山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5539号上诉人（原审被告）：甘肃瑞和祥生物科技有限公司，住所地甘肃省张掖市。法定代表人：李竹，董事长。委托诉讼代理人：刘天保，男，该公司职工。委托诉讼代理人：包季宏，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：济南铭威农业科技开发有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：周丽，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贾宝坤，男，该公司职工。委托诉讼代理人：燕建国，山东闻韶律师事务所律师。上诉人甘肃瑞和祥生物科技有限公司（以下简称瑞和祥公司）因与被上诉人济南铭威农业科技开发有限公司（以下简称铭威公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院(2019)鲁0125民初5892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制审理。本案现已审理终结。瑞和祥公司上诉请求：1.撤销一审法院（2019）鲁0125民初5892号民事判决，依法判令铭威公司到瑞和祥公司处提取剩余的铁黑13325kg以冲抵剩余货款；2.本案一审、二审诉讼费用及其他费用由铭威公司承担。事实与理由：被上诉人在2019年11月22日一审起诉立案，上诉人在收到传票后于2019年12月12日与被上诉人签订《抵货协议书》，被上诉人同意上诉人以糊精、铁黑、大豆油、固体消沫剂这些物资冲抵货款317564.60元，并且被上诉人撤诉。2019年12月19日，被上诉人通过微信对接上诉人公司刘天保提货，并附上提货委托和收货确认，委托张永兴、车辆鲁EF3885，挂车鲁EBG27挂到上诉人处提货(糊精25060.5kg、大豆油5400kg、固体消沫剂1007kg)，受托人张永兴及被上诉人确认收货数量种类无误。截至2020年3月，上诉人多次催促，被上诉人也未到上诉人处提取剩余的铁黑13325kg。上诉人与被上诉人达成了《抵货协议书》并按协议到上诉人处提走了大部分抵账物资，但被上诉人并未按双方约定撤诉。综上所述，被上诉人的行为已严重侵犯了上诉人的合法权益，为维护上诉人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律法规之规定，特提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。铭威公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应维持原判，驳回上诉。一审时，上诉人经一审法院合法传票传唤，但无正当理由未到庭参加诉讼，是对自身权利的放弃，一审法院依法开庭进行审理，并依据被上诉人提交的证据认定事实，依法作出裁判，并无不当，一审判决应予维持。2.关于上诉人二审过程中提交的《抵货协议书》，上诉人并未签章后回传被上诉人，至一审判决结束，被上诉人始终尚未收到双方均签章确认的协议书原件。被上诉人在依法提起民事诉讼之前多次请求上诉人双方进行核算，上诉人始终不予出具任何对账凭证。被上诉人无奈依法提起诉讼维护自身合法权益。被上诉人起诉后，上诉人多次催促被上诉人说公司效益不好无法履行付款义务，并发送上诉人即将“破产、解散”的函件告知被上诉人，如果不以物抵债，将来可能无法得到任何受偿，明显存有“趁人之危”之嫌。被上诉人无奈之下同意协商处理，安排人员去上诉人处取货，货物取回一看都是一些即将过期的大豆油和一些无法处理的危、废原材料，基本没有抵货价值，甚至连运费都折抵不了，被上诉人多方寻找有可能需要该材料的第三方处理掉货物变现，结果白送人家都不要。被上诉人遂发现上当受骗，抵货协议中的物品根本不值钱甚至连运费都卖不出来，对自己又没有任何利用价值，却抵掉近32万元的货款，对于被上诉人这样的小微企业来说简直是致命的打击，并且严重显失公平。被上诉人遂立即与上诉人提出异议并进行沟通，上诉人未予正面回应，也不同意调换抵债货物，被上诉人无奈中止提货。被上诉人不存在人为故意违约情形，且抵货协议生效要件欠缺，恳请二审法院结合事实予以合理裁判。3.即使《抵货协议》有效，但抵货手续尚未完成，不能认定债权债务已抵销，被上诉人要求上诉人继续履行付款义务有理有据。协议第4条明确约定“甲乙双方签订协议盖章生效后，甲方交付抵货物资，乙方签收后，甲方出具销售发票给乙方后即完成抵货手续”，至今被上诉人尚未收到上诉人盖章的协议原件及上诉人出具的任何销售发票，故抵货行为未履行完成，不能认定债权债务已抵销或部分抵销。根据最高人民法院民一庭意见：当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。以物抵债属于实践性法律行为。根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。所以，代物清偿的要物性与清偿一样是顺理成章的。以物抵债同样如此，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现，不能直接认定债权债务已抵销。4.另根据最高人民法院民一庭意见：债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议但未实际履行，当事人诉请法院确认并判决履行的，人民法院应不予支持。经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。最高法裁判要旨系：基于代物清偿的要物性，代物清偿的成立仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续。因此，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应不予支持。但人民法院可以释明，让当事人变更诉请要求继续履行原债权债务关系。经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。目前该抵协议尚未履行完毕，退一万步讲，即使认定被上诉人已经取走的货物已经产生抵销的法律效果，但尚有近一半价值的货物上诉人尚未交付，被上诉人不再同意以物抵债，要求上诉人履行相应的付款义务并无不当。综上，故恳请二审法院查清事实，结合案情，充分考虑民法公平正义原则，作出公正判决，以维护各方合法权益。铭威公司向一审法院起诉请求：1.请求判令瑞和祥公司立即支付应付货款367654.6元及逾期付款利息损失（自2019年1月26日起至实际支付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率上浮50%计算）；2.本案的诉讼费、保全费由瑞和祥公司负担。一审中铭威公司变更第一项诉讼请求中的货款数额为317654.6元。一审法院认定事实：2018年1月2日铭威公司（作为供方）与瑞和祥公司（作为需方）签订的玉米芯粉销货合同，约定：瑞和祥公司从铭威公司处购买玉米芯粉100吨，单价2050元，合计205000元；合同生效后，需方以订单的形式通知供方发货，供方于3日内安排到货；到货地址为甘肃省张掖市张靖公路12公里处，费用由供方承担；需方收到货后7日内付清货款，供方开具17%的增值税专用发票，发票单独邮寄。2018年11月5日铭威公司（作为乙方）与瑞和祥公司（作为甲方）签订的货物买卖合同，约定：瑞和祥公司从铭威公司处购买玉米芯粉180吨，单价1650元，合计297000元；合同期内，甲方根据需求进度提前7天时间通知乙方备货，7天之内，由乙方负责将货物运送至甘肃省张掖市甘州区兔儿坝工业园区（瑞和祥公司）；乙方货到票到30天内，甲方凭票支付全部货款；乙方未提供前述发票的，甲方有权顺延相应的付款时间。铭威公司提交上述两份合同，拟证明其与瑞和祥公司之间存在买卖合同关系。铭威公司提交其委托诉讼代理人贾宝坤与刘天保的微信聊天记录拟证明其与瑞和祥公司双方对账的事实。微信聊天记录显示：刘天保于2019年3月21日向贾宝坤发送名称为“账务核对-济南明威-财务账面数”XLSX格式的文件，文件内容显示“截止2019年1月26日供方挂账为420993，需方财务挂账324104.53元”；刘天保于2019年6月13日向贾宝坤发送名称为“往来核对”XLSX格式的文件，文件内容显示“截止2019年1月26日济南明威挂账为420993，财务挂账367564.6元。”贾宝坤在微信中曾要求刘天保把合同打包发送给其，因为合同不全。经一审法院核对，该证据系来源于贾宝坤持有的手机登录的微信账号。（2019）甘0702民初1986号民事判决书显示：刘天保以瑞和祥公司的采购经理的身份作为瑞和祥公司的委托诉讼代理人参加了该案的诉讼。2019年7月25日，瑞和祥公司通过委托付款的方式向铭威公司付款5万元。铭威公司提交2019年10月24日贾宝坤与刘天保的通话录音一份。录音中刘天保认可铭威公司已将发票发给瑞和祥公司。铭威公司另提交出库单十四份，拟证明其向瑞和祥公司交付货物的事实；提交增值税专用发票记账联复印件十五份，拟证明其已向瑞和祥公司出具票据。一审法院认为，铭威公司提交的对账单、微信聊天记录、买卖合同、录音、（2019）甘0702民初1986号民事判决书、出库单、发票复印件，能够形成证据链，证明瑞和祥公司与铭威公司之间存在买卖合同关系，双方工作人员在2019年6月13日再次对账时，瑞和祥公司认可欠款金额为367564.6元，该事实一审法院予以认定。瑞和祥公司于2019年7月25日通过委托付款的方式向铭威公司付款5万元，尚欠款项317564.6元。铭威公司要求瑞和祥公司支付欠款317564.6元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。铭威公司要求自2019年1月26日起计算利息损失，证据不足，可自其起诉之日起计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、甘肃瑞和祥生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付济南铭威农业科技开发有限公司货款317564.6元及利息损失（自2019年11月22日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回济南铭威农业科技开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3032元，由甘肃瑞和祥生物科技有限公司负担。二审期间，瑞和祥公司提交以下证据：《抵货协议书》一份、收货确认一份，提货委托书一份，双方的聊天记录一份，提货司机的相关证件一份，拟证明：双方已于2019年12月12日达成抵货协议，协议是通过微信传送的，在2019年12月19日被上诉人委托司机张永新已在我公司提货，麦芽糊精25060.5kg，大豆油5400kg，固体消沫剂1007kg，同时通过对方联系人贾总，通过微信将提货委托，收货确认传给我们的员工刘天保，证明铭威公司已经收到这批货，抵货协议已开始履行，但对方并未根据约定撤诉，以至于我们一审中未到庭参加诉讼。铭威公司经质证认为，对《抵货协议书》中被上诉人的印章真实性没有异议，但是该协议上诉人始终未以任何形式给被上诉人回传。对于其他证据的真实性无异议，但是所提取货物没有抵货价值，都是一些即将过期的危、废原材料。经审查，本院对瑞和祥公司提交证据的真实性予以确认。铭威公司提交以下证据：1.被上诉人职工贾宝坤与上诉人职工徐刚微信聊天截屏及致供应商告知函各一份，拟证明：2019年12月3日上诉人告知被上诉人在2019年12月7日前务必与上诉人取得联系，商议抵货事宜，否则超过该期限，上诉人可能无人员及能力给予相应的处置。鉴于被上诉人收到了该告知函的时间为2019年12月3日，答复时间紧迫，被上诉人没有充足时间予以考虑，上诉人有趁人之危之嫌。2.被上诉人职工贾宝坤与上诉人职工刘天保微信聊天截屏及EXCEL表格济南铭威抵账明细表一份，证明所抵货物单价及数量情况。该明细中13325千克单品铁黑（价值118059.5元），被上诉人尚未提取,被上诉人对于该部分货物不同意以货抵债，该货物价值款项请求上诉人继续履行付款义务。经质证，瑞和祥公司认为，对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，我们发这个函件只是告知我公司当时的实际情况，为了更好地解决双方的债权债务问题，并未趁人之危。对证据2真实性无异议，对证明目的不同意。双方签的抵货协议已经开始履行，被上诉人已经提走了大部分货物，该协议应该继续履行。并且在一审过程中，被上诉人并未向法院说明我公司与被上诉人已达成抵货协议，并且已提走了大部分货物，向一审法院隐瞒了大部分事实，浪费司法资源。经审查，本院对铭威公司提交证据的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院通过审理已经查明，瑞和祥公司与铭威公司之间存在玉米芯粉买卖合同关系，瑞和祥公司尚欠铭威公司货款317564.6元，二审期间瑞和祥公司与铭威公司对此事实亦无争议，本院予以确认。关于双方2019年12月12日签订《抵货协议书》，实质是代物清偿，即当事人之间达成协议,由债权人受领他种给付以替代原定给付,进而使原债权债务关系归于消灭的法律行为。代物清偿合同为实践性合同，本案双方签订《抵货协议书》后，瑞和祥公司未将约定抵货产品交付完毕，也未按协议约定向铭威公司开具销售发票，故双方之间因买卖合同形成的债权债务关系并未因代物清偿协议的实际履行而归于消灭。故，铭威公司主张瑞和祥公司应继续履行因双方买卖合同形成的债务，于法有据，应予支持。因签订履行《抵货协议书》形成的纠纷，当事人可另行主张权利。综上所述，瑞和祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6064元，由上诉人甘肃瑞和祥生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二〇年七月八日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培