山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终3329号上诉人（原审原告）：赵泽鹏，男，1988年5月30日出生，汉族，住济南市。公民身份号码，委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永强，山东德存律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南国纳餐饮管理有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码370102198411243719。法定代表人：孙佳，总经理。委托诉讼代理人：孙婷婷，山东泰祥律师事务所律师。上诉人赵泽鹏因与被上诉人济南国纳餐饮管理有限公司(以下简称国纳公司)合伙协议纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初9403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵泽鹏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由国纳公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定赵泽鹏为“实际经营者”“涉案店铺已经由赵泽鹏实际经营已于2019年2月停业”是错误的。理由如下：1、根据2019年2月9日赵泽鹏与国纳公司签订的《加盟合作协议》第二条第2项的规定“乙方担任新疆餐厅店的监事，可参与新疆餐厅店的财务相关工作，不得直接参与日常运营”，这就从合同上限制了赵泽鹏不得参与新疆餐厅店的日常经营。在一审庭审中国纳公司也没有主张，更没有证据证明赵泽鹏是新疆餐厅店的实际经营者，国纳公司只是主张“与美团签订的入住合同中经营者为赵泽鹏，餐厅所有收入准入了赵泽鹏的个人账户”，这只能证明赵泽鹏是负责涉案餐厅的线上美团的经营。涉案餐厅是一家实体店，营业收入主要来源于线下，其收入都由公司财务收取，都由法定代表人孙佳掌握，赵泽鹏只是被安排负责本店的线上经营工作，线上经营收入也并非全部进入赵泽鹏个人账户，有一部分也打入国纳公司法定代表人孙佳账户，在一审庭审调查中对此问题，国纳公司是认可的，没有提出异议，所以赵泽鹏只是负责涉案餐厅的线上美团的工作，涉案合同约定的权利和股东身份都没有实现，其实质赵泽鹏的地位是一名国纳公司的雇员，一审法院并没有查清赵泽鹏与国纳公司的经营的事实，也没有查清国纳公司利用合同的合法形式，以开品牌加盟店为由，误导赵泽鹏投资以达到开办自己分公司的欺诈的是事实，涉案新疆餐厅店的工商注册、法定代表人、股东、财务负责人、工作人员招聘、店内设备采购，材料采购、店内场地租赁、装饰装修、纳税、广告宣传等均是国纳公司完成的，新疆餐厅店的经营权一直由国纳公司实际控制，自2018年年底赵泽鹏发现自己被利用和被骗后就很少到店里，也不再投资，2019年2月停业到新疆餐厅店被变更注册地址（由原来的历下区迁移变更到市中区），再到国纳公司拆除涉案新疆餐厅店的装饰装修，撤走店内所有家具和厨房设备等，国纳公司没有与赵泽鹏协商也没有告知赵泽鹏，赵泽鹏根本不知情。大量事实均可证明涉案新疆餐厅店的实际经营人是国纳公司。二、一审法院适用法律不当。根据民法通则第五十九条规定的两种可撤销的民事行为，即重大误解和显失公平的民事行为和合同法第五十四条即一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。相对人撤销权提起的主体限制在发生民事行为的当事人之间，除斥期间为一年。本案撤销权的除斥期间应从赵泽鹏知道被欺诈的时间算起，一审庭审已确定赵泽鹏知道被骗的时间是2018年年底。赵泽鹏是在2019年3月19日就在济南市中级人民法院正式立案主张撤销权，由于国纳公司提出管辖异议，济南市中级人民法院于2019年5月22日将本案已送济南市市中区人民法院处理。时至2019年5月22日赵泽鹏也没有超过法定的一年除斥期间，而一审法院认定赵泽鹏请求撤销合同的时间亦已超过一年除斥期间，属于事实认定不清，适用法律不当。一审法院在2019年12月19日下午开庭至下班，2019年12月20日出判决，一审法院事实认定不清可以理解。二审调查时补充意见如下：一、国纳公司成立了分公司并非是基于双方合同成立，是用于欺诈赵泽鹏的说辞，不应当被认定为事实。根据协议书的约定，应当是成立赵泽鹏独资开办的餐厅，而国纳公司分公司是国纳公司独资开办的。二、国纳公司存在许多欺诈行为：1.协议约定国纳公司为疆小妖品牌持有人，而实际上国纳公司是在2018年11月7日才取得该商标权。签订合同时并未取得商标权，属于典型的欺诈；2.协议中应当是成立赵泽鹏独资开办的餐厅，而在赵泽鹏不知情的情况下，国纳公司在同一商场开办了自己的餐厅，直接导致赵泽鹏事实上已不可能在该商场开办自己的餐厅。3.协议约定双方共同持股，但孙佳收款后据为已有，没有将款项用于成立合同约定的餐厅，这又是国纳公司的骗局。三、涉案店铺不是赵泽鹏实际经营，而是国纳公司实际经营。《加盟合作协议书》约定的餐厅根本就没有成立，除了国纳公司的法定代表人收到了赵泽鹏的163万元外，其他合同条款均未履行。国纳公司收到款项后不将该款项用于成立赵泽鹏独资的餐厅，《加盟合作协议书》就不可能继续履行，事实上该协议也没有实际履行，国纳公司应将163万元予以返还。四、国纳公司第一分公司在2018年3月5日办理工商登记，国纳公司没有任何证据能证明通知了赵泽鹏，餐厅于5月18日正式营业，退一步讲，起算一年的除斥期间最早也只能从这一天开始计算，而赵泽鹏在2019年3月19日起诉至中院并未超过一年的除斥期间。五、国纳公司在一审中提出了反诉，一审法院在开庭中明确表示不予处理，因此，与本案并非同一法律关系。既然一审法院不予处理，就不应当将国纳公司的餐厅视为《加盟合作协议书》中约定的餐厅。请求二审法院纠正一审判决的错误。国纳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、《加盟合作协议书》已经由（2019）鲁01民初920号民事裁定认定不属于商业特许经营合同。二、《加盟合作协议书》从签订到履行完毕，不存在任何欺诈的故意行为，不存在可撤销的客观条件和基础。双方签订的是合伙协议，实际也是按合伙协议履行，至于将餐厅登记为国纳公司的分公司名下，是为顺利办理经营许可手续，也是双方口头协商好的。三、一审证据可证明赵泽鹏是实际经营人，对营业执照上的内容和工商登记是明知并认可的，国纳公司提供的美团入住活动、支付宝、微信等证明材料均能证明餐厅实际由赵泽鹏经营。四、赵泽鹏作为实际经营者，从开始对营业执照、工商登记是认可的，餐厅悬挂的营业执照的登记日期为2018年3月5日，时间结点之后上诉人仍然继续往《加盟合作协议书》中约定的临时账号打款的事实同样可证明赵泽鹏对此是认可的，在后续的经营中也没有异议。一审判决认定请求撤销协议的时间已超过法定期间，是正确的。请求驳回赵泽鹏的上诉。赵泽鹏向一审法院起诉请求：1.撤销《加盟合作协议书》；2.判令国纳公司退还赵泽鹏投资款1630000元和退还赵泽鹏替国纳公司垫付的各项费用368951.9元并赔偿利息损失136428元（利息计算以1998951.9元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2018年2月9日起暂计算至2019年3月9日，剩余利息计算至付清之日止。）本息合计21353799元；3.判令国纳公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年2月9日，赵泽鹏（乙方）与国纳公司（甲方）签订《加盟合作协议书》一份，约定甲方作为品牌持有人以加盟合作的方式授权乙方单独投资开办新疆餐厅CCpark店，总投资额为人民币150万元，其中，甲方出资0元，占餐厅股份5%，乙方出资150万元，占总投资的100%，占餐厅股份的95%，该投资均用于餐厅开支。乙方应与CCpark签订正式协议之日起1日内将应支付的启动资金转入临时账户，正式开业起，乙方每月以分红的方式向甲方支付品牌管理费。甲方督责办理餐厅开办登记手续，乙方必要时给予协助。财务会计人员由乙方聘任，乙方担任该餐厅的监事，管理餐厅财务。分红数额为上个月剩余利润的80%。还约定，该协议解除后甲乙双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算。任何一方违反约定使甲方利益遭受损失的，须承担赔偿责任，并向守约方支付违约金150万元。2018年2月28日，国纳公司与济南财富广场文化开发有限公司签订房屋租赁合同，租赁房屋坐落于济南市历下区千佛山路1号CCpark艺术生活主题购物中心A座3层L3-009号商铺，用于涉案店铺的经营。2018年3月5日，国纳公司基于其与赵泽鹏签订的《加盟合作协议书》办理了工商登记，登记公司名称为济南国纳餐饮管理有限公司第一分公司，登记的股东姓名为孙佳，出资比例为100%，财务负责人为衣修民，未登记公司监事姓名。涉案餐厅于2018年5月18日正式营业，于2019年2月2日停业。赵泽鹏于2017年9月25日向国纳公司法定代表人孙佳账户转账5万元、11月17日向孙佳账户转账7万元、2018年2月9日向孙佳账户转账2万元；2018年3月5日至2018年6月19日共计向孙佳账户转账149万元。另查明，济南国纳餐饮管理有限公司持有“疆小妖”商标，商标注册证显示该商标注册日期为2018年10月28日（图像）和2018年11月7日（文字）。国纳公司提交疆小妖餐厅自开业以来所有收款统计报表及疆小妖餐厅美团入驻合同、截图、餐厅支付宝入账材料各一份、疆小妖银行公户明细一份、疆小妖店内手写现金记账本一份、顾客会员信息登记表一份，拟证明赵泽鹏作为餐厅实际管理人，收入全部由赵泽鹏掌控，未如约与国纳公司分红。赵泽鹏认为，赵泽鹏的行为属于工作行为，无法证实店铺的收入赵泽鹏全部收入个人账户。一审法院认为，赵泽鹏与国纳公司签订《加盟合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法成立并有效。赵泽鹏主张国纳公司将其拥有的“疆小妖”商标、商号、产品经营模式等“特许经营体系”授权赵泽鹏，但后赵泽鹏发现国纳公司从事特许经营活动根本不具备《商业特许经营管理条例》规定特许经营的条件，赵泽鹏认为该行为构成欺诈，赵泽鹏与国纳公司签订的《加盟合作协议书》应当予以撤销。对该问题，一审法院认为，赵泽鹏与国纳公司签订的《加盟合作协议书》中未体现双方采取“特许经营体系”的形式加盟或经营，赵泽鹏也未举证证明双方有有关特许经营的约定；虽然国纳公司违反合同约定未将合同约定的在工商登记中记载赵泽鹏作为股东和公司监事的信息，但该行为仅系国纳公司违约行为，赵泽鹏可将其作为合同违约或确认股东身份的事实进行权利的主张；综合双方提交的证据及庭审中当事人的陈述，涉案店铺已经由赵泽鹏实际经营并已于2019年2月停业，即该合同主要合同内容已经实际履行完毕，此时亦不具备撤销合同的客观条件；根据相关法律规定，合同的撤销权的行使期限为一年，自权利人知道或应当知道撤销事由起计算，赵泽鹏陈述其2018年年底知道国纳公司未如实办理工商注册登记，但赵泽鹏作为涉案店铺的实际经营者，理应了解所经营店铺的营业执照、工商登记等信息，故赵泽鹏请求撤销合同的时间亦已超过一年除斥期间。综上，赵泽鹏的诉求无事实和法律依据，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十五条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回赵泽鹏的诉讼请求。案件受理费23880元，由赵泽鹏负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年3月，赵泽鹏以特许经营合同纠纷起诉国纳公司至本院，诉讼请求与本案一致。2019年5月25日，本院作出（2019）鲁01民初920号民事裁定认定，双方签订的《加盟合作协议书》虽然约定国纳公司作为品牌持有人授权赵泽鹏单独投资开办餐厅，但根据合同约定内容，赵泽鹏不是作为独立或相对独立的经营者，使用国纳公司的经营资源，在国纳公司统一的经营模式下开展经营，而是以赵泽鹏货币出资、国纳公司品牌出资的方式设立公司进行经营，且赵泽鹏不参与公司日常运营，因此双方签订的《加盟合作协议书》不属于商业特许经营合同，因该协议履行过程中产生的纠纷不属于应由本院管辖的第一审知识产权民事案件。本案应移送济南市市中区人民法院处理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。即欺诈须具备以下要件：一是欺诈方须有欺诈行为；二是欺诈方须有欺诈故意；三是被欺诈方须因欺诈行为而陷于错误认知，并基于错误认知作出意思表示；四是被欺诈方的意思表示违背其真实意思。双方签订合同的名称虽为《加盟合作协议书》，但并非商业特许经营合同，故国纳公司无须向商务主管部门备案，亦不存在披露特许经营相关信息的义务。协议书约定由国纳公司负责餐厅的日常运营和管理，包括办理餐厅的开办手续、招聘员工等日常经营管理的职责。赵泽鹏担任公司监事，不得直接参与日常运营。现有证据可以证实国纳公司履行了负责餐厅日常运营的义务，赵泽鹏也参与了公司的日常运营。虽然成立时未将赵泽鹏登记为公司监事，但公司登记事项的变更，在公司的正常经营活动中均可按程序进行，并不会产生导致合同目的无法实现的法律后果。国纳公司虽然在签订《加盟合作协议书》时没有取得“疆小妖”商标权，但是签订《加盟合作协议书》之后，国纳公司取得了该商标权，该商标权当时未取得，并没有影响餐厅的正常经营。另外，成立的餐厅，登记为国纳公司分公司，赵泽鹏亦参与该餐厅的线上经营，可认定赵泽鹏认可该餐厅即为《加盟合作协议书》中确定的餐厅，现赵泽鹏主张案涉餐厅没有用于成立合同约定的餐厅，与事实不符。故赵泽鹏认为国纳公司存在欺诈，要求撤销双方之间的《加盟合作协议书》，无事实及法律依据，本院不予支持。《加盟合作协议书》不存在撤销事由，赵泽鹏要求国纳公司返还全部投资款并赔偿损失的上诉主张，亦不能成立。综上所述，赵泽鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23880元，由上诉人赵泽鹏负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  高静审判员  张伟二〇二〇年七月六日书记员  王雯