河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1589号 上诉人（原审原告）：马琳涛，男，1978年3月20日出生，回族，职工，现住河北省保定市。 委托诉讼代理人：田延波，河北杜新月律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曲阳县自然资源和规划局（原为曲阳县国土资源局），住所地河北省保定市曲阳县恒州镇恒山东路632号。 法定代表人：杨兴辉，曲阳县自然资源和规划局局长。 委托诉讼代理人：陈亮，男，该单位职工。 委托诉讼代理人：赵颖超，河北佳篷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北通阳路桥有限公司，住所地河北省保定市竞秀区富江路6号（东侧）。 法定代表人：许福寿，该公司经理。 委托诉讼代理人：王磊、李荣，北京市京师（保定）律师事务所律师。 上诉人马琳涛因与被上诉人曲阳县自然资源和规划局、河北通阳路桥有限公司（以下简称通阳路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省曲阳县人民法院（2019）冀0634民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 马琳涛上诉请求：一、依法撤销曲阳县人民法院(2019)冀0634 民初2336号民事判决，依法改判或发还重审。二、涉案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、本案一审法院审理事实不清。本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院应当依法查明上诉人马琳涛是否对合同约定项下的工程进行了实际施工以及具体施工的工程量和付款情况。本案中马琳涛和被上诉人通阳路桥公司签订了工程施工协议书，被上诉人通阳路桥公司也从该工程发包方被上诉人曲阳县自然资源和规划局支取了总工程量20%的工程款，部分工程款正是上诉人完成工程量后上报于被上诉人曲阳县自然资源和规划局处的。但是被上诉人通阳路桥公司却分文没有给付上诉人一分钱。此外被上诉人通阳路桥公司私下里与保定市文东运输有限公司签订了承诺协议书，同意给付其150万元的机械租赁费就完全结清上诉人马琳涛的工程款，保定市文东运输有限公司是上诉人马琳涛在和被上诉人通阳路桥公司签订了工程施工协议书后，找到的机械租赁公司为其签订的工程进行机械施工的公司，有保定市文东运输有限公司和马琳涛之间的机械租赁合同为证。并且保定市文东运输有限公司法定代表人王某出庭作证证明其公司的机械设备是受马琳涛租用，为马林涛与被上诉人通阳路桥公司签订的工程进行施工的，正因为这一点保定市文东运输有限公司与被上诉人通阳路桥公司签订的同意给付其150万元的机械租赁费就完全结清上诉人马琳涛的工程款的承诺书因上诉人马琳涛不认可而没有实际履行。此外在本案中上诉人马琳涛的现场施工人员出庭作证马琳涛的具体施工情况及上报给发包方被上诉人曲阳县自然资源和规划局处具体工程量的情况出庭作证，综上证据完全可以证明上诉人马琳涛对合同约定的工程进行施工的情况及完成的工程量，而不是一审法院认定的被上诉人一句不认可马琳涛与被上诉人通阳路桥公司签订的施工合同就完全否认马林涛实际施工的情况。被上诉人在一审中不认可上诉人马林涛与其公司签订的合同中的公章，但是又不提出对该公章的鉴定，完全是在以偏概全、混淆视听，以达到其不按合同约定支付工程款的目的。但是一审法院却完全支持其主张实属不正确。望二审法院依法查明。此外，被上诉人曲阳县自然资源和规划局作为该工程的发包方依据我国相关法律规定应当在上诉人完成的具体施工工程量的范围内承担连带给付责任。二、一审法院适用法律错误，判决不当。本案一审法院认定上诉人证据不足为由就驳回诉讼请求的判决没有任何法律依据，上诉人认为上诉人为该工程具体实际施工并且申请证人出庭作证，被上诉人也认可上诉人马林涛找到的保定市文东运输公司为该工程进行了具体机械施工，同意付给保定市文东运输公司机械租赁费，但是因上诉人马林涛不同意而没有实际履行付款义务，这些事实完全可以印证上诉人马林涛的具体施工情况和施工的量，而不是一审法院认定证据不足驳回其诉讼请求。综上，上诉人认为本案一审法院审理事实不清，适用法律错误，严重侵害上诉人的合法权益。故上诉人依法提起上诉，望二审法院依法查明事实，予以改判或发还重审。 曲阳县自然资源和规划局辩称，我公司与上诉人没有任何合同关系，并且案涉全部工程款已结清，上诉人起诉我方没有依据。 通阳路桥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 马琳涛向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同给付原告工程款共计2,400,000元，逾期利息200,000元，共计2,600,000元；2.一切诉讼费由被告承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。 当事人无异议的证据为：曲阳县自然资源和规划局提交的证据：1.曲阳县国土资源局名称变更文件、统一社会信用代码证书、法人身份证明及法定代表人身份证复印件各一份，拟证实曲阳县自然资源和规划局诉讼主体资格；2.《建设工程施工合同》1份，显示“工程名称：曲阳县羊平镇岸下村土地开发项目发包方曲阳县国土资源局承包方通阳路桥公司工程预付款为20%，根据工程进度付款，待工程竣工验收合格后，付至工程款的95%，余5%作为质保金，一年后一次性付清，本项目严禁转包和非法分包签约合同价：人民币（大写）壹仟肆佰贰拾玖万零贰佰零柒元贰角捌分（￥14,290,207.28元），计划开工时间：2016年1月26日；计划竣工日期：2016年7月23日等内容，曲阳县国土资源局、通阳路桥公司分别盖章签字2016年1月25日”；3.《财政直接支付申请书》，拟证实曲阳县自然资源和规划局已经按照合同约定向通阳路桥公司支付了相应的预付款；4.《曲阳县羊平镇岸下村土地开发项目审计报告》一份，拟证实涉案项目的工程款审定价格为20,131,608.34元；5.曲阳县国土资源局与通阳路桥公司签订《协议》一份及客户回单一份，拟证实曲阳县自然资源和规划局已经将工程款的95%落实到位，未付款项通阳路桥公司可以随时提出支付申请。马琳涛及通阳路桥公司对上述证据真实性均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。 双方有异议的证据为：马琳涛提交以下证据：1.《委托施工合同》一份，主要内容为“甲方：通阳路桥公司乙方：马琳涛一.项目基本情况：（1）项目地点：曲阳县羊平镇岸下村村南，项目区土地面积98.1779公顷。东至岸下村耕地，南至行唐县大沙河，西至大沙河，北至南养马村耕地。（2）工程承包范围：土地平整工程，灌溉与排水及电力工程，田间道路及其他附属工程。包含一切机械设备、施工抽水、土方回填和垃圾清出场地外运输等。（3）乙方承包方式：按合同承包范围，采用一次性总价包干形式；乙方负责的范围包括：包机具、工期、质量、安全、包乙方工人劳保用品、劳保福利、工程保险以及所有乙方负责承担和支付的费用。（4）工期计划开工日期：2016年1月26日；计划竣工日期：2016年7月23日…二.工程造价及付款方式：（1）工程造价：壹仟贰佰万元整（人民币1200万元整）。（2）付款方式：本工程依据保定市曲阳县国土资源局中标合同条款中的付款方式按比例拨付给乙方。根据工程进度付款，待工程竣工验收合格后，付至工程款的95%。余工程款5%作为保证金，一年后一次性付清…甲方：通阳路桥公司盖章乙方：马琳涛1306021978032060112016年3月16日”；2.机械租赁协议书一份，主要内容为甲方马琳涛承包羊平镇岸下村土地整理工程，租用乙方保定市文东运输有限公司设备等，设备租金以双方确认的出勤表为准，以上租金不含税；3.保定市文东运输有限公司机械设备现场施工出勤表一份，拟证实现场施工情况；4.承诺协议书一份，显示甲方：通阳路桥公司乙方：保定市文东运输公司鉴于甲方在保定市的施工工程当中作为总包方，乙方经与第三人签订设备租赁合同，实际在该工程当中出租推土机、挖掘机，经甲乙双方平等协商，就此事宜达成一致意见如下：甲方支付乙方人民币150万元（大写壹佰伍拾万元整），自该款项到账后，甲乙双方就该工程再无任何债权债务关系，乙方无权再向甲方主张任何民事权利等内容，甲方通阳路桥公司盖章乙方保定市文东运输公司盖章2019年1月26日；5.申请证人李某、郑某、王某出庭作证，其称马琳涛在曲阳县岸下村土地项目上施工，进场时保定市文东运输有限公司已经在场，撤场时完成工程量的20%以上。通阳路桥公司对委托合同真实性有异议，称通阳路桥公司没有和原告签订过委托合同，原告在曲阳县人民法院（2018）冀0634民初1560号案件中也出示过此份合同，合同中没有通阳路桥公司公章，本案合同中有通阳路桥公司公章；对租赁合同、出勤表真实性、关联性均不认可，称与本案无关；证人证言不能证实原告的证明目的。通阳路桥公司提交：保定市文东运输有限公司诉状1份，裁定书2份，拟证实该案已由曲阳县人民法院审理，作出（2018）冀0634民初1560号裁定，认定保定市文东运输有限公司诉讼主体不适格，以证实本案诉争事实已由曲阳县人民法院进行过审理。原告称上述证据与本案无关，本案为建设工程施工合同纠纷，另案为租赁合同纠纷，不存在一事不再理情形。因马琳涛提交的证据2、3、4，系书面证据，对其真实性予以采信；通阳路桥公司提交的诉状、裁定书，经核实与原件一致，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2016年1月25日，曲阳县国土资源局与通阳路桥公司签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为曲阳县羊平镇岸下村土地开发项目，合同约定本项目严禁转包和非法发包。2016年4月18日，曲阳县国土资源局将20%预付款2,832,819元支付给通阳路桥公司，2018年6月25日涉案项目最终审核价格20,131,608.34元，2018年11月23日，曲阳县国土资源局将16,291,109.00元项目施工费汇入共管账户中，通阳路桥公司已支取部分工程款，尚未支取工程款340余万元。马琳涛称2016年3月16日通阳路桥公司曾与其签订《委托施工合同》一份，项目地点为曲阳县羊平镇岸下村村南，工程造价1200万元整，付款方式依据保定市曲阳县国土资源局中标合同条款中的付款方式按比例拨付。根据工程进度付款，待工程竣工验收合格后，付至工程款的95%，余工程款5%作为保证金，一年后一次性付清。通阳路桥公司对委托施工合同中的公章不认可，称公司未与马琳涛签订过合同，保留追究马琳涛相应的民事及刑事责任的权利。庭审中马琳涛称自己实际完成涉案总工程量的20%，即240万元的工程量，包含租用保定市文东运输有限公司的推土机、挖掘机等的费用。2018年5月24日，保定市文东运输有限公司曾就租赁费用起诉过马琳涛及通阳路桥公司，因其主体不适格，被曲阳县人民法院驳回起诉。2019年1月26日，通阳路桥公司和保定市文东运输有限公司签订承诺协议书一份，通阳路桥公司同意支付保定市文东运输有限公司人民币150万元，并确认上述款项即为通阳路桥公司应当承担的全部款项包括而不限于设备租赁费、人员费用等所有一切费用。另查明2019年曲阳县国土资源局更名为曲阳县自然资源和规划局。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告马琳涛主张240万元的工程款，其称包含应给付保定市文东运输有限公司的机械租赁费用150万元，该费用因被告通阳路桥公司已经与保定市文东运输有限公司达成协议，由通阳路桥公司直接支付，故马琳涛不应重复主张，其他部分工程款因原告无有效证据证实，且被告否认，故依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告马琳涛的诉讼请求。案件受理费27,600元，由原告马琳涛负担。 二审中，上诉人申请的证人王某出庭作证称，其和马琳涛是雇佣关系，就案涉工程其向马琳涛提供司机、人员、机械设备；在其施工的时候，工程都是自己干的，完成了工程量的20%左右。上诉人申请的证人李某出庭作证称，马琳涛是我雇主，我是现场技术主管，负责测量计量，离场时干了20%以上的活，由我本人上报给国土资源局划拨工程款，但款未付。曲阳县自然资源和规划局质证称，我方仅仅是与通阳路桥公司有合同关系，也已支付全部工程款。通阳路桥公司质证称，该二证人均和上诉人有密切联系，是上诉人的雇佣人员。王某作证说该工程全部由其自己完成，故此该工程量全部是王某完成符合我公司与王某的协议书内容。证人李某陈述案情时候，有明显倾向性，我方不认可。我公司与上诉人没有任何合同关系，上诉人向我公司主张权利没有事实及法律依据。我公司愿意依据协议书内容向王某支付150万元。本院查明，上诉人提交的《委托施工合同》中最后落款处仅有甲方“河北通阳路桥有限公司”的公章，编号为1300020000234，并无法定代表人或其他经手人签字，也无合同签订时间。2019年9月10一审庭审结束后，通阳路桥公司出具《情况说明》一份，内容为“我单位自2014年11月18日至今所使用公章有过变更，目前可查公章为3个，公章编号为1306020000234，1306000104265，1306000107698。在我单位与马琳涛建设施工合同纠纷一案中，原告马琳涛出示的合同当中，显示我公司公章编号为1300020000234，与我公司真实公章不符。不是我公司公章，不能证明我公司与其签订了合同。我公司保留追究其相应的民事以及刑事责任的权利。”本院所查明的其他案件事实同一审法院判决。 本院认为，从被上诉人通阳路桥公司和案外人保定市文东运输有限公司于2019年1月26日签订的承诺协议书内容来看，足以证实案外人保定市文东运输有限公司在案涉工程中的“全部款项包括而不限于设备租赁费、人员费用等所有一切费用”已经结清。从案外人保定市文东运输有限公司与上诉人马琳涛就诉争租赁费依次分别主张并委托同一代理人进行诉讼的情况下，足以说明案外人保定市文东运输有限公司在案涉工程中上述全部费用已结清的事实上诉人知晓并认可。鉴于上诉人马琳涛于一审庭审中认可被上诉人通阳路桥公司和案外人保定市文东运输有限公司承诺协议书中的150万元包括在其主张范围之内，一审法院关于“该费用因被告通阳路桥公司已经与保定市文东运输有限公司达成协议，由通阳路桥公司直接支付，故马琳涛不应重复主张”的认定并无不当。就剩余部分工程款，上诉人的主张若想得到支持，需证明如下事实：第一、其与被上诉人通阳路桥公司所签订的《委托施工合同》是真实的。但是，首先，被上诉人通阳路桥公司以其公司没有合同中的公章为由对该合同的真实性并不认可；其次，从该合同形式来看，无法定代表人或被授权的经手人签字，亦无合同签订时间，合同形式上确有瑕疵。第二、如果前述合同是真实的，上诉人尚需证明其施工的具体工程量。一、二审中，上诉人申请的证人李某、郑某、王某出庭作证称马琳涛在曲阳县岸下村土地项目上施工，进场时保定市文东运输有限公司已经在场，撤场时完成工程量的20%以上。但证人均因是上诉人马琳涛的雇工而与上诉人具有利害关系，更主要的是复杂的工程量不能仅凭证人证言就能确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在……”本案中，上诉人马琳涛就其施工的工程量所举证据未达到具有高度可能性的程度，一审法院不予认定并无不当。关于上诉人马琳涛对被上诉人曲阳县自然资源和规划局的诉讼请求，首先，其与被上诉人曲阳县自然资源和规划局无施工合同关系；其次，被上诉人曲阳县自然资源和规划局与被上诉人通阳路桥公司就案涉工程款已结清。故此，上诉人马琳涛即使是工程款未得到满足的实际施工人也无权再向被上诉人曲阳县自然资源和规划局主张工程款。 综上所述，马琳涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27600元，由上诉人马琳涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  常金星 审判员  庞 茜 审判员  张 力 二〇二〇年七月二十日 书记员  刘 金