江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终654号 上诉人（原审原告）：欧普照明股份有限公司,住所地：上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室，统一社会信用代码：913100006809XXXXXX。 法定代表人：王耀海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛阳，湖南智术律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘雷，湖南智术律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：佛山市欧洋电器有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区勒流新城第一工业区，统一社会信用代码：91440606MA4WXXXXXX。 法定代表人：王兆敏，该公司经理。 委托诉讼代理人：李巧丽，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区欧洋电气有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区勒流新城第一工业区，统一社会信用代码：914406065608XXXXXX。 法定代表人：王绍业，该公司经理。 委托诉讼代理人：李巧丽，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌市西湖区建设西路雅新红灯饰批发部，经营场所：江西省南昌市西湖区桃花五村建设西路699号1号店面，注册号：360103610XXXXXX。 经营者：曾华文，男，1976年6月17日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：李巧丽，北京德恒（温州）律师事务所律师。 上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）因与被上诉人佛山市欧洋电器有限公司（以下简称欧洋电器公司）、佛山市顺德区欧洋电气有限公司（以下简称顺德欧洋电气公司）、南昌市西湖区建设西路雅新红灯饰批发部（以下简称雅新红灯饰批发部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日受理后，依法组成合议庭，因各方当事人同意书面审理，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧普公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持欧普公司一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部负担。事实与理由：一、一审法院认为灯与开关、插座不构成类似商品，进而认定被上诉人未侵害欧普公司注册商标专用权，属于认定事实错误。（一）灯与开关、插座在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同且具有较强的关联性，容易造成相关公众混淆，使相关公众认为其是同一主体提供，或者其提供者之间存在特定联系，应当认定为类似商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。首先，本案中欧普公司享有专用权的注册商标核定使用的商品灯与被控侵权商品开关、插座均属于常用的建筑装修用电气照明产品，具有较强的关联性。第一、存在同一厂家同时生产灯、开关、插座这些产品的情况。例如惠州雷士光电科技有限公司作为一家专业提供照明解决方案的企业，其生产的产品包括灯、开关、插座；公牛集团股份有限公司主要生产以转换器、墙壁开关插座为核心的民用电工产品，包括转换器（即延长线插座、移动式插座等）、墙壁开关插座、LED照明、数码配件等。第二、灯、开关、插座共存于同一市场。线下均是在家居建材市场、灯饰市场等销售，例如雅新红灯饰批发部的经营地址就位于洪城灯具市场斜对面；线上例如淘宝、京东等网络交易平台则将灯、开关、插座划分在同一商品类别即家装建材类。第三、存在同一店铺同时销售灯、开关、插座产品的情况。雅新红灯饰批发部同时销售开关、插座和灯；雷士照明和公牛电器的线上店铺也同时销售前述商品。第四、存在消费者同时购买灯、开关和插座的情形。由于灯类商品通常需要与开关、插座类商品配套使用，消费者在购买灯具时通常会同时购买开关、插座，这也符合消费者的日常消费习惯。其次，本案中被控侵权的开关、插座商品及其包装上使用的“欧普”“欧普电工”“欧普电器”等标识与欧普公司主张的权利商标的主要识别部分均是汉字“欧普”，且欧普公司的“欧普”商标已经在市场上具有较高的知名度，在此种情况下，被控侵权商品上使用前述标识，极易使相关公众误认为被控侵权商品与欧普公司存在特定联系，或者认为被控侵权商品来源于欧普公司，造成相关公众的混淆。（二）《类似商品和服务区分表》（以下简称区分表）仅是作为判断类似商品的参考，侵权判定中的商品类似应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，不能机械、简单地以《区分表》作为依据或标准。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。《区分表》上的商品类别，是一种行政上、形式上的静态区分，但在司法实践中，普通消费者观念中的类似商品与《区分表》中的类似商品并不完全一致。例如被消费者普遍视为类似商品而统称为“家用电器”的洗衣机、电冰箱，在《区分表》中却分属于第7类和第11类。因此，在商标侵权案件中认定商品是否类似，应当以相关公众对于商品的一般认识为准，以是否会造成相关公众的混淆或者存在混淆的可能性为准。本案被控侵权商品为开关、插座，与欧普公司注册商标核定使用的“灯”等商品虽然在《区分表》中被划分在第9类和第11类两个不同的类别，但是在相关公众的一般认识中，开关、插座和灯均属于常用的建筑装修用电气照明产品，在家装建材市场能够同时购买到前述商品，关联性较强。一审法院认定开关、插座与灯不构成类似商品，属于认定事实错误。（三）被上诉人在其生产、销售的被控侵权商品上使用了与欧普公司注册商标相同或近似的标识，侵犯了欧普公司的注册商标专用权。根据欧普公司在一审提交的公证书所附照片及当庭拆封的被控侵权商品，欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司在其生产的开关插座商品及其外包装、网页宣传中使用了“欧普”“欧普电工”“欧普电器”，雅新红灯饰批发部销售了前述商品并在其店招及店铺内使用了“欧普电工”。将前述标识与欧普公司的两枚注册商标相比，其显著识别部分均是汉字“欧普”，在整体视觉效果、呼叫、含义上无差别，加之被控侵权商品开关、插座与欧普公司的两枚注册商标核定使用的商品“灯”构成类似商品，因此，被上诉人的行为侵犯了欧普公司的注册商标专用权。二、一审法院仅认定顺德欧洋电气公司是被控侵权商品的生产商，而未认定欧洋电器公司的生产行为，属于认定事实错误。根据《产品质量法》第二十七条第一款第（二）项之规定，“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。”因此，商品生产者的确定应当以商品包装上公示的信息为依据。本案中，被控侵权商品的外包装上明确标注了欧洋电器公司的名称、地址、网址和电话，在其未提交任何相反证据的情况下，一审法院认定欧洋电器公司没有实施生产行为，属于认定事实错误。三、欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司在企业官网和微网站等多处使用“欧普”的宣传用语，意图使相关公众误以为欧普公司欧普品牌属于欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司或者欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司与欧普公司存在特定联系，构成不正当竞争。一审法院遗漏了该事实。本案中，欧普公司与欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司属于电器行业的同业竞争者，并且欧普公司在广东市场乃至全国都具有较高的知名度，“欧普”作为欧普公司的企业字号也已经具有一定的影响力，欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司在其经营活动中擅自使用欧普公司的字号“欧普”，极易使相关公众误认为欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司与欧普公司存在特定联系，构成不正当竞争。同时，欧洋电器公司在其企业官网上使用“佛山市欧洋电器有限公司旗下的欧普电器是一家……的大型科技企业”，顺德欧洋电气公司在其网站中使用“广东省佛山市顺德区欧洋电气有限公司，欧普电工是一家……”等用语，该用语意图使相关公众误以为欧普公司的“欧普”品牌属于欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司旗下或者存在其他特定联系，存在虚假宣传，违反诚实信用原则，因此欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司的前述行为同样构成不正当竞争。四、被上诉人在一审中举证的第2269XXXX号“欧普电器”商标系案外人恶意申请，申请人系张红、张文、王绍业，其核准注册时间在本案被控侵权商品生产之后。欧普公司曾就顺德欧洋电气公司侵害其商标权的行为提起诉讼，被上诉人属于恶意、重复侵权。第一、张红曾于2011年7月19日申请在第9类“插头、插座及其他接触器（电接头）；照明设备用镇流器”等商品上注册“欧普电器”，注册号为第973XXXX号。欧普公司对该商标提起了无效宣告请求，商标评审委员会认定该商标与欧普公司的第142XXXX号“    ”商标构成类似商品的近似商标而被宣告无效。第二、张文曾是深圳市欧普实业有限公司的法定代表人，该公司曾因在经营中有意突出“欧普”二字，故意攀附欧普公司商誉而被法院认定构成不正当竞争，同时也因其使用的域名“olppe.1688.com”中“olppe”与欧普公司第142XXXX号“    ”商标中英文近似而被禁止使用该域名。第三、王绍业作为顺德欧洋电气公司的法定代表人，该公司曾因侵害欧普公司“欧普”商标专用权和不正当竞争而被欧普公司起诉至法院，法院判决其停止侵权、赔偿损失，但其仍在继续侵权行为，主观上恶意明显，存在重复侵权。欧普公司认为，顺德欧洋电气公司系重复侵权，在之前的诉讼中被法院认定其侵权后，为逃避法律责任，又成立另一家公司即欧洋电器公司继续实施侵权行为，主观恶意明显。第2269XXXX号“欧普电器”系案外人恶意申请，欧普公司已就该商标提出无效宣告请求，且本案被控侵权商品是在该商标核准注册之前就已经生产，侵权标识还有“欧普”“欧普电工”，因此，本案被上诉人的行为应当认定系对欧普公司第142XXXX号“    ”和第442XXXX号“欧普”注册商标的侵犯。综上，请求法院依法查明事实，撤销一审判决，改判支持欧普公司的全部诉讼请求。 欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部答辩称：一、欧普公司没有权利基础。（一）本案中，欧普公司主张的商标系第11类灯具上的注册商标，并非开关、插座等商品上的第9类注册商标。开关、插座与灯具不属于类似商品。（二）我方授权自案外人，案外人享有第9类开关、插座产品上的“欧普oupu及图”商标及“欧普电器”注册商标，该两枚注册商标现均属于有效状态。（三）欧普公司曾向商标局申请在第9类开关、插座上的“欧普”商标，但由于案外人的“欧普oupu及图”注册商标，商标局认为两枚商标构成商标近似，欧普公司的商标申请被驳回。由此可见，欧普公司在第9类开关、插座产品上没有主张“欧普”标识的商标权利。二、欧洋电器公司所生产的产品有商标授权，拥有第9类开关、插座等商品上的“欧普oupu及图”商标及“欧普电器”注册商标的授权，生产行为并不侵权，即便法院认为部分构成侵权，但恳请法院考虑该批产品系很早之前的产品，属于市场流通后无法回收的积压的陈年旧货，其行为在其他案件中的判赔已经予以考量。三、雅新红灯饰批发部为销售小卖部，销售的产品有合法的生产企业、有效的注册商标及CCC证书，已经尽到了审查义务，且来源合法。顺德欧洋电气公司也承认产品源自其公司。雅新红灯饰批发部不应承担任何责任。四、欧洋电器公司自成立以来，一直没有经营活动，公司一直处于停产状态，涉案产品并不是欧洋电器公司生产的，该批产品为顺德欧洋电气公司生产，与欧洋电器公司无关，故欧洋电器公司不应承担责任。 欧普公司向一审法院起诉请求：1.判令欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部立即停止实施侵害欧普公司第142XXXX号“    ”、第442XXXX号“    ”注册商标专用权的行为；2.判令欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部立即停止使用（销毁或删除）任何带有“欧普”、“欧普电器”、“欧普电工”等字样的标识、包装、宣传资料及网站等；3.判令欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部在《南昌日报》的显著位置刊登《声明》，澄清事实，消除其侵权行为给欧普公司造成的不良影响；4.判令欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部共同赔偿欧普公司经济损失及为本案支出的合理开支共计100000元。 一审法院认定事实：2000年7月，中山市古镇绿明节能灯饰厂获准注册了第142XXXX号商标“    ”，核定使用商品为11类灯，日光灯管；2013年1月8日，此商标变更注册人为欧普公司。第442XXXX号商标“    ”于2012年10月6日由欧普公司受让获得，核定使用商品为第11类灯；电灯；灯罩；照明器械及装置；聚光灯；枝形吊灯；顶灯；照明灯（曳光管）；吊灯支架；日光灯管。 另查，张红、张文、王绍业于2018年2月21日获准注册了第2269XXXX号商标“欧普电器”，核准使用商品为第9类插头、插座和其他接触器（电连接）；电开关等。 2018年6月26日，南昌市赣江公证处公证员曾某及公证人员某，欧普公司代理人潘雷一同来到江西省南昌市南昌市洪城大市场内），进入一家招牌标着“欧普电工”的电器店内，公证人员监督潘雷以普通消费者身份购买了“欧普电器”开关、插座，支付了495元，取得了该店开具的标有“雅新红灯饰批发部”字样的销货单（单号：004800）和欧普电工雅新红灯饰批发部（曾华文133××××1782）名片。开关插座等包装上使用了“欧普”“欧普电器”“欧普电工”等标识。购买过程中，公证员曾某、万某2用自带的手机对购买的物品进行了拍照。顺德欧洋电气公司认可上述开关、插座是其公司生产的产品。 欧洋电器公司和顺德欧洋电气公司在其企业官网和微网站上多处使用“欧普”“欧普电器”“欧普电工”等字样。欧普公司认为欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部的行为严重损害了其商标专用权，为维护其自身合法权益，特诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为：本案的争议焦点是：顺德欧洋电气公司生产的案涉电器是否侵害了欧普公司的商标专用权？根据现有证据可以证明欧普公司系第142XXXX号“    ”和第442XXXX号“    ”商标的专用权人，其注册商标合法有效，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条，第五十七条第二项、第三项的规定，注册商标的专用权，以核准注册商标和核定使用商品为限：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，欧普公司享有专有权的注册商标的核定使用商品不包括开关、插座。且根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，欧普公司未对灯与开关、插座是否构成类似商品或者容易造成混淆进行举证。且从《商品分类表—类似商品和服务区分表》中反映，已将灯与开关、插座分别规定在了第11类和第9类两个不同类别的商品，且案外人张红、张文、王绍业在2018年2月21日获准注册了第2269XXXX号商标“欧普电器”，核准使用商品为第9类插头、插座和其他接触器（电连接）；电开关等。从中不难看出，灯与开关、插座并非是类似商品或者容易造成混淆的商品，综上，欧普公司认为顺德欧洋电气公司生产的案涉电器侵害了其商标专用权，没有事实和法律依据，欧普公司的各项诉讼请求均没有请求权基础，应予以驳回。据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条，第五十七条第二项、第三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回欧普照明股份有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由欧普照明股份有限公司负担。 二审中，欧普公司提供了以下证据：1、“电气照明系统”百度百科打印页，欲证明灯具、开关、插座属于电气照明系统产品，都用于人工照明，具有较强的关联性，属于类似商品；2、雷士照明京东店铺所售商品打印页；3、公牛官网及公牛京东店铺所售商品打印页，证据2、3欲证明雷士照明作为一家专业提供照明解决方案的企业，其生产的产品包括灯、开关、插座，公牛电器主要生产以转换器、墙壁开关插座为核心的民用电工产品，同时也生产LED照明灯具，存在同一厂家同时生产灯、开关、插座等产品的情形；4、淘宝产品分类打印页，欲证明淘宝网将灯具和开关插座划分为同一类商品；5、(2019)京行终3319号民事判决书及第973XXXX号商标法律状态查询页，欲证明张红、王绍业、张文曾于2011年7月19日在第9类“插头、插座”等商品上申请注册“欧普电器”，因插头、插座、照明设备用镇流器等商品与欧普公司的灯具等商品构成类似，被宣告无效；6、(2017)京73民终2055号判决书，欲证明被上诉人举证的欧普电器商标申请人之一张文曾是深圳市欧普实业有限公司的法定代表人，该公司曾因其企业名称中含有欧普、在其开关插座商品上使用欧普及含有“olppe”内容的域名被认定侵害欧普公司的第142XXXX号“    ”商标并构成不正当竞争；7、国家知识产权局关于第2269XXXX号“欧普电器”商标无效宣告请求裁定书，欲证明被上诉人主张的权利基础已不存在，且即使该商标有效也不影响认定被上诉人的侵权行为，同时证明灯与开关插座属于类似商品。欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部对欧普公司提供的证据质证后提出对证据1形式真实性无异议，内容真实性、合法性、关联性均有异议，百度百科并非权威的官方网站，其词条可随意编辑，无法达到欧普公司的证明目的，且开关、插座等分有多种类型；对证据2、3真实性、合法性、关联性均有异议，无法达到欧普公司的证明目的，同企业生产不同种类的商品很常见；对证据4真实性、合法性、关联性均有异议，无法达到欧普公司的证明目的，其提供的分类表上灯和开关同属建材类，但该建材类还包括花洒、龙头、浴缸，无法证明灯和开关是类似商品；对证据5真实性、合法性、关联性均有异议，无法达到欧普公司的证明目的，各地法院对此有不同的认定，成都市中级人民法院已认定灯和开关不属于类似商品；对证据6真实性、合法性、关联性均有异议，本案属于争议性较强的案件，各地法院对此认定不一，其他法院的判决对本案不具有参考性；对证据7真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该份裁定书并未生效，当事人有权向北京知识产权法院提起诉讼，亦无法证实灯与开关插座属于类似商品，欧普公司在开关、插座商品上无商标权，如其在开关、插座产品上使用欧普标识，则会构成对案外人的“欧普OUPU及图”商标的侵权。本院认为，欧普公司提供证据1、2、3、4均欲证明被控侵权商品开关、插座与欧普公司权利商标核定使用的商品灯具等构成类似商品，对这一问题本院将在本院认为部分详细阐述，故对欧普公司提供的证据1、2、3、4本院将结合其他证据及本案相关事实予以综合认定。欧普公司提供的证据5、6与本案无关联，本院对此不予认定。欧普公司提供的证据7来源合法、客观真实且与本案关联，本院依法予以认定。 顺德欧洋电气公司提供了商标使用许可合同两份，欲证明顺德欧洋电气公司生产的产品有商标许可，未侵犯其他人的权利，且该被控侵权产品是早期生产的产品，一审中雅新红灯饰批发部的经营者到庭陈述该批产品大约是2016年、2017年进货；欧普公司提交的广东省高级人民法院（2017）粤民终353号判决书已经考量了本案相关侵权产品的因素，因而判决金额较高。欧普公司对顺德欧洋电气公司提供的商标使用许可合同真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，认为两份商标使用许可合同分别是授权欧洋电器公司和顺德欧洋电气公司使用，证明欧洋电器公司也实施了生产被控侵权产品的行为，且许可使用的期限均在被控侵权产品的生产日期之后，本案被控侵权标识还包括欧普和欧普电工，且第2269XXXX号商标已经被宣告无效；两份商标许可使用合同存在瑕疵，授权方仅有王绍业一人，没有另外两名商标权人的授权。本院认为，欧普公司对顺德欧洋电气公司提供的证据真实性、合法性无异议，本院对其真实性予以认定。 欧普公司认为一审判决遗漏了欧洋电器公司也是本案被控侵权产品的生产商；一审判决认定欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司在其企业官网和微网站上多处使用“欧普”“欧普电器”“欧普电工”等字样，但未认定欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司存在不正当竞争行为，在实体处理上也未判决欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司承担相应的法律责任。欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司对一审判决认定欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司在其企业官网和微网站上多处使用“欧普”“欧普电器”“欧普电工”等字样提出异议，认为一审中欧普公司并未提供相应的证据证实该企业官网和微网站是欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司所开设，仅是欧普公司通过百度搜索检索到的网站，且从其检索的内容反映仅使用了欧普电器字样，其是欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司的注册商标，并未使用“欧普电工”“欧普”等字样。本院认为，二审审理中，顺德欧洋电气公司、欧洋电器公司自认系关联公司，且欧洋电器公司认可系其授权顺德欧洋电气公司在被控侵权产品外包装上使用其公司名称，因此，欧洋电器公司与顺德欧洋电气公司共同实施了制造被控侵权产品的行为，对欧普公司该项异议意见，本院予以采纳。欧普公司主张欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司在其企业官网和微网站上多处使用“欧普”“欧普电器”“欧普电工”等字样，构成不正当竞争，但欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司对此均表示否认，且欧普公司提供的证据不足以证实其主张的企业官网和微网站系由欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司所开设，故对欧普公司该项异议意见，本院不予采纳，对于欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司的异议意见，本院予以采纳。 二审另查明，被控侵权商品实物外包装上印有“佛山市欧洋电器有限公司”及其地址、联系电话，产品附有一标有“欧普电器”的合格证，合格证上印有佛山市顺德区欧洋电气有限公司的名称。第2269XXXX号商标权利人之一王绍业分别与欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司签订商标使用许可合同，约定王绍业许可欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司使用第2269XXXX号“欧普电器”商标，许可使用的期限为自2018年2月21日至2028年2月20日止。一审中雅新红灯饰批发部经营者曾华文到庭陈述被控侵权产品系2017年进货，二审中欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司对此亦表示认可。国家知识产权局于2020年3月26日作出关于第2269XXXX号“欧普电器”商标无效宣告请求裁定书，对第2269XXXX号“欧普电器”商标予以无效宣告。 本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案应为侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案的争议焦点为：1、欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部的行为是否侵害欧普公司第142XXXX号“    ”、第442XXXX号“    ”注册商标专用权？2、欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部的行为是否构成不正当竞争？3、如构成侵权，欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部应如何承担本案侵权责任？ 一、关于欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部的行为是否侵害欧普公司第142XXXX号“    ”、第442XXXX号“    ”注册商标专用权的问题 欧普公司主张欧洋电器公司和顺德欧洋电气公司实施了生产和销售被控侵权产品的行为、雅新红灯饰批发部实施了销售被控侵权产品的行为，顺德欧洋电气公司辩称其生产、销售的被控侵权产品使用了经第2269XXXX号“欧普电器”商标权利人2018年2月21日授权许可使用的“欧普电器”商标。本案一审中，雅新红灯饰批发部认可被控侵权产品系2017年进货，欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司二审中对此亦表示认可。第2269XXXX号“欧普电器”商标注册日期为2018年2月21日，顺德欧洋电气公司提供的商标使用许可合同载明许可使用的期限自2018年2月21日至2028年2月20日，被控侵权产品生产日期早于第2269XXXX号“欧普电器”商标注册日期，因此本院对顺德欧洋电气公司该抗辩意见不予采纳。 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；第十一条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，欧普公司第142XXXX号“    ”注册商标核定使用商品为第11类灯、日光灯管，第442XXXX号“    ”注册商标核定使用商品为第11类灯、电灯、灯罩、照明器械及装置、聚光灯、枝形吊灯、顶灯、照明灯（曳光管）、吊灯支架、日光灯管。一审法院认为被上诉人生产、销售的开关、插座不属于欧普公司享有专用权的注册商标核定使用商品。欧普公司上诉认为灯与开关、插座不构成类似商品属于认定事实错误。本院认为，从商品类别看，被控侵权商品为开关、插座，与欧普公司享有的第142XXXX号“    ”、第442XXXX号“    ”注册商标核定使用的灯类商品均在建材电器市场销售，消费对象基本相同，而且灯类产品通常需要与开关、插座配套使用，相关公众一般也认为其存在特定联系，故二者属于类似商品。一审法院认为《商品分类表-类似商品和服务区分表》中已将灯与开关、插座分别规定在了第11类和第9类两个不同类别的商品，并认定灯与开关、插座并非是类似商品或者容易造成混淆的商品，属认定错误，本院予以纠正。 经比对，被控侵权产品及其外包装盒、内包装袋、合格证上使用了“欧普”“欧普电工”“欧普电器”标识，其中“欧普电工”中的“电工”及“欧普电器”中的“电器”二字均是通用词汇，缺乏显著性，“欧普”二字在字形、字体、排列方式、结构等与欧普公司第142XXXX号“    ”、第442XXXX号“    ”注册商标显著认读部分“欧普”相近似，以普通消费者的一般注意力难以区分，极易引起普通消费者对商品来源的混淆。此外，欧普公司生产的灯饰类产品获得过多项荣誉，第142XXXX号注册商标多次被认定为广东省著名商标，还于2007年被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标，故欧普公司提交的证据足以证明第142XXXX号注册商标具有较高的知名度。由于第442XXXX号注册商标与第142XXXX号注册商标是相关联的商标，其标识与第142XXXX号注册商标的主要认读部分近似，故第142XXXX号注册商标的知名度可延伸至该商标，可认定该商标在灯类商品上也具有较高的知名度。综合欧普公司注册商标的显著性和知名度等因素，雅新红灯饰批发部未经许可，销售被控侵权商品，并在其店铺店招、展板上使用“欧普电工”等标识，容易造成相关公众的混淆或误认，其行为侵害了欧普公司第142XXXX号“    ”、第442XXXX号“    ”注册商标专用权。顺德欧洋电气公司实施了制造、销售被控侵权商品的行为，其行为亦侵害了欧普公司第142XXXX号“    ”、第442XXXX号“    ”注册商标专用权。经公证的被控侵权产品实物外包装上印制了“佛山市欧洋电器有限公司”字样以及欧洋电器公司的地址、电话、网址等内容，欧洋电器公司虽提出被控侵权商品非其生产，但未提供相关证据证实其主张，且二审中欧洋电器公司自认其授权顺德欧洋电气公司使用其公司名称，其对于顺德欧洋电气公司生产被控侵权产品并在被控侵权产品外包装上使用欧洋电器公司的名称亦知情，故本院认定欧洋电器公司实施了制造、销售被控侵权商品的行为，其行为侵害了欧普公司第142XXXX号“    ”、第442XXXX号“    ”注册商标专用权。 二、关于欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部的行为是否构成不正当竞争的问题 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权。本案中，虽然“欧普”是欧普公司的企业字号，但欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司在被控侵权商品及外包装等仅存在突出使用“欧普”二字以及含“欧普”二字相关标识的行为，故根据上述规定该行为属于商标侵权行为，而非不正当竞争行为。“欧普”并非雅新红灯饰批发部的企业字号，雅新红灯饰批发部在其店铺使用“欧普电工”等标识不属于对企业字号的使用行为，从其使用方式看，该行为属于商标侵权行为。本案在已经适用专门法对被控侵权行为作出认定的情况下，不宜再适用反不正当竞争法对欧普公司的权益予以保护，故欧普公司主张欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部的行为构成不正当竞争缺乏法律依据，本院不予支持。 三、关于欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部应如何承担本案侵权责任的问题 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。雅新红灯饰批发部虽辩称其销售的产品具有合法来源，其已履行相关注意义务，但对此未提供相关证据予以证实。顺德欧洋电气公司虽自认其系被控侵权商品的生产商，但其亦表示其与雅新红灯饰批发部之间不存在交易往来。本院认为，欧普公司的相关商标具有较高的知名度，雅新红灯饰批发部作为专门从事灯具及灯具配件批发、零售的经营者，在销售涉案产品时，应对产品标识尽到合理的注意义务，应当审查案涉产品标识是否为合法、合规使用。因此，雅新红灯饰批发部的合法来源抗辩不能成立。 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。欧普公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的具体损失，亦未能提供欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司和雅新红灯饰批发部侵权获利的证据，本院综合考虑欧普公司注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权物的价值，欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司和雅新红灯饰批发部经营规模以及欧普公司为制止侵权行为产生的合理费用等因素，酌情确定雅新红灯饰批发部赔偿欧普公司经济损失5000元，欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司共同赔偿欧普公司经济损失35000元。鉴于商标权属财产性权利，并不直接涉及人身权利，欧普公司亦未提交相关证据证明其存在商誉受损、企业社会评价降低等情形，故欧普公司要求欧洋电器公司、顺德欧洋电气公司、雅新红灯饰批发部以登报声明的方式澄清事实、消除影响的诉请于法无据，本院对此不予支持。各方当事人的其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初1239号民事判决； 二、佛山市欧洋电器有限公司、佛山市顺德区欧洋电气有限公司、南昌市西湖区建设西路雅新红灯饰批发部立即停止实施侵害欧普照明股份有限公司第142XXXX号“    ”、第442XXXX号“    ”注册商标专用权的行为； 三、佛山市欧洋电器有限公司、佛山市顺德区欧洋电气有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿欧普照明股份有限公司经济损失35000元（含制止侵权行为的合理开支）； 四、南昌市西湖区建设西路雅新红灯饰批发部于本判决生效之日起十日内赔偿欧普照明股份有限公司经济损失5000元（含制止侵权行为的合理开支）； 五、驳回欧普照明股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元（欧普照明股份有限公司已预交），由欧普照明股份有限公司负担1380元，由南昌市西湖区建设西路雅新红灯饰批发部负担115元，由佛山市欧洋电器有限公司、佛山市顺德区欧洋电气有限公司负担805元。二审案件受理费2300元（欧普照明股份有限公司已预交），由欧普照明股份有限公司负担1380元，由南昌市西湖区建设西路雅新红灯饰批发部负担115元，由佛山市欧洋电器有限公司、佛山市顺德区欧洋电气有限公司负担805元。 本判决为终审判决。 审判长  刘建玲 审判员  罗云奇 审判员  邓 晖 二〇二〇年七月二十九日 法官助理郭 婷书记员滕漪兰