安徽省芜湖经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0291刑初32号 公诉机关安徽省芜湖经济技术开发区人民检察院。 被告人江志华，男，1971年1月9日出生，汉族，初中文化，系抚州市临川华丰花炮厂股东，住江西省抚州市临川区，因犯生产伪劣产品罪，于2015年1月30日被福建省三明市三元区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年10月31日被无为市公安局刑事拘留，同年12月4日经无为市人民检察院批准，同日，被无为市公安局执行逮捕。 辩护人唐海，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。 辩护人王少恒，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。 安徽芜湖经济技术开发区人民检察院以芜经开检一部刑诉〔2020〕369号起诉书指控被告人江志华犯假冒注册商标罪，于2020年5月4日向本院提起公诉。本院于2020年5月7日立案受理，于2020年6月9日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。安徽省芜湖经济技术开发区人民检察院指派检察员胡媛媛、检察官助理张寒香出庭支持公诉，被告人江志华及其辩护人唐海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2017年5月，任某（另案处理）委托抚州市临川华丰花炮厂（以下简称华丰花炮厂）经营者被告人江志华生产一批假冒安徽省无为县皖江彩虹烟花爆竹有限责任公司（以下简称皖江彩虹公司）注册商标的爆竹。因华丰花炮厂正值停业整顿，被告人江志华及其妻子谭某（另案处理）遂委托抚州市临川勇胜花炮有限公司二电光分公司（以下简称勇胜花炮公司二电光分公司）经营者黎某（另案处理）进行生产，约定利润4元／件。江志华、谭某居中联系并向黎某提供了印有皖江彩虹公司注册商标的爆竹包装纸和外包装箱。黎某以66元／件的成本生产了1005件印有皖江彩虹公司注册商标的爆竹，其中1000型爆竹282件、2000型爆竹322件、3000型爆竹401件。2017年6月10日，任某委托货车司机万某（另案处理）将生产好的该1005件爆竹从江西运至无为，途径无为县泥汊镇时被执勤交警查获。涉案爆竹系假冒皖江彩虹公司“皖江彩虹”注册商标的商品价值人民币186185元。2019年10月31日，被告人江志华主动到抚州市公安局临川分局太阳派出所投案。公诉机关认为，被告人江志华未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在五万元以上，已达情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。 被告人江志华对起诉书所指控的罪名和事实均有异议，认为其只是介绍黎某生产，并非委托。 被告人江志华的辩护人提出如下辩护意见，一、在案证据不足以证明被告人江志华有犯假冒注册商标罪的主观故意和实行行为。被告人江志华仅仅是因为厂里停业整顿，所以介绍了安徽老板向黎某购买了一车爆竹，其没有安排和提供无为彩虹公司的包装和商标标识，在案其他证据，也不能形成完整的证据链，达到证据确实充分、排除合理怀疑的程度，以证明被告人江志华对假冒注册商标一事知情。根据证人黎某的证言，其一直是与谭某联系，与江志华之间的联系就是江志华打过几个电话，问他货做好了没有。谭某和黎某的证言，都显示是谭某将商标标示和包装箱给黎某，并没有提到江志华。虽然在黎某的证言中，其提到过一句江志华也知道谭某给他商标标示及包装箱的事，但这只是黎某的主观猜测，并没有进一步作出解释。另外，起诉书指控的江志华、谭某委托黎某生产，并约定利润4元／件，这一事实也没有充分的证据予以证明，仅有黎某的证言，不应认定委托关系。 二、商标鉴定检材来源存疑，不能确定接受鉴定的商标系2017年6月10日当晚扣押的物品商标，全案构成假冒注册商标罪存疑。上海硅知识产权交易中心有限公司司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》显示，与彩虹公司商标对比的检材是“公安机关查封非法物品（鞭炮围招）6条”，来源是鉴定机构委派司法鉴定人于2018年11月16日前往无为县公安局调取的。而无为县公安机关于2017年6月10日即扣押了涉案物品，但是在勘验笔录中和附件的照片中，没有出现用于鉴定的检材，也就是前面提到的6条“鞭炮围招”，因此，无法证明送检的6条鞭炮围招是来源于当晚扣押的物品。鉴定检材来源不合法，鉴定意见不应被采信。再结合2017年丁某报案时，公安机关认为没有犯罪事实，不予立案。而2018年的11月8日，丁某就同一事实再次报案，公安机关予以立案侦查。对于这两次报案，影响最大的因素，就是这6条送检的“鞭炮围招”。在检材来源不合法的情况下，不应采信鉴定意见，对全案假冒注册商标的事实，也不应作出认定。 三、勘验程序不合法，涉案物品价值存疑，起诉书指控价值明显高于物品实际价格，且在案证据不足以认定涉案物品真实价值。（一）勘验、扣押、检查程序不合法。公安机关扣押万某驾驶的涉案车辆和货物的时间是2017年6月10日，当场对货物数量进行了清点为1005箱，并在扣押物品清单中注明了扣押物品品牌型号为彩虹红炮王，为1000型、2000型、3000型三种，但是没有清点每一种型号的具体数量。随后，公安机关将扣押货物存放于皖江彩虹公司的仓库，理由是这里是全县唯一存放易燃易爆物品仓库，但仍然没有对每一种货物的型号进行清点。而是在两年以后，2019年6月18日，才对该仓库进行了现场检查，对每种型号货物的数量进行了清点。既然这里是全县唯一存放易燃易爆物品的仓库，又是本案商标被侵权一方公司仓库，日常的正常使用不可避免，而从勘验笔录和现场检查笔录以及附件的照片来看，公安机关没有对涉案物品进行封存，也没有安排专人看管，只是简单的堆放，换言之，这些涉案物品是可以被任意移动和替换的。扣押时间是2017年6月，商标鉴定时间是2018年11月，清点详细数量的时间是2019年6月，这三个时间点相差极大，涉案物品与扣押当时发生外观、状态变化，甚至被误拿、调换的可能性都极大。（二）对涉案物品价值的认定，最终认定的价值与报案方、侵权方所提出的价值相差悬殊，明显不合常理。丁某在2017年和2018年两次报案中，都明确提出涉案物品价值105000元，作为被侵权方以及出售烟花爆竹的商家，对价格的认定应当是可靠而且准确的，而且当时涉案物品已经被扣押，对涉案物品的型号和数量完全掌握。黎某作为生产厂家，并且常年经营烟花爆竹生产业务，对涉案物品的成本的证言，应当是准确的；任某同样常年经营烟花爆竹业务，其对涉案物品的价值判断也有很高的参考价值。彩虹公司、黎某、任某三方对涉案烟花爆竹的价值认定是一致的，都在10万元左右，应当综合三方意见，认定货物的市场销售价格，确认涉案金额。起诉书指控涉案货物价值18万余元，并没有经过详细的、公正的市场调查，仅靠民警去售卖点进行询价，证据中也未出现更加合理的价格认定证据，不够客观。而根据皖江彩虹公司提供的价格清单，计算出三种型号的爆竹实际价值应当是143151元。辩护人认为，因为在扣押当时没有对三种型号进行清点，那么应当按照三种型号当中价格最低的一种商品来对1005件商品予以认定，计算价格应当是119000元。 综上所述，辩护人认为，刑事案件证据标准必须达到确实充分、排除合理怀疑的标准，而不是达到高度盖然性就可以判决被告人有罪。本案关键证据商标检材来源不合法，且无法补正，按照现有证据无法认定涉案物品使用的商标与彩虹公司的商标相似性，不应认定本案被告人构成假冒注册商标罪。即使法庭最终认定该罪，也应考虑本案中各种程序违法行为，本着疑点利益有利于被告人原则，审慎认定涉案价值，作出公正的判罚。 本院经审理查明，安徽省无为县皖江彩虹烟花爆竹有限责任公司（以下简称皖江彩虹公司）成立于2006年5月29日，经营范围为烟花爆竹批发（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。经商标局核准，皖江彩虹公司在第13类商品上注册了“皖江彩虹”文字及图商标，商标注册证号为第5093182号，有效期自2008年12月21日至2018年12月20日止。 抚州市临川华丰花炮厂（以下简称华丰花炮厂）于2006年4月20日成立，经营范围为爆竹类Ｃ级自产自销、引火线Ａ级自产自用（有效期至2019年11月7日），投资人为江文华、江志华、江飞波、江俊，法定代表人为江俊。2017年11月6日，江西省安全生产监督管理局向其颁发《安全生产许可证》，有效期至2019年11月7日。抚州市临川勇胜花炮有限公司二电光分公司（以下简称勇胜花炮二电光分公司）于2015年8月17日成立，经营范围为爆竹类Ｃ级生产销售（有效期至2018年7月23日），法定代表人、负责人为符胜民，财务负责人为黎某。2015年7月24日，江西省安全生产监督管理局向其颁发《安全生产许可证》，有效期至2018年7月23日。 2015年至2018年间，任某（另案处理）先后多次从被告人江志华、谭某（另案处理）经营的华丰花炮厂购进爆竹并对外销售，任某以银行转账的方式向被告人江志华支付货款73万元。2017年5月，任某向被告人江志华购买一批假冒皖江彩虹公司“皖江彩虹”注册商标的爆竹。因华丰花炮厂正值停业整顿，被告人江志华、谭某夫妻二人遂委托勇胜花炮二电光分公司的经营者黎某（另案处理）进行生产，约定利润4元／件，并向黎某提供了印有“皖江彩虹”注册商标的爆竹包装纸和外包装箱。黎某以66元／件的成本生产了1005件印有假冒皖江彩虹公司注册商标的爆竹，其中1000型282件、2000型322件、3000型401件。2017年6月10日，任某委托货车司机万某（另案处理）将上述1005件爆竹从江西运至无为，途径无为县泥汊镇时被执勤交警查获。2017年6月15日，皖江彩虹公司出具证明，证明涉案爆竹均为假冒“皖江彩虹”注册商标的商品。2018年11月26日，上海硅知识产权交易中心有限公司司法鉴定所出具沪硅所【2018】鉴字第023号鉴定意见书，认为公安机关查封非法物品上（鞭炮围招）的标识与商标注册人为“安徽省无为县皖江彩虹烟花爆竹有限责任公司”商标注册证为第5093182号的商标相同。 另查明，2017年“皖江彩虹”注册商标型号为1000型、2000型、3000型的爆竹在安徽省无为县售价分别为210元／件、207.5元／件、150元／件，被查获的假冒“皖江彩虹”注册商标的商品价值186185元。庭审中，公诉机关明确本案系按照黎某所供述的生产成本价66元／件与生产加工利润4元／件认定被告人江志华的犯罪金额为70350元。 2019年10月31日，被告人江志华主动到抚州市公安局临川分局太阳派出所投案自首。2015年1月30日，被告人江志华因犯生产伪劣产品罪，被福建省三明市三元区人民法院（2014）元刑初字第176号刑事判决书判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币二十八万元。被告人江志华于2013年12月25日被三明市公安局三元分局取保候审。2014年1月被三明市三元区人民检察院决定取保候审，2014年12月18日被三明市三元区人民法院取保候审。 上述事实，有公诉机关提供的如下证据予以证实： 一、书证 1、常住人口信息，证明被告人江志华的身份信息，已达刑事责任年龄。 2、前科材料，证明被告人江志华曾因犯生产伪劣产品罪，于2015年1月30日被福建省三明市三元区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金二十八万元。 3、归案经过，证明2019年10月31日被告人江志华主动到抚州市公安局临川分局太阳派出所投案。 4、从无为县应急管理局调取的证明材料，证明该局2015至2018年未曾向任某颁发《烟花爆竹经营（零售）许可证》。 5、从江西省抚州市临川区市场监督管理局调取的证据材料，证明抚州市临川勇胜花炮有限公司2015年8月成立，从事爆竹类Ｃ级生产销售、Ａ级引火线生产（仅限自用），法定代表人黎勇光。抚州市临川勇胜花炮有限公司二电光分公司2015年8月成立，从事爆竹类Ｃ级生产销售，法定代表人、负责人符胜民，财务负责人黎某。抚州市临川华丰花炮厂投资人江文华、江志华、江飞波、江俊，法定代表人江俊，2006年4月成立，从事爆竹类Ｃ级自产自销、引火线Ａ级自产自用。 6、从抚州市应急管理局调取的证据材料，证明经核查，江志华、谭某、黎某三人在抚州市东临新区未曾办理烟花爆竹零售许可证。二电光分公司有营业执照和安全生产许可证，华丰花炮厂有安全生产许可证。零售经营网点10家、批发企业4家，均无上述两家企业。 7、证人丁某提交的报案材料、营业执照、照片、证明、委托书复印件，证明皖江彩虹公司成立于2006年5月29日，经营范围是烟花爆竹批发，申请注册了“皖江彩虹”注册商标。2017年6月12日，皖江彩虹公司向无为县公安局报案，公司未授权被扣押爆竹使用“皖江彩虹”注册商标，委托湖南省浏阳市艳阳天烟花制造有限公司等5家公司生产烟花爆竹并使用“皖江彩虹”注册商标。 8、皖江彩虹公司出具的说明、委托书，证明该公司2015至2017年委托江西省宜春市康虹花爆厂生产的爆竹类“彩虹红炮王”系列产品采购和销售价格如下：2015年、2016年1000型采购价122元/件，销售价144元/件；2000型采购价122元/件，销售价144元/件；3000型采购价91.5元/件，销售价108元/件；2017年1000型采购价136元/件，销售价158元/件；2000型采购价136元/件，销售价158元/件；3000型采购价102元/件，销售价119元/件。 9、被扣押的涉案爆竹照片，证明包装箱印有“彩虹红炮王”、“安徽皖江彩虹烟花爆竹公司经销”、“江西省宜春市康虹花炮厂”等字样，与皖江彩虹公司提交的产品包装箱外观一致，爆竹围招上印有“彩虹精品红炮王”、“皖江彩虹”字样，“皖江彩虹”字样及其上方图形、下方字母与“皖江彩虹”注册商标一致。 10、通话记录，证明2017年6月9日10时许，黎某与万某有多次通话记录。 11、被告人江志华与任某银行交易流水明细，证明被告人江志华在2015年6月至2018年5月间先后18次收入任某的转账，共计73万元。 二、鉴定意见 1、安徽平衡价格评估有限公司对“公安机关扣押的假冒注册商标的烟花爆竹市场参考价值”出具的评估报告书、说明、鉴定聘请书、鉴定意见通知书，证明经鉴定，公安机关扣押的假冒注册商标的烟花爆竹被扣押时市场参考价值为255325.00元。 2、上海硅知识产权交易中心有限公司司法鉴定所出具的沪硅所〔2018〕鉴字第023号商标司法鉴定意见书、鉴定资料调取函、司法鉴定许可证、鉴定人执业资格证，证明经鉴定，公安机关查封非法物品上（鞭炮围招）的标识与商标注册人为“安徽省无为县皖江彩虹烟花爆竹有限责任公司”、商标注册证为第5093182号的商标相同。 三、勘验、检查、搜查、辨认笔录 1、勘验笔录、照片、扣押物品清单，证明2017年6月10日，公安机关从万某驾驶的赣Ｃ×××××蓝色厢式货车中查获并扣押1005箱“彩虹红炮王”牌爆竹（1000、2000、3000三种型号）。 2、检查笔录、照片，证明2019年6月18日，公安机关对存放在皖江彩虹公司仓库的涉案爆竹进行检查。扣押的1005件爆竹中，1000头的282件、2000头的322件、3000头的401件。 3、搜查笔录、搜查证、照片、扣押清单，证明2019年6月27日，公安机关对华丰花炮厂进行搜查，在厂内路西南侧第二排第一间仓库内查获印有“皖江彩虹”注册商标的烟花爆竹8件（每件16挂，1500型）。 4、辨认笔录，证明万某辨认出其车内烟花爆竹的货主系任某，任某辨认出销售假冒无为彩虹公司烟花爆竹江西抚州姓江的人是被告人江志华，同时其无法辨认出黎某。黎某辨认出其帮忙生产鞭炮销售至安徽无为的是被告人江志华、被告人江志华的老婆艳平是谭某、拉货的驾驶员是万某。 四、证人证言 1、证人任某的证言，证明2016年农历年底、2017年6月，两次从江西姓江的手中购买无为彩虹公司的烟花爆竹，第一次有一百五十几件，价值2万多元，第二次价值10万多元，被查扣了。两次拉货的司机都是万某。从2015年到2017年6月，先后十几次向姓江的购买假冒无为彩虹公司的烟花爆竹，价值约30万元，除了最后一车被查扣了，其余20万元左右货都卖掉了。向姓江的买货，拉货司机都是万某。向江志华购买鞭炮，只和江志华联系，谈的价格是62或63元一万响。被公安机关查扣的那车货，是其要求江志华贴无为彩虹公司商标的。 2、证人黎某的证言，证明2017年5、6月份，其经营的勇胜花炮有限公司二电光分公司帮被告人江志华、谭某代加工了一批大地红盘炮，贴在爆竹上面的商标标签和包装箱是江志华夫妻提供的。期间，江志华多次电话联系黎某催货。帮江志华生产鞭炮，江志华给4块钱一件的利润，但到现在钱还没给。 3、证人谭某的证言，证明其将安徽芜湖老板介绍到表亲黎某家厂里生产烟花爆竹，并将收破烂收来的两三轮车印有无为彩虹公司的商标标示和包装箱提供给了黎某。华丰花炮厂由其一个人负责经营，安徽芜湖老板没从厂里买过货。 4、证人万某的证言，证明其从2014年开始多次帮任某从江西等地运货，从江西运输的烟花爆竹上都是无为彩虹公司商标。其中2017年3月27日，从江西华丰厂运了1070件鞭炮，有一半是彩虹公司的包装箱；2017年6月10日从江西华丰厂江老板表亲的厂里运了约1000箱“彩虹红炮王”，当时华丰厂不在生产，所以这车货是华丰厂让表亲帮忙生产的。其帮无为彩虹公司装过货，认识该公司的包装箱，帮任某从江西拉的货是华丰厂生产的，也不是无为彩虹公司要的货，所以知道是假货。 5、证人童某的证言（无为县福渡镇福渡街道隆兴超市经营者），证明其经营的超市内零售烟花爆竹，主要从皖江彩虹公司进货。2017年进货价格记不清了，销售价格是1000型240元／箱（20盘／箱）；2000型250元／箱（10盘／箱）；3000型175元／箱（5盘／箱）。2019年进货价格上涨，1000型记不清了，2000型180元／箱，3000型158元／箱，但零售价格仍然和2017年相同。 6、证人谢某的证言（无为县福渡镇宏望超市经营者），证明其经营的超市内零售烟花爆竹，都是从皖江彩虹公司进货。从2017年至今对外零售价格未变，1000头的200元／件（20盘／件）；2000头的200元／件（10盘／件）；3000头的150元／件（5盘／件）；1500头的已经两三年没有卖过了。2017年向皖江彩虹公司采购价是：1000头的158元／件，2000头的158元／件，3000头的119元／件；现在1000头的172元／件，2000头的171元／件，3000头的130元／件。 7、证人陈某1的证言（无为县福渡镇新河街道亚东超市经营者），证明其经营的超市内零售烟花爆竹，都是从皖江彩虹公司进货。2017年的进货价格记不清了，零售价格是1000型的200元／箱（20盘／箱）；2000型的180元／箱（10盘／箱）；3000型的125元／箱（5盘／箱）。2019年1000型的进价是171元／箱，零售200元／箱；2000型的进价171元／箱，零售200元／箱；3000型的进价128元／箱，零售150元／箱。 8、证人陈某2的证言（无为县福渡镇新河街道道福超市经营者），证明其经营的超市内零售烟花爆竹，都是从皖江彩虹公司进货。2017年至今零售价格未变，1000头的200元／件，2000头的200元／件，3000头的150元／件。 综合童某、谢某、陈某1、陈某2四名证人证言可知，2017年“皖江彩虹”注册商标1000型、2000型、3000型爆竹的市场平均零售价分别为210元／件、207.5元／件、150元／件。 五、被告人江志华的供述与辩解 被告人江志华在公安机关共有6次供述，证明内容一致：2015至2017年间，姓任的安徽老板先后向其购买了13、14次华丰花炮厂品牌的货，每次货值约1万元，其未生产过贴有皖江彩虹公司注册商标的货。2017年5、6月份，其介绍安徽老板向黎某买了一车货，不知道黎某帮安徽老板生产鞭炮的商标标识、包装箱等物品是由谁提供的。 2020年4月14日，被告人江志华在公诉机关的讯问中供述：其与谭某共同经营华丰花炮厂，业务由其负责联系，谭某负责照看厂里，生产的鞭炮都是华丰牌。2017年3、4月份的时候，任某指明要买芜湖彩虹公司的爆竹，其与黎某说要贴其他公司的商标，黎某同意了。任某与黎某没有直接联系过，这车爆竹的生产进度都是通过其得知的。证明被告人江志华明知任某要求生产假冒彩虹公司商标的爆竹，仍介绍黎某生产，居间联系，促成交易。 本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 本案中，被告人江志华与其妻子谭某共同经营华丰花炮厂，2015年至2018年间，案外人任某多次向华丰花炮厂购买爆竹，2017年5月，任某向被告人江志华购买一批假冒皖江彩虹公司注册商标的爆竹，因被告人江志华经营的华丰花炮厂正值停业整顿无法生产，遂委托黎某进行加工生产，期间，被告人江志华、谭某多次与黎某联系对接生产事宜，并向黎某提供了印有假冒“皖江彩虹”注册商标的包装、纸盒，黎某完成生产后，被告人江志华与谭某向任某予以销售，在从江西运往无为的途中被公安机关查获。被告人江志华在未经商标注册人皖江彩虹公司许可的情况下，伙同他人擅自在相同商品上使用与皖江彩虹公司注册商标相同的商标，并销售该假冒注册商标的商品，非法经营数额达70350元，犯罪行为已经完成，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，既实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚，故应对被告人江志华以假冒注册商标罪定罪处罚。 辩护人提出在案证据不足以证明被告人江志华存在犯罪故意和实行行为，江志华仅是介绍任某向黎某购买爆竹，并没有安排和提供皖江彩虹公司的包装和商标标识，不能认定江志华委托黎某生产案涉爆竹，不能证明被告人江志华对假冒注册商标一事知情。对此,本院认为，通过证人任某的证言以及任某与江志华之间的银行交易明细可以反映，2015年至2018年间，任某多次向被告人江志华购买烟花爆竹，本案被查获的爆竹亦系任某向被告人江志华购买，被告人江志华在公诉机关的讯问中也供述任某明确要求购买张贴皖江彩虹标识的爆竹，黎某生产该批爆竹的进度均是通过其告知任某，证人黎某的证言同样可以证实案涉爆竹系江志华与谭某委托其生产，谭某向其提供了印有假冒“皖江彩虹”注册商标的包装、纸盒。辩护人提出包装、纸盒系谭某向黎某提供，江志华对此并不知情，但江志华与谭某系夫妻关系，共同经营华丰花炮厂，且公安机关在被告人江志华经营的华丰花炮厂仓库亦搜查出印有假冒“皖江彩虹”注册商标的鞭炮。因此，在案证据可以认定任某向被告人江志华购买假冒“皖江彩虹”注册商标的爆竹，被告人江志华委托黎某进行生产，并向任某销售的事实，且被告人江志华主观上对于其行为系侵犯他人知识产权是明知的，辩护人提出的上述辩护不能成立，本院不予采信。 关于辩护人提出的商标鉴定检材来源存疑的问题。公安机关于2017年6月10日对涉案爆竹予以扣押，而上海硅知识产权交易中心有限公司司法鉴定所鉴定的检材来源于该扣押的物品，鉴定程序及检材来源均合法，该项辩护意见不能成立，本院不予采信。 关于辩护人提出的勘验程序不合法，扣押时未清点具体型号的数量，涉案物品价值186185元存疑的问题。对此，本院认为，本案中，被告人江志华向任某销售的实际价格无法查清，任某供述案涉被扣押爆竹约10万元左右，受害单位皖江彩虹公司报案称案涉爆竹价值10.5万元，公诉机关按照黎某所供述的生产成本价66元／件与生产加工利润4元／件认定被告人江志华的犯罪金额为70350元，并非按照公安机关所调查的“皖江彩虹”注册商标爆竹的市场零售价乘以每种型号的数量予以计算，因此，即使公安机关在扣押当时未具体清点三种不同型号爆竹的具体数量，也并不影响被告人江志华犯罪数额的认定，辩护人的该项辩护意见系对公诉机关计算方式的理解有误，公诉机关的上述计算方式有利于被告人江志华，本院予以确认。 综上，公诉机关指控被告人江志华构成假冒注册商标罪，事实清楚、证据确凿，本院予以支持。被告人江志华因生产伪劣产品罪于2015年1月30日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪所判处的刑罚，按照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 据此，对被告人江志华依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条第一款、第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第三条、第四条之规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市三元区人民法院（2014）元刑初字第176号刑事判决书对被告人江志华宣告的缓刑部分； 二、被告人江志华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元，与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月31日起至2023年10月30日止，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄晶晶 人民陪审员  陈世富 人民陪审员  姜建业 二〇二〇年七月二十三日 法官助理汤丽娜 书记员管国珺 附判决所依据的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； （三）其他情节特别严重的情形。 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。 本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。 第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑。 （一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的； （二）不具有悔罪表现的； （三）拒不交出违法所得的； （四）其他不宜适用缓刑的情形。 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。