黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终743号上诉人（原审被告、反诉原告）：齐齐哈尔鼎盛广告传媒有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区福顺小区32号楼6门。统一社会信用代码：912302035927362210。法定代表人：孔庆芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：东梅，黑龙江双正律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：龙沙区六桂福珠宝店，住所地龙沙区卜奎南大街1号00单元一层1-2号。法定代表人：龚建星，该公司经理。委托诉讼代理人：常晓华，该公司员工。上诉人龙沙区六桂福珠宝店（以下简称六桂福珠宝店）因与齐齐哈尔鼎盛广告传媒有限公司（以下简称鼎盛广告公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎盛广告公司上诉请求：1.请求撤销黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初1719号民事判决第三项，改判支持上诉人原审反诉请求。2.判令被上诉人承担原审反诉以及二审上诉费用。事实和理由：黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初1719号民事判决未支持上诉人原审反诉主张的广告费事实认定错误，法律适用错误。2017年10月19日，六桂福珠宝店与鼎盛广告公司签订了《广告发布合同书》。合同签订后，上诉人在座椅广告合同履行过程中，信守合同约定，座椅广告的数量，完全达到约定的数量要求，其中座椅分布在客运东站348个、三百枢纽站216个、火车站站点54个，座椅数量共计618个。经被上诉人对上诉人发布的座椅广告制作安装进行了现场验收合格确认后，广告发布合同正常履行。2018年8月末，因齐齐哈尔市客运总站站内经管需要统一整改，以按摩椅取代了部分的原有座椅，加之部分座椅损坏，整改后座椅数量460个，上诉入本着实事求是的原则，多次与被上诉人协商，上诉人同意依据合同约定，低于600的部分每把按150元及剩余的月份扣除并返还广告费，但是被上诉人非但不同意按照约定扣除返还相应的费用，反而提出了退还一半广告费的无理要求，对上诉人此后提出的多个补偿方案态度更是强硬，并拒绝在约定的期限内给付合同约定的第二年的广告费，而此时上诉人已经依约继续为其发布了座椅广告(其中460个座椅延期发布1个月零16天，216个座椅延期发布一个月)。被上诉人声称愿意卖给谁就卖给谁，其无意履行合同，广告发布合同已不具备继续履行的条件。上诉人为了避免广告位空置损失的扩大，根据《合同法》第一百一十九条之规定只能另行招商。上诉人认为被上诉人单方擅自解除广告发布合同的行为已经构成了根本性的违约，且给上诉人的广告经营造成了经济损失，上诉人为了维护企业的合法权益，依据《合同法》第九十八条之规定，原审提出反诉，应依法支持。综上，上诉人请求二审法院全面查清本案事实后依法支持上诉人的上诉请求。六桂福珠宝店答辩称，1.一审法院对双方2017年10月23日《广告发布合同》的真实性、合法性和有效性认定，六柱福无异议；双方广告合同争议应以签约在后的合同约定为准。2.鼎盛公司强调六桂福珠宝店对发布广告予以验收、确认合格，但一审庭审调查时并未对全面履行合同义务的事实予以举证，并未直接、正面回答、陈述，一审法院第三次庭审对“广告发布后，找没找六桂福验收，什么时间验收，怎么验收”的事实调查。3.鼎盛公司一审提供证据、上诉陈述事实构成《广告发布合同》履约不符、存在瑕疵的自认，事实如下：(1)齐齐哈尔公路客运总站于2017年10月25日将座椅发布权承包给鼎盛公司，即鼎盛公司与六桂福珠宝店商洽、签订《广告发布合同》时，根本不具备履行合同的实质能力，鼎盛公司存在合同欺诈情形。(2)《广告发布合同》履行期间内，广告载体情况出现变化，鼎盛公司丧失履行合同的基础条件，导致广告发布不符合合同约定。(3)鼎盛公司未依法行使合同解除权，将六桂福广告全部撤除，发布第三方广告。基于双方发生争议事由，鼎盛公司将广告另行发包行为定性为采取防止损失扩大的措施，抗辩理由不能成立。4.《广告发布合同》约定发布期限自双方确认之日起算，广告版面制作方式不符合约定，双方争议存在，未对广告上刊进行确认；鼎盛公司自认，广告发布期间内广告版面多次出现破损、按合同约定“更换，更换维修期限不计入发布期限”；首年广告发布实际届满期限有待商榷，且不应按合同载明的2018年11月1日认定；故六桂福珠室店未给付第二年广告发布费，不构成合同违约，不应承担任何合同责任。六桂福珠宝店上诉请求：1.请求依法撤销龙沙区人民法院(2019)黑0202民初1719号民事判决书第二项判决内容。2.请求判令被上诉人返还上诉人广告发布费46，350元，给付上诉人违约金人民币54，000元，并承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，鼎盛广告公司存在多种违约行为。1.一审法院认定“合同履行期间，齐齐哈尔公路客运总站经营需要用按摩椅取代部分原有座椅，发布广告的座椅数量少于原告约定的数量”已经确认了鼎盛广告公司发布广告数量不足，即鼎盛广告公司存在违约行为，即使该违约行为是因情势变更所致，但鼎盛广告公司应在情况发生后立即通知上诉人，按照约定返还未实际发布广告的广告费，但鼎盛广告公司未接照合同约定返还上诉人广告费的行为已构成违约行为。此为鼎盛广告公司违约行为之一。2.一审法院认可了六桂福珠宝店提供证据的真实性、合法性，关联性，证据三中，鼎盛广告公司确认了背胶贴纸广告属临时性补救措施，发布期间不计入广告发布期间，广告发布形式与合同约定不符的事实。该证据结合鼎盛广告公司一审中提交的证人证言中曾意图补偿的事实(虽未达成一致补偿意见)。如鼎盛广告公司不存在违约行为，则不可能提出补偿条件，已证实鼎盛广告公司客观的承认了存在广告发布材质不符的违约行为，此为鼎盛广告公司违约行为之二。3.根据《合同法》，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。鼎盛广告公司未履行先履行义务，上诉人不予支付第二年广告费用符合法律规定且并无不当。鼎盛广告公司已自认对本应发布上诉人广告的广告位另行招商，鼎盛广告公司在未与上诉人达成一致的情况下单方终止履行广告发布义务，此为鼎盛广告公司违约行为之三。二、一审法院偷换概念，认定事实前后矛盾。一审法院以双方无书面验收凭证为由认定“视为争议发布广告座椅已验收。”但验收仅为一种行为，不代表验收结果是否合格，根据双方提供证据，双方对广告的数量、材质均存在争议，上诉人现场验收的结果是鼎盛广告公司广告发布不符合合同约定，验收不合格，而一审法院以此认定不予支持上诉人诉讼请求的行为有失公正。一审法院随后同时认定“剩余椅子上发布的广告未经双方验收通过”既然一审法院认为广告未经双方验收通过，即存在鼎盛广告公司违约的事实，却不予支持上诉人诉讼请求。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。广告发布数量，发布质量不仅是鼎盛广告公司应向上诉人出示的履行义务凭证，同时还是双方发生合同争议后，鼎盛广告公司的举证范围和举证责任。一审中双方对广告是否如约履行已经存在争议，上诉人提供了对方违约的证据后，一审法院对证据的真实性、合法性、关联性都认可的情况下，鼎盛广告公司在无证据证明履行了合同义务的情况下，应当由鼎盛广告公司承担举证不能的不利责任。一审法院在此种情况下认定不予支持六桂福珠宝店诉讼请求系适用法律错误。综上，鼎盛广告公司违反了双方的《广告发布合同》，同时给上诉人造成经济损失，一审法院认定事实不清，举证责任法律适用错误，审判结果有失公正，请求法院依法核实，公正审理。鼎盛广告公司答辩称，一、上诉人的上诉主张既与客观事实不符，且于法无据。1.答辩人认真履行《广告发布合同书》中约定的义务，上诉人诉称的所谓多种违约行为应依法不予采信。(1)合同签订后，答辩人正常履行《广告发布合同书》中约定的义务。2017年10月19日，答辩人鼎盛公司与上诉人六桂福珠宝店签订了《广告发布合同书》。合同签订后，答辩人在座椅广告合同履行过程中，信守合同约定，座椅广告的数量，完全达到约定的数量要求，其中座椅广告分布客运东站348个、三百枢纽站216个、火车站站点54个，座椅广告数量共计618个。经过答辩人与上诉人对发布的座椅广告制作安装进行现场验收合格确认后，广告发布合同正常履行。(2)广告发布合同履行后发生的在订立合同时无法预见的客观事由时，答辩人积极与上诉人协商，采取了补救措施，充分履行了合同义务。2018年8月末，齐齐哈尔市客运总站内因经营的需要统一整改，以按摩椅取代了部分的原有座椅，加之部分座椅损坏，整改后的座椅数量为460个。答辩人本着实事求是的原则，多次与上诉人进行协商。答辩人同意依据合同约定，低于600个的部分按照每把150元及剩余的月份扣除并返还厂告费，并非上诉人所说的没有立即通知上诉人，没有按照约定返还未实际发生的广告费。需要注意和强调的是，答辩人与上诉人签订的《广告发布合同书》中约定：“发布时限为36个月，自2017年12月1日起至2020年12月1日止；广告宣传、设计、制作、维护等费用每年90，000元，第一年首先交85，000元，余款5，000元在第三年合同满后结算。上述合同约定表明，答辩人与上诉人已经约定在第三年合同期满后进行结算。上诉人主张所谓未按照合同约定返还广告费应依法不予采信。2.上诉人诉称其原审提供的第三组证据微信聊天记录，并未证实所谓的确认背胶贴纸广告临时性补救措施、发布期间不计入广告发布期间之问题。上诉人原审提供的第三组证据中的微信内容之截图，存在以下问题：(1)上诉人原审并未出示的第三组证据的原始载体。法释(2019)19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定：“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。”微信聊天系属电子证据，电子证据与普通证据最大的区别就是其网络虚拟性，网络语言存在着易删除和易修改性，因而，如何对其真伪进行核实调查，就成为其中关键。本案上诉人在原审庭审过程中并未当庭提供原始载体---个人手机中的微信聊天记录与截图进行核对。未经核对手机微信中与备注名为“客运座椅朱姐”的微信号聊天记录的内容是否一致，不能径行认定该电子证据的真实性。(2)微信聊天截图体现系采用音频方式进行聊天，并非文字记录，音频所转换的文字的内容是否是音输入者的原话，原审未经核实，至为关键的是转换的文字内容均为上诉人手机持有人的单方的意思表示，微信截图中的备注名为“客运椅朱姐”并未作出任何的实质性的回应进行确认。(3)微信截图中备注名为“三店佟继红”的微信截图内容均不能证实上诉人欲证明的目的以及问题。(4)所谓的背胶贴纸广告发布期间不计入广告发布期间没有任何的对应聊天的人员进行回应。3.上诉人采取主观推定的方式推论所谓的“若被上诉人不存在违约行为，则不可能提出补偿条件”依法不能成立。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或当事人均同意的除外。”上诉人所主张的证人证言中曾意图补偿的事实(虽未达成一致补偿意见)属于在诉前和解过程中对案件事实的妥协，既没有经过答辩人的核实确认以及辩解，也未得到人民法院的审核认定，不具有免证力，不能成为证明答辩人承认存在广告发布材质不符的违约行为的依据。4.上诉人诉称所谓的广告发布材质不符问题，应依法不予支持。关于广告材质，应当确认上诉人与答辩人双方均持有的《广告发布合同书》的效力，对上诉人单方持有的《广告发布合同书》应依法不予确认。(1)2017年10月19日，上诉人与答辩人签订的《广告发布合同书》中并来对广告画面材质约定为“皮优”。(2)上诉人原审提供的2017年10月25日的《广告发布合同书》应依法不予确认其效力。1)该合同尾页中“卢静之”的签名并非其本人所签，书面的合同应由双方各持一份，而答辩人并未持有该版本的合同。2)该版本的合同系上诉人提供的格式条款，答辩人盖章的时间为2017年10月23日，上诉人盖章的时间为2017年10月25日，该合同仅上诉人持有，上诉人并未提供答辩人，合同中关于手写的内客，与本案上诉人诉称事实相关联的，仅有合同第2.6条款“广告画面材质：皮优”，通过比对合同上的笔体，应为上诉人的工作人员自行填写，可见，所谓的广告画面材质条款的要求并非通过双方的协商合意，而是上诉人利用自己在答辩人之后盖章的优势地位而自行添加。3)合同中约定的内容以及条款应系双方当事人经协商达成一致的合意意思表示，未经合意，且上诉人持有盖章在后，自行加条款内容的关于广告材质的约定应依法不予确认。(3)答辩人对座椅广告中的车贴所进行的设计、材料制作、安装、维护的费用成本大幅上升，已经远远超出了皮优材质的座椅广告费用。其一，仅就部分座椅广告中的皮优材质数量而言，答辩人与阿荣旗那吉镇旺家皮雕软包工作室签订的《合同》以及该工作室出具的证明足以证实：答辩人依约对客运站内候车席座椅广告承包给阿荣旗那吉镇旺家皮雕软包工作室进行六桂福广告内容坐面和靠背安装软包；阿荣旗那吉镇旺家皮雕软包工作室于2018年1月1日安装完成，安装到位402套，备用8套。皮优材质座椅广告费用成本为：软包410套，每套价格为70元，每套制作安装维护的费用为71.39元。其二，铁锋区小代广告制作部出具的证明以及广告结算单足以证实：2017年12月1日至2019年2月16日之前，铁锋区小代广告制作部为答辩人在三百枢纽客场站制作并安装六桂福广告车贴共制作安装14批次，合计1151套，其中2017年12月1日，制作安装216套，此后，每月均对有破损的广告车贴进行重新制作并安装。可见，216套车贴广告所进行的材料制作安装、推护车贴的费用为85元，材料以及制作维护成本大幅上升，已经远远出了皮优材质的座椅广告安装维护费用71.39元。(4)广告座椅本身的材质并非答辩人的广告经营权范围，座椅广告画面材质在上诉人验收确认时其已明知，并未提出过任何的异议。座椅的广告材质与客运站内的座材质有直接的关联，铁椅可以进行软包，但塑料材质的座椅则不能进行软包。特别需要强调的是，关于座椅的材质本身并非答辩人的广告经营权范围，座椅的材质均系齐齐哈尔市公路客运总站设置，答辩人作为广告公司不能对齐齐哈尔市公路客运总站设置的座椅材质享有任何的决定权，答辩人仅依据与齐齐哈尔市公路客运总站签订的合同享有座椅的经营使用权。座椅广告画面材质在上诉人验收确认时，上诉人已经明知，并未提出过异议。(5)座椅广告，无论任何的材质均足以达到广而告之的广告宣传效果，答辩人并未违约。“座椅材质”是皮优还是车贴，既不是广告的“基本功能”，也不是“主要性能”，更不是“关键广告指标”，广告宣传不会也根本不可能因从材质不同导致广告的宣传产生错误的“意思表示”，广而告之更不会与“座椅材质”之间存在因果关系。故此广告画面材质本身并不影响广告产品外观设计整体视觉效果。(5)上诉人与答辩人签订的广告发布合同中约定的违约责任条款，足以表明所谓的座椅广告材质并不属于双方约定的违约责任条款之内容。上诉人并未因所谓的座椅广告材质而要求解除合同。二、上诉人已经对答辩人制作并安装的广告座椅进行验收之事实清楚，证据充分。1.验收是指按照一定的标准进行检验而后收下。验收是一种经过确认合格后收下的行为。根据双方长期的交易习惯及微信记录，虽然合同中存在书面验收的约定，但是双方长期以来均为上诉人派员现场验收，并无书面验收凭证之惯例。2.上诉人已经在起诉状中自认验收之事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。合同中约定的广告，答辩人制作后经上诉人确认并已公开发布之事实客观存在，该事实上诉人在原审民事起诉状中已经自认“2018年1月2日被告为原告制作安装了广告”。3.座椅的广告材质与客运站内的座椅材质有直接关联，铁椅可以进行软包，但是塑料材质的座椅根本不能进行软包。座椅广告材质、广告的效果与质量在上诉人验收确认时已经明知，并未在2018年1月2日答辩人为其制作安装的广告提出过任何的异议。三、关于答辩人应当承担的举证责任。答辩人在原审诉讼过程中向法院提交了1.2017年10月19日，六桂福珠宝店与鼎盛传媒公司签订的《广告发布合同书》。2.2017年10月25日，齐齐哈尔客运总站出具的三张候车坐椅分布图。3.(1)2017年12月12日，鼎盛公司与阿荣旗那吉镇旺家皮雕软包工作室签订《合同》；(2)2019年5月26日，阿荣旗那吉镇旺家皮雕软包工作室出具的证明；(3)阿荣旗那吉镇旺家皮雕软包工作室企业信用信息公示报告。4.(1)2019年6月1日，铁锋区小代广告制作部出具的证明；(2)铁锋区小代广告制作部出具的鼎盛广告客运站车贴广告结算单。(3)铁锋区小代广告制作部企业信用信息公示报告；(4)皮质广告和车贴广告制作安装维护成本对比说明。5.照片一组共计六张。6.2019年5月23日，齐齐哈尔市公路客运总站出具的证明。答辩人所提交的以上证明材料经原审法院认定具有真实性、合法性、关联性，双方就合同履行存在的争议，答辩人已承担了相应的举证责任;上诉人主张合同关系解除，应当对合同关系变动的事实承担举证责任。综上所述，上诉人的上诉观点和理由不成立，没有事实和法律支持。答辩人鼎盛公司按照《广告发布合同书》履行了合同中约定的义务，上诉人应当对其违约行为承担相应违约责任。六桂福珠宝店向一审法院起诉请求：1.要求解除《广告发布合同》；2.要求鼎盛广告公司返还六桂福珠宝店支付的广告费用46,350.00元；3.要求鼎盛广告公司支付违约金54,000.00元。鼎盛广告公司向一审法院提起反诉请求：要求六桂福珠宝店承担违约责任，结算并支付鼎盛广告公司广告费4,325.00元、违约金27,000.00元。一审法院认定事实：2017年10月23日，双方签订《广告发布合同》，约定由鼎盛广告公司为六桂福珠宝店发布广告，广告形式为客运站座椅平面广告，内容为“六桂福”珠宝首饰品牌宣传广告，预计600把座椅，实际数量低于600的，鼎盛广告公司返还六桂福珠宝店广告费，返还金额计算方式为150.00元/把/年×（600-实际数量），材质为皮尤，发布时间为2017年12月1日至2020年12月1日，实际发布起始时间以广告版面制作、安装完成经六桂福珠宝店书面确认之日起计算。广告费用为第一年85,000.00元、第二年90,000.00元、第三年90,000.00元。鼎盛广告公司逾期发布的，六桂福珠宝店有权要求顺延发布期限，迟延发布超过15天的，六桂福珠宝店有权解除合同，鼎盛广告公司自收到六桂福珠宝店解除通知后三日内全额返还六桂福珠宝店支付的费用，如逾期未返还，鼎盛广告公司还应支付合同总价款20%的违约金。发生故障后2日内鼎盛广告公司未能及时修复的，鼎盛广告公司承担维修责任，同时应每次支付六桂福珠宝店违约金5,000.00元。鼎盛广告公司违约致六桂福珠宝店解除合同的，解除通知送达后，鼎盛广告公司应全额退还六桂福珠宝店支付的广告发布费，承担同价款20%的赔偿金。六桂福珠宝店向鼎盛广告公司转账85,000.00元。齐齐哈尔公路客运总站于2017年10月25日将候车席座椅广告发布权承包给鼎盛广告公司，当时座椅分布在客运东站、三百枢纽站和火车站站点，共计618个。由于站内经营需要用按摩椅取代部分原有座椅，2018年8月，站内同意整改后座椅数量为460个。六桂福珠宝店后经验收认可的有，“2018年1月2日上刊，东客运240把椅子，火车站旁边小客运站51把椅子，实际计费按291把椅子计算。”六桂福珠宝店起诉至法院，1.要求解除《广告发布合同》；2、要求鼎盛广告公司返还六桂福珠宝店支付的广告费用46,350.00元；3、要求鼎盛广告公司支付违约金54,000.00元。鼎盛广告公司亦提出反诉，要求反诉被告承担违约责任，结算并支付反诉人广告费4,325.00元、违约金27,000.00元。一审法院认为，双方之间的合同关系真实、合法、有效，一审法院予以确认。在合同履行期间，齐齐哈尔公路客运总站经营需要用按摩椅取代部分原有座椅，致使发布广告的座椅数量少于原合同约定的数量，非基于双方任何一方的过错所致，属于情势变更，故双方分别要求对方负担违约责任的请求，一审法院均不予支持。六桂福珠宝店依据合同的约定向鼎盛广告公司支付600把椅子的广告费85,000.00元，六桂福珠宝店认为经过验收的是291把椅子，鼎盛广告公司不认可。至于六桂福珠宝店声称鼎盛广告公司未按不少于600把椅子履行合同义务的主张，因齐齐哈尔公路客运总站改造及起诉时因双方争议而不再履行合同，发布的广告已经全部撤下，故六桂福珠宝店无证据证明该主张。根据双方长期的交易习惯及微信记录，虽然合同中存在书面验收的约定，但是否长期以来均为六桂福珠宝店派员现场验收，无书面验收凭证，故视为争议发布广告座椅已验收，故一审法院对六桂福珠宝店的请求不予支持。至于鼎盛广告公司主张其实际生产投入数额为600把，但其予以证明的证据均系间接证据，且剩余椅子上发布的广告未经双方验收通过，六桂福珠宝店亦无过错，因此，一审法院对鼎盛广告公司要求六桂福珠宝店支付广告费的反诉主张不予支持。鼎盛广告公司主张按合同约定收取六桂福珠宝店460把座椅多发布1个月16天的广告发布费，亦无证据证明该期限内座椅广告的持续发布状态，故一审法院对鼎盛广告公司的反诉亦不支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除原告（反诉被告）龙沙区六桂福珠宝店与被告（反诉原告）齐齐哈尔鼎盛广告传媒有限公司之间的《广告发布合同》；二、驳回原告（反诉被告）龙沙区六桂福珠宝店的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）齐齐哈尔鼎盛广告传媒有限公司的反诉请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审另查明，六桂福珠宝店在起诉状自认2019年3月发现鼎盛广告公司撤掉了六桂福的广告并发布了一家医疗的广告。结合鼎盛广告公司一审提供的阿蒙旗那吉镇旺家皮雕软包工作室出具的证明及铁锋区小代广告制作部出具的鼎盛广告客运站车贴广告结算单，本院认定案涉广告发布载止时间为2019年2月16日。依据一审中鼎盛广告公司提供的照片及双方庭审陈述，认定鼎盛广告公司在三百客运站发布的案涉广告材质为车贴而非皮优。本院查明的其它事实与一审查明的相一致。本院认为，此案争议的焦点是六桂福珠宝店与鼎盛广告公司双方订立的《广告发布合同》在履行过程中各方是否存在实质性违约行为。关于六桂福珠宝店上诉称鼎盛广告公司只发布合格广告291个构成违约的主张。六桂福珠宝店上述统计数据仅是皮优材质广告，而对三百客运站的车贴广告未予统计。虽然车贴广告与皮优广告在材质上有所区别，但六桂福珠宝店没有证据证实车贴广告与皮优广告在广告效果有实质性的差异。本案鼎盛广告公司未能按合同约定在三百客运站发布皮优材质广告而发布车贴广告，是客运站坐椅的材质限制而非主观故意，且合同履行中六桂福珠宝店并没有就此项事宜向鼎盛广告公司提出其构成根本性违约而变更或解除合同主张，结合鼎盛广告公司一审中提供的《齐齐哈尔市客运总站出具的候车分布图》、照片等相关证据，应视为鼎盛广告公司在2018年初，履行了合同的基本义务，未构成违约。关于2018年8月，客运站经营需要导致鼎盛广告公司发布广告数量减少及鼎盛广告公司合同第二年期发布广告至2019年1月16日相关费用的处理。因客观情形的变更导致广告发布的减少，双方均不构成违约，但广告发布数量的减少，鼎盛广告公司相关的维护费用支出也会相应减少，依此鼎盛广告公司应适当返还六桂福珠宝店当年广告发布费用，且鼎盛广告公司因订立合同时考查不周导致三百客运站广告材质为车贴存在履行合同义务的瑕疵，也应承担相应的补偿责任。但鼎盛广告公司合同第二年期发布案涉广告1月有余，六桂福珠宝店也应支付相应的广告发布费用。综合本案实际，上述费用互相充抵，双方互不支付相关费用。综上所述，龙沙区六桂福珠宝店、齐齐哈尔鼎盛广告传媒有限公司的上诉请求不能成立，一审判决并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，891.12元，由龙沙区六桂福珠宝店负担2，308.00元，由齐齐哈尔鼎盛广告传媒有限公司负担583.12元。本判决为终审判决。审判员  董春良审判员  李立新审判员  于 剑二〇二〇年七月一日书记员  林 昕