文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终430号上诉人（原审被告）：湖北鸿峡建设工程有限责任公司,住所地湖北省宜昌市夷陵区龙泉镇龙泉村二组。法定代表人：蒋小平，执行董事。委托诉讼代理人：程友桥，湖北力效律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何建华，男，1989年10月8日出生，汉族，住湖北省宜都市。上诉人湖北鸿峡建设工程有限责任公司（以下简称鸿峡公司）因与被上诉人何建华合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初2700号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鸿峡公司上诉请求：1.撤销(2019)鄂2801民初2700号民事判决，发回重审或改判驳回何建华的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由鸿峡公司负担。事实及理由：一审法院认定事实错误，且遗漏当事人，程序严重违法。1.周海波与本案有直接的利害关系，鸿峡公司在一审中申请追加周海波为本案被告，一审法院未予准许，程序违法，遗漏当事人。何建华在一审中提交的周海波的证人证言，因周海波未出庭作证接受双方当事人的质询，该证据不能采信，一审法院采信周海波的证人证言错误。2.周海波不是鸿峡公司的员工，亦未授权周海波为项目经理对我从事活动，一审法院认定周海波为鸿峡公司项目经理错误。3.一审法院认定何建华向恩施项目部支付保证金50000元与事实不符。何建华曾向鸿峡公司法定代表人转账10000元，但该转账发生在双方签订所谓施工合同之前。另外40000元是何建华支付给案外人，与鸿峡公司无关。何建华辩称：1.鸿峡公司认可双方所签《铁塔基础合同》上印章是真实的，合同中明确周海波为项目部负责人，周海波在涉案项目中的行为为职务行为，不应成为本案当事人。2.保证金50000元是按照鸿峡公司的要求支付的，项目部负责人周海波清楚此事。3.因开庭时无法联系到周海波，导致周海波没有出庭作证，不可归责于何建华，鸿峡公司的上诉属恶意诉讼。何建华向一审法院起诉请求：1.解除何建华、鸿峡公司于2017年5月5日签订的《铁塔基础合同》；2.判令鸿峡公司退还保证金50000元，支付垫付款22600元，支付工程款266395元，共计338995元。一审法院认定事实：2017年，鸿峡公司自“中航长城工程建设武汉工程局有限公司”承包了5G信号塔建设工程。2017年4月18日，“中航长城工程建设武汉工程局有限公司”向“中航长城工程建设武汉工程局有限公司恩施项目部”（简称“恩施项目部”）发送“《5G信号塔工程开工令》”。2017年5月5日，何建华、鸿峡公司签订《铁塔基础合同》（即案涉合同），约定：项目名称为铁塔基础、机房；工程地点为恩施境内；工程范围和内容为包工包料；施工工程量为暂定30个，以实际施工为准；工程价款的结算与支付为铁塔基础和机房包干价26万元/个。该合同加盖有鸿峡公司印章，其项目负责人处由周海波署名。2017年5月8日，“恩施项目部”分别与案外人恩施市白杨坪乡白杨坪村村民袁成林、饶正辉签订土地租赁合同，临时租用其承包地用于修建信号塔，何建华为此分别向袁成林、饶正辉支付租赁费、青苗补偿费11000元、7100元。后，何建华即在前述租赁处施工。期间，何建华于2017年5月19日，向案外人张从彪支付设备运费500元，2017年5月19日，代“恩施项目部”向案外人恩施华美机械有限责任公司垫付通讯铁塔埋件款4000元，2017年5月23日，向“恩施项目部”支付保证金50000元。对何建华施工的工程量，何建华与周海波进行了结算，并分别形成《张白公路1号塔基清单》《马口河2号塔基清单》，经结算，1号塔基为190350元，2号塔基为83145元。2017年7月15日，周海波书写《关于2017年4月至2017年7月恩施州××××区））5G铁塔塔基的工作陈述》，载明：本人于2017年4月10号在恩施市初次认识蒋小平（蒋小平，湖北鸿峡建设工程有限公司法人代表），蒋小平多次邀请我参与5G铁塔塔基的建设工程项目，本人周海波于2017年4月12号答应参加5G铁塔塔基的建设。蒋小平以口头方式对我授权，以该项目的现场负责人身份参与工作，主要负责该项目的工程和技术安全，并和上面公司（中航长城工程建设武汉工程局有限公司、恩施项目部）项目工程管理部门相关人员对该工程的沟通、工程质量、技术要求、塔基运点、现场协调自理的相关工作。对于（湖北鸿峡建设工程有限公司）与施工队合同的签订过程，甲方（湖北鸿峡建设工程有限公司）法定代表人蒋小平，项目负责人周海波，施工队（乙方）何建华，经双方三人在现场协商一致：合同项目负责人由我周海波本人签字，甲方和法定代表人由（湖北鸿峡建设工程有限公司）法定代表人蒋小平亲自在现场盖章，乙方由何建华（施工队）本人签字于2017年5月5日合同完成签订并生效。合同一式三份，甲方两份，乙方一份。合同详细内容见合同原件（附合同原件一份）。特别说明：原件合同包干价格，不包含20米以上的二次转运费，税费、占地租赁费、青苗补偿费。这些费用由施工队先自行垫付，待工程结算时由甲方核实，把施工队所垫付的费用支付给乙方施工队（何建华）。2017年7月25日，周海波再次书写《证明》，载明：于2017年7月25号施工队何建华再次找到本人周海波，身份证号3，要求对工程的工程量进行核算，并两人同时到建始片区1号塔基（张白公路）、2号塔基（马口河）施工现场进行核实工程量，所发生的工程量及产值如下：……1号塔基合计费用：190350元……2号塔基合计费用83145元。特此证明：以上工程量与实际所发生、所完成的工程量相符。为证明前述书写事实，周海波向何建华提供了身份证复印件，并于该复印件上书写：“此复印件只用于何建华诉讼、证明使用”字样，并加盖其指印。一审审理中，何建华于2019年6月27日申请对案涉合同上的公司印章的真伪进行司法鉴定，后因鸿峡公司认可该印章的真实性，何建华遂于2019年7月19日撤回该申请。一审法院认为，何建华从事建设工程施工，因其无建设工程施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，其从事建设工程施工行为无效，即案涉合同无效。何建华请求解除案涉合同，与法律规定不相符，本院应宣告案涉合同无效。对无效合同，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，鸿峡公司应当按约支付工程款。何建华的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于诉讼请求中的数额。在工程款的计算中，根据结算清单，1号塔基为190350元，2号塔基为83145元，合计为273495元，何建华主张266395元，系将2号塔基清单中的青苗补偿及土地租赁费7100元已经计算在垫付款的数额中，未重复计算，予以认可。在1号塔基清单中，计算了青苗补偿及土地租赁费15000元，又在垫付款中予以了计算，属重复计算。因对该笔费用，根据何建华提供的袁成林出具的收据，应当计算为11000元（在垫付款中已经计算），故对该清单中的笔录费用即15000元不予支持，即1号塔基工程款实为175350元。工程款合计应为251395元。鸿峡公司抗辩称其与何建华无合同关系，及未授权周海波签订案涉合同，其抗辩与事实不符，其理由不予采纳。关于5G铁塔塔基工程的真伪问题，不影响何建华基于对鸿峡公司及其项目负责人的信任而签订合同的行为，也不能就此否定何建华的劳动成果。至于鸿峡公司自己是否受到诈骗，则不属于本案审查的范围。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、何建华与湖北鸿峡建设工程有限责任公司于2017年5月5日签订的《铁塔基础合同》无效。二、湖北鸿峡建设工程有限责任公司于判决生效之日起五日内向何建华支付工程款251395元、退还保证金50000元及垫付款22600元，共计323995元。三、驳回何建华的其他诉讼请求。案件受理费（已减半计算）3193元，由湖北鸿峡建设工程有限责任公司负担3080元，何建华负担113元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明：2017年5月23日，刘言杰向何建华出具收条“今收到何建华5G信号塔基础保证金伍万元，￥50000元正。收款人：刘言杰”。刘言杰当时系蒋小平的女朋友，现为蒋小平妻子，周海波系刘言杰堂弟。蒋小平称除本案纠纷外，鸿峡公司、蒋小平与何建华没有其他任何经济往来。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，何建华在一审提交的涉案《铁塔基础合同》尾部虽没有鸿峡公司法定代表人蒋小平的签字，但合同首部甲方处和尾部甲方处均盖有鸿峡公司印章，鸿峡公司认可印章的真实性，只是抗辩印章不是蒋小平加盖，鸿峡公司的该抗辩与其在二审询问时称鸿峡公司印章一直由鸿峡公司法定代表人蒋小平保管相矛盾。故涉案《铁塔基础合同》系鸿峡公司与何建华签订，系双方当事人真实意思表示，周海波在《铁塔基础合同》尾部以“项目负责人”身份签名不影响合同的相对方为鸿峡公司与何建华。鸿峡公司上诉称应追加周海波为本案被告，本案遗漏当事人程序违法的理由不能成立。鸿峡公司将涉案工程发包给不具备建筑施工企业资质的自然人何建华，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，涉案《铁塔基础合同》无效。何建华完成涉案工程后，与涉案工程项目负责人周海波进行结算，并将已完成的工程交付给对方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鸿峡公司应以何建华实际完成的工程量支付工程款，一审判决鸿峡公司向何建华支付工程款251395元及垫付款22600元并无不当。关于保证金的问题，刘言杰出具了收取何建华50000元涉案工程保证金的收条，何建华称其中10000元转账给蒋小平，另外40000元现金交付给刘言杰，刘言杰系鸿峡公司项目部的出纳。结合刘言杰出具收条的行为及其与蒋小平之间的特殊身份关系，何建华的陈述更具合理性。蒋小平在本案二审对其电话询问中称除了本案纠纷外与何建华之间没有其他任何经济往来，但对其为何收取何建华10000元陈述称在认识以前找何建华借的10000元，其陈述前后矛盾且不符合常理，鸿峡公司上诉称未收到何建华保证金50000元的理由不能成立，一审判决鸿峡公司退还何建华保证金50000元并无不当。综上所述，鸿峡公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6160元，由上诉人湖北鸿峡建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张辅军审判员  杨 芳审判员  侯著韬            本件与原件核对无异      二〇二〇年七月三日书记员  杨亚琼