浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙刑终68号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王文辉，男，1981年12月6日出生，汉族，浙江省缙云县人，高中文化，系杭州全策投资咨询有限公司（简称杭州全策公司）、杭州伟耀投资咨询有限公司（简称杭州伟耀公司）、杭州永道科技有限公司（简称杭州永道公司）实际控制人，户籍地缙云县，住浙江省杭州市余杭区。因本案于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现押杭州市看守所。 辩护人沈国勇，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）章伟军，男，1978年5月11日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，系杭州全策公司，户籍地杭州市临安区，住浙江省杭州市余杭区。因本案于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现押杭州市看守所。 辩护人李燕，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴赳赳，男，1987年11月14日出生，汉族，浙江省湖州市人，大专文化，系杭州全策公司，户籍地湖州市南浔区，住浙江省杭州市余杭区。因本案于2018年1月11日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押杭州市看守所。 辩护人朱佩芳，浙江金道律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱剑卿，男，1979年2月9日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，无业，户籍地浙江省杭州市西湖区，住浙江省杭州市临安区。因本案于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现押杭州市看守所。 辩护人章丽婷，浙江龙剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）万元杰，男，1977年2月18日出生，汉族，江西省南昌市人，高中文化，无业，户籍地南昌市东湖区，住浙江省杭州市江干区。因本案于2018年3月27日被刑事拘留，同年5月2日被逮捕。现押杭州市看守所。 辩护人胡瑞江，浙江厚启律师事务所律师。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人王文辉、章伟军、吴赳赳、朱剑卿、万元杰犯诈骗罪一案，于2019年12月20日作出（2019）浙01刑初36号刑事判决。王文辉、章伟军、吴赳赳、朱剑卿、万元杰均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，并通过浙江省法律援助中心分别为章伟军、吴赳赳、朱剑卿指派了辩护人。经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人王文辉、吴赳赳曾从事代办注册公司、代理记账等业务。2013年1月，王文辉与吴赳赳经预谋，由吴赳赳以他人名义注册成立杭州全策公司。2014年，被告人章伟军加入杭州全策公司，占27%股份，王文辉和吴赳赳各占36.5%股份。2014年7月，王文辉、章伟军、吴赳赳为了便于开具发票，又以他人名义注册成立了杭州伟耀公司。王文辉、章伟军、吴赳赳为扩大业务范围和维持公司运转，还陆续招聘了业务员、财务人员。 自2013年至2017年，被告人王文辉、章伟军、吴赳赳结伙以杭州全策公司、杭州伟耀公司名义，虚构投资方，利用乡镇街道允许社会中介招商、上级政府招商主管部门以公司注册资料、现金缴款单、评估报告、验资报告等材料审核认定招商引资项目是否完成的情况，采取借用他人身份证注册成立项目公司、用拆借资金完成验资后即转走归还，或者由代办公司在香港注册成立公司，再由资产评估公司、会计师事务所出具虚假技术出资项目评估报告、验资报告等手段，运作完成虚假招商引资项目，骗取上级政府招商主管部门认定乡镇街道完成了招商引资任务，进而从乡镇街道骗取招商引资奖励资金。其中，王文辉负责单独或陪同业务员到乡镇街道洽谈业务，联系被告人万元杰借用资金用于货币出资的验资，联系代办公司注册香港公司作为投资方，联系评估公司、会计师事务所出具技术出资评估报告和验资报告，用于技术出资的验资。吴赳赳主要负责杭州全策公司、杭州伟耀公司的财务管理和人事招聘，以及陪同业务员到乡镇街道洽谈业务。章伟军负责借用他人身份证，办理项目公司注册手续，陪同业务员到乡镇街道洽谈业务，在吴赳赳离开公司后，还负责公司的财务管理。王文辉、章伟军、吴赳赳按照所占公司股份比例分成。万元杰主要拆借资金给王文辉用于项目公司货币验资，收取费用。 2015年，被告人王文辉又以他人名义注册成立杭州永道公司，与被告人朱剑卿结伙以杭州永道公司名义，采取上述手段骗取招商引资奖励。王文辉负责洽谈业务，联系资金、办理评估报告、验资报告；朱剑卿负责洽谈业务、办理项目公司工商注册。王文辉、朱剑卿按六四分成的比例瓜分所骗取的资金。 2013年以来，被告人王文辉、章伟军、吴赳赳、朱剑卿、万元杰采取上述手段，从浙江省杭州市、宁波市、嘉兴市、金华市、湖州市、台州市、绍兴市等7个地市的62个乡镇街道及经济开发区骗取招商引资奖励合计3154.0075万元。其中，王文辉参与骗取3100余万元，章伟军参与骗取2100余万元、吴赳赳参与骗取1200余万元、万元杰参与骗取1400余万元。 原审根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人王文辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；（2）被告人章伟军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三十万元；（3）被告人吴赳赳犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；（4）被告人朱剑卿犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；（5）被告人万元杰犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。（6）杭州市公安局冻结、扣押在案的赃款、赃物予以追缴，按比例发还被害单位。责令被告人王文辉、章伟军、吴赳赳、朱剑卿、万元杰继续以各自的犯罪金额为限共同退赔违法所得3076.0075万元，按比例发还被害单位。 被告人王文辉上诉及其二审辩护人提出：（一）王文辉等人与乡镇街道之间是民事法律关系，双方已按照协议履行完毕，不存在虚构事实或隐瞒真相的行为。乡镇街道明确知道王文辉等人注册的公司仅仅是为了完成招商引资任务，而不是真正经营，没有产生认识错误。首先，双方的协议都非常明确双方的目的以及要求。其次，注册公司的虚假地址是乡镇街道提供的，乡镇街道根本不关注项目是否真实落户、经营，而且大部分乡镇街道不只做一年，是连续多年，不可能不知道注册的公司没有实际经营。再次，有些乡镇街道因为完成不了任务，还通过其他乡镇街道主动找到王文辉等人寻求帮助。（二）上级政府招商主管部门即使被欺骗，欺骗主体也是乡镇街道，并不是王文辉等人。首先，如果认定上级政府招商主管部门被欺骗，被欺骗的内容也是“招商引资是否完成”。其次，欺骗的受益对象是乡镇街道。再次，王文辉等人不跟上级政府招商主管部门接触。上级招商主管部门并没有交付财物的行为，并不是刑法意义上的被诈骗对象。乡镇街道弄虚作假骗取上级招商主管部门的考核结果，不同于刑法意义上的诈骗行为。（三）王文辉等人没有直接从区县政府获取过招商引资奖励，招商服务协议列明了资金性质是服务费，给政府开具的发票类别也是服务费，政府工作人员笔录证实王文辉等人获取的资金性质是服务费，服务费与招商引资奖励有本质区别。综上，王文辉不构成诈骗罪，而应以非法经营罪或滥用职权罪的共犯定罪处罚，请求依法改判。 被告人章伟军上诉及其二审辩护人提出：（一）乡镇街道对于成立空壳公司进行形式招商、政府据此支付服务费完全自愿、明知，章伟军等人并未对基层政府隐瞒项目公司资金在成立后就即刻被转走的事实，也未编造投资到位、项目落地的假象。注册公司的地址是政府提供的，有的是虚拟、空挂的地址，有些公司由政府工作人员帮忙注册。很多基层机关与被告人等合作多年，如不明知注册企业只是形式，为何在之前注册的公司没有经营的情况下，还要继续找被告人注册公司，显然也是不符合常理的。政府要支付的费用是按照被告人向借用资金方所支付费用加帮忙注册公司的中介费而组成，是由政府报价后并对比后才最终达成一致签订协议的。章伟军主观上没有诈骗政府财产的故意，也未实施诈骗行为。（二）与章伟军直接打交道的乡镇街道工作人员代表政府，其未欺骗乡镇街道工作人员，上级政府招商主管部门不是诈骗对象。（三）章伟军所在公司收取钱款是提供相关引资劳动服务后应当收取的服务费或咨询费。（四）本案即使构成犯罪，也应是政府相关人员滥用职权造成了财产损失，而非各被告人诈骗政府财产，章伟军即使构成犯罪也是政府人员的帮助犯，系从犯。（五）章伟军在案件中的地位、作用相对较小，依法可从轻处罚。请求依法改判。 被告人吴赳赳上诉及其二审辩护人提出：（一）原判认定吴赳赳构成诈骗罪的事实不清，证据不足。基层政府与被告人公司之间系服务合同关系。相关国家工作人员知道或者应当知道这些企业本身的虚假性。吴赳赳等人没有虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为。（二）被告人与上级政府招商主管部门并无实际接触，如果说招商主管部门受到欺骗，也是基层政府工作人员所为。原判认定被告人欺骗的主要对象是上级政府招商主管部门，证据不足。（三）本案的招商引资奖励资金并不是在具体直接负责的国家机关工作人员被欺骗的情况下实现的，吴赳赳等人只是配合相关国家机关完成招商引资任务而帮助制造虚假的招商引资企业，是相关国家机关工作人员滥用职权的帮助犯，属从犯。（四）原判认定吴赳赳为主犯的事实不清，证据不足。本案犯罪行为主要由王文辉和章伟军等人组织实施，吴赳赳只负责公司内部的管理，极少参与具体的实施行为，相对于王文辉、章伟军属从犯。请求依法改判。 被告人朱剑卿上诉及其二审辩护人提出：（一）原判认定朱剑卿犯诈骗罪的部分事实不清、证据不足，徐某、程某、沈某等证人证言与事实不符。朱剑卿未与王文辉预谋合作，未参与成立杭州永道公司，未招聘业务员，未指使财务人员开具发票。其未结伙王文辉虚构投资方，未用他人身份证注册公司，股东身份证由王文辉提供。其主要参与部分外资公司与代办公司之间的联系。朱剑卿不知道注册资金是拆借的，只是听王文辉说验资由万元杰操作。其未参与验资、评估等事宜，不知道评估报告、验资报告的真实情况。其未主动欺骗政府及上级主管部门。（二）朱剑卿没有虚构事实或隐瞒真相。朱剑卿与各乡镇政府洽谈招商引资过程中，有的明确告知项目公司注册后资金会马上转出，对方并不反对。在湘湖管委会招商引资一节中，政府一方曾提出希望注册资金多留几天，后来知道多停留几天要加收费用后，就未曾提及此事。（三）朱剑卿系基于履行合同占有服务费，没有非法占有目的。（四）朱剑卿在本案中起次要、辅助作用。万元杰帮助完成资金转入转出、虚构投资方等，其作用小于万元杰。（五）朱剑卿愿意退赃，有悔罪表现，系初犯、偶犯，有坦白情节。请求从轻或减轻处罚。 被告人万元杰上诉及其二审辩护人提出：（一）原判认定万元杰构成诈骗罪定性错误。乡镇街道对虚假招商引资的情况知情，乡镇街道工作人员与王文辉等人相互配合进行虚假招商引资。王文辉等人伙同乡镇街道骗取上级政府招商部门的任务完成确认，但王文辉等人收取的服务费系乡镇街道的自有资金或自筹资金，上级政府招商部门并未错误处分财物，不可能是诈骗行为的被害人。（二）涉案财物所有人是乡镇街道，处分涉案财物的也是乡镇街道，乡镇街道没有被骗，原判认定乡镇街道被骗而陷入错误认识与判决书摘录的证据不符，也不符合常识、常理、常情。原判认定“被告人欺骗了乡镇街道和上级政府招商主管部门，且以上级政府招商主管部门为主要欺骗对象”错误。（三）万元杰单独实施的三笔业务系由他人注册真实的公司，相关企业离开杭州市拱墅区后退回了街道支付的资金，未造成街道损失，不构成诈骗。（四）万元杰系提供资金的经营者，其赚取的是资金使用费，与王文辉等人的主观方面不一致，财物被相应公司占有，不应认定为诈骗犯罪。原判量刑过重，请求从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人王文辉、章伟军、吴赳赳、朱剑卿、万元杰诈骗的事实，有证人张某1、李某1、张某2、凌某1、章某1、章某2、姚某1、夏某1、吴某1、徐某、陈某1、陈某2、吕某、陈某3、杜某、汪某1、吴某2、程某、赵某1、夏某2、蓝某、宁某、许某1、傅某、许某2、胡某1、储某、赵某2、沈某1、王某1、张某3、方某1、汪某2、龚某、汤某、陈某4、谢某、黄某、陈某5、沈某2、章某3、陈某6、方某2、郝某、莫某、陆某1、张某4、倪某、秦某、金某1、肖某、张某5、叶某、陆某2、寿某、柳某、张某6、马某1、陆某3、杨某1、沈某3、胡某2、王某2、姚某2、何某、郑某、戴某、吴某3、陈某7、陈某8、杨某2、马某2、陆某4、江某、孙某、伊某、李某2、范某、周某1、金某2、陈某9、李某3、张某7、尚某、金某3、陈某10、凌某2、周某2、张某8、潘某、沈某4、李某4、洪某、陈某11、李某5、李某6、陈某12、解某、郭某、陈某13、斯某等的证言，相关市区县政府、乡镇政府、街道办事处、招商部门的招商引资政策、工作目标任务、考核办法等文件，以杭州全策公司、杭州伟耀公司、杭州永道公司等名义与政府签订的委托招商协议、投资咨询服务协议书，支付招商引资奖励、服务费的转账凭证、记账凭证、扣款通知书、发票、银行账户交易明细，王文辉等人注册公司的外商投资企业登记基本情况、行政许可决定书、公司章程、外商注册登记资料及公证书等注册登记资料，杭州全策公司、杭州伟耀公司注册登记、变更工商资料，杭州永道科技有限公司注册登记、变更工商资料等证据证实。被告人王文辉、章伟军、吴赳赳、朱剑卿、万元杰亦均供述在案，所供能相印证，且与前述证据反映的情况相符。 关于上诉理由、辩护意见，经查:（1）被告人王文辉、章伟军、吴赳赳、朱剑卿、万元杰虚构投资主体，采取借用他人身份证注册成立项目公司、用拆借资金完成验资后即转走归还，或者由代办公司在香港注册成立公司，再由资产评估公司、会计师事务所出具虚假技术出资项目评估报告、验资报告等手段，进行虚假的招商引资活动，骗取相关县、市、区政府招商主管部门认定乡镇街道完成了招商引资任务，进而从乡镇街道骗取招商引资奖励资金，客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上具有非法占有国家资金的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。万元杰单独实施的三笔业务同样属于以帮助政府招商引资为名骗取国家资金，其行为亦符合诈骗罪的构成要件。（2）本案被告人进行虚假招商引资活动的过程中，个别国家工作人员对虚假招商引资的情况知情，并不能从本质上改变国家资金被骗的事实；各被告人以收取服务费、中介费、招商引资奖励名义骗取国家资金，本质上均属于非法占有国家资金，不影响对各被告人的行为定性。（3）万元杰为王文辉等人实施虚假招商引资诈骗活动提供资金，与王文辉等人成立共同犯罪，原判对万元杰以诈骗罪定性并无不当。综上，王文辉、章伟军、吴赳赳、朱剑卿、万元杰及其二审辩护人关于王文辉、章伟军、吴赳赳、朱剑卿、万元杰不构成诈骗罪等上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人王文辉、章伟军、吴赳赳、朱剑卿、万元杰以非法占有为目的，采取虚假招商引资的手段，虚构事实、隐瞒真相骗取国家资金，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，王文辉、章伟军、吴赳赳起主要作用，系主犯；朱剑卿、万元杰起次要或辅助作用，系从犯，原判已依法从轻或减轻处罚。王文辉、章伟军、吴赳赳、朱剑卿、万元杰及其二审辩护人要求改判的上诉、辩护理由均不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周德金 审判员  虞伟华 审判员  何爱珠 二〇二〇年七月二十九日 书记员  魏奇华