贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终518号上诉人（原审原告）:温天友，男，1961年5月15日生，汉族，户籍地云南省安宁市。委托诉讼代理人:赵鸿伟、焦银龙，均系云南上首律师事务所律师，代理权限均为特别授权。被上诉人（原审被告）:温天学，男，1973年12月4日生，汉族，贵州省镇宁自治县人，住镇宁自治县。上诉人温天友因与被上诉人温天学分家析产纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人温天友上诉请求：1、撤销原判，查清事实依法改判或者发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的基本事实。1、上诉人与被上诉人为兄弟关系,其父温正福（××××年去世），根椐证人温某证言,解放初温正福在镇宁县丁旗镇官寨村4组修建了本案诉争的老宅四间,房屋建好以后,温正福才与何礼珍结婚。2、××××年温正福与何礼珍结婚，婚后育有三子，长子温天友（上诉人）、次子温天顺、三子温天学（被上诉人）。3、2010年3月30日（农历），温正福请温国鼎代笔,与上诉人、被上诉人和案外人温天顺共同订立《分关,载明对祖遗房产和承包集体的责任田地一并进行了分割,约定：一、长子温天友分得靠堂屋的大房一间半，搭后面的园子；责任田，温天友分得屯背后地一幅,杨正文地边及比工坡脚一块，塘背后的田大小两块；二、次子温天顺分得厢房两间，搭小屯脚园子和对门山落底大的一块园子及烤烟房；责任田地，分得王家沟全部地头、温天友坎上大小四块；三、三子温天学，分得最当（靠）边大房一间，搭后面的猪圈，大房背后园子、牛圈，对门山上面的两小块；责任田地，分得大偏坡一幅和沙包地等。温正福、温天友、温天学、温天顺分别在《分关》上签字、按下手印，温正禄、温某等六人在场签字证明。4、××××年7月9日,温天学、温天顺炮制了第四份《分关》，二人在《分关》的名字上按了手印，将上诉人所有合法财产私自瓜分到二人名下。5、2014年,因修建六镇高速公路至夜郎洞旅游服务区延长线，属于上诉人承包的屯背后一幅地和上诉人、温天顺、温天学承包的全部水田被征收。5、2014年上诉人的母亲何礼珍去世。二、一审判决认定第四份《分关》为定案依据,系事实认定错误。1、第四份《分关》并无温天友签字，温天友没有与温天学、温天顺就第四份《分关》达成过任何合意，该《分关》是温天学申通温天顺私自瓜分温天友合法财产的产物。2、从第四份《分关》内容来看，仅有温天学、温天顺分割属于温天友合法财产的内容，并无任何如何补偿、支付金额等内容，远远谈不上各方已达成一致。3、一审判决采信第四份《分关》是依据是2014年10月温天友、温天学、温天顺兄弟三人在其母亲办理丧事和包坟后发生了往来款项，从而推定是温天友兄弟三人履行了第四份《分关》的约定，该推定完全主观臆断，第四份《分关》与温天友母亲的丧葬费用分配风牛马不相及。4、根据温天学证人（第四份《分关》在场人员）证言，他们根本不知道温天友三兄弟商谈的内容，更不可能证明原告没有捺手印是因为双方议定的款项尚未支付给原告温天友。5、上诉人起诉时按分家析产纠纷起诉，立案时以侵权纠纷立案，最后一审法院认定为继承权纠纷，依第四份《分关》，温天友、温天学、温天顺兄弟三人之间并不存在继承权关系。三、第三份《分关》是本案继承权纠纷唯一的合法的法律文件，是温天友合法财产的权利证明。1、第三份《分关》的当事人是温正福、温天友、温天顺、温天学，第三份《分关》成立前，温正福是涉案房产的合法所有人。首先，该《分关》中明确该房为祖遗房产，根据本案证人温某证言，温正福解放初即在该地块修建了该房，早于温正福与何礼珍结婚时间（××××年）。该房为温正福婚前财产,温正福是该房产唯一、合法的所有权人。其次，温正福于××××年去世，其于2010年与温天友三兄弟达成的第三份《分关》是其合法遗嘱，当事人各方均在名字上按了手印，是其真实意思表示，该《分关》依法受法律保护。2、上诉人温天友通过第三份《分关》取得对该分得部分房产的合法所有权，未经温天友同意并签字认可，其他任何人均不能取得该财产。3、从第四次《分关》看，其内容是在第三份《分关》的基础上作出的划分，将温天友的财产一分为二，恰恰证明了温天学、温天顺对第三份《分关》合法性的认可，证明第三份《分关》的合法性。四、一审严重违反法定程序。温天顺并非本案当事人，既非被告，又非第三人，更不是证人，但是庭审中温天顺却堂而皇之坐到被告席与被告温天学共同出具证据，对原告证据进行质证，参加法庭辩论，而且一审判决中居然采信温天顺当庭陈述，居然作为定案证据。一审偏袒之心显而易见。综上，上诉人认为一审判决事实未查清、认定错误，且庭审严重违反法定程序，致判决错误。被上诉人温天学二审中答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由如下：1、上诉人指“温天学、温天顺炮制了第四份《分关》”事实是上诉人温天友先提出，后与温天顺、答辩人温天学协商达成合意后，请林发科代笔，温天华、温正伦在场见证立下第四份《分关》，代笔人、在场人均可证实此份《分关》并非温天顺和温天学私自炮制。2、第四份《分关》才是本案的合法依据。2010年3月30日上诉人与答辩人等共同订立第三份《分关》，2010年5月26日父亲温正福去世，期间双方并无异议。××××年安葬父亲事宜所有开销和母亲以后生养死葬的费用让上诉人温天友认为“不划算”，于是提出愿意放弃继承祖遗房产等，要求重新订立《分关》。因此，第四份《分关》是双方真实意愿之表现，应当具有法律效力。有了第四份《分关》，第三份《分关》应当失去法律效力，诚如有了第三份《分关》，第一、二份《分关》就自然失去法律效力一样。3、上诉人温天友未在第四份《分关》上按手印，是因为温天顺、温天学没能当场退还上诉人温天友在父亲丧葬费用的12000元，协议退还后再续补签即可。后来温天顺、答辩人温天学退还钱款以后,上诉人温天友以种种借口推迟,温天顺、温天学也各忙各的没当回事，直到被告上法庭。4、第四份《分关》是上诉人温天友自愿放弃继承祖遗房产，因此谈不上对他作出补偿和支付金额等内容。后来温天顺、答辩人温天学和上诉人温天友所发生的任何经济往来也仅仅是出于兄弟之情，和继承权无关。5、上诉人温天友自1993年将户口迁入云南落户后就很少回来,也从未在官寨进行农业耕种，没有尽到赡养父母亲的责任，安葬母亲时他自己也强调是“随礼”。6、本案争议的祖遗房产，由于修建年代已久，仅是石木结构，已成危房。2019年修路被占用该地块，仅有土地补偿款，上诉人温天友不具有集体经济组织成员资格，无权分配。即使上诉人温天友享有该房子的使用权，也不能享有该地块的补偿款，村集体土地不属于遗产。原审原告温天友向一审法院起诉请求：1.请求依法确认镇宁县及所附带的园子为原告所有，并判令被告将该房及园子返还原告；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：温正福继承位于镇宁县的老宅四间半及附带的园子、牛圈、猪圈及烤烟房等。××××年温正福与何礼珍结婚，婚后育有三子，长子温天友、次子温天顺、三子温天学。农历2010年3月30日，温正福请温国鼎代笔与原告、被告及共同订立《分关》，对房产和责任田进行分割，约定原告分得靠堂屋的大房一间半搭后面的园子，分得屯背后地一幅，杨正文地边及比工坡脚一块，塘背后的田大小两块。后因原告婚后经常在云南省安宁市居住，被告趁原告不在，将原告依《分关》所得的关寨村四组老宅靠堂屋一间半大房及附带的园子占为己有，拒不返还。现向人民法院提起诉讼，请求依法判决。原审被告温天学辩称：原告诉称不属实，《分关》有四份，第四份《分关》取代了原告所说的第三份《分关》，故原告无权主张对房屋的权利。一审法院查明认定的事实：原告温天友与被告温天学、温天顺系同胞兄弟，其父温正福于2010年5月离世，其母何礼珍2012年2月离世。原被告的父辈遗留有石木结构石板房三间及厢房（位于镇宁自治县）。1993年，原告温天友退伍后将户口从贵州省镇宁自治县丁旗镇关寨村迁入云南省安宁市，并在该地居住至今。经本院查询，镇宁自治县档案局并无原告的土地承包登记档案。原被告因涉及镇宁自治县的老宅及土地分割问题订立过四次《分关》，其中第三、四次《分关》内容如下：订立时间为农历2010年3月30日第三次《分关》载明：“立出分关字据人温正福，因膝下生有三子，长子温天友、次子温天顺、三子温天学。由于本人操劳一生，没有创下任何家产，仅将祖上留下的房屋与向集体承包的责任田地分别分给他们三人。长子温天友分得堂屋大房一间半，搭后面园子，齐二号与一号的排刘隔断，温天顺和温天学还没有起好新房子搬出去之前，可以在堂屋里借用，所有权永远是温天友的。责任田地：温天友分的屯背后地一幅，搭杨正文地边及比工坡脚一块，塘背后大小两块；次子温天顺分的厢房两间，搭小屯脚园子，对门山落底大的一块园子，及烤烟房在内，并由温天友、温天学给拿出壹仟元给予补助。其责任田得三家沟全部的，田头分得温天友坎上大小四块；三子温天学，分得最当边大房一间，搭后面的猪圈及厕所，大房背后的园子（以排刘比齐）……还有对门山的两小块在内。责任田地：地头分得大偏颇一幅和沙包地……。”××××年7月9日的《分关》载明：“经兄弟三人共同协商，将祖父遗留之房屋及田地进行分管，因大哥温天友迁出云南籍居住，不再回来居住及耕种，按两股份分给温天顺、温天学二人管理。一股份：大房（正房）一间半及屋后园子猪圈，王家沟全部耕地，大偏坡最顶上二块，小坟山坡脚大小两块，对门山全部园子（秋树除外）。田分管有新鱼塘后面三块。简称为一号；一股份：挂耳房屋及牛圈，厢房烤烟房，由该股份补给大房（正房）肆佰元，耕地有：屯背后全部耕地，梧桐树耕地一块（沙包），大偏坡除顶上两块外，全部由挂耳厢房的耕种管理，比工坡祖父坟前中间一块，最底脚一块，小屯脚园子。田分管有上面大田及小湾田，挨叶立红下面小田一块。简称为二号。”落款处有温天学、温天顺、温天友名字，但温天友未捺印；在场人有温天华、温某、温正和、温正伦；执笔人林发科。庭审中，各当事人陈述及认可的事实如下：事实一：温天学提交了一份转账凭证，证明其于2014年10月18日向温天友转账13000元的事实，并称此款内含有其补给温天友的3000元。温天友认可收到温天学转账的13000元，但称此款系征收补偿款；事实二：温天学主张借给温天友6000元，温天友认可该事实；事实三：被告温天学、案外人温天顺均称原被告之父温正福去世后，为处理温正福后事，共花去90000多元（含操办丧事及坟墓），其中温天友拿出18000元，被告温天学、案外人温天顺在事后各补给温天友9000元；原告温天友则称记不清楚总的花费多少，但认可二被告各补了9000元给自己。事实四：被告温天学陈述，原被告母亲2014年去世后，其花费40000余元办理丧事，后来迁坟、包坟又花费50000余元，其中迁坟是其与案外人温天顺负责，包坟是温天顺独自负责。案外人温天顺对此没有异议。原告温天友认可母亲后事主要是被告温天学和案外人温天顺负责，其补给被告及案外人温天顺各3000元。另查明，2019年7月9日，因修建镇宁自治县丁旗镇关寨村夜郎洞收费站至关寨××机耕道，需要征用案涉房屋的一部分，获得补偿款81396元，此款已由被告温天学领取。一审法院认为，双方争议的焦点是原告请求确认镇宁县及所附带的园子为原告所有能否支持。根据庭审查明的事实，该焦点的实质是案涉落款时间为农历2010年3月30日、农历××××年7月9日的两份《分关》如何认识和判断。综合考虑相关证据，本院认为应当以第四份《分关》作为定案依据，理由如下：其一，基于证据及事实分析。第一，原告温天友认可母亲后事主要是两被告负责，其补给两被告各3000元。这一事实说明，对于办理原被告之母丧事、包坟等，温天学及温天顺承担了绝大分责任。因为按照当地民俗，办理丧事和包坟费用花销较大，被告主张其母后事共花销90000元左右基本符合实际；第二，被告温天学及案外人均称其父亲丧事及包坟花费90000余元。原告则对此语焉不详，称记不清楚其父后事花费多少，但又不能解释被告温天学及案外人为什么要各补9000元给他自己。而被告称原告拿出18000元安排父亲后事，后因根据第四份《分关》，被告温天学及案外人各补给温天友90000元。被告的这一解释在下文第三点中得以佐证；第三，被告温天学支付13000元给原告，并指出此款内含有补给原告的3000元，加上原告承认借到被告温天顺6000元的事实，通过数学运算，被告温天学出借给原告的6000元加上前述13000元中的3000元，使得被告温天学“补给原告9000元”的真实性得以佐证；第四，原告温天友称前述13000元是征地款。经查，地名为“新鱼塘”，图斑号为Ｊ2083的土地获得补偿款10294元，故温天学主张13000元中的有3000元是其补给原告的，较为可信。综上，办理原被告父母的后事并没有由三兄弟平均分担，绝大部分是被告温天学及案外人温天顺承担，原告仅在办理其母亲丧葬事宜上补偿被告温天学及案外人各3000元。根据以上分析，被告温天学主张其父母温正福、何礼珍后事由其与温天顺负责，原告凭心补偿被告及案外人温天顺3000元的辩解较为可信。其二，关于第四份《分关》的合法性的问题。经审查，第四份《分关》确实没有原告的指纹，但并不能据此否定该协议的效力。被告温天学当庭陈述，当时原告之所以没有捺手印，就是双方议定的款项尚未实际支付给原告。该陈述有证人（当时的在场人）予以佐证。根据前文分析，原告原先拿出的用于安排其父亲后事的18000元，已经由被告温天学及案外人予以分担并支付给原告，而且现有证据显示，原告受领被告给付的时间为2014年，此时原被告的父母均已经离世。换言之，原告实际受领了被告的给付行为，是对第四份《分关》的认可，故该《分关》已经因原告的受领而成就，故案涉第三份《分关》已经被第四份《分关》所取代，原告无权再主张对案涉房屋有关权利。通过以上分析，本案所涉的第四份《分关》应当作为定案依据。因为本院有理由相信，当时形成第四份《分关》的背景是，原告长期居住在云南省安宁市，在经济层面，案涉石板房对其已无实际意义，加上当时原告没有料到土地会被征收进而获得货币补偿，故而同意父母的后事由被告及案外人温天顺承担，其亦自愿放弃父母所留遗产的分割。孰知世事难料，随着国家基础设施建设的推进，原来没有经济价值的破旧房屋因被征收而获得补偿款。关于案涉房后面园子地的问题。原告温天友已于1993年将户口从贵州省镇宁自治县丁旗镇关寨村迁入云南省安宁市，且经本院查询，镇宁自治县档案局并无温天友的土地承包登记档案。根据法律规定，土地使用权为用益物权，依法登记是民事主体享有土地使用权法定凭证。原告未能举证证明其是涉案土地的权利人，故举证不能的法律后果由其承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告温天友全部诉讼请求。案件受理费人民币300元，减半收取150元，由原告温天友承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审确认一审查明认定的事实。同时补充查明：二审中，上诉人温天友认可立第四份《分关》时其在场。本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案是否应以第四份《分关》为定案依据；2、一审是否违反法定程序。关于争议焦点1。本案中，“立出分关字据人温正福”于农历2010年3月30日立第三次《分关》载明：“……因膝下生有三子，长子温天友、次子温天顺、三子温天学。由于本人操劳一生，没有创下任何家产，仅将祖上留下的房屋与向集体承包的责任田地分别分给他们三人……”其生前已将“祖上留下的房屋”及“集体承包的责任田地”进行了分配或处分。而上诉人温天友已于1993年将户口从贵州省镇宁自治县丁旗镇关寨村迁入云南省安宁市。因在立该次《分关》时，上诉人温天友已不是本村集体经济组织成员，故温正福在该次《分关》中将“集体承包的责任田地”分给上诉人温天友的部分应当无效。上诉人温天友、被上诉人温天学及温天顺的母亲对该次《分关》应当明知而至终未提出异议，应视为其对该次《分关》的认可，即“立出分关字据人温正福”生前于农历2010年3月30日所立第三次《分关》已将“祖上留下的房屋”及“集体承包的责任田地”进行了分配或处分，其中将“集体承包的责任田地”分给上诉人温天友的部分为无效。以后在××××年7月9日的《分关》即第四份《分关》中已将第三次《分关》中上诉人温天友所分房屋一并纳入“按两股份分给温天顺、温天学二人管理”［另一股份“补给大房（正房）肆佰元”］，而上诉人温天友亦认可立第四份《分关》时其在场，虽其在该份《分关》上未捺印，但亦应视为其已默许将第三次《分关》中所分房屋进行了赠与。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第一款“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务”及第二款“赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使”的规定，上诉人温天友应在自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使撤销权，且上诉人温天友应当于立《分关》之日就知道撤销原因而其未在一年内行使撤销权。故本案应以第四份《分关》为定案依据，即一审以第四份《分关》为定案依据，并无错误或不当。关于争议焦点2。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案中，经查，一审将本案与上诉人温天友作为原告诉被告温天学（本案被上诉人）、温天顺承包地征收补偿费用分配纠纷的另一案[（2019）黔0423民初1271号]合并审理，并告知当事人，而上诉人温天友并未提出异议，上诉人温天友称温天顺并非本案当事人，既非被告，又非第三人，更不是证人，但是庭审中温天顺却堂而皇之坐到被告席与被告温天学共同出具证据，对原告证据进行质证，参加法庭辩论，而且一审判决中居然采信温天顺当庭陈述，认为一审严重违反法定程序，没有法律依据。另，《中华人民共和国继承法》第十八条规定“下列人员不能作为遗嘱见证人……（二）继承人、受遗赠人……”，上诉人温天友称温正福于××××年去世，其于2010年与温天友三兄弟达成的第三份《分关》是其合法遗嘱，无法律依据。另，一审定本案案由为继承纠纷不当，应定案由为分家析产纠纷。综上所述，上诉人温天友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人温天友负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇二〇年七月十日法官助理赵奇瑾书记员齐桓（代）