河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终379号 上诉人（原审原告）：张飞虎，男，1972年4月27日出生，汉族，住保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：沈海明，保定市竞秀区嘉华法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：河北中凯建设工程有限公司，住所地保定市清苑区清苑南街751号。 法定代表人：张红星，系该公司经理。 被上诉人（原审被告）：王彬，男，1969年4月25日出生，汉族，住保定市徐水区。 委托诉讼代理人：李义金，河北达公律师事务所律师。 上诉人张飞虎因与被上诉人河北中凯建设工程有限公司（以下简称中凯公司）、王彬建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初4655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 张飞虎上诉请求:1、撤销河北省保定市莲池区人民法院(2019)冀0606民初4655号民事判决，查清事实依法判决被上诉人支付上诉人工程款303230元、补偿款163806元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:原审法院以上诉人主张的增项工程未提供相应的实际施工依据和计算依据、上诉人未提供因被上诉人原因导致工程延期为由对上诉人主张的增项工程以及因工程延期所产生的费用支出未予支持。上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，理由如下: 一、关于上诉人主张的增项工程的施工依据和计算依据。被上诉人不认为上诉人主张的增项工程属于增项，认为这个用户自理的施工部分就是上诉人应该做的。被上诉人认可上诉人提交施工图纸的真实性、认可合同的真实性。施工图纸中明确标有“用户自理”的施工部分，上诉人对用户自理的施工部分进行了施工，此项目己经交付使用。按照被上诉人的说法上诉人提交的施工图纸里面就不应该含有用户自理的施工部分，说明了上诉人与被上诉人关于此工程承包的基础是“毛坯房施工工程承包”，施工图纸中用户自理的施工部分不在承包价位之内。上诉人本没有义务去完成这些用户自理的施工部分的工程项目，被上诉人要求由毛坯房改精装房是导致上诉人对施工图纸中用户自理的施工部分进行施工的依据。上诉人对于施工图纸中用户自理部分的施工计算依据就是给了劳动者多少钱就向法院主张了多少钱，一分钱都没多要。这笔钱应该由被上诉人对上诉人进行补偿方能体现公平原则。为此上诉人认为一审法院以未提供相应的实际施工依据和计算依据承担举证不能的责任属于认定事实不清。 二、关于管理人员工资和租赁费的补偿。承包合同中明确约定“主体结构完成后，装修方案未定期间”是被上诉人支付上诉人管理人员工资和材料租赁费用的前提条件，也就是说只要主体完工没有继续进行施工，被上诉人就应该支付这段期间的相关额外的损失。如果主体完工之后就继续施工，所有的租赁材料费用及管理人员工资都属于正常的开支。但是主体完工之后没有继续施工，租赁的材料在工地现场不能拆除、没有管理人员能行吗?这些租赁材料不得给人家支付租赁费用吗?这些额外的费用不是上诉人的原因造成的，一个三千平米的小工程从2012年6月份进场到2015年7月份完工，这里面如果不存在停工、窝工的情况三年做一个三千平米的工程想想都不现实，所以如果由上诉人承担这些因停工、窝工所产生的额外费用上诉人认为有失公平。而且上诉人提交了租赁公司出示的证据。一审法院以上诉人未提交相应证据为由不予采信，上诉人认为一审法院认定事实不清。 三、关于工程量和工程价款鉴定。上诉人与被上诉人签订的工程承包合同上面有一个总面积的约定，这个总面积是如何得出来的?施工图纸就可以计算工程量，这些图纸都在被上诉人手里，不提交应承担不利的诉讼后果。 为此，上诉人认为一审法院认定事实不清导致适用法律错误。为了维护上诉人的合法权益特起上诉。望查明案件事实，依法判决。 王彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 张飞虎向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告给付原告工程款303230元；2、依法判令二被告依据《工程承包合同》的约定给付原告补偿款163806元；3、诉讼费用由被告承担。 一审中，原告张飞虎向提交如下证据：1、工程承包合同，证明工程的承包价位；除不可抗拒的自然灾害以外主体结构完成以后装修方案未定期间甲方负责乙方管理人员的工资、主要材料以及租赁费用；甲方原因造成工地停工的甲方赔偿乙方所有人工费和租赁材料费用，所有的工程按照图纸的要求施工；2、保定市莲池区创博机械设备租赁有限公司的租赁证明，证明租赁材料由于甲方工程延期造成了租赁费用的损失；3、楼盘的照片2张，证明该楼盘已经交付使用；4、中国农业银行的交易明细，证明原告一直再向被告要求解决这个事情，没有过诉讼时效；5、保定市清真寺小区C区6号楼施工图纸，证明图纸中明确规定有用户自己的项目，原告做了这些项目属于增项，被告应该按量支付工程价款；6、证人证言。 被告王彬提交如下证据：1、原告支款凭证；2、工程承包合同；3、证人证言。 被告中凯公司未到庭参加诉讼亦未在答辩期内提交书面答辩状。 被告王彬对原告张飞虎证据1的合同真实性认可，认为承包内容中的主体装修内外墙工程水暖、电安装都应该是原告应该完成的，门窗、防水和挖槽也应该是原告的工程，合同中的第一项第六款明确约定了乙方的承包款以及项目，周转材料、机器设备、人工工具安全防护设备应该包含在承包工程范围内；证据2的真实性、关联性不认可；证据3、4、5真实性认可；证据6郭占龙的证言证明其施工与本案无关，张某4证言不能证明原告证明的目的。 原告张飞虎对被告王彬证据1从被告方领取的工程款项1175300元认可；对证据2《工程承包合同》中约定的总面积有出入，认可约定的面积为3562.32平方米。认可没有对内墙进行粉刷，具体由谁施工不清楚，对扣除粉刷内墙面的款项不予认可；对证据3证人证言不认可，与被告签订的合同我并不知情。 根据当事人的陈述和庭审查明的证据，一审法院认定事实如下：张飞虎与赵建良、王彬签订了《工程承包合同》，由张飞虎承包保定市清真寺小区C区6号楼，承包内容：主体装修、内外墙工程、水暖电安装。甲方分包（门窗、防水、挖槽）；乙方包括：周转材料和所有的机械设备、人工、工具、安全防护用品、其中包括乙方使用的（钉子、铁丝、绑丝、焊条、胶条、垫块、木方模板）；工程承包价格每平方米415元，总面积3562.32平方米。后赵建良退出上述工程，由王彬一个人负责工程结算。张飞虎、王彬均认可该事实。后张飞虎未对内墙粉刷、外墙保温板等项目施工。经张飞虎、王彬确认，张飞虎已经支取工程款1175300元。王彬自认应欠工程款数额总数为1479362.8元，扣减已给付的和未施工的部分应为178992.8元。张飞虎不申请对工程量和工程款进行鉴定。现上述工程已经投入使用。 一审法院认为，当事人对自己的主张应承担举证责任，否则应承担不利的法律后果。王彬与张飞虎均系自然人，无施工资质，双方签订的施工合同亦属于无效合同。因该部分工程已经施工完毕且已经实际使用，王彬应参照合同约定支付工程价款。因张飞虎并未就全部承包项目进行施工，其应就实际工程量承担举证责任。现张飞虎并未就实际施工量提供相应证据，因此王彬应按自认欠款数额支付工程款178992.8元。张飞虎就其主张的增项工程，未提供相应的实际施工依据和计算依据，应承担举证不能的责任。原告张飞虎主张因被告原因导致工程延期，未提供相应依据，一审法院不予采信。经一审法院释明，张飞虎不申请对工程量和工程款进行鉴定。张飞虎也未举证证明中凯公司欠付建设工程价款范围。一审法院对张飞虎要求中凯公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第二十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、被告王彬自本判决生效之日起七日内支付原告张飞虎工程款178992.8元。二、驳回原告张飞虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8306.0元，减半收取4153.0元，由被告王彬负担1592.0元，由原告张飞虎承担2561.0元。 二审中，上诉人申请证人张某1、张某2、张某3出庭作证。张某1陈述，我在张飞虎那里负责卫生间里的墙砖、地砖，还做了其他人留下的接腿，是装修，我施工部分是内墙部分。张某2陈述，我在张飞虎那里干活，负责厕所厨房墙砖，张飞虎欠我9000多元工钱没给，厕所厨房墙砖具体是什么工程项目我不清楚。 张某3陈述，我在张飞虎那干活，具体是干卫生间座便、脸盆、厨房间菜盆，我干了36户，每户95元，张飞虎让我安装我就干，具体是什么工程项目我不清楚。被上诉人质证称，证人能够证实干的就是主体装修和内外墙工程，是在合同范围内，包含上诉人承包工程范围内，拖欠工钱是上诉人自己的原因。本院所查明的其他案件事实同一审无异。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等 级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企 业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 本案中，案涉《工程承包合同》的承包人均为自然人，并无相应的施工资质，依上述司法解释规定，所签订的《工程承包合同》是无效的。前述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已交付使用，依此司法解释，张飞虎有权参照《工程承包合同》约定主张工程款。从当事人双方所签订的《工程承包合同》“工程承包价格每平方米415元，总面积3562.32平方米”约定来看，工程承包价款总额为1478362.8元。但由于上诉人张飞虎认可未对内墙粉刷、外墙保温及外墙砖等项目施工，故其简单地以合同约定的工程款减去已支取的数额作为被上诉人下欠数额没有事实依据和法律依据。对于上诉人主张的“图纸中用户自理的施工部分”，首先，被上诉人以此为合同约定的施工范围为由对上诉人关于此为增项的主张不予认可；其次，上诉人的出庭证人亦未能证实合同有增项的事实；第三，即使此部分为增项，由于上诉人于一审中明确出具不进行评估的书面意见，且经一审法院释明后仍然不同意签定，故无法确定该部分的工程量及价款，一审法院不予支持并无不当。关于上诉人主张的管理人员工资和租赁费的补偿，双方合同中虽有“除不可抗拒的自然灾害以外主体结构完成以后装修方案未定期间甲方负责乙方管理人员的工资、主要材料以及租赁费用；甲方原因造成工地停工的甲方赔偿乙方所有人工费和租赁材料费用”之约定，但是，第一，合同中并未明确约定开工日期和竣工日期，无法确定双方均认可的工期需多长；第二，上诉人张飞虎一审中曾申请证人张某4出庭作证，从证人关于“因清真寺扩建，没有场地迟迟不能进入施工”的证言来看，不能施工有客观原因，显然不能将停工的损失简单地归因于被上诉人；第三，合同中明确约定“装饰装修工程施工，同样按图纸要求施工”，上诉人称被上诉人想改成精装但一直未出方案，被上诉人并不认可，上诉人也未提交证据证实被上诉人因要变更装修方案而给自己造成损失；第四，从上诉人据以主张“补偿”的证据来看，为租赁费、管理人员及看场地人员工资及各户室内地砖、厕所地砖、墙砖、踢脚线、脸盆、菜盆、蹲便等费用，即使有延误工期损失，这些费用显然不能等同于延误工期损失。《最高人民法院关于适用的解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在……。”本案中，就上诉人所举全部证据来说，未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。。 综上所述，张飞虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8306元，由上诉人张飞虎负担。 本判决为终审判决。 审判长  常金星 审判员  陈道忠 审判员  张 力 二〇二〇年七月一日 书记员  刘 金