河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1143号上诉人（原审被告）：丁会权，男，1990年3月25日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：秦晓东，河南首位律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舞阳县市场发展服务中心。住所地：舞阳县舞泉镇富平春路东段。统一社会信用代码：1241112174579719XG。法定代表人：宋耀辉，该中心副主任。委托诉讼代理人：张天玺，河南银海律师事务所律师。上诉人丁会权因与被上诉人舞阳县市场发展服务中心（以下简称市场中心）房屋租赁合同纠纷一案，不服舞阳县人民法院作出的（2020）豫1121民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁会权委托代理人秦晓东、被上诉人市场中心委托代理人张天玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁会权上诉请求：1、撤销舞阳县人民法院（2020）豫1121民初45号民事判决书第三、四项，维持该判决书第一、二项。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：本案上诉人实际为程双的代理人，合同的协商是程双谈判的，上诉人仅是因想从事装修而应程双要求签署了合同，享有权利和承担义务的租赁方为程双，实际不是上诉人，这点被上诉人也是明知的。本案租赁合同签订后，房屋地势较低，大雨将该房屋淹没一半，无法满足上诉人朋友经营使用要求。再加上程双因诈骗出事进入看守所，致使房屋无法继续租赁，上诉人当即去找被上诉人说明合同无法履行并将钥匙交给被上诉人，这是本案的事实。二、本案租赁合同是否有效，双方是否均存在过错，一审未查明。三、关于房屋吊顶，在租赁合同签署前，被上诉人即表示房屋属于对外租赁用房，吊顶系在合同签署前应被上诉人要求拆除完毕，拆除吊顶与签署租赁合同无关，属于给被上诉人帮忙，不属于被上诉人的损失，不应得到支持。四、本案中，违约金与实际损失不能同时适用，违反了《中华人民共和国合同法》及其解释的有关规定。五、本案司法鉴定没有履行法定送达程序，没有通知上诉人选择鉴定机构，鉴定机构仅依据被上诉人陈述进行了鉴定，剥夺了上诉人的异议权，程序不当。上诉人到外地打工后，本地手机号停机不再使用，被上诉人明知上诉人山东的手机号和送还钥匙人员的手机号，并未向一审法院提供能够联系的电话，致使本案缺席处理，并非上诉人故意不到庭。既然出现了纠纷，上诉人愿意适当承担责任，作为国有事业单位，应当尊重还原本案事实。一审判决不公，过度支持了被上诉人的利益，损害了上诉人的利益。请求二审法院依法公正处理。市场中心二审答辩称：1、上诉人在参与合同洽商后，作为租赁合同的承租人在合同主体的乙方落款处签字、写明了身份证号码及联系电话，并提交了身份证复印件，其作为租赁合同承租人一方的资格和合同主体地位的事实显而易见，应承担合同义务。上诉人否认其承租人身份并试图推卸责任，只能说明上诉人不诚信。二、原审判决支持实际损失和违约金的诉讼请求，有事实和法律依据。实际损失即石膏天花板经济损失，是上诉人为使案涉房屋符合自己的用途进行装修，将原有完好的天花板捣毁，是既有财产的减损损失，而违约金是合同预期可得利益的经济损失，二者并不冲突，均应得到支持。三、本案司法鉴定符合法定程序。原审法院在无法通知到上诉人的情况下，前往上诉人户籍地并向基层组织调查其下落，进而适用公告程序依法进行诉讼活动，完全是依法办案，审判程序并无不当。反而是上诉人自始至终不讲诚信，消极回避合同的履行，漠视自己的诉讼权利。综上，上诉人上诉理由不成立，望二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。市场中心向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告的房屋租赁合同。2、被告支付原告违约金30000元；并支付原告自2019年8月7日按每月12500元租金标准计算至合同解除之日止的租金及每日100元的违约金，租金及违约金暂计算至2019年12月7日为62000元。3、被告赔偿原告经济损失50000元。4、本案鉴定费及诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：市场中心与丁会权于2019年8月7日签订《租赁协议》一份，丁会权租赁原告位于舞阳××××海路西侧商业用房（场地范围为一楼六间门面）共计1640平方米左右做经营使用。协议约定：租赁期限自2019年8月7日到2024年12月31日，其中2019年8月7日至2019年12月31日为修缮、装修免租期。承租人承租后，前三年每年需向出租方一次性支付租金15万元，从第四年开始每年租金16万元；承租人支付第一年租金的时间为2019年10月1日前，以后每年的租金支付时间为租房年度1月1日至1月10日；双方协议签订后，承租人在三个工作日内向出租方支付定金10000元，开业后转为押金。该协议第六条“违约责任”约定：“1、乙方未按本协议约定时间向甲方支付租金的，除补缴应付租金外，每逾期一日还应承担100元违约金，逾期2个月，出租方可单方终止协议。2、协议签订后，任何一方不得以任何理由解除协议，如需解除，双方应协商并签订协议。在协商未果前，原协议仍具有法律效力。若单方终止本合同，违约方应向守约方支付年租金20%的违约金”。2019年8月21日，丁会权向市场中心支付定金7000元，随后，被告组织人员对本案所涉租赁房屋进行装修，拆毁屋顶部分天花板。之后，被告丁会权联系原告，口头告知不再继续租赁房屋。2020年1月6日，市场中心以被告丁会权缴纳7000元定金并将所租赁房屋部分天花板捣毁后，告知原告不能履约并在随后联系不上被告为由，诉至法院。本案在审理过程中，原告市场中心明确诉讼请求为：1、判决解除原告与被告的房屋租赁合同。2、被告支付原告违约金30000元；并支付原告自2019年8月7日按每月12500元租金标准计算至合同解除之日止的租金及每日100元的违约金，租金及违约金暂计算至2019年12月7日为62000元。3、被告赔偿原告经济损失48500元。4、本案鉴定费及诉讼费由被告承担。另查明，本案市场中心于2020年1月20日向本院申请司法鉴定，申请事项：对被申请人所拆除申请人位于舞阳县城上海路西侧6间1640平方米门面商业用房内，近千余平方米石膏天花板的装修装饰经济损失价值进行司法鉴定。2020年4月20日，河南省守正价格事务所有限公司作出豫价评字［2020］第064号价格评估报告书，该价格评估报告书中载明：“经勘验，该门面房室内石膏天花板吊顶被捣毁，不能正常使用，需重新装饰装修。经现场测量，该门面房受损顶部天花板吊顶南北宽为共计25米，东西长共计为62米，受损吊顶面积为1550平方米。”，并作出价格评估结论：标的评估基准日价格为人民币肆万捌仟伍佰元整（￥48500元）。市场中心支付鉴定费用2425元。再查明，本案立案后，本院根据原告提供的被告住址及联系电话，通过EMS以法院专递形式向被告邮寄民事起诉状、应诉通知书、诉讼权利义务告知书、开庭传票等法律手续，后被以“迁移新址不明”为由将上述手续退回（联系电话135××××5031显示为空号，152××××5031显示为关机，后为停机）。2020年1月20日，案件承办人到鹿邑县公安局试量派出所依法调取了被告丁会权的户籍信息，并到其户籍地鹿邑县××量镇××行政村××庄向村主任丁显亮进行了询问，丁显亮回答：丁会权常年不在家中，父亲去世了，母亲也走了（改嫁），平时都不回村中，也没有丁会权的联系方式。鉴于本案案情（需要公告送达，时间较长；门面房长期闲置会造成较大金额的经济损失等因素），为尽量减少原、被告双方的经济损失，案件承办人于2020年1月21日通知市场中心的委托诉讼代理人到庭，在询问过涉案房屋内没有被告方物品后，告知原告自即日起可将涉案房屋另行出租，无需等到本院判决解除原、被告双方签订的《租赁协议》。一审法院认为，丁会权经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，应视为其对原告的诉讼理由和诉讼证据自愿放弃了进行质证的权利，因此，本院对原告提供证据及当庭陈述的真实性予以认定。本案中，丁会权在与原告签订《租赁协议》，并交纳部分定金7000元后，即将租赁物室内石膏天花板吊顶捣毁欲进行装修；之后，丁会权联系原告，告知其不再继续租赁后下落不明，既未按租赁协议约定交纳租赁费用，也未与原告协商解除协议，可以认定丁会权的行为已经构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”以及第二百二十七条的规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”。因此，原告请求解除与被告丁会权签订的《租赁协议》，证据充分，理由正当，本院予以支持。关于原告主张租金的计算起止时间问题，原、被告所签订的《租赁协议》中约定前三年每年租金为150000元，租赁期限自2019年8月7日至2024年12月31日，其中2019年8月7日至2019年12月31日为修缮、装修免租期，因此，本案所涉租金的计算起始时间应为2020年1月1日。2020年1月21日，案件承办人在被告户籍所在地进行调查、询问后，通知原告委托诉讼代理人到庭，告知原告方自即日起可将涉案房屋另行出租，因此，租金应计算至2020年1月21日止。按照上述双方对年租金的约定，本案所涉被告应支付的租金金额应为8630.13元（150000元÷365天×21天）。关于原告主张的违约金问题，原、被告双方签订的《租赁协议》中对违约金进行了明确约定：1、逾期支付租金的，除补缴应付租金外，每逾期一日应承担100元违约金；2、单方终止合同，违约方应向守约方支付年租金20%的违约金；本案中，被告丁会权的违约行为分别符合上述两项合同约定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”及第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，原告市场中心的该部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以准许；逾期支付租金的违约金应自双方约定的租金支付日期届满之日起计算至合同解除之日（即自2019年10月1日起至2020年1月21日止），为113天，按照违约金每日100元的约定，应为11300元；单方终止合同的违约金应为30000元（年租金150000元×20%）。关于原告方的经济损失，市场中心申请对租赁物内被损毁石膏天花板的装修装饰经济损失进行司法鉴定，河南省守正价格事务所有限公司出具豫价评字［2020］第064号价格评估报告书，认定租赁物室内石膏天花板吊顶（受损吊顶面积为1550平方米）被捣毁，不能正常使用，需重新装饰装修；价值为48500元。因此，原告请求被告赔偿其经济损失48500元，理由正当，证据充分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十九条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除市场中心与丁会权于2019年8月7日签订的《租赁协议》；二、丁会权于本判决生效后十五日内支付市场中心房屋租赁费8630.13元；三、丁会权于本判决生效后十五日内支付市场中心违约金共计41300元；四、丁会权于本判决生效后十五日内赔偿市场中心经济损失48500元；五、驳回市场中心的其他诉讼请求。案件受理费3140元，由原告市场中心负担973元，被告丁会权负担2167元；鉴定费2425元，由被告丁会权负担。二审审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，2019年8月22日，因实际租房人程双进入看守所，上诉人丁会权委托其表妹石香香将钥匙及时送还市场中心法定代表人。本院认为，本案双方签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。根据上诉人陈述和录音证据可以完整证明，上诉人由于另一合伙人程双因诈骗进入看守所，租赁合同无法继续履行，上诉人于2019年8月22日托其表妹石香香将钥匙交付市场中心法定代表人，明确表示房子不再租赁了。因此，从上诉人提供的证据来看，双方合同已无履行的可能，实际已经解除，一审判决第一项解除上诉人与被上诉人之间的租赁协议，符合法律规定。合同解除后，没有履行的应终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案由于上诉人将被上诉人房屋吊顶拆除，给被上诉人造成实际损失，上诉人应予赔偿。一审委托鉴定损失费48500元，上诉人应赔偿被上诉人实际损失48500元，一审该项判决有事实和法律依据。合同中约定了三个月的免租期，上诉人于8月22日将钥匙交付市场中心法定代表人，这15天是合同约定的免租期，上诉人不应交付租金。一审判决第二项上诉人交付租金8630.13元（15天）没有事实依据。本案上诉人虽然有违约行为，但其解除合同是由于不能预见的原因，并非恶意毁约。合同中约定违约金为年租金的20%和预期支付租金每天加付100元，由于约定的违约金过高，因此，对于市场中心请求支付违约金的请求不再支持。对于上诉人已交付的定金7000元，应作为上诉人违约应承担的责任，不予退还上诉人。因此，一审部分认定事实不清，判决结果错误，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持舞阳县人民法院（2020）豫1121民初45号民事判决第一、第四、第五项及诉讼费、鉴定费承担部分；二、撤销舞阳县人民法院（2020）豫1121民初45号民事判决第二项、第三项。如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼费2167元，由上诉人丁会权负担。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  郭伟超审判员  李 冲二〇二〇年七月二十三日书记员  吕亚楠