德阳市旌阳区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川0603行初35号 原告：四川明峰建筑有限公司，住所地四川省南充市仪陇县新政镇望云路。 法定代表人：陈爱民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林栋栋，四川永靖律师事务所律师。 被告：中江县住房和城乡建设局，机构地址四川省德阳市中江县凯江镇一环路东段618号。（原行政行为机关） 负责人：廖强，该局局长。 委托诉讼代理人：袁刚，该局工作人员。 委托诉讼代理人：蔡亚琳，四川金锐律师事务所律师。 被告：德阳市住房和城乡建设局，机构地址四川省德阳市旌阳区瑞河街57号。（复议机关） 负责人：席建国，该局局长。 委托诉讼代理人：詹丽，北京盈科（德阳）律师事务所律师。 原告四川明峰建筑有限公司（以下简称明峰建筑公司）与被告中江县住房和城乡建设局（以下简称中江县住建局）、德阳市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）不良行为行政确认及行政复议一案，本院于2020年3月30日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。原告明峰建筑公司的委托诉讼代理人林栋栋，被告中江县住建局出庭应诉负责人副局长郭爽及中江县住建局的委托诉讼代理人袁刚、蔡亚琳，被告市住建局的出庭应诉负责人副局长陈文元及市住建局的委托诉讼代理人詹丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年11月21日，被告中江县住建局印发《关于几起建筑市场违法违规典型案例通报》，该通报载明：明峰建筑公司在东北镇百福村承建的2014年农村饮水安全工程4标段中存在违法分包行为，对施工单位明峰建筑公司依据《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》（川建行规[2018]1号），记不良行为1次并依据扣分标准F-2-05扣2分，同时将该企业纳入重点监督对象。该不良行为记录随后在四川省住房城乡建设行业数据共享平台发布，显示扣除分数为6分，行为代码为F-2-05。原告明峰建筑公司不服该扣分行为，向被告市住建局申请复议，市住建局审查后，于2020年2月21日作出德住建复决字[2019]4号《行政复议决定书》，决定：变更中江县住建局对明峰建筑公司不良行为信息记录的依据为《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》（川建建发[2014]236号）。 原告明峰建筑公司诉称，原告于2015年4月承建了中江县东北镇百福村“2014年农村饮水安全工程4标段”工程，并于2016年6月取得了建设单位、监理单位等各方的验收合格证明文书。但被告中江县住建局以原告存在违法分包为由，于2019年11月21日对原告作出四川明峰建筑有限公司违法分包案行政处罚决定书，扣减原告企业诚信分6分、纳入重点监督对象。原告收到被告中江县住建局的处罚决定书后，立即向被告市住建局提起行政复议，市住建局于2020年2月21日作出德住建复决字[2019]4号《行政复议决定书》。原告认为，一、被告中江县住建局作出的不良行为记录扣分属于行政处罚。依据《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》第十六条规定，行政机关作出不良行为记录扣分时，可以同时作出其他行政处罚，该条文中的“不替代”指的是不良行为记录扣分可以作为行政处罚单独存在，也可以和其他行政处罚同时存在。依据《建筑市场诚信行为信息管理办法》第十三条规定，被告中江县住建局对原告作出的不良行为记录扣分，已对原告的权利义务产生实际影响。二、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，原告承建案涉工程项目后，于2016年6月取得了参建各方的验收合格证明文件。即使原告存在违法分包的行为，被告中江县住建局对原告作出的行政处罚决定也已超过法律规定的2年追溯时效，不应当给予行政处罚。三、被告中江县住建局作出的行政处罚决定，程序违法。其没有履行处罚前的事先告知程序，剥夺了原告的陈述、申辩权。综上，请求：1.撤销被告市住建局作出的德住建复决字[2019]4号《行政复议决书》；2.撤销被告中江县住建局作出的四川明峰建筑有限公司违法分包案的《行政处罚决定书》；3.本案诉讼费由被告承担。 原告明峰建筑公司向本院提交了中标通知书、施工合同、竣工验收单、行政复议决定书、中江县供水管理总站关于对四川明峰建筑有限公司违法分包问题提出警示的函等作为证据。 被告中江县住建局答辩称，一、我局对原告明峰建筑公司作出的建筑市场诚信行为信息管理措施（记不良行为1次并扣分），该措施不属于《中华人民共和国行政处罚法》规定的处罚种类，不适用处罚时效的规定。同时，该行为不属于依据法律、法规、规章作出的具体行政行为，不属于行政复议和行政诉讼的受案范围。二、原告违法分包的事实客观存在。2014年农村饮水安全工程东北镇百福村项目实施过程中，原告将泵房、水池、供水管道安装埋设等工程交由不具备资质的第三方实施。 被告中江县住建局向本院提交了作出被诉行政行为的证据和依据：江水函[2019]218号文、李廷学等3人的谈话笔录、中江县东北镇百福村水管安装工程合同、明峰公司介绍信及谭谢超身份信息、谭谢超等3人的调查询问笔录等。 被告市住建局答辩称，2019年11月26日，原告明峰建筑公司不服被告中江县住建局对其不良行为的信息记录，向我局申请行政复议，请求予以撤销。我局经审查原告提交的证据材料后，认为原告的复议申请符合《中华人民共和国行政复议法》的规定，遂予以依法受理，并分别向明峰建筑公司、中江县住建局送达了《行政复议案件受理通知书》。中江县住建局在规定期限内提交了行政复议答辩书及证据。因情况复杂，我局于2020年1月23日作出《决定延期通知书》，决定延期至2020年2月22日前作出行政复议决定。我局经审查相关证据材料后认为：根据《建筑市场诚信行为信息管理办法》第四条第三款的规定，中江县住建局具有对建筑市场责任主体作出诚信行为信息记录的职权；不良行为信息记录系对施工单位进行的负面评价，对其参与招标投标等产生不利影响，属于行政复议的受案范围；明峰建筑公司于2015年4月与中江县供水管理总站签订合同，后将承包的建设工程违法分包；对于明峰建筑公司的违法行为，中江县住建局在通报中列明不良行为信息记录的依据为《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》（川建行规[2018]1号），但该违法行为并非发生在前述办法施行后，应适用违法行为发生时有效的规定，即《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》（川建建发[2014]236号）中D1-2-05“将承包的工程转包或者违法分包”的规定扣6分；中江县住建局在通报中列明“扣2分”有误，我局予以指正。此外，原告提出的关于不良行为记录属于行政处罚，案涉工程于2016年完工，已超过2年的行政处罚时效的主张，我局不予采纳。理由：不良行为记录的目的是完善建筑市场诚信体系建设，规范建筑市场责任主体执业行为，及时向社会公布相关企业和注册执业人员不良行为信息，逐步建立守信激励、失信惩戒制度，这与《行政处罚法》的立法目的不同；不良行为记录的规定系地方规范性文件，没有设立处罚种类的权限；《行政处罚法》中所规定的处罚种类没有不良行为记录的行为。综上，我局作出的行政复议决定，证据确凿、适用法律法规正确、程序合法，故请求驳回原告的诉讼请求。 被告市住建局向本院提交了作出被诉行政行为的证据和依据：行政复议申请书、中江县住建局关于几起建筑市场违法违规典型案例通报、行政复议案件受理通知书、中江县住建局行政复议答辩书及举证清单、决定延期通知书、行政复议决定书、送达回证等。 经庭审质证，原告明峰建筑公司、被告中江县住建局以及被告市住建局对彼此提交的证据的真实性均无异议，本院予以确认。 经审理查明，2015年4月，原告明峰建筑公司中标中江县农村饮水安全工程“2014年中央预算内投资项目施工四标段工程”，并与中江县供水管理总站签订了合同。案涉工程于2016年6月完工。2019年8月27日，中江县水利局接到“中江县纪委在工作中发现四川明峰建筑有限公司在中标2014年农村饮水安全工程4标段项目中，将项目违法分包的问题”线索后，对案涉工程项目进行了调查核实，并询问了相关当事人。2019年10月16日，中江县水利局向中江县住建局作出《关于商请对四川明峰建筑有限公司违法分包问题处理的函》。2019年11月21日，中江县住建局发布《关于几起建筑市场违法违规典型案例通报》，该通报中载明：明峰建筑公司在东北镇百福村承建的2014年农村饮水安全工程4标段中存在违法分包行为，对施工单位明峰建筑公司依据《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》（川建行规[2018]1号），记不良行为1次并依据扣分标准F-2-05扣2分，同时将该企业纳入重点监督对象。该不良行为记录信息而后在四川省住房城乡建设行业数据共享平台发布，显示扣除分数为6分，扣分标准（行为代码）为F-2-05。原告明峰建筑公司对此不服，向被告市住建局申请行政复议。市住建局于2019年11月26日受理后，因情况复杂，于2020年1月23日作出《决定延期通知书》，决定延期至2020年2月22日前作出行政复议决定。2020年2月21日，市住建局作出德住建复决字[2019]4号《行政复议决定书》，决定：变更中江县住建局对明峰建筑公司不良行为信息记录的依据为《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》（川建建发[2014]236号）。原告不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，根据《建筑市场诚信行为信息管理办法》（建市[2007]9号）第四条第三款、《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》（川建建发[2014]236号）第六条、第七条的规定，被告中江县住建局具有对原告明峰建筑公司作出被诉不良行为记录行为的职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，被告市住建局对明峰建筑公司不服中江县住建局作出的不良行为记录行为申请的复议，审查后具有作出行政复议决定的职权和职责。 本案争议焦点有：一、被诉不良行为记录行为是否属于行政诉讼的受案范围，是否可诉；二、被诉不良行为记录行为证据是否充分；三、被诉不良行为记录行为适用依据是否正确；四、被诉不良行为记录行为程序是否合法。 关于争议焦点一，被诉不良行为记录行为是否属于行政诉讼的受案范围，是否可诉。原告明峰建筑公司提出被诉不良行为记录行为属于行政处罚，且应适用2年处罚时效的规定。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定了行政处罚种类以及其他法律、行政法规规定其他行政处罚的设定权，不良行为记录行为不属于《行政处罚法》规定的处罚种类，且规范性文件也无权创设处罚种类，故不应适用《行政处罚法》的相关规定。不良行为记录行为虽不属于《行政处罚法》规定的处罚种类，但属于可诉的行政确认行为，属于行政诉讼的受案范围。《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》第二条第二款对建筑市场责任主体不良行为记录作出如下定义，建筑市场责任主体不良行为记录系指对建筑市场责任主体违反建设法律、法规、规章、工程建设强制标准和规范性文件规定从事建筑及相关活动不良行为的记录。从上述定义可知，不良行为记录行为是行政主体对相对人违法情况所作出的记录、确认行为，旨在营造诚实守信的市场环境，解决市场和社会中信息不对称的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼。因这一确认行为客观上对原告造成了不利影响，故其属于行政诉讼的受案范围。因此，被告中江县住建局关于被诉不良行为记录行为不可诉、不属于行政诉讼受案范围的主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，被诉不良行为记录行为证据是否充分。经查，原告明峰建筑公司于2015年4月承包中江县农村饮水安全工程“2014年中央预算内投资项目施工四标段工程”后，将泵房、水池、供水管道安装埋设等工程违法分包给不具备相应资质条件的个人，这一事实有李强、李廷学、王本月的谈话笔录，李强、李廷学、谭谢超的调查询问笔录以及《水管安装工程合同》等证据予以证实，证据确凿。被告中江县住建局据此认定原告存在违法分包的事实，并依据《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》的规定，对原告不良行为扣分并予以公示，符合上述规定，本院予以支持。 关于争议焦点三，被诉不良行为记录行为适用依据是否正确。本院认为，原告违法分包的行为发生期间，应适用当时有效的《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》（川建建发[2014]236号）的规定，扣分标准为D1-2-05扣6分。被告中江县住建局在通报中载明适用的规范性文件为《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》（川建行规[2018]1号），扣分标准为F-2-05扣2分，但随后在四川省住房城乡建设行业数据共享平台对原告扣除的分数实为6分，扣分标准为F-2-05。被告中江县住建局在通报中载明适用的规范性文件错误、载明的扣除分数错误，在四川省住房城乡建设行业数据共享平台上载明的扣分标准（行为代码）“F-2-05”错误。虽然被告市住建局已在复议决定中变更适用依据为《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》（川建建发[2014]236号），但四川省住房城乡建设行业数据共享平台上载明的扣分标准（行为代码）仍系错误。 关于争议焦点四，被诉不良行为记录行为程序是否合法。原告明峰建筑公司提出被告中江县住建局作出被诉不良行为记录行为时，未依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定履行事先告知程序，并听取其陈述、申辩意见。本院认为，被诉不良行为记录行为虽不属于行政处罚，不应适用《行政处罚法》规定的处罚程序，但仍应符合不良行为记录规定的相关程序规定，符合正当程序的基本原则。损益性行政行为作出时，行政机关应当告知行政相对人拟作出的行政决定，并听取行政相对人的陈述、申辩意见。虽川建建发[2014]236号、川建行规[2018]1号管理办法中均没有对不良行为记录前行政机关应当听取相对人的意见作出规定，但仍应符合正当程序的基本要求。同时，川建建发[2014]236号管理办法第七条规定“各市州、县（市、区）住房城乡建设行政主管部门应及时将相关单位在本区域的不良行为记录信息书面告知责任主体单位并报省住房城乡建设厅备案，凡在本省开展建筑及相关活动的建筑市场责任主体的不良行为记录，统一在省住房和城乡建设厅网站上公布”，被告中江县住建局作出不良行为扣分记录后，虽通过通报形式进行了广泛的告知，但其没有提交证据证明其已向原告进行过不良行为记录的书面告知。因此，被告中江县住建局在作出不良行为记录前未听取行政相对人的陈述、申辩意见，不良行为记录作出后没有及时的向行政相对人予以书面告知，程序违法。 被告市住建局受理原告明峰建筑公司的复议申请后，虽依照《中华人民共和国行政复议法》的规定进行了审查，但未对被诉不良行为记录行为的合法性进行全面审查，未对被诉行政行为的程序合法性进行审查。因原行政行为适用依据错误、程序违法，复议决定依法亦应予撤销。综上，被告中江县住建局对原告明峰建筑公司作出的不良行为记录行为适用依据错误、程序违法，依法应予撤销。因被诉不良行为记录行为不合法，被告市住建局作出的复议决定，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（二）、（三）项、第七十九条的规定，判决如下： 一、撤销被告中江县住房和城乡建设局对原告四川明峰建筑有限公司作出的不良行为记录行为； 二、撤销被告德阳市住房和城乡建设局于2020年2月21日作出的德住建复决字[2019]4号《行政复议决定书》。 本案案件受理费50元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审 判 长  唐 宁 人民陪审员  邓鉴栗 人民陪审员  郭晋玮 二〇二〇年七月二十七日 法官 助理  龙昱霖 书记 员代  正 琼