江西省寻乌县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0734民初1087号原告：赣州市泰基房地产开发有限公司，地址：寻乌县新东新区B地块，统一社会信用代码913607340544425090。法定代表人：王绍勤，职务执行董事。委托诉讼代理人：纪长钦，男，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟兴，男，该公司副总经理。被告：广东恒宇建设工程有限公司，地址：广东省化州市鉴江区北京路远航花园C幢205房，统一社会信用代码914409825517375435。法定代表人：杨恒宇，职务执行董事。委托诉讼代理人：钟德超，男，广东华商（赣州）律师事务所律师。被告：周金华，男，1982年10月17日出生，汉族，居民，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：周云，男，江西红阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍钧海，男，江西红阳光律师事务所律师。原告赣州市泰基房地产开发有限公司（下称泰基公司）诉被告广东恒宇建设工程有限公司（下称恒宇公司）、周金华合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，恒宇公司、周金华分别提出管辖权异议申请，本院裁定驳回其异议申请后，周金华向赣州市中级人民法院提起上诉，赣州市中级人民法院以（2019）赣07民辖终161号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。因受疫情影响，本案于2020年2月17日中止审理，2020年5月15日恢复审理。本案依法适用普通程序，于2020年5月19日公开开庭进行了审理。泰基公司委托诉讼代理人纪长钦、王伟兴及恒宇公司委托诉讼代理人钟德超、周金华及其委托诉讼代理人周云出庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰基公司向本院提出诉讼请求：1、判令恒宇公司和周金华共同向泰基公司偿付逾期竣工的违约金4818184.8元。2、判令两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：泰基公司将自筹资金开发建设位于江西省寻乌县工程项目直接发包给恒宇公司，双方于2015年1月12日签订了编号为ＴＪ2015-01的《施工合同》，约定合同总价96363696元。合同工期为：2＃、5＃楼计划开工日期2015年1月18日；1＃、3＃楼计划开工日期为2015年8月18日（具体开工日期以发包人批准或总监理工程师签发的开工令日期为准）。2＃、5＃楼计划竣工日期为2016年4月12日；1＃、3＃楼计划竣工日期为2016年11月10日。四栋楼的工程合同工期工程总日历天数均为450天。工期总日历天数与前述计划不一致的，以工期总日历天数为准。以上工期包含法定节假日、高考、雨天以及赣州地区特征、民俗民风等因素影响，承包人不得以此向发包人要求工期顺延。因承包人原因不能按照约定的竣工日期或发包人及工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任。承包人逾期竣工的，每延误一个日历天，向发包人支付10000元／天的违约金……逾期竣工违约金的上限：合同总金额的5%，违约金发包人可从向总承包人应支付的任何款项或履约担保金额中直接扣除。发包人于2015年4月10日发出《开工令》，涉案项目于2015年4月13日实际开工，江西省恒信建设工程监理咨询有限公司（下称恒信公司）的监理工程所做的工程监理日志载明，至少在2015年5月3日，涉案项目四栋楼均处于建设过程中。涉案项目均于2017年12月29日竣工验收。实际工期总日历天数不少于970天，至少逾期520个日历天竣工，按逾期一天支付1万元违约金计，承包人恒宇公司依约应向发包人泰基公司支付520万元的违约金，按合同总额96363696元的5%计，则违约金为4818184.8元，为合同约定的逾期竣工违约金上限。周金华在2014年11月28日与恒宇公司签订了《劳务承包合同》，承包涉案项目的相关劳务工作。周金华等五人于2015年12月25日以恒宇公司代理人的身份在《施工合同》上签名，周金华也取代林英强成为项目经理，说明周金华明知泰基公司与恒宇公司的合同内容，但在周金华诉恒宇公司、林英强、泰基公司的建设工程施工合同纠纷案【（2018）赣07民终143号】中，周金华以涉案项目的实际施工人自居，主张其完成的工程竣工面积超过承发包方双方核实的建筑面积，即整个涉案项目都是周金华施工的，故应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005）第二十五条的规定成为本案被告，并连带承担恒宇公司工期迟延的违约责任。为维护原告的合法权利，向法院提起诉讼。恒宇公司辩称，原告已无权主张工期索赔，理由如下：1、涉案工程通过工程量清单计价，答辩人从开工至竣工结算，原告从未提出工期索赔，根据《建设工程工程量清单计价规范》第9.13条有关索赔的规定,“一方应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向对方提交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的事由。逾期未发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利”，以及“发包人认为由于承包人的原因造成发包人的损失，宜按承包人索赔的程序进行索赔”。所以原告早已丧失索赔的权利。此外，发包人要索赔工期，根据计价规范和施工合同通用条款，造成工程逾期原因的举证责任在发包人，而发包人由于没有提交索赔意向通知书和索赔通知书，所以也不存在提供过证据予以证明。计价规范之所以要求及时索赔，是因为工程建设过程中无论是工期变更等产生损失的责任必须及时举证，否则在工程结束后将难以区分责任，例如工期延误有可能是勘察、设计、气候、不利物质条件等非承包人原因导致的，也有可能是承包人未合理安排或相互掺杂的原因造成的。本案中的工程逾期究竟是承包人还是发包人造成的，早已无法判断。2、答辩人与原告在2018年1月29日就进行了最终结算，原告在该结算中并没有主张工期索赔，参照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条：“当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。”所以原告在结算后主张工期索赔也不应当予以支持。3、答辩人如果知道原告在结算后仍然要索赔工期，就不会认可结算金额85398394.78元，因为结算意味着要将所有的合同价款调整内容一并包含进去，根据《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)第14条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”，以及第15条规定：“凡由发、承包双方授权的现场代表签字的现场签证以及发、承包双方协商确定的索赔等费用，应在工程竣工结算中如实办理”。故工程结算价款应当包括了各种完工、索赔、调差和损失计算等内容，是各方对权责义务进行货币化加减乘除后的最终结果，一旦签认，就不得再重复提出索赔。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”也就是说，最高院也认为一旦就工程价款达成协议，即便还有其他争议，也不允许进行鉴定，因为工程结算本身就是对造价、扣减、索赔等一揽子事项达成的最终协议。周金华辩称，泰基公司要求恒宇公司及周金华承担违约责任，无法律依据和事实依据，应予以驳回，理由如下：1、TJ2015-01《建设工程施工合同》和GD2015-01《建设工程施工合同》在另案中，即周金华诉泰基公司、恒宇公司建设工程施工合同纠纷一案中，江西高院作出的生效民事判决已确认为无效合同，详见（2019）赣民终457号生效判决民事判决第52页第四行。根据第九十三条第一款第（五）项规定，上述生效文书认定事实可直接作为本案认定合同效力的依据。2、退一步，即使TJ2015-01建设工程施工合同有效，原告也应当根据合同相对性原则向其向对方恒宇公司主张违约责任，不得突破合同相对性原则向合同相对人以外的人答辩人主张违约责任。首先，TJ2015-01《建设工程施工合同》合同相对人为原告和恒宇公司，并没有答辩人。答辩人作为本案的劳务承包人，是恒宇公司合同相对人。答辩人不是原告的合同相对人。其次，答辩人承包的方式为包工不包料，仅承包泰基·巴黎春天商住小区一期工程劳务部分，而恒宇公司承包方式为包工包料，承包范围为泰基·巴黎春天商住小区一期工程的全部，事实上承包范围不同、单价不同、计量不同及其权利义务不同。故原告与恒宇公司签订的TJ2015-01《建设工程施工合同》不能对答辩人适用。3、原告下发开工令时，因原告未履行图纸会审及办理施工许可证义务，施工现场不具备施工条件，工程开工时间应往后顺延至办理施工许可证后。首先，原告下发开工令，要求2015年4月13日开工，但原告与恒宇公司图纸会审时间为2015年4月24日。可见，在2015年4月13日，泰基·巴黎春天小区一期工程施工工程量、施工范围、施工四至等均未与恒宇公司进行最终的确认，发包人未履行开工前准备义务，施工现场并不具备开工条件，故开工令确定开工时间不能作为实际开工时间。其次，根据《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府行政主管部门申请领取许可证；第八条规定，申请领取许可证应当具备确认建筑施工企业。而建设工程施工合同备案为确定建筑施工企业的依据。本案中，GD2015-01《建设工程施工合同》为备案合同，备案时间为2015年9月份。故本案办理施工许可证时间在备案合同之后。本案开工令确定的开工时间不能作为工程实际开工时间，待现场施工条件具备后，即办理了施工许可证后才可以开工。4、本案因进度款未能按照节点进度支付，尤其是地下室顶板完成后分文未付，造成民工停工讨薪一个月，工期顺延。因停工讨薪已经造成了我方机械设备租赁、司机工资及管理人员工资、各班组工人工资停工损失166.4万元；另外，原告未按节点支付进度款，导致林英强无法继续垫资施工而停工讨薪，后原告要求将林英强替换掉，并要求我方垫资施工。合同变更停工一个月，又造成我方停工损失166.4万元。5、泰基·巴黎春天商住小区一期工程施工过程中，因1#楼、3#地下室顶板与路面相差一米多，设计图纸变更后，泰基公司要求拆除重做，工期延长三个月，造成我方机械设备租赁、司机工资及管理人员工资、各班组工人工资停工损失499.2万元。其次，2015年8月份，我方完成地下室顶板后，泰基公司下发工作联系单，因其地下室使用功能调整，停止地下室除框架外的一切施工，导致我方无法进行穿插施工，待2017年4月份变更设计图纸出具后，再对地下室砌砖、抹灰等造成工期延期四个月，我方机械设备租赁、司机工资及管理人员工资、各班组工人工资停工损失665.6万元。此外，我方另外补偿了外架班组外架租赁延时费用50万元，外墙工补偿20万元生活费的损失。再次，甲供材外墙砖没有到位停工40天，造成我方机械设备租赁、司机工资及管理人员工资、各班组工人工资停工损失221.86万元；甲供材干挂石未到位，甲方需清理存货，停工二十天。造成我方机械设备租赁、司机工资及管理人员工资、各班组工人工资停工损失110.93万元。最后，甲方将防火门、安装变压器及附属设施工程、阳台护栏、楼梯护手、不锈钢护窗、地坪漆、车库车挡、减速栏、防撞、护角、标线、画线金刚砂工程等分项分部工程外包，上述分项工程承包人各自施工，不仅拖延竣工时间，而且在施工中对我方已完工的楼面、墙面造成了破坏，故我方对其造成破坏还要予以修补，这也是工期顺延原因之一，故本案工程期限应将泰基公司直接外包的分部分项工程施工期限及我方修补期限在工期中扣除并赔偿我方修补费用。泰基公司为支持其诉讼请求，向法庭提交了以下证据：证据一，1、TJ2015-01施工合同。2、授权委托书。证明泰基公司与恒宇公司于2015年1月12日签订TJ2015-01《施工合同》,合同总价为96363639元。合同第一部分合同协议书第二条、第三部分合同专用条款第7.5条和16.2条对涉案项目竣工工期及违约责任作出明确约定。周金华等五人于2015年12月25日以恒宇公司代理人的身份在TJ2015-01《施工合同》上签名,周金华也取代林英强成为项目经理,说明周金华明知泰基公司与恒宇公司的合同内容。证据二，3、开工令及监理日志。4、竣工验收备案表，证明发包人于2015年4月10日发出《开工令》,涉案项目于2015年4月13日实际开工,监理日志记载涉案项目四栋楼房至少在2015年5月3日全部处于开工建设过程中,并均于2017年12月29日竣工验收。实际工期总日历天数不少于970天,至少逾期520个日历天竣工,按日历天计,恒宇公司依约应向泰基公司支付520万元的违约金,按合同总额5%的违约金上限计,违约金为4818184.8元。证据三，5、劳务承包合同。6、(周金华)民事起诉状[(2018)赣07民初143号]，证明周金华早在2014年11月28日就与恒宇公司签订了《劳务承包合同》,承包涉案项目的相关劳务工作。虽然周金华等五人于2015年12月25日以恒宇公司代理人的身份在TJ2015-01《施工合同》上签名,周金华也取代林英强成为项目经理,说明周金华明知泰基公司与恒宇公司的合同内容,但在周金华诉恒宇公司、林英强和奉基公司的建设工程施工合同纠纷案[(2018)赣07民初143号]中,周金华以涉案项目的实际施工人自居,主张整个涉案项目均为其施工,故依法应与恒宇公司对工期违约承担连带责任。证据四，7、恒宇公司《承诺书》两份2016.10.23，证明合同履行过程中，恒宇公司再次确认双方TJ2015-01《施工合同》为实际履行和工程造价结算依据；保证2016年10月30日前恢复全面正常施工且现场施工人员不少于100人；保证不中途退出或因其自身原因造成合同未履行完毕，否则，已完成工程量确认为5812万元，其余已完成工程量作为赔偿泰基公司的损失，且泰基公司有权委托他方继续施工；保证配合做好竣工验收手续；保证补开工程款发票和主动配合做好税务清算工作，否则原赔偿泰基公司500万元。此证据同时证明恒宇公司一直存在擅自停工、怠工，最终导致延迟竣工的违约事实。证据五，8、（2018）赣07民初143号民事判决书（节选第1、4、5、47页），证明恒宇公司自认被挂靠周金华，根据司法解释规定，其与周金华应对涉案工程存在的违约行为承担连带赔偿责任。证据六，9、（2018）赣07民初143号案恒宇公司证据目录，证明恒宇公司承认了周金华实际施工的涉案工程进度滞后的事实，但其中所谓被泰基公司罚款1157200元则不是事实。证据七，10、（2019）赣民终457号民事判决书及裁定书，证明（2018）赣07民初143号终审判决及补正裁定书确定泰基公司应在欠付恒宇公司工程款范围内向周金华给付1249184.61元。本判决书第52页第4行中未认TJ2015-01合同无效。证据八，11、划款凭证，证明泰基公司已经给付周金华终审判决确定的款项。证据九，12、案例两个，证明实际施工人应就其违约行为与承包人共同向发包人承担连带责任。针对泰基公司提交的证据，恒宇公司质证认为：对证据1的合法性、关联性提出异议，因为省高院的判决书已经明确认定了涉案工程所签订的两份施工合同均为无效，所以没有合法性。对证据2三性无异议，但原告向法庭提供了该委托书说明原告是明知本案存在挂靠行为。对证据3三性均有异议，开工令恒宇公司从来没有收到过，另外该开工令加盖的是原告工程部的印章，而根据法律法规及相关规定开工令应当由建设方或者监理方向施工单位发出而不是工程部，对监理日志真实性没有加盖任何监理单位的印章以及监理的签名，恒宇公司也从未看到过该监理日志，所以原告不能证明本案法律上可以认定的开工时间。对证据4真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，因为只能证明工程完工的时间而不能证明工程逾期的时间。对证据5、6真实性无异议，合法性、关联性有异议，不能证明恒宇公司和周金华在本案当中应该承担责任。对证据7真实性、合法性无异议，对关联性有异议，因为不能证明工程逾期的责任和原因究竟在哪一方，恒宇公司在本案中就是提供资质和走账的单位，其他的事项都是由原告与实际施工人之间发生联系。对证据8三性无异议，但前提是双方要承担责任的情况下。对证据9真实性、合法性无异议，对关联性有异议，在施工过程中存在工程进度滞后与最终工程逾期多长时间以及工程逾期的责任是不相关的。对证据10、11真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案的诉求无关。对证据12，外地的案例不能作为案件的证据。针对泰基公司提交的证据，周金华质证认为：对证据1、2真实性无异议，合法性、关联性有异议，该合同经另案赣州中院及省高院确认为无效合同，所以违约条款无效对各方没有约束力，周金华五人签字仅作为代理人签字并不是实际施工人，也不是周金华取代林英强成为项目经理，签字后该委托书及合同并没有实际履行，该事实在另案赣州中院一审判决第40页已经查清，恰恰是泰基公司想替换掉林英强，致使工程停工一个多月，造成我方机械人工费用的损失。对证据3开工令及监理日志三性均有异议，开工令下达的是恒宇公司，我方不是收取开工令的一方，恒宇公司从未收到过该开工令，所以该开工令对各方不生效；监理日志的来源并没有任何公司的盖章及签名，无法证明是属于泰基公司的监理日志。对证据4真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该备案表仅能证明整体工程的竣工验收时间，无法证明开工时间、工期是否延期以及谁导致的工期延期及责任划分。对证据5真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，周金华是劳务承包人并不是巴黎春天工程的实际施工人，且合同约定周金华仅承包劳务部分，而周金华没有直接与泰基公司发生关系，也证明了TJ2015-01施工合同及授权委托书没有实际履行，该事实也一直得到恒宇公司的确认（见赣州中院一审判决27页第4行），并且泰基公司在赣州中院一审答辩时也认可周金华是劳务承包人，与其没有合同关系（见赣州中院一审第11页15行），证据目的与现其说法自相矛盾。对证据6真实性无异议，对证明事实有异议，在该起诉状中周金华从未以实际施工人自居，原告证明事实篡改起诉状内容。对证据7三性均有异议，该承诺书我方并不知晓，且该承诺书反映的内容对其施工的组织安排并不能以其施工的组织安排来推测或猜疑恒宇公司停工、怠工。对证据8真实性无异议，该判决书中内容显示恒宇公司与案外三人签订内部承包协议，随后三人以恒宇公司的名义将劳务部分发包给周金华等人。对证据9三性均有异议，在赣州中院一审判决书中恒宇公司称该主张由泰基公司提交证据，泰基公司否认滞后以及质量问题的，与其现说法自相矛盾。对证据10、11三性无异议，但其与本案没有关系，该判决的款项是泰基公司拖欠恒宇公司工程款的范围内向周金华支付的。对证据12三性均有异议，该案例与本案就事实等均不相同也不是法律规定，跟本案无关。恒宇公司为支持其答辩意见，向法庭提交以下证据：泰基公司与恒宇公司于2018年1月29日签订的工程结算书，证明双方根据TJ2015-01号合同对整个工程项目进行了结算，由于原告是主张该合同约定的逾期违约金，而双方结算时应当包含所有的款项，没有计算进去则不能再另行计算，否则恒宇公司也不会在工程结算书中盖章及签章。针对恒宇公司提交的证据，泰基公司质证认为：对该证据的真实性无异议，对关联性以及其待证事实不予认可，工程结算书不等于恒宇公司所说的结算协议；该结算书是对工程造价的结算并不包含违约索赔等项目，在该证据的第二页“施工单位对数人”这一栏有林英强的签名，这一栏强调的是工程造价的对数和对账；工程结算书是对后附的工程项目的汇总表所列的项目进行结算，其中不包括违约索赔等项目。针对恒宇公司提交的证据，周金华质证认为：对该证据的真实性无异议，结算书在另案中赣州中院以及江西省高院对该结算书事实予以认定了，该结算书签订时间为2018年1月29日，是整个工程完工后一个月内的结算，是恒宇公司及泰基公司依据建设TJ2015-01合同进行的结算，该结算为竣工结算包含了合同约定的价款、增减工程量的内容、索赔内容，恰恰证明了恒宇公司与泰基公司其之间的所有的索赔等问题均已了结。周金华为支持其答辩意见，向法庭提交以下证据：证据一，（2018）赣07民初143号民事判决书、（2019）赣民终457号民事判决书、生效证明各一份。证明根据（2018）赣07民初143号民事判决第36页第三段、（2019）赣民终457号生效判决民事判决第52页第四行的案件事实叙述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条第二款及第四条的规定，ＴＪ2015-01、ＧＤ2015-01建设工程施工合同均为无效合同。故两份建设工程施工合同中工期及违约条款的约定对各方当事人均无法律约束力。证据二，1、图纸会审一份。证明泰基公司下发开工令，要求2015年4月13日开工，但泰基公司连图纸会审施工准备工作都没有做，发包人未履行开工前准备义务，施工现场并不具备开工条件，故开工令确定开工时间不作为实际开工时间，开工时间晚于开工令确定的时间。证据三：1、ＴＪ2015-01、ＧＤ2015-01建设工程施工合同各一份。2、外样板组复工条件、脚手架补充书各一份。证明1、办理施工许可证为泰基公司的义务。2、ＴＪ2015-01建设工程施工合同第三部分专用合同条款约定发包人违约适用通用合同条款的规定，第二部分通用合同条款第7.5.1条、第8.3.1条、第10.6条、第16条约定了发包人未按时支付工程款、未按时供应施工材料、未按合同约定计划开工日期下发开工令和未办理施工许可证的原因，约定了违约责任及工程量增减及设计变更导致的工期顺延及索赔作出的约定；ＴＪ2015-01建设工程施工合同虽然约定开工时间为2015年1月份，约定工期为450日。但根据上述，泰基公司却在2015年9月份与被告恒宇公司签订ＧＤ2015-01建设工程施工合同作为备案合同。而根据法律规定，备案建设工程施工合同，作为办理施工许可证的前提条件之一，而施工许可证却是确认开工是否具备的条件之一。故本案开工时间在办理签订备案合同及办理了施工许可证之后，而不是2015年4月13日。3、因泰基公司未按时支付进度款，导致林英强无法继续垫资施工而恒宇公司停工讨薪，后泰基公司要求将林英强替换掉，且要求我方垫资施工。其中因合同变更停工一个月，造成我项目班组停工工资损失166.4万元。具体如下：塔吊四台租赁费每月五万二千元，司机四人每月二万。人货梯四台租赁费每月三万六千，七个司机每月二万一千元。管理人（施工员）总工一人每月一万二，施工员四人每月二万八千元，电工一人每月五千。办公室一人每月一万二千元，财务人员一人每月八千。机械租赁费用、人工工资及管理人员停工人员工资损失为19.4万元。木工工人五十五人，每人一万元；砖工三十六人，每月每人一万元；外墙工46人，每月每人一万元。钢筋工长期在工地10人，每人1万元。各班组工人工资停工损失合计为147万元。另有，外架租赁费延时费五十万元，外墙工补生活费二十余万的损失。4、涉案工程由泰基公司供应材料，施工中，泰基公司不能及时供应材料，导致施工班组经常停工、窝工的事实，可见工程延期，泰基公司供应施工材料不及时也是原因之一。证据四，1、泰基公司向恒宇公司下发的37份工作联系单，编号自ＴＪ【2015】变更01号至ＴＪ【2017】变更37号。2、设计更改通知书。证明：因施工设计变更、现场施工实际情况变化等原因，导致原已经施工的工程量拆除、重做，增加工程量及等待涉及图纸的变更等，进而导致工期延长和各班组的停工等，造成的工期延长及停工损失。如1、一号楼地下室顶板比路面高一米多，拆除重做，等待设计变更图纸，停工三个月。造成我方机械设备租赁、司机工资及管理人员工资、各班组工人工资停工损失499.2万元；2、2015年8月份做完地下室顶板后，要求我方停做地下室砌砖，待2017年4月份，变更后的施工图纸才出具，导致我方无法穿插施工，造成工期延期四个月。我方机械设备租赁、司机工资及管理人员工资、各班组工人工资停工损失665.6万元。其他证明目的见工作联系单。证据五，1、（2019）赣民终457号民事判决书第二十六页、二十七页。2、周某2建设银行、农业银行账户流水。3、工程进度造价申请、审批表。4、工程进度结算清单。5、工程进度、应付、已付、逾期一览表。证明根据工程进度申请、审批表显示，泰基公司未能按照进度按时支付进度款，导致恒宇公司也未能按照进度节点支付进度款给我方，致使我方停工、窝工损失，进而借钱开工，故泰基公司、恒宇公司对工期延迟应承担责任，工程期限应当顺延并赔偿我方停工、窝工损失。具体如顶板完成未付分文工资，讨薪停工一个月。造成我方机械设备租赁、司机工资及管理人员工资、各班组工人工资停工损失166.4万元。证据六，1、（2019）赣民终457号民事判决书第43-47页。证明1、甲供材外墙砖没有到位停工40天，造成我方机械设备租赁、司机工资及管理人员工资、各班组工人工资停工损失221.86万元。2、甲供材干挂石未到位，甲方需清理存货，停工二十天。造成我方机械设备租赁、司机工资及管理人员工资、各班组工人工资停工损失110.93万元。3、甲方将防火门、安装变压器及附属设施工程、阳台护栏、楼梯护手、不锈钢护窗、地坪漆、车库车挡、减速栏、防撞、护角、标线、画线金刚砂工程等分项分部工程外包，上述分部分项工程承包人各自施工，不仅拖延竣工时间，而且在施工中对我方已完工的楼面、墙面造成了破坏，故我方对其造成破坏还要予以修补，这也是工期顺延原因之一，故本案工程期限应将泰基公司直接外包的分部分项工程施工期限及我方修补期限在工期中扣除并赔偿我方修补费用。证据七，1、泰基·巴黎春天商住小区一期1＃、2＃、3＃、4＃楼开工报告。2、建设工程施工许可证。证明1、建设单位泰基公司、施工承包单位恒宇公司、监理单位恒信公司一致在2015年9月10日确认泰基·巴黎春天商住小区一期工程开工条件已经具备，同意开工，虽开工时间定为2015年9月13日，但具体应以施工许可证下发后的时间为准。建设工程施工需要建设主管部门下发施工许可证之后才可以开工建设，因施工许可证下发时间为2016年3月23日，故开工时间应为2016年3月23日。证据八，停工报告。证明因泰基公司未按时支付进度款，发生经济纠纷，也是造成我方工期顺延及损失原因之一。证据九，1、2016年1月31日《暂时停工报告》、《复工报告》。2、2017年1月19日《暂时停工报告》、《复工报告》。3、寻乌县环境保护局的《关于高考期间停止施工的函》；寻乌县城乡规划建设局的《关于高考及中考期间全面停工的通知》。证明泰基·巴黎春天一期工程项目部2016、2017年春节期间暂停施工及寻乌县中高考停工，造成我方停工顺延工期及损失原因之一。证据十，（2018）赣07民初143号民事判决书。证明1、根据（2018）赣07民初143号民事判决第33页第三段，工程量增加也是工期顺延及我方损失原因之一。2、根据（2018）赣07民初143号民事判决第33页第17页2段第6行、第23页第23行、第33页第3段，恒宇公司和泰基公司已经就泰基·巴黎春天一期工程已经竣工结算，根据《建设工程结算办法规定》，竣工结算已经包含了工程签证、工期延期索赔、违约的全部内容，因竣工结算已经办理，说明了恒宇公司与泰基公司的工期问题在结算时已经处理完毕。证据十一，支付协议。证明因恒宇公司未能及时支付劳务工程款拖欠民工工资，导致民工上访讨薪，后恒宇公司直接与我方手下班组直接达成支付协议的事实。故劳务款拖欠是本案工程延期和损失原因之一。证据十二，证人周某1、周某2的出庭证言，证明案涉工程款是否支付、增加的工程量是否导致工期延长的问题。针对周金华提交的证据，泰基公司质证认为：对证据一，真实性认可，但关联性不认可，同时不认可拟证明的事实。赣州中院一审及江西省院二审判决都没有认定ＴＪ2015-01合同为无效合同。生效判决已确认案涉工程是民企自筹资金，无须招投标，ＧＺ2015-01合同不是招投标的产物，仅作备案之用，即便如恒宇公司所说ＧＺ2015-01合同是招投标后签订的合同，该合同也因违反法律强制性规定而无效。生效判决从未认定ＴＪ2015-01合同是无效合同，周金华对此证据的证明内容是对生效判决的断章取义。此外，该生效判决还引用ＴＪ2015-01合同及附件约定的材料价格认定泰基公司代购代付材料款（见生效判决第53页第13行起），也从侧面说明生效判决认定ＴＪ2015-01合同是合法有效的。对证据二，认可真实性和合法性，不认可关联性，不能证明拟证明的事实。因为开工令是施工合同中约定的确定开工时间的文件，开工令载明案涉工程于2015年4月13日开工，图纸会审不能否定工程开工的事实，且我方证据第4号的竣工验收报告备案表有泰基公司、恒宇公司及参与各方的签名盖章，其中明确案涉工程的开工时间是2015年4月12日这一事实，与开工令只相差一天，故我方认定开工时间是2015年4月12日，图纸会审及许可证等都是在施工过程中双方协商一致同意后边施工边办理，所以这些都不能改变工程开工的时间。对证据三，ＴＪ215-01合同三性无异议，但不认可拟证明的事实。ＴＪ215-01合同明确约定固定工期为450天，承包人不得以法定节假日、高考、雨天以及赣州地区特征民俗、民风等要求顺延工期。该合同约定以开工令而不是以签订备案合同和取得施工许可证来确定开工日期，开工令确定案涉工程于2015年4月13日开工，2019年12月27日承包人和发包人等参与方盖章确认的《竣工验收备案表》再次确认案涉工程的开工日期为2015年4月12日，周金华认为本案开工时间应在签订备案合同及办理施工许可证之后没有事实依据。ＧＺ2015-01关联性和合法性均不予认可，该合同在生效判决中被认定为无效合同，仅供备案使用，同时对周金华认为应以签订备案合同及办理施工许可证确定本案开工时间不予认可。周金华认为原告没有未及时支付进度款和供应材料造成其停工不是事实。（一）原告对周金华也好、林英强也好都没有支付工程进度款的合同义务，周金华和林英强都是恒宇公司的代理人，不是ＴＪ215-01合同主体，而作为承包人的恒宇公司并未提出此问题。事实上，泰基公司从未拖欠恒宇公司工程节点进度款和工程款，甚至以借款的方式向恒宇公司支付未达节点进度结算时间或者超过节点进度款的款项以解其资金紧张之困。所谓换掉林英强及要求周金华垫资施工都是无稽之谈，周金华于2014年11月28日与恒宇公司签订的是《劳务承包合同》，其与原告没有任何合同关系，尽管该劳务合同因周金华系自然人不具备劳务资质而无效，但其与恒宇公司的关系是无效的劳务合同（清包工及辅料）关系，不是挂靠关系，恒宇公司有义务向周金华支付劳务费，恒宇公司是否依照他们之间的约定支付，与原告无关。（二）关于不及时供应材料问题。周金华当庭称部分建材是泰基公司供应，部分建材是恒宇公司供应给他。泰基公司与恒宇公司签订的ＴＪ215-01合同（第8条及附件二②）约定：因恒宇公司缺乏资金，部分主要建筑材料由原告购买和供应，建材价格的涨跌风险也由原告自行承担，承包人应在材料使用前合理且充分的时间内通知发包人备料。可见，泰基公司没有合同义务直接向周金华供应建筑材料，周金华只是基于与恒宇公司的劳务合同关系，受恒宇公司的委托在施工现场接收泰基公司供应给恒宇公司的建材，其没有权利绕过恒宇公司直接要求泰基公司供应建材。周金华没有提供确实充分的证据原告不及时供应建材，包括其出庭作证的雇员对何时迟延供应什么建材、耽误多少工期都支支吾吾、语焉不详。当然，恒宇公司是否存在未在合理时间要求原告供应建材，亦或恒宇公司违反其与周金华供料约定则与原告无关。对证据四，对真实性认可，但关联性不认可，也不能证明拟证明的事实。周金华称因设计变更停工三、四个月、损失上千万元仅是其单方陈述，没有任何事实依据。首先，ＴＪ215-01合同第一部分合同协议书之第一条工程概况第8.1承包范围第（2）点明确：设计变更等属于承包人的承包范围；其次，ＴＪ215-01合同协议书第二条合同工期综合包含法定节假日、高考、雨天以及赣州市地区特征风俗、民风等因素影响，承包人不得以此向发包人要求工期顺延，ＴＪ215-01合同第10.变更：发包人有权根据需要变更修改设计图纸，增加或减少工程量，承包人应予以支持和配合；在施工过程中因设计变更增减合同中约定的工程量，发包人以书面形式通知要求实施的工作内容，承包人必须接受和执行，产生费用的增减按工程量报价清单中相应的综合单价计算。若工程量清单没有相应子目，按最新相关定额计价文件对应子目综合单价下浮10%收取费用。即因设计变更可以相应增减工程量，但没有约定增加工程量可以顺延工期，也没有约定减少工程量可以缩短工期。实际上，涉案工程结算的工程量为建筑面积71533.14平方米（见恒宇公司证据：《工程结算书》），比ＴＪ215-01合同约定工程量为73002.8平方米（见ＴＪ215-01合同的合同协议书第一条第4点）少了近1500平方米，原告也没有要求被告方缩短工期。再次，恒宇公司等被告从未就施工过程中的设计变更办理过顺延工期的手续，被告方现在提出企图抵销其逾期竣工的诉求已经超过诉讼时效。对证据五，1、生效判决第26、27页真实性认可，关联性不认可，也不能证明拟证明的泰基公司未及时支付进度款造成其停工及借钱开工的事实。生效判决该部分内容是关于恒宇公司已付周金华劳务工程款数额的确定问题，是对本案俩被告之间劳务关系及劳务费的收付的描述，泰基公司没有迟延支付恒宇公司进度款，恒宇公司甚至以借款方式向泰基公司预支进度款，至于恒宇公司是否存在迟延支付周金华劳务费，与原告无关。2、周某2建设银行、农业银行账户流水。因与原告无关，真实性无法确认，但不认可其关联性及其拟证明的事实。是周金华与恒宇公司劳务费收取的记录，该记录未显示泰基公司直接向周金华支付工程款，足见泰基公司只认恒宇公司为承包人，周金华只是恒宇公司的劳务承包人，至于恒宇公司有没有依照其与周金华的约定及时支付劳务费，与原告无关。3、工程进度造价申请、审批表，真实性认可，但不认可关联性及其拟证明的事实：ＴＪ215-01合同第12.4条工程进度款支付第（3）项约定：承包人按施工完成的相应工程节点形象进度，向发包人报送经监理审核已完成实际工程量节点进度款，发包人在十五天内完成审核，支付已完成工程节点造价的80%，支付钢筋、防火门进度款需扣除相应节点全额进场甲供材料设备款，其余进度款需全额扣除进场甲供材料设备款（时间截止为工程进度款申请日期）。《工程进度造价申请、审批表》显示恒宇公司申请节点进度款的时间，泰基公司和监理公司审核的时间都没有超过合同的约定，支付进度款也没有超期，有时甚至是以借款方式提前或者超额预支给恒宇公司。4、5中工程进度结算清单及工程进度、应付、已付、逾期一览表都是周金华单方制作，真实性、合法性和关联性不认可，也与原告无关。对证据六，1、生效判决第46、47页真实性认可，关联性不认可，也不认可其拟证明的事实。生效判决并没有认定泰基公司供应的瓷砖、石材迟延到位的事实。部分分部分项工程外包是泰基公司与恒宇公司之间的协商一致签订补充协议中有明确约定，恒宇公司作为总包单位有义务予以配合，至于周金华所称外包工程承包人拖延、破坏等均为子虚乌有。对证据七，同原告对周金华证据二、三的质证意见。开工报告是为配合ＧＺ2015-01合同的备案而制作，仅作备案之用，不是涉案工程真正的开工令。对许可证的真实性无异议，关联性有异议，不能证明周金华拟证明的事实。ＧＺ2015-01是为了备案及办理施工许可证之用，ＧＺ2015-01已经被生效判决认定为仅供备案使用，没有法律效力（见周金华证据第2号江西省院457号民事判决书第52页第2行起），不能以该开工报告的日期2015年9月13日或者说以施工许可证下发的日期2016年3月23日来确定涉案工程的实际开工日期。对证据八，真实性、关联性和合法性不认可，也不能证明周金华拟证明的事实。泰基公司从未拖欠恒宇公司工程进度款，被告方至今没有任何证据证明泰基公司存在不及时支付进度款的事实，但恒宇公司及其劳务人员却常以包括泰基公司拖欠工程款在内的各种理由擅自停工，以此作为要挟泰基公司的手段，可见，该《停工报告》就是恒宇公司及其劳务人员一方的故意行为的证据之一，在泰基公司不得已答应他们的要求后，恒宇公司于2016年10月23日向泰基公司作出两份承诺书（详见原告第7号证据），被告方这种违法违约行为当然不能成为顺延工期的理由。对证据九，证据九-1、证据九-2的真实性认可，但关联性和合法性不认可；证据九-3真实性认可，但关联性不认可。这些证据均不能证明拟证明的事实。根据ＴＪ2015-01合同的合同协议书第二条合同工期约定，承包人不得以此向发包人要求工期顺延。对证据十，真实性认可，但关联性不认可，也不能认可其拟证明的事实。关于不能凭借工程量的增减顺延工期的意见：工程结算包含两个部分，一是对工程造价的结算，另一是对工程款的结清。涉案工程于2017年12月29日竣工，泰基公司与恒宇公司于2018年1月29日进行工程结算，《工程结算书》是对后附所列工程项目的核对和结算，并不包括工期索赔；ＴＪ2015-01合同第14.4条明确约定，承包人应于工程竣工40天内提交最终结算申请，发包人应在4个月内完成结算审核工作，并支付至工程造价的97%，剩余3%的质量保证金是依照合同约定到一定的年限内偿还，至少质保金也存在着抵扣的可能还要最终结清。因恒宇公司一直未按ＴＪ2015-01合同第14.4条的约定提出最终结算申请，因此，涉案工程至今没有结清。周金华作为实际施工人起诉泰基公司在尚欠恒宇公司工程款范围内对周金华承担支付责任的诉讼请求（一审（2018）赣07民初143号、二审（2019）赣民终457号）并部分得到支持，证明工程竣工结算不等于工程款结清。因此，不能说涉案工程已经办理竣工结算，发包人就不能再向承包人主张逾期竣工赔偿了，况且，泰基公司主张的是被告方逾期竣工，不同于被告方所谓的在施工过程中某个关键节点的工期索赔，其诉讼时效应从涉案工程竣工日期2017年12月29日起算三年。对证据十一，真实性认可，关联性不认可。该支付是恒宇公司与劳务人员签订的，恒宇公司对周金华违约，拖欠周金华的劳务班组员工工资与原告无关。恰好证明泰基公司没有拖欠恒宇公司进度款，在政府劳动部门介入的情况下，都认定是恒宇公司拖欠劳务工工资，泰基公司并不拖欠恒宇公司工程款和劳务工工资。对证据十二，1、两位证人均系周金华聘请的员工，与其具有利害关系。2、泰基公司与周金华没有直接的合同关系，两位证人所说的项目延期与泰基公司无关，也证明了不是泰基公司直接付工程款给施工人员；对于变更及材料供应，证人都没有具体说到哪一批次什么时候耽误了工期；设计变更有合同约定承包人应给予配合，恒宇公司未向周金华交代清楚是他们之间的问题。3、即使镇发生了顺延误工期的事实，证人从未申请索赔或申请顺延。针对周金华提交的证据，恒宇公司质证认为：对证据一、二、三、四，三性均无异议。对证据五，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明恒宇公司对工程逾期承担责任，因为原告才有证据中的违约协议。对证据六、七、八、九、十、十二，三性均无异议。对证据十一真实性、合法性无异议，对关联性有异议，因为被告周金华是实际施工人，支付劳务工程款的义务不在恒宇公司。对各方提交的证据，本院综合评判如下：对泰基公司提交的证据1、4、6、7、8、9、10的真实性、合法性、关联性予以认定，对其部分证明目的不予认定；证据2、5真实性、关联性予以认定，合法性不予认定；证据3的真实性不予认定；对证据11的真实性、合法性予以认定，对关联性不予认定；对证据12不予认定。对恒宇公司提交的证据真实性、合法性、关联性均予以认定，但对其证明目的不予认定。对周金华提交的证据一、证据二、证据三中的TJ2015-01《建设工程施工合同》、证据四、证据七、证据八、证据九、证据十的真实性、合法性、关联性予以认定，但对其部分证明目的不予认定；对证据三中的GZ2015-01《建设工程施工合同》的真实性予以认定，对合法性、关联性不予认定；对证据五、六、十一的真实性、合法性予以认定，对关联性及证明目的不予认定；对证据十二不予认定。经本院审理查明，泰基公司为泰基·巴黎春天商住小区一期工程的开发企业，恒宇公司为案涉工程的总承包单位。2015年1月12日（合同文本载明时间）泰基公司与恒宇公司签订合同编号ＴＪ2015-01的《建设工程施工合同》，先由林英强作为恒宇公司的委托代理人签名，后涂改为周金华、周某1、周某2、占文才、周小毛五人。项目经理从案外人林英强涂改为周金华。合同约定原告将泰基·巴黎春天商住小区一期工程（1＃、2＃、3＃、5＃楼及裙楼、地下室工程）的建筑、装饰、水电、防雷等发包给被告恒宇公司承包施工，采用固定合同总价为96363696元的承包方式。2＃、5＃楼开工日期为2015年1月18日（具体以开工令日期为准），竣工日期为2016年4月12日；1＃、3＃楼开工日期为2015年8月18日（具体以开工令日期为准），竣工日期为2016年11月10日。此四个楼的合同工期总日历天数均为450天，工期总日历天数与前述计划开竣工日期工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。如因承包人原因导致工期延误，承包人工期每延误1个日历天须向发包人支付误期赔偿10000元／天，逾期竣工违约金上限为合同总金额的5%。林英强、林华耀、梁金河三人为内部合伙，共同挂靠恒宇公司承包泰基公司的案涉工程。2015年5月23日，甲方恒宇公司与乙方林英强、林华耀、梁金河签订《建筑工程内部承包合同》，约定：甲乙双方工程项目为泰基·巴黎春天商住小区一期工程1#、2#、3#、5#及裙楼、地下室工程施工图纸范围内的建筑、装饰、水电、防雷等工程施工总承包全部内容。工程造价963696元，并约定乙方独立经营管理，独立核算、自负盈亏。乙方履约过程中必须严格执行建设单位与甲方签订的施工合同条款内容，不得违约等其他内容。林英强作为恒宇公司的委托代理人以恒宇公司名义再将土建施工的部分项目内容以劳务分包形式分包给周金华。2014年11月28日（合同文本载明时间），恒宇公司（甲方、代表人：林英强）与周金华（乙方）签订《泰基·巴黎春天商住小区一期工程劳务承包施工合同》，约定工程名称：泰基·巴黎春天商住小区一期工程，承包方式：乙方以包工、包周转材，包全钢外排栅、包塔吊等，木工包模板、枋木及加固材料、门型架、砼包机械，泵机等除外。承包范围：施工图纸全部土建工程项目，1＃、2＃、3＃、5＃楼及裙楼、地下室，工程建筑面积共约75000㎡，总造价暂定34500000元，暂定价仅作为工程结算前进度款的支付参考，结算时以实际建筑面积为准。计划开工日期：2014年12月5日至2016年1月28日，自开工之日起计算工期，总工期420个日历天。以上节点工期每延期一天，罚款3000元，在当月进度款中扣除，如工期能满足要求应退还罚款。遇人力不可抗拒的自然灾害可顺延。甲方应在工程开工前提供图纸给乙方。乙方工作责任：乙方依据建设单位委托涉及院设计的工程施工图纸按图施工。……工程款支付：1、本工程没有预付款，按完成节点进度支付工程款。2、完成基础及地下室框架工程支付该工程量的80%。3、完成土建主体框架首层至四层支付该工程量的80%。同时约定了安全文明施工、争议处理等其它事项。2015年12月25日，恒宇公司出具《授权委托书》，委托周金华及周某1、周某2、占文才、周小毛在案涉项目合同签订、履行过程中行使下列权限：1、合同谈判；2、签订合同；3、执行一切与本合同（合同编号：ＴＪ2015-01）施工内容有关的决定；4、超越以上权限给我司造成损害的，由行为人承担民事责任。本授权委托书自2015年12月25日起生效，至本施工内容保修期满之日起失效。之后，周金华将这些劳务施工项目再分包给占文才、周小毛、鲍允生、毛圣兵、周世华等人，其中周某2、周某1进行工地管理，周小包承包水泥工程，占文才承包外脚手架工程，毛圣兵承包钢筋工程（由周某2签订合同），周世华承包模板工程（由周某2签订合同）。林英强、林华耀、梁金河在组建恒宇公司施工项目部时，雇请梁济钧进行财务管理。周金华在劳务施工中，雇请周某2进行财务管理。合同签订后，2015年4月10日，泰基公司向恒宇公司发出《开工令》，要求恒宇公司在收到开工令后对泰基·巴黎春天1、2栋及相应地下室工程迅速开始并保持连续施工作业直至工程竣工，工期自2015年4月13日零时开始计。2015年4月26日，建设单位泰基公司、施工单位恒宇公司与设计单位广东新长安建筑设计院有限公司、监理单位江西省恒信建设工程监理咨询有限公司寻乌县分公司（下称恒信公司）共同对泰基·巴黎春天商住小区一期工程进行图纸会审。2015年9月9日，恒宇公司就案涉工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼分别出具了《开工报告》，确认施工图纸预审和会审情况、施工组织设计（方案）审批情况、材料及设备准备情况、施工现场质量管理情况、三通一平情况、施工队伍进场情况、施工机械进场情况、工程预算编审情况、其他情况等开工条件已准备就绪，定于2015年9月13日正式开工，次日监理单位江西省恒信建设工程监理咨询有限公司寻乌县分公司、泰基公司均在审核意见栏上盖章，分别由总监理工程师、项目负责人签字并写下“同意开工”。2016年3月23日寻乌县城乡规划建设局就案涉工程颁发了《建筑工程施工许可证》，确定合同工期为2015.09-2016.09（360天）。施工期间，2015年5月13日至2017年7月9日，泰基公司向恒宇公司发出TJ[2015]变更01号-14号、TJ[2016]变更15号-37号《工作联系单》，合计37份，要求对案涉工程1-4栋地下室集水井位移、4栋电梯基础变更、1栋及3栋商铺首层标高修改等等。2015年10月14日、2016年1月17日泰基公司要求对排水管移位分别发出了TJ-SD2015-001、TJ-SD2016-001《设计变更通知单》。2016年1月31日，恒宇公司致泰基公司、恒信公司《暂时停工报告》，其上记载案涉工程项目春节期间暂时停工时间为2016年2月1日至2016年2月25日，该报告无泰基公司、恒信公司的印章及有关人员签字。2016年3月1日，恒宇公司向恒信公司致《复工报告》，次日恒信公司总监理工程师黄春园及刘金星在审查意见栏分别写了“同意复工”并签字，且加盖了恒信公司印章。2016年6月3日，寻乌县环境保护局向“泰基·巴黎春天建设项目”发出《关于高考期间停止施工的函》，要求2016年6月7日至6月9日全天停止所有有噪声发出的施工行为。2016年6月6日，寻乌县城乡建设规划局向“泰基·巴黎春天工程”发出《关于高考及中考期间全面停工的通知》，要求2016年6月6日1500至6月9日18:00（高考期间）及2016年6月16日15:00至2016年6月19日18:00（中考期间）全面停止施工，在高考结束至中考开始期间，当日施工时间不得超过22时。2017年1月19日，恒宇公司致泰基公司、恒信公司《暂时停工报告》，其上记载案涉工程项目春节期间暂时停工时间为2017年1月20日至2017年2月12日，该报告无泰基公司、恒信公司的印章及有关人员签字。2017年2月18日，恒宇公司向恒信公司致《复工报审表》，次日恒信公司总监理工程师黄春园在审查意见栏“具备复工条件，同意泰基·巴黎春天商住小区一期工程于2017年2月19日复工”下方签字，且加盖了恒信公司印章。2016年10月26日，周某2与案涉外样班组人员签订“泰基·巴黎春天工地外样班组复工条件”，其上记载：一、按外样完工所有实际面积因停工造成的经济损失，在原有的基础上，中包老板周金华给予每平方弥补叁元。二、工地必须保证材料充足，不得因某方原因断料，如造成停工停料，超过两天按人头发放务工费用200元／天。三、按月发进度款，外样工程结束二月之内工资必须全部付清。2017年5月18日，甲方周某2与乙方占文才签订《脚手架补充书》，其上载明：由于种种原因，造成赣州市寻乌县泰基巴黎春天工地外脚手架，超出原合同约定的十五个月的期限。现就延期补偿问题甲乙双方达成一致，由甲方一次性给予乙方五十万人民币的经济补偿（含地下室用钢管的补偿在内）。本协议达成一致签字后，乙方不能以任何理由停工，否则原与古河清签订的合同延期补偿条款甲方可视为无效，上面达成的五十万补偿甲方可以不补偿。而且乙方需补偿甲方五千人民币每天损失。2016年10月23日，恒宇公司向泰基公司出具两份《承诺书》。一份载明：由我司承建的寻乌泰基·巴黎春天一期项目，我司承诺如下：一、双方确认已2015年1月12日签订的合同编号：TJ2015-01作为实际履行合同。合同结算以TJ2015-01为准。二、我司承诺在2016年10月底前将该项目报建合同的款项先过我司账户并将发票开具给贵司，如无开具发票，我司愿意赔偿贵司损失500万元整，同时保证我司在2016年10月30日前恢复全面正常施工，且现场施工人员不少于100人。三、以上所有内容系我司真实意思表示，与合同条款具有同等法律效力。另一份《承诺书》载明：由我司承建的寻乌泰基·巴黎春天一期项目，我司承诺如下：一、我司承诺依约按时按质完成合同义务，如我司中途退出或因我司原因造成合同未履行完毕，则已完成工程量确认为人民币5812万元，其余已完成工程量作为赔偿贵司之损失，且贵司有权单方解除合同且有权立即委托其他建筑方施工，我司不得阻挠，并愿意承担由此引发的法律责任。二、我司保证配合贵司做好竣工验收手续并盖章签名，如违约愿赔偿贵司500万元整，同时，我司保证配合贵司做好项目与税务清算工作，如违约，我司愿意赔偿贵司500万元整。三、以上所有内容系我司真实意思表示，与合同条款具有同等法律效力。2017年12月29日，原告泰基公司作为建设单位、被告恒宇公司作为施工单位与勘查单位、设计单位、监理单位共同在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》上签字，确认泰基·巴黎春天商住小区一期工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、地下室的开工日期均为2015年4月12日，竣工验收日期均为2017年12月29日。2018年4月28日寻乌县城乡规划建设局确认该四个工程的竣工验收备案文件已于2018年4月28日收讫，文件齐全。2018年1月29日，泰基公司与恒宇公司对案涉一期土建及水电工程进行结算，共同出具《工程结算书》和《泰基·巴黎春天一期土建结算》，确认结算金额85398394.78元。泰基·巴黎春天一期土建结算》载明结算的具体内容包括总建筑面积、减少铝合金门窗、铝合金门窗管理费2.5%、变更增减部分。庭审时，原、被告主要围绕以下问题展开辩论：1、泰基公司能否依据TJ2015-01《建设工程施工合同》提出逾期竣工违约金请求。2、泰基公司提出的工期索赔权利是否依《建设工程工程量清单计价规范》的规定而丧失。3、泰基公司诉请的逾期违约金是否包含在其与恒宇公司共同确认的2018年1月29日《工程结算书》范围内。4、如泰基公司诉请的逾期违约金成立，案涉工程项目工期的合理时间是多少。5、如泰基公司诉请的逾期违约金成立，恒宇公司与周金华应以何种方式对泰基公司承担责任。现经本院审理结合本案证据，并依据相关法律、法规规定，综合评判如下：关于争议焦点1，经查，江西省高级人民法院在（2019）赣民终457号生效判决书中并未确认TJ2015-01《建设工程施工合同》无效，且将该合同确认为泰基公司与恒宇公司作为实际执行结算的依据。案涉工程现已竣工验收，泰基公司据此主张的逾期违约金属于工程价款范围内，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定。因此泰基公司能够依据TJ2015-01《建设工程施工合同》提出逾期竣工违约金请求。关于争议焦点2，恒宇公司提出的《建设工程工程量清单计价规范》实为《2013工程量清单计价规范》，其中9.13.1规定“当合同一方向另一方提出索赔时，应有正当的索赔理由和有效证据，并应符合合同的相关约定”，9.13.2则对承包人向发包人提出索赔规定了28天的时限，并无恒宇公司陈述的“一方应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向对方提交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的事由。逾期未发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利”的规定。因此泰基公司的逾期违约金诉请权利并未依《2013工程量清单计价规范》的规定而丧失。关于争议焦点3，2018年1月29日的《工程结算书》将案涉工程的土建部分进行了结算，根据双方确认的《泰基·巴黎春天一期土建结算》上记载的具体结算名称可知，该《工程结算书》并非《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)规定的工程竣工结算，因此可认定双方的《工程结算书》限于对《泰基·巴黎春天一期土建结算》记载的项目名称进行了结算，并未包括逾期竣工违约金。关于争议焦点4，首先实际施工时间的确定，泰基公司提供的《开工令》记载的开工日期2015年4月13日虽与《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》上记载的开工日期2015年4月12日比较吻合，但实践中开工需具备施工图纸经过会审、施工方案经批准等条件，本案案涉工程的图纸会审时间为2015年4月26日，本院经综合考虑认定案涉工程的开工日期应为2015年4月26日。同时《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》记载案涉工程的竣工验收日期均为2017年12月29日，故本院确认案涉工程的施工时间为2015年4月26日至2017年12月29日；其次逾期施工时间的确定，根据合同约定，“2#、5#楼工程合同工期总日历天数为450天”、“1#、3#楼工程合同工期总日历天数为450天”，则案涉工程的总日历天数为450天，实际施工时间为978天（即2015年4月26日至2017年12月29日），逾期施工时间为528天。TJ2015-01《建设工程施工合同》对合同工期约定“……以上工期综合包含法定节假日、高考、雨天以及赣州地区特征民俗、民风等因素影响，承包人不得以此向发包人要求工期延顺”，但2016年2月1日至3月2日的春节期间、2016年6月6日至9日的高考期间、2016年6月16日至6月19日的高考期间、2017年1月20日至2月19日的春节期间案涉工程停工均得到监理人同意，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第六条第一款规定，上述期间应以抵扣逾期施工时间，抵扣天数68天。周金华辩称泰基公司未按节点支付进度款和供材影响工期，本院认为，泰基公司系案涉工程发包方，恒宇公司系总承包方，周金华系恒宇公司部分工程分包的承包人，泰基公司并非周金华施工合同的相对方，亦无义务向其支付工程进度款和供材，周金华的该项辩称于法无据，不予采纳。周金华辩称施工过程中按泰基公司要求进行了设计图纸变更影响了工期，本院认为，设计图纸变更造成工期延长及延长时间的举证责任在于被告方，现本案提供的证据并不足以证明其主张应承担举证不利的后果，但鉴于泰基公司发出的有关变更图纸达39份的客观情况，综合江西省高院和赣州市中级人民法院认定案涉工程存在工期延误的事实，本院酌定泰基公司对此承担30%的过错责任。周金华辩称非其承包的分项工程施工过程中对其承包的工程造成了破坏拖延了工期，但未举证证实，故不予认定。故此逾期施工时间应为460天；关于逾期施工违约金的数额，根据TJ2015-01《建设工程施工合同》约定“承包人工期每延误壹个日历天须向发包人支付误期赔偿为人民币壹万元……”，则逾期施工违约金为4600000元，泰基公司自负30%的责任后，余款3220000元由恒宇公司承担，亦未超合同约定的逾期竣工违约金上限即合同总金额的5%。关于争议焦点5，本案TJ2015-01《建设工程施工合同》的当事人系泰基公司与恒宇公司，周金华并非该合同当事人，该合同约定对其无约束力。虽然周金华以法定代表人身份在合同上签字，但依据法律规定其签字的法律后果应由恒宇公司承担。周金华作为案涉工程的实际施工人，泰基公司据此以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定要求周金华承担责任，本院认为，泰基公司诉请的逾期施工违约金系因工期延长引发，并非建设工程质量引发，本案不能适用该法律条款。故此，周金华对本案的逾期施工违约金不承担法律责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十五条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第五条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告广东恒宇建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赣州市泰基房地产开发有限公司支付逾期施工违约金3220000元。二、驳回原告赣州市泰基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费45345元，由原告赣州市泰基房地产开发有限公司负担15041元，被告广东恒宇建设工程有限公司负担30304元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  钟瑞华人民陪审员  钟炳文人民陪审员  黄 珊二〇二〇年七月十七日法官助理王洁书记员陈楚弦附本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第六条第一款当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。《2013工程量清单计价规范》GB50500-20139.13.1当合同一方向另一方提出索赔时，应有正当的索赔理由和有效证据，并应符合合同的相关约定。9.13.2根据合同约定，承包人认为非承包人原因发生的事件造成了承包人的损失，应按下列程序向发包人提出索赔：1承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向发包人提交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的事由。承包人逾期未发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利。2承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向发包人正式提交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由和要求，并应附必要的记录和证明材料。3索赔事件具有连续影响的，承包人应继续提交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录。4在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向发包人提交最终索赔通知书，说明最终索赔要求，并应附必要的记录和证明材料。