甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2422号上诉人（原审被告）：付建春，男，1962年4月17日出生，汉族，住址甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：张宗来，甘肃祖历人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邸维涛，男，1982年3月4日出生，汉族，住甘肃省榆中县。委托诉讼代理人：何娟娟，甘肃润达律师事务所律师。上诉人付建春因与被上诉人邸维涛生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付建春上诉请求：1、依法撤销(2019)甘0102民初1966号判决书，依法改判或发回甘肃省兰州市城关区人民法院重新审理;2、本案一审、二审诉讼费由付建春承担。事实和理由:一、一审法院认定邸维涛在付建春处从事电焊工作时从高空坠落致伤，实属认定事实错误。邸维涛受伤时并没有从事电焊工作，当时其本人是帮助电焊工作人员完成工作的辅助人员，一手扶钢架，一手玩手机。而此时，正值危险的电焊工作人员并未有任何伤害，而其辅助人员因没有专注自己的工作致使其受伤，所以付建春认为其本人在整个事件中有一定的过错。一审法院既然认定邸维涛在施工时“不慎”从高空摔伤，而并未减轻付建春的责任，付建春认为有失公平。据付建春多方了解，邸维涛在付建春处上班前就患有癫痫病，在整个案件当中邸维涛并未向法庭及其他机构讲明这一情况，导致案件的裁判有失公正。其在高空作业时，手持手机，而其在其坠落时是因其本人癫痫病的发作导致，故付建春认为邸维涛对自身的损伤应承担部分过错责任，而一审法院对此并未依法查明就进行判决有失公理。综上所述，一审法院判决不符合法律规定，显失公平，为了维护付建春的合法权益，特提起上诉，请法院依法支持付建春的上诉请求。邸维涛辩称，一审法院判决认定事实清楚，付建春的上诉理由无任何事实依据。第一，邸维涛从2018年6月27日到付建春承包的北龙口汽配城商铺装修改造项目工地上上班后，一直从事电焊工作，并不是付建春说的辅助人员，而且在受伤时也是正在进行电焊施工；第二，邸维涛受伤是因为付建春未尽安全防护义务所致，其本身并没有过错，付建春应当承担全部的赔偿责任，根本不存在减轻的情形，且付建春在一审中也未向法院提交证据证明其已尽到安全防护义务及邸维涛存在过错的证据，故付建春的上诉理由无事实及法律依据。邸维涛向一审法院起诉请求:1、请求依法判令付建春赔偿邸维涛人身损害赔偿金等各项费用共计106967.2元；其中伤残赔偿金17608.2元、住院伙食补助费560元、护理费15137元、误工费45000元、营养费3600元、后续治疗费17000元、交通费1000元、鉴定费4900元、医疗费162元、精神损害抚慰金2000元。2、本案诉讼费由付建春承担。一审法院认定的事实：2018年6月27日，邸维涛到付建春所承包的北龙口汽配城商铺装修改造项目工地上班，从事电焊工作。2018年7月25日下午，邸维涛在施工时不慎从3米多的高空摔伤。事故发生后，邸维涛被送至甘肃中医药大学附属医院治疗，诊断为：1.左侧桡骨远端骨折；2.左肘关节脱位；3.创伤后单侧膝关节病；4.尺骨茎骨骨折。住院14天，医疗费由付建春支付。2018年11月21日邸维涛委托甘肃方圆司法鉴定所对伤残等级、后续治疗费、护理期、营养期、误工期进行鉴定。同年12月4日甘肃方圆司法鉴定所作出了甘方圆司鉴所【2018】临鉴字第85-1号、85-2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：邸维涛的伤残等级为十级，后续治疗费为13000元-17000元，护理期为90日（住院期间2人轮换护理，出院后1人护理），误工期为180日，营养期为90日。一审庭审中付建春对邸维涛自行委托作出的鉴定报告有异议，于2019年6月21日申请重新鉴定，一审法院于2019年7月22日委托甘肃集天司法鉴定所对邸维涛的伤残等级，后续治疗费，误工期、护理期、营养期进行了重新鉴定，2019年10月16日甘肃集天司法鉴定所作出[2019]甘集天司鉴字第A221号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、邸维涛的损伤为十级伤残；2、邸维涛的后续治疗费用评定在0.9-1.0万元之间，若要准确计算，应根据临床治疗情况确定；3、邸维涛的误工期为90-180日，护理期为30-60日，营养期为60-90日。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，邸维涛在从事付建春雇佣活动中所遭受的人身损害，付建春作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。因付建春未提供证据证明其尽到了安全告知义务和安全保障义务，也没有提供证据证明邸维涛在工作时存在重大过失或过错，故对于付建春辩解减轻责任的辩称，一审法院不予采信。对于邸维涛的各项请求：（一）残疾赔偿金，邸维涛被评定为十级伤残，邸维涛主张的残疾赔偿金17608.2元，合法有据，故一审法院予以支持。（二）住院伙食补助费，邸维涛主张付建春支付伙食补助费40元×住院天数14天=560元的诉请，未超过法律规定的数额，且付建春予以认可，故一审法院予以支持。（三）护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案邸维涛在住院期间和住院后的护理人员皆为其母亲和妻子，且两人都没有固定工资收入，故应参照2019年度甘肃省居民服务和其他服务业工资标准57651元/年计算；同时，根据一审法院委托甘肃集天司法鉴定所作出的鉴定意见，认定邸维涛的护理期为50天，邸维涛未提供确需二人护理的相关证据，故一审法院确定一人护理，故邸维涛护理费应为57651元/年÷365×（14天+50天）x1人=10109元。（四）误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，根据甘肃集天司法鉴定所作出的鉴定意见，一审法院核定邸维涛的误工期间为135天；其次，邸维涛无法提供证据证明其有固定收入，也没有提供证据证明其最近三年的平均收入状况，结合邸维涛所从事的电焊工种，参考甘肃省建筑业2019年度职工的平均工资52384元/年计算。因此，邸维涛的误工费核定为52384元/年÷365天×（14天+135天）=21384元。（五）营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，根据甘肃集天司法鉴定所作出的鉴定意见，一审法院核定邸维涛的营养期为80天；一审法院结合酌定20元/天，故核定为20元/天×（14天+80天）=1880元。（六）后续治疗费，根据甘肃集天司法鉴定所作出的鉴定意见，故一审法院酌定邸维涛的后续治疗费为10000元。（七）对于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。邸维涛未提交因就医而产生的交通费票据，结合原告就医次数，一审法院酌定100元。（八）鉴定费用，因邸维涛委托作出的鉴定意见与一审法院委托作出的鉴定意见不完全一致，以一审法院借鉴采纳的部分鉴定意见由付建春承担，故一审法院酌定付建春承担鉴定费2500元。（九）邸维涛增加的诉讼请求医疗费162元，该费用系邸维涛在诉讼中产生的治疗费，且付建春无异议，故一审法院予以支持。（十）精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本院结合邸维涛的伤残等级酌定为1500元。综上所述，邸维涛因在付建春的雇佣活动中遭受损害而受到的损失有：残疾赔偿金17608.2元、住院伙食补助费560元、护理费10109元、误工费21384元、营养费1880元、后续治疗费10000元，交通费100元、鉴定费2500元，医疗费162元、精神损害抚慰金1500元，共计65801.2元，予以支持，对邸维涛上述请求超过的数额无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告付建春向原告邸维涛赔偿残疾赔偿金17608.2元、住院伙食补助费560元、护理费10109元、误工费21384元、营养费1880元、后续治疗费10000元，交通费100元、鉴定费2500元，医疗费162元、精神损害抚慰金1500元，共计65801.2元。二、驳回原告邸维涛的其他诉讼请求。案件受理费2437元，由原告邸维涛负担937元，被告付建春负担1500元。上述由被告付建春负担的款项共计67301.2元，于判决生效后10日内向原告邸维涛履行完毕。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：付建春申请证人赵某出庭作证，证明大概在2018年8、9月份，赵某和邸维涛两个人一起干活时，邸维涛从高空掉下去的事实。邸维涛质证认为，证人证言不应采信，高空作业时应当采取安全措施，但是证人赵某的证言证明他们在高空作业时没有采取安全措施，因此邸维涛没有过错。本院认为，证人赵某的证言与庭审查明的事实一致，本院对证人赵某的证言予以采信。本院经审理查明，一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案中，邸维涛受付建春的雇佣，在付建春承包的北龙口汽配商铺装修改造项目工地上从事电焊工作，在工作中，邸维涛从3米多的高空摔伤，损伤被鉴定为十级伤残。邸维涛作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，付建春作为雇主应当承担赔偿责任。现付建春上诉称，邸维涛所从事的工作并非电焊工作，仅作为辅助人员，在高空作业时手持手机，且邸维涛本身就患有癫痫病，此次高空坠落是因其本人癫痫病发作导致，所以邸维涛应当对自身的损伤承担部分过错责任。但付建春并未提交证据证明邸维涛在工作时存在重大过失或过错，同时，根据庭审查明的事实，付建春未尽到安全告知和安全保障义务，所以，对于付建春减轻责任的上诉请求，二审法院不予支持。一审法院对于邸维涛残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费、医疗费、精神损害抚慰金的判处，认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。综上所述，付建春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由付建春负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二〇年七月二十一日法官助理周碧彤书记员潘珍