辽宁省阜新市细河区人民法院民 事 判 决 书辽宁省阜新市细河区人民法院民事判决书（2020）辽0911民初60号原告：王革，男，1958年10月27日出生，汉族，住阜新市细河区。委托诉讼代理人：李杨，系辽宁紫剑律师事务所律师。被告：辽宁安力德种业有限公司，住所地：阜新市国家农业科技园区中华路115号。法定代表人：温明振，系公司经理。被告：温明振，男，1966年4月29日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。二被告委托诉讼代理人：赵佳岩，系辽宁联润律师事务所律师。原告王革与被告辽宁安力德种业有限公司（以下简称安力德公司）、温明振建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月6日作出（2017）辽0911民初1134号民事判决，原告王革不服，向阜新市中级人民法院提起上诉。阜新市中级人民法院以（2018）辽09民终100号民事裁定，撤销本院（2017）辽0911民初1134号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行审理，于2018年12月25日作出（2018）辽0911民初823号民事判决，原告王革不服，向阜新市中级人民法院提起上诉。阜新市中级人民法院以（2019）辽09民终332号民事裁定，撤销本院（2018）辽0911民初823号民事判决，发回本院重审。本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王革及其委托诉讼代理人李杨、被告安力德公司、被告温明振的委托诉讼代理人赵佳岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王革向本院提出诉讼请求：1、请求解除原、被告之间的《建筑协议》；2、请求被告立即支付原告拖欠工程款19万元并且给付利息至付清之日；3、请求给付造成原告损失46500元（包括电费、看守费、租金等）；4、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中原告变更诉讼请求，请求被告立即支付原告拖欠工程款71975.41元，并且给付利息至付清之日止；请求给付原告损失47500元（包括电费、看守费、租金等）；请求被告支付鉴定费13500元。事实和理由：2012年9月29日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告为被告施工位于阜新市细河区高新技术产业园区的建筑面积为484平方米的办公楼；每平方米1200元，总价值55万元，合同同时约定了付款方式。被告不能按约定期限付款导致工期无限延长。现工程已经基本完工，被告尚欠原告工程款20余万元安力德公司、温明振辩称：一、本案应当依法驳回原告起诉。本案系由于建筑工程施工合同纠纷一案诉诸法院。通过前面几次庭审程序，有一点是相当明确的，即答辩人与王革于2012年9月28日签署建筑协议系无效合同。根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一第三条第二款的规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：二修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。结合到本案当中，答辩人于前面程序中依法所做的辽宁省建设科学研究院司法鉴定所辽宁安力德种业有限公司办公楼工程部分工程质量检测鉴定编号：SF20180015里面已明确的得出了结论该工程质量不合格且镜像。也就是说，原告给答辩人所做的该工程系为不合格工程，且尚未竣工。而根据本次庭审答辩人所提供的证据建设工程施工合同的相对方为王革项目部，也就是说，原告的整体工程都是由王革做的。王革应该对该工程的质量问题及镜像问题全权负责根据最高法司法解释的规定，在建设工程施工合同无效的前提下，承包人仍然对其所建的工程有保证其质量合格的义务。即便质量不合格，也应该尽其义务的去努力修复该工程，在工程质量达标之前，都没有要求工程款的权利而本案当中，涉案工程不单单是质量不合格，镜像问题，甚至从没有进行过竣工验收当然，这种情况下也就决定了原告承包的工程在未修复之前，一定通不过竣工验收在没有通过竣工验收之前，原告都没有权利向答辩人要求工程款不仅仅是最高法的该条司法解释规定了承包人的修复义务，中华人民共和国建筑法第五十八条建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。以及第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。国务院发布的建设工程质量管理条例第二十八条施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。以及辽宁省人大2020年最新发布的辽宁省建设工程质量条例第二十条工程竣工必须符合下列要求：一完成工程设计和合同中规定的各项内容；二工程质量符合国家和省有关建设工程质量标准，达到设计文件和合同要求；三具有完整的工程技术档案和竣工图。以上所有法条都说明了承包人应该按照施工图纸施工，不能盖镜像且需要保证质量，如此才能保证竣工要收合格。所以答辩人认为，在本案当中，原告负有将涉案工程修复到达到竣工验收标准的先行义务。而根据中华人民共和国合同法第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。也就是说，由于涉案的工程尚未完工且有质量问题，原告负有将该工程修复达到竣工验收合格标准的义务，只有达到竣工验收合格标准，才有资格向答辩人要求工程款。在未达到合格标准之前，答辩人依法有权利拒绝给付其工程款2、答辩人并不欠原告工程款造价鉴定书上载明的涉案工程造价总计为411975.41元。其中地基部分为89629.25元；塔吊部分为37856.36元，窗户有玻璃部分为7336.11元。通过本次庭审，答辩人提交的证据表明，答辩人给阜新市金源建设工程有限公司总计打款20万元，即2008年10月23日打款拾万元，2011年1月13日伍万元，2010年2月10日壹万元，2012年4月28日壹万元，2014年6月4日叁万元。这些工程款项中包括了地基和塔吊的工程款。而答辩人与原告在2012年9月28日签订建筑协议，其中的第一条，原告便与答辩人约定了地基以下部分待核算后剔除也能侧面证实这一点。也就是说，前述的款项中包含了造价鉴定书中鉴定的地基、塔吊部分的款，应该将该部分款项从此次庭审中拿掉。至于玻璃的部分，系原告在明知工程质量有问题的情况下恶意添加。该部分损失应该由原告自行承担。故也应该从此次庭审中拿掉。还有就是通过本次庭审，答辩人提交的新证据：2012年10月25日向原告儿子王建打款壹万元。是之前几次庭审中漏掉的款项。也就是说，答辩人已向原告给付工程款合计为32万。因此，该工程整体造价为411975.41元。抛去地基、塔吊、窗户有玻璃后为277153.69元。而答辩人已向原告给付了32万元。如此说来，答辩人不单不欠原告工程款，原告尚欠答辩人42846.31元。3、答辩人保留对原告反诉及另行起诉的权利上文中已经提到，原告对答辩人的工程有修复的义务，且答辩人还给原告多打了42846.31元的工程款。最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。因此答辩人有权提起反诉。而且本案的涉案工程已停工多年，答辩人作为经营性企业，不可能无限期拖下去等着原告来主动修复该工程。如果原告继续怠于履行其义务，答辩人在万般无奈之下只能是现行找其他有资质的承包人修复该工程后再找原告所要赔偿。但是现在原告无理占据答辩人的工程，别说是修复了，根本就不让答辩人进，答辩人就是想修复该工程也不可能。故答辩人亦有权向原告索要，因原告原因造成该工程无法按期投入使用的其他经济损失，比如经营损失、异地雇佣人员的工资差额、房租等。待答辩人核算后会一起找原告讨要。4、温明振不是本案适格主体温明振系辽宁安力德种业有限公司的法定代表人。法律赋予他代表辽宁安力德种业有限公司签约的权利。也就是说，温明振在建筑协议上签字的行为，系代表辽宁安力德种业有限公司进行签约的行为。且在给予原告工程款的过程中，也一直都是由辽宁安力德种业有限公司作为主体打款的。故本案当中，温明振并不是适格主体，应当剔除掉。综上所述，答辩人认为，原告具有先行修复涉案工程的义务，只有达到竣工验收合格标准，才有资格向答辩人要求工程款。在未达到合格标准之前，答辩人依法有权利拒绝给付其工程款。且答辩人不欠原告工程款，相反原告倒欠答辩人42846.31元工程款，应予返还。故答辩人恳请法庭维护答辩人合法权益，依法驳回原告起诉。本院经审理认定事实如下：2012年9月29日，阜新艾瑞力德农业科技有限公司（甲方）与王革（乙方）就阜新高新园区内的阜新艾瑞力德农业科技有限公司建筑签订《建筑协议》。合同主要内容:一、建筑为地基以上部分，共二层，（详见图纸）。乙方承接将二层楼小框架建筑完成，按建筑面积484平方米，每平方米1200元人民币，共计58万元人民币（地基以下部分在总价的基础上扣除3万元以下钱数都以人民币结算）；二、甲方先付乙方3万元，待一层框架封顶后付7万元，二层框架封顶付10万元。以此类推，一层主体砖砌完付5万元，二层主体砖砌完付5万元，外皮抹灰完付10万元，里皮抹灰刮大白完成后付5万元，余款甲方验收合格后付清；三、乙方须保证质量完成。按照双方达成的协议，乙方必须完成水暖电配套，门窗齐全，厕所功能正常使用，外皮涂料完成，楼内地面为水泥地面，楼梯为水泥抹面楼梯，扶手为白钢扶手。合同签订后原告王革于2012年9月对协议中涉案工程进行施工。2019年4月18日，经阜新市中级人民法院技术处委托辽宁祥丰工程造价咨询有限公司对阜新艾瑞力德农业科技有限公司建设工程涉案工程已完成工程量的价值鉴定，鉴定项目名称：1、地下部分-08年施工，鉴定造价89629.25元；2、地上部分-12年施工，鉴定造价267274.44元；3、塔吊-争议，鉴定造价37856.36元；4、窗户（无玻璃），鉴定造价9879.25元；5、窗户（有玻璃），鉴定造价7336.11元；以上合计已完成施工工程。总造价41.197541万元（鉴定结论中包含水电费）。2012年王革施工量造价应为2、3、4、5项合计322346.16元。被告通过现金、转账支票、温明振银行卡转账等方式共给付原告工程款32万元。2018年4月19日经阜新市中级人民法院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所，对原告王革施工的工程是否符合图纸设计及王革施工的工程是否符合建筑质量标准进行鉴定，鉴定意见为办公室、卫生间、楼梯及门厅位置与设计图纸不符与设计图纸呈镜像分布。办公楼混凝土梁、柱构件存在外观质量缺陷的情况不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》相关要求；墙体拉筋间距及拉筋预留长度不符合设计要求；办公楼一层有8道墙体存在填充墙顶与梁下间砖未斜砌情况；一层2-3-D轴梁存在梁底标高不一致的情况不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》相关要求。另查明，2006年6月14日成立阜新艾瑞力德农业科技有限公司更名为辽宁安力德种业有限公司，其法定代表人为温明振。本院认为，根据相关的法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。原告王革系自然人无建筑施工企业资质，故原告王革与阜新艾瑞力德农业科技有限公司签订的《建筑协议》无效。无效的合同自始就没有法律约束力，故本院对王革请求解除《建筑协议》的诉请不予支持。关于原告王革主张的工程款71975.41元的问题。虽双方签订的《建筑协议》无效，不能按照协议约定履行给付工程款义务，但该工程属于在建工程，尚未竣工，故可按实际施工量计算相应的工程款。原告王革主张工程款包括两部分：一、2012年地上施工部分；二、2008年建成的地下部分造价扣除3万元后剩余的59629.25元部分。一、2012年地上施工部分，经鉴定原告王革2012年实际的施工量合计应为322346.16元，被告已给付了工程款320000元，故被告应给付原告2346.16元的工程款。二、2008年建成的地下部分造价扣除3万元后剩余的59629.25元部分。原告王革主张被告按照协议约定给付2008年施工地基造价(89629.25元)扣除3万元后剩余部分59629.25元（89629.25-30000=59629.25元）作为2008年施工部分工程款。因双方签订的《建筑协议》无效，自始对双方均无约束力，故原告王革主张按照协议约定要求给付2008年施工地下部分的剩余的造价款无事实依据，本院不予支持。关于原告王革主张的电费、看守费、租金各项损失47500元的请求。首先，根据法律规定合同无效的双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告王革作为建筑行业的专业人员，应明知没有建筑资质签订建筑施工合同无效。被告将工程发包给个人，导致建筑协议无效，双方均存在过错。现在建工程存在混凝土梁、柱构件存在外观质量缺陷及墙体存在填充墙顶与梁下间砖未斜砌情况等质量问题，工程需要修复。其次，原告所主张的电费已包含在鉴定造价中，租用的龙门吊虽存在争议但已包含在工程鉴定造价中，看守工人报酬是因双方对工程质量和费用存在争议而产生均存在过错，且其提供证据不能证明其主张。综上，合同无效双方均存在过错，双方均存在损失，应各自承担相应的损失，故本院对原告王革主张各项损失47500元的请求不予支持。关于原告王革主张的鉴定费13500元。因双方签订的《建筑协议》无效，导致不能按照协议约定履行给付工程款，双方均存在过错。本院按照实际施工的工程量造价费支持原告的主张，工程造价鉴定属于为查明案件必要、合理的费用，但该工程量造价鉴定中2012年原告实际施工的工程量造价费用为322346.16元，被告已给付原告320000元，按照实际施工工程造价被告应属基本履行了工程费用且该在建工程存在质量问题。综上所述，本院认为导致原告进行工程造价鉴定双方均存在过错且过错相当，本院酌定被告承担鉴定费的50%即6750元（13500×50%）。被告温明振作为辽宁安力德种业有限公司的法定代表人股东多次通过个人账户向原告给付工程款，存在公司与法定代表人股东财产混同问题，故温明振是本案适格主体，应承担给付工程款的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、被告辽宁安力德种业有限公司、温明振于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王革工程款2346.16元及利息（利息以2346.16元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年6月20日计算至2019年8月20日，2019年8月21日至本判决确定的给付之日止，利率按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告王革的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告王革负担3250元，由被告辽宁安力德种业有限公司、温明振承负担50元，鉴定费13500元由原告王革承担6750元，由被告辽宁安力德种业有限公司、温明振6750元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。审 判 长 张 旭 光人民陪审员 刘 雪 飞人民陪审员 欧阳南凯二〇二〇年七月二十七日书 记 员 李 彦 筱