重庆市第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）渝01行终244号 上诉人（原审原告）鹏程建设集团有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区黄许镇。 法定代表人袁国福，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）重庆市渝北区住房和城乡建设委员会，住所地重庆市渝北区宝桐路1号。 法定代表人李世渝，主任。 上诉人重庆市渝北区人民政府，住所地重庆市渝北区义学路32号。 法定代表人谭庆，区长。 委托代理人姚莉平，工作人员。 上诉人鹏程建设集团有限公司（简称鹏程公司）、上诉人重庆市渝北区住房和城乡建设委员会（简称区城乡建委）、上诉人重庆市渝北区人民政府（简称区政府）因行政处罚、行政复议决定一案，不服重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115行初114号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，鹏程公司具有建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、地基基础工程专业承包壹级等资质。刘莉与刘昱系同一人。袁涛系鹏程公司工作人员。2017年3月6日，鹏程公司（甲方）与刘莉（乙方）签订《建设项目居间合同》，约定的居间报酬及其支付方式、时间为：1、如果乙方促成合伙投标人以甲方名义投标报名，甲方按投标合伙人缴纳的资质使用费的20%支付居间报酬，并在每月底结算一次，若当月报名项目达到5个项目及以上，甲方将给与乙方2000元的奖励报酬；2、如果乙方促成合伙投标人以甲方名义投标并最终签约，则甲方按收取的投标合伙人签约项目管理费金额的20%支付居间报酬；3、如果乙方利用自有的资源为甲方寻找到甲方需求的项目，则甲方按签约合同金额的1%~2%给与乙方居间报酬。 2017年4月21日，重庆空港新城开发建设有限公司公开招标的中央公园北段土石方工程开标。陈剑波（重庆齐弘建筑工程有限公司负责人）为了中标该项目，与何世恒等人联系“曲总”，“曲总”又联系陈顺兰（广西圣泰建设工程有限公司重庆分公司业务员），陈顺兰又联系符凯（四川建基建筑工程有限公司重庆分公司负责人），符凯联系刘莉（原告居间合作人），刘莉联系袁涛（原告驻重庆办事处的负责人），从而借用鹏程公司参与该项目投标。约定原告垫付保证金300万元中的250万元，月息3分。之后，陈顺兰通过符凯转账给付刘莉7.5万元利息，符凯叫杨雨转账给付刘莉50万元保证金，刘莉自己筹集250万元保证金后，刘莉将300万元保证金给付袁涛，袁涛将该款打入原告账户，原告再将300万元保证金打入了公共交易平台。刘莉制作了投标文件的商务部分，袁涛制作了投标文件的资格审查资料。开标当日，刘莉给付原告参加开标的项目经理出场费3000元。最终，中央公园北段土石方工程的中标单位是广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，中标金额15115.98474万元。后该项目因发现评标专家组中有三人存在收受投标人财物的行为，该项目中标无效。 2017年8月8日，区城乡建委立案调查鹏程公司涉嫌允许其他单位或个人以其名义承揽工程一案。同日，区城乡建委向鹏程公司送达《限期接受调查通知书》。2017年11月7日，区城乡建委决定延长办案期限三十个工作日。2017年12月26日，区城乡建委向鹏程公司送达《行政处罚告知书》《行政处罚听证告知书》。应鹏程公司提出的听证申请，区城乡建委于2018年1月16日举行了听证。2018年1月25日，区城乡建委作出（渝北）建罚字（2017）第66号《行政处罚决定书》，并向鹏程公司邮寄送达该处罚决定书。鹏程公司于2018年1月27日收到决定书后于2018年2月8日向区城乡建委缴纳罚款302.32万元。但鹏程公司对该处罚决定不服，于2018年3月22日向区政府申请行政复议。区政府于同年3月22日受理后，向区城乡建委送达了行政复议答复通知书。经复议，区政府于2018年5月18日作出渝北府复[2018]5号《行政复议决定书》，维持（渝北）建罚字（2017）第66号《行政处罚决定书》，并于2018年5月19日向鹏程公司邮寄该复议决定。鹏程公司于2018年5月21日收到复议决定后仍不服，向一审法院提起行政诉讼。 一审法院经审理认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条规定：县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。区城乡建委系本辖区建设行政主管部门，具有对建设工程项目的招标投标活动的违法行为作出处理的法定职责。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。区政府作为区城乡建委的本级人民政府，具有作出行政复议决定的法定职责。 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》（2014年）第十条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。鹏程公司在中央公园北段土石方工程公开招标中允许其他单位或个人以其名义参与投标，事实清楚。《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书……”、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”鹏程公司在中央公园北段土石方工程公开招标中允许其他单位或个人以其名义参与投标，违反了上述法律的规定，依法应给予行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 区城乡建委依照《建设工程质量管理条例》第六十一条“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”和《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”的规定，作出（渝北）建罚字（2017）第66号《行政处罚决定书》，处罚内容：1、责令改正违法行为；2、罚款人民币叁佰零贰万叁仟贰佰元整。一审法院认为，《建设工程质量管理条例》第六十一条及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条中“处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款”系针对施工单位，鹏程公司允许他人以本单位名义进行投标活动，但未中标、未签订工程合同、未进场施工，不是施工单位，不能作为中央公园北段土石方工程的施工单位进行处罚，区城乡建委作出的（渝北）建罚字（2017）第66号《行政处罚决定书》适用法律错误，依法应予撤销。 《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第三十四条规定：“除法律、法规和规章另有规定外，行政处罚适用一般程序的，应当自立案之日起60个工作日内作出决定；案件重大或者复杂的，经行政处罚实施机关负责人批准可以延长30个工作日。行政处罚实施机关确需通过检验、检测、鉴定等技术手段调查取证和依法组织听证的，所需时间不计入前款规定的办案期限。”区城乡建委于2017年8月8日立案调查，于2017年11月7日决定延长办案期限三十个工作日，于2017年12月26日向原告送达《行政处罚听证告知书》，于2018年1月16日举行听证，于2018年1月25日作出（渝北）建罚字（2017）第66号《行政处罚决定书》，超过法定期限，程序违法。 区政府维持了区城乡建委的（渝北）建罚字（2017）第66号《行政处罚决定书》，亦属适用法律错误，应予撤销。 一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决撤销区城乡建委作出的（渝北）建罚字（2017）第66号《行政处罚决定书》；撤销区政府作出的渝北府复[2018]5号《行政复议决定书》。 上诉人鹏程公司不服一审判决，向本院上诉称：一审法院认定事实错误，上诉人鹏程公司不存在“中央公园北段土石方工程公开招标中允许其他单位或个人以其名义参与投标”的行为，原因是：1、上诉人鹏程公司的工作人员袁涛与案涉人员陈剑波、何世恒、“曲总”、陈顺兰、付凯不认识，也不知道投标居间人刘莉与这些人在案涉工程中的行为；2、上诉人与刘莉之间签署的《建设项目居间合同》以及刘莉按照签署的合同支付300万投标保证金和3000元出场费的行为均属正当的合法行为。请求依法予以纠正。 上诉人区城乡建委不服一审判决，向本院上诉称：一审法院认定事实不清，法律理解错误。本案中鹏程公司属于施工单位，不因是否承接工程而改变性质。一审法院适用《建设工程质量管理条例》第六十一条的前提就是“已经获得相应建筑企业资质”的“施工单位”“允许他人以本单位名义承揽工程”。一审法院及与本案关联的刑事判决书已认定鹏程公司出借资质的事实，依照本条的规定，也就应当认可鹏程公司系施工单位的性质。鹏程公司只要有出借资质的行为就属于《建设工程质量管理条例》第六十一条、《建筑法》第六十六条规定的应当受到行政处罚的情况，不以有关单位最终是否承接到工程、是否实际施工而改变。上诉人区城乡建委称其做出的行政处罚未超过法定期限。即便超期也是程序轻微违法，不应以此为由撤销，《行政处罚法》和《建设行政处罚程序暂行规定》没有对行政处罚办案期限作出明确限制性规定。请求撤销一审判决，依法改判。 上诉人区政府不服一审判决，向本院上诉称：根据《建设工程质量管理条例》第六十一条、《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条规定，鹏程公司属于施工活动企业，在资质许可范围内从事建工活动，属于施工单位，且一审法院认定了其出借资质的事实，而出借资质行为的成立是以出借单位是施工单位为前提。另（渝北）建罚字（2017）第66号《行政处罚决定书》程序合法未超期。请求撤销一审判决，依法改判。 经依法审查，本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条，县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为的规定，上诉人区城乡建委系本辖区建设行政主管部门，具有对建设工程项目的招标投标活动的违法行为作出处理的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议的规定，上诉人区政府具有作出被诉行政复议决定的法定职责。 本案中，根据一审认定的有效证据，能够认定上诉人鹏程公司存在允许他人以本单位名义进行投标活动的违法行为，但该违法行为不等同于《建设工程质量管理条例》第六十一条及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条所规定的施工单位违法情形，且本案中，上诉人鹏程公司所参与的案涉项目未中标、未签订工程合同、未进场施工，故上诉人区城乡建委按照《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定以工程合同价款2％以上4％以下对鹏程公司处以罚款，属于认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。上诉人区政府复议后，作出的维持区城乡建委《行政处罚决定书》的复议决定，亦属事实不清、适用法律错误，应一并撤销。 对于上诉人鹏程公司称其不存在“中央公园北段土石方工程公开招标中允许其他单位或个人以其名义参与投标”的行为这一上诉理由。因鹏程公司该上诉理由与相关刑事案件查明事实相悖，且鹏程公司未能提供任何有效证据予以推翻，本院依法不予支持。 对于上诉人区城乡建委、区政府提出的被诉行政处罚行为未超过法定期限的上诉理由。经审查，区城乡建委于2017年8月8日立案调查，于2017年11月7日决定延长办案期限三十个工作日，于2017年12月26日向鹏程公司送达《行政处罚听证告知书》，于2018年1月16日举行听证，于2018年1月25日作出（渝北）建罚字（2017）第66号《行政处罚决定书》，已经超过90个工作日的期限，属于程序违法。故上诉人区城乡建委、区政府的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人鹏程公司、上诉人区城乡建委、上诉人区政府的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人鹏程建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邹 萍 审 判 员  吴贤奔 审 判 员  王 蓓 二〇二〇年七月九日 法官助理  叶长华 书 记 员  王 双