甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终736号上诉人（原审原告）：魏某1，住天水市。被上诉人（原审被告）：魏某2，住礼县。上诉人魏某1因与被上诉人魏某2遗嘱继承纠纷一案，不服礼县人民法院（2020）甘1226民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成由合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏某1上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，恢复魏某1的继承权；2.依据《继承法》和母亲遗嘱，公正公开分割给魏某1父母所留遗产，后院上房5间和3间西房及祖传丈桌1张；3.上诉费由魏某2承担。事实和理由：魏某1系礼县盐官新合村人，父母去世后留有18间房屋和1处庄基及1张丈桌，未分家。前述房屋系1950年母亲赎回。三年困难时期，魏某1作为长子协助父母抚养弟妹，自己出钱和借钱给两个弟弟娶上媳妇，在父母及魏某2患病时支付医疗费，父母主持翻建房屋时购买水泥和瓦并拿出4个月工资，为家里申请庄基，支付父母生活费等。魏某2占有父母所留房屋一院（共11间房屋）和庄基、丈桌，并多占有魏某1两个孩子和父母的承包地，同时还在魏某1的承包地上非法修建200多平米两层楼房。魏某2未赡养过父母，父母病重住院时不仅不出钱也不守护，平时也不承担父母一分钱的生活费。魏某1作为被继承人的长子，生前对父母尽了最大的赡养义务同时也对弟妹诚心付出，现经兄妹协商，三弟和3个妹妹均同意父母遗产应该有魏某1的一份，但魏某2捏造事实，经村镇两级干部多次调解均被拒绝。特提起诉讼并请求二审法院公正审判。魏某2辩称，魏某1索要父母遗留房产没有依据。1982年正月十五，父亲明确后院房屋由魏某2居住，前院房屋由魏德良居住，厕所、空地（打井吃水）两家共用。之所以未分给魏某1任何房产，是因其妻多次在家中打闹，对父母也不尽赡养义务。其在上诉状中所称供养弟妹、帮助两个弟弟成家立业、为母亲承担医疗费等都不是事实，在母亲去世后，魏某1及其子女也是分文未出。铺面房在街道拆迁后被魏德良“抢盖”，至今未归还。该铺面房原被魏家亲房抢占，因父亲年老多病，就将该房给了魏某2并写有委托书，经多年诉讼后由高级人民法院判决。1996年魏某1曾对父亲说，前后院由两个兄弟居住，将该铺面房给他被父亲拒绝。母亲是2013年8月有病直至次年2月去世，魏某1没有看过一次，他说有母亲的遗嘱，为何其他兄弟姐妹均不知晓？再者，1976年修建西房、1978年修建北房，均是魏某2与父亲所盖，1986年魏某2和魏德良各建起东房3间，修建中魏某1没有出资出力，庄基也是魏某2申请解决而非父母遗留，魏某1有何权利要继承？魏某1向一审法院起诉请求：依据《继承法》和母亲遗嘱公正公开分割给魏某1父母所留遗产即后院上房5间和3间西房及祖传丈桌1张。一审法院查明事实：魏某1、魏某2父亲生前有北房五间、东房六间、西房三间、南房一间、临街铺面三间。现魏某2居住北房五间、东房三间。原有房屋或倒塌或拆除或与生产队换玉米，在建筑现居住房屋时魏某2和其三弟魏德良主要负责。礼县国土资源局1992年4月2日和1997年10月29日两次丈量时，均丈量在魏某2和魏德良名下。自房屋修建后，魏某2和魏得良居住，魏某1于2008年向礼县法院起诉分割父亲所留房屋遗产、母亲现有的房产，2008年6月11日礼县法院判决驳回魏某1的诉讼请求。一审法院认为，魏某1以母亲遗嘱要求分割房产及祖传丈桌一张，房产属魏某1父母共同财产，其母亲无权独自处分。同时魏某1、魏某2所诉争房屋均已拆除，现在房屋系魏某2和其三弟魏德良负责修建，1992年和1997年礼县国土资源局勘文在魏某2和魏德良名下，自修建以来房屋一直由魏某2和魏德良居住，魏某1未主张分割，时间已超过20年，超过诉讼时效。对魏某1要求分割房产及丈桌1张的诉请不予支持。判决：驳回魏某1的诉讼请求。二审中，魏某1围绕上诉请求依法提交了以下证据：魏菊叶、魏桂梅于2007年8月17日、2020年7月7日书写的证明；魏福姐于2007年8月10日出具的证明；魏菊叶于2009年5月16日出具的证明，同时申请魏德良出庭作证，拟证明因当时还未分家，案涉18间房屋由父母主持修建；现三弟魏德良和妹妹们都同意给其分房；其对父母尽了主要赡养义务。经审查，前述证据除魏菊叶、魏桂梅于2020年7月7日的证明和魏德良的证言形成于一审结束后，其余证据均在一审起诉前。因魏福姐、魏菊叶、魏桂梅未出庭，亦未提交身份证明，故对该些证言的真实性无法认定。魏德良的陈述与其在2008年诉讼中的陈述内容存在不一致（如案涉房屋的修建主体等），且无其他证据印证，对其证言中与2008年诉讼中陈述不一致的不予采信。本院对一审判决查明的基本事实即案涉18间房屋系在原有房屋或倒塌或拆除或与生产队换玉米后重建，在建筑时由魏某2和其三弟魏德良主要负责。礼县国土资源局1992年4月2日、1997年10月29日两次丈量时，均丈量在魏某2、魏德良名下。自房屋建成后，亦由该二人居住。魏某1于2008年曾向礼县法院起诉分割案涉房屋及1处庄基，2008年被判决驳回诉讼请求等予以确认，本院另查明，礼县人民法院于2008年判决驳回魏某1诉讼请求后，魏某1不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理后作出（2008）陇民二终字第45号民事判决“驳回上诉，维持原判”。魏某1遂向甘肃省高级人民法院申请再审，省高院经审查作出（2010）甘民申字第526号民事裁定“驳回魏某1的再审申请”。还查明，魏某1一审时提交由陈金魁于2009年3月10日代笔书写的其母对分割房产的几点意见。据该意见，其母作主将房产做以下分割：魏某1前院东房3间，南房1间；魏某2后院东房3间、庄基1处；魏德良后院北房5间、西房3间；铺面3间作为其养老房。魏某1即是以该《意见》主张继承。本院认为：魏某1诉请主张分给自己由父母所留遗产中的后院上房5间、西房3间及祖传丈桌1张，诉请的依据是由陈金魁代笔于2009年3月10日书写的《我对分割房产的几点意见》，同时据其在诉状中陈述，其要求分割的房产系父母去世后所留的18间房屋、1处庄基及丈桌，现魏某2占有后院11间房屋中的8间、魏德良占有3间。据此，本案的焦点是涉诉18间房屋是否系遗产；其所提交的代书《意见》是否属遗嘱。据前述已生效裁判文书查明的事实，涉诉18间房屋系在祖遗房屋倒塌或拆除后，由魏某2、魏德良主要负责购置建筑材料并承付工钱，生产队曾投工投料帮助、魏某1添了100元而修建。礼县国土资源局在1992年和1997年两次丈量时均丈量在魏某2、魏德良名下，且房屋建成后由该二人居住。魏某1在2008年诉请分割前述18间房屋及庄基被驳回后，向甘肃省高级人民法院申请再审，亦因涉诉房屋均是重建，分别登记在魏某2、魏德良名下；宅基地不属于继承财产而认为魏某1主张确认其为共有人和继承人无据遂裁定驳回其再审申请。基于此，涉诉房屋的所有权人非魏某1父母而是魏某2、魏德良，亦即涉诉房屋、庄基非遗产。至于丈桌，诉讼期间魏某1未提交证据证明父母遗留有该财产，即便是其母王翠儿的《意见》中也未涉及到该财产，依照“谁主张、谁举证”的原则，应由魏某1自行承担举证不能的法律后果，故对魏某1请求分给其丈桌不予支持。关于代书《意见》，魏某1认为属其母所留遗嘱，依照《继承法》第十六条第一款“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人”、第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”的规定，魏某1提交的《意见》且无论其真实性如何，在形式上不符合前述法律关于代书遗嘱的要求（仅有代书人一人签名），内容上也不是王翠儿对自己所有财产的处分，故不属遗嘱性质，魏某1诉请按该《意见》继承房屋于法无据，不应支持。另外，经二审时询问，魏某1陈述其此次诉请分割的房屋与2008年起诉分割的房屋同是涉诉18间房屋，魏某1在变更被告（此次仅起诉魏某2）后，以不同的依据提出诉请，但实质还是要否定已生效的本院（2008）陇民二终字第45号民事判决的裁判结果，依照《民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定，本次诉讼中除要求分割丈桌归其所有外，其余诉请已构成重复诉讼。但鉴于一审时还涉及其他诉请且已从实体上审理后驳回，二审对此不再作变更。综上所述，一审判决认为案涉18间房屋属魏某1父母共同财产；魏某1主张分割已超过诉讼时效并适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款不当，但裁判结果正确，故对魏某1的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人魏某1负担。本判决为终审判决。审判长 贾丽萍审判员 寇彩霞审判员 王 刚二〇二〇年七月二十一日书记员 冶凯璇