四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1602民初1887号 原告（并案被告）：蔡奇兴，男，生于1956年05月05日，汉族，家住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：杨小莉，广安市广安区天赐法律服务所法律工作者。 被告（并案原告）：四川萤火虫建设工程有限公司，住所地：四川省广安市广安区建安北路266号附33号。 法定代表人：杨恒，董事长。 委托诉讼代理人：张宗举，四川鑫泰律师事务所律师。 原告蔡奇兴与被告四川萤火虫建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月30日立案后，又于2020年4月30日受理了四川萤火虫建设工程有限公司与蔡奇兴劳动争议纠纷一案［（2020）川1602民初1891号］。本院于2020年5月7日作出了（2020）川1602民初1891号民事裁定书裁定，四川萤火虫建设工程有限公司与蔡奇兴劳动争议纠纷一案并入原告蔡奇兴与被告四川萤火虫建设工程有限公司劳动争议纠纷一案一并处理。依法适用简易程序，于2020年5月28日和2020年7月2日公开开庭进行了审理。原告蔡奇兴及其委托诉讼代理人杨小莉，被告四川萤火虫建设工程有限公司的委托诉讼代理人张宗举到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡奇兴向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付给原告医药费35804.65元（已支付），停工留薪期工资28554元（4759元/月×6个月）、护理费6480元（120元/天×54天）、一次性伤残补助金42831元（4759元/月×9个月）、一次性医疗补助金28554元（4759元/月×6个月）、一次性就业补助金47590元（4759元/月×10个月）、住院伙食补助费1080元（20元/天×54天）、鉴定检查费676元，交通费400元，共计156165元。事实和理由：2019年4月25日，原告在被告承建的广安区华冠城项目建筑工地的4号和5号楼中间处清理木板，被高空坠落下来的钢管砸中至其受伤，其伤诊断为：右桡骨中上段骨折等伤，其伤认定为工伤，评定为九级伤残。原告工作期间，被告未给予任何赔偿，原告申请至广安区劳动人事争议仲裁委员会，要求给予工伤保险待遇，后该委员会以广区劳人仲案（2020）8号仲裁裁决书裁决，但该仲裁裁决适用法律错误，故原告根据法律规定，且为了维护蔡奇兴的合法权益，支持蔡奇兴的诉讼请求。 被告四川萤火虫建设工程有限公司辩称，蔡奇兴的诉讼请求不能成立，请求法院驳回，因为至今四川萤火虫建设工程有限公司没有收到工伤认定决定书以及劳动能力鉴定意见书，其依据的工伤认定决定书及鉴定结论还不是一个合法有效的文书，其要求四川萤火虫建设工程有限公司承担相应的工伤赔偿责任没有事实和法律依据。 被告四川萤火虫建设工程有限公司在另一案中作为原告原告向本院提出诉讼请求：1、判决原告不支付被告各项工伤保险待遇（若支付，原告只应该按照44627元/年支付被告蔡奇兴一次性伤残补助金和停工留薪待遇）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：蔡奇兴于2018年11月在原告下面的劳务分包人陈某明处做工，从事杂工工作。蔡奇兴称2019年4月25日上午9时左右，其在4号楼和5号楼中间处清理木板受伤，在广安宏州医院医治，住院54天，其受伤性质经广安市人力资源和社会保障局认定为工伤［广安人社工决【2019】2050号］，其伤经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残［广安劳鉴（2019）760号］。蔡奇兴于2020年2月26日申诉至广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会，要求四川萤火虫建设工程有限公司支付相关费用。广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会以广区人仲案［2020］8号裁决书裁决原告支付相关费用共计102683元。原告认为广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会的裁决书认定事实和适用法律错误。因为蔡奇兴属城镇居民，在从事杂工工作时已经年满60周岁，不属劳动者主体身份，且不是与四川萤火虫建设工程有限公司建立的劳动关系或劳务关系，其是与劳务承包人陈某明建立的劳务关系。因此，广安市人力资源和社会保障局认定蔡奇兴为工伤系错误认定。同时，四川萤火虫建设工程有限公司至今未收到广安市人力资源和社会保障局工伤认定决定书，以及广安市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书。虽然蔡奇兴举示了广安市劳动能力鉴定委员会邮寄单，但该邮寄单不能证明原告收到了初次鉴定结论书。因此，工伤认定决定书和初次鉴定结论书均未发生法律效力，仲裁委以上述依据作为裁判证据，明显错误。另外，依扰原告在劳务承包人处获取的工资发放依据，蔡奇兴为每天130元，每个月均不是全勤，其平均工资不足3600元，退一步讲，参照四川省2019年上一年度建筑行业（私营企业）年平均工资44627元/年，而仲裁委员会参照全市2019年上一年度职工平均工资57111元/年无事实和法律依据，严重损害四川萤火虫建设工程有限公司的利益，明显背离了法律的宗旨和立法的本意，给四川萤火虫建设工程有限公司加重了负担。为了维护四川萤火虫建设工程有限公司的合法权益，支持四川萤火虫建设工程有限公司的诉讼请求。 原告蔡奇兴作为另一案的被告辩称：应该依法驳回四川萤火虫建设工程有限公司的所有诉请，因为蔡奇兴受伤已经认定为工伤，该工伤认定书已经生效，同时，其劳动能力鉴定已经由市劳动能力鉴定委员会向四川萤火虫建设工程有限公司邮寄送送，按照相关法律法规的规定享有9级伤残的相关工伤待遇。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院结合采信的证据，对本案事实综合认定如下： 2018年11月，蔡奇兴开始在四川萤火虫建设工程有限公司承建的华冦城项目工地做工，从事杂工工作。2019年4月25日上午9时左右，蔡奇兴在4号楼和5号中间处清理木板，被高空坠落下来的钢管砸伤右手和右脚。经广安宏州医院医治，诊断为：1、右桡骨中上段骨折；2、右桡骨远端、右尺骨茎突骨折；3、右侧第2、3掌骨基底部骨折；4、右上肢皮肤广泛擦伤；5、右侧桡神经损伤；6、右侧第1跖骨基底部骨折。蔡奇兴受伤后在广安宏州医院住院治疗54天，其住院期间的医疗费已由四川萤火虫建设工程有限公司支付。2019年5月18日，四川萤火虫建设工程有限公司向蔡奇兴之子蔡某忠支付了5100元，蔡某忠向四川萤火虫建设工程有限公司出具的收条上载明“今收到华冠城项目4、5号楼蔡奇兴一个月生活护理费5100元”。蔡奇兴在仲裁的庭审中认可四川萤火虫建设工程有限公司支付的5100元包含蔡奇兴住院期间1个月的伙食补助费与护理费。 2019年6月24日，蔡奇兴向广安市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2019年7月30日，广安市人力资源和社会保障局作出的广安人社工决（2019）2050号《认定工伤决定书》决定：对蔡奇兴2019年4月25日所受伤害的性质认定为工伤。 2019年10月31日，广安市劳动能力鉴定委员会作出的广安劳鉴［2019］760号《广安市初次鉴定结论书》的鉴定结论为玖级。蔡奇兴垫支初次鉴定检查费676元。 2019年11月11日，广安市劳动能力鉴定委员会以邮寄的方式向四川萤火虫建设工程有限公司的工商登记的地址四川省广安市广安区建安北路226号附33号送达了〖广安劳鉴［2019］760号《广安市初次鉴定结论书》〗。 蔡奇兴（工资单上是蔡某忠）领取了2018年11月至2019年3月的工资共计15627元，即月平均工资为3125.40元。 2020年2月26日，广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会受理了申请人蔡奇兴与被申请人四川萤火虫建设工程有限公司因蔡奇兴受伤致残要求补偿争议纠纷一案。申请仲裁请求为：1、确认申请人与被申请人的劳动关系解除；2、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金42831元、一次性工伤医疗补助金28554元、一次性伤残就业补助金47590元、停工留薪期工资28554元、护理费6480元、住院伙食补助费2700元、鉴定检查费676元、交通费400元，共计157785元。广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月21日作出的广区劳人仲案［2020］8号《仲裁裁决书》裁决为“一、申请人与被申请人的劳动关系解除。二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金42831元［4759元/月×9个月］、一次性工伤医疗补助金28554元［4759元/月×6个月］、停工留薪期工资28554元［4759元/月×6个月］、护理费1680元［70元/天×（54天一30天）］、住院伙食补助费288元［12元/天×（54天一30天）］、鉴定检查费676元、适当交通费100元，以上共计：102683元，大写：壹拾万贰仟陆佰捌拾叁园整”。 蔡奇兴和四川萤火虫建设工程有限公司收到该仲裁裁决收后均不服，并在法定期限内向本院起诉，要求依法裁决。 同时查明：2019年8月5日，广安区人力资源和社会保障局以邮寄的方式向四川萤火虫建设工程有限公司的工商登记的地址四川省广安市广安区建安北路226号附33号送达了“蔡奇兴认定工伤决定书”。 广安市广安区社会保险局于2020年5月28日出具了壹份证明，其内容为“兹有蔡奇兴，男，身份证号码为5129251956××××××××，经核实，该同志未在我局领取养老金属实”。 认定上述事实的依据有： 1、蔡奇兴在广安宏州医院的住院病历、出院证明等相关材料。 2、广安市人力资源和社会保障局于2019年7月30日作出《认定工伤决定书》［广安人社工决(2019)2050号］。 3、广安市劳动能力鉴定委员会经过鉴定于2019年10月31日作出鉴定结论书［广安劳鉴(2019)760号］。 4、广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月21日作出的广区劳人仲案［2020］8号《仲裁裁决书》。 5、2019年11月11日，广安市劳动能力鉴定委员会邮寄送达伤残初步鉴定结论的相关材料。 6、2019年8月5日，广安区人力资源和社会保障局邮寄送达工伤决定书的相关资料。 7、广安市广安区社会保险局于2020年5月28日出具了壹份证明 8、蔡奇兴的工资表。 9、原、被告的陈述等相关证据。 本院认为，原、被告提供的证据足以说明，原告在上班时受伤属实，其原告受伤性质经广安市人力资源和社会保障局认定为工伤，且原告的伤经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残；同时，被告未提供证据来证明原告不是在上班时受伤的事实，结合本案的情况，故被告理应向原告承担民事赔偿责任。 广安市人力资源和社会保障局作出的工伤认定和广安市劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定都是通过邮寄方式向被告的工商登记的地址四川省广安市广安区建安北路226号附33号予以送达是符合相关规定的，至于被告是否收到或是谁代收与广安市人力资源和社会保障局和广安市劳动能力鉴定委员会无关；同时，被告若经营地点发生变化也未到相关职能部门进行变更登记，综上所述，被告以未收到工伤决定书和初步鉴定结论为由就认为该工伤决定书和初步鉴定结论不能作为本案定案的依据是不符合法律法规的规定，对被告该辩称意见不予采信。 关于计算标准是按44627元/年或57111元/年计算的问题，原告的工作时间只有5个月，无法确定原告因工受伤前12个月平均工资，因本案是工伤，理应按《广安市统计局关于发布2018年全市城镇全部单位就业人员平均工资的公告》所规定的57111元/年即4759元/月计算，而不能按侵权规定的同行业44627元/年计算。 关于原告主张一次性伤残就业补助金的问题，一次性伤残就业补助金的设立，是为了弥补就业人群因工伤导致劳动能力受损而在就业方面产生的障碍，本案原告已达到法定退休年龄，不属于国家法定的就业保障对象，参照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》［川人社发（2015）22号］中的第十三条“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提理与用人单位解除劳动合同的。不适用本条第一款规定”的精神，因原告未提供证据来证明原、被告解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的事实，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于原告收到被告一个月生活护理费5100元（包含蔡奇兴住院期间1个月的伙食补助费与护理费）的问题，这是原、被告双方真实意思表示，合法有效，但在计算住院伙食补助费和护理费时要扣除30天的计算时间较为合理。 原告蔡奇兴受伤后纳入赔偿范围的损失为：1、一次性伤残补助金，蔡奇兴的伤经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残，依法给予9个月的工资；其一次性伤残补助金为42831元［4759元×9个月］。2、一次性工伤医疗补助金，因蔡奇兴的伤构成9级伤残，一次性工伤医疗补助金为6个月；因广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会裁决原、被告之间解除劳动关系，且原、被告就此项裁决都没有向本院诉讼，说明原、被告服从该裁决，故一次性工伤医疗补助金为28554元［4759元×6个月］。3、住院伙食补助费288元［12元/天×（54－30）天］。4、停工留薪期待遇，结合蔡奇兴受伤并参照广安市人力资源和社会保障局《关于印发广安市工伤职工停工留薪期管理办法通知》［广安人社发(2011)106号文件］规定精神，其停工留薪期为6个月(桡骨上端骨折S52.1)；蔡奇兴受伤前5个月的月平均工资为3125.40元，其停工留薪期工资为20480.40元。5、护理费，因原告未提供护理具体损失的标准，结合本案情况，酌情按100元计算较宜，其护理费为2400元［100元/天×（54－30）天］。6、交通费，蔡奇兴受伤后，理应合理产生交通费，结合本院实际情况酌情考虑300元。 原告的鉴定检查费676元由被告承担。 关于原告在申请仲裁时要求与被告解除劳动关系的请求，因广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会已作出了仲裁裁决，且原、被告双方都对该仲裁请求的裁决未提起诉讼，说明原、被告都服从裁决，本院没有必要再作出处理。 据此，依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十七条、四川省人民政府《关于贯彻＜工伤保险条例＞的实施意见(川府发［2003］42号)》第八条第三款的规定，判决如下： 一、原告蔡奇兴受伤后纳入赔偿范围的有：一次性伤残补助金42831元、一次性工伤医疗补助金28554元、住院伙食补助费288元、停工留薪期待遇20480.40元、交通费300元，护理费2400元，共计94853.40元，由被告四川萤火虫建设工程有限公司在本判决生效后十日内向原告蔡奇兴支付赔偿款94853.40元。 二、驳回原告蔡奇兴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告四川萤火虫建设工程有限公司负担，向广安市广安区人民法院交纳。鉴定检查费676元由被告四川萤火虫建设工程有限公司承担并向原告蔡奇兴支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审判员 洪 鲜 二〇二〇年七月二日 书记员 冯瀚达 附法律适用条款： 《工伤保险条例》 第三十条第三款治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。 第三十条第四款职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由筹地区人民政府规定。 第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 第三十三条第三款生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。 (二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 四川省人民政府《关于贯彻＜工伤保险条例＞的实施意见(川府发［2003］42号)》 第八条第三款职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动(聘用)合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月、九级伤残10个月，10级伤残6个月。