安徽省宿州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖13民终2406号 上诉人（原审原告）：中煤第三建设(集团)有限责任公司第三十三工程处，住所地安徽省宿州市汴河东路27号，统一社会信用代码91341300762750289L。 主要负责人：崔怀胜，该处处长。 被上诉人（原审被告）：安徽金满园建筑劳务有限公司，住所地安徽省阜阳市颖州区双清路小王庄28号19户，统一社会信用代码91341200788569306G。 法定代表人：刘海彬，该公司总经理。 上诉人中煤第三建设(集团)有限责任公司第三十三工程处（以下简称中煤三建三十三工程处）因与被上诉人安徽金满园建筑劳务有限公司（以下简称金满园劳务公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初10790号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 中煤第三建设(集团)有限责任公司第三十三工程处上诉请求：撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初10790号民事裁定。事实和理由：1.本案双方签订的是劳务服务合同，不是建筑工程施工合同，合同中约定争议解决方式为由中煤三建三十三工程处人民法院管辖，此约定不违反专属管辖规定。2.本案立案后，金满园劳务公司未在规定时间内答辩应诉，并提出反诉，视为认可受诉法院有管辖权。一审开庭时金满园劳务公司才提出管辖权问题，其在规定答辩期内不行使权力，视为放弃。 中煤第三建设(集团)有限责任公司第三十三工程向一审法院起诉请求：1.请求法院支持中煤三建三十三工程处依合同约定行使终止合同权解除合同；2.金满园劳务公司支付违约金2226694.94元；3.本案的诉讼费用等相关费用由金满园劳务公司承担。 一审法院认定事实：中煤三建三十三工程处系经国家有关机关登记并领取营业执照的有限责任公司分公司，经营范围为房屋建筑工程施工等，金满园劳务公司系经国家有关机关登记并领取营业执照的有限责任公司，经营范围为建筑劳务等。2016年11月18日原金满园劳务公司签订建设工程施工劳务分包合同，同日，又签订了建设工程施工专业分包合同。上述合同工程名称为：金港湾公馆工程，工程地点为：合肥市长宁大道与云飞路交口，双方在上述合同中均约定如双方发生争议，由双方协商解决，协商不成导致诉讼的由中煤三建三十三工程处所在地人民法院行使管辖权。2020年5月25日金满园劳务公司提出反诉，2020年6月17日，金满园劳务公司向本院提出管辖权异议。 一审法院认为，起诉时必须符合的条件包括属于受诉人民法院管辖，立案后发现不符合起诉条件的，应裁定驳回起诉。因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。合同或者其他财产权益纠纷的，当事人可以书面协议选择金满园劳务公司住所地、合同履行地、合同签订地、中煤三建三十三工程处住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建筑工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定关系。住建部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条明确规定：建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。因此劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务分包合同的性质属于建筑工程施工合同，劳务作业分包是将简单劳动复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人之即不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建筑工程施工合同关系，劳务作业的性质本质上也属于建筑工程合同。本案中，中煤三建三十三工程处、金满园劳务公司虽然约定了双方如发生争议，应由中煤三建三十三工程处所在地人民法院管辖，但该约定违法了法律对专属管辖的规定，应属无效约定，本案中双方诉讼的基础法律关系是建设工程施工合同而非劳务关系，该类纠纷产生后，在管辖权上属专属管辖范畴，因此本案不符合在一审法院起诉的条件，因是在立案后发现，依法应驳回中煤三建三十三工程处的起诉及金满园劳务公司的反诉，金满园劳务公司的管辖权异议成立，中煤三建三十三工程处、金满园劳务公司双方可到涉及的不动产所在地人民法院诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项、第三十四条、第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，第二十八条第二款、第二百零八条第三款规定，裁定：一、驳回中煤第三建设（集团）有限责任公司第三十三工程处的起诉；二、驳回安徽金满园建筑劳务有限公司的反诉。案件受理费及反诉费全额退还。 本院认为，中煤三建三十三工程处与金满园劳务公司因履行《建设工程施工劳务分包合同》产生纠纷向法院提起诉讼,案涉《建设工程施工劳务分包合同》约定中煤三建三十三工程处（甲方）将工程地点未于合肥市长宁大道与云飞路交口的“金港湾公馆工程”劳务分包给金满园劳务公司（乙方）,合同中就工程的分包内容、工作期限、安全文盲及工期目标要求及内容、工程价款支付、安全施工与检查、合同解除等进行了约定。由此，案涉合同并非狭义的劳务服务合同,而应为涉建设工程的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条以及《最高人民法院关于适用》第二十八条规定，案涉工程所在地位于合肥市高新区，根据上述法律规定，本案应由安徽省合肥市高新区人民法院专属管辖。《建设工程施工劳务分包合同》中的管辖约定因违反法律强制性规定而无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。本案金满园劳务公司虽未在答辩期届满前提出管辖权异议并应诉答辩，但因本案属法律规定的专属管辖，不属上述法律规定视为受诉人民法院有管辖权情形。因此，中煤三建三十三工程处该节上诉理由不能成立。另，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十一条规定“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院”。根据上述法律规定，应将本案移送安徽省合肥市高新区人民法院，一审裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下: 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初10790号民事裁定； 二、本案移送安徽省合肥市高新区人民法院管辖。 本裁定为终审裁定。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年七月三十一日 法官助理王志 书记员蔡玲 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 第一百七十二条第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。 第一百七十三条第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。