江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏05刑终256号原公诉机关江苏省昆山市人民检察院。上诉人（原审被告人）张元善，男，1991年1月16日生，汉族，大专文化，系南京东鼎生物科技有限公司昆山平台督导，住江苏省连云港市赣榆区。2018年6月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（6月21日被羁押），同年7月27日转取保候审。2019年2月12日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。指定辩护人张军，江苏公大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李淑芹，女，1970年12月12日生，满族，大专文化，保健品销售从业人员，住吉林市磐石市。2018年11月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。辩护人宋伟，江苏诚鑫律师事务所律师。辩护人胡婉，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张杨，男，1989年10月10日生，汉族，大专文化，保健品销售从业人员，住安徽省铜陵市铜官山区。2018年6月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（6月21日被羁押），同年7月27日转取保候审，2019年3月29日被继续取保候审，同年11月29日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人江鹏，上海市金石律师事务所律师。原审被告人陈莲莲，女，1995年10月4日生，汉族，大专文化，系南京东鼎生物科技有限公司昆山平台督导，住甘肃省卓尼县。2018年6月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（6月21日被羁押），同年7月27日转取保候审。2019年2月12日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。原审被告人任帅，男，1987年6月8日生，汉族，高中文化，系南京东鼎生物科技有限公司昆山平台业务员，住河南省内乡县。2018年6月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（6月21日被羁押），同年7月27日被取保候审，2019年3月29日被继续取保候审。原审被告人张志伟，男，1995年7月20日生，汉族，大专文化，系南京东鼎生物科技有限公司昆山平台业务员，住安徽省蒙城县。2018年6月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（6月21日被羁押），同年7月27日被取保候审，2019年3月29日被继续取保候审。江苏省昆山市人民法院审理江苏省昆山市人民检察院指控原审被告人张元善、陈莲莲、任帅、张志伟、李淑芹、张杨犯诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2019）苏0583刑初593号刑事判决。宣判后，原审被告人张元善、李淑芹、张杨不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取其辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：南京东鼎生物科技有限公司（以下简称“东鼎公司”)以虚假宣传保健品有疗效、开展健康讲座、假冒专家荐药等方式诱骗老年人高价购买其公司销售的保健品。昆山平台系东鼎公司在昆山市巴城镇中惠旅体验酒店下设的销售平台。2018年5至6月，该平台打着“福满中国国泰同康全国关爱老龄化爱心工程”、“昆山将军养生基地”等幌子，组织由经销商以免费旅游的名义带至该平台的老年人参加三天两夜的系列活动，期间以假冒专家讲课、虚假体检、一对一咨询、专家推荐等方式，诱骗被害人章某等40余名老年人高价购买东鼎公司经营的“今诺同牌晶尔胶囊”、“寿百星牌爱康胶囊”保健品。被告人张元善系该平台的督导，负责与经销商对接，安排和管理业务员配合该平台向老年人高价兜售虚假宣传功效的保健品，涉案金额为30万余元；被告人陈莲莲系该平台的督导，负责会务、完善被害人信息表、制作虚假检测报告等，配合该平台向老年人高价兜售虚假宣传功效的保健品，涉案金额为30万余元；被告人任帅、张志伟系该平台的业务员，负责具体接待、完善被害人信息表、配合冒充专家的老师推销等，配合该平台向老年人高价兜售虚假宣传功效的保健品，涉案金额均为30万余元。被告人李淑芹系与昆山平台合作的经销商,被告人张杨系被告人李淑芹雇佣的员工，负责组织被害人到昆山平台，与昆山平台对接并向该平台人员提供被害人信息，配合该平台向老年人高价兜售虚假宣传功效的保健品，涉及的犯罪金额均为16万余元。另查明，公安机关查获手机、笔记本、对讲机、电脑、银行卡、U盘、POS机、计算器、打印机、白大褂、迷彩服、量子弱磁场共振分析仪、胶囊、单据、钥匙等物品。被告人任帅、张志伟归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚并签署具结书。案发后，被告人李淑芹退赔了被害人王某甲、汪某、黎某、佘某、葛某、杨某丁、韩某，并取得部分被害人谅解。在原审审理过程中，被告人李淑芹亲属代其继续退赔被害人王某乙、王某丙、孔某、蔡某乙、张某共计人民币21740元，现暂扣于原审法院。认定上述事实的证据有被告人张元善、陈莲莲、张志伟、李淑芹、张杨的供述，证人彭翔宇、白某、牛某、杨某甲、温某、蔡某甲、杨某乙、杨某丙等人的证言及辨认笔录，常州市食品药品监督检验中心检验检测报告，被害人章某等40余人的陈述和辨认笔录，人口信息，搜查笔录、扣押清单，提取笔录，宣传视频，顾客信息分析表，检测结果分析报告单，咨询排序表，政策单，库存明细表，讲课课件，抓获经过，国家职业资格证书全国联网查询结果，收条，谅解书，现金缴款单等。原审法院认为，被告人张元善、陈莲莲、任帅、张志伟、李淑芹、张杨以非法占有为目的，多次骗取他人财物，其中被告人张元善、陈莲莲、任帅、张志伟涉案金额人民币30万余元，被告人李淑芹、张杨涉案金额人民币16万余元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，六被告人均起次要作用，系从犯，均依法予以减轻处罚。各被告人在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，均依法比照既遂犯予以从轻处罚。被告人任帅、张志伟如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，均予从轻处罚。被告人李淑芹积极退赃并取得部分被害人谅解，酌情予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以诈骗罪分别判处被告人张元善有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人陈莲莲有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人任帅有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元；判处被告人张志伟有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元；判处被告人李淑芹有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；判处被告人张杨有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；暂扣于原审法院的被告人李淑芹退赔款人民币二万一千七百四十元发还相关被害人；责令被告人张元善、陈莲莲、任帅、张志伟退赔相关被害人损失；公安机关扣押的作案工具手机、笔记本、对讲机、电脑、银行卡、U盘、POS机、打印机、白大褂、迷彩服、量子弱磁场共振分析仪、胶囊、单据、钥匙等物品，依法予以没收；扣押的其他物品，由公安机关依法处理。上诉人张元善的上诉理由及其辩护人的辩护意见均为量刑过重。上诉人李淑芹的上诉理由及其辩护人的辩护意见均为李淑芹应当被认定为自首，一审量刑过重。上诉人张杨的上诉理由及其辩护人的辩护意见均为：张杨并未当庭翻供，不应影响其认罪态度，一审量刑失衡。本院经审理与原判认定的事实一致。本案所有定案证据均经原审庭审举证质证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人张元善、李淑芹、张杨及原审被告人陈莲莲、任帅、张志伟以非法占有为目的，多次骗取他人财物，其中，上诉人张元善及原审被告人陈莲莲、任帅、张志伟涉案金额人民币30万余元，上诉人李淑芹、张杨涉案金额人民币16万余元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人张元善、李淑芹、张杨及原审被告人陈莲莲、任帅、张志伟均系从犯，依法减轻处罚。本案部分系犯罪未遂，均依法比照既遂犯予以从轻处罚。关于上诉人李淑芹及其辩护人提出的李淑芹具有自首情节的上诉理由及辩护意见，本院经查认为，上诉人李淑芹自动投案后虽如实供述其主要犯罪事实，但当庭翻供，不符合自首的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张杨及其辩护人提出的张杨并未当庭翻供的上诉理由及辩护意见，本院经查认为，上诉人张杨在原审庭审中，对于指控的犯罪，无论从主观目的还是客观行为上，均予以了否认。原审法院根据本案的犯罪事实和具体情节，包括诈骗数额、地位作用、如实供述及认罪悔罪情况、退赃退赔等诸多细节，对三上诉人所作量刑并无不当。三上诉人及其辩护人认为量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 奕审判员 孙 莹审判员 辛以春二〇二〇年七月二十日书记员 刘 天