四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1024号 上诉人（原审原告）：吴丽华，女，汉族，生于1972年4月16日，初中文化，住四川省江油市。 委托诉讼代理人:颜世勇，四川科大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李江山，四川科大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，女，汉族，生于1970年11月18日，高中文化，户籍所在地：四川省江油市，现住四川省江油市城区。 委托诉讼代理人：伍旒琦，四川鼎天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵凯，男，汉族，生于1966年10月25日，户籍所在地：四川省江油市，现住四川省江油市城区。 委托诉讼代理人：伍旒琦，四川鼎天律师事务所律师。 上诉人吴丽华因与被上诉人**、赵凯排除妨害纠纷一案，不服江油市人民法院（2019）川0781民初2770号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴丽华与赵凯的共同委托诉讼代理人颜世勇、李江山、被上诉人**及其委托诉讼代理人伍旒琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人吴丽华的上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决被上诉人将花台、鱼池、假山等所有案涉屋面设施拆除，并将植物移除，以恢复原状；3.判决被上诉人将案涉屋顶找平，重新做防水层，打通被上诉人一侧排水管，以恢复原状；4.判决被上诉人赔偿上诉人清理建渣费3600元，修复602室费用9441.62元；5.本案一审诉讼费、鉴定费、二审诉讼费等所有费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人未经共有人同意，擅自在共有的屋面修建花台、鱼池隔断其中之一的排水管道，增加上诉人方所在位置的排水负荷，系侵权行为，且其侵权行为与损害结果存在因果关系，被上诉人应承担100%的侵权责任。 被上诉人**、赵凯答辩称，案涉顶楼平层仅有唯一通道，且该通道位于被上诉人房屋内，被上诉人使用该楼顶属于合理行为，不属于侵权且无任何过错，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审原告吴丽华向原审法院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵害、排除妨碍、恢复屋面原状，并赔偿因侵权行为给原告造成的房屋装饰装修等实际经济损失合计49,542.20元（含房屋无法居住造成的房屋空置损失14,000.00元）;2.本案诉讼费由二被告承担。 原审法院认定事实：原告、二被告分别系江油市城区解放北路江城苑一期4栋1单元6楼2号、1号业主，系邻居关系。双方所在的楼栋房屋共修建六层，原被告所在房屋顶层必须经过二被告房屋内才可到达。二被告购买601号房屋后，未经许可遂在601、602号房屋的屋顶修建花台、假山、鱼池等，于2008年入住该房屋。 原告陈述，2011年就发现其房屋主卧、次卧开始渗水，2017年厨房开始渗水，2019年客厅开始渗水。2019年起原告的房屋开始大面积漏水。 2016年10月15日，原告因房屋漏水问题申请江油市中坝镇太白社区居民委员会组织双方进行调解。次日，经江油市太白社区人民调解委员会主持调解，双方达成协议：“**、赵凯同意吴丽华从其家上楼顶进行维修，但排水管已改不好恢复，由**家把鱼池旁开个沟，从**这半边楼顶的排水管排水。吴丽华可找人上楼维修，但不得影响另半边的使用，不能破坏**家的花园等设施”。2017年1月，原告遂请人将其屋顶的花台拆除并将该部位进行补漏、防水处理。花去清理建渣费用3600.00元。 2019年6月27日，江油市中坝街道太白社区居民委员会出具情况说明，证明原、被告双方因原告房屋漏水问题曾多次到社区要求调解，原告于2016年、2017年、2019年多次找社区调解。 2019年7月4日，经原审法院组织原被告现场勘查确认：靠近被告房屋屋顶的南侧修建有假山、鱼池，该鱼池将位于被告房屋一侧的排水口与屋面隔断，原被告房屋屋顶均有花台，整个屋面的排水除鱼池外均通过原告房屋一侧的排水管排除。 原审审理中，原告于2019年7月15日申请对房屋渗水原因进行鉴定，原审法院委托四川正路建设工程检测咨询有限公司进行鉴定，该公司出具复函，载明“江油市城区解放北路江城苑一期房屋于2008年或之前已经交房，案涉住宅屋面防水已经过了5年质保期且我公司检测参数无法对防水进行检测，无法通过具体的检测判断房屋渗水原因，无法完成本次鉴定，现退还移送资料”。后原审法院又委托四川省建筑科学研究院有限公司进行鉴定，该公司以无法对房屋漏水原因进行鉴定为由退回原审法院。2019年11月12日原告再次申请对屋内装饰装修材料和人工费损失以及损失原因进行鉴定，经双方选定委托绵阳正信工程造价咨询有限公司（以下简称正信公司）对原告602号房屋内受损部分重新装修工程造价进行鉴定，正信公司于2019年12月23日出具鉴定意见，载明：江城苑一期4栋1单元6楼2号重新装修工程因施工方不明确，如施工方为小规模纳税人工程造价金额为8,924.04元，其中客厅拆换地砖、墙面恢复、窗帘套更换，不含税价2,453.67元，厨房阳台墙面恢复、拆换柜门铰链不含税价824.02元，饭厅墙面恢复不含税价156.55元，次卧墙面恢复不含税价1,745.11元，书房墙面恢复不含税价1,787.42元，主卧墙面恢复不含税价1,254.35元，建渣外运200.00元,安全文明施工费217.00元，税金285.92元。如施工方为一般纳税人则为9,441.62元，其中客厅拆换地砖、墙面恢复、窗帘套更换，不含税价2,386.90元，厨房阳台墙面恢复、拆换柜门铰链不含税价797.10元，饭厅墙面恢复不含税价152.35元，次卧墙面恢复不含税价1,690.60元，书房墙面恢复不含税价1,731.57元，主卧墙面恢复不含税价1,215.47元，建渣外运200.00元，安全文明施工费275.71元，税金779.58元，规费275.71元。因本案件损害原因不明确，本公司此次鉴定仅为原告房屋现状恢复原貌的鉴定结论，具体损害原因不在本次鉴定范围以内。 证人杜某珍证实，原被告所在的小区的屋面均存在漏水的情形，只是漏水的程度不一样。2018年找原告收物管费，原告陈述从2017年12月就未居住该房屋。 本案经多次调解，双方仍未能达成一致协议。 上述事实，有双方当事人的陈述、原被告的身份信息、原告的房屋所有权证、被告的房屋产权登记信息、竣工图复印件、纠纷受理登记表、调解笔录、人民调解协议、收条、照片、造价损失明细表、现场勘查笔录、证人杜某珍证言、工程造价咨询报告书等证据在卷佐证。 原审法院认为，二被告称，根据所购房屋的建筑功能设计及购买时开发商的口头承诺，其使用屋面合理，但二被告未提交证据证明屋面系其专有部分。依照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，案涉屋面属于房屋的基本结构，应当属于共有部分。 案涉屋面的防水已经超过5年的质保期，鉴定机构均以不能判断渗水、漏水原因无法鉴定而退件，从原告的陈述结合证人证言，可知原、被告所居住的小区屋面均存在渗水、漏水的现象，只是漏水的程度不一致，由此判断原告方所居住的房屋屋面渗水、漏水的直接、主要因素是屋面防水层超过5年的质保期，防水层需要进行维护。 二被告未经共有人同意，擅自在共有的屋面修建花台、鱼池隔断其中之一的排水管通道、增加原告方所在位置的排水管的负荷，造成鱼池周边积水构成侵权，原告请求二被告停止侵害，排除妨害、恢复原状，符合法律规定，原审法院予以支持；二被告未提交证据证明其修建花台、种植植物、改变排水流向等行为符合民用建筑设计统一标准，案涉屋面系二被告独自使用，其使用不当，对屋面渗水有一定影响，造成原告所居住的房屋受损，综合本案实际情况，酌定二被告承担30%的责任；原告所主张的拆除花台、运渣的损失因系二被告的行为造成，由二被告承担。原告明确恢复原状是恢复到刚修建好的屋面（包括防水层），按照现在屋面的状况，假设被告方恢复到接受房屋时的屋面，需要被告拆除花台、地面砖、鱼池等，拆除后如不及时处理防水层，将造成更大的损失，调解中双方各执一词，原告未对屋面防水的维护、修复等费用申请鉴定，为减少损失，原告请求恢复屋面原状的部分在本案中不作处理更为妥当，双方可协商或另案处理。原告所主张的房屋空置费，因原告未提交有效证据证明其空置的时间起点及损失，该项请求不予支持。 关于602房屋修复施工队的确定问题，考虑到一般纳税人与小规模纳税人相比较，更具有稳定性，有利于后期维护等因素，选择一般纳税人较为合理。其费用认定为9,441.62元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第一项、第二、第五、第六项、第二十条之规定，遂判决：一、限被告**、赵凯于本判决生效后二十日内将靠601房屋一侧的排水管恢复原状；二、限被告**、赵凯于本判决生效后二十日内赔偿原告清理建渣费用3600.00元、修复602室的费用2832.48元；三、驳回原告吴丽华的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费519.5元，由原告负担363.65元，二被告负担155.85元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求以及本案各方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点为：一是被上诉人是否存在侵权行为及责任比例的认定。上诉人以被上诉人未经共有人同意，擅自在共有的屋面修建花台、鱼池隔断其中之一的排水管道，增加上诉人方所在位置的排水负荷，系侵权行为，且其侵权行为与损害结果存在因果关系为由，提出被上诉人应承担100%的侵权责任的主张。对此，被上诉人提出案涉房屋顶楼平层仅有唯一通道且位于被上诉人房屋内，被上诉人使用该楼顶属于合理行为，不属于侵权且无任何过错的抗辩意见。本院认为，虽然案涉房屋顶楼平层的唯一通道位于被上诉人房屋内，但被上诉人并未提交案涉房屋顶楼平层属于其专有的相应证据，故本院对被上诉人的抗辩意见不予采信。被上诉人未经其他共有人的同意擅自使用案涉房屋顶楼平层新建假山、鱼池，隔断其中之一的排水管道，侵犯了其他共有权人的合法权益，构成侵权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，上诉人请求被上诉人承担对案涉房屋楼顶屋面恢复原状的侵权责任于法有据，但鉴于案涉房屋楼顶屋面的防水已过了5年的保质期，且案涉小区屋面均存在渗水、漏水现象的客观情况，若被上诉人方恢复到接受房屋时的屋面，需要被上诉人拆除花台、地面砖、鱼池等，拆除后如不及时处理防水层，将造成更大的损失。在上诉人未对屋面防水的维护、修复等费用进行明确的情况下，为减少损失，原审法院作出上诉人请求恢复案涉房屋楼顶屋面原状的部分在本案中不作处理，双方可协商或另案处理的认定并无不当，本院予以维持。 二是上诉人室内损害与被上诉人的行为是否存在因果关系。本院认为，虽然上诉人为证明案涉房屋损失金额及损失原因申请鉴定机构对屋内装饰装修材料和人工费损失及损失原因进行鉴定，但鉴定机构以案涉住宅屋面防水已过5年质保期为由，而未对案涉屋面渗水、漏水原因作出鉴定意见。鉴于被上诉人存在擅自在共有的屋面修建花台、鱼池隔断其中之一的排水管通道、增加上诉人方所在位置的排水管的负荷，造成鱼池周边积水的客观实际，原审法院作出被上诉人因使用不当，对屋面渗水有一定影响的认定并酌定被上诉人承担案涉房屋屋内装饰装修材料和人工费损失30%的赔偿责任并无不当，本院予以维持 综上，上诉人吴丽华的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1039元，由上诉人吴丽华负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 兵 审判员 于红霞 审判员 肖玉生 二〇二〇年七月六日 书记员 黄 娟