湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终250号 原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）曹某1，男，1985年10月6日出生于湖南省耒阳市，汉族，农民，初中文化，住耒阳市。系本案被害人。 上诉人（原审被告人）刘功会，男，1982年2月19日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中肄业，农民，住耒阳市。因涉嫌犯故意杀人罪（未遂），于2019年8月31日被耒阳市公安局刑事拘留，同年10月1日被耒阳市公安局执行逮捕，现押耒阳市看守所。 湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院起诉指控被告人刘功会犯故意杀人罪，附带民事诉讼原告人曹某1提起附带民事诉讼一案，于二〇二〇年四月十三日作出（2020）湘0481刑初28号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人曹某1、原审被告人刘功会不服，提出上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，询问上诉人曹某1和讯问上诉人刘功会，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年5月7日23时许，曹某3、曹某2与蒋玲玲（在逃）因债务纠纷在耒阳市前面发生争执、拉扯。后蒋玲玲（车辆停放在现场）离开现场并打电话给被告人刘功会，要求刘功会来市标接其。刘功会接完蒋玲玲的电话后，便驾驶自己的湘Ｄ87Ｅ37号雪铁龙牌小车，在耒阳市水东江办事处新和村3组、1组分别接上刘某、刘小峰一同来到耒阳市城区，在城区市标处接到蒋玲玲。见面后蒋玲玲讲述自己被曹某3等人殴打的情况。之后蒋玲玲接到曹某3的电话，曹某3要蒋玲玲到“新大陆”小区门口蒋玲玲的车边来。刘功会对蒋玲玲说：“你的车要开回去，不可能车放外面。”后刘功会便开车搭着刘某、刘小峰、蒋玲玲往“新大陆”小区方向行驶。中途刘小峰接电话后称有事便下车离开。刘功会驾车搭乘蒋玲玲（坐后排）、刘某（坐副驾驶位）行驶至五一路接近“新大陆”时，刘功会看见曹某3等人站在马路边，便驾车加速朝曹某3等人撞过去，曹某3、曹某4看见汽车直撞过来便及时躲开，但前来喊曹某2回家的曹某1因躲闪不及被撞飞。刘功会看到将曹某1撞飞后，没有停车直接驾车逃离现场。刘功会驾车沿灶市、耒中电站逃至新和村，之后刘功会与蒋玲玲逃离耒阳。曹某1被撞伤后送往中国人民解放军第一六九医院抢救，经诊断曹某1左胫腓骨上端骨折、右股骨下端骨折、右胫骨平台骨折、左内踝骨折、左肩胛骨骨折、颅底骨折、脑挫伤、蛛网膜下腔出血、脑震荡、肋骨骨折并肺挫伤、双侧胸腔积液、多处软组织挫伤。经鉴定，曹某1的伤势为轻伤一级。 另查明，刑事附带民事诉讼原告人曹某1受伤后于2017年5月8日被送至中国人民解放军第一六九医院住院治疗，2017年6月12日出院，共住院36日，支付医疗费98854.23元；2017年6月19日至6月29日在耒阳市中医院住院治疗，住院11日，支付医疗费1922.62元；2018年8月21日至8月30日在耒阳市中医院住院治疗（骨折术后），住院10日，支付医疗费11160.64元。经湖南中成司法鉴定所鉴定，曹某1的伤势构成轻伤一级；经衡阳市经纬司法鉴定所鉴定，曹某1损伤程度评定为拾级，所受损伤的误工期为240日，护理期为120日，营养期为90日；分别支付鉴定费900元、1500元。护理费参照2018年城镇私营单位从业人员（居民服务行业）收入标准为12037.15元（36613÷365×120＝12037.15元。），住院期间的误工费参照2018年城镇私营单位从业人员（农、林、牧、渔业）收入标准为22388.38（34049÷365×240＝22388.38元。），住院伙食补助费5400元（57×100＝5700元，请求为5400元，故按诉请。），营养费2700元（90×30＝2700元），交通费2000元（酌定），鉴定费2400元，共计人民币158863元，即刑事附带民事诉讼原告人曹某1经济损失为158863元。被告人刘功会与蒋玲玲的家人代为帮曹某1预缴医疗费各10000元。 原判认定上述事实的证据有被害人曹某1的陈述，证人刘某、曹某2、曹某3、曹某4的证言，辨认笔录，鉴定意见，现场检测报告书，监控视频及截图，机动车查询单，诊断证明、病历及医疗费票据，预交金凭据，鉴定费票据，情况说明，同步录音录像光盘，附带民事诉讼原告人亲属的常住人口信息，被告人的户籍资料，抓获经过及临时羁押证明书，被告人刘功会的供述与辩解等。 据此，湖南省耒阳市人民法院判决：一、被告人刘功会犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年；二、被告人刘功会赔偿附带民事诉讼原告人曹某1经济损失人民币十三万八千八百六十三元，限被告人刘功会在判决生效后十日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人曹某1的其他诉讼请求。 上诉人刘功会上诉提出，其没有杀人的主观故意，案发当日其看到蒋玲玲车辆后，是想靠边停车但误踩车辆油门，后其虽多次踩刹车但仍撞到他人，故原判定性错误且量刑过重，请求二审法院依法改判其犯故意伤害罪并在有期徒刑三年以下量刑。 上诉人曹某1上诉提出，原审判决附带民事部分的金额有误，原判刑事部分定性正确但量刑过轻，请求二审法院改判刘功会有期徒刑九年，并判令刘功会赔偿曹某1经济损失共计人民币302107元。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。 本院认为，上诉人刘功会因朋友蒋玲玲与曹某3等人产生纠纷，对曹某3等人产生不满，即驾驶小汽车对准曹某1等人加速撞击，致一人轻伤，其行为已构成故意杀人罪。刘功会已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。刘功会的家人代为赔偿曹某1部分经济损失，可酌情从轻处罚。因刘功会的犯罪行为给曹某1造成经济损失，依法应予赔偿。即刘功会应赔偿曹某1经济损失人民币138863元（158863-20000＝138863元）。刘功会上诉提出，其没有杀人的主观故意，案发当日其看到蒋玲玲车辆后，是想靠边停车但误踩车辆油门，后其虽多次踩刹车但仍撞到他人，故原判定性错误且量刑过重，请求二审法院依法改判其犯故意伤害罪并在有期徒刑三年以下量刑。经查，上诉人刘功会因朋友蒋玲玲与曹某3等人产生纠纷，对曹某3等人产生不满，遂驾车加速直接撞击聚集在蒋玲玲车辆附近的曹某3等人，造成曹某1受伤，然后立即打方向左转加速逃跑的事实，有证人刘某、曹某2、曹某3、曹某4的证言及被害人曹某1的陈述、现场监控视频等证据证实，足以认定。原判据此认定刘功会的行为符合故意杀人罪的构成要件，事实清楚、证据确实充分。故刘功会上述上诉意见不成立，本院不予采纳。曹某1上诉提出，原审判决附带民事部分的金额有误，原判刑事部分定性正确但量刑过轻，请求二审法院改判刘功会有期徒刑九年，并判令刘功会赔偿曹某1经济损失共计人民币302107元。经查，首先，原判根据相关法定标准计算赔偿金额并无不当；其次，刘功会的行为虽构成故意杀人罪，但属于犯罪未遂且仅造成轻伤的危害后果，案发后其家属代为支付部分医疗费用。综合刘功会的犯罪行为、主观恶性、危害后果及法定情节，原判量刑并无不当；再者，附带民事诉讼原告人曹某1若对刑事部分不服，可以向检察机关申诉，要求检察机关抗诉，而非上诉。故曹某1上述上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、第一百零三条、第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  凌 波 审 判 员  李国锋 审 判 员  陶 刚 二〇二〇年七月七日 法官助理  谢志龙 书 记 员  邹 旋                            打印质量责任人：凌 波 校对质量责任人：邹 旋                附：本案适用的法律条款如下： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百零一条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。 如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。 第一百零三条人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇请护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理通车时止。受理人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确在必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。