福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2806号 上诉人（原审原告）：李焕全，男，1952年9月20日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：蔡栋梁，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄云婷，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省南安市鸿泰石材有限公司，住所地福建省南安市水头镇蟠龙开发区。 法定代表人：李焕全，该公司执行董事。 原审第三人：李焕坤，男，1944年12月2日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 原审第三人：李焕星，男，1948年10月22日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 二原审第三人共同委托诉讼代理人：刘志强，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 二原审第三人共同委托诉讼代理人：尤文森，上海锦天城（福州）律师事务所实习律师。 上诉人李焕全因与被上诉人福建省南安市鸿泰石材有限公司（以下简称鸿泰公司）、原审第三人李焕坤、李焕星公司决议撤销纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初11617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李焕全委托诉讼代理人黄云婷，原审第三人李焕坤、李焕星共同委托诉讼代理人刘志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李焕全上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判撤销鸿泰公司于2019年10月10日作出的《鸿泰公司股东会决议》或将本案发回重审；2、鸿泰公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决以李焕全未提供证据证明案涉股东会会议程序违法为由驳回李焕全诉讼请求，显属认定事实不清、适用法律有误、判决结果明显不当，应当依法予以改判或发回重审。主要理由如下：案涉股东会会议的召集程序违法，应予撤销。监事李焕星在未履行股东会会议“提议召集程序”的情况下，直接“召集”股东会会议，显属程序违法。临时股东会会议的“提议程序”为召开临时股东会会议的必备前置程序。所谓临时股东会会议“提议程序”，依据《鸿泰公司章程》十五条第二款的规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。…代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”，实质是《公司法》及《鸿泰公司章程》赋予监事的股东会会议召集请求权。监事拟提议召开临时股东会会议的，需先向有召集权的主体，即执行董事提出。如果执行董事拒绝召集的，监事才有权自行召集。监事李焕星在未履行股东会会议“提议程序”的情况下，直接召集各股东召开临时股东会会议显然不当。需特别指出的是，监事李焕星于2019年9月24日通过公证送达方式向鸿泰公司各股东发出的《关于提议召开2019年第一次股东大会的通知》（以下简称《召开股东大会通知》），虽名为“提议召开”股东会会议通知，但已明确会议时间、会议地点、审议事项等，且李焕星、李焕坤已自行于《召开股东大会通知》上载明的时间作出《股东会决议》，故《召开股东大会通知》实质为股东会会议“召集”通知，而非“提议”召开股东会会议的通知。为此，执行董事李焕全于2019年10月8日向监事李焕星、李焕坤发《通知函》，明确告知监事李焕星仅有“提议权”，没有“召集权”，无权自行召集股东会会议，但监事李焕星拒不理会。综上，监事李焕星在未履行股东会会议“提议程序”的情况下，直接履行股东会会议“召集”程序。一审法院错误认定《召开股东大会通知》性质，且未进一步审查监事李焕星是否履行股东会会议“提议程序”的情况下，直接认定案涉股东会会议的召集程序合法，显属认定事实不清，适用法律有误。在执行董事李焕全不存在“不能履行或不履行”召集股东会会议职责的情况下，监事李焕星自行召集股东会会议亦属程序违法。依据《鸿泰公司章程》第十六条的规定：“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”所谓“不能履行”是指执行董事因某些原因丧失召集本次股东会的行为能力，所谓“不履行”是指执行董事基于主观恶意，拒绝、反对召集股东会的情形。本案中，执行董事李焕全显然具备召集股东会会议的行为能力。在监事李焕星违法通知各股东召开股东会会议的情形下，执行董事李焕全曾于2019年10月8日分别向李焕坤、李焕星发出《通知函》，告知李焕坤、李焕星将拟提交股东会会议审议的事项、议题等报送至执行董事处，对符合股东会审议之事项，将按照公司章程之规定择日召开临时股东会会议，具体时间、地点另行通知。故，执行董事李焕全也不存在“不履行”召集股东会会议职责的情形。综上，执行董事李焕全不存在“不能履行或不履行”召集股东会会议的职责的情形，一审判决认定执行董事李焕全怠于履行董事职责，监事李焕星有权自行召集股东会会议亦属认定事实不清，适用法律有误。每一次股东会会议的召开均需履行前述提议及召集程序，执行董事李焕全过去三年是否履行召集股东会会议的职责，与认定本次股东会会议召集程序是否违法无关。需特别指出的是，一次股东会会议均属于独立的会议，均应当严格遵守《公司法》第三十九条、第四十条及《鸿泰公司章程》第十五条、第十六条中关于召开临时股东会会议的提议程序、召集程序的规定。鉴于本案审理的对象系鸿泰公司于2019年10月10日作出的《股东会决议》的效力，故法院应审查的范围在于本次股东会的提议程序、召集程序是否违法，而非过去三年内执行董事李焕全是否履行召集股东会的职责。进言之，无论执行董事李焕全之前是否履行召集股东会会议的职责，均无法推导出“本次股东会该执行董事一定存在不履行或不能履行”召集股东会会议的结论，更不可因此而直接赋予监事在不履行股东会会议提议召开程序的情况下，自行召集股东会会议的权利。综上，一审法院以执行董事李焕全未举证证明过去三年内曾主持召开股东会会议为由，认定李焕全存在“不履行召开股东会职责”的情形，显属认定事实错误、适用法律有误。 原审第三人李焕坤、李焕星述称：鸿泰公司作出该决议符合公司法第22条、第39条第2款以及公司章程第6章第15条及第23条第4项规定，其决议符合公司法第103条规定，属于有效的公司意思自治形式的决议，应予尊重。 李焕全向一审法院起诉请求：1、撤销鸿泰公司于2019年10月10日作出的《鸿泰公司股东会决议》；2、本案案件受理费由鸿泰公司承担。 一审认定事实：鸿泰公司为有限责任公司，于2004年5月20日成立。公司现股东为李焕全、李焕坤、李焕星，其中李焕全占公司股权的33.4583%、李焕坤占公司股权的33.0833%、李焕星占公司股权的33.4583%；李焕全为公司法定代表人及执行董事，李焕星为公司监事。鸿泰公司《章程》第十二条规定“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：……（二）选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；……（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；……（十一）聘任或者解聘公司经理；……”；第十四条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”；第十五条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议依照规定的时间按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前将通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名（或盖章）”；第十六条规定“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”；第十七条规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”；第十八条规定“公司不设董事会，设执行董事一名，执行董事由股东会选举产生。执行董事任期叁年，任期届满，可连选连任”；第十九条规定“执行董事对股东会负责，行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会议报告工作；……（四）制定公司的年度财务预算方案、决算方案；……”；第二十五条规定“公司的法定代表人由执行董事担任，并依法登记。公司法定代表人代表公司签署有关文件，任期叁年，由股东会选举产生，任期届满，可连选连任”，等等。2019年9月24日，李焕星通过邮政EMS特快专递向李焕全寄送《关于提议召开2019年第一次股东大会的通知》，快递单号为1125988218178，收件地址为福建省南安市水头镇水头鸿泰大厦，该邮件显示于2019年9月25日由鸿泰公司人员吕联苗代收。《提议召开股东大会通知》载明召开会议的时间、地点、审议事项、出席人员等。李焕全收到吕联苗转交的邮件后，于2019年10月8日向李焕星、李焕坤分别寄送《通知函》，该邮件显示于2019年10月9日由李焕坤收。《通知函》载明其认为股东自行召集股东会会议，违反《公司法》及公司《章程》的规定，应予撤销；其作为公司执行董事拟择日召开临时股东会。2019年10月10日上午，鸿泰公司召开临时股东会，主持人为李焕星，参会股东为李焕坤、李焕星，并由出席会议的股东一致通过并形成决议，决议内容为：一、同意免去李焕全的执行董事、法定代表人、经理职务；重新选举李焕坤为公司执行董事并为公司法定代表人，任期三年；重新聘任李焕坤为公司经理，任期三年。二、同意对公司历年营收情况及股东分红等账务账目情况进行核查。出席股东李焕坤、李焕星在决议上签字确认。 一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，李焕全请求撤销李焕坤、李焕星于2019年10月10日形成的股东会决议，应当证明该股东会会议存在召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程等情形。李焕全主张其在近三年来有主持召开过鸿泰公司股东会会议，李焕星、李焕坤均不予认可，李焕全在本案庭审结束前也未能提供证据予以证明，法院不予认可。退一步讲，即使李焕全在庭审结束后补充提交的股东会决议可以被认可，该补充证据显示最近一次召开的股东会会议的召开时间为2016年9月27日，距离诉争临时股东会召开的时间也已有三年之久，而根据鸿泰公司章程第十九条的规定，执行董事负有召集股东会，并向股东会议报告工作，制定公司年度财务预算方案、决算方案等职责；李焕全在其被重新选举为鸿泰公司执行董事、公司法定代表人的三年任期内，从未召开股东会会议，明显存在怠于行使职权的情形，故法院对李焕全关于其不存在不履行召开股东会职责的情况的主张不予支持。李焕星作为鸿泰公司的监事，其在执行董事李焕全长期未履行召集股东会会议职责的情况下，提议召开并主持临时股东会会议，并在召开临时股东会的15天之前即通过EMS快件方式向李焕全寄送会议通知，通知上明确载明召开会议的时间、地点和审议事项，该召集程序符合《中华人民共和国公司法》第三十九条第二款、第四十条第三款及公司章程第十五条、第十六条第二款的规定。涉案股东会决议的内容为选举和更换执行董事、法定代表人，聘任公司经理等，根据鸿泰公司章程第十二条、第十七条、第二十五条的规定，该决议内容属于股东会的职权范围，且不属于章程第十七条规定的需要经代表三分之二以上表决权的股东通过的特殊事项，现该决议已由持有鸿泰公司半数以上股权的李焕星、李焕坤等2名股东表决通过，其表决方式及决议内容均不违反法律、行政法规或公司章程的规定。李焕全主张其直至2019年10月8日才收到公司员工吕联苗转交的上述会议通知，通知程序不符合法律及公司章程的规定，但李焕全在临时股东大会召开前已收到会议通知，且其未参会也并不影响该次临时股东大会以超过代表公司半数以上表决权的股东通过决议，故提前通知时间不足仅为轻微瑕疵，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条的规定，李焕全以该瑕疵为由，请求撤销诉争股东会决议，理据不足，法院不予支持。鸿泰公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。综上所述，李焕全的诉讼请求，于法无据，予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第三十七条、第三十九条第二款、第四十条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回李焕全的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由李焕全承担。 二审期间，上诉人李焕全与原审第三人李焕坤、李焕星对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审争议：鸿泰公司股东会会议召集程序是否违法。 本院认为，李焕全上诉主张鸿泰公司股东会会议召集程序违法，主要理由是监事李焕星没有向执行董事李焕全提出而直接召集，程序违法。《中华人民共和国公司法》第三十九条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”《鸿泰公司章程》第十五条约定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议依照规定的时间按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第十六条约定：“股东会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”李焕星作为鸿泰公司监事，依照前述法律规定和鸿泰公司章程约定，有权提议召开股东会临时会议。李焕全作为鸿泰公司执行董事，在收到李焕星《关于提议召开2019年第一次股东大会的通知》，可以召集和主持，但李焕全却发出《通知函》，称择日召开临时股东会，没有听取和按照监事李焕星提议，在此情况下，监事李焕星自行召集和主持临时股东会议，符合公司法的规定和鸿泰公司章程的约定。因此，鸿泰公司临时股东会会议召集程序合法。综上，李焕全的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李焕全负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年七月二十九日 书记员  金雅琳