陕西省西安市中级人民法院 刑  事  判  决  书 （2020）陕01刑终223号原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）常清皓，曾用名常海伟，男，汉族，1979年11月27日出生于陕西省榆林市，中专文化程度，住榆林市榆阳区，案发前系陕西中通担保公司担保有限公司（以下简称中通担保公司）法定代表人，实际控制人，2017年6月22日因本案被抓获，同年6月27日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，现羁押于西安市鄠邑区看守所。辩护人赵皓，陕西丰瑞律师事务所律师。西安市雁塔区人民法院审理雁塔区人民检察院指控被告人常清皓犯集资诈骗罪一案,于2019年12月30日作出（2019）陕0113刑初71号刑事判决，原审被告人常清皓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经审查案卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，中通担保公司于2010年3月成立，被告人常清皓任该公司法定代表人、实际控制人。2013年6月，公司法定代表人变更为赵某甲。2013年7月，常清皓与赵某甲签订委托代持股协议，由常清皓委托赵某甲代持中通担保公司51%的股权，中通担保公司经营活动仍由常清皓实际支配和控制。常清皓与妻子刘某某（又名刘凤花，已判决）先后在西安市高新区唐延路3号旺座国际城D座2202室、西安市高新区丈八二路5号绿地SOHO同盟A座207室设立办公地点，公开宣传郧西海亿矿业有限公司、甘肃酒航农副产品交易有限责任公司的项目，以高息回报为诱饵，与投资群众签订《融资担保协议书》，向社会公众吸收资金。后常清皓无法支付本息逃匿，投资群众报案后，公安机关于2017年6月22日将常清皓抓获归案。经司法会计鉴定及审理查明，自2014年1月至2015年4月，有31名投资人与中通担保公司签订融资担保协议，吸收金额43608000元，已返还1707650元，未返还41900350元。经查，中通担保公司在常清皓担任法定代表人、实际控制人经营期间，以非法吸收公众资金为主要活动，郧西海亿矿业有限公司、甘肃酒航农副产品交易有限责任公司由常清皓、刘某某实际控制，上述两公司自成立后没有生产经营活动，集资款转入常清皓、刘某某控制的银行账户后，大部分用于支付前期非法集资款的本金、利息、给员工发放工资、提成，并未用于投资生产经营项目。上述事实，有报案材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过、集资参与人李全荣、王某乙等人的陈述、营业执照、工商资料、融资协议、担保函、补充协议、银行交易凭证、辨认笔录及照片、刑事判决书、证人徐某某、赵某甲等人的证言、同案犯刘某某的供述、被告人常清皓的供述等证据证实。原审法院据此认为，被告人常清皓以非法占有为目的，在担任中通担保公司实际控制人期间，结伙使用诈骗方法非法集资，且数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，属共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院》第四条、第五条之规定，判决：一、被告人常清皓犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金四十万元。二、涉案未追回赃款予以追缴后发还投资人（投资人名单、数额详见司法会计鉴定意见书及本院审理查明的事实）。常清皓上诉提出，他没有参与非法集资的预谋和公司业务的管理，不是非法集资的实际控制人，其主观上也没有非法占有的目的。原审法院仅依据合同、借款借据认定犯罪数额有误，且未全面查明集资款的去向，认定事实不清，证据不足，罪名有误，请求二审法院公正判决。辩护人提出，常清皓未非法占有资金，故其行为应当认定为非法吸收公众存款罪，一审定罪有误；本案系单位犯罪，常清皓不是该公司的实际控制人，一审认定常清皓的犯罪地位有误；原判未查明实际投资款项，未核对银行转账凭证等关键证据，认定犯罪数额有误；上诉人有大量债权可供执行，愿积极退赃，请求二审法院从轻处罚。在本院二审期间，辩护人提供了陕西省高级人民法院（2017）陕民终1104号民事判决书、陕西省汉中市中级人民法院（2016）陕07执45号执行裁定书、陕西省高级人民法院（2015）陕执复字第00050号执行裁定书、陕西省西安市中级人民法院（2015）西中执异字第00040号执行裁定书、陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初283号民事判决书、西安市莲湖区人民法院（2015）莲民保字第00134-1号民事裁定书。经审理查明，原审法院认定上诉人常清皓犯集资诈骗罪的事实清楚，且据以证明上述犯罪事实的相关证据均经原审法院庭审查证属实，本院予以确认。在本院二审期间，辩护人提供了陕西省高级人民法院（2017）陕民终1104号民事判决书、陕西省汉中市中级人民法院（2016）陕07执45号执行裁定书、陕西省高级人民法院（2015）陕执复字第00050号执行裁定书、陕西省西安市中级人民法院（2015）西中执异字第00040号执行裁定书、陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初283号民事判决书、西安市莲湖区人民法院（2015）莲民保字第00134-1号民事裁定书及退款凭证，证明本案系非法吸收公众存款罪且系单位犯罪，大量资金可进行追偿，被告人亲属在二审期间代为退缴赃款22万元。本院认为，上诉人常清皓伙同罪犯刘某某以非法占有为目的，在担任中通担保公司实际控制人期间，结伙使用诈骗方法非法集资，且数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。对于上诉人常清皓提出的上诉理由和其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1、关于本案的定罪。卷内报案材料、鉴定报告、证人赵某乙、陈某甲、何某某的证言、同案犯刘某某的证言及上诉人常清皓的供述等证据，证明上诉人常清皓明知其与刘某某所经营的中通担保公司，没有经营性收益以及自己没有归还能力，仍以中通担保公司名义大肆非法集资。所取得资金大部分用于支付高额利息、业务员提成、前期借款、挥霍性投资，仅将极少部分用于向集资参与人宣传的项目，导致到期后无力兑付款项后潜逃。常清皓的上述行为，反映出其在主观上具有非法占有集资款的故意，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，应以集资诈骗罪定罪量刑。辩护人在二审期间提交的法律文书，虽能证明中通担保公司确有担保行为，因中通担保公司承担担保责任而被人民法院执行部分集资款，但该部分款项原审判决未认定在本案的集资数额中，该部分资金的流向对本案的定性没有影响。故上诉人常清皓及其辩护人关于此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于本案犯罪数额的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，本案可综合已收集的报案材料、投资合同、借款凭证、银行账户交易记录、鉴定意见等书证，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实，且该数额与常清皓所供述的数额基本一致，故一审判决认定犯罪数额是正确的。上诉人常清皓及其辩护人关于本案原判认定数额有误的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于单位犯罪的认定。工商资料、银行流水、证人赵某甲、田某某、陈某乙、尤某某、王某甲等人的证言等证据证实，中通担保公司的经营范围不包括对外投资。所集资的款项全部进入刘某某、常清皓个人所控制的银行卡中，后被二人用于归还前期借款和对外投资、担保，故本案不符合单位犯罪的构成要件，上诉人常清皓及其辩护人关于本案属单位犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉人常清皓的犯罪作用及量刑情节。证人赵某甲、田某某、陈某乙、尤某某、王某甲等人的证言，证明常清皓虽与刘某某同是公司实际控制人，但集资款项大部分由是刘某某拉存，对外投资也是刘某某去洽谈、决定，刘某某在共同犯罪中的作用明显大于常清皓。在本院审理期间，常清皓的家属代为积极退赔赃款22万元，确有悔罪表现。综上，依法可对其从轻处罚。综上，原审法院认定事实清楚、证据充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，惟考虑到常清皓在共同犯罪中的作用和二审期间积极退赃的情节，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院》第四条、第五条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113刑初71号刑事判决对本案的定罪及判决书第二项，即被告人常清皓犯集资诈骗罪；涉案未追回赃款予以追缴后发还投资人。二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113刑初71号刑事判决对常清皓的量刑部分，即对被告人常清皓判处有期徒刑十五年，并处罚金40万元的部分。三、上诉人（原审被告人）常清皓犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月22日起执行至2029年6月21日止）），并处罚金人民币二十万元（限判决书生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  吴   冬审 判 员  裴   祎 二〇二〇年七月二十七日  法 官 助 理  李 馨 欣书 记 员  胡 力 凡书 记 员  杨   盼书 记 员  张   宇  1