广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1789号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市迪科尔电器有限公司，住所地广东省中山市******，统一社会信用代码914********525831J。法定代表人：孙平安，该公司经理。委托诉讼代理人：周志鑫，广东卓正律师事务所律师。委托诉讼代理人：萧泳英，广东卓正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:中山市阜沙建筑工程有限公司，住所地广东省中山市**********，统一社会信用代码914***********147D。法定代表人：郑贤雅，该公司经理。委托诉讼代理人：苏慧，广东雅商（广州）律师事务所律师。原审第三人：冯天宝，男，1964年4月19日出生，汉族，住广东省中山市********。上诉人中山市迪科尔电器有限公司（以下简称迪科尔公司）因与被上诉人中山市阜沙建筑工程有限公司（以下简称阜沙建筑公司）、原审第三人冯天宝建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初14495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。迪科尔公司上诉请求：撤销一审判决或依法改判，驳回阜沙建筑公司一审的诉讼请求并支持迪科尔公司一审的反诉请求。事实和理由：一、原判适用法律错误，完全背离法律规定。案涉建设合同应为无效合同，工程未验收合格，不应支付工程款。1.本案审理中已确认如下事实：案涉工程为冯天宝挂靠阜沙建筑公司进行建设施工。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条、第五条规定，双方签订的《建设工程施工（补充合同）》为无效合同。2.根据解释第三条第一款第（二）项规定，案涉工程尚未验收。应不予支持支付工程款。二、冯天宝与阜沙建筑公司是挂靠经营关系，也是无效合同关系，二者在违法承包的情况下不能得到法律的保护，不应得到获利（违法所得）。原判不支持迪科尔公司对于工程的鉴定，显然违反了解释第四条规定。如阜沙建筑公司或者冯天宝得到按合同的工程款，无疑获取了相关的利润，故必须对工程造价进行鉴定，去除阜沙建筑公司与冯天宝的违法承包所获得的利润部分。三、1500万元和5259441元明显为冯天宝的垫资工程款，根据法律规定，只能按银行同期同类贷款利率收取利息。1.案涉工程系冯天宝承包建设，资金不足时系其垫资建设，1500万元和5259441元的本质是垫资款，系冯天宝为承揽该工程而自愿垫资的款项。在《工作结算联系单》中明确约定D厂房是冯天宝带资兴建，要求迪科尔公司从2014年6月1日起每月支付55000元利息。《协议书》约定冯天宝垫付资金2000多万，要求迪科尔公司从2014年8月1日起支付15万利息。这些利息并非因拖欠工程款而产生的违约金（如果是违约金则因合同无效，不存在违约金），而是因垫资而产生的利息。根据解释第六条规定，迪科尔公司要求扣减多出部分的利息有法律依据。迪科尔公司从2014年6月1日至2019年1月1日每月支付55000元，共计3080000元。从2014年8月1日至2018年4月1日每月支付150000元，共计660万。从2018年4月1日至2019年1月1日每月支付42000元共计支付420000元，共计10100000元。原判既适用解释第六条但又作出相反判决结果错误。2.原判认为该利息是结算之后协商形成，是未按合同约定支付工程款的情况下对阜沙建筑公司和冯天宝的填补，是对事实和法律的错误理解。迪科尔公司每月支付的利息共计205000元是基于冯天宝垫资而支付，并非欠阜沙建筑公司工程款而支付。且按法律和司法解释的精神，合同无效，承包方违法承包的法律原则为无益原则，其利益无法得到法律保护。四、原判不同意迪科尔公司申请对公章和工程造价的鉴定是程序错误。1.公章的鉴定，直接影响《协议书》的法律效力与利息的计算起始时间，对第一判项有因果关系。如公章鉴定系为伪造，则利息不能继续起算，到2018年12月30日便截止。2.因建设施工合同无效，工程款的结算和阜沙建筑公司或者冯天宝均不得依法获利，且工程尚未验收合格。因此，需要造价鉴定和工程质量合格鉴定。五、冯天宝主张的建筑工程总款为：46748229.88元，但是迪科尔公司已经支付了53637891.49元，一审判决错误。六、阜沙建筑公司作为建设公司，其为发包方建设质量合格的建筑物，并配合办理综合验收是法律规定的义务，故其应协助迪科尔公司对案涉工程的综合验收，原判未予支持错误。七、迪科尔公司支付的从2014年8月1日至2018年4月1日每月支付150000元，共计660万元；从2018年4月1日至2019年1月1日每月支付42000元共计支付420000元。合计7020000元的利息是基于冯天宝的垫资行为，而要求迪科尔公司支付的垫资利息。2014年11月5日贷款出来后，迪科尔公司即支付给冯天宝，冯天宝仅仅代为支付银行利息1923984.41元。冯天宝多收部分（7020000元-1923984.41元=5096015.59.59元）属不当利得，应给以返还迪科尔公司。综上，双方签订的合同无效，迪科尔公司的工程款已经超额支付，请求法院依法撤销原判或者依法改判。阜沙建筑公司辩称：一、原判适用法律正确，案涉工程于2013年2月25日、10月20日经迪科尔公司、阜沙建筑公司与监理单位验收并交付使用，迪科尔公司应支付工程款。工程存在因具有第三人挂靠施工的情形，原判依法认定与案件相关的合同为无效合同，根据解释第二条规定，建设工程施工合同被确认无效后，工程合格的可以参照合同约定结算工程价款，该规则确立了参照合同约定折价补充原则，经验收合格并交付使用后，迪科尔公司对外出租并收取近40万元的租金。阜沙建筑公司有权要求其支付工程款，一审法院判决迪科尔公司支付工程款合情合理，亦符合法律规定。迪科尔公司上诉称适用解释的第三条，适用前提是竣工验收不合格的处理，但本案工程已经多方验收合格，其套用该条为由拒不支付工程款与本案事实不符。二、本案存在合同无效情形，不代表迪科尔公司无需按照合同约定支付工程款。如前所述，解释第二条已确立了参照合同约定支付的折价补偿原则，迪科尔公司再提出对工程造价进行鉴定为无理要求，原判不接受该申请符合法律规定。三、本案不存在垫资及垫资利息的问题，解释第六条不应适用本案，案涉合同第十一条、两份建设工程施工（补充）合同第十条均严格规定了工程款支付的时间节点及支付的比例，相反并无约定垫资及垫资利息问题。可见，本案系迪科尔公司违背诚信拖欠工程款所致，不应适用解释第六条。迪科尔公司认为工作结算联系单及协议书中有带资新建的表述就是垫资行为是片面的，本案是否是垫资应从合同内容、履行进行综合判断。如前所述，合同约定了支付工程款的时间与比例，工程款明细清单显示2011至2015年迪科尔公司陆续支付工程款22726910.75元，可见其明显拖欠工程款。一审法院认定阜沙建筑公司、冯天宝与迪科尔公司未在合同约定垫付资金、双方签订工作协议明细单所约定的利息是工程竣工验收明细单，对阜沙建筑公司、冯天宝的填补符合本案的事实。四、原判驳回迪科尔公司对公章等鉴定的申请并未违反程序。一审庭审中，迪科尔公司明确表示只对协议书中的公章提出异议，并明确对孙平安的签名不提出异议。而孙平安的签名已经构成表见代理，协议书即使没有公章，经过孙平安的签名已经发生法律效力，无需对公章进行鉴定。解释第二条确立了参照合同的约定结算工程价款的补偿原则，既然工程已经验收合格并交付使用，则无需对工程造价进行鉴定，迪科尔公司申请的两项鉴定无意义，一审法院依法驳回该两项的申请符合法律规定。五、结合阜沙建筑公司一审提交的证据，反映阜沙建筑公司未支付5299441元，自2018年3月19日迪科尔公司拖欠ABC厂房工程款420万元，一审查明事实清楚、适用法律正确。六、阜沙建筑公司可以依法协助迪科尔公司办理工程的综合验收，厂房A、BCD分别在2013年2月25日与10月20日验收合格并移交给迪科尔公司投入使用，工程至今未办理综合验收系迪科尔公司项目未取得土地使用证所致，乃其自身原因。如迪科尔公司取得相关证件、达到综合验收的相关条件，在办理综合验收时阜沙建筑公司可以在法律范围内提供相应的协助。冯天宝述称，其同意阜沙建筑公司的答辩意见。阜沙建筑公司向一审法院起诉请求：1.迪科尔公司向阜沙建筑公司支付工程款9459441元及利息（其中4200000元从2019年1月1日起按月利率1%计算至实际归还之日止；5259441元从2019年1月1日起按每月55000元计算至实际归还之日止）；2.阜沙建筑公司对迪科尔公司处置的财产具有优先受偿权。迪科尔公司公司向一审法院提出反诉请求：1.阜沙建筑公司提供相关的工程款发票；2.阜沙建筑公司协助迪科尔公司办理案涉工程的综合验收；3.阜沙建筑公司协助迪科尔公司办理案涉建筑物的不动产权证（提供一切办理不动产权证的资料）。一审庭审中，迪科尔公司明确第2项诉讼请求为：阜沙建筑公司协助迪科尔公司办理建设主管部门的工程竣工验收备案。一审法院认定事实：2011年11月10日，阜沙建筑公司、迪科尔公司签订建设工程承包合同，合同主要约定：“阜沙建筑公司以包工包料的方式为迪科尔公司建设中山市************厂房，本期建筑厂房A及总土建基础管桩；工程造价以现有图纸及承包范围为准，单价为938元/平方米，按竣工验收测量办理房产证时的面积结算；承包方式为总价大包干，包工、包料、包质量、包税金等；如迪科尔公司需要开发票所造成的发票税由迪科尔公司负责；阜沙建筑公司协助办理好本工程的房产证，包所有费用，在办理房产证前，迪科尔公司必须办好土地使用证，消防、给水、排水、排污、供电、防雷、规划验收手续；于2011年11月20日签订的报建合同只作报税，实际结算按本合同为准”。2013年1月5日，阜沙建筑公司、迪科尔公司签订两份建设工程施工（补充）合同，订明上南工业园BCD栋厂房工程范围、造价（与前述工程承包合同一致）、开工时间等内容，并约定迪科尔公司需另开建筑发票所造成的税收由迪科尔公司负责；2013年1月2日签订的施工合同只作报税，实际结算按补充合同为准。2013年2月25日、同年10月20日，阜沙建筑公司、迪科尔公司与监理单位签订工程验收移交记录表，三方确认阜沙建筑公司已完成ABCD栋厂房施工且达到验收交接要求，明细说明部分载明：“由于该工程建设单位项目前期不足（部分土地未取得土地使用证）导致该工程完成后一直未能经建设主管部门办理竣工验收手续，因建设单位急需将厂房投入使用，经双方协商，建设单位同意该厂房验收合格，并投入使用……”2014年4月1日，阜沙建筑公司、迪科尔公司签订工程结算书，确认D栋厂房（含增加面积）结算价为5259441元。同年5月15日，双方签订工作结算联系单，确认上述D栋厂房由迪科尔公司带资兴建，工程在2013年12月底完工并交付使用，按合同约定，在迪科尔公司没有支付工程款的情况下，迪科尔公司应在2014年6月1日起每月支付阜沙建筑公司55000元作为利息。同年12月20日，阜沙建筑公司、迪科尔公司签订工程总结算书，双方确认ABCE栋厂房及附属工程结算金额为41488788元，其中厂房E暂收打桩款1500000元。2014年8月20日，阜沙建筑公司、迪科尔公司签订协议书，协议订明由于迪科尔公司流动资金不足，阜沙建筑公司垫付资金2000多万元，并向银行及个人借款15000000元，为减轻阜沙建筑公司资金压力，迪科尔公司从2014年8月1日起负责代阜沙建筑公司支付借款利息，即以月利率1%计算，每月向阜沙建筑公司支付利息150000元，该款存入冯天宝账户。2017年7月31日，迪科尔公司在协议书上加注“同意该协议书延迟到2018年12月30日”。2018年3月16日，双方在协议书下方加注：“经双方财务结算，于2018年3月19日之前共还阜沙建筑公司10800000元，迪科尔公司还欠冯天宝工程款4200000元，该款迪科尔公司按原来协议月利率1%支付利息给阜沙建筑公司，直到把该款本金及利息还清时，此协议终止。”上述加注内容，有迪科尔公司法定代表人孙平安和冯天宝签字，并加盖迪科尔公司公章。迪科尔公司主张涉案工程实际由冯天宝挂靠阜沙建筑公司施工，有关合同是事后加盖阜沙建筑公司公章形成，应由冯天宝主张工程款，并提交其与冯天宝签订的建设工程施工（补充）合同、工程结算书、预支工程款明细、工程款明细表和收据、转账记录、票据等证据作证。阜沙建筑公司、冯天宝均确认冯天宝挂靠阜沙建筑公司施工的事实，其对建设工程施工（补充）合同、工程结算书等证据予以确认，对预支工程款明细，阜沙建筑公司及冯天宝认为：贷款的15000000元，其中4200000元是以冯天宝名义抵押贷款，10800000元以迪科尔公司名义贷款并由冯天宝抵押，利息全部由冯天宝支付；该4200000元由冯天宝向银行偿还，迪科尔公司实际支付只有10800000元。对工程款明细表和收据、转账记录、票据等，阜沙建筑公司及冯天宝认为部分款项与本案工程无关。经查，迪科尔公司与冯天宝于2016年7月5日签订工程结算书，确认厂房ABCDE和附属工程结算金额为46748229.88元。即日，双方签订预支工程款明细，确认至2016年7月5日止，预支工程款金额39816910.75元，其中2011年5月11日至2015年4月2日付款22716910.75元，贷款15000000元（迪科尔公司在阜沙农商银行贷款，冯天宝以房产担保），2015年9月30日至2016年1月5日付款2100000元。工程款明细表和收据、转账记录、票据等反映自2016年11月16日至2018年8月22日，迪科尔公司向冯天宝支付工程款2220980.74元，其中2018年3月16日至同年8月22日的款项共计232657.74元，该部分款项的用途为建污水池、加固机座、化工废料池、危化品仓库、废品仓库砌砖间房、做排油沟、铺贴花岗石装饰工程款等。阜沙建筑公司提交广东省地方税收通用发票（电子）发票联第二联（记账联收款方记帐凭证）原件和有阜沙建筑公司法定代表人孙平安在发票第一联复印件上签字注明“已收发票原件”的原件，以证明开具发票的事实。经查，发票金额共计为22807617元。一审诉讼中，迪科尔公司要求阜沙建筑公司按工程款46748229.88元开具发票。阜沙建筑公司主张可开具发票，但迪科尔公司应支付有关的税款。经询问，阜沙建筑公司、迪科尔公司及冯天宝均表示不清楚具体的税额，需到税务部门开具时才清楚。迪科尔公司申请对其与阜沙建筑公司于2014年8月20日签订的协议书下方加盖的迪科尔公司印章的形成时间进行鉴定，理由为公司在当时由隐名股东徐俊鸿、徐永忠控制，其持有公章并称遗失，有可能与冯天宝恶意串通签订协议。对协议上迪科尔公司法定代表人孙平安的签字，迪科尔公司不持异议。另迪科尔公司以建设工程无效，需确定工程造价为由申请进行司法鉴定。一审庭审中，迪科尔公司表示涉案工程没有土地证，没有办理规划、施工许可，阜沙建筑公司资质等级不够，导致工程至今未能办理竣工验收备案。一审法院认为，涉案中山市**************厂房建设工程虽由冯天宝挂靠阜沙建筑公司建设施工，但建设工程施工合同由阜沙建筑公司、迪科尔公司签订，合同亦载明承包方为阜沙建筑公司，双方除签订结算书、协议书进行结算并约定付款事宜外，还对工程进行验收移交，由阜沙建筑公司开具税务发票。在阜沙建筑公司向迪科尔公司主张工程价款并经冯天宝确认，又迪科尔公司向阜沙建筑公司提起反诉，主张实体权利的情况下，应予确认冯天宝、迪科尔公司的建设工程施工合同关系。由于上述工程由冯天宝挂靠施工，冯天宝不具备建筑施工企业资质，故建设工程施工合同无效。考虑到涉案建设工程已于2013年经阜沙建筑公司、迪科尔公司和监理单位验收，移交迪科尔公司占有使用，阜沙建筑公司有权依合同约定向迪科尔公司请求给付工程款。此外，阜沙建筑公司、迪科尔公司，以及迪科尔公司与冯天宝多次就工程款结算和付款事宜进行协商，签订有关的结算书、协议书，属当事人的真实意思表示，应予确认。上述结算书、协议书，可视为当事人协商一致变更合同有关结算时间的约定，迪科尔公司以合同订明按竣工验收测量办理房产证时的面积结算为由主张工程未结算，并以建设工程合同无效为由请求对工程造价进行鉴定的主张于法无据，一审法院不予支持。据此，对阜沙建筑公司、迪科尔公司和冯天宝所提出的工程价款、利息、工程发票及协助义务等问题，应作如下分析：一、未付工程价款的认定和利息计算。涉案工程ABCDE栋厂房和附属工程结算金额为46748229.88元，其中迪科尔公司在2011年5月11日至2015年4月2日支付工程款22716910.75元，2015年9月30日至2016年1月5日支付工程款2100000元，为三方确认的事实。三方争议的款项为15000000元贷款以及工程款明细表中的2220980.74元。对此问题，首先，阜沙建筑公司、迪科尔公司于2014年8月20日签订的协议书载明阜沙建筑公司、冯天宝一方垫付资金2000多万元，并由此向银行及个人借款15000000元，迪科尔公司同意按月利息1%支付利息；协议下方加注内容反映迪科尔公司还款10800000元，尚欠4200000元。以上内容，可予证明15000000元贷款的由来。结合迪科尔公司有关自2014年8月1日至2018年4月1日每月向阜沙建筑公司、冯天宝支付利息150000元，自2018年4月1日至2019年1月1日每月向阜沙建筑公司、冯天宝支付利息42000元的自认，一审法院采信阜沙建筑公司和冯天宝的陈述，认定该15000000元中的10800000元为已付工程款，迪科尔公司尚欠阜沙建筑公司工程款4200000元。其次，协议书下方加注内容形成的时间为2018年3月16日，根据工程款明细表显示，该日期后至2018年8月22日迪科尔公司所支付的工程款只有232657.74元，且用途建污水池、加固机座、化工废料池、铺贴工程等，显然与涉案的工程无关，不能作为已付本案工程款的依据。综上，迪科尔公司对以上两部分款项支付情况的抗辩理据不足，一审法院不予采信。于此情况下，由于对D栋厂房的结算价款5259441元，迪科尔公司也自认自2014年6月1日至2019年1月1日每月向阜沙建筑公司、冯天宝支付利息55000元，故亦可认定迪科尔公司未付该部分工程款。至于迪科尔公司请求对协议书手写部分印章进行形成时间鉴定的申请，一审法院认为，迪科尔公司法定代表人孙平安代表公司在该部分内容下签字，协议即发生法律效力，印章是否为当时所盖，对证据的证明内容没有影响，迪科尔公司请求进行形成时间鉴定缺乏意义，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”本案中，阜沙建筑公司、冯天宝与迪科尔公司并未在建设工程合同中约定垫付资金，双方签订工作结算联系单和协议书所约定的利息，系工程竣工移交使用并在结算后协商形成，为迪科尔公司未按合同约定支付工程款的情况下对阜沙建筑公司和冯天宝损失的填补，迪科尔公司以合同无效并违反上述规定为由主张其不应支付利息或利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分应予返还、抵扣的抗辩于法无据，一审法院不予采纳。为此，阜沙建筑公司要求迪科尔公司支付工程款9459441元及相应利息的诉讼请求理据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，阜沙建筑公司就上述债权对涉案建设工程享有优先受偿权，但同时，行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。现工程竣工至今已超过5年时间，阜沙建筑公司请求对涉案工程享有优先受偿权不符合法律规定，一审法院不予支持。二、工程发票。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”在本案，阜沙建筑公司向迪科尔公司开具工程发票为其法定义务，亦系合同的附随义务。涉案工程的结算金额为46748229.88元，阜沙建筑公司只按22807617元的金额开具工程发票，迪科尔公司为此提起反诉，请求补开发票的主张符合法律规定，一审法院予以支持。双方在建设工程合同中对开具发票的税费负担虽有约定，但因各方均表示不清楚具体的税额，且阜沙建筑公司未在本案中提出要求迪科尔公司支付税费的诉讼请求，故一审法院对此不作处理。在开具工程发票后，如双方对税费负担未能达成一致意见，可另行提起诉讼，请求解决。三、协助义务。涉案工程于2013年竣工并移交迪科尔公司使用，对至今未能办理竣工验收备案的原因，迪科尔公司在庭审中及双方签订的工程验收移交记录表均有反映，为部分土地未取得权属证书，工程未办理规划和施工许可所致。由于迪科尔公司的工程项目建设不符合法律要求，在前述问题未能解决以前，其要求阜沙建筑公司协助办理建设主管部门工程竣工验收备案属事实上履行不能，一审法院对迪科尔公司的该部分反诉请求不予支持。同理，在工程未经竣工验收备案的情况下，涉案在建建筑物亦不可能取得不动产权属证书，迪科尔公司要求阜沙建筑公司协助办理不动产权证亦为事实上履行不能，其请求亦应予驳回。至于迪科尔公司在该项请求提出的要求阜沙建筑公司提供一切办理不动产权证资料的主张，因该项请求并不明确，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院对阜沙建筑公司要求迪科尔公司支付工程款、利息，并对涉案工程享有优先受偿权（不含利息部分）的诉讼请求，以及迪科尔公司要求阜沙建筑公司补开工程发票的反诉请求予以支持；对迪科尔公司要求阜沙建筑公司协助办理竣工验收备案及建筑物不动产权证的反诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、迪科尔公司中山市迪科尔电器有限公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向阜沙建筑公司支付工程款9459441元及利息（其中4200000元从2019年1月1日起按月利率1%计算至清偿之日止；5259441元从2019年1月1日起按每月55000元计算至清偿之日止）；二、阜沙建筑公司于一审判决发生法律效力之日起七日内按工程款23940612.88元补开工程发票给迪科尔公司；三、驳回阜沙建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回迪科尔公司的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费84410元、诉讼保全费5000元，由迪科尔公司负担；反诉案件受理费减半收取为100元，由阜沙建筑公司负担50元，迪科尔公司负担50元。上述款项已由阜沙建筑公司、迪科尔公司分别预交，一审法院不作收退，扣除阜沙建筑公司应予负担的50元后，迪科尔公司负担部分，其应于上述付款期限内迳付给阜沙建筑公司。一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院二审期间，迪科尔公司提交如下新证据：1.《带资建设厂房增加资产上市协议书》的复印件，拟证明D厂房是冯天宝垫资建设，每月支付的55000元利息系因垫资产生，而非工程款逾期支付的违约金；2.中山农商银行贷款合同和利息支付表，拟证明迪科尔公司贷款后即支付了1080元给冯天宝，15万元系基于冯天宝用抵押物贷款垫资建设A、B、C、E厂房而产生，而非工程款逾期支付的违约金，及冯天宝代付的银行利息、利率。经质证，阜沙建筑公司认为该两份证据在一审开庭前已形成，不属于二审新证据。其中，证据1因没有原件进行核对，阜沙建筑公司对其真实性、合法性、关联性均不予确认，即使该证据真实，也不能证明阜沙建筑公司有垫资行为，其中带资新建与解释中的垫资并非同一概念。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点之一是迪科尔公司与阜沙建筑公司2014年5月15日签订的《工作结算联系单》以及2014年8月20日签订的《协议书》是否有效。首先，迪科尔公司、阜沙建筑公司与原审第三人冯天宝均确认案涉《建设工程承包合同》是冯天宝挂靠阜沙建筑公司并以阜沙建筑公司的名义与迪科尔公司签订，一审判决以冯天宝不具备建筑施工资质为由认定合同无效并无不当，本院对此予以维持。由于前述《建设工程承包合同》无效，迪科尔公司、阜沙建筑公司根据《建设工程承包合同》于2014年4月1日签署的D厂房结算单以及同年12月20日签署的A、B、C、E厂房和附属工程结算单亦无效。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程完工后，迪科尔公司、阜沙建筑公司以及监理公司签署的《工程验收移交记录表》确认案涉工程施工完毕达到验收交接要求，且迪科尔公司已实际使用案涉厂房多年，本院据此认定案涉建筑工程竣工验收合格，阜沙建筑公司有权依照上述司法解释的规定主张结算单中根据合同约定所确认的工程款，迪科尔公司要求对工程造价进行鉴定缺乏法律依据，一审法院不予准许是适当的。第三，案涉D厂房于2014年4月1日结算后，阜沙建筑公司与迪科尔公司之间关于D厂房的债权债务（即迪科尔公司应付阜沙建筑公司5259441元工程款）已经确定，其后双方于同年5月15日签署的《工作结算联系单》则属于双方对既存债权债务关系的清理协议，并不因施工合同和结算单无效而无效，故该联系单约定的“迪科尔公司在没有支付工程款的情况，应在2014年6月1日起每月支付阜沙建筑公司55000元作为利息”对双方均具有约束力。同理，案涉A、B、C、E厂房及附属工程于2014年12月20日结算后，双方于同年8月20日签署的《协议书》以及双方于2018年3月26日对该协议的变更内容，亦属于既存债权债务清理协议，协议中约定的“迪科尔公司尚欠工程款420万元，按月利率1%支付利息，至本金及利息清偿之日止”对双方亦有约束力。本案争议焦点之二是迪科尔公司尚欠阜沙建筑公司的工程款金额。首先，迪科尔公司与阜沙建筑公司于2014年4月1日签署的D厂房工程结算单载明D厂房工程款为5259441元，双方于同年5月15日签署的《工作结算联系单》载明对于D厂房的工程款，迪科尔公司从2014年6月1日起每月支付55000元作为利息给阜沙建筑公司，且迪科尔公司一审答辩及二审上诉意见均称其从2014年6月1日至2019年1月1日依照上述约定每月支付55000元给阜沙建筑公司，故一审判决认定迪科尔公司尚欠阜沙建筑公司D厂房工程款5259441元是正确的，本院对此予以确认。同理，迪科尔公司与阜沙建筑公司于2018年3月16日在双方签署的《协议书》中补充约定，迪科尔公司尚欠阜沙建筑公司A、B、C、E厂房及附属工程款项420万元，按原协议约定每月支付1%利息给阜沙建筑公司，迪科尔公司一审答辩及二审上诉意见均称其从2018年4月1日至2019年1月1日按上述约定每月支付42000元给阜沙建筑公司，故一审判决认定迪科尔公司尚欠阜沙建筑公司A、B、C、E厂房及附属工程款项420万元也是正确的，本院对此亦予以确认。其次，关于迪科尔公司2018年3月16日之后支付的232657.74元工程款是否属于支付案涉工程款的问题。其一，迪科尔公司支付上述工程款的项目为厂房A车间建污水池、加固机座、化工废料池、仓库砌砖、楼梯、门面辅贴装饰等，与双方结算的附属工程项目、金额均不相符；其二，双方于2014年8月20日签署《协议书》之后，迪科尔公司即按《协议书》约定每月支付15万元利息给阜沙建筑公司，经双方财务结算，2018年3月19日前迪科尔公司已付工程款1080元，尚欠420元，双方随即根据付款情况于2018年3月16日在该《协议书》中补充约定每月支付利息变更为42000元。如果前述2018年3月16日之后支付232657.74元工程款属于该《协议书》中约定的工程款，按照双方上述交易习惯，也会补充约定减少相应利息，但迪科尔公司在2018年4月1日至2019年1月1日，迪科尔公司仍然每月支付42000元利息给阜沙建筑公司，故一审法院认定该232657.74元并非案涉工程是适当的，本院对此予以确认。本案争议焦点之三是案涉9459441元工程款是否属于阜沙建筑公司垫资款、利息应如何计算。首先，D厂房5259441元工程款，迪科尔公司与阜沙建筑公司签订的《工作结算联系单》载明该工程由阜沙建筑公司带资兴建；其余工程款，双方在《协议书》中也载明由于迪科尔公司的流动资金暂时不足，造成阜沙建筑公司已垫付资金二千多万元。上述条款表明双方在案涉工程施工过程中，对于由阜沙建筑公司垫资兴建D厂房及其余部分工程是协商一致的，故应认定案涉工程款属于阜沙建筑公司的垫资款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。根据上述规定，对于9459441元垫资款，迪科尔公司应从2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息。一审判决按双方约定的标准给付利息，不符合前述司法解释的规定，本院予以纠正。其次，前述司法解释是对人民法院判决支持垫资利息标准的限制条款，双方当事人此前已自愿支付和接受的垫资利息不受此限。2019年1月1日前，阜沙建筑公司根据双方约定的标准收取高于前述司法解释规定标准部分的利息，有明确的合同依据，不属于不当得利，故迪科尔公司关于该部分利息属不当得利或者应折抵工程款的上诉意见不能成立，本院不予采纳。此外，关于迪科尔公司要求阜沙建筑公司协助办理工程竣工验收备案及不动产权属证书的主张，鉴于迪科尔公司的案涉建设项目未办理规划和施工许可且部分土地未取得权属证书，一审法院认定属履行不能不予支持并无不当，迪科尔公司可待上述障碍消除后另行主张。综上所述，迪科尔公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初14495号民事判决第二、三、四项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初14495号民事判决第一项为：中山市迪科尔电器有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市阜沙建筑工程有限公司支付垫资款9459441元及利息（以9459441元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付利息；自2019年8月20日起至实际清偿之日至，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率给付计息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费84410元、诉讼保全费5000元（中山市阜沙建筑工程有限公司均已预交），由中山市阜沙建筑工程有限公司负担1000元，中山市迪科尔电器有限公司负担88410元；反诉案件受理费减半收取为100元（中山市迪科尔电器有限公司已预交），由阜沙建筑公司负担50元，迪科尔公司负担50元。二审案件受理费84510元（中山市迪科尔电器有限公司已预交），由中山市迪科尔电器有限公司负担83510元，由中山市阜沙建筑工程有限公司负担1000元。经冲抵后，中山市迪科尔电器有限公司应在本判决生效之日起七日内向中山市阜沙建筑工程有限公司迳付87360元案件受理费。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年七月八日书记员  胡银芳