广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2046号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西康明斯工业动力有限公司，住所地广西壮族自治区柳江区穿山镇恒业路8号，统一社会信用代码：914502005984340726。 法定代表人：黄海波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊彬，广西汇力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵启帆，广西汇力律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：柳州市乐涵百货商行，住所地广西壮族自治区柳州市海关路12号阳光100经典时代广场东区1栋1-9号，统一社会信用代码：91450200596853599G。 投资人：吴迪，该商行负责人。 委托诉讼代理人：莫智茂，广西银正（柳江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄涛涛，广西银正（柳江）律师事务所律师。 上诉人广西康明斯工业动力有限公司（以下简称康明斯公司）因与被上诉人柳州市乐涵百货商行（以下简称乐涵商行）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月12日组织双方当事人对本案进行了询问。上诉人康明斯公司的委托诉讼代理人熊彬、赵启帆到庭参加询问。被上诉人乐涵商行经本院合法传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人康明斯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判乐涵商行赔偿康明斯公司49125元；2.本案诉讼费用由乐涵商行承担。 事实与理由: 一审法院认定事实错误，乐涵商行出售给康明斯公司的至少131箱涉案饮料均为假冒伪劣产品，应当以此数量确定本案判决结果。 (一）康明斯公司最早在与乐涵商行函件中陈述的“6箱”为尚未开封分发的数量，并非假冒红牛产品的数量。康明斯公司之所以发现涉案红牛存在问题系员工从己经分发的红牛饮料中发现的，因此存在问题的首先是己经分发的红牛饮料存在问题，不仅是未分发的6箱存在问题。因此康明斯公司在与乐涵商行函件沟通时要求对131箱均不支付货款。 (二）康明斯公司发现红牛饮料存在问题后紧急让员工将未饮用的红牛全部上交收回。经清点，上交的全部数量479罐，合计20箱;加上剩余未分发的6箱，共计623罐26箱。经核查，该479罐与未发的6箱包装、厂家相同，均为假货。 (三）康明斯公司发放给员工的红牛饮料是131箱中的125箱，125箱分发到不同的部门不同的员工手中。回收的479罐分别从不同的部门、不同的员工手中回收，覆盖了己经发放的125箱，从证明的角度己经大概率能证明125箱中都有假货。从现存未分的6箱中全部都为假货可以推定，已经分发的125箱必然都是假货。 （四）康明斯公司收到的131箱均为乐涵商行于2019年2月22日至3月18日送货，该两批配送的红牛131箱是相同厂家相同货源均是河南省漯河市多利多食品有限公司。而经过北京红牛公司鉴定，该厂家不具备红牛饮料的生产资格，所产红牛饮料肯定属于假冒产品，因此131箱均为河南省漯河市多利多食品有限公司生产则均为假货无疑。 （五）乐涵商行陈述的、一审法院认定的假货是2019年1月28日供货的7箱。但实际上，按照先到先分的原则，康明斯公司2019年1月28日收到的7箱己经分发完毕没有剩余，也没有回收。康明斯公司剩余和回收的是2019年2月22日、3月18日最后收到的131箱中的623罐。可见，除131箱之外，乐涵商行2019年1月28日供货的7箱也是假货。假货数量应当总计138箱! 综上,请求二审法院依法支持康明斯公司的上诉请求。 被上诉人乐涵商行未到庭参加询问，提交书面辩称意见如下：不同意康明斯公司的上诉请求，请求驳回康明斯公司的全部上诉请求，本案一切诉讼费用均由康明斯公司自行承担。 一、纵观案件事实，康明斯公司上诉无事实依据，上诉的证据不充分。 乐涵商行与康明斯公司从2019年1月份开始有多次的食品供销业务往来，2019年1月至3月20日期间，康明斯公司共向乐涵商行赊购价值人民币61632元的食品，并用于作为康明斯公司的员工福利发放给企业之用，截止2019年3月20日止康明斯公司尚欠乐涵商行货款为人民币61632元，事后经乐涵商行催促支付该涉案款项时，乐涵商行已经按照康明斯公司要求分别于2019年1月25日（开票金额为7636元），1月28日（开票金额为4523元），2月26日（开票金额为13967元），3月13日（开票金额为3600元），3月13日（开票金额为240元），3月20日（开票金额为31666元）共六次出具价值61632元的增值税票，最后确认康明斯公司至今尚欠乐涵商行未付货款人民币61632元。现因乐涵商行亦是向其他商家所赊销的以上货物，因康明斯公司未能够及时履行付款义务，至此终酿成此诉讼。 二、康明斯公司上诉事实及理由并没有任何相应的证据和事实依据，并且康明斯公司亦未能提供合法有效的鉴定涉案货物有违反法律的商品来支撑其上诉理由，本案依法应当驳回康明斯公司的上诉请求。 综上所述，恳请二审驳回康明斯公司的上诉请求。 被上诉人乐涵商行向一审法院起诉请求：一、判决康明斯公司支付给乐涵商行货款61632元及利息（利息以61632元为基数，按年利率6%为标准，从立案之日起计算至康明斯公司付清欠款时止）；二、本案本诉诉讼费用由康明斯公司承担。 上诉人康明斯公司向一审法院反诉请求：一、判决乐涵商行赔偿康明斯公司49125元；二、本案反诉诉讼费用由乐涵商行承担。 一审法院认定事实：乐涵商行系由投资人吴迪投资设立的个人独资企业（微型企业），经营范围为日用百货、家用电器、办公用品、工艺品销售；食品批发兼零售。 2019年1月至3月期间，乐涵商行向康明斯公司供应饼干、牛奶、“红牛”等食品、饮料用于员工食用，尚欠货款总计61632元，其中“红牛”饮料为125元/箱，货款总计20250元。康明斯公司接收货物后，乐涵商行开具了金额总计为61632元的增值税普通发票。2019年4月初，康明斯公司部分员工在饮用由乐涵商行供应的“红牛”饮料时，发现该“红牛”饮料与此前饮用的在生产厂家、外包装上均存在差异，遂将该情况向康明斯公司反映，并在员工微信群内讨论。后康明斯公司将该情况告知乐涵商行，并向乐涵商行发出《关于配送伪冒“红牛”的函》，该函件载明：康明斯公司从2019年1月起从乐涵商行采购“红牛”饮料，2019年4月5日，公司员工在饮用“红牛”饮料时，发现饮料产地及包装均与正品不符，康明斯公司遂于4月9日对仅剩的6箱库存“红牛”饮料进行检查，确认均是仿冒产品，由于大部分饮料已发给员工饮用，无法核查伪冒产品的准确数量，根据乐涵商行描述的变更货源的情况，乐涵商行于2019年2月22日、3月18日配送的两批“红牛”饮料为同一新货源，数量共计131件，货款金额为16375元，康明斯公司将不予支付该货款，并保留追究赔偿的权利。乐涵商行接收到该函件后，于2019年4月9日发出声明书，声明乐涵商行供应给康明斯公司的食品均是由正规厂家发出，均符合国家生产经营许可标准，2019年1月28日供应的“红牛”饮料（数量为7箱，生产批次为2019年1月10日）因生产加工工厂有所不同，导致生产包装不同，但该批次产品不存在质量问题，同时乐涵商行愿意调换产品，并免费提供7箱“红牛”本品饮料给康明斯公司作为补偿。2019年5月27日，北京红牛饮料销售有限公司广西分公司（以下简称北京红牛公司）受康明斯公司委托，出具《鉴定报告》一份，鉴定意见为：由河南漯河市多利多食品有限公司生产的为NEW红牛维生素能量饮料非北京红牛公司产品，北京红牛公司亦未授权该公司生产加工该产品，该产品外包装上突出使用与北京红牛公司“红牛RedBull及图”驰名商标相似相近的“红牛字样及斗牛图”商标，已涉嫌侵犯“红牛RedBull及图”注册商标专有权。后乐涵商行与康明斯公司因此事多次协商均未果，乐涵商行遂诉至该院，并提出上述本诉诉请，康明斯公司亦反诉至该院，并提出上述反诉诉请。 庭审中，康明斯公司提交两罐“红牛”饮料实物，经对比，两罐饮料外包装存在如下差异：1.产地分别为“河南漯河”和“广东省佛山市”；2.产地为“河南漯河”的红牛饮料罐体突出文字为“NewBull红牛”、“红牛维生素能量饮料”，产地为“广东省佛山市”的红牛饮料罐体突出文字为“RedBull红牛”、“红牛维生素功能饮料”，并印有蓝色类似“牛角”图案。康明斯公司主张乐涵商行供应给其为“NewBull红牛”的饮料共计131箱，现剩余26箱，均为假冒产品。乐涵商行对康明斯公司的主张不予认可，其认可配送过为“NewBull红牛”的饮料给康明斯公司，但该饮料均为正规厂家生产，且数量为6箱，其虽对北京红牛公司出具的鉴定报告不予认可，但明确表示不申请重新鉴定，亦不申请对为“NewBull红牛”的饮料是否符合国家食品安全标准进行鉴定。 一审法院另查明，涉案纠纷发生后，康明斯公司向工商部门投诉乐涵商行销售假冒产品，但工商部门答复不予立案。 一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、乐涵商行向康明斯公司销售为“NewBull红牛”的饮料是否构成销售欺诈；二、为“NewBull红牛”的饮料数量及货款金额应如何认定；三、乐涵商行的本诉诉请及康明斯公司的反诉诉请是否有事实及法律依据。 关于争议焦点一，该院认为，乐涵商行作为成立多年的批发销售食品的企业，应当对其销售食品的基本信息明确知晓，亦应当对被公众所熟知的“红牛”饮料的产地、包装等基本信息明确知晓，但在销售中却未如实将为“NewBull红牛”饮料的产地及包装与公众熟知的为“RedBull红牛”饮料有区别这一事实告知康明斯公司，而在公众熟知的“红牛”饮料的仅有“RedBull红牛”的前提下，该事实属足以影响康明斯公司作出是否购买意思表示的重大情形，且为“NewBull红牛”饮料经北京红牛公司鉴定为非该公司授权生产加工的产品，故乐涵商行向康明斯公司销售为“NewBull红牛”饮料的行为构成销售欺诈。乐涵商行虽辩称不认可北京红牛公司的鉴定意见，认为其销售的“红牛”饮料无质量问题，但经该院释明，明确表示不申请重新鉴定，亦未能作出其他合理说明，故该院对该抗辩意见不予采信。 关于争议焦点二，该院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据审理查明的事实，乐涵商行与康明斯公司最初通过微信沟通涉案纠纷时，康明斯公司陈述为“NewBull红牛”的饮料仅剩6箱，且在康明斯公司发给乐涵商行的函件中亦陈述了该事实，并表明无法核查该产品的准确数量，其现主张为“NewBull红牛”的饮料共有131箱，现剩余约26箱，未能提供证据证实，且与其之前的陈述不符，乐涵商行亦不予认可，此外，通过现实际剩余的为“NewBull红牛”的饮料为6箱并不能必然得出同时间段送货的其他“红牛”饮料均为为“NewBull红牛”的饮料的结论，故该院对此不予认定。而乐涵商行在其发表的《声明书》中自认，其于2019年1月28日供应的7箱红牛饮料均与“红牛本品”饮料产地及包装不同，故该7箱饮料应均为其销售给康明斯公司的为“NewBull红牛”的饮料，乐涵商行认为为“NewBull红牛”的饮料只有6箱的意见，与其声明内容相互矛盾，该院不予采信。综上，为“NewBull红牛”的饮料数量为7箱，按125元/箱的价格计算，货款金额为875元（125元/箱×7箱=875元），该院对此予以认定。 关于争议焦点三，该院认为，首先，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。本案中，康明斯公司购买“红牛”饮料供员工饮用，属生活消费，适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，康明斯公司要求按照上述法律规定增加三倍的赔偿金额，合法有据，该院予以支持。如前所述，为“NewBull红牛”的饮料货款金额为875元，故乐涵商行应赔偿给康明斯公司2625元（875元×3=2625元），该院对此予以支持，康明斯公司反诉诉请超出部分，于法无据，该院不予支持。 其次，乐涵商行向康明斯公司供应食品及饮料等货物，康明斯公司应支付给乐涵商行相应的货款。康明斯公司未支付的货款金额为61632元，双方对此均无异议，该院对此予以确认。因本案本诉与反诉合并审理，故扣除前述为“NewBull红牛”饮料货款金额875元及乐涵商行应赔偿给康明斯公司的2625元，康明斯公司还应支付给乐涵商行货款58132元（61632元-875元-2625元=58132元），该院对此予以支持，乐涵商行本诉诉请超出部分，该院不予支持。 关于乐涵商行要求康明斯公司支付利息的本诉诉请，该院认为，虽康明斯公司至今未付款，占用了乐涵商行的资金，但乐涵商行在销售部分货物过程中构成欺诈，亦存在过错，因此双方应当各自承担相应的责任，故乐涵商行该项本诉诉请，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百二十条、第一百三十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决如下：一、康明斯公司支付给乐涵商行货款58132元；二、驳回乐涵商行的其他本诉诉讼请求；三、驳回康明斯公司的其他反诉诉讼请求。本案本诉受理费1340元（乐涵商行已预交），由乐涵商行负担76元，由康明斯公司负担1264元。本案反诉受理费1028元，减半收取514元（康明斯公司已预交），由康明斯公司负担487元，由乐涵商行负担27元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人康明斯公司向本院提交如下证据： 证据1、照片8页及说明，拟证明康明斯公司剩余以及回收从乐涵商行处采购的涉案红牛饮料为25.8箱，共计619罐。其中2019年1月22日以前生产的共18罐，2019年2月22日以前生产的为67罐，2019年3月18日以前生产的为534罐。所有的619罐都是生产厂家为河南漯河市多利有限公司生产，该公司经鉴定并非北京红牛公司授权厂家。 证据2、涉案“红牛”饮料发放与回收记录表，拟证明康明斯公司将采购的131箱红牛大部分分发到各部门员工，剩余6箱未发放，经发现假货后回收了479罐。 被上诉人乐涵商行在二审期间未到庭参加询问，亦未向本院提交新的证据，视为其放弃举证、质证的权利。 本院对当事人提交证据的分析和认定：经本院核对康明斯公司当庭展示的619罐涉案红牛，本院对证据1的真实性、证明目的予以认定。对证据2，结合康明斯公司一审时提交的《关于配送伪冒“红牛”的函》及证据1，本院对该证据的真实性予以认定，对康明斯公司主张的证明目的予以采信。 二审期间，上诉人康明斯公司对一审法院查明的事实没有异议，但是认为一审法院遗漏查明如下事实：1.康明斯公司剩余以及回收从乐涵商行处采购的涉案红牛饮料为25.8箱，共计619罐，金额为3218.8元;2.康明斯公司从乐涵商行处采购的138箱红牛都是假冒产品。 对上诉人康明斯公司主张遗漏查明的事实，本院认为系本案的审理重点，本院将在本院认为部分予以详细阐述。 据此，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，乐涵商行先后五次向康明斯公司供应红牛饮料，其中2019年1月28日供应7箱，2019年2月22日供应39箱，2019年3月18日供应92箱。 康明斯公司尚剩余标识为“NewBULL红牛”维生素能量饮料的数量619罐，生产厂家均为河南漯河市多利多食品有限公司，2019年1月17日生产的13罐，2019年1月18日生产的5罐，2019年2月13日生产的2罐，2019年2月14日生产的65罐，2019年3月1日生产的164罐，2019年3月2日生产的370罐。 本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”本案中乐涵商行向康明斯公司供应标识为“NewBULL红牛”维生素能量饮料的行为构成销售欺诈，应当依据上述法律规定，予以赔偿。本案的争议焦点为：乐涵商行因涉案红牛产品，应向康明斯公司赔付的金额如何确定？ 关于本案争议焦点，康明斯公司主张乐涵商行于2019年2月18日、3月22日供应的131箱红牛是标识为“NewBULL红牛”维生素能量饮料，属伪冒产品，乐涵商行构成欺诈，故应当向康明斯公司赔付49125元。本院认为，首先，康明斯公司于2019年4月9日向乐涵商行发出《关于配送伪冒“红牛”函》向其反映其于2019年2月22日、2019年3月18日配送的131箱属同一货源，均标识为“NewBULL红牛”，包装异常且产地与正品不符，并附上真伪产品对比图，故康明斯公司决定对上述131箱饮料不支付货款。乐涵商行于同日就上述函件向康明斯公司发出《声明书》，声明乐涵商行供给康明斯公司的食品均为正规厂家发出的产品，对其于2019年1月28日供给康明斯公司的7箱红牛饮料，解释为因为生产厂家不同，所以包装不同。据此，从双方之间的函件往来可以看出，乐涵商行认可其于2019年1月28日向康明斯公司供应标识为“NewBULL红牛”维生素能量饮料7箱的事实，但对上述函件反映的131箱标识为“NewBULL红牛”饮料属同一货源的事实，并未提出异议。另，乐涵商行在一审庭审中认可康明斯现有标识为“NewBULL红牛”维生素能量饮料的库存数量为6箱，但认为存在其他商家亦向康明斯公司供应标识为“NewBULL红牛”维生素能量饮料情况，对于其上述主张乐涵商行应承担举证责任，现其未提交证据予以佐证，故应当认定康明斯公司库存的标识为“NewBULL红牛”维生素能量饮料均为乐涵商行供应；其次，乐涵商行在2019年2月22日、3月18日分别向康明斯公司供应39箱和92箱，共计131箱，其余的供货均发生在2019年1月份。根据二审中康明斯提交的证据，康明斯公司尚剩余的标识为“NewBULL红牛”维生素能量饮料中，2019年2月13日生产的2罐及2019年2月14日生产的65罐应当为2019年2月22日或2019年3月18日配送，2019年3月1日生产的164罐及2019年3月2日生产的370罐，应当为2019年3月18日配送。据此，康明斯公司主张131箱标识为“NewBULL红牛”维生素能量饮料均为乐涵商行供货，且其已经就其前述主张完成了初步举证责任，乐涵商行虽不认可上述事实，但并未提交证据予以佐证。另，乐涵商行认可在上述时间向康明斯公司供应红牛131箱的事实。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，乐涵商行构成销售欺诈，应向康明斯公司退回138箱维生素能量饮料货款并增加赔偿该货款的三倍。现康明斯公司仅对其中的131箱主张权利，其余7箱视为康明斯公司对其权利的放弃。故，前述131箱标识为“NewBULL红牛”的维生素能量饮料，按照125元/箱的价格计算，货款金额为16375元，三倍计算，即乐涵商行应当赔偿给康明斯公司49125元。 另，乐涵商行向康明斯公司供应食品、饮料等货物，康明斯公司应向乐涵商行支付相应货款，康明斯公司亦认可未付货款金额为61632元。如前所述，其中131箱标识为“NewBULL红牛”的饮料构成销售欺诈，故康明斯公司实际应当向乐涵商行支付的货款为45257元（61632元-16375元）。因本案本诉与反诉合并审理，且双方互负债务，应当予以冲抵，乐涵商行尚需向康明斯公司赔偿3868元（49125元-45257元）。 综上所述，上诉人康明斯公司上诉请求成立，应予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依据新查明的事实，对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初3482号民事判决书； 二、被上诉人柳州市乐涵百货商行向上诉人广西康明斯工业动力有限公司赔偿3868元； 三、驳回被上诉人柳州市乐涵百货商行的诉讼请求。 本案一审本诉案件受理费1340元（被上诉人柳州市乐涵百货商行已经预交），一审反诉案件受理费514元（上诉人广西康明斯工业动力有限公司已经预交），共计1854元；二审案件受理费1767元（上诉人广西康明斯工业动力有限公司已经预交），上述一、二审案件受理费共计3621元，上诉人广西康明斯工业动力有限公司负担984元，被上诉人柳州市乐涵百货商行负担2637元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 周慧冰 审 判 员 丘洪兵 审 判 员 彭 霞 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 童 迪 书 记 员 朱玉倩