湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2131号上诉人（原审原告）：柳建清，男，1965年9月23日出生，汉族，住湖南省汨罗市。被上诉人（原审被告）：汨罗市鑫开园商贸有限公司，住所地汨罗市建设路63号。法定代表人：何正。委托诉讼代理人：高佳琴，湖南金球律师事务所律师。上诉人柳建清因与被上诉人汨罗市鑫开园商贸有限公司（以下简称鑫开园公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柳建清与被上诉人汨罗市鑫开园商贸有限公司的委托诉讼代理人高佳琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柳建清上诉请求：支持柳建清的经济补偿金4万元诉求。事实与理由：1、柳建清自2007年至2018年在鑫开园公司上班，后鑫开园公司拖欠近两年工资未发，柳建清于2018年被迫离职。2、现有证据证明，柳建清属于下岗待业人员。鑫开园公司辩称，1、柳建清系汨罗影剧院的正式职工，现处于在职未退休状态。其到鑫开园公司处上班不是作为正式职工入职，双方不是劳动关系。2、柳建清不是下岗待业人员。3、柳建清的诉讼请求已经超过诉讼时效的规定，其对经济补偿金的主张至少应该在2018年年底前提出仲裁。柳建清向一审法院起诉请求：1、判令鑫开园公司支付经济补偿金40,000元；2、判令鑫开园公司支付失业保险金30,720元。一审法院认定事实：1984年12月，柳建清被招收为汨罗市影剧院全民合同制职工。2007年，原汨罗市鑫开园房地产开发有限公司与汨罗市影剧院签订汨罗市“时代文化广场”综合大楼工程建设开发合同。该合同第七条约定，自综合大楼开业经营时起，安置汨罗市影剧院正式在职职工20名，用人单位不提供社保、医保等应由汨罗市影剧院依法承担劳动保障义务，该处的用人单位为在综合大楼进行商贸经营、文化娱乐、物业管理的企业、事业、社会团体或个人。柳建清在此前后被安排到该项目中工作。在柳建清工作期间，柳建清通过领条、工资单等形式领取劳动报酬。部分工资表中抬头为《帝豪国际物业公司员工档案工资加构》、《公司员工工资明细》等，工资表项目栏中体现为“应付物业公司工资”、“应付鑫园房产公司、物业公司工资”等。部分工资领条、工资表加盖有汨罗市鑫开园商贸有限公司、汨罗市荣房地产开发有限公司的印章。2018年年初柳建清因鑫开园公司拖欠工资离职。2019年年底，柳建清向汨罗市劳动争议仲裁委员会递交申请书，申请劳动仲裁。汨罗市劳动人事争议仲裁院作出汨劳人仲不字［2019］第09号不予受理案件通知书，决定不予受理。2020年1月14日，柳建清向法院提起诉讼，要求其支付经济补偿金及失业保险金。汨罗市鑫园房地产开发有限公司于2004年9月6日注册成立，该公司的实际控制人于2014年2月18日将公司整体转让给何正，何正于2014年9月23日开始担任该公司法定代表人，并于2014年11月28日将公司名称变更为汨罗市鑫开园商贸有限公司，原公司权利义务由鑫开园公司享有并承担。公司类型为自然人独资有限责任公司，其登记的经营范围为五金交电、水暖器材、机电设备（不含小轿车）、服饰、日常用品、有色金属制品销售。同时，何正还是汨罗市荣盛房地产开发有限公司的法定代表人。2019年7月9日，何正因公司拖柳建清等10人的工资未付，被汨罗市人民法院（2019）湘0681刑初97号刑事判决，判决何正犯拒不支付劳动报酬罪，在该案审理过程中，何正家属将拖欠柳建清的59,000元工资支付，取得柳建清的谅解。柳建清陈述自己从2006年就进入该公司，自己工作是负责门面管理、收取门面租金、安排人员收水电费及人员管理等。另查明，柳建清于1984年12月被招收为全民合同制职工，进行汨罗市影剧院工作，汨罗市影剧院按月发放柳建清的基本工资，并按规定调整工资标准，为其缴纳养老保险、医疗保险等，汨罗市影剧院至今与柳建清没有解除劳动关系，其机关事业单位基本养老保险参保在职人员信息查询单体现其人员类型为事业单位工人，编制类型为非财政全额拨款。一审法院认为，柳建清要求鑫开园公司支付经济补偿金与失业保险金的前提是柳建清与鑫开园公司之间形成劳动关系。1984年12月，柳建清被招收为汨罗市影剧院全民合同制职工，根据《机关事业单位基本养老保险参保在职人员信息查询单》体现，柳建清的编制类型为非财政全额拨款，人员类型为事业单位工人，汨罗市影剧院仍按月发放柳建清的基本工资，并按规定调整工资标准，为其缴纳养老保险、医疗保险等。柳建清至今一直没有解除与汨罗市影剧院的劳动人事关系，故现在柳建清主张与鑫开园公司形成劳动关系，必须符合法律的相关规定和劳动关系的构成要件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。现有证据无法证实柳建清属于该解释规定的四类人员之一，其主张与鑫开园公司形成事实劳动关系，要求其支付经济补偿金及失业保险金没有法律和事实依据，一审法院不予支持。综上所述，柳建清的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部［2005］12号）第一条规定，判决：驳回柳建清柳建清的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院决定免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：柳建清提交了汨罗市影剧院及汨罗市文化旅游广电局共同证明一份，证明柳建清自2006年9月去鑫开园公司（原鑫园房地产开发有限公司）工作后，汨罗市影剧院就再没有安排其岗位给予工作，属下岗待业人员。出具该证明的经办人、汨罗市影剧院单位负责人、总经理黄端雄出庭进行了质证。本院认为，该份证据可以证明柳建清系因汨罗市影剧院经济效益不好，部分员工没有岗位，故安排柳建清去鑫开园公司上班，该份证明与其在一审期间接受调查中的陈述并不矛盾，故本院对该份证据予以采信。至于柳建清是否属于下岗待业人员，本院将在本院认为部分详细论述。二审经审理查明，柳建清属汨罗市影剧院在编人员，身份为工人，根据《机关事业单位基本养老保险参保在职人员信息查询单》记载，柳建清具有劳动合同制工人身份。2003年起，汨罗市影剧院因经济效益不好，不能为柳建清等员工提供岗位，至今只发放基本工资。汨罗市人民法院（2019）湘0681刑初97号刑事判决查明相关事实：“被害人彭细平、柳建清等10人系汨罗市鑫开园公司聘请员工，2015年9月至2018年3月，该公司共拖欠上述员工438090元工资未付。2018年4月5日,彭细平等员工向汨罗市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队投诉，汨罗市人力资源和社会保障局接到投诉后通知鑫开园公司法定代表人何正接受调查询问，后该局于2018年6月向19日向鑫开园公司下达限期改正指令书。”鑫开园公司法定代表人何正在该刑案庭审中对《2015年9月15日至2018年1月15日止公司员工工资明细表》无异议。根据该明细表显示，柳建清2017年1月至12月基本工资为48000元。另根据原汨罗市鑫开园房地产开发有限公司与汨罗市影剧院签订汨罗市“时代文化广场”综合大楼开发合同书，该合同书第七条约定：对于因违反劳动制度人员乙方（原汨罗市鑫开园房地产开发有限公司）有辞退权，甲方（汨罗市影剧院）有补充推荐权。本院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于柳建清与鑫开园公司是否形成劳动关系的问题。首先，汨罗市人民法院（2019）湘0681刑初97号刑事判决认定柳建清系鑫开园公司聘请员工，鑫开园公司法定代表人何正拒不支付劳动者的劳动报酬，并被判处拒不支付劳动报酬罪。其次，本案中的员工工资表证据亦可证明柳建清系鑫开园公司员工，鑫开园公司法定代表人何正亦对拖欠柳建清的工资事实无异议。可见柳建清在鑫开园公司上班并领取相应劳动报酬。最后，根据原汨罗市鑫开园房地产开发有限公司与汨罗市影剧院签订汨罗市“时代文化广场”综合大楼开发合同书，该合同书第七条约定：对于因违反劳动制度人员乙方（原汨罗市鑫开园房地产开发有限公司）有辞退权，甲方（汨罗市影剧院）有补充推荐权。可见双方在签订该合同之时便要求柳建清遵守公司劳动制度，对柳建清系以劳动者的身份予以管理。故可认定柳建清与鑫开园公司之间形成劳动关系。二、关于柳建清作为事业单位人员能否与鑫开园公司形成劳动关系的问题。首先，虽然表面上柳建清与鑫开园公司形成了劳动关系后，柳建清仍与汨罗市影剧院存在人事关系。但实质上看，柳建清既不为汨罗市影剧院工作，汨罗市影剧院因经济效益不好也不提供工作岗位，汨罗市影剧院只能为柳建清发放基本工资保障其基本生活，柳建清在此种情形下很难获得能够满足生活需要的工资报酬，汨罗市影剧院也难以为柳建清提供职业保障和职业发展，更妄论为柳建清的人格发展提供条件。其次，柳建清因汨罗市影剧院无法提供岗位到鑫开园公司工作，其系非自愿的情形下离开汨罗市影剧院。柳建清到新的用人单位提供劳动，新的用人单位为柳建清提供工作岗位，两者之间的关系符合劳动关系的特征，若不认定此种关系的劳动关系属性，则会造成有实无名的状态，不利于良好法律秩序的建立。再次，虽然柳建清不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员。但从该条的立法目的来看，该条规定中的停薪留职、提前退休、下岗待业以及放长假等制度实际上都是为了解决国有企业人员臃肿、企业经营困难等而采取的措施，其目的是为了拓宽就业渠道，减轻国有企业负担、建立社会主义市场经济条件下的就业制度。允许此类人员与新的用人单位建立用工关系，不仅符合上述措施的政策目的，更是上述政策所积极追求的目标。本案柳建清虽然为事业单位人员，但其身份为工人，具有劳动合同制工人身份，其身份本质上与上述企业四类人员无异。最后，本案汨罗市影剧院虽系事业单位，但属于非财政全额拨款，该单位在经营困难效益不好而无法提供岗位给柳建清的情形下，单位主动积极与新的用人单位协商安排柳建清工作，其目的亦同样是为了拓宽就业渠道，有利于促进良性就业，扩大人力资源利用，该行为既不违背上述司法解释规定的精神，同样不违反法律的规定。综上所述，柳建清即便非上述司法解释规定的四类人员，但在汨罗市影剧院无法提供岗位、发放的基本工资难以满足生活需求、难以提供职业保障职业发展的情形下，柳建清在非因自身原因、非自愿情形下导致原人事关系无法正常履行时，与新的单位形成劳动关系，并不违反法律强制性规定，从上述司法解释规范目的角度考虑，亦不违背司法解释规定精神。故一审法院以柳建清不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条所规定的下岗待业等人员，从而否定柳建清与鑫开园公司形成劳动关系系适用法律错误，本院予以纠正。对柳建清与鑫开园公司之间形成的劳动关系，本院予以认定。三、关于柳建清上诉主张的经济补偿金能否得到支持的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案柳建清系因鑫开园公司未及时足额支付劳动报酬而起诉要求支付经济补偿金，其于2018年4月5日向汨罗市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队投诉，直至鑫开园公司法定代表人何正被刑事立案，2019年7月4日何正主动将拖欠柳建清的59000元工资支付时止，可认定柳建清一直在向鑫开园公司及有关部门积极主张权利救济，其仲裁时效应重新计算，故柳建清于2019年年底提起仲裁并未超过仲裁时效。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，因鑫开园公司未及时足额支付劳动报酬，柳建清据此解除劳动合同的，鑫开园公司应当支付经济补偿金。本案柳建清于2007年进入鑫开园公司工作，直至2018年1月离开公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”据此，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前的经济补偿金，应按当时规定执行，即依照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》执行。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》共规定了五种用人单位应支付经济补偿的情形，而本案是劳动者因用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”而解除劳动合同，不符合上述五种应支付经济补偿的条件。因此，在计算本案经济补偿年限时，不计算2008年1月1日之前的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。柳建清的经济补偿年限自2008年1月1日计算至2018年1月，应支付10个月工资，根据鑫开园公司的《2015年9月15日至2018年1月15日止公司员工工资明细表》，柳建清2017年1月至12月基本工资为48000元，其月平均工资为4000元。故鑫开园公司应向柳建清支付40000元的经济补偿金。另柳建清对失业保险金部分未提起上诉，本院依法不予审理。综上所述，柳建清的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、四十六条、四十七条、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初158号民事判决；二、汨罗市鑫开园商贸有限公司于本判决生效之日起15日内向柳建清支付经济补偿金40000元；三、驳回柳建清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，一审法院予以免收。二审案件受理费，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 余立根审判员 王欣辉二〇二〇年七月六日书记员 刘 叶