新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终497号   上诉人（原审被告）：哈密市聚众新能源投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区兵团第十三师大营房红星花苑别墅1号。   法定代表人：骆文辉，该公司经理。   委托诉讼代理人：张瑞宏，新疆鼎泽凯（伊吾）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王磊，男，1983年4月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   被上诉人（原审被告）：哈密西盟房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区建设东路兴业新天地高层1号楼1单元702室。   法定代表人：姜勇，该公司经理。   委托诉讼代理人：陈红，新疆新创律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：高勇，男，1968年11月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。   上诉人哈密市聚众新能源投资有限公司（以下简称聚众公司）因与被上诉人王磊、哈密西盟房地产开发有限责任公司（以下简称西盟公司）、高勇劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人聚众公司的委托诉讼代理人张瑞宏，被上诉人王磊，被上诉人西盟公司的委托诉讼代理人陈红到庭参加诉讼。被上诉人高勇经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   聚众公司上诉请求：依法撤销哈密市伊州区人民法院(2019)新2201民初3078号民事判决书，依法改判或发回重审（异议金额305060元）。事实和理由：一审法院事实认定不清法律适用错误。首先，一审法院认定本案属于劳务合同纠纷，劳务合同纠纷并不属于最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的调整范围，一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》来认定上诉人承担赔偿责任属于明显的法律适用错误。其次，上诉人与西盟公司所签订的《项目转让合同书》经审理查明双方未实际履行，涉案工程也未转让到上诉人名下，上诉人不具备工程发包的主体资格，也不是该工程的受益人。三、案外人朱向阳以西盟公司的名义与蒋留保签订了《建设工程施工项目承包协议》，案外人朱向阳是否具有西盟公司的委托代理权至今未查清楚，但西盟公司是涉案工程的实际所有权人，也是实际受益人，应当认定为工程的实际发包方。四、按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承保责任，王磊是与高勇签订的《外墙保温合同》，高勇与蒋留保有合伙关系，本案应当追加蒋留保为本案第三人。五、上诉人法定代表人骆文辉坚称其向高勇出具了欠条一张，是在高勇组织多名工人对骆文辉采取堵门、胁迫等情况下，被迫向高勇出具的，其不认识王磊，也从未向五磊出具过欠条，一审法院仅凭王磊提交的书面欠条，认定涉案工程是上诉人聚众公司和王磊进行的结算，证据不足，认定事实错误。六、王磊所干工程既没完工，也没验收，无法确认工程质量，不能主张工程价款的结算。综上，上诉人并未与王磊签订劳务合同，也不是王磊提供劳务的受益人，不应当对王磊的劳务合同纠纷承担责任。   王磊辩称，一审法院审理正确应维持原判，请求二审法院驳回上诉请求。本案属于劳务合同纠纷案件，并无不当，外墙保温施工过程中，高勇并不在施工现场，双方的结算真实合法。朱向阳无权代理的说法为狡辩。应当追加第三人蒋留保不符合法律规定，上诉人说的在胁迫下签订的欠条不符合事实。对于工程未验收的情况我方不认可，该工程验收合格并交付聚众公司，双方已经结算完毕，应全额付款，请求二审法院依法判决，一审法院判决的支付的劳务费利息完全符合法律规定。   西盟公司辩述，一审法院认定事实清楚，一审中王磊要求西盟公司欠付范围内承担责任，但西盟公司并不是工程发包人，不存在上诉人所说的我方为发包人。王磊并没有在一审提出异议。请求维持一审判决。   高勇未到庭参加诉讼亦未向法庭提交书面答辩意见。   王磊向一审法院起诉请求：1、判令聚众公司、高勇支付劳务费435800元及利息；2、判令西盟公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带支付责任。   一审法院认定事实：蒋留保与高勇系合伙关系。蒋留保签订合同后由高勇施工。2017年9月28日，聚众公司向王磊出具欠条一份，载明：“今欠西盟机械市场外墙保温人工工资435800元，肆拾叁万伍仟捌佰元，此款于2017年10月底前全部付清，于2017年9月30日付拾万元整（100000元），10月11日支付贰拾伍万元（250000元）哈密市聚众新能源投资有限公司，骆文辉，2017.9月28日”。2017年10月23日，聚众公司向王磊出具工商银行现金支票一张，金额为200000元，王磊支取时银行告知其无法支取。   一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中高勇合伙人蒋留保与聚众公司副总经理朱向阳签订建设工程施工项目承包协议，将位于哈密市石油基地外西盟大型机械市场承包给蒋留保施工，高勇作为蒋留保的合伙人对涉案工程进行施工，随后，高勇将涉案工程外墙保温项目以包工包料方式与王磊签订外墙保温协议，王磊按照合同约定对涉案工程中一期工程的6、7号楼的外墙保温进行施工后，聚众公司法定代表人骆文辉与王磊进行了结算，并向其出具435800元的人工工资欠条一份，因此，该欠条为双方结算的依据，且聚众公司向王磊出具的现金支票，系聚众公司认可向王磊支付人工工资的意思表示，故聚众公司应当按照双方的约定，根据结算结果及时向王磊支付所欠劳务费，故原审法院对王磊请求的劳务费中合理的部分予以支持。高勇及聚众公司辩称，对王磊施工的工程量，高勇与王磊进行了实际测量，面积为2970平方米，按照双方协议书中约定85／平方米计算，王磊劳务费为252450元，且252450元中包含材料费，对于该辩称，两被告均未提供证据予以证实，故原审法院对其辩解不予采信。对于高勇是否承担付款责任问题，王磊与高勇签订的外墙保温协议系双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务，高勇作为涉案工程的施工人，其与王磊之间建立了劳务合同法律关系，高勇负有向王磊支付劳务费的法律义务，应当对王磊劳务费承担付款责任，故其辩解意见原审法院不予支持。本案涉案工程系西盟公司以转让方式出让于聚众公司，聚众公司交付200万定金后，未支付剩余转让款而未办理项目转让手续，该工程现登记于西盟公司名下，但依据原审法院查明的施工过程及各方签订的合同足以认定，本案所涉工程为聚众公司与蒋留保签订建设工程施工项目承包协议，西盟公司与聚众公司并未签订建设工程施工合同，双方之间并未发生工程结算及工程价款支付情形，故王磊要求西盟公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请原审法院不予支持。关于本案所涉及的材料款和维修费的是否在本案中一并处理的问题。材料费是王磊为案涉工程施工所支出，王磊在诉讼中实际是将此部分款项包含在劳务费之中一并提出诉讼主张，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”的规定，材料费、维修费应当在本案中一并处理。对于劳务费支付金额，因高勇与王磊所签外墙保温合同中约定，付款方式按工程进度付款，保温工程完工支付70％，剩余款项等工程验收完毕后一次性支付，现该工程未进行验收，故支付劳务费金额为435800元×70％=305060元。关于欠付劳务费应否计算利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，聚众公司、高勇欠付王磊劳务费305060元应从2017年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际付款之日。遂判决，一、被告哈密市聚众新能源投资有限公司、高勇于判决生效之日起15日内支付所欠原告王磊劳务费、材料费、维修费305060元。二、被告哈密市聚众新能源投资有限公司、高勇于判决生效之日起15日内支付所欠原告王磊劳务费、材料费、维修费305060元的利息，利息从2017年11月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定给付之日止。三、驳回原告王磊的其他诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人均没有向法庭提交新证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是，聚众公司在本案中是否承担支付所欠劳务费的责任。高勇作为蒋留保的合伙人，在蒋留保与聚众公司签定施工合同后，由高勇具体施工，在施工过程中，高勇又将外墙保温工程转包给王磊，其与王磊之间形成劳务关系，应承担相应责任。王磊施工完成后，聚众公司与王磊进行了工程结算并出具了结算清单，明确了欠付工程款的给付时间，后又给王磊出具了一张无法兑付的现金支票。因此，聚众公司应当按照结算清单支付欠付王磊的劳务费。   综上所述，聚众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5876元，由哈密市聚众新能源投资有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   周 丽敏   审  判  员   刘        刚   审  判  员   阿不都如苏力达尔古西   二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 日   书  记  员   李 晓璇