新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民 事 判 决 书     （2020）兵民终47号   上诉人(原审被告、反诉原告）：新疆华域绿洲房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市青湖生态经济开发区南区石河子街以北、双河街以南、上海路以东、重庆路以西。   法定代表人：崔海，该公司总经理。   委托诉讼代理人：冯海梅，女，该公司员工。   委托诉讼代理人：宋兵兵，新疆聚广律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆众信建筑安装工程有限责任公司五家渠分公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市青湖生态经济开发区南区石河子街以北、双河街以南、重庆路以东。   负责人：王某二，该分公司经理。   委托诉讼代理人：侯伯忠，新疆伯忠律师事务所律师。   上诉人新疆华域绿洲房地产开发有限公司（以下简称华域公司）因与被上诉人新疆众信建筑安装工程有限责任公司五家渠分公司（以下简称众信分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2018）兵06民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华域公司的委托诉讼代理人冯海梅、宋兵兵，被上诉人众信分公司的委托诉讼代理人侯伯忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华域公司上诉请求：1.依法撤销（2018）兵06民初2号民事判决第一项、第二项、第五项，并依法改判支持华域公司在原审中的反诉请求，驳回众信分公司的原审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由众信分公司承担。事实和理由：一、众信分公司诉讼主体不适格。众信分公司并未参与涉案工程施工，是孙某借众信分公司名义与华域公司签订合同，涉案工程均由孙某实际施工。1.2013年4月8日，孙某与华域公司的关联公司五家渠市华域市场管理有限公司签订《合作开发协议》，由华域公司的关联公司提供建设用地，孙某出资施工建设，销售利润税后五五分成。事后华域公司向军户农场申请以华域公司为主体对涉案工程土地招挂拍开发。孙某找来众信分公司，借众信分公司名义与华域公司于2013年6月至9月签订了三份合同承建华域公司的综合楼、副食区等工程。剩余工程由案外人陈某某挂靠南通某某建设集团有限公司名义施工。2.华域公司提供的证据足以证实孙某借众信分公司名义施工，孙某为实际施工人，众信分公司陈述孙某是其项目经理与事实不符。孙某、陈某某与华域公司时任法定代表人刘某某于2014年5月10日签订《军户商贸中心合作人决议》中载明：“孙某、陈某某同意自己修建的商铺销售底价为2900元…销售工作及销售费用由孙某、陈某某落实…建设工作孙某、陈某某各自落实。”孙某以个人名义向案外人刘某借款300万元用于涉案工地施工，众信分公司也承认该笔款项用于涉案工地。2014年5月20日，孙某承诺华域公司为孙某借刘某款项提供担保，如果孙某不能按时还款，自愿从孙某工程款中扣除。可见，孙某工程款是指涉案工地工程款。通过2016年8月24日孙某向华域公司出具《承诺书》表明，涉案工地向政府缴纳的民工工资保证金是孙某个人交的。施工过程中华域公司支付工程款中绝大部分支付给孙某个人。华域公司出示一系列证据可以互相印证孙某为实际施工人，法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，驳回众信分公司的诉讼请求。二、原审法院未采纳双方依据真实意思表示于2013年9月20日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《9.20合同》），却认定仅作为办理备案手续使用的2013年6月8日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《6.8合同》）和2013年9月18日签订的《建设工程施工合同》（《9.18合同》）为双方权利义务标准，明显有误。1.从合同签订时间来讲，《9.20合同》签订于前两份合同之后，按照法律规定当事人签订数份合同，应当依据签订时间在后的执行。2.从合同内容来讲，《9.20合同》内容是对《6.8合同》《9.18合同》的汇总，且《9.20合同》第55页第47条补充条款第二项约定：“此前签订的建设施工合同只作为办理手续使用，没有其它法律效力，此合同为正式文件，双方认真遵照执行。”3.从法院委托的鉴定报告来讲，鉴定结论认定《9.20合同》实际落款时间为2013年12月，不但证实该合同是三份合同中形成时间最后的合同，也排除了众信分公司认为合同形成于2015年的怀疑。该鉴定样本为南方地区样本，故鉴定结论与该合同落款日期有三个月差距，不排除系南北方气候条件、环境差异造成。基于该因素，若对《6.8合同》《9.18合同》鉴定形成时间，合同签订日期未必是合同载明日期。4.《9.20合同》约定付款方式（主体完成付款30%，竣工验收付60%）也与双方签订施工合同之前，华域公司的关联公司与孙某在2013年4月8日签订《合作开发协议》中约定的华域公司出地、孙某出钱施工、销售利润五五分成的合作模式一致，施工过程中双方形成以房抵工程款是严格遵照《9.20合同》关于付款方式的约定。三、涉案工程至今未完工，施工的六栋楼中副食区、饮食区、百货区三栋楼至今未通过竣工验收，严重违约。众信分公司及孙某应当承担华域公司反诉部分主张的逾期竣工违约责任及损失。1.《9.20合同》第49页第26项约定，主体完工华域公司支付30%进度款，工程竣工验收支付60%，其余工程款用房屋折抵。双方无争议的已付工程款超过2000万元，已超过工程总造价的70%，但涉案工程至今还有三栋连主体竣工验收都未通过，且依据2013年住建部颁发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第五条第六、八项及第七条的规定，工程竣工验收需要建筑材料和设备进场实验报告、施工单位签署的工程质量保修书。但上述材料众信分公司及孙某都未向华域公司提供。2.截止出具鉴定意见之日工程仍未完工。新疆诚成工程项目管理有限公司（以下简称诚成公司）于2016年12月15日出具的《复核鉴定意见书》第二条第三项，可以证实截止该意见书出具当日，涉案工程尚有13项未完工。四、诚成公司出具的涉案工程造价鉴定意见书与《9.20合同》约定计价方式及取价基数不一致，故应按照合同约定计价方式进行调整。且华域公司申请鉴定人出庭时，鉴定人认可存在上述问题，也明确表示若依据《9.20合同》评估造价就不会存在争议，且可以计算出两种取费标准的差价部分。五、华域公司承担了担保义务，应从涉案工程款中抵扣10 212 242元工程款。1.孙某为实际承包人及施工人，华域公司为孙某向刘某借款300万元提供担保，孙某、华域公司与众信分公司向刘某承诺若孙某不能按时还款，刘某拿走华域公司价值10 212 242元的房屋并自由处分。孙某向华域公司承诺若其逾期向刘某还款，致使华域公司履行担保义务后，自愿从工程款中扣除10 212 242元，孙某向华域公司出具收到10 212 242元工程款的收据，都足以证实双方形成了工程款抵扣10 212 242元的真实意思表示。2.退一步讲，假设孙某为众信分公司职工，孙某承诺从工程款中抵扣10 212 242元的行为也构成表见代理。孙某个人借款用于涉案工地，个人缴纳民工工资质保金，已付工程款一千余万元都是由孙某个人收取并最终进入孙某个人账户，使众信分公司有理由相信孙某可以代表众信分公司向华域公司出具抵扣10 212 242元工程款的承诺，且众信分公司也是孙某借款的担保人。六、应当从工程款中扣除华域公司为其垫付的各项费用合计188 015.8元。1.关于2016年1月至9月电费10 375元。众信分公司陈述该期间已经退场，不是其施工产生的电费，但是通过华域公司提交的第八组（维修记录）、维修证明可以证实上述期间众信分公司及孙某在涉案工地施工产生电费。2.民工起诉诉讼费、执行费93 027元。该笔费用系孙某借众信分公司名义施工过程中欠付民工工资，导致华域公司作为业主承担连带责任。依据合同相对性的原则，众信分公司与施工工人之间存在直接合同关系，也是给付工人工资的责任义务主体，故该笔费用应从涉案工程款中扣除。3.关于昌吉州中级人民法院执行费40 613.8元。该笔费用是因孙某不按时偿还刘某借款，刘某起诉至法院，华域公司承担担保费用垫付的执行费。孙某是涉案工程的承包人、施工人，众信分公司是孙某借款担保人，应从工程款中扣除。七、众信分公司应当承担华域公司反诉主张的各项费用。1.关于军户商贸城A区维修费760 000元，众信分公司及孙某因未履行完毕施工义务，华域公司找寻第三方继续施工，有施工合同及760 000元支付票据证实产生了该笔费用。2.关于主体鉴定检测费92 000元和竣工验收实验检测费120 000元。涉案工程因众信分公司及孙某原因至今未竣工验收，且众信分公司及孙某又不能提供《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第五条及第七条规定的工程竣工验收需要的建筑材料和设备进场实验报告，华域公司只能找寻第三方鉴定机构通过鉴定方式验收。3.关于逾期完工违约金1 740 000元。双方无争议已付款项2000余万元，早已超过合同约定的工程主体完工验收支付总价的60%，涉案工程至今未完工，未进行主体验收，众信分公司及孙某严重违约，应当按照合同第47页第13.1项及第53页第35.2项约定的承担每日1000元违约金，2014年7月11日至2019年5月10日，合计58个月，每月3万元。综上，原审法院对三份合同的适用问题、施工过程中产生的垫付款问题、众信分公司诉讼主体问题、工程完工情况及违约责任事宜未查清，请二审法院依法查明事实，准确适用法律进行审理。   众信分公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，判决于法有据。华域公司的上诉主张依法不能成立，请求依法驳回华域公司的上诉请求。一、关于众信分公司诉讼主体资格是否适格的问题。1.双方签订的《6.8合同》《9.18合同》载明的施工承包方主体为众信分公司，加盖有单位负责人的私章和单位公章，足以确认施工合同主体。孙某作为众信分公司的员工，其项目经理的身份也在合同第二条第7项中载明。所谓孙某借众信分公司名义签订施工合同的“借”字定义，纯属华域公司主观臆断，改变不了众信分公司系本案合同主体的客观事实。至于孙某以其个人名义在涉案工程未形成之前2013年4月8日与华域公司的关联公司签订《合作开发协议》，从合同主体和内容看，《合作开发协议》与《建设工程施工合同》是两码事，是两个截然不相同的合同主体和法律关系。华域公司将孙某同刘某某个人之间的合作行为，与孙某以众信分公司项目经理身份履行施工合同的行为，否定众信分公司在本案中的主体资格。华域公司上诉称孙某是借众信分公司名义与华域公司签订本案施工合同是华域公司虚构编造的事实，不能成立。2.华域公司称2014年5月10日，孙某、陈某某与华域公司时任法定代表人刘某某签订《军户农场商贸中心合作人决议》的事实不存在。华域公司一审中举证的基于合作人会议纪要而形成《补充协议》的三方主体，是三个独立自然人。协议主体及内容上均与华域公司和众信分公司之间的《建设工程施工合同》主体、内容无关联性，证明不了孙某是涉案合同的主体，无法否定众信分公司是涉案合同主体的事实。孙某作为众信分公司的项目经理代表众信分公司履行合同，组织各项施工活动。在华域公司违反合同约定不及时支付工程进度款造成即将停工的情形下，以个人名义向他人借款用于工程形成的是其为众信分公司垫付工程所需资金，华域公司和众信分公司亦为其个人借款提供了担保。孙某的个人借款行为及所借款额用于涉案工程的事实实难改变众信分公司在本案合同中的主体资格。孙某作为众信分公司的项目经理，代表众信分公司向政府交纳民工工资保证金时签署个人名字仅表明经办人是谁，不能证明是行使个人权利义务的行为。孙某代表众信分公司接受华域公司支付部分工程款，只是简便资金往来的运作方式且所有往来资金均进入众信分公司会计账户，所有票据、发票亦是众信分公司向华域公司出具。项目经理孙某代表众信分公司接受收款、交款的行为，不产生涉案工程合同主体变更于个人名下的作用。二、双方签订的合同并不是三个合同，而是两个单项工程合同即《6.8合同》和《9.18合同》，《9.20合同》是华域公司单方面伪造制作的虚假合同，该合同不具真实性和有效性，与本案无关联性。《6.8合同》和《9.18合同》均由众信分公司的工程技术员填写，华域公司法定代表人刘某某亲笔签名并加盖公章，众信分公司的法定代表人王某二盖其个人私章并加盖公章。有关质检站、监理公司均有两个合同文本备案，且工程施工完全按照两个合同项目图纸及合同中约定内容实际施工。而华域公司向一审法庭提交的《9.20合同》，系刘某某从众信分公司骗取一本盖公章的空白合同文本（无合同签字人或者负责人私章），该合同内容系刘某某亲笔书写伪造，将前两个合同内容篡改得面目全非，工程量和工程总价款分别减少667.51平方米和936.5237万元，合同中其他主要内容也变成有利于华域公司的条款。众信分公司从未签订过《9.20合同》，除华域公司持有的这一份合同外，有关质检站、监理机构等机构也从未见过此合同。华域公司称《9.20合同》是对前两个合同内容的汇总，无法解释自6月10日开工至9月20日主体工程已基本完成，设计图纸未做任何变更的事实，签订《9.18合同》后又签订所谓“汇总合同”。《9.20合同》上没有众信分公司的签字，也没有负责人加盖私章，而《6.8合同》《9.18合同》上虽无众信分公司负责人签字，却加盖私章。经司法鉴定，从时间点上排除了9月20日签订合同的事实。华域公司坚持引用该虚假合同的内容提出主张缺乏有效依据，不能成立。三、关于涉案工程至今是否竣工验收交工和逾期竣工违约的问题。众信分公司在华域公司延付工程进度款的情形下，截止2014年5月18日已完成合同工程价款3756万元工程量中的3451万元工程量，仅剩约300余万元的收尾工程量未完成，有监理机构审批进度款支付预算书证实。因华域公司拖欠巨额工程进度款，造成被迫停工至2015年5月引起诉讼。同年7月，在法庭主持下协商恢复施工，全部工程于2016年1月18日经建设、监理、设计、施工、勘察单位五方竣工验收交工，华域公司代表徐某某在《竣工质量验收意见表》上签字加盖单位公章。华域公司在2016年10月9日反诉状中已经承认，“截止2016年1月1日……合同主要工程已经履行完毕，工程完全具备验收条件”，能够证明工程已经完工的事实及2016年1月18日五方机构对全部工程质量进行验收交工的事实。华域公司上诉称副食区三栋楼未通过竣工验收是华域公司混淆事实概念，该三栋楼众信分公司施工部分已经过五方竣工验收。因华域公司未办理《施工许可证》，华域公司分包他人施工的消防项目未做，从而导致工程质量监督机构不允许五方机构在验收表上签字盖章，直到2019年华域公司补办施工许可证并完善三栋楼消防验收后，五方机构在《竣工质量验收意见表》上完成签字认可手续。可见，该三栋楼当时验收不能通过的原因并不是工程质量有问题，而是华域公司原因导致未签字，众信分公司不存在任何责任。涉案工程在五方机构竣工验收中提出的部分维修项目，众信分公司在2016年4月至6月期间分别进行了维修，华域公司代表徐某某等在《维修记录》上签字确认维修事实。华域公司主张“涉案工程至今未完工”及“逾期竣工违约”不能成立。四、有关工程造价鉴定的问题。华域公司主张以《9.20合同》内容为基础，对涉案工程造价鉴定提出异议的理由不能成立。鉴定机构是根据《6.8合同》和《9.18合同》中规定约定的计价方法、图纸、施工资料等及亲临工程项目现场勘察的实际施工作业量结果为依据作出《工程造价鉴定意见书》，符合独立客观真实的鉴定原则。且司法鉴定人亦到庭接受了双方当事人的质询，并对双方提出异议部分核实调整，作出了《补充鉴定意见书》和《复核鉴定意见书》，鉴定意见书所确认的工程造价真实有效。五、关于孙某个人借贷行为抵扣工程款的问题。因华域公司未按合同约定支付工程进度款，孙某以其个人名义向案外人刘某借款300万元用于工程项目垫资确属事实。民间借贷纠纷中，孙某、刘某为债权债务主体，华域公司与众信分公司均系担保人。华域公司和众信分公司之间的建设工程施工合同法律关系与孙某和刘某之间的民间借贷关系，不是同一法律关系，两个合同的性质和权利义务内容均不相同。华域公司主张以孙某个人债务抵扣众信分公司工程款，无事实和法律依据。华域公司主张孙某书写《收条》上10 212 242元工程款是欠华域公司的款项，应当抵扣众信分公司的工程款。众信分公司认为，该《收条》实质内容纯属虚构事实。真实情况是2014年5月19日孙某向刘某借款前日，刘某某与刘某私下订立《房屋买卖合同》，以华域公司所谓价值10 212 242元在建房产为孙某向刘某借款300万元担保。5月20日孙某与刘某签订《借款合同》《还款协议》《借条》，华域公司、众信分公司、某某公司、陈某某为保证人，在合同、协议、借条上签字盖章。刘某某当即要求孙某给华域公司书写《收条》一张，内容为“收到新疆华域绿洲房产公司工程款10 212 242元”。实际上《收条》所指款项众信分公司未收到，孙某本人也未收到，华域公司也未将该10 212 242元价值房产抵偿给刘某，该事实均已查证属实。华域公司以孙某出具《收条》内容中虚假款项金额，请求抵扣众信分公司工程款的主张，无事实和法律根据，不能成立。六、有关华域公司主张扣除所谓垫付相关费用的问题。众信分公司施工的全部工程已于2015年12月25日经华域公司、监理机构和众信分公司三方预检合格，2016年1月12日华域公司向工程质量监督机构申请竣工验收，同年1月18日，经五方机构工程竣工质量验收合格交工。交工之后发生的1-9月电费，不属于工程交工前众信分公司消耗用电费用，众信分公司对工程维修项目上也不难发现，并不发生用电需要，因此该笔电费10 375元与众信分公司无关联性。华域公司涉及的另案执行费93 027元是因华域公司为他人另案担保不履行担保责任发生的执行费，应由华域公司自行承担损失责任，借此抵扣众信分公司的工程款，无事实和法律根据。七、有关华域公司反诉请求三项费用的问题。1.2016年1月12日，华域公司向第六师建设工程质量安全监督站申报《工程竣工验收通知书》称：“军户商贸城商铺饮食区、副食区、百货区工程，现已按合同约定完成全部施工内容，经建设单位、监理单位、施工单位三方初验，已达到竣工验收条件”，并填写《工程竣工验收方案》，于当月18日经相关五方机构对工程项目进行现场竣工验收交工。华域公司现主张众信分公司未履行完施工义务，其找第三方继续施工产生费用760 000元的事实，与其向涉案工程质监站书面表达的事实自相矛盾，其主张不能成立。2.华域公司主张主体工程鉴定检测费92 000元和竣工验收实验检测费120 000元的问题，众信分公司所持答辩观点意见同前述第1项答辩一致，其主张依法不能成立。3.华域公司主张1 740 000元违约金的问题。华域公司未能按期足额支付工程进度款，导致2014年5月20日项目经理孙某以个人名义向他人借款用于施工资金周转，甚至一度因进度款不能到位工程被迫停工，是华域公司履行本案合同违约。众信分公司承认未在合同约定的工程完工时间交工，但正是因华域公司不能按期足额支付工程预付款、进度款的违约行为，才导致的工程被迫停工延误了工期。根据合同通用条款第13条（2）的约定，众信分公司工期延误系华域公司违约行为造成，众信分公司并无过错和责任，除工期应当顺延外，华域公司理当承担此违约责任。因此，华域公司的该项请求亦不能成立。恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。   众信分公司向一审法院起诉请求：1.判令华域公司支付工程余款14 302 863元；2.判令华域公司支付利息3 425 705.57元；3.判令华域公司支付约定违约金5 463 693.67元（以上三项合计23 192 262.24元）；4.本案的诉讼费由华域公司承担。   一审法院认定事实：2013年4月2日，五家渠市华域市场管理有限公司（以下简称华域市场公司）与孙某签订《军户农产品市场项目合作开发协议书》，约定华域市场公司提供建设用地，协商拆除旧市场，孙某出资建设至主体完工；双方共同销售、收益；资金使用双方共同协商决定；税后销售利润双方按五比五比例分配；与项目有关的所有费用全部计入成本；合作建设内容：军户农产品市场建设项目规划区内所有建筑；其中一期包括综合楼、综合交易区、副食区、饮食区等，建筑面积11796平方米（不包括地下一层）；工期：2013年4月10日开工－2013年10月30日竣工；本项目用地及各项报批工作及手续的办理由华域市场公司负责，孙某协助，发生费用先由华域市场公司垫付；华域市场公司组织项目方案设计、初步设计、施工图设计的编报，并完成初步设计及施工图咨询审查，取得各项建设手续；孙某按照批准的施工图设计确定的建设规模、建设标准和概算总投资，组织施工、设备、材料供应和人员工资等至主体完工，与此有关的费用由孙某先行支付等。刘某某、孙某及见证人闫某在落款处签名，华域市场公司签章。   2014年5月10日，刘某某、孙某、陈某某签订《补充协议》：一、合作人孙某、陈某某同意自己修建的商铺已售出部分按原合作协议执行；二、剩余部分销售底价均为2900元，与合作人刘某某进行决算，销售不足部分，孙某、陈某某负责付给刘某某，超出部分归孙某、陈某某；三、销售工作及销售费用孙某、陈某某自理，由此引起的民事经济责任孙某、陈某某负责，刘某某不承担任何与销售有关的费用；四、结算时间为工程竣工验收完；因建设进度等造成的损失和后果各自负责。   2013年6月8日，华域公司与众信分公司签署GF－1999－0201版本《建设工程施工合同》（以下简称《6.8合同》），第一部分协议书部分的主要内容有：由众信分公司施工华域公司发包的位于军户农场“华域商贸城”项目的华域综合楼、1号、2号商铺；工程立项批准文号为师建规设发（2013）17号；资金来源为自筹；开工日期为2013年6月10日，竣工日期为2013年11月10日；工程质量标准为合格；工程价款为26 517 300元；本合同双方约定签字盖章后生效；落款处有华域公司的盖章及刘某某的签名、众信分公司的签章及王某二的印章。第三部分 专用条款部分包含有以下内容：一、词语定义及合同文件……二、双方一般权利和义务 5.工程师 5.2监理单位委派的工程师叶某某，职务总监；发包人委托的职权：施工过程的质量进度控制、合同管理和信息管理，施工中各种组织之间协调工作及全程监理工作；需要取得发包人批准才能行使的职权：总监理工程师签发任何付款凭证，设计变更均需得到发包人同意；5.3发包人派驻的工程师王某某，职务甲方驻工地代表；职权 负责施工全过程内外部关系协调处理往来函件，对工程质量进度造价进行全过程管理；7.项目经理孙某，职务建造师；9.承包人工作9.1（6）已完成工程成品保护的特殊要求及费用承担：已完成工程的成品在竣工前由承包人负责，竣工后由发包人负责并承担相应的保护费用；三、施工组织设计和工期 10.1承包人提交本工程详尽的施工组织设计和施工总进度计划的时间为开工前5天；工程师确认的时间为承包人提交后7天内；13.工期延误 执行《通用条款》13条，提前一天奖1000元/天，工期推迟一天按合同价的0.3‰，若影响发包人使用应赔偿由此造成的损失，非承包人原因或不可抗力因素的除外；四、质量与验收 双方约定中间验收部位：地基工程、基础工程、主体工程以及监理工程师提出的需要验收部位；六、合同价款与支付 23.2本合同价款采用可调总价合同方式确定；合同价款调整方法为设计变更、经济签证、政府性调差文件；24.工程预付款 发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：发包人签订合同后14日内向承包人支付合同付款总额30％的比例支付预付工程款；扣回工程款的时间、比例：已完工程按工程款计算达到合同价款总额30％（包括预付款）时按月扣回当月完成工程款的50％，付款额度达到合同价款总额80％时应抵扣完毕；25.工程量确认 承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：按月结算进度，承包人每月25日前将当月发生工程量报送工程师，工程师7日内进行计量和确认，计量和确认的工程量仅作为履行的依据，支付款结算依据为合同投标文件和招标文件；26.工程款（进度款）支付 按《通用条款》26条办理。根据形象进度按月结算，于当月25日内将当月实际完成的各部位已完工程量报告送交工程师签发当月合格工程量后，业主或监理工程师在7日内按照合格工程量拨付，并按规定比例扣除工程预付款、工程款（包括预付款）累计拨付到合同总价款的80％时，暂停支付余款（扣除3％保修金），依照工程结算办法结算；七、材料设备供应 28.承包人采购材料设备 本工程所有材料、设备均由承包人负责采购、供应，发包人指定的材料设备必须经发包人对质量、价格认可后，承包人方可采购使用和安装，按发包人认定的价格结算；八、工程变更 施工过程中若发生设计变更，依照发生的实际工程量由业主签字确认后进行结算，投标报价未列的零星工程发生时，以发包人签证为准，并执行《通用条款》第8条有关规定；九、竣工验收与结算 32.竣工验收 32.1施工图中设计变更，施工后用承包人在发包人提供的施工图纸加盖竣工图章提交发包人；施工中有零星少量设计变更，承包人在施工图变更位置注明并连同经发包人同意的变更签证于竣工后承包人加盖竣工图章交发包人；施工中对原设计变更较多，原施工图难于作竣工图的由发包人组织重新绘制竣工图并承担相应费用。33.竣工结算 33.1承包人应在提交验收报告的同时向发包人递交竣工结算报告完整的结算资料，发包人应按照建设部财建（2004）319号文件规定的时间进行核对（审查）并提出审查意见；33.2竣工结算由发包人和承包人共同委托审计部门审计签字盖章后生效，承包人根据生效的竣工结算报告向发包人申请支付工程竣工结算款，发包人应在收到申请后28日内支付结算余款（扣除3％保修金）；33.3如果发包人支付延误，则应在支付时支付利息，利息应从规定支付之日起算，利率按照国家银行发布的同期贷款利率计算并承担相应的费用；十、违约、索赔和争议 35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：发包人违约除承担《通用条款》24条约定责任外，由约定支付之日的次日起，每天支付给承包人按价款0.1％的违约金；发包人违约除承担《通用条款》26.4款约定的责任外，按26.4款约定发包人违约应在约定的计量确认后第15天起每天支付给承包人按合同价款0.1％的违约金；发包人违约除按《通用条款》33.3和33.4款履行外，从发包人收到竣工结算资料28天内无正当理由不支付工程结算款，从29天起每天支付给承包人按合同价款0.1％的违约金；35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：通用条款14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：该项约定承包人有延误一天向发包人支付按合同价款0.3‰的违约金；通用条款15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人应自费修补缺陷，使其达到双方约定的质量标准，修补后仍达不到合格标准，不能交工，拆除后重建；47.补充条款 1.本预算报价执行新疆建筑工程消耗定额昌吉地区2010单位估价表、新疆安装工程预算定额昌吉地区单位估价表2010，且执行昌吉州下发的价差文件，还差按实际发生计取；2.工程竣工结算价款按双方共同委托中介机构审计，最终结算；3.如果发生重大变更应以实际；4.如果原材料发生7％以上的应按实际调整；5.未尽事宜双方协定。工程质量保修书中约定：本工程约定的工程质量保修金为合同价款的3％。土建工程为1年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2个使用周期；供热与供冷为2个采暖期及供期；室外的上下水和小区道路等市公用工程为2年。质量保修金的返还：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。   2013年9月18日，华域公司与众信分公司签署GF－1999－0201版本《建设工程施工合同》（以下简称《9.18合同》），第一部分协议书部分的主要内容有：由众信分公司施工华域公司发包的位于军户农场“华域商贸城”项目的副食、饮食、百货商铺；工程立项批准文号为师建规设发（2013）17号；资金来源为自筹；开工日期为2013年9月20日，竣工日期为2014年7月30日、（2015年12月30日）；工程质量标准为合格；工程价款为11 045 966元，以中介审计部门最终决算价格为准；本合同双方约定签字盖章后生效；落款处有华域公司的盖章及刘某某的签名、众信分公司的签章及王某二的印章。第三部分 专用条款部分包含有以下内容：一、词语定义及合同文件……二、双方一般权利和义务 5.工程师 5.2监理单位委派的工程师叶某某，职务总监；5.3发包人派驻的工程师徐某某，职务甲方驻工地代表；7.项目经理孙某，职务建造师；24.工程预付款 发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：本合同签订后，由发包人向承包人支付合同价款总额30％作为工程备料款；扣回工程款时间、比例：工程款进度款支付达到合同价款总额30％（包括备料款）时，按月扣回当月进度款的50％，付款额度达到合同价款总额80％时应抵扣完毕；25.工程量确认 承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人每月25日前将当月进度报表报送工程师，工程师须在7日内计量，确认后，作为履行合同的依据，支付和结算相关款项；26.工程款（进度款）支付 按《通用条款》26条办理。其余内容与《6.8合同》的约定基本一致。   2013年9月20日，落款处有华域公司签章及法定代表人刘某某签名，众信分公司签章的GF－1999－0201版本《建设工程施工合同》（以下简称《9.20合同》）的主要内容有，第一部分 协议书部分的主要内容有：由众信分公司施工华域公司发包的位于军户农场“华域商贸城”A区1－6号楼；工程立项批准文号为师建规设发（2013）17号；资金来源为自筹；开工日期为2013年9月20日，竣工日期为2014年7月10日；工程质量标准为合格；工程价款为28 198 000元；本合同双方约定盖章后生效。第三部分 专用条款部分包含有以下内容：一、词语定义及合同文件……二、双方一般权利和义务 5.工程师 5.2监理单位委派的工程师叶某某，职务总监；发包人派驻的工程师徐某某，职务甲方工地代表；项目经理孙某，职务工程总负责人；9.承包人工作 9.1（6）已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：工程竣工前由承包人负责，竣工验收移交甲方后，甲方负责；13.工期延误 13.1执行《通用条款》第13条，工期提前奖2000元/天，工期退后拖延完工每天按1000元/天进行处罚，若影响发包人使用，承包人应赔偿由此造成的各种损失，包括行政费用、财务费用，销售费用等，人力不可抗力因素除外；六、合同价款与支付 23.2本合同价款采用可调价合同方式确定；（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：设计变更、经济签证、政府调差文件；24.工程预付款 （空白）；25.工程量确认 25.1承包人向工程师提交已完工程量报告时间：承包人每月25日前将当月进度报表报送发包人，发包人须在7日内进行确认后，作为履行合同的依据和结算依据；26.工程款支付 双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：双方约定：工程主体完工后，支付工程进度30%的进度款，工程竣工验收后支付工程进度款的60％，其余款项发包人按商铺销售价的90％抵付承包人工程款。对此，双方无任何异议，承包人不得以任何理由拖延工期；七、材料设备供应 28.承包人采购材料设备 28.1承包人采购材料设备的约定：本合同价款内所属材料、设备均由承包人采购。但承包人采购的材料、设备，包括门窗、瓷砖、涂料、电梯等须由发包人以书面形式认质认价。工程主材认质认价后作为结算依据留存；八、工程变更 设计变更依据实际发生的工程量，报甲方工程部审核后，发包人加盖印章生效；九、竣工验收与结算 32.1承包人提供竣工图的约定：承包人在提交竣工验收报表的同时，向发包人递交工程结算报表以及完整的结算资料，发包人在30日内审核完成，并提出审核意见；十、违约、索赔和争议 35.1通用条款第24条约定发包人的违约责任为“无”；《通用条款》第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：若不按期支付，发包人应按银行同期贷款利率支付给承包人利息，承包人工期不延误，对此双方无任何异议；《通用条款》第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：若不能按期支付，承包人工期不耽误，发包人按银行同期贷款利率支付给承包人利息；双方约定的发包人其他违约责任：若承包人提前完工，每天按2000元/日对承包人进行奖励；35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：《通用条款》14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人工期每延误一天向发包人支付1000元/天的违约金，并按工程总价的2％按月向发包方支付资金利息（以合同价款为准）；《通用条款》15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人自费维修，维修后仍不符合标准，拆除重建；双方约定的承包人违约责任：若工程不能按期竣工，承包人按月向发包人支付各项损失费用30万元；47.补充条款 1.预算报价执行昌吉地区2010年建筑安装工程单位工程估价及相应的三类工程下限取费标准为依据；2.此前签订的建设工程施工合同只作为办理手续使用，没有其它法律效力，此合同作为正式文本，双方认真遵照执行；3.承包方及项目经理代表人签订的补充协议书、合同、承诺、会议纪要等视为本合同附件，具有法律效力，与本合同冲突部分以时间顺序为准执行，但本合同具有优先权；4.未尽事宜双方协定，工程总负责人项目经理具体负责工程的实施和往来结算业务。工程质量保修书中约定：本工程约定的工程质量保修金为合同价款的3％。   GF－1999－0201版本《建设工程施工合同》中《6.8合同》、《9.18合同》《9.20合同》涉及到的与本案处理有关的《通用条款》内容为：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应的顺延：1.发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2.发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；3.工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4.设计变更和工程量增加；5.一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；6.不可抗力；7.专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行借款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。   众信分公司对《9.20合同》的真实性不认可，称该合同内容系华域公司伪造的虚假合同。众信分公司出于华域公司办理备案手续之所需，盖了多份空白印章合同交予华域公司。为证明该合同为华域公司事后伪造，众信分公司提出对《9.20合同》中落款处手写字迹的形成时间进行鉴定。一审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，2019年3月30日，广东南天司法鉴定所出具粤南［2018］文鉴字第891号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《9.20合同》第60页落款日期手写字迹的形成时间为2013年12月前后。为此支付鉴定费用50 398元。   众信分公司制作的《施工日志》记载：综合楼2013年5月26日开工典礼、剪彩，基础开挖；地质勘查单位五家渠农六师勘测设计研究有限责任公司、设计单位新疆筑铭建筑规划设计有限责任公司、建设单位华域公司、监理单位新疆卓越工程项目管理有限公司五家渠市分公司（以下简称卓越分公司）、施工单位众信分公司2013年6月8日在综合办公楼《地基验槽记录》上签章；2013年7月19日分别在交易区1号楼、2号楼《地基验槽记录》上签章；2013年9月30日在百货区商铺、副食商铺《地基验槽记录》上签章；2014年5月9日在饮食商铺《地基验槽记录》上签章。   2013年9月26日，众信分公司编制《进度计划》，进度报价14 657 435.39元(其中1号楼土建工程10 301 140.29元、2号楼土建工程1 716 105.56元、3号楼土建工程2 511 622.37元、4.5号楼土建工程128 567.17元)。当日，卓越分公司在监理单位处签署：按合同约定和已完工程量请业主给予支付。   2013年12月24日，众信分公司对已施工工程编制《预算书》(1897.33万元)，对华域商贸城土建综合楼、1号、2号土建、饮食、副食投标报价18 973 324.78元，卓越分公司在《预算书》上签：同意支付1850万元；2014年5月18日，众信分公司对新施工工程编制《预算书》(4 070 324.21元)，依据《预算书》向卓越分公司提交《工程款支付申请表》，申请建设单位于2014年5月30日前支付施工工程款4 070 324.21元，卓越分公司2014年5月20日致华域公司《工程款支付证书》载明：本期应付款355万元；2014年6月20日，众信分公司对新施工工程编制《预算书》(530.73万元)，卓越分公司在该《预算书》上签署意见：按合同约定给予支付480万元；2014年8月8日，众信分公司对新施工工程制作《预算书》(419.3万元)，依据《预算书》2014年8月11日向卓越分公司提交《工程款支付申请表》，申请建设单位于2014年8月20日前支付施工工程款4 070 324.21元，卓越分公司致华域公司《工程款支付证书》载明：按合同约定和已完工程量，请业主给予支付330万元；2014年10月23日，众信分公司对新施工工程制作《预算书》，依据《预算书》向卓越分公司提交《工程款支付申请表》，申请建设单位于2014年10月28日前支付施工工程款3 624 563.38元，卓越分公司致华域公司《工程款支付证书》载明：按合同约定和已完工程量，同意支付345万元；2015年1月5日，众信分公司对新施工项目制作《预算书》，依据《预算书》向卓越分公司提交《工程款支付申请表》，申请建设单位于2015年1月5日前支付施工工程款990 187.77元，卓越分公司致华域公司《工程款支付证书》载明：同意支付91万元。   2013年度，华域公司向众信分公司支付工程款的时间和金额为：8月22日600 000元，9月26日500 000元，9月29日200 000元，10月14日800 000元，10月30日2 120 000元，11月6日800 000元，11月11日200 000元，11月20日440 000元，12月4日50 000元，共计5 710 000元。   2014年度，华域公司向众信分公司支付工程款的时间和金额为：1月7日400 000元，1月13日100 000元，1月20日200 000元，1月28日100 000元，1月30日30 000元，2月17日100 000元，4月3日250 000元，9月26日100 000元，10月13日2 739 000元，10月21日226 266元，11月21日2 000 000元，共计6 245 266元。   2017年1月5日，华域公司与众信分公司及孙某在一审法院主持下形成《对账情况说明》，载明无异议部分为：华域公司直接支付众信分公司工程款16 930 361元，华域公司为众信分公司垫付民工工资3 389 713元，合计20 320 074元。2014年5月27日、6月3日，众信分公司为华域公司出具建筑发票8 000 000元。   另，众信分公司认可华域公司代其向军户农场偿还借款利息44 000元，并同意将该款计入华域公司已付工程款。   2015年12月25日，华域公司、卓越分公司、众信分公司对饮食区、副食区、百货区预验合格，并填报《工程竣工质量监督申报表》；2016年1月12日，华域公司向第六师建设工程质量安全监督站填报《工程竣工验收通知书》，称军户商贸城商铺中心饮食区、副食区、百货区工程，现已按合同约定完成全部施工内容，经建设单位、监理单位、施工单位三方初验，已达到竣工验收条件；2016年1月12日，华域公司填写《工程竣工验收方案》；2016年1月18日，建设、监理、设计、施工、勘察单位在华域商贸城交易区1号、2号、办公楼《竣工工程质量验收意见表》签署“同意验收”意见并签章。   众信分公司因华域公司进度款支付不到位停工。于2015年5月20日提起诉讼，要求华域公司支付拖欠的工程款20 635 241元并承担违约责任等诉讼请求，2015年8月10日，众信分公司以本案在审理过程中华域公司不同意终止合同，要求继续履行完施工任务再行结算为由，递交延期或中止审理申请，2016年4月5日，众信分公司以全部完工，且经验收交工，因结算未达成一致为由提出恢复诉讼审理申请。2016年4月18日，众信分公司提出造价鉴定申请，一审法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。新疆诚成工程项目管理有限公司通过现场勘验和审核并参考《6.8合同》和《9.18合同》出具了诚成造价（2016）0926号《工程造价鉴定意见书》（2016年9月20日），后根据双方当事人所提异议出具了诚成造价（2016）1215《复核鉴定意见书》（2016年12月15日）和诚成造价（2017）315《补充鉴定意见书》（2017年3月15日），最终确定案涉工程造价为34 666 957元，并由鉴定人员出庭作证。为此支付鉴定费用251 000元。   另查，2014年5月20日，众信分公司因工程施工缺少资金其项目经理孙某以个人名义向案外人刘某借款3 000 000元，华域公司、众信分公司、南通某某建设集团有限公司、陈某某作为孙某的担保人与孙某共同向刘某出具了借条。双方还签订了《借款合同》和《还款协议》。刘某与华域公司签订了18份《商品房买卖合同》（18套商品房价值共计10 212 242元）。双方约定：孙某于2014年9月19日还清借款3 000 000元，如孙某未按约定偿还借款，刘某可根据与华域公司签订的18份《商品房买卖合同》行使买受人权利；如孙某按约定履行还款义务，刘某应将其与华域公司签订的《商品房买卖合同》还给华域公司（合同失效），不得行使买受人的权利。同时，孙某向华域公司出具承诺书和收条各一份，承诺书载明：“华域公司为孙某提供担保借款，承诺如不能按期履行还款义务，由此引起的所有经济损失和民事责任由孙某承担，华域公司有权直接从孙某工程款中扣支。”收条载明：“已收到华域公司工程款10 212 242元”。2015年4月20日，刘某因孙某未履行3 000 000元还款义务遂将孙某、担保人华域公司、众信分公司、南通某某建设集团有限公司、陈某某诉至昌吉州中院。经过调解各方当事人达成调解协议，并形成（2015）昌中民一初字第57号民事调解书，调解协议内容为：1、孙某于2015年6月15日之前一次性支付给刘某借款本金3 000 000元；2、孙某于2015年6月15日之前一次性支付给刘某3 000 000元本金的利息（自2014年5月20日至2015年6月15日还款之日，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；3、案件受理费43 760元，减半收取21 880元，由孙某负担，于2015年6月15日前支付给刘某；4、华域公司、众信分公司、南通某某建设集团有限公司、陈某某对上述款项承担连带清偿责任；5、如孙某及华域公司、众信分公司、南通某某建设集团有限公司、陈某某未按照上述期限向刘某支付借款本金及利息，则自愿加倍支付迟延履行期间的债务利息。后因孙某及担保人未履行调解书确定的义务，致使刘某申请强制执行。执行期间，各方当事人达成执行和解协议。执行和解协议载明：1、甲（刘某）、乙（孙某）、丙（华域房产公司）、丁（众信分公司）于2015年5月22日在昌吉州中院达成调解协议，该民事调解书生效后，乙、丙、丁三方未按约定履行还款义务，截止到2015年9月24日，欠款3 901 310.3元（其中：本金3 000 000元、利息780 000元、诉讼费21 880元、执行费32 618.8元、延迟履行债务利息66 811.5元）；2、根据甲、乙、丙、丁于2014年5月20日签订的《借款协议》《商品房买卖协议》《还款协议》的约定，现丙方将自己开发建设没有交工的位于第六师军户农场农副产品交易中心A1幢一层111号、113号、115号、117号，二层203号、205号，A1幢四层整层，A3幢一层整层的房屋交付甲方，清偿上述债务，一次性终结本案。3、乙、丙、丁三方之间的关系、由本案引发的其他问题与甲方无关，由乙、丙、丁三方自行协商处理。上述执行和解协议达成后，刘某向昌吉州中院撤回执行申请，该院于2016年7月15日作出（2016）新23执恢9之一号执行裁定书，终结（2015）昌中民一初字第57号民事调解书的执行。后由于孙某、华域公司、众信分公司未履行执行和解协议，经刘某申请昌吉州中院于2017年6月7日恢复了该民事调解书的执行。   一审法院认定上述事实的证据有：《军户农新产品市场合作开发协议书》《补充协议》《建设工程施工合同》《进度计划》《工程预算书》《工程款支付申请表》《工程款支付证书》《工程竣工质量监督申报表》《验槽记录》《工程竣工验收方案》《工程竣工验收通知书》《竣工工程质量验收意见表》《工程款明细表》《对账情况说明》《司法鉴定意见书》《工程造价鉴定意见书》《复核鉴定意见书》《补充鉴定意见书》《承诺书》《收据》《借款协议》《还款协议》《商品房买卖合同》《民事调解书》《执行和解协议书》《执行裁定》《恢复执行通知书》、众信分公司向华域公司开具的财务收据、建筑发票及双方当事人的陈述在案佐证。   一审法院认为，合同具有相对性。合同当事人一方只能根据合同向有合同关系的相对方提出合同上的请求，而不能向第三方提出合同上的请求，除非有法律上的根据或当事人之间有效的约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。这里的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法设立并领取营业执照的法人分支机构。本案中，众信分公司是依法设立并领取了营业执照的法人分支机构，属于民事诉讼法中规定的其他组织，其与华域公司签订了《6.8合同》《9.18合同》，华域公司与众信分公司是两份合同中有直接利害关系的法人和其他组织。众信分公司具备原告主体资格，且华域公司在本案中提起反诉也是对原告主体身份认可的表示；法律授予实际施工人起诉发包人的权利，是为了最大限度维护实际投入资金、材料和劳力者可以直接向欠付工程款的发包人在其未付工程款的范围内主张权利，无论是承包人起诉，还是实际施工人起诉，欠付工程款的发包人都不能免除支付工程款的法律责任。故对华域公司以孙某为涉案工程的实际施工人为由，主张众信分公司作为原告主体不适格的意见，不予采纳。   对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，众信分公司提交《6.8合同》《9.18合同》，证明其与华域公司之间存在建设工程施工合同关系，众信分公司为施工方，华域公司为发包方；众信分公司提交的《进度计划》《工程竣工验收方案》《工程竣工验收通知书》《竣工工程质量验收意见表》等证据，证明其已按《6.8合同》《9.18合同》的约定履行了合同义务，由于华域公司未按约定履行支付全部工程款义务引发诉讼。华域公司对《6.8合同》《9.18合同》的真实性认可，结合《6.8合同》《9.18合同》内容及《进度计划》《工程预算书》《工程款支付申请表》《工程款支付证书》《工程款明细表》等能反映本案建设工程履行情况的证据，《6.8合同》《9.18合同》系双方当事人实际履行合同具有高度可能性；华域公司提交《9.20合同》，欲证明双方当事人实际履行的是《9.20合同》。经鉴定机构鉴定，《9.20合同》的形成时间在当年12月前后，并非9月20日前后，而华域公司在鉴定前并不承认该合同落款时间与实际形成时间不一致，为此发生的鉴定费用50 398元，应由华域公司承担；结合华域公司实际向众信分公司支付工程款的时间、金额及《6.8合同》《9.18合同》《9.20合同》中关于工程款支付方式的约定，使双方当事人是否按《9.20合同》履行真伪不明。《9.20合同》对于付款方式约定为“工程主体完工后，支付工程进度30%的进度款，工程竣工验收后支付工程进度款的60%”。《6.8合同》《9.18合同》对付款方式约定为预付款+形象进度部分支付。施工进度载明：综合楼于2013年6月8日完成地基验槽，1号楼、2号楼于2013年7月19日完成地基验槽，饮食区于2014年5月9日完成地基验槽。说明几栋楼的主体完工时间相差较远，依据形象进度付款具有可操作性；付款记录载明：自2013年8月22日至2013年12月30日止，华域公司向众信分公司支付工程款5 710 000元。施工记载及付款记录更符合《6.8合同》《9.18合同》对于付款方式的约定；而《9.20合同》关于主体完工付30%进度款，如何确定主体完工的工程量价款并未约定，且由于几栋楼开工时间的差距较大，待全部主体完工后再支付30%的工程款，将造成施工方巨大垫资压力，且与监理单位向华域公司提交的《工程款支付证书》不符。故应当确认《9.20合同》非双方当事人履行的合同，亦非众信分公司真实意思表示的合同。《6.8合同》《9.18合同》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。对华域公司主张鉴定机构应按《9.20合同》出具造价意见的主张，不予支持。对鉴定机构通过现场勘验和审核并参考《6.8合同》《9.18合同》作出的造价鉴定意见，予以采纳。2017年8月26日，华域公司与新疆某某建设工程有限公司签订的《建筑工程施工合同》所涉及的施工内容不能证明系对众信分公司施工内容进行维修，故对华域公司要求众信分公司支付其向新疆某某建设工程有限公司支付的760 000元，不予支持。   建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款、并接收该建设工程。对于竣工验收工作，建设单位在验收中处于主导地位，建设工程的竣工质量验收由建设单位负责组织进行，工程竣工后的验收，是承包人履行义务是否符合合同约定进行的检验，也是承包人请求支付工程款的前提条件，如果建设单位为了自己的利益恶意阻止条件成就，应当视为条件已成就。本案中，华域公司出具的《工程竣工验收通知书》《工程竣工质量监督申报表》《工程竣工验收方案》证明众信分公司为华域公司施工的副食、饮食、百货区工程已于2015年12月25日达到华域公司认可合格的竣工验收标准，但双方当事人均未举证通过五方验收，因组织验收系发包方义务，故应认定已符合竣工验收条件；对华域公司要求众信分公司承担主体鉴定检测费92 000元及竣工验收实验检测费120 000元的请求，均不予支持。《竣工工程质量验收意见表》证明2016年1月18日，众信分公司华域公司施工的综合楼、1号、2号商铺楼已经通过了五方验收。华域公司此时应当按《6.8合同》《9.18合同》第24条的约定支付工程款至约定总价款的80%；众信分公司此时应当按合同第33条的约定向华域公司提交结算报告及结算资料，由双方共同委托审计部门审计工程价款。由于华域公司未按约定支付工程价款，工程未全部完工众信分公司即向法院提起了解除合同支付剩余工程款的诉讼。在一审法院协调下，众信分公司在诉讼过程中完成全部工程，2016年1月18日完成了竣工验收，工程价款经鉴定机构鉴定为34 666 957元，为此发生的鉴定费用251 000元，确认由华域公司、众信分公司各负担50%。诉讼中，华域公司与众信分公司形成的《对账情况说明》确定华域公司已向众信分公司支付工程款20 320 074元，另，众信分公司认可华域公司代为向军户农场偿还借款利息44 000元，予以确认。华域公司欠众信分公司的工程款数额为14 302 883元。《6.8合同》《9.18合同》第9条(6)约定：已完工程的成品在竣工前由承包人负责，竣工后由发包人负责并承担相应的保护费用。华域公司提交的《垫付电费单据》反映10 375元电费发生时间为2016年1-9月，而2016年1月18日建设、监理、设计、施工、勘察单位五方出具《竣工工程质量验收意见表》后，成品工程就属于发包人负责并承担相应保护费用的期间，故对华域公司要求以该款折抵工程欠款的意见，不予采纳；众信分公司因欠付农民工工资涉诉承担诉讼费、执行费93 027元，华域公司基于自己未能按承诺向众信分公司支付工程款，已经代众信分公司承担了该部分费用，是其为自身过错承担责任的方式，本次诉讼中主张以该款项抵付工程款，有违禁反言的诚实信用原则，不予采纳；华域公司要求众信分公司负担华域公司作为担保人向昌吉州中院执行案件中承担的执行费7 668.82元，没有事实和法律依据，不予采纳；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，不应支持。孙某以个人名义向案外人刘某借款3 000 000元，华域公司、众信分公司、南通某某建设集团有限公司、陈某某均作为孙某的担保人，涉诉后，孙某个人承担还款责任，华域公司、众信分公司、南通某某建设集团有限公司、陈某某承担连带责任；执行期间华域公司履行了担保义务，华域公司及众信分公司均为担保人，现华域公司以孙某出具的收据，写明收到工程款10 212 242元，要求从众信分公司的工程款中扣减该款及相应的诉讼费32 944.98元的主张，不符合法律规定，不予采纳。鉴于本案工程于诉讼中竣工，对双方当事人约定的工程质量保修金3%(34 666 957元×3%=1 040 008.7元)，暂不应向众信分公司支付，对众信分公司要求华域公司支付剩余14 302 883元工程款的主张，予以支持13 262 874.3元。   利息属于法定慈息，应当自工程欠款发生时起算。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，《6.8合同》《9.18合同》第33.3条约定：如果发包人支付延误，则应在支付时支付利息，利息应从规定支付之日起算，利率按照国家银行发布的同期贷款利率计算并承担相应的费用；第24条、第25条的约定说明涉案合同是按形象进度付款，虽然众信分公司编制了《进度计划》，但实际施工进度与付款金额不能准确反映欠付款的情况。且众信分公司提起诉讼时其已完工工程量未经华域公司明确确认，对华域公司应当支付的形象进度款根据华域公司的付款情况及监理机构依据众信分公司提交的《工程款支付申请表》《工程预算书》出具的《工程款支付证书》及同意支付的金额不能确定形象进度工程是否在约定期限内。故对于众信分公司从合同约定的预付款时起算利息主张，不予支持，对其要求按逾期付款年利率6%计付利息的主张，予以支持；华域公司不同意支付利息没有事实和法律依据，不予采纳。对于众信分公司的利息损失主张，结合查明的事实，以2016年1月18日建设、监理、设计、施工、勘察单位五方出具《竣工工程质量验收意见表》时，先依据合同约定及实际付款情况以未付足80%的部分开始计算欠付部分利息，再根据“于工程价款鉴定确定时28日内付至97%，余3%质保金于质保期满后予以支付”的约定，计算其余部分的利息。经计算，华域公司在2016年1月18日时应向众信分公司支付的工程款金额为7 369 491.6元；28天后应向众信分公司支付的利息为34 391元；2016年2月19日起应以未付工程款13 262 874.3元为基数计算利息。   双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人的主要义务是支付工程价款，承包人的主要义务是按期完成工程。本案中，众信分公司未按《6.8合同》《9.18合同》载明的竣工时间完工的事实存在。但是，《6.8合同》《9.18合同》约定“发包人签订合同后14日内向承包人支付合同付款总额30％比例支付预付工程款”，2013年8月22日，华域公司向众信分公司支付第一笔工程款600 000元；合同约定“工程款根据形象进度按月结算”；2013年12月24日，众信分公司向卓越分公司提交的《预算书》对已完工程报价18 973 324.78元，卓越分公司向华域公司提出的付款意见为“同意支付1850万元”，而截止2013年12月24日，华域公司实际支付众信分公司571万元，约为众信分公司申请支付的30.09％，约为监理方卓越分公司建议支付的30.86％；2014年度至2015年1月5日，众信分公司向卓越分公司提交的《工程款支付申请表》对已完工程报价26 974 433.11元，卓越分公司建议华域公司支付的工程金额为16 010 000元，2014年度，华域公司向众信分公司支付工程款6 245 266元。华域公司2014年度向众信分公司支付的工程款约为众信分公司申请额的23.15％，约为卓越分公司建议支付额的39.01％。以上事实证明华域公司未按合同约定时间向众信分公司支付工程款，即未全面履行其应履行的主要义务，众信分公司亦未按约定时间完工，亦存在合同约定的违约行为。《通用条款》第13条及26条系双方当事人在专用条款中确认履行的条款，对双方当事人均具有约束力。13.1约定：发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，工期相应的顺延；13.2约定：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。26.4约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；专用条款中约定：发包人违约除承担《通用条款》24条约定责任外，由约定支付之日的次日起，每天支付给承包人按价款0.1％的违约金；发包人违约除承担《通用条款》26.4款约定的责任外，按26.4款约定发包人违约应在约定的计量确认后第15天起每天支付给承包人按合同价款0.1％的违约金。结合查明的事实，华域公司存在未按约定向众信分公司支付工程款的严重违约情形；众信分公司存在逾期交工的严重情形。故对华域公司要求众信分公司承担逾期完工违约金1 740 000元的主张及众信分公司要求华域公司承担违约金5 463 693.67元的主张，均不予支持。   《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条规定，在中华人民共和国境内提供建筑业等劳务的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。本案中，众信分公司与华域公司签订《建设工程施工合同》，华域公司已支付工程款20 364 074元，众信分公司应当给华域公司开具相应的工程款发票，如不开具应当承担相应的税金。故对华域公司要求众信分公司开具工程款发票的反诉请求，予以支持。对于具体的数额，因华域公司尚欠众信分公司工程款未支付，应已最终实际支付金额开具；如众信分公司不予开具，华域公司可自行开具，由众信分公司承担相应税金。   综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条第一款、第七十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，参照《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条之规定，判决：一、新疆华域绿洲房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付新疆众信建筑安装工程有限责任公司五家渠分公司工程款13 262 874.3元；二、新疆华域绿洲房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付新疆众信建筑安装工程有限责任公司五家渠分公司逾期付款利息损失34 391元，并自2016年2月19日起，以13 262 874.3元为基数以年利率6%计算至付清止；三、新疆众信建筑安装工程有限责任公司五家渠分公司向新疆华域绿洲房地产开发有限公司出具工程款发票；四、驳回新疆众信建筑安装工程有限责任公司五家渠分公司的其他诉讼请求；五、驳回新疆华域绿洲房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费158 080元，工程量价款鉴定费251 000元，合同形成时间鉴定费50 398元，合计459 478元，由新疆众信建筑安装工程有限责任公司五家渠分公司承担163 080元，新疆华域绿洲房地产开发有限公司承担296 398元；反诉案件受理费14 248元，新疆众信建筑安装工程有限责任公司五家渠分公司承担2248元，新疆华域绿洲房地产开发有限公司承担12 000元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   一、华域公司为支持自己的上诉理由提交的证据及众信分公司的质证意见。   华域公司提供《竣工验收备案表》两份，欲证明涉案六栋楼竣工日期为2019年7月26日，综合竣工验收备案日期为2020年5月11日，与一审判决中认定的涉案工程于2016年1月竣工验收事实不符。众信分公司的质证意见为：真实性认可，但不认可众信分公司完成工程部分的竣工时间是2019年7月26日，因为施工许可证和内装的原因，整个工程的验收时间晚。   二、众信分公司为反驳华域公司的主张提交的证据及华域公司的质证意见。   1.五家渠工商局于2014年12月3日出具的《行政处罚决定书》（五工商企处[2014]12号）复印件一份，欲证明华域公司与孙某在工程开工之前有书面的合作开发协作关系,且这个合作关系是在正式施工之前就形成。华域公司的质证意见为：真实性、合法性认可，关联性不认可。众信分公司自认这是一个公司股权纠纷的问题，本案是建设工程施工合同纠纷，该证据与本案没有任何关联性。   2.第六师建设局于2015年10月13日出具的《行政处罚决定书》，欲证明《9.18合同》中的三栋楼在施工之前并未取得建设施工许可，被第六师建设局处罚，2015年10月13日之前因未取得施工许可造成无法按时验收。华域公司的质证意见为：对真实性、合法性认可，关联性不认可。该行政处罚决定书相对方是众信分公司，处罚内容只能证明众信分公司擅自开工，不能证明2015年10月13日之前未取得施工许可而导致竣工验收备案无法完成。   3.2014年11月13日由华域公司当时的负责人刘某某出具的《承诺书》复印件一份，写明：我公司已于2014年11月支付给军户商贸中心项目A区农民工工资200万元。尚拖欠农民工工资307万元，我公司计划于2015年1月30日前付清。如有违反，承诺人愿意承担一切经济民事责任。欲证明华域公司尚欠农民工工资307万元，就是后来打官司那个钱。华域公司的质证意见为：由于是复印件，对证据的三性均不认可。   对双方当事人提供以上证据，本院认证如下：1.两份《竣工验收备案表》载明的竣工日期为2019年7月26日，与一审法院查明的“2016年1月18日，建设、监理、设计、施工、勘察单位在华域商贸城交易区1号、2号、办公楼《竣工工程质量验收意见表》签署‘同意验收’意见并签章”事实并无矛盾，本院予以确认。2.五家渠工商局《行政处罚决定书》与本案无关联性，本院不予确认。3.第六师建设局《行政处罚决定书》不足以证明竣工验收备案无法完成的事实，本院不予确认。4.《承诺书》是复印件，华域公司亦不予认可，本院不予确认。   华域公司对于一审法院查明认定的事实，认为：1.原审判决书第30页中刘某申请昌吉州中级人民法院于2017年6月7日恢复了该民事调解书的执行，后续还有一些事情原审法院未查清。2.原审判决书第25至26页众信分公司与监理公司核算工程量及工程款数额的这一块事实不认可。3.原审判决第20页认定的2013年9月18日华域公司与众信分公司签订合同，实际合同签订主体是华域公司与众信总公司，并不是众信分公司。华域公司对一审认定的其他事实无异议。众信分公司对一审法院查明认定的事实无异议，对一审法院查明的双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。   本院认为，第一，关于华域公司对一审法院查明认定事实中提出的3点异议的问题。一是在工程施工过程中孙某向案外人刘某借款及相关担保和涉诉、涉执问题，一审法院已查清基本事实。二是关于众信分公司根据合同约定编制的按进度付款预算书和监理公司审核的工程量和按进度应付工程款数额，华域公司如有异议，应当在众信分公司申请付款时提出，现提出异议无事实依据，本院不予采纳。三是关于2013年9月18日合同是华域公司与新疆众信建筑安装工程有限责任公司签订，不是与众信分公司签订的问题。2013年9月18日合同加盖的是新疆众信建筑安装工程有限责任公司的公章，但加盖了众信分公司负责人王某二的私章，合同的履行方也是众信分公司，新疆众信建筑安装工程有限责任公司未提出异议，因此，一审认定2013年9月18日华域公司与众信分公司签订的合同与涉案工程实际履行情况相符。   第二，本案的争议焦点即华域公司的上诉理由。一、众信分公司是否是适格诉讼主体的问题。根据双方2013年6月8日、9月18日签订的《建设工程施工合同》，众信分公司为涉案工程的承包人，华域公司是发包人，孙某是合同中约定的众信分公司项目经理。根据庭审查明的事实，众信分公司完成了约定的建设工程任务。华域公司自己认可的2013年9月20日《建设工程施工合同》约定的承包人也是众信分公司。众信分公司因华域公司拖欠工程款提起诉讼，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，众信分公司是本案适格的原告。孙某是否是涉案工程的实际施工人，不影响众信分公司在本案中作为原告的诉讼主体资格。二、是否采信《9.20合同》的问题。对华域公司提供的2013年9月20日与众信分公司签订的《9.20合同》，众信分公司在一、二审中均否认双方于2013年9月20日签订过该合同。通过司法鉴定，鉴定意见为：《9.20合同》第60页落款日期手写字迹的形成时间为2013年12月前后。因此，一审法院对华域公司提供的《9.20合同》不予采信正确。三、众信分公司施工的涉案工程至今是否完工的问题。双方当事人对一审法院查明认定的：2016年1月12日，华域公司向第六师建设工程质量安全监督站填报《工程竣工验收通知书》，称军户商贸城商铺中心饮食区、副食区、百货区工程，现已按合同约定完成全部施工内容，经建设单位、监理单位、施工单位三方初验，已达到竣工验收条件；2016年1月12日，华域公司填写《工程竣工验收方案》；2016年1月18日，建设、监理、设计、施工、勘察单位在华域商贸城交易区1号、2号、办公楼《竣工工程质量验收意见表》签署“同意验收”意见并签章的事实，均无异议。故华域公司的上诉理由与一审查明的事实不相符。四、关于计价方式及取价基数以《6.8合同》《9.18合同》或者《9.20合同》为依据的问题。华域公司提供的《9.20合同》未被一审法院采信，新疆诚成工程项目管理有限公司以双方签订的《6.8合同》《9.18合同》为依据出具涉案工程造价鉴定意见书正确。五、关于华域公司主张其承担了担保义务，应当从涉案工程款中抵扣10 212 242元工程款的问题。项目经理孙某以个人名义向他人借款，后逾期未偿还，华域公司作为担保人承担了担保义务，其承担担保义务后应当依法向债务人追偿，华域公司主张从本案工程款中抵扣10 212 242元无事实依据和法律依据。六、关于华域公司上诉主张的3项费用应否从工程款中扣除的问题。华域公司主张应由众信分公司承担涉案工程2016年1月至9月产生的电费10 375元。众信分公司以涉案工程已于2016年1月18日五方验收后交付拒绝负担。本院认为华域公司要求众信分公司负担的证据不足。关于华域公司因建设工程欠付农民工工资涉诉承担诉讼费、执行费93 027元的问题，一审认定“华域公司基于自己未能按承诺向众信分公司支付工程款，已经代众信分公司承担了该部分费用，是其为自身过错承担责任”并无不妥，华域公司要求从欠付工程款中扣除缺乏事实和法律依据，本院不予支持。华域公司要求众信分公司负担华域公司作为担保人向昌吉州中级人民法院执行案件中承担的诉讼费、执行费40 613.8元的问题，因该执行案件处理的是孙某与刘某之间民间借贷纠纷，华域公司系担保人承担的担保责任，该案与本案没有关联性，故华域公司主张要求该笔款项从欠付工程款中扣除没有事实和法律依据，本院不予采纳。七、华域公司反诉请求能否成立的问题。关于760 000元维修费的问题，华域公司主张2017年8月26日，为对众信分公司完成工程进行维修，华域公司与新疆某某建设工程有限公司签订《建筑工程施工合同》，支付维修费760 000元，该笔费用应当由众信分公司承担。本院认为，二审中华域公司未提供新的证据，华域公司在一审中提供的证据不能证明系对众信分公司施工内容进行的维修，故一审法院不予支持正确。关于华域公司反诉请求众信分公司承担主体鉴定检测费92 000元及竣工验收实验检测费120 000元的问题。本院认为，二审中华域公司未提供新的证据，华域公司未能提供两笔检测费用发生必要性以及双方有协议约定两笔费用由众信分公司承担的相关证据，故华域公司的该项请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。关于华域公司反诉主张众信分公司承担逾期完工违约金1 740 000元的问题。因华域公司未按合同约定向众信分公司支付工程进度款，存在违约行为，众信分公司也未在合同约定的期间内交工，一审法院对华域公司要求众信分公司承担逾期完工违约金1 740 000元的主张及众信分公司要求华域公司承担违约金5 463 693.67元的主张均不予支持，并无不当，故华域公司该项上诉理由不能成立。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。新疆华域绿洲房地产开发有限公司上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费117 856元，由新疆华域绿洲房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  陈能汉   审 判 员  罗婷婷   审 判 员  苟振强       二〇二〇年七月六日       法官助理  吴媛   书 记 员  罗燕莉     1