广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12472号上诉人（原审被告）：山东科顺新材料科技有限公司。住所地：山东省寿光市台头镇三座楼村村南。法定代表人：王晓东，经理。委托诉讼代理人：刘明忠，寿光联谊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：科顺防水科技股份有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区容桂红旗中路工业区38号之一。法定代表人：陈伟忠，董事长。委托诉讼代理人：汤淑敏，该公司员工。委托诉讼代理人：陈文观，广东穗新律师事务所律师。原审被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦35层。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：李启首，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕，广东星辰律师事务所律师。上诉人山东科顺新材料科技有限公司（以下简称山东科顺公司）因与被上诉人科顺防水科技股份有限公司（以下简称科顺公司）、原审被告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初13308号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东科顺公司的委托诉讼代理人刘明忠，被上诉人科顺公司的委托诉讼代理人汤淑敏、陈文观，原审被告腾讯公司的委托诉讼代理人李启首均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东科顺公司上诉请求:1.撤销（2019)粤0305民初13308号民事判决书第四项，判令上诉人不赔偿50万元损失；2.判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：1.上诉人公司名称是市场监督管理局合法颁发，虽然含有“科顺”二字，但一般人都能够从名称中区分，且上诉人与被上诉人并不在同一个区域。上诉人在收到起诉后已经停止经营，关闭官方网站，正在办理注销公司名称的手续。上诉人实为空壳公司，没有经营实体，无生产场地和员工，公司成立后也未接到任何订单，更没有以被上诉人的名义开展业务，故不存在侵权行为。被上诉人在防水行业的市场占有率较小，没有知名度，上诉人也未在被上诉人的注册地进行经营活动。2.被上诉人在一审中提交的费用支出包含律师代理费、公证费等所有费用不足6万元，一审法院判决上诉人承担50万元显失公平。3.被上诉人知名度较小，根据一审法院查明并认定被上诉人提供的证据不足以证明上诉人的商标侵权及不正当竞争行为使其遭受了损失或上诉人因此有获利的情况，且上诉人注册时间较短，规模较小，并已经采取了相应的措施。综上，请求二审法院改判上诉人无须支付50万元的损失。科顺公司当庭答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决金额合情合理，请依法予以维持。上诉人未针对一审判决第1-3项提起诉讼，说明其对实施了商标侵权及不正当竞争行为及法律适用认可。上诉人称其企业名称使用“科顺”二字作为字号不构成不正当竞争依法不能成立。一审判决赔偿数额合情合理，体现在：1.上诉人具有侵权恶意，被上诉人提交的证据足以证明上诉人在明知被上诉人的存在且其生产销售宣传行为已实际造成消费者混淆的情况下仍实施侵权。上诉人拥有强大的侵权行为能力，包括上诉人注册资本高达2000多万元，厂房面积2万平方米；2.上诉人通过企业官网、阿里巴巴网站、微信小程序、抖音、慧聪网、朋友圈宣传案涉侵权产品；3.案涉侵权产品多达20多种，甚至同一侵权产品出现不同的侵权包装样式的情形；4.侵权时间可追溯至2017年，侵权范围遍及全国各地。上诉人是以侵权为业的企业，从成立之初就为侵权行为作了诸多准备，使用科顺字号登记为其企业名称，在其生产销售的产品上突出使用科顺防水、科顺新材料等标识，申请与多家防水行业内知名企业名称相同或近似的域名。综上，上诉人的侵权行为对被上诉人产生巨大的不良影响，应对其加以严惩，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。科顺公司一审诉请法院：1.判令山东科顺公司立即停止生产、销售侵害科顺公司的第1520162号、第16396815号、第16396741号、第23288662号、第16397214号、第14047836号、第16397075号、第10325714号注册商标专用权的产品并销毁库存侵权产品；2.判令山东科顺公司、腾讯公司立即销毁、删除侵权产品的宣传材料、链接；3.判令山东科顺公司立即停止使用“科顺”作为企业字号的不正当竞争行为，变更后的企业名称中不得包含“科顺”二字；4.判令山东科顺公司立即停止使用含有“科顺防水”、“keshun”标识的域名；5.判令山东科顺公司就其商标侵权及不正当竞争行为在腾讯、阿里巴巴网站刊登道歉声明，消除不良影响；6.判令山东科顺公司赔偿科顺公司经济损失及维权所支付的合理费用共人民币300万元；7.判令山东科顺公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：一、主体情况科顺公司成立于1996年10月10日，系股份有限公司，注册资本为人民币61066.66万元，经营范围为防水材料、建筑材料、建筑机械成套设备的研发、制造、销售等。科顺公司还提供了一系列企业信用信息公示报告以证明其因经营需要已在北京、上海、深圳、广州、海南、佛山、成都、南昌、青岛、苏州、天津、重庆、南宁等地设立分公司；其设立的子公司包括德州科顺建筑材料有限公司、广西科顺新材料有限公司、广州科顺建筑工程有限公司、重庆科顺化工新材料有限公司、荆门科顺新材料有限公司、南通科顺建筑新材料有限公司、北京百年科顺建筑工程有限公司、深圳市科顺防水工程有限公司、昆山科顺防水材料有限公司、佛山市科顺建筑材料有限公司、深圳市科顺一零五六技术有限公司、渭南科顺新型材料有限公司、鞍山科顺建筑材料有限公司、广东顺采供应链管理有限公司、北京科顺建筑材料有限公司、科居建筑工程（上海）有限公司、广东顺德科顺电子商务有限公司、广东依来德建材有限公司、安徽科顺新材料有限公司。山东科顺公司，成立于2017年7月30日，系有限责任公司，注册资本为人民币2160万元，经营范围为高新材料技术开发、咨询、交流、转让、推广服务，研发、生产、销售防水建筑材料、非织造布等。腾讯公司，成立于1998年11月11日，系有限责任公司，经营范围为计算机软、硬件的设计、技术开发、销售（不含专营、专控、专卖商品及限制项目），数据库及计算机网络服务等。二、科顺公司及其涉案商标相关情况第1520162号“CKS科顺”的注册人为顺德市桂洲镇科顺精细化工有限公司，核定服务项目为第2类，包含油漆、防水粉（涂料）、树脂胶泥、涂层（油漆）等。注册有效期为2001年2月14日至2011年2月13日，经续展，有效期至2021年2月13日。2005年9月28日，陈伟忠（440681196412135930）经受让取得该商标。2011年6月13日，广东科顺化工实业有限公司（科顺公司曾用名）经受让取得该商标。第16396815号“科顺”的注册人为广东科顺化工实业有限公司（科顺公司曾用名），核定服务项目为第2类，包含着色剂、食用色素、制革用墨、防水粉（涂料）、防水冷胶料、涂料（油漆）等。注册有效期为2016年5月21日至2026年5月20日。第16396741号“科顺防水”的注册人为广东科顺化工实业有限公司（科顺公司曾用名），核定服务项目为第2类，包含着色剂、食用色素、制革用墨、防水粉（涂料）、防水冷胶料、涂层（油漆）等。注册有效期为2016年5月21日至2026年5月20日。第23288662号“KESHUN”的注册人为科顺公司，核定服务项目为第2类，包含食用色素、皮肤绘画用墨、漆、清漆、涂料（油漆）、防水粉（涂料）、防水冷胶料等。注册有效期为2018年3月21日至2028年3月20日。第16397214号“CKS科顺”的注册人为广东科顺化工实业有限公司（科顺公司曾用名），核定服务项目为第19类，包含防水卷材、木材、建筑灰浆、石膏、水泥、混凝土用非金属模板、瓷砖等。注册有效期为2016年6月28日至2026年6月27日。第14047836号“科顺”的注册人为广东科顺化工实业有限公司（科顺公司曾用名），核定服务项目为第19类，包含砂浆、建筑石料、非金属耐火建筑材料、建筑用沥青制成物、防水卷材等。注册有效期为2015年8月14日至2025年8月13日。第16397075号“科顺防水”的注册人为广东科顺化工实业有限公司（科顺公司曾用名），核定服务项目为第19类，包含防水卷材、建筑灰浆、混凝土用非金属模板、瓷砖、防火水泥涂层等。注册有效期为2016年11月14日至2026年11月13日。第10325714号“KESHUN”的注册人为科顺化工集团有限公司，核定服务项目为第19类，包含防水卷材、屋顶、筑路或铺路材料、涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料等。注册有效期为2013年2月21日至2023年2月20日。2016年10月20日，科顺公司经受让取得该商标。科顺公司提交下列证据以证明其涉案商标的知名度，具体包括：2015年1月，第5532108号“CKS科顺”商标被广东省著名商标评审委员会评为广东省著名商标；2012年12月，科顺公司生产的CKS科顺牌高分子防水涂料产品、CKS科顺牌聚脲涂料产品被广东省名牌产品评价中心评为广东省名牌产品。科顺公司提交下列证据以证明其企业规模大、综合实力及行业地位较高，销售区域遍布海内外，在行业中具有较大的影响力，其产品深受广大消费者的认可，具体包括：关于科顺公司在创业板上市的通知、中国建筑防水协会开具的证明科顺防水的综合实力在中国建筑防水行业内排在前三位的证明文件、高新技术企业证书、2018年深圳防水行业先进集体证书、2017年广东民营企业100强证书、2016年-2018年审计报告（载明该三年营业收入分别为13.9亿元、20.3亿元、30.9亿元）、2016年-2018年税收完税证明（载明该三年完税金额分别为7782万元、6775万元、8611万元）、2016年至2017年柬埔寨、香港、印度、马来西亚、新加坡、泰国、澳大利亚等地的商品通关数据、中国房地产开发企业500强首选供应商证书、中国建筑防水行业质量奖证书、中国建筑防水协会副会长单位证书、恒大集团优秀供应商、碧桂园集团优质服务奖。科顺公司提交下列证据以证明其在山东、深圳拥有众多经销商，并在山东、深圳参与众多重点工程项目，同时与国内众多知名房地产企业亦签有战略采购合同，科顺公司在全国范围内具有较高知名度和影响力，具体包括：2016至2018年度科顺公司与山东、深圳经销商签订的经销商协议；青岛轨道交通、青岛新机场、青岛贡北路综合管廊、新建邯济铁路至胶济铁路联络线、菏泽天安万达广场、青岛红星国际广场、港珠澳大桥、深圳国际会展中心、华侨城创想大厦、平安国际金融大厦项目的材料买卖合同；科顺公司与招商蛇口、碧桂园、恒大、富力、中海、万达、华润等企业签订的战略合同。科顺公司提交了《广告承揽合同》、《广告发布合同》、《品牌专列广告业务发布合同》及《专项审计报告》等证据，证明科顺公司自2014年以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过期刊、网络媒体、户外广告、展会等多种形式对科顺防水品牌予以推广并支付相应合同费用，其中审计报告中载明2014-2016年广告投入人民币5147万元。科顺公司还提交了穗海工商处字（2016）292号行政处罚决定书、蒸工商商处字（2018）1号行政处罚决定书、（2011）寿刑初字第296号刑事判决书、（2018）鲁0783刑初1200号刑事判决书、(2015)穗萝法知刑初字第3号刑事判决书、（2018）沪0110民初13074号民事判决书、（2013）浙甬知初字第397号民事判决书、（2018）粤0604民初13197号民事判决书，证明涉案商标和“科顺”字号均具有较高知名度，引起部分不法经营者实施商标侵权行为及不正当竞争行为。三、被控侵权行为根据（2018）粤顺德第32507号公证书记载，2018年8月14日，科顺公司委托代理人江传龙在公证员曾某的监督下，用自带的手机打开微信，点击进入“山东科顺新材料”微信公众号（微信号为×××），点击“关于科顺”菜单栏，点击“企业简介”，页面弹出“山东科顺新材料科技有限公司简介”，简介中称“山东科顺新材料科技有限公司位于寿光市××头镇工业园，是一家集科研、生产、销售、施工于一体的高新技术防水专业公司……”。点击“产品名称”菜单栏，分别进入不同类别产品页面，页面展示相关图片显示：在沥青防水卷材产品上使用了“×××”、“科顺防水”、“科顺新材料”标识、在相关防水涂料产品上使用了“×××”、“科顺新材料”、“KESHUN”标识；相关图片上还有“山东科顺新材料科技有限公司”水印。点击“联系我们”菜单栏，点击进入“小程序”，小程序中展示的沥青防水卷材产品上使用了“×××”、“科顺防水”、“科顺新材料”标识，防水涂料产品上使用了“×××”、“科顺新材料”、“KESHUN”标识。点击小程序中的“联系我们”菜单栏，点击“官网网站”，网站首页显著位置显示“山东科顺新材料科技有限公司”、“一家集科研、生产、销售、施工于一体的高新分子防水专业公司”。点击“联系我们”菜单栏，点击“阿里巴巴”，网站显示店铺名为“山东科顺新材料科技有限公司”。退出后进入该微信公众号，点击右上角图标，点击“…”，点击“更多资料”，页面显示微信号为×××，账号主体为山东科顺新材料科技有限公司。点击账号主体，显示的企业全称、工商执照注册号/统一社会信用代码等工商注册信息与山东科顺公司的工商注册信息一致。根据（2018）粤佛顺德第32503号公证书记载，科顺公司委托代理人江传龙于2018年8月10日前往佛山市顺德公证处申请保全证据公证。在公证人员杨某和公证人员陈某1的监督下，江传龙使用公证处的计算机进行如下操作：打开360安全浏览器，在网址栏输入“https://sdkeshun.1688.com/”，进入页面，页面显示该网店名称为“山东科顺新材料科技有限公司”，在该网店首页标注“厂家直销实力雄厚专注研发设计生产销售为一体的高科技防水公司”文字并配有相关生产设备的图片。查看相关产品图片，显示在相关防水卷材产品上使用了“科顺新材料”、“KESHUN”标识、在相关防水涂料产品上使用了“×××”、“科顺新材料”标识。查看该店铺工商注册信息，与山东科顺公司的工商注册信息一致。根据（2018）粤佛顺德第20528号公证书记载，科顺公司委托代理人江传龙于2018年5月18日前往佛山市顺德公证处申请保全证据公证。公证人员曾某在江传龙的指引下，使用公证处的计算机进行如下操作：打开360安全浏览器，在网址栏输入“http://××/”，进入页面。网页的显著位置显示“山东科顺新材料科技有限公司”，点击“公司简介”，显示“山东科顺新材料科技有限公司位于……山东科顺公司以优质的产品、齐全的价格……”。点击“产品中心”，查看相关产品图片，显示在相关防水卷材产品上使用了“科顺新材料”标识、在相关防水涂料产品上使用了“×××”、“科顺新材料”、“KESHUN”标识。此外，根据该公证书记载的情况，未发现该网站具备通过电子支付购买网站展示产品的功能。根据（2019）粤佛顺德第9504号公证书记载，科顺公司委托代理人邵俊滔于2019年3月29日前往佛山市顺德公证处申请保全证据公证。公证人员曾某在邵俊滔的指引下，使用公证处的计算机进行如下操作：打开360安全浏览器，在网址栏输入“www.hc360.com”，进入慧聪网。在该网站搜索栏输入“科顺”，第一个结果显示为“山东科顺新材料科技有限公司”，点击进入相应界面，在首页显著位置有“山东科顺新材料科技有限公司”，点击“公司介绍”，显示“山东科顺新材料科技有限公司”、“经营模式：生产型”、“王晓东：总经理”。查看网页展示的产品图片，显示在相关防水卷材产品上使用了“×××”、“科顺防水”标识、在相关防水涂料产品上使用了“科顺新材料”、“KESHUN”标识。根据（2019）粤佛顺德第7227号公证书记载，科顺公司委托代理人陈文观于2019年3月15日前往佛山市顺德公证处申请保全证据公证。公证人员陈某2在陈文观的指引下，使用公证处的计算机在国家企业信用信息公示系统查询山东科顺公司的企业信用信息和2017年度报告，该报告显示山东科顺公司登记的企业联系电话为“153××××3345”。根据（2019）粤佛顺德第7228号公证书记载，科顺公司委托代理人陈文观于2019年3月15日前往佛山市顺德公证处申请保全证据公证。在公证员田某公证人员陈某2的监督下，陈文观使用其自带的手机进行如下操作：打开微信，点击“添加朋友”，在搜索栏输入“153××××3345”，显示用户名为“防水专家”，添加好友。查看该微信用户朋友圈，其发布的视频中展示了标有“×××”、“科顺新材料”标识的防水涂料产品和标有“科顺新材料”、“KESHUN”标识的防水卷材产品。根据（2019）粤佛顺德第7229号公证书记载，科顺公司委托代理人陈文观于2019年3月15日前往佛山市顺德公证处申请保全证据公证。在公证员田某公证人员陈某2的监督下，陈文观使用其自带的手机进行如下操作：打开抖音APP，在搜索栏输入“山东科顺”，进入账号名为“山东科顺新材料科技有限公司”相关抖音页面查看，其发布的视频显示有涉案防水卷材和防水涂料产品的生产、装车、发货的过程，在公证视频5分15秒显示该抖音号宣称今年订单超过8千万，在公证视频第6分05秒抖音评论有用户问和广东那个科顺什么关系，该抖音号回答“没什么关系，我们就是山东科顺”。山东科顺公司不确认该抖音号发布的内容来源于自己，但未提供证据予以反驳。根据衡石工商行处字（2018）6号行政处罚决定书及侵权产品照片记载，山东科顺公司生产、销售的标有“科顺防水”、“KESHUN”标识的防水卷材被工商行政管理部门认定为侵权产品，并被予以没收。根据淮市监案字（2018）GK043号行政处罚决定书及侵权产品照片记载，山东科顺公司生产、销售的标有“科顺防水”、“KESHUN”标识的防水卷材被工商行政管理部门认定为侵权产品，并被予以没收。根据海市监处字（2019）613号行政处罚决定书及侵权产品照片记载，山东科顺公司生产、销售的标有“科顺防水”、“KESHUN”标识的防水卷材和标有“科顺新材料”、“KESHUN”标识的防水涂料被工商行政管理部门认定为侵权产品，并被予以没收。根据（2019）粤佛顺德第9505号公证书记载，科顺公司委托代理人邵俊滔于2019年3月29日前往佛山市顺德公证处申请保全证据公证。公证员曾某在邵俊滔的指引下，使用公证处的计算机进行如下操作：打开360安全浏览器，在网址栏输入“www.cnnic.net.cn”，进入页面。在搜索栏输入“德高建材.中国”，输入验证码进行查询，结果显示两个域名信息，注册者为山东科顺新材料科技有限公司，注册时间为2018-5-1816:16:06。在搜索栏输入“davco.中国”，输入验证码进行查询，结果显示两个域名信息，注册者为山东科顺新材料科技有限公司，注册时间为2018-5-1816:08:12。在搜索栏输入“金雨伞防水.中国”，输入验证码进行查询，结果显示四个域名信息，注册者为山东科顺新材料科技有限公司，注册时间为2018-5-1817:00:57。在搜索栏输入“科顺防水.中国”，输入验证码进行查询，结果显示四个域名信息，注册者为王晓东，注册时间为2018-4-2511:33:33。在搜索栏输入“sdkeshun.cn”，输入验证码进行查询，结果显示一个域名信息，注册者为山东科顺新材料科技有限公司，注册时间为2017-12-116:48:19。科顺公司提交该证据以证明山东科顺公司及其法定代表人注册了与多家防水行业内知名企业名称相同或相似的域名，其具有“傍名牌、搭便车”的主观恶意。查询“sdkeshun.cn”域名信息，页面显示所有者为山东科顺公司，注册日期为2017年12月1日，到期日期为2023年12月1日。查询“科顺防水.中国”域名信息，页面显示注册者为王晓东。科顺公司主张该注册者王晓东即山东科顺公司法定代表人。山东科顺公司在庭审中确认其注册了上述两个域名，但并未实际使用“科顺防水.中国”域名。科顺公司庭审中明确指控不正当竞争行为是指山东科顺公司将“科顺”作为企业字号进行登记和使用的行为及注册并使用“科顺防水.中国”和“sdkeshun.cn”域名。四、科顺公司维权支出科顺公司提交委托代理合同及律师费发票、公证费发票以证明其支出律师费人民币5万元，公证费人民币9020元。五、关于被告抗辩的有关情况腾讯公司提交（2018）深南证字第14735号公证书、（2016）深南证字第19141号公证书、（2018）深南证字第12233号公证书、（2018）深盐证字第7877公证书、（2018）深盐证字第7924号公证书、（2018）深盐证字第8619号公证书以证明腾讯公司作为网络服务提供者，本身不参与制作。在注册用户注册时已进行了必要、适当的管理。注册的微信平台数量庞大，海量信息库存，并且处于持续更新状态，腾讯公司对涉案的侵权信息，事前并不明知，事后亦没有合理理由知道。同时，腾讯公司提供了在微信公众平台首页为权利人设置了便捷完备的投诉通道，包括清晰明了的投诉指引以及简洁便利的投诉方式。微信小程序在配置内容的存储地址机制决定了小程序的内容全部存储于小程序开发者自身的服务器上，腾讯公司无法查明、管控制作的全过程。腾讯公司还提交了涉案微信公众号、小程序开发者（运营者）注册资料，显示涉案微信公众号、小程序开发者（运营者）为山东科顺公司。科顺公司及山东科顺公司对上述证据的真实性、合法性均无异议。腾讯公司还提交2018年中国防水材料行业市场容量及企业市占有率分析的网页截屏以证明科顺公司所属行业分散度高，科顺公司的市场占有率比较小，其知名度一般。科顺公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，根据科顺公司提交的商标注册证、商标续展注册证明、注册商标变更证明，可以认定科顺公司是第1520162号、第16396815号、第16396741号、第23288662号、第16397214号、第14047836号、第16397075号、第10325714号注册商标的权利人，在上述商标的注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。本案涉及以下审理焦点：一、山东科顺公司的涉案行为是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。根据本案查明的事实，一审法院认定山东科顺公司生产、销售了标有“×××”、“KESHUN”、“科顺防水”、“科顺新材料”标识的相关防水卷材产品和标有“科顺新材料”、“×××”、“KESHUN”标识的相关防水涂料产品。此外，山东科顺公司还通过其运营的微信公众号、微信小程序、官网（××）、1688网店、慧聪网网店、抖音账号以及在以其工商登记的手机号码注册的微信的朋友圈上宣传展示了使用上述被控侵权标识的防水卷材产品和防水涂料产品。山东科顺公司的上述使用行为系将相关标识与科顺公司提供的商品紧密联系，会使相关公众产生商品来源的认知，依法构成商标性使用。涉案防水涂料落入科顺公司第1520162号“CKS科顺”商标、第16396815号“科顺”商标、第16396741号“科顺防水”商标、第23288662号“KESHUN”商标核定使用的商品范围内；涉案防水卷材落入科顺公司第16397214号“CKS科顺”商标、第14047836号“科顺”商标、第16397075号“科顺防水”商标、第10325714号“KESHUN”商标核定使用的商品范围内。经比对，被控侵权标识“科顺防水”（仅使用在防水卷材上）、“KESHUN”，分别与科顺公司第16397075号“科顺防水”商标、第23288662号和第10325714号“KESHUN”商标在视觉上基本无差别，构成商标相同。判断被诉侵权标识和注册商标是否近似的问题上，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应当考虑二者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色是否相似。科顺公司的第1520162号、第16396815号、第16396741号、第16397214号、第14047836号、第16397075号注册商标中均包含“科顺”，第23288662号和第10325714号注册商标均为“KESHUN”，且“KESHUN”为中文“科顺”的拼音注音字母，结合科顺公司涉案商标的使用和知名度情况，“科顺”或“KESHUN”为科顺公司各涉案商标中最具显著性部分；被控侵权标识“科顺新材料”、“科顺防水”、“×××”、“KESHUN”中使用的“防水”、“新材料”、“SD”分别为产品用途、种类、山东的首字母，均难以起到识别作用，其最具有识别性的部分同样为“科顺”或“KESHUN”；上述被控侵权标识与科顺公司涉案商标之间并未产生新的含义和形成区分度，一般公众在视觉与听觉上易产生混淆或者误认。综上，一审法院认定使用在防水涂料上的“科顺新材料”、“×××”、“KESHUN”标识分别与科顺公司第1520162号“CKS科顺”商标、第16396815号“科顺”商标、第16396741号“科顺防水”商标、第23288662号“KESHUN”注册商标构成相同或近似，容易导致混淆；使用在防水卷材上的“×××”、“KESHUN”、“科顺防水”、“科顺新材料”分别与科顺公司第16397214号“CKS科顺”商标、第14047836号“科顺”商标、第16397075号“科顺防水”商标、第10325714号“KESHUN”商标构成相同或近似，容易导致混淆。因此，山东科顺公司使用上述被控侵权标识的行为属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标容易导致混淆的行为，已经构成了侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。二、山东科顺公司的涉案行为是否构成不正当竞争。关于山东科顺公司将“科顺”作为企业字号进行登记和使用的行为。科顺公司成立于1996年10月10日，山东科顺公司成立于2017年7月26日，科顺公司与山东科顺公司的经营业务在防水建筑材料的研发、生产、销售上存在重合，而根据科顺公司提交的证据可以证明，在山东科顺公司登记注册时，科顺公司企业名称中的“科顺”字号经过长时间的使用，已经在全国范围内具有了较高的知名度。山东科顺公司的企业名称为“山东科顺新材料科技有限公司”，其中“山东”为企业所在地行政区划，“新材料科技”为被告的经营类别，“有限公司”为组织形式的通用名称，“科顺”二字为被告的企业名称中的核心识别部分。山东科顺公司选择使用与科顺公司的字号相同的“科顺”二字作为其企业名称中的核心识别部分，容易使相关消费者误认为山东科顺公司与科顺公司存在关联，违反了诚实信用原则和公平竞争原则，构成不正当竞争，故山东科顺公司应当办理企业名称变更手续，且变更后的企业名称中不得含有“科顺”字样。根据案件查明的事实，科顺公司并未提供证据证明山东科顺公司实际使用了“科顺防水.中国”域名，也未提供证据证明以“sdkeshun.cn”为域名的网站具有电子商务的功能。关于山东科顺公司注册“科顺防水.中国”和“sdkeshun.cn”域名，并使用“sdkeshun.cn”域名的行为，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。”根据查明的事实，早在山东科顺公司成立之前，科顺公司的“科顺”字号和涉案商标经过长时间的使用，已经在全国范围内具有了较高的知名度，但是山东科顺公司仍然注册了与其存在同业竞争关系的科顺公司的字号和涉案商标近似的“科顺防水.中国”和“sdkeshun.cn”域名，并将“sdkeshun.cn”域名作为其官方网站实际使用，山东科顺公司对于上述域名的注册、使用并不能作出合理解释，虽然没有通过上述域名进行相关的“电子商务”，但利用他人商誉的主观意图明显，是一种“搭便车”行为，有违诚实信用原则，构成不正当竞争，山东科顺公司应立即停止使用“sdkeshun.cn”域名，并不得使用“科顺防水.中国”域名。三、民事责任的承担。腾讯公司是“微信”及“微信小程序”软件的经营者，系网络服务提供者，科顺公司提交的证据不足以证明其在起诉前已经将山东科顺公司侵权的事实通知腾讯公司，科顺公司亦未提交证据证明腾讯公司在知道山东科顺公司侵权的事实后仍存在侵权行为的情况，故腾讯公司不需要承担赔偿责任。双方当事人当庭确认微信小程序的涉案内容已经删除。科顺公司的证据不足以证明其因山东科顺公司的商标侵权及不正当竞争行为遭受了商誉方面的损害，故对科顺公司要求山东科顺公司在腾讯、阿里巴巴网站刊登道歉声明、消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。关于山东科顺公司的赔偿数额，因科顺公司未有证据证明其因侵权所受的损失或山东科顺公司因此获利的情况，一审法院综合考虑科顺公司涉案注册商标的知名度、山东科顺公司的主观过错、山东科顺公司获利与侵权行为之间的直接因果关系、山东科顺公司经营规模、经营时间以及科顺公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定山东科顺公司赔偿科顺公司经济损失及维权合理支出共计人民币50万元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、山东科顺公司立即停止侵害科顺公司第1520162号、第16396815号、第16396741号、第23288662号、第16397214号、第14047836号、第16397075号、第10325714号注册商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品；二、山东科顺公司于本判决生效后三十日内向企业登记管理部门办理企业名称变更手续，且变更后的企业名称中不得含有“科顺”字样；三、山东科顺公司立即停止使用“sdkeshun.cn”域名，并不得使用“科顺防水.中国”域名；四、山东科顺公司于本判决生效后十日内赔偿科顺公司经济损失及维权合理支出人民币50万元；五、驳回科顺公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币30800元，财产保全费5000元，合计35800元，由山东科顺公司负担。山东科顺公司应在本判决生效之日起十日内径付科顺公司。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查，二审法庭调查时，山东科顺公司自认其存在不正当竞争行为，并未针对一审判决第一至三项提起上诉，上诉理由是对一审判决赔偿金额不服。本院认为,本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷案。本案二审以山东科顺公司上诉请求的事项为审理范围。根据上诉人山东科顺公司的上诉请求和被上诉人科顺公司的答辩意见，本案二审争议焦点为一审判决的赔偿金额是否适当。本案中，科顺公司所遭受的实际损失或山东科顺公司所得利益均不能查清，一审法院综合考虑科顺公司涉案注册商标的知名度、山东科顺公司的主观过错、山东科顺公司获利与侵权行为之间的直接因果关系、山东科顺公司经营规模、经营时间以及科顺公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定山东科顺公司赔偿科顺公司经济损失及维权合理支出共计人民币50万元并无不当。山东科顺公司上诉主张一审判决金额过高，与本案事实不符,本院不予支持。综上，山东科顺公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币8800元，由上诉人山东科顺新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 建 军审判员 杨 馥 维审判员 张 苏 柳二〇二〇年七月二十日书记员 陆颖（兼）附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。