贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3374号上诉人（原审原告）：陆安勇，男，1969年12月16日出生，汉族，住贵州省习水县。上诉人（原审原告）：袁树均，男，1974年11月24日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。二上诉人共同委托诉讼代理人：徐书贵，遵义市播州区芶江镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王茂琴，女，1957年11月24日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：李达渊，贵州法渡源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川华益土石方工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区前锋街1号6-1幢2楼01号。统一社会信用代码：915100006804435170。法定代表人：陈立，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：河北华北石油工程建设有限公司，住所地：河北省任丘市东北小征村北。统一社会信用代码：911300007401868246。法定代表人：司马俊，该公司总经理。上诉人陆安勇、袁树均因与被上诉人王茂琴、四川华益土石方工程有限公司（以下简称四川华益公司）、河北华北石油工程建设有限公司（以下简称华北石油公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁树均、陆安勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由王茂琴、四川华益公司、华北石油公司共同支付工程欠款1217056.35元及保证金12万元，三被上诉人互负连带清偿责任;2.判决王茂琴、四川华益公司、华北石油公司共同承担工程欠款的逾期付款利息（以1217056.35元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年10月30日起计算至上述款项支付完毕之日止）；3.确认华北石油公司与四川华益公司、王茂琴于2014年5月29日签订的《中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程汇川区、遵义县、息烽县、修文县段剩余水工保护施工工程建设工程分包HSE合同》（以下简称《建设工程分包HSE合同》）无效；4.本案一、二审诉讼费及鉴定费由王茂琴、四川华益公司、华北石油公司共同承担。事实和理由：一、关于袁树均与王茂琴所涉44万元《借条》，袁树均已在一审中陈述双方在结算单上少写了44万元工程款，该借条实为欠条，根据本案2016年9月27日庭审笔录第10页、第13页的内容，足以证明该44万元是工程欠款。二、王茂琴与上诉人没有签订书面合同，上诉人诉请确认四川华益公司与华北石油公司签订的施工合同无效，但一审法院判决王茂琴与上诉人签订的合同无效，遗漏上诉人的诉讼请求，且一审没有通知各方当事人对本案评估报告进行当庭质证，存在程序违法。三、一审法院已认定王茂琴与上诉人签订的合同无效，根据《贵州省人民政府关于进一步解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题的意见》第三条第一款第一项的规定，总承包企业转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。四川华益公司和华北石油公司违法将工程分包给王茂琴，应当对王茂琴欠付上诉人的工程款承担责任。四、一审判决鉴定费由上诉人承担无法律依据，本案已查明王茂琴、四川华益公司、华北石油公司拖欠工程款，说明三被上诉人是违约方，其不与上诉人进行结算，导致本案只能通过鉴定查明工程款，故鉴定费应由三被上诉人承担。五、王茂琴将工程口头转包给上诉人完成，王茂琴的行为是职务行为，且四川华益公司与华北石油公司明知工程不是王茂琴完成的，在没有通知上诉人的情况下与王茂琴结算，存在重大过错，该结算不能作为本案工程款的结算依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不公，请求依法改判。王茂琴答辩称：一、关于44万元款项，如借条是真实存在的，则属于民间借贷关系，与本案无关，一审处理正确。二、关于鉴定费的问题，本案不应当进行鉴定，一审判决由陆安勇、袁树均承担鉴定费是恰当的。四川华益公司答辩称：一、一审法院适用合同相对性原则判决正确，符合最高人民法院的裁判规则。四川华益公司与陆安勇、袁树均没有合同关系，不应向二人承担付款责任，也没有法律规定四川华益公司应承担连带责任。二、陆安勇、袁树均主张王茂琴转包工程是职务行为，没有事实依据。王茂琴不是四川华益公司的工作人员，涉案工程是华北石油公司违法分包给王茂琴的，为完成付款程序，才指定四川华益公司作为收款的载体，四川华益公司没有享受工程利益，工程利益归属于王茂琴。三、《贵州省人民政府关于进一步解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题的意见》不属于法律、行政法规，且其调整的是农民工工资支付关系，本案争议并不是农民工工资支付问题。综上，请求维持原判。华北石油公司答辩称：一、我方将涉案工程分包给四川华益公司，对分包合同的签订和履行无过错。二、我方与四川华益公司、上诉人各方对分包合同约定内容以及履行情况均不存在争议，完全认可分包工程的结算结果。至于王茂琴与陆安勇、袁树均是如何约定的，与我方无关。三、我方已向四川华益公司付清全部结算款项13091400元，不存在应付而未付工程款的情况，王茂琴提出鉴定工程款金额超出结算的问题，与我方无关。四、陆安勇、袁树均要求我方承担责任，无事实及法律依据。44万元借条和12万元保证金发生于陆安勇、袁树均与王茂琴之间，与我方无关。我方将工程分包给四川华益公司无过错，并已按照约定与四川华益公司进行结算和付款，我方只应按照分包合同支付工程款，陆安勇、袁树均与我方不存在法律关系，其要求我方承担责任的理由不能成立。五、一审法院委托鉴定机构作出的造价鉴定对我方不发生法律效力，我方的付款范围只能依据涉案工程的结算结果确定。我方已与四川华益公司进行结算，双方均不持异议，一审委托鉴定是基于陆安勇、袁树均与王茂琴的交易而进行的，与我方无关。综上，陆安勇、袁树均及王茂琴要求我方承担责任的上诉理由不能成立，请求驳回其对我方的上诉。陆安勇、袁树均向一审法院起诉请求：1.确认三被告签订的《中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程汇川区、遵义县、息烽县、修文县段剩余水工保护施工工程建设工程分包HSE合同》无效，判决三被告共同支付原告工程款1600000元、保证金120000元，并从2015月6月15日至付清款项之日按每日282.74元支付逾期利息。2.本案诉讼费、评估费由三被告共同承担。一审法院认定事实：中贵联络线（渝黔段）管道建设工程的承建单位为华北石油公司，其中对该工程的地貌恢复剩余水工保护工程，华北石油公司采取对外分包形式处理。2014年4月，被告王茂琴即组织人员对该工程部分路段的地貌恢复剩余水工保护进行施工，其间，王茂琴与陆安勇、袁树均口头协商将遵义5标路段分包给二人，并于2014年4月20日收取了袁树均交纳的12万元保证金，陆安勇、袁树均遂以包工包料方式开始对该工程的遵义县路段（遵义5标）进行施工。2014年5月29日，华北石油公司与四川华益公司签订《建设工程分包合同》，分包合同约定工程内容为中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程汇川区、遵义县、息烽县、修文县段剩余水工保护施工工程，其中包含了陆安勇、袁树均施工的遵义5标路段，合同中载明甲方为华北石油公司，乙方为四川华益公司，其中7.1.2条约定“本工程为非招标工程，固定综合单价合同，固定综合单价表（附件6），暂定合同价款为4658508元（大写：肆佰陆拾伍万捌仟伍佰零伍元；本合同及本工程所形成的一切税金，由乙方自行负责……）”，9.3约定“乙方委派王茂琴为本项目经理，负责施工管理和合同的履行，以及在合同履行过程中所有文件的签署。乙方在更换项目经理前7日内以书面形式通知甲方”。同时，双方就权利义务、违约责任等另签订了《中贵联络线管道水工保护工程分包HSE合同》，该HSE合同明确为《中贵联络线管道水工保护工程合同》的从合同，为其组成部分。同时王茂琴与四川华益公司约定，王茂琴以四川华益公司资质施工，四川华益公司按工程价款2%收取管理费。后《中贵联络线管道水工保护工程合同》所包含的工程全部施工完毕并向华北石油公司交付，经王茂琴、四川华益公司与华北石油公司对工程进行确认，并两次补充协议增加工程价款后，于2015年10月30日经华北石油公司竣工结算并出具华油工建审结字[2015]310号《工程竣工结算审计意见书》，对全部工程结算金额确认为13091400元，且华北石油公司已向四川华益公司支付工程总款13091400元并退还了全部保证金，并由四川华益公司向王茂琴支付工程款及保证金。对陆安勇、袁树均已领取的工程款，经陆安勇、袁树均与王茂琴确认，双方在2017年5月9日均认可王茂琴已向陆安勇、袁树均支付工程款1329000元。另查明，因华北石油公司与四川华益公司签订《建设工程分包合同》中约定一切税金由乙方（四川华益公司）负责，经原审法院依职权向遵义市播州区地方税务局调查，四川华益公司、王茂琴已按工程款3.53%的税率向原遵义县地方税务局缴纳了各种税费。审理过程中，陆安勇、袁树均申请依法委托具备司法鉴定资质的机构进行工程造价审计：1.浆砌石堡坎造价（方量按签证单为准）；2.建材二次转运运费。原审法院委托贵州开元工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定公司以委托鉴定书委托的内容、民事起诉状、施工合同、现场签证单及隐蔽资料、贵州省2004版计价定额及相关配套文件、施工同期贵州省建筑工程造价信息（遵义市建筑工程造价信息）平均价等为鉴定依据，得出鉴定结论为，鉴定工程造价合计为：2183120.50元，其中，合同内工程造价为1740936.96元，合同外工程造价为442183.54元。陆安勇、袁树均交纳鉴定费54500元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，王茂琴无相关资质，借用四川华益公司资质与华北石油公司签订《中贵联络线管道水工保护工程合同》、《建设工程分包HSE合同》后又将涉案工程（遵义5标）经口头协议分包给陆安勇、袁树均，其二人亦无相应资质，该分包合同违反法律强制性规定，该分包合同无效。陆安勇、袁树均诉请确认《建设工程分包HSE合同》无效，实际是确认王茂琴与其协议的分包合同无效，对其请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案中，华北石油公司已对该工程出具《工程竣工结算审计意见书》，并按其确认的工程价款支付了全部工程款，退还了工程保证金，故应视为华北石油公司对工程施工完毕及工程质量的认可，陆安勇、袁树均作为实际施工人理应享有请求支付工程款的权利，并有权要求退回保证金。王茂琴作为违法分包人应当在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。根据合同相对性原则，陆安勇、袁树均与王茂琴形成分包合同关系，与四川华益公司没有合同关系。原告主张四川华益公司承担连带责任没有事实依据与法律依据，不予支持。华北石油公司已经将涉案工程款全部支付给四川华益公司，不应对原告承担付款责任。对原告给付的工程保证金12万元，亦应由王茂琴向原告给付。关于工程价款，经陆安勇、袁树均申请，原审法院委托贵州开元工程造价咨询有限公司进行鉴定，得出鉴定结论为鉴定工程造价合计2183120.50元。同时，因四川华益公司与王茂琴确已按工程款3.53%缴纳了税费，应在2183120.50元基础上予以扣除。陆安勇、袁树均认可对所做工程已向王茂琴领取工程款1329000元，应予以扣除。故王茂琴还应向原告支付777056.35元[2183120.50元×（1-3.53%）－1329000元＝777056.35元）]。华北石油公司于2015年10月30日出具《结算审计意见书》，可视为工程款付款条件成就，故工程付款利息酌情从2015年10月30日计算。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、河北华北石油工程建设有限公司与四川华益土石方工程有限公司于2014年5月29日签订的《中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程汇川区、遵义县、息烽县、修文县段剩余水工保护施工工程建设工程分包HSE合同》中王茂琴与陆安勇、袁树均协议的分包合同无效。二、由王茂琴于本判决生效后十五日内向陆安勇、袁树均支付工程款777056.35元及逾期付款利息（以777056.35元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年10月30日起计算至上述款项支付完毕之日止）。三、由王茂琴在本判决生效后十五日内向陆安勇、袁树均返还工程保证金120000元。四、驳回陆安勇、袁树均的其他诉讼请求。案件受理费21705元，由被告王茂琴承担。鉴定费54500元，由陆安勇、袁树均承担。本院二审期间，陆安勇、袁树提交五份证据：1.付款说明3页，用以证明：四川华益公司与华北石油公司对案涉工程至今没有结算清楚；2.2016年2月2日关于临时借用补偿款代付分包商四川华益公司、王茂琴的委托书，用以证明：本案华北石油公司对王茂琴的拖欠工程款具有管理权，应承担责任；3.工程结算清单（息烽段），用以证明：王茂琴承包的息烽县、遵义县、汇川区段直到2018年7月27日还未结算清楚，已支付刘建刚102万元；4.刘建刚预支息烽段工程款清单，用以证明：该清单注明刘建刚2018年10月27日得到了1382920元，结合第三份证据说明王茂琴享有10%居间费的事实；5.承诺书，用以证明：王茂琴以其享有10%的居间费用来收取上诉人的44万元是不合法的，袁树均、陆安勇的44万元就是王茂琴扣减的居间费，该款项应当属于本案工程款；6.（2017）黔03民终5950号一案接待笔录，用以证明：在接待笔录第6页中，四川华益公司陈述其收取2%管理费，其应当承担责任；7.2019年12月23日袁树均与王茂琴的电话录音，用以证明：44万元的借条没有实际交付，该借条的原件被盗，该44万元就是本案工程款项。王茂琴的质证意见为，对陆安勇、袁树均提供的上述1至5份证据的真实性、合法性不持异议，但系另外一个标段工程的资料，与本案无关；对录音证据的真实性没有异议，44万元借款我一直认可，至于对方称车窗被砸后44万元借条原件被盗的事情可向公安机关反映，该44万元中有6万或者12万元是我在袁树均处的借款，此外，为了找华北石油公司结算，袁树均花费了几万元，其他的是袁树均负责息烽8标段的工程款，与本案无关。四川华益公司对陆安勇、袁树均提供的证据没有意见，认为与其无关。王茂琴提交了一份关于《中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程（第一期）第5标段》结算说明，用以证明：华北石油公司认定遵义5标段的工程价款中有210451.6元是王茂琴前期垫付费用，而不是陆安勇、袁树均完成的工程价款，该证据原件在华北石油公司处。陆安勇、袁树均对该证据的真实性有异议，认为该费用的工程在方量单上没有体现，二人所做的方量已经张亮签字确认，不清楚该说明中涉及的方量。四川华益公司对该说明不清楚。四川华益公司提交了一份华北石油公司清欠支付渝黔项目尾款清单，用以证明：四川华益公司名下的所有工程，只有案涉项目在诉讼中，其原因就是王茂琴与实际施工人没有书面合同，案涉项目发包人已经付清了工程款给我方，我方也付清给了王茂琴。陆安勇、袁树均认为该证据是复印件，对证明目的有异议，该工程还没有结算清楚。王茂琴认为，四川华益公司与华北石油公司最终结算还没有完成，达不到其证明目的。对于二审中当事人提供的证据，本院认为，陆安勇、袁树均及王茂琴提供的证据均不能达到其证明目的，四川华益公司提供的证据无原件核对，本院均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2015年农历8月28日，王茂琴向袁树均出具《借条》，载明：“今借到袁树均现金肆拾肆万元正（440000元）来做贵州的天然气管道工程，是在2015年的农历8月28日借的，定在2018年的春节期间一次性还清楚”。一审法院于2017年7月28日就本案作出（2016）黔0321民初600号民事判决，陆安勇、袁树均及王茂琴、四川华益公司均不服提起上诉，本院于2017年11月27日作出（2017）黔03民终5950号民事裁定将本案发回重审。在本案第一次二审接待中，四川华益公司称华北石油公司指定王茂琴挂靠四川华益公司，与王茂琴没有签订书面挂靠合同，口头约定收取王茂琴2%的管理费；王茂琴称涉案工程是华北石油公司直接分包给王茂琴的，其以四川华益公司的名义与华北石油公司签订合同。关于王茂琴将工程交给陆安勇、袁树均施工的价格，陆安勇、袁树均在起诉状及本次发回重审中均称双方口头约定堡坎为每立方米280元，并在本次重审中称王茂琴还口头承诺地貌恢复每公里5万元，其他以项目部签证单为准，还有二次及三次转运等。王茂琴在二审中对陆安勇、袁树均该说法不予认可，称其从华北石油公司承包后将涉案工程转包给陆安勇、袁树均，其提取10%的工程款。二审中，袁树均认可在一审中对鉴定报告进行了质证，对鉴定报告没有意见。王茂琴、四川华益公司认可在2018年3月补签了一份挂靠协议。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.华北石油公司与四川华益公司于2014年5月29日签订的《建设工程分包HSE合同》的效力；2.四川华益公司、华北石油公司应否对王茂琴欠付陆安勇、袁树均的工程款承担连带责任；3.《借条》载明的44万元应否在本案中一并处理；4.鉴定费应如何分担。关于第一个焦点。根据查明事实，王茂琴借用四川华益公司的资质与华北石油公司签订分包合同，后王茂琴将其中的遵义5标段工程分包给陆安勇、袁树均。虽然王茂琴与四川华益公司均认可王茂琴借用四川华益公司的资质与华北石油公司签订涉案工程分包合同，但是王茂琴分包给陆安勇、袁树均的只是该合同中的遵义5标段工程，即该合同中只有遵义5标段工程与陆安勇、袁树均有关，二人只能主张分包合同中的该部分无效，加之一审判决在论理部分已经认定该分包合同无效，故一审判决在主文部分确认四川华益公司与华北石油公司所签分包合同中王茂琴与陆安勇、袁树均的分包部分无效并无不当。陆安勇、袁树均相应上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于第二个焦点。由于陆安勇、袁树均认可王茂琴将涉案工程分包给其二人，在王茂琴没有提供四川华益公司授权王茂琴分包工程的情况下，陆安勇、袁树均没有尽到审查王茂琴是否有权代表四川华益公司对外分包的注意义务，且二人没有与四川华益公司签订书面合同，故王茂琴的分包行为不能代表四川华益公司，在四川华益公司不是发包人及未欠付工程款的情况下，陆安勇、袁树均要求四川华益公司承担责任的上诉理由不能成立。至于华北石油公司应否承担责任的问题。因王茂琴在二审中认可本案陆安勇、袁树均完成工程的工程款已由华北石油公司通过四川华益公司支付完毕，且陆安勇、袁树均不能举证证明华北石油公司欠付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，二人要求华北石油公司承担责任的理由不能成立，本院亦不予采纳。关于第三个焦点。虽然王茂琴对《借条》的真实性不持异议，但是其主张与本案无关。因陆安勇、袁树均所举证据不能证明该款为本案工程欠款，且该借款与本案不属同一法律关系，故一审法院未判决该借款并无不当，陆安勇、袁树均该上诉理由不能成立，本院不予采纳。袁树均可另案主张权利。关于第四个焦点。由于陆安勇、袁树均与王茂琴没有书面合同，且对合同单价存在争议，导致无法确定工程价款，故陆安勇、袁树均申请对工程造价进行司法鉴定。因本案对工程造价进行鉴定是为查明案件事实、确定工程价款所必需的，故鉴定费用应由双方分担，一审判决对鉴定费的分担不当。同时，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，陆安勇、袁树均的诉讼请求只得到部分支持，诉讼费用应当由双方分担，一审判决确定由王茂琴负担全部诉讼费用不当，本院一并作出调整。综上所述，袁树均、陆安勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费21705元，由王茂琴负担11000元，陆安勇、袁树均负担10705元；鉴定费54500元，由陆安勇、袁树均负担27250元，王茂琴负担27250元；二审案件受理费21705元，由袁树均、陆安勇负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 任建毅二〇二〇年七月三十一日法官助理黄和利书记员向应松