湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终845号上诉人（原审被告）：湖南天茂景观建设工程有限公司，住所地长沙市雨花区劳动东路华菱新城地标1702房，统一社会信用代码：91430000788013498J。法定代表人：谭超，公司副总经理。委托诉讼代理人：吴龙辉，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙沪石景观工程有限公司，住所地长沙市开福区浏阳河街道福元西路220号英祥苑第二期1、2栋15层15262号，统一社会信用代码：91430105MA4M7BQD42。法定代表人：孙岩，公司总经理。委托诉讼代理人：扶琎，湖南云天律师事务所律师，执业证号：14301201810045228。上诉人湖南天茂景观建设工程有限公司(以下简称天茂公司)因与被上诉人长沙沪石景观工程有限公司(以下简称沪石公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初7061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人提出上诉请求：1、请求撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初7061号民事判决书，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2、请求依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院未经当事人申请调取手机证据违反法律规定，且调取的证据未经原、被告双方质证便予以采纳，一审法院严重违反法定程序，二审法院应当撤销一审判决，依法发回重审；2、一审法院认定事实错误、适用法律错误，二审法院应当依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。沪石公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款282211元；2.判令被告向原告支付以282211元为基数按人民银行同期贷款利率上浮50%的标准自2018年8月19日起支付至款项全部清偿之日止的逾期付款损失（截至2019年11月4日为17258.97元）；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明的事实：原告沪石公司成立于2017年10月24日，经营范围为：地坪工程设计、施工，建筑装饰材料、干粉砂浆建筑材料的销售。被告天茂公司曾用名为长沙市森茂园林古建筑工程有限公司,湖南天茂景观建筑工程有限公司。怀化市城市建设投资有限公司（以下简称怀化市城建投）将怀化市太平溪综合治理三期六标绿化工程发包给天茂公司。2018年12月21日，怀化市城建投与被告天茂公司签订《补充合同》，约定工程期限2017年10月1日至2018年12月30日，承包人不进行转包及违法分包。2018年5月9日，原告沪石公司与被告天茂公司签订《彩色透水砼路面工程施工协议》，约定：工程名称：太平溪综合整治景观绿化工程（第六合同段），地点：怀化市太平溪；此工程为双包工程（包工包料）所有材料经检验合格才能使用，沪石公司必须向天茂公司提供材料相关资料，沪石公司整个施工过程严格按照施工图纸设计要求施工；150mm厚5-12粒径C25透水砼，60mm厚彩色强固透水混凝土共计162元/㎡/21mm(含切缝、填缝、路面养护、清理场地、垃圾外运),预计工程总面积1万平方米，总金额162万元，最终按实计算（不含税）；工程期限2018年5月9日至2018年6月10日，共计40天；工程完工后，业主组织统一验收，经多方签字合格方可生效，之前沪石公司做好成品保护工作，如有质量问题沪石公司应及时组织人员解决，直到验收合格；进度款按已完成工程量本合同无预付款的70%支付（每3000立方米付一次款）；工程竣工后，天茂公司应支付沪石公司实际完成工程量总价款的70%余款，项目经业主全方面验收合格后，在15天内再次支付沪石公司实际完成工程量价款的25%，剩余5%作为质保金，质保期为1年，如出现质量问题天茂公司通知沪石公司随时到现场处理，待质保期满无质量问题，天茂公司将质保金一次性无息给沪石公司。天茂公司在该协议甲方处盖合同专用章，郑昌杨在甲方处手写“李志荣，郑昌杨代”。沪石公司在协议乙方处盖合同专用章，该公司的工作人员李金洋在乙方处签名。原、被告均陈述太平溪综合治理景观绿化工程的项目负责人是李志荣，郑昌杨是李志荣的员工。原告陈述涉案工程于2018年6月份竣工，被告陈述涉案工程至今没有竣工，只是基本完工。涉案工程已经交付使用，被告至今未对该工程组织验收。被告在庭审中先后陈述：原、被告未就工程总价款进行结算，已经支付的工程款超过总工程款的70%。2018年6月15日，李志荣向原告转账支付工程款34万元。2018年7月1日，李志荣向原告转账支付工程款34万元。2018年8月20日，郑昌杨、李金洋、杨英贵签订《自行车道透水砼结算清单》，载明工程量为7840.81平方米，工程款为1270211.22元。杨英贵在该结算清单上手写“工程量属实：杨英贵”，李金洋手写“以上工程量属实：李金洋”，郑昌杨手写“情况属实2018.8.20”。2018年9月26日，李志荣向原告转账支付工程款20.8万元。2019年2月1日，李志荣向原告转账支付工程款10万元。被告共计支付工程款988000元。一审法院认为，一、关于《彩色透水砼路面工程施工协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，及《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”规定，天茂公司将其承包的太平溪综合治理景观绿化工程的彩色透水砼路面工程分包给沪石公司，未经发包方怀化市城建投认可,属于违法分包，故原、被告签订的《彩色透水砼路面工程施工协议》为无效合同。二、关于被告是否应当支付工程款及逾期付款利息的问题。涉案施工协议约定工程竣工后，天茂公司应支付沪石公司实际完成工程量总价款的70%，被告陈述已经支付的工程款超过总工程款的70%，因此，被告的陈述能证实涉案彩色透水砼路面工程已经竣工。同时，原告提供的视频也能证实该路面工程已经竣工并交付使用。被告辩称工程未竣工，只是基本完工，与事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定:“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”据此，天茂公司负有在工程竣工、交付使用后及时进行验收以及结算的义务。该工程已经投入使用，被告至今未组织验收，被告怠于履行验收义务，应当视为工程已经验收合格。被告辩称该工程有质量问题，未提供充分证据证明，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持”规定，原告可向被告主张工程价款。被告一方面陈述双方未就工程总价款进行过结算，另一方面又陈述已经支付的工程款超过总工程款的70%，被告的陈述自相矛盾，双方如果未经过结算，被告怎能计算出已经支付的工程款占总工程款的百分比。被告辩称其按照施工协议约定的工程款162万元估算出已经支付的988000元超过了工程款的70%，因988000元仅占162万元的61%，故被告的该辩解无事实依据。被告上述自相矛盾的陈述与无事实依据的辩解能佐证原、被告已就工程款进行过结算。综上，本院认为2018年8月20日郑昌杨、李金洋、杨英贵签字的《自行车道透水砼结算清单》系原、被告的真实意思表示，双方就工程价款结算的金额为1270211.22元。因被告已支付988000元工程款，故对于原告要求被告支付工程款282211元（1270211.22元-988000元）的诉讼请求，本院予以支持。原、被告于2018年8月20日对工程价款进行结算，因此，被告应于当日付清工程款。被告至今未支付剩余工程款，故被告应以282211元为基数，从2018年8月20日起支付逾期付款利息。双方未约定利息的计付标准，故被告应从2018年8月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。原告要求按照人民银行同期贷款利率上浮50%计算利息，无法律依据，本院不予支持。据此，依法判决：一、被告湖南天茂景观建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告长沙沪石景观工程有限公司支付工程款282211元。二、被告湖南天茂景观建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告长沙沪石景观工程有限公司支付逾期付款利息（以未支付的工程款为基数，从2018年8月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。三、驳回原告长沙沪石景观工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5792元，减半收取2896元，由被告湖南天茂景观建设工程有限公司负担。二审查明的事实与原审判决所认定的事实相一致，本院予以确认。上述事实，有原判决所列证据及二审调查询问笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，及《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”规定，上诉人天茂公司将其承包的太平溪综合治理景观绿化工程的彩色透水砼路面工程分包给被上诉人沪石公司，未经发包方怀化市城建投认可,且2018年12月21日，怀化市城市建设投资有限公司与天茂公司签订的《补充合同》中，约定承包人不得进行转包及违法分包。因此，现天茂公司将其所承包的部分工程，分包给被上诉人沪石公司，属违法分包，故一审判决认定，双方当事人签订的《彩色透水砼路面工程施工协议》为无效合同，符合法律规定，系恰当的。本案中，上诉人在一审庭审自述：双方当事人未就工程总价款进行结算，但已经支付的工程款超过总工程款的70%。2018年6月15日，李志荣向沪石公司转账支付工程款34万元。2018年7月1日，李志荣向沪石公司转账支付工程款34万元。2018年8月20日，郑昌杨、李金洋、杨英贵签订《自行车道透水砼结算清单》，载明工程量为7840.81平方米，工程款为1270211.22元。杨英贵在该结算清单上手写“工程量属实：杨英贵”，李金洋手写“以上工程量属实：李金洋”，郑昌杨手写“情况属实2018.8.20”。2018年9月26日，李志荣向沪石公司转账支付工程款20.8万元。2019年2月1日，李志荣向沪石公司转账支付工程款10万元。天茂公司共计支付工程款988000元。因上诉人的抗辩理由与其陈述自相矛盾，因此，一审认定郑昌杨、李金洋、杨英贵签订《自行车道透水砼结算清单》，系双方当事人真实意思的表示，应予以认定，亦系恰当的。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持”规定，现该工程已投入使用，应当视为工程已经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。至于上诉人提出一审法院未经当事人申请，调取和收集证据，程序违法的上诉请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据人民法院应当调查收集”。本案中，一审法院依职权依法调取了本案相关证据，系为查明本案的事实，亦符合法律规定。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人提出的上诉请求不能成立，依法不予支持；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5792元，由湖南天茂景观建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭湘平审 判 员  周 晓审 判 员  欧晓林二〇二〇年七月十日代理书记员  舒 宁