山东省威海经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1092民初1778号 原告：威海九隆置业有限公司，统一社会信用代码91371000760956232T，住所地山东省威海经济技术开发区乐天世纪城-3号-E404室。 法定代表人：闫卫国，董事长。 委托诉讼代理人：高佩良、苏丽雅，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 被告：中建二局第二建筑工程有限公司，统一社会信用代码914100001710718666，住所地广东省深圳市南山区南山街道前海路0169号。 法定代表人：魏庆国，董事长。 被告：中建二局第二建筑工程有限公司威海分公司，统一社会信用代码913710008667106877，住所地山东省威海市泰山路32号。 负责人：王建伟，总经理。 二被告之共同委托诉讼代理人：赵丹丹，女，1980年8月10日出生，汉族，系公司法务。 二被告之共同委托诉讼代理人：田雨林，男，1996年12月29日出生，汉族，系公司法务。 原告威海九隆置业有限公司（以下简称九隆置业公司）与被告中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局公司）、中建二局第二建筑工程有限公司威海分公司（以下简称中建二局威海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，被告中建二局威海分公司于2019年8月20日向本院提出管辖权异议，要求将本案移送威海市环翠区人民法院审理。本院于2019年9月16日裁定驳回上述管辖权异议。中建二局公司不服一审管辖裁定，提起上诉，威海市中级人民法院于2019年11月19日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九隆置业公司之委托诉讼代理人高佩良、苏丽雅，被告中建二局公司、中建二局威海分公司之共同委托诉讼代理人赵丹丹、田雨林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九隆置业公司向本院提出诉讼请求：1.中建二局公司、中建二局威海分公司返还九隆置业公司超付的工程款9199831.98元及利息（以9199831.98元为基数，自2018年9月1日超按银行同期贷款利率计付至被告履行全部付款义务之日止）；2.中建二局公司、中建二局威海分公司支付逾期竣工的损失赔偿款3491877.85元。案件审理过程中，九隆置业公司变更诉讼请求为：1.中建二局公司、中建二局威海分公司返还九隆置业公司超付的工程款9199831.98元及利息（以9199831.98元为基数，自2014年1月23日按银行同期贷款利率计付至被告履行全部付款义务之日止）；2.中建二局公司、中建二局威海分公司共同支付逾期竣工违约金5760000元。事实与理由：2011年3月30日，九隆置业公司与被告中建二局公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：由被告中建二局公司（乙方）承包九隆置业公司（甲方）开发的“乐天世纪城”四期南区的建设工程，承包范围为土建、装饰、水电安装及基坑排水等图纸设计的全部内容（补充条款约定的发包人单独发包项目除外）；工程总造价约人民币5000万元，据实结算；工程结算执行2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省装饰工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、合同签订时的费用定额、定额解释等，定额基价执行2008年价目表；弧形梁、弧形墙、无标准层弧形板使用的竹（木）胶板按照3次摊销，其余部位使用的竹（木）胶板按照5次摊销；工程类别按规定计取；地方材料价格执行《威海建设咨询》第23期（2010/4）威海市区价格执行。土建、安装、装饰定额取费人工单价执行2008年价目表中的单价，市人工单价为33元/工日，零星用工按实际发生进行签证、55元/工日列税前；甲供材料乙方须在施工需要30日前向甲方提报供应计划，甲方依据材料计划供应的材料多不退，少不补；结算时超领部分超过5%以外的部分，按甲方采购的价格乘以110%退给甲方，少领部分按甲方采购价格退给乙方；工程整体开工时间为2011年3月1日，竣工时间为2012年1月26日，合同工期为330天。施工合同签订后，由于中建二局公司安排的施工能力不能满足涉案工程实际施工的需要，工程进度缓慢，导致涉案工程最终于2014年5月27日才完成竣工验收，严重逾期。工程竣工后，在原告的多次催促下，双方于2017年3月15日就涉案工程中安装工程部分完成了结算，双方共同确认该部分工程造价为人民币9092509.69元。针对土建工程部分，原告委托山东鼎晟工程项目管理有限公司进行工程造价核定，该公司最终审定涉案工程土建部分造价为人民币71015861.35元。据此，涉案工程总造价为人民币80108371.04元。扣除被告中建二局公司应缴纳的水电费816407.71元以及被告中建二局公司已经确认的在施工过程中产生的赔偿款1611604.01元，原告最终应付被告中建二局公司工程款金额为人民币77680359.3元。原告实际供应的施工材料金额为60040555.3元，原告已经向被告中建二局公司支付的工程款额为26839636元。据此可知，原告向被告中建二局公司超额支付了工程款，超付数额为9199831.98元。另因被告中建二局公司严重逾期竣工，致使原告在履行与购房业主签订的商品房买卖合同的过程中逾期交房，原告为此向众多购房业主支付了赔偿款共计3491877.85元。综上，原告向被告中建二局公司超额支付了工程款，且被告中建二局公司逾期竣工给原告造成了巨额经济损失。根据《合同法》及相关司法解释之规定，被告中建二局公司应向原告返还超额领取的工程款，同时应向原告支付利息，且因其施工的工程逾期竣工，根据双方合同约定，被告中建二局公司应承担违约责任并赔偿由此给原告造成的损失。原告虽然是与中建二局公司签订的施工合同，但实际施工是由中建二局威海分公司负责，且原告按照中建二局公司的要求将多笔工程款支付给中建二局威海分公司。另一方面，分公司应当对总公司的债务承担共同还款责任。综上，请求判令被告中建二局公司与中建二局威海分公司共同返还原告超付的工程款及利息，并支付逾期竣工违约金。针对变更后的第二项诉讼请求增加事实与理由如下：由于被告中建二局公司安排的施工能力不足，施工人员及管理不到位，工地现场管理人员频繁更换，导致工程进度缓慢，工期逾期两年零四个月。根据《建设工程施工合同》补充协议书第十二条第2款之约定，工期每拖延一天，被告中建二局公司应支付原告工程造价的0.3‰。考虑到案涉工程存在部分设计变更的情况，原告自愿以8个月作为计算逾期竣工违约金的期限。 中建二建公司及其威海分公司辩称，第一，九隆置业公司要求返还超付的工程款及利息理由不成立，原告所依据的审计报告系原告单方委托山东鼎晟工程项目管理有限公司对涉案工程进行审计，审计结果未送达给二被告，二被告未进行确认，且该造价机构并无工程造价咨询资质，故二被告对金额不认可。第二，原告要求扣除水电费的主张是错误的，扣减金额也是错误的。原告提交的扣除水电费证据中，有2份水费资料和14笔电费资料没有被告的签字，还有14笔不是被告工作人员的签字，上述水电费共需减去288399元。第三，原告要求自工程款中扣除所谓赔偿款的主张是错误的，其提交的证据明细中有27笔扣款，被告认可其中的15笔，剩余的12笔没有被告的签字或盖章认可，系原告单方制作，被告不认可。第四，被告不应对原告逾期交房向小业主进行赔偿承担任何责任。涉案工程逾期竣工是原告造成的，在原告提交的证据中并未看到原告与小业主之间的购房合同，无法判断是否存在真实的购房行为，亦无法判断违约金的计算依据；且原告赔偿的违约金支付比例不等，差距较大，被告怀疑其支付行为是否真实；赔偿款中有4户小业主不但赔偿了违约金还赔偿了车库，不符合常理；赔偿款中有616356元因密码错误未支付成功，说明并未支付该笔款项。综上，原告主张的赔偿款数额缺乏依据。针对原告变更后的第二项诉讼法请求答辩称：第一，工程逾期竣工的原因除了被告施工能力不足之外，还有甲方频繁变更图纸以及甲供材料供应不足等因素，原告针对该项诉讼请求所提出的证据无法确认双方过错责任大小，按照司法惯例，应当双方互不赔偿违约金。2、原告关于逾期竣工违约金的诉讼请求已经超过了诉讼时效。案涉合同约定的竣工时间是2012年1月26日，实际竣工时间是2014年5月27日，根据法律规定，诉讼时效应当自2012年1月27日起算，原告知道存在逾期竣工的事实，但没有向被告主张过违约金，因此，原告该项诉讼请求已经过了诉讼时效。第三，原告主张违约金的基数错误，基数应当以合同约定总价5000万来计算。第四，原告主张违约金数额计算明显过高，原告起诉时曾向被告主张3491877.85元的赔偿款，但举证时并未提供证据原件，被告认为实际损失达不到原告主张的金额。原告变更诉讼请求为主张576万违约金明显过高，超过了损失30%。另外，根据山东省政府办公厅转发省建筑工程总公司等五部门《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》的通知（鲁政办发[1986]90号），每提前或拖延一天竣工的奖罚金额可根据工程施工的难易程度按照工程造价万分之二到万分之四计取，实行提前竣工奖，奖励金额由当地建委决定，奖金和罚款额对等，不能超过合同工程预算造价的3%。综上，原告主张576万元违约金，数额计算错误，高于法定标准，请求驳回原告关于逾期竣工违约金的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定事实如下：2011年3月30日，九隆置业公司（甲方）与中建二局公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称为乐天世纪城四期南区，建筑面积约5万平方米，承包范围包括土建、装饰、安装等图纸设计的全部内容；合同价款约5000万元，据实结算；开工时间为2011年3月1日，竣工时间为2012年1月26日，工期为330天；合同中对双方的权利义务、违约责任等事项进行了约定。同日，双方还签订一份《建筑安装工程补充协议》，明确：工程名称为乐天世纪城四期工程南区，工程地点为青岛路以西、渤海路以南、上海路以北，层数为地下一层、地上六层，结构形式为钢筋砼框架，总建筑面积约50000平方米；工程承包范围包括土建、装饰、水电安装及基坑排水等图纸设计的全部内容（补充条款约定的发包人单独发包项目除外）；工程造价（估算）5000万元，据实结算；工程承包方式为包工包料；第七条列举了甲方单独发包项目及甲方供应材料、设备；第八条约定了工程结算执行的消耗量定额及其他计费事项，其中第4款约定“甲供材料乙方须在施工需要30日前向甲方提报供应计划，甲方依据材料计划供应材料多不退、少不补；结算时超领部分超过5%以外的部分，按甲方采购的价格乘以110%退给甲方，少领部分按甲方采购价格退给乙方”；第九条约定工程款支付方式，其中第2款约定工程竣工决算并经审计定案后一年内平均分两次付至工程总造价的95%，余5%作为保修金，保修金按分项工程占资比例在保修期满后无质量问题，10日内付清（地基基础及主体结构保修金的返还期为自工程竣工验收合格后两年），不计利息；第3款约定承包人需要工程竣工验收合格后28天内提交完整的工程结算报告，发包人收到乙方结算资料后，于60日期内审计完成，然后由发包人委托有资质的审计单位进行审计，以审计结论为准，审计费按山东省建设主管部门的规定执行；第十、十一条约定了甲乙双方责任；第十二条违约责任约定，如因甲方原因影响开工，工期顺延，如因乙方原因工程未按合同约定时间竣工，每拖延一天，支付甲方工程总造价0.3‰违约金，提前一天竣工，甲方奖励乙方0.3‰。 案涉工程于2011年9月9日开工，2014年5月27日竣工。 2016年4月25日，九隆置业公司与中建二局公司确认乐天世纪城四期南区安装工程的甲供材为4389768.99元。2017年3月15日，九隆置业公司与中建二局公司形成一份乐天世城四期南区安装工程结算书，确认乐天世城四期南区安装工程（包含电气、给排水、采暖工程）编制造价为10203130.22元，结算造价为9092509.69元。 中建二局威海分公司系中建二局公司的分支机构，负责案涉工程的具体事宜。截至2014年1月22日，九隆置业公司共计向中建二局公司及威海分公司支付工程款26824138元。 以上事实，有当事人陈述及书证等在案为凭，双方当事人也没有争议，本院予以确认。 当事人存在争议的事实是：第一，乐天世纪城四期南区土建部分的工程造价是多少；第二，因中建二局公司施工过程中的问题而导致的维修费用是多少；第三，中建二局公司是否存在逾期完工的行为。 关于第一项争议事实，九隆置业公司申请对案涉乐天世纪城四期南区工程（分别是乐天世纪城四期南区S1′、S2′、S1、S2、S3、S4、S5号楼以及地下车库）土建部分的工程造价进行鉴定。本院依法于2019年12月29日委托山东坤泰工程咨询管理有限公司（以下简称坤泰工程咨询公司）进行工程造价鉴定，坤泰工程咨询公司于2020年5月20日出具第一稿鉴定意见书。经双方当事人质证，并再次进行现场勘查，坤泰工程咨询公司于2020年7月3日出具了补充鉴定意见书，最终意见为：1、含社会保障费的工程造价为77183906.84元；2、不含社会保障费的工程造价为75345710.94元；3、甲供材为57388437.59元，其中水电费为753002.37元。九隆置业公司对调整后的鉴定报告仍有异议，对钢筋、砌体等的计算方式不认可，但同意以该鉴定报告作为确定案涉工程造价的依据；中建二局公司对调整后的鉴定报告亦有异议，认为直螺纹套筒连接、内外墙抹灰甩浆不应按独立取费记取，对190厚C25砼屋面执行的定额子目、竹胶板、楼座垂直运输机械计价、采保费不予认可。九隆置业公司为此支出鉴定费72万元。 另查，2011年12月26日，九隆置业公司与威海经济技术开发区建筑管理办公室签订一份《山东省建筑企业养老保障金缴纳合同书》，并就乐天四期工程先后缴纳劳保费4549040.42元。中建二局公司未缴纳相关社会保障费。 通过当事人举证、质证，本院对该项争议事实认定如下：坤泰工程咨询公司具备工程造价鉴定资质，其依据竣工图纸以及两次现场勘察的情况作出的鉴定报告，形式合法，与本案具有关联性，本院依法予以采信。九隆置业公司与威海经济技术开发区建筑管理办公室签订养老保障金缴纳合同并缴纳了劳保费，中建二局公司未缴纳相关社会保障费，因此，应当采纳鉴定报告中不含社会保障费的工程造价意见，认定乐天世纪城四期南区土建部分的工程造价（不含社会保障费）为75345710.94元，其中甲供材为57388437.59元（含水电费）。 关于第二项争议事实。经过当事人举证、质证，双方确认无异议的维修及扣款项目为17项，维修费用共计1501414.31元。九隆置业公司主张、但中建二局公司不予认可的维修项目为10项，时间在2013年1月至2014年12月期间，维修费用共计110189.7元，其中7份为九隆置业公司单方制作、审核，3份为维修单位制作并签字盖章，均无中建二局公司签字或盖章确认。本庭释明九隆置业公司提交其通知中建二局公司进行维修的相关证据，九隆置业公司未能提交。 通过当事人举证、质证，本院对该项争议事实认定如下：双方对17项金额为1501414.31元的维修及扣款项目无异议，本院予以确认。九隆置业公司主张的另外10项维修项目，无通知中建二局公司进行维修的相关证据，提交的工程签订单亦无中建二局公司签字确认，其主张该10项维修费用110189.7元，证据不足，本院不予采信。根据现有证据，应当认定合理维修及扣款费用为1501414.31元。 关于第三项争议事实。中建二局公司主张系因图纸变更、甲供材、甲指分包导致工期延误，提交一宗2010年7月至2012年11月期间的会议纪要、工作联系单。经质证，九隆置业公司对该宗证据的真实性部分认可、部分不认可，并主张上述资料是中建二局公司对于2012年11月之前情况的抗辩，但2012年11月之后至2014年5月27日竣工的这段时间没有任何抗辩，仍不能否认中建二局公司逾期竣工的事实。 第一次庭审中，九隆置业公司提交一宗协议书、付款凭证，主张因工程逾期竣工导致其迟延交房，并为此向购房业主支付赔偿款3491877.85元。经质证，中建二局公司认为：1.九隆置业公司未提交购房合同，无法判断是否存在真实的购房行为及违约金的计算依据，2.证据显示的违约金赔偿比例自1.8%至37.7%不等，且其中有4户业主购房款共计149.58万元但赔偿款高达124.66万元，与常理不符，另外赔偿款中有616356元因密码错误未支付成功，综合上述理由，对上述证据不予认可。 通过当事人举证、质证，本院对该项争议事实认定如下：双方合同约定的开、竣工时间分别是2011年3月1日、2012年1月26日，工期330天；实际开、竣工时间分别是2011年9月9日、2014年5月27日，实际工期为991天；实际竣工时间晚于合同约定时间661天，约22个月。中建二局公司主张系因图纸变更、甲供材、甲指分包导致工期延误，但其提交的会议记录、工作联系单有的是在约定的开工时间之前，时间最晚的是2012年11月，与实际竣工时间仍相差17个月。中建二局公司未能提交其他证据证实此后的工期延误系甲方原因所致的，应当承担举证不能的相应后果。综上，根据现有证据，应当认定中建二局公司存在逾期竣工的违约行为。九隆置业公司自愿按8个月主张逾期竣工违约金，系其对自身权利的处分，本院予以照准。 本院认为，本案争议的焦点是：第一，九隆置业公司是否超付工程款，如超付，其主张的数额及利息是否合理；第二，九隆置业公司主张的逾期竣工违约金是否合理；第三，九隆置业公司要求中建二局公司支付逾期竣工违约金是否超过诉讼时效。 关于焦点一，九隆置业公司与中建二局公司之间签订的《建设工程施工合同》以及《建筑安装工程补充协议》，均系当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。双方均应信守履行。经鉴定，案涉乐天世纪城四期南区工程土建造价为75345710.94元，扣减甲供材（含水电费）57388437.59元、维修扣款1501414.31元，九隆置业公司就土建工程应当中建二局公司支付工程款16455859.05元。双方确认安装部分的工程造价9092509.69元，扣减甲供材4389768.99元以及中建二局公司应按鲁价费[2007]205号文件之规定承担核减金额差额超过5%部分的审计费用32799.75元[（10203130.22元-9092509.69元-9092509.69×5%）×5%],九隆置业公司就安装工程应当中建二局公司支付工程款4669940.95元。综上，九隆置业公司共计应向中建二局公司支付工程款21125800元。截至2014年1月22日，九隆置业公司已向中建二局公司支付工程款26824138元，因此，九隆置业公司超付工程款5698338元。九隆置业公司要求中建二局公司返还上述超付款项并自付款次日即2014年1月23日起的利息，理由正当，本院予以支持。中建二局公司辩称超付的工程款应与九隆置业公司就一、二、三期工程尚欠的工程款冲抵，因双方关于该一、二、三期工程是否欠付工程款及具体数额并未达成一致意见，且一、二、三期工程不属本案审理范围，本案不宜一并处理，对于该三期工程的欠款，中建二局公司可另案主张。 关于焦点二，双方合同约定“如因乙方原因工程未按合同约定时间竣工，每拖延一天，支付甲方工程总造价0.3‰违约金”，经审计，案涉工程的总造价为84438220.63元（75345710.94元+9092509.69元），故逾期竣工违约金应计算为6079551.88元（84438220.63元×0.3‰×30天×8个月）。九隆置业公司于第一次庭审中主张其损失的数额为3491877.85元，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，九隆置业公司主张的违约金576万元虽不高于依照合同约定计算的违约金数额，但过分高于实际损失，参照九隆置业公司自述的损失数额，本院依法调整违约金的数额为454万元。 关于焦点三，双方合同约定的违约金的计算方法为按工程总造价0.3‰/天计算，而截至九隆置业公司起诉时，双方对于工程总造价尚存争议，违约金的数额无法确定；另外，工程竣工时，九隆置业公司向购房业主赔偿逾期交房违约金的具体数额无法确定，其实际损失亦无法确定。综合以上两点，应当认定九隆置业公司在本案中主张逾期竣工违约金并未超过诉讼时效。 中建二局威海分公司系中建二局公司的分支机构，不具备独立法人资格，应当对中建二局公司的债务承担共同清偿责任。 综上所述，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下： 一、中建二局第二建筑工程有限公司、中建二局第二建筑工程有限公司威海分公司返还威海九隆置业有限公司就乐天世纪城四期南区工程超付的工程款5698338元及利息（5698338元为基数，自2014年1月23日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、中建二局第二建筑工程有限公司、中建二局第二建筑工程有限公司威海分公司赔偿威海九隆置业有限公司乐天世纪城四期南区工程逾期竣工违约金454万元。 上述给付义务于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费97951元，原告负担14721元，被告负担83230元。保全费5000元，由被告负担。鉴定费720000元，由原告负担42806元，被告负担677194元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  张丽红 人民陪审员  邓树善 人民陪审员  梁廷波 二〇二〇年七月九日 书 记 员  周静洁