甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终94号原公诉机关甘肃省靖远县人民检察院。上诉人（原审被告人）马宁，男，1971年3月19日出生于宁夏回族自治区吴忠市，回族，小学文化，农民，家住吴忠市利通区。因涉嫌犯盗窃罪于2020年3月4日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕，现羁押于白银区看守所。甘肃省靖远县人民法院审理靖远县人民检察院指控的原审被告人马宁犯盗窃罪一案，于2020年5月14日作出（2020）甘0421刑初110号刑事判决。原审被告人马宁不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年12月28日16时许，被告人马宁拾得苏某1遗留在靖远县五合镇刘寨柯加油站加油机上的加油卡，该卡内余额34546.67元。被告人马宁2019年12月29日至2020年1月5日盗刷四次为其车加油，盗刷金额3064.96元。同年1月7日，马宁将该卡交其朋友何某使用，1月19日，何某扣除10%的回扣后向马宁支付28300元钱。2020年2月26日苏某1报案，同年2月27日被告人马宁退还被害人苏某134000元，苏某1对马宁的行为予以谅解。上述事实，有户籍证明、到案经过、手机微信截图、消费记录截图、加油卡照片、交易明细、谅解书等书证，证人何某、苏某2、李某的证言，被害人苏某1的陈述，被告人马宁的供述，辨认笔录、辨认照片、检查笔录及检查照片、现场勘验笔录及现场照片，监控视频及制作说明等证据证实，足以认定。原审认为，被告人马宁拾得他人油卡后不及时返还，且盗刷卡内余额，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应当惩处。被告人马宁认罪认罚又案发后立即退还了被盗财物，对其依法可以从轻处罚。本案案发虽系偶然，被告人马宁一时贪念，但盗刷金额达34546.59元，故不适用缓刑。综合全案案情，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人马宁犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。上诉人马宁上诉提出，其已向被害人退赔了全部赃款，取得被害人谅解，本人悔罪认罪认罚，原审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚，改判适用缓刑。经审理查明，上诉人马宁于2019年12月28日至2020年1月19日间，盗刷拾得的被害人加油卡余额34546.67元。案发后，被告人马宁赔偿被害人苏某134000元，被害人苏某1对被告人马宁的行为表示谅解的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实，有经一审当庭举证、质证、认证，经本院审查仍予确认的下列证据证实：（一）书证1、户籍证明：证实被告人马宁的自然人身份情况。2、到案经过：证实被告人马宁系被靖远县公安局传唤到案接受讯问，且到案后被告人马宁对其盗窃的犯罪行为供认不讳。3、消费记录截图及加油卡照片：证实尾号为9305的加油卡的外观情况及自2019年12月29日至2020年1月13日该卡的十三次消费记录。4、手机截图及谅解书：证实2020年2月27日，马宁分三次向苏某1转账34000元。苏某1于2020年3月5日出具谅解书，对马宁盗刷其加油卡的行为表示谅解。（二）证人证言1、证人何某的证言：2020年1月初，我在浙江宁波跑运输，马宁通过微信联系说他有一张油卡要出售，最后我和马宁商量扣除10%的回扣，将卡上的钱用完后再给他钱。1月7日晚，我回到吴忠，马宁将那张加油卡给了我，我在运输过程中分四次将油卡内的钱用完，共给马宁28300元，其中26400元是微信转账，其余1900元是现金。2、证人苏某2的证言：2019年12月28日，我和父亲苏某1开着皮卡车到靖远县五合镇刘寨柯加油站加油。2020年1月中旬，才发现油卡不见了，便到平川区中国石油公司补办了一张加油卡，公司说原加油卡的余额就转到新卡上了。2020年2月25日，发现卡上没有钱，就查询了消费记录，发现油卡从丢失以后共消费十三笔，共计34546.67元。就又去刘寨柯加油站调取监控视频，是车牌号为×××的红色高栏货车司机将加油卡拔走。3、证人李某（宁夏销售中卫分公司海源兴仁西加油站加油员）的证言：1月22日以前的监控视频都已经自动删除了，无法调取2020年1月5日0时35分前后的视频。（三）被害人的陈述被害人苏某1陈述：2019年12月28日，我和儿子苏某2一起去靖远县五合镇刘寨柯加油站加油，加完油后忘记取上油卡，2020年1月中旬，加油时才发现油卡不见了，就联系甘肃民志建筑工程有限公司将该卡注销，该公司业务员告知我七天后卡里的钱会转到公司主卡，再转到新卡上。2020年2月25日，苏某2加油时发现卡上没有钱，就联系甘肃民志建筑工程有限公司的办理人员查询消费记录，发现油卡从丢失以后共消费十三笔，共计34546.67元。在刘寨柯加油站调取监控视频后，发现有一辆车牌号为×××的红色高栏货车停到加油位置，车上下来的身穿红色羽绒服、蓝色裤子的男子将我的油卡拔下，并查询余额后将卡带走。2020年2月26日，我通过朋友联系到马宁，马宁承认他将加油卡盗刷，并愿意赔偿损失。马宁于2020年2月27日分三次给我转了34000元钱，我对马宁的行为表示谅解（四）被告人的供述被告人马宁供述：2019年12月28日，我驾驶自己经营的货车去临夏运送货物，路经靖远县五合镇刘寨柯加油站加油时，发现加油机里有一张蓝色中石油的加油卡，将里面的加油卡退出来用自己的油卡加了油，然后将之前退出来的加油卡重新插入加油机内，输入了6个“6”，加油机显示那张加油卡余额大约34000元，其后我拿着加油卡离开了靖远县五合镇刘寨柯加油站。2019年12月29日，我到临夏卸完货后，使用那张捡来的加油卡在临夏积石山一处加油站加了600多元钱的柴油。过了两天（12月31日），回到吴忠市又在红寺堡一处加油站用捡来的加油卡给货车加了600多元钱的柴油。1月7日下午，我返回家中时，碰到何某，让何某帮忙将卡里的钱刷出来给我，何某在扣除10%回扣后用微信给我转了26400元钱，又给我1900多元现金。2020年1月5日，我开车路过宁夏沙坡头区兴仁西加油站时，用捡来的加油卡给货车加了400元的柴油。在宁夏高速关马湖服务区加油站用捡来的加油卡给货车加了1300多块钱的柴油。2020年2月26日中午，一个姓苏的人给我打电话，说他的加油卡丢了，问我是不是捡到了，第二天我给失主打电话说给他赔偿，加了失主微信，通过微信转款34000元，失主在电话里表示对我谅解。（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、辨认笔录及照片：证实2020年3月4日12时00分至14时00分，马宁对其于2019年12月28日盗取加油卡及2020年1月5日盗刷加油卡的作案现场进行辨认。2、检查笔录及照片：证实2020年3月22日10时18分，靖远县公安局民警对何某持有的蓝色VIVO手机进行检查，并制作检查笔录一份，拍摄照片六张。3、现场勘验笔录、现场方位平面示意图及现场照片：证实2020年3月2日，靖远县公安局依法对本案案发现场靖远县五合镇中国石油刘寨柯加油站进行现场勘验，并制作现场方位示意图及现场照片。本院认为，原审认定上诉人马宁犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于上诉人马宁上诉提出其已向被害人退赔全部损失，取得了被害人的谅解，其本人悔罪认罪认罚，请求二审对其改判适用缓刑的意见，经查，原审在量刑时已充分考虑了上诉人退赔、认罪认罚等从轻情节，对马宁判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元的刑罚，符合量刑的一般规定和罪责刑相适应原则，因此，二审对此予以确认并不再重新评价。对上诉人的上诉理由不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王明莲审判员于欣审判员张学丽二〇二〇年七月二十四日法官助理 滕            龙书 记 员 邓      伟      超