湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终515号上诉人（原审被告）：湖北银环建设工程有限公司，住所地湖北省黄冈市红卫路滨宛花园小区B栋二楼。法定代表人：张正平，该公司董事长。委托诉讼代理人：靳松，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王明波，湖北天赋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文强，男，1966年10月27日出生，汉族，住湖北省随县。委托诉讼代理人：钦世海，随州市炎帝法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李青山，随州市炎帝法律服务所法律工作者。原审第三人：随县炎帝学校，住所地湖北省随县厉山镇北岗村。法定代表人：禹宗保，该校校长。委托诉讼代理人：程静波，随县神农源法律服务所法律工作者。上诉人湖北银环建设工程有限公司（以下简称湖北银环公司）因与被上诉人李文强及原审第三人随县炎帝学校（以下简称炎帝学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北银环公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回李文强的诉讼请求；2.诉讼费用由李文强负担。事实和理由：一、双方之间没有结算，不应以靳松、潘伟签字的工程量结算单作为合同结算的依据。靳松、潘伟是湖北银环公司聘请的负责施工现场的工作人员，工作职责不包括工程量、工程款的结算。而且该结算单只表明如果李文强按合同约定的图纸施工的工程量和工程款。李文强没有对卫生间的成品隔断项目进行施工，还没有进行外墙粉刷，便贴上瓷砖。从李文强一审提出增加工程量的诉讼请求后又放弃的情况来看，李文强施工的实际工程量并没有经双方确认。二、一审未扣除应扣除的项目。一是卫生间成品隔断项目，李文强实际未施工。该项目因炎帝学校要求改为木质隔断，改由他人施工，李文强未施工，故应核减人工费29194元。二是没有进行外墙粉刷便贴上瓷砖，应扣减人工费130076.5元。三是湖北银环公司代李文强垫付费用及李文强未按约定施工的罚款共计41966元。李文强雇请的工人崔业成受伤，湖北银环公司代为赔偿2万元和支付500元公证费。湖北银环公司还为李文强垫付其他费用和罚款。四是李文强收取了2213000元工程款，应当向湖北银环公司开具税票，但其没有开具，故应当扣减税款132780元。三、一审法院对保存于该院由湖北银环公司提交的可以证明扣减项目的证据，未予调取错误。四、湖北银环公司并未认可下欠工程款为316200元。该数额没有扣减有关应扣减项目。五、涉案工程验收时间为2018年2月8日，在一审诉讼前已经验收，故依法应以验收时间为竣工日期，而不应以擅自使用日期作为竣工日期。六、涉案工程竣工验收合格的日期为2018年2月8日，故按合同约定，工程款最后支付的期限为2019年2月7日，利息应从2019年2月8日起算。李文强辩称：一、一审认定事实清楚。湖北银环公司工作人员靳松、潘伟签字认可了工程量结算单上的工程量。该公司一审提供的结算清单显示李文强的工程款为2529200元（含25000元增补工程款），已支付2213000元，下余316200元。卫生间隔断按合同约定应由李文强施工，其没有实际施工，是因为李文强按该公司在现场的技术员的要求施工。李文强没有同意不施工该工程项目，故其即使没有施工，也不应扣减人工费。对卫生间隔断人工费29194元有异议。不能以李文强放弃诉求，认为其工程量无法确定。二、一审没有支持湖北银环公司答辩理由正确。按合同约定，李文强没有义务对外墙进行粉刷，故不应扣减外墙粉刷部分工程款。垫付的赔偿款，没有经过李文强同意，李文强支付了前期的医疗费三万余元。湖北银环公司主张垫付的其他费用，均为该公司自行支付，有关凭证上均无李文强或者其授权的人签名，李文强不予认可，不应扣减。三、工程量已经双方对账确认。四、2017年7月7日，涉案工程经验收合格。2017年9月1日，炎帝学校对外招生，故一审以该时间作为竣工时间，与事实相符。五、一审判决该公司自2017年9月1日支付利息正确。2017年7月7日，涉案工程经验收合格。2017年9月1日，炎帝学校对外招生，表明该工程已经交付使用，故一审以该时间作为计算利息的起点正确。六、合同没有约定李文强有开具税票的义务，故湖北银环公司以李文强没有开具税票为由主张扣减工程款，不应支持。炎帝学校未作陈述。李文强向一审法院起诉请求：1.判令湖北银环公司支付工程款382361.10元及利息；2.炎帝学校在欠付工程款范围内承担连带责任；3.湖北银环公司承担诉讼费、保险费、保全费。对双方提交的证据及归纳的焦点，一审法院分析评判如下：一、关于李文强与湖北银环公司合同主体资格及效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项规定：有下列情形之一的，合同无效：3、以合法形式掩盖非法目的；5、违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。炎帝学校作为发包方与湖北银环公司签订工程承包合同后，湖北银环公司又以炎帝学校一期工程项目部的名义将工程分解承包给李文强部分工程，该项目部属于履行湖北银环公司职务行为，也属于法律上禁止的转包行为，责任主体应为湖北银环公司。李文强作为自然人，不具备建设工程承建和施工资质，其与湖北银环公司签订的工程转包合同，应属无效工程合同。但因李文强已将转包工程完工并竣工验收合格，李文强作为原告依据转包合同约定主张下余工程款符合法律规定，故当事人均符合诉讼主体资格。二、关于李文强请求下余工程款及增补工程款数额确定及湖北银环公司扣罚款是否符合法律规定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李文强提交2018年10月16日炎帝学校一期砌体李文强班组工程量结算清单上记载工程量为9275㎡，湖北银环公司工作人员靳松、潘伟及李文强均签字认可，且湖北银环公司于2019年10月20日向一审法院出具的结算清单上显示李文强所做总工程款为2529200元（含25000元增补工程款），已经支付2213000元，下余316200元工程款，双方对账后无异议，予以确认。一审庭审中，李文强对其所做经湖北银环公司技术员王祖军签名认可的2421.10㎡另一增补工程款考虑到未约定工程价格不易计算自愿放弃，属对自己民事权益的处置，不违反法律规定，予以支持，不在本案中一并处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。湖北银环公司认为李文强应承担工程扣罚款175909元，均属湖北银环公司自行单方记账，未举证证实李文强所做工程中违反合同约定或违规、违法施工情形，工程竣工验收报告显示工程质量良好，炎帝学校对工程投入使用后也未提出李文强所做工程哪些不合格哪些需要返工维修等情况，湖北银环公司罚款项目及原因不明，缺乏法律依据，且李文强对湖北银环公司罚款不予认可，故不予支持。三、关于炎帝学校工程竣工验收时间确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，李文强举出于2017年7月7日由施工单位、监理单位、发包单位及承建单位共同组织的验收记录，表明工程已经验收合格，且炎帝学校于2017年9月1日开始对外招生，与湖北银环公司举出2018年2月7日的复检验收报告一致，不影响该工程于2017年9月1日已经竣工验收事实的成立，故认定炎帝学校工程竣工时间为2017年9月1日。四、关于李文强承接转包工程是否应当交纳税金问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票，特殊情况下由付款方向收款方开具发票。建设工程施工合同属提供服务类有偿合同，湖北银环公司作为总承包方及付款方，应属于纳税义务人，要求李文强开具发票支付工程款符合法律规定，但湖北银环公司未举证证实已替李文强代缴税金种类及数额，且李文强、湖北银环公司签订工程合同中未对缴纳税金事宜进行约定，其要求从应付工程款中直接扣除税金，属于另一种法律关系，在本案中不予一并处理。湖北银环公司可就向税务部门缴纳的税收凭证，具体核对李文强所转包工程情况另行主张追偿。五、关于炎帝学校在下欠660000元工程款范围内是否承担责任问题。炎帝学校下余660000元待付工程款中，一审法院已另行调解随县朝建公司及张玲、肖诗存与湖北银环公司两案，将支付282700元，尚下余377300元工程款，炎帝学校应在该应付工程款范围内向李文强承担给付责任。六、关于李文强请求工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。李文强与湖北银环公司签订的转包合同中对逾期支付工程款利息没有约定，双方结算工程量时也未约定利息，由于该工程于2017年9月1日竣工对外招生，表明该工程已经交付使用，故应从2017年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止。一审法院认定事实：2015年12月，湖北银环公司中标炎帝学校工程项目后与炎帝学校签订一份工程合同，同时成立湖北银环公司随州分公司具体实施该工程项目。2016年11月5日，湖北银环公司炎帝学校一期工程项目部（甲方）与李文强（乙方）签订一份工程施工承包合同，该合同约定：一、工程概况：幼儿园、学生宿舍1#楼、2#楼；二、承包范围及承包方式：由乙方负责工程范围内土建（基础、主体、屋面土建部分、线条抹灰等）、泥工、木工、钢筋工、内外脚手架含钢管扣件等材料、施工中所有机具设备等；乙方土建单项包工不包料，乙方模板工程包工不包料，钉子、铁丝、支撑脚手架等用具由乙方负责。三、工程价款及结算：按建筑面积包干270元/㎡，以竣工后实际建筑面积计算。付款方式为：工程达到二层封顶后付总工程款20%，封顶后付总工程款20%，所有单项工程全部完工付总工程款40%，竣工验收合格后付总工程款15%，剩余部分竣工合格后按实际面积结算一年内付清。七、工期要求：工期时间2016年至2017年1月30日，总工期6个月。合同中未约定质保期限及违约条款。合同签订后，李文强开始组织人力、物力进场施工。李文强除做合同内工程外，还做了一些增补工程。2018年10月16日，李文强承接工程完工后，与湖北银环公司管理人员靳松、潘伟进行结算：1号宿舍2923㎡，2号宿舍2923㎡，幼儿园3285㎡，计9275㎡。依据该工程量及合同约定价格，湖北银环公司应向李文强支付工程款2529200元（含25000元增补工程款），已支付2213000元，下余316200元未付。一审庭审中，湖北银环公司提交的2019年10月20日工程款明细与李文强核算数额一致。2017年7月7日，由建设单位炎帝学校、监理单位湖北大成建设监理有限责任公司、施工单位湖北银环公司、设计单位湖北中江建筑设计院有限公司、勘察单位随州市城市规划勘察设计研究院共同对工程进行验收，各项建设指标均达到合格标准。2018年2月8日，由上述单位联合出具竣工验收报告。2019年9月1日，炎帝学校正式入驻开始对外招生。至2019年11月1日，炎帝学校尚有1260000元工程款未支付给湖北银环公司，其中600000元被一审法院其他执行案件冻结，尚有660000元可以支付。一审审理中，李文强申请对炎帝学校应支付给湖北银环公司的工程款予以保全，李文强通过中国人民保险股份有限公司随州市分公司购买担保保险花保险费1350元。后经一审法院主持调解，与本案一起合并审理的另两案中随县朝建公司及张玲与湖北银环公司一案从炎帝学校将领取工程款102700元、肖诗存与湖北银环公司一案将领取工程款180000元计282700元，尚下余377300元工程款未支付。1994年7月25日，湖北银环公司注册成立，主要经营范围为：房屋建筑施工承包、土石方工程专业承包、钢结构工程专业承包、市政公用工程施工，水电安装、门窗加工及销售等。湖北银环公司成立炎帝学校一期工程项目部后，由靳松、潘伟、王祖军具体对该工程项目进行技术管理。李文强组织人员从事该工程施工时，无建筑施工资质。2019年12月23日，李文强向一审法院出具一份书面申请书，内容为：因增补工程未约定价格，自愿放弃所做由湖北银环公司技术员王祖军于2017年12月31日签名确认的炎帝学校学生超市补墙、拆墙工程、幼儿园室内刮糙计2421.10㎡增补工程款请求。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。李文强与湖北银环公司签订的转包工程合同虽然属于无效合同，但工程经竣工验收合格，应依据合同结算工程款。湖北银环公司下欠316200元工程款的事实清楚，且符合合同履行期限约定，故湖北银环公司依法应当清偿工程款及利息。鉴于炎帝学校尚有377300元工程款未支付，应在该工程款范围内承担给付责任。湖北银环公司关于应当至2020年2月8日质保期到后付款的辩解理由，于法无据，不予支持。李文强支出的1350元保险费，因在工程合同中未约定，应由李文强自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第一项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、湖北银环建设工程有限公司于判决送达生效后十日内一次向李文强支付下余工程款316200元及利息（以316200元为基数从2017年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款付清之日止）；随县炎帝学校在欠付湖北银环建设工程有限公司377300元工程款范围内对李文强承担给付责任。二、驳回李文强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3520元，诉讼保全费2770元，合计6290元，由李文强负担1000元，湖北银环建设工程有限公司负担5290元。经审理查明，湖北银环公司欠李文强工程款总额为287006元。本院对一审查明的其他事实予以确认。针对二审争议焦点，本院综合评判如下：关于涉案工程的结算问题。李文强提交2018年10月16日炎帝学校一期砌体李文强班组工程量结算清单上记载工程量为9275㎡，靳松、潘伟是湖北银环公司聘请的负责施工现场的工作人员，其在李文强出具的工程量结算清单上签字，代表该公司的意思。湖北银环公司二审中认可靳松、潘伟的结算行为。湖北银环公司的委托诉讼代理人殷国喜一审签字确认的书面意见载明，李文强工程款2529200元（含25000元增补工程款），已支付2213000元，扣款175909元，尾款140000元。本院认为，上述书面意见认为需要扣减有关175909元，故不能认为湖北银环公司直接认可下欠工程款为316200元。关于有关项目是否应予扣除问题。一是卫生间成品隔断项目。本院认为，按合同约定，该项目应由李文强施工，但其实际未施工，故应当扣减该项目的人工费。至于扣减数额，虽然李文强对湖北银环公司主张的29194元有异议，但该数额并非过高，且李文强没有提供相反的证据，为减少诉累，没有必要为此进行鉴定，故可以按此数额予以扣减。二是外墙粉刷。根据合同约定，外墙瓷砖、涂料并非由李文强施工。同时，合同约定“承包方式：李文强土建单项包工不包料（内粉、女儿墙、线条及商砼浇筑，二次结构、房屋外散水及房屋四周水沟及一切施工用具）图纸所示一切土建工程。”据此，不能认定双方明确约定外墙粉刷属于李文强施工范围，湖北银环公司以上述合同约定的承包方式的内容为由主张扣减该部分费用，不予支持。三是湖北银环公司代李文强垫付费用及未履行约定施工罚款41966元。首先，湖北银环公司支付的李文强手下工人受伤的赔偿款，赔偿时未获得李文强的同意，在李文强已经负担了该工人医疗费用的情况下，故对湖北银环公司要求李文强支付垫付的赔偿款，不予支持。其次，湖北银环公司主张扣减垫付的其他费用，其提供的证据上均没有李文强或其授权人签字同意的内容，属于其擅自支付，未经李文强认可，不应扣减。综上，湖北银环公司欠李文强工程款总额为287006元（316200元-29194元）。关于税票出具问题。合同没有明确约定李文强有开具税票的义务，故湖北银环公司主张扣减相应税款，不予支持。关于应付工程款的时间。涉案工程验收报告的验收时间虽为2018年2月8日，但该工程在2017年7月7日由建设单位炎帝学校、监理单位湖北大成建设监理有限责任公司、施工单位湖北银环公司、设计单位湖北中江建筑设计院有限公司、勘察单位随州市城市规划勘察设计研究院共同对工程进行验收，且2017年9月1日，炎帝学校对外招生，一审法院按2017年9月1日即该工程实际使用的时间作为工程款的应付时间，晚于该工程经五方验收合格的时间，对湖北银环公司并非不利，应予维持。关于欠付工程款的利息起算时间。首先，本案合同无效，有关欠付工程款的利息起算时间并不适用合同约定。其次，涉案工程在竣工验收报告作出前被使用，有关支付工程款时间应自使用时起算，欠付工程款利息的起算时间也应自使用时起算。据此，一审自2017年9月1日起计算利息正确。关于诉讼费用。考虑到湖北银环公司确有拖欠工程款的行为，故确定其负担二审案件受理费6043元。综上，湖北银环公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初2584号民事判决；二、湖北银环建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向李文强支付工程款287006元及利息（以287006元为基数从2017年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清之日）；随县炎帝学校在欠付湖北银环建设工程有限公司工程款377300元范围内对李文强承担给付责任；三、驳回李文强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3520元，诉讼保全费2770元，合计6290元，由李文强负担1000元，湖北银环建设工程有限公司负担5290元；二审案件受理费6043元，由湖北银环建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 周 鑫审判员 李 超二〇二〇年七月九日书记员 何沛俊