吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终944号上诉人(一审被告)：鹏盛建设集团有限公司。法定代表人：陈某，董事长。委托诉讼代理人：周某，江西洪胜律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：王某，住吉林省珲春市。一审被告：靳某，住吉林省汪清县。上诉人鹏盛建设集团有限公司（以下简称鹏盛公司）因与被上诉人王某、一审被告靳某建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏盛公司上诉请求：撤销吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初2517号民事判决;依法改判驳回被上诉人对我公司的诉请，并由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,裁决上诉人承担连带是责任,明显系对该条文的误解，适用法律错误，故恳请二审法院予以纠正。1.纵观案涉工程的承发包过程:珲春市人民政府将包括案涉工程在内的工程整体发包为中国一冶集团;中国一冶集团承接工程后,将其中的A3#、D3#楼装饰装修工程分包给鹏盛公司;鹏盛公司承接后又将其中部分工程转包给靳某;靳某承包工程后,并由既不是鹏盛公司员工,亦未得到鹏盛公司授权或事后追认的张新国签订案涉《内墙大白施工协议书》和国卫超签字确认案涉工程量。被上诉人王某就案涉工程的合同签订履行、工程款结算、工程款支付等事项都是由王某与靳某直接对接办理，鹏盛公司对此不知情。同时,依据法[2019]254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条“盖章行为的法律效力”的规定,人民法院在审理案件时,应当注意审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权,从而根据代表或者代理的相关规则确定合同效力，在本案中，签约人张新国、工程量确认人国卫超于盖章和签字时,无代表权或者代理权,故鹏盛公司与王某不存在案涉合同关系。据此,在本案中，上诉人鹏盛公司既不是工程的发包人，亦与王某无合同关系。2.纵观《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二十六条的逻辑机构,可明显看出，对于实际施工人起诉索要工程款的,首先应当向与其有合同关系的相对方主张权利,而不应径行向发包人主张权利。只有在满足特定条件下,才允许实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利。纵观该司法解释条文制订背景、意旨,只有在与实际施工人有合同关系的相对方下落不明、破产、怠于主张工程价款的特定情形，才准许突破合同相对性,向发包人主张权利，而非向与其无合同关系的转包人主张权利，因为发包人是案涉工程物化成果享有者。本案中,鹏盛公司既不是案涉工程的发包人（业主）;亦与王某不具有合同关系,且与王某有工程转包合同关系的相对方靳某不存在前述法定特定情形之一。纵使靳某存在前述特定情形之一,按照《建工司法解释一》第二十六条规定，王某仍应只能向发包人主张权利,而不应向不属于发包人的鹏盛公司主张权利。3.依据（法办[2011]442号）《2011年全国法院民事审判工作会议纪要》第28条:“人民法院在受理建设丁.程施下合同纠纷时,不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼,且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定及《2015年全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条:“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,并且严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,-审判决明显曲解、随意扩大适用《建设工程司法解释》第二十六条规定。4.连带责任的承担，属对当事人的不利负担,除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则,亦属于合同法基本原理,须具备严格的适用条件方有所突破。在建设工程施工合同纠纷中,即使存在多次转包、违法分包的情形，亦坚持合同相对性原理。本案中，鹏盛公司与王某之间未就案涉工程签订任何合同,鹏盛公司亦非案涉工程的发包人,不属于《建工司法解释一》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。故,本案不应适用《建设工程司法解释》第二十六条规定裁决。类似相同案例比比皆是，都严守合同相对性，严格限制适用《建设工程司法解释》第二十六条规定。[详见参考案例:(2016）最高法民申3339号、(2016）最高法民终188号、（2016)最高法民再31号、(2015)民申字第1504号、(2017)最高法民申1175号、(2010)浙衢民终字第487号、(2019）赣06民终344号及,以（2019）赣民申1358号]。5.依据《建工司法解释一》第二十六条及《建工司法解释二》第二十四条规定,实际施工人向发包人主张权利的，必须查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但在本案中，一审判决并未就案涉工程结算、欠付情况进行审查，草率径行适用《建工司法解释一》第二十六条规定进行裁决，明显错误,与《建工司法解释二》第二十四条规定相悖。因案涉工程尚未结算，各当事人之间工程价款最终结算数额、尚欠工程款数额都未确定，况且靳某、鹏盛公司、中国一冶集团之间建设工程施工合同纠纷案尚未审结,无法确定一冶集团是否欠付鹏盛公司、鹏盛公司是否欠付靳某工程款。综上,实际施工人不能向既不是案涉工程发包人,又与其无合同关系的鹏盛公司主张权利，故一审判决依据《建工司法解释一》第二十六条规定裁决,明显错误,恳请予以纠正!二、一审判决全额支持被上诉人王某一审诉讼请求,违反了《内墙大白施工协议书》约定，亦应予以纠正。纵观案涉《内墙大白施工协议书》第二条“工程价格及付款方法”明确约定，全部完工验收合格后付总工程款95%，留5%质保金，一冶验收合格一年后，一次性付清全部余款。本案中，一冶尚未对案涉工程进行验收,故不能以业主实际使用为由,偷梁换柱,将其曲解为一治验收合格,而径行判决全额支持案涉工程价款。因为,5%质保金尚不具备支付条件，一审判决全部支持王某诉讼请求明显错误。综上，恳请二审法院依法正确理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，正确适用法律,严守合同相对性，改判驳回对鹏盛公司的诉讼请求。王某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。靳某未答辩。王某向一审法院诉讼请求：1.要求靳某支付给王某工程款256332元；2.要求鹏盛公司对靳某欠付的工程款承担连带责任。一审法院认定如下事实：靳某作为乙方与鹏盛公司作为甲方签订《建设工程内部承包施工协议书》，工程名称及内容为延边大学珲春校区装饰装修工程，价款按照实际工程量计算；承包管理方式为：承包责任，乙方自主施工、单独核算、自负盈亏、自担风险、自负责任、包工包料、包施工质量、按期完工、照章纳税、安全文明管理、办理工程保险、施工廉政、工程验收合格、竣工备案、工程保修、施工所有事项，独立承担施工全部债务和所有法律责任，并自愿免除甲方一切责任。乙方自愿按工程结算造价的1.5%向甲方交纳管理费；工程款由建设单位支付到甲方基本账户统一管理，未经甲方书面授权，乙方不得以任何方式要求建设单位直接支付工程款至任何人，否则，甲方有权向乙方追究私自收取工程款5%-10%的违约金。以及对相关费用双方权利义务等进行了约定。2016年9月22日，靳某聘请的工作人员以鹏盛公司的名义与王某签订《内墙大白施工协议书》，将延边大学珲春校区C21、C22、C23、C24、C26宿舍楼内墙大白工程以包工包料的方式承包给王某，约定施工期限2016年9月23日至2016年11月25日；承包价格：天棚刮胶（大白、乳胶漆）23/㎡，墙面（大白、乳胶漆）15元/㎡；付款方式：工程完工一半付总工程款30%，全部完工验收合格付总工程款95%，留质保金一冶验收合格后，一次性付清余款。该协议书上加盖有靳某私自刻制的鹏盛公司公章。2017年10月10日，靳某项目负责人在王某大学城工程量单据上签字，确认工程量及材料款合计为771332元。靳某已支付515000元。一审法院认为：一、靳某与鹏盛公司法律关系及效力的认定；二、王某施工工程量的确认以及具体诉讼请求的事实和法律依据；三、鹏盛公司本案中的法律责任。针对本案第一争议焦点，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定处理办法》第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。根据靳某与鹏盛公司签订的《建设工程内部承包施工协议书》约定及当庭陈述，鹏盛公司将一冶公司以分包的形式承包的延边大学珲春校区装饰装修工程以内部承包的方式发包给靳某，双方属于转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。鹏盛公司将所承包工程转包给不具备施工资质靳某的行为没有法律效力，所签订的《建设工程内部承包施工协议书》无效。针对第二争议焦点，王某陈述称，施工的工程量和材料款总价款771332元，已经支付515000元，尚欠256332元。王某为证实其主张，向本院提供两份注明日期为2017年10月10日的工程量结算单，上记载大白料、踢脚线、墙角线维修、乳胶漆局部施工等材料款14600元和刮大白、刮乳胶漆、宿舍楼返碱及脱皮维修、宿舍楼刷草酸工程款756232元，合计770832元。上有国卫超以项目部核算人身份签名。靳某陈述称，对王某提供的由国卫超签字的大学城工程量的真实性没有异议。王某在施工过程中没有严格按照施工图纸进行施工，将不应当施工的墙面1.2米以下部分刮了大白，导致后期其他人员粘瓷砖脱落造成返工损失，而且也将该部分作为工程量进行计算。多计算工程量25200元（面积210/㎡*12元），瓷砖返工损失约39000元，应当在应付工程款中减少和扣除。国卫超到庭陈述称，国卫超与靳某是雇佣关系，系延边大学珲春校区装饰装修工程项目负责人。该工程于2017年9月份交付使用，2017年10月10日工程量单据上的签字是国卫超所签，体现的是完成的工程量，但没有经过一冶公司和质监站的验收。鹏盛公司陈述称，针对王某就工程量提交的证据的真实性以靳某和国卫超当庭陈述为准。因鹏盛公司未与王某发生关系，所以不知情。国卫超的签字对靳某有约束与鹏盛公司无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。王某依据施工合同的约定进行施工后，靳某的项目负责人国卫超签字对工程量进行了确认。该工程已实际交付使用，鹏盛公司、靳某以王某施工的部分质量不符合约定为由主张减少和扣除工程款的主张，本院不予支持。根据本院庭审中查明的事实，本院确认靳某应支付给王某材料款、工程款256332元（771332元-515000元）。针对第三争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于鹏盛公司是否欠付靳某的工程款问题，鹏盛公司未能提供与靳某结算并已支付完毕工程款的相关依据，鹏盛公司应当在未结算工程价款范围内承担连带责任。综上，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十六条的规定，判决：一、被告靳某于本判决发生法律效力后，立即支付给原告王某材料款、工程款合计256332元；二、被告江西省鹏盛建设工程有限公司在欠付靳某工程款范围内对本判决第一项承担连带责任。一审案件受理费5144元，减半收取2572元，由被告靳某负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2020年3月11日，江西省鹏盛建设工程有限公司更名为鹏盛建设集团有限公司。本院认为：本案中，从靳某与鹏盛公司签订的《建设工程内部承包施工协议书》的合同所约定的“靳某以内部承包的方式借用有资质的鹏盛公司的名义进行工程施工，鹏盛公司负责出具有关报建及施工过程所需的证件、证明等相关资料，建设单位工程款的支付和管理，靳某施工过程中鹏盛公司进行监督、检查、指导等，鹏盛公司向靳某收取工程结算造价的1.5%的管理费”等内容来看，其实质是鹏盛公司将从涉案延边大学珲春校区工程的总承包方一冶公司以分包形式承包到的案涉工程，以采取内部承包、借用资质挂靠施工的方式交由靳某进行实际施工。故鹏盛公司与靳某之间的法律关系应为挂靠关系，而非转包关系（挂靠中，挂靠人借用名义承包人的资质，以其名义与发包人成立建设工程施工合同，名义承包人通过挂靠协议向挂靠人收取挂靠费。挂靠关系中名义承包人与发包人之间并不成立真正的建设工程施工合同关系，其仅与挂靠人之间存在资质借用的挂靠合同关系。挂靠施工的挂靠人必须服从被挂靠人的管理、监督、支配，与被挂靠人之间不具有平等的主体关系，也无法独立履行与发包人签订的施工合同。挂靠施工的挂靠人与被挂靠人签订的合同是挂靠合同，而非施工合同。其名称常常是内部承包合同、经营责任制合同等。挂靠人履行的是被挂靠人与发包人签订的工程施工合同。挂靠人必须以被挂靠人的名义与发包人进行工程竣工验收、工程价款结算。即在挂靠承包中，合同签订人与履行人名实不符；而转包中，承包人承接工程项目后，将工程转包给实际施工人，承包人通过转包赚取差价，本身并不参与工程建设的具体事项。转包关系中涉及发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系，以及承包人与接受转包人之间的转包合同关系。转包施工的转承包人与转包人之间是平等的主体关系，可以独立履行与转包人签订的施工合同，不受转包人的管理、监督、支配。转包合同的性质就是施工合同，转包施工的转承包人履行的是自己与转包人签订的工程转包合同。转包施工中转承包人以自己的名义与转包人进行工程验收、价款结算。在转包施工中，合同签订人与履行人名实相符。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定中所涉及的“发包人”的概念是相对的，并非单指业主即建设单位，也可以是劳务分包、转包或违法分包等合同的发包人）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定规制的都是建设工程施工合同关系，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效，而非挂靠关系。至于出借资质方与挂靠人之间的挂靠合同关系即内部关系的合同性质和效力，法律及司法解释并没有明确规定，应当准用委托合同的相关规定，综合分析认定挂靠合同的效力。一审判决以该法条规定认定鹏盛公司与靳某双方之间属转包关系及双方之间的《建设工程内部承包施工协议书》即挂靠合同无效，属适用法律错误，应予纠正（因本案纠纷处理并不涉及鹏盛公司与靳某之间的挂靠合同的内部关系的合同效力，本院对此不予置评）。靳某作为没有建设工程施工资质的自然人，挂靠鹏盛公司借用其建设工程施工资质，对外以鹏盛公司的名义进行建设工程施工合同施工、分包等与履行该合同有关的对外经济活动，应认定其已与鹏盛公司之间形成了事实上的代理关系。鹏盛公司作为涉案工程的分包人将部分涉案工程采取内部承包、挂靠施工的违法方式给不具备施工资质的靳某进行实际施工，靳某对外又以鹏盛公司的名义将案涉工程的部分工程再次违法分包给实际施工人王某进行实际施工的行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，挂靠人靳某与被挂靠人鹏盛公司对外应承担连带责任。鹏盛公司关于其与王某之间没有合同关系，不是王某实际施工的案涉工程合同发包人的理由，明显不能成立，本院不予支持。故一审判决靳某承担欠付工程款的给付责任，鹏盛公司在其欠付靳某工程款范围内承担连带责任（并未加重其因违法而对外所应承担的连带责任的后果，而是减轻了），判决结果并无不当（一审判决后权利人王某也未上诉，因这是对其自身诉讼权利的处分，本院不予置评）。如前所述，靳某与鹏盛公司之间的法律关系的性质是挂靠施工，而非转包施工。现实际施工人王某起诉挂靠人靳某和被挂靠人鹏盛公司，要求支付其实际施工的涉案工程的欠付工程款，所以本案并无适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的余地（该两法条明文规定的是“转包人”与“违法分包人”，并未言明“出借资质方”。而且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建筑工程验收合格的情况下，名义承包人可以向发包人主张工程款。因此，除法定的发包人拖欠工程款致不能支付农民工工资的特定情形外，挂靠人并不能像普通的实际施工人一样，直接向发包人主张工程款，而应当待发包人向名义承包人支付工程款后，再向名义承包人主张或者在名义承包人怠于向发包人主张工程款时，行使代位权）。故一审判决在本案中适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定错误（同时，该条规定的发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，其责任性质也并非是与承包方的连带责任），本院予以纠正。如前述理由，鹏盛公司以未查明其欠付靳某工程款的数额为由，要求将本案发回重审，其理由明显不能成立，本院不予支持。如前所述，靳某已与鹏盛公司之间形成了事实上的代理关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，王某依据施工合同的约定进行施工后，鹏盛公司的代理人靳某任命的项目负责人国卫超于2017年10月10日签字对工程量进行了确认，现该工程早已于2017年10月实际交付使用，法律上已视为竣工，符合涉案合同中约定的竣工验收合格一年后，一次性付清全部余款的合同约定。故鹏盛公司关于5%质保金不具备支付条件的理由明显不能成立，本院亦不予支持。综上，鹏盛建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有部分不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5144元，由鹏盛建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张新颜审判员  咸柱英审判员  张 丽二〇二〇年七月三日书记员  安丽莲