江西省上饶市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣11行终11号上诉人（原审原告）鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂，住所地鄱阳县金盘岭镇东山坂村委会陈家坳村，注册号：361128600279869。经营者：操爱福，男，汉族，1958年8月14日出生，江西省鄱阳县人，住鄱阳县。委托代理人：王新月，北京京坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鄱阳县金盘岭镇人民政府，住所地鄱阳县金盘岭集镇，统一社会信用代码：113609300147941122。法定代表人：刘永传，镇长。委托代理人：王忠心，鄱阳县金盘岭镇规划所所长。上诉人鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂（以下简称爱福铸造厂）与鄱阳县金盘岭镇人民政府（以下简称金盘岭镇政府）行政强制一案，上诉人鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂不服万年县人民法院（2019）赣1129行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，鄱阳县金盘岭镇人民政府行政机关负责人徐梁洪参加诉讼活动。本案现已审理终结。原审法院查明：爱福铸造厂创办于2011年，位于金盘岭镇东山坂村委会陈家坳村，经营者为操爱福。自2011年开始，操爱福在未经相关部门审批的情况下在东山坂村委会陈家坳村自建简易厂房。2018年4月5日，金盘岭镇政府作出2018年第2号《限期拆除违法建筑通知书》，认定操爱福未经批准在东山坂村陈家坳擅自建设工棚，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，该建筑属于违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，限操爱福在收到本通知书后7天内将该违法建筑自行拆除。2018年4月19日，金盘岭镇政府组织人员拆除了爱福铸造厂在金盘岭镇东山坂村委会陈家坳村建造的简易厂房。爱福铸造厂于2019年4月10日递交本案行政起诉状及行政赔偿起诉状。原审法院认为：本案被诉强制执行行为的时间为2018年4月19日，原告于2019年4月10日向本院递交行政起诉状，并未超过一年，因被告未告知原告起诉期限，其起诉期限应为知道行政行为内容之日起最长不得超过一年，被告认为原告已超过起诉期限的主张，没有依据，本院不予支持。行政强制的实施应当依照法定的程序进行，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，告知当事人依法享有的陈述权和申辩权；经催告，当事人逾期仍不履行，可以作出强制执行决定。本案中，被告虽作出《限期拆除违法建筑通知书》，但被告未向本院提交证据证明该通知书已合法送达，也未提交证据证明其实施本案强制执行行为充分履行了上述相应法定程序，被告做出的行政强制执行行为违法，但该行政强制执行行为不具有可撤销的内容，应判决确认违法。综上，被告实施的强制拆除行为违法，原告的诉讼理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认鄱阳县金盘岭镇人民政府于2018年4月19日强制拆除鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂简易厂房的行政行为违法。上诉人鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂对原判决不服上诉称，一审判决事实认定错误。（一）上诉人的创办时间为1995年，一审法院错误认定上诉人的创办时间为2011年。首先,上诉人经营者始终为操爱福一人。上诉人于一审举证期限内提交了证据“1995年10月2日颁发的营业执照副本、2004年4月22日颁发的营业执照副本、2003年6月2日颁发的组织机构代码证、2003年6月3日颁发的税务登记证”各一份,用于证明上诉人创立的时间及数十年的变革,上诉人作为一个个体工商户,其经营者自始至终都是操爱福一人。依据《城乡个体工商户管理暂行条例》（1987年）第二条“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员,可以申请从事个体工商业经营,依法经核准登记后为个体工商户。”之规定,个体工商户的成立主要以经营者的经营能力为成立条件,上诉人的经营者从始至终都是操爱福一人,经营范围及方式也始终以铸造为主,从以上信息来看,虽然1995年10月2日颁发的营业执照副本与上诉人如今名称不同,但皆是上诉人的合法的名称,上诉人的创立时间应当为1995年10月2日。一审法院认定上诉人的创立时间为2011年，与事实不符。其次,个体工商户名称的变更不影响其创立时间,而且名称的变更是由于鄱阳县行政区划变更名称所致。据上诉人经营者回忆及相关资料显示,鄱阳县于建国1952年属上饶专区,1957年改名为波阳县,直至2003年12月17日经民政部批准，波阳县县名恢复为鄱阳县。因此上诉人为与恢复后的县名一致，方才换取新的营业执照,同时,由于多种原因,最后在涉案××××为鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂。故，一审法院认定上诉人创立于2011年，与事实不符,一审判决事实认定错误。（二）一审法院错误认定上诉人的涉案房屋没有相关部门审批手续,一审判决事实认定错误。首先,上诉人及其经营者修建涉案厂房过程中,先后经工商、税务、环保等部门批准审核,并颁发相关手续。上诉人于一审举证期限内提交的证据“营业执照、办税手册、工业企业（小型）项目环境影响登记表”可以证明,上诉人修建的涉案厂房作为上诉人的经营场所,经工商、税务、环保等相关行政机关审批,均认可其经营场所的性质,并核发相关的证件、文件,上诉人的涉案厂房作为合法的经营场所,已办理相关手续。其次,上诉人是经集体土地所有权人陈家坳村小组全体成员同意后租用涉案土地使用权,并修建涉案厂房。上诉人于一审举证期限内提交的证据“《集体土地使用权转让协议》、《会议记录》”可以证明,上诉人租用涉案土地为陈家坳村小组全体成全同意。依据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”与第八条第二款“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有；”之规定,涉案土地为集体土地,归陈家坳村小组集体所有,依法可以流转使用权，上诉人依法取得涉案土地使用权，并修建厂房,行为合法,受《中华人民共和国土地管理法》保护。故，上诉人修建涉案厂房已有相关部门的审批手续，为合法行为。综上,一审判决认定事实不清、认定事实错误。请求:一、请求依法撤销江西省万年县人民法院作出（2019）赣1129行初40号《行政判决书》;二、请求依法对事实认定进行改判。被上诉人鄱阳县金盘岭镇人民政府未提交答辩状。二审中各方当事人均未提交新证据，各方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料已随案卷移送至本院。本院认为，本案的争议焦点有三个：1.原审法院认定上诉人创办于2011年是否认定事实错误。2.上诉人的涉案房屋是否属于违法建筑。3.被上诉人对涉案房屋的拆除行为是否合法。关于鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂是否创办于2011年。根据上诉人提供的四份营业执照，操爱福作为负责人在1995年办理了个体工商户的营业执照，主要经营范围为铸造，之后，以操爱福为经营者的个体工商户营业执照上的字号名称多次变更。2016年6月18日换发的个体工商户营业执照名称为鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂，经营场所上饶市鄱阳县金盘岭镇东山坂村委会陈家坳村，在二审中，双方当事人也都认可鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂成立于2011年，从金盘岭集镇搬迁至现在地址，因此原审认定鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂创办于2011年表述不当，应予纠正。关于上诉人的涉案房屋是否属于违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”上诉人虽与陈家坳村小组签订了《集体土地使用权转让协议》，但未能提供涉案建筑的规划许可材料，所提供的工商、税务材料并不能证明涉案建筑的合法性，上诉人表示到在陈家坳村办厂系当地政府招商引资，政府承诺办理规划等手续，但未提供证据证明。上诉理由不成立，不予采纳。关于被上诉人对涉案房屋的拆除行为是否合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，告知当事人依法享有的陈述权和申辩权；经催告，当事人逾期仍不履行，可以作出强制执行决定。本案中，被上诉人虽作出《限期拆除违法建筑通知书》，但被上诉人未向本院提交证据证明该通知书已合法送达，也未提交证据证明其实施本案强制执行行为充分履行了上述相应法定程序，被上诉人做出的行政强制执行行为违法，但该行政强制执行行为不具有可撤销的内容，原判判决确认违法正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂负担。本判决为终审判决。审判长 刘 铭审判员 赖 晓审判员 余细花二〇二〇年七月七日法官助理平书通书记员黄明佳