湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘05刑终246号 上诉人（原审被告人）谢标兵，男，1973年10月12日出生于湖南省新邵县，汉族，小学文化，经商，住新邵县。曾因犯流氓罪于1996年8月29日被判处有期徒刑十四年，因犯故意伤害罪于2006年1月20日被判处有期徒刑四年，因寻衅滋事于2010年8月7日被行政拘留十日，因犯赌博罪于2012年8月3日被判处拘役一个月，因赌博于2014年3月26日被罚款500元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年9月4日被刑事拘留，同日被取保候审，2019年11月18日被逮捕。现羁押于新邵县看守所。 辩护人马昌永，湖南天戟律师事务所律师。 湖南省邵东县人民法院审理湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人谢标兵犯寻衅滋事罪一案，于2020年5月11日作出（2020）湘0521刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告人谢标兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭审理了本案。邵阳市人民检察院检察员李海林出庭履行职务，上诉人谢标兵及其辩护人马昌永到庭参加了诉讼。经合议庭评议，现已审理终结。 湖南省邵东县人民法院审理认定：2016年7月5日18时30分许，被告人谢标兵驾驶湘Ａ×××××白色丰田车搭载刘新长（另案处理）等三人，李某1（另案处理）驾驶黑色广本车搭载谢怀平（另案处理）等二人前往邵东县托运城老汉歌厅唱歌。谢标兵开车到达老汉歌厅门口时因车速过快差点撞到在老汉歌厅门口的罗某3，与罗某3一起唱歌出来的罗某1上前质问谢标兵，谢标兵又将车往前开了一把，谢标兵和罗某1等人发生冲突，罗某1朝谢标兵打了两下，谢标兵遂朝刘新长等人说：“下车，砍。”在双方争执过程中，李某1开车抵达，和车上一身穿短袖的男子各持一把砍刀朝谢标兵方向跑过去，尔后和持管刹的刘新长、持棍子的谢怀平对罗某1、罗某2等人进行砍、打，将罗某1、罗某2砍伤。谢标兵发现在老汉歌舞厅门口的一男子似是打他的人，遂用手指着对方，并持塑料凳子追击那名男子，在歌厅大厅，将塑料凳子砸向那名男子，未砸中，砸在歌舞厅吧台后面的货架上，李某1、刘新长等人跟着谢标兵冲进歌厅，将歌厅内的饮水机、空调外壳及门口玻璃门打烂。众人出歌厅后，李某1等人又持砍刀等将罗匡停在路边的湘Ｅ×××××白色越野车打烂。经鉴定，罗某1受伤致左下肢创，创长12.2ｃｍ，构成轻伤二级；左腓骨骨折、左胫骨撕脱性骨折，构成轻伤一级；体表软组织挫伤和多处皮肤擦伤。罗某2受伤致体表多处皮肤擦伤，手部二处创，构成轻微伤。案发后，谢怀平作为代表和罗某1、罗某2、罗匡就民事赔偿达成协议，谢怀平等人赔偿罗某1、罗某2、罗匡医疗费、误工费及车辆损失等共计22万元，其中谢标兵出资3万元。罗某1对被告人谢标兵的行为予以谅解。 原审法院采信经庭审质证查证属实的车辆基本信息查询结果、指认监控截图、调解协议书、谅解书、收条、到案经过、刑事判决书、情况说明、户籍信息，证人罗某3、罗某4、龚某、龙某、李某1、莫某、李某2、刘某1、唐某、刘某2、谢某1、谢某2的证言和辨认笔录，鉴定意见，视听资料，被害人罗某1、罗某2的陈述，被告人谢标兵的供述与辩解等证据证明上述事实。 湖南省邵东县人民法院认为，被告人谢标兵伙同他人，持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人谢标兵起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢标兵虽自动投案，但并未如实供述自己的罪行，不能认定有自首情节，但可酌情从轻处罚。被告人谢标兵赔偿了被害人经济损失3万元，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十六条第一款、第四款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（四）项之规定，判决：被告人谢标兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。 上诉人谢标兵上诉及其辩护人马昌永辩护提出：1、认定事实错误。上诉人没有起指挥和主要作用，并有制止行为，系从犯；系投案自首；2、定性错误。不构成寻衅滋事罪，应定性为故意伤害罪。3、量刑畸重。原审没有认定自首、没有适用认罪认罚从宽制度、没有考虑被害人过错不当。公诉机关量刑建议为一年十个月至二年十个月，原审判处有期徒刑三年不当。谢标兵在二审期间认罪认罚，真诚悔罪，请求从轻处罚。辩护人马昌永还提出谢标兵热心公益事业，为抗击××捐款5万元，根据其法定和酌定量刑情节，建议在八个月至十个月有期徒刑幅度内量刑。辩护人马昌永在庭审中出示了证人谢某3、谢某4、周某、谢某5、谢某2、刘某2的证言，以证明谢标兵热心公益事业，平时表现良好。 出庭履行职务的检察员李海林当庭发表意见：辩护人出示的证人证言与本案没有关联性。可以认定谢标兵自首，谢标兵取得被害人谅解，二审期间认罪认罚并签署具结书，可以依法从轻判处，建议在一年至一年六个月有期徒刑幅度内量刑。 本院经审理查明，2019年9月4日，谢标兵自动到新邵县公安局刑侦大队投案，供述其2016年7月5日伙同他人寻衅滋事犯罪事实后，新邵县公安局对谢标兵予以刑事拘留。2020年2月28日，谢标兵向新邵县红十字会捐赠抗击××资金5万元。2020年5月11日，谢标兵在原审开庭审理中提出认罪认罚。2020年7月2日，谢标兵向邵阳市人民检察院签署《认罪认罚具结书》，载明：1、谢标兵知悉并认可指控的犯罪事实；2、谢标兵知悉并认可指控构成寻衅滋事罪；3、邵阳市人民检察院提出从宽量刑建议。上述事实有新邵县公安局刑侦大队的到案经过和情况说明、湖南省公益事业捐赠收据、法庭审理笔录、《认罪认罚具结书》、谢标兵的供述和辩解等证据在卷证实。本院经审理查明的其他事实和证据与原审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人谢标兵伙同他人，持械随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。谢标兵的行为虽然因纠纷引起，造成了特定人的人身和财产损害，但其随意殴打他人的行为同时侵害了社会公共秩序，依法应以处刑较重的寻衅滋事罪论处。上诉人谢标兵上诉及其辩护人辩护提出“不构成寻衅滋事罪，应定性为故意伤害罪”的意见不能成立，本院不予采纳。本案因谢标兵驾车和被害人罗某1一方发生纠纷后，借故生非，谢标兵随后亦持塑料凳积极实施殴打行为，在寻衅滋事共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人谢标兵上诉及其辩护人辩护提出“系从犯”的意见不能成立，本院不予采纳。谢标兵驾车车速过快差点撞到人，遭到被害人罗某1质问时，谢标兵没有理性对待，又将车往前开，逞强斗狠，虽然罗某1首先打了谢标兵两下不当，但并不能成为谢标兵此后寻衅滋事犯罪的阻却或者减责事由。上诉人谢标兵上诉及其辩护人辩护提出“被害人存在过错”的意见不能成立，本院不予采纳。谢标兵的寻衅滋事犯罪事实被公安机关发觉后，于2019年9月4日主动、直接到新邵县公安局刑侦大队投案，并在被采取强制措施之前如实交代了自己2016年7月5日伙同他人寻衅滋事主要犯罪事实，是自首。上诉人谢标兵上诉及其辩护人辩护提出“系投案自首”的意见成立，本院予以采纳。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，所有刑事案件都可以适用，不能剥夺被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。谢标兵在原审庭审时当庭表示认罪认罚，原审法院没有就谢标兵认罪认罚的自愿性、真实性和本案的定罪、量刑听取控辩双方的意见不当。原公诉机关量刑建议为一年十个月至二年十个月，原审法院没有告知原公诉机关调整量刑建议即判处有期徒刑三年不当。上诉人谢标兵上诉及其辩护人辩护提出“应当适用认罪认罚从宽制度”的意见成立，本院予以采纳。本院审理期间，谢标兵自愿认罪认罚，邵阳市人民检察院向本院提交了谢标兵认罪认罚具结书，提出了从宽处理量刑建议，应当依法予以从宽处理。 综上，原审判决认定犯罪事实清楚，但认定量刑事实部分不当，本院审理期间出现了新的量刑事实，应予改判。本院根据谢标兵寻衅滋事犯罪的事实和自首、认罪认罚、取得被害人谅解、犯罪前科、真诚悔罪等法定和酌定情节，在听取控辩双方意见的基础上，依法决定刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省邵东县人民法院（2020）湘0521刑初54号刑事判决对被告人谢标兵的定罪部分，即“被告人谢标兵犯寻衅滋事罪”； 二、撤销湖南省邵东县人民法院（2020）湘0521刑初54号刑事判决的量刑部分，即“判处有期徒刑三年”； 三、被告人谢标兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月18日起至2020年11月17日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长  廖高飞 审 判 员  钟抗迪 审 判 员  王彦懿 二〇二〇年七月二十八日 法官助理王星星 代理书记员  丁邵隆 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 …… 《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 最高人民法院最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （三）多次随意殴打他人的； （四）持凶器随意殴打他人的； （五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的； （六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的； （七）其他情节恶劣的情形。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。