湖南省张家界市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘08刑终58号 原公诉机关湖南省慈利县人民检察院。 上诉人（原审被告人）葛某，女，1957年2月18日出生于四川省广汉市，汉族，初中文化，医生，户籍所在地四川省广汉市，住四川省广汉市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2019年3月19日被抓获，3月24日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年4月23日被湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，次日由湖南省慈利县公安局对其执行逮捕。现羁押于湖南省张家界市看守所。 辩护人向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。 辩护人胡泽立，湖南金州（张家界）律师事务所律师。 原审被告人褚某，男，1972年11月8日出生于江苏省宜兴市，汉族，初中文化，商人，户籍所在地江苏省宜兴市，住四川省成都市武侯区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2019年3月18日被抓获并被临时寄押于成都市看守所，3月22日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年4月23日被湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，次日由湖南省慈利县公安局对其执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 原审被告人孙某，男，1971年5月21日出生于河南省开封县，汉族，初中文化，务工，住新疆维吾尔自治区奎屯市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2019年4月12日被抓获并被寄押于乌鲁木齐公安处看守所，4月19日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年5月15日被湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，同日由湖南省慈利县公安局对其执行逮捕。湖南省慈利县人民法院于2019年12月25日决定对其取保候审。2020年4月24日，湖南省慈利县人民法院决定对其逮捕，同日，湖南省慈利县公安局对其执行逮捕。2020年5月9日，湖南省慈利县人民法院决定对其取保候审。 原审被告人魏某，男，1980年12月16日出生于四川省什邡市，汉族，初中文化，务工，住四川省什邡市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2019年3月20日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，分别于同年4月24日、6月20日、12月13日被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院取保候审。 湖南省慈利县人民法院审理湖南省慈利县人民检察院指控原审被告人葛某、褚某、孙某、魏某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二○二○年四月二十七日作出（2019）湘0821刑初272号刑事判决。被告人葛某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经查阅案卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定对本案不开庭审理。现已审理终结。 湖南省慈利县人民法院认定：被告人葛某与被告人褚某系朋友关系，葛某在四川省广汉市。2017年12月至2018年年底，被告人褚某、葛某先后从祝某、龚某（均已判决）等人手中购买他达那非、西地那非、硫代艾地那非等非食品原料。因某大药房无食品生产资质，葛某先后安排被告人孙某、褚某找有生产食品资质的生产厂家，褚某与宁波市某生物科技有限公司进行沟通后，葛某任法定代表人的四川某科技公司于2018年4月17日委托宁波市某生物科技有限公司生产糖果1万粒，并给付押金人民币3万元。后褚某和被告人魏某到宁波市某生物科技有限公司监督生产。1万粒糖果生产完成后，宁波市某生物科技有限公司实际控制人陈某发现该批糖果有副作用，便要求委托方提供该批糖果的原材料发票、清单和检测报告。因葛某无法提供相关证明，该1万粒动力源益阳果一直存于宁波市某生物科技有限公司，直到案发后被公安机关查获。因委托生产不成功，葛某与褚某商议后决定在某大药房内安排孙某、魏某将所购他达那非、西地那非、硫代艾地那非等非食品原料添加至所生产的食品糖果即“动力源益阳果”中。后褚某、孙某将生产的“动力源益阳果”销售给滕某和盛某等人，孙某获利1200元。2019得3月18日，慈利县公安局民警从褚某位于四川省成都市武侯区的房间内，查获20粒“动力源益阳果”；次日，民警从葛某经营于四川省广汉市内查获2件“动力源益阳果”共计1836粒，其中标注“动力源益阳果”（动力源ＡＡ2号）47粒、“动力源益阳果”ＹＪ型超猛17粒、“动力源益阳果”ＳＶ型39粒、散装“动力源益阳果”1733粒（“动力源益阳蜜丸”）、1桶“动力源益阳果”884粒，共计2720粒。2019年5月15日，民警再次在葛某经营的葛氏某大药房内查获其从龚某手中购买的白色粉末2包。2019年4月11日，经中国检验认证集团湖南有限公司检验，被查获的“动力源益阳果（葛氏某）（动力源ＡＡ2号）”中含有西地那非和他达那非成分；“动力源益阳果（葛氏某）（ＹＪ型超猛）”含有西地那非成分；“动力源益阳果（葛氏某）（ＳＶ型）”含有西地那非成分。2020年3月20日，经中国检验认证集团湖南有限公司检验，被查获的散装“动力源益阳果（“动力源益阳蜜丸”）1733粒中含有硫代艾地那非成分。经张家界市市场监督管理局认定，上述检出那非类“动力源益阳果”属于有毒有害食品。经张家界市食品药品检验所检验，被查获的白色粉末中含有羟基豪莫西地那非成分。 案发后，被告人孙某主动投案，如实供述其犯罪事实，并退缴了违法所得人民币1200元。公安机关依法扣押了魏某人民币3万元，并从陈某处扣押了葛某人民币3万元。 上述事实有户籍证明、到案经过、搜查笔录、扣押物品清单、物证照片、鉴定意见、微信聊天记录及转账记录、委托加工合同、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证明。 湖南省慈利县人民法院认为：被告人葛某、褚某、孙某、魏某在生产的“动力源益阳果”中加入有毒、有害的非食品原料并予以销售，四被告人的行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控四被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实和罪名成立，予以支持。因没有充足证据证明四被告人生产、销售有毒、有害食品货值超过二十万，故对公诉机关指控四被告人生产、销售有毒、有害食品犯罪情节严重的意见，不予支持。本案系共同犯罪，被告人葛某、褚某系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人孙某、魏某系从犯，依法应从轻处罚。被告人孙某主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。被告人褚某、魏某到案后如实供述其罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚。被告人孙某、魏某积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。各被告人违法所得，应予追缴。对被告人葛某、褚某的辩护人提出的本案未构成情节严重的意见，予以采纳。被告人孙某的辩护人提出孙某系从犯、认罪认罚、有自首、积极退赃等从宽、从轻处罚情节的意见，与查明的事实一致，予以采纳。被告人魏某的辩护人提出魏某系从犯、有认罪认罚、坦白等从轻处罚情节的意见，与查明的事实一致，予以采纳。根据被告人魏某的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。为保护国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，惩罚犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第二十条第（二）项之规定，判决：一、被告人葛某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人褚某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人孙某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人魏某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。五、禁止被告人魏某在缓刑考验期内从事食品的生产、销售及相关活动。六、对被告人孙某违法所得人民币一千二百元，予以追缴，上缴国库（已追缴）。对公安机关从陈某处扣押的葛某人民币三万元，予以没收。 上诉人葛某上诉提出：1、其没有购买过有毒有害的化学原料。原判决认定销售的有毒有害益阳果数量及货值认定错误，包含了未检测出有毒有害化学原料的部分。2、其没有生产和销售有毒有害食品的主观故意。3、原判决采信非司法鉴定机构中国检验认证集团湖南有限公司和张家界市市场监督管理局出具的意见错误；4、原判决没收其三万元押金没有法律依据。请求二审改判其无罪。 上诉人葛某的辩护人提出：原判决认定葛某生产、销售有毒有害食品的主观故意方面的证据不足，不能排除合理怀疑，应判决葛某无罪。 原审被告人褚某在二审期间提出：其不是主犯，仅帮忙，涉案情节轻，积极配合了本案调查，有认罪表现，原判决量刑过重，请求对其从轻处罚。 经审理查明，原判决认定上诉人葛某及原审被告人褚某、孙某、魏某生产、销售有毒、有害食品的事实有在一审举证并经当庭质证的证据证明，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。但原判决认定被查获的散装“动力源益阳果（“动力源益阳蜜丸”）1733粒中含有硫代艾地那非成分错误，其中分开成箱的935粒经抽检未检测出相关物质成分。 本院认为，上诉人葛某及原审被告人褚某、孙某、魏某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人葛某对数量认定方面提出的异议，二审已予纠正。上诉人葛某认为检验报告不能采信，经查，涉案食品经有资质机构检验出含有非法添加的物质，该检验报告应作为定案依据予以采信。本案证据足以认定上诉人葛某对生产、销售有毒、有害食品是明知的，其与辩护人对主观故意方面提出的异议不能成立。原判决对上诉人及三原审被告人主从地位的划分正确。因原判决对有毒、有害食品责任数量认定有误，二审认定的责任数量在一审基础上要减少935粒，但综合全案情节及原判决的具体量刑，二审仅对上诉人葛某及原审被告人褚某的量刑作适当调整。上诉人葛某还提出扣押款物不能罚没，其理由不能成立，该部分食品经抽检虽未检测出非法添加的物质成分，但葛某为生产、销售有毒、有害食品实施的委托加工行为是其整个犯罪行为的一部分，只是在责任数量认定上不予计入，原判决对涉案款物的处分并无不当。综上，原判决定性准确，审判程序合法，但认定个别事实错误，需对部分涉案人的量刑作出改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省慈利县人民法院(2019)湘0821刑初272号刑事判决第一项、第二项的定罪部分及第三项、第四项、第五项、第六项，撤销该判决第一项、第二项的量刑部分。 二、上诉人葛某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。（有期徒刑的刑期,自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人葛某的刑期，自2019年3月19日起至2021年9月18日止。罚金限本判决生效后一个月内一次缴纳。） 三、原审被告人褚某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（有期徒刑的刑期,自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人褚某的刑期，自2019年3月18日起至2021年3月17日止。罚金限本判决生效后一个月内一次缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 刘 华 审判员 张 晓 审判员 涂明珠 二〇二〇年七月十六日 法官助理徐姣艳 书记员许甜 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。