贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1077号 上诉人（原审原告）：韦应虎，男，布依族，1992年5月27日生，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：樊明亚，兴义市黄草法律服务所法律工作者，一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：黔西南州宏源物业有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市湖南街41号。 法定代表人：刘洋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，贵州权衡律师事务所律师，特别授权代理。 原审被告：黔西南州宏源劳务服务有限公司，住所地贵州省兴义市湖南街41号。 法定代表人：王红权，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，贵州权衡律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人韦应虎因与被上诉人黔西南州宏源物业有限公司（以下简称：宏源物业公司）及原审被告黔西南州宏源劳务服务有限公司（以下简称：宏源劳务公司）劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初10016号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人韦应虎上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉请；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误1、一审判决书与仲裁裁决一致，对双方当事人提供的证据的“三性”予以认可，但对证明力的审查和证明的主要内容中对上诉人依约定或法律规定应当享有的权利，如劳动时间，上诉人享有的节假日加班、延长工作时间待遇，加班工资待遇的约定只字不提，认定事实错误。《劳动合同》明确约定工作地点位于物业公司内；工作时间每天工作8小时，每周工作40小时标准工时制度；因工作需要乙方加班或延长工作时间的，甲方应依法支付乙方加班工资或安排补休。乙方依法享受国家规定的法定假期。判决书对双方当事人无争议的事实予以确定；依法认定《劳动合同》约定和法律规定的上诉人应享有的权利，简单地将上诉人上班时间认定为工作一周休息一周，对上诉人每月实际工作时间为336小时，超过合同约定和法律规定的每月工作时间不超过176小时的规定，并且未享受合同约定的权利，认定事实错误。2、原判决认定上诉人离职前的享有月平均工资为2012.64元错误。上诉人提供的借记卡是上诉人2015年8月至2019年4月之间的全部收入情况，被上诉人庭审无异议，依法属于双方无争议的事实。该证据载明：按照《劳动合同》约定的月工资1977元计算，累计少发了8688.27元，更谈不上加班费，节假日加班工资和延时工资补足等．被上诉人提供的《工资明细表》上没有上诉人的签名盖手印，完全是被上诉人单方制作，不具备证据的效力，判决采纳该证据，认定上诉人月不均工资为2012.64元没有事实和法律依据，认定事实错误。3、关于交通费的问题。合同约定的工作地点为被上诉人公司，而实际工作地点则为安龙县德卧镇和兴义市的威舍镇，按照合同约定和法律规定被上诉人应当支付交通费。按照被上诉人单方拟定的《工资明细表》根本无此项目。上诉人等职工曾多次提出报销申请，七年来被上诉人从未采纳过，因此上诉人未保留证据。判决书无视客观存在的事实，以上诉人未提供证据为由不予采纳，认定事实错误。3、判决认定被上诉人多次通知上诉人回公司办理相关手续无任何证据证实。相反上诉人提供的电话录音等证据证实，在妻子临产请不到假后向队长反映合理诉求时遭到队长威胁。而被上诉人提供的其他书证上诉人并不知情，纯属伪造。二、原判决适用法律错误。1、原审判决在无任何具备证据效力的证据的前提下认定上诉人自动离职适用法律错误。2、关于休息日加班，节假日加班、超时工资补足和夜班费补助等问题。仲裁庭和法院开庭过程中，被上诉人对劳动合同和其他证据无异议，上诉人每天在工作岗位工作时间24小时，每月工作14天，共672小时的时间并未否认，仅以每天巡视四次时间进行抗辩，否认上诉人每天实际在岗24小时间为工作时间，判决无视双方无争议的事实，“原告主张每天工作计算24小时间，显然与常理不相符合，作为自然人连续工作336小时实属罕见”为理由，驳回上诉人诉请适用法律错误。3、原判决书说理部份不针对劳动合同的约定与本案客观存在的事实，依照劳动法、劳动合同法等法律、法规和司法解释的规定综合考量，按照诚实信用和公平原则，平等地保护双方当事人的利益，一味偏袒被上诉人，驳回上诉人的诉请，导致判决结果显失公正，背离了以事实为依据，以法律为准绳的原则，适用法律错误。三、原审被告黔西南宏源劳动服务有限公司与本案无利害关系，因上诉人失误将其列为被告。综上，原审判决认定事实，适用法律错误，导致判决结果显失公正，严重损害了上诉人的合法权盆。依照《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律和司法解释的规定，特向贵院提出上诉，请依法支持上诉人诉请为谢。 被上诉人宏源物业公司二审答辩称，1、上诉人解除被上诉人的劳动关系是上诉人自己的原因导致；2、上诉人的上诉请求没有法律依据；3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 原审被告宏源劳务公司二审答辩意见与被上诉人宏源物业公司一致。 韦应虎向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告宏源劳务公司承担解除双方之间的劳动合同关系经济补偿7个月的工资13893元；2.请求人民法院依法判决由被告支付原告休息日工作不安排补休的二倍工60385.92元；3.请求人民法院依法判决由被告支付原告节假日上班不安排补休的三倍工资14152.95元；4.请求人民法院依法判決由被告支付原告未足额支付工资的赔偿42428元；5.请求人民法院依法判决由被告支付原告超时工资补助费226144.8元；6.请求人民法院依法判決由被告支付原告交通补偿3320元；7.请求人民法院依法判決由被告支付原告夜班补助费7056元；8.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告韦应虎于2013年3月到被告宏源物业公司从事保安工作，具体工作地点为州供电局德卧变电站、兴义市威舍变电站，双方所签订的劳动合同期限自2017年3月18日至2020年3月17日，约定劳动报酬为1977元/月，在双方劳动关系存续期间，被告宏源物业公司依法为原告缴纳了社会保险费，并按照合同约定代扣原告应依法自行承担的保险费缴纳义务。被告宏源物业公司最近一次向原告发放工资和缴纳社会保险费的时间是2019年4月。原告称因其妻子生产，其向保安队长请假，未得到被告批准，故双方发生争议。被告宏源物业公司认可原告于2019年4月23日离职后，被告宏源物业公司通知其回公司办理手续，但原告未到公司办理相关手续，至本案产生原告均未回到被告宏源物业公司办理相关手续。其以与本案相同诉求，于2019年7月，以被告为被申请人，向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，该委作出案涉仲裁裁决（州劳人仲案字[2019]第083号《仲裁裁决书》）1、原、被告之间解除劳动合同关系；2、驳回原告其余仲裁请求。后原告不服上述裁决，在法定期限内提起本案诉讼。原告在德卧变电站和威舍变电站工作方式是连续工作一周后再连续休息一周，每月有两周需要长期驻守在工作岗位。其离职前12个月的平均工资为2012.64元（自2018年4月至2019年4月）。另查明，被告宏源物业公司工作人员，微信显示为“王队”，于2019年4月22日通过微信要求原告办手续，原告至2019年4月30日回复，没有表示是否回公司；同年6月11日，微信记录显示“宏源公司人力资源部，内容为要求韦应虎第二日四大早上九点到宏源公司三楼人力资源部办理相关手续。”韦应虎回复：“不是不到岗，是工资收入和时长与合同不符，我和队长也讲过，我要求对于劳动付出和得到不成正比的这一块给予补偿，手续我不会去办。” 一审法院认为：关于解除劳动合同经济补偿金问题。解除劳动合同的经济补偿金，需在解除劳动合同前提下发生，本案中，原告与被告发生争议后，其愤而离职，之后，被告数次通知其回公司办理相关手续，但均遭到原告的拒绝，原告以其实际行动自动离职；被告通过人力资源部门、原告所在岗位的主管人员微信通知，依然未回，在此情况下，被告记录原告考勤是其履行公司规章制度的管理行为，并无不当，之后，被告拟作出对原告开除等决定，但因原告拒不回到公司导致没有向原告送达有关决定，故该决定实际上未产生效力，被告也未向原告表明欲解除其劳动关系，而是要求该公司人力资源部门完善相应的法律手续。致此，被告实际上未实质解除与原告之间的劳动关系，结合原告在仲裁裁决中主张解除双方劳动关系的申请，本案实质是原告以其实际行动单方解除与被告之间的劳动关系，故其应承担相应的法律责任，由于本案也未出现《劳动合同法》第四十六条规定情形，故本案不存在支付经济补偿金的情形，对原告的此项主张，不予支持。 关于解除劳动关系的问题。劳动关系的解除，根据劳动合同法规定的精神，赋予了劳动者较为自由的主动性，法律只规定劳动者应在一定期限内提前向用人单位提出，而劳动者不必负担义务，除非因此给用人单位造成损失。本案原告作为劳动者，已在劳动仲裁阶段提出解除劳动合同的请求，并已获得支持，在本案中双方均未就此提出异议，故予以确认。 关于原告主张的休息日加班、节假日加班、超时工资补助和夜班补助问题。首先，从举证责任看。根据原告所举的工资流水和被告所举的工资明细可以看出原告的工资情况，包括加班费，即对于原告加班情况，被告能够举证证明其已经支付了一定数额的加班工资，反之，原告不能根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，证实其主张的加班情况，也不能证明用人单位掌握其加班事实存在的证据；其次，从原告的工作岗位和特点来看，其工作特点是持续工作一周后再连续休息一周，其作为安保的职位决定需要一定的长期驻守，但原告主张每天计算24小时的工作时间，显然与常理不相符合，作为自然人连续工作336小时实属罕见，再者，劳动者各种休息制度的确立是为保障劳动者的休息权利，其连续休息一周已经足以保障其休息权利，原告还提出其工作岗位需要处理一定的维修等具体事务，但其仍然是在同一岗位，其所处理的具体工作事项分而计算，除非原、被告之间提前就此有约定，否则原告主张实质是将同一工作岗位的具体工作任务分解并分别计算报酬，如同律师将其代理工作细化为出庭、代书、接受咨询等并分别计算酬劳，显然原告的工作岗位并不具备提前约定的条件；最后，原告如此主张有违诚实信用原则。即使抛开举证责任来看，原告在被告处工作数年之久，在双方发生争议后再提有关主张，也有违《劳动合同法》第三条规定的诚实信用原则。综上所述，对原告的上述诉请，不予支持。 关于被告是否应支付未足额支付工资的赔偿问题。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释第四条，该条规定了劳动者工资组成不应包括的范围，从本案被告所举证据来看，被告所发工资组成并未违反上述规定，且本案被告为原告代扣其应自行承担的社会保险费是双方所签劳动合同明确约定的条款，被告向原告所发工资，是其工资分配权的行使，并不违反劳动合同法有关强制性条款。对于原告要求被告支付未足额支付工资的赔偿的诉讼请求，与事实不符，不予支持。 关于交通费补偿问题。此项本应由原、被告之间通过企业内部财务进行处理，但为减少各方当事人诉累。本院一并处理。根据原告所述，该费用是其在7年间工作过程中往返产生的费用，客观上原告所主张应属实情，但是按照有关财经纪律和要求，应该提交相应票据实报实销，因本案原告并无票据证实，故不予支持。被告可根据原告提供票据，按照财经纪律和要求据实处理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》三十七条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：一、确认原告韦应虎与被告黔西南州宏源物业有限公司的劳动关系解除；二、驳回原告韦应虎其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告韦应虎承担。 本院二审审理期间，上诉人韦应虎当庭播放了录音证据一份，通话时间为4分16秒，韦应虎说明：“我们队长王建明打的，电话号码为139××××××89，2019年7月18日拨打我本人使用的182××××××47号码。”证明内容：上诉人韦应虎实际领取的工资与约定的有出入。韦应虎要求对方解释实际领取工资差额的原因，并且表示如果解释得清楚愿意继续在公司上班。 被上诉人质证意见为：1、该证据形成的时间是离职之后差不多3个月的时间，实际上上诉人早就离职了，是之后形成的录音；2、上诉人代理人说的所谓的为了工资的问题，但从整个录音来看韦应虎没有解释为什么没有来上班的理由。只能证明保安队的队长履行职务，上诉人对于离职的原因是不明确的，该份证据在本案中不能对上诉人的主张起到证明的作用。 本院认证意见为：该份录音证据形成时间为2019年7月18日，对该份录音证据的真实性予以确认，该录音证据进一步印证了韦应虎于2019年6月12日短信回复宏源物业公司人力资源部工作人员的内容，同时，进一步印证了韦应虎与宏源物业公司发生争议后未到岗上班的事实。 经审查，本院对一审查明基本事实予以确认。 综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：一、双方劳动合同关系究竟是谁提出解除的；二、一审法院认定上诉人离职前12个月的平均工资为2012.64元（自2018年4月至2019年4月）是否有误以及上诉人主张被上诉人宏源物业公司累计少发其工资8688.27元能否成立；三、被上诉人宏源物业公司是否应向韦应虎支付经济补偿金；四、上诉人主张的休息日加班二倍工资、节假日加班三倍工资、超时工资以及夜班补助费有无事实依据以及是否符合法律规定；五、上诉人主张的交通费是否应予支持。 关于争议焦点一。本案中，无论是根据当事人提交的证据，还是结合当事人一、二审中的陈述，均能认定上诉人韦应虎因与被上诉人宏源物业公司发生争议后，自2019年4月23日后一直未到岗上班的事实。之后，宏源物业公司通过保安队长、人力资源部门以微信、短信的方式要求韦应虎到公司办理相关手续，韦应虎拒绝办理，故此，不能得出宏源物业公司已单方面解除与韦应虎之间劳动合同关系的结论。同时，虽然宏源物业公司依据内部管理规章制度对韦应虎未到岗上班进行处理并不违反法律规定，但正如一审法院所述，因韦应虎拒不回到公司导致没有向其送达有关决定，故对韦应虎并未产生效力。而结合韦应虎提出仲裁申请，韦应虎明确请求解除与被申请人（即宏源物业公司）之间的劳动合同关系，一审法院认定本案系韦应虎以实际行动要求解除与宏源物业公司之间的劳动合同关系是正确的。 关于争议焦点二。正如州劳人仲案字【2019】第083号仲裁裁决书所述，根据国家相关法律规定以及双方劳动合同第五章第九条的约定，韦应虎个人应缴纳的社会保险由宏源物业公司从其工资中代扣，连同宏源物业公司缴纳部分一并统一缴纳当地社保机构，有据可查，事实完全清楚。依法缴纳社保是当事人双方的义务，反之即违法，所以宏源物业公司的代扣代缴符合法律规定及双方劳动合同的约定，一审法院认定韦应虎离职前12个月（自2018年4月至2019年4月）的平均工资为2012.64元包含了代扣代缴社保部分，并无不当。上诉人韦应虎的此项上诉理由不能成立。 关于争议焦点三。如前所述，本案系韦应虎以实际行动要求解除与宏源物业公司之间的劳动合同关系，而宏源物业公司依法为韦应虎缴纳了社会保险费，并无未及时足额支付其劳动报酬的情形，亦无其他违反法律规定的情形，故韦应虎主张宏源物业公司向其支付经济补偿金缺乏依据。 关于争议焦点四。上诉人韦应虎从事保安门卫工作，无论是工作时间、工作内容、还是计薪方式均不同于其他生产性、经营性、服务性等岗位工人，不能简单的以工作时间超过八小时便推定其存在加班事实，其持续工作一周后再连续休息一周已经能够保障其休息权利，同时，上诉人韦应虎与宏源物业公司签订劳动合同时已明知从事保安岗位工作，上诉人韦应虎二审亦陈述“每天要完成打点与巡查，白天在值班室，晚上有车来就要起来开门，其余时间自行安排，吃饭问题自己解决。”（有庭审笔录在卷佐证），表明其工作时间具有较强的弹性，难以用标准工时来衡量，符合不定时工作制特征。且宏源物业公司之后于2019年已经经兴义市人力资源和社会保障局合法审批对负责值班点的公共秩序维护人员实行不定时工作制。故上诉人韦应虎要求支付加班工资、超时及夜班加班费的理由不能成立，本院不予采纳。但是，结合上诉人韦应虎仲裁申请及民事起诉状的事实和理由可知，上诉人韦应虎主张多年来一直未享受法律规定的带薪年休假，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。结合本案查明的事实，上诉人韦应虎未休年休假天数应为30天（5天/年×6年），宏源物业公司应向韦应虎支付的未休年休假报酬为5552.11元（2012.64元/月÷21.75×30天×2倍）。 关于争议焦点五。一审法院认为按照有关财经纪律和要求，交通费用应当提交相应票据实报实销，因韦应虎在本案审理过程中并未提交相应票据，故一审法院在说理部分指出宏源物业公司可根据韦应虎提供票据按照财经纪律和要求据实处理并无不当，本院对此予以确认。 综上，上诉人韦应虎的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初10016号民事判决第二项； 二、维持贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初10016号民事判决第一项，即“一、确认韦应虎与黔西南州宏源物业有限公司的劳动关系解除”； 三、由黔西南州宏源物业有限公司于本判决生效之日起十五日内向韦应虎支付未休带薪年休假工资5552.11元； 四、驳回韦应虎的其余诉讼请求。 一审案件受理费5元（已减半计收），由黔西南州宏源物业有限公司负担；二审案件受理费10元，由黔西南州宏源物业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 程 鹏 审判员 张基柱 二〇二〇年七月十三日 书记员 向海兵