贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民初112号原告：黔西县人民政府，住所地：贵州省黔西县迎宾大道168号。法定代表人：杨汉华，该县县长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：吴学文，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：李艳，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。被告：贵州山城生态移民发展有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县文峰办事处城东村六组，统一社会信用代码91520522059062580N。法定代表人：曾山，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：李永根，四川双溪律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：胡廷华，贵州省黔西县林泉法律服务所法律工作者。原告黔西县人民政府（以下至判决主文前简称为：黔西县政府）与被告贵州山城生态移民发展有限公司（以下至判决主文前简称为：山城公司）委托代建合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黔西县人民政府委托诉讼代理人吴学文、李艳，被告贵州山城生态移民发展有限公司委托诉讼代理人李永根、胡廷华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黔西县政府向本院起诉请求：1、判决确认被告实施的贵州生态移民黔西县示范园2013年建设项目所形成的商铺销售利润按原告占80%（暂计200万元），被告占20%的比例分配（以实际鉴定或者评估结果确定利润金额）；2、判决被告支付原告违约金2530.475万元（暂按《黔西驮煤河生态移民城安置房建筑面积初审报告》确认的已完工投资40515万元，及尚需投资10094.5万元计算案涉项目工程总投资50609.5万元的5%计算，最终以实际评估的工程总投资金额作为计算违约金的基数）；3、判决被告返还原告实际超付工程款5,785万元（暂按《黔西驮煤河生态移民城安置房建筑面积初审报告》确认移民局超付金额，最终以实际结算超付金额为准）。合计8515.475万元。事实和理由：2012年11月28日，原、被告签订《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园建设框架协议》，约定双方合作建设贵州省扶贫生态移民黔西县示范园，建设地点为黔西县，项目建设内容为安置房、集农贸市场、商贸中心、就业培训中心、社区卫生院、学校、幼儿园、滨河商业街、道路、停车场及附属设施等项目，项目占地约525亩，总投资约10亿元，项目工期3年。合作方式为项目由原告委托被告代建，资金不足部分由被告垫资修建，框架协议资金来源为：1、省级以上国家扶贫生态移民搬迁投入资金；2、市、县级对该项目的匹配资金；3、部门项目捆绑资金；4、银行贷款；5、移民自筹；6、不足部分由被告垫资。框架协议还就建设内容、用地政策、双方权利义务等方面作了约定。2013年7月1日，原、被告签订《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园建设项目委托投资代建合同书》，从投资代建项目总体概况、第一期代建项目约定、项目代建工程工期质量安全管理、项目用地、双方权利义务和其他约定等方面做了详细约定。2013年10月25日，原告指令案涉2013年工程的具体管理单位黔西县扶贫生态移民工程实施办公室与被告签订《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园建设项目委托投资代建补充（安置房建设）合同书》，对2013年代建项目做了补充约定，约定2013年项目总价款为129489100元。2015年2月9日，原、被告签订《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园2014年安置房工程补充协议》，约定了建设规模、建设工期、工程单价、工程价款拨付方式、工程审计和保修、施工质量及安全管理等内容。2016年1月28日，原、被告再次签订《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园2015年安置房工程补充合同书》，同样约定了建设规模、建设内容、项目工期、工程计价方式、工程价款拨付方式、工程审计和保修、施工质量及安全管理等内容。前述合同和协议签订后，被告于2013年4月1日进场同时开工建设2013年和2014年项目，但2013年项目未按照代建合同约定8个月工期完工交付使用，直至2016年年初才实际交付使用，逾期长达2年1个月。2014年项目于开工时对建设工期无明确约定，但根据2014年项目合同约定，工程应当于2015年6月18日前交付使用，但该项目仅有E1至E5和B10栋房屋完成竣工验收，E6、E8至E10栋完工未验收，全部工程至今未交付使用，逾期长达4年3个月。2015年的项目合同约定，至2016年12月7日前应当竣工并交付使用，但该项目至今未完工，逾期长达2年9个月。自被告进场施工后，因其实际垫资能力不足，且未将原告拨付的资金使用于案涉工程建设，未按照其与施工企业的合同约定拨付工程进度款，导致自案涉工程启动以来，每年均有多次农民工阻路、阻工、强占施工场地、强行切断施工电源、水源的事件发生，原告已为此多次向被告催促调度。2018年6月2日，被告向原告报告2014年项目和2015年项目剩余工程量详细情况，承诺最长工期180天施工完毕。2018年12月14日，原告成立专项工作组进驻案涉项目工程施工现场，全面调度案涉项目工程建设工作。2019年6月29日，原告向被告发出紧急通知，要求被告提交推进本项目工程进度的方案、办法和措施，并筹资5,000万元推进后续工程，停止一切委托他人代为租赁商业门面收取租金及违规私自销售的行为。2019年7月1日，被告向原告报送了《关于当前驮煤河扶贫生态移民工程进度产值情况汇报》，确认当前项目工程总产值约为40267.26万元，移民局拨款为46300万元，已超拨款约为6032.74万元。2019年7月9日，被告委托中资宏业工程顾问有限公司出具初审报告，认定案涉项目工程按原告应付款的85%计算，原告已实际超付5,785万元。2019年8月5日，原告向被告发出《解除合同通知书》，依法解除原、被告之间的合同关系，并通知被告于3日内将项目及相关工程资料移交给原告，但原告未移交工程及资料。经项目主管部门黔西县生态移民局两次召开由被告全体股东参加的会议，被告于2019年9月13日向原告送达了其股东曾山和曹亚川签字的股东会决议，决定接受原告发出的《解除合同通知书》。原告与被告签订案涉合同、协议合法有效，原告有权按照约定对被告实施的2013年项目形成的商铺销售利润占有80%。被告实施的项目总体上已经超过框架协议约定的三年工期，原告有权要求被告按照案涉项目工程总投资额的5%向原告支付违约金。原、被告之间的合同解除后，双方合同中约定未履行的部分不再履行，被告对合同解除前原告已经超付的工程款构成不当得利，应当返还原告。被告山城公司辩称，针对原告提出的第一项诉讼请求，被告既没有占有也没有销售商铺，利润分配条件不成就，原告提出的该项诉讼请求没有必要，也不成立。针对原告提出的第二项诉讼请求，被告并没有违约，是原告没有办理建设所需的证件才导致行政主管部门责令被告停业整顿，且原告没有按期支付工程价款导致本案工程出现问题，且原告至今未按照约定向被告足额支付工程款，是原告违约而非被告违约。针对原告提出的第三项诉讼请求，原告在本案中以6,000万元借款作为工程拨付款错误，该6,000万元借款有专门的抵押合同，不影响工程的拨付款，原告没有多向被告支付工程款，相反原告还欠被告几千万元工程价款。原告黔西县政府为证明的其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：第一组证据：法定代表人身份证明和法定代表人身份证复印件。拟证明：原告及其法定代表人的身份信息。第二组证据：《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园建设框架协议》。拟证明：原、被告就涉案项目工程合作方式、建设内容、甲乙双方权利义务等进行约定，并约定就案涉工程资金不足部分由被告垫资修建。第三组证据：《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园建设项目委托投资代建合同书》。拟证明：1、原、被告就案涉项目工程总体工期、违约责任等进行约定。2、原、被告对2013年建设项目工程作出了具体约定。（1）建设工期为8个月，以实际开工日期2013年4月1日起算，案涉项目工程应于2013年12月31日前完工交付使用；（2）沿街商业门面销售利润按原告80%，被告20%的比例分配；（3）明确了被告对于案涉项目工程的垫资义务；（4）如一方违约造成合同不能履行的，守约方有权向违约方主张案涉项目工程总投资5%的违约金。第四组证据：《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园建设项目委托投资代建补充（安置房建设）合同书》。拟证明：2013年10月25日，被告与项目管理单位黔西县扶贫生态移民工程实施办公室签订《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园建设项目委托投资代建补充（安置房建设）合同书》，就安置房建设工程量、安置房建设工程计价及结算和工程建设进度拨款等进行约定。第五组证据：《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园2014年安置房工程补充协议书》、《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园2015年项目工程补充协议书》。拟证明：原、被告就2014年、2015年安置房规范及内容、工程审计就保修、项目工期等进行约定，其中：1、2014年项目工期约定为4个月，自2015年2月9日签订2014年补充协议后10天起算，2014年项目应于2015年6月18日前交付使用；2、2015年项目工期约定为10个月，自2016年1月28日2015年项目补充协议签订后10天起算，2015年项目应于2016年12月7日前交付使用。第六组证据：《关于当前推进黔西县的报告》。拟证明：2018年6月2日，被告向原告报告了2014年、2015年项目剩余工作量详细情况，该报告显示，最长工期180天实施完毕（据此推算，被告应于2019年6月1日完工）。第七组证据：黔政专纪〔2014〕111号、〔2015〕34号、〔2015〕51、号、〔2017〕45号、〔2017〕79号、〔2018〕28号专题会议纪要。拟证明：案涉项目三期工程实施期间，原告及原告指定的案涉项目工程管理单位黔西县生态移民局，均多次以现场工作人员口头通知、召开会议调度等方式，向被告催促项目建设进度，要求被告加快建设进度，尽可能减少工程延期给原告造成的损失，但被告均未能改变工程继续延期。第八组证据：《黔西县生态移民局关于驮煤河生态移民工程建设的紧急通知》。拟证明：原告指定的案涉项目工程管理单位黔西县生态移民局因政府拨款已超出约6,000万元，向被告发出通知，督促被告于2019年7月5日前答复，并提交强力推进案涉项目工程进度的方案、办法和措施，要求被告筹集资金5,000万元以推进案涉工程建设，并告知被告，如不在5日内作出合理答复，将视为被告同意解除合同。第九组证据：《关于当前驮煤河扶贫生态移民工程进度产值情况汇报》、《黔西驮煤河生态移民城安置房建筑面积初审报告》。拟证明：1、2019年7月1日，被告向原告汇报的案涉项目总产值约为40267.26万元，原告指定的项目管理单位黔西县移民局拨款46300万元，已超拨款金额为6032.74万元；2、被告确认2013年项目于2016年初交付使用，2014年、2015年项目至其作出产值报告时尚未交付使用；3、2019年7月9日，被告委托的中咨宏业工程顾问有限公司就案涉项目面积及产值进行审计，认定案涉项目工程按原告应付款的85%计算，原告实际已超付5,785万元，案涉项目工程已完工价值40515万元，尚需投资10094.5万元，两项合计50609.5万元。被告法定代表人在该报告上签署“同意以上数据作为参考数据”的意见，并加盖了被告印章。第十组证据：接处警登记表复印件。拟证明：被告进场实施案涉项目工程后，因其实际垫资能力不足，且其并未将甲方拨付建设资金专款专用使用在案涉项目工程建设上，其未实际按照其与施工企业的合同约定拨付工程进度款，导致案涉项目工程自启动以来，每年均有多次民工阻路、阻工、强占施工场地、强行切断施工电源、水源等事件发生，也使得案涉项目工程进展缓慢，一直处于工期延误状态。第十一组证据：《解除合同通知书》。拟证明：2019年8月5日，原告向被告发出《解除合同通知书》，依法解除与被告先后于2013年7月1日签订的《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园建设项目委托投资代建合同书》、于2013年10月25日、2015年2月9日、2016年1月28日就一期、二期、三期项目工程签订的项目合同，并通知被告于三日内移交项目及被告已实施的项目工程相关资料。第十二组证据：《贵州山城生态移民发展有限公司股东会议决议》，拟证明：被告向原告送达了有其法人代表人曾山和股东曹亚川签字的《贵州山城生态移民发展有限公司股东会议决议》（签名股东所代表的股权占公司注册资本金的80%），决定接受原告发出的《解除合同通知书》，同意与原告解除相关合同，并就合同解除后的相关工作进行了安排。第十三组证据：贵州省扶贫生态移民工程领导小组文件（黔移领发［2014］1号）。拟证明：扶贫生态移民工程自建住房可以不经过公开招标投标，由移民自建或委托代建。被告山城公司质证意见：对第一组证据、第四组证据、第十二组证据的“三性”无异议。对第二组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，是在移民补偿款到位不足的情况下才由被告垫资。对第三组证据的真实性无异议，但达不到原告的证明目的，2013年的项目合同虽然约定建设工期为8个月，但本案工程是在规划区范围内的工程，必须取得建设用地使用权证、规划许可证、施工许可证才能依法进行施工，因为案涉工程没有取得相应证件，不能以此认定被告存在延期的行为，是由于原告违约导致的工程出现延期，原告要求被告支付违约金的理由不能成立。对第五组证据的真实性、合法性无异议，对关联性由异议，因为该工程属于规划区建设，必须要取得建设用地使用权证、规划许可证、施工许可证才能施工，虽然约定了工期和交付时间，但是对双方没有约束力。对第六组证据的真实性无异议，但是因原告因存在其他的违约行为，不能以该报告推算被告应当完工的时间，进而推定被告存在违约行为应承担违约责任。对第七组证据的真实性无异议，但是不能达到原告的证明目的。对第八组证据的真实性无异议，但是不能达到原告的证明目的，不能证明原告向被告已经超额拨付了6,000万元，即使被告收到该通知的情况下，原告也无权以被告在5日内未回复即视为被告同意解除合同。对第九组证据真实性无异议，但该初审报告确定的房屋的面积和价款仅仅是初步估算，并且初审报告是按85%的价款计算，现在原告已经向被告解除了合同，原告应当按照合同约定扣除2013年的1.5%的质保金之后将所有的工程款支付给被告，同时也不能证明原告已经超额向被告支付了6,000万元的工程款，就该6,000万元原告与第三人签订了抵押借款合同，另外被告法定代表人签署的意见仅仅是同意作为参考依据，并非不作为双方结算依据，且原告拨付款的一部分是奖补资金，基础建设是原告100%拨付的，不能作为拨付款比例对待，原告现在仍欠付被告工程款，具体金额需双方结算确定。对第十组证据的真实性无异议，但是达不到原告的证明目的，不能证明被告垫资能力不足等，更不能证明被告未按照其与施工企业合同约定拨付工程款，也不能证明有民工阻工等事件。对第十一组证据的真实性无异议，但是不能达到原告的证明目的，原、被告之间没有进行结算，权利义务没有解决，原告无权要求被告向其移交项目工程和工程相关资料。第十三组证据不具有合法性，该文件最多是一个规范性文件，不能和法律和行政法规相抵触，不能作为裁判依据。被告山城公司为证明其主张诉讼主张，在举证期限内提交了下列证据：第一组证据：被告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件。拟证明：证明被告基本情况和诉讼主体资格。第二组证据：《贵州省扶贫生态移民黔西示范园建设框架协议》。拟证明：1、被告只有在协议约定的1至5项资金到位后不足部分才承担垫资义务，且原告负有保证各项资金到位的义务；2、用地审批手续由原告负责，若原告不能及时办理应承担一切责任，原告应配合办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等手续；3、移民安置房的造价成本=建设工程造价+设计规划费用+征地拆迁款+国家相关收取的费用；4、如遇不可抗力因素工期顺延。第三组证据：1、（2016）第0432号国有土地使用证、（2016）第0433号国有土地使用证、（2016）第0434号国有土地使用证、（2016）第0435号国有土地使用证；2、2019年7月编号为1806265号建设用地规划许可证、2019年8月编号为1806266号建设用地规划许可证；3、编号为522423201610280101、522423201610280201、522423201610280301、522423201610280401施工许可证；4、［2013］第019号、［2016］第008号、［2016］第058号、［2017］第107号、［2016］第020号停工整改通知书；5、《黔西县2014年扶贫生态移民驮煤河安置点施工时间统计表》；6、（2018）98号专题会议纪要。拟证明：由于原告的原因才导致工期延期，原告存在严重违约行为，被告并不存在违约行为，原告要求被告承担违约责任不能成立。第四组证据：被告与黔西县水库和生态移民局2018年9月3日签订的《抵押借款合同》。拟证明：按照《抵押借款合同》的约定，黔西县水库和生态移民局受被告委托转移支付给重庆圣奇公司的款项，系被告与黔西县水库和生态移民局之间的借款，并非原告支付给被告的项目工程款，也应包含在原告支付给被告的项目工程款内。第五组证据：《黔西县扶贫生态移民驮煤河按之前建筑结算统计表》及附件：1、2018年2月11日《建设工程竣工（结）算书》；2、《黔西县2014年扶贫生态移民驮煤河安置房建筑面积初审报告》；3、《关于黔西县2013年扶贫生态移民文峰办事处安置点建设工程基础部分第一期进度款审核报告书》；4、《黔西县2013年扶贫生态移民文峰办事处安置点建设工程基础部分第二期进度款审核报告书》；5、《黔西县2013扶贫生态移民工程设计费结算报告》；6、《黔西县2013年扶贫生态移民工程岩土工程勘察费复核情况报告》；7、《黔西县驮煤河生态移民安置点代付费用清单》；8、《黔西县2013年扶贫生态移民办事处安置点建设项目工程-附属设施建设结算初审报告书》。拟证明：1、原告应支付被告的项目工程款的初步统计情况；2、建筑面积初审报告基础工程部分核定不全面、不准确，原告要求被告返还多支付的工程款不成立，不能作为本案定案依据；3、原告不仅要支付被告按照施工图纸完成的内容及工程量的费用，还应支付被告代为垫付的基建、拆迁、规划设计、地勘及测量等费用，双方计算必须依法进行评估才能确定。原告黔西县政府质证意见：对第一组证据无异议。对第二组证据的真实性无异议，该协议是双方意愿，不是原告单方意愿。对第三组证据的真实性无异议，但是不认可被告证明目的，按照合同约定，办理案涉工程相关手续需要双方配合，原告安排办理证件也需要被告完善相应手续，办证滞后不是原告单方原因造成。办证滞后并没有影响被告施工，原告不仅没有阻止施工，还催促被告及时施工，停工整改同时只是为了满足上级检查，并没有实际执行，有施工日志、监理日志等证明，且即便影响被告施工，也只能导致工期顺延，政府部门未办理相应手续和停工整改通知与被告延迟完工没有因果关系。《黔西县2014年扶贫生态移民驮煤河安置点施工时间统计表》及应付款的统计系被告的单方制作，没有监理日志、财务凭证等作为辅助证据佐证其真实性，故对《黔西县2014年扶贫生态移民驮煤河安置点施工时间统计表》真实性不予认可。对第四组证据的真实性不持异议，但不认可被告的证明目的，从合同内容来看，涉案所谓借款是为了解决被告与其施工方的工程款项的支付问题，被告法定代表人曾山也自认最后结算时要进行冲抵，所以该笔款项并不是单纯的、独立的民间借贷法律关系，而是基于工程的建设需要产生的资金来往，有关抵押的约定只是为了确保资金安全，抵押担保并未办理抵押登记。该笔款项应当列入原、被告的工程款进行结算，在原告实际结算中进行冲抵。第五组证据系被告单方统计，《建设工程竣工（结）算书》对工程量的统计只是解决量的问题，不认可其计算的价格；对建筑面积初审报告真实性不持异议，报告中记载被告按照进度已经多得5,785万元并不准确，当时是初步按照80%计算的金额，按照合同解除的情况结算肯定没有这么多。对一、二期进度款审核报告书真实性无异议，但是不能作为最终结算依据，由于工程是未完工状态，实际造价应当通过造价机构在原合同约定的价格背景下进行造价鉴定确定。对设计费结算报告，原告需要庭后核实一下是否经原告签章确认，如果有签章原告就对其真实性不持异议；对岩土工程勘察费复核情况报告，根据原告下属的移民局的签署意见，要详见岩土工程勘查结算书，对该证据形成过程真实性无异议，该报告认定的金额能否作为定案证据，请法庭依法裁决；代付费用清单是被告单方制作，还需要提供相关支付凭据来予以佐证，支付款项是否属于政府应当承担的范围还需要进一步查证，原告提请法庭通知双方庭后进行对账；对附属设施建设结算初审报告书，要求被告提供完整的，涉及与原告进行工程结算的部分，建议被告申请法庭进行造价鉴定，确定合同量。本院审查认为，对于原告提交的第一组证据、第四组证据、第十二组证据，被告对其“三性”无异议，该三组证据与本案待证基本事实相关，本院予以认定；对于原告提交的第二组证据、第三组证据、第五组证据、第六组证据、第七组证据、第八组证据、第九组证据、第十组证据、第十一组证据，被告对真实性无异议，虽然被告对该几组证据的证明目的有异议，但该几组证据来源合法，且与本案待证事实相关，本院予以认定。对于原告提交的第十三组证据，虽然被告认为不合法，但该组证据系贵州省人民政府成立的机构引发，与本案待证基本事实相关，本院予以认定。对于被告提交的第一组证据，原告无异议，本院予以认定。对被告提交的第二组证据、第四组证据，虽然原告对其证明目的有异议，但对该两组证据的真实性、合法性无异议，该两组证据与本案待证基本事实相关，本院予以认定。对被告提交的第三组证据，因《黔西县2014年扶贫生态移民驮煤河安置点施工时间统计表》系被告单方制作，原告不予认可，本院不予认定；该组证据的其余证据来源合法且与本案待证事实相关，本院予以认定。对被告提交的第五组证据，原告以第1号证据系被告单方制作，不予认可其计算价格，因该证据缺乏相关单位和人员的签章，本院不予认定；第2号证据的审查意见，与原告提交的证据的审查意见一致；原告对第3号证据和第4号证据的真实性无异议，该证据来源合法且与本案待证基本事实相关，本院予以认定；对第5号证据和第6号证据，原告质证意见未明确表示反对，称需要核实，但因原告在法庭辩论前的多次庭前会议一直未作出明确答复，该证据有相关人员签章，与本案待证事实相关，本院予以认定。对第7号证据、第8号证据，原告提出的异议成立，因双方直至法庭辩论结束未达成统一意见，本院不予认定。对于被告提交的用于评估鉴定的相关证据材料，因被告已经撤回了评估鉴定申请，本院亦不再审查认定。本院经审理查明：（一）2012年11月28日，原告（甲方）与被告（乙方）就案涉工程签订《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园建设框架协议》（以下简称：框架协议）。项目概述部分约定项目名称为贵州省扶贫生态黔西示范园，项目地点位于黔西县，项目内容为安置房、集农贸市场、商贸中心、就业培训中心、社区卫生院、学校、幼儿园、滨河商业街、道路、停车场及附属设施等项目，项目占地约525亩，总投资约10亿元，项目工期3年。第一章合作方式部分约定“第一条该项目甲方委托乙方进行代建，资金不足部分由乙方垫资修建。1．征地、拆迁费用由乙方负责；2．修建安置房及附属设施资金不足部分由乙方先行垫付；3．项目的可研、规划方案设计、初步设计、施工图纸设计等项目前期费用由乙方垫资。第二条由甲方负责将中央、省、市、县及各部门配套资金按照工程进度，拨付给乙方使用。第三条该项目的启动和组织实施，由甲方成立办事机构，落实办公场所，抽调相关工作人员组成办公室，负责该项目在实施过程中的指挥、调度、统筹、协调以及资金监管和跟踪审计。重大事项的统筹协调由该办公室统一向甲方报告或请示。第四条甲方允许乙方在525亩土地范围内，优先安排扶贫生态移民安置、建设必须的公共服务及项目区基础设施用地后，剩余的土地不超过150亩，每亩土地按12万元挂牌出让给乙方，超过此价成交的部分，扣除费用外由甲方返还给乙方，补助乙方垫付的基础设施、拆迁征地等费用。挂牌出让乙方的土地，由乙方按市场行为独立开发经营；其方案整体规划设计，甲乙双方认可，统一报批”。第二章资金来源部分约定“第五条该项目建设的主要资金来源于下列渠道：1．省级以上国家扶贫生态移民搬迁投入资金；2．市、县级对该项目的匹配资金；3．部门项目捆绑资金；4．银行贷款；5．移民自筹；6．不足部分由乙方垫资。第六条项目资金不足按黔府发［2012］14号文件规定标准计算如下：1．住房：原则上按人均1.2万元计算，省级以上（含省级）补助资金为0.84亿元，以最终省、市各级实际到位资金根据工程进度由甲方预拨给乙方；2．基础设施：原则按人均0.49万元和生态移民按照12000人计算，省级以上（含省级）补助资金为0.24亿元，以最终省整合其他项目资金来完成”。第四章用地政策部分约定“第十条根据黔府发（2012）14号文件精神，该项目建设用地指标由省国土资源厅单列管理，由甲方负责及时报批用地。第十一条该项目建设使用土地的征地拆迁费用由乙方筹集支付，按征地拆迁工作程序由甲方职能部门对项目区范围内土地进行征地、拆迁。拆迁户就近安置，由甲方制定拆迁安置补偿方案。第十二条该项目建设的实施方案由乙方拟定，送甲方审查批复后，涉及使用的土地实行先用后报，用地报批手续由甲方负责，如因甲方不能及时完善土地审批手续造成用地违法的，一切后果由甲方承担。第十三条根据该项目的土地用途和性质，甲方决定按划拨方式向乙方供地。项目建设完工后，甲方负责按项目区范围内的用户清册责成职能部门办理《国有建设用地土地使用权证》和《房屋产权证》，用地性质为国有划拨，办理‘两证’减免其他费用，只收工本费。第十四条办理‘两证’的清册由乙方提供，经该项目领导小组办公室审查签章后有效。本着特事特办的原则，甲方职能应尽量简化程序和要求，不能设置门槛和所谓的规定条件要求乙方满足，如因职能部门不能及时办理‘两证’交用户的，造成上访或其他责任由甲方负责。第十五条该项目建设按安置12000人的规模编制修建性详细规划，分三期建设实施，每期按一年安置4000人的建设规模实施，项目使用土地总规模525亩，由甲乙双方选址和定址在黔西县文峰办事处耽煤河村，并安排相关职能部门现场踏勘划定用地”。第三章约定了建设内容，第五章约定了甲方权利义务，第六章约定了乙方权利义务，第七章约定了合同其他内容。（二）2013年7月1日，原告（委托方、甲方）与被告（受托方、乙方）就案涉工程签订《＜贵州省扶贫生态移民黔西县示范园＞建设项目委托投资代建合同书》（以下简称：委托代建合同）。第一部分约定“投资代建项目总体概况。1、项目名称：贵州省扶贫生态移民黔西县示范园。二、项目地点：黔西县文峰办事处兴黔社区驮煤河村和莲城办事处斑茅寨村。三、建设规模内容：按照项目总体满足生态移民安置1.2万人的要求实行分期建设，具体建设内容为通过评审的分期规划，所进行的相关主体建筑及配套基础设施等功能设计的施工图设计全部工程。四、项目用地：本项目总体规划面积525亩，具体要按规划优先用于移民安置及相关公共服务及项目区基础设施建设后，剩余的不超过150亩土地实行挂牌出让独立开发建设（具体以规划部门规划红线及国土部门勘界确定为准）。五、项目总投资及来源：本规划概算约10亿元人民币，资金来源：1．省级及以上国家扶贫生态移民项目专项资金投入；2．市、县级对本项目的配套资金投入；3．部门项目捆绑资金投入；4．银行贷款；5．移民自筹资金；6．乙方投入代建垫付资金。六、项目工期：3年（即2013年至2015年）。七、项目业主单位：甲方明确“黔西县生态文明家园建设办公室”为项目业主单位，代表甲方负责本项目投资代建过程中相关事宜具体办理”。第二部分约定“第一期投资代建项目约定。根据本项目总体实行分期建设安排，对第一期投资代建项目约定如下：一、项目代建目标。1．乙方按通过评审的第一期规划进行施工图设计，并按通过施工图审查后的施工图施工。施工图设计规模必须保证省（黔发改地区［2013］389号）项目批复中，完成生态移民安置4000人、922户、建筑面积95860㎡的建设任务（准确面积以办理的建设工程规划证为准）。2．安置区配套基础设施建设，按批复规划的设计施工图实行垫资代建。二、土地出让。1．甲方在第一期项目规划建设用地230亩红线范围内，用60亩土地进行挂牌出让，乙方报名参与商业开发地块接牌出让，如乙方挂得此地块，由乙方足额缴纳土地出让金后甲方及时划拨相应资金给乙方，用作项目基础设施建设、征地拆迁和前期投资的其他费用资金。挂牌出让土地，由挂得方独立开发经营，其整体规划设计方案按程序报批后实施。2．出让土地位置以总体统一通过评审的规划，沿通项目区G321道路两侧布置，甲方协助对出让土地的开发建设完善相关合法用地手续程序。3．出让土地范围为：根据项目规划，以建筑占地后侧外移5米确定，具体以国土、规划部门实际勘界图示面积为准据实结算。4．出让时间必须在本期项目正式开工3个月内办结相关挂牌出让全部手续。如因国家政策调整等不可预料原因，双方共同协商解决。三、代建项目投资来源。1．省级及以上国家已批复下达扶贫生态移民搬迁专项资金投资：2．移民自筹交纳，由甲方负责组织收集的移民自筹资金；3．甲方土地出让金；4．由甲方负责组织拍卖的项目安置区内沿街商铺门面筹集资金；5．乙方投入代建垫付资金。6．为加大项目资金筹措，除省已立项批准的资金、县级争取的其他项目及各级对本项目普遍追加的资金外，另由乙方争取追加到本项目建设的省级及以上国家的投入资金，甲方必须作为项目投资划拨给乙方，不得截留。四、投资控制及价款拨付结算。1．代建安置房结算。（1）代建安置区内的安置房及沿街商铺门面，乙方按本项局房屋施工图设计要求的全部内容及工程量施工，经竣工验收后，甲方按房屋竣工验收建筑面积1,300元/㎡回购计价，据实结算乙方房屋代建工程款。（2）安置房施工中如发生设计工程量变化，则根据甲方代表、监理认定的设计变更及现场签证，按贵州省现行最新建筑工程定额及现行最新文件规定的市场材料调差和各种价格调整文件为依据据实增减计算。（3）代建安置区的第一期地下室工程由乙方投资建设产权归乙方所有。（4）由甲方组织对安置区沿街商铺门面拍卖，拍卖超过成本价所得收益，按甲方占80%，乙方占20%分配作为乙方的投资回报。甲方拍卖所得收益，优先保证用于投入本项目基础设施建设国家投入不足部分。（5）甲方按1,300元/㎡计算的回购价中，只针对安置房按施工图要求的施工内容及工程量，不包含本项目基础设施建设及征地拆迁、规划设计、地勘及测量、工程监理、施工图审查及施工临时安装用水、用电、道路等项目前期费用摊入计算。2．代建安置房国家投入部分工程款回购资金的拨付，方按乙方工程形象进度实行分期拨付。第一次：安置房二层主体完工，拨付工程总价的30%；第二次：安置房主体完工，拨付工程总价的40%；第三次：竣工验收交付使用，拨付工程总价的20%；其余款项通过竣工结算审计后30个工作日内结清。如因国家投资不能下达到位，资金划拨顺延。3．由甲方组织收取的移民应交纳的安置房自筹资金拨付。第一次：在乙方安置房主体完工时，甲方应将所收到的移民自筹资金80%拨付乙方；第二次：乙方安置房竣工验收移交时，甲方按应收取的自筹资金总额的95%计算补足拨付乙方；其余款项待工程竣工验收结算审计后结清。4．安置区内基础设施建设，根据规划设计，本着保障项目区投入使用基本功能原则施工。具体实施内容及项目由甲乙双方结合资金调度到位情况，现场逐一按轻重缓急顺序协商确定。投资控制额以外未完基础设施建设，由甲乙双方根据筹资情况另行协商解决，如达成一致协议，则另行签订补充合同。配套基础设施建设工程造价按建设期内贵州省现行最新建筑工程定额及现行最新文件规定的市场材料调差和各种规费调整文件为依据据实计算。5．所有代建项目工程价款拨付及结算均实行过程跟踪审计及竣工结算审计制度。工程价款拨付以不超过5个工作日时间，完成跟踪审计签证。竣工结算以不超过50个工作日时间。提交设计报告。审计单位由甲方委托，设计的审计费用由甲方支付（乙方垫付）。6．房屋工程保修按国家房屋建筑工程质量保修办法执行，保修金扣留比例为工程总价的1.5%（在国家投入和移交最后一次拨付时扣留），保修金返还时间从竣工验收交付使用之日起一年，具体保修返还时间由双方房屋建筑工程质量保证书另行约定”。第三部分约定：“一、项目建设工期。1．第一期2013年安置项目建设工期为8个月，以甲方完成拆迁移交给乙方后的15个工作日起算，如遇不可抗力等因素，则工期顺延。2．第二期为2014年扶贫生态移民安置计划，届时按项目批复当年建设工期执行。3．第三期为2015年扶贫生态移民安置计划，届时按项目批复当年建设工期执行。4．在乙方组织施工建设过程中，如发生堵、阻施工，甲方负责及时组织相关部门现场协调解决。因此造成停工则工期顺延。停工时间超过三天以上造成乙方施工损失，由甲方承担停工造成的损失。5．在乙方组织施工建设过程中，甲方委派的工程监理、现场代表及参与工程实施建设的相关工程技术职能部门，必须保证根据乙方现场施工需要及时到场。如因甲方人员不在场，乙方报告后2小时内不能到场开展工作，造成工程不能如期完工及停工损失由甲方负责。二、项目建设工程施工质量及安全管理。1．本项目建设工程质量按国家相关建筑工程施工及验收规范执行，确保工程施工质量，工程质量符合国家现行建筑工程施工质量验收规范要求。2．在施工过程中，甲方委托相关专业工程监理人员，负责对工程施工质量按设计要求及相关施工及验收规范进行质量监督管理。同时委派专人作甲方现场代表，参与施工质量监督及现场相关工作协调、隐蔽工程施工签证等事项。3．项目施工过程中涉及工程设计变更、工程量增减、项目工程内容变化、材料与设备调整等产生的相关事宜，如国家有现行规定的按规定执行，如无现行规定的，双方协商确定，并经甲方现场代表及工程监理签证确认。4．乙方在组织本项施工过程中，必须加强文明施工安全管理，配合工程监理对施工单位严格执行施工安全技术管理规程的情况进行监督，杜绝发生施工安全事故。工程建设过程中发生的施工安全事故由乙方负责”。第四部分约定：“项目用地。一、根据黔府发［2012］14号文件精神，本项目扶贫生态移民建设用地部分指标由省国土资源厅管理，由甲方负责及时报批用地，完善用地手续。二、本项目建设使用土地的征地拆迁工作由甲方负责。征地拆迁费用由乙方做项目代建垫付”。第五部分约定：“双方权利、义务。一、甲方的权利。1．有权对代建项目实施情况进行督查，委托工程监理及委派现场代表参与项目现场建设管理，对乙方及施工单位违规行为及时予以纠正。2．有权对因技术、水文、地质、材料及设备调整等原因引起的设计变更进行核准。3．有权要求乙方赔偿因擅自变更建设内容，扩大建设规模、提高建设标准，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格所造成的损失。4．依法享有的其他权利，其余未尽事宜按双方框架协议中相关部分执行。二、甲方的义务。1．负责组织实施本项目用地范围内的征地、拆迁、安置补偿工作，对因征地、拆迁、安置所发生的堵、阻施工及时进行协调解决。2．负责组织协调本项目代建期间乙方与相关职能部门的关系，督促相关职能部门对乙方的合理请求依法许可。3．负责按招商引资政策给予乙方优惠，在投资代建项目的报建许可及相关手续程序的办理过程中，减免除县级以上必须收取上缴的各种费用以外的其他地方性规费。4．对乙方报送需复的有关文件、合同、商函等资料应当及时核查议商确定并予以书面回复。5．督促相关职能部门对乙方在投资代建活动中发生的民事纠纷予以协调，营造代建项目良好的投资建设环境。6．负责协调相关部门解决好项目建设施工所需水、电、路、通讯等施工条件，保证项目尽快顺利推进。7．负责组织相关部门对本项目的捆绑资金和移民交纳的自筹资金及时到位，保证乙方的顺利施工。按合同约定额度及时间，及时支付乙方项目代建投资价款。8．对乙方在本项目投资代建过程中的独立经营决策权力及正常的企业行为给予充分保障，维护乙方的合法权益。三、乙方的权利。1．按合同约定向甲方收取项目代建投资成本及回报。对由甲方组织拍卖的安置区内沿街门面，为保证全部项目建设完成后统一市场管理，乙方具有同等条件优先购买权。2．在本项目投资代建工程实施过程中，有权对约定由乙方支付的费用及价款，并计入投资代建成本的经营管理性项目具有知情权、择优选择权（如拆迁补偿标准、方案、工程发包及价款确定等）。3．有权按双方约定向甲方追索因甲方违约造成的损失。4．有权拒绝甲方及其委托工程监理及现场代表提出的本合同约定之外的要求。5．依法享有的其他权利，其余未尽事宜按双方框架协议中相关部分执行。四、乙方的义务。1．负责支付代建项目征地拆迁、规划设计、工程监理、勘察测量、临时施工水电、甲方本项目办公机构工作经费等项目前期相关费用，保证项目建设顺利实施。2．按批准的建设规模、建设内容和建设标准实施组织管理，严格控制项目投资，确保工程质量，按期交付使用。因技术、水文、地质、材料及设备调整等原因必须进行设计变更的，根据设计变更，并经工程监理、甲方现场代表报甲方核准并签证后实施。3．负责根据与施工单位约定的施工合同条款，按时向施工方支付工程款，保证项目资金的专款专用和工程建设进度。4．在履行本合同义务期间，应遵守国家有关法律、法规，维护甲方的合法权益。自觉接受甲方委托的相关人员及职能部门监督。5．负责在项目建成后，协助甲方组织竣工验收，并将验收合格的项目在规定时间内向甲方办理移交手续。在项目移交前，签订保修服务协议。6．负责建立完整的项目建设档案，在代建项目完成后将工程档案及相关资料向甲方有关部门移交。未征得甲方同意，不得泄露与本工程有关的保密资料”。第六部分约定了合同其他内容。（三）2013年10月25日，黔西县扶贫生态移民工程实施办公室代表原告（甲方）与被告（乙方）签订《＜贵州省扶贫生态移民黔西县示范园＞建设项目委托投资代建补充（安置房建设）合同书》（以下简称：补充合同）。内容为：“根据乙方就本项目与黔西县人民政府于2012年11月28日签订的框架协议，以及2013年7月1日签订的投资代建合同中，对第一期工程投资代建项目约定的相关内容，为进一步明确本项自安置房建设相关具体内容，经双方协商一致，特订立本补充合同。一、安置房建设工程量。根据省的批复方案，驮煤河扶贫生态移民安置点一期工程共安置922套4000人，实施建筑面积：99607㎡。二、安置房建设工程计价及结算。1．代建安置房工程价款计价。（1）代建安置区内除B10栋外的多层砖混结构安置房及底层商铺门面，乙方按本项目房屋施工图设计施工，甲方按房屋竣工验收建筑面积1,300元/㎡实行单位平方造价计价，据实结算支付乙方房屋代建工程款。（2）安置房工程施工中发生的基础设计工程量增加，则根据甲方代表、监理认定的设计变更及现场签证，按贵州省现行最新建筑工程定额及现行最新文件规定的市场材料调差和各种规费调整文件为依据据实增减计算。（3）代建安置区的第一期地下商铺、车库工程由乙方投资建设，产权归乙方所有。（4）由甲方组织对安置区内除B10栋外的多层砖混结构底层商铺门面拍卖，拍卖超过成本价所得收益，按甲方占80%，乙方占20%分配作为乙方的投资回报。甲方拍卖所得收益，优先保证用于投入本项目基础设施建设国家投入不足部分。（5）甲方按1,300元/㎡计算给乙方的回购价，回购价只针对安置房按设计施工图要求的房屋施工内容及工程量，不包含本项目中应由甲方负责承担的基础设施建设及项目前期费用、土地征用及挂牌出让金、地上附着物拆迁赔偿、工程报建中应由甲方缴纳的费用。（6）乙方不承担在办理本工程安置房房屋产权相关手续过程中所发生的一切税费。（7）安置房范围原则上以多层为主，对安置户愿意购置电梯房的安置户由安置户与乙方结算，享受移民政策，房屋差价由安置户自行承担。对已购电梯房余下的安置房作2014年扶贫生态移民安置房。2．本工程总价按实施工程量建筑面积：99607m2，1,300元/m单位平方造价计算，工程总价款为129,489,100元。人民币大写：壹亿贰仟玖佰肆拾捌万玖仟壹佰圆整。三、工程建设进度款拨付。1、代建安置房工程款进度款的拨付，甲方按乙方工程形象进度和国家专项资金的拨付情况实行分期拨付。第一次：安置房二层主体完工，拨付工程总价的30%；第二次：安置房主体完工，拨付工程总价的40%；第三次：竣工验收交付使用，拨付工程总价的20%；其余款项通过竣工结算审计后30个工作日内结清。2、由甲方组织收取的移民应交纳的安置房自筹资金拨付。第一次：在乙方安置房主体完工时，甲方应将所收到的移民自筹资金80%拨付乙方；第二次：乙方安置房竣工验收移交时，甲方按应收取的自筹资金总额的95%计算补足拨付乙方；其余款项待工程竣工验收结算审计后结清。四、其它。本补充合同一式捌份，甲乙双方各执肆份。本合同是乙方与黔西县人民政府2013年7月1日签订的投资代建合同的组成部分，与代建合同具有同等效力，双方共同遵守执行”。（四）2015年2月9日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《＜贵州省扶贫生态移民黔西县示范园＞2014年安置房工程补充协议书》（以下简称：2014年补充协议）。内容为：“根据甲乙双方2012年11月28日项目框架协议及2013年7月1日签订的项目实施合同约定，为确保黔西县2014年扶贫生态移民工程及搬迁安置移民工作顺利实施，在双方项目框架协议、项目实施合同及2013年项目补充合同的基础上，经甲乙双方充分协商达成一致，特订立以下协议，双方共同遵守执行。一、项目名称黔西县2014年扶贫生态移民工程。二、项目地点黔西县文峰办事处兴黔社区驱煤河村和莲城办事处天坪社区斑茅寨村。三、规模及内容黔西县2014年扶贫生态移民搬迁安置工程，规模按毕节市发改委（毕市发改区域［2015］26号）批复文件，安置扶贫生态移民4300人的任务（户数以实际完成4300人安置任务据实调整为准）实施。内容为2014年扶贫生态移民搬迁安置房（符合本项目批复文件及双方框架协议和项目实施合同）。本协议2014年项目基础设施由乙方投资建设。甲方按中央和省、市下拨的本项目基础设施专项资金补助乙方。为鼓励乙方多渠道筹措资金，对乙方另争取到用于本项目建设的省、市级以上国家投入资金，以及本项目省级示范点专项补助资金，甲方据实划拨补助乙方作基础设施建设资金。四、项目工期自本合同签订生效后十天起，安置房建设交付使用时间为4个月。五、工程计价及价款拨付结算．（一）电梯安置房计价及拨付结算。1．电梯安置房计价，乙方按施工图设计要求的全部内容及工程量施工，经竣工验收后，甲方根据黔西县房管局房屋产权计算建筑面积，暂定按1,750元/㎡房屋建安成本计价。2．甲方暂定的电梯安置房建安成本价1,750元/㎡，根据《贵州省扶贫生态移民工程领导小组关于加强和规范扶贫生态移民工程管理的通知》（黔移领发（2014）1号）文件精神，经黔西县人民政府（黔政专纪（2014）111号）专题会议纪要议定。核定计价成本项目中只包括土地挂牌成本及房屋建安工程费、设计、地勘、监理、电梯、人防、基础设施配套费（不包括道路、绿化等基础设施投入）。涉及房屋产权办理相关事项按2013年本项目实施合同及补充合同约定内容执行。3．以上暂定价的最后确定于项目竣工结算时经审计核定，核定价高于以上暂定价则按暂定价结算；核定价低于暂定价则按核定价为工程竣工结算价。产生的审计服务费由乙方负责。4．2014年电梯安置房基础设施由乙方投资建设，甲方按中央、省、市各级下拨本项目基础设施建设配套资金拨付乙方。竣工时按审计造价结合实际安置数结算补助乙方，不足部分由乙方自行承担。5．电梯安置房国家专项资金投入部分工程进度款拨付，甲方根据栋号安置房工程形象进度，据实按国家人均补助建房费额计算支付。第一次：住宅二层主体全部完工，拨付栋号安置房工程国家补助建房费总价的20%；第二次：住宅五层主体全部完工，拨付栋号安置房工程国家补助建房费总价的20%；第三次：住宅八层主体全部完工，拨付栋号安置房工程国家补助建房费总价的15%；第四次：栋号主体全部完工，拨付栋号安置房工程国家补助建房费总价的15%；第五次：竣工验收交付使用，拨付工程国家补助建房费总价的20%；剩余安置移民据实累计拨付国家补助建房费总价的10%款项，通过总体竣工结算审计后，30个工作日内结清。扣除工程质保金工程交付使用一年后，如无质量问题，全额支付。在质保期内，乙方有按保修规定对所建工程保修的义务，如果不尽此义务，那么甲方可以另找他人进行维修，所需费用从扣留质保金中扣除。6．移民交纳的安置房自筹资金拨付结算，由甲乙双方根据搬迁安置移民自筹资金交款或按揭贷款方式的实际办理情况，原则上参照上条工程进度款拨付计算办法及比例据实商定执行。（二）工程审计及保修。1．工程进度款拨付及结算均通过工程监理和甲方现场代表签证，并实行过程跟踪审计及竣工结算审计制度。工程进度款拨付以不超过5个工作日时间，完成跟踪审计签证。竣工结算以不超过50个工作日时间，提交审计报告。2．房屋工程保修按国家房屋建筑工程质量保修办法执行。保修金扣留比例按工程总价的3%执行，保修金返还时间从竣工验收交付使用之日起一年。具体保修项目及时间由双方房屋建筑工程质量保修书另行约定。六、项目建设工程施工质量及安全管理。1．建设工程质量按国家相关建筑工程施工及验收规范执行，确保工程施工质量，工程质量符合国家现行建筑工程施工质量验收合格规范要求。2．在施工过程中，工程监理人员负责对工程施工质量按设计要求及相关施工及验收规范进行质量监督管理，参与施工质量监督及现场相关工作协调、隐蔽工程施工签证等事项。3．工程竣工验收，乙方提前15日书面通知甲方，并配合甲方按贵州省房屋建筑工程验收程序及要求组织相关部门及人员进行工程竣工验收。对经验收提出的问题应严格按设计及相关规范予以整改达到合格要求。4．乙方在组织项目施工过程中，必须加强文明施工安全管理，配合工程监理对施工单位严格执行施工安全技术管理规程的情况进行监督，杜绝发生施工安全事故。工程建设过程中发生的施工安全事故由乙方负责。七、其他约定。1．本项目按总体规划安置生态移民12000人，分三年实施。并在双方签订的框架协议和项目合同及补充合同的基础上，结合2014年扶贫生态移民搬迁安置批复方案，经双方协商一致签订。是框架协议、总体项目实施合同及补充合同的延续及组成部分，双方对2014年项目合作性质及方式，按框架协议和总体项目实施合同中约定的条款执行，并具有同等法律效力。在以上合同及协议执行过程中如有未尽事宜，经双方协商后可以订立补充协议。2．本协议一式六份，正本二份，副本四份。甲、乙双方各执正本一份、副本二份，经双方法人代表或委托代理人签字并加盖法人机构印章后生效”。（五）2016年1月28日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《＜贵州省扶贫生态移民黔西县示范园＞2015年项目工程建设补充协议书》（以下简称：2015年补充协议）。内容为：“根据甲乙双方2012年11月28日项目代建框架协议及2013年7月1口签订的项目代建合同约定，为确保黔西县2015年扶贫生态移民工程及搬迁安置移民工作顺利实施，在双方项目框架协议、项目代建合同及2013年、2014年项目补充合同的基础上，经甲乙双方充分协商达成一致，特订立以下协议，双方共同遵守执行。一、项目名称黔西县2015年扶贫生态移民工程文峰办享处驱煤河安置点。二、项目地点黔西县文峰办事处兴黔社区驱煤河村和莲城办事处天坪社区斑茅寨村。（项目区内G321线东侧预留项目建设用地）。三、规模及内容黔西县2015年扶贫生态移民文峰办事处驱煤河安置点搬迁安置工程，规模按发改委本项目批复文件，安置扶贫生态移民582户、2500人。鉴于县政府权属土地不足以建设发改部门批复的582户2500人的安置住房，按规划实施3栋8个单元344套，不足部分根据搬迁农户的意愿，采取货币补贴的方式，购置安置房。1.2015年扶贫生态移民安置房全部为框架结构小高层电梯房，甲、乙方以邀标方式委托有实力、信誉度好的施工方，依据本项目设计施工图纸要求组织实施。2．本项目基础设施建设，依据项目规划及工程设计施工图，由乙方组织有实力、有资质的施工方实施。四、项目工期自本合同签订生效后十天起，安置房建设交付使用时间为10个月。五、工程计价及价款拨付结算。（一）工程计价。1．甲方用地范围内规划建设的3栋、8个单元、344套电梯安置房，以2014年电梯安置房价格1,718元/㎡为指导价格。经审计部门审定影响建设成本的土地费用、前期费用、基础设施费用及其他影响成本的费用后确定下调幅度。2．房屋建设和其他公共卫生设施及本合同未明确的项目和项目配套房屋建筑工程按贵州省2014版计价定额和省建设厅关于价格调整的相关文件执行。3．本项目涉及的基础设施费用，按设计要求，由县人民政府签订施工合同。4．项目前期的规划、设计、地勘、监理、审计、图审等所需的费用经审计核定，由甲方据实结算。5．工程办理报建手续中按规定由建设方负责的相关费用由建设方承担。6．涉及房屋产权办理相关税费事项按2013年项目实施合同及补充合同约定内容执行。（二）安置房工程款拨付结算。1．进度款拨付：第一次：住宅二层主体完工，拨付栋号安置房工程建房费总价的20%；第二次：住宅五层主体完工，拨付栋号安置房工程建房费总价的20%；第三次：住宅八层主体完工，拨付栋号安置房工程建房费总价的15%；第四次：栋号主体全部完工，拨付栋号安置房工程建房费总价的15%；第五次：栋号装饰安装工程完工，拨付栋号安置房工程建房费总价的10%；第六次：工程竣工验收交付，拨付工程建房费总价的10%；2．剩余10%安置房工程款，通过工程竣工结算审计后，30个工作日内扣除质保金后结清，工程交付使用一年后，如无质量保修问题，质保金全额支付返还。在质保期内，乙方有按保修规定对工程保修的义务，如果不尽此义务，则甲方有权组织进行维修，所产生的费用从扣留质保金中扣除。（三）工程审计及保修。1．本项目工程审计及现场代表由甲方委托及委派确定。2．工程进度款拨付及结算均通过工程监理和甲方现场代表签证，并按规定实行审计制度。工程进度款拨付以不超过5个工作日时间，完成审计及甲方签证。竣工结算以不超过50个工作日时间，提交审计报告。3．房屋工程保修按国家房屋建筑工程质量保修办法执行。保修金扣留比例按房屋工程总价的3%执行，保修金返还时间从竣工验收交付使用之日起一年。具体保修项目及时间由双方房屋建筑工程质量保修书另行约定。六、项目建设工程施工质量及安全管理。1．建设工程质量按国家相关建筑工程施工及验收规范执行，确保工程施工质量，工程质量符合国家现行建筑工程施工质量验收规范合格要求。2．本项目工程监理由甲方委托确定。在施工过程中，工程监理人员负责对工程施工质量按设计要求及相关施工及验收规范进行质量监督管理，参与施工质量监督及现场相关工作协调、隐蔽工程施工签证等事项。3．工程竣工验收，乙方提前15日书面通知甲方，并配合甲方按贵州省房屋建筑工程验收程序及要求组织相关部门及人员进行工程竣工验收：对经验收提出的问题应严格按设计及相关规范予以整改达到合格要求。4．乙方在组织项目施工过程中，必须加强文明施工安全管理，配合工程监理对施工单位严格执行施工安全技术管理规程的情况进行监督，杜绝发生施工安全事故。工程建设过程中发生的施工安全事故由乙方负责。七、其他约定。1．本协议（合同）是双方原项目代建框架协议和总体项目代建实施合同及补充合同的延续及组成部分，双方对2015年项目合作性质及方式，按框架协议和总体项目实施合同中约定的条款执行，并具有同等法律效力。在以上合同及协议执行过程中如有未尽事宜，经双方协商后可以订立补充协议。2．本协议一式六份，正本二份，副本四份。甲、乙双方各执正本一份、副本二份，经双方法人代表或委托代理人签字并加盖法人机构印章后生效”。（六）案涉工程施工期间，原告就案涉工程的施工、工程款项支付等问题先后组织相关单位和部门召开了多次专题会议，并形成了黔政专纪〔2014〕111号、黔政专纪〔2015〕34号、黔政专纪〔2015〕51号、黔政专纪〔2017〕45号、黔政专纪〔2017〕79号、黔县移纪〔2018〕28号《专题会议纪要》。（七）2018年9月3日，黔西县水库和生态移民局（甲方）与被告（乙方）签订《抵押借款合同》。约定黔西县水库和生态移民局向被告无息出借8,000万元用于案涉项目工程建设，借款期限一年（自2018年9月20日至2019年9月20日止），并约定乙方以案涉项目2013-2015年的全部商业门面工62531.4平方米作为借款合同的抵押物。原告主张该8,000万元系工程款，包含在原告已付工程款金额内。被告主张该8,000万元系借款，不应作为原告已付工程款。（八）2019年7月1日，被告向原告提交了《关于当前驮煤河扶贫生态移民工程进度产值情况汇报》，内容为：“一、2013年安置房部分。1.2013年扶贫生态移民驮煤河安置点项目2015年底已竣工验收，2016年初已交付使用。2．本年度安置房面积约为99407.69㎡，3．根据合同，房屋部分总产值为：99407.69×1300×90%=11630.7万元4．基础部分为总产值约为：4,600万元。小计：16230.7万元。二、2014年项目。1.E1-E5、B10栋共6栋已竣工验收，E6、E8-E10已完工，正在组织预验收和竣工验收。2．本年度安置房面积约110430.48㎡（其中B10栋为6284.95㎡）。3．总产值约：（6284.95×1600+104145.53×1718）×90%=18383.01万元。4．基础设施补助1,375万元。小计：18383.01万元。三、2015年项目。1．辉煌公司施工的F4至F6栋安置房已经基本完工，正准备组织预验收整改和竣工验收，消防还未进场施工。2．本年度安置房面积约：38915.13㎡。3．总产值为：38915.13×1500×90%=5253.54万元。4．平场土石方约：400万元。小计：5653.54万元。日前整个项目总产值约为：40267.26万元。移民局拨款为：46300万元，已超拨款约6032.74万元”。（九）2019年7月9日，被告向原告提交了被告委托中咨宏业工程顾问有限公司出具的《黔西驮煤河生态移民城安置房建筑面积初审报告》。内容为：“1．依据图纸及现场实际情况，只审核属于移民搬迁部分的建筑面积。2．审核依据：按山城公司与移民局的合同及其相关文件，2004版《贵州省建筑工程计价定额》计算规则及省定额管理站颁布的相关文件解释。3.2013年安置房部分建筑面积约100925.07㎡，按合同单价1,300元/平方米的85%计算，初步计算结果为15924万元；基础部分为：4,772万元。合计为15924万元。4.2014年安置房部分建筑面积约104145.53㎡，按合同单价1,718元/平方米的85%计算，初步计算结果为15208.37万元；B10栋总面积为6284.95㎡，暂按1,600元/㎡计算，初步计算结果为854.75万元；基础设施补助部分为1,375万元，合计：17438.12万元。5.2015年安置房部分建筑面积约38915.13㎡，暂按1,500元/平方米的85%计算，初步计算结果为4961.68万元；场平土石方约340万元，合计：38664.02万元。6．非实体部分约1,851万元；以上各项合计为：40515万元，已经拨付46300万元，已拨超46300万元-40515万元=5,785万元。7．未完工程量部分，根据山城公司提供工程量核算约10094.5万元才能全部竣工。8．属于山城公司的商业面积约：62514.63㎡。9．此为初审结果，不作为最终结算依据”。原告法定代表人曾山在该初审报告上签署了“同意以上数据，作为参考数据”字样。（十）2019年8月5日，原告以被告延迟履行合同义务等为由，向被告发出《解除合同通知书》，要求解除原、被告之间就案涉项目工程的一系列合同。2019年9月10日，被告股东曾山、曹亚川签署《股东会决议》，同意解除与原告之间就案涉项目工程的一系列合同。另查明：（一）2014年10月13日，贵州省扶贫生态移民工程领导小组办公室印发《贵州省扶贫生态移民工程领导小组关于加强和规范扶贫生态移民工程管理的通知》，第10条明确“扶贫生态移民自建住房可以不公开招标投标，由移民自建或委托代建。扶贫生态移民工程统规统建住房、基础设施建设项目招标范围及规模标准按照贵州省人民政府第116号令执行。市（州）扶贫生态移民和发展部门应在第四季度完成对下年度各县（区、市）扶贫生态移民项目的审查和批复，县（区、市）政府应抓紧督促有关单位按照法定程序进行公开招标”。（二）黔西县住房和城乡建设局先后于2013年7月18日、2013年10月8日、2016年3月24日、2016年12月6日、2017年3月2日、2017年10月19日，以被告实施的案涉工程未办理施工许可擅自施工等为由，向被告下达停工整改通知书，责令被告停工整改。（三）1.2016年8月10日，原告向被告颁发了黔县国用（2016）第0432号（使用权面积21537㎡）、（2016）第0433号（使用权面积19063㎡）、（2016）第0434（使用权面积26356㎡）和（2016）第0435号（使用权面积26356㎡），共四个《国有建设用地使用权证》；2.2016年9月25日，黔西县住房和城乡建设局向被告颁发了建字第520000201521282号（建设规模368427.60㎡）《建设工程规划许可证》；3.2016年10月28日，黔西县住房和城乡建设局向被告颁发了编号为22423201610280101（总建筑规模51955.79㎡）、522423201610280201（总建筑规模68613.32㎡）、522423201610280301（总建筑规模26531.8㎡）、522423201610280401（总建筑规模110343.18㎡）的《建筑工程施工许可证》；4.2019年7月25日，黔西县自然资源局向被告颁发了地字第520000201806265号（用地面积99625㎡）、地字第520000201806266号（用地面积45419㎡）《建设用地规划许可证》。（四）被告实施案涉工程期间，因工人工资等经济纠纷，造成相关人员到工地上阻工，向公安机关报警处理。（五）原、被告双方均认可案涉工程尚未全部完工，且部分移民安置房已经交付移民使用，但原、被告均未提交工程竣工验收和交付使用的相关依据。原、被告双方也未就案涉工程进行过结算。（六）原告与被告签订案涉框架协议、委托代建合同、补充合同、补充协议，将案涉项目工程交由被告实施，未进行招标投标。本院认为，根据当事人的起诉和答辩意见，本案争议的焦点是：1、原告与被告签订的案涉框架协议、委托代建合同、补充合同、补充协议的性质和效力如何认定；2、被告是否存在违约行为，原告的第一项诉讼请求和第二项诉讼请求是否成立，应否支持；3、原告是否超付被告工程款，如果超付，被告应否返还。关于原告与被告签订的案涉框架协议、委托代建合同、补充合同、补充协议的性质和效力如何认定的问题。根据案涉框架协议、委托代建合同、补充合同、补充协议的内容及本案其他证据，案涉项目工程的建设资金由原告提供和筹集，由被告是以自己的名义为原告实施项目工程建设，在原告提供和筹集的资金不足的情况下为原告垫资，本案为委托代建合同纠纷，案涉合同、协议的实质是原告就其投资建设的案涉项目工程向被告采购工程建设服务，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围，受《中华人民共和国合同法》的调整。根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款和第四款的规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，包括以合同方式有偿取得货物、工程和服务的购买、租赁、委托、雇用等行为，均属于该法规制范围。根据《中华人民共和国政府采购法》第四条和第二十六条规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式；政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标，具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订。根据上述法律授权制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，使用国有资金投资项目，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，或单项合同估价低于50万元但项目总投资额在3,000万元人民币以上的，必须进行招标。综合以上法律、行政法规的规定，案涉合同、协议所涉项目工程单项合同估价（被告可获得的合同对价）在50万元以上，项目总投资也在3,000万元以上，属于依法应当进行招标的范畴。原告作为国家行政机关，未依法履行招标投标程序，直接与被告签订案涉框架协议、委托代建合同、补充合同、补充协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，原告与被告签订的案涉框架协议、委托代建合同、补充合同、补充协议应当认定为无效。关于被告是否存在违约行为，原告的第一项诉讼请求和第二项诉讼请求是否成立，应否支持的问题。本案中，原告提出的第一项诉讼请求和第二项诉讼请求，均是基于原、被告签订的案涉合同、协议的约定，如前所述，原告将案涉合同、协议所涉项目工程交由被告实施未进行过招标投标，案涉合同、协议因违反法律、行政法规的强制性而自始无效，案涉合同、协议约定的违约条款亦一并无效，原告以被告违约为由提出的第二项诉讼请求不能成立，本院不予支持。对于原告的第一项诉讼请求，虽然被告对原告主张的商铺利润分配方式不持异议，但因案涉合同、协议无效，原告经本院当庭释明后仍坚持以案涉合同、协议合法有效提出诉讼主张，从本案现有证据看，案涉合同、协议所涉项目工程涉及几亿元的巨额国家财政支出，原、被告就商铺利润分配比例的约定涉嫌损害国家利益，且原告并没有举证证明其第一项诉讼请求所指向的商铺是否存在，以及该指向商铺的位置、面积、产权状况等基本信息，原告的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。关于原告是否超付被告工程款，如果超付，被告应否返还的问题。本案中，原告主张超付被告工程款的依据是被告于2019年7月1日向原告提交的《关于当前驮煤河扶贫生态移民工程进度产值情况汇报》和被告于2019年7月9日向原告提交的《黔西县驮煤河生态移民城安置房建筑面积初审报告》，但前述情况汇报和初审报告中载明的工程价款金额只是估算或初步计算的结果，被告已经在初审报告中明确写明该初审报告仅作为参考依据，不作为最终结算依据。因原、被告至今未进行过结算，且原、被告均认可情况汇报和初审报告中涉及的被告已收取的46,300万元工程款，包含了被告与黔西县水库和生态移民局签订的《抵押借款合同》约定的8,000万，而原、被告之间就黔西县水库和生态移民局支付的前述《抵押借款合同》约定款项的性质是工程款还是借款存在争议，原、被告也无法就案涉工程价款总额达成一致意见。经本院当庭多次释明，原告坚持以案涉框架协议、委托代建合同、补充合同、补充协议有效为前提提出诉讼主张，拒不变更诉讼请求，也不申请评估案涉项目工程的造价，被告虽申请评估案涉项目工程的造价，但已经在诉讼中撤回了评估申请，本院仅凭原、被告提交的现有证据，无法确定被告完成的案涉项目工程造价，亦无法确定原告是否超付被告工程款及其金额，原告应承担举证不力的后果。原告的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原告黔西县人民政府的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国政府采购法》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告黔西县人民政府的诉讼请求。案件受理费467,573元，由原告黔西县人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年七月十六日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭