甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘11刑终120号原公诉机关定西市安定区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某1，男，生于1978年10月19日，汉族，初中文化，甘肃省定西市安定区人，农民，户籍地定西市安定区团结镇联庄村阳坡庄社26号，现住定西市安定区安居工程住宅小区17号楼3单元502号。2012年4月1日因犯危险驾驶罪被定西市安定区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金2000元。2018年1月29日因涉嫌犯组织卖淫罪被刑事拘留，同年3月7日被逮捕，现羁押于定西市安定区看守所。指定辩护人程晓红，甘肃培信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贺某1，男，生于1986年4月6日，汉族，甘肃省定西市安定区人，初中文化，农民，住定西市安定区。2018年3月5日因涉嫌犯组织卖淫罪被刑事拘留，同年3月15日被逮捕，现羁押于定西市安定区看守所。指定辩护人常艳妮，甘肃培信律师事务所律师。原审被告人杜某，男，生于1989年1月25日，汉族，初中文化，甘肃省秦安县人，农民，住秦安县。2017年12月15日因涉嫌犯介绍卖淫罪被刑事拘留，2018年1月19日被取保候审，同年11月12日被安定区法院取保候审。原审被告人柴某，男，生于1986年1月8日，汉族，中专文化，甘肃省会宁县人，农民，户籍地甘肃省会宁县，现住白银市白银区。2018年9月9日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被刑事拘留，同年10月16日被取保候审，同年11月12日被安定区法院取保候审。安定区人民法院审理安定区人民检察院指控原审被告人刘某1、贺某1犯组织卖淫罪，原审被告人杜某、柴某犯协助组织卖淫罪一案，于2019年1月14日作出（2018）甘1102刑初340号刑事判决，宣判后定西市安定区人民检察院提出抗诉，被告人提出上诉。本院审理后认为，以部分事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重新审判。安定区人民法院重审后于2020年4月24日作出（2019）甘1102刑初139号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某1、贺某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2016年6月17日，被告人刘某1在定西市安定区永定西路43—4号朋来宾馆二楼经营安定区鑫和足浴休闲会所（以下简称会所），其经营一段时间后，于2017年3月12日将会所承包给被告人贺某1经营，由刘某1负责协调会所经营中的社会关系，保证会所正常经营。贺某1经营期间，为会所配置了电脑、对讲机等管理设备，招聘数名服务人员，招募、组织、容留女技师13名，在会所内为技师提供住宿，制定了技师考核管理制度，从事色情服务及卖淫活动。设置了ABCD四种色情套餐服务和“芝华士”、“黑方”两种性服务项目及相应的价格等次。其中A套餐的服务内容为洗澡和按摩，B套餐的服务内容为洗澡和手淫，C套餐的服务内容为洗澡、胸推和手淫，D套餐的服务内容为洗澡、胸推和口交。被告人杜某为该会所招募杨某4、栗昌荣、吕某,43名技师从事卖淫服务，并负责管理和培训。被告人柴某应聘为会所的财务人员，负责管理账务，核算工资，发放报酬。2017年12月15日，公安机关对会所检查时，抓获从事色情服务和性服务女技师12名，其中有5名技师为9名消费者提供了“芝华士”和“黑方”两种性交服务，有6名技师为16名消费者提供了ABCD四种色情服务。收缴电脑、POS机、对讲机、避孕套、润滑剂、漱口水等物品，扣押提取营业记录的账目2页、结算单32页。自2017年4月11日至12月14日，会所累计接待消费者达1097人次，其中办理会员卡消费的营业收入达914041元。另查明，被告人刘某1于2017年8月8日因容留杨某6在会所卖淫，被定西市安定区公安局给予行政拘留11日，并处罚款5000元的处罚。2018年1月29日，被告人刘某1主动到定西市安定区公安局投案，但未如实供述其犯罪事实；2018年3月5日，被告人贺某1主动到定西市安定区公安局投案，审理中能够如实供述其主要犯罪事实。原审认定上述事实的证据如下：1.立案材料，证明2017年12月15日，定西市公安局在工作中发现会所内有组织卖淫嫖娼活动的嫌疑，抓获多名嫖娼人员，并将案件移交定西市安定区公安局办理，定西市安定区公安局于2017年12月15日以组织卖淫立案侦查。2.营业执照、承包合同，证明2016年6月17日，景某,4在定西市安定区工商行政管理局注册成立会所，地点位于定西市安定区永定西路43—4号朋来宾馆二楼。2017年3月12日，刘某1与贺某1签订承包合同，将会所承包给贺某1经营，承包期限为24个月，刘某1每月收取租费38600元，并负责协调经营方面的社会关系，保证会所正常经营。3.证人景某,4的证言，证明会所由刘某1经营，贺某1是经理，会所里有从事按摩和卖淫的“小姐”。4.证人张某1的证言，证明他是会所的服务生，会所中从事色情服务和卖淫服务，为消费者提供ABCD四项套餐和“芝华士”和“黑方”两项性服务，其中A套餐的服务内容为洗澡和按摩，B套餐的服务内容为洗澡和手淫，C套餐的服务内容为洗澡、胸推和手淫，D套餐的服务内容为洗澡、胸推和口交。有六七名女技师做套餐服务，五六名女技师从事性服务。5.证人陈某1的证言，证明2017年4月，她通过微信中的信息，应聘到会所上班从事收银工作，老板是刘某1，经理是贺某1，服务员分为两组，杜某负责管理技师，柴某管理财务。半个月之后，她发现会所里有卖淫活动，有ABCD四种色情套餐，价格分别为218元、398元、598元和698元，有“芝华士”和“黑方”两个性服务，价格分别为398元和598元。会所有七八名技师，最多的时候有十三四人，技师流动性大不稳定。客人消费后有用微信、银行卡和现金三种付款方式，现金交给柴某管理。有些客户通过手机号办理了会员卡。6.证人祁某1的证言，证明她于2017年9月到会所上班后在前台收银，洗浴价格分为218元、398元、598元和698元四种，还有“芝华士”和“黑方”两项性服务项目，会所有8名女技师，并为她们提供吃住。客人结账时用现金，微信、会员卡结账，她把现金和小票交给姓柴的会计。7.证人李某1的证言，证明会所的老板是刘某1、主管是贺某1，服务生是他和东某,杜某，服务项目分ABCD四种套餐，其中A套餐的服务内容为洗澡和按摩，B套餐的服务内容为洗澡和手淫，C套餐的服务内容为洗澡、胸推和手淫，D套餐的服务内容为洗澡、胸推和口交。收费标准分别为218元、398元、598元和698元。另有“芝华士”和“黑方”两项给客人提供性服务，价格分别是398元和598元，会所内有12名女技师。8.证人东某,4的证言，证明会所的老板是刘某1，平时很少见面，主管是贺某1。会所有四种色情套餐，另有“芝华士”和“黑方”两种性服务套餐，这些服务项目的收费标准由刘某1确定。9.证人李某2的证言，证明2016年10月，刘某1把他叫到会所烧锅炉，刘某1欠他1800元的工资，2017年3月贺某1经营后，欠他6200元的工资，会所里因“小姐”卖淫，2017年7、8月被公安机关查过两次。10.证人王某1的证言及辨认笔录，证明2017年12月中旬的一天晚上，他到会所洗澡后，选择了398元的套餐服务，东北女子给他提供了性服务，并办理了1000元的会员卡。11.证人赵某,4的证言，证明2017年9月29日，他去会所洗澡时，女技师给他提供了性服务，他用银行卡刷卡结账。12.证人王某2的证言及辨认笔录，证明2017年7月的一天晚上，他去鑫和足浴会所洗澡时，女技师张某3给他提供了性服务，刷卡结账616元。13.证人马某,4、贠永平、胡某,4的证言及辨认笔录，证明2017年12月中旬的一天晚上，他和胡某,4、贠永平三人去会所洗澡时，女技师祁某2、李某1和另一技师分别给他们提供了698元的服务项目。贠永平办理了一张2000元的会员卡刷卡结账。14.证人张某2、崔某,4、邢某,4的证言，证明2017年12月15日凌晨，他们到会所洗澡时要了218元的套餐，正在洗澡时被警察抓了。15.证人杨某1的证言及辨认笔录，证明2017年12月14日，他和姓罗的朋友喝酒后到会所玩“小姐”，要了两个598元的套餐，技师杨某4给他提供了搓背、按摩、口交服务。16.证人姚某,4的证言及辨认笔录，证明2017年12月14日下午，他到会所洗澡要了698元的套餐，技师吕某,4给他提供了搓背、按摩、口交服务。之前从2017年7月至12月，他先后去会所消费过五六次，消费过598元、698元和398元的套餐服务。17.证人史某,4的证言及辨认笔录，证明2017年12月14日凌晨，他和朋友李国鹏到会所洗澡，洗澡时服务员给他安排了398元的套餐服务，与张某3发生了性关系，他们两人消费了1300元。18.证人刘某2、贺某2的证言及辨认笔录，证明2017年12月14日，他们喝酒后去会所玩“小姐”，刘某2办了一张1000元的会员卡，他们各要了398元的套餐服务，分别与技师杨某3、张某3发生了性关系。大概在2017年7、8月，他们还在会所消费过一次“打飞机”。19.证人杨某2的证言，证明2017年12月15日凌晨1时，他跑出租去鑫和足浴会所接人时，警察进来把一帮男女带到大厅，后被警察带到派出所。20.证人栗昌荣的证言，证明2017年12月11日，她被杜某领到会所做按摩服务，会所提供ABCD四种套餐。12月14日晚，她为客人提供218元的A套餐服务，还未服务就被公安查获。21.证人张某3的证言，证明2017年12月8日，李娜介绍她到会所上班，接待她的是一名姓贺的男子，从12月9日至12月14日，她为8名客人提供的A套餐服务，14日晚就被公安查获。22.证人祁某2的证言，证明她到会所上班三四个月，服务项目分ABCD四种套餐，12月14日晚，她给1名客人提供了218元的A套餐，正在服务时就被公安查获。23.证人吕某,4的证言，证明她到会所上班一个多月，店里的服务项目分ABCD四种套餐，她给四十多人提供过ABD三种套餐服务。24.证人汪某,4的证言，证明2017年11月30日，她到会所上班后，先后给二十多人提供过AD两种套餐服务。25.证人杨某3的证言，证明2017年12月12日，她到会所当技师，同宿舍住着6人，她为4名客人提供按摩服务，15日凌晨被公安查获。26.证人陈某2的证言，证明她到会所上班当技师，为客人提供过ABD三种按摩服务。27.证人杨某4的证言，证明2017年12月10日，她到会所上班当技师，同宿舍住着6人，她为客人提供了ABD三种服务，2017年12月15日被公安查获带到派出所。28.证人孙某,4、叶某,4、任某,4的证言，证明她们到会所上班当技师，还没有给客人提供服务，2017年12月15日被公安查获带到派出所。29.证人杨某5的证言，证明2016年以来，他在安定区西川经营朋来宾馆，刘某1租用二楼经营会所，楼上的电费统一由他收缴。2017年后，刘某1把会所承包给贺某1经营，他从贺某1处收取电费。30.被告人刘某1的供述，证明会所的登记法人是他妻子景某,4，实际由他经营。2017年3月，他与贺某1签订合同以每月38600元承包给贺某1经营，承包期限为二年，其再没有参与经营。31.被告人贺某1的供述，证明刘某1在定西市安定区永定西路朋来宾馆二楼经营会所。2017年3月，刘某1让他当经理承包经营会所，他负责给刘某1经营会所。经营项目分为四个，价格分别为218元、398元、598元和698元，服务项目中除正常的洗浴外还带有性服务项目。生意好时女技师有12名，正常有五六人。32.被告人杜某的供述，证明他于2017年11月28日到会所上班后，通过微信联系叫来栗昌荣、杨某4、吕某,43名女技师，会所提供ABCD四个服务项目，除搓澡外还提供性服务。33.被告人柴某的供述，证明2017年5月他应聘到会所上班，贺某1是总经理，收银员是祁某1、陈某1，服务员有东某,张某1、李某1、杜某，贺某1安排他管财务，会所主要从事卖淫服务，有ABCD四种色情服务套餐和“芝华士”、“黑方”两种性服务。平时会所有12名技师，其中有6名技师做ABCD套餐服务，另6名技师提供性服务，每天现金收入在2000元左右，其他营业收入都进入贺某1的银行账户。34.提取笔录，手机微信截图照片，证明2016年11月至2017年3月,刘某1在朋友圈内发布会所开业的信息；贺某1于2017年4月在朋友圈内发布会所招聘收银员、保洁员、营销经理的信息；陈某1于2017年7月至12月通过微信向会所账户转账的情况。35.POS机消费记录，电脑中的“鑫和水疗综合管理系统V5”消费记录，贺某1的中国银行卡交易明细，证明2017年4月11日至12月14日间，会所累计接待消费者达1097人次，其中会员卡消费的营业收入达914041元。贺某1于2017年12月18日从中国银行卡（62×××17）提现230000元。36.行政处罚决定书，证明2017年8月8日，被告人刘某1因在会所容留杨玉婷卖淫被定西市安定区公安局给予行政拘留11日，并处罚款5000元；2015年12月30日，刘某1在“金和足浴会所”容留刘佩芬卖淫被定西市安定区公安局给予行政拘留15日，并处罚款5000元。37.现场勘验检查笔录及照片，扣押笔录、扣押物品清单，证明2017年12月15日，定西市公安局依法查处会所，抓获从事色情服务和性服务的技师12名，扣押电脑、POS机、对讲机、避孕套、润滑剂、漱口水等物品及营业账目2页、结算单32页。账目和结算单记载：2017年12月14日至15日，会所为25名男性消费者提供色情服务和性服务，其中有5名技师为9名消费者提供了性交服务，有6名技师为8名消费者提供了口交服务。38.到案经过，证明2018年1月29日，被告人刘某1主动到定西市安定区公安局投案，2018年3月5日，被告人贺某1主动到定西市安定区公安局投案。39.户籍证明，证明被告人刘某1、贺某1、杜某、柴某的基本身份信息。原审法院认为，被告人刘某1经营会所期间，组织他人从事卖淫活动，为转嫁经营风险，逃避公安机关的打击，将会所承包给被告人贺某1经营，但其仍负责协调社会关系，保证会所正常经营，从中获取非法经济利益。贺某1在经营过程中，招募、组织、容留多名卖淫女在会所内从事卖淫活动，妨害社会管理秩序，败坏社会风尚，刘某1明知贺某1招募卖淫女从事卖淫活动，仍对贺某1的违法行为予以默许，刘某1与贺某1在客观上具有组织卖淫的共同故意，属共同犯罪，被告人刘某1、贺某1的行为均构成组织卖淫罪；被告人杜某为会所招募卖淫女，并负责管理和培训卖淫女，被告人柴某充当会所财务人员，负责管理经营账目、核算服务人员的工资，被告人杜某、柴某的行为均构成协助组织卖淫罪。被告人刘某1虽主动投案，但未如实供述犯罪事实，其自首不能成立，因其主动到案可酌情从轻处罚。被告人贺某1主动投案，在审理中能够如实供述自己及同案人的主要犯罪事实，属自首，应当从轻处罚。杜某、柴某认罪态度较好，酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人刘某1、贺某1犯组织卖淫罪，被告人杜某、柴某犯协助组织卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定，但指控刘某1系组织卖淫罪的从犯，与查明的事实和法律规定不符，不予认定；公诉机关指控刘某1、贺某1组织13名卖淫女进行卖淫，属情节严重的意见，经查，贺某1经营会所期间，有5名技师提供性交服务，其他6名技师提供性交以外的色情服务，根据相关司法解释，对于性交以外的行为不属于卖淫行为，本案被告人的犯罪情节尚未达到情节严重的程度，故公诉机关指控犯罪情节严重的意见不能成立，不予认定。被告人刘某1及其辩护人关于刘某1不构成犯罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳；其他辩护意见成立，予以采纳。被告人贺某1及其辩护人提出贺某1的行为不构成组织卖淫罪，而构成容留卖淫罪，承包合同无效，贺某1与刘某1之间系雇佣关系，贺某1属从犯，应减轻处罚，在有期徒刑五年以下量刑的辩护意见，经审理认为，根据卷内证据证实，贺某1经手会所后，全面协调组织服务人员及卖淫女从事卖淫活动，从中获取非法利益，而非仅是容留他人在会所内卖淫，其行为符合组织卖淫罪的法律特征，应以组织卖淫罪论处。贺某1与刘某1犯罪地位和作用相当，不分主次，至于贺某1是否实际全面履行合同，不影响其组织卖淫罪的成立，故被告人贺某1及其辩护人的上述辩护意见，不能成立，不予采纳；贺某1的辩护人关于公诉机关出示的部分讯问笔录、扣押物品清单形式上存在瑕疵，不应作为定案证据的辩护意见，经审理认为，公安机关第一次讯问证人栗昌荣等5人的笔录以及扣押物品清单，虽然在形式上存在瑕疵，但是该证据确属原始证据，内容客观真实，能够与本案其他证据相互印证查明的案件事实，应当作为定案的证据，故辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳；其他辩护意见成立，予以采纳。辩护人提出杜某、柴某系从犯，应从轻处罚的辩护意见，经审理认为，刑法第三百五十八条第四款对组织卖淫中起辅助作用的参与人有特别规定，即对其他协助他人组织卖淫的行为，以协助组织卖淫罪定罪处罚，而不以组织卖淫罪的从犯论处，故辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳；关于杜某自愿认罪，酌情从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；柴某的辩护人提出柴某有坦白情节的辩护意见，不符合法律规定，其辩护理由不能成立，不予采纳。根据各被告人犯罪的性质、情节和社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人刘某1犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。被告人贺某1犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。被告人杜某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元。被告人柴某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元。刘某1上诉理由：（1）原审认定其将会所承包给贺某1经营属实，贺某1在经营过程中组织卖淫女在会所内从事卖淫活动其并不知情。其无组织卖淫的故意，亦无组织卖淫的行为，原审认定其行为构成组织卖淫罪不能成立。（2）起诉书指控上诉人刘某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原审没有认定属适用法律错误。（3）其有自首情节，并如实供述犯罪事实，量刑偏重，罚金偏高。请求宣告无罪或依法定罪并宣告缓刑。辩护人认为，原审认定刘某1构成组织卖淫罪事实不清，证据不足。刘某1的行为构成组织卖淫罪。贺某1上诉理由及辩护人认为，其与刘某1之间是雇佣关系，其从事的工作都是刘某1授意的，会所的营业收入全部交给刘某1；其没有组织、招募技师卖淫，原审认定其犯组织卖淫罪定性不准；其属自首，在共同犯罪中系从犯，请求从轻处罚并宣告缓刑。经二审审理查明的事实与一审一致。有受案登记表，立案决定书，物证，被告人供述，证人证言，微信截图，POS机消费记录，行政处罚决定书，手机通话详单，记账本，现场指认笔录，辨认笔录，到案经过，户籍证明等证据。并经过一审举证、质证、认证，本院予以确认。本院认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律均正确，审判程序合法。（1）关于上诉人刘某1及辩护人提出其行为不构成组织卖淫罪，有自首情节的意见。经审理认为，在案证据相互印证，能够证明会所由刘某1经营，贺某1是经理的事实。且刘某1明知贺某1在经营过程中招募卖淫女从事卖淫活动，仍予以默许，刘某1与贺某1在主观上具有组织卖淫的共同故意，属共同犯罪，其行为构成组织卖淫罪。上诉人刘某1虽主动投案，但未如实供述犯罪事实，自首不能成立。故对该意见不予采纳。（2）关于上诉人贺某1及辩护人提出其与刘某1之间是雇佣关系，没有组织、招募技师卖淫，原审定性不准，其属自首的意见。经审理认为，原审认定的卷内证据证实，贺某1协调组织服务人员及卖淫女从事卖淫活动，从中获取非法利益，其行为符合组织卖淫罪的法律特征，应以组织卖淫罪论处。原审对贺某1的自首情节已予认定。故对该意见不予采纳。（3）关于上诉人刘某1、贺某1均提出其在共同犯罪中系从犯的意见，经审理认为，刘某1与贺某1的犯罪地位和作用相当，不宜区分主从犯。故对该意见不予采纳。（4）关于上诉人刘某1、贺某1及辩护人提出量刑偏重、罚金刑偏高的意见。经审理认为，原审依据各上诉人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，已在法定刑幅度范围内从轻处罚。刘某1、贺某1不符合宣告缓刑的条件。故上诉人的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。经审查原审对原审被告人杜某、柴某的量刑亦适当。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张昱东审判员  姚新平审判员  孔 军二〇二〇年七月十五日书记员  肖 艳