福建省莆田市荔城区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）闽0304行赔初10号 原告沈文兴，男，1974年5月7日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人陈淑会，福建华弘律师事务所执业律师。委托权限特别代理。 被告莆田市秀屿区南日镇人民政府，所在地福建省莆田市秀屿区南日镇海山村1号。统一社会信用代码1135030400371261XM。 法定代表人肖国华，镇长。 委托诉讼代理人游震，男，该镇政府工作人员。委托权限特别代理。 委托诉讼代理人郑政煌，福建理顺律师事务所执业律师。委托权限特别代理。 原告沈文兴与被告莆田市秀屿区南日镇人民政府（以下简称南日镇政府）行政赔偿一案，原告沈文兴于2019年9月27日向本院提起行政赔偿诉讼。本院于2019年10月8日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书并依法组成合议庭，于2019年11月8日、2020年4月7日公开开庭进行了审理。原告沈文兴及其委托诉讼代理人陈淑会，被告南日镇政府的委托诉讼代理人游震、郑政煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈文兴诉称，其系莆田市秀屿区××镇××村的村民，2015年因旧房成为危房而向政府申请旧房翻建，2015年10月30日经秀屿区人民政府审批，原莆田市国土资源局秀屿分局向原告颁发秀屿区［2015］农个建字第577号《建设用地批准书》，批准了原告的建房申请。原告于2016年10月左右建造完成该房屋。2018年4月9日，在原告未收到任何通知、被告未履行相关法定程序的情况下，被告强制违法拆除该房屋。该强制拆除行为被（2018）闽0304行初57号、（2018）闽03行终269号《行政判决书》确认违法。2019年7月，原告向被告申请赔偿，被告未予以答复。被告的该违法强制拆除行为造成原告在外租房的租金损失、误工费、交通费损失及精神损失。现请求：一、判决被告赔偿原告位于福建省莆田市秀屿区房屋损失1755000元。二、判决被告赔偿原告自2018年4月9日起至房屋修复为止按每个月1300元房屋租金的损失以及交通费3000元、误工费41230.5元、精神损失费50000元。原告向本院提交以下证据、依据：1、秀屿区［2015］农个建字第577号《建设用地批准书》及《秀屿区农村居民住宅用地和建设申请表（扩建、新建类）》，证明2015年原告因旧房成为危房而向政府申请旧房翻建，2015年10月30日原莆田市国土资源局秀屿分局批准了原告的建房申请，涉案房屋系原告建造的合法建筑；2、照片10张，证明在2018年4月9日，原告在未收到任何通知的情况下，被告拆除原告的房屋；3、（2018）闽0304行初57号《行政判决书》、（2018）闽03行终269号《行政判决书》及生效证明书，证明一审法院判决确认被告南日镇政府强制拆除行为违法，二审法院维持原判；4、房屋租赁合同，证明被告违法拆除原告房屋，造成原告租房经济损失；5、交通费支出，证明被告违法拆除原告房屋，造成原告交通费损失；6、邮寄单及申请书，证明2019年7月原告向被告申请赔偿，被告未予以答复；7、照片10张，证明被告违法拆除原告房屋，造成原告房屋整体严重开裂等损坏；8、证据清单、福建省莆田市秀屿区“两违”项目调查摸底表、福建省莆田市秀屿区“两违”项目拆前情况表、责令停止违法行为通知书，证明2016年被告对原告房屋强制执法后，原告已经按照相关要求整改到位，被告没有作为证据提供的附件2也明确注明2016年超面积情况已经处置，被告应依法出示该材料；9、（2018）闽0305民初6023号《民事判决书》、（2019）闽03民终763号《民事判决书》，证明被告强制拆除原告的房屋不是由于原告超面积的违建行为，是被告为了给另案交通事故的死者家属撑腰，打击报复原告；10、鉴定发票2张，证明由于被告对原告房屋强制违法拆除，造成原告房屋评估鉴定费56120元损失应由被告承担；11、福建省艺堡罗门窗有限公司证明书1份、销售单2张，证明被告违法拆除行为造成原告的门受损，无法修复，评估费应按门的购置价格23138元计算；12、照片六张，证明门受损情况，门是一次性成型，且配件及油漆缺失无法修复。 被告南日镇政府辩称，一、被告强制拆除的建筑为原告超面积违建的部分。2015年10月30日经秀屿区人民政府审批，原莆田市国土资源局秀屿分局颁发给原告秀屿区［2015］农个建字第577号《建设用地批准书》，批准用地面积为130平方米。原告于2016年4月将旧房拆除，2016年5月开始基建，实际建设占地面积160平方米，存在超面积的违建行为。被告于2016年11月对该户超面积违建部分进行拆除，而后原告又将违建部分修补完整。对原告再次违建的部分，被告于2018年4月9日又组织人员实施拆除。因此，被告强制拆除的建筑为原告超面积违建的部分，并没有对原告位于秀屿区房屋全部进行拆除。二、违法建筑拆除后所造成的损失不属于法律保护的合法权益，故原告对违法建筑拆除后产生的损失请求赔偿于法无据，应驳回其诉讼请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，行政行为造成合法权益受到损害的才有权取得国家赔偿，本案被拆除的建筑属于超审批面积的违法建筑，基于违法建筑拆除造成违法建筑本身的损失不属于法律保护的合法权益，故原告请求赔偿房屋损失及房屋租金损失没有法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，对财产权造成其他损害按照直接损失给予赔偿，故原告请求的房屋租金、交通费、误工费、精神损失费等均不属于国家赔偿法规定的直接损失的范围。三、强制拆除程序虽然违法，但并没有额外增加原告的财产损失，故原告以拆除程序违法为由请求赔偿缺乏依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、第五十一条第二款规定，对违法建筑通过法定程序依法实施强制拆除的，由此产生的建造费用损失依法只能由违法行为人自行承担。本案违法建筑被拆除后造成的建造费用损失，完全是由于当事人的建造行为本身违法所造成的损失，并不是拆除程序违法所造成的损失。不论拆除程序是否违法，当事人的建造费用损失是客观存在的事实，即便拆除程序违法，也并没有增加原告的经济损失。故原告以拆除程序违法为由请求赔偿也没有任何事实和法律依据。综上，原告对超面积建设的违法建筑被拆除后请求赔偿缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告南日镇政府在举证期限内向本院提供以下证据、依据：1、秀屿区[2015]农个建字第577号《建设用地批准书》，2、秀屿区农村居民住宅用地和建设申请表（扩建、新建类），3、现场照片，证据1-3证明原莆田市国土资源局秀屿分局颁发的《建设用地批准书》载明的批准用地面积为130平方米，而原告实际建设占地面积160平方米，存在超面积的违建行为。 本案在审理过程中，原告申请对被拆除房屋进行鉴定，具体鉴定事项如下：1、委托有资质的机构对秀屿区被拆除房屋进行结构安全检测鉴定；2、委托有资质机构对房屋重建、修复的工程造价进行评估鉴定；3、鉴定费用由被告承担。本院委托福建省永正工程质量检测有限公司进行结构安全检测鉴定，委托福建省成达工程管理有限公司进行房屋修复费用鉴定。 经庭审质证，各方意见如下：（一）被告南日镇政府对原告提交的证据、依据质证认为：对证据1中批准书的真实性无异议，原告的房屋经批准面积是130平方米，原告存在超面积违法建设行为，故并不是整个房屋属于违法建筑；对证据2的真实性有异议，被告拆除的是违建部分建筑，并没有对整个房屋进行拆除，也没有对未拆除的建筑造成损坏；对证据3无异议；对证据4的三性均有异议，该损失不属于国家赔偿法规定的直接损失；对证据5的关联性及证明对象有异议，该损失不属于国家赔偿法规定的直接损失；对证据6无异议；对证据7，局部照片的真实性被告不清楚，也不能证明未拆除房屋存在损坏的情形，即便存在损坏，也与被告拆除违建部分建筑无关；对证据8的真实性无异议，该证据是行政强制材料，也明确超面积建筑属于违法建筑，之前的违法建筑拆除后，原告又实施新的违法建设行为，本案被拆除建筑也是原告将违法建筑重新恢复后才被拆除的；证据9与本案无关联性；对证据10的真实性无异议，但鉴定费用应当按照法院支持原告主张的比例分摊；证据11的真实性由法院审查，证明对象有异议，被告并未对门实施拆除或破坏行为，故原告主张按照购置价对门进行赔偿没有依据，销售单也不是正式发票，无法证明原告的实际费用；证据12没有拍摄时间，也不能证明损坏是由被告造成的，即使损坏，也只是部分损坏，不能按照整个门的购置价进行赔偿。（二）原告对被告提供的证据、依据质证认为：对证据1-2的真实性无异议，证明对象有异议，只能证明原告的房屋是合法建筑，不是违法建筑；对证据3的真实性无异议，证明对象有异议，讼争房屋有审批，不是违法建筑，2016年已经强制执法，且原告整改到位，2018年拆除行为经过一、二审法院认定属于违法，从照片可以看出，原告房屋是整栋框架钢筋结构，被告采用大型挖掘机拆除，拆除部分建筑造成原告房屋地基、框架等受损，现在房屋属于危房。（三）原告对结构安全检测鉴定的司法鉴定意见质证认为：对该鉴定意见有异议，原告房屋所处的地理位置特殊，属于海岛地震带，有可能构成D级。（四）被告南日镇政府对结构安全检测鉴定的司法鉴定意见质证认为：对等级鉴定的真实性、合法性无异议，对鉴定结论有异议，根据鉴定意见第20、21页的内容，房屋地基没有明显缺陷，未被拆除部分满足使用要求，故对未拆除房屋部分可以正常使用；对拆除部分属于超面积建设，因被拆除已不能使用，故被拆除部分应当予以拆除，不能以被拆除部分不能使用来认定整个房屋的使用情况；鉴定书第21页明确表述开裂的是粉刷层，混凝土结构并未产生影响，瓷砖空鼓及装饰层的损坏也不是由被拆除建筑造成的，正常房屋装修过程也存在粉刷层裂缝及瓷砖空鼓情况，故装饰层的损坏与拆除行为无关。（五）原告对房屋修复费用鉴定的专家鉴定意见书质证认为：1、鉴定意见程序上，通知摇号选定评估公司时，告知仅仅有一家公司，故没有摇号，但是经过原告了解，全省有多家评估公司，选择鉴定机构不合法；2、房屋修复费用中的多项鉴定有异议，拆除混凝土结构楼板有异议，拆除混泥土结构梁、柱有异议，钢筋直径20mm有异议，钢筋直径18mm、10mm有异议，柱模板、板模板、梁模板、梁混凝土、柱混凝土、板混凝土有异议，实心砖墙砌筑、新砌墙体外墙面水泥砂浆抹灰、外脚手架、新砌墙体内墙面水泥砂浆抹灰、大门修复、拆除墙面粉刷层、内墙面水泥砂浆抹灰、天棚抹灰、拆除地面水泥砂浆面层、拆除墙面瓷砖、重新铺贴内墙面面砖、水电安装、垃圾外运，应增加屋面防水35.86平方米，钢筋直径12mm、0.05吨；门是一次性成型，无法修复，必须予以更换；3、拆除混凝土结构楼板有异议，拆除混泥土结构梁、柱、平整场地、地基注浆钻孔、地基应当计算墙体裂缝修复费；4、房屋修复费用鉴定意见书第18页中房屋重建、修复工程造价汇总表的第二项措施项目费计算过少，房屋等级是C级，费用应当是1万多元；5、第三项的整体造价缺失房屋保险费；6、修复后房屋的使用年限减短与未受损房屋的使用年限的差价应当计价；7、分项计价表遗漏第九页图三地板、图四、五地下室、图六、七、八客房裂缝，图十空鼓的计算面积不足，第17页第十项卫生间开裂瓷砖27片，数量不够；8、一层厨房墙壁瓷砖裂掉片数不够。（六）被告南日镇政府对修复费用鉴定的专家鉴定意见书质证认为：该意见书真实性无异议，根据第6页绘制的房屋平面图可以计算房屋的用地面积约160平方米，原告审批面积是130平方米，故被拆除部分是超面积建设部分，不能予以恢复原状；被拆除的建筑残体只能清理并清运，而不能对被拆除部分进行修复重建，故该修复费用不属于直接损失；对于各项的金额由法院依法认定。 本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1、2、3、7、8及被告提供的证据，可以证明原莆田市国土资源局秀屿分局批准给沈文兴的用地面积为130平方米，被告于2018年4月9日强制拆除原告部分房屋，该强制行为被生效的法院判决确认违法；对原告提供的证据4、5，房屋租赁损失、交通费并非直接损失，不属于国家赔偿的范围，故该合同及出行票据不予审查；原告提供的证据6予以采纳；原告提供的证据9与本案不具有关联性，不予采纳；原告提供的证据10可以证明原告共支付鉴定费56120元；原告提供的证据11、12以鉴定意见为准，无法证明原告要证明的内容。对福建省成达工程管理有限公司及福建省永正工程质量检测有限公司出具的专家鉴定意见书，评估机构及评估人员具有相应资质，鉴定结论合法，予以采纳。 经审理查明，2015年间，原告沈文兴以旧房已成危房为由申请旧房翻建。2015年10月30日，原莆田市国土资源局秀屿分局向原告作出秀屿区［2015］农个建字第577号《建设用地批准书》，批准用地面积为130平方米。2018年4月9日，被告南日镇政府对原告沈文兴位于莆田市秀屿区的房屋进行部分强制拆除。该强制拆除行为已被生效的莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304行初57号《行政判决书》、莆田市中级人民法院（2018）闽03行终269号《行政判决书》确认违法。2019年7月18日，原告向被告邮寄行政赔偿申请书，被告未予答复。2019年9月27日，沈文兴向本院提起行政赔偿诉讼。 本案在审理过程中，原告申请对案涉房屋的结构安全检测鉴定及房屋重建、修复的工程造价进行评估鉴定。2020年2月26日，福建省永正工程质量检测有限公司作出[2019]建筑鉴字第A156号《莆田市南日镇沈文兴房屋专家鉴定意见书》，鉴定意见为：沈文兴房屋安全性等级评定为CSU级别，安全性不符合鉴定标准的要求，显著影响整体承载，应采取措施，且可能有极少数构件必须及时采取措施，原告支付鉴定费33325元。2020年3月10日，福建省成达工程管理有限公司作出成达[2019]造价鉴字第A156-1号《沈文兴房屋修复费用鉴定专家鉴定意见书》，原告房屋的重建、修复的工程造价所需费用为91208元，其中重建、修复工程造价分项计价87759元，分别为：1、拆除混凝土结构楼板5070.07元；2、拆除混凝土结构梁、柱2449.52元；3、平整场地197.66元；4、地基注浆钻孔2645.16元；5、地基注浆2912.24元；6、钢筋直径20mm1327.30元；7、钢筋直径18mm1205.83元；8、钢筋直径10mm4135.80元；9、柱模板1087.85元；11、板模板2606.57元；11、梁模板1942.69元；12、异性梁模板1048.07元；13、梁混凝土2299.27元；14、柱混凝土1293.67元；15、板混凝土5148.02元；16、混凝土调整费349.16元；17、外墙线条535.14元；18、实心砖墙砌筑3860.10元；19、新砌墙体外墙面水泥砂浆抹灰1556.7元；20、外脚手架2258.82元；21、新砌墙体内墙面水泥砂浆抹灰986.29元；22、砌筑脚手架（里脚手架）185.30元；23、铝合金窗2046.56元；24、大门修复4221.84元；25、玻璃幕墙19659.19元；26、独立矩形注水泥砂浆一般抹灰585.60元；27、防水堵漏（裂缝堵漏）1439.96元；28、拆除墙面粉刷层646.17元；29、内墙面水泥砂浆抹灰1609.61元；30、拆除天棚粉刷层115.4元；31、天棚抹灰151.94元；32、拆除地面水泥砂浆面层237.02元；33、水泥砂浆楼地面面层398.15元；34、拆除地板瓷砖193.74元；35、重新铺贴地板瓷砖3214.75元；36、拆除墙面瓷砖99.58元；37、重新铺贴内墙面面砖465.92元;38、水电安装800元；39、窗户玻璃300元；40、垃圾外运1472.64元;41、零星工程（含材料运输等）5000元；措施项目费3449元，其中安全文明施工费3142元、其他总结措施费307元。原告支付鉴定费22795元。 另查明，案涉房屋整体占地面积约为156平方米，被拆除部分 占地面积约为37.5平方米。 本院认为，针对原、被告争议焦点，本院分析如下： 一、原告被拆的建筑物是否可以得到赔偿的问题。 本院认为，关联生效判决已经确认被告南日镇政府实施的强制拆除原告沈文兴位于福建省莆田市秀屿区部分房屋的行政行为违法，且鉴定机构对案涉房屋的安全性等级予以评定，经鉴定，案涉房屋的安全性不符合鉴定标准的要求，显著影响整体承载，故原告沈文兴享有获得赔偿的权利，被告南日镇政府负有赔偿的义务。案涉建筑物部分超过合法审批的面积，并不影响原告沈文兴对被拆建筑物的所有权，违法强制拆除损害了其财产权。被告南日镇政府主张其拆除的是超过审批建筑面积的部分房屋，属于违法建筑，不能予以赔偿，该主张不能成立。 二、原告沈文兴申请进行鉴定的司法鉴定意见书是否可以采信的问题。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款规定，对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。本案中，被告南日镇政府在强制拆除原告沈文兴超过合法审批面积的建筑物时，应当采用切割等合理、合法的方式，既按照法定程序拆除违法建筑，又避免对原告整体房屋的安全性产生影响。被告未予区分建筑物合法审批与否，直接强制拆除部分建筑不当。原告沈文兴为证明其损害情况，向本院提出鉴定申请。本院依申请委托具有评估资质的评估公司对房屋的结构安全情况及房屋重建、修复价格进行评估，该司法鉴定意见书真实有效，应予认可。 三、原告沈文兴诉请的赔偿项目是否合理，赔偿数额如何确定的问题。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……第（三）项应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……第（八）项对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告沈文兴主张房屋租金损失、交通费、误工费、精神损失费没有事实和法律依据，不予支持。 原告超面积建设的行为存在过错，被告未采用合理合法的方式强制拆除原告部分房屋也存在过错，结合双方过错及《莆田市南日镇沈文兴房屋专家鉴定意见书》及《专家鉴定意见书（沈文兴房屋修复费用鉴定）》，因房屋修复费用专家鉴定意见书系对涉案建筑整体修复的费用，该费用应当扣除合法审批范围外被强制拆除部分房屋的修复费用，被告应对被拆除部分对房屋安全隐患造成影响及被告超面积拆除房屋的部分承担赔偿责任，故本院酌情认定沈文兴应获得的损失为80000元。 据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 一、被告莆田市秀屿区南日镇人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告沈文兴损失80000元； 二、驳回原告沈文兴的其他赔偿请求。 本案鉴定费56120元，由被告莆田市秀屿区南日镇人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  陈丽生 人民陪审员  吴剑珊 人民陪审员  龚开发 二〇二〇年七月三十日 书 记 员  蔡晶晶 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国国家赔偿法》 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。