吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终674号 上诉人（原审被告）：刘喜风，女，1969年12月3日生，汉族，现住大安市。 委托诉讼代理人：刘喜英，女，1964年9月1日生，汉族，现住大安市。 委托诉讼代理人：任长春，系吉林任长春律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：修立辉，男，1965年10月19日生，汉族，现住大安市。 委托诉讼代理人：李俊峰，系吉林乾奕铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：松原市富达房地产开发有限公司。 法定代表人：林英芝，系经理。 委托诉讼代理人：林继武，系员工。 上诉人刘喜风因与被上诉人修立辉、松原市富达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2019）吉0882民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。 刘喜风上诉请求：大安市人民法院于2019年10月17日作出的（2019）吉0882民初179号民事判决书。事实不清，证据不足，适用法律错误，请白城市中级人民法院依法予以撤销，驳回被上诉人修立辉对上诉人刘喜风的诉求。事实和理由：一、原一审被告刘喜华不是本案适格的被告，所以现上诉人刘喜风亦不是本案一审适格的被告。2008年原一审被告刘喜华承包被告富达公司在大安市开发的金岛花园小区的16#楼、23#楼房，当时约定一审原被告刘喜华包工包料即大包，但建设施工过程中，被上诉人松原富达公司强迫交易，强行让一审原被告刘喜华购买由其高价提供的彩钢瓦和铁艺门，并在工程结算时将彩钢瓦款扣除。并且被上诉人修立辉在富达公司工作人员宴宝库强迫交易刑事犯罪一案的笔录中也自认彩钢瓦和铁艺门的买卖事宜是与富达公司工作人员宴宝库商谈的，因此一审原被告刘喜华与被上诉人修立辉之间不存在建设工程承包合同；被上诉人修立辉所举证据未能证明刘喜华与其存在16#楼、23#楼彩钢瓦和铁艺门建设工程施工合同。因此一审法院认定一审原被告刘喜华与被上诉人修立辉之间存在16#楼、23#楼彩钢瓦、铁艺门的建设工程施工合同证据不足，事实不清，判决一审原被告刘喜华的法定继承人暨上诉人刘喜风给付被上诉人修立辉工程款及相应利息无事实根据，故请白城市中级人民法院依法撤销一审法院的判决，驳回被上诉人修立辉对上诉人刘喜风的诉求。二、一审法院采信白城永信评估公司做出的白永信法评字（2019）053评估鉴定报告，认定上诉人刘喜风欠付被上诉人修立辉的378，744.00元工程款违反证据的客观性规定。1、根据白永信法评字（2019）053评估鉴定报告称“申请人对申请鉴定的彩钢瓦和铁艺门的平方米数负责”也就是说，该评估报告中16#楼彩钢瓦906.30平方米，23#楼房彩钢瓦为853平方米，均由被上诉人修立辉提供的，并不是白城永信评估公司有实际测量评估，而被上诉人修立辉所提供的16#楼、23#楼房彩钢瓦平方米数并没有提供证据证明，因此白永信法评字（2019）053评估鉴定报告是不客观、不真实的，大安市人民法院对（2019）053评估鉴定报告予以采信违反证据客观性的规定，依据此评估报告判决认定上诉人刘喜风欠付被上诉人修立辉工程款378,744.00元，事实不清，证据不足、违反法律规定。2、白城永信评估公司作为民事案件的鉴定评估报告与同一时期因某刑事案件的案件吉林通汇工程造价咨询有限公司做出的通汇工鉴字［2013］035号鉴定相互矛盾。白永信法评字（2019）053评估鉴定报告2010年彩钢瓦每平方米价格为162.40元/平方米，而白城市公安局洮北分局委托白城市价格认定中心作出的白价认刑鉴字［20012］07号鉴定结论2009年彩钢瓦每平方米为122.13元/平方米，吉林省镇赉县人民法院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司［2013］034号鉴定报告彩钢瓦每平方米价格为126.27元/平方米，依据法学理论刑事案件的证据是排除合理怀疑，而民事案件的证据是高度盖然性；刑事案件的证明力应更强，更准确、更客观合理。而大安市人民法院采纳与在先的刑事案件已经认证的的通汇工鉴字［2013］035号鉴定意见相矛盾的白永信法评字（2019）053评估鉴定报告，违反了最高法院民事诉讼证据的相关规定，也违反了同案同判的司法理念。三、一审法院判决上诉人自2010年起给付利息无事实根据及法律依据。一审原被告刘喜华与被上诉人修立辉之间既无书面承包合同，也无书面利息的约定，因此即使一审原被告刘喜华与被上诉人修立辉之间存在16#楼房及23#楼彩钢瓦铁艺门的建设工程施工合同，根据建设工程施工合同及相关司法解释的规定，双方的合同属于无效合同。建设工程施工合同无效，作为实际施工人的被上诉人修立辉只有在建设工程验收合格后才有权利主张垫付的工程款，而无权主张利息，因此大安市人民法院判决上诉人刘喜风向被上诉人修立辉给付利息违反法律规定；并且被上诉人修立辉未在一审开庭审理期间举出证据证明自2010年起至2019年起诉时止，向一审原被告刘喜华主张过权利，根据法律规定即使应付利息，也应自被上诉人修立辉起诉之日计算，因此一审法院判决自2010年起给付利息违反法律规定。四、被上诉人修立辉自认安装16#楼、23#楼彩钢瓦和铁艺门均与被上诉人富达公司商谈的，并一审原被告刘喜华与被上诉人富达公司结算时，被上诉人富达公司已将16#楼的铁艺门工程款扣除，因此进一步证明一审原被告人刘喜华与被上诉人修立辉之间不存在建设工程承包合同，如存在合同，合同的双方应是二被上诉人，根据合同相对性原理，被上诉人修立辉应向被上诉人富达公司主张相应权利。综上，上诉人刘喜风与被上诉人修立辉之间不存在合同关系，大安市人民法院的（2019）吉0882民初179号民事判决，事实不清，证据不足、适用法律错误，请求白城市中级人民法院依法予以撤销。 修立辉辩称：通过本案一审调查，以及一审时双方提供的相关民事判决，可以充分证实，上诉人、被上诉人松原富达公司对于16号楼及23号楼的建设施工是进行大包建设，那么包括被上诉人修立辉施工的彩钢瓦及铁门，那么原审判决也论述了无论修立辉承包上述工程，是经过何人介绍，均不应影响修立辉与刘喜华之间的正常结算。那么通过另案的民事判决，也可以确认上诉人刘喜华，在向松原富达主张工程款也包含修立辉彩钢瓦铁门的。那么上诉人提出的第二点上诉理由即对鉴定报告提出异议不能成立，因为鉴定报告是经过人民法院委托具有资质的鉴定单位依法作出。那么在一审开庭审理时，上诉人既未要求鉴定人员出庭质询，也未要求重新申请评估，所以其单方提出没有事实根据。综上恳请人民法院驳回上诉，维持原判。 松原市富达房地产开发有限公司辩称：通过本案一审调查，以及一审时双方提供的相关民事判决，可以充分证实，上诉人、被上诉人松原富达公司对于16号楼及23号楼的建设施工是进行大包建设，那么包括被上诉人修立辉施工的彩钢瓦及铁门，那么原审判决也论述了无论修立辉承包上述工程，是经过何人介绍，均不应影响修立辉与刘喜华之间的正常结算。那么通过另案的民事判决，也可以确认上诉人刘喜华，在向松原富达主张工程款也包含修立辉彩钢瓦铁门的。那么上诉人提出的第二点上诉理由即对鉴定报告提出异议不能成立，因为鉴定报告是经过人民法院委托具有资质的鉴定单位依法作出。那么在一审开庭审理时，上诉人既未要求鉴定人员出庭质询，也未要求重新申请评估，所以其单方提出没有事实根据。综上恳请人民法院驳回上诉，维持原判。 修立辉向一审法院起诉请求：要求被告刘喜风立即按评估金额给付原告工程款及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算自2010年1月1日起至实际给付时止）；二、要求被告富达公司在拖欠工程款范围承担连带给付责任；三、案件受理费、评估费等诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2008年,刘喜风之兄刘喜华以包工包料承包富达公司建设的金岛花园16#、23#楼的工程，修立辉对16#、23#楼房彩钢瓦、铁艺门进行了施工。经白城永信法评字（2019）053号评估报告16#楼彩钢瓦906.30平方米，工程造价为147,182.00元，铁艺门178.38平方米，工程造价63,421.00元;23#楼彩钢瓦853.00平方米，工程造价138,869.00元，铁艺门82.42平方米，工程造价29,302.00元。评估价格合计378,774.00元。另查明，刘喜华于2019年6月13日去世，其父母已去世，其仅有的第一顺序继承人刘禹岐放弃继承，由第二顺序继承人刘喜风主张继承刘喜华遗产。其他继承人刘喜才、刘喜英放弃继承。认定上述事实的证据有，当事人陈述、证人宫某、沈某证言、相关案件判决书、评估报告等。 一审法院认为，本案在审理过程中刘喜华去世，因其他近亲一审法院认为，本案在审理过程中刘喜华去世，因其他近亲属放弃继承，其妹妹刘喜风以其继承人的身份参加诉讼符合法律规定，因此本案诉讼主体由刘喜华变更为刘喜风。关于修立辉是否是实际施工人，本案在审理过程中，修立辉提供宫某、沈某的证言证实是修立辉组织对16#楼、23#楼彩钢瓦、铁艺门进行施工，对此刘喜风虽提出异议，但结合刘喜风举出的修立辉在公安机关的笔录和富达公司提供的（2014）白刑终字第58号刑事判决书认定的事实，可以确定修立辉是16#楼、23#楼彩钢瓦、铁艺门的实际施工人。关于16#楼、23#楼彩钢瓦、铁艺门的工程款应由谁支付，从公安局调查修立辉的笔录和（2014）白刑终字第58号刑事判决书认定的事实看，修立辉承包金岛花园16#楼、23#楼彩钢瓦、铁艺门的工程，虽是通过富达公司工作人员宴宝库联系的，但刘喜华与富达公司之间签订的是16#楼、23#楼的大包工程，施工范围包括16#楼、23#楼彩钢瓦、铁艺门。镇赉县人民法院做出的（2018）吉0821民初1105号判决和白城市中级人民法院（2019）吉08民终571号判决，已经判令富达公司给付16#楼、23#楼工程款。因此修立辉要求刘喜风给付工程款符合法律规定。四、关于工程款结算的数额，因修立辉与富达公司没有签订施工合同，约定工程价款、也没有同刘喜风之兄刘喜华签订施工合同，约定价款，但修立辉已经实际施工，在刘喜风虽对修立辉主张的结算价款提出异议的情况下，经修立辉申请，原审法院依法委托白城永信评估公司作出白永信法评字（2019）053号评估的鉴定报告。刘喜风对此鉴定报告提出了异议，但没有举出证据证实白永信法评字（2019）053号评估的鉴定报告中的鉴定依据不具有客观性、鉴定结论不具有科学性，因此原审法院对白永信法评字（2019）053号评估的鉴定结论应予以采信。刘喜风提出其与富达公司工程款纠纷的案件中，关于彩钢瓦和铁艺门的面积和价款，吉林通汇工程造价咨询有限公司作出通汇工鉴字［2013］035号鉴定已经做出造价评估，且该鉴定已被镇赉县人民法院和白城市中级人民法院采信，但该鉴定结论是对16号楼整体工程造价进行评估，且通汇公司的鉴定结论中也没有明确彩钢瓦、铁艺门的面积计算方式、价格评估依据，无法确定刘喜风提供的关于彩钢瓦、铁艺门的面积和价款数据客观性和科学性，无法根据此通汇工鉴字［2013］035号鉴定结论确定16#楼、23#楼的彩钢瓦和铁艺门的工程造价。关于修立辉主张由富达公司承担连带责任问题，因16#楼、23#楼的工程价款已经由法院判令富达公司给付刘喜风，故修立辉的该项请求已经没有事实和法律依据，原审法院不予支持。一审法院判决：一、被告刘喜风于判决生效后十日内给付原告修立辉金岛花园16#楼、23#楼彩钢瓦、铁艺门工程款378,774.00元，并对此款支付按中国人民银行同期贷款利率自2010年1月1日起计算至实际给付时止的利息。二、驳回修立辉的其它诉讼请求。案件受理费3，808.00元，由刘喜风负担。 二审时刘喜风出示证据如下： 1、出示（2019）吉08民终571号判决书，证明刘喜华与富达公司已经结算了彩钢瓦和铁艺门工程，主要是体现在16号楼通汇鉴定所的鉴定。 修立辉质证后称，对证据真实性无异议，对证明的问题有异议，16号楼和23号楼整体造价进行了评估，上诉人在提供证据之前所称的通汇公司的鉴定报告不包括铁艺门和彩钢瓦，但其提供571号判决又称能够证明富达公司与刘喜华对于彩钢瓦和铁艺门进行了结算，明显存在矛盾。 松原市富达房地产开发有限公司质证后称，对证据真实性无异议，对证明的问题有异议，16号楼和23号楼整体造价进行了评估，上诉人在提供证据之前所称的通汇公司的鉴定报告不包括铁艺门和彩钢瓦，但其提供571号判决又称能够证明富达公司与刘喜华对于彩钢瓦和铁艺门进行了结算，明显存在矛盾。 2、出示（2018）吉08民终1183号民事判决书，证明铁艺门的价格。 修立辉质证后称，对判决的真实性没有异议，对证明问题有异议，本案在审理过程中双方委托评估机构进行了价格评估，那么上诉人对于评估机构未申请出庭质询，也未要求重新进行评估，现提供另案鉴定结论来证明本案争议的数额并不能成立。并且评估公司所作出的价格本身就存在估价成份。 松原市富达房地产开发有限公司质证后称，对判决的真实性没有异议，对证明问题有异议，本案在审理过程中双方委托评估机构进行了价格评估，那么上诉人对于评估机构未申请出庭质询，也未要求重新进行评估，现提供另案鉴定结论来证明本案争议的数额并不能成立。并且评估公司所作出的价格本身就存在估价成份。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，对于一审查明事实予以确认。 本院认为，修立辉虽未与刘喜华签订书面的合同，但结合一、二审查明的事实，可以认定修立辉作为实际施工人，已对富达公司开发的××园的彩钢瓦、铁艺门工程进行了施工。修立辉施工的范围包含在刘喜华与富达公司签订的施工合同范围内，故刘喜风作为刘喜华的继承人,以本案一审被告身份参加诉讼主体适格。依照《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”。因此，刘喜风承担给付工程款的责任应当以继承刘喜华的遗产实际价值为限。 关于工程造价。一审法院根据修立辉的申请，委托白城市永信价格评估事务有限公司对“大安市金岛花园小区16号楼的彩钢瓦、铁艺门及23号楼的彩钢瓦、铁艺门工程造价”进行了评估，评估报告中明确评估过程为“我公司派员于2019年6月11日与法院工作人员及当事人进行了现场勘查”，该评估公司作出了评估结论。刘喜风对该评估结论提出异议，主张工程造价应根据白城价格认证中心出具的白价认刑鉴字（2012）07号鉴定书、吉林通汇工程造价咨询有限公司做出的通汇鉴字[2013]034、035号鉴定报告确定，但其提供的鉴定报告均是在另案中所做鉴定结论，并非本案诉讼过程中按程序进行的评估。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘喜风提交的证据均无法反驳一审法院委托作出的评估结论，因此，一审法院根据评估结论确定工程造价并无不当，刘喜风的该项上诉请求本院不予支持。 关于利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据白城市中级人民法院（2019）吉08民终571号判决确定工程的完工时间，可以确定16号楼和23号楼的彩钢瓦、铁艺门工程的完工时间，由此一审法院认定自2010年1月1日起计算利息并无不当。 关于修立辉主张的16号楼和23号楼彩钢瓦、铁艺门工程款是否应与刘喜华结算问题。修立辉为实际施工人，刘喜华为承包人，松原市富达房地产开发有限公司为发包人。在白城市中级人民法院（2019）吉08民终571号判决中确认松原市富达房地产开发有限公司向刘喜华支付16号楼和23号楼尚欠的全部工程款及利息。因此，修立辉向刘喜华继承人刘喜风主张权利符合法律规定。 综上所述，刘喜风的上诉请求部分成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省大安市人民法院（2019）吉0882民初179号民事判决第二项； 二、撤销吉林省大安市人民法院（2019）吉0882民初179号民事判决第一项； 三、刘喜风于本判决生效后十日内在继承刘喜华遗产范围内给付修立辉金岛花园16#楼、23#楼彩钢瓦、铁艺门工程款378774元及利息（利息自2010年1月1日起至实际给付时止，其中2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3808元，由刘喜风负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹宝明 审判员  李 瑞 审判员  孙晓琦 二〇二〇年七月三十日 书记员  燕 秋