山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6896号上诉人（原审原告）：丁堂云，女，1966年12月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨凯明（系上诉人丁堂云之夫），男，1963年10月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：米丰娟，山东千舜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南市天桥区逸家仁老年公寓，住所地济南市。法定代表人：崔涛，执行董事。委托诉讼代理人：王福祥，济南市中圣剑法律服务所法律工作者。上诉人丁堂云因与上诉人济南市天桥区逸家仁老年公寓（以下简称逸家仁老年公寓）健康权纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。丁堂云上诉请求：一、撤销济南市天桥区人民法院(2019)鲁0105民初5525号民事判决书，并改判。二、由逸家仁老年公寓承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院部分事实认定错误，导致判决错误。丁堂云在逸家仁老年公寓处工作时受伤，无任何过错，应由逸家仁老年公寓承担全部赔偿责任，且逸家仁老年公寓并未向丁堂云支付过慰问金，人民法院在判决中扣除慰问金2000元有误，交通费全部因治疗伤情所花费，应全部支持，请求二审法院依法判决。逸家仁老年公寓辩称，丁堂云的说法不能成立，不予认可。逸家仁老年公寓上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院，(2019)鲁0105民初5525号民事判决或查明事实改判或发回重审；2.上诉费用由丁堂云承担。事实与理由：一、原审法院认定部分事实错误。1.原审法院判决逸家仁老年公寓再支付丁堂云误工费属认定事实错误。丁堂云违反给老人洗澡必须二人的规定，一个人给老人洗澡造成老人摔倒并将其带倒受伤的后果。丁堂云受伤后，逸家仁老年公寓即送其到医院治疗，丁堂云住院期间逸家仁老年公寓派人护理，于2018年12月22日治愈后出院。丁堂云在住院和病休期间，逸家仁老年公寓支付给了丁堂云自2018年12月至2019年1-3月共计4个月工资计14000元，并向法院提供了相应的证据。从丁堂云提供的病历和假条看，丁堂云因伤需治疗和休息113天，也就是说从其2018年11月30号受伤开始可休息到2019年3月，在这期间逸家仁老年公寓已全额支付给了丁堂云工资，所以，原审法院再判逸家仁老年公寓支付丁堂云误工费是错误的。2.逸家仁老年公寓不应支付丁堂云护理费用。丁堂云诊断是韧带断裂、膝盖节积液、腋下组织芽肿、住院19天，并于2018年12月22日治愈出院，虽有假条在家休息，但能够自理，无需专人护理。所以，原审法院判决逸家仁老年公寓支付其护理费用4800元是错误的。3.逸家仁老年公寓按80%赔偿丁堂云比例过高。丁堂云明知逸家仁老年公寓单位有给老人洗澡必须有两人操作的规定，自己给老人洗澡，造成自身伤害和他人损害，有重大过错，其主观上是明知的，如果给他人造成伤害，丁堂云应承担赔偿责任，或者逸家仁老年公寓承担责任后，可再向丁堂云追偿。如果丁堂云给自己造成伤害，自己应当承担伤害后果。退一步讲，即使逸家仁老年公寓应承担一定责任，按60%承担责任为妥。二、原审法院违反法定程序。逸家仁老年公寓出资为丁堂云购买了保险，丁堂云的一些费用可以通过保险公司获得赔偿，但丁堂云拒绝向保险公司索赔。原审法院应当依职权或向当事人释明可将保险公司追加为本案的当事人参加诉讼一并解决该案，但原审法院既未追加保险公司参加诉讼，也未向当事人释明可申请追加保险公司参诉讼，违反法定程定。综上所述，原审法院认定事实部分错误，违反法定程序，请求二审法院依法裁判，支持逸家仁老年公寓的上诉请求。丁堂云辩称，一审时实际误工是203天，逸家仁老年公寓给的14000元实际包含丁堂云11月份的工资和之后误工期限里面包含的12月、1月、2月的工资。丁堂云向一审法院起诉请求：1.判令逸家仁老年公寓赔偿丁堂云医疗费28878.6元、助行器费390元、交通费500元、营养费1000元、护理费6000元、误工费17500元；2.诉讼费用由逸家仁老年公寓承担。一审法院认定事实：丁堂云受雇于逸家仁老年公寓从事护理老人的工作。2018年11月30日，丁堂云在照顾老人洗澡时因老人滑倒，将其碰倒摔伤，后丁堂云被送至济南市第四人民医院救治，经诊断为：膝关节内侧副韧带完全断裂、膝关节十字韧带损伤、膝关节积液、皮下组织肉芽肿，住院19天，于2018年12月22日出院。丁堂云针对其各项诉讼请求举证及逸家仁老年公寓质证情况如下：1.医疗费28878.6元，丁堂云提交住院病历1份、门诊病历和诊断证明各2份、手术记录1份、医疗费单据一宗，证实其伤后治疗及花费情况。经质证，逸家仁老年公寓对证据真实性无异议。2.助行器费390元，丁堂云提交收据2张予以证实。经质证，逸家仁老年公寓认为应提交正规发票，否则不予认可。3.交通费500元，丁堂云提交票据一宗予以证实。经质证，逸家仁老年公寓对证据真实性无异议，只认可治疗期间的正规发票。4.营养费1000元，丁堂云未提交证据证实，根据情况酌情进行主张。逸家仁老年公寓认为丁堂云应提交相应的证据。5.护理费6000元，丁堂云根据其提交的诊断证明主张其需一人护理三个月，每个月按2000元计算。逸家仁老年公寓认为其在丁堂云住院期间已经派人进行护理，出院后丁堂云无需护理。6.误工费17500元，丁堂云提交病假条六张，结合病历，主张其需休息5个月；提交工资证明一份，证明其每月工资3500元。经质证，逸家仁老年公寓对丁堂云主张的工资标准无异议，对误工时间有异议，认为丁堂云出院后不久就上班了。另逸家仁老年公寓主张其为丁堂云垫付医疗费7000元、支付慰问金2000元、去北京治疗花费2426元、购买轮椅花费450元，丁堂云只认可7000元医疗费和2000元慰问金，对购买轮椅的花费亦无异议，但不包含在其诉讼请求中；对去北京的花费有异议，认为逸家仁老年公寓应提交单据佐证。一审法院认为，本案系健康权纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，丁堂云在为逸家仁老年公寓从事雇佣活动中受伤，故逸家仁老年公寓作为雇主，应当依法承担赔偿责任。丁堂云在照顾老人洗澡时未尽到妥善的护理义务，导致老人摔倒、并将自己碰倒，对其损害的发生存在重大过失，一审法院认为应酌情减轻被告20%的赔偿责任。关于丁堂云主张的各项损失，一审法院结合其陈述及提交的证据、逸家仁老年公寓的质证意见以及相关法律规定，认定如下：1.医疗费28878.6元，丁堂云该主张证据充分，一审法院予以支持，应由逸家仁老年公寓按80%的比例赔偿23102.9元，扣除其已经垫付的9000元，尚需赔偿14102.9元。2.助行器费390元，丁堂云该主张系其合理花费，一审法院予以支持，由逸家仁老年公寓按80%的比例赔偿312元。3.交通费500元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据丁堂云的伤情及治疗、护理情况，一审法院酌情认定300元，由逸家仁老年公寓按80%的比例赔偿240元。4.营养费1000元，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，丁堂云该主张证据不足，一审法院不予支持。5.护理费6000元，丁堂云主张的护理期限符合其伤情，其主张的计算标准亦不超出法律规定，一审法院对其该项请求予以支持，由逸家仁老年公寓按80%的比例赔偿4800元。6.误工费17500元，根据丁堂云提交的病历及病假条，能够认定其因伤需休息113天，其主张中超出部分证据不足，一审法院不予支持；其主张的计算标准逸家仁老年公寓无异议，一审法院予以采信；经计算，误工费为13183元，由逸家仁老年公寓按80%的比例赔偿10546.4元。综上，为保护当事人的合法权益，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百四十二条规定，判决：一、济南市天桥区逸家仁老年公寓于本判决生效之日起10日内赔偿丁堂云医疗费14102.9元;二、济南市天桥区逸家仁老年公寓于本判决生效之日起10日内赔偿丁堂云助行器费312元;三、济南市天桥区逸家仁老年公寓于本判决生效之日起10日内赔偿丁堂云交通费240元;四、济南市天桥区逸家仁老年公寓于本判决生效之日起10日内赔偿丁堂云护理费4800元;五、济南市天桥区逸家仁老年公寓于本判决生效之日起10日内赔偿丁堂云误工费10546.4元。六、驳回丁堂云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1156元，减半收取578元，丁堂云负担100元，济南市天桥区逸家仁老年公寓负担478元。二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为,本案的争议焦点有：一、丁堂云与逸家仁老年公寓的责任划分比例是否恰当；二、一审法院判决逸家仁老年公寓向丁堂云承担的责任中扣除2000元抚慰金是否得当；三、逸家仁老年公寓应当赔偿丁堂云护理费的数额；四、逸家仁老年公寓应当赔偿丁堂云误工费的数额。五、一审法院未依职权追加保险公司为本案当事人，亦未释明可追加保险公司为本案当事人，是否属于程序违法。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，丁堂云在从事雇佣活动中受伤，逸家仁老年公寓作为雇主，应当依法承担赔偿责任。丁堂云在照顾老人洗澡时未尽到妥善的护理及注意义务，对损害结果的发生存在一定的过错，故一审法院酌定逸家仁老年公寓承担80%责任，丁堂云承担20%责任，并无不当。关于争议焦点二，丁堂云认可逸家仁老年公寓诉前支付2000元慰问金，但其主张该慰问金系道德义务上的赠与，不应在赔偿款中扣除。逸家仁老年公寓辩称，该2000元慰问金是基于丁堂云在工作中受伤所支付，现丁堂云已提起诉讼，应当在逸家仁老年公寓对丁堂云赔付的医疗费中予以扣除。本院认为,逸家仁老年公寓向丁堂云支付该笔费用是基于丁堂云受伤的事实，现逸家仁老年公寓主张该笔费用系其为丁堂云垫付的款项，于法有据，故一审法院在计算医疗费时将该笔费用一并扣除，并无不当。关于争议焦点三，根据已查明的事实，丁堂云于2018年12月22日出院后，济南市第四人民医院开具多张疾病照顾证明单，载明建议丁堂云休息至2019年3月23日，丁堂云主张逸家仁老年公寓应当支付该段期间的护理费。本院认为，丁堂云主张三个月的护理期限及护理费标准与其伤情相符，且未超出法律规定，一审法院对丁堂云的该项主张予以支持并按照责任比例判决逸家仁老年公寓承担相应的责任，并无不当。关于争议焦点四，根据逸家仁老年公寓提交的丁堂云出具的工资收到条，可以证实逸家仁老年公寓已向丁堂云支付2018年12月份及2019年1月至3月的工资共计14000元。二审庭审过程中，逸家仁老年公寓与丁堂云均认可还有一个月误工费未支付，故逸家仁老年公寓应当向丁堂云支付一个月误工费3500元，一审法院判决逸家仁老年公寓向丁堂云支付10546.4元不当，本院予以纠正。关于争议焦点五，逸家仁老年公寓主张一审法院未依职权追加保险公司为本案当事人，亦未释明可追加保险公司为本案当事人，系程序违法。本院认为，保险公司并非必须共同参加诉讼的当事人，故一审法院未追加亦未进行释明的行为不属于程序违法。综上，上诉人丁堂云的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人逸家仁老年公寓的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5525号民事判决第一、二、三、四、六项；二、变更济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5525号民事判决第五项为“济南市天桥区逸家仁老年公寓于本判决生效之日起10日内赔偿丁堂云误工费3500元。”三、驳回丁堂云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1156元，减半收取578元，丁堂云负担290元，济南市天桥区逸家仁老年公寓负担288元。二审案件受理费1156元，由丁堂云负担380元，济南市天桥区逸家仁老年公寓负担776元。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二〇年七月十三日法官助理 高 超书 记 员 吴颖颖