重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2738号上诉人（原审原告）：李全，男，汉族，1971年4月3日出生，住四川省南充市营山县。委托诉讼代理人：万鹿兵，重庆市永川区何埂法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆理文造纸有限公司，住所地重庆市永川区朱沱镇四望山村，统一社会信用代码91500000787487413C。法定代表人：李文俊，董事长委托诉讼代理人：陈帅君，北京市炜衡(重庆)律师事务所律师。上诉人李全因与被上诉人重庆理文造纸有限公司(以下简称理文公司)劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初7829号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李全上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判支持李全一审起诉请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，被上诉人在单方面降低上诉人近2/3工资的情况下与上诉人协商调岗，且还以此为由解除了与上诉人的劳动合同，系违法解除劳动合同。被上诉人与上诉人解除劳动关系时并未对上诉人进行离岗健康检查；2、一审适用法律错误，上诉人被诊断为职业禁忌症，应当按照相关法规的规定及时安排上诉人到法定的医疗部门进行诊断，胃不是单方面在降低劳动报酬的情况下调岗，再以上诉人不同意为由强行解除劳动合同，且上诉人因检查已实际产生的相关费用都应该由被上诉人承担。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。理文公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。李全向一审法院起诉请求：1、要求理文公司支付医疗期工资差额15130.20元、违法解除劳动合同经济赔偿金162405.81元、职业病医疗费等1860.30元；2、本案的诉讼费用由理文公司承担。一审法院认定事实：2006年6月6日，理文公司成立，李全自其成立便一直在理文公司工作。2014年4月1日，双方签订《劳动合同书》，约定为无固定期限，李全的工龄起算日为2004年12月9日。2018年10月6日至10月22日期间，李全因先天性心脏病等疾病住院治疗16天，医生建议全休三月。2018年10月25日，理文公司批准李全休病假83天(2018年11月1日至2019年1月21日)。2019年4月15日，李全在永川区疾病预防控制中心进行职业健康检查，职检结果为职业禁忌症：双耳听力减退，建议不宜从事噪声作业。此后理文公司与李全谈话，协商其调岗工作，同工同酬，但李全不同意。2019年4月27日，理文公司向李全发出《终止(解除)劳动关系证明》载明：李全于2004年12月9日加入本公司，任机电组长，因劳动合同法第40条第三款原因，于2019年4月27日与本公司解除劳动关系。2019年5月8日，李全向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求：1、支付医疗期工资差额15130.20元、经济赔偿金153513.05元。重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月17日将仲裁申请书副本及相关法律文书送达理文公司，并于2019年6月11日裁决由理文公司向李全支付医疗期病假工资差额部分15130.20元(10479.22元/月×4个月×80%-18403.30元)。庭审中，双方确认，李全病休前十二个月（2017年10月-2018年9月）的平均工资为10479.22元。病休前6个月（2018年4月至9月）的工资分别为10458.84元、10732.81元、10589.20元、10688.63元、10756.16元、11013.08元，病休期间4个月（2018年10月至2019年1月）工资分别为4646.87元、4076.95元、3944.77元、5734.71元，病休后2个月（2019年2月、3月）的工资为10313.10元、11189.22元。理文公司已支付李全2018年10月至2019年1月期间医疗期病假工资18403.30元、经济补偿125841.15元和额外一个月工资8900元。2019年12月2日，重庆市疾病预防控制中心作出《职业病诊断证明书》，诊断结论为李全无职业性噪声聋。一审法院认为:理文公司在工作期间患病，依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第(二)款、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第(二)项之规定，应当享受本人病休前十二个月平均工资的80%，即其应当按照10479.22元的80%为标准，从2018年10月患病住院开始至2019年1月计算4个月的病假工资为33533.50元，理文公司已支付了18403.30元，还应支付15130.20元。因李全患职业禁忌症，理文公司与其协商调岗未成，理文公司与其解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条第一款第（一）项之规定，同时向其支付经济补偿金，即14.5个月的平均工资。平均工资的计算标准，应当按解除劳动合同之日前12个月的平均工资为准，而其中2018年10月至2019年1月病假期间应按照其应享有的病假工资计算，而不应以实际发放的计算，以此计算解除合同前12个月的平均工资为9939.55元，经济补偿金共计144123.50元，理文公司已支付125841.15元，还应支付差额18282.33元。理文公司另外还应支付额外一个月的工资，为9939.55元，理文公司已支付8900元，还应支付1039.55元，但本案李全未就该项提起仲裁或诉讼，故不计入总金额。李全称其离职时有疑似职业病而理文公司未对其进行职业病诊断，解除劳动合同违法，但李全离岗做了职业健康检查，诊断结论除职业禁忌症外未表明其患职业病，且李全本人申请重庆市疾病预防控制中心的职业病诊断也否定了职业病，理文公司已尽法定之义务，不属于违法解除劳动合同，对李全的此项理由，一审法院不予采纳。对李全要求理文公司支付职业病诊断费及交通费的请求，因目前未诊断出职业病，若李全在后续救济中诊断为职业病，可一并主张，一审法院在本案中不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款（一）项、第四十六条第一款（三）项、第四十七条之规定，判决如下：一、由重庆理文造纸有限公司支付李全医疗期病假工资差额15130.20元；二、由重庆理文造纸有限公司支付李全经济补偿金差额18282.33元；三、驳回李全的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，本案的争议焦点在于理文公司解除劳动合同是否违法以及是否要向李全支付经济赔偿金、医疗费等。根据已查明事实，上诉人因检查出职业禁忌症，不能从事原工作，因此理文公司与李全协商调岗，双方对于调岗并未达成一致，依据《劳动合同法》第四十条第一款规定“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被上诉人理文公司解除劳动合同不违反上述规定。上诉人认为其离职时有疑似职业病，但其健康检查诊断结论为职业禁忌症，且上诉人申请重庆市疾病预防控制中心的职业病诊断也否认了职业病，故，被上诉人并未违法解除劳动合同，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金及职业病诊断费、交通费的要求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，李全的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李全负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  于 利审 判 员  张泽兵审 判 员  刘恋砚二〇二〇年七月二日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩