浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申876号再审申请人（一审原告，二审上诉人）绍兴神舟置业有限公司（原浙江神舟置业有限公司），住所地绍兴市柯桥区杨汛桥镇江桥。法定代表人洪长根，董事长。委托代理人李华、胡金萍，黑龙江夙生律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）国家税务总局绍兴市税务局稽查局，住所地绍兴市镜湖新区凤林西路151号。法定代表人张虹，局长。委托代理人严洪祥，浙江大公律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）国家税务总局浙江省税务局，住所地杭州市西湖区体环二路1号。法定代表人劳晓峰，局长。委托代理人钟象金、徐战成。被申请人（一审第三人，二审被上诉人）柯桥区杨汛桥镇人民政府，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥镇紫薇路389号。法定代表人俞丰，镇长。应诉负责人李坚，副镇长。委托代理人鲁建国，浙江纳森律师事务所律师。再审申请人绍兴神舟置业有限公司（以下简称神舟公司）因诉国家税务总局绍兴市税务局稽查局（以下简称绍兴市稽查局）、国家税务总局浙江省税务局（以下简称省税务局）税务行政处罚及行政复议一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院于2019年4月19日作出的（2018）浙06行终440号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。本案依法延长了审查期限，现已审查终结。神舟公司申请再审称：一、原审判决认定事实主要证据不足。1.绍兴鼎峰水泥有限公司（以下简称鼎峰公司）作为乡镇集体企业或集体参股企业，不具有城市房屋拆迁资格，柯桥区杨汛桥镇人民政府（以下简称杨汛桥镇政府）委托其承办房屋拆迁事宜并将拆迁补偿款拨付至其账户违法，神舟公司在竞拍取得拆迁地段国有土地使用权之后，作为拆迁地段唯一合法开发企业，将该拆迁地段补偿款项给付给被拆迁户于法有据；2.绍兴县国土资源局发布的《国有土地使用权挂牌出让公告》记载，该地块仍有28户属产权调换原地安置，土地竞得人必须按杨汛桥镇安置方案实施安置。据此，神舟公司竞拍取得的并非“净地”，该地段仍有拆迁安置户必须原地安置，杨汛桥镇政府应当将补偿款给付给该地段国有土地使用权人神舟公司；3.本案遗漏依法应当参加诉讼的鼎峰公司。被诉处罚决定认定案涉拆迁补偿款应由鼎峰公司支付，故本案处理结果与鼎峰公司存在利害关系，应依法追加鼎峰公司参加本案诉讼。二、原审判决适用法律确有错误。1.绍兴市稽查局未经责令限期改正程序直接作出处罚决定，程序严重违法；2.绍兴市稽查局未经审批立案，违反国家税务总局《税务稽查工作规程》经稽查局局长批准后立案检查的规定，调取账簿、记账凭证及其他有关资料的稽查行为未经所属税务局局长批准，程序严重违法；3.案涉行政处罚没有举行听证程序，没有听取当事人及其代理人的陈述和意见，程序严重违法；4.神舟公司并无偷税主观故意，仅凭神舟公司列支拆迁费用不足以认定偷税，神舟公司给付政府市场评估价与回购的差价款813.7060万元，扣除税金81.3706万元，加上给付洪峰大酒店424.185486万元，共1156.52089万元，神舟公司作为拆迁地块唯一合法拆迁主体将前述拆迁补偿费用列支合理合法。综上，请求撤销一、二审判决，改判撤销被诉行政处罚决定和复议决定。被申请人绍兴市稽查局答辩称：一、神舟公司在2011年土地成本列支拆迁费支出12965467.10元，不符合法律规定。神舟公司于2007年3月成立，同年11月公开竞拍取得鼎峰住商地块，11月14日，与绍兴县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。2007年12月20日，杨汛桥镇政府和鼎峰公司签订《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》，约定镇政府将鼎峰住商地块交由鼎峰公司组织拆迁，即根据上述协议及相关证据材料，组织拆迁主体是鼎峰公司。神舟公司与鼎峰公司系两个独立存在的法人，原审法院认定神舟公司将本应由鼎峰公司列支的拆迁费支出12965467.10元列入该企业土地成本，无事实和法律依据，并无不当。二、根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条规定，神舟公司在土地成本中违规列支拆迁费支出，构成偷税。被申请人作出案涉税务行政处罚程序合法，复议机关维持处罚决定正确。综上，请求驳回神舟公司的再审申请。被申请人省税务局答辩称：1.涉案税务行政处罚决定事实清楚，依据充分，程序合法。第一，神舟公司在2011年土地成本中列支的拆迁费支出12965467.10元不符合法律规定。该公司于2007年3月成立，于2007年11月通过公开竞拍获得鼎峰住商地块，同年11月14日，该公司与绍兴县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。2007年12月20日，杨汛桥镇政府和鼎峰公司签订《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》，约定镇政府将鼎峰住商地块交由鼎峰公司组织拆迁。根据上述协议及《杨汛桥镇党委财经工作领导小组会议纪要》《关于鼎峰地块拆迁补偿问题会议纪要》《对鼎峰水泥主办会计李萍萍的询问笔录》等材料，组织拆迁的主体是鼎峰公司。第二，神舟公司的行为构成偷税。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条规定，神舟公司在土地成本中违规列支的拆迁费支出，构成偷税。2.复议决定认定事实清楚，依据充分，程序合法。综上，请求驳回神舟公司的再审申请。被申请人杨汛桥镇政府答辩称：镇政府在当时特定时期与情况下，与鼎峰公司签订《房屋拆迁补偿安置协议》并向其支付相关款项，并无过错。根据绍兴县人民政府办公室绍县办抄〔2005〕50号抄告单，鼎峰集团原江桥二建地块实施“退二进三”改造，经县政府研究，同意以杨汛桥镇政府为拆迁主体。为此，2006年镇政府与江桥二建签订《房屋拆迁补偿协议》，商定由杨汛桥镇政府补偿给江桥二建1256.2813万元，同时明确由江桥二建行使拆房处置权。后因江桥二建营业执照已于2004年吊销已无银行账户，考虑到鼎峰公司与江桥二建为关联企业，实际控制人均为洪长根，故于2007年12月与鼎峰公司签订了《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》，并将1668.2786万元支付给鼎峰公司。无论是前述与江桥二建签订的《房屋拆迁补偿协议》，还是后期与鼎峰公司签订的《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》，该两家公司的实际控制人洪长根均在协议上签字同意。综上，请求驳回神舟公司的再审申请。本院认为，本案争议焦点为绍兴市稽查局认定神舟公司在土地成本中列支12965467.10元违法并予以行政处罚依据是否充分以及处罚程序是否合法，分述如下：一、关于绍兴市稽查局认定神舟公司在土地成本中列支12965467.10元违法并予以行政处罚依据是否充分。神舟公司主张将12965467.10元在土地成本中列支的主要依据是《国有土地使用权挂牌出让公告》记载，该地块仍有28户属产权调换原地安置，土地竞得人必须按杨汛桥镇安置方案实施安置，同时结合《国家税务总局关于印发〈房地产开发经营业务企业所得税处理办法〉》（国税发〔2009〕31号）第二十七条“开发产品计税成本支出的内容如下：（一）土地征用费及拆迁补偿费。指为取得土地开发使用权（或开发权而发生的各项费用），主要包括……拆迁补偿支出、安置及动迁支出、回迁房建造支出……”的规定，其在竞拍取得拆迁地段国有土地使用权之后，作为拆迁地段唯一合法开发企业，将该拆迁补偿款项给付给被拆迁户于法有据。根据原审查明的事实，2007年11月14日，神舟公司通过公开竞拍获得杨汛桥镇鼎峰住商用地后，同日，与原绍兴县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，约定交付土地条件以现状为准，另约定受让人在受让宗地时的其他要求，杨汛桥鼎峰住商地块有拆迁安置户28户属产权调换原地安置，土地竞得人必须按杨汛桥镇政府的安置方案实施安置；该地块土地开发竞得人，建成后必须将该小区的六层及以下优先用于原地拆迁安置，回购给杨汛桥镇政府，由杨汛桥镇政府用于28户拆迁户的原地拆迁安置。首先，虽然上述《国有土地使用权出让合同》约定神舟公司应将部分房源回购给杨汛桥镇政府，以优先解决拆迁户原地拆迁安置事宜。但事实上，在神舟公司与原绍兴县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》之前，杨汛桥镇政府已将案涉地块拆迁事宜委托给鼎峰公司，至2007年9月底，拆迁安置补偿协议全部签订完成。即使在2007年11月，神舟公司竞拍获得案涉地块并与原绍兴县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》之后，杨汛桥镇政府仍与鼎峰公司签订了《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》，约定鼎峰住商地块由杨汛桥镇政府委托鼎峰公司组织拆迁，杨汛桥镇政府应支付鼎峰公司拆迁补偿款2085.7375万元，实际结算时扣除杨汛桥镇畜牧兽医站补偿款53.4915万元以及按挂牌公告设置回购条件鼎峰公司应支付给杨汛桥镇政府的363.9674万元后，最终应付款项合计为1668.2786万元，并于次日支付给鼎峰公司。以上事实有2007年9月27日杨汛桥镇党委财经工作领导小组作出的“关于鼎峰地块拆迁补偿问题的会议纪要”、2007年12月20日杨汛桥镇政府与鼎峰公司签订的《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》、2007年12月21日杨汛桥镇政府银行账单等证据证实。神舟公司于2007年3月成立，上述《国有土地使用权出让合同》《鼎峰住商地块拆迁补偿协议》均由洪长根分别作为神舟公司、鼎峰公司“法定代表人（委托代理人）”签订，其对于杨汛桥镇将案涉地块拆迁事宜委托给鼎峰公司并已向鼎峰公司支付相应拆迁费等事宜应完全知晓，两公司系独立法人和不同纳税主体，在此情况下，神舟公司于2011年直接向被拆迁户支付补偿款并在土地成本中列支，依据不足。而且，根据《中华人民共和国企业所得税法》第八条规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。神舟公司在杨汛桥镇政府已将相应拆迁费支付给鼎峰公司的情况下，再将该款项在神舟公司的土地成本中列支，于法无据。更重要的是，鼎峰公司将12965467.10元以“收回江二建借款”为科目记账，神舟公司又将该笔费用在该公司土地成本中列支，客观造成了不缴或者少缴应纳税款的后果。神舟公司认为鼎峰公司在涉案年度均有盈利、将该笔费用在神舟公司土地成本中的列支行为不会造成国家相应税收的减少，该主张明显缺乏事实依据，且与在案证据相矛盾。综上，神舟公司将12965467.10元在该公司土地成本中列支，没有事实和法律依据，绍兴市稽查局作出被诉税务行政处罚决定，并无不当。二、被诉处罚决定作出程序是否合法。神舟公司主要从被申请人绍兴市稽查局未履行听证程序、未经责令限期改正直接作出处罚决定以及未履行相关负责人审批等方面，对被诉行政处罚决定程序提出异议。第一，根据《税务行政处罚事项告知书》及送达回证等在案证据，绍兴市稽查局在作出被诉处罚决定之前，向神舟公司送达的《税务行政处罚事项告知书》明确载明神舟公司享有陈述、申辩及要求听证等权利，逾期未提出视为放弃。神舟公司在未提供相应证据证明其曾在指定期限内提出听证申请之情形下，主张绍兴市稽查局未依法履行听证程序，依据不足。第二，绍兴市稽查局在作出被诉处罚决定之时业已作出税务处理决定，责令神舟公司补缴相应企业所得税，责令改正或限期改正并非实施被诉行政处罚的必经前置程序，神舟公司关于绍兴市稽查局未经责令限期改正直接作出处罚决定违法的主张，没有法律依据。第三，神舟公司主张绍兴市稽查局未履行相关负责人审批程序违法。神舟公司主张应进行的税务行政执法审批系对外作出调取账簿资料通知书的内部行政程序，经查该审批表无负责人签字系因网上审批所致，即使该内部审批表存在瑕疵并不会对神舟公司权利产生直接影响，不足以否定被诉处罚决定程序的合法性。综上，再审申请人绍兴神舟置业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人绍兴神舟置业有限公司的再审申请。审 判 长 戴文波审 判 员 马良骥审 判 员 张 榆二〇二〇年七月二十日法官助理 朱秀华书 记 员 韦若莎1·1·