湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1386号上诉人（原审被告）：陈顺泽，男，1964年12月29日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：郭昌明，男，1974年11月24日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。被上诉人（原审原告）：唐小兵，男，1972年9月1日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：张富友，郴州市天剑法律服务所法律工作者。原审第三人：毛定，男，1965年1月20日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。上诉人陈顺泽因与被上诉人唐小兵及原审第三人毛定建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈顺泽上诉请求：撤销一审判决第一项，依法驳回唐小兵的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由唐小兵承担。事实和理由：一审法院基于唐小兵是实际施工人，在没有对合同效力作出认定的情况下，判决陈顺泽支付工程款是认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。1、本案案由为建设工程施工合同纠纷，唐小兵以实际施工人身份提起诉讼，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（一）规定实际施工人基于合同无效的情况下，突破合同相对性原则而向上一级合同当事人主张权利的法律关系，根据该规定《郴州市塘尾路路灯照明工程施工合同书》为无效合同，且唐小兵没有劳务承包资质。2、陈顺泽要求追加蒸湘公司为被告查明案件事实，后蒸湘公司查找资料得知案涉工程实际施工人为唐小兵、邹某和张文军，在知道案涉工程存在多人施工的情况后，陈顺泽提交了相关证据和申请证人出庭作证，证人在庭审中也客观真实的证明了案涉项目的施工情况。唐小兵的合同约定工期为1个月，在其明显不能如期完工的情况下，才另行承包，唐小兵对证人参与施工没有提出任何异议，也没有否认证人所签订的施工合同。一审法院认为证人是蒸湘公司聘用的工作人员就不能参加承包施工是错误的，该施工为劳务施工，只要能够组织到相关劳务人员就能够施工，与雇员没有冲突，在建设工程施工中存在大量聘用人员参加施工承包的情况。3、本案施工人是衡阳市蒸湘建筑工程公司，不存在实际施工人，该公司应作为本案被告参加诉讼，陈顺泽是代表公司实施工程施工管理职能，付款程序是甲方来款支付给陈顺泽，陈顺泽支付给唐小兵，陈顺泽在案涉项目履行职务行为，不是适格的被告。4、本案中关于价格有明确约定，根据法律规定，一审法院只能对工程量委托鉴定，而不能对造价进行鉴定。5、共同施工人与蒸湘公司签订的施工合同及附件均有唐小兵的签名，而唐小兵提交的附件却没有签名，且价格明显高于共同施工人附件的价格，显然是伪造了合同附件。陈顺泽向唐小兵支付了35万元劳务工程款，已经足额结清，通过郴州正宏造价事务所鉴定，案涉项目总劳务工资为53万余元，陈顺泽结算工程款35万元，邹某结算工程款20万余元，总计55万元左右，与鉴定结论相符。唐小兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。陈顺泽认为合同无效是错误的，唐小兵已经进场施工，陈顺泽支付工程款，合同合法有效且已经履行。唐小兵是施工人，不认识邹某、张文军，陈顺泽认为这两人是实际施工人是不想付工资的一个理由。唐小兵没有与蒸湘公司签订合同，也没有收到公司任何款项，合同约定了完工日期。鉴定是双方自愿抓阄选定的鉴定机构，不能对鉴定结论不承认，在鉴定当中耽误的时间太长，要求陈顺泽支付利息。陈顺泽所称足额支付，唐小兵没有收到，请求支付工程款合理合法。毛定辩称，本案事实清楚，签订合同和施工是两方自愿的，签订合同时毛定在场签了字，蒸湘公司没有参与，是陈顺泽与唐小兵进行交易，他们与蒸湘公司是挂靠关系，付款给唐小兵是陈顺泽的个人行为，与蒸湘公司无关。唐小兵向一审法院起诉请求:1、请求依法判令陈顺泽、毛定支付拖欠唐小兵工程款546068.6元，已经支付350000元，尚欠196068.6元未付给唐小兵（详见工程结算单）；2、判令陈顺泽、毛定支付合同规定唐小兵上浮10%作为利润的54606.86元（即546068.6元×10%）给唐小兵，以上二项合计250675.46元；3、本案诉讼费用由陈顺泽、毛定共同承担。诉讼中，唐小兵申请撤回对毛定的起诉，并根据案件审理的需要，要求将毛定列为本案第三人，一审法院已依法予以准许。一审法院认定的事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2014年2月28日郴州市城市建设投资经营有限责任公司与衡阳市蒸湘建筑工程公司就郴州市塘尾大道（兴湖路—107国道）照明工程签订了《湖南省建设工程施工合同》。唐小兵经第三人毛定介绍认识陈顺泽，陈顺泽将其承揽的案涉工程发包给唐小兵。2014年7月28日，唐小兵（乙方）与陈顺泽（甲方）签订了《郴州市塘尾路照明工程施工合同书》一份。合同约定：（1）工程名称为郴州市塘尾路照明工程，工程地点郴州市塘尾路（兴湖路-107国道），工程内容管线预埋、电缆井、灯杆基础、接地网线；（2）工程承包范围：详见郴州市塘尾路照明工程施工图纸上的全部范围，工作内容，直至竣工验收合格，交付运行。（3）合同工期：开工日期：2014年7月29日，竣工日期：2014年8月30日。（4）质量标准：工程质量标准必须全部合格，严格按甲方要求图纸施工，如因工程质量未达到标准，所造成的返工损失费用由乙方负责。（5）合同价款，工程单价以附件一单价为准，工程量以实际施工量为准。结算时，甲方同意单价上浮10%作为乙方利润；（6）付款方式，合同签订后，9月30日甲方预付暂估工程量总额的50%，工程竣工验收合格后再付工程量总额的20%，余款部分在2014年农历年底付清。（7）违约责任，由于乙方施工原因，不能按合同约定日期竣工，乙方承担违约责任。一方违约，另一方要求违约方赔偿总额的10%。（8）双方责任，在施工过程中，甲方应积极配合乙方现场协调工作。由于设计或其他原因变更的，拆除及重新施工的费用，追加到合同款，工期相应顺延。乙方在动力设备、输电线路、地下管道等，施工做好安全防护措施。因不可抗拒事件导致的费用，由甲方承担，工期相应顺延。（9）组成合同文件：本合同书；附件1工程单价表，图纸，照明规范及有关技术文件，双方有关工程变更、协商等书面协议。（10）本合同双方签字生效，一式两份，甲乙双方各执一份。合同附件一即《塘尾路照明工程单价》，内容包括项目名称、规格、施工内容、单价及工程合计款为580227元等。合同附件二为《安全生产协议》。唐小兵在《郴州市塘尾路照明工程施工合同书》及《安全生产协议》尾部乙方处签名，陈顺泽在上述合同及协议的尾部甲方处签名，毛定以见证人的身份在上述合同及协议的尾部签名，同时《安全生产协议》尾部甲方处加盖了“郴州市塘尾路照明工程衡阳市蒸湘建筑工程公司项目部专用章”。合同签订后，唐小兵按合同约定进行施工，工程现已完工并交付使用。2、陈顺泽向唐小兵支付工程款情况如下：2015年2月支付唐小兵250000元，2016年2月16日支付唐小兵50000元，2017年1月份支付唐小兵30000元，2017年10月6日支付唐小兵10000元，2018年2月14日支付唐小兵10000元，合计350000元。3、余建春系陈顺泽聘请的现场管理人员，邹某系陈顺泽聘请的在案涉工程现场管理材料的人员。4、合同完工后，因陈顺泽拒付余款，唐小兵遂诉至法院，诉讼中，因陈顺泽不认可唐小兵的结算，根据唐小兵的申请，一审法院委托郴州正宏工程造价事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2020年1月15日该公司出具了郴正宏价鉴（2020）02号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：郴州市北湖区塘尾路照明工程造价为536188.4元（含按合同约定单价上浮10%作为利润）。之后，针对陈顺泽的异议，郴州正宏工程造价事务所有限公司进行了核实，并出具了回复函，内容为：郴正宏价鉴（2020）02号鉴定意见书多计算了2000元，予以修正，修正后为郴州市北湖区塘尾路照明工程造价为533988.4元。二、双方当事人有争议的事实。关于案涉工程价款的认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。唐小兵请求陈顺泽支付工程余款，提供了双方签订的合同及附件，现案涉工程已完工并交付，客观事实证明合同约定的工作已完成。为证明案涉工程价款，唐小兵申请了鉴定，经法院委托鉴定，鉴定工程价款为533988.4元。陈顺泽有异议，不认可唐小兵提交的合同附件一，认为单价过高，并认为案涉工程不是由唐小兵一人完成的，是由唐小兵和邹某两人共同完成的，案外人张文军还在施工过程中做了些零星工程，陈顺泽对此负有举证责任。陈顺泽为证明其主张提供了陈顺泽与邹某签订的《郴州市塘尾路照明工程施工合同书》及附件，并申请了证人邹某出庭作证。关于陈顺泽的证据能否达到其证明目的并被采信的问题。首先，证人邹某系陈顺泽聘请的工地现场管理材料的人员，存在利害关系，其证词不能单独作为认定案件事实的依据；邹某陈述，邹某与陈顺泽签订《郴州市塘尾路照明工程施工合同书》后，还继续领取一份工资，陈顺泽既聘请邹某负责管理工地的材料，又将案涉工程发包给邹某，邹某身兼两职，存在矛盾；陈顺泽与唐小兵的合同是2014年7月28日签订的，案涉工程2015年才完工，在案涉工程未完工的情况下，于2014年9月29日又与邹某签订合同，两份合同间隔不到两个月，陈顺泽没有提供证据证明与邹某签订合同时，与唐小兵的合同已解除，也没有提供证据证明唐小兵存在违约行为，双方有蹉商的过程；其次，如果在同一路段，唐小兵与邹某同时施工，两人的施工路段或工程项目应有区分，不然没办法结算。但邹某在庭审中答：“两个人没有分区域施工，同一路段，我和唐小兵都做，是同时进行，不分工种，是为了抢工程进度同时施工。我与唐小兵的工程量的区分以余建春的签证为准，结算的资料现在已经没有保存了”。再次，陈顺泽和第三人也没有提交双方实际履行了合同的其他证据，综上，陈顺泽提交的证据不足以达到其证明目的，也不能推翻其在庭前证据交换中陈述的“案涉工程系唐小兵一人完成”，故对陈顺泽的主张不予采信。陈顺泽举证不能，应承担不利后果，故案涉工程价款确认为533988.4元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。郴州市城市建设投资经营有限责任公司将案涉工程发包给蒸湘公司，陈顺泽将其承揽工程的部分劳务分包给唐小兵，双方签订的《郴州市塘尾路照明工程施工合同书》及附件系双方当事人的真实意思表示，予以确认。案涉工程已付工程款也是陈顺泽支付给唐小兵的，且唐小兵不申请追加蒸湘公司为本案被告，根据合同相对性以及民事诉讼不告不理的原则，唐小兵可直接向陈顺泽主张工程款，故唐小兵要求陈顺泽支付工程余款，不违反法律规定，予以支持，对陈顺泽要求追加蒸湘公司为被告的主张，不予支持。经鉴定，案涉工程价款为533988.4元，扣除陈顺泽已付350000元，陈顺泽尚欠唐小兵工程款183988.4元，对唐小兵超过该部分的诉讼请求，不予支持。但鉴于是由于鉴定导致一审法院认定的工程价款与唐小兵主张的工程价款不同，两者相差数额不大，且唐小兵亦自行负担了鉴定费，故超出一审法院判决部分的诉讼费亦由陈顺泽负担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告陈顺泽于本判决生效之日起十日内支付原告唐小兵工程款（含上浮10%的利润）183988.4元；二、驳回原告唐小兵的其他诉讼请求。如被告陈顺泽未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2530元，由被告陈顺泽负担”。二审中，唐小兵提交了一份增值税发票，拟证明唐小兵申请工程造价鉴定费。陈顺泽质证认为，真实性无异议，合法性有异议。在建设工程施工合同纠纷中，如果合同无效参照合同价款进行计算，本次鉴定的方向不应是提出造价鉴定，应该提出工程量鉴定，工程量还没有进行核实就进行造价鉴定，缺乏合法性。该证据不属于新的证据，关联性有异议，该鉴定属于价格鉴定，而不是工程量的鉴定，本案要确定的事实就是工程量。毛定质证认为，发票是在北湖区法院要求唐小兵鉴定时合法生成的，发票是国家税务机关开具，是合法的，一审法院要求陈顺泽和唐小兵进行工程计算，具有合法性和公正性的。本院认证认为，该鉴定费用是一审时唐小兵为证明工程价款申请鉴定所花费的鉴定费用，本院予以采信。除陈顺泽认为遗漏了邹某于2014年9月28日之后是实际施工人，对认定唐小兵完成了案涉所有工程有异议外，各方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。另查明，2020年6月15日郴州正宏工程造价事务所有限公司出具鉴定费增值税普通发票，北湖区塘尾路照明工程造价鉴定鉴定费为10000元。本院认为，本案争议的焦点为1、合同效力问题；2、案涉责任主体的确认；3、案涉工程造价鉴定能否作为本案的定案依据；4、工程款的支付情况。关于焦点一。陈顺泽与唐小兵签订的《郴州市塘尾路照明工程施工合同书》约定工程的内容为“管线预埋、电缆井、灯杆基础、接地网线”；合同价款为“工程单价以附件一单价为准，工程量以实际施工量为准”。从合同的内容来看，陈顺泽与唐小兵只是案涉承揽工程劳务分包关系或为完成案涉工程量交付成果的雇佣合同关系，该合同系双方系真实意思表示，也未违背法律的禁止性规定，应认定为合法有效。关于焦点二。《郴州市塘尾路照明工程施工合同书》甲方签名为陈顺泽，乙方签名为唐小兵，陈顺泽将其承揽工程部分劳务分包给唐小兵，案涉合同相对方是陈顺泽，且也由其支付了大部分工程款，而唐小兵一审时又不同意追加蒸湘建筑工程公司为被告，故陈顺泽认为应追加蒸湘建筑工程公司为被告的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。陈顺泽主张案涉工程实际为唐小兵、邹某、张文军共同施工，但又未提供邹某、张文军对案涉工程共同施工的证据，仅在一审时申请邹某出庭作证，而邹某又系陈顺泽聘请案涉工程的材料管理员，也未就案涉工程款要求参加诉讼，又无其他证据佐证，根据谁主张谁举证的法律规定，该上诉理由亦不成立。关于焦点三。双方签订的《郴州市塘尾路照明工程施工合同书》及附件一对工程单价进行了约定，并约定单价上浮10%作为利润。陈顺泽一审时委托的诉讼代理人和第三人对此也是认可的，后陈顺泽对附件一提出异议，但未提交其持有的合同及其附件，依法应承担举证不能的不利后果。双方因对工程量及价款结算有争议，经唐小兵申请，一审法院依法委托郴州正宏工程造价事务所有限公司对案涉工程造价进行了鉴定。该被委托机构系双方当事人抽签选定，具有鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定系根据案涉设计图纸及现场勘查计算出工程量，再按施工合同约定的单价，计算出合同内造价，又根据双方签字认可的签证单计算合同外工程的造价。形成造价鉴定意见书（征求意见稿）后，又依法向双方当事人发送了征求意见函，并针对陈顺泽提交的工程造价异议意见函，进行了核定和调整，才正式出具的《工程造价鉴定意见书》，故该鉴定意见书应作为本案定案依据。关于焦点四。经鉴定，案涉工程价款为533988.4元，陈顺泽已支付唐小兵350000元，陈顺泽认为还支付了另一施工人邹某20余万元，工程款已全部付清。如上述所称，陈顺泽未提交证据证明邹某对案涉工程进行了施工或与唐小兵的施工有所混同，同时陈顺泽一审委托的诉讼代理人在庭审时自认“合同约定路段的工程都是原告（注：唐小兵）完成的”，故其支付邹某的款项属于另一法律关系，依法不能扣抵本案工程款，一审法院判决陈顺泽应支付唐小兵剩余工程款183988.4元并无不当，本院予以维持。至于鉴定费用，一审法院认定其已由唐小兵自行承担，唐小兵对此也未提出上诉，故本院对此不作调整。综上所述，陈顺泽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3980元，由陈顺泽负担。本判决为终审判决。审判长  李建湘审判员  罗燕青审判员  林海波二〇二〇年七月一日法官助理王璐书记员刘娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。