河南省延津县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0726民初2341号原告：臧东坤，男，汉族，1975年6月1日出生，住延津县。委托诉讼代理人：王兴轩，河南舜信律师事务所律师。执业证号：14107201710747504。被告：河南宏弘建筑工程有限公司。住所地：延津县城关西街。统一社会信用代码：91410726173350084U。法定代表人：张新山，任总经理职务。委托诉讼代理人：李宁，男，汉族，1988年10月18日出生，住河南省鹿邑县。系公司员工。委托诉讼代理人：张涛，河南博苑律师事务所律师。执业证号：14107200110966781。被告：延津县上宅置业有限公司。住所地：延津县新长南线北侧民生路东侧。统一社会信用代码：91410726060045534P。法定代表人：李志伟，任总经理职务。委托诉讼代理人：侯占坡，男，汉族，1986年10月17日出生，住河南省新密市白寨镇柳沟村赵庄。系公司员工。委托诉讼代理：曹梦娇，女，汉族，1990年3月9日出生，住郑州市金水区西韩砦村。系公司员工。第三人：李宁，男，汉族，1986年9月10日出生，住延津县城关镇文化路市场街10号。身份证号：410726198609100090。原告臧东坤诉被告河南宏弘建筑工程有限公司（以下简称宏弘公司）、延津县上宅置业有限公司（以下简称上宅公司）、第三人李宁劳务合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告臧东坤及其委托诉讼代理人王兴轩、被告宏弘公司的委托诉讼代理人李宁和张涛、被告上宅公司的委托诉讼代理人侯占坡和曹梦娇、第三人李宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告臧东坤向本院提出诉讼请求：1、要求解除与被告宏弘公司《劳务大清包合同》；2、要求被告宏弘公司支付工程欠款50万元；3、要求被告宏弘公司支付窝工损失暂计50万元（以司法鉴定为准）[第2、3项诉讼请求变更为：要求被告宏弘公司支付工程欠款及窝工损失共计1199466.21元]；4、被告上宅公司在未付工程款的范围内承担责任；5、本案诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。事实与理由：2016年2月15日，原告经李宁介绍组织工人进驻被告上宅公司在延津县××环路附近开发的‘上宅世纪公园工地’进行施工。同年3月26日，原告与被告新乡市宏弘建筑工程有限公司补签了一份《建筑工程劳务大清包合同》，合同约定，被告新乡市宏弘建筑工程有限公司将自己在延津县上宅置业有限公司承包的‘上宅世纪公园44＃、45＃楼及人防地库工程’劳务大清包给原告臧东坤进行施工。工程总面积为21000平方米，工程地点位于延津××××路与新长南张（线）交汇处东南角，承包方式为‘包工不包料’。合同签订后，原告为尽快完成合同约定的工程施工任务，先后组织农民工七十多人进场施工，并与第三方签订多份《塔吊租赁合同》、《砼托泵输送协议》、《钢管、管扣、顶丝租赁合同》。为做到安全、文明施工，原告先后购买模板、方木、周转材等建筑材料，原告为工程顺利前期投入了巨大的人力和物力。但在合同履行过程中，因被告未按合同约定及时向工地供料，致使原告多次停工，导致原告欠付工人工资、设施租赁费、材料费等窝工损失巨大。在此情况下，原告曾数次要求与被告对工程量、工程造价进行清算，并要求被告赔偿窝工损失未果。为保护农民工合法权益，现依法提起诉讼，望法院判如所请。被告宏弘公司辩称，1、原告与被告宏弘公司之间形不成任何合同法律关系，也不存在解除合同的问题。被告宏弘公司从开发商处只获得了44号楼及人防地库的总承包权，对45号楼被告宏弘公司并未取得承包权。被告宏弘公司获得44号楼及人防地库的总承包权后将劳务部分给了第三人，我们认为我公司与原告之间形不成任何法律关系。2、根据我公司与第三人签订的劳务分包合同第11条约定，该工程劳务款是人防主体完工验收合格后支付75%，而本案涉案工程人防工程尚未完工，也未经验收合格，我公司对该工程的付款已经远远超出了应付款项，本案的劳务方不具有授权的。3、涉案工程我公司已经支付的工程款1545092.442元,原告陈述的已支付的142万元与客观事实不符。4、本案涉案工程的鉴定意见程序违法，认定的事实与客观事实不相符，待鉴定人出庭核实后我们将申请重新鉴定。被告上宅公司辩称，一、原告要求上宅公司支付劳务费用无事实依据和法律依据。2016年1月，上宅公司与新乡市宏光建筑安装工程有限公司，后更名为河南宏弘建筑工程有限公司（以下简称宏弘公司）签订了《延津公园世纪44号楼及地下车库人防工程总承包工程施工合同》，将延津上宅公园世纪项目44号楼及地下车库人防工程施工建设整体发包给宏弘公司，总包合同并没有授权其分包给其他企业或个人，上宅公司根本不知晓宏弘公司将部分工程分包给原告，更不知晓宏弘公司与原告之间具体的合同关系与合同内容。如果让一个连合同内容和合同主体都不知晓的上宅公司支付劳务费用，与法与理都不公平不公正。二、根据合同的相对性原则，上宅公司无义务向原告支付劳务费。相对性原则是合同法的最基本原则，除法律特殊规定外，不能随意突破相对性原则，与原告有合同关系的应为宏弘公司，与我公司无关，而我公司仅根据与被告宏弘公司签订的《延津公园世纪44号楼及地下车库人防工程总承包工程施工合同》对宏弘公司承担权利与义务，且按照双方合同约定，我公司已按照约定履行相关义务，并不存在任何违约行为。综上，原告起诉被告上宅公司要求支付劳务费，没有任何事实、合同及法律依据，请求法庭依法驳回其诉讼请求，以维护上宅公司的合法权益。第三人李宁述称，没有啥说的。原告臧东坤向本院提交的证据有：1、2016年10月12日的民事诉状、2016年3月26日签订的《建筑工程劳务大清包合同》、（2016）豫0726民初2493号民事裁定书各一份，证明2016年，被告宏弘公司将上宅世纪公园44#、45#楼及人防地库工程劳务大清包给原告施工，因被告宏弘公司供料不及时，施工时断时续。2016年10月，原告曾起诉要求解除与被告宏弘公司之间的劳务合同，并要求赔偿各项损失。2、银行汇款凭证、保险单及保险票据各一份，证明《建筑工程劳务大清包合同》存在于被告宏弘公司与原告之间。3、农民工证明一份，证明原告所干工程为合同约定的44#、45#楼，法庭应根据上述证据判断原告所干工程量并对案涉工程的工程造价及窝工损失鉴定。4、44#、45#楼CAD施工图纸电子版一份，证明工程进度和干活的工程量。5、2016年7月20日，与乙方付某签订的的《砼托泵输送协议》复印件一份，与甲方新乡市牧野区金超建筑设备材料租赁站签订的《租赁合同》复印件一份，2016年4月8日与甲方吕光签订的《租赁合同书》复印件一份，2016年4月5日与甲方河南永坤重工机械有限公司签订的《塔吊租赁合同》复印件一份，2017年5月8日与甲方新乡市牧野区中州钢膜租赁部签订的《租赁合同》原件一份，证明原告是工程实际施工人。6、借支单和工人工资发放单复印件24张，证明原告系实际施工人。7、销货清单等原件51张，证明施工项目各施工节点对应的实际施工日期。8、案涉工程鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明被告未按原告实际工程量支付工程款，未向原告按时提供原材料，造成原告窝工损失。原告申请鉴定花鉴定费60000元。9、工人出勤记工单一份，证明原告实际进场的施工时间和窝工时间、从记工单上可以相互印证。10、证人晋某1、臧某、付某、刘某的当庭证言，证明窝工时间。11、证人晋某2、王某、李某的当庭证言，证明原告替被告购买钢筋。12、王秀娟向证人李某的银行转账明细。被告宏弘公司的质证意见为：对证据1，对裁定的真实性无异议，大清包合同是原告和第三人李宁签的，我们对该合同不清楚。证据2的付款凭证，以我们提交的为准。对保险的真实性无异议，我们未允许原告借用我们的名字，宏弘公司和李宁签订的合同，该证据不能证明原告的证明目的。对证据3，农民工证明不符合证据格式，证明内容虚假。证据4图纸不符合要求，来源不明，不予认可。证据5的合同，除了与新乡市牧野区金超建筑设备材料租赁站和新乡市牧野区中州钢膜租赁部签订的两份合同外，其他合同均不能证明这些机器设备用于案涉工程。这五份合同没有载明送达到涉案工程的时间，也没有设备的送还时间和原告支付相关费用的证据，原告不能通过这些合同达到其证明目的。对证据6，借支单不能证明原告的实际施工节点，且借支单与原告提供的工人证明相某，工人的签字笔迹不一致。工资发放单不能证明是案涉工程的费用。证据7不能证明这些物品用于案涉工程，清单上时间与原告所述的进场时间、大清包合同签订时间、保险购买时间相矛盾。对证据8，①、鉴定人出庭费用严重超过了法律规定的收费标准，我们建议法庭责令该鉴定机构将多收取的费用予以退还。②、该鉴定报告程序严重违法，鉴定人在现场勘验时只通知了被告宏弘公司参加，未通知被告上宅公司和第三人李宁，在勘验中跟被告宏弘公司员工李宁不做任何记录，仅听原告的一面之词，故我们不在现场勘验记录上不签字，我们认为鉴定程序严重违法。按照最高院建筑工程司法解释22条规定，本案中很明显无论原被告之间双方有合同约定，只需对工程量进行鉴定，按照08定额来鉴定，程序是违法的。③、鉴定书证明的内容与客观事实不相符与法律相违背，鉴定书的11页、19页、26页安全文明措施费，建设部于2005年下发了89号文，鉴定人说包括围挡等等，这是安全文明措施费的范围。原告属于大清包，安全文明措施费由总承包方被告宏弘公司来支付的，鉴定数额里包含安全文明措施费，与89号文相互违背。④、鉴定书所依据的基本事实缺乏证据支持，与客观事实相违背，本案的开竣工时间以及实际窝工时间，是否使用塔吊的情况，工作人员到现场勘验时没有见到实物，在现场勘验笔录里做了记载，事实认定不客观、不真实。鉴于上述情况我们依据最高人民法院证据规则40条规定，鉴定程序违法，鉴定意见不足，申请贵院对涉案工程进行重新鉴定。对鉴定费票据无异议。证据9记工单没有记载年份，哪年的不清楚。该记工单上记载的工人姓名与在组织双方质证时原告提供的工人的签名，工人证明上名字相某。本案中最早的进场时间是2016年6月27日，上面记载的2、3月份就已经实际进场，这与其他证据相某。记工单与鉴定报告中所计算的窝工时间相某。对证据10，认为四个证人陈述内容的时间与鉴定结果上的时间相某。除了晋某1外，其他三位证人均与原告有金钱上的利害关系，其所作证言不得作为本案的依据。对证据11有异议，原告提供的证人违反法定程序，证人与原告存在利害关系，且证人证言自相矛盾和相某，证人证言与客观事实不符，不能证明原告的证明目的。对证据12，原告的证据系复印件，真实性无法核实。且通过账单内容可以看出王秀娟与李某之间的交易多达六笔，原告和证人之间存在多笔交易，该账单不能印证赊销钢筋款的事。被告上宅公司的质证意见为：对证据1无异议，大清包合同显示合同双方是原告与第三人李宁，与上宅公司无关。民事裁定书证明本案与我公司无关，且原告所诉的45#楼工程与实际不符。对证据2真实性无异议，该证据证明上宅公司非本案适格被告。对证据3真实性有异议，农民工身份不明无法证明为涉案工程具体施工人员。上宅公司仅将44#地下车库人防工程发包给被告宏弘公司，45#楼与本案无关。对证据8，该鉴定意见书明显与事实不符，程序错误，况且在原告未提供正式的索赔文件，证据材料对造成停工的索赔理由不成立的情况下，鉴定书仍大量计算窝工损失明显不当，与事实不符。在各方当事人未到现场进行勘察、签字确认的情况下，鉴定机构仍做出鉴定意见书，程序错误，缺乏事实依据。对证据9真实性有异议，该组证据系原告单方制作，没有任何内容显示其出勤表中所示的人员系涉案工程具体施工人，原告也未提供其出勤表中相应人员的身份信息或与其签订的劳务合同等证据，无法证实出勤表中相关人员的真实身份。其次，该出勤表中没有写明年月日信息，无法证明原告所说的窝工时间，不能证明原告证明目的。对证据11，认为与被告上宅公司无关。对证据12，转账凭证上并未备注或有其他地方显示系支付钢筋款，有可能存在原告夫妇与李某之间有其他债权债务关系的情形。对其他证据未到庭质证。第三人李宁的质证意见为：对证据1的大清包合同无异议，对证据1、2、3其他证据均有异议。证据4、5、6、7、9、10的意见同被告宏弘公司。对证据8，鉴定机构没有通知我到场，我不知道这个事，对鉴定有异议，其他意见同被告宏弘公司意见。对证据11、12未到庭质证。经庭审质证，本院对原告提供的证据1、2、4、7的真实性予以采信。对证据3、9，因系单方制作，对其真实性存疑。对证据5、6中被告宏弘公司认可的证据的真实性予以采信。对证据8，将在本院认为部分予以论述。对证据10，鉴定意见书与其他三位证言关于所谓窝工时间存在明显矛盾的地方，对鉴定的窝工损失将在本院认为部分予以评判。证据11、12无法证明原告的证明目的，本院对该两组证据在本案中不予采信。被告宏弘公司向本院提交的证据有：1、被告宏弘公司与被告上宅公司于2016年1月6日签订的《延津公园世纪44号楼及地下车库人防工程总承包工程施工合同》一份；2016年1月26日，被告宏弘公司与第三人李宁签订的《建筑工程劳务大清包合同》一份；2016年3月22日，收取第三人李宁保证金10万元的收据一份。证明被告宏弘公司只取得44#楼的承包权，且将44#楼发包给第三人李宁。2、第三人李宁2016年12月18日出具的支付工程款委托书一份；藏东坤出具的收到条、借条四张；藏东坤出具的收到条五张及微信转账截屏；银行转账明细三组。证明工程款已支付1545092.442元。工程罚款通知单复印件10张，证明原告在施工过程中有损坏原材料、未带安全帽、钢筋严重拉坏等现象，上面有原告的工头及原告的签名认可。2016年及2017年11月15日，原告从宏弘公司借用钢筋的清单复印件一份，证明施工期间原告借宏弘公司钢筋价值34402.442元。3、进料的出库单与收料单104张，施工通知单3张，证明被告宏弘公司不存在供料不及时问题。4、被告宏弘公司支付案涉工地现场围挡、公示牌、现场办公彩板房等费用票据三张，证明案涉工程的安全防护、文明施工措施项目相关费用是由宏弘公司支出的，鉴定报告中所涉及该项费用不应计入。5、2016年6月4日，涉案工程的桩头运输费收据一份，证明案涉工程的桩头运输费系被告宏弘公司支付，非原告支付。6、未完成的工程照片七张，证明涉案工程主体及人防工程未完工，未竣工验收。原告藏东坤的质证意见为：对证据1的大清包合同不认可，与原告见到的内容不符。对保证金收据不发表意见。对证据2中委托付款的李宁系本案第三人李宁不认可，对2018年6月29日的票号为5396761的收据不认可，名字不是我签的，其他收条无异议。微信转账截屏系个人转账没有标明具体用途，不是案涉工程款。对工资收条及银行流水真实性认可，因为原告出示的工行的转账记录为宏弘公司员工李宁进行的。该组证据不能证明金额是1545092.442元。对工程罚款通知单不认可，没有原告的签名，且其中有三万元和一万元是宏弘公司让原告签的假的，是为了其他案件打官司用。对钢筋的清单，有借钢筋这个事，跟原来的已经抵消了，不再计入工程款，现在不认可。对证据3及其证明目的不认可，进料和收料单不能证明已经足额供料。施工单未通知原告，原告没见过，人防办有证据证明停工是因为供料不及时。对证据4，被告宏弘公司和被告上宅公司没有尽到建设工程安全的规定，好些设施没有设置到位，所以对该证明目的不予认可。对证据5，原告方是用吊车吊的，运输费应该被告出，原告方只是在现场干活，这个运输费应该由被告出。证据6照片无拍摄的具体时间，可能是停工期间拍摄的，不予认可。被告上宅公司的质证意见为：对证据1无异议，该证据证明上宅公司非本案适格被告，对该证据内容不知情。证据3等其他证据与上宅公司无关。对证据2、6无异议。第三人李宁的质证意见为：对证据均无异议。证据2的支付工程款委托书和证据3的施工通知单是第三人李宁签的名字。经庭审质证，被告宏弘公司提供的证据1、2、4、5、6，本院对其真实性予以采信。证据2的借用被告宏弘公司钢筋清单和证据3的施工通知单，因原告不认可，在无其他证据相佐证的情况下，本院对该证据不予采信。被告上宅公司向本院提交的证据有：1、被告宏弘公司与被告上宅公司于2016年1月6日签订的《延津公园世纪44号楼及地下车库人防工程总承包工程施工合同》，证明上宅公司将案涉44#楼及地下车库人防工程整体发包给被告宏弘公司，与原告无任何关系，非本案适格被告。2、银行转账凭证复印件8张，证明上宅已按照与宏弘公司的合同约定履行了相关付款义务，不存在任何违约行为。原告藏东坤的质证意见为：对证据1不发表意见。证据2不能证明被告上宅公司已将所有工程款足额及时支付给被告宏弘公司。被告宏弘公司的质证意见为：对证据无异议。第三人李宁的质证意见为：对证据无异议。经庭审质证，本院对被告上宅公司提供的证据1、2的真实性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月6日，延津县上宅置业有限公司与新乡市宏光建筑安装工程有限公司签订《延津公园世纪44号楼及地下车库人防工程总承包工程施工合同》，内容有：“一、工程概况1.1工程名称：延津公园世纪44号楼及地下车库人防工程1.2工程地点：延津××××路与新长南线交汇处东南角1.3工程内容：延津公园世纪44号楼及地下车库人防工程，其中：44号楼为地下一层（计入地下车库人防工程），地上十七层，总建筑面积约8700㎡；地下车库人防工程总建筑面积：约5000㎡……二、工程承包范围（细化）承包范围：包括但不限于发包图纸中的土方工程、土建工程、给排水工程、电气工程、暖通工程、弱电工程（仅包括系统预埋管、盒、箱壳部分）以及其他甲方指定的工程，其中44号楼地下一层计入地下车库人防工程……五、合同价款5.3本合同暂定金额：本合同总价：1370万元，大写人民币：壹仟叁佰柒拾万元整；其中地下车库人防工程（44号楼地下一层计入地下人防车库工程）暂定综合单价为：1000元/㎡，总建筑面积约为：5000㎡，合同暂定总价为500万元，大写人民币：伍佰万元整；44号楼暂定综合单价为：1000元/㎡，总建筑面积约为：8700㎡，合同暂定总价为：870万元，大写人民币：捌佰柒拾万元整。（本合同暂定总价仅用于双方预算未确定的情况下，工程进度达到付款条件时的付款依据）。双方预算核对完成后，合同价款及付款以本合同附件五：《工程合同价款及付款补充协议》约定为准……”被告上宅公司提供的银行转账凭证显示已向被告宏弘公司支付工程款3190000元，被告上宅公司自认在本案中对案涉的44号、45号楼地库及人防工程向被告宏弘公司支付工程款2790000元。2016年3月26日，新乡市宏光建筑安装工程有限公司（甲方）与原告藏东坤（乙方）签订《建筑工程劳务大清包合同》，内容有：“一、工程名称：上宅世纪公园44#、45#楼及人防地库工程总建筑面积：21000平方米二、工程地点：延津××××路与新长南线交汇处东南角三、承包方式：包工不包料（劳务大清包）。四、承包范围：主体工程、二次结构和墙体砌筑及内外楼、楼地面、墙与顶不包括大白，找坡、找平、防水保护层及无外墙保温层、地下室防水保护。包括本工程所使用的机械设备，各种安全防护，周转材料，临建塔拆的人工费、基础清土、基础回填土、钢筋制作、绑扎、方木，模板材料购进、模板制作安装、内外脚手架、钢管、扣件材料的购进，搭设与拆除。混凝土的浇筑、混凝土的养护及所属范围场区的保洁清理，所需进场材料的装卸车、楼层上预留洞的安拆，预留件的安装，门窗过梁的预制及钢筋渣压力焊；又包括小五金、铁丝、扎丝、钉子、钻子、粘胶带、切割片、隔离剂、安全帽、粉刷用尺杆、检测工具，工程完工后的现场清理等，建筑物外2米以内的全部工作内容。五、承包价格:按实际施工建筑面积345元/㎡。如图纸变更所需费用在1000元以内的不予调整。六、工期要求:（1）自土方开挖之日算起，有效工期人防地库有效工期100天，44＃楼有效工期450天，拖一天罚20000元，提前相应奖励。（2）开工时间以甲方的书面通知为准。（3）施工进度:乙方应按照该工程的实际情况，制定合理有效的施工方案，抓好动态管理，实施滚动计划，保证工程的平衡衔接和连续性，确保进度目标的实现。（4）甲方认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求乙方全部或局部工程暂停施工，并在提出要求48小时内提出书面处理意见。乙方应当按甲方要求停止施工，并妥善保护已完工程直至甲方进一步的指令。因甲方原因造成停工的，甲方承担因暂时停工给乙方造成的相应损失，但工期可以相应顺延。（5）如发现乙方工期再三拖延，连续三周施工进度达不到甲方代表认可的工期进度目标，甲方按违约对待，乙方同意解除合同，但由此引起更换队伍及造成的一切经济损失概由乙方负责。（6）工期顺延:由下列情况之一，因停水停电、因甲方材料供应不上，因不可抗拒的自然气候影响，每次超过8小时，由甲方代表签字认为，工期可以顺延。（7）非甲方原因造成工程停工的，甲方不承担乙方损失，但工期相应顺延。（8）因材料不及时到位，七天以上有甲方付乙方损失……八、安全生产、文明施工:（1）乙方必须执行国家有关安全生产、文明施工的规定，健全安全生产责任制，严禁违章作业。（2）施工现场:对人的不安全行为、物的不安全状态，作业环境的不安全因素，要采取切实有效的防护措施，确保安全生产。（3）施工过程中，乙方的员工、所雇用民工出现的堵门、集体上访等事件，均有乙方内部自行解决，不得对甲方造成负责影响，如发生上述情况，每次罚款10万元。整个工期内，因施工作业所发生的安全事故，引起的经济索赔及相关法律责任均由乙方全部承担。（4）场容场貌:做到布局合理、堆放整齐、场面整洁、道路畅通、排水畅流、警示醒目、“五图悬挂”、责任明确、现场文明，给人一种舒展感……十一、付款方式与结算办法：人防地库主体完工验收合格款付地库人防部分承包总价的75％，粉刷结束验收合格后付至该部分的85％，竣工验收合格后付至该部分的95％，剩余5％一年后三十日内付清。44＃楼主体结构分三次付款，为10层、15层及封顶并验收合格后付承包总额的65％（分别为40％、15％、10％），砌体二次结构完工并验收合格付承包总额的15％，内外粉楼地及屋面施工结束并验收合格付该部分承包总额的10％，竣工验收合格后付到部分的95％，剩余5％一年后三十日内付清。按照总承包合同第26.3、26.4执行。本工程保修金5％扣除，一年后三十日内付清主体和内外粉工程款……”2017年9月15日，新乡市宏光建筑安装工程有限公司名称变更为河南宏弘建筑工程有限公司。2016年6月27日，原告藏东坤以新乡市宏光建筑安装工程有限公司名义为其100个工人在中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司购买人身意外伤害保险，花去保险费25000元。保险期间为：2016年6月28日00:00:00起至2017年11月1日00:00:00止。该保险单显示：“投保方式：建筑工程合同造价工程名称：上宅世纪公园44#、45#楼及人防地库工程”。另查明，原告藏东坤未提供相关的资质证明。还查明，案涉44号、45号楼主体工程未完工，两楼及人防地库的实际施工人为原告臧东坤。被告河南宏弘建筑工程有限公司已向原告臧东坤支付款项总额为1414890元。被告向原告的罚款总额为48000元。最后查明，2020年4月22日，经原告申请，本院委托的中誉恒信工程咨询有限公司出具的《上宅世纪公园44、45号楼及人防地库工程劳务合同纠纷项目鉴定意见书》显示，根据本工程鉴定资料并结合现场情况，按照河南省建设工程预结算有关规定得出鉴定结论。（一）原、被告无争议部分的工程造价：1742862.36元；（二）原、被告存在异议的工程造价：696603.85元，包含（1）44号楼桩头运输费：13116.17元；（2）45号楼桩头运输费：9406.86元；（3）窝工损失费：674080.82元。原告藏东坤花去鉴定费60000元。本院认为，本案争议的焦点有以下几点，本院针对争议焦点评判如下：一、原告臧东坤和被告河南宏弘建筑工程有限公司就案涉工程是否存在合同关系。被告河南宏弘建筑工程有限公司辩称系将案涉工程的劳务以大清包的方式发包给了第三人李宁，第三人又将案涉工程发包给了原告臧东坤。原告对此否认，认为是被告河南宏弘建筑工程有限公司将案涉工程的劳务以大清包的方式发包给了原告。为此证明目的，双方各提供了一份《建筑工程劳务大清包合同》，原告提供的合同甲方处有新乡市宏光建筑安装工程有限公司的印章并有第三人“李宁”的签名，乙方有原告臧东坤的签名；被告河南宏弘建筑工程有限公司提供的合同发包方为被告河南宏弘建筑工程有限公司，承包方为第三人李宁。从原告提供的合同形式上来看，该合同加盖有被告河南宏弘建筑工程有限公司的印章，第三人李宁签字的行为构成表见代理，故原告和被告河南宏弘建筑工程有限公司是案涉工程的合同当事人。至于被告河南宏弘建筑工程有限公司和第三人李宁之间的合同关系，不是本案审理的范围。二、原告要求解除与被告河南宏弘建筑工程有限公司的《建筑工程劳务大清包合同》是否应得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案实际施工人原告臧东坤并无相关的工程施工资质，其与被告河南宏弘建筑工程有限公司签订的《建筑工程劳务大清包合同》应属无效合同，故原告要求解除案涉《建筑工程劳务大清包合同》的诉求本院不予支持。三、关于案涉工程已完工部分的劳务价格问题。因案涉工程未完工，双方也未对已完工工程部分进行量价决算，且双方也无法协商达成一致价格，故原告申请对案涉工程的劳务价格进行鉴定应予以支持。经原告申请本院委托鉴定，鉴定机构向本院出具的《上宅世纪公园44、45号楼及人防地库工程劳务合同纠纷项目鉴定意见书》对双方无争议的44号楼、45号楼及人防地下车库的劳务造价合计1742862.36元（其中44号楼353847.80元，45号楼25450.22元，人防地下车库1363564.34元），在被告无充足证据予以推翻该鉴定结论的情形下，本院对上述鉴定意见予以采信。至于44号楼桩头运输费13116.17元及45号楼的桩头运输费9406.86元，应该最终由谁负担该项费用，原告和被告河南宏弘建筑工程有限公司均未提供充足证据证明应由对方承担，故对双方的该项诉求本院不予支持。因原告对被告河南宏弘建筑工程有限公司提供的日期为2017年6月13日的借条不予认可，且该借条的出具日期在日期为2018年2月14日的收到条之前，在被告河南宏弘建筑工程有限公司未提供其他证据证明的情况下，本院认定该借条也应属于该收到条注明的“本金额包括2018年2月14号以前所有银行转账和现金借条”之内，故被告河南宏弘建筑工程有限公司要求该20000元计算至付款总额中的诉求本院不予支持。被告河南宏弘建筑工程有限公司于2019年1月25日通过其工作人员（李宁）的银行卡向秦琪转账支付的24000元，原告不予认可，在被告河南宏弘建筑工程有限公司无其他证据佐证的情况下，本院认为该笔款项也不应计入其已付的工程款总额中。综上，被告河南宏弘建筑工程有限公司已向原告支付工程款为1414890元，加上原告应承担的罚款48000元，以上总计为1462890元，按照鉴定的劳务价格1742862.36元计算，被告河南宏弘建筑工程有限公司还下欠原告工程款279972.36元。案涉工程至今未完工，二被告并未提出对案涉工程未进行验收的合理理由，也未提供证据证明已完成的工程是否存在质量问题，故二被告应承担举证不能的法律后果，案涉已完成的工程应视为验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故被告河南宏弘建筑工程有限公司应向原告支付下欠工程款279972.36元。至于原告主张的钢筋款，原告未提供充足证据证明自己的主张，本院对原告此项诉求不予支持。四、关于原告主张的所谓窝工损失。原告主张的窝工损失有四大项，即塔吊、钢管、管扣、顶丝窝工费用等。上述窝工损失费用674080.82元是鉴定机构依据原告提供的证据计算的。但在质证阶段，被告对上述证据不予认可，故鉴定机构在出具的鉴定意见书中对窝工费用注明“对于原、被告主张的有效性，我们无法做出判断，故将该项涉及费用单独计算，并列示，提请法院裁决”。经审查，原告申请窝工损失鉴定的依据即合同、证明、销货清单等与原告提供的证人证言之间存在明显矛盾之处，表现为，其中的证人作证称进场工作或撤场时未见塔吊或只有一部塔吊、另一塔吊在两三个月前已拆除与原告提供的鉴定意见书中的窝工时间明显存在矛盾等。且因建设工程施工的特点和流程，存在对模板制作、浇筑混凝土进行养护等情况，很难判断有一项工序的停工就一定是窝工，故本院对鉴定的窝工损失价格存疑。且即使存在停工情况，从被告河南宏弘建筑工程有限公司提供的罚款单等证据看，也不能都完全归责于被告河南宏弘建筑工程有限公司。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因案涉合同无效，原告和被告河南宏弘建筑工程有限公司均有过错，根据双方的过错，应当各自承担相应的责任。但对于损失数额，因原告申请鉴定窝工损失所依据的相关证据存在矛盾，上述证据的真实性本院无法采信，故依据该证据作出的窝工损失也不能作为原告主张权利的依据，原告应承担举证不能的法律后果，本院对原告提供的窝工损失鉴定价格不予采信。五、关于被告延津县上宅置业有限公司和第三人是否承担责任的问题。从本院初步查明的事实来看，被告延津县上宅置业有限公司向被告河南宏弘建筑工程有限公司支付的工程款已超过原告臧东坤应得的工程款，故原告臧东坤要求被告延津县上宅置业有限公司承担责任的诉求缺乏事实根据和法律依据。至于第三人李宁，原告也不承认和其有合同关系，第三人李宁不是案涉合同的当事人，故原告要求第三人承担责任无法律依据。六、关于鉴定费用。根据案涉工程的完成量、合同无效后的双方过错程度，本院酌定原告支出的鉴定费60000元由原告承担30000元，被告河南宏弘建筑工程有限公司承担30000元。综上，被告河南宏弘建筑工程有限公司应向原告臧东坤支付下欠工程款279972.36元，支付鉴定费30000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告河南宏弘建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告臧东坤支付工程款279972.36元，支付鉴定费30000元；二、驳回原告臧东坤的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15595元，由原告承担11955元，由被告河南宏弘建筑工程有限公司承担3640元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本十二份，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  唐向辉人民陪审员  李灿新人民陪审员  朱守峰二〇二〇年七月三日法官助理刘真真书记员左佰艳