贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1291号 上诉人(原审被告)：安顺市第三建筑工程总公司，住所地贵州省安顺市西秀区塔东路（凤凰山）。 法定代表人：肖春元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：耿亚雄。 被上诉人（原审原告）：贵州瓮安兴城建材有限公司，住所地贵州省瓮安县经济开发区。 法定代表人：秦元福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付发宽。 被上诉人（原审被告）：李晓龙，男，汉族，1988年4月14日生，四川省渠县人，住四川省渠县。 被上诉人（原审被告）：刘宗胜，男，汉族，1968年10月20日生，湖北省襄阳市人，住湖北省襄阳市襄城区。 被上诉人（原审被告）：蒋德宣，男，汉族，1970年12月12日生，贵州省息烽县人，住贵州省息烽县。 被上诉人（原审被告）：蒋德武，男，1965年12月6日生，汉族，贵州省息烽县人，住贵州省息烽县。 上诉人安顺市第三建筑工程总公司（以下简称安顺三建公司）因与被上诉人贵州瓮安兴城建材有限公司（以下简称兴城简称公司）、李晓龙、刘宗胜、蒋德宣、蒋德武买卖合同纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2018）黔2725民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安顺三建公司上诉请求撤销原判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，一审判决认为案涉《商品混凝土供销合同》加盖了“安顺市第三建筑工程总公司贵州金正大工程项目部”公章，结算签字人蒋德武，认定安顺三建公司承担责任事实不清。本案曾以被告不明确被裁定驳回起诉，李晓龙私刻的安顺三建公司公章已被公安机关收缴，项目章不知从何而来。现追加的蒋德武、蒋德宣未到庭，交易是否存在存疑，无法查清本案事实。即便存在蒋德武等人冒用安顺三建公司名称与金正大诺泰化学有限公司签订《建设工程施工合同》，其主张的供应的混凝土用于金正大溶肥掺混厂房工程建设项目也不在施工合同内，该项目施工单位并不清楚。其次，2011年4月至2014年4月，安顺三建公司第七项目处对外承包，与本案豪无关联，一审判决将安顺三建公司当前曾从基本账户向六盘水交易中心打过保证金就认定其知道并默认李晓龙私刻公司印章能代表公司，该认定不符合逻辑。一审判决以其他侵权纠纷认定的事实即认定安顺三建公司承担本案的合同责任，没有独立审查，该认定同样存在错误。再次，二审中，安顺三建公司发现案外人李文元曾于2015月12月起诉安顺三建公司及金正大公司钢材购销合同纠纷，案涉标的30万元，同样使用安顺三建公司金正大项目部章签订《钢材购销合同》及《销货清单》作为起诉依据，但被一审法院裁定驳回起诉，此后李文元未再主张权利。2018年2月，李文元等又以劳务合同纠纷起诉，标的也是30万元，同样使用安顺三建公司金正大项目部章签订的《工程承包合同》及便条作为证据，却未再提及钢材款之事，因此安顺三建公司有理由怀疑存在恶意串通的虚假诉讼行为。二、一审判决适用法律错误。一审判决错误排除了瓮安县开发区规划建设局出具的《证明》，在无授权及追认的情况下，让无权代理行为变成代理行为。又因金正大公司的违法建设行为导致所签合同无效，具有过错而非善意，也不能构成表见代理，一审判决由安顺三建公司承担责任也无法律依据。 兴城建材公司、李晓龙、刘宗胜、蒋德宣、蒋德武均未答辩。 兴城建材公司向一审法院起诉请求：1、判决安顺三建公司向兴城建材公司支付混凝土款1483620元；2、判决安顺三建公司现给兴城建材公司支付2015年6月26日至实际付清之日的违约金（按年利率6%计算，暂计至2018年7月16日计272173.14元）；3、本案诉讼费用由安顺三建公司承担。 一审法院认定事实：2014年10月28日，兴城建材公司与蒋德宣（以安顺三建公司名义）签订了一份《商品混凝土供销合同》，该合同约定甲方（安顺三建公司）向乙方（兴城建材公司）购买预拌混凝土用于园区金正大水溶肥掺混厂房建设，总工程量约为3000方，单价根据市场单价而定，双方还对各种标号不同的混凝土单价作了确定，结算方式为按月结算90%，结算单的指定签字人为蒋德武。另外双方还约定合同违约金按合同总价的3%计算；蒋德宣在该合同甲方委托代理人处签字，并在甲方处加盖了“安顺市第三建筑工程总公司贵州金正大工程项目部”公章。2015年6月30日，蒋德武与兴城建材公司就前述购销混凝土所欠货款进行了结算，并签订了一份《对账函》载明截止至2015年6月25日累计应收款为1483620元，蒋德武在该《对账函》下方客户确认处签名并加盖了前述“安顺市第三建筑工程总公司贵州金正大工程项目部”公章。兴城建材公司因催要该货款无果，便于2015年10月22日向一审法院起诉安顺三建公司，一审法院审理后以（2015）瓮民商初字第234号民事判决书判决由安顺三建公司给付兴城建材公司货款1483620元并支付违约金。因安顺三建公司不服判决提起上诉，本院以（2016）黔27民终587号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审，后一审法院2016年7月6日又立案对本案进行重审，经审理后于2016年12月12日以（2016）黔2725民初3842号民事裁定书裁定驳回兴城建材公司的起诉。一审另查明，安顺三建公司与伍格签订了一份承包合同，约定由伍格承包安顺三建公司第七项目处并以安顺三建公司的名义对外承接工程，并由伍格向安顺三建公司每年缴纳10万元管理费，期限为2011年4月至2014年4月。伍格在承包合同期间，将所得的安顺三建公司资料交由员工李晓龙私刻了安顺三建公司的公章，并用该私刻的公章承接了六盘水都格幼儿园工程，该项目招投标时由安顺三建公司的基本账户支付了项目保证金到六盘水公共资源交易中心，嗣后，又由该交易中心将保证金退回到安顺三建公司的基本账户。2014年10月份，蒋德宣与李晓龙协商，约定蒋德宣以安顺三建公司的名义承接金正大诺泰尔化学有限公司发包的工程，并将前述私刻公章交由蒋德宣，与金正大诺泰尔化学有限公司签订了《建设工程施工合同》。签订合同后，蒋德宣在施工过程中，雇佣的工人腾周伟受伤，腾周伟便将蒋德宣、安顺三建公司和金正大诺泰尔化学有限公司诉至一审法院，一审法院审理后于2017年11月20日作出（2017）黔2725民初1241号民事判决书，且该案经过一审、二审和再审，均确认金正大诺泰尔化学有限公司由安顺三建公司承建，安顺三建公司早已知晓案涉工程合同涉及的印章、证照及相关工作人员资质的资料存在而默许他人在外以安顺三建公司的名义承揽和建设工程，蒋德宣系案涉工程的项目负责人、实际施工人。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、兴城建材公司起诉的货款本金及违约金能否得到支持的问题；2、蒋德宣使用与安顺三建公司不一致的公章承包金正大项目工程，安顺三建公司应否承担责任；3、蒋德宣、蒋德武、李晓龙、刘宗胜应否承担责任。一、兴城建材公司起诉的下欠货款，有兴城建材公司提交的供销合同和对账函予以证实，且双方在（2015）民商初字第234号案中对下欠货款的金额予以确认，故一审法院亦认定下欠货款的金额为1483620元；对于违约金，兴城建材公司主张按每月2%计算至付清之日止，但双方合同约定按合同总价的3%计算，故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及第一百一十四条规定，对于违约金按照合同约定支持未付款项的3%即44508.6元，超过部分，一审法院不予支持。二、关于安顺三建公司应否承担责任的问题，关键看安顺三建公司对本案蒋德宣等人使用的私刻公章的情况是否知情或默许，该事实已经得到一审法院（2017）黔2725民初1241号民事判决书查明并确认，并经二审和再审亦予以维持，且该事实也与李晓龙当庭陈述的情况相符，现安顺三建公司亦未提交证据对前述生效裁判所确认的事实予以推翻，故一审法院在本案中亦认定安顺三建公司对蒋德宣等人使用私刻公章的情况知情并默许，应当对外承担责任，故兴城建材公司起诉要求安顺三建公司承担给付货款的责任，于法有据，应予支持。三、关于蒋德宣、蒋德武、李晓龙、刘宗胜在本案中应否承担连带责任的问题。如前所述，一审法院（2017）黔2725民初1241号民事判决书查明并确认蒋德宣系案涉工程的项目负责人、实际施工人，同时李晓龙在庭审中亦向一审法院陈述与安顺三建公司的承包合同实际由蒋德宣签署，本案安顺三建公司与兴城建材公司签订的《商品混凝土供销合同》也是由蒋德宣签署并加盖了“安顺市第三建筑工程总公司贵州金正大工程项目部”公章，故应由实际施工人蒋德宣对自己所承接工程所欠的材料款承担连带责任，蒋德武、李晓龙和刘宗胜不是实际施工人，不应承担责任。最后，对于安顺三建公司提出的本案已过诉讼时效的问题。从一审法院查明的事实来看，本案的兴城建材公司第一次向法院主张权利系2015年10月22日，因该案上诉后被裁定发回重审，兴城建材公司又于2016年7月6日重新对本案立案重审，故本案诉讼时效中断，现又起诉至一审法院，并未违反《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于诉讼时效期间的规定，故一审法院对安顺三建公司关于已超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。蒋德宣、蒋德武、刘宗胜经一审法院公告传票传唤，在公告期满后无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”规定，本案可缺席判决。为此，一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限安顺市第三建筑工程总公司在判决生效之日起三十日内支付所欠贵州瓮安兴城建材有限公司混凝土货款一百四十八万三千六百二十元（￥1483620元）及违约金四万四千五百零八元六角（￥44508.6元）；蒋德宣对上述欠款承担连带清偿责；二、驳回贵州瓮安兴城建材有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按生效判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20602元，由贵州瓮安兴城建材有限公司负担2672元，由安顺市第三建筑工程总公司和蒋德宣共同负担17930元。 二审中，安顺三建公司向本院提交（2015）瓮民商初字第315号应诉通知书、传票、民事起诉状、（2015）瓮民商初字第315-2号民事裁定书、钢材购销合同、销货清单等证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 针对安顺三建公司的上诉主张，其二审争议的问题主要集中在案涉《商品混凝土供销合同》能否约束该公司上。本院认为，该合同能约束安顺三建公司，理由如下，首先，安顺三建公司与案外人伍格签订“承包合同”，由伍格承包该公司第七项目处，每年缴纳10万元管理费后，以该公司名义对外承接工程，该行为应属法律明令禁止的资质挂靠行为。而在伍格履行该“承包合同”过程中，由其员工李晓龙私刻安顺三建公司印章，并用该私刻的印章承接了六盘水都格幼儿园工程，该项目在招投标时，安顺三建公司建其基本账户向六盘水公共资源交易中心支付了项目保证金，说明安顺三建公司对李晓龙私刻其公司印章对外承接工程项目的事实明知并认同，且积极协助履行。其次，李晓龙将该私刻印章交由蒋德宣与金正大诺泰化学有限公司签订《建设工程施工合同》，在履行合同过程中，因存在雇员受伤的安全生产事故引发诉讼，经审理后形成生效判决，现该相关生效法律文书确认了安顺三建公司承建金正大诺泰化学有限公司发包的工程项目，现该工程项目因建设需要与兴城建材公司存在商品混凝土买卖纠纷，兴城建材公司根据生效法律文书确认的事实，以其与安顺三建公司金正大项目部签订的《商品混凝土供销合同》和结算依据主张权利，在无足以推翻该生效文书认定事实的证据情况下，一审判决直接采信并认定亦无不当。至于安顺三建公司上诉中提到的案外人李文元主张权利的问题，李文元是否对钢材款继续维权，属其自主权利，其不再主张权利的行为不影响生效法律文书认定的事实，安顺三建公司主张存在恶意串通的虚假诉讼行为，但并未提供相应证据，故对安顺三建公司的此项上诉主张，本院不予支持。本案处理的是案涉商品混凝土供销合同的外部问题，如若安顺三建公司需对内进行追偿，其可另案向实际施工人主张权利。 综上所述，安顺三建公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20602元，由安顺市第三建筑工程总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年七月六日 法官助理裘文昕 书记员齐雯