陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民初7号 原告(反诉被告)：陕西建工第五建设集团有限公司，住所地陕西省西安市浐灞区。统一社会信用代码91610000220522759E。 法定代表人：冯弥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张磊，该公司法律事务部部长 委托诉讼代理人：杨东虎，该公司法律事务部职员 被告（反诉原告）：陕西空港美术城发展有限公司，住所地陕西省西咸新区以西少儿馆内。统一社会信用代码91611100056946102E。 法定代表人：朱小艳，该公司总经理。 被告：陕西美术事业发展基金会，住所地陕西省西安市雁塔区XX路XX号XX城XX楼XX层。统一社会信用代码5361000056223953E。 法定代表人：朱小艳，该基金会理事长。 共同委托诉讼代理人：闫军，陕西蒂伍律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：陈侠，女，该公司法务。 第三人:陕西建工集团股份有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。统一社会信用代码91610000220521879Y。 法定代表人：张光义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹健，陕西博纳新律师事务所律师。 陕西建工第五建设集团有限公司（以下简称陕建五公司）诉陕西空港美术城发展有限公司（以下简称空港美术城公司）、陕西美术事业发展基金会（以下简称陕西美术基金会）、第三人陕西建工集团股份有限公司（以下简称建工集团）保证金合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕建五公司的委托代理人张磊、杨东虎与被告空港美术城公司和陕西美术基金会的共同委托代理人闫军、陈侠，第三人建工集团的委托诉讼人曹健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陕西建工第五建设集团有限公司向本院提出本诉诉讼请求：一、判令被告陕西空港美术城发展有限公司向原告支付建设工程保证金本金820万元。二、判令被告陕西空港美术城发展有限公司支付原告截至2019年8月28日的保证金使用费和滞纳金4787万元，2019年8月29日至实际给付之日的保证金使用费，以所欠保证金为基数，按年利率10.4%计算给付；2019年8月29日至实际给付之日的滞纳金，以所产生的保证金滞纳金、使用费滞纳金为基数，按日万分之二计算给付。三、判令被告陕西空港美术城发展有限公司向原告支付违约金800万元。四、判令被告陕西美术事业发展基金会承担连带保证责任。五、由二被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等用于诉讼的费用。事实与理由：2014年12月17日，原告陕建五公司与被告空港美术城公司签订《建设工程保证金协议》，约定原告向被告空港美术城公司提供人民币8000万元的建设工程保证金，使用期8个月，还款日期为2015年8月16日。保证金系有偿使用，到期后一次性返还保证金并支付使用费；如逾期返还，则就未偿还部分承担滞纳金，且未偿还部分的保证金使用费率在原基础上上浮一定幅度。协议签订当日，原告依约将8000万元保证金支付给被告空港美术城公司。被告空港美术城公司于2015年8月19日致函原告，表示因土地证办理延误、资金未及时到位，所以导致向原告逾期还款，并承诺于2015年9月底前一次性偿还保证金及使用费、滞纳金。后双方因故未能按预期合作。而截至原告起诉之日，被告空港美术城公司仍拖欠原告保证金人民币820万元、保证金使用费和滞纳金合计人民币约4787万元。另依据《建设工程保证金协议》第三条之约定：“工程保证金仅限用于乙方该项目土地过户及建设相关规划审批手续办理事宜，未经甲方同意，乙方不得改变工程保证金用途。否则，甲方有权要求乙方提前归还保证金及保证金使用费，并承担保证金总额10%的违约金。”据原告了解到，被告并未按协议约定将工程保证金仅用于被告的西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目土地过户及建设相关规划审批手续办理事宜，因此被告应当承担800万元违约金。被告陕西美术事业发展基金会分别于2014年12月17日及2015年8月19日分别两次向原告出具担保书，承诺其自愿为被告空港美术城公司到期归还原告保证金及保证金使用费承担连带偿还责任。综上，被告空港美术城公司长期拖欠保证金和使用费以及滞纳金的行为，已经严重违反了双方合同的约定，给原告造成巨大的资金压力和经济损失。同时，被告陕西美术事业发展基金会应当向原告履行其承诺的连带偿还责任。原告为了维护自身权益，故依据《民事诉讼法》、《合同法》及《担保法》的相关规定，特此依法向贵院提起诉讼，请贵院依法判令支持原告的全部诉请，维护原告的合法权益。 陕西空港美术城发展有限公司答辩称:一、答辩人与第三人陕西建工总公司分别于2014年9月、2014年11月签订《战略合作框架协议》、《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》，约定第三人承揽答辩人“西安国际美术博物馆和西安国际美术城”项目建设，并确定将陕西建工总公司下属子公司“陕西建工机械施工集团有限公司”、“陕西建工第三建设集团有限公司”已经与答辩人签订的施工协议均纳入双方协议的范围。并在《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》内对合作项目的施工合同文本、计价方式、付款方式及质量标准均提前进行了约定。从逻辑上讲，建设工程保证金是基于当事人之间存在工程承发包关系的存在而存在，如果当事人之间不存在建设工程承发包关系或者承发包关系不受法律保护，那么所谓的工程保证金的约定就不受法律保护。就本案而言，案涉《建设工程保证金协议》就属于无效合同。第三人与答辩人订立《战略合作框架协议》、《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》后，又指令原告作为美术城项目工程的施工方，因此才有了原告进驻美术城项目工地实施临时建设的事实。但是不容忽视的事实是，第三人与答辩人之间所签订的协议仅仅属于预约合同的性质，并且约定要具体签订建设工程施工合同，虽然原告是《战略合作框架协议》、《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》的合同权利义务受让人，而《建设工程保证金协议》是在没有进行工程招投标的基础上签订的，或者说美术城项目在招投标之前已经确定了工程承包方，这是明显违反法律的，属于无效协议。从《建设工程保证金协议》约定来看，所谓的建设工程保证金实际上与工程施工没有任何关系，是以工程保证金的名义交付的土地款等，属于名符不实的合同。据悉，原告的该笔资金是从第三人拆借，而第三人又是从银行借贷获得，原告向答辩人收取利息，该笔资金已经构成转贷牟利，属于法律禁止性行为，属于以合法形式掩盖非法的目的，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，《建设工程保证金协议》应当依法判定为无效。当然《建设工程保证金协议》约定的资金占用费，违约责任等约定也不应受到法律保护。二、原告诉称答辩人至今尚欠其工程保证金本金850万元计算错误。答辩人自2015年8月17日起至2019年11月5日期间，共向原告银行账户累计返还保证金54笔共计7475万元，仅欠原告保证金本金525万元，原告诉讼请求应付工程保证金本金850万元错误。三、原告诉讼请求中要求答辩人向其支付4787万元工程保证金使用费和滞纳金一项，即使案涉《建设工程保证金协议》有效，其诉讼请求也是错误的。原告明显将未付利息又进行了罚息计算，此项计算是没有法律依据和合同依据的。案涉合同约定，逾期付款在原资金占用费基础上加收30%的利息，属于违约责任条款，同时又约定了逾期付款按照日万分之二收取滞纳金，也属于违约责任条款，原告将两个违约条款同时使用，违背了公平原则。四、原告诉请答辩人向其承担800万元违约金所诉称的事实没有证据予以支持。工程保证金只能用于与工程施工相关的责任担保，而案涉合同却是用于与施工无关的其他用途，足以说明，原告的所谓工程保证金的初衷也与施工无关，就是借此谋取不当利益。综上，原告诉讼请求大部分不能成立，请人民法院查明事实后依法判决。 被告陕西美术事业发展基金会答辩称：2014年12月17日，陕西五建公司与空港美术城公司签订《建设工程保证金协议》，答辩人承诺就上述《建设工程保证金协议》为被告空港美术城承担连带保证责任，但是该连带保证责任并未明确保证期间。首先，根据《建设工程保证金协议》约定，陕西五建公司于2014年12月17日将8000万元工程保证金支付至空港美术城公司账户，该保证金归还时间为2015年8月16日，即主债务履行期满时间为2015年8月16日。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，因此答辩人的连带保证责任已经依法免除。其次,《担保书》是答辩人在重大误解的情况下出具的，答辩人担保的事项为工程保证金，而实际为被答辩人陕西建工第五建设集团有限公司出借的资金，并非为保证金。因此答辩人不应承担连带担保责任。故此，请求人民法院依法予以驳回原告要求答辩人承担连带保证责任的诉讼请求。 第三人陕西建工集团股份有限公司以同意原告的诉请予以答辩。 反诉原告陕西空港美术城发展有限公司向本院提出反诉请求：一、请求依法判令被反诉人向反诉人承担违约赔偿损失责任22616223.63元整；二、反诉费由被反诉人承担。事实和理由:被反诉人母公司陕西建工集团总公司与反诉人分别于2014年9月、2014年11月签订《战略合作框架协议》、《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》，约定双方建立战略合作伙伴关系并确定由被反诉人母公司陕西建工集团总公司承揽反诉人“西安国际美术博物馆和西安国际美术城”项目建设，且陕西建工集团总公司下属子公司“陕西建工机械施工集团有限公司”、“陕西建工第三建设集团有限公司”已经与反诉人签订的施工协议均纳入双方协议的范围。并在《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》内对合作项目的施工合同文本、计价方式、付款方式及质量标准均提前进行了约定。所有属于陕西建工集团总公司承揽的关于“西安国际美术博物馆和西安国际美术城”项目建设的所有工程范围及所有合同约定的权利义务均全部转移至被反诉人陕西五建公司。被反诉人应该按照陕西建工集团总公司与反诉人签订的合作协议履行自己的合同总承包义务，按双方协商及合同进行施工。2014年12月26日，被反诉人以西安国际美术博物馆项目二期项目总包单位身份入场开始临建工程施工，同时反诉人积极协助被反诉人的工作，并着手项目开工前的准备工作，但被反诉人却在承接了反诉人“西安国际美术博物馆和西安国际美术城”项目建设项目后，却一反常态，以各种理由拒绝签署具体单个工程的《工程施工合同》，导致反诉人的工程项目无法正常开展。在拖延了相当一段时间后，被反诉人提出退场并于2017年1月正式撤场。被反诉人在签约后又撤离此举直接导致反诉人“西安国际美术博物馆和西安国际美术城”项目在相当一段时间内处于无法施工状态。被反诉人作为总包单位突然退场后导致反诉人需要重新招标确定总包单位，使得反诉人能够正常开发项目用地处于闲置状态，给反诉人造成了巨大的经济损失。鉴于被反诉人已经对反诉人提起了建设工程合同纠纷案件，本诉被告特依法提起反诉，望人民法院判若所请。 反诉被告陕西建工第五建设集团有限公司答辩称：答辩人陕建五公司并未对空港美术城公司造成任何损失，不应向其承担任何形式的违约赔偿损失责任。理由如下：一、因答辩人向反诉原告支付8000万元工程保证金用于项目土地及建设手续等，空港美术城公司承诺将该项目第一部分西安国际美术博物馆中不少于20万平方米交由陕建五公司承建，而陕建五公司预备承接的部分占整个项目工程总面积约28.98%，并非该项目工程的全部，故空港美术城公司向答辩人承诺的项目并非如其反诉所称“关于西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目建设的所有工程范围及所有合同约定权利义务均全部转移至被反诉人项目范围”；同时，其与陕西建工集团总公司签订的《战略合作框架协议》、《西安国际美术博物馆和西安美术城项目协议书》与陕建五公司不存在任何关系，陕西建工集团总公司未向陕建五公司表示亦未做出任何书面文件将上述协议的权利义务转至五建公司名下。故美术城公司在反诉中所称的“战略合作框架协议”和“西安国际博物馆和西安国际美术城协议书”中陕西建工集团总公司的权利义务由陕建五公司承担，既不符合法律规定，也无任何事实依据，显然其是为了规避逾期归还借款的责任而混淆概念。二、空港美术城公司对于开发建设的西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目未经过招投标，未与答辩人签订《施工合同》，答辩人在没有任何保障的前提下，进场干完临建后又为项目施工做了大量准备工作，并且配合参加空港美术城公司对涉案项目的多次论证。但是在答辩人多次催促下，空港美术城公司对涉案项目未履行招投标手续，也没有与答辩人签订施工合同，也未向答辩人提供合法有效的且符合开工条件的施工区域详细地勘资料、总平面布置图和施工区域全套正式施工蓝图，因空港美术城公司未履行相关施工前手续导致五建公司不能正常开工，故美术城公司没有理由向五建公司主张任何赔偿。三、双方签订《建设工程保证金协议》之后，陕建五公司已于2014年12月16日开始进场准备工作并做了施工前的临建工作，答辩人因此而实际产生费用4127278.29元，空港美术城公司对于答辩人完成的工程亦补签合同的形式仅确认了2950000元（含税价），不足其实际投入的72%。答辩人进场两年时间内并完成所有前期施工准备，项目工程迟迟无法开展施工，是因空港美术城公司未充分全面做好项目工程施工前的土地手续、建设手续等办理而导致，并非答辩人原因造成，答辩人并无过错，亦不应当承担任何责任，反而空港美术城公司应当向答辩人承担施工不能的违约责任。综上所述，空港美术城公司的反诉请求没有任何法律及事实依据，请求贵院查明事实，依法驳回空港美术城公司的反诉请求，支持陕建五公司要求其归还借款及逾期利息、违约金的主张。 被告陕西美术事业发展基金会答辩称：反诉原告空港美术城公司的诉请与我们无关。 第三人陕西建工集团股份有限公司对反诉原告的诉请答辩称：答辩人与被答辩人空港美术城公司之间从未就案涉项目工程签署过任何实质性施工合同，答辩人的诉请无事实与法律依据，应当予以驳回。首先，“框架协议”仅为意向书文件，并不对各方的具体权利义务做出实质性规定。其次，答辩人与陕建五公司分属两个独立的法人，陕建五公司独立做出的行为与答辩人无关，答辩人从未与陕建五公司签署过任何协议，更从未有过被答辩人所谓的答辩人指令陕建五公司作为涉案工程施工方对涉案工程施工意思表示，故被答辩人诉称答辩人承揽涉案项目的说法与事实严重不符，该诉请应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于本诉原告陕建五公司提交的第一组证据：《建设工程保证金协议》及附件《担保书》、《承诺书》、《担保书》、《承诺函》的真实性和证明目的均予以认可。对本诉原告提交的第二组证据：2014年12月17日中信银行网银转账业务回单、光大银行借记通知单、交通银行（陕西分行）记账回执的真实性和证明目的均予以认可。对本诉原告提交的第三组中还款明细表及相应银行转账记录的真实性和证明目的均予以认可，因保证金利息计算表中存在对于本金之前产生的利息、滞纳金存在重复计息问题，对于该证据表格中每部分前两格中对于本金计算利息、滞纳金的数额也存在一定程度计算有误，故对利息计算表计算的最终结果不予认可。对本诉原告提交的第四组证据：律师函及催款函的真实性和证明目的均予以认可。对本诉被告空港美术城公司提交的第一组证据：《建设工程保证金协议》、《承诺书》、《战略合作框架协议》、《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对本诉被告提交的第二组证据：美术城支付陕五建款项清单及银行转账电子回单58份的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对本诉被告提交的第三组证据：陕西省西咸新区空港新城财政局于2015年8月28日出具的《关于陕西西咸新区空港新城美术城发展有限公司缴纳土地出让金的情况说明》、2015年3月19日《银行进账单》、2015年8月18日空港新城财政局出具的《土地出让金专用票据》3份的真实性和证明目的均予以认可。 对反诉原告空港美术城公司提交的第一组证据：《战略合作框架协议》、《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》、《建设工程保证金协议》、《承诺书》的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对反诉原告提交的第二组证据：《成交确认书》、《咸阳市人民政府审批土地件》、《国有建设用地使用权出让合同》、《土地出让金专用票据》、《中华人民共和国税收缴款书（银行经收专用）》各2份、《关于陕西西咸新区空港新城美术城发展有限公司缴纳土地出让金的情况说明》、《国有建设用地开竣工履约保证金协议》2份、咸地字（2015）第37号《咸阳市人民政府审批土地件》、《中华人民共和国税收完税证明》的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对反诉原告提交的第三组证据：《施工协议》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工合同》的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对反诉原告提交的第四组证据中《发文记录薄》的真实性不予认可，对《回复》的真实性予以认可，对其证明目的均不予认可。对反诉原告提交的第五组证据：2015年1月6日《工作联系单》1份、2015年2月3日《工作联系单》1份；《西安国际美术馆二期工程1#及2#地块原始地形测量方案》1份；2015年6月19日《工作联系单》及《1#及2#地块问题坑及障碍物坐标定位图》、《1#及2#地块原始地貌墓坑位置示意图》1份；编号TJ-009号《工作联系单》及《1#、2#地块原始地貌测设图》1份；2015年9月5日《西安国际美术城1#地块施工便道预算》清单1份；《总平面定位图》、《基础开槽图》等真实性予以认可，对2015年8月27日《工程指令单》、2015年10月8日《工程指令单》1份真实性不予认可，对该组证据的证明目的均不予认可。对本诉被告提交的第六组证据：2016年5月6日被反诉人统计的《陕建五建集团西安国际美术城项目费用统计表》、2018年7月25日《陕五建临建交接清单》的真实性认可，对其证明目的不予认可。对反诉原告提交的第七组证据：《资金使用费计算表》及《1#、2#土地投资利息计算表》的真实性和证明目的均不予认可。对反诉被告陕建五公司提交的第一组证据：《临建施工协议》及陕西建工第五建设集团有限公司资金中心收款通知单的真实性和证明目的均予以认可。对反诉被告提交的第二组证据《工作联系单》、图纸的真实性和证明目的均予以认可。对反诉被告提交的第三组证据2015年11月11日《回复》的真实性和证明目的均予以认可。 根据本院审核的证据及当事人的陈述，认定事实如下：经审理查明，2014年12月17日，原告陕建五公司与被告空港美术城公司签订《建设工程保证金协议》，该《建设工程保证金协议》介绍：西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目有两部分组成，第一部分西安国际美术博物馆，占地330亩，总建设面积31万平方米，总投资30亿元，建设周期约六年；第二部分西安国际美术城，占地470亩，总建筑面积38.56万平方米，总投资30亿元，建设周期约六年。该项目第一部分西安国际美术博物馆中总建筑面积中不少于20万平方米的建设任务交给甲方承建，该项目第二部分中的建设任务优先考虑由甲方承建。甲（原告）、乙（被告）双方经友好协商，为加快推进“西安国际美术博物馆和西安国际美术城”项目的建设，甲方同意向乙方交纳工程保证金，并就此事宜达成如下协议：一、甲方向乙方支付人民币捌仟万元整。本协议生效后，甲方即将本工程保证金如数付至乙方指定的银行账户。二、工程保证金期限和利率。1、保证金使用期限为八个月，乙方按期归还。2、乙方使用该保证金须向甲方支付有偿使用费。使用费计算以甲方转账时填写的银行进账单日期为起始日，保证金使用费率按8%/年，到期一次性归还保证金本金及使用费。乙方如到期不能全部归还，甲方须就未偿还部分按日加收万分之二的滞纳金，且未偿还部分的保证金使用费费率将在8%/年的基础上上浮30%。三、工程保证金用途。仅限用于乙方该项目土地过户及建设相关规划手续办理事宜，未经得甲方同意，乙方不得改变工程保证金用途。否则，甲方有权要求乙方提前归还保证金及保证金使用费，并承担保证金总额10%的违约金。四、抵押担保。乙方以其西咸新区竞拍所得192亩土地的土地证原件交由甲方收存，作为按期归还甲方交纳此工程保证金的抵押担保……乙方不能按期向甲方偿还保证金及保证金使用费，甲方可将抵押物按市场价出售，甲方依法享有优先受偿权。该《建设工程保证金协议》经被告美术城公司盖章，并由其法定代表人朱小艳签名；原告陕建五公司盖章，并由其法定代表人冯弥签名。同日，被告空港美术城公司向原告陕建五公司出具《承诺书》，载明：贵公司（原告陕建五公司）付至我单位（被告空港美术城公司）的人民币捌仟万元整、期限八个月的建设工程保证金，我单位郑重承诺用以下方式为贵公司所交纳的工程保证金提供保证。1、我单位承诺将位于西咸新区的‘西安国际美术博物馆和西安国际美术城’项目一期工程中的建筑面积不少于20万平方米的建设任务交给贵公司承建。该项目二期工程建设任务优先考虑由贵公司承建。2、由陕西美术事业发展基金会提供担保。3、我单位此前与陕西建工集团总公司签订的“战略合作框架协议”和“西安国际美术博物馆和西安国际美术城协议书”，这两个协议中陕西建工集团总公司相应的权利和义务现转至贵公司。被告陕西美术事业发展基金会同日出具《担保书》，载明：我单位对陕建五公司同陕西西咸新区空港新城美术城发展有限公司于2014年12月17日所签订的建设工程保证金合同，我单位已充分知悉，我单位自愿为乙方空港美术城公司到期归还陕西建工第五建设集团有限公司的工程保证金人民币捌仟万元整承担连带偿还责任。如果乙方到期不能归还甲方该保证金以及保证金使用费，我单位愿无条件代乙方向甲方履行偿还义务。 协议签订当日，原告陕建五公司分别通过银行转账向被告空港美术城公司转账8000万元。2015年8月19日，被告空港美术城公司向原告陕建五公司出具《承诺函》，载明：因政府办理土地证的时间大大延期的原因，使得我公司（被告空港美术城公司）的资金计划未能按照原计划落实到位，我公司所借贵公司（陕建五公司）的款项未能按期归还。我公司承诺于2015年9月底前按照贵某某双方签订的《建设工程保证金协议书》一次性归还保证金及使用费等。同日，被告陕西美术事业基金会向原告陕建五公司出具《担保书》，载明：我单位（陕西美术事业发展基金会）自愿为陕西西咸新区空港美术新城发展有限公司2015年9月底前归还陕西建工第五建设集团有限公司保证金及使用费承担连带偿还责任。若陕西西咸新区空港新城美术城发展有限公司到期不能偿还，我单位愿按陕西西咸新区空港美术城发展有限公司与贵公司（陕建五公司）签订的《建设工程保证金协议》及2015年8月19日出具的承诺函，无条件代其履行偿还义务。 2015年9月30日至2019年11月5日，被告空港美术城公司分54次向原告陕建五公司归还保证金本金共计7180万元（其中通过银行账户转账52次归还保证金本金6680元、通过两张银行承兑归还保证金本金500万元），被告美术城公司尚欠原告陕建五公司保证金本金820万元。被告未向原告支付过资金使用费、滞纳金等。 另查明，2014年9月和11月，被告空港美术城公司与第三人陕西建工集团总公司分别签订《战略合作框架协议》、《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》。该《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》约定：一、工程概况。工程名称：“西安国际美术博物馆和西安国际美术城”项目，项目包含西安国际美术博物馆项目部分和西安国际美术城项目部分，项目以政府最终批复为准。二、合作范围和方式。1、双方就甲方所属各种项目开展全面、持续、系统的合作。双方根据拟建设工程项目的具体特点，选择招标方式，签订施工合同。八、本协议作为施工合同的主要条款，与施工合同具有同等的法律效力。九、乙方（第三人陕西建工集团总公司）下属子公司“陕西建工机械施工集团有限公司”、“陕西建工第三建设集团有限公司”已经与甲方（空港美术城公司）订立的施工协议可纳入本协议的范围。该《战略合作框架协议》和《西安国际美术博物馆和西安国际美术城项目协议书》约定内容并未涉及陕建五公司。 原告陕建五公司与被告空港美术城公司签订《建设工程保证金协议》后，原告于2014年12月底进入少儿国际美术馆施工现场开展前期施工准备工作，并进行临建办公活动板房搭建等工作。在临建施工的同时，双方就签订合同进行洽谈并协商。因双方对少儿国际美术馆施工协议的具体内容（工程价款等）未达成一致，被告空港美术城公司于2015年11月11日向原告陕建五公司发回复称:因贵方的提出的计价原则调整及其他条款要求我方不予以接受，为了不影响项目进展，并维持双方友好关系，我司拟将本项目另行发包，双方可在后续项目中合作。原告陕建五公司收到该函件并施工完所有临建施工后于2015年12月撤离施工人员，并于2016年4月份撤离了所有施工管理人员等，只留下一人负责临建设施的看护。2016年5月6日，原告向被告空港美术城公司提交截止2016年4月30日前陕建五公司前期临建办公等费用统计表，该统计表显示临建设施、人员工资及办公费用等共计3988479.21元。被告空港美术城公司于2016年5月13日取得该地块第一个项目少儿美术馆的建设工程规划许可证。针对原告陕建五公司提交的费用清单，经建设单位与施工单位多次复核协商，被告空港美术城公司于2016年12月22日最终确定陕建五公司的前期费用为2950000元。2017年1月22日，原告陕建五公司与被告空港美术城公司通过签订《施工协议》的形式再次确定了前期临建等补偿费用和交接工作，该协议确定了原告陕建五公司前期临建施工费用为2950000元，同时约定了原告与被告间的工作交接并撤离施工现场的相关事宜。2017年4月6日被告空港美术城公司通过长安银行西安丝绸之路支行向原告陕建五公司长安银行西安丝绸之路支行账户转账2950000元。原告在收到2950000元后全部撤离施工现场，并与被告完成了工作交接。 另查明：2015年3月10日至3月19日，被告通过参加咸阳市国土资源局土地交易厅举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中取得编号为2014-621号（57.441亩）、2014-622号（43.575亩）、2014-623号（67.437亩）三宗土地，向陕西省西咸新区空港新城财政局缴纳土地出让金12820万元，并且向其他相关机构缴纳了税费及履约保证金。针对2014-623号宗地开发西安国际美术城住宅项目，被告空港美术城公司已与陕西建工机械施工集团有限公司、陕西建工第三建设集团有限公司2013年、2014年分别签订建设施工总承包合同，将涉案地块的施工建设交于两公司。2014-621号（57.441亩）该宗土地用于国际美术博物馆群的建设。因被告与原告对于该项目中少儿美术馆施工建设未协商达成一致的情况，原告陕建五公司撤离施工现场后。被告空港美术城公司将该项目承包给中海外公司施工，涉案项目2019年已经竣工验收。该地块拟规划建设的西安国际美术博物馆主馆及其他专题馆到至今未动工建设。被告空港美术城公司向法庭表示其他博物馆的相关建设设计方案已经2020年6月份提交空港新城管委会审批。对于2014-622号（43.575亩）宗地，被告空港美术城公司开发项目的名称为西安国际美术城斑斓小镇，主要建设商业及办公写字楼。该项目发包给其他施工企业已经于2019年7月开始动工建设。 本院认为，本案的争议焦点问题为：一、原告陕建五公司与被告空港美术城公司签订的《建设工程保证金协议》是否有效，协议的性质是什么，陕建五公司诉请空港美术城公司返还保证金及承担其使用费、滞纳金是否应该予以支持？二、原告陕建五公司要求被告空港美术城公司支付违约金的诉请是否成立？三、原告陕建五公司要求被告陕西美术基金会承担连带责任的诉请是否成立？四、反诉原告空港美术城公司要求反诉被告陕西五建公司损失赔偿责任是否成立？ 关于第一个争议焦点：原告陕建五公司与被告空港美术城公司签订《建设工程保证金协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方关于工程保证金的权利义务关系约定空港美术城公司有偿使用涉案款项，并明确约定了使用期限和使用费率、抵押担保及相关违约责任，双方的真实意思表示为借贷。该合同虽明为建设工程保证金，实则为民间借贷的法律关系性质，双方均应按照合同约定履行义务。该协议中被告空港美术城公司虽然单方承诺将西安美术博物馆总建筑面积中不少于20万平方米的建设任务交于原告承建，但该承诺的实现与否并不影响双方当事人对8000万元借款的实际履行。协议签订后，陕建五公司按照协议约定履行了8000万元支付义务，空港美术城公司却未按协议约定向陕西五建公司归还保证金，应该按照合同约定承担归还保证金及利息、滞纳金的义务。对于支付保证金的数额，原告也承认被告先偿还的全部是保证金本金。但双方当事人对于2017年4月12日支付的295万元款项的性质有争议，对于其他已经归还保证金数额均无异议。对于陕建五公司的前期临建施工费用，经过被告空港美术城2017年1月22日确认后为295万元。被告空港美术城公司2017年4月12日支付的295万元与临建费用确认的时间、数额和双方的离场交接时间也相吻合，且此款项的支付凭证上也注明为工程款，故结合已经查明事实应该认定该款项为陕建五公司的前期临建施工费用。被告空港美术城公司主张该295万元属于已归还保证金并非工程款的主张不能成立。故对于原告陕建五公司要求被告空港美术城公司支付未归还保证金820万元的诉请，本院予以支持。原告陕建五公司依据双方协议约定，主张未按期归还保证金按照年利率10.4%支付涉案款项的资金使用费、按照年利率7.3%支付案涉款项的滞纳金，其主张的资金使用费、滞纳金年利率合计17.7%并未超过民间借贷年利率24%上线的标准，符合法律规定。原告向法庭提交截止2019年8月28日之前的利息计算表的中还款时间节点和还款数额，被告对此都无异议。但是该表格中存在重复计息和计算错误等问题，经法院核对，被告空港美术城公司应该支付截止最后一次返还保证金（2019年11月5日）之前产生的使用费、滞纳金为25428803.98元。对于2019年11月5日之后欠款的使用费、滞纳金应该以本金820万元为基数按照年息17.7%的标准从2019年11月5日计算到实际付清之日止。 关于第二个争议焦点：原告陕建五公司因被告空港美术城公司未按照合同约定将8000万元用于该项目土地过户及建设相关规划审批手续办理等用途上导致其存在违约行为，故应该按照合同约定向原告支付保证金总额10%违约金的诉请。对此被告空港美术城公司已经提交证据证明案涉8000万元用于协议约定的西安美术博物馆和西安国际美术城项目土地过户及建设相关规划审批手续办理事宜。并且原告对其主张也未提交相应的证据予以证明，故对原告要求被告支付800万元违约金的诉请，本院不予支持。 关于第三个争议焦点：对于陕建五公司与空港美术城公司所签订的建设工程保证金合同，被告陕西美术基金会两次向原告单方出具《担保书》，如果空港美术城公司（乙方））到期不能归还陕建五公司（甲方）该保证金以及保证金使用费，陕西美术基金会愿无条件代乙方向甲方履行偿还义务。被告陕西美术基金会该担保意思表示真实，合法有效并且为连带保证责任。但陕西五建公司未在案涉款项到期后六个月内向陕西美术基金会主张，保证期间经过。故原告陕西五建公司要求陕西美术基金会承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。 关于第四个争议焦点：反诉原告空港美术城公司主张与第三人陕西建工集团总公司签订的《战略合作框架协议》和《协议书》中涉及到陕西建工集团总公司的权利义务全部转让给陕建五公司，陕西建工集团总公司的施工任务全部由陕建五公司来承担，但空港美术城公司并未提交其与陕西建工集团总公司关于上述两份协议权利义务全部转让陕西五建公司的证据予以证明，且上述两份协议中亦未约定将陕西五建公司纳入其中，《协议书》仅涉及陕西建工第三建设集团有限公司、陕西建工机械化施工集团有限公司的施工协议，美术城公司主张上述两份协议权利义务转让给陕西五建公司不符合法律规定，亦不符合上述两份协议的约定。陕建五公司向空港美术城公司提供案涉8000万元款项后，空港美术城公司承诺将项目第一部分西安国际美术博物馆项目中不少于20万平方米的工程项目交给陕建五公司进行施工。但空港美术城做出该承诺前已经将该项目第一部分西安国际美术城住宅项目发包给陕西建工机械施工集团有限公司、陕西建工第三建设集团有限公司施工。陕建五公司基于双方签订的协议进入少儿国际美术馆项目施工现场，入场后陕建五公司完成了临建设施的搭建、人员配备、办公用品等前期施工准备工作，但陕建五公司因该施工项目工程手续未齐备、无施工许可证、未签订施工合同等原因对于项目主体并未进行开工建设。后在洽谈合同具体细节时因双方未达成一致，空港美术城已经向陕建五公司发函明确表明将涉案工程发包给其他人。陕建五公司也向空港美术城公司提交前期临建费用清单，经双方多次协商，空港美术城公司最终确定了临建施工最终费用。双方就临建设施等费用补偿达成一致并签订施工协议再次予以确认。该施工协议就临建设施价款、临建设施移交、退场交接等作了明确约定。双方签订的施工协议系双方真实意思表示，是双方就退场事宜协商一致的情况达成的，表示双方已就所有事宜全部解决完毕。况且因拟规划建设的西安国际美术博物馆主馆及其他专题馆建设设计方案空港美术城公司开庭前才提交空港新城管委会审批导致该项目至今未动工建设。反诉原告开发建设的西安国际美术城斑斓小镇项目是在陕建五公司离场2年后实施的，并且其将该项目发包给案外人施工，陕建五公司并不存在违约行为。空港美术城公司提供的证据无法证明其损失与陕建五公司有因果关系，故空港美术城公司诉称因陕建五公司不与其签订施工合同的违约行为要求其承担损失赔偿责任没有法律及事实依据，不能成立。在本案审理过程中，反诉原告空港美术城公司申请追加陕西建工集团股份有限公司为本案第三人且增加要求第三人承担赔偿责任的诉请。对于其增加陕西建工集团股份有限公司为第三人的请求本院予以准许，但是作为本案的反诉原告空港美术城公司只能对本诉原告陕建五公司提出反诉诉请，并不能针对本案第三人。故针对反诉原告空港美术城公司对第三人提出的诉请，本院已经向其释明，该部分诉请不是本院受理范围，当事人可另案处理。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十一条、第二十六、第二十九、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告陕西空港美术城发展有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告陕西建工第五建设集团有限公司保证金820万元及其使用费、滞纳金（截止2019年11月4日的保证金使用费、滞纳金为25428803.98元，之后的以本金820万元为基数按照年息17.7%的标准从2019年11月5日计算到实际付清之日止） 二、驳回原告陕西建工第五建设集团有限公司其它诉讼请求。 三、驳回反诉原告陕西空港美术城发展有限公司全部诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 本诉案件受理费363650元，保全费5000元，共计368650元，由本诉原告陕西建工第五建设集团有限公司承担176950元，由本诉被告陕西空港美术城发展有限公司承担191700元。反诉案件受理用77442元,由反诉原告陕西空港美术城发展有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年七月二十二日 书记员  李姿言 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第一条本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。 第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 1