重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3206号上诉人(原审被告）：卫俊阳，男，汉族，1990年5月5日出生。委托诉讼代理人：高冬梅、唐霞，重庆华代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敬宏，男，汉族，1987年5月28日出生。委托诉讼代理人：杨秋月，重庆智渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：高志文，重庆智渝律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告）：董星辰，男，汉族，1987年10月22日出生。被上诉人(原审被告）：重庆隆通医药股份有限公司，住所地重庆市南岸区牡丹路26号1栋一层、二层201号、202号、203号，统一社会信用代码91500108MA5U42YN5K。法定代表人：丁洁。原审被告：胡波，男，汉族，1986年3月4日出生。原审被告：重庆中冈电器有限公司，住所地重庆市南岸区牡丹路26号1栋，统一社会信用代码91500108622038281A。法定代表人：王浩。上诉人卫俊阳与被上诉人敬宏、董星辰、重庆隆通医药股份有限公司（以下简称隆通医药）、原审被告胡波、重庆中冈电器有限公司（以下简称中冈电器）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初10319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。卫俊阳上诉请求：撤销原判，发回重审或改判卫俊阳不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：虽然卫俊阳提供了封墙所需的泡沫夹芯板、玻璃胶等材料，但封墙所需的电钻、电锯、电线、剪铁皮的剪刀、铆枪、锤子等工具均是由敬宏、胡波等人自行提供。封墙过程中，敬宏是以自己的技术、设备、劳动独立完成工作，不受卫俊阳控制、指挥和支配。敬宏具有人身独立性，是以其自己设备和劳力一次性向卫俊阳交付工作成果。双方是典型的承揽关系，不是劳务关系。敬宏在一审中举示的报警回执内容是其自我陈述，具有主观性，不能证明双方系劳务关系。因为敬宏直接与卫俊阳对接，事发后自然找卫俊阳索赔，由于卫俊阳法律意识淡薄，无法判断双方的关系，加之敬宏家属施压，不得不垫付了部分医药费（董星辰也让卫俊阳代为支付过医药费），该事实并不能证明双方是劳务关系。敬宏所谓报酬按日支付，是卫俊阳为了及时开工，与胡波协商确定的报酬计算方式，不应认定为定期支付，不能证明双方劳务关系。一审认定董星辰是隆通医药的负责人，其行为是职务行为，没有事实依据。一审判决以敬宏要求董星辰、隆通医药承担连带责任的诉讼请求缺乏证据为由，判决卫俊阳一人承担90%的责任，没有法律依据，举证不能的后果应当由敬宏承担。敬宏辩称，案涉工程是董星辰以包工包料的形式发包给卫俊阳，卫俊阳和胡波、敬宏等人不是承揽关系，工程所需材料由卫俊阳提供，敬宏、胡波等人只是自带相应工具为卫俊阳提供劳务。要求维持原判。董星辰辩称，董星辰是隆通医药的员工，受公司委托找人做工程，董星辰之前不认识敬宏，在其受伤后才知道。胡波述称，胡波与敬宏是同事关系，卫俊阳找胡波说做隔断、封窗户的工作，胡波与敬宏等人自带工具提供劳务。关于工资的计算，商谈时胡波认为以工程量计算金额不划算，就约定按天数计算工资。一审判决正确。敬宏向一审法院起诉请求：1、被告连带赔偿原告门诊医疗费466.78元，住院伙食补助费1080元，后续医疗费10000元，营养费2000元，残疾赔偿金69778元，被扶养人生活费20530.9元，误工费11520元，护理费9000元，交通费500元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费2440元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：南岸区牡丹路26号库房系中冈电器所有，出租给隆通医药。董星辰系隆通医药公司负责人，将涉案仓库的装修工程以包工包料的形式发包给卫俊阳，卫俊阳又以包工不包料的形式联系上胡波，按330元/天进行结算。胡波即和原告等4人一起自带工具到场进行施工。2017年5月24日17时左右，原告爬上自带的人字梯去密封窗户，楼梯滑倒导致原告受伤。受伤时原告和工友黄鑫在厂房内各自密封窗户，胡波和卫俊阳在仓库外。原告受伤后即重庆市巴南区中医院住院治疗，于2018年6月11日出院，共住院18天，出院诊断为右跟粉碎性骨折。出院医嘱：加强营养，严禁过早行走，出院后1、3、6月复查。术后1年至1年半来院取内固定物。原告住院费用为22916.27元，卫俊阳支付了2.1万元，董星辰支付了3000元。出院后另产生复查门诊费466.78元。审理中，原告举示了两份报警回执，其中2018年5月25日的报警回执载明：报警人敬宏称在卫俊阳承包的南岸区牡丹路26号装修工程于昨天受伤，卫俊阳带敬宏去医院用了2000元钱，现不愿意支付后续医药费。2018年5月31日的报警回执载明：敬宏在装修厂房时摔伤，这份工作是老板董星辰交工给另外一个老板卫俊阳，卫俊阳找到小工胡波，胡波又找到敬宏做这份工。董星辰口头同意暂时支付手术费用，后期再到工伤部门协商解决。2018年9月26日，原告委托重庆市法医学会司法鉴定书对伤残进行鉴定。2018年10月15日，该单位出具鉴定意见，结论为：十级伤残。后续医疗费约10000元。护理时限建议90日。原告为此支付了鉴定费2440元。审理中，原告举示了商品房买卖合同、社区证明、物管公司证明等，证明其在2015年即在雅典温泉城居住至今。敬文搏系原告之子，于2017年1月7日出生。原告认为，卫俊阳按照每天330元的标准向其发放工资，并在现场指挥，故原告与卫俊阳之间系雇佣关系，隆通公司将工程转包给无资质的卫俊阳，故应承担连带赔偿责任。一审法院认为，涉案仓库系隆通医药从中冈电器公司租赁，董星辰作为隆通医药公司负责人，其行为系职务行为，相应法律后果应由隆通医药承担。隆通医药以包工包料的方式将仓库交付卫俊阳装修，根据卫俊阳陈述，工程现已完工，已付18000元，大概还有5000元尾款未付。该院认为，卫俊阳按照隆通医药的要求完成工作，交付工作成果，由隆通医药支付报酬，二者之间构成承揽关系，卫俊阳虽称又将工程交付给胡波完成，由胡波向其交付工作成果，但其并未举示相应的证据证明。结合原告举示的报警回执、卫俊阳垫付医药费的事实以及原告陈述系由卫俊阳向其按日支付报酬等陈述，应当认定原告与卫俊阳之间形成劳务关系。原告所受到的损害应根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案具体情况，酌情认定原告自行承担的责任比例为10%。原告要求中冈电器，隆通医药、胡波、董星辰承担连带责任的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。针对原告主张的各项费用，评述如下：1、门诊医疗费466.78元，被告无异议，予以确认。2、住院伙食补助费1080元，符合法律规定，予以确认。3、后续医疗费10000元，有鉴定结论为依据，予以确认。4、营养费，有相应医嘱，酌情主张300元。5、残疾赔偿金，结合原告举示的证据，能够证明其在城镇连续居住一年以上，故残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入34889元/年的标准计算。即34889元/年×20年×0.1=69778元。6、被扶养人生活费，应按照城镇居民人均消费性支出标准24154元予以计算，即24154元×17年×0.1÷2人=20530.9元。7、误工费144天×80元/天。因原告未申请误工时限的鉴定，结合原告出院医嘱，参照鉴定机构确定的护理时限计算其误工费，即90天×80元/天=7200元。8、护理费9000元，符合法律规定，予以确认。9、交通费，酌情主张200元。10、精神损害抚慰金，因原告为十级伤残，支持3000元。11、鉴定费2440元。上述金额合计123995.68元，被告卫俊阳应承担123995.68元×0.9=111596.11元。一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决：“一、被告卫俊阳于本判决生效之日起十日内赔偿原告敬宏111596.11元。二、驳回原告敬宏其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3324元，公告费300元，由原告敬宏负担1092元（已缴纳），由被告卫俊阳负担2532元（此款原告已缴纳，被告卫俊阳在支付上述款项时一并支付给原告）。”卫俊阳在二审中举示了照片2张，拟证明事发现场情况。敬宏、董星辰、胡波质证后无异议。经审查，一审中无证据证明董星辰系隆通医药公司负责人。二审中，敬宏陈述其受伤时所使用的人字梯系自行制作的钢架人字梯。本院二审查明的其余案件事实与一审查明的相同。本院认为，虽然敬宏在完成封墙工作中自带工具，但其工作的性质系为卫俊阳所承接的封墙工程提供劳务，敬宏从事的工作要接受卫俊阳的指挥和安排，不具有独立性，一审认定双方形成劳务关系正确。敬宏在为卫俊阳提供劳务过程中受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任，本案中，敬宏从其自行携带的人字梯上滑倒，明显存在忽视安全的过错；卫俊阳作为封墙工程的承揽人和接受劳务一方，对施工现场和为其提供劳务的人员也负有管理职责，其未能有效防止本案事故的发生，也存在忽视安全的过错。敬宏和卫俊阳各自的过错对于本案事故发生的原因力相当，应各自承担50%的责任为宜，一审确定的责任比例不当，本院予以纠正。一审对于各项赔偿费用的计算正确，本院予以采纳，但敬宏已支付的住院费用22916.27元应计入其经济损失范围，其经济损失为143911.95元，卫俊阳赔偿50%，即71955.98元；精神损害抚慰金不同于经济损失，不宜划分责任比例，由卫俊阳赔偿敬宏3000元。综上，卫俊阳应当赔偿敬宏经济损失和精神损害抚慰金共计74955.98元，扣除其已支付的21000元，还应赔偿53955.98元。综上所述，卫俊阳的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求的合理部分予以支持。一审判决适用法律不当，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初10319号民事判决；二、卫俊阳于本判决生效之日起五日内赔偿敬宏经济损失和精神损害抚慰金共计53955.98元；三、驳回敬宏的其他诉讼请求。一审案件受理费3324元、公告费300元，由敬宏承担1962元，卫俊阳承担1662元；二审案件受理费3324元，由敬宏承担1662元，卫俊阳承担1662元。（敬宏和卫俊阳各自预交金额与其应承担金额一致，故不再相互找补）本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 夏兴芸审判员 段晓玲二〇二〇年七月三十日（院印）书记员 余文韬