重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4173号上诉人（原审原告）：秦洪永，男，1982年11月15日出生，汉族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：李军，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，重庆中钦国彦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆坤冈石材有限公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇土主中路199号附1-75号，统一社会信用代码91500106584270628B。法定代表人：鲁建坤，总经理。委托诉讼代理人：鲁俊林，重庆中耀（渝北）律师事务所律师。上诉人秦洪永因与上诉人重庆坤冈石材有限公司（以下简称坤冈公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0106民初17839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人秦洪永的委托诉讼代理人李军、上诉人坤冈公司的法定代表人鲁建坤及其委托诉讼代理人鲁俊林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦洪永上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由坤冈公司支付秦洪永未签订书面劳动合同的二倍工资差额51100元；2.上诉费由坤冈公司承担。事实和理由：一审法院在计算二倍工资差额时，仅从2018年8月30日起到秦洪永受伤当日即2018年12月25日截止错误，该计算方式没有依据，坤冈公司仍应支付秦洪永受伤之后的二倍工资差额。与本案案情类似的（2019）渝01民终6242号、（2018）渝01民终5002号民事判决均没有将二倍工资差额仅计算到劳动者受伤当日。坤冈公司辩称，秦洪永与坤冈公司之间不存在劳动关系，仅有劳务关系，不属于应当签订劳动合同的情形，也不存在未签订书面劳动合同二倍工资的问题。一审法院已经认定了停工留薪期，即使双方存在劳动关系，在计算二倍工资差额时，也应当截止到秦洪永受伤之日。另外，秦洪永病历上载明的内容仅是其自行陈述，秦洪永不是在工作时受伤，一审法院认定秦洪永系工伤的事实错误，且坤冈公司已针对重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出的涉及秦洪永的工伤认定决定向法院提起了行政诉讼。坤冈公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回秦洪永的一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由秦洪永承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一审法院以秦洪永主张的7300元/月作为二倍工资差额的计算标准错误，应以23478元除以5个月作为计算标准。一审法院在（2019）渝0106民初16145号民事判决书中认定坤冈公司在不到四个月内共向秦洪永转账24000余元，而本案查明秦洪永在坤冈公司从事劳务期间总共领取的劳务费为23478元。根据审判实务，在坤冈公司与秦洪永均未举示充分证据证明秦洪永的工资标准情况下，应当适用上一年度社平工资，即6106元/月。鉴于坤冈公司从未与秦洪永建立劳动关系，因此坤冈公司无需与秦洪永签订劳动合同，更不存在向秦洪永支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。秦洪永辩称，坤冈公司的上述请求不成立，请求二审依法判决。生效法律文书已确认秦洪永与坤冈公司存在劳动关系，坤冈公司未与秦洪永签订书面劳动合同，应向秦洪永支付二倍工资差额。工资发放情况应由坤冈公司举证。秦洪永向一审法院起诉请求：1.依法判令坤冈公司支付秦洪永未签订书面劳动合同的二倍工资差额51100元（7300元/月×7个月，从2018年8月30日到2019年3月30日）；2.本案诉讼费用由坤冈公司承担。一审法院认定事实：坤冈公司系自然人独资公司，经营范围为加工、销售石材业务，法定代表人为鲁建坤。秦洪永在坤冈公司从事石材加工工作。坤冈公司法定代表人鲁建坤通过银行、微信形式向秦洪永转款，其中2018年8月16日转款120元、9月23日转款3467元、11月1日转款256元、11月20日转款3000元、12月27日转款3000元（坤冈公司借支给秦洪永的医疗费）；2019年1月4日转款280元、1月13日转款2467元，2月2日转款14544元。2018年12月28日，秦洪永在重庆市沙坪坝区医结合医院住院治疗，《入院记录》载明：现病史入院前3＋天（2018-12-25，16:00），患者重庆市沙坪坝区大川建材城坤冈石材吊板时不慎导致左肘部受伤……患者于伤后当天晚上来我院就诊，经门诊行右肘关节Ｘ片检查提示：左桡骨小头骨折，建议患者住院手术治疗，但患者拒绝只要求门诊石膏固定，经我院门诊石膏固定后自行离院；因症状未缓解，遂于今日再次来我院要求住院手术治疗……秦洪永住院治疗12天。2019年7月5日，秦洪永就本案诉请事项向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年7月15日以“仲裁申请现已超过五个工作日本委未作出受理决定”为由向一审法院出具《说明书》。后秦洪永诉至一审法院，请求判如所请。2019年7月1日，秦洪永就确认与坤冈公司存在劳动关系事项向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年10月8日作出（2019）渝0106民初16145号民事判决书，判决秦洪永与坤冈公司从2018年7月30日至今存在劳动关系。后坤冈公司不服在法定期限内上诉至本院，本院于2020年2月24日作出（2020）渝01民终236号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年3月27日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（沙坪坝人社伤险认字〔2020〕361号）将秦洪永2018年12月25日受到的伤害认定为工伤。一审庭审中，坤冈公司仍然坚持双方不存在劳动关系，只有劳务关系，且劳务费用23478元已经通过转账方式全部发放。秦洪永陈述月均工资约7300元，一般按月发放，是坤冈公司法定代表人通过银行、微信、现金方式发放。一审法院认为，关于秦洪永与坤冈公司之间是否存在劳动关系的问题。因双方存在劳动关系的事实已经过终审判决认定，坤冈公司虽然坚持双方不存在劳动关系，但未提供任何证据，一审法院对双方存在劳动关系的事实予以确认。关于坤冈公司是否应当支付秦洪永从2018年8月30日至2019年3月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”首先，这是法律对用人单位未履行签订书面劳动合同法定义务而设定的惩罚性规定。适用该惩罚性规定有一隐含前提，即用人单位存在“能签而不签”的情形，换言之，当用人单位主观上存在过错，客观上能够签订而不签订时，应当适用惩罚性赔偿。“法律不强人所难”，若用人单位在客观上不具备签订合同的条件，强制其履行签订义务，则该法条就丧失惩罚的合理性基础。本案中，秦洪永工伤后因需要住院治疗、休息恢复、劳动能力鉴定等导致其健康状况、劳动能力均处于不确定状态。这直接影响秦洪永与坤冈公司双方对工作岗位、薪资待遇、工作内容等劳动合同中关键要素的判断，客观上出现公平签订劳动合同的障碍。此时签订的劳动合同公平性将大打折扣，甚至出现趁人之危、显失公平的情形。因为工伤后出现了影响双方公平协商订立合同的客观障碍，所以缺乏适用惩罚性条款的客观基础。其次，该惩罚性条款适用对象是未签订书面合同的事实劳动关系，即无合同形式但有用工之实的情形。在工伤事故发生后，劳动者接受工伤治疗的依法享有停工留薪期，劳动者没有提供劳动，客观上也无法提供劳动，所以期间双方并无实际用工事实。工资是用人单位支付劳动者提供劳动的对价，无劳动付出自然无劳动报酬。停工留薪期间劳动者获得收入的性质是法律规定的停工留薪期待遇，而非付出劳动的对价。停工留薪期待遇是法律为倾斜保护劳动者对用人单位施加的法定义务，若继续支持适用惩罚性条款，无疑加重用人单位的负担，有失公允。综上，2018年8月30日至2018年12月25日（受伤日）期间，秦洪永与坤冈公司双方存在事实劳动关系，坤冈公司具备签订劳动合同的客观条件无正当理由未签订的，应当支付秦洪永未签订劳动合同的双倍工资差额；2018年12月26日至2019年3月30日，根据秦洪永伤情部位判断，此时间段处于停工留薪期内，此时双方并实际无用工事实，亦无公平协商订立合同的客观条件，坤冈公司不应支付未签订劳动合同的双倍工资差额。关于秦洪永工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……”可见，工资发放情况属于用人单位掌握的证据，有责任提供，拒绝提供导致待证事实真伪不明时，应当承担举证不能的法律后果。本案中，坤冈公司坚持双方存在劳务关系，且劳务费用已经支付完毕；秦洪永陈述工资通过微信、转账、现金方式发放，主张月均工资7300元，并提供微信、银行转账记录佐证。一审法院结合行业现实用工状况、转账记录，对秦洪永主张予以支持，坤冈公司对此承担举证不能的法律后果。综上所述，坤冈公司应当支付秦洪永从2018年8月30日起至2018年12月25日（受伤日）期间未签订劳动合同双倍工资差额27605.75元（7300元/月×3个月+7300元/月÷21.75天×17天）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆坤冈石材有限公司于本判决生效后三日内支付原告秦洪永从2018年8月30日起至2018年12月25日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额27605.75元。二、驳回原告秦洪永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告重庆坤冈石材有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。坤冈公司举示了（2020）渝0106行初151号案的开庭传票和重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局提交的答辩状副本，拟证明坤冈公司不服重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出的沙坪坝人社伤险认字〔2020〕361号《认定工伤决定书》，并就此向一审法院提起了行政诉讼。秦洪永对上述证据的真实性无异议。因秦洪永对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。本院二审查明：坤冈公司不服重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出的沙坪坝人社伤险认字〔2020〕361号《认定工伤决定书》，已向一审法院提起行政诉讼。一审法院以（2020）渝0106行初151号案受理。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，秦洪永与坤冈公司从2018年7月30日至今存在劳动关系的事实，已为发生法律效力的（2020）渝01民终236号民事判决所确认，坤冈公司在本案中否认其与秦洪永存在劳动关系，但并未举示足以推翻上述生效民事判决所认定事实的证据，故本院对坤冈公司关于其与秦洪永不存在劳动关系的陈述，不予采信。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。据此可知，用人单位负有书面记录向劳动者支付工资数额、时间、领取情况等内容，并将上述书面记录保存两年以上的义务。本案中，坤冈公司未能提供其向秦洪永支付工资的相关书面记录，应承担不利的法律后果。一审法院根据秦洪永的主张，并结合行业现实用工状况及相应转账记录等事实，认定秦洪永在坤冈公司的月均工资标准为7300元，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。第十条规定，特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。据此可知，用人单位负有与劳动者订立书面劳动合同的法定义务，二倍工资制度旨在惩罚自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的用人单位，以此督促其规范用工，与劳动者签订劳动合同。因此，用人单位向劳动者支付的二倍工资中扣除劳动者应得工资（包括劳动者因患病、工伤、产假、婚丧假、事假、探亲假等原因，用人单位按一定比例或者标准支付的工资）以外的部分，即二倍工资差额，并非基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位因违反在法律规定的合理期限内与劳动者签订书面劳动合同这一法定义务后，向劳动者承担的一种惩罚性赔偿金。本案中，根据已查明的事实，秦洪永于2018年7月30日与坤冈公司建立劳动关系，坤冈公司在2018年8月30日以后仍未与秦洪永签订书面劳动合同。并且，坤冈公司亦未举示充分的证据证明在秦洪永于2018年12月25日受伤后，其未能与秦洪永订立书面劳动合同系秦洪永拒绝订立或者秦洪永丧失订立劳动合同的能力等非因坤冈公司原因所致。因此，秦洪永在本案中要求坤冈公司向其支付2018年8月30日至2019年3月30日期间的二倍工资差额，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的相关规定，一审法院判决坤冈公司仅支付秦洪永2018年8月30日至2018年12月25日即秦洪永受伤日期间的二倍工资差额错误。然而，由于坤冈公司不服沙坪坝人社伤险认字〔2020〕361号《认定工伤决定书》，目前已依法提起行政诉讼，故秦洪永在2018年12月25日所受的是否系工伤，需要待相关的行政诉讼审理终结后才能确定。换言之，秦洪永能否享受工伤保险待遇以及具体的工伤保险待遇标准如停工留薪待遇等，目前尚未确定，即秦洪永要求坤冈公司向其支付的2018年12月26日至2019年3月30日期间的二倍工资差额的工资计算基数目前尚不明确。因此，秦洪永可在相应的二倍工资差额的工资计算基数确定后，另行起诉要求坤冈公司向其支付2018年12月26日至2019年3月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。综上所述，坤冈公司的上诉请求均不成立，应予驳回；秦洪永的上诉请求部分成立，但秦洪永在本案中要求坤冈公司支付其2018年12月26日至2019年3月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的计算基数，即特殊情况下支付的工资尚未确定，本院仅支持目前已经确定的2018年8月30日至2018年12月25日期间的二倍工资差额部分。一审判决认定坤冈公司无需支付秦洪永2018年12月26日至2019年3月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额有误，但判决结果尚可维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆坤冈石材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年七月三十一日法官助理  傅典模书 记 员  江 波