广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0114民初10185号原告：杨玉宝，男，1961年5月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市,委托诉讼代理人：吴雅琴，广东德能律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄小洁，广东德能律师事务所律师。被告：**华，男，1978年3月24日出生，汉族，住广州市花都区,委托代理人：韩铁成，广东沧正律师事务所律师。委托代理人：韩婧，广东沧正律师事务所实习人员。原告杨玉宝与被告**华合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月29日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原、被告双方到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告向原告支付工程利润款695372.78元（没有包括质保金、发包方已结算还未支付的余款）。二、被告承担本案的全部诉讼费用及诉讼保全费用。事实与理由：2018年4月1日，原告与被告签订《工程承包合伙协议》，约定双方共同承包广州长隆东区新宿舍Bl、B2栋装修工程项目。双方以包工包料形式共同承包本工程，在扣除各种成本后，所获利润由双方各按50%比例分配。2018年5月至2018年8月期间，被告收到该项目总承包方广东梁亮建筑工程有限公司（以下简称梁亮公司）支付的部分工程款以及以工资形式支付的工程进度款总计1850500元，原告收到广东梁亮建筑工程有限公司支付的部分工程款以及以工资形式支付的工程进度款总计人民币715656.81元。被告曾于2018年8月30日以银行转账形式向原告支付250000元工程利润款。同时，原告投入资金用于购买该工程的原材料及人工费用总计人民币857563.5元。根据被告向原告手机微信发送的支出明细，通过计算，被告尚欠原告该工程利润款人民币695372.78元。涉案工程于2018年7月底完工，但经原告多次催促，被告至今不向原告支付该项目的工程利润款。现原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向人民法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告辩称：请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求，诉讼费用由原告方承担。一、我方不是适格的被告。我方是广州汉成装饰设计工程有限公司（以下简称汉成公司）的股东，并担任执行董事。根据《公司法》第四十八条的规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。我方与原告签订的《工程承包合伙协议》违反了《公司法》第四十八条的规定，所得利益归汉成公司所有。我方无权支配涉案工程款，原告应当向汉成公司主张权利。二、原告并未履行出资义务。我方与原告约定，双方对涉案工程项目各出资一半。但原告没有出资。原告在收到工程进度款后，以所持有的工程进度款支付了部分工程施工材料及费用。工程施工前期所需的全部资金（发包单位拨付第一笔进度款前）全部由我方支付。因此，根据权利、义务对等的原则，原告未尽出资义务，无权要求分配工程项目的利润。三、涉案工程项目合同尚未履行完毕。涉案工程分两个部分，由两份合同组成。一部分是合伙以广州钰金石材装饰工程有限公司（以下简称钰金公司）的名义与梁亮公司签订的《产品购销安装合同》（以下简称安装合同）；另一部分是我方个人名义与发包方梁亮公司的关联公司广东华宇建筑劳务有限公司（以下称华宇公司）签订的《建筑施工室内精装修工程劳务专业分包合同》（以下简称劳务合同）。两份合同的工程范围不同，但都属于合伙协议的范围内。安装合同约定工程峻工后，保修期为壹年，工程款的5%作为质保金，钰金公司还经常要对涉案工程进行维修服务，均是高空作业，存在极高的风险。并且梁亮公司与钰金公司尚未就涉案工程的工程款进行结算，工程款还没有支付完毕；我方也尚未与华宇公司进行结算，工程款也没有支付完毕。在两份合同履行完毕后，安装合同和劳务合同的工程款结算清楚，钰金公司、我方才能分别与合伙作出最后结算，合伙内部再进行结算，最终才能确定合伙是否存在可分配利润。目前，涉案工程项目是否有可分配利润，不确定。涉案工程汇入钰金公司和原告、我方（也有小量工程款汇入了汉成公司）的账户。安装合同和劳务合同还未履行完毕，工程款也未完全支付。钰金公司收齐工程款扣除了因涉案工程产生的费用，包括增值税、附加税、企业所得税、材料费、人工费、措施费、管理费等所有费用、成本之后，才能对涉案工程与合伙进行结算。此后，合伙内部才能进行结算。四、我方和钰金公司，尚未就涉案工程与合伙进行结算，合伙内部暂不能完成《工程承包合伙协议》的结算，因为尚不具备结算条件，如上所述。在具备结算条件后，我方会与原告进行合伙内部结算，确认结算数据，如原告对结算数据有争议，可以提起诉讼。综上，请求人民法院查明事实，驳回原告的全部诉讼请求，并由原告承担本案的诉讼费用。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证、辩证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经查明事实如下：一、涉案工程的承包及完成情况。2018年8月8日，杨玉宝（乙方）与**华（甲方）签订《工程承包合伙协议》，约定共同承包广州长隆东区新宿舍B1、B2栋项目装修工程项目事宜。协议约定：1、甲、乙双方承包项目，对外以**华名义出现；盈亏均按比例承担、分配。2、合伙投资额暂定为20万元，双方各占50%投资比例。3、合伙期间的财务由甲，乙双方共同管理，合伙项目的—切财务收入，支出均需经甲、乙双方签字同意方可执行。每月最后日为结账日，支出在取得凭证的当月记账，支出取得凭证后超过二个月不记账的支出个人自负，杜绝不必要的开支;4、**华方负责保管现金及现金账。后涉案工程于2018年8月竣工。二、双方已取得工程款及双方的支出情况。原告已取得工程款715656.81元，被告已取得工程款1930500元。原告主张其为工程支出755902.37元，被告予以确认，但认为原告提交的支出清单中的84项103000元，现在不能结算，要工程全部结算后才能进行结算进行扣除。关于被告的支出，被告的主张包括两部分。第一部分支出，被告提交了支出明细表及对应单据，总金额1212147.12元。其中，原告不予认可，被告同意原告意见的有4笔款：267元、4180元、2196.03元，1434.73元。双方有异议的有3笔：支出明细表中序号为31的支出5005元、序号为57的支出2500元，原告认为并非本案所涉工程支出，原告不予认可；被告认为是双方合作期间谈别的项目产生的费用，应当由双方承担。2、被告明细表中序号为109的支出7910元，原告确认该支出，但要求扣除税点2400元，因为是双方合伙不需要对方开具发票，对方开具发票是给被告的汉成公司；被告认为因为工程收入有一部分是支付到汉成公司，汉成公司收取发票合理。对此，本院认为，5005元、2500元不是本案所涉工程支出，不应在本案中处理；对于7910元支出，原告要求扣除开发票税点，不符合法律规定，本院不予采纳。对于其他的支出,原告予以确认,故被告第一部分的支出应为1196564.36元（1212147.12-267元-4180元-2196.03元-1434.73元-5005元-2500元）。第二部分支出。被告主张支出为：1、被告于2018年8月30日支付给原告250000元。2、于2018年9月27日支付给原告20000元。3、于2018年10月26日支付给原告3200元。4、于2018年11月6日支付给原告26827元中的23747元。5、于2018年9月27日支付给赵落根10000元，于2019年2月4日支付给赵落根10000元。被告认为上述支出已在(2019)粤0114民初9924号案判决书中得到认定，但未列入该案支出。原告对此意见为：对第1、2项支出予以确认;对第3项3200元不予认可，原告已在另案中说明是由发包方梁亮公司直接向原告支付，并不是被告的支出;对第4项26827元中的23747元，原告已在另案中已说明是该案的支出，剩余3080元是本案被告的支出，原告予以认可；第5项被告主张支付给赵落根的工资，并不是本案工程的工资，原告不予认可。被告补充提交的手机银行支付表（19页）以及公账转出（21页）中其他的赵落根的工资均标注了工程项目（长隆宿舍或新兴翔顺项目），但是赵落根这两笔款项没有标明具体项目，是空白的，因此不是双方合作的项目的工资。对此，本院认定如下：原告对上述第1、2项支出无异议，本院予以确认；对于第3项3200元，被告没有提供证据证明其向原告支付该笔款，本院不予确认；对于第4项中的26827元，被告提交的手机银行支付表显示该笔款标注的是“新兴翔顺”项目，原告表示已在(2019)粤0114民初9924号案中说明其中的23747元是该案的支出，该案判决也采纳了原告对被告总支出的意见。因此，对原告认为其中23747元是该案的支出，不应作为本案支出，本院予以采纳。对其中的3080元，原告确认是本案支出，本院予以确认；对于第5项被告支付给赵落根的20000元，被告提交的手机银行支付表及公账转出表中，对其他工人工资（包括赵落根的工资）均标了项目名称，但该20000元，没有标项目名称，故对原告的主张，本院予以采纳。故被告第二部分支出共273080元（250000元+20000元+3080元）。以上两部分支出共1469644.36元（1196564.36元+273080元）。二、合伙体的出资情况。双方均没有按照《工程承包合伙协议》第5条约定将出资款打入共管账户，也没有对出资进行书面确认。真实情况是双方对工程均有支出，该支出是双方垫付还是以收到的工程款支付不能区分。四、本案其他情况汉成公司系一人有限责任公司，公司经营范围为建筑工程后期装饰、装修和清理等。法定代表人陈凌云，唯一股东为**华。庭审后，原告向本院提交书面说明，表示其诉讼请求的工程利润款具体为：对涉案工程总收入及总成本支出进行核算，计算工程总利润及核算原、被告各自收支后，按合伙协议约定平均分配工程结算款。本院认为：杨玉宝与**华签订的《工程承包合伙协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。该协议已明确约定**华与杨玉宝之间系合伙关系，本院对此予以认定。涉案工程已经完毕，总承包方梁亮公司已实际支付了大部分工程款，对于双方已经实际收取的工程款，应当进行结算。被告以与总承包方梁亮公司未进行最终结算为由辩称双方不具备结算条件，理由不成立。原告诉讼请求虽然表述为“工程利润”，但从起诉状中事实与理由的陈述及原告对诉讼请求的书面说明看，原告诉求的“工程利润”指的是工程款即对已收取的工程款进行结算。由于双方对出资均没有提交证据证明，因此，无法确定双方的实际出资情况。本院根据双方协议的约定认定双方的出资比例各为50%，双方的结算也按该比例进行。合伙总收入为2646156.81元（原告已取得工程款715656.81元+被告已取得工程款1930500元），各自应收入1323078.405元，故原告实际少收入607421.595元（1323078.405元-715656.81元）。合伙总支出为2225546.73元（原告支出755902.37元+被告支出1469644.36元），各自应支出1112773.365元，原告少支出356870.995元（1112773.365元-755902.37元）。原告少收入的款项减去少支出的款项是原告应分配的款项（607421.595元-356870.995元=250550.6元），也是被告多分配的款项，应由被告支付给原告。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告**华于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨玉宝支付250550.6元；二、驳回原告杨玉宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10754元，由原告杨玉宝负担6880元，由被告**华负担3874元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  罗学云人民陪审员  梁洁仪人民陪审员  朱晓英二〇二〇年七月二十七日书 记 员  陈 哲