湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5365号上诉人（原审被告）：陈德云。上诉人（原审被告）：陈锭。陈德云、陈锭的共同委托诉讼代理人：寻新华，长沙市开福区正浩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张国干。委托诉讼代理人：许文进，湖南和润律师事务所律师。上诉人陈德云、陈锭因与被上诉人张国干提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0104民初16851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。陈德云、陈锭提出上诉请求:1、撤销一审判决，改判驳回张国干的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由张国干承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1、陈德云是湖南聪致建筑有限公司（以下简称聪致公司）的法定代表人，陈锭是陈德云之子、聪致公司的管理人员。聪致公司于2017年与长沙高新区市政园林环卫有限公司（以下简称园林公司）签订了《挖掘机、推土机、炮机租赁合同》。陈德云是因为履行该合同才聘请张国干为聪致公司推土机操作人员到园林公司去工作的。张国干的工资来源于《挖掘机、推土机、炮机租赁合同》的推土收入。张国干在工作期内接受园林公司的管理。本案中，陈德云同时具备聪致公司法定代表人和自然人双重身份。陈锭同时具备聪致公司管理人员和自然人的双重身份。依据前面的《挖掘机、推土机、炮机租赁合同》关系、张国干的工资来源及其管理归属足以证明一审法院认定张国干“只与陈德云、陈锭发生关系，不与聪致公司发生关系”是完全错误的。2、抛开一审法院认定本案的主体错误不说。一审法院对本案实体问题认定仍存在明显错误。首先，张国干是将推土机驾驶到离开工作地点50米外的灌木丛后造成推土机侧翻受伤的。这一事实有现场照片、证人到庭证实足以证明张国干不是在从事推土机操作活动中受伤的。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。法律规定接受劳务一方赔偿提供劳务一方因劳务造成自己损害的条件是以过错为原则。一审法院以张国干在操作推土机活动中受伤，陈德云、陈锭就要无条件的承担赔偿责任是与法律完全相悖的。况且，张国干不是在操作推土机过程中受伤的。张国干受伤时间是2018年6月18日，正好是端午节。陈德云、陈锭已给张国干放假让其回家过节。在陈德云、陈锭未通知张国干去操作推土机的情况下，不知道张国干是出于什么目的于当日下午5时多擅自将推土机开到灌木丛中致推土机侧翻。张国干的行为与操作推土机业务完全不相关联，应定性为故意违规操作。因此，张国干应依法对自己致伤的后果承担全部过错责任。二、一审法院适用法律错误。1、本案是聪致公司与张国干之间的赔偿争议，即用人单位与劳动者之间的争议应适用《劳动法》的相关规定处理。2、一审法院认定本案为提供劳务者受害责任纠纷。虽然适用了《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，但其同时适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。前者是适用过错责任原则归责，后果是适用无过错责任原则归责。两者相互矛盾、相互抵触。依据法律的效力大于司法解释的效力的基本原则，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》的同时，又适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条是完全错误的。3、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条旨在认定张国干是从事“从事雇佣活动”。由于该解释对这一定义不规定，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条纠正了雇佣关系的措辞，并明确规定了个人与个人之间为“提供劳务关系”。一审法院适用已经纠正了的司法解释来判决本案是完全错误的。另外，一审法院断章取义，忽略了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条同样界定了雇佣关系的损害赔偿以过错为原则。由此可见，雇员因故意或重大过失致人损害的，其实际赔偿义务主体最终还是雇员自己。4、因陈德云、陈锭并未安排张国干驾驶推土机到距工地50多米远的灌木丛里去，陈德云、陈锭不构成侵权，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定要求陈德云、陈锭承担责任是完全错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持陈德云、陈锭的上诉请求。张国干辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回陈德云、陈锭的上诉请求。张国干向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈德云、陈锭赔偿张国干各项损失共计194569.86元（医疗费40273.86元、误工费45500元、住院护理费10800元、交通费3000元、住院伙食补助费6300元、营养费5400元、残疾赔偿金73396元、后续治疗费3000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元）；2.本案案件受理费由陈德云、陈锭承担。一审法院认定事实如下：2017年春节过后，陈德云聘请张国干开推土机，双方未签订书面协议，口头约定工资为每月6500元，包吃、住与交通费。张国干受聘期间，其工资由陈德云与陈锭通过微信转账或现金支付的方式发放。陈德云是聪致公司的法定代表人，陈锭与陈德云是父子关系。2018年4月，聪致公司通过投标与园林公司签订了合同，陈德云和陈锭遂安排张国干到相应工地现场担任推土机操作员。2018年6月18日，张国干在施工现场操作推土机时，因推土机侧翻而受伤，被送往湖南航天医院治疗。在张国干住院治疗期间，陈德云、陈锭请人陪护，护理费由陈德云、陈锭支付。此外，陈德云、陈锭也支付过医药费，但双方均未提出证据证明具体金额。2018年8月20日，张国干出院。湖南航天医院出具诊断情况：骨盆骨折、耻骨骨折、髋臼骨折、骶骨骨折等，张国干住院期间共花费医疗费40273.86元。2019年1月18日，张国干的伤情经湘雅二医院司法鉴定中心评定为十级伤残，鉴定意见载明：预计后续治疗费用约为0.3万元或以实际发生费用计算，误工时间为210日，伤后需1人护理90日，营养期限为90日。该次鉴定费用为1900元，由张国干垫付。一审法院认为：首先，关于张国干与陈德云、陈锭之间的法律关系认定问题。张国干与陈德云口头约定，由张国干负责推土机驾驶操作工作，陈德云为张国干提供食宿，支付报酬。实际工作过程中，陈锭和陈德云均向张国干支付了报酬，张国干接受陈德云、陈锭的共同管理，从事陈德云、陈锭安排的有报酬的劳务，因此，张国干与陈德云、陈锭属于雇佣关系，张国干为提供劳务的一方，陈德云、陈锭为接受劳务的一方。从管理方式和报酬支付方式来看，张国干只与陈德云、陈锭发生关系，而不与聪致公司发生关系，陈德云、陈锭从未以聪致公司的名义对张国干进行过用工管理，因此对陈德云、陈锭所提出的张国干应与聪致公司形成劳动关系的主张，一审法院不予采纳。其次，关于如何适用法律的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，张国干在从事推土机操作活动中受伤，陈德云、陈锭作为雇主，应当对张国干的损害承担赔偿责任。陈德云、陈锭关于张国干受伤并非基于工作原因的主张不合情理，一审法院不予采纳。张国干作为完全民事行为能力人，在操作推土机时对自身的安全应负担注意义务，张国干疏于注意亦是导致此次损害发生的原因之一。结合双方当事人的过错程度，对于张国干的损失，一审法院酌情判令由张国干自行承担30%，由陈德云、陈锭连带承担70%。对于张国干的具体各项损失，一审法院根据证据在未考虑责任分担的情况下计算如下：1.残疾赔偿金。张国干已在城市居住满一年以上，且以务工为生活来源，应当按照2018城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金。因此，张国干的残疾赔偿金计算为73396元（36698元/年×20年×10%)；2.后续治疗费。参照鉴定意见，一审法院认定为3000元；3.住院伙食补助费。张国干一共住院63天，参照国家机关一般工作人员出差伙食费补助标准，住院伙食补助费按70元/天，故陈德云、陈锭应支付住院伙食补助费4410元（70元/天×63天）；4.医疗费。根据有效票据，张国干一共花费医药费40273.9元；5.误工费。张国干在事故发生前具有稳定的收入来源，为6500元/月。鉴定意见评定的误工期为210日，张国干的误工费计算为45500元（6500元/月÷30天×210天）；6.护理费。鉴定意见评定张国干伤后需一人护理90日，2018年湖南省居民服务、修理和服务业城镇私营单位从业人员年平均工资标准，其护理费计算为9028元（36613元/年÷365天×90天）；7.营养费。结合张国干伤情及鉴定意见，一审法院酌情认定营养费为2000元。8.鉴定费。依据张国干提交有效票据，该费用为1900元。9.交通费。一审法院酌情认定为1000元。以上损失一共计算为180507.9元，参考陈德云、陈锭承担责任比例为70%，故陈德云、陈锭应承担的前述损失金额计算为126355.5元。对于精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，综合陈德云、陈锭的过错程度，一审法院酌情认定陈德云、陈锭应当支付各张国干精神损害抚慰金3500元。以上陈德云、陈锭需赔偿费用合计为129855.5元（126355.5元+3500元）。张国干伤后住院的63天护理费由陈德云、陈锭支付，应当从中扣除，按照前述护理费的计算标准，应当扣除的费用为6319.5元（36613元/年÷365天×63天），因此，陈德云、陈锭还应支付各类赔偿款差额123536元（129855.5元-6319.5元）。陈德云、陈锭主张已支付医疗费，但未能举证具体的数额，应由其承担不利的后果。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，一审法院判决：一、限陈德云、陈锭自本判决生效之日起五日内支付张国干各项损失合计123536元；二、驳回张国干的其他诉讼请求。案件受理费减半收取636元，由陈德云、陈锭承担445元，张国干承担191元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、陈德云、陈锭与张国干之间是否存在雇佣关系；2、张国干是否在从事雇佣活动中受伤；3、一审法院对于责任的划分是否恰当。关于陈德云、陈锭与张国干是否存在雇佣关系的问题。本院认为，虽然陈德云、陈锭主张聪致公司与张国干之间存在劳动关系，但是聪致公司未与张国干签订劳动合同，未为张国干购买工伤保险，亦未向张国干支付工资。在事故发生后，聪致公司亦未为张国干申请工伤认定。加之，张国干的报酬由陈德云、陈锭直接支付，并接受陈德云、陈锭的安排到园林公司的工地工作，因此，一审法院认定陈德云、陈锭与张国干之间系雇佣关系并无不当，本院予以确认。关于张国干是否在从事雇佣活动中受伤的问题。本院认为，张国干接受陈德云、陈锭的安排到园林公司工地工作。事发当天，张国干系按照园林公司的安排在工地现场从事推土工作。张国干在施工现场因推土机侧翻受伤，应系在从事雇佣活动中受伤。关于陈德云、陈锭主张其已给张国干放假未安排其工作的意见，因与事实不符，不予采纳。关于陈德云、陈锭上诉称张国干系擅自驾驶推土机开到灌木丛导致推土机侧翻的意见，因无证据证明，本院不予采纳。关于一审法院对于责任的划分是否恰当。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张国干从事雇佣活动时未尽谨慎义务，致推土机侧翻受伤，对于事故的发生应当承担一定的责任。陈德云、陈锭雇佣张国干操作推土机进行作业，但其将张国干派驻园林公司的工地进行施工作业后，未能对张国干进行有效管理，致张国干在操作作业过程中受伤，对事故的发生亦存在过错。因此，一审法院根据双方的过错程度，酌定张国干自负30%的责任，陈德云、陈锭承担70%的责任，并无不当，本院予以确认。综上所述,陈德云、陈锭的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费636元，由上诉人陈德云、陈锭承担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年七月九日法官助理周丽花书记员毛娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。