河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2934号 上诉人（原审原告、反诉被告）：白磊，男，1978年1月22日出生，回族,住河北省保定市莲池区。 委托诉讼代理人：张松，河北佳篷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北望湖春餐饮管理有限公司，住所地河北省保定市隆兴中路111号1号楼。 法定代表人：石磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩少博，北京威诺律师事务所律师。 原审第三人：河北农业大学，住所地河北省保定市灵雨寺街289号。 法定代表人：申书兴，系该学校校长。 委托诉讼代理人：高志强，男。 上诉人白磊因与被上诉人河北望湖春餐饮管理有限公司（以下简称望湖春公司）、原审第三人河北农业大学合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初5616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人白磊及其委托诉讼代理人张松，被上诉人望湖春公司的委托诉讼代理人韩少博，原审第三人河北农业大学的委托诉讼代理人高志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白磊上诉请求：依法撤销河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初5616号民事判决，并依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误，应当依法予以撤销。一、一审判决认定“上诉人主张欠款36571元，但提供的证据无法证明自己的主张”是错误的。一审中，上诉人提供的载有货物名称、数量、货款额及收货单位等内容的“清单”证明了欠款数额。与望湖春公司授权员工的谈话录音和被上诉人法定代表人石磊及刘经理的微信聊天记录等证据证明了被上诉人是认可欠上诉人款项的，所以上诉人已经提供了足够的证据证明被上诉人欠款的事实和数额，一审判决认定上诉人没有证据证明自己的主张是错误的。关于“清单”证据是复印件的问题，是因为所有的证据原件都在被上诉人处。按照结算流程：上诉人需在每月25日前将当月相关报账凭证、票据等手续资料原件交被上诉人，由被上诉人办理报账结算和审批。上诉人已经在发生的当月将报账凭证、票据等手续资料原件交给了被上诉人，上诉人不可能再留存有原件。另外，被上诉人也认可所有原件都在自己处，并表示“肯定有”但需要查找，这一点通过上诉人与被上诉人授权员工“硕南”（音）的谈话录音可以证明。所以，上诉人已经证明原件在被上诉人处，而被上诉人拒不提供，根据《证据规定》第48条的规定，被上诉人应当提供自己控制的证据原件，拒不提供的，法院应当依法认定上诉人主张的事实是真实的。二、一审判决依据“押金条”载明的内容就认定双方在2017年2月之后还存在合同关系错误。上诉人在一审中对押金条的问题已经进行了说明，被上诉人在2016年时就已经在上诉人的营业额中扣除了押金，但一直没有出具押金凭条，该押金条是在上诉人不断向被上诉人催要货款时，被上诉人迫于无奈补签的，时间也是补签的时间，并不能证明押金是在2017年11月缴纳的，所以不能因此认定是缴纳的被上诉人主张承包费期间的押金，更不能认定双方在2017年至2018年5月间存在合同关系。一审判决的逻辑也明显违背常理。如果上诉人在2016年不缴纳押金，被上诉人不可能和上诉人续约。假设双方有续约的话，上诉人不可能在押金数额没有增加、原押金也未退还的情况下重复缴纳租金。这些都是常识问题。所以该押金条不能证明双方还存在合同关系。还有上诉人续约的前提是有利润，如果存在承包费的话，上诉人每月的营业额还不够给承包费的月平均额，上诉人不但没有利润还得倒贴，另外，被上诉人本身还存在拒付货款违约行为，上诉人不可能和其续约。一审判决认定双方在2017年后还存在合同关系错误。三、一审判决认定双方未交接完毕，而押金条载明交接完毕后退还押金，所以不支持上诉人退还押金的诉求错误。首先，通过上诉人与被上诉人授权员工“硕南”（音）的谈话录音，已经证明双方已经交接完毕，被上诉人同意给付上诉人钱款，是因为给付的数额中没有包含上诉人在本案中主张的部分，而最终未达成协议。该录音证明了两个事实：1、双方已经交接完毕；2、被上诉人认可欠上诉人款并同意付款。也侧面证明了上诉人不欠被上诉人费用，包括被上诉人主张的承包费，否则被上诉人不可能再给上诉人款项。其次，上诉人和被上诉人法定代表人石磊及石磊指定的联系人刘经理的聊天记录证明，在长达半年多的时间内，被上诉人一直在以“第三人没给结账”“公司账上没钱”“自己出差了等回去后再说”等理由推脱给款。如果上诉人欠被上诉人如此多的承包费，被上诉人根本不需要编造各种理由不给款，直接以承包费冲抵就行了，况且冲抵完了上诉人还得给他钱。但在如此长的时间内，被上诉人从来没有提过冲抵问题，而是编造各种理由推脱，又不能做出合理解释。只能证明被上诉人主张的承包费是不真实的，而被上诉人确实欠上诉人货款。最后，被上诉人已经退还了上诉人1万元的押金，按照一审判决的逻辑，如果双方没有交接完毕，被上诉人不可能退还押金1万元。所以，双方已交接完毕，被上诉人应当退还剩余押金。四、一审判决适用法律错误。基于上述分析，上诉人已经举证证明被上诉人欠款的事实和数额，一审判决依据《证据规定》第二条认定上诉人举证不能，而判令上诉人承担不利后果，适用法律明显错误。双方之间的合同关系在2017年2月就已经终止，在被上诉人主张的期间双方之间不存在合同关系，一审判决依据《合同法》的规定判令上诉人支付承包费，适用法律明显错误。 望湖春公司辩称，1、一审认定白磊提交的证据不能要求给付货款，退还押金的主张事实清楚。理由：（1）上诉人一审提交的证据证明被上诉人欠付货款。其中包括欠款的单据和各种清单均为复印件。清单的复印件上没有显示经过被上诉人的确认。属于上诉人单方制作的，原件并不在被上诉人公司。此外，上诉人一审提交的通话录音和微信记录，通话双方身份不能确定，不能证实和被上诉人公司存在关系，而且没法从证据中证明上诉人的诉讼请求。（2）根据双方签属的合同约定，经营形式和范围为饼丝和面条的经营加工的配送，不得超范围经营，如需增加品种，需书面申请经被上诉人同意。被上诉人公司委托上诉人配送的仅限于饼丝和面条，从上诉人主张的证据看，单据上非常明确的显示上诉人主张的货款项目为炒面、热干面、馄饨皮，这些均不在双方约定的经营范围内。也不在被上诉人和第三人的合作范围内，与被上诉人无关。上诉人私自结算的项目也不在被上诉人公司，上诉人应承担举证不能的责任。上诉人与被上诉人公司没有完整的交接，上诉人也没将被上诉人公司提供的全部设备退回，造成部分设备损害，无权要求退还押金。双方合同实际履行到2018年5月份，属于上诉人自认的事实，不需要证明。此外，根据上诉人提交的设备押金凭证，2017年11月20日被上诉人收到上诉人交来的面条设备押金20000元，也对2017年2月份之后双方仍然存在合同进行了印证。凭证上显示退回上诉人押金1万元，是上诉人因资金紧张为由，要求被上诉人先退还一部分押金，被上诉人为了帮助上诉人，退还了1万元押金，双方未完成设备的交接和合同的解除。承包费根据双方在2016年2月5日签订的协议，上面显示的承包费用为1年10万元，2017年2月之后，双方没有在签订书面协议，但是结合上诉人的自认以及设备凭证可以证明合同实际履行到2018年5月份，合同到2018年5月份解除。 河北农大述称，上诉人的上诉请求是上诉人与被上诉人的关系，与第三人无关，其他无意见。 白磊向一审法院起诉请求：1、判令望湖春公司退还设备押金1万元、给付货款36571元（以上共计46571元）；2、诉讼费全部由望湖春公司承担。 望湖春公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令白磊支付望湖春公司承包费125000元，并支付利息损失（以125000元为基数，自2018年4月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际支付之日止）；2.本案全部诉讼费用，由白磊负担。 一审法院认定事实：2016年2月，白磊（乙方）和望湖春公司（甲方）签订《西校区饼丝与面条加工委托经营合同书》，甲方委托乙方负责经营西校区集中加工配送中心；经营店为西校区第二餐饮楼三层，具体位置由甲方指定；经营范围：饼丝与面条加工及配送；合同期限自2016年2月1日至2017年2月1日。2016年2月5日，白磊（乙方）与望湖春公司（甲方）签订《农大西校区饼丝、面条委托加工补充协议》约定，甲方聘请乙方委托加工饼丝与面条加工及配送；甲方提供经营场地，并委派专人统一对账；乙方向甲方缴纳10万元；合同期限均为2016年2月1日至2017年2月1日，白磊向望湖春公司每年支付承包费10万元。2017年11月21日，白磊（交款人）、望湖春公司（收款人）签订了设备押金凭证，载明“河北望湖春餐饮管理有限公司于2017年11月20日收到白磊交来面条、饼丝间设备押金贰万元整（小写20000.00），设备押金在合同期满双方交接完毕后退回交款人；今收到望湖春公司押金1万元”（壹万元整）。白磊在2018年5月份才退出经营。 一审法院认为，当事人对自己的主张负有举证责任，否则应承担不利的法律后果。本案中，白磊主张欠款36571元，但其提供的证据无法证明自己的主张，不予支持。白磊主张退还押金1万元，但双方的押金凭条明确约定“合同期满双方交接完毕后退回”，现白磊无证据证明双方进行了交接，可待交接后另行主张。白磊主张“设备押金在合同签订后就缴纳了，在2016年2月份，但是望湖春公司一直没有出具押金凭证，在合同解除后要求望湖春公司退还押金的过程中望湖春公司出具了押金凭证，2018年3月份左右将押金10000元退还给我”。但双方当事人是在补充协议期满后才签订的押金凭条，且凭条明确载明“2017年11月20日收到设备押金2万元……合同期满双方交接完毕后退回交款人”。现白磊提供证据不足以反驳该押金凭条的记载内容，对白磊的该项抗辩不予采信。从押金凭条记载内容来看，双方在补充协议届满后仍然存续合同关系。因此，白磊应支付望湖春公司2017年2月2日至2018年5月1日（15个月）的经营费用125000元（100000元÷12个月×15个月）。因双方未就经营期限、付款时间达成一致，白磊可随时解除合同，白磊可随时向望湖春公司主张费用。现望湖春公司未提交证据证实向白磊主张款项的时间，应自望湖春公司反诉之日起计算损失（自2019年12月3日起按至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中公布的贷款市场报价利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条的规定，判决：“一、驳回原告（反诉被告）白磊的全部诉讼请求；二、反诉被告（原告）白磊自本判决生效之日起七日内支付反诉原告（被告）河北望湖春餐饮管理有限公司经营费用125000元及损失（自2019年12月3日起按至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费964元，反诉受理费2800元，共计3764元，减半收取1882元，由原告（反诉被告）白磊负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人白磊提交2018年微信转款记录截图打印件一份，用以证明上诉人并不拖欠被上诉人的设备款，截图中“爷们”是被上诉人的法定代表人石磊，“爷们”转款给了上诉人1万元，因为上诉人并不拖欠被上诉人的承包费，否则不会转款。被上诉人望湖春公司质证并认为该证据并不属于新证据，这张截图的转账双方和用途不能确定与本案无关，而且单凭一张转账记录不能否认上诉人欠被上诉人款的事实。原审第三人认为该份证据与自已无关。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人白磊提交2018年微信转款记录截图没有记载转账的前因后果，无法证明转账方的身份及款项的用途与本案具有关联性，本院对上述证据及证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，上诉人白磊应提交证明被上诉人望湖春公司欠其货款及已退还押金所对应的设备的证据。上诉人白磊一审提交的拟证明欠款的单据和各种清单均为复印件，且清单复印件上不能显示经过被上诉人确认；上诉人一审提交的通话录音和微信记录，通话和微信沟通人双方身份不能确定，不能证实和被上诉人公司存在关系，故上诉人提交的证据尚不足以支持其主张，应由上诉人承担举证不能的法律后果。一审判决认定白磊可在双方交接后另行主张押金1万元，并无不当。 白磊在上诉状第二页中载明“合同到期双方未续签书面合同，但实际履行到2018年5月份，双方解除合同”。虽然双方当事人在2016年2月5日签订的协议，上面显示的承包费用为1年10万元，但在2017年2月之后，双方没有签订新的书面协议，故2017年2月至2018年5月份，双方是否按照2016年2月5日签订的协议履行，当事人均没有举证证明。双方签订的《西校区饼丝与面条加工委托经营合同书》第10条第（4）项明确约定“合同即将到期，如果乙方希望继续经营，须在到期前30天内以书面形式向甲方提出申请，经甲方审核同意后，在合同终止前经双方商定并签署新的委托经营合同书。”现望湖春公司并未提交白磊所提交的书面申请，也未提交双方签署的新的委托经营合同书。而白磊主张双方未签署新的委托经营合同书是因其接受望湖春公司的请求，帮助望湖春公司售卖饼丝并催收货款，双方合同2017年2月1日到期后，望湖春公司并不收取承包费。在双方签订的书面合同履行到期后，是否收取承包费用，双方持不同意见，而双方均未提交证据支持其主张。在此情况下，根据公平原则，本院认定从2017年2月2日起至2018年5月期间望湖春公司校内食堂经营场地被占用的损失由望湖春公司与白磊共同负担。参照当事人双方2016年2月5日签订的协议，14个月损失数额为125000元，即被上诉人一审反诉请求上诉人按照2016年2月5日签订的协议的约定给付承包经营费数额，依据公平原则由望湖春公司、白磊各自负担该损失的一半即62500元。 综上所述，白磊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初5616号民事判决第一项“驳回原告（反诉被告）白磊的全部诉讼请求”； 二、变更河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初5616号民事判决第二项“反诉被告（原告）白磊自本判决生效之日起七日内支付反诉原告（被告）河北望湖春餐饮管理有限公司经营费用125000元及损失（自2019年12月3日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”为“上诉人白磊自本判决生效之日起七日内支付被上诉人河北望湖春餐饮管理有限公司经营费用62500元及损失（自2019年12月13日起按至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 三、驳回被上诉人河北望湖春餐饮管理有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费964元，减半收取482元，由上诉人白磊负担；反诉受理费2800元，减半收取1400元，由上诉人白磊负担700元，由被上诉人河北望湖春餐饮管理有限公司负担700元。二审案件受理费3764元，由上诉人白磊负担2500元，由被上诉人河北望湖春餐饮管理有限公司负担1264元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李舒淼 审 判 员 王洪月 审 判 员 郭 潇 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 臧海月 书 记 员 王溪溪