浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民再88号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈敏杰，男，1963年1月13日出生，汉族，住金华市金东区。委托诉讼代理人：沈财云，浙江冠森律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆定进，浙江红太阳律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：晟元集团有限公司。住所地：金华市解放西路233号。法定代表人：应金良，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛飚，浙江九联律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐欣，浙江九联律师事务所律师。再审申请人陈敏杰、晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终979号民事判决，分别向本院申请再审。本院于2019年8月13日作出（2018）浙民申4549号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭审理了本案。再审申请人陈敏杰及其委托诉讼代理人沈财云、骆定进，再审申请人晟元公司的委托诉讼代理人毛飚、徐欣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈敏杰申请再审称，再审请求：1.撤销浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终00979号民事判决第二、三、四项；2.改判支持陈敏杰一审诉请的第一、三、四项；3.判令晟元公司返还保修金815132.99元。事实和理由：1.二审判决对建安工程造价中材料价格适用标准认定不客观。二审判决认为按建设单位审定的工程竣工结算材料价格结算较为妥当，理由是晟元公司与建设单位之间系按整个工程施工期间的材料价格计算。本案材料价格部分已由“海南省建设标准定额站关于司法审计定额问题的复函”（琼建标定函[2015]138号）第一条和2016年7月28日二审法院对海南省建设标准定额站定额科原科长的询问笔录明确，材料价格应依据陈敏杰完成工程部分的施工期间计算，这也符合客观实际，对陈敏杰更为公允。2.二审判决关于陆双亮实际租赁费用的认定有误。陈敏杰在一审时提交的证据（编号为10，一审判决书第7页）可以证明人货梯租赁费用为322000元，而不是960000元，因此晟元公司代偿欠款不是8445885元，而是7807885元。3.二审判决对陈敏杰遗留在现场的设备及物品酌定折价为165000元，明显偏低。根据一审判决认定返还的设备及物品数量，据市场行情，案涉钢管、碗扣架、扣件、工字钢的价值就达750000元，请求再审予以调高。4.二审判决直接以工程款为基数按6%计取税金，不客观。案涉工程款税金应据实抵扣。首先，双方合同约定工程税金应以税务部门规定为准，应由晟元公司向税务部门按相关标准缴纳后再向陈敏杰计取税金；其次案涉工程项目已竣工验收合格并交付使用，晟元公司应就由陈敏杰完工部分的税金凭税务机关缴纳的完税凭证向陈敏杰如实主张；再次，按6%计取税金标准过高，应当调减。税金计取的标准可以参照建筑业缴纳税金的综合税率即3.41%计取。5.二审判决在晟元公司的应付款项中已扣除1%的工程保修金。按工程保修金支付条款的约定，工程竣工后五年应将工程保修金退还给陈敏杰。根据案涉工程结算书载明的保修期，案涉工程保修金已满足支付条款约定，应退还给陈敏杰。晟元公司辩称，陈敏杰的再审申请没有相应的依据。理由如下：1.对申请书第一、二、三项，原审判决已经表述非常清楚了，也有详细的证据，再审申请没有证据予以佐证。2.关于税金的问题。税金在双方的内部承包合同中约定按6%计算。公司与项目经理的结算都是按6%计算的，虽然有“暂计”，但实际上都是按6%计算的，陈敏杰无法也没有向公司交过涉案工程材料款的发票和材料，也无法向税务部门计扣，所以按6%计算是正确的。3.关于保修金问题。保修金已到了该退款的时候，但是由于陈敏杰中途退场，造成部分工程质量问题，后期又没有及时帮助业主解决，所有保修金无法及时退还。晟元公司申请再审称，再审请求：撤销浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终979号民事判决，改判驳回陈敏杰的全部诉讼请求。事实和理由：二审判决在计算晟元公司应付陈敏杰的工程款项时，误将晟元公司已计取的税金和已扣管理费重新计入应付款中（记载于判决书29页第三行和第四行），属重大计算错误，导致有7515471.7元的误差。陈敏杰得到的工程款已经超出晟元公司应付款797636.43元。陈敏杰辩称，二审判决虽然存在计算错误，但是税金应当按实计取，由于双方签订的合同被认定为无效合同，因此管理费不应当收取。陈敏杰向一审法院起诉请求：1.晟元公司向陈敏杰支付9045927.77元及利息（利息应从2013年3月1日开始，按月利率2%计算至实际履行日止）；2.晟元公司向陈敏杰支付保证金的利息104000元；3.晟元公司返还以下设备及物品：车牌号为琼ＡＺ××××长安汽车1辆、车牌号为琼Ｂ6××××小货车1辆、搅拌机3台、插入振动机3台、井字架2个、型钢卷扬机、平板振动机、电焊机各2台、电动车、拖拉机、塔吊、地泵、布料机、水平仪、发电机、旧砂浆机、螺杆丝口机、打夯机各一台、钢管21589.9米、扣件19782只、碗扣架49.76吨、步步紧6000只、顶托2350只、工字钢5000米。如不能归还则折价赔偿；4.晟元公司支付陈敏杰设备及材料的使用租金843077元（该租金已从2013年3月1日计算至10月31日止，此后至晟元公司实际归还日止的租金按租赁费计算表继续计算）；5.本案诉讼费由晟元公司承担。一审法院认定事实：2010年8月31日，晟元公司与海南雅居乐房地产发展有限公司（以下简称雅居乐公司）签订两份《建设工程施工合同》，雅居乐公司分别将其开发的海南清水湾旅游滨海度假区Ａ09—2Ｃ区共3栋6Ｃａ3型高层住宅及33栋欧式低层住宅的土建、水电安装工程发包给晟元公司施工。同年10月14日，晟元公司所属的成都分公司与陈敏杰签订《建设工程施工项目管理目标责任书》，约定：2.5项目责任成本目标：项目责任成本控制在工程进度款（以给建设单位开具发票金额为准）的89%（管理费及税金除外）。4.6.2责任成本包含内容约定：②质量安全奖励基金共计2元／平方米；按工程造价的0.3%缴纳集团公司科研经费。4.7.2工程进度款：由项目管理责任人负责向建设单位催讨工程款，并汇入集团公司账户，集团公司按不超过工程进度款（以给建设单位开具的发票为准）的89%（管理费及税金除外）用于支付给项目部工程成本。集团公司财务预留工程进度款的11%作为管理费及税金（管理费为5%，税金以税务部门规定为准），待工程决算后多退少补。3.3结算款支付，发包人在结算手续完成后6个月内将应付结算款（扣除保修金）支付给承包人；3.4工程保修金：保修金为结算总价的3%（无息），由发包人在应支付给承包人的工程款中予以扣除。保修金以分期支付的方式返还承包人，自本合同工程竣工验收合格并交付之日起一年后的1个月内支付2%，剩余的保修金自竣工验收交付之日起5年后1个月内支付，等等。晟元公司遂将上述全部工程承包给陈敏杰实际施工。嗣后，陈敏杰即自行组织人员施工建设。33栋欧式低层住宅基本完工，3栋6Ｃａ3型高层住宅施工至25层时，双方因工程进度款等问题发生纠纷协调未果，陈敏杰因此于2013年春节停工。在工程建设过程中，陈敏杰在施工现场遗留的设备及物品：车牌号为琼ＡＺ××××长安汽车1辆、车牌号为琼Ｂ6××××小货车1辆、搅拌机3台、插入振动机3台、井字架2个、型钢卷扬机、平板振动机、电焊机各2台、电动车、拖拉机、塔吊、地泵、布料机、水平仪、发电机、旧砂浆机、螺杆丝口机、打夯机各一台、钢管21589.9米、扣件19782只、碗扣架49.76吨、步步紧6000只、顶托2350只、工字钢5000米。在多次函催无果的情况下，晟元公司自行接手了后续工程的建设。在后续施工期间，晟元公司占用了陈敏杰之前留存在工地的部分工程施工设备、机械等用具至今未予归还。该工程已竣工并已于2014年3月25日验收合格。低层住宅完成的土建工程量结算工程款为21329787.59元，高层住宅完成的土建工程量经结算工程款为53211792元；晟元公司至今实际支付工程款60806998.30元，业主单位以两套房屋抵工程款计1731619元＋1753662元＝3485281元。因陈敏杰将承包工程所涉的水电工程分包给杨活荣施工，为了便于后期施工及结算，水电部分的工程款由晟元公司自行与杨活荣结算，前期已施工部分结算水电工程款计2871403.72元，晟元公司按5%收取的水电配合费为143570.18元。陈敏杰向水电承包人杨活荣共计支付了水电工程款为2190853元。另外，陈敏杰向晟元公司交纳了保证金3300000元（已返还陈敏杰），又从晟元公司的三分公司借得1700000元，双方约定月利率1.5%计息。陈敏杰为工程施工自备并购买了部分施工所需的设备及周转材料，并在施工现场建设了面积2000多平方米的生活区。陈敏杰垫付的安全生产保证金按每平方米2元计算为128397.28元，资料保证金按每平方米1元计算为64198.64元；工伤保险费64712元。另查明，晟元公司代陈敏杰施工过程中所欠的材料费、租赁费等费用共计8445885元（原值为10862654元，因陈敏杰出具给海口德力信贸易有限公司的欠条多报了2018477元应予以扣减；另应由陈敏杰支付杨活荣的水电欠款398292元，也应从中予以扣减）。在审理过程中，一审法院委托华耀公司对该案工程进行了鉴定，该公司于2015年8月7日出具了浙华耀建鉴字（2015）066号鉴定报告，其意见如下：海南清水湾旅游滨海度假区A09—2C区共3栋6Ca3型高层住宅项目工程送审建安工程造价为67838805元，经鉴定建安造价为53211729元；±0以上塔楼按比例部分单列费用按海南定额站回复比例定调整为5492843元；本鉴定报告意见中鉴定建安工程造价内已包括临时设施费、文明施工措施费。2015年9月21日，一审法院为上述费用分摊问题又委托海南省建设标准站进行了定额咨询，该站于同年10月15日出具了琼建标定函[2015]138号复函如下：二、±0以上塔楼单列费用分摊比例问题。经查，±0以上塔楼单列费用为7728705元，包括内容为垂直运输费用、模板费用、脚手架费用及安全网和超高人工降效及加压水泵等费用，其分摊比例应按下列原则进行计算：1.垂直运输费用和超高人工降效及加压水泵费用按7：3（前任：后任）进行分摊计算。2.外墙脚手架费用亦按上述比例计算。外墙脚手架的残值，由双方商定增补给前任施工队；外墙安全网费用由前任施工队根据定额全费用扣除安全网拆除用工4.35%进行计算。3.内墙及其他脚手架费用由前任施工队根据定额全费用进行计算。4.模板费用（由前任施工队支模、后任施工队拆除）的计算，前任施工队按根据定额全费用扣除模板拆除用工16%进行计算，并增计模板残值回收，残值费用由双方协商。三、工地、生活临时设施费用分摊比例问题。该项费用由于前任施工队按定额规定，以工程审定造价进行全额计算，临时设施的拆除及残值回收由后任施工队完成及所有。四、临时水电及文明措施费用分摊比例问题。该两项费用由前任施工队按定额规定，以工程审定造价进行全额计算，临时水电及措施费用的拆除及残值回收后由后任施工队完成及所有。一审法院认为：晟元公司所属的成都分公司与陈敏杰签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》名为内部承包，实为转包协议。陈敏杰无建筑施工企业资质，故该协议无效。但鉴于该工程已竣工验收合格并交付使用，故可以参照有效合同约定计付工程款。首先，双方对低层土建工程款低层住宅完成的土建工程量双方确认工程款为21329787.59元；高层住宅完成的土建工程量经鉴定结算工程款为53211729元（因施工期内原材料价格存在波动，据询价方的建议，一审法院采用施工阶段同期价格计算）；晟元公司至今实际支付工程款60806998.30元，业主单位以两套房屋抵工程款计1731619元＋1753662元＝3485281元。因水电部分的工程款由晟元公司自行与杨活荣结算，前期已施工部分工程的水电配合费计143570.18元应由陈敏杰享有。因陈敏杰向杨活荣共计支付了水电工程款为2190853元，该部分款项应由晟元公司返还给陈敏杰。根据浙华耀建鉴字（2015）066号鉴定报告，±0以上塔楼按比例部分单列费用5492843元，因鉴定报告意见中鉴定建安工程造价内已包括临时设施费、文明施工措施费，并已按陈敏杰完成工程的审定造价按定额规定计取，故工地、生活临时设施和临时水电拆除及残值回收应归原投入人即陈敏杰所有，而不再由后任施工队完成及所有。其次，陈敏杰已垫付的安全生产保证金128397.28元及资料保证金64198.64元，应在工程完工后退还给陈敏杰。对于工伤保险费64712元，陈敏杰主张17%计11001元并无不当，应由晟元公司支付给陈敏杰。对于陈敏杰按合同约定应向晟元公司交纳的3‰的科研基金，陈敏杰已支付给晟元公司，故不再予以扣除；晟元公司原项目部账户余额2486.44元，由陈敏杰存入，故应由晟元公司返还给陈敏杰。再次，施工过程中晟元公司代陈敏杰所欠的材料费、租赁费等费用共计8176994元，应从应付款中抵扣。陈敏杰自认的其向晟元公司分公司借款170万元及利息（按月利率1.5%计息至主张之日2013年11月13日止计266050元），晟元公司也无异议，可在本案中一并抵扣。双方合同约定的预留工程进度款的11%作为管理费及税金（管理费为5%，税金以税务部门规定为准），因税务部门实缴比例不清楚，税金暂不予扣除，晟元公司可待向税务部门实缴后在应付款中据实抵扣。质保金按合同约定暂扣1%。故晟元公司的应付款项为：（低层住宅完成的土建工程21329787.59元＋高层住宅完成的土建工程53211729元＋单列费用5492843元）×93.7%（扣除5%管理费＋1%质保金＋0.3%科研经费）＋水电配合费143570.18元＋已付水电工程款2190853元＋工伤保险费11001元＋安全生产保证金128397.28元＋资料保证金64198.64元＋账户余额2486.44元＋晟元公司收取工程款3‰的科研基金204967.41元-已付工程款60806998.30元-未收的管理费326060元-借款及利息1966050元-两套房屋抵工程款3485281元-晟元公司代偿欠款8445885元＝2707394.59元（税未扣除）。第四，对于陈敏杰遗留在施工现场的设备设施及物品的归还问题，晟元公司在庭审中表示愿意归还，可由陈敏杰自行提取。最后，陈敏杰要求晟元公司支付设备及材料租金问题。由于鉴定报告中，±0以上塔楼按比例部分单列费用5492843元已计取给陈敏杰，且鉴定建安工程造价内已包括临时设施费、文明施工措施费，并已按陈敏杰完成工程的审定造价按定额规定计取。另，陈敏杰也没有提供相应的证据证明晟元公司使用了哪些设备及材料，故该部分诉请，无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条等规定，判决：一、晟元公司于判决生效之日起七日内支付陈敏杰尚欠工程款2707394.59元（税未扣除）。二、晟元公司于判决生效之日起七日内返还施工现场留存的以下设备及物品：车牌号为琼ＡＺ××××长安汽车1辆、车牌号为琼Ｂ6××××小货车1辆、搅拌机3台、插入振动机3台、井字架2个、型钢卷扬机、平板振动机、电焊机各2台、电动车、拖拉机、塔吊、地泵、布料机、水平仪、发电机、旧砂浆机、螺杆丝口机、打夯机各一台、钢管21589.9米、扣件19782只、碗扣架49.76吨、步步紧6000只、顶托2350只、工字钢5000米。三、驳回陈敏杰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81751元（陈敏杰已预交），由陈敏杰负担51751元，由晟元公司负担30000元（晟元公司在履行时加付此款给陈敏杰）。鉴定费350000元（陈敏杰已预交），由陈敏杰负担270000元，由晟元公司负担80000元（晟元公司在履行时加付此款给陈敏杰）。陈敏杰、晟元公司不服一审判决，分别提起上诉。陈敏杰上诉请求：撤销一审判决，改判晟元公司支付工程款600万元，一、二审诉讼费用由晟元公司承担。晟元公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判第二项。二审法院将依法调取的雅居乐工程结算书、依法对海南省建设标准定额站定额科原科长廉生中制作的询问笔录、依法委托华耀公司对涉案工程作出的补充鉴定报告，作为认定案件事实的依据，认定事实如下：对原审法院查明的“高层住宅完成的土建工程量经结算工程款为53211792元”，“在审理过程中，本院委托华耀公司对本案工程进行了鉴定，该公司于2015年8月7日出具了浙华耀建鉴字（2015）066号鉴定报告，其意见如下：海南清水湾旅游滨海度假区Ａ09-2Ｃ区共3栋6Ｃａ3型高层住宅项目工程送审建安工程造价为67838805元，经鉴定建安造价为53211729元；±0.00以上塔楼按比例部分单列费用按海南定额站回复比例调整为5492843元”，“在工程建设过程中，陈敏杰在施工现场遗留的设备及物品：车牌号为琼ＡＺ××××长安汽车1辆、车牌号为琼Ｂ6××××小货车1辆、搅拌机3台、插入振动机3台、井字架2个、型钢卷扬机、平板振动机、电焊机各2台、电动车、拖拉机、塔吊、地泵、布料机、水平仪、发电机、旧砂浆机、螺杆丝口机、打夯机各一台、钢管21589.9米、扣件19782只、碗扣架49.76吨、步步紧6000只、顶托2350只、工字钢5000米”等事实不予认定。对原审法院查明的其他事实予以认定。另查明：一、经陈敏杰与后任接手人杨庆明确认，陈敏杰遗留在施工现场的设备及物品包括：塔吊1台、搅拌机3台、电焊机1台、水平仪1台、空调12台、汽车2辆、地泵、拖拉机、布料机、发电机各1台，步步紧、床、工字钢、钢筋网片、碗扣架、顶托若干。陈敏杰自认已收回2辆汽车、塔吊、水平仪、地泵、发电机、工字钢31.15吨。晟元公司承认陈敏杰遗留在施工现场的其余设备及物品已被处置完毕。二、华耀公司在一审期间出具的鉴定报告主要内容为：1.如果材料价格按陈敏杰完成的工程部分的施工期间计算，则鉴定建安工程造价为53605642元；±0.00以上塔楼按比例部分单列费用为7728705元（此费用为全部费用，应分摊，陈敏杰、晟元公司未确定分摊比例，暂未分摊）；生活区工地临时设施费用原值为772671元（此费用为全部费用，应分摊，陈敏杰、晟元公司未确定分摊比例，暂未分摊）；施工现场临时水电及文明施工措施费用原值为314809元（此费用为全部费用，应分摊，陈敏杰、晟元公司未确定分摊比例，暂未分摊）。2.如果材料价格按晟元公司要求的按雅居乐公司审定的工程竣工结算的材料价格计算，则鉴定建安工程造价为53211729元；±0.00以上塔楼按比例部分单列费用为7693952元（此费用为全部费用，应分摊，陈敏杰、晟元公司未确定分摊比例，暂未分摊）；生活区工地临时设施费用原值为773537元；施工现场临时水电及文明施工措施费用原值为314809元（此费用为全部费用，应分摊，陈敏杰、晟元公司未确定分摊比例，暂未分摊）。三、浙华耀建鉴字（2015）066补号补充鉴定报告的主要内容为：（1）如果材料价格按陈敏杰完成的工程部分的施工期间计算，±0.00以上塔楼按照比例部分单列费用为7728705元，±0.00以上塔楼按比例部分单列费用按海南定额站回复比例调整为5517409元；（2）如果材料价格按晟元公司要求的按雅居乐公司审定的工程竣工结算的材料价格计算，±0.00以上塔楼按比例部分单列费用为7693952元，±0.00以上塔楼按比例部分单列费用按海南定额站回复比例调整为5492843元。生活区工地临时设施费用、施工现场临时水电及文明施工措施费用，按陈敏杰完成工程的审定造价按定额规定计取，临时设施、施工现场临时水电及文明施工措施后续的使用及残值的回收费用，由陈敏杰、晟元公司协商，原鉴定报告的建安工程造价内已包括临时设施费、文明施工措施费。四、华耀公司二审期间出具的浙华耀建鉴字（2015）066补2号补充鉴定报告主要内容如下：1.关于临时水电及文明措施费用，工地生活区临时设施费用。整个工程审定造价中临时设施费及安全文明措施费的总和3189566.66元，与原鉴定报告中陈敏杰施工部分的工程审定造价中临时设施费及安全文明措施费的总和2226838.843元，相差962727.82元。2.关于内墙及其他脚手架费用。原鉴定报告中内墙及其他脚手架均按70%计算，未计算的30%费用为134492.58元。3.关于材料价格。原鉴定报告针对陈敏杰、晟元公司的不同意见将建安工程造价分两种情况进行计算，一种按陈敏杰完成的工程部分的施工期间计算建安工程造价，一种按雅居乐公司审定的工程竣工结算的材料价格计算建安工程造价。由法院结合整个案情、合同依据，综合考虑确定采用哪种材料价格计算建安工程造价。4.关于地下室土石方工程。原鉴定报告土石方工程造价为332546.14元，建设单位审定的土石方工程造价为724882.21元。原鉴定报告根据陈敏杰提供的资料进行计算，并经过陈敏杰的预算人员核对，未提出异议。建设单位与晟元公司之间的工程结算书，按开挖出的土石方外运1ＫＭ，回填土石方装车后按1ＫＭ运回再回填。回填用土石方两次运输没有签证单，至今也没有补充依据。该项费用差价320642.34元，是否采纳需向雅居乐公司和晟元公司核实。5.关于砼及钢筋砼工程。原鉴定报告中砼及钢筋砼工程造价为8979289.63元，建设单位审定的砼及钢筋砼工程造价为9594771.01元。原鉴定报告根据陈敏杰提供的资料进行计算，并经过陈敏杰的预算人员核对，其提出地下室垫层用商品砼施工，但没有提供具体依据。一般情况下，垫层也是用现浇砼比较多见，故原鉴定报告按现浇砼计算。建设单位审定的工程结算书，地下垫层按商品砼计算。商品砼比现浇砼费用增加61077.47元。6.冷轧带肋钢筋加工费及材料差价。原鉴定报告根据陈敏杰提供的资料进行计算，且经过陈敏杰的预算人员核对。综合考虑整个造价后不进行调整。二审法院认为，（一）关于高层住宅的土建工程价款、±0.00以上塔楼按比例部分单列费用。陈敏杰、晟元公司之间的主要争议项目为：1.临时水电及文明措施费用、工地生活区临时设施费用；2.内墙及其他脚手架费用；3.地下室土石方工程价款；4.砼及钢筋砼工程价款；5.冷轧带肋钢筋加工费；6.材料价格的选择。关于临时水电及文明措施费用、工地生活区临时设施费用，海南省建设标准定额站出具的《关于司法审计定额问题的复函》中明确：“工地生活区临时设施费用、临时水电及文明措施费用由前任施工队按定额规定，以工程审定造价进行全额计算，临时设施、临时水电及措施费用的拆除及残值回收由后任施工队完成及所有”。二审法院向海南省建设标准定额站定额科原科长廉生中即上述复函的答复人询问，其也称“因为临时设施、临时水电及文明措施由陈敏杰已按工程要求施工完成，故临时设施及临时水电及文明措施费用应按整个工程审定造价全额计算，而不是按陈敏杰施工部分的工程审定造价全额计算”。二审期间，华耀公司出具的补充鉴定报告对临时水电及文明措施费用、工地生活区临时设施费用进行重新计算，与原鉴定报告相差962727.82元。二审法院认为，根据海南省建设标准定额站的上述复函及廉生中的解释，结合涉案工程临时水电、工地生活区临时设施确实由陈敏杰实际施工完成的情况，该部分费用应增加至陈敏杰的工程造价中。关于内墙及其他脚手架费用，海南省建设标准定额站出具的《关于司法审计定额问题的复函》中明确：“内墙及其他脚手架费用由前任施工队根据定额全费用进行计算”。二审法院向廉生中询问，其也称“按陈敏杰施工部分全额计算内墙及其他脚手架费用，无需按7：3的比例分摊”。二审期间，华耀公司出具的补充鉴定报告对内墙及其他脚手架费用进行重新计算，与鉴定报告相差134492.58元。二审法院认为，根据海南省建设标准定额站的上述复函及廉生中的解释，结合施工实际，该部分费用应增加至陈敏杰的±0.00以上塔楼按比例部分单列费用中。关于地下室土石方工程价款，陈敏杰上诉主张原鉴定报告中土石方工程造价为332546.14元，建设单位审定的土石方工程造价为724882.21元，地下室工程系陈敏杰全部施工，故建设单位支付给晟元公司的工程款扣除管理费、税金后应全部支付给陈敏杰。华耀公司二审期间出具的补充鉴定报告认为，原鉴定报告根据陈敏杰提供的资料进行计算，且经陈敏杰预算人员的核对，开挖出来的土方就地回填，多余土方按外运1KM计算，回填用的土方未计算外运。建设单位的结算书对开挖出来的所有土方按外运1KM计算，回填用的土方装车后按1KM运距运回再回填。陈敏杰未能提供多少土方量需要运输、运输距离等签证单，仅凭“工程联系通知单NO.2010-中心区-153#”无法计算土方运输费用。二审法院认为，地下室土石方属于陈敏杰与晟元公司约定的施工范围，晟元公司无证据证明土石方外运、回填等由其施工，故建设单位结算书中的土石方工程造价应计算入陈敏杰施工的工程量，该部分费用差价320642.34元，应予以增加。关于砼及钢筋砼工程价款，原鉴定报告对地下垫层按现浇砼计算砼及钢筋砼工程造价，建设单位对地下垫层按商品砼计算砼及钢筋砼工程造价。地下室垫层由陈敏杰施工完成，根据建设单位与晟元公司的结算书及施工实际，按商品砼施工更符合实际，该部分费用差价61077.47元，应予以增加。关于冷轧带肋钢筋加工费，华耀公司二审期间出具的补充鉴定报告中明确“原鉴定报告根据陈敏杰提供的资料进行计算，并经陈敏杰预算人员的核对，综合考虑整个造价后不进行调整。”陈敏杰并无充分证据证明原鉴定报告对冷轧带肋钢筋加工费的计算错误，对陈敏杰的该项上诉主张，二审法院不予支持。关于材料价格的选择，原鉴定报告及补充报告按陈敏杰、晟元公司的不同理解分两种情况计算建安工程造价、±0.00以上塔楼按比例部分单列费用，其中材料价格按陈敏杰完成工程部分的施工期间计算，建安工程造价为53605642元，±0.00以上塔楼按比例部分单列费用按海南定额站回复比例调整为5517409元；材料价格按建设单位审定的工程竣工结算的材料价格计算，建安工程造价为53211729元，±0.00以上塔楼按比例部分单列费用按海南定额站回复比例调整为5492843元。二审法院认为，虽然整个工程施工期间的材料价格主要是钢筋价格下跌了，但陈敏杰与晟元公司签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》约定工程款按建设单位支付给晟元公司的工程款基础上扣除管理费、税金、科研经费等计算，而晟元公司与建设单位之间系按整个工程施工期间的材料价格结算，故陈敏杰与晟元公司之间也按该材料价格计算更为妥当，陈敏杰上诉主张应按其施工期间计算材料价格，二审法院不予支持。经二审重新计算，高层住宅完成的土建工程价款为：53211729元+962727.82元+320642.34元+61077.47元=54556176.63元。±0.00以上塔楼按比例部分单列费用按海南定额站回复比例调整为=5492843元+134492.58元=5627335.58元。（二）关于陈敏杰遗留在施工现场的设备及物品的返还问题。陈敏杰在一审期间提供了《晟元二部购置的原有建筑设备及周转材料（陈敏杰）》和《原告自备设备材料及租赁费计算清单》，据此主张晟元公司应返还其遗留在施工现场的设备、物品并支付租赁费用。《原告自备设备材料及租赁费计算清单》系陈敏杰单方制作，未经晟元公司确认，晟元公司也不予认可，一审法院据此认定应返还的设备及物品，存在不妥。《晟元二部购置的原有建筑设备及周转材料（陈敏杰）》，加盖晟元公司项目部技术资料专用章并经后任接手人杨庆明签字确认，可以作为认定陈敏杰遗留在施工现场的设备及物品的依据，但该清单载明步步紧、床、工字钢、钢筋网片、碗扣架、顶托的数量为“若干”，并不明确，且除陈敏杰自认已收回的设备及物品外，晟元公司承认已将其余设备及物品处置完毕，故相应设备及物品无法返还，其价值也无法鉴定。二审法院综合考虑陈敏杰遗留在施工现场的设备及物品的种类、数量、价值，酌定折价款为165000元，晟元公司应予以赔偿。另，关于相应设备及材料的租赁费用问题，陈敏杰提供的《原告自备设备材料及租赁费计算清单》、发货单、收款收据等证据，并不足以证明晟元公司使用了哪些设备及材料，且鉴定报告的建安工程造价、±0.00以上塔楼按比例部分单列费用中已计取了相关费用，一审法院未支持设备及材料的租赁费用，并无不当。（三）关于税金的计取问题。陈敏杰与晟元公司签订的《建设工程施工项目管理目标责任书》约定：“集团公司财务预留工程进度款的11%作为管理费及税金（管理费费率为5%，税金以税务部门规定为准），待工程决算后多退少补。”晟元公司已支付陈敏杰的工程进度款60806998.30元，已按5%计取管理费为3416123.5元，已按6%收取税金为4099348.2元。根据上述协议约定及实际履行情况，对于尚欠工程款的税金也按6%先计取，较为妥当。晟元公司可待向税务部门实缴税金后，在应付工程款中据实抵扣。（四）关于晟元公司代陈敏杰支付的材料费、租赁费问题。陈敏杰上诉主张晟元公司实际支付给陆双亮人货梯的费用为322000元，晟元公司所列清单中该项费用为960000元存在错误。一审根据陈敏杰提供的清单计算晟元公司代付费用，陈敏杰二审期间并无充分证据证明人货梯实际垫付费用为322000元，故陈敏杰的该项上诉主张，二审法院不予支持。关于管理费的扣除问题，陈敏杰一审期间提供的银行账清单中载明“（790100+2259700+1309500+1296400+865500）×0.05=326060（此管理费未扣除）”，故管理费326060元属于应收未收取的管理费，应予以扣除。（五）一审将总工程款乘以93.7%系全额扣除了管理费，应再加上支付进度款时已收取的管理费3416123.5元，一审只加上已收取的科研基金，存在错误。综上，一审法院认定的其他费用及款项的金额，陈敏杰、晟元公司均无异议，二审法院予以确认。晟元公司应付款项为：（低层住宅完成的土建工程21329787.59元+高层住宅完成的土建工程54556176.63元+单列费用5627335.58元）×87.7%（扣除5%管理费+1%质保金+0.3%科研经费+6%税金）+水电配合费143570.18元+已付水电工程款2190853元+工伤保险费11001元+安全生产保证金128397.28元+资料保证金64198.64元+账户余额2486.44元+晟元公司已按6%计取的税金4099348.2元+晟元公司已扣的管理费3416123.5元+晟元公司已收取0.3%的科研基金204967.41元-已付工程款60806998.30元-未收取的管理费326060元-借款及利息1966050元-两套房屋抵工程款3485281元-晟元公司代偿欠款8445885元=6717835.27元（已按照6%计取税金）。因二审补充鉴定及陈敏杰遗留在施工现场的物品及设备已被取回或处置完毕，故一审认定事实在二审中有所变更，致一审实体处理不当，二审法院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第2986号民事判决；二、晟元集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付陈敏杰尚欠工程款6717835.27元（已按照6%计取税金）；三、晟元集团有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿陈敏杰设备及物品的折价款165000元；四、驳回陈敏杰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81751元，由陈敏杰负担22926元，由晟元集团有限公司负担58825元，鉴定费350000元（陈敏杰已预交），由陈敏杰负担98153元，由晟元集团有限公司负担251847元；二审案件受理费81751元，由陈敏杰负担27951元，由晟元集团有限公司负担53800元。本院再审查明事实与二审判决认定事实一致。本院再审认为，1.关于材料价格。双方合同约定工程款按建设单位支付给晟元公司的工程款基础上扣除管理费、税金、科研经费等计算，而晟元公司与建设单位之间系按整个工程施工期间的材料价格结算，故二审判决按该材料价格计算，并无不当。2.关于陆双亮实际租赁费用。一审中，晟元公司提供了其代陈敏杰支付的欠款清单，包括材料欠款8028929元，租赁欠款1760000元，班组欠账1073725元，合计欠款总数应为10862654元。该清单经陈敏杰签字确认并提供给晟元公司，供其与相关欠款人员结算。原判根据查明的事实，扣减陈敏杰虚报的2018477元的差额及尚欠杨活荣的水电欠款398292元，认定晟元公司代偿欠款8445885元，并无不当。3.关于陈敏杰遗留在现场的设备物品折价问题。二审判决根据双方确认的《晟元二部购置的原有建筑设备及周转材料（陈敏杰）》，综合考虑陈敏杰遗留在施工现场的设备及物品的种类、数量、价值，酌定折价款为165000元，晟元公司应予以赔偿，并无不当。陈敏杰在再审中提出对遗留设备物品进行估价的申请，因现有证据记载遗留现场设备物品的数量为“若干”，并不明确，且除陈敏杰自认已收回的设备及物品外，晟元公司承认已将其余设备及物品处置完毕，无法进行评估，故对其估价申请不予准许。4.关于税金问题。双方合同约定预留工程进度款的11%作为管理费及税金（管理费为5%，税金以税务部门规定为准），待工程决算后多退少补。案涉工程虽已竣工并验收合格，但晟元公司尚未提供证据证明税金实缴情况，二审判决暂按6%计取税金，并无不当。5.关于返还保修金问题。根据案涉建筑工程施工合同约定，预留3%工程款作为保修金，竣工验收交付一年后支付2%，竣工验收交付五年后支付1%。案涉工程已于2014年3月25日竣工验收合格，一、二审法院作出判决时，1%的保修金支付条件未成就，原判不予支持并无不当。鉴于本案已经再审，案涉工程竣工验收交付已满五年，出于诉讼经济考虑，对陈敏杰提出晟元公司返还案涉工程1%的保修金即815132.99元的请求可予支持。6.对晟元公司的再审请求及理由。经审查，二审判决认定晟元公司应付款项时，先扣除11%的税金和管理费，后又加上已计取的税金和已扣除的管理费，存在计算错误，应予纠正。另外，二审判决认定晟元公司已支付款项中的“未收取的管理费”表述容易产生误解，该款项实际已作为晟元公司支付的工程款，可一并纳入已支付工程款。综上，本院再审认定，晟元公司应付款项为75047770.87元[应付工程款（21329787.59元+54556176.63元+5627335.58元）×88.7%（扣除5%管理费+0.3%科研经费+6%税金）+水电配合费143570.18元+已付水电工程款2190853元+工伤保险费11001元+安全生产保证金128397.28元+资料保证金64198.64元+账户余额2486.44元+晟元公司已收取0.3%的科研基金204967.41元]；晟元公司已付款项为75030274.3元[已付工程款（60806998.30元+326060元）+借款及利息1966050元+两套房屋抵工程款3485281元+晟元公司代偿欠款8445885元]。晟元公司还应支付陈敏杰17496.57元。原二审判决对晟元公司应支付陈敏杰的款项金额认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终979号民事判决第一项、第三项、第四项。二、变更浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终979号民事判决第二项为晟元集团有限公司于本判决生效起7日内支付陈敏杰工程款17496.57元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81751元，由陈敏杰负担80258元，由晟元集团有限公司负担1493元，鉴定费350000元（陈敏杰已预交），由陈敏杰负担343608元，由晟元集团有限公司负担6392元；二审案件受理费81751元，由陈敏杰负担80258元，由晟元集团有限公司负担1493元。本判决为终审判决。审判长  卢世昌审判员  孙 奕审判员  田建萍二〇二〇年七月二十日书记员  叶 战