福建省龙岩市新罗区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0802民初3122号 原告：童章润，男，1984年12月21日出生，汉族，工程师，住福建省福州市仓山区。 被告：谢福连，女，1991年2月25日出生，汉族，经商，住福建省龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：江俊龙、江秋霞，福建尚南律师事务所执业律师。 第三人：童章迅，男，1983年2月27日出生，汉族，工程师，住福建省龙岩市新罗区。 原告童章润与被告谢福连、第三人童章迅案外人执行异议之诉一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用普通程序于2020年6月16日公开开庭进行了审理。原告童章润，被告谢福连的委托诉讼代理人江俊龙到庭参加诉讼，第三人童章迅经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 童章润向本院提出诉讼请求：1、请求法院裁定中止对童章润所有的位于龙岩市连城县,20152021-2）房屋的查封。2、判决坐落于龙岩市连城县,20152021-2）的房屋100%的产权归童章润所有。 事实和理由：一、童章润于2015年3月至2018年3月3年内共借款给第三人童章迅214500元。在确定童章迅无力还款后，2018年3月，童章润与童章迅协商将位于龙岩市连城县,20152021-2）房屋的50%所有权卖给童章润，双方于2018年3月11日签订房屋买卖合同。二、2015年12月，童章迅将其拥有位于龙岩市连城县,20152021-2）房屋的50%产权抵押给连城县农业银行，并贷出款项700000元。截止2018年2月，童章迅尚欠连城县农业银行抵押贷款本金590806元，连城县农业银行的抵押贷款还需还款至2025年12月，每月需还本息合计8078元，剩余抵押贷款本息合计767410元（8078×95月）。剩余抵押贷款本息自2018年3月童章润与童章迅签署房屋买卖合同后由童章润按月向连城县农业银行偿还至今。双方协商房屋买卖成交价为900000元，扣除童章迅原欠连城县农业银行抵押贷款剩余本息767410元后，剩下购房款132590元，由2015-2018年童章润借给童章迅结欠借款本金214500元中抵扣，截止2018年2月双方的上述款项对抵后，童章迅还需支付童章润81910元未付。三、童章润与童章迅签订房屋买卖合同后，自2018年2-6月共5个月连城县农业银行贷款本息由童章润转账至童章迅农行借款账户方式还款，由于2018年4-6月3个月童章迅私自将童章润转至童章迅还款账户中的资金私自取出挪用，从2018年7月起至今，童章润将归还连城县农业银行贷款本息转至童文玮、吴振东账户，委托他们代为向连城县农业银行归还贷款本息。四、2018年3-8月间，童章润借款给童章迅91000元，童章迅承诺于2019年2月20日前归还，但至今未还。五、截止2020年3月，童章迅共欠童章润172910元欠款未还。为此，童章润诉至法院。 谢福连辩称，一、童章润所述对第三人童章迅享有的债权不真实。（1）童章润与第三人童章迅是亲兄弟关系，且涉及到老家房屋的拍卖，有携手对抗执行的利益驱动。（2）童章润提供的银行转账流水不能证明其主张。童章润提供的其转账给童章迅的“账户交易明细中”体现，童章润拥有至少18个银行账户和一些支付宝账户和微信账户。童章润即使不提供这些账户的全部交易明细以证明童章迅没有其他转账给童章润的情况，也至少要提供聊天记录等证明童章迅确有向童章润提出借款请求。但是童章润只提供一个转账信息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15、16、17条规定，在遭受质疑时，债权人仍应就银行流水属于借贷关系且借贷确有发生提供证据。而童章润提供的证据不能证明其转给童章迅的款项是借款且童章迅不还借款。（3）童章润提供的其代童章迅归还贷款的证据不足。从童章润提供的童文玮的“账户交易明细清单”可以看到，账户交易明细清单载明的华莉共转账给童文玮31500元，而童文玮只转账给华莉7600元，华莉仍多转给童文玮23900元。华莉是童章迅的妻子，其与童章迅虽然办理了离婚手续，但华莉仍住在童章迅家，华莉没有外出工作，所以，华莉转给童文玮的钱就是童章迅转给童文玮的钱。童章润称其代还贷款证据不足。综上，童章润述称其对童章迅享有债权不真实。二、案涉房产由童章迅与童章润按份共有，人民法院有权对案涉房产采取查封措施。根据童章润提供的案涉房产的房权证，该房产登记的所有权人为童章迅和童章润，双方各占份额50%，属于按份共有。根据《物权法》第9条规定，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条第1款第（1）项规定，案涉房产的所有权应以登记簿上登记的按份共有为准，童章迅是案涉房产的共有权人。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条规定，人民法院查封案涉房产合理、合法。三、童章润主张其享有案涉房产100%的产权，无事实与法律依据。（1）案涉房产属于童章迅与童章润按份共有，童章润仅享有50%的产权份额。综上所述，不动产所有权以登记簿登记为判断依据，童章润只享有案涉房产50%的产权。（2）童章润主张其购买了童章迅所有的50%产权份额，没有事实与法律依据。根据童章润提供的《个人担保借款合同》，案涉房产在2015年11月已被童章迅、华莉及童章润本人进行抵押担保贷款，抵押贷款至2025年。童章润提供的《房产买卖合同》发生在2018年3月，童章润知道案涉房产已进行抵押贷款，并设立了抵押权。童章润与童章迅就案涉房产签订买卖合同，但没有履行通知抵押权人中国农业银行连城县支行的义务，根据《担保法》第49条规定，童章润与童章迅签订的案涉房产买卖合同因没有通知抵押权人，该买卖合同属于无效合同，童章润因此主张其购买了童章迅所有50%份额案涉房产，没有事实与法律依据。四、即使童章迅欠童章润借款，童章润也要先起诉确认其债权，然后参与分配。综上，童章润诉请中止对案涉房产的查封及确认案涉房产归童章润所有，没有事实与法律依据，依法应予驳回。 童章迅辩称，一、童章迅对童章润请求裁定中止对童章润所有的位于龙岩市连城县,20152021-2）房屋的查封并判决该房产归属童章润所有无异议，以及童章迅对童章润在诉状中诉称欠款一事，童章迅无异议。二、童章迅在2015年3月至2018年3月共向童章润借款214500元，后因无力偿还借款，故将位于连城县%所有权卖给童章润，双方于2018年3月11日签订房屋买卖合同。三、童章迅于2018年3月将连城县莲峰镇城西村（20152021-1,20152021-2）所有的房屋的50%产权以900000元卖与童章润，扣除童章迅原欠农行抵押剩余未还贷款本息767410元，剩余卖房款132590元从2015年至2018年童章润借给童章迅214500元借款中抵扣，两项对抵后，截止2018年3月签订房屋买卖合同时，童章迅还需支付给童章润剩余欠款81910元。四、2018年3-8月间，童章润借款给童章迅91000元，童章迅承诺于2019年2月20日之前还款，但并未归还。截止2020年3月，童章迅共欠童章润172910元未还。综上，请求人民法院依法作出公平、公正、合理的判决。 本案讼争的焦点是童章润向童章迅购买的位于龙岩市连城县%份额的房产，是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的排除执行的条件，或者符合《中华人民共和国物权法》第179条规定中止执行的条件？针对该问题，童章润向本院提供：1、连房权证字第××号、第××号房屋所有权证，证明童章润与童章迅对案涉房产各享有50%的产权。2、《房产买卖合同》一份，证明童章润与童章迅存在真实房产买卖交易，有约定款项支付情况。3、中国农业银行连城县支行交易明细清单五张，证明从2015年-2018年间童章润与童文玮（其父亲）、吴振东（其小姑父）之间的转账记录，通常都是月初转账，童章润把钱转给童文玮、吴振东用于归还农行连城县支行的抵押贷款本息。4、2018年8月30日借据复印件一份、2018年3月11日借据复印件一份、2018年3月11日收据复印件一份，该组证据证明自2015年起童章润借钱给童章迅，其用童章迅欠其的借款用于抵扣其应付给童章迅的购房首付款。5、中国建设银行个人活期账户交易明细47张，证明童章润通过银行转账借款给童章迅。经质证，对于证据1，谢福连对该组证据的真实性、合法性无异议，该组证据恰好证明了案涉房产所有权人童章迅与童章润是按份共有。本院认为，该组证据能够证明童章润与童章迅对案涉房产各占有50%份额的产权，该组证据与本案有关，予以认定。对于证据2，谢福连对该证据的真实性有异议，认为童章润与童章迅系亲兄弟，《房产买卖合同》是为了对抗执行而签的；对该证据的合法性有异议，认为即便童章迅与童章润就案涉房产签订《房产买卖合同》，童章润也是抵押人在《个人担保借款合同》上签字，该合同亦为无效合同。童章润知道案涉房产早在2015年11月就用于抵押，其买卖抵押房屋没有通知抵押权人，抵押权尚未消灭，该抵押物买卖合同无效；对该证据的关联性有异议，该证据不能证明童章润的主张，与本案无关。本院认为，因童章迅未到庭参加诉讼，无法确认该房屋买卖合同是否是房屋买卖双方的真实意思表示，童章迅为何将童章润存在还款账户里的款项取出他用，该证据与本案有关，予以认定。对于证据3，谢福连对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为童章润转账给童文玮，与本案无关，童章迅的妻子华莉也有转账给童文玮，童文玮即使有代为还款，也是收到童章迅的款项后的转交行为。本院认为，童章润转账给童文玮、吴振东，尚无法直接证明童章润转账是还童章迅应还农行连城县支行抵押贷款本息，该组证据与本案无关，不予认定。对于证据4，谢福连对该组证据的真实性有异议，其要求对借据的形成时间进行鉴定。从童章润提供的交易流水中看，在对应时间童章润没有支付童章迅款项，这些都是没有履行付款的借据。本院认为，童章润与童章迅系亲兄弟关系，该组证据无法证明童章润的主张，不予认定。对于证据5，谢福连对该证据有发生的交易信息的真实性、合法性无异议；但认为不能证明童章迅有欠童章润借款。童章润持有账户数量庞大，其应证明其其他账户没有收到童章迅转来的款项。2015年11月27日还有支付10元给童章迅，11月28日支付60元给童章迅，这种小额转款不符合借贷转账形式，不能证明童章润的主张。本院认为，童章润与童章迅系亲兄弟关系，该组证据无法证明童章润的主张，不予认定。 童章润围绕其诉请向本院提交了其他证据，童章迅对童章润提交的证据未提出异议，亦未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利。经质证，本院对双方当事人提交的其他证据的真实性无异议的，予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下： 2015年8月11日，连城县房地产交易发证中心出具的连房权证字第××号、第××号房屋所有权证载明：房屋所有权人：童章迅、童章润，共有情况：按份共有，房屋坐落：连城县，用途：住宅；附记中载明：共有人童章迅占有份额50%，童章迅占有份额50%。2015年8月24日，连城县人民政府出具连国用（2015）第1128号土地使用权证，该证载明：土地使用权人：童章迅、童章润，座落：连城县莲峰镇城西村，地号：214-6-360，地类：住宅，使用权类型：划拨，土地使用权面积：144.00㎡。2015年11月27日，童章迅、童章润、华莉与中国农业银行连城县支行签订一份《个人担保借款合同》，该合同约定，童章迅向中国农业银行连城县支行借款70万元，贷款利率为浮动利率即以中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮百分之40%，借款用途为房屋装修，借款期限为120个月。童章迅、童章润以坐落于连城县的房屋为上述贷款提供抵押担保，双方进行了抵押登记，设立了抵押权。童章迅尚欠中国农业银行连城县支行抵押贷款正在履行中，至今未还清。 谢福连作为原告起诉童章迅民间借贷纠纷一案，本院于2019年６月1３日立案受理，案号为（2019）闽0802民初5171号。该案经审理后，本院于2019年8年21日作出（2019）闽0802民初5171号民事判决书，判决：童章迅应于本判决生效之日起十日内归还谢福连借款本金123,749.68元及利息（计算办法：以本金123,749.68元自2018年2月28日起至款清之日止每月利息按1,000元计算）。宣判后，童章迅不服该判决，向龙岩市中级人民法院提起上诉。龙岩市中级人民法院于2019年12月4日作出（2019）闽08民终1563号民事判决书，判决：1、撤销本院（2019）闽0802民初5171号民事判决；2、童章迅应于本判决生效之日起十日内归还谢福连借款本金118,749.68元，并支付以115,000元为本金从2018年3月1日起至款清之日止按每月958元计算的利息；3、驳回谢福连的其他诉讼请求。龙岩市中级人民法院的判决书生效后，童章迅未能履行上述法律书所确定的义务，谢福连向本院申请强制执行。2020年1月9日，本院以（2020）闽0802执97号之一执行裁定书裁定，查封被执行人童章迅所有的上述案涉房产。案外人童章润得知后向本院提出执行异议请求。2020年4月14日，本院以（2020）闽0802执异58号执行裁定书裁定，驳回案外人童章润的异议请求。童章润不服该裁定，于2020年4月20日诉至本院，请求判如所诉。 本院认为，童章迅于2015年11月27日向中国农业银行连城县支行借款70万元，童章迅、童章润、华莉与中国农业银行连城县支行签订的《个人担保借款合同》，童章迅、童章润以其所有的位于连城县房屋为上述贷款提供抵押担保，并设立了抵押权。该合同未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，但该合同正在履行中尚未履行完。童章迅尚欠中国农业银行连城县支行借款本息至今未能还清。参照《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，根据《中华人民共和国物权法》第179条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”的规定，中国农业银行连城县支行据上述法律规定对案涉房屋设定了物权抵押担保，并依合同约定发放了贷款，其对案涉房屋的抵押权合法有效，享有优先受偿权。本院于2020年1月9日以（2020）闽0802执97号之一执行裁定书，裁定查封童章迅、童章润所有的上述案涉房产。在谢福连与童章迅民间借贷纠纷一案的判决进入执行程序后，当童章迅不还清上述抵押贷款和履行生效判决所确定的还款义务时，上述已被查封的抵押物将被本院拍卖执行。中国农业银行连城县支行对上述抵押物被拍卖或变卖的执行款，享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第19条规定“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判”的规定，童章迅以案涉房产抵押向中国农业银行连城县支行借款70万元至今未能还清抵押贷款，童章润的上述主张不符合上述法律规定。童章润诉请要求裁定中止对位于龙岩市连城县,20152021-2）房屋的强制执行措施，判决确认位于龙岩市连城县%的产权属童章润所有，依据不足，本院不予支持。童章迅经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃法律赋予的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第二款、第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条规定，判决如下： 驳回原告童章润的诉讼请求。 本案案件受理费13016元，由原告童章润负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审 判 长 陈 上 熠 人民陪审员 陈 美 珍 人民陪审员 王 景 斌 二〇二〇年七月十六日 书 记 员 郭萍(代) 附注：一、主要法律条文 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 《中华人民共和国物权法》第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。 共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。 共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。 二、判决书履行提示 具有金钱给付内容的生效法律文书，履行义务人可以在生效法律文书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入或存入法院指定的履行款账户时，应当在转入或存入后及时告知案件承办人，并提供银行转入或存入凭证复印件。生效法律文书确定应当负担诉讼费的当事人，应当在法律文书生效后七日内自觉将诉讼费缴交至法院指定的诉讼费账户，并向案件承办人提供银行转入或存入凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。 履行义务人未及时告知已自动履行，导致案件进入执行程序，造成负担执行费用、列入失信被执行人名单等一切后果自负。 履行款账户（开户行：兴业银行龙岩新兴支行；开户单位：龙岩市新罗区人民法院；账号：17×××01）。 支付款项时，请在摘要栏写明案件承办人、案号、当事人姓名。 新罗区人民法院财务咨询电话：0597-28903300597-2890331。