福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终184号 原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）池昌化,男，1995年5月9日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地福建省大田县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 上诉人（原审被告人）吴文禹，男，1983年5月20日出生于福建省将乐县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地福建省将乐县，租住厦门市思明区。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人郑忠联，福建业发律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈赞金，男，1986年5月20日出生于福建省宁德市蕉城区，汉族，中专文化，务工人员，户籍所在地福建省宁德市蕉城区，住厦门市思明区。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人黄如权，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴运敏，男，1983年12月2日出生于福建省平潭县，汉族，小学文化，务工人员，户籍所在地福建省平潭县，租住厦门市思明区。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 原审被告人张裕杰，男，1994年5月5日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地福建省大田县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，2019年11月21日被取保候审。 原审被告人张玉建，男，1994年12月21日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地福建省大田县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，2019年10月22日被取保候审。 原审被告人陈巧钗，女，1987年4月2日出生于福建省宁德市，汉族，大学本科文化，务工人员，户籍所在地福建省宁德市蕉城区。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，2020年3月10日被取保候审。 原审被告人戴永鹏，男，1987年12月21日出生于福建省福清市，汉族，中专文化，务工人员，户籍所在地福建省福清市。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，2020年3月10日被取保候审。 福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人池昌化、张裕杰、张玉建犯盗窃罪、原审被告人吴文禹、陈赞金、吴运敏、陈巧钗、戴永鹏犯非法经营罪一案，于2020年3月10日作出（2019）闽0402刑初213号刑事判决。原审被告人池昌化、吴文禹、陈赞金、吴运敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人池昌化、张裕杰、张玉建盗窃事实 2018年6月，被告人池昌化通过网络等途径学习使用“嗅探”设备盗窃他人钱款的方法后，自行或伙同他人分工合作、共同实施盗窃。首先，由池昌化自行或分别指导被告人张裕杰、张玉建装配好“嗅探”设备，并在福建省三明市内、石狮市内各地其中包括张裕杰位于三明市三元区张玉建位于泉州市石狮市附近的租住处等，架设该“嗅探”设备。其次，由池昌化现场或远程操作“嗅探”设备，利用该设备获取、接收周边正在使用的手机所收到的短信，并将短信转发给“上家”，由“上家”破解该短信客户的手机号码等个人信息。其中，池昌化会向用“嗅探”设备嗅探到的且破解出完整手机号码的短信客户的手机号转入小额款项，以此筛选出手机号码绑定了银行卡的户主作为部分作案对象，并将筛选出的作案对象的手机号码、部分银行卡号等个人信息发给“上家”。随后，“上家”利用前述方法获取到的作案对象信息登陆作案对象名下的网上银行账户或第三方支付平台账户，通过直接将作案对象网卡银行账户、第三方支付平台账户中的钱款转移，或使用作案对象账户中的钱款在互联网各商城中虚假消费再回收消费的费用以此获取赃款。期间，池昌化在“上家”进行转账、消费过程中将其利用“嗅探”设备读取到的短信验证码发给“上家”，以协助“上家”完成转账、消费等转移钱款的操作。最后，“上家”扣除其分成部分后，将剩余赃款通过多种方式转回给池昌化，池昌化再与张裕杰、张玉建分配共同作案部分的剩余赃款。通过前述方式，池昌化盗窃他人银行卡内人民币共计122371.96元；张裕杰盗窃他人银行卡内人民币共计33003.24元；张玉建盗窃他人银行卡内人民币共计12589元。具体盗窃情况如下： 1.被告人池昌化个人实施盗窃部分 （1）2018年6月28日，被告人池昌化使用前述方法盗窃被害人叶某建设银行卡（卡号为62×××86）内人民币4999.08元。 （2）2018年7月8日，被告人池昌化帮助他人转入小额款项至被害人蔡某平安银行卡（卡号为62×××96）内探测，据此为他人将蔡某确认为作案对象提供帮助，最终致使蔡某该卡内人民币2004元被盗刷。 （3）2018年7月23日，被告人池昌化帮助他人转入小额款项至被害人陈某1建设银行卡（卡号为62×××85）内探测，据此为他人将陈某1确认为作案对象提供帮助，最终致使陈某1该卡内人民币18499元被盗走。 （4）2018年7月24日，被告人池昌化使用前述方法盗窃被害人廖某建设银行卡（卡号为62×××57）内人民币5700元。 （5）2018年7月27日，被告人池昌化使用前述方法盗窃被害人王某1建设银行卡（卡号为62×××58）内人民币10000元。 （6）2018年8月1日，被告人池昌化帮助他人转入小额款项至被害人方某建设银行卡（卡号为62×××76）内探测，据此为他人将方某确认为作案对象提供帮助，最终致使方某该卡内人民币1000元被盗走。 （7）2018年8月4日，被告人池昌化使用前述方法盗窃被害人来某建设银行卡（卡号为62×××12）内人民币1599元。 （8）2018年8月4日，被告人池昌化使用前述方法盗窃被害人邱某1建设银行卡（卡号为62×××76）内人民币1000元。 （9）2018年8月5日，被告人池昌化使用前述方法盗窃被害人陈某2建设银行卡（卡号为62×××66）内人民币4999.99元。 （10）2018年8月21日，被告人池昌化使用前述方法盗窃被害人邓某建设银行卡（卡号为62×××42）内人民币3999元。 （11）2018年8月26日，被告人池昌化使用前述方法盗窃被害人冯某工商银行卡（卡号为62×××58）内人民币98元。 （12）2018年8月3日、8月8日、9月1日，被告人池昌化使用前述方法将被害人叶某建设银行卡（卡号为62×××76）内人民币3497.02元通过支付宝、苏宁易付宝消费盗走。 （13）2018年9月10日，被告人池昌化使用前述方法盗窃被害人李某招商银行卡（卡号为62×××27）内人民币10000元。 （14）2018年9月10日，被告人池昌化帮助他人转入小额款项至被害人葛某建设银行卡（卡号为62×××16）内探测，据此为他人将葛某确认为作案对象提供帮助，最终致使葛某该卡内人民币519.9元被盗走。 （15）2018年9月21日，被告人池昌化帮助他人转入小额款项至被害人林某建设银行卡（62×××42）内探测，据此为他人将林某确认为作案对象提供帮助，最终致使林某该卡内人民币4456元被盗走。 （16）2018年10月6日，被告人池昌化帮助他人转入小额款项至被害人邱某2建设银行卡（62×××67）内探测，据此为他人将邱某2确认为作案对象提供帮助，最终致使邱某2该卡内人民币4408.73元被盗走。 2.被告人池昌化与被告人张裕杰共同实施盗窃部分 （1）2018年9月1日，被告人池昌化伙同被告人张裕杰使用前述方法盗窃被害人史某1建设银行卡（卡号为62×××29）内人民币10143.84元。 （2）2018年9月6日，被告人池昌化伙同被告人张裕杰使用前述方法盗窃被害人王某2建设银行卡（卡号为43×××85）内人民币22859.4元。 3.被告人池昌化与被告人张玉建共同实施盗窃部分 2018年9月24日，被告人池昌化伙同被告人张玉建使用前述方法盗窃被害人吴某建设银行卡（卡号为62×××01）内人民币12589元。 另查明，2018年10月16日14时许，被告人池昌化在三明市梅列区牡丹新村3幢602室被民警抓获，在该地点查获并扣押三星笔记本电脑1台、ＵＳＢ2.0高速集线器1个、嗅探接收器31个、金士顿Ｕ盘1个、烙铁架1个、电烙铁1把，次日对池昌化位于三明市三元区的住处进行搜查，查获并扣押移动电话机壳20个；2018年10月17日2时许，被告人张裕杰、张玉建在三明市三元区东泉新村21排附近被民警抓获，同日对张裕杰位于三明市三元区的住处进行搜查，查获并扣押ＵＳＢ转串口2根、草稿本1本，ｖｉｖｏＸ9ｉ手机1台；从张玉建处查获并扣押紫光电子Ｕ盘1个、闪迪Ｕ盘1个。 再查明，2019年10月22日，被告人张玉建的家属帮助张玉建退出违法所得12589元；2019年12月18日，被告人张裕杰的家属帮助张裕杰退出违法所得33003.24元；2020年1月16日冻结被告人池昌化银行账户中人民币29468.7元，2020年1月17日，池昌化家属帮助其退出违法所得47311.02元。 原判认定上述事实的证据有：被害人叶某、蔡某的陈述、报警登记、受案登记表、受案回执、银行流水，被害人陈某1的陈述、报警登记、受案登记表、受案回执、手机截图、银行流水明细，被害人廖某的陈述、受案回执、银行流水明细证明，被害人王某1的陈述、受案登记表、立案决定书、银行流水明细，被害人方某的陈述、账单截图、建设银行交易明细，被害人来某的陈述、银行流水证明，被害人邱某1的陈述、受案登记表、短信截图、建设银行交易明细，被害人陈某2的陈述及银行流水，被害人邓某的陈述、受案登记表、立案决定书、银行流水明细，被害人冯某的陈述、银行流水明细，被害人李某的陈述、受案登记表、银行流水明细，被害人葛某的陈述、报警登记、受案登记表、受案回执、银行交易明细，被害人林某的陈述、受案登记表、银行流水明细，被害人邱某2的陈述、报警登记、受案登记表、受案回执、银行流水明细，被害人史某1的陈述、受案登记表、立案决定书、银行流水明细，被害人王某2的陈述、银行流水明细，被害人吴某的陈述、受案登记表、立案决定书、银行流水明细，证人金某的证言，证人王某3的证言及人像辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，检查笔录及手机检查照片，地点辨认笔录及照片，结算票据，到案经过，违法犯罪经历查询情况表，户籍证明以及被告人池昌化、张裕杰、张玉建的供述。 二、被告人吴文禹、陈赞金、吴运敏、陈巧钗、戴永鹏非法经营部分 2017年底，被告人吴文禹到王文洪等人的公司，通过该公司的操作系统“火星平台”为客户提供转移资金的服务。期间，吴文禹介绍被告人吴运敏到该公司工作，被告人陈赞金先于吴文禹到该公司工作，为“火星平台”提供技术维护。 2018年6月，被告人吴文禹在原公司老板的建议下决定自行组建团队单干，并安排被告人吴运敏于2018年6月1日租赁了福建省厦门市思明区作为工作室，二人通过在互联网上等发布广告招揽客户，为客户提供转移资金业务，具体工作流程（与在原公司工作模式相同）如下：二人将实际控制的支付宝账号、京东支付账号信息、收款二维码输入到技术人员搭建的“火星平台”上，并通过该平台与客户进行沟通，客户可在该平台上注册并将需要转移的资金以下订单的方式向平台发起申请，订单内容包括需要转移的资金金额、接收资金的账户等，平台接收订单后会自动计算需要收取的手续费和生成收款二维码并发送给客户，客户通过扫描收款二维码将需要转移的资金转入吴文禹、吴运敏控制的支付宝、京东支付账号，吴文禹、吴运敏收到资金后扣除手续费再按照客户的订单要求将资金转入客户指定账户，由此帮助客户达到转移资金的目的。在此期间，被告人陈赞金为吴文禹工作室的“火星平台”提供技术维护。 2018年8月，由于客户订单增多，被告人吴文禹与被告人陈赞金商量再合作搭建一个操作平台以分流客户。陈赞金搭建了“SY（尚亿）平台”并维护该平台，工作原理与“火星平台”相同，与“火星平台”同时运作。 因业务量大，被告人吴文禹于2018年8月9日、2018年9月10日招募了陈赞金的妹妹被告人陈巧钗、其小舅子被告人戴永鹏到该公司工作，负责操作资金转移。 另查明，三明市公安局梅列分局民警在办理池昌化、张裕杰、张玉建盗窃一案时多次调查发现部分被盗款项被转入吴运敏、陈赞金、史某3等人的账户，因吴运敏、陈赞金等人可能涉嫌犯罪，遂于2018年10月16日9时许在福建省厦门市思明区抓获被告人吴文禹、吴运敏、陈巧钗、戴永鹏，从现场查获并扣押作案工具笔记本电脑6台、票据打印机1台、ＰＯＳ机3台、笔记簿6本、各被告人持有的手机8部、绑定不同支付宝账户的手机71部、不同人所有的银行卡若干张、现金人民币32400元；同日14时许，在福建省厦门市思明区抓获被告人陈赞金。 再查明，通过在福建省厦门市思明区扣押的作案手机登录133个作案使用的支付宝账户，查获并冻结了账户内的因五被告人被公安机关抓获而尚未帮他人转移支付的款项合计1553356元，扣押在公安机关账户。 再查明，经统计从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的133个案涉支付宝账户自2018年6月16日至2018年10月16日的交易明细及对手账户身份信息，其中，被告人吴文禹、吴运敏、陈赞金参与帮助他人转移资金数额达13724万余元；被告人陈巧钗自2018年8月13日起参与帮助他人转移资金数额达106579119.9元；被告人戴永鹏自2018年9月16日起参与帮助他人转移资金数额达65310844.23元。吴文禹等人共获得违法所得在1370000元以上，其中，吴文禹从中非法获利数额694679元，陈赞金从中非法获利数额494451元（其中264451元由吴文禹直接转账给陈巧钗，80000元直接转账给陈巧钗兴业银行账户中），吴运敏从中非法获利80000元，陈巧钗非法获利61870元，戴永鹏从中非法获利39000元。 在案件审理过程中，2020年2月17日，三明市梅列区人民法院依法冻结被告人陈巧钗兴业银行账户中人民币85035.77元、中国建设银行账户中人民币42049.74元，陈巧钗家属帮助其退出被告人吴文禹直接转给陈巧钗的被告人陈赞金所获钱款共计279235.49元，二人总共退出赃款及违法所得合计406321元（其中344451元为陈赞金的违法所得，61870元为陈巧钗的违法所得）；被告人戴永鹏家属帮助其退出违法所得39000元；2020年2月20日，三明市梅列区人民法院依法冻结被告人吴文禹银行账户中人民币171775.55元，冻结陈赞金银行账户人民币6268.84元；冻结被告人吴运敏银行账户人民币63614元，2020年3月3日其家属帮助退出剩余违法所得16386元。 原判认定上述事实的证据有：证人史某2、史某3的证言，证人詹某的证言及提取笔录、提取照片，证人张某的证言及手机截图，证人郑某的证言及厦门市土地房屋权证、委托书、香港永久性居民身份证、公证书、转账记录截图，人像辨认笔录及照片，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据，视听资料，电子数据及银行流水明细，检查笔录及微信聊天记录截图，到案经过，违法犯罪经历查询情况表，户籍证明以及被告人吴文禹、陈赞金、吴运敏、陈巧钗、戴永鹏的供述。 原判认为，被告人池昌化、张裕杰、张玉建利用“嗅探”技术非法获取公民个人信息，并利用获取的信息通过互联网与他人配合多次盗窃他人财物，其中被告人池昌化参与盗窃他人银行卡内人民币共计122371.96元，数额巨大；被告人张裕杰参与盗窃他人银行卡内人民币共计33003.24元，数额较大；被告人张玉建参与盗窃他人银行卡内人民币共计12589元，数额较大，三被告人的行为均构成盗窃罪。被告人吴文禹未取得中国人民银行批准的情况下，成立工作室，招募被告人陈赞金、吴运敏、陈巧钗、戴永鹏为其工作，分工协作，采取利用支付宝、京东账户等为“客户”转账、取现的方式，为他人非法转移大额资金，进行资金的支付结算，其中，被告人吴文禹、陈赞金、吴运敏非法经营数额达13724万余元，情节特别严重；被告人陈巧钗非法经营数额达106579119.9元，情节特别严重；被告人戴永鹏非法经营数额达65310844.23元，情节特别严重。公诉机关指控部分事实证据不足，不予支持，部分数额计算错误，予以纠正。被告人池昌化与被告人张裕杰、张玉建，被告人吴文禹、陈赞金、吴运敏、陈巧钗、戴永鹏在共同犯罪中，主观上有共同犯罪的故意，客观上互相配合，具有共同犯罪行为，是共同犯罪，应当对共同参与犯罪的结果负责。其中，被告人池昌化在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张裕杰、张玉建在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人吴文禹在共同犯罪中起主要作用，被告人陈赞金、吴运敏、陈巧钗、戴永鹏在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人池昌化多次盗窃，酌情从重处罚；被告人吴文禹、陈赞金、吴运敏、陈巧钗、戴永鹏多次实施非法经营行为，酌情从重处罚。被告人池昌化、张裕杰、张玉建、吴文禹、陈赞金、吴运敏、陈巧钗、戴永鹏归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人池昌化、张裕杰、张玉建退出全部违法所得，酌情从轻处罚，被告人陈赞金、陈巧钗、戴永鹏部分或全部退出违法所得，酌情从轻处罚。综上，决定对被告人池昌化、张裕杰、张玉建、吴文禹、陈赞金从轻处罚，对被告人吴运敏、陈巧钗、戴永鹏减轻处罚。鉴于被告人陈巧钗、戴永鹏犯罪情节较轻且系从犯，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人陈巧钗、戴永鹏宣告缓刑。被告人池昌化、张裕杰、张玉建已退出的盗窃违法所得，发还各被害人，非法经营罪部分被告人已退出的违法所得以及各被告人被查获扣押的违法所得、作案工具，依法予以没收，未退出的违法所得，继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百二十五条第三项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四项，第四条第一款第一项，第七条的规定，原审判决：一、被告人池昌化犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；二、被告人张裕杰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月零四天，并处罚金人民币六千元；三、被告人张玉建犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五天，并处罚金人民币四千元；四、被告人吴文禹犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八十万元；五、被告人陈赞金犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；六、被告人吴运敏犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；七、被告人陈巧钗犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；八、被告人戴永鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元；九、被告人池昌化作案工具三星笔记本电脑1台、ＵＳＢ2.0告诉集线器1个、嗅探接收器31个、金士顿Ｕ盘1个、烙铁架1个、电烙铁1把、移动电话机壳20个，被告人张裕杰作案工具ＵＳＢ转串口2根、草稿本1本、ｖｉｖｏＸ9ｉ手机1台，被告人张玉建作案工具紫光电子Ｕ盘1个、闪迪Ｕ盘1个，被告人吴文禹等人的作案工具笔记本电脑6台、票据打印机1台、ＰＯＳ机3台、笔记簿6本、串号为ＩＭＥＩ1866831048213004的银灰色小米牌手机1部、绑定不同支付宝账户的手机71部、不同人所有的银行卡若干张，予以没收；十、依法冻结的被告人池昌化银行账户中的违法所得人民币29468.7元，被告人池昌化、张裕杰、张玉建分别退出的违法所得人民币47311.02元、33003.24元和12589元，发还各被害人；十一、在福建省厦门市思明区现场扣押的违法所得人民币32400元及从被告人吴文禹等人作案使用的133个支付宝账户中查获并冻结的违法所得合计1553356元，予以没收，由扣押单位上缴国库；十二、被告人陈赞金、陈巧钗家属帮助二人退出的违法所得合计279235.49元，被告人戴永鹏退出的违法所得39000元，被告人吴运敏退出的违法所得16386元，依法冻结的被告人吴文禹银行账户中的违法所得171775.55元，冻结的被告人陈赞金银行账户中的违法所得6268.84元，冻结的被告人吴运敏银行账户中的违法所得63614元及其退出的违法所得16386元，冻结的被告陈陈巧钗银行账户中的违法所得127085.51元，予以没收，上缴国库，继续追缴被告人吴文禹未退出的违法所得522903.45元，被告人陈赞金未退出的违法所得143731.16元。 上诉人池昌化上诉提出，其虽有对蔡某、陈某1、方某、葛某、林某、邱某2实施了转款2元的行为，但没有对他们实施盗窃，也没有获利，不应对他们的被盗窃结果承担责任；原判量刑偏重，请求二审查明事实，予以改判。 上诉人吴文禹及其辨护人提出，吴文禹使用“火星平台”和“SY（尚亿）平台”是为境外赌博网站服务，吴文禹应构成开设赌场罪或其他帮助信息网络犯罪，不应构成非法经营罪；吴文禹团队只占“火星平台”49%的股份，在确定吴文禹违法所得数额时应考虑吴文禹占有的股份比例等情况；吴文禹有退赃情节，原判在量刑时没有考虑，原判量刑偏重，请求二审查明事实，予以改判。 上诉人陈赞金及其辨护人提出，陈赞金是帮助资金转移行为，并非支付结算行为，陈赞金不构成非法经营罪；本案各个支付宝启用时间不同、没有扣除用于系统测试的资金，原判认定陈赞金犯罪数额13724万余元事实不清，证据不足；原判未将陈赞金在厦门市公安局湖里分局执法办案中心和在三明市公安局梅列分局执法办案中心受到32小时长时间审讯的二份疲劳审讯笔录和公安人员给吴运敏制作的无见证人签字的扣押笔录排除，审判程序违法；原判量刑偏重，请求二审查明事实，予以改判。 上诉人吴运敏上诉提出，原判量刑偏重，请求对其从轻改判。 经二审审理查明：原判认定上诉人池昌化、原审被告人张裕杰、张玉建犯盗窃罪、上诉人吴文禹、陈赞金、吴运敏、原审被告人陈巧钗、戴永鹏犯非法经营罪的的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人陈赞金及其辨护人提出，本案各个支付宝启用时间不同、没有扣除用于系统测试的资金，原判认定陈赞金犯罪数额13724万余元事实不清，证据不足的意见。经查，本案“火星平台”、“尚亿平台”的功能为接受“客户”请求支付的订单，之后根据支付请求的订单要求生成支付宝或者京东账户收款二维码发给“客户”，“客户”扫描支付宝或者京东账户收款二维码进行付款，但要实现转移资金的目的需要将支付宝或者京东账户上的资金提现到银行卡才能完成，每笔交易都有记录，因此办案机关根据上诉人、原审被告人供述的支付宝启用时间以及支付宝账户日间收到大量汇入资金，夜间一次性将收到的汇入资金统一转出的流水特征进行统计来确定犯罪数额，该确定犯罪数额方式事实清楚，证据充分；对于有部分资金可能系用于系统测试无法查明的情况，原判已从有利于上诉人、原审被告人的角度，酌情扣除了15天支付宝启用时间的数据；陈赞金作为技术维护人员，从本案犯罪开始就为吴文禹犯罪的操作平台提供技术支持，与吴文禹为共同犯罪，与吴文禹对相同的犯罪数额承担责任，因此，上诉人陈赞金及其辨护人提出的该意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈赞金及其辨护人提出，陈赞金在厦门市公安局湖里分局执法办案中心和在三明市公安局梅列分局执法办案中心受到32小时长时间审讯的二份笔录，属疲劳审讯，应予排除的意见。经查，陈赞金在厦门市公安局湖里分局执法办案中心和在三明市公安局梅列分局执法办案中心接受讯问时间均为2小时多，并没有长时间审讯，上诉人陈赞金及其辨护人提出在这二地长达32小时的时间内侦查人员不给陈赞金饭吃、不给陈赞金水喝、不让陈赞金睡觉没有证据证明；陈赞金在此之后接受讯问的供述中明确之前所作的供述属实，陈赞金在此之后的供述也与此二份笔录的供述基本一致，因此，上诉人陈赞金及其辨护人提出该二份笔录应予排除的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈赞金及其辨护人提出，公安人员给吴运敏制作的无见证人签字的扣押笔录，属非法证据，应予排除的意见。经查，公安人员在抓获吴文禹、吴运敏、陈巧钗、戴永鹏后，根据吴运敏等人供述被扣押的手机中有133个支付宝账户内尚有未完成帮助他人转移支付的钱款的事实，将该133个支付宝账户内的钱款提现至吴运敏的银行账户，然后再存入公安机关暂扣款账户而制作了扣押笔录和扣押明细，该扣押笔录和扣押明细均有吴运敏签字确认，并能与之前有吴文禹、吴运敏等人签字的搜查笔录、扣押清单相印证，该扣押笔录作为客观证据，虽无见证人签字的瘕疵，但不影响其真实性、客观性的证据原则，该扣押笔录可不予排除。上诉人陈赞金及其辨护人提出的该意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人池昌化、原审被告人张裕杰、张玉建与他人配合多次盗窃被害人财物，其中池昌化参与盗窃人民币122371.96元，数额巨大；张裕杰参与盗窃人民币33003.24元，张玉建参与盗窃人民币12589元，均数额较大，上诉人池昌化、原审被告人张裕杰、张玉建的行为均构成盗窃罪。池昌化通过使用其个人银行账户快捷转账功能向被害人手机号码小额转款然后再撤回的方法来获得被害人手机号码有绑定银行卡及绑定银行卡的部分号码，之后，将被害人手机号码及绑定银行卡的部分号码发送给“上家”，对其“上家”实施盗窃起到重要的帮助作用，之后被害人的银行账户也发生钱款被盗、被消费的事实，池昌化应属盗窃共犯，原判认定池昌化应对这些被害人的被盗金额承担责任符合法律规定，上诉人池昌化提出其虽有对蔡某、陈某1、方某、葛某、林某、邱某2实施了转款2元的行为，但没有对他们实施盗窃，也没有获利，不应对他们的被盗结果承担责任的意见不能成立，不予采纳。上诉人吴文禹在未取得中国人民银行从事支付结算业务许可的情况下，招募上诉人陈赞金、吴运敏、原审被告人陈巧钗、戴永鹏擅自为他人非法转移资金，非法从事资金支付结算业务，其中，吴文禹、陈赞金、吴运敏非法从事资金支付结算人民币13724万余元，陈巧钗非法从事资金支付结算人民币10657.91199万元，戴永鹏非法从事资金支付结算人民币6531.084423万元，均属情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，上诉人吴文禹、陈赞金及其辨护人提出吴文禹、陈赞金不应构成非法经营罪的意见不能成立，不予采纳。上诉人吴文禹及其辨护人提出吴文禹使用“火星平台”和“ＳＹ（尚亿）平台”是为境外赌博网站服务没有证据证明，且本案案涉资金来源分散，经查证属实的本案资金有池昌化盗窃案“上家”的盗窃资金以及内蒙古网络诈骗人员转移的资金，这些均不是赌博网站资金，上诉人吴文禹及其辨护人提出的该意见不能成立，不予采纳。池昌化多次盗窃，吴文禹、陈赞金、吴运敏、陈巧钗、戴永鹏多次实施非法经营行为，酌情从重处罚。池昌化、张裕杰、张玉建的盗窃犯罪，吴文禹、陈赞金、吴运敏、陈巧钗、戴永鹏的非法经营犯罪均为共同犯罪，池昌化、吴文禹在分别的共同犯罪中起主要作用，系主犯，张裕杰、张玉建、陈赞金、吴运敏、陈巧钗、戴永鹏在分别的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；池昌化、张裕杰、张玉建、吴文禹、陈赞金、吴运敏、陈巧钗、戴永鹏归案后如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；池昌化、张裕杰、张玉建退出全部违法所得，陈赞金、陈巧钗、戴永鹏部分或全部退出违法所得，均可酌情从轻处罚。原判根据上诉人池昌化、吴文禹、陈赞金、吴运敏、原审被告人张裕杰、张玉建、陈巧钗、戴永鹏的犯罪事实和犯罪情节作出的量刑符合法律规定，并无不当，上诉人池昌化、吴文禹、陈赞金、吴运敏提出原判量刑偏重的意见不能成立，不予采纳。根据吴文禹供述其团队帮助他人转移资金获得转移资金百分之一至三的手续费以及从吴文禹笔记本电脑中提取的经吴文禹签字确认的吴文禹团队使用“火星平台”帮助他人转移资金分得金额的账单汇总表证明，原判认定吴文禹团队违法所得数额1370000元已是就低认定，上诉人吴文禹及其辨护人提出，吴文禹团队只占“火星平台”49%的股份，在确定吴文禹违法所得数额应考虑吴文禹占有的股份比例等情况的意见不能成立，不予采纳。吴文禹银行账户中的人民币171775.55元是在原审审理本案过程中被原审法院依法冻结的，并非吴文禹主动退出，对吴文禹可不予从轻处罚，上诉人吴文禹及其辨护人提出吴文禹有退赃情节，原判在量刑时没有考虑的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉意见不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 仲 伟 审判员 刘 时杰 审判员 黎 建 泉 二〇二〇年七月十三日 书记员 邓  琳 附:本案所涉及的相关法律条文。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。