山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5187号上诉人（原审被告）：中铁三局集团第四工程有限公司，住所地北京市。法定代表人：杨建滨，执行董事。委托诉讼代理人：彭玉龙，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：济南三元鑫科建材有限公司，住所地济南市商河县。法定代表人：袁幸福，总经理。委托诉讼代理人：陶涛，山东有诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东友邦置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：白英佃，经理。委托诉讼代理人：郭耀东，山东海那律师事务所律师。原审第三人：王欣，女，1978年5月7日出生，汉族，住山东省济南市平阴县。委托诉讼代理人：苑珂，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷婷，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人中铁三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁三局第四公司）因与被上诉人济南三元鑫科建材有限公司（以下简称三元鑫科公司）、山东友邦置业有限公司（以下简称友邦置业公司）及原审第三人王欣建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初7072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁三局第四公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由三元鑫科公司、友邦置业公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院将中铁三局第四公司与三元鑫科公司、友邦置业公司签订的《协议书》认定为以物抵债是错误的。该协议约定中铁三局第四公司将对三元鑫科公司的付款义务转移给友邦置业公司，付款方式由货币变更为抵房，三元鑫科公司对涉案工程的施工质量及材料质量应承担的质保义务直接向友邦置业公司承担，三元鑫科公司、友邦置业公司对上述变更事项均予以认可，双方在履行过程中的一切事宜与中铁三局第四公司无关。2、友邦置业公司一审中向法庭明确表示按照三方协议的约定向三元鑫科公司履行了付款义务。既然一审法院认定了三方协议的效力，则应根据友邦置业公司的申请追加樊丽娟、陈玉涛为案件当事人到庭参加诉讼，以便查明履行行为是否适当。3、一审法院仅判决中铁三局第四公司承担付款义务，却未判决友邦置业公司在欠付工程款的范围内承担付款责任错误。三元鑫科公司辩称，对一审判决结果认可，但对部分事实认定有异议。一、一审法院认定案外人樊丽娟构成表见代理是错误的。王欣作为三元鑫科公司代理人的证据是中铁三局第四公司与三元鑫科公司之间签订的建设工程专业分包合同中的书面明确记载，并非是以盖有假三元鑫科公司公章的备案材料为依据。一审法院在该备案材料的基础上，结合案外人樊丽娟提供的盖有与备案材料公章一致的授权委托书，认定案外人樊丽娟构成表见代理是错误的。上述证据的来源不明，三元鑫科公司作为专业保温板生产及安装企业，在产品宣传推广时，将本公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、技术产品认定证书、技术产品登记备案证、检测报告等等作为推广资料向不特定企业发放，该资料在市场是存在的，不能单凭拿着以上材料就认定为三元鑫科公司的代理人，关键应材料中的公章是否三元鑫科公司认可。二、樊丽娟与三元鑫科公司之间没有任何关系，其提交的变更保温施工代理人的授权委托书并非三元鑫科公司出具。三、一审法院认为三元鑫科公司于2016年2月25日收到了通过樊丽娟收取中铁三局第四公司支付的20万元没有证据证明。该笔款项只有中铁三局第四公司提交的一张工商银行回单证据，但该回单没有三元鑫科公司账号、开户行等信息。一审法院开庭时，主审法官要求中铁三局公司提交转账记录等证据能够证明该款由三元鑫科公司实际收到的证据，但中铁三局公司并未提交，因此，但凭一张工商银行回单证据不能证明该20万元款已被三元鑫科公司收取。三元鑫科公司曾经就该20万元向章丘区人民法院起诉，要求樊丽娟返还该20万元给三元鑫科公司，因为本案的原因而撤诉，但该案件的诉讼请求可以证明三元鑫科公司并未收到该20万元。原审法院将樊丽娟收取的20万元定性为劳务费（原审判决第17页第4段），并视为三元鑫科公司收取的工程款无证据支持，属认定事实错误。三元鑫科公司作为权利人保留对樊丽娟占有20万元工程款追诉的权利。友邦置业公司辩称，一审判决对案件主要和关键事实认定错误，遗漏需参加诉讼的当事人，对追加樊丽娟和陈玉涛为第三人的申请不予准许，属程序违法。一、经了解，涉案工程是樊丽娟挂靠三元鑫科公司承包，樊丽娟是实际承包人和实际施工人，樊丽娟与陈玉涛是合伙关系，王欣是樊丽娟指派的项目管理人员。涉案工程从中铁三局第四公司开始招标至签订合同、组织施工、结算等，均是樊丽娟主导和操作，招标文件是樊丽娟购买并支付费用，王欣与三元鑫科公司法定代表人到北京中铁三局第四公司处办理三元鑫科公司的资质资料文件备案是樊丽娟指派并支付差旅费用，涉案工程的保证金是樊丽娟支付，工程施工的人工费、材料费、设备租赁费等费用是樊丽娟支付（有的是直接支付，有的是转给王欣支付），工人宿舍和水电费是樊丽娟支付，工程结算和签订三方支付协议是樊丽娟操作，三方协议是中铁三局公司和三元鑫科公司盖章后陈玉涛带到友邦置业公司处盖章等。以上情况，在三元鑫科公司在章丘区法院诉樊丽娟20万元一案中均有反映，而且对于以上事实三元鑫科公司和王欣是明知的。二、三元鑫科公司起诉时的诉讼请求为判令结算并支付工程款20万元，后中铁三局第四公司、友邦置业公司提交结算协议、封账协议、三方协议等一系列证据后，三元鑫科公司才变更为现诉讼请求，可以看出其对于涉案工程的施工、工程款数额、结算等事实不清楚。从三元鑫科公司诉樊丽娟20万元案件、以及王欣诉三元鑫科公司仲裁案件可知，三元鑫科公司和王欣均没有工程款结算和三方协议的任何文件，说明王欣不是实际施工人。三、即使本案最终查实樊丽娟不是实际施工人，陈玉涛与樊丽娟不是合伙关系或者陈玉涛无权办理涉案工程款抵房，那么亦应由中铁三局第四公司承担付款责任。友邦置业公司请求二审法院查明案件事实，发回重审或改判，避免后面可能发生的一系列连环诉讼。王欣述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王欣系工程实际施工人，涉案所欠工程款应属王欣所有，另一审中未对13万元的保证金进行审查，请求法院进行调查核实。三元鑫科公司向一审法院起诉请求：1.请求判令中铁三局第四公司、友邦置业公司支付工程款1354694元；2.诉讼费用由中铁三局第四公司、友邦置业公司承担。一审法院认定事实：1.各方之间法律关系章丘·易安明郡一期工程系友邦置业公司开发，由中铁三局第四公司总承包。中铁三局第四公司下属的中铁章丘项目部将该工程的部分外墙保温工程分包给三元鑫科公司，王欣作为三元鑫科公司的代理人，代表三元鑫科公司与中铁章丘项目部签订《建设工程施工专业分包合同》后，三元鑫科公司将该工程交由王欣具体施工，并与王欣签订《工程项目内部承包协议书》。王欣非三元鑫科公司内部职工，三元鑫科公司认可王欣系借用资质挂靠施工。2.合同的签订2014年9月1日，中铁章丘项目部（甲方）与三元鑫科公司（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》。约定：三元鑫科公司分包建设章丘·易安明郡一期工程的3#、11#、12#楼外墙保温工程；工程内容包括主体外墙、门窗侧边、造型板、飘窗板、变形缝、雨篷板、室外连廊、女儿墙内测等部位外墙保温。分包工程单价：外墙保温施工高层102元/平方米，花园洋房110元/平方米，此单价为综合单价，不分其施工做法与施工部位，均执行此综合单价等。合同第七条双方的权利义务第（二）部分第19条约定：乙方法定代表人应书面授权委托本工程实施过程中的材料领用认、结算签认和收款人和现场安全质量负责人等，并将其授权委托书、身份证明、签字交甲方相关部门备案留底，作为乙方各负责人在合同履行中的签认依据。乙方委托的现场负责人为王欣（身份证），未经甲方同意不得离开现场。合同第八条约定：（一）本合同不支付工程预付款，乙方必须具备满足本工程的流动资金。（二）按施工进度，支付节点进度款，每次支付进度款之前甲方组织有关人员以及乙方人员进行现场收方并填写收方记录，参与收方的全体人员应签字确认。根据收方记录和收方单甲方预算合同管理人员编制《工程结算单》，财务人员依据各部门提交的扣款依据扣除相关费用并由相关部门负责人签字确认，最后经乙方有权限的结算负责人签字认可后按照程序结算支付。价款支付须待本工程建设单位支付总包方计量工程款到账后一月内，吊篮落地之前甲方不支付任何预付款及工程款，吊篮落地以后支付已完工程款60%，工程竣工验收合格后付至已完工程款的70%，甲方结算经建设单位审定后付至已完工程款的95%，剩余5%作为质保金在工程竣工验收合格5年后无息付清。（三）经双方有权限的人员签字盖章确认的结算表是进行结算的依据。（四）工程结算款在收到业主付款后一律通过开户银行转账支付。（八）乙方办理收方、领料、结算、补充协议签字盖章的人员必须要有法定代表人的授权委托书，甲方只对在甲方备案留底的乙方法定代表人和其委托授权代理人办理工程结算。（九）结算以乙方实际完成的工程量乘以乙方投标综合单价为结算价。（十）乙方应根据每月与甲方的结算工程量款，向甲方及时出具正规发票。（十一）支付方式：支票、现汇、承兑汇票（乙方自行承担折现贴息费用）。合同后附：附件一，专业分包工程量及费用清单；附件二，安全生产管理协议书；附件三，为农民工缴纳各项保险及足额发放工资保证书。三元鑫科公司在上述合同、安全生产管理协议书、发放工资保证书上加盖合同专用章，王欣在合同的委托代理人处签字，并分别在附件上签字。2014年11月10日，三元鑫科公司（甲方）与王欣（乙方）签订《工程项目内部承包协议书》，就甲方承接的章丘·易安明郡一期工程的外墙保温工程以内部承包的方式交由乙方组织实施。协议约定：项目施工期间，乙方在甲方监管下实行企业内部独立核算、自负盈亏；乙方按承包项目总额向甲方缴纳固定比例1%的分成承包费，该费用随发包方支付工程款收取；在甲方与发包方结算的前提下，扣除乙方应交纳或甲方代为交纳的税、费、内部承包管理费等的余额作为双方的内部结算。3.工程款的支付合同履行过程中，中铁三局第四公司通过转账支票的形式，分四笔向三元鑫科公司支付工程款60万元。其中2015年2月10日，王欣领取了5万元转账支票，通过三元鑫科公司背书给了案外人蒋伟；2015年2月14日，由王欣领取20万元转账支票，进入了三元鑫科公司的公司账户；2015年2月16日，王欣领取30万元转账支票，通过三元鑫科公司背书给案外人袁征；2015年7月29日，王欣领取5万元转账支票，并于同年8月4日进入了三元鑫科公司的公司账户。中国工商银行股份有限公司章丘支行出具的业务回单凭证显示，2015年8月4日该5万元进入三元鑫科公司公司账户内，但只显示三元鑫科公司名称，未显示公司账号。4.争议的处理经过2018年4月9日，王欣作为申请人向济南市仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人三元鑫科公司支付工程款1404694元等，并提供2016年5月23日三元鑫科公司、友邦置业公司与中铁三局第四公司签订的协议书主张结算工程款为1954694元。案经审理认为：王欣提供的协议书系复印件，且加盖的三元鑫科公司公章没有编号，与该公司的公章不一致，无法确定其真实性，不能作为确定申请人实际完成工程的结算依据，王欣主张的结算工程款证据不足。据此，该委于2019年6月3日作出（2018）济仲裁字第1535号裁决书，对王欣主张工程款的仲裁请求不予支持。针对双方当事人有争议的事实和证据，结合当事人陈述以及一审法院确认的证据，认定事实如下：1.关于工程款的结算中铁三局第四公司主张2016年4月12日案外人樊丽娟作为三元鑫科公司委托代理人进行工程结算，工程结算款为1954694元；结算完毕后，三元鑫科公司与友邦置业公司、中铁三局第四公司签订协议书，并由友邦置业公司以房抵账的形式履行完毕。中铁三局第四公司据此提供合同封账协议、（三方）协议书原件，以及三元鑫科公司签订合同时向其提交备案的并加盖三元鑫科公司公章的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、技术产品认定证书、技术产品登记备案证、检测报告、王欣的授权委托书、法定代表人及王欣身份证复印件和2016年3月25日授权委托书两份等，证实三元鑫科公司的委托代理人由王欣变更为樊丽娟，并代表三元鑫科公司进行结算。经质证，三元鑫科公司对合同封账协议、（三方）协议书的签订持有异议，主张对结算和以房抵账行为不知情，樊丽娟并非其代理人，中铁三局第四公司提供的证据加盖的“三元鑫科公司”公章系伪造。三元鑫科公司提供其公章印鉴以及公章备案登记单予以证实。友邦置业公司对中铁三局第四公司提供的证据材料及主张的事实均予以认可，并主张三元鑫科公司对此结算是明知的。第三人王欣主张对结算、抵账的事实不知情，其作为实际施工人对结算的工程款数额无异议，并否认其在签订合同时向中铁三局第四公司提供加盖“三元鑫科公司”公章的上述材料。经审查，三元鑫科公司在公安机关备案登记的公章印鉴以及使用的公章均有编号，与《合同封账协议》、三方结算协议、2016年3月25日出具的授权委托书及变更授权委托书，以及中铁三局第四公司提供的合同备案材料加盖的“三元鑫科公司”公章均不一致，上述材料加盖的公章均无编码。诉讼过程中，三元鑫科公司主张其手中持有的“协议书”复印件系王欣提供，王欣主张其持有的“协议书”复印件系三元鑫科公司为其提供，双方均未提供相应证据予以证实。结合当事人陈述，一审法院认定如下事实：（1）2016年3月25日，案外人樊丽娟以三元鑫科公司名义向中铁章丘项目部提交变更授权委托书和授权委托书，载明解除对委托代理人王欣的委托，另行委托樊丽娟为公司的代理人，负责工程的结算、工程款的收支等一切工作。（2）2016年4月12日，樊丽娟以三元鑫科公司的名义（乙方）与中铁章丘项目部（甲方）签订合同封账协议，载明：乙方所承建甲方的工程已于2016年4月1日全部结算完毕，工程结算总价款1954694元，甲方已支付80万元，按合同约定留工程质量保证金97730.7元。（3）2016年5月23日，樊丽娟以三元鑫科公司（甲方）名义与中铁章丘项目部（乙方）、友邦置业公司（丙方）签订协议书，载明：甲乙双方签订的外墙保温专业分包工程合同决算价款1954694元，甲方向乙方缴纳履约保证金13万元，现已支付80万元，剩余所有关于甲方的工程款及履约保证金由乙方一次性支付，不再预留质保金；乙方对甲方剩余全部款项通过丙方顶房的方式进行支付，顶房的相关事宜，由甲丙双方另行协商，一旦顶房完成，乙方向丙方办理财务手续；所抵房款中60%作为丙方支付乙方的进度款，剩余40%作为尾款，待丙方付至乙方总工程款90%后，该款项丙方再予以扣除等。上述材料中均加盖与三元鑫科公司备案使用印章不一致的“三元鑫科公司”公章（无编码）。2.关于案外人樊丽娟领取工程款20万元中铁三局第四公司主张王欣收取60万元工程款的情况下，三元鑫科公司通过代理人樊丽娟于2016年2月2日领取20万元，三元鑫科公司不予认可。经审查三元鑫科公司提供的樊丽娟为中铁三局第四公司书具的收条及签字的转账支票存根复印件，证实2016年2月2日案外人樊丽娟以个人名义为中铁章丘项目部出具收到劳务费20万元的收条，同日签字领取20万元的中国工商银行转账支票（1020373002746111），并在支票存根载明收款人为三元鑫科公司劳务款。结合中铁三局第四公司提供的工商银行业务回单凭证显示，2016年2月25日付款人中铁章丘项目部的20万元进入三元鑫科公司，该业务回单凭证所载的内容与三元鑫科公司认可的2015年8月4日收到的5万元银行回单内容一致，均未显示三元鑫科公司具体账号。同时，结合樊丽娟以三元鑫科公司名义签订的合同封账协议确认的“已付80万元”。三元鑫科公司主张工商银行业务回单未显示公司账号且与转账支票的流程不相符等为由，否认收到该20万元，证据不足，且与三元鑫科公司主张曾起诉要求樊丽娟返还该工程款20万元的行为相矛盾。据此，一审法院认定：案外人樊丽娟以三元鑫科公司名义自中铁章丘项目部收取劳务费20万元，且该款于2016年2月25日进入三元鑫科公司账户内。故，中铁三局第四公司先后支付三元鑫科公司80万元。3.关于“三方”协议书的履行友邦置业公司主张案外人陈玉涛、樊丽娟和王欣三人是合作或合伙关系，2016年5月23日签订以房抵账协议书后，陈玉涛作为三元鑫科公司代理人负责处理以房抵账事宜，且已履行完毕。友邦置业公司据此提交关于陈玉涛工程款抵房款的说明、陈玉涛出具的欠条以及银行交易明细，证实友邦置业公司以其开发的章丘易安明郡项目一期3#楼2单元1002室、3单元601室两处房产抵工程款939638.8元，余款345045.2元也已付清，以房抵账事宜处理完毕。经质证，三元鑫科公司不予认可并否认其与案外人陈玉涛存在关系；中铁三局第四公司主张依据协议约定，以房抵账事宜由友邦置业公司与三元鑫科公司协商处理，与中铁三局第四公司无关；王欣主张其为实际施工人，对以房抵账事宜不认可也不知情。经审查，2016年5月30日，案外人陈玉涛为友邦置业公司出具欠条，载明“今欠易安明郡项目1期3号楼2单元1002室房款365411元”。2016年7月1日陈玉涛与友邦置业公司财务人员签订关于陈玉涛工程款抵房款的说明，载明“章丘易安明郡项目外墙保温工程支付工程余款1284684元，用以下二套房子（3-2-1002合同价525411元，该房由陈玉涛亲戚购买已交房款16万元余365411元；3-3-601合同价574227.8元）抵工程款，二套房子总房款余额939638.8元，最后应付款345045.2元。”其后，友邦置业公司通过齐鲁银行账户分别于2016年6月27日支付陈玉涛12万元、8月25日支付105045.5元，另外转账支付12万元，合计345045.2元；2016年9月21日将3-3-601室房屋转卖后的房款554228元汇入陈玉涛账户。通过对上述证据的质证和审查，因三元鑫科公司、王欣均不予认可，友邦置业公司亦未提供有效证据证实案外人陈玉涛与三元鑫科公司之间的委托代理关系。上述证据仅证实友邦置业公司与陈玉涛之间存在以房抵账相关事宜，无法证实友邦置业公司向三元鑫科公司履行以房抵账义务。故，上述证据不能作为本案有效证据予以使用。中铁三局第四公司、友邦置业公司主张所欠工程款已由友邦置业公司与三元鑫科公司以房抵账的方式处理完毕，不予采信。一审法院认为，中铁三局第四公司承建友邦置业公司章丘·易安明郡一期工程，将部分外墙保温工程分包给三元鑫科公司，三元鑫科公司将该工程交由王欣具体施工，并与王欣签订《工程项目内部承包协议书》，中铁三局第四公司已支付工程款80万元。事实清楚，证据充分，予以确认。三元鑫科公司与案外人樊丽娟之间系另一法律关系，本案不予涉及。综合当事人的诉辩主张，本案需要解决的焦点问题在于：一是，关于合同的效力认定问题；二是，关于合同封账协议、（三方）协议书的效力问题；三是关于三元鑫科公司请求的合理性问题。关于焦点一，合同效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。中铁三局第四公司承包涉案工程后，以肢解的形式将其中部分工程的外墙保温工程分包给三元鑫科公司，违反法律规定。因此，中铁三局第四公司与三元鑫科公司之间的施工合同无效。第三人王欣非三元鑫科公司员工，其与三元鑫科公司签订的《工程项目内部承包协议书》并非严格意义上的内部承包，且三元鑫科公司自认王欣实为借用三元鑫科资质施工。故，王欣名为三元鑫科公司在涉案工程的委托代理人，实为涉案工程的实际施工人。关于焦点二，合同封账协议、（三方）协议书的效力。首先，如上所述，王欣作为三元鑫科公司涉案工程的代理人实际参与合同签订、组织施工、收取工程款等事宜，事实清楚。因此，截止2016年3月25日涉案变更授权委托书的出现，涉案工程的相关事宜均由王欣组织实施。其次，中铁三局第四公司提供合同签订时王欣代表三元鑫科公司提交的备案材料，三元鑫科公司及其合同代理人王欣对该材料中加盖的公章不予认可，未能提供有效证据证实其在签订合同时所提交的备案资料真实情况，依法应承担举证不能的法律后果。且，王欣作为合同明确约定的代理人，与备案资料中三元鑫科公司委托王欣的授权书相吻合，足以使中铁三局第四公司相信备案资料的真实性。因此，备案资料中加盖的公章真假如否，不能否认王欣的代理人身份。再次，针对中铁三局第四公司而言，王欣系涉案合同的代理人，其与三元鑫科公司之间的“内部承包关系”系另一法律关系。2016年3月25日，案外人樊丽娟向中铁三局第四公司提交变更授权委托书和授权委托书，授权涉案合同的处理事宜，且该两份授权委托书加盖的公章与备案资料中加盖的公章一致，亦足以使中铁三局第四公司有理由相信该两份委托书的“真实性”并认为樊丽娟有代理权，因此案外人樊丽娟的行为构成表见代理。第四，第三人王欣与三元鑫科公司之间的合同纠纷，王欣在仲裁程序中以（三方）协议书作为主要证据要求三元鑫科公司承担付款义务，且其本人认可协议书确认的结算数额。三元鑫科公司针对案外人樊丽娟收取的20万元工程款亦曾提起诉讼，间接证实三元鑫科公司对樊丽娟以公司名义收取涉案工程款20万元事实的认可。由上分析，王欣作为涉案合同中三元鑫科公司代理人提交的备案资料中加盖的公章与案外人樊丽娟向中铁三局第四公司提交的变更授权委托书加盖的公章，虽与三元鑫科公司备案使用的印章不一致，中铁三局第四公司有理由相信王欣、樊丽娟有代理权。且，樊丽娟以三元鑫科公司名义签订合同封账协议、（三方）协议书时亦加盖相同的公司印章，中铁三局第四公司、友邦置业公司对此均无异议。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”故，上述资料加盖的公章真假如否，王欣、樊丽娟实施的代理行为依然有效，其法律后果依法应由三元鑫科公司承担。据此，本院认定，合同封账协议、（三方）协议书应作为本案有效证据予以采信。协议中加盖的公章通过肉眼即可辨别与三元鑫科公司备案登记使用的公章不一致，不存在鉴定之必要性。故，三元鑫科公司要求进行公章鉴定，不予支持。关于焦点三，三元鑫科公司之请求。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。如上所述，合同封账协议、（三方）协议书为有效协议，且王欣作为三元鑫科公司认可的实际施工人对结算数额无异议。由此证实三元鑫科公司承建中铁三局第四公司的项目工程，已经进行结算，应视为对三元鑫科公司所施工程质量及价款的认可。故，一审法院确认涉案工程结算总价款为1954694元。其次，三元鑫科公司、王欣认可收到工程款60万元。如上所述，案外人樊丽娟收取的劳务费20万元应视为三元鑫科公司收取的工程款，并从中扣除。中铁三局第四公司自身认可樊丽娟为代理行为，其要求追加案外人樊丽娟作为第三人参与诉讼，于法无据，不予支持。再次，以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。代物清偿的成立，必须具备四个条件：（1）必须是原债务有效存在；（2）必须以他种给付代替原定给付；（3）必须有当事人双方关于代物清偿的合意；（4）必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。结合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定，“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”从该规定看，只有履行完毕的和解协议，债务才算消灭。由此可见，以物抵债协议具有实践性特点，交付是其成立要件之一。同时，以物抵债目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性。因此，以物抵债协议并不当然消灭原有的债权债务关系，只是成立一项新债，新债与原债并存，只有物权转移给债权人，原债务方消灭。针对本案而言，依据合同封账协议和（三方）协议书，中铁三局第四公司所欠三元鑫科公司剩余工程款由发包方友邦置业公司与三元鑫科公司协商以房抵账。如上所述，友邦置业公司提供的相应证据仅证实其与案外人陈玉涛之间涉及的两处房产处理事宜，无法证实其向三元鑫科公司履行以房抵债的义务，中铁三局第四公司应恢复履行原债务。故，三元鑫科公司要求按照结算确认的工程价款支付余款1154694元，理由正当，依法予以支持。友邦置业公司与案外人陈玉涛之间系另一法律关系，可另行处理，其要求追加陈玉涛作为本案第三人参与诉讼，于法无据，不予支持。第四，依据合同相对性原则，三元鑫科公司与中铁三局第四公司存在直接的分包合同关系，涉案债务依法应由中铁三局第四公司承担。三元鑫科公司与友邦置业公司无直接的合同关系，其要求友邦置业公司在本案承担责任，于法无据，不予支持。王欣作为涉案合同代理人以及三元鑫科公司认可的实际施工人，其与三元鑫科公司之间系另一法律关系，本案不予涉及，可另行处理。综上所述，依据上述法律规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中铁三局集团第四工程有限公司支付济南三元鑫科建材有限公司工程款1154694元，于判决书生效后十日内履行；二、驳回济南三元鑫科建材有限公司过高部分的诉讼请求；三、驳回济南三元鑫科建材有限公司对山东友邦置业有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：中铁三局第四公司提交济南章丘区人民法院复印的起诉状、答辩意见、庭审笔录，证明三元鑫科公司与樊丽娟关系密切，案涉工程的实际施工人可能另有其人，并非三元鑫科公司或王欣。各当事人对上述证据发表如下质证意见：三元鑫科公司对证据的真实性无异议，但质证认为三元鑫科公司在该案中的诉讼请求为要求樊丽娟返还工程款20万元，并明确该款是樊丽娟冒用三元鑫科公司名义领取，故三元鑫科公司并不认可樊丽娟是其代理人的身份关系。友邦置业公司对证据的真实性无异议，该案材料中樊丽娟主张其挂靠三元鑫科公司，为涉案工程的实际施工人，一审法院未追加樊丽娟、陈玉涛导致案件事实未查清。王欣对证据的真实性无异议，但质证认为王欣是三元鑫科公司在涉案工程的唯一代理人，对樊丽娟在该案中的答辩意见不认可，对其代理人的身份也不认可。本院经审查认为，上述证据具有真实性，能够证实樊丽娟自中铁三局第四公司处领取涉案工程款20万元，未向三元鑫科公司上交该款项。友邦置业公司申请证人樊丽娟出庭作证，樊丽娟陈述其与陈玉涛挂靠三元鑫科公司承揽的涉案工程，是涉案工程的实际施工人，王欣系受其委托负责工程管理，并使用王欣提供的吊笼。涉案工程的保证金、劳务费、材料款等均由樊丽娟支付，其自中铁三局领取涉案工程的20万元工程款后未交与三元鑫科公司，并与中铁三局第四公司、友邦置业公司签订《封账协议》和三方《协议书》后。樊丽娟同时提交向中铁三局第四公司交纳12万元工程保证金后，由中铁三局第四公司出具的保证金收据一份、向王欣账户转款、存款的银行业务回单五份、劳务人员王宗荣等书写的劳务费收条、王欣交付给樊丽娟的结算单据及樊丽娟对外付款的收款收据一宗证实其陈述事实。为核实樊丽娟陈述，本院组织陈玉涛、王欣本人到庭参加诉讼，并制作调查笔录。陈玉涛在笔录中陈述认可樊丽娟陈述的事实，涉案工程是其与樊丽娟实际投资施工的，具体工程施工由樊丽娟负责，陈玉涛投资12万元，王欣没有投资，因中铁三局第四公司向王欣拨款65万元后，王欣未向樊丽娟交账，樊丽娟与陈玉涛就直接与中铁三局第四公司联系签订三方协议及封账协议后，友邦置业公司、中铁三局公司用房产抵偿的工程欠款。王欣对樊丽娟陈述的事实不予认可，主张涉案工程由其个人投资施工，樊丽娟丈夫向其出借了40余万元款项，但未向其书具借条，借款至今未还。对于樊丽娟提交的证据材料，王欣主张保证金、劳务费、材料款等均由其实际支付，相关单据、收条之所以由樊丽娟持有，是因为鉴于其对樊丽娟夫妇负有债务，其将单据、收条交付给樊丽娟是为了让其放心将所借款项用于了涉案工程的施工。对樊丽娟的证言及本院制作的调查笔录，各方发表如下质证意见：中铁三局第四公司对证据的真实性无异议，上述证据能够证明涉案工程系樊丽娟与陈玉涛合伙投资施工，王欣只是樊丽娟与陈玉涛委托的代理人，樊丽娟认可三方协议由其所签，中铁三局第四公司与三元鑫科公司及樊丽娟已办理结算手续。三元鑫科公司质证认为樊丽娟证言证实与三元鑫科公司没有任何关系，樊丽娟系三元鑫科公司代理人的授权委托书并非樊丽娟提交中铁三局公司，樊丽娟领取工程款20万元后，并没有支付给三元鑫科公司。因三元鑫科公司对王欣、樊丽娟、陈玉涛三人的关系不了解，对调查笔录内容的真实性无法质证。友邦置业公司质证认为樊丽娟证言能够证实其系涉案工程的实际施工人，与陈玉涛是合伙关系。结合本案相关证据，王欣的陈述与客观事实不符。本院经审查认为，樊丽娟的陈述由工程施工相关的保证金收据、劳务费收条、建筑材料购买单据及向王欣的转款及存款凭证等相互印证，能够证实其对涉案工程实际投资施工的事实。王欣主张涉案工程由其个人投资施工，其与樊丽娟之间系借贷关系，但其自述并未向樊丽娟出具过任何借条，且将工程施工的相关单据材料交付给樊丽娟持有，陈述系为使樊丽娟放心借款用于工程施工而交付的事实与常理不符，故对其该项陈述不予采信。本院另查明，封账协议中三元鑫科公司的代表人处署有“樊丽娟”、“王欣”的名字，王欣对其签名不予认可，经本院释明后，其明确表示不申请鉴定。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，中铁三局第四公司承建友邦置业公司章丘·易安明郡一期工程后，将部分外墙保湿工程分包给三元鑫科公司，三元鑫科公司将该工程交由王欣具体施工，并与王欣签订《内部承包协议书》，约定王欣按承包项目总额向三元鑫科公司缴纳固定比例1%的分成承包费，因王欣并非三元鑫科公司的内部工作人员，且三元鑫科公司自认王欣实为借用其资质施工，故王欣实为涉案工程的实际施工人。现三元鑫科公司以其与中铁三局第四公司签订的工程分包合同为依据主张欠付工程款，王欣作为其授权委托与中铁三局第四公司就涉案工程进行沟通联络相关施工、结算事宜的代理人，中铁三局第四公司向王欣的付款应认定为系对三元鑫科公司付款行为。因各方对涉案工程的结算价款1954694元并无异议，除王欣领取的60万元工程款外，中铁三局第四公司另行樊丽娟付款20万元，并以以房抵债的方式向陈玉涛支付了剩余工程款，现各方争议的焦点是：中铁三局第四公司向樊丽娟、陈玉涛的付款能否认定为系对三元鑫科公司的付款行为。对此，本院经审查认为，中铁三局第四公司提交的《合同封账协议》中乙方处除加盖三元鑫科公司的公章外，另有王欣、樊丽娟的签名，王欣虽否认其签名的真实性，但经本院释明，其明确表示不申请鉴定，故应认定王欣签名的真实性。三元鑫科公司虽否认公章的真实性，但王欣作为三元鑫科公司与中铁三局第四公司签订的工程施工合同中指定的施工现场负责人，在加盖有三元鑫科公司公章的封账协议中作为其代表进行签名，系履行职务行为；三元鑫科公司否认该公章并非王欣本人加盖，但其并未提交证据证明王欣签名时公章尚未加盖，且该公章与王欣代表三元鑫科公司向中铁三局第四公司提交的备案材料中加盖的公章具有一致性，故中铁三局第四公司有理由相信该公章具有真实性，王欣、樊丽娟作为三元鑫科公司代表签名的行为系有权代理行为。封账协议中王欣代表三元鑫科公司对中铁三局第四公司向樊丽娟支付20万元工程款的事实予以确认，而三方协议中，樊丽娟再次代表三元鑫科公司与中铁三局公司、友邦置业公司达成三方协议，约定中铁三局第四公司、友邦置业公司均同意以友邦置业公司的房产抵偿并支付剩余工程款，合同落款处加盖三元鑫科公司的公章与封账协议中的公章具有一致性，中铁三局第四公司亦有理由相信樊丽娟有权代表三元鑫科公司处理工程款的结算事宜，并同意以以房抵债的方式结算剩余工程款，故该三方协议对三元鑫科公司具有约束力。友邦置业公司、中铁三局第四公司按协议约定以相应房产抵偿了部分工程款后，另行向陈玉涛支付了剩余工程款，樊丽娟对陈玉涛领取工程款的事实予以认可，应视为中铁三局第四公司向三元鑫科公司履行完毕款项支付义务，三元鑫科公司再行要求中铁三局第四公司支付工程款无事实及法律依据，本院不予支持。若王欣、樊丽娟、陈玉涛领取工程款后未按《内部承包协议书》的约定向三元鑫科公司支付分成承包费，三元鑫科公司可另行主张权利；王欣、樊丽娟与陈玉涛之间关于工程款的分配问题，属三方之间的内部事宜，可另行处理。综上所述，中铁三局第四公司的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初7072号民事判决；二、驳回被上诉人济南三元鑫科建材有限公司的诉讼请求。一审案件受理费16992元，二审案件受理费15192元，均由被上诉人济南三元鑫科建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年七月十六日书记员  田 琳