云南省普洱市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云08刑终141号原公诉机关云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县（以下简称孟连县）人民检察院。上诉人（原审被告人）岩共恩，男，生于1983年12月19日，云南省孟连县人，傣族，小学文化，农民，住孟连县。因本案，于2019年9月23日被孟连县公安局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于孟连县看守所。上诉人（原审被告人）扎努，又名扎卡，男，生于1984年12月3日，云南省孟连县人，拉祜族，小学文化，农民，住孟连县。因本案，于2019年10月31日被孟连县公安局取保候审；经孟连县人民法院决定于2020年5月27日被执行逮捕。现羁押于孟连县看守所。辩护人李春兰，云南云渝律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖光耍，男，生于1984年10月29日，云南省孟连县人，汉族，小学文化，农民，住孟连县。因本案，于2019年10月31日被孟连县公安局取保候审；经孟连县人民法院决定于2020年5月27日被执行逮捕。现羁押于孟连县看守所。辩护人陈中贤，云南云渝律师事务所律师。孟连县人民法院审理孟连县人民检察院指控原审被告人岩共恩、扎努、肖光耍犯运送他人偷越国（边）境罪一案，于2020年5月29日作出（2020）云0827刑初56号刑事判决。原审被告人岩共恩、扎努、肖光耍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人岩共恩、扎努、肖光耍，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年，被告人岩共恩认识一个自称“阿宝”（在逃）的缅甸人，“阿宝”让岩共恩接送偷渡人员，之后，岩共恩邀约被告人扎努、肖光耍在腊福大寨194号中缅界碑附近非法接送偷渡人员。2019年9月22日，“阿宝”电话联系岩共恩，告知岩共恩于9月23日3时30分许，有15人将从缅甸经194号碑附近偷渡至中国让其接送。后岩共恩电话联系扎努、肖光耍，并安排扎努和其到中缅194号界碑附近接非法入境人员，肖光耍在腊福村32公里岔路口等候接运。9月23日3时30分许，岩共恩无证驾驶云Ｊ×××××紫红色皮卡车、扎努无证驾驶云Ｊ×××××白色皮卡车到孟连县勐马镇腊福村194号界碑附近接非法偷渡入境的蒋金刚等17人。岩共恩、扎努接到人后驾驶车辆前往孟连，车辆行驶至处时将其中的6人分于肖光耍驾驶的云Ｊ×××××白色面包车，当三被告人驾驶车辆行驶至孟连县勐马镇腊墨小组岔路口处时被孟连县公安局勐马边境派出所民警当场人赃俱获。原判认定上述事实，被告人岩共恩、扎努、肖光耍对三人接送偷渡人员从边界线前往孟连县城途中被公安民警抓（查）获的事实供认不讳，并有受案登记表，立案决定书，抓获经过，到案经过，户口证明，前科材料查证，车辆轨迹查询，现场检查笔录，提取痕迹、物证登记本，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，物证照片，辨认笔录及辨认照片，现场辨认笔录及照片，车辆权属信息，行政处罚决定书，通话清单，路线图，办案说明，证人蒋金刚等人的证言等证据相互印证。原审法院认为，被告人岩共恩、扎努、肖光耍目无国法，违反国境管理规定，运送他人偷越国（边）境，人数众多，被告人岩共恩、扎努、肖光耍的行为已构成运送他人偷越国（边）境罪，属共同犯罪，应依法予以惩处。被告人岩共恩积极联系、安排被告人扎努、肖光耍接运偷渡人员，在犯罪活动中起主要作用，系主犯；被告人扎努、肖光耍在被告人岩共恩的安排下运送偷渡人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚，根据被告人扎努、肖光耍在犯罪活动中所起的作用，决定对其二人减轻处罚。公诉机关指控被告人岩共恩、扎努、肖光耍犯组织他人偷越国（边）境罪的证据不足，不予采纳。被告人岩共恩及其辩护人提出岩共恩的行为构成运送他人偷越国（边）境罪的意见，符合法律规定，予以采纳；对其辩护人提出的被扣押的车辆系家庭积蓄购买，从事车辆运输，请求发还所有人的辩护意见，鉴于被告人被扣押的车辆属于家庭生产生活工具，没收其车辆对其家庭的生产生活将带来极大的影响，故对其辩护意见，予以采纳；对被告人岩共恩提出其不是主犯，请求对其判处有期徒刑三至四年的辩解，与其罪责刑不符，不予采纳；被告人岩共恩的辩护人提出本案不宜区分主、从犯，运送的人数应按实际查获各被告人所属车辆上承载的人数认定，请求对岩共恩判处有期徒刑三至四年的辩护意见，审查认为，被告人岩共恩积极联系、安排被告人扎努、肖光耍接运偷渡人员，及与被告人扎努、肖光耍商量、支付运费，三被告人的行为属共同犯罪，被告人岩共恩在共同犯罪中起主要作用，是主犯，且运送的偷渡人员在10人以上，属运送人数众多，故该辩护意见与被告人岩共恩罪责刑不符，不予采纳。对被告人扎努、肖光耍提出从轻处罚的意见，以其罪责刑相符，予以采纳。被告人岩共恩、扎努、肖光耍犯罪后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人扎努、肖光耍认罪认罚，可以依法从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，作出如下判决：一、被告人岩共恩犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。二、被告人扎努犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。三、被告人肖光耍犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。四、扣押的被告人岩共恩持有的紫红色vivo牌手机1部、被告人扎努持有的蓝色oppo手机一部、被告人肖光耍持有的银白色vivo手机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告人岩共恩上诉提出其没有运送他人偷越国边境，涉案17人乘客是从缅甸非法自行入境至中国孟连县，其只是在境内运送他人，属非法带客；其没有邀约、安排扎努、肖光耍接送偷渡客，三人均有阿宝的电话，每次接送不管拉的人是多少，每人都给400元的运费，扎努、肖光耍全把责任推卸给其，不应认定其为主犯；原判量刑过重，请求二审法院对其给予从轻处罚。原审被告人扎努上诉提出其系通过岩共恩邀约，以每次400元作为运费，从腊福大寨拉人至孟连县城，公安民警抓获其时，所载乘客为5人，应以其实际所拉人数计算；其在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但该具结书是以组织他人偷越国（边）境罪的罪名签署，一审法院认定其行为构成运送他人偷越国（边）境罪，不应作为量刑依据；其运送他人偷越国（边）境的行为，已于2019年10月12日被孟连县道路运输管理所对其行政处罚人民币40000元；其患有严重类风湿关节炎，在看守所生活不能自理。原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并宣告适用缓刑。辩护人李春兰提交书面辩护意见，对被告人扎努作有罪从轻辩护，提出一审法院判决漏列上诉人扎努被孟连县公安局行政处罚19000元、治安拘留14日及被孟连县道路运输管理所行政处罚40000元的事实，对同一行为被两个行政机关处罚又构成犯罪的，应依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，应当对上诉人扎努在量刑时从轻考虑，刑期应扣减上诉人被治安拘留的十四日，且不能再并处罚金；上诉人扎努患有严重的风湿关节炎，生活不能自理，不宜收监关押。建议二审法院对上诉人扎努从轻处罚并宣告适用缓刑。原审被告人肖光耍上诉提出应岩共恩的邀约，其在腊福大寨附近接到6人运送至孟连县城途中被查获，但未告知该6人系偷渡过境人员，其没有出境运送他人，且该行为被孟连县道路运输管理所行政处罚人民币40000元，又被孟连县公安局行政处罚人民币19000元、治安拘留14日，同一行为又作为犯罪追究不当；即使构成犯罪，作用应比扎努轻，也应从轻处罚；其虽在公诉机关审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但对量刑意见不清楚，且无律师在场参与见证，不应作为一审量刑依据。原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。辩护人陈中贤提交书面辩护意见，提出上诉人肖光耍此次运送涉案偷渡人员，被孟连县道路运输管理所行政处罚人民币40000元，被孟连县公安局行政处罚人民币19000元、行政拘留14日。一审法院漏列肖光耍被上述行政机关处罚的事实，对同一行为被两个行政机关处罚又构成犯罪的，根据相关法律规定，应对上诉人肖光耍在量刑时从轻考虑，刑期应当扣除行政拘留的时限；上诉人肖光耍在岩共恩的邀约、组织下在我国境内接运了6名偷渡人员，但其未通过出入境方式运送他人，故其行为不构成运送他人偷越国（边）境罪，即使构罪，也应从轻处罚；上诉人肖光耍是家庭中唯一的劳动力。建议二审法院对肖光耍从轻处罚并宣告适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理期间，上诉人岩共恩未提出新的证据；上诉人扎努及其辩护人向法庭提交缴款书复印件、出院证复印件各一份，欲证实扎努向孟连县道路运输管理所缴纳人民币40000元及其到普洱市人民医院住院就诊为类风湿关节炎等疾病的事实；上诉人肖光耍及其辩护人向法庭提交行政处罚决定书二份，违法行为通知书、行政强制措施决定书、解除拘留证明书各一份，欲证实上诉人肖光耍因非法营运被孟连县道路运输管理所行政处罚人民币40000元、涉案云Ｊ×××××面包车也被扣押，因协助他人非法出入境，被孟连县公安局行政处罚人民币19000元、行政拘留14日的事实。经审查，上诉人扎努缴纳的款项是其因非法营运被行政机关行政处罚的交款内容，其住院治疗相关疾病与本案无关，故该二份证据，本院不予采信；上诉人肖光耍被孟连县道路运输管理所和孟连县公安局行政处罚的事实，已在原判中予以举证、质证，本院不再评判，涉案云Ｊ×××××面包车在原判决中未处理，本院亦不予评判。原判决所列证据经一审当庭举证、质证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人岩共恩、扎努、肖光耍目无国法，违反国境管理规定，运送他人偷越国（边）境，人数众多，三人的行为均已构成运送他人偷越国（边）境罪，应受刑罚处罚。上诉人岩共恩、扎努、肖光耍归案后如实供述运送他人偷越国（边）境的事实，均系坦白，依法具有从轻处罚情节。本案系共同犯罪，上诉人岩共恩积极联系、安排上诉人扎努、肖光耍接运偷渡人员，且运送人员达10人以上，在此次运送他人偷越国（边）境犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人扎努、肖光耍在上诉人岩共恩的安排下运送偷渡人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法具有从轻处罚情节。原审法院根据本案查明的事实和证据，结合本案具体实际，依照相关法律，对上诉人岩共恩依法从轻处罚，对上诉人扎努、肖光耍依法减轻处罚，但根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条：违法行为构成犯罪的，人民法院判处拘役或有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金的规定，上诉人扎努、肖光耍被孟连县公安局行政处罚各人民币19000元和行政拘留14日，原判决未扣减上诉人扎努、肖光耍因行政拘留的时限及未折抵相应的罚金，故此，本院予以纠正。上诉人岩共恩所提其没有邀约、安排扎努、肖光耍接送偷渡人员，不应认定其为主犯，原判量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳；所提涉案17人乘客是从缅甸非法自行偷渡入境至中国孟连县，其只是在境内运送，属非法带客的上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人扎努所提其系通过岩共恩邀约，从腊福大寨拉人至孟连县城途中被查获，公安民警抓获其时，所载乘客为5人，应以其实际所拉人数计算的上诉理由，本院认为，原审法院已对上诉人扎努认定为从犯，应对其运送他人偷越国（边）境的行为负责，该事实在原判中予以认定，本院不再次评判；所提其在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但该具结书是以组织他人偷越国（边）境罪的罪名签署，原判认定其行为构成运送他人偷越国（边）境罪，不应作为量刑依据的上诉理由，本院认为，根据我国法律规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合各自案件具体情节，进行综合评判并决定量刑，本案中，原审法院根据上诉人扎努系从犯、具有坦白等依法具有从轻、减轻处罚情节，对其减轻判处，与其罪责刑相符，该上诉理由不成立，本院不予采纳；上诉人扎努及其辩护人所提扎努患有严重的类风湿关节炎等疾病，生活不能自理，不宜收监关押，请求二审法院对扎努从轻处罚并宣告适用缓刑的上诉理由和辩护意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。上诉人扎努、肖光耍及辩护人所提扎努、肖光耍运送他人偷越国（边）境的行为，已被孟连县公安局行政处罚各罚款19000元和行政拘留14日及被孟连县道路运输管理所行政处罚各罚款40000元，对同一行为被两个行政机关处罚又构成犯罪的，应依照相关法律规定，应当对上诉人扎努、肖光耍在量刑时从轻考虑，刑期应扣减上诉人扎努、肖光耍被行政拘留各十四日的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，但扎努的辩护人所提应予免除扎努的并处罚金的辩护意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。上诉人肖光耍所提应岩共恩的邀约，其在腊福大寨附近接到6人运送至孟连县城途中被查获，但未告知该6人系偷渡过境人员，其没有出境运送他人的上诉理由及其辩护人所提肖光耍在岩共恩的邀约、组织下在我国境内接运6名偷渡人员，但其未通过出入境方式运送他人，其行为不构成运送他人偷越国（边）境罪的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳；上诉人肖光耍所提其虽在公诉机关审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但对量刑意见不清楚，且无律师在场参与见证，不应作为一审量刑依据，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚的上诉理由及其辩护人所提肖光耍的行为即使构成运送他人偷越国（边）境罪，应从轻处罚，肖光耍是家庭中唯一的劳动力，建议二审法院对肖光耍宣告适用缓刑的辩护意见均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实，定罪及适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，但未予扣减上诉人扎努、肖光耍被孟连县公安局行政拘留十四日及未折抵相应罚金，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：一、维持云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院（2020）云0827刑初56号刑事判决主文第一项、第二项、第三项对上诉人岩共恩、扎努、肖光耍的定罪量刑、并处罚金部分及第四项对没收财产的处理部分。二、撤销云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院（2020）云0827刑初56号刑事判决主文第二项、第三项对上诉人扎努、肖光耍的执行刑期部分。三、上诉人扎努犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑三年。并处罚金人民币3000元（罚金在孟连县公安局孟公（勐马）行罚决字（2019）240号行政处罚决定书的罚款中予以扣减）。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，行政拘留一日折抵刑期一日。即自2020年5月27日起至2023年5月12日止。）四、上诉人肖光耍犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑三年。并处罚金人民币3000元（罚金在孟连县公安局孟公（勐马）行罚决字（2019）239号行政处罚决定书的罚款中予以扣减）。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，行政拘留一日折抵刑期一日。即自2020年5月27日起至2023年5月12日止。）本判决为终审判决。审判长  杜绍斌审判员  王秀琼审判员  李 平二〇二〇年七月三十日法官助理李思敏书记员王柄