江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5780号上诉人（原审原告）：王付祥。法定代理人：王某1。被上诉人（原审被告）：朱永明。委托诉讼代理人：樊琪，江苏茵之杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李金林。委托诉讼代理人：吕茵，江苏茵之杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常熟市沙家浜镇唐宏建筑工程队，住所地江苏省常熟市沙家浜镇金唐市路33号7幢103。经营者：唐宏。委托诉讼代理人：谢炳良，常熟市白茆法律服务所法律工作者。上诉人王付祥因与被上诉人朱永明、李金林、常熟市沙家浜镇唐宏建筑工程队（以下简称唐宏工程队）承揽合同纠纷一案，不服常熟市人民法院(2019)苏0581民初12913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王付祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判由三被上诉人连带赔偿上诉人各项损失631097元；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：王付祥与四工友仅是对劳务费进行统算约定，朱永明、李金林提供主要的生产劳动工具和材料，对墙面具体贴砖要求由朱永明、李金林确定，双方之间不符合承揽特征，王付祥为朱永明、李金林提供劳务，应该由接受劳务者承担用工责任。贴砖所有的的脚手架由唐宏工程队搭建，并由朱永明、李金林提供给王付祥使用，摔伤的原因系因为脚手架毛竹断裂所致，脚手架提供者应该承担主要以上责任。唐宏工程队搭建的脚手架存在安全隐患是事故直接原因，虽未经唐宏工程队同意由朱永明、李金林提供给王付祥等人使用，但唐宏工程队至少承担30%责任。朱永明、李金林辩称：首先，朱永明、李金林要求王付祥等人施工的整个外墙贴砖是一口价，以完成全部外墙贴砖工作为交付标的，而不是按工时计算报酬。材料由朱永明、李金林方提供，但是劳动工具系贴砖工人自带。工作时间、工作量均不受朱永明、李金林管理。至于哪些地方需要贴砖，贴什么花色，铺贴质量等均是定作人对于劳动成果的要求，并非是对其劳动过程的管理控制，且从劳务专属性来说，朱永明、李金林最初找的是左某1，与王付祥并不相识。左某1是否找其他人来完成贴砖工作以及找谁来完成贴砖工作，朱永明、李金林人均不做干预，左某1也无需向二人进行汇报。因此双方之间是承揽合同关系，并非劳务关系。其次，关于事故责任，王付祥作为长期从事外墙贴砖工作的人员，经常需要使用脚手架、登高，其应当对脚手架是否稳固进行检查，并且采取相应的安全防范措施。因此，原审法院认定上诉人承担65%的责任并无不当。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。唐宏工程队辩称：王付祥与朱永明、李金林之间是劳务关系还是承揽合同关系，唐宏工程队不知情。唐宏工程队搭建的脚手架被擅自使用，责任不在唐宏工程队，唐宏工程队不应当承担任何责任。王付祥向一审法院起诉请求：1、请求判令朱永明、李金林、唐宏工程队赔偿因事故造成的各项损失631097.6元；2、本案诉讼费由朱永明、李金林、唐宏工程队承担。一审法院认定事实：李金林与朱永明系父子关系；唐宏工程队经核准登记系个体工商户，经营范围为房屋建筑、下水道、道路工程施工；房屋修善，经营者为唐宏。2018年1月8日，李金林作为申请户以原房屋已破旧，且孙子将近婚龄，要求对原房屋拆除后重建，并经相关部门予以批准，家庭成员栏载明为户主李金林，妻子朱凤珍、儿子朱永明等5人。2018年1月9日，唐宏工程队（乙方）与朱永明（甲方）签订了承包协议，内容：因甲方原地翻建需要建新房，愿意承包给乙方，工程承包范围包括旧房拆除旧材料归乙方、基础、墙体、屋面、内外墙粉刷、室内地坪和围墙里面地坪做好，如有增加，双方协商。工程造价叁拾玖万元，协议对其他内容亦进行了约定。之后，唐宏工程队按约定为李金林家进行建房。经李林保介绍，2018年9月13日，左某1、左某2与朱永明就房屋外墙贴墙砖口头进行协商，约定李金林家的房屋外墙贴墙砖以一口价的方式交给左某1一方完成，价格按同村市场价格13000元-14000元计算，具体价格未明确，双方同意比市场价格稍有优惠，墙砖等材料由李金林家提供。2018年9月20日左右，左某1与左某2、王付祥及王某2开始为李金林家外墙贴墙砖，贴墙砖用的脚手架是唐宏工程队建房时搭建的脚手架，但使用时，未与唐宏工程队进行过协商。2018年9月29日，王付祥及左某1在房屋南墙面贴墙砖，11时左右，王付祥站在4米左右高度的脚手架上贴墙砖，因脚手架毛竹断裂，王付祥及左某1二人从脚手架上跌落，致王付祥受伤。事故后由朱永明等人将王付祥送往常熟市第二人民医院进行治疗。诊断为：多发伤、重型颅脑外伤、脑疝、左颞顶部硬膜外血肿、脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、气颅、颅骨骨折、右侧颧弓骨折、头面部挫裂伤、右侧肋骨骨折、两肺挫伤、两下肺不张、C6左侧锥板骨折、T7、T11、L2椎体压缩性骨折、L1-5左侧横突骨折、低钾血症、低钙血症。当日行开颅血肿清除，去骨瓣减压术，治疗至2018年11月7日出院。2019年2月19日，王付祥又至该院进行治疗，诊断为：左颞顶颅骨缺损修补、头部外伤术后、C6/C7颈椎滑脱、胆囊息肉、多发颈椎间盘突出、多发胸腰椎骨折恢复期，于2019年2月26日行颅骨修补术，治疗至2019年3月7日出院。共花去医疗费209904.60元。事故发生后，朱永明垫付了医疗费40000元。苏州同济司法鉴定所对王付祥的伤情进行了鉴定，并于2019年5月29日出具了苏同司鉴所[2019]临鉴字第1731号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王付祥因外伤致T7、T11椎体压缩性骨折(椎体压缩均>1/3)构成八级残疾；颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级残疾；行开颅术构成十级残疾；L1-5左侧横突骨折遗留腰部功能障碍构成十级残疾。2、被鉴定人王付祥的误工期为自受伤之日起至伤残评定前一日止；护理期为一人护理四个月；营养期为四个月。为此，王付祥支付鉴定费4815元。胡来芝（1947年2月26日出生）系王付祥的母亲，共生育王付祥等四个子女。一审另查明，左某1与左某2系兄弟关系，王付祥与王某2系兄妹关系，左某1与王某2系夫妻关系。王付祥与左某1、左某2、王某2均从事贴墙砖工作，四人在一起从事贴墙砖工作（无装修资质）多年。如有贴墙砖的业务，四人中任何一人都可以联系，后一起参与，结算的话谁有空就谁去进行结算，四人同工同酬，如果有其他人参与贴墙砖的，只要经四人中的任何一人同意，该工资由他们四人商量确定。事故发生后左某1等未再继续至朱永明、李金林家处贴墙砖，故双方对贴墙砖款项也未进行结算。一审审理中，王付祥申请证人左某1、左某2、王某2到庭进行作证。证人左某1陈述：通过李林保介绍，其与左某2一起与朱永明商谈其家贴外墙砖的事，当时确切价格没定，只是讲比市场价便宜些，是一口价，跟工作量无关。平时是我与左某2、王付祥、王某2四个人一起干活的，工程完工后结算钞票，我们也不固定的，谁空谁去结，我们四人拿的钞票是一样的，如果有其他人来干活，他的工资是有我们四个商量确定给的。证人左某2陈述：平时是我与左某1、王付祥、王某2四个人一起干活的，钞票是平均分的，如果有其他人来干活，与四个人中的一人联系即可，工资是我们四人协商后给的。到朱永明贴墙砖是经李林保介绍，其与左某1一起去商量的外墙贴砖多少钱，是一口价，按市场价格谈的，本来说是14000元，对方说便宜些，最后是13500元。证人王某2陈述：平时我与左某1、左某2、王付祥四人一起干活、工程结算的话是谁有空谁去结，四个人的工资是一样的，如果有其他人来干活的话，其工资由我们四人商量定的，一工给他多少钱。朱永明家贴外墙砖是通过李林保介绍的，具体我未参加。一审时朱永明申请证人李某1、李某2、李某3到庭作证。证人李某1陈述：其家外墙贴砖是包给左某1的，价格是一口价13000元，结算也是与左某1结算的。证人李某2陈述：其家外墙贴砖是经人介绍包给左某1的，当时我是第一家贴外墙砖，一口价10000元。证人李某3陈述：自家贴墙砖是与左某1谈的，是一口价12000元。以上事实，有承包协议、病历、出院记录、票据、情况说明、住院费用清单、鉴定意见书、鉴定费发票、证明、家庭成员一览表、身份证、住宅建设申请审批表、证人证言及一审庭审笔录等证据证实。一审法院认为，常熟市沙家浜镇常昆村(14)山塘址37号的房屋由李金林申请后批准，朱永明作为家庭成员一起参与建造。房屋外墙贴砖事宜，由朱永明与左某1、左某2口头协商，以一口价的形式将外墙贴砖工程交给左某1、左某2等完成。王付祥及左某1、左某2、王某2四人为朱永明、李金林家外墙进行贴砖，双方之间系承揽关系。按照法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。王付祥安全意识淡薄，在脚手架上施工时未采取任何安全防范措施，确保安全，脚手架毛竹断裂导致王付祥摔下受伤，王付祥应自担65%的责任。朱永明、李金林让无资质和不具备安全生产条件的王付祥等人为其房屋外墙贴墙砖，具有明显的选任过失，未征得脚手架的所有人唐宏工程队的同意，将可能存在安全隐患的脚手架供王付祥等人施工时使用，故朱永明、李金林应承担30%的赔偿责任。唐宏工程队在施工结束后，未将脚手架及时拆除，应该预见脚手架一旦被他人使用可能存在安全隐患问题，但其未加强管理，对本起事故的发生应承担5%的赔偿责任。至于王付祥的损失，应按规定的范围、项目和标准进行计算。1.关于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，王付祥主张医疗费209904.60元，一审法院予以认定。2.关于住院伙食补助费，王付祥主张住院55天，标准按每天50元计算，住院伙食补助费2750元，一审法院予以认定。3.关于营养费，结合鉴定意见，营养时间为4个月，标准按每天50元计算，营养费6000元。4.关于护理费，护理时间结合鉴定意见护理时间计算4个月，标准按每天100元计算，护理费为12000元。5.关于误工费，误工时间结合鉴定意见应计算8个月，标准按江苏省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资55353元计算，故误工费为36902元。6.关于残疾赔偿金，结合鉴定意见，王付祥主张残疾赔偿金356728元，符合法律规定，一审法院予以确认，但该费用中应包涵被抚养人生活费18153.96元。7.关于精神损害抚慰金，结合伤残等级，王付祥主张精神损害抚慰金17000元，符合法律规定，一审法院予以确认。8.关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者住院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，结合王付祥提供的票据等情况，交通费一审法院酌定为500元。9.关于鉴定费，王付祥主张4815元，提交了相关票据一审法院予以认定。综上，王付祥的损失为：医疗费209904.60元、住院伙食补助费2750元、营养费6000元、护理费12000元、误工费36902元、残疾赔偿金356728元、精神损害抚慰金17000元、交通费500元、鉴定费4815元，合计646599.60元。朱永明、李金林按30%比例赔偿王付祥损失193979.88元，唐宏工程队按5%比例赔偿王付祥损失32329.98元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，判决如下：一、朱永明、李金林于判决生效之日起十日内赔偿王付祥因事故造成的损失193979.88元，扣除已给付的40000元，还应赔偿153979.88元，款由朱永明、李金林直接给王付祥告。二、唐宏工程队于判决生效之日起十日内赔偿王付祥因事故造成的损失32329.98元，款由唐宏工程队直接给付王付祥。三、驳回王付祥的其他诉讼请求。案件受理费3555元，由王付祥负担2085元，朱永明、李金林负担1170元，唐宏工程队负担300元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实相一致。本院认为，首先，关于王付祥与朱永明、李金林之间法律关系。涉案贴砖事宜系经李林保介绍，左某1、左某2与朱永明达成口头协议，左某1、左某2均认可双方系一口价形式进行结算，左某2更是明确为13500元。王付祥参与施工系因其与左某1、左某2、王某2四人存在合作关系，四人一起干活，工资平分，对此有左某1、左某2、王某2的证人证言加以证明。朱永明、李金林与王付祥等人之间并非按工时结算，王付祥等四人工作并不受朱永明、李金林管理，只需按照朱永明、李金林要求的贴砖面积、花色等交付贴砖工作成果即可。故一审法院认定王付祥等人与朱永明、李金林之间系承揽合同关系，并无不当。一审法院案由定为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院将案由依法调整为承揽合同纠纷。其次，王付祥等人作为承揽人，对其所承揽事项应当尽到安全注意义务。王付祥需在四米高脚手架施工，其作为脚手架直接使用人，在使用脚手架前应当对脚手架是否牢固、安全进行必要检查，登上脚手架后更应采取安全防范措施。王付祥在如此之高的位置作业，极易引发高处坠落事故，属于违章作业，主要过错在与王付祥自身。在承揽人王付祥将自身置于如此危险的情况下施工时，朱永明、李金林作为定作一方应当是知晓的，但未提出劝阻和制止，也未向其提供符合安全施工条件的工具等，故朱永明、李金林对于王付祥的摔落也有一定的过错，该过错与王付祥的受伤之间存在关联，朱永明、李金林也应承担次要的赔偿责任。最后，唐宏工程队在一审判决后未提起上诉，其二审辩称不应当承担任何责任，无法律依据，本院不予采纳。综上，王付祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3555元，由上诉人王付祥负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  卞干国二〇二〇年七月二十四日书记员  徐馨岚法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。