山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3310号上诉人（原审原告）：王旭平，男，1964年3月15日出生，汉族，医师，住太原市。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司，住所地太原市小店区坞城路131号。法定代表人：李涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁霞，北京德和衡（太原）律师事务所律师。上诉人王旭平因与被上诉人中囯能源建设集团山西电力建设第三有限公司劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王旭平，被上诉人中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司的委托诉讼代理人袁霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王旭平上诉请求：1.依法撤销小店区人民法院（2020)晋0105民初1229号民事判决,依法改判或发回重审。2.依法判令被上诉人支付2019年9月至2015年8月的加班费189476元,其中休息日加班费164150元,法定公休日加班费25326元。3.依法判令被上诉人支付连续六个月的病假工资60120元及支付超过六个月的病假工资110160元。4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院适用法律错误，2020年4月13日一审开庭时，上诉人还未享受养老保险待遇，怎么能依据《中华人民共和国劳动合同法》第44条，认定双方终止劳动关系。被上诉人出具的《职工退休（职）审批（核）表》，仅能说明王旭平符合退休条件，准予从2018年6月起办理退休手续，未能证明已办理退休手续并享受退休待遇。2.一审法院认定超过仲裁时效是错误的，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。3.2013年，上诉人在印尼项目部工作时，当地发生登革热疫情，上诉人是医务室的唯一医务人员，24小时应诊。4.上诉人2013年8月到印尼项目部负责医务工作(内退返岗),在一次带病人外出就诊返回途中发生车祸,导致本人九级伤残，于2015年9月回国治疗，至今未付医疗费、工资、生活费，也未按规定支付加班费,综上，双方存在劳动关系，未超过仲裁时效，请支持上诉人的请求。中囯能源建设集团山西电力建设第三有限公司辩称，第一，上诉人的请求已过仲裁时效，不应予以支持。被上诉人提交的职工退休审批表及职工退休审批花名表，证明上诉人因病提前退休的批准时间是2018年6月，参照太原市统一城镇企业职工基本养老保险制度业务管理暂行办法第四条办理待遇审核与支付的规定，退休时间的认定，正常退休以达到退休年龄的时间认定，其他退休按照市劳动局保险科批准的时间认定。上诉人因病提前退休的时间以山西省人力资源和社会保障厅的批准时间为准。因此上诉人从2018年7月1日开始享受基本养老保险待遇。根据劳动合同法第44条第2款规定，劳动者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。因此，上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2018年7月1日终止。根据劳动争议调解仲裁法第27条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第1款规定的仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此上诉人就加班费及病假期工资的仲裁申请，应在2019年6月30日之前提出。上诉人于2019年7月15日提出仲裁申请，已过一年仲裁时效。第二，上诉人主张被上诉人支付加班费没有事实和法律依据。首先上诉人在被上诉人处从事医疗服务工作，2003年办理了内退，2008年9月返聘回被上诉人处工作，双方约定按实际工作天数计发工资，因此不存在加班工资。其次，用人单位支付加班费的前提是用人单位安排加班，而上诉人未提供任何证据证明被上诉人安排其加班。劳动争议调解仲裁法第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人未安排上诉人加班，因此上诉人主张加班费不应支持。第三，上诉人主张病假期工资没有事实和法律依据。对于上诉人所述疾病，太原市中级人民法院2019晋01民终5507号判决书已认定属于工伤，并判决被上诉人支付上诉人停工留薪期工资17304元。因此基于同一事实，上诉人不能既主张工伤待遇，又以疾病为由主张病假期工资，并且根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，可见病假工资和疾病救济费是选择其一，而不是同时主张。综上，上诉人的仲裁申请已过仲裁时效，上诉人主张加班费和病假期工资没有事实和法律依据。请求驳回上诉人的上诉请求王旭平向一审法院起诉请求：1、依法支付原告2013年9月至2015年8月加班费189476元，其中休息日加班费164150元，法定公休日加班费25326元；2、依法支付原告病假期工资，其中连续休假6个月病假工资60120元，超过6个月疾病救济费110160元。一审法院认定事实：1989年9月，原告到被告处从事医疗服务工作，岗位为医师。原告于2003年内退，2009年8月由被告返聘回去工作。2013年8月被告安排原告在印尼苏姆赛尔项目部负责现场医疗卫生工作，2015年9月原告回国后再未返回印尼项目部也未继续在被告处工作。原告因病申请提前退休时，在被告提供的2018年6月15日职工退休（职）审批（核）表，记载的本人意见一栏“我已认真阅读《职工办理退休（职）手续须知》，对单位公示内容无异议，同意办理退休（职）手续”签名，被告意见一栏记载明同意，并加盖公章。2018年6月29日，山西省人力资源和社会保障局经审核，原告符合国家规定退休（职）条件，准予从2018年6月起办理退休（职）手续。现原告退休手续尚未办完毕，尚未享受养老保险待遇。2018年8月22日，原、被告签订《终止劳动合同协议书》，写明双方的劳动合同于2018年8月22日期满终止，经双方协商一致，同意终止劳动合同。2019年7月15日，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2013年9月至2015年8月的加班费189476元、支付病假期工资60120元、疾病救济费110160元。山西省劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月16日出具晋劳人仲裁字[2019]第126号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告不服向本院提起诉讼。另查，2018年5月8日，原告就2013年10月16日交通事故给其造成的损伤，向太原市劳动能力鉴定委员会申请职工非因工伤残或因病丧失劳动能力鉴定，2018年7月9日该鉴定委员会作出原告为大部分丧失劳动能力的结论。2018年12月，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告给予工伤保险待遇。山西省劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月17日出具晋劳人仲裁字[2018]第323号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁申请。原告不服，向本院提起诉讼，该案经本院及太原市中级人民法院二审终审，判决被告支付原告相应的工伤保险待遇。以上事实，有原告提供的中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司印尼项目部人员国外津贴、奖金领取表、诊断报告、劳动能力鉴定申请表、终止劳动合同协议书、离退休人员聘用协议、职工退休（职）审批（核）表、职工退休（职）审批（核）花名表、（2019）晋01民终5507号民事判决书、山西省劳动人事争议仲裁委员会晋劳人仲裁字[2019]第126号仲裁裁决书送达回证，另有本案庭审笔录等在案佐证，并经庭审质证，本院予以确认。一审法院认为，原告因身体原因申请提前退休，经被告同意后，由山西省人力资源和社会保障局审核，符合国家规定退休（职）条件，准予原告从2018年6月起办理退休（职）手续，说明原被告之间的劳动合同关系已于2018年6月终止。虽2018年8月22日，原、被告签订了《终止劳动合同协议书》，但并不影响此前双方终止劳动合同关系的事实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原告向被告主张加班费、病假工资、疾病救济费应于与被告劳动合同关系终止之日起一年内向仲裁机构提起仲裁申请，而原告在2019年7月15日向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，已超过上述法律规定的期间，而其又未能举证证明申请仲裁时效期间存在中止或中断的情形，故原告主张的诉讼请求已超过仲裁时效期间，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告王旭平的诉讼请求。本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人王旭平因身体原因申请提前退休，山西省人力资源和社会保障局审核，准予上诉人王旭平从2018年6月起办理退休（职）手续，说明双方之间的劳动合同关系已于2018年6月终止。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。而上诉人王旭平在2019年7月15日向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，已超过申请仲裁时效期间。其次，上诉人王旭平主张加班费、病假工资，但其提供的证明其主张事实的证据不足，对其主张的事实不予认定。综上所述，上诉人王旭平的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王旭平负担。本判决为终审判决。审判长 李国虎审判员 刘 涛审判员 武 涛 二O二O年七月二日书记员 陶一彪