贵州省遵义市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）黔03行赔终20号上诉人（一审原告）罗方华，男，1969年1月2日出生，汉族，住正安县凤仪镇。被上诉人（一审被告）正安县人民政府凤仪街道办事处。负责人郑焱军，主任。委托代理人周林君，律师。委托代理人罗信念，律师。上诉人罗方华因与被上诉人正安县人民政府凤仪街道办事处（以下简称凤仪街道办）行政赔偿纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审经审理查明：罗方华户在正安县凤仪街道办文昌社区三小区建有3层砖混结构住宅一幢，建筑面积237.13平方米。2013年，罗方华在未办理相关建设许可的情况下，在其原有住宅上加盖了一层房屋。其加盖的房屋在正安县城市规划区域内，系违法建筑。2018年9月4日，凤仪街道办作出《责令限期拆除违法建筑通知书》（凤办拆字[2018]99号）。载明因罗方华户未经批准，在县城规划区范围内凤仪街道文昌社区三小区，擅自建设加层，结构为砖结构，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限在接到通知之日起1天内将该违法建筑自行拆除。逾期不拆除的，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，将依法对违法建筑予以强制拆除，一切损失由罗方华自行承担。2018年9月14日，在凤仪街道办主导协调下，凤仪街道办与正安县相关部门对罗方华在原有建筑物上加层修建的房屋进行了强制拆除。后罗方华以凤仪街道办的强制拆除行为违法以及拆除行为对其造成经济损失26万元为由诉至一审法院。2019年4月25日，一审法院经审理分别作出（2019）黔0327行初18号《行政判决书》，确认凤仪街道办于2018年9月14日对罗方华加盖修建的房屋进行拆除的行为违法。以及（2019）黔0327行赔初2号《行政赔偿判决书》，判决凤仪街道办在判决生效后六十日内对罗方华就2018年9月14日的房屋拆除行为提出的赔偿请求依法作出行政行为。2019年9月26日，凤仪街道办作出（2019）凤赔字第01号《赔偿决定书》，决定：一、凤仪街道办对赔偿请求人罗方华进行赔偿。二、凤仪街道办赔偿罗方华被拆违法建筑材料成本12,859.50元。另查明，罗方华加层建筑在被拆前为在房屋楼顶砖混砌墙分隔成间，用钢架棚支撑挡雨的简易房；被拆后现状为砌墙体部分被损、部分从上端被拆降矮，钢架棚支撑柱被降低致棚面整体高度变矮，并未被拆除；罗方华被拆建筑已被生效判决确认系违法建筑。凤仪街道办委托重庆大正建设工程经济技术有限公司对罗方华违法建筑成本进行分析，其中罗方华房屋补偿成本分析表载明“钢架棚、水泥砖、门、窗”合计金额为12,859.50元。一审法院认为，本案争议的焦点为：凤仪街道办作出的赔偿决定认定事实是否清楚，程序是否合法，赔偿金额是否适当；罗方华诉请的赔偿请求有无事实和法律依据。罗方华被拆建筑系违法建筑，是已经生效判决确认的事实。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害，违法建筑在正当程序下的拆除因不影响被拆除人合法权益而不予赔偿。虽然（2019）黔0327行初18号《行政判决书》认定凤仪街道办行政行为违法，是对凤仪街道办拆除罗方华违法建筑的程序违法，不影响罗方华加层的房屋系违法建筑的实质，凤仪街道办程序违法给相对人造成的损失是罗方华自行拆除可能保有的部分残余价值，即通过适当、合法的方式拆除可得的建筑材料，属于当事人的合法权益，受法律保护。凤仪街道办在依据（2019）黔0327行赔初2号《行政赔偿判决书》作出赔偿决定过程中，对罗方华的损失已委托第三方评估，并依据第三方的《违法建筑成本分析报告书》对罗方华作出了（2019）凤赔字第01号《赔偿决定书》，决定赔偿罗方华12,859.5元。该赔偿决定的主要依据是《违法建筑成本分析报告书》，该《违法建筑成本分析报告书》对被拆房屋面积、项目是依据罗方华在行政违法案件中质证无异议的费用清单，故认定罗方华被拆房屋面积、赔偿项目的事实清楚。庭审中，罗方华提出对其损失进行评估的申请，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整”的规定，罗方华未提供任何证据证明《违法建筑成本分析报告书》存在上述情形，同时，罗方华要求评估的内容为建筑材料价值，与本案凤仪街道办应当赔偿的内容不符，故对其评估申请不予准许。结合罗方华被拆房屋仅是部分墙体被拆除和钢架棚被降低的事实，凤仪街道办作出的（2019）凤赔字第01号《赔偿决定书》的赔偿金额适当。对罗方华称其被拆房屋约160平方米，主张赔偿26万元的请求，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”、第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，罗方华应当对其主张提供相应证据加以证明，但在本案中，罗方华并未向法庭提供损失组成的任何依据；对于罗方华主张其老房子因凤仪街道办拆除加层构筑物时受损需进行赔偿，也未提供任何证据证明确有合法建筑受损的事实，应自行承担举证不能的后果。综上，对罗方华26万元的赔偿主张，一审法院不予支持。为此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第六条第一款、第七条第一款、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决：1.凤仪街道办在本判决生效后十日内赔偿罗方华经济损失人民币128,59.50元；2.驳回罗方华的其余诉讼请求。宣判后，罗方华不服一审判决，向本院提出上诉，请求：将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。理由：1.上诉人的房屋修建于2013年，并非抢建。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，是否属于违法建筑应由县级以上规划部门认定，且即使未取得规划手续也并非一律采用拆除方式处理。2.一审判决认定的上诉人建筑面积错误，上诉人仅对结算清单中载明的被上诉人花费的撤除费用不持异议，并非对面积不持异议。3.《违法建筑成本分析报告书》不符合事实，《违法建筑成本分析报告书》认为上诉人建筑成本为12895.5元，不符合常理。被上诉人委托第三方评估机构作出《违法建筑成本分析报告书》未通知上诉人，第三方评估机构也没有到现场勘验。4.被拆除房屋是整体价值，不应只赔偿拆除部分的建筑成本，应按照整个加盖楼层的建筑成本赔偿。5.上诉人在一审时提交了评估申请，请求一审法院委托评估机构对上诉人建筑材料成本价值及对原有建筑损坏修复所需费用进行评估，一审法院未予准许，并非上诉人未提交证据。被上诉人凤仪街道办辩称：1.涉案被拆建筑物确系违法建筑，凤冈县人民法院作出（2019）黔0327行初18号行政判决书已对案涉建筑系违法建设的基本事实予以确认，故案涉建筑应依法予以拆除。2.《违法建筑成本分析报告书》系被上诉人依法委托第三方机构对上诉人的违法建筑成本进行的评估，评估事项包括钢架棚、水泥砖、门、窗等，合计金额为12859.50元，数据来源合法，符合客观事实，相关鉴定人员也具备相应资质，委托事项均在其资质范围内，鉴定评估程序合法。一审法院认定涉案房屋面积系结合分析报告、费用结算清单、现场照片作出的综合认定，该认定正确，符合客观事实。上诉人主张赔偿26万元损失，但未提供相应证据证明，无事实依据。3.被上诉人仅是针对被拆违法建筑造成的相应损失作出赔偿，若上诉人认为被上诉人的行为造成了其他合法财产的损失，可另案主张。4.一审法院对上诉人重新鉴定的申请未予准许，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。各方当事人向一审法院提交的证据已随卷移送本院。经审查，本院确认一审判决查明的案件事实。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款关于“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，结合本案查明事实，凤仪街道办拆除案涉房屋的行为，已由凤冈县人民法院作出的（2018）黔0327行初18号行政判决确认违法。罗方华虽未提供被拆除建筑系合法建筑的相关手续，其对该建筑物不享有合法权益，但其对建筑材料及相关财产享有合法权益，凤仪街道办应予以赔偿。针对违法拆除给上诉人带来的损失，被上诉人已委托第三方机构进行评估，第三方机构作出的《违法建筑成本分析报告书》载明了工程概况、编制依据、材料单价等情况，评估人员亦具有相应资质，凤仪街道办依据第三方机构评估作出的《违法建筑成本分析报告书》决定对上诉人赔偿12859.5元，该评估金额基本符合被拆除建筑材料残值，符合本案实际。上诉人申请法院对建筑材料重新进行评估，但未提供证据证明《违法建筑成本分析报告书》属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条关于“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整”规定的不予采纳的情形，故一审法院未予准许重新评估并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 黎光勇审判员方兵审判员冯再军二〇二〇年七月二十九日法官助理袁瑾书记员 张              枝              茂