重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2687号上诉人（原审被告）：重庆丰海化学制品有限公司，住所地重庆市南岸区长生组团D分区47/01号，统一社会信用代码91500108709390990Y。法定代表人：袁祖蓉，执行董事。委托诉讼代理人：宋国章，重庆未言律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙宪旗，重庆未言律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨圣芳，女，1976年12月5日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：段小刚，重庆合融律师事务所律师。上诉人重庆丰海化学制品有限公司（以下简称：丰海公司）与被上诉人杨圣芳劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初15283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丰海公司上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：2018年上诉人出现生产经营困难，为缓解资金压力，遂与被上诉人达成口头约定，将每月月底支付上月工资变更为每月月底支付部分工资，余额部分延迟支付。根据银行流水显示，2018年5月－7月工资均在次月支付2000－3000元，余额部分延迟支付，2018年8月－2019年5月工资均属足额正常支付，且延迟支付的工资之后已支付完毕，上诉人不存在未及时足额支付劳动报酬的情形。双方已通过口头协议方式变更了工资支付方式且实际履行超过一个月，在长达9个月的时间内，被上诉人也从未对迟延支付提出过异议。另外，被上诉人的工资里包含了未休年休假工资，春节期间公司也统一安排被上诉人休了年休假。因此，被上诉人不能要求上诉人支付经济补偿金。杨圣芳答辩称，一审判决正确，请求维持原判。杨圣芳向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付经济补偿金58000元；2、被告向原告支付失业保险待遇31140元；3、被告向原告支付欠付工资2019年3-5月工资12000元；4、被告向原告支付年休假工资40000元。一审法院认定事实：原告杨圣芳于2010年7月至被告公司处从事生产工作。解除劳动合同前原告12个月实际发放的工资依次为：2018年5月为4737.58元（2018年9月份发放的），2018年6月4374.58元（2018年10月发放），2018年7月为4728.78元（2018年11月发放），2018年8月为4724.18元（2018年12月发放），2018年9月为5608.05元（2019年1月发放），2018年10月为4278.05元（2019年2月发放），2018年11月为3940.34元（2019年3月发放），2018年12月为4534.75元（2019年3月发放），2019年1月为1760.76元（2019年3月发放），2019年2月为6288.31元（2019年3月发放），2019年3月为4900.72元（2019年3月发放），2019年4月为6253.76元（2019年5月发放）。12个月平均工资为4677.49元。2019年5月14日，原告以被告为按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险为由，向被告寄出《解除劳动合同通知书》，被告于2019年5月15日收到。2019年5月14日，原告离开被告单位，至今未重新就业。庭审中，原告认可被告已向其发放2019年3-5月工资。双方确认经济补偿金的基数按照4900元计算，离职前十二个月实发工资为4325元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，被告在2018年至2019年期间存在未按时向原告发放工资的情况。原告以被告未及时支付工资为由向被告提出解除劳动合同的诉讼请求符合法律规定，故原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金依法应予支持。鉴于被告与原告建立劳动关系的时间为2010年7月，离职时间为2019年5月14日，原告在被告单位的工作年限为8年10个月，故被告依法应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金44100元（4900元/月×9个月）。对于原告是否已休年休假的问题，被告在庭审中称无证据证明已安排原告休完年休假，被告对此应承担不利的法律后果。故被告应向劳动者支付2010年至2019年期间的未休年休假工资。由于用人单位支付劳动者工资记录需保存两年以上备查，原告也无证据举示被告未向原告发放2017年之前的未休年休假工资，故被告应向原告发放2017年2019年期间的未休年休假10天的工资。原告在被告处工作8年10个月，应享受每年5天的未休年休假。被告应向原告支付未休年休假补偿金4325元÷21.75天/月×10天×200%=3977元。）具有劳动能力的劳动者在法定劳动年龄内，非因本人意愿中断就业，并且已经按照规定履行一定期限缴费义务的，在办理失业和求职登记后，可以领取相应的失业保险待遇。用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，否则造成失业人员失业保险待遇损失的，由用人单位负责赔偿。本案中，原告未举示证据证明其已向社保机构申领及被告原因造成不能领取失业保险待遇。根据谁主张谁举证的原则，应由原告承担不利后果。法院对原告的该项诉讼请求不予支持。对原告要求支付欠付工资2019年3-5月工资12000元的请求，因原告当庭陈述已收到被告发放的工资，故对该项诉讼请求，法院不再支持。综上，遂判决：一、被告重庆丰海化学制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨圣芳解除劳动关系的经济补偿金44100元；二、被告重庆丰海化学制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨圣芳带薪年休假工资3977元；三、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未举示新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人是否未及时足额支付被上诉人工资、是否应向被上诉人支付未休年休假工资。上诉人认为由于公司经营困难，遂与被上诉人达成口头协议约定迟延支付部分工资，被上诉人的工资里包含未休年休假工资，也通过春节统一安排的方式安排了被上诉人休年休假，但均未举示证据证明，本院不予采信。由于上诉人存在未及时足额支付被上诉人劳动报酬、未安排被上诉人休年休假的事实，应当向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金及未休年休假工资。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由重庆丰海化学制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 吴 杰审 判 员 肖 飞二〇二〇年七月十日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕