黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1249号上诉人（原审原告）：于雷，男，中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司员工，住大庆市萨尔图区。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司，住所地大庆市高新区程宇广场A座。负责人:杜勇，该公司总经理。委托诉讼代理人:冯会东，黑龙江玉轩律师事务所律师。上诉人于雷因与被上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司（以下简称大庆移动分公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于雷上诉请求：⒈撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初10号民事判决；⒉判决大庆移动分公司恢复于雷三级经理副职岗位及相应薪资等福利待遇；⒊判决大庆移动分公司按照三级经理副职待遇补发于雷2019年9-12月、2020年1-3月职级工资，奖金差额12,138.76元，2019年年终奖金差额6650元，共计18,788.76元；⒋判决大庆移动分公司补发于雷2019年10月份绩效奖金中陪护假扣除的差额575.43元；⒌判决大庆移动分公司支付于雷因申请仲裁而支付的律师费和一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。第一，大庆移动分公司违反《中华人民共和国劳动合同法》规定对于雷变更岗位、降低薪酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应该采用书面形式。岗位变更、薪酬调整属于劳动合同重大变更，应当通过重新签订劳动合同予以确认。但大庆移动分公司与于雷对此并未达成一致，于雷并未同意降职降薪的结果。在大庆移动分公司副总经理李XX、人力资源部主任贺X与于雷谈话时，于雷当场表示对竞聘结果及岗位调整不予认可，并于2019年9月3日到中国移动通信集团公司信访及举报，并按照程序申请劳动仲裁，从未与大庆移动分公司协商达成任何一致意见。大庆移动分公司未与于雷以书面形式就岗位调整、降低薪酬达成一致情况下变更合同，违反法律规定。第二，一审法院认为大庆移动分公司对于雷变更岗位、降低薪酬是行使自主管理权的行为错误。双方劳动合同中约定了“甲方有权根据生产或工作需要，重新分配乙方的工作及变更乙方的工作岗位”内容，但用人单位适用该约定的前提是必须遵守法律的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，可以培训或者调整工作岗位。但于雷并非不胜任工作岗位，于雷在担任大庆移动分公司三级经理副职期间考核均为胜任。按照《中国移动黑龙江有限公司经理人员管理规定》，于雷不存在因考核和退出机制应降职降薪的情况。通过竞聘对于雷降职降薪违反法律规定。大庆移动分公司通过竞聘上岗对于雷调整岗位也不符合《中国移动通信集团黑龙江有限公司经理人员管理规定》，按照规定经理人员能上能下，是通过考核机制、退出机制实施，并不是竞聘机制，竞聘机制是经理人员晋升机制。竞聘程序不公开、不透明、不公平，存在暗箱操作情况。竞聘的笔试和面试打分标准未公开、公示，回避公众监督。竞聘后落聘人员的待遇不同，原三级经理正职人员落聘后享受三级经理正职待遇，于雷为三级经理副职，落聘后未享受三级经理副职待遇明显不公。中国移动通信集团黑龙江有限公司2019年1月组织的同类型三级经理岗位竞聘，落聘的三级经理调整到其他三级经理岗位，薪酬待遇未改变。大庆移动分公司改变于雷岗位和薪酬的行为既违反法律也违反公平公正原则。一审法院对大庆移动分公司的经理人员管理规章制度及适用的合理性未进行审查，明显偏袒用人单位。根据《中国移动黑龙江公司员工违纪违规处分条例V3.0》相关规定，员工无正当理由不服从组织管理，给予相关处罚。于雷在现岗位工作属于被迫，并不是对工作岗位变更的认可。第三，2019年9月10日至12日，于雷通过公司办公系统提出陪护假申请，履行了正常请假流程并获得批准。但大庆移动分公司在10月份绩效奖金中扣除535.4元，并扣除相应绩效分数，违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及《黑龙江省老年人权益保障条例》的相关规定，系无效行为。综上，一审法院判决认定事实明显错误，大庆移动分公司对于雷降职降薪行为属于违法违规行为，请二审法院公正审理，维护于雷合法权益。大庆移动分公司辩称，大庆移动分公司基于企业生产经营情况，对部分管理岗位进行公开竞聘，没有针对某个或某几个员工，没有侮辱性、惩罚性，被调整员工也并非必然降职降薪，故该整合属于企业合法行使用工自主权范围，不违反现行法律规定。同时，依据双方签订的劳动合同，用人单位可以根据业务需要调整上诉人工作岗位，故大庆移动分公司基于公开竞聘结果对于雷作出的调岗没有违反双方签订的劳动合同的约定，请二审法院驳回于雷上诉。于雷向一审法院起诉请求：⒈恢复于雷大庆移动分公司三级经理副职岗位及相应薪资等福利待遇；⒉按照大庆移动分公司三级经理副职待遇补发2019年9-12月职级工资、奖金差额6551.55元，2019年年终奖金差额6650元，共计13,201.55元；3、补发2019年10月份奖金中陪护假扣除的差额共计535.43元；4、由大庆移动分公司承担仲裁费用和诉讼费用。一审法院认定事实：2005年11月，于雷在大庆移动分公司集团客户部行业推广中心担任行业客户经理。2014年1月1日双方签订劳动合同，合同约定“本合同为无固定期限劳动合同，合同期限从2014年1月1日起至合同解除（终止）条件出现时止；工作内容为乙方同意根据甲方工作需要，从事红岗分公司中心主任岗位工作，在本劳动合同期限内，甲方有权根据生产或工作需要，重新分配乙方的工作及变更乙方的工作岗位；劳动报酬为乙方按照甲方规定完成工作任务的，甲方必须以法定货币形式按月足额支付给乙方工资，每月向乙方支付工资人民币2260元，甲方根据甲方的工资制度，结合生产经营的状况，乙方技术业务能力和工作表现，可适时调整乙方的工资；乙方在法定休假日和婚丧假、带薪年假期间以及依法参加社会活动期间，甲方应当依法支付工资。”双方在履行劳动合同期间，2014年3月至2014年12月，于雷在大庆移动分公司龙凤分公司集团客户部担任集客类中心主任，2014年12月至2017年4月，于雷工作岗位变更为在肇州分公司担任县公司副总经理，2017年4月至2019年1月，于雷工作岗位变更为在林甸分公司担任县公司副总经理，2019年1月至2019年8月于雷工作岗位变更为在集团客户部担任地市公司部门副主任。2019年6月，大庆移动分公司发出关于开展三级经理选拔调优工作方案征集基层支部意见的通知及关于三级经理选拔调优工作方案意见征集结果的通报，同年8月8日，大庆移动分公司发出关于开展三级经理副职资格竞聘工作的通知及竞聘方案，于雷申请参加三级经理副职资格的竞聘，并参与考试。同年8月15日，大庆移动分公司统计三级经理副职资格竞聘成绩核算汇总表，于雷的成绩位列第30名。2019年8月28日，大庆移动分公司发出庆移党委[2019]115号文件，免去于雷集团客户部副主任职务。同年9月3日，大庆移动分公司安排于雷工作岗位为大庆移动分公司政企客户中心行业客户经理岗位，于雷已在该工作岗位上岗，并一直工作至今，大庆移动分公司按照该岗位薪酬标准发放了于雷工资。2019年9月10日于雷向大庆移动分公司申请休陪护假三天，大庆移动分公司审批同意于雷休陪护假，休假期间工资福利不变，不发各种绩效奖金。2019年11月6日于雷向大庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会驳回于雷申请。一审法院认为，双方签订的劳动合同合法有效。双方在劳动合同中约定“甲方有权根据生产或工作需要，重新分配乙方的工作及变更乙方的工作岗位，”该约定对双方具有约束力。双方在履行劳动合同期间，于雷的工作岗位多次发生变更，双方无异议。大庆移动分公司开展三级经理副职资格竞聘工作，是大庆移动分公司行使自主管理权，于雷申请参加竞聘上岗，符合自愿原则。于雷未竞聘成功，大庆移动分公司免去于雷集团客户部副主任职务，安排于雷担任大庆移动分公司政企客户中心行业客户经理，符合劳动合同约定，具有合理性，不违反法律规定。于雷已在该工作岗位上岗，并一直工作至今，视为于雷对其工作岗位变更的认可，且已实际履行。现于雷要求恢复原三级经理副职岗位及相应薪资等福利待遇、补发工资，不符合法律规定，不予支持。于雷关于补发陪护假扣除奖金差额的主张，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告于雷的诉讼请求。案件受理费10元，由原告于雷负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。于雷提交《中国移动黑龙江公司员工违纪违规处分条例V3.0》、邮件截图一份，欲证明于雷被降职降薪后，被迫到新岗位工作，不同意大庆移动分公司对于雷降职降薪安排。大庆移动分公司质证称对《中国移动黑龙江公司员工违纪违规处分条例V3.0》的真实性无异议，对证明问题有异议，不能证明于雷降职降薪是被迫的，也不能证明其被迫到新岗位工作，事实上是于雷自愿报名参加竞聘并到新岗位工作至今。对邮件截图真实性无法核对，大庆移动分公司知道于雷在通过信访渠道反映自己的情况，具体反映内容不清楚。本院对于雷提交证据真实性予以采信，对证明问题结合其他证据综合认定。大庆移动分公司在二审中未提交新证据。本院二审认定事实与一审基本一致。另查明于雷上诉请求大庆移动分公司补发2019年10月份扣发陪护假期间绩效奖金575.43元，与一审诉讼请求不一致。根据大庆移动分公司提交的《于雷薪酬执行等级对应标准、计算月绩效奖金相关数据及2019年8月至2019年12月月绩效奖金具体计算公式》，于雷陪护假期间扣发绩效奖金数额为703.12元，于雷上诉请求数额不超过大庆移动分公司计算数额。本院认为，本案系劳动争议纠纷。企业根据自身生产经营需要调整劳动者的工作岗位及薪酬标准是企业经营自主权的重要内容，但工作岗位与薪酬标准涉及劳动者的切身利益，企业经营自主权的行使应当符合法律规定，符合劳动合同的约定，并具有公平性、合理性，企业不得滥用经营自主权侵害劳动者合法权益。本案主要争议焦点为大庆移动分公司基于三级经理选拔调优对于雷调岗调薪属于企业行使经营自主权的合法行为还是属于单方变更劳动合同的违约行为。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容做部分修改、补充或者删减。根据大庆移动分公司与于雷2014年1月1日签订的《劳动合同书》约定，大庆移动分公司有权变更于雷工作岗位，并适时调整其工资。即双方在订立劳动合同时，已将用人单位的调岗调薪权约定为合同内容，双方对此已经达成合意，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。如在后续合同履行过程中，劳动者的工作岗位及劳动报酬在约定范围内发生变动均系合同履行行为，而非合同变更行为。其次，根据《劳动合同书》第二条“乙方同意根据甲方工作需要，从事红岗分公司中心主任岗位（工种）工作，甲方安排乙方在大庆行政区划范围内（地点）工作”；第四条“在本劳动合同期限内，甲方有权根据生产或工作的需要，重新分配乙方的工作及变更乙方的工作岗位”。劳动合同订立时，于雷任职红岗中心主任，2014年12月，于雷晋升任职肇州分公司副总经理（职级为三级经理副职），并在其后又进行过岗位调整。现因大庆移动分公司开展三级经理选拔调优工作，于雷未能成功竞聘三级经理，于2019年8月28日被免去集团客户部副主任职务，于雷自述现任职龙凤分公司经营分析岗。从于雷工作岗位变动情况看，于雷现任岗位职级不低于合同订立时任职职级，岗位变动属于劳动合同约定范围内的变动，不视为劳动合同变更，并不违反双方劳动合同约定。另根据《劳动合同书》第十三条“乙方按照甲方规定完成工作任务的，甲方必须以法定货币形式按月足额支付给乙方工资，每月向乙方支付工资人民币2260元。甲方根据甲方的工资制度，结合生产经营状况、乙方技术业务能力和工作表现，可适时调整乙方工资”；根据《中国移动黑龙江公司薪酬管理办法V2.0》第十四条规定，各级经理人员依据其任职岗位特点，执行多元化的“易岗易薪”原则，其他员工薪酬等级依任职资格评定结果执行。现于雷薪酬等级不低于合同订立时确定的薪酬等级，工资金额亦高于劳动合同订立时所确定的数额，且根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条，用人单位有权依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，故于雷劳动报酬变更不违反劳动合同约定，亦不违反企业规章制度及法律规定。再次，于雷主张大庆移动分公司三级经理选拔调优工作程序违反公平原则，因其未提出证据加以证明，本院不予支持。关于于雷提出要求补发2019年10月份因陪护假扣除绩效奖金差额的上诉请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，绩效奖金系劳动报酬组成部分，大庆移动分公司提交的《中国移动黑龙江公司薪酬管理办法V2.0》及《中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司绩效管理实施办法V8.0》中均没有关于员工休假如何计算绩效奖金的相关规定。根据大庆移动分公司提交的《于雷薪酬执行等级对应标准、计算月绩效奖金相关数据及2019年8月至2019年12月月绩效奖金具体计算公式》可知，停发陪护假期间各种绩效奖金的依据为大庆移动分公司党委的会议纪要（2019年第127期）。根据《中华人民共和国劳动法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。现大庆移动分公司不能举证证明上述会议纪要内容通过法定程序确定并向劳动者提前告知，其单方以员工休陪护假为由扣除绩效奖金的行为不符合法律规定。于雷提出补发2019年10月扣发陪护假期间绩效奖金差额575.43元虽与一审诉讼请求不一致，但不超出大庆移动分公司计算确定金额，本院予以支持。综上，于雷的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初10号民事判决；二、中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司于本判决生效后十日内支付于雷2019年10月份陪护假期间扣发的绩效奖金575.43元；三、驳回于雷其他上诉请求；一审、二审案件受理费共20元，由中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李晓亮二〇二〇年七月二十七日法官助理刘晓航书记员李雪冰