黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终197号上诉人（原审原告）：孙继龙，男，1971年6月25日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：王丽云，黑龙江镜丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏苏兴建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市英武南路188号。法定代表人：王涛，该公司经理。委托诉讼代理人：王庆辉，黑龙**兴律师事务所律师。上诉人孙继龙因与被上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称为苏兴公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初5364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙继龙及委托诉讼代理人王丽云、被上诉人苏兴公司委托诉讼代理人王庆辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙继龙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判苏兴公司支付孙继龙工资373,000元；2.一、二审诉讼费由苏兴公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。本案系追索劳动报酬纠纷而非劳务合同纠纷，孙继龙在一审庭审中向法庭提交了证明其与苏兴公司之间存在劳动关系的相关证据。质检工程师证书是苏兴公司经过组织培训合格后于2011年3月16日向孙继龙颁发的证书。苏兴公司承建创业城二期工程前期招投标时，孙继龙作为苏兴公司质量检查员岗位的工程师持证上岗并参与招投标，该证据可以证明孙继龙在苏兴公司任职质量检查员一职。授权委托书是苏兴公司于2011年7月15日取得创业城二期工程承包权之后向建设单位提供的，任命孙继龙为创业城二期工程材料员一职。在整个创业城二期工程施工期间孙继龙既担任质检员的工作又担任材料员的工作。孙继龙提供的物资需求计划表、创业城第三项目部定额消耗量凭证、甲供材对账签认单、创业城项目部农民工工资发放表、物资对账验收单、甲供材料说明及甲供材料对账签认单均可以证明孙继龙在苏兴公司工作期的工作内容及工作时间。证人王某1系创业城项目部的技术工程师，与孙继龙共事多年，其证言足以证实孙继龙在苏兴公司工作的事实，且证人证实从某处听说孙继龙的工资标准。魏付民系苏兴公司的大庆分公司负责人，苏兴公司在大庆地区的工程项目均由魏付民负责，所以证人从某处得知孙继龙的工资标准属于直接证据，具有真实性和客观性，足以认定孙继龙的年工资标准10万元的事实。证人王某2虽然与孙继龙系夫妻关系，但其证言具有客观真实性，作为孙继龙妻子最关心就是孙继龙的收入问题，所以证人王某2是最了解孙继龙在何时入职，工资收入情况的，且证人在庭审中清楚的陈述了孙继龙的工作时间和工资标准，其证言内容结合王某1的证言足以证明孙继龙的主张。一审法院以证人王某2的证明效力低，将其证言内容全盘否认违反法律规定。苏兴公司在一审答辩及庭审时并未否认孙继龙在其单位工作的事实，只是认为双方之间系帮忙关系，但庭审中并未向法庭提交任何证据证明帮忙关系的存在。2012年4月15日，苏兴公司将其承包的创业城Y-6#幼儿园工程转包给孙继龙与本案追索劳动报酬无关。从孙继龙提交的材料上看，孙继龙在创业城工程中并没有因其承包工程而怠于履行其工作职责。整个创业城工程材料员的工作一直持续到2014年3月份且在建设单位大庆油田房地产开发有限公司处备案的材料员授权委托书一直有效，直到工程结束。另外从苏兴公司提供的承包工程合同上看，苏兴公司收取孙继龙的管理费及保险费，在此工程中苏兴公司系存获利一方，且苏兴公司尚欠工程款未支付。综上所述，一审庭审中孙继龙提交的证据足以证实孙继龙在苏兴公司的工作内容、工作时间及工资标准，请求二审法院，依法撤销一审判决，并依法改判。苏兴公司辩称，孙继龙与苏兴公司之间仅存在“Y-6#幼儿园工程”承包关系。2011年，孙继龙与苏兴公司的大庆分公司负责人魏付民相识。多次接触后，孙继龙得知苏兴公司将要承包创业城工程项目。便想从苏兴公司承包一些工程。经与魏付民多次协商，为了便于承包和管理自己的工程。苏兴公司办理质量检查员证书。为感谢魏付民将工程承包给孙继龙。孙继龙承诺无偿帮苏兴公司领取创业城二期甲供材的工程材料。孙继龙领取甲供材后再通知其他承包人领取材料，并无其他工作。为了便于孙继龙领取材料方便，苏兴公司才出具的委托书任命孙继龙为材料员。孙继龙不可能同时存在两个身份。一是我公司员工，二是我公司项目的承包人。任何员工也不能同意拖欠工资达到373,000元的数额，并且在诉讼前并没有证据证明索要过，这明显不符合常理。综上，恳请二审法院驳回孙继龙的上诉请求。孙继龙向一审法院起诉请求：1.请求判令苏兴公司支付孙继龙2010年5月至2014年3月工资373,000元；2.本案诉讼费由苏兴公司承担。一审法院认定事实：2010年，苏兴公司承包了大庆油田房地产开发有限公司发包的创业城小区工程，孙继龙通过苏兴公司的大庆分公司负责人魏付民在苏兴公司承包工程中从事工作。2011年3月16日，孙继龙获得苏兴公司的大庆分公司颁发的质量检查员岗位工程师证。2011年7月15日，经苏兴公司授权，孙继龙担任苏兴公司承建的创业城工程的材料员，负责领料事宜。2012年4月15日，苏兴公司将创业城Y-6#幼儿园的工程分包给了孙继龙并签订了建设工程施工承包协议书一份，双方存在施工承包合同关系。2019年9月6日，大庆市让胡路区劳动争议仲裁委员会下达不予受理案件通知书，以孙继龙的仲裁请求事项不属于劳动仲裁受理范围为由不予受理。现孙继龙诉至法院，要求苏兴公司支付工资373,000元。以上事实有孙继龙提交的大庆市让胡路区劳动争议仲裁委员会不予受理案件通知书、苏兴公司质检员证、授权委托书；苏兴公司提交的建设工程施工合同、停工复工报告、建设工程施工承包协议书以及双方当庭陈述和庭审笔录在卷证实，足以认定。对于孙继龙提交的物资需求计划表、创业城第三项目部定额消耗量凭证、甲供材对账签认单、创业城项目部农民工工资发放表、物资对账验收单、甲供材料说明、甲供材料对账签认单、证人王某1、王某2的证人证言，一审法院将结合全案综合予以认定。一审法院认为，本案应系劳务合同纠纷，根据“谁主张，谁举证”的原则，孙继龙应当承担举证证明与苏兴公司存在劳务合同关系及双方约定年工资100,000元的责任。庭审中，孙继龙提交了苏兴公司质检员证、授权委托书以及其作为质量工程师和材料员在相关资料中签字的书面材料，虽然可以认定孙继龙确系为苏兴公司提供了劳务，但在无其他证据佐证且苏兴公司不予认可的情况下，无法证明孙继龙提供劳务的工作量、工作内容、工作时间以及工资标准，进而无法证明苏兴公司尚欠孙继龙373,000元工资未付的事实。证人王某1的证言也只是称在一次谈话中苏兴公司分公司的负责人魏付民无意中说孙继龙工资和其一样，不能作为法院认定工资数额的依据。证人王某2与孙继龙系夫妻关系，其证言效力低，且其证言内容亦不能证明孙继龙的主张。综上所述，孙继龙提交的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，故对于孙继龙的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回孙继龙的诉讼请求。案件受理费3485元（已减半收取），由孙继龙负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙继龙为证明其主张，向本院提供证据如下：证据一、孙继龙与魏付民录音光盘一张和微信聊天记录打印件一组。欲证明：孙继龙在苏兴公司工作期间并非是帮忙关系，工资一直未结算，之前是以经纬壹号的一套房子抵顶过工资，但是该房屋在孙继龙起诉苏兴公司索要Y-6#幼儿园工程款时，该房屋用于抵顶了工程款，所以工资及材料款部分就没有再另行支付，所以孙继龙主张了在苏兴公司的工资。苏兴公司质证称，一、该证据不属于二审新证据，对其真实性及证明问题均有异议，无法认定谈话的对方系魏付民；二、该录音所显示的金额都是上百万或几十万，没有任何一点体现出孙继龙索要的是自己的工资，均是经对账所认定的工程款。工程款中必然包含施工人员的工人工资，所以其录音中所述的工资，并非孙继龙自己的工资，孙继龙是在混淆定义，该录音中还曾提到与魏付民是自己家人，称魏付民为二哥，足见双方有极密切的关系，录音中还体现银浪牧场工程和经纬壹号工程，足以认定孙继龙是一个工程承包人，其收入足以认定其不能作为一个普通的打工人员；对微信聊天记录的真实性及证明问题均有异议，该证据不属于二审新证据，不能证明对方是魏付民。微信聊天记录内容中：“我和王海对账，他说房子给算103万，那不是用木材款和工资顶的吗”，其聊天中的木材款和工资应系其承包工程中的材料款和工人工资，并非孙继龙的工资。微信聊天记录内容中：“你把木材单子和工资单准备一下，需要我说的我会作证”，该内容中体现孙继龙所述工资年薪10万元，根本没有工资单，所以去准备的工资单必然是其工人的工资单。微信聊天记录内容中：“不知道公司怎么想的，他问工资给我多少钱，我说当时没定，说最少也得一年给十万、八万的，好了再多给点”，证明当时双方当时并未约定工资。本院认为，该组证据不能体现是孙继龙与案外人魏付民之间的通话及微信聊天记录，且该组证据中未显示有魏付民代表苏兴公司聘用孙继龙从事一定的劳务，并按年薪10万元给付工资的内容，同时该两组记录中主要体现的是工程款及材料款事项，并不能证明与本案的关联性。因此，本院不予采信。证据二、刘继成的视频资料光盘一份，因为刘继成本人现在在北京，因为疫情原因无法返回大庆，故录制了一份视频资料提交法庭；（2019）民终2897号案件的调查笔录一份。欲证明：刘继成系苏兴公司员工。刘继成与孙继龙一起共事，进一步证明孙继龙与苏兴公司存在劳动合同关系。苏兴公司质证称，一、该证据属证人证言，依据证据规则证人应出庭作证，该视频中证人没有诉说自己在北京，无法回到大庆，不能证明证人为什么没出庭作证；二、该证人只说了自己在苏兴从事工作的情况，针对孙继龙仅说其为孙经理，且在他与其他三人索要工资时，也没有孙继龙。本院认为，该证人并未出庭作证，且该视频内容中并未涉及孙继龙主张的劳动关系、工资等事宜，本院不予采信。证据三、（2019）黑0604民初2386号民事判决书和（2019）黑06民终2897号民事判决书复印件各一份。欲证明：原来双方协商的用来抵顶木材款和工资款的经纬壹号的房屋，经法院确认抵顶了孙继龙承包的Y-6#幼儿园工程款，已经从工程款中扣除。苏兴公司质证称，对真实性无异议，但该房屋顶的是Y-6#幼儿园的工程款，与孙继龙主张的材料款和工资款无关联，且该判决书中也未体现孙继龙所述的工资款与木材款相关联的内容。本院认为，该份证据是法院生效判决，对该证据的真实性予以认定，该份判决中关于事实认定的内容并不涉及孙继龙证明的“抵顶木材款和工资款”等事实，不予采信。二审中，苏兴公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。另，孙继龙在一审中陈述：“我与魏付民是同学关系”。本院认为，本案追索劳动报酬纠纷。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.孙继龙与苏兴公司之间是否存在劳动关系；2.苏兴公司是否应向孙继龙支付劳动报酬。关于孙继龙与苏兴公司之间是否存在劳动关系。《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定，在双方未签订劳动合同的前提下，认定劳动关系是否成立主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。“人格从属性”是指劳动者向用人单位提供劳动时，将其人身在一定限度内交给用人单位。“经济从属性”是指劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“组织从属性”是指劳动关系建立后解除前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，受用人单位的指挥与控制。本案中，孙继龙通过苏兴公司的大庆分公司负责人魏付民在苏兴公司承包的工程中从事工作，孙继龙与苏兴公司之间仅存在涉及创业城居住区11-Y-6#楼的书面《承包协议书》，不存在书面劳动合同。孙继龙虽提交了苏兴公司质检员证、授权委托书以及其作为质量工程师和材料员在相关资料中签字的书面材料，但结合苏兴公司在庭审中的解释与陈述、孙继龙在案涉工程中承包人的身份以及孙继龙与苏兴公司的大庆分公司负责人魏付民之间的关系，仅能认定孙继龙在案涉工程施工过程中受魏付民的管理与指挥，并提供了一定的劳务，不能证明孙继龙与苏兴公司之间具备劳动法上劳动者与用人单位之间人身、财产、组织上的隶属性，孙继龙与苏兴公司之间不存在劳动关系，本案非劳动争议，应为因孙继龙提供劳务而产生的追索劳动报酬纠纷。因此，孙继龙提出的其与苏兴公司之间是劳动关系的主张，本院不予支持。关于苏兴公司是否应向孙继龙支付劳动报酬。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据孙继龙提交的苏兴公司质检员证、授权委托书以及其作为质量工程师和材料员在相关资料中签字的书面材料等证据，虽然可以认定孙继龙确系为苏兴公司提供了劳务，但孙继龙提供的录音、微信、证人证言等均未有明确内容证明孙继龙与苏兴公司就其劳务工资标准等有明确约定，以上证据亦均无法证明孙继龙提供劳务的工作量、工作内容、工作时间，进而无法证明苏兴公司尚欠孙继龙373,000元工资未付的事实，孙继龙应当承担不利后果，一审驳回孙继龙相应请求，认定正确。本院对孙继龙提出的支付欠付工资的主张，不予支持。综上所述，孙继龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙继龙负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年七月二十日法官助理邢智超书记员王晓萍