广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终185号上诉人（原审原告）惠州市蒸膳美饮食管理有限公司鹅岭分公司。负责人冯建中，总经理。委托代理人杨炼培，广东指针律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市惠城区**监督管理局。法定代表人朱斯文，局长。委托代理人裴大雄，惠州市惠城区**监督管理局工作人员。被上诉人（原审被告）惠州市市*监督管理局。法定代表人邝兆雄，局长。委托代理人杜晓平，惠州市市*监督管理局政策法规科科长。上诉人惠州市蒸膳美饮食管理有限公司鹅岭分公司因与被上诉人惠州市惠城区**监督管理局（以下称惠城区市监局）、惠州市市*监督管理局（以下称惠州市市监局）行政处罚暨行政复议一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322行初376号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠州市蒸膳美饮食管理有限公司鹅岭分公司负责人冯建中及委托代理人杨炼培，被上诉人惠城区市监局行政诉讼负责人刘永良及委托代理人裴大雄，被上诉人惠州市市监局委托代理人杜晓平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告蒸膳美饮食公司系经依法设立并领取了《食品经营许可证》的餐饮企业。2019年4月8日，被告城区市场监管局对原告进行监督检查时，在原告经营场所内的面点操作间台面上发现有“马利美膳®香芋色香油”（外包装标注：食品添加剂，规格650ml/瓶，保质期18个月，生产日期2016年9月14日）1瓶，在其食品仓库内发现有“巧克力彩针”（外包装标注：生产日期2015年6月14日，有效日期2016年12月14日，保质期18个月）1瓶，被告城区市场监管局认为原告涉嫌用超过保质期的食品原料、食品添加剂加工食品，遂对上述食品原料和食品添加剂进行了扣押，并制作了现场笔录，向原告送达了实施行政强制措施决定书、扣押清单及询问通知书，原告的工作人员在相关文书上签名确认。2019年4月16日，原告的负责人冯建中到被告城区市场监管局处接受问话，并制作了询问笔录，在该笔录中原告陈述:超过保质期的“马利美膳®香芋色香油”和“巧克力彩针”是在2016年9月由其他餐厅的师傅黄*强送到现在经营餐厅的仓库，面点操作间以前是仓库，因为隔壁房子拆迁，放置太久没有发现产品超过保质期，没能及时处理，我公司没有使用过上述两瓶超过保质期的产品生产食品，是此前的餐厅开封使用过的，我公司没有制作销售记录。2019年5月6日，被告对原告作出《行政处罚告知书》及《延长行政强制措施期限决定书》，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，告知了原告享有陈述、申辩的权利，原告提交申辩书进行了申辩。2019年5月13日，被告城区市场监管局作出惠城市监分局处字[2019]53号《行政处罚决定书》，认为原告使用超过保质期的食品原料和食品添加剂加工食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，作出没收上述食品原料和食品添加剂，并处罚款5万元的行政处罚决定。原告不服上述决定，于2019年6月11日向被告市市场监管局申请行政复议。被告市市场监管局受理后于2019年6月12日分别向原告和被告城区市场监管局邮寄送达《受理复议通知书》、《限期提出复议答复和举证通知书》。被告城区市场监管局于2019年6月19日将行政复议答复意见书及相关证据材料直接送达被告市市场监管局。被告市市场监管局于2019年8月2日作出惠市场监管行复字[2019]15号行政复议决定，认定被告城区市场监管局作出的行政处罚决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，维持了惠城市监分局处〔2019﹞53号行政处罚决定，原告不服该复议决定，向原审法院提起诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”被告城区市场监管局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，被告市市场监管局具有作出本案被诉行政复议决定的法定职权。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂……”及《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（以下简称《复函》规定“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用食品安全法第八十五条、第八十六条的规定处罚”。本案中，根据检查笔录、询问笔录及现场视频可以认定，原告面点操作间台面和食品仓库中存放的涉案产品超过食品保质期，且已开封使用过，被告根据《复函》的规定，推定原告存在使用超过保质期的食品原料和食品添加剂生产食品，并根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项的规定，对原告没收违法经营的食品原料及食品添加剂，并考虑违法经营食品货值金额较小等情节，在法定量罚起点对其处以罚款50000元，量罚适当，被告城区市场监管局作出行政处罚决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。原告主张上述产品是被告从其他地方带到面点操作间进行的摆拍，没有事实依据，原审法院不予采纳。原国家食品药品监督管理局的《复函》并未失效，被告城区市场监管局适用《复函》推定原告存在违法经营行为，并针对适应新的《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定予以处罚，适用法律正确，原告主张被告城区市场监管局适用法律错误，认定事实不清，理由不成立，原告的诉讼请求，应予以驳回。原告向被告市市场监管局申请行政复议，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定……”的规定，市市场监管局收到复议申请后，依照相关法律规定进行了审查，在法定期限内作出惠市场监管行复字〔2019﹞15号行政复议决定，该决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原审法院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条规定，判决如下：驳回原告惠州市蒸膳美饮食管理有限公司鹅岭分公司的全部诉讼请求。本案受理费50元（原告已预缴），由原告惠州市蒸膳美饮食管理有限公司鹅岭分公司负担。上诉人惠州市蒸膳美饮食管理有限公司鹅岭分公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定事实错误，被上诉人作行政处罚决定认定的违法行为和事实不成立，对违法行为定性不当。1、涉案证据均不能证明上诉人“使用”了超过保质期限的“马利美香芋色香油”、“巧克力彩针”用以生产出“食品”。被上诉人没有任何证据证明上诉人使用过此已过保质期的“马利美香芋色香油”、“巧克力彩针”并生产出食品。上诉人为餐饮服务单位，其储放在“操作间”（实际为仓库）及仓库的“马利美香芋色香油”、“巧克力彩针”，其性质上不等同于放置在商店货架或饮食店餐桌上的行为，仅当有将超过保质期限的食品原料用于“生产”或“制作”出“食品”时，才能适用与之相对应的处罚依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项“用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品”的行为，而不对应同条同款同项下“或者经营上述食品、食品添加剂”。2、本案被上诉人认定当事人构成“经营超过保质期食品原料的行为”。但所指违反的法律禁止性义务却指向和引用《食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项，而在该第（二）项里却没有“经营超过保质期食品原料的行为”的规定，第（二）项确定是指：“用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；……”。第（二）项所指不是“经营行为”而是“用”……“生产”的行为和生产出“食品”的结果行为。在《食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项其处罚依据中，分述了生产行为的法律责任和经营行为的法律责任供选择适用，即“用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂；……”，“或者”之前是生产行为，“或者”之后是经营行为，“或者”之后规定“食品经营行为”，但该处食品经营的对象特指经营“上述食品”。“上述食品”是什么呢？就是特指“或者”之前的：“用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产”的食品或“食品添加剂”，不论本案被查获的超过保质期限的“马利美香芋色香油”、“巧克力彩针”被认定为食品原料还是食品，它本身都构不成“上述食品”，仅当“使用该‘马利美香芋色香油’、‘巧克力彩针’生产食品或生产出食品”才属于经营“上述食品”，才具备第三十四条第（三）项违法行为的可罚性。可见，即使单从食品经营角度说事，被上诉人的处罚依据也仍然不具有法律行为对应性、法律事实的针对性。3、被上诉人错误地适用推定原则。现场有过期“马利美香芋色香油”、“巧克力彩针”，被上诉人推定视同使用了过期“马利美香芋色香油”、“巧克力彩针”，该“推论”是明显不符合行政处罚法定原则的，被上诉人无权推定延伸至“使用超过保质期限的食品原料生产食品”的违法行为的法律责任范围。本案的处罚依据处罚的不是一种“危险犯”，而是“实行犯”，即，不是针对放置了一瓶未使用过的过期“马利美香芋色香油”、“巧克力彩针”的危险性而设置处罚，而是针对“使用该瓶‘马利美香芋色香油’、‘巧克力彩针’生产出食品”的实行行为而设立第一百二十四条第一款第（二）项的处罚。二、被上诉人适用法律错误。1、《行政处罚决定书》认定上诉人“你（单位）构成经营超过保质期限食品原料的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项的规定”。对违法行为明确的定性是“经营超过保质期限食品原料的行为”。但所依据的法律《食品安全法》第三十四条第一款第（十）项表述却是“标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”，行为认定和适用法律已然不一致了，进而适用的处罚依据既不是“用超过保质期的食品原料生产的食品”又不是经营“上述食品”，而仅仅是经营“一般食品”。经营非上述的超过保质期限的一般食品，完全不在该条该款该项法律规定的处罚之列。其适用法律完全错误。2、《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办复函[2012]496号）非行政法规，不能作为本案处罚依据。《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》是在《食品安全法》修订之前出台的，《食品安全法》修订之后2016年发布的《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（二）（试行）》。该“意见”认为，“在餐饮服务提供者操作间等未向消费者开放的区域处发现过期食品（包括已开封及未开封），无证据证明已直接销售、赠送给消费者或已使用过期食品加工制作餐饮，应定性为未及时清理变质或者超过保质期的食品，违反了《食品安全法》第54条的规定。另根据《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十九条规定“有下列情形之一的，依照食品安全法第一百二十六条第一款、本条例第七十五条的规定给予处罚：(三)食品生产经营者未按照规定对变质、超过保质期或者回收的食品进行标示或者存放，或者未及时对上述食品采取无害化处理、销毁等措施并如实记录；”根据《食品安全法》“预防为主、风险管理”的立法本意，结案本案事实，被上诉人适用《食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项予以处罚系错误。三、被上诉人处罚程序违法。根据《食品药品行政处罚程序规定》第三十七条“食品药品监督管理部门在作出责令停产停业、吊销许可证、撤销批准证明文件、较大数额罚款、没收较大数额财物等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，应当按照法定程序组织听证。较大数额罚款的标准，按照地方性法规、地方政府规章等有关规范性文件的规定执行”、《广东省食品药品监督管理局关于食品药品行政处罚的程序细则》第四十二条规定“食品药品监管部门作出责令停产停业、吊销许可证等行政许可证件、较大数额罚款的行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，应当在食品药品监管部门听证告知后3日内书面提出；委托代理人参加听证的，应同时提交委托书。当事人放弃听证或者撤回听证要求后，在听证申请有效期限内又提出听证要求的，应当允许。前款所称‘较大数额罚款’，是指对公民处以1千元以上罚款，对法人或其他组织处以5万元以上罚款。”而本案中，被上诉人并未告知上诉人听证的权利，严重违反相关程序规定，剥夺了上诉人申辩的权利。综上，本案拟行政处罚事实不成立、证据不足、定性不当、适用法律错误、“过罚”严重不相适应。为维护当事人的合法权利，恳请法院予以依法判决。上诉请求：1.请求人民法院判决撤销博罗县人民法院（2019）粤1322行初376号行政判决；2.请求人民法院判决撤销被上诉人作出的惠城市监分局处字［2019］53号行政处罚决定书、惠市场监管行复字［2019］15号行政复议决定书，变更处理为对上诉人责令改正，给予警告；3.请求人民法院判决本案一、二审受理费由被上诉人承担。被上诉人惠城区市监局答辩称，上诉人向原审法院博罗县人民法院起诉本局，请求撤销本局作出的惠城市监分局处字[2019]53号行政处罚决定书，原审法院作出(2019)粤1322行初376号《行政判决书》，驳回原告全部诉讼请求，上诉人不服提起上诉。本局认为，原审法院事实查明清楚、适用法律正确，行政判决合法合理，请求二审法院维持原审法院所作出的裁定，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人惠州市市监局答辩称，一、本局作出的惠市场监管行复字〔2019〕15号行政复议决定查明事实清楚，适用法律正确。本局经行政复议查明：2019年4月8日，惠城区市监局对上诉人进行监督检查，在其经营场所内的面点操作间发现1瓶“马利美膳®香芋色香油”（食品添加剂，规格：650ml/瓶，保质期：18个月，生产商名称：番禺马利食品有限公司，生产日期：2016.09.14），在其食品仓库内发现1瓶“巧克力彩针”（生产商：东莞市正好食品厂，生产日期：20150614，有效日期：20161214，保质期：18个月），上述产品均已开封且超过有效期，惠城区市场监管局对上述产品依法进行扣押。同日，惠城区市场监管局遂立案调查。2019年4月28日，惠城区市场监管局向上诉人作出《行政处罚告知书》（惠城市监分局处告字〔2019〕53号），上诉人收到该告知书后于2019年4月30日向惠城区市场监管局提交陈述申辩书。惠城区市场监管局对上诉人的陈述申辩进行复核，认为上诉人声称没有使用过已开封的过期“马利美膳®香芋色香油”和“巧克力彩针”的陈述申辩不符合原国家食品药品监管局办公室《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号）“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为”的精神。惠城区市场监管局于2019年5月6日重新作出《行政处罚告知书》（惠城市监分局处告字〔2019〕53-1号）及延长行政强制措施期限决定书（惠城市监分局延强措〔2019〕1-1号）并送达上诉人。2019年5月13日，惠城区市场监管局认定上诉人违反了《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项规定，对上诉人作出没收“马利美膳®香芋色香油”及“巧克力彩针”产品各1瓶、罚款50000元的行政处罚决定，并将上述处罚决定书依法送达上诉人。本局认为：《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂”。本案中，惠城区市场监管局在上诉人经营场所内发现超过保质期的食品添加剂和食品原料的违法事实清楚，惠城区市场监管局在查明有关案件事实的基础上，并对上诉人陈述申辩进行复核后作出的惠城市监分局处字〔2019〕53号《行政处罚决定书》，已综合考量上诉人经营场所中发现过期“马利美膳®香芋色香油”及“巧克力彩针”数量较少，未造成直接危害后果，在法定处罚幅度内按最低的数额从轻作出处罚决定，程序合法，适用法律依据正确、处罚裁量恰当。本局根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持惠州市惠城区**监管局作出的“惠城市监分局处〔2019〕53号”行政处罚决定。该复议决定查明事实清楚，适用法律正确。二、本局作出的惠市场监管行复字〔2019〕15号行政复议决定符合法定程序。上诉人于2019年6月11日向本局提交《行政复议申请书》，本局依法予以受理。2019年6月12日，本局予以审查并决定受理，并作出《受理复议通知书》、《限期提出复议答复和举证通知书》，同日通过中国邮政EMS将上述材料分别邮寄送达上诉人和惠城区市场监管局。2019年6月19日，惠城区市场监管局将“惠城市监行复答〔2019〕10号”行政复议答复意见书及相关证据材料直接送达本局。本局经审查，于2019年8月2日作出行政复议决定，同日通过中国邮政EMS将复议决定书邮寄送达上诉人和惠城区市场监管局。本局从受理复议申请到送达复议决定书的全部程序符合《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定。综上所述，本局作为行政复议机关作出复议决定查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院维持原审判决，依法驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，正如《中华人民共和国食品安全法》第一条所述，为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。食品安全关乎国计民生，国家实行严格的食品安全监管制度，其目的在于保障公众的身体健康和生命安全，维护社会稳定。被上诉人惠城区市监局作为食品安全监督管理部门，在日常巡查中发现上诉人使用过期食品的行为及时进行查处，履行了其法定职责，本院对此予以肯定。具体到本案，争议的焦点在于被上诉人惠城区市监局所作出的处罚幅度是否合法的问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项规定，生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。本案中，被上诉人惠城区市监局在现场检查上诉人的面点操作间时发现上诉人两瓶超过保质期的食品原料及食品添加剂，上述事实有《现场笔录》、《询问笔录》等证据予以证明。参照《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》食药监办食函[2012]469号，超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五条、第八十六条规定。是故，结合被上诉人惠城区市监局向原审法院提交的证据，上诉人的超期食品原料及食品添加剂是在其面点操作间被发现，就应视为违法经营。被上诉人惠城区市监局根据查明的事实，作出涉案的处罚决定，是正确的，本院依法予以支持。经本院审查，被上诉人惠州市市监局所作维持惠城区市监局的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人惠州市蒸膳美饮食管理有限公司鹅岭分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 邱炜炜审 判 员 覃毅华二〇二〇年七月二十日法官助理 毛泳玲书 记 员 李冬楹