河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4604号 上诉人（原审原告）：骆某刚，男，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：曹秀红，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：位幸扬，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北旭远祥华房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区肖家营联合社区居民委员会大院西侧办公楼。 法定代表人：王治，执行董事。 委托代理人：陈某，男，汉族，住石家庄市桥西区，该公司员工。 上诉人骆某刚因与被上诉人河北旭远祥华房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初7173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 骆某刚上诉请求：1、请求撤销（2019）冀0102民初7173号民事判决，并依法改判：（1）确认《森林城买卖协议》（以下简称协议一）和《森林城小区地下室使用权出售协议》（以下简称协议二）无效；（2）判令被上诉人返还上诉人购房款190,068元及利息22,808.16元，共计212,876.16元。2、请求依法判决一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对本案预约合同还是本约合同的认定错误。原审认为：预约合同是指为将来订立某一合同而签订的合同。判断当事人之间订立合同系本约还是预约应当以当事人的意思表示为依据。如果当事人有意在将来订立一个新的合同，并最终明确双方形成某种法律关系的具体内容，那该合同即是预约合同。预约合同签订的目的在于因为有事实或法律上的障碍，导致暂时无法签订正式合同，但又可以事先对双方当事人加以约束。本案涉案项目由于尚未取得商品房预售许可证即出现了事实和法律上的障碍导致无法签订正式《商品房买卖合同》，所以《森林域买卖协议》的性质应当为预约合同。根据最高人民法院民一庭意见：在审理商品房买卖合同纠纷中，区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款确实或不确定的情形。如果存在这类情形，一般应认定为预约合同；如果不存在此种情形，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖合同。1、协议一与协议二是否具备了商品房买卖合同形式要件？《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同应当明确13项主要内容，成立商品房买卖合同是否需要13项内容全部具备？上诉人认为：成立商品房买卖合同只需具备核心要件即可。理由知下：（1）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第一条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（2）商品房买卖合同欠缺部分内容不影响合同目的的实现。本案协议一中缺少房屋交付的条件标准；装饰、设备标准；供水供电供热、燃气通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和相关权益条款并非是商品房买卖合同的主给付内容，不影响商品房买卖合同成立的判断。《商品房销售管理规定》规定了当事人情况、商品房基本情况、商品房价款及付款情况、交付房屋情况属于商品房买卖合同的备案要素，这些要素影响商品房买卖合同的成立。而本案协议一均对上述要素进行了详细的约定。（3）具备核心要件即构成商品房买卖合同对当事人的利益保护更为公平。协议一已经把双方就房屋总价、价款支付方式、房屋交付等方面做了明确规定，就合同的主给付义务做了清楚约定，与正式的商品房买卖合同无巨大差别。当事人对该合同的信赖更强。从诚实信用角度，认定商品房买卖合同成立，对当事人的利益分配较为公平。而且该合同系被上诉人提供的格式合同，该合同如果出现本约、预约之分的话，应当按照作出不利于提供格式条款的一方的解释。综上所述，协议一与协议二具备了商品房买卖合同的形式要件，应当认定为商品房买卖合同。2、协议一与协议二是本约合同是否系双方立约时的真实意思表示？原审法院认为：协议一第九条第六项约定，在本项目具备商品房预售条件时，买受人须在出卖人指定的时间内无条件积极配合，与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》，故协议一为预约合同。现请贵院完整审阅该约定：本项目具备商品房预售条件时，买受人须在出卖人指定的时间内无条件积极配合，与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》。如因买受人原因未在指定时间内与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》影响办理市属房屋所有权手续，导致出卖人无法为买受人办理市属房屋所有权手续或迟延办理的，出卖人不承担任何责任，并有权追究买受人责任。该约定意在表达如果不签订正式的《商品房买卖合同》责任承担问题，而并非是双方需要对商品房买卖重新签订协议最终明确双方形成某种法律关系的具体内容。预约合同的本质是以约定方式未来订立新的合同，新的合同最终明确双方某种法律关系的具体内容。而本案中协议一与协议二已经就双方的买卖法律关系进行了详细约定，该协议系本约，系双方立约时的真实意思表示。3、本案中，未取得商品房预售许可证是否协议一与协议二法律或事实上的障碍？上诉人认为，未取得商品房预售许可证不是协议一、协议二法律或事实上的障碍。理由如下：首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效。故没有预售许可证，只能导致双方签订的预售合同无效，并不导致预售合同事实上不能依约履行。同时，如果起诉前起诉前取得预售许可证明的，预售合同可以认定有效。故没有预售许可证明，并不是协议一与协议二事实上的障碍。其次，通常情况下预约合同的条款多为不确定条款，这样未来签订本约合同是明确双方某种法律关系具体内容的必要。预约合同的不确定条款无法保障双方的履约，故形成法律及事实上的障碍。而本案协议一、协议二均为确定条款，双方可依约履行。故没有预售许可证并不导致协议一、二的履行。再次，认定协议一与协议二为是否为本约合同，应具备两个条件：一是协议一、协议二是否具备了商品房销售管理办法规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。而本案中，协议一、二具备了商品房买卖合同的主要内容，被上诉人已经收受了上诉人的购房款，故双方的依约履行行为，并未因预售许可证的不存在而形成履行障碍。综上所述，本案协议一与协议二应当认定为本约合同，即商品房买卖合同。二、本案程序违法，本案超过法律规定的审理期隈。本案2019年5月份立案，判决出具时间为2020年1月2日，按照法院审理时限普通程序6个月之规定，原审法院审理期限已经超期。故按照《商品房买卖合同司法解释》第二条、第五条、《合同法》第五十八条之规定，请求贵院支持上诉人的上诉请求。 河北旭远祥华房地产开发有限公司答辩称，一、一审法院适用法律正确，本案中双方签订的《森林城买卖协议》不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的限制。本案中，原被告双方合同明确约定将来要订立新的合同，是双方真实的意思表示，且双方签订的合同并不具备商品房买卖合同的形式要件。上诉人主张“商品房买卖合同具备核心要件即具备形式要件的说法是错误的。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释二》第一条规定的是合同的成立，不是合同的生效，且该法条明确规定“法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的规定》第一条是对于合同的一般性的规定，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》及《商品房销售管理办法》是有关商品房买卖合同纠纷的专门的规定，根据特别法优于一般法的原则，应当优先适用特别法。本案中双方签订的合同不符合《商品房买卖合同解释》第5条及《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容，不具备正式商品房买卖合同的形式要件，不应认定为商品房买卖合同。一审法院认定双方签订的合同系预约合同，事实认定清楚，法律适用正确。二、双方签订的《森林城买卖协议》第9条第6款并非格式条款。预约、本约指的是合同的性质，并非某个具体的条款的内容。上诉人主张按照合同法41条做出对被上诉人不利的解释并不适用本案。合同法41条指的是对具体条款理解有歧义的可以作出不利于提供格式条款一方的解释，本案对于具体条款的内容理解并没有歧义。根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第九条、第十条以及立法精神可知，判断一个条款是否是格式条款应当满足以下2点：1、企业有一定的规模，且往往具有垄断性；2、条款的内容属于“免除或限制”提供条款一方的责任的条款。本案中的被上诉人是成立于2013年6月5日，迄今为止仅开发过森林城一个项目，在竞争异常激烈的房地产市场垄断地位更无从谈起。且合同第9条第6款的内容仅仅约定将来条件具备时双方再行签订新的合同，以明确双方的权利义务，并没有“免除或限制”自身责任的内容，作为市场经济的主体，上诉人和被上诉人地位是平等的，该条款是双方的合意，对双方均有约束力。三、上诉人要求被告返还其购房款190,068元并赔偿利息22,808.16元，没有法律依据。1、本案双方签订的《森林城买卖协议》、《森林城小区地下室使用权出售协议》合同合法有效，被上诉人不应退还上诉人房款并进行赔偿。现在被上诉人已经取得本案所涉及房屋的预售证，原告应该按照合同的约定在被告指定的时间签订正式的《商品房买卖合同》。现原告请求确认合同无效，要求被告返还购房款并进行赔偿于法无据。原告的行为，违背诚实信用原则，不利于市场交易秩序的稳定，其应坐承担因违约给被告造成的全部损失。2、假设合同无效，双方签订协议前对合同涉及房产的现状是明知的，上诉人也有过错，双方应各自承担各自损失，互不担责。根据合同法第58条，签订合同双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，上诉人方经过充分调研，了解情况后才与被上诉人签订了合同，后违反诚实信用原则，要求确认合同无效，损失应当自行承担。现上诉人请求返还房款190,068元并赔偿利息22,808.16元（自2017年9月22日至实际付清之日至，按年利率6%计算）是错误的。综上所述，上诉人请求于法无据，请求法院依法驳回其诉讼请求。 骆某刚向一审法院起诉请求：1、确认原、被告双方于2017年5月26日签订的《森林城买卖协议》和《森林城小区地下室使用权出售协议》无效；2、判令被告返还原告购房款190,068元及利息22,808.16元，共计212,876.16元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月26日，原告从被告处购买商品房，双方签订了《森林城买卖协议》和《森林城小区地下室使用权出售协议》，约定原告购买石家庄市长安区（肖家营）森林城小区房屋，房屋面积为130.28平方米，地下室面积为19.08平方米，协议签订后，原告当天通过银行转账向被告支付购房首付款190,068元。签订合同时被告开发的商品房五证不全，庭审前被告的五证已经齐全。 一审法院认为，要认定双方当事人签订的《森林城买卖协议》和《森林城小区地下室使用权出售协议》的效力，首先要认定上述的协议的性质是预约合同还是本约合同，其次要认定是否适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条的规定。预约合同是指为将来订立某一合同而签订的合同。判断当事人之间订立合同系本约还是预约应当以当事人的意思表示为依据。如果当事人有意在将来订立一个新的合同，并最终明确双方形成某种法律关系的具体内容，那该合同即是预约合同。预约合同签订的目的在于因为有事实或法律上的障碍，导致暂时无法签订正式合同，但又可以事先对双方当事人加以约束。本案中双方签订的《森林城买卖协议》第九条第6项约定：在本项目具备商品房预售条件时，买受人须在出卖人指定的时间内无条件积极配合与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》。由此可知，涉案项目由于尚未取得商品房预售许可证即出现了事实和法律上的障碍导致无法签订正式《商品房买卖合同》，所以《森林城买卖协议》的性质应当为预约合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容列举了十三条，而本案中双方签订的《森林城买卖协议》只约定了十条，且缺少了房屋交付的条件标准；装饰、设备标准；供水供电供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和相关权益等主要条款。不“具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容”，不应当认定为商品房买卖合同，因此不能适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于合同无效的规定。双方当事人签订的《森林城买卖协议》和《森林城小区地下室使用权出售协议》系预约合同，是双方当事人真实的意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。故对于原告要求确认原、被告双方于2017年5月26日签订的《森林城买卖协议》和《森林城小区地下室使用权出售协议》无效的主张，不予支持。原告要求被告返还原告购房款190,068元及利息22,808.16元的主张，亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条之规定，一审判决：驳回原告骆某刚的诉讼请求。案件受理费4,493元，由原告骆某刚负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实基本一审。 本院认为，本案的争议焦点为涉案的《森林城买卖协议》和《森林城小区地下室使用权出售协议》是否为预约合同，以及两份协议的效力。预约合同是指为将来订立某一合同而签订的合同。判断标准应当是事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，并最终明确双方形成某种法律关系的具体内容，那该合同为预约合同。预约合同签订的目的在于因为有事实或法律上的障碍，导致暂时无法签订正式合同，但又可以事先对双方当事人加以约束。上诉人骆某刚主张涉案的两份协议均具备商品房买卖合同的核心要件。根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容列举了十三条，而本案中双方签订的《森林城买卖协议》只约定了十条，且缺少房屋交付的条件标准；装饰、设备标准；供水供电供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和相关权益等主要条款。缺乏的条款影响商品房是否能验收合格，是买卖合同的核心条款，涉案的两份协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应当认定为商品房买卖合同。骆某刚主张涉案的两份协议系本约，根据双方签订的《森林城买卖协议》第九条第6项约定：在本项目具备商品房预售条件时，买受人需在出卖人指定的时间内无条件积极配合与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》。合同中明确约定会在将来订立新的商品房买卖合同，故涉案的两份协议为预约合同。骆某刚主张涉案的两份协议无效，因涉案的两份协议不是商品房买卖合同，不能适用《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第二条关于合同无效的规定。涉案的两份协议系预约合同，是双方当事人真实的意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效，故对其主张不予支持。骆某刚主张一审超过法律规定的审理期限，不属于法律规定的程序违法行为。 综上所述，骆某刚的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,493.0元，由上诉人骆某刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  李荣水 审判员  史兆宏 审判员  孟志刚 二〇二〇年七月十日 书记员  刘建烨