安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民再2号上诉人（原审原告、被申诉人）：张化斌，男，1974年8月19日出生，汉族，电焊工，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：王继明，安徽洪武律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申诉人）：王洋，男，1983年11月17日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。被上诉人（原审被告、被申诉人）：安徽华冶建设工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市金家庄区金家庄工业园南区，统一社会信用代码91340500726318296B。法定代表人：陈义，该公司董事长。原审被告（被申诉人）：任广昇，男，1957年2月10日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。上诉人张化斌与被上诉人王洋、安徽华冶建设工程有限公司（以下简称华冶建设公司），原审被告任广昇建设工程分包合同纠纷一案，安徽省来安县人民法院2017年6月1日作出（2017）皖1122民初119号民事判决。安徽省滁州市人民检察院以滁检民（行）监[2018]34110000075号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院（2018）皖11民抗9号民事裁定指令安徽省来安县人民法院再审。2019年7月18日，安徽省来安县人民法院作出（2019）皖1122民再1号民事判决。张化斌不服，提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张化斌及其委托诉讼代理人王继明、被上诉人王洋到庭参加诉讼。被上诉人华冶建设公司、原审被告任广昇经本院传票传唤，无正当理由未出庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张化斌上诉请求，撤销安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民再1号民事判决，依法改判王洋、华冶建设公司对任广昇欠付工程款81500元承担连带清偿责任。事实和理由：一、王洋、任广昇系案涉工程共同转包人，应共同承担欠付工程款的清偿责任。1、总承包人华冶建设公司将来安县七里安置房一期工程转包任广昇，王洋与上诉人签订案涉不锈钢护栏承揽合同，王洋系《承揽施工合同》甲方；2、任广昇系王洋岳父，二人共同承包案涉工程，检察机关有关“王洋受雇于任广昇，系履行职务行为”的抗诉意见与事实不符；3、王洋直接履行《承揽施工合同》，先后支付上诉人工程款19万元。二、华冶建设公司将不锈钢护栏工程转包任广昇、王洋共同施工，应对任广昇、王洋的欠付工程款承担连带责任。1、涉案工程由华冶建设公司承建，转包王洋、任广昇的不锈钢工程系整体工程的组成部分，上诉人系为华冶建设公司完成工作任务；2、抗诉机关已认定《承揽施工合同》、《证明》由王洋签名并加盖新城项目部印章，华冶建设公司为承揽合同当事人；若印章虚假，则王洋为承揽合同当事人；3、上诉人据以起诉的《承揽施工合同》、《证明》均加盖“马鞍山华东建安公司滁州分公司新城区安置房项目部”印章、印章下方“甲方负责人”为王洋，原审认定“张化斌未能举证证明王洋、任广昇系华冶建设公司滁州分公司项目部负责人”，与事实不符。王洋辩称，案涉工程实际承包人、受益人为任广昇，承揽报酬亦由任广昇配偶熊云芳转账支付张化斌，王洋系受任广昇雇佣行使职务行为，张化斌的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。华冶建设公司二审未提交答辩意见。任广昇二审未提交述称意见。张化斌向安徽省来安县人民法院诉称：华冶建设公司（原马鞍山华东建筑安装工程有限责任公司）承建来安县七里安置房1#、2#、3#、4#楼。2011年9月10日，王洋与张化斌签订《承揽施工合同》，将1-4号楼不锈钢护栏制作安装工程发包张化斌施工，合同加盖“马鞍山华东建安公司滁州分公司新城区安置房项目部”印章。2012年4月7日，双方结算不锈钢护栏工程款271500元，王洋支付190000元，并出具欠款证明加盖项目部印章。请求判令华冶建设公司、王洋、任广昇共同支付工程款81500元并承担诉讼费用。安徽省来安县人民法院原审认定事实：马鞍山华东建筑安装工程有限责任公司承建来安县七里小区安置工程，任广昇承包一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工工程。2011年9月10日，王洋（甲方）与张化斌（乙方）签订《承揽施工合同》，将1-4号楼的不锈钢护栏制作安装工程交由张化斌施工，双方对工程内容、承揽方式、工程量计算方法、工程款支付、违约责任等做出约定。其中承揽方式为：包工包料，工程量计算方法为按实计算，1#、4#楼每米叁佰贰拾元、2#、3#楼每米贰佰柒拾元；工程款支付方式：工程竣工验收合格支付工程总造价90%，余款10%待保修期满支付。王洋、张化斌在合同落款处签字，并在甲方处加盖“马鞍山华东建安公司滁州分公司新城区安置房项目部”印章。2012年4月7日，王洋与张化斌就1-4号楼不锈钢工程量进行结算，总价款271500元，已支付190000元，余额81500元尚未支付，为此，王洋出具《证明》一份，加盖项目部印章，交张化斌收执。原审另查明，马鞍山华东建筑安装工程有限责任公司2013年3月21日变更为华冶建设公司。任广昇、王洋无建筑施工资质。安徽省来安县人民法院原审认为，本案争议焦点为：一、张化斌的工程款是否超过诉讼时效；二、各被告应否承担责任以及如何承担责任。焦点一，2012年4月7日，张化斌与王洋结算，王洋出具证明，但双方对还款期限未作约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算……”的规定，张化斌有权随时要求债务人履行付款义务，现张化斌诉请债务人给付工程款，未超出诉讼时效。华冶建设公司辩称工程款超过诉讼时效，未能提供证据证明张化斌给予宽限时间且已经届满，故不予支持。焦点二，王洋将不锈钢护栏安装工程分包给无施工资质的张化斌施工，该合同无效。合同虽然无效，但涉案工程已经验收合格并交付使用，张化斌可请求参照合同约定支付工程价款。经王洋与张化斌结算，王洋尚欠张化斌81500元，该结算系双方真实意思表示，王洋应履行还款义务。因任广昇、华冶建设公司与张化斌无合同关系，且张化斌未提供证据证明任广昇及华冶建设公司应对工程款承担责任，故对张化斌要求任广昇、华冶建设公司共同支付工程价款的请求不予支持。任广昇、王洋经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃诉讼中的相关权利，由此产生的法律后果，由其自负。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第八十四条、第一百零八条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第六十条、第六十二条第五向、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，安徽省来安县人民法院判决：一、王洋于判决生效之日起十日内支付张化斌工程款81500元；二、驳回张化斌的其他诉讼请求。案件受理费1838元，公告费1400元，合计3238元，由王洋负担2538元，由华冶建设公司负担700元。一审宣判后，张化斌不服，向本院提起上诉，二审期间撤回上诉，本院于2017年11月2日裁定准许。判决生效后，王洋以受雇任广昇、签约属职务行为为由申请再审并申请检察机关监督，安徽省滁州市人民检察院认为原判认定的基本事实缺乏证据证明、新证据足以推翻原判决，以滁检民（行）监[2018]34110000075号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2018年11月5日作出（2018）皖11民抗9号民事裁定指令原审法院再审。安徽省来安县人民法院再审查明：新城小区系马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司（后更名为华冶建设公司）承建，该公司滁州分公司与任广昇签订《工程项目承包合同管理》，约定：马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司同意以任广昇为首组成来安县滨河小区第一工程项目经理部及来安县新城小区1-4号楼项目经理部，任广昇按工程决算总价1%上交管理费。任广昇雇佣王洋在工地负责材料接收。安徽省来安县人民法院再审认为：华冶建设公司系来安县新城小区承建方，该公司滁州分公司将工程转包任广昇施工，并签订合同，华冶建设滁州分公司与任广昇之间系转包关系。王洋系任广昇雇佣人员，王洋将涉案工程分包张化斌实际施工，双方签订的合同虽加盖新城区安置房项目部印章，但张化斌未能举证证明王洋、任广昇系华冶建设滁州分公司的项目部负责人，王洋、任广昇与华冶建设滁州分公司之间不存在劳动关系，张化斌出具的承揽施工合同及证明未加盖华冶建设滁州分公司公章，要求华冶建设公司连带支付工程款，无事实依据，不予支持。任广昇无建筑资质，从华冶建设滁州分公司承包来安县新城小区，系实际施工人。张化斌制作的不绣钢护栏安装于新城小区，由任广昇雇佣的员工王洋对制作安装的工程量结算并出具证明，王洋属履职行为，责任应由任广昇承担。王洋与张化斌结算，尚欠张化斌工程款81500元，该结算系双方真实意思表示，王洋亦无异议，故该工程款应由任广昇支付，王洋不承担清偿责任。王洋要求华冶建设公司支付工程款，理由不足，不予支持。抗诉机关相应观点、理由成立，予以采纳，原审认定王洋承担清偿责任，事实有误，应予纠正。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第六十条、第六十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第四百零七条之规定，安徽省来安县人民法院再审判决：一、维持（2017）皖1122民初119号民事判决第二项；二、撤销安徽省来安县人民法院（2017）皖1122民初119号民事判决第一项；三、任广昇于判决生效后十日内给付张化斌工程款81500元。案件受理费1838元，公告费1400元，合计3238元，由任广昇负担2538元、华冶建设公司负担700元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经对原审中各方当事人提供的证据及举证、质证意见的审查，本院认证意见与原审再审一致。本院二审阅卷查明，与本案工程相关的其他债权债务纠纷中，发生法律效力的安徽省来安县人民法院（2014）来民一初字第01475号民事判决、安徽省滁州市琅琊区人民法院（2015）琅民二初字第00262号、（2015）琅民二初字第00613号民事判决已对马鞍山华东建筑安装工程有限责任公司与任广昇签订工程项目承包合同将来安县七里小区安置房工程一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工工程转包任广昇，王洋为任广昇雇佣人员、接收建筑材料、出具工程结算证明系履行职务行为事实进行了确认。再审庭审中，抗诉机关当庭提交，张化斌质证无异议，并当庭自认“与华冶建设公司没有合同业务”。二审庭审中，张化斌、王洋一致陈述，双方签订《承揽施工合同》时未加盖马鞍山华东建安公司滁州分公司新城区安置房项目部印章，后期张化斌追讨工程款，王洋后补加盖。对原审再审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、王洋是否为《承揽施工合同》当事人、是否承担合同义务；二、华冶建设公司应否对欠付工程款承担连带责任。焦点一，雇员从事雇佣活动实际是按照雇主的意志实施，所执行职务行为的民事后果由雇主承担。本案中，华冶建设滁州分公司将案涉工程转包任广昇，王洋受雇任广昇、代表任广昇签署合同、接收材料、结算工程量，已为多份与案涉工程相关的生效判决所确认，张化斌再审质证无异议，且无相反证据足以推翻，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，本院予以确认。张化斌上诉主张王洋系共同转包人、应与任广昇共同承担清偿责任，缺乏事实依据，本院不予采纳。焦点二，根据合同相对性原理，建设工程领域总承包人对层层转包中的违法分包、转包人欠付的工程款是否承担还款责任，需从职务行为或表见代理制度判定，无其他路径。（一）职务行为的认定需以法律规定或有权机关、单位授权为前提，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任的规定，行为人是否为企业法人的工作人员系判断是否构成职务行为的首要条件。本案中，王洋与华冶建设公司不存在劳动关系，既非华冶建设公司的工作人员，亦未取得华冶建设公司对其任命或授权，其以个人名义与张化斌签署《承揽施工合同》、出具欠付工程款《证明》的行为不属于代表华冶建设公司的职务行为。（二）所谓表见代理，是指代理人不具备代理权，但是具有代理关系的某些表象，并且这些表象足以使相对人有理由相信其有代理权，从而产生有权代理后果。王洋以甲方名义与张化斌签订承揽合同，双方一致陈述签署协议时《承揽施工合同》并无“马鞍山华东建安公司滁州分公司新城区安置房项目部”印章、张化斌当庭认可与华冶建设公司无合同业务关系、承揽报酬由王洋现金或任广昇配偶账户支付。本案不具备代理表象，王洋签订承揽合同的行为对华冶建设公司不构成表见代理。综上所述，华冶建设公司承包案涉工程后转包任广昇承建，王洋为任广昇的雇员，其个人签署承揽施工合同、出具证明属于履行雇佣的职务行为，张化斌未有证据证明王洋签约或盖章时取得对华冶建设公司的代表权或代理权，相对于张化斌而言其合同相对方为任广昇。华冶建设公司系涉案工程总包人而非发包人，与张化斌之间并无合同关系，张化斌上诉请求王洋、华冶建设公司对欠付工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1837.50元，公告费650元，合计2487.50元，由上诉人张化斌负担。本判决为终审判决。审判长  桑泽祥审判员  蔡太传审判员  闫 真二〇二〇年七月二十二日书记员  樊婷婷附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条