云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1276号上诉人（原审原告）：王加奎，男，1979年1月7日生，汉族，大专文化，住宣威市。委托诉讼代理人：浦馨予，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：宣威市能源局（原宣威市煤炭工业局）。统一社会信用代码：115303810151574497。住所地：宣威市西宁路375号。法定代表人：吕杰，局长。委托诉讼代理人：徐文柱，云南龙腾律师事务所律师，特别授权代理。上诉人王加奎因与上诉人宣威市能源局劳动争议纠纷一案，不服宣威市人民法院（2019）云0381民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王加奎上诉请求：1、撤销宣威市人民法院（2019）云0381民初3545号民事判决第二项及第一项部分事项；2、改判宣威市能源局支付拖欠工资66176.84元、带薪年休假工资6356.32元、法定节假日工资57206.93元、双倍工资99540元，考核绩效奖3.3万元；3、一、二审诉讼费用由宣威市能源局负担。事实和理由：一审判决未认定欠付工资、加班、未休年休假具体事实，判决不当，计算标准错误，未签书面劳动合同、双倍工资的给付期限错误以及绩效考核未予支持不当。上诉人宣威市能源局上诉请求：撤销宣威市人民法院（2019）云0381民初3545号民事判决，除风险抵押金2000元及经济补偿金12800元外，其余诉请均予驳回。事实理由及答辩：1、作为驻矿监督员工作特殊，有可能存在应休假而没有休假的情形，但是已安排补休，每次下矿都有相应的补助；2、经济赔偿金，按照劳动合同法的相关规定，应当签订劳动合同而没有签订的才要支付；3、年度奖金，煤炭局也想发这部分奖金，但必须报给宣威市政府，政府来发，所有的行政单位在2017年都没有发年度考核奖金；4、在本案中不存在支付未休年休假工资的情形。原审原告王加奎向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付拖欠的工资及带薪年休假工资72533.16元，休息日及法定节假日加班工资(暂定为57206.93元)。2、请求判决被告向原告支付未足额缴社保造成的损失2974.64元。3、请求判决被告向原告支付双倍工资99540元。4、请求判决被告向原告支付经济赔偿金27650元。5、请求判决被告向原告返还风险抵押金2000元，并按照银行同期贷款利率上浮50%支付利息。6、请求判决被告向原告支付考核奖金33000元。以上费用计294904.73元。一审法院认定事实：原告于2014年2月7日进入被告单位工作，任宣威市田坝镇煤炭安全生产管理驻矿监督员，双方连续五次签订一年期的《劳动合同书》，2015年，原告按照被告的要求向其支付了风险抵押金2000元。2017年3月21日，被告下发《宣威市煤炭工业局关于2017年全市煤矿安全生产监管工作实行目标责任制考核的通知》(宣煤发【2017】7号)，确认在考核期内如符合考核要求的，被告按33000元核发奖金。原告每下一次井，就领到相应的补助款。2019年1月30日被告与原告解除劳动合同关系。2019年4月16日，原告向宣威市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁。原告不服仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，被告向原告所收取的风险抵押金2000元，应予返还，但原告要求赔偿损失证据不足，本院不予支持；劳动关系解除后，原告要求赔偿社保损失费2974.64元、经济赔偿金27650元，符合法律规定，本院予以支持。2014年2月至2019年1月，被告未向原告足额发放的工资为7056.12元、带薪年休假工资为2354.02元、法定节假日加班工资353.10元，被告应予赔偿。原告要求被告支付双倍工资，因原告于2019年4月16月才申请仲裁，本院支持2018年4月—12月、2019年1月双倍工资的诉讼请求，即10个月×2560元/月=25600元，其余的未在仲裁时效内申请仲裁，本院不予支持。原告要求被告支付考核奖金33000元，因被告未对2017年度目标任务进行责任制考核，同时相关政府主管部门也未审批，该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。庭审中原告承认驻矿日志由其保管，其未能提交完整的驻矿日志来证实其相关诉讼主张，依法应承担不利的法律后果。原告的其余诉讼请求，证据不足，本院不予支持。据此，判决：1.由被告宣威市能源局于本判决生效后十五日内赔偿原告王加奎风险抵押金2000元、社保损失费2974.64元、工资7056.12元、带薪年休假工资2354.02元、法定节假日加班工资353.10元、双倍工资25600元、经济赔偿金27650元。合计人民币67987.88元；2.驳回原告王加奎的其他诉讼请求。二审中，上诉人王加奎提交了其分别与李跃、王明波的通话录音及《宣威市乡镇煤矿驻矿监督员驻矿日志》（2014年2月17日—2014年12月7日）、短信截图。经组织质证，上诉人宣威市能源局表示不能确认证据的真实性，并且，王加奎提交的通话记录、驻矿日志不能证明其目的，是否可以理解为除了已提交日志外的其他时候，王加奎都未上班。王加奎每次下井都有补助，王加奎总的领取了所驻煤矿2万多元的补助。经二审查明的事实与一审法院认定的事实相同，本院依法予以确认。另查明，2014年2月起至2016年10月，王加奎每月工资应发为2560元，扣除社会保险个人应缴部分，实发1798.88元；2016年11月起至2017年6月，应发2560元，扣除社会保险个人应缴部分，实发1783.6元；2017年7月起2018年9月，扣除社会保险个人应缴部分，应发2560元，实发1708.82元，之后，2018年10月扣除社会保险个人应缴部分，实发工资为364.22元（补扣1—9月养老保险个人应承担部分），11月、12月扣除社会保险个人应缴部分，每月实发1574.36元；2019年1月，应发2560元，实发2214.36元（补发了2个月的监管津贴共640元）。除实发工资外，王加奎还逐月领取了下井补贴，从2014年2月起至2018年12月，累计领取了16915元；领取了2014年度责任制考核奖4000元，领取了2015年关闭矿井奖1000元。在工作期间，王加奎有加班的情形，其中，2014年周末加班74天，节假日加班19天，2017年周末加班50天，节假日加班6天。2019年1月30日，宣威市能源局通知解除其与王加奎的劳动合同，并出具解除劳动合同证明书。证明书载明，“依据《中华人民共和国合同法》（应系笔误，应为《中华人民共和国劳动合同法》）第四十六条二项之规定和劳动合同第四十七条约定，双方于2018年2月7日签订的劳动合同于2019年1月30日解除，……在甲方（宣威市能源局）工作年限为五年。解除劳动合同的经济补偿金甲方按工作每满一年支付一个月的工资给乙方（王加奎），合计人民币12800元。”宣威市能源局对解聘人员造册登记，其中，需补发王加奎2015年1月至2019年1月工资10045元（每月205元）、经济补偿金12800元、补养老保险2974.64元，退风险抵押金2000元。本院认为，从2014年2月7日、双方形成劳动合同法律关系起，劳动者与用人单位连续五年签订工作期限为一年的五份劳动合同，在最后一份合同期满前，双方的劳动合同法律关系解除。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款（三）项，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”根据法律规定，从2016年2月7日起，用人单位与劳动者本应订立无固定期限劳动合同，但是，2016、2017、2018年，连续三次续订劳动合同时，劳动者王加奎均续订固定期限的劳动合同，并且，对用人单位不签订无固定期限劳动合同均未提出异议，应视为劳动者以实际行为提出订立固定期限劳动合同。因此，不具备《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款适用的要件，上诉人王加奎要求支付二倍工资的主张，不予支持。上诉人王加奎主张用人单位给付经济赔偿金，其理由为用人单位单方解除劳动合同。双方对于劳动合同已解除，且属于用人单位提出解除的事实无异议。但是，按照《解除劳动合同证明书》的记载，系用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的情形。该份《解除劳动合同证明书》已送达劳动者，并由上诉人王加奎作为证据提交，审理中，亦未对该份《解除劳动合同证明书》记载的解除的具体情形提出异议。因此，也不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条适用的要件，上诉人王加奎要求给付经济赔偿金的主张，不予支持。劳动者王加奎与用人单位建立劳动合同法律关系之日起，应发工资一直是每月2560元，扣减劳动者应承担的缴费部分677.6元，2014年2月起至2016年10月止，每月差额83.52元，共计2756.16元；2016年11月起至2017年6月止，每月差额83.6元，共计668.8元；2017年7月起2018年9月止，每月差额142.06元，共计2130.9元，再加上2018年10月差额1088.26元，11、12月每月差额236.68元，2019年1月实发工资高于劳动者缴纳个人应承担部分后的金额，不存在欠发差额，五年来少发工资差额合计7117.48元。从2015年2月6日起，王加奎就可享受带薪年休假，直至双方劳动合同解除，王加奎一直未享受带薪年休假，上诉人宣威市能源局应向王加奎支付未休年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”对于未休带薪年休假或未按日工资收入的300%支付年休假工资这一事实，上诉人王加奎怠于行使权利，迟至2019年4月因解除劳动关系发生争议时，才主张年休假工资。因用人单位生产或工作特点之原因，年休假存在跨年度安排的实际，从最大限度地保护劳动者合法权益的角度出发，上诉人宣威市能源局应向王加奎支付2018、2019年度的年休假工资，即为2354.02元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条（二）、（三）项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”上诉人王加奎休息日劳动共计124天，法定休假日劳动共计25天，以月工资2560元、月计薪天数21.75天为标准，休息日工资为29189.88元，法定休假日工资为8827.58元，两项合计38017.46元。《中华人民共和国劳动法》第四十六条第二款，“工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”按照法律规定及部门规范性文件要求，国家对工资总量实行宏观调控，县级以上人力资源社会保障、财政部门核定本级政府有关部门的绩效工资总量。在核定的绩效工资总量外不得自行发放任何津贴补贴或奖金。宣威市能源局制订了2017年全市煤矿安全生产监管工作目标责任制，但是，该方案是否已经过核定的事实不清，并且，该方案中的奖励办法并未实际实施，上诉人王加奎也未提交证据证明依据该方案考核的结果已实际兑付。因此，上诉人王加奎要求给付考核达标资金33000元的主张，不予支持。至于上诉人王加奎主张的未足额缴纳社会保险造成的损失2974.64元，在宣威市能源局制作的《驻矿监督员解聘工资清算情况表》中有应补养老保险一栏，金额亦为2974.64元，但是，上诉人王加奎并不认可用人单位单方制作的这一表格，并未签名领取该部分款项。更为关键的是，基于向社会保险经办机构缴纳社会保险而享受社会保险待遇，劳动者享受的是社会保险待遇而非社会保险费用。即使存在欠缴社会保险的情形，欠缴部分也应向社会保险经办机构补缴，而非向劳动者缴纳，并且，欠缴部分显然也不是劳动者因之实际受到的损失。上诉人王加奎的这一主张，不予支持。上诉人王加奎主张的经济赔偿金于法无据，但是，因用人单位向劳动者提出解除劳动合同并协商一致的，用人单位应向劳动者给付经济补偿金。并且，上诉人宣威市能源局对于给付经济补偿金12800元也不持异议。为减少当事人的诉累，在本案中一并依法确定应给付的经济补偿金为12800元。综上所述，上诉人王加奎的部分上诉请求，本院予以支持，上诉人宣威市能源局的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第二十九条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条（二）、（三）项、第四十六条、第五十条、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宣威市人民法院（2019）云0381民初3545号民事判决；二、由宣威市能源局于本判决生效之日起十五日内向王加奎支付工资差额7117.48元、休息日及法定休假日工资38017.46元、带薪年休假工资2354.02元；三、由宣威市能源局于本判决生效之日起十五日内向王加奎支付经济补偿金12800元；四、由宣威市能源局于本判决生效之日起十五日内向王加奎退还风险抵押金2000元。一审案件受理费10元，由宣威市能源局负担；二审案件受理费10元，由王加奎负担。本判决为终审判决。审判长  陈铭军审判员  王 勇审判员  朱福华二〇二〇年七月六日书记员  吕梦亭