广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3220号上诉人（原审原告）：张真正，男，1968年5月18日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。被上诉人（原审被告）：深圳市南山区人民医院，住所地广东省深圳市南山区桃园路89号。法定代表人：邓启文，院长。委托诉讼代理人：何平，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：远妞妞，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人张真正因与被上诉人深圳市南山区人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第1478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张真正上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审法院以鉴代审，未按《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十八条第一款“推定医疗机构有过错”的规定就上诉人列举的被上诉人违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的事项要求被上诉人提供反证，也未按民事诉讼证据规则对鉴定意见及诉辩意见进行审慎甄别、认定。2.广东省医学会及鉴定人不具备资质，超范围违规鉴定，鉴定活动不符合《司法鉴定程序通则》要求，严重拖延鉴定时限，听证会走过场，鉴定报告缺乏事实与诊疗规范依据，缺乏各参与鉴定人意见（含少数专家意见），鉴定人署名缺失鉴定人执业证号，一审庭审质询时，鉴定人无故缺席，缺乏独立、公正立场，答非所问。3.上诉人已就鉴定报告的论点、论据、论证逐一澄清辩驳，其论据非事实而是猜测、非明确的诊疗规范而是泛泛的无名规范，论证过程可以说没有，支持结论的只有专家权威和广东省医学会的头衔，对于鉴定申请人和鉴定委托人（一审法院）的质询，与其说不屑一顾，不如说缺乏对案例的认真掌握而无言以对。一审笔录（记录不全，上诉人有更正和补充）显示，鉴定人的答复明显错漏百出，且选择性答复，质证过程始终未进入由法庭主导的有序、严谨的状态，经质证存疑的证据（鉴定意见）理应不予采信，经质证事实确凿、对方反驳无理的证据，理应予以采信，而非采取都不采信，妥协到鉴定意见上来，否则质询就失去了存在的意义。4.被上诉人存在《侵权责任法》第五十五条规定的“医务人员在诊疗活动中未向患者说明病情和医疗措施”、第五十七条规定的“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害”、第五十八条规定的“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的情形，上诉人在一审中已详细一一列明，均有充分证据和规范引用，被上诉人未发表或出具反驳意见或证据，未履行或放弃反证权利义务，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条予以采信，但一审法院认定上诉人证据不足，予以驳回。5.本案零诉讼标的，本不为索赔而来，之所以旷日持久花费大量人力物力，只为求取一个公道。这样明显的侵权行为和过错及其造成的严重后果，应当予以公正裁决，不应默认、纵容不独立的鉴定机构偏袒医方来大事化小小事化无，患方不怕与真正独立的权威医疗专家当庭对质。医疗诉讼中，所谓的权威大于司法的情况不是个例，势必无法对医方起到警示和改进作用，患方却留下无尽的悲伤和处于投告无门的境地。6.从各地司法实践看，不乏不采信或部分采信鉴定意见的案例。《侵权责任法》第五十八条赋予了过错推定和部分举证倒置的权利，医方、鉴定机构有责任履行举证或反证义务。同时，关于过错责任与损害后果之间的相当因果关系，本案符合举证倒置条件，一审法院不应无故免除医方的义务而实质上起了偏袒医方的作用。7.一审法院以人类医学知识的局限性否认对鉴定意见质证的合理性、有效性，混淆了医学水准与医疗水准的区别，同时，违反相关诊疗规范和告知义务、医师高度注意义务，是与医学的未知领域无关的法律义务范畴，何来“不确定性”或超出法官能力范畴呢？而放弃或豁免对被上诉人进一步举证的要求，继续照本宣科地采信问题重重的鉴定意见，仅仅因为其出自“具有医师资格的鉴定人、具有权威性的鉴定机构”，这是一审法院不作为和对上诉人法定权利的剥夺。8.被上诉人向患方隐瞒抗心衰治疗姑息不作为的事实，心衰治疗仅仅停留于因抗感染治疗而引致心衰急性失代偿才进行急救、而对改善抗感染治疗导致的心肌损害，降低心肌耗氧减轻心肌损害阻抑心室重构改善心功能方面放任不作为，导致心衰不断加重，且在出院时未告知心衰的严重程度，引致出院第二日即突发心衰急性失代偿猝死的严重后果，存在严重和明显的过错及剥夺患方知情同意权。9.《××学》指出：败血症是一种复杂的、可累及各组织、脏器的全身性感染。治疗上除应积极抗感染、治疗原发病和调节免疫状况外，尚须治疗由败血症所致的感染性休克、DIC（弥散性血管内凝血）、心肾功能不全等并发症。所以，被上诉人违规擅自采取消极姑息治疗，是毋庸置疑的。被上诉人即使是消极的采用过时的针对改善血流动力学的缓解心脏负荷用药，也未达到起效计量和合理配伍，实际药效几无，且违反对于危重病人、急性感染鼻饲病人使用的心血管类药物不能采用口服形式的规范，使药效及其持久性严重不确定。忽视多个心肌损伤特异性指标严重超高危急值的临床警示，放任患者心肌损害与心衰发生、发展终至急性失代偿猝死。10.被上诉人违反相关诊疗规范的行径概括摘要如下：（1）急诊治疗延误、处置失当，违反《首诊负责制度》、《医院急诊科规范化流程》、《急诊科建设与管理指南》，违规事实确凿，被上诉人料无依据可辩驳。（2）（心内）会诊医生资质不符，会诊走过场，会诊意见错误，违反《会诊制度》，违规事实确凿，本案事件祸首，被上诉人料无可辩驳。（3）临床微生物标本采集、运送及处理不合规检出率为零，频繁更换广谱抗生素导致抗感染治疗迁延不愈，且引发条件致病菌感染，违反《全国临床检验操作规程》、《抗微生物药物敏感性试验规范》、《医院管理评价指南》，如被上诉人还辩称其流程与检出率符合常规，请其出示“室间质量详份EQA”、临床检验操作规程和南山医院医疗质量管理制度（如有），否列可认定其举证不能。（4）感染诱发心衰诊疗失职失当，造成严重后果，严重违反《中国心力衰竭诊断和治疗指南》、《NT-proBNP中国专家共识》、《内科学》、《冠状动脉疾病和心力衰竭时心脏标志物检测与临床应用》、《医疗质量安全核心制度》等诸多卫生行政部门以及全国性行业协（学）会制定的相关标准、规定和可操作性指导、医疗行为规范，如被上诉人还辩称其符合规范，请其出示，如规范级别不足或断章取义，则可认为其举证不能；如被上诉人偷换概念，称其只需对心衰急性失代偿时才作为可以无视抗感染治疗中防心衰，则可认定其违反诊疗规范并侵犯患方知情同意权。（5）住院期间无营养支持性治疗，感染消耗致使体质量大幅减轻，各项基础状况指标不断劣化，违反《老年患者肠外肠内营养支持中国专家共识》、《成年危重患者营养评估与支持治疗指南》等，违规事实确凿，被上诉人料无可辩驳。（6）平时口服药未做接管，擅自要求患者停药，使患者暴露在高血压危象与脑梗塞风险之下，违反《医疗机构药事管理规定》、《住院患者口服药管理规定》，违规事实确凿，被上诉人料无可辩驳。（7）对败血症感染病灶脚趾压疮未第一时间行穿刺或切开引流，使病原菌持续增殖扩散，高烧迁延不退，违反《败血症临床路径》要求，且颠倒了先清创消炎与先去腐生肌的次序，脚趾褥疮处置失当而恶化为褥疮四期无法疗愈的肢体缺损。如被上诉人有相反事实与规范依据，请其出示。（8）未达出院标准出院，放任患者近期死亡风险，违反《临床入出院标准诊疗规范》和《败血症临床路径》（出院标准：治疗至体温正常及感染症状、体征消失后5~10天）。如被上诉人辩称符合规范，请其出示，如没有规范或规范不全，则可认为其举证不能。11.被上诉人违反在诊疗活动中应向患者说明病情和医疗措施的行径概括如下：（1）被上诉人未向患方说明或隐瞒因抗感染治疗而引致心衰急性失代偿的情况，包括未告知诊断结果危急值的临床意义和未告知实施姑息治疗的事实，造成患者死亡的严重损害，同时侵害患者知情权、自我决定权。（2）被上诉人未向患方提出病情需转心内科、ICU或向高一级医院转院的意见或建议，同时感染科又不具备诊疗继发心衰的能力，相反，同意患者在这种危险状态下出院，把病人暴露在近期死亡的高风险下，造成患者出院后很快死亡的严重损害，违背职业道德，侵害患者知情权、自我决定权。（3）出院未书面或口头告知要注意急性心衰发生可能，无备药,无应急措施，无《卫生部医政司关于推荐使用的函》中的《自动出院或转院告知书》，却实施了实质上的自动出院。12.被上诉人医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务概括如下：（1）多项特异性可靠性最强指示【I类，A级，随机对照试验(RCT)的系统评价或Meta－分析，可靠性为最可靠证据级别】心衰指标严重超标被忽视放任，NT-proBNP、肌钙蛋白、CRP三个表征心血管事件风险的指标一直处在高风险水平徘徊，不对指标超高原因进行分析、排查，只一味懈怠“观察”。BNP这么高的含义就是心肌在呼救！需要立即开展有效的抗心衰改善心肌扩张和肌纤维崩解的治疗。指标居高不下，心脏持续受累，直至发展为3度心衰。这里就违反了医师“最佳注意义务”和“危害结果回避义务”。（2）抗心衰用药错误不作为，缺乏保护心肌用药。中华医学会心血管病分会常委、心力衰竭专业组组长黄峻教授指出阻断神经内分泌（主要为RAAS和交感）过度激活是防治心衰的关键，2014中国心衰指南推荐，ACEI是第一类被证实能够降低心衰死亡率的药物，也是循证医学证据积累最多的药物，是公认的心衰治疗基石和首选药物。在抗感染治疗期间尤其是败血症，如未能及时接受干预治疗，终将导致冠心病、心衰甚至心脏骤停、猝死等。被上诉人既未实施上述阻断神经内分泌过度激活用药，也未应用改善心肌营养防止大面积心肌细胞凋亡的药物进行辅助治疗，甚至连缓解心脏前后负荷降低血压的消极过时的强心利尿扩管用药也存在未达到起效计量和合理配伍使药效未达，使得患者长时间处于血压与心肌高危状态，坐等急性发作才急救应付了事。（3）平时口服药未做必要接管，抗心衰药效存在重大不确定。口服缓释剂被粉碎后给药使药效半衰期大幅缩短失去持续降压效果，药物食物相互影响敏感的药物鼻饲给药使凝血酶原时间大幅波动极其危险，理应及时接管改变剂型和给药方式。（4）夜间病情加重措施不力，加重心衰程度促使心衰病情发展。夜间值班对危重病人监护失察，未对患者采取针对性治疗措施，措施不力，未严格执行三级医师负责制，违反《医疗质量管理办法》医疗质量安全核心制度之《医生值班及交接班制度》。（5）出入量未完全限制，加重心脏负担。与缺乏营养支持治疗和口服药未接管相关联，假如能同步采用整蛋白型肠内营养剂规范营养支持治疗，口服药接管为合适的剂型，水摄入量即可得到控制，心脏负荷得以减轻。（6）急诊救治不及时、处置存在重大疏漏。未第一时间抽取菌血培养检验，未及时安排收治入院，耽误长达4个小时之久，导致各项指标急剧恶化。（7）临床微生物标本采集、运送及处理不规范。首先，急诊室未第一时间抽血培养病原菌贻误时机；其次，感染科住院后未第一时间抽血培养再次贻误时机；其后，每次抽血均在早上六、七点的固定时间，完全不遵照血细菌培养操作原则。微生物实验室未按照《医院管理评价指南》规定临床检验项目需满足临床需要，提供24小时检验服务。以至于自始至终检出率为零，不仅低于行业平均水平，也严重低于败血症期的细菌血培养阳性率可高达50%~75%，使得抗生素使用不断经验性试错，引致条件致病菌继发感染，迁延抗感染进程并诱发心衰。从病历资料各检验单可以看到，几乎所有的“接收时间（微生物实验室接收）”都是次日白天上班时间，也就是说细菌培养已经失去了最有可能获得阳性结果的采血送检时问。（8）泼尼松激素治疗时机不当，降低抗感染效果，掩盖原发病的确诊。感染科未采纳皮肤科暂缓使用波尼松的会诊意见，在病原体未明情况下从一开始就持续使用激素，是病情迁延不愈的一种因素。（9）住院期间支持性治疗不足，致使消耗大于摄入，各项基础状况指标不断劣化。感染科既未采纳营养科的会诊意见，也未采取其他任何营养支持治疗，忽视营养支持治疗是重症感染病人治疗中不可缺少的部分，患者持续消瘦、体重显著下降，白蛋白和血红蛋白指标不断降低，使家属补偿性地大量给患者鼻饲补充自制营养品，导致出入量失控增加水钠潴留和心脏负荷。（10）皮肤感染诊治错误，终至发展为难治性褥疮而无法疗愈的肢体缺损。多次会诊莫衷一是，不少医师缺乏基本的医疗水准，感染科始终缺乏能力识别败血症感染源病灶实际上是该脚趾压疮感染，既拖延了整体抗感染治疗，也耽误并加重了局部压疮病情。综上所述，根据被上诉人存在诊疗过错，违反诸多相关诊疗常规、规章，侵犯患方知情权、同意权等行为，以及过错与损害后果之间的相当因果关系，应当认定被上诉人对患者死亡承担全部过错责任。一审法院认定事实不清，证据采信失察，以鉴代审，未执行上诉人已举证证明而被上诉人无反证的《侵权责任法》第五十八条各项过错推定或要求被上诉人履行反证义务，及上诉人关于相当因果关系的举证，请二审法院依法认定事实，维护上诉人的合法权益。补充事实和理由：1.广东省医学会称：“医学会不是司法鉴定机构，广东省司法部门核准开展业务的司法鉴定机构的相关规定不适用于对医学会业务的管理”、“医疗损害鉴定机构不等同于司法鉴定机构，医学会、司法鉴定机构均可开展医疗损害鉴定，对司法鉴定机构的相关管理法不适用于医学会”。广东省医学会的说辞应可理解为“医疗损害鉴定”不属于司法鉴定，医学会可以做，司法鉴定机构也可以做，即使执业范围里没有这一项。或者，医学会具备“超权力”，可以豁免司法部门关于司法鉴定方面的法律法规。如果医疗损害鉴定不属于现有的司法鉴定类别，那么合法备案的司法鉴定机构开展医损鉴定就存在超范围执业问题。司法鉴定机构关于医疗方面业务范围大致包含法医临床、法医病理、法医物证、法医毒物、法医××等。根据《司法鉴定执业分类规定》，法医临床司法鉴定适用范围包含了医疗损害鉴定，法医病理司法鉴定适用范围包含了与医疗损害有关的死因鉴定事项。医疗纠纷司法鉴定一般认为就包含在法医临床和法医病理鉴定范围中，虽然未对其单独分类，故此医疗损害鉴定是属于司法鉴定的，司法鉴定机构是适格从事医疗损害责任过错司法鉴定的。是司法鉴定就必然需要遵守司法鉴定相关的法律法规，除非相关法律法规中明文指出医学会除外，显然目前没有这样的条文。相反，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第六条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”说明只要从事司法鉴定业务，不论是否司法鉴定机构，还是医学会抑或个人，均需经司法行政部门审核与登记备案。司法部《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》也明确规定了合格鉴定机构与鉴定人的登记要求，其并不因执业机构为医学会而可豁免。所以医学会具备超权力当前是不成立的。广东省医学会的这个说辞，经查，可能来自2018年10月《关于的起草说明》，其中“（二）专门性鉴定。《医疗纠纷预防和处理条例》规定的医疗损害鉴定，作为诉讼前鉴定，不属于司法鉴定。医疗损害鉴定并不等同于法医类鉴定，也不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定需由司法行政机关登记管理的鉴定事项。同时，医疗损害鉴定也不同于医疗事故技术鉴定，后者将作为卫生行攻部门处理发生医疗事故的医疗机构和医务人员的依据。”这个第二次征求意见稿的“起草说明”大有逆流搞出“鉴定三元化”的态势，《医疗损害鉴定管理办法》既然是《医疗纠纷预防和处理条例》的配套文件，那么，“法域”理当两者承续，否则便是不配套的文件了。不过，《医疗纠纷预防和处理条例》统一规范了诉讼前的医疗损害鉴定活动，所以广东省医学会的这一说辞并不能支持其诉中参与的鉴定活动。当然，上述征求意见稿尚处于发布前，并不当下具备效力，广东省医学会的这个援引没有意义。医学会的医疗方面鉴定业务范围是依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的“负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会可以设立医疗事故技术鉴定工作办公室，具体负责有关医疗事故技术鉴定的组织和日常工作”，未曾授权其展业从事医疗损害过错责任司法鉴定的职权或业务范围，这一点从《决定》、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》、卫生部《关于做好贯彻实施工作的通知》等现行法规条文中均可以证买，泾渭分明，各司其职，不能越俎代庖。2.广东省医学会称：《决定》并未规定对开展医疗损害鉴定的鉴定机构或鉴定人进行登记管理。医疗损害鉴定之责任过错司法鉴定包含在法医类鉴定之内，当然需要登记管理，内地一些省份的医疗机构和医学会如山东省医学会、海南省医学会等进行了司法鉴定认证、备案，难道是多余的吗？如果针对医疗损害鉴定之医疗事故技术鉴定来说，当然不在此列。广东省医学会显然混淆和偷换概念，试图把水搞混，从中牟利（医损鉴定价格高），它并不具备从医疗事故技术鉴定自动展业到医疗损害责任过错司法鉴定的资质，其进行本案实际并非医疗事故技术鉴定的医疗损害鉴定，在承认当前（本案鉴定委托受理时）只有两类医疗损害鉴定（关于医疗损害的鉴定学界和实务中目前只有医疗事故技术鉴定和医疗损害责任过错鉴定两种）的前提下，本案就属于司法鉴定（从其出具的医学鉴定项目公示、鉴定报告、鉴定意见签章、收费标准及其票据类型、未尸检影响死因认定也接受委托等可以看出是事实上的医疗损害责任过错司法鉴定），至于是否属于介乎其间灰色地带的其自创设的鉴定类型已不重要，未登记获许可违法违规超范围执业事实明确，其可以合法开展的只有医疗事故技术鉴定，所以本案鉴定意见无效，法院不可采信。3.广东省医学会称：《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第一条“人民法院审理医疗损害责任纠纷案件，可以依据当事人的申请或依职权决定委托省内具备条件的医学会或司法鉴定机构进行医疗损害鉴定”规定明确了医学会可进行医疗损害鉴定，第二十六条“省内具备条件的鉴定机构名册和重新鉴定的鉴定机构名册由省高级人民法院统一建立”规定相关鉴定机构的名册由广东省高级人民法院建立，《意见》实施至今广东省医学会一直在省高级人民法院建立的鉴定机构名册内。首先，《意见》第一条未对两种医损鉴定的适格委托给予具体明确，委托人要求进行医疗事故技术鉴定的，当然可以也必须委托医学会。根据卫生部发布的《卫生部关于做好贯彻实施工作的通知》第四条“完善制度，继续做好医疗事故技术鉴定等工作”中的第二点“对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会成当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。”此处《意见》应理解为委托医学会进行“医疗事故技术鉴定”。同时，依据上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法的法律冲突适用规则，广东省医学会援引的广东省地方法规需顺从其上位法，根据《决定》第六条，司法鉴定机构名册应由司法行政部门也就是广东省司法厅统一建立和发布，否则政出多门，如何规范医损鉴定乱象？《广东省司法厅关于的实施细则》第二条也明确了司法鉴定机构的“设立、变更、延续、注销登记和名册编制、公告等登记管理工作”由省司法厅负责。《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》第四条规定：“国家卫生健康委、司法部是医疗损害鉴定的主管部门，负责制定医疗损害鉴定标准、规范性文件，组建国家医疗损害鉴定专家库，指导、监督全国医疗损害鉴定管理工作。省级和设区的市级卫生、司法行政部门负责管理本行政区域内医疗损害鉴定机构、鉴定人员，组建本行政区域内医疗损害鉴定专家库，管理和督导本行政区域内实施的医疗损害鉴定工作。”第七条规定：“符合条件的医学会和司法鉴定机构可以从事医疗损害鉴定业务，并于开展首例医疗损害鉴定之日起5个工作日内同时向所在地省级卫生、司法行政部门备案”、“省级卫生、司法行政部门每2年共同公布一次本行政区域内从事医疗损害鉴定业务的机构，并进行动态管理。”上述规定可以理解为医学会也须遵从“医疗损害鉴定标准、规范性文件”，受“省级和设区的市级卫生、司法行政部门”监管。当然，省高院可以会同省卫健委建立和发布医疗事故技术鉴定机构名册，如果需要的话。所谓“至今广东省医学会一直在省高级人民法院建立的鉴定机构名册内”没有说明其在司法鉴定机构名册中，过去既成事实也不能说明就合法或可自动转正。广东省医学会要在继续从事医疗事故技术鉴定的同时，合法展业到医疗损害责任过错鉴定，必须在业务和行政上接受省卫健委和省民政厅（其仅是社团法人）的监管的同时，注册并接受省司法厅和司法鉴定行业自律协会的“行政管理、行业自律管理、鉴定质量管理”，遵循司法鉴定相关法律法规，如同内地一些医学会的做法一样，不容许其游离于司法监管之外对鉴定程序和结论任意胡来。反之，如果认定医疗损害鉴定不属于现有司法鉴定类别，将来也不准备列入司法鉴定执业分类，那么现有司法鉴定机构开展医疗损害鉴定就是违法展业，应该及早取缔。显然，《中华人民共和国民事诉讼法》与《侵权责任法》并非如此隐喻，广东省医学会必须立即停止其违法展业，并撤销其作出的一切司法鉴定意见，及早在省司法厅补办合规认证、备案并接受监管才可重新执业。4.广东省医学会称：《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确了医疗损害鉴定应当由具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家进行鉴定，并未对鉴定机构出规定，也未规定进行医疗损害鉴定的专家需获得司法鉴定人执业证。上述司法解释第九条明确规定鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定，这个“具备能力”和“符合要求”即表明鉴定人需取得司法鉴定人执业证，否则何以认定其具备能力和符合要求？医疗事故技术鉴定对鉴定人的要求仅止于“受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上”，并没有对医疗损害鉴定人的执业许可、医疗相关法律法规、司法鉴定规范认知要求的定义和规约。医生不自然权威、医生不自然会鉴定、鉴定不一定认真负责、鉴定人道德风险、评价惩戒机制缺位，如同没有接受师范考核认证的博士不是合格的教师一样（教师资格证），这么低和不全面的门槛，如何就自动具备医疗损害鉴定的能力了？医疗卫生系统内自己搞搞可以不怎么规范一点，放到民法和民事诉讼法层面，甚至还要一统江湖目前的二元鉴定的情况下，怎么可以如此随意？在缺乏认证、备案、监管、自律的环境下，医学会的鉴定质量如何得到保障、法院如何采信？上述司法解释对鉴定人的合规、合法性实际并未作明细说明，也未对鉴定机构作出规定，这不等于对鉴定机构不作规定，因为其他法规中已作了规定。广东省医学会援引上述司法解释也解释不了什么。具体来说，负责本案鉴定的主要负责人，从国家执业医师电子注册查询系统和所属医院介绍，实际专业和工作一直是麻醉和疼痛相关，目前还在社会民营医院坐诊，且系麻醉科带头人，兼做双眼皮手术等（多点执业是否已备案未知），并没有心血管心内或感染专业执业能力来做心衰和感染方面案例的鉴定，能有合格的鉴定意见吗？被上诉人辩称，一审法院依法委托广东省医学会进行医疗损害技术鉴定，广东省医学会出具的鉴定报告事实清楚，依据充分，且鉴定机构具有合法的资质，鉴定人员均为临床专业技术人员，鉴定人员也在一审时应上诉人的要求出庭接受质询。因此，根据民事诉讼法相关规定，一审法院采纳鉴定意见作为本案定案依据，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，法律依据充分，请二审法院查清事实后依法予以维持。张真正向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医药费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、精神损害赔偿金共计1元，赔礼道歉，并承担司法鉴定费、诉讼费、律师费。一审法院认定事实：原告为章宇文的唯一婚生子女。章宇文于2014年9月21日到被告处急诊就医，同日入院治疗。入院诊断为：1.败血症；2.皮肤感染；3.肺部感染？4.陈旧性脑梗、继发性癫痫；5.类天疱疮；6.高血压（2级极高危组）；7.房颤。章宇文共住院47天，于2014年11月7日出院，出院诊断：1.败血症；2.皮肤感染；3.肺部感染；4.陈旧性脑梗、继发性癫痫；5.类天疱疮；6.高血压（3级极高危组）；7.房颤；8.心力衰竭；9.胸腔积液；10.肝肾多发囊肿；11.胸骨骨折；12.肺大泡；13.右足部分组织破损并感染。出院小结记载:入院先后给予抗感染（美平、莫西沙星、万古霉素、特治星、舒普深、大扶康、凯伦）、激素（甲强龙、强的松、甲泼尼龙）、营养支持（白蛋白、维生素）、化痰、强心、利尿、局部伤口处理等对症支持治疗，现病情较前有所好转，经上级医师同意，准予出院，门诊随诊。出院医嘱：1.继续巩固治疗，注意利尿、抗凝、抗心衰、激素、补钾等药物剂量；2.注意皮肤破溃处护理及换药；3.门诊随诊，定期复查血常规、尿常规、生化、凝血功能等。章宇文出院后于2014年11月10日死亡。原告于2015年11月13日提出申请：针对原告母亲的死亡，为了确定医院的责任，特申请对涉案事故进行医疗过错鉴定，希望委托南方医科大学司法鉴定所或广东省医学会鉴定，具体鉴定事项：1.医院的医疗行为是否有过错；2.过错和损害后果是否有因果关系；3.过错程度如何（参与度多大）。一审法院依法予以准许。原告支出医疗损害鉴定费7800元。广东省医学会于2018年6月28日作出广东医损鉴（2018）007号医疗损害鉴定意见书，鉴定意见为：1.被告在对患者章宇文的医疗行为中不存在违反医疗法律、法规、部门规章及诊疗护理规范、常规的医疗过错行为；2.根据现有鉴定材料，被告的医疗行为与患者章宇文的死亡之间无因果关系。原告对该鉴定意见不予确认，对鉴定意见书中的医方医疗行为的分析、患者死亡原因的分析、医方的医疗行为与患者死亡之间的因果关系分析及广东省医学会鉴定行为提出异议。广东省医学会复函称：一、关于对医方医疗行为的分析的异议问题。鉴定组专家认为，根据诊疗记录，医方有多次组织各专科会诊后予收入院治疗，未延误患者病情。患者疾病经治后疗效不佳与其自身基础疾病复杂严重等有关；患者感染是存在的，有使用抗生素指征，在使用抗生素过程中根据患者的病情变化、疗效等调整抗生素是符合诊疗常规的……而本次入院予激素治疗未违反诊疗常规。本例患者入院后存在的心力衰竭是其自身慢性心力衰竭基础上的急性加重，医方在处理上能多次组织专科会诊、疑难病例讨论等，处理是积极有效的。患者BNP指标经治疗后有明显下降，虽未达正常指标值，但医方予患者出院不属于医疗过错。二、关于死亡原因分析的异议问题。因患者死亡后未行尸体解剖，无法从病理解剖上明确其死因。鉴定组专家对患者的死因仅能按现有鉴定材料进行推断，并未也无法作出肯定性的死因结论。三、关于因果关系分析的异议问题。根据本次委托鉴定的事项，鉴定组专家已根据送鉴材料对上述事项进行了分析和评价，经过专家组的充分合议后作出了一致的鉴定意见。而患方认为医方的医疗行为与患者的死亡存在“相当因果关系”的问题。鉴定组专家认为，本案患者损害后果为死亡，患者出院前一般情况尚可，其死亡发生在出院2天后，死亡后既未行尸体解剖，在此期间也无相关的诊疗记录（如病情变化、处理措施等医疗文书记录）。虽原告在鉴定过程中有提供相关对患者病情的记录，会上也作了相关陈述，但其记录并非法律上的医疗文书，不能据此作为判断患者死因和医方存在医疗过错的依据，且根据患方的记录和陈述，仍不能明确患者死亡原因。因此，不能认为医方对患者的治疗未能达到理想的疗效即等同于与患者的死亡之间存在因果关系（直接因果关系或相当因果关系）。据现有的病历资料，鉴于医方对患者的诊治过程中无明显违反医疗卫生法律、行政法规、部门规章及诊疗护理规范、常规的医疗过错，故认为医方的医疗行为与患者的死亡之间无因果关系。经原告申请，一审法院准许鉴定人出庭接受质询。广东省医学会委派鉴定组成员刘继云、工作人员李永丰出庭。原告称，鉴定意见书和复函提到，患者入院时存在慢性心力衰竭、长期卧床、器官功能衰竭、身体基础差等，鉴定人得出的鉴定意见的基础假设是没有依据的，患者基础疾病不复杂不严重，章宇文被诊断菌血症,被告在章宇文感染期间引发的心衰没有采取防范和诊疗手段，忽略BNP指标，也未告知家属心衰的危险性，诊断和治疗存在明显的错误。章宇文急诊和入院时未及时送检，多次送检后只有一次检出阳性，且后续无复检验证，也未指导临床用药，心内科会诊时来的只是初级职称住院医师，违反了会诊制度的规定。鉴定人称，患者入院诊断有7个病，出院诊断有13个病，诊断不是一次性就能诊断出来，对于菌血症，医生根据自身的诊断而实施治疗措施，患者初期感染症状不明显，杂音不是太明显，在临床的表现中与心衰不相符，医生是看病人的临床一些体征来诊断，病人入院的表现不是以心衰为准，是以发高烧来诊断的，入院完善检查之后发现心衰的指标之一BNP很高，引起BNP很高的原因有多种，这种指标要结合临床的表现和病人的体征才能作出一个统一完整的判断，并不是靠单一的指标。被告在治疗中也考虑到有心衰的问题，减压药和利尿药都是防止心衰和治疗心衰的药物，在后期住院治疗加了心衰治疗。现在无法判断出真正死亡原因，只能根据生前的诊断报告还有原告陈述家里发生的情况推断出真正的死亡原因，鉴定人认为被告做了针对性处理和检查，没有违反规范要求，患者要求出院，出院小结上也有书面的注意事项，医院的会诊没有过错。原告称，广东省医学会从事医疗损害司法鉴定缺乏执业许可，原告未查询到广东省医学会的许可证号及其聘请的司法鉴定人的执业证号的备案登记记录。广东省医学会称：1.医学会不是司法鉴定机构，广东省司法部门核准开展业务的司法鉴定机构的相关规定不适用于对医学会业务的管理。2.医疗损害鉴定机构不等同于司法鉴定机构，医学会、司法鉴定机构均可开展医疗损害鉴定，对司法鉴定机构的相关管理法不适用于医学会。3.《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》并未规定对开展医疗损害鉴定的鉴定机构或鉴定人进行登记管理。4.《中华人民共和国侵权责任法》未规定医疗损害争议的鉴定由哪个机构、哪个鉴定人进行鉴定。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确了医疗损害鉴定应当由具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家进行鉴定，并未对鉴定机构出规定，也未规定进行医疗损害鉴定的专家需获得司法鉴定人执业证。5.《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第一条“人民法院审理医疗损害责任纠纷案件，可以依据当事人的申请或依职权决定委托省内具备条件的医学会或司法鉴定机构进行医疗损害鉴定”明确了医学会可进行医疗损害鉴定，第二十六条“省内具备条件的鉴定机构名册和重新鉴定的鉴定机构名册由省高级人民法院统一建立”规定相关鉴定机构的名册由广东省高级人民法院建立。该“意见”实施后至今，广东省医学会一直在省高级人民法院建立的鉴定机构名册内。另，广东省医学会提交了鉴定意见书上列明的鉴定人的任职资格以证明鉴定人的资质。广东省医学会认为，在组织章宇文医疗损害案中，鉴定人资质、鉴定专家专业类别等均符合《广东省高级人民法院关于人民法院委托医学损害鉴定若干问题的意见（试行）》和本次委托鉴定事项的要求，鉴定组专家经充分讨论合议后作出了一致的鉴定结论，并根据一审法院要求，鉴定人出庭就相关问题接受了质询，鉴定人作出的鉴定意见是合法有效的。经查，广东省医学会为社会团体法人。《广东省高级人民法院关于确定广东法院司法委托入选专业机构》（粤高法[2015]340号文）（2015年修订）（第二批）中列明：广东省医学会为首次医疗损害鉴定机构（执业范围：全省）之一。在2016-2017深圳市中级人民法院司法鉴定名册中，广东省医学会为首次医疗损害鉴定机构之一。原告称，1.广东省医学会出具的鉴定意见书里缺少结论所依据的事实和相关的法律法规，得出的结论与事实完全不符，且鉴定机构与鉴定人不具备医疗损害司法鉴定的资质，鉴定报告从格式到内容不具备被采信的条件，故其出具的意见书无效；2.被告在此案中存在包括抗感染治疗未采取积极的防抗心衰治疗，感染诱发心衰诊疗存在明显过错，急诊救治不及时，处置存在重大疏漏，抗感染诊治不规范，诱发心衰存在过错；3.皮肤感染诊治错误，最终发展为难治性褥疮导致缺损；4.医务人员在诊疗活动中未向患者说明患情和医疗措施，被告未向患者说明或隐瞒应抗感染治疗而导致心衰，未向患者提出转ICU或心内科和高一级医院的建议，病历中没有患者及其监护人签字的风险告知书、知情同意书，出院未书面或口头告知要注意急性心衰发生发展；5.违反相关的法律法规规章制度，未达到出院标准，违反临床入出院标准诊疗规范，急诊治疗不及时，违反首诊负责制度、医院急诊科规范化流程、急诊科建设与管理指南诊疗规范；6.会诊医生资质不符，会诊期间错误，违反会诊制度；7.感染诱发心衰，诊疗严重违反中国心力衰竭和诊疗指南、“NT-PROBNP”中国专家共识、内科学、冠状动脉疾病和心力衰竭时心脏标志物检测与临床引用、医疗治疗安全核心技术等诸多卫生行政部门以及全国性行业协会、学会指定的相关标准、医疗行为规范，临床微生物标本采集运送及处理不合规，检出率过低，违反全国临床检验操作规程、抗微生物药物敏感性试验操作方法和判断标准。被告称，根据鉴定意见书对患者死亡原因的分析，患者在突发情况前曾有鼻饲食物，故不排除其直接死因是因为鼻饲诱发脑血管意外致死。鉴定意见由法院依法委托具有资质的广东省医学会依法作出，该鉴定机构是广东省高级人民法院委托鉴定机构名单中首次医疗损害鉴定机构，也属重新进行医疗损害鉴定的鉴定机构，鉴定机构通过召开听证会，原、被告双方充分陈述发表意见，鉴定程序合法，鉴定意见分析透彻，鉴定结论科学合法有效，法院应依法采纳。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案的争议焦点为：被告在对章宇文的医疗行为中有无过错及被告的医疗行为与章宇文的死亡有无因果关系。由于医疗行为具有较强的专业性，故对医疗行为有无过错及医疗行为与损害后果间是否存有因果关系的判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由权威部门即鉴定机构出具鉴定意见。经原告申请，一审法院依法委托了广东省医学会进行鉴定，广东省医学会作出的鉴定意见为：1.被告在对患者章宇文的医疗行为中不存在违反医疗法律、法规、部门规章及诊疗护理规范、常规的医疗过错行为；2.根据现有鉴定材料，被告的医疗行为与患者章宇文的死亡之间无因果关系。原告对该鉴定意见不予确认，对广东省医学会的鉴定资质提出质疑，并当庭对广东省医学会委派出庭的鉴定人员提出质询。广东省医学会委派鉴定人员出庭接受质询，认为患者出院时的诊断比入院时的诊断有增加，是因为诊断有一个过程，需要通过生化检查和临床体征等结合对诊断进行验证，患者入院未发生急性心衰，入院诊断不是以心衰为准，是以高烧入院诊断的，治疗措施上没有给治疗心衰的药，但是给患者的减压药、利尿药都是防止心衰和治疗的药物，心衰的指标BNP要结合临床表现和患者体征才能作出统一完整的判断，被告做了针对性处理和检查，没有违反规范要求。经查，广东省医学会是原告申请的鉴定机构，也是广东省高级人民法院、广东省深圳市中级人民法院司法鉴定名册中在列的首次医疗损害鉴定机构之一。参与鉴定的鉴定人员具有医师任职资格，有专业的医学临床诊疗能力和技术。广东省医学会作出的鉴定意见，是鉴定组专家按照委托鉴定事项，根据鉴定材料，合议后作出一致的鉴定意见。虽然原告对该鉴定意见不予确认并提出异议，但基于人类医学知识的局限性、疾病的多变性、人体结构与机能的复杂性等原因，医疗结果具有不确定性。对于被告在对章宇文的医疗行为中有无过错及被告的医疗行为与章宇文的死亡有无因果关系的问题，广东省医学会组织具有医学知识背景和临床经验的鉴定专家作出的鉴定意见具有客观性和权威性，符合证据性质，有较强的证明力，可以作为确认医患双方医疗纠纷过错及因果关系的依据，一审法院对此予以采信，故被告无需承担赔偿责任。原告关于被告在对章宇文的医疗行为中存在过错，导致病人出院后死亡的主张，证据不足，一审法院对原告的诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告张真正的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告张真正负担。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，医疗损害的因果关系多具有复杂性的特点，常为多种因素共同参与所致，医疗损害责任纠纷适用过错责任的归责原则，应在确定医方在对患方的诊疗过程中是否存在过错、过错行为是否与损害后果之间具有因果关系的前提下，确定医方是否需要承担损害赔偿责任及责任比例。鉴于上述问题涉及医疗技术专业领域，通常需要由具备资质的鉴定机构运用专门知识进行司法鉴定，借助司法鉴定部门的权威意见作出客观、公正判断。本案中，一审中，一审法院委托鉴定机构进行了司法鉴定，鉴定机构具有合法的鉴定资质，且针对上诉人提出的异议进行了回复，鉴定人员也应上诉人的要求出庭接受质询，就鉴定过程、检验方法及依据标准等问题作了详细解释，鉴定意见客观、公正、科学、合法，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分；相反，上诉人虽对鉴定意见仍持有异议，但其理由仅系自己根据相关规范、标准作出的分析，而如上所述，司法鉴定属于专业范畴，需由具备资质的鉴定机构指定具备专门鉴定资质的人员作出，在当事人未能提交足以反驳的相反证据证明鉴定意见因存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定意见明显不足等不能作为证据使用的情形，或鉴定意见存在瑕疵的情形，以及基于上述情形需要重新鉴定、补充鉴定、重新质证或者补充质证的情况下，当事人仅凭其自身的认知提出的异议，没有事实和法律依据，因此，一审法院采信鉴定意见作为本案定案依据，进而驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。在此需要指出的是，医疗服务存在高度技术性、专业性和复杂性的行业特点，加上医疗行为存在诸多未知风险和不可控因素，患方需要尊重医学技术的发展规律和医护人员的劳动，但医方更应当树立以患方为中心，加强医患沟通，努力提高医疗技术和医疗服务品质，构建和谐的医患关系，更好地服务大众。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张真正负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇二〇年七月八日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。