山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4321号上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。法定代表人：黄鼎龙，任董事长。委托诉讼代理人：李营，男，公司职工。被上诉人（原审原告）：陈善朋，男，1969年12月25日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：王思胜，龙口高新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张小军，男，1979年10月22日出生，仡佬族，居民，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：李宗勇，男，1966年3月16日出生，汉族，系被上诉人张小军在涉案项目的项目经理。原审被告：山东万豪置业有限公司，住所地山东省烟台市龙口市新嘉街道港城大道南府西三路西万豪伊顿二期M03号楼。法定代表人：胡庆兰，任董事长。委托诉讼代理人：王国政，山东岳平律师事务所律师。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）因与被上诉人陈善朋、张小军、原审被告山东万豪置业有限公司（以下简称万豪置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广西五建公司上诉请求：1.撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初155号民事判决书，依法发回重审或改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。张小军与被上诉人陈善朋之间达成的施工协议含有工程款15%让利，在本案一审庭审过程中，陈善朋也当庭陈述并认可过该让利的约定，即应当按照陈善朋施工的工程造价下浮15%后进行工程款支付，被上诉人陈善朋施工的水电安装工程分别为C01楼、C03楼、C04楼、CO5楼、C06楼、K03车库，经鉴定总造价为2119651.48元，应当依据协议在此基础上下浮15%让利作为管理费后再行支付工程款，但一审判决仅扣除了人工费部分的15%让利，不符合张小军与陈善朋的协议。二、一审判决适用法律错误。被上诉人陈善朋与张小军之间达成施工协议，并没有与上诉人广西五建公司有过任何协议或约定，且张小军不是以广西五建公司的名义与陈善朋达成协议，张小军的行为也不是代表广西五建公司而实施的职务行为，更不存在权利外观，张小军个人与陈善朋达成的任何协议之效力都不能及于上诉人广西五建公司。上诉人广西五建公司与陈善朋之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，陈善朋仅能要求张小军承担合同义务，应当依据《中华人民共和国合同法》的规定认定张小军与陈善朋之间的施工协议仅能约束协议双方当事人，上诉人广西五建公司不应对张小军的行为承担责任。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，错误的给上诉人判定了不合理义务，上诉人为维护合法权益，特依据民事诉讼法相关规定，向贵院提起上诉。被上诉人陈善朋辩称：一、一审判决认定事实正确，广西五建公司上诉事实不存在。广西五建公司上诉称：“1、张小军与被上诉人陈善朋达成协议含有工程款15%的让利。2、陈善鹏施工的水电费安装工程总造价，应当依据协议基础上，下浮15%让利作为管理费再行支付工程款。”广西五建公司的第一种说法事实是不存在的，不管是从庭审中，还是陈善鹏陈述中，都不存在关于工程款让利的说法。广西五建公司提出的第二个问题，管理费，在2019年2月26日的庭审笔录第五页第16-18行中记载:“在施工过程中，广西五建分四次共支付80万元，扣除15%的人工费，作为管理费。”这里的事实，是从人工费中扣除15%，而非广西五建公司所说的，从工程款中扣除15%。所以，广西五建公司的上诉观点是错误的。二、根据本案庭审查明的事实和山东省高级人民法院、烟台市中级人民法院对张小军诉广西五建公司判决书认定的事实，一审法院判决广西五建公司给付工程款，适用法律是正确的。广西五建公司诉称：“被上诉人陈善朋与张小军达成施工协议，并没有与上诉人广西五建公司有任何协议。”这一说法是错误的，根据广西五建公司在施工过程中退场，为陈善朋出具的工程量清单签字盖章确认，可以充分认定：广西五建公司与陈善鹏之间存在确凿合同法律关系。另，广西五建公司提出的该问题与适用法律上没有任何关联，一审法院更不存在适用法律错误的说法。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。希望法院查明事实，驳回上诉，依法维持原判。被上诉人张小军辩称：同意陈善鹏答辩意见。原审被告万豪置业公司述称：对于工程款是否应当下浮我方不了解，一审判决适用法律正确。陈善朋向一审法院起诉请求：1、依法判令被告张小军、广西五建公司、广西五建烟台分公司负连带责任，给付原告工程款人民币1180000元及利息（自起诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），被告万豪置业公司在欠付上述工程款范围内承担责任（详见请求明细）。2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告经两次变更诉讼请求，最终明确诉讼请求为：1、依法判令被告张小军、广西五建公司负连带责任，给付原告工程款人民币1255355.43元及利息（自起诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），被告万豪置业公司在欠付上述工程款范围内承担责任（详见请求明细）。2、本案诉讼费、保全费5000元、保全责任保险费2400元、工程造价鉴定费2000元由被告负担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换及质证。被告张小军未到庭质证亦未提交证据。原告与被告广西五建公司、万豪置业公司对真实性均无异议的证据，如保全费单据、诉讼财产保全责任保险保单保函及保费单据、烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第7号民事判决书、山东省高级人民法院（2016）鲁民终704号民事判决书、（2014）烟民一初字第7号案件中的工程造价鉴定报告及鉴定机构的异议回复，烟台市中级人民法院（2018）鲁06执恢15号执行裁定书、广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2017）桂0202执1882-1883号执行案件结案通知书、一审法院委托鉴定机构对原告施工的K03车库部分水电安装工程所出具的造价鉴定报告书及鉴定费票据等证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：一、关于原告提交的万豪伊顿一期C区工程量清单。被告张小军在向一审法院提交的答辩状中对该证据的真实性无异议，认可该工程量清单存在的事实。被告万豪置业公司对该证据的真实性无异议。被告广西五建公司认为真实性无法确认，需要核实。一审法院认为，原告提交的万豪伊顿一期C区工程量清单（主体结构、安装、材料），均由广西五建公司、万豪置业公司、张小军、原告及其他施工队伍进行盖章或签字，并且该事实在烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第7号民事判决书及山东省高级人民法院（2016）鲁民终704号民事判决书中均予以认定，故对该证据的真实性，一审法院予以确认。二、关于原告提交的2012年11月23日其与被告张小军签订的水电安装工程分包协议。被告广西五建公司不予认可，认为该协议仅为张小军个人与原告的意思表示，被告广西五建公司并非协议的相对人，与其无关。被告万豪置业公司对该真实性持有异议，认为张小军未到庭，无法核实其真实性；另外被告万豪置业公司将涉案工程发包给广西五建公司的时间是2012年12月11日，张小军与广西五建公司签订项目经营责任承包合同的时间是2012年12月26日，从时间上推算，该协议应当是不真实的。一审法院认为，根据万豪伊顿一期C区工程量清单记载的内容，广西五建公司、万豪置业公司、张小军、原告及其他施工队伍在工程量清单上均共同盖章或签字确认，可以证实原告系水电安装工程的分包人并进行了实际施工的事实。另被告张小军向一审法院提交的答辩状中认可与原告之间存在工程分包合同关系的事实，对原告诉状中陈述的双方签订分包协议的事实并未否认，只是辩称根据原告签字确认的万豪伊顿一期C区工程量清单的时间，原告诉讼请求已超过诉讼时效。故对该证据的真实性，一审法院予以确认。三、关于原告提交的2012年6月21日原告弟弟陈善飞代原告与中太建设集团股份有限公司项目部负责人胡小龙签订的工程分包协议及补充协议复印件各一份。被告广西五建公司、万豪置业公司对真实性均不予认可。一审法院认为，本案的各被告均非原告提交的工程分包协议及补充协议中的合同当事人，且各被告对其真实性均不予认可，原告只提交证据的复件而未提交原件，亦无其他证据予以佐证，一审法院对该证据的真实性无法确认，故不予采信。四、关于原告提交的其与被告万豪置业公司签订的工程分包协议。被告万豪置业公司对真实性无异议。被告广西五建公司对真实性不予认可。一审法院认为，该协议系被告广西五建公司与张小军退出涉案工程后，原告与被告万豪置业公司就后续未完工部分工程签订的分包协议，原告与被告万豪置业公司系该分包协议的当事人，且对真实性均无异议，故对该证据的真实性，一审法院予以确认。依据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告陈善朋系无建设工程水电安装施工资质的个人。被告张小军系无建设工程承包施工资质的个人。被告广西五建公司系具有建筑工程施工总承包特级资质的企业法人。被告万豪置业公司系具有房地产开发资质的企业法人。2012年12月10日，被告万豪置业公司与被告广西五建公司签订建设工程施工合同及施工合同补充协议书，约定由被告广西五建公司承建被告万豪置业公司开发的万豪·伊顿小区一期工程，包括东区北部8栋楼（楼号C01-C08号）和地下停车库及配套工程。工程内容为土建工程、水、电、暖安装工程，总面积约16万平方米。资金来源为自筹。承包范围为建筑安装施工图纸中的土建，安装，附表（一）中的工作内容。2012年12月23日，原告陈善朋与被告张小军签订水电工程分包协议，由被告张小军将万豪·伊顿C区一期水电安装工程分包给原告施工，协议约定：甲方：张小军，乙方：陈善朋。1、乙方承担万豪·伊顿C区一期工程部分水电安装分包工程。保质保量、保安全文明生产的完成所有承包范围内的施工内容。2、由于原中太公司与万豪置业公司正协商解除建设工程施工合同，乙方与中太公司所签订的水电安装分包合同与甲方已无任何关联，因此乙方在万豪·伊顿C区一期工程项目上的所有行为均以与甲方签订的合同及本协议为准。3、乙方在工程施工的前期准备阶段，就万豪·伊顿C区一期工程的水电安装分包工程，签订协议向中太公司交纳了130000元的保证金，由于中太公司与万豪置业公司的合同已解除，该笔保证金款项本应由中太公司退还乙方，但为了使工程能够顺利进行，出于人道考虑，甲方同意担负这个责任，将该笔款项在施工过程中给予乙方。在保质、保量按甲方所安排的进度计划及保证现场安全文明生产的前提下，在万豪置业公司第五次付款节点支付给甲方工程款后的7天内，向乙方支付人民币130000元整。以上协议内容经双方签字认可后生效。上述协议签订后，原告对其分包水电安装工程进行了施工。直至被告张小军退出涉案工程，双方再未签订新的施工合同。2012年12月26日，被告张小军与广西五建烟台分公司签署了万豪·伊顿项目经营责任承包合同，约定被告广西五建烟台分公司将万豪·伊顿小区一期工程，包括东区北部8栋楼（楼号C01-C08号）和地下停车库及配套建筑安装工程施工合同委托项目负责人张小军，由张小军负责组建项目经营管理班子，报被告万豪置业公司批准后，对主合同进行项目经营责任承包管理。工程内容为土建工程、水、电、暖安装工程，总面积约16万平方米。工期按主合同工期执行，承包内容按主合同规定的承包内容，合同造价约1.5亿元（以实际结算为准），承包方式为包工包料。被告张小军自筹资金、独立核算、确保上缴、亏损自负、超收自留。承包期限至工程完工结算收完工程款，双方结算兑现清楚之日止。被告张小军确保按工程结算总造价的2.2%上交甲方管理费。2013年1月11日，被告广西五建公司出具授权委托书，授权广西五建烟台分公司对涉案工程行使生产经营管理权，包括该工程的开工手续、施工技术、交工验收、工程决算、各相关单位的业务联系、现场管理、工程款收取以及被告广西五建公司的名义办理相关涉税事项及工程发票的开具等业务。2013年10月11日，被告张小军因与被告万豪置业公司发生争议，遂停止施工并撤场。2013年10月11日至18日，原告陈善朋与被告张小军、广西五建公司万豪·伊顿项目部、万豪置业公司、上海三凯建设管理咨询有限公司、山东博泰建工有限公司的相关人员共同对已完工部分的工程量及施工现场剩余建筑材料、临时设施进行了签章确认，并出具了工程量清单。被告张小军及广西五建公司退出涉案工程后，原告陈善朋又与被告万豪置业公司签订工程分包协议，由原告对其分包的水电安装工程继续施工，原告根据协议对后续工程施工完毕并与被告万豪置业公司进行了结算，但涉及到原告与被告广西五建公司的部分工程量，未进行结算。2014年，被告张小军以涉案工程工程款未支付为由，将广西五建公司、广西五建公司烟台分公司、万豪置业公司起诉至烟台市中级人民法院，2015年7月22日，烟台市中级人民法院作出（2014）烟民一初字第7号民事判决书，判决：一、限被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司烟台分公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东万豪置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张小军工程款人民币26173007.56元、利息2210201.44元（自2014年1月2日起至2015年7月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。同时，自2015年7月21日起至上述款项给付之日止，仍按上述标准计息。二、驳回原告张小军的其他诉讼请求。被告万豪置业公司不服该判决，上诉至山东省高级人民法院。2016年7月15日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终704号民事判决书，判决：一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第7号民事判决。二、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司烟台分公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东万豪置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付张小军工程款人民币26111387.56元及利息（以26111387.56元为基数，自2014年1月2日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回张小军的其他诉讼请求。在上述案件的审理过程中，各方当事人均同意对张小军已施工的实际工程量进行工程造价鉴定，经鉴定机构鉴定：原告张小军实际施工的工程造价为144495617.77元，其中工程造价报告载明的涉及原告施工的水电安装工程分别为C01楼340504.11元、C03楼225941.21元、C04楼371122.37元、C05楼304688.26元、C06楼816518.92元、K03车库91812.04元（由原告与山东博泰建工有限公司共同施工）。因上述鉴定机构对原告施工的K03车库水电安装的工程量只出具了整体工程造价，而未将原告与山东博泰建工有限公司的工程量进行区分，导致各被告对原告主张的K03车库的工程造价均不予认可。本案在审理过程中，原告申请对其施工的K03车库部分水电安装工程进行工程造价鉴定，一审法院依法委托龙口市峰辉建筑工程经济咨询有限公司进行鉴定。2019年7月1日，鉴定机构出具工程造价鉴定报告书，载明：原告施工的K03车库水电安装工程造价为60876.61元。鉴定费2000元由原告预缴。原被告对该工程造价结论均无异议。山东省高级人民法院作出的（2016）鲁民终704号民事判决书生效后，被告张小军向烟台市中级人民法院申请执行，在执行过程中，被告张小军与被告广西五建公司在广西壮族自治区柳州市城中区人民法院达成执行和解协议，以广西五建公司申请执行张小军民间借贷纠纷案件中债权抵消在烟台市中级人民法院的张小军申请执行广西五建公司的债权，双方互负的债权债务全部抵消。2018年5月23日，广西壮族自治区柳州市城中区人民法院出具执行案件结案通知书，认为双方已达成执行和解协议且已履行完毕，该案按和解执行方式结案。2018年5月10日，被告张小军向烟台市中级人民法院申请撤回执行申请，2018年7月4日，烟台市中级人民法院出具执行裁定书，终结了该案的执行。审理中，原告认可:被告张小军已支付工程款800000元，原告应缴纳并同意扣除的管理费的数额为194296.05元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程的，建设工程施工合同无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故建设工程施工合同虽然无效，但并不影响合同中关于工程价款条款的执行，对承包人已完成的合格工程量，合同相对人应据实结算。本案中，原告系无建设工程施工资质的个人，与被告张小军签订水电安装分包合同并进行施工，该合同违反了法律的强制性规定，应属无效。合同虽然无效，但工程经竣工验收合格后，被告张小军应按合同约定向原告支付工程款。因原告与被告张小军自2012年12月23日签订分包协议后，并未重新签订具体的施工合同，关于双方工程结算的标准亦未明确约定，故原告要求按照被告张小军诉广西五建公司、广西五建烟台分公司、万豪置业公司建设工程施工合同纠纷案件中工程造价报告中的意见结算工程款，并无不妥，一审法院予以支持。原告自愿按比例扣除管理费，系对自己民事权利的处分，一审法院予以照准。被告张小军逾期支付工程款，原告主张自起诉之日至判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第7号民事判决书及山东省高级人民法院（2016）鲁民终704号民事判决书认定的事实，被告张小军系挂靠在被告广西五建公司烟台分公司名下、以被告广西五建公司名义进行涉案工程建设施工。故被挂靠单位广西五建烟台分公司应承担连带付款责任。因广西五建公司烟台分公司系被告广西五建公司开办的无法人资格的分支单位且已被注销，故上述连带付款责任应由被告广西五建公司承担。被告广西五建公司关于其不是合同相对人，根据合同相对性原则不承担责任的辩称，于法无据，一审法院不予支持。关于原告要求被告万豪置业公司在欠付工程款范围内承担责任的主张。被告万豪置业公司不予认可。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告张小军诉广西五建公司、广西五建烟台分公司、万豪置业公司建设工程施工合同纠纷案件，经山东省高级人民法院（2016）鲁民终704号民事判决书判决，广西五建烟台分公司、广西五建公司、万豪置业公司于本判决生效之日起十日内给付张小军工程款人民币26111387.56元及利息。根据该判决，被告广西五建烟台分公司、广西五建公司、万豪置业公司承担的是共同付款责任。另根据广西壮族自治区柳州市城中区人民法院的执行案件结案通知书及烟台市中级人民法院的终结执行裁定书可以证实，广西五建公司以其申请执行张小军民间借贷纠纷案件中债权抵消在烟台市中级人民法院的张小军申请执行广西五建公司的债权，双方互负的债权债务全部抵消。故被告广西五建公司、万豪置业公司不再欠付被告张小军工程款，被告万豪置业公司亦不应在未付工程款的范围内承担责任。故对原告的上述主张，一审法院不予支持。被告张小军辩称，原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。一审法院认为，双方虽于2013年10月签订了工程量清单，但该工程量清单只是对已施工部分工程量的确认，双方一直未进行工程结算，截至起诉，原告已施工部分的工程造价并不确定，原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。对被告张小军的上述辩称，一审法院不予支持。被告张小军经一审法院合法传唤后未到庭应诉，视为其放弃相关诉讼权利。经审查，本案原告的工程款认定如下：工程总造价2119651.48元及施工保证金130000元，扣除已付工程款800000元及原告自愿认可的管理费194296.05元，尚欠工程款1255355.43元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告张小军于本判决生效之日起十日内给付原告陈善朋工程款1255355.43元及利息（以1255355.43元为基数，自起诉之日即2019年1月4日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司对上述款项负连带给付责任。三、驳回原告陈善朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件保全费5000元，保全责任保险费2400元由被告张小军、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。鉴定费2000元，由被告张小军、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。案件受理费16183元，由被告张小军、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认陈善鹏与张小军签订水电安装分包合同并进行施工，涉案工程经竣工验收合格后，陈善鹏要求张小军按照合同约定给付工程款，于法有据，应予支持。已有生效判决认定张小军系挂靠在广西五建公司烟台分公司名下，以广西五建公司名义进行涉案工程施工，一审法院判令广西五建公司承担连带付款责任，事实清楚，于法有据。广西五建公司上诉主张张小军与陈善鹏约定工程款应下浮15%后支付，但其并未提供充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。广西五建公司主张其不是合同相对人，不应承担连带付款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人广西五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16183元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年七月二十四日法官助理张素素书记员车丽翠