山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑终207号抗诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）闫林，女，1962年11月23日出生山西省太原市，汉族，高中文化，无业，户籍地山西省太原市，住山西省太原市。2007年6月27日因赌博被太原市公安局小店分局行政拘留10日，并处罚款1500元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月6日被监视居住，2019年10月21日被太原市杏花岭区人民法院取保候审。辩护人秦柯柯、冯晓琴，北京华贸硅谷律师事务所律师。太原市杏花岭区人民法院审理杏花岭区人民检察院指控原审被告人闫林犯诈骗罪一案，于2019年10月17日作出（2019）晋0107刑初602号刑事判决。太原市杏花岭区人民检察院以并杏检刑诉刑抗（2019）9号刑事抗诉书提起抗诉，原审被告人闫林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员郭瑞琦出庭履行职务，原审被告人闫林及其辩护人秦柯柯、冯晓琴，被害人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2011年1月，被告人闫林向被害人刘某借款15万元。2011年8月底，被告人闫林事先伪造了房屋所有权人为其丈夫郭雁楼的坐落于本市杏花岭区涧河路4号3号楼1单元7号的房屋所有权证书一份及郭雁楼的身份证一份、“王莉”身份证一份，在本市杏花岭区涧河路4号3号楼1单元7号房间内，与刘某、郑某签订协议书一份，约定：其以本市杏花岭区涧河路4号3号楼1单元7号房产作为抵押，向郑某借款23万元，并由刘某作为担保人提供担保，其以“王莉”的名义签名，并让他人冒充其丈夫郭雁楼签名。协议签订后，被告人闫林收到郑某8万元，剩余15万元为此前闫林向刘某的借款。后刘某代闫林归还了郑某借款8万元，并让其弟弟居住在抵押房产中，2014年8月25日，被告人闫林的儿子郭强与郭雁楼将涉案房产办理了买卖转移登记，并让刘某腾出了房屋。刘某发现被骗后报警。赃款8万元被告人闫林已赌博挥霍，案发后未追回。证实上述事实的证据有：1、书证。⑴太原市公安局杏花岭分局巨轮责任区刑警队出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2015年11月19日，公安机关接到被害人刘某报案称2011年1月底，其朋友“王莉”陆续向其借款18万元。2011年8月底“王莉”又向其借款，其不借，对方提出将其在杏花岭区涧河路4号3号楼1单元7号的房子抵押给其，并承诺三个月内全部还款，于是其在杏花岭区涧河路4号3号楼1单元7号将12.3万元借给对方，现对方将抵押给其的房子过户到其儿子名下，现怀疑当时抵押时使用的房产证、身份证及名字均为造假。2015年12月11日，公安机关立为刑事案件侦查。2018年3月6日，被告人闫林在杏花岭区程家村小区被抓获归案。⑵被告人闫林常住人口基本信息。⑶太原市公安局小店分局公（小）决字〔2007〕第984号公安行政处罚决定书，证实闫林2007年6月27日因赌博被太原市公安局小店分局行政拘留10日，并处罚款1500元⑷死亡注销户口证明，证实郭雁楼，身份证号×××，于2017年7月17日死亡。⑸伪造的房产证一份，记载内容房屋所有权人郭雁楼，坐落涧河路4号3号楼1单元7号，幢号4，房号3，建筑面积81平方米，核发时间2001年12月26日。太原市房产产权登记中心2015年12月9日出具的证明一份，证实上述房产证系伪造证件。⑹伪造的身份证一份，记载内容郭雁楼，身份证号×××。⑺借条两份，记载内容借款人王莉2011年1月27日借到刘某现金14万元。王莉2011年1月30日借到刘某1万元，2011年4月归还20万元。⑻协议书一份，记载内容甲方郭雁楼、王莉愿将涧河路4号3号楼1单元7号楼私有房产，面积81平方米结构钢混的房屋搬出来及抵押给乙方郑某，乙方郑某愿将涧河路4号3单元7号楼房81平方米的房屋拿出23万元抵押，三个月内甲方必须拿出30万元取回此房，如三月不能取回，甲方无条件过户乙方。甲方郭雁楼、王莉签名，乙方郑某签名，担保人刘某签名。⑼欠条一份，记载内容今欠到刘某18万元，另外欠郑某12万元，以敦化坊涧河路4号3号楼1单元7号私有房产面积75平方米作抵押（当时2011年8月三个月内甲方还清30万元，如还不了自动放弃房屋，刘某弟弟已住四年）。从12月1日起每月还1000元，春节前至少还3万。甲方闫林，乙方郑某，担保人刘某。落款时间2015年11月16日。⑽太原市房屋所有权转移登记申请书，证实经转让人郭雁楼、受让人郭强于2014年8月25日申请，房屋所有权证号0XXXX，坐落涧河路4号3幢1单元3层7号房屋，以买卖的形式转移登记。2、被害人刘某陈述节录，我朋友“王莉”陆续向我借款，2011年1月27日给我打了一张总条，共计14万元。2011年1月30日，她跟我借了1万元，加上之前的14万元，总共借了15万元，她说到时候还我20万元，让我倒欠她5万元。她说欠我这么多钱，欠的时间长了，还我20万元，她的原话是“欠你钱这么长时间，到时候让你欠我，你的心里就平衡了。”2011年8月，她拿出房产证作为抵押，想要借钱，我帮忙联系的郑某，房产证抵押23万元，郑某实际借给她8万元，她让郑某还我15万元，所以我提供的房产抵押条上，写明了房屋抵押款是23万元。郑某并没有给我这15万元，因为我是担保人，郑某跟我要那8万元，我把郑某当时出的8万元也还给了郑某，那么房子抵押这件事，我被骗23万元。房产证抵押之后，她跟我说她的房子价值30万元，让我凑够30万元，于是我又给了她7万元。这个30万元有我提供的2015年11月16日欠条为证。因为还钱的事情，我已经跟她吵了很多次，她说他抵押房子的时候，借的是郑某的钱，非得叫上郑某说这个事情，我当时已经还了郑某8万元，实际上她欠的都是我的钱，共计30万元。为了让她打条，我心想欠条总数对了就行了，也没想那么多。她实际欠我30.3万元，还有3000元是因为我弟弟往抵押房里搬，她不让搬，说必须出3000元，于是我又借给她3000元。2015年11月16日之前的一天，我参加“王莉”父亲的葬礼，才知道她真实姓名是闫林，所以2015年11月16日欠条署的真名，其他欠条大部分都是“王莉”。我与闫林是2008年通过朋友认识的，我身边的人都叫她“王莉”，我也一直以为她是“王莉”。2015年11月初，我弟弟家门锁被换，发现是闫林的儿子将门锁换了，并出示了我弟弟居住房子的大红本，称闫林已将房子过户给她儿子，并说当时抵押给我的房产证、身份证以及她的名字是假的。闫林抵押给我的大红本是其丈夫郭雁楼的名字，抵押时郭雁楼、“王莉”都在，还有郑某和我。我想着，我手里头拿着闫林提供的房产证，即便是闫林还不了钱，我也能落套房子，所以我就给他钱了。3、证人郑某的证言，2011年7月，刘某找到了我，说是有人手头有房产证，需要抵押房子，问我有没有钱，我问下对方情况，知道对方叫“王莉”，我说不跟“王莉”打交道，如果刘某能充当担保人的话这样才行。于是，在刘某的安排下，我与“王莉”见了面。当时“王莉”提供出了房产证，房产证上名字是郭雁楼，我问郭雁楼是谁，“王莉”说这是她老公，我提出来要郭雁楼在场，才能办理抵押手续。第二天“王莉”带着一名男子与我见了面，她告我说那名男子就是她老公郭雁楼。于是我们在杏花岭区敦化坊“王莉”提供房产证上所写的那个房子里，签订了协议。我当时提出要公证，“王莉”说有房产证、有证人就不用公证了，我也没再提这个事。协议中大概内容是房子抵押给我，好像是三个月之内钱不还，房子就属于我所有。当时我付给“王莉”现金12万元后，还包括刘某欠我的10万元，这10万元由刘某与“王莉”之间协商，协议中写的是22万元。当时“王莉”口头承诺的是借款付我利息，但一直没付这个钱，于是后来我找到了担保人刘某，我把协议中的22万元都要了回来，把房产证、协议书这些东西都给了刘某。4、被告人闫林供述节录，2011年左右，我向刘某借款10几万元，打了欠条，欠条上写的是“王莉”。我爸爸姓闫，我妈妈姓王，我就想给自己起个舒服点的名字，就叫“王莉”。这个名字用了十来年了。我向郑某借钱，刘某跟我说，没有房产证不行，郑某不借给我钱，我问刘某怎么办呀，刘某告我说让我做个假的，我问她到哪做假的了，刘某告我说，做假证的可多了，于是我就去做假的了。房产证上是我丈夫郭雁楼的名字，郑某要看郭雁楼的身份证，我就做了个假的。我在下元附近的一个墙上或是电线杆上看到做假证的电话，我电话联系对方做的，我提供的“王莉”、“郭雁楼”的名字，做假证的给我做的。房产证也是我找人做的，具体什么时间，在哪做的，我记不得了。我欠刘某15万元，其中包括郑某8万元。是郑某拿出23万元，才能抵押房子，我只借了7万多元，我欠刘某7、8万元。假的郭雁楼的房产证上的房子是真实存在的，当时房子就在我丈夫郭雁楼名下。2015年或是2016年夏天，房子由我丈夫郭雁楼过户给我儿子郭强了。房子过户时，我没有还刘某和郑某的钱。过户前，刘某的弟弟住着，我不敢告诉家里，我把这个房子抵押了，我儿子非要住这个房子，我丈夫郭雁楼就把房子过户给我儿子郭强了。我借郑某的钱都赌博输了。我做的假的房产证、假证件，是刘某让我做的，她知道是假的，最近两年，我已经断断续续还了刘某17000元。关于2011年1月30日的借条，我向她借过1万元，但借条里面还款20万元的事情我记不清了。我没有向她拿过那么多现金，我承认我从刘某手里一次性拿过5万元的现金，还拿过一次1万元。房屋抵押时，协议书上写的23万元，包括郑某给我的8万元，其余的钱是我欠刘某的钱。但没有那么多钱，这里边包括利息，这是刘某算出来的，具体怎么算的，我不清楚，我当时着急用钱，就写了这个协议书了。郑某借我的8万元，实际上我拿了6万多元，剩余1万元刘某说我之前欠她的这钱、那钱，扣除了一部分。当时房子是刘某的弟弟住着，我儿子要住这个房子，刘某弟弟不往外搬，他们闹得不可开交，刘某提出给她打30万元的借条，说是打完欠条就让她弟弟往外搬，我为了处理这个事情，我就写了这么个欠条（2015年11月16日欠条）。郑某说，看到房产证才往外借钱，刘某也为了让我借出钱来，我跟她一起起胡的时候，给她高工资，而我自己为了借钱，就去做假的房产证了。当庭供述，签协议时刘某、郑某，还有一个我找的人代替我丈夫签字。以上证据均经原审当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。原审法院认为，被告人闫林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人闫林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。二、责令被告人闫林退赔被害人刘某八万元。抗诉机关的抗诉意见是：被告人闫林向被害人刘某所借15万元应认定为诈骗数额，原审适用认定事实有误、量刑不当，特提出抗诉。上诉人闫林及其辩护人的上诉、辩护意见是：闫林与刘某的15万元系借款，闫林愿意退赔被害人经济损失，请求二审从轻处罚。经二审审理查明，案发后上诉人闫林退赔被害人刘某2万元，二审期间上诉人闫林退赔被害人刘某6万元，并取得被害人刘某的谅解。上诉人闫林主动缴纳罚金2万元。证实上述事实的证据有和解协议书、谅解书、收条、被害人刘某当庭陈述、询问笔录、上诉人闫林当庭供述等证据。太原市杏花岭区司法局出具调查评估意见，评估意见为：适用社区矫正。其他事实及证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人闫林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。针对抗诉机关所提抗诉意见及上诉人闫林及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：诈骗罪的基本构成是行为人实施欺骗行为，使受骗者产生错误认识，对方基于错误认识处分财产，行为人取得财产，被害人遭受财产损失。本案上诉人闫林向刘某借款15万元时，并未采用欺骗的手段，刘某给付闫林该款，亦非因错误认识，双方系民事借贷行为，该款不应认定为诈骗金额。即本案诈骗金额应认定为8万元。鉴于上诉人闫林积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人刘某的谅解，可以酌情对其从轻处罚。故对抗诉机关所提抗诉意见本院不予支持，对上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107刑初602号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）闫林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。（已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 邢如灏审判员 张志刚 二〇二〇年七月二日书记员 孙盛光