上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初2012号原告：上海XX广告有限公司，住所地上海市崇明区长江农场新北路X室。法定代表人：XX，执行董事。委托诉讼代理人：XX，上海市XX律师事务所律师。被告：上海XX联合股份有限公司，住所地上海市虹口区X号。法定代表人：XX，董事长。委托诉讼代理人：XX，上海市XX律师事务所律师。委托诉讼代理人：XX，上海市XX律师事务所律师。原告上海XX广告有限公司与被告上海XX联合股份有限公司服务合同纠纷一案，本院于2020年2月13日立案。本案依法适用简易程序，于2020年4月2日公开开庭进行了审理。后于2020年5月12日裁定本案转为普通程序（独任制），并于2020年7月16日公开开庭进行了审理。原告上海XX广告有限公司委托诉讼代理人XX、被告上海XX联合股份有限公司委托诉讼代理人XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海XX广告有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付欠付服务费的违约金624,226.02元（以3,168,660元为基数，按日利率万分之五，自2019年3月2日起计算至2020年3月30日止）。事实和理由：2018年2月2日，原、被告签订《广告代理年度框架合同》，约定被告委托原告在湖南卫视提供广告代理发布服务，双方就广告内容、规格、数量、价格、播出标准等进行了约定。后原、被告根据《框架合同》另行签订了《采购订单》及其附件《报价单》和《广告排期》，约定由原告在湖南卫视为被告“启初“品牌提供广告发布服务，广告发布日期为2018年11月1日至2018年11月30日，服务费金额为3,168,660元(含税)。原告按约履行了全部合同义务后，至起诉日，被告未能支付服务费。原告起诉后，被告于2020年3月30日向原告支付了欠付的服务费3,168,660元，但被告迟延付款存在违约，故原告作如上诉请。被告上海XX联合股份有限公司辩称：不同意原告诉讼请求，理由如下：1、原告存在瑕疵履行，不具有主张违约金的合同基础。根据原告提交的检测报告，2018年11月4日，原告未在约定的“金鹰剧场1片尾2片头”播放广告，显属违约。2018年11月9日，原告未按《广告排期》约定投放广告，存在漏播。根据《框架合同》，出现漏播应按“漏一补二”原则补播，但原告仅在2018年11月15日补播一次，未按约定采取补救措施。2、被告因审计原因未按期支付服务费具有正当理由。原、被告在2016年至2018年合作期间，往来款项高达1.5亿，被告对原告发起审计活动具有商业上的合理性，且审计并非仅针对原告一家。审计期间，双方财务上账目暂停应付款项支付，是财务上的必然要求。被告在审计过程前后，向原告表明了会暂缓应付款项的支付，原告同意了审计要求，对暂缓支付亦知晓。后因原告不配合审计，导致了款项支付的暂缓，原告不得依据合同要求被告支付逾期付款违约金。3、即使要支付违约金，被告对违约金的起算点及计算标准均有异议。原告在2019年6月27日向被告发送的《催款函》中写明被告应自收到催款函之日起五个工作日内付款，被告于2019年6月28日收到催款函，故付款截止时间是2019年7月5日，违约金应从2019年7月6日起算。即使根据《框架合同》约定的付款时间，被告于2019年4月11日审核通过本案服务费发票，故应在2019年6月10日前向原告支付款项，违约金应从2019年6月11日起算违约金。同时，双方约定每日万分之五的违约金标准过高，希望法院予以调整。4、原告对违约金损失扩大亦有责任。原告曾就本案向上海市虹口区人民法院起诉，双方在法院组织下进行调解，后起诉至本院后，双方仍就调解方案积极沟通。但至开庭前，原告突然表示不愿调解，因此其对违约金的进一步扩大亦存在过错。当事人围绕本诉诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下事实：一、合同签订情况2018年2月2日，原、被告签订《广告代理年度框架合同》，约定原告接受被告的委托为被告在湖南卫视提供广告代理发布服务。双方将就具体发布广告的内容、规格、数量、版面、时间、广告媒介、价格等内容另行协商并签订《采购订单》及其附件《报价单》和《广告排期》。合同有效期自2018年1月1日起至2018年12月31日止。广告发布情况以第三方单位监播为准（第三方监播单位为上海XX市场研究有限公司或央视市场研究股份有限公司），若第三方单位在该时段未监播的则以电视平台媒体出具的证明为准；双方同意按《采购订单》约定的价款结算；广告播出完毕后的15日内，原告应提供播出证明，经被告验收合格后通知原告开具税率为6%的增值税专用发票，被告在收到原告提供的发票并经审核无误后的60日内支付价款，被告收到播出证明后15个工作日内未提出异议的，视为验收合格。关于违约责任，合同约定，原告应保证广告的正常播出，若出现漏播、错播，被告有权选择要求原告在相同频道相同价值段位根据被告确认的时间和内容按“漏一补二，错一补一”的原则补播或要求原告退还相应的广告价款。第三方监播单位监测的实际播出时间和合同约定的播出时间有前后30分钟以内差异的，属于播出的惯例情形非为原告违约。因电视平台媒体方面原因导致原告可能无法按本合同及订单的约定履行的或履行可能不符合约定的，原告应提前向被告提供由该电视平台媒体提前出具书面证明并通知到达被告且经被告确认的情况下，可不视为原告违约。被告在收到原告相关通知后5个工作日内未提出异议的，视为已确认。此情形下，由双方协商选择以下方案：如被告同意就该未发布或发布不符合约定的广告继续发布的，则原告应在双方协商确认的可以执行的日期内按被告需求在相同频道相同价值段位补播，若原告无法按被告需求安排执行的，应当减收相应的款项；若被告不同意就该未发布的广告继续发布的，无需支付相应款项。在原告完全按合同约定履行义务的情况下，若被告逾期付款，每逾期一天，应当向原告支付逾期未付金额万分之五的滞纳金，经原告书面催告后的15个工作日内，被告仍无故不支付的，原告有权终止合同。根据原、被告签订的《广告价格表》及《采购订单》，由原告在湖南卫视为被告“启初”品牌提供广告发布服务，广告发布日期为2018年11月1日至2018年11月30日，服务费金额为3,168,660元(含税)。二、合同履行情况根据原告提交的央视市场研究股份有限公司出具的“启初电视广告跟踪监测报告”，除2018年11月4日的一条广告时间错播及2018年11月9日的一条广告漏播（已在2018年11月15日补播一条）外，原告已按照合同约定履行了相关广告发布义务并于2018年12月26日开具了金额为3,168,660元的上海增值税专用发票。原告庭审中陈述无书面证据证明将央视跟踪监测报告及增值税专用发票寄交被告的时间。被告于2019年3月29日对上述发票在税务系统进行了真伪验证、勾选抵扣并于2019年4月11日在其财务系统中审核通过上述发票。审理中被告表示，其于2018年12月收到原告的央视跟踪监测报告，具体日期无法确定，对收到增值税专用发票的时间无法确认，对于原告存在的错播、漏播等情形，其并无书面证据证明在合同约定的时间内向原告提出过异议。原告于2019年6月20日向被告寄送《催款函》，被告自认于2019年6月28日签收。《催款函》载明：“……一、贵司应于收到本催款函之日起五个工作日内，将所欠款项支付到我方指定收款账户。二、若贵司未能在上述规定的期限内将所欠款项支付完毕，则根据合同之约定，我方有权要求贵司支付相应的违约金，并保留进一步采取有关法律措施的权利，以维护自身的合法权益。特此函告。”2019年10月21日，原告又向被告寄送《律师函》，催讨欠款及违约金。审理中，被告于2020年3月30日向原告支付了全部服务费3,168,660元。本院认为，原、被告签订的《广告代理年度框架合同》依法成立、合法有效，各方均应按约定履行义务。本案的争议焦点为：一、被告延迟支付合同款项是否有合理理由、是否存在违约；二、违约金标准及起算日期如何确定。关于争议焦点一，本院认为，根据合同约定，广告发布情况以被告指定的第三方单位监播为准，出现漏播、错播，被告有权选择要求原告在相同频道相同价值段位根据被告确认的时间和内容按“漏一补二，错一补一”的原则补播或要求原告退换相应的广告价款。被告收到播出证明后15个工作日内未提出异议的，视为验收合格。现被告并无证据证明其在收到播出证明后15个工作日内向原告提出过异议，视为验收合格，被告以原告存在漏播、错播为由拖欠原告广告发布费用显属不当。关于被告抗辩称因原告不配合审计，导致了款项支付的暂缓，本院认为，配合审计并非合同约定的支付价款的前提条件，被告亦无证据证明原告同意因配合审计而暂缓支付服务费，故对于被告该抗辩意见本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，被告直至审理中才将全部服务费支付原告，远远超出合同约定的付款期限，故应按合同约定向原告支付逾期付款违约金。关于违约金的起算日期，根据合同约定，被告在收到原告提供的发票并经审核无误后的60日内支付价款，审理中双方对于被告收到原告开具的增值税发票的时间均无法确定，结合被告于2019年3月29日对上述发票在税务系统进行了真伪验证、勾选抵扣，视为其审核无误，故应于2019年5月28日前向原告支付款项，违约金应从2019年5月29日起算违约金。被告抗辩称应以原告向其发送的《催款函》确定的付款时间计算违约金，对此本院认为，原告发送《催款函》，是其向被告行使催款的权利，并无对违约金起算日期作出调整的意思表示，故对被告该项抗辩，本院不予采信。关于违约金的计算标准，根据合同约定，若被告逾期付款，每逾期一天，应当向原告支付逾期未付金额万分之五的违约金，被告主张约定过高要求调整，但本院结合原告方合同的履行情况、过错程度及预期利益等综合因素，认定该约定并无过高，无须进行调整。综上，被告迟延支付服务费，属于违约，原告要求其按每日万分之五支付违约金的诉讼请求予法不悖，应予支持，违约金应调整为自2019年5月29日计算至2020年3月30日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：被告上海XX联合股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海XX广告有限公司违约金（以3,168,660元为基数，按日利率万分之五，自2019年5月29日起计算至2020年3月30日止）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,042元，由原告上海XX广告有限公司负担2,217元，由被告上海XX联合股份有限公司负担7,825元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 何敏二〇二〇年七月二十二日法官助理 赵莹书 记 员 孙坤附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。