襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0606民初3098号原告：焦襄华，男，1954年12月03日出生，汉族，襄阳市人，住湖北省襄樊市襄城区。委托诉讼代理人：王久堂，湖北凡成律师事务所律师。被告：襄阳汉江恒玖地产有限责任公司。住所地：襄阳市樊城区王寨社区水源路。法定代表人：韦瑞芬，该公司经理。委托诉讼代理人：杨修理、彭瑞哲（实习律师），湖北开运律师事务所律师。第三人：中尧实业集团有限公司。住所地：武汉市金银潭大道将军六路特1号。法定代表人：耿冰，该公司经理。委托诉讼代理人：黄凯，男，1979年9月29日出生，汉族，武汉市人，住武汉市洪山区，该公司员工。原告焦襄华诉被告襄阳汉江恒玖地产有限责任公司（以下简称恒玖公司）、第三人中尧实业集团有限公司（以下简称中尧公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年6月12日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告焦襄华的委托诉讼代理人王久堂、被告恒玖公司诉讼代理人杨修理、第三人中尧公司诉讼代理人黄凯均到庭参加诉讼。原告焦襄华在审理过程中向本院申请了财产保全。本案现已审理终结。原告焦襄华向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告履行代位清偿义务，支付原告防水保修金404300元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年9月15日，第三人中尧实业集团有限公司与被告襄阳汉江恒玖地产有限责任公司签订建设工程施工合同，合同约定：襄阳汉江恒玖地产有限责任公司将汉江集团襄阳生产生活基地一期一标段（1#、2#、7#住宅楼、地下室、会所）工程，发包给第三人施工。随后第三人与原告签订项目合作协议，共同组建该工程项目部并由原告承包该项目的施工。在项目施工过程中，第三人未按项目合作协议约定支付原告工程款（部分工程款已经另案起诉并审理完毕，详见已生效的樊城区人民法院（2019）鄂0606民初7147号民事判决书）。该工程已于2015年5月竣工验收完毕。2017年12月19日第三人与被告办理的《请款函》中，双方已确认被告还欠付第三人防水保修金工程款404300元。按照合同约定，防水工程保修期为5年，现保修期已届满该工程款（防水保修金）404300元支付条件已成就。但第三人因债务缠身怠于行使对被告的该到期债权，严重损害了原告的债权实现。故依据合同法及相关法律规定提起代位权诉讼。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告恒玖公司辩称：1、恒玖公司与中尧公司签订的建设工程施工合同合法有效，根据合同的相对性，原告无权利向恒玖公司主张权利。原告自己亦承认其与中尧公司系项目合作关系，也证明了原告是以中尧公司的名义施工的，如果要行使合同权利，应当得到中尧公司的授权或以中尧公司的名义行使，原告以自己的名义行使权利无法律依据。2、原告在起诉状中称其行使的是代位求偿权，应当承担其与中尧公司之间存在债权、债务关系的举证责任，否则应驳回原告的诉讼请求。根据合同法第七十三条规定，债权人向次债务人代位行使债务人的债权，应在债权人对债务人的债权范围内行使，且必须证明债权人对债务人享有债权。而本案原告未向被告提供其对第三人债权的证据，被告只能按照建设施工合同约定将房屋质保维修金在扣除相关维修费用后退还给合同的相对方中尧公司。3、2020年5月份质保期届满后，中尧公司未与被告就质保金进行过核算，也未要求过支付房屋质量维修金；假设原告代位求偿权能够成立，本案的诉讼费不应由被告承担。4、在工程质保期间被告因维修支付15000元的维修费用，应从防水保修金404300元扣除。第三人中尧公司述称：1.原告与第三人之间尚无债权债务关系，原告根本不具备以代位权为由起诉的前提条件；2.根据合同相对性原则，建设工程保修金应专属于被告支付给第三人的债务，况且第三人已多次与被告沟通支付该款，原告认为第三人代为行使债权的说法无任何依据；3.质量保修金到期时间是2020年5月，应由第三人向被告请求返还方符合合同法的规定。综上所述，原告提起的代位权之诉无任何法律和事实依据，请求法院依法驳回原告诉请，责令被告向第三人履行返还保修金的义务。本院经审理认定事实如下：2012年8月20日，中尧公司（甲方）与焦襄华（乙方）签订了一份《协议书》，约定甲乙双方在国家法律法规许可的范围内，共同组建汉江集团*襄阳生产生活基地一期工程投标工作小组，工程相关投标保证金由乙方筹措并在业主规定截止时间提前三天汇入甲方基本账户，甲方须在业主规定截止时间之前汇入业主指定账户。如中尧公司中标，乙方组建“汉江集团生产生活基地项目部”，甲方委派工程技术及经济管理人员1名，费用6万/年，甲方委派人员的薪酬乙方承担。乙方按派驻人员实际出勤时间支付。若该工程质量为合格工程，按结算价款的1%收取管理费，若该工程质量为市优质工程，则按结算价款8‰收取管理费。该项目中标后，乙方需向甲方缴纳安全保证金人民币陆拾万元。该费用可以分二次交款。在签订施工合同前支付第一笔贰拾万元，第二笔肆拾万元保证金在该工程第一次工程款中扣除。安全保证金分两次返还，在水电、装饰装修等工程完工后返还叁拾万元安全保证金；工程竣工验收、交付资料后返还安全保证金叁拾万元。合同还对其他事项作了约定。2012年9月15日，中尧公司与恒玖公司签订一份《建设工程施工合同》，约定恒玖公司将其开发的汉江集团襄阳生产生活基地一期一标段（1#、2#、7#住宅楼、地下室、会所）工程以5246.60万元的价格发包给中尧公司施工。同时约定质量保修期“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；1、土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为5年，2、装饰装修工程保修期为2年，3、电气管线、上下水管线安装工程为2年，4、给排水和道路等市政公用工程为2年，5其它约定：灯光系统、路灯为2年”。2012年10月13日，原告焦襄华（乙方）与第三人中尧公司（甲方）签订了《项目合作经营合同》，约定由原告焦襄华承担案涉工程的施工任务。该合同第二条的经营模式约定“乙方参与组建甲方项目经理部，实行内部独立核算，自负盈亏，甲方不干涉乙方核算，乙方在甲方的监管下承包经营本工程项目，承担还与本工程有关的所有债权、债务，并负责办理本工程的相关手续并承担费用”；第五条的风险抵押金、税费及管理费第2项约定“营业税、所得税、城市维护建设税及教育附加费等均由乙方承担，税率按开票时实际税率计算，由甲方于工程款中代扣代缴。其他税费已包含在主合同工程造价中，由乙方自行缴纳”，第3项约定“乙方应按工程结算总价款的1%向甲方缴纳综合管理费，若该工程质量为市优质工程，则按结算价款8‰收取管理费，并在项目投标阶段承担投标费用。在乙方第一次工程款到帐时扣除相应的管理费。工程结算时，按多退少补的方式结算清全部管理费。如在施工阶段需甲方提供资金支持的，乙方需承担资金占用费”。上述合同签订后，原告焦襄华组织人力物力履行了上述合同。案涉工程于2015的5月竣工验收并交付被告恒玖公司。被告恒玖公司亦按合同约定扣除质保金后向中尧公司支付了工程款，中尧公司收到工程款后扣除其管理费等费用后向焦襄华支付部分工程款，对剩余未支付给焦襄华的工程款，双方于2017年7月18日签订了一份《焦襄华同志与中尧实业集团有限公司就汉江集团襄阳生产生活基地一期一标段工程项目合伙经营资金对账单及还款协议书》，该协议对工程款的支付情况进行对账并就对账结果约定了中尧公司与焦襄华的权利义务。并且，焦襄华就此向本院亦提起诉讼，本院亦于2019年12月5日作出（2019）鄂0606民初7147号民事判决对此作出处理（该判决已生效，但中尧公司未履行该判决）。就质保金的问题，2017年12月19日，中尧公司向恒玖公司发出了《请款函》，恒玖公司在该请款函上盖章确认，而且在庭审中对此亦无异议。《请款函》的内容为“我公司承建的汉江集团*襄阳生产生活基地一期一标段1#、2#、7#住宅楼、地下室、会所工程于2015年5月已竣工验收完毕，按照双方合同中《工程质量保修书》约定，除防水工程外，其它项目（含装饰装修工程、电气管线、上下水管线安装工程外、给排水、灯光系统、路灯等）质量保修期均为两年，2017年5月既已期满。贵公司尚欠我公司质保金尾款共计1561401.89元，现扣除防水工程保修金404300.00元、预扣消防工程有争议部分119847.46元，另扣除由甲方委托第三方维修金5045.46元，现申请拨付我公司质保金尾款1032208.97元。”恒玖公司收到该函后于2018年4月2日向中尧公司支付了1032208.97元，中尧公司亦将该款项与焦襄华在《焦襄华同志与中尧实业集团有限公司就汉江集团襄阳生产生活基地一期一标段工程项目合伙经营资金对账单及还款协议书》中作了结算。另外在案涉工程的防水质量保质期内，恒玖公司雇请维修工进行维修，支付了维修费15000元。恒玖公司尚欠防水质保金389300元。另查明，中尧公司未履行（2019）鄂0606民初7147号民事判决确定的应向焦襄华支付134万元工程结算后转成的借款及从2017年10月1日起至实际清偿之日减去2个月，按照年利率24%计算的利息。同时，中尧公司截止到2020年6月12日止，涉及诉讼及执行的网上记录有104次，其账户或财产被法院查封或轮后查封多次。在案涉工程质保期间及质保期满后中尧公司未向恒玖公司主张过案涉工程质保金。本院认为，根据原告诉称、被告辩称、第三人的述称及当事人在庭审中的陈述、举证、质证，本院归纳当事人争议的焦点为：1、案涉的债权389300元的真实权利人属于原告焦襄华还是被告中尧公司，被告恒玖公司应向谁支付该款的问题。2、原告焦襄华是否有权提取代位诉讼的问题。3、关于焦襄华行使代位权的条件是否成就的问题。4、关于《请款函》中尧公司的印章如果属于伪章对双方权利是否有影响的问题。关于第1个争议的焦点，原告焦襄华认为属于其所有，其与中尧公司名义上签订的是《项目合作经营合同》，实际上属于挂靠合同。因为所有的人力和物力均是由焦襄华出资施工的案涉《建设工程施工合同》，其只向中尧公司支付管理费以及安全保证金，而且其与中尧公司因《项目合作经营合同》产生债权债务亦已进行了结算，应支付给中尧公司的管理费等费用均已支付。对案涉的防水保质金，中尧公司只具有协助焦襄华将款项追讨的义务。恒玖公司认为，焦襄华没提供证据证明其对中尧公司享有债权，其公司只能按合同的相对性向中尧公司支付案涉债权。至于债权具体属谁所有其公司不知情。中尧公司认为案涉的建设工程保修金应专属于其公司所有。本院认为，从焦襄华与中尧公司签订的《项目合作经营合同》的内容上分析，中尧公司在此合同中只享有收取管理费权利和出借资质的义务，其余的为了案涉《建设工程施工合同》的订立、履行等所有出资均由焦襄华承担，涉案的工程款亦由焦襄华所享有，所以该合同名为合作经营合同，实为挂靠法律关系，焦襄华为案涉工程的实际施工人。但是，《建设工程施工合同》是通过合法的招标程序订立的合同，被告恒玫公司并不知道焦襄华与中尧公司系挂靠关系，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款的规定，《建设工程施工合同》无效，不产生合同效力，但是仍然要产生《合同法》上的效力，即应产生《合同法》第58条规定的权利义务关系，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告恒玖公司应按《建设工程施工合同》的约定据实与第三人中尧公司结算，即支付案涉的防水工程质保金。而焦襄华与中尧公司签订的《项目合作经营合同》合同的本身，因不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，亦不违反公序良俗，合法有效，第三人中尧公司依合同约定应向原告焦襄华支付案涉的防水工程质保金。并且焦襄华与中尧公司因《项目合作经营合同》发生的债权债务已结算，亦被已生效的另案法律文书所确定，双方之间亦不存在其他之债等情形。所以案涉的389300元债权的真实权利人属于原告焦襄华，名义权利属于中尧公司；依照《合同法》第58条的规定恒玖公司应向第三人支付案涉的防水工程质保金。关于第2个争议的焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。据此，作为案涉工程的实际施工人，焦襄华有权以自已的名义对发包人恒玖公司提起代位诉讼。被告恒玖公司及第三人中尧公司认为上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的实际施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人不符合该条文意旨，及保护实际施工人利益的立法目的。而且即使此法律条文不适用于挂靠情形，亦不能排除实际施工人适用合同法第七十三条的规定行使代位求偿权。而且在争议的焦点1中，本文已论述了第三人中尧公司与被告恒玖公司存在一个债，原告焦襄华与第三人中尧公司存一个债，只要此两债符合《合同法》第七十三条的规定，原告焦襄华就可以行使代位权。关于第3个争议的焦点。第三人中尧公司认为焦襄华行使代位权的条件未成就。本院认为，经庭审查明：案件质保金到期后，第三人中尧公司既未向原告焦襄华履行案涉的质保金，亦未通过诉讼或仲裁的方式向恒玖公司主张案涉的质保金。本案的涉案债权债务均已到期，中尧公司的行为属合同法七十三条规定“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的要件。同时，中尧公司已负债累累有近百件案件或进入诉讼对其财产及账号等查封，或进入执行对其财产及账号等查封，中尧公司的此种财务状态亦给原告焦襄华的债权安全带来了现实的危害，让焦襄华已感不安，焦襄华通过诉讼救济其债权亦属常理常情。所以，焦襄华行使代位权的条件成就。关于第4争议的焦点。第三人中尧公司陈述《请款函》上加盖的印章系伪造的，但是并未提供证据证明该印章系焦襄华伪造的，且焦襄华按合同约定向中尧公司履行了合同义务，中尧公司有向其加盖印章的义务，其没有伪造印章的必要及理由，同时恒玖公司留置质保金是建设施工合同约定的，而且是经过预决算确定的1561401.89元，单项工程的质保期到期后恒玖公司亦支付1032208.97元单项工程质保金，恒玖公司的加盖的印章亦是真实的，所以不管中尧公司的印章真伪案涉的债权系真实的，因为有基础证据。所以即使该印章属伪章，对本案的当事人权利义务并不能产生法律上的权利和义务的变动。综上，本院认为，原告焦襄华诉讼请求合法，本院予以支持，被告恒玖公司的辩称案涉防水工程质保金应根据合同的相对性向第三人支付及其不承担本案诉讼费的理由成立，本院予以采纳，其余的不成立，本院不予采纳。第三人中尧公司述称的建设工程保修金被告恒玖公司依《合同法》的规定应向其支付的理由成立，本院予以采纳，其余的述称理由不成立，本院不予采纳。诉讼费依法应由债务人中尧公司承担，但是原告焦襄华自愿承担，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条的规定，判决如下：一、被告襄阳汉江恒玖地产有限责任公司支付原告焦襄华案涉的工程防水质保金389300元；第三人中尧实业集团有限公司对被告襄阳汉江恒玖地产有限责任享有的案涉的工程防水质保金389300元债权消灭；原告焦襄华对第三人中尧实业集团有限公司享有的案涉的工程防水质保金389300元债权亦消灭；二、驳回原告焦襄华的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3682元，保全费2540元，合计6222元，由原告焦襄华承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员 苏 强二〇二〇年七月六日书记员 祝丽娜