河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3868号 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市建筑装饰（集团）有限公司，住所地：深圳市福田区滨河大道5008号深圳集团大厦，统一社会信用代码：914403001921915256。 法定代表人：吴富贵，该公司董事长。 委托代理人：刘子凡，广东扶苍律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京康洪进玻璃有限公司，住所地：北京市大兴区北臧村镇新立镇新立村村委会东北1000米，统一社会信用代码：91110115587744120M。 法定代表人：姚建桥，该公司总经理。 委托代理人：赵新彪，天津创泽律师事务所律师。 上诉人深圳市建筑装饰（集团）有限公司因与被上诉人北京康洪进玻璃有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初3000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 深圳市建筑装饰（集团）有限公司上诉请求：一、请求判令撤销（2017）重0203民初3000号民事判决第一项、第三项判决；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;三、改判被上诉人向上诉人支付玻璃自爆损失款77520元具体数额(以鉴定机构评估结果为准）;四、判令一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人向被上诉人支付玻璃款的条件没有成就，而且其供货存在严重的质量问题，上诉人无须向被上诉人支付款项。根据案涉《玻璃供货合同》第五条第一款的约定，发货累积至80万元整则为垫资款，垫资货款在甲方竣工验收之后3个月无息付清所有货款。由于被上诉人供应的玻璃不符合相应的质量标准，导致案涉工程至今仍未竣工验收，因此80万元垫资款的支付条件并不具备。而且，被上诉人在一审阶段也没有提供任何证据证明案涉工程已经竣工验收，该举证不能的责任应当由被上诉人承担。被上诉人的供货存在着严重的质量问题，多块玻璃产生自爆，给上诉人造成了严重的经济损失，在这种情况下，上诉人有权行使抗辩权，拒绝支付被上诉人所述的玻璃款。因此，一审判决上诉人向被上诉人支付货款854900.595元及62698元的违约金，没有事实依据，也不符合法律规定。二、案涉玻璃自爆原因鉴定结论是认定涉案玻璃自爆责任主体的关键证据。一审法院未履行委托职责没有完成该鉴定程序，导致认定本案玻璃自爆原因及责任主体的核心证据缺失。（一）在上诉人与被上诉人共同选定具有相应资质鉴定机构的情况下，一审法院没有委托该家鉴定机构进行鉴定，违反鉴定程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若规定》第二十六条规定，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。在本案中就案涉工程玻璃自爆原因进行鉴定，上诉人在2018年4月24日的庭审中提出申请，上诉人与被上诉人在2018年6月1日的庭审中共同选定中国建材检验认证集团股份有限公司作为可法鉴定机构并经法院予以确认。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法发0023号）第十一条“司法鉴定应当采用书面委托形式，提出鉴定目的、要求，提供必要的案情说明材料和鉴定材料,”第十二条“司法鉴定机构应当在3日内做出是否受理的决定。对不予受理的，应当向委托人说明原因。人民法院在确定鉴定机构后，应进行书面委托，鉴定机构是否接受委托也应当作出决定。但本案一审法院并未书面委托当事人共同选定鉴定机构，仅仅告知上诉人法院与该鉴定机构电话联系，其称没有时间做该项鉴定。在此过程中，法院没有通过正式的委托函或委托资询函与该鉴定机构联系，也未取得该鉴定机构不能做该项鉴定的回函或说明。一审法院的上述行为违反法律规定。因为，当上诉人与鉴定机构联系时，其回复可以做该项鉴定。（二）一审法院选定不具备该项鉴定资质鉴定机构违反鉴定规则，之后未继续选定鉴定机构，也不采纳上诉人请求恢复委托与被上诉人共同选定的鉴定机构的意见。一审法院在认为当事人共同协商的鉴定机构不能做该项鉴定后，通过摇珠选定唐山中权工程检测有限公司作为鉴定机构并进行了委托。然而，在委托选定的鉴定机构后，该机构却以“鉴定事项不在我公司资质范围内”为由于2018年12月3日退卷。2019年3月7日，一审法院告知上诉人鉴定机构退卷事实。2019年3月12日，上诉人向一审法院寄出《继续司法鉴定申请书》请求继续以摇珠方式选定有资质的鉴定机构进行鉴定。但一审法院没有继续选定。2019年4月15日，在一审法院没有继续摇珠选定鉴定机构情况下，上诉人寄出《恢复委托鉴定申请书》请求恢复委托具有鉴定资质的由诉人与被上诉人共同选定的中国建材检验认证集团股份有限公司，并向法院提供了鉴定机构的联系方式。但一审法院一直到2019年9月11日最后一次庭审，一审法院仍未继续委托鉴定机构。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条第二款规定，“诉讼双方当事人协商不一致的，人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”三、鉴定机构终止自爆玻璃更换费用鉴定程序缺乏依据。一审法院未继续委托鉴定机构进行鉴定违反法律规定。一审法院对上诉人提交的用于鉴定的证据材料未经质证。就要求上诉人将材料直接交付给鉴定机构。违反证据规定和鉴定程序要求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未给质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”但在一审阶段，针对上诉人申请的自爆玻璃更换费用的鉴定程序中，一审法院委托唐山中惠资产评估有限公司（下称“中惠公司”）进行鉴定。但中惠公司鉴定所需的材料，一审法院要求上诉人直接提供给中惠公司，该材料未经过质证便交给鉴定机构，明显不符合证据规范。这也直接导致了相应的鉴定事项无法继续进行的后果。中惠公司对更换自爆玻璃费用的司法鉴定作出终止的决定，不符合司法鉴定程序的规定。 北京康洪进玻璃有限公司答辩称，深圳市建筑装饰（集团）有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 北京康洪进玻璃有限公司向一审法院起诉请求：1请求判令被告向原告支付货款1076659.67元，支付违约金67133元；2诉讼费用由被告承担。 深圳市建筑装饰（集团）有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告因反诉被告供应的玻璃自爆造成的损失775420元（具体数额以鉴定机构评估结果为准）；2、判令反诉被告承担反诉费用。 一审法院认定事实：原、被告于2015年12月2日签订《玻璃供货合同》，约定被告委托原告承包被告的唐山勒泰项目采光顶幕墙工程的玻璃加工供货工程，合同约定了货物的品种、颜色及单价，合同总价款暂定为3380590元；要求质量标准符合以下规定：钢化玻璃质量标准符合国际：GB15763.2-2005、夹胶玻璃质量标准符合国际：GB15763.2-2009、中空玻璃质量标准符合国际：GB/T11944-2002、LOW-E质量标准符合国际：GB/T18915.2-2002、原厂双银玻璃、夹胶玻璃胶片应符合国家相关规定和标准；被告向原告预付定金10万元整，发货款累积至80万元则为垫资款；垫资后累积3000平方结算一次，最后一批发货至被告工地后一个月内付清；垫资货款在被告竣工验收之后3个月无息付清所有货款；原告收到被告定金及全部不可更改尺寸单之日起7天内交货，补片为15天；被告人员在接到货物时必须对箱数、片数和外观进行验收，如原告产品存在质量问题，被告须于收货十四日内书面通知原告，待原告确认；被告需在货到后当场验收，若发现问题须保持货物原样拍照后立即书面通知原告，否则视为初验合格，由于原告或被告原因造成违约的赔偿最高不超过合同实际发生额的2%；钢化玻璃自爆及运输破损由原告免费补片……。合同签订后，原告按合同约定陆续向被告供货。2016年9月27日，原告与被告工作人员邓力超签订《结算单》，内容为：因剩余订单已不满足单个结算批次，按合同约定，双方开始进入结算流程，付款170万元，按照订单算欠款1473424元，按照发货算欠款1434900.595元，另说明：“以上数据截止至2016年8月10日，自此日期后，所有订单按补片执行”。原告提交被告工作人员邓力超于2016年11月1日签订的对账单复印件，内容为：截止到2016年10月25日发货总额为3148491.768元，付款总额为220万元，欠款948491.768元。原告又提交了由何建辉、李亮、邓力超、赵忠学签收玻璃184片的发货单，据此主张对账后供货208167.89元，发货总额3356659.67元，付款总额228万元，欠款金额为1076659.67元。被告对原告提交的以上收货单及付款金额均认可，但称发货单为玻璃自爆后更换的玻璃补片，不应计算为货款。被告提交了其工作人员向原告发出的邮件，邮件标题含自曝补片字样，附件内容为玻璃补片的数量明细，经被告统计，被告于2016年8月24日至2018年11月21日共计下单自爆玻璃补片252片，被告认可邮件的真实性，但辩称以上订单包含玻璃补片以及被告重新向原告订购的玻璃，应当支付重新订购玻璃的货款。涉案工程已经投入使用。被告提交了唐山勒泰购物广场有限公司于2017年8月7日、2017年8月23日向其发出的公函，证实被告承揽的唐山勒泰项目A01地块AB区采光顶供应及安装分包工程发生玻璃坠落现象，且部分玻璃破碎后未予更换，存在严重安全隐患给予被告共计20万元罚款。经原告申请本院委托，唐山市环宇工程质量检测有限公司对涉案工程唐山勒泰城项目采光顶幕墙工程的设计、安装是否符合国家标准、技术规范进行鉴定，该鉴定公司出具鉴定结论:(一)、从本案由法院转交的原始技术资料和现场勘查测量看，此幕墙工程中多处玻璃板块的面积，超出了幕墙设计规范《建筑玻璃应用技术规程》JGJ113-2015中7.1.1条中规定的安全玻璃最大许用面积。不符合规范要求；（二）、在幕墙计算书中连廊部分幕墙计算时未按最大板块进行玻璃板强度校核计算。水世界玻璃采光顶玻璃幕墙未见玻璃板面强度校核计算。幕墙图纸未见设计出图章、审图章及审图报告。不符合相关标准及规定要求；（三）、玻璃采光顶玻璃板块安装用于固定的铝合金压块间距较大，不符合施工图设计要求，并且距离不匀，用于固定的螺栓松动，未紧固。不符合《玻璃幕墙工程质量检验标准》JGJ/T139-2001规范要求。经被告申请，本院委托对涉案唐山勒泰项目采光顶工程玻璃自爆原因进行鉴定，经原、被告商议均同意由中国建材检验认证集团股份有限公司进行鉴定，我院与该鉴定机构联系，其称不能做该项鉴定。我院经摇号委托鉴定机构唐山中权工程检测有限公司进行鉴定，但该公司回函称该公司无此项鉴定资质，故退卷。经被告申请，我院委托唐山中惠资产评估有限公司对涉案自爆玻璃更换费用进行鉴定，该公司于2019年7月16日向我院发出《终止鉴定函》，称其现在所取得的资料无法满足该项目的鉴定要求，导致鉴定无法继续进行，要求终止鉴定并退还鉴定资料。 一审法院认为，原、被告签订的《玻璃供货合同》系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。合同签订后，原告向被告供货，但被告未能如约向原告付款，被告未付款的理由为原告所供玻璃存在质量问题而自爆，对于玻璃自爆的原因，本院委托鉴定机构未能作出鉴定，另依据原告申请的对涉案幕墙工程设计、安装质量问题的鉴定结论，涉案幕墙工程存在多处玻璃板块的面积超出幕墙设计规范中规定的安全玻璃最大使用面积，采光顶玻璃板块安装用于固定的铝合金压块间距较大不符合施工图设计要求，距离不均匀和用于固定的螺栓松动等问题，故被告辩解原告所供玻璃存在质量问题理据不足，本院不予采信，被告应按合同约定给付相应货款。对于原告主张的货款金额，原告分别提交了被告工作人员邓力超于2016年8月10日、2016年11月1日出具的两份对账单，因原告提交的2016年11月1日的对账单为复印件，且被告不认可，故本院对2016年8月10日出具的付款金额为170万元、欠款金额为1424900.595元的对账单予以确认。因该对账单写有“2016年8月10日，自此日期后，所有订单按补片执行”的内容，结合原告认可被告提交的自2016年8月24日通过邮件向其发送的订单的真实性，原告虽辩称上述订单系被告重新下的订单，但原告提交的邮件中明确标注有“自曝补片”的内容，故本院对被告主张邮件中涉及的玻璃订单系自爆补片予以采信。综上，依据2016年8月10日的对账单确认被告应向袁傲支付货款3134900.595元，扣除原、被告确认被告已付款228万元，本院对被告给付原告货款854900.595元予以支持。原告要求被告给付违约金67133元的诉讼请求，依据上述货款金额计算，本院对被告给付原告违约金62698元予以支持。对于反诉原告（被告）提出的反诉请求，反诉原告（被告）要求对玻璃更换费用进行鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，但因提交的资料无法满足鉴定要求而终止鉴定，故反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）给付玻璃自爆造成的损失775420元（具体数额以鉴定机构评估结果为准）理据不足，本院不予支持，反诉原告待有新的证据可另行起诉。遂判决：一、被告（反诉原告）深圳市建筑装饰（集团）有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）北京康洪进玻璃有限公司货款854900.595元及违约金62698元；二、驳回原告（反诉被告）北京康洪进玻璃有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）深圳市建筑装饰（集团）有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15094元、保全费5000元，由原告（反诉被告）北京康洪进玻璃有限公司负担3974元，被告（反诉原告）深圳市建筑装饰（集团）有限公司负担16120元；反诉案件受理费5777元，由被告（反诉原告）深圳市建筑装饰（集团）有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实相一致。 本院认为，上诉人深圳市建筑装饰（集团）有限公司主张因被上诉人提供的玻璃存在质量问题，导致工程至今未竣工验收，但案涉工程已经投入使用，故上诉人以工程未竣工验收为由拒绝给付80万元垫资款的上诉理由不能成立。关于上诉人深圳市建筑装饰（集团）有限公司提出的玻璃自爆原因的鉴定机构选定问题，上诉人与被上诉人协商确定由中国建材检验认证集团股份有限公司对上述鉴定事项进行鉴定，因该鉴定机构没有在法院司法鉴定机构的名录里，故中国建材检验认证集团股份有限公司没有书面回复一审法院的鉴定事项。一审法院通过司法技术辅助室摇号委托唐山中权工程检测有限公司进行鉴定，该公司已经回函称无此项鉴定资质，因此退卷。一审法院委托唐山中惠资产评估有限公司对涉案自爆玻璃更换费用进行鉴定，该公司于2019年7月16日向一审法院发出《终止鉴定函》，称因现在所取得的资料无法满足该项目的鉴定要求，导致鉴定无法继续进行，要求终止鉴定并退还鉴定资料。鉴于上述情况，上诉人目前要求被上诉人给付玻璃自爆造成的损失775420元（具体数额以鉴定机构评估结果为准）证据不足，上诉人可待证据充足后另行解决。综上所述，深圳市建筑装饰（集团）有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11554元，由上诉人深圳市建筑装饰（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕雪维 审判员  沈 军 审判员  姚春涛 二〇二〇年七月二十七日 书记员  郑 悦 ——