四川省巴中市巴州区人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)川1902执异82号 异议人（被执行人）：辜杰，男，生于1971年，住巴中市巴州区。 异议人（被执行人）：陈婷，女，生于1980年，住巴中市巴州区。 委托代理人：彭才荣，四川宏坤律师事务所律师。 申请执行人：巴中市秦巴农业融资担保股份有限公司。 法定代表人：王代文，该公司董事长。 委托代理人：马绍金，四川律生和律师事务所律师。 委托代理人：杨东，男，生于1989年，住巴中市巴州区。 被执行人：庞飞，男，生于1968年，住巴中市巴州区。 被执行人：王敏，女，生于1968年，住巴中市巴州区。 本院在执行巴中市秦巴农业融资担保股份有限公司（以下简称秦巴担保公司）与庞飞、王敏、辜杰、陈婷金融借款合同纠纷一案中，异议人辜杰、陈婷向本院提出书面执行异议申请。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 异议人辜杰、陈婷称：1、借款人庞飞、王敏与原巴中市巴州区农村信用合作联社渔溪信用社（以下简称原巴州区渔溪信用社）签订了借款95万元的《个人借款合同》，秦巴担保公司为借款人庞飞、王敏的借款提供连带保证担保，借款人庞飞、王敏以其所有的两套房屋为秦巴担保公司提供反担保抵押担保；同时，辜杰、陈婷以其所有的一套房屋为秦巴担保公司提供反担保抵押担保。2、《反担保抵押合同》依法成立生效，该合同对抵押人庞飞、王敏和债权人秦巴担保公司具有法律约束力；虽然合同签订时庞飞、王敏名下的两套住房未办理不动产登记手续，但在借款期间的2017年10月31日该两套住房办理了不动产登记证，且庞飞、王敏未按《反担保抵押合同》的约定对合同项下的抵押物办理抵押登记手续；作为债务人和抵押人双重身份的庞飞、王敏对抵押权未设立存在过错，主观上具有将还款责任转嫁给其他担保人的恶意，应依法承担抵押权未设立的违约赔偿责任。3、反担保债权人秦巴担保公司作为一家职业担保公司，对抵押人所提供抵押物未办理抵押的商业风险、法律后果及该行为对同一债权上其他担保人利益的影响理应知晓,在该两套住房于借款期间办理不动产权证的情况下怠于完善抵押登记手续；2018年5月28日，异议人和庞飞将该两套住房的不动产权证交与秦巴担保公司业务部要求进行处理，但事隔至2018年9月23日该两套住房因庞飞与喻春兰的债务被司法查封的客观事实表明秦巴担保公司在明知该两套住房已办理不动产权证的情况下未积极采取有效措施阻止抵押物灭失，明显有违诚信。4、债权人未与债务人办理抵押登记手续导致抵押物灭失、抵押权未设立，可视为债权人放弃物的担保的行为，可适用《物权法》第194条关于债务人以自己的财产抵押、抵押权人放弃该抵押权时其他担保人免责的规定。综上，因债权人和债务人的共同过错造成本应依法设立的抵押权未能发挥物的担保效用，而异议人对此并无过错，秦巴担保公司应对其怠于保障债权利益的消极行为承担不利后果；故提出如下异议请求：1、因本案反担保关系中主债务人庞飞、王敏提供的位于巴州区住房的抵押权未设立，异议人应在该两套住房抵押担保的债权范围内免责；2、停止对异议人所有的位于巴中市（抵押财产）进行拍卖、变卖；3、解除对异议人银行帐户的冻结。 申请执行人秦巴担保公司辩称：1、异议人隐瞒了部分事实。庞飞、王敏向巴州区农商行贷款时请求申请执行人提供担保，申请执行人则要求庞飞、王敏提供反担保；异议人自愿以其位于巴中市巴州区房屋一套为本笔贷款向申请执行人的保证担保提供反担保抵押并签订《反担保抵押合同》；异议人知悉反担保责任所引发的法律后果并自愿承担由此引起的法律责任。庞飞、王敏以其所有的位于巴州区房屋为申请执行人提供反担保，当时两套房屋均系网签、没有取得产权证、不可能办理抵押登记；异议人在知悉该情况的同时仍然愿意以其前述房屋向申请执行人提供反担保，并自愿承担两套房屋不能办理抵押登记所引发的法律风险。庞飞、王敏取得产权时申请执行人并不知情，事后申请执行人知道时贷款已经到期。2、异议人与申请执行人签订了《反担保抵押合同》，异议人前述房屋也办理了抵押登记；根据法律规定，异议人应以抵押财产为限承担责任。异议人以庞飞、王敏的房屋没有办理抵押登记主张应在庞飞、王敏两套房屋抵押担保的债权范围内免责既无合同依据也无法律依据，其理由不能成立。3、庞飞、王敏隐瞒两套房屋已经办理产权的事实，不配合申请执行人办理抵押登记，其过错责任在庞飞、王敏，申请执行人没有过错。异议人明知庞飞、王敏两套房屋系网签，在不能办理抵押登记的情况下自愿提供担保，自愿承担两套房屋不能办理抵押登记所引发的法律风险；如今风险出现而推卸责任，违反了禁止反言原则。综上，异议人提出的异议理由不能成立，应予驳回。 本院查明：2016年5月29日，庞飞、王敏（借款人）与贷款人原巴州区渔溪信用社（贷款人）签订《个人借款合同》；合同约定，借款金额95万元，借款期限为2016年5月29日至2018年5月28日，同时还约定了借款利率和罚息利率。2016年5月29日，秦巴担保公司（保证人）与原巴州区渔溪信用社（债权人）签订《担保保证合同》；合同约定保证人对庞飞在债权人处的借款本息承担连带责任保证。2016年6月12日，庞飞（抵押人）与秦巴担保公司（抵押权人）签订《反担保抵押合同》；合同约定，抵押人以其所有位于巴州江北白云台白云丽景商住楼1栋Ｚ单元13楼5号房屋（备案号：50882）和15楼5号房屋（备案号：50881）设定反担保抵押，双方于本合同签订后5个工作日内到相应登记部门办理抵押登记手续。2016年6月12日，庞飞、王敏（保证人）与秦巴担保公司（债权人）签订《个人无限连带责任反担保保证合同》；合同约定，保证人在保证范围内以夫妻个人财产及夫妻共同财产以及将来所得财产向债权人提供无限连带责任保证反担保。2016年6月12日，庞飞（甲方）与秦巴担保公司（乙方）签订《融资担保委托合同》；合同约定，甲方委托乙方就甲方与原巴州区渔溪信用社签订的主合同项下的债权本金95万元及保证合同约定的其他担保范围承担保证责任，乙方愿在甲方提供满足乙方认可的反担保条件的前提下为甲方提供担保，依法依约享有权利并承担义务。2016年6月21日，抵押人辜杰、陈婷与抵押人秦巴担保公司签订《反担保抵押合同》；合同约定，抵押人以位于巴中市（巴州区周家街44号）Ａ2幢2-301号房屋［房屋面积：124.39平方米；房权证：巴房权证北字第××号，土地证：巴市国用2009第1908号］为庞飞在原巴州区渔溪信用社的95万元借款本息及相应费用设定反担保抵押。2016年6月30日，不动产登记部门就辜杰、陈婷提供的抵押财产向秦巴担保公司设立抵押权［川（2016）巴中市不动产证明第0005929号］。 2016年6月21日，四川省巴中市江南公证处出具（2016）川巴江南证字第3019号公证书，确认前述《个人借款合同》、《担保保证合同》、《反担保抵押合同》、《个人无限连带责任反担保保证合同》、《融资担保委托合同》生效并自债权债务形成之日起公证书具有强制执行效力。2018年3月13日，四川省巴中市江南公证处作出（2018）川巴江南证字第1033号执行证书，赋予秦巴担保公司对庞飞、王敏、辜杰、陈婷申请强制执行的权利。 2017年9月19日，被执行人庞飞、王敏将其共有的位于巴中市巴州区房屋在巴中市不动产登记中心办理不动产登记手续；不动产登记证书号为川（2017）巴中市市不动产权第0011456号。2017年10月31日，被执行人庞飞、王敏将其共有的位于巴中市巴州区房屋在巴中市不动产登记中心办理不动产登记手续；不动产登记证书号为川（2017）巴中市市不动产权第0010004号。 案件执行中，本院于2019年5月29日作出（2019）川1902执993号执行裁定书，裁定查封下列财产：1、被执行人庞飞、王敏共有的位于巴中市巴州区房屋［房屋面积：98.93平方米；证书号：川（2017）巴中市市不动产权第0010004号］及位于巴中市巴州区房屋［房屋面积：98.93平方米；证书号：川（2017）巴中市市不动产权第0011456号］；2、被执行人辜杰、陈婷共有的位于巴中市（巴州区周家街44号）Ａ2幢2-301号房屋［房屋面积：124.39平方米；证书号：川（2016）巴中市不动产证明第0005929号］。 2019年1月30日，巴中市不动产登记中心出具的《个人及家庭不动产登记记录》显示：1、辜杰、陈婷位于巴中市（巴州区周家街44号）Ａ2幢2-301号房屋于2016年6月30日设立抵押；2、庞飞、王敏位于巴中市巴州区房屋未设立抵押权。 同时查明：在喻春兰与庞飞、巴中市翔宸装饰设计有限公司民间借贷纠纷一案中，应喻春兰的财产保全申请，本院于2018年9月13日作出（2018）川1902民初4465号民事裁定书，裁定查封庞飞及案外人王敏共有的位于四川省巴中市巴州区［建设面积：98.93平方米，证书号：川（2017）巴中市市不动产权第0011456号］和位于四川省巴中市巴州区［建筑面积：98.93平方米，证书号：川（2017）巴中市市不动产权第0010004号］。 本案审查过程中，异议人提供下列证据材料：1、庞飞证词：、向秦巴担保公司设定反担保抵押的两套房屋于2017年10月31日办理产权手续；、2018年5月28日与辜杰同行，在房产开发公司领取两套房屋的产权证后就拿到秦巴担保公司办公室张启军主管处，张启军叫周诚将产权证复印后让我们等侯处理。2、周诚证词：、之前不认识庞飞、辜杰，在2016年办贷款时才认识的；、与庞飞、辜杰都签订了《反担保抵押合同》，因当时庞飞的两套房屋没有产权证，只是网签备案，所以未办理抵押登记；、2018年5月28日上午，庞飞、辜杰带着两套房屋的房产证到我们秦巴担保公司办公室找到张启军主管，然后张主管喊我把房产证复件了等待进一步处理。申请执行人作出如下质证意见：1、证人周诚为秦巴担保公司员工，系案涉贷款业务的经办人；2、证人陈述的事实与客观事实相悖，辜杰与庞飞将两套房屋的产权证拿到秦巴担保公司的时间不是2018年5月28日，而是2018年8、9月份提供的，但具体时间不确定；3、证人证词未体现异议人督促庞飞办理抵押登记、且秦巴担保公司怠于办理的证据；4、异议人承担担保责任是基于合同约定，其要求免除担保责任不符合法律规定；5、借款合同约定的还款届满时间为2018年5月28日，即使辜杰和庞飞于2018年5月28日将产权证拿到秦巴担保公司，抵押登记也办不了了；6、针对执行异议第一项请求补充一点，执行过程中的异议为执行行为异议和法院采取措施异议，异议人该项请求本身不属于执行异议，不在法院执行异议审查范畴，异议人提出的免责请求应通过诉讼解决。 异议审查过程中，异议人辜杰、陈婷以法院已解除其银行帐户的冻结为由撤回第三项异议请求。 本院认为：异议人提出的免责事由属于在被执行人两套住房抵押担保范围内排除强制执行的实体事由，即在被执行人两套住房担保范围内对异议人丧失强制执行效力；且该免责事由发生在公证债权文书生效之后。异议人的免责事由请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”之规定条件，属于法院执行异议审查范畴；申请执行人的辩称，本院不予采信。 《中华人民共和国物权法》第一百九十四条“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”的规定是针对抵押权已经设立、因归责于抵押权人的特定原因而免除其他担保人担保责任的情形；抵押权的存在是适用该条法律规定的前提和基础，即只有在抵押权已经设立的情况下才能适用该条法律规定。就本案而言，申请执行人与被执行人庞飞并未就《反担保抵押合同》约定的抵押财产进行抵押登记，抵押财产上尚未设立抵押权；该情形不符合《中华人民共和国物权法》第一百九十四条规定的条件，此规定不能作为本案适用法律的依据。即使如异议人所称，被执行人庞飞、王敏对抵押权的未设立存在过错，应当承担抵押权未设立的违约赔偿责任；但该违约责任所涉及的权利义务系另一独立的民事法律关系，利害关系人可另行主张权利。 在抵押法律关系中，对抵押财产设立抵押权不仅能最大限度地保障债权人的合法权益，亦能同等体现对清偿义务人所设立的负担。债权人在抵押合同签订后理应积极履行合同，积极促使担保物权依法设立。债权人不积极行使合同权利，怠于办理抵押登记手续、致使抵押权不能设立，不仅会妨碍对债权的保护，而且会显著加重其他清偿义务人的执行负担及追偿权不能实现的风险。这种因债权人消极履约而不合理增加其他清偿义务人负担的行为，有违诚实信用；基于公平原则，债权人应当承担由此产生的不利后果。 被执行人庞飞与申请执行人于2016年6月12日签订的《反担保抵押合同》中明确约定，双方于本合同签订后5个工作日内到相应登记部门办理抵押登记手续。申请执行人在被执行人庞飞于合同约定期限内未履行抵押权设立义务时理应积极向被执行人庞飞主张权利，及时促成抵押权的设立；抵押权能够设立而最终未能设立的事实表明申请执行人存在以消极方式放弃抵押担保的意思表示，其行为则构成对合同权利的怠于行使。案涉事实符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十五条关于“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的”所规定的条件，应当按照该条“其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任”的规定，减轻或者免除异议人的担保责任。 基于合同的相对性原则，《反担保抵押合同》约定抵押财产设立抵押权的内容应由被执行人庞飞和申请执行人共同完成，异议人作为合同之外的第三人对该事项既无权利也无义务；抵押权未能设立的责任后果也仅在被执行人庞飞和申请执行人之间确定，并不及于异议人。在申请执行人对被执行人庞飞提供的财产放弃抵押担保的过程中，没有证据表明存在可归责于异议人的原因；故根据前述法律规定，本院确定异议人在申请执行人对被执行人庞飞放弃抵押担保财产的范围内免除担保责任。 在异议人的免责金额未明确之前异议人的责任金额亦不明确，执行异议人抵押财产的条件尚不成熟，异议人停止执行其抵押财产的理由成立，该项异议请求本院予以支持。异议人在异议审查过程中自愿撤回第三项异议请求，不违反法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第（二）款、第十七条（四）项之规定，裁定如下： 异议人辜杰、陈婷在被执行人庞飞、王敏共有的位于巴中市巴州区房屋［房屋面积：98.93平方米；证书号：川（2017）巴中市市不动产权第0010004号］和174室房屋［房屋面积：98.93平方米；证书号：川（2017）巴中市市不动产权第0011456号］价值范围内免责的异议成立。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向巴中市中级人民法院申请复议。 审判长 扈 拯 审判员 陈鹏云 审判员 王兆军 二〇二〇年七月十三日 书记员 王茂林