贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1424号 上诉人（原审原告）：舒朝元，男，1966年10月1日生，汉族，四川省长宁县人，现住。 委托诉讼代理人：程龙斌，宜宾市翠屏区李端法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：贵州银庆建设有限公司，住所地贵州省桐梓县。 法定代表人：赵先庆，该公司总经理。 上诉人舒朝元与被上诉人贵州银庆建设有限公司（以下简称银庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，福泉市人民法院于2020年2月17日作出（2019）黔2702民初2994号民事判决后，舒朝元不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 舒朝元上诉请求：1、撤销原判,依法改判被上诉人支付上诉人工程款414693.56元，保证金50000元，共计464693.56元;2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。 上诉理由：1、上诉人与被上诉人于2017年1月4日在贵州银庆建设有限公司办公室签订了牛场镇2016年易地扶贫搬迁项目(5#-10#楼桩基础工程,约定人工挖孔桩综合单价为每立方米230元,人工等挖孔桩1367立方米;机械冲孔灌注桩综合单价为每立方米350元,机械冲孔灌注桩费187.8立方米)，工程竣工后,由双方对该工程进行结算,被上诉人应付上诉人人工挖孔桩为464650元,已付297620元,被上诉人尚欠上诉人167030元，机械冲孔灌注桩为973536.5元,已付725872.94元,被上诉人尚欠上诉人247663.56元,应退还保证金50000元,被上诉人共计欠上诉人工程款为464693.56元；2、一审法院查明的建设工程基本事实清楚,适用法律正确,因被上诉人认可实际接收并使用涉案工程,那么对于工程保证金,虽然上诉人在一审时未主张权利，但一审法院在审理时没有当庭释明,二审法院应当判令被上诉人退还上诉人保证金50000元。 被上诉人银庆公司二审未向本院作出书面答辩。 原审原告舒朝元向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款414693.56元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月4日，被告银庆公司与原告舒朝元签订《桩基础工程劳务承包合同》，约定由原告舒朝元承包贵州省福泉市牛场镇2016易地扶贫搬迁项目一标段5#－10#楼工程的人工挖孔桩、机械冲孔灌注桩工程，人工挖孔桩综合单价为每立方米230元，机械冲孔灌注桩综合单价为每立方米350元，并就付款方式、工期、履约保证金、双方责任等事项进行了约定。2017年3月12日，原告与案外人陈国荣、周贤亮签订《桩基础工程施工承包合同》，约定涉案工程的人工挖孔桩（含土石方开挖、护壁浇筑、扩孔）组合单价为每立方米180元，该单价包括井圈制作、土石方开挖、护壁浇筑、大小井护壁按15公分计算模板等费用，如遇回填大石头面对面双方协商，并就付款方式、工程工期、双方责任等事项进行了约定。后周贤亮、陈国荣按照合同约定组织工人对涉案工程进行了施工，并与被告于2017年6月15日进行工程量结算，确认7-10#楼人工挖孔桩工程总量为1443.66立方米，期间被告以借条、收条、支付工人工资等形式向周贤亮、陈国荣共支付工程款212627元。原告另与案外人常楷口头约定其以每立方米260元的价格将涉案机械冲孔灌注桩工程转包给常楷，后常楷亦组织人员对涉案工程进行施工，并与被告于2017年6月15日进行结算，确认5-6#楼机械冲孔灌注桩工程总量为2791.819立方米、每立方米基价260元，工程款为725872.94元，期间被告以借条、领条、领款单等形式向常楷共支付工程款540000元。现涉案工程已由被告接收并实际使用，用于修建房屋。另查明，诉讼中原告自认被告已支付涉案工程款共计1023492.94元，被告陈述其提供的票据仅系已支付工程款的部分票据，其已实际向案外人陈国荣、周贤亮、常楷支付涉案工程款共计100余万元。原告当庭表示其在人工挖孔工程量单、机械灌注桩收方记录表、工程结算表上的签名系从被告银庆公司复印出来后补签的。 一审法院认为：本案被告与没有取得劳务作业法定资质的原告签订桩基础工程劳务承包合同，约定由原告承包涉案人工挖孔桩、机械冲孔灌注桩工程，该劳务承包合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定的无效情形，故该劳务承包合同无效。双方争议的焦点即是否应支付涉案款项及具体数额的问题。经查，本案中双方已对7-10#楼工程人工挖孔量工程量和5-6#楼机械冲孔灌注桩工程价款进行结算，被告亦认可实际接收并使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：．．．．．．（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程视为已经竣工，被告应按前述合同约定的单价支付工程款，即按每立方米230元和双方签字确认的工程量1443.66立方米支付原告人工挖孔工程价款为332041.80元；对于机械冲孔灌注桩工程款是否应按合同约定单价进行计算问题，因涉案工程结算表确认的单价为每立方米260元，该结算表虽为案外人常楷与被告之间进行的结算，本对原告不具有法律约束力，但原告事后签字确认视为对该结算内容进行了追认，对其发生法律效力，故其主张按合同约定每立方米350元计算与其认可的结算表相悖，该院予以确认该部分工程款为725872.94元。以上涉案工程款共计1057914.74元，扣抵原告自认应予扣除的1023492.94元，被告还应给付原告工程款34421.80元；故原告主张被告应支付工程款414693.56元的理由部分成立，该院仅支持其合理部分。被告以原告非实际施工人为由抗辩不应支付涉案工程款不符合前述法律规定，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条之规定，判决：被告贵州银庆建设有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告舒朝元工程款三万四千四百二十一元八角（￥34421.80）。案件受理费7520元，由原告舒朝元负担6896元，被告贵州银庆建设有限公司负担624元。 二审中，当事人没有提交新证据。经审查，二审查明事实与一审查明事实一致。 综合本案上诉请求及理由，归纳本案争议的焦点:机械冲孔灌注桩工程综合单价应按350元计算，还是按260元计算。 本院认为：双方当事人对一审认定合同无效、人工挖孔桩的工程量和单价、机械冲孔灌注桩工程量，以及被上诉人已支付的工程款无异议，应予确认。针对二审焦点，从本案一审查明事实来看，上诉人舒朝元与被上诉人银庆公司签订的《桩基础工程劳务承包合同》中虽约定机械冲孔灌注桩工程综合单价为每立方米350元，但合同签订后，上诉人将机械冲孔灌注桩工程以每立方米260元的价格口头转包给常楷，案外人常楷也按照双方的口头约定组织工人入场施工，工程结束后常楷与被上诉人银庆公司于2017年6月15日进行结算，确认5-6#楼机械冲孔灌注桩工程总量为2791.819立方米、每立方米基价260元，工程款为725872.94元，在该工程结算表上，主管、预结算、施工员、班组长都予以签名，上诉人舒朝元本人也亲笔签名，故应视为上诉人舒朝元追认同意变更合同单价；对于上诉人上诉提出应按单价350元计算工程款，工程结算单上的签字不是其真实意思表示的问题，上诉人舒朝元作为完全民事行为能力人，具备基本的认知能力，该工程结算单上的方量、单价及结算总金额都是非常清楚的，上诉人在该结算单上签字应视为其对该结算单的整体认可及追认，且在本案审理过程中，上诉人也并未提交证据推翻上述事实，应由上诉人承担举证不能的不利后果，故一审以每立方米单价260元计算机械冲孔灌注桩工程价款并无不当，本院予以确认。另对于上诉人主张的退还5万元工程保证金，因上诉人在一审中未提出诉请，属于在二审中增加的诉讼请求，因无法组织双方调解，可由上诉人另案主张。 综上所述，舒朝元的上诉理由不充分，对其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人舒朝元负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  唐新春 二〇二〇年七月十五日 法官助理王菲 书记员刘皓