福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民再133号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南平市中建机电工程有限公司，住所地南平市古楼街22号1207室。 法定代表人：郑忠，总经理。 委托诉讼代理人：赵敏，南平市延平区扬真法律服务所法律工作者。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：项和斌，男，1975年7月18日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：钟东阳，福建厦信律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：上海电科智能系统股份有限公司，住所地上海市普陀区武宁路505号53号楼7楼。 法定代表人：陆尧，董事长。 委托诉讼代理人：钱慧，该公司员工。 一审被告、二审被上诉人：南平京台高速公路有限责任公司，住所地南平市玉屏山小区（闽江路3号交通大厦一层）。 法定代表人：陈道华，董事长。 委托诉讼代理人：吴香云，福建九越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈琴，福建九越律师事务所律师。 再审申请人南平市中建机电工程有限公司（以下简称中建公司）因与被申请人项和斌，原审被告上海电科智能系统股份有限公司（以下简称电科公司）、南平京台高速公路有限责任公司（以下简称京台公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2018）闽07民终1055号民事判决，本院于2019年9月30日作出（2019）闽民申1488号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。中建公司的委托诉讼代理人赵敏，项和斌本人及其委托诉讼代理人钟东阳，电科公司委托诉讼代理人钱慧，京台公司委托诉讼代理人陈琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中建公司申请再审称：一、中建公司提供电科公司与中建公司的《决算合同》作为新证据，证明中建公司与电科公司签订的《工程施工分包合同》中初步约定的工程量为1055398元，但是项和斌并未实际完成中建公司与电科公司初步约定的工程量，因此中建公司与项和斌不能参照《消防工程承包协议书》约定的包干价85万元计算工程款，足以推翻原判决认定的事实。二、原判决认定中建公司与项和斌应参照合同约定的包干价85万元计算工程款缺乏依据。首先，中建公司与项和斌签订的《消防工程承包协议书》实际上是一种固定总价合同，根据《消防工程承包协议书》第二条第1项的约定“承包范围：以甲方与甲方与上海电科智能系统股份有限公司签订合同内的消防系统工程的施工”；第六条第1项的约定“乙方工作：完全执行甲方与业方签订合同的所有条款的责任与义务”，足以说明双方是按中建公司与电科公司签订的《工程施工分包合同》约定的工程项目及工程量进行施工的。其次，项和斌仅凭讼争《消防工程承包协议书》而并未提供其他证据证明其已经完成了中建公司与电科公司签订的《工程施工分包合同》约定的工程项目。第三，项和斌签名认可的《现场确认单》及《京台高速南平段工程量确认单》体现的均为“按实计量结算”，同时根据《消防工程承包协议》约定，双方是按中建公司与电科公司签订的《工程施工分包合同》“按实计量结算”的内容来结算工程款，原判决视项和斌没有全部完成双方约定的工程量的事实于不顾确定双方按包干价85万元计算工程量显然有误。第四，虽然《消防工程承包协议》无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方可以参照合同约定的价款来结算工程款，中建公司与电科公司签订的《工程施工分包合同》第三条第1项约定的“并以合同工程量清单的综合单价按实结算”应属于合同约定的价款，应在双方结算工程款中予以参照执行。最后，项和斌在提供《现场确认单》时已经自认没有“二次驳运装卸费50000元”和“水泥沙、砖、井盖材料费24000元”，理应予以扣减。三、原判决认定讼争“深水井”由项和斌实际施工缺乏依据。首先，中建公司在原审中提交的转账凭证、证人王某陈述、短信记录，相互印证，足以证明“深水井”由实际施工人王某施工的事实。其次，中建公司有证据证明讼争“深水井”系由王某施工，而项和斌除了《消防工程承包协议书》以外，并无其他证明讼争“深水井”由其实际施工，原判决仅凭《消防工程承包协议书》推定讼争“深水井”由项和斌实际施工缺乏依据。综上，请求：1.撤销福建省南平市中级人民法院作出的（2018）闽07民终1055号民事判决和福建省建瓯市人民法院（2018）闽0783民初645号民事判决，改判驳回项和斌的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费由项和斌承担。 项和斌辩称，一、对新证据《决算合同》的真实性、合法性没有异议，但是关联性有异议。首先，该结算中建公司与电科公司之间的结算，与项和斌无关。其次，项和斌与中建公司已经进行了现场确认，足以证明项和斌已经完成了《消防工程承包协议书》约定的工程量。中建公司认为项和斌没有完成讼争合同约定的工程量，应由其承担举证责任。二、关于中建公司与项和斌应参照合同约定的包干价85万元计算工程款的问题。首先，中建公司与项和斌签订《消防工程承包协议书》时已经明确了按85万元计算工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的规定，应按约定及包干价85万元计算工程价款。其次，《消防工程承包协议书》已经被认定为无效，那么《消防工程承包协议书》第六条第1项的约定的“乙方工作：完全执行甲方与业方签订合同的所有条款的责任与义务”亦应被认定为无效，因此不存在所谓的附条件的约定。最后，《消防工程承包协议书》系中建公司与项和斌签订，与第三方无关，中建公司忽略了合同的相对性原则，项和斌不应履行按照中建公司与第三方签订的合同。再次，“二次驳运装卸费50000元”和“水泥沙、砖、井盖材料费24000元”是包含在85万元的包干价里面，是施工过程中必然会发生的费用，无需再通过《现场确认单》确认。三、《消防工程承包协议书》及工程量清单表可以证明“深水井”打井不在施工范围内，项和斌做的是深井潜水泵，而不是深水井打井。 电科公司辩称，首先，中建公司与电科公司于2018年11月6日签订决算合同，对双方签订的《工程施工分包合同》进行决算，决算后的合同总价已经调整为1915275元，且该款项电科公司已经全部支付完毕。其次，《消防工程承包协议书》系中建公司与项和斌签订，而电科公司并非该合同的当事人。中建公司在未经电科公司同意的情况下违法分包，并与项和斌签订《消防工程承包协议书》，应由中建公司承担全部法律后果。 京台公司辩称，首先，中建公司将讼争消防工程分包给项和斌，京台公司并不知晓。其次，电科公司承包讼争京台高速工程项目通过交工验收的时间为2018年12月28日。目前，京台高速工程竣工验收条件尚未具备，相关部门尚未对京台高速工程组织竣工验收。再次，对项和斌在诉讼中提出其完成的消防工程量，京台公司不予认可，消防项目的工程量多少应以京台公司与电科公司的审计结算作为依据。第四，根据京台公司与电科公司项目专用条款数据表条款号17.1的约定，完工证书颁发后。京台公司支付到已完工工程总价的90%，交工证书颁发后支付到已交工程总价的95%,在缺陷责任期满并签发缺陷责任期终止证书及公路工程竣工验收签定书后分期支付剩余款项。京台公司与电科公司竣工结算审计尚未完成，交工验收正在进行中，但京台公司已按照双方合同约定的时间向电科公司支付阶段性工程款，京台公司不存在拖欠电科公司工程款的情形。 项和斌向一审法院起诉请求：1.中建公司支付项和斌工程款29万元；2.电科公司、京台公司在欠付工程价款范围内对项和斌承担责任。 一审法院认定事实：京台公司系京台线建瓯至闽侯高速公路南平段的业主。2015年1月23日，京台公司与电科公司签订《合同协议书》，合同约定：京台公司将京台线建瓯至闽侯高速公路南平段机电工程隧道通风、照明、消防及沿线供配电系统供货与安装工程ＥＤ1标段发包给电科公司。2015年5月12日，电科公司与中建公司签订《工程施工分包合同》，合同约定，电科公司将上述承包工程的施工分包给中建公司。施工项目中包括深水井4口，单价26000元，总价104000元。合同还约定，工程完工后付款80%，竣工验收合格后付清全部工程款。同年6月30日，中建公司与项和斌签订《消防工程承包协议书》，协议约定，中建公司将上述分包的工程中消防系统工程的施工分包给项和斌。承包范围以上述《工程施工分包合同》约定为准；承包金额为包干价850000元（不含税、现金价）；付款方式亦以上述《工程施工分包合同》约定为准。合同签订后，项和斌进行了施工。2015年12月中旬，京台高速南平段通车运营。2017年11月22日，ＥＤ1标段完工。截止目前，京台公司已按合同约定向电科公司支付了相应的工程款；电科公司也已按合同约定的80%比例超额向中建公司支付了85%的工程款；中建公司向项和斌支付了工程款560000元。一审法院认为，中建公司违反法律规定，将其分包的工程中消防系统工程再度分包给无建设施工企业资质的项和斌，双方签订的《消防工程承包协议书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但项和斌未提供充分的证据证明涉案工程已经竣工验收合格。涉案工程为高速公路工程，其竣工验收有严格的要求，不能以交工验收或交付使用来推定已经竣工验收合格，其通车营运也不能视为“擅自使用”。故项和斌要求中建公司支付全部工程款，没有法律和事实依据。但中建公司已从电科公司取得了85%的工程进度款，亦应按照该比例支付项和斌工程款。项和斌与中建公司约定的工程款是包干价850000元，承包范围以上述《工程施工分包合同》约定为准。但《工程施工分包合同》消防工程施工项目中包括深水井4口，单价26000元，总价104000元，而项和斌仅主张深水井4口的工程款为4000元，故其余10万元的工程量并非项和斌所施工。应按照中建公司主张的76.92%比例相应扣减即76920元。因涉案工程尚未经竣工验收，故项和斌的工程款总额暂定为850000-76920＝773080元，其85%为657118元。扣除已支付的56万元，中建公司目前应向项和斌支付工程款97118元。其余款项待工程竣工验收合格，经双方依法结算后，多还少补。如有争议，当事人可以另行起诉。中建公司主张还应扣减消防工程整改费用，因证据不足，不予采纳。京台公司、电科公司均未欠付相应的工程款，故项和斌要求京台公司及电科公司在欠付工程款的范围内承担责任，没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、中建公司应于判决生效之日起10日内向项和斌支付工程款97118元；二、驳回项和斌的其他诉讼请求。一审案件受理费5650元，由项和斌负担3758元，中建公司负担1892元。 项和斌不服一审判决，上诉请求：撤销建瓯市人民法院（2018）闽0783民初645号民事判决，改判支持项和斌的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误。涉案工程已于2015年12月竣工并已交付京台公司，通车近三年。即使工程未得到验收合格文件，国家规定的两年质保期已过，应视为京台公司怠于行使验收权利。工程未经验收或验收合格即交付使用，系擅自使用，应视为工程竣工验收合格。原审判决认为不能以交工验收或交付使用推定已竣工验收合格，缺乏事实与法律依据。二、原审认定事实自相矛盾。项和斌与中建公司约定包干价85万元。中建公司主张部分工程并非项和斌施工，原审不予采信。项和斌自始主张中建公司仍欠工程款29万元（包干价85万-已付款56万）。原审却以项和斌主张深水井的工程款4000元，进而认定深水井的其余工程款10万元并非项和斌施工，由此减少约定的包干价，缺乏法律依据。三、电科公司及京台公司应在中建公司欠付工程款29万元范围内承担连带责任。项和斌系实际施工人，已完成合同约定所有义务，并交付工程。涉案工程至今未出现质量问题，电科公司及京台公司应在欠付工程款范围内支付项和斌工程款。 中建公司不服一审判决，上诉请求：撤销建瓯市人民法院（2018）闽0783民初645号民事判决，改判驳回项和斌的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决支付工程款与法相悖。首先，《消防工程承包协议书》无效，涉案工程尚未竣工验收，项和斌要求支付全部工程款，缺乏事实与法律依据。其次，原审以暂定工程款予以判决，如工程竣工验收后，工程量少于暂定工程量，即可能引发其他诉累。二、原审错误认定中建公司应付工程款97118元。即便需暂定工程款，具体计算如下:首先，项和斌制作的《京台高速南平段工程量确认》中工程款总价为822806.8元，而非85万元。二次驳运装卸费5万元及水泥沙、砖、井盖材料费2.4万元，应予以扣减。深水井并非项和斌实际施工，中建公司已将工程款104000元支付案外人王某，原审认定项和斌施工深水井的工程款4000元应予以扣减。其次，项和斌未按约进行后期整改。电科公司另行聘请他人施工并代付费用14200元，中建公司又向电科公司支付该款，该款也应在工程款中扣减。由此，暂定工程款应为572905.4元（［822806.8元-4000元-50000元-24000元］×76.92%），中建公司需支付项和斌工程款458324.32元（572905.4元×80%），扣减整改费用14200元，仅需支付444124.32元，但中建公司实际支付56万元。工程竣工验收合格前，中建公司无需再行付款。综上，请求撤销原判，改判驳回项和斌的诉讼请求。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中争议的事实，涉案工程是否竣工验收、中建公司尚欠项和斌工程进度款数额，亦为本案的争议焦点，二审法院在下文中予以评述。双方对一审认定的事实没有异议，予以确认。 二审法院认为，原审认定《消防工程承包协议书》无效，适用法律正确，当事人亦未提出上诉，本院予以确认。双方当事人对项和斌主张工程尾款能否成立产生争议。围绕该争议焦点，涉及以下几个方面的问题：1.项和斌施工的消防工程是否竣工验收；2.项和斌施工的工程造价；3.中建公司要求在工程款中扣除费用的主张能否成立；4.中建公司应支付工程款的数额；5.电科公司及京台公司的责任。二审法院逐一分析如下：其一、项和斌施工的消防工程是否竣工验收。京台公司、电科公司、中建公司一致确认京台线建瓯至闽侯高速公路南平消防及沿线供配电系统供货与安装项目仅是交工验收，尚未竣工验收。中建公司认为项和斌实际施工的消防工程尚未竣工验收，其无权要求支付工程款。对此，因项和斌实际施工的消防工程，仅是高速公路的附属工程，并不能等同于公路工程，即《公路工程竣（交）工验收办法》关于交工验收及竣工验收的规定，不适用于本案的消防工程。涉案消防工程项目完工并交付使用，中建公司亦未能举证证明项和斌施工存在质量问题，应视为项和斌实际施工项目已竣工验收。其二、项和斌施工的工程造价。《消防工程承包协议书》约定合同内价款为包干价85万元。中建公司认为系有条件的包干价，其依据是合同第六条第1点约定，“完全执行中建公司与业主签订合同的所有条款的责任与义务”。对此，该条款尚无法认定双方系有条件包干的意思表示，因《消防工程承包协议书》系无效合同，该条款亦为无效。中建公司主张双方为有条件包干的上诉理由不能成立，不予采纳。双方约定合同内的包干价85万元，增补签证工程量另行结算，项和斌未能举证证实其存在增补工程的事实，故双方应参照合同约定的包干价85万元计算工程款。因《现场确认单》《京台高速南平段现场工程量确认单》并非项和斌与中建公司的结算依据，中建公司、电科公司、京台公司对此亦不予认可，故无法认定项和斌与中建公司以此对合同价款进行变更约定。中建公司主张以《京台高速南平段现场工程量确认单》中工程款822806.8元作为结算依据，缺乏事实依据，不予采纳。中建公司还主张按工程量的76.92%折算工程款，缺乏事实依据，不予采纳。其三、中建公司主张在工程款中扣除费用能否成立问题。关于深水井部分。双方对深水井是否由项和斌实际施工存有争议。因中建公司与项和斌均确认深水井项目系双方合同约定的施工范围，中建公司认为其交由王某实际施工，项和斌对此不予认可并主张由其实际施工，故中建公司负有义务举证证实王某实际施工的事实。根据中建公司提交的转账凭证、证人王某陈述、短信记录，尚无法有效证实王某实际施工，并由中建公司付款的事实。由此，中建公司主张深水井由王某实际施工，依据不足，应推定深水井由项和斌实际施工。关于后续整改费用。中建公司主张代为支付整改费用，应在工程款中予以扣减，实为行使债的抵销权。但因项和斌否认后期整改的事实并不同意抵销，中建公司可另行起诉主张。关于二次驳运装卸费及水泥沙、砖、井盖材料费。项和斌与中建公司以包干价85万元结算，《现场确认单》《京台高速南平段现场工程量确认单》亦非双方结算依据，中建公司该部分扣减主张，缺乏事实依据，不予采纳。其四、中建公司应支付的工程款数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《消防工程承包协议书》无效，消防工程已完工交付并投入使用，视为竣工验收合格，项和斌有权参照合同约定要求支付工程款。《消防工程承包协议书》约定在中建公司收到电科公司支付工程款内按相应比例支付项和斌。因电科公司现已支付中建公司85%的工程进度款，故中建公司亦按该比例支付项和斌工程款，即中建公司应付款85万×85%＝722500元，扣减已付56万元，应支付162500元。《消防工程承包协议书》还约定双方以中建公司与电科公司约定的付款方式为准，而《工程施工分包合同》约定工程竣工并通过验收、双方进行工程造价决算、并收到业主进度款后，付清全部工程款。因中建公司与电科公司尚未竣工结算，项和斌要求支付剩余工程款的条件尚未成就，不予支持。其五、电科公司及京台公司责任问题。电科公司及京台公司一致认可京台公司已按约定付清工程进度款，电科公司也已按85%的比例超约定范围支付中建公司工程款。故京台公司与电科公司、电科公司与中建公司在未竣工结算前，无需再行支付进度款。在中建公司尚应付款162500元的范围内，电科公司及京台公司未有欠付相应款项，项和斌要求电科公司、京台公司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实依据，不予支持。综上，项和斌的上诉请求部分成立，应予支持；中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院判决：一、撤销建瓯市人民法院（2018）闽0783民初645号民事判决；二、南平市中建机电工程有限公司应于本判决生效后15日内支付项和斌工程款162500元；三、驳回项和斌的其他诉讼请求。 对各方当事人无争议的一审、二审认定的事实，本院予以确认。 本案再审期间，双方当事人争议的焦点是：1.中建公司与项和斌能否参照合同约定的包干价85万元计算工程款；2.讼争“深水井”是否系项和斌实际施工。对此，本院予以分析认定如下： 一、中建公司提供电科公司与中建公司的《决算合同》作为新证据，仅能证明电科公司与中建公司已就讼争项目进行工程价款结算，与项和斌并没有关联性，不能证明项和斌没有完成讼争《消防工程承包协议书》约定的工程量，不足以推翻原判决认定的事实。 二、关于原判决认定中建公司与项和斌应参照合同约定的包干价85万元计算工程款依据是否充分的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，中建公司与项和斌签订的《消防工程承包协议书》明确约定合同内价款为包干价85万元。同时，合同第六条第1点还约定，“完全执行中建公司与业主签订合同的所有条款的责任与义务”，故中建公司主张双方为有条件的包干，如项和斌完成的工程量与《工程施工分包合同》初步约定的工程量不符，应“按实计量结算”的观点，缺乏合同依据。其次，虽然项和斌签名认可的《现场确认单》及《京台高速南平段工程量确认单》体现的均为“按实计量结算”，但《现场确认单》、《京台高速南平段现场工程量确认单》并非项和斌与中建公司的结算依据，中建公司、电科公司、京台公司对此亦不予认可，故无法认定项和斌与中建公司以此对合同价款进行变更约定。最后，关于二次驳运装卸费及水泥沙、砖、井盖材料费应否扣减的问题。项和斌与中建公司是以包干价85万元结算，而《现场确认单》、《京台高速南平段现场工程量确认单》并非双方结算依据，中建公司主张应扣减该部分缺乏依据。综上，原判决认定中建公司与项和斌应参照合同约定的包干价85万元计算工程款依据充分。 三、关于原判决认定讼争“深水井”由项和斌实际施工依据是否充分问题。原审过程中，项和斌一直主张案涉工程的“深水井”项目系由其实际施工。但中建公司在原审中提交的转账凭证、证人王某陈述、短信记录，相互印证，可以初步证明讼争“深水井”由王某实际施工的事实。再审中，项和斌亦自认讼争“深水井”并非其实际施工，故原判决认定讼争“深水井”由其实际施工缺乏依据。但项和斌在再审中又主张其在原审中对中建公司主张“深水井”的认识存在偏差，其主张实际施工的“深水井”是指“深水井潜水泵”，并提供一份附有《工程量清单表》的《消防工程承包协议书》证明中建公司主张的“深水井”项目本就不包含在《消防工程承包协议书》约定的施工范围之内。对此，本院认为,项和斌在原审中均主张讼争“深水井”项目系其实际施工，但其在再审阶段突然当庭推翻其原审时的主张并重新提交一份附有《工程量清单表》的《消防工程承包协议书》，主张从该《工程量清单表》中可以看出双方约定的“包干价85万元”本就不包括中建公司主张的“深水井”项目。该份附有《工程量清单表》的《消防工程承包协议书》上虽加盖有中建公司的骑缝章，但中建公司庭后对该骑缝章的真实性、完整性提出了质疑，并向本院申请司法鉴定。鉴于项和斌在原审和再审期间对本案事实的陈述存在明显矛盾，该份再审期间提交的《消防工程承包协议书》及其附件《工程量清单表》上中建公司骑缝公章的真实性关系到讼争“深水井”项目是否在《消防工程承包协议书》约定的施工范围之内这一关键事实的认定，因此，本案基本事实有待进一步查明。原判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百七十条第一款第（三）的规定，裁定如下： 一、撤销福建省南平市中级人民法院（2018）闽07民终1055号民事判决； 二、发回福建省南平市中级人民法院重审。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  汤仲捷 代理审判员  蔡素洁 二〇二〇年七月二十七日 法官 助理  陈汉文 书 记 员  陈燕姗