贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终984号 上诉人（原审原告）：罗敏坚，女,1969年3月14日生，汉族,户籍地广西玉林市玉州区，现住贵州省独山县。 上诉人（原审原告）：文承初，男，1970年7月19日生，汉族,户籍地广西玉林市玉州区，现住贵州省独山县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：宋秋红,独山县百泉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：罗敏容，女,1975年9月14日生，汉族，户籍地广西玉林市玉州区，现住贵州省独山县。 被上诉人（原审被告）：周传勇，男,1977年10月5日生，汉族，户籍地广西玉林市玉州区，现住贵州省独山县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：宋静梅，重庆渝潼律师事务所律师。 上诉人文承初、罗敏坚因与被上诉人罗敏容、周传勇合伙协议纠纷一案，不服独山县人民法院（2019）黔2726民初2175号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文承初、罗敏坚上诉请求：一、改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、被上诉人承担本案一、二审案件受理费及鉴定费。事实和理由：一、鉴定结果有误差,遗漏应有收入的鉴定、重复计算支出、遗漏鉴定事项、未对银行卡的收支数据进行鉴定，导致合伙财产悬殊近100万元。上诉人已经提供证据证明鉴定有遗漏和重复鉴定支出，但一审法院未予采信。二、销售收入账本中登记的运费、人工费与支出账本重复登记，重复计账的鉴定支出共计118946元,则营业支出的金额应为3268749.51元,结余应为636002.99元。三、2014年至2018年3月应有的收入少计算185548元,遗漏未上账的单据的销售金额45390元,少鉴定的收入金额小计为230938元,则实际结余金额应为636002.99元+遗漏鉴定的230938元= 866940.99元,这个数据才是正确的结余金额。四、一审判决被上诉人每月支付上诉人门面租金1500元过低。五、鉴定存货金额错误。上诉人同代理人一同去找鉴定所的会计，其认可遗漏鉴定。遗漏的库存金额270853元：1、投资加盟费10万元；2、嘉丽士公司合同保证金20000元。3、各年运费、广告费、补偿等冲账约30000元。4、2015年的购进商品中少鉴定52821元；5、2017年12月19日购进坚美特商品货物款,鉴定没有计入购进商品中。6、2018年1月31日农行6217790001062950635卡转账5230元+微信转账2000元，合计订货7232元没有鉴定。故鉴定存货应为：鉴定的467722.13元+遗漏鉴定的270853元=738575.13元。六、上诉人和被上诉人经协商后同意用独山县高级中学项目的工程款抵扣上诉人支用的236309.67元,因此不应再从合伙利润中扣减。此外，上诉人在一审法院委托鉴定所鉴定时交了35000元的鉴定费,后上诉人要求对银行卡的收支作出鉴定,鉴定机构要求补交5000元的鉴定费,上诉人也补交了5000元，但鉴定书未作出对各个银行卡的收入、支取情况的鉴定。被上诉人一家的收入都来源于与上诉人合伙经营收入，其并未举证证明还有其它收入，因此上诉人不服一审裁判。综上所述:一审法院委托贵州朗信会计事务所有限公司出具的黔朗信[2019]会鉴002号鉴定书有重大瑕疵:第一，上诉人支用236309.67元,已用独山县高级中学的工程款195399元来抵扣,并有2018年3月31日双方结算的数据为证,一审判决用于折抵上诉人应分得的合伙利润不符合客观事实。第二，遗漏鉴定债权284022元,且被上诉人在一审答辩状上认可债权230474元;第三，遗漏记账收入185548元和遗漏未上账单据销售金额45390元,小计230938元;第四，遗漏库存商品 270853元。 罗敏容、周传勇二审答辩称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法驳回上诉人的上诉请求，撤销原判或者发回重审。一、一审法院采信鉴定意见中认定2014年3月至2018年2月末未上账的销售商品单据金额139626.50元（未上账的销售收入）部分数据错误，根据财务会计制度，销售收入应减去销售成本后才为利润，一审未查明利润，将未上账的销售收入作为利润进行分配错误。二、鉴定机构遗漏鉴定事项（附相关票据印证）。三、未上账本的销售收入鉴定为139626.50元错误。四、鉴定意见中存货归纳分期及计算式错误。五、一审判令被上诉人每月支付1500元房屋租金给上诉人，显失公平。六、合伙期间购置的工具及店面陈列样板门意见列入购买商品该合伙期间未销售的应计入存货，一审法院对此重复分配。综上，贵州朗信会计师事务所有限公司出具的鉴定意见存在遗漏审计部分与错误审计内容，损害了被上诉人的利益。 文承初、罗敏坚向一审法院起诉请求：1.依法判令原、被告解除合伙经营关系；2.依法责令被告支付在2014年3月份至2018年3月份经营贵州省独山县门市的剩余共同财产人民币106万元的一半53万元（该金额如果有出入，以实际核对的数据为准，审理中原告称合伙剩余财产应该是1376917.67元，包含鉴定意见书鉴定出来的数额在内，各分一半为688458.83元），并责令两被告提供2014年3月份至2018年3月份的工商银行、农村信合、邮政银行三个银行的银行进账和支出经营流水状况和进货单、销售单及收入支出单据；3.依法责令被告将贵州省独山县门市归还给原告；4.依法责令被告支付2018年4月至2018年8月份的租金，每月4000元，共计20000元，该租金算至被告把门市还给原告为止；5.2014年3月份以后至2018年3月份以前的电费、水费凭票扣除成本后被告多承担3／4（因4年来被告一家四口吃住全在该门市），2018年3月份以后的电费、水费由被告承担；6.依法责令被告返还原告在贵州省独山县租赁门市的装修款4万元，加上转让费2万元，共计6万元；7.由被告承担本案的案件受理费。 一审法院认定事实：2014年3月，原告文承初、罗敏坚夫妇与被告周传勇、罗敏容夫妇口头协商，达成协议，由双方合伙经营五金、室内装饰材料、涂料等，由原告先行垫资10万元加盟费、2万元保证金及门市装修等费用246368元，由原告以自己的福林铭城B区1层L09号门面和租赁相邻的福林铭城L51号门面为经营门市，并将两个门市打通，以自有车辆方便运输，由被告投入人工参与合伙经营管理，双方约定共同出资、利润平分、风险共担。约定由罗敏容对合伙收支自行记账、管账，未开设专门账户对收支款项进行存取款。经营中，2015年5月2日、2016年2月12日原告两次从被告处得款共123178元，双方认可付款后相当于已经各出资一半。双方每年年底或次年年初均进行对账，2018年1月至3月底4月初，双方对账并签订一份计算单，但对相关数据产生分歧，双方对相关账本自行进行封存，原告遂起诉。 除原告提供的福林铭城B区1层L09号和租赁相邻的福林铭城L51号门面为经营门市外，2016年5月7日，文承初、周传勇共同作为承租方与黔南鼎盛物业管理服务有限公司为出租方签订独山国际汽车建材城商铺租赁合同，租赁独山国际汽车建材城商铺用于经营，租赁后投入80000元装修已经记入支出并移送在鉴定资料中，租赁期限为五年（含36个月免租期），该租赁合同尚未终止或解除，亦未转租。 一审审理中，原告申请对双方封存的账本进行鉴定，经双方选择和一审法院委托鉴定，贵州朗信会计师事务所有限责任公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、2014年3月至2018年2月店面销售商品收入1119229元，工程收入2645897元，共计3765126元；2、2014年3月至2018年2月店面支出账本购买入商品2533927.70元，支出账本新店装修、其他支出、运费665664.81元，销售账本商品销售回扣、工程回扣、人工费、运费188103元，共计3387695.51元；3、2014年3月至2018年2月收支结余为377430.49元；另外，2018年2月店面存货共计467722.13元；2014年3月至2018年2月未上账本的销售商品单据金额共计139626.50元。鉴定产生鉴定费40000元。鉴定意见书送达双方当事人后，被告对部分数据有异议，申请鉴定机构进行说明，鉴定机构作出书面说明。 合伙经营中，双方未约定利润分配时间，亦未分配过利润，2017年4月14日原告从合伙资金中得款190000元，2018年2月6日从被告处拿银行卡取合伙资金存款35000元，银行卡余额11309.67元在原告银行卡上。原告的上述得款未在记账本中记为合伙支出。 被告认可经营余货现由被告管理，存放于双方合伙经营场所。 原、被告双方确认已经于2018年3月31日散伙，本案合伙清算到2018年3月31日，2018年3月31日后属于被告方自行经营。 被告表示2018年1月份电费616元、2月份电费554元、2018年1月25日支付平塘通州业务费150元、车辆保险费1070元，已经现金支付给原告了，违章费170元属于原告的车辆,原告自己应该交纳，2018年3月份的电费,被告自己交了。被告认可2018年4月电费299元，5月电费252元，6月电费189元，7月电费208元，8月电费225元，9月电费179元，10月电费202元，11月电费227元，系原告交纳。 双方在合伙期间添置且还在的财物有：喷涂机4台、打磨机1台、搅拌机1台、打汽机3台、电视机1台、油烟机1台、电子炉具2台（套）、电冰箱1台、高压锅1个、饮水机1台、沙发2套、茶台2个、床2张、床垫1张、调色机1台及店面陈列样板门，另有苹果手机和小米手机各一台。上述财物没有包含在鉴定意见中的余货项下。双方同意在本案审理中，涉及物的分割问题，只分割份额。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”本案中，原告文承初、罗敏坚夫妇与被告周传勇、罗敏容夫妇口头协商，达成协议，由双方合伙经营五金、室内装饰材料、涂料等，由原告先行垫资10万元加盟费、2万元保证金及门市装修等费用246368元，由原告以自己的福林铭城B区1层L09号门面和租赁相邻的福林铭城L51号门面为经营门市，并将两个门市打通，以自有车辆方便运输，由被告投入人工参与合伙经营管理，双方约定共同出资、利润平分、风险共担，形成个人合伙关系。从鉴定和双方陈述看，双方合伙没有出现亏损，散伙后，现有剩余财产，应当平均分割。原告在合伙期间从被告管理的合伙资金中得款190000元+35000元+11309.67元=236309.67元，应当从原告应分割款项中扣除。被告认为应按三七分成，从其提交的录音资料未反映出双方对财产分割比例的一致确认，不予采纳。被告辩解租赁房屋违约金13000元系原告方的原因导致,应由原告自行承担，该支出已经包含在鉴定意见数据内，不再单独处理，该支出是合伙经营中导致，且是属于哪一方原因造成并不确定，被告的该项辩解，不予采纳。 就原告提出的各项诉讼请求是否支持分述如下： 关于原告要求判令解除合伙经营关系的诉讼请求。审理中，原、被告双方已经确认于2018年3月31日散伙。一审法院对此予以确认即可，不存在再另行解除合伙关系的问题。 关于原告要求责令被告支付在2014年3月份至2018年3月份经营贵州省独山县门市的剩余共同财产人民币106万元的一半53万元（该金额如果有出入，以实际核对的数据为准，审理中原告称合伙剩余财产应该是1376917.67元，包含鉴定意见书鉴定出来的数额在内，各分一半为688458.83元），并责令二被告提供2014年3月份开始至2018年3月份的工商银行、农村信合、邮政银行三个银行的银行进账和支出经营流水状况和进货单、销售单及收入支出单据。其中合伙财务事实应当以鉴定意见书认定，2014年3月至2018年2月收支结余为377430.49元，2018年2月店面存货共计467722.13元，2014年3月至2018年2月未上账本的销售商品单据金额共计139626.50元。其中未上账本的销售商品单据，被告虽然辩解系“有些顾客来开单，但后面实际没有成交，有些顾客开高价的单和开数量多的单，但按低价计价和少发货，有些顾客是虚开单，有的是帮忙开单但不来要货”的情况，但双方合伙时已经明确由罗敏容负责记账、管账，在移送鉴定时双方对移送鉴定材料的真实性均无异议，应当以鉴定确认作为收入。双方对鉴定意见中部分数据虽有异议，但没有相反证据足以推翻鉴定意见。故收支结余377430.49元， 467722.13元店面存货，未上账本的销售商品单据为收入 139626.50元，应当平均分割。该项诉讼请求中的“责令俩被告提供2014年3月份开始至2018年3月份的工商银行、农村信合、邮政银行三个银行的银行进账和支出经营流水状况和进货单、销售单及收入支出单据”，该部分属于证据材料，审理中，原告已经表示不再要求提供。 关于原告要求“责令被告将贵州省独山县门市归还给原告”和“责令被告支付2018年4月至2018年8月份的租金，每月4000元，共计20000元，该租金算至俩被告把门市还给原告为止”的诉讼请求。原、被告双方已经确认于2018年3月31日散伙，目前正在进行散伙后的清算，门市还存放余货，希望双方尽早协商处理余货将门市交给原告，否则待判决生效后才具有处理的依据。散伙清算、处理余货是双方的共同责任，长期清算不清，确实占用原告门市存放余货，造成原告损失，被告应当承担适当租金为宜，结合门市所在区域和当地租赁情况，酌情由被告从2018年4月1日起每月承担1500元为宜。 关于原告提出“2014年3月份以后至2018年3月份以前的电费、水费凭票扣除成本后被告多承担3/4(因4年来被告一家四口吃住全在该门市)，2018年3月份以后的电费、水费由俩被告承担”和“支付原告终止合伙后垫付电费1790元”的诉讼请求。双方合伙时并未约定由被告多承担合伙期间的电费，合伙期间的水电费已经记账并包含在鉴定数据内，本项不再单独处理。2018年4月1日后的费用，被告认可2018年4月电费299元，5月电费252元，6月电费189元，7月电费208元，8月电费225元，9月电费179元，10月电费202元，11月电费227元，系原告交纳。既然门市只用于存放余货，未再共同经营，而目前门市又由被告管理，产生的电费应当由被告承担，原告已经交纳，被告应当向原告支付，共1781元。 关于原告提出“责令二被告返还原告在贵州省独山县租赁门市的装修款4万元，加上转让费2万元，共计6万元”的诉讼请求。文承初、周传勇共同作为承租方与出租方签订独山国际汽车建材城商铺租赁合同，租赁后投入80000元装修已经记入支出并移送在鉴定资料中，根据鉴定意见处理已经包含该部分。租赁期限为五年（含36个月免租期），该租赁合同尚未终止或解除，亦未转租，原告要求转让费2万元证据不足，不予支持。对于该租赁关系，承租人文承初、周传勇可与出租人协商解决，或者发生新的事实后另行主张权利。 关于原告提出“责令被告承担私自挪用共同合伙资金如超过所应分割的份额的银行同期利息”的诉讼请求。双方在合伙中未约定利润分配时间，亦未分配过利润，未开设专门账户对合伙资金进行存取款，无法认定被告是否挪用合伙资金的问题，原告的该项诉讼请求证据不足，不予支持。 关于原告提出“责令被告举出购车款、租赁独山建材城门市、股金、建房及从2014年3月至2018年3月的生活开销来源，如举不出该上述支付的证据，被告将该资金交出来由原、被告共同分割”的诉讼请求。被告是否从合伙资金中抽取资金进行相关支出的举证证明责任在原告，原告要求被告自行举证证明被告的支出以实现原告的诉讼请求与“谁主张谁举证”的原则相悖，不予支持。 关于原告提出的“支付原告在合伙期间个人垫付支出费用2560元”的诉讼请求。原告一方面称合伙记账资料已全部提交鉴定，另一方面又称还有支出费用，而被告又予以否认，原告诉请证据不充分，不予支持。 关于原告提出的“合伙期间拆除开发商门市L51与L09门市墙体须共同恢复”的诉讼请求。为合伙经营所需，双方打通相邻门市中间的墙体，散伙后，原告要求共同恢复并无不当，予以支持。 关于原告提出的“合伙期间购置工具机械及日常生活用品进行分割”的诉讼请求。该项请求中的财物：喷涂机4台、打磨机1台、搅拌机1台、打汽机3台、电视机1台、油烟机1台、电子炉具2台（套）、电冰箱1台、高压锅1个、饮水机1台、沙发2套、茶台2个、床2张、床垫1张、调色机1台及店面陈列样板门、苹果手机和小米手机各一台，上述财物没有包含在鉴定意见中的余货项下，应当平均分割，双方同意在本案审理中，涉及物的分割问题，只分割份额，予以支持，由原、被告各享有一半份额。 综上所述，一审法院确认原、被告双方已于2018年3月31日散伙；收支结余377430.49元、未上账本的销售收入 139626.50元由原、被告平均分割；被告在判决生效后应及时处理应分割的余货，将贵州省独山县门市归还给原告，从2018年4月1日起按1500元每月房租支付给原告至被告处理其应分割的余货完毕之日止；被告向原告支付2018年4月至11月电费共1781元；合伙期间拆除开发商门市Ｌ51与Ｌ09号墙体由双方共同恢复；467722.13元存货和合伙期间购置工具机械及日常生活用品由原、被告各享有一半份额；原告在合伙期间从被告管理的合伙资金中得款 236309.67元，应当从原告应分割款项中扣除。原告的其他诉讼请求，证据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告罗敏容、周传勇将合伙收支结余377430.49元、未上账本的销售收入139626.50元，共517056.99元，分割一半即 258528.49元给原告罗敏坚、文承初，被告罗敏容、周传勇向原告罗敏坚、文承初支付2018年4月至11月电费共1781元；二、被告罗敏容、周传勇在判决生效后10日内处理应分割的余货，将贵州省独山县门市归还给原告罗敏坚、文承初，从2018年4月1日起按1500元每月房租支付给原告罗敏坚、文承初至被告罗敏容、周传勇处理其应分割的余货完毕之日止；三、原、被告合伙期间拆除福林铭城开发商门市Ｌ51与Ｌ09号相邻墙体由原、被告双方共同恢复；四、合伙经营467722.13元存货和合伙期间购置工具机械及日常生活用品（喷涂机4台、打磨机1台、搅拌机1台、打汽机3台、电视机1台、油烟机1台、电子炉具2台（套）、电冰箱1台、高压锅1个、饮水机1台、沙发2套、茶台2个、床2张、床垫1张、调色机1台及店面陈列样板门、苹果手机和小米手机各一台）由原、被告各享有一半份额；五、原告罗敏坚、文承初在合伙期间从被告罗敏容、周传勇管理的合伙资金中所得款项236309.67元，从上述一、二判项中扣除，扣除后被告罗敏容、周传勇应分割给原告罗敏坚、文承初的剩余款项于本判决生效之日起15日向原告罗敏坚、文承初支付；六、驳回原告罗敏坚、文承初的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10060元，减半收取计5030元，保全费5000元，鉴定费40000元，共计50030元，由原告罗敏坚、文承初承担25015元，被告罗敏容、周传勇承担25015元。 二审中，当事人未能提交足以推翻一审认定事实的新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，针对上诉人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为：1、贵州朗信会计师事务所有限责任公司出具的《司法鉴定意见书》能否作为本案裁判的依据；2、一审判决福林铭城B区一层109号门市租赁费按照每月1500元计算是否适当；3、罗敏坚、文承初在合伙期间领取的236309.67元是否应当从其应分割的合伙利润中扣除。 关于第一个争议焦点。上诉人主张贵州朗信会计师事务所有限责任公司出具的《司法鉴定意见书》有遗漏鉴定债权、遗漏记账收入、遗漏库存商品等情形，不应以该鉴定意见为本案的裁判依据。本院对此认为，本案的鉴定系经上诉人申请，一审法院依法对外委托鉴定机构进行的鉴定。对于鉴定的材料，一审法院亦询问双方当事人对移交的鉴定材料是否有异议，经双方当事人确认无误后移交鉴定机构进行鉴定，且鉴定意见送达双方当事人的时间为一审开庭审理之前，当事人认为鉴定有遗漏、有错误的可以向鉴定机构提出，现上诉人在二审中提出鉴定有遗漏等情形，其主张遗漏鉴定的项目被上诉人不予认可，且其提供的证据不足以推翻鉴定意见的结论，故在一审法院对鉴定材料已经双方确认后，一审法院以鉴定机构出具的鉴定意见作为本案认定事实的依据，并无不当。上诉人该上诉主张不能成立，本院不予采纳。若确实存在遗漏鉴定项目的情形，当事人可以依法另行主张权利。 关于第二个争议焦点。因福林铭城B区一层109号门市还存放双方合伙的余货，散货清算、处理余货是双方共同的责任，长期不处理余货确实占用了上诉人的门面，故一审法院结合该门面所在的区域以及当地租赁的情况，酌情确定被上诉人承担从双方散伙后的2018年4月1日起每月1500元的租金，处理较为适当。上诉人主张应以每月4000元计算，首先，其未提供证据证明；其次，余货亦有上诉人的份额，门面的租金也应包含应承担的部分，故其该上诉主张不能成立，本院亦不予采纳。 关于争议焦点三。上诉人以双方已经协商用独山县高级中学的工程款用于抵扣上诉人从合伙中领取的236309.67元为由，主张不应重复抵扣其应分得的合伙利润。但被上诉人对此予以否认，上诉人提交的证据亦不能证明被上诉人同意用工程款抵扣合伙利润的分配，故上诉人的该上诉主张缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，罗敏坚、文承初的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10060元，由上诉人文承初、罗敏坚负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年七月九日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁