河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5020号上诉人（原审被告）：鲍建明，男。委托诉讼代理人：李玉梅，河南丹诺律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：杨晨光，河南丹诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：廖海蒙，男。委托诉讼代理人：温飞飞，河南鼎大律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：洛阳懿皇房产经纪有限公司。住所地河南省洛阳市西工区行署路8号院9号楼4门101室。法定代表人：白松朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宏华，该公司工作人员。上诉人鲍建明因与被上诉人廖海蒙、洛阳懿皇房产经纪有限公司（以下简称懿皇公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍建明上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回廖海蒙第一、二项诉讼请求，应当继续履行合同，上诉人不应承担64000元违约金，改判支持廖海蒙第三项诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的基础事实存在严重错误。（一）一审法院对于合同附件一中“卖方承诺于2019年11月5日前办理房产证”的理解存在重大错误。1.该处“办理房产证”的真实意思是“开始着手办理”，不是“办理下来拿到手里”。办理房产证是个复杂的工作，10月27日签订合同，11月5日就让拿到房产证是不可能的。一审中上诉人提交的证据证明，中介公司工作人员陈来贝和开发商都承认，仅在开发商处办理手续就需要等20天。2.一审判决基于对该条款的错误认识，认为逾期30天的起算点是11月5日，到12月31日已超30天，认定错误。3.上诉人11月26日与开发商签订《补充协议》证明在此之前，上诉人已着手办理房产证手续，11月5日到11月26日不存在逾期30天问题。4.中介公司庭审中明确承认，在签订合同当天10月27日，上诉人就和中介公司的工作人员陈来贝一起到开发商处办理房产证前期必要手续，不存在11月5日前没有履行办理房产证的行为。（二）廖海蒙没有履行合同第五条2项中的买方义务，一审法院对该严重违约行为没有认定。1.合同签订前，廖海蒙应当通过银行的“贷款资格初审”，一审中廖海蒙没有对此提供证据。2.廖海蒙没有履行“买方于2019年11月5日前面签，面签受理后5日内支付首付款48万元”的义务，严重违约。3.廖海蒙应于11月10日即签订合同后的第14天履行完该义务，一审没有计算廖海蒙的违约时间。（三）上诉人对合同第二条依法享有先履行抗辩权。该条款约定“卖方于合同签订后7日内申请提前还贷”、“10-15个工作日内还清贷款”。上诉人履行该条款义务的截止日期是11月22日，是合同签订后的第26天。故廖海蒙履行义务的时间在前，上诉人履行义务在后。廖海蒙没有履行义务，根据合同法第67条，上诉人享有先履行抗辩权。（四）一审判决没有认定中介公司的严重过错错误。本案中的合同由中介公司提供，合同上最后签名以外的手写部分也是中介公司的人写上的，对于所写的几日内做什么，都是中介公司的人提出来后，买方和卖方没有意见才手写上的。廖海蒙和鲍建明作为买卖双方没有经验，中介公司是二手房买卖的专业人员，本案的居间服务合同是以中介公司为主导的。本案合同内容存在履行设计的明显矛盾。合同第二条和第五条2项的履行截止期限客观上矛盾，以该合同所写的履行期限截止日期，存在履行不能。第二条的截止日期是11月22日，第五条的截止日期是11月10日。按照二手房买卖的程序性规定，只有第二条履行完毕，解押后，才能履行第五条的面签。按该合同，卖方第五条不履行，买方有先履行抗辩权，有权不履行第二条，合同履行顺序自相矛盾，合同内容设计存在重大错误，中介公司应承担主要责任。合同第二条的履行截止日期是11月22日，而到洛阳市市民之家咨询，申请提前还贷解押，程序上要求房产证办下来才能申请，客观上房产证无法在这一时间办理下来。廖海蒙在12月19日后没有几天就通知中介要解除合同不买房了，中介也通知了上诉人。之前上诉人一直听中介公司安排善意履行合同。庭审中，廖海蒙和中介公司都承认，合同签订时，鲍建明明确表示剩余房贷不到10万元，鲍建明有经济能力随时可以还清解押。客观上合同第二条和第五条都没有实际履行，就是证明了合同期限设计错误。程序上，房产证办理下来才能履行第二条解押，第二条履行完毕后才能履行第五条面签和支付首付款。本案房产证办理下来的具体日期不确定，只有在合同约定期限内，善意履行办理下来，就是合格履行合同，不存在违约。（五）一审判决认定2020年3月13日鲍建明签收起诉状日期为通知合同解除日期错误。1.一审庭审中，廖海蒙和中介公司都承认，2019年12月19日后没几天，廖海蒙就通知中介不买房了，要解除合同，中介公司也及时通知了鲍建明，之后鲍建明也向廖海蒙核实过，其确实不买房了并提出解除合同，因鲍建明不同意解除合同，协商不成，廖海蒙说要起诉。2.鲍建明没有违约，与第五条相比，合同第二条鲍建明享有先履行抗辩权，附件一享有同时履行抗辩权，廖海蒙不享有合同解除权。即使有解除权，通知解除的日期也应当是12月下旬。二、廖海蒙未履行其合同第五条义务，鲍建明依法享有先履行抗辩权和同时履行抗辩权，不存在违约。三、廖海蒙没有履行合同第五条规定义务，严重违约，一审未予认定廖海蒙错误。四、合同第九条3项的违约责任条款不具备适用条件，一审判决对该条款的理解错误，适用该条款判决4%的违约金错误。根据该条款，“卖方违反本合同约定”或“因卖方其他原因”与“不予将该房屋出售给买方”、“逾期30天”，三个条件同时具备才能适用，本案不存在上述情况。廖海蒙没有支付一分钱房款，无权要求鲍建明交房，鲍建明提出让其按每月3000元支付租金住房，合情合理。廖海蒙不愿意出租金，鲍建明不让其住房正常，鲍建明没有违约，合同的履行没有给廖海蒙带来任何损失，一审判决鲍建明支付64000元违约金不公平。五、本案合同应继续履行。廖海蒙在12月下旬提出解除合同，尽管鲍建明不同意，但中介公司中止了合同的履行。产权证领取通知单在中介公司陈来贝手中，其不给鲍建明也不去领取，说等官司结束再说，这样鲍建明也停下履行合同。鲍建明始终是想卖房的，经向市民之家咨询，签署通知单遗失声明后于3月30日领取了房产证，并于4月3日解押。廖海蒙答辩称，一、一审法院认定事实清楚。涉案房屋是上诉人鲍建明以按揭形式购买，根据合同约定，其应于2019年11月3日前申请提前还贷和注销抵押，廖海蒙于2019年11月5日前办理按揭贷款的面签。上诉人未在约定时间内办理申请提前还贷和注销抵押，致使其无法办理房产证，更无法办理按揭面签。上诉人直到2019年11月26日才到开发商处签订《补充协议》为办理房产证做准备，到2020年3月30日才领取不动产权证书，已逾期远远超过30日，构成违约，一审法院认定其违约并无不当。二、廖海蒙不存在违约。二手房面签需要提供的必备材料之一就是不动产权证书，鲍建明在2019年11月5日前没有办理不动产权证，也不配合廖海蒙办理面签，廖海蒙一人根本不可能完成面签。故没有在约定时间内办理面签是鲍建明的违约行为导致，廖海蒙并未违约。三、上诉人未按合同约定的期限办理提前还贷和注销抵押违约在先，其不享有先履行抗辩权。四、双方在中介公司签订的合同是双方真实意思表示，合同已成立且有效。在合同履行过程中，中介公司及廖海蒙多次联系鲍建明敦促其履行合同义务，鲍建明总以工作繁忙、车辆限号等借口拖延据不履行合同义务，最终导致合同违约。中介公司已尽到其应尽义务，并无过错。五、廖海蒙一直通过中介公司联系鲍建明督促其尽快办理不动产权证履行合同义务，在起诉之前从未与鲍建明联系过，不存在廖海蒙通知鲍建明解除合同一事，一审法院将鲍建明签收起诉状日期作为通知合同解除日期并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。懿皇公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1.2019年10月27日，双方签订《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》，卖方鲍建明承诺在2019年11月5日前办理房产证，办证时间为9天，鲍建明未在此期间办理房产证，致使后续买方办理面签、申请贷款等工作无法按合同约定时间进行，鲍建明构成违约。2.合同中约定的9天办证时间，指的是鲍建明到房管局办理房产证的时间。合同签订之前，鲍建明已缴纳了房屋契税，按照正常情况，10月27日签订三方合同，10月28日鲍建明即可到市民之家缴纳房屋维修基金，当天即可到市民之家房管局窗口申请办理房产证。如果当天上午房产证办理申请通过，当天下午房管局就会以短信形式通知鲍建明领取不动产权证。鲍建明上诉主张不能在9天时间内办理完房产证无事实依据。3.鲍建明之所以没有在其承诺的时间内办理完房产证，是由于开发商没有在他们之间的《商品房买卖合同》中约定的时间内向鲍建明提供办理房产证的相关手续，是开发商对鲍建明的违约，与本案不属于同一法律关系，鲍建明可另案起诉追究开发商的违约责任，但不能以开发商的违约掩盖鲍建明的违约，还将其违约行为认为是中介方的违约。廖海蒙向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方于2019年10月21日签订的房屋买卖合同；2.判令鲍建明向廖海蒙支付违约金320000元；3.判令懿皇公司返还廖海蒙佣金32000元及物业交接保证金20000元；4.本案诉讼费用由鲍建明、懿皇公司承担。一审法院确认事实如下：2019年10月27日，廖海蒙（买方）、鲍建明（卖方）、懿皇公司（居间方）在懿皇公司升龙店签订《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》（合同编号：LY0045047），第一条约定拟转让房产坐落于洛阳市××西××村××广场××区××单元××号，房产用途为住宅，产权性质为商品房，建筑面积133.12平方米；第二条约定房产产权现状处于抵押状态，卖方于签署合同后7日内向抵押权人申请提前还贷、注销抵押，接到抵押权人还款通知后10—15个工作日内还清贷款、办理抵押注销登记手续；第五条约定该房产转让总价款160万元，卖方以按揭贷款方式付款，在签订本合同前，须确认通过银行或公积金中心的贷款资格初审，买方于2019年11月5日前面签，面签受理后5日内支付首付款48万元至贷款银行监管账户；第九条第三款约定卖方违反合同约定或因卖方其他原因不予将该房屋出售给买方的，逾期30天，买方有权解除合同，并有权向买方追究该房屋成交价的20%违约金；第十三条第二款约定因买卖双方过错或违约，致买卖双方未能签订洛阳市《存量房买卖合同》，居间方收取的佣金不予退还；合同附件一手写部分还载明，卖方承诺此成交价自行解押，卖方承诺于2019年11月5日前办理房产证，卖方办证过程中产生的维修基金自行承担。懿皇公司收取廖海蒙中介服务费19000元、代办过户费2000元、代办贷款费3000元、代收评估费8000元、预留尾款（物业交接保证金）20000元，合计52000元。2019年11月26日，鲍建明与洛阳升龙置业有限公司签订《补充协议》，主要载明：双方签订的涉案商品房的《商品房预售合同》已备案，房屋坐落变更为河南省洛阳市西工区王城大道268号院15幢5—905号，建筑面积实测133.49平方米，总房款831652元，需补交差价2305元。2019年12月24日，鲍建明缴纳了住房专项维修资金，提交办理房产证手续。2019年12月31日，涉案房屋颁发了不动产权证书。懿皇公司和廖海蒙均陈述，廖海蒙原来租住的房子2019年12月19日到期，租金一年一交，因鲍建明未按约定时间点履行本案合同，其间廖海蒙提出想先住进涉案房屋，懿皇公司工作人员及廖海蒙与鲍建明协商未果，后因鲍建明履行合同拖的时间太长，廖海蒙不愿再购买涉案房屋。2020年1月8日廖海蒙诉至一审法院。2020年3月30日，鲍建明领取了不动产权证书。2020年4月3日，鲍建明填写《洛阳市住房公积金管理中心个人贷款提前结清申请表及回执单》，当日通过审核并提前结清了贷款97423.37元，申请表注明：贷款偿还完毕后，申请人持相关证明到洛阳市住房置业担保有限公司办理退保手续，持《撤押通知书》到房地产交易中心办理抵押的注销手续。同日，洛阳市住房置业担保有限公司向洛阳市房地产管理处、洛阳市不动产登记中心发出同意解除涉案房屋抵押的通知，请协助办理相关手续。一审法院认为，廖海蒙与鲍建明、懿皇公司2019年10月27日签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。涉案房屋系鲍建明以按揭贷款方式从开发商处购买，本案合同签订时处于抵押状态，廖海蒙以按揭贷款方式购买该房屋。合同约定卖方鲍建明于2019年11月3日前申请提前还贷和注销抵押、11月5日前办理房产证，买方廖海蒙于11月5日前办理按揭贷款的面签，时间上相互衔接。鲍建明未在约定时间内办理房产证，直至11月26日才到开发商处签订《补充协议》为办理房产证作准备，12月31日房产证颁发，逾期超过30天；鲍建明也未在约定时间内申请提前还贷和注销抵押，直至房产证颁发时也未申请提前还贷和注销抵押，逾期超过30天，构成违约。据此，合同第九条第三款约定的合同解除条件成就，买方廖海蒙可以解除合同。廖海蒙没有专门通知鲍建明解除合同，涉案合同自鲍建明签收本案起诉状之日即2020年3月13日解除。鲍建明辩解其不存在推诿履行合同的意见与事实不符，辩解廖海蒙无解除权的意见不成立。鲍建明未在约定期限内办理房产证，合同约定的廖海蒙于11月5日前办理按揭贷款面签客观上无法履行，故不存在面签受理后5日内支付首付款48万元的履行问题。鲍建明辩解廖海蒙未支付首付款构成违约的意见不成立。鲍建明违约，应当根据合同第九条第三款的约定承担违约金。综合卖方鲍建明的违约情形、买方廖海蒙的损失以及涉案房屋已于2019年12月31日颁发房产证，本案开庭审理前10天结清了贷款、具备了注销抵押的条件，鲍建明也提出继续履行合同的情况，合同约定的房屋成交价20%的违约金（32万元）明显过高，予以调整，酌定支持64000元。懿皇公司作为居间人已经促成合同成立，对合同未能继续履行不存在过错，已经收取的中介服务费19000元不应退还，代办过户费、代办贷款费、代收评估费、预留尾款（物业交接保证金）合计33000元应予退还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认廖海蒙、鲍建明、洛阳懿皇房产经纪有限公司2019年10月27日签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》已于2020年3月13日解除；二、鲍建明于判决生效后十日内支付廖海蒙违约金64000元；三、洛阳懿皇房产经纪有限公司于判决生效后十日内返还廖海蒙代办过户费、代办贷款费、代收评估费、预留尾款（物业交接保证金）合计33000元；四、驳回廖海蒙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3440元（已减半收取），由鲍建明负担2330元、廖海蒙负担1110元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，鲍建明称，中介公司不知道缴纳维修基金需要量房，量完房补交房款后需要20个工作日才能拿到缴纳维修基金通知单，之后才能缴纳维修基金。懿皇公司称，本案所涉房屋从2016年交房到2019年年底鲍建明卖房有三年半的时间，鲍建明应主动联系开发商办理维修基金缴纳手续，没有办理的责任在鲍建明；正常情况，商品房交房一年半时间即可办理房产证，鲍建明在长达三年半时间内没有办理房产证，过错在鲍建明；三方合同中，鲍建明没有委托懿皇公司代为办理房产证，没有缴纳代办房产证手续费。本院认为，二手房交易手续需在卖方取得房产证的前提下进行。结合三方当事人签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》第五条“付款方式，税费承担”中“买方于2019年11月5日面签，面签受理后5日内支付首付款48万元……”的约定，附件一手写部分中约定的“卖方承诺于2019年11月5日前办理房产证”意思表示明确，应指在该期限前取得房产证之意，鲍建明主张对此应理解为在该期限前“开始着手办理”房产证，无事实及法律依据，本院不予采信。因鲍建明未能在约定期限内办理房产证导致合同未能按期履行，鲍建明的行为构成违约，鲍建明主张廖海蒙没有在合同约定时间完成面签并支付首付款构成违约不能成立，一审法院对于廖海蒙要求解除三方合同并支付违约金的诉讼请求予以支持并无不当。此外，鲍建明主张懿皇公司作为中介方存在过错的证据不足。综上，对于鲍建明的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由鲍建明负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年七月二十四日书记员  高 源