黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终784号上诉人（原审被告）：满洲里领先运输服务有限公司，住所地内蒙古满洲里市经济合作区管理委员会办公楼1008室。法定代表人：巩浩然，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚爱武，黑龙江姚爱武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江鹏程生化有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市依安县依明公路西侧47#。法定代表人：杨慧霞，该公司总经理。委托诉讼代理人:王玉东，男，1971年3月13日出生，汉族，该公司职工。委托诉讼代理人：刘文献，黑龙江鹏昊律师事务所律师。上诉人满洲里领先运输服务有限公司（以下简称领先公司）因与被上诉人黑龙江鹏程生化有限公司（以下简称鹏程公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省依安县人民法院（2019）黑0223民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。领先公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销黑龙江省依安县人民法院(2019)黑0223民初433号民事判决;并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决基本事实不清、证据不足。原审法院并没有查清本案的基本事实。本案中，上诉人并不是实际侵权人，涉案的实际侵权人是第三人李民的车队所雇佣的驾驶员王凤江驾车不慎造成的损害，原审中上诉人请求原审法院追加第三人李民及其雇佣人员，但原审法院未予以准许，导致审理时并没有查清基本事实。本案的基本事实是:第三人李民在2016年9月份左右和上诉人协商欲承运上诉人与被上诉人之间的煤炭业务，其承诺能组织管理车队(因其本身也从事车站货运管理工作)，能保证安全有效地完成上诉人与被上诉人之间的运煤业务，并提出相关运输费用汇入其银行卡内，由其负责与此有关的运费结算工作，并同时保证一切责任与上诉人无关。此后上诉人一直按照李民的承诺将相关运费汇入李民的农行卡账户，由李民组织和管理运输队。之后，由李民组织和管理的运输队的司机王凤江由于驾驶不慎将被上诉人的财产造成损害，其是事故的直接责任人，应承担侵权责任。而且肇事车辆的所有权人是齐齐哈尔农垦兴盛合运输有限公司，应当承担连带赔偿责任。但，无论从肇事司机的雇佣关系上，还是肇事车辆的所有权人上，都与上诉人没有任何关系，不应由上诉人承担侵权赔偿责任。同时，原审法院仅凭一份“情况说明”就认定本案被上诉人的损失数额，明显是错误的。该“情况说明”只是上诉人基于双方的友好合作关系，本着继续合作的态度而与被上诉人进行的沟通、协商，但被上诉人一直未予以回应，这只是上诉人的“一厢情愿”而己，该“情况说明”的落款日期为2018年5月8日，内容也指明了“从4月1日每吨下调20元…”，那么被上诉人是否履行了这个约定？被上诉人并没有提供“2018年4月1日”之后与此相关的对账流水或者结算凭证等证据予以佐证，那这个“情况说明”显然就不能作为本案的定案依据。而且，被上诉人在原审中对其损失也申请司法鉴定，那么原审法院应当委托司法鉴定机构对涉案损失进行司法鉴定以此来确定损失数额。原审判决没有查清本案的基本事实，定案依据严重不足，故恳请二审法院能予以纠正。二、原审判决适用法律错误。本案被上诉人提起诉讼的案由是侵权纠纷，并不是合同纠纷，而原审判决却引用《侵权责任法》、《合同法》、《民法总则》、《物权法》等多部法律中的不相同的规定进行判决，明显是相互矛盾的。原审判决以上诉人的“情况说明”，就推定上诉人和被上诉人已形成口头合同，这完全就是猜想!被上诉人至始至终都没有承认当时其对上诉人的“情况说明”进行了“回复”、“回应”或者是“承诺”!也没有提供已按该“情况说明”进行了履行。按照《合同法》第30条之规定“承诺的内容应与要约的内容一致”。以及第23条第二款之规定“要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达:…(二)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”，在时隔一年多之久后，被上诉人当庭作出的所谓“承诺”，明显与该法律规定相违背。因此，上诉人的“情况说明”并不是合同的“要约”，退一万步说，即使算“要约”，也没有得到被上诉人的“承诺”，也不具有法律效力。同时，最重要的是:上诉人并没有违反与被上诉人的合同约定。本案中第三人的侵权行为也没有导致上诉人违约，只是单纯的侵权纠纷，与上诉人的履行煤炭运输合同并无任何关联性。纵观上诉人与被上诉人之间的《货物运输合同》中的约定，尤其是该合同第四条的“违约责任”，均没有与本案侵权责任相关联的约定。如果没有证据证明上诉人有违约行为，那么就不应该承担违约责任或者侵权责任。综上所述，原审法院在没有查清本案基本事实的情况下，仅仅依据一份并没有得到任何“回应”或者“承诺”(合同或者协议要求的“要约”对应的“承诺”)的《情况说明》，而且就将本案的侵权纠纷演变成合同纠纷，将并没有任何违约行为的上诉人变成了本案的侵权人，承担侵权责任，显然是错误的。公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚。上诉人给被上诉人造成损失，双方没有争议，协商时上诉人公司经理通过微信传送了电子邮件，同意赔偿100万元，该承诺在上诉人经理巩浩然到被上人处查看受损事实后，回公司研究后给被上诉人做出赔偿承诺。被上诉人予以认可，属于邀约和承诺，已经达成一致，被上诉人损失170万元，已经对损失作出让步，一审认定正确。鹏鹏程公司向一审法院起诉请求：要求领先公司赔偿损失178.253万元。一审法院认定事实：2017年5月1日，鹏程公司与领先公司签订了《煤炭运输合同》，对合同的第三条第5款（内容：承运方要服从托运方工厂内一切安全生产及文明运输的各项要求，具体细则将在运输车辆进入厂区内要求当中列明，违反规定者将处以罚款直至取消运输资格。）进行了明确约定，并附有《领先拉煤运输车辆的管理要求和细则》（其中第4项内容：……，撞坏电缆管道桥架，除对司机处以2000-5000元罚款外，所造成的损失全部由领先公司赔偿。如严重撞坏电缆及桥架、管道、厂房设备等，给公司造成重大损失或停产停业损失，领先公司除要按全部损失额赔偿外，要处以损失全额20%的罚款和违约金）。起运地点呼伦贝尔蒙煤业有限公司、呼伦贝尔呼盛矿业有限责任公司至到达地点黑龙江鹏程生化有限公司，单价146元∕吨，货物运输期限为2017年5月1日至2018年6月30日。合同履行过程中，于2018年4月26日，其中一辆拉煤翻斗车在翻斗立起后卸完货未放下来即行驶时，将鹏程公司的电缆桥架及管道撞坏，造成鹏程公司停产停业及维修损失。事故发生后，领先公司同意赔偿鹏程公司损失，并通过QQ聊天的形式发送的“情况说明”（没有要求鹏程公司答复的具体时间内容）中提出赔偿损失100万元（此100万元的数额领先公司提出可通过自4月1日起装箱每吨下调20元运费、按照50000吨方式赔偿）。领先公司在发送“情况说明”以后，于2018年11月2日另案起诉鹏程公司，要求鹏程公司履行给付运费义务；本案鹏程公司于2019年2月22日起诉领先公司，请求领先公司履行赔偿义务。本案在审理过程中，鹏程公司认可领先公司提出的100万元赔偿数额，并放弃超过100万元的赔偿数额请求，同时申请撤回鉴定。一审法院认为，鹏程公司与领先公司签订《煤炭运输合同》，并附有《领先拉煤运输车辆的管理要求和细则》，双方应按约定内容全面履行义务，因一方违约而给对方造成损失，应承担赔偿责任。领先公司在履行义务时，因运输车辆违章操作致鹏程公司电缆桥架及管道损坏，造成鹏程公司停产停业及维修损失，领先公司应承担过错责任，应赔偿鹏程公司的合理经济损失。因领先公司以QQ聊天的形式发送的“情况说明”，提出通过自4月1日起装箱每吨下调20元运费、按照50000吨方式赔偿损失100万元，视为要约，并且发出“情况说明”后，没有对此作出撤回或撤销的意思表示，现鹏程公司同意领先公司提出的100万元赔偿数额，应为承诺，应认定双方达成赔偿100万元数额的一致意见，所以鹏程公司的合理请求应予支持，领先公司应赔偿鹏程公司损失100万元。对于另案诉讼的领先公司诉鹏程公司履行给付运费一案，因在事故发生后，双方签订的合同一直在履行，且双方未对运费进行结算，运费数额不确定，所以不能确定在另案中的运费折抵数额，故在本案中可作出领先公司赔偿鹏程公司确定数额判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十四条、第十七条、第十八条、第六十条、第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，判决：满洲里领先运输服务有限公司于判决生效后五日内赔偿黑龙江鹏程生化有限公司财产损失100万元。如领先公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20，843元，由黑龙江鹏程生化有限公司负担7，043元，由满洲里领先运输服务有限公司负担13，800元。与上款一并履行。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审另查明，一审庭审时鹏程公司出示2018年4月27日公司采购经理谷月与领先公司总经理巩浩然微信聊天记录，证明领先公司法人当天查看了事故现场，领先公司质证认为没有看到微信载体，但其没有提供相反的证据予以否定，本院结合领先公司出具的情况说明中有“经取证调查、核实事件的来龙去脉”的陈述，应认定领先公司总经理巩浩然在事故发生后第二天到达鹏程公司查看了事故现场。本院查明的其它事实与一审查明的相一致。本院认为，关于是否追加李民等为第三人。此案中，鹏程公司与领先公司签订的《煤炭运输合同》特别是具体细则中明确约定了领先公司在鹏程公司厂区运输过程中安全注意义务，现领先公司违反约定义务造成安全事故的发生，同时造成了鹏程公司的财产损失，鹏程公司基于运输合同可向领先公司主张合同违约赔偿责任，基于领先公司的侵权可向领先公司主张侵权赔偿责任，本案实质是合同违约责任与侵权赔偿责任的竞合。虽然领先公司主张该案的实际侵权人为李民，应追加李民等为第三人，但鹏程公司选择合同义务人为被告不同意追加第三人，且李民等人也不是必要共同诉讼参加人，因此一审法院不予追加李民等人为第三人不违反法律规定。关于案涉赔偿数额的认定。事故发生后第二天领先运输公司法定代表人巩浩然即到事故现场查看实际情况，领先公司在短时间内就此次事故处理意见向鹏程公司作出情况说明，明确表示赔偿金额为壹佰万元。此后，双方继续履行合同，双方也没有提供证据证实就事故处理意见向对方再提出任何异议。该案中，快速达到赔偿协议，尽快恢复生产，避免扩大双方经济损失，也符合双方利益，也符合本案客观实际。因此，应认定领先公司出具情况说明后，双方就事故处理事项达成一致，即领先公司向鹏程公司赔偿金额为壹佰万元，双方之间的合同继续履行。关于鹏程公司撤回鉴定，因鹏程公司认可领先公司提出的100万元赔偿数额，并放弃超出100万元以上的赔偿数额请求，因此一审法院同意其撤回鉴定并无不当。综上所述，满洲里领先运输服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800.00元，由满洲里领先运输服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  董春良审判员  李立新审判员  于 剑二〇二〇年七月一日书记员  林 昕