新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     (2019)兵06民终433号   上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆宏泰建工集团博峰建筑安装工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市米东区古牧地东路街道办事处古牧地东路22号。   法定代表人：马文海，公司总经理。   委托诉讼代理人：杨斌，公司项目经理。   委托诉讼代理人：黄晓英，新疆渠成律师事务所律师。   上诉人：（原审被告、反诉原告）：新疆玫瑰置地房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠九区（振兴花园18#-2-602），经营地新湖农场。   法定代表人：崔瑜，公司董事长。   委托诉讼代理人：张传忠，公司总经理。   委托诉讼代理人：马文军，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人新疆宏泰建工集团博峰建筑安装工程有限公司（以下简称宏泰公司）与上诉人新疆玫瑰置地房地产开发有限公司（以下简称玫瑰公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（以下简称一审法院）于2016年10月28日作出（2016）兵0603民初468号民事判决，宏泰公司不服提出上诉，本院于2017年3月8日作出（2016）兵06民终523号民事裁定，以一审法院认定基本事实不清发回重审；2017年11月20日,一审法院作出（2017）兵0603民初518号民事判决，玫瑰公司不服提出上诉；本院于2018年5月16日作出（2017）兵06民终623号民事裁定，以一审法院程序违法发回重审；2019年8月26日一审法院作出（2018）兵0603民初682号民事判决，宏泰公司、玫瑰公司均不服提出上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭，由于受新冠××疫情影响中止审理。恢复审理后，玫瑰公司对合议庭组成人员提出回避申请，本院院长同意回避申请后，本院依法另行组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人杨斌、黄晓英，上诉人玫瑰公司的法定代表人崔瑜、委托诉讼代理人张传忠、马文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   宏泰公司上诉请求：1.撤销（2018）兵0603民初682号民事判决第一项，改判在给付工程款数额300 943.931元基础上增加179 932.70元；2.一审诉讼费、鉴定费分担错误，应予调整；3.由玫瑰公司承担上诉费用。事实和理由：一审判决酌情扣减总价款5%即58 981.049元错误。该扣减行为与判决中“未经验收工程发包人使用后，又以质量不符合约定为由主张权利，对该主张本院不予支持”的认定相佐；根据玫瑰公司当庭确认增加的工程量，宏泰公司申请鉴定的金额为55 870元，一审法院支持13 800元错误;案涉二份合同工程交付时间为2012年9月，决算报告于2014年7月22日前提交玫瑰公司，但玫瑰公司不结算不付款，宏泰公司才提起诉讼，一审法院判决不支持利息78 881.9元有失客观公正;一审诉讼费、邮寄费、鉴定费50 934.4元，判决宏泰公司承担50%明显错误，即使宏泰公司多主张的部分未得到支持，也仅是承担此部分的诉讼费用，而不是将鉴定费用的一半由宏泰公司承担。   玫瑰公司针对宏泰公司的上诉辩称：一、一审法院认定第一份、第二份所涉合同施工项目存在一定瑕疵，在此基础上酌情扣减5%工程款，是行使法官的自由裁量权。1.第一份、第二份合同价款是一审法院委托鉴定机构鉴定产生，由此产生的合同价款是严格按照正常施工标准计算的，但根据庭审情况可以查明实际施工并不是严格按照合同约定执行；2.一审鉴定人出庭接受质询时，同意扣减多算的税金900元和配电箱项目2 144元，对于玫瑰公司提出的其他合理应扣减项计193 026.44元未给出有理有据的回应，故一审法院认定第一份、第二份合同施工项目存在一定瑕疵正确；3.一审法院扣减5%工程款过少，应按玫瑰公司依据项目核算的193 026.44元进行扣减；4.对于第五份合同新增工程价款的问题，玫瑰公司认可13 800元，对其余款项不予认可。宏泰公司称玫瑰公司的法定代表人及委托代理人当庭确认增加工程量与事实不符，对于鉴定机构认定的55 870.26元工程款，不属于增加、变更的工程量价款，不应认定。二、一审法院不予支持宏泰公司的利息主张正确。本案合同第15.2条、20.3条均约定决算完60日内支付决算总价款的95%，余款5%为质保金，质保期为2年。涉案工程于2014年10月验收，2016年10月质保期满，双方一直因决算未达成一致，故未给付剩余工程款。而玫瑰公司早于2014年9月18日就已向宏泰公司支付2 508 496.5元的工程款，付款比例达工程总价款的92%。根据鉴定意见及合同约定，宏泰公司施工工程总价为3 023 535.24元，玫瑰公司审减329 616.39元，实际应付工程总价为2 693 918.85元，扣除质保金134 695.94元，应给付工程款2 559 222.91元。而玫瑰公司已给付宏泰公司工程款2 623 586元。以上数据显示玫瑰公司根本不存在欠付工程款的行为，故宏泰公司主张利息损失无依据。三、一审法院对诉讼费及鉴定费分担的方式计算有误，应由宏泰公司承担上述费用。一审法院判定由双方各负担50%的诉讼费用不当，本案的过错方在宏泰公司，正是由于宏泰公司施工质量不合格，造成玫瑰公司产生维修损失等相关费用。如果宏泰公司按约定施工，保质保量完成工程，就不会导致本案诉讼的发生，也不会产生相应的鉴定费用。   玫瑰公司上诉请求：1.撤销（2018）兵0603民初682号民事判决，改判驳回宏泰公司的诉讼请求；2.由宏泰公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定第一、二份合同总价1 120 639.931元错误，经鉴定两份合同总造价为1 238 535.24元，扣减后应为908 918.85元。双方签订的第五份合同是包工包料包死价合同，但宏泰公司对质保期内出现的质量问题一直未予维修，双方在2014年9月3日验收时已发现质量问题，并对工程质量问题进行了书面确定，一审法院未批准对涉案工程质量进行鉴定违反法律程序，玫瑰公司垫付维修费92 840元，宏泰公司应予支付。   宏泰公司针对玫瑰公司的上诉辩称，一、关于鉴定机构的鉴定意见，鉴定人出庭对玫瑰公司提出的异议进行了答复并接受了质询，应当作为本案认定事实的依据；二、宏泰公司施工的第五份合同约定的工程，玫瑰公司已经于2014年9月6日进行了验收，并签署了验收文件，结论为基本达到使用效果。玫瑰公司主张的维修费一方面超出了维修的范围，另一方面也超过了约定的维修期限。且宏泰公司从未收到玫瑰公司要求维修的通知，故玫瑰公司的上诉请求应予驳回。另，玫瑰公司所述的质量有瑕疵的工程在黄区，而一审法院扣减5%工程款是以红区工程价款为基数计算的，玫瑰公司从未对红区的施工质量提出异议。   宏泰公司向一审法院起诉请求：1.判决玫瑰公司给付工程款897 438元，具体数额请求法庭对第一份、第二份合同实际施工的工程量和价款进行评估，以评估结果为准；2.判决玫瑰公司偿付欠款利息，按照年利率6.15%计算至判决确定的履行之日止；3.判决玫瑰公司承担本案的诉讼费用。   玫瑰公司向一审法院反诉请求：1.判令宏泰公司支付未完工程维修垫付款92 840元、垫付款利息20 000元；2.判令宏泰公司支付超过审减额约定的违约金41 676元；3.判令宏泰公司赔偿玫瑰公司因工程质量验收不合格需要进行维修、返工、整改等费用，暂定100 000元（以法院委托鉴定机构评估后数据为准）；4.判令宏泰公司承担本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：2012年7月至2013年10月28日，玫瑰公司开发建设新湖玫瑰庄园一、二期房地产项目期间，先后与宏泰公司签订五份合同，第一份为《户外管道工程施工合同》，工程价款暂定为600 000元，第二份为《户外主管网及电网工程施工合同》，工程价款暂定为350 000元，第三份为《户外管道工程施工合同》，工程价款为360 000元，第四份为《新湖玫瑰庄园红7号、11号楼外管网工程安装施工合同》，工程价款为145 000元，第五份为《新湖玫瑰庄园二期外管网工程安装施工合同》，工程价款为1 280 000元。上述合同所涉及的工程于2014年9月6日全部交付使用。   根据宏泰公司的申请及一审法院委托，2017年8月3日，中博信工程造价咨询（北京）有限公司指派工程师到新湖总场园进行现场勘查，于2017年8月29日出具中博信［2017］445号新湖玫瑰庄园一期－8＃、12＃、13＃楼配套工程和户外管网及电网工程工程量鉴定报告。经鉴定新湖玫瑰庄园一期－8＃、12＃、13＃楼配套工程（案涉第一份合同）总造价为796912.56元；新湖玫瑰庄园一期户外管网及电网工程（案涉第二份合同）总造价为441622.68元；共计1238535.24元。上述二份合同鉴定报告中的总造价1238535.24元中包含了第五份《新湖玫瑰庄园二期外管网工程安装施工合同》合同中的增加的工程量价款55870.26元，玫瑰公司认可13800元，同时鉴定机构鉴定异议回复中表述：该工程类型应按照3.41%计取税金，扣减900元，在庭审质证过程中认为配电箱项目中应予扣减2144元。   一审法院认为，宏泰公司与玫瑰公司签订的五份建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，合法有效，依法予以确认。本诉部分，双方对《户外管道工程施工合同》、《新湖玫瑰庄园红7号、11号楼外管网工程安装施工合同》、《新湖玫瑰庄园二期外管网工程安装施工合同》中约定的合同价款无异议，确认此三份合同中的工程价款合计为1 785 000元。双方对签订的第一份《户外管道工程施工合同》、第二份《户外主管网及电网施工合同》所约定的施工工程款为暂定价，经鉴定工程总价款为1 238 535.24元，其中应予扣减58 914.26元（55 870.26元＋2 144元＋900元）为1 179 620.98元。同时根据庭审中查明的事实来看，宏泰公司在第一份、第二份合同施工中施工项目存在一定的瑕疵，根据庭审质证中双方的观点及意见，同时参照建设施工合同关于工程质保需要处理的后续费用标准，以及参考两份合同暂定价，结合实际，在上述两份合同鉴定总价款1 179 620.98元的基础上，酌情扣减总价款的5%为58 981.049元，确定第一份《户外管道工程施工合同》、第二份《户外主管网及电网施工合同》的总价款为1 120 639.931元。故双方签订的五份建设工程施工合同总价款确定为2 905 639.931元。玫瑰公司主张已支付工程款2 623 586元，宏泰公司认可收到工程款2 618 496元，对差额的5 090元，玫瑰公司主张系工程质量保修期内的维修费，应从工程款中扣除，但宏泰公司不认可该维修费，故确认玫瑰公司已支付工程款2 618 496元。第五份合同中的新增工程价款为13 800元。确认玫瑰公司未支付案涉工程款为300 943.931元（2 905 639.931元＋13 800元－2 618 496元）。对于宏泰公司主张的利息损失，该利息损失是以欠付的工程款为基础的，本案中，玫瑰公司在诉讼前已经支付工程款2 618 496元，第一份、第二份合同的工程价款是本案争议的焦点，同时上述两份合同的工程价款是在诉讼中鉴定后确定的并被酌情采纳，按照最初签订的五份合同价款来看，玫瑰公司已支付了绝大部分工程款，其并没有逾期拖欠工程款的故意，同时参照合同履行的实际情况，宏泰公司在履行合同过程中亦存在一定瑕疵，故对于宏泰公司主张的利息请求，不予支持。玫瑰公司提出宏泰公司承包的工程未经验收，有质量问题，应对该工程的质量及返工费用进行鉴定的意见，因该户外管道工程玫瑰公司已实际使用三年，未经验收的工程经发包人玫瑰公司使用后，玫瑰公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，依法不予支持。   反诉部分，玫瑰公司针对其主张的外网工程维修垫付款92 840元，提供了八张收条及证人出庭作证，但上述证据要证明的维修事实不能确定，与案件的关联性亦不能确定；对于玫瑰公司主张的违约金41 676元及因工程质量需要进行维修返工、整改的费用，从玫瑰公司庭审中的陈述及举证来看，不能确定宏泰公司违约及案涉工程需要进行维修返工、整改的事实。对玫瑰公司的三项反诉请求不予支持。   遂根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、玫瑰公司于本判决生效之日给付宏泰公司工程款300 943.931元；二、驳回宏泰公司其他诉讼请求；三、驳回玫瑰公司的全部反诉请求。一审案件受理费13 734元、邮寄费44.4元，合计13 778.4元，鉴定费37 156元，两项合计50 934.4元，由宏泰公司负担25 467.2元，玫瑰公司负担25 467.2元；反诉受理费5 118元，由玫瑰公司负担。   本院二审期间，宏泰公司未提交新证据。玫瑰公司补充提交了施工现场的照片，欲证明宏泰公司的施工存在质量问题。宏泰公司对玫瑰公司提交的照片为施工现场照片无异议，但认为该证据不能证明施工存在质量问题。本院对照片系施工现场图片的真实性及与本案的关联性均予以确认。   除一审法院查明的事实外，本院另查明以下事实：   一、玫瑰公司与宏泰公司于2012年7月16日签订的《户外管道工程施工合同》(玫瑰庄园一期红8#、12#、13#)及2012年7月25日签订的《户外主管网及电网工程施工合同》(补签)均在15.2条约定：双方在竣工后30日内结算完毕,工程竣工验收合格结算完毕经甲方（玫瑰公司）成本管理部进行工程结算复审定案后，决算完60日内付至决算总价款的95%，余款5%为质保金,质保期限2年。质保期满二年后，乙方（宏泰公司）凭小区物业公司、甲方签字认可无质量问题的回访单后付清。第19.9条约定：乙方所报结算资料要真实，不得弄虚作假，审减额不得超过15%，如超过，超出部分的审计费由乙方承担，并给予超出部分造价5%的罚款。   二、2012年9月27日，杨斌代表乙方，邓明代表甲方签订《补充协议》，对工程签证或联系单约定：工程施工中有关确认工程量、变更合同价款、支付各种费用、工期顺延、承担违约责任、赔偿损失等各种内容的签证或联系单等经甲方现场代表、监理方代表、工程部经理签字仅为确认签证或联系单的第一步，然后需经甲方公司审核后盖章确认方为生效的签证或联系单，否则不能作为变更合同、确认工程量或决算的依据。   三、2014年9月3日，玫瑰公司与宏泰公司签署《玫瑰庄园小区二期二标7、8、9、14号楼外网验收记录》，主要内容有：1.排水需清干净；2.井内抹灰，井外只有上下抹灰20公分；3.暖气井内管没有保温，在施工中的所有暖气结头都没有做保温；4.施工中所有给排水、暖气都没有铺设沙子；5.暖气管子标高不规范(8号楼前)；6.井底抹平，利于过水；7.标高在施工时核实无误；8.排水、给水接口无；9.9号楼暖气井需提高；10.暖气接头做过防腐和包外户管皮处理。基本能达到使用效果，还需在用户的使用过程中观察，后将按合同执行。   四、2013年2月5日，宏泰公司就《户外管道工程施工合同》(玫瑰庄园一期－8#、12#、13#配套工程)及《户外主管网及电网工程施工合同》向玫瑰公司提交结算报告，报送的结算报告总价为1 610 263.61元(1 079 923.97元+530 339.64元)；双方对以上结算报告进行了多次磋商。（一）2014年7月22日，玫瑰公司崔瑜与宏泰公司杨斌在有“另杨斌决算的两个合同自2014年7月24日对决算，一个月内如争执不下，我们委托第三方”内容的材料上签名；（二）2014年9月1日，玫瑰公司与宏泰公司相关人员形成《关于玫瑰庄园小区外网的决算记录》载明有“对该工程沙垫层提出异议，沙垫层高度为3-5公分，低于乙方报的20公分，给水没有沙垫层，垫层沙不是水洗沙是河沙…乙方报有防毒面罩，甲方不认可；甲方提出套定额是市政取费是按房建不合理…税金的费率不对；甲方对乙方的材料价格过高提出异议，乙方认为保温管比管子要贵，甲方需再询价”等内容；（三）2014年10月12-13日磋商内容有“双方同意对该工程沙垫层宽度按0.8米，厚度按管径上加5公分计，沙按河沙”；（四）玫瑰公司于2016年3月22日出具工程结算总价单，核定工程总价为915 260.9元；（五）2016年4月13日，双方相关人员形成《关于玫瑰庄园小区外网的决算记录》，主要内容为“双方于2016年4月13日在甲方办公室进行决算商谈，约定下周在五家渠甲方造价处对决算”。   五、2016年5月9日，宏泰公司向一审法院提起诉讼，要求玫瑰公司给付工程款897 438元、负担利息96 000元。   六、2017年4月27日，宏泰公司向一审法院提出对《户外管道工程施工合同》、《户外主管网及电网工程施工合同》已完工程量价款(1 610 263.61元)及1-2号合同外二期外网配套工程项目《签证单》工程价款(122 176元)委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司鉴定评估。鉴定评估的总造价中包括新增经济签证专业造价55870.26元。   七、新湖玫瑰庄园一期为红区；二期为黄区。   八、本案部分管网施工图由宏泰公司向玫瑰公司提供，施工图中对排水管道上下层如何垫沙均有图示；施工现场照片反映正在填埋的排水管道上下层均无垫沙；红砖砌的窨井外无抹灰。   九、玫瑰公司提交的《玫瑰庄园小区黄区给排水、暖气工程7、8、9、14号楼使用中的事故及维修统计》表显示：1.2014年9月18日，用挖机，花费1 300元；2.2014年9月22日，黄区8号楼5号排污管堵塞，花费3 200元；3.2015年2月20日，黄区8号楼前下水道堵塞，花费14 450元；4.2015年4月12日，黄区6-3单元供热主管、分管接头爆裂，花费3 900元；6.2015年10月3日，黄区14号西侧排污管道变形堵塞，花费6 900元；7.2015年10月16日，8号楼外网漏水，花费3 790元；8.2015年10月21日，黄区7-1单元门前暖气接头爆裂，花费3 000元；9.2015年11月17日，黄区14-2单元前自来水分阀开裂，花费3 150元；10.2016年10月25日，红区18号楼至8号楼暖气节制阀失控，花费4 250元；11.2016年10月27日，黄区5号楼供热管破裂，花费6 400元；12.2016年11月23日，黄区14号楼供热管漏水，花费2 400元；13.2017年3月20日，黄区9号楼供水管破裂，花费2 500元；14.2017年9月18日，黄区8号楼供水管破裂，花费1 800元；15.2017年10月13日，黄区7号楼暖气分管锈蚀、漏水，花费6 200元；16.2017年10月18日，主管网接8号楼拐角处暖气试水时管道爆裂，花费30 800元；以上合计92 840元。   本院认为，施工过程中发生设计施工计划的变化，是建设工程交易的行业惯例及例行工作。工程签证，是建设工程合同双方对合同履行中具体工程量变更、工程施工事务协商确认的文件；是在施工活动中因客观情况变化，双方当事人对具体履行行为进行变动协商达成一致意见的产物，可以直接作为工程结算、审计的重要依据。本案中，玫瑰公司与宏泰公司签订的第一份、第二份合同属于建设工程领域俗称的“开口价”合同，其余三份合同为包工包料“闭口价”合同。由于玫瑰公司对宏泰公司报送的结算报告的工程量价款有异议，且协商未果，诉讼后由鉴定机构审计确定第一份、第二份合同的工程量价款。在施工活动中因客观情况变化的存在，无论是“开口价”合同还是“闭口价”合同，只要在施工过程中发生设计施工计划的变化，并造成具体工程量变更，发包方与承包方均应基于公平原则签署签证，并将其作为工程结算、审计的重要依据。中博信工程造价咨询（北京）有限公司根据宏泰公司提交的有玫瑰公司现场人员签名的签证，核算出第一份、第二份合同范围外的签证工程量价款55 870.26元，属于应由发包方玫瑰公司支付的工程量价款范围。虽然，2012年9月27日，杨斌代表乙方，邓明代表甲方签订的《补充协议》中约定，签证联系单除甲方现场代表、监理方代表、工程部经理签字后，需甲方公司审核盖章确认才能作为变更合同确认工程量或决算的依据。但是，在乙方进行了施工，而甲方不积极为签证单签章时，乙方的投入因有约定而不能取得报酬，故该约定内容不合理地限制了施工方获取报酬这一主要权利。对于玫瑰公司以签证无公司审核签章而仅认可签证工程量价款13 800元的意见，本院不予采纳。对于宏泰公司要求玫瑰公司以鉴定机构审计的55 870.26元核算签证工程量价款的主张，本院予以支持。   建设工程的施工人，必须以对国家和人民财产安全负责任的态度，严格按照工程设计文件和技术标准进行施工，严把质量关，做好工程施工的各项质量控制与管理工作。凡是因施工原因造成的工程质量问题，均应由施工人来承担责任。即工程质量不符合约定的，发包人可以要求施工人在合理期限内无偿对工程进行修理或者返工、改建以达到约定的质量要求。本案中，宏泰公司与玫瑰公司先后签订了五份户外管道及楼外管网施工合同，从施工范围可分为一期（红区）、二期（黄区），第一份、第二份合同涉及的施工内容在一期（红区）范围内。2014年9月3日，玫瑰公司与宏泰公司签署《玫瑰庄园小区二期二标7、8、9、14号楼外网验收记录》，对宏泰公司施工工程存在的质量问题进行了罗列，结果为“基本能达到使用效果，还需在用户的使用过程中观察。”该《玫瑰庄园小区二期二标7、8、9、14号楼外网验收记录》载明的验收区域为二期即黄区。一审法院在玫瑰公司未提交宏泰公司施工的一期（红区），即第一份、第二份合同履行存在质量问题的证据的情况下，依据鉴定意见，从第一份、第二份合同核算的工程量价款的基础上扣减总造价的5%，没有事实依据。玫瑰公司提交的《玫瑰庄园小区黄区给排水、暖气工程7、8、9、14号楼使用中的事故及维修统计》表显示的维修区域是黄区给排水、暖气工程，对于该部分花费涉及下水排污、管道堵塞的花费有25 850元，2016年9月3日后因供热管破裂、漏水、更换节制阀等花费54 350元。对于下水排污、管道堵塞一般属于用户在使用过程中产生的问题，在没有证据证明属于施工质量的情况下，应属于业主应当承担的费用，不属于因质量问题造成的维修范围，对玫瑰公司要求宏泰公司支付该部分费用的意见，本院不予支持；2016年9月3日后所从事的维修虽已经超过了2014年9月3日验收起算的保修期限，但是，《玫瑰庄园小区二期二标7、8、9、14号楼外网验收记录》及施工现场照片均已反映出宏泰公司未按施工图的要求施工，必然存在质量隐患，而在业主使用的过程中，也确实出现了供热管破裂、供水管破裂、暖气分管锈蚀、漏水等质量问题，对玫瑰公司要求宏泰公司支付该部分费用主张，本院予支支持；对宏泰公司以超过二年的质保期而不承担质保责任的意见，本院不予采纳。对玫瑰公司主张宏泰公司支付保质期内维修费12 640元的意见，本院予以支持。综上，对玫瑰公司主张的92 840元维修费用由宏泰公司承担的请求，本院予以支持66 990元。   当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基础事实承担举证证明责任，主张法律关系变更、消灭的应当对该法律关系变更、消灭的基本事实承担举证证明责任。建设工程的施工人为保证工程的施工质量，必须做到严格按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计图纸是建设设计单位根据工程的功能、质量等方面的要求所做出的设计工作的最终成果，施工图是指导施工的直接依据。本案中，宏泰公司向玫瑰公司提供的管网施工图经玫瑰公司确认后，就属于工程的设计图纸和施工图纸，宏泰公司在施工过程中理应按图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。但是，双方当事人形成的《关于玫瑰庄园小区外网的决算记录》、《玫瑰庄园小区二期二标7、8、9、14号楼外网验收记录》均反映宏泰公司未按施工图规范施工，导致在决算时玫瑰公司提出施工沙垫层异议，最终沙垫层的宽度及厚度未能按实际施工情况进行核算，而是由双方2014年10月12－13日协商后按约定方式进行核算。因此，导致双方在决算时对工程量价款总额产生较大争议，涉诉后，不得不委托中介机构鉴定评估，由此造成的鉴定费用应当由双方分担。对宏泰公司要求不承担该部分费用的主张，本院不予支持。本案委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司进行鉴定评估时，双方当事人关于争议部分以何种方案进行计算已经基本确定，玫瑰公司没有证据证明鉴定机构的鉴定意见证据明显不足及缺乏事实依据，故对玫瑰公司要求按自行扣减后的908 918.85元计算第一份、第二份合同价款进行决算的意见，本院不予支持。   意思自治是民事主体行使自由权利的集中体现，对意思自治的尊重就是对民事主体享有的自由权利的尊重。诚实守信是人类社会普遍崇尚的基本价值，诚实信用原则被公认为民商事活动的根本原则，当事人应依诚实信用原则作为行使权力和履行义务的规则。本案中，宏泰公司与玫瑰公司在合同中约定“决算完60日内付至决算总价款的95%，余款5%为质保金,质保期限2年”、“宏泰公司所报结算资料要真实，不得弄虚作假，审减额不得超过15%，如超过，超出部分的审计费由乙方承担，并给予超出部分造价5%的罚款”，上述约定是对施工方在呈报结算报告时应遵循诚实守信原则的要求，亦是避免报价与审价差异过大产生矛盾的考虑，是民事主体通过意思自治实现公平合理的交易的体现。宏泰公司2013年2月5日向玫瑰公司报送的结算价为1 610 263.61元，经过多次核算磋商后，玫瑰公司于2016年3月22日给出的核定价为915 260.9元，差额695 002.71元，占宏泰公司呈报价的43.16%，占玫瑰公司审定价的75.93%，远远超出了双方约定的减额。涉诉后，法院委托鉴定机构对该部分工程审核价为1 182 664.98元，减审宏泰公司报价427 598.63元，核增玫瑰公司审价267 404.08元。故对鉴定费37 156元，根据双方的减审、核增比例分担，即宏泰公司承担22 860元，玫瑰公司承担14 296元。对玫瑰公司依据约定主张的违约金41 676元，本院予以支持21 379.93元。   利息从应付工程价款之日计付。本案中，2014年7月22日，玫瑰公司承诺“一个月内如争执不下，我们委托第三方”，是对双方工程量价款再核算的合理承诺期限，结合双方存在多份合同的履行及合同中约定的付款时间、比例、交工时间、实际付款情况等因素，本院确认2014年9月3日验收后的两年零两个月，即2016年11月3日为玫瑰公司应向宏泰公司支付剩余工程款的时间。对于宏泰公司主张的逾期支付款利息亦从此时起以年利率4.875%计算。   综上，上诉人宏泰公司及上诉人玫瑰公司的部分上诉请求成立。一审法院认定基本事实有误，处理结果欠当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第三百二十三条之规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2018）兵0603民初682号民事判决；   二、上诉人新疆玫瑰置地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上诉人新疆宏泰建工集团博峰建筑安装工程有限公司支付工程款401 995.24元；   三、上诉人新疆宏泰建工集团博峰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人新疆玫瑰置地房地产开发有限公司维修费66 990元；   四、上诉人新疆宏泰建工集团博峰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人新疆玫瑰置地房地产开发有限公司违约金21 379.93元；   二、三、四项互抵后，上诉人新疆玫瑰置地房地产开发有限公司应向上诉人新疆宏泰建工集团博峰建筑安装工程有限公司支付313  625.31元；   五、上诉人新疆玫瑰置地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上诉人新疆宏泰建工集团博峰建筑安装工程有限公司支付利息54 786.42元（以313 625.31元为基数，自2016年11月3日按年利率4.875%计算至2020年6月2日）。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费13 734元、邮寄费44.4元，合计13 778.4元，鉴定费37 156元，两项合计50 934.4元，由上诉人新疆宏泰建工集团博峰建筑安装工程有限公司负担28 442.9元，上诉人新疆玫瑰置地房地产开发有限公司负担22 491.5元；一审反诉受理费5 118元，由上诉人新疆玫瑰置地房地产开发有限公司负担3 109元，上诉人新疆宏泰建工集团博峰建筑安装工程有限公司负担2 009元；上诉人新疆玫瑰置地房地产开发有限公司预交二审案件受理费5 814元，由上诉人新疆宏泰建工集团博峰建筑安装工程有限公司负担2 009元；上诉人新疆宏泰建工集团博峰建筑安装工程有限公司预交二审案件受理费3 899元，由上诉人新疆玫瑰置地房地产开发有限公司负担3 417元。   本判决为终审判决。       审判长  李霞   审判员  赵群   审判员  刘君     二○二○年七月六日     书记员  杨颜惠