山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6656号上诉人（原审被告）：朱宁武，男，1951年8月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：**，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南大丰利物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：曹崇军，执行董事。委托诉讼代理人：马敬哲，山东舜康律师事务所律师。上诉人朱宁武因与被上诉人济南大丰利物业管理有限公司（以下简称大丰利公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院作出的（2019）鲁0102民初3732号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱宁武上诉请求：1.撤销(2019)鲁0102民初3732号民事判决书，并依法驳回大丰利公司的诉讼请求或发回重审。2.一、二审案件受理费由大丰利公司承担。事实与理由：一、原审判决朱宁武支付自2017年4月20日至2018年9月29日房屋占用费没有事实依据。朱宁武在2017年4月份泉城路执法局拆除房屋前已经按照大丰利公司要求腾空房屋交付泉城路执法局拆除，根据谁主张谁举证原则，大丰利公司未提供证据证实朱宁武占有使用房屋的，应依法驳回大丰利公司的该项诉讼请求。具体理由如下：1.原审举证责任分配错误，根据“谁主张谁举证”原则以及“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案应当由大丰利公司举证证明朱宁武占有使用房屋，并非朱宁武证明未占有房屋。因大丰利公司未证明朱宁武占有使用房屋，应当承担举证不能的法律后果。2.本案朱宁武按照泉城路执法局及大丰利公司要求将房屋腾空，由泉城路执法局拆除，且因拆违拆临导致合同无法履行，故与大丰利公司之间不需要对房屋办理交接手续，仅需要腾空由泉城路执法局拆除。根据庭审调查的事实，2017年初济南市启动大规模“拆违拆临”行动，涉案房屋被列入拆违拆临范围定于2017年4月拆除，并向大丰利公司下发拆违拆临告知书并责令大丰利公司腾空房屋。随后大丰利公司向朱宁武告知房屋将被泉城路执法局拆迁，要求朱宁武腾空房屋由泉城路执法局拆除。随后，朱宁武按照大丰利公司的要求在拆违拆临前就搬离了房屋，腾空后由泉城路执法局拆除，房屋拆除后由泉城路执法局将现状交付给大丰利公司。因此，本案朱宁武与大丰利公司之间不需要对房屋进行交接，2017年4月泉城路执法局拆除房屋后房屋交给大丰利公司，大丰利公司亦实际控制房屋。故大丰利公司要求朱宁武支付自2017年4月20日至2018年9月29日房屋占用费没有事实依据。3.根据《现场图片》及在案证据，涉案房屋在丰利大厦后院内，拆违拆临后房屋被围挡在丰利大厦院内，由大丰利公司实际控制。涉案房屋被拆违拆临时，楼梯、窗户、墙壁等全部被拆除根本无法使用。因此，大丰利公司要求朱宁武支付自2017年4月20日至2018年9月29日房屋占用费没有事实依据。4.大丰利公司举证其向泉城路派出所报案朱宁武毁损其房屋的照片，也恰恰能证实：涉案房屋自2017年4月被泉城路执法局拆局后就已经由大丰利公司实际控制。因此，大丰利公司要求朱宁武支付自2017年4月20日至2018年9月29日房屋占用费没有事实依据。二、涉案房屋违章加盖部分系由大丰利公司总经理曹崇军加盖的，因租赁标的物拆除导致合同无法履行，大丰利公司应依法承担赔偿责任。朱宁武与大丰利公司分别于2012年、2015年签订的两份《租赁合同》最后一页以及山东博顿建筑设计有限公司设计图纸显示，朱宁武承租的房屋本身就包含着因拆违拆临被拆除的第四层、第一、二层加盖房屋部分，属于租赁房屋范围，而且朱宁武对于房屋加盖部分缴纳着租金。正是因为租赁标的被拆违拆临拆除，导致合同无法履行，大丰利公司理应承担违约责任，应赔偿朱宁武的损失。而且根据合同第九条第二款约定，本案在大丰利公司起诉前合同就已经终止，因朱宁武按照大丰利公司的要求在拆违拆临前就搬离了房屋，腾空后由泉城路执法局拆除，房屋拆除后由泉城路执法局将现状交付给大丰利公司。三、1.朱宁武在2017年4月接到大丰利公司送达的拆违拆临告知书后，按照大丰利公司的要求腾空了房屋，从未毁损过房屋，对于房屋毁损是如何造成的朱宁武并不清楚。因此，本案中朱宁武根本不存在毁损房屋的情形，应依法撤销原判改判驳回大丰利公司诉讼请求。2.因泉城路执法局的行政行为导致房屋被拆除毁损的责任大丰利公司可以提起行政诉讼，而不应当向朱宁武主张。3.大丰利公司举证其向泉城路派出所报案材料中朱宁武毁损其房屋的照片，但未提交报案的全部材料。而且派出所对大丰利公司的报案未立案调查，也未查证系朱宁武损毁的房屋。因此，在公安侦查机关都未认定房屋系朱宁武毁损，且原告未举证证明系朱宁武毁损的情况下，原审直接认定系朱宁武毁损房屋，明显认定事实错误。四、烟平价估字(2019)第TPJN20191029-80号《价格评估报告》鉴定结论明显不足，不应作为本案定案依据。理由如下：1.朱宁武从未毁损房屋，且大丰利公司未提供证据证明朱宁武存在毁损房屋的行为，故不能认定房屋系由朱宁武毁坏的，本案不应当启动鉴定程序。2.鉴定人及鉴定机构未了解案件情况，在未掌握案情的情况下，将泉城路执法局拆除房屋导致房屋的毁损进行鉴定。该《价格评估报告》评估的系泉城路执法局拆除房屋的损失(例如：屋顶面、南侧屋檐等)，并且鉴定人当庭陈述其对于房屋是否系泉城路执法局拆除并不清楚。因此，鉴定人及鉴定机构未了解案件情况作出的评估报告不能作为定案依据。3.鉴定人将未附着在房屋的挂式空调列入房屋毁损范围，明显不当。而且鉴定人在庭审时对此空调型号、是否应当列入鉴定范围无法回答，朱宁武认为鉴定人不具备专业知识及专业能力，不足以对本案作出客观、真实的鉴定意见。4.自2011年朱宁武就将房屋进行了装修装饰，使用房屋至2017年4月已经6年之久，再由大丰利公司自2017年4月控制房屋至今。鉴定人未考虑到装修、装饰折旧问题，鉴定结论明显不足，且显示公允。因为租赁合同的目的，是以承租人使用、收益租赁房屋为内容，在承租人依约定的方法或根据租赁物的性质所确定是方法使用、收益租赁房屋的过程中，一定会使租赁房屋发生变更或者损耗，此时若要恢复到签订租赁合同之前的状态是不现实的。基于上述事实，本案鉴定程序的鉴定结论明显不足，该鉴定报告不应作为定案依据。五、一审判决朱宁武应当支付大丰利公司违约金错误。1.朱宁武不存在任何违约行为，大丰利公司房屋被泉城路执法局予以拆除，大丰利公司应当承担违约责任，故大丰利公司主张朱宁武向其支付违约金，明显无任何事实、法律及合同依据。2.案涉合同在2017年4月初，泉城路执法局下达拆违拆临通知书时就已经终止了，合同终止后大丰利公司要求朱宁武支付违约金没有任何事实及法律依据，应依法撤销原判改判驳回大丰利公司诉讼请求。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。大丰利公司辩称，一、朱宁武占有使用涉案房产的事实，已经济南市历下区法院（2017）鲁0102民初第1666号以及济南中院（2018）鲁01民终3515号民事判决书予以确认，根据民诉法的规定，朱宁武就其交付房产的事实应承担举证不能的法律责任。二、一审法院支持的涉案房产的占有使用费，是未经泉城路执法局拆除部分的房屋所形成的占有使用费，与拆违行为无关。三、涉案房产一直由朱宁武占有使用，根据法律规定，朱宁武有义务支付使用费。四、租赁合同解除之后，承租方向出租房交还租赁物，是承租人的法定义务，因此证明交还租赁物的义务应当由承租人承担，因此，一审法院对于举证责任的分配合法有据。五、朱宁武对使用房屋内部设施进行了严重的破坏，根据租赁合同约定，大丰利公司请求法院对装修及附属物损害之后的恢复费用进行评估鉴定，具有事实和法律依据。因评估是法院经法定程序依法委托评估鉴定，所以烟平价估字（2019）第TPJN20191029-80号《价格评估报告》合法有效。六、根据合同法解释二第29条的规定，一审法院的第二项判决内容合法有据。七、泉城路执法局进行的是拆违行为，并非拆迁行为，因此租赁合同第九条的约定不能适用。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，大丰利公司要求依法判决驳回上诉请求，维持原判。大丰利公司向一审法院起诉请求：1.依法判令朱宁武向大丰利公司支付自2017年4月20日至2018年9月29日房屋占有使用费252929.56元（详见计算明细）；2.依法判令朱宁武向大丰利公司支付违约金119743.09元（以2016年2月28日至2017年2月28日的租金173768.4为基数，自2016年3月28日计算至2019年2月26日，共计1048天，按照年息24%计算）；3.依法判令朱宁武支付大丰利公司损毁房屋的恢复费用414965元（以鉴定为准）；4.本案诉讼费、鉴定费用由朱宁武承担。一审法院认定事实：2015年2月26日，大丰利公司（甲方）与朱宁武（乙方）签订《租赁合同》，约定：乙方承租甲方位于济南市历下区泉城路318号丰利大厦附楼，基本情况详见附图（附图显示共4层，厨房、车库出入通道、办公室不属于使用区域，公用卫生间双方共同使用）（以下简称涉案房屋）；租赁期限：租赁期限自2015年4月29日至2018年4月28日，共计3年；租金标准：年租金30万元，每年租金递增5%；租金支付时间：双方签订合同当日，乙方一次性支付甲方第一年度（2015年5月1日至2016年4月28日）租金30万元，于2016年2月28日前支付第二年度（2016年4月29日至2017年4月28日）租金31.5万元，于2017年2月28日前支付第三年度（2017年4月28日至2018年4月28日）租金330750元；现由甲、乙双方共同出资对整个装修现状（详尽改造及装修内容）进行改造及装修，合同终止或解除后，上述改造及装修其物权归甲方所有，乙方应完好留与甲方，不得破坏及拆除，如改造及装修出现破坏及损毁乙方需折现赔偿；合同终止或解除后，乙方应在三日内将租赁标的物腾空交付甲方，逾期视为乙方已将租用标的物返还，甲方即时可对租赁标的物进行自由处置;若乙方不按期缴纳租金和应缴纳的水电等有关各项费用，甲方有权停止供水、供电，并封锁租赁标的物，停止乙方使用；逾期30日内缴纳的，乙方应承担该缴纳数额日千分之五的违约金；逾期超过30日，甲方有权单方解除合同，收回租赁标的物，乙方亦应承担该缴纳数额日千分之五的违约金。因朱宁武未按合同约定支付租金，大丰利公司于2017年2月28日向一审法院提起租赁合同纠纷之诉，要求判令解除双方于2015年2月26日签订的租赁合同、朱宁武立即腾空涉案房屋并按现状交付、支付拖欠租金及违约金。2018年1月26日，一审法院作出（2017）鲁0102民初1666号民事判决书，该判决书载明：一审法院认定事实如下：……庭审中，朱宁武主张其租赁涉案房屋后将房屋用于经营历下区聚舜楼酒店，因大丰利公司对涉案房屋停水、停电，导致酒店无法正常运营，其自2015年10月份起未再使用涉案房屋，但未与大丰利公司办理房屋交接手续。……一审法院认为，涉案房屋的实际所有权人为福丰年公司，福丰年公司委托大丰利公司办理涉案房屋的对外租赁业务，大丰利公司有权以其名义与朱宁武签订租赁合同。根据2011年、2015年2份合同的约定及合同附图，涉案房屋共4层（厨房、车库出入通道、办公室除外），未进行房产所有权登记，但第1至3层房屋（搭建部分除外）系经过济南市发展和改革委员会、济南市规划局批准而建造，并经济南市公安局消防分局消防验收合格，依法可以对外出租使用，故大丰利公司与朱宁武所形成的2011年、2015年2份合同中涉及第1至3层房屋（搭建部分除外）租赁事项的约定合法有效，一审法院予以确认；因第1至2层搭建部分及第4层整层房屋属于违法加建，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称城镇房屋租赁合同适用解释）第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，故大丰利公司与朱宁武所形成的2011年、2015年2份合同中涉及第1至2层搭建部分及第4层整层房屋租赁事项的约定应属无效。根据城镇房屋租赁合同适用解释第五条第一款之规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。本案中，大丰利公司虽未主张涉案房屋第1至2层搭建部分及第4层整层的占有使用费，但其主张的欠付租金数额中实际已包含上述部分的占有使用费。因合同中未对租赁面积作出约定且涉案房屋1至4层的租赁面积有所差别，现涉案房屋第1至2层搭建部分及第4层整层已经拆除，无法进行实地测量，故大丰利公司虽有权要求朱宁武按照合同租金标准向其支付第1至2层搭建部分及第4层整层的占有使用费，但占有使用费的具体数额因客观原因而无法确定。鉴于租金和占有使用费的计算标准相同，一审法院酌定涉案房屋第1至3层（搭建部分除外）的租金、第1至2层搭建部分及第4层整层的占有使用费一并处理。……如前所述，涉案房屋第1至3层（搭建部分除外）的占有使用费具体数额无法确定，故一审法院对于大丰利公司要求朱宁武赔偿2017年4月20之后涉案房屋第1至3层（搭建部分除外）占有使用费的诉讼请求不予支持，大丰利公司可在数额确定后另行主张权利。……对于大丰利公司所诉请的违约金，根据法律规定，违约金系建立在合同有效的基础上，因2011年、2015年2份合同中涉及涉案房屋第1至3层（搭建部分除外）的租赁合法有效、涉及第1至2层搭建部分及第4层整层的租赁无效，而涉案房屋第1至3层（搭建部分除外）的年租金数额无法确定，导致违约金的计算基数不确定，故一审法院对于大丰利公司该项诉讼请求不予支持，大丰利公司可在违约金的计算基数确定后另行主张权利。……判决如下：一、解除原告济南大丰利物业管理有限公司与被告朱宁武于2015年2月26日签订的租赁合同；二、被告朱宁武于本判决生效之日起三日内将位于济南市历下区泉城路318号丰利大厦附楼的房屋腾空并按现状交付给原告济南大丰利物业管理有限公司；三、被告朱宁武于本判决生效之日起十日内向原告济南大丰利物业管理有限公司支付自2015年1月23日起至2017年4月17日止的欠付租金及占有使用费共计685375元；四、被告朱宁武于本判决生效之日起十日内向原告济南大丰利物业管理有限公司支付自2017年4月18日起至2017年4月19日止的欠付租金及占有使用费共计1750元；五、驳回原告济南大丰利物业管理有限公司的其他诉讼请求。判决作出后，朱宁武不服并向济南市中级人民法院提起上诉。2018年9月17日，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民终3515号民事判决书，该判决载明：经审理一审法院认定：一审认定的事实属实，一审法院予以确认；一审法院认为，关于合同效力问题。涉案租赁物虽没有取得建设工程规划许可证，但根据查明的事实，涉案房屋第1至3层房屋（搭建部分除外）系经过济南市发展和改革委员会、济南市规划局批准而建造，并经济南市公安局消防分局消防验收合格，依法可以对外出租使用，故一审法院认定大丰利公司与朱宁武所形成的2011年、2015年2份合同中涉及第1至3层房屋（搭建部分除外）租赁事项的约定合法有效，并无不当。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称城镇房屋租赁合同适用解释）第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。因涉案房屋第1至2层搭建部分及第4层整层房屋属于违法加建，故一审法院认定大丰利公司与朱宁武所形成的2011年、2015年2份合同中涉及第1至2层搭建部分及第4层整层房屋租赁事项的约定应属无效，并无不当。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。本案中大丰利公司虽未主张占有使用费，但其主张的欠付租金数额中实际包含上述部分的占有使用费。但因涉案租赁物1至3层与违章加盖的第4层及其他改造搭建部分的面积无法区分计算，且违章搭建部分已经拆除无法进行勘验测量，因此一审法院将租金与占有使用费一并处理并无不当。一审法院认定2015年合同于2017年4月17日依法解除，符合法律规定，一审法院予以确认。因2017年4月20日涉案房屋第1至2层搭建部分及第4层整层被依法拆除，涉案房屋第1至3层（搭建部分除外）的占有使用费具体数额无法确定，一审法院对大丰利公司要求朱宁武赔偿2017年4月20之后涉案房屋第1至3层（搭建部分除外）占有使用费的诉讼请求不予支持，并认为由大丰利公司在数额确定后另行主张权利的处理，并无不当。……因2015年租赁合同于2017年4月17日依法解除，故还应支付2016年4月29日起至2017年4月17日止租金305506元（含占有使用费）。……判决如下：一、维持济南市历下区人民法院(2017)鲁0102民初第1666号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院(2017)鲁0102民初第1666号民事判决第三项、第五项；三、朱宁武于本判决生效之日起十日内向济南大丰利物业管理有限公司支付自2015年1月23日起至2017年4月17日止的欠付租金及占有使用费共计305506元；三、驳回济南大丰利物业管理有限公司的其他诉讼请求。(2017)鲁0102民初第1666号及（2018）鲁01民终3515号民事判决书已于2018年9月26日发生法律效力。另查明，2005年11月8日济南市规划局作出的《关于丰利大厦物业管理楼确认规划的请示》载明，涉案房屋层数3层，建筑面积611平方米。涉案房屋经济南市发展和改革委员会、济南市规划局批准而建造，但未办理房屋产权登记，实际所有权人为山东福丰年置业有限公司（以下简称福丰年公司），福丰年公司委托大丰利公司办理涉案房屋的对外租赁业务。房屋建筑结构原为3层，后加建为4层。2017年4月20日，涉案房屋第1至2层搭建部分及第4层整层因属于违法建筑被依法拆除。根据泉城路派出所2017年5月30日拍摄的现场照片，涉案房屋二、三层走廊的天花板、配电箱等装饰装修物及部分附属设施遭到破坏。大丰利公司主张，泉城路派出所提取涉案房屋破坏现场照片的时间为2017年5月，涉案房屋尚在朱宁武使用中，应认定为朱宁武对涉案房屋进行了破坏。朱宁武对大丰利公司提交的照片真实性及证明目的均有异议，并主张照片仅能证实2017年5月30日的房屋现状，不能证实系其毁损房屋，恰恰证实了2017年5月30日涉案房屋早已腾空，已由大丰利公司实际控制；大丰利公司对此不予认可，朱宁武亦未提供其他的证据予以佐证。庭审中，朱宁武主张因有他人出高价租赁涉案房屋，大丰利公司对涉案房屋停水、停电，导致其经营的历下区聚舜楼酒店无法正常运营，自2015年12月份起未再使用涉案房屋。为证实上述主张，朱宁武向一审法院提交了通用申报表（税及附征税费）、港华燃气用气记录作为证据。上述证据显示，历下区聚舜楼酒店2016年2月、3月、7月的应纳税额为零，自2015年12月起未再使用燃气。大丰利公司主张，上述证据仅能证明税务及燃气使用情况，不能证明待证事实。关于涉案房屋是否交付，朱宁武称“2017年4月23日、24日、25日找过大丰利公司的董经理要求交付，其称与曹老板协商后定，之后一直未通知我”，大丰利公司对此不予认可，朱宁武亦未提供有关证据证明；大丰利公司称朱宁武从未现实交付涉案房屋。本案审理过程中，根据大丰利公司的申请，一审法院依法委托烟台天平价格评估事务所有限公司（以下简称烟台天平价格评估所）对涉案房屋及其附属设施损毁的恢复费用进行鉴定。2019年11月29日，烟台天平价格评估所出具烟平价估字[2019]第TPJN20191029-80号《价格评估报告书》，价格鉴定意见为：在鉴定基准日对涉案房屋及其附属设施损毁的恢复费用为414965元。对于该《价格评估报告书》，朱宁武提出异议，认为烟台天平价格评估所应作出不受理的鉴定决定、鉴定报告内容违反《司法鉴定程序通则》的规定、烟台天平价格评估所及鉴定人员均不具备司法鉴定资质、鉴定程序存在严重瑕疵等。2020年1月6日，烟台天平价格评估所作出《关于对烟平价估字[2019]第TPJN20191029-80号报告异议的回复》，内容如下：根据贵院(2019)鲁0102法技委鉴197号委托，我司遵循独立客观、公正的原则，按照规定的标准、程序和方法，依法对“济南市历下区泉城路318号丰利大厦附楼及其附属设施损毁的恢复费用”进行了鉴定，出具了烟平价估字[2019]第TPJN20191029-80号的报告。现对申请人所提异议，回复如下:异议1:本案济南市历下区泉城路318号丰利大厦附楼及其附属设施损毁不是申请人毁损的，申请人从未毁损房屋而是由被申请人自行毁损的。因此在被申请人未提交证据证明系申请人毁损房屋的情况下进行鉴定明显依据不足。故本案鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定的需求，根据《司法鉴定通则》第十二、十三、十四、十五条规定，烟台天平价格评估事务所有限公司不应受理本案鉴定，更不应当进行鉴定。异议2:依据申请人与被申请人签订的《房屋租赁合同》，租赁合同的范围已经包括被泉城路执法局拆除第四层及房屋搭建部分。而且在2017年4月，被申请人向申请人送达了泉城路执法局下发的案涉房屋《拆除通知书》，并要求申请人将案涉房屋腾空，泉城路执法局将拆除案涉房屋。收到被申请人送达的《通知书》后，申请人按照该通知书的要求将房屋腾空。而且如果申请人不腾空房屋，泉城路执法局无法将案涉房屋拆除。故涉案房屋系泉城路执法局依法拆除的，故房屋拆除前申请人已经搬离了房屋。泉城路执法局拆除时被申请人也在现场，当时被申请人未提出任何异议，故因本案房屋毁损系政府强制行为导致的，如被申请人追究毁损房屋责任，可以向泉城路执法局要求追偿。故本案鉴定检材不真实、不完整、不合法，而且鉴定用途不合法也违背政府的强制力，故不应当进行鉴定。异议3:天平公司根本不了解房屋的现状情况，就做出《价格评估报告》，该《价格评估报告》明显与客观事实不符，不能作为定案依据。因涉案房屋在2017年4月底，被济南市泉城路执法局拆除了部分违章建筑，导致涉案房屋的毁损。根据现场勘察照片，明确载明是泉城路执法局拆违拆临给拆除的，故天平公司对泉城路执法局的拆除行为做出的恢复费用评估，明显违反社会公德及行政强制行为，故该鉴定报告不能作为本案的定案依据。回复1、2、3:我机构接受委托后，成立了价格鉴定小组，制定了价格鉴定作业方案，事前通知双方当事人按照约定时间到场共同进行现场查勘，我机构价格鉴定人员在委托方工作人员陪同下于2019年11月14日前往标的地点，其中本案被告(本次鉴定异议申请人)未到场，根据委托方评估委托函(2019)鲁0102法技委鉴197号)以及法院对评估机构现场勘验的规定，对标的进行了实地查勘，到场的当事人在现场勘验笔录上签字。根据委托方评估委托函((2019)鲁0102法技委鉴197号)鉴定要求:对济南市历下区泉城路318号丰利大厦附楼及其附属设施损毁的恢复费用进行鉴定，对于标的损毁的原因、是否由申请人毁损、是否由泉城路执法局拆除、是否可以向泉城路执法局要求追偿不在鉴定范围之内，与本次鉴定无关。异议4:关于鉴定报告的鉴定价格，天平公司按照2019年11月14日的中等市场价格进行价格认定，明显与客观事实不符，根据案件情况，申请人与被申请人自2009年就开始存在租赁关系，至今11年之久，天平公司在价格鉴定过程中从未考虑折旧费用，明显违背客观事实。请问天平公司，使用十年的家具与新家具是否是同样的价值?故《价格鉴定报告》未考虑设备的折旧，存在重大瑕疵，不应作为本案的定案依据。异议5:《价格评估报告》中的对于附属设施的范围并未明确，《价格评估报告》中鉴定事项已经超出范围，因被申请人不能证明房屋中本身就存在物品，故不应当予以鉴定且《价格评估报告》不能作为定案依据。回复4、5:根据鉴定要求:对济南市历下区泉城路318号丰利大厦附楼及其附属设施损毁的恢复费用进行鉴定，结合现场勘验情况确定标的损毁的项目和数量，到场的当事人在现场勘验笔录上签字。标的损毁的项目主要为与建筑物相关的装饰装修，包含电气、卫生设备等附属设施，不含家具。因鉴定要求对标的损毁的恢复费用进行鉴定，不是对标的的现有价值进行鉴定，故本次鉴定按照价格鉴定基准日(2019年11月14日)的中等市场价格进行价格鉴定，不考虑设备的折旧。异议6:《价格评估报告》中对于物品直接进行了估价明显错误。物品估价中关键的部分是市场调查行为，物价部门通过充分的市场调查后采集价格，从而确定被鉴定物品的合理价格。不同种类的物品、不同型号的物品，需要不同的市场调查方法。本案鉴定人员责任心不强、疏于调査及调查方式不正确，导致鉴定意见的失真。因天平公司出具的《价格评估报告》是格式文本，对于物品估价的过程和方法只做了相当原则的说明，根本无法看出鉴定人员对被鉴定物品进行市场调查的过程，故该《价格评估报告》不能作为定案依据。回复6:在价格鉴定过程中，我机构价格鉴定人员按照价格鉴定的程序和原则，通过认真分析研究委托方提供资料和广泛的市场调査，对济南市历下区泉城路318号丰利大厦附楼及其附属设施损毁的恢复费用进行了鉴定，出具的烟平价估字[2019]第TPJN20191029-80号报告为结果报告，为司法机关办理案件提供价格依据。异议7:天平公司并不具备司法鉴定资质且鉴定人员也并不具备司法鉴定人资质，故其做出的《价格评估报告》不能作为本案的定案依据。回复7:我公司机构类别:综合涉诉讼类;资质范围:根据《价格法》、《资产评估法》规定，具有从事价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估的资质。我公司入选《山东法院委托评估、拍卖机构备案名录》(山东省高级人民法院2017年6月)，具有接受法院委托，进行价格评估业务资格。任占友、李运强系在我公司执业注册的价格鉴定人员，具有价格鉴证师执业资格。朱宁武对上述回复不服再次提出异议，2020年2月18日烟台天平价格评估所作出回复，内容如下：根据贵院(2019)鲁0102法技委鉴197号委托，我机构遵循独立、客观、公正的原则，照規定的标准、程序和方法，依法对“济南市历下区泉城路318号丰利大厦附楼及其附属设施损毁的恢复费用”进行了鉴定，出具了烟平价估字[2019]第TPJN20191029-80号报告。对于申请人第一次所异议，我机构已于2020年1月6日回复，现对申请人第二次所提异议，回复如下:异议1:天平应做出不受理被申请人提出的济南市历下区泉城路318号丰利大厦附楼及其附属设施损毁的恢复费用的鉴定决定。回复:首先，(2019)鲁0102法技委鉴197号委托是济南市历下区人民法院委托，根据《山东省价格鉴证操作规范》要求，本案不属于“不予受理的情况”，我机构应予以受理并作出价格鉴定。其次，我机构接受委托后，成立了价格鉴定小组，制定了价格鉴定作业方案，事前通知双方当事人按照约定时间到场共同进行现场查勘，我机构价格鉴定人员在委托方工作人员陪同下于2019年11月14日前往标的地点，其中本案被告(本次鉴定异议申请人)未到场，根据委托方评估委托函((2019)鲁0102法技委鉴197号)以及法院对评估机构现场勘验的规定，对标的进行了实地查勘，到场的当事人在现场勘验笔录上签字，现场勘验符合评估鉴定要求。第三，根据委托方评估委托函((2019)鲁0102法技委鉴197号)鉴定要求:对济南市历下区泉城路318号丰利大厦附楼及其附属设施损毁的恢复费用进行鉴定，对于标的损毀的原因、是否由申请人毁损、是否由泉城路执法局拆除，是否可以向泉城路执法局要求追偿不在察定范围之内，与本次鉴定无关.异议2:价格鉴定应当对2009年至2019年之间的使用十年时间进行折旧，而天平公司未进行折旧。回复2:因鉴定要求对标的损毁的恢复费用进行鉴定，不是对标的的现有价值进行鉴定，故本次鉴定按照价格鉴定基准日(2019年11月14日)的中等市场价格进行价格鉴定，不考虑设备的折旧。异议3:天平公司对于附属设施的范围并未明确，《价格评估报告》中鉴定事项已超出范围，因被申请人大丰利公司不能证明房屋中本身就存在物品，故不应当予以鉴定，不能作为定案依据。比如空调设备。回复:根据鉴定要求:对济南市历下区泉城路318号丰利大厦附楼及其附属设施损毀的恢复费用进行鉴定，结合现场勘验情况确定标的损毁的项目和数量，到场的当事人在现场勘验笔录上签字。标的损毁的项目主要为与建筑物相关的装饰装修，包含电气(如空调等)、卫生设备(如马桶等)等附属设施，不含家具。附属设施项目、数量的确定，符合评估鉴定惯例要求。异议4:申请人朱宁武请求天平公司提供委托方提供的资料和厂泛的市场资料。回复:委托方提供资料:委托方评估委托函((2019)鲁0102法技委鉴197号);我机构现场勘验笔录(到场的当事人在现场勘验笔录上签字，本案被告(本次鉴定异议申请人)未到场)，市场调查资料保存在我机构技术档案中，按照评估鉴定惯例，不对外提供。异议5:天平公司及鉴定人李运强、任占友均不具备中国国家认证认可监督管理委员会、司法部印发的《司法鉴定机构资质认定评审准则》规定的资质，故天平机构和鉴定人不具备鉴定资质，故其做出的《价格评估报告》不能作为本案的定案依据。回复5:我公司机构类别:综合涉诉讼类;资质范围:根据《价格法》、《资产评估法》规定，具有从事价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估的资质。我公司入选《山东法院委托评估、拍卖机构备案名录》(山东省高级人民法院2017年6月)，具有接受法院委托，进行价格评估业务资格。任占友、李运强系在我公司执业注册的价格鉴定人员，具有价格鉴证师执业资格。异议6:因本案系司法鉴定程序，天平公司应当作出《物品价格鉴定意见书》，而不应该做出《价格评估报告》，天平公司做出的《价格评估报告》违背了司法鉴定规定，不能作为本案的定案依据。回复:我机构具有从事价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估的资质，入选《山东法院委托评估、拍卖机构备案名录》(山东省高级人民法院2017年6月)，具有接受法院委托，进行价格评估业务资格，出具《价格评估报告》，为司法机关办理案件提供价格依据，符合评估鉴定惯例要求。根据朱宁武的申请，一审法院通知烟台天平价格评估所的鉴定人员出庭接受了质询。另，大丰利公司因进行此次鉴定而支出鉴定费14000元。一审法院认为，本案涉诉房屋的实际所有权人为福丰年公司，福丰年公司委托大丰利公司办理涉案房屋的对外租赁业务，大丰利公司有权以其名义与朱宁武签订租赁合同并主张权利。根据（2018）鲁01民终3515号民事判决书，大丰利公司与朱宁武2015年2月26日签订的《租赁合同》中涉及第1至3层房屋（搭建部分除外）租赁事项的约定合法有效，已于2017年4月17日依法解除；涉及第1至2层搭建部分及第4层整层房屋租赁事项的约定无效，第1至2层搭建部分及第4层整层已于2017年4月20日依法拆除。根据双方当事人陈述及现有证据，本案的焦点问题在于2017年4月20日至2018年9月26日期间涉案房屋是否处于朱宁武的占有、控制之中？一审法院(2017)鲁0102民初第1666号民事判决书中判令朱宁武于判决生效之日起三日内将涉案房屋腾空并按现状交付给大丰利公司，本院于2018年9月17日作出的（2018）鲁01民终3515号民事判决书亦维持了该项判项，且朱宁武未向一审法院提交证据证明已与大丰利公司办理涉案房屋的交接手续并完成交付，对此应承担举证不能的法律后果。（2018）鲁01民终3515号民事判决书已于2018年9月26日发生法律效力，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，朱宁武应按涉案租赁合同约定的租金标准向大丰利公司支付2017年4月20日至2018年9月26日期间的房屋占有使用费。关于房屋占有使用费的具体数额，因涉案租赁合同中未对租赁面积、每平方米租赁单价作出明确约定，在涉案房屋第1至2层搭建部分及第4层整层已被拆除、无法丈量涉案房屋总面积的情况下，大丰利公司主张涉案房屋的总面积按照1152.095平方米计算（1、2、3、4层及1、2层搭建面积之和），虽然该面积并非涉案房屋的准确面积，但是结合涉案租赁合同附图及济南市规划局济规管[2005]570号文件，经一审法院核算，按照大丰利公司主张的涉案房屋总面积计算房屋占有使用费并未增加朱宁武的负担，故一审法院对此予以采纳。因此，对于大丰利公司要求朱宁武支付2017年4月20日至2018年9月26日期间的房屋占有使用费250290.58元（330000元÷1152.095平方米÷365天×611平方米×522天），符合法律规定，一审法院予以支持；超出部分，于法无据，一审法院不予支持。对于大丰利公司要求朱宁武支付违约金119743.09元（以2016年2月28日至2017年2月28日的租金173768.4为基数，自2016年3月28日计算至2019年2月26日，共计1048天，按照年息24%计算）的诉讼请求，根据合同约定，朱宁武应于2016年2月28日前支付涉案房屋2016年4月29日至2017年4月29日期间的租金315000元，若逾期超过30日未支付，大丰利公司有权解除合同，朱宁武应按欠付租金数额的5‰/日支付违约金。鉴于涉案租赁合同中涉及第1至3层房屋（搭建部分除外）租赁事项的约定合法有效且已于2017年4月17日依法解除，对于朱宁武欠付的第1至3层房屋（搭建部分除外）租金167056.54元（315000元÷1152.095平方米×611平方米），大丰利公司有权要求朱宁武支付违约金。关于违约金数额，大丰利公司所诉请的数额过分高于实际损失，一审法院依法予以调整为以欠付租金167056.54元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2016年3月28日起计算至2018年9月26日止；对于超出部分，于法无据，一审法院不予支持。关于大丰利公司要求朱宁武支付损毁房屋的恢复费用414965元的诉讼请求，一审法院认为，双方合同约定“现由甲、乙双方共同出资对整个装修现状（详尽改造及装修内容）进行改造及装修，合同终止或解除后，上述改造及装修其物权归甲方所有，乙方应完好留与甲方，不得破坏及拆除，如改造及装修出现破坏及损毁乙方需折现赔偿”,朱宁武在涉案租赁合同解除后未将涉案房屋返还大丰利公司，2017年5月涉案房屋部分装饰装修物及附属设施遭到破坏，该期间涉案房屋正处于朱宁武的占有、控制之中，在朱宁武未能举证证明系第三人侵权所致的情况下，其应承担相应的损害赔偿责任。根据鉴定意见，涉案房屋的恢复费用为414965元，大丰利公司要求朱宁武承担该部分费用，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。关于鉴定费14000元，此次鉴定系因朱宁武而产生，大丰利公司要求朱宁武承担该笔费用，理由正当，一审法院予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十九条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、朱宁武于本判决生效之日起十日内向济南大丰利物业管理有限公司支付2017年4月20日至2018年9月26日期间的房屋占有使用费250290.58元；二、朱宁武于本判决生效之日起十日内向济南大丰利物业管理有限公司支付违约金（以欠付租金167056.54元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2016年3月28日起计算至2018年9月26日止）；三、朱宁武于本判决生效之日起十日内向济南大丰利物业管理有限公司赔偿经济损失414965元；四、朱宁武于本判决生效之日起十日内向济南大丰利物业管理有限公司赔偿鉴定费14000元；五、驳回济南大丰利物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11816元，由济南大丰利物业管理有限公司负担1390元，朱宁武负担10426元。二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为,关于朱宁武应否向大丰利公司支付房屋占有使用费的问题。本院作出的(2018)鲁01民终3515号民事判决书，判决涉案房屋租赁合同于2017年4月17日解除并判决朱宁武于判决生效之日起三日内将涉案房屋腾空并按现状交付大丰利公司，该判决书于2018年9月26日发生法律效力。朱宁武未提交充分的证据推翻上述生效判决，亦未举证证明其于2017年4月20日腾空涉案房屋并与大丰利公司办理交接手续，故一审法院认定朱宁武应当承担2017年4月20日至2018年9月26日的房屋占有使用费，并无不当。关于该期间的房屋占有使用费的具体数额问题，一审法院综合涉案房屋租赁合同附图及济南市规划局济规管[2005]570号文件的内容，按照房屋总面积计算为250290.58元（330000元÷1152.095平方米÷365天×611平方米×522天），并无不当。关于朱宁武应当向大丰利公司支付的违约金的数额问题。按照合同约定，朱宁武未按时支付租金，应当以欠付租金数额的5‰/日的标准向大丰利公司支付违约金。朱宁武主张该违约金过高，请求法院予以调整。本院认为，涉案房屋违建部分于2017年4月20日拆除，故一审法院以167056.54元（315000元÷1152.095平方米×611平方米）为基数，并按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2016年3月28日起计算至2018年9月26日止，并无不当。关于朱宁武应否向大丰利公司支付毁损房屋的恢复费用的问题。按照涉案房屋租赁合同约定，合同终止或解除后，涉案房屋的改造及装修的物权归大丰利公司所有，如改造及装修出现破坏及毁损，朱宁武需折现赔偿。涉案房屋的毁损处于朱宁武对房屋的占有控制期间，朱宁武主张该毁损系泉城路执法局的行政行为导致，但未能提交相应的证据予以证实，应当承担举证不能的责任。经鉴定机构鉴定，涉案房屋的恢复费用为414965元，在朱宁武不能举证证明鉴定机构或人员不具备相应资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情况下，一审法院据此判决朱宁武应当向大丰利公司支付414965元房屋恢复费，于法有据。综上，上诉人朱宁武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11816元，由上诉人朱宁武负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 赵玉兰审 判 员 陈 勇二〇二〇年七月三十日法官助理 高 超书 记 员 吴颖颖