湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6126号上诉人（原审被告）：吴必成，男，1970年12月7日出生，汉族，住长沙市天心区。被上诉人（原审原告）：湖南望新建设集团股份有限公司。住所地长沙经济技术开发区星沙北路2号。法定代表人：陈超建。委托代理人：柳成柱，湖南崇民律师事务所律师。上诉人吴必成因与被上诉人湖南望新建设集团股份有限公司追偿权纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初12372号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴必成上诉请求：1、请求依法撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初12372号判决，发回重审或依法改判。2、驳回被上诉人要求上诉人承担违约金113631.98元的诉求。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、与湖南望新建设集团股份有限公司之间签订的施工合同系违法分包合同，应认定为无效，该合同所引发的系列相关约定均应认定为无效，故湖南望新建设集团股份要求吴必成支付违约金、律师费等诉求没有相关法律依据，故本案违约金不应由吴必成承担；2、鉴于被湖南望新建设集团股份有限公司将建设施工项目违法分包给吴必成，已收取吴必成的70余万元“工程管理费”系违法所得，一审法院应对被湖南望新建设集团股份有限公司的上述违法行为予以制裁，对收取的违法所得予以收缴。被上诉人湖南望新建设集团股份有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。湖南望新建设集团股份有限公司向一审人民法院提出诉讼请求：1、判令吴必成支付湖南望新建设集团股份有限公司代其垫付的租金322136.93元、其他费用16202.8元、违约金及延迟履行期间的债务利息162546.66元（违约金以322136.93元为基数，按日万分之五为标准计算至实际支付之日）、损失66686元、案件受理费4740.5元、保全费3361元、保全担保费568元，共计576241.89元；2.吴必成支付湖南望新建设集团股份有限公司违约金115248.38元；3吴必成支付湖南望新建设集团股份有限公司律师费30000元。以上三项暂定合计721490.27元；4.判令吴必成承担该案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：经审理查明，2013年6月6日，湖南望新建设集团股份有限公司、吴必成签订《汇财?御景湾二期1＃栋及相邻地库建安工程项目风险承包合同书》及补充协议，约定由吴必成承包湖南望新建设集团股份有限公司总承包的汇财?御景湾(推广名湘府十城)项目部分工程。2016年4月，双方对工程进行了结算，并于当日签订了一份《结算协议》。《结算协议》约定，吴必成所承包工程的结算总造价为43649580.09元，湖南望新建设集团股份有限公司已支付吴必成工程款43292831.72元，其中包含代扣管理费、税费等2914437.72元，还应付吴必成工程款356748.37元(该部分款项为质保金)；项目上所有债务均由吴必成负责清偿。同时，吴必成还向湖南望新建设集团股份有限公司出具《承诺书》一份，载明双方已结算完毕，承诺合同履行期间所产生的债务由其负责履行完毕，如其违反承诺给湖南望新建设集团股份有限公司造成损失或垫付费用的，由其负责赔偿全部损失、消除影响，同时承担损失或垫付费用20％的违约金、湖南望新建设集团股份有限公司为处理纠纷及行使追偿权所支付的律师费、差旅费等一切费用。2016年，湖南望新建设集团股份有限公司曾代吴必成垫付了长沙中煌混凝土有限公司暮云分公司的混凝土货款，湖南望新建设集团股份有限公司起诉了吴必成，双方在该院组织下达成了调解协议，明确湖南望新建设集团股份有限公司已付清吴必成全部工程款，湖南望新建设集团股份有限公司与湖南汇财投资有限公司的结算方式和金额与吴必成无关。因吴必成在该项目施工中还拖欠了长沙市雨花区合峰建筑器材租赁部（以下简称合峰建筑器材租赁部）的建筑器材租金，2019年7月，合峰建筑器材租赁部将湖南望新建设集团股份有限公司诉至该院，该院判决湖南望新建设集团股份有限公司需支付合峰建筑器材租赁部款项合计576241.89元。因湖南望新建设集团股份有限公司未按生效判决自动履行，合峰建筑器材租赁部申请执行后，该院于2019年10月12日从湖南望新建设集团股份有限公司银行账户扣划了576241.89元（其中包含执行费8082元）。湖南望新建设集团股份有限公司于2019年11月1日向该院起诉，请求判如所请。另查明，湖南望新建设集团股份有限公司因该案纠纷与湖南崇民律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定代理费30000元，包含一、二审及执行，如未执行到位，应全部退还代理费，在付款前需提供合格的增值税发票等。以上事实，有《汇财?御景湾二期1＃栋及相邻地库建安工程项目风险承包合同书》及补充协议、《结算协议》、《承诺书》、（2016）湘0111民初2996号民事调解书、（2019）湘0111民初6212号民事判决书、网上银行电子回执、湖南省非税收入一般缴款书、《委托代理合同》及湖南望新建设集团股份有限公司、吴必成的陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，湖南望新建设集团股份有限公司系汇财?御景湾项目的总承包人，吴必成系汇财?御景湾二期1＃栋及相邻地库建安工程项目的实际施工人，双方因该项目产生的工程款已结算完毕。由于吴必成在项目施工过程中欠付案外人合峰建筑器材租赁部建筑器材租赁费，该法院依据生效法律文书扣划了湖南望新建设集团股份有限公司银行账户上的存款576241.89元，湖南望新建设集团股份有限公司承担的是垫付责任，湖南望新建设集团股份有限公司依法取得了向吴必成追偿的权利。湖南望新建设集团股份有限公司主张由吴必成返还垫付款576241.89元，由于其中8082元系该法院收取的执行费，应视为湖南望新建设集团股份有限公司未自动履行生效法律文书确定的付款义务而产生的扩大损失，应由湖南望新建设集团股份有限公司自行承担，其他垫付费用568159.89元应由吴必成返还湖南望新建设集团股份有限公司。吴必成在与湖南望新建设集团股份有限公司结算后向湖南望新建设集团股份有限公司出具《承诺书》，承诺在合同履行期间所产生的债务由其负责履行完毕，如违反承诺给湖南望新建设集团股份有限公司造成损失或垫付费用的，承担损失或垫付费用20％的违约金，湖南望新建设集团股份有限公司据此主张由吴必成支付违约金115248.38元，系湖南望新建设集团股份有限公司根据主张的垫付费用576241.89元计算而来，因湖南望新建设集团股份有限公司自行扩大的损失不应由吴必成承担，该院确认违约金为113631.98元（568159.89元×20%）。湖南望新建设集团股份有限公司主张过高部分，该院不予支持。湖南望新建设集团股份有限公司主张律师代理费30000元，虽然符合《承诺书》的约定，但《委托代理合同》中约定了“如未执行到位，应全部退还代理费”的限定条件，且湖南望新建设集团股份有限公司未提交已付款的相应证据，该院不予支持。吴必成提出湖南望新建设集团股份有限公司违法分包，双方签订的项目承包合同系无效合同，吴必成据此出具的《承诺书》亦应无效的辩解主张，该院不予支持。湖南望新建设集团股份有限公司、吴必成签订的《汇财?御景湾二期1＃栋及相邻地库建安工程项目风险承包合同书》的效力问题不必然影响《承诺书》的效力。《承诺书》在双方结算完毕后出具，是吴必成真实意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，并且湖南望新建设集团股份有限公司已实际承担了垫付责任，吴必成应按承诺履行义务。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、吴必成应于判决生效后7日内返还湖南望新建设集团股份有限公司垫付款568159.89元；二吴必成应于判决生效后7日内支付湖南望新建设集团股份有限公司违约金113631.98元；三、驳回湖南望新建设集团股份有限公司其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延付款期间的债务利息。该案受理费因适用简易程序减半收取5507.5元，由湖南望新建设集团股份有限公司负担507.5元，吴必成负担5000元。本院二审过程中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，合同当事人应诚信履约。吴必成作为实际施工人，其与湖南望新建设集团股份有限公司就汇财?御景湾二期1＃栋及相邻地库建安工程项目产生的工程款已结算完毕。后吴必成出具《承诺书》，承诺在合同履行期间所产生的债务由其负责履行完毕。吴必成施工期间所欠案外人合峰建筑器材租赁部建筑器材租赁费576241.89，该债务已为法院生效法律文书所确认，且法院依据生效法律文书扣划了湖南望新建设集团股份有限公司银行账户上的存款576241.89元，湖南望新建设集团股份有限公司依约有权向吴必成追偿。一审法院依据涉案《建安工程项目风险承包合同书》、《结算协议》、《承诺函》所约定的内容以及当事人陈述、辩解，结合案件事实和证据，对涉案争议事项作出了详尽分析，理由阐述充分，并在此基础上依法作出一审判决，符合客观事实，本院予以确认。综上所述，上诉人吴必成的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2573元，由吴必成负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇二〇年七月二十六日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。