四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1197号 上诉人（原审被告）：四川永辉超市有限公司绵阳市经开区万达广场分公司，住所地：四川省绵阳市经开区三江大道16号B1-A，统一社会信用代码：91510700MA64E4NY3E。 负责人：王雪飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李超，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王涛，四川达民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈明强，男，汉族，1988年4月22日出生，住四川省三台县。 上诉人四川永辉超市有限公司绵阳市经开区万达广场分公司（以下简称永辉超市万达分公司）因与被上诉人陈明强劳动争议一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永辉超市万达分公司的委托诉讼代理人李超、王涛、被上诉人陈明强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人永辉超市万达分公司上诉请求：一、改判上诉人不需要向陈明强支付经济补偿金；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人陈明强承担。事实与理由：原判认定事实不清，适用法律错误。陈明强连续旷工，严重违反劳动合同的约定及公司规章制度，上诉人根据劳动合同法第三十九条第二款的规定解除与陈明强的劳动关系是合法解除，且陈明强收到解除通知书后办理了相关工作交接手续，双方劳动关系自此解除，并非是由陈明强提出解除。一审法院将陈明强申请劳动仲裁的时间（即2019年10月9日）推定为陈明强提出解除劳动关系的时间，与事实不符。2019年10月9日陈明强就双方劳动争议事项向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求事项仅为要求上诉人赔偿陈明强五险一金费用、滞纳金、节假日加班费、年终十三薪、加班费、年假、调动补贴费以及任务指标完成奖金等费用，并未提出解除双方劳动关系。一审法院不应当将陈明强申请仲裁的日期无故推定为其提出解除劳动合同的时间。一审法院依据劳动合同法第三十八条第一款的规定，判决上诉人向陈明强支付经济补偿金，适用法律错误。 被上诉人陈明强答辩称：被上诉人在2019年7月就以公司未交纳社保为由提出离职，并要求公司给予经济补偿并支付相应的加班费用，但公司一直不办理离职手续也拒绝支付经济补偿金，无奈之下，被上诉人在2019年10月提起了劳动仲裁。从被上诉人提出离职到申请仲裁，公司并未安排被上诉人做事，公司说被上诉人只是打卡没有上班，与事实不符。本案纠纷是公司违反劳动合同法在先，公司安排被上诉人到社区帮忙都视作旷工，都没有给被上诉人发工资，到10月份公司扣了被上诉人1000多的工资。希望二审法院依法裁判。 陈明强向一审法院起诉请求：一、判令解除陈明强与永辉超市万达分公司之间的劳动关系；二、判令永辉超市万达分公司向陈明强支付经济补偿金3万元；三、判令永辉超市万达分公司向陈明强支付失业赔偿金3万元；四、本案诉讼费由永辉超市万达分公司承担。 一审法院认定事实：陈明强于2014年4月1日到永辉超市万达分公司工作，双方于2014年4月1日和2017年4月1日两次签订劳动合同，期限至2022年3月31日。合同约定工资以货币形式支付，具体支付时间为次月10日。2019年7月前，永辉超市万达分公司未给陈明强购买社保。陈明强以此为由提出离职，永辉超市万达分公司才从2019年8月开始为陈明强购买社保。 2019年11月10日，永辉超市万达分公司以陈明强在2019年10月29日至2019年11月7日期间连续旷工10日，并且在收到公司返岗通知后拒不返岗，严重违反公司规章制度为由解除了双方劳动关系。永辉超市万达分公司向陈明强发放工资至2019年10月。陈明强离职前12个月的平均工资为4962元。 另查明，2019年10月9日，陈明强以永辉超市万达分公司未为其缴纳社保、未足额支付加班工资等为由，向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决永辉超市万达分公司赔偿保险金费用、支付赔偿金、经济补偿金、加班费等。该委于同年12月3日作出绵劳人仲案（2019）1063号仲裁裁决，驳回了陈明强的仲裁请求。陈明强不服该裁决，遂诉至一审法院。 一审法院认为，永辉超市万达分公司在2019年7月之前未依法给陈明强购买社会保险，陈明强提出要求后，永辉超市万达分公司从2019年8月才开始给其购买社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”之规定，作为劳动者的陈明强有权解除劳动合同。故陈明强主张解除双方劳动关系的请求成立，一审法院予以支持。劳动合同解除的时间应为陈明强申请劳动仲裁之日，即2019年10月9日。 关于陈明强要求永辉超市万达分公司支付经济补偿金的主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，陈明强主张永辉超市万达分公司支付经济补偿金的请求成立，一审法院予以支持。陈明强在永辉超市万达分公司处累计工作5年零6个月，永辉超市万达分公司应支付陈明强经济补偿金29772元（4962元/月×6个月）。双方劳动关系的解除系陈明强提出，而非永辉超市万达分公司违法解除，不符合支付赔偿金的条件。故陈明强主张永辉超市万达分公司支付赔偿金的请求，于法无据，一审法院不予支持。 关于陈明强要求永辉超市万达分公司赔偿未领取失业保险金损失3万元的主张。一审法院认为，现陈明强是否无法领取失业保险金尚无法确认，即便陈明强最终确认无法领取失业保险金，但其主张永辉超市万达分公司赔偿24个月的损失也无依据，故对于陈明强该项请求一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条之规定，遂判决如下：一、陈明强与永辉超市万达分公司于2019年10月9日解除双方劳动关系；二、永辉超市万达分公司于判决生效后十日内向陈明强支付经济补偿金29772元；三、驳回陈明强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由永辉超市万达分公司负担。 二审中，上诉人永辉超市万达分公司向本院提交了陈明强的《辞职申请表》一份，拟证明陈明强离职的理由是陈明强违反公司制度被动解除劳动关系，且解除劳动关系的时间是2019年11月11日。陈明强对此质证表示：认可该辞职申请表上签名的真实性，但“离职原因”一栏的内容是其签名后公司补写上去的，本案中解除劳动关系是因为公司未给陈明强缴纳社保、未支付加班费，但公司多次拒绝陈明强以此为由解除合同，要求陈明强写自愿离职。 陈明强向本院提交了其与店长黎雨于2019年7月10日的微信聊天截图一张，在该微信聊天记录中陈明强向黎雨发送了一条消息，内容为：“老板，辞职报告放你桌子上了，你空了麻烦你批一下”，用以证明在2019年7月10日陈明强就向永辉超市万达分公司提出过解除劳动关系。永辉超市万达分公司对该微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予认可，称黎雨虽是公司员工，但其是否有权代表公司接受员工辞职无法确认，同时，该聊天内容也只是说辞职报告放在了黎雨桌子上，并没有附上辞职报告的内容，该聊天记录仅是截图并非电子证据的原始信息，对于其真实性无法确认。 二审查明：绵劳人仲案（2019）1063号仲裁裁决书中所载明的申请人陈明强的仲裁请求第四项为“裁决被申请人向申请人支付经济补偿金28333元”。在2019年11月6日的仲裁庭审笔录“申请与答辩”部分，记载有陈明强陈述的“工龄工资补偿真实意思表示为解除劳动合同的经济补偿金，同谢刚的意思一致”；在辩论阶段陈明强的发言部分，记录有“第三，虽然暂时与公司未解除劳动合同，但已经向公司提出解除合同，公司未办理相关手续，所以没有办理解除劳动关系”。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：陈明强与永辉超市万达分公司之间的劳动关系解除的原因、时间以及永辉超市万达分公司应否向陈明强支付解除劳动关系的补偿金。 陈明强在申请仲裁时所提仲裁请求中包括“裁决被申请人向申请人支付经济补偿金28333元”，其提出该请求的前提即包括解除劳动关系之意，仲裁委如认为其意思不明，应向申请人予以释明，由申请人明确；事实上，在仲裁庭审过程中，陈明强陈述的“工龄工资补偿真实意思表示为解除劳动合同的经济补偿金，同谢刚的意思一致”以及“虽然暂时与公司未解除劳动合同，但已经向公司提出解除合同，公司未办理相关手续，所以没有办理解除劳动关系”这些内容，已经清楚地表明陈明强主动要求解除劳动关系，并主张解除劳动关系的经济补偿金，只是陈明强认为公司尚未与其办理解除劳动关系手续。因永辉超市万达分公司事实上存在未为陈明强购买社保等违反劳动合同法的行为，故依照劳动合同法第三十八条的规定，陈明强可以单方提出解除劳动合同。结合本案事实和法律规定，可以认定陈明强在申请仲裁时即已经在行使单方解除权，并在此基础上主张公司支付经济补偿金等费用，故一审法院认定陈明强申请仲裁的时间为双方劳动关系的解除时间，并无不当。依照劳动合同法第四十六条的规定，对于劳动者因用人单位违法而单方解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故本案永辉超市万达分公司应向陈明强支付解除劳动关系的补偿金。 综上，上诉人永辉超市万达分公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川永辉超市有限公司绵阳市经开区万达广场分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖小军 审 判 员 陈兴旺 审 判 员 兰大波 二〇二〇年七月八日 法官助理 杨小艺 书 记 员 毛玉红