山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3928号上诉人（原审被告）：烟台福祖畜牧养殖有限公司第一分公司。住所地莱阳市谭格庄镇夏家村东。负责人：张伦波，该公司经理。委托诉讼代理人：徐志波，山东元德律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜志军，山东元德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李京波，男，1966年6月17日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：谢爱民，莱阳大通法律服务所法律工作者。上诉人烟台福祖畜牧养殖有限公司第一分公司（以下简称福祖第一分公司）因与被上诉人李京波劳动争议一案，不服莱阳市人民法院(2019)鲁0682民初5850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。福祖第一分公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回李京波的诉讼请求；一、二审诉讼费用由李京波负担。事实与理由：李京波与福祖第一分公司的劳动关系于2015年9月解除，劳动争议发生后劳动者应当在一年的期间内主张权利，劳动者没有在规定的诉讼时效期间内提出仲裁丧失了追究福祖第一分公司的权利。李京波的伤情鉴定过高，且鉴定超过一年，福祖第一分公司对李京波的伤残等级申请鉴定，李京波的赔偿数额应当以重新鉴定结论为准。一审认定的李金波主张的停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算错误。李京波辩称，一审判决正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李京波向一审法院起诉请求：1.判令福祖第一分公司立即付清生活费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、交通费、鉴定费等各项费用共计30万元；2.诉讼费用由福祖第一分公司负担。一审法院认定事实：李京波于2014年3月到福祖第一分公司工作，福祖第一分公司未给李京波依法参加工伤保险。2015年7月16日，李京波在福祖第一分公司养猪场内工作时，不慎被铁架打伤腰部，导致受伤，后被送至莱阳市谭格庄中心卫生院住院治疗14天，经医院诊断为L2椎体压缩性骨折、软组织挫伤，所花费的医疗费均由福祖第一分公司支付。2016年7月29日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字【2016】第06-0092号工伤认定决定书，认定李京波所受上述事故伤害为工伤。2017年5月6日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴【2017】06-0084号初次鉴定结论书，认定李京波伤残程度为捌级。2019年5月10日，经莱阳市劳动人事争议仲裁委员会委托，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴【2019】06-0004号鉴定结论书，确认李京波的停工留薪期为陆个月。一审另查明，李京波出院后回福祖第一分公司宿舍居住，因福祖第一分公司未向其支付相关待遇，李京波于2015年9月份从福祖第一分公司离开，后再未回福祖第一分公司工作，但福祖第一分公司一直未给李京波办理解除劳动关系的相关手续。李京波在福祖第一分公司工作期间，每月平均工资为3500元人民币。李京波受伤后住院治疗期间，由其妻子吴喜香护理，吴喜香经济收入主要来源于务工，而非务农。同时查明，2015年度烟台地区职工社会年平均工资为59519元。2019年8月5日，李京波申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求为：1.解除双方劳动关系；2.福祖第一分公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金；3.福祖第一分公司支付住院伙食补助费；4.福祖第一分公司支付护理费；5.福祖第一分公司支付停工留薪期待遇；6.福祖第一分公司支付生活费；7.福祖第一分公司支付交通费。当日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2019】第769号不予受理通知书，以李京波无具体的仲裁请求和事实理由为由，决定不予受理。后李京波不服该裁决结果，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。具体到本案中，从李京波、福祖第一分公司双方的具体诉辩意见看，双方争议的焦点问题主要有四：一是如何认定李京波、福祖第一分公司之间劳动关系的解除时间；二是如何认定李京波应享受的合理工伤待遇；三是福祖第一分公司应否向李京波支付2017年8月至2018年8月期间的基本生活费；四是李京波的各项诉请是否已超过法定仲裁时效。对双方争议的焦点问题一，一审法院认为，根据庭审查明的事实，李京波于2014年3月到福祖第一分公司工作，双方建立起劳动关系，其受到工伤伤害后，因福祖第一分公司未向其支付相关待遇，李京波于2015年9月份从福祖第一分公司离开，后再未回福祖第一分公司工作。因福祖第一分公司一直未给李京波办理解除劳动关系的相关手续，案件处理过程中针对双方劳动关系的解除时间问题，一审法院对李京波进行了详细询问，李京波在询问笔录中明确述称其认可双方劳动关系在停工留薪期满后解除。福祖第一分公司在庭审过程中主张因李京波系主动从公司离开，故双方之间的劳动关系应于李京波从福祖第一分公司离开时即2015年9月份解除。对此，一审法院认为，其一，李京波从福祖第一分公司离开的原因系福祖第一分公司不按规定向其支付相应的工伤待遇，具备合法正当理由；其二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条等规定，劳动者与用人单位之间的劳动关系解除后，用人单位负有为劳动者出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续等法定义务。本案中，李京波2015年9月从福祖第一分公司离开并不必然代表双方劳动关系已解除，且福祖第一分公司从未与李京波办理解除劳动关系的相关手续，故仅凭李京波离开的行为不能当然得出双方劳动关系已于2015年9月解除的结论。综上，因用人单位在停工留薪期内不得无故解除与工伤职工之间的劳动关系，李京波在一审法院询问笔录中关于劳动关系解除时间的意思表示亦较为合理，故一审法院依法认定本案李京波、福祖第一分公司双方劳动关系的解除时间为停工留薪期期满时，即2016年1月16日。对双方争议的焦点问题二，一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。具体到本案中，庭审业已查明，福祖第一分公司作为用人单位，未给作为劳动者的李京波依法参加工伤保险，而李京波2015年7月16日所受事故伤害已经被认定为工伤，构成八级伤残，停工留薪期为六个月，又李京波、福祖第一分公司双方之间的劳动关系已于2016年1月16日解除，故福祖第一分公司应依法向李京波支付各项工伤保险待遇合计人民币190298.68元。具体包括：住院伙食补助费420元（30元/月×住院期间14天）、停工留薪期待遇21000元（李京波月均工资3500元/月×6个月）、护理费1120.84元（2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元/365天×住院期间14天）、一次性伤残补助金38500元（李京波月均工资3500元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金49599.17元（2015年度烟台地区职工社会年平均工资59519元/12个月×10个月）、一次性伤残就业补助金79358.67元（2015年度烟台地区职工社会年平均工资59519元/12个月×16个月）、交通费300元。对双方争议的焦点问题三，一审法院认为，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条等规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。按照上述规定，用人单位向劳动者支付基本生活费的前提之一为双方劳动关系仍存续、未解除，然根据庭审查明的事实，本案李京波、福祖第一分公司双方之间的劳动关系已于2016年1月16日解除。现李京波再要求福祖第一分公司支付2017年8月至2018年8月期间的基本生活费，应认为缺乏法律依据，故对李京波的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题四，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。具体到本案，庭审业已查明，李京波关于停工留薪期期间的鉴定结论系于2019年5月10日作出，亦即至2019年5月10日，李京波可享受的合理工伤待遇才完全确定，故本案李京波仲裁时效期间的起算时间可定为2019年5月10日。由此，可确定至李京波2019年8月5日申请劳动仲裁时并不超过一年的法定仲裁时效期间。对福祖第一分公司关于李京波请求已超过仲裁时效期间的抗辩意见，一审法院依法不予支持。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条、第二十九条、山东省企业工资支付规定》第三十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及其他相关民事法律法规之规定，一审法院判决：一、烟台福祖畜牧养殖有限公司第一分公司于判决生效后十日内向李京波支付住院伙食补助费420元、停工留薪期待遇21000元、护理费1120.84元、一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金49599.17元、一次性伤残就业补助金79358.67元、交通费300元，合计人民币190298.68元；二、驳回李京波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、特快专递费25元，均由烟台福祖畜牧养殖有限公司第一分公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。福祖第一分公司提交烟台市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定材料收讫告知书原件，证实对于李京波的伤残等级福祖第一分公司按照法律规定提出了鉴定申请，并且已经受理，由于李京波拒不配合导致该鉴定结论迟迟没有出具。经质证，李京波称，对真实性没有异议，李京波不清楚有这份申请，庭后了解情况，李京波所主张的损失是双方解除劳动合同后的损失，即便是福祖第一分公司申请重新鉴定是劳动关系存续期间可以申请，但双方已经解除劳动关系就不存在重新鉴定。李京波对福祖第一分公司所提出的申请不予认可。李京波是在2017年5月6日鉴定为八级伤残，从该时间算起至今已经三年多，福祖第一分公司又提出重新鉴定是故意拖欠李京波的各种补偿，侵害了李京波的合法权益。二审中，福祖第一分公司主张其于2020年5月26日申请再次鉴定的法律依据是工伤保险条例中鉴定结论超过一年以后伤情变化可以申请重新鉴定的规定。福祖第一分公司确认重新鉴定结论尚未作出。福祖第一分公司称其主张的停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算错误是指李京波的伤残等级过高，并且拒不配合重新鉴定，因此一审判决中上述各种费用的计算没有依据，其主张的数额不应该支持。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李京波在福祖第一分公司工作期间遭受事故伤害已被依法认定为工伤的事实清楚。李京波的伤情经烟台市劳动能力鉴定委员会初次鉴定构成八级伤残,福祖第一分公司未举证证明其收到初次鉴定结论书后按照工伤保险条例第二十六条的规定提出再次鉴定申请,故烟台市劳动能力鉴定委员会做出的初次鉴定结论书已发生法律效力。福祖第一分公司主张其已于2020年5月26日按照工伤保险条例第二十八条的规定申请复查鉴定，并提供劳动能力鉴定材料收讫告知书加以证明。劳动能力复查鉴定是工伤职工或其近亲属、所在单位或经办机构在认为工伤职工的伤残情况发生变化的情况下依法提出劳动能力复查鉴定的申请后进行的,劳动能力复查鉴定申请并非是对原鉴定结论不服而提出的再次鉴定申请,如果复查鉴定结论与原鉴定结论不同,说明工伤职工的伤残情况发生了变化,并不能否定原鉴定结论。因此，李京波提供的烟台市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书并未被推翻。福祖第一分公司关于李京波的伤情鉴定过高、李金波的赔偿数据应当以重新鉴定结论为准的主张不能成立,本院不予支持。关于李金波享受各项工伤待遇的金额，福祖第一分公司上诉主张因李金波的伤残等级过高导致计算错误，该主张没有事实依据，本院不予支持。关于时效问题，福祖第一分公司上诉主张双方劳动关系于2015年9月解除，根据一审查明的事实，福祖第一分公司未为李京波办理解除劳动关系相关手续，且李金波主张双方劳动关系于2016年1月16日停工留薪期期满时解除，福祖第一分公司的该主张没有事实依据。李金波关于停工留薪期期间的鉴定结论于2019年5月10日做出，一审认定此时为仲裁时效的起算时间并无不当。福祖第一分公司主张李金波的请求已过诉讼时效，没有事实和法律依据。综上，福祖第一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台福祖畜牧养殖有限公司第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年七月二十三日书记员 林斐斐