河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1181号上诉人（原审原告）：河南天桥建设有限公司，住所地：漯河市召陵区解放路中段325号。法定代表人：江河，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：樊朝阳、蔡桂萍，河南九九律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南开源房地产开发有限责任公司，住所地：漯河市源汇区泰山路南段。法定代表人：张文军，总经理。委托诉讼代理人：乔冬冬、韩青山，河南恩达律师事务所律师。上诉人河南天桥建设有限公司（以下简称天桥公司）因与上诉人河南开源房地产开发有限公司（以下简称开源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服源汇区人民法院作出的（2019）豫1102民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天桥公司委托诉讼代理人蔡桂萍、上诉人开源公司委托代理人乔冬冬、韩青山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天桥公司上诉请求：1、依法改判开源公司支付天桥公司工程款暂定200万元（具体数额以评估后确定），或将本案发回重审（不服金额暂定1101678.68元）；2、本案一、二审诉讼费由开源公司承担。事实与理由：一、一审未查明事实即认定蓝湖二期20号楼工程价款为10043179元错误，与招、投标文件不符。2010年7月8日，开源公司对蓝湖二期工程施工、桩基项目进行公开招标，并要求该项目以20号楼（22层，建筑面积11363m2）为蓝本编制投标文件。2010年8月19日，天桥公司向开源公司递交投标函，以20号楼为蓝本制作投标文件，工程报价为11960000元，工期1200天，工程质量达到合格。天桥公司中标后，双方于2012年12月16日签订了建设工程施工合同。合同附件1中和交工验收证书上的工程总造价10435560元是面积变更为11343m2后并扣除让利后的暂定价款。在一审过程中，双方均申请对案涉20号楼工程价款进行鉴定。一审径行以交工验收证书上的合同价款扣除摘项后以10043179元认定20号楼的价款有误，这明显与招投标文件不符，天桥公司的投标函以20号楼为蓝本制作投标文件，工程报价为11960000元，显而易见，合同附件1中和交工验收证书上的工程总造价10435560元与投标文件不符，明显合同暂定价已经扣除让利。二、与双方签订的合同约定不符。双方签订的合同专用条款二十三条第二款约定本合同价款采用可调价方式确定，双方约定主材、设计变更造价超过合同价5%，依据进度款进行增减，不足部分在工程决算中一并计入，明显可以看出合同暂定价并非固定价合同。可调价合同是指合同单价可调，除双方约定的调整因素外，法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款，工程造价管理部门公布的价格调整影响合同价款，一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，均是工程价格调整的因素。一审法院直接以合同附件1中和交工验收证书上的工程总造价10435560元，扣除摘项后为10043179元确定蓝湖20号楼工程款明显有误。按照一审确认工程价款逻辑，合同附件1中和交工验收证书上的工程总价款即工程总价款，即使有变更和价格签证，工程价款也不进行增减。开源公司虽然认可案涉合同属于可调价合同，但一审主张的计算案涉工程价款的方法是“结算价=所有变更+合同价”，即除增减工程量和设计变更外一律不调整，明显是按固定总计合同方式计算工程价款，排除国家法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款。双方对工程量及适用定额及已付款并无异议，天桥公司提供的决算书开源公司不予认可，根据双方签订的合同专用条款第四十七条第三款的规定，开源公司须在90天内给予确认，不予确认应积极通知天桥公司进行核对，否则视为认可此决算价。从该条款可以看出，合同附件1中和交工验收证书上的工程总造价104355元仅仅是工程预估价而非决算价，决算才是工程价款清算的经济文件。三、涉案工程价款应当进行鉴定或者是向有关机构询价。从2010年7月招标，2010年8月投标，2012年签订施工合同，至2015年9月25日交工验收，历时五年有余，建设周期长，施工过程中，人工费的调整应当根据河南省建筑工程标准定额站发布的文件予以调整，建筑材料的价格、机械租赁费用价格应当依据漯河市建筑工程标准定额站发布的材料指导价格进行调整。即使不按天桥公司提供的决算价，双方对工程量没有异议，根据公平原则，也可以对工程价款进行鉴定或者向有关机构询价。综上所述，一审仅依据合同附件1中和交工验收证书上的工程总造价10435560元确定工程结算价明显有误，属于查明事实不清，认定工程价款证据不足，请二审法院予以纠正。开源公司二审答辩意见同上诉状意见一致外，补充答辩意见如下：一、案涉工程系直接发包工程，未进行招投标，更未签订中标合同。案涉工程实际施工人是李华平，天桥公司出借资质，非法转包工程，《建设工程施工合同》系李华平借用天桥公司资质签订，是无效合同。二、天桥公司要求对案涉工程进行鉴定的理由不成立。开源公司上诉请求：1、撤销源汇区人民法院作出的（2019）豫1102民初1626号民事判决第一、二项，改判驳回天桥公司的诉讼请求（不服部分为785277.53元）；2、一、二审诉讼费由天桥公司承担。事实与理由：一、本案《建设工程施工合同》本身就是无效协议，并非经合法招投标程序签订的有效中标合同，一审判决以违反中标合同实质性条款为由认定《承建协议》中的让利条款无效的理由不成立。本案中，双方于2012年10月23日先行签订《承建协议》，2012年12月16日才签订《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国招标投标法》（1999）第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院（一）》第一条规定：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，双方已就以后应当招投标程序确定的施工范围、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并出具体约定，违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条以及最高人民法院《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条规定，中标无效，以此签订的建设工程施工合同亦无效。另外，案涉工程实际施工人是李华平，天桥公司出借资质，非法转包工程，《建设工程施工合同》系李华平借用天桥公司资质签订，本身就属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”《承建协议》中的让利条款是双方当事人真实意思表示，应当作为工程结算的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条适用的前提是存在合法有效的中标合同，在本案《建设工程施工合同》无效的前提下，该法律适用明显错误。依据《建设工程施工合同》和《承建协议》的约定，本案工程总价款应为9139292.89元（10043179×91%），上诉人已经实际支付工程款8905994.10元，扣除工期罚款38000元及质保金182786元，仅剩余工程款12612.79元未支付，一审判决上诉人支付剩余工程款898321.32元没有事实和法律依据。二、外墙保温工程包含在《建设工程施工合同》约定的工程范围之内，天桥公司未提供任何证据证明该部分工程另行发包，一审法院未将外墙保温工程的维修费5100元予以扣除，认定事实明显错误。三、一审判决开源公司支付工程款及保修金的利息均无法律依据。《中华人民共和国发票管理办法》第三条：“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证，收款方开具并提供发票是其法定的义务。”本案中开源公司已支付的8905994.10元工程款，天桥公司至今未交付合格的工程款发票，实属严重违约。开源公司因此顺延支付剩余工程款，符合合同约定及合同法关于先履行抗辩权的规定。《合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，要求承包方收到工程款开具相应数额的工程款发票亦是发包方的合同权利，开源公司行使先履行抗辩权，不存在逾期付款的情形，亦不承担逾期付款的责任。关于质保金的利息计算问题，质保期满以后，天桥公司应当提交付款申请，双方对质保期内发生的维修费用进行核算对账后，剩余款项支付，天桥公司未提供证据证明其提交过相应申请及双方达成过结算，开源公司不存在逾期支付质保金的问题，更不应当承担相应利息。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。天桥公司二审答辩称：一、经过招投标的备案合同是有效合同，应当作为竣工验收与结算的依据，否则，应进行工程价款鉴定或者向有关机关询价。本案经过了招投标程序，开源公司向天桥公司发出中标通知书，以上事实，生效的（2015）源民二初字第359号判决已确认。李华平是公司项目经理之一，并非借用资质。二、承建协议中违反法律规定的部分无效。三、外墙保温工程属于节能部分，不在天桥公司的施工范围内。四、开源公司未按合同约定及时支付工程款及保证金，应当支付利息，有法律规定。一审法院将可调价合同认定为固定价合同错误。请求二审法院查明事实，依法予以纠正。天桥公司一审诉讼请求：请求依法判令被告支付原告工程款200万元（暂定）及利息（利息自违约之日起按同期银行贷款利率计算），并由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告双方于2012年12月16日签订建设工程施工合同一份，约定被告将位于市区五一路以东柳江路以北的蓝湖北区三期20号楼土建安装发包给原告。工程内容：土建、安装工程，承包范围：施工图纸、设计变更文件、图纸会审记录等全部内容。合同工期：开工日期：2012年11月14日；竣工日期：2014年11月30日。工程质量标准：合格工程。合同价款：10435560元（人民币）。竣工验收合格，分别付至总价的90%，余款完成结算后，分别扣除2%保修金外一次结清。该合同还对违约责任、不可抗力、工期延误等进行了约定。同时，原、被告签订工程质量保修书，约定电气管线、上下水管线安装工程为两年，屋面防水工程为五年，质量保修金从工程竣工验收合格之日起，满两年后返还50%，剩余部分满5年一次付清等。2012年12月23日，原、被告双方签订蓝湖20号楼承建协议，约定税前工程总造价让利9%，还对定额套用、工程取费、材料供应等进行了约定。工程交工后，原告和开源物业管理有限责任公司签订工程维修协议，对保修期内的维修事宜进行了约定，2015年9月25日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同出具交工验收证书一份，载明“蓝湖小区20号楼建筑面积10872.16平方米，工程总造价10435560元，扣除塑钢窗摘项施工，工程总造价应为10043179元。开工日期2012年12月7日，竣工日期2015年6月16日”。截止2016年2月3日，被告共支付工程款8905994.1元。被告应于2015年9月25日工程竣工验收之日起，两年内返还保修金50%。另查明，案涉工程交付使用后被告方依据工程维修协议对部分工程进行了维修，共支付维修费用5100元，原告认为该案发生的所有维修费均系外墙保温而引起，因此对该费用不予认可。另外，原告认为双方签订的承建协议中让利部分违反法律规定，应为无效合同，9%让利部分被告应作为工程款支付给原告。对案涉工程总造价原告提供单方做出的没有被告签字认可的建设工程结算书，认为工程总造价为12470571.38元，被告已支付8905994.1元，仍欠工程款（含保修金）3564757.28元。被告认为按合同约定，工程总造价10435560元，扣除塑钢窗摘项施工，应为10043179元，扣除让利9%为9139292.89元，扣除已付8905994.1元、维修费5100元、工期罚款38000元、保修金194259.15元，被告已全部支付工程款。以上查明事实有原被告双方签订的《建设工程施工合同》、《承建协议》、工程质量保修书、工程维修协议、维修票据及双方当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，通过举证、质证、法庭辩论即当事人陈述，原被告双方对下列事实无争议，本院予以确认：一、原被告双方签订的建设工程施工合同、承建协议的真实性；二、蓝湖小区20号楼于2015年6月16日竣工，2015年9月25日交工验收；三、截止2016年2月3日，被告已支付工程款8905994.1元；四、工期罚款38000元。原被告双方争议的焦点为：一、蓝湖三期20号楼总工程价款如何确定；二、承建协议约定的让利部分是否有效；三、蓝湖三期20号楼因外墙保温发生的维修费用是否应由原告承担；四、被告是否存在逾期付款，是否应该承担逾期付款的责任，保修金是否逾期支付，是否应当支付逾期利息。对此本院认为：一、在建设工程经竣工验收合格的情况下可以按照合同约定支付工程款，且在双方提交的交工验收证书上标明工程总造价为10435560元，因此本院确认涉案工程的工程总造价为10435560元，扣除塑钢窗工程款392381元，涉案工程总造价为10043179元，保修金为10043179元*2%=200863.58元；原被告双方对涉案工程总造价存在的异议双方均申请对工程总造价或工程变更部分进行鉴定，但因涉案工程原被告已交工验收，且交工验收证书已标明工程总造价，故本院对双方的鉴定申请不予支持。二、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，原被告双方在建设工程施工合同签订后又签订的承建协议中让利9%的约定无效，被告应按合同及交工验收合格证书中确定的工程总价款数额支付工程款。三、被告向本院提供的维修费用票据显示，发生的维修费用均为外墙保温引起，被告不能提供证据证明外墙保温系原告承建，故被告要求从工程款中扣除该项费用的主张本院不予支持。四、原被告双方的建设工程施工合同约定竣工验收时付工程款90%，结算定案时扣除2%为保修金外，其余工程款一次付清。被告截止2016年2月3日共计支付工程款8905994.1元，因双方对该工程没有结算定案，但鉴于该工程已全部交付使用，被告应支付除2%保修金外的工程款时间本院确定为2015年9月25日。被告在2015年9月25日工程交竣工验收时应支付工程款10043179元*98%=9842315.42元，而被告实际支付工程款8403835.15元，未按约定支付工程款1438480.27元，2016年2月3日又支付工程款502158.95元，共计8905994.1元，应承担支付延期履行期间的利息。被告关于没有按约定支付工程款是因为原告没有出具工程款发票，给被告造成严重损失的辩称，因被告在本案中没有对原告是否出具发票即造成损失提出反诉，故在本案中不予处理。被告应支付的工程款数额为10043179元-8905994.1元-200863.58元（保修费）-38000元（工期罚款）=898321.32元。综上依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南开源房地产开发有限公司支付给原告河南天桥建设有限公司工程款898321.32元，并自2015年9月25日至2016年2月3日以1438480.27元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2016年2月4日至2019年8月19日以898321.32元按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至履行完毕之日以898321.32元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；二、被告河南开源房地产开发有限公司返还给原告河南天桥建设有限公司保修金100431.79元，并自2017年9月26日至2019年8月19日以100431.79元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至履行完毕之日以100431.79元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；三、驳回原告河南天桥建设有限公司的其他诉讼请求。上述判决一、二项河南开源房地产开发有限责任公司应在判决生效后十日内履行完毕。案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，合计27800元，原告河南天桥建设有限公司和被告河南开源房地产开发有限责任公司各负担13900元。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，二审中双方争议的主要问题：一、合同效力问题。二审中，开源公司主张合同没有经过合法的招投标程序，提出一审诉讼中天桥公司提交的《建设工程施工合同》及《承建协议》不是备案合同，合同无效，天桥公司认为经过招投标的备案合同是有效合同，应当作为竣工验收与结算的依据，但在二审中，开源公司和天桥公司均没有向本院提交备案合同，本院无法审查。由于一审中双方对天桥公司提供的《建设工程施工合同》和《承建协议》无争议，双方均认可，根据《民事诉讼法》禁止反言的规则，本案一审中以天桥公司提供的《建设工程施工合同》和《承建协议》为审查依据符合案件实际情况。开源公司主张合同无效的证据不足，本院无法支持。二、关于工程总造价问题，案涉工程已经竣工验收，在建设工程经竣工验收合格的情况下可以按照合同约定支付工程款。本案《建设工程施工合同》和《承建协议》中，合同约定案涉工程总造价10435560元，扣除工程减少的塑钢门窗工程款项392381元，案涉工程总造价应为10043179元，因此，一审关于工程总造价的认定有事实依据，天桥公司要求对工程总造价进行鉴定的上诉理由不成立。三、关于外墙保温款是否应予以扣除。开源公司主张应从工程款中予以扣除，但二审中开源公司不能提供证据证明外墙保温系天桥公司承建的。开源公司此项上诉请求缺乏证据支持，本院不予支持。四、关于一审判决欠付工程款及保修金利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，开源公司认为一审判决欠付工程款及保修金利息错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26368元，由河南天桥建设有限公司承担14715元，由河南开源房地产开发有限公司承担11653元。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  寇文启审判员  李 冲二〇二〇年七月三十日书记员  吕亚楠