广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终388号 上诉人(原审原告、反诉被告)：莫某福，男，1964年1月28日出生，汉族，岑溪市人，住广西岑溪市。 委托诉讼代理人：陈大谋，广西公力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨彩文，岑溪市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：聂某雄，男，1961年12月31日出生，汉族，梧州市人，住广西梧州市万秀区冰泉西路55号，现住梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：黄一平，广西展庞律师事务所律师。 上诉人莫某福因与被上诉人聂某雄合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初577号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人莫某福及其委托诉讼代理人陈大谋、杨彩文、被上诉人聂某雄及其委托诉讼代理人黄一平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 莫某福上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、追究被上诉人和一审出庭的证人熊某、黎某的法律责任。事实与理由：一、最基本的客观事实：1、上诉人以实物破碎机及日常流动开支投入合作，被上诉人以实物挖掘机投入合作。2、双方合作期间，没有取得任何经济利益。二、是否存在的事实：1、按照被上诉人的说法所主张的事实，其中内容，在一审被上诉人在反诉中已经列举，这里不再赘述。其中明显违反常理的所谓事实一审法院已经不予认可。无需再作理会。一审法院认定的事实：（见一审判决书第9页倒数第二行至第10页第11行）。对此，上诉人认为事实不清。按照一审的说法，该损失是“挖掘机修理并经鉴定情况：”这些是实际修理产生的费用还是经鉴定待产生的费用？一审没有明晰的体现。如果是实际修理产生的费用，就得以实际结算为准。如果是经评估需要的费用，就不管实际开支多少，无论是不足抑或是超支都是以评估为准。然而，修理师傅不同，技能差距悬殊，有时候，有经验的师傅，轻轻一旋螺丝，机器即可运转正常，但是，一窍不通的人去修理，就是完全正常的机器也会弄成废铁一堆。依此理，一审出庭作证的修理工没有技能资格和上岗资格，完全是对机器瞎折腾。如果依照正意价格评估集团有限公司的评估意见认定而认为修理费是合理的话，那么，该公司所依据的规范文件或者行业标准是什么？从其提供的营业执照和经营范围均无此方面业务和内容。同时，作为证人的二个修理工，被上诉人指使证人在作证过程中做虚假陈述，证人熊某在庭审中陈述（见一审庭审笔19页）零件本人打钱出广州，然后对方发货入来。而证人黎某的证言则是配件是广州买的，和伙计一起去广州买（一审庭审笔录21页）。无论何种情形，零配件的购买，无非是亲自取货或者送货上门二种方式。但是二个证人的证言自相矛盾，可见，是虚假陈述。那么，被上诉人和证人的行为违反了《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，构成了妨害司法行为的行为，为此，请求二审法院追究其法律责任。并由此可见，一审认定事实不清。在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中开宗明义“为了加强对鉴定人和鉴定机构的管理，适应司法机关和公民、组织进行诉讼的需要，保障诉讼活动的顺利进行，特作如下决定：一、司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识就专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。二、国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。三、国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”依照上述规定，正意价格评估集团有限公司并非在广西壮族自治区司法厅公告的鉴定人和鉴定机构名录中的鉴定人和鉴定机构。并且，在其营业执照里面的经营范围项目下，明确了“不得从事本区产业政策禁止和限制类项目的经营活动”。作为诉讼活动中的司法鉴定，正意价格评估集团有限公司根本就不具备资格！那么，采纳其作出的结论作为定案依据，就违反了强制性的法律规定。如果二审法院认为需要进行鉴定的话，可根据上述要求，重新对涉案的利勃海尔R914液压挖掘机进行使用年限鉴定。因为，根据通常的机械使用年限和折旧计算，任何机械设备使用了一定时间，就达到了报废程度。如果达到报废程度，被上诉人的挖掘机就没有任何修理和使用价值。上诉人与被上诉人签订的合作协议，其实质就是上诉人提供破碎机，被上诉人提供挖掘机双方合作以求谋取共同利益的意向表示。这就要求双方提供的设备能够正常运转。但是被上诉人的设备根本就不能产出任何经济效益。一审以依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条和最高人民法院《关于贯彻若干问题的意见》第五十五条等判决上诉人承担责任，但是上述条款明确表述为“第三十五条，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产承担清偿责任”、“合伙终止时；对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但保护其他合伙人的利益”。本案中，双方合作期间，非但没有取得半分利益，按照被上诉人的说法，反而是存在亏损。那么，按照一审法院援引的的法律条文《民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”来处理的话，上诉人求之不得！上诉人与被上诉人是合伙的话，合伙财产就是上诉人的破碎机和被上诉人的挖掘机，以及上诉人日常开销。根据公平原则，盈利分享权利对应的义务就是亏损同担。既然如此，按照双方的约定；盈利被上诉人占60%，上诉人占40%，现在发生亏损，那么先将合伙财产破碎机和挖掘机变卖后清偿债务，不足部分按照比例各自补足，剩余部分按照比例分配。 被上诉人聂某雄辩称，一、关于双方合作期间挖掘机因上诉人雇请工作人员没有上岗证，且因操作不当，导致挖掘机毁损需要更换零件的问题。1.上诉状提出按一审法院的说法“挖掘机修理并经鉴定情况”这些是实际损失还是经鉴定等产生的费用？一审没有明晰体现。如果是实际修理产生的费用，就得以实际结算为准，如果是经评估需要的费用，就不管实际开支多少，无论是不足抑或超支都是以评估为准。”答辩人认为：答辩人是根据法院要求答辩人申请鉴定的，且上诉人与一审法院法官及鉴定人员一起到停放利勃海尔挖掘机R914和莫某福的破碎器的梧州市长洲区滨湖路1号《玫瑰天地停车场》进行现场勘验的，在双方合作期间，因上诉人在北流、岑溪使用利勃海尔挖掘机R914一年多时间，并在2017年2月，上诉人莫某福打电话给聂某雄，称挖掘机坏了不能使用后，由于莫某福没有来梧州，委托岑溪其他司机开大板车将利勃海尔挖掘机R914运回到梧州市万秀区钱鉴路24号广顺塑料五金厂修理。挖掘机连通同莫某福的破碎器一并运到梧州后，由聂某雄现金支付司机运费1800元，当时有二个维修机器挖掘机工人熊万雄、黎某在场见证。在2017年2月春节前，聂某雄委托雇请专门修理挖掘机的修理工熊万雄、黎某检查出：挖掘机由于莫某福雇请的司机不会维护和没有及时加机油强行使用，导致利勃海尔挖掘机型号R914，销毁总成和液压泵等配件的损坏，因利勃海尔挖掘R914是本市唯一德国产品机械，在本市很难找到配件，故此，聂某雄打电话告知莫某福挖掘机要更换配件的情况，要求莫某福给3万元维修费，但莫某福主张与聂某雄是合作关系，聂某雄占60%是大股东，要聂某雄先垫付修理的维修费用。2.聂某雄委托修理挖掘机的修理工熊某、黎某到广州市及梧州购买大部分挖掘机配件，挖掘机配件的支出、修理工的工资、租赁场地保存挖掘机和破碎器的支出由聂某雄垫付，利勃海尔挖掘机R914损坏后，聂某雄多次打电话给上诉人要求其支付相关费用，后来上诉人将被上诉人的手机拉黑故意不接听电话，导致合伙期间经济损失的扩大。应当由上诉人和被上诉人按合作协议共同承担经济损失责任。二、关于抽签选择确定鉴定机构和鉴定资质问题。1.被上诉人在一审提出反诉后，法院要求被上诉人申请司法鉴定，抽签确定鉴定机构时，因被上诉人当时在外地做手术，无法参加鉴定机构的抽签，被上诉人向一审法官表示鉴定机构由上诉人选择或法院指定，鉴定机构的确定是在公平、公正的条件下经法院和上诉人确定的，且鉴定结果及费用法院已经组织双方进行质证，鉴定机构的资质由法院确认。且“正意价格评估集团公司”出具的《挖掘机配件、修理费、停车费价格评估意见书》在附件中有鉴定的经营范围，不存在上诉人所称鉴定机构没有资质的问题。一审判决也不存在程序上有违法的问题。2.一审法院认为被上诉人在北流购买油管、液压油2700元、安装炮阀、油管脚踏开关及人工费6800元、莫某福应交的定金5000元、三剑润滑油和柴油5桶7000元、被上诉人在北流和岑溪开挖掘机26天的工资6000元，证据不足，不予支持，是对被上诉人不公平的，应依法改判。三、关于熊某、黎某二个证人出庭作证的陈述，不存在上诉人所称“虚假陈述或自相矛盾”。因为二个证人分别到广州市购买或在本市购买二手配件，并不存在自相矛盾。四、上诉人将答辩人挖掘机占为已有且无偿使用约一年左右，也不报告其做了什么工程和得了什么利润，赚了钱上诉人私吞合作期间的收益，且不支付修理挖掘机的费用。综上，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 莫某福向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决终止原告莫某福与被告聂某雄签订的《合作协议》，由被告将带走原告的破碎器（型号为工兵GBT250）一台（现值32000元）归还给原告，并承担诉讼费用。 聂某雄向一审法院提出反诉请求：1.被反诉人违反双方签订《合作协议》约定，请求法院判决反诉人与被反诉人终止或解除《合作协议》；2.请求法院判令被反诉人莫某福向反诉人承担支付合作期间购买维修利勃海尔挖掘机（型号R914）配件、修理费（工人工资）、拖车费、租赁场地费等费用共71200元（即被反诉人承担40%经济责任，反诉人承担60%经济责任）；3.合作协议已经到期且被反诉人违约，在判决终止或解除双方签订《合作协议》同时，被反诉人存放在反诉人处的破碎器，请求法院判决归反诉人所有。4.反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2016年4月26日，原告莫某福（乙方）与被告聂某雄（甲方）经协商达成并签订《合作协议》，内容：一.甲方负责提供利勃海尔R914液压挖掘机一台，并保证该机交付乙方时机况良好。二.乙方负责提供破碎器一台（型号为工兵GBT250）及日常经营所需之流动资金及日常生产管理。合作期满后该破碎器归甲方所有。三.甲方占合作经营利益的60%，乙方占合作经营利益的40%。由上述设备造成的风险甲乙双方共担。四.自该挖掘机交付乙方后，乙方负责该挖掘机的日常保养及安全生产管理。五.乙方在经营活动中需将该挖掘机转移工地及改变经营项目，需提前向甲方汇报并征得甲方的同意。六.任何一方违约，须赔偿对方因此造成的经济损失，另一方并有权单方终止合同。七.在履行合同期间如有纠纷，双方需友好协商解决，协商不成的，可以向法院起诉。八.本合作协议暂定叁年，自2016年4月16日起至2019年4月15日止，甲乙双方签字起即生效。聂某雄、莫某福分别在协议上各自签名。签订协议后，原告莫某福依约提供GBT250规格型号破碎器一台，被告聂某雄提供利勃海尔R914液压挖掘机一台，双方进行了合作经营。经营期间，曾在北流市个工地进行过打碎石工作；在岑溪市的上水冲工地，进行过挖鱼塘的工作。不久，挖掘机损坏并存放在岑溪市职中附近的场地进行维修，维修了几个月时间，未能修好。2017年2月临近春节时，又转移到梧州市被告聂某雄大哥的修理厂（梧州市万秀区钱鉴路24号）。聂某雄对挖掘机进行了检修，期间曾联系并要求原告莫某福支付维修费等，但莫某福不予同意。挖掘机修理并经鉴定情况：1.挖掘机配件、修理费。配件名称：康明斯发动机22000元；液压泵总成12000元；分配阀总成18000元；旋转马达8000元；操纵杆手把、脚踏板3500元；合计63500元。维修费项目：改发动机座，水箱液压箱8000元；拆装液压泵总成5000元；吊装发动机及附件5000元；拆装分配阀总成3000元；拆装马达1000元；拆装操纵杆手把、脚踏板1000元；机油2600元；液压油4000元；五金辅料2000元；合计31600元。2.挖掘机及破碎器的停车费：该挖掘机于2018年1月-2019年3月期间停放在梧州市长洲区滨湖路1号玫瑰湖公园停车场内，露天停放；破碎器存在玫瑰湖公园一仓库内。经评估鉴定，停放费用为30000元。评估鉴定费支出4000元。 一审法院认为，原、被告签订的《合作协议》是双方经协商意见一致而签订，意思表示真实，内容不违反国家法律的强制性禁止性规定，是有效合同，原、被告应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。原告莫某福依约履行了提供破碎器的义务，被告聂某雄也履行了提供挖掘机的义务，但是，在合作生产经营期间，挖掘机发生故障损坏后，在挖掘机修理期间，原告莫某福未协助被告进行修理并支付修理费，致使修理时间过长，影响合作生产经营，原告莫某福违反了《合作协议》中其负责日常经营所需之流动资金及日常生产管理，挖掘机的日常保养及安全生产管理，设备造成的风险甲乙双方共同承担的约定，属违约并存在过错，需承担违约责任。按法律规定违约方不享有解除合同的权利。法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。原告莫某福诉请解除合同，理据不充分，该院不予支持。被告聂某雄于2019年4月26日提出反诉诉请解除合同，因该《合作协议》合作期已于2019年4月15日届满，无需再行解除。按照《合作协议》第三条的约定：甲方占合作经营利益的60%，乙方占合作经营利益40%。由上述设备造成的风险甲乙双方共担。本案中，原、被告合作生产经营期间，挖掘机故障修理，属设备造成的风险，应由甲乙双方共担。被告诉请按被反诉人（原告）承担40%，反诉人（被告）承担60%责任，体现了权利义务对等的原则，该院予以支持。聂某雄应承担部分为：（63500＋31600＋30000）×60%＝75060元；莫某福承担部分为：（63500＋31600＋30000）×40%＝50040元。按《合作协议》第二条约定：合作期满后该破碎器归甲方所有。该《合作协议》合作期于2019年4月15日已届满，虽然莫某福已于2019年2月22日向该院提起诉讼，并提出解除合同的请求，但是，由于其违约，违约不享有单方面解除合同的权利。莫某福的该项请求，不符合法律和《合作协议》第2条的约定，该院不予支持。聂某雄提出的在北流购买油管并购买液压油2700元，未提供证据证明，该院不予采信；其在苍梧县浩达挖掘机修理购买安装的炮阀、油管、脚踏开关及人工费用6800元，2016年4月27日开出的票据，因《合作协议》的签订时间是2016年4月26日，该院认定属聂某雄自行修理机械的费用，修理好挖掘机，保持正常使用的状态，投入合作生产，以履行《合作协议》第一条的义务；其提出的莫某福应交定金5000元，三剑润滑油和柴油五桶7000元未交问题，因《合作协议》未作明确约定，莫某福予以否认，据此，该院不予支持；其提出的在北流、岑溪开挖掘机26天，应付工资6000元，证据不足，《合作协议》未作约定，该院不予支持。莫某福提出的已交聂某雄8000元属借款，聂某雄认为是莫某福应负的义务。因《合作协议》未作约定，本案不作处理。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十第一款、第九十八条、第一百零七条的规定，判决：一、原告（反诉被告）莫某福与被告（反诉原告）聂某雄合作期间，原告（反诉被告）莫某福提供的破碎器一台（型号为工兵GBT250）归被告（反诉原告）聂某雄所有；二、原告（反诉被告）莫某福应支付与被告（反诉原告）聂某雄合作期间聂某雄维修的利勃海尔挖掘机（型号R914）修理费配件、修理费、租赁场地费等项合计50040元给被告（反诉原告）聂某雄；三、驳回原告（反诉被告）莫某福的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）聂某雄的其他诉讼请求。 本案本诉诉讼费300元（原告莫某福预交），由原告（反诉被告）莫某福负担；反诉费790元，鉴定费4000元，合计4790（被告聂某雄预交），由原告（反诉被告）莫某福负担1916元，被告（反诉原告）聂某雄负担2874元。 本院二审期间，上诉人提交了照片一张，拟证明挖掘机已经报废了。被上诉人质证后的意见为：挖掘机报废是由于上诉人的原因造成的，当时双方签合同的时候，挖掘机在上诉人的工地工作了一年多，当时上诉人也没有提出挖掘机是损坏的。本院对上诉人提交的证据的真实性予以确认，但该照片不能证明挖掘机现在的状态。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.型号为工兵GBT250的破碎机归谁所有？2.挖掘机的修理费与停车费应如何负担？ 关于型号为工兵GBT250的破碎机的归属问题。2016年4月26日，上诉人莫某福（乙方）与被上诉人聂某雄（甲方）经协商签订了《合作协议》，莫某福与聂某雄均在协议上签名，该《合作协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。上诉人莫某福与被上诉人聂某雄是合伙关系，双方2016年4月26日签订的《合伙协议》于2019年4月15日合作期满。聂某雄在二审庭审时承认挖掘机在2016年9月已损坏，2017年2月挖掘机又转移到梧州市继续维修，故双方约定的合作时间虽然为三年，但实际正常合作经营只有五个月。按照双方签订的《合伙协议》约定，上诉人莫某福需为合作投入价值43000元的破碎器一台，合作期满破碎器归聂某雄所有，故被上诉人聂某雄请求用于合作的破碎器归其所有符合合同约定，一审法院对被上诉人的该项诉请予以支持是正确的，本院予以维持。但由于双方正常合作经营的时间仅有五个月，故聂某雄根据合作协议约定在合作期满取得破碎器的同时，需向莫某福返还破碎器未实际被投入合伙经营期间对应的价值部分，即37028元[43000元－（43000元÷36个月×5个月）]。 关于挖掘机的修理费和停车费的问题。一审诉讼过程中，一审法院依法委托正意价格评估集团有限公司对挖掘机的修理费、停车费等作出了评估。上诉人莫某福认为正意价格评估集团有限公司在广西司法厅没有备案登记，该公司不在广西司法厅公告的鉴定人和鉴定机构名录中，及该公司没有价格评估的业务的问题。根据正意价格评估集团有限公司的营业执照载明，该公司登记机关为北京市工商行政管理局通州分局，该公司属于北京市司法厅管理，因此该公司并没有在广西司法厅备案。正意价格评估集团有限公司提供的由中国价格协会颁发的《价格评估机构资质登记证书》可证明，该公司具有从事资产评估的资质。一审法院委托广西以外的价格评估机构进行价格评估，没有违反法律规定，正意价格评估集团有限公司作为一家专业的、有资质的价格评估公司，其作出的价格评估结果，本院予以采信。正意价格评估集团有限公司出具的《挖掘机配件、修理费、停车费价格评估意见书》载明，挖掘机配件63500元，修理费31600元，故挖掘机修理共需95100元；2018年1月至2019年3月挖掘机停放在玫瑰湖公园停车场内，停车费共30000元。被上诉人聂某雄自认2018年12月挖掘机已经修好，但挖掘机修好之后还一直停放在停车场内，修好之后聂某雄没有及时将挖掘机再投入到合作事务中，导致损失的扩大，2019年1月至2019年3月产生的停车费用按照《挖掘机配件、修理费、停车费价格评估意见书》认定的2000元/月计算，挖掘机停放三个月共6000元，因此2019年1月至2019年3月的停车费6000元应由聂某雄承担，2018年1月至2018年12月的停车费用24000元应由双方共同承担。因挖掘机损坏而产生的维修费用属于合伙期间的支出，按照双方《合伙协议》约定聂某雄占合作经营利益的60%，莫某福占合作经营利益的40%，根据权利义务对等原则，聂某雄应承担60%的维修费用支出，莫某福应承担40%的维修费用支出。综上，莫某福应负担的合伙事务支出为47640元[（63500元＋31600元＋24000元）×40%]，与聂某雄应向莫某福返还的破碎器款项37028元相扣减后，莫某福应向聂某雄支付的费用为10612元（47640元－37028元）。聂某雄应承担的合伙事务支出为58500元[（95100元＋24000元）×60%]。一审法院对于双方合作经营的时间及破碎器的投入使用情况没有审查清楚，导致处理有误，本院依法予以纠正。至于上诉人莫某福主张追究一审出庭的证人熊某和黎某的法律责任问题，因不属本案的审理范围，本院对此不作处理，上诉人可以通过其他途径主张其权利。 综上所述，上诉人莫某福的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初577号民事判决第一、三、四项； 二、变更广西壮族自治区岑溪市人民法院（2019）桂0481民初577号民事判决第二项为“上诉人莫某福应支付与被上诉人聂某雄合作期间聂某雄维修的利勃海尔挖掘机（型号R914）修理费配件、修理费、租赁场地费等项合计10612元给被上诉人聂某雄”。 上述义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。 一审案件本诉诉讼费300元，反诉诉讼费790元，鉴定费4000元，由上诉人莫某福负担3817.5元，被上诉人聂某雄负担1272.5元；二审案件受理费1851元（上诉人莫某福已预交），由上诉人莫某福负担1388元，由被上诉人聂某雄负担463元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年七月八日 法官助理 邓振裕 书 记 员 陈志恒 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。