山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3806号 上诉人（原审原告）：临沂冰乾制冷设备有限公司，住所地山东省临沂市河东区九曲办事处财源广场南侧二楼。 法定代表人：杨杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：郁雅文，临沂河东九曲法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东中诺制冷设备有限公司，住所地山东省临沂市兰山区枣园镇山深线俄庄段。 法定代表人：宋国宸，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱玉琳，山东启阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛莉，山东启阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋国宸，女，1985年4月1日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：朱玉琳，山东启阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛莉，山东启阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙修建，男，1981年4月10日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：朱玉琳，山东启阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛莉，山东启阳律师事务所律师。 原审第三人：山东绿之润食品有限公司，住所地山东省临沂市临港经济开发区坪上镇马家庄子村大山路路西。 法定代表人：王强，该公司经理。 上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司因与被上诉人山东中诺制冷设备有限公司、宋国宸、孙修建及原审第三人山东绿之润食品有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初15831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 临沂冰乾制冷设备有限公司上诉请求：1、依法撤销（2019）鲁1302民初15831号民事判决，改判上诉人与被上诉人山东中诺制冷设备有限公司之间解除合同，并判令被上诉人山东中诺制冷设备有限公司、宋国宸、孙修建共同返还上诉人设备款731,588元及利息；及（2018）鲁1327民初4558号案件受理费5,558元及执行费9,716元；或将该案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人山东中诺制冷设备有限公司、宋国宸、孙修建共同承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院在一审判决中认可临沂冰乾制冷设备有限公司与山东中诺制冷设备有限公司口头订立的制冷设备机组定做合同成立，形成定做合同关系，是依据在庭审中查明上诉人向被上诉人中诺公司股东孙修建个人账户支付了定做制冷系统设备款项，被上诉人中诺公司向上诉人的合同相对方即原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司交付和提供了制冷设备机组（该机组在被上诉人中诺公司调试时即损毁）的交易事实确定的，上诉人向被上诉人中诺公司定做的单冻机配套制冷机组设备，并非单一的成品设备，而是需要被上诉人中诺公司根据上诉人提供的最终定做人绿之润公司的指定品牌、型号及产能要求进行组装定做的整组系统设备，该定做合同的内容也在被上诉人中诺公司的工商登记经营范围内。根据上述一审判决认定的事实及上诉人与被上诉人中诺公司履行定做合同义务的内容、方式及交付定做标的物的交易事实和商业常识，均能够确定本案上诉人向被上诉人中诺公司形成定做合同关系的基础和依据为：临沂冰乾制冷设备有限公司与原审第三人山东绿之润食品有限公司签订的《绿之润冷库安装合同书》，该合同书中确定的定做制冷机组设备的品牌、型号及质量标准亦是上诉人与被上诉人中诺公司之间的合同内容和约定。在合同履行过程中，上诉人也是完全按照与原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司签订的《绿之润冷库安装合同书》中约定的制冷机组设备品牌、型号及质量标准向被上诉人中诺公司作出定做要求的，定做制冷机组设备的组装、安装、调试均由被上诉人中诺公司进行，整组定做设备的组装、安装、调试均是被上诉人中诺公司的设计方案及交付成果，并由被上诉人中诺公司将上诉人向其定做的原装进口“莱富康牌”2吨单冻机配套制冷设备机组安装至最终定做人原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润食品公司的生产线，由被上诉人中诺公司的工作人员在原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润食品公司对其交付的定做设备进行的调试工作，假如被上诉人中诺公司提供的制冷设备机组是按照上诉人的指定品牌、型号及质量标准组装并顺利通过调试测试，达到原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司的产能要求，就通过了上诉人及原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司的验收，被上诉人中诺公司即完成了与上诉人之间的定做合同义务，上诉人也会依此履行完与原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司之间的定做合同义务，但是被上诉人中诺公司向上诉人及原审第三人山东绿之润食品有限公司交付的定做制冷机组设备，在被上诉人中诺公司工作人员调试过程中，就发生损毁，存在严重质量问题，没有通过验收，损毁后的定做设备在2018年就被被上诉人中诺公司在第三人绿之润公司拆卸后拉回被上诉人中诺公司经三次维修，仍无法使用，至今被上诉人中诺公司也没有向上诉人再交付合格的定做设备机组，没有履行与上诉人之间的定做合同义务，现上诉人与原审第三人山东绿之润食品有限公司之间的合同已经法定解除，一审法院在查明上述事实后，应依法判决上诉人与被上诉人的定做合同目的已无法实现，合同应予解除。二、山东中诺制冷设备有限公司在履行合同义务过程中，未按照上诉人定做要求使用上诉人指定品牌、型号和质量标准的制冷设备完成定做成果的交付，存在严重违约行为。上诉人向被上诉人中诺公司指定的制冷机组设备品牌、型号及质量标准是依据上诉人与原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司签订的《绿之润冷库安装合同书》中约定的品牌、型号及质量标准：原装进口“莱富康牌”2吨单冻机制冷系统设备一套，而被上诉人中诺公司在合同履行过程中，向上诉人及原审第三人山东绿之润食品有限公司提供的并不是上述品牌、型号及质量标准的定做设备，直至一审庭审时，上诉人通过被上诉人中诺公司的答辩状及法庭调查才得知被上诉人中诺公司提供给上诉人及原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司，在原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司经被上诉人中诺公司调试时即损毁的设备并不是上诉人及原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司定做时要求被上诉人中诺公司使用的原装进口“莱富康牌”2吨单冻机制冷系统设备，而是被上诉人中诺公司在一审庭审时陈述并自认的“SRM”品牌型号设备，该品牌设备与上诉人指定要求被上诉人中诺公司使用的原装进口“莱富康牌”2吨单冻机制冷系统设备在产品型号及质量标准上相差甚远，且被上诉人中诺公司在一审庭审时亦当庭认可其提供的“SRM”品牌制冷设备机组就是被上诉人中诺公司在原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司调试时即发生损毁，经三次维修不能使用的机组，该机组损毁后，已被被上诉人中诺公司在第三人绿之润公司拉回其公司，亦至今未正常交付给上诉人，被上诉人的上述行为完全违背了诚实信用原则，已构成根本违约，并导致上诉人与其之间的定做合同无法履行，应予解除的法律后果。三、本案原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司及上诉人向被上诉人中诺公司定做的设备是整组组装配套设备，需要被上诉人中诺公司根据定做要求，量身打造，被上诉人中诺公司在将损毁的“SRM”品牌制冷设备机组拉回其公司后，短时间内根本无法修复或重新定做一组新的设备机组进行交付，为了维持原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司的生产需要，被上诉人中诺公司暂时为原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司提供了一套115匹单机制冷压缩机组作为临时替代设备机组使用，该组临时替代设备机组既不符合双方定做合同约定及要求，也无法正常使用，后续一直由被上诉人中诺公司到原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司进行维修，后经上诉人、被上诉人及原审第三人山东绿之润食品有限公司协商，上诉人与原审第三人山东绿之润食品有限公司签订了《补充协议》，确定由被上诉人中诺公司根据《补充协议》的约定内容向上诉人及原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司提供合格的制冷设备机组，但被上诉人中诺公司至今未向上诉人及第三人提供《补充协议》中约定的制冷设备机组，自始至终仅向上诉人及原审第三人山东绿之润食品有限公司交付一套在其调试时即损毁的不合格设备（该组制冷设备已于2018年被被上诉人中诺公司拉回）及一套非上诉人及原审第三人山东绿之润食品有限公司定做的同样质量不合格、达不到产能要求的临时替代机组，该事实，上诉人一审提交的法定代表人杨杰与被上诉人中诺公司股东即实际控制人孙修建的通话录音及一审笔录均能证实。在通话录音中，被上诉人中诺公司实际控制人孙修建，认可其先前拉回的调试时就损毁的定做设备已无法修复，不能使用，临时替代设备也存在严重质量问题的事实，由其一直为原审第三人山东绿之润食品有限公司维修的事实。当上诉人法定代表人杨杰与孙修建在电话中协商被上诉人中诺公司所提供的定做设备不能使用的解决方案时，被上诉人中诺公司拒绝履行提供符合定做要求的定做设备机组的合同义务，并不同意解除定做合同，还声称如果第三人绿之润公司要解除与上诉人的合同，被上诉人中诺公司就把先前在调试时已经损毁的设备机组拉到原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司内给安装上，让原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司完全不能生产，被上诉人中诺公司的恶劣、消极态度及严重违约行为，导致上诉人与原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司之间的定做合同无法履行，发生纠纷，诉至莒南县人民法院，经（2018）鲁1327民初4558号民事判决解除了上诉人与原审第三人山东绿之润食品有限公司之间的整套生产线定做合同。上诉人依此要求解除与被上诉人中诺公司的定做合同，并要求被上诉人中诺公司承担其给上诉人造成的一切损失，于法、于理，于情，均应得到法律的支持。四、一审法院在判决中引用莒南县人民法院于2018年10月15日作出的（2018）鲁1327民初4558号民事判决书中认定：涉案设备系因上诉人在安装调试过程中操作不当，致使机器损坏、返厂维修。并无视一审庭审中已查明对制冷设备机组进行组装、安装及调试的均是本案被上诉人中诺公司工作人员，及上诉人与被上诉人中诺公司为本案合同相对人的事实，错误的将在合同履行过程中被上诉人中诺公司的过错责任判由上诉人进行承担，实属认定事实不清，适用法律错误。在上诉人与原审第三人山东绿之润食品有限公司的定做合同纠纷中，上诉人曾申请追加本案被上诉人中诺公司为第三人参与诉讼，但莒南县人民法院没有准许，莒南县人民法院在审理时将本案被上诉人中诺公司在组装、安装及调试过程中不当操作所造成的设备损毁等给原审第三人山东绿之润食品有限公司造成一切损失的责任，均判决由上诉人作为与原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司签订定做合同的合同相对人进行承担，而本案中审理的是上诉人与被上诉人中诺公司之间的合同关系及合同义务履行情况，庭审中已明确查明，调试过程中不当操作造成设备损毁的是被上诉人中诺公司工作人员，被上诉人中诺公司作为上诉人的合同相对人及涉案问题制冷设备机组的提供、组装、调试人，应承担因设备质量问题给上诉人造成的一切损失的赔偿责任。五、在一审庭审过程中，各被上诉人对上诉人举证过程中所列举的证据清单中的所有证据真实性均予以认可，一审法院判决书在第9-10页亦明确记载：【山东中诺制冷设备有限公司及原审第三人山东绿之润食品有限公司对上诉人提供的证据的真实性未提出异议，一审法院对上述证据的真实性均予以认可。】按照法律规定及证据规则，一审法院对上诉人所提供的证据真实性予以认可，亦应采纳及认定上述证据所证明的事实，而一审法院在判决时完全无视和否定在一审判决书第9-10页记载的合法有效的证据证明的事实及一审庭审已查明被上诉人中诺公司擅自更换上诉人定做制冷机组指定的品牌、型号及质量标准，其交付的定做机组在其现场调试时即损毁，损毁机组已被被上诉人拉回，后被上诉人临时向上诉人及原审第三人山东绿之润食品有限公司安装替代设备既不符合上诉人及原审第三人山东绿之润食品有限公司的定做要求，也无法正常使用的事实，在一审判决第11页本院认为部分，一审法官仅依据山东中诺制冷设备有限公司举证的不具备证据真实性、合法性且与本案上诉人定做设备指定品牌、型号无关联性的其他品牌压缩机批量出厂时厂家提供的批量产品合格证及出厂时厂家单方所作的批量压缩机实验运转记录，就得出被上诉人中诺公司提供给上诉人的涉案制冷设备机组是合格的，上诉人提供的被上诉人及法院均认可的证据不足以推翻被上诉人中诺公司所提供的的涉案制冷设备机组合格的荒谬结论，该结论与客观事实及法庭调查查明的事实均严重不符，并前后自相矛盾，违反法律规定及证据认定规则，一审法院却堂而皇之地依此作出错误判决，严重损害了上诉人的合法权益和法律的尊严。六、上诉人在与原审第三人山东绿之润食品有限公司绿之润公司之间定做合同纠纷案件中应承担的责任，已经莒南县人民法院于2018年10月15日作出的（2018）鲁1327民初4558号生效民事判决予以确定，并已进入执行程序，上诉人也已基本履行完毕。无论上诉人是否已经履行（2018）鲁1327民初4558号民事判决书中的义务，均不影响本案对被上诉人中诺公司履行合同过程中过错责任的认定，及确定本案被上诉人中诺公司应承担的过错责任范围。一审法院以上诉人未提供证据证实已实际履行（2018）鲁1327民初4558号民事判决书中的义务为由，作为衡量本案上诉人是否拥有本案起诉权的前提和基础，驳回了上诉人诉求，明显不当，且无相关法律依据，严重损害了上诉人的合法权益。七、上诉人的上诉请求应该全面得到法律支持，应由山东中诺制冷设备有限公司、宋国宸、孙修建共同对解除合同返还上诉人设备款及解除合同给上诉人造成的损失（原审第三人山东绿之润食品有限公司诉讼上诉人案件中上诉人承担的责任）承担连带赔偿责任。具体理由如下：被上诉人中诺公司系由孙修建、宋国宸婚后共同作为股东出资的夫妻公司，其实质意义上为一人公司，由宋国宸任执行董事及经理，孙修建任公司监事，二人共同对被告中诺公司进行管理，且被上诉人中诺公司在与上诉人履行合同过程中，要求上诉人公司法人杨杰将设备款项汇入其股东孙修建个人账户中（该事实在一审庭审过程中被上诉人中诺公司及孙修建均已认可），在法院采取财产保全过程中，调取被上诉人中诺公司、孙修建、宋国宸之间的银行账户的银行流水记录显示：中诺公司与孙修建及宋国宸账户存在大量资金转账情形，该证据足以证实中诺公司财产与孙修建、宋国宸的财产存在严重混同，根据《公司法》第二十条第三款的规定，孙修建、宋国宸作为被上诉人中诺公司的股东及夫妻关系应对被上诉人中诺公司在本案中对上诉人应承担的责任承担连带责任。综上所述，被上诉人中诺公司未提供任何真实、合法、有效的证据证实其交付的制冷设备机组是合格的，或已合法履行合同义务，上诉人有足够证据证实被上诉人中诺公司交付的制冷设备机组存在严重质量问题，被上诉人中诺公司至今未按照合同约定全面履行合同义务，上诉人与其合同目的已无法实现，合同应予解除，三被上诉人应承担因其过错给上诉人造成的一切直接及间接损失。一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决驳回上诉人诉讼请求所适用的理由均不能成立，判决结果显失公平、公正。 临沂冰乾制冷设备有限公司补充上诉理由如下：关于涉案设备型号系在合同实际履行过程中，被上诉人中诺公司一再违背诚实信用原则，对上诉人进行误导及欺骗。在交付设备过程中向上诉人及第三人声称其交付的设备是意大利原装进口莱福康牌压缩机制冷机组，在设备调试时发现损毁无法修复，进入诉讼后，其又向上诉人声称是原装进口莱富康牌压缩机制冷机组，而在一审庭审期间，中诺公司又声称其向上诉人及第三人交付的损毁设备品牌为SRM牌国产设备，无论被上诉人中诺公司向上诉人及第三人交付的是什么品牌、什么型号的制冷机组设备均无法改变中诺公司交付的设备在中诺公司在第三人处调试时就造成损毁的事实。且该设备在2017年就被上诉人中诺公司拉回维修至今未修复，也未再向上诉人及第三人进行设备交付。被上诉人并未完成履行合同交付设备的义务。因此给上诉人造成的一切损失应由被上诉人进行承担。 山东中诺制冷设备有限公司辩称，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确，程序合法，结果正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人主张的“原装进口莱富康牌单冻机制冷设备”不是从被上诉人处购买的设备，上诉人在原审中也未就该设备与上诉人成立买卖合同关系或定作合同关系提供证据予以证明，该设备是否损毁与被上诉人无关。原审过程中，上诉人向原审法院提交了其与第三人山东绿之润食品有限公司(以下简称绿之润公司)签订的《绿之润冷库安装合同书》和《补充协议》，经原审审理查明该两份协议均是上诉人与第三人绿之润公司签订。上诉人主张被上诉人对上诉人和第三人之间的交易自始知情，且参与了订立协议时的协商，并按照第三人指定的品牌、型号和产能要求向第三人交付设备均不属实，上诉人与第三人之间的交易约定与被上诉人无关。结合上诉人在原审庭审中与被上诉人交易的是SRM牌压缩机的自认，足以证实上诉人与第三人之间诉争的“原装进口莱富康牌单冻机制冷设备”与被上诉人无关。上诉人在原审中未提交任何证据证实其与被上诉人就诉争的“原装进口莱富康牌单冻机制冷设备”达成买卖或定作的合意，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，驳回上诉人的原审诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人自始清楚明确，其主张的诉争设备是“(意大利)原装进口莱富康牌单冻机制冷设备”，而不是从被上诉人处购买的SRM牌国产压缩机设备，不存在所谓的被上诉人违约行为。首先，上诉人在原审中提交的《绿之润冷库安装合同书》、《补充协议》和莒南县人民法作出的(2018)鲁1327民初4558号民事判决书，均可以证实上诉人自始清楚明确，其与第三人之间发生争议的制冷设备，即原审诉争的设备是“(意大利)原装进口莱富康牌单冻机制冷设备”，而不是从被上诉人处购买的SRM牌国产压缩机设备。其次，上诉人在原审提交的起诉状和证据清单中，也清楚明确地表示，原审诉争的设备是“(意大利)原装进口莱富康牌单冻机制冷设备”。在原审庭审中，上诉人还进一步表明，第三人已经实际收到了原装进口的莱富康牌制冷机组设备，并称对于该事实第三人绿之润公司可予以证实(见原审庭审笔录第13页第5行至第8行)。对此，被上诉人认为，原审诉争的设备，即上诉人与第三人绿之润公司发生争议的设备，已经过莒南县人民法院在另案中审理查明，且在原审中又经过上诉人和第三人绿之润公司的数次明确自认，原审法院依据审理查明的事实和莒南县人民法院生效判决认定的事实，认定上诉人与第三人之间诉争的设备为“原装进口莱富康牌单冻机制冷设备”，事实清楚，证据充分，不存在所谓的被上诉人以SRM牌压缩机充抵“原装进口莱富康牌单冻机制冷设备”的违约行为，上诉人关于被上诉人严重违约的主张，严重背离客观事实，也没有证据可以证实，原审法院未支持上诉人的原审主张，于法有据。三、上诉人主张的“原装进口莱富康牌单冻机制冷设备”损毁原因与被上诉人无关。首先，上诉人在原审中提交的《补充协议》，明确载明了上诉人与第三人诉争的“原装进口莱富康牌单冻机制冷设备”，是由上诉人安装调试，且因上诉人安装调试不当，造成了该设备三次损坏、两次返厂。其次，上诉人在莒南县人民法院审理的(2018)鲁1327民初4558号生效判决，更进一步查明了上诉人主张的该设备，是因上诉人安装调试不当造成损坏。在原审中，上诉人主张被上诉人负责为第三人安装、调试该制冷设备，没有提交证据予以证实。因此，原审法院依据庭审查明的事实，认定该诉争设备是因上诉人安装、调试而损毁，认定事实清楚。四、上诉人主张与被上诉人之间存在定作合同关系，没有证据支持，也与事实相悖。首先，上诉人和被上诉人之间没有签订书面合同，系口头买卖合同关系。其次，上诉人在原审中提交的起诉状和证据清单中已经明确自认，其与被上诉人之间是买卖合同关系，其向被上诉人是“采购”机器设备，而非“定作”机器设备，其请求原审法院依法解除的是双方之间的“买卖合同”，而非“定作合同”可见双方的真实意思是买卖合同关系，上诉人主张双方系定作合同关系与事实不符，也没有证据予以证实。其次，上诉人向被上诉人采购的是大型品牌生产企业工业化、大批量生产的通用标准成品设备，不是按照特殊要求另行开模制作的定制设备。上诉人采购的设备，其品牌和型号在该生产企业的网站页面均有展示，只需选定型号、付款购买即可发货，且该类设备在其他制冷系统内，也一样通用。被上诉人根据上诉人要求的品牌型号，从生产厂家“代购”后，由上诉人从被上诉人处提货，双方形成的是买卖合同关系。上诉人关于双方存在定做合同关系的主张，没有事实和法律依据，不应予以采信。五、上诉人从被上诉人处购买的SRM牌国产压缩机，产品质量合格，被上诉人履行了销售者的义务。根据原审查明的事实，在上诉人付款后，被上诉人向上诉人交付了购买设备，并附有生产厂家的出厂合格证明及检验报告对所交付的产品质量予以证明，履行了销售者的查验义务。在原审中，被上诉人向原审法院提交了制冷设备生产企业出具的该SRM牌国产压缩机出厂检验合格证及产品运行合格的检验报告，证明被上诉人已经完成了向上诉人交付合格设备的合同义务，该产品质量合格，不存在产品质量问题。综上，被上诉人认为，上诉人为了转嫁因自己安装调试造成的机器损毁损失，就主张其与第三人争议的“原装进口莱富康牌单冻机制冷设备”是从被告处购买，并就该设备向被告主张解除合同、返还设备款和赔偿损失，没有事实依据和法律依据，不应予以支持。原审法院驳回上诉人的诉讼请求程序合法，适用法律正确，判决结果正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 山东中诺制冷设备有限公司补充答辩意见如下：从上诉人在一审起诉状以及提交的相关证据，上诉人主张的是原装进口莱富康牌压缩机损毁，要求解除合同，返还货款并偿还损失。而被上诉人和上诉人之间从来没有发生过买卖或者定做进口原装莱富康牌压缩机的合同。在原审过程当中，被上诉人明确了和上诉人之间发生买卖合同关系的是莱富康牌国产压缩机SRM牌压缩机,并不存在上诉人主张的进口原装莱富康压缩机的事实，上诉人的补充以及在原审中的主张，均没有证据证实原审判决结果正确，依法应当维持。 临沂冰乾制冷设备有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间的单冻机设备买卖合同，并判令被告返还原告设备款及损失共计731,588元及利息；2、判令山东中诺制冷设备有限公司承担（2018）鲁1327民初4558号案件的案件受理费5,558元及执行费9,716元；3、本案诉讼费用由被告承担。后原告于2019年10月14日变更诉讼请求第一项中的“单冻机设备买卖合同”为“设备定做合同”。 一审法院认定事实：2017年5月4日，临沂冰乾制冷设备有限公司（乙方）与第三人山东绿之润食品有限公司（甲方）签订《绿之润冷库安装合同书》一份，约定由原告为第三人建2吨速冻机制冷系统一套、冷库一座，工程总造价1970000元，施工期间50天；技术参数为结冻库-30℃，冷藏库-18℃，高温库-3-5℃，速冻扳机-35℃；室外计算温度32-37℃；冷藏库27ｍ×17ｍ×6ｍ，共计三间，高温库27ｍ×17ｍ×6ｍ，结冻库12ｍ×5ｍ×5ｍ，共计两间。合同项目范围及工程内容与要求、时间安排、冷库造价及付款方式、冷库验收及保修服务等方面均作了约定。合同签订后，原告在2017年5月-8月期间向被告购买了压缩机组4套（压缩机8台），11月购买压缩机组一套（3台压缩机），2018年3月再次购买压缩机组一套（压缩机2台）。后原告在安装调试过程中操作不当，致使制冷机组三次损坏，两次返厂维修，造成设备无法使用，原告为第三人临时安装了三台国内组装莱富康压缩机组，实际制冷效果仍未达到合同要求。2018年3月5日，临沂冰乾制冷设备有限公司（乙方）与第三人山东绿之润食品有限公司（甲方）签订《绿之润冷库安装合同补充协议》一份，约定因双方2017年5月4日签订的《绿之润冷库安装合同书》乙方未在规定的日期之内到甲方安装设备，双方协商后签订本协议，协议约定：乙方在2018年3月20日前再为甲方安装两台130匹国产组装莱富康制冷机组，如乙方未按照约定在2018年3月20日前安装，耽误甲方生产使用造成损失由乙方承担。乙方保证所安装设备的制冷量达到甲方单冻机制冷量需求并保证机房单冻机满负荷正常运行，如乙方所安装设备不能正常运转、设备的制冷量达不到甲方单冻机制冷量需求影响甲方生产，所造成的损失由乙方全部承担。乙方在2018年5月20日前为甲方安装两台台湾复盛制冷机组，如乙方未按照约定完成，给甲方造成的损失由乙方全部承担。乙方所更换的设备制冷量必须与甲方2吨单冻机所需制冷量匹配，如不匹配所造成的损失由乙方全部承担。协议签订后，原告未履行该补充协议的安装义务。2017年6月30日至2018年7月17日，第三人山东绿之润食品有限公司分别通过中国建设银行临港支行、中国农业银行临港支行累计向临沂冰乾制冷设备有限公司的法定代表人杨杰账户（62×××12）汇款，共计1782000元，其中包含涉案单冻机设备价款731588元。因原告未在合同约定的期限内为第三人安装单冻机，2018年8月7日，第三人山东绿之润食品有限公司诉至莒南县人民法院，要求与本案原告解除合同并返还设备款731588元。莒南县人民法院于2018年10月15日作出（2018）鲁1327民初4558号民事判决书，判决解除本案临沂冰乾制冷设备有限公司与第三人山东绿之润食品有限公司签订的《绿之润冷库安装合同书》，并判决临沂冰乾制冷设备有限公司返还单冻机设备款731588元，临沂冰乾制冷设备有限公司的法定代表人杨杰对给付内容承担连带清偿责任。该判决生效后，临沂冰乾制冷设备有限公司、杨杰未履行该判决所载明的义务，山东绿之润食品有限公司向莒南县人民法院申请强制执行，莒南县人民法院于2019年1月24日向临沂冰乾制冷设备有限公司、杨杰下发执行通知书。现临沂冰乾制冷设备有限公司以山东中诺制冷设备有限公司向其提供的设备不合格，给其造成巨大损失为由诉至一审法院，要求解除其与山东中诺制冷设备有限公司签订的设备定做合同；返还设备款731588元；承担（2018）鲁1327民初4558号案件的受理费5558元及执行费9716元；并承担本案诉讼费。临沂冰乾制冷设备有限公司为证实其主张，向一审法院提交了被告公司的企业信息、第三人公司的企业信息、银行转账记录、冷库安装合同书、补充协议、设备照片、通话记录、（2018）鲁1327民初4558号民事判决书、执行通知书及录音材料和文字整理稿等证据，用以证明被告公司及第三人公司的企业信息，宋国宸、孙修建系夫妻关系，其向山东中诺制冷设备有限公司支付设备款情况，采购设备情况，设备存在质量问题，对其造成的损失等事实。山东中诺制冷设备有限公司、第三人山东绿之润食品有限公司对上述证据的真实性未提出异议，一审法院对上述证据的真实性均予以认定。山东中诺制冷设备有限公司向一审法院提交了案涉压缩机组的合格证、压缩机试验运转记录，用以证明其销售给原告的压缩机组系合格产品，机器型号为ＳＲＳ-1210ＬＬＬＦ4ＹＳ，机器编号为16233063。原告及第三人经质证对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，对此一审法院将结合庭审情况予以认证。第三人山东绿之润食品有限公司未向法庭提交证据。庭审中，临沂冰乾制冷设备有限公司主张（2018）鲁1327民初4558号判决书中注明的“意大利原装进口莱富康牌制冷机组”系笔误，案涉制冷机组是原装进口的，但并非意大利原装进口，进口的莱富康牌制冷机组是由山东中诺制冷设备有限公司提供的。被告对此不予认可，并主张原告并未向其购买原装进口压缩机，案涉制冷机组品牌为ＳＲＭ，出现问题后亦并非原告进行维修。原告还主张其与山东中诺制冷设备有限公司双方系口头约定的设备定做合同，且提供的制冷设备存在质量问题，被告对此均不予认可。 一审法院认为，临沂冰乾制冷设备有限公司与第三人山东绿之润食品有限公司签订的《绿之润冷库安装合同书》、《绿之润冷库安装合同书补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行义务。第三人山东绿之润食品有限公司将设备款交付原告后，原告未能按照合同约定履行义务，莒南县人民法院于2018年10月15日作出（2018）鲁1327民初4558号民事判决书，解除了双方签订的《绿之润冷库安装合同书》，并认定系因本案原告在安装调试过程中操作不当，致使机器损坏、返厂维修。现原告主张山东中诺制冷设备有限公司向其提供的案涉制冷设备存在质量问题，被告对此不予认可，原告亦无证据推翻被告提交的压缩机合格证、压缩机实验运转记录等证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，且原告亦未提交证据证实其已经实际履行了（2018）鲁1327民初4558号民事判决书中的给付义务，故对于原告要求解除原、被告之间的单冻机加工定做合同并返还损失731,588元及利息，承担（2018）鲁1327民初4558号案件受理费5,558元、执行费9,716元并承担本案诉讼费的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告临沂冰乾制冷设备有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5,634元，由原告临沂冰乾制冷设备有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司提交中国邮政快递交际回执单及通知书一份，以证实被上诉人在交付的第一套设备存在质量问题，拉回维修后提供给第三人的临时替代设备机组非上诉人购买或定做，上诉人多次通知其拉走的事实，同时该组证据与上诉人一审提供的录音证明及一审提交的其他所有证据能够相互印证，证实被上诉人提供的相应设备制冷机组均无法达到正常使用的事实，被上诉人至今均未履行上诉人支付货款以后的交付合格设备的合同义务。山东中诺制冷设备有限公司对上诉人提交的邮件交寄单收据真实性没有异议，但对通知书以及照片五张有异议，认为该系列证据均是上诉人方单方制作，是单方陈述，不属于新证据，不能证实上诉人的证明目的。本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交证据的真实性没有异议，本院予以确认。但是该证据系上诉人单方制作的材料，邮寄送达对方并不能由此推定对方认可上诉人主张的事实，不能达到上诉人证明目的。 根据一审卷宗材料和二审调查情况，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司为完成与第三人山东绿之润食品有限公司签订的《绿之润冷库安装合同书》后，先后向被上诉人山东中诺制冷设备有限公司付款95万元购买冷冻压缩机组。上诉人主张其与被上诉人之间系定做合同关系，但是双方之间没有签订书面合同，被上诉人不予认可，而上诉人的法定代表人杨杰在与被上诉人公司的股东孙修建通话时称“你说，我采购你的，人家找我，你采购压缩机厂的，你只有找压缩机厂呀。”故应当确认双方之间系买卖合同关系。 关于案涉冷冻机组运送到山东绿之润食品有限公司之后的安装调试，一审法院（2018）鲁1327民初4558号民事判决书虽然认定是上诉人进行安装调试，但是该案审理的是上诉人与第三人之间的冷库安装合同，上诉人系该合同当事人，一审法院作出上述认定符合合同约定，并不能以此认定被上诉人没有对案涉设备进行安装调试。孙修建在与杨杰通知中多次陈述其安装调试过程中压力过高没有控制好、多次更换油滤、第三人山东绿之润食品有限公司多次给孙修建打电话、孙修建经常到现场而杨杰几乎不到现场等，第三人山东绿之润食品有限公司在一审庭审中陈述称“是中诺公司去安装调试的，是姓肖的人员去的，替换的设备也是中诺姓肖的人员安装调试的。”综合上述证据，应当认定案涉冷冻机组运送到山东绿之润食品有限公司之后由山东中诺制冷设备有限公司进行安装调试，调试过程中该冷冻机组出现故障无法安装使用。上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司主张设备由被上诉人拉走，被上诉人不予认可，但是孙修建在与杨杰通话中称“把它退回来，把这三台机子我再给他送去，把那三个坏的”，“这几台你压了，那三台压在我手里了”，结合山东中诺制冷设备有限公司为第三人冷库提供了备用冷冻机组设备的事实，应当认定案涉冷冻机组已经由该公司拉回。 关于案涉冷冻设备的价款，双方没有书面合同也没有针对案涉设备的具体付款金额，上诉人主张是53万，被上诉人主张是52万，根据杨杰与孙修建通话中称“我想着是52万”、“我想着咱定的是52万这台机子”，孙修建称“应该是52万还是53万，我忘了多少了。”因此应当认定案涉设备价款为52万元。 对一审判决认定的本案其他事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司与被上诉人山东中诺制冷设备有限公司达成口头协议，被上诉人按照上诉人指示将货物交付第三人山东绿之润食品有限公司并进行安装调试，在安装调试过程中设备损毁，被上诉人又提供了替换设备，但是没有达到上诉人与第三人之间冷库安装合同约定的效果，不能实现合同目的，相应地上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司与被上诉人山东中诺制冷设备有限公司之间的买卖合同目的也无法实现，上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司起诉请求解除双方之间的合同，符合法律规定，依法应予解除。合同解除后，已经履行的部分应当恢复原状。案涉设备已经由被上诉人山东中诺制冷设备有限公司拉回，上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司不再承担返还义务。但是被上诉人山东中诺制冷设备有限公司提供的替换冷冻机组，是被上诉人为履行双方之间买卖合同而交付给第三人的，因此上诉人应当将替换的冷冻设备返还给被上诉人。被上诉人山东中诺制冷设备有限公司应当将设备款52万元返还给上诉人。上诉人主张被上诉人返还设备款731,588元及利息，与查明事实不符，依法不予支持。上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司主张被上诉人返还案件受理费5,558元、执行费9,716元，本院认为，该公司作为冷库安装合同当事人，在冷库安装达不到合同约定要求时，应当继续履行合同调换符合要求的设备以实现合同目的或者主动赔偿对方经济损失，上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司没有履行相关义务，导致第三人起诉并申请执行，相关诉讼执行费用应当由上诉人自己负担，对该诉讼请求依法不予支持。临沂冰乾制冷设备有限公司起诉要求宋国宸、孙修建对涉案债务承担清偿责任，但是没有提供证据证实宋国宸、孙修建作为公司股东，与公司财产存在混同情形，对该诉讼请求依法不予支持。综上所述，上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。对于超过设备价款的诉讼请求及案件受理费、执行费的诉讼请求，予以驳回。一审判决认定案件事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二十二条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初15831号民事判决； 二、上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司将被上诉人山东中诺制冷设备有限公司替换交付的冷冻设备返还给被上诉人； 三、被上诉人山东中诺制冷设备有限公司返还上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司设备款520,000元。 四、驳回上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司的其他诉讼请求。 上述给付内容于本判决送达后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5,634元，由上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司负担1,700元，由被上诉人山东中诺制冷设备有限公司负担3,934元。二审案件受理费5,634元，由上诉人临沂冰乾制冷设备有限公司负担1,700元，由被上诉人山东中诺制冷设备有限公司负担3,934元。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇二〇年七月十四日 书记员  李桂鑫