山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁01民特132号申请人：单县宏瑞置业有限公司，住所地：山东省菏泽市单县。法定代表人：魏道滨,总经理。委托诉讼代理人:张洁，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人:王冬芹，山东豪才律师事务所律师。被申请人：天元建设集团有限公司，住所地山东省临沂市。法定代表人：王士坤，董事。委托诉讼代理人：刘龙，男，该公司员工。申请人单县宏瑞置业有限公司与被申请人天元建设集团有限公司申请撤销仲裁裁决纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后进行了审查。现已审查终结。单县宏瑞置业有限公司提出申请称，请求依法撤销济南仲裁委员会（2017）济仲裁字1848号仲裁裁决。事实和理由：仲裁程序违反法定程序，且被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，因此，该仲裁裁决应予撤销，理由如下：一、被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。天元建设集团有限公司与单县宏瑞置业有限公司签订的《建设施工合同》第九条第32款第1项明确约定“承包人提供竣工图的约定：工程竣工后一个月内提供两套完整的竣工图和竣工结算及其他资料，竣工图纸（含电子版）和资料均要符合菏泽市城建档案馆要求。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）项亦规定“工程竣工结算审查期限单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。”由此可知，工程竣工时承包人提交的包括竣工图在内的竣工资料系进行工程结算的主要依据，实务中，竣工图一般更是作为工程结算的最主要依据。本案中，依合同约定及相关规定，天元建设集团有限公司作为承包人在完成施工后应已制作出竣工图，但仲裁过程中其却拒绝向仲裁庭提供，为确定工程造价，解决双方矛盾造成了极大的困难。且天元建设集团有限公司虽系涉案工程的总承包人，但并非唯一承包人，其并未完全承包涉案工程的全部土建及安装部分，因此，无论是依据其他材料进行鉴定，或对工程进行现场鉴定，在缺少竣工图纸的情况下，均难以确定天元建设集团有限公司完成的工程量从而确定应得的工程价款。天元建设集团有限公司未提交竣工图纸的举动，已构成隐瞒主要证据，影响了仲裁庭的公正裁决，明显无事实与法律依据，是该案仲裁裁决应撤销的理由之一。二、本案存在仲裁员应回避而未回避的情形，仲裁的程序违反法定程序。潘杰现任山东圣义律师事务所主任、党支部书记，曾作为天元建设集团有限公司的诉讼代理人，为其提供法律服务；其所在的山东圣义律师事务所律师曾多次作为天元建设集团有限公司的代理人参加诉讼。如山东省济南市中级人民法院（2015）济民五初字第59号天元建设集团有限公司与中电装备山东电子有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，潘杰便作为了天元建设集团有限公司的诉讼代理人，在与该案类型完全相同的本案中，天元建设公司却将其选定为本案的仲裁员；济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1237号案件、济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初1483号案件、山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1341号等案件均由山东圣义律师事务所律师代理。《中华人民共和国仲裁法》第三十四条第（三）项规定“与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的”，仲裁员必须回避，当事人也有权提出回避申请。天元建设集团有限公司在有其他选择的情况下，选择一个与自身关系密切到曾经做过自己诉讼代理人的律师作为本案仲裁员，明显已违背了《仲裁法》的相关规定。而仲裁委在仲裁庭人员确定后，却未要求仲裁员潘杰披露其与天元建设集团有限公司之间存在的可能影响公正审判的关系，导致申请人未能及时了解可要求仲裁员潘杰回避的事由。仲裁委在仲裁员与被申请人之间存在法定回避事由，若不回避可能会影响案件正确裁决的情况下，却未依法要求其回避，明显无事实与法律依据。仲裁员应回避而未回避的情形已违背了合法的仲裁程序，亦是该仲裁裁决已撤销的理由之一。三、本案中仲裁庭未依法总结争议焦点即委托鉴定机构对全工程进行鉴定，仲裁的程序违反法定程序。《建设工程造价鉴定规范》第3条基本规定第6项第1目明确规定“鉴定人应全面了解熟悉鉴定项目，对送鉴证据要认真研究，了解各方当事人争议的焦点和委托人的鉴定要求。委托人未明确鉴定事项的，鉴定机构应提请委托人确定鉴定事项”因此，本案中即使对涉案工程的工程造价进行鉴定，亦应先由委托人即仲裁委依据双方提交的证据材料总结双方争议焦点，针对焦点进行鉴定，而非耗费时间对整个工程的造价进行鉴定。本案中，依据被申请人提交的竣工材料进行核算后，其施工工程总造价为60189345.80元，而天元建设集团有限公司认为其施工工程的总造价为73842566.9元，审减金额为13653221.1元。因此，实际上双方仅在工程款13653221.1元这一范围内存在争议，鉴定机构无需对完整的工程造价进行鉴定，仅需对造成此争议的部分工程的造价进行鉴定，即可查清事实，解决二者争议。而仲裁委却未依相关规定总结双方争议焦点，反而直接委托司法鉴定机构对全工程进行造价鉴定，明显违反法定程序，亦是该仲裁裁决已撤销的理由之一。天元建设集团有限公司称,一、天元建设集团有限公司没有对事实进行隐瞒，仲裁案件审查中已经对双方证据进行充分审查，仲裁庭认定正确。仲裁庭委托的鉴定，双方对鉴材进行了充分举证质证，没有有效合同及法律规定竣工图是结算的前提。鉴定机构是在双方达成工程造价协议后出具的鉴定报告，申请人的陈述明显违背基本事实。二、仲裁庭组成合法，符合《中华人民共和国仲裁法》要求，双方各自指定一名仲裁员，由仲裁委指定一名首席仲裁员。案件历时4年多，申请人在仲裁中均没有提出异议。现在提出回避事由，也已超过法定期限。申请人臆测的影响案件正确裁决更没有事实和法律依据。本案工程造价及收款都是双方签章认可，欠款数一目了然，不可能存在影响仲裁裁决情形。三、单县宏瑞置业有限公司明显存在认知错误。工程造价是专业性问题，必然委托鉴定机构进行鉴定，单县宏瑞置业有限公司认为的审减额就是争议额明显存在认知错误。综上，单县宏瑞置业有限公司是故意滥用诉权拖延付款达到延迟履行义务的目的，请求依法驳回其请求。经审查查明：2020年6月16日，济南仲裁委员会作出（2017）济仲裁字第1848号裁决：(一)单县宏瑞置业有限公司支付天元建设集团有限公司工程欠款34383817.37元；（二）单县宏瑞置业有限公司支付天元建设集团有限公司工程欠款利息5622828.45元；（三）元建设集团有限公司对二期涉案工程享有优先受偿权；（四）对天元建设集团有限公司的其他仲裁请求不予支持；（五）本案仲裁费用574525元，鉴定费800000元由天元建设集团有限公司承担902788.02元，由单县宏瑞置业有限公司承担471736.98元。上述（一）（二）（五）项合计40478382.8元，单县宏瑞置业有限公司于裁决书生效之日起十日内支付天元建设集团有限公司。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条第一款规定：“符合下列条件的，人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第五项规定的‘对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的’情形：（一）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（二）该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；（三）仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。”单县宏瑞置业有限公司主张天元建设集团有限公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据，但其没有提交符合上述司法解释的证据证明其主张，本院对其该项主张不予采信。关于本案是否存在仲裁员应回避未回避的程序问题，经查，单县宏瑞置业有限公司提交的潘杰曾担任天元建设集团有限公司诉讼代理人的案件是（2015）济民五终字第59号案件，该案件于2016年10月21日审结。济南仲裁委员会受理天元建设集团有限公司与单县宏瑞置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件的时间是2017年8月11日。潘杰担任本案仲裁庭仲裁员时，其曾经代理的天元建设集团有限公司诉讼案件已经审结近一年。单县宏瑞置业有限公司提交的天元建设集团有限公司其他涉诉案件的诉讼代理人虽系潘杰同事，但无法证实在这些案件中天元建设集团有限公司与潘杰存有利害关系。单县宏瑞置业有限公司在不能提交其他有效证据证实潘杰担任本案仲裁员时，与天元建设集团有限公司存在可能影响公正仲裁的关系的情况下，本院对单县宏瑞置业有限公司主张的本案存在仲裁员应回避未回避情形，不予采纳。关于仲裁庭委托鉴定的范围问题，系仲裁庭实体仲裁权限范畴，在没有证据证实鉴定程序违法的情况下，本院对此不予审查。综上，单县宏瑞置业有限公司申请撤销仲裁的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回单县宏瑞置业有限公司的申请。申请费400元，由申请人单县宏瑞置业有限公司负担。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  李 婷二〇二〇年七月二十四日书记员  程晓燕