吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终790号上诉人（原审原告）：盛某，个体工商户，住吉林省图们市。被上诉人（原审被告）：赵某1，自由职业者，住吉林省图们市。被上诉人（原审被告）：赵某2，自由职业者，住吉林省图们市。被上诉人（原审被告）：陈某1，住吉林省图们市。被上诉人（原审被告）：陈某2，住吉林省图们市。原审第三人：图们市公证处。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：朴某，天津高丽律师事务所律师。原审第三人：马某，住吉林省延吉市。上诉人盛某因与被上诉人赵某1、陈某1、陈某2、赵某2，原审第三人图们市公证处、马某民间借贷纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2018）吉2402民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛某上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实有误。认定马某的代理、受托行为属于无权代理并无事实和法律依据。依据合法有效的公证书，马某有权以受委托人的身份并以委托人名义签订借款合同、抵押合同《代为办理抵押登记手续（办理他项权证）。马某与委托人们办理了《公证委托书》后，委托人就不是还必须亲自要进行要约、承诺程序了，否则还要受托人干啥呢。一审判决书中所谓“要约、承诺”的观点，在本案具体情况下，也无法律依据。综上，依法提出上诉，请求二审法院依法裁判。赵某1、赵某2辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。陈某1、陈某2未答辩。图们市公证处述称，上诉人的上诉请求与我方无关，对一审判决不发表意见。马某未陈述意见。盛某向一审法院起诉请求：1.要求被告赵某1、被告赵某2承担5万元本金及其利息（从2014年11月5日起至实际给付之日止，按月利率1％计算）和违约金（从2014年12月5日起至实际给付之日止，按月利率1％计算）的清偿责任；2.要求被告陈某1、赵某1、赵某2就本案借款及利息在抵押财产范围内承担担保责任。事实与理由：2014年11月初，四被告的代理人代表被告方与原告盛某、于德泳商谈借款事宜，约定借款150000元，借款期限为一个月，借款用途为经商及其流动资金，月利率为1%，逾期违约金为100元/日。商谈过程中，原告表示想要借款必须提供房屋抵押担保，并且要办理房屋他项权证，借款抵押担保协议等必须进行公证，才同意借款。2014年11月4日，借、贷、担保各方或其代理人到图们市公证处办理了公证手续，对此相关一系列材料确认合法有效之后，房产局给原告办理了房屋他项权证，最后，盛某和于德泳才向赵某1、赵某2交付了贷款150000元，因双方约定借款期限已满，但借款人或保证人未偿还借款，故诉至法院。一审法院认定事实：（一）被告赵某1与被告赵某2系夫妻关系，为办理短期出国手续，2014年10月28日，二人就共有的房屋（坐落在图们市××街，建筑面积83.74平方米）与第三人马某签订委托书，委托事项包括“一、在上述房产价值范围内，以委托人名义签订借款合同、抵押合同、代收借款本金、代为还款（本金及利息），代为办理抵押登记手续（办理他项权证），解除他项权证及撤销抵押登记手续，领取房照；二、以委托人名义签订房屋买卖合同（出售价格由交易双方商定）代收房款，代为办理房屋过户登记手续及房屋交易过程中的其他相关事宜；三、行使上述第2项代理权限时，如买受人需要办理贷款手续，受托人有权代为协商买方办理二手房银行贷款手续、开立银行账户、加密手续等；四、行使上述代理权限需要，可以代为查询、调取房屋档案相关信息，支付相关税费等”，委托期限为一年。赵某1、赵某2在委托人处签字并按手印，图们市公证处当日作出（2014）吉图证字第1803号公证书，证明赵某1、赵某2在委托书中签字属实。2014年10月22日，图们市公证处出具（2014）吉图证字第1761号公证书，证明被告陈某1于2014年10月22日在其与马某的委托书上的签字、手印属实。委托书内容为：“现坐落在图们市××胡同建筑面积为79.30平方米的住宅（《房屋所有权证》编号：图们房权证市区字第XXXX号）是我（指陈某1）个人所有财产。现委托马某作为代理人，全权代理我（指陈某1）办理如下事宜：一、代为签订房屋买卖合同，办理房屋产权出售、更名、过户登记手续；二、代为收取上述房产的售房款；三、代为办理此房屋抵押贷款手续，办理他项权证；四、代为协助买方办理二手房银行贷款手续、开立银行账户、加密手续；五、代为查询、调取房屋档案相关信息，支付相关税费，办理房屋交易过程中的其他相关事宜”，委托期限为一年。2014年10月22日，陈某2为办理短期出国手续，就其个人所有的房屋（坐落在图们市××街，建筑面积54.22平方米）与马某签订委托书，委托事项包括：“一、代为签订房屋买卖合同，办理房屋产权出售、更名、过户登记手续；二、代为收取上述房产的售房款；三、代为办理此房屋抵押贷款手续，办理他项权证；四、代为协助买方办理二手房银行贷款手续、开立银行账户、加密手续；五、代为查询、调取房屋档案相关信息，支付相关税费，办理房屋交易过程中的其他相关事宜”，委托期限为一年。陈某2在委托人处签字并按手印。图们市公证处当日作出（2014）吉图证字第1731号公证书，证明陈某2在委托书中签字属实。（二）2014年11月4日，原告盛某、于德泳与被告赵某1、赵某2、陈某1、陈某2的共同委托代理人马某签订借款担保协议书，约定赵某1、赵某2分别向于德泳借款7万元、向盛某借款8万元，共计15万元，用于经商费用，借款期限自2014年11月5日起至2014年12月4日止，利息按月利率1%计算，还款方式：合同期满一次性还清，借款方不可以提前还款，协议第四条约定：“1.乙方（指赵某1、赵某2）自愿用夫妻共有的坐落在图们市××街，建筑面积为83.74平方米的住宅（《房屋所有权证》编号：图们房权证市区字第XXXX号）作抵押；2.丙方（指陈某1）自愿用其个人所有的坐落在图们市××胡同，建筑面积为79.30平方米的住宅（《房屋所有权》编号：图们房权证市区字第XXXX号）作抵押，为乙方（指赵某1、赵某2）借款提供担保，并自愿承担连带责任；3.丁方（指陈某2）自愿用其个人所有的坐落在图们市××街，建筑面积伟54.22平方米的住宅（《房屋所有权证》编号：图们市房权证字第XXXX号）作抵押，为乙方借款提供担保，并自愿承担连带责任”。盛某、于德泳、马某分别在借款担保协议书中签字。图们市公证处当日作出（2014）吉图证字第1859号公证书，证明盛某、于德泳、马某在借款担保协议书中签字属实。盛某分别于2014年11月5日向马某转账支付30000元，于2014年11月7日向马某转账91000元，马某在原告提供的150000元收条的收款人处签字，并在代理收款人处签字并按有手印。2014年11月6日，赵某1、赵某2二人共有的案涉房屋就该笔借款办理了抵押权登记，陈某1个人所有的涉案房屋就该笔借款办理了抵押权登记，陈某2个人所有的涉案房屋就该笔借款办理了抵押权登记。庭审中，原告盛某自认马某已偿还本案借款本金30000元。借款担保协议签订及办理抵押权登记时，赵某1已出境，赵某2、陈某2均在国内，现三人均表示对借款担保协议的签订不知情。陈某1于2007年6月18日出境，2014年10月22日委托书（陈某1与马某的委托书）、借款担保协议书签订及办理抵押登记时陈某1均不在国内，且表示对此不知情。(三）2015年10月20日，陈某1诉至本院，要求确认马某私自制作的委托合同无效，本院于2016年9月19日作出（2015）图民初字第1304号民事判决书，认定2014年10月22日的委托书未成立，判令：驳回陈某1的诉讼请求。该判决已发生法律效力。2015年4月7日，盛某、于德泳解除陈某2个人所有房屋就本案借款的抵押权登记。（四）2016年11月18日，图们市公证处作出(2016）吉图销字第5号撤销决定书，决定：撤销（2014）吉图证字第1859号借款担保协议公证书中有关赋予强制执行效力部分的公证内容，该内容自始无效，该公证书不具有强制执行效力。（五）2018年1月31日，延边华易对外贸易有限公司法定代表人王颖翠涉嫌诈骗罪（涉及本案借款）被延吉市人民检察院提起公诉，延吉市人民法院于2018年7月26日作出（2017）吉2401刑初339号刑事判决书，认定：“被告人王颖翠在多起债务未还清，且涉嫌信用卡诈骗数额达到100多万的情况下，被告人王颖翠向出国人员虚构提供房照进行抵押以便出国时作为担保为由，办理公证等手续时，隐瞒抵押房屋的实际用途，在出国人员按期回国或者未出国的情况下，通过公证委托手续从被害人处进行借款600余万元，并至今未还，被告人王颖翠主观上具有非法占有的故意，客观上虚构事实骗取被害人的财物，其行为构成诈骗罪......判决如下：一、被告人王颖翠犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元，与前罪有期徒刑十四年，并处罚金人民币十三万元数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币三十三万元。二、责令被告人王颖翠赔偿被害人盛某人民币115万元，盛某、于德泳人民币78万元......”王颖翠不服该判决提起上诉，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2018年10月8.日作出（2018）吉24刑终145号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。王颖翠至今未向被害人履行赔偿义务。2017年，延吉市公安局以合同诈骗罪对马某立案侦查，并于2017年8月11日移送延吉市人民检察院审查起诉。2017年12月15日，延吉市人民检察院作出不起诉决定书，认为现有证据无法证实马某主观上有非法占有的故意，马某犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，决定对马某不起诉。（六）本院于2017年3月14日、2019年7月16日对马某作了两份调查笔录，在笔录中马某表示：本案借款已经全部收到，因其比较了解办理贷款和房屋抵押事宜，通过帮助王颖翠及华易贸易公司与公司“客户”办理委托书，并与原告多次签订借款抵押协议的方式进行借款，借款均已交付到华易贸易公司，马某个人从公司收取提成；有时签订委托书和借款担保合同过程中原告也在场，因“客户”不同意直接与原告签订借款担保合同，故采取先签订委托书再由马某等受托人与原告签订抵押借款合同的方式进行借款，原告在借款时清楚借款用于公司使用。本院在对赵某1、赵某2的调查笔录中，赵某1表示不认识盛某、于德泳，未曾向马某或其他人提出借款意向，赵某1、赵某2不认可马某的代理行为。(七）原告盛某、于德泳在2019年9月29日庭审中，放弃对陈某2主张权利，放弃对图们市公证处主张权利。于德泳于2019年11月12日向本院提出撤诉申请，申请就其主张的70000元借款本金及利息(从2014年11月5日起至2014年12月4日止，按月利率1%计算；从2014年12月5日起至实际给付之日止，按月利率2%计算），自愿放弃对赵某1、赵某2、陈某1、陈某2主张权利，本院于2019年11月13日作出(2018）吉2402民初1898号民事裁定书，准予于德泳撤回起诉。另查，2016年12月12日，原告盛某、于德泳就本案借款诉至本院，要求赵某1、赵某2、陈某1、陈某2、马某共同偿还借款本金15万元及利息，本院于2017年5月7日作出(2016）吉2402民初1402号民事裁定书，驳回原告盛某、于德泳的起诉。原告盛某从2013年至今，曾作为出借人以民间借贷案由将多名不特定借款人诉至本院。案件审理过程中，经本院释明，原告表示因为马某无偿还能力，故不同意追加马某为本案当事人。后本院依职权追加马某为本案第三人。庭审中原告明确表示不在本案中向马某主张权利。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.关于刑事判决责任退赔是否排斥当事人民事请求权的问题；2、借款合同和抵押合同效力问题。关于第一个争议焦点。原告依据2014年11月4日的借款担保协议主张权利，协议中借款人为赵某1、赵某2，抵押人为赵某1、赵某2、陈某1、陈某2；马某系借款人和抵押人的代理人，借贷关系的相对方并非刑事案件的被告人王颖翠。虽然在刑事案件中已责令王颖翠向被害人盛某退赔，但刑事判决责任退赔不排斥当事人民事请求权，因此盛某作为出借人和抵押权人仍有权根据案涉合同向其他主体主张权利。如果王颖翠已按刑事判决实际退赔，可以在民事执行程序中予以抵扣。（二）关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”本案中，盛某系出借人，马某系借款人赵某1、赵某2的委托人。作为受托人，马某应以委托人的意思表示行使代理权，并负有为委托人的利益行使权利的义务。结合案情，马某应是根据委托书的第一项内容“在上述房产价值范围内，以委托人名义签订借款合同、抵押合同，代收借款本金，代为还款（本金及利息），代为办理抵押登记手续（办理他项权证）……”实施代理权。根据法律规定，当事人依法可以委托代理人订立合同。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。从文义上看，“以委托人名义签订借款合同、抵押合同”，应是在委托人同意订立合同的前提下，受托人有权以委托人名义在借款合同、抵押合同上签字盖章。经查，盛某与赵某1、赵某2不相识。订立涉案合同过程中，赵某1、赵某2本人未向盛某作出要求借款并提供自家房屋作为抵押财产的意思表示，双方未进行要约、承诺。因此马某以赵某1、赵某2名义与盛某签订借款合同的行为超越了代理权限。故马某代理赵某1、赵某2签订借款担保协议的行为应属无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”首先，盛某作为借款合同的出借人，曾在法院提起过民事诉讼，对民间借贷行为的风险性应高于一般出借人，更应审慎审查相关委托权限，在被代理人未在场且代理人与被代理人无亲属关系的情况下，盛某未与被代理人取得联系而与代理人签订合同，未尽到审慎注意义务；其次，从案涉刑事判决中可看出，马某、王颖翠用多名出国人员提供的房屋作为抵押财产从盛某处借了多笔借款，且马某在调查笔录中表示盛某清楚本案借款实际为公司使用，不能排除盛某在签订本案借款合同中对此完全不知情。故本案不具有上述法律规定的情形，未构成表见代理。马某作为委托代理人签订的借款合同超越了代理权，现被代理人赵某1、赵某2拒绝追认该行为，且本案未构成表见代理，因此案涉借款系无效合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效……担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。本案中，盛某作为出借人，与赵某1、赵某2签订的借款合同被认定为无效，而抵押合同系借款合同的从合同，故盛某作为抵押权人与马某代理赵某1、赵某2、陈某1、陈某2签订的抵押合同应为无效的合同。关于过错责任，1、本案盛某作为出借人，在签订合同时自身未尽到审慎注意义务，具有一定的过错；2、马某与盛某签订案涉合同时，赵某1、赵某2对借款担保协议的签订不知情，因此赵某1、赵某2对合同的签订无过错；3、陈某1自2007年出境后至今未入境，2014年10月22日的委托书（陈某1与马某之间）经原审法院（2015）图民初字第1304号生效民事判决书认定委托书为未生效，因此陈某1对合同的签订无过错；4、盛某对陈某2个人所有的案涉房屋已经办理解除抵押权登记，且自愿放弃对陈某2主张权利。本案马某作为代理人，应了解自身代理权限，现其超越委托权限与盛某签订合同，未经被代理人赵某1、赵某2、陈某1追认，对被代理人不发生法律效力，应由行为人马某承担责任。现盛某表示在本案中不向马某主张权利，而其作为一名完全民事行为能力人有权在法律规定的范围内处分自己的权利，故马某在本案中不承担责任。综上，对原告盛某的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十六条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告盛某的诉讼请求。案件受理费1956元，公告费900元，共计2856元，由原告盛某负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案涉及的借款行为已经被发生法律效力的（2017）吉2401刑初339号刑事判决书认定，系王颖翠以为他人办理出国劳务之机，利用他人为了出国而抵押的房照及授权委托书，以借款的名义骗取了包括盛某的钱款，因此，以上借款行为均系王颖翠事实诈骗犯罪的手段，并已责令王颖翠退赔，因此，案涉借款合同的效力不能溯及赵某1、赵某2、陈某1、陈某2。盛某依据已经被生效判决认定为犯罪手段的借款合同，主张赵某1、赵某2、陈某1、陈某2为借款人并履行还款义务上诉理由不能成立，本院不予支持。马某以代理人的身份，将赵某1、赵某2、陈某1、陈某2各自名下的房屋为案涉借款提供了担保，该代理行为超出代理权属于无权代理，未经代理人的追认，对代理人不发生效力。盛某对案涉借款合同提供担保的房屋虽然办理了抵押权登记，但因盛某在办理抵押登记时未能审慎审查抵押房屋的状况及抵押人的真实意思表示存在过错，其抵押权不符合善意取得的构成要件，因此，对抵押房屋不能取得抵押权，其主张实现抵押权的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，盛某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1956元，由盛某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  全智光审判员  宋 丹审判员  林 美二〇二〇年七月三十日书记员  段崇鹏