四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川07刑终99号 抗诉机关梓潼县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘杰，男，生于1968年12月22日，汉族，高中文化，滴滴司机，户籍所在地四川省绵阳市涪城区，经常居住地绵阳市涪城区。因本案，于2018年11月17日被梓潼县公安局刑事拘留，经梓潼县人民检察院决定，于同年12月24日被执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 上诉人（原审被告人）钟升全，男，生于1981年6月14日，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地四川省中江县，经常居住地四川省中江县。2010年7月14日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，并处罚金3000元。2012年12月28日被广元市中级人民裁定予以假释，假释考验期限自2012年12月28日至2014年4月18日；2014年4月23日因吸食冰毒被行政拘留五日；2014年5月6日因吸食冰毒被行政拘留十五日；2016年3月15日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金3000元，2017年11月11日刑满释放。因本案，于2018年11月18日被梓潼县公安局刑事拘留，经梓潼县人民检察院决定，于同年12月24日被执行逮捕。现羁押于三台县看守所。 上诉人（原审被告人）王碧蓉，女，生于1975年2月19日，汉族，初中文化，无业人员，户籍地四川省绵阳市游仙区，经常居住地绵阳市涪城区。2013年9月2日因吸食毒品被行政拘留十五日；2013年9月18日因吸食毒品被决定强制隔离戒毒二年。因本案，于2018年11月17日被梓潼县公安局刑事拘留，经梓潼县人民检察院决定，于同年12月24日被执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 上诉人（原审被告人）王沙（绰号“沙猪”），女，生于1986年10月2日，汉族，初中文化，无业人员，住四川省中江县。2014年4月17日因吸食麻古被行政拘留五日。因本案，于2018年12月6日被梓潼县公安局刑事拘留，经梓潼县人民检察院决定，于同年12月24日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 梓潼县人民法院审理原审被告人刘杰、钟升全、王碧蓉、王沙被控犯贩卖毒品一案，于2020年4月13日作出（2019）川0725刑初87号刑事判决。宣判后，梓潼县人民检察院以梓检诉刑抗[2020]1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，原审被告人刘杰、钟升全、王碧蓉、王沙向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭进行了审理，绵阳市人民检察院指派检察员张光明出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）刘杰、钟升全、王碧蓉、王沙到庭参加诉讼。案件审理过程中，上诉人钟升全、王沙申请撤回上诉。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 梓潼县人民法院经审理查明: 1.2018年9月9日中午，被告人刘杰在绵阳市五里堆程嵘嵘出租屋附近，将一包毒品以600元价格贩卖给程嵘嵘（已判决），程嵘嵘以700元转卖给吸毒人员杨森。 2.2018年9月18日下午，被告人刘杰驾车搭载王碧蓉至何春莉处，被告人王碧蓉将装有一包冰毒的烟盒交给何春莉，后何春莉向被告人王碧蓉微信转账400元。 3.2018年11月15日晚上，被告人王碧蓉在绵阳市涪城区门口收取吸毒人员叶剑200元冰毒款，后被告人刘杰驾车将冰毒送至绵阳市双碑五队到园艺山一上坡路段处交于叶剑。 4.2018年11月16日下午，被告人刘杰驾驶川Ｂ×××××号轿车从绵阳市涪城区出发，当日17时许到达德阳市中江县城“铭人酒店”附近，与被告人钟升全见面。钟升全得知刘杰要购买“三个货”冰毒，答应代其购买，随后驾驶川Ｂ×××××轿车，跟随前来引路的被告人王沙驾驶的川Ａ×××××轿车，先后到达中江县“香江国际”小区外并汇合，钟升全将装有钱的包交于王沙并等候，王沙返回时将装有“两个货”冰毒的包交于钟升全，钟升全驾车携带冰毒返回“铭人酒店”附近将冰毒等交于刘杰。19时许，刘杰驾驶川Ｂ×××××轿车从中江县城，回到绵阳市涪城区教育园区西园新城“大学居”小区三栋地下车库，被当场查获。侦查员从其车内查获淡黄色晶状物两袋共96.43克及现金1.1万元（面值100）等物。经鉴定，淡黄色晶状物检材中均检出甲基苯丙胺。随后，在刘杰和王碧蓉共同居住的西园新城“大学居”小区3栋1单元304号室内，侦查员在玻璃桌处共查获白色晶状物共计10.29克及红色片状颗粒4颗共重0.39克等物。经鉴定，实验室编号为2018210420-01、实验室编号为2018210420-02、实验室编号为2018210420-05、实验室编号为2018210420-06、实验室编号为2018210420-07、实验室编号为2018210420-08、实验室编号为2018210420-09、实验室编号为2018210420-10、实验室编号为2018210420-11、实验室编号为2018210420-12、实验室编号为2018210420-13、实验室编号为2018210420-14、实验室编号为2018210420-15的检材中均检出甲基苯丙胺；实验室编号为2018210420-04的检材中检出甲基苯丙胺、咖啡因。 原判以经庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据认定以上事实。 原判认为，被告人刘杰、王碧蓉违反社会管理秩序，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。同时被告人刘杰驾车将96.43克毒品从中江运回绵阳市，其行为还构成运输毒品罪，故刘杰的犯罪行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人钟升全、王沙明知是毒品冰毒而予以持有，数量达到96.43克，其行为已构成非法持有毒品罪。在被告人刘杰、王碧蓉二人共同住处查获的冰毒10.29克以及麻古0.39克应计入该二人共同贩卖毒品的数量。被告人钟升全因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯非法持有毒品罪，属累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。被告人钟升全、王沙到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。遂判决:一、被告人刘杰犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万一千元；二、被告人钟升全犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；三、被告人王碧蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；四、被告人王沙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；五、继续追缴被告人刘杰违法所得600元、被告人王碧蓉违法所得600元，上缴国库；六、扣押的白色ｈｏｎｏｒ手机（手机卡号13×××35）一部、玫瑰金色苹果7手机一部、三星牌手机（手机号码为159××××8630）一部、米黄色袋子两个由扣押机关予以没收，由扣押机关上交国库。扣押的冰毒106.72克、麻古0.39克以及编号为Ｓ20181116002的白色晶状物予以没收，由扣押机关销毁。 宣判后，梓潼县人民检察院认为原判对被告人钟升全、王沙的罪名认定不正确。被告人钟升全明知他人实施贩卖、运输毒品犯罪仍然为其购买96.43克甲基苯丙胺，应以贩卖、运输毒品罪的共犯论处；被告人王沙明知他人购买数量大的毒品仍然收取现金后为其交付96.43克的甲基苯丙胺，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。遂以原判适用法律不当、罪刑不相适应为由向本院提起抗诉。 上诉人刘杰的上诉请求及理由为：对第三、四起犯罪事实有异议。上诉人购买毒品是事实，但并非用于贩卖，而是用于自己吸食，上诉人家中搜出的毒品也是用于自己吸食的，这两起犯罪事实均应以非法持有毒品罪定罪量刑。 上诉人王碧蓉的上诉请求及理由为：上诉人王碧蓉的上诉请求及理由为：上诉人不知晓在其与刘杰共同居住的房屋内存有毒品，侦查人员带刘杰在该房屋内搜查出毒品时上诉人也未在现场，该房屋也并非是上诉人与刘杰共同居住的，故上诉人认为不应对刘杰房屋内的毒品承担责任。 二审庭审中，绵阳市人民检察院提交以下证据：刘杰、王沙在抗诉审查期间的《讯问笔录》一份，拟证实被告人刘杰明确是向钟升全求购冰毒，并非让钟升全向其他人代购冰毒，也非让钟升全给其居间介绍卖家。 绵阳市人民检察院认为，梓潼县人民检察院抗诉正确，应予支持。1.被告人钟升全、王沙涉及同一宗毒品两段不同交易，毒品数量高达96.43克，不属于“为他人代购仅用于吸食的毒品”即零包毒品代购范畴，不能适用“毒品代购”的裁判规则定罪量刑。一审判决机械认定毒品代购，对钟升全、王沙作出非法持有毒品罪的错误定性和量刑。2.被告人钟升全曾系吸毒人员且有贩卖毒品前科，属于毒品再犯和累犯，对于“仅用于吸食的毒品”数量有认知和判断能力。钟升全和刘杰长期交往，知道刘杰住在绵阳并到中江县找其购买毒品，因此其对交易的“两个”毒品应当明知刘杰要带回绵阳贩卖。在具体交易中，钟升全和刘杰有商定毒品交易价格、从刘杰处拿到现金、单独寻找毒品、完成交付等行为，系贩卖毒品的一方。钟升全明知刘杰将购买的毒品带回绵阳贩卖，仍然向刘杰贩卖毒品或者代为购买毒品，无论其是否牟利，都和刘杰构成贩卖、运输毒品的共犯，并对96.43克毒品承担刑事责任。3.被告人王沙系吸毒人员，在毒品交易中有开车接钟升全到达毒品交易地点、收取现金、交付毒品等行为，属于贩卖毒品的一方。即使存在毒品上家，但其明知向钟升全贩卖毒品仍积极主动完成交易，促成毒品的非法流通，也应当构成贩卖毒品的共犯。因此，王沙无论牟利与否，都构成贩卖毒品罪，并对96.43克毒品承担刑事责任。综上所述，梓潼县人民法院在判决中对被告人钟升全、王沙认定罪名错误，导致法律适用错误，重罪轻判。建议本院依法改判。 本院经审理查明的事实和证据与原审一致。 一、针对本案的争议焦点，即对钟升全、王沙二人的犯罪行为如何定性作如下分析： 根据被告人刘杰、钟升全、王沙的供述，结合通话记录，汽车卡口照片，毒品扣押、提取、鉴定，辨认笔录等证据，可以证实钟升全在中江找毒品货源卖给刘杰的事实。刘杰并非委托钟升全代为购买毒品，而是向钟升全求购毒品并商议价格。钟升全积极促成毒品交易，属于居中倒卖的情形，构成贩卖毒品罪。被告人钟升全辩称其是帮刘杰代购毒品，没有从中牟利。经查，钟升全促成交易的冰毒数量达96.43克，不属于“为他人代购仅用于吸食的毒品”的情形，不能适用“毒品代购”裁判规则对其定罪量刑，且牟利与否不影响贩卖毒品罪的认定，被告人钟升全所提辩解理由不成立，本院不予支持。 关于被告人王沙的犯罪行为如何定性的问题。王沙辩称其是受谢波安排开车去接钟升全、将钟升全装钱的包拿给谢波、谢波装了“两个”冰毒后安排其下楼将包和冰毒给钟升全。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈纪要》“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应当以相关毒品犯罪的共犯论处”的规定，王沙明知他人贩卖毒品给钟升全仍提供帮助，其和毒品卖家构成贩卖毒品的共犯。经查，谢波亦否认案涉冰毒来源于自己。因在案证据无法证实案涉冰毒的确切来源，按有利于被告人的原则，将王沙作为共同贩卖毒品的从犯处理。 二、关于上诉人刘杰所提在其车中查获的毒品和钱是打车乘客遗留在其车中的上诉理由，其在二审庭审中已承认是为了逃避处罚作的虚假供述，否认贩卖毒品的理由和在案大量证据不符。关于上诉人刘杰、王碧蓉所提在西园新城“大学居”小区3栋1单元304号室内所查获的10.29克冰毒及0.39克甲基苯丙胺片剂不应计入其共同贩卖毒品数量的上诉理由。经查，上诉人刘杰、王碧蓉均系贩毒人员，西园新城“大学居”小区3栋1单元304号房屋系刘杰和王碧蓉共同居住，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”的规定，在西园新城“大学居”小区3栋1单元304号室内所查获的10.29克冰毒及0.39克甲基苯丙胺片剂应认定为上诉人刘杰、王碧蓉贩卖的毒品。同理，在上诉人刘杰驾驶的川Ｂ×××××轿车内查获的96.43克冰毒亦应当认定为被告人刘杰贩卖的毒品。上诉人刘杰、王碧蓉所提上诉理由均不成立，本院不予支持。 本院认为，被告人刘杰、王碧蓉、钟升全、王沙违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）而予以贩卖，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘杰驾车将96.43克毒品从中江运回绵阳市，其行为还构成运输毒品罪，故刘杰的犯罪行为构成贩卖、运输毒品罪。在被告人刘杰、王碧蓉二人共同住处查获的冰毒10.29克以及甲基苯丙胺片剂0.39克应计入该二人共同贩卖毒品的数量。被告人钟升全因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，属累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。被告人王沙明知他人贩卖毒品仍积极提供帮助，其和贩卖者构成贩卖毒品的共犯。王沙在贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。 综上所述，梓潼县人民检察院抗诉理由成立，应予支持；原判适用法律部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十九条、第六十一条、第六十三条第一款、 第六十四条、第六十五条之规定，判决如下： 一、维持梓潼县人民法院（2019）川0725刑初87号判决第一、三、五、六项，即“一、被告人刘杰犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万一千元；三、被告人王碧蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；五、继续追缴被告人刘杰违法所得600元、被告人王碧蓉违法所得600元，上缴国库；六、扣押的白色ｈｏｎｏｒ手机（手机卡号13×××35）一部、玫瑰金色苹果7手机一部、三星牌手机（手机号码为159××××8630）一部、米黄色袋子两个由扣押机关予以没收，由扣押机关上交国库。扣押的冰毒106.72克、麻古0.39克以及编号为Ｓ20181116002的白色晶状物予以没收，由扣押机关销毁”。 二、撤销梓潼县人民法院（2019）川0725刑初87号判决第二、四项，即“二、被告人钟升全犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；四、被告人王沙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元”。 三、被告人钟升全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月17日起至2033年11月16日止）。 四、被告人王沙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月6日起至2026年12月5日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  向星燃 审判员  蒋明文 审判员  桂 勇 二〇二〇年七月十六日 书记员  廖允曼 附：适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。