云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1027号上诉人（原审原告）：云南经峰律师事务所，住所地：个旧市太阳城商厦二楼。法定代表人：杨文均，职务：主任。委托诉讼代理人：黄宝清，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司红河分行，住所地：蒙自市北京路100号风尚国际。法定代表人：杨俊奇，职务：董事长。委托诉讼代理人：李晖，云南震序律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：陈延龙，云南震序律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。上诉人云南经峰律师事务所（以下简称经峰所）因与上诉人招商银行股份有限公司红河分行（以下简称招商银行红河分行）委托合同纠纷一案，均不服云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开调查审理。本案现已审理终结。经峰所上诉请求：1.依法撤销原审判决，裁定发回重审或查明事实后改判支持经峰所的全部诉讼请求；2.判令招商银行红河分行承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原判认定本案基本事实错误。1.原判将2015年4月4日签订《专项法律服务协议》与2016年3月31日签订的《专项法律服务协议》混淆不清，错误地认定基本事实为2016年3月31日《专项法律服务协议》是2015年《专项法律服务协议》的修改和补充。事实上，该两份协议都是独立存在的有效协议，在协议签订的两年间，经峰所为招商银行红河分行代理服务的案件有涉诉全部13项案件的共计13件。因此，经峰所主张招商银行红河分行支付服务代理费的依据完全都应该执行2015年4月4日签订的协议。2016年3月31日签订协议后，招商银行红河分行并未实际委托经峰所代理过新的“贷款合同纠纷”案件，属于未实际履行的协议。经峰所在2015年服务期内接手的案件代理工作，原判依据2016年签订的协议来处理并裁判，于法无据、于理不公。2.原判将“服务期限”与“委托代理有限期限”混淆不清。法律服务期限是以年来计算的，而案件委托代理有限期限却是以“一审终结”“二审终结”或“执行终结”等案件进程来约定。原判一方面确认了双方当事人无争议的事实“待案件结案后根据收回金额再一次性支付尾款（律师代理费）”，一方面却又以案件在服务期内未能结案、取得案件回款为由，不支持经峰所的代理费主张，完全是自说自话，滥用职权。基于上述错误认识导致原判错误的问题还有：（1）红中法执字（2015）第183号案件，该案件证据反映出招商银行红河分行已经接受并享受到了经峰所进行的“重新申请开具判决生效证明”“办理执行立案”“提交可供执行财产证明”“进行执行财产评估”“协调云南鼎盛拍卖公司处置抵押贷款资产”等一系列服务工作，但却以经峰所未提交委托书作为证据为由不支持经峰所的服务费请求。事实上，经峰所即便是在未受委托的情形下完成了服务工作，接受服务的一方理应支付服务费是不争的公理。（2）原判对（2015）个民二初字第532号及541号两案的认识是错误的。招商银行红河分行委托经峰所提供服务的终结目的是收回贷款本息，在经峰所提供服务后的任何阶段，招商银行红河分行收取的任何贷款本息均应当向经峰所支付约定报酬；换言之，若经峰所穷尽全部法律程序，仍未能收回招商银行红河分行的任何本息，经峰所就成了一分钱也得不到的结果。这就是“风险代理”的实质。在法律事实上，招商银行红河分行收到或未收到交由经峰所服务范围内的贷款本息是唯一的两种法律事实情形，而原判以所谓的非法律概念的“借新还旧”来作为回避认定招商银行红河分行收到贷款本息的裁判依据属于严重主观认识错误。二、原判适用法律错误。原判引用合同法第三百九十七条的规定：“委托人可以特别委托受委托人处理一项或数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。在诉讼阶段与执行阶段委托授权可以分开委托授权”依据，裁判经峰所因没有被委托执行代理故不能主张支付服务费悖于公理。假如原判的上述裁判理论能够成立的话，任何不法商家提出的委托代理服务都不需要再付费。因为，诉讼和执行程序的委托都是需要分开的，只要不法商贾在不同阶段委托不同的诉讼主体都可以逃避支付服务费，得出这一荒唐结论就是原判适用法律错误。实质上，招商银行红河分行之所以在经峰所完成了诉讼程序的代理工作后却将执行程序的代理工作另行委托他人，意在阻碍经峰所直接取得案件回款，逃避应履行的代理费支付义务。众所周知，律师服务所按照收费标准代理“风险案件”的代理费均在10%以上，本案中经峰所经受了4%为标准的“风险代理”属于廉价劳动，旨在拓展更多的业务范围，招商银行红河分行欲肆意赖债于法不容。根据合同法第四十五条“当事人对合同效力可以约定附条件。当事人为自己的利益不正当阻止条件成就时，视为条件已成就”的规定，本案应该判决认定招商银行红河分行的付款条件已经成就，依约立即支付所涉案件全部服务代理费。综上，原判无视城实信用原则的社会主义道德观要求，在招商银行红河分行自己都认可支付部分代理费的情形下，仍故意偏袒其的非法利益，反而以所谓的银监委监督案件等不法理由严重损害经峰所的权益，忽视律师的服务价值。故请二审法院认定复核，拨乱反正。针对招商银行红河分行的上诉，其辩称，招商银行红河分行是在收到其上诉状后才提出的上诉，一审调解过程中招商银行红河分行承认还有30000余元的代理服务费需要支付。且李金芬案件是风险代理，其虽然是“借新还旧”，但在涉及李金芬的两件“旧款”诉讼案件中应该属于已经全部处理完毕，应该按照“风险代理”约定全额支付律师费。请求驳回招商银行红河分行的上诉请求，支持经峰所的上诉请求。招商银行红河分行上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判驳回经峰所的全部诉讼请求；2.由经峰所承担本案一、二审诉讼费及律师费。事实及理由：1.一审判决认为招商银行红河分行与李金芬两案立案后，李金芬通过“借新还旧”方式偿还贷款，即视为“两案确实收到案款”，属于认定事实错误。银行贷款系统内的“借新还旧”属于借款人与银行协商后，银行同意向借款人新发放一笔贷款以偿还借款人所欠的应到期前一笔贷款，目的是为避免借款人承担不能按时还款所产生的逾期利息及罚息等，属于银行与借款人之间达成合意，以新借款偿还旧借款的放贷行为，借款人实际上并未实际偿还银行贷款，也就不存在银行已经“确实收到案款”的情形，一审判决对“借新还旧”的错误理解，属于事实认定错误。2.一审判决以李金芬两案“确实收到案款”进行事实认定后，又参照“律师收费管理办法，酌情支持原告后期代理费20000元”，没有合同依据及法律依据。《专项法律服务协议》第六条第1款约定了律师费支付标准为“风险代理”，也就是说，在经峰所代理李金芬案件后，应当通过相应工作及司法程序，确实向李金芬收回款项并向隐含实际清偿借款后，才能根据第六条第2款约定按照“实际收回金额的4%”要求银行支付后期律师代理费，并且第六条第3款明确约定了“根据收回金额再一次性支付尾款”。在李金芬案中，因银行向李金芬发放了新贷款用于“借新还旧”，故李金芬所欠贷款实际上只是通过银行账面上的周转行为产生“还款”的假象，实际在此过程中，银行并没有真正收到过李金芬偿还的借款，经峰所也根本不具备要求银行支付后期代理律师费的前提条件。再则，一审判决以李金芬两案“确实收到案款”进行事实认定后，又“参照律师费收费管理办法，酌情支持原告后期律师代理费20000元”，实为在没有合同依据及法律依据的情况下，判令招商银行红河分行向经峰所支付“辛苦费”，此种和稀泥的行为是人民法院在判案及司法过程中应当极力避免的。综上，一审判决认定事实错误，进而导致了判决错误，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，依法支持招商银行红河分行的上诉请求。针对经峰所的上诉，其辩称，1.专项法律服务协议是按照年限签订，双方约定服务期限为一年，服务期限届满后，双方再根据新的意向签订新的协议，本案涉及的两份服务协议均已经履行完毕，并且到期终止。2.在双方合同约定的服务期限届满后，由于经峰所的服务效果不好，招商银行红河分行已经与其他律师事务所签订了新的服务合同，而经峰所以其曾经代理案件为由就要一直收取代理费到案件执行结案后，将合同到期后招商银行红河分行与其他律师事务所约定代理的案件计算为自己所得，违反了法律及常识，请求驳回经峰所的上诉请求，支持招商银行红河分行的上诉请求。经峰所向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行《专项法律服务协议》的约定义务，即向原告支付律师代理费348304.63元（含前期应付代理费28400元及按照回款数额计算的后续代理费319904.63元）。2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：（一）2015年4月4日经峰所与招商银行红河分行签订《专项法律服务协议》，经峰所依据该协议向招商银行红河分行提供2015年3月至2016年3月为期一年的专项法律服务，招商银行红河分行按照协议约定的方式向经峰所支付案件代理费。上述合同到期后，2016年3月30日双方签订《专项法律服务协议》，经峰所依据该协议向招商银行红河分行提供专项法律服务，合同服务期限为2016年3月31日至2017年3月31日以及代理律师费计算支付方式为“风险代理”，甲方在每一个诉讼案件办理委托手续之日起30日内垫付该个案标的4%中的20%作为律师费，待案件结案后根据收回金额再一次支付尾款（多退少补）。2016年3月31日至2017年3月31日《专项法律服务协议》已经删除2015年3月至2016年3月协议中第五条“实际期限以各诉讼案件的进程为准”的约定。（二）本案涉及的13件案件中除（2014）红中民二初字第199号刘冰案件外其余12件已经全部支付4%当中的20%的前期代理费。候世元、吕庆龙、丁帅三件案件前期费用与后期费用均支付完毕，具体为候世元、孙芳（2015）个民二初字第792号案件；吕庆龙、高丽琼（2015）个民二初字第742号案件；丁帅、许京芳（2016）云2501民初368号案件。（三）杨丽、李青、李文春、费广明四案件已经收回案款具体为：1.杨丽案件[(2015)蒙民初字第799号、（2016）云2503民初1456号、（2017）蒙民初字第369号]于2018年7月10日已经收回案执行案款250128元。2.李青案件[(2015)蒙民初字第800号、（2016）云2503民初1455号]于2018年5月30日已经收回案执行案款415392元；3.李文春案件[（2015）蒙民字第801号、（2015）蒙民字第509号]2015年5月5日立案，2015年11月20日执行立案，2017年8月29日已经收回李文春案件自动履行回款430000元；4.费广明案件[（2015）个民二初字第795号]于2017年5月3日已经收到费广明车辆拍卖款21200元，2017年10月24日收到个旧市法院执行案款1825元。以上案件的案款收回时间均在协议约定的经峰所代理期间之外。（四）李金芬两案件：（2015）个民二初字第532号于2015年5月5日在云南省个旧市人民法院立案，（2015）个民二初字第541号2015年5月6日在云南省个旧市人民法院立案。招商银行红河分行缴纳两案诉讼费43016元，2015年5月26日李金芬通过“借新还旧”的方式偿还涉案贷款，所以招商银行红河分行向云南省个旧市人民法院申请退还两案受理费43016元和撤诉。（五）刘冰一案（2014）红中民二初字第199号该案诉讼阶段代理人为田阳、李荣志，经峰所黄宝清于2015年8月4日向云南省红河州中级人民法院递交申请该案强制执行材料。其余12件案件诉讼阶段的代理人为经峰所黄宝清，徐霄、向斌、王猛三案[徐宵案（2016）云2501民初369号云南省个旧市人民法院于2018年7月10日受理该案强制执行申请、王猛案（2015）个民二初794号云南省个旧市人民法院于2019年2月22日受理该案强制执行申请、向斌案（2015）个民二初793号云南省个旧市人民法院于2019年4月18日受理该案强制执行申请]。李青、杨丽两案件执行阶段的代理人为李昱。刘冰、刘家贵，徐宵，向斌，王猛四案件执行阶段代理人为贞元律师事务所律师刘盈池、黄俊云。经峰所、招商银行红河分行针对代理费纠纷进行过协商，招商银行红河分行同意给付部分代理费37413.09元。一审法院认为，（一）关于《专项法律服务协议》中的“风险代理”约定。本案中两份《专项法律服务协议》均系原、被告双方的真实意思表示，未违反相关法律法规规定，合法有效，一审法院予以确认。原告基于2016年3月30日签订的《专项法律服务协议》在合同服务期限内取得被告个案的委托代理权限，原告依据协议向被告提供专项法律服务，协议约定：“合同服务期限为2016年3月31日至2017年3月31日以及代理律师费计算支付方式为‘风险代理’，被告在每一个诉讼案件办理委托手续之日起30日内垫付该个案标的4%中的20%作为律师费，待案件结案后根据收回金额再一次支付尾款（多退少补）”。2016年3月31日至2017年3月31日《专项法律服务协议》已经删除2015年3月至2016年3月协议中第五条关于“实际期限以各诉讼案件的进程为准”的约定。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十七条规定：“委托人可以特别委托委托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”在诉讼阶段与执行阶段委托授权可以分开委托授权，也可以一并委托授权，但是必须在授权委托书中载明授权的事项与权限，案件代理人根据载明具体事项和权限代理案件。本案中,原告并没有提交有效的证据证明其在代理12件案件的诉讼阶段结束后，继续对没有支付后期代理费的9件案件有执行阶段的委托权限与事项，也未提交有效证据证明自己已经实际办理了相关案件执行阶段的工作并且收回相关案款，原告起诉要求给付相应代理费，不予支持。（二）被告是否应当支付李金芬案的后期代理费。云南省个旧市人民法院受理李金芬两件案件后，被告与李金芬协商通过“借新还旧”的方式偿还贷款，被告以收到李金芬还款为由向法院撤回诉讼并退得两案全部诉讼费，风险代理的收费标准应以案件最终的处理结果（原、被告自行约定为收回案款）为依据，综合考虑原告代理该两件案件确实收到案款以及案件的难易程度、律师代理案件付出的工作量等因素，参照律师费收费管理办法，酌情支持原告后期律师代理费20000元。（三）被告是否应当支付刘冰案的代理费。刘冰案在（2014）红中民二初字第199号民事调解书上的诉讼代理人为云南泓旷律师事务所律师田阳、李荣志，该案诉讼阶段是由云南泓旷律师事务所律师田阳、李荣志代理的不应当支付原告前期代理费。原告提交的证据仅能证明原告经峰所黄宝清于2015年8月4日向云南省红河州中级人民法院递交申请该案强制执行材料，但不能证明其有执行阶段的代理权限、已经完成执行阶段的所有代理工作取得回收案款。另，该案没有取得任何执行案款所以不应当支付原告后期代理费。据此，原告的诉讼请求有事实和法律依据的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款、第六十条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告招商银行股份有限公司红河分行于本判决发生法律效力之日起十日内向原告云南经峰律师事务所支付后期代理律师费20000元；二、驳回原告云南经峰律师事务所的其他诉讼请求。案件受理费6525元，由原告云南经峰律师事务所负担6150元，被告招商银行股份有限公司红河分行负担375元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审查明事实一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。风险代理是法律认可的委托代理的一种特别形式，其基本内容是：当事人在委托律师事务所代理法律事务时，事先不支付法律服务费，通过律师的代理活动，在委托的法律事务达到约定的目标（包括判决书确定或经由调解、和解得到或经由法院执行得到财产或利益）之后，当事人按委托代理合同约定得到的财产或利益的一定比例向律师事务所支付法律服务费；如果当事人委托的法律事务没有达到约定的目标，则不向律师事务所支付法律服务费。风险代理是律师事务所一般委托代理行为的补充形式，其适用的基本原则是：在不违背法律规定、不损害社会公共利益和他人合法利益的前提下，适用于特定的当事人在特定的条件下而诉求特定的经济利益。律师事务所实行风险代理，必须严格遵守法律文件明确规定的适用范围、实施程序和特定形式。实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例以及争议解决方式。同时要明确风险代理收费能否实现，与结案方式无关，即：如果案件是以调解或和解方式结案，且当事人的合法利益以合同约定的要求实现，律师应当按合同约定收取风险代理费；如果案件是以法院判决方式结案，但当事人的合法利益没有以合同约定的要求实现，律师按合同约定也不能收取风险代理费。本案中，经峰所与招商银行红河分行分别于2015年和2016年二次签订《专项法律服务协议》，协议对双方的权利义务及收取风险代理费、代理期间等内容作了约定，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。委托人可以特别委托委托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。在诉讼阶段与执行阶段委托授权可以分开委托授权，也可以一并委托授权，但是必须在授权委托书中载明授权的事项与权限，案件代理人根据载明具体事项和权限代理案件。本案中，双方当事人签订的《专项法律服务协议》第五条“服务期限”约定专项法律服务的期限为一年，第六条“专项律师费”第1项约定“本协议项下的律师费标准：风险代理。因甲方相关个人贷款合同文本中已约定实现债权的相关费用（包含律师费）由违约方承担。所以，本协议约定的律师费实际由违约的债务人按照《云南省律师服务收费管理办法及标准》支付乙方。如甲方债权清偿完毕后，债务人未支付乙方相关律师费，根据案件清收情况，由甲乙双方协商确定律师费的支付金额。”第3项约定“支付方式：甲方在每一个诉讼案件办理委托手续之日起30日内垫付该个案标的的4%中的20%作为律师费，待相关案件结案后根据收回金额再一次性支付尾款（多退少补）。”经峰所主张其2015年3月与招商银行红河分行签订了《专项法律服务协议》，2016年3月30日双方再次续签与上年度服务条款一致的合同，约定其为招商银行红河分行提供2016年3月31日至2017年3月31日为期一年的个贷借款合同纠纷案件诉讼专项法律服务。连续两年的约定服务期间，其为招商银行红河分行代理服务各类案件13件，现收到回款的案件有8件，招商银行红河分行应对该8件案件按照双方《专项法律服务协议》约定支付后期代理服务费，及另外5件因招商银行红河分行私自向办案单位变更委托代理人的违约行为已经无法继续履行的案件，计算报酬及时支付给经峰所。但其未能提交有效的证据证明其在服务期限内代理的案件，诉讼阶段结束后，其继续对没有支付后期代理费的案件有执行阶段的委托权限与事项，也未提交有效证据证明其已经实际办理了相关案件执行阶段的工作并且收回相关案款。故经峰所的该项主张无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。对于该期间经峰所代理的涉及李金芬的两件案件，因该两案一审法院受理后，李金芬即与招商银行红河分行通过“借新还旧”的方式偿还了贷款，招商银行红河分行以收到李金芬还款为由向一审法院申请撤回诉讼并退得两案全部诉讼费，属于在诉讼阶段就已经实现了招商银行红河分行的全部权利，但结合双方《专项法律服务协议》第六条“专项律师费”第2项“收费标准：原则上不超过实际收回金额的4%，如个别特殊案件不宜按此处理的，还可以由双方另行协商确定。”的约定及“借新还旧”的特殊还款方式、律师代理案件付出的工作量等因素，一审法院参照律师费收费管理办法，酌情支持经峰所后期代理律师费20000元并无不当，本院予以支持。经峰所主张该两案诉讼阶段已经全部收到回款，应按协议约定4%全额结算支付后期代理费及招商银行红河分行主张介于该两案“借新还旧”的特殊还款方式，李金芬所欠贷款实际上只是通过银行账面上的周转行为产生了还款的假象，其实际上并未收到李金芬偿还的借款，经峰所不具备要求其支付后期代理律师费的前提条件，一审判决酌情支持经峰所该两案后期律师代理费20000元错误的理由，均不能成立，本院不予支持。综上所述，经峰所、招商银行红河分行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6525元，由上诉人云南经峰律师事务所负担6025元，上诉人招商银行股份有限公司红河分行负担500元。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二〇年七月十三日书记员  黄雪银