山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5552号上诉人（原审原告）：陈健，男，1985年11月16日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：李强，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东大学齐鲁医院，住所地济南市。法定代表人：陈玉国，院长。委托诉讼代理人：曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人陈健与被上诉人山东大学齐鲁医院(以下简称齐鲁医院)医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初10265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。陈健上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判齐鲁医院赔偿陈健医疗费267687.8元。2.撤销一审判决第二项，改判齐鲁医院应赔偿陈健残疾赔偿金142376.4元。3.撤销一审判决第三项，改判齐鲁医院赔偿陈健住院伙食补助费5100元。4.撤销一审判决第四项，改判赔偿陈健交通费6872.4元。5.撤销一审判决第五项，改判赔偿陈健护理费20700元。6.撤销一审判决第六项，改判赔偿陈健营养费5400元。7.撤销一审判决第七项，改判赔偿陈健误工费63887.9元。8.撤销一审判决第八项，改判赔偿精神损害抚慰金60000元。9.撤销一审判决第九项，改判赔偿陈健被扶养人生活费138322.6元。10.撤销一审判决书中第十项，改判赔偿陈健鉴定费6780元。11.撤销一审判决第十一项，改判赔偿陈健住宿费5100元。12.撤销一审判决对案件受理费的判决，改判齐鲁医院承担3081元，陈健承担2054元。13.本案二审诉讼费及诉讼相关费用由齐鲁医院承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定将陈健治疗原发疾病产生的医疗费及在其他医院治疗产生的费用予以扣除是错误的。1.一审判决认定将陈健治疗原发疾病产生的医疗费予以扣除是错误的。原发疾病医疗费用是指非医疗过错所致的、患者治疗本身原有疾病的医疗费用。本案中，根据医疗过错司法鉴定结论，齐鲁医院切除陈健脾脏的行为构成医疗过错，该过错与损害后果之间有因果关系，参与度为40%-60%。可见，相对剩余的60%-40%的责任已经包括陈健原发疾病所承担的责任。2.一审判决认定将陈健在其他医院治疗产生的费用应予扣除是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条，首先，陈健因齐鲁医院的医疗过错行为，导致陈健的脾被错误切除，产生感染性休克、肺部感染、急性肾功能损伤等症状，且造成陈健生命危在旦夕，6月25日转入首都医科大学附属北京佑安医院时就下达病危通知书，先后转到德州市人民医院及其他医院治疗，陈健在这些医院的治疗都是因为齐鲁医院医疗过错行为产生的结果，并非是自身疾病，是根据医疗证明确定必然发生的费用，与齐鲁医院的医疗过错行为存在直接的因果关系，应与已经发生的医疗费一并予以赔偿。其次，齐鲁医院对陈健转院治疗的必要性无异议，辩称对治疗的医疗费辩称有异议，但一没有证据证明，二没有通过司法鉴定等方式依法完成应当承担的举证责任，一审判决就认定将陈健在其他医院治疗产生的费用应予扣除，显然该认定是错误的。（二）一审判决酌定齐鲁医院承担的侵权责任比例为50%是不适当的。1.齐鲁医院医疗过错责任比陈健原发疾病责任明显大。陈健认为应改为齐鲁医院承担60%责任。根据司法鉴定分析意见结合陈健从齐鲁医院处转院后，并非按照齐鲁医院辩称的脾粒细胞白血病治疗，一直是按术后感染来治疗的。可以得出：造成陈健损害后果的原因是齐鲁医院完全忽视B超所见结果、忽视影像学检查结果、忽视风湿科医生的明确建议、忽视医方科主任明确的胸骨穿刺活检术等正确诊断意见，作出错误医疗诊断，错误的治疗方案，存在重大医疗过错，齐鲁医院应承担60%的过错责任。2.根据《医疗事故分级标准（试行）》三、（一）.15属于三级甲等医疗事故，三级甲等医疗事故对应的是六级伤残，赔偿指数50%。根据《医疗事故处理条例》第50条（五）残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年。所以，根据2018年山东省城镇居民人均消费支出24798元，24789元×30年×50%=371835元。比一审判决按照人身损害赔偿计算的数额高253188元，（371835元-118647元=253188元）。根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知》（二）关于医疗损害赔偿案件的法律适用问题。对于医疗事故损害赔偿纠纷，如果根据医疗事故处理条例计算的赔偿数额明显低于按照最高法院人身损害赔偿司法解释计算的数额的，可酌情提高赔偿数额。相反，如果按照最高人民法院人身损害赔偿司法解释所确定的范围和标准计算明显低于按照医疗事故处理条例计算数额的，可酌情提高赔偿数额。所以，一审判决酌定齐鲁医院承担的侵权责任比例为50%是不适当，从公平公正的角度，应酌情按照60%的比例承担责任为妥。（三）一审判决将陈健通过医保统筹报销的部分扣除，仅将陈健个人承担部分参照责任比例赔偿是错误的。（四）一审法院对陈健住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、住宿费、鉴定费的认定事实均存在错误或不适当。1.对住院伙食补助费认定错误。陈健在转院时的状况是脾脏被错误切除，且产生生命危急的情况下被迫出院，完全符合确有必要到外地（北京）治疗的条件，且在外地一直住院，先后在齐鲁医院及北京佑安医院、德州市人民医院、平原县人民医院住院天数共计85天。2.对交通费的认定是不适当的。陈健及其陪护人员在齐鲁医院转院后，在其他医院治疗产生的交通费共计11454元，仅济南到北京的专车医疗护送费6000元，北京到德州的专车医疗护送费5000元，然一审法院仅酌情判决交通费3000元，显然认定事实不适当。3.对护理费认定是错误的。陈健先后在齐鲁医院及北京佑安医院、德州市人民医院、平原县人民医院住院天数共计85天，且根据《鉴定意见》建议出院后的护理期间为30-60日，护理期间非常明确。4.对营养费认定是不适当的。陈健先后住院计85天，且根据《鉴定意见》建议营养时间为60-90日，一审法院从《鉴定意见》最短时间计算是不适当的。5.对误工费认定是不适当的。根据《解释》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。自2017年5月31日入院到2019年6月21日作出的《法医临床司法鉴定意见书》前一日，误工时间为396天，没有必要就误工费鉴定。退一步说，即使根据《鉴定意见》，其建议误工时间为90-120日，一审法院酌情取最短时间90日是不适当的。6.精神损害抚慰金认定是不适当的。陈健是靠体力养家糊口的，但是年仅33岁就被致残，对其本人及家庭的影响后果是非常严重的，可以在1万至10万之间酌情判决，一审法院酌情支持仅30000元，显然不当。7.对被扶养人生活费认定不适当。（1）应参照城镇居民人均消费性支出额标准计算。（2）对陈健的父亲陈付平、其母亲陈淑景生活费不予支持是错误的。8.对住宿费认定是错误的。根据《解释》第二十三条，陈健系德州市平原县人，因齐鲁医院的医疗过错，陈健及陪护人员先后到济南市、北京市、德州市救治，一审判决应酌情予以认定。9.对鉴定费认定是不适当的。陈健认为齐鲁医院应酌情按照60%的比例承担鉴定费责任，即11300元×60%=6780元。10.关于案件受理的错误。案件受理费5135元，根据齐鲁医院应承担的侵权责任比例60%，齐鲁医院承担3081元。二、一审判决适用法律错误。鉴于一审判决在认定事实方面存在错误或不当，导致在对陈健诉讼请求的法律适用方面亦存在错误或不当，相关判决应依法予以改判。三、一审判决程序违法。1.一审判决剥夺了陈健诉讼请求权，程序违法。陈健在齐鲁医院治疗期间，因曾被大量使用激素，导致诉讼中被诊断为双侧股骨头坏死，且因该损失尚不明确，为保留向齐鲁医院的诉权，曾在一审诉讼中主张该权利，一审判决中没有该内容，程序违法。2.一审判决适用简易程序，程序违法。陈健在一审的诉讼请求高达647396.11元，历经两次鉴定且对鉴定提出异议，证据多，事实复杂、争议大，并非简单的民事案件，不应适用简易程序。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法改判。齐鲁医院辩称，1.一审判决基于对司法鉴定所认定的各项事实清楚、正确，适用法律得当。2.关于责任比例一审采信的司法鉴定意见，按照40%到60%折中是公正的，一审对其它各项事实的认定也是非常清楚的。要正确的理解一审判决有一个非常重要的要素不能忽略就是本案的损害后果是什么。诉调阶段的质证程序中齐鲁医院就要求陈健向法庭申明本案的损害后果，陈健的回答是脾切除，鉴定听证程序上，再次确认了陈健主张的损害后果以及鉴定会认定的损害后果就是陈健的脾切除；鉴定报告以及根据陈健对鉴定报告的异议，鉴定机构又再次确认了陈健在本案中的损害后果就是脾脏切除，并认定伤残等级为八级伤残，并对此确定了误工期、护理期等相关事项。一审的庭审中对鉴定报告的质证意见以及一审法院的判决都是按照脾切除的损害后果确认的，陈健都没有改变自己对损害后果的主张（实际上损害后果就是脾切除），陈健一审起诉状、二审上诉状中对各项的主张很明显就是按照陈健目前的经过治疗后的状态来主张权利的，这是错误的。第一个问题就是脾切除需不需要后期治疗，有没有后期治疗，鉴定意见很好的回答了这个问题，在鉴定机构对患方的异议回复中很清楚的说明了关于后期治疗费的评定根据现有的鉴定材料，因临床针对脾切除后治疗相关证明，故无法评定……这句话的意思就是鉴定机构到目前没有发现患者脾切除后，对脾切除进行相关治疗的证明，换言之患者的脾切除没有进行过治疗，也没有证据证明需要后续治疗。所以关于陈健上诉状中医疗费中其它医院的医疗费一审没有支持的异议自然也就很明确了。因为只有在齐鲁医院住院中患者行过脾切除术，有过脾切除术的治疗，在此之前以及出院之后没有再有过关于脾切除术的后续治疗，而且在齐鲁医院的住院费用中仅有很少的一部分（两三万元）是用来进行脾切除的，其它的费用都是治疗原发疾病的，所以一审法院对治疗费按照在齐鲁医院治疗费的一半认定本身对齐鲁医院不公平，至于在其它医院的治疗都是治疗的陈健的原发疾病。另外，鉴定机构的鉴定意见对齐鲁医院过错的认定，只有针对脾切除术有过错，并没有说对患者原发疾病的治疗存在过错。也就是说对原发疾病，由于鉴定机构没有认定齐鲁医院存在过错，所以不管患方在原发疾病的花费有多大，都不应由齐鲁医院承担责任，无过错即无责任。至于医疗费中医保报销的部分，不能作为损失主张，既符合民法损失填补的原则，同时也是对患方既通过医保报销获得国家医疗资源的同时，又以侵权为由主张损害赔偿，获得国家医保的不当得利的遏制，也就是说如果患方认为医院的行为构成侵权，就不应当通过医保的方式进行结算，对此患方是明知的。关于上诉状主张的其他各项异议，一审判决是严格按照一审司法鉴定报告（两份）进行认定，并无错误。关于损害赔偿陈健主张的两个实体性的规范性文件，一个是医疗事故处理条例，一个是所谓的省高院的会议纪要，医疗事故的适用前提是要走医疗事故鉴定程序，在认定为医疗事故后才能够适用医疗事故处理条例进行实体的判决，在侵权责任法实施以后，就不再适用了，而且适用医疗事故处理条例进行实体判决对患方是极大的不利。关于精神损害抚慰金，一审法院自由裁量3万元符合患者的伤残程序以及鉴定报告认定的过错程度，并无不当。关于被抚养人生活费的问题，在一审中已经提到过，陈健的主张由于没有证据证明符合法律规定的条件，不能成立。陈健向一审法院起诉请求：1.判令齐鲁医院赔偿陈健损失10000元人民币（具体数额及赔偿项目待鉴定结论出来后追加）。2.本案诉讼费由齐鲁医院承担。庭审前，陈健变更诉讼请求为：1.请求依法判令齐鲁医院赔偿陈健医疗费455201.11元、误工费32763元、护理费12600元、交通费12414元、住宿费8900元、住院伙食补助费8900元、营养费9000元、残疾赔偿金237294元、被扶养人生活费230621.4元、精神损害抚慰金60000元、鉴定费11300元。（以上共计1078993.51元，根据过错参与度40%-60%，按参与度60%，计算为1078993.51×60%＝647396.11元）。2.本案诉讼费及诉讼相关费用由齐鲁医院承担。一审法院认定事实：2017年5月24日，患者陈健因“发热、咳嗽伴有咽痛5天”，入住平原县第一人民医院住院治疗，于2017年5月28日出院。2017年5月31日，陈健因“间断性发热伴咽痛、肌肉酸痛1月”入住齐鲁医院，入院后完善相关检查，未查明发热原因。其中2017年6月5日腹部超声显示，肝胆脾胰双肾未见异常，自身免疫性疾病、成人still病(应变性亚败血症)不能除外；2017年6月12日检查显示脾脏肿大等，会诊意见为不能除外淋巴瘤，建议脾切除行病理活检以明确诊断。向家属告知脾切除的获益及风险后，于2017年6月15日行腹腔镜脾切除术。术后患者病情危重，2017年6月24日出院诊断为：发热原因待查成人still病？淋巴瘤？感染性休克肺部感染急性肾功能损伤等。2017年6月25日，患者转入首都医科大学附属北京佑安医院，给予抗感染治疗。2017年7月19日患者脾脏病理片送友谊医院回报：增生考虑粒细胞白血病累及脾脏。出院诊断为慢性粒细胞白血病等。后陈健入德州市人民医院治疗。陈健在齐鲁医院住院24天，产生医疗费199373.76元，其中医保统筹支付67354.6元，个人负担132019.16元；在首都医科大学附属北京佑安医院住院26天产生医疗费166100.32元，其中医保统筹支付64771.96元，个人负担101328.36元；在德州市人民医院住院35天，产生73432.3元，其中医保统筹支付46837.35元，个人负担26594.95元。在其他医院门诊共支出医疗费7240元。本案审理过程中，一审法院技术室根据陈健的申请和双方选定的鉴定机构，于2018年8月15日委托山东金剑司法鉴定中心，对齐鲁医院切除陈健脾脏是否构成医疗过错，如有过错，该过错与陈健的损害后果之间是否有因果关系及参与度进行司法鉴定。鉴定意见分析，脾切除的主要适应症为：慢性粒细胞白血病等。患者术前辅助检查（PET-CT）显示脾肿大，但B超所见脾形态正常，同时影像学亦未明确存在淋巴瘤的脾脏浸润，根据患者情况非完全具备脾切除的绝对手术指征。另拟行脾切除术前，风湿科会诊医生明确建议，首先考虑感染，建议加用卡泊芬净。齐鲁医院科主任查房亦明确首先考虑行胸骨穿刺活检，医方未能充分考虑到以上意见，直接选择脾切除手术欠严谨，非但未见预想之结果，且其在手术后病情进一步加重。故医方存在选择手术治疗欠妥之过错。鉴定意见为：齐鲁医院切除陈健脾脏构成医疗过错，该过错与陈健的损害后果之间有因果关系，参与度为40%-60%。鉴定报告出具后，鉴定机构对齐鲁医院的提出的异议作出了书面答复。齐鲁医院辩称，患者不明原因发热，属于疑难杂症。根据PET-CT显示，有脾恶性病变的可能，由于脾脏组织脆、易出现致命性大出血，故不宜部分切除及穿刺，慎重讨论给予脾切除。术后患者脾病理报告显示为脾粒细胞白血病，而脾切除是治疗脾粒细胞白血病的重要措施。患者的康复与切除其有恶性病变的脾有因果关系。2019年5月28日，一审法院再次委托该鉴定机构对陈健的伤残级别、护理人数及时间、误工时间、营养时间、后续治疗费用进行鉴定。鉴定意见为：被鉴定人陈健脾切除术后构成八级伤残；护理时间建议为30-60日、于齐鲁医院住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理，误工时间建议为90-120日、营养时间建议为60-90日；陈健的后续治疗费用因无临床治疗相关证明，故无法评定。陈健为两次鉴定支出鉴定费11300元。另查明，患者陈健为农村户口。陈健提交其所在单位青岛翔林物流有限公司出具的2016年-2017年工资表，主张陈健月固定工资为8190.75元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案，一审法院根据双方的选择，委托山东金剑司法鉴定中心作出了鉴定意见，并对齐鲁医院的异议进行回复，在双方没有足以反驳的相反证据和理由情况下，可以认定鉴定意见的证明力。齐鲁医院在为患者治疗过程中存在选择手术治疗欠妥之过错。对于该司法鉴定意见，一审法院予以采信。根据《侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有……(六)赔偿损失；第十六条的规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾赔偿金。结合司法鉴定意见，医方过错与陈健的损害后果之间参与度为40%-60%。鉴定报告同时指出脾切除的主要适应症之一为慢性粒细胞白血病。患者自首都医科大学附属北京佑安医院出院时也确实被诊断为慢性粒细胞白血病。虽然齐鲁医院辩称，正因为其切除患者有恶性病变的脾，才使患者康复。但患者手术前非完全具备脾切除的绝对手术指征。另，虽然医方在行手术前已充分向家属交代脾切除的获益及风险，但医学作为专业性学科，医方的建议占主导地位，医方该手术方案的选择使患者失去保留脾脏选择其他替代性治疗方案的机会，造成患者切除脾脏构成八级伤残的损害后果。一审法院综合考虑该疾病的治疗难度、术前已告知脾切除风险及手术排查淋巴瘤的可能性、最后诊断具有符合脾切除的适应症、侵权情节等因素，酌定齐鲁医院应承担的侵权责任比例为50%。据此，对于陈健主张的损失赔偿，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准计算如下：1.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。齐鲁医院辩称患者在平原县第一人民法院住院期间产生的医疗费及相应诸如护理、误工等费用与齐鲁医院无关，另外患者在齐鲁医院为治疗原发疾病产生的医疗费及在其他医院治疗产生的费用不是本案的损害后果，一审法院对齐鲁医院辩称的理由予以支持，患者陈健转入首都医科大学附属北京佑安医院、德州市人民医院及其他医院治疗是其自身疾病的花费应予扣除。根据一审法院确定的过错比例，齐鲁医院应承担医疗费132019.16×50%元＝66010元，对于超出的部分，一审法院不予支持。2.残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。患者陈健提交的证据可以证明医疗损害发生前，其在城镇连续务工或生活一年以上，应按城镇标准计算残疾赔偿金。山东省2018年城镇居民可支配收入为39549元。故根据一审法院确定的过错比例，齐鲁医院应承担的残疾赔偿金为118647元（39549元×20年×30%×50%）；3.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元，患者在齐鲁医院住院治疗24天。故齐鲁医院应承担的住院伙食补助费为1200元（100元/天×24天×50%）；4.交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院根据患者多次转院的实际情况，酌情支持3000元。对于超出的部分，一审法院不予支持；5.护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。虽鉴定意见建议陈健护理时间为30-60日，但陈健在齐鲁医院住院24天，一审法院仅支持该期间护理费，剩余护理期是为治疗其原发疾病产生。陈健主张护理费标准为150元/天，一审法院予以支持。根据一审法院确定的过错比例，齐鲁医院应承担的护理费为3600元（150元/天×2人×24天×50%）;6.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴定意见指出，陈健营养时间建议为60-90日，一审法院酌定60日。故齐鲁医院应承担的营养费为900元（60天×30元/天×50%）；7.误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。鉴定意见建议陈健误工时间为90-120日，一审法院酌定为90日。陈健未提交充分证据证明其收入状况，故根据一审法院确定的过错比例，参照陈健的务工月工资8190.75元，齐鲁医院应承担的误工费为12286元（8190.75元×3个月×50%）；8.精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。患者刘健因齐鲁医院的诊疗过错，导致其八级伤残，给其造成了严重的伤害。但术前医方以充分向家属告知脾脏切除后果，患者家属表示理解，故一审法院根据齐鲁医院的过错程度、具体情节、侵权后果，酌情支持30000元；9.被抚养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。陈健有一子11岁、一女3岁，其父亲陈付平、母亲陈淑景均未满60周岁。共同抚养人为陈健之妻陈南。对于陈健主张的被抚养人生活费，按照2018年山东省农村居民人均年生活消费支出标准11270元/年计算其子女抚养生活费为37191元（7岁×11270元/年×30%×50%）+（15岁×11270元/年×30%×50%），陈健未提交其父陈付平、其母陈淑景丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，对该两人的被抚养人生活费，一审法院不予支持。10.对于陈健主张的住宿费，于法无据，一审法院不以支持；11.鉴定费，陈健因鉴定共支出鉴定费11300元。根据一审法院确定的过错比例，齐鲁医院应承担鉴定费5650元（11300元×50%）。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿陈健医疗费66010元；二、山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿陈健残疾赔偿金118647元；三、山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿陈健住院伙食补助费1200元；四、山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿陈健交通费3000元；五、山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿陈健护理费3600元；六、山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿陈健营养费900元；七、山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿陈健误工费12286元；八、山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿陈健精神损害抚慰金30000元；九、山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿陈健被抚养人生活费37191元；十、山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿陈健鉴定费5650元；十一、驳回陈健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10270元，减半收取5135元，由陈健负担3000元，山东大学齐鲁医院负担2135元。二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为,本案的争议焦点有：一、齐鲁医院与陈健的责任比例划分是否恰当；二、齐鲁医院应否对陈健治疗原发性疾病及转院后的费用承担责任；三、一审法院对残疾赔偿金、误工费、交通费、精神损害抚慰金、医疗费、被扶养人生活费的认定是否正确。关于焦点问题一，《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见为：齐鲁医院切除陈健脾脏构成医疗过错，该过错与陈健的损害后果之间有因果关系，参与度为40%-60%。本院认为，在无证据证明鉴定中心或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足的情况下，该鉴定意见可以作为认定齐鲁医院在涉案医疗行为中的过错程度的依据，故一审法院依据鉴定意见并结合该疾病的治疗难度、术前已告知脾切除风险及手术排查淋巴瘤的可能性、侵权情节等因素，酌定齐鲁医院在对陈健的医疗行为中过错参与度为50%，并以此计算医疗费、鉴定费等各项赔偿数额，符合法律规定。关于焦点问题二，陈健的原发性疾病发生在前，齐鲁医院的医疗过错行为发生在后，原发性疾病并非医疗过错行为导致的损害后果，陈健主张其承担的50%的过错责任中已经包含原发性疾病，没有法律依据，本院不予支持。另，陈建主张其从齐鲁医院转院后产生的各项费用应由齐鲁医院承担，但陈健提交的证据尚不能证明陈健转院后的后续治疗行为与齐鲁医院的医疗过错行为之间存在因果关系。故一审法院在计算各项费用时将治疗原发性疾病和转院后产生的损失予以扣除，并无不当。关于焦点问题三，关于残疾赔偿金、误工费、营养费的问题，鉴定机构对陈健的伤残级别、误工时间、营养时间出具的鉴定意见为：陈建脾切除术后构成八级伤残，误工时间、营养时间建议为90-120日，故一审法院据此伤残等级计算陈健的残疾赔偿金，并酌定以90日计算误工损失以60日计算营养费，并无不当。关于交通费、住宿费的问题，如前所述，在现有证据无法证明后续治疗行为和齐鲁医院的医疗过错行为存在因果关系的前提下，住宿费及后续交通费由齐鲁医院承担没有法律依据，故一审法院根据陈健的就医地点、时间、患病程度酌定交通费为3000元，并对住宿费未予支持，并无不当。关于精神损害抚慰金的问题，一审法院根据齐鲁医院的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果等因素，酌定齐鲁医院赔偿30000元精神抚慰金，并无不当。关于医疗费问题，本案的法律性质系侵权赔偿法律关系,侵权人应依其过错程度承担相应的民事赔偿责任。社会医疗保险从其根本目的上来说是为了保障公民在患病时能够得到及时的医疗救治,而不是减轻有过错的侵权人的赔偿责任,我国现行法律并没有禁止受害人向社保部门报销医疗费后再向相关赔偿义务人行使医疗费的赔付请求权,受害人通过社保部门报销部分医疗费的行为亦没有加重赔偿义务人的赔偿责任,因此,赔偿义务人的赔偿责任不因受害人向社保部门报销部分医疗费而予以减轻。陈健在齐鲁医院住院期间共计花费医疗费199373.76元，齐鲁医院应以该医疗费总额为基数，按照诊疗过错承担医疗费赔偿责任99686.88元（199373.76元*50%）。一审法院以个人支出部分132019.16元为基数认定齐鲁医院的医疗费赔偿额不当，本院予以纠正。关于被扶养人生活费问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，陈健未能举证证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，故一审法院对陈建主张的其父母的被扶养人生活费未予支持，并无不当。陈健的子女均未满十八周岁，符合上述应当由侵权人支付被扶养人生活费的情形。依照《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第二条规定，对于被扶养人生活费，按照山东省上一年度“城镇居民人均消费性支出”计算。据此，齐鲁医院应当支付陈健子女的生活费为81803.7元（7岁×24789元/年×30%×50%）+（15岁×24789元/年×30%×50%），一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上，上诉人陈健的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初10265号民事判决第二、三、四、五、六、七、八、十项；二、变更济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初10265号民事判决第一项为：“山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿陈健医疗费99686.88元”；三、变更济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初10265号民事判决第九项为：“山东大学齐鲁医院于本判决生效之日起十日内赔偿陈健被扶养人生活费81803.7元”；四、驳回陈健的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10270元，减半收取5135元，由陈健负担2122元，山东大学齐鲁医院负担3013元；二审案件受理费6834元，由陈健负担5076元，山东大学齐鲁医院负担1758元。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二〇年七月二十日法官助理 高 超书 记 员 吴颖颖