四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终117号 上诉人（原审原告）：四川浩橼建筑工程劳务有限公司。住所地：成都市武侯区二环路南三段1号。 法定代表人：陈长久，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周志宇，四川天与律师事务所律师。 委托诉讼代理人：虞勇强，四川天与律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川民正建设有限公司。住所地：成都市武侯区少陵路东街28号附9号。 法定代表人：黎杨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾星军，男，1969年8月18日出生，汉族，住四川省简阳市。系该公司员工。 委托诉讼代理人：罗鹏，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司。住所地：四川省雅安市名山区红岩乡红岩新村。 法定代表人：张跃华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：费文华，四川天责律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：陈昌伟，男，1964年11月15日出生，汉族，住四川省都江堰市科技开发区。 上诉人四川浩橼建筑工程劳务有限公司（以下简称浩橼公司）、四川民正建设有限公司（以下简称民正公司）与被上诉人四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司（以下简称跃华公司）、陈昌伟建设工程分包合同纠纷一案，四川省雅安市名山区人民法院于2016年4月26日作出（2015）名山民初字第1499号民事判决，浩橼公司不服向本院提起上诉。本院于2016年9月6日作出（2016）川18民终765号民事判决，浩橼公司仍不服，向四川省高级人民法院提起申诉。四川省高级人民法院于2018年8月1日作出(2017)川民再436号民事裁定，撤销本院（2016）川18民终765号民事判决及四川省雅安市名山区人民法院（2015）名山民初字第1499号民事判决，将本案发回四川省雅安市名山区人民法院重审。四川省雅安市名山区人民法院重审过程中依申请追加陈昌伟作为第三人参加诉讼，并于2019年10月28日作出（2019）川1803民初1219号民事判决。浩橼公司、民正公司对该判决不服上诉至本院，本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人浩橼公司的委托诉讼代理人周志宇，上诉人民正公司的委托诉讼代理人曾星军、罗鹏，被上诉人跃华公司的委托诉讼代理人费文华到庭参加诉讼。被上诉人陈昌伟经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。 浩橼公司上诉请求：一、撤销四川省雅安市名山区人民法院（2018）川1803民初1219号民事判决；二、依法改判民正公司支付浩橼公司工程款及各项损失共计2851436元（其中包括：工程量费用1103436元、劳务停工期间补助班组、管理人员及工人工资851000元、劳务进场材料损失657000元、工程直接开支240000元）及其从2015年11月10日起至付清之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、依法判决跃华公司对上述第二项请求在欠付工程款范围内承担责任；四、一、二审诉讼费由民正公司和跃华公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定工程款945096元缺乏证据证明。1.一审法院遗漏基本事实。原审判决对跃华公司出具《证明》载明陈昌伟失踪期间，由魏卓代表陈昌伟处理工程所有事宜的事实未认定。2014年4月20日，民正公司向陈昌伟出具授权委托书，出具对象是浩橼公司，授权委托书上加盖了民正公司印章。浩橼公司已将该份委托书提交一审法院，但一审法院未对该委托书作认定。2.一审法院认定民正公司欠付工程款945096元的事实错误。浩橼公司在一审中提供了《结算清单》、《劳务班组进场主要材料清单一览表》，证明劳务工程量及金额为1103436元，并非一审法院判决认定的945096元。一审法院判决不认定停工损失，以及认定进场材料损失不应计入工程价款，工程直接开支费用（不含保证金）应包含在工程价款内，不应计入工程款的事实错误。浩橼公司进场施工后，由于跃华公司2015年1月才补办工程相关许可证，导致浩橼公司在合同履行过程中多次停工，且浩橼公司在一审中提交的证据《工程量清单》、《停工损失统计》证明了各项停工损失，而一审法院不认为是停工损失，明显认定错误。（二）一审判决适用法律错误。一审判决认为“陈昌伟借用民正公司资质与跃华公司签订建设施工总承包合同无效，且又将该建设工程实际分包给浩橼公司承建，因此浩橼公司与民正公司之间实际形成的分包合同无效”。为此适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第二十六条之规定作出判决，适用法律错误。一审判决既然认定合同无效，就应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。而一审判决对合同无效之后浩橼公司已举证证明受到的损失，认为是施工所必要的支出，不计入工程款，不适用《中华人民共和国合同法》第五十八条，而适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定予以判决，适用法律错误。 民正公司辩称，第一，民正公司并非当然的付款责任主体，法院不能仅因其曾经出借资质而判令其承担全部工程款项。本案中先后以总承包单位名义出现过的主体共有三家，分别是中晟路桥建筑有限公司第八分公司、民正公司、四川鹏程建设工程有限公司，其中案涉库房一工程的施工期是中晟路桥建筑有限公司第八分公司出借资质期间即2014年5月10日至2014年6月17日。庭审查明，2014年4月29日，陈昌伟以中晟路桥建筑有限公司第八分公司名义与跃华公司订立《施工总承包合同》；2014年5月8日陈昌伟收取陈光玉班组保证金450000元并将其中400000元转付至跃华公司；2014年5月10日陈光玉班组进场施工；2014年6月17日，中晟路桥建筑有限公司第八分公司与跃华公司解除合同，在此期间，案涉库房一的劳务已施工完毕。因此，浩橼公司、陈光玉主观上的合同相对方只能是中晟路桥建筑有限公司第八分公司（陈昌伟），不可能是民正公司。2014年6月19日，陈昌伟借用民正公司资质，以民正公司名义与跃华公司签订《施工总承包合同》时，工地已经处于停工状态，民正公司既未和浩橼公司签订劳务合同，也未向浩橼公司作出过同意承接中晟路桥建筑有限公司第八分公司（陈昌伟）欠付劳务费的意思表示，在跃华公司未向民正公司支付工程款的情况下，要求民正公司承担合同签订之前的劳务费没有事实和法律依据。2014年11月29日，民正公司与跃华公司解除《施工总承包合同》后，浩橼公司仍然以劳务分包主体的身份继续施工，并最终完成竣工。即使浩橼公司的诉讼请求成立，跃华公司也应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。庭审查明，中晟路桥建筑有限公司第八分公司与民正公司均没有领取过任何工程款项，因此跃华公司对于浩橼公司欠付款范围为库房一已完工程款的100%。再审一审法院依职权按照400元/㎡认定造价为945096元，跃华公司应当在945096元欠付款范围内承担连带责任。第二，本案应当判决跃华公司直接支付欠付款945096元。一审法院认定合同无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。跃华公司取得库房一的建设成果，在无须返还的情形下，跃华公司应当补偿浩橼公司为此所承担的工程费用945096元。第三，一审法院判令民正公司承担50000元保证金的返还责任缺乏事实依据。庭审查明，陈光玉缴纳的450000元保证金系陈昌伟2014年5月8日借款转化而来，陈昌伟支付的对象是跃华公司400000元，剩余50000元称“用于购买材料”。民正公司自始至终未收取过浩橼公司或陈光玉缴纳的保证金，该保证金与民正公司无关，一审判决民正公司返还浩橼公司50000元保证金于法无据。 民正公司上诉请求：1.撤销雅安市名山区人民法院（2018）川1803民初1219号民事判决第一项，依法改判由跃华公司给付浩橼公司工程款945096元；2.撤销雅安市名山区人民法院（2018）川1803民初1219号民事判决第三项，改判由陈昌伟返还浩橼公司保证金50000元。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，程序违法，对于总包关系、分包合同性质及合同相对方的认定均存在明显错误。1.一审法院认定“民正公司与浩椽公司形成事实上的分包合同关系”与事实不符。庭审已查明，2014年4月29日，跃华公司与中晟路桥建筑有限公司第八分公司签订《建设工程施工总合同书》，项目实际承包人为陈昌伟，此后，陈昌伟以中晟路桥建筑有限公司第八分公司名义将劳务分包给了陈光玉班组。2014年6月17日，跃华公司与中晟路桥建筑有限公司第八分公司解除施工合同。故在2014年5月10日至2014年6月17日，分包关系形成于中晟路桥建筑有限公司第八分公司与陈光玉班组之间，案涉的库房一工程在此阶段即已完工。而2014年6月19日民正公司方才与跃华公司另行签订《建设工程施工总承包合同书》，事后既未与浩橼公司签订《劳务分包合同》，也未与浩橼公司办理任何结算手续，客观上不可能介入劳务分包的现场管理，故一审法院所谓的“事实分包关系”不符合基本逻辑，无证据支持。2.一审过程中，民正公司申请一审法院调取了跃华公司开工和竣工备案登记资料。根据一审法院调取资料显示，在跃华公司《施工许可证》中列明的施工单位为“四川鹏盛建设工程有限公司”，而案涉的库房一《竣工验收报告》、《竣工备案书》的工程基本情况一栏中施工单位为“雅安浩宇钢结构有限公司”，上述登记情况与跃华公司提供的《建设工程施工总承包合同》相悖。由此可见，民正公司、跃华公司2014年6月19日签订的《建设工程施工总承包合同》实际上并未履行。上述开工、竣工验收文件为国家法定登记备案资料，其证明力明显高于跃华公司提供的《建设工程施工总承包合同》，应予采信。但一审法院对此核心证据既不组织各方质证，也不依职权认定，在判决书中只字不提，程序违法。3.一审法院并未查明陈光玉班组和浩橼公司之间的关系，径自判决向浩橼公司退还保证金缺乏事实基础和逻辑前提。一审法院确认了陈昌伟以中晟路桥建筑有限公司第八分公司名义将劳务分包给了陈光玉班组这一事实，并且，2014年7月8日陈昌伟出具的《收条》也清楚地载明“今收到陈光玉劳务班组现金45万元（此款由2014年5月8日借条转入）用于缴纳四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司茶文化科技园项目保证金”，故保证金的缴纳主体应为陈光玉，而非浩橼公司。在没有对陈光玉劳务班组和浩橼公司之间关系进行认定的前提下，作出要求民正公司、跃华公司向浩橼公司返还保证金的判决错误。（二）一审法院判令民正公司返还浩橼公司劳务保证金50000元无法律依据。根据庭审已经查明的事实，2014年5月10日至2014年6月17日，分包关系仅发生于中晟路桥建筑有限公司第八分公司（陈昌伟）和陈光玉班组之间，民正公司自始至终与该450000元保证金无关，一审法院的判决明显违反了合同相对性原则。（三）一审判决民正公司承担945096元欠付工程款无事实和法律依据。根据最高人民法院的裁判观点，仅仅提供资质的行为应当认定为单纯的资质借用，并不当然构成施工合同关系，在没有参与管理、没有获取利益的情况下，被挂靠方与实际施工人之间不存在直接的合同关系，也无需向与其没有合同关系的实际施工人承担工程款项的支付义务，故判令被挂靠方支付工程款项于法无据。 浩橼公司辩称，一审法院认定浩橼公司与民正公司之间存在事实上的分包合同关系事实清楚。陈昌伟有民正公司2014年4月20日出具的授权委托书，上面有民正公司的印章，浩橼公司有理由相信陈昌伟是民正公司的工作人员，是案涉工程的项目负责人。故陈昌伟收取450000元保证金的行为属于职务行为，其行为后果应由民正公司承担。陈光玉是浩橼公司的副总经理，陈光玉交纳保证金、与陈昌伟进行结算等行为均是代表浩橼公司的职务行为，陈光玉的行为后果由浩橼公司承担和享有。因当时跃华公司未取得施工许可证等相关证照，故民正公司与浩橼公司没有签订书面劳务分包合同，但民正公司与浩橼公司之间存在事实上的劳务分包关系。请求驳回民正公司的上诉请求。 跃华公司辨称，跃华公司与浩橼公司没有签订过任何合同，双方之间无合同关系。浩橼公司陈述其与民正公司建立劳务关系，根据合同相对性，跃华公司不是适格的主体，浩橼公司将跃华公司列为被告主体错误。2014年4月20日民正公司给陈昌伟出具授权委托书，4月30日民正公司与跃华公司签订《施工总承包合同》，8月26日，跃华公司与民正公司签订《补充协议》约定库房一金属结构和屋面板工程交由跃华公司请有资质的公司购买、制作和安装，11月19日，民正公司无故单方解除与跃华公司的施工合同，后跃华公司委托鉴定工程总价为624670元，2016年12月，跃华公司已将全部工程款项包括保证金400000元支付给民正公司，跃华公司不应承担支付工程款项的责任。另，民正公司上诉请求跃华公司承担支付浩橼公司工程款项，因民正公司不是诉讼发起者，其无权提出此请求。整个工程中，签订合同、履行结算都是在浩橼公司与民正公司之间进行，民正公司参与了工程建设全过程，故民正公司应当对浩橼公司承担付款责任。请二审法院维持一审判决。 陈昌伟未答辩。 浩橼公司向一审法院起诉请求：1.解除浩橼公司与民正公司的建设工程施工劳务分包关系；2.民正公司立即退还浩橼公司保证金450000元及其从2015年11月10日起至退还完毕止的利息；3.民正公司支付浩橼公司工程款及各项损失共计2851436元（其中包括：工程量费用1103436元、劳务停工期间补助班组、管理人员及工人工资851000元、劳务进场材料损失657000元、工程直接开支240000元）及其从2015年11月10日起至付清之日止的利息；4.上述第2、3项诉讼请求跃华公司在欠付工程款范围内与民正公司共同承担责任；5.由民正公司、跃华公司承担本案全部诉讼费。 一审法院审理查明：陈昌伟为中晟路桥建筑有限公司第八分公司负责人。2014年4月29日，跃华公司与中晟路桥建筑有限公司第八分公司签订了《建设工程施工总承包合同书》。合同签订后，陈昌伟以中晟路桥建筑有限公司第八分公司的名义，将劳务分包给了浩橼公司陈光玉班组，并安排于2014年5月10日进场。 由于中晟路桥建筑有限公司第八分公司的资质不能办理备案手续，陈昌伟便找到民正公司借用其资质办理与工程有关的备案手续。2014年6月17日，跃华公司与中晟路桥建筑有限公司第八分公司签订《解除施工合同书》，对上述承包合同书予以解除，明确载明“施工合同未能履行是由于客观原因造成，双方同意不互相追责”。2014年6月19日，跃华公司（甲方）与民正公司（乙方）签订《建设工程施工总承包合同书》，合同约定，工程名称四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司茶文化科技园区；工程地点雅安市名山区蒙阳镇德福村；工程结构框架、钢结构、砖混；建筑内容库房一、库房二、库房三、手工制茶车间、黄茶研究所、食堂倒班房、现代化生产车间等七幢建筑体约1.4万平方米；工程总造价1780万元总价包干；按甲方提供的设计施工图纸内容和工程量清单，乙方全额垫资修建；乙方应当在签订本合同前向甲方提交乙方现场项目负责人、技术员、安全员等管理人员名单，并附相应的证书，在施工过程中如人员发生变动，乙方应当提前7日向甲方提交书面报告；开工日期2014年5月10日，桩基础进场施工，无地质特殊情况，2015年1月10日完工；工期8个月（具体以甲方发出的书面开工通知，并开始计算工期），合同工期总日历天数240天；乙方向甲方交纳履约保证金伍拾万元人民币（50万元），签订合同后三日内交纳伍拾万元，竣工验收后30天之内一次性无息返还给乙方50万元；双方还就其他事项作了约定。双方在合同上签章，合同落款时间为2014年4月30日。2014年6月20日，民正公司出具《授权委托书》一份，载明：兹有我成都民正建设有限公司法人**中，现授权陈昌伟同志（身份证号码5110281964××××××××）为四川蒙顶山跃华茶业有限公司茶业科技园区工程项目负责人，特此委托。民正公司在该委托书上签章，**中在法定代表人处签名。 2014年7月8日，陈昌伟出具收条，载明：今收到陈光玉劳务班组现金肆拾伍万整（此款由2014年5月8日借条转入）用于缴纳四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司（雅安市名山区）茶文化科技园项目工程保证金。（注：本人将雅安市名山区跃华茶文化科技园工程包给陈光玉劳务班组，按照建设单位所提供正式施工图纸内容、除土方、临舍、总平、消防外的施工内容，以总建筑面积约14000㎡），单价为460/㎡，双方正式商定合同待甲方办完土地证后（待跃华茶业集团有限公司正式拿到土地使用证后）完善。之后，陈昌伟及民正公司均未与浩橼公司签订正式的书面合同。 2014年8月25日，民正公司向跃华公司发出《工作联系函》，载明：我公司与你方于2014年4月关于“四川蒙项山跃华茶叶集团有限公司茶文化科技园区”工程项目签订了建设工程施工总承包合同书，我公司授权徐志根同志为该项目负责人，全权负责该项目所有事宜。目前实际实施该项目的陈昌伟同志不是该项目负责人，也不是我公司员工，无权代表我公司与你方签订任何法律文书，已经签订的和将来签订的所有协议及文件均无效。如果贵方执意要与之签订任何协议及文件，我公司将不会予以认可，所发生的一切法律后果将由你公司自行承担，特此告知。跃华公司的员工出具收条予以签收。2014年8月26日，双方针对上述承包合同书，又签订了《补充协议》一份，对承包合同书中的部分内容进行了变更。2014年11月19日，民正公司书面通知跃华公司解除《建设工程施工总承包合同》，跃华公司予以认可，双方未办理工程量结算。 其后，陈昌伟指派的现场施工负责人魏卓与浩橼公司进行了结算并制作了结算清单，载明：工程量总计金额1103436元，包括临舍工程杂工工资72900元、临舍工程技工工资85440元、库房一945096元（工程量2362.74㎡及单价400元/㎡）；停工补助总计金额851000元，包括工人停工损失581000元（2014年5月16日至2014年9月30日停工期间补助各工种、班组人工费）、管理人员工资270000元（2014.11至2015.4月份管理人员工资）；进场材料损失总计金额657000元（办公用品及设备25000元、进场层板300000元、进场木方320000元、进场木跳板12000元，备注：材料是按照修建约14000㎡组织进场施工，实际完工建筑面积约2300㎡，此部分款项为剩余材料折算款）；直接开支费总计690000元（图纸会审开支费10000元、购买钢筋款10000元、临电材料款80000元、零星开支50000元、工程保证金450000元，备注此款由2014年5月8日借条转入），上述四项合计3301436元。主要材料清单一览表载明：进入施工现场主要材料总金额73700元。2015年5月8日，陈昌伟在上述结算清单上签注“根据魏卓确认的工程造价办理的此结算。陈昌伟”。庭审中，民正公司认可陈昌伟借用民正公司资质的事实，亦认可2014年7月10日的签到表中杨健系公司员工。跃华公司认可陈昌伟通过银行转账的方式交付工程保证金40万元。 在本案执行中，2016年12月20日，跃华公司将698873元执行款支付到一审法院。2017年3月27日，一审法院将民正公司在中国工商银行四川省成都春熙路步行街支行的存款757775元扣划给了浩橼公司。 2015年，跃华公司补办了《建设施工许可证》。 一审法院认为，本案有以下争议焦点： 一、关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，第三人陈昌伟借用民正公司的资质与跃华公司签订的建设施工总承包合同为无效合同。 跃华公司与中晟路桥建筑有限公司第八分公司签订《建设工程施工总承包合同书》后，浩橼公司劳务班组根据陈昌伟的承诺，于2014年5月16日左右进场施工，浩橼公司与陈昌伟实际形成了分包合同关系。在陈昌伟借用民正公司的资质，以民正公司的名义与跃华公司签订《建设工程施工总承包合同书》后，民正公司向陈昌伟出具了相应的授权委托，委托其负责工程施工管理。虽然浩橼公司与民正公司未签订有书面建设工程分包合同，但在施工过程中，民正公司也派有公司员工到施工现场参与管理，对浩橼公司在现场进行实际施工的事实是明知的。民正公司于2014年8月25日向跃华公司发出工作联系函中，授权徐志根为项目负责人，不认可实际实施该项目的陈昌伟为项目负责人，实际是对项目负责人的变更，但民正公司并未将项目负责人变更事宜告知浩橼公司，也未与浩橼公司就已经施工的工程部分进行及时结算处理。虽然浩橼公司与民正公司未签订有书面的分包合同，但浩橼公司与民正公司存在事实上的分包合同关系，该实际形成的分包合同关系也属无效。因合同的解除以合同有效为前提，因此，浩橼公司主张解除与民正公司的分包合同关系，无法律依据，其该项请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，民正公司应对陈昌伟实际转包给浩橼公司的已完工程部分的工程价款承担给付责任。 二、关于民正公司承担责任的范围。由于跃华公司与民正公司以及陈昌伟至今尚未就库房一的工程价款进行结算，本案现有证据也不能证明库房一工程完成情况。但根据魏卓与浩橼公司结算并经陈昌伟签注的结算清单可以认定，已完工程库房一的建筑面积为2362.74㎡，其结算的建筑面积与跃华公司委托鉴定机构计算的建筑面积相一致，故应作为计算工程价款的依据，按照双方最终确定的结算单价为400/㎡计算，库房一的工程款为945096元。对于结算清单中的临舍工程杂工工资72900元及技工工资85440元，属于浩橼公司施工应具备的生活条件，不应纳入工程款计算范围。对于结算清单中的停工损失，因浩橼公司未与陈昌伟及民正公司签订相关书面合同约定开竣工时间、工程款支付、材料和设备供应责任、工程管理、双方相互协作等权利义务事项，对于实际中是否有停工及停工原因不能认定，故不能认定产生有停工损失。对于进场材料损失，系剩余材料部分，未实际使用于工程建设中，浩橼公司可以自行处理，不应计入工程价款。对于工程直接开支费用（不含保证金），系施工过程的必要支出，应包含在承包价款内，不应重复计入工程款。对于保证金系陈昌伟交付给跃华公司，跃华公司明确表示此款直接退还给民正公司，且保证金在性质上也不属于工程价款，故保证金不应计入工程款。综上，民正公司应支付浩橼公司工程款945096元。对于浩橼公司主张利息，因双方未对支付工程价款的时间作出明确约定，但民正公司在浩橼公司起诉后未及时支付工程款，应支付一定利息，其利息可按中国人民银行基准贷款利率计算，从起诉之日即从2015年12月21日起计算至实际履行之日止。 三、关于跃华公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因该工程系陈昌伟借用民正公司资质后将劳务实际转包给浩橼公司承建，对于转包的单价等事项，跃华公司并未参与协商，且跃华公司至今未与民正公司或陈昌伟进行结算，双方之间欠付工程款数额尚不能确定。据此，跃华公司应在欠付的工程价款范围内对浩橼公司承担连带支付工程款责任。 本案中，由于陈昌伟收取浩橼公司450000元工程保证金，并出具收据载明用于支付跃华公司案涉工程保证金，跃华公司确认收到保证金400000元系陈昌伟借用浩橼公司的资金交纳，因合同无效，为减少当事人的诉累，确定由跃华公司直接退还浩橼公司。对于跃华公司不认可的保证金50000元，因无证据证明已交纳给跃华公司，应由民正公司承担退还浩橼公司之责任。 四、关于中晟路桥建筑有限公司第八分公司是否应作为本案诉讼主体的问题。根据已有的证据证明及各方的庭审陈述，中晟路桥建筑有限公司第八分公司与跃华公司签订建设工程总承包合同后，因资质问题，合同并未实际履行，并且签订的协议已予以解除，因此，中晟路桥建筑有限公司第八分公司不应作为本案的诉讼主体。 一审法院判决:一、由四川民正建设有限公司于本判决生效之日起十五日内给付四川浩橼建筑工程劳务有限公司工程款945096元，并以945096元为基数支付按中国人民银行基准贷款利率计算的从2015年12月21日起至实际履行之日止的利息。四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司在欠付的工程价款范围内对上述工程款项承担连带支付责任；二、由四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司直接返还四川浩橼建筑工程劳务有限公司保证金400000元；三、由四川民正建设有限公司返还四川浩橼建筑工程劳务有限公司保证金50000元；四、驳回四川浩橼建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33211元、公告费300元，计33511元，由四川浩橼建筑工程劳务有限公司承担17511元，由四川民正建设有限公司承担16000元。 二审中，民正公司提交《成都民正建设有限公司双流分公司行政印章记录》，拟证明民正公司与跃华公司签订合同的时间为2014年6月19日。经质证，该证据材料未提交原件核对不予采信。二审期间对一审法院依申请调取但未组织质证的开工、竣工备案登记资料补充进行了质证，对涉及案涉工程库房一部分的《竣工验收报告》、《竣工备案书》予以采信。浩橼公司、跃华公司、陈昌伟均未提交新证据。一审判决对浩橼公司提交的证据材料均予以采信，包括《证明》、《授权委托书》。浩橼公司上诉称一审判决对《证明》、《授权委托书》未认定不实。 二审查明，本案的争议标的仅涉及《建设工程施工总承包合同书》中的库房一工程款。根据一审采信浩橼公司营业执照载明，陈光玉系浩橼公司副总经理。陈昌伟作为负责人的中晟路桥建筑有限公司第八分公司与跃华公司签订《建设工程施工总承包合同书》，并以中晟路桥建筑有限公司第八分公司的名义将案涉工程库房一分包给浩橼公司陈光玉班组施工，因该合同不能完成备案，此后，陈昌伟借用民正公司质资与跃华公司重新签订《建设工程施工总承包合同书》并备案。陈昌伟是借用资质的实际施工人，民正公司系被借用施工资质一方。该库房一工程民正公司未实际参与经营与管理。民正公司未收取陈光玉班组的450000保证金。其余查明事实与重审一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为,本案二审争议焦点一是案涉工程库房一工程款的付款责任主体问题；二是案涉工程库房一工程款总额的结算问题；三是民正公司是否应承担退还保证金50000元问题，现作如下分析： (一关于案涉工程库房一工程款的付款责任主体问题 陈昌伟是挂靠民正公司的实际施工人，浩橼公司未举证证明民正公司对案涉工程有资金投入，且有效地参与了经营与管理。陈昌伟不是民正公司员工，与民正公司无劳动关系，民正公司对陈昌伟无任命通知或任命文件，浩橼公司仅以民正公司出具的《授权委托书》主张陈昌伟的行为是代表民正公司的职务行为，该主张不成立。浩橼公司的陈光玉班组进入案涉工程场地施工，早于陈昌伟挂靠民正公司备案之前，系由陈光玉与陈昌伟协商，且现场受陈昌伟及其指派的魏卓管理，一审判决认定浩橼公司与民正公司存在事实上的分包合同关系没有事实依据和法律依据。根据合同相对性原则，浩橼公司应向与其建立分包合同关系的一方当事人陈昌伟主张权利。本案四川省高级人民法院撤销一、二审判决发回一审法院重审后，浩橼公司未提出追加陈昌伟参加诉讼的申请，二审中经法庭询问，其委托诉讼代理人当庭表示对陈昌伟既不追加参加诉讼，也不向其主张权利。浩橼公司未向陈昌伟发起诉讼并主张权利，对其作出的诉讼权利选择本院予以尊重。一审判决错误认定陈昌伟的行为系职务行为，并违背合同相对性原则，判决由民正公司承担支付涉案库房一工程款不当，应予改判纠正。民正公司请求改判其不承担付款责任的上诉请求成立。因案涉库房一工程跃华公司与陈昌伟未结算，跃华公司应在欠付陈昌伟案涉库房一工程价款范围内对浩橼公司承担付款责任。 根据民事诉讼法第五十一条规定，民正公司作为被诉讼一方当事人，其享有的权利为反驳、抗辩或提出反诉，其作为被诉的一方当事人直接主张由跃华公司或第陈昌伟向发起诉讼的浩橼公司支付案涉工程款没有法律依据，其上诉请求由跃华公司承担付款责任的理由不成立。 (二关于案涉库房一工程款结算总额的问题 首先，工程价款结算协议的内容并非单纯结算工程价款，应包括损失等所达成的最终一揽子解决协议。陈昌伟指派的现场施工管理人员魏卓与浩橼公司就案涉工程库房一进行结算，并形成结算清单，陈昌伟在该清单上签注意见，表述“根据魏卓确认的工程造价办理的此结算”，应视为陈昌伟与浩橼公司就案涉工程库房一进行了工程价款的一揽子结算，结算总金额为2851436元。一审判决对结算协议中涉及的工程面积予以确认，但对其余结算项目和内容不予确认不当。其次，一审判决依职权认定案涉工程以400元/㎡进行工程价款结算不当。适用固定价结算的前提是全部工程已完工，浩橼公司并未对建设施工合同约定的全部工程施工，仅施工库房一，一审判决适用固定价结算且依职权认定案涉工程以400元/㎡计价，既没有合同依据也没有法律依据。综上，案涉工程库房一工程价款总额应认定为2851436元，一审判决认定案涉工程库房一工程款945096元不当，应予纠正。浩橼公司上诉请求确认案涉工程款结算金额为2851436元的请求成立。跃华公司对陈昌伟挂靠民正公司与其签订案涉建设施工合同明知，且一审判决采信了跃华公司出具的证明，该证明表述“…魏卓代表陈昌伟处理了本工程的所有事宜”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，因跃华公司与陈昌伟未结算，跃华公司应在未支付陈昌伟案涉库房一工程款范围内承担支付浩橼公司工程款的付款责任。 （三）关于民正公司应否承担退还50000元保证金问题 民正公司作为被借用资质一方，未收取保证金，浩橼公司主张由民正公司返还保证金的请求没有事实依据与法律依据，一审判决由民正公司返还浩橼公司50000元保证金不当，应予纠正。民正公司上诉请求改判其不承担退还保证金50000元的上诉请求成立。 综上，浩橼公司、民正公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十一条之规定，判决如下： 一、维持四川省雅安市名山区人民法院（2018）川1803民初 1219号民事判决第二项；即：由四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司直接返还四川浩橼建筑工程劳务有限公司保证金400000元； 二、撤销四川省雅安市名山区人民法院（2018）川1803民初1219号民事判决第一、三、四项； 三、由四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司在欠付陈昌伟案涉库房一工程款范围内对库房一工程款项承担支付责任”。 四、驳回四川浩橼建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33211元、公告费300元，由四川浩橼建筑工程劳务有限公司负担17511元，由四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司负担16000元。二审案件受理费33211元，公告费600元，由四川浩橼建筑工程劳务有限公司负担诉讼费17211元、公告费300元，由四川蒙顶山跃华茶业集团有限公司负担诉讼费16000元，由四川民正建设有限公司负担公告费300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 程冰梅 审 判 员 刘 茉 审 判 员 陆竞颖 二〇二〇年七月七日 法官助理 姜天保 书 记 员 刘陈成 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事 诉讼法＞的解释》 第二百四十一条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。