江西省新余市渝水区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0502民初6954号 原告（反诉被告）：简生根，男，1979年11月16日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。 委托诉讼代理人：李春红，新余市金春法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：新余市暨阳房地产开发有限公司，住址江西省新余市北湖东路暨阳销售中心。 负责人：王晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：温鹏，江西袁河律师事务所律师。 被告：杜跃群，男，1958年2月18日生，汉族，住江西省新余市渝水区。 第三人：江西隆图建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市新建县长堎镇立新路48号1栋48附1号，统一社会社会信用代码:913601006960768542。 法定代表人：顾发生，该公司总经理。 原告简生根（反诉被告，下称原告）与被告新余市暨阳房地产开发有限公司（反诉原告，下称第一被告）、杜跃群（下称第二被告）、江西隆图建筑工程有限公司（下称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月26日公开开庭进行了审理。原告及委托代理人李春红、第一被告委托代理人温鹏到庭参加诉讼，第二被告及第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼请求：1.判令被告暂支付原告工程款余额人民币2745289.4元；2.判令被告按月息2%承担自2018年4月30日至2018年8月30日的利息219623元，余下利息按2018年8月31日到归还日计算；3.判令被告将58号楼602#、603#、1402#、1403#、1404#的情况下按合同约定的价格超出部分给付与原告，其中602、603、1402、1403每套为5万元，1404为18万元；4.本案诉讼、保全费用等由二被告承担。事实和理由：2014年1月22日，第一被告将景江花园住宅小区的61号楼建筑工程发包给原告进行施工，第二被告于2017年4月28日与原告签订了暨阳景江花园项目债权债务确认协议书。原告按照其要求组织个人进行施工。土建部分工程已全部完工，按照原合同第十条付款方式约定工程款支付计算方式为（建筑面积14238.28平方×单价1200元×90%），被告仅向原告支付了部分工程款，余下的2745289.4元未支付，经原告多次催促未果，直至2018年9月25日，被告也未能支付余款，并明确告知暂不予支付剩余款项。综上所述，原告已按双方约定将工程施工完毕，已如实完全履行了约定的义务，但被告未按约定如实履行付款的义务，给原告造成了极大的损失。为保护原告的合法权益，因此，原告向法院起诉。 第一被告辩称，本案所涉的工程61号楼，实际施工人是本案的原告，关于合同的履行款项的支付都是原告和被告之间发生的，与本案的第三人并无其他业务关系，本案的第三人是原告挂靠的公司。2、依据双方的合同约定，被告已足额支付了应付工程款。3、被告要求承担所谓的利息，没有事实和法律依据，被告并没有拖欠原告的应付工程款。4、原告要求所谓58号楼5套房子超出部分要支付给原告没有事实和法律依据，本案所约定的事宜，本工程的住房和地下车库来抵工程款，销售款用于支付工程款，原告有权获得这些房子的销售款，被告并没有拖欠原告应付的工程款，就不存在再支付58号楼的情况。5、原、被告在协议中明确约定工程单价和建筑面积计算标准款项支付节点。原告并没有按照协议约定将承建的61号楼施工资料等重要的材料归档，导致项目只是初验，并没有实际验收合格，故是原告违约，原告应该按合同约定承担违约责任。因此，被告提起反诉请求：1.判令反诉被告立即完成61号楼所承接的工程，并完成工程资料归档即完成验收备案手续；2.判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款121.55万元，并按月息2分计算从2018年4月30日至实际返还之日止期间利息；3.判令反诉被告按每日1000元向反诉原告支付逾期竣工违约金至实际竣工之日，暂算至2018年10月22日的违约金为943000元；4.判令反诉被告承担61号楼业主逾期交房所产生的违约金；5.判令反诉被告承担本案反诉费、保全费、保全保险费、律师费等费用。 原告对第一被告的反诉请求辩称，被告的反诉请求没有事实和法律依据，对方应该先支付施工保证金，双方都存在违约，都不再追究违约责任，双方在2017年10月16日签订补充协议对违约行为达成了一致意见，应驳回被告的反诉请求。 第二被告及第三人未到庭，亦未提交答辩状及任何证据材料。 原告围绕其诉讼请求，向本院提交九组证据材料： 第一组证据：建筑工程施工合同以及收款收据2张。拟证明：1、证明简生根于2014年10月20日经本案被告同意，原承建商胡海兵将61#楼转让给简生根承包建筑。同时保证金也由简生根支付274万元；2、证明发包与承包方双方的权利义务见《合同》。 第二组证据：准建证一份。拟证明：新余高新技术产业开发区住建局于2015年2月16日正式颁发建筑工程许可证为开工日期。 第三组证据：补充协议一份、工程款抵房价格表一份。拟证明：1、杜跃文是实际管理人；2、协议约定双方都存在违约，双方都达成一致不追究。3、所抵的房子的原价值及现在售楼部的标价或实际售价有部分溢价，支持原告第三项诉请。价格表证明已经卖了五套。 第四组证据：暨阳景江花园项目债权债务确认协议书、杜跃文承诺书各一份；拟证明：杜跃文是实际管理者，杜跃群进行了确认，对一切债权债务关系他来承担，上面也承诺了17套销售完全部归原告所有。 第五组证据：增加工程量补充协议书一份。拟证明：甲、乙双方于2017年11月16日达成增加工程项目价格为566923元，另外证明：2018年9月23日杜跃文承诺增加补偿简生根钢材差价8万元人民币，同时亦佐证杜跃文默认简生根延期竣工验收，否则杜跃文2018年9月23日不会承诺增补材料差价。杜跃文在2017年11月16日的补充协议下方于2018年9月23日书写的承诺条款。 第六组证据：中山派出所二次接处警登记表。拟证明：1、2015年7月27日50多名农工工在景江花园售楼部追讨劳务费；2、2016年7月18日农民工及承建包工头共同到售楼部追讨劳务费，集体包围售楼部。证明拖欠工程款引发的纠纷造成停止施工多次耽误竣工。 第七组证据：2018年6月3日销售简生根以房抵工程款内部交款单2张、领款凭证四份。拟证明：简生根销售以房抵工程款的58#1403、602二套商品房，杜跃文方拒绝支付房款266452元，证明开发商严重失信违约没有将房款支付给原告。 第八组证据：单位工程竣工验收报告；工程质量整改通知各一份。拟证明：1、简生根承建的61#楼已在办理验收手续，没有违约。2、2018年6月7日，高新技术产业开发区质量监督站已分户初验收已完成，并提出整改意见，亦以回复，也证明61号楼在办理竣工验收手续，没有违约。 第九组证据：新余市房地产信息网查出的信息一份。拟证明：被告没有经过原告同意卖出的房子1402#、1403#、1404#价格差价89万多。 第一被告提交了四组证据材料： 第一组证据：2014年1月22日《建设施工合同》一份。拟证明：1、2014年1月22日，被告将景江花园61#楼承建工程分包给胡海兵，后在2014年10月20日，胡海兵将合同的权利义务转让至原告，原告系该工程的实际施工人。2、合同第四条明确约定，工程要求必须达到国家职能单位出具工程验收结论为合格方为竣工时间。如逾期竣工，则原告须承担每拖延一天处罚1000元的违约责任。3、合同第八条约定工程建筑税和所得税等按当地税率由甲方代扣代缴，根据6.81%税率计到目前为止，被告已为原告垫付了相应税款238067.8474元。4、合同第十条约定工程款按（建筑面积×单价×90%）的工程余款在工程竣工后一次付清，但本案所涉工程因原告未提供完整施工资料致使至今无法完成工程验收全部程序，也就是说该工程没有完成竣工验收，故依照合同约定付款条件还未成就。5、合同第十条还约定本工程款是以工程的住房及地下车库的所获得的销售款从而支付的。6、合同还对材料要求、保修责任等其他事项进行了明确约定。 第二组证据：2017年11月16日《补充协议》。拟证明：1、2017年11月16日，双方根据实际情况，将《建设施工合同》部分条款进行变更，并说明除本协议明确进行修改的条款之外，原合同的其余部分仍继续有效。2、该协议约定主楼工程单价按1075元/㎡，地下室有人防的按1900元/㎡计算单价，建筑面积按规划局测量面积为准。3、协议第三条，双方确认原被告都不追究对方协议签订之前无论是逾期开工还是逾期竣工的违约责任，另原告必须在2018年3月1日前完成竣工验收，并完成工程资料归档即完成验收备案手续，如逾期按原合同的约定追究其违约责任。事实上原告至今都没有进行工程资料的归档资料，依法应当承担违约责任。4、协议第四条，原告销售的房子每套按3000元向被告支付销售佣金，到目前为准，原告共销售房屋33套，共原告需向被告支付销售佣金99000元，依法可从应付工程款予以冲抵。5、同时协议第四条还约定甲方以住宅抵付乙方工程款，每抵一套住宅配0.5个车位，车位按8万元/个结算。到目前为准，原告共抵了33套房屋，按照协议约定要配16.5个车位，共计车位款共计132万元。 第三组证据：规划局测量图。拟证明：本案涉案工程经新余市规划局测量61#楼主楼面积13037.05㎡，人防地下室面积为1201.22㎡。按照合同约定，工程款预计为1629.71万元【13037.05㎡×1075元/㎡＋1201.22㎡×1900元/㎡】。但由于双方对工程款具体金额并没有进行结算，所以原告具体工程款目前仍无法确定。 第四组证据：付款明细表。拟证明：被告已向原告支付工程款共计14318720.64元（其中工程房款13495856.79元、税款238067.8474、佣金99000、地下车库107296元及银行按揭保证金378500元）。 第二被告和第三人未提交任何证据材料。 对原告和第一人提交的证据材料，本院评判如下： 第一被告对原告第一组证据真实性无异议，对第二组证据认可，本院对该两组证据予以采信。对原告的第三组证据第一被告对协议的真实性无异议对证明内容有异议，对工程款抵房价格表有异议，本院对补充协议予以采信，以约定的内容为准，工程款抵房价格表未有被告的确认，本院不予采信。对原告的第四组证据，第一被告认为杜跃文只是项目部的经理，建设工程的项目实际负责人是第二被告，杜跃文的承诺书没有明确说明房屋归原告所有，对债权债务确认书真实性没有异议。本院对债权债务确认书予以采信，杜跃文的承诺书无法表明17套房屋的销售款完全归原告所有。对原告的第五组证据，第一被告对增加工程量54万元和8万元钢材差价真实性认可，但认为原告没有按照约定使用指定的品牌及核对具体工程量。本院认为，被告并未提交证据证明原告使用钢材不符合要求，钢材差价补偿是在2018年9月23日确认的，此时工程已经完工，该差价补偿视为已核实确认，原告该组证据，本院予以采信。原告第六组证据，第一被告对真实性无异议，关联性有异议，追讨劳务费发生在2015年2016年，原告与被告在2017年已经签订补充协议不追究对方的责任，且拖欠工资是原告没有支付，被告付款比较及时，本院认为，原告该组证据与本案无关联性，本院不予采信，被告的付款以实际付款为准。原告第七组证据，被告不认可，本院认为，原告该组证据无被告签字盖章确认，本院不予采信。原告第八组证据，被告对真实性无异议，但认为这是单位内部验收，要以工程竣工验收报告为准。本院认为，原告该组证据虽未载明验收的时间，无法确认具体的验收时间，但至少被告已经对该工程进行过初步验收，通过工程质量整改通知可以发现至少2018年6月7日前原告已经初步完成了工程建设，该组证据本院予以采信。原告第九组证据，被告认可属实，但认为房子销售多少与原告无关，被告与原告是以房子的销售款抵工程款，以结算为依据。本院认为，原告该组证据与本案无关联，具体评述在理由部分详述。 对第一被告的第一、二组证据，原告要求以合同内容为准，本院认为，第一被告的该2组证据和原告提交的协议内容一致，本院予以采信，以协议的内容为准。第一被告的第三组证据，原告认可测量图的数据，但要求加上增加的补充面积60多万元，本院对被告该组证据予以采信，在此基础上加上增加的工程量及钢材差价确认为61#楼的工程价款。对第一被告的第四组证据，原告认可收到12632053元，认为银行按揭保证金是扣开发商且退还也是退还给开发商，不能计入原告的款项。本院认为，第一被告该组证据是第一被告自制的付款表格，上边无原告签字确认，付款详情以原告的收款记录以及合同约定为准。 结合认定的证据材料以及庭审笔录，可以认定以下事实： 2014年1月22日，原承建商胡海兵将新余市景江花园住宅小区61#楼的工程施工合同转让给原告（乙方），原告与第一被告（甲方）签订了《建筑工程施工合同》。合同第三条约定承包范围：建筑安装工程约15000平方米；第四条合同工期：定2014年5月10日开工，2015年10月10日竣工，工期530天，以甲方通知开工日期为准。。。未按时完工，每拖延一天罚款1000元直到解除合同，工期以工程验收合格，乙方提交符合竣工验收要求，并由国家职能单位出具工程验收结论为合格的报告为竣工时间。第八条工程结算：工程完工验收合格并完成所有资料归档后，甲方开始接受乙方的结算书（资料必须完整）并在六个月内审核完毕，审计单位由甲方确定，基本审核费由甲方承担。。。。工程建筑税和所得税按新余市地税局本地队伍税率由甲方代扣代缴地税局。第九条保证金：按建筑面积200元每平方付保证金，开工前交清；第十条付款方式：本工程款不付工程款，以本工程的住房及地下车库抵工程款。工程款计算包括地下室暂按1200元/平方米计价（无地下室暂按900元/平方米），房价以本工程款开盘销售价为基价，为集中分割，以层数为选择进行抽签，房源房款按施工进度供给。开盘时间由房管局办好预售证为准，销售费用按1.5%收取。本工程的工程款支付原则，应按1200元/平方米（或900元/平方米）的计价结合现场施工进度、施工面积及工程价格比合理支付。工程款支付计算方式为（建筑面积×单价×90%），工程款余款在工程竣工后一次付清。第十四条乙方抵扣的所有房源，销售办法必须符合下列条件：1、销售价格不得低于销售部同期最低出售价格；2、房屋出售的所有款项由甲方财务收取并出具票据后交由乙方。。。。合同签订后，原告向第一被告缴纳了274万元保证金。2015年2月16日，原告借用第三人的名义获取了建筑工程施工许可证。 2017年4月28日，第二被告与杜乐财及原告签订了三方《暨阳景江花园项目债权债务确认协议书》，该确认协议书表明第二被告与杜乐财合伙承包建设新余市暨阳房地产开发有限公司的暨阳景江花园项目，因杜乐财退出该项目承包建设，第二被告表示同意杜乐财退伙后不承担该项目对外的一切债权债务，原告同意对该项目的债权向第二被告追偿。 2017年11月16日，原告与第一被告在原合同基础上变更合同条款部分内容，达成了补充条文并签订《补充协议》。协议表明：1、高层主楼工程造价按1075元/平方米（含主楼地下室面积），地下室有人防的按1900元/平方米，无人防的按1700元/平方米实行单价包干，不再审计。上述包干单价包括桩基础、图纸内容及变更（无论增减工程量）和税收等所有费用。。。。。。2、建筑面积计算的确认：按规划局测量面积或设计院图纸计算的面积。3、乙方因先交施工保证金，乙方不再追究甲方逾期开工的违约责任，甲方也不再追究乙方逾期工程竣工的责任。但乙方承建的工程主楼应于2018年3月1日前完成竣工验收，并完成工程资料归档，即完成验收备案手续，地下室人防工程必须在2017年12月30日前竣工，如逾期按原合同规定执行。4、甲方以住宅抵付乙方的工程款，每抵一套住宅配0.5个车位，双方同意车位按8万/个结算，乙方销售的房子每套按3000元销售佣金给甲方等其他约定。同日，原告与第一被告就61#楼大包干补充协议的增加工程款确定了费用，确认增加的集水井、人防顶板、主楼东西向阳台、主楼筏板等增加工程量费用共计566923元，另2018年9月23日在原基础上确认再补原告人防地下室所购钢材差价80000元。 经第一被告、第三人及设计单位、勘察单位的共同验收确认61#楼已按合同签订的内容施工、完成并竣工验收。2018年6月7日，新余高新技术产业开发区建设工程质量监督局对61#楼发出工程质量整改通知，发现存在的问题是大阳台栏杆不牢固、阳台玻璃栏杆外侧未打胶、楼梯过道栏杆高度不满规范要求等非主体工程质量问题。61#楼经新余市规划局测量，主楼面积为13037.05平方米，人防地下室面积为1201.22平方米。第一被告未与原告办理交接手续擅自使用建设工程。工程保证金第一被告已如期向原告返还完毕。从2015年8月9日起，原告通过帮第一被告售卖房屋从第一被告处领取售房款冲抵工程款，加上第一被告直接支付的部分工程款，合计领取工程款13254053元。因第一被告迟延支付剩余工程款，原告诉至本院并提出上列诉请；第一被告以原告未完成工程资料归档等原因向原告提起了反诉请求。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。原告从胡海兵处受让了暨阳景江花园61#楼的建设工程项目与第一被告签订《建筑工程施工合同》，原告系无建筑资质的个人，在施工过程中借用第三人的名义获得建设工程施工许可证，双方签订的《建筑工程施工合同》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定应属无效。合同虽无效，原告作为实际施工人，建设工程经竣工验收合格的，发包人仍应参照合同约定支付工程价款。本案案涉61#楼通过了第一被告组织的内部验收，第一被告亦已经实际使用61#楼，未完成的工程资料归档等备案手续并未影响第一被告的使用，无论从工程是否验收的角度还是发包人擅自使用的角度来看，原告承建的61#楼依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定可以视为已经竣工，由于第一被告未提交证据证明验收日期或者转移使用的明确日期，本院视为原告已如期竣工。对原告的本诉请求、第一被告的反诉请求，本院作如下处理： （一）对原告的本诉请求评判如下： 1、原告要求被告暂支付工程款余额2745289.4元的请求。 （1）对工程总价款的认定问题。原告承建的61#楼工程主楼工程款为14014828.75元（13037.05平方米×1075元/平方米），人防地下室的工程款为2282318元（1201.22平方米×1900元/平方米），加上增加的工程款566923元以及钢材差价80000元，工程总款应为16944069.75元。第一被告提出原告没有按照约定使用指定的品牌钢材的意见。本院认为，第一被告未提交证据证明双方约定了钢材的具体品牌以及原告采用的钢材品牌与约定不符，第一被告同意补原告钢材差价80000元的承诺是在2018年9月23日做出的，此时原告已经完成施工，这时做出的补差价承诺应当是对现实中使用的钢材品牌的认可，故对第一被告该意见，本院不予采信。第一被告对增加的工程量540000元无异议，双方对建筑面积及单价均无异议，故本院认定工程总价款为16944069.75元。 （2）对第一被告支付工程款数额的认定。第一被告认为支付了原告14318720.64元，已足额支付原告应付工程款。第一被告核算的14318720.64元费用，其中13479992元提供了有原告签字的领（付）款凭证佐证，其余未有原告签字确认的款项为838728.64元（包括：袁意珍资料员费用4568.79元、伍兰生人工费及材料费825元、内墙保温空鼓修补及人工费1971元、付廖润根补漏工程扣回款1000元、李建强声像档案拍摄费7500元、6.81%税款未开票部分238067.85元、佣金大包干3000元每套计99000元、地下车库分摊107296元、银行按揭保证金378500元）。 对上述13479992元有原告签字的领（付）款凭证。原告对其中11份载明“抵监管资金”的凭条和“建安税发票”不认可，原告认为不应由原告承担，监管资金是房管局按每套房总价的6%收取的，该费用应是被告自己承担的；“代江西隆图开建安税发票”被告应以实际缴纳的真实遂无发票凭证予以扣减。本院认为，第一被告提交的领（付）款凭证应结合付款凭证进行认定，（抵监管资金）的领条上从字面理解第一被告并未向原告发放该笔款项，而是第一被告从原告工程款里扣除该笔费用视为原告支付的监管资金从而让原告办理了领（付）款手续，原告也自述未领取相应款项。监管资金全称为商品房预售监管资金，是房地产行政主管部门会同银行对商品房预售资金实施的一种监管，要求房产开发企业必须将预售资金存入银行专用监管账户，目的是保证资金用于本项目建设，防止挪作他用导致工程不能完工。从设立监管资金的初衷理解，61#楼的监管资金应当是第一被告在预售房屋时在行政部门责令下缴纳的专用于61#楼施工建设的费用，第一被告作为开发商，是缴款义务人，原告作为施工人，是收取工程款的一方，第一被告将原告并未实际收取的工程款冠以监管资金的名义视作为支付原告的工程款理论不通，这将加大原告的施工压力影响工程建设；故监管资金不能认定为第一被告已支付的工程款。对隆图建安发票税581000元的问题。原告与第一被告在补充协议中约定包干单价包括含税价，原告具有缴纳税款的义务，而第一被告负有从原告的收入中扣除应纳税款并代为缴纳的义务，现原告签字确认表示同意第一被告代缴581000元税款且该数额未超出应缴税款范围，该款视为已支付的工程款于法无悖，本院予以认定。第一被告扣减该款表明已经认领了代缴义务，若其未缴纳以及未足额缴纳，由此产生的后果将由第一被告承担，原告认为被告应以实际缴纳的真实税务发票凭证予以扣减的意见，本院不予采纳。故上述领款凭证载明的13479992元需扣除11笔监管资金费用335939元为13144053元确认为原告领取的工程款 对未有原告签字确认的款项838728.64元。原告亦不认可，认为交付第三人的5笔款项原告不知晓也没有原告的签字确认不应该扣减；税款要求被告提供税务发票予以扣减；地下车库分摊及银行按揭保证金不应由原告承担，银行按揭保证金款是银行收取的，办理了房屋抵押后会退还给被告，车库分摊是被告应当自行承担的费用；佣金不合理，被告是出卖自己的房屋所得款项用于支付原告的工程款，不是原告委托被告出售自己的房屋所得价款。本院认为，首先，第一被告列出的代垫第三人费用一未告知原告，二无票据佐证，故本院不予采信。若第一被告有证据证实代垫费用属实且确需由原告承担，由于原告在本案仅主张90%的工程款，第一被告可从剩余的10%工程款中扣减，本院在本案中不作处理。其次，第一被告核算的税款未开票部分是依据其主张的已付款数额核算出来的税费，该数额与实际认定的付款数额不符，对该税款本院不予采信。原告留有10%工程款达169万多，其中足以抵扣应缴剩余税款，双方可另行核算。再次，关于佣金大包干99000元及银行按揭保证金378500元。佣金大包干3000元/套虽然是双方在《补充协议》约定的事项，但从《建筑工程施工合同》的付款方式来看工程款是以住房及地下车库抵工程款。原、被告对“以房抵款”在理解上出现歧义，现第一被告强调“以房抵款”意思是用卖房的销售款支付工程款，不是房的所有权归原告，双方要以结算为依据，房子销售出多少与原告没有任何关系。由于双方并未明确约定原告的工程款是由哪几套住房及地下车库冲抵原告多少工程款，事实上，抵款的房确实也未将权属备案在原告名下，原告也无证据证明相关房屋的权属归自己所有，因此，本院采信“以房抵款”是以售出的房款来支付原告实际工程款的理解，对原告认为以备案价抵工程款，溢价也应归原告的理解，本院不予采信。既然原告作为施工方，享有的权利是收取工程款，第一被告为减轻自身付款压力要求以房抵款，这是开发商依据天然的身份优势对原告提出的苛刻条件，房并不是原告的房，所谓的“以房抵款”只是要求原告代第一被告销售商品房以便及时获得工程款，是第一被告强加给原告的义务，原告付出了劳动并未获得额外的受益，反而让原告承担3000元/套的佣金，权利义务不对等，有违公平，第一被告认为33套房的佣金费用计99000元应由原告承担，本院不予认定。银行按揭保证金同理，房屋以第一被告的名义出售，原告获取的销售款一比一冲抵工程款，原告未获得额外利润，按揭保证金应由第一被告承担，日后银行返还也是返还给第一被告，与原告无关，对按揭保证金款，本院不予认定。最后，地下车库分摊费用107296元，第一被告未提供证据证明该款因何产生以及由原告承担该费用的合理理由，故本院在本案不予认定。 （3）对90%工程总款中剩余工程款的认定。 原告在本案主张支付的工程款为工程总款90%中未付的部分，根据上述核算，工程总价款为16944069.75元，工程款总价的90%应为15249662.78元（16944069.75×90%），原告收到第一被告支付的工程款为13144053元，扣除该部分已付工程款，90%的工程款尚余2105609.78元（15249662.78元-13144053元）未支付。综上，第一被告需支付原告90%工程款中的余款为2105609.78元，对原告要求被告暂支付工程款余额2745289.4元的请求，本院予以部分支持。 2、原告要求被告按月息2%承担自2018年4月30日至2018年8月30日的利息219623元，余下利息计算到归还日的请求。 本院认为，案涉61#楼已如期竣工，第一被告在原告完工后至今仍拖欠原告2105609.78元工程款，第一被告需向原告承担该违约损失，原告从2018年4月30日主张违约损失于法无悖，本院予以采信；但由于双方对计算逾期付款的损失未有明确约定，原告要求按月息2%计算损失于法无据，本院不予采信。第一被告的违约行为实际造成原告的损失是被占用资金期间的利息损失，故本院认定第一被告需向原告支付2105609.78元工程款自2018年4月30日起至工程款付清日止的利息损失（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 3、原告要求被告将58#楼602、603、1402、1403、1404按合同约定的价格超出部分给付给原告。 本院认为，由于原告帮第一被告售房只是其获取工程款的一种方式，以房抵款是以原告获取多少房屋售卖款冲抵多少工程款，上述楼房亦未备案在原告名下，房屋的所有权不归原告所有，因此，原告要求将房屋溢价部分归原告所有的请求，本院不予支持。 4、关于第二被告的责任承担问题。本院认为，案涉项目61#楼是第一被告开发的项目，而第二被告与杜乐财自认是合伙人承包建设了该项目。2017年4月28日，第二被告与杜乐财及本案原告签订了三方《债权债务确认协议书》，第二被告表示自愿承担该项目对外的一切债权债务，现该项目61#楼存在拖欠原告工程款的情形，故第二被告应对该债务与第一被告承担共同还款责任。 对第一被告的反诉请求，本院做如下处理： 1、第一被告要求原告完成61#楼的工程，并完成工程资料归档的请求。 本院认为，第一被告未提交证据证明61#楼存在未完成的工程，对第一被告该请求，本院不予支持。关于工程资料归档的问题，因原告认可由于工程款未到位导致拖欠材料商材料款以致还未从材料商手中获取部分施工材料的资料，原告负有向第一被告交付工程施工材料质量合格证的义务，故本院认定原告需将工程资料交付给第一被告进行归档，对第一被告该请求，本院予以部分支持。 2、第一被告要求原告返还多支付的工程款121.55万元并按月息2分计算2018年4月30日至实际返还之日期间的利息请求。 本院认为，前文已确认第一被告尚欠原告工程款2105609.78元，故对第一被告该请求，本院不予支持。 3、要求原告按每日1000元向第一被告支付逾期竣工违约金至实际竣工之日，暂计算至2018年10月22日的违约金943000元的请求。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定可知，只要建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案61#楼在第一被告的组织下进行了内部验收，第一被告也已擅自实际使用，本院责令第一被告补强原告逾期的证据，第一被告未能提交证据证明内部验收的时间，也不提交转移占有的时间证明，无论是验收在先还是转移占有在先，抑或原告存在些许逾期，第一被告均无任何证据佐证，第一被告应承担举证不能的不利后果，本院推定第一被告认可原告交房为有效交房，原告已如期竣工，故对第一被告该请求，本院不予支持。 4、第一被告要求原告承担61#楼业主逾期交房产生的违约金。 本院认为，一方面，第一被告无证据证明原告存在逾期竣工以及逾期的具体时间，另一方面，也未提交向业主逾期交房是因原告逾期竣工导致及逾期导致其向业主产生的违约金数额，故第一被告该请求，本院不予支持。 5、第一被告要求原告承担保全保险费、律师费等请求。本院认为，首先，第一被告未提交相关票据供法庭核实费用交纳情况；其次，在本案的审理中可以确认第一被告存在未足额付款的情况，第一被告是违约方，第一被告要求原告承担因此产生的诉讼相关费用于法有悖，故本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条第五十二条、第五十六条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工该合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十四条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）新余市暨阳房地产开发有限公司、被告杜跃群应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）简生根90%工程款的余款2105609.78元，并自2018年4月30日起支付利息损失至工程款付清日止（以2105609.78元为基数，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、原告（反诉被告）简生根应在本判决生效之日起十日内将61#楼的工程材料合格证交付给被告新余市暨阳房地产开发有限公司（反诉原告）归档。 三、驳回原告（反诉被告）简生根的其他本诉请求。 四、驳回被告（反诉原告）新余市暨阳房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费25060元、保全费5000元，反诉受理费25235元，保全费5000元，共计60295元，由原告简生根承担3000元。被告新余市暨阳房地产开发有限公司、杜跃群承担57295元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。 审 判 长  黄小红 人民陪审员  胡春莲 人民陪审员  赖易庆 二〇二〇年七月九日 书 记 员  黄 欢