贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3127号上诉人（原审原告）：卢加秀，女，1957年12月6日出生，汉族，户籍地贵州省毕节市七星关区，现住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：周礼贵，贵州锐腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州合力购物有限责任公司毕节市七星关分公司，住所地：毕节市七星关区奥莱国际（合力超市）。负责人：谭玉龙，系公司总经理。委托诉讼代理人：朱伟，男，汉族，1982年8月29日出生，住贵州省毕节市。上诉人卢加秀因与被上诉人贵州合力购物有限责任公司毕节市七星关分公司（以下简称贵州合力毕节公司）健康权纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初9528号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人卢加秀上诉请求：请求依法撤销（2019）黔0502民初9528号民事判决书，并依法改判或将本案发回重审；二、本案一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定：“关于上诉人受伤地点及摔伤事实的认定问题。被告对上诉人受伤地点及摔伤事实不持异议。经审查，上诉人提供的证据真实合法，该证据可以相互印证证明卢加秀系在乘坐被上诉人电梯过程中，不慎摔倒受伤的事实。根据证据证明的高度盖然性，结合上诉人第一时间告知被上诉人的事实，故本院予以支持上诉人的证明目的及诉讼请求。”且一审已经查明由于被上诉人奥莱国际店没有步行通道，进店和出店必须乘坐电梯进出，且被上诉人并未提供证据证明其尽到消除安全隐患的管理责任。上诉人认为，本案应由被上诉人承担上诉人因本次事故产生的全部损失。（二）一审判决认定，“本案系健康权纠纷，应适用侵权责任法及相关司法解释的规定进行处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”之规定。本案中，本次事故的发生致卢加秀摔倒受伤属多因一果造成，系卢加秀、贵州合力毕节公司混合过错所导致。综上，结合当事人的陈述、对当事人提交证据的分析认定及上诉人摔倒受伤的事实，本院酌情认定卢加秀承担此次事故30%的责任、贵州合力毕节公司承担此次事故70%的责任。”上诉人认为，被上诉人并未提供证据证明其尽到消除安全隐患的管理责任，根据“谁主张、谁举证”的原则，本案应由被上诉人承担上诉人因本次事故产生的全部损失。（三）一审判决认定：“关于鉴定意见书效力的问题。一审认为经审查，因本案上诉人、被上诉人共同协商后，经被上诉人委托上诉人配合，经鉴定机构鉴定作出的鉴定结论，其鉴定结论公正合法，本院予以采信。故对上诉人申请重新鉴定其伤残等级本院不予准许。”上诉人认为，该鉴定意见书不能作为本案赔偿的依据、请求法院重新对上诉人所受伤进行伤残等级进行鉴定理由如下：1、该鉴定意见书不科学，“仅笼统说依照《人体损伤致残程度分级》相关条款之规定，被鉴定人摔伤致左股骨中下段骨折术后目前双下肢等长及左髋关节及左膝关节被动活动可未达伤残等级。”鉴定机构未依据具体的条款，对上诉人的损伤作出未达到伤残等级的鉴定意见。2、该鉴定意见书系被上诉人单方委托鉴定机构进行鉴定，其剥夺了上诉人选择鉴定机构的权利，作出的鉴定意见不能约束上诉人。3、该鉴定意见书没有对上诉人受伤被动活动度检测，即认为上诉人所受的损伤达不到伤残等级，属于鉴定程序错误。4、根据上诉人受伤情况及恢复情况、结合《人体损伤致残程度分级》5.10.十级，5.10.6脊柱、骨盆及四肢损伤（11）条：“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25％以上应认为达到十级伤残。”之规定，上诉人受到的损伤达到伤残等级。5、上诉人进行伤残评定的时机不成熟。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》中3.2款：“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准”之规定。本案上诉人在伤残评定时直至现在其内固定仍在体内，尚需二次手续，应属于治疗未终结。上诉人内固定未取出，对其伤残等级评定可能造成影响，因此进行伤残评定的时机不成熟。且贵州省内的法医司法鉴定机构进行伤残等级鉴定对内固定物属于暂时性的，要求在取出内固定物后作伤残等级鉴定，如果内固定物属于长期或终身的，由医院开具证明，再作伤残等级鉴定。故在上诉人内固定未取出，且该内固定属于暂时性的情况下，进行伤残等级评定的时机不成就，毕节市第一人民医院法医司法鉴定所于2019年5月30日作出的司法鉴定意见书不应作为本案赔偿的依据。（四）一审认定案件受理费675.00元，由上诉人卢加秀承担202.50元，由被上诉人贵州合力购物有限责任公司毕节市七星关分公司承担472.50元。在该司法鉴定意见书不能作为本案赔偿依据的情况下，判决由上诉人承担案件受理费202.50元，不符合法律规定。故，一审判决将上诉人因本次事故产生的全部损失，由上诉人承担30％的责任划分错误，在司法鉴定意见书不应作为本案赔偿依据的情况下所作出的判决，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决在认定事实错误的情况下，适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条等相关法律规定属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，导致判决错误。为维护上诉人的合法权益，请求支持上诉人的诉讼请求。被上诉人贵州合力毕节公司二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。一审原告卢加秀向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因本案事故产生的住院伙食补助费、误工费、营养费、鉴定费、后续医疗费、精神损害抚慰金等共计210，134.00元；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院经审理查明，2018年10月30日下午4时许，原告卢加秀到贵州合力购物有限责任公司毕节市七星关分公司奥莱国际店购物，由于被告奥莱国际店没有步行通道，进店和出店必须乘坐电梯进出，原告卢加秀在购物乘坐电梯上楼时，在电梯上摔伤。事故发生后，被告立即协助原告家属将原告送往毕节市第三人民医院治疗，经该院诊断为:左股骨中下段骨折;甲状腺功能减退;2型糖尿病;心源性哮喘。原告在毕节市第三人民医院住院治疗68天后出院，产生医疗费共计28，591.10元（医疗费全部已由被告垫付）。2019年5月30日，经原、被告协商，被告委托毕节市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，认定：原告卢加秀的损伤未达到伤残等级，后期取出左大腿内固定费总计约为14000.00元-16000.00元之间;一期(置内固定器术)误工期限拟为150至180日;护理期限拟为60至90日;营养期限拟为60至90日，二期(内固定器拆除术)误工期限拟为20至30日、护理期限拟为10至20日、营养期限拟为10至20日，以上期限自受伤之日起开始计算。对于被告提供毕节市第三人民医院正式发票医疗费（被告已为原告卢加秀全部垫付医疗费）合计金额28，591.10元予以认定，并列入原告总损失中结算从被告应付赔偿款中予以扣除。原告认可被告已为原告卢加秀全部垫付医疗费的事实。原告特诉至法院，请支持原告诉求。一审法院认为，本案系健康权纠纷，应适用侵权责任法及相关司法解释的规定进行处理。《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，本次事故的发生致原告卢加秀摔倒受伤属多因一果造成，系原告卢加秀、被告贵州合力毕节公司混合过错所导致。原告卢加秀作为购物的顾客到被告贵州合力毕节公司到奥莱国际店购物，原告卢加秀在购物乘坐电梯上楼时，在乘坐电梯过程中摔倒受伤。受害人卢加秀作为成年人，自身未尽到安全谨慎注意义务，其具有一定的过错，对此次事故造成的损失应承担一定的过错责任。由于被告贵州合力毕节公司奥莱国际店没有步行通道，进店和出店必须乘坐电梯进出，且该贵州合力毕节公司并未提供证据证明其尽到消除安全隐患的管理责任，是导致原告卢加秀在乘坐电梯过程中摔倒受伤的又一原因，被告贵州合力毕节公司具有一定的过错，对此次事故造成的损失也应承担其相应的过错责任。由于被告奥莱国际店没有步行通道，进店和出店必须乘坐电梯进出，原告卢加秀在购物乘坐电梯上楼时，在电梯上摔伤。综上，结合当事人的陈述、对当事人提交证据的分析认定及原告摔倒受伤的事实，酌情认定原告卢加秀承担此次事故30%的责任、被告贵州合力毕节公司承担此次事故70%的责任。事故发生后，被告立即协助原告家属将原告送往毕节市第三人民医院住院治疗68天后出院，产生医疗费共计28591.10元（医疗费全部已由被告垫付）。本案作如下认定：1、关于原告受伤地点及摔伤事实的认定问题。被告对原告受伤地点及摔伤事实不持异议。经审查，原告提供的证据真实合法，该证据可以相互印证证明原告卢加秀系在乘坐被告电梯过程中，不慎摔倒受伤的事实。根据证据证明的高度盖然性，结合原告第一时间告知被告的事实，故本院予以支持原告的证明目的及诉讼请求。2、关于医疗费。经审查，因本案原告受伤属多因一果，即因原、被告各方混合过错所造成，应按按份责任进行分担责任。故医疗费也应全部计算（包括被告已经垫付的医疗费在内）后，并从赔偿款中予以各自分担和扣除。对于原告卢加秀在毕节市第三人民医院正式发票医疗费（被告全部垫付）合计金额28591.10元予以认定，并从被告应付的赔偿款中予以扣除。对被告提出医疗费应扣除治疗原告其他疾病的费用，因被告未举证证明治疗原告其他疾病的费用，故对被告扣除治疗原告其他疾病的费用主张本院不予采纳。3、关于鉴定意见书效力的问题。经审查，因本案原、被告共同协商后，经被告委托原告配合，经鉴定机构鉴定作出的鉴定结论，其鉴定结论公正合法，予以采信。故对原告申请重新鉴定其伤残等级本院不予准许。4、关于误工费的问题。经审查，被告对原告主张误工费有异议，但被告未举证证明原告未从事务工，故被告的抗辩理由不予采纳。因原告未提供误工收入证明，故应按受诉法院上一年度居民服务业工资标准予以计算。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，对原告要求赔偿住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费等合理费用的诉讼请求，应予以支持。因原告卢加秀未构成伤残等级，故对原告主张的精神损害抚慰金不予支持。原告伤情经毕节市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，结合鉴定结论，取中间值，本院酌定：卢加秀后期治疗费为15000.00元;一期(置内固定器术)误工期限拟为165日;护理期限拟为75日;营养期限拟为75日，二期(内固定器拆除术)误工期限拟为25日、护理期限拟为15日、营养期限拟为15日。合计：误工期限拟为190日;护理期限拟为90日;营养期限拟为90日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定。对其余没有证据证明的费用不予支持。根据原告的请求及本院认定的事实，本案赔偿项目包括:1.医疗费，全部由被告贵州合力毕节公司为原告垫付住院医疗费28591.10元（应从被告贵州合力毕节公司应付款中扣除）；2.误工费，结合鉴定结论，计算为20076.49元（38568元／年÷365天×190天）；3．护理费，结合鉴定结论，计算为9509.92元（38568元／年÷365天×90天）；4.营养费，结合鉴定结论，计算为9000.00元（100.00元／天×90天）；5.住院伙食补助费，计算为6800.00元（100.00×68天）；6.后续治疗费，结合鉴定结论，取中间值，酌定为15000.00元；7.鉴定费为1900.00元。以上1-7项共计90,877.51元。原告卢加秀的其他损失，因未提供证据证明或无法律依据，本院不予支持。以上赔偿款共计90,877.51元，也应按原告卢加秀承担此次事故30%的责任、被告贵州合力毕节公司承担此次事故70%的责任比例进行分担。即由卢加秀自行承担此次事故30%责任为27,263.25元（90,877.51元×30%）；贵州合力毕节公司承担此次事故70%责任为63,614.26元（90,877.51元×70%）。履行时，对贵州合力毕节公司全额垫付卢加秀的医疗费28,591.10元，从贵州合力毕节公司应付赔偿款中予以扣除。贵州合力毕节公司实际应支付卢加秀赔偿款35,023.16元（63,614.26元-28,591.10元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、贵州合力购物有限责任公司毕节市七星关分公司于本判决生效之日起十日内赔付卢加秀护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费等各项损失共计人民币63,614.26元（履行时，对贵州合力购物有限责任公司毕节市七星关分公司全额垫付卢加秀医疗费28591.10应扣除）；三、驳回卢加秀的其他诉讼请求。案件受理费人民币675.00元（已按简易程序减半收取），由卢加秀承担202.50元，由贵州合力毕节公司承担472.50元。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点为：一、原判判决上诉人承担本案30%的责任是否正确？二、原判采信被上诉人自行委托鉴定机构作出的鉴定结论是否正确？本院认为：关于焦点一，上诉人卢加秀在被上诉人超市购物乘坐电梯过程中摔倒受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，应根据双方当事人的过错情形来确定双方当事人应承担的责任比例。经二审审查，上诉人卢加秀作为六十多岁的老人，乘坐电梯时还背着一个未成年的小孩，未尽到安全谨慎注意义务，其具有一定的过错。与本案的损害后果之间存在因果关系，故原判判决其承担本案30%的责任并无不当。上诉人提出应由被上诉人承担全部责任的上诉主张于法无据，本院不予支持。关于焦点二，被上诉人贵州合力毕节公司委托毕节市第一人民医院法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》系被上诉人单方委托鉴定机构作出的鉴定结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，上诉人应提供证据或理由进行反驳并申请重新鉴定的，人民法院才予以准许。经查，上诉人申请重新鉴定时未提供反驳证据，提出的反驳理由为：1、鉴定意见书未列明依照《人体损伤致残程序分级》哪一条作出的鉴定；2、单方委托，剥夺了上诉人选择鉴定机构的权利；3、该鉴定没有对上诉人受伤被动活动进行检测；4、根据上诉人受伤及恢复情况，应认定为十级伤残。上述反驳意见不能导致认定该鉴定结论错误，不能作为本案定案依据的理由。经查，毕节市第一人民医院法医司法鉴定所为合法的鉴定机构，鉴定人员、鉴定机构具有合法的鉴定资质，上诉人提出的反驳理由不足以反驳该鉴定意见书，故原判不同意上诉人重新鉴定的申请，采信毕节市第一人民医院法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》并无不当，本院予以支持。上诉人卢加秀对此提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人卢加秀提出的上诉主张不成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由上诉人卢加秀负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年七月二十日书记员  谭湘