湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5137号上诉人（原审被告）：永升建设集团有限公司，住所地新疆克拉玛依市阿山路42号。法定代表人：周燕，系总经理。委托诉讼代理人：刘治安，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南华麟律师事务所，住所地长沙市芙蓉中路200号新世纪花苑华侨国际507、508室。负责人：金劲松,主任。委托诉讼代理人：胡孟强，湖南华麟律师事务所律师。上诉人永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）与被上诉人湖南华麟律师事务所（以下简称华麟律所）委托合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永升建设集团有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，判决驳回被上诉人全部的上诉请求或发回重审。事实与理由：一、一审认定案件基本事实不清，未遵循《委托代理合同》双方约定的付款条件，导致错误判决。1、一审认定相关职能部门的规范性文件出台时间错误，进而导致错误判决；被上诉人在签订《委托代理合同》时，“湖南省住房和城乡建设厅文件湘建价（2012）237号文件”在三年半前就已经生效，被上诉人已明知约定的付款条件与住建厅关于人工费的规定相悖，可能不被人民法院认定，应自行承担风险。2、一审认定上诉人通过代理人工作获得了4%管理费，系错误认定；《委托代理合同》约定的“兰飞虹须向永升公司缴纳工程总造价4%的管理费”付款条件未达到。3、《委托代理合同》约定为全风险代理合同，以诉讼结果为付款标准，应认定为合法、有效。在被上诉人一同担任代理人的三起案件中，除本案的另外两起案件中，被上诉人主张的“人工费58/日”不作调整均获得天心区人民法院的支持（生效判决），4%的管理费也顺利得到支持，未被“李代桃僵”。二、一审裁判滥用自由裁量权，严重忽略被上诉人代理工作仅完成一半工作量（一审程序）和工作成果未达到预期目的的客观事实，严重加重委托方责任，从而导致利益失衡。湖南华麟律师事务所答辩称，一、关于“人工费不调整”之约定付款条件。1.永升公司与兰飞虹《内部承包合同》约定的“人工费不调整”符合政策文件规定，合法有效，华麟律所认为该约定符合“合同有约定的按合同约定执行”的文件规定。永升公司与兰飞虹于2012年8月15日签订的《内部承包合同》约定的“人工费不调整”，符合当时执行的湘建价〔2009〕406号人工费计价文件规定。该文件第二条第4项特别规定：按实结算的工程，其人工工资单价，合同有约定的按合同约定执行，没有约定的其人工工资单价按发布的当地市场工资单价计取。2。根据文件规定、司法实践案例和永升公司陈述，华麟律所不可能预见到人工费一定会作出调整。湘建价〔2012〕237号文件第二条第2款并没有规定对“已签订的施工合同，在施工期间其工资单价低于当地最低工资单价时，一定要按最低工资执行”，而只是要求“发包单位应与承包单位另行协商签订补充协议”，因永升公司陈述已与兰飞虹达成按原文件执行的口头协议，且《内部承包合同》明确约定“人工费不调整”，加之司法实践中，合同约定对人工费不调整的，法院最终判决不作调整的案例比比皆是，华麟律所不可能预见到鉴定机构一定会对人工费进行调整。3.鉴定机构自由裁量调整人工费的风险由华麟律所承担显失公平。因《内部承包合同》被天心区法院认定无效，“人工费不调整”条款亦无效，对双方当事人无约束力。另外，人工费一般属于政策性调整范围，行政主管部门发布的人工费调整文件具有普遍约束力，鉴定机构据此对人工费进行调整，虽然不违背法律及政策的规定，但也完全可以按照“意思自治”原则不作调整。二、关于兰飞虹交纳4%管理费的付款条件。永升公司将“现场管理费”和“挂靠管理费”混为一谈。鉴定机构认定的管理费为现场管理费，其依据为兰飞虹向永升公司提交的投标文件中明确约定永升公司应支付兰飞虹4%的现场管理费，这也是符合建筑施工惯例，故鉴定机构在鉴定报告中计取了4%的现场管理费。挂靠管理费在《内部承包合同》中有明确约定，天心区法院的判决文书中已作出认定和判决，由兰飞虹支付永升公司4%管理费。华麟律所已完成“兰飞虹支付4%管理费”的代理任务。三、因永升公司违约终止合同而导致无法代理二审，过错在永升公司，永升公司诉称“华麟律所仅完成1/3代理任务”，纯属于无稽之谈。永升公司与兰飞虹案的主要代理工作绝大部分集中在一审，华麟律所已勤勉完成了代理工作，二审只是简单一个开庭程序而已，且华麟律师没有代理二审是由于永升公司单方中止合同所致，并非华麟律所不愿为之。华麟律所已尽最大努力维护永升公司合法权利，一审结果完全合情、合理、合法。永升公司不满意一审结果完全是因为其不合理预期和过高期望值及自身管理不善所致，二审结果和再审结果维持一审判决结果就可见一斑。代理合同并没有约定代理申诉工作，永升公司所谓华麟律所代理一审、二审、申诉三个阶段代理工作完全是无稽之谈。华麟律所向一审人民法院提出诉讼请求：1、判令永升建设集团有限公司立即支付华麟律所律师代理费407661元（诉讼标的20383048×2%）；2、判令永升建设集团有限公司承担该案诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年3月8日，永升公司（甲方）与华麟律所（乙方）签订《委托代理合同》1份，约定：甲方因与兰飞虹建设工程合同纠纷一案，现委托乙方律师出庭代理，经双方充分协商，订立合同如下：一、乙方接受甲方的委托，指派胡梦强（曾用名胡孟强）律师为甲方第一、第二审代理人。甲方委托乙方代理权限为一般代理。二、律师必须根据事实和法律参加诉讼活动，认真负责地履行律师的职责，维护委托人的合法权益。三、经双方协商，该案采取以下代理费用：1、乙方只有在确保法院最终生效法律文书认定《内部承包责任书》有效或支持《内部承包责任书》所约定的“按工程造价下浮8%结算、人工费不调整”和“兰飞虹须向永升公司交纳工程总造价4%的管理费”等条款有效或甲方与兰飞虹实际按此结算的前提下，甲方才按照该案诉讼标的的2%支付乙方代理费。2、甲方与兰飞虹调解、庭外和解、兰飞虹撤诉等则按该案诉讼标的的1%支付乙方代理费。兰飞虹撤诉后另起诉时，按第三条第1项支付代理费时扣除本次已经支付的1%代理费。四、甲方必须真实地向律师叙述案情，提供证据。在接受委托后，如发现甲方担造事实，弄虚作假，乙方有权终止代理，依本合同所收费用不予退还。五、如乙方无故终止合同，甲方不支付代理费；如甲方无故终止合同，代理费应按2%支付乙方代理费。六、本合同有效期限：自签订之日起至甲方与兰飞虹建设工程合同纠纷案件终结止（判决、调解、案外和解、撤诉结案）；本合同经甲乙双方或其代表人签字或盖章后生效；如双方就本合同发生争议，双方协商解决，协商不成，双方均可向长沙天心区法院诉讼解决。七、由于该案件没有提反诉，待审理结束，如果兰飞虹有欠甲方工程款情况发生，需要另行起诉时，乙方优惠代理。在该合同上，华麟律所、永升公司均加盖公章予以确认。另查明，兰飞虹因承包克拉美丽山庄一期道路园林绿化工程及山顶公园工程的施工，与该工程的开发方湖南正昊置业发展有限公司、承建方永升公司发生纠纷，兰飞虹遂于2015年12月17日将上述二公司诉至该院，请求判令1、湖南正昊置业发展有限公司、承建方永升公司共同向兰飞虹支付工程款18736263元（暂定金额，最终以鉴定结果为准）；2、湖南正昊置业发展有限公司、承建方永升公司共同返还履约保证金512000元；3、湖南正昊置业发展有限公司、承建方永升公司按照银行同期贷款利率的标准共同向兰飞虹支付利息569258元（暂计算至起诉日止，请求计算至实际足额支付完工程款及履约保证金日止）；4、该案的诉讼费用由湖南正昊置业发展有限公司、承建方永升公司承担。在该案庭审过程中永升公司员工鲁统、华麟律所指派律师胡孟强作为永升公司的委托诉讼代理人参与诉讼。2018年3月30日，该院作出（2015）天民初字第05461号民事判决书，相关涉及该案内容载明如下：一、确认案件事实:1、2012年8月15日，兰飞虹（乙方）与永升公司（甲方）签订《永升建设集团有限公司内部责任承包合同》，永升公司将其承建的克拉美丽山庄一期道路园林绿化工程转由兰飞虹进行承包施工，工程地址位于长沙市天心区。其中合同约定结算方式及收费标准：（1）本工程按实结算（以投标预算作为参考），计价依据《2010年湖南省建设工程计价消耗量标准》和《2010年湖南省仿古建筑及园林景观工程消耗量标准》及相应的费率标准（湘建价［2009］406号文），乙方自愿按总造价税前下浮8%（其中绿化苗木、材料价差、人工费调差部分不下浮）结算，甲供材料不参与下浮；（2）本工程人工费调整，按58元／工日结算，无论以后政策性文件如何调高或降低均不做调整；本工程乙方按总造价的4%向甲方缴纳管理费，税费按总造价的5.12%由甲方代扣代缴。2、2013年4月18日，兰飞虹（乙方）与永升公司（甲方）签订《永升建设集团有限公司内部责任承包合同》，其中约定：工程名称为克拉美丽山庄山顶公园工程；结算方式及收费标准：（1）本工程按实结算，计价依据《2010年湖南省建设工程计价消耗量标准》和《2010年湖南省仿古建筑及园林景观工程消耗量标准》及相应的费率标准（湘建价［2009］406号文）。乙方自愿按总造价税前下浮8%（其中绿化苗木、材料价差、人工费调差部分不下浮）结算，甲供材料不参与下浮；（2）本工程人工费按照湘建价（2012）237号关于发布湖南省各州市建设工程人工工资单价通知的最低工资单价标准执行，无论以后政策性文件如何调高或降低均不做调整；（3）本工程乙方按总造价的4%向甲方缴纳管理费，税费按总造价的5.12%由甲方代扣代缴。二、本院认为：1、兰飞虹与永升公司之间是名为内部承包关系，实为工程转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，该2份《永升建设集团有限公司内部责任承包合同》因兰飞虹没有相应的施工资质而应认定为无效。2、据此，尚未支付的工程款应扣缴的税金为753347.1元（57769106.53元×5.15%－2221761.89元），该款应在应付工程款中扣除。永升公司应收取的管理费应依法按双方约定的工程款的4%计算，为2310764.26元（57769106.53元×4%），扣除已扣管理费1518191.48元，还需扣除792572.78元。综上，永升公司还应当向兰飞虹支付克拉美丽山庄一期园林绿化工程、9＃栋工程及山顶公园工程工程款共计12644809.4元。此外，兰飞虹与永升公司就合同范围外工程已进行了结算，且双方一致认可金额为752868.42元，永升公司应当予以支付。故永升公司还需向兰飞虹支付工程款总计13397677.8元。另，在该案中，湖南景册工程咨询有限公司于2016年10月18日出具《关于克拉美丽山庄一期道路园林绿化工程及山顶公园已完成工程司法评估的报告》{湘景[司鉴]字（2016）第1601120号}，其中1、工程概况中一期道路园林绿化合同签订日期2012年8月15日，总工期日历天数365天；山顶公园合同签订日期2013年4月18日，总工期日历天数300天。2、分析说明内容第5条载明“根据合同约定工程总造价税前下浮8%，其中签证材料价格不下浮，安全文明施工费、工程排污费、职工教育经费等规费作为不可竞争费用按文件规定不予下浮”。第6条载明“根据湖南省住房和城乡建设厅文件湘建价[2012]237号文件规定，2012年10月1日以后执行新的人工工资标准，原合同约定人工工资单价已低于发布的当地最低工资单价，故按文件规定和合同约定工资单价按比例调整，且人工工资不下浮”。第10条载明“根据合同及投标文件计取总造价4%的管理费”。后永升公司不服上述判决，提起上诉。二审期间永升公司另行委托其他律师事务所律师作为诉讼代理人参与诉讼。长沙市中级人民法院于2019年2月13日作出（2018）湘01民终7513号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年9月4日，华麟律所指派律师胡孟强向永升公司的法定代表人周燕发送短信，要求协商处理代理费纠纷未果。2019年5月14日，华麟律所以永升公司未向其支付律师代理费为由诉至法院，双方遂酿成纠纷。另，永升公司在庭审中提交2016年1月26日，华麟律所指派的律师胡梦强向永升公司出具的收条1张，载明“今收到永升建设集团有限公司谢飞龙案前期介入代理费伍万元整；兰飞虹案被冻存款置换前期介入代理费伍万元整，此两笔款项冲抵合同签订后的应付款，本收条以转账到账生效。收款人：胡梦强，开户行：建行长沙芙蓉支行，账号：62×××66。”2016年1月28日，永升公司向华麟律所指派律师胡梦强62×××66账号转账7万元并在摘要部分备注“代理费”。同日，胡梦强律师在上述收条下方注明“实转7万”。谢龙飞、柳和军诉永升公司、湖南正昊置业发展有限公司建设工程合同纠纷一案，长沙市中级人民法院于2016年7月4日作出（2013）长中民三初字第00785号民事裁定书，裁定准许谢龙飞、柳和军撤回起诉。一审法院认为，华麟律所与永升公司签订的《委托代理合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约定全面履行各自的义务。该案中，华麟律所以其完成合同约定的支付条件，且永升公司无故解除代理合同的行为已构成违约为由，要求被告支付代理费。对此，经该院释明后，华麟律所以其代理行为完成合同约定的支付条件作为诉讼主张。关于代理费的支付条件，华麟律所、永升公司在《委托代理合同》第三条第一款中对不同情形分别进行约定1、华麟律所只有在确保法院最终生效法律文书认定《内部承包责任书》有效；2、支持《内部承包责任书》所约定的“按工程造价下浮8%结算、人工费不调整”和“兰飞虹须向永升公司交纳工程总造价4%的管理费”等条款有效；3、永升公司与兰飞虹实际按此结算的前提下，永升公司才按照该案诉讼标的的2%支付原告代理费。兰飞虹诉永升公司、湖南正昊置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中所涉及的《内部承包责任书》已经该院确认属于无效合同。在庭审过程中，双方一致确认被告支付代理费条件为按合同约定的第2项进行结算。现永升公司对华麟律所履行该款项中按工程造价下浮8%结算的合同义务无异议，但认为该院在审理兰飞虹案中，采信了评估机构的意见将2012年8月15日克拉美丽山庄一期道路园林绿化合同的人工费由58元/工日调整至63元/工日；且兰飞虹实际未向永升公司交纳工程总造价的4%的管理费，未完成该条款的另二项约定，永升公司支付华麟律所代理费的条件尚未成就。该院认为：1、该院在另行审理兰飞虹诉永升公司、湖南正昊置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，经兰飞虹申请，依法委托的湖南景册工程咨询有限公司进行司法评估，湖南景册工程咨询有限公司就2012年8月15日签订的道路园林绿化合同以及2013年4月18日签订的山顶公园合同出具《关于克拉美丽山庄一期道路园林绿化工程及山顶公园已完成工程司法评估的报告》，其中对涉案的人工费明确载明“根据湖南省住房和城乡建设厅文件湘建价[2012]237号文件规定，2012年10月1日以后执行新的人工工资标准，原合同约定人工工资单价已低于发布的当地最低工资单价，故按文件规定和合同约定工资单价按比例调整，且人工工资不下浮”。因2013年4月18日签订的山顶公园合同涉及的人工费已按上述文件执行，评估机构对2012年8月15日签订的道路园林绿化合同涉及的人工费予以了调整。该院（2015）天民初字第05461号民事判决书以及长沙市中级人民法院（2018）湘01民终7513号民事判决书中均已明确将《司法评估报告》作为定案依据。对此该院认为，华麟律所、永升公司签订《委托代理合同》时，相关职能部门尚未就人工工资标准的调整颁发新的规范性文件，双方对此无法预知；且司法评估机构的评估结果亦非华麟律所通过代理行为进行调控，永升公司不能提交确实充分的证据证明华麟律所有怠于或不履行代理义务的行为，故以此理由判定华麟律所未完成代理事项有欠公允。2、兰飞虹是否向永升公司交纳工程总造价的4%的管理费。该院已经发生法律效力的（2015）天民初字第05461号民事判决书确认，“永升公司应收取的管理费应依法按双方约定的工程款的4%计算，为2310764.26元（57769106.53元×4%），扣除已扣管理费1518191.48元，还需扣除792572.78元。”故该院对永升公司的该辩称意见不予采纳。综上，该院兼顾合同的履行情况等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，考虑永升公司在二审期间另行委托他人代理案件，其终审判决为维持原判的实际状况，按华麟律所、永升公司约定的代理费计算标准（兰飞虹案诉讼标的18736263元+512000元+569258元=19817521元）*2%=396350元，该院酌情认定永升公司应支付华麟律所律师代理费317080元。永升公司辩称华麟律所原向其借支代理费7万元，应在永升公司支付华麟律所的律师费中扣除。华麟律所认为7万元属不同案件的前期介入代理费，有明确的各自用途，不应冲抵该案的律师代理费。经查，2016年1月26日，华麟律所指派律师胡梦强向永升公司出具1份“收到永升建设集团有限公司谢龙飞案前期介入代理费伍万元整；兰飞虹案被冻存款置换前期介入代理费伍万元整，此两笔款项冲抵合同签订后的应付款”的收条，后永升公司于2018年1月28日依该协议实际支付华麟律所指派律师胡梦强前期介入代理费7万元属实。该院认为，上述所涉两案中，就谢龙飞案华麟律所、永升公司均未举证证明双方已形成委托代理合同关系，而兰飞虹案经查确已形成委托代理合同关系，故依上述收条中关于预付两案前期介入代理费的约定，该院认定，永升公司已支付的前述7万元前期介入代理费中5万元应归属兰飞虹案，应在该案确认的代理费中予以折抵，对于剩余的2万元前期介入代理费，与该案诉争无关，应由华麟律所、永升公司双方另行处理。故永升公司应支付华麟律所的代理费为317080元-50000元=267080元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由永升建设集团有限公司于判决生效后10日内支付湖南华麟律师事务所律师代理费267080元；二、驳回湖南华麟律师事务所的其他诉讼请求。如永升建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费7414元，减半收取为3707元，由湖南华麟律师事务所承担1054元，永升建设集团有限公司承担2653元。二审期间当事人双方未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，合同当事人应诚信履约。依据本案查明事实，华麟律所依约完成了案件的一审代理事项，鉴定机构对该案的人工费予以调整并非华麟律所可预见或把控，且永升公司未提交证据证明华麟律所未完成或怠于履行代理事项。故永升公司以华麟律所未完成《委托代理合同》中约定的代理事项为由拒绝支付代理费有违诚信。二审期间永升公司另行委托他人代理诉讼，单方解除合同，故涉案《委托代理合同》未完全履行，不能归责于华麟律所。一审法院依据涉案的协议约定的内容以及当事人陈述、辩解，结合案件事实和证据，对涉案争议事项作出了详尽分析，理由阐述充分，并在此基础上依法作出一审判决，认定永升公司应支付华麟律所律师代理费317080元并无不妥，符合客观事实，本院予以确认。综上所述，上诉人永升建设集团有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7414.00元，由永升建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇二〇年七月七日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。