文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1003号上诉人（原审原告）：湖南省娄底市建安工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区娄星北路（建安大厦3楼）。法定代表人：曾太山，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建设，湖南定胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡淑芬，湖南定胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭训田，男，1970年10月8日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：曾海红，湖南国藩律师事务所律师。上诉人湖南省娄底市建安工程有限公司因与被上诉人彭训田劳动争议一案，不服湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南省娄底市建安工程有限公司上诉请求：1、撤销双峰县人民法院（2020）湘1321民初626号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间仅存在工伤保险责任关系，不存在劳动关系，上诉人不需要支付半个月的经济补偿金；2、就被上诉人的工伤按照工伤保险基金支付的标准进行计算；3、上诉人不需要支付护理费，请求按照劳动仲裁的裁决结果处理。事实和理由：1、被上诉人是由模工组承包人肖若聪直接雇佣，服从肖若聪的管理，由肖若聪支付工资，与上诉人没有直接的劳动关系，被上诉人以上诉人没有为其缴纳社会保险为由，要求上诉人支付经济补偿的诉求不应得到支持。2、被上诉人系城镇居民，一审法院按照农民工工伤的标准处理不当。3、被上诉人在一审申请劳动仲裁金额是9300元，但劳动仲裁其之后并未向法院起诉，而是上诉人提起了诉讼，一审判决诉讼超出了上诉人的诉讼请求，违反了不告不理的原则。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。彭训田辩称，1、上诉人与被上诉人之间不仅存在工伤关系而且存在劳动关系；2、被上诉人要求上诉人支付经济补偿金有事实和法律依据；3、被上诉人的工资参照5286元是有依据的。4、关于护理费的问题，劳动仲裁裁决后被上诉人并未上诉，根据相关规定，一方提起法律诉讼，劳动仲裁委员会的裁决不生效，一审法院应对该案进行全案审查。在一审答辩时被上诉人提出的护理费为15600元，不存在一审法院超出诉讼请求的问题。因此上诉人的上诉观点不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。湖南省娄底市建安工程有限公司向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告之间不存在劳动关系，仅存在工伤保险责任关系；二、被告的工伤按3172元/月的标准进行处理。一审法院认定事实：2019年4月30日,被告彭训田经人介绍到原告湖南省娄底市建安工程有限公司承建的湄水湾?壹中心青春里项目部从事木工工作，5月2日在工作时不慎摔伤，被送往双峰县人民医院治疗，经诊断为右侧胫腓骨下段开放性粉碎性骨折、左侧髌骨粉碎性骨折、头皮挫裂伤，住院治疗期间从2019年5月2日至8月3日。2019年9月5日双峰县人力资源和社会保障局作出《双人社工认字[2019]第F254号工伤认定决定书》，认定被告受伤为工伤。2019年12月17日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出《娄劳鉴2019年1619号劳动能力鉴定结论书》，鉴定被告的伤残等级为捌级。双方发生劳动争议，被告向双峰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁请求：1、因娄底建安公司没有为彭训田缴纳社会保险，故要求解除劳动关系；2、请求裁决娄底建安公司支付彭训田一次性就业补助金80000元、一次性伤残补助金88000元、一次性工伤医疗补助金80000元、停工留薪期工资56000元、住院伙食补助费9300元、工资798元、护理费15600元、劳动能力鉴定费和检查费1090元、交通费400元、经济补偿金8000元。2020年3月13日，双峰县劳动人事争议仲裁委员会作出《双劳仲案字[2020]第2号仲裁裁决书》，裁决：1、由湖南省娄底市建安工程有限公司支付彭训田一次性伤残就业补助金52860元（10个月×5286元）、停工留薪期工资31716元（6个月×5286元）、护理费9300元（93天×100元）、经济补偿金2643元（0.5个月×5286元），以上款项合计96519元，限本裁决生效后15日内付清；2、双方劳动关系解除；3、驳回彭训田其余的仲裁请求。娄底建安公司不服裁决，向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告从2019年4月30日起到原告承建的项目工地做工,虽然没有签订劳动合同，根据上述法律规定，应当确认双方建立了劳动关系。因此，对原告要求确认与被告不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动关系；第四十六条规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限计算，每满一年支付一个月工资，不满六个月的，支付半个月工资。本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工月平均工资。娄底市公布的上年度职工的月平均工资为5286元。原告主张按按3172元/月的标准计算被告的工伤待遇，与法律规定不符，不予采信。原告没有为被告缴纳社会保险，被告有权解除劳动合同并获得经济补偿。被告的实际工作时间不满一个月，根据上述规定，原告应支付被告半个月的工资2643元作为经济补偿。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定，工伤职工治疗工伤期间的工资福利以及终止或解除劳动合同时享受的一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被告在工作期间受伤，经认定为工伤，且劳动能力经鉴定为捌级伤残。被告可以享受停工留薪期的工资、护理费和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残的，劳动者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《湖南省实施办法》第二十六条规定,捌级伤残的一次性伤残就业补助金为10个月本人工资,由此,原告应当支付被告一次性伤残就业补助金10个月×5286元/月=52860元。一审法院根据被告治疗情况和伤残等级，酌情认定被告的停工留薪期6个月，原告应支付被告停工留薪期的工资6个月×5286元/月=31716元。根据被告住院期间需要护理的实际情况，参照同期居民服务、修理和其他服务业的年平均工资，认定被告住院期间的护理费为61227元/年÷365天/年×93天=15600元。对被告彭训田提出应当享受的其他工伤保险的待遇由原告湖南省娄底市建安工程有限公司承担的主张，当事人可以向对应的管理部门请求解决，一审法院不予审理。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，判决：一、解除被告彭训田与原告湖南省娄底市建安工程有限公司之间的劳动关系；二、原告湖南省娄底市建安工程有限公司在判决生效后十日内支付被告彭训田一次性伤残就业补助金52860元，停工留薪期工资31716元，护理费15600元，经济补偿金2643元；三、驳回原告湖南省娄底市建安工程有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告湖南省娄底市建安工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。本院认为，本案二审的争议焦点为：被上诉人与上诉人是否存在劳动关系；被上诉人的工伤待遇应按何标准予以计算；护理费超出仲裁裁决的金额是否合法。一、关于被上诉人与上诉人之间是否存在劳动关系的问题。被上诉人自2019年4月30日到上诉人所承建的项目工地做工，虽然没有签订劳动合同，但上诉人为被上诉人参保了工伤保险，参保记录显示劳动者是本案被上诉人，用人单位是本案上诉人。案涉劳动能力鉴定书申请人与用人单位亦均为上诉人。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故一审法院结合被上诉人到案涉项目做工时间及参保记录认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。二、关于被上诉人的一次性伤残就业补助金应按何标准计算的问题。《湖南省实施办法》第二十九条规定,捌级伤残的一次性伤残就业补助金为10个月本人工资。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工月平均工资。经查，娄底市公布的上年度职工的月平均工资为5286元。故一审法院认定被上诉人的月平均工资为5286元并以此为标准计算被上诉人的一次性伤残就业补助金并无不妥。三、关于护理费的计算是否超出诉讼请求的问题。二审经审理查明，被上诉人提出劳动仲裁时主张的护理费为15600元，虽然被上诉人对仲裁裁决没有提起诉讼，但并不能就此认定被上诉人的主张即为劳动仲裁所裁决的9300元，因为上诉人向法院提起了诉讼，该仲裁书没有发生法律效力。因此，本案被上诉人关于护理费请求的最高限额应为其提起仲裁时的请求数额15600元，故一审判决上诉人支付被上诉人护理费15600元并无不妥。综上所述，湖南省娄底市建安工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 威审判员 曾爱东审判员 陈友红二〇二〇年七月二十二日法官助理戴竹叶书记员尹思佳附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。