福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2896号 上诉人（原审被告）：厦门话捞网络科技有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路97号厦门国际航运中心D栋8层03单元A之七。 法定代表人：陈冠儒。 委托诉讼代理人：陆德强，福建邦司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王羲，福建邦司律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖南优淘国际贸易有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区高桥大市场国际商品展示贸易中心339号。 法定代表人：邹彦，该公司董事长。 上诉人厦门话捞网络科技有限公司（以下简称话捞公司）因与被上诉人湖南优淘国际贸易有限公司（以下简称优淘公司）因买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初11184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人话捞公司的委托诉讼代理人陆德强，被上诉人优淘公司的法定代表人邹彦，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 话捞公司上诉请求，一、撤销厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初11187号民事判决，改判驳回优淘公司的全部诉讼请求或发回重审；二、判决本案一、二审诉讼费用由优淘公司承担。事实与理由：一、原审法院忽视话捞公司已实际进行软件开发等工作这一重要事实。话捞公司与优淘公司达成案涉合同后，已实际进行了软件开发，经过第一轮、第二轮开发，但优淘公司提出修改等要求，这也是产品成品交付出现延期的重要原因。因此，案涉合同没有得到全面履行，不能完全归咎于话捞公司。二、原审法院存在适用法律错误的问题。根据《合同法》第三百三十八条规定在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。第四百一十条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本案中，话捞公司进行相关的软件开发，投入了必要的人力、物力，但是优淘公司因不能归责于话捞公司的原因解除合同，应当赔偿损失，或者支付话捞公司为从事委托事务支出的合理必要开支，原审法院没有注意到该项事实，没有根据上述法律规定，作出公正、合理的判决。综上，原审法院未正确认定事实，适用法律错误。 优淘公司辩称，一审判决公平公正，合法合理，请求驳回上诉，维持原判。 优淘公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除优淘公司、话捞公司之间的《经营合作合同》；2、话捞公司向优淘公司返还已支付的28万元的合同保证金；3.由话捞公司承担本案诉讼费。事实与理由：优淘公司作为乙方、话捞公司作为甲方，双方于2018年9月14日签订《经营合作合同书》，合同相关约定如下：1、话捞公司向优淘公司提供定制化的智能语音软件系列产品，并为优淘公司义务提供相关的后台管理账号[可管理其品牌APP后台的广告更替、数据查看(除消费者的通话隐私明细外)、首页的ICON对应的图片及二级页面链接等常规操作]，并在合作期间确保产品的稳定性；2、话捞公司在收到优淘公司货款后，应在2018年10月2日前交付相关的定制软件，话捞公司应在软件开发完成后，向优淘公司通知并由优淘公司进行验收。《经营合作合同书》签订生效后，优淘公司依合同约定，于2018年9月17日向话捞公司转账支付了首付款28万元。但话捞公司并未依合同约定在2018年10月2日前向优淘公司支付相关的定制软件，延至2018年11月才提交了一款测试版，该测试版因为闪退，无法测试和使用。2018年12月2日，优淘公司向话捞公司提出异议，要求话捞公司重新提供合格的定制软件。尔后虽经优淘公司多次联系催告，话捞公司一直以其他理由搪塞拖延，至今没有提交合格的APP给优淘公司上线使用。优淘公司、话捞公司双方签署合同时就明确要求话捞公司提供一个类似“云集”的独立APP，至少需要具备“云集”各项功能齐全的独立APP，并通过安卓和苹果系统的审核，在应用中心上线，直接下载，移交APP时必须把全部源代码提供给优淘公司，由优淘公司自主运营。话捞公司在收取了优淘公司的首付款后，除提供了一款测试版（因为闪退，无法测试）外，至今都未按合同约定向优淘公司提供合格的定制软件，已经构成根本性的违约，并且造成优淘公司签订合同的目的无法实现，优淘公司、话捞公司之间《经营合作合同》的履行已经成为不必要，故优淘公司特向法院提起诉讼。 话捞公司一审辩称，优淘公司确实缴纳了28万元委托话捞公司开发软件，在开发软件过程中，话捞公司事实上有进行了软件开发，经过第一轮开发、第二轮开发并跟优淘公司确认后，优淘公司说不行，需要修改，然后话捞公司进行重新开发，话捞公司开发完成后因为闪退一直没有上架，后来因为话捞公司内部股东的问题后续没有再继续软件开发，实际上话捞公司在履行合同过程中已经完成了部分软件开发工作。 一审法院认定事实如下：2018年9月14日，话捞公司作为甲方，优淘公司作为乙方，双方签订了一份《话捞网络科技经营合作合同书》，约定：1、甲方授权乙方定制系列产品，且颁发授权经营证书，合作期限从2018年10月20日起至2019年10月20日止；2、甲方应向乙方提供定制化品牌的智能语音软件系列产品，并为乙方义务提供相关的后台管理账号[可管理其品牌APP后台的广告更替、数据查看、（除消费者的通话隐私明细外）、首页的ICON对应的图片及二级页面链接等常规操作]，并在合作期间确保产品的稳定性；3、甲方在收到乙方货款后，应在2018年10月2日前交付相关的定制软件，甲方应在软件开发完成后，向乙方通知并由乙方进行验收；4、乙方有权要求甲方对软件后台的品牌名、广告图片、文字、热线等信息按其要求进行修改，若有不合法的相关操作，责任由乙方承担；5、乙方应支付合同保证金的总额为40万元，合同签订之日乙方向甲方指定的账户汇入70%的保证金，剩余30%的保证金在甲方开发完成APP验收合格之日内汇入；6、乙方交付保证金后，可从甲方处先提走与保证金等值的货品（即话币购物卡金额度）；7、甲方为乙方开发的App须满足原则性功能需求，甲方每次的版本更新须同步更新给乙方平台,App日常维护由甲方负责；8、乙方对App有定制化的其他需求由双方商议解决，若功能简单则甲方免费为其开发，功能比较复杂涉及工期较长的，双方另外商议费用进行开发；9、在合同期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不再履行合同主要的义务的，则另一方有权终止合同。此外，合同就其他相关合作事宜作出了约定。合同签订后，优淘公司于2018年9月17日向话捞公司的银行账户转入28万元款项。此后优淘公司就定制App的相关事宜与话捞公司法定代表人陈冠儒进行沟通协调，但双方未达成一致意见。 诉讼过程中，优淘公司向一审法院申请财产保全并提供了相应担保，保全金额为28万元。一审法院依法作出保全裁定并采取了相应的保全措施。优淘公司因申请财产保全支出保全申请费1920元。 一审法院认为，优淘公司与话捞公司签订的《话捞网络科技经营合作合同书》，系双方真实意思表示，双方应按照协议约定履行义务。优淘公司依照双方合同约定向话捞公司支付保证金28万元，话捞公司未依照合同约定向优淘公司提供符合合同约定的智能语音软件产品。话捞公司确认仅完成了部分软件开发工作，因话捞公司未能按照合同期限提供软件，且已经超过双方约定的合作期限，话捞公司未履行合同主要义务，致使优淘公司合同目的无法实现。现优淘公司主张解除双方的《话捞网络科技经营合作合同书》，同时要求话捞公司返还28万元保证金，事实与法律依据充分，一审法院予以支持。优淘公司因本案诉讼支出财产保全申请费1920元，系实现债权的合理的诉讼费用，依法应由话捞公司承担并支付给优淘公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条规定，判决如下：一、湖南优淘国际贸易有限公司与厦门话捞网络科技有限公司之间签订的《话捞网络科技经营合作合同书》解除；二、厦门话捞网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向湖南优淘国际贸易有限公司返还保证金28万元；三、厦门话捞网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向湖南优淘国际贸易有限公司支付保全申请费1920元。 二审中，话捞公司提交微信聊天记录，拟证明案涉开发软件已经进行，并不是都没有开展工作，案涉软件是经优淘公司反复要求修改，话捞公司已完成了相关部分的工作，但是由于优淘公司的反复修改，影响了软件正式上线。优淘公司质证认为，虽有加入该微信群聊，但是该聊天记录是双方签合约之前以及开发中日常沟通的工作群，话捞公司提交的测试版软件因存在闪退，不符合约定的软件功能，导致优淘公司错失疫情期间的线上交易机会，损失很大，但考虑到对方也有一定的工作投入，故此也没有进一步要求话捞公司赔偿因此造成的损失。 对一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，话捞公司与优淘公司共同签订的《话捞网络科技经营合作合同书》是双方真实意思表示，内容与法不悖，应得到各方的诚信遵守。优淘公司已依约支付保证金，而话捞公司未能按照合同约定的期限即2018年10月2日交付合乎合同约定的软件系列产品，显已构成违约。同时，话捞公司于一审庭审答辩时明确自认开发完成后因为闪退一直没有上架，后来是为话捞公司内部股东的问题后续没有再继续软件开发。因此，话捞公司的上诉缺乏事实及法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费7300元，由厦门话捞网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 林 审判员 洪培花 审判员 陈 石 二〇二〇年七月二十二日 书记员 范亲敏 附：本案所适用法律条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。