吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终732号上诉人（原审原告）：吴云录，男，1963年12月29日生，汉族，住集安市团。诉讼代理人：杨硕，吉林通兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：集安伟苗木业有限公司，住所：集安市工业园区创业大街。法定代表人：贺长生，经理。诉讼代理人：赵伟华，女，1966年7月14日生，汉族，该公司会计，住集安市团。诉讼代理人：张光勋，吉林祥程律师事务所律师。上诉人吴云录因与被上诉人集安伟苗木业有限公司（以下简称集安伟苗公司）劳动争议一案，不服吉林省集安市人民法院于2020年6月9日作出的（2020）吉0582民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告吴云录向原审法院起诉请求，1.确认原被告自2015年9月20日到2019年10月31日存在全日制劳动关系；2.赔偿该期间的养老保险金损失20,971元；3.确认被告解除原告的劳动关系违法；4.支付违法解除劳动合同赔偿金3万元；5.支付原告双休日加班工资101,514元；6.支付原告带薪休假工资5,654元；7.未签订无固定期限劳动合同二倍工资105,600元（从2016年11月开始计算到2019年10月31日）。事实与理由：原告于2015年9月20日到被告处从事司机工作。签订一年期限的用工协议书，每天工资80元，每月2,400元。合同到期后没有再签订劳动合同。2016年11月到2017年10月，每月工资为2,800元；2017年11月到2019年10月31日，每月工资为3,000元。月末支付上月工资。2019年10月31日，被告法定代表人让财务人员将原告的工资及押金等全部结清，明确告知解除劳动关系。被告未依法给原告缴纳社会保险，原告自己缴纳养老保险，故被告应赔偿原告养老保险金20,971元。原告为被告违法解除劳动关系，应支付赔偿金3万元（自2015年9月20日至2019年10月31日止）；节假、双休加班工资共计为101,514元；原告没有带薪休假，被告应支付带薪工资为5,654元；另被告应支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资105,600元（自2016年11月至2019年10月31日止）。被告未提前一个月通知解除劳动关系，其行为违法。经原告申请仲裁，仲裁认为双方形成劳动关系中的非全日制用工，驳回各项赔偿请求。原告认为，非全日制用工为一类特殊的用工形式，其实质是工作时间的长短和工作报酬的计酬方式及支付工资的周期。被告按月发工资，原告除早、晚接送被告职工上下班外，还负责车内外卫生、加油、维修、保养、年检及冬季预热等，原被告用工协议，完全符合全日制用工标准。原审被告集安伟苗公司辩称，原告诉讼请求无事实依据及法律依据，原被告未形成全日制用工关系，原被告就是承揽关系，仲裁裁决认定原被告之间是非全日制用工关系，没有损害被告方利益，根据劳动合同法第68条之规定，原被告形成非全日制用工关系，故原告的诉讼请求，无事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。原审法院查明，2015年9月24日，原被告签订用工协议书，协议规定：原告为被告开通勤大客车，每天早晚（早6时55分发车，7时15分到厂区，晚17时10分发车）二次接送职工通勤上下班，工资每天80元，月工资为2,400元；聘用期为一年即2015年9月20日至2016年9月20日。保证准时出车，避免职工迟到，负责车辆保养、年检、刷车、内外卫生等事项。逾期，没有续签用工协议。2016年11月到2017年10月，原告每月工资为2,800元；2017年11月到2019年10月31日，原告每月工资为3,000元。每月末，被告支付原告上月工资。2019年10月31日，被告解除原告用工关系。另查明，1.被告要求原告晚班再次接送职工，原告提出需付加班费。2.结婚用车，原告收取费用。2020年1月3日，原告申请仲裁，同年4月27日集安市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁：1.确认自2015年9月20日起至2019年10月31日期间，申请人与被申请人之间建立的是劳动关系。2.驳回申请人吴云录提出的养老保险金20,971元、支付违法解除劳动合同赔偿金30,000元、支付双休日加班工资101,514元、支付带薪休假工资5,654元、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资105,600元及确认解除申请人吴云录劳动关系违法的仲裁请求。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十一条规定，“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”本案中，原被告签订的用工协议，自愿、真实、合法，有效。签订合同后，原告没有填写被告招聘登记表，没有被告上岗证、工作证，没有被告工作服，没有参加被告用工考勤，没有坐班，原告实际上能自由支配其余时间，也可同时与多个用人单位建立非全日制的用工关系，故原告实属非全日制用工关系，综上，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条及《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条第一款、第七十一条之规定，遂判决：驳回原告吴云录的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。上诉人吴云录上诉请求，1.撤销原审法院（2020）吉0582民初540号民事判决；2.依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；3.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一、一审法院将上诉人与被上诉人定性为非全日制用工关系，据此驳回上诉人诉讼请求，属于认定事实不清、适用法律错误。1.本案上诉人与被上诉人2015年9月24日签订的用工协议，明确为“工资每天80元，月工资2,400元”，也就是说工资以“天”计酬，工资支付周期以“月”结算，与非全日制用工的法律规定不符。2.上诉人的工作时间并非每天不超过四小时，一审认定与事实不符。上诉人的工作范围除了接送职工通勤外，还需要负责车辆保养、年检、刷车、内外卫生等事项，每日工作时间并不是被上诉人所述每天不超4小时，接送职工通勤的时间可以计算，但是其他工作的时间无法计算，比如车辆维修是无法确定次数的时间也就无法计算，但在一审时被上诉人承认每年保养2次、去长春检车2次每次2天，按照该时间计算只算发上上述事件每周的工作时间就超过24小时，在结合双方签用工协议所记载的事项，上诉人实际是按照全日制用工。3.即使双方的用工形式符合非全日制用工的时间，但双签的《用工协议书》是双方真实意思表示，该协议书符合全日制用工的标准，应该依据该协议来确定双方是全日制用工。二、上诉人请求被上诉人支付相应赔偿金额符合事实和法律依据。理由同一审的事实及理由。被上诉人集安伟苗公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，上诉人的上诉无事实根据和法律依据，应驳回上诉，维持原判。二审期间双方当事人均没有提交新的证据，本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案案由为劳动争议纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十一条规定，“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”双方于2015年9月24日签订的《用工协议书》十分明确，吴云录的工作性质就是“每天早晚两次接送职工通勤上下班。”符合非全日制用工的法律特征。至于，吴云录第一个上诉理由中提到的加油、保养、年检、刷车、内外卫生等等，这些工作均是双方协议约定的。按照常理，这些工作不可能达到平均每天都超过4小时。比如加油，就算一周加一次油，需要的时间是有限的。年检一年一次也好二次也好，一次一天两天的时间。平均起来，也不可能每天超过4小时。且吴云录只有其本人的陈述，没有提供充分的证据证实每天工作的时间到底是多少。本院同意原审法院对吴云录是非全日制用工关系的判断。另外，交通运输行业有其特殊性，对驾驶大型机动车辆有特殊的高要求。相应的劳动报酬高于其他小型车辆驾驶员的报酬。以《吉林省2018年度国民经济各行业职工平均工资》为例，其中交通运输业的月工资标准为6,299.92元。吴云录主张是全日制，且从事的工种是驾驶车辆，其2018年每月工资为3,000元。排除其工种的特殊性，参照一般的交通运输业工资标准，其工资才是吉林省标准的不到一半。不符合其主张的全日制行业特点和职业性质。由于是非全日制用工，吴云录提出的第二项理由中的违法解除劳动合同赔偿金、未签订无固定期限劳动合同等各项损失的请求就不存在请求权的基础，该请求当然不应得到支持。综上，吴云录的上诉理由均不成立。其上诉请求应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴云录负担。本判决为终审判决。审判长 吴 兴 彦审判员 王 立 武审判员 修  勇二〇二〇年七月二十八日书记员 刘瑄子凡