山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终497号 上诉人（原审原告）常传民，男，1956年5月9日出生，汉族，住济南巿。 委托代理人宣继璇，北京英淇律师事务所律师。 委托代理人宋佳音，北京英淇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南巿莱芜区口镇人民政府,住所地济南巿。 法定代表人王静媛，镇长。 委托代理人朱文举，山东鲁中环宇律师事务所律师。 上诉人常传民因与被上诉人济南市莱芜区口镇人民政府行政强制一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告系济南市莱芜区口镇北街村村民，于2002年11月23日，与口镇北街村民委员会签订了土地租赁协议一份，租赁该村菜园地一亩用于养殖业，租赁时间为2002年11月23日至2017年11月23日。原告在该菜园地上建设了涉案建筑，未取得相应的国土、规划审批等手续。2019年4月，莱芜区开展违法建筑、临时建筑清理拆除工作，被告成立的拆违拆临工作组入驻北街村摸排该村违建情况，了解到，涉案建筑物未取得国土、规划等手续，2019年6月5日和2019年6月18日，被告分别向原告下达了两份《限期拆除通知书》，责令原告分别于2019年6月8日前和2019年6月21日前自行将房屋（大棚）等建筑物拆除并清理完毕，逾期不拆除清理的，将依法强制拆除和清理。2019年7月30日，被告向原告下达了《限期拆除催告书（公告）》，责令原告于2019年9月2日前自行拆除违法建筑物（构筑物），逾期不拆除清理的，将依法强制拆除和清理。被告于2019年9月5日对原告的上述房屋及附属设施进行了强制拆除。原告不服，于2020年2月12日就强制拆除行为向原审法院提起行政诉讼。 原审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告涉案被拆房屋建筑物是否合法，是否是违法建筑。2.被告的拆除行为是否违法。 关于焦点1，涉案建筑物是否为合法建筑，应综合土地性质、用途、建设工程规划许可证等手续以及涉案建筑物形成的时间等因素评判。涉及设施农用地管理方面，原国土资源部、农业部在2010年9月30日曾联合颁布国土资发【2010】155号《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，依据《土地利用现状分类》(GB/T21010-2007),对设施农用地进行了界定。设施农用地是指：“直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。根据设施农用地特点，从有利于规范管理出发，设施农用地具体分为生产设施用地和附属设施用地”。同时对设施农用地范围的认定、区分用地情况实行分类管理、设施用地审核、监督管理进行了规范。上述要求与涉案建筑建造时有效的《国土资源部、农业部关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》（国土资发【2019】511号）有关设施农用地管理方面的规定一致。本案中，原告租赁该村的部分集体土地后用于养殖生产并进行了相应的建设活动，但是原告并未取得县级以上农业主管部门以及国土资源主管部门颁发的山东省规模化养殖项目登记备案证明、山东省规模化养殖用地登记备案证明。也就是说，原告所称的房屋属于养殖用房，并未经有权机关备案或审核同意。因此，不能视为原告建设涉案房屋取得了相应的审批手续。另外原告基于承包取得的相应土地使用权于2017年已经灭失，在本案中也没有就涉案建筑物的合法性提交证据予以证实，综上可以认定涉案房屋为违法建筑。 关于焦点2，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条的规定，实施强制拆除应当履行催告、听取陈述申辩等必要的法定程序，以保障原告的陈述申辩权利，本案被告济南市莱芜区口镇人民政府在实施强制拆除原告的房屋及附属设施前，要先依法作出限期拆除的决定，并催告原告常传民履行义务，经催告，原告逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，被告可以作出强制拆除的决定，该强制拆除决定应予公告，限期由原告自行拆除，法定期限内原告不复议、不起诉，也不自行拆除的，被告方可实施强制拆除。本案中，虽然被告向原告下达了《限期拆除通知书》，但是该通知书既未告知拟处罚决定的事实、理由及依据，也未告知陈述、申辩权以及听证权，被告在通知书中也没有载明违法的事实和证据以及原告依法享有的救济途径和期限，实质上剥夺了原告作为行政相对人的合法权益，违反了法定程序。此外，被告在未依法完整的履行上述法定程序的情况下即实施拆除，程序违法，依法应予撤销，但因该行为不具有可撤销性，原告请求确认被告强制拆除其房屋及附属设施的行为违法，于法有据，原审法院予以支持。 综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决确认被告济南市莱芜区口镇人民政府于2019年9月5日拆除原告常传民房屋及附属设施的行为违法。案件受理费50元，由被告济南市莱芜区口镇人民政府负担。 上诉人常传民不服原审判决上诉称，原审法院认为涉案房屋是违法建筑，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。一、涉案房屋审批手续的缺失是因历史原因和社会原因造成的。涉案房屋建设于2002年，在当时居民建设房屋存在大量未办理审批手续的情况，造成该情况是因为2008年的《中华人民共和国城乡规划法》尚未发布，在当时并未形成完备的审批流程，此种情况不应按照违法建筑认定。二、原审法院引用2010年发布的《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》以及2007年的《土地利用现状分类》之规范性法律文件来认定涉案建筑的性质，显然违反了法不溯及既往原则。三、原审法院在未进行现场勘验记录、没有确认涉案建筑的坐落位置、面积、结构、修建时间、没有调取房屋建设当年规划文件的情况下直接认定为违法建筑，显然不当。四、上诉人的土地租赁协议明确了该地块是与北街村委会签订用于养殖业。上诉人在该地块建设养殖用房长达十几年，被上诉人没有任何执法行为，说明被上诉人是默认和允许上诉人建设行为的，而且该建筑是上诉人用于养殖的必备生产设施。多年来一直都是通水通电生产经营，如果是违法建筑也不会通水通电。请求：在维持原审判决结果的基础上撤销关于涉案房屋系“违法建筑”的认定。 被上诉人济南市莱芜区口镇人民政府未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关对建筑物、构筑物、设施等实施强制拆除时，应当遵循法定程序进行，即使行政机关认为是违法的，其强制执行仍应遵循法定程序。本案中，被上诉人未经法定程序即实施强制拆除行为，原审判决确认该拆除行为违法并无不当。 关于涉案建筑是否属于违法建筑。涉案建筑建造时有效的《国土资源部、农业部关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》（国土资发〔1999〕511号）第四条第二款规定，建造温室大棚和临时性畜牧场、饲养场及塘底未经固化的简易水产养殖场，发展高效农业，确需占用耕地的，须到县级土地行政主管部门进行备案，并签定复耕保证书，届时按要求恢复成耕地。但建造永久性农业生产设施和配套设施，如畜禽饲养场、塘底已经固化的水产养殖场、农副产品仓库、加工厂、集贸市场等，占用耕地的，要依法办理农用地转用审批手续，并做到耕地“占一补一”。被诉行政强制行为发生时有效的国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》规定，设施农用地使用前，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件,并发挥乡级政府的管理作用,规范用地行为。经拟定设施建设方案、土地使用条件、向社会公告并无异议的,乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。本案中，上诉人建造涉案建筑时未依法履行备案或者农用地转用审批手续，且在涉案建筑被强制拆除前也未按照当时有效的关于设施农用地使用规定办理相关手续。原审法院认定涉案建筑为违法建筑，并无不当。 综上所述，上诉人常传民的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人常传民负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉