山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4839号上诉人（原审原告、反诉被告）：张永进，男，1968年4月24日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：安玉滨，北京市京师（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南柳工永安机械设备有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：郭振东，总经理。委托诉讼代理人：谭鹏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙资论，男，该公司员工。上诉人张永进因与被上诉人济南柳工永安机械设备有限公司（以下简称永安公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初7553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张永进上诉请求：撤销一审判决的第二项，按照合理的使用费进行改判或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院将未确认的永安公司单方陈述的虚假事实，提供给鉴定机关进行鉴定，相当于一审法院采信了永安公司单方陈述的、没有任何证据证明的错误事实。一审法院将涉案设备使用时间认定为2011年10月25日至2012年5月23日，但是2011年10月25日涉案设备尚未交付，鉴定部门采信了永安公司2011年10月25日交付设备的主张；一审诉讼过程中永安公司单方主张涉案设备在张永进使用期间工作了4750小时，实际日历天数是210天，该期间内还涉及法定的春节假期，而在寒冷的北方12月20日以后就会结冰，涉案设备是在室外场地工作，永安公司也主张从事沙场洗沙业务，在寒冷的季节不能工作，即使是仅仅扣除春节期间停工的法定节假日，计算下来每日也超过了24小时，即张永进使用期间不可能达到这个时间，故永安公司主张的上述使用期间的工作时间并经鉴定机构的采信是错误的；二、鉴定机构依据错误的事实进行鉴定，得出错误的结论，张永进有充足的证据证明。鉴定机构采信了永安公司单方提出的2012年5月24日市场价格61000元，而此时涉案设备仅使用了7个月，从41万元就下降到了61000元，纯属不属实。况且在4年以后的2016年3月3日，永安公司出售该设备时其单方陈述出售的价格为7万元，涉案设备在放置或使用4年之后价格不降反升，故一审鉴定结论是完全建立在错误的事实之上。三、明显错误的鉴定结论，一审判决对此未进行审查，径行采信，导致判决结果错误。一审鉴定结论违反了企业所得税法实施条例第60条的规定，该实施条例规定机械设备最低折旧年限为10年，而该鉴定结论认定不足2年涉案设备就会折旧完毕。四、一审判决数字计算错误。鉴定结论认定日历月份不足7个月却认定为7.03个月，一审判决认定210天为7个月，按照一审鉴定结论每月的使用费3万元，7个月的使用费为21万元，但是一审判决结论为210900元，且认定仍将一年的时间认定为12.01个月以上当然错误。五、一审法院审理程序违法。一审法院委托鉴定机构的鉴定范围并没有对使用费、租金等依法鉴定的鉴定资质，鉴定机构在一审的异议答复中也没有主张自己有上述鉴定资质，只是称是一审法院委托其鉴定，其就有权鉴定，上述推论当然是不成立。另补充：一审鉴定机构在报告异议答复中提出鉴定结论的使用费是按照每月30台班，每台班8小时，得出了涉案设备的使用费，而台班费是建设工程结算中由施工单位提供设备、保养、燃油、人工、拆装等所有事项并且计算了一定的利润而要求建设方支付的台班费，而涉案设备是由张永进自己提供的保养、燃油、人工、拆装等所有事项，只是永安公司提供的设备，该使用费与台班费存在天地之差，而鉴定机构却独断的依据台班费计算使用费明显错误，也进一步证明一审鉴定机构没有鉴定的资质和能力，为此，张永进在一审中要求重新鉴定没有得到允许，请求二审法院予以纠正。永安公司辩称，一审法院认定事实清楚，鉴定结论正确，永安公司尊重客观事实，进行陈述。为此，一审法院判决正确，不存在鉴定程序违法，不存在重新鉴定情形，请法院驳回张永进的上诉请求。张永进向一审法院起诉请求：1.永安公司返还货款132000元并支付自2013年5月23日起至实际还款之日的利息；2.本案诉讼费用由永安公司负担。永安公司向一审法院提出反诉请求：1.判令张永进支付设备使用费暂计21万元、设备折旧损失暂计17万元，合计38万元（费用以实际鉴定为准）；2.判令张永进支付永安公司违约金61500元；3.由张永进负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月25日，永安公司（卖方）与张永进（买方）签订《设备买卖合同》一份，约定张永进购买型号为CLG856的柳工牌装载机一台（以下称涉案装载机），价款为41万元，交货地点为威海，运费由供方承担。合同第八条约定付款方式为分期方式付款，并约定：1.买方提取设备前，向卖方支付购车款人民币13万元；2.剩余货款支付方式自2011年11月15日起至2011年12月15日，每月15日前支付卖方人民币14万元，共2次付清（如卖方依据双方约定另行出具还款，则买方应以还款表偿还）。合同第十条特别约定中载明：1.鉴于买方向卖方支付了部分货款，在买方未向卖方支付全部价款前，该设备的所有权属于卖方。买方不得出卖、抵押等或为其他行为处分该设备。同时，在该设备的所有权未发生转移之前，买方有义务向卖方随时告知该设备的工作、存放地点。所有权未转移之前对该设备只有使用权、经营管理权、代为保管权，无处置权。买方应妥善适用、保管、保养。卖方随时对该设备的使用、保养、保管进行监督。买方在该设备使用、保管期间发生下列情况之一，卖方有权采取任何措施收回设备：（1）……（5）对卖方催款行为不予配合、恶意拖欠货款的……2.如买方未按约定时间足额付款，则买方除无条件还款外，还要向卖方支付资金占用利息，并按照本合同设备总价款的15%向卖方支付违约金。资金占用利息以逾期金额为计算基数，每日收取万分之七。合同第十一条其他约定中约定，1……2.卖方因维护本合同项下对买方的债权而发生的费用全部由买方承担，该费用包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、执行费、运费、交通费、住宿费、招待费、评估费、鉴定费、拍卖费等……5.买方不能以任何理由不按本合同约定的期限和金额支付货款。合同签订后，永安公司于2011年10月26日将装载机交付张永进，张永进签字认可。涉案装载机型号为CLG856，机型编号为BL252951，柴油机编号为1210W60695。2012年5月23日，因张永进未足额付款，永安公司将涉案装载机收回。后永安公司以张永进为被告要求其支付涉案装载机的货款，该案经济南市历下区人民法院一审后作出（2014）历商初字第1741号民事判决书。在该判决书生效后，张永进向济南市中级人民法院申请再审，济南市中级人民法院做出（2018）鲁01民再25号民事裁定撤销（2014）历商初字第1741号民事判决，发回济南市历下区人民法院重审。济南市历下区人民法院重新组成合议庭审理后，做出（2018）鲁0102民再6号民事判决书，认定张永进与永安公司之间的合同于2012年5月23日解除，后驳回永安公司要求支付货款及逾期利息的诉讼请求。双方未上诉，该判决已生效。在上述诉讼期间，2017年10月12日，张永进于再审审查阶段视频接访时称涉案装载机被拖走后其还是想要的，永安公司让他去青岛和高密找车，张永进未找到，后永安公司称车辆已出卖。永安公司称涉案装载机收回后一直存放于位于章丘枣园街道办事处闽源钢铁东侧的章丘大修厂直至2016年3月。一审又查明，关于货款支付，张永进称其于2011年10月25日至10月26日提车时向永安公司文登办事处支付首付款13万元，至2011年11月、12月期间又支付了2万元，但文登办事处一直未将上述款项支付至永安公司，对此张永进未提交相关证据。2013年6月27日，永安公司收到济南保利投资管理有限公司通过网银转来的张永进车款13.2万元。一审另查明，永安公司于2016年3月10日与案外人宋玉林签订买卖合同，将涉案装载机以7万元的价格出卖。在案件审理过程中，永安公司申请对涉案装载机自2011年10月25日起至2012年5月23日期间的使用费及自2012年5月24日起至2016年3月3日期间的折旧损失进行评估。经一审法院技术室对外委托，山东舜天信诚资产评估有限公司于2019年11月22日作出鲁舜诚评报字（2019）第208号《资产评估报告》，载明涉案装载机自2011年10月25日至2012年5月23日期间月使用费（租金）为30000元/月，上述期间使用费为30000×7.03=210900元；2012年5月24日至2016年3月3日期间涉案装载机的年折旧额为7625元，该期间折旧费为28823元，以上两项合计239723元。张永进对评估报告提出异议，鉴定机构进行了书面答复。张永进申请重新鉴定，因不符合相关法律规定，一审法院未予准许。一审法院认为，永安公司与张永进2011年10月25日签订的《设备买卖合同》系双方当事人之间真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。张永进怠于履行支付合同价款义务导致永安公司通过取回涉案装载机行为解除双方之间合同，对合同解除导致的法律后果应承担相应的法律责任。《中华人民共和国合同法》第九十七规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。依据该规定，张永进已支付的首付款应予退还，因永安公司认可其收到13.2万元的款项，对张永进要求返还货款13.2万元并支付利息的诉求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。同时，因张永进违约导致合同解除，给永安公司造成的损失，其亦应赔偿。关于损失的范围和数额，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百六十七条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。根据上述法律规定，对永安公司要求张永进支付涉案装载机使用费的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。因永安公司于2011年10月26日交付涉案装载机，故使用费应自2011年10月26日计算至2012年5月23日共计210天（按每月30日计算为7个月），即张永进应支付上述期间使用费210900元。张永进虽辩称该使用费的数额过高，但其未能提交充分的证据予以反驳，对其辩解意见一审法院不予采纳。另因该损失数额已超出合同中约定的违约金，故对永安公司依据合同主张的合同价款15%的违约金一审法院不再支持。关于永安公司主张2012年5月24日至2016年3月3日期间的折旧费，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。永安公司提交的再审审查笔录虽记载张永进自述其曾要求赎回，但未明确张永进要求赎回的期间，即其未能举证证实该等待期间均系由张永进的原因产生，故对其主张的折旧费损失，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等法律规定，判决：一、济南柳工永安机械设备有限公司于判决生效之日起十日内向张永进返还货款132000元并支付利息（以132000元为基数，自2013年5月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、张永进于判决生效之日起十日内向济南柳工永安机械设备有限公司支付使用费210900元；三、驳回济南柳工永安机械设备有限公司的其他反诉请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1880元，由济南柳工永安机械设备有限公司负担，反诉案件受理费3950元，由济南柳工永安机械设备有限公司负担1975元，张永进负担1975元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于案涉装载机使用费，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，确认使用费数额为210900元，张永进不予认可，对此提出上诉，并提交对案涉装载机进行重新鉴定的书面申请，对此，本院认为，张永进提交的重新鉴定申请并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条需要重新鉴定的法定情形，故本院对张永进主张重新鉴定的申请，不予准许。张永进主张一审法院委托的鉴定机构不具备鉴定设备使用费及折旧费的鉴定资质，经查，出具鲁舜诚评字（2019）第208号资产评估报告的山东舜天信诚资产评估有限公司的经营范围包括各类单项资产评估、企业整体资产评估以及市场所需其他资产评估或项目评估，且系山东省财政厅备案登记的资产评估机构，具备应有的鉴定评估资质，故张永进主张一审法院委托的鉴定机构不具有鉴定资质、鉴定程序违法的上诉理由，依法不能成立。关于案涉装载机使用费价值确定与其租金的关系，鉴定机构在其出具的异议答复书中已经明确予以回复，在此次委托鉴定中，鉴定机构认为装载机的使用费即为租金。关于设备使用期间起始日期的界定以及鉴定使用期间天数的确定，鉴定机构根据一审法院的委托按照其专业的鉴定方法计算出了具体使用期限，并就张永进在一审鉴定报告作出后提出的异议出具了异议答复意见书，故设备的使用期限确定应以一审鉴定报告和鉴定机构的书面异议答复意见为准。关于案涉装载机使用费价值的确定，鉴定机构在书面异议答复意见中明确了其确认每月30000元使用费的计算明细和考量因素，且鉴定报告亦载明系采用市场评估法进行价值评估，张永进虽主张上述使用费确定的数额过高，远高于市场同类设备的租金，但未能提交证实其自己上述主张的相关反驳证据，故本院对此不予采信。综上所述，张永进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4464元，由上诉人张永进负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二〇年七月六日法官助理 孙 鹏书 记 员 赖锦川