贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终266号 上诉人（原审被告）：曹桂，男，1981年12月24日生，贵州省兴仁市人，汉族，务农，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：宋世明，男，1981年9月10日生，贵州省兴义市人，汉族，务农，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：吴国雄，男，1986年9月28日生，贵州省黎平县人，侗族，住贵州省黎平县。 上诉人（原审被告）：杨永宁，男，1984年5月6日生，贵州省兴仁市人，布依族，务农，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：王本林，男，1967年12月5日生，贵州省贞丰县人，汉族，无业，住贵州省贞丰县。 上诉人（原审被告）：叶品江，男，1989年5月3日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：李勇，男，1986年12月25日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：田兴礼，男，1962年3月24日生，贵州省兴仁市人，汉族，无业，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：向必金，男，1967年5月10日生，贵州省兴仁市人，汉族，务农，住贵州省兴仁市。 上列九上诉人共同委托诉讼代理人：夏禄芳，兴仁市中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：樊超，男，1993年9月20日生，贵州省正安县人，汉族，建筑工人，住贵州省正安县。 被上诉人（原审被告）：全人脊，男，1975年2月20日生，贵州省兴仁市人，汉族，无业，住贵州省兴仁市。 原审被告：王达雄，男，1969年12月18日生，贵州省正安县人，汉族，工人，住贵州省正安县。 原审被告：刘爽，男，1980年1月31日生，吉林省农安县人，汉族，住吉林省农安县。 原审被告：刘伊宁，男，1985年12月21日生，贵州省兴仁市人，汉族，无业，住贵州省兴仁市。 原审被告：王明伟，男，1995年8月14日生，贵州省兴仁市人，布依族，教师，住贵州省兴仁市。 原审被告：**，男，1992年12月28日生，贵州省兴仁市人，布依族，住贵州省兴仁市。 原审被告：李锡祥，男，1994年8月4日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：郭兰，女，1974年10月2日生，贵州省盘州市人，汉族，住贵州省盘县。 原审被告：姚国玉，女，1978年1月25日生，贵州省盘县特区人，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：周杰，男，1975年9月20日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：谭彪，男，1977年12月6日生，贵州省兴仁市人，汉族，教师，住贵州省兴仁市。 原审被告：涂依敏，女，1980年4月15日生，贵州省兴仁市人，汉族，住贵州省兴仁市。 原审被告：贵州中正祥和电子技术股份有限公司，住所地兴义市兴义大道新场社区大商汇5号。 法定代表人：李茂实。 委托诉讼代理人：张忠飞。 上诉人曹桂、宋世明、吴国雄、杨永宁、王本林、叶品江、李勇、田兴礼、向必金（以下简称曹桂等9人）因与被上诉人樊超、全人脊及原审被告王达雄、刘爽、刘伊宁、王明伟、**、李锡祥、郭兰、姚国玉、周杰、谭彪、涂依敏、贵州中正祥和电子技术股份有限公司（以下简称“中正祥和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初3620号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 曹桂等9人上诉请求：1．撤销原判，改判由全人脊一人承担责任；2．一、二审案件受理费由樊超、全人脊承担。事实和理由：曹桂等9人是全人脊邀请到“黔西南州开元书院（以下简称开元书院）”任教的老师。全人脊因筹建“开元书院”缺乏资金，分别向曹桂等9人借款，后为缓解还款压力，分别与曹桂等9人签订《开元书院投资入股协议》，但该协议中甲方出资数额、乙方出资时间等均为空白，曹桂等9人当时提出质疑，全人脊称该协议仅为意向性协议，待学校正式成立后再签订正式入股协议，但事后并未签订正式的入股协议。一审存在下列错误：一、认定事实错误。1．一审认定全人脊用现金入伙与事实不符，全人脊系以其父亲管理的土地入伙。2．一审认定“开元书院”启用公章与事实不符，开元书院至今未办理登记手续，未取得营业执照并依法刻制印章。二、适用法律错误。1．曹桂等9人与全人脊系借款关系，而非合伙关系。从协议本身来看，入伙需经全体合伙人同意，但曹桂等9人签订协议并未经过合伙人同意，视为未入伙。2．“开元书院”印章系全人脊私刻，该学校亦未取得办学资格，签订协议时全人脊做了虚假承诺。曹桂等9人系受欺诈而签订协议，请求撤销该协议。3．协议中甲方为“开元书院”，全人脊系法人代表，但“开元书院”并未成立，不能作为缔约主体，其对外签订的合同无效。根据公司法第九十五条的规定，应由发起人全人脊承担所有的债权债务，曹桂等9人并未载入未股东名册，不应承担责任。4．协议签订后，全人脊并未遵守约定。曹桂等9人并未实际参与内部事务管理和外部经营活动，所有事务均由全人脊管理，从未召开合伙人会议。案涉债务因全人脊个人行为产生，属于其个人债务，曹桂等9人不应承担责任。5．若曹桂等9人应当承担责任，则其余签订了出资协议但未实际出资的合伙人均应当承担连带责任。 全人脊辩称，曹桂等9人系开元书院的发起合伙人，签订了《投资入伙协议》，曹桂等9人作为完全民事行为能力人，理应承担开办开元书院产生的一切责任。樊超实施的内外墙抹灰工程未完工和质量不符合约定，其按照合同约定自行提供材料做完工程，开元书院合伙人才支付工程款。 樊超辩称，请求维持原判。 王达雄述称，全人脊将开元书院的股份送给王达雄，实质是希望王达雄把开元书院工程做完，并支付工人工资。王达雄不想要开元书院的股份，也不承担连带责任。 周杰、中正祥和公司述称，请求驳回上诉，维持原判。 刘爽、刘伊宁、王明伟、**、李锡祥、谭彪、姚国玉、涂依敏、郭兰未提交书面陈述意见。 樊超向一审法院起诉请求：1.判决全人脊、宋世明、曹桂、吴国雄、杨永宁、王达雄、刘爽、王本林、叶品江、刘伊宁、李勇、田兴礼、王明伟、**、李锡祥、郭兰、姚国玉、周杰、谭彪、向必金、涂依敏、中正祥和公司共同连带支付樊超工程款375298元，并从2017年2月2日起按年利率6%计算逾期利息至款项还清之日止;2.案件受理费由前述人员承担。 一审法院查明事实：2015年全人脊以其父管理的位于兴仁市大水井处的土地作为办学基础，发起设立开元书院，并启用了“开元书院”公章。2015年1月至12月，全人脊以开元书院为甲方，分别与叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林签订《投资入股协议书》，其中：叶品江约定投资200000元，实际到位30000元；曹桂入股股金100000元；吴国雄入股股金100000元；田兴礼入股股金100000元；宋世明入股股金150908元；李勇入股股金100000元；王本林入股股金100000元。2016年1月至12月，全人脊以开元书院的名义分别与杨永宁、向必金、刘爽、王达雄签订《投资入股协议书》，其中：杨永宁投资入股股金100000元；向必金入股股金74000元；刘爽入股股金200000元；王达雄入股股金200000元。**投入260000元，未与开元书院签订《投资入股协议书》，李锡祥投入30000元，未与开元书院签订《投资入股协议书》，郭兰投入100000元，双方均未提供《投资入股协议书》，姚国玉投入300000元，双方同样也未提供《投资入股协议书》。王明伟、刘伊宁、中正祥和公司与开元书院分别签有《投资入股协议书》，但未实际投入资金。2015年6月16日，全进（已故）与开元书院签订《投资入股协议书》，约定全进用土地入股。2016年4月13日，全人脊与涂依敏（全进之妻）签《土地调换协议书》，用全进原入股的土地调换给全人脊办学使用，双方已实际履行。开元书院建成后，于2016年8月开始招生，2018年元月停止办学。开元书院从2015年筹建至今，只有兴仁市教育允许办学的筹建文件，至今未办理营业执照、办学许可证等行政审批手续，其使用公章也未经相关部门批准。 2016年7月2日，开元书院与樊超签订《建设工程施工承包合同（抹灰及外墙漆）》，开元书院将学校学生宿舍楼、食堂、办公楼的内外、墙体抹灰及外墙漆工程发包给樊超施工，承包形式为单包，承包单价为：外墙漆工程均按墙体面积19元/平方米，内墙抹灰工程均按墙体面积14.5元/平方米，外墙抹灰工程按墙体面积26元/平方米。付款方式：2016年9月30日支付乙方所完成工程产值50%作为工资发放，2016年3月30日支付乙方所完成工程产值45%，剩余的5%作为质量保证金，三年内无工程质量问题再支付给乙方（如果三年内工程无返修或返修由乙方自己到场处理的可退还，如果乙方不到场维修，而由甲方处理的，费用从乙方质保金中扣除）。施工过程中，在没有到甲方发放民工工资时间之前，一切费用由乙方自行负担。2017年9月20日，全人脊以开元书院的名义出具《抹灰、外墙漆、瓷粉工程结算表》，载明：施工班组樊超，结算金额为375298元，特别注明：1、产生经济后，分批次处理，由财务室通知到学校处理；2、实际工价从未完成和已完成实际结算；3、王达伦在总结算核实后上报财务部。事后，樊超未领到工程款，遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，开元书院，是由全人脊发起设立，已启用公章，修建了教学楼、宿舍等设施，并招生进行教学。但至今未办理有关行政许可及审批手续，该书院尚未取得法人资格，不能以开元书院的名义独立承担民事责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”的规定，本案的开元书院的全体合伙人应作为当事人参加诉讼，并承担开元书院的相关债务。 针对开元书院合伙人的确定问题，本案中的全人脊作为发起人，并用现金入伙，系当然的合伙人；叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽、王达雄已签订《投资入股协议书》，并实际履行了全部或者部分入股股金。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十七条“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限、履行出资义务。”规定，上列人员已取得开元书院合伙人资格。王明伟、刘伊宁、中正祥和公司虽签有《投资入股协议书》，但未实际履行出资义务，尚未取得开元书院股东资格。**投资260000元、李锡祥投资30000元、郭兰投资100000元、姚国玉投资300000元，均未签订《投资入股协议书》，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条“设立合伙企业，应当具备以下条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具备完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”的规定，**、李锡祥、郭兰、姚国玉不符合合伙人的条件，不是开元书院合伙人。谭彪、周杰，既未实际投资，又无入股协议，不是开元书院股东。全进签有《投资入股协议书》，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条规定，因全进已死亡，其当然退伙，其妻涂依敏又将全进用于入股的土地与全人脊调换，系土地流转，涂依敏在开元书院不享有股份，涂依敏不是开元书院合伙人。 针对樊超的工程尚未完工的问题，全人脊抗辩工程尚未完工，除其个人陈述外，其未能提供相关证据加以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，故对全人脊抗辩的“樊超的工程未完工”不予采信。樊超主张工程款375298元，其出具的结算表载明其做工的工程款为375298元，双方在《建设工程施工承包合同》第五条中约定“留总工程款5%为质保金，如果三年内无工程质量问题支付给乙方”。375298元的5%为18764.9元，即有18764.9元要等到三年期限届满无工程质量再支付。故樊超主张工程价款符合条件的为375298元-18764.9元=356533.1元。樊超请求支付，于法有据，应予支持。樊超主张计算利息，因双方在结算表中并无约定，不予支持。审理中，吴国雄、刘爽、**、李锡祥经法院依法传唤，其无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”规定，决定对本案缺席判决。 综上所述，樊超请求判决全人脊、叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽、王达雄连带支付其工程款375298元的诉讼请求，部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第十七条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限全人脊、叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽、王达雄于本判决生效之日起十日内连带支付樊超工程款356533.1元。二、贵州中正祥和电子技术股份有限公司、刘伊宁、王明伟、**、李锡祥、郭兰、姚国玉、周杰、谭彪、涂依敏在本案中不承担民事责任。三、驳回樊超的其他诉讼请求。案件受理费6930元，减半收取计3465元，由全人脊、叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽、王达雄负担。 本院二审期间，曹桂等9人围绕上诉请求提交下列证据：1．全人脊以自己或开元书院的名义与王本林、李勇、曹桂、杨永宁签订的《投资入伙协议》《劳动合同》复印件；2．全人脊、李勇以开元书院的名义向叶品江、王本林出具的《欠条》《借条》复印件；3．李勇、王本林、叶品江身份证复印件；4．兴仁市公安局治安管理大队2020年3月10日出具《证明》。 全人脊的质证意见为，对于开元书院的印章由于合伙人未及时去备案造成。对于叶品江借条和欠条上的工资，已经转化合伙资金，对其余证据无意见。 樊超、王达雄质证意见为，对于《证明》中开元书院的印章是否备案其不清楚，对其余证据情况不清楚。谭彪、周杰、中正祥和公司对曹桂等9人提交的证据无异议。宋世明、刘爽、刘伊宁、王明伟、**、李锡祥、谭彪、姚国玉、涂依敏、郭兰未到庭发表质证意见。 本院认证意见为，兴仁市公安局治安管理大队2020年3月10日出具《证明》载明情况与客观事实相符，予以采信。曹桂等9人提交的其余证据，一审中已举证质证，二审不再重复认证。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明：全人脊与曹桂等9人签订的《开元书院投资入股协议》格式大致相同，均载明下列内容：“第一章、总则。甲方：开元书院发起人全人脊……第二章、合伙宗旨。经甲、乙双方协商，本着互惠互利、共同劳动、共同经营、共同发展的原则，共同经营学校事务，合伙人不得违背国家和学校利益……第三章、合伙学校概况。名称：开元书院……第五章、出资方式和股份协商。甲方：以自己父亲管理的土地作为办学基础，投入资金占总投入的40%。乙方以现金……打款到书院对公账号……第六章、合伙学校登记。全体合伙人统一指定全人脊为法人代表，向登记机关申请学校名称预先核准登记和设立登记……第八章、盈余分配。1．股东的利润分成：每年产生的纯利润10%作为发展费用，剩余90%纯利润遵循入股比例税后进行分配。2．合伙人共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏……第九章、债务承担。1．合伙学校债务由合伙学校财产偿还。2．合伙学校财产不够偿还时，由合伙人按各自出资的比例承担债务……”。 本院认为，2016年7月2日，开元书院与樊超签订《建设工程施工承包合同（抹灰及外墙漆）》约定，开元书院将学校学生宿舍楼、食堂、办公楼的内外、墙体抹灰及外墙漆工程发包给樊超施工，双方成立承揽合同关系。根据开元书院后期向樊超出具的《抹灰外墙漆、瓷粉工程结算表》可知，双方已对工程价款进行结算，樊超可要求对方支付工程价款。现全人脊辩称樊超工程未实施完毕且质量不符合约定，但案涉工程双方已结算，且早已投入使用，视为双方完成了竣工验收，樊超亦系按照双方结算表中金额向法院提起的诉讼。若全人脊认为樊超未完成施工和存在质量问题，要求修复等，可依照双方签订的合同，另案行使权利。 《开元书院投资入股协议》明确载明全人脊系以发起人身份作为甲方与曹桂等人签订协议，且协议内容表明全人脊与曹桂等人合伙出资设立“开元书院”，各合伙人共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，故该协议系全人脊与曹桂等人为合伙设立“开元书院”的合伙协议，且曹桂等9人投入了资金、劳动，合伙事实已客观存在。曹桂等9人主张与全人脊系借款关系，不存在合伙关系的理由与客观事实不符，不予采信。依照法律规定，合伙人对合伙的债务应当承担连带责任，《开元书院投资入股协议》是否有效、或是否应当撤销，均不影响已入伙的合伙人对外应承担连带责任。一审判决曹桂等9人连带支付差欠樊超的工程款正确，应予维持。 《开元书院投资入股协议》签订至本案诉讼前，已超过多年，曹桂等9人作为完全民事行为能力人，且均系教师，应当对签订协议并入伙的法律后果有充分的认知能力，现因合伙事务涉诉并面临担责风险后才以合同无效、可撤销等抗辩外部债务，有违民事活动诚实信用原则，对其抗辩不予支持。本案系合伙外部债务纠纷，曹桂等9人与全人脊有关合伙出资、是否参与经营管理的争议并主张合伙协议无效或请求撤销合伙协议，均不属于本案审理范围，各合伙人可以另行处理。 综上所述，曹桂等9人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6930元，由曹桂、宋世明、吴国雄、杨永宁、王本林、叶品江、李勇、田兴礼、向必金负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  简 坤 审 判 员  付 君 二〇二〇年七月七日 法官助理  陈友虎 书 记 员  李红兰