湖南省双牌县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1123刑初20号 公诉机关：湖南省双牌县人民检察院。 被告人：张某某，男，1968年9月10日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，个体经营户。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年6月24日被双牌县森林公安局取保候审。2020年2月28日被双牌县人民检察院取保候审。本院于2020年6月3日决定对其继续取保候审。 双牌县人民检察院以双检林刑诉〔2020〕3号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。双牌县人民检察院指派副检察长邹丹出庭支持公诉，被告人张某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 双牌县人民检察院指控：2018年以来，被告人张某某以盈利为目的，在未办理野生动物经营许可证和工商营业执照的情况下，从祁阳县白水镇附近农村刘某某等人手中，非法收购无合法来源的中华水蛇、银环蛇和沼蛙等野生动物，待达到一定数量后，张某某与广州黄沙水产品市场从事水产品生意的罗某某（另案处理）电话联系好价格和付款方式，然后通过祁阳开往广州的客运大巴车托运至广州，再由罗某某到车站接货进行销售，等货款累计到一定数额后，罗某某安排其妻子周某某以银行转账方式，将货款付给张某某。自2019年5月至10月，双方累计非法交易额达20.088万元。期间，张某某于2019年6月19日花费0.35万元从祁阳白水镇附近农村刘某某等人手中累计收购不同数量的野生中华水蛇、银环蛇和沼蛙，然后用塑料纺织袋、木框等包装物集中打包后，拖到祁阳县白水汽车站，搭载祁阳开往广东的湘M28866客运大巴车运至广州，准备卖给罗某某销售。当湘M28866客运大巴车途经永连公路双牌县茶林段时，被双牌县森林公安局查获，所扣沼蛙和蛇已于当日交由林业部门全部放生。经鉴定，张某某6月19日非法收购的中华水蛇、银环蛇、沼蛙均为野生动物，属于国家“三有动物”和湖南省地方重点保护动物，其中中华水蛇610条，重57.5公斤；银环蛇33条，重14公斤；沼蛙1541只，重35.9公斤。自2019年5月至10月，张某某实际累计非法经营数额为20.438（20.088+0.35）万元。 双牌县人民检察院认为，被告人张某某以盈利为目的，违反国家规定，在未办理野生动物经营许可证、工商营业执照的情况下，经营国家法律法规禁止或限制买卖的野生动物，数额达20.438万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。在共同犯罪过程中，张某某起主要作用，系主犯。案发后，张某某主动投案且如实供述犯罪事实，构成自首。提请依法判处。 被告人张某某对指控的罪名无异议，自愿认罪认罚，但辩称指控他的非法经营数额，大部分是经营黑斑蛙的钱，经营沼蛙的金额只占几千元，而黑斑蛙是养殖的，不是野生的，故经营黑斑蛙的数额不应计入其非法经营数额。 经审理查明，被告人张某某自2018年开始，在未办理野生动物经营许可证和工商营业执照的情况下，通过在湖南祁阳县等地收购货源，运输至广州，再由罗某某（另案处理）代为销售的方式，经营无合法来源证明及检疫证明的黑斑蛙、沼蛙等野生动物，至案发，非法经营数额累计达20.088万元，非法获利1.4万元。 2019年6月19日，张某某花费0.35万元，从祁阳白水镇刘某某等人处购得的610条野生中华水蛇（57.5公斤）、33条银环蛇（14公斤）和1541只沼蛙（35.9公斤），在搭湘M28866客运大巴车托运去广州交罗某某销售的途中，在双牌县境内，被双牌县森林公安局查获，当日交由林业部门放生。经勘验检查及鉴定，被查获的中华水蛇、银环蛇、沼蛙无合法来源证明及检疫证明，属于《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》中的动物（以下简称“三有动物”）。其中沼蛙还属于《湖南省地方重点保护野生动物名录》中的重点保护动物。同年6月22日，张某某自动向公安机关投案，如实供述了上述事实。 另查明，案发后双牌县森林公安局暂扣张某某2万元，张某某主动向本院预缴2.4万元。 以上事实，有经庭审举证、质证，本院予以认证的被告人张某某的户籍资料，归案情况说明书，扣押决定书及扣押物品清单，银行转账记录，现场勘验、检查笔录及照片，张某某、卢某某的辨认笔录，放生视频，鉴定意见，证人刘某某、卢某某、罗某某、周某某的证言，被告人张某某的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人张某某违反国家规定，将无合法来源证明及检疫证明的三有动物，投入市场销售牟利，扰乱了野生动物经营市场的管理秩序，且累计非法经营数额达20.438（20.088+0.35）万元，非法获利1.4万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控张某某犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。关于张某某所提，他经营的黑斑蛙是养殖的，不是野生动物，该经营数额不应计入其非法经营数额的辩解意见。经查，黑斑蛙是列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》的野生动物，是《中华人民共和国野生动物保护法》所认定的野生动物。故张某某非法经营黑斑蛙的数额应计入其非法经营总额，其辩解意见不能成立。张某某与他人共同故意实施非法经营行为，系共同犯罪，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。案发后，张某某自动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。到案后，张某某自愿认罪认罚，认罪悔罪态度较好，予以从轻处罚。根据张某某的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，本院认为对张某某宣告缓刑，对其所居住的社区没有重大不良影响，公诉机关建议对张某某判处有期徒刑二年，可适用缓刑，并处罚金三万元的量刑建议适当，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。已缴纳一万元。） 二、对被告人张某某的违法所得14000元，依法予以追缴，上缴国库；（已缴纳） 三、对公安机关依法扣押的野生动物予以没收； 四、公安机关依法扣押的涉案财物，依法处置后，用于抵缴被告人的罚金。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 刘 清 学 人民陪审员 王 顺 平 人民陪审员 王 跃 军 二〇二〇年七月一日 法官 助理 乔   慧 书 记 员 乔慧（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。