文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝03民终446号上诉人（原审原告）：四川中建鼎立建设工程有限公司涪陵分公司，住所地：重庆市涪陵区涪南路1号（新大兴大厦）4-1（DS4-7），统一社会信用代码91500102MA5U81L11R。负责人：郑德平，该分公司经理。委托诉讼代理人：陈培东，重庆碧涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵三峡医院有限公司，住所地：重庆市涪陵区太极大道2号，统一社会信用代码915001027784571404。法定代表人：游福坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：旷建，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琼艺，重庆天亿（涪陵）律师事务所实习律师。上诉人四川中建鼎立建设工程有限公司涪陵分公司（以下简称中建涪陵分公司）因与被上诉人重庆市涪陵三峡医院有限公司（以下简称涪陵三峡医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初5315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建涪陵分公司上诉请求：撤销一审判决，改判涪陵三峡医院支付工程款及利息、律师费，并承担本案诉讼费用。事实和理由：1.消防施工合同约定的付款条件客观上已无法实现。从两次验收结论来看，工程不合格的大部分原因是建筑物本身无法达到消防安全标准。案涉工程是消防工程改造，我公司无法也无合同义务改动建筑物结构。因案涉工程建筑物本身存在的问题导致无法通过消防验收、取得消防合格证，不是我公司施工部分的原因，因此，以取得消防合格证为付款条件在客观上已无法成就。2.涪陵三峡医院已经实际使用了案涉工程，应当支付工程款。我公司在一审中已经举示了证据证明我公司完成了施工、涪陵三峡医院使用了安装的设备，应视为案涉工程已验收合格，涪陵三峡医院应当支付工程款。如因客观原因无法取得合格证就不支付工程款，将导致涪陵三峡医院享受合同利益而无需支付对价，对我公司是不公平的。3.我公司与涪陵三峡医院之间的合同关系已经解除，涪陵三峡医院对我公司所完成的工程应当支付工程款。涪陵三峡医院已另案起诉，提出解除双方的合同关系，一审法院以（2019）渝0102民初6435号民事判决书判决解除双方之间的合同关系。我公司施工的消防改造项目已与涪陵三峡医院的房屋融为一体、不可分割，如果予以拆除将影响到建筑物的结构及安全，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涪陵三峡医院应当支付工程款。4.我公司在一审庭审中增加了诉讼请求：请求涪陵三峡医院赔偿我公司本次诉讼的律师费15000元，但一审法院未对该项诉讼请求作出处理。涪陵三峡医院辩称：1.我公司并未使用案涉工程。案涉工程是消防工程，是开放式的，从上诉人提交的视频录像也能看出，谁都可以查看。案涉工程施工期间，我公司一直都在营业中，不存在接收案涉工程。2.上诉人施工的消防工程，经两次消防验收均未合格，责任和违约的原因都在上诉人。因双方在另案中均对解除合同无异议才认定合同解除。双方在合同中明确约定了尾款的支付方式，明确须验收合格并移交。但案涉工程两次消防验收均不合格，导致我公司的合同目的不能实现，并未达到付款条件。3.我公司在一审法院起诉案涉工程的实际施工人吴伟，要求他返还借款3万元。吴伟在该案中承认他是挂靠中建涪陵分公司，因此案涉合同是无效合同，案涉工程经整改不合格的，我公司可以不支付工程款。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中建涪陵分公司在二审中向本院提交了下列证据：1.一审法院（2019）渝0102民初6435号民事判决书和该案庭审笔录，拟通过双方在该案中一致同意解除案涉合同的事实，来证明案涉合同已于2019年10月15日解除，且双方均确认合同中未涉及土建内容。2.《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》，拟证明双方在签订合同前已就案涉工程的范围以及工程内容进行了工程量确认，由此可以计算出验收意见书第9项的整改费用。3.案涉工程另案的二审庭审笔录，拟证明案涉工程量清单已在该案中出示，但被上诉人予以否认。被上诉人涪陵三峡医院的质证意见是：1.证据1的真实性、合法性无异议，但不属于新证据，该民事判决书不是生效判决书，我单位已提起上诉。本案是包工包料包检测包验收合格的工程，工程设计也是上诉人提供，对土建存在的问题他们是很清楚也是能够预见的。2.对证据2的真实性、合法性和关联性均不予认可，案涉工程不是招投标工程，只是双方合同约定了价格，签订合同时没有详细的报价清单。上诉人提交的该预（结）算书是其单方制作，没有其他任何人签字，也没有制作时间；且施工过程中也不可能完全按照该清单来施工，可能会有改变。3.对证据3的真实性、合法性无异议，但不能达到上诉人的证明目的，我单位在该次庭审中称不知工程量，与上诉人现在提供的预（结）算书是相矛盾的。本院二审补充查明：1.中建涪陵分公司在一审庭审中增加诉讼请求：要求涪陵三峡医院赔偿该公司本次诉讼律师费15000元。2.中建涪陵分公司与涪陵三峡医院签订的《消防施工合同》约定：第五条：……3.本工程医院原装修恢复材料费用、人工费用均由乙方中建涪陵分公司承担。第八条：乙方义务：1.在施工前须视察施工现场并详细了解工程各种环境：结构、排水、电力等系统，严格执行有关施工现场管理的规定；如现场情况与图纸不符，及时与甲方相关人员沟通，乙方无权要求甲方支付任何额外处理施工现场的附加费用。……7.乙方负责免费提供医院消防装饰所有的图纸设计、消防申报和验收合格证，相关费用由乙方自行承担。第九条：……5.若乙方在施工过程中严重违反合同约定，甲方有权解除合同，届时乙方已完工程量按清单价下浮50%向乙方结算工程价款。……7.医院楼层消防总工程款已全部包括所有重庆市涪陵区三峡医院有限公司楼层消防装修所有项目工程在内，乙方不得随意增加项目，……9.……本合同项下的损失包括但不限于损失赔偿金。主张权益所产生的诉讼费、律师费、保全担保费、鉴定费、交通费等全部费用。3.2019年4月3日，涪陵三峡医院与中建涪陵分公司现场代表吴伟签订《补充协议》，约定：若乙方在2019年6月3日前取得医院消防合格证书，甲方愿意在原有包干价总价基础上再增加55000元，于甲方取得医院消防合格证书后三日内付清。4.中建涪陵分公司与涪陵三峡医院在本院（2020）渝03民终445号案件中一致同意解除案涉消防施工合同。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：案涉工程中，中建涪陵分公司的承包范围是否包括改建涪陵三峡医院原不符合消防要求的土建工程部分。中建涪陵分公司主张其承包范围仅为水系统、电系统、通风系统及主机等设备配置。涪陵三峡医院主张案涉工程为全承包工程，取得消防合格证系付款条件。首先，根据查明的事实，虽然双方签订的《消防施工合同》仅约定承包范围为“医院室内消防水系统、电系统、通风系统及主机等设备配置”，但双方在合同其他条款中对付款方式约定为“通过消防主管部门验收，甲方取得消防合格证”，且约定医院原装修恢复材料费用、人工费用由中建涪陵分公司承担，因此，双方对承包范围约定不明，需要结合其他证据确定承包范围。第二，案涉工程未通过消防验收的原因有9项，其中哪些原因系涪陵三峡医院原装修恢复范围、哪些原因系合同约定承包范围还须经过专业机构鉴定予以明确。范围明确后，还须进一步确定原装修恢复费用的数额，以作为判断合同承包范围的辅助因素。第三，双方已在另案中一致同意解除案涉合同。合同解除后，对中建涪陵分公司已完工程量应当进行结算。双方签订的《消防施工合同》约定工程总价73万元的具体项目组成见《工程量清单》，中建涪陵分公司在二审中提交了《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》，故可以据此鉴定中建涪陵分公司已完工程量价款。综上所述，案涉工程的承包范围系本案须查明的基本事实，现二审中出现新事实，双方在另案中一致同意解除合同，应对中建涪陵分公司已完工程量进行结算，故本案应由原审法院重审。人民法院应对当事人提出的诉讼请求进行全面审理，并作出相应的裁判。本案中，中建涪陵分公司在一审庭审调查阶段增加诉讼请求，一审法院应对该项诉讼请求进行一并审查并作出判决。但一审法院未在一审判决书中列明中建涪陵分公司增加的该项诉讼请求，未在案件事实部分作出认定，亦未在案件评述部分对该项诉讼请求作出评述，属于漏审漏判。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条的规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。因本案争议较大，双方当事人未调解达成一致意见，故本案应由原审法院重审。综上，因二审中出现新事实，导致原审判决认定事实发生变化，且原审判决存在漏审漏判情形，本案应发回原审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条之规定，经本院审判委员会决定，裁定如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初5315号民事判决；二、本案发回重庆市涪陵区人民法院重审。上诉人四川中建鼎立建设工程有限公司涪陵分公司预交的上诉费6776元予以退回。审判长  余云中审判员  陈胜泉审判员  吴 聪二〇二〇年七月三十日书记员  赵许梅