山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6012号上诉人（原审被告）：王立新，男，1969年10月18日出生，汉族，住四川省泸州市。委托诉讼代理人：温然，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建宝，男，1978年9月17日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：李金盛，山东舜达律师事务所律师。上诉人王立新因与被上诉人王建宝合伙协议纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2019)鲁0105民初5983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。王立新上诉请求：1.依法撤销济南市天桥区人民法院(2019)鲁0105民初5983号民事判决，改判驳回王建宝一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由王建宝承担。事实与理由：（一）被上诉人王建宝无权以个人名义，向上诉人王立新主张返还上诉人之前向“合伙组织”借支的款项。1.上诉人与被上诉人双方在签订《宝新药品合作经营协议书》后并未实际注册“合伙企业”。此后，因自2013年10月至2018年7月31日合伙经营过程中，被上诉人拒不配合分配合伙利润(被上诉人王建宝控制合伙的财务收支)，导致上诉人不得不以从合伙组织预支款项的形式补贴家用，上诉人也同意在双方清算合伙利润之后予以抵顶结算。故涉案款项为上诉人王立新向合伙组织预支的款项，而非向被上诉人的个人借款，其无权以个人名义主张返还。2.被上诉人无权要求将该笔款项返还到该特定的涉案账户上，涉案的借支款项是双方对合伙财产处分的合意，并非是合伙一方对合伙另一方的债权。如需将这笔款项返还到被上诉人所主张的账户上，在合伙未进行清算的情况下，则需要双方专门针对该笔款项的返还再次达成合意才能成立。（二）将涉案款项返还到被上诉人的指定账户违反了双方合伙协议和合伙共识的约定。1.根据双方签订的2018年3月6日的《合伙人共识》第5条，“2013年10月1日起至2017年12月31日止，王建宝、王立新个人挪用合伙公司的款项，转为公司借款，按照年息10%从挪用之日起就算，扣减合作期间的分红，不足者补交现金”的约定，涉案款项和被上诉人从合伙组织挪用的款项的返还均应在扣减合作期间的分红之后，在不足以抵偿的情况下再行向合伙补交现金。而本案在一审庭审中法庭已经查证，至双方合伙关系终止，合伙未进行过任何形式的核算和利润分配。由此，上诉人认为在双方未进行核算利润并以分得的合伙利润抵偿不能之前，被上诉人无权要求上诉人以合伙利润之外的个人资金偿付该笔款项。2.在合伙已经终止的情况下，一审判决将涉案款项返还至被上诉人的指定账户等同于将合伙款项返还给了被上诉人个人。如被上诉人王建宝诉状所述，双方合伙关系已经终止，故该《共识》中的涉案账户已恢复成为王建宝的个人银行账户，而非双方共同使用的合伙账户。故在未经合伙清算的情况下，将涉案款项返还至被上诉人王建宝的个人账户，已不具备《共识》履行的基础，也不符合《宝新药品合作经营协议书》的约定。上诉人如按照被上诉人的一审请求及一审判决的内容履行，等同于上诉人将对合伙的款项支付给了被上诉人王建宝个人。3.涉案银行账户为被上诉人王建宝名下个人账户，双方于《合伙人共识》之后，才将该账户作为合伙过程中上诉人王立新掌控品种厂家回款的打款账户。而涉案款项系发生在2017年底之前的预支款，而非《共识》之后形成的款项，故即使该款项返还，其流向也不应受《共识》中约定账户的约束。（三）被上诉人的一审诉讼请求不符合法律规定和《合伙协议》约定，依法不应得到支持。根据一审所查明的事实，上诉人与被上诉人的合伙关系已经终止。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第55条的规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”。按照双方签订的《宝新药品合作经营协议书》第九条第2款的约定，“合伙终止后的事项，①即行推举清算人，并邀请中间人(或公证员)参与清算；②清算后如有盈余，则按收取债权，清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损的，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。”故合伙关系终止后，在未经合伙清算，明确债权债务之前，被上诉人无权单方要求上诉人返还涉案款项。（四）一审法院适用法律错误，判决引用的法律条文无法作为本案判决结论的依据。一审法院判决引用《中华人民共和国公司法》第一百零七条，“股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存”的规定，与本案讼争的事实无任何关联，属于适用法律错误。综上所述，上诉人恳请二审法院在依法查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。补充上诉意见：一审法院庭审调查粗疏，认定事实错误，至合伙关系终止，上诉人并不欠付合伙任何资金。上诉人并不欠合伙任何款项，自上诉人出具借款说明（2018年2月10日）至上诉人与被上诉人合伙关系终止（2018年7月底），上诉人已向涉案的合伙账户打款170余万元，与之前向被上诉人王建宝转入的药品返利款项相加，上诉人不但不欠付合伙资金，相反被上诉人应向上诉人返还应得的合伙利润。根据上诉人一审提交的证据，上诉人在合伙期间累计向被上诉人打款近1000万元，这些款项均系含有可分配给上诉人纯利润的款项。根据上诉人的统计和双方的约定，仅就上诉人所掌控的药品品种，上诉人依约就可分得近300万元的合伙分红（此数额尚不包括被上诉人王建宝所掌控药物品种的利润分红）。故，上诉人已将涉案讼争的款项返还给了合伙，且已经超出了应当返还的数额。按照《宝新药品合作经营协议书》的约定，合伙终止，双方在核算利润之后，掌控财务收支的被上诉人王建宝应当向上诉人返还剩余的合伙利润。王建宝辩称，（一）双方合伙关系成立时约定利润分配比例为，被上诉人占比70%，上诉人占比30%。合伙业务由被上诉人全面负责运营，包括业务开展，人员管理，费用支出，债权债务管理等。上诉人王立新利用管理合伙组织账目的便利，侵占了合伙组织的巨额财产。其所称系“不得已”是不成立的。1.王立新每月领有工资收入，有招待应酬支出，没有任何正当理由将合伙经营资金挪出。2.上诉人在合伙开始以后不久，即开始将合伙财产挪出，实际上是抽回出资。3.挪出资金数额巨大。仅双方已对账部分年份，其挪用的资金即达192万余元，将近200万元之巨，远远超过一般个人的正常支出。上诉人承认有160万元购买了房屋、汽车。上诉人挪占的合伙财产是其合伙出资额30万元的6倍多，部分年份拒绝对账，是掩盖其这些年份挪出的更多的合伙财产。4.王立新刻意隐瞒了挪用合伙财产事实。被上诉人是在2017年接管合伙组织账目，与上诉人对账时，才得知上诉人挪用合伙经营资金的事实。（二）被上诉人从善意出发，同意将上诉人挪用之款转为借款。1.所谓借支款实际上是上诉人侵占挪用合伙组织的财产。2.上诉人承诺交还借支款是约定义务，也是一种法律义务。上诉人应当履行，也必须履行。（三）双方合伙组织的经营活动终止，只是不再开展新的合伙活动。双方的合伙关系并未解除。对合伙组织的债权债务清理、盈亏清算、聘用的职工报酬支付等遗留问题处理还要进行。（四）在本案诉讼之前，被上诉人在长达一年的时间里，反复多次与上诉人联系对合伙组织各项未了事务的清理、清算事宜，但上诉人均予拒绝。最后明确表示不进行清算，就以目前状态结束合伙关系。《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条规定：附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，上诉人拒绝清算的行为，应当视为清算条件已经成就，上诉人应当立即将侵占的财产，交还合伙组织。（五）将上诉人所挪之款存入被上诉人账户，符合双方约定和相关法律规定。1.该账户系专用于合伙经营用账户，不是被上诉人私人事务使用账户。符合双方约定。2.符合法律规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。被上诉人作为利润分配占比70%的合伙人，又全面负责处理合伙期间的各项合伙事务，也有权要求上诉人立即交还所谓的“借支款”。（六）我国公司法对公司的开办设立、经营活动、终止清算等方面，都作出全面的规定，法律体系比较完备。而对于公民个人合伙，规定得比较简约，适用法律缺少可操作性。一审法院判决参照与合伙法律关系相近似公司法的相关规定，符合最高人民法院的相关规定。（七）本案的实质是：上诉人利用管理合伙财产的便利，提前拿到了不属于合伙分红的财产，据为己有，拒不交还。综上所述，被上诉人的上诉请求和上诉理由均不成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。补充意见：1.庭审中上诉人提到从2018年2月10日至2018年7月底，上诉人向涉案账户打款170余万元，上诉人提到该170余万元系还款，被上诉人对此不予认可。首先，该时间段还在合伙期间，上诉人向该账户的汇款系正常的业务回款，并不能证明是上诉人的还款，如果上诉人认为该170余万元是还款，需要提交其他证据证实；其次，上诉人向该账户汇款的时间并不仅仅是上诉人提到的时间段，其他时间也曾向该账户汇过款，上诉人在第一次庭审时并未提及该问题，合伙期间及合伙结束之后被上诉人也曾经向上诉人的账户汇过款，这也不能说明被上诉人将钱借给了上诉人。2.关于双方约定的共同账户问题，首先，2018年上诉人和被上诉人共同签署了两份共识，双方明确约定四川绿叶制药股份有限公司产品款项专款专用，共同使用6222081602003357513，王建宝，中国工商银行济南市普利街支行的账户作为合伙账户，资金不能随便个人使用，既然双方已经对共同账户达成共识，将上诉人侵占的合伙资金打入共同账户自然是顺理成章的事情，在此被上诉人明确涉案的192万余元系合伙财产，在上诉人将涉案的192万余元汇入涉案账户后，它依然是合伙财产，且2018年2月10日的共识已经明确约定如何使用合伙财产，被上诉人认为对合伙财产如何使用、返还无需再次达成合意；其次，合伙经营活动终止后被上诉人使用涉案账户的前提是上诉人并未将涉案的192万余元汇入涉案账户，从被上诉人提交的微信聊天记录可以得知因上诉人故意拖延未按照双方达成的共识对合伙期间的资产进行清算、对利润进行分配，是上诉人违约在先，被上诉人承诺上诉人将涉案的192万余元汇入涉案账户后该账户会专款专用，不会再涉及被上诉人的个人业务。3.对于上诉人提及的2018年3月6日双方达成的共识第5条，其前提是双方要核对账目，进行清算，清算后按照该条款执行，在被上诉人提交的微信聊天记录中被上诉人多次要求上诉人对账，上诉人以各种理由拒绝，致使该条款形同虚设，被上诉人不得不通过法律途径解决上诉人非法占用涉案资金的问题，一审的判决也足以说明上诉人占用合伙资金于法无据、于情无理。4.上诉人非法占用涉案192万余元合伙资金，不利于双方对账、清算，上诉人还会以各种理由拖延使清算无法进行，使双方的账目成为烂账，以达到永远占用涉案资金的目的，这将损害被上诉人的合法利益；涉案的192万余元只是上诉人2015年至2017年间侵占的合伙资金，2013年、2014年上诉人所掌握的药品款项因上诉人拒不提供账目至今无法核查，只有上诉人将涉案的192万余元汇入双方约定的账户，上诉人才有可能提交账目核对、清算双方的合伙财产。王建宝向一审法院提出诉讼请求：1.判令王立新将其从合伙经营中获取的1922145元资金返还到王建宝、王立新约定的账户：6222081602003357513，户名：王建宝，开户行：中国工商银行股份有限公司济南普利支行中；2.本案诉讼费由王立新承担。一审法院认定事实：王建宝、王立新于2013年10月1日签订《宝新药品合作经营协议书》，协议成立合伙企业，合伙经营的范围为药品及医疗器械，合伙期限为三年，自2013年10月1日起至2016年10月1日止。协议签订后双方未到工商部门登记备案，双方形成了事实上的合伙关系。合伙期限届满后，双方未续期，亦未清算。双方实际经营至2018年8月。2018年2月10日，王立新向王建宝出具一份借款说明，内容为：因公司从2013年到2017年未结算利润分成，王立新从（王建宝、王立新）合伙公司借支款共计1922145元（注：核算日期为2015年到2017年数据）。2018年2月10日，王建宝、王立新达成一份共识，内容为：1.我们共同使用6222081602003357513，王建宝，中国工商银行济南市普利支行的账号作为合伙账号，资金不能随便个人使用，公司支付费用，货款需有双方共同统一（注：原文如此）方可付款。2.2018年合作每个月计算利润分成，每个季度计提，自由支配。3.……2018年3月6日，王建宝、王立新达成一份共识，内容为：1.……2.要求2018年3月31号把王建宝、王立新合伙公司相关的账务对完。3.四川绿叶制药股份有限公司产品款项专款专用，费用于2018年3月6日起转到账号：王建宝，济南市工商银行普利支行，6222081602003357513。4.每个月计算毛利，每个季度分红利润，把照实际发生的净利润转入王立新、王建宝名下，王立新分得30%，王建宝分得70%。5.2013年10月1日起至2017年12月31日止，王建宝、王立新个人挪用合伙公司的款项，转为公司借款，按照年利息10%从挪用之日起就算，扣减合作期间的分红，不足者补交现金。对涉案款项的性质，王建宝认为，2017年年底王立新提出合伙终止，开始对账，因为王立新有一些账未公开，后四川绿叶公司发过来账目明细，对出来王立新借支了192万余元。该款项系合伙组织的款项，不是利润分配款，因为双方尚未清算。王立新认为，出具借款说明的背景是自2013年10月1日起至双方实际合伙关系终止，双方从未进行过清算对账，王立新从未获得过合伙利润的分配，不得已王立新从己方所掌控品种产品利润中借支了部分款项用于生活，该款项属于合伙利润的预支。2018年3月6日合伙共识可以说明王建宝也在合伙期间借支了合伙利润和合伙款项，双方达成一致意见是待双方结算后，是盈是亏再来处理该笔款项。一审法院认为，王建宝、王立新于2013年10月1日签订《宝新药品合作经营协议书》及后续的补充“共识”，属于双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效协议。双方均应按照协议的约定履行义务，行使权利。从王立新出具的借款说明看，王立新认可该1922145元款项的性质为从合伙企业的“借支款”，且2018年3月6日王建宝、王立新达成的共识也是“王建宝、王立新个人挪用合伙公司的款项，转为公司借款，按照年利息10%从挪用之日起就算，扣减合作期间的分红，不足者补交现金”。既然是“借支款”，款项的所有人就是合伙组织而非王立新个人，故王立新应将涉案款项存入双方共识中约定的共同使用的账户，王建宝的诉讼请求应予支持。王立新的辩称没有事实依据,一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：王立新于判决生效后十日内，将1922145元存入或转账至开户行：中国工商银行股份有限公司济南普利支行，户名：王建宝，账户：6222081602003357513中。案件受理费22099元，减半收取计11049.5元，诉讼保全费5000元，合计16049.5元，由王立新负担。二审期间，王立新提交以下证据：证据一、（2019）鲁0105民初1502号案庭审笔录照片打印件、起诉状、传票以及裁定书，拟证明：本案当事人之间的合伙纠纷，王建宝无论是在本案中，还是在之前起诉过的（2019）鲁0105民初1502号案中，都承认双方在合伙期间并未进过任何利润分配，王立新也从未在合伙经营期间分到过一分钱。合伙期间，王建宝掌控合伙账目、支出和经营事项，王立新无法在合伙经营中获得经营收益，无奈王立新才在合伙中预支了部分合伙利润以应对生活所需。证据二、2018年3月6日王建宝与王立新合伙共识（一审提交过）。证明：按照合伙人共识第5条的约定，涉案款项和被上诉人从合伙组织的挪用款项的返还均应在扣减合作期间的分红之后，在不足以抵偿的情况下再行向合伙补交现金。综上，结合证据1和证据2，以及本案一审庭审中的查证，至双方合伙关系终止，合伙未进行过任何利润分配。故按照约定，在双方未进行核算利润并以分得的合伙利润抵偿不能之前，被上诉人无权要求上诉人以合伙利润之外的个人资金偿付该笔款项。经质证，王建宝对上述证据的真实性认可，对证明目的不认可。就王立新所提到的事实，合伙期间双方未进行利润分配，但是由王立新掌管合伙账目，在宝新药品合伙经营协议书中约定由王立新负责财务管理，对王立新的上诉不予认可。王立新在合伙经营期间有工资性收入，有招待用户的支出，其挪用款项数额巨大，远远超出正常支出，其所谓的“不得已”是不成立的。经审查，本院对王立新提交证据的真实性予以确认。本院经审理查明，王建宝、王立新于2018年3月6日达成的共识内容共5条，其第1、2条内容为：“1、要求2018年3月9日前把四川绿叶制药有限公司阿卡波糖胶囊相关的账务对完。2.要求2018年3月31号把王建宝、王立新合伙公司相关的账务对完。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是王立新向合伙账户返还借支款是否符合双方合伙协议及后续协议（共识）的约定。其一，一审法院已经认定王建宝、王立新于2013年10月1日签订的《宝新药品合作经营协议书》及后续于2018年2月10日、2018年3月6日达成的补充“共识”，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，本院予以确认。其二，关于合伙清算问题，王建宝、王立新一致认可，二人的合伙并未进行清算，且二人均表示同意进行清算以完全结束合伙关系，但双方在未能清算的原因上各执一词。因本案的诉讼请求是判令王立新返还合伙借支款，本院对于合伙清算问题不作具体审查，至于王立新主张的合伙期间向合伙账户打款数额、应分得利润、合伙账户收支明细核查等问题，应于双方清算过程中依据法律规定和双方约定进行处理。其三，关于王立新2018年2月10日出具借款说明后至2018年7月期间共向合伙账户打款1707470.08元，王立新在一审中已经明确主张该款项是王立新掌握药品品种的产品销售利润，因此该1707470.08元并非王立新偿还的合伙借支款。其四，关于王立新返还借支款是否以合伙清算为前提，双方2018年3月6日达成的共识一共有5条，这5条应该作为一个整体来看待，其中第1、2条是关于对账的约定，有明确的期限要求，双方的本意应理解为如期对账是第5条约定的“扣减合作期间的分红，不足者补交现金”的基础，而事实是第1、2条约定的对账并没有完成，那么王立新单独依据上述共识第5条主张合伙未经对账或清算，其返还借支款的条件尚未成就，是不符合双方共识的本意的，本院对王立新的主张不予采信。故，一审法院依据王立新出具的借款说明及王建宝、王立新签订的《宝新药品合作经营协议书》和后续补充协议，判令王立新将借支的合伙款项返还至双方约定的合伙账户并无不当。综上所述，王立新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，引用《中华人民共和国公司法》第一百零七条作为裁判依据不当，应予纠正，但一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22099元，由上诉人王立新负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二〇年七月九日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培