广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终229号 原公诉机关广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢其托，男，1966年10月8日出生于广西来宾市，壮族，在职研究生文化，柳州市公安局原党委委员、交通警察支队原支队长，曾任柳州市柳江县副县长、公安局局长，住柳州市河东私营经济开发区B4区12-8号，户籍地柳州市城中区。因涉嫌严重违纪违法问题，于2018年11月24日被留置；因涉嫌犯受贿罪，于2019年4月29日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人朱晓刚，广西华震律师事务所律师。 辩护人唐礼武，广西道森律师事务所律师。 广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院审理融水苗族自治县人民检察院指控被告人谢其托犯受贿罪一案，于2020年5月6日作出（2019）桂0225刑初276号刑事判决。被告人谢其托不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过查阅案卷全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2011年至2018年，被告人谢其托利用担任柳州市柳江县副县长、公安局局长、柳州市公安局交警支队支队长等职务上的便利，为相关单位和个人在办理证件、业务审批、工程及项目承揽等事项上提供帮助，单独或伙同他人收受相关人员给予的财物，共计人民币697.9万元（以下币种同)，其个人所得598.9万元。具体事实如下： 一、2010年至2013年，被告人谢其托利用担任柳州市柳江县副县长、公安局局长、柳州市公安局党委委员、交警支队支队长等职务上的便利，接受和承诺为涉毒涉黑恶势力犯罪人员张某2爱提供帮助、谋取利益；2010年，谢其托应张某2爱请托为柳江县心舞飞扬动漫娱乐中心办理相关证件提供帮助。2011年初和2013年的一天，谢其托分别在柳江拉堡镇商贸街附近的加油站、柳州市三桥西的日月传奇饭店附近，二次共收受张某2爱给予的现金23万元。 二、2013年至2018年，被告人谢其托利用担任柳州市交警支队支队长等职务上的便利，为柳州市荣兴机动车驾驶培训有限公司（以下简称柳州荣兴驾校）在驾驶员培训考试等相关事项提供帮助，先后在柳州荣兴驾校办公室、柳州市学院路中石油加油站、柳州市，四次共收受柳州荣兴驾校投资人徐某给予的现金220万元。 三、2013年至2018年，被告人谢其托利用担任柳州市交警支队支队长等职务上的便利，接受樊某1请托，为樊某1在职务调整、承接交警支队相关工程项目等事项上提供帮助，在其家中先后十一次共收受樊某1给予的现金160万元。 四、2013年至2018年，被告人谢其托利用担任柳州市交警支队支队长等职务上的便利，为广西文华科技投资有限公司（以下简称文华公司）在相关驾驶员考试项目等事项上提供帮助，伙同居某（已判刑）多次共收受该公司法定代表人邵某送给的现金200万元，其分得101万元。 五、2016年至2018年，被告人谢其托利用担任柳州市交警支队支队长等职务上的便利，为广西贝某汽车服务有限责任公司（以下简称贝某公司）承接柳州市交通清障、车辆保管等相关业务提供帮助，先后四次共收受该公司股东韦某1送予的现金52万元。 六、2016年至2018年，被告人谢其托利用担任柳州市交警支队支队长等职务上的便利，为柳州市海纳物业有限公司（以下简称海纳物业公司）承揽柳州市交警支队相关物业管理等项目提供帮助，先后三次共收受该公司法定代表人杨某2和送予的现金10万元。 七、2013年至2018年，被告人谢其托利用担任柳州市公安局交警支队支队长等职务上的便利，为柳州市环宇预拌混凝土有限公司（以下简称环宇公司）在车辆交通管理等事项提供帮助，先后十一次共收受该公司法定代表人王某送予的现金10万元。 八、2014年至2018年，被告人谢其托利用担任柳州市公安局交警支队支队长等职务上的便利，为上海路昕交通安全设施有限公司柳州分公司（以下简称柳州路昕公司）承揽相关交通设施工程项目等事项提供帮助，先后四次共收受该公司实际控制人谢某2送予的现金8.6万元。 九、2018年，被告人谢其托利用担任柳州市公安局交警支队支队长等职务上的便利，为柳州市东泰企业管理有限公司（以下简称东泰公司）承租柳州市交警支队上雷考试中心相关场所等事项提供帮助，先后二次共收受该公司实际控制人许某2送予的现金7.3万元。 十、2015年至2018年，被告人谢其托利用担任柳州市交警支队支队长等职务上的便利，为迟某经营的柳州市柳北区通安进口汽车修理厂（以下简称通安修理厂）在承接柳州市车辆维修业务等事项提供帮助，先后五次收受迟某送予的现金7万元。 柳州市监察机关在查办其他案件中，掌握了被告人谢其托收受张某2爱23万元贿赂的事实线索，于2018年11月22日对谢其托予以立案，11月24日在柳州市火车站将出差归来的谢其托带走调查并采取留置措施。在调查期间，谢其托陆续供述了监察机关尚未掌握的其收受徐某、樊某1、居某、邵某、韦某1、杨某2和、谢某4、王某、许某2、迟某等人财物的事实，承认收受了张某2爱财物的事实。案发后，谢其托及其亲属向办案机关退出受贿所得497.9万元。 原判认定上述事实的证据有：立案决定书、留置决定书、归案经过、收据，谢其托户籍证明、公务员登记表、干部任免职通某，证人张某2爱、徐某、谢某1、樊某1、杨某1、冯某、樊某2、居某、邵某、韦某1、杨某2和、王某、谢某2、谢某3、许某1、许某2、迟某、覃某、张某1、胡某、何某、孙某、罗某、韦某2等人的证言，相关电脑咨询单、营业执照、申请报告及批复、招投标材料、物业延期服务材料、支付凭证、通行证办理情况及车辆违法情况、承接柳州市交通相关业务材料等书证，以及被告人谢其托的供述等。 关于谢其托在监察机关调查期间的供述，是否系非法证据、应予排除的相关问题。原判认为，为证明监察机关对谢其托所作讯问笔录的取证行为合法，公诉机关在庭前会议中出示了谢其托在被留置期间的讯问笔录、健康检查情况体检表以及监察机关出具的情况说明等材料，证明监察机关从对谢其托调查之日起，依法告知了其有关诉讼权利，讯问过程中依法充分保障了休息、饮食、饮水等；谢其托均系自愿供述、在讯问笔录上签字按指印，且无骗供诱供等非法情形。谢其托亦供述监察机关对其讯问时并没有刑讯逼供、骗供诱供等非法情形；至于所提讯问之外遭受非法待遇等，并无相关证据予证明或能否定其讯问笔录的合法性。因此，所提相关讯问笔录属非法证据予以排除的情由等不充分，根据相关规定对该讯问笔录的合法性不持疑问，对所提排除非法证据的申请不予启动法庭调查，依法可以作为本案证据使用。 关于谢其托是否收受涉毒涉黑恶犯罪人员张某2爱财物并提供帮助和保护、构成受贿的问题。原判认为，张某2爱等人系涉毒涉黑恶犯罪人员且已被刑事追诉，谢其托利用职务便利，应张某2爱请托为柳江县心舞飞扬动漫娱乐中心办理相关经营证照等事项，向有关人员说情、打招呼，提供帮助，承诺为张某2爱谋取利益，收受了张某2爱送给的23万元。该事实清楚，有张某2爱的证言、相关书证和谢其托在监察机关调查期间的供述等证据相印证证实。公诉机关对该起受贿事实的相关指控成立。至于谢其托是否明知张某2爱系涉毒涉黑恶犯罪人员，并不影响对上述相关事实情节的认定。 关于谢其托收受徐某财物的数额、是否系借款还是受贿的相关认定问题。原判认为，谢其托是在留置期间主动供述了办案机关未掌握的，其利用职务便利为徐某公司与交警支队的相关业务提供帮助，共收受了徐某送给现金220万元的事实。后办案机关向徐某调查问话、调取了相关书证等证据，与谢其托供述的相关事实相印证；且徐某、谢某1的证言，能明确徐某与谢其托间无借款欠款的关系。该起事实系先供后证，足以认定。因此，指控的该起相关受贿事实成立。 关于谢其托与居某是否构成共同受贿，谢其托收到居某所给钱款数额的认定问题。原判认为，居某介绍文华公司邵某认识谢其托，并请谢其托为文华公司开展相关驾驶员考试项目等的事项提供帮助，谢其托答应；谢其托带居某、邵某与交警支队相关业务领导认识，并要求予关照；谢其托让邵某有事直接与居某对接；期间文华公司开展了相关驾驶员考试等项目，邵某为感谢谢其托、居某的帮助，先后十二次共送予好处费200万元，均交给居某，由居某具体再转交谢其托。居某收到上述钱款后，先后分八次共将其中101万元送给谢其托并表示系邵某给的好处费；其自己留下99万元。上述事实，有邵某、居某、何某、胡某等人的证言、相关书证、对居某的生效刑事判决书及谢其托在留置期间的供述等证据相印证证实。该起受贿的相关事实系先供后证，足以认定。谢其托利用职务便利为邵某谋取利益，通过及伙同居某收受邵某财物，由居某与邵某对接，居某再将相关财物分给谢其托，谢其托与居某构成概括共同受贿故意，谢其托是否知道居某共从邵某处获得200万元，并不影响其系与居某共同受贿邵某200万元的认定。因此，公诉机关指控的该起受贿事实成立。 关于谢其托收受樊某1、韦某1、杨某2和、王某、谢某4、许某2、迟某等人财物的数额，是否系人情往来还是受贿的相关认定问题。原判认为，指控谢其托利用职务便利，为上述人员和公司提供帮助、谋取利益，并收受了上述人员送予的财物的事实，有樊某1、韦某1、杨某2和、王某、谢某4、许某2、迟某等证人的证言、相关书证及谢其托在留置期间的供述等证据相印证证实。且上述相关事实系办案机关所不掌握，是谢其托主动供述的，属先供后证，足以认定。谢其托系利用职务便利，为他人谋取利益，分别均收受相关人员数额较大的财物，不属于正常的人情往来，依法应构成受贿。因此，指控的上述相关受贿事实成立。 关于谢其托是否构成自首，退缴赃款497.9万元，可否从轻或减轻处罚的相关问题。原判认为，办案机关系先行掌握了谢其托收受张某2爱贿赂的事实线索，后对其立案并从柳州市火车站将其带回调查，其没有自动投案。其到案时并没有如实供述罪行，后才供述收受张某2爱贿赂和主动供述办案机关没有掌握的本案中的其他受贿罪行，但从公诉机关审查起诉直至一审审理时，其对上述相关罪行又予以翻供，没有如实供述。因此，谢其托不符合成立自首的法定条件，不构成自首。案发后，谢其托及其亲属向办案机关退缴了497.9万元，退出了大部分受贿所得，依法可予从轻处罚。 综上，原判认为，被告人谢其托身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大。公诉机关指控的罪名成立。根据谢其托犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十三条、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，作出判决：一、被告人谢其托犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八十万元；二、对扣押在案的被告人谢其托受贿所得人民币497.9万元，依法予以没收，尚未退出的受贿所得人民币101万元，依法予以追缴，均上缴国库。 上诉人谢其托及其辩护人在二审中提出，1.谢其托在监察机关的有罪供述，系遭受刑讯逼供、骗供诱供等非法手段后不得已而作出的，属非法证据应当予以排除。2.原判认定的相关受贿事实不清，证据不足；为查清事实，申请调取证人张某2爱等人的相关证言，申请通某徐某、樊某1等证人出庭。具体理由为，（1）谢其托没有为张某2爱提供帮助并收受23万元，原判认定该起事实的相关证据，存在矛盾和疑点，没达到确实、充分；（2）谢其托只收到徐某180万元、樊某160万元、韦某120万元，双方言辞证据存在矛盾，且与徐某之间是借贷关系，与樊某1、韦某1间属于人情往来等，不构成受贿；（3）谢其托与居某不构成共同受贿，且其只收到居某送给的23万元；（4）谢其托收受杨某2和、王某、谢某2、许某2、迟某等人财物均属于正常的人情往来，不构成受贿。3.谢其托应该构成自首，可从轻或减轻处罚。请求二审法院查清事实，依法公正判决。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 针对上诉人及辩护人提出的意见，根据二审查明的事实和一审判决情况，依照法律规定，本院综合评判如下： 1.关于谢其托及辩护人提出谢其托的供述是非法证据应予排除的相关意见。经查，谢其托及辩护人虽在二审中继续提出非法证据问题，但并没有新的线索或者材料，而在一审审理期间，一审法院已根据谢其托及辩护人排除非法证据的申请，依照刑诉法及相关司法解释的规定，召开庭前会议听取了控辩双方的意见，公诉机关在庭前会议中通过出示健康检查情况体检表、讯问笔录、情况说明等材料有针对性地对证据收集的合法性作出了说明，一审法院依法进行审查后得出了证据合法性没有疑问的结论，所作出的认定是正确的，本院予以确认。谢其托及辩护人所提此节相关意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于谢其托及辩护人提出原判认定的相关受贿事实不清、证据不足，以及谢其托构成自首等的相关意见。经查，该相关意见在一审时均已提出，原判均已进行了详细、充分的论述，所作出的相关认定是正确的，本院予以确认并不再赘述。原判认定的相关受贿事实清楚，证据确实、充分，足以认定；所提事实不清、证据不足，以及申请调取相关证人证言、通某证人出庭的意见，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）谢其托身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据谢其托受贿数额、情形，以及案件侦破、退赃和认罪悔罪情况等的具体情节，在法定刑幅度内科处的刑罚，量刑适当，处理正确。谢其托及其辩护人上诉中提出的相关意见不能成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 成垚军 审 判 员 邓丽芳 审 判 员 罗艳梅 二〇二〇年七月十三日 法官助理 李旭光 书 记 员 杨思妮