浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民再235号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：宁波心广置业有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区庄市街道胜隆村兆龙路北。 法定代表人：周国芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋馥蔚，北京市国首律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：浙江省二建建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区城关车站路256号。 法定代表人：陈海燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡文波，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周丽霞，浙江导司律师事务所律师。 宁波心广置业有限公司（以下简称心广公司）与浙江省二建建设集团有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江省宁波市中级人民法院作出（2017）浙02民终1433号民事判决，心广公司和二建公司均不服，先后向本院申请再审。本院于2019年4月22日作出（2018）浙民申4323号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人心广公司的法定代表人周国芳及委托诉讼代理人蒋馥蔚，再审申请人二建公司的委托诉讼代理人胡文波、周丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 心广公司再审请求：一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民终1433号民事判决第二项、第三项、第七项；二、变更浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民终1433号民事判决第四项，改判支持心广公司全部反诉请求；三、驳回二建公司全部诉请；四、本案一、二审诉讼费用均由二建公司承担。事实和理由：（一）根据案涉施工补充合同的约定，心广公司按照预算造价80%支付工程款的前提是“工程竣工验收”，支付期限为工程竣工验收合格后7日内；支付至结算审计造价95%的前提条件为“工程竣工验收合格”并“完成结算审计”，支付期限为工程竣工验收合格后七个月零七天。现二审判决一方面认为案涉工程已经竣工验收的事实难以认定，另一方面又判令心广公司支付工程款，自相矛盾，明显错误。（二）二建公司一审诉请及二审上诉请求均未涉及到结算审计造价5%的保修金，然二审判决要求心广公司支付该部分保修金，明显超出诉讼请求。（三）心广公司在一审诉请及二审上诉请求中均未对2012年1月17日出借给二建公司的200万元款项提出主张，亦未同意该款用于抵扣工程款，但二审判决认定该200万元借款冲抵工程款，且未要求二建公司支付借款利息，错误。（四）经过招标备案的《建设工程施工合同》明确约定总价浮动率为-9.5%，但双方施工补充合同却约定总价浮动不作下浮，构成对备案合同内容实质性变更，该变更当属无效，案涉工程价款应当根据备案合同的约定下浮9.5%。（五）案涉补充协议（一）明确约定地下室围护工程应下浮14.51%，二审对此不予认定，错误。（六）根据案涉建设工程施工合同的约定，每家业主延误工期赔偿限额为合同总价的2%，二审认为六家业主违约金总和为合同总价的2%，错误。况且，案涉工程逾期竣工验收长达5年，给心广公司造成的损失远远超过上述限额，二审判决所确定的延误工期赔偿金额无法弥补心广公司的损失。 二建公司再审答辩称：（一）案涉工程于2015年4月22日已经通过竣工验收，心广公司理当依约支付全部工程款。（二）二审判决双倍暂扣幕墙工程的全部价款，已经远远超过结算造价的5%保修金，况且5%保修金也已经具备返还条件，故不存在超诉讼请求判决之情形。（三）讼争200万元款项属于预付工程款性质，对此双方已经予以确认，且心广公司就该200万元款项并未提出上诉，故一、二审判决将该200万元款项作为已付工程款予以扣除，并无不当。（四）双方对工程款不下浮的约定系真实意思表示，客观公平对等，属于合同正常的变更，并不违反规定，亦不属于无效情形。（五）根据合同约定，延误工期赔偿金限额就是合同造价的2%，二审判决按造价的4%计算，已经超过合同限额，心广公司要求按照六家业主合同总价计算其一家的延误工期赔偿金，缺乏依据。请求驳回心广公司的再审请求。 二建公司再审请求：一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民终1433号民事判决。二、依法改判：1.心广公司继续支付工程款51853127.53元；2.心广公司支付二建公司逾期付款利息，其中2015年5月1日起至实际履行日止的利息，以43269816元为基数，按人民银行同期同类贷款利率3倍计算，2017年3月9日起至实际履行日止，以5878948.03元为基数，按人民银行同期同类贷款利率3倍计算；3.二建公司对涉案工程折价或拍卖价款在51853127.53元范围内享有优先受偿权；4.驳回心广公司全部反诉请求；5.本案一、二审诉讼费及鉴定费均由心广公司承担。事实和理由：（一）案涉工程已于2015年4月22日竣工验收，二审对此未予认定，错误。1.案涉项目幕墙工程质量合格，二审认定该部分工程质量不符合要求，错误；2.设计单位已经对陶土板幕墙工程施工工艺变化进行复核验算，理当认定该部分工程合格；3.案涉工程早已实际投入使用，理当视为通过竣工验收；4.对于陶土板幕墙工程，可以通过验算复核鉴定以确定是否符合设计要求。（二）因案涉工程已经竣工验收，心广公司支付工程款的条件已经成就，其逾期未付的，应当按照银行同期贷款利率三倍支付逾期利息。（三）二审判决在应付工程款中暂扣幕墙工程造价的2倍，缺乏依据。（四）案涉工程因心广公司原因导致逾期竣工，且没有证据证明二建公司已经放弃顺延工期的权利，故理当认定工期顺延。（五）根据合同约定，逾期竣工违约金应以合同总造价2%为限，二审判决认定4%，违反合同约定。 心广公司再审答辩称：1.案涉工程至今尚未通过竣工验收，二建公司要求支付工程款的前提条件未成就；2.根据施工合同的约定，逾期竣工违约金上限为工程总价款的2%，而合同约定的工程总价款明确为36057万元，二建公司要求仅以心广公司涉案工程造价作为计算逾期竣工违约金的基数，缺乏依据。请求依法驳回二建公司的再审请求。 二建公司向一审法院起诉请求：一、判令心广公司支付所欠工程款45534154.4元（即预算造价的80%）；二、判令心广公司支付逾期付款利息3195169.6元（以45534154.4元为基数，暂计至2015年10月20日，之后的利息按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍计算至实际付款时止）；三、判令心广公司支付工程结算款20497601.1元（即结算造价的95%与预算造价的80%的差额部分）；四、判令二建公司有权对宁波市“镇海新城D2-4地块商务楼项目”工程折价或以拍卖所得价款在第1至3项诉请款项范围内优先受偿；五、本案的全部诉讼费用由心广公司承担。诉讼过程中，二建公司变更诉讼请求：一、判令心广公司支付所欠工程款43534154.4元（即预算造价的80%为45534154.4元，扣除心广公司已支付的2000000元）；二、判令心广公司支付逾期付款利息3054827.9元（以43534154.4元为基数，暂计至2015年10月20日，之后的利息按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍计算至实际付款时止）；三、判令心广公司支付工程结算款20497601.1元（即结算造价的95%与预算造价的80%的差额部分），并支付以20497601.1元为基数，自2016年3月20日起至实际付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、判令二建公司有权对宁波市“镇海新城D2-4地块商务楼项目”工程折价或以拍卖所得价款在第1至3项诉请款项范围内优先受偿；五、本案的全部诉讼费用由心广公司承担。 心广公司向一审法院反诉请求：一、判令二建公司向心广公司支付工程逾期竣工违约金1151万元（其中从2012年10月6日至2015年11月30日止的违约金，按照约定的1万元/天计算），2015年12月1日之后发生的工期逾期违约金按每天1万元计至该工程通过竣工验收合格之日；二、判令二建公司立即采取整改、维修、重做等措施直至该项目工程通过工程竣工验收合格为止，并向心广公司提交全套竣工图纸在内的全部竣工资料；三、本案全部反诉诉讼费由二建公司承担。 一审法院审理认定事实：本案主要涉及四份合同和一份质量保修书：2010年7月10日《建设工程施工合同（镇海新城D2、D4地块商务楼项目）》、2010年8月24日《镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程施工补充合同》、2010年8月24日《工程质量保修书》、2011年7月25日《镇海新城D2、D4地块商务楼项目补充协议（一）地下室围护工程决算》、2013年《镇海新城D2、D4地块商务楼项目补充合同（附属工程）》。 第一份合同：2010年7月10日，发包人（宁波东晨置业有限公司、宁波市镇海区农村信用合作联社、宁波冠城置业有限公司、心广公司、宁波建园房地产开发有限公司、宁波市镇海区住房发展投资有限公司，以下简称六家建设单位）与承包人（二建公司）签订了一份《建设工程施工合同（镇海新城D2、D4地块商务楼项目）》，约定了以下主要内容：工程名称为镇海新城D2、D4地块商务楼项目；承包范围为工程建安、市政配套、园林景观等业主提供的施工图内的所有施工内容；开工日期暂定为2010年8月24日（具体开工日期以开工令为准），竣工日期为2012年9月12日，合同工期总日历天数750天；采用可调价格合同，暂定合同价款为36057万元，总价浮动率-9.5%；发包人按承包人的要求时间提供施工图6套，竣工图3套，开工前承包人应对施工图认真核查，积极配合发包人组织的图纸会审和技术交底，图纸会审深化设计交底原则上在开工前完成，遇特殊情况，根据施工进度另行安排；合同约定的工期顺延事件发生后，承包人应在七天内向发包人提交要求顺延工期的申请报告，否则将视为承包人放弃该项工期索赔，发包人不再予签证；工程预付款由各发包人另行在补充合同中约定，工程款（进度款、备料款）支付由各发包人另行在补充合同中约定；承包人应及时收集、整理相关工程资料，工程竣工验收之前须提交3套完整的工程竣工资料（含竣工图），结算审计资料另行提供，以上资料的费用由承包人负担，如资料不完整，按工程结算价扣罚5‰的资料损失费；承包人结算送审时间为工程竣工后2个月内，发包人结算收到后3个月完成审核，2个月完成审计审定；系承包人原因延误合同工期必须支付给六家业主单位各10000元/天，延误合同工期赔偿限额为合同总价的2%。 第二份合同：2010年8月24日，本案双方当事人签订了一份《镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程施工补充合同》，约定了以下主要内容：因发包人要求资金支付方式的更改，订立本补充合同；工程范围为D2-4工程建安、二次装修、市政配套、园林景观等业主提供的施工图内的所有施工内容；工程款支付为工程竣工验收后7日内按初审施工图预算造价累计支付至造价的80%，结算审计完成后7天内留保证金5%后付清余款；工程结算为总价浮动率现不作下浮；主要材料增加安装电缆、电线、给排水管道材料、安装主材时间按主体结顶至竣工验收期间前80%时间平均信息价；承包人结算送审时间为工程竣工后2个月，发包人结算收到后3个月内完成审核，2个月内完成审计；取消原10%的履约担保支付，但履约担保的责任标准及限额继续生效；工程整体验收合格之日起满1年后返还保修金4%，2年后返还1%；如发包人在施工过程中资金能够提前支付，按资金提前支付时间，承包人按同期银行贷款利息的3倍支付给发包人，发包人没有按合同约定支付资金视同借款，借款利息按同期银行贷款利息的3倍支付给承包人。如发包人未经承包人同意，推迟付款超过一年，发包人应承担承包人的相应损失并负法律责任。 2010年8月24日，本案双方当事人签订了一份《工程质量保修书》，约定了以下主要内容：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，基础设施工程，房屋建筑工程的地基基础工程等为设计文件规定的合理使用年限，外墙、楼面、屋面防水工程为8年。电气管线等其他为2年；待工程整体综合竣工验收合格之日起满2年后返还保修金的54%（扣除相应的维修费用），综合验收合格之日起满5年后返还保修金的6%（扣除相应的维修费用），其余保修金作为房屋维修金由承包人委托发包人代为扣除（以后不予退还）后转付给物业管理部门，并由物业管理部门委托物业公司对房屋质量进行日常维修。 第三份合同：2011年7月25日，二建公司与六家建设单位签订了《镇海新城D2、D4地块商务楼项目补充协议（一）地下室围护工程决算》一份，约定了以下主要内容：围护工程单独结算，计入工程总造价，审计单位完成审核后，支付至审定造价的95%，余款在地下室顶板完成后，全额付清，总浮动率下浮14.51%。随后六家建设单位委托第三方进行工程造价审计，其中心广公司分摊了1887576元。 第四份合同：2013年，六家建设单位与二建公司签订了一份《镇海新城D2、D4地块商务楼项目补充合同（附属工程）》，约定了以下主要内容：工程范围为室外市政配套、园林景观；合同价款暂定金额1400万元；总价下浮率为14.51%；工程进度款按月支付至已完成工程造价的75%，计算已完成工程量时，暂定价格的材料按甲方已定价格计算，工程验收合格后支付工程造价80%，结算审计完成后支付至结算造价95%，其余5%作为质量保修金；工程保修期为2年，工程质量保修金5%，保修期满后28天内结清归还（不计息）。 2012年4月19日，《关于工程进度、工程款等事项协调会议纪要》（新核D联会纪[2012]1号）一份，载明：鉴于人工费不可抗力的异常涨幅，按施工期平均信息价给予调整；进度款支付比例仍执行原合同，发包人审定后支付进度款；工期进度按调整后新的进度计划（开工日期2010年9月15日，竣工日期2013年10月30日）实施，实行双倍罚款考核，对原延误工期免于罚款。 2014年5月18日《陶土板幕墙分项工程质量验收记录》载明：施工单位检查评定结果符合要求，监理（建设）单位验收结论为合格。在该记录上有二建公司、监理单位盖章。2014年7月20日《玻璃幕墙（隐框）分项工程质量验收记录》载明：施工单位检查评定结果符合要求，监理（建设）单位验收结论为合格。在该记录上有二建公司、监理单位盖章。2015年1月5日《幕墙分部（子分部）工程验收记录》载明：玻璃幕墙和石材幕墙，施工单位检查评定合格，监理（建设）单位验收意见为合格。该记录上有二建公司、设计单位、监理单位盖章。 2014年《单位工程竣工报告》载明：D2-4地块开工日期2010年9月15日，质量技术资料齐全完整，本工程已完成合同约定项目，符合设计及规范要求，经自检合格；监理单位在该报告中盖章，心广公司审核意见为“质量以质监站验收意见为准，资料以城建档案馆为准”。 2014年10月17日《镇海新城核心区D2、D4地块商务楼D2-4地块四方主体单位工程预验收记录》载明：监理单位项目总监理工程师主持，各单位对现场主体进行严格、认真、仔细的验收和观感检查，对施工技术资料进行核查，现场检查完后，全体验收组人员在会议室集中汇报了验收情况，以下问题需整改：1.个别墙面涂料涂刷未到位，需修补；2.个别防火门闭门器未安装；3.个别楼层内的垃圾需清理；4.窗扇开闭不流畅，沟槽内有垃圾需清理；5.外墙幕墙表面需清理；6.部分地下室集水井内需清理；7.踢脚线涂料需修补。施工单位表态争取在一星期内整改完毕，各单位也一致同意施工单位整改完毕后，经监理单位和建设单位检查后同意本次验收的单位工程为合格。该记录上有施工单位、监理单位、设计单位和建设单位盖章，心广公司意见为“以质监站验收意见为准”。 2014年10月27日，宁波市镇海区建筑（交通）工程安全质量监督站向原告发出《建筑工程质量整改通知书》，载明：质监站对D2-4商务楼工程进行了质量检查，发现以下问题：1.部分开向通道的窗户高度低于2米；2.局部墙体裂缝；3.局部卫生间相邻地坪标高差不符；4.外开窗未安装防坠落装置；5.局部楼梯护栏临空处离地0.10m高度内留空；6.防碰撞标识未设；7.无障碍不符要求；8.永久性质量标牌未设；9.玻璃幕墙隐框玻璃板未设置托板。2015年二建公司出具《整改回复单》，载明：以上1-9条问题已按要求整改完成。该回复单上有二建公司、监理单位盖章，心广公司未盖章。 2015年4月22日《四方单位工程质量竣工验收记录》载明：验收发现问题：1.建筑外立面陶土板观感质量较差，表面泛白；2.1层东边防火卷帘门有破损现象；3.屋顶排水沟未清理干净，管道未疏通通畅；4.有部分防火门闭门器效果未达到设计规范要求；5.个别楼层局部（如3层、4层东南角）防火封堵被破坏；6.地下室东北角集水井有渗水现象；7.汽车坡道雨篷有渗漏水，玻璃破损等现象；8.个别配电箱门未关上，接有其他非正式电缆线；9.个别消防栓门未设置水平；10.3层卫生间排气口未设置；11.东南角立型玻璃幕墙支托节点成型观感质量较差。该记录上有双方当事人、设计单位、监理单位盖章。 宁波市岩土工程有限公司出具的《工程勘察质量检查报告》载明：勘察质量评价为合格。宁波中鼎建筑设计研究院出具的《工程设计质量检查报告》载明：设计质量评价为合格。宁波宁大工程建设监理有限公司出具的《工程质量监理报告》载明：各专业工程施工及验收规范、工程质量验收标准齐全，符合国家现行有关法律法规的相关规定，对镇海新城核心区D2、D4地块信兴大楼商务楼竣工全过程工程质量、投资、工期等事项实施全过程监督管理，工程技术资料基本齐全，各项施工活动内容和技术数据记载比较详细，基本能真实反映施工阶段的工程质量和施工管理状况，监理对各分项、分部工程经验收后，签证验收评定意见，观感质量良好，单位工程质量综合评价为按照建筑工程各专业工程施工质量验收规范标准，镇海新城核心区D2、D4地块信兴大楼商务楼竣工全过程工程质量评为合格。 一审庭审中，双方一致确认：心广公司于2012年1月17日支付二建公司工程款200万元；开工报告载明的时间为2010年9月15日；附属工程由于六家建设单位委托第三方尚在审计中，不在本案中处理；地下室围护工程造价在本案中一并处理。 另查明：其他五家建设单位竣工备案情况，宁波东晨置业有限公司竣工验收日期2014年12月31日、备案日期2015年1月13日；宁波市镇海区农村信用合作联社竣工验收日期2015年4月1日、备案日期2015年7月31日；宁波冠城置业有限公司竣工验收日期2014年12月31日、备案日期2015年1月12日；宁波建园房地产开发有限公司竣工验收日期2015年1月30日、备案日期2015年2月10日；宁波市镇海区住房发展投资有限公司竣工验收日期2015年2月5日、备案日期2015年2月9日。 一审法院认为：根据双方提供的证据，结合庭审陈述，本案主要争议焦点如下： （一）关于工程竣工问题。二建公司称心广公司始终以项目观感质量较差为由，拒绝办理竣工验收手续，拒绝工程款结算。心广公司称涉案工程尚未竣工验收合格，支付工程款的条件尚未具备。对此，一审法院分析认定如下：第一，建筑法规定，实行监理的建筑工程，由建设单位委托相应资质条件的工程监理单位监理，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。因此，在工程施工质量方面，监理单位的监督意见代表了建设单位的监督意见；第二，2014年，二建公司作为施工单位提交了单位工程竣工报告，称资料齐全完整，经自检合格，监理单位盖章确认，心广公司作为建设单位也盖章确认，并签署意见为“质量以质监站验收意见为准，资料以城建档案馆为准”。2014年10月17日，建设、施工、监理、设计等四方主体单位进行了工程预验收，检查出了7项问题（详见上文事实认定部分），并一致同意施工单位整改完毕后，经监理单位和建设单位检查后同意本次验收的单位工程为合格，心广公司意见为“以质监站验收意见为准”。根据会议签到单的载明，2014年10月27日，四方主体又对涉案单位工程竣工进行了初验收，质监站也对涉案工程进行质量监督检查，发现了9项问题（详见上文事实认定部分）。针对上述发现的问题，二建公司已整改完毕，监理单位在整改回复单上盖章确认了此事实。诉讼过程中，一审法院也询问过监理单位，监理单位明确表示二建公司已整改完毕。虽然心广公司辩称其未在整改回复单上盖章确认，对二建公司整改内容不予认可，但监理单位的监督就代表了建设单位的监督。因此，从四方主体的预验收，到初验收，以及质监站的监督检查，发现的问题均已整改完毕；第三，根据四方单位工程质量竣工验收记录，2015年4月22日，建设、施工、监理、设计等四方主体单位对涉案工程进行了验收，验收中发现的11项问题（详见上文事实认定部分），二建公司称已整改完毕，由于心广公司拒绝签字所以二建公司无法提供整改回复单。诉讼过程中，一审法院也询问过监理单位，监理单位也明确表示二建公司确实整改过。而且该问题中所涉陶土板幕墙和玻璃幕墙在此之前已验收合格，更可以说明竣工验收记录中的问题属于保修内容，不影响工程竣工验收。在这次验收记录上，与前两次不一样，心广公司并没有签署“以质监站验收意见为准”的意见，也没有签署其他反对意见。既然心广公司已在单位工程质量竣工验收记录上盖章确认，并没有提出反对意见，应当视为心广公司同意。且根据工程勘察质量检查报告，载明勘察质量评价“合格”。根据工程设计质量检查报告，载明设计质量评价“合格”。根据工程质量监理报告，载明单位工程质量综合评价为“合格”。综上，涉案工程从2014年二建公司提出单位工程竣工报告后，到建设、施工、监理、设计等四方主体单位于2014年10月17日进行了预验收，2014年10月27日进行了初验收和质监站的监督检查，再到2015年4月22日单位工程质量竣工验收，最后勘察、设计、监理等单位均出具报告评定为“合格”。所以，一审法院认为涉案工程于2015年4月22日通过了竣工验收。 对于心广公司抗辩称二建公司未提供竣工验收资料导致无法竣工验收。对此，一审法院认为，根据2014年单位工程竣工报告载明质量技术资料齐全、完整。再根据2014年10月17日预验收记录载明“……对施工技术资料进行核查，现场检查完后……”。《工程质量监理报告》也载明工程技术资料基本齐全，各项施工活动内容和技术数据记载比较详细。综合本案情况，在资料整理、配合、提交问题上，双方均有责任，因此，一审法院对心广公司以资料不齐备而无法竣工验收的抗辩意见不予采纳。 （二）关于幕墙质量问题。二建公司称幕墙质量经各方签字盖章确认验收合格。心广公司称幕墙质量不合格，不符合设计要求，存在严重安全隐患。对此，一审法院分析认定如下：第一，建筑法规定，实行监理的建筑工程，由建设单位委托相应资质条件的工程监理单位监理，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。因此，在工程施工质量方面，监理单位的监督意见代表了建设单位的监督意见；第二，2014年5月18日陶土板幕墙分项工程质量验收记录和2014年7月20日玻璃幕墙（隐框）分项工程质量验收记录中，施工单位自检合格，监理单位验收结论合格；第三，2015年1月5日幕墙分部（子分部）工程验收记录中，载明“质量控制资料完整，安全和功能检验报告符合要求，验收结论为合格”，施工、分包、设计、监理等单位盖章确认。虽然心广公司抗辩称其没有在该记录上盖章，不予认可，但监理单位的监督意见代表了建设单位的监督意见；第四，虽然二建公司向一审法院提供的几份记录中，有的加盖监理单位的“项目监理部专用章”，有的加盖监理单位的“技术专用章”，但一审法院询问监理单位，其经辨认称该两个印章均系其单位使用的印章，“项目监理部专用章”一般放在工地现场的项目监理部，“技术专用章”一般放在监理公司，镇海区工程备案一般要使用效力更高的“技术专用章”，监理单位明确表示幕墙检查验收过，检查验收合格。而且一审法院询问质监站，质监站也明确表示幕墙分部（子分部）工程验收记录可以认为幕墙（子分部）工程验收合格。综上，从陶土板幕墙分项，玻璃幕墙（隐框）分项，到幕墙分部（子分部）工程，监理单位代表建设单位对施工质量实施监督，监督意见均为合格，质监站也明确表示幕墙分部验收合格；第五，即使按照心广公司在庭审中也陈述称根据其与监理单位签订的监理合同，约定监理单位没有工程竣工验收权限，只有分部、分项工程验收权限。而本案中双方争议的幕墙就是属于分部工程，监理单位签署意见为合格，并没有超越其权限。因此，一审法院认为幕墙验收合格。 （三）关于工程造价下浮问题。二建公司称2010年7月10日二建公司与六家建设单位签订合同约定总价下浮9.5%，条件是有支付进度款。但2010年8月24日二建公司与心广公司双方签订补充合同约定不下浮，是由于心广公司要求资金支付方式的更改，没有进度款，由二建公司全垫资，是双方真实性意思表示，故涉案工程造价不应下浮。心广公司称2010年7月10日二建公司与六家建设单位签订合同约定总价下浮9.5%，该合同是备案合同。而2010年8月24日二建公司与心广公司双方签订补充合同没有备案，构成阴阳合同，约定不下浮的结算条款无效，故涉案工程造价应当下浮。对此，一审法院分析认定如下：第一，根据2010年7月10日二建公司与六家建设单位签订的《建设工程施工合同（镇海新城D2、D4地块商务楼项目）》，约定总价下浮9.5%，工程预付款由各发包人另行在补充合同中约定，工程款（进度款、备料款）支付由各发包人另行在补充合同中约定。由此可见，作为备案合同，也约定了各发包人可以另行签订补充合同，进行补充约定；第二，根据2010年8月24日二建公司与心广公司签订的《镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程施工补充合同》，约定因发包人要求资金支付方式的更改，订立本补充合同，工程结算为总价浮动率现不作下浮。由此可见，该补充合同虽未备案，但该约定是双方真实意思表示，而且还是心广公司要求资金支付方式的更改，把工程结算总价调整为不作下浮；第三，一般认为构成阴阳合同所涉“实质性内容”主要指工程价款、工程质量、工程期限三部分。本案中，补充合同总价款4415万元并没有变更。即使按照备案合同变更了浮动率的约定，其浮动价款只有419.425万元，如果放到六家建设单位备案合同总价款36057万元中去考量，比例仅占1.16%，也难以认定实质性内容中工程价款的更改，因此，本案难以认定阴阳合同；第四，涉案工程由二建公司全垫资施工，心广公司不需要支付进度款，遵循双方约定的真实意思表示，造价不下浮也是公平合理。综上，建设工程通过招投标和中标合同备案程序，其宗旨是为了防止当事人暗箱操作，维护公开公平竞争的市场秩序。本案中的中标备案合同公开明确表示工程预付款和工程款支付可以通过补充合同另行约定，而且双方补充约定时因心广公司要求资金支付方式的更改，导致工程结算总价浮动率不作下浮，该约定是双方真实意思表示，因此，应当遵从当事人意思自治原则，涉案工程总造价不下浮。 （四）关于工期延误问题。二建公司称由于心广公司逾期提供图纸、拖延安装电梯等行为，导致工程进度滞后，工期延误是心广公司的责任，但二建公司未向心广公司提出顺延工期申请报告。心广公司称二建公司施工进度滞后，工期严重延误，工期延误是二建公司的责任。一般来说，每一项建设工程在施工过程中，需要施工单位、建设单位等相关部门相互配合，互相协作才能顺利完成。本案中，双方当事人均提供了图纸会审、会议纪要、函等相关证据，欲证明工期延误是由对方造成的，一审法院将综合整个案情进一步分析。对此，一审法院分析认定如下：第一，根据2012年4月19日第十次会议纪要，载明：工期进度按调整后新的进度计划（开工日期2010年9月15日，竣工日期2013年10月30日）实施，实行双倍罚款考核，对原延误工期免于罚款。二建公司与六家建设单位均在该会议纪要上盖章确认，可视为双方对工期进度计划重新达成一致意见，同意对原延误工期免于罚款。心广公司虽抗辩称其只是为了配合管委会要求，盖章并非同意会议纪要的内容。一审法院认为心广公司在会议纪要上盖章确认，现又未能提供证据予以推翻，故一审法院对心广公司的抗辩意见不予采纳；第二，根据心广公司向一审法院提供的2013年10月17日监理单位向二建公司送达关于工程进度严重滞后的函，载明多次督促（包括监理例会、各类函件和平时口头督促），但二建公司一直未采取有效措施，导致目前实际形象进度与进度计划严重滞后；2014年9月11日、9月25日监理例会的会议纪要，载明工程总体施工进度较慢，施工单位应采取有效措施抓紧施工进度。而监理单位的职责之一就是对建设工期实施监督，并提出意见。由此可见，是由于二建公司未采取有效措施，导致工期延误，责任在于二建公司；第三，尽管二建公司向一审法院提供了2013年8月22日监理例会的会议纪要，载明D2-4幕墙施工缺少施工图纸等重要施工资料，现做停工处理；2013年10月31日监理例会的会议纪要，载明D2-4地块外墙施工材料计划于11月2日进场，电梯还未进场安装；2014年6月5日监理例会的会议纪要，载明D2-4地块电梯、专变请业主尽快落实。二建公司欲证明心广公司存在拖延落实电梯、专变安装等行为，导致施工进度滞后，但二建公司未进一步证明该行为确实影响到了其施工进度，两者之间是否有直接因果关系。退一步说，即使该行为影响到了施工进度，二建公司也应当按照合同约定，向心广公司提交要求顺延工期的申请报告，但二建公司没有提出申请，应视为二建公司放弃该项权利。综上，双方通过会议纪要的形式对二建公司之前工期延误免责的情况下，经过监理单位的督促，二建公司仍未采取合理措施，导致工程工期延误，而且，二建公司又未提出工期顺延申请报告，因此，一审法院认为涉案工程工期延误，责任主要在于二建公司，二建公司应当承担逾期竣工的违约责任。 （五）关于优先受偿权问题。二建公司称其有权在心广公司欠付款项范围内对涉案工程行使优先受偿权。心广公司称涉案工程未能通过验收，二建公司要求优先受偿权的诉请不能支持。对此，一审法院分析认定如下：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，根据上文所认定的事实，涉案工程于2015年4月22日竣工验收，二建公司于2015年10月21日诉至一审法院，主张优先受偿权，其在六个月期限内行使了优先权，故一审法院认为二建公司享有优先受偿权。心广公司抗辩称工程款已转化为借款，二建公司丧失优先受偿权，一审法院认为补充合同8.2条约定发包人没有按合同约定支付资金视同借款，借款利息按同期银行贷款利息的3倍支付给承包人，该条款内容主要是针对心广公司未按合同约定支付工程款所应承担的违约责任，心广公司以此来抗辩二建公司丧失优先受偿权，依据不足，一审法院不予采纳。 （六）关于开工时间问题。二建公司称开工时间应当以心广公司取得施工许可证时间2010年12月29日为准。心广公司称开工时间应当以开工报告时间2010年9月15日为准。对此，一审法院分析认定如下：根据合同约定，具体开工日期以开工令为准，也就是以开工报告时间为准，而开工报告时间为2010年9月15日。一审庭审中，双方也认可二建公司实际进场施工时间为2010年9月。由此可知，二建公司的实际进场时间与开工报告时间能相互印证，一审法院认定涉案工程开工时间为2010年9月15日。即使二建公司抗辩称心广公司取得施工许可证时间为2010年12月29日，也不影响其实际开工时间，故一审法院对二建公司的辩称意见不予采纳。 （七）关于鉴定报告中10枚钻孔桩问题。二建公司称其提供了施工蓝图，已经指出了钻孔桩的位置，会议纪要写明钻孔桩的存在，打桩记录和会议纪要均有心广公司签字盖章，因此，该10枚钻孔桩的费用应计入工程造价。心广公司称其看不出钻孔桩的位置，又没有打桩记录，没有相关资料，所以无法确认。对此，一审法院分析认定如下：根据二建公司提供的会议纪要载明：涉案工程10枚钻孔桩达到设计标高，10枚做了低应变检测、2枚做了静载试验，结果满足设计和规范要求，同意桩基工程质量验收，心广公司、监理单位和设计单位均在该会议纪要中签字盖章确认。再结合二建公司提供的钻孔桩施工记录和施工图纸，10枚钻孔桩已进行了检测，满足设计和规范要求并进行了验收。因此，一审法院认为该10枚钻孔桩应当计入工程造价。 （八）关于鉴定报告中黄沙补差问题。二建公司称由于2011年宁波住建委发文禁止使用海沙，只能用河沙，属于主材发生变化，要求价格调整，计入工程造价。心广公司称按照合同约定商品砼、水泥、钢材价格作调整外，其他不作调整，故黄沙补差不应计入工程造价。对此，一审法院分析认定如下：第一，关于价格波动引起合同价格调整的约定，商品砼、水泥、钢材价格作调整外，其他不作调整，由此可见，黄沙不属于价格调整范围。第二，一审庭审中，双方一致认可鉴定报告中的混凝土所需黄沙已做价格补差了，合同中双方又没有明确约定使用何种黄沙。综上，对二建公司要求其他黄沙价格补差的主张不予支持。 （九）关于鉴定报告中铝合金百叶费用问题。二建公司称其使用的是成品铝合金百叶，故要求按照成品市场价格计入工程造价。心广公司同意鉴定机构的意见，按照现场制作安装工艺计价。对此，一审法院分析认定如下：二建公司虽称其使用的是成品铝合金百叶，要求按照成品市场价计算工程造价，但未能提供证据证实其确实使用成品铝合金百叶，二建公司应承担举证不能的不利后果。现鉴定机构按现场制作工艺，套用定额进行计价，也合情合理，故对二建公司的该意见不予采纳。 （十）关于鉴定报告中特殊桩2010年6月份信息价问题。二建公司称其同意鉴定机构的意见，参照2010年7月份信息价计价。心广公司称应当参照D4-1地块的单价计算。对此，一审法院分析认定如下：涉案工程特殊桩2010年6月份无信息价，且实际施工日期也在2010年7月份，所以鉴定报告按照2010年7月份信息价计入是合理的。涉案工程属于D2-4地块，心广公司要求参照D4-1地块单价计算，依据不足。因此，对心广公司的该意见不予采纳。 （十一）关于地下室围护工程造价问题。二建公司称根据双方签订的补充协议，涉案工程造价不应下浮，故该部分工程应以2207949元计入造价。心广公司称双方专门签订合同，对该部分工程单独进行结算，按照约定下浮14.51%，应以1887576元计入造价。对此，一审法院分析认定如下：2011年7月25日，二建公司与六家建设单位签订了《镇海新城D2、D4地块商务楼项目补充协议（一）地下室围护工程决算》一份，约定围护工程单独结算，计入工程总造价，总浮动率下浮14.51%，随后六家建设单位委托第三方进行工程造价审计，其中心广公司分摊了1887576元。该协议是在2010年8月24日双方签订补充合同之后另行签订的，应视为双方的重新约定，而且属于围护工程单独结算的专门约定，因此，双方应当履行专门约定，地下室围护工程1887576元计入工程造价。二建公司虽然出具承诺按照建设工程施工合同和补充合同条款执行，抗辩称地下室围护工程不应当下浮，但仅是二建公司单方出具的承诺，心广公司对此不予认可，故二建公司的抗辩意见，依据不足，不予采纳。 （十二）关于电费负担问题。心广公司称涉案工程2014年12月16日至2016年11月22日的电费费用186813.07元应当由二建公司承担，从工程款中扣除。二建公司称其对证据的真实性无异议，但涉案工程已于2014年10月竣工，故该电费与二建公司无关。对此，一审法院分析认定如下：二建公司施工的涉案工程尚在二建公司的控制和管理之下，心广公司尚未使用，由此产生的电费应当由二建公司承担，故心广公司已支付的电费186813.07元应当从工程款中扣除。同时，心广公司称其向二建公司交纳的电费押金26884元，要求从工程款中扣除。二建公司称2013年8月28日双方签订了备忘录，约定电费押金二建公司不应当直接退还给心广公司。对此，一审法院分析认定如下：2013年8月28日，二建公司与六家建设单位签订备忘录，载明二建公司收取的电费押金支付给宁波市镇海区住房发展投资有限公司，由该公司按比例收取和退回给各建设单位。由此可知，双方重新约定了二建公司收取的电费押金由宁波市镇海区住房发展投资有限公司与心广公司之间进行结算，故心广公司要求二建公司退还该电费押金，依据不足，不予支持。 （十三）关于适用何种鉴定造价方案。一审法院分析认为：根据上文争议焦点（一）和（三）认定的事实，涉案工程于2015年4月22日通过竣工验收，工程总造价不下浮，由此应当适用方案一工程造价为51908966元。二建公司称涉案工程于2014年10月17日竣工验收合格，工程造价不下浮，因此适用方案三。心广公司称会议纪要确定的竣工时间为2013年10月30日，工程造价下浮，由此适用方案五。根据涉案工程竣工验收时间2015年4月22日，工程造价不下浮的事实，二建公司与心广公司的适用方案意见，依据不足，均不予采纳。 但在对鉴定报告质证之后，二建公司始终坚持方案三的工程造价51732282元，由于二建公司主张的该工程造价金额比一审法院认定的工程造价金额51908966元更低，根据当事人意思自治原则，对涉案工程造价51732282元予以确认。对于自行车坡道上钢结构雨棚造价、十枚钻孔桩造价等，同样遵循当事人意思自治原则确认工程造价。 根据上文认定的事实，涉案工程的鉴定造价由以下部分组成：鉴定报告造价51732282元，自行车坡道上钢结构雨棚造价100379元，十枚钻孔桩造价317836元。同时，扣减鉴定报告中多计算的16枚管桩费用271176元。合计51879321元（51732282元＋100379元＋317836元－271176元）。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 本诉部分，对二建公司的诉请，一审法院分析认定如下： 1.关于二建公司主张的第1项80%工程款的诉请。一审法院认为，涉案工程已竣工验收，根据双方签订的合同约定，心广公司应支付工程造价的80%，即41503456.8元（51879321元×80%），扣减心广公司已支付的200万元，心广公司尚欠二建公司39503456.8元（41503456.8元－2000000元）。 2.关于二建公司主张的第2项逾期付款利息的诉请。一审法院认为，涉案工程已于2015年4月22日竣工验收，根据合同约定，工程竣工验收后7日内，即2015年4月29日前心广公司应累计支付至造价的80%，而心广公司未按约定支付视同借款，借款利息按同期银行贷款利率的3倍支付。现二建公司主张暂计算自2015年5月1日起至2015年10月20日的利息，并继续计算至实际履行日止的利息，于法有据，予以支持。故心广公司应支付以39503456.8元为基数，自2015年5月1日起至2015年10月20日按中国人民银行同期同类银行贷款利率3倍计算的利息2756847.5元。同时双方约定，心广公司提前支付资金，二建公司也按同期银行贷款利率的3倍支付给心广公司的利息，因此，应当扣减二建公司应支付的以2000000元为基数，自2012年1月17日起至2015年4月29日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率3倍计算的利息1277958.3元。综上，心广公司应支付二建公司利息1478889.2元（2756847.5元－1277958.3元），并继续支付以39503456.8元为基数，自2015年10月21日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率3倍计算的利息。心广公司抗辩称利率3倍过高，双方约定的3倍利率并未违反法律强制性规定，也不属于过高，且双方对等，应当遵从当事人意思自治原则。 3.关于二建公司主张的第3项15%工程款及逾期付款利息的诉请。涉案工程已竣工验收，根据双方签订的合同约定，心广公司应支付剩余工程造价的15%，即7781898.2元（51879321元×15%）。关于二建公司增加要求心广公司支付逾期付款利息的诉请，从2016年3月20日起按银行同期同类贷款利率计算的利息。对此，一审法院分析认为：虽然根据合同约定，剩余15%的工程款在结算审计完成后7天内付清，但本案双方对涉案工程是否竣工验收合格，支付工程款条件是否成就产生争议，由此导致双方未能自行结算审计，因此，无法按照此条款约定计算支付时间，但可以参照本案工程造价司法鉴定完成时间计算。本案补充鉴定书面意见出具的时间为2017年3月1日，7天内即2017年3月8日前心广公司应当付清，而心广公司尚未支付，因此，一审法院认为心广公司应当支付以7781898.2元为基数，自2017年3月9日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息。心广公司抗辩称二建公司增加此项逾期付款利息的诉请，超过了变更诉请期限，一审法院认为二建公司增加该项利息的诉讼请求，是在法庭辩论结束前提出，法院应当合并审理。 同时，庭审中，双方一致同意心广公司已支付各种检测费合计94658.8元，由二建公司承担一半，即47329.4元从工程款中扣除。另，双方争议的电费186813.07元，根据上文认定的事实，由二建公司承担，应当从工程款中扣除。 另，地下室围护工程造价1887576元，双方同意在本案中一并处理，根据双方签订的单独结算补充协议，约定地下室顶板完成后，全额付清，现地下室顶板已完成，支付条件已成就，心广公司应当支付给二建公司。 综上，心广公司尚欠二建公司工程款48938788.53元（39503456.8元＋7781898.2元＋1887576元－47329.4元－186813.07元）。 同时，心广公司应支付二建公司利息1478889.2元，并继续支付以39503456.8元为基数，自2015年10月21日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率3倍计算的利息；支付以7781898.2元为基数，自2017年3月9日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息。 4.关于二建公司主张的第4项优先受偿权的诉请。根据上文认定的事实，二建公司就其施工的工程享有优先受偿权，但优先受偿权的范围不包括利息。故二建公司就其施工的涉案工程折价或拍卖的价款在48938788.53元范围内享有优先受偿权。 反诉部分，对心广公司的反诉诉请，一审法院分析认定如下： 1.关于心广公司主张二建公司支付逾期竣工违约金的反诉诉请。对此，一审法院分析认为：第一，根据2012年4月19日《关于工程进度、工程款等事项协调会议纪要》，约定工期进度按调整后新的进度计划（开工日期2010年9月15日，竣工日期2013年10月30日）实施，实行双倍罚款考核，对原延误工期免于罚款。由此可见，双方对工期进度计划重新达成一致意见，并且对之前二建公司延误的工期免于罚款，免除二建公司的逾期违约责任；第二，按调整后新的进度计划计算，竣工日期应为2013年10月30日。又根据上文认定的事实，涉案工程于2015年4月22日竣工验收，因此，涉案工程已逾期竣工537天；第三，再根据2010年7月10日《建设工程施工合同（镇海新城D2、D4地块商务楼项目）》的约定，系承包人原因延误合同工期必须支付给六家业主单位各10000元/天，延误合同工期赔偿限额为合同总价的2%，因此，计算出违约金为5370000元（537天×10000元/天）。又由于约定了合同工期赔偿限额为合同总价2%，再结合会议纪要约定双倍罚款考核，即违约金限额为2150675.88元[（51879321元＋1887576元）×4%]；第四，会议纪要已经对二建公司之前的逾期竣工免责，之后监理单位又通过监理例会、函件和口头督促等方式，督促二建公司采用有效措施，抓紧施工进度，但二建公司仍然逾期竣工，逾期长达537天，二建公司应当承担逾期竣工的违约责任。因此，二建公司应当承担逾期竣工违约金2150675.88元。心广公司抗辩称二建公司故意不整改致使工程无法竣工验收合格，故意造成心广公司财产损失，工期延误赔偿不受4%限额的限制，但心广公司未提供证据证实自己的主张，故对心广公司的抗辩意见不予采纳。 2.关于心广公司主张二建公司采取整改、维修、重做等措施直至涉案工程通过竣工验收合格为止的反诉请求。对此，一审法院分析认为：根据上文认定的事实，涉案工程已于2015年4月22日通过竣工验收，之后如果有质量问题，二建公司在保修范围、保修期内应当进行保修，若双方产生争议，可以按照双方约定的保修条款另行解决，而且涉案工程的质量保修金也未返还。综上，对心广公司的该项反诉请求不予支持。 3.关于心广公司主张二建公司提交全套竣工图纸在内的全部竣工资料的反诉诉请。二建公司称其已向心广公司提供了竣工资料，因心广公司一直拒绝竣工验收，还有一些需要心广公司和监理单位配合才能完成的资料至今未能办理。心广公司称二建公司一直没有向其提交竣工资料，也无法竣工验收。一审法院认为，通常情况下，建设工程的施工和竣工、竣工资料的收集和整理都需要建设单位、施工单位、监理单位等相关部门的配合和协助，才能顺利的完成。一审庭审中，二建公司陈述称尚有一些需要心广公司和监理单位配合才能完成的资料至今没有办理，由此也表明二建公司还有一些需要心广公司和监理单位配合才能完成的资料尚未完成，需要二建公司继续完成，目前竣工资料不齐备，双方均有一定责任，工程资料对工程完工后的竣工备案、办理证件仍为必需。现已认定涉案工程于2015年4月22日竣工验收，心广公司反诉要求二建公司提供相应资料合情合理。结合双方的合同约定，二建公司应向心广公司提交全套完整的工程竣工资料（含竣工图），该竣工资料以备案要求为准，需要心广公司协助的，心广公司应当予以配合。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、心广公司支付二建公司工程款48938788.53元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、心广公司支付二建公司逾期付款利息1478889.2元，并继续支付以39503456.8元为基数，自2015年10月21日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率3倍计算的利息；支付以7781898.2元为基数，自2017年3月9日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、二建公司就其施工的涉案工程折价或拍卖的价款在48938788.53元范围内享有优先受偿权；四、驳回二建公司的其他诉讼请求；五、二建公司支付心广公司逾期竣工违约金2150675.88元，于判决生效之日起十日内履行完毕；六、二建公司向心广公司提交全套完整的工程竣工资料（含竣工图），若需要心广公司协助的部分，心广公司应予以配合，于判决生效之日起一个月内履行完毕；七、驳回心广公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审本诉案件受理费377233元，由二建公司负担93731元，心广公司负担283502元。财产保全申请费5000元，由心广公司负担。鉴定费401886元（二建公司已预付），由二建公司负担87233元，心广公司负担314653元，心广公司于判决生效之日起十日内直接支付给二建公司。反诉案件受理费45430元，由心广公司负担36941元，二建公司负担8489元。 二建公司上诉请求：撤销原判第五项，并依法改判；纠正一审就地下室围护工程造价下浮14.51%所作的错误认定，并依法调整相应的付款金额。 心广公司上诉请求：撤销原判，改判驳回二建公司在一审中的全部诉讼请求；支持心广公司在一审中的全部反诉请求。 二审法院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，2010年5月，心广公司与宁波东晨置业有限公司、宁波市镇海区农村信用合作联社（现更名为宁波镇海农村商业银行股份公司）、宁波冠城置业有限公司、宁波建园房地产开发有限公司、宁波市镇海区住房发展投资有限公司作为联合体就镇海新城D2、D4地块商务楼项目通过邀请招标方式，确定由二建公司中标承建。双方根据招标文件于2010年7月10日签订了《建设工程施工合同》即第一份合同。该招标文件及合同均明确“竣工日期的确定：竣工日期以竣工验收合格并具备综合验收条件的日期为准。”同时，该合同将整个项目细分为D2-1、D2-2、D2-3、D2-4、D4-1、D4-2六个单位工程，包括心广公司在内的六家建设单位分别作为发包人，其中心广公司发包的单位工程为D2-4，建筑面积19237平方米，工程造价4415万元。二审中，双方当事人均认可总合同关于工程进度款的支付采用按施工节点或按每月工程量进行支付。双方当事人于2010年8月24日签订的《镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程施工补充合同》对支付方式调整为由二建公司全垫资建造，工程款在竣工验收后7日按预算造价支付至80%等。宁波东晨置业有限公司、宁波市镇海区农村信用合作联社、宁波冠城置业有限公司、宁波建园房地产开发有限公司、宁波市镇海区住房发展投资有限公司与二建公司签订的补充合同均约定：总价浮动率为-14.51%。付款方式采用“按各施工节点支付至已完工程造价的70%”或“预付款按合同价的15%支付，进度款按月已完工程量的70%支付”。 又查明，二建公司将涉案幕墙工程分包给宁波建乐建筑装璜公司，该幕墙工程的设计单位为宁波建工建乐工程有限公司（以下简称建乐公司）。建乐公司于2017年10月12日吸收合并宁波建乐建筑装璜公司。涉案幕墙工程的鉴定造价为6342253元。 再查明，2011年8月8日二建公司向心广公司出具承诺书一份，明确：地下室基坑支护工程的决算原则及工程进度款的支付原则，均参照《镇海新城D2、D4地块商务楼项目施工合同》（原合同文本）及《镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程施工补充合同》条款执行。 二审审理中，二审法院委托浙江大合检测有限公司（以下简称大合公司）对镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程中的幕墙工程质量及质量严重程度是否影响2015年4月22日的竣工验收通过进行鉴定。后根据大合公司建议，对委托鉴定内容进行调整，调整为：镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程中的幕墙工程的施工质量是否符合设计及相关规范要求；如不符合，是否需要返工重做、返修或加固处理后才能进行竣工验收。大合公司于2018年1月29日出具司法鉴定报告，明确：镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程中陶土板幕墙工程施工质量不符合设计要求；玻璃幕墙（隐框、明框）工程施工质量基本符合设计要求。建议：对不符合（未满足）设计要求的部位，应按设计要求进行修复处理。检测破损部位的修复为临时性修复，在后续修复处理时，对其应予以重新按设计要求进行修复。2018年3月10日又出具鉴定说明回复函一份，明确：1.陶土板幕墙施工与设计不符情况相对较为严重，施工与设计相比较存在结构形式改变、工艺改变、平面布置改变等重大改变，故认为陶土板幕墙工程施工质量不符合设计要求；2.玻璃幕墙施工与设计不符情况相对较为轻微，施工与设计相比较存在缺陷，但不存在结构形式改变、工艺改变、平面布置改变等重大改变。故认为玻璃幕墙（隐框、明框）工程施工质量基本符合设计要求。3.根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013，5.0.6条第3款规定：经有资质的检测机构检测鉴定达不到设计要求、但经原设计单位核算认为可能够满足安全和使用功能的检验批，可予以验收。也就是说，不符合设计要求的缺陷经设计复核认为可以满足安全和使用要求的，仍可以给予验收。 宁波中院二审认为，根据双方当事人的诉辩称，本案的争议焦点为：一、关于涉案工程是否存在黑白合同问题；二、涉案工程是否已经竣工验收合格；三、涉案幕墙工程质量问题是否属于维保范围；四、涉案工程款支付条件是否已成就；五、涉案地下室围护工程决算应否下浮14.51%；六、涉案工程工期的确定应否顺延；七、一审判决关于工期逾期违约金上限计算基数的确定是否符合合同约定，违约金是否存在过高，应否予以调整；八、一审判决确定逾期付款利息按同期同类银行贷款利率3倍支付，是否合法；九、一审判决是否存在证据认证缺位，程序违法。 二审分析如下： 一、关于涉案工程是否存在黑白合同问题。涉案工程系包括心广公司在内的六家业主单位经邀标方式发包给二建公司。六家单位与二建公司签订的总合同即《建设工程施工合同》约定，合同为可调价格，总价浮动率为-9.5%，工程结算按浙江省2003版建筑及安装工程预算定额及配套定额为计价依据。该合同并明确预付及进度款的支付由各发包人另行在补充合同中约定。现双方于2010年8月24日签订的《镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程施工补充合同》约定工程结算为总价浮动率不作下浮。该结算条款从形式上看，总价浮动率发生明显变化，构成对备案合同内容的实质性变更。但从合同内容反映，《建设工程施工合同》关于总价浮动率下浮9.5%的前提是存在工程预付款、进度款的支付，而补充合同关于总价浮动率不下浮的确定系因心广公司要求工程款支付方式更改，即由原约定的支付预付款、进度款变更为由二建公司垫资建设，工程款在竣工验收后支付。因该支付条件的变化，使心广公司该项目建设成本明显降低，而二建公司的资金压力及风险明显增强，因此，该总价浮动率的调整实际是双方利益平衡的结果，不应认定为对《建设工程施工合同》内容的实质性变更，故心广公司上诉要求工程结算总价按《建设工程施工合同》下浮9.5%，理由不足，难以支持。一审法院确定涉案工程总价按补充合同进行结算，符合公平原则。 二、涉案工程是否已经竣工验收合格。心广公司提出涉案工程中的幕墙工程存在质量问题，因此未通过竣工验收。二建公司提出涉案工程质量问题已整改完毕，已于2015年4月22日通过竣工验收。对此，2015年4月22日的竣工验收记录明确涉案工程存在11项问题，并“要求施工单位及时落实相关整改措施，整改工作必须到位，不留质量隐患，其中外立面陶土板问题要求施工单位尽快联系材料厂家，查明原因，提出处理方案交由监理及建设单位，获得批准后处理；立型玻璃幕墙支托节点成型观感质量较差问题，支托要求使用通长设置”。对此，二建公司虽称已整改完毕，监理单位也明确表示确实整改过，但二建公司至今未能提供业主单位心广公司最后确认为工程合格的证据，二建公司又未能提供证据证明其已按验收记录要求，联系厂家、提出处理方案，并已报心广公司同意进行整改，或整改后已要求勘察、设计、监理等单位进行确认、心广公司存在故意推诿验收的事实，结合二建公司未向心广公司提交全套完整的工程竣工资料的事实、心广公司对幕墙工程质量一直提出异议及二审审理中对幕墙工程质量进行鉴定的结果，一审法院认定涉案工程已于2015年4月22日已竣工验收，依据不足。至于勘察、设计、监理等单位出具的工程勘察质量检查报告、工程设计质量检查报告、工程质量监理报告，均评定为“合格”，根据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款第（四）项的规定，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件仅是建设工程竣工验收应当具备条件之一，因此上述单位的质量评定，也不能推定涉案工程已竣工验收合格。综上，涉案工程已验收合格的事实难以认定。 三、涉案幕墙工程质量问题是否属于维保范围。该问题的关键在于涉案幕墙验收记录能否证明涉案幕墙工程施工质量已经验收合格，即监理部门的验收合格意见能否代表业主意见。对此，根据住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》第4.0.1规定，建筑工程施工质量验收可根据施工条件、使用功能、专业性质、工程部位、工种、施工工艺、施工特点和程序、专业系统、设备类别等划分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批。涉案幕墙工程因其所处工程部位、专业性质，应属分部工程。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》第6.0.3条规定，分部工程应由总监理工程师组织施工单位项目负责人和项目技术负责人等进行验收。因此，涉案幕墙工程由监理单位进行验收，符合法律规定。根据《建设工程质量管理条例》第三十六条规定：工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。《建筑工程施工质量验收统一标准》第6.0.5规定：单位工程完工后，施工单位应组织有关人员进行自检。总监理工程师应组织各专业监理工程师对工程质量进行竣工预验收。存在施工质量问题时，应由施工单位整改。整改完毕后，由施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。第2.0.7条验收规定：建筑工程质量在施工单位自行检查合格的基础上，由工程质量验收责任方组织，工程建设相关单位参加，对检验批、分项、分部、单位工程及其隐蔽工程的质量进行抽样检验，对技术文件进行审核，并根据设计文件和相关标准以书面形式对工程质量是否达到合格作出确认。结合建设部颁布的原《工程建设监理规定》第十四条第（四）项规定：工程建设监理“参与工程竣工预验收，签署建设监理意见”。及《建设工程质量管理条例》第十六条第一款第（四）项规定：勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件作为建设工程竣工验收的前提条件之一。从上述规定可以看出，监理单位代表建设单位对施工质量实施监理，其组织验收仅是为竣工验收作准备，其验收合格，方能进入竣工验收的环节，并且竣工验收时，对检验批、分项、分部、单位工程及其隐蔽工程的质量还需要进行抽样检验，因此，监理单位的验收仅是预验收，是对施工环节中的工程质量进行监督的环节，而非最终验收。根据《建设工程质量管理条例》第十六条关于“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”的规定，发包人才是组织验收的主体。事实上，2015年4月22日四方验收记录也反映，涉案幕墙工程虽经监理单位验收合格，但仍在竣工验收的范围内，因此，陶土板幕墙分项工程质量验收记录、玻璃幕墙（隐框）分项工程质量验收记录及2015年1月5日幕墙分部（子分部）工程验收记录不能确定为最终验收，即不能确定涉案幕墙工程已验收合格。根据《建设工程质量管理条例》第三十九条规定：建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。即质量保修是在建设工程办理竣工验收手续，并交付建设单位使用后才起算，因此一审判决认定幕墙工程的质量问题属保修范围，也与相关法律规定不符。根据2015年4月22日四方验收记录，涉案幕墙确实存在质量问题，而二建公司至今未能提供证据证明在四方验收后，已经对此进行整改并得到相关单位确认，且二审审理期间二审委托鉴定单位对幕墙工程质量进行了鉴定，鉴定单位明确其中的陶土板工程的施工质量不合格，故一审判决认定幕墙工程质量属于维保范围，证据也不充分。二建公司应根据鉴定单位的建议，对不符合（未满足）设计要求的部位，按设计要求进行修复处理；破损部位的临时性修复，应予以重新按设计要求进行修复。 四、工程款支付条件是否已成就。根据双方签订的《镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程施工补充合同》约定：工程款支付为工程竣工验收后7日内按初审施工图预算造价累计支付至造价的80%，结算审计完成后7天内留保证金5%后付清余款。因此，二建公司起诉要求心广公司支付80%的工程款，其前提是“工程竣工验收”。二建公司认为“工程竣工验收”应指验收之日，心广公司认为验收有一个过程，因此“工程竣工验收”应指验收合格之日。对此，二审认为，心广公司因工程款支付条件的变更而对工程结算总价下浮率作出的让步，其目的是对资金风险的控制，因此，合同中关于“工程竣工验收”的时间节点应是相对确定，并风险可控，结合《建设工程施工合同》专用条款第14条关于“竣工日期的确定”为“竣工日期以竣工验收合格并具备综合验收条件的日期为准”的约定，“工程竣工验收”理解为“工程竣工验收合格”更为符合双方订立合同时的真实意思表示。现涉案工程已经竣工验收合格的事实难以认定，根据合同约定，二建公司主张工程款支付条件并不成就。但考虑到涉案工程已完工多年，二建公司又系垫资承建，而心广公司对幕墙工程质量提出异议外，对其他工程未提出其他质量问题和鉴定申请，为平衡双方利益，二审确定涉案幕墙工程的相应工程款待二建公司对相关质量问题修复合格后按合同约定支付，其余工程款47745017元（54087270元-6342253元），酌情于主张之日即2015年10月21日支付80%为38196013.6元，扣除心广公司已支付的200万元，尚应支付36196013.6元；于鉴定报告确定造价之日7天内，即2017年3月8日前支付至95%，为45357766.15元，即还需支付7161752.55元。 五、一审判决确定逾期付款利息按同期同类银行贷款利率3倍支付，是否合法。根据双方当事人签订的《镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程施工补充合同》约定，发包人没有按合同约定支付资金视同借款，借款利息按同期银行贷款利息的3倍支付给承包人。心广公司上诉提出二建公司诉请款项性质为工程款，其从未主张借款，据此认为一审判决适用该条约定属错误，且该条约定与司法解释关于当事人垫资利息的处理原则也相违背。对此，因合同并未明确二建公司对工程欠款的主张必须明确为借款，才能适用该条约定，故心广公司该主张与合同约定不符，二审不予采信。同时，涉案工程虽系二建设公司垫资承建，但合同该条约定并非是对二建设公司垫资期间的利息处理，而是对心广公司应付未付工程款的违约处理，因该约定未违反相关法律规定，一审判决予以采信，并无不当。 六、涉案地下室围护工程决算应否下浮14.51%。心广公司提出应按二建公司与六家建设单位就地下室围护工程签订的《镇海新城D2D4地块商务楼项目补充协议（一）地下室围护工程决算》约定下浮14.51%。二建公司提出该约定仅是对地下室围护工程工程款支付的确定。对此，二审分析认为，该补充协议（一）的签订系因地下室围护工程虽属于各家业主合同约定的施工范围，但地下室围护工程又属于六家业主开发的商务楼共用部分，其工程包括围护桩基、围护环梁、支撑及砼护坡等所有作业内容、地下室侧壁以外部分的土方开挖，各建设单位对该工程的工程量及施工时间节点无法按各自的补充合同分别核定，相应的进度款难以根据具体工程进度确定，基于此，六家建设单位经协商确定按面积分摊造价。地下室总面积为36226.66平方米，心广公司分摊其中的5612.3平方米。该地下室围护工程的决算不仅明确结算价按总合同约定下浮14.51%，协议还包括支付方式的确定，即“审计单位完成审核后，支付至审定造价的95%，余款在地下室顶板完成后，全额付清”。而根据二审查明的事实，其他五家业主单位与二建公司签订的补充合同中对工程结算总价的约定本身下浮率即为14.51%，结合二建公司向心广公司出具的关于“地下室基坑支护工程的决算原则及工程进度款的支付原则，均参照《镇海新城D2、D4地块商务楼项目施工合同》（原合同文本）及《镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程施工补充合同》条款执行”的承诺书，及《镇海新城D2、D4地块商务楼项目补充协议（一）地下室围护工程决算》签订后，心广公司分摊的地下室围护工程工程款实际也未按《镇海新城D2D4地块商务楼项目补充协议（一）地下室围护工程决算》约定支付。因此，该协议的订立，不是对地下室围护工程结算款计算方式的调整，而是对地下室围护工程工程款分摊及支付时间的确定。故一审判决按《镇海新城D2D4地块商务楼项目补充协议（一）地下室围护工程决算》约定的下浮率确定心广公司分摊部分地下室围护工程结算金额，理由不足，应予纠正，即心广公司分摊部分地下室围护工程结算金额应为2207949元。 七、涉案工程工期的确定应否顺延。二建公司提出心广公司未在开工前完成图纸会审及设计交底迟延完成图纸会审，逾期提供、确认幕墙施工图纸，长期拖延落实电梯、专变安装，已严重影响涉案项目施工进度。且附属工程的工期应当另行计算。因此，涉案项目工期延误并非二建公司之过。对此，尽管二建公司提供了2013年8月22日监理例会的会议纪要，载明D2-4幕墙施工缺少施工图纸等重要施工资料，现做停工处理；2013年10月31日监理例会的会议纪要，载明D2-4地块外墙施工材料计划于11月2日进场，电梯还未进场安装；2014年6月5日监理例会的会议纪要，载明D2-4地块电梯、专变请业主尽快落实等，以证明心广公司存在拖延落实电梯、专变安装等行为，但二建公司未能举证证明心广公司的行为事实上造成了工期延误。即使心广公司的行为对二建公司的施工进度存在影响，根据《建设工程施工合同》专用条款第13.2条约定，合同约定的工期顺延事件发生后，承包人应在14天内向发包人提交要求顺延工期的申请报告。二建公司至今未能提供证据证明上述事件发生后，其已向心广公司提交要求顺延工期的申请报告，故一审判决认定二建公司已放弃工期顺延权利，与合同约定相符，并无不当。 八、一审判决关于工期逾期违约金上限计算基数的确定是否符合合同约定，违约金是否存在过高，应否予以调整。心广公司上诉提出，工期逾期违约金上限计算基数应以《建设工程施工合同》确定的项目总价36057万元为准。对此，根据2010年7月10日《建设工程施工合同（镇海新城D2、D4地块商务楼项目）》的约定，“系承包人原因延误合同工期必须支付给六家业主单位各10000元/天，延误合同工期赔偿限额为合同总价的2%”。从该合同约定看，二建公司工期逾期应向六家业主支付违约金，该违约金的总和上限为36057万元*2%，而并非每家业主的违约金上限基数为36057万元*2%。心广公司要求其一家享有的违约金上限计算基数为36057万元，与合同约定不符，不应支持。一审判决结合2012年4月19日的会议纪要，“工期进度按调整后新的进度计划（开工日期2010年9月15日，竣工日期为2013年10月30日）实施，实行双倍罚款考核，对原延误工期免于罚款”，以心广公司的工程项目造价为基数确定相应的违约金上限，符合公平原则，也无不当。 二建公司提出心广公司未就涉案项目工期延误给其造成的损失提供证据，而涉案项目又系二建公司全额垫资建设，心广公司不存在开发成本方面的损失，因此，即使二建公司应对涉案项目工期延误承担责任，但一审判决确定的逾期竣工违约金已超过约定限额，且明显过高，法院理应按二建公司的申请调整减少违约金的承担。对此，因合同及会议纪要的约定系双方对风险可控的预见，且逾期客观上造成业主单位对项目的使用及融资功能的发挥障碍，而该障碍导致的损失无法估量，二审认为一审判决对此未作调整，也无不当。但因一审判决对涉案地下室围护工程决算下浮14.51%不当，涉案工程造价（包括心广公司应承担的地下室围护工程价款）应为51879321元+2207949元=54087270元，二建公司逾期竣工应承担的违约金为54087270元*4%=2163490.8元。 九、一审判决是否存在证据认证缺位，程序违法。心广公司上诉称一审判决对二建公司提供的证据13、27、29、40及心广公司提交的证据4、6、8、9、10、21、22、24、25认证缺位，程序违法。对此，根据一审判决书，一审判决对二建公司及心广公司提交的证据确实存在部分认证遗漏，但遗漏认证的证据部分属于鉴定材料，且一审判决在“一审法院认为”部分有所涉及，因此，一审法院对部分证据在认证上虽有所欠缺，但不影响对本案的处理。至于心广公司在二审审理中提出的关于一审法院依职权向有关单位和个人所作的调查程序存在违法。对此，一审法院的上述调查虽不属于法院依职权调查的范围，但一审判决在庭审中已将相关调查笔录交由当事人质证，因此，该程序问题也不影响本案的实体处理。 综上，二建公司与心广公司签订的《镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程施工补充合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规的效力性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。二建公司承建涉案工程后，虽已建设完毕，但因其中的幕墙工程存在质量问题，致竣工验收未能通过，但考虑到涉案工程已完工多年，二建公司又系垫资承建，为平衡双方利益，除涉案幕墙工程的相应工程款待二建公司对相关质量问题修复合格后按合同约定支付，其余工程款47745017元（54087270元-6342253元），酌情于主张之日即2015年10月21日支付80%为38196013.6元，扣除心广公司已支付的200万元，及二建公司应承担的项目检测费47329.4元和电费186813.07元，尚应支付35961871.13元，并自2015年10月22日起以35961871.13元为基数按同期银行贷款利息的3倍支付逾期利息至实际支付时止；于鉴定报告确定造价之日7天内，即2017年3月8日前支付至95%，为45357766.15元，即还需支付7161752.55元，并以7161752.55元为基数自2017年3月9日起按同期银行贷款利息支付逾期利息至实际支付时止。二建公司并就其施工的涉案工程折价或拍卖的价款在工程欠款54087270元范围内享有优先受偿权。因二建设公司延期竣工，二建公司应按约承担违约金为54087270元*4%=2163490.8元，并向心广公司提交完整的竣工资料。 一审判决对本案基本事实的认定部分不清，适用法律不当，程序违法。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销宁波市镇海区人民法院（2015）甬镇民初字第1386号民事判决；二、心广公司支付上诉人二建公司工程款45357766.15元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、心广公司支付二建公司逾期付款利息，其中支付以35961871.13元为基数，自2015年10月22日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率3倍计算的利息；支付以7161752.55元为基数，自2017年3月9日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、二建公司就其施工的涉案工程折价或拍卖的价款在45357766.15元范围内享有优先受偿权；五、驳回上二建公司的其他诉讼请求；六、二建公司支付心广公司逾期竣工违约金2163490.8元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；七、二建公司于本判决生效之日起三个月内对涉案幕墙工程采取整改、维修、重做等措施直到该项目通过竣工验收，并向心广公司提交全套完整的工程竣工资料（含竣工图）；八、驳回心广公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案一审本诉案件受理费377233元、财产保全申请费5000元、鉴定费401886元，合计784119元，由二建公司负担229386元，心广公司负担554733元；反诉案件受理费45430元，由心广公司负担36891元，二建公司负担8539元。二审案件受理费464332元，鉴定费100000元，合计564332元，由二建公司负担239300元，心广公司负担325032元。 再审审理过程中，心广公司向本院提交了2012年1月17日银行进帐单及沈根茂于2012年1月17日出具的借据各1份，拟证明心广公司于2012年1月17日汇给二建公司的200万元款项系借款，二建公司应当依照约定按银行同期贷款利息的三倍支付相应利息，且该借款与本案建设工程之间没有关联，二审在本案中对200万元借款予以抵销，属于超出诉讼请求判决。 二建公司质证认为，对银行进账单的真实性以及收到讼争200万元汇款之事实没有异议，但对借据的真实性无法确认，并提出该200万元款项并非借款，一审法院也已经明确认定该款项系工程款，心广公司对此并未提出上诉，应当认定心广公司也认可该款系工程款。 二建公司向本院提交了以下证据材料： 1.告知函及邮递面单各2份，拟证明二建公司就案涉项目幕墙工程保修启动事宜已经通知心广公司及监理单位，并要求对方配合确认。 2.镇海新城D2-4商务楼地块幕墙工程保修质量检查纪要1份，拟证明案涉项目幕墙工程保修完成后，经相关方检查，符合原设计要求。 3.关于D2-4项目幕墙工程保修完成的通知函件及邮递面单各2份，拟证明涉案项目幕墙工程保修完成后，二建公司已经通知心广工公司及监理单位进行检查。 4.浙江省建设工程规划核实确认书及环保验收意见各1份，拟证明涉案项目已通过规划、环保部门专项竣工验收。 心广公司质证认为，对于证据1、2、3，均涉及到案涉工程的保修问题，但因案涉工程尚未通过竣工验收，并不存在保修事宜，故对二建公司所主张的有关保修问题均不予认可，而且心广公司也没有收到证据2、3；证据4系环保部门的验收，与本案讼争质量纠纷所引起的竣工验收缺乏关联。 经二建公司申请，本院依法委托杭州华茗设计集团有限公司（以下简称华茗公司）对“大合公司出具的司法鉴定报告确认的案涉镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程中陶土板幕墙施工存在的质量问题是否影响工程整体竣工验收”进行鉴定，华茗公司鉴定后出具了SJ19-013号司法鉴定报告，并于2020年5月27日作出《关于“省二建需我司鉴定人员回答的问题”的回复》。 二建公司质证认为：（一）本案鉴定要求为对陶土板进行设计验算复核，并非重新质量鉴定。但华茗公司并未对陶土板施工工艺进行任何专业技术上的验算复核，严重违背鉴定目的和要求，明显违法。（二）鉴定报告对大合公司鉴定意见引用不完整、不全面，不仅遗漏了该公司致宁波中院回复函中本案可以适用《验收统一标准》第5.0.6条第2项规定的重要意见，而且擅自篡改大合公司的踏勘意见。（三）鉴定报告多处错误引用规范文件，曲解条文含义，分析意见严重失实且缺乏依据。1.本案鉴定对象明确为陶土板幕墙，而陶土板属于人造板材，并非石材，但鉴定报告引用了玻璃幕墙、石材等技术规范，明显错误；2.鉴定报告引用了《人造板材幕墙工程技术规范》（ＪＧＪ336-2016），该技术规范于2016年12月1日正式实施，而案涉幕墙设计发生在2013年，该技术规范显然不适用本案；3.鉴定报告将人造板材和石材概念混淆，由此作出的意见与事实不符；4.《建筑幕墙》（ＧＢ／Ｔ21086-2007）第9.2.2条和大合公司的回复函均明确人造板材是可以使用胶粘的，但鉴定报告却认为人造板材不能仅使用胶粘，显然与国家标准不符；5.鉴定报告认为陶土板幕墙使用胶粘严重影响安全，缺乏相应的依据；6.根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（ＧＢ50300-2013）第5.0.6条第3项的规定，对于与设计不符的施工部分，允许通过原设计单位复核予以确定能否通过竣工验收，但鉴定报告却径直以本案陶土板幕墙未按图施工为由，认为不具备核算条件，缺乏依据。况且，如果鉴定机构认为不具备核算条件，理当退回鉴定，又何来鉴定意见和结论。（四）鉴定报告所涉专家论证人员某严重不符，由此形成的专家意见严重缺乏专业性和可靠性，且程序违法。综上，华茗公司出具的鉴定报告及《关于“省二建需我司鉴定人员回答的问题”的回复》严重背离客观事实，严重缺乏事实依据，严重错误且违法，不能作为认定案件事实的依据。 心广公司质证认为，对华茗公司出具的鉴定报告及《关于“省二建需我司鉴定人员回答的问题”的回复》均无异议。 本院经审核认为，对于心广公司提交的证据，因二建公司在本案一审审理过程中认可收到心广公司讼争200万元汇款，且一、二审法院对该事实也予以认定，故就该款项支付事实无需再次确认。至于该款项系借款还是支付工程款，本院在事实认定部分不作处理。二建公司提交证据4系规划、环保验收，与本案讼争幕墙工程质量问题缺乏关联，故对该证据不予认定；证据1、2、3均与保修事宜相关，而保修事宜与本案诉请缺乏关联，故对该部分证据，本院不予认定。对于华茗公司出具的鉴定报告及书面回复，鉴定机构及人员均具有相应资质，委托鉴定程序及鉴定依据合法，鉴定结论明确，可以作为认定案件事实的依据。 本院经再审审理，对二审判决认定的事实予以确认。另查明，再审审理过程中，经二建公司申请，本院依法委托华茗公司进行司法鉴定，华茗公司作出的鉴定结论为：1.案涉镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程中陶土板幕墙工程（检测报告中明确存在安装形式与设计不符部分）未按图施工，不符合设计要求。2.应对不符合图纸设计要求的陶土板幕墙工程进行返修处理。3.涉案陶土板幕墙施工存在的质量问题是否影响工程整体竣工验收，我司作为第三方鉴定单位，只能从设计的角度判断应对不符合设计部分进行返修处理，对返修部分应进行复验收；是否影响工程整体竣工验收，应由政府职能部门根据《房屋建筑和市政基础设施竣工验收规定》确定；由于案情需要，我方组织建筑工程行业专家对此案进行了专家论证，并形成专家意见，由人民法院综合考量后裁定。专家论证意见书载明：“从项目设计验收的角度判断，不应同意验收；应要求相关方进行整改，并进行复验。”2020年5月27日，华茗公司出具《关于“省二建需我司鉴定人员回答的问题”的回复》，明确：《建筑幕墙》（GB/T21086-2007）第3.1条规定：“建筑幕墙是由面板与支承结构体系（支承装置与支撑结构）组成的，可相对主体结构有一定位移能力或有一定变形能力，不承担主体结构所受作用的建筑外围护墙。”由此，建筑幕墙是由框架、挂件、面板三部分组成，安装后面板相对于主体结构必须有一定的位移或变形能力。而涉案工程是将陶土板直接胶粘在框架上（未通过挂件连接），显然达不到位移或变形的安全和使用功能……施工与设计要求不符有两种情况，一种是现场施工方式虽不符合设计要求，但并不违反规范的要求，仅存在例如尺寸偏小、强度偏低等质量问题时，由设计单位通过验算看其能否满足安全及使用功能；另一种则是施工方式不但与设计要求不符，而且还违反国家标准等规范要求，由于规范有其“最低要求性”的特点，此时就不可能符合安全和使用功能，就不满足验算的条件。涉案的陶土板幕墙就属于后者，其安装方式不但与设计不符，而且无规范依据，相反还违反了多项国家标准及规范，显然达不到“经设计单位核算、鉴定，仍可满足相关设计规范和使用功能要求”的条件……因此，本案适用《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第5.0.6条第一款第1项的规定，案涉工程应当按照设计要求进行返工或返修，并重新进行验收。 本院再审认为，本案二建公司的诉讼请求主要系支付工程款及相应利息，以及确认工程价款优先受偿权。双方当事人之间签订的案涉《镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-4工程施工补充合同》约定：“工程款支付为工程竣工验收后7日内按初审施工图预算造价累计支付至造价的80%，结算审计完成后7天内留保证金5%后付清余款。”根据上述约定，只有在案涉工程通过竣工验收以后，心广公司才需要承担支付工程款之义务，即二建公司诉讼请求成立的前提条件系案涉工程已经通过竣工验收。而心广公司的反诉请求主要为支付工程逾期竣工违约金，以及对案涉工程进行整改直至通过竣工验收，该诉请也是以工程竣工验收为前提。因此，本案首先需要解决的焦点问题是案涉工程是否已经通过竣工验收。 二建公司提出，案涉工程已于2015年4月22日通过竣工验收。然经查明，2015年4月22日的竣工验收记录载明涉案工程尚存在“建筑外立面陶土板观感质量较差、表面泛白”等11项问题，并明确“要求施工单位及时落实相关整改措施，整改工作必须到位，不留质量隐患，其中外立面陶土板问题要求施工单位尽快联系材料厂家，查明原因，提出处理方案交由监理及建设单位，获得批准后处理；立型玻璃幕墙支托节点成型观感质量较差问题，支托要求使用通长设置”。二建公司主张其已经对上述11项问题进行整改，且监理单位也明确认可二建公司整改过，但二建公司并未提交证据证明作为业主单位的心广公司已经最终确认工程合格。况且，从二审法院委托大合公司检测后出具的鉴定结论来看，案涉工程陶土板施工工艺确实存在与设计方案不一致等质量问题。因此，二建公司关于案涉工程已于2015年4月22日通过竣工验收的主张，与事实不符，难以成立。 二建公司又提出，根据大合公司的检测报告，只要原设计单位核算认为能够满足安全和使用功能的检验批，仍然可予以验收。现原设计单位建乐公司已经出具相关证明文件，确认案涉陶土板能够满足安全和使用功能，理当认定案涉工程已经竣工验收。然经查明，本案包括陶土板在内的幕墙工程实际分包给宁波建乐建筑装璜公司施工，该公司于2017年10月12日被幕墙工程设计单位建乐公司吸收合并，在建乐公司吸收合并宁波建乐建筑装璜公司后，建乐公司不仅系案涉工程的设计单位，亦系工程施工单位，故建乐公司关于陶土板工程符合竣工验收标准的陈述，不能单独作为认定案件事实的依据。二建公司以此为据主张案涉工程已经通过竣工验收，缺乏依据，难以成立。 二建公司还提出，案涉工程早已实际投入使用，根据相关规定，理当推定案涉工程已经竣工验收。然经查明，心广公司至今仍未接收案涉工程，二建公司亦未提交证据证明心广公司已经擅自使用了案涉工程，故二建公司该项主张，缺乏事实依据，难以成立。 为明确案涉工程是否能够竣工验收，本院依法委托华茗公司进行司法鉴定。鉴定结论表明，涉案工程部分陶土板并未通过挂件连接，而是直接胶粘在框架上，该施工工艺不仅与设计方案不符，且违反了国家标准等规范要求，必须按照设计要求进行返工或返修，并重新进行验收。根据华茗公司的鉴定结论，可以认定案涉陶土板工程目前尚不能通过竣工验收。二建公司虽对华茗公司的鉴定结论存有异议，但并未提出足以反驳的相反证据和正当理由，故二建公司的异议不能成立，本院依据该鉴定结论确认案涉工程尚不能通过竣工验收。因案涉工程尚未竣工验收，故二建公司要求心广公司支付工程款及相应利息等诉讼请求均不能成立，本院予以驳回。至于心广公司已经支付的200万元款项的性质问题，本案亦不作处置。由于案涉工程系由二建公司垫资建造，心广公司客观上尚欠二建公司工程款，在工程款支付条件尚未成就之情形下，本案不宜对逾期竣工违约金先行作出处理。同理，由于案涉工程并未竣工验收，二建公司理当继续对案涉工程予以返工或返修，并由双方当事人自行重新组织验收，故心广公司“要求二建公司立即采取整改、维修、重做等措施直至该项目工程通过工程竣工验收合格为止，并向心广公司提交全套竣工图纸在内的全部竣工资料”之反诉请求，实无支持之必要，故本院亦予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民终1433号民事判决及浙江省宁波市镇海区人民法院（2015）甬镇民初字第1386号民事判决； 二、驳回浙江省二建建设集团有限公司的诉讼请求； 三、驳回宁波心广置业有限公司的反诉请求。 本案一审本诉案件受理费377233元、财产保全申请费5000元、鉴定费401886元，合计784119元，均由浙江省二建建设集团有限公司负担；一审反诉案件受理费45430元，由宁波心广置业有限公司负担。二审案件受理费464332元，鉴定费100000元，再审鉴定费100000元，合计664332元，均由浙江省二建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨灵方 审判员  孙光洁 审判员  陆秋婷 二〇二〇年七月十五日 书记员  钟晓韵