山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终7691号上诉人（原审原告）：刘玉福，男，1966年4月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王文兵，山东高信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓航，山东高信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑成涛，男，1969年2月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：冯延冲，山东元序律师事务所律师。委托诉讼代理人：田琦，山东元序律师事务所实习律师。上诉人刘玉福因与被上诉人郑成涛民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。刘玉福上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.郑成涛承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审违反法定程序。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第一款第五项规定，当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾。郑成涛的代理人不清楚双方之间发生过的所有经济往来及借贷事实，郑成涛本人不到庭参加诉讼，且一审庭前调解时其也同意参加但又拒不到庭。一审庭审时法官释明下次开庭时郑成涛本人应到庭以便查清案件事实，然而不久后却直接作出了判决，违反了法定程序。二、一审认定事实错误。双方此前系多年朋友关系，除本案外双方发生了多笔经济往来。本案中的三笔借贷，刘玉福均以现金出借、交付给郑成涛。郑成涛一审时陈述已归还229900元，20万元为偿还本金，29900元为利息部分，这与事实不符，上述款项系偿还刘玉福此前借给郑成涛用于购买盛福花园小区房屋的购房款，并非本案借款。针对双方借贷事实部分的分歧，一审法院并未查清事实，而是仅根据郑成涛的叙述就作出了判决，并未要求其出庭说明事实。郑成涛辩称，一、一审认定事实错误。一审根据郑成涛自认借贷均以现金形式交付，且三张借条均为本人书写，遂认定郑成涛收到刘玉福借款30万。根据举证规则，刘玉福主张实际支付10万元，但郑成涛不认可，刘玉福应就实际支付该笔借款举证，如果举证不能则应承担不利后果。一审庭审时，法官询问刘玉福本案款项如何支付，刘玉福称第一张借条是从银行取出的现金，但因时间太长不能打印相应的取款记录，随后改口说这十万元是从超市里拿的，不是银行取的。因刘玉福改口，书记员记录为从超市取出，刘玉福此处发言被庭审录像记录下来。另外，双方所在的八涧堡在2008年启动拆迁签约，超市于2011年被项目部强制拆除，其所陈述的2012年7月17日从超市拿了10万元现金交付给郑成涛，属于虚假陈述。郑成涛没有收到刘玉福支付的第一笔10万元，刘玉福对该10万元的陈述前后不一，无视禁止反言的规定。一审法院明知刘玉福的陈述反复变化，仍认定郑成涛收到该笔借款，属于认定事实错误。二、关于一审程序。一审时郑成涛未到庭参加诉讼，法官称如需第二次开庭，会要求郑成涛本人出庭，代理人当庭表示如果法院有要求，代理人会通知郑成涛出庭。其后法院作出一审判决，郑成涛虽不认可一审认定的事实，但对一审程序并无异议。三、郑成涛因错过上诉期而未上诉，但不代表其认可一审判决结果。刘玉福向一审法院起诉请求：1.郑成涛支付借款本金30万元;2.郑成涛支付借款利息517632元;3.郑成涛承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：郑成涛于2012年7月17日向刘玉福借款10万元，并出具借条载明“今借刘玉福10万元，利息，到期后一并结清。”后又于2012年9月6日借款14万元，2012年11月6日借款6万元，均出具了借条，借条中仅载明借款金额。刘玉福主张10万元借款系其与前妻胡广莲一起将现金交付给刘玉福，14万元借款系转账交付，6万元借款系替郑成涛归还的债务；郑成涛辩称并未收到10万元借款，但自认其余借款均为现金交付。郑成涛于2016年11月30日至2018年12月14日共计向刘玉福的前妻胡广莲的账户转款229900元。郑成涛主张20万元借款已还清，多余的还款是为了补偿利息。刘玉福认可郑成涛归还了上述款项，但归还的目的系用于偿还盛福花园的购房款，且郑成涛归还借款时其已与胡广莲离婚。另查明，刘玉福与胡广莲于2012年10月30日离婚。一审法院认为，根据借条及当事人陈述、结合双方交付习惯，可以认定，刘玉福与郑成涛之间的民间借贷关系成立，郑成涛自认双方借贷均为现金交付，且三张借条均为本人所写，一审法院认定郑成涛共向刘玉福借款30万元，郑成涛自认已归还20万元借款本金，刘玉福亦认可收到上述款项，虽然刘玉福认为归还的款项系双方之间的其他借款，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信。综上，郑成涛还应向刘玉福归还借款本金10万元，故对刘玉福超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。对郑成涛将借款归还给胡广莲的问题，因刘玉福自认10万元借款系其与胡广莲一起交付给郑成涛，出借14万元时亦系夫妻关系存续期间，郑成涛归还的20万元应当优先冲抵刘玉福与胡广莲夫妻关系存续期间的借款，故郑成涛将借款还给胡广莲并无不当。关于借款利息的问题，因借条中未约定还款时间，对利息亦约定不明，且郑成涛对刘玉福主张的利息不予认可，故刘玉福虽可随时要求郑成涛归还借款，但利息应当自郑成涛收到诉状之日起（2020年4月28日），按年利率6%计算至还清之日止，对刘玉福超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条法律规定，判决：一、郑成涛于判决生效之日起十日内向刘玉福偿还借款100000元及利息（以100000元为基数，自2020年4月28日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回刘玉福超出部分的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11976元，减半收取5988元，由刘玉福负担4188元，由郑成涛负担1800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘玉福提交李玉泉出具的26.8万元的借条以及李玉泉、闫玉英与郑成涛签订的房屋抵押协议复印件各一份，拟证明本案涉案款项郑成涛转借给他人并从中获利。郑成涛质证称，两份证据系复印件，对其真实性有异议；对证据的关联性有异议，该证据仅显示郑成涛和案外人之间可能存在经济纠纷，与本案无关，案外人李玉泉向郑成涛借款，郑成涛将自己的款项借给李玉泉也很正常。经审查，刘玉福提交的上述证据系复印件，无法与原件核实，且郑成涛不予认可，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是郑成涛未偿还本金数额如何认定；二是一审程序是否合法。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”郑成涛自2016年11月30日至2018年12月14日向刘玉福的前妻胡广莲共计转款229900元，刘玉福主张上述款项并非偿还本案借款，系郑成涛偿还2009年其以现金出借给郑成涛用于购买盛福花园的20万元购房款，但未提交借据、款项交付等有效证据证实双方除案涉借款外还存在其他借贷关系，刘玉福应承担举证不能的不利后果，对其该项上诉请求，本院不予支持。一审根据借条、转款凭证等认定郑成涛已偿还本案20万元借款本金，并判令郑成涛偿还剩余10万元本金，并无不当，本院予以确认。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十四条规定，民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。本案中，郑成涛委托诉讼代理人的代理权限为特别授权，本案亦不属于上述法律规定被告本人必须到庭参加诉讼的情形，一审法院根据查明的事实进行裁判，程序合法。综上所述，刘玉福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11976元，由上诉人刘玉福负担。本判决为终审判决。审 判 员 李莎莎二〇二〇年七月二十九日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜