广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1651号 上诉人（原审原告）：柳州市创裕物资有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市园艺路9号17号楼17-1-1A号，统一社会信用代码：914502007230580380。 法定代表人：蒋丽珍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邹柳庆，广西民兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳北区北雀路98号，统一社会信用代码：9145020027298084XF。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严磊，该公司职员。 委托诉讼代理人：程雪球，该公司职员。 原审第三人：戴宏培，男，1962年3月16日出生，汉族，现住湖南省武冈市。 上诉人柳州市创裕物资有限责任公司（以下简称创裕公司）因与被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）、原审第三人戴宏培买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人创裕公司的委托诉讼代理人邹柳庆，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人严磊到庭参加诉讼。原审第三人戴宏培经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人创裕公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉请。本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：1.上诉人认可一审法院关于上诉人的财务人员潘丽与原审第三人戴宏培催款的电话录音；2.一审法院判决认定“结合2010年11月22日签订的《协议》约定内容以及实践中建筑工程挂靠施工的交易习惯可知……三建公司扣除相应管理费后代工程实际施工人（即第三人戴宏培）向钢材供应商（即创裕公司）所支付的货款”属于事实认定错误，该认定没有任何证据，也割裂三建公司与实际施工人戴宏培的法律关系；3.根据本案己查明的事实，华润水泥（武宣）有限公司基建工程项目的承包人为三建公司，戴宏培是该项目的实际施工人，上诉人供应的钢材用于该项目工程，而货款的结付是由戴宏培向三建公司请款，由三建公司向上诉人支付。根据一审判决查明的事实足以认定戴宏培是代表三建公司，双方己形成事实上的授权委托关系或表见代理关系。既然戴宏培是代表三建公司，本案货物也己用于三建公司承包施工的项目工程，戴宏培是否是三建公司的员工，其与三建公司的内部结算均是其内部行为，与上诉人没有关系，三建公司应当付款；4.根据合同法、建筑法、招投标法等法律规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应认定三建公司与戴宏培的挂靠或转包是非法和无效的。即，不管是是实际施工人戴宏培施工还是三建公司自己施工，法律上均应认定为是三建公司施工。一审判决根据交易习惯进行认定违背了法律的规定，应予纠正。 被上诉人三建公司答辩称，其并非本案买卖合同的当事人且上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人戴宏培未到庭陈述意见。 上诉人创裕公司向一审法院起诉请求：1.判令三建公司支付钢材款708458.49元、违约金399685.89元，合计1108144.38元（违约金计算至2011年7月22日，以后按151.513吨为基数，按4元/吨/天，计算至货款付清之日止）；2.本案诉讼费由三建公司承担。 一审法院认定事实：创裕公司是从事钢材、五金交电、汽车配件、建筑材料、润滑油销售的有限责任公司。三建公司是从事建筑工程施工总承包特级、建筑行业甲级设计资质等经营的有限责任公司（国有企业法人独资）。三建公司是“华润水泥(武宣)有限公司基建工程项目”承包施工单位，戴宏培负责该工程项目的具体施工，且戴宏培不是三建公司员工。 2010年7月17日，“广西建工集团第三建筑工程有限责任公司华润”向创裕公司转账支付“钢材款”1400000元；2010年8月18日，三建公司向创裕公司转账支付“材料费”500000元；2010年9月25日，三建公司向创裕公司转账支付“武宣华润水泥钢材款”500000元；2010年11月11日，三建公司向创裕公司转账支付“材料”800000元。 2010年11月22日，创裕公司与戴宏培签订《协议》，约定因需方拖欠供方创裕公司钢材款时间太久，严重影响了供方的正常经营。现需方同意支付逾期滞纳金251947.72元（按每日每吨加4元计算），经双方核对确认截止2010年11月15日需方尚欠钢材款1063851.26元，需方保证在2010年11月30日前付清，逾期未付，按每日每吨加4元，如未按时付款，供方有权停止供货，需方同意广西建工集团第三建筑工程有限责任公司从该项目的工程款中扣划所欠款项。该《协议》上对于上述2010年7月17日转款1400000元、2010年8月18日转款500000元、2010年9月25日转款500000元及2010年11月11日转款800000元有明确记载，此外，还记载了需方于2010年6月25日向供方支付钢材款1680000元。 2011年2月1日，三建公司向创裕公司转账支付500000元。 2011年5月31日，创裕公司与戴宏培签订第二份《协议》，约定截止2011年5月31日需方尚欠钢材款708458.49元，逾期付款利息368171.19元。该《协议》上对于上述2011年2月1日转款500000元有明确记载，此外，还记载了需方于2010年12月6日向供方支付钢材款500000元。 2011年7月22日，创裕公司与戴宏培签订第三份《协议》，约定截止2011年7月22日需方尚欠钢材款708458.49元，逾期付款利息399685.89元。 庭审中，一审法院要求创裕公司明确是否要求戴宏培承担责任，创裕公司主张其不需要戴宏培承担责任。一审法院释明：“如果本案买卖合同的买受人认定为戴宏培，且不构成表见代理，你方诉请将得不到支持，是否确认不需要第三人承担责任？”，创裕公司仍坚持认为本案买卖合同的相对方就是三建公司，戴宏培的行为是三建公司的职务行为，故明确其不需要戴宏培承担责任。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、创裕公司起诉是否超过诉讼时效；二、戴宏培与创裕公司签订《协议》、确认尚欠钢材款及逾期付款利息的行为是否构成及于三建公司的表见代理？三、本案承担支付货款及违约金责任的主体是谁。 对争议焦点一，一审法院认为，创裕公司提交的电话录音显示，创裕公司的财务人员潘丽与戴宏培（实际施工人）于2016年3月10日在电话中就本案所涉钢材款进行沟通，戴宏培认可欠款并表示尽快还款，该份录音中也提到潘丽从2012年开始每月打电话给戴宏培，戴宏培都承诺付款，但每次都没有兑现，由此说明本案诉讼时效中断，创裕公司于2017年9月20日起诉未超过诉讼时效。三建公司虽对该通话录音的客观性提出异议，但三建公司及戴宏培均未能提供相应证据对此予以反驳，故一审法院不予采信。三建公司还主张该证据属于超过举证期提交的证据，且不属于新证据，不能作为定案依据。但该证据与案件基本事实有关，该证据采纳与否对案件审理结果有关键性影响，故该证据可作为定案依据。 关于争议焦点二，一审法院认为，创裕公司与三建公司之间未签订钢材买卖合同，戴宏培并非三建公司员工，也无证据证明戴宏培获得了三建公司的授权委托。因此，如创裕公司要求三建公司承担支付钢材款及违约金的责任，应当证明其有理由相信戴宏培与其发生的钢材买卖行为是代表三建公司而为之，即构成表见代理。但从创裕公司提供的电话录音的内容可以看出，创裕公司的财务人员潘丽是向戴宏培追索钢材款，并没有提及要三建公司支付钢材款，事实上，如果确系三建公司欠款，创裕公司可直接向三建公司主张。此外，创裕公司提供的证据2010年11月22日签订的《协议》约定：“如未按时付款，供方有权停止供货，需方同意广西建工集团第三建筑工程有限责任公司从该项目的工程款中扣划所欠款项”，从该约定内容亦可以看出，《协议》的“需方”与三建公司不是同一主体，即创裕公司明知戴宏培即是该工程的实际施工人，并挂靠在三建公司的名下进行施工，因此双方约定，如戴宏培不按时支付钢材款，三建公司可直接在应付给戴宏培的工程款中扣划钢材款。虽然创裕公司及三建公司提供的转款凭证中均显示是三建公司向创裕公司支付钢材款，但结合2010年11月22日签订的《协议》约定内容以及实践中建筑工程挂靠施工的交易习惯可知，三建公司所转钢材款实际均为“华润水泥(武宣)有限公司基建工程项目”的建设单位向名义上的工程施工单位（即三建公司）支付的工程款，三建公司扣除相应管理费后代工程实际施工人（即戴宏培）向钢材供应商（即创裕公司）所支付的货款。综上所述，本案钢材买卖合同的买卖双方为创裕公司与戴宏培，戴宏培的钢材买卖行为不构成及于三建公司的表见代理。 对争议焦点三，一审法院认为，如前所述，戴宏培是钢材买卖的买受人，且戴宏培购买钢材的行为并不构成及于三建公司的表见代理，因此，本案承担支付货款及违约金责任的主体是戴宏培，但经一审法院释明，创裕公司仍坚持不要求戴宏培承担责任，该行为视为创裕公司对其权利的积极处分。 综上，创裕公司要求三建公司支付钢材款、违约金均缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回柳州市创裕物资有限责任公司的诉讼请求。案件受理费14773元（柳州市创裕物资有限责任公司已预交），由柳州市创裕物资有限责任公司负担。 二审期间，各当事人均未提交证据。 经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：三建公司是否应向创裕公司支付货款及违约金。 买卖合同中，应当由买受人向出卖人支付货款并根据约定支付逾期付款违约金。而本案中，创裕公司未提交证据证明三建公司是买受人：1.本案现有证据证明，与卖方创裕公司签署所有对账协议的均是戴宏培，而不是三建公司，因戴宏培并非三建公司的职员，故戴宏培签署所有对账协议的行为并非职务行为；2.创裕公司未提交证据证证实戴宏培发出购货要约和签署对账协议的行为是受三建公司委托而为，故就本案买卖合同的成立与履行而言，三建公司并非戴宏培的委托人，三建公司无支付货款的委托事实基础；3.虽然三建公司与戴宏存在转包关系，但二者对创裕公司而言仍是互相独立的民事主体，而创裕公司未举证证实其具备客观事实基础地善意信赖戴宏培有代理三建公司与创裕公司发生合同关系的权限，戴宏培签署对账协议的行为对创裕公司而言并不符合表见代理的构成要件，戴宏培的行为对创裕公司并不构成表见代理；4.在创裕公司与戴宏培签署的对账协议所含措辞“未按时付款，供方有权停止供货，需方同意广西建工集团第三建筑工程有限责任公司从该项目的工程款中扣划所欠款项”中，“需方”与“广西建工集团第三建筑工程有限责任公司”呈逻辑上的并列关系，可直接认定三建公司并非“需方”，即买受人；5.虽然本案货款由三建公司向创裕公司支付，但因三建公司与戴宏培存在转包关系，三建公司代实际施工人戴宏培支付货款属于三建公司与戴宏培之间的内部关系，该内部关系与“未按时付款，供方有权停止供货，需方同意广西建工集团第三建筑工程有限责任公司从该项目的工程款中扣划所欠款项”吻合。本院认为，三建公司与戴宏培之间的法律关系与审理本案买卖合同无关，该法律关系不是本案的审理对象，该法律关系的效力如何评价，不能改变三建公司不是买受人的事实认定，创裕公司据此认为三建公司是买受人进而主张三建公司应承担付款义务，无事实依据。 综上所述，上诉人创裕公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14773元（上诉人柳州市创裕物资有限责任公司已预交），由上诉人柳州市创裕物资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周慧冰 审判员  朱立志 审判员  丘洪兵 二〇二〇年七月二日 书记员  韦晓琳