山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1716号上诉人（原审原告、被告）：于志勇，男，1982年9月11日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：赵桂欣，山东宁欣英辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：进元电子(烟台)有限公司，住所地海阳市经济开发区深圳街30号。管理人：烟台瑞成资产清算有限公司。法定代表人：唐德良，总经理。委托诉讼代理人:万娜娜，山东金鲁律师事务所律师。上诉人于志勇因与被上诉人进元电子(烟台)有限公司（以下简称进元电子）劳动争议一案，不服海阳市人民法院(2019)鲁0687民初4128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于志勇上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判进元电子向于志勇支付经济补偿金62400元、未休年休假工资报酬33474元；3.本案上诉费由进元电子承担。事实和理由：一审法院未支持于志勇关于经济补偿金的主张错误。劳动关系存续期间，进元电子存在欠缴保险、未休带薪年休假、亦未支付带薪年休假工资报酬、超时加班的违法事实，进元电子应依法向于志勇支付经济补偿金。双方劳动关系存续期间为12年。于志勇解除劳动关系前12月平均工资为5200元，即经济补偿金为5200元/月×12个月=62400元；一审法院判决进元电子支付带薪年休假工资报酬的计算年限、基数错误。双方自2007年8月至2019年5月存在劳动关系，于志勇共计应得带薪年休假天数为70天，故应为（5200元÷21.75天）×70天×200%=33474元，而非一审法院判决的2981.15元。进元电子辩称，进元电子已经进入破产清算程序，对其应适用债权确认之诉。于志勇向一审法院起诉请求:1.判令双方自2007年8月至2019年5月31日存在劳动关系；2.判令进元电子为于志勇补缴2007年8月至2007年9月的社会保险；3.判令进元电子支付于志勇自2007年至2019年未休带薪年休假工资报酬及赔偿金共计100422元；4.判令进元电子支付违法解除劳动合同经济补偿金62400元。2019年5月于志勇申诉至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，庭审过程中，于志勇自愿撤回第三项对赔偿金的诉讼请求，将未休带薪年休假工资报酬更改为50211元。进元电子向一审法院起诉请求:进元电子不支付于志勇带薪年休假工资2980元。一审法院认定事实：于志勇系进元电子的职工，2007年8月入职，从事司机工作，双方签订劳动合同，期限分别自2008年1月1日至2009年12月31日--2019年1月1日至2020年12月31日，2019年5月31日于志勇离职，双方解除劳动关系，于志勇离职前12个月的平均实发月工资为5200元。因经济补偿金及带薪年休假工资双方发生争议，2019年5月21日于志勇作为申请人，以进元电子为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1.自进元电子收到仲裁通知书之日解除劳动合同；2.进元电子支付其经济补偿金62400元；3.进元电子支付其年休假工资46617元；追加请求进元电子重新出具解除劳动关系证明并办理档案转移及社会保险关系手续转移，后又自愿放弃该请求。2019年7月10日海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲案字(2019)第539号裁决书，裁决：1.于志勇与进元电子于2019年5月31日解除劳动关系；2.进元电子支付于志勇带薪年休假工资2980元；3.进元电子应当自解除劳动合同之日起15日内为于志勇办理档案转移及社会保险转移手续；4.驳回于志勇其他全部仲裁请求。双方均不服裁决，于志勇起诉的案号为(2019)鲁0687民初4128号，进元电子起诉的案号为(2019)鲁0687民初4495号。进元电子诉称，于志勇系其员工，于志勇提出解除劳动合同理由是公司违反劳动合同法第三十八条的规定并列举了多条理由，要求进元电子支付其经济补偿及未休年休假工资，仲裁委采信了其中部分理由，因而裁决进元电子支付于志勇未休年休假工资，进元电子认为仲裁委的裁决错误，进元电子未违反劳动合同法第三十八条的规定，仲裁委员会计算年休假工资的方法违反了烟台市中级人民法院、烟台市人社局关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见第五十五条的规定，故进元电子不应支付于志勇带薪年休假工资。一审法院决定对二案合并审理。进元电子同意对劳动关系存续期间一并审理，双方均认可双方自2007年8月至2019年5月31日存在劳动关系，2019年5月31日解除劳动关系。进元电子已为于志勇出具了解除劳动关系证明，并办理了档案转移及社会保险关系手续转移。于志勇称根据职工带薪年休假条例及企业职工带薪年休假实施办法的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，在双方劳动关系存续期间，公司既未安排其休带薪年休假，也未支付其带薪年休假工资，故要求进元电子按照上述规定支付带薪年休假工资。其工资银行明细可以证实其日工资为239.10元，其劳动关系存续期间的应休假期为70天，带薪年休假工资计为239.1元/日×70天×3倍=50211元。进元电子认可未安排于志勇休带薪年休假，也未发放年休假工资，但辩解带薪年休假工资的工资标准是指职工在用人单位支付其未休年休假报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，且适用时效。于志勇主张公司存在漏缴社保费、未安排带薪年休假、未支付带薪年休假工资报酬、超时加班的行为，进元电子应当支付其经济补偿金。关于超时加班，于志勇认为每月扣除基本工资1730元，每月的加班工资为3470元，很明显属于超时加班的现象。经济补偿金的计算办法为：离职前12个月的月平均工资为5200元，自2007年8月至2019年5月计12个月工资为62400元。进元电子辩解，公司存在漏缴社保费的行为是在双方对第一份劳动合同履行期间，该合同已经履行完毕，且于志勇在提起仲裁时已超过仲裁申请时效，第二份劳动合同履行期间公司并未漏缴社保费的行为。带薪年休假是一种休息权利，带薪年休假工资是对劳动者未休假的金钱补偿，而不是劳动对价，从根本上讲不属于劳动报酬，不能因未支付带薪年休假工资而要求公司支付经济补偿金。关于超时加班，因于志勇未提交证据证明，仅通过对其工资反推，是无依据的。又查，进元电子未为于志勇缴纳2007年8月至2007年9月的社会保险费用。诉讼中，于志勇申请对进元电子的财产进行保全，保全金额为163000元，并提供颜娜名下夫妻共同财产鲁Ｆ×××××号传祺牌小型轿车作为担保，一审法院作出(2019)鲁0687民初4128-1、4495-1号民事裁定书，裁定对进元电子所有的注塑机(生产日期2007年3月10日、型号为SELEX-NT2-130、设备编号为T201300111；生产日期2006年3月1日，型号是SELEX-NT2-130、编号为MSDNT130××××7029；生产日期2005年2月17日、型号为SELEX-NT2-130、编号MSDNT130××××4012；注塑电动机，生产日期为2014年11月6日、型号TE150-MC-IE3、编号411401501473)共4台进行查封，查封期间为2年，自2019年9月19日至2021年9月18日止，查封期间不得转移、损毁、买卖、抵押，并指定由进元电子负责管理。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方享有劳动法律法规规定的权利和义务。双方均认可双方自2007年8月至2019年5月31日存在劳动关系、并于2019年5月31日解除劳动关系，予以认定。关于保险费用的缴纳，不属于人民法院受理范围，一审法院不予审理，建议于志勇至劳动行政部门投诉处理。关于经济补偿金。进元电子未为于志勇缴纳2007年8月至2007年9月的社会保险费用是事实，进元电子认为属于已履行合同的部分，且已过时效，一审法院认为双方的劳动关系自2007年8月建立一直存续至2019年5月31日，欠缴社保费用的行为虽然属于第一份合同履行期间，但公司并未完全履行合同，且该欠缴的行为一直延续至双方解除劳动关系时，故并未超过时效。因劳动合同法自2008年1月1日期实施，依据劳动合同法第九十七条之规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”，故依据违反和解除劳动合同的经济补偿办法劳部发【1994】481号之规定，于志勇以进元电子欠缴2007年8月至2007年9月期间社会保险为由主张经济补偿金于法无据，不予支持。于志勇以未安排带薪年休假和支付带薪年休假工资为由要求经济补偿金。因带薪年休假工资，是对工人在休息权没有得到实现情形下的金钱补偿，不是劳动对价，带薪年休假工资的性质不属于劳动报酬范畴，故未支付带薪年休假工资不符合劳动合同法第三十八条第一款第二项之规定，故对于志勇以未安排带薪年休假为由要求进元电子支付经济补偿金，不予支持。又因未安排带薪年休假不符合劳动合同法第三十八条的规定，故于志勇以此要求进元电子支付经济补偿金的主张，不予支持。于志勇主张存在超时加班的情形，因其在劳动仲裁委员会未主张该事由，不予认定。带薪年休假是一种休息权利，适用时效。进元电子未安排于志勇休带薪年假，根据职工带薪年休假条例第五条的规定，单位可跨1年度安排带薪年休假，故应向其支付2017年至2019年5月31日期间的带薪年休假工资，根据企业职工带薪年休假实施办法第十二条的规定，于志勇享受的带薪年休假时间为：2017年5天，2018年10天，2019年4天。企业职工带薪年休假实施办法第十条规定，按照300%支付未休年休假工资报酬包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。依据于志勇在劳动仲裁提交的工资条明细，其每月所得工资扣除加班工资及休息日加班工资后，剩余金额与对应年度的最低工资水平相一致，2017年6月1日至2018年5月31日的为1640元，2018年6月1日至今的为1730元，故其带薪年休假工资为2981.15元(1640元÷21.75天×5天×200%+1730元÷21.75天×14天×200%)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定判决：一、于志勇与进元电子(烟台)有限公司自2007年8月至2019年5月31日存续劳动关系，2019年5月31日解除劳动关系；二、进元电子(烟台)有限公司于本判决生效之日起十日内支付于志勇带薪年休假工资2981.15元。案件受理费10元，保全费1335元，均由进元电子(烟台)有限公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。二审进元电子提交海阳市人民法院（2019）鲁0687破申3号民事裁定书、（2019）鲁0687破3号之一民事决定书、（2019）鲁0687破3号之二民事裁定书。（2019）鲁0687破申3号民事裁定书裁定：2019年11月25日海阳市人民法院受理进元电子破产清算申请。（2019）鲁0687破3号之一民事决定书，该决定书指定烟台瑞成资产清算有限公司担任进元电子管理人。（2019）鲁0687破3号之二民事裁定书裁定：2020年5月25日，宣告进元电子破产。于志勇提交证据一烟台市城镇职工社会保险社保参保缴费证明，证明：进元电子与于志勇建立劳动关系后，在2007年8、9月没有为于志勇缴纳社会保险。证据二进元电子的进元管理字[2013]1号文件、证据三2015年4月1日进元电子通知、证据四2013年4、6、7、8、9、11月份工资条、2014年2-12月工资条、2015年1-3月工资条、2016年7-9月工资条、2018年4、7、8、10月工资条、2019年1、4月工资条。证据二、三、四证明：1.于志勇实际工资为固定工资，固定工资并非合同约定的最低工资标准的工资，而是工资条实际发放工资额；2.证明每年的工资条记录的加班费都是同一金额，显然违背常理，实际是固定工作进行了分项记录，但并未实际计算和发放加班费；3.10小时以外计算加班，违反劳动法每天工作不超8小时的规定；4.一审计算的带薪年休假工资标准应为5200元/月。证据五加班情况汇总和车辆运营日志（2016-2019），证明：于志勇存在加班的情况及进元电子没有支付加班费的事实。证据二、三、四、五可以形成完整证据链，证明进元电子安排于志勇加班，但是进元电子没有按照法律规定标准支付存在欠付加班费，因此进元电子未足额支付劳动报酬，进元电子应支付解除劳动合同经济补偿金。进元电子对证据一真实性无异议，但进元电子仅欠缴2007年8月、9月两个月的社保，该欠缴行为在劳动合同法实行之前，故法院不应支持其主张经济补偿金的主张；证据二、三为复印件且并无进元电子的签章确认，对其真实性无不予确认；证据四无进元电子签章，无法确认真实性；证据二、三、四无法得出其证明目的，依据一审提交的工资条证明于志勇工资组成系双方合议，一审法院依据该工资组成计算其带薪年休假基数无误；证据五的真实性无法确认，但于志勇工作内容系司机，工作时间应较为灵活且据此无法得出超时加班的情况。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费是劳动合同法规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形。进元电子未依法为于志勇缴纳社会保险的行为发生在2007年劳动合同法实施前，但该行为一直持续至于志勇提出解除劳动合同时的2019年，因此进元电子应自2008年起支付于志勇解除劳动合同经济补偿金。一审认定于志勇解除劳动合同前12个月的平均实发工资为5200元，进元电子未提出上诉，因此进元电子应支付于志勇2008年1月年至2019年5月共计11.5个月的解除劳动合同经济补偿金59800元（5200元/月11.5个月），于志勇主张超主法律规定部分，本院不予支持。未休带薪年休假工资一审已充分保护劳动者权益，多支持一年。未休带薪年休假工资的计算方法一审判决写的非常明确，是依据于志勇提交的工资条明细，扣除加班工资及休息日加班工资，每月剩余金额与对应年度的最低工资水平一致，一审依据于志勇提交的工资条按法定计算方法计算后得出其每月计算基数工资。于志勇对法律规定和一审详细说明均未理解，仅是依据自己认为的计算基数主张未休带薪年休假工资，该主张是对法律的错误认识，且无事实依据。依《诉讼费用交纳办法》第三十八条规定，案件申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。一审将该费用写在诉讼费用负担部分没有法律依据，因于志勇一审未对案件申请费提出诉讼请求，本院不予处理。综上，一审适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二)项规定，判决如下：一、维持海阳市人民法院（2019）鲁0687民初4128号民事判决第一项、第二项；二、进元电子(烟台)有限公司于本判决生效后十日内支付于志勇解除劳动合同经济补偿金59800元；三、驳回于志勇的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，均由进元电子(烟台)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 孙晓薇审判员 衣振国二〇二〇年七月六日书记员 徐颖欣