吉林省抚松林区基层法院 民 事 判 决 书 （2020）吉7604民初118号 原告：长白山保护开发区众强道路建设有限公司，住所地吉林省长白山保护开发区池西区林海社区松江花园小区第49栋3单元401号房。 法定代表人：李元升，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。 被告：白山市启嘉建筑有限公司，住所地白山市浑江区怡园小区4号楼14门市。 法定代表人：单宝桂，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘向国，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：于本连，吉林益汇律师事务所律师。 原告长白山保护开发区众强道路建设有限公司（以下简称众强公司）与被告白山市启嘉建筑有限公司（以下简称启嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。众强公司的法定代表人李元升，委托诉讼代理人杨智亮，启嘉公司的委托诉讼代理人刘向国、于本连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长白山保护开发区众强道路建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款计354,600.00元及违约金35,460.00元，合计390,060.00元，并自2020年7月1日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率按354,600.00元为本金计算逾期付款利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系从事公路工程建筑、市政道路工程建筑的有限公司。2019年10月28日，原告与白山市名骐建筑有限公司设立的漫江项目部签订《沥青砼路面铺筑施工合同》，合同约定，甲方（白山市名骐建筑有限公司）将漫江镇路面沥青铺装工程以包工包料的形式发包给原告，施工总造价为354,600.00元，铺筑以平方米为单位作为结算依据，若有异议，应当在完工之时提出，完工之时未提出的，即视为认可。合同开工日期为2019年10月28日，竣工日期为2019年11月3日。施工结束验收合格后，甲方在12月30日前向原告支付工程款的70%，其中总工程款的30%在2020年6月30日前全部结清。每次付款前，乙方必须开具等额增值税专用发票（3%）正式发票。任何一方违约，都要赔偿守约方工程总价款10%等内容。合同签订后，原告立即组织人员设备进场施工，并提前完成施工任务。施工完毕后，原告就将施工路面交付白山市名骐公司，名骐公司次日即开通使用。 2019年12月25日左右，原告向名骐公司项目部经理刘向国提出付款请求，刘经理告知在2020年1月份再支付。此后，原告多次索要，刘经理却以各种理由拒绝付款。原告于2020年4月1日向抚松林区基层法院提起诉讼，抚松林区基层法院于2020年5月28日作出（2020）吉7604民初64号民事判决书。以该工程系启嘉公司承包，刘向国系白山市启嘉公司和名骐公司两个项目部经理，合同上的名骐公司系刘向国误用公章和名义为由，判决驳回原告诉讼请求。现因被告仍未付款，特起诉至法院，请求依法判决。 白山市启嘉建筑有限公司辩称，一、本案涉及的《沥青砼路面铺筑施工合同》中约定工程完工后由甲、乙双方依据实际铺筑面积共同验收并签认，乙方所采用的混凝土油石化比、稳定性、溜值等指标须符合现行国家及行业标准要求，并提供所用混凝土试验报告及合格证，乙方施工结束后经双方验收合格无异议后，甲方在12月30日前向乙方支付工程款70%，从上述约定看本案工程价款支付的必要约定条件是案涉工程经双方验收合格无异议且签字确认。截止到目前双方尚未对案涉工程进行质量验收并确认签字，本案尚不具备支付工程款的约定条件。二、在上述合同中还约定乙方施工期间需注意保护现场，必须严格遵守国家法律法规和施工现场的各项制度，因双方截止到目前尚未对工程进行验收，所以仍应属于施工期间和施工阶段，施工现场依合同约定仍应由原告管护，并未交付被告，也没有被工程发包方长白山保护开发区城镇开发建设有限公司投入使用；三、关于原告的施工质量。2019年10月30日，监理公司及工程监理曾就案涉工程向被告送达了监理通知单，就案涉工程提出如下质量问题：1.自行夜间施工，作业温度不符合规范规定；2.面层不平整、不坚实；3.轮迹明显，接缝不紧密；4.局部与界石标高不一致；5.存在透水现象。监理公司及工程监理在该通知单中明确要求以上问题采取措施处理，确保工程质量。 2020年6月，考虑到原告曾就本案提起过一次诉讼，为解决竣工验收及价款结算问题，被告向业主单位提交了验收报告（申请）。2020年6月30日，监理公司再次向被告送达了监理工程师通知单，通知被告对施工质量继续进行整改，整改完成后由建设单位组织设计单位、监理单位、施工单位，并由政府职能部门质检站现场监督进行竣工验收，各方意见统一后签署竣工验收单。说明案涉工程存在质量瑕疵，且没有按照监理的要求进行整改，目前也没有竣工验收，不具备付款的条件。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 众强公司提供的证据：1.《沥青砼路面铺筑施工合同》。本院认为，该合同系本案双方当事人真实意思表示，约定了双方的权利义务，真实、合法，与本案有关联，予以采信。2.（2020）吉7604民初64号民事判决书。本院认为，该判决系本院生效判决，判决认定的事实与本案有关联，予以采信。3.短信截图一张。本院认为，该短信内容并不能证明刘向国认可施工质量并同意支付工程款，不予采信。4.录像光盘一张。本院认为，该证据不能证明案涉工程已交工并正式投入使用，不予采信。5.证人徐振东、孙长青、李丹勇证言。本院认为，该三位证人均系众强公司员工，与众强公司有利害关系，故对该三份证人证言不予采信。 启嘉公司提供的证据：1.案涉工程现场照片九张。众强公司质证认为，第1、2、5、6、7号照片真实性无异议，是案涉道路照片，但不能证明案涉工程存在质量问题。本院认为，该组照片不能证明案涉工程存在质量问题，但6、7号照片能够证实案涉道路张贴了“道路未竣工，禁止通行”的标志，故对6、7号照片予以采信。2.2019年10月30日监理公司出具的监理通知单。本院认为，该通知单能够证实案涉工程存在质量问题，监理公司要求整改，该证据真实、合法，与本案有关联，予以采信。3.2020年6月30日监理公司出具的监理工程师通知单。本院认为，该通知单能够证实案涉工程至今未整改，也没有进行竣工验收，真实、合法，与本案有关联，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据。本院认定事实如下： 2018年10月16日，启嘉公司中标长白山管委会池南区主干路建设项目漫江大街道路工程。2019年10月28日，启嘉公司与众强公司签订《沥青砼路面铺筑施工合同》。因刘向国系启嘉公司与名骐公司两个公司的项目经理。启嘉公司与众强公司签订合同时误用了名骐公司项目部的公章。本案合同当事人为启嘉公司与众强公司。对此事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 双方签订的合同约定，名骐公司为甲方，众强公司为乙方。二、承包内容：1.乙方按甲方要求铺筑的沥青混凝土型号、厚度将沥青砼热料搅拌后运输至甲方指定的铺筑地段，同时人工配合摊铺机、压路机铺筑碾压成型；工程完工后，由甲乙双方依据实际铺筑面积共同验收并签认。2.本工程沥青砼铺筑以㎡为单位作为结算依据。若有异议，应当在完工之时提出，完工之时未提出的，即视为认可。三、施工质量及验收标准：1.乙方所采用混凝土的油石化比、稳定性、溜值等指标须符合现行国家级行业标准要求，并提供所用混合料实验报告及合格证。2.执行GB50092-96《沥青路面施工及验收规范》。3.本工程必须一次性交验合格。竣工路面应结实、耐久、平整，摊铺厚度均匀，施工现场听从甲方安排施工，甲方配合乙方先期进场的准备工作，路面铺筑2层。六、付款方式：乙方施工结束后，经双方验收合格无异议后，甲方在12月30日向乙方支付工程款的70%，其中总工程款30%在2020年6月30日前全部付清。十、违约责任：甲乙双方任何一方违约，都要赔偿守约方工程总价款10%。 合同签订后，众强公司10月28日开始施工，10月31日施工完毕。监理公司于2019年10月30日出具监理通知单。该通知单内容为，1.自行夜间施工，作业温度不符合规范规定；2.面层不平整、不坚实；3.轮迹明显，接缝不紧密；4.局部与界石标高不一致；5.存在透水现象。以上问题采取措施处理，确保工程质量。施工过程中，启嘉公司要求众强公司整改。2020年6月30日，监理公司出具监理工程师通知单。该通知单内容为，2019年10月30日签发的监理通知单至今未整改，要求整改，确保质量，自检合格后，由建设单位组织竣工验收后签署竣工验收单。 本院认为，启嘉公司中标漫江大街道路工程后，经发包方同意，将路面沥青铺筑工程分包给众强公司并签订了施工合同。众强公司具备施工资质，属合法分包。该施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定行使合同权利并履行合同义务。合同第六条约定，乙方施工结束后，经双方验收合格无异议后，甲方才履行付款义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，众强公司应按照合同约定完成路面沥青铺筑工程并确保该工程的质量符合合同约定的质量标准。本案中，众强公司没有提供证据证实其施工的沥青路面质量符合合同约定并经竣工验收合格。反观启嘉公司提供了2019年10月30日及2020年6月30日两份监理通知单能够证实众强公司施工的沥青路面质量不合格且未经竣工验收。因此，众强公司的履行行为不符合合同约定，启嘉公司有权拒绝履行众强公司要求其给付工程款的合同义务。因启嘉公司并未违约，故对众强公司要求启嘉公司承担违约金及逾期利息的主张均不予支持。综上，众强公司的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回长白山保护开发区众强道路建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费7,150.00元，减半收取3,575.00元，由长白山保护开发区众强道路建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春林区中级法院。 审判员  赵恒吉 二〇二〇年七月二十三日 书记员  席光磊