浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0382民初1355号原告：赵镜丽，女，1962年1月21日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：陈鹏、黄秋士，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。被告：温州海陆房地产开发有限公司，住所地温州市龙湾区永中街道永中路88号-102，统一社会信用代码91330300749836555B。法定代表人：金国华，系公司执行董事。被告：温州市同建房地产开发有限公司，住所地温州市南郊乡洛河路15号A幢306室，统一社会信用代码91330300736889850L。法定代表人：朱本武，系公司执行董事。被告：乐清市屹泰房地产开发有限公司，住所地乐清市城南街道丹霞路丹霞嘉园A幢502室，统一社会信用代码91330382570597355E。法定代表人：叶金荣，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈同巧、孙艺闻，浙江联英（乐清）律师事务所律师。第三人：徐安华，男，1965年6月22日出生，汉族，住浙江省乐清市（原上叶村）。第三人：叶阿燕，女，1964年9月22日出生，汉族，住浙江省乐清市。第三人：冯占香，女，1966年11月20日出生，汉族，住浙江省乐清市。原告赵镜丽与被告温州海陆房地产开发有限公司（以下简称“海陆房开”）、温州市同建房地产开发有限公司（以下简称“同建房开”）、乐清市屹泰房地产开发有限公司（以下简称“屹泰房开”），第三人徐安华、叶阿燕、冯占香委托代建合同纠纷一案，本院于2020年1月19日予以立案受理。依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭进行了审理。原告赵镜丽的委托诉讼代理人黄秋士，被告屹泰房开的委托诉讼代理人孙艺闻，第三人徐安华、冯占香到庭参加诉讼，被告海陆房开、同建房开及第三人叶阿燕经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵镜丽向本院提出诉讼请求：1.依法解除第三人徐安华与被告海陆房开于2006年10月30日签订的《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》；2.依法解除第三人冯占香与被告同建房开于2010年8月11日签订的《协议书》；3.依法判令三被告向原告返还首期付款250000元并支付违约金（以250000元为基数从2006年10月30日起按月1%计算至判决确定履行之日止）；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2006年10月30日，第三人徐安华与被告海陆房开就名仕花园2幢202号房产达成《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》，双方约定：上述房产暂定建筑面积155.7平方米，单价3940元/平方米；首期付款250000元；竣工日期为开工后18个月；逾期竣工的，建设单位按已交代建造价款的月息1%向客户交纳违约金。同日，第三人徐安华按照协议约定向被告海陆房开交款250000元，被告海陆房开因此出具《借款单》一份。2010年3月20日，第三人徐安华、叶阿燕订立《期房转让协议书》，双方约定将上述期房所有权利与义务转让给第三人叶阿燕。2010年8月5日，第三人叶阿燕、冯占香订立《期房转让协议书》，双方约定再次将上述期房所有权利与义务转让给第三人冯占香。2010年8月11日，被告同建房开受让名仕花园项目后，在确认第三人徐安华与被告海陆房开签订了《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》的基础上，与第三人冯占香签订《协议书》一份，双方约定：乙方原房号不变，面积伸缩不超过5%；乙方同意每平方米单价增加1280元。同时双方就其他各事项亦进行了约定。同日，第三人冯占香向被告同建房开缴纳过户文本费5000元，被告同建房开因此出具《收款收据》一份。2011年2月18日，第三人冯占香与原告赵镜丽订立《商品房（期房）指标转让契》，双方约定将第三人冯占香从被告同建房开订购的名仕花园2幢202室转让给原告。2013年，因被告同建房开不能完成项目开发，被告屹泰房开受让了名仕花园项目，并将规划设计进行变更，将原第1、3号楼合并成现在的5号楼，层数由原11层更改为22层，原2、4、5、6号楼按顺序更改为4、3、2、1号楼，故原告的原房号2幢202室变更为现在的4幢202室。2019年10月份，原告经过网络查询发现被告屹泰房开已与案外人签订4幢202室的房屋买卖合同。被告擅自将原告认购的房屋出卖给他人的违约行为严重侵害了原告的合法权益，故而提起本案诉讼。被告海陆房开、同建房开未作答辩。被告屹泰房开辩称：1.原告与被告屹泰房开之间不存在委托代建关系，被告屹泰房开没有返还原告诉求钱款的义务。原告既未向被告屹泰房开支付立约定金，又未与被告屹泰房开签订《商品房买卖合同》，双方之间没有形成商品房买卖合同关系，被告屹泰房开不负有返还义务。2.三被告之间不存在任何承继关系。被告屹泰房开于2011年3月29日通过政府的招拍挂程序，依法取得名仕花园项目的开发权，其本质应当区别于委托代建。被告屹泰房开从未向被告海陆房开收取任何款项，更没有将其纳入购房款之中。原告未举证证明其交付给被告海陆房开的钱款已经转移交付至被告屹泰房开，其应承担举证不能的不利后果。根据合同相对性，原告支付给被告海陆房开的借款，债务人应为被告海陆房开。综上，被告屹泰房开将房屋投放市场的行为不存在任何违约情形，请求驳回原告对被告屹泰房开的全部诉讼请求。第三人徐安华陈述称：第三人徐安华与被告海陆房开达成《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》并支付了250000元首期款，之后第三人徐安华将期房指标转让给第三人叶阿燕。第三人徐安华系合法转让期房指标，本案与第三人徐安华无关。第三人叶阿燕未到庭陈述意见。第三人冯占香陈述称：第三人叶阿燕将名仕花园的期房指标转让给第三人冯占香，之后第三人冯占香转让给原告赵镜丽。第三人冯占香接到被告屹泰房开交款通知后，已多次通过中介告知原告赵镜丽。本案纠纷与第三人冯占香无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告海陆房开、同建房开及第三人叶阿燕经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。对当事人无异议的证据，包括原告的身份证，被告海陆房开、同建房开的企业信用信息公示报告，被告屹泰房开的营业执照副本、第三人户籍信息、商品房网上销售管理系统名仕花园4号楼销售情况截图打印件，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.第三人徐安华与被告海陆房开签订的名仕花园安置房落实情况表、借款单，真实性予以认定；2.第三人冯占香与温州市顺威房地产开发有限公司（以下简称“顺威房开”）乐清市项目部签订的协议书、过户文本费收款收据，真实性予以认定；3.名仕花园期房转让契约一份、商品房（期房）指标转让契两份，真实性予以认定；4.被告屹泰房开就名仕花园项目的协议书，真实性予以认定；5.国有建设用地使用权公开出让公告、国有建设用地使用权出让合同，真实性予以认定；6.商品房预售证，真实性予以认定；7.被告屹泰房开就名仕花园项目先后于2011年8月23日、2011年10月10日、2013年2月6日、2013年12月31日、2014年9月19日、2016年2月23日在乐清日报上刊登的相关通知，形式真实性予以认定。根据本院认定的以上证据，结合原、被告及第三人的庭审陈述，对本案事实作如下认定：2006年10月30日，第三人徐安华与被告海陆房开订立《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》，约定房号为2幢202号，暂定建筑面积155.7平方米，单价3940元/平方米，总价613746元；付款方式为：首期付款250000元，基础工程（地下室结顶）完工时付50%，工程结顶时支付剩余50%；逾期付款的，按应交代建造价款的月息1%向建设单位交纳违约金；开工时间为空，竣工时间为开工后18个月，逾期竣工的，建设单位按已交代建造价款的月息1%向客户交纳违约金；等等。当日，第三人徐安华向被告海陆房开交纳首期款250000元。之后，被告海陆房开未能如约进行名仕花园项目的开发建设。2010年3月20日，第三人徐安华将涉案名仕花园安置房落实指标转让给第三人叶阿燕。同年8月5日，第三人叶阿燕又将该指标转让给第三人冯占香。2010年8月11日，顺威房开乐清市项目部（甲方）拟受让名仕花园项目，与第三人冯占香（乙方）订立《协议书》，约定：乙方原确认房号不变，按实际面积结算，面积伸缩不超过5%，乙方同意每平方米单价增加1280元；双方还约定了进度款的支付期限和金额等内容。然而，顺威房开乐清市项目部亦未能进行名仕花园项目的开发建设。后，顺威房开更名为同建房开。2011年2月18日，第三人冯占香又将涉案名仕花园安置房落实指标转让给原告赵镜丽。2011年3月29日，被告屹泰房开以挂牌出让方式取得仓桥村A、B地块的国有建设用地使用权。之后，被告屹泰房开取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，正式投入名仕花园的开发建设。被告屹泰房开调整规划设计要求，将原1、3号楼合并为现在的5号楼，层数由原11层更改为22层，原2、4、5、6号楼按顺序更改为4、3、2、1号楼。被告屹泰房开与大部分名仕花园的原订购户们陆续签订协议书，约定订购户前期向被告海陆房开交纳的款项一并纳入购房款以及应向被告屹泰房开交纳立约定金的时间、金额、违约责任等内容。原告赵镜丽与被告屹泰房开未就房屋单价等达成新的一致意见，故双方未订立协议书。2014年5月30日，被告屹泰房开取得名仕花园项目的商品房预售证。根据规划设计调整，原告赵镜丽原意向订购的订购的2幢202号最终落实为4幢202号，已由被告屹泰房开出售给案外人。原告认为其自身权益受损，故而诉至本院。本院认为，第三人徐安华与被告海陆房开签订的《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故依法成立并有效。根据现有法律规定，未禁止安置房落实指标进行转让，故转让一方与受让一方在意思表示真实的前提下达成转让契，且已分别支付交易对价、移交权利凭证，且名仕花园项目最终获得开发建设成功，故涉案名仕花园期房转让契约、商品房（期房）指标转让契，均应认定为合法并有效。同时，受让一方在签订转让契时均对项目未正式开发建设的事实予以知晓，故受让方针对涉案指标流转过程中产生的风险应自行承担。第三人冯占香与顺威房开乐清市项目部签订的《协议书》，即第三人冯占香明知被告海陆房开未依约进行名仕花园项目的开发建设的情况下，与意向受让该项目的顺威房开乐清市项目部经协商确定房号不变，在原落实情况表约定的单价3940元/平方米的基础上增加1280元/平方米，代表双方真实意愿，内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，故亦属有效协议。因而，顺威房开乐清市项目部与被告海陆房开之间就名仕花园项目存在着承继关系。然而，顺威房开乐清市项目部也未能如约进行项目建设。于被告屹泰房开而言，虽其于2011年通过挂牌出让方式取得该地块的国有建设用地使用权，但其原始股东胡志杰与顺威房开乐清市项目部的负责人胡志杰为同一人，被告屹泰房开在与大部分订购户签订协议书时均认可按被告海陆房开确定的房号继续履行，且将订购户前期交付给被告海陆房开的款项纳入购房款之中，故按照高度盖然性原则，本院认定被告屹泰房开又与被告海陆房开、顺威房开乐清市项目部之间就名仕花园项目发生了新的承继关系。虽原告赵镜丽未最终与被告屹泰房开订立协议，但被告屹泰房开作为名仕花园项目的最终承继主体，应当承担该项目开发建设过程中的相应法律责任和后果。根据名仕花园项目调整后的规划设计，原告赵镜丽原意向订购的2幢202号最终落实为4幢202号，已由被告屹泰房开出卖给案外人，故而原告订购名仕花园项目房屋的目的已无法实现，原告诉请依法解除第三人徐安华与被告海陆房开签订的《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》、第三人冯占香与顺威房开乐清市项目部签订的《协议书》，与查明的事实及法律规定相符，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告诉请三被告返还250000元，根据本院认定的承继关系，确定由被告屹泰房开承担该笔款项的返还责任。关于原告主张的违约金，本院认为应当结合合同履行过程中的具体情况进行认定处理：首先，《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》中约定建设单位逾期竣工的按已交代建造价款的月息1%向客户交纳违约金，由于该落实情况表中未载明开工日期，本院参照受理案件中先后时间段签订的多份《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》中记载的开工日期均为农历2006年11月30日（公历2007年1月18日）的事实，计算18个月施工期确定原约定的竣工日期为2008年7月17日，则从2008年7月18日起按月息1%计算违约金至被告屹泰房开取得国有建设用地使用权之日即2011年3月29日止。其次，被告屹泰房开接手名仕花园项目后，确因交纳土地出让金以及建筑成本增加等客观因素造成房屋单价的提高，符合房地产市场的实际，原告与被告屹泰房开无法就新的单价协商一致并最终导致意向房源被出售给案外人，不能完全归责于被告屹泰房开，故本院确定该笔250000元从2011年3月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。原告诉讼请求超出本院以上认定的部分，本院不予支持。被告屹泰房开抗辩其不承担责任的意见，本院不予采纳。被告海陆房开、同建房开以及第三人叶阿燕经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、依法解除第三人徐安华与被告温州海陆房地产开发有限公司于2006年10月30日签订的《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》。二、依法解除第三人冯占香与被告温州市同建房地产开发有限公司乐清市项目部于2010年8月11日签订的《协议书》。三、被告乐清市屹泰房地产开发有限公司应返还原告赵镜丽250000元。四、被告乐清市屹泰房地产开发有限公司应支付原告赵镜丽违约金（以250000元为基数，自2008年7月18日起按月息1%计算至2011年3月29日止）。五、被告乐清市屹泰房地产开发有限公司应支付原告赵镜丽利息损失（以250000元为基数，自2011年3月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。上述三至五项均限于本判决生效之日起十五日内交本院民事审判一庭转付。六、驳回原告赵镜丽的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5050元，由被告乐清市屹泰房地产开发有限公司承担；公告费200元，由被告温州海陆房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  高文丹人民陪审员  张春丹人民陪审员  连君星二〇二〇年七月二十九日书 记 员  於丹建