河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2542号 上诉人（原审被告）：大元建业集团股份有限公司，住所地河北省沧州市运河区永济东路18号。 法定代表人：王连兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨忠，该公司职员。 委托诉讼代理人：彭建军，河北福鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴忠海，男，出生，汉族，农民，户籍地四川省江油市,现住山东省德州市临邑县。 委托诉讼代理人：陈品生，四川良序律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武九水，男，1963年7月13日出生，汉族，农民，户籍地河北省泊头市，现住北京市房山区。 原审第三人：唐山市聚隆房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市开平区南新东道南侧、市东外环西侧。 法定代表人：李丽文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢欢，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。 原审第三人：王杨杨，男，1986年2月15日出生，汉族，住河北省唐山市。 上诉人大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）因与被上诉人吴忠海、武九水、原审第三人唐山市聚隆房地产开发有限公司（以下简称聚隆公司）、王杨杨劳务合同纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大元公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初1114号民事判决，改判驳回被上诉人吴忠海对上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院审理本案程序严重错误。1、一审法院追加聚隆公司、王杨杨作为本案第三人参加诉讼，既未告知上述第三人是法院依职权追加，还是依一审原告或者第三人申请追加，也没有释明或者告知上述第三人是何种地位的第三人。这直接导致影响上诉人等当事人举证、答辩、陈述等程序权利的行使，也必将导致损害上诉人等实体权利的维护。2、一审法院追加王杨杨没有任何事实和法律依据。二、第1114号判决认定被上诉人武九水对一审原告吴忠海缔约、履行构成对上诉人的表见代理完全是认定本案基本事实错误，也违背了法律规定的认定表见代理的原则。1、被上诉人吴忠海与武九水签订劳务合同本身及其履行过程中存在明显的过失。首先，吴忠海不具备签订和履行本案劳务合同的资质，是导致本案劳务合同无效的根源，过失责任明显。其次，如本案二审期间，被上诉人吴忠海庭审陈述自认：拟签约时不认识武九水；法官问签协议时是否加盖了大元公司章，吴忠海自认没有，听武九水称他代表大元公司；法官问，武九水出示了大元正式施工的书面材料没有，吴忠海自认没有；法官问，知道项目部有啥权利吗？吴忠海答补充协议中张胜为项目经理，书面证据没有。故被上诉人吴忠海完全是凭自己的主观意识武断认为武九水有权代表上诉人公司，根本没有作任何符合常识的考察，这难道还不能归论被上诉人吴忠海的缔约过失吗？再次，自始至诉讼，被上诉人吴忠海从未向上诉人公司主张过任何劳务费，时超二年有余，进一步证明被上诉人吴忠海没有任何意识认为武九水代表上诉人，否则当其所谓劳务费不能得到支付时，没有任何理由不向上诉人主张。2、武九水与一审原告签约的行为不存在“没有代理权、超越代理权及代理权终止”等构成表见代理的事实基础，其与一审原告签约行为根本不能构成对大元公司的代理，即武九水与原告签约、履行A栋、C地块商业楼施工合同不符合法律规定的表见代理条件。（1）第1114号判决认定被上诉人武九水行为构成对上诉人“表见代理”从时间节点及相对方考量显属错误。2015年，就第三人聚隆公司建设的中国北部机电五金集散博览中心二期工程与上诉人签订的《建筑工程施工合同补充协议》，上诉人认可且施工完毕，根本不包括原告施工的工程范围。聚隆公司向被上诉人武九水发出的一纸变更合同通知未经上诉人公司签章确认，即涉案的A栋商业1.2万平米和C地块商业约2.3万平米等工程因违反《合同法》缔约方式和意思一致原则，项目工程在聚隆公司与上诉人之间根本没有成立。（2）被上诉人武九水在上诉人承揽补充协议项下45#-61#楼工程过程中，均没有取得过所谓代表大元集团公司与聚隆公司缔结合同的代理人资格，更不是项目经理；大元公司与聚隆公司就涉案A栋、C区项目工程合同没有成立的前提，不存在表见代理的事实基础！武九水私刻上诉人公章、冒用上诉人公司名义（用私刻唐山项目部印文的印章）与没有劳务施工资质的原告签订涉案合同（也被一审判决确认无效），完全是武九水个人行为，理应由武九水个人承担责任。即其不存在《民法总则》第172条规定的“行为人没有代理权限、超越代理权限或者代理权终止”的法定情形，也即武九水的行为在本案中相对于一审原告根本不存在是否构成表见代理的基础和条件，故一审判决归论武九水的行为对原告构成表见代理上诉人是违背法律规定的，判决该项论断错误。综上，第1114号判决，在错误认定上诉人承揽了A栋、C地块项目工程的前提下，错误认定武九水在前期工程中为项目负责人的事实，又以原前期项目工地有公示牌为据，判定被上诉人武九水对上诉人构成表见代理非常错误，进而判认上诉人承担支付被上诉人吴忠海主张的劳务费完全是错上加错，上诉人不能接受。三、被上诉人武九水伪造上诉人公司印章已被查明且判处其有期徒刑，其施工涉案工程及与原告签订劳务分包合同的行为与上诉人没有法律关系，上诉人依法不应承担任何本案法律责任。一审第1114号判决对此不做审慎分析，简单地以认定武九水的行为构成表见代理而否定上诉人的抗辩意见，不能令人信服，且违背最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第五条规定的本意，因此第1114号判决适用法律存在明显的错误和曲解。为维护上诉人的合法权益，上诉人现依法上诉提出如上请求和事由，请求二审法院客观公正认定案件事实，正确理解和适用法律，准予上诉人的上诉人请求。 吴忠海主要辩称：一、本案一审法院对原告提交的证据材料进行了苛刻的审查，判决对原告无丝毫偏袒之处。原告本已遭受到巨大损失，被告没有理由说三道四，其上诉无理，是对上诉权的滥用，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。二、一审程序合法；对扣减的伸缩缝安装费及第三人王杨杨外墙涂料款正是保护了被告的利益。至于聚隆公司及王杨杨如何参加诉讼，各方权利义务是否交待，庭审笔录应有记载，原告认为是合法的。一审扣减的伸缩缝安装费15000元及第三人王杨杨外墙涂料款108477元正是实事求是、细查案情的表现，维护了被告的利益。三、一审法院认定武九水构成表见代理既有事实基础，又符合法律规定。首先，作为提供劳务方的原告，保质按量完成劳务才是其最重要的义务，至于相对方是谁，原告只要做到合理的注意义务即可，不能对其苛求。被告之所以承担付款责任是本案基本事实和法律规定决定的。其次，被告始终否定原告施工的工程在其与聚隆公司签订的《补充协议》范围之内，这实为断章取义，不顾事实。一审已经查明：原告对涉案工程进行施工时，被告与聚隆公司所签《建筑工程施工合同补充协议》仍是合法、有效的，始终没有解除。原告施工的工程正是此补充协议约定工程内容的一部分。因为此协议清楚载明，工程总面积约5万平米，而先期施工B46#--B51#，其他栋号以聚隆公司确认为准；也明确了被告指派张胜为此工程的项目经理。2016年3月16日，聚隆公司向被告发出的由武九水签收的《合同变更通知》，实际上是对前述《建筑工程施工合同补充协议》的一次补充、细化。其中，清楚、明白说明了，工程总面积约5万平米中，先期施工B46#--B51#，建筑面积约1.56万平米，按合同约定“其他栋号以甲方确认为准”。经甲方商定同意乙方继续施工并完善合同相关事项，并决定本工程项目中A栋商业（约1.2万平米）及C地块商业（约2.3万平米）为乙方施工范围。以上内容白纸黑字、清清楚楚，被告却不认账，无理纠缠，实在是没有道理。最后，本案以下事实无可否认。1、大元公司2016年2月25日出具的《委托书》可以证明，武九水确有其人，武九水一直参与前述工程确有其事，武九水的行为受大元公司制约。2、武九水作为自然人并不具备承包工程的资格；聚隆公司及武九水也从未认可案涉工程是武九水个人行为。聚隆公司从未与武九水个人进行过工程款结算，也未向武九水个人支付过工程款。3、仅从原告工人拿不到工资，开平区城乡建设管理局依法出面干涉、大元公司派员解决的事实，亦可以说明武九水的一切行为都代表大元公司。4、原告所做工程，完工的A栋工程得到了大元公司、聚隆公司等单位的综合验收，早已交付使用；增加的工程及C地块工程有项目经理张胜的签字认可。一审判决还从其他方面，更深层次、更专业角度分析、论证了武九水的行为是代表大元公司的行为，其认定有理有据，不可辩驳。四、武九水伪造公章的行为与本案没有关系。一是，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》明确说明了经济纠纷与经济犯罪各自处理。二是，即使武九水构成伪造印章罪，但其伪造的印章是否用于本案工程，仅凭大元公司的单方举证鉴定，对于本案并不具备可信性。三是，正如一审判决所认定，在武九水伪造印章过程中，原告不知情，不具有过失，完全是善意的、合理的。四是，根据河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》之相关规定，本案涉及工程款应当由武九水承担责任，而河北高院本指南第53条规定：实际施工人与施工企业之间存在挂靠关系，行为人私刻施工企业印章的，施工企业不能证明合同相对人对私刻印章的情形是明知的，施工企业应承担相应的民事责任。本案即使武九水私刻印章用于了涉案工程，但除前述所提及理由外，原告所做工程，正如前述所提，完工的A栋工程得到了大元公司、聚隆公司等单位的综合验收，早已交付使用；增加的工程及C地块工程有项目经理张胜的签字认可。这些也同样说明，被告是支付原告劳务费的主体。综上，恳请上级法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 武九水辩称：驳回一审判决，希望中院公正判决。理由：工程是大元公司与唐山市聚隆房地产开发有限公司签订的合同，由我来承包施工。施工到46-51#楼之后，我接着与唐山市聚隆房地产开发有限公司签订了一个承包协议，是A栋、C地块商业工程。A栋已经交付使用了。C地块商业工程完工一层，因为甲方的原因不能进行施工了至今甲方没有给我们结算。整个工程都是我做的。A栋、C地块商业工程、46-51#楼都是我做的。大元公司说A栋、C地块商业工程他们不知情，实际上他们知情，他们不认可。刻章不假，承包了是我与甲方，46-51#楼是我做的，订的是5万平米没有完成我接着来做A栋、C地块商业工程至今没有结算。吴忠海理应与我结算。所以说张胜签字的东西只能作为参考，应当不具有法律效力。就算是张胜是项目经理，他没有签字的权利，因为是我承包的，应当由我来说给他多少钱，所以我说一审判决的不公，没有看我们的事，直接按张胜的手续判决了，应当是我给吴忠海的钱，与大元公司和唐山市聚隆房地产开发有限公司无关。因为现在我和吴忠海没有进行结算，甲方与我也没有进行结算。实际上我在这里最冤枉，不管怎么说甲方把楼已经使用了，乙方吴忠海也拿到了一部分钱。我不能说按我的预算他已经拿超了，因为没有决算。我垫了1千多万元一分钱没有拿到，希望公正判决。 聚隆公司述称：同一审答辩意见。补充：我公司就涉案工程是与上诉人签订的工程合同，至于武九水刚才答辩称从大元建业集团股份有限公司处承包了该工程，我公司不认可，我公司认为武九水应为大元建业的工作人员。 王杨杨述称：大元建业集团股份有限公司承建的唐山东华五金城A栋我施工的是外墙涂料工程，充分证明此项目是由大元建业集团股份有限公司所建的。我有武九水、张胜出具的完工证明和应付工程款，在大元公司及劳动监察部门劳动局的监督下武九水给我的十万元，之前未按约定及时付款也造成了很大的损失，至今也未得到剩余的工程款。给钱时大元公司及劳动局都在场。 吴忠海向一审法院起诉请求：依法判令被告大元公司立即向原告：一、支付劳务费及停工损失4638142元。二、支付上列款项从2016年6月1日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期一年期商业贷款利率计算的利息（暂计至起诉之日为360000元）。审理中，原告将第一项诉讼请求变更为原告劳务费要求大元公司和聚隆公司共同承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2015年3月，大元公司（乙方）与聚隆公司（甲方）签订建筑工程施工合同补充协议，协议约定：聚隆公司将中国北部机电五金集散博览中心二期B46#-B51#楼等工程(其他栋号以甲方确认为准）发包给大元公司，建筑面积约5万平米。工程内容及范围包括施工图纸范围内的土建、装饰装修、给排水、采暖等全部建筑安装工程内容。合同价款暂估总价7000万元，商砼按建筑面积每平方米160元计算。大元公司承建的补充协议中约定的6栋楼B46#-B51#，建筑面积约1.56万平方米，已经于2015年底完工交付。2016年2月25日，大元公司委托武九水与蔡桂玲代表大元公司与聚隆公司就46-51#楼及室外工程的结算进行接洽，发包方聚隆公司已经与承包方大元公司委托的蔡桂玲、武九水进行结算，工程款已经打入大元公司账户。双方当事人对此事实没有异议。2016年3月16日，聚隆公司下发《合同变更通知》，内容为：“一、原合同第一条、3款建筑面积约5万平方米，乙方已于2015年度完成栋号6栋，建筑面积约1.56万平米，按合同约定‘其他栋号以甲方确认为准’。经甲方商定同意乙方继续施工并完善合同相关事项，并决定本工程项目中A栋商业（约1.2万平米）及C地块商业（约2.3万平米）为乙方施工范围。二、对合同中工程预（决）算编制原则、工程款支付方式、承包内容等进行变更（详见附页）。”该通知上有武九水签字同意，并加盖大元公司唐山项目部的印章。2016年3月18日，大元公司（甲方）与原告吴忠海（乙方）签订劳务分包合同，将五金集散博览中心约4万平米图纸范围内土建部分一二次结构以扩大劳务的形式分包给原告。合同第四条约定了协议价款及付款方式为：每平米包干总价为650元，施工完毕交钥匙付每平米70%，三个月付余款的27%，余款一年付清；合同第五条约定，甲方委派担任驻工地履行协议的项目经理为张胜、武景银，乙方为吴忠海；第十四条款约定因开发商或甲方原因造成的停工或缓建，所造成的损失由甲方承担，此损失按乙方实际发生的损失计算（包括人工费、租赁费、材料损失费等），合同落款处甲方加盖的是大元公司唐山项目部的印章，代表人系武九水签字，乙方系吴忠海签字捺印。合同签订后，原告吴忠海依据分包协议完成了A栋商业楼的建设，C区于2016年5月16日因土地手续办理等原因，在原告做完基础及地下室至正负零的工程后被迫停止，现仍处于停工状态。在第三人聚隆公司出具的河北省建设工程竣工验收报告中显示，2016年11月21日经聚隆公司、施工单位大元公司在内的多家单位审查、验收，验收结论为工程合格，同意交付使用。该报告结尾处加盖了建设单位聚隆公司和施工单位大元公司的印章。该报告竣工项目审查表上标注：“建筑面积为11969.4平方米，总造价1294万元”。C地块的建设设计说明中显示5栋楼号83#、84#、85#、86#、89#地下室面积平米数分别是619.53、712.56、911.6、404.07、700.7共计3348.46平方米。另查明，A栋工程伸缩缝工程由被告另行委托其他人员施工完成，伸缩缝安装费为15000元；外墙涂料工程由第三人王杨杨承接，外墙涂料的价款为108477元。2016年12月，在开平区劳动部门等单位的协调下，由发包人聚隆公司分数次直接支付吴忠海劳务费870万元。又查明，2015年聚隆公司将中国北部机电五金集散博览中心三期B46#-B51#楼等工程(其他栋号以甲方确认为准）发包给大元公司初始即组建的施工管理项目班组，在后期A栋及C地块的施工建设过程中一直系原班项目组人员并未更换过。在施工现场及大门口有“安全消防建设、监理、施工人员公示牌”、“大元公司集团承建中国北部机电五金博览集散中心”等标志。2018年1月3日原告吴忠海诉至本院要求判令被告大元公司支付劳务费及停工损失4638142元；上述款项从2016年6月1日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期一年期商业贷款利率计算的利息。 一审法院认为，被告大元公司承建第三人聚隆公司发包的位于唐山市开平区金集散博览中心工程建筑面积约5万平米，合同价款暂估总价7000万元。前期建设46-51＃楼已竣工完成并交付使用，面积1.56万平方米，双方当事人均予以认可。后续变更合同标明的施工范围包含在补充协议约定的范围内，大元公司在前期的工程中武九水作为项目部的负责人参与工程建设，并受大元公司委托参与工程款的结算工作，且在施工现场及大门口有“安全消防建设、监理、施工人员公示牌”、“大元公司集团承建中国北部机电五金博览集散中心”等标志，足以使吴忠海有理由相信印章的真实性以及武九水得到了大元公司的授权，且原告对武九水是否私刻印章亦不知情，其对印章的真实性善意、合理，不具有过失，故武九水的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理人权限、超越代理权限或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，被代理人大元公司对武九水的行为应承担民事责任。原告吴忠海与被告大元公司签订了劳务分包协议，劳务分包作业虽是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业具有相应的资质。建设部在《建筑企业资质管理规定》第五条、第十四条规定劳务分包人需具有相应的施工劳务资质。原告吴忠海显然不具有分包人的合同主体资质，承包人大元公司将该工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的个人系非法劳务分包，该合同违反法律的禁止性规定，为无效合同。虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，双方办理结算时，应当参照合同约定来计算工程价款。原告已经完成了Ａ栋楼建筑面积为11969.4平方米，Ｃ地块5栋楼号83＃、84＃、85＃、86＃、89＃地下室面积为3348.46平方米（619.53＋712.56＋911.6＋404.07＋700.7）。Ａ栋楼经验收合格，依据合同每平米包干总价为650元，施工完毕交钥匙付每平米70%，三个月付余款的27%,余款一年付清，工程完工已经超过一年，计算为11969.4平方米＊650元／每平方米＝7780110元。Ｃ地块5栋楼尚未竣工，施工至地下室至正负零的工程进度，因发包方原因停工，未进行验收。原告吴忠海主张按照合同约定650元每平米，面积按两层计算，被告武九水对工程进度无异议，但认为应当按照一层计算，本院认为原告主张按两层计算无事实和法律依据，认定按一层面积计算为3348.46平方米＊650元／每平方米＝2176499元。原告吴忠海已经完成的工程价款为Ａ栋楼7780110元及Ｃ地块2176499元共计9956609元，扣除聚隆公司已支付给吴忠海的8700000元及伸缩缝安装费15000元、第三人王扬扬承接的外墙涂料的价款108477元后，被告大元公司应付原告劳务费1133132元。原、被告双方对欠付工程价款利息没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息从应付工程价款之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,故原告主张支付逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。2016年11月21日，中国北部机电城五金博览集散中心1.2区工程Ａ栋经聚隆公司、施工单位大元公司在内的多家单位审查、验收，验收结论为工程合格，同意交付使用，依据原、被告关于付款方式为施工完毕交钥匙付每平米70%，三个月付余款的27%，余款一年付清的约定，利息应以人民币1133132元为基数，自2017年11月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张Ａ栋增加工程量，但没有提交证据证明超出Ａ栋整体工程的工程范围、工程量以及计价标准，提出鉴定申请后又撤回鉴定申请，停工损失因其未提交证据证明，本院认为该两项主张证据不足，不予支持。原告主张的其他费用理据不足，本院不予支持。对于原告主张请求第三人聚隆公司承担连带责任的诉讼请求，原告作为违法分包的实际施工人，其合同相对方是与其签订合同的违法分包人对其承担工程价款的给付责任。且就案涉Ａ栋楼及Ｃ地块工程，聚隆公司与大元公司并没有进行结算，聚隆公司是否欠付工程款及数额不能确定，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告武九水辩称吴忠海已领取劳务费8900000元，因其未提交证据予以证明，且与本院查明不符，故对武九水的该辩称意见不予采信。被告大元公司称系武九水伪造公章私自与原告签订的合同与其无关的意见，因本院认定被告武九水的行为构成表见代理，故对此抗辩意见本院不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，维持市场经济秩序的稳定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条，第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告大元建业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴忠海支付工程款人民币1133132元及利息。（利息以人民币1133132元为基数，自2017年11月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告吴忠海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46785元，由原告吴忠海负担34361元，被告大元建业集团股份有限公司负担12424元；诉前财产保全费5000元，由被告大元建业集团股份有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据，本院根据一审证据及当事人陈述查明：大元公司2016年2月25日的委托书载明：由我公司施工的中国北部机电五金集散博览中心工程中46#、47#、48#、49#、50#、51#楼及室外工程，目前处于竣工结算阶段，现委托蔡桂玲、武九水代表我公司办理本项目的结算工作。武九水只负责与甲方、监理的接洽工作，无文件签署权；所有结算文件的签署由蔡桂玲负责并加盖集团公章后生效。本委托书自本项目结算完毕自动作废。2016年3月17日，聚隆公司在未与大元公司协商一致的情况下，就擅自下发《合同变更通知》，武九水在未经大元公司同意的情况下，在《合同变更通知》上面擅自签署“同意按通知内容执行武九水”，没有加盖任何单位的印章。该《通知》决定“本工程项目中A栋商业（约1.2万平米）及C地块商业（约2.3万平米）为乙方施工范围”，其内容对于双方于2015年3月签订的《建筑工程施工合同补充协议》约定的工程预（决）算编制原则、工程款支付方式、承包内容等进行了大量实质性的变更。武九水没有把《合同变更通知》告知、转交大元公司。2016年3月18日，武九水持其私刻的“大元建业集团股份有限公司唐山项目部”印章一枚与被上诉人吴忠海签订劳务分包合同，将上述《合同变更通知》中约定工程的土建部分一二次结构以扩大劳务的形式分包给被上诉人。签订合同之前吴忠海不认识武九水。另查明，聚隆公司出具的关于A栋的河北省建设工程竣工验收报告中加盖的施工单位大元公司的印章为武九水私刻的公司印章。聚隆公司从未向大元公司支付过《合同变更通知》中所涉工程的工程款。至起诉前，被上诉人吴忠海未向上诉人大元公司主张过权利。二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，本案中当事人争议的焦点为：1、原审法院审判程序是否错误。2、被上诉人武九水与被上诉人吴忠海签订劳务分包合同的行为是否对上诉人大元建业集团股份有限公司形成了表见代理。 关于原审法院审判程序是否错误问题，原审法院追加聚隆公司和王杨杨作为第三人参加诉讼，向聚隆公司和王杨杨送达了参加诉讼通知书。在一审法院召开庭前会议时，已经对于追加聚隆公司和王杨杨参加诉讼作出解释，上诉人并无异议。况且，只是追加聚隆公司和王杨杨作为第三人参加诉讼，而且，二位第三人与本案的判决结果有利害关系，因此，一审法院追加聚隆公司和王杨杨作为第三人参加诉讼并无不当。 关于被上诉人武九水与被上诉人吴忠海签订劳务分包合同的行为是否对上诉人大元公司形成了表见代理问题。首先，关于聚隆公司向武九水送达《合同变更通知》的性质问题。聚隆公司与大元公司签订《建筑工程施工合同补充协议》时，双方均采用公司的公章或合同专用章，签约人聚隆公司为授权签约人，大元公司为法定代表人。也就是说，在签署合同的重大问题上，两个公司均明知签署合同需要公司授权的签约人或法定代表人签署，并加盖公司的公章或合同专用章才能生效。而聚隆公司明知根据大元公司出具的委托书，武九水没有文件的签署权，却将《合同变更通知》交给武九水，武九水签字后又未将该《合同变更通知》告知或转交大元公司。《补充协议》虽然约定建筑面积5万平米，但是，后续工程价款多少、双方的权利义务如何约定、如何履行，都有待于双方进一步协商，聚隆公司却没有与大元公司进行任何协商，就擅自以《合同变更通知》的形式对双方于2015年3月签订的《建筑工程施工合同补充协议》约定的工程预（决）算编制原则、工程款支付方式、承包内容等进行了大量实质性的变更，实属单方变更合同。所以，聚隆公司主张的“我公司并不是与武九水签订变更合同，我公司只是依据最早签订的施工合同协议明确约定46-51#楼之外的楼号以我公司通知为准，所以3月16日只是一个后续的通知并不是重新签订的施工合同”的说法不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，因聚隆公司没有就合同变更事项与大元公司协商一致，因此，《合同变更通知》对大元公司不生效。武九水未取得大元公司的授权，擅自签署合同，《合同变更通知》所涉事项应由武九水负责。其次，被上诉人吴忠海在签署劳务分包协议之前不认识武九水，那么，在签署协议的时候，其最起码应当对武九水能否代表大元公司签署合同进行确认，但是，其提交的证据却不能证明武九水与大元公司在《合同变更通知》所涉工程中的关系，因此，武九水与其签约的行为不能构成对大元公司的表见代理，对其签约行为只能由武九水个人负责。再次，虽然河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第53条规定：“实际施工人与施工企业之间存在挂靠关系，行为人私刻施工企业印章的，施工企业不能证明合同相对人对私刻印章的情形是明知的，施工企业应承担相应的民事责任。”但是，如前所述，武九水就《合同变更通知》所涉工程与大元公司之间既不存在挂靠关系，也无权代表大元公司，因此，本案并不适用该条规定。 由于聚隆公司将《合同变更通知》交给武九水签字，武九水又没有文件的签署权，形成聚隆公司将工程直接发包给武九水的客观事实。因武九水是自然人，没有建设工程施工资格，因此构成违法发包。武九水又将该工程的土建部分一二次结构发包给吴忠海，属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因聚隆公司尚未与武九水结算，不能确定聚隆公司是否欠付工程款以及欠付多少，因此，原审法院未判决聚隆公司承担连带责任并无不妥，被上诉人吴忠海可待武九水与聚隆公司的工程款数额明确后再向聚隆公司主张权利。 被上诉人吴忠海所主张的工程量远高于一审判决认定的工程量，吴忠海本可通过鉴定进行确认，但是吴忠海申请鉴定后又撤回了鉴定申请。而且，在一审作出判决后，吴忠海、武九水、聚隆公司均未提出上诉,应当视为其对一审判决的认可。大元公司对工程量也未提出上诉，其仅对一审程序和表见代理问题提出上诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”工程量问题仅涉及本案当事人的利益，吴忠海、武九水、聚隆公司没有对一审判决提出上诉，是对其权利的合法处分，且本案一审判决不存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故本院对工程量问题不作审理。 综上所述，大元公司的上诉请求部分成立。一审判决部分事实不清，本院已经查清。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初1114号民事判决； 二、被上诉人武九水于本判决生效之日起十日内向被上诉人吴忠海支付劳务费人民币1133132元及利息（利息以人民币1133132元为基数，自2017年11月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、驳回吴忠海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46785元，由被上诉人吴忠海负担34361元，被上诉人武九水负担12424元；诉前财产保全费5000元，由被上诉人吴忠海负担。二审案件受理费14998元，由被上诉人武九水负担。 本判决为终审判决。 审判长  周文 审判员  周丽 审判员  高颖 二〇二〇年七月十四日 书记员  付华