湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终857号上诉人（原审被告）：涟钢振兴企业公司，住所地湖南省娄底市经济技术开发区创业大厦六楼。法定代表人：王泽江，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖小飞，湖南德都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄底市涟钢振兴焊管有限公司，住所地娄底市娄星区涟钢新区振兴路2号。法定代表人：李卫东。委托诉讼代理人：王平平，男，汉族，1953年7月18日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：王永年，湖南广维律师事务所律师。上诉人涟钢振兴企业公司因与被上诉人娄底市涟钢振兴焊管有限公司合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初5286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人涟钢振兴企业公司的委托诉讼代理人廖小飞及被上诉人娄底市涟钢振兴焊管有限公司的委托诉讼代理人王平平、王永年均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涟钢振兴企业公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）湘1302民初5286号民事判决，改判驳回被上诉人一审提出的全部诉讼请求，或裁定发回重审。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。1、一审判非所请违反法定程序。一审原告在民事诉状中的诉讼请求是：“判令被告返还原告(1)…(2)被告冒用原告名义借款3404087.04元；”该诉求金额的性质当然是“冒用名义”。然而，一审原告并未能提交任何“冒用名义”的证据，一审法院亦无法认定上诉人“冒用名义”，却将上诉人借给原告使用的借款再度判令上诉人返还原告，实际上是对已经生效法律判决内容的再次审理，违反了一事不再理的原则，同时也是判非所请，违反法定程序。2、对承包结算未做出专业判断径行判决违反法定程序。根据一审原告的主张，本案实际是一个承包结算的问题。审理承包结算，首先必须有承包结算结论，因一审原告并未能提供双方的承包结算结论，那么法庭就应根据本案相关财务数据与财务凭证等证据对承包结算结论做出专业判断，法庭如果无法做出专业的判断，就有必要委托司法鉴定，并且当本案证据资料通过司法鉴定尚不足以得出承包结算结论时，就应依法驳回一审原告的起诉。然而，一审判决却违背该流程，在未对承包结算结论做出专业判断的情况下，对承包结算相关内容径行判决。3、一审拒绝对上诉人提供的证据组织质证违反法定程序。本案一审时，上诉人依法向法庭提交了2013年至2014年期间归还此前年度债务等证据及相关财务数据。但一审承办人却称，你方既然不认可承包，就不需要对这些进行举证质证，是对上诉人诉讼权利的剥夺，违反法定程序。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决偷换了“债权债务”与“借款”的基本概念，必然导致本案事实认定错误。一审判决认定本案系承包关系，主要基于被上诉人在一审提供的证据6，即《涟钢振兴焊管有限公司承包经营方案》，而根据承包方案确定的基本原则，不论是“承包期内生产经营所需短缺资金”，还是“正常生产经营范围以外所需的资金”，都是借入焊管公司账户的。他们的区别就在于承包期内生产经营所产生的债权债务由承包方负责，正常生产经营范围外的债权债务承包方不负责。在承包方案中根本没有规定什么承包期间借款由承包人负责归还，也不可能如此规定。因为借款进入焊管公司后，不论是何种性质，都是与焊管公司其他资产一起运作使用的，因此承包合同也只宜约定债权债务的承担问题。一审在尚未得出承包结算结论的情况下，判决上诉人承担该借款，是偷换了债权债务与借款的概念，完全没有合同约定等事实依据，也没有任何法律依据，并进而导致利息与违约金等事实的认定错误。2、一审判决未考虑《资产负债表》是错误的。上诉人一审提交的焊管公司《资产负债表》，被上诉人并未否认也无法否认，因为这是与被上诉人提交的2013年与2014年焊管公司财务报表及其他资料是相互印证的。按该《资产负债表》，焊管公司2012年底的账面负债是1596.87万元，2014年底的账面负债是1573.68万元，比2012年底减少账面负债23.19万元。那么，即便按承包方案规定，上诉人应承担的债务为负数，不存在返还问题。3、一审判决未考虑2013年-2014年归还以前焊管公司对振兴公司老欠款是错误的。上面二、2提到的焊管公司的债权债务是指焊管公司整体的债权债务情况，如果要进行承包清算是需要全面考虑的。如果单就焊管公司对振兴公司的负债来说，2013年-2014年也归还了之前年度借款35445万元，而其他股东在该期间并未另外给钱给上诉人，这也是应被上诉人其他股东要求借新还旧的要求做的，并且被上诉人要求借新还旧在本案一审判决认定的(2017)湘1302民初3280号民事判决书被上诉人的答辩意见中也得以印证。在这种情况下，2013年至2014年期间归还以前年度的老借款显然是得到其他股东确认了的。一审错误判决上诉人归还该期间的借款及利息等损失，将导致上诉人另行起诉被上诉人归还354.45万元借款及利息损失，增加诉累。4、一审判决不认可减除192万元其他债务是错误的。上诉人一审时已经提交了2013年至2014年期间归还焊管公司此前年度债务或支付以前年度费用192万元的凭证，其中绝大部分凭证是有其他股东签字确认的，但一审判决却以未附带股东会确认的书面文件，对该辩解不予采信。即便相关凭证未经其他股东签字确认，只要有相应证据能证明是归还焊管公司此前年度债务或支付以前年度费用，人民法院依法也应予以采信。5、一审判决的利息及违约金损失2995724.09元毫无根据。被上诉人一审未提供任何利息与违约金的计算依据，一审判决的该项损失毫无依据。娄底市涟钢振兴焊管有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请依法维持一审判决。上诉人严重违背了诚实信用原则，1、上诉人在一审中不承认合同的成立、不严格履行合同是一种不诚实的表现，2013-2014年上诉人是否承包了被上诉公司，有股东会决议，有承包方案，上诉人在股东会决议和方案上签名盖了章，承包在承包实施中交了承包金，财产进行了移交手续，上诉人在2016年11月17日至湖南省高级人民法院的民事上诉状中自己也承认了承包事实，湖南省高级人民法院（2017）湘民终105号民事判决书对2013年至2014年的承包也进行了认定。2、合同约定：承包期内生产经营所需短缺资金由承包方自行筹备，按相关会计制度记账，由此产生的债权债务亦由承包人自行负责处理，但属前期债务、遗留的问题的处理、诉讼等在承包方承包的正常生产经营范围以外所需的资金以公司向承包方借款的形式进入，股东签字认可，利息按股东比例承担。在2013年至2014年承包期间，上诉人利用掌管被上诉人行政公章之机，冒用被上诉人的名义向上诉人借款41笔共计金额为15005419元，在上诉人自己拟定和打印的资金借款协议上签名的人，借款人是上诉人单位的人，被借款人也是上诉人的单位人，即自己借给自己（第44号2013年6月5日借56419元，支付鑫林批发部贷款有股东段建国、罗新忠签名）按合同约定，必须公司股东签字认可。在这41笔借款中，上诉人认可还了上诉人自己11601331.96元。15001419元减去11601331.96元，剩余3404087.04元是被上诉人的钱，可上诉人用这些钱在承包期内用于上诉人自己购进汽款、材料款、付工资等，因此，这3404087.04元务必由上诉人返还给被上诉人并计算利息和违约金，按照上诉人自己拟定和履行的资金借款协议中约定（年利率12%，期限6个月，如超期未返还按上述利息的双倍赔偿计算违约金与损失）计算利息和违约金2995724.09元。3、上诉人在2013年-2014年两年承包被上诉人公司期间造成被上诉人账面亏损3140142.53元（合同约定不能亏损，要实现账面利润2万元），致使被上诉人账面负债增加，资产余额减少（2012年12月末被上诉人资产账面余额为14877747.74元，2014年12月末资产账面余额为14490388.6元），所有者权益减少，要由上诉人来填补。4、上诉人在承包期造成被上诉人的财务报表上的其他应付款增加807995.88元，应交税费增加479723.91元。上诉人在承包期内该入账的不入账，该交的税费不交，两年承包亏损了310多万，而2014年底账面负债比2012年反而减少了20多元。5、承包合同约定“公司在承包方承包期间，公司财务在处理不属于承包当期的成本或费用时，应取得公司股东会同意列入前期成本费用的书面材料作为备查清算资料后，方可进行财务处理”。上诉人的“关于2013年-2014年支付2013年前相关费用一事”，一审法院要求上诉人严格按合同约定履行，即“应取得公司股东会同意的书面材料后，方可进行财务处理”，上诉人所谓“全国人大批准并在全国公布实施”无意义，要按合同的约定来履行合同。娄底市涟钢振兴焊管有限公司向一审法院起诉请求：1、被告返还原告（1）在被告承包原告单位期间所造成的账面亏损3160142.53元；（2）被告冒用原告的名义借款3404087.04元；（3）由此产生的利息及违约金等2995724.09元；三项合计9559953.66元。2、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1、2013年7月26日，原告召开股东会，原告的四位股东即被告（占股32%）、肖劲坤（占股31%）、娄底市国林工贸有限公司（占股30%）、段四熬（占股7%）均委托代表参加。股东会议作出决议，决议内容为决定对原告的生产经营采取承包经营的方式，由被告进行承包经营。原告股东中，被告的股权代表李卫东，肖劲坤的股权代表罗新忠，娄底市国林工贸有限公司的法定代表人段建国予以签字、盖章同意上述股东会决议，段四熬的股权代表罗镇江未在股东会决议上签字。同日，除段四熬以外的其他原告股东与被告签字、盖章确认作出《涟钢振兴焊管有限公司承包经营方案》，该方案主要内容为：确定由被告作为承包方对原告的生产经营进行承包，以承包指标为限，自主经营，自负盈亏；承包期限为两年，自2013年1月1日至2014年12月31日止；承包费用为在承包期间承包方按34万元/年的总额度向原告公司其他三股东按比例支付承包费，支付中产生的税费由股东各自承担；在按支付承包费的基础上，原告还需完成以下承包利润指标：第一个承包年度在现有资产与经营范围内进行保本经营承包，第二个承包年度在现有资金于经营范围内完成承包利润2万元，以上指标是指承包期间的当期盈亏（即当期收入和当期成本，不含应当由前期承担的但在当期支出或入账的成本或费用以及不是因为当期时间段内的原因引起的成本费用支出或入账的成本或费用）；承包方有权根据本方案规定取得承包收益，在完成承包指标后的超额利润收益归承包方所有，其他股东不参与分配；承包方对承包之前的债权债务给公司造成的损失不承担责任，但基于公司的延续性，公司对承包方承包期间应继续负责清收公司账上承包前的债权，经股东会确认支付承包前的债务。承包以前的债权收不回的，承包方不单独承担责任。承包前公司账上没有体现的债权债务在承包过程中发现的，经确认为承包前发生的或造成的，同样按本条规定处理。承包以前的遗留问题的处理造成的损失承包方不承担责任；承包期内，如公司遗留的诉讼事宜需要支付诉讼费用，在经股东会讨论同意后，承包方应同意由公司垫付，全体股东承担，不列入承包经营成本；承包期内生产经营所需短缺资金由承包方自行筹备，按相关会计制度记账，由此产生的债权债务亦由承包方自行负责处理。但属前期债务，遗留问题的处理、诉讼等在承包方承包的生产经营范围外所需的资金以公司向承包方借款的形式进入，股东签字认可，利息按股份比例承担；公司在承包方承包期间，公司财务在处理不属于承包当期的成本或费用时，应取得公司股东会同意列前期成本费用的书面材料作为备查清算资料后，方可进行账务处理（本方案签字以前已经进行账务处理的，需在本方案签字前完善以上手续）。2、（2017）湘民终105号民事判决书查明：“焊管公司在振兴企业公司托管和承包期间即2011年至2014年度的会计报表显示持续亏损。目前焊管公司无对外借款，每年的应缴税费及职工社保费用均及时予以了缴纳，也没有对公司资产和盈亏进行过清算和审计。”3、被告因与原告民间借贷纠纷一案于2017年向湖南省娄底市娄星区人民法院提起诉讼，湖南省娄底市娄星区人民法院作出（2017）湘1302民初3280号民事判决书判令本案原告向本案被告偿还借款本金11708597.04元，并支付利息及违约金7719508.13元。本案原告不服向娄底市中级人民法院提起上诉，该院作出（2018）湘13民终966号民事判决书判令驳回上诉，维持原判，并告知本案原告就是否承包及承包期间的债务承担问题，本案原告可另案主张权利。本案诉讼请求第二项3404087.04元及利息、违约金被包含于上述判决书判令偿还的借款本金11708597.04之内。4、庭审中，原告认可承包费用已付清。一审法院认为，本案的争议焦点如下：第一，原、被告之间是否存在承包经营关系。原、被告均系工商行政部门登记注册的有限责任公司，具备承包经营关系的主体身份。被告系原告公司股东，承包经营关系经股东会决议及承包经营方案确认，且已经（2017）湘民终105号民事判决书查明，故原审法院对被告主张原、被告之间的承包经营关系未成立的抗辩不予采信，原审法院认定原告与被告之间存在合法有效的承包经营关系。第二，原告主张的损失，被告是否应当返还。原告主张的损失分为二个部分，第一部分为在被告承包期间所造成的公司账面亏损，第二部分为原告向被告借款及产生的利息、违约金。关于第一部分，企业承包经营是指企业与承包人订立承包经营合同，将企业的经营管理权全部或部分在一定时期内交给承包者行使，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。本案系基于承包经营方案而产生的承包合同纠纷，《承包经营方案》约定被告自主经营，自负盈亏。根据承包经营的特点及双方的承包经营方案约定，原告有权收取承包费，被告对其承包经营期间的亏损自行负担。现原告以会计报表账面亏损系由被告造成的经营管理上的亏损为由主张权利，原审法院认为，会计报表账面亏损所体现的系被告承包期间收入与支出为负利润，仅表示被告未能盈利，该损失由被告自行承担，而不能直接体现原告受损，并且原告在被告承包期间并未投入资金，被告在承包期届满将固定资产已经交还原告，承包期间的承包费、应缴税费及职工社保费用均未拖欠。故原审法院对原告要求被告承担承包期间所造成的公司账面亏损的诉求不予支持。被告主张在承包期间内支付承包期之前的费用192万元应从账面的亏损扣除。因《承包经营方案》已明确约定对于承包期之前的债务、遗留问题的处理及诉讼等处理需要经股东会确认并出具同意列入前期成本费用的书面资料作为备查清算资料后，方可进行账务处理，而被告主张应扣除的192万元费用未附带原告股东会确认同意的书面文件,故原审法院对被告的辩解不予采信。关于第二部分，首先，（2018）湘13民终966号案生效判决已对于本案所涉的借款纠纷进行了判决，债务具体明确，且该借款是被告承包期间所产生的债务，是被告在承包期间所应承担的债务。因此，原审法院对原告要求被告承担该债务及利息、违约金的诉求予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告涟钢振兴企业公司于本判决生效之日起十日内向原告娄底市涟钢振兴焊管有限公司返还3404087.04元及利息、违约金2995724.09元；二、驳回原告娄底市涟钢振兴焊管有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78720元，由原告娄底市涟钢振兴焊管有限公司承担22820元，由被告涟钢振兴企业公司承担55900元。二审中，上诉人向本院提交五份证据：证据一，焊管公司2012年底至2014年底的内部记账凭证《其他应付款明细账（其他应付款/涟钢振兴企业公司）》；证据二，焊管公司2013年1月1日至2014年底的内部记账凭证《其他应付款明细账（其他应付款/刘铁华）》；证据三，焊管公司2013年的内部记账凭证《其他应付款项明细账（其他应付款/应付职工借款）》；证据四，焊管公司2013年的内部记账凭证《应交税费明细账》（尚有部分拖欠税费未统计）；证据五，上述焊管公司内部记账凭证的相关原始支付依据等财务凭证（尚不全面）。被上诉人对上述证据质证后认为，从形式上来看，这些证据都没有原件，也没有盖章，是有瑕疵的；一审开庭到现在，根据相关法律规定，不是一审开庭到二审期间的新证据，这样的证据都不属于新证据，对这些证据均不予认可。经审查，上述证据均无原件核对，无法确定其真实性，故本院不予采信。经二审审理，本院确认原判决所查明的案件事实。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人娄底市涟钢振兴焊管有限公司的诉讼请求是否成立。虽然被上诉人娄底市涟钢振兴焊管有限公司向一审法院起诉主张涟钢振兴企业公司冒用其名义借款3404087.04元应予返还及承担由此产生的利息、违约金等，但因该借款及利息、违约金已经在本院（2018）湘13民终966号民事判决中进行了处理，因此，娄底市涟钢振兴焊管有限公司对该借款等再另行提起诉讼构成重复起诉；同时，一审法院在娄底市涟钢振兴焊管有限公司未变更诉讼请求的情况下，主动将娄底市涟钢振兴焊管有限公司提出涟钢振兴企业公司应将冒用其名义借款及产生的利息、违约金予以返还的诉讼请求时所依据的侵权法律关系认定为该借款系涟钢振兴企业公司承包期间产生的债务，双方之间系承包合同关系，改变了当事人诉求所依据的法律关系，违反了法定程序。因此，一审判决对娄底市涟钢振兴焊管有限公司的上述诉讼请求予以采纳明显不当，本院应予以纠正。至于涟钢振兴企业公司承包期间是否存在亏损的问题，因涟钢振兴企业公司不承认承包期内存在亏损，而娄底市涟钢振兴焊管有限公司又未提交充分的证据证明涟钢振兴企业公司承包期间有亏损，故涟钢振兴企业公司上诉认为其不存在返还债务的请求成立，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初5286号民事判决；二、驳回涟钢振兴焊管有限公司的诉讼请求。一审案件受理费78720元，二审案件受理费56598元，合计135318元，由被上诉人涟钢振兴焊管有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  童赞辉审判员  魏正宇审判员  谭 芳二〇二〇年七月二十三日法官助理岳潜书记员易楚瑾附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。