山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2975号上诉人（原审被告）：山东华园物业服务有限责任公司，住山东省济宁市高新区明珠小区。法定代表人：张锋，总经理。委托诉讼代理人：乔志振，男，1976年9月16日出生，汉族，住市中区。山东华园物业服务有限责任公司职工。委托诉讼代理人：侯玉强，山东盈广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈庆奥，男，2001年8月5日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。被上诉人（原审被告）：史作格，男，1981年9月19日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。上诉人山东华园物业服务有限责任公司与被上诉人陈庆奥、史作格因机动车交通事故责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东华园物业服务有限责任公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回对上诉人的诉讼请求，不服判决金额184575.64元；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误:本案是机动车交通事故责任纠纷，被上诉人史作格驾驶的车为机动车，依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害像案件用法律若干向題的解释)第十九条的规定，本案的赔偿责任应当先由机动车交强险承保公司承担，不足部分按责任比例由当事人分担，未投保交强险的机动车由其投保义务人承担交强险赔偿责任;超出交强险部分方可按责任比例分成。二、本案认定事实错误，举证责任分配不当。虽然上诉人在庭审中未举证证明与驾驶人史作格之间是何种关系，但被上诉人陈庆奥及史作格均未能提供证据证明史作格与上诉人之间是雇佣关系，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在没有任何证据证明，上诉人也未予自认的情况下，一审法院认定双方为雇佣关系，认定史作格在上诉人处工作，且按月发放工资无任何依据，明显错误。三、诉讼费承担数额不当。陈庆奥的诉请并未全部得到法院支持，对该部分相应的诉讼费用，应当由陈庆奥承担。综上，一审判决适用法律错误，认定事实错误，应予改判。陈庆奥、史作格未提交书面答辩意见。陈庆奥向一审法院起诉请求：1、史作格、华园物业公司赔偿陈庆奥医疗费46991.55元，护理费4160元、住院伙食补助费1300元、残疾赔偿金158196元、鉴定费2200元、后续治疗费18000元、精神损害抚慰金5000元、营养费1000元、交通费500元，共计237347.55元，责任分成并扣除史作格垫付的9800元后，要求赔偿180078.04元；2、诉讼费用由史作格、华园物业公司承担。一审法院审理查明，2019年4月18日4时2分许，在济宁市公铁立交北侧，史作格驾驶电动三轮车沿济宁市路西侧非机动车道由南向北行驶至上述地点时，与由北由南行驶的刘鲁祥驾驶的电动自行车相撞，造成电动自行车驾驶人刘鲁祥及乘车人陈庆奥、姜飞宇受伤，两车不同程度损坏的交通事故。该事故发生后，济宁市公安局交通警察支队市中区勤务大队进行了处理，于2019年5月22日作出第370802120190000062号道路交通事故认定书，认定史作格驾驶机动车观察情况不够、措施不当、行车未确保安全、未按道路右侧通行，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款及第三十五条之规定，负事故的主要责任；刘鲁祥驾驶电动自行车观察情况不够、措施不当、行车未确保安全、违法载人，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，负事故的次要责任；陈庆奥、姜飞宇无责任。陈庆奥受伤后，在济宁市第一人民医院住院治疗13天，花费46223.55元，诊断为左侧股骨干骨折、左髌骨脱位、左髌骨撕脱骨折、左股骨外侧髁骨折、左侧膝关节外伤、鼻部外伤、左股骨远外侧髁骨折、左膝关节外侧副韧带撕脱，住院期间需护理人员两名。2019年8月26日，济宁永正司法鉴定所出具济宁永正司鉴所（2019）临鉴字第239号法医学司法鉴定意见书，结论为陈庆奥的伤情构成九级伤残，后续治疗费约需18000元，鉴定费2200元。2019年5月5日，山东金光交通事故司法鉴定所出具（2019）交鉴字第1577号司法鉴定意见书，结论为小林牌电动三轮车为正三轮轻便摩托车，属于机动车范畴。史作格系电动三轮车的车主，在陈庆奥住院期间，为其支付医疗费9800元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因史作格驾驶的电动三轮车是机动车，根据史作格在事故中的过错程度，依法酌情确定史作格的赔偿比例为80%。华园物业公司辩称其与史作格系承揽关系，因本次交通事故给陈庆奥造成的损失不承担赔偿责任。因未提交证据予以证明，本院对其辩解不予采信。本院认为，史作格从2016年起就已经在华园物业公司工作，且华园物业公司按月给史作格发放工资，可以认定史作格与华园物业公司系雇佣关系，事故发生在史作格从事雇佣活动中，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，其雇主即华园物业公司应当承担赔偿责任。因史作格在本次事故中存在重大过失，其应当与雇主华园物业公司承担连带赔偿责任。对于陈庆奥主张的各项赔偿数额，根据陈庆奥所提交的证据，本院认定如下：1、医疗费46223.55元；2、护理费，对于护理费标准本院认为应参照本地护工市场劳务报酬，按每人每天100元计算，据此认定陈庆奥的护理费为2600元（13天×100元×2人）；3、残疾赔偿金，根据陈庆奥的伤残程度确定为158196元（39549元×20年×20%）；4、营养费，因陈庆奥未提交需加强营养的证据，本院依法不予支持；5、精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”，本院认为陈庆奥的伤情已构成九级伤残，因此对其精神损害抚慰金酌情确定为2000元；6、其他各项损失经本院确定分别为：后续治疗费18000元、住院伙食补助费1300元、鉴定费2200元、交通费200元，以上共计230719.55元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东华园物业服务有限责任公司赔偿原告陈庆奥各项损失共计184575.64元，扣除已经支付的9800元，还应赔偿原告陈庆奥174775.64元。于本判决生效之日起十日内一次性付清。二、被告史作格对第一项赔偿款承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈庆奥其他诉讼请求。二审中，山东华园物业服务有限公司提交照片五张、被上诉人史作格车辆行驶轨迹13张、史作格在其他公司工作照片5张，视频一张。证明史作格除了在上诉人处承揽业务外，还干其他单位垃圾清运业务。陈庆奥、史作格在二审中均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，山东华园物业服务有限责任公司与史作格之间是否为雇佣关系，山东华园物业服务有限责任公司应否对陈庆奥的损失承担赔偿责任。经审查，对于本案交通事故的发生及责任认定，本院予以认定。在二审中，山东华园物业服务有限责任公司认可史作格为其公司从事垃圾清运工作多年，按月结算工资。在一审及二审中，山东华园物业服务有限责任公司均未提交在交通事故发生当日，该公司垃圾由他人清运的证据，其在二审中提交的证据，不能证明史作格在交通事故发生时系为他人清运垃圾。原审法院依据查明的事实，认定山东华园物业服务有限责任公司与史作格之间为雇佣关系并无不当。山东华园物业服务有限责任公司主张，本案交通事故发生时，史作格驾驶的电动三轮车未投保交强险，史作格作为投保义务人应承担交强险赔偿责任，超出交强险部分方可按责任比例分成。对于该上诉主张，本院认为，电动三轮车属于行政管理角度的机动车，由于电动三轮车并没有列入国家发改委公布的机动车目录，公安交通管理机关依法不予注册登记，保险企业也不予办理交强险，因此电动三轮车在办理机动车登记和保险手续时无法被按照普通机动车对待。根据目前的管理实际，电动三轮车无法投保交强险，未投保交强险的过错不在于机动车方，史作格作为电动三轮车方无需先在交强险责任限额范围内予以赔偿。山东华园物业服务有限责任公司应对陈庆奥的损失承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3992元，由上诉人山东华园物业服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年七月十五日书记员  翟梦若