黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终883号上诉人（原审原告）：李振辉，男，1959年4月6日出生，汉族，无职业，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：栾秀勃，黑龙江九蕴律师事务所律师。委托诉讼代理人：万玲玲，女，1977年11月4日出生，汉族，黑龙江省齐齐哈尔市隆盛市政工程处职工，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。被上诉人（原审被告）：鄂伟（曾用名鄂美美），女，1962年11月14日出生，达斡尔族，无职业，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：刘志彬，黑龙江京诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨智刚（系鄂伟丈夫），男，1963年12月29日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。被上诉人（原审被告）：黑龙江省庆隆建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区红霞街128号-4门市。法定代表人：史贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：史金辉，黑龙江省庆隆建筑安装工程有限公司经理。被上诉人（原审被告）：克山县土地储备中心，住所地黑龙江省克山县南大街二段路东。法定代表人：徐德利，该中心主任。委托诉讼代理人：马德平，男，1962年9月13日出生，汉族，克山县国土自然资源局主任科员，住黑龙江省克山县。上诉人李振辉因与被上诉人鄂伟、黑龙江省庆隆建筑安装工程有限公司（以下简称庆隆公司）、克山县土地储备中心（以下简称储备中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省克山县人民法院（2017）黑0229民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李振辉上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人在原审的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决结果错误，严重损害了上诉人的合法权益。一、原审判决以不具有法律效力的黑龙江元博工程造价咨询有限公司出具的黑元博结审字[2018]224号《克山县北兴镇(I区)土地整治重大工程(第一-标段)结算审核报告》作为定案依据，属严重违法行为。本案系市中院发回重审案件，在二审阶段土地储备中心、鄂伟及庆隆公司及法院的法官均认为应当以该工程的《审计报告》作为结算依据，上诉人当时不知道最高院法释(2018)20号解释、最高院(2001)民一他字第2号的答复意见、(2001)民一他字第19号复函等文件的内容精神，也不知道土地储备中心拿出的所谓审计报告的内容和结论，故在调查过程中同意以审计报告作为结算依据。案件发回原审法院后，法院经过多次开庭审理，土地储备中心直至2019年3月12日进行了第二次庭审才提交了黑龙江元博工程造价咨询有限公司出具的黑元博结审字[2018]224号《克山县北兴镇(I区)土地整治重大工程(第一标段)结算审核报告》。对于这份审核报告，上诉人经过多方咨询后发现两个问题:1、该审核报告不是审计报告；2、该审核报告中对各工程项目的计价严重失实，尤其是对李振辉施工的部分的价格失实到了令人发指的程度。因此，上诉人向哈市住建局进行了投诉，黑龙江元博工程造价咨询有限公司出具了书面答复，说明了该审核报告既不是审计报告、也不是司法鉴定，是克山县土地储备中心单方委托的用于其内部参考。不能超范围使用，不能作为法院的定案依据。不仅如此，通过法院调查的数份笔录均证实该审核报告不是审计报告。但原审法院在此情形下，仍以二审双方同意以审计报告结算、土地储备中心不再作审计为由采信该报告，并以此作为定案的唯一证据。上诉人认为:1、最高院(2001)民一他字第2号的答复意见、(2001)民一他字第19号复函、国务院法制办国法秘备[2017]447号等文件均认为中标价格作为合同的有效部分，如审计结论双方有争议的情况下，应当以中标价格为准。更何况本案中土地储备中心出具的黑元博结审字[2018]224号《克山县北兴镇(区)土地整治重大工程(第一标段)结算审核报告》不是审计报告。土地储备中心在做该审核报告中将李振辉完成的工程量的工程价款降低，但对鄂伟等人完成的工程价款无依据的大幅提高，明显是恶意串通损害上诉人的利益。2、本案有监理日志、有招标中标文件、有经建设局备案的施工合同，这些可以定案的合法有效的证据原审法院不采信，单单采信出具报告的公司自己都否定的审核报告，上诉人对原审法院的专业性和公正性产生了严重质疑。上诉人在原审时多次以书面形式向原审法院说明情况，并将相关法律、司法解释及文件向原审法院提供，但原审法院置之不理，仍以违法的证据为依据作出了违法判决，显然是严重的违法行为。二、原审法院认为上诉人虽然提出异议，但经多次释明，上诉人也未要求鉴定，也未提供证据证明该审核报告存有不能采信的理由，认定上诉人的异议不能成立，系违背事实，违反证据规则的错误认定，是原审判决又一严重违法行为。本案经过多次庭审，对于李振辉都干了哪些工程项目已经核对清楚。双方存在争议的问题是生产路1、生产路3、生产路4、生产路5、基底整平压实、土路基、土路肩、砂石层几项分项的工程价款的问题。上诉人在2019年11月11日向克山县人民法院递交了一份书面意见“关于李振辉诉鄂美美一案的意见”，在该书面材料中明确说明如果鄂美美、哈庆隆公司，国土局坚持对李振辉干的工程量和工程价款有疑义的话，涉及鉴定，我们只申请对道路的工程量和工程价格做鉴定(该意见附后)。在最后一次庭审中，上诉人一方又重申了该意见(可见庭审笔录)。所以，根本不存在上诉人不要求做鉴定的问题。而是克山县人民法院枉顾事实和法律，置上诉人的合理要求和合法权益于不顾，作出了错误判决。最终导致的结果是上诉人垫付了大量的工程款，不仅得不到应得的工程款，反而要倒找对方的钱，这无疑是把上诉人逼上了绝路。综上，请二审法院在查明事实的基础上撤销原审判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求。鄂伟辩称，一、上诉人称一审判决以元博公司的《工程结算审核报告》作为定案依据严重违法，该上诉理由不成立。因为：1、该《审核报告》是建设单位委托的，并不是庆隆公司乃至鄂伟私自委托的，建设单位是本案费利害关系人，而且建设单位基于项目标段的实际施工变化情况等因素有权对委托有资质的专业机构实施该行为。2、《审核报告》的附件文件包含《中标备案通知书》、2012年6月18日的《克山县北兴镇(1区)土地整治重大工程项目施工合同》即一标段的中标合同书，以及《投标报价汇总表》、《齐齐哈尔市农村土地整改工作领导小组)包含该项目标段黑龙江省庆隆建筑安装工程有限公司答辩称，我公司完全遵照甲方以及最后评审结果为依据，上诉人的诉讼请求与我公司无关，我公司完全遵照一审判决为准。克山县土地储备中心答辩称，关于上诉人提出的审核报告是否具有法律效力的问题，报告是省财政厅和省国土资源厅委托克山县财政局和克山县国土资源局的第三方中介机构进行评审的，我们跟审计部门有合同。关于价格，我们作为部门机关，我们不会作价，是按照国家规定进行结算的，经过了专家评审，至于价格问题都是设计部门和专家评审、审计部门通过的。价格我们定不了，都是通过第三方按照国家规定评定的，我们认为审核报告有效，而且我们经过了验收合格，有验收合格报告。李振辉向一审法院起诉请求：1、要求鄂伟、黑龙江省庆隆建筑安装工程有限公司给付拖欠李振辉投标工程内已经完成的工程款人民币约1845，000.00元，最后按投标单价实际完成工程量结算。2、要求克山县土地矿业权储备交易中心给付投标工程外变更增加工程的工程款，待国土局与双方确定具体金额。3、要求鄂伟、黑龙江省庆隆建筑安装工程有限公司返还李振辉给付的15万元保证金和汇给史金辉修改招标文件单价的5，000.00元。4、要求鄂伟给付拖欠工程款及保证金的利息。5、要求各方对拖欠的工程款互付连带的给付责任。6、本案的诉讼费由鄂伟、黑龙江省庆隆建筑安装工程有限公司、克山县土地储备中心承担。一审法院认定事实：2012年6月，储备中心通过招投标形式将克山县北兴镇二区土地整治重大工程项目发包，庆隆公司中标。鄂伟系庆隆公司负责该工程的负责人。2012年7月鄂伟与李振辉签订合同，由李振辉负责该工程的具体建设，李振辉完成了该工程的部分工程量后，于2013年11月中途退出，该工程后期工程由鄂伟完成。经双方核对，李振辉在该工程中完成的工程量如下:一、农田水利工程:斗渠11(审核金额为420,995.80元).斗沟土方机械开挖(审核金额为3,939.36元)、斗沟填方压实(审核金额为1,199.52元)、节制闸(审核金额为20,814.82元)、跌水8(审核金额为19,491.95元)、涵洞(审核报告中序号13)2座(审核金额为16，491.80元x2=32,983.60元)、(审核报告中序号18)1座(审核金额为4,722.01元)、(审核报告中序号19)1座(审核金额为17,626.79元)、(审核报告中序号20)1座(审核金额为22,239.16元)，以上共计544,013.01元。二、田间道路工程:生产路1除砂石路面以外的路基底整平压实(审核金额为20,277.18元)、土路肩(审核金额为7,883.72元);生产路3除砂石路面以外的路基底整平压实(审核金额为5,302.21元)、土路基(审核金额为13,064.72元);生产路4除砂石路面以外的路基底整平压实(审核金额为5,583.08元)、土路基(审核金额为13,756.78元)、土路肩(审核金额为2,166.11元);生产路5除砂石路面以外的路基底整平压实(审核金额为6,525.01元)、土路基(审核金额为16,077.70元)、土路肩(审核金额为2,533.51元)，以上共计93,170.02元。综上，李振辉完成的农田水利工程和田间道路工程，经审核工程价款为637,183.03元。另查明，黑元博结审字[2018]224号工程结算审核报告系储备中心委托黑龙江元博工程造价咨询有限公司对克山县北兴镇(II区)土地整治重大工程(第一标段)进行结算审核后出具，储备中心已依据该审核报告将克山县北兴镇二区土地整治重大工程项目的全部工程价款拨付给庆隆公司，储备中心不会再做审计报告。庆隆公司及鄂伟已给付李振辉工程价款637,790.00元。其中，直接给付李振辉250,000.00元，通过给农民工支付工资的方式支付387,790.00元。一审法院认为，对李振辉提出要求鄂伟、庆隆公司给付拖欠李振辉工程款1,845,000.00元的诉请，因李振辉与鄂伟所签订工程施工合同中未约定具体的工程造价及工程量的计算标准，现鄂伟对李振辉起诉的工程款及计算标准不予认可，故李振辉、庆隆公司、储备中心应遵守齐齐哈尔中级人民法院于2016年7月8日对其询问时，李振辉、庆隆公司、储备中心表示的“以审计结果出来之后，再对价格进行核对，以核对后的价格为准”的意见。现经双方核对，李振辉施工了承建工程中农田水利工程部分(合计审核金额544,013.01元):斗渠、斗沟土方机械开挖、斗沟填方压实、节制闸、跌水8、涵洞2座、(审核报告中序号18)1座、(审核报告中序号19)1座、(审核报告中序号20)1座;田间道路工程部分(合计审核金额93,170.02元):生产路1除砂石路面以外的路基底整平压实、土路肩、生产路3除砂石路面以外的路基底整平压实、土路基;生产路4除砂石路面以外的路基底整平压实、土路基、土路肩、生产路5除砂石路面以外的路基底整平压实、土路基、土路肩。根据李振辉的承建工程量和黑龙江元博工程造价咨询有限公司对克山县北兴镇(I区)土地整治重大工程(第一标段)于2018年12月13日出具的审核报告，可以认定庆隆公司及鄂伟应给付李振辉的工程价款为637,183.03元，现庆隆公司及鄂伟已给付李振辉工程价款637,790.00元，超出应给付价款，故对于李振辉让庆隆公司、鄂伟给付工程款的请求，因证据不足，不予支持。对于李振辉实际施工量的确定，经核对双方焦点主要在李振辉是否在生产路1、生产路3、生产路4、生产路5中做了砂石路面，经过对马德平(克山县北兴镇二区土地整治重大工程项目领导小组成员)、于洪建(原系储备中心主任)的调查，足以证明李振辉未在上述路段中铺设砂石路面。对审核报告，虽李振辉提出异议，但依据李振辉与鄂伟于2016年7月8日在齐齐哈尔市中级人民法院所做的调查笔录，可以认定双方在原一审上诉后二审期间，就工程价格的确定，李振辉与鄂伟已达成共识，均同意以审计结果做为结算依据。目前虽储备中心提交到本院的系审核报告而非审计报告，但储备中心已明确表示不会再做审计报告，且该工程的工程款克山县自然资源局已按审核报告全部支付，故结合李振辉虽对审核报告有异议，但多次释明既不申请鉴定也未提交证据证明该审核报告存有本院不能采信的理由的情况下，其异议理由不能成立。对李振辉诉请要求鄂伟、庆隆公司返还李振辉给付的150，000.00元保证金和汇给史金辉修改招标文件单价的5,000.00元，李振辉可依据另诉。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回李振辉的诉讼请求。案件受理费22,800.00元，由李振辉负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据,本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，2012年6月，储备中心通过招投标形式将克山县北兴镇(II区)土地整治重大工程项目发包，庆隆公司中标。鄂伟系庆隆公司负责该工程的负责人。2012年7月鄂伟与李振辉签订工程施工合同，由李振辉负责该工程的施工。李振辉完成了该工程的部分工程量后，于2013年11月中途退出，该工程后期由鄂伟施工完成。经原审法院组织双方核对，对于李振辉在该工程中完成的工程量双方无异议，故本院对于该部分事实予以确认。由于鄂伟与李振辉签订工程施工合同时，双方未约定具体工程的造价金额或结算的价格标准。由于在施工过程中，工程量变动较大，且李振辉只完成了该工程的一部分，李振辉未能提供充分的证据证实该工程款结算的依据。鄂伟、庆隆公司及储备中心对李振辉起诉的工程款及计算标准均不认可，因此原审法院无法按照李振辉自己结算的欠工程款1,845,000.00元予以认定。由于克山县北兴镇(II区)土地整治重大工程项目是国家投资的重大工程项目，按照当时的有关文件规定，工程竣工结算需要第三方中介机构进行评审，验收合格后，克山县财政局才能拨款。因此储备中心按照有关规定委托黑龙江元博工程造价咨询有限公司对克山县北兴镇(II区)土地整治重大工程(第一标段)进行了结算审核，并出具了黑元博结审字[2018]224号工程结算审核报告，其中工程的价格是按照国家的有关规定评定的。虽然该报告不是审计报告，但该报告已经在该工程项目中起到了第三方中介机构评审的作用，并经过克山县财政局等有关部门认可，且储备中心已依据该审核报告将克山县北兴镇(II区)土地整治重大工程项目的全部工程价款拨付给庆隆公司。虽然李振辉对该审核报告中有关其施工部分的价格有异议，但其未提出申请进行司法鉴定，亦未交纳鉴定费，故原审法院根据本案的实际情况，结合证人证言，参考储备中心提供的审核报告中的价格标准，对该工程进行结算来确定工程款数额的处理，并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，由于鄂伟、庆隆公司及储备中心提供的证据明显大于李振辉提供的证据，故从现有证据无法支持李振辉的诉讼请求。关于李振辉诉请要求鄂伟、庆隆公司返还李振辉给付的150，000.00元保证金和汇给史金辉修改招标文件单价的5,000.00元的问题，因涉及第三人，本案不宜合并审理，故原审法院告知李振辉可依据另诉的处理，并无不妥。综上所述，李振辉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22，800.00元，由李振辉负担。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 戚丽英审判员 杨志欣二〇二〇年七月三日书记员 栾晓彤