安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1502民初7号 原告：李银海，男，1968年1月29日出生，汉族，住六安市裕安区，现住六安市。 委托诉讼代理人:程光傲,安徽皋陶律师事务所律师。 被告：殷永军，男，1966年11月8日出生，汉族，住六安市裕安区。 被告：方显青，男，1962年9月20日出生，汉族，住六安市裕安区。 被告：罗会宝，男，1963年9月17日出生，汉族，住六安市裕安区。 三被告共同委托诉讼代理人：王之勇，安徽皋兴律师事务所律师。 被告：丁飞，男，1969年1月26日出生，汉族，住六安市。 第三人：安徽华景建设有限公司，住所地六安市集中示范园区三十铺镇胡大楼村，统一社会信用代码913415001529822932。 法定代表人：涂有亮，公司总经理。 委托诉讼代理人：江世和，公司员工，住六安市经开区。 原告李银海与被告殷永军、罗会宝、方显青、丁飞申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年6月12日立案后，经审理作出（2019）皖1502民初3862号民事判决，李银海不服判决，提起上诉，六安市中级人民法院认为一审送达程序不当以及未通知安徽华景建设有限公司参加诉讼，审判程序违法，裁定撤销原判，发回重审，本院于2020年1月2日重新立案后，依法通知安徽华景建设有限公司（以下简称华景公司）为第三人参加诉讼，本院另行组成合议庭依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李银海及其委托诉讼代理人程光傲，被告殷永军、罗会宝、方显青及其委托诉讼代理人王之勇，第三人华景公司的委托诉讼代理人江世和到庭参加了诉讼，被告丁飞经本院公告送达开庭传票期间届满无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李银海向本院提出诉讼请求：1、依法确认六安天盈上城一期C标段15#、34#楼剩余工程款归被告丁飞所有；2、判决准予对六安天盈上城一期C标段15#、34#楼剩余工程款1056655.53元的执行；3、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2014年3月26日被告丁飞挂靠华景公司中标承建六安天盈上城一期C标段15#、34#楼工程，2015年底该项目工程竣工验收，2016年12月上述工程经审核工程总价款为2113万余元，建设单位陆续向华景公司支付1860余万元，华景公司在扣除劳务代发工资等费用后，将大部分款项付给了丁飞，目前该工程项目尚有105万余元工程质保金在建设单位处。此间被告丁飞因购买材料等从原告处陆续借款220万元迟迟未还，原告于2016年向金安区人民法院提起诉讼，后原、被告双方达成调解协议，由于被告丁飞迟迟未履行调解书之义务，原告向金安区人民法院申请强制执行，2018年9月金安区人民法院执行局经向华景公司调查核实，确认丁飞挂靠其公司承建的天盈上城一期C标段15#、34#楼工程尚有1056655.53元工程质量保证金未付，于是该院裁定查封了该笔款项。此后被告殷永军、罗会宝、方显青提出执行异议，认为此款属于其三人与丁飞共同所有，金安区人民法院经审查作出（2019）皖1502执异16号执行裁定书，裁定中止对上述款项的执行。原告认为案涉工程系丁飞挂靠华景公司施工，且华景公司在收取建设单位工程款后将其中的1396万元全部直接支付给了丁飞一个人，而没有给一、二、三被告一分一文，因此原告认为此三被告述称该工程系其四人合伙承建明显不合常理。另外，即使该三被告所言合伙属实，即使前期工程款被被告丁飞侵占，也是该三被告与丁飞之间的合伙纠纷，与本案不是同一法律关系，其应通过诉讼解决，因此该三被告对上述款项不享有足以排除强制执行的权利。至于其异议中提及的该工程尚有未付工程款或工资，这更是无稽之谈，该工程华景公司在提交给金安区人民法院的“天盈上城一期C标段15#、34#收支明细表”中已经清楚的表明，华景公司以劳务代发工资的形式扣留了347万余元，而且国家有关建设工程领域农民工工资支付管理办法也规定，施工企业应将农民工工资直接发放给民工，禁止发放给包工头，这也侧面印证了华景公司的这一做法，因此该三被告有关工程款优先支付农民工工资等理由也不能成立。综上所述，原告认为案涉工程系丁飞挂靠华景公司施工事实清楚，证据确凿，故案涉剩余工程款理当归属被告丁飞，殷永军等三被告对上述款项主张实体权利没有事实依据，即使他们间存在合伙协议纠纷，也应通过诉讼解决，故该三被告对上述款项不享有足以排除强制执行的权利，原告特具状，请求判令准许对上述款项的执行。 被告殷永军、罗会宝、方显青辩称，一、天盈上城C标（15号、34号楼）工程系丁飞和三被告共同出资承建，三被告占60%，前期工程款已被丁飞挪用部分，四人至今未结算，非丁飞个人所有。二、丁飞等人与挂靠公司华景公司形成的工程款，应按被执行人“到期债权”执行处理，不能直接执行。案涉《建设工程施工合同》主体为六安天盈置业发展有限责任公司与华景公司，丁飞不是案涉《建设工程施工合同》的当事人，其作为案涉工程的实际施工人之一，与华景公司就其实际施工形成债权债务关系。丁飞等人挂靠华景公司并以其资质承建上述工程，但上述合同对外是以华景公司名义签订的，丁飞等人对六安天盈置业发展有限责任公司所享有的工程款属于到期债权，对有异议的到期债权不能强制执行，原告诉请对六安天盈上城C标段15#、34#楼剩余工程款的执行无法律依据。三、该工程未付工程款应优先支付。该工程于2014年2月15日开工，2015年10月25日竣工验收。由于工程管理不善，超出合同工期240天，存在大量工程款拖欠现象，其中王德兵班组26万元、徐建班组37.9万元、陈林班组30万元、文彬班组25万元。根据《中华人民共和国合同法》第286条之规定，剩余工程款应当优先支付未付材料款及工人工资。原告与丁飞之间的借贷纠纷为丁飞在金皖西广场施工中向原告所借，该款项不能在上述天盈上城的四位合伙人的工程款中支付。根据《中华人民共和国民法通则》第30、31、32、34条、《中华人民共和国合同法》第286条之规定，请求驳回原告诉讼请求。 被告丁飞未作答辩。 第三人华景公司述称，1、天盈上城工程合同签订时间是2014年1月25日，竣工时间为2015年10月25日，本工程由四被告合伙投资承包，当前还剩余工程质保金105万元左右，所欠工程材料款及工人工资100多万元未付。 原告提供证据如下： 第一组、原被告身份信息，证明本案原被告的身份情况及诉讼主体资格。 第二组、1.2014年1月15日天盈上城一期建安工程承包补充协议；2.2014年3月26日华景公司工程内部承包合同；3.2014年3月26日丁飞出具给华景公司的承诺书；4.华景公司提供的天盈上城一期C标15号、34号楼建安工程造价审定汇总表、收支明细表及附件若干，证明目的：1.天盈上城一期建安工程承包合同虽由华景公司与开发商签订的，该合同于2014年1月15日正式签订，2014年3月26日丁飞与华景公司签订内部承包合同，因此上述工程虽名义上以华景公司承建，实际是由丁飞个人施工，因此丁飞是上述案涉工程的实际施工人，案涉工程款实际属于丁飞个人所有。2.在上述工程施工过程中，华景公司共计收到开发商支付的工程款20076441元，后华景公司将其中的1396万元直接支付给了丁飞，另外以代发工资的形式扣留了3478853元，但没有支付给被告殷永军、罗会宝、方显青三人一分一文，这进一步证实被告丁飞是案涉工程的实际施工人，案涉工程款属于丁飞个人所有，与被告殷永军、罗会宝、方显青三人没有任何法律关系。被告殷永军等三人主张对上述工程价款享有实体权利没有事实依据。 第三组、金安区人民法院（2016）皖1502民初1666号民事调解书一份，证明：原告李银海对被告丁飞享有的债权已经人民法院生效法律文书确定，上述债权客观真实合法有效，由于丁飞至今没有履行付款义务，金安区人民法院依法对丁飞在上述工程中享有的保修金及剩余工程款等予以执行完全合法，原告要求判决准予对六安天盈上城一期C标段15＃、34＃楼剩余工程款的执行有事实依据，也符合法律规定。 第四组、1.2018年11月28日金安区人民法院执行局通知一份；2.华景公司根据金安区人民法院要求提供的天盈上城一期C标15号、34号楼建安工程造价审定汇总表、收支明细表及附件若干；3.金安区人民法院（2018）皖1502执恢203号执行裁定书及2018年9月25日、2018年9月28日送达回证两份；4.2018年9月25日、2018年9月28日金安区人民法院对华景公司工作人员谈话笔录两份；5.华景公司提供的“天盈上城一期C标15＃34＃收、支明细表”一份，证明目的：1.华景公司共计收到开发商支付的工程款合计20076441元，除支付给丁飞1396万元外，另外以代发工资的形式扣留了3478853元，因此该项目的农民工工资应由华景公司从上述款项中支付，故被告殷永军等提出该项目还有一百余万元工资没有支付缺乏事实依据。2.根据华景公司提供的天盈上城一期C标15号、34号楼收支明细表可以看出，丁飞挂靠该公司承建的上述工程现在在华景公司最少还有工程款1468120元未有领取，即使扣除表中的70万元汇票及2％的管理费40万元，也还有36万元工程款在华景公司处。3.除此之外，上述工程现在开发商处还有1056655.53元的工程保修金未付，两项合计丁飞挂靠华景公司施工的天盈上城一期C标15号、34号楼至少还有140余万元的工程款债权，因此原告要求扣留提取上述属于丁飞所有的工程款有事实依据，也有证据证明，更有法律法规依据。4.在金安区人民法院向华景公司送达执行裁定书及协助执行通知书后，该公司没有提出异议。 第五组、1.六安市金安区人民法院（2018）皖1502执恢203号罚款决定书；2.2016年9月2日天盈置业有限公司向六安市金安区人民法院出具的情况说明；3.2018年10月12日华景公司向六安市金安区人民法院出具的情况说明，证明目的：1.华景公司虚假诉讼、隐瞒被告丁飞挂靠的事实。2.案涉工程仅丁飞一人挂靠施工，且工程早已结束，2016年该工程结束后金安区人民法院扣划该工程款时，当时有工资未付，但是后来所有的工资已经全部支付，现在华景公司再次提出丁飞的工人工资尚未全部支付，完全是虚假的。 被告殷永军、罗会宝、方显青对原告证据的质证意见为，对第一组证据的三性均无异议；对第二组证据的真实性，合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。由于该项目系非国有投资公司发包，四个合伙人入股实际施工符合客观事实，不能证明案涉工程款属于丁飞个人所有。依据民法通则34条，合伙人可以推荐负责人，原告认定该项目为丁飞个人所有，不符合法律和事实；对第三组证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该调解书只能执行丁飞个人资产，而不能执行四个合伙人的到期债权；对第四组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。该组证据只能证明总包方在该项目中的实际收支情况，不能达到原告的证明目的。需要说明的是总包方华景公司在收到协助执行通知后，向执行局提出了书面异议；对第五组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。罚款决定书由于基础事实和法律依据不正确，已经被金安区法院停止执行，没有原告所称的虚假诉讼，更不能证明案涉工程系丁飞个人所有的事实。 第三人对原告证据的质证意见质同三被告的质证意见。 被告殷永军、罗会宝、方显青提供证据如下： 证据一、建设工程施工合同，证明被冻结资金系华景公司承包六安天盈置业发展有限公司项目质保金； 证据二、内部工程承包合同，证明该工程由丁飞等承包施工； 证据三、合资经营项目协议，证明涉案工程款系四位合伙人共有，非丁飞个人所有； 证据四、收据、工商银行业务凭证、丁飞个人领款单，证明三被告向该项目投入款项及丁飞挪用工程款的事实，以证明涉案工程款系四位合伙人共有，非丁飞个人所有； 证据五、天盈上城一期C标段15#、34#楼造价审定汇总表，证明该工程剩余款项性质为工程款的5%质保金； 证据六、水电班组劳动保障来访登记表、下欠工资表，证明六安市劳动保障监察支队对拖欠工程款的确认； 证据七、木班组劳动保障来访登记表、下欠工资表，证明六安市劳动保障监察支队对拖欠工程款的确认； 证据八、钢筋班组劳动保障来访登记表、下欠工资表，证明六安市劳动保障监察支队对拖欠工程款的确认； 证据九、瓦工班组劳动保障来访登记表、下欠工资表，证明六安市劳动保障监察支队对拖欠工程款的确认； 证据十、李银海2016年4月15日民事起诉状，证明李银海申请执行款系其与丁飞个人债务纠纷； 证据十一、金安区人民法院（2016）皖1502民初4824号民事判决书，证明法院已经确认李银海提供的证据不足以证明其主张的被执行人丁飞在华景公司、六安市天盈置业发展有限责任公司有收入尚未支取，应承担不利后果； 证据十二、金安区人民法院（2019）皖1502执异16号执行裁定书，证明法院已经确认涉案工程系丁飞等四人共同出资，应归四人共有，且有未付个人工资，李银海应申请执行丁飞个人资产。 原告对三被告证据的质证意见为，对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，款项是属于实际施工人丁飞的款项；对证据二的真实性无异议，对合法性及关联性、证明目的有异议，内部承包合同只有丁飞一个人，注明的收款人的姓名也是丁飞，没有三被告；对证据三的三性及证明目的均有异议。认为协议完全是虚假的。协议是2014年1月8日签订，但在当时华景公司与天盈上城承包合同都还没有签订，实际承包合同是2014年1月15日签订的，丁飞的挂靠合同是2014年3月26日签订；对证据四的真实性有异议，对证明目的有异议，不能证明三被告有投入，也无法证明丁飞挪用，2014年8月21日工程刚启动不久，丁飞当时挪用三被告不可能不知道，而且5年后才提出异议不符合常理；对证据五的三性无异议；对证据六—九，认为是被告伪造的证据，如果欠付这么多工资未付，工资款未结清的情况下华景公司把钱付给丁飞不符合常理；对证据十无异议；对证据十一的真实性无异议，但该证据是原告在向法院起诉申请财产保全，华景公司提出了执行异议，李银海提出执行异议之诉才产生的判决书，但四被告均未提出异议，华景公司向法院作了虚假陈述，讲丁飞是华景公司的项目经理，并非实际施工人，但华景公司在之后的执行中承认丁飞是实际施工人，这才存在前述的罚款决定书，判决结果是错误的，且完全可以证明三被告提出的执行异议是虚假的诉讼；对证据十二，不是生效的法律文书，原告以申请执行人的名义提出了执行异议之诉。 第三人对三被告证据不发表质证意见。 本院对原、被告提供的证据综合认证如下：结合被告殷永军、罗会宝、方显青提供的《合资经营项目协议》、天盈上城一期C标段15#、34#楼造价审定汇总表、水电、木工等班组劳动保障来访登记表、下欠工资表等证据，本院认为《合资经营项目协议》对资金的投入比例、人员分工、权利义务的享有及承担均作出了明确约定，应属合伙协议，《天盈上城一期建安工程承包补充协议》、《工程内部承包合同》及领取工程款等系丁飞依据该合伙协议的人员分工所为，并不能据此认为案涉工程仅丁飞一人系实际施工人、工程款属丁飞一人所有，殷永军、罗会宝、方显青均应为案涉工程的实际施工人，四被告间就合伙期间的债权债务及案涉工程款并未进行结算，且根据殷永军、罗会宝、方显青提供的水电、木工等班组劳动保障来访登记表、下欠工资表等，案涉工程尚欠部分农民工工资118.9万元未付，原告对上述证据并无确凿证据足以推翻，虽然原告举证证明在发包方即六安天盈置业发展有限责任公司尚有1056655.53元质保金未领取，但根据双方所举证据，案涉工程款的领取程序系六安天盈置业发展有限责任公司向华景公司直接支付，然后再由华景公司向丁飞支付，故该款六安天盈置业发展有限责任公司的支付对象是华景公司而非丁飞，华景公司与丁飞等人也未结算，华景公司持有异议，而原告所提供证据不足以证明丁飞个人在华景公司尚有未支取工程款。综上，本院对原告李银海所举五组证据的证明目的不予确认，对被告殷永军、罗会宝、方显青所举证据三性及证明目的予以确认。 本院经审理认定事实如下：李银海以丁飞在承包金皖西广场施工中向其借款共计220万元，向本院提起民间借贷诉讼，经调解双方达成分期偿还借款220万元调解协议，本院据此于2016年5月25日作出（2016）皖1502民初1666号民事调解书。调解书生效后，丁飞未按照协议内容履行给付义务，李银海申请强制执行。在执行过程中，本院裁定提取、划拨被执行人丁飞挂靠华景公司在六安天盈置业发展有限责任公司（下称天盈置业）的工程款2241780元。后天盈置业、华景公司提出执行异议，本院裁定中止对划拨天盈置业2241780元的执行。李银海不服该裁定，提起申请执行人执行异议之诉，本院作出（2016）皖1502民初4824号民事判决，驳回原告李银海的诉讼请求。该判决已生效。2016年9月18日，本院裁定终结本次执行程序。 2018年9月11日因李银海申请，本院以（2018）皖1502执恢203号立案恢复执行，2018年9月25日，本院作出（2018）皖1502执恢203号执行裁定，冻结被执行人丁飞挂靠华景公司承建天盈上城一期C标段（15号、34号楼）建设工程的保证金、保修金140万元(协助执行通知书为冻结质保金1056655.53元)。2018年10月12日，华景公司向本院提交一份情况汇报，指出，天盈上城一期C标段（15号、34号楼）系丁飞等四人实际承包，冻结的款项非丁飞一人所有，应为包括丁飞在内的四位项目合伙人共有，且有118.9万元工人工资未支付。此后，案外人殷永军、罗会宝、方显青向本院提出执行异议，经审查，本院于2019年5月29日作出（2019）皖1502执异16号执行裁定书，裁定：中止上城一期（15号、34号楼）建设工程的工程质量保证金1056655.53元的执行，李银海不服该裁定，诉至本院。 另查明，2014年1月15日，案外人天盈置业与华景公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，天盈置业将天盈上城一期C标段15#、34#楼建设工程发包给华景公司承建。2014年3月26日，华景公司与丁飞签订《工程内部承包合同》，明确天盈上城一期C标段15#、34#楼建设工程由丁飞承包建设施工。2014年1月8日，丁飞、罗会宝、方显清、殷永军四人签订了《合资经营项目协议》，该协议约定，四人共同出资承包天盈上城一期C标段15#、34#楼工程项目，其中丁飞占40%股份，罗会宝、方显清、殷永军三人占60%股份并一次性出资110万元作为工程质量保证金，此外，就资金支配、人员分工、材料采购、财务管理、工资分配及其他事项作出约定，2014年3月22日，罗会宝、方显清、殷永军三人共同出资1603924元用于该项目工程建设，因丁飞长期无法联系等原因，四人至今未对合作内部账务进行结算。 该工程已竣工交付，华景公司共收到天盈置业支付工程款20076441元，支付给丁飞等18608321元[包括代发劳务工资347万余元，不含银行汇票70万元(天盈置业直接支付丁飞）]，华景公司收取管理费（2％）约40万元，代扣税金30余万元，华景公司处已无剩余工程款。现天盈置业尚有工程质保金1056655.53元(工程款的5%)未支付华景公司（华景公司自称，尚无天盈置业的确认）。 截止2018年9月30日因该工程尚拖欠文彬钢筋工班组、陈林瓦工班组、徐建水电班组、王德兵木工班组工资118.9万元未付，导致农民工上访至六安市，经该大队制作《劳动保障监察来访登记表》、下欠工资表，作出处理意见，并由华景公司签章确认。华景公司尚没有与丁飞、罗会宝等四被告最终结算，华景公司不认可丁飞个人在华景公司尚有工程款未支取。 本院认为，本案是原告李银海因与丁飞民间借贷纠纷案件申请执行，执行标的应当为丁飞个人财产。当执行标的为被执行人丁飞对他人的到期债权的，涉及他人的抗辩权、诉权，应当以他人无异议为前提。案涉工程天盈上城一期C标段15#、34#楼发包方为天盈置业，承包方为华景公司，华景公司处已无剩余工程款，天盈置业即使尚有1056655.53元质保金未支付，支付对象应为华景公司而非丁飞，华景公司也未实际取得该款项，且华景公司对原告主张该1056655.53元质保金归被告丁飞个人所有持有异议。涉案工程实际是由丁飞、殷永军、罗会宝、方显清四人合伙出资，从华景公司内部承包，因丁飞长期处于无法联系状态，导致四被告与华景公司未进行结算，四被告间就合伙期间的债权债务及案涉工程款也未进行结算，且根据殷永军、罗会宝、方显青提供的瓦工、钢筋工、水电、木工等班组劳动保障来访登记表、下欠工资表等，案涉工程尚欠部分农民工工资118.9万元未支付，原告对上述证据并无确凿证据足以推翻。在华景公司持有异议且尚欠部分农民工工资未支付情况下，无法确认上城一期C标段15#、34#楼1056655.53元质保金归被告丁飞所有。 综上，原告李银海要求确认天盈上城一期C标段15#、34#楼剩余工程款归被告丁飞所有的请求，证据不足，本院不予支持。在华景公司、殷永军、罗会宝、方显青持有异议的情况下，原告要求对异议部分强制执行的，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十三条第（二）项、第五百零一条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告李银海的诉讼请求。 案件受理费14810元，由原告李银海负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  何修胜 审 判 员  徐爱军 人民陪审员  杨永红 二〇二〇年七月二十三日 书 记 员  全美燕 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百零八条申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 第五百零一条人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。 该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。 对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。