广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24842号上诉人（原审原告）：沈平，男，1976年1月1日出生，汉族，身份证住址湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：吴传枝，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市南油消防安全工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区南油第二工业区207栋4楼。法定代表人：尹再安，董事长。委托诉讼代理人：殷铁军，广东信度律师事务所律师。委托诉讼代理人：候君，广东信度律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：漳州台商投资区万达广场投资有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇锦江大道2号万达广场13栋22层。法定代表人：曲晓东。委托诉讼代理人：袁璐，女，身份证住址福建省厦门市思明区，该公司员工。委托诉讼代理人：汪李慧，男，身份证住址福建省厦门市集美区，该公司员工。上诉人沈平因与被上诉人深圳市南油消防安全工程有限公司（以下简称南油消防公司）、漳州台商投资区万达广场投资有限公司（以下简称漳州台商万达公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初14852号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈平上诉请求：1.请求判决撤销（2018）粤0305民初14852号民事判决第一、第二项；2.请求判决被上诉人南油消防公司应立即向上诉人支付工程款821797元及利息58553元（自2017年1月1日计至南油消防公司偿清之日止，暂计至2018年6月30日，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.请求判决南油消防公司承担本案所有诉讼费；4.请求判决被上诉人漳州台商万达公司与南油消防公司共同连带承担上述责任。事实和理由：上诉人认为一审判决对案件事实认定不清，导致判决错误。尽管在上诉人与南油消防公司签订的《消防工程劳务分包合同》中约定除合同约定的1076975元工程量外，调整工程价的条件为:业主方确认的有效签证及有效的设计变更。根据该约定，可以推定在合同约定的工程量增加或修改，需有三方即上诉人、南油消防公司、漳州台商万达公司三方进行现场的签字确认。但我们知道，在工程施工工程中，会发生多种变化或变更。在本案中，实际施工过程中，所有的工程增加量均没有漳州台商万达公司签字确认。只有上诉人施工队及南油消防公司派遣的项目经理、设计人员在现场进行实际的图纸实际变更并对工程量进行签证，业主方即漳州台商万达公司是不参与现场的三方签证，实际上也不存在所谓的三方共同工程变更签证。因此，上诉人在南油消防公司实际相互履行合同过程中，以实际行为均对该条款进行变更。因此，该调整合同价的条款应当不生效。因此，上诉人认为一审认定事实不清。同时，根据合同约定，任何一施工增加或变更行为，上诉人首先服从甲方（南油消防公司）安排并组织施工，而非前提条件系增加量征得漳州台商万达公司同意后，因此，上诉人在完成合同工程量外增加或者变更的工程量合计为2655142元，远超了合同约定工程量，如果不支持上诉人合理诉求，则对上诉人而言是显失去公平的。最后，根据南油消防公司提供的核算材料并不完整。同时，南油消防公司与漳州台商万达公司核算的基础材料来源与南油消防公司与上诉人的现场签证单。而漳州台商万达公司与南油消防公司认可的签证单又是其中寥寥的几份，认可的工程量远远低于上诉人实际完成工程量，漳州台商万达公司或南油消防公司对于哪一份签证单认可或不认可没有任何的理由，在上诉人实际完成的且被南油消防公司确认的工程量远远高于南油消防公司与漳州台商万达公司认可的量情况下，只计算部分小的工程量，南油消防公司、漳州台商万达公司没有相应合同依据，也没有法律依据，对上诉人是不公平的。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，判决结果也显失公平、正义，敬请二审法院支持上诉人的合理诉求。二审时补充如下意见：我方对上诉的金额，根据合同条款计算出来比上诉时要求的821791元增加了，现在上诉的金额是3815873元，因为之前的合同条款我方没有计清楚。被上诉人公司已经支付了1233345元，在第一次起诉时是起诉了60万元，没有得到支持，本次起诉只起诉了821791元，还剩下190多万元没有诉请。关于一审判决中认为合同计价应该按照双方签订合同中的第一部分劳务分包合同协议书中的第四条合同条款中的第二款其他额外签证的方式进行计价，这是业主不予认可的方面来进行计价的，这个计价的方式应该为由项目部根据实际情况计取点工并报点公司批准，以及根据双方合同签订的第七条第六点施工队签订的规定中有特别规定，而我方提供的签证虽然没有得到业主方的认可，但是南油消防公司在上面已经签字完毕，根据第七条第六款，业主方没有认可的签证工程应该支付相应价款。因此我方认为一审判决根据合同条款第一条不支持我方诉请，不符合双方约定。根据我方计算，完成的工程量远远完全大于固定价107万元，因此一审法院不支持我方诉请，显失公平。例如管道安装，当时合同约定是7919米，但是我方实际完成的是34164.85米，因此工程量差距非常大。被上诉人南油消防公司辩称，上诉人与南油消防公司之间的合同专用条款第四条非常明确的约定了合同价款调整的原因是业主方确认的有效签证，根据南油消防公司与漳州台商万达公司之间的结算材料，业主方确认的有效签证仅有80余万元，按照与上诉人之间的应该分配24%的比例，合同增加的金额仅20余万元，一审判决已经对相关金额进行了认定，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并且一审法院在计算南油消防公司扣除上诉人少安装的项目时，也是没有支持，也是按照总价包干的原则统一计算的，因此我方认为一审判决合法、正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人漳州台商万达公司辩称，我方与南油消防公司的工程已经全部完成了，总结算金额是28181769元，工程款已经全部支付完成。沈平向一审法院起诉请求：1.判令被告南油消防公司支付原告未付工程款821797元及利息（利息以该本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月1日计至款项清偿之日止，暂计至2018年6月30日为58553元）；2.判令被告南油消防公司承担本案所有诉讼费用；3.判令被告漳州台商万达公司与被告南油消防公司共同连带承担上述责任。一审法院经审理查明，中国建筑第四工程局有限公司作为总承包商，被告南油消防公司作为分包商，被告漳州台商万达公司作为业主，各方就漳州台商投资区万达广场大商业（含SOHO塔楼）消防工程签订了《分包合同协议书》，就漳州台商投资区万达广场大商业（含SOHO塔楼）消防分包工程的施工、竣工、交付及质量保修等事项达成分包协议。其中约定：分包合同工期为247个日历天（开工日期至整体工程竣工日期），开工日期暂定2015年9月26日，完工日期暂定2016年4月30日，竣工日期暂定2016年5月30日（即整体工程竣工日期）。合同项下工程价款为总价包干，包干总价为23133173.38元。变更工程造价在结算中汇总进入结算总造价内。在结算之前，所有的变更工程造价不进入合同价款内。合同约定允许计取费用的每份设计变更、现场签证免赔额为按照合同约定计价原则双方达成的金额的5%，并在扣除免赔额后计入结算总价【计算公式为：变更签证的确认金额=变更签证按照合同约定计价原则双方达成的金额×（1＋5%）】。2015年10月15日，被告南油消防公司作为工程承包人（甲方），原告沈平作为劳务分包人（乙方），共同就漳州台商投资区万达广场大商业消火栓系统及其他消防管网工程签订了《消防工程劳务分包合同》。该合同约定：由原告承担上述项目的施工、竣工验收、移交交付及保修责任；固定总价为1076975元；合同价款包括完成施工图纸及被告在施工现场要求的全部施工内容，遇到任何疑义，原告应先组织施工，服从被告安排；合同价款调整的唯一条件为，业主方确认的有效施工现场签证及有效设计变更（被告南油消防公司确定能最终收到此笔款项的为有效）；调整比例为有效签证及设计变更之和的24%；原告实际施工的工程量才予以计算，放量或未参与的工程量不予计算。原告获得劳务分包的工作内容包括：水泵9个，单价4000元，小计36000元，稳压装置1个，单价4000元，小计4000元，消火栓箱894个，单价730元，小计652620元，水炮炮头35个，单价800元，小计28000元，管道（含报警阀、各类阀门、接合器等）7919个，单价45元，小计356355元，以上合计1076975元。原告签名确认，同意以上包干价，以上清单仅为组价参考，不代表全部合同施工内容，承包范围内所有消防水系统及相关辅助工作内容均含在总价内。原告曾于2017年9月8日向一审法院起诉被告南油消防公司承揽合同纠纷，案号为（2017）粤0305民初17484号，一审法院在该案中经审理查明，原告认可被告南油消防公司已向其支付了1233345元，并认为原告请求被告南油消防公司支付工程款差额60万元没有充分的事实依据。一审法院于2017年12月4日作出判决，驳回原告沈平的全部诉讼请求。原告不服上诉判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，案号为（2018）粤03民终5756号，沈平在该案二审法庭调查中，当庭请求变更请求为被告南油消防公司向原告支付剩余未付工程款1421797元。该法院经审理认为，沈平在起诉状上明确载明诉讼请求为要求南油消防公司支付工程款60万元，在一审中亦未变更诉讼请求，故其在二审中增加诉讼请求为要求南油消防公司支付工程款1421797元不符合法律规定，沈平可另行起诉，并于2018年6月14日作出判决，驳回沈平的上诉，维持原判。原告提交了施工过程中的现场签证单，原告根据该签证量按合同计价为2655142元。减去被告南油消防公司已支付的工程款1233345元，未付工程款还有1421797元；原告在本案中主张的未付工程款金额821797元，系1421797元减去前述案件中所涉诉求60万元，不涉及重复起诉。被告南油消防公司认为原告的签证单上没有被告漳州台商万达公司相关人员的签字确认，不能作为结算基础。被告南油消防公司提交了《工程项目竣工移交单》，证明涉案工程于2017年4月10日竣工并移交给使用单位。被告南油消防公司提交了招标时与原告的邮件截图，证明被告南油消防公司在招标时发给原告的工程量，其中消防栓箱应包括相应的管道一起。被告南油消防公司提交了原告签字确认的罚（扣）款单，证明原告与被告南油消防公司结算时应将原告签字确认的应扣9600元予以扣除。被告南油消防公司提交了其与被告漳州台商万达公司的结算材料，证明合同外增加的有效签证显示应支付给原告的金额为209269.8元，扣除原告未能安装22套水炮17600元，扣除原告签字确认罚款9600元，双方结算金额应为1259044.8元。前述（2017）粤0305民初17484号、（2018）粤03民终5756号《民事判决书》已确认被告南油消防公司已实际支付1233345元，被告南油消防公司仅还须向原告支付25699.8元。且相关金额未考虑到5%质保金的范围，按照两被告合同约定，质保金5%应在质保期满后支付。以上事实，有原告及被告南油消防公司提交并已经质证的证据材料及庭审笔录在卷佐证，足资认定。一审法院认为，原告与被告南油消防公司的涉案劳务分包合同约定了合同价款的计算方式，固定价款之外的工程款需以业主方即漳州台商万达公司确认的现场签证单及设计变更为依据。原告提交的现场签证单所涉金额2655142元其中的60万元金额已经过（2017）粤0305民初17484号案件一审、（2018）粤03民终5756号案件二审，二审生效判决对原告主张被告南油消防公司支付其60万元工程款的诉请未予支持。原告提交的现场签证单金额2655142元减去前述60万元，减去被告南油消防公司已支付的1233345元，剩余金额821797元，即为原告在本案中诉请由被告向原告支付的工程款数额。一审法院认为，该821797元金额对应的签证单同样没有被告漳州台商万达公司相关人员的签字，原告也无证据证明被告漳州台商万达公司在与被告南油消防公司的结算过程中已对该金额进行了确认，故一审法院对原告该诉请金额不予认可。被告南油消防公司提交了其与被告漳州台商万达公司的结算材料，证明合同外增加的有效签证显示其应支付给原告的金额为209269.8元，一审法院对此金额予以确认；其主张扣减其已实际支付的1233345元，有事实依据，一审法院予以认可；其主张原告签字确认罚款9600元应予以扣减，一审法院予以认可；其主张原告未能安装22套水炮应予以扣减17600元，一审法院认为原告与被告南油消防公司签订的劳务分包合同约定了总价包干，该项扣减理由没有合同依据不应予以扣减；其主张还要扣减5%质保金，一审法院认为该质保金约定系其与被告漳州台商万达公司的约定，与原告无关，不予支持。综上，被告南油消防公司还应向原告支付工程款金额为：1076975元+209269.8元＋1233345元＋9600元=43299.8元。原告可以向被告南油消防公司主张该工程款金额43299.8元自起诉之日即2018年7月24日起，按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费至款项清偿之日止，一审法院对该部分诉求予以支持。原告主张由被告漳州台商万达公司承担连带责任，无事实依据及法律依据，一审法院对此不予支持。被告漳州台商万达公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告深圳市南油消防安全工程有限公司应于判决生效之日起十日内向原告沈平支付工程款43299.8元及资金占用费（资金占用费以43299.8元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年7月24日起计至款项清偿之日止）；二、驳回原告沈平的其他诉讼请求。案件受理费6301.75元，由原告负担5991.75元，由被告深圳市南油消防安全工程有限公司负担310元。本院二审查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。上诉人沈平上诉请求南油消防公司与万达公司连带支付工程款821797元及利息58553元。对此，本院认为，沈平与南油消防公司的涉案劳务分包合同约定了合同价款的计算方式，固定价款之外的工程款需以业主方即漳州台商万达公司确认的现场签证单及设计变更为依据。沈平在（2017）粤0305民初17484号案件中仅起诉请求合同外增加的工程款60万元，在二审才变更诉讼请求为要求南油消防公司支付工程款1421797元，该案二审（2018）粤03民终5756号民事判决以沈平主张增加的工程款60万元未经漳州台商万达公司确认为由驳回沈平关于合同外增加的工程款60万元的诉讼请求，指引沈平另行起诉工程款821797元（1421797元＋600000元）。但（2018）粤03民终5756号民事判决已经发生法律效力，其认定的事实和处理结果对本案具有拘束力，（2018）粤03民终5756号民事判决已经以沈平主张增加的工程款60万元未经漳州台商万达公司确认为由驳回沈平诉讼请求，沈平在本案中请求的同样是合同外增加的工程款821797元，漳州台商万达公司在本案中出庭也未确认沈平主张的合同外工程量，主张已经与南油消防公司对账和结算完毕，故本案沈平主张的合同外增加的工程款821797元同样未经漳州台商万达公司确认，沈平要求南油消防公司支付该合同外增加的工程款821797元以及要求漳州台商万达公司承担连带支付责任并不符合沈平与南油消防公司之间的涉案劳务分包合同约定，本院难以支持。一审法院根据其查明的事实，一审判决南油消防公司支付沈平剩余工程款43299.8元及自起诉之日即2018年7月24日起至款项清偿之日止的资金占用费，南油消防公司未对此提出上诉，视为接受一审判决的结果，本院对一审上述判决予以维持。综上所述，上诉人沈平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12603.5元，由上诉人沈平承担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年七月十五日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。