陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终6335号上诉人（原审原告）：西安孺子牛实业有限公司，住所地西安市。法定代表人：曾峻，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘斐，陕西耀轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王蒙，陕西耀轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西中鑫盛邦实业发展有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：赵向利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张汇子，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。上诉人西安孺子牛实业有限公司（以下简称：孺子牛公司）因与被上诉人陕西中鑫盛邦实业发展有限公司（以下简称：中鑫盛邦公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初15476号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孺子牛公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，将本案发回重审或改判；2、维持一审判决第一项；3、判决中鑫盛邦公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、双方之间的《施工合同》合法有效，其已经按照合同约定履行了配合施工及付款等义务，而中鑫盛邦公司未能在合同约定的期限内保质保量完工，已构成严重违约。1、《施工合同》第三条第一项约定的工期为50天，但中鑫盛邦公司至今未完工，导致其无法营业，造成其为开业花费的财力、人力损失，房屋空置的房租、物业费损失以及营业损失，中鑫盛邦公司应予赔偿。2、其一直按进度支付款项，甚至在中鑫盛邦公司尚未完成全部主体工程的情况下支付了22万元进度款，为了能及早开业减少损失，其多次与中鑫盛邦公司进行沟通协调，催告其尽快完工，但中鑫盛邦公司一直拒绝配合。并且中鑫盛邦公司完成的部分工程存在多处质量问题，其多次要求中鑫盛邦公司进行整改，中鑫盛邦公司一直拒绝。3、一审判决认定工期延误系其自身原因所致，并无确实可靠的依据。二、其主张逾期完工违约金及逾期可得利益损失合情合理。1、《施工合同》约定2019年6月12日完工，但中鑫盛邦公司至今未完工，根据合同第八条第三项的约定，中鑫盛邦公司应当支付逾期完工违约金。2、其主张的物业费合法合理，甚至低于实际缴纳的金额。3、其原计划于2019年6月17日正式开业，因中鑫盛邦公司原因至今未开业，预期可得的营业额应当由中鑫盛邦公司赔偿。综上，请求二审法院公正裁决。中鑫盛邦公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，孺子牛公司的上诉理由与事实不符。涉案工程自开工之日起，孺子牛公司反复进行设计变更，多次修改设计方案，始终未提供能具体施工的设计图，双方一直是根据效果图协商施工，工期延误系因孺子牛公司原因导致，非其原因，故其不应承担责任。孺子牛公司向一审法院起诉请求：1、判令解除其与中鑫盛邦公司于2019年4月18日签订的关于“西安孺子牛实业公司会所室内装修项目”的《施工合同》；2、判令中鑫盛邦公司支付其逾期完工违约金33519.59元（暂计算至今日）；3、判令中鑫盛邦公司承担其预期可得收益582026.48元（暂计算至今日）；4、本案诉讼费用由中鑫盛邦公司承担。一审法院认定事实：2019年4月18日，孺子牛公司（甲方、发包方）与中鑫盛邦公司（乙方、承包方）签订《施工合同》，约定由乙方负责位于中登大厦26层西安孺子牛实业公司会所的室内装修工程施工，工程造价为固定综合单价，合同暂定总金额（含税价）为43万元，含900*2800宽白腊木木格栅5扇，1700*2000屏风1套，支付方式为40万元现金或转账，3万元孺子牛实业有限公司茶叶代金券（代金券可在施工中期领取）；甲方指派李正宏、方地平为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、速度进行监督检查，办理验收、洽谈、登记手续和其他事宜；根据工期和使用需要，商定工程工期为50天，暂定自2019年4月22日开工至2019年6月12日完工（具体的开工日期以甲方书面通知为准）；如遇因甲方提出增、减项目而造成设计变更，因而影响进度的，工期相应顺延；工程价款在合同签订后3日内支付合同清单中装修部分总金额的30%即12万元，主体框架工程完工后3天内支付合同总造价的55%即22万元，（增减项同期支付）本主体框架验收节点（1、电工布线施工完成并验收合格；2、木工隔墙框架完成并验收合格），全部装修区域竣工验收合格支付装修总价的12%即4.8万元（增减项同期支付），工程验收完毕2年后，工程没有出现严重质量问题甲方支付装修总价3%质保金即1.2万元；如工期延误，则乙方每延迟一日，应向甲方支付未完成工程量的工程金额的千分之五的违约金。2019年4月23日，孺子牛公司向中鑫盛邦公司转账支付12万元。2019年6月3日，孺子牛公司向中鑫盛邦公司转账支付12万元。2019年6月14日，孺子牛公司向中鑫盛邦公司转账支付10万元。2019年7月，中鑫盛邦公司退场。2019年7月29日，孺子牛公司向中鑫盛邦公司发出《工程进度催告函》，要求中鑫盛邦公司于2019年8月10日前全面完成会所装修工程。中鑫盛邦公司向孺子牛公司回函，称由于孺子牛公司在施工过程之中多次变更设计、新增工作内容，其以业务联系函的形式多次上报，孺子牛公司不予回复，致使其窝工、误工，要求孺子牛公司积极配合，对在施工过程中的变更、新增项目进行确认。中鑫盛邦公司提供的《会谈备忘录》显示，孺子牛公司涉案工程项目负责人李正红承认孺子牛公司法定代表人曾峻曾要求中鑫盛邦公司增加工程量，并认可涉案工程的实际工程量与合同清单约定的工程量相比存在变动。孺子牛公司涉案工程施工工头王林称，施工合同履行过程中，涉案工程的实际工程量与合同清单约定的工程量相比存在很多变更，木工变更最多，是孺子牛公司的叶总及曾总提出改动方案，并称设计师的效果图与对应的施工图不匹配，需要不断返工。庭审中，中鑫盛邦公司称，孺子牛公司从进场就开始进行设计变更，最终导致工期延误。孺子牛公司认可涉案工程存在设计变更，但仅有一份变更签证单，该变更即使会导致工期延误，也不会使工期延误至2019年8月。本案因双方争议较大致调解未果。一审法院认为，孺子牛公司与中鑫盛邦公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方均应依约履行自己的义务。《施工合同》约定，因甲方提出增、减项目而造成设计变更，因而影响进度，工期相应顺延。中鑫盛邦公司提供的证据足以证明孺子牛公司造成设计变更，最终影响施工进度导致工期延误。中鑫盛邦公司已于2019年7月离场，现孺子牛公司要求解除《施工合同》，中鑫盛邦公司亦予以同意，故孺子牛公司的该项诉讼请求，法院予以支持。关于孺子牛公司要求中鑫盛邦公司支付违约金的诉讼请求，因工期延误系其自身原因所致，故对其该项诉讼请求不予支持。关于预期可得收益部分，孺子牛公司提供的证据不足以证明其预期可得收益金额，亦不足以证明该预期可得收益系中鑫盛邦公司所致，故对孺子牛公司的该项诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审遂判决：一、依法解除原告西安孺子牛实业有限公司与被告陕西中鑫盛邦实业发展有限公司于2019年4月18日签订的《施工合同》；二、驳回原告西安孺子牛实业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费9955元（原告已预交），由原告西安孺子牛实业有限公司负担9455元，被告陕西中鑫盛邦实业发展有限公司负担500元，于本判决生效之日起十日内给付原告西安孺子牛实业有限公司。本院二审期间，孺子牛公司提交租赁合同一份，证明其计划于2019年6月17日正式开业，但中鑫盛邦公司一再拖延施工，导致其现在仍无法营业，给其造成巨大损失，该合同所涉房屋就在西安市未央区XX城XX路XX大厦XX座，租赁单价为55元/㎡/月，而其房屋位置更佳，基础装修也更好，所以房租价格应该高于55元/㎡/月。中鑫盛邦公司质证认为该证据不属于二审新证据，与本案也无关联性，并且涉案房屋也并不对外经营。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为中鑫盛邦公司是否应承担孺子牛公司主张的逾期完工违约金及预期收益损失。根据中鑫盛邦公司在一审提交的《会谈备忘录》等证据可以证明，因孺子牛公司在《施工合同》履行过程中提出设计变更，影响了中鑫盛邦公司的施工进度，导致工期延误，而孺子牛公司对此并未提供充分证据予以反驳，故一审法院认定涉案工程未按期完工系孺子牛公司自身原因所致，对孺子牛公司向中鑫盛邦公司主张的逾期完工违约金及预期收益损失未予支持并无不当。现孺子牛上诉坚持其一审诉请，但仍未提供能够证明系中鑫盛邦公司原因导致工期延误的充分证据，故本院对其上诉请求依法不予支持。综上，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9955元，西安孺子牛实业有限公司已预交，由西安孺子牛实业有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周向红审判员  王慧芳二〇二〇年七月日书记员闫琼    1