福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终144号 上诉人（原审被告）厦门市翔安区城市管理局，住所地福建省厦门市翔安区郑坂东三里19-21号。 法定代表人郑良，局长。 委托代理人郭琦，该单位工作人员。 被上诉人（原审原告）林水河，男，汉族，1959年5月29日出生，住福建省厦门市翔安区。 委托代理人任桂洋，北京创为律师事务所律师。 委托代理人曾献伟，北京创为律师事务所实习律师。 上诉人厦门市翔安区城市管理局（以下简称翔安城市管理局，原名称为厦门市翔安区城市管理行政执法局）因与被上诉人林水河其他行政行为一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211行初261号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明，厦门市翔安区内厝镇前垵村下沙溪建有两处铁皮搭盖，门牌号分别为前垵村下沙溪341-1、341-2。该两处铁皮搭盖中间有一座两层半建筑物与两侧的前述铁皮搭盖相连。中间的该两层半建筑物系林水河所建设，门牌号为前垵村下沙溪341。 2019年6月17日，翔安城市管理局执法人员就发现的下沙溪341-1、341-2两处铁皮搭盖进行现场勘验、拍照并制作现场勘验笔录。现场勘验笔录载明：“现该地一处铁皮搭盖占地面积227.5平方米，建筑面积227.5平方米。另一处铁皮搭盖占地面积156平方米，建筑面积156平方米。总占地面积383.5平方米，总建筑面积383.5平方米。”同日，翔安城市管理局向林水河作出《责令改正违法行为通知书》（No.003077），载明：“经查，你（单位）于2019年6月17日在内厝镇前垵村下沙溪341号存在建设二层行为，现场查无合法手续，涉嫌违反《厦门市城乡规划条例》第二十三条之规定。依据该条例第五十七条之规定，现责令你（单位）在2019年6月19日前改正上述行为，并于2019年6月17日15时携带相关材料到内厝执法中队接受调查。” 2019年7月12日，翔安城市管理局以“行政执法相对人”为通告对象作出厦翔城管通告〔2019〕9号《通告》（以下简称《9号通告》），要求其就位于翔安区房屋和两处铁皮搭盖，于2019年8月11日前携带建筑物业主本人身份证明、批准建设手续等资料到翔安城市配合调查，接受处理。期限届满，仍不配合调查，拒不接受处理的，翔安城市管理局在履行法律手续后，将依法予以拆除。该通告于同日张贴于门牌号为前垵村下沙溪341-1的构筑物和前垵村村务公告栏上。 2019年8月7日，林水河到翔安城市接受询问，并制作询问笔录，但林水河未在该询问笔录上签字。该询问笔录记载主要内容如下： 问：2019年6月17日，我中队执法人员在巡查中发现翔安区内厝镇前垵村下沙溪存在一处房屋建设和两处铁皮搭盖，我局就此事开具《责令改正违法行为通知书》（No.003077）约当事人来配合调查，请你如实客观地进行回答，你明白吗？ 答：明白。 问：该处建筑的坐落和具体的四至方位？ 答：该处建筑物位于前垵村下沙溪，北至福厦公路，南至坡地，东至杂地，西至山坡地。 问：该处建筑物什么时候开始建设并建设完成？建设现状如何？ 答：该处房屋建设于1994年12月开始进行建设，并于1995年12月第一层建设完成，2006年开始建设第二层，2006年建设完成。两处铁皮房1995年建设完成。 问：关于该处建筑开始建设并建设完成的时间，你是否能提供相关材料予以证明？ 答：不能。 问：经我局执法人员现场勘验，现该地一处房屋建设已建好，占地面积263.9平方米，第一层建筑面积263.9平方米，第二层建筑面积288.26平方米。房屋左边一处铁皮搭盖占地面积227.5平方米，建筑面积227.5平方米。房屋右边一处铁皮搭盖占地面积156平方米，建筑面积156平方米。总占地面积647.4平方米，总建筑面积935.66平方米。你是否有异议？ 答：无异议。 问：你建设该处建筑物的用途？ 答：住宅及经营。 问：该处建筑物所占用地的土地来源？ 答：该处用地来源是前垵村人集体土地。 问：你在翔安区内厝镇前垵村下沙溪进行该处建设的行为是否取得用地许可手续？是否取得建设规划许可手续？ 答：有。《集体土地建设用地使用证》同集建（97）字第000003号，《厦门市农村房屋所有权证》厦农房证同内厝字第××号，土地使用者：同安县溪河废品收购站，用地面积696平方米，其中建筑占地282.9平方米。 问：你未按照相关部门许可手续进行建设，必须立即改正上述行为，你清楚了吗？ 答：我清楚了。 2019年8月13日，翔安城市管理局作出〔2019〕63号《公告》（以下简称《63号公告》），责令行政执法相对人于2019年8月15日自行拆除该处违法建设，逾期该局将依法强制拆除,并于同日将该公告张贴于门牌号为前垵村下沙溪341-2的构筑物和前垵村村务公告栏上。 2019年8月19日，林水河不服《63号公告》向厦门市翔安区人民政府申请行政复议，请求撤销翔安城市管理局作出的《63号公告》。经审查，厦门市翔安区人民政府认定林水河不是该案适格的行政复议申请人，于2019年11月14日根据《行政复议法实施条例》第四十八条第（二）款作出厦翔政行复〔2019〕29号《行政复议决定书》，决定驳回林水河的行政复议申请。2019年11月16日，林水河收到该行政复议决定。林水河于2019年11月22日以邮寄方式向厦门市集美区人民法院提起行政诉讼，请求撤销翔安城市管理局作出的《63号公告》。 原审另查明，庭审过程中，林水河与翔安城市管理局均确认案涉两处铁皮搭盖已被拆除。翔安城市管理局确认其对该两处铁皮搭盖实施拆除的依据是案涉《63号公告》，还确认在拆除前，除了其已作出的《9号通告》和《63号公告》外，翔安城市管理局及其他机关未再作出其他相关法律文书。 原审法院认为，根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项、第六条第一款的规定，翔安城市管理局作为集中行使城市管理行政处罚权的执法机关，具有对辖区内违反有关城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的新建建筑物、构筑物、设施之行为进行查处的法定职权。 关于起诉期限方面。翔安城市管理局于2019年8月13日作出《63号公告》。厦门市翔安区人民政府于2019年11月14日作出厦翔政行复〔2019〕29号《行政复议决定书》，以林水河不是该案适格的行政复议申请人为由，根据《行政复议法实施条例》第四十八条第（二）款的规定，决定驳回林水河的行政复议申请。本案中，林水河于2019年11月22日以邮寄方式提起本案诉讼，未超过法定起诉期限。此外，林水河诉请撤销翔安城市管理局作出的《63号公告》，不属于不服复议决定提起诉讼，而是不服原行政行为并仅就原行政行为提起诉讼，故翔安城市管理局主张应按《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条的规定计算起诉期限，亦缺乏依据，原审法院不予采纳。 关于林水河主体是否适格方面，即林水河是否是案涉两处铁皮房屋的建设主体问题。根据在案证据，可以确认林水河系案涉两处铁皮房屋的建设主体，故林水河作为本案原告主体适格。理由如下：首先，从案涉两处铁皮搭盖的建设位置来看，该两铁皮搭盖分别位于林水河建设的一处两层半建筑物两侧，并与该两层半建筑物相连。林水河在本案审理过程中主张案涉两处铁皮搭盖系其所建设，用于卖餐具和家具，并由其和家人经营。因林水河与翔安城市管理局双方当事人对中间的该处两层半建筑物系林水河所建设并无异议，且翔安城市管理局在本案中并未提供案涉两处铁皮搭盖系其他人所建设之证据，故林水河提出的案涉两处铁皮搭盖系其所建设之主张符合日常生活常理和实际情况，可以采信。其次，从林水河提供的翔安城市管理局于2019年8月7日对林水河制作的《询问笔录》记载的内容看，林水河确认内厝镇前垵村下沙溪的一处房屋建设和两处铁皮搭盖是其所建设，并具体说明了该三处建设的坐落、四至、建设时间、占地面积和建筑面积、用途和土地来源等。对于林水河未在该笔录上签字的原因，林水河与翔安城市管理局各执一词。翔安城市管理局主张林水河系因不认可其是案涉两处铁皮搭盖的建设者而不签署该笔录，但翔安城市管理局对此未提供相关证据材料予以证明，且亦未提供相关证据证明其有就案涉两处铁皮搭盖的建设主体问题进行其他的调查处理，故翔安城市管理局在本案中以林水河在行政程序中否认其是案涉两处铁皮搭盖的建设主体为由，主张林水河不是案涉两处铁皮搭盖搭盖的建设主体，明显缺乏事实依据，原审法院不予采纳。再者，翔安城市管理局作出的《63号公告》对林水河而言具有类似行政处罚的法律后果和属性（具体理由在下文中阐述），且翔安城市管理局已依据该公告对案涉两处铁皮搭盖实施拆除，对林水河的权利义务已产生影响，故林水河提起本案诉讼，主体适格。 关于《63号公告》的合法性方面。首先，翔安城市管理局主张根据《福建省实施办法》第六十八条的规定可以作出案涉《63号公告》，缺乏事实和法律依据。《福建省实施办法》第六十八条规定：“对无法确定所有人、管理人的违法建设工程，城乡规划主管部门应当通过主要媒体或者在该违法建设工程所在地发布公告，督促其所有人、管理人依法接受处理。公告期限不得少于三十日。公告期届满，仍无法确定所有人、管理人或者所有人、管理人拒不接受处理的，报经建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后拆除。”根据前述规定，适用该条适用发布公告，督促违法建设工程的所有人、管理人依法接受处理的前提是无法确定违法建设工程的所有人、管理人，但本案中案涉两处铁皮搭盖并非无法确定所有人、管理人，根据在案证据，可以认定案涉两处铁皮搭盖的建设者系林水河，故林水河提及的前述规定在本案中不能适用，林水河的前述主张亦不能成立。 其次，翔安城市管理局作出的《63号公告》对林水河而言具有类似行政处罚的法律后果和属性，但翔安城市管理局在该公告中对案涉两处铁皮搭盖未准确查明、认定具体的行政执法相对人，应属于认定事实不清，主要证据不足。本案中，翔安城市管理局作出《63号公告》，载明行政执法相对人未取得乡村建设规划许可证进行两处违法建设，责令行政相对人限期自行拆除该两处违法建设，逾期翔安城市管理局将依法强制拆除等内容，并告知申请行政复议和提起行政诉讼的期限。在庭审过程中，翔安城市管理局确认其作出案涉公告后已依据该公告对案涉两处铁皮搭盖实施拆除，并认可其作出的案涉公告与翔安城市管理局在查处违法行为人明确的其他涉嫌违法建设案件中作出的具有处罚性质的《责令拆除违法建设决定书》的主要内容基本一致，法律后果亦基本相同，故案涉公告对林水河而言具有类似行政处罚的法律后果和属性，翔安城市管理局在作出案涉公告等行政执法行为应参照《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）等相关规定作出处理，保障行政相对人依法享有的陈述申辩权等相关权益。《行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”本案中，翔安城市管理局对案涉两处铁皮搭盖的建设者未穷尽相关调查措施和手段，未正确、全面履行调查职责，导致未准确查明、认定具体的行政执法相对人即作出案涉《63号公告》，应属于认定事实不清，主要证据不足。 再者，翔安城市管理局作出案涉《63号公告》程序违法。鉴于翔安城市管理局作出的案涉公告具有类似行政处罚的法律后果和属性，翔安城市管理局理应参照和遵循《行政处罚法》等相关程序性规定，保障行政相对人的相关程序性权利。《行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”根据前述规定，翔安城市管理局在作出案涉《63号公告》前，并未对林水河作出告知书，告知林水河拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，故翔安城市管理局在本案中径行作出案涉《63号公告》，违反法定程序。 综上，翔安城市管理局于2019年8月13日作出〔2019〕63号《公告》，对林水河而言具有类似行政处罚的法律后果和属性，已对林水河的权利义务产生实际影响，林水河有权提起本案诉讼。翔安城市管理局作出案涉公告认定事实不清，主要证据不足，亦违反法定程序。林水河请求撤销案涉公告，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决撤销翔安城市管理局于2019年8月13日作出的〔2019〕63号《公告》。 宣判后，翔安城市管理局不服原审判决，向本院提起上诉。翔安城市管理局上诉称，林水河在2019年8月7日询问笔录中先承认案涉搭建物系其所建，其后又不认可。林水河称案涉搭建物系其所建并用于卖餐具和家具，但未能提供相关证据，应承担举证不能的后果。林水河在行政复议申请时，也未说明其系案涉搭建物的建设者，故认定其系案涉搭建物的建设者缺乏依据。请求法院撤销原审判决，改判裁定驳回林水河的起诉。 被上诉人林水河辩称，原审查明事实清楚，原审判决应当予以维持。 二审审理查明，各方当事人向原审法院提交证据材料均随案移送本院。各方对证据的质证意见均与原审时一致。因各方对原审的证据质证意见与原审时一致，本院对原审法院的证据采信予以确认。双方二审时均未提交新证据。林水河在二审时，对2019年8月7日询问笔录中载明的建筑面积有异议，认为一个建筑一层是300平方米，另一个两层建筑是400平方米，总面积是750多平方米，但没有具体量。对案涉搭建物的面积，林水河虽提出异议，但未提交证据予以证明。对林水河的该异议，本院不予采信。根据本案有效证据，本院查明事实与原审一致。 本院认为，本案的焦点是上诉人翔安城市管理局作出《63号公告》是否合法？从已查明的事实可知，翔安城市管理局在作出《63号公告》前，曾向林水河作出《责令改正违法行为通知书》（No.003077），也曾对林水河制作询问笔录，应该说对案涉搭建物系林水河所建是知晓的，且《63号公告》设置了具体的法律要求，已对林水河权利义务产生实际影响，故应按照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，依法保障行政相对人享有的陈述申辩权等相关权益。翔安城市管理局在未对林水河作出告知书，告知其相关处罚决定的事实、理由、法律依据以及林水河依法享有的权利的前提下，径行作出《63号公告》，违反法定程序。综上，上诉人翔安城市管理局的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院以翔安城市管理局作出《63号公告》认定事实不清、主要证据不足，违反法定程序为由，撤销其作出的《63号公告》，事实清楚，于法有据，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人厦门市翔安区城市管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑光辉 审 判 员 林琼弘 审 判 员 龙 辉 二〇二〇年七月三十日 法官助理 洪淳淳 代书记员 王美云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……