吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终548号上诉人（原审原告、反诉被告）：延吉赢策房地产经纪有限公司。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：黄某。委托诉讼代理人：金某，吉林吉延律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：天某，住所地吉林省延吉市。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人：陈某。委托诉讼代理人：朱某，吉林孚达律师事务所律师。上诉人延吉赢策房地产经纪有限公司（以下简称“赢策公司”）因与被上诉人天某（以下简称“天池公司”）委托合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初3905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赢策公司上诉请求：1.撤销一审法院（2018）吉2401民初3905号民事判决;2.依法改判，支持赢策公司一审诉讼请求，驳回天池公司一审反诉请求;3.诉讼费用由天池公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决直接对销售节点的起点和到达各节点的日期自行固定，有悖于房地产法规和双方合同约定。根据双方签订的《营销策划及销售代理合同》的约定，该项目的开盘是指所代理3栋楼都符合开盘条件时同时开盘。只有这样才能按照《营销策划及销售代理合同》第三条“双方约定自开盘后，每6个月为一个节点，两个节点不能按约定完成销售目标的，天池公司可以解除合同”的约定执行。10号楼于2016年5月11日取得预售许可证，一审判决把销售节点从2015年10月1日起开始计算是不合法的。虽然7、8号楼以及9号楼先于10号楼取得了销售许可证,但是取得销售许可证是开盘的必要条件，但不是唯一的条件，开盘还和销售价格的制定、销售活动的制定、接待场所及人员的准备等有关。7、8号楼于2016年6月17日才确定价格，在此之前赢策公司怎么销售？9号楼出售价格天池公司一直都没有确定，如何销售？一审判决认定“10号楼销售节点即开盘时间，时间起算点应为2016年5月12日”，但一审判决在最终计算销售率节点时，却从2015年10月1日开始计算，这与法律及合同的整体意思相悖。销售起点最早也应从10号楼取得销售许可证以后，7、8、9号楼价格确定后，全部达到可销售条件开始计算，即2016年6月17日开始计算；2.天池公司给赢策公司的销售时间和销售面积不足，销售率无从谈起。保证销售率有两个重要因素，一个是可供销售面积，另一个是保证销售时间。7、8号楼2016年6月17日确定价格，9号楼没确定价格就于2016年8月11日整楼抵押，10号楼直到2016年5月11日才取得销售许可证。2016年10月25日，天池公司就向赢策公司发送了解除合同通知书。按7、8号楼2016年6月17日确定价格后整体开盘销售，赢策公司可用的销售时间只有4个月零8天,不到一个销售节点（6个月）的时间,无法完成需要两个销售节点时间完成的任务。9号楼在2016年8月11日抵押，已不可能对外销售。即使按照一审判决认定的从2015年10月1日开始计算销售起点,抵押时距离一审判决认定的第二个节点2016年10月31日的可销售时间尚差两个月，同样导致赢策公司销售时间不足的问题。如按照一审判决的销售起点计算，所有三栋楼保证两个节点12个月销售时间的只有7、8号楼，满足两个节点时间12个月的销售面积是2931.1平方米，而赢策公司在天池公司提出解约前已销售了7000多平方米，已经远远超出双方约定销售率。天池公司提供的楼盘条件不具备按约履行的可能。一审判决认定赢策公司在第二个节点的销售率为28.2%，并未达到合同约定的销售率是错误的。赢策公司在履行合同过程中没有任何违约行为和过错，天池公司无权扣留赢策公司的报酬，同时必须向赢策公司承担违约责任；3.天池公司的反诉请求不成立。天池公司主张多支付的佣金包含超出基价20%的部分和客户退房的部分。一审判决对与此相关事实没有进行认定，也没有进行论述。在合同履行过程当中,赢策公司与天池公司已经用经双方签字盖章的新的结算标准和实际行动确定了对于超出基价部分的佣金的支付方式,并多次经天池公司各层领导乃至法定代表人签字核对、公司盖章后同意支付，是对原合同支付方式的变更，天池公司无权要求返还该部分佣金。客户退房的时间是在双方解约后，与赢策公司无关。天池公司答辩称：1.一审法院认定销售时间节点符合事实与双方约定。销售节点起点的确定是双方签订合同时的双方合意行为，具有合同约束力。合同第六项和补充协议已明确解释销售节点，不存在法院自行固定的情况。依据合同第二条的约定，赢策公司所接受的委托为全案策划和销售工作，天池公司仅负责协助赢策公司工作，本案的销售进度控制以赢策公司为主，其违约责任也应由赢策公司承担。佣金条款由基础佣金和效益佣金构成，具有一定的预期风险与预期收益，未完成不应获得额外利益；2.后办理预售许可证不违法，也未影响赢策公司的房屋营销策划及销售代理业务。后取得销售许可证只是在一定时间内影响赢策公司与购房者所签订的房屋买卖合同的效力，并非合同无效，只是效力待定。事实上，10号楼的抵押及未办理预售许可证的行为并没有影响赢策公司的销售工作，赢策公司销售的全部房屋中有32套是在取得预售许可证之前销售的。商品房认购行为属于代理业务之一，是不因预售许可证的取得而影响的销售行为；7、8号楼原本只抵押了6套房屋，与可售房屋总量相比微乎其微，而且该抵押不影响销售。赢策公司提供的《S2可售面积及价格表》中也记载了“银行抵押不影响销售”，所以抵押不构成天池公司违约；对于9号楼，赢策公司始终未按合同约定提交营销方案，导致未能销售。赢策公司关于9号楼未能销售的原因不成立。在10号楼预售许可证取得后，双方签订了补充协议，补充协议以书面方式确定了正式开盘日期，同时双方还约定将考核指标中销售面积减少6000平方米，第二个销售节点延长1个月。采取减少可销售面积，又延长销售考核时间的做法，充分弥补了迟延办理预售许可证所带来的影响。赢策公司所提出的开盘时间、销售节点、预售许可证等问题，均已在双方协商一致的情况下达成了协议。截至2016年3月31日第一个销售点，赢策公司共销售2017.3平方米，销售率为5.03%；截至目前赢策公司共销售6939.13平方米，总销售率为17.33%。即使从可销售面积中扣掉7、8号楼的全部面积，赢策公司亦未达到40%的销售率。赢策公司违约是确定无疑的；3.双方之间的往来函方式的结算说明书并不是结算书，只是结算情况的说明，是对销售情况以及依照合同应付佣金的阶段性说明文件。结算说明不应成为销售结算文件，因为溢价的20%分成，在具备完成节点销售率及合同约定销售率情况下才能获得，天池公司重点审查总成交额，而未详细审查佣金，因为双方一定要在所有结算条件成就时达成一个总结算，并根据结算情况多退少补，此前支付的佣金都是预付。赢策公司自2017年起一直要求按已签署的结算说明予以结算，而天池公司要求按合同及补充协议结算，故双方未进行最终结算。如果是变更了合同结算条款的最终结算，依据合同法，也应当以双方最终结算协议方式进行明示，而不是以对方出具往来函形式的情况说明来确定，更不可以用部分内容来推定合同全面变更。结算说明上加盖公章不能视为变更合同，因为加盖公章并不意味着行为人有代理权。如果双方协商一致变更合同，应当依照合同法的规定进行要约与承诺或协商一致，对变更部分加以明示，这样才符合合同变更的规定；4.天池公司反诉请求符合代理合同及补充协议的约定，扣除退房佣金符合法律及合同约定。双方在代理合同及补充协议中已经对佣金结算的各种情况进行了明确约定，未完成合同约定的销售业务不应获得佣金，赢策公司应当返还不当得利。退房的佣金在结算佣金中扣除符合合同约定和公平原则。按补充协议第一条第二项的约定，备案之前退房的对方不得佣金。其中张琳、闫洪伟是在备案前退房的，不应计算佣金。综上，请求二审法院驳回赢策公司的上诉请求。赢策公司一审请求：1.判令天池公司立即支付584955.4元销售佣金及利息（2016年11月1日起至实际支付之日止）、违约金50万元；2.诉讼费由天池公司承担。天池公司一审反诉请求：判令赢策公司返还多支付的代理费441786元，并支付违约金50万元，合计941786元。一审法院认定事实：2015年6月1日，天池公司作为甲方，赢策公司作为乙方签订《营销策划及销售代理合同》，合同主要约定“……合同术语解释：1、该项目：指由天某开发的公园路原延吉啤酒厂地块，现楼盘名称为“天池首府”项目中10号楼（s1）、7.8号楼、9号楼（s3）的商业房产。……4.销售率：指乙方按合同约定节点完成的实际商业销售面积站可销售总面积的百分比。……6.正式开盘：指该项目的小售楼处投入正常使用；第一次媒体广告发布；甲乙双方已书面形式确认。预开盘时间为2015年9月。第一条、项目名称及标的物地址……3.主要参考：商业可售面积约为52800平方米；其中：10号楼（s1）商业可销售面积约30000平方米（不含公寓）。7.8号楼（s2）商业可售面积约9800平方米（s2以乙方正式接管时剩余可销售面积为准）。9号楼（s3）商业可销售面积月13000平方米。……第三条、合同期限1.本合同有效期限：自本合同签订之日起生效，自开盘之日起24个月结束。2.双方约定字开盘后每6个月为一个节点，乙方应在各节点完成销售率如下：第一个节点：完成销售率为20%；第二个节点：完成销售率为40%；第三个节点：完成销售率为60%；第四个节点：完成销售率为80%；第四条、甲方责任及权利.2.负责办理该项目的房地产开发、商品房销（预）售所需的全部文件。7.在本合同执行过程中，如果乙方有损害甲方利益或两次不能按合同约定节点完成销售指标时，甲方有权解除合同。第六条、服务费用，销售代理佣金:由基价内佣金和超过基价佣金所构成。a)基价内佣金按商品房买卖合同金额的百分比计提佣金;销售率20%以下部分按1.5%计提销售佣金,销售率21%-60%部分按2%计提销售佣金,销售率60%以上部分按2.5%计提销售佣金。b)乙方按合同约定完成最终节点销售率的情况下，超出基价的部分甲方同意按溢价金额的20%计提佣金（该项目销售基价待双方商定）。c)代理招商部分不计提佣金，但在代理合同期限内实现销售（以实现成交客户为准)的按约定计提佣金。2.代理佣金的付款办法:a)自该项目正式开盘销售至本合同终止，乙方每月底向甲方提报月销售报表。b)代理佣金的结算为月结，甲方根据乙方成交客户合同额为结算依据，即客户与甲方签订了《商品房买卖合同》,并向甲方交纳了购房首期房款，乙方出具有效发票后,甲方在7个工作l内结算佣金给乙方;在合同有效期内如有成交客户退房时，已付佣金在下个月结算中扣回。c)乙方同意甲方在每月结算代理佣金中扣留20%代理佣金;当乙方在合同有效期内最终完成80%销售率时，甲方将每月扣留的20%代理佣金一次性返还乙方;如乙方未能在合同有效期内最终完成80%销售率时，乙方同意将每月扣留的20%代理佣金全部按违约金处理并归甲方所有。d)当乙方在合同约定节点完成销售率50%时，甲方同意奖励乙方人民币50万元奖金，并在一个月内支付；当乙方在合同约定节点完成销售率80%时，甲方另外奖励乙方人民币100万元奖金，合同到期时支付给乙方。1.本代理合同到期时，如乙方客户已与甲方签订《买卖合同》但未向甲方交纳购房房款的、在本代理合同到期后一个月内，该部分客户向甲方交纳了购房房款，甲方同意给乙方支付该部分成交客户的代理佣金。第十一条、违约责任。3.如因甲方原因致使乙方终止本合同的履行时，则甲方应按本合同的规定向乙方支付应付之代理佣金,并支付人民币伍拾万元违约金;如因乙方原因致使甲方终止本合同的履行时，乙方支付人民币伍拾万元违约金给甲方。第十三条、甲方在此不可撤销地陈述并保证.1.甲方系依中国法律合法注册成立，并有效存续的有限公司，为该项目之合法所有者，已取得或保证在正式开盘前取得销（预）售该项目之一切必需的合法授权和许可”。2016年5月17日，天池公司向赢策公司发出《解除合同通知书》，解除《营销策划及销售代理合同》。2016年6月1日，天池公司作为甲方、赢策公司作为乙方签订《营销策划及销售代理合同》的补充协议，主要内容为“第一条：本合同属于解释的补充.﹝1﹞正式开盘：双方确定开盘日期为2015年10月01日。﹝2﹞商品房买卖合同：指出卖人转移在建或已建商品房所有权及相关权利于买受人，买受人付价款并经房产局备案的合同。第二条：主要参数的明确.1.商业可销售面积约46390.87平方米。其中:10号楼（S1)商业可售面积约28,038.93平方米(不含公寓)。7.8号楼(S2）商业可售面积约为4,244.05平方米,9号楼（S3）商业可售面积约为14,107.89平方米。2.考虑部分招商面积短期内不易实现销售，甲方同意招商合同签订同期减相应可销售面积,但最多不超过6000平方米，即双方确定考核销售业绩的总面积最少40,390.87平方米。第四条：合同期限的补充.甲方同意开盘后的第二个节点延长一个月,延长至2016年10月31日,销售率不变(40%)，其他时间节点和完成销售率不变，由上往下依序。第五条、甲、乙双方在合作期间的权益和义务的补充。1.乙方在本协议签订之日起30日内，将前期签订认购书交纳定金或认筹金的客户全部签订商品房买卖合同并经房产局备案，30日内不能签订并备案的，限7天内退款，如特殊情况经甲方确认后可延期,甲方负责办理房产局备案及银行按揭贷款手续等相关工作”。2016年9月20日，赢策公司向天池公司出具《关于代理公司天池广场项目佣金结算说明》，内容为“截止2016年8月31日销售门市中，已有10套门市备案完成。……代理佣金共计294064元，扣留58813元。应结佣金235251元，6月份预支20万元。溢价中30万元宝马车奖品费用已经扣除”，天池公司现场财务处有胡丹签字，营销负责人处有金善兰签字。2016年9月28日，天池公司向赢策公司发出《关于天池首府10号楼（s1）销售贷款事宜的说明》，天池公司暂停对天池首府10号楼（s1）贷款客户进行销售，一次性（全款）客户可进行销售。2016年10月25日，天池公司向赢策公司发出《解除合同通知书》，以赢策公司并未按合同完成销售业绩为由解除《营销策划及销售代理合同》及其补充协议。2016年11月16日，赢策公司向天池公司出具《关于代理公司天池广场项目佣金结算说明》，内容为“截止2016年10月31日中，前期及结算佣金为235251元，并已开具发票。……双方于2016年10月31日止解除合作代理关系，剩余未结佣金总额为1439838.5元。……”，天池公司现场财务处有胡丹签字。至2016年10月25日天池公司向赢策公司发出《解除合同通知书》，赢策公司已销售面积为7043.04平方米，销售金额为89909270元。另查，天池公司实际取得10号楼（s1）楼盘销售许可证的时间为2016年5月11日。2016年5月7日，10号楼（s1）楼整体在中国民生银行股份有限公司大连分行设定了在建工程抵押。2016年8月11日，9号楼（s3）整楼在吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司设立了抵押。一审法院认为：赢策公司与天池公司签订《营销策划及销售代理合同》及其补充协议，该合同真实有效予以确认。本案本诉与反诉的争议焦点为赢策公司是否按照合同约定的时间节点完成相应销售率，即是否按照约定的时间节点完成相应销售率决定了本诉或反诉是否应当得到支持。结合《营销策划及销售代理合同》及其补充协议的约定，成交客户指可与天池公司签订商品房买卖合同，并向天池公司交纳购买收款的客户。商品房买卖合同指出卖人转移在建或已建商品房所有权及相关权利于买受人，买受人付价款并经房产局备案的合同。即只有在签订商品房买卖合同并在房产局办理备案才能视为销售并计入销售率，但在未取得销售许可证或者房屋办理抵押的情况下无法办理房产局备案，即未取得销售许可证或房屋办理抵押的情况下不能计入销售率。因此，关于10号楼计算销售节点即开盘时间起算点应为2016年5月12日，即在此之前10号楼的面积28038.93平方米应计为不可销售面积。2016年8月11日，9号楼（s3）整楼在吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司设立了抵押，因此在此之后9号楼的14107.89平方米应计为不可销售面积。7、8号楼面积为4244.05平方米、扣除抵押以及顶账的面积，剩余可销售面积为2931.10平方。结合《营销策划及销售代理合同》及其补充协议，第一节点时间为2015年10月1日至2016年4月1日，应完成销售率为20%。第二节点时间为2016年4月2日至2016年10月31日，应完成销售率为40%。综上所述，第一节点内可销售面积为17038.99平方米，第二节点内可销售面积为30970.03。其中扣除补充协议中约定的“考虑部分招商面积短期内不易实现销售，甲方同意招商合同签订同期减相应的可销售面积，但最多不超过6000平方米，……”，即第二节点内可销售面积为24970.03，销售率为28.2%,并未达到合同约定的销售率。因此，对于赢策公司要求天池公司支付佣金及违约金的诉讼请求不予支持。对于天池公司要求赢策公司返还佣金441786元并支付给甲方违约金50万元诉讼请求予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《社会团体登记管理条例》第四条第二款的规定，判决：一、驳回赢策公司的诉讼请求；二、赢策公司于本判决生效后立即向天池公司支付佣金441786元，违约金500000元，共计941786元；案件受理费9825元，由赢策公司负担；反诉案件受理费6609元，由赢策公司负担。二审中，赢策公司提供证据：邮箱文件传输记录一份，证明10号楼的房源和房屋价格是在2016年3月8日确定的。天池公司质证称，10号楼在2014年就已经由另一代理商销售，双方签订合同之后，销售时执行的是原价格表，后来根据赢策公司的建议重新制定了价格表，该证据就是赢策公司向天池公司建议的新的价格表。天池公司提供证据：1.邮件（明细汇报表）一份，证明10号楼在未取得预售许可证时已持续销售，未取得许可证没有给履行合同造成影响，截至2015年12月8日赢策公司已经销售26户。赢策公司质证称，真实性无异议，该明细表明确写明该26套房屋是认筹，不能作为销售的依据。2.天池公司与另一代理商签订的代理合同及补充协议等一组，证明案涉房屋在2014年已经由其他代理商开始销售，各栋楼均有铺位图、价格表。赢策公司质证称，该证据与赢策公司无关。7、8号楼于2016年6月份才确定价格的原因是因为天池公司与原代理公司房源交接未完成，且赢策公司接手后价格有所变化，这也是迟迟未定价的原因。3.备案合同及明细一组，证明2016年11月14日结算的29套房屋中有6套房屋没有备案即结算佣金，违反合同约定，结算说明不是最后的结算书。赢策公司质证称，结算说明是大的原则和结算依据，个例不能影响双方的约定。4.延吉市不动产登记中心证明一份，证明10号楼于2017年4月10日转为现房，此后不需备案即可结算佣金。2016年11月16日不具备最后结算条件，结算说明不是最后的结算文件。赢策公司质证称，不需要备案，不影响结算佣金。5.商品房预售许可证二份，证明7、8、9号楼于2014年9月16日取得预售许可证，已经确定了可销售房屋的具体情况。赢策公司质证称，销售时间应以双方确认的房源及价格为依据，天池公司应证明何时确定了房源及价格。根据双方的质证意见，本院对上述证据的真实性予以确认。经本院审理对一审查明的事实予以确认。另查明，《营销策划及销售代理合同》第五.4为：“在本合同执行过程中，乙方制定的销售方案、销售价格及招商方案等应由甲方最终确认后执行。”第七.2为：“甲方自用、自用招商及用该项目抵账面积不计入乙方的销售面积中，甲方也无须向乙方支付销售代理佣金，但甲方同意将该面积从乙方的可销售面积中扣除。”补充协议第五.2为：“乙方在本协议签订之日起15日内，以底价为基础结合当前市场实际制定对外销售价格，……”补充协议由天池公司营销部部长金善兰代表天池公司签名并加盖天池公司公章。天池公司在2016年6月17日之前将7、8楼可销售房屋中的5套房屋用于抵账，面积为594.77平方米。赢策公司从2015年10月1日至2016年3月30日共销售16套房屋，总面积为1896.51平方米，至2016年10月共销售47套房屋，总面积为7007.58平方米（不包括天池公司抵账给王晓红的3套房屋）。代理合同及补充协议解除后，天池公司与购房者张琳、闫洪伟、金国华解除了购房合同。佣金结算情况：1.2016年9月20日，赢策公司向天池公司发出《关于代理公司天池广场项目佣金结算说明》，天池公司销售及财务人员在该结算说明上签字确认，总经理确认处由赵长寿签名（赵长寿为天池集团有限公司法定代表人）。主要内容为：截止2016年8月31日销售门市中，已有10套门市备案完成。按照双方合同约定，客户交齐首付款，签订商品房购买合同，备案成功即达到结佣条件。基价佣金按照合同额1.5%结算佣金，超出基价的部分二八分成。代理结算佣金294064元（其中溢价分成20%佣金为81502元），扣留58813元。应结佣金235251元；2.2016年11月14日，双方对赢策公司销售的29套房屋进行结算，形成了《天池广场商业2016.9.1-2016.10.31结算佣金明细表》，天池公司营销部长金善兰及财务人员签字确认并加盖公章。该明细表中基价佣金按1.5%计算、溢价佣金按20%计算。双方确认基价佣金为766556元，溢价分成20%佣金为532699元，总佣金为1299255元。20%佣金为259843元，本期结算1039412元；同日，双方对赢策公司销售的合同外公寓佣金（按1.5%计算）进行了结算，形成了《天池广场公寓2015.10月-2016.10月佣金结算表》，公寓佣金为125350.1元；2016年11月20日，双方对赢策公司销售的尚不满足佣金给付条件的8套房屋等进行了结算，形成了《天池广场待结算佣金明细表》，天池公司营销部长金善兰等人签名确认。该明细表中写明基价佣金为244172.76元、溢价分成20%佣金为98124.8元，总佣金为342297.4元。20%佣金为67221元，本期结算275076.40元。该明细表中还写明李世新2套公司劝退，王晓红7、8号楼3套天池公司抵账不予结算；3.赢策公司根据前述结算说明及各结算表制作形成了《关于代理公司天池广场项目佣金结算说明》，2016年11月21日，天池公司营销部长金善兰及财务负责人在该结算说明上签名并加盖公章。主要内容为：“截止2016年10月31日，前期已经结算佣金为235251元。双方于2016年10月31日解除合作代理关系，剩余未结佣金为1439838.5元。（1）本期满足结佣条件的商业为1039412元，公寓为125350.1元，合计为1164762.1元（此为本期结算金额）；（2）本期未满足结算条件的结算佣金为275076.4元，该部分佣金待协调处理完毕后甲方（天池公司）予以结算，甲方需要乙方（赢策公司）配合协调，乙方有义务提供配合。如非甲方原因产生退房则须扣除该部分佣金。双方按照合约精神及双方友好沟通对下列事宜进行说明：（1）未按期完成销售节点，双方约定留存20%佣金，前期已经扣留为58813元，本期满足结佣扣留为259834元，合计为318656元。未满足结佣条件扣留部分为67221元，此部分于下次结算时予以扣留；（2）一层21号铺、22号铺甲方劝退不予结算，如因回退产生的经济损失由乙方承担；（3）甲方抵账商铺不予乙方结算佣金。具体结佣信息详见附表。乙方开具发票，甲方核对完毕后将佣金打入乙方公司账户。此后天池公司支付给了赢策公司佣金1164762.1元；4.2017年2月28日，针对2016年11月20日《天池广场待结算佣金明细表》8套房屋中邹耀红、金勋的2套房屋双方签订了《佣金结算表》，其中写明基本佣金31341.40元，溢价20%分成63655.8元，总佣金提成94997元。20%佣金18999元，本期结算佣金75998元（与《天池广场待结算佣金明细表》中该二人部分的数额一致），天池公司于2017年3月9日支付给赢策公司75998元。天池公司共计支付给赢策公司佣金1476011元（包括公寓佣金125350元）。本院认为，赢策公司与天池公司签订的《营销策划及销售代理合同》及补充协议不违背法律法规的效力性强制性规定，合法有效。双方均应按约定履行各自的义务。一、赢策公司是否存在违约行为。赢策公司作为专业房地产代理销售公司，在预售之前应审查所代理销售的房屋是否已取得预售许可证，这是房屋能否进行合法预售的前提，其称不知道10号楼在2016年5月11日之前没有取得预售许可证，明显不符合常理。且根据补充协议第五.1“乙方在本协议签订之日起30日内，将前期签订认购书交纳定金或认筹金的客户全部签订商品房买卖合同并经房产局备案……”的约定，也应认定赢策公司知道10号楼此前未取得预售许可证。双方在补充协议中约定“乙方在本协议签订之日起15日内，以底价为基础结合当前市场实际制定对外销售价格，……。”应认定赢策公司知道相应楼盘的对外销售价格在签订补充协议时没有确定。赢策公司在应当知道10号楼在2016年5月11日之前未取得预售许可证及相应楼盘销售价格没有确定的情形下，仍然于2016年6月1日与天池公司签订补充协议，同意将补充协议中写明的各楼盘可销售面积均计入各节点实际可销售面积之内并约定各节点销售率不变，该约定不违背法律法规的效力性强制性规定，合法有效。赢策公司关于10号楼在未取得预售许可证及相应楼盘价格未确定前不应作为可销售面积的主张与合同约定不符，不予支持。10号楼虽然于2016年5月7日被天池公司抵押，但在此后赢策公司仍继续销售了20余套房屋，说明10号楼抵押未影响赢策公司销售。赢策公司在其提供的《s2可售面积及价格表》中对于抵押房屋标明了“抵押可售”，说明7、8号部分房屋的抵押亦不影响销售。因10号楼及7、8号楼的抵押并未影响赢策公司销售房屋，现有证据亦无法认定9号楼于2016年8月11日抵押对其销售有影响。赢策公司主张因天池公司没有提供9号楼房源及户型原因导致其无法制定销售价格，其该主张与补充协议“乙方在本协议签订之日起15日内，以底价为基础结合当前市场实际制定对外销售价格”的约定不符，不予支持。根据现有证据，应认定是由于赢策公司原因导致9号楼未能进行销售，9号楼应计入可销售面积中。赢策公司应按代理合同及补充协议的约定履行义务。根据前述分析，应认定补充协议中约定的40390.87平方米无论在实际上是否全部具备可销售条件，在扣除天池公司抵账面积后剩余部分均应作为计算销售率时的“可销售面积”。赢策公司在第一节点的实际销售率为4.77%【1896.51平方米/（40390.87平方米-7、8号楼抵账的594.77平方米）】；第二节点的销售率为17.61%【7007.58平方米/（40390.87平方米-7、8号楼抵账的594.77平方米）】。另外，赢策公司在其制作形成的2016年11月21日《关于代理公司天池广场项目佣金结算说明》中写明“未按期完成销售节点”，亦说明其认可未按合同约定完成销售任务。综上，应认定赢策公司两次未按约定的节点完成销售任务，违反了合同的约定。二、天池公司是否存在违约行为。代理合同中约定“甲方已取得或保证在正式开盘前取得销（预）售该项目之一切必需的合法授权和许可。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项规定，商品房预售，应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。取得预售许可证是房屋能够合法进行预售的前提。在实际中，是否取得预售许可证，对于消费者决定是否购买房屋有一定的影响。10号楼于2016年5月11日取得预售许可证，在此前虽然赢策公司已对10号楼进行了销售，但仅凭此不足以证明未取得预售许可证完全不影响赢策公司销售房屋。天池公司在2015年10月1日开盘之后的2016年5月11日才取得10号楼的预售许可证，违反了代理合同的约定。天池公司所提供的证据，不足以证明补充协议中关于减少考核面积及延长第二个节点时间的约定，是双方协议对其未按约定取得10号楼预售许可证违约责任的免除。赢策公司所销售房屋中大部分购房者是以按揭贷款形式购买的，天池公司于2016年9月28日要求赢策公司暂停对10号楼贷款客户进行销售，在此后虽然赢策公司仍然向贷款客户销售了房屋，但仅凭此不足以证明天池公司的该行为对赢策公司的销售没有影响，天池公司的该行为违反了合同的约定。综上，应认定天池公司亦存在违约行为。三、2016年11月21日的《关于代理公司天池广场项目佣金结算说明》的性质。在天池公司以赢策公司没有按期完成销售业绩等为由解除合同后，双方于2016年11月14日、11月20日分别对29套房屋、公寓及尚不满足给付佣金条件的8套房屋进行了结算，结算时均按照1.5%计算基价佣金，超出基价部分按20%计算溢价佣金，至此双方对于解除合同前赢策公司销售的全部房屋均进行了结算。此后，赢策公司依据双方结算的各佣金明细表等形成并向天池公司发出了《关于代理公司天池广场项目佣金结算说明》，2016年11月21日，天池公司销售负责人及财务负责人等在该明细表上签名确认并加盖公章。天池公司加盖公章的行为，应认定是对该结算说明所载内容的认可。该结算说明中包含了解除合同前的2016年9月20日结算内容及解除合同后2016年11月14日、11月20日结算的全部内容，对于已具备给付佣金条件的数额、尚不具备给付佣金条件的数额及将来给付条件等均进行了确定，天池公司在此后按该结算说明的约定给付了赢策公司佣金1164762.1元。天池公司于2017年3月9日又支付了2016年11月20日《天池广场待结算佣金明细表》中2套房屋的佣金75998元，其该行为亦应认定是在履行2016年11月21日《关于代理公司天池广场项目佣金结算说明》中的义务。该结算说明虽然变更了代理合同中约定的结算佣金条件，但在天池公司相关负责人签名确认并加盖公章，且已履行了该结算说明中主要义务情形下，应认定该结算说明是合同解除后双方对于赢策公司所销售房屋佣金的最终结算，对双方具有约束力。天池公司关于该结算说明只是销售情况以及依照合同应付佣金的阶段性说明文件，不是最终结算文件的主张依据不充分，不予支持。双方应按该结算说明的约定履行各自的义务。四、赢策公司关于佣金及违约金的请求是否成立。对于2套退房的佣金，在合同已解除的情形下，不能依据合同中约定的“在合同有效期内如有成交客户退房时，已付佣金在下个月结算中扣回”，而应依据2016年11月21日《关于代理公司天池广场项目佣金结算说明》中约定的“如非甲方原因产生退房则须扣除该部分佣金”来确定是否应计算佣金。因退房发生在解除合同之后，赢策公司没有参与，为何退房是天池公司与购房者协商确定的，对退房原因应当由天池公司承担举证责任。现天池公司没有证据证明购房者退房的具体原因，应承担举证不能的不利后果，对于该2套房屋仍应计算佣金。天池公司对于2016年11月21日《关于代理公司天池广场项目佣金结算说明》中确定的当时不符合给付佣金条件的8套房屋只给付了2套房屋80%的佣金，剩余6套房屋80%的佣金现已具备给付条件，应支付给赢策公司199078.4元（结算说明中确定的剩余未结佣金1439838.50元-已付1164762.1元-已付75998元）；赢策公司未按约定节点完成销售任务，违反了双方的约定。根据代理合同违约责任条款及2016年11月21日《关于代理公司天池广场项目佣金结算说明》的约定，天池公司对于扣留的20%佣金无须再支付。赢策公司未按约定节点完成销售任务，存在违约行为，对于其主张的违约金50万元不予支持。五、天池公司关于返还多付佣金及违约金的反诉请求是否成立。根据双方签订的2016年11月21日《关于代理公司天池广场项目佣金结算说明》，应认定天池公司不存在超付佣金的事实，对于天池公司要求赢策公司返还多支付佣金的请求不予支持。赢策公司虽然未按约定节点完成销售任务，但在天池公司亦存在相应违约行为及解除合同后双方已结算完毕的情形下，对天池公司主张的违约金50万元不予支持。综上，赢策公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初3905号民事判决；二、天某于本判决发生法律效力之日支付给延吉赢策房地产经纪有限公司199078.4元；三、驳回延吉赢策房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；四、驳回天某的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9825元，由延吉赢策房地产经纪有限公司负担5543元，天某负担4282元。反诉案件受理费6609元，由天某负担；二审案件受理费16434元，由延吉赢策房地产经纪有限公司负担5543元，天某负担10891元。本判决为终审判决。审判长  李照令审判员  宋 丹审判员  张玉石二〇二〇年七月二十八日书记员  朴今姬