陕西省西安市中级人民法院 民   事   判   决   书 （2020）陕01民终6740号 上诉人（原审被告）：蔡翔，男，1980年6月13日出生，汉族，自由职业者，住陕西省榆林市神木县。委托诉讼代理人：王新妮，陕西秦岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：何保娟，陕西秦岳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：魏清文，男，1953年12月5日出生，满族，西安市西电职工医院退休职工，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：于磊，陕西德伦律师事务所律师。 上诉人蔡翔因与被上诉人魏清文民间委托理财合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初8009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。蔡翔上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判驳回魏清文的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由魏清文承担。事实和理由：一、蔡翔与魏清文签订的《协议书》应属无效。一审判决确定的案由及法律关系有误，导致适用法律不当。从蔡翔与魏清文签订的协议内容分析，魏清文出借资金和股票账户给蔡翔超用于买卖股票，魏清文按固定比例收取利息，盈利双方二八分成，如保证金余1万时、总仓位21万时须停止操作，蔡翔加足4万保证金时，重新启动操作。可见魏清文根据协议向蔡翔提供股票操作账户及操作资金并对仓位设定了警戒线和最低保证金的合作模式，实为股票场外配资。双方签订的《协议书》系股票场外配资合同纠纷。该协议违反了《中华人民共和国证券法》第77条、第80条、第166条及《证券公司监督管理条例》第28条中关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的相关规定，规避了证券市场的监管，客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定合同无效。本案案由应为场外股票配资引发的合同纠纷，而一审法院将本案认定为民间委托理合同纠纷并适用最高院关于民间借贷的相关法律规定，显属错误。二、一审查明事实不清、责任划分显失公平。虽涉案合同无效，但场外股票融资有特定的市场背景，应参考市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合当事人约定、履约情况、过错程度综合考虑，公平合理划分民事责任。法院案例等关于确定股票配资的责任负担，应以过错原则为基础、兼顾公平原则，任何商事主体都不能仅仅享有市场权利而不承担市场风险。本案中，协议中约定的在“保证金余1万时、总仓位21万时，停止操作”系双方对风险点即仓位警戒线的约定，只有在蔡翔选择加足保证金至4万时，才可重新启动操作。蔡翔有权选择继续加足保证金重新启动操作或放弃加足保证金并停止操作的权利，一审法院认定系蔡翔对魏清文交易金额保底承诺，判决蔡翔承担全部交易风险，属于对协议条款的偏向性解释，单方加重了蔡翔的责任，显失公平。此外，本案中双方口头约定，魏清文对账户进行实时监管，其对账户中的亏损情况、资金情况是掌握的。且在魏清文明知账户亏损且总仓位不足21万元的时候从未要求蔡翔补足保证金或平仓，也未采取任何止损措施，魏清文对账户的亏损亦应当承担相应责任。另，本案中双方均有损失，其中蔡翔损失8.5万元，魏清文实际损失106825.86元(注：200000-85000-5681.57-2492.57=106825.86)。根据《中华人民共和国合同法》第58条之规定，合同无效后双方均有过错的，应当各自承担相应责任。本案中魏清文违反《证券公司监督管理条例》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，为谋取高利提供证券账户，且在合同约定的停止操作条件成就时，放任结果发生，未及时止损，对双方损失亦应承担相应责任。而一审法院在判决时，未考虑双方过错程度及风险应予分担的基本原则，同时忽视蔡翔的损失，直接按协议支持了魏清文全部本金、利息及收益损失（以20万元为基数，按照年利率20%计算自2016年12月14日至2019年6月29日利息，及以人民币140688.86元为本金、年利率20%,计算自2019年6月26日至判决生效之日的利息）。况且，双方在协议中的年20%利率仅是在账户正常操作时执行，而一审法院却将利息计算至了判决生效之日，加重了蔡翔的责任。假使一审法院将本案定性为民间委托理财合同纠纷法律关系成立，按照《中华人民共和国合同法》第406条、第407条之规定，无偿的委托合同，受托人不担责。有偿的委托合同，只有因受托人有过错给委托人造成损失的，委托人才可以要求受托人赔偿损失。根据上述法律规定，委托人须对受托人就委托事项存在过错承担举证责任，否则受托人不承担责任，即使承担责任，也只是赔偿与其过错相适应的部分责任而非承担委托人的全部本金、高息及亏损。况且本案双方均有损失，且亏损主要是市场因素等不可归责于蔡翔的单方原因造成。一审法院确在法律适用时未适用委托合同的归责原则，而是按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，作出对魏清文完全有利的判决，难以让人信服。魏清文辩称，本案是民间委托理财合同纠纷且合同有效，一审法院认定正确，蔡翔主张合同无效的诸多法律规定与本案并无关联。蔡翔称其损失8.5万元且双方是无偿委托与事实不符。一审法院在本案中适用民间借贷司法解释第26条是为了解决利息比例的合法性问题，而不是以民间借贷司法解释来确定双方的责任分担，因此一审法院援引前述法律是正确的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。蔡翔的上诉无事实及法律依据，请求法院驳回上诉。魏清文向一审法院起诉请求：1.判令蔡翔返还魏清文人民币204293.45元含本金140688.86元、按照年息20%，自2016年12月14日暂计至2019年7月8日利息63604.59元及至实际清偿之日的利息；2.本案诉讼费由蔡翔承担。一审法院认定事实：2016年12月14日，魏清文作为甲方与乙方蔡翔签订《协议书》约定，经双方协商达成共识如下1、保证年化率百分之二十、利息三个月付一次、每次一万；2、盈利二、八分成，甲两成、乙八成；3、乙方向甲方交保证金四万，甲方资金二十万，仓位资金二十四万；4、当保证金余一万时、总仓位二十一万时，停止操作，乙方加足四万保证金时，重新启动操作；5、乙方不参与打新股；6、甲方不参与操作；7、分成与付息同时进行。双方均在该协议上署名。2016年12月15日，清文、蔡翔依约将各自上述协议应付款存入魏清文名下建设银行账户，当日该账户银行转存24万元转入魏清文名下山西证券股份有限公司西安高新二路证券营业部（以下简称山西证券高新二路营业部）51018666资产账号内。截止2019年6月28日，魏清文名下山西证券高新二路营业部51018666账号内资产总额56818.57元、资金资产2492.57元。该账户交易初始期日为2016年12月14日、2016年12月21日进行首次交易，至2019年4月9日最后一次交易，蔡翔认可均为本人所为。经询，蔡翔表示在保证金亏损3万元时，协议即终止，2017年上半年亏损状况基本上符合协议书约定停止操作条件，此时蔡翔向魏清文支付2万元利息后即停止履行协议，且蔡翔认为协议终止；自当时至今均未对协议所涉账目进行清算。蔡翔向魏清文账户打款情况为：2017年9月9日2万元、2017年11月20日5000元、2018年3月24日1万元、2018年10月25日1万元。此外，2017年11月21日银行转山西证券客户5000元。一审法院认为，清文、蔡翔签订2016年12月14日协议属实，亦为双方真实意思表示，应依约履行义务、享有权利。在委托代理型投资理财中，委托人以自己名义开设资金账户或者同时开设股票等账户，受托人使用委托人的账户从事投资经营活动。蔡翔按照双方协议实际操作魏清文名下资金账户及股票账户，蔡翔应当在条件成就时向魏清文披露股票账户交易情况，并依约加足保证金、重新启动。但蔡翔在股票账户交易额度降至双方约定停止操作的情况下，终止交易，并未告知魏清文和要求结算，以致魏清文名下山西证券高新二路营业部51018666账号内资产现余总额56818.57元、资金资产2492.57元；加之双方“保证金余一万时、总仓位二十一万时停止操作”的约定，系蔡翔对魏清文交易金额保底承诺，现魏清文诉至一审法院要求主张返还20万元扣减股票账户资金价值后本金140688.86元，一审法院依法予以准许。魏清文还主张蔡翔支付以20万元为基数、按照年利率20%计算自2016年12月14日至2019年6月29日利息，及以140688.86元为本金、年利率20%、计算自2019年6月26日至本判决生效之日的利息，因双方协议约定“保证年化率百分之二十、利息三个月付一次、每次一万”、“分成与付息同时进行”，故该项请求一审法院依法予以确认，但上述利息应扣减蔡翔已付魏清文2017年9月9日至2018年10月25日蔡翔已付利息4万元。法庭审理终结后，经询，魏清文因蔡翔未能尽到履约责任、协议目的不能实现要求确认2016年12月14日协议予以解除，解除之日为2019年7月12日立案起诉之日，因蔡翔也确认2019年4月9日为其最后一次交易，一审法院依法确认该协议于2019年7月12日予以解除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十四条第（四）项、第九十八条、第三百九十七条、第四百零一条、第四百零四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告魏清文与被告蔡翔2016年12月14日签订的协议于2019年7月12日予以解除；二、本判决生效后十日内，被告蔡翔返还原告魏清文人民币140688.86元；三、本判决生效后十日内，被告蔡翔支付原告魏清文以人民币20万元为基数、按照年利率20%计算自2016年12月14日至2019年6月29日利息，及以人民币140688.86元为本金、年利率20%、计算自2019年6月26日至本判决生效之日的利息，上述利息应扣减被告蔡翔已付原告魏清文2017年9月9日至2018年10月25日被告已付利息4万元；四、驳回原告魏清文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4364元，原告魏清文已预付，本院减半收取2182元，由被告蔡翔如数承担。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，一审法院查明魏清文与蔡翔2016年12月14日签订协议，魏清文以自己名义开设资金账户，蔡翔使用委托人的账户从事投资经营活动，认定双方由此建立委托代理型投资理财关系，符合实际情况。一审法院认为蔡翔按照双方协议实际操作魏清文名下资金账户及股票账户，应当在条件成就时向魏清文披露股票账户交易情况，并依约加足保证金、重新启动，但蔡翔在股票账户交易额度降至双方约定停止操作的情况下，终止交易，并未告知魏清文和要求结算，以致魏清文名下山西证券高新二路营业部51018666账号内资产现余总额56818.57元、资金资产2492.57元，且双方“保证金余一万时、总仓位二十一万时停止操作”的约定，系蔡翔对魏清文交易金额保底承诺，对魏清文诉请蔡翔返还20万元扣减股票账户资金价值后本金140688.86元，一审法院予以准许，并无不当。对于魏清文诉请蔡翔支付以20万元为基数、按照年利率20%计算自2016年12月14日至2019年6月26日利息，一审法院认为，因双方协议约定“保证年化率百分之二十、利息三个月付一次、每次一万”、“分成与付息同时进行”，故一审法院予以确认，但上述利息应扣减蔡翔已付魏清文2017年9月9日至2018年10月25日蔡翔已付利息4万元，一审法院上述认定并无不当；对于魏清文诉请蔡翔支付以140688.86元为本金、年利率20%、计算自2019年6月26日至本判决生效之日的利息一节，因一审判决判令原告魏清文与被告蔡翔2016年12月14日签订的协议于2019年7月12日予以解除，合同解除后，魏清文诉请蔡翔继续按照合同约定的标准支付收益，缺乏事实及法律依据，故该款项应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至实际偿付之日止。据此，一审判决第一项、第二项、第四项应予维持，第三项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初8009号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初8009号民事判决第三项为：本判决生效后十日内，蔡翔支付魏清文自2016年12月14日至2019年6月26日期间的利息（以20万元为本金，按照年利率20%计算）；自2019年6月27日至实际偿付之日期间的利息（以140688.86元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际偿付之日止）。上述利息应扣减2017年9月9日至2018年10月25日蔡翔已付魏清文利息4万元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4364元，魏清文已预交，一审法院减半收取2182元，由蔡翔负担；二审案件受理费4364元，蔡翔已预交，由蔡翔负担。蔡翔应负担的款项于本判决执行时直接给付魏清文。本判决为终审判决。    审 判 长  刘      琪审  判  员  师      婷审  判  员    卫  婉  莹 二Ｏ二Ｏ年七月十七日 书 记 员   刘  明  明    1