河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终1029号上诉人（再审申请人、原审被告）：赵丙龙，男，1979年8月7日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：方建平，北京市英岛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于国朝，男，1968年4月21日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：燕雪松，河南坦言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：翟银治，男，1962年6月27日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：秦玉琼，河南尤扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘晨，男，1968年2月15日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：王玥，北京市英岛律师事务所律师。被上诉人（再审被申请人、原审原告）：樊建辉，男，1966年3月10日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：张亚东，河南啸谦律师事务所律师。再审原审被告：吉兴忠，男，1978年6月15日出生，汉族，住青海省西宁市城西区海晏路20号1栋512室。上诉人赵丙龙、刘晨、于国朝、翟银治因与被上诉人樊建辉、再审原审被告吉兴忠民间借贷纠纷一案，均不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵丙龙委托诉讼代理人方建平、上诉人于国朝委托诉讼代理人燕雪松、上诉人翟银治委托诉讼代理人秦玉琼、上诉人刘晨委托诉讼代理人王玥、被上诉人樊建辉委托诉讼代理人张亚东，到庭参加诉讼。原审被告吉兴忠经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵丙龙、刘晨、于国朝、翟银治上诉请求：1．依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民再1号民事判决及（2016）豫0104民初5827号民事判决，驳回樊建辉的诉讼请求；2．判令樊建辉承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决对樊建辉出借的款项认定含混不清，缺乏充分有效的证据，且前后矛盾。樊建辉为证明其向于国朝出借了10010280元款项，曾向原审法院提交若干借条和转款凭证，再审判决认定樊建辉实际出借款项合计808.5万元，于国朝2012年3月9日出具总额为10010280元的借条，系由808.5万元及其产生的利息575280元，翟银治所借135万元组成，该认定并不成立。再审判决关于808.5万元借款的认定，是根据樊建辉再审程序中向法院提交的17组证据做出的，但证据中有四组交付借款的凭据合计金额109万元，形成于2012年3月9日于国朝出具10010280元总借条之后。再审判决称，在公安机关对于国朝的询问笔录中，于国朝对樊建辉借款的情况予以认可，实际上，于国朝在数次接受公安机关询问时虽不否认向樊建辉借款，但始终称具体的借款金额记不清，事后于国朝回忆实际借款本金为549万元，再审判决根据樊建辉提供的刑事笔录认定2011年8月20日经张玉斌、张秋珍、海桂娟在郑汴路汽车站拿现金49万元给于国朝购车，三刑事案件笔录中并无此节内容。再审判决认定2011年12月1日樊建生从向阳信用社转入杨改栓（即湛改栓）账户20万元，2012年2月29日湛改栓在郑汴路汽车站拿现金23万元，并出具借条。此节证据存在瑕疵，杨改栓为何等同于湛改栓，判决书及樊建辉的证据均未说明。并无证据证明湛改栓可以代表于国朝从樊建辉处提取借款。樊建辉声称湛改栓拿走的23万元现金，樊建辉提交的证据中并无任何借条。2012年3月17日樊建辉建行转入李宁账户的16万元，樊建辉无证据证实。樊建辉提交的17组证据，均未出示证据原件，无法进行质证，不能作为证据使用。再审判决认定的借款金额808.5万元，同时又确认原审判决对事实的认定，并维持原判，显然自相矛盾。退一步讲，即使樊建辉提交的情况说明涉及的808.5万元的证据是原件且真实，那么这808.5万元也无法用以证明1001万元借条的实际履行。再审判决关于表见代理的认定缺乏事实和法律依据。于国朝以光泰置业公司的名义对樊建辉所做的担保承诺应依法认定为无效。一审法院遗漏对重要事实的审理，未对保证人是否因债权人主张担保权超过保证责任期间而应免除保证责任做出认定。本案涉嫌虚假诉讼，应当将本案移送公安机关审查处理。樊建辉捏造事实伪造证据，同时捏造赵丙龙、刘晨、吉兴忠的住所地信息。本案属于虚假诉讼，情节严重，采取财产保全措施造成经济损失巨大，请求移送公安机关处理。樊建辉答辩称，本案于国朝向樊建辉借款事实发生在2011年至2012年3月期间，庭审中樊建辉提供了全部详尽的借条和转款凭证、存款凭条等足以证实。本案关联的两个诉讼均发生在2013年至2015年期间，在审理相关案件中樊建辉出示了于国朝、翟银治、湛改栓、河南光泰置业公司出具的借条，完成举证义务。关于本案与其他案件款项是否存在重复的问题，上诉人的抗辩在其他案件中具有体现，并且法院予以认定，驳回了上诉人的请求。本案中樊建辉提供的于国朝出具的借条或凭证、存款凭证等，不存在与其他案件重复的问题。综上，于国朝借款事实清楚，樊建辉提交证据确凿，一审判决应当予以维持。于国朝在2011年至2012年3月向樊建辉借款期间，不但持有河南光泰置业公司的印章、营业执照、采矿许可证、经营合同等，现场考察，于国朝自称借款均用于矿山经营，借款合同中备注重要文字内容并加盖公章，明显证明于国朝的身份和以公司矿山进行担保的事实。于国朝在借条上所加盖河南光泰置业有限公司公章的行为构成表见代理，其后果应由河南光泰置业公司承担。保证人的保证期间问题，在关联的两个案件中均已经进行审理和查明，生效判决予以认定并未超出保证期限。河南光泰置业公司和翟银治对本案借款的保证期间并未超过。樊建辉的诉讼不存在虚假诉讼的问题。翟银治与樊建辉之间除本案两笔借款担保外，在同时期其也向樊建辉借款数百万元，录音证据等足以证明于国朝知晓借款的事实，而且在于国朝全部借款期间翟银治均参与或陪同，翟银治的担保责任不应免除。综上，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。吉兴忠无答辩意见，庭后亦未提交书面答辩状。樊建辉向一审法院起诉请求：1．依法判令于国朝返还借款本金5010280元，并支付违约金（违约金计算标准：以5010280元为基数按照月息两分计付，从2012年8月10日至实际还款之日止）；2．请求依法判令翟银治、刘晨、赵丙龙、吉兴忠对第一项诉讼请求承担连带责任；3．本案的诉讼费用由赵丙龙、刘晨、于国朝、翟银治、吉兴忠等承担。一审法院原审认定事实：一、2012年3月9日，于国朝向樊建辉出具了一份借条，载明：“今借到人民币现金10010280元整，借款期限为5个月，如逾期，借款人愿意接受自借款之日至实际还款之日6％每天向出借人支付罚息。”另注明：“还款日期2012年8月9日，以上借款有部分现金支付。”该借条同时载明有2012年3月16日的河南光泰置业有限公司法定代表人于国朝在该借条上注明的内容：“同意以我公司所有资产担保并以新疆××县卡尔塔铁矿优先进行清偿，”并加盖有河南光泰置业有限公司的公章；翟银治，湛改栓作为担保人也于2012年3月16日在该借条上签字；二、2014年6月，樊建辉仅将上述借条中的500万元向该院提起诉讼，为于国朝、翟银治、河南光泰置业有限公司、湛改栓。后又将湛改栓撤回起诉，并将诉讼请求予以变更。该院在2015年3月12日做出了（2014）管民初字第01203号民事判决书，该判决认定于国朝向樊建辉借款10010280元的事实及相关担保均成立，判决于国朝、翟银治、河南光泰置业有限公司对其中借款365万元承担还款及连带担保责任。该判决后经上级法院维持后生效，目前已在该院执行环节；三、河南光泰置业有限公司的股东刘晨、赵丙龙、吉兴忠于2016年2月作为公司清算组成员，在涉案债务没有清理的情况下，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理了公司的注销登记。一审法院原审认为，樊建辉与于国朝、翟银治、河南光泰置业有限公司的借款事实及还款责任、连带担保责任等已经生效判决予以确认，樊建辉在本次诉讼中将没有起诉的借款数再次提起诉讼，该院在本次诉讼中对借款事实与责任承担，无需展开论述。河南光泰置业有限公司的股东刘晨、赵丙龙、吉兴忠在涉案债务没有清理的情况下以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理了公司的注销登记，樊建辉在本次诉讼中主张该公司股东承担法律责任的依据充分，该院予以支持。樊建辉主张的本金及利息，与法不悖，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，于国朝偿还樊建辉借款本金5010280元，并从2012年8月10日至判决确定偿还之日止按照月息两分计算违约金（利息）；二、翟银治、刘晨、赵丙龙、吉兴忠对上述第（一）项债务内容承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46872元，由于国朝、翟银治、刘晨、赵丙龙、吉兴忠负担。围绕当事人的再审请求，原审法院再审查明的事实除原审查明的事实外，再审另查明如下事实：河南光泰置业有限公司成立于2003年2月26日，法定代表人为于国朝。2008年12月22日，该公司股东由于国朝：70%，施顺兴：5%，潘春林：20%，刘雪梅：5%，变更为于国朝：95%，施顺兴：5%。2009年9月15日，该公司法定代表人变更为张丽娟，股东由于国朝：95%，施顺兴：5%，变更为于国朝：5%，张丽娟：95%。2010年12月29日，公司名称变更为河南光泰投资有限公司。2012年7月4日，公司再次更名为郑州光泰企业管理咨询有限公司。2012年8月14日，公司更名为河南光泰置业有限公司，法定代表人为刘晨，股东由张丽娟：95%，于国朝5%，变更为赵丙龙：75%，刘晨：5%，于国朝：20%。2013年6月14日，该公司股东由赵丙龙：75%，于国朝：20%，刘晨：5%，变更为赵丙龙：75%，吉兴忠：20%，刘晨：5%。2015年11月10日，河南光泰置业有限公司在河南经济报发布公告决议解散该公司。2016年2月24日，河南光泰置业有限公司被核准注销。2017年11月26日，郑州市公安局文化路分局出具郑公文（侦）立字［2017］12153号《立案决定书》，决定对2017.10.30．郑州市金水区文化路分局赵丙龙被伪造公章案立案侦查。再审过程中，樊建辉另提交了（2015）管民初字第02023号民事判决书和（2016）豫01民终5213号民事判决书，显示于国朝除了本案借款事实之外与本案樊建辉还有其他借款，也已经该院和郑州市中级人民法院认定和判决确定还款，同时判决河南光泰置业有限公司和翟银治承担相应担保责任；还提交了郑州市公安局南关分局对于国朝、李宁等人的询问笔录，在笔录中于国朝对与樊建辉借款情况予以认可；另外庭审中赵丙龙自认：2012年5月30日赵丙龙通过其会计郭红江账户转款给于国朝1000万元，用于支付于国朝转让河南光泰置业有限公司股权转让款，2012年8月14日于国朝、张丽娟、赵丙龙、刘晨签订公司股权转让协议；庭后，樊建辉为证明实际出借款项又提供了部分银行转账凭证和于国朝、李宁等人出具的借条，以证明樊建辉通过银行转账形式向于国朝账户和其指定的第三人韩松格（于国朝的会计）、李宁（于国朝司机）、湛改栓（于国朝借款的担保人及中间人）账户转款及本案通过现金形式由张玉斌、张秋珍、郑汴路汽车站财务、鲍合群等人经手向于国朝及其指定的李宁（于国朝司机）、湛改栓（于国朝借款的担保人及中间人）支付款项，并由于国朝或李宁出具有借条。具体为：1.2011年7月8日李宁在郑汴路汽车站拿现金34.5万元，并出具借条；2.2011年7月21日银行柜台存入韩松格账户30万元；3.2011年7月27日于国朝在郑汴路汽车站拿现金175万元，并出具借条（2011年7月27日由郑汴路汽车站现金支票，李宁账户收到80万元；2011年7月28日由郑汴路汽车站现金支票，经李宁转入申爱莲账户70万元；2011年7月27日于国朝在郑汴路汽车站拿现金25万元）；4.2011年7月28日于国朝在郑汴路汽车站拿现金52.5万元，并出具借条（2011年7月28日樊建辉工行转入于国朝账户50万元）；5.2011年8月4日李宁在郑汴路汽车站拿现金11.5万元，并出具借条；6.2011年8月18日于国朝在郑汴路汽车站拿现金46万元，并出具借条；7.2011年8月20日经张玉斌、张秋珍、海桂娟在郑汴路汽车站拿现金49万元给于国朝购车（刑事案件笔录）；8.2011年8月27日于国朝在郑汴路汽车站拿现金186万元，并出具借条（2011年8月27日鲍合群转入韩松格工行账户24万元；2011年8月27日樊建生向阳信用社转入韩松格账户16万元；2011年8月27日樊建辉工行转入韩松格账户100万元，其余46万元系现金支付）；9.2011年12月1日樊建生从向阳信用社转入杨改栓（即湛改栓）账户20万元；10.2012年2月29日湛改栓在郑汴路汽车站拿现金23万元，并出具借条；11.2012年3月17日樊建辉工行转入李宁账户16万元；12.2012年3月17日樊建辉建行转入李宁账户16万元；13.2012年3月9号于国朝在郑汴路汽车站拿现金40万元；14.2012年3月17日于国朝在郑汴路汽车站拿现金25万元（与第十三笔合计后，于国朝于2012年3月17日出具借条65万元）；15.2012年3月19日于国朝在郑汴路汽车站拿现金50万元，并出具借条；16.2012年3月22日于国朝在郑汴路汽车站拿现金24万元，并出具收条；17.2012年3月22日樊建辉工行转入李宁账户10万元。以上合计：808.5万元。同时原审樊建辉附情况说明：在本案中的2012年3月9日出具的借条中，虽然数额是10010280元，但因包含了翟银治所借的135万元，对此款项在（2014）管民初字第01203号案件中予以扣除，故实际出借款项是808.5万元，出具借条金额10010280元-1350000元-8085000元=575280元，该575280元系808.5万元产生的部分利息予以相加计算后得出的最终数字。针对上述借条、转款凭证、情况说明，于国朝称，樊建辉的证据无法证明其要证明的目的，结合樊建辉的证据恰恰证明樊建辉故意在不同案件中提供相同转款凭证和借据等证据制造虚假诉讼标的，企图非法占有赵丙龙、刘晨、于国朝、翟银治、吉兴忠等人的财产。还查明，樊建辉在起诉状中将赵丙龙的住址书写成辽宁省盘锦市和平路250栋4单元6层80号，将刘晨的住址书写成辽宁省沈阳市于洪区常青街20甲3单元2层23号30，将吉兴忠的住址书写成青海省西宁市湟源县海晏路20号1栋512室。再审中，三人提交身份证，显示住址分别为赵丙龙：辽宁省鞍山市铁东区和平路250栋4单元6层80号，身份证有效期2015年12月11日至2035年12月11日；刘晨：辽宁省鞍山市铁东区常青街20甲3单元2层23号，身份证有效期2007年10月16日至2027年10月16日；吉兴忠：西宁市城西区海晏路20号1栋512室，身份证有效期2006年7月7日至2026年7月7日。原审过程中，该院按樊建辉提供的上述住址以特快专递方式邮寄相关法律文书被退回后，即采用登报公告方式送达文书。原审法院再审认为，综合再审意见及原审双方的庭审意见，本案争议的焦点如下：1．关于原审适用公告送达方式是否妥当问题。按照法律规定，公告送达必须符合两个条件，一是受送达人下落不明，二是穷尽普通送达方式（如直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达等）仍然无法送达的，方可采用公告送达。原审中仅凭樊建辉提供的赵丙龙、刘晨、吉兴忠的住址邮寄文书退回后，即采用登报公告方式，不能准确反映受送达人下落不明，故原审未能尽到严格审查义务。赵丙龙对此再审申请理由成立，该院予以采信。本案在再审过程中，诉辩双方充分行使了辩论权利，再审对辩论权问题完全纠正；2．关于樊建辉是否交付出借款项的问题。结合该樊建辉提供的银行转账凭证、于国朝、李宁等人出具的借条、于国朝在公安机关所作的询问笔录、（2014）管民初字第1203号民事判决书和（2015）郑民三终字第1246号民事判决书等证据，能够证明于国朝确已收到涉案款项，且涉案的借款及借条业已经两级法院作出生效判决予以确认，故对樊建辉向于国朝出借款项的问题，该院予以采信；3．关于涉案借条上河南光泰置业有限公司公章及河南光泰置业有限公司的借款担保是否有效问题。再审申请人赵丙龙提交的郑州市公安局文化路分局对于国朝涉嫌伪造公司印章罪的立案决定书与当庭中再审申请人赵丙龙对2012年5月30日其通过会计郭红江账户转款给于国朝1000万元，用于支付于国朝转让河南光泰置业有限公司股权转让款，2012年8月14日于国朝、张丽娟、赵丙龙、刘晨签订公司股权转让协议的自认，本案于国朝于2012年3月9日出具“借条”时加盖的河南光泰置业有限公司公章时间在先，且再审申请人赵丙龙等人在之后的股权转让中仍与既不是公司法定代表人也不是公司大股东的于国朝发生股权转让支付和签订协议的行为，显然与再审申请人赵丙龙的抗辩相互矛盾。同时结合（2014）管民初字第1203号和（2015）郑民三终字第1246号案件以及（2015）管民初字第2023号和（2016）豫01民终5213号案件中生效判决书对本案赵丙龙相同抗辩已经作出具体认定，于国朝在借条上所加盖的河南光泰置业有限公司公章的行为构成表见代理，其行为后果应由河南光泰置业有限公司予以承担，故本院对其担保责任予以认定；4．河南光泰置业有限公司注销后是否应由股东赵丙龙、刘晨、吉兴忠对债权人承担法律责任。河南光泰置业有限公司原股东赵丙龙、刘晨、吉兴忠于2016年2月作为公司清算组成员，在涉案债务没有清理的情况下，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理了河南光泰置业有限公司的注销登记，依据《公司法》第二十条第三款，《最高法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条规定，赵丙龙、刘晨、吉兴忠应对河南光泰置业有限公司的债务承担连带责任。综上所述，本案原审在送达程序中存在的问题已经再审程序予以弥补；而对于案件实体处理部分，原审判决事实认定清楚、适用法律正确、裁判结果并无不当，再审予以维持。再审申请人赵丙龙的再审请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条、第四百零五条第一款、第四百零七条第一款的规定，判决：维持该院（2016）豫0104民初5827号民事判决。原审案件受理费46872元，由于国朝、翟银治、刘晨、赵丙龙、吉兴忠负担；再审案件公告费300元，由赵丙龙负担。本院二审诉讼过程中，樊建辉提交了探矿许可证、营业执照复印件及河南光泰置业有限公司原案件上诉状等证据。同时，由鞍山市公安局出具的鞍公（刑）立字（2019）387号《立案决定书》、鞍山市公安局经侦支队向本院出具的《受案登记表》、来函回复（两份）等。本院组织当事人对上述证据进行了举证和质证。本院经审查认为，依据鞍山市公安局经侦支队出具的来函回复显示，于国朝和樊建辉涉嫌合同诈骗，二人的犯罪事实与本案的审理存在关联性，故依据《最高人民法院＜关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定＞》第十一条之规定，应当驳回樊建辉的起诉。综上，依据，《最高人民法院＜关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定＞》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民再1号和（2016）豫0104民初5827号民事判决；二、驳回樊建辉的起诉。一审案件受理费46872元，退还预缴人樊建辉，再审案件公告费300元，由赵丙龙负担；二审案件受理费46872元，退还赵丙龙、刘晨、于国朝、翟银治。本裁定为终审裁定。审判长  石红振审判员  李文兵审判员  马常有二〇二〇年七月八日书记员  郭富莹