浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终498号上诉人（原审被告）：安徽乐富强房地产开发有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河东路128A。法定代表人：刘士强，系公司董事长。委托诉讼代理人：李建敏，安徽金睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婉丽，安徽金睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈后军，男，汉族，1970年4月12日出生，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：樊万峰，北京京师（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玲，北京京师（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：浙江宝庆建设有限公司，住所地浙江省杭州市上城区秋涛路258号。诉讼代表人：浙江康城律师事务所，系浙江宝庆建设有限公司管理人。委托诉讼代理人：张燕平，浙江康城律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瑞，浙江康城律师事务所律师。上诉人安徽乐富强房地产开发有限公司（以下简称乐富强公司）因与被上诉人陈后军、浙江宝庆建设有限公司（以下简称宝庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2324号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乐富强公司的委托诉讼代理人李建敏、被上诉人陈后军及其委托诉讼代理人樊万峰、宝庆公司的委托诉讼代理人张燕平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。乐富强公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并判决驳回陈后军对乐富强公司的诉讼请求；二、陈后军承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、截止一审庭审结束之日，乐富强公司已经累计向宝庆公司支付工程款149374900.9元(包括2018年6月9日之后乐富强公司从保修金中支出的维修费用3251000元)，一审法院认定乐富强公司尚欠宝庆公司工程款且金额超过538280元，事实不清。1、涉案工程决算总价款为149354379元。2、乐富强已经支付工程款为149374900.9元。包括：(1)2016年11月29日，乐富强公司与宝庆公司签署对账单，宝庆公司确认收到乐富强公司工程款：133501308.6元(132590094.6元+违约金502923元+代付维修费393301元+房产局罚款15000元)；(2)2018年6月9日，乐富强公司与宝庆公司对账并签订对账单，宝庆公司确认自2016年12月起又收到乐富强公司一期工程款2536300元；(3)2018年6月9日，乐富强公司与宝庆公司对账并签订对账单，宝庆公司确认自2016年12月起又收到乐富强公司二期工程款10339150.6元；(4)2018年6月9日至2020年3月15日，涉案工程维修费用共计支出3251000元。由此可见，乐富强公司支付给宝庆公司的工程款及支付的维修费用已经超出决算价款，乐富强公司已经不欠宝庆公司工程款。二、乐富强公司已经通知宝庆公司履行工程维修义务，在其未履行维修义务的情况下，乐富强公司另行委托第三方维修，所支付的维修费用3251000元应当从保修金中扣除，一审判决对乐富强公司关于维修支出的抗辩不予支持，存在错误。1、宝庆公司施工的涉案工程多次出现质量问题，遭到业主多次投诉，且有些质量问题是影响到公共安全的严重问题。2018年5月15日，乐富强公司已经书面通知宝庆公司，要求宝庆公司对外墙保温大面积空鼓、开裂等安全隐患问题组织维修，但被上诉人宝庆公司并未履行维修义务，一审判决认定上诉人没有要求宝庆公司对工程进行维修，存在错误。2、双方签订的《建设工程施工合同》明确约定：工程交付后，如业主反映工程质量问题，承包人应在收到发包人或发包人委托的物业公司投诉单后24小时内派员到达现场，勘验问题，拿出书面处理意见，并在合理时间(最多不超过三天)内维修或处理完毕，否则，视为自动授权发包人处理，发包人与业主达成的合理处理协议支付业主的款项全部由承包人承担。《房屋建筑工程质量保修书》还明确属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。上述合同约定是双方关于保修费用及保修事项的合意，在宝庆公司不履行保修义务的情况下，乐富强公司有权另行委托他人维修并从保修金中扣除所发生的费用。3、涉案工程出现的有些质量问题是严重影响公共安全的问题，维修具有紧迫性、即时性，涉案工程由乐富强公司实际支付维修费用是客观事实，对此法院应予认定。三、乐富强公司与宝庆公司在2018年6月9日签署的两张对账单是双方真实意思表示，虽发生在宝庆公司被裁定进入破产程序之前，但不属于《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定的“对个别债权人清偿”，一审法院对该对账单真实性不予认可，存在错误。乐富强公司与宝庆公司2018年6月9日签署的两张对账单，主张涉及到四方面内容，一是发生在2018年6月9日之前的维修费用，该费用并不是单独对乐富强公司清偿，而是债的相互抵销；二是代缴的税款，该款也是由双方商定进行债的抵销；三是法院划扣的宝庆公司的工程款，该款是宝庆公司欠付他人工程款，经过法院执行程序由法院直接划扣；四是支付至劳动和社会保障局的农民工工资，该款等同于直接支付给被上诉人宝庆公司的工程款。上述款项没有一项可以认定具有“对个别债权人清偿”的性质，一审法院关于此节的认定存在错误。四、宝庆公司至今仍拖欠上诉人1435.4379万元的税票未予开具，根据涉案《建设工程施工合同补充协议》的约定，工程款的支付是以开具发票为前提条件，况且乐富强公司已超额支付了宝庆公司1435.4379万元工程款发票对应的税款约为100万元，导致乐富强公司巨大的抵扣税款损失。五、陈后军所诉的工程款属于其对宝庆公司所享有的债权，应当通过破产债权申报程序主张权利，一审判决所产生的法律后果是等于认可法院可以通过非破产程序将宝庆公司的破产财产用于对个别债权人单独清偿，客观上已经侵犯了其他破产债权人的合法权益，一审判决程序违法。综上所述，乐富强公司认为一审判决认定事实错误、证据不足，且程序违法，请求二审法院依法改判。陈后军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。理由：一、一审判决认定陈后军是涉案项目工程部分工程的实际施工人，认定宝庆公司尚欠陈后军工程款538280元，乐富强公司对此也未提出异议。二、乐富强公司尚欠宝庆公司工程款已远超538280元。本案乐富强公司与宝庆公司均未提供涉案工程款项已全部支付完毕的证据。从乐富强公司提供的《申请函》可以看出，其自认涉案工程最终结算价为149354379元，已支付1461822880.2元，尚有3171608.8元未支付。乐富强公司认为剩余工程款以代付维修费的形式支付完毕，但未提交相应的证据证实。三、陈后军有权要求乐富强公司在欠付工程款范围内承担责任。因陈后军系实际施工人，其有权要求乐富强公司在欠付宝庆公司工程款范围内承担责任。四、一审程序合法。本案宝庆公司是否破产清算，与乐富强公司支付拖欠工程款没有实质关联性。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。宝庆公司辩称，一、乐富强公司一直未提供已支付工程款的凭证，乐富强公司截止目前已拖欠工程款1000余万元，已远超本案的诉讼金额；二、乐富强公司诉称的工程维修金不存在。一般情况下由宝庆公司派驻专门的维修人员在现场维修，不需要产生费用，且乐富强公司诉称的工程维修费用也未经宝庆公司的认可。故乐富强公司的上诉理由不能成立。陈后军向一审法院起诉请求：1.判令乐富强公司向陈后军支付工程款590755元及利息（按照同期贷款利率从2016年2月5日起计算至实际支付日为止）。2.诉讼费由乐富强公司承担。一审法院认定事实：2012年11月16日，乐富强公司（甲方）与宝庆公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由宝庆公司承建阜阳御嘉苑小区1#、2#、3#楼剪力墙结构。2013年6月25日，乐富强公司（甲方）与宝庆公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由宝庆公司承建阜阳御景嘉苑小区4#、7#、8#、12#、18#、19#、幼儿园及地下车库剪力墙结构。2013年5月1日，宝庆公司御景嘉苑项目部（甲方）与御景嘉苑泥工班（乙方）签订两份《浙江宝庆御景嘉苑工程项目部内部承包责任协议书》，约定，甲方将其承建的御景嘉苑项目1#、2#、3#、7#、12#、18#的泥工工程以包清工形式承包给乙方施工。乙方落款签名均为陈后军。2013年8月8日，宝庆公司御景嘉苑项目部（甲方）与陈后军（乙方）签订《御景嘉苑装饰工程（内外粉刷、保温、楼地面等）承包协议》，约定甲方承建的御景嘉苑一期的粉刷工程以包清工形式承包给陈后军施工。2014年3月26日，浙江宝庆建设阜阳御景嘉苑工程项目部负责人与陈后军签订《御景嘉苑二期工程补充协议》，约定18#楼内外抹灰工程由陈后军负责施工，按照一期工程施工协议有关施工内容及价格进行执行。根据提交的落款时间为2016年1月30日的《阜阳御景嘉苑项目部泥工陈后军班组工程量》上记载，扣除质量保证金5%，总工程款5393874×95%=5124180元。另加临时设施20000元，合计5144180元。预留18#维修基金50000元。已支付4673456元。项目部同意于2016年1月29日前支付400000元。余款在2016年6月30日前付清。班组点工部分由项目部结算。其后有徐逸之、俞江平的签字和宝庆公司御景嘉苑项目部的盖章。陈后军在庭审中自认宝庆公司于2016年2月5日向其支付270500元。陈后军向法庭递交点工派工单若干份，其中胡广辉签字的一份，合计金额68362元；楼晓荣签字的两份，合计金额700元；金连强签字的5份，合计金额为43600元；王忠诚签字的两份，合计金额为22062元。2019年7月25日，乐富强公司向宝庆公司管理人寄送《申请函》载明：案涉工程最终结算价为149354379元，该项目已于2016年4月30日竣工，截至申请日，我单位已向宝庆公司支付、代付工程款共计149433770.20元（包括代付维修款等3251000元）。宝庆公司确认收到该申请函，但不认可其中载明的内容，并认为从未就代付维修款达成合意。另查明，2018年7月10日，一审法院作出（2018）浙01破申12号民事裁定，受理杨丽对宝庆公司的破产清算申请，并指定浙江康城律师事务所担任宝庆公司的管理人。一审法院认为，案涉工程的发包单位为乐富强公司，承包单位为宝庆公司。根据陈后军提供的《浙江宝庆御景嘉苑工程项目部内部承包责任协议书（泥工班组）》，宝庆公司已将案涉工程的泥工工程分包给陈后军，宝庆公司亦认可陈后军泥工部分实际施工人的身份。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故陈后军有权要求乐富强公司在欠付宝庆公司工程款范围内向陈后军支付宝庆公司对陈后军欠付的工程款。陈后军的诉请包括已结算的工程量和未经结算的点工费用。因宝庆公司对已结算的工程量金额无异议（为469918元），对该金额，予以确认。本案争议焦点为：焦点一，宝庆公司欠付陈后军的点工费用金额。焦点二，乐富强公司就案涉工程有无欠付宝庆公司工程款，如有欠付，金额是否大于宝庆公司欠付陈后军的工程款金额。对于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。陈后军为证明其主张递交了若干点工派工单，宝庆公司只认可其中部分，金额为67662元。对于楼晓荣签字的涉及金额700元的点工派工单，因宝庆公司认可楼晓荣系现场工作人员的身份，对其签字的金额亦予以确认。其余由胡广辉签字的点工派工单，陈后军不能证明胡广辉系宝庆公司工作人员的身份，且其所签的点工派工单形式上亦与其余的单据存在差异，故对胡广辉签署的点工金额，不予确认。综上，一审认定宝庆公司尚有68362元点工费用未支付给陈后军。陈后军提供的证据不足以证明其余的点工费用金额，应承担举证不能的不利后果。结合宝庆公司认可的工程款469918元，宝庆公司尚需支付陈后军工程款538280元。对于争议焦点二，乐富强公司和宝庆公司均未提供双方已就案涉工程最终结算的证据。但根据乐富强公司给宝庆公司的《申请函》可以看出，乐富强公司自认工程的最终决算价为149354379元，乐富强公司已支付146182770.2（149433770.20-3251000）元。即便按照乐富强公司自述，其至少尚有3171608.8元的工程款未以现金方式支付给宝庆公司。乐富强公司抗辩称其已以代付维修款的形式支付了剩余的工程款，已不欠付工程款。但乐富强公司提供的证据既不能证明其已要求宝庆公司对工程进行维修，亦未能证明其已就工程由乐富强公司自行维修以及产生的维修费用金额与宝庆公司达成合意，故对乐富强公司的该抗辩，不予支持。综上，一审认定，乐富强公司尚欠付宝庆公司工程款，且金额超过538280元。陈后军有权要求乐富强公司直接向其支付工程款538280元。陈后军还主张乐富强公司支付从2016年2月5日起的利息损失，该主张无法律和合同依据，不予支持。综上，陈后军的起诉理由成立，对其诉请的合理部分，予以支持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第二十六条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽乐富强房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向陈后军支付538280元。二、驳回陈后军的其他诉讼请求。案件受理费9706元，由陈后军负担862元，由安徽乐富强房地产开发有限公司负担8846元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。乐富强公司提交了以下证据材料：证据一、乐富强公司于2018年5月18日出具给宝庆公司的函件一份，拟证实涉案工程存在多处质量问题需要维修，乐富强公司就维修事项已通知宝庆公司，但宝庆公司拒收上述函件；证据二、阜阳浩宇建筑机械租赁维修有限公司于2020年6月5日出具的情况说明一份，拟证实涉案工程存在多处质量问题，乐富强公司委托阜阳浩宇建筑机械租赁维修有限公司进行维修；证据三、安徽阜阳金阳防水装饰工程有限公司于2020年6月5日出具的情况说明一份，拟证实涉案工程存在多处质量问题，乐富强公司委托安徽阜阳金阳防水装饰工程有限公司进行维修；证据四、涉案工程部分质量问题清单、维修人员吴万贵的维修调度单和现场照片，拟证实吴万贵系宝庆公司联系，维修费用未支付的事实。陈后军经质证，对证据一的客观真实性存有异议，认为该证据系复印件且无法证实宝庆公司收到过上述函件；证据二、证据三不属于新证据；证据四系复印件，也未经宝庆公司签字认可。宝庆公司经质证，对证据一的客观真实性存有异议，认为该证据系复印件且无法证实宝庆公司收到过上述函件；对证据二、证据三的真实性、合法性、关联性均有异议；证据四系复印件，未经宝庆公司盖章，对于维修部分，宝庆公司安排相关人员在场，不存在质量问题清单的事实。本院经审核后认为，乐富强公司提交的四份证据，均系复印件，真实性难以确定，故对上述证据不予采信。本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点为：一、乐富强公司是否欠付宝庆公司工程款；二、陈后军能否在乐富强公司欠付工程款范围内直接主张权利。一、乐富强公司是否欠付宝庆公司工程款根据乐富强公司于2019年7月25日向宝庆公司管理人寄送的《申请函》载明，案涉工程已于2016年4月30日竣工验收，最终结算价为149354379元。截至申请日，乐富强公司已向宝庆公司支付工程款146182770.2元、代付维修款3251000元。乐富强公司上诉称其已以代付维修款的形式支付了剩余的工程款，但乐富强公司不能举证证实其已要求宝庆公司对工程进行维修，亦未能举证证实其已就工程由乐富强公司自行维修以及产生的维修费用金额与宝庆公司达成合意，故原审对乐富强公司的抗辩理由未予采信，并无不当。二、陈后军能否在乐富强公司欠付工程款范围内直接主张权利根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条还规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因本案乐富强公司尚欠宝庆公司工程款，且数额超出陈后军主张的款项。一审据此判决乐富强公司在欠付工程款范围内对陈后军承担责任，并无不当。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款系为保护农民工的合法权益作出的特殊规定，一审基于司法解释规定的特殊性优先予以适用并无不当。乐富强公司提出应优先适用《中华人民共和国企业破产法》的理由不能成立。综上所述，乐富强公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5383元，由安徽乐富强房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴飞明审判员  卢世昌审判员  田建萍二〇二〇年七月二十四日书记员  李文丽