河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3990号 上诉人（原审原告）：河北大山建材有限公司，住所地河北省石家庄市长安区西兆通村南，统一社会信用代码91130100718340012W。 法定代表人：朱登山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲍锋云、包艺璇，河北广拓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泰华锦业建筑工程有限公司，住所地河北省衡水市桃城区胜利西路1188号丽景名都2栋1-3层，统一社会信用代码911311027158911427。 法定代表人：王戍珍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马彪、杜鹏鹏，河北凌坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高彦标，男，1970年4月18日生，汉族，住河北省石家庄市。 委托诉讼代理人：苗培，河北冀石律师事务所律师。 上诉人河北大山建材有限公司（以下简称大山公司）因与上诉人泰华锦业建筑工程有限公司（以下简称锦业公司）及上诉人高彦标买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初4383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大山公司上诉请求：1.依法改判被上诉人锦业公司、高彦标以2210000元为基数，自2015年12月12日起至欠款还清之日止，按照年利率24%向上诉人支付违约金；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人违约时间有误，一审认定因2018年1月12日签订《房子抵账协议书》，违约金自2018年1月12日起计算，不符合合同约定。按照上诉人与被上诉人锦业公司2014年12月3日签订的《预拌混凝土买卖合同》第6.3条“主体封顶后1个月内甲方付清所有工程款”，本案涉诉工程封顶时间为2015年11月11日，故被上诉人至迟应在2015年12月11日前付清货款，被上诉人未付，构成违约，被上诉人自2015年12月12日起至欠款还清之日止，按年利率24%以2210000元为基数，向上诉人支付违约金。上诉人与被上诉人于2018年1月12日签订《房子抵账协议书》属于代物清偿协议，该协议并未履行，原告的债权并未被清偿，不能以该协议签订时间而变更被上诉人违约时间。后上诉人大山公司补充上诉中，将第一项上诉请求中的“以2210000元为基数”变更为“以2225362.22元为基数”。事实与理由：《房子抵账协议书》作为代物清偿协议未履行，在代物清偿不能达到消灭债务目的时，债权人大山公司有权请求债务人按旧债务偿还欠款及违约金。《房子抵账协议书》中并未约定原债权债务消灭，仅变更还款方式，因此《预拌混凝土买卖合同》中约定的权利、义务关系依然存在。由于被上诉人未按约定履行《房子抵账协议书》，故上诉人有权要求按原债务即《预拌混凝土买卖合同》的约定向被上诉人主张欠款及违约金。 锦业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人大山公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人大山公司承担。事实与理由：一、原审判决锦业公司承担高额违约金无事实和法律依据。首先，本案争议焦点为以物抵债协议与原合同债务关系问题。当事人于债务清偿期届满后达成以物抵债协议，原债务更改，即成立新债务，同时消灭旧债务。基于保护债权的理念，债的更改一般需要当事人明确消灭旧债的合意。本案各方当事人签订了《房子抵账协议书》，并且约定了因此而消灭《预拌商品混凝土买卖合同》中相应的债务，产生了大山公司对锦业公司供应403560元商品砼或者在其不方便供应商品砼时及时归还锦业公司所支付的商品砼预付款现金的新债务。即双方合意取消了原《预拌商品混凝土买卖合同》中的违约金条款，故《房子抵账协议书》在性质上既属于对旧债的清偿协议也属于对新债的清偿协议。各方当事人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，应依约履行以物抵债协议中的约定。故《预拌商品混凝土买卖合同》相关权利义务已被《房子抵账协议书》所取代。其次，即便本案的《预拌商品混凝土买卖合同》和《房子抵账协议书》共同存在、均为有效合同，但在《房子抵账协议书》签订后已改变了《预拌商品混凝土买卖合同》中的结算方式，可以认定双方通过签订《房子抵账协议书》对之前签订的《预拌商品混凝土买卖合同》中结算费方式含违约金计算方式进行了变更，双方应遵守并履行该协议的约定。另外，从本案一审判决查明、认定的事实及最终结论中确定的债务金额2210000元可以看出原审法院是确认了《房子抵账协议书》中约定的尚欠货款数额，才作出了给付2210000元的判项。也就是说判决首先认可了《房子抵账协议书》对《预拌商品混凝土买卖合同》中结算金额的变更，否定了原有债务。所以对各方责任应当以该协议作为最终裁判依据。但原判又依据《预拌商品混凝土买卖合同》中的约定，增加了“判决锦业公司承担年利率24%的违约金，”这两部分给付内容之间所依据的事实前后矛盾。最后，即便说本案存在给付违约金的情形，但原审法院确定的违约金过高且起算点有误。2019年7月3日《最高法院刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》第七部分、关于金钱之债的裁判思路问题中明确指出，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。故本案中签订的《预拌混凝土买卖合同》不应参照民间借贷案件利率上限确定违约金，而且2018年1月12日系双方签订《房子抵账协议书》的时间，以该时间为起点计算违约金无事实和法律依据。二、《房子抵账协议书》并非实践合同，该协议的签订目的在于实现债权、消灭债务。本案双方争议为买卖合同，原告依据《预拌商品混凝土买卖合同》起诉被告锦业公司支付货款，并非建设工程施工合同纠纷，不能适应建筑施工合同司法解释。再者说，本案各方当事人签订《房子抵账协议书》的目的在于通过该协议实现债权、消灭债务，但协议签订后，高彦标多次找大山公司向其交付房屋钥匙，大山公司均拒绝受领且不配合履行协议，并非锦业公司过失。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，现涉案房屋证件齐全，相关当事人也配合履行协议，仅是因大山公司单方违约才导致该协议至今未履行，系大山公司违反诚实信用原则，与锦业公司无关。大山公司签订《房子抵账协议书》目的未能实现系房屋落价这一市场经济的不确定因素，其认为履行该协议无法实现当初其所预见的收益便以种种理由推脱、不履行《房子抵账协议书》。 高彦标上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人大山公司承担。事实与理由：一、一审中在新债旧债并存情况下，被上诉人任意直接选择旧债要求上诉人履行，该违反诚实信用原则事实一审法院未予审查，以至于整个案件事实审查不清，一审法院支持被上诉人按照旧债主张权益是错误的。《房子抵顶协议书》是在原债务履行期满后达成的以物抵债协议，依据合同法第二十五条，该抵顶协议书已合法生效，是对原债务变更，形成了新债，是债权人和债务人通过新债达成了履行旧债的方法。被上诉人作为签署《房子抵顶协议书》一方，理应先请求履行新债，不应在新债和旧债之间任意选择，否则不符合诚实守信原则，不符合合同法第八条规定，只有债务人拒绝履行新债前提下才能恢复旧债履行。被上诉人是在没有向被上诉人请求履行新债前提下直接选择旧债起诉，被上诉人一审中提交起诉书、证据、当庭陈述均证实前述事实，该事实一审没有审查。二、一审法院认为“签订《房子抵顶协议书》各方均未按协议履行、原告签订该协议目的未能实现，原告就其享有债权提起诉讼并无不当”属于逻辑错误和认定事实错误。如前所述，新债旧债并存，只有债务人拒绝履行新债前提下，才应恢复旧债履行。但一审法院认为只要各方均未履行，债务人就可以要求履行旧债，这属于逻辑错误，不符合诚实守信原则。一审法院认为上诉人未履行《房子抵顶协议书》，属于认定事实错误。该协议是用商品房抵顶欠款，上诉人最重要义务是交付、办理过户，该房产是在一审开庭后才取得不动产登记证书，同时抵顶协议未约定房产钥匙交付时间，上诉人最重要义务还没有到履行时间。上诉人第一时间就将抵顶房产钥匙交出，但得到回复过户时一块交付，没想到被上诉人突然起诉。该协议能否实现签订目的决定因素应是约定的房产能否实现过户、债权人能否取得房产所有权。该房产在《房子抵顶协议书》签订之日没有房产证，何时办房产证不是上诉人能左右的，且《房子抵顶协议书》签署三方对此明知，故没有约定具体房产过户时间，只是约定具备办理过户手续过户给债权人。一审开庭后，该房产在2019年7月17日取得了不动产登记证，该房产已具备过户条件，因此《房子抵顶协议书》能够实现签订目的。三、《房子抵顶协议书》未要求上诉人支付违约金，实际上明确免除上诉人违约金。不管是按旧债履行还是按新债履行，均不应再主张违约金，一审法院支持违约金是错误的。四、退一步讲，即使支持违约金主张，但一审法院在审查违约金是否过高时未审查实际损失、合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等事实，导致违约金调整事实认定不清。五、一审法院按年利率24%调整违约金实际上是参照民间借贷合同利率上限作为判断违约金是否过高标准，不仅违反了法律规定，还不符合最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》审判实务精神。 大山公司答辩称，抵房协议没有产权人高某签字，合同效力一直处于待定状态，锦业公司未按照协议约定的时间2018年5月1日前偿还清房贷，更未将抵账房产实际交付大山公司占有，也未将该房产过户到大山公司名下。自抵房协议签订至大山公司向法院起诉将近一年半的时间，大山公司未取得该房产的占有权及使用权，签订该抵房协议的目的是为了清偿债权，该目的因锦业公司未按协议履行，导致合同目的不能实现。抵房协议只是清偿债务的具体方式，该偿债方式并不排斥金钱清偿，抵房协议未约定违约金、利息，但不支付违约金利息的前提条件是锦业公司按协议履行了协议所约定的还清房贷、交付房产的义务，在锦业公司未按协议履行的情况下，其应继续承担支付欠款及承担违约金的责任。法律依据是合同法第六十五条及河北省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南第十八条规定。 锦业公司答辩称，首先，各方当事人签订的抵账协议书中的条款已经明确表示，各方当事人已合意取消了原买卖合同中的违约金条款，上诉人大山公司主张违约金无事实和法律依据。即便说本案存在违约金，双方当事人于2018年1月12日签订抵账协议书，该日期仅为协议签订日期，以该日期来计算违约金起算时间无事实和法律依据。本案也并非锦业公司违约导致抵顶协议书无法履行，被上诉人大山公司主张的违约金计算时间无事实和法律依据，如果按该计算时间计算的话最终的违约金数额要大于本金，显然是不可取的。其次，对于违约金的计算标准合同法解释二第二十九条明确规定，当事人主张的违约金过高，请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为依据。本案中，被上诉人大山公司并未提交证据证明其存在实际损失，故对实际损失的计算应以中国人民银行同期贷款利率为标准最多上浮30%。 高彦标答辩称，大山公司的上诉理由不能成立，应予驳回，各方当事人应依据签订的房子抵顶协议书，确定双方权利和义务。 大山公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告混凝土货款2225362.22元及违约金2320310元（暂计算至2019年3月28日）及以2225362.22元为基数，自2019年3月29日起至欠款还清之日止，按照年利率24%计算违约金，暂合计4545672.22元；2.案件受理费、保全费、诉讼保全责任保险费由被告承担。 一审法院认定事实：锦业公司石家庄分公司系被告锦业公司的分公司，其已于2018年7月18日注销。被告锦业公司系天洲国际商务中心施工单位，该工程于2015年11月11日封顶。2014年12月3日原告与被告锦业公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》，约定：1、原告（合同乙方）向被告（合同甲方）锦业公司施工的天洲国际商务中心供应商品混凝土，主体工程施工至15层封顶后，7日内甲方支付乙方所供砼工程款的70%，主体封顶后1个月内甲方付清所有工程款，二次结构及其他工程，每月结清工程量，当月付清工程款。2、甲方迟延付款的，乙方有权中止供货，并可要求甲方按延期付款部分的日5‰计付补偿金，补偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。3、甲方结算负责人为高彦标，乙方为郭建萍、张静；甲方指定高彦标负责经办除验收与结算外的一切合同事宜。2015年4月25日，原告与被告锦业公司石家庄分公司签订《补充合同》，约定自签约之日起，部分商品砼价格变更，其他价格附加条款仍按原合同。 2015年7月31日，原告与被告高彦标签订结算单，载明2014年12月15日至2015年7月13日合计4141888.4元；2015年10月27日，原告与被告高彦标签订两份结算单，分别载明2015年7月14日至2015年10月22日合计882829.9元，2014年10月25日至2015年10月25日合计174239.4元；2015年12月24日，原告与被告高彦标签订结算单，载明2015年10月27日至2015年11月11日合计37392元。上述共计5236349.7元，原告称被告已经支付3010987.48元，尚欠2225362.22元未支付。被告锦业公司称被告高彦标系案涉工程的实际施工人，被告高彦标予以认可。 2018年1月12日，被告锦业公司（合同甲方）与原告（合同乙方）、案外人张民学签订（合同丙方）《房子抵账协议书》，主要内容为：1、截止2018年1月5日，被告锦业公司欠原告商品砼款2210000元，将房主高某名下裕华区方郄路178号金碧雅苑6-2-1302房产（建筑面积136.42平方米，单价18000元／平方米，合计金额2455560元）和车位Ａ号无产-166（建筑面积10.47平方米，单价15090.74元／平方米，合计金额158000元）用于抵顶以上欠款，抵账后剩余超抵付的403560元，同意计入预付款，以原告向被告锦业公司供应403560元的商品砼进行偿还。2、因原告欠案外人张民学材料款，将上述房产同时转让给张民学，房产办理过户手续时直接办理到张民学名下。3、被告锦业公司于2018年5月1日前，将此房产月供及剩余按揭贷款金额还清，原房主房证办理完毕后，具备办理过户手续过户至张民学时，所发生的费用全部由张民学承担，锦业公司、大山公司配合张民学办理手续至其名下，如未按约定时间将此房产过户至张民学名下，大山公司、张民学相关损失由锦业公司承担。被告高彦标在该协议书落款“甲方签字”处签字，被告锦业公司未加盖公章。 另查明，高某系被告高彦标之女，其与河北高杰士房地产开发有限公司就裕华区方郄路178号金碧雅苑6-2-1302房产签订《石家庄市商品房买卖合同》，2019年7月2日，高某结清上述房屋在交通银行的按揭贷款，2019年7月17日，石家庄市自然资源和规划局向高某颁发了冀（2019）石家庄市不动产权第××号不动产登记证书。庭审中，证人高某同意以裕华区方郄路178号金碧雅苑6-2-1302房产抵顶混凝土欠款。 以上事实，有《预拌商品混凝土买卖合同》、《补充合同》、《结算单》、《混凝土试块抗压强度检测报告汇总表》、《混凝土试块抗压强度检测报告》、《建筑工程施工许可证》（复制件）、住建局网站《2015建筑工程施工许可公示》（打印件）、《河北建设工程施工合同》（复制件）、《施工单位承诺书》（复制件）、《预拌混凝土生产单位承诺书》（复制件）、《房子抵账协议书》、《石家庄市商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》、桃园派出所户籍证明、不动产登记证书、交通银行（河北省分行）结清证明、证人证言、庭前证据交换笔录及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，依法生效的合同，对合同双方均有约束力，合同各方均应按合同约定履行义务。 1、关于被告提出原告起诉超过诉讼时效的抗辩，经查明，被告高彦标以被告锦业公司名义于2018年1月12日签订《房子抵顶协议》，约定以案外人房产抵顶债务，且被告高彦标系被告锦业公司授权的结算负责人，并指定高彦标负责经办除验收与结算外的一切合同事宜，以上足以证实原告向被告主张债权，原告起诉并未超过诉讼时效。 2、关于被告提出《房子抵账协议书》产生新的法律关系，《预拌商品混凝土买卖合同》权利义务终止的抗辩理由，经查明，截至本案庭审结束，《房子抵顶协议》各方均未按协议履行，原告债权并未得以清偿，原告签订该协议的目的未能实现，故原告就其享有的债权提起诉讼并无不当。本案被告锦业公司与被告高彦标虽均认可双方系挂靠关系，被告高彦标为涉案项目实际施工人，但即使被告高彦标挂靠被告锦业公司，被告锦业公司亦理应作为共同被告就拖欠的货款承担给付义务。被告高彦标作为被告锦业公司的被授权人，其有权与原告货款的给付进行协商，在被告未按照双方签订的《房子抵账协议书》履行义务时，原告有权请求被告承担给付货款的责任，因在《房子抵账协议书》中原告已经确定货款为2210000元，故此，被告应据此支付货款。原告主张被告按年利率24%支付违约金，《预拌商品混凝土买卖合同》明确约定被告迟延付款的，原告有权中止供货，并可要求被告按延期付款部分的日5‰计付补偿金，补偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。双方约定的补偿金远高于月息2%的四倍，原告主张按照年利率24%计算违约金未超过双方约定，也符合合同法的规定，该院予以支持。因2018年1月12日签订《房子抵账协议书》，故，违约金应自2018年1月12日起计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条之规定，判决：被告泰华锦业建筑工程有限公司、被告高彦标于本判决生效之日起十日内共同支付原告河北大山建材有限公司混凝土货款2210000元并给付违约金（以2210000元为基数，按年利率24%自2018年1月12日起计算止本判决确定的履行期限之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费43165元，减半收取计21582.5元，原告河北大山建材有限公司负担149元，被告泰华锦业建筑工程有限公司、被告高彦标负担21433.5元（上述费用原告已预交）。 本院二审期间，大山公司提交了以下证据：证据一、裕华区方郄路178号金碧雅苑6-2-1102室房屋登记信息，拟证明该房产与本案抵账房产属于同一栋楼，该房产办理产权登记时间为2015年7月2日，本案抵账房产能够在签订抵房协议后办理房产证，导致抵账房产未能办理房产证的原因是不能按时还清房屋贷款所致，抵账房产未能及时过户到大山公司名下的责任在泰华锦业公司；证据二、建行单位客户专用回单11份，拟证明由于锦业公司未能按时还清房屋贷款，导致房产未能交付，大山公司已经还清张民学材料款265万元，大山公司与张敏学之间的债权债务已经结清。锦业公司对大山公司提交的证据质证称，证据一房屋登记信息，系金碧雅苑6-2-1102室房屋，与抵账协议书中约定的房屋并非同一房产，协议书中约定的房屋为金碧雅苑6-2-1302室，与本案无关联性，不能以该房屋的登记情况来推定抵账协议书中房屋的可登记情况；证据二关于大山公司与张民学之间具体的债权债务关系，我公司不知晓，具体如何履行的我公司不清楚，对该证据的真实性、关联性有异议，并非我公司未按时还款导致房产不能交付。高彦标对大山公司提交的证据质证称，证据一与本案没有关联性，抵顶的房屋是该栋楼的1302室；证据二与本案没有关联性，大山公司和张民学之间可能存在多笔债务，证据二不能证实给付的张民学款项与本案的债权有关，从日期可以反映出第一笔银行回单记载的日期2018年9月30日和房子抵顶协议的签署日期相隔了8个月，在这期间高彦标和大山公司都没有接到锦业公司关于终止房子抵顶协议的通知，也没有张民学出具的书面证明证实房子抵顶协议中的债权已经偿还，只凭银行转账不能证实和本案有关联。 高彦标提交了以下证据：证据一、两份收据，拟证明2018年我方积极办理房产证的情况；证据二、收据和通知、完税证明、信息共享码，拟证明我们第二次办房产证的情况，这两份证据总体证明我们在积极履行房屋房子抵顶协议。大山公司对高彦标提交的证据质证称，两份证据不能证实高彦标、锦业公司向大山公司履行了交付房产的义务。锦业公司对高彦标提交的证据质证称，对两组证据无异议，能证实高彦标和锦业公司积极履行抵顶房子协议的内容。 二审查明的其他基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：1.大山公司主张锦业公司、高彦标偿还涉案款项的数额及利息如何认定；2.涉案《房子抵账协议书》应否继续履行。 大山公司依据其与锦业公司签订的《预拌商品混凝土买卖合同》和《补充合同》、涉案结算单、《房子抵账协议书》，向锦业公司和高彦标主张货款2225362.22元及违约金，锦业公司和高彦标在本案一、二审庭审中虽均未对大山公司主张的货款数额2225362.22元提出异议，但各方当事人签订的涉案《房子抵账协议书》中明确载明，“截止2018年元月5日，甲方（锦业公司）欠乙方（大山公司）商品砼款2210000元，……”，该货款数额系当事人协商一致的结果，故应依法认定锦业公司和高彦标欠付大山公司的货款数额为2210000元。 涉案《房子抵账协议书》的签订时间是2018年1月12日，协议书中亦约定锦业公司于2018年5月1日前将抵顶的房产月供及剩余按揭贷款还清，但高彦标于2019年7月2日才还清所抵顶房产的贷款，迟于约定时间一年有余。另外，根据大山公司在二审中提交的所抵顶房产的同单元其他房产的房产证办理情况，可以证明所抵顶的房产在2015年7月2日已经可以办理房产登记手续；高彦标二审所提交的证据，仅能证明是办理涉案房产登记手续的票据，不能证明高彦标是为履行涉案《房子抵账协议书》的证据。故涉案《房子抵账协议书》不能实际履行，锦业公司和高彦标负有一定责任。各方当事人虽然签订了《房子抵账协议书》，但抵顶的房产没有办理过户手续，该协议书没有实际履行，且大山公司二审提交的向案外人张民学的付款凭证，亦能够证实大山公司已经向案外人张民学履行了付款义务，涉案《房子抵账协议书》已无实际履行的基础。故锦业公司和高彦标应当继续向大山公司支付所欠货款及违约金。 根据《预拌商品混凝土买卖合同》所载内容，当事人自行约定延迟付款部分的补偿金为日5‰，该约定过高，大山公司主动将该违约金下调到年利率24%，并不违反相关法律规定。基此，一审法院结合本案案情，对涉案货款的支付数额、违约金的计算方法，依法予以认定，并无不当。 综上所述，大山公司、锦业公司、高彦标的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由上诉人河北大山建材有限公司、上诉人泰华锦业建筑工程有限公司、上诉人高彦标按其交纳数额各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  任永奇 审判员  刘瑞英 审判员  李坤华 二〇二〇年七月二十七日 书记员  王金兰