四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终644号 上诉人（原审原告、反诉被告）：成都彤阳物业服务有限公司，统一社会信用代码：9151010759207634XU，住所地:四川省成都市武侯新城管委会鞋都南路139号鞋王大厦C幢3楼。 法定代表人：张正雨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘汉新，北京大成（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省正一天源实业有限公司，统一社会信用代码91510781071435351B，住所地:四川省江油市创业路238号。 法定代表人：陈祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张建林，四川同鼎益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝皓，四川同鼎益律师事务所律师。 成都彤阳物业服务有限公司（以下简称：彤阳物业公司）与四川省正一天源实业有限公司（以下简称：正一天源公司）因物业服务合同纠纷一案，均不服四川省江油市人民法院作出的（2019）川0781民初4573号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人彤阳物业公司的委托诉讼代理人刘汉新,上诉人正一天源公司的委托诉讼代理人祝皓、张建林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 彤阳物业公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持彤阳物业公司的全部诉讼请求，驳回正一天源公司的全部反诉请求。二、本案的一、二审诉讼费由正一天源公司承担。事实与理由：一、原判决调减前期介入费系事实认定错误，应予以纠正。2017年11月8日，彤阳物业公司致函正一天源公司，告知其自2017年8月至10月30日产生了前期人员介入费用155939.31元，工程承接查验费用36000元，合计191939.31元，随函附前期介入人员工资表、支付工资的银行账户交易明细、报销单及差旅费、午餐费票据。正一天源公司收到函件后，未回函确认前期人员介入费用。前述事实有原判决及（2018）川0781民初3749号判决书确认。正一天源公司自收到相应函件之日起长达一年的时间里一直未对上述事实提出质疑，可以推知正一天源公司是认可上述事实及金额的。此外，（2018）川0781民初3749号判决书已判决确定正一天源公司应向彤阳物业公司支付前期介入费191939.31元，且（2019）川07民终816号裁定未否定前述事实。二、原判决调低物业收费标准无法律依据，且违反了合同约定，超过诉讼请求的范围，应予以纠正。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款明确规定了如业主认为物业服务企业未完全履行物业服务合同约定的义务，可另行主张权利，与本案不属于同一法律关系，并且因涉及全体业主的利益，应通过业主大会或业主委员会协调解决或主张权利，人民法院不得自行调减物业服务收费标准。案涉《前期物业服务合同》明确约定了调整物业服务收费标准的4类情形，原判决认定事实不属于调整物业服务费收费标准的情形之一，同时，合同明确约定了物业服务企业未完全履行合同义务的违约责任，合同当事人应当按合同约定主张权利。双方并未主张调减物业服务费，原判超过了诉讼请求进行裁判。三、原判决要求彤阳物业公司向正一天源公司返还物业服务费，系事实认定不清，适用法律错误，应予以纠正。一审判决错误的认定正一天源公司为案涉物业服务区域的物业服务业主，且错误的认定了物业服务费返还对象。物业服务企业的选聘或解聘应由业主共同决定，正一天源公司“强制接管”物业服务区域的行为不能代替业主的共同决定。其不应被视为江油大唐华庭小区合法的物业服务企业，而彤阳物业公司作为大唐华庭小区合法的物业服务企业，已经于2015年在江油市住房和城乡建设局办理了备案手续，至今仍然为该小区唯一合法备案的物业服务企业，本案中彤阳物业公司预收的物业服务费系正一天源公司以外的其他业主缴纳，与正一天源公司无关，正一天源公司无权要求返还。 正一天源公司答辩称，1.彤阳物业公司未提供前期介入工作，该笔费用不应得到支持，正一天源公司未收到2017年11月8日彤阳物业公司关于介入费用的函件，也就不存在回函的问题，而彤阳物业公司为了履行物业服务工作而提供的前期准备工作，是其自身应当承担的成本，没有证据表明彤阳物业公司提交的票据是前期介入工作产生的费用，正一天源公司提供的函件表明彤阳物业公司没有提供足额的服务工作人员，其后一直要求其整改，但他们一直未整改；2.空置物业费应当按照《备忘录》履行，彤阳物业公司未能很好的履行物业服务合同，物业费就应当作出调整，但一审调减的太少，正一天源公司一直主张减少或不支付物业费用；3.实际的物业服务是正一天源公司在提供，故彤阳物业公司收取的2018年7月19日后的物业费应当返还。 正一天源公司上诉请求：一、撤销原判第一、二、四、五项，依法改判驳回彤阳物业公司的诉讼请求；二、本案上诉费由彤阳物业公司承担。事实及理由：1.正一天源公司在一审中主张的191939.31元前期介入费、承接查验费无证据支持，一审酌定的介入费、承接查验费113969.66元无法律依据。2.双方应当按照《备忘录》确定双方的权利义务。《备忘录》是双方对于物业公司进入后最为核心事项的提前约定，合同与《备忘录》不一致的，应以备忘录为准。从双方实际履行情况来看，也应当以《备忘录》为准，例如《备忘录》约定的物业费标准为1.3元每平方米，合同约定的是1.4元每平方米，双方实际执行的是《备忘录》所约定的1.3每平方米。而《备忘录》中有约定而合同无约定的，也是以《备忘录》的约定为准。且空置房的收费打折有其客观合理性，双方在《备忘录》中的约定应当得到法律支持。同时，因彤阳物业公司提供的物业服务不达标，已经侵害了正一天源公司的合法权益，正一天源公司有权不支付上述物业费。综上，彤阳物业公司主张的前期介入服务费不应当得到支持，正一天源公司不应当支付空置房物业费。 彤阳物业公司答辩称，1.关于前期介入费，我方已多次举证证明了该笔费用的真实性与合法性；2.《备忘录》签订于物业合同之前，物业服务合同是对《备忘录》的补充，其中已经对物业费进行了调整，明确了物业公司提供一级服务，该物业合同是双方的真实意思表示。 彤阳物业公司向一审法院提出的诉讼请求：1.正一天源公司向彤阳物业公司支付前期介入费、承接查验费191939.31元；2.正一天源公司向彤阳物业公司支付尚欠的物管费655450.24元；3.本诉讼费、公告费、鉴定费等由正一天源公司承担。 正一天源公司向一审法院提出反诉请求：请求法院判令彤阳物业公司向正一天源公司退还离场前已收取业主2018年7月19日至10月31日的物业费330721.49元。 一审查明:被告正一天源公司系绵阳江油大唐华庭小区（小区原名：江油明月•大唐汇）的开发商。2015年10月，被告正一天源公司委托原告彤阳物业公司对江油明月•大唐汇的前期物业管理服务，经双方协商共同签署《备忘录》一份，主要内容为：1、物业服务费收费标准：住宅1.5元/平方米，商业3元/平方米（住宅前三年1.3元/平方米）；2、空置房屋物业服务费用向地产公司收取标准为：住宅交房率大于或等于90%，免交物业费，小于90%，按实际费用的5折向开发商收取；商业交房率大于或等于60%，免交物业费，小于60%，按实际费用的5折向开发商收取；3、车位费用：交房之日起半年内，按每个车位60元的40%的标准收取空置管理费，物业公司正式收费后前3年内自负盈亏，物业公司不收取地产公司物业服务费用，地产公司也不向物业公司收取停车位出租及停车位临停等费用；4、物业前期筹备及承接查验费用小计3.6万元；5、项目开办费用的约定，物业办公室有开发商负责装修并配置基本办公家具达到办公条件……6、早期物业公司派往项目咨询人员费用按160元/天/人计算，交通、食宿费用实报实销。并约定“未尽事宜，双方在签署正式的《前期物业服务合同》中进行约定”，备忘录两份，双方各执一份，自双方签字盖章之日起生效。正一天源公司在《备忘录》上加盖公章，落款日期为2015年10月29日；彤阳物业公司在《备忘录》上加盖公章，落款日期为2015年10月28日。 2015年12月2日，正一天源公司（甲方）与彤阳物业公司(乙方)签订《前期物业服务合同》（示范文本），约定：乙方为明月•大唐汇前期物业管理提供一级物业服务，物业收费标准：高层1.4元/平方米/月，商业3元/平方米/月，车位60元/月;合同期限从2015年12月5日起至业主委员会代表全体业主与续聘或重新选聘的物业服务企业订立物业合同生效时止;约定本合同生效之日起，甲方尚未出售或尚未交付的物业，物业服务费由甲方足额承担；本物业承接查验费用由甲方包干承担，承接查验费用36000元；合同履行期限内，乙方的服务达不到本合同约定的服务内容、标准，甲方、业主有权要求乙方在合理期限内整改，逾期未整改，给甲方、业主造成重大损失的，甲方、业主可解除合同。合同附件附有一级物业服务等级标准：管理人员、专业操作人员按照国家有关规定取得物业管理职业证书或者岗位证书，消防设施设备完好，可随时启用，消防通道畅通，对进出小区的装修、家政等劳务人员实行临时出入证管理等内容。为保证明月•大唐汇10月26日顺利交房，正一天源公司于2017年7月20日向原告彤阳物业公司发函，要求落实各岗位人员，提交工作计划和安排。彤阳物业公司于7月24日回函，提交了5人管理团队名单及筹备期工作计划，并在后期的工作中不断增加人员参与正一天源公司交房工作，由此产生2017年8月-10月30日前期人员介入费。2017年11月8日，彤阳物业公司致函正一天源公司，载明：2017年8月至10月30日，产生前期人员介入费用155939.31元，工程承接查验费用36000元，合计191939.31元，随函附前期介入人员工资表、支付工资的银行账户交易明细、报销单及差旅费、误餐费票据。正一天源公司收到函件后，未回函认可前期人员介入费用。 2017年10月26日，正一天源公司向业主集中交房，彤阳物业公司开始履行前期物业服务合同。2017年11月14日、2018年3月19日，正一天源公司针对物业服务存在的质量问题向彤阳物业公司致函，要求限期整改，彤阳物业公司回函并报送整改方案。2018年4月20日，因江油大唐华庭小区存在2号、5号楼室外消防栓无水，人员登记制度不完善、不规范，地下停车场监控点位未全面覆盖，未提交保安人员资格证，治安防范宣传不到位等问题，江油市公安局向彤阳物业公司发出限期整改通知书；同时，针对室外消防栓5号楼处无水，2号楼外消防栓水压过低的问题，江油市公安局中坝派出所责成彤阳物业公司在2018年4月25日前整改完毕，并函告公安机关，江油市公安消防大队对彤阳物业公司给予罚款15000元的行政处罚。基于上述原因，2018年7月18日，正一天源公司以彤阳物业公司物业服务不符合合同约定为由，强制全面接管江油大唐华庭小区的物业服务工作，并从前台收取现金3334元，彤阳物业公司的工作人员当日离场。正一天源公司于2018年7月31日向彤阳物业公司邮寄送达《解除函》，彤阳物业公司于2018年8月1日收件。在解除函中，正一天源公司认为彤阳物业公司物业管理方面存在问题，引发社会关注，影响后续开发、销售，物业服务无法达到约定标准，合同目的不能实现，决定解除《前期物业服务合同》。 另查明：彤阳物业公司从2017年11月1日开始收取物业管理费，江油大唐华庭小区（明月•大唐汇）一期共有住宅664户，商业94户，预售许可车位408个，其中豪华车位42个（合同履行中，将母子车位定义为豪华车位，每月收费90元），截止2018年7月19日彤阳物业公司离场，小区住宅入住636户，商业用房交付26户，已售车位29个（未交付)。彤阳物业公司已收取业主物业费955956.4元，截止2018年7月18日,正一天源公司下欠空置住宅物业费40483.47元、商业物业费198577.51元、车位物业费221364元，共计460424.98元。在彤阳物业公司已收取物业费中，有17户系2017年10月26日以后陆续入住业主，交付物业费32797.63元。彤阳物业公司2018年7月19日至2018年10月31日收取的物业费为272382元。 一审法院认为，被告开发修建“明月·大唐汇”小区一期项目后，先后与原告签订《备忘录》和《前期物业服务合同》，由原告对“明月·大唐汇”提供前期物业服务，《备忘录》和《前期物业服务合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，双方应严格执行。在履行合同过程中，因原告服务未达到合同约定的物业服务标准，被告强制将物业服务工作全面接管，并向原告送达合同解除函，原告收到解除函后，未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，应视为《前期物业服务合同》自2018年8月1日原告收到解除函时解除。原告要求被告承担前期介入费、承接查验费共计191939.31元的请求，仅提交了工资表、支付工资的银行账户明细、报销单及差旅费、误餐费票据，未提供考勤表及工作日志等证据印证，原告以书面形式函告被告上述费用，被告未回函加以确认，根据本案的实际情况，酌定前期介入费按50%计取，即为77969.66元（155939.31元÷2），被告应付前期介入费、承接查验费共计113969.66元。原告主张由被告支付未出售的空置住宅物业费、商业物业费、车位物业费共计655450.24元的请求，虽然双方在备忘录中进行了约定，但双方最终签订的前期物业合同对备忘录中关于未出售的空置物业收费标准和方式的约定进行了变更，双方达成了新的合意，法院作出的（2019）川07民终816号民事裁定明确表示应按《前期物业服务合同》的内容执行。因此，一审确定按照《前期物业服务合同》的约定计算被告应当承担的空置物业管理费用。在合同履行过程中，原告提供的物业服务内容未达到合同约定的一级物业服务标准，存在2号、5号楼室外消防栓无水，人员登记制度不完善、不规范，地下停车场监控点位未全面覆盖，未提交保安人员资格证，治安防范宣传不到位等问题。被告多次致函原告要求整改，原告通过整改仍未妥善处理上述服务质量问题，因此被公安机关责令限期整改和行政处罚。鉴于原告提供的物业服务内容未达到合同约定的一级物业服务标准，若按照《前期物业服务合同》的约定计算被告应当承担的空置物业管理费用，有失公平，根据原告提供的空置物业的服务内容和服务质量，确定按70%计算物业管理费用，被告应承担2018年7月19日之前的尚未出售或尚未交付的住宅物业、商业物业费、车位物业费空置物业管理费用322297.48元（460424.98元×70%）。 被告反诉主张原告退还2018年7月19日至2018年10月31日的物管费330721.49元。根据本案查明的事实，物业管理行政主管部门已于2018年取消对物业服务企业从业资格的行政许可，被告可以从事物业服务。被告于2018年7月18日强制接管原告负责的江油大唐华庭小区物业服务工作，组织人员为小区业主提供物业服务，应当收取2018年7月19日以后的物业管理费用。原告自2018年7月19日起，未向业主提供物业服务，经核算，原告向业主收取2018年7月19日至2018年10月31日的物管费为272382元，原告应当向被告支付，扣除被告从原告前台收取的现金3334元，原告实际应向被告支付269048元。故对被告的该项反诉请求部分予以支持，原告对此提出的抗辩意见不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第九十一条、第九十三条第二款、第九十六条第一款，《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告四川省正一天源实业有限公司向原告成都彤阳物业服务有限公司支付尚未出售或尚未交付的住宅物业费、商业物业费、车位物业费322297.48元；二、被告四川省正一天源实业有限公司向原告成都彤阳物业公司服务有限公司支付前期介入费、承接查验费共113969.66元；三、原告成都彤阳物业服务有限公司向被告四川省正一天源实业有限公司退还已收取的物业费269048元（其中已扣减被告四川省正一天源实业有限公收取原告成都彤阳物业服务有限公司的现金3334元）；四、上述第一、二、三项品迭后，被告四川省正一天源实业有限公司应向原告成都彤阳物业服务有限公司支付人民币167219.14元，此款限被告四川省正一天源实业有限公司于本判决生效后十五日内向原告支付；五、驳回本诉原告成都彤阳物业服务有限公司、反诉原告四川省正一天源实业有限公司其他诉讼请求。本案的本诉受理费12274元，由原告成都彤阳物业服务有限公司承担4430元，被告四川省正一天源实业有限公司承担7844元；反诉受理费6260元，由被告四川省正一天源实业有限公司承担2668元，由原告成都彤阳物业服务有限公司承担3592元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为：本案二审的争议焦点是：一、彤阳物业公司主张的前期介入费及承接查验费是否应当得到支持，一审所判金额是否恰当。二、彤阳物业公司主张的尚欠物管费是否应当得到支持，一审所判金额是否恰当。三、彤阳物业公司是否应当向正一天源公司退还所收取的2018年7月19日至2018年10月31日的物管费,具体分析如下： 关于争议焦点一、一方面双方之间将工程承接查验费用明确约定为36000元，且作为物业公司，在服务前期产生介入费具有一定的合理性。但另外一方面，彤阳物业公司提交的证据无法充分证明其前期介入费用实际为155939.31元，原判以彤阳物业公司未提供人员考勤表及工作日志等相应证据予以印证，其书面函告也未得到正一天源公司确认等实际情况，综合酌定前期介入费按照50%收取并无不当，本院也予以认可。 关于争议焦点二、一方面，彤阳物业公司与正一天源公司于2015年10月签订了《备忘录》，于同年12月签订了《前期物业合同》，在双方无特殊约定的情况下，两份合同中关于同一事项的约定不一致的，应当以签订在后的《前期物业合同》中的约定为准，该合同中载明：“……甲方（正一天源公司）尚未出售或尚未交付的物业，物业服务费由甲方足额承担……”，一审法院按照《前期物业服务合同》的约定计算正一天源公司应当承担的空置物业费用并无不当。而另外一方面，根据本案证据，彤阳物业公司所提供的物业服务确存在诸多瑕疵，一审将物业费酌情调减符合本案案情，本院予以支持。 关于争议焦点三、根据查明事实，2018年7月19日起，彤阳物业公司已未向案涉小区业主提供物业服务，故其收取业主的物业费无事实与法律依据，而此后的案涉小区的物业服务均由正一天源公司提供，一审判决彤阳物业公司将收取的2018年7月19日至2018年10月31日的物管费退还给正一天源公司并无不当，本院予以支持。 综上所述，成都彤阳物业服务有限公司、四川省正一天源实业有限公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计18672元，由成都彤阳物业服务有限公司负担10158元，由四川省正一天源实业有限公司负担8514元。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖小军 审 判 员 兰大波 审 判 员 陈兴旺 二〇二〇年七月九日 法官助理 肖子熙 书 记 员 宗庆宇