湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘31民终686号 上诉人（原审被告）：李树林，男，土家族，1936年4月7日出生，住湖南省花垣县。 委托诉讼代理人：李洪兴，男，汉族，1976年9月17日出生，住湖南省花垣县，系李树林儿子。 委托诉讼代理人：田顺生，湖南生元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴正兰，女，苗族，1938年2月12日出生，住湖南省吉首市。 被上诉人（原审第三人）：李树清，男，土家族，1934年1月1日出生，住湖南省吉首市。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：彭春梅，女，土家族，1965年3月7日出生，住湖南省吉首市，系吴正兰儿媳。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：田维富，湖南广湘律师事务所律师。 原审被告：李刚，男，土家族，1979年12月27日出生，住湖南省花垣县。 原审第三人：李树云，男，汉族，1941年1月12日出生，住湖南省花垣县。 原审第三人：李树玉，女，汉族，1952年11月11日出生，住湖南省花垣县。 原审第三人：李树香，女，汉族，1948年12月27日出生，住湖南省花垣县。 原审第三人：李树英，女，汉族，1958年2月9日出生，住湖南省花垣县。 原审第三人：李蜜，女，土家族，1988年6月10日出生，住湖南省花垣县。 上诉人李树林因与被上诉人吴正兰、李树清，原审第三人李树云、李树玉等物权保护纠纷一案,不服花垣县人民法院(2019)湘3124民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，通过询问的方式审理了本案。本案现已审理终结。 李树林上诉请求：一、请求撤销原判，改判或发回重审；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法，该案1997年12月吴正兰、李树清已向花垣县人民法院起诉，花垣县人民法院裁定准许该案撤诉，但上诉人至今未收到撤诉裁定，也无法查阅到相关材料。根据民诉法规定，只有对1997年12月的起诉作出结案后，才能对被上诉人2019年11月的起诉进行审查是否立案。二、一审认定事实不清。1.一审查明事实认定争议房屋系上诉人父母通过购买房屋互换土地所得，但后又通过吴正兰的房屋所有权证认定系吴正兰个人所有；2.一审认定李树清常给家中寄钱无依据；3.一审按照房地统一原则将房屋及土地归属于李树清、吴正兰是错误的；4.一审以土地管理部门未给黄进弟颁发土地使用权证而认定其没有取得该地使用权是错误的；5.一审认定房产及土地都是父母遗产，但又判给吴正兰、李树清是错误的。三、一审适用法律错误。一审判决未参照《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》及房屋共有相关司法解释而做出判决，属于适用法律错误。 吴正兰、李树清辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，房子的来源也很明确，1993年吴正兰取得房产证，请求维持原判。 李树云辩称，一、房子是我父母买的；二、大嫂添置那间屋是碓屋和磨子屋改的；三、房屋土改时我们一家所有人共同共有的财产，娘在我们不分割，娘走后，应当分家；四、因为在诉讼阶段，原有房屋及地基以及拆屋后给我娘修的两间屋怎么处理，听从法院意见。 其他当事人未提出答辩意见。 吴正兰向一审法院起诉请求：1．判令两被告停止对原告所有权和使用权的侵害，排除对原告正常使用土地的妨碍；2．判令两被告退还侵占原告的土地及赔偿损失；3．本案的诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：李开金、黄进弟夫妇二人生育子女七个，分别是李树清、李树林、李树云、李树忠、李树玉、李树香、李树英。原告吴正兰因父母双亡，当时嫁给李树清作童养媳。李树清14岁参军，先在湘西剿匪，回到大部队后时常向父母家人寄送钱款资助家庭。争议房地产位于花垣镇煤炭堡70号（现为29号），解放前是**梅家的土地，由李开金家佃租并在该地靠西边建有木瓦房一栋，后因失火烧毁遂在该地基上建有三间草房。土改后，该地分给王夫荣家耕种， 李开金为便于管理用自家在狮子堡的土地与其进行了互换。1952年，李家购买了刘邦本、陈宝莲夫妻的三间木瓦房，将三间木瓦房搬至草房东边，并在房屋南侧修建了猪圈，吴正兰当时居住在该房屋靠北侧的一间，李家父母及其他子女也生活在该房屋当中。之后，为响应国家“面向”政策，除了李树英年幼之外，李开金夫妻及5个子女均“面向”到农村生产生活，三间草房倒塌,三间木瓦房由吴正兰、李树英居住。“面向”结束后，黄进弟回到争议房屋生活，并将争议房屋一部分用于出租直到拆除，三间草房倒塌后的地块作为黄进弟和李树英的自留地。后来，李树林在该房附近、李树云在麻场村、李树忠在三间草屋倒塌后的地块上各自修建了自己的房屋。1971年，李开金去世，在李树云位于麻场的房屋办理了后事，当时李树清在外参军就汇款并派妻儿参加办理。1982年，李树清添加部分木材和瓦片在该房屋的北侧又添置了一间房屋。1983年，李树清调吉首市工作，吴正兰前往吉首市随李树清居住生活，便将自己居住的那间房子上了锁。1988年7月，花垣县房产定权发证办公室为吴正兰绘制了该房屋的区域平面图。1993年3月24日，花垣县房产定权发证办公室为吴正兰颁发了花政字第8179号房屋所有权证，所有权人为吴正兰，共有人为空缺，建筑面积为154.92平方米，其中“使用国有土地摘要”一栏中占地面积为318平方米，土地使用证号空缺。1996年元月16日，吴正兰以其儿媳彭春梅的名义办理了编号为花规字（96）154号的建设工程规划许可证。1996年11月3日，黄进弟就煤炭堡70号土地填写了土地登记申请书，其中申请登记的依据为“历史性占地”。1997年10月，测绘部门对李树忠的房屋占地绘制了宗地图，宗地编号为00××18，对黄进弟申请的房屋占地绘制了宗地图，宗地编号为00××19。1997年12月5日，原告拆除旧房,准备在原宅基地上改建新房，施工划线过程中,李树林、李树忠提出异议并予以阻止。为此，李树清、吴正兰以李树林、李树忠为被告诉至本院，后撤回起诉并得到法院裁定准许。旧房拆除后，李树英见母亲黄进弟无处居住便将母亲接到自己家中予以照顾。后来，李树林在拆除旧房的地块上修建了两间小平房，母亲黄进弟居住在这两间平房之中。2001年7月3日李树忠去世，其子女为李刚和李蜜。2006年11月，其母亲黄进弟去世，七兄妹按份每人出资4000元在这两间平房中办理后事。之后，李树林在该宗地南侧修建了围墙和大门，搭建了钢架棚，连同两间小平房一并管理。2008年1月，李刚领取了李树忠房屋占地的土地使用证书，用地面积254平方米。 一审法院认为，本案的争议焦点为争议的房屋及土地使用权属于吴正兰个人财产还是属于李开金、黄进弟夫妻的遗产？对于房屋的来源问题，原告提出是自己出资购买，被告提出是父母李开金、黄进弟出资购买，因双方举出的证据相互矛盾，且年代久远，现已无从查证。原告主张诉争房屋和土地使用权属于其个人所有，举出了房屋所有权证、建设工程规划许可证、陈宝莲等五人的证明。被告主张诉争房屋和土地使用权属于李开金、黄进弟夫妻的遗产，举出了王夫荣等的证明复印件14份、土地登记申请书。从双方举证来看，花垣县房产定权发证办公室于1988年7月已经为吴正兰绘制了房屋区域平面图，1993年3月24日为吴正兰颁发了房屋所有权证，按照房屋登记部门的登记发证，应当认定吴正兰已经对争议的房屋取得了所有权。李树清从1955年至1997年时常给家中寄有钱款资助家庭，对父母及家庭已经赡养资助义务，现李树林、李树忠、李树云三兄弟均建有各自的房屋，该房屋及所及地基土地使用权属于李树清、吴正兰夫妻所有，也符合当地的公序良俗。原告请求判令两被告停止对原告所有权和使用权的侵害，排除对原告正常使用土地的妨碍，判令两被告退还侵占原告的土地。因房屋已经拆除，故不存在对房屋所有权的侵害。对于该宗地的土地使用权，黄进弟填写了登记申请书，土地测绘部门对该宗地进行了测绘，但是土地管理部门并未颁发土地使用权证，故不能认定为黄进弟已经取得该宗地的土地使用权。该宗地上的房屋修建于1952年，该房屋所及土地属于历史性用地，当时土地管理法等配套法律法规尚未实施，故不能用新颁布的法律规定约束之前的行为。既然该房屋已经登记在吴正兰名下，李树清又对父母家庭尽了赡养资助义务，按照房地相统一的原则，该房屋所有权证书所及土地使用权应当归属于李树清、吴正兰，被告主张争议房屋及土地使用权属于李开金、黄进弟夫妻的遗产，不予支持。原告请求被告赔偿损失，因其未举出被告造成其损失的证据，按照谁主张谁举证的原则，应当由其承担举证不能的法律后果，驳回原告这一诉讼请求。被告辩称：根据最高人民法院【1987】民他字第16号给广东省高级人民法院《关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹一人领取了房屋产权证并视为己有发生纠纷如何处理的批复》，原告以个人名义领取的产权证可视为代表共有人登记取得产权证明,其房屋产权属共有。因该批复是指父母均已故后，其中子女以个人名义领取的产权证可视为代表共有人登记取得产权证明,其房屋产权属共有。但本案原告吴正兰领取争议房屋的房屋所有权证时，被告母亲黄进弟仍然健在，直到2006年才去世，所以本案不能适用该批复作依据来认定争议房屋是被告父母的遗产由几兄妹共有。被告辩称：原告对争议房产于1997年起诉，现在的起诉属重复起诉,违反一事不再理原则。因原告已经撤回原起诉案件，已经裁定准许撤诉，故不存在重复起诉的问题。被告辩称：原告起诉已经超过诉讼时效，应不予受理。《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条之规定，不动产物权权利人请求停止侵害、排除妨碍、返还财产，不适用诉讼时效的规定。第三人李树云述称：如果老人家的遗产能够分，希望拿到属于自己的那份。第三人李树玉述称：七姊妹都有份的话，希望拿到属于自己的那份。因该宗地不属于李开金、黄进弟的遗产，故不予支持。综上所述，原告吴正兰拆除自己的房屋重新修建，属于正当行使自己财产权利，其他人不得干预和阻止。被告李树林在该房屋拆除后，在该宗地修建两间小平房、围墙和大门，搭建钢架棚，并进行管理，侵犯了原告的财产权利，应当停止侵害、排除妨碍，拆除在该宗地修建的两间小平房、钢架棚、围墙和大门。被告李刚的房屋所及地基已经办理了土地使用权证书，不存在侵害原告的合法权益，故对于原告诉请李刚的部分不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一项、第二项、第四项、第三款，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限李树林于判决生效后10日内对原告吴正兰、第三人李树清位于花垣镇煤炭堡29号的土地停止侵害、排除妨碍，拆除该宗地上的两间小平房和钢架棚，拆除该宗地南侧围墙和大门，将该宗土地（按花政字第8179号房屋所有权证区域平面图除开李刚建房占地部分）退还原告吴正兰、第三人李树清。二、驳回原告吴正兰的其他诉讼请求。本案案件受理费500元，由被告李树林承担。 二审中，李树林提供证据一套，其中花垣县房地产管理局给花垣县人民法院的回复《关于吴正兰房屋所有权的回函》，本院采信其真实性，其他证据不作为新证据采信。本院查明的事实与一审认定的事实无异，予以确认。 本院认为，李树林上诉对诉争宅基地不构成侵权，因诉争宅基地之房屋于1993年已经政府发证确认归吴正兰所有，李树林对此没有提出异议；其母黄进弟于1988年将诉争房屋赠与给李树清（媳妇吴正兰）是其真实意思表示；李树林对此没有提出异议；另根据地随房走的民事处理原则，诉争宅基地使用权应归吴正兰享有。李树林在没有宅基地使用权证等充分依据的情况下主张权利，应不予支持。李树林应拆除该宗土地上的附着物，将该土地返还给吴正兰。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人李树林负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄振强 审判员  张建英 审判员  彭四海 二〇二〇年七月二十七日 法官助理龙声波 书记员龙娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。