浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终628号 上诉人（原审被告）：佘律明，男，1983年9月19日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：徐斌，浙江论剑（常山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄勋，浙江论剑（常山）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：余荣祥，男，1984年10月19日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 法定代理人：余志宏，男，1956年6月12日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：徐耀山，浙江诚源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐以涵，浙江诚源律师事务所律师。 原审被告：姜兴毅，男，1982年10月26日出生，汉族，住浙江省龙游县。 原审被告：浙江耐特玻璃科技股份有限公司，统一社会信用代码913308255528542158，住所地浙江龙游工业园区永泰路24号。 法定代表人：高仁松，执行董事。 委托诉讼代理人：尹利锋，男，1980年10月19日出生，汉族，住浙江省龙游县，系公司员工。 上诉人佘律明因与被上诉人余荣祥、原审被告姜兴毅、浙江耐特玻璃科技股份有限公司（以下简称耐特公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初3237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 佘律明上诉请求：1.撤销浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初3237号民事判决。2.改判对被上诉人余荣祥的赔偿标准适用农村标准。3.驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。4.一、二审诉讼费用由余荣祥、姜兴毅、耐特公司承担。事实与理由：一、一审法院认定残疾赔偿金适用城镇标准错误。龙游县××街道××街村村民委员会出具的证明前后不一致，余荣祥并非固定长期居住在龙游县××街道××街，经常回户籍地衢江区××镇××村从事种植、采摘柑橘等农业劳动，其收入来源和固定住所均在农村，应适用农村标准。二、一审法院认定事实不清，遗漏当事人衢州常业科技有限公司，应当依法撤销原判，发回重审。耐特公司与衢州常业科技有限公司于2017年12月7日签订《设备购销合同》一份。双方约定：耐特公司采购衢州常业科技有限公司监控设备，并由衢州常业科技有限公司负责安装。据此衢州常业科技有限公司是案涉监控设备工程的第一手承揽主体，不仅负责销售监控设备，同时也负责安排人工安装监控设备。一审法院在审理过程中遗漏当事人，错误认定姜兴毅直接从耐特公司承揽该项目，导致责任分配认定不清。三、佘律明与余荣祥之间雇佣关系不成立。耐特公司与衢州常业科技有限公司签订的《设备购销合同》约定了监控设备的销售与安装。之后，衢州常业科技有限公司将监控设备安装工程交由姜兴毅负责。衢州常业科技有限公司与姜兴毅之间成立再承揽关系。姜兴毅雇佣黄云鹤班组安装监控设备，后因安装的监控设备需返工，姜兴毅另行雇佣佘律明、余荣祥帮助其返工，佘律明与余荣祥同为姜兴毅雇佣的员工。姜兴毅并非将案涉工程以再承揽的方式交由佘律明与余荣祥，而是以点工计薪的方式雇佣佘律明与余荣祥，不符合定做承揽的法律形式。此外，本案监控设备安装人工费仅7000元。黄云鹤班组已经完成案涉工程的安装施工，系项目的实际施工人，并已领取人工费。依据常理，姜兴毅已将本案人工费交由黄云鹤，不可能再以承揽的形式发包给佘律明，只能以点工计薪的方式雇佣，否则本案人工费7000元远不够再次承揽费用的支付。四、一审判决的责任承担比例不当。耐特公司提供的梯子存在质量问题是事故发生的主要原因，且耐特公司严重违反公司安全规章制度，一审法院判决耐特公司负担10%的责任偏低。余荣祥缺乏安全意识，自身操作不当是事故发生的重要原因，一审法院判决余荣祥负担30%的责任偏低。衢州常业科技有限公司作为监控设备安装的第一手承揽人，应当承担损害赔偿责任。 余荣祥答辩称，一、余荣祥确实没有戴安全帽，不注意安全，但是佘律明作为领班，没有监督他们的安全，没有为其提供。这不能成为推脱的理由。二、关于诉讼主体的问题。假如衢州常业科技有限公司是安装项目的承揽人，应当是两支队伍在施工，但事实是只有一支队伍在施工，本案与衢州常业科技有限公司没有法律关系。假如要追究衢州常业科技有限公司法律责任，也应该是原告方，而不是被告方。三、关于城镇、农村标准的问题。余荣祥的老婆是龙游城里人，今年小孩快上小学，一直住在丈母娘家。按照省高院的标准，就高不就低，原审对伤残赔偿金及小孩的生活费用按城镇标准，对父母亲的赡养费用按农村标准，认定事实清楚，适用法律正确。 姜兴毅答辩称，一、关于衢州常业科技有限公司的问题。因为耐特公司说需要增值税专用发票，姜兴毅又开不出来，就找衢州常业科技有限公司签订这份合同，耐特公司是清楚的，主要是用它开发票。二、关于7000元钱的事情。姜兴毅与耐特公司小高总讲清楚，这套设备由姜兴毅来安装，一共是7000元钱。佘律明说是帮姜兴毅叫人干活，事实是姜兴毅打电话给佘律明，问他有没有兴趣，有兴趣的话7000元安装费不要了，都给他。他说去看看，看了以后回去他当天晚上打电话给姜兴毅说去做做看，第二天他带人来做。如果佘律明看了以后认为做不出去，或者7000元太少，应该提出异议，但是佘律明没有提出异议，后来事情就发生了。 耐特公司答辩称，公司的安装是外包的，与姜兴毅有合同，安全责任也写的很明确。外包以后他们之间叫其他人干，公司是不清楚的，公司把安装的业务全部外包，所以不应该承担责任。一审认定梯子存在瑕疵破损导致滑落的可能性较大，不是很恰当。梯子已用了好多天，目击者徐正军看到滑落下来的过程，且不说是不是公司的，即使是公司的，梯子导致事故发生的认定不恰当，公司不应承担责任。 余荣祥向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带赔偿原告2348845.46元（扣除已支付的204000元，尚须赔偿2144845.46元）；2.诉讼费用由三被告承担。 原审法院审理认定：2018年1月18日，余荣祥在为耐特公司安装监控时从高处坠落，被送往龙游县人民医院、武警杭州医院住院治疗185天。余荣祥已被衢州市衢江区人民法院宣告为无民事行为能力人。 姜兴毅已向余荣祥支付125000元，佘律明已支付44000元，耐特公司已支付35000元。 一、余荣祥所受损失。经浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所鉴定：余荣祥营养期为180天。浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所鉴定：余荣祥法医××学为脑外伤所致精神障碍（中度），评定为人体损伤五级伤残，目前评定为部分护理依赖；法医临床脑外科手术治疗的伤残等级评定为9级伤残，误工、护理期限自受伤之日起至首次鉴定前一日止。对其损失，逐项认定如下： 1.医疗费。余荣祥提交的医疗费用发票总额为492916.66元，法院审核后对其中751.88元不能充分证明与本次事件治疗有关的不予认定。医疗费计492164.78元。 2.护理费。经法院审核，余荣祥在龙游县人民医院、武警杭州医院住院共185天，自受伤日2018年1月18日至首次鉴定定残前一次2019年4月19日，应计456天。后续护理依赖，确定为20年。 综上，护理费计185天×130元/天+271天×80元/天+20年×66432元/年×30%=444322元。 3.营养费。确定为180天×30元/天=5400元。 4.住院伙食补助费：确定为185天×30元/天=5550元。 5.误工费。确定为：456天×152.26元/天=69430.56?元。 6.残疾赔偿金。（1）城农标适用问题。法院审核后认为，余荣祥本人户籍地在衢州市衢江区且非城镇户口，但其妻户籍地在龙游县且属城镇户口，其岳父在龙游县××街道××商品房，其子在龙游城区幼儿园就读，综合以上事实，足以认定余荣祥经常居住地在城镇，可以适用城镇居民赔偿标准。（2）残疾赔偿附加指数。被告方认为不应附加，理由为应指经过开颅手术治疗后无功能障碍的情形。法院审核后认为，鉴定机构鉴定依据为《人体损伤致残程度分级》第5.9.1.3条“脑叶部分切除术后”，而被告方抗辩的依据为该标准第5.9.1.10条“开颅术后”，被告方理由不能成立。法院认定该处伤残附加2%。（3）余荣祥之母孙松英赡养费。被告方抗辩余荣祥之母不应享受被抚养人生活费。法院审核后认为，其母亲在侵权责任发生时已58岁，超过国家法定退休年龄，其又无其他经济来源，显然应当由余荣祥赡养。（4）被扶养人生活费限额。前14年本院确定为29471元。综上，残疾赔偿金认定为20年×55574元／年×62%＋14年×29471元／年＋4年×19707元／年÷2＋6年×19707元／年÷2＝1200246.6元。 7.鉴定费。6200元双方无异议，予以认定。 8.交通费。2728.5元双方无异议，予以认定。 综上，余荣祥物质损失法院认定为2226042.44元。 二、四方当事人间的关系。当事人无争议的为姜兴毅承揽了耐特公司厂房监控安装。争议焦点在于姜兴毅与佘律明间的关系及余荣祥与佘律明间的关系。 2018年1月19日姜兴毅向龙游县安监局陈述其系委托佘律明负责安装监控设备，余荣祥系佘律明手下小工。佘律明向龙游县公安局陈述其系帮姜兴毅干活的。赖家俊向龙游县公安局陈述姜兴毅叫佘律明负责安装该工程，其与余荣祥系帮佘律明干活的，赖家俊到庭证言上述内容与其向公安机关陈述一致。结合“公司工作群”中的聊天记录及佘律明举证的公司营业执照、保险合同、租车合同、结算单等证据，法院认为足以认定佘律明系承包案涉工程的安装部分，佘律明与姜兴毅间构成承揽关系。故关于余荣祥与佘律明构成雇佣关系。至于佘律明辩称系科迅公司与余荣祥间构成劳务关系，佘律明本身即是科迅公司法定代表人，而该公司系佘律明设立的一人有限公司，在案证据不能证明佘律明雇佣余荣祥的行为对余荣祥产生了可信赖的代表科迅公司行为，其在事故发生后向公安机关的第一次陈述亦未陈述与科迅公司有关内容，也没有提供证据证明科迅公司系案涉工程劳务部分的实际承揽人，故对佘律明上述主张，不予采信。 三、案涉竹梯相关问题。余荣祥系从楼梯摔下，耐特公司主张该楼梯来源不明，且竹梯折断系滑落过程中系因余荣祥自身重力压迫所致与竹梯质量无关。法院审核后认为，在案证据中，赖家俊、佘律明等人第一时间向公安机关的陈述中均一致认可该楼梯系耐特公司提供。且据安监部门勘察笔录，该竹梯长约9米，从常理而言施工人确实没有必要在已经携带折叠梯的情况下再携带如此长的竹梯，耐特公司没有提供相应证据对楼梯来源进行反驳，故应当认定该楼梯系耐特公司所有。关于楼梯断裂的原因，安监部门现场勘察笔录记载，竹梯头部有折断，中间5米处有压裂断边，墙面上顶处有二条平行线划痕，底部有较深划痕。地面上靠墙边地面有平行线划痕。从照片反映，竹梯一侧明显破损，另一侧未见明显破损痕迹。耐特公司认为系竹梯先打滑后导致余荣祥摔伤，但该主张难以解释楼梯中部仅一侧破损，故系楼梯因存在瑕疵破损后导致楼梯滑落的可能性较大。 原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害发生也有过错的，可减轻侵权人的责任。姜兴毅作为承揽人，本应以自己的技术、设备和劳力完成主要工作，但其未经定作人同意交由第三人完成，且其对承揽人的选任存在一定过失且其未尽到对安全施工的提醒、监督义务，存在过错，应当承担相应的赔偿责任。佘律明作为余荣祥的雇主，未提供相应的安全防护措施，且未注意施工现场安全，具有过错，应当承担相应的赔偿责任。余荣祥作为正常的成年人，应当对高处作业过程中可能出现的意外有较为充分的了解，其受伤与其未尽相应的注意义务有较大一定关系，且其未佩戴安全帽，造成了损失的扩大，具有过错。耐特公司出借案涉竹梯，未能明示该楼梯存在的瑕疵，造成借用人损害，具有过错。法院综合裁量，余荣祥的各项损失，由其自负30%，被告姜兴毅负担20%，被告佘律明负担40%，被告耐特公司负担10%。且因余荣祥构成伤残，造成了一定的精神损害，法院裁量精神损害抚慰金20000元，由姜兴毅赔偿6000元，佘律明赔偿12000元，耐特公司承担2000元。余荣祥要求三被告连带赔偿，没有法律依据，不予支持。 综上所述，余荣祥诉讼请求合理部分法院予以支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、姜兴毅赔偿余荣祥医疗费98432.96元、护理费88864.4元、营养费1080元、住院伙食补助费1110元、误工费13886.11元、残疾赔偿金240049.32元、鉴定费1240元、交通费545.7元、精神抚慰金6000元，以上合计451208.49元，扣除其已支付的125000元，尚须支付326,208.49?元。二、佘律明赔偿余荣祥医疗费196865.91元、护理费177728.8元、营养费2160元、住院伙食补助费2220元、误工费27772.22元、残疾赔偿金480098.64元、鉴定费2480元、交通费1091.4元、精神抚慰金12000元，以上合计902416.97元，扣除已支付的44000元，尚须支付858,416.97?元。三、耐特公司赔偿余荣祥医疗费49216.48元、护理费44432.2元、营养费540元、住院伙食补助费555元、误工费6943.06元、残疾赔偿金120024.66元、鉴定费620元、交通费272.85元、精神抚慰金2000元，以上合计224604.25元，扣除已支付的35000元，尚须支付189,604.25?元。四、驳回余荣祥的其他诉讼请求。判决一、二、三项限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23958元，由余荣祥负担8608元，姜兴毅负担3610元，佘律明负担9589元，耐特公司负担2151元；鉴定费9240元（6240元由佘律明预付，3000元由余荣祥预付），由佘律明负担7240元，余荣祥负担2000元。以上均于判决发生法律效力之日起十日内交纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。 另查明，2017年12月7日，耐特公司与衢州常业科技有限公司签订《设备购销合同》一份，合同价款35000元，其中人工安装费7000元。衢州常业科技有限公司未实际安装。 本院认为，一、关于残疾赔偿金标准问题。虽然余荣祥户籍地在衢州市衢江区××镇××村，且有回村从事采摘柑橘等农业劳动的事实，但是其妻户籍地在龙游县城镇，其子在龙游县城区幼儿园上学，结合龙游县××街道××街村村民委员会出具的证明（虽然前后不一致，但是可以认定余荣祥经常居住地在城镇）、主要收入来源等，本案残疾赔偿金适用城镇居民标准并无不当。二、关于衢州常业科技有限公司是否应当承担责任的问题。虽然衢州常业科技有限公司与耐特公司签订了《设备购销合同》，且其中包含了安装的项目，但是衢州常业科技有限公司并未实际进行安装，其与余荣祥之间也并无任何法律关系，要求其承担法律责任的依据不足，一审法院不存在遗漏案件当事人的情形。三、关于佘律明与余荣祥之间是否存在雇佣法律关系的问题。判断双方当事人之间是否存在雇佣法律关系，主要判断雇员是否利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬。根据佘律明与余荣祥的聊天记录，结合证人潘某、赖某证人证言，可以确认佘律明雇佣余荣祥，由佘律明安排车辆、提供工具、支付报酬等事实。故佘律明和余荣祥之间存在雇佣法律关系。四、关于姜兴毅、佘律明、余荣祥、耐特公司责任分担问题。姜兴毅作为承揽人，未经定作人同意将案涉项目交由第三人安装，且未尽到安全施工的提醒、注意义务，存在过错；佘律明作为余荣祥的雇主，未提供相应的安全防护措施，且未注意施工现场安全，具有过错；余荣祥作为受害人，未尽到相应的安全注意义务，且未佩戴安全帽，造成损失扩大，存在过错；耐特公司作为定作人，出借案涉竹梯，且未尽到安全提醒义务，具有过错。一审法院结合各方过错程度，确定姜兴毅、佘律明、余荣祥、耐特公司分别承担20%、40%、30%、10%责任，并无不当。综上，上诉人佘律明的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12384元，由上诉人佘律明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程顺增 审 判 员 刘小伟 审 判 员 郑慧芳 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 俞 焦 书 记 员 姚月红 13