约金。（二）关于违约金起算时间。根据《协议承诺书》的约定，中进公司下欠利达圆公司货款81万元，应于2018年11月25日前支付40万元，于2018年腊月20号（即2019年1月25日）付清尾款41万元。因中进公司自2018年12月10日开始陆续付款至2019年9月6日，未按《钢材购销合同》及《协议承诺书》约定按前述时间履行付清全部货款的义务，故应按照约定从2018年11月25日起承担下欠货款金额月息2%的违约金。（三）关于违约金的数额计算。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”参照该解释的规定，中进公司分期支付的货款应先抵扣违约金，再抵扣货款本金。按分段计算的方式，中进公司每一阶段应支付的本金和违约金明细如下：1、中进公司应于2018年11月25日支付货款40万元，因其未按期支付，故应支付2018年11月25日至2018年12月9日期间违约金4000元（15天×40万元×2%÷30天），其于2018年12月10日付款5万元，抵扣违约金4000元及货款46000元，下欠本金354000元（400000元-46000元）；2、2018年12月10日至2019年1月24日期间违约金为10856元（46天×354000元×2%÷30天）。2019年1月25日，中进公司除应付上述欠款本金354000元外，还应支付尾款410000元，欠付本金合计764000元（354000元+410000元）；3，2019年1月25日至2019年2月1日期间违约金为4074.67元（8天×764000元×2%÷30天），中进公司于2019年2月2日支付货款100000元，尚欠本金678930.67元（764000元+10856元+4074.67元-100000元）；4、2019年2月2日至2019年5月16日期间违约金为47072.53元（104天×678930.67元×2%÷30天），中进公司于2019年5月17日支付货款80000元，尚欠本金646003.2元（678930.67元+47072.53元-80000元）；5、2019年5月17日至2019年7月31日期间违约金为32730.83元（76天×646003.2元×2%÷30天），中进公司于2019年8月1日支付货款100000元，尚欠本金578734.03元（646003.2元+32730.83元-100000元）；6、2019年8月1日至2019年8月29日期间违约金为11188.86元（29天×578734.03元×2%÷30天），中进公司于2019年8月30日付款100000元，尚欠本金489922.89元（578734.03元+11188.86元-100000元）；7、2019年8月30日至2019年9月5日期间违约金为2286.31元（7天×489922.89元×2%÷30天），中进公司于2019年9月6日付款80000元，尚欠本金412209.2元（489922.89元+2286.31元-80000元）；8、2019年9月6日至利达圆公司一审起诉之日2019年11月7日的违约金为17312.79元（63天×412209.2元×2%÷30天）。综上，截至一审起诉之日，中进公司尚欠利达圆公司借款本金412209.2元、违约金17312.79元，合计429521.99元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初4184号民事判决；二、限湖北中进建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付武汉利达圆工贸有限公司货款412209.2元及截至2019年11月7日的违约金17312.79元，合计429521.99元；2019年11月7日之后的违约金以货款412209.2元为基数,自2019年11月8日起按月利率2%计算至付清之日止;三、驳回武汉利达圆工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11159元，减半收取5579.5元，由湖北中进建设工程有限公司负担；二审案件受理费22318元，由武汉利达圆工贸有限公司负担11159元，湖北中进建设工程有限公司负担11159元。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  樊 军审判员  骆 骥二〇二〇年七月二十日法官助理李栋书记员刘雄