贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终154号 上诉人（原审被告）：重庆国实投资管理有限公司，住所地：重庆市渝北区双龙湖街道同盛路99号2幢1层。 法定代表人：任兵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张仁刚，贵州泳清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钱云，男，1964年7月12日生，汉族，贵州省贞丰县人，户籍地贵州省贞丰县，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：郑维维，贵州同根律师事务所律师。 上诉人重庆国实投资管理有限公司（以下简称国实公司）因与被上诉人钱云合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8098号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 国实公司上诉请求：1．解除钱云与国实公司于2017年11月18日签订的《大佛洞古镇商铺经营合同》，由钱云向国实公司返还位于兴义市荷花巷大佛坊Ｂ区房屋；2．驳回钱云要求国实公司退还经营保证金和装修保证金的诉讼请求；3．一、二审案件受理费由钱云承担。事实和理由：1．钱云未在合同约定期限即2017年11月28日进场装修，未在约定的2018年1月1日统一开业，未在约定的2018年12月25日前支付下一期的商业管理费，严重违约，国实公司有权解除合同并要求钱云承担违约责任，不退还钱云的保证金。2．国实公司已按照合同约定履行商业推广活动义务，不存在违约行为。3．虽然国实公司对钱云主张解除合同无异议，但双方对解除合同的后果意见不一致，一审认为双方属于约定解除，适用法律错误。4．一审判决解除合同，但未判决钱云返还房屋错误。 钱云辩称，1．国实公司交付租赁房屋时，里面全是空的，存在质量缺陷，不具备装修条件，所以才于2018年1月23日签订装修协议，并非钱云不按时装修。2．钱云经营的是玉器加工，作生意不讲究牌面，没有搞开业仪式，从2018年3、4月份开业后，一直都经营的。3.2019年2月的时候，国实公司的员工都回去过年了，3月才收取管理费。我于3月底去交管理费的时候，公司说我没有经营，不让我交费，同时要求我将押金模式改为租金模式，因我不同意，公司就将我的水电断了，以至无法经营。4．因双方的纠纷尚未解决，故钱云未将存放于案涉房屋内的东西搬走，但判决后，我愿意在规定期限内搬离。综上，钱云并未违约，请求驳回国实公司的上诉请求。 钱云向一审法院起诉请求：1．判决解除钱云与国实公司在2017年11月18日签订的《大佛洞古镇经营合同》；2．判决国实公司退还钱云经营保证金49550元和装修保证金5000元；3．本案诉讼费由国实公司承担。 一审法院查明事实：2017年11月18日钱云与国实公司签订《大佛洞古镇商铺经营合同》一份，主要约定：1．国实公司将位于贵州省兴义市荷花巷大佛坊Ｂ区租赁给钱云，建筑面积为49.55平方米，租赁期限为15年。2．从国实公司通知钱云进场日至统一开业日2018年1月1日的前一日为免租装修期，在此期间内钱云无需承担租金，但应承担物业管理费、装修管理费以及该房屋发生的水、电、燃气、热力能源费等费用，合同所述计租日为开业日。3．租金标准和租金支付，该房屋的租金按面积计付，但双方对于租金标准未作约定。4．商业管理费按租赁面积计付，管理费为5.5元／月?平方米，以12个月为一个支付期，支付期的最后一个月25日之前向国实公司一次性足额支付下个支付期管理费。5．在租赁期内，钱云经营中营业额由国实公司统一收取，收银方式为现金与电子货币，每周星期五为统一结算日，国实公司按本协议约定扣除营业额提成后汇入钱云指定账户，钱云向国实公司缴纳收银系统终端设备使用押金3500元，退出经营时钱云退还设备，国实公司无息退还押金。6．为扶持钱云经营，国实公司同意按照下列方式给予钱云经营提成优惠：（1）在钱云开业之日开始至2018年12月31日内经营免提成，但在钱云进住商铺之日起必须无条件接受国实公司财务结算系统接入，并在2018年1月1日起开始将营业现金及电子货币等流水进入国实公司平台，（2）2019年内经营提成不超过总经营额的6%，（3）2020年内经营提成不超过总经营额的7%，（4）2021年内经营提成不超过总经营额的8%，（5）2022年内经营提成不超过总经营额的10%，（6）2023年及以后年度经双方协商，另行确定提成比例，最高提成比例不高于16.8%，双方未约定最低提成额。7．钱云在商铺内经营玉石加工，在合同签订当日钱云向国实公司支付经营保证金1000元／平方米，共计49550元，本合同终止30日内，或者钱云退出本项目经营时，在未发生本合同约定的违约事项且结清所有相关费用的情况下，经营保证金无息退还，双方约定进场日为2017年11月28日，国实公司确定统一开业日暂定为2018年1月1日。8．物业管理费按租赁面积计付，按4.5元／月?平方米计算，每一个季度为一个支付期，钱云应在每个支付期的最后一个月的25日前一次性足额支付下个支付期的物业管理费。9．违约责任，本合同项下进场日到来后，如钱云未进入该房屋开始装修，经国实公司或管理公司通知拒不纠正的，则自进场日起，每迟延进场一日，钱云应当向国实公司支付相当于第一租约年每日租金的违约金，迟延超过30日的，国实公司有权单方解除合同，钱云除应支付逾期进场违约金外，还应承担导致合同解除的违约责任，双方确认，本合同因钱云违约而终止的，则国实公司有权没收本合同项下之经营保证金，因国实公司违约擅自提前解除合同，或因国实公司违约导致钱云行使解除合同的权利，国实公司应当无息双倍返还本合同项下的经营保证金。合同签订后，国实公司已将案涉商铺交付钱云，钱云按约向国实公司交纳了保证金49550元，交纳了2018年1月1日至2018年12月31日期间的商业管理费3270.30元、物业管理费2675.70元。 庭审中，钱云认可在其实际占有使用案涉商铺期间并未产生营业额。 一审法院认为，钱云与国实公司签订的《大佛洞古镇商业经营合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。关于双方签订的合同应否解除的问题，合同的解除分为约定解除和法定解除，当事人协商一致的可以解除合同，国实公司对钱云请求解除双方签订的合同无异议，故对钱云请求解除双方签订的《大佛洞古镇商业经营合同》予以支持。 关于钱云请求退还经营保证金和装修保证金的问题。从钱云提交的收据来看，收取装修保证金的是贵州国实装饰工程有限公司并非国实公司，故对钱云请求国实公司退还装修保证金的请求不予支持。对于经营保证金，双方合同约定的经营保证金为49550元，钱云已交纳，合同第十条第2款约定“本合同终止后30日内，或者乙方（钱云）退出本项目经营时，在未发生本合同约定的违约事项且结清所有相关费用的情况下，该经营保证金无息退还乙方（钱云）”，虽然合同第二十五条关于违约责任中约定“本合同因乙方违约而终止的，则甲方有权没收本合同项下的经营保证金”，但国实公司提交的《商户通知函》《通知》《律师函》等证据仅能证明国实公司向钱云发出通知要求钱云履行合同，并不能证明钱云未经营商铺，故在合同解除后，国实公司应退还钱云经营保证金。至于退还保证金的具体数额，鉴于钱云已实际占有使用案涉商铺，但双方合同并未就商铺的租金作出约定，仅约定按经营额的一定比例进行提取费用，但又未约定最低经营额及最低提取额，由于钱云实际占有使用案涉商铺期间并未产生营业额，故国实公司至今并未能提取任何费用，但双方对按经营额的一定比例进行提取费用的约定，实际就是对商铺租金支付方式的约定，但根据双方的约定无法核算出钱云实际占有使用该商铺期间的租金费用，鉴于此特殊情况，为平衡双方当事人利益，从公平角度出发，在合同解除后钱云应支付国实公司实际占有商铺期间的费用，综合本案实际情况及审理查明的情况，酌情确定由钱云支付国实公司商铺租金9000元。综上，国实公司还应退还钱云经营保证金40550元（49550元-9000元）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条规定，判决：一、解除钱云与国实公司于2017年11月18日签订的《大佛洞古镇商铺经营合同》；二、由国实公司于本判决生效之日起十日内退还钱云经营保证金40550元；三、驳回钱云其余诉讼请求。案件受理费1164元，减半收取计582元，由钱云负担82元，由国实公司负担500元（国实公司直接给付钱云）。 本院二审期间，国实公司提交了下列证据：1．国实公司于2018年1月20日发出的《通知》及装修审批表，于2018年5月28日、6月30日、2019年2月25日发出的《商户通知函》及快递单，于2019年6月4日发出的《律师函》、7月20日发出的《解除通知书》及快递单，物管巡逻查房照片，拟证明钱云未按时进场装修、未按时开业、未按时交纳管理费，构成违约。2．《房屋交接验收确认书》，《活动实施合同》及向城市管理部门提交的《申请》、画展照片，《兴义市2018大佛洞古镇新春灯展制作协议》《灯展、庙会临时合作协议》《2018大佛洞古镇迎春大庙会活动三方协议书》及向城市管理部门递交的《申请》及照片，《合作协议书》《关于举办2018小微企业产品交流及小吃服装服饰博览会的宝贝》及展销会照片，拟证明国实公司已履行合同义务，将案涉房屋交付钱云使用，并每年至少举办2此推广活动。 钱云质证认为，1．国实公司发出的《通知》《律师函》等均系单方行为，钱云本人未签收，对此不知情。2．国实公司开展的活动是2018年1月3日，此时钱云尚未装修开业，未从中获利。 钱云提交了下列证据：1．《情况说明》，拟证明国实公司未按约定履行商业推广义务；钱云未按时开业的原因在于国实公司的房屋设施存在问题，无法正常装修，且处于新年时节，没有装修工人，并非钱云违约。2．《大佛洞古镇装修管理协议书》《防火责任书》，拟证明2018年1月24日钱云才与国实公司签订装修管理协议，并交纳5000元装修保证金，而国实公司提交的通知却要求钱云于2018年1月21日装修，要求钱云于2017年12月31日前开业，自相矛盾。同时，国实公司对钱云2018年1月24日才开始装修是认可的，其发出《通知》《律师函》等具有恶意，系为了制造钱云违约的假象以推卸责任。 国实公司质证认为，1．《情况说明》不符合证据法定形式，且签字的人员均与国实公司有纠纷，存在利害关系。钱云已自认系新年找不到装修工人才推迟装修，这并非可以免除其违约责任的事由。案涉房屋原本就是空房出租，且钱云在装修期间并未提出异议，现又主张房屋存在缺陷不能装修，无事实依据。2．正是因为钱云迟迟未装修，我方才发出《通知》，此后钱云才与我方签订了装修管理协议，这并不存在矛盾。我方发出的《通知》《律师函》均是在钱云违约的情况下发出，属于维权行为，并非推责。 对双方提交的证据，本院将将结合案件事实在说理部分予以阐释。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，钱云与国实公司签订的《大佛洞古镇商铺经营合同》第十一条约定“本合同项下的进场日为2017年11月28日，届时房屋应达到现状交付的条件。乙方应当与进场日前往甲方或甲方指定的管理公司办理房屋交接手续，并签署交接确认文件。乙方按照管理公司规定办妥全部施工手续后，方可开始装修装饰工程。”第十二条约定“乙方自行装修，进场日之前自行办理消防等政府审批手续，供甲方管理公司审查，并在获得甲方管理公司的批准后方可开始对该房屋的装饰装修。”第二十五条约定“本合同项下进场日到来后，如乙方未进入该房屋开始装修，经甲方或管理公司通知拒不纠正的，则自进场日起，每迟延进场一日，乙方应当向甲方支付相当于第一租约年每日租金的违约金，迟延超过30日的，甲方有权单方解除合同，乙方除应支付逾期进场违约金外，还应承担导致合同解除的违约责任，双方确认，本合同因乙方违约而终止的，则甲方有权没收本合同项下之经营保证金，因甲方违约擅自提前解除合同，或因甲方违约导致乙方行使解除合同的权利，甲方应当无息双倍返还本合同项下的经营保证金。乙方延迟缴纳租金、商业管理费、营业额提成、物业管理费、能源费及其他费用，超过30日或3次的，甲方有权单方解除合同，且乙方应向甲方支付相当于经营保证金应付金额的违约赔偿金。违反合同约定或在合同项下作的承诺、保证、确认，经甲方通知，乙方仍不改正的，则自甲方发出第二次通知之日起，乙方每日支付相当于通知发出所在租约年月租金的10%的迟延履行违约金。如乙方迟延履行超过15日，则甲方有权单方解除合同。”。 本院认为，履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，其功能在于为合同履行提供一种担保，根据债的担保的性质，履约保证金的性质为补偿性，即当缴纳履约保证金的一方当事人未履行合同约定的义务时，收取履约保证金的一方当事人可以从该保证金中扣除因对方未履行合同约定而给己方所造成的损失。如果在扣除违约损害赔偿后履约保证金还有剩余，应当在合同履行完毕或合同解除后，将剩余的履约保证金退还给对方当事人。本案中，双方合同约定由钱云向国实公司交付经营保证金49550元，是为了确保双方能够按照合同约定履行己方义务，具有履约保证金的性质，而且该经营保证金并非法律意义上的定金，不能简单地适用于定金罚则。国实公司主张钱云存在未按合同约定进场装修、未按约定开业、未在2018年12月25日前向国实公司一次性支付下个支付期的商业管理费等违约行为，按照合同约定，国实公司可以解除合同并不予退还钱云保证金。 首先，虽然钱云未按照合同约定的进场日进场装修，但综合双方二审提交的《大佛洞古镇装修管理协议书》、《防火责任书》、《大佛坊古镇装修审批表》等证据来看，国实公司于2018年1月20日向钱云发出通知，通知钱云于2018年1月21日起进行装修，双方于2018年1月24日进一步对装修的细节、消防责任等进行了确认，由此可见，即便钱云并未完全按照合同约定进场装修，但国实公司后续就进场装修时间也与钱云达成了新的约定。 其次，即便钱云装修的店铺晚于约定时间开业，但亦不能简单地以此认定钱云违约给国实公司造成了损失且影响了双方合同目的的实现，况且双方还对钱云开业之日开始至2018年12月31日内经营免提成进行了约定。 再次，按照双方合同约定，钱云应在2018年12月25日之前向国实公司支付2019年的商业管理费，虽然钱云延迟交付商业管理费的行为构成违约，经催告后其仍可履行，但是，根据国实公司提交的证据显示，国实公司于2019年2月25日发出的《商户通知函》仅载明“我公司已发函多次通知你需按合同规定经营，但至今你仍未按合同规定正常经营”，并未对欠付商业管理费进行催收，而钱云陈述双方此时已发生争议。国实公司于2019年6月4日发出的《律师函》、7月20日发出的《解除通知书》均系要求钱云做好商铺的物资清退事宜并“没收”已缴纳经营保证金。因此，综合上述事实及分析，国实公司径直主张不予退还钱云保证金49550元本院不予采纳。一审法院综合全案实际情况从公平角度出发，酌情在经营保证金中共计扣减9000元有利于衡平双方当事人的利益。 关于国实公司要求钱云返还商铺的主张，因案涉合同已依法解除，钱云作为承租人应依约搬离其物品，返还承租房屋。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8098号民事判决第一项、第二项，即“解除钱云与重庆国实投资管理有限公司于2017年11月18日签订的《大佛洞古镇商铺经营合同》；由重庆国实投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还钱云经营保证金40550元”； 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8098号民事判决第三项，即“驳回钱云其余诉讼请求”； 三、由钱云于本判决生效之日起十日内搬离案涉房屋内的物品； 四、驳回钱云其余一审诉讼请求； 五、驳回重庆国实投资管理有限公司其余上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1164元，减半收取582元，由钱云负担82元，由重庆国实投资管理有限公司负担500元。二审案件受理费1164元，由重庆国实投资管理有限公司负担1000元，由钱云负担164元。 本判决为终审判决。 审判长 付 君 审判员 简 坤 审判员 陆金凤 二〇二〇年七月二十日 书记员 邓壹芳