湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终983号上诉人（原审原告、执行案外人）：恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司。住所地：湖北省建始县业州镇大北门18号。法定代表人：王莉，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：向军，湖北边沁律师事务所律师。被上诉人（原审被告、执行申请人）：邹长福，男，1968年4月2日出生，汉族，住湖北省建始县。委托诉讼代理人：张家平，湖北夷水（建始）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙世奇，湖北夷水（建始）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：解先书，男，1970年11月21日出生，汉族，住湖北省建始县。上诉人恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司（以下简称通宇公司）因与被上诉人邹长福、解先书执行异议之诉纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人通宇公司的委托诉讼代理人向军、被上诉人邹长福及其委托诉讼代理人张家平、龙世奇、被上诉人解先书到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。通宇公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判不得执行通宇公司在白庙桥棚户区改造项目4#、7#、10#楼、幼儿园及公共地下室（二标段）建设工程的工程款400万元（2018鄂2822执632号执行裁定书），确认上述400万元工程款属通宇公司所有。事实及理由：一、一审法院认定通宇公司与发包方签订的《建设工程施工合同》无效，通宇公司不能据此向发包方主张工程款的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对已实际完工项目经验收合格的，发包方仍应参照合同约定向承包方支付工程款。解先书因串通投标被追究刑事责任羁押一年左右，期间通宇公司设立项目部、聘请相关人员、管理工程建设，支付相关人员工资，与发包方进行工程款结算，全面履行了合同义务，通宇公司作为承包人理应享有相应工程款的所有权。二、一审法院认定通宇公司支出的相关费用未超出发包方预付费用的范围，不能证明通宇公司对案涉工程有资金投入的理由不能成立。通宇公司作为施工单位承包工程过程中支付相关施工成本后有盈余，属经营行为追求的最终目标，故通宇公司支出相关费用未超出发包方预付费用属正常现象。认定通宇公司是否为案涉工程的承包人或实际施工人应综合工程的全部因素综合认定。三、（2019）鄂2822执民18号执行裁定书认定案涉400万元工程款是解先书的收入证据不足。（2016）鄂28刑终62号刑事判决书、恩施州工商行政管理局的行政处罚决定书只能证明解先书在案涉工程的前期招投标过程中存在串通招投标行为，不能直接证明工程实际是由解先书投资建设并至工程竣工验收合格。《项目施工管理责任书》的真实性存疑，案涉工程所涉的案件中出现了两份《项目施工管理责任书》，分别是解先书以及袁义先单独与通宇公司原股东何振清签订，二人在不同案件中声称自己是工程的实际施工人，但均未提交实际投资参与施工管理的证据。通宇公司承建案涉工程后设立项目部，公司共向项目部转款35719505.15元用于工程建设，且直接支付有材料款及农民工工资，通宇公司纳税并开具发票共计42299998.15元，足以证明解先书并非实际施工人。即使解先书是实际施工人，但因工程还未彻底竣工，未进行结算，在解先书未与通宇公司对账结算的情况下，不能证明解先书就案涉工程还有应领取的工程款。依据（2018）鄂28民终1966号民事判决书，袁义先为实际施工人，人民法院在未对账结算前不能区分究竟提取的400万元工程款应为谁所有。请求二审法院依法判决，支持通宇公司的上诉请求。邹长福辩称，通宇公司是（2017）鄂2822民初1799号案件的被告，作为被告通宇公司拒不出庭，称与其无关，后见有利可图，屡屡在执行上纠缠不休，严重损害邹长福的合法权益，其所述理由和证据不能证明与执行依据（2017）鄂2822民初1799号案件有关，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，通宇公司的上诉理由不能成立。解先书的答辩意见与邹长福一致。通宇公司向一审法院起诉请求：1、判决不得执行通宇公司在白庙桥棚户区改造项目4#、7#、10#楼、幼儿园及公共地下室（二标段）建设工程的工程款400万元；2、确认上述400万元工程款属通宇公司所有；3、本案诉讼费用由邹长福、解先书承担。一审法院认定事实：2014年7月，恩施市安置房建设办公室委托湖北名达工程咨询有限责任公司发布恩施市白庙桥棚户区改造安置房1-12#号楼、地下室及幼儿园施工项目（二标段）招标公告。公告发布后，解先书与案外人袁义先商议，二人分别找几家公司参加该工程投标。此后，解先书借用通宇公司的资质参加投标。2014年9月10日，该工程开标，通宇公司中标。2014年9月25日，解先书与通宇公司签订《项目施工管理责任书》，约定由解先书承包经营通宇公司承建的前述工程项目。2014年12月20日，通宇公司与恩施市安置房建设办公室签订《建设工程施工合同》，约定恩施市安置房建设办公室将白庙桥棚户区改造项目4#、7#、10#楼、幼儿园及公共地下室（二标段）项目工程以78409847.37元发包给通宇公司承建。2016年11月16日，恩施州中级人民法院作出（2016）鄂28刑终62号刑事判决书，认定解先书和案外人袁义先借用通宇公司的建设资质，采取串通招投标的方式使通宇公司中标而签订案涉工程的施工合同。2017年8月23日，恩施州中级人民法院作出（2017）鄂28民终字1221号民事判决书，确认通宇公司与恩施市安置房建设办公室于2014年12月20日签订的前述《建设工程施工合同》无效。截至2019年2月2日，工程发包方共计向通宇公司预付工程款35084256元，以农民工工资名义向通宇公司支付10499800元，直接向农民工工资专户支付农民工工资14000000元，另协助法院执行提取至黄江海、恩施昊恒建材有限公司共计4373909.45元，以上共计63957965.45元。通宇公司收到发包方支付的款项后，向案涉工程项目部账户转账共计30864537.82元，还支付了部分案涉工程的农民工工资和材料费。2018年3月21日，建始县人民法院作出（2017）鄂2822民初1999号民事判决书，判决解先书于判决生效后三十日内返还邹长福借款210万元，并按月利率20‰给付自2014年10月16日至实际支付之日的利息，判决书中同时认定解先书是案涉工程的实际施工人。上述判决生效进入执行程序后，建始县人民法院于2018年6月25日作出（2018）鄂2822执682号执行裁定书，裁定将被执行人解先书在通宇公司应于案涉工程所结的工程款收入予以提取400万元，并向现业主方恩施市政府投资项目管理中心下发了协助执行通知书。2019年4月11日，通宇公司向建始县人民法院提出书面异议。建始县人民法院审查后作出（2019）鄂2822执异5号执行裁定，驳回了通宇公司的异议请求。通宇公司不服该裁定，向恩施州土家族苗族自治州中级人民法院申请复议。恩施州土家族苗族自治州中级人民法院作出（2019）鄂28执复29号执行裁定书，撤销了建始县人民法院前述裁定，要求建始县人民法院重新做出裁定。建始县人民法院重新组成合议庭进行审查后，做出了（2019）鄂2822执异18号执行裁定，驳回通宇公司的执行异议。通宇公司不服该裁定，提起执行异议之诉。一审法院认为，案外人执行异议之诉的审查内容是通宇公司作为执行案外人对执行标的即案涉工程款是否有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。”通宇公司主张其为案涉工程款的权利人，但所举证据不足以证明其主张，主要理由如下：一、通宇公司与发包方签订的《建设工程施工合同》已被法院以冒用资质、串通招投标为由确认为无效合同，无效合同自始不发生法律效力，通宇公司不能据此向发包方主张工程款；二、通宇公司支出的相关费用未超出发包方预付的费用范围，不能证明通宇公司对案涉工程有资金投入；三、通宇公司提供的完税发票虽载明纳税人为通宇公司，但在借用资质承建工程的情况下，以名义承包人作为名义纳税主体是通常的做法，不足以证明实际完税主体是名义承包人。故对通宇公司要求法院确认案涉工程款为其所有的诉讼请求，不予支持。关于案外人袁义先是否是案涉工程的实际施工人，一审认为，袁义先并未提出执行异议，一审无权在本案中超越审理范围进行审查，通宇公司以本案执行标的权属不清作为其为执行标的权利人的理由不成立。至于通宇公司与解先书之间是否结算的问题，是双方的另一债权债务关系，该债权债务关系不足以排除对特定执行标的的执行。综上，通宇公司所主张的事实和理由不能证明其对案涉工程款有足以排除强制执行的民事权益，故对通宇公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司的诉讼请求。本案受理费80元，由恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司负担。二审期间，通宇公司向本院提交了如下证据：证据一恩施市人民法院协助执行通知书，建始县法院（2019）鄂2822民初7号民事裁定书，拟证明案涉工程款的权利人是通宇公司。证据二建始县人民法院（2020）鄂2822民初1115号民事调解书，证明案涉工程的内外墙粉刷工程由杨年明与通宇公司签订合同，在具体工程施工过程中，通宇公司履行了作为总承包人的合同义务，解先书并非实际施工人。证据三温定友、向炳荣、龙桂英的劳动合同，拟证实三人代表通宇公司施工；证据四王旭明、柳惠庭、谭发成出庭作证的证言，拟证实王旭明、柳惠庭、谭发成均是与通宇公司签订的合同，解先书并非案涉工程的实际施工人。解先书向本院提交了一份白庙桥二标段2019年2月-2020年1月13日各类现场急需用品购买统计表，拟证实2019年解先书尚在组织人员对案涉工程进行施工。本院组织双方当事人进行了质证，经审查，因案涉工程系解先书、袁义先借用通宇公司名义串通投标而以通宇公司名义与恩施市安置房建设办公室签订的《建设工程施工合同》，故在实际施工过程中实际施工人对外采购建材、分包部分工程、与工作人员签订劳动合同均是以通宇公司名义进行，故通宇公司提交的上述证据并不能证实其实际施工了案涉工程，对其提交的证据不予采信；解先书提交的统计表系其单方制作，无发票、收据支付凭证佐证，真实性存疑，对该份证据不予采信。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为通宇公司对白庙桥棚户区改造项目4#、7#、10#楼、幼儿园及公共地下室（二标段）建设工程的工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。通宇公司上诉认为其施工了该工程，对人民法院执行该工程款提出异议，经审查，案涉工程系解先书、袁义先借用通宇公司名义串通投标，以通宇公司名义与恩施市安置房建设办公室签订的《建设工程施工合同》，在已生效的（2016）鄂28刑终62号刑事判决书以及（2017）鄂2822民初1999号民事判决中，均认定解先书是案涉工程的实际施工人；而在（2017）鄂2822民初1999号案件审理中，通宇公司是作为被告之一参与诉讼，对法院认定解先书系案涉工程实际施工人的事实应予以知晓，但在该判决送达后通宇公司对该认定事实未予否认，亦未提起上诉；另在2014年9月25日解先书与通宇公司签订的《项目施工管理责任书》中，双方约定案涉工程由解先书承包，通宇公司按工程造价的1%收取相关管理费用，从该约定可看出解先书系案涉工程的实际施工人；一审中解先书提交了案涉项目部管理人员工资表、会议纪要、承诺书等证据，证实解先书对案涉工程进行了实际施工。综合前述情况，一审认定解先书系案涉工程实际施工人并对案涉工程款有相应的权益并无不当。相反，通宇公司主张对案涉工程进行了施工，既未举出施工签证单、施工图纸、施工日志等直接证据，亦未举出证据证实其参与施工的具体时间、具体施工人员，虽有证据证实通宇公司支付了相应的工程款，但在实际施工人借用通宇公司资质施工的情况下，工程款以通宇公司名义支付符合常理，不能仅凭款项支付认定工程的施工主体。因通宇公司未能完成其举证责任，其就案涉工程款并无享有排除强制执行的合法权益。综上所述，上诉人通宇公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人恩施州通宇建筑安装装潢有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  吴 卫审判员  宋九龙二〇二〇年七月三十一日书记员  汪蜀建