四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1022号 上诉人（一审原告）：四川金海建设有限公司，住所地四川省泸县经济开发区，统一社会信用代码9151052172323269XN。 法定代表人：冯建华，总经理。 委托诉讼代理人：白禄，北京金诚同达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：赵素容，女，生于1968年11月15日，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：陈春红，四川齐天律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：唐剑，男，生于1966年6月2日，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：李兵，四川和普律师事务所律师。 上诉人四川金海建筑工程有限公司（以下简称金海建司）与被上诉人唐剑、被上诉人赵素容民间借贷纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2019）川0521民初3213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金海建司的委托诉讼代理人白禄，被上诉人赵素容的委托诉讼代理人陈春红，被上诉人唐剑的委托诉讼代理人李兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 金海建司提起上诉，请求改判唐剑、赵素容共同承担还款责任；本案案件受理费由唐剑、赵素容负担。 事实及理由：一、2017年6月23日，唐剑、赵素容二人向金海建司出具借条，借款500万元，月息3.5分。赵素容、唐剑在借款人处签字，表明赵素容已经书面确认其为该笔借款的借款人。后唐剑与金海建司签署的《协议书》中对该笔借款也予以确认。二、四川天平会计师事务所出具了《唐剑等人涉嫌挪用资金案司法会计鉴定报告》，该报告显示，唐剑、赵素容通过其管理使用的分公司四个账户向赵素容个人账户转款22274643元，向赵素容经营的乐山市市中区剑容建材经营部转款37083545.81元，向赵素容的女儿赵静转款24640502元。转款中不仅涉及案涉工程的生产经营，还涉及赵素容个人生活等方面，如购房款、车款等。三、唐剑承包案涉工程伊始，因缺乏建设资金，故委托金海建司陆续向招商银行乐山分行借款。为满足借款需求，唐剑、赵素容安排乐山市现代农业融资担保有限公司、乐山市中小企业融资担保有限公司为相关借款提供保证担保。赵素容为乐山市现代农业融资担保有限公司及乐山市中小企业融资担保有限公司提供反担保，并签署《抵押反担保合同》。如果赵素容不经营、管理案涉工程，在1999年就与唐剑已经离婚，没有理由为案涉工程相关借款提供反担保。四、案涉工程中标价1.68亿元，其中涉及建设单位、分包单位、材料供应商、若干工人班组等诸多主体，以上主体均可证明：赵素容是案涉工程的经营、管理者。以上事实证明赵素容与唐剑共同经营案涉工程，借款系二人共同借用，赵素容即是借款人，也是资金的实际使用人，赵素容应当承担还款责任。 唐剑答辩称，一、本案上诉人所称的借款是一般借款，在上诉状中称是唐剑个人支取，后面又说是唐剑和赵素容共同管理，自相矛盾。二、判决书第四页中部已经查明金海建司将公司承包给唐剑，由唐剑全权管理，金海建司概不负责，截至一审结束止，金海建司并没有举证其有投入任何本金，唐剑实际上是挂靠经营、独立核算，金海建司是普通债权人、没有资格要求管理、清偿债权债务。三、对于赵素容是否参与共同经营，民间借贷赵素容是否是借款人才是争议问题；上诉人主张赵素容共同借款的借条是向王兴富出具的，一审查明王兴富的借条是没有履行的，同日唐剑向游正惠出具的借条与游正惠的转账是吻合的，我方是认可游正惠的借条，金海建司一审是想用向王兴富出具的借条替换游正惠的借条，后撤回向王兴富出具的的借条，不再举证，二审再次举证，涉嫌虚假陈述。泸县公安局的司法会计鉴定报告属于非法证据，不应采信。 赵素容答辩称，金海建司的上诉理由没有事实法律依据、不能成立。一、唐剑和赵素容1999年8月离婚，上诉中涉及的2017年6月23日500万的借款，答辩意见同唐剑的意见，是虚假诉讼，没有转款凭证、没有实际履行，不能证明上诉人主张的共同借款的事实。二、对于金海建司上诉状中陈述赵素容管理唐剑的四个账户、转账不是事实、没有证据支持，共同经营不仅有意思表示、还有共同经营的行为，金海建司的上诉理由均不能达到该证明目的。相反，金海建司在一审中提供的证据显示，2012年-2016年是唐剑与金海建司签订的内部承包协议，2018年7月5日结算的《协议书》也是由唐剑与金海建司之间确认双方在履行挂靠协议中借的款项，与赵素容无关，即双方协议的签订、履行、结算均与赵素容无关系。 金海建司向一审法院提出诉讼请求：1.判令唐剑、赵素容立即偿还借款本金13973814.32元及利息（利息按2%月利率分段计付至清偿日止，其中诉前利息5541391.64元）；2.判令唐剑、赵素容支付律师代理费539839.00元；3.诉讼费由唐剑、赵素容承担。 一审法院认定，2012年6月25日，金海建司中标乐山市中心区青衣人家限价房、统建还房工程二标段项目。金海建司与乐山市城市建设投资有限公司于2012年7月30日签订《建设工程施工合同》，约定由金海建司承建该工程。此后，金海建司与唐剑签订书面协议约定金海建司成立乐山分公司，经营范围为乐山地区，金海建司通过签订内部承包协议方式将金海建司乐山分公司承包给唐剑，授权唐剑在授权范围内管理该公司，由唐剑独立核算，自负盈亏，经营活动中的债务、债权由唐剑方清偿和收取，金海建司概不负责。该协议对双方权利义务进行了详尽约定。此后，唐剑在建设乐山市中心区青衣人家限价房、统建还房工程中，以金海公司名义在招商银行乐山分行开设账户，由其管理和支取。唐剑在建设该项目中，因项目建设需要和建设项目涉诉，金海建司陆续向其借款或垫付案款。2017年6月23日，金海建司委托公司员工游正惠向唐剑借款5000000.00元，游正慧将该款存入唐剑管理使用的乐山市商业银行01×××73账户。唐剑向游正惠出具借条一张。2017年9月20日，金海建司委托公司员工吴燕向唐剑借款500000.00元，吴燕将该款存入唐剑管理使用的乐山市商业银行88×××03账户。唐剑向吴燕出具借条一张。2018年6月26日，金海建司代唐剑偿还招商银行股份有限公司借款本金6489206.22元，2018年6月19日和6月27日分别向招商银行股份有限公司代唐剑偿还借款利息60.00元及120000.00元。2018年3月22日，金海建司委托公司员工杨志刚向唐剑代付执行案款350000.00元，唐剑向杨志刚出具借条一张。2018年2月5日，金海建司委托公司员工游正慧向唐剑出借款项860000.00元，游正慧将该款存入唐剑管理使用的乐山市商业银行01×××73账户。唐剑向游正慧出具借条（1380000.00元）一张。诉讼中，游正慧、吴燕、杨志刚均认可上述款项均是代金海建司出借给唐剑、赵素容，借款本金和利息由金海建司直接向唐剑、赵素容收取。2018年7月5日，金海建司与唐剑对账后双方签订《协议书》一份，对上述5笔借款进行确认。唐剑承诺上述5笔借款按2%月利率分段计算利息，即5000000.00元自2017年6月24日起计算利息，500000.00元自2017年9月21日起计算利息，6489206.22元从2018年6月27日起计算利息，350000.00元从2018年3月23日起计算利息，860000.00元自2018年2月6日起计算利息。上述《协议书》签订后，唐剑未偿还借款本息，金海建司诉至一审法院，请求判如所请。 另查明，唐剑和赵素容原系夫妻，已于1999年8月3日办理离婚手续。《协议书》载明的2018年6月19日金海建司向招商银行股份有限公司代偿的借款利息6000.00元系笔误，实际金额为60.00元。唐剑等人涉嫌挪用资金案，泸县公安局已于2019年10月14日作撤销案件处理。 一审法院认为，唐剑因承建的工程建设需要和涉诉案件需要，向金海建司借款或金海建司代其垫付款项事实清楚，上述款项唐剑通过出具借条的方式全部转化为唐剑的借款，且借款事实和借款金额再次经《协议书》予以确认，并明确为由唐剑向金海建司支付本息，《协议书》约定的借款利息亦未超过法律规定，故唐剑应当履行还款义务。金海建司请求唐剑偿还借款本息符合法律规定，予以准许。唐剑应偿还金海建司的借款本息按双方《协议书》确定的内容计算。《协议书》确定的借款之外，金海建司主张唐剑一并偿还垫付案款129398.10元和垫付税款521517.42元，因该两笔款项无充分证据证明已转化为唐剑向金海建司的借款，故应按基础法律关系另案主张权益。《协议书》中多计算的利息5940.00元予以扣除。金海建司请求判令唐剑支付金海建司律师代理费，因双方无关于承担律师代理费的明确约定，且该代理费并未实际支付，对该请求不予支持；唐剑和赵素容虽原系夫妻，但已于1999年8月3日办理离婚手续。金海建司无充分证据证明案涉工程系二人共同经营，也不能证明借款系二人共同借用，对要求赵素容承担偿还责任的请求不予支持。唐剑、赵素容关于唐剑无相应借款事实，且金海建司主体不适格的辩解与查明事实不符，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告唐剑于本判决生效之日起十日内支付原告四川金海建设有限公司借款13319266.22元及利息（上述借款的利息按2%月利率分段计算至借款付清日止，即借款5000000.00元利息自2017年6月24日起计算，借款500000.00元利息自2017年9月21日起计算，借款6489206.22元利息自2018年6月27日起计算，借款350000.00元利息自2018年3月23日起计算，借款860000.00元利息自2018年2月6日起计算）；二、驳回原告四川金海建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费142075.00元，诉讼保全费5000.00元，合计147075.00元，由原告四川金海建设有限公司负担12075.00元，被告唐剑负担135000.00元。” 本院二审期间，上诉人金海建司向本院提交了1.唐剑、赵素容共同向金海建司（王兴富）出具的借条复印件一份；2.唐剑等人涉嫌挪用资金案司法会计鉴定报告原件一份。拟证明唐剑、赵素容共同借款，共同经营的事实。 经质证，唐剑表示1.借条真实性需要核实，同时金海建司在一审中撤回了对该借条的举证，二审重新举证涉嫌虚假陈述。2.司法会计鉴定报告是唐剑涉嫌挪用资金案的重要证据，虽然唐剑对其真实性不持有异议，但唐剑并未收到该司法会计报告，且刑事案件已经销案，故金海建司获得该份司法会计鉴定报告不符合法律规定，属于非法证据。赵素容质证认为，1.对该借条的真实性予以认可，但该借条并未实际履行，不发生法律效力。2.司法会计鉴定报告不属于新证据，同时证据来源不合法，不能作为民事证据使用，与本案没有关联性，银行流水并不能证明唐剑和赵素容共同经营。 经审查，1.对唐剑、赵素容于2017年6月23日向金海建司（王兴富）出具的借条，唐剑未在法庭指定的期间回复借条是否真实，赵素容对借条的真实性没有异议，对该借条的真实性本院予以确认。对其证明目的，在说理部分具体评述。2.对于唐剑等人涉嫌挪用资金案司法会计鉴定报告，唐剑、赵素容对其真实性无异议，但认为证据属于非法证据。经查，该证据形成于公安机关刑事侦查过程中，金海建司从公安机关调取该证据，并无严重违反法律规定，应作为非法证据认定的情形，故本院对该证据予以采信，对其证明目的在说理部分一并评述。 本院认为，本案系民间借贷纠纷。各方争议焦点在于赵素容是否应在本案中承担还款责任。金海建司主张赵素容在本案中存在共同借款行为，且赵素容与唐剑共同经营案涉工程，应当对工程的欠款承担共同偿还责任。首先，关于赵素容是否与唐剑共同借款的问题。从金海建司提交的《借条》及转账依据，《协议书》可知，借款人签字均为唐剑本人，赵素容并未在《借条》或者《协议书》上进行签字。至于金海建司二审主张赵素容、唐剑共同借款500万元，虽提交了《借条》予以证明，但2017年6月23日金海建司或者王兴富并未向唐剑实际转款500万元，游正慧当天向唐剑转账500万元，但唐剑在同日向游正慧出具了借条。故游正慧向唐剑的转款不能视为唐剑、赵素容向金海建司（王兴富）出具借条的转款，由于该借条款项并未实际支付，不发生法律效力。反之，唐剑是借条上签字的借款人，《协议书》上也仅有唐剑签名，故本案的借款人为唐剑，而非唐剑和赵素容共同借款，对金海建司关于唐剑和赵素容共同借款的主张，本院不予采纳。其次，关于赵素容与唐剑是否共同经营案涉工程的问题。本案《分公司（办事处）内部承包协议书》的签字主体为金海建司与唐剑，协议约定由唐剑承包经营金海建司乐山分公司。金海建司未提交证据证明赵素容参与了项目的实际经营管理。其虽上诉主张建设单位、分包单位、材料供应商、班组等均可证明赵素容是案涉工程的经营、管理者，但除其陈述外，未向法庭提交任何证据，故本院对金海建司关于赵素容与唐剑共同经营的主张不予支持。另对于金海建司主张金海建司乐山分公司的账户与赵素容、赵静之间有大量资金往来的事实，因金海建司并未提交证据证明赵静是赵素容与唐剑的女儿，故向赵静的银行转账与本案没有直接关联，本院不予采信；赵素容与唐剑于1999年已经离婚，唐剑负责的金海建司乐山分公司获得款项后，即使将款项转付给赵素容，也不能仅据此认为赵素容与唐剑存在共同经营行为。 综上所述，金海建司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费142075元，由上诉人四川金海建司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李 杰 审判员  卓 波 审判员  张晓余 二〇二〇年七月二十七日 法官助理  李 霞 书记员  胡 月