浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0382民初1351号原告：陈仁妹，女，1962年12月25日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：陈鹏、黄秋士，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。被告：温州海陆房地产开发有限公司，住所地温州市龙湾区永中街道永中路88号-102，统一社会信用代码91330300749836555B。法定代表人：金国华，系公司执行董事。被告：温州市同建房地产开发有限公司，住所地温州市南郊乡洛河路15号A幢306室，统一社会信用代码91330300736889850L。法定代表人：朱本武，系公司执行董事。被告：乐清市屹泰房地产开发有限公司，住所地乐清市城南街道丹霞路丹霞嘉园A幢502室，统一社会信用代码91330382570597355E。法定代表人：叶金荣，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈同巧、孙艺闻，浙江联英（乐清）律师事务所律师。第三人：南央琴，女，1980年6月9日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。第三人：郑仁莲，女，1962年10月18日出生，汉族，住浙江省乐清市。第三人：项乐芬，女，1966年4月10日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：叶孝智，浙江五豪律师事务所律师。原告陈仁妹与被告温州海陆房地产开发有限公司（以下简称“海陆房开”）、温州市同建房地产开发有限公司（以下简称“同建房开”）、乐清市屹泰房地产开发有限公司（以下简称“屹泰房开”），第三人南央琴、郑仁莲、项乐芬委托代建合同纠纷一案，本院于2020年1月19日予以立案受理。依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭进行了审理。原告陈仁妹的委托诉讼代理人黄秋士、被告屹泰房开的委托诉讼代理人孙艺闻、第三人郑仁莲、第三人项乐芬的委托诉讼代理人叶孝智到庭参加诉讼，被告同建房开、海陆房开及第三人南央琴经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈仁妹向本院提出诉讼请求：1.依法解除第三人南央琴与被告海陆房开于2007年8月6日签订的《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》；2.依法解除第三人南央琴与被告同建房开于2010年9月30日签订的《协议书》；3.依法判令三被告向原告返还首期付款150000元并支付违约金（以150000元为基数从2007年8月6日起按月1%计算至判决确定履行之日止）；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2007年8月6日，第三人南央琴与被告海陆房开就名仕花园2幢601号房产达成《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》，双方约定：上述房产暂定建筑面积155.773平方米，单价3250元/平方米；首期付款150000元；开工日期为农历2007年9月27日，竣工日期为开工后18个月；逾期竣工的，建设单位按已交代建造价款的月息1%向客户交纳违约金。同日，第三人南央琴按照协议约定向被告海陆房开交款50000元，被告海陆房开因此出具《借款单》一份。同时，第三人南央琴从案外人徐优静处受让一份借款金额为100000元的《借款单》。2010年9月30日，被告同建房开受让名仕花园项目后，在确认第三人南央琴与被告海陆房开签订了《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》的基础上，与第三人南央琴签订《协议书》一份，双方约定：乙方原房号不变，面积伸缩不超过5%；乙方同意每平方米单价增加1280元。同时双方就其他各事项亦进行了约定。2010年3月15日，第三人南央琴、郑仁莲订立《名仕花园期房转让契约》，双方约定将上述期房所有权利与义务转让给第三人郑仁莲。同日，第三人郑仁莲、项乐芬订立《名仕花园期房转让契约》，双方约定再次将上述期房所有权利与义务转让给第三人项乐芬。2011年3月6日，第三人项乐芬与原告陈仁妹订立《期房指标转让契》，双方约定将涉案期房所有权利与义务转让给原告。2013年，因被告同建房开不能完成项目开发，被告屹泰房开受让了名仕花园项目，并将规划设计进行变更，将原第1、3号楼合并成现在的5号楼，层数由原11层更改为22层，原2、4、5、6号楼按顺序更改为4、3、2、1号楼，故原告的原房号2幢601室变更为现在的4幢601室。2019年11月26日，原告发现4幢601室已于2016年8月3日预告登记在案外人蔡仲振名下。被告擅自将原告认购的房屋出卖给他人的违约行为严重侵害了原告的合法权益，故而提起本案诉讼。被告海陆房开、同建房开未作答辩。被告屹泰房开辩称：1.原告与被告屹泰房开之间不存在委托代建关系，被告屹泰房开没有返还原告诉求钱款的义务。原告既未向被告屹泰房开支付立约定金，又未与被告屹泰房开签订《商品房买卖合同》，双方之间没有形成商品房买卖合同关系，被告屹泰房开不负有返还义务。2.三被告之间不存在任何承继关系。被告屹泰房开于2011年3月29日通过政府的招拍挂程序，依法取得名仕花园项目的开发权，其本质应当区别于委托代建。被告屹泰房开从未向被告海陆房开收取任何款项，更没有将其纳入购房款之中。原告未举证证明其交付给被告海陆房开的钱款已经转移交付至被告屹泰房开，其应承担举证不能的不利后果。根据合同相对性，原告支付给被告海陆房开的借款，债务人应为被告海陆房开。综上，被告屹泰房开将房屋投放市场的行为不存在任何违约情形，请求驳回原告对被告屹泰房开的全部诉讼请求。第三人南央琴未到庭陈述意见。第三人郑仁莲陈述称：第三人郑仁莲从第三人南央琴处受让名仕花园期房权利，之后其将期房权利转让给第三人项乐芬，转让行为合法有效。原告至今无法取得对应房屋，系原告无法与被告屹泰房开达成建房费用加价的一致意见所导致，本案的委托代建合同与第三人郑仁莲无任何关系。第三人项乐芬陈述称：原告与第三人项乐芬之间的期房转让契合法有效，第三人项乐芬已向原告提供相关权利凭证，原告亦支付了对应价款，双方已经全面履行期房转让契的对应义务，原告取得名仕花园对应期房的权利。原告至今无法取得对应房屋，系原告无法与被告屹泰房开达成建房费用加价的一致意见所导致，本案的委托代建合同与第三人项乐芬无任何关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告海陆房开、同建房开及第三人南央琴经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。对当事人无异议的证据，包括原告的身份证，被告海陆房开、同建房开的企业信用信息公示报告，被告屹泰房开的营业执照副本、第三人户籍信息、乐清市不动产登记信息查询记录，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.第三人南央琴与被告海陆房开签订的名仕花园安置房落实情况表、借款单两张、更名费收据，真实性予以认定；2.第三人南央琴与温州市顺威房地产开发有限公司（以下简称“顺威房开”）乐清市项目部签订的协议书，真实性予以认定；3.名仕花园期房转让契约两份、期房指标转让契一份，真实性予以认定；4.被告屹泰房开就名仕花园项目的协议书，真实性予以认定；5.国有建设用地使用权公开出让公告、国有建设用地使用权出让合同，真实性予以认定；6.商品房预售证，真实性予以认定；7.被告屹泰房开就名仕花园项目先后于2011年8月23日、2011年10月10日、2013年2月6日、2013年12月31日、2014年9月19日、2016年2月23日在乐清日报上刊登的相关通知，形式真实性予以认定。根据本院认定的以上证据，结合原、被告及第三人的庭审陈述，对本案事实作如下认定：2007年8月6日，第三人南央琴与被告海陆房开订立《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》，约定房号为2幢601号，暂定建筑面积155.773平方米，单价3250元/平方米；付款方式为：首期付款150000元，基础工程（地下室结顶）完工时付至总额的50%，工程结顶时支付剩余50%；逾期付款的，按应交代建造价款的月息1%向建设单位交纳违约金；开工时间农历2007年9月27日，竣工时间为开工后18个月，逾期竣工的，建设单位按已交代建造价款的月息1%向客户交纳违约金；等等。当日，第三人南央琴向被告海陆房开支付50000元，加上其从案外人徐优静处受让的与被告海陆房开100000元借款单的对应权益，第三人南央琴共计向被告海陆房开支付首期款150000元。之后，被告海陆房开未能如约进行名仕花园项目的开发建设。2010年9月30日，顺威房开乐清市项目部（甲方）拟受让名仕花园项目，与第三人南央琴（乙方）订立《协议书》，约定：乙方原确认房号不变，按实际面积结算，面积伸缩不超过5%，乙方同意每平方米单价增加1280元；双方还约定了进度款的支付期限和金额等内容。然而，顺威房开乐清市项目部亦未能进行名仕花园项目的开发建设。后，顺威房开更名为同建房开。上述名仕花园安置房落实指标先后在第三人南央琴、郑仁莲、项乐芬之间发生流转。2011年3月6日，第三人项乐芬又将该指标转让给原告陈仁妹。2011年3月29日，被告屹泰房开以挂牌出让方式取得仓桥村A、B地块的国有建设用地使用权。之后，被告屹泰房开取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，正式投入名仕花园的开发建设。被告屹泰房开调整规划设计要求，将原1、3号楼合并为现在的5号楼，层数由原11层更改为22层，原2、4、5、6号楼按顺序更改为4、3、2、1号楼。被告屹泰房开与大部分名仕花园的原订购户们陆续签订协议书，约定订购户前期向被告海陆房开交纳的款项一并纳入购房款以及应向被告屹泰房开交纳立约定金的时间、金额、违约责任等内容。原告陈仁妹与被告屹泰房开未就房屋单价等达成新的一致意见，故双方未订立协议书。2014年5月30日，被告屹泰房开取得名仕花园项目的商品房预售证。根据规划设计调整，原告陈仁妹原意向订购的名仕花园2幢601号最终落实为4幢601号，于2016年8月3日预告登记至案外人蔡仲振名下。原告认为其自身权益受损，故而诉至本院。本院认为，第三人南央琴与被告海陆房开签订的《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故依法成立并有效。第三人南央琴与顺威房开乐清市项目部在后签订的《协议书》，即第三人南央琴明知被告海陆房开未依约进行名仕花园项目的开发建设的情况下，与意向受让该项目的顺威房开乐清市项目部经协商确定房号不变，在原落实情况表约定的单价3250元/平方米的基础上增加1280元/平方米，代表双方真实意愿，内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，故亦属有效协议。因而，顺威房开乐清市项目部与被告海陆房开之间就名仕花园项目存在着承继关系。然而，顺威房开乐清市项目部也未能如约进行项目建设。于被告屹泰房开而言，虽其于2011年通过挂牌出让方式取得该地块的国有建设用地使用权，但其原始股东胡志杰即顺威房开乐清市项目部的负责人，被告屹泰房开在与大部分订购户签订协议书时均认可按被告海陆房开确定的房号继续履行，且将订购户前期交付给被告海陆房开的款项纳入购房款之中，故按照高度盖然性原则，本院认定被告屹泰房开又与被告海陆房开、顺威房开乐清市项目部之间就名仕花园项目发生了新的承继关系。被告屹泰房开辩称其实质上属于商品房开发，区别于委托代建，与其2013年2月6日公开刊登在乐清日报上“该项目仍类似于代建，开发商不可能产生开发利润，建设资金应当由购房者自筹”的内容相矛盾，本院不予采纳。根据现有法律规定，未禁止安置房落实指标进行转让，故转让一方与受让一方在意思表示真实的前提下达成转让契，且已分别支付交易对价、移交权利凭证，且名仕花园项目最终获得开发建设成功，故涉案名仕花园期房转让契约、期房指标转让契均应认定为合法并有效。同时，受让一方在签订转让契时均对项目未正式开发建设的事实予以知晓，故受让方针对涉案指标流转过程中产生的风险应自行承担。涉案指标经多番流转归由原告陈仁妹享有，虽原告陈仁妹未最终与被告屹泰房开订立协议，但屹泰房开作为名仕花园项目的最终承继主体，应当承担该项目开发建设过程中的相应法律责任和后果。根据名仕花园项目调整后的规划设计，原告陈仁妹原意向订购的2幢601号最终落实为4幢601号，已由被告屹泰房开出卖给案外人蔡仲振，故而原告订购名仕花园项目房屋的目的已无法实现，原告诉请依法解除第三人南央琴先后与被告海陆房开、顺威房开乐清市项目部签订的《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》、《协议书》，与查明的事实及法律规定相符，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告诉请三被告返还150000元，根据本院认定的承继关系，确定由被告屹泰房开承担该笔款项的返还责任。关于原告主张的违约金，本院认为应当结合合同履行过程中的具体情况进行认定处理：首先，《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》中约定建设单位逾期竣工的按已交代建造价款的月息1%向客户交纳违约金，故从约定开工之日农历2007年9月27日（公历2007年11月6日）计算18个月确定原约定的竣工日期为2009年5月5日，则从2009年5月6日起按月息1%计算违约金至被告屹泰房开取得国有建设用地使用权之日即2011年3月29日止。其次，被告屹泰房开接手名仕花园项目后，确因交纳土地出让金以及建筑成本增加等客观因素造成房屋单价的提高，符合房地产市场的实际，原告与被告屹泰房开无法就新的单价协商一致并最终导致意向房源被出售给案外人蔡仲振，不能完全归责于被告屹泰房开，故本院确定该笔150000元从2011年3月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。原告诉讼请求超出本院以上认定的部分，本院不予支持。被告屹泰房开抗辩其不承担责任的意见，本院不予采纳。被告海陆房开、同建房开以及第三人南央琴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、依法解除第三人南央琴与被告温州海陆房地产开发有限公司于2007年8月6日签订的《仓桥〈名仕花园〉安置房落实情况表》。二、依法解除第三人南央琴与被告温州市同建房地产开发有限公司乐清市项目部于2010年9月30日签订的《协议书》。三、被告乐清市屹泰房地产开发有限公司应返还原告陈仁妹150000元。四、被告乐清市屹泰房地产开发有限公司应支付原告陈仁妹违约金（以150000元为基数，自2009年5月6日起按月息1%计算至2011年3月29日止）。五、被告乐清市屹泰房地产开发有限公司应支付原告陈仁妹利息损失（以150000元为基数，自2011年3月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。上述三至五项均限于本判决生效之日起十五日内交本院民事审判一庭转付。六、驳回原告陈仁妹的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3300元，由被告乐清市屹泰房地产开发有限公司承担；公告费200元，由被告温州海陆房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  高文丹人民陪审员  张春丹人民陪审员  连君星二〇二〇年七月二十九日书 记 员  於丹建