四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终1479号 上诉人（原审原告）：**先，男，汉族，生于1968年11月17日，住四川省三台县。 被上诉人（原审被告)：绵阳九华建设有限责任公司，住所地：绵阳市游仙经济试验区欧家坝（游仙东路69号）。 法定代表人：邓勇,执行董事。 委托诉讼代理人：郑宏，四川久太律师事务所律师。 原审原告**先因劳动争议一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院于2020年4月28日作出的（2020）川0704民初881号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年6月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人**先,被上诉人绵阳九华建设有限责任公司（以下简称：九华公司）的委托诉讼代理人郑宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 **先的上诉请求：撤销原判，依法判决九华公司补偿22250元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由： 由于《兴发．铂金华府项目零星工程总包承揽合同》是九华公司与杨继雄恶意串通签订的虚假合同。上诉人**先在2019年9月到11月期间，负责铂金华府项目3、4、9、10号楼主体结构的施工管理工作，**先在一审中提供了铂金华府项目管理群30组微信截图，该截图证实杨继雄在未按时完成混凝土浇筑，九华公司对其处罚，而铂金华府项目的管理人代勇，在管理群发的《材料需求计划表》中经理栏处有杨继雄的亲笔签字，在代勇有事时还需向杨继雄请假，以及《通讯录》明确杨继雄为铂金华府项目的现场负责人、工程的总包承揽人。杨继雄要求**先规范施工日志记录，代勇要求**先按照他发的模板填写项目管理台账并要求公司所有员工考勤要打卡按指纹，以及要求**先办银行卡发工资的信息和行政管理人王霞要求**先等5人发送当前定位，以便检查员工是否在岗。上述事实及证据足以证明杨继雄代表九华公司聘请了**先为工程施工管理人员，双方建立了事实上的劳动关系，由于**先入职后，九华公司没有与其签订劳动合同，就应当支付二倍工资和经济补偿金、以及法定假日的加班工资，请求二审查明事实依法判处。 九华公司答辩称，原判认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 **先向一审法院提出的诉讼请求：1.请求依法撤销绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会绵游劳人仲裁案（2019）100号仲裁裁决书；2.判决被告支付原告从2019年9月7日至2019年11月19日两月二倍的工资15000元，即7500元×2月=15000元；3.判决被告补偿原告半个月工资3750元，即7500元/2=3750元；4.法定假日安排劳动者工资的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬3500元;5.本案诉讼费由被告承担。 一审查明:被告九华公司承建了高新区磨家镇铂金华府项目工程。2019年2月1日，被告九华公司（发包人）与案外人杨继雄（分包人）签订《兴发.铂金华府项目零星工程总包承揽合同》，承包范围为兴发.铂金华府项目范围内所有的零星工程总包施工工程。2019年9月，原告**先与案外人杨继雄通过电话联系，杨继雄同意**先到兴发.铂金华府项目部工作。同月7日，原告**先到兴发.铂金华府项目部工作。2019年11月20日，原告**先在铂金华府项目管理群向杨继雄请假，杨继雄回复：“你可以去公司算账了”，“不来上班了”。后原告**先再未到铂金华府项目部工作。同月26日，杨继雄通过微信向原告**先转账13375元。同日，被告九华公司通过其在绵阳市商业银行开立的代理付款专户向原告**先转账2000元。 庭审中，原告**先陈述其与杨继雄商定其工资为7500元/月，平日请假均向杨继雄申请。原告**先当庭举出了铂金华府项目管理群微信聊天记录，拟证明被告九华公司员工代勇、王霞在微信群内对其电话进行了登记、要求其在绵阳市商业银行开立账户并对其进行考勤，原告**先与九华公司具有劳动关系。 以上事实，有原告营业执照、被告身份证复印件、承揽合同、微信聊天记录、绵阳市商业银行业务凭证及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。 一审认为：本案主要的争议焦点在于原告**先与被告九华公司之间有无劳动关系？劳动者是否与用人单位建立劳动关系，首先要看双方之间有无建立劳动关系的真实意思表示，其次劳动者是否接受用人单位的管理、安排即行政隶属关系，最后双方是否具有财产关系即是否由用人单位支付报酬。就本案而言，首先原告**先进入铂金.华府项目部工作是接受案外人杨继雄的邀约，其工作岗位、报酬、休假方式均由原告与杨继雄商定，而杨继雄非被告九华公司员工，其以上行为不能构成职务代理，故**先与九华公司无建立劳动关系的合意；其次，原告**先举出的微信聊天记录结合其在庭审中的陈述可见，原告**先的具体工作由杨继雄安排，请假也直接向杨继雄申请，其与九华公司不存在行政隶属关系。虽九华公司的员工代勇、王霞在微信群内要求原告**先发送共享位置，并按要求开立银行账户，但以上行为是九华公司基于建设工程施工合同关系的承包人向实际施工人履行施工管理的监督职责，而非基于劳动关系对原告**先进行的人身管理；最后，原告**先的报酬系由杨继雄直接支付，九华公司仅通过代理付款专户向**先转账支付2000元，该行为亦是九华公司作为案涉工程的承包人依相关要求保障农民工权益而作出的。如前所述，原告**先与被告九华公司之间不符合劳动关系的以上构成要件，其与九华公司之间不存在劳动关系。现原告**先要求被告九华公司支付加班工资、经济补偿金等，于法无据不予支持。原告**先还诉请撤销仲裁裁决书，后在诉讼过程中又自愿撤回，系对其权利的自由处分予以准许。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条之规定，判决如下：驳回原告**先的诉讼请求。 本案征收案件受理费5元，由原告**先承担。（该款原告已预交）。 本院二审庭审中九华公司提供了《建设工程施工许可证》证明施工企业负责人为邓勇，案涉项目经理及其工作人员中也没有杨继雄。**先质证称现场负责人虽然有邓勇，但是杨继雄也是现场负责人之一。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为,根据九华公司二审提供的《建设工程施工许可证》载明，案涉工程项目部经理、其现场负责人及其工作人员中均没有杨继雄的名字。**先陈述其在“兴发.铂金华府”项目部工作是受杨继雄的邀请，其工作岗位、报酬、休假方式由杨继雄代表九华公司安排，而经审理查明杨继雄不是九华公司的工作人员，九华公司与杨继雄签订了《兴发.铂金华府项目零星工程总包承揽合同》，杨继雄又聘请了**先为其工作，**先的岗位、报酬等均由杨继雄安排确定，故杨继雄的行为不能构成表见代理，更不构成职务行为，**先与九华公司之间没有建立劳动关系。据此，原判认为虽九华公司的员工代勇、王霞在微信群内要求**先发送共享位置，并按要求开立银行账户，但以上行为是九华公司基于建设工程施工合同关系的承包人向实际施工人履行施工管理的监督职责，而非基于劳动关系对**先进行的人身管理；**先的报酬由杨继雄直接支付，九华公司仅通过代理付款专户向**先转账支付2000元，该行为亦是九华公司作为案涉工程的承包人依相关要求保障农民工权益而作出的，一审法院认定**先要求九华公司支付加班工资、经济补偿金等，于法无据不予支持的分析和判断正确，本院予以认可。 综上，**先的上诉请求不能成立，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**先负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  兰大波 审判员  陈兴旺 二〇二〇年七月二十一日 书记员  杨 薇