山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2360号上诉人（原审原告）：陈学山，男，汉族，1978年6月21日出生，住山东省冠县。委托诉讼代理人：赵吉鹏，山东邦典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台山威钢板加工配送有限公司，住所地山东省烟台市福山区山威路1号。法定代表人：李霄霄，经理。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴旭玲，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人陈学山与上诉人烟台山威钢板加工配送有限公司（以下简称山威钢板公司）劳动争议一案，烟台市福山区人民法院作出（2018）鲁0611民初3896号民事判决，陈学山和山威钢板公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈学山上诉请求：山威钢板公司支付护理费16630元，自2018年1月29日每月支付伤残津贴2562.40元；本案上诉费用由山威钢板公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不正确。陈学山妻子虽为农村户口，但其一直随陈学山在烟台打工，长期在城镇居住，此事实山威钢板公司是知晓的，其护理标准应按城镇居民人均可支配收入计算。且按山威钢板公司所述其向陈学山支付护理费14000元，即使陈学山护理人为农村户籍，但该费用系山威钢板公司自愿给予陈学山的护理费，一审法院在其他项目的工伤待遇中扣除了该费用属认定事实不清。伤残津贴应按陈学山受伤前的月实际平均工资70%的标准计算。虽《工伤保险条例》64条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，但是陈学山在发生工伤时山威钢板公司并未给其缴纳社会保险，山威钢板公司在陈学山发生工伤半年多才为其补缴了保险，且按最低基数为陈学山缴纳社会保险，并非按陈学山的实际工资，本案伤残津贴不应按平均月缴费工资而应按陈学山受伤前的平均实际工资计算。山威钢板公司辩称，陈学山的上诉请求依法不能成立，陈学山的妻子系农业户口，且没有证据证明其妻子为城镇常住人员，一审判决按照农村居民人均可支配收入标准计算护理费用是正确的。关于伤残津贴的支付标准也是山威钢板公司的主要上诉理由，相关的答辩意见同山威钢板公司的上诉理由。山威钢板公司上诉请求：改判一次性伤残补助金为52380元、伤残津贴为28518元、停工留薪期工资为33328.72元，一审判决数额过高。事实与理由：1.一审认定陈学山受伤前月平均工资为3601.56元，认定事实错误，陈学山受伤前月平均工资为3098.66元。停工留薪期工资以工伤前实际工作月数应得工资的月平均工资为基数计算。陈学山2016年2月到山威钢板公司工作，至其2016年7月受伤，受伤前实际工作月数为5个月，一审推算成4.27个月没有法律依据，受伤前月平均工资（含加班费）应为3098元/月[(403元+2848元+3205元+3231元+加班费3733.33元）/5个月=3098.66元/月)]。2.一审在计算停工留薪期工资时未依法扣除陈学山应个人承担的社会保险费，导致工资及伤残津贴数额错误。3.一审适用法律错误。陈学山应得一次性伤残补助金应按照其本人月缴费工资每月2910元的标准计算18个月，一审按照其核定的受伤前月平均工资3601.56元/月计算了18个月，系适用法律错误。陈学山应得的伤残津贴应按照其受伤前本人月缴费工资每月2910元的70%标准计算，一审分别按照2017年社保缴费基数3178元和2018年缴费基数3465元的70%计算，系适用法律错误。陈学山辩称，1.陈学山是在2016年2月21日到山威钢板公司工作，2016年7月7日发生工伤，2016年7月工资未正常发放，陈学山在受伤前仅领取了2016年2月21日-2016年6月30日工资，一审法院认定实际工作月数为4.27个月认定事实清楚，其关于陈学山受伤前月平均工资认定正确。2.陈学山在发生工伤前，山威钢板公司并未给陈学山缴纳社会保险，工伤发生后才补缴的保险，而且补缴社保也是按照最低缴纳数补缴的，并非陈学山的实际工资，所以山威钢板公司在上诉状中所述的关于一次性伤残补助金、伤残津贴等法律规定系正常缴纳社保的情况下应适用的，但是山威钢板公司并未给陈学山缴纳社保，故山威钢板公司在上诉状中所述的没有法律依据。陈学山向一审法院起诉请求：1.由山威钢板公司支付工伤待遇共计101397.4元（包括一次性伤残补助金65890.44元，扣发的停工留薪期工资13926.96元、护理费16630元、住院伙食补助费4950元）；2.由山威钢板公司自2018年1月29日起每月支付伤残津贴2562.4元（至本案开庭之日2019年10月16日已停发53810.53元）；3.本案诉讼费用由山威钢板公司承担。一审法院认定事实：陈学山于2016年2月21日到山威钢板公司工作，双方签订了劳动合同，劳动合同期限自2016年2月1日至2018年1月31日止，2017年3月山威钢板公司为陈学山补缴了自2016年2月的社会保险费，之后按月缴纳至2018年1月。2016年7月7日陈学山在工作中受伤，2017年2月17日被烟台市人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年12月18日被烟台市劳动能力鉴定委员会初次鉴定为六级伤残，2018年5月18日被山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为五级伤残。陈学山未作停工留薪期确定。陈学山受伤后，在烟台山医院住院5次，共住院165天，其中2016年7月7日至2016年8月10日住院34天，2016年8月22日至2016年9月15日住院24天，2016年10月6日至2016年12月9日住院64天，2017年4月17日至2017年5月8日住院21天，2017年9月18日至2017年10月10日住院22天。山威钢板公司支付了陈学山住院期间的全部医疗费用。陈学山住院期间山威钢板公司未安排人员护理，由其妻宋桂花（曾用名宋桂玲）护理，宋桂花无固定职工及收入。山威钢板公司自2016年7月7日至2018年1月31日共支付陈学山工伤待遇68500元。陈学山申请劳动仲裁，要求：1.确认被申请人解除与申请人的劳动关系违法；2.被申请人与申请人恢复劳动关系并且正式与申请人签订无固定期限劳动合同；3.被申请人支付2016年3月31日至2017年2月21日未签订劳动合同二倍工资37400元；4.被申请人发放2018年1月29日至2018年4月30日拖欠的工资10200元。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月6日作出烟福劳人仲案字（2018）第149号裁决书：1.被申请人与申请人解除劳动关系违法；2.双方自2018年1月31日起仍然存在劳动关系；3.申请人的其他仲裁请求本委不支持。陈学山收到裁决后未提起诉讼，山威钢板公司收到仲裁裁决后提起诉讼，烟台市福山区人民法院于2018年10月31日作出（2018）鲁0611民初3401号民事判决：一、烟台山威钢板加工配送有限公司与陈学山解除劳动关系违法。二、双方自2018年1月31日起仍然存在劳动关系。山威钢板公司不服提起上诉，本院于2019年9月23日作出（2019）鲁06民终4051号民事判决书：驳回上诉，维持原判。陈学山申请劳动仲裁，要求山威钢板公司支付：1.扣发的工资400元；2.2016年5月至2016年6月双休日加班工资3862.07元。2019年11月17日烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会作出烟福劳人仲案字（2018）第609号裁决书：1.被申请人支付申请人2016年5月至2016年6月休息日加班工资3733.33（2800÷21.75×14.5×2）元；2.申请人的其他仲裁请求本委不支持。该案一裁终局，山威钢板公司不服该裁决向本院提起诉讼，本院于2019年3月29日作出（2019）鲁06民特40号民事判决：驳回烟台山威钢板加工配送有限公司的申请。2017年、2018年烟台市社保缴费基数下限分别为3178元、3465元。2016年、2017年全市农村居民人均可支配收入分别为16721元、18051元。一审另查明，陈学山申请劳动仲裁，要求被申请人支付：1.一次性伤残补助金61200元，停工留薪期工资差额16200元，护理费16630元，住院伙食补助4950元；2.2018年2月起至2018年8月的伤残津贴16807元。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月23日作出烟福劳人仲案字（2018）第312号裁决书：1.被申请人支付申请人一次性伤残补助金49090.5（2727.25×18）元；2.被申请人支付申请人2016年7月7日至2017年7月6日停工留薪期工资和2017年7月7日至2018年8月31日伤残津贴差额5664.48（2727.25×12+2727.25×70%÷31×25+2727.25×70%×5+2727.25×70%×8+150×90%×8-54500）元；3.被申请人支付申请人住院伙食补助1830（122×15）元；4.申请人的其他请求本委不支持。一审法院认为，陈学山系山威钢板公司职工，山威钢板公司与陈学山签订了劳动合同，陈学山2016年7月7日发生工伤时，山威钢板公司未给陈学山缴纳社会保险费，山威钢板公司2017年3月为陈学山补缴了2016年2月以后的社会保险费。陈学山受到的伤害被劳动行政部门认定为工伤，并被鉴定为五级伤残，山威钢板公司应依法支付陈学山工伤待遇。关于平均工资问题：陈学山在山威钢板公司工作期间的平均工资已经法院作出且已发生法律效力的（2018）鲁0611民初3401号民事判决书确认为2727.25元。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会作出的烟福劳人仲案字（2018）第609号裁决书确认山威钢板公司应支付2016年5月、6月休息日加班工资3733.33元，陈学山从2016年2月21日至发生工伤时，共在山威钢板公司工作4.27个月，这期间陈学山加班工资平均每月为874.31元，由此可见，陈学山在山威钢板公司工作期间，即发生工伤前月平均工资为3601.56元。关于一次性伤残补助金问题：陈学山受到的伤害被劳动行政部门鉴定为五级伤残，山威钢板公司应支付陈学山18个月工资的一次性伤残补助金，并按陈学山受伤前月平均工资3601.56元计算为64828.08元。关于住院伙食补助费问题：因山威钢板公司2017年3月为陈学山补缴社会保险费，故陈学山2016年7月7日至2016年8月10日住院34天，2016年8月22日至2016年9月15日住院24天，2016年10月6日至2016年12月9日住院64天，以上共计122天的住院伙食补助费应由山威钢板公司支付，按每日15天计算为1830元。陈学山2017年4月17日至2017年5月8日住院21天，2017年9月18日至2017年10月20日住院22天，以上陈学山共计住院43天，按上述标准计算为645元，应由工伤保险经办机构按相关规定办理。关于护理费问题：因护理人员系陈学山之妻宋桂花（宋桂玲），陈学山未提交证据证明宋桂花在城镇居住一年以上，故应按农村居民人均可支配收入的标准支付护理费。2016年陈学山共住院122天，按2016年烟台市农村居民人均可支配收入16721元/年的标准计算为5588.94元，2017年陈学山共住院43天，按2017年烟台市农村居民人均可支配收入18051元/年的标准计算为2126.56元，以上护理费共计7715.5元。关于停工留薪期工资问题：陈学山2016年7月7日受伤住院，由于陈学山未作停工留薪期确认，按照《工伤保险条例》第33条的规定，陈学山的停工留薪期应于2017年7月6日期满，按陈学山受伤前月平均工资3601.56元计算12个月为43218.72元。关于伤残津贴问题：陈学山2017年7月6日停工留薪期已满，陈学山的伤残津贴应自2017年7月7日开始计算，依据《工伤保险条例》第36条第2款之规定，山威钢板公司未安排陈学山工作，山威钢板公司应按本人工资的70%支付伤残津贴，依据《工伤保险条例》第64条第2款之规定，应按工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，按2017年社保缴费基数3178元的70%计算（2017年7月7日至2017年12月31日）5个月另25天为12917元。2018年1月1日至2018年8月31日共计8个月，按2018年社保缴费基数3465元的70%计算为19404元，以上山威钢板公司共应支付陈学山2017年7月7日至2018年8月31日期间的伤残津贴为32321元，陈学山发生工伤后，山威钢板公司共支付陈学山的工伤待遇68500元应当予以扣除。综上，依据《工伤保险条例》第30条、第32条、第33条、第36条第1款第2项、第64条第2款，鲁政发（2011）第25号文第24条，鲁人社发（2018）第39号文之规定，一审法院于2019年11月4日判决：一、烟台山威钢板加工配送有限公司于判决生效之日起十日内支付陈学山一次性伤残补助金64828.08元、住院伙食补助费1830元、护理费7715.5元、停工留薪期工资43218.72元、2017年7月7日至2018年8月31日伤残津贴32321元，共计149913.3元，扣除已支付的工伤待遇68500元，烟台山威钢板加工配送有限公司尚应支付陈学山81413.3元。二、烟台山威钢板加工配送有限公司协助陈学山办理645元住院伙食补助费的领取事宜。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由烟台山威钢板加工配送有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈学山2016年2月21日到山威钢板公司工作，2016年7月7日在工作中受伤，陈学山受伤前工作不足五个月，对上述事实本院予以确认。关于陈学山受伤前月平均工资，经二审查明，福山区法院作出（2018）鲁0611民初3401号民事判决，山威钢板公司不服向本院提起上诉，（2018）鲁0611民初3401号民事判决并非生效判决，一审法院认为（2018）鲁0611民初3401号判决书系生效判决并确定陈学山受伤前月平均工资为2727.25元，存在错误，应予纠正。关于停工留薪期工资，双方均认可陈学山工作期间月工资总额为15493.33元(计算方式为403元+2848元+2073元+3205元+3231元+加班工资3733.33元),陈学山受伤前工作不足五个月，山威钢板公司要求按照5个月计算陈学山月平均工资，没有事实依据。一审根据陈学山在山威钢板公司的工作时间认定陈学山工作4.27个月，并无不当。陈学山月平均工资为3628.41元（15493.33元÷4.27个月）。陈学山在二审庭审中要求按照3601.56元计算月平均工资系对其权利的处分，本院予以准许。一审按照月平均工资3601.56元计算陈学山停工留薪期工资43218.72元，本院予以维持。山威钢板公司主张陈学山的停工留薪期工资应扣除个人应承担的社会保险费，没有法律依据。关于住院期间护理费，法律没有规定住院期间护理费标准，一审法院按照2016年烟台市农村居民人均可支配收入标准计算，并无不当。根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金和伤残津贴的计算依据均是本人工资，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故或者患职业病前12个月平均月缴费工资。山威钢板公司在陈学山工作期间未为其缴纳社会保险，而是在2017年3月为陈学山补缴了之前的社会保险，且山威钢板公司并非以陈学山工作期间的工资为基数为陈学山缴纳社会保险。本院认为，山威钢板公司未在陈学山工作期间为其缴纳社会保险，从保护劳动者权益的角度考虑，一次性伤残补助金和伤残津贴应按劳动者工作期间的应发工资数额计算。山威钢板公司主张应按照其每月补缴社会保险的基数2910元计算陈学山的一次性伤残补助金和伤残津贴，没有依据。一审法院按照月平均工资3601.56元计算陈学山一次性伤残补助金并无不当。关于陈学山伤残津贴，一审法院按照2017年、2018年的烟台市社保缴费基数下限计算伤残津贴，没有法律依据，本院予以纠正，陈学山要求按照月平均工资计算伤残津贴，本院予以支持。陈学山在仲裁请求支付2018年2月至2018年8月的伤残津贴，一审起诉请求支付自2018年1月29日至2019年10月16日的伤残津贴，二审庭审中其明确伤残津贴的计算区间为2018年2月至2019年10月，并当庭表示放弃在本案中主张2018年9月之后的伤残津贴。本院认为，一审判决支付陈学山2017年7月7日至2018年8月31日的伤残津贴，超出陈学山的仲裁请求及诉讼请求，明显错误，本院予以纠正。陈学山伤残津贴数额应自2018年2月至2018年8月计算为17647.64元（3601.56元/月×7个月×70%）。上诉人陈学山主张山威钢板公司支付了护理费14000元不应在工伤待遇中予以扣除，本院认为，经一审查明，山威钢板公司共支付了陈学山工伤待遇68500元，陈学山主张其中护理费是14000元，没有事实依据，陈学山主张护理费不应在工伤待遇中扣除，没有法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初3896号民事判决第一项；二、维持烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初3896号民事判决第二项；三、烟台山威钢板加工配送有限公司于判决生效之日起十日内支付陈学山一次性伤残补助金64828.08元、住院伙食补助费1830元、护理费7715.5元、停工留薪期工资43218.72元、2018年2月至2018年8月伤残津贴17647.64元，共计135239.94元，扣除已支付的工伤待遇68500元，烟台山威钢板加工配送有限公司尚应支付陈学山66739.94元；三、驳回陈学山的其他申诉请求，驳回烟台山威钢板加工配送有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由陈学山负担10元，由烟台山威钢板加工配送有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年七月二十四日书记员 林斐斐