湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘31刑终108号原公诉机关湖南省保靖县人民检察院。上诉人（原再审被告人）黄海涛，男，1986年10月27日出生于湖南省保靖县，汉族，初中文化，无业，住保靖县。因犯故意伤害罪，2010年3月2日被保靖县人民法院判处有期徒刑一年；因犯聚众斗殴罪，2012年6月4日被保靖县人民法院判处有期徒刑二年七个月；因犯开设赌场罪，2016年7月22日被保靖县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，2017年1月25日刑满释放。因本案，2017年7月28日被逮捕，同月31日变更为监视居住，2018年1月26日取保候审，经保靖县人民法院决定，同年5月7日被逮捕，同日，保靖县看守所以生活不能自理，有可能会出现生命危险为由，决定不予收押。2018年6月13日，保靖县人民法院作出监外执行一年决定（自2018年6月13日起至2019年6月12日止）。2019年10月9日，被保靖县人民法院收监执行（刑期自2019年10月9日起至2020年4月4日止）。经保靖县人民法院决定，2020年4月4日被逮捕。现羁押于保靖县看守所。辩护人邓应翠，女，1963年7月12日出生于湖南省保靖县，汉族，住保靖县。系黄海涛母亲。原再审被告人刘勇，男，1983年7月16日出生于湖南省保靖县，公民身份号码4331251983××××××××，土家族，初中文化，无业，住保靖县迁陵镇二月坡社区八组。因本案，2017年5月2日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，2017年8月3日取保候审。原再审被告人岳东明，男，1986年8月26日出生于四川省南江县，公民身份号码5137221986××××××××，汉族，初中文化，现系湘西工程建设项目管理有限公司员工，户籍地址南江县大河镇佛石坝村1社，住吉首市马坡岭伊斯特小区二楼。因本案，2017年5月2日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，2017年7月26日取保候审。湖南省保靖县人民法院审理湖南省保靖县人民检察院指控被告人黄海涛、刘勇、岳东明、彭骏（另案处理）犯开设赌场罪一案,于二0一八年五月七日作出（2018）湘3125刑初10号刑事判决，该判决已经发生法律效力。2019年10月24日，保靖县人民检察院以原判决适用法律不当提出检察建议。保靖县人民法院决定对该案再审，并于二〇二〇年五月十九日作出（2019）湘3125刑再1号刑事判决。原再审被告人黄海涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。再审认定：2017年3月初，被告人黄海涛、刘勇、彭骏相互邀约利用赌博机开设赌场，三人共同出资，并商议刘勇负责赌场的日常管理，占赌场40%的股份，彭骏、黄海涛各占赌场30%的股份。2017年3月底，刘勇联系了保靖县迁陵镇松月路宋某，以14000元／半年的价格承租宋某家二楼作为赌场开设场地。彭骏在网上购买了30台水果赌博机，2台打鱼赌博机和1台狮子赌博机，并联系了被告人岳东明作为赌场的技术员，负责赌场赌博机的调试和打码，彭骏等人承诺给岳东明按水果赌博机利润的15%给其分成。后赌场正式开始营业，刘勇雇用向某、刘燕、刘某到赌场帮忙，赌场共开设三十余天，每天赌客人数少至一到二人，多则十余人，非法获利11460元。2017年5月1日因群众举报，公安机关将该赌场查获，扣押水果赌博机30台，打鱼赌博机2台，狮子赌博机1台，并抓获参赌人员十一人及赌场工作人员刘某、刘燕、向某和被告人刘勇、岳东明。2017年5月1日，彭骏被抓获归案。2017年7月28日，在彭骏的规劝下，黄海涛主动到复兴派出所投案。2018年2月1日，在彭骏的规劝下，故意伤害（致死）嫌疑人龙利进到公安机关投案自首。另查明，原审被告人黄海涛于2018年6月13日，被保靖县人民法院决定暂予监外执行一年（执行期限自2018年6月13日起至2019年6月12日止）。2019年7月8日，经湘西州中级人民法院委托湘西州人民医院对原审被告人黄海涛原伤情是否符合继续监外执行进行鉴定，结论为：不符合暂予监外执行疾病范围。2019年10月9日，保靖县人民法院对原审被告人黄海涛决定收监执行（刑期自2019年10月9日起至2020年4月4日止）。再审认定上述事实的证据有：抓获经过、银行交易明细及上分表、户籍证明、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、扣押物品清单及发还物品清单、刑事判决书、情况说明、到案经过、辨认笔录、现场勘验笔录、搜查笔录、视听资料、保靖县人民法院（2018）湘3125刑执10号暂予监外执行决定书与收监执行决定书、2019年7月8日暂予监外执行病情诊断意见书，证人宋某、刘某、向某、彭某、陈某、胡某的证言，被告人彭骏、黄海涛、刘勇、岳东明的供述与辩解。再审认为，原审被告人黄海涛、刘勇、岳东明与彭骏共同开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究原审被告人黄海涛、刘勇、岳东明的刑事责任。其中原审被告人黄海涛与彭骏曾因犯开设赌场罪被刑事处罚后，5年内再设置赌博机30台以上，属情节严重，应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（三）项之规定。在共同犯罪中，黄海涛、刘勇起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。岳东明起辅助作用，系从犯，应当依法从轻、减轻处罚。黄海涛因故意犯罪，刑罚执行完毕后五年内又犯新罪，系累犯，应从重处罚。黄海涛犯罪后投案自首，可从轻处罚；根据刘勇、岳东明的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。根据黄海涛、刘勇、岳东明的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、第（三）项之规定判决：一、维持保靖县人民法院（2018）湘3125刑初10号刑事判决第三项即对原审被告人黄海涛的定罪部分与第四项、第五项、第六项，即对原审被告人刘勇、岳东明定罪量刑和关于本案违法所得及犯罪工具处理的判决；二、撤销保靖县人民法院（2018）湘3125刑初10号刑事判决第三项对原审被告人黄海涛的量刑部分；三、原审被告人黄海涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。原再审被告人黄海涛上诉提出：保靖县人民法院没有把我暂予监外执行期满后的154天抵减刑期，是典型的失职行为；在开设赌场犯罪中是从犯，有自首情节，请求从轻改判。经审理查明：再审认定上诉人（原再审被告人）黄海涛及原再审被告人刘勇等人共同购买30台水果赌博机、2台打鱼赌博机和1台狮子赌博机开设赌场,岳东明为赌场技术员的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为：上诉人（原再审被告人）黄海涛及原再审被告人刘勇、岳东明等人共同开设赌场，其行为构成开设赌场罪。黄海涛曾因犯开设赌场罪被刑事处罚后，5年内再设置赌博机30台以上，属情节严重。在共同犯罪中，黄海涛、刘勇起主要作用，均系主犯。岳东明起辅助作用，系从犯。黄海涛、刘勇等人共同出资开设赌场，其中黄海涛占赌场30%的股份。黄海涛提出“在开设赌场中是从犯”的理由与事实不符，不予支持。黄海涛因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。黄海涛犯罪后投案自首，可从轻处罚。原判对黄海涛的自首情节已经确认并给予从轻量刑，二审不再考虑。在本案的执行过程中，保靖县人民法院决定对黄海涛暂予监外执行一年。经过相关医疗机构鉴定，黄海涛暂予监外执行的情形已经消失。虽然未对黄海涛及时收监，但黄海涛在该段时间内完全处于非监禁状态，对其不予折抵刑期并未损害其合法权益，除去依法决定对黄海涛暂予监外执行一年外，暂予监外执行不可以顺延，黄海涛的剩余刑期应该在监狱里服刑。黄海涛提出“暂予监外执行期满后的154天应抵减刑期”的理由与法不符，不予采纳。原判根据黄海涛、刘勇、岳东明的犯罪事实、情节及悔罪表现，依法作出的判决符合相关规定，黄海涛“请求从轻判处”的上诉请求不予支持。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鲁勤练审判员  张小椎审判员  杨向路二〇二〇年七月一日书记员  田娅蓝附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……