山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4368号上诉人（原审原告）：马俊，女，1978年11月19日出生，汉族，住济南市。法定代理人：马传鹏，男，1950年10月24日出生，汉族，住济南市，系马俊之父。委托诉讼代理人：史宪强，山东友胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市济钢医院，住所地济南市。法定代表人：聂志广，院长。委托诉讼代理人：王宝民，山东全诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭琳，山东全诚律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：济南市历城区疾病预防控制中心，住所地济南市。法定代表人：王创新，主任。委托诉讼代理人：黄凤安，山东文瀚律师事务所律师。上诉人马俊因与被上诉人济南市济钢医院(以下简称济钢医院)、济南市历城区疾病预防控制中心（以下简称历城疾病防控中心）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初2840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马俊上诉请求：请求撤销（2018）鲁0112民初2840号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.济钢医院和历城疾病防控中心在诊疗过程中有明显过错。2016年10月31日上午，马俊因被家养兔子抓伤左手掌外侧，上午到济钢医院注射成大狂犬疫苗，左右臂各一针，因济钢医院没有狂犬免疫球蛋白，同日下午到历城疾病防控中心注射狂犬免疫球蛋白，大夫注射在了左前臂肘部和左腿上，第二天又打了一次。按照《狂犬病暴露预防处置工作规范》（2009版）、《狂犬病预防控制技术指南》（2016版）的相关规定及冻干人用狂犬病疫苗说明书的相关表述，狂犬病预防处置门诊的医师接诊后，应立即对伤口进行彻底冲洗和消毒处理；注射狂犬病疫苗应注射到上臂三角肌，注射免疫球蛋白时，应当尽量多的在伤口周围浸润注射，尚有剩余时应注射到伤口同侧的后背肌群剩余的药物进行肌内注射；狂犬病疫苗和免疫球蛋白不得同侧注射。[上述操作规范见《狂犬病暴露预防处置工作规范》（2009版）第七条、第八条、第十七条、第十八条及《狂犬病预防控制技术指南》（2016版）三、流行病学；六、人间狂犬病的预防建议等章节]。但二医疗机构均没有按照上述规范处置，严重违反相关操作规范，存有明显过错。2.济钢医院和历城疾病防控中心的过错诊疗行为致使马俊患上了强迫症。马俊被兔子抓伤后，经各医院诊断患有强迫症，本案审理过程中，为认定马俊当前的行为能力，马俊的父亲向法院申请认定马俊为限制行为能力人，期间法院委托山东精神疾病司法鉴定所进行鉴定，在鉴定报告中载明“2016年10月因被兔子抓伤，担心疫苗没按规章注射，反复到防疫站询问，担心自己患狂犬病，失眠，心烦….，鉴定结果马俊患强迫症，目前为限制行为能力人”。3.济钢医院、历城疾病防控中心之过错诊疗行为与马俊患病之间存有因果关系。马俊打了疫苗后，对照疫苗说明了解了一下注射狂犬疫苗及免疫球蛋白的相关知识，多次咨询疫苗生产厂家，知道了诊疗过程不规范，害怕所注射药物无效，产生了恐惧，整夜睡不着觉，因为马俊原来在济钢彩板产干化验员，她对操作程序格外谨慎，她认为因为操作不规范没有杀死病毒，可能得狂犬病，百分之百死亡。于是开始整夜睡不着觉，发展到她认为因为操作不规范没有杀死病毒，水和食物中也有病毒，不吃饭，不喝水，最后发展到行走困难，危及生命。2016年12月13日后家人带马俊到山东省精神卫生中心看病，经三个专家诊断，是强迫障碍症，大夫开了一些药，回家治疗。2017年3月11号，又到济南远大中医脑康医院住院治疗，经诊断系精神分裂症。住院50天。期间于2017年2月6日还到山东大学齐鲁医院做过心理治疗。2017年5月从天津脑科研究所做的复检，并购买了调序治疗仪。现在还从省精神卫生中心拿药治疗。每天必须按时服药，每天三次调序治疗，病情经常反复。现在除吃饭、睡觉外，其他什么也干不了，日常不洗手、不洗脸。因其精神疾病，2017年7月，历城区残联经确认办理了残疾人证。马俊在打狂犬疫苗前，身体精神各方面都很正常，正常上下班，但注射狂犬疫苗后，精神出现极大障碍，无法正常工作和生活，二被上诉人之过错诊疗行为与马俊患病明显有因果关系。一审判决虽然对相关事实进行了陈述，但没有认定，尤其是对济钢医院、历城疾病防控中心的诊疗行为是否符合相关规范及操作规程进行认定。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决一再强调多次委托鉴定机构对本案所涉因果关系进行鉴定，鉴定机构以超出鉴定能力为由难以鉴定而驳回马俊的诉讼请求。但本案中济钢医院、历城疾病防控中心的在诊疗过程中却有过错。一是马俊是被兔子抓伤，根据《狂犬病预防控制技术指南》（2016版）的相关规定，被兔子抓伤、咬伤至今没有发现患上狂犬病的可能，不需要注射狂犬病疫苗，但济钢医院、历城疾病防控中心因经济利益驱动，强行注射；二是济钢医院、历城疾病防控中心注射过程中没有按相关规范注射（前述），从而引起马俊的重视及不良反应。也就是说二者是存在因果关系的。另外，一审判决引用了《侵权责任法》、民诉法及解释、《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关条款，认为在当前无法鉴定的情况下，马俊不能举证证明的情况下，济钢医院、历城疾病防控中心不应承担责任，但忽略了本案作为特殊侵权行为，适用举证倒置，应当由济钢医院、历城疾病防控中心承担举证不能的责任，且根据《侵权责任法》第58条第一款的规定，完全可以认定济钢医院、历城疾病防控中心的责任。2.本案系医疗损害赔偿纠纷，济钢医院、历城疾病防控中心应就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条，下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。所以本案适用举证倒置，济钢医院、历城疾病防控中心对此有举证责任。另外，《侵权责任法》第58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。可见法律对此类案件的归责条款规定的很明确。综上所述，请求二审法院支持马俊的上诉请求。济钢医院辩称，1.济钢医院具有款狂犬病暴露处置门诊的相关资质，2016年10月31日上午接诊后，根据国家卫计委《狂犬病暴露处置指南》以及原卫生部《狂犬病暴露预防处置工作规范》要求，对马俊的暴露部位进行了处理，注射了狂犬疫苗（按2--1--1程序，疫苗为辽宁成大生产），并按规范规定的时间完成了整个免疫过程。马俊注射了疫苗后又提出加强被动免疫制剂的要求，济钢医院及时告知了到有注射条件的上级单位（历城疾病防控中心）进行处理，马俊在当天下午即完成了被动加强免疫（注射免疫球蛋白）。上述诊治处置过程可以清楚的表明，济钢医院在整个处置中没有违反疫苗接种处置医疗规范之处。2.一审法院审理确认，马俊在山东省精神卫生中心的门诊病历记载，马俊自2015年12月起就已经开始出现情绪低落、强迫、担心、反复洗手等强迫症发病病状（就诊日期：2016年12月13日），其发病日期明显的早于疫苗注射日期，根据此事实，因此，马俊的精神疾病与济钢医院的疫苗的免疫注射行为之间不应存在因果关系。3.根据《中华人民共和国侵权责任法》等有关法律规定，对于医疗行为，不适用“举证责任倒置”原则，而适用“谁主张谁举证”原则，马俊作为原告，没有相关司法鉴定意见也没有明确证据证明济钢医院存在过错或过失行为的情况下，一审判决以举证不能为由，驳回其诉讼请求，适用法律准确。4.马俊所称上诉事实和理由，均无事实和法律根据，不能成立。综上所述，马俊所提各项上诉请求和理由，缺乏事实和法律根据，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求二审法院及时驳回上诉，维持一审判决。历城疾病防控中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决驳回马俊的上诉请求。马俊向一审法院起诉请求：判令济钢医院、历城疾病防控中心支付马俊医疗费42286.22元、调序治疗仪费7860元、技术服务费440元、住院伙食补助费5000元、交通费5000元、精神损害抚慰金5000元，误工费、护理费、残疾赔偿金等鉴定后进行确定。一审法院认定的事实：2016年10月31日上午，马俊因家养兔子抓伤左手掌外侧（受伤部位是否出血及受伤程度无法查实），于当日上午到济钢医院注射了成人狂犬疫苗，左右臂各一针。因济钢医院没有狂犬病人免疫球蛋白，马俊于2016年10月31日下午到历城疾病防控中心注射狂犬病人免疫球蛋白，分别在左前臂及左腿部位进行注射。历城疾病防控中心的狂犬病疫苗接种卡（编号：145）的打印自带部分记载：“接种告知：卫生部将被犬、猫等动物咬伤、抓伤等暴露后的处置原则分为三级：Ι级为接触、喂养动物或完好的皮肤被舔，处置原则是确认病史可靠则不需处置。Ⅱ级为暴露的皮肤被轻咬或无出血的轻微抓伤或擦伤，处置原则是立即清理伤口并接种狂犬病疫苗。Ⅲ级为单位或多处贯穿性皮肤咬伤或抓伤；破损皮肤被舔；粘膜被动物体液污染，处置原则是立即处理伤口，并注射狂犬病疫苗和人用狂犬病免疫球蛋白。接种狂犬病疫苗和狂犬病免疫球蛋白可有效降低狂犬病的发病率，但是起不到100%的保护作用。狂犬病疫苗接种须知：被犬、猫等动物咬伤、抓伤后，应立即用肥皂水彻底反复清洗伤口15分钟以上，再用碘酒或者酒精局部消毒，并及时接种人用狂犬病疫苗。局部伤口原则上不缝合、不包扎，如伤及头面部，或伤及大血管确实需要缝合包扎时，应以不妨碍引流，保证充分冲洗和消毒为前提，使用人用狂犬免疫球蛋白处理后方可缝合。狂犬病疫苗接种原则上是接种越早效果越好，但对已暴露一段时间而一直未接种狂犬病疫苗者也可按接种程序接种疫苗。接种狂犬病疫苗一般不会产生不良反应，极少数人可能会有注射部位疼痛、红肿或者轻度发热，一般是一过性的，可自行缓解，如出现较重的不适，可及时到医院就诊或与我们联系。注射疫苗期间，切记饮酒、吸烟、浓茶、咖啡、辛辣等刺激性食物及剧烈运动等，同时要避免受凉，防止感冒及过度疲劳。未尽事宜，请参照疫苗说明书或向接种医生咨询。”手写部分记载:“狂犬病疫苗免疫程序：免疫程序为2-1-1程序（伤后0天注射2针，7天、21天各注射1针），程序接种日期：16年10月31日，实际接种日期：16年10月31日，接种辽宁成大，批号为201507237；程序接种日期：16年11月7日，实际接种日期：16年11月7日，接种辽宁成大，批号为201507237；程序接种日期：16年11月21日，实际接种日期：16年11月21日，接种辽宁成大，批号为201507237；注射部位：左前臂、左腿；免疫程序：5针程序（伤后0天、3天、7天、14天、28天各注射1针），程序接种日期：16年10月31日，实际接种日期：16年10月31日，接种四川易阳……，批号为201509016R……；程序接种日期：16年11月1日，实际接种日期：16年11月1日，接种四川易阳……，批号为201509016R……”。2016年12月13日，马俊到山东省精神卫生中心就诊，门诊病历中记载：“出诊日期：2016年12月13日；情绪低落、强迫、担心、反复洗手1年。2015年12月起，出现心情不好，对父母关心程度不如原来，有时反复检查门锁是否关好，煤气是否关好。被兔子抓伤后，害怕打疫苗不放心，认为打针的医生未打好，就反复到防疫站询问，第二针注射后也怕没打好，担心自己患狂犬病，失眠，心烦，脑子里总想这个事，难以摆脱，情感焦虑，有时有厌世念头。精神检查：意识清，定向好，有强迫思维，怕得狂犬病，情绪低，有自知力，总想查明针是怎么打的，打在这个臂上对不对，情绪低落，锁门需半小时。诊断结论：强迫障碍”。2017年2月6日，马俊到山东大学齐鲁医院就诊，门诊病历中记载：“诊疗日期：2017年2月6日。反复思虑1月余，担心，反复检查，于省精神卫生中心诊断为“强迫症”，未服用药物，症状控制不佳。诊断：偏执状态。平素有生活中的重复检查，约3月份在注射狂犬病疫苗过程中遇到了不确定感，为此反复问询、查抗体等。期间曾到山东省精神卫生中心就诊，诊为“强迫症”，给予药物，因担心药物相互作用而未用药物，希望用非药物疗法治疗，也用过非医学方法求助。期间，会对一些细节反复求证，变得非常不确信。家长又补充：在省精神卫生中心治疗过程中担心被病毒感染，进而担心进食安全。建议到专科医院治疗”。2017年3月11日，马俊到济南远大中医脑康医院就诊，门诊病例中记载：“2017年3月11日，主诉：怕脏，不能吃饭。现病史：因被兔子抓伤后，（看到）打狂犬疫苗的操作过程的产品说明书后，不能打到人体同一侧，防疫站给打到了同一侧，心里产生恐惧，出现睡不着觉，反复想这个问题，怕不起作用，杀不死病毒，发展到家里的食物饭和水都怕有细菌，不敢吃，来时四天未吃饭未喝水，吃一口就吐，什么都不敢碰，怕有毒。诊断：精神分裂症。建议住院治疗”。2017年3月11日至2017年4月30日（共计50天），马俊因精神分裂症于济南远大中医脑康医院住院治疗，住院病案中记载：“主诉：强迫症穷思竭虑4月余。现病史：患者4月前因被兔子挠伤手部皮肤过度紧张受刺激后逐渐出现反复检查、核对事情，反复想一些事情，感觉周围环境及事物都被污染了，为此不敢洗澡，不信家人说的话，凡事都必须自己亲自反复验证，家人带其到山东省精神卫生中心门诊治疗。诊断‘强迫状态’，患者拒绝服药，治疗病情不稳。近4天患者无明显原因上述病情加重，表现孤僻、懒散，感觉周围环境及事物都很脏，认为只要从口进入的东西也都很脏，为此不吃饭很少饮水，有时吃到胃里的食物自己也要吐出来看看到底吃了什么，今为求进一步治疗，遂来我院求治，门诊以‘强迫症’收入院。出院诊断：中医诊断：癫症（肝郁痰阻型）；西医诊断：ICD10F20精神分裂症”。2017年7月10日，中国残疾人联合会向马俊签发残疾人证（残疾人证号：63），马俊被认定为精神残疾叁级。诉讼中，经马俊申请，一审法院于2018年6月1日提交相关鉴定材料，先后委托山东精神疾病司法鉴定所、法大法庭科学技术鉴定研究所对马俊患病（精神分裂症）与济钢医院、历城疾病防控中心的诊疗行为之间是否存在因果关系及马俊的伤残等级、误工时间、护理期限及人数、后续治疗费进行司法鉴定。2018年6月15日，山东精神疾病司法鉴定所向一审法院出具退卷说明，认为：经过审核材料，对所申请的不当诊疗行为与申请人（马俊）患病之间的因果关系的委托鉴定事项，超出我鉴定所业务能力范围，不予受理。2018年7月19日，法大法庭科学技术鉴定研究所向一审法院出具不予受理函，其中记载“贵院委托我所对被鉴定人马俊的患病（精神分裂症）与济钢医院、历城疾病防控中心的诊疗行为是否存在因果关系、伤残等级、误工时间、护理期限及人数、后续治疗费进行司法鉴定。经审查，本案超出我所技术条件和鉴定能力。依据《司法鉴定程序通则》第十五条第（五）款之规定，经我所研究决定，不予受理此案。”2018年7月24日，历城区人民法院技术室出具（2018）鲁0112技355号终止委托鉴定通知书，其中载明终止委托的原因为：先后委托山东精神疾病司法鉴定所、法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，均已超出鉴定能力为由退回。2018年8月29日，马传鹏（马俊之父）向一审法院申请认定马俊为限制民事行为能力人。2018年12月10日，山东精神疾病司法鉴定所作出[2018]精鉴字第827号司法鉴定意见书，鉴定意见为：诊断：强迫症，被鉴定人目前为限制民事行为能力。2018年12月31日，一审法院作出（2018）鲁0112民特141号民事判决，判决内容为：一、马俊为限制民事行为能力人；二、指定马传鹏为马俊的监护人。2019年1月22日，经马传鹏（马俊的法定代理人）申请，一审法院再次先后委托山东精神疾病司法鉴定所、法大法庭科学技术鉴定研究所仅对马俊的精神智力伤残等级、误工期限、护理时间及护理人数、后续治疗费进行司法鉴定。2019年3月18日，山东精神疾病司法鉴定所出具退卷说明，其中记载“贵院提交的材料未显示被鉴定人（马俊）有脑器质性损害，不符合精神伤残评定条件，根据现行有效的鉴定标准，不适宜对被鉴定人进行致残程度等级的鉴定；且误工期限、护理时间及护理人数、后续治疗费非本鉴定所业务范围。与贵院沟通后给予退卷。”2019年4月15日，法大法庭科学技术鉴定研究所向一审法院出具关于马俊鉴定的退卷函，其中记载“经我所鉴定人员审查有关材料后认为，目前医学发展水平下，大部分精神疾病病因不清，且误工期等鉴定无相关鉴定标准。该鉴定所需技术要求超出本机构技术条件和鉴定能力，根据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，予以退案。”2019年4月18日，经询问马传鹏，马传鹏称不再委托其他鉴定机构对马俊的精神智力伤残等级、误工期限、护理时间及护理人数、后续治疗费等进行司法鉴定。马俊在济钢医院支付医疗费70元，在历城疾病防控中心支付医疗费1626元，在山东省精神卫生中心支付医疗费2752.19元，在济南远大中医药脑康医院支付医药费37838.04元；马俊于2017年5月22日因在天津市调序脑科学研究院购买调序治疗仪支付7860元，支付技术服务费440元。马俊另主张住院伙食补助费5000元、交通费5000元、精神损害抚慰金5000元，并提交交通费票据、济南远大中医脑康医院的住院病案等证据予以证明。一审法院认为，本案的争议焦点为：济钢医院、历城疾病防控中心在对马俊注射狂犬病疫苗及狂犬病人免疫球蛋白等医疗行为的操作过程中是否存在过错以及该医疗行为与马俊现行的精神疾病之间是否存在因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由于医疗行为具有很强的专业性，对医疗机构在医疗过程中是否存在过错以及过错大小，除依一般医学常识及生活经验即能明显判断的情形外，需要结合鉴定机构相应的鉴定结论予以判断。就本案而言，针对济钢医院、历城疾病防控中心在对马俊注射狂犬疫苗及狂犬病人免疫球蛋白等医疗行为的操作过程中是否存在过错以及该医疗行为与马俊现行的精神疾病之间是否存在因果关系这一焦点问题，一审法院先后委托山东精神疾病司法鉴定所、法大法庭科学技术鉴定研究所进行司法鉴定，但各鉴定机构均以鉴定事项超出其鉴定能力为由予以退回。因此，对济钢医院、历城疾病防控中心的医疗行为是否存在医疗过错及该医疗行为与马俊现行的精神疾病之间是否存在因果关系一审法院均难以作出认定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，马俊应当承担举证不能的法律后果，故应当驳回马俊的诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回马俊的诉讼请求。案件受理费1256元，由马俊负担。二审中，各方均未提交新的证据。经本院审理认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由该规定可知，医疗损害责任实行的是过错责任原则。本案中，马俊主张两被上诉人在为其进行狂犬疫苗和狂犬病免疫球蛋白注射时操作不规范，违反《狂犬病暴露预防处置工作规范》（2009版）和《狂犬病预防控制技术指南》（2016版）的部分规定，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条关于医疗机构违反法律、行政法规，规章以及其他有关诊疗规范的规定，推定两被上诉人存在过错，需举证证明两被上诉人存在违反上述规定的事实。而根据《狂犬病暴露预防处置工作规范（2009年版）》第十八条规定，不得把被动免疫制剂和狂犬病疫苗注射在同一部位。该条规定所指的“同一部位”是针对人体的部位而言，并非是指“同一侧”，故马俊主张两被上诉人将狂犬疫苗和免疫球蛋白打在同一侧，违反该规定，本院不予采信。关于两被上诉人是否存在马俊主张的其他违反操作规范的情况，马俊未提供证据证实。综合上述两点，对马俊这一上诉主张，本院不予支持。侵权责任的构成要件有四个，即侵权行为、行为人过错、损害后果、因果关系。被侵权人主张侵权人承担侵权责任的，应围绕四要件进行举证。就本案而言，一审法院先后委托山东精神疾病司法鉴定所、法大法庭科学技术鉴定研究所，就两被上诉人在对马俊注射狂犬疫苗及狂犬病人免疫球蛋白等医疗行为的操作过程中是否存在过错以及该医疗行为与马俊现行的精神疾病之间是否存在因果关系进行司法鉴定，两鉴定机构均以鉴定事项超出其鉴定能力为由予以退回。结合前面论述，根据本案其他证据也不能认定二被上诉人的医疗行为存在医疗过错及该医疗行为与马俊现行的精神疾病之间存在因果关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，马俊应当承担举证不能的法律后果，一审法院判决驳回马俊的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1256元，由马俊负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继英审 判 员 刘彦亭审 判 员 赵 雯二〇二〇年七月二十日法官助理 刘丹丹书 记 员 韩 笑