陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书（2020）陕民终146号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江东阳建工集团有限公司。住所地：浙江省东阳市（XX路XX号）。法定代表人：何颂伟，公司董事长。委托诉讼代理人：魏艳，陕西维谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡芳，陕西维谨律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：周荣道，男，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西成信房地产开发有限公司。住所地：陕西省。法定代表人：康忠诚，公司董事长。委托诉讼代理人：郑成彬，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：付昌，陕西菲格律师事务所律师。上诉人浙江东阳建工集团有限公司（以下简称东阳公司）、周荣道与陕西成信房地产开发有限公司（以下简称成信公司）建设工程施工合同纠纷一案, 不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2020年2月 20 日立案后，依法组成合议庭于2020年5月 12 日公开开庭进行了审理。上诉人东阳公司的委托诉讼代理人魏艳、胡芳，上诉人周荣道，被上诉人成信公司的法定代表人康忠诚及其委托诉讼代理人郑成彬、付昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东阳公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判为“1、陕西成信房地产开发有限公司向浙江东阳建工集团有限公司支付工程款18015102.92元与逾期付款利息；2、陕西成信房地产开发有限公司承担为追偿工程所支付的鉴定费16万元及仲裁费12.7263万元或发回重审。”2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、关于应付工程款问题。一审判决认定工程造价仅为50830264.24元，明显错误，工程造价应为52926664.47元。1、关于土方工程造价1194645.4元。3、5、7号楼人工机械土方由东阳公司施工完成，有证据地基验槽记录、基坑施工组织设计、土方签证及地基检测报告。2、不锈钢栏杆等工程造价901754.83元。上诉人有本诉补充证据第3组证据可证明该部分工程由上诉人施工，被上诉人未提交证据证明。二、关关于已付工程款问题。一审判决认定被上诉人已支付工程款49499212元错误，上诉人认为已付款34911561.55元中有200万元为被上诉人向上诉人退还的保证金，应减去，所以已付工程款为32911561.55元。另外对于周荣道与被上诉人所签署的抵房协议抵房12套，现予以追认。3、5、7号楼土方工程代付款被上诉人已支付，也恰恰证明了3、5、7号楼土方工程由上诉人施工，该部分工程款应计入工程总造价。周荣道借款5万元与工程款无关，不应计入已付款中。按照双方约定，噪音费23940元的30%已计入已付款中，剩余应由被上诉人承担。里工单11990元为合同外施工的零星工程款，未计入工程造价中，故不应计入已付款中。已付款中不应计入周荣道与方红年的3套房屋，更不应该以每平方米7820元抵偿。三、关于利息问题。按照双方合同约定，上诉人于2007年11月20日向被上诉人提交竣工资料，应当从2007年12月21日起支付利息，一审法院以2015年4月9日抵偿1200余万元的余额为基数，自鉴定意见作出之日2012年5月14日起算利息错误。四、上诉人为追索工程款所支付的仲裁费127263元及鉴定费16万元被上诉人应当承担。周荣道上诉请求：一、纠正一审认定的工程款数额错误2096400元，已付工程款数额错误1655299元，两项合计3751699元。二、判令被告向上诉人支付涉案工程欠付工程款及相关利息。三、判令被告承担本次上诉费用。事实及理由：一审未查清涉案工程的特殊情况和二大事实，一是按照2004年4月30日签订的施工合同和补充协议，上诉人于次月进场施工首批3、5、7号楼，施工内容包含土方工程和考古挖掘在内的包工包料总承包施工，该三幢楼于2005年12月24日已实际交付。二是2005年1月28日双方签订了补充协议条款，把土方工程和三材改为由建设方负责和供应，1、2、4、6、8、9号从2005.5.18日起-2006.2.10才开工建设。一、被上诉人与郭某丙的合同并未实施，以房抵款协议是1、2、4、6、8、9号土方款，与3、5、7号楼没有一点联系。二、901754.83元从建筑常识可见被上诉人主张其他人施工是荒唐的不切实际的。被上诉人无证据，上诉人举证的第118…120页说得非常清楚。三、关于已付款和请求退还款。已付款34911561元有对账单，5万元借款、23940元噪音费、11990元都在对账范围内。被上诉人应退还垫付的利润102728元，对1-12607号房由双方协商单价，不作处理，对于一审认定的1466641元房款归零处理。怠于决算故意拖延决算的是被上诉人，一审认定利息基数、起算时间和终止时间上没有法律依据。根据本案和诉讼中证据在上诉人处的情况，请求判令向上诉人支付工程款。成信公司针对东阳公司的上诉辩称：一、关于成信公司应付东阳公司工程款问题。成信公司认为，一审法院认定事实清楚，应予以维持。1、关于3、5、7号楼土方工程，成信公司提交了《会议纪要》、《合同》、《结算清单》、以房抵偿土方款协议书、土方合同签订人和施工人郭某丙出具的情况说明，鉴定机构于2018年9月5日有解答，东阳公司的证据不足以证明由其或周荣道施工。2、关于不锈钢栏杆等工程造价901754.83元的问题。上诉人提供的《铝合金门窗合同书》等证据与施工内容不具有关联性，不能证明其完成了上述施工内容，2007年11月10、22日，监理通知单及东阳公司复函载明，确有未完工内容且包含争议的项目。二、关于已付工程款数额问题。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，认定已付款数额为49499219元准确无误。已付款34911561元不包括周荣道领取或认可的款项和抵房作价款，不包括争议的3、5、7号楼土方款。周荣道有权代表东阳公司与成信公司办理结算并收取工程款，周荣道领取的5万元、11990元以及噪音费应作为东阳公司的已付款，15套房屋抵偿的工程款应作为东阳公司的已付款。周荣道与东阳公司之间属于挂靠或转包关系，应另行解决，与本案无关。三、关于利息和仲裁费、鉴定费损失问题。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决内容正确。关于利息，合同约定双方意见达成一致后付款，上诉人要求以交付之日计息没有事实依据。东阳公司应承担仲裁风险，其在仲裁程序中支付的费用与本案无关，其上诉不能成立，应予驳回。成信公司针对周荣道的上诉辩称：一、周荣道在本案中作为无独立请求权的第三人，其无权对本案提起上诉。二、成信公司对周荣道的其他答辩意见同对东阳公司的答辩意见。综上，周荣道作为无独立请求权的第三人，案件的审判结果亦未让其承担民事责任，其不具有提起上诉的主体资格；且一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决结果准确无误，周荣道上诉不能成立，应予驳回。东阳公司向一审法院起诉请求：1、成信公司支付工程款 18015102 元；2、成信公司支付工程款利息 9777757 元（暂计算至 2016 年 4 月 10 日，请求判决至实际给付之日）； 3、成信公司承担东阳公司为追偿工程款所支付的鉴定费 16 万元及仲裁费 127263 元；4、成信公司承担本案全部诉讼费用。反诉原告成信公司向一审法院反诉请求：1、东阳公司 向成信公司赔偿逾期竣工违约金 100 万元；2、本案诉讼费 用由东阳公司承担。一审法院认定的事实：浙江省东阳市建筑总公司西安分公司（以下简称：东阳建总西安公司）与成信公司于 2004 年就西安市凤城六路XX广场XX小区一期工程签订了建设工程施工合同，但双方就该工程签订的书面合同有四份。东阳公司提供的合同为：2004 年 4 月 30 日，东阳建总西安公司（乙方）与成信公司（甲方）签订的《建设工程施工合同》，由乙方承包成信公司发包的西安市凤城六路XX广场XX小区一期工程，建筑面积为 27582 平米（砖混 6 层），23956 平米（剪力墙 12 层），5640 平米（框 6 架地下一层），合计为 57178 平米，估价约为 6688 万元。工程范围包括施工图范围内的所有土建、安装（电梯除外）工程。开竣工日期为 2004 年 5 月 28 日至 2007 年 2 月 5 日，共计 660 天，实际开工日期以开工报告批准之日为准。工期延误的约定为下列情况造成竣工日期推迟的延误，经甲方代表确认，工期相应顺延：1、工程量变化和设计变更，2、一周内，非乙方原因停水、停电、停气影响施工造成停工累计超过 8 小时，3、不可抗力，4、基建施工中遇到不可预见障碍物或古墓、文物流砂需处理时，5、甲方材料供应不及时，甲方未按时拨付工程款及甲方代表签认同意给予顺延的其他情况。工期奖罚约定为：提前一天或延误一天按 2000 元/ 天对等奖罚。第 9 条约定每提前或延误一天按 2000 元/天对 等奖罚。第 14 条 14-2 对工程价款的结算进行了约定，已完工程验收后，乙方应当在十天内提出决算，甲方收到决算后在二十天内审核完毕，或提出审核意见。若甲方收到决算后二十天内未提出审核意见，即视同工程决算已批准，甲方无正当理由在批准竣工报告后 30 天内不办理结算，从第 31 天起按施工企业向银行计划外资款的利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。第 21 条约定，乙方不得将工程倒手转包给其他施工单位，否则甲方有权向工商行政管理局申请中止合同，因此而造成的一切损失由乙方承担。该合同在第 16 条施工现场总代表人上并未注明具体代表人。成信公司提交的合同约定内容与上述合同一致，但没有注明合同订立时间，同时在第 16 条双方施工现场总代表人中注明了甲方为康勤学，乙方为周荣道。上述两份合同均未备案，双方就该工程所签订的备案合同为两份，其中一份是工程名称为“XX广场XX小区一期工程”的建设工程施工合同，签订时间为 2005 年 3 月 30 日，工程内容为：1 号、2 号楼（结构为框剪， 层数为 15 层）、地下车库（结构为剪力墙，层数为 1 层）、4 号、6 号、8 号、9 号楼（结构为砖混，层数为 6 层），工程价款为 48615658 元，工期自 2005 年 4 月 10 日至 2007 年 2 月 5 日，共计 660 日历天，合同还对付款、双方的权利义务、违约责任等进行了约定。另一份是工程名称为“西安市XX广场XX小区第一期工程 3#、5#、7#楼”的建设工程施工合同，签订时间为 2004 年 9 月 21 日，工程内容为3#楼：5070.25 平米，5#楼：3871.75 平米，7#楼：4808 平米，暂估价 1100 万元。开竣工时间为 2004 年 10 月 28 日至 2005 年 4 月 27 日，总日历工期为 6 个月共计 180 日历天，并注明，实际开工日期以开工报告批准之日为准。双方施工现场总代表人为甲方康勤学，乙方田栓来。2004 年 4 月 30 日，东阳公司与成信公司签订了《XX广场XX小区建设工程施工合同补充协议》，就工程进度款的支付时间及比例进行了约定，其中约定：当单位工程达到竣工验收条件后 7 天内工程款拨付至 92%，单位工程完成，决算审核后 10 天内工程款付至 97%。2005 年 1 月 28 日，东阳公司与成信公司签订了《补充协议条款》，约定了具体的甲供材范围、认价和工程款支付办法：4#、6#、8#、9#楼按月形象进度，经甲方、监理审核后付 80%工程款，扣除甲方供料款，甲方仅供钢材；1#、2#、4#、6#、8#、9#楼基础土方开挖由建设单位负责，不纳入工程决算；3、5、7 号楼的付款方法为 2005 年 5 月 10 日支付至该三栋楼完成工程量的90%。 2004 年 5 月 28 日，周荣道（乙方）以XX广场XX小区项目部名义与东阳建总西安公司负责人方某某（甲方）签订了《东阳市建筑总公司项目工程内部承包合同》，工程名称为XX广场XX小区 3 号、5 号、7 号楼，建筑面积为 13660 平米，结构为砖混，层数为 6 层，合同造价约为 1700 万元，合同工期自 2004 年 5 月 28 日至 2007 年 2 月 5 日。乙方按所完成工程总造价的 3%上交甲方管理费。 2006 年 3 月 24日，浙江省东阳市建筑总公司名称变更为东阳公司。同年 9 月 26 日，东阳公司出具人事任命通知，载明：东阳建总西安公司变更为东阳公司西安分公司，方某某继任东阳公司西安分公司经理。东阳公司提交了 2012 年 6 月 12 日方某某（甲方）与周荣道（乙方）签订的《协议书》，对项目管理费、款项对账、付款时间等事项进行了约定，其中载明：张家堡项目，乙方实施 3、5、7 号楼，甲方实施 1、2、4、6、8、9 号楼，施工期间一方为对方幢号实施的工程量按实结算。东阳公司据此认为周荣道实际施工的范围为 3、5、7 号楼，仅有权结算该 3 栋楼的款项。东阳公司提交了《工程竣工验收会议纪要》和《工程质量验收记录》，用以证明涉案工程 1-9 号楼及地下车库的竣工日期均为 2007 年 2 月 12 日，该验收记录有建设单位、监理单位、施工单位和设计单位的盖章确认。 2007 年 11 月 20 日，东阳公司西安分公司向成信公司提交了 1-9 号楼的工程结算书及结算资料, 工程结算书列明的总工程造价为 61492389 元（送审价），成信公司接受人处由文娟签字并注明资料已收到。 后双方就工程款结算未能达成一致，东阳公司就未付工 程 款 向 仲 裁 委 提 出 申 请 ， 要 求 成 信 公 司 支 付 工 程 款 30417865.69 元及延期支付违约金，成信公司提出反请求，要求东阳公司赔付延期交房损失 1133280.37 元、赔付物业费 301674.16 元、律师费 10 万元、延期交工损失 578000 元。 仲裁期间，方某某、周荣道作为东阳公司委托代理人参加仲裁。因双方对工程量存在异议，仲裁庭委托天惠公司对东阳公司所完成的西安市XX小区一期工程造价进行了鉴定。 天惠公司经过鉴定于 2012 年 5 月 14 日出具陕天惠造字（2012）048 号鉴定报告及《补充鉴定报告》。2014 年 6 月 16 日，仲裁委出具西仲裁字（2010）第 733 号裁决书，裁决：成信公司向东阳公司支付工程款 18015102.92 元，驳回成信 公司的反请求。后成信公司申请撤销该裁决，一审法院于 2014 年 12 月 18 日出具（2014）西中民四仲字第 00068 号民事裁定书，撤销了仲裁裁决。东阳公司遂提起本案诉讼。 在本案审理期间，因双方当事人均不申请重新鉴定，法庭征询双方当事人意见后经合议，决定以天惠公司出具的鉴定报告为基础，由双方当事人提出异议，天惠公司予以答复并出具答复意见。东阳公司对 2012 年 9 月 29 日天惠公司出 具的补充鉴定报告载明的工程鉴定造价为 52024909.64 元无异议，对鉴定报告中由于建设单位和施工单位对楼地面细石混凝土保护层、底层垫层、不锈钢栏杆、型钢栏杆、管道井防火门、部分内墙抹灰、屋面瓦、防水等施工内容的实施单位存在异议，此部分造价 3 号楼 216845.61 元、5 号楼 331196.48 元、7 号楼 353712.74 元，未计入鉴定造价有异议。东阳公司认为其完成了以上工程，其提交 1、2004 年 7 月 15 日《地基验槽记录》；2、《基坑开挖及三七灰土地基处理专项施工组织设计》；3、2004 年 12 月 16 日《工程签证单》； 4、2004 年 9 月《西安市建设工程人工地基工程质量检测报告》；5、由东阳公司（甲方）与陕西红旗铝门窗装饰有限公司签订的《铝合金门窗合同书》及其结算书；6、东阳公司 （周荣道签字）与太华路青年不锈钢市场 2-16 号佳艺店（未加盖公章）签订的《分包合同》及付款凭证；7、2005 年 8 月 12 日《工程签证单》；8、康勤学、曹立战、魏卷生出具的证明。成信公司对上述证据不予认可，认为上述证据不能证明东阳公司完成了 3、5、7 号楼的地面细石混凝土保护层、底层垫层、不锈钢栏杆、管道井防火门、部分内墙抹灰、屋面瓦、防水等施工内容，与以上施工内容不具有关联性。东阳公司对补充鉴定报告中增加的工程造价 1794676.94 元有异议。天惠公司补充鉴定报告对增加的工程造价说明如下： 1、增加水电安装工程签证及变更工程造价共计 104305.68 元；2、2004 年 9 月 16 日签证单和 2004 年 12 月 6 日工程签证单造价共计 157657.6 元，其中 2004 年 9 月 16 日签证工人停窝工损失费 57657.6 元已计入鉴定造价，但管理费用损失、材料租赁费用损失和间接损失 8 万元，因无法核实未计入补充鉴定造价；3、3#、5#、7#楼人工土方、机械土方工程造价 1194645.4 元，计入补充鉴定造价；4、增加 1#、2#楼桩及基坑护坡工程的配合费 150157.65 元；5、增加外墙面砖拉拔试验费 39600 元；6、增加 1#、2#楼塔吊基础预埋螺栓件 19987.3 元；7、增加 3#、5#、7#楼 2005 年 9 月 6 日签证第五条（界面剂处理）117144.92 元；8、增加 3#楼塑钢窗 11178.39 元。成信公司对第 5、6、7、8 项予以认可，对其他项不予认可，针对第 3 项，其提交以下证据：1、2004 年 6 月 2 日，成信公司与东阳建总西安公司（周荣道签字）、 郭家庙村红色十五小组（郭某丙签字）签订的《会议纪要》； 2、2004 年 7 月 10 日，成信公司（供需方）XX村XX小组（郭某丙签字）（供货方）签订的《合同》，施工方东阳建总西安公司周荣道在该合同上签字注明：本合同与建设工程施工合同精神不一致，暂持保留意见；3、成信公司与郭某甲签订的《结算清单》2 份；4、成信公司与郭某乙签订的以房抵偿土方开挖清运款协议书；5、郭某丙出具的情况说明书并作为证人到庭接受质询，XX村XX小组供应涉案工程基坑开挖所需砂石材料，并由该小组负责涉案工程的土方开挖、三七灰土回填、白灰、大小砖、砂子供应，且双方对该项目进行了结算，故该部分价款不应计入应付工程款中。东阳公司对上述证据不予认可，周荣道认为其签字属实但认为单价过高，所以注明持保留意见，并主张 7 号楼的土方由成信公司直接发包给村民小组，其余土方是由周荣道发包的并支付了相应款项。庭审中，东阳公司与成信公司均认可的已付工程款为 34911561 元。有争议的部分如下：1、2015 年 4 月 9 日，成信公司（甲方）与周荣道（乙方）签订《以房抵偿工程款合同书》，约定甲方用银池品智天下 B 座商住房 12 套，总面积 1538 平米抵偿每平米价值为 7820 元，合计抵账工程款为 12027160 元；2、周荣道于 2011 年 5 月 9 日出具了《承诺书》，提出其作为东阳公司在涉案工程决算及诉讼中的全权代表，以 1-12606 和 1-12607 号房抵工程款，后实际接收了该两套房。该两套房的面积分别为 112.64 平米和 74.91 平米，成信公司主张仍按每平米 7820 元抵扣工程款共计 1466641 元； 3、东阳建总西安公司于 2007 年 3 月 27 日向成信公司出具 《授权工作函》，称抵偿其工程款的银池花香丽舍 1-41202 号房登记给方红华名下，面积为 128.89 平米，方红华亦实 际取得该房屋。成信公司主张仍按每平米 7820 元抵扣工程 款计 1007920 元；4、周荣道的借款 5 万元，成信公司提供了借条，周荣道在庭审中认可该借款，但认为系个人借款， 与东阳公司无关；5、噪音费 23940 元，成信公司提供了 2005 年 1 月 5 日《陕西省实业性收费转账专用缴款书（城建专项）（代发票）》、银行进账单、周荣道签字的书面说明，用以证明东阳公司要求成信公司代缴招投标噪音费 23940 元；6、周荣道领取工程款 11990 元，成信公司提供了现金付出凭证、周荣道签字并加盖东阳市涉案项目部技术专用章确认的领条，领条载明：今领里工单三份，合计 11990 元；7、招投标罚款 55000 元，成信公司提供了 2004 年 12 月 16 日的银行进账单、转账支票存根、《陕西省行政性收费转账专用缴款书（代发票）》予以证明；8、村民补贴 239272.76 元，成信公司提供了 2005 年 1 月 19 日转账支票存根、XX街道办红XX村XX村XX小组出具的《收款收据》、XX小组签订的两份《结算单》，用以证明甲方垫付的村民补贴 239272.76 元，应由东阳公司承担；9、郭某乙拆除款 19740元，成信公司提供了现金支票存根、工程款项支付审批单，该审批单中申请人是郭某乙，项目为拆除拉运冷库平房，垫付东阳公司 19740 元，该审批单中有监理单位签章、成信公司康勤学签字。XX道XX房抵款，对其他款项均不予认可。周荣道提供了《内部承包合同》、《授权委托书》、《进场通知》、《收款收据》、《收款凭证》、《工作联系单》、《竣工验收记录》、《以房抵偿工程款合同书》等证据，证明其是涉案工程的实际施工人，向东阳公司缴纳了管理费，有权结算并处分工程款。成信公司主张东阳公司未按约完成 3、5、7 号楼的竣工，应当承担违约责任。成信公司提交了《建设工程施工合同》、《施工许可证》、《施工进度计划控制图》、《竣工验收备案表》，用以证明东阳公司应在 2005 年 4 月 27 日竣工，但实际交房是 2007 年 2 月 1 日，延误工期 643 天，应按合同约定赔偿其违约金 1286000 元。为证明因逾期竣工验收造成的损失，成信公司提供了《仲裁委仲裁书》、《庭审笔录》、《免收物业费业主名单》、《公告》，用以证明业主因延误交房在仲裁委提起仲裁申请，仲裁委裁决其应当承担逾期交房的违约金，成信公司向业主公告减免一年物业费以抵消逾期交房违约金，依据 1、2 号楼 95 户物业费 145799.86 元，3、4、 5、6、7、8、9 号楼物业费 301674.16 元。成信公司还主张东阳公司应承担因质量问题造成管道漏水支付的维修费 15 125030 元、防水工程维修费 146585 元。东阳公司不认可上述证据，其提供了工程质量验收记录、交房公告，认为东阳公司已按合同约定在 2007 年 2 月 5 日前完工，涉案工程于 2007 年 2 月 1 日起向业主交房，不存在工期延误的情形。东阳公司还提交工程签证单四份，证明在建设单位、监理单位签字的情况下，顺延工期 85 天，并提供了仲裁委的庭审笔录，证明成信公司在仲裁中对上述签证单予以认可。 一审法院认为，2004 年 4 月 30 日与 2005 年 1 月 28 日，东阳建总西安公司与成信公司签订了《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》及《补充协议条款》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按约履行各自的义务。 一、关于成信公司应支付东阳公司工程款及利息的数额问题。对东阳公司施工完成的工程量，双方未进行最终决算， 东阳公司就涉案合同的工程款纠纷申请仲裁委进行仲裁，该仲裁裁决虽被依法撤销，但双方在仲裁审理过程中，就涉案工程进行了鉴定，鉴定单位天惠公司亦出具了鉴定意见。在本案审理期间，因双方当事人均不申请重新鉴定，合议庭决定以天惠公司出具的鉴定报告为基础，由双方当事人提出异议，天惠公司予以答复。庭审中，天惠公司出庭对双方异议进行了答复并接受了当事人的质询，鉴定机构表明仍然坚持原鉴定意见。对鉴定报告中载明的涉案工程造价50230232.70 元，客观公正，予以确认。对补充鉴定报告中增加的 1794676.94 元，认定如下：1、增加水电安装工程签证及变更工程造价共计 104305.68 元，东阳公司提交工程签证单予以证明，予以确认；2、 2004 年 9 月 16 日签证单和 2004 年 12 月 6 日工程签证单造价共计 157657.6 元，有工程签证单证明，应予增加；3、3#、5#、7#楼人工土方、机械土方工程造价 1194645 元，成信公司提交的《会议纪要》、《合同》、《结算清单》、以房抵偿土方款协议书、郭某丙出具的情况说明书，可以相互印证，证明该部分系由成信公司委托他人施工，故该工程造价 1194645 元不应计入。 东阳公司对上述证据虽不予认可，但未提交相反证据予以反驳，周荣道提交的证据不足以证明系其完成以上施工，其主张该工程款依据不足；4、增加 1#、2#楼桩及基坑护坡工程的配合费 150157.65 元，系天惠公司依据双方合同约定结算，应予以采信；5、外墙面砖拉拔试验费 39600 元、1#、2#楼塔吊基础预埋螺栓件 19987.3 元、3#、5#、7#楼界面剂处理117144.92 元、3#楼塑钢窗 11178.39 元，成信公司予以认可， 应予增加。东阳公司认为其完成了楼地面细石混凝土保护层、底层垫层、不锈钢栏杆、型钢栏杆、管道井防火门、部分内墙抹灰、屋面瓦、防水等施工，该部分工程造价 901754.83元应计入，其提交的《地基验槽记录》、《基坑开挖及三七灰土地基处理专项施工组织设计》、《工程签证单》、《西安市建设工程人工地基工程质量检测报告》、《铝合金门窗合同书》及其结算书、《分包合同》及付款凭证、康勤学、曹立战、魏卷生出具的证明，与以上施工内容不具有关联性，不能充分证明其完成了以上项目，以上工程款不应计入。综上，东阳公司施工的工程造价为 50230232.70 元﹢104305.68 元﹢157657.6 元﹢150157.65 元﹢39600 元﹢19987.3 元﹢ 117144.92 元﹢11178.39 元﹦50830264.24 元。 关于已付款部分。庭审中双方均认可的已付工程款为 34911561 元，予以确认。双方有异议的部分：1、周荣道与成信公司签订的以房抵偿工程款合同书、承诺书中所约定的以房抵款的 12027160 元和 1466641 元是否应视为支付东阳公司的工程款。关于周荣道能否代表东阳公司与成信公司签订以房抵款的合同。依据 2004 年 5 月 28 日，周荣道与方某某签订的《东阳市建筑总公司项目工程内部承包合同》、2012 年 6 月 12 日，方某某与周荣道签订的《协议书》载明的内容、周荣道向东阳公司缴纳管理费以及方某某与周荣道作为东阳公司仲裁案委托代理人的事实，可以认定周荣道不仅是涉案工程 3、5、7 号楼的实际施工人，其还参与东阳公司其他楼号的部分施工，而周荣道与东阳公司之间至今未进行结算，对于成信公司而言，其相信周荣道能够代表东阳公司，周荣道亦实际占有以上房屋，XX道XX房抵款的行为应及于东阳公司。东阳公司称如认定以房抵款，周荣道已超领工程款，因双方未结算，如超付，其可向周荣道另行主张。2、东阳建总西安公司向成信公司出具《授权工作函》，能够证明东阳公司授权方红华以房抵款的事实，且方红华亦实际占有、使用该房屋，故该行为应予确认。关于以上周荣道、方红华取得 3 套房的抵款数额，在 2015 年的以房抵偿工程款合同中对房屋单价每平米 7820 元予以约定，而双方在 2011 年和 2007 年的两次抵款中没有约定房屋单价，基于抵房当时与现在的房价差距较大，根据公平原则，确定按每平米 7820 元抵扣工程款，该 3 套房抵款 2474561 元，上述 15 套房屋共计抵款 14501721 元。3、关于周荣道的借款 5 万元、认可的噪音费 23940 元、领取的工程款 11990 元，均系其在施工过程中领取的款项，依法予以确认。4、关于招投标罚款、村民补贴、郭某乙拆除款，成信公司提供的证据中并无东阳公司的签字或盖章，东阳公司亦不予认可，且上述款项亦不在双方合同约定的工程范围内，故该三笔款项不应视为成信公司的已付款。综上，成信公司已支付东阳公司的工程款为 34911561 元﹢14501721 元 ﹢5 万元﹢23940 元﹢11990 元﹦49499212 元。成信公司应支付东阳公司工程款为 50830264.24 元－49499212 元﹦ 1331052.24 元，东阳公司要求成信公司支付工程款 18015102 元的诉讼请求，予以部分支持。成信公司是否应支付工程款利息及其数额。东阳公司认为成信公司未按约结算，应当承担其工程款利息损失。涉案 工程于 2007 年 2 月 12 日通过验收合格，东阳公司于 2007 年 11 月 20 日向成信公司提交了工程结算书等结算资料，至此，双方应积极进行结算，并确定结算数额。而双方均称未达成一致结算数额的责任在对方，但都未有足够证据证明，导致东阳公司提起仲裁。仲裁期间，经过长时间对账，双方争议较大，未能达成一致，仲裁庭遂委托天惠公司进行鉴定，天惠公司于 2012 年 5 月 14 日出具鉴定报告，至此基本确定涉案工程的结算数额，故以双方结算数额确定之日起计算利息，符合本案实际情况。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，成信公司应以 1331052.24 元为基数，自 2012 年 5 月 15 日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付工程款利息，东阳公司要求成信公司支付工程款利息 9777757元 的诉讼请求，予以部分支持。 另东阳公司要求成信公司承担为追偿工程款所支付的鉴定费 16 万元及仲裁费 127263 元，因该费用不是本案的必要支出，双方对此又无约定，东阳公司的该项诉请无依据，不予支持。 二、关于东阳公司是否应赔偿逾期竣工违约金 100 万元的问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期以开工报告为准，2005 年 3 月 28 日中标通知书确定的开工日期为 2005 年 4 月 10 日至 2007 年 2 月 5 日，工期为 660 日历天，但根据竣工验收记录显示每栋楼的开工日期从 2004 年 6 月到 2006 年 4 月，而竣工日期均为 2007 年 2 月 12 日， 据此不能认定东阳公司延误工期，成信公司要求东阳公司赔偿逾期竣工违约金 100 万元的反诉请求，不予支持。成信公司认为东阳公司的施工过程中存在质量问题，其进行了相应维修，就供暖管道漏水和防水一事，成信公司并未提交证据证明其向东阳公司进行通知要求其进行维修，故其要求东阳公司承担该维修责任，于法无据，依法不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、 第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决： 一、被告陕西成信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江东阳建工集团有限公司工程款 1331052.24 元及利息（以 1331052.24 元为基数，自 2012 年 5 月 15 日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）； 二、驳回原告浙江东阳建工集团有限公司的其余诉讼请求； 三、驳回被告陕西成信房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费共 182201 元，由浙江东阳建工集团有限公司负担 127540 元，陕西成信房地产开发有限公司负担 54661 元；反诉费 6900 元，由陕西成信房地产开发有限公司负担。二审中，东阳公司提交书证两份，1、XX广场XX小区项目应付款清单、工程结算单（刘黑牛）、结算单（强鹏）；2、郭某乙、强鹏土方工程列表。证明3、5、7号楼土方工程由周荣道分包给村民施工，成信公司代付款，成信公司实施的土方仅涉及1、2、4、6、8、9号楼。并强调本诉证据的第28页《施工合同补充协议》“乙方承诺合同签订后十五天内将两百万履约保证金汇入甲方指定账户。”证明在合同开始履行之初就向被上诉人支付过两百万元保证金，属于工程款的部分应在3400余万元内减去200万元保证金。成信公司质证意见：该组证据不是新证据，真实性认可，证明目的不予认可。土方工程是被上诉人跟郭家村签有合同，有支付土方工程款的凭证。代付的两个结算单并不是3、5、7号楼土方开挖工程，而是材料款。最后一张表虽然是周荣道在仲裁中提交的，但不是很明确，关于土方工程我方一共支付了230余万元，以房抵土方款约260余万元，我方一共花费了500余万元。而该两份结算单中土方工程量加起来只有16万元，与我方3、5、7号楼工程造价款相差巨大，明显不合常理。关于两百万元保证金的问题，真实性认可。关于我们是否收取这两百万元我们需要回去核实，该200万元保证金退至东阳公司西安分公司方某某个人账户。周荣道举证十组证据：1、2004年4月30日施工合同，证明土方工程1194645元和屋面瓦、防水等901755元在承包范围内。2、施工现场平面布置图，证明施工现场封闭管理，在上诉人不同意的情况下，其他人不可能施工。3、3、5、7号楼竣工验收会议纪要和记录、屋面工程签证单，证明争议的施工部分是上诉人施工，2005年5月12日屋面施工被上诉人给上诉人签证补偿。4、地基验槽记录单、合同、工程签证、分包合同和工程付款等证据，证明争议两项系上诉人施工，仲裁委采信。5、被上诉人举证的2004.7.10《合同》、结算单、《以房抵土方款协议书》是“迷”，郭某乙、强鹏土方工程，郭某丙挖土方预支款2万元，证明3、5、7号楼土方工程与1、2、4、6、8、9号楼是不同主体施工的，不应混淆。6、银行交易记录、省建设厅关于噪音费文件、仲裁对账单，证明其向被上诉人转账50万元，5万元借款扣除后还剩45万元及利息应由被上诉人返还，噪音费23940元的30%已包含在34911561元中。7、三份里工单11990元未计入造价不应扣除。8、被上诉人工程部的证明材料，证明周荣道为其垫付102727元及利息应予返还。9、2005年1月28日《补充协议条款》及单位工程实际交付时间，证明3、5、7号楼实际交付时间为2005年12月24日，2010年仲裁执行款和2015年抵房款应分别计算欠付期间利息。10、《承诺书》、《授权工作函》，证明房屋单价没有协商确定，一审法院强加的每平方米7820元不公平。成信公司质证意见：对于平面图纸、工程签证单、关于郭某乙土方工程的工程表、银行转账凭证真实性、关联性不予认可，都与本案没有关系。关于建设厅的文件关联性不予认可，真实性予以认可。噪音费因东阳公司出具凭证要求代其支付，故应当全部予以扣除。对于其他所有的证据证明目的均不予认可，与本案没有关系。成信公司强调一审证据：1、《会议纪要》、《合同》、《以房抵偿土方开挖清运款协议书》、《情况说明》、鉴定机构再次解答意见，证明3、5、7号楼土方工程由被上诉人施工，故土方工程补充鉴定造价1194945元不应计入东阳公司或周荣道的工程造价中。2、付款凭证多份，XX小组支付了部分土方工程款约230万元。3、2007年11月10日监理师通知单、同月16日东阳公司的收条、同月22日东阳公司的回复、1-9号楼公共部分检查情况，证明案涉工程确有未完工工程，3、5、7号楼不锈钢栏杆、部分墙体抹灰、楼地面、防水等部分工程甩项交工，该部分造价不应计入东阳公司或周荣道的工程造价中。4、一审周荣道授权委托书、一审判决书、一审庭审笔录、东阳公司一审提交的情况说明、上诉状，证明周荣道有权选择债权实现方式，XX道XX号楼土方由成信公司发包，其余土方由周荣道发包的并支付了相应款项，XX道XX房的价款为每平方米7820元，但辩称抵给其的两套房是赠送的，自相矛盾。周荣道没有上诉权。5、借据、《承诺书》、《商品房交接书》、《授权工作函》，证明周荣道借款5万元、11990元以及噪音费应当扣减，15套房屋按照每平方米7820元计算的抵偿款应予扣减。补充证据;1、诚信公司付款清单和明细单，证明已付款34911561元不包含噪音费及200万元保证金。2、收款凭证和支票存根，证明200万元保证金已返还。3、东阳公司的登报声明和函，证明东阳公司2008年1月要求暂停结算和资金往来，其主张2007年2月工程交付之日计算利息起算时间无事实及法律依据。东阳公司质证意见：证据的证明目的均不认可。第一组真实性不认可，成信公司与郭某丙签订的合同上有周荣道提出的异议，该合同并未实际履行，该部分工程由周荣道分包给强鹏、刘黑牛。1-3成信公司与郭某乙签订的以房抵偿工程款协议，所抵偿的并非3,5,7号楼土方工程款。1-5鉴定机构出具的答复仅是让法院来裁决，并未确认3,5,7号楼土方工程由被上诉人施工。第2组证据在一审没有见到，无原件真实性不认可，收条所载内容都是1,2,4,6,8，9号楼的土方款，并非3,5,7号楼的。第三组证据在一审没有见到，需要核对原件。没有原件，真实性不予认可。第4、5组证明目的不认可。周荣道质证意见：庭后提交书面质证意见为不认可。认证意见：对于东阳公司提交的两份书证及《施工合同补充协议》，成信公司认可真实性，应予认定，对于证明目的需结合其他证据综合判断。对于周荣道提交的十组证据中的建设厅的文件，成信公司认对真实性无异议，应予认定，成信公司对施工现场平面布置图、屋面工程签证单、银行交易记录真实性不认可，但这些均是客观存在的事实载体，应予认定，对于其证明目的需结合其他证据综合判断。对于周荣道提交的其他证据以及成信公司强调的大部分证据皆是一审程序中存在的证据，对于其证明目的综合分析确定。对于成信公司庭后提交的证据因不属于新证据，且证明的200万元保证金的事实以及结算中东阳公司对其内部管理申明结算权限的有关事实，不影响案件基本事实的认定，不予组织质证认证。二审查明，陕西省建设厅《关于颁发建筑安装工程一九九二年上半年调价的若干规定》第七条：对于噪声超标所收费用，依据环保部门的正式收费发票，施工企业和建设单位按3:7的比例分摊。双方认可的已付款34911561.55元中，包含噪音费23940元的30%即7182元，还包含2005年1月18日前的郭家庙村村民石灰、沙石、砖、拉砖运费，郭某乙（强鹏）、刘黑牛两人关于3、5、7号楼的土方开挖方量、灰土方量、素土回填人工机械等费用共计350005（465005-115000）元。已被撤销的西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第733号裁决书裁决：鉴定费32万元，东阳公司预交16万元，成信公司预交16万元，自行承担；仲裁费220531元东阳公司预交，由成信公司承担127263元，东阳公司承担93268元，成信公司应承担的部分支付给东阳公司。本院认为，本案争议焦点为：1.成信公司应向东阳公司支付工程款的数额如何认定？ 2.利息如何计算？（数额、起止时间）3.东阳公司为追索工程款所支付的仲裁费127263元及鉴定费16万元，是否应该由成信公司承担？4.案涉工程款是否应该向周荣道支付？应当支付多少？周荣道是否有上诉权？关于成信公司应向东阳公司支付工程款的数额如何认定的问题。双方对一审认定的工程造价基数50830264.24 元无异议，应予确认。对上诉有争议的工程造价认定如下：1、关于3、5、7号楼人工土方、机械土方工程造价 1194645 元，东阳公司及周荣道提交的XX广场XX小区项目应付款清单、工程结算单（刘黑牛）、结算单（强鹏）、郭某乙、强鹏土方工程列表以及已付款清单等证据足以证明3、5、7号楼的土方开挖、灰土、素土回填人工机械等费用系其委托村民完成施工，故其主张该工程款依据充分；成信公司提交的《会议纪要》、《合同》、《结算清单》、《以房抵偿土方款协议书》、《郭某丙出具的情况说明书》、《鉴定机构再次解答意见》，XX号楼XX小组施工，不足以证明3、5、7号楼土方工程系由成信公司委托村民施工，不足以证明该部分工程价款由其支付给村民，故该部分工程造价 1194645 元应计入工程总造价。原判认定不当，应予纠正。2、关于楼地面细石混凝土保护层、底层垫层、不锈钢栏杆、型钢栏杆、管道井防火门、部分内墙抹灰、屋面瓦、防水等部分工程造价 901754.83元，东阳公司及周荣道提交的《地基验槽记录》、《基坑开挖及三七灰土地基处理专项施工组织设计》、《工程签证单》、《西安市建设工程人工地基工程质量检测报告》、《铝合金门窗合同书》及其结算书、《分包合同》及付款凭证、康勤学、曹立战、魏卷生出具的证明，因大部分证据内容与以上施工内容不相符，鉴定机构的补充鉴定意见对此部分工程造价并未提及，东阳公司及周荣道对鉴定机构的补充鉴定意见在一审中未提出异议，故一审法院认定东阳公司及周荣道未能提供充分证据证明其完成了以上项目，对901754.83元工程款不计入工程造价。但考虑到东阳公司提交的部分证据内容与以上施工内容相符，且东阳公司在2007年11月工程验收时认可有部分以上施工内容未完工的实际情况，本院酌定对争议的901754.83元以三分之二601169.88元计入工程造价。综上，东阳公司施工的工程造价为50830264.24 元﹢1194645元+601169.88元=52626079.12元。 关于已付款部分，双方均认可的已付工程款为 34911561.55元中，包含噪音费23940元的30%即7182元，噪音费23940元的70%即16758元，根据陕西省建设厅《关于颁发建筑安装工程一九九二年上半年调价的若干规定》第七条，应由成信公司承担，故噪音费23940元不应计入已付款。二审中东阳XX道XX房抵款的 12027160 元（2015年的12套房屋）认可，对于其余 3 套房的抵款数额，双方有争议，因房屋已实际交付使用，双方在抵房时没有约定房屋单价，一审法院认定抵房时与现时房价差距较大，根据公平原则，酌定以双方在2015 年的以房抵偿工程款合同中对房屋单价每平米 7820 元予以确定，合理合法，应予支持，该 3 套房抵款数额为 2474561 元。关于周荣道借款 5 万元、领取工程款 11990 元，一审法院认定系其在施工过程中领取的款项，应认定为已付工程款，周荣道上诉称借款5万元为保证金50万元的一部分以及11990元为零星工程款依据不足，不能成立。关于村民补贴款项，一审法院并未认定为已付款，周荣道上诉要求返还超出一审审理范围，二审中，成信公司不予认可，双方就此可另行处理。同理，关于保证金200万元，双方可另行处理。综上，成信公司已支付东阳公司的工程款为 34911561.55 元﹢14501721 元 ﹢50000元﹢11990 元﹦49475272.55元。成信公司应支付东阳公司工程款为52626079.12元－49475272.55元﹦3150806.57元。 关于利息如何计算的问题（数额、起止时间）。由于双方一直因结算数额未能达成一致意见，东阳公司于2010年申请仲裁后，要求成信公司支付违约金，2014年仲裁裁决没有支持东阳公司违约金的请求，支持了东阳公司工程款18015102.92元的请求，东阳公司对此没有异议，且在起诉前2015 年与成信公司达成以房抵工程款（12027160元）协议，故原审法院以2012年5月14日鉴定机构出具鉴定意见之日确定欠付工程款起算时间，并无不当。东阳公司与周荣道上诉请求以2007年12月21日确定利息起算时间与本案实际情况不符，不予支持。关于东阳公司为追索工程款所支付的仲裁费127263元及鉴定费16万元，是否应该由成信公司承担的问题。施工合同约定，就争议双方同意由西安市仲裁委员会仲裁。所以仲裁费是双方争议解决的必要支出，原审法院认为仲裁费不是本案的必要支出违反了合同约定，应予纠正，仲裁费220531元宜由双方各半负担110265.5元。鉴定费32万元，成信公司已负担了16万元，东阳公司请求成信公司全部负担依据不足，不予支持。关于案涉工程款是否应该向周荣道支付、应当支付多少以及周荣道是否有上诉权的问题。周荣道是涉案工程 3、5、7 号楼的实际施工人，其还参与东阳公司其他楼号的部分施工，周荣道在一审中没有提出具体的诉讼请求，其与东阳公司之间诉讼利益一致，其作为有独立请求权的第三人有权提出上诉，但其与东阳公司之间未进行结算，故对周荣道主张将工程款向其支付的请求不予支持。综上所述，两上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初41号民事判决第二项；二、维持第三项；三、变更第一项为：陕西成信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江东阳建工集团有限公司工程款3150806.57元及利息（以3150806.57元为基数，自 2012 年 5 月 15 日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；四、陕西成信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江东阳建工集团有限公司仲裁费110265.5元；五、驳回浙江东阳建工集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费168430元，由浙江东阳建工集团有限公司负担80000元，由周荣道负担20000元，由陕西成信房地产开发有限公司负担68430元。 本判决为终审判决。 审  判 长   王小平             审  判  员   赵  敏              审  判  员   张奋霆  二〇二〇年七月十四日  法 官 助 理     杨亚洲书 记 员     刘鑫玮 1