贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终268号 上诉人（原审被告）：曹桂，男，1981年12月24日生，贵州省兴仁市人，汉族，务农，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：宋世明，男，1981年9月10日生，贵州省兴义市人，汉族，务农，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：吴国雄，男，1986年9月28日生，贵州省黎平县人，侗族，住贵州省黎平县。 上诉人（原审被告）：杨永宁，男，1984年5月6日生，贵州省兴仁市人，布依族，务农，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：王本林，男，1967年12月5日生，贵州省贞丰县人，汉族，无业，住贵州省贞丰县。 上诉人（原审被告）：叶品江，男，1989年5月3日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：李勇，男，1986年12月25日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：田兴礼，男，1962年3月24日生，贵州省兴仁市人，汉族，无业，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：向必金，男，1967年5月10日生，贵州省兴仁市人，汉族，务农，住贵州省兴仁市。 上列九上诉人共同委托诉讼代理人：夏禄芳，兴仁市中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王达雄，男，1969年12月18日生，贵州省正安县人，汉族，建筑工人，住贵州省正安县。 被上诉人（原审原告）：简启义，男，1984年8月28日生，贵州省正安县人，汉族，建筑工人，住贵州省正安县。 被上诉人（原审被告）：全人脊，男，1975年2月20日生，贵州省兴仁市人，汉族，无业，住贵州省兴仁市。 原审被告：刘爽，男，1980年1月31日生，吉林省农安县人，汉族，住吉林省农安县。 原审被告：刘伊宁，男，1985年12月21日生，贵州省兴仁市人，汉族，无业，住贵州省兴仁市。 原审被告：王明伟，男，1995年8月14日生，贵州省兴仁市人，布依族，教师，住贵州省兴仁市。 原审被告：**，男，1992年12月28日生，贵州省兴仁市人，布依族，住贵州省兴仁市。 原审被告：李锡祥，男，1994年8月4日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：郭兰，女，1974年10月2日生，贵州省盘州市人，汉族，住贵州省盘县。 原审被告：姚国玉，女，1978年1月25日生，贵州省盘县特区人，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：周杰，男，1975年9月20日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：谭彪，男，1977年12月6日生，贵州省兴仁市人，汉族，教师，住贵州省兴仁市。 原审被告：涂依敏，女，1980年4月15日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：贵州中正祥和电子技术股份有限公司，住所地兴义市兴义大道新场社区大商汇5号。 法定代表人：李茂实。 委托诉讼代理人：张忠飞。 上诉人曹桂、宋世明、吴国雄、杨永宁、王本林、叶品江、李勇、田兴礼、向必金（以下简称曹桂等9人）因与被上诉人王达雄、简启义、全人脊及原审被告刘爽、刘伊宁、王明伟、**、李锡祥、郭兰、姚国玉、周杰、谭彪、涂依敏、贵州中正祥和电子技术股份有限公司（以下简称“中正祥和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初3622号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 曹桂等9人上诉请求：1．撤销原判，改判由全人脊一人承担责任；2．一、二审案件受理费由王达雄、简启义、全人脊承担。事实和理由：曹桂等9人是全人脊邀请到“开元书院”任教的老师。全人脊因筹建“黔西南州开元书院（以下简称开元书院）”缺乏资金，分别向曹桂等9人借款，后为缓解还款压力，分别与曹桂等9人签订《开元书院投资入股协议》，但该协议中甲方出资数额、乙方出资时间等均为空白，曹桂等9人当时提出质疑，全人脊称该协议仅为意向性协议，待学校正式成立后再签订正式入股协议，但事后并未签订正式的入股协议。一审存在下列错误：一、认定事实错误。1．一审认定全人脊用现金入伙与事实不符，全人脊系以其父亲管理的土地入伙。2．一审认定“开元书院”启用公章与事实不符，开元书院至今未办理登记手续，未取得营业执照并依法刻制印章。二、适用法律错误。1．曹桂等9人与全人脊系借款关系，而非合伙关系。从协议本身来看，入伙需经全体合伙人同意，但曹桂等9人签订协议并未经过合伙人同意，视为未入伙。2．“开元书院”印章系全人脊私刻，该学校亦未取得办学资格，签订协议时全人脊做了虚假承诺。曹桂等9人系受欺诈而签订协议，请求撤销该协议。3．协议中甲方为“开元书院”，全人脊系法人代表，但“开元书院”并未成立，不能作为缔约主体，其对外签订的合同无效。根据公司法第九十五条的规定，应由发起人全人脊承担所有的债权债务，曹桂等9人并未载入股东名册，不应承担责任。4．协议签订后，全人脊并未遵守约定。曹桂等9人并未实际参与内部事务管理和外部经营活动，所有事务均由全人脊管理，从未召开合伙人会议。案涉债务因全人脊个人行为产生，属于其个人债务，曹桂等9人不应承担责任。5．若曹桂等9人应当承担责任，则其余签订了出资协议但未实际出资的合伙人均应当承担连带责任。 全人脊辩称，曹桂等9人系开元书院的发起合伙人，签订了《投资入伙协议》，曹桂等9人作为完全民事行为能力人，理应承担开办开元书院产生的一切责任。王达雄、简启义实施的工程存在房屋漏水和地下管道堵塞，并另外造成开元书院水泥和沙子的浪费，其要求对方承担责任。 王达雄辩称，全人脊将开元书院的股份送给王达雄，实质是希望王达雄把开元书院工程做完，并支付工人工资。王达雄不想要开元书院的股份，也不承担连带责任。 简启义未作答辩。 谭彪、周杰、中正祥和公司述称，请求驳回上诉，维持原判。 刘爽、刘伊宁、王明伟、**、李锡祥、姚国玉、涂依敏、郭兰未提交书面陈述意见。 王达雄、简启义向一审法院起诉请求：1.判决全人脊、宋世明、曹桂、吴国雄、杨永宁、刘爽、王本林、叶品江、刘伊宁、李勇、田兴礼、王明伟、**、李锡祥、郭兰、姚国玉、周杰、谭彪、向必金、涂依敏、中正祥和公司共同连带支付王达雄、简启义工程款1187306元，并从2017年2月2日起按年利率6%计算逾期利息至款项还清之日止；2.案件受理费由前述人员承担。 一审法院查明事实：2015年全人脊以其父管理的位于兴仁市大水井处的土地作为办学基础，发起设立开元书院，并启用了“开元书院”公章。2015年1月至12月，全人脊以开元书院为甲方，分别与叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林签订《投资入股协议书》，其中：叶品江约定投资200000元，实际到位30000元；曹桂入股股金100000元；吴国雄入股股金100000元；田兴礼入股股金100000元；宋世明入股股金150908元；李勇入股股金100000元；王本林入股股金100000元。2016年1月至12月，全人脊以开元书院的名义分别与杨永宁、向必金、刘爽、王达雄签订《投资入股协议书》，其中：杨永宁投资入股股金100000元；向必金入股股金74000元；刘爽入股股金200000元；王达雄入股股金200000元。**投入260000元，未与开元书院签订《投资入股协议书》，李锡祥投入30000元，未与开元书院签订《投资入股协议书》，郭兰投入100000元，双方均未提供《投资入股协议书》，姚国玉投入300000元，双方同样也未提供《投资入股协议书》。王明伟、刘伊宁、中正祥和公司与开元书院分别签有《投资入股协议书》，但未实际投入资金。2015年6月16日，全进（已故）与开元书院签订《投资入股协议书》，约定全进用土地入股。2016年4月13日，全人脊与涂依敏（全进之妻）签《土地调换协议书》，用全进原入股的土地调换给全人脊办学使用，双方已实际履行。开元书院建成后，于2016年8月开始招生，2018年元月停止办学。开元书院从2015年筹建至今，只有兴仁市教育允许办学的筹建文件，至今未办理营业执照、办学许可证等行政审批手续，其使用公章也未经相关部门批准。 2015年10月23日，开元书院与王达雄、简启义签订《建设工程施工承包合同》，开元书院将学校的学生宿舍楼、食堂、办公楼主体工程发包给王达雄、简启义施工，承包形式是劳务分包。承包单价：学生宿舍楼、食堂、办公楼按建筑面积406元/平方米计算（计算规则：按贵州04定额建筑面积计算规则），付款方式：按主体工程完工后一个月内支付乙方50%进度款，如乙方未能按甲方制定的施工，延迟完工时间，甲方只支付乙方35%工程款。工程完工后待相关部门验收合格一年内付清工程余款（留总工程款的5%为质量保证金，两年内工程无恙再支付）。2017年2月2日，经王达雄、简启义与全人脊进行结算，结算单载明：经开元书院（全人脊）及劳务班组（王达雄、简启义）现场收方，食堂、宿舍楼、行政楼工程总建筑面积为3715平方米，单价396元/平方米，工程款为1471140元。零星点工放线补助劳务4240元，食堂以下补助34120元，2016年9月30日前未能如期开工补助20000元，其中内、外抹灰劳务未施工应扣除209594元，行政楼部分砖未砌完善应扣除劳务费9000元，食堂、行政楼地板砖未施工，劳务费扣除34000元，综上所述，总工程款为1276906元。2017年2月2日，开元书院出具欠条一张，载明：开元书院今欠劳务班组王达雄及简启义修建食堂、宿舍楼、行政楼工程款1276906元，截止于2017年2月2日已支付89600元，下欠劳务班组（王达雄、简启义）1187306元。事后，经王达雄、简启义追索工程款未果，遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，开元书院，是由全人脊发起设立，已启用公章，修建了教学楼、宿舍等设施，并招生进行教学，但至今未办理有关行政许可及审批手续，该书院尚未取得法人资格，不能以开元书院的名义独立承担民事责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”的规定，本案的开元书院的全体合伙人应作为当事人参加诉讼，并承担开元书院的相关债务。 针对开元书院合伙人的确定问题，本案中的全人脊作为发起人，并用现金入伙，系当然的合伙人；叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽、王达雄已签订《投资入股协议书》，并实际履行了全部或者部分入股股金。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十七条“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限、履行出资义务。”规定，上列人员已取得开元书院合伙人资格。本案中，王达雄作为开元书院投资人，其与简启义又承包了部分建设工程，其民事权利应受法律保护，针对其作为股东应承担责任的问题，其作为原告方主张权利，本人对开元书院的应履行的此笔债务，待其他投资人在内部结算时，再另作处理。王明伟、刘伊宁、中正祥和公司虽签有《投资入股协议书》，但未实际履行出资义务，尚未取得开元书院股东资格。**投资260000元、李锡祥投资30000元、郭兰投资100000元、姚国玉投资300000元，均未签订《投资入股协议书》，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条“设立合伙企业，应当具备以下条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具备完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”的规定，**、李锡祥、郭兰、姚国玉不符合合伙人的条件，不是开元书院合伙人。谭彪、周杰，既未实际投资，又无入股协议，不是开元书院股东。全进签有《投资入股协议书》，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条规定，因全进已死亡，其当然退伙，其妻涂依敏又将全进用于入股的土地与全人脊调换，系土地流转，涂依敏在开元书院不享有股份，涂依敏不是开元书院合伙人。 针对王达雄、简启义的工程是否验收合格结算的问题，王达雄、简启义所做的工程，王达雄、简启义与开元书院的负责人全人脊于2017年2月2日已结算，开元书院已按结算履行了部分付款义务，且开元书院2017年10月已经实际使用涉案工程，全人脊抗辩王达雄、简启义的工程未验收结算的理由不成立，不予支持。王达雄、简启义应得工程款1276906元，但双方签订的《建设工程施工承包合同》第六条约定：“留总工程款的5%为质保金，两年内工程无恙，再支付”，应扣王达雄、简启义质保金63845.3元，扣减质保金后，王达雄、简启义应得工程款为1213060.7元，已付89600元，尚欠1123460.7元。所扣质保金63845.3元，应待两年期限届满后，王达雄、简启义才有权主张退还。全人脊等应付工程款298775元，王达雄、简启义请求支付，于法有据，应予支持。王达雄、简启义主张计算利息，因双方在欠条中未约定履行期限，不予支持。针对王达雄对开元书院债务应承担的责任问题，王达雄主张作为合伙人理应承担责任，鉴于本案中王达雄作为原告方参加诉讼，其对本笔债务的相关责任，待开元书院的合伙人在内部结算时，再另行处理。审理中，吴国雄、刘爽、**、李锡祥经法院依法传唤，其无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”规定，决定对本案缺席判决。 综上所述，王达雄、简启义请求判决全人脊、叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽连带支付其工程款1187306元的诉讼请求，部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第十七条、第四十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限全人脊、叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽于本判决生效之日起十日内连带支付王达雄、简启义工程款1123460.7元。二、贵州中正祥和电子技术股份有限公司、刘伊宁、王明伟、**、李锡祥、郭兰、姚国玉、周杰、谭彪、涂依敏在本案中不承担民事责任。三、驳回王达雄、简启义的其他诉讼请求。案件受理费15486元，减半收取计7743元，由全人脊、叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽负担。 本院二审期间，曹桂等9人围绕上诉请求提交下列证据：1．全人脊以自己或开元书院的名义与王本林、李勇、曹桂、杨永宁签订的《投资入伙协议》《劳动合同》复印件；2．全人脊、李勇以开元书院的名义向叶品江、王本林出具的《欠条》《借条》复印件；3．李勇、王本林、叶品江身份证复印件；4．兴仁市公安局治安管理大队2020年3月10日出具《证明》。 全人脊质证意见为，对于开元书院的印章由于合伙人未及时去备案造成。对于叶品江借条和欠条上的工资，已经转化合伙资金，对其余证据无意见。 王达雄质证意见为，对于《证明》中开元书院的印章是否备案其不清楚，对其余证据情况亦不清楚。谭彪、周杰、中正祥和公司对曹桂等9人提交的证据无异议。简启义、刘爽、刘伊宁、王明伟、**、李锡祥、姚国玉、涂依敏、郭兰未到庭发表质证意见。 本院认证意见为，兴仁市公安局治安管理大队2020年3月10日出具《证明》载明情况与客观事实相符，予以采信。曹桂等9人提交的其余证据，一审中已举证质证，二审不再重复认证。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明：全人脊与曹桂等9人签订的《开元书院投资入股协议》格式大致相同，均载明下列内容：“第一章、总则。甲方：开元书院发起人全人脊……第二章、合伙宗旨。经甲、乙双方协商，本着互惠互利、共同劳动、共同经营、共同发展的原则，共同经营学校事务，合伙人不得违背国家和学校利益……第三章、合伙学校概况。名称：开元书院……第五章、出资方式和股份协商。甲方：以自己父亲管理的土地作为办学基础，投入资金占总投入的40%。乙方以现金……打款到书院对公账号……第六章、合伙学校登记。全体合伙人统一指定全人脊为法人代表，向登记机关申请学校名称预先核准登记和设立登记……第八章、盈余分配。1．股东的利润分成：每年产生的纯利润10%作为发展费用，剩余90%纯利润遵循入股比例税后进行分配。2．合伙人共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏……第九章、债务承担。1．合伙学校债务由合伙学校财产偿还。2．合伙学校财产不够偿还时，由合伙人按各自出资的比例承担债务……” 本院认为，根据开元书院与王达雄、简启义签订《建设工程施工承包合同》约定，开元书院将学校的学生宿舍楼、食堂、办公楼主体工程发包给王达雄、简启义施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，王达雄、简启义系个人承包，无建设工程施工资质，其与开元书院签订的《建设工程施工承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定。”的规定，全人脊与王达雄、简启义对案涉工程量进行了验收、结算，并出具有《工程结算》《欠条》，开元书院早已投入使用，视为案涉工程完成了竣工验收，王达雄、简启义可要求对方支付案涉工程款。对于全人脊提出案涉房屋存在漏水、管道堵塞以及王达雄、简启义浪费建材，要求赔偿等问题，但王达雄、简启义系按照双方结算金额向法院提起的诉讼，若其认为存在前述问题，可另案行使权利。 《开元书院投资入股协议》明确载明全人脊系以发起人身份作为甲方与曹桂等人签订协议，且协议内容表明全人脊与曹桂等人合伙出资设立“开元书院”，各合伙人共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，故该协议系全人脊与曹桂等人为合伙设立“开元书院”的合伙协议，且曹桂等9人投入了资金、劳动，合伙事实已客观存在。曹桂等9人主张与全人脊系借款关系，不存在合伙关系的理由与客观事实不符，不予采信。依照法律规定，合伙人对合伙的债务应当承担连带责任，《开元书院投资入股协议》是否有效、或是否应当撤销，均不影响已入伙的合伙人对外应承担连带责任。一审判决曹桂等9人连带支付差欠王达雄、简启义的工程款正确，应予维持。 《开元书院投资入股协议》签订至本案诉讼前，已超过多年，曹桂等9人作为完全民事行为能力人，且均系教师，应当对签订协议并入伙的法律后果有充分的认知能力，现因合伙事务涉诉并面临担责风险后才以合同无效、可撤销等抗辩外部债务，有违民事活动诚实信用原则，对其抗辩不予支持。本案系合伙外部债务纠纷，曹桂等9人与全人脊有关合伙出资、是否参与经营管理的争议并主张合伙协议无效或请求撤销合伙协议，均不属于本案审理范围，各合伙人可以另行处理。 综上所述，曹桂等9人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15486元，由曹桂、宋世明、吴国雄、杨永宁、王本林、叶品江、李勇、田兴礼、向必金负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  简 坤 审 判 员  付 君 二〇二〇年七月七日 法官助理  陈友虎 书 记 员  李红兰