甘肃省白银市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）甘04民终550号上诉人（原审原告、反诉被告）：白银市白银区第二建筑工程公司005项目部，住所地甘肃省白银市白银区。负责人：许东升。委托诉讼代理人：徐晨露，甘肃中天律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃桃峰房地产开发有限公司，住所地甘肃省白银市会宁县。法定代表人：马忠仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张武雄，甘肃兰裕英久律师事务所律师。原审第三人（反诉第三人）：白银市白银区第二建筑工程公司，住所地甘肃省白银市。法定代表人：张世春，该公司总经理。委托诉讼代理人：高国珍，甘肃岱峰律师事务所律师。上诉人白银市白银区第二建筑工程公司005项目部因与被上诉人甘肃桃峰房地产开发有限公司、原审第三人白银市白银区第二建筑工程公司建设工程合同纠纷一案，不服会宁县人民法院（2019）甘0422民初3540号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。白银市白银区第二建筑工程公司005项目部上诉请求：撤销原审裁定，指令对本案进行审理。事实及理由：1、上诉人在本案中明确为实际施工人，主张权利并无任何不当。本案中虽然从工商注册来看，005项目部系第三人二建公司的分支机构，但是双方事实上不存在行政中的隶属与管理关系，原告仅为借用二建公司资质进行施工，人民法院在审判中应当审查双方在进行民事活动时的真实意思表示。原告与二建公司之间并不存在任何事实上的隶属关系，事实上也并非二建自身的内设机构，原告的负责人任命、人员调动、经济运营等没有任何一方需要二建公司审批或者决定，二建公司也不对原告进行任何事实上的管理，仅在工程中抽取管理费，这是非常常规的建筑资质挂靠关系，由此可见，005项目部作为工商登记的法人机构的分支机构，属于民事诉讼中的“其他组织”。一审法院忽视双方之间事实上单独缴纳税费、上诉人单独发放员工工资、单独开设银行账户、单独收取案涉工程工程款，并向被上诉人按年缴纳管理费的客观事实，也忽视上诉人完全垫付自有资金进行施工并完成了整体工程的客观事实，仅以没有挂靠合同为由认定上诉人并非实际施工人，明显违反法律对于实际施工人的保护也违反了民事审判中对客观事实认定的基本原则。2、一审法院认为基于合同有效所以上诉人并非实际施工人属于本末倒置，法律适用严重错误。人民法院在审查合同是否为有效合同时，并非审查合同加盖印章的双方是否为有效主体，而应当审查该份合同事实上有无违反法律法规的效力性强制性规定。根据《建筑法》第六十六条、六十七条之规定，无建筑资质的主体借用有建筑资质主体资质，以该主体名义承揽工程，亦属于违反法律法规的效力性强制性规定，本案中的上诉人正是借用了第三人的资质，以第三人的名义向被上诉人承揽了工程。一审法院以双方印章主体适格对合同效力进行判定，完全没有审查合同背后实际指向的资质借用以及工程转包，并以此得出结论在本案中未经审查先对合同的效力下结论，认定为有效合同，再以此倒推认为上诉人在有效合同中不可能是实际施工人，这是明显错误且荒谬的。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;可见，出现在合同中的建筑施工企业到底有无资质并非决定合同效力的关键，法院需要审核的是到底该工程是该有资质的企业施工的还是其他个体借用其名义施工的。因此，原审法院在本案的审查中先认定合同效力既而否定上诉人实际施工人的主体身份，这是明显错误的，应当得到上级法院的纠正。3、原法院的裁定书事实上剥夺了上诉人的诉讼权利。本案中，第三人从未参与实际施工，与上诉人之间也并非隶属和管理的关系，上诉人在工商登记中显示为第三人的分支机构系为了双方借用资质方便而为，这也是为何上诉人按年向第三人缴纳管理费的原因。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”换言之，本案工程竣工已四年之久，第三人从未主张权利，严重损害了上诉人的权利，导致上诉人经济紧张，因此上诉人在本案中主张权利，并不存在合同相对性之限制，合同相对性也并不能排斥上诉人的代位求偿。原审法院以合同相对性驳回起诉，在第三人与上诉人事实上为两个主体的情况下，无疑剥夺了上诉人的所有救济渠道，上诉人实际垫付的工程款无处主张。综上，原审裁定事实认定不清，法律适用错误，剥夺了上诉人的权利救济途径，违反了司法审判基本原则，请求人民法院依法撤销裁定，指令对本案进行审理。甘肃桃峰房地产开发有限公司辩称，请求驳回上诉人的上诉。1、上诉人的起诉不符合民法总则法人制度中法人和分支机构之间关系规则的规定。2、最高人民法院关于实际施工人的规定，前提条件是违法转包和违法分包。3、法人和他的分支机构之间不可能存在违法转包或违法分包的关系，也就不存在实际施工人。白银市白银区第二建筑工程公司述称，涉诉合同系桃峰公司与二建公司所签订，上诉人系第三人设立的项目部，根据合同相对性，第三人不具有诉讼主体资格。本案不存在非法转包、违法分包，上诉人以实际施工人身份向被上诉人主张工程款无法律依据。上诉人的诉讼主体不适格，应驳回起诉。白银市白银区第二建筑工程公司005项目部向一审法院起诉请求：请求判令被告向原告支付欠付的工程款1427362.95元，并承担自2015年12月1日之日起至2019年9月1日之日止的资金占用利息258015.69元，2019年9月1日起至实际付清之日为止的资金占用利息按照中国人民银行同期贷款利率即年息4.75％计算；2、被告承担本案诉讼费、保全费用。甘肃桃峰房地产开发有限公司反诉要求原告及第三人向被告支付各项损失。一审法院认定事实：桃峰房地产公司为会宁县正大明园小区住宅楼工程发包方，二建公司为承包方，由005项目部施工。2011年9月9日，桃峰公司与二建公司签订3#、4#、5#住宅楼建设工程施工合同，合同价款28640300.62元，开工日期为2011年9月11日；2012年9月20日签订6#、9#楼建设工程施工合同，合同价款分别为7915702.56元、12980428.37元，开工日期2012年9月20日；2013年4月20日签订10#楼建设工程施工合同，合同价款18595433.89元，开工日期为2013年4月21日。当事人未提交1#、7#、8#、11#楼的建设工程施工合同，合同约定价款不明。1#楼于2015年6月10日竣工，2015年7月30日质量竣工验收；6#、8#、9#楼主体结构工程经过验收，验收报告无日期；7#、10#、11#楼于2014年12月18日竣工，质量竣工通过验收，验收记录无日期。上述工程建设项目均由桃峰房地产公司与二建公司进行了工程结算确认，审定价共计118917684.4元，005项目部认可已支付117490321.45元。诉讼过程中，本院依005项目部的申请，对桃峰房地产公司正大明园小区商业1幢二层、5幢4单元501室两套房屋查封，二建公司交纳保全费5000元。桃峰房地产反诉要求被告支付银行手续费、水费、维修费、机械费、材料费，一审法院合并审理。一审法院认为，本案的争议焦点是005项目部是否为适格的原告？二建公司005项目部认为其借用二建公司资质施工，名为挂靠实为转包，并非内设机构，属民事诉讼法规定的其他组织和建设工程施工中的实际施工人，有权向发包人主张权利，而桃峰房地产公司与二建公司均认为根据合同相对性，项目部无权主张。根据最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。上述“实际施工人”的界定应以无效的施工合同为前提，桃峰房地产公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》，不存在合同无效的情形，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利，故005项目部以实际施工人作为原告主张权利的诉讼主体不适格，桃峰公司的反诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（一）项、第一百四十四条、第一百五十四条（三）的规定，裁定：一、驳回原告（反诉被告）白银市白银区第二建筑工程公司005项目部的起诉；二、驳回被告（反诉原告）甘肃桃峰房地产开发有限公司的反诉。本诉案件受理费9985元，退还原告（反诉被告）白银市白银区第二建筑工程公司005项目部；诉讼保全费5000元，由白银市白银区第二建筑工程公司005项目部负担；反诉案件受理费6271元，退还甘肃桃峰房地产开发有限公司。本院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。”本案中，白银市白银区第二建筑工程公司005项目部系领取了营业执照的法人分支机构，属于法律规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。二、根据查明的事实，白银市白银区第二建筑工程公司005项目部独立经营、自负盈亏，白银市白银区第二建筑工程公司对项目部没有资金投入，虽任命了白银市白银区第二建筑工程公司005项目部负责人，但白银市白银区第二建筑工程公司与项目部负责人及工作人员均不存在劳动关系，也未支付过劳动报酬，只是按约定向白银市白银区第二建筑工程公司005项目部收取管理费。白银市白银区第二建筑工程公司005项目部在生产、财务、人员等方面不受白银市白银区第二建筑工程公司的支配和控制，白银市白银区第二建筑工程公司005项目部虽登记为白银市白银区第二建筑工程公司分支机构，但双方不存在实质意义上的隶属及管理关系，更符合挂靠的特征。原审驳回白银市白银区第二建筑工程公司005项目部的起诉，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销会宁县人民法院（2019）甘0422民初3540号民事裁定。二、本案指令会宁县人民法院审理。审判长  高登云审判员  李作凤审判员  于 燕二〇二〇年七月六日书记员  张 敏