湖北省黄冈市黄州区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1102刑初60号公诉机关黄冈市黄州区人民检察院。被告人吴青，曾用名吴清，男，1970年4月3日出生，汉族，高中文化，黄州区十分钟养生运动服务经营部实际负责人，户籍所在地湖北省黄冈市黄州区，现住黄州区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月22日被黄冈市公安局黄州分局刑事拘留，同年12月6日经黄州区人民检察院批准逮捕，次日由黄冈市公安局黄州分局执行逮捕。现羁押于黄冈市看守所。辩护人石江超，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。被告人肖秀珍，女，1967年1月9日出生，汉族，高中文化，黄州区人，户籍所在地湖北省黄冈市黄州区，现住黄州区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年11月22日被黄冈市公安局黄州分局刑事拘留，同年12月6日经黄州区人民检察院批准逮捕，次日由黄冈市公安局黄州分局执行逮捕。现羁押于黄冈市看守所。辩护人陈湘江，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。黄冈市黄州区人民检察院以鄂黄州检刑诉[2019]107号起诉书指控被告人吴青、肖秀珍涉嫌非法吸收公众存款罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月23日作出了（2019）鄂1102刑初113号刑事判决书，被告人吴青、肖秀珍在期限内上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。湖北省黄冈市中级人民法院于2020年1月6日作出（2019）鄂11刑终389号刑事裁定书，以事实不清、证据不足为由，发回本院重审。黄州区人民检察院于2020年3月26日以鄂黄州检刑变诉[2020]1号变更起诉决定书变更指控事实，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。公诉机关指控：2015年3月23日，被告人吴青、肖秀珍经武汉十分钟养生运动服务有限公司（下称武汉十分钟养生公司）授权在黄冈注册成立黄冈市黄州区分钟养生运动服务经营部（下称黄冈十分钟经营部），该经营部法人肖秀珍，实际负责人吴青，通过跟客户介绍产品的作用，让顾客投资认购或部分认购相应的运动器材，并将器材委托公司进行经营，承诺年化收益率20%，投资的本金加利息按每月6%返还，另根据顾客购买的产品送价值不等的赠品，组织客户去武汉十分钟养生公司进行考察，并将部分客户发展为业务员，吴青、肖秀珍收取客户的投资款后，通过银行转账给武汉十分钟养生公司，并将投资人的相关信息发给武汉十分钟养生公司负责跟客户签订认购合同和管理售后服务的陈某2，陈某2将产品购买合同和委托经营合同盖好章后，再通过手机发到吴青手机上，吴青导出来给客户签字，再拍照给陈某2，留武汉十分钟养生公司存档。武汉十分钟养生公司每月给肖秀珍发放5000元工资，另作为业务员按招揽的投资金额5%-10%的比例提成。肖秀珍作为黄冈十分钟经营部店长共吸收投资金额17155580元，另吴青、肖秀珍作为武汉十分钟养生公司的业务员共吸收投资金额5322660元。截止2017年9月23日黄冈累计104名投资人总计6583666元本金未归还。武汉十分钟养生运动服务有限公司于2017年11月17日被武汉市公安局武昌区分局立案侦查。2018年7年11日，吴青、肖秀珍主动到公安机关投案。公诉机关认为，被告人吴青、肖秀珍违反国家金融管理法律规定，协助武汉市十分钟养生运动服务有限公司非法向社会公开吸收公众存款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。特提起公诉，请依法判处。被告人肖秀珍对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名均无异议；其辩护人辩称：1、被告人肖秀珍实际获利金额远远低于起诉书指控的金额，在案发后，被告人肖秀珍也积极赔偿四名受害人的损失，并得到了其谅解。2、被告人肖秀珍有自首情节，请求法庭从轻处罚。3、被告人肖秀珍在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。4、被告人肖秀珍退赔了部分数额，并取得了部分被害人的谅解。5、本案应定性为单位犯罪。6、该案的司法鉴定系对武汉十分钟的汇总，没有涉及黄冈的实际转账账号及交易流水，该鉴定上2017年7-8月15万的投资款以及前期也有12万的投资款，账面显示已打款给肖秀珍，但实际并未打款。7、依照法律规定集资参与人本金尚未归还的所支付的回报可以折抵本金，因此现有的起诉的未归还金额是错误的。被告人吴青对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名无异议；其辩护人的辩护意见同被告人肖秀珍的辩护意见一致。经审理查明，2015年3月23日，被告人吴青、肖秀珍经武汉十分钟养生运动服务有限公司（下称武汉十分钟养生公司）授权在黄冈注册成立黄冈市黄州区分钟养生运动服务经营部（下称黄冈十分钟经营部），该经营部法人肖秀珍，实际负责人吴青，通过跟客户介绍产品的作用，让顾客投资认购或部分认购相应的运动器材，并将器材委托公司进行经营，承诺年化收益率20%，投资的本金加利息按每月6%返还，另根据顾客购买的产品送价值不等的赠品，组织客户去武汉十分钟养生公司进行考察，并将部分客户发展为业务员，吴青、肖秀珍收取客户的投资款后，通过银行转账给武汉十分钟养生公司，并将投资人的相关信息发给武汉十分钟养生公司负责跟客户签订认购合同和管理售后服务的陈某2，陈某2将产品购买合同和委托经营合同盖好章后，再通过手机发到吴青手机上，吴青导出来给客户签字，再拍照给陈某2，留武汉十分钟养生公司存档。武汉十分钟养生公司按固定工资及招揽的投资金额5%-10%的比例提成的方式给予业务员及店长报酬。肖秀珍作为黄冈十分钟经营部店长共吸收投资金额17155580元，另吴青、肖秀珍作为武汉十分钟养生公司的业务员共吸收投资金额5322660元。截止2017年9月23日黄冈累计104名投资人总计6583666元本金未归还。武汉十分钟养生运动服务有限公司于2017年11月17日被武汉市公安局武昌区分局立案侦查。还查明，被告人吴青、肖秀珍在本次犯罪中非法获利，员工提成分别为75111.6元、1400元；店长提成为1663163元。以上事实，由当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）书证武汉十分钟养生运动服务有限公司及黄州区十分钟养生运动服务经营部的工商注册信息，返款表复印件，吴青、肖秀珍银行卡复印件及银行流水，查封决定书，冻结财产及查封清单，产品购买合同和委托经营合同。证明被告人吴青、肖秀珍设立黄州区十分钟养生运动服务经营部为武汉十分钟养生运动服务有限公司在黄冈以投资认购或部分认购相应的运动器材，并将器材委托公司进行经营，承诺年化收益率20%，投资的本金加利息按每月6%返还的方式非法吸收公众存款的事实。（二）证人证言证人陈某3、郭某、陈某1、库丽翔、王某2、梅某、占某等人的证言。证实黄州区十分钟养生运动服务经营部为武汉十分钟养生运动服务有限公司在黄州非法吸收公众存款的事实。（三）被害人的陈述被害人龙某、刘某、易某、杨某、付某、龙某、周某、胡某、王某1、陈某1、徐某、方某、孙某等人的陈述。证实被告人吴青、肖秀珍以购买产品购买合同和委托经营合同的形式向他人非法吸收公众存款的事实。（四）被告人吴青、肖秀珍的供述与辩解。证实其在黄冈为武汉十分钟养生运动服务有限公司非法吸收公众存款并将所得款项汇往武汉十分钟养生运动服务有限公司，从中获取高额提成及工资的事实。（五）鉴定意见武汉振兴会计评估工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书武某司某字[2017]第33号、武某专会补字[2017]第33-01号。证实本案中武汉十分钟养生运动服务有限公司受害者的人员名单及金额。上述证据经庭审质证，取证程序合法，所证内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。针对被告人、辩护人的辩解辩护意见，根据查明的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：关于被告人吴青、肖秀珍的辩护人提出“被告人肖秀珍实际获利金额远低于起诉书指控金额，审计报告只是对武汉十分钟养生公司的流水账进行审计，并没有实际的银行账号及交易流水”的辩解意见。经审查，关于对武汉十分钟养生公司的司法鉴定意见书，系案发后公安机关委托具有资质的会计师事务有限责任公司对该公司账目的全面审计，在无相反证据的情况下，该司法鉴定意见书能够客观真实的反映武汉十分钟养生公司的财务状况。该辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人吴青、肖秀珍的辩护人提出“本案应系单位犯罪”的辩解意见。经审查，被告人吴青、肖秀珍为武汉十分钟养生公司非法揽吸，从中获取高额提成及佣金，而武汉十分钟养生公司其主要经营活动是面向市场吸收它人投资以此作为公司运营资金，从而实现个人盈利，属于变相非法吸收公众存款，也即该公司是以实施犯罪为主要活动。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，该辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人吴青、肖秀珍的辩护人提出“依照法律规定集资参与人本金尚未归还的所支付的回报可以折抵本金，因此现有的起诉的未归还金额是错误的”的辩解意见。经审查，公诉机关指控的未归还金额系2018年11月9日被告人吴青经过结算后，向公安机关提供的返款情况一览表的总和，该一览表已经剔除前期所支付的回报，故该辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人吴青、肖秀珍违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，经武汉十分钟养生运动服务有限公司授意在黄州设立黄州区十分钟养生运动服务经营部以购买产品购买合同和委托经营合同的形式向不特定社会公众变相吸收资金，并将所得资金汇往武汉十分钟养生运动服务有限公司，从中获取高额提成，该行为扰乱国家金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人吴青、肖秀珍协助主犯陈某3（另处）非法吸收公众存款，并从中获取高额提成，在犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人吴青、肖秀珍主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。辩护人的上述辩解意见与事实相符，本院予以采纳。被告人吴青、肖秀珍在犯罪中获得员工及店长提成合计1739674.6元，均属违法所得，应予以没收。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五、第二十七条、第五十二条、第五十三条第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：一、被告人吴青犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2018年11年22日起至2022年11月21日，罚金限本判决生效后15日内缴纳）。被告人肖秀珍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2018年11年22日日起至2022年11月21日，罚金限本判决生效后15日内缴纳）。责令被告人吴青、肖秀珍在本判决生效后15日内退赔违法所得人民币1739674.6元。三、对造成的经济损失6583666元予以追缴，不足部分由被告人吴青、肖秀珍及主犯陈忆勇（另处）负责退赔，追缴的经济损失按照吴淑华、黄有强等103名受害者的实际经济损失予以发还（详见十分钟黄冈投资人返款情况一览表，剔除肖秀珍、吴淑华、邵芸、吴青、肖小珍、吴诗瑶、皮元清、赵琦八人的经济损失）。四、本案暂扣物品由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱 霞审 判 员  卢丽娟人民陪审员  林友明二〇二〇年七月三日书 记 员  周 畅