广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终19671号 上诉人（原审原告）：深圳市华美绿生态集团有限公司（原称为深圳市华美绿环境建设工程有限公司），住所地深圳市南山区桃源街道龙珠四路2号方大城2号楼609-612，统一社会信用代码91440300708491845P。 法定代表人：魏美娥，执行董事。 委托诉讼代理人：孙雅莲，广东万乘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李楠楠，广东万乘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市福田区城市管理局，住所地深圳市福田区梅林街道上梅林中康北梅坳八路城管大楼，统一社会信用代码114403040075432436。 法定代表人：郭智胜。 委托诉讼代理人：毛健武，万商天勤（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐晓光，万商天勤（深圳）律师事务所律师。 上诉人深圳市华美绿生态集团有限公司（以下简称华美绿公司）因与被上诉人深圳市福田区城市管理局（以下简称福田城管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粵0304民初51696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华美绿公司上诉请求判令：1.撤销原审民事判决，改判支持华美绿公司在一审中提出的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由福田城管局承担。事实和理由：一、一审判决同案不同判，有违司法公正的基本要求。案涉工程系福田区2011年迎接“大运会”的绿化景观提升工程，总共包含七个标段道路绿化和地铁2号和3号线十六个地铁口站点绿化恢复工程。本案为2号线侨香地铁站点绿化恢复工程，原由深圳市深绿园林技术实业有限公司施工，后由于该公司提出不能接受中标价及按时完成本案的项目而流标，经区政府确定采用单一来源采购的方式由华美绿公司施工，且以下达“政治任务”为由要求华美绿公司先施工，再进行招投标。因此，项目的招投标程序不合法本身系由于政府部门违反招投标法等法律规定造成的，但事后审计机关审计时却将违反法律规定的后果归给华美绿公司承担，实际是强买强卖的行为，严重违反公平原则。上述同时、同样合同、同样程序、同样事实的工程中的道路一标段和三标段施工单位，早在2016年初已经提起诉讼，案号为（2018)粤03民终12051、12052号，经过深圳两级法院审理，均作出了支持施工单位全部诉讼请求的判决，目前上述判决已经生效并已经履行完毕。上述两个案件的基本事实，主要证据，当事人所提出的诉讼请求，与本案均完全相同。但一审法院竟然作出了截然不同的判决，违反司法公正和法律适用的基本原则，依法应当撤销。 二、一审判决将审计报告的审核结果作为工程结算的依据，认定事实存在重大错误。双方签订的施工合同虽约定最终结算以审计机关结算审定价为准，但由于审计报告带有极大的偏见并严重缺乏客观性，因此在本案中不能作为工程结算的依据。1.政府投资项目结算以审计结果为准的地方性法规的规定已经废止。2.审计报告从性质上说，属于民事证据的一种，不属于免证事实而具有当然的证明力。3.审计报告带有极大的偏见。华美绿公司在投标时确有修改工程量清单的事实，该做法虽有不妥，但完全是由于福田城管局违反法律规定在先，先定标通知华美绿公司施工，再在完成施工后进行限定工程量中限定最高中标价的招标所导致的，责任在福田城管局一方，其法律后果不应由华美绿公司承担。 三、审计机关的审计报告中关于工程量确定的原则，不具有客观性。1.关于苗木工程量。审计报告中确定的工程量审核原则是，对于乔木和灌木“现场实际清点工程量小于竣工图量、建设单位确认工程量，且建设单位和管养单位无法提供竣工以后苗木死亡和更换的情况说明时，按照现场实际清点量计取”，也就是说审计机关在审核造价时，发现现场数量小的，就对比竣工图和福田城管局确认的工程量，哪个数据小，哪个数据对华美绿公司不利，就采用哪个数据，而不是客观的采用合理的数据。这是显而易见的不客观，因为华美绿公司是完全按照福田城管局提供的施工图纸及变更的要求以及施工规范进行施工,2012年1月6日下午验收的〈证明〉书证明了经验收组共同验收的本案项目苗木、园建、水电施工工程量属实，皆按施工图进行施工，竣工图和签证与现场一致，满足设计要求。该项目所做施工资料通过审核，确认资料齐全。苗木移交后归养护单位管养，不能提供竣工后苗木死亡和更换情况的法律后果不应由华美绿公司承担。而“对于苗木现场实际清点工程量大于竣工图量、建设单位确认工程量时，由于建设单位无法提供施工前原有地貌图，现场已无法区分原有苗木和新增苗木，故结算审计时按照竣工图量和建设单位确认工程量的较低值计取”。也就是审计机关在审核造价时，对于现场数量大的，也与竣工图和福田城管局确认的工程量对比，仍然是哪个数据小，就采用哪个。由此可见，在工程量审核原则上，审计机关采取了双重标准，即哪个对华美绿公司不利就用哪一个，完全没有公平合理可言。另一审法院还认定“原告称其养护至2012年12月27日，距福田区审计机关2014年3月审计，期间不过一年多一点时间，现场即使有所变化，其变化幅度也不会太大”无任何依据，深圳基本建设的速度即使在短短一个月就发生巨大变化的情况并不鲜见。事实上，本案项目移交以后，在审计以前，项目所在施工范围内，福田城管局又进行了改造施工，审计时的工程量与竣工交付的工程量是不一致的。2.关于种植土工程量。审计机关回复意见称“签证单2#、3#、你、5#上种植土回填的区域共计11224平方米，而现场全部灌木和地被类苗木种植覆盖区域仅为6651.8平方米，种植土回填区域远大于苗木种植区域，说明上述签证单涉嫌数据造假”，审计机关的该等说法完全不成立。首先，种植土回填区域与苗木种植区域，两个面积不是完全相同的。回填种植土的原因是原种植区域为混凝土石块和建筑垃圾，无法种植，所以才清理后重新回填种植土的。以2#签证单为例，工程施工联系单已经描述得很清楚“2011年6月25日完成路牙砖水平面上的渣土清运工作后发现，施工场地人行道面砖以下，仍然有原地铁施工留下的建筑垃圾，平均厚0.4米，且还有混凝土层、钢筋混挡土墙及混凝土旗杆座需拆除外运”，“重新回填种植土才能种植苗木”。所以在2#签证单中外取种植土回填的面积分为两块，一是656.9平方米，厚度0.5米，在地面砖以下部分；二是6103平方米，在地面砖以上部分，即在地面砖以下回填找平后，再统一回填种植土后才种植苗木。所以，回填土区域与种植区域不是完全同一的面积，回填土的面积远大于种植面积。其次，园建部分的道路面积也存在回填种植土的问题。如前所述，回填种植土的目的是为了种植苗木，但回填种植土后，部分面积又被道路占用。比如园建部分的红色沥青混凝土面积283.8平方米就属于此种情况。所以，回填面积自然大于现场测量的种植面积。再次，审计报告中计算的灌木和地被类苗木种植覆盖区域面积6651.8平方米本身就存在严重错误。审计只停留在最初的设计图的施工五、六平方米的面积和苗木种植量审计主观观念中，完全无视实际施工面积几乎是原设计面积的两倍以及增加种植苗木的实际情况。审计报告中计算苗木种植区域面积时，将异形苗木如球形勒杜鹃等所占用的面积扣除在外，显属不合理，因为种植的苗木本身占用的就是种植面积。还有因华美绿公司铺设的草坪和蟛蜞菊因与旁边的绿化带连成一体，就被审计机关认定为是原有的绿化，而没有计入种植面积，而这部分种植面积是有相关的竣工图纸、设计变更单和现场签证单等可以证明确系华美绿公司施工的，但审计机关却一概不予认所以审计报告中计算的种植面积有误，加之其将地面砖以下部分的回填种植土面积、道路等占用的回填种植土面积以及苗木自身占用的种植面积均排除在外，导致其得出的回填种植土面积明显不合常理，因此无法令人信服，更无法让人接受。为此华美绿公司可以提供大量施工当时的照片予以证实。 四、关于苗木调差问题，有区政府会议纪要，且重新询价的价格经各方确认，审计报告有意曲解会议纪要精神，只调整11种苗木的价格有违双方约定。案涉的苗木由于大运期间价格大幅上涨，为解决施工用量较多、价格变动较大的苗木价格问题，区政府专门以会议纪要的形式要求福田城管局重新组织询价，之后各方对询价结果进行了确认，苗木价格进行了变更，对此结果各方均无异议。这是各方协商一致确定的计价标准和计价方法。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条也规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。但审计机关却以所谓36种苗木中25种已经询过价为由，认定“区城管局及工程的咨询、施工、监理单位在明知道已经询过价的苗木，仍然重新定价”，“同时涉嫌向区政府故意隐瞒重复询价的事实”为由，仅对11种苗木进行了调价，其余25种一概不予调整。审计机关的做法明显违反华美绿公司与福田城管局双方已经达成协议确定的固定单价的价格，自行确定交易价格，完全没有依据。 五、审计报告错漏百出，连基本的数字相加都是错误的。而一审判决竟然为其辩解核减项目为“摘要”而非“全部”。审计机关辩称“审计报告中审减原因部分为主要审减原因的摘录，因为结算审计中，由于审减金额大，且涉及项目众多，若一一准确列出会导致结算审计报告篇幅过长”，这种辩解是完全不能成立的。审计结果是涉及当事人切身利益的重大事情，是极为严肃的事情，而且福田城管局提供的审计机关的工程造价审计计算书也只有20多页，不存在篇幅过长。 六、建星公司出具的《工程造价结算审核报告书》客观、真实，且审核结果经过双方确认，应当作为本案工程结算的依据。案涉工程于2012年12月18日完成移交，之后进入工程结算程序。建星公司系受福田城管局的委托进行工程造价结算审核的，相关的结算资料也是福田城管局报送的，建星公司在结算审核说明中对此进行了详细说明。一审法院连建星公司的审核报告都未看清楚（如证据第102页，绿化恢复工程已经按招标文件下浮15.53%)，就武断地得出“其地位是帮助福田城管局审核工程结算资料，而非客观独立地对项目工程进行工程造价审计”的结论。事实上，对于建星公司的最初审核结果华美绿公司本已存在异议，认为按照区政府会议纪要的精神，苗木部分造价不应下浮，所以才会出现前几次一直未确认审核结果的情况，最后因建星公司在结论审核报告中将争议部分的437408.72元（以下货币均为人民币）单列并予以说明，华美绿公司才确认了该结果。并与福田城管局共同确认之后才向审计机关报送审计的，华美绿公司同意报送审计系尊重合同约定以及对结算工作的配合。从报送过程即可看出，华美绿公司与福田城管局对建星公司的审核结果是共同确认的，因此，其结果应当作为双方结算工程造价的依据。在（2016)粤0304民初3016号、（2018)粤03民终12051号案件审理过程中，当事人就提供了双方及审核单位共同盖章确认的一份《工程造价审查表》予以佐证，只不过本案中这张表格福田城管局没有交给华美绿公司，而是直接交给了审计机关。 七、一审判决还突显出了对建设工程项目结算基本常识的严重缺失。建设工程是按照施工合同约定的计价方法或者计价标准结算工程款的，结算的依据是合同、工程量清单、施工图纸以及施工过程中的设计变更和签证等，并不是按照采购苗木的合同、发票以及单证结算，因为建设工程完成后交付合格工程，工程造价要遵循工程计价的标准和规范确定。审计机关审计过程中要求华美绿公司提供苗木购买合同、发票等仅是为了核实苗木价格是否确实存在大幅上涨的事实，并非是以这些苗木采购合同、发票和单证直接审核工程造价。 八、一审法院行使自由裁量权，将超期养护费用酌定为15万元，违反了法律的基本原则，且明显不当，应当纠正。深圳市中级人民法院作出的（2018)粤03民终12051、12052号判决中认定“在目前无法对超期养护费用进行鉴定而确有超期养护的情况下，一审法院认可将报送审计的价格差认为超期养护费”，这里的价格差就是指报送审计的价格与造价公司审核价格的差额部分。本案审计时虽未报送超期养护费用，但超期养护是客观事实，且区政府会议纪要也同意超期养护费用与大运项目的工程款一起报送结算，且华美绿公司于2012年9月21日已将按合同要求、《建设工程工程量清单计价规范》及深圳市补充规范以及养护期间《深圳建设工程价格信息》的平均信息价进行计算的《工程造价结算编制报告书》交给监理，由监理交给福田城管局。至于养护费用为何没有送审，那也是福田城管局的问题。因此，在现场已经破坏，而福田城管局未能举证证明超期养护费用的计算存在错误的情况下，按照“不利证据持有规则”，应当推定华美绿公司的主张成立，而不是抛开客观事实，在毫无客观依据的情况下，主观随意确定养护费用金额，如此确定纯属滥用自由裁量权，应当纠正。综上所述，一审判决认定事实存在重大错误，造成同案不同判的情况，严重损害司法公正，依法应当撤销。 被上诉人福田城管局辩称：1.一审判决认定结算价以福田区审计局结算审定价为准，事实和法律依据充分。首先，合同价款属当事人意思自治范围，《施工合同》第1.5.1条明确约定“合同价最终以福田区审计局结算审定价为准”，该合同条款合法有效，对双方具有约束力，不存在无效事由。华美绿公司称《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》的修改导致上述合同条款无效，有违基本法理。司法实践中，从最高院到深圳中院均认为应以当事人约定作为工程款结算依据。根据《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第23条规定，合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，可以将审计结论作为结算依据。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号），建设工程承包合同案件应以当事人约定作为法院判决依据，该法律适用在最高院(2012)民提字第205号案（载《最高人民法院公报》2014年第4期）中亦得充分体现。其次，独立第三方的审计结果不能让所有当事人满意系常态，该等客观风险是固有交易成本，是双方约定结算依据时完全预见并愿意承受的。华美绿公司未能举证证明审计局违反审计准则或规范，而是单纯因不满意结果而不认可审计报告，并且单方要求变更合同结算条款，没有事实和法律依据。2.建星公司系受福田城管局委托，辅助福田城管局预审工程结算资料。合同双方未更改关于结算依据的合同条款，华美绿公司主张以建星公司报告书为结算依据，明显违反合同约定。根据《福田区政府投资项目全过程管理暂行办法》[福府（2012）14号]，建设单位需完成工程结算编制后报审计部门审核。因建设任务繁重且专业能力要求高，常规做法是建设单位委托具有资质的社会中介机构进行初步审核编制。因此，福田城管局委托建星公司审核的目的在于预审资料及协助初步编制，华美绿公司在上诉状中亦认可其确认建星公司审核结果系为了配合向审计机关报送审计，系尊重合同约定。显然，合同双方并没有更改关于结算依据的合同条款。现华美绿公司无视建星公司《工程造价结算审核报告书》中“最终结算以福田区审计局审定的为准”这一注明内容，要求以建星公司报告书为结算依据，明显违反合同约定。3.华美绿公司主张超期养护费用无事实及法律依据，一审法院酌定15万元已远远突破双方合同约定。合同约定工程交接前维护费用由华美绿公司负责，即使依一审判决逻辑，因工程未在验收后立即移交导致华美绿公司产生额外费用，福田城管局应予补偿。华美绿公司亦未举证证明其实施了超期养护行为及实际养护等级，华美绿公司仅提供一份自行制作的《福田区大运绿化项目合同期外绿化养护费用核算相关参数确认表》，不能证明其实施了超期养护行为及实际养护等级。在此情况下一审判决仍然酌定15万元费用，已充分乃至过度保护华美绿公司。至于华美绿公司主张将报送审计的价格与造价公司审核价格的差额部分认定为超期养护费，则根本没有任何事实及法律依据。另华美绿公司主张依“不利证据持有规则”应推定其超期养护费请求成立，有违基本证据规则。华美绿公司认为“福田城管局未能举证证明超期养护费用的计算存在错误的情况下，按照‘不利证据持有规则’，应推定华美绿公司的主张成立”，该主张同时误解了证明责任和“不利证据持有规则”。首先，华美绿公司对超期养护行为的实施及养护等级负有证明责任，该证明责任不因福田城管局答辩而转移。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，该规则的适用前提在本案中根本不存在。建星公司是受福田城管局委托，对工程结算资料进行预审和编制，以便提交审计局审计，建星公司在进行预审时，以书面资料为依据，没有到工程现场查看，因此，其初审结果从客观上讲也不可能比审计局到现场查看后得出的审计结果更为规范与科学。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 华美绿公司向一审法院起诉请求：1.福田城管局支付华美绿公司尚欠的工程款本金2648394.69元及利息（以2648394.69元为基数，从2012年7月27日起算，按照中国人民银行同期银行贷款利率计至实际清偿之日止，暂计至2017年10月23日金额为833134.63元）；2.福田城管局支付华美绿公司施工合同约定的养护期以外发生的超期养护费用694504.63元及利息（以694504.63元为基数，从2012年7月27日起算，按照中国人民银行同期银行贷款利率计至实际清偿之日止，暂计至2017年10月23日金额为213322.88元)；3.福田城管局承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：案涉建设项目为深圳市地铁二期2号线侨香站站点绿化恢复工程，项目建设单位为福田城管局，施工单位为华美绿公司。 案涉绿化工程于2011年6月22日开工，2011年7月30日完工，2012年1月6日验收合格。2011年8月4日，福田区政府采购中心受福田城管局委托，采用单一来源采购方式确定华美绿公司为工程的中标单位，中标金额为1990121.22元。 2011年8月10日，福田城管局与华美绿公司签署《福田区园林绿化建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定工程名称为地铁二期2号线站点绿化恢复工程（侨香站），工期至2011年7月30日，工程养护期按照1级标准养护至2011年12月31日（养护费用已包含在合同价内），单项园建部分的保修期为2年，合同价为中标价1990121.22元，最终以福田区审计局结算审定价为准，项目单价详见经深圳市福田区审计局审定的本工程各项目的综合单价为准。另施工合同第7.2条约定：合同生效后按合同价25%支付预付款，工程完成至60%时支付至合同价的50%，扣除预付款；工程全部完成且竣工验收合格后支付至合同价的80%；完成结算审计，按结算审定价（按采购最终报价的下浮比例下浮后）扣除需质保部分价款5%的质保金后，支付剩余工程款。第7.3条约定：支付期限为符合支付条件，福田城管局收到华美绿公司开具的正式有效发票后的15个工作日内。第7.6条约定：工程竣工验收合格后，福田城管局根据福田区审计部门工程结算审定价结清剩余款项，华美绿公司需向福田城管局缴交本合同承包总金额5%的工程质量保修金，待保修期限结束后，凭保修金收据到福田城管局领回质量保证金。施工合同第9.1.1条约定：设计范围内及变更增量的苗木价格，有市场信息价的苗木，按深圳市2011年6月份市场信息价综合确定，无市场信息价的苗木，按福田区地铁二期站点复绿工程苗木询价小组询价结果，经福田区审计局核定为准。施工合同第12.1条约定：华美绿公司在工程竣工验收报告获批准时，及时递交竣工结算报告及完整的工程结算资料。第12.2条约定：工程验收合格后，对工程结算资料进行审核，审核完毕，送审计部门审定，审定后的结算工程造价（按采购最终报价的下浮比例下浮后）作为工程最终结算依据。 案涉工程于2012年1月6日验收合格。华美绿公司主张工程于2012年12月18日移交，福田城管局主张案涉工程于2012年7月26日移交给福田城管局。华美绿公司就此主张工程竣工验收之后至移交期间的养护费用。福田城管局称工程在2012年7月26日至2012年12月18日期间的养护是由福田城管局自行养护的。 案涉工程完工后，福田城管局委托建星公司对案涉工程造价进行结算审核。建星公司形成结算审核报告交给华美绿公司核对确认时，华美绿公司未予及时确认。2013年3月21日，福田城管局向华美绿公司发出《关于尽快完成结算初审资料确认的通知》，载明：咨询公司于2012年12月26日完成了由贵公司负责施工的案涉工程的结算初审造价工作，并交由贵公司核对确认结算初审造价。为快速推进结算报送的相关工作，我局工作人员已多次电话催促贵公司尽快与咨询公司核对结算初审造价，但贵公司至今尚未完成相关核对确认工作，严重影响了该项工程的结算报送工作进程。为此，我局再次书面通知贵公司从通知之日起，十日内完成相关工程结算核对确认工作，逾期未办理结算初审造价核对工作的，由此导致的一切责任由贵公司自行承担。2013年6月21日、2013年7月16日，福田城管局又连续两次向华美绿公司发出书面通知，督促华美绿公司尽快完成结算初审资料的确认工作。 2013年12月20日，建星公司出具了《深圳市地铁二期侨香站点绿化恢复工程工程造价结算审核报告书》，审核依据为施工合同及相关会议纪要、竣工图、设计变更单、现场签证单、结算书、实际购买发票等，审核结论为：报审造价5411161.11元，审核造价4240491.66元（其中争议金额437408.27元），核减金额1170669.45元。对于争议金额，该报告书载明：本工程招标文件及合同文件约定项目单价按深圳市福田区审计局审定的本工程各项目综合单价为准。但招投标期间，招标人将审计标底总价发给投标人，未将审计局审定的综合单价发给投标人，而是要求投标人在总价范围内进行报价，从而出现了投标人为了保证总价在限价范围内，修改了招标人清单，投标报价综合单价与审计局审定单价出现差异的情况，结算过程中，审核单位、发包人、承包人为此争议长达一年未有一致结果。我公司按审定的本工程各项目综合单价为合同单价的原则审核结算金额为3803083.39元，按承包人要求的各项目投标综合单价为合同价原则审核结算金额为4240491.66元，两者差额为437408.27元。在“其他说明”一栏载明：施工单位申报的资料没有竣工验收报告，只有竣工验收证书。竣工日期按提供的《施工工期情况说明》确认。最终结算价以福田区审计局审定的为准。 2014年3月7日至3月20日期间，深圳市福田区审计局对案涉工程进行了审计，并于2015年11月3日出具《审计报告》，审计结果为：建设单位送审工程造价3803083.39元，审定造价2088829.73元，审减1714253.66元，审减率为45.08%。《审计报告》“审减原因”一栏罗列的核减项目为摘要的部分核减项目而非全部核减项目。 本案审理过程中，一审法院就华美绿公司针对《审计报告》提出的异议问题发函至福田区审计局，请求予以解释说明。福田区审计局于2019年4月30日回函一审法院，主要内容如下： 一、关于福田区政府投资项目竣工验收后区城管局委托中介机构对工程结算进行审核的目的及依据。 根据《福田区政府投资项目全过程管理暂行办法》[福府（2012）14号]，建设单位应自项目竣工验收之日起30天内完成工程结算编制，并报审计部门审核。由于我区政府投资项目建设单位较多、建设任务繁重，部分建设单位没有配备足够的专业人员有能力编制项目结算书，常规做法是项目竣工验收后，由施工单位先行整理项目竣工资料后报项目建设单位，项目建设单位根据自身情况，选择自行审核或委托具有资质的社会中介机构进行初步审核后，报审计部门进行工程结算审计。根据《中华人民共和国审计法》第三十一条“被审计单位负责人对本单位提供的财务会计资料的真实性和完整性负责”之要求，建设单位在申报政府投资项目工程结算审计时需确保所有送审资料真实、完整，且鉴于政府投资项目竣工资料和工程结算资料的专业性和复杂性，因此，福田区城管局委托深圳市建星项目管理股份有限公司帮助其审核工程结算资料，待其审核完成后，报送审计机关进行工程结算审计。 二、关于对当事人提出审计报告异议内容的说明。1.关于诉状中称“投标时为了保证总价在标底总价范围内，修改了福田城管局的招标清单”的说明。2011年8月4日，深圳市地铁二期2号线站点绿化恢复工程-侨香站在福田区政府采购中心通过单一来源采购的方式确定华美绿公司为项目中标施工单位。审计过程中发现，施工单位为了获取高额不当利润，擅自将招标文件中的采购需求（苗木的采购数量）进行了大幅度篡改，对比情况如下表。表中列出的标底单价是根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）和区绿化景观提升工程苗木询价工作小组确定的苗木主材价格进行编制的，此处列出是为对比中标施工单位故意篡改招标清单量，同时将项目单价报价大幅度提高的事。施工单位完全可以通过调整“投标单价”而非改变“投标清单”的方式控制投标总价，其在起诉状中主张的“投标时为了保证总价在标底总价范围内，修改了福田城管局的招标清单”的理由不能成立。 招标需求和投标情况对比表                            项目名称                       招标清单                       投标清单                       标底单价(元）                       投标单价(元）                               秋枫（大）                       6                       3                       27810.59                       85149.57                               秋枫                       15                       5                       9401.19                       38003.35                               黄槿                       24                       13                       630.05                       3151.38                               樱花木棉                       12                       2                       6100.69                       7037.81                               尖叶杜英                       17                       5                       2410.37                       8863.25                               仁面                       9                       3                       3861.07                       8075.25                               黄花风铃木                       23                       1                       1188.91                       1188.91                               法国枇杷                       25                       1                       1807.16                       251.59                               红花鸡蛋花                       44                       14                       1689.90                       7134.04                               桂花                       43                       16                       451.35                       1642.27                               挖一般土方                       2146                       1710                       47.46                       2.92                一审法院认为上述做法严重违反《中华人民共和国招标投标法》第二十七条“投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应”以及《建设工程工程量清单计价规范》条文说明4.3.2条“实行工程量清单招标，招标人在招标文件中提供工程量清单，其目的是使各投标人在投标报价中具有共同的竞争平台。因此，要求投标人在投标报价中填写的工程量清单的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程数量必须与招标人招标文件中提供的一致”等法规。我局已将上述招标过程中的违法行为移送福田区财政局处理。该项目招标过程中的违法行为导致施工单位的投标报价、施工合同无效，不能以施工单位清单报价作为结算依据。审计过程中我局依据该项目已审定的标底价和《深圳市建设工程招标投标中标价情况分析（2010年）及投标报价下限参考区间》(深建价（2011）28号）中绿化工程项目中标价对比标底的下浮率，以审定的标底价下浮15.53%后作为结算审计价。 2.关于工程结算审计中工程量确定原则的说明。工程量的正常审计原则为根据建设单位提供的竣工图、设计变更及现场签证单计算得出。但本项目送审的竣工图、设计变更、现场签证单、苗木确认单出现众多前后矛盾的地方，如签证单2#、3#、4#、5#上种植土回填的区域共计11224平方米，而现场该工程全部灌木和地被类苗木种植覆盖区域仅为6651.8平方米，种植土回填区域远大于苗木种植区域，说明上述签证单涉嫌数据造假。苗木确认清单的量与竣工图量不一致，导致审计人员无法按照确认清单计取。因此，审计期间，审计人员与区城管局及各施工单位多次召开协调会沟通，多次现场核实，本着尊重事实的原则，最终确定以下工程量审核原则。对于乔木类等大型树种，因其更换与砍伐需要区城管局确认，审计人员根据现场清点情况确认数量。对于地被类苗木，无论苗木死亡或被更换，覆盖的空间区域不会随着时间而改变，因此审计人员在现场主要核实覆盖区域的面积。对于当事人提出回填种植土问题，前述已经提到签证单数据造假，审计人员已根据所有的绿化覆盖区域乘以回填高度给予了更换种植土的价格。 针对华美绿公司起诉状提出“《审计报告》还核减设计变更及签证部分的挖土方、石方及回填种植土部分55.65万元，而这部分区城管局认可有区长巡路会议纪要可以证实，且施工图中也有表明需要更换种植土的内容，核减明显与事实不符”的意见，我局作两点说明。第一、审计期间区城管局并未向审计机关提供区长巡路会议纪要；第二、涉案工程的更换种植土是通过签证单形式记录，核减55.65万元的原因是因为签证单造假。更换种植土部分可以给予计取的，在结算审计中均已给予计取，起诉状的内容严重歪曲审计事实。 3.关于工程结算审计中苗木调差问题的说明。《福田区政府常务会议纪要（五届一百四十四次）》（2011年）中涉及该项目的为部分灌木、地被类苗木，具体表述为“鉴于区苗木询价小组未询价的部分灌木、地被类苗木定价与市场价有较大差距，会议原则上同意对勒杜鹃等36种施工用量较多、价格变动较大的灌木、地被类苗木，由区城管局组织道路绿化景观改造工程的咨询、设计、施工、监理单位派专业人员组成询价小组再次进行询价，并将询价结果报区审计局审计，审计结果直接计入结算价。”从会议纪要中可以明确看出，区城管局组织的再次询价的36种苗木应是未经过区苗木询价小组询价的部分。首先，区城管局组织的再次询价结果并未报区审计局进行审计；其次，该工程结算审计期间，审计人员通过比对区城管局二次询价的36种苗木与区询价工作组提供询价结果发现，36种苗木中有25种苗木属于区询价工作组询价范围。由此可见，区城管局及工程的咨询、设计、施工、监理单位在明知道已经询过价的苗木，仍然重新定价。同时涉嫌向区政府故意隐瞒重复询价的事实，引起后期对区政府常务会议纪要的曲解。审计机关依法审计，对上述已查证清楚的问题予以纠正，对区苗木询价工作组已询价的25种苗木执行合同价，对于其余11种苗木符合区政府常务会议纪要苗木调差精神的执行苗木调差。 4.关于审计报告中审减原因部分数据表述前后不一致的说明。该工程结算审计报告[深福审基结(2015)126号]中关于“审计结果”部分是根据《工程造价审计计算书》准确计算得出。审计报告中审减原因部分为主要审减原因的摘录，因为工程结算审计中，由于审减金额大，且涉及的核减项目众多，若一一准确列出会导致结算审计报告篇幅过长。并且作为审计报告附件的工程造价审计计算书中对所有工程内容的单价和工程量均有准确记录，因此在审计报告审减原因部分只摘录主要核减原因。在整个工程结算审计过程中，工程造价审计计算书是审计人员、施工单位负责人与建设单位现场负责人的关注焦点，是工程造价审定的核心文件，审计人员需要逐项与施工单位负责人、建设单位现场负责人核对确认。另查，福田城管局于2011年7月6日、2011年12月5日、2012年1月20日分别向华美绿公司支付工程款45万元、545060.61元、597036.36元，合计支付工程款1592096.97元。 一审法院认为，案涉工程为深圳大运会召开前夕的绿化工程，因工期紧张，案涉工程采取的是先施工而后进行招投标这一特殊处理模式。华美绿公司在工程完工后通过招投标程序被确定为项目供应单位，据此双方于2011年8月10日签署了《施工合同》，该合同是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。根据《施工合同》的约定，福田区审计局审定的结算工程造价应作为工程最终结算依据，但华美绿公司在《审计报告》出来后不同意按照审计结论进行结算，导致双方发生争议。归纳双方争议的焦点，核心问题就是审计报告应否采信的问题，就此问题以及华美绿公司起诉提出的异议问题，一审法院评析如下： 一、华美绿公司、福田城管局双方在《施工合同》中明确约定以第三方福田区审计局审定的工程结算造价作为双方最后结算的依据，该约定是双方根据各自的立场和需求所达成的合意，内容清晰明确，按照审计结论进行工程造价结算并不违背双方意志。 二、关于送审及审计程序问题。案涉工程竣工审计的流程是华美绿公司在工程竣工验收后将审计资料交给福田城管局，再由福田城管局将审计资料交给福田区审计局进行审计。《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》第二十七条规定：建设、施工等与建设相关的单位，应当在项目完成竣工验收之日起九十日内，向审计机关提交审计资料。案涉工程于2012年1月6日验收合格，但华美绿公司并未提交证据证明其在工程竣工验收合格之后九十日内已将案涉工程相关审计资料交给福田城管局，况且从福田城管局三次书面督促华美绿公司尽快完成初审资料的确认工作看，案涉工程审计延迟的责任完全在于华美绿公司，造成的不利后果亦应由华美绿公司自行承担。至于审计报告未能在规定的时限内完成，虽略有瑕疵，但该瑕疵未影响到双方实质权益，不能据此排除审计报告的适用效力。 三、关于项目单价的采信问题。华美绿公司在投标前已违规知晓标底总价，投标时华美绿公司未对招标文件提出的实质性要求和条件进行回应，而是擅自修改了清单工程量和投标单价，即便如此，华美绿公司、福田城管局双方在签署《施工合同》时仍然约定以福田区审计局审定的本工程各项目的综合单价为准，该约定是双方合意的结果，华美绿公司应予以履行，现华美绿公司要求以其投标报价作为项目单价进行结算，没有任何依据，一审法院对此不予采信。 四、关于苗木调差的问题。福田区政府常务会议纪要（五届一百四十四次，2011年）关于部分灌木、地被类苗木再次询价的问题审议通过：鉴于区苗木询价小组未询价的部分灌木、地被类苗木定价与市场价有较大差距，会议原则同意对勒杜鹃等36种施工用量较多，价格变动较大的灌木、地被类苗木，由区城管局组织道路绿化景观改造工程的咨询、设计、施工、监理单位派专业人员组成询价小组再次进行询价，并将询价结果报区审计局审计，审计结果直接计入结算价。该会议纪要内容明确是对未询价的部分灌木、地被类苗木由福田城管局牵头组成询价小组再次进行询价，但对于已经询价过的苗木，则不存在重新询价的问题，福田区审计局在对案涉工程审计时适用此原则进行结算审计并无任何问题，华美绿公司要求对已询价过的苗木按照再次询价的结果进行计价，属于对文件理解有误，一审法院对此不予支持。 五、关于苗木数量的认定问题。华美绿公司对《审计报告》中关于“对于苗木现场实际清点工程量小于竣工图纸量、建设单位确认工程量，且建设单位和养护单位无法提供竣工以后苗木死亡和更换说明时，按照现场实际清点量计取；对于苗木现场清点量大于竣工图纸、建设单位确认工程量时，由于建设单位无法提供施工前原有地貌图，现场已无法区分原有苗木和新增苗木，故结算时按照竣工图量和建设单位确认工程量的较低值计取”、“对于地被和花卉类，现场均不存在，审计无法进行现场核实，审定工程量则根据竣工图量和建设单位确认工程量两者较低值确定”的说明内容持有异议，认为《审计报告》是建立在工程现场已经被破坏、无法进行现场核实的前提下做出的，审计过程不具有客观性。对此异议，福田区审计局已经书面进行了回应，回应内容客观全面且合情合理，一审法院予以采纳。对于现场破坏的问题，案涉工程于2012年1月6日竣工验收，华美绿公司称其养护至2012年12月27日，距福田区审计局2014年3月审计，期间不过一年多一点时间，现场即使有所改变，其变化幅度也不会太大，退一步讲，即便审计的现场有所破坏，但福田区审计局在审计时已经考虑该因素，因此，福田区审计局的审计结果并非不客观，华美绿公司认为审计过程不具有客观性，缺乏事实依据，一审法院不予采信。 六、关于审计核减金额的汇总问题。从福田区审计局的回函可以看出《审计报告》中列出核减项目是摘要的部分核减项目而非全部核减项目，审计结论认定的核减金额没有任何问题，不存在错误和瑕疵的问题，华美绿公司起诉认为存在重大瑕疵，属于理解有误。 七、关于回填土的核减认定问题。福田区审计局已经明确说明华美绿公司在回填土问题上涉嫌造假，但即便如此，福田区审计局还是根据绿化覆盖区域乘以回填高度给予了更换种植土的价格，福田区审计局对回填土审计属于依法正常审计，不存在任何问题，华美绿公司质疑审计核减存在问题，纯属无理质疑，一审法院不予采信。 八、关于审计确定的15.53%下浮率问题。案涉工程原本不需要下浮，但因华美绿公司在投标时篡改投标清单，导致审计局无法按照投标文件进行审定，只好依据已审定的项目标底价并依据《深圳市建设工程招标投标中标价情况分析（2010年）及投标报价下限参考区间》中关于绿化工程项目中标价对比标底的下浮率确定标底价下浮15.53%作为结算审计价，审计局另行改变结算方式是华美绿公司违规行为导致，且审计局结算方式也符合一般绿化工程的结算方式，并无不当，华美绿公司异议理由不成立，一审法院不予采纳。 九、关于福田城管局为何委托建星公司进行结算审核以及建星公司出具的《工程造价结算审核报告书》是否应予以采信的问题。福田区审计局对案涉工程竣工验收后为何福田城管局会委托建星公司进行审核造价已经进行了详细说明，建星公司的地位是帮助福田城管局审核工程结算资料，而非客观独立地对项目工程进行工程造价审计，因此，其出具的《工程造价结算审核报告书》并不客观真实，不具有采信的基础，况且建星公司在其报告的最后“其他说明”一栏还特别强调最终结算以福田区审计局审定的为准，这也从另一方面说明了建星公司审核报告的辅助地位和作用。 综上，一审法院认为审计局的《审计报告》一向以客观、严谨、规范而著称，既然原福田城管局约定以福田区审计局审定的工程结算价格作为双方结算依据，那华美绿公司在施工时就必须严格按照招标文件的要求进行施工并按照审计程序要求保存好项目实施过程中形成的合同、发票、单证等，要做到抓铁留痕，踏石有印，要经得起审计局的依法审计。本案华美绿公司对福田区审计局出具的《审计报告》虽提出多处异议，但至本案庭审结束，华美绿公司并未提交完整的证据证明其已施工且围绕施工产生的各项合同及票据完整无缺，而审计就是违法不予采信，显然华美绿公司质疑的问题出于华美绿公司自身而非福田区审计局，福田区审计局出具的《审计报告》客观、真实，应作为双方结算的依据。根据《审计报告》审定的工程结算总价2088829.73元，福田城管局已支付华美绿公司1592096.97元，还应支付华美绿公司496732.76元。 关于逾期付款的利息问题，鉴于福田区审计局作出《审计报告》后双方对于工程结算价存在重大争议，并非福田城管局故意不支付华美绿公司余下工程款，故一审法院认定福田城管局应自华美绿公司起诉之日即2017年11月3日起按照中国人民银行同期贷款利率向华美绿公司支付逾期付款利息至实际清偿之日止。 关于超期养护的问题。案涉工程于2012年1月6日验收合格，但因种种原因，案涉工程并未在验收合格后立即移交，根据华美绿公司提交的《工程移交证明书》可以确认案涉工程于2012年12月18日才移交给管养单位，因此，工程验收合格至工程实际移交期间发生的养护费用属于华美绿公司额外发生的费用，该费用福田城管局应支付给华美绿公司。由于华美绿公司仅提交了自己制作的“合同期外绿化养护费用核算相关参数确认表”证明自己已发生合同期外绿化养护费用694504.63元，而该证据并未经福田城管局确认，且华美绿公司也未提交其他证据佐证上述养护费用确已发生，故“合同期外绿化养护费用核算相关参数确认表”不能证明华美绿公司已实际发生的养护费用694504.63元。但考虑到华美绿公司确实存在合同期外对绿化工程存在养护的事实，一审法院酌定福田城管局支付华美绿公司合同期外绿化养护费用15万元，对华美绿公司过高的养护费用请求，一审法院不予支持。超期养护费用的逾期利息，一审法院亦按照前述认定按照华美绿公司起诉时间予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、福田城管局应自判决发生法律效力之日起十日内一次性向华美绿公司支付剩余工程款496732.76元及利息（以496732.76元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2017年11月3日起计至福田城管局付清款项之日止）；二、福田城管局应自本判决发生法律效力之日起十日内一次性向华美绿公司支付合同期外绿化养护费用15万元及利息（以15万元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2017年11月3日起计至福田城管局付清款项之日止）；三、驳回华美绿公司的其他诉讼请求。本案案件一审受理费42427元（已由华美绿公司预交），由华美绿公司负担35656元，福田城管局负担6771元。 经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。 二审另查明，福田城管局因深圳大运会召开前夕的绿化工程与其他施工单位就工程款发生的纠纷已经生效判决（2018)粤03民终12051、12052号判决，该生效判决未采信福田区审计局作出《审计报告》，而是依据福田城管局委托第三方作出的结算书认定工程款。 本院认为，福田城管局与华美绿公司于2011年8月10日签订《施工合同》系双方的真实意思表示，且案涉工程于2012年1月6日竣工验收合格，华美绿公司有权参照合同约定要求支付工程款。 至于福田区审计局作出的《审计报告》能否作为工程结算的依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明”的规定，虽然根据《施工合同》的约定工程款最终结算应依据《审计报告》，如有证据证明《审计报告》的结果与客观事实不符，法院可不予采纳。就此，本院分析如下： 首先，审计过程不具有客观性。《审计报告》中关于“对于苗木现场实际清点工程量小于竣工图纸量、建设单位确认工程量，且建设单位和养护单位无法提供竣工以后苗木死亡和更换情况说明时，按照现场实际清点量计取；对于苗木现场清点量大于竣工图纸、建设单位确认工程量时，由于建设单位无法提供施工前原有地貌图，现场已无法区分原有苗木和新增苗木，故结算时按照竣工图量和建设单位确认工程量的较低值计取”、“对于地被和花卉类，现场均不存在，审计无法进行现场核实，审定工程量则根据竣工图量与建设单位确认工程量两者较低值确定”等说明，可以看出《审计报告》是建立在工程现场已经被破坏、无法进行现场核实的前提下进行的，涉案绿化工程于2012年1月6日经竣工验收合格，而福田区审计局于2014年3月7日至3月20日对涉案绿化工程进行审计，竣工已长达2年多，审计的依据却是根据现场实际清点，甚至最终结果也并非全部按照清点作为依据，可见审计结果不具有客观性。 其次，福田城管局与华美绿公司均确认涉案工程招标过程存在瑕疵，可见招标过程出现的问题并非过错在华美绿公司一方，但《审计报告》将该过错造成的责任归咎于华美绿公司一方承担，显失公平。 第三，《审计报告》不严谨。《审计报告》中依据各项审减金额计算的核减金额与结论不一致，而福田区审计局回复说明列出核减项目是摘要的部分核减项目而非全部核减项目，给解释对于审计局如此专业的部门实难以令人信服，审计报告涉及当事人切身利益，而本案《审计报告》没有将每项计价附上相关的计价明细或列表说明，无法看成出其计价的详细过程和依据，可见《审计报告》的不严谨。 综上，根据民事证据规则，一审法院采信《审计报告》，并以此作为本案工程结算依据，事实依据不足，本院予以纠正。 关于建星公司出具的《工程造价结算审核报告书》能否作为本案处理依据的问题。首先，《工程造价结算审核报告书》是由福田城管局委托该公司进行评估后作出的，福田城管局对该《工程造价结算审核报告书》的结论是盖章确认的。其次，《工程造价结算审核报告书》详细列明了相关的计价明细，可以看出每一项工程计价的具体依据，其结论较客观。因此，本院认定《工程造价结算审核报告书》可以作为本案处理依据。由于建星公司出具的《工程造价结算审核报告书》分别依据审定的本工程各项目综合单价和承包人要求的各项目投标综合单价得出审核结算金额为3803083.39元和4240491.66元，鉴于涉案工程为招标工程，应严格按审定本工程各项目综合单价为合同单价的原则，本院采信结算金额为3803083.39元。已付工程款为1592096.97元，福田城管局仍应向华美绿公司支付剩余工程款2210986.42元。关于逾期付款利息的问题，一审法院认定福田城管局应自华美绿公司起诉之日即2017年11月3日起支付逾期付款利息，并无不妥，本院予以维持。 关于超期养护费的问题。鉴于涉案工程现场已被破坏，无法对超期养护费用进行司法鉴定，华美绿公司也未提交有效证据证明实际超期养护费用，承担举证不能的法律后果，一审法院根据合同履行情况酌定超期养护费用为15万元，并无不妥，本院予以维持。 综上，华美绿公司的上诉理由成立，本院予以支持。福田城管局的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决部分处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持深圳市福田区人民法院（2017）粵0304民初51696号民事判决第二项； 二、撤销深圳市福田区人民法院（2017）粵0304民初51696号民事判决第三项； 三、变更深圳市福田区人民法院（2017）粵0304民初51696号第一项为深圳市福田区城市管理局应自判决发生法律效力之日起十日内一次性向深圳市华美绿生态集团有限公司支付剩余工程款2210986.42元及利息（以2210986.42元为计算基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2017年11月3日起计至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部款项清偿之日止）； 四、驳回深圳市华美绿生态集团有限公司的其他诉讼请求。 上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件一审受理费42427元，由深圳市华美绿生态集团有限公司负担12463元，深圳市福田区城市管理局负担29964元，深圳市华美绿生态集团有限公司多预交的29964元一审法院予以退回，深圳市福田区城市管理局于判决生效之日起七日内向一审法院缴交29964元，拒不缴纳的，依法强制执行；二审案件受理费共36741元，由深圳市华美绿生态集团有限公司负担10793元，由深圳市福田区城市管理局负担25948元，深圳市华美绿生态集团有限公司多预交的25948元本院予以退回，深圳市福田区城市管理局于判决生效之日起七日内向本院缴交25948元，拒不缴纳的，依法强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 张 睿 审判员 吴春泷 审判员 聂 效 二〇二〇年七月二十二日 书记员 付红萍 附录相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。