四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终796号上诉人（原审被告）：魏传华，男，1963年12月28日出生，汉族，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：唐超，四川法之缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭亲路，男，1977年9月19日出生，汉族，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：谭中华，四川法尊律师事务所律师。原审第三人：达州市通川区磐石镇王家桥村民委员会。负责人：张敏，村长。上诉人魏传华因与被上诉人谭亲路、原审第三人达州市通川区磐石镇王家桥村民委员会（以下简称王家桥村委会）合伙协议纠纷一案,不服四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。魏传华上诉请求：撤销四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初2222号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费及保全费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院认定被上诉人出资242126元没有任何事实依据。2013年11月18日先只对账核算了被上诉人的出资为418661元，各方原本商定次日核算上诉人的出资，但第二天被上诉人却拒绝配合核算上诉人的出资额度，其违背诚实信用的原则。被上诉人与上诉人从2013年至今从未确认过上诉人的出资为242126元；2、案涉合伙工程项目盈亏状态无法确定，原审判决直接按照双方各50%的比例进行判决分配金额明显错误，本案作为合伙纠纷尚不具备作出具体分配判决的条件；3、一审法院受理本案，违反“一事不再理”的原则，之前生效的达州市中级人民法院判决已驳回被上诉人谭亲路的诉讼请求，在盈亏状态无法确定和合伙工程款金额尚不确定的情况下一审法院受理本案并作出判决，明显违背法定程序。谭亲路辩称，1、谭亲路实际投资款是3500000元左右，魏传华认可的只783661元，支付了工程款365000元，下剩418661元，这个来源是建立在魏传华认可的前提下的；2、魏传华利用职务之便从合伙款项中支付242166元，本身并不是他私人拿出来的，但是谭亲路还是认可系魏传华的投资款，在2015年通川区人民法院的2298号案卷中是魏传华自己作为证据提交的，是王家桥村支书写的；3、整个工程款结算是五百多万元，减去七十八万元和二十四万元，剩下的就是合伙事务产生的财产，这个财产是合伙人共有的，现在共有基础丧失了就应当分割财产，合伙协议约定了利润分配各百分之五十，所以，这个款项不能由上诉人一人独占。4、达州市中级法院1047号民事判决，当时驳回被上诉人的诉讼请求，主要是工程总额还没有确定，我方的主张就没有事实基础，现在相关职能部门已经将工程款总额计算出来了，条件已经具备，依据民诉法解释第248条的规定，谭亲路重新提起本案诉讼没有违反法律规定，本案与原来的诉讼请求和理由均不一致，不能适用“一事不再理”的规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谭亲路向一审法院起诉请求：1、判令被告魏传华向原告谭亲路支付工程款955000元（1650000元×80%-365000元）;2、被告魏传华支付原告谭亲路垫付工程款418661元的资金利息276316元(以276316元为基数，利息从2013年11月18日至2019年5月18日止，按照月利率按1%计算)；3、第三人王家桥村委会在下欠的3655900元工程款内向原告谭亲路支付原告垫付的418661元工程款利息（利息从2013年11月19日起至此款付清时止，按月利率1%计算）；4、第三人王家桥村委会在支付以上利息后的余款按80%的比例向原告支付工程款；5、本案案件受理费、保全费由被告魏传华负担。一审法院认定事实：原告谭亲路与被告魏传华系朋友关系。2012年10月5日，被告魏传华（乙方）与案外人田世海（甲方）签订《工程转让协议》，约定：田世海将通川区磐石乡王家桥村民聚集点所有附属工程（基础建筑设施）转让给魏传华，转让金额为200000元。同日，魏传华与第三人签订《承包工程合同》，约定工程名称为通川区磐石乡田家坝村村民聚居点附属工程，工程范围为包括所有附属工程（基础建筑设施），工程量大约是40亩左右，工程造价以各项分包合同为准。付款方式以三次付清按4.3.3标准给付。当日，魏传华与谭亲路签订《工程合作协议》，约定双方共同出资大约3500000元共同修建通川区磐石乡王家桥村村民聚居点附属工程项目，投资比例为各投50%，盈利或亏损双方各一半。由谭亲路负责管理资金，两人负责聘请一位专业会计，所有账单必须双方签字生效，上述协议谭亲路、魏传华均签字。后原、被告组织工人进场施工。在施工过程中，被告魏传华于2013年6月20日作为显名施工人（乙方）与王家桥村委会（甲方）又签订《承包工程合同》，约定：魏传华装修通川区磐石乡王家桥村达万高速公路拆迁安置点风貌打造工程，付款方式按4:3:3支付，并依乡政府，财政拨付为准，王家桥村不负责,任何款项资金由乙方垫资修建。上述承包合同甲方由田召先签字，达州市通川区磐石乡王家桥村村民委员会盖章，乙方由魏传华签字捺印。前述协议签订后，施工过程中，第三人王家村委会先后支付工程款1650000元，该工程于2013年9月完工并通过验收。2013年11月18日，谭亲路与魏传华通过对账，确认谭亲路出资783661元。后魏传华从其陆续收到的1650000元工程款中向谭亲路支付365000元，确认谭亲路最终的工程垫资款为418661元。谭亲路确认魏传华出资242126元，后双方在庭审中对出资金额各说其词。同时查明，达州市通川区磐石乡王家桥新村聚居点系通川区2012年“3+24”新村聚居点建设任务之项目。达州市通川区磐石乡人民政府于2014年9月5日向达州市通川区新农村建设办公室就王家桥、场坝新村聚居点工程提交审核报告，要求对两个聚居点就政府补助部分进行审核报告，要求对两个聚居点就政府补助部分进行审核。2017年1月20日，达州市通川区人民政府农村工作委员会（以下简称通川区农委）出具证明，证实达州市磐石乡王家桥新村聚居点工程，磐石镇上报该工程结算金额为5600000元，区新村办依据区府办函（2012）58号文件测算该建设点的补助金额为3300000元，两者悬殊2300000元，主要原因是该工程增量较多，打造标准提高，因当时增量工程手续不完善，程序不合规。关于增量2300000元工程款一事，最终由区审计局、区政府审定为准。此审计尚未结束。2017年5月3日，达州市通川区财政局磐石镇财政所证明，证实未付工程款858000元。嗣后，王家桥村村委会委托四川盛世工程有限管理有限公司就2018年8月至2019年1月期间对魏传华修建的通川区磐石乡王家桥村达万高速公路拆迁安置点风貌打造工程结算造价予以审核，四川盛世工程项目管理有限公司于2019年1月7日出具审计报告，竣工结算价为1269361元。2019年1月9日出具了通川区磐石乡王家桥村达万高速公路拆迁安置点基础建筑设施工程竣工结算审计报告，审定金额为4259443元。2019年4月18日，达州市通川区农业农村局出具《证明》，证实通川区磐石镇王家桥聚居点系2012年通川区新农村聚居点建设任务之一，依据当时政策，政府对其房屋主体建成后的配套基础设施，风貌塑造，绿化给予补助。因该点在建设工程中没有按相关规定申报、审批量变量，故没及时对其建设工程总额给予审计审定。2019年4月10日，通川区十一届人民政府第64次常务会议，对该点的工程总额进行了审查审定，其结果是：王家桥聚居点基础设施建设及风貌塑造工程总额是：5305900元（大写：伍佰叁拾万伍仟玖佰元），其中基础设施建设工程4087700元（大写：肆佰零捌万柒仟柒佰元），风貌塑造工程1218200元（大写：壹佰贰拾壹万捌仟贰佰元）。另查明，2015年，谭亲路曾向达州市通川区人民法院提起诉讼，要求确认自己与被告魏传华于2012年10月5日合伙时签订的《工程合作协议》合法有效，原、被告应按各自50%承担出资义务，享有通川区磐石乡王家桥村村民聚居点的附属工程盈利的一半；判令被告按《工程合作协议》的约定比例足额支付出资款，被告收到第三人支付的款项时按协议约定盈亏比例向原告结算并支付相应的款项，并判令第三人承担连带支付责任。一审法院于2016年6月11日作出（2015）通川民初字第2298号民事判决，认定案涉工程的总造价没有确认，原告缺乏证据证明所承包的工程有利润供合伙人之间分配，判决：一、原告谭亲路与被告魏传华于2012年10月5日签订的《工程合作协议》合法有效；二、驳回原告谭亲路的其他诉讼请求。谭亲路不服，提出上诉,四川省达州市中级人民法院于2016年12月26日作出（2016）川17民终1413号民事裁定，裁定撤销达州市通川区人民法院（2015）通川民初字第2298号民事判决，发回重审。2017年9月5日，一审法院作出（2017）川1702民初991号民事判决,认定因谭亲路改变诉讼请求，要求魏传华支付1232000元，王家桥村村委会支付858000元，未涉及合同及协议效力事项，且该工程是否盈亏，未提供决算证据，谭亲路是否该收取款项、收取多少金额现不能确定，判决驳回谭亲路的诉讼请求。谭亲路对该判决不服，上诉至四川省达州市中级人民法院，该院作出（2018）川17民终1047号民事判决，认定在谭亲路、魏传华合伙修建的工程应收取的工程款金额尚不能确定，谭亲路的诉请无事实和法律依据，判决驳回上诉，维持原判。2019年4月18日，原告谭亲路向一审法院申请诉前财产保全，法院对魏传华在达州市通川区磐石乡财政所应收取的王家桥村村民聚居点工程款1200000元予以冻结。一审法院认为，本案争议焦点是原告谭亲路与被告魏传华是否构成合伙关系、谭亲路与魏传华之间各自出资如何认定的问题以及谭亲路、魏传华应如何分配案涉工程款的问题。关于谭亲路与魏传华是否构成合伙关系的问题。依照法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。案涉《工程合作协议》上约定了出资数额、盈亏分配等事项，是谭亲路与魏传华双方真实意思表示，因此，可以认定谭亲路与魏传华之间存在合伙关系。且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于谭亲路、魏传华各自出资如何认定的问题。一审法院认为，根据原、被告签订的《工程合作协议》约定，经原、被告共同签字认可的投资额为谭亲路投资783661元，魏传华投资242126元。虽然原、被告对投资比例和双方算账结果说法不一，但根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第九十条“对共有财产的分割，有协议的,按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理”的规定，本案原、被告在合作协议中对盈亏有明确约定，应当按照其约定进行分配，故原告应分得案涉工程款中的50%,被告应将其已收取的1650000元工程款的50%支付给原告，即1650000元×50%=825000元，扣除已支付的365000元，还应支付原告460000元。从被告与第三人之间签订的《承包工程合同》、《合同》以及原、被告签订的《工程合伙协议》来看，均未对垫资利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第六条第三款规定“当事人对垫支利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”,故原告提出的被告应从2013年11月18日至2019年5月18日及第三人从2013年11月19日至垫资款清偿日，其垫资418661元的资金利息的诉讼请求不能成立，法院不予支持。现经达州市通川区人民政府审定案涉工程总额为5305900元，扣减此前已支付的1650000元，第三人实际还下欠原、被告工程款3655900元。按照原、被告的约定，原告还应从第三人处收取下欠工程款中的50%，即1827950元。综上，谭亲路的部分诉讼请求成立。魏传华提出其投资额远远超过与谭亲路签订的合作协议约定中的投资额，但其提供的证据未能得到谭亲路的认同，故其辩解理由不能成立，法院不予支持。魏传华辩称案涉工程款还未获得最终审计结果，无法确定应收工程款金额。经查，达州市通川区农村农业局于2019年4月18日证实，案涉工程已于2019年4月10日经通川区人民政府第六十四次常务会议，对工程总额已经进行了审查审定，故被告这一辩解理由不能成立，法院不予支持。第三人未到庭参加诉讼，应承担举证不能的法律后果。据此，为维护正常的经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第六条第三款之规定，判决：一、被告魏传华于本判决生效后十日内支付原告谭亲路工程款460000元；二、第三人达州市通川区磐石镇王家桥村民委员会于本判决生效后十日内向原告谭亲路支付工程欠款1827950元；三、驳回原告谭亲路的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48900元，由原告谭亲路承担4890元，由被告魏传华承担44010元及保全费5000元（原告谭亲路已预交20582元,被告魏传华支付上述款项时一并支付原告谭亲路）。二审中上诉人魏传华提交新证据，证据1：通川区人民政府农村工作委员会情况说明，证明该风貌塑造工程是陈康泰独立完成的事实，跟魏传华、谭亲路没有关联；证据2：案外人陈康泰的书面说明，证明目的与证据1一致；证据3：王家桥村委会在调解本案纠纷中的情况说明，证明为什么到现在只有谭亲路的出资额而没有魏传华的出资额，因为在2013年11月18日清算项目开支时，只清算了谭亲路的项目开支，但后面没有算出魏传华的出资，足以证明魏传华实际在项目当中肯定有出资，而出资额度魏传华多次举证予以了证明，只是谭亲路不予认可，谭亲路违背诚实信用原则。被上诉人谭亲路质证认为：证据1不具有客观性，这个案子经过一审、二审、发回重审，最后又上诉，都确定了风貌塑造工程是魏传华和谭亲路合作完成的，我们提交了合同，承建方是魏传华，里面涉及的就是风貌塑造工程，签订时间是2013年6月20日，且该证据经办人是谁都没有注明，不符合证据的形式要件，法院不应采信；证据2陈康泰的说明，风貌塑造工程是他一个人完成的，这是他单方面的说辞，我们所有票据都是交了的只有我跟魏传华的，没有他陈康泰的，如果要主张权利，他应当对已生效判决所认定的系谭亲路和魏传华合伙事务完成的事实申请再审，否则其说法不成立，法院不应支持；证据3王家村委会的证明，与本身事实不符，本案涉及魏传华的投资二十四万余元，里面的算账凭条就是王家村委会当时的村支书所写，由魏传华向通川区人民法院提交，所以他的账也是算完了的。本院将对魏传华提交的证据将结合其他案件事实作综合认定。被上诉人谭亲路未提供新证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人魏传华与被上诉人谭亲路于2012年10月5日所签订的《工程合作协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。该合作协议中明确约定了魏传华与谭亲路共同修建通川区磐石乡王家桥村村民聚居点附属工程项目，并约定了双方出资数额、盈亏分配等事项，完全符合合伙的法律特征，一审法院认定谭亲路与魏传华之间存在合伙关系正确。2012年10月5月以魏传华之名与原审第三人王家桥村委会签订的关于“通川区磐石乡田家坝村村民聚居点附属工程（基础建筑设施）”《承包工程合同》，和2013年6月20日以魏传华之名与原审第三人王家桥村委会签订的关于“通川区磐石乡王家桥村办公室的房屋修建和风貌打造工程”《合同》，明确约定了由魏传华承包完成王家桥村的居民安置点的“基础建筑设施工程”和安置点的“风貌塑造工程”两个项目，且在之前的多次诉讼中魏传华并未否认与谭亲路合作完成安置点的“风貌塑造工程”，结合2019年4月10日，达州市通川区人民政府审查审定的工程总额5305900元中包括了王家桥安置点基础设施建设工程4087700元和风貌塑造工程1218200元，谭亲路和魏传华分别缴纳了由施工方应支付的效益审减费40000元和30000元，故上诉人在本次二审中所举示的“风貌塑造工程”系案外人陈康泰独立完成，与自己和谭亲路无关的相关证据与客观事实不符，本院不予采信。对于双方各自在工程中投资金额的问题，两项工程于2013年9月完工并通过验收，2013年11月18日，魏传华与谭亲路在王家桥村村支书的组织下进行了对账，确认谭亲路出资783661元。后魏传华从其陆续收到的1650000元工程款中向谭亲路支付365000元，确认谭亲路最终的工程垫资款为418661元，谭亲路确认魏传华出资242126元。但之后双方对各自的出资情况说法不一，均称自己投资300余万元，但又不能提供充分的证据证明自己的主张成立，鉴于此，一审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第九十条“对共有财产的分割，有协议的,按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理”的规定，结合双方合作协议中“对盈亏各占一半”的约定，对案涉工程总额平等分割的处理方法合理合法，本院予以支持。一审法院受理本案是否违反“一事不再理”的原则。本院认为，谭亲路于2015年开始诉讼要求确认《工程合作协议》的效力和确认双方的出资金额，属于确认之诉。经过一审、二审、发回重审，最终生效的二审民事判决确认《工程合作协议》有效，驳回被上诉人谭亲路的其他诉讼请求。而本次谭亲路的起诉，是在相关职能部门已将双方合伙事务中的工程款总额予以了明确的基础上，要求由魏传华和王家村委会支付工程款项，属于给付之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，在三个条件必须同时具备的情况下才构成重复起诉，而本案不符合（二）、（三）项的规定，一审受理本案并作出判决，不违反“一事不再理”的原则，亦不存在违反法定程序。故上诉人魏传华的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人魏传华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费48900元，由上诉人魏传华负担。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二〇年七月二十九日书记员  王继泽