江西省吉安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0821民初226号 原告：吉安市天成实业有限公司。住所地：江西省吉安市吉州区。 法定代表人：易长斌，该公司经理。 委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德律师事务所律师，特别授权。 被告：江西江鹏建设集团有限公司。住所地：江西省南昌县。 法定代表人：谌辉，公司总经理。 委托诉讼代理人：阮皇忠，江西知常容律师事务所律师，特别授权。 原告吉安市天成实业有限公司（下称天成公司）诉被告江西江鹏建设集团有限公司（下称江鹏公司）追偿权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员赖建根独任审判，公开开庭进行了审理。原告天成公司的委托诉讼代理人阙晓珉，被告江鹏公司的委托诉讼代理人阮皇忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天成公司于2019年1月9日向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告支付防水维修费22500元；2.诉讼费由被告承担。2019年2月20日变更诉讼请求第一项为：判令被告向原告支付返修费586404元（截止2019年2月20日已发生费用270968元，尚需花费315436元）。事实与理由：原、被告双方分别作为建设单位和施工单位于2011年9月26日签订了关于“海珀兰庭”小区的施工合同，约定由被告承建该小区1#、2#、3#、4#楼，同时约定防水保质期为5年。工程竣工后，业主和物业公司持续反映工程存在严重漏水问题，原告多次向被告去电去函反映，要求维修，但被告置若罔闻，原告只能先外聘维修，对已垫付的维修款向被告进行追偿，对必然发生的费用亦应由被告赔付。 被告江鹏公司辩称：1.被告履行完成了修复的义务，对小区4#楼屋顶和地下室、墙面进行了防水的保修、修复。保修、修复时间为2018年8月30日开始，完工时间为2018年9月19日，全面履行了义务;2.原、被告双方曾经在吉安市中级人民法院就案涉工程提起了建设工程施工合同纠纷诉讼，从吉安市中级人民法院的判决书可以看出本案的原告从未提出工程质量问题;3.原、被告双方签订的质量保修书约定的仅仅是屋面防水保修期为5年，上下水管安装工程的期限为2年，土建工程的保修期为1年;4.原告最初提出的诉请为2万多元，仅相隔一个多月就变更诉请为50多万元，说明原告诉请的维修费是虚假的，被告也有证据证明原告诉请的维修费是虚假的；5.截止2017年12月15日之前，原告未向被告发出任何保修、维修的通知。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 天成公司提交的证据：1.2017年9月2日海珀蓝庭小区物业管理处向原告发出的通知，证明涉案工程有多项不完善的事项，包括多处漏水。本院认为，首先该证据虽落款为海珀兰庭小区物业管理处，但未加盖物业公司印章，不能确认其为物业公司制作；其次根据落款时间该证据形成于2017年9月2日，其时江鹏公司诉天成公司关于本案案涉工程的建设工程施工合同纠纷正在吉安市中级人民法院一审审理中，作为被告的天成公司并未将工程存在质量问题作为抗辩事由，不合常理；第三根据下面的证据，天成公司首次通知江鹏公司进行补漏的时间是2018年6月11日，而依双方签署的工程保修书，天成公司在发现工程质量问题后应向江鹏公司履行通知义务，但天成公司未提交证据证明其在接到物业公司的通知后通知了江鹏公司进行补漏维修。综上，该证据不能证明其所要证明的事项。2.现场照片12张，证明涉案工程多次存在漏水的情况。本院认为，以上照片不能显示拍照时间，无法确定漏水是否发生在江鹏公司补漏之后的效果。3.天成公司发给江鹏公司的补漏通知和邮寄单，证明天成公司于2018年6月11日和12月21日催告江鹏公司进行补漏维修。对该证据江鹏公司未提供反证亦未申辩未实际收到通知，可以认定天成公司分别于2018年6月11日和12月21日催告了江鹏公司进行补漏维修的事实。4.天成公司与代春玉、叶悠昌签订的维修合同各一份和收、领条（11份）及叶悠昌出庭作证的证言、两住户已维修的票据10张、杨有文提供的窗台维修费预算资料，证明已发生的维修费用和必须发生的待维修费用，江鹏公司质证后认为：1.代春玉、叶悠昌等施工人员没有施工资质，维修费发票均是白条；2.4#楼的屋顶、地下车库、左侧墙是江鹏公司维修的，江鹏公司有证据证明天成公司的维修不真实。3.部分维修项目与本案不相关联，其主张的费用、材料与防水工程无关，比如通风管维修等。本院认为，代春玉作为证人未到庭作证，无法确认其与天成所签合同及其出具的借条的真实性，叶悠昌虽到庭作证，证明其与原告签订了维修合同一份，但天成公司及叶悠昌未提供合同履行情况的证据材料，结合天成公司在合同签订前亦未通知江鹏公司对防水质量问题进行处理的事实，对该证据所要证明的事实不予采信。关于1-1-1504和4-1-304两业主已发生的维修费用，原告未实际向业主支付，如确属江鹏公司保修范围，双方确认后，可直接从质保金中支付。关于杨有文提供的窗台维修费预算资料，庭审中杨自己承认并不具备工程预算的专业知识，故不能以此作为定案依据。5.维修情况一览表，证明维修费用的构成。本院认为，该表系天成公司自行制作的情况汇总表，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用和对待。 江鹏公司提交的证据:1.工程质量保修书、工程竣工验收报告，证明合同约定质量保修期限为屋面防水5年，土建工程1年，电器管线2年、室外小区道路2年；工程竣工验收时1、3#楼2014年7月16日，2#、4#楼为2015年9月22日；2.吉安市中级人民法院（2016）赣08民初96号民事判决书，证明吉安市中级法院查明该工程防水工程质量保修金额为75321.71元；截止2017年12月15日天成公司均没有提出质量防水问题，也没有提出防水质保期内的维修费，天成公司诉请的防水维修费是虚假的。3.照片43张，证明江鹏公司于2018年8月30日至2018年9月19日履行了4#楼屋面、外墙防水工程的保修修复，地下室防水修复顶板，1#、2#、3#楼屋面、地下室、外墙、阳台均没有质量问题，4#楼除保修修复之外的，也无其他质量问题。原告对以上证据质证后对其真实性合法性无异议，但对其证明目的有异议，本院确认江鹏公司证据的真实性合法性，但对其证明内容和目的将结合庭审情况在裁判理由中进行评判。 综合原被告的诉辩意见、提交的证据及庭审记录，本院确认以下法律事实：2011年9月26日，发包人天成公司与承包人江鹏公司签订了《建设工程施工合同（ＧＦ-1999-0201）》一份，约定天成公司将位于江西省吉安市井冈山经济技术开发区发包给江鹏公司承建。合同对承包范围、工程量、工期、工程款支付方式和违约责任等均作了约定。同年11月21日，双方还签署了工程保修书一份作为合同附件。在该工程保修书中，江鹏公司承诺在质量保修期内按照有关规定及双方约定承担工程质量保修责任：一、工程质量保修范围和内容。施工范围内的全部工程。二、质量保修期。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为一年，屋面防水工程为五年。2.电气管线、上下水管线安装工程为二年。3.供热及供冷为五个采暖期及供冷期。4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年。5.其他约定：工程保修期从工程实际竣工验收合格之日起算。三、质量保修责任。1.属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后七天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。2.发生须紧急抢修事故（如上水跑水、暖气漏水漏气、燃气漏气等），承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。3.在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。四、质量保修金的支付。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。质量保修金银行利率为无。五、质量保修金的返还。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。六、其他。双方约定的其他工程质量保修事项：质量保修金在工程竣工验收合格一年后14天内付清。本工程质量保修书作为施工合同附件，由施工合同发包人、承包人双方共同签署。 涉案工程1#和3#楼于2014年7月16日竣工验收，2#、4#楼于2015年9月22日竣工验收。2017年12月15日，江鹏公司以天成公司和涉案工程项目负责人袁春苟未按约支付工程款为由向吉安市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令天成公司和袁春苟支付工程款及利息，判令江鹏公司对所承建的涉案工程折价或者拍卖款享有优先受偿权。案件审理中，天成公司向江鹏公司提起反诉，请求法院判令江鹏公司承担逾期完工违约金3967000元。2018年4月17日吉安市中级人民法院作出了一审判决〔（2016）赣08民初96号〕，分别部分支持了原告的诉讼请求和被告的反诉请求。该判决认定：“涉案工程除防水工程外，其他工程均已过保质期。合同约定应扣除工程款的5%作为质保金，防水工程的总工程款为1506434.29元，故防水工程应扣除75321.71元。”双方对此无异议。庭审后，江鹏公司向本院提交江西省高级人民法院（2019）赣民终字636号民事判决书，该判决书亦确认案涉工程防水工程的总工程款为1506434.29元，故防水工程应扣除75321.71元作为质保金。经原告代理人核对后，无异议。 2018年6月11日，天成公司通过邮政特快专递向江鹏公司发出了《关于对“海珀兰庭”小区补漏等的紧急通知》，通知内容为：“你公司承建我公司的海珀兰庭小区，一直出现墙面和地下室渗水的问题，这些年来，我司多次通知你公司及施工人闵德强，但都置之不理，我公司只能先行自行维修，已花费几十万元。现逢连续强降雨，整个小区所有屋面严重漏水，所有飘窗也渗水，特别是一、二栋的三到五楼，因漏水导致天棚脱落，屋内装修严重损坏。业主反映强烈，情绪激动，反复到政府和主管部门上访，几十户业主要求赔偿损失。现井开区建设局要求立刻采取措施，确保人民生命财产安全。现在房屋还在防漏质保期，你公司有维修责任，请你公司收到本通知后立即派员联系，三天内务必进行维修，消除安全隐患，否则，我司将自行组织维修，费用将由你司全额承担。发函前，我司已由袁春苟分别电话和短信通知你司负责人和总经理，望郑重对待，从速处理。”因江鹏公司未在通知指定的期限内进行维修，故天成公司聘请杨有文进行了维修，并向其支付了工资及材料款20340元。之后，江鹏公司组织人员在8月30日至9月19日对4#楼屋面、一侧外墙及地下室顶板防水也进行了修复补漏。2018年12月21日，天成公司和袁春苟再次通过向江鹏公司发出《关于对“海珀兰庭”小区补漏等的通知》，通知内容为：“你公司承建我司的海珀蓝庭小区，一直出现墙面、地下室、卫生间等渗（漏）水问题，这些年来，我司多次通知你公司及施工人闵德强，但都置之不理，我公司只能先自行维修，已花费几十万元。现逢连续降雨，整个小区所有屋面、部分外墙和卫生间等严重漏（渗）水，所有飘窗也渗水，特别是一、二栋的三到五楼，因漏水导致天棚脱落，屋内装修严重损坏。业主反映强烈，情绪激动，反复到政府和主管部门上访，几十户业主要求赔偿损失。今年6月11日，我公司已通过快递通知你公司尽快采取措施组织维修，虽已维修一次，但效果不好，仍然漏（渗）水严重，现再次通知你公司，请你公司组织人员维修，并派人与我们商谈之前的赔偿，否则，我们将向人民法院提起诉讼解决。”江鹏公司对此通知未予回应，故2019年1月9日，原告向本院提起诉讼。本案审理中的2019年4月16日，本院组织双方人员进行了现场勘查，原告方指派项目负责人、诉讼代理人袁春苟、被告指派公司董事长谌小平到场，经现场查看，主要问题有：1.4#楼屋面、1#楼至2#楼之间裙楼三层与五层屋面漏水；2.地下车库库顶漏水；3.2#、3#、4#部分墙体渗水。但被告方认为，墙体渗水不属于防水工程保修范围，对于其他漏水问题承诺在天气好转后尽快组织人员处理，确保修复到位。为此，本院派员前往吉安市中级人民法院在（2016）赣08民初96号案审理期间委托的造价鉴定机构江西人和永信建设工程造价事务所有限公司进行了咨询，该公司负责人提供的咨询意见表明，案涉工程防水工程包括屋面、卫生间和地下室，但地面以上外墙没有做防水，工程结算没有这一部分。但此后，被告以各种理由拖延按2019年4月16日承诺的对4#楼屋面、1#楼至2#楼之间裙楼三层与五层屋面和地下车库库顶漏水等问题进行处理和维修。本判决前夕，江鹏公司董事长谌小平在电话沟通中明确表示，由于路途较远，管理不便，公司决定不对以上防水问题进行处理修复，可由天成公司代为履行以上义务，但费用应由江鹏公司承担。这也由此导致原被告均同意，本院也试图组织的双方调解失败。 本院认为，涉案工程海珀兰庭小区1#、3#楼竣工于2014年7月16日，2#、4#楼竣工于2015年9月22日，根据双方的合同约定，防水工程保质期为五年，故海珀兰庭小区防水工程在原告起诉时均未超过质保期，江鹏公司应按约承担防水质保责任。1.关于涉案工程是否存在防水质量问题？根据天成公司提交的照片、天成公司向江鹏公司催告维修补漏的信函以及江鹏公司的答辩，可以认定在2018年6月发现了涉案工程部分屋面、外墙及地下室漏水等问题，被告江鹏公司在庭审中亦予认可。2.关于江鹏公司是否履行了质保义务。根据合同约定，承包人应在接到修理通知之日后七天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。但根据江鹏公司的举证内容，其虽然在2018年8月30日至9月19日对4#楼屋面、外墙及地下室进行了补漏修复，但根据原告举证及现场勘查情况，被告并未严格按照合同约定的期限履行质保义务。3.关于天成公司代为完成维修补漏事项的认定。2018年6月，江鹏公司在收到天成公司该月11日发出的《关于对“海珀兰庭”小区补漏等的紧急通知》后未在合同约定的7天内安排人员维修补漏，天成公司聘请杨有文进行维修补漏并无不当，为此天成公司已经向杨有文支付的工资及材料款20340元，应由江鹏公司负担。天成公司主张2015年发生的费用并不属于维修补漏，不属于江鹏公司的质保范围，是否实际发生及应由谁承担，应按合同约定执行，如有争议，可另行主张。天成公司主张在2017年7月19日和2018年5月20日分别与代春玉、叶悠昌签订维修合同，委托代春玉和叶悠昌对案涉工程进行了维修补漏，并分别向两人支付了24500元和20000元，尚欠叶悠昌65400元未支付，天成公司认为该部分已经支付和将要支付的维修费应由原告承担。对此，江鹏公司认为，天成公司聘请的施工人员没有施工资质，出具的维修费发票均是白条，其提交的证据不真实，且4#楼的屋顶、地下车库、左侧墙均为江鹏公司自行维修。本院认为，首先，即使天成公司与代春玉和叶悠昌签订的合同真实，但该合同是否履行，天成公司提交的证据不足以证实；其次，按照双方的合同约定，天成公司发现质量问题后，应先通知江鹏履行质量保证义务，只有在江鹏公司拒绝履行该义务的前提下，天成公司方可按合同约定另行聘请他人进行维修，但天成公司没有提交在与代春玉和叶悠昌签订维修合同前履行了通知义务的证据，故无法确定在其与代春玉和叶悠昌签订合同前，案涉工程的防水是否出现了质量问题，进而也无法认定该两份维修合同的真实性；第三，天成公司在江鹏公司起诉其拖欠工程款的建设工程施工合同纠纷中，既未将工程质量作为抗辩事由，亦未在反诉中一并提起反诉，不符合常理；第四，2019年1月9日，天成公司在本案起诉时提出的诉讼请求为判令江鹏公司支付已垫付的防水维修费22500元，该标的额与其实际已向杨有文支付的金额相当，但在时隔才四十天的2月20日，其变更诉请为判令江鹏公司支付返修费586404元，其中已垫付的费用为270968元，两者相差十余倍，如果其与代春玉和叶悠昌之间的合同是真实的并已实际履行，天成公司不应该出现这样的疏漏，天成公司也未就此作出合理解释。综上，天成公司的该部分请求，本院无法支持。4.天成公司关于案涉工程尚需花费的维修费的诉请是否应该支持？本案系追偿权纠纷，尚需花费的维修费用不属于本案审理的范围，况且双方在合同中已经约定了出现质量问题的处理办法，天成公司也从应向江鹏公司支付的工程款中扣留了质保金，双方只需按照合同约定履行相关义务即可，故对天成公司关于要求对尚需支出的维修费金额进行鉴定的申请及请求江鹏公司先行支付该费用的请求，一并予以驳回。当然，对于经江鹏公司董事长谌小平确认并承诺进行修复的4#楼屋面、1#楼至2#楼之间裙楼三层与五层屋面和地下车库库顶漏水，因江鹏公司已明确表示不再安排人员维修，故可由天成公司自行修复，费用从防水工程质保金中扣除，不足部分可另行向江鹏公司主张。 综上，江鹏公司因怠于履行维修补漏责任，天成公司为此聘请杨有文进行维修而支出的22500元维修费应由江鹏公司承担，天成公司可从江鹏公司防水工程款预留的质保金中直接扣除，江鹏公司无需向其另行支付。天成公司的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院无法支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告吉安市天成实业有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费9439元减半收取4719.5元，由原告吉安市天成实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 审判员  赖建根 二〇二〇年七月十四日 书记员  朱全英 附本案适用法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。