河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1148号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司漯河中心支公司。住所地：河南省漯河市郾城区泰山路北段。负责人：陈海洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭长瑞，该公司员工。被上诉人（原审原告）：关德印，男，汉族，1964年1月21日出生，住河南省舞阳县。被上诉人（原审被告）：张硕，男，汉族，1999年11月29日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：吕红召，男，汉族，1973年9月21日出生，住河南省临颍县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称平安财险漯河支公司）因与被上诉人关德印、张硕机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省舞阳县人民法院（2020）豫1121民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险漯河支公司委托诉讼代理人郭长瑞、被上诉人关德印、被上诉人张硕的委托诉讼代理人吕红召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险漯河支公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判，不服金额为77044.24元；2、二审诉讼费用由关德印、张硕承担。事实与理由：一、关德印在法庭辩论结束后增加诉讼请求，不符合法律规定应不予认可。在一审开庭时关德印请求误工费是18575.73元,总诉请252208.71元。现在在开庭结束后,关德印要求将误工费变更为183天，即误工费变为22218.03元，总诉请变为255851.01元。并且一审法院支持了关德印的请求。一审法院的做法不符合法律规定。二、鉴定结论的评定结论依据不足，应不予认可，我司申请重新鉴定应予以认可。关德印提交的鉴定结论的评定结论依据不足，应不予认可。在一审庭审当天，经庭前复勘被申请人膝关节活动度,屈曲活动度是90°（主动活动是90°,鉴定是测量的被动活动度，被动活动度应超90°),不是鉴定报告上显示的75°,按屈曲活动度90°计算，患侧膝关节的活动度丧失不足50%，故现在九级的没有依据。另根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第273页规定:对于因关节骨性损伤为主遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定时,应满足以下条件之一:须骨折6个月以上且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月。此案伤者胫骨平台骨折，鉴定是固定物还没有取出，且鉴定时不足6个月。《司法鉴定程序通则（修订版）》第三十一条:有下列情形之一的，司法鉴定来机构可以接受委托进行重新鉴定:（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的;（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的;（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的;（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议,并自能提出合法依据和合理理由的;（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的,人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的;（二）鉴定程序严重违法的;（三）鉴定意见明显依据不足的;（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。综上，此案鉴定鉴定依据不足，我司申请重新鉴定，符合法律法规等规定。关德印二审答辩称：一审判决正确，一审法官和各方当事人都在场进行认真的检查，作出鉴定结论后，现在再做鉴定，我现在不同意，经过一年左右的恢复，情况有所好转，现在的情况不能证明当时情况。一审起诉状误工费是18750元，我交了5100元的诉讼费，张硕交了5100元的医疗费，当时想着是互相折抵，让保险公司出了就行了。张硕二审无答辩意见。关德印向一审法院提出诉讼请求：一、判令张硕、平安财险漯河支公司赔偿关德印1、医疗费62600.1元；2、误工费22218.03元；护理费12514元；4、住院伙食补助费4350元；5、营养费1740元；6、伤残赔偿金136803.88元；7、精神损害抚慰金10000元；8、内固定取出费用6000元；9、交通费1740元；10、鉴定费1950元；11、车辆施救费100元；12、车辆损失5500元；13、车辆评估费375元；14、病历复印费60元。共计255851.01元（不含保险公司垫付10000元）。二、判令平安财险漯河支公司在保险限额范围内依法予以优先赔偿。一审法院认定事实：2019年7月7日4时20分许，张硕驾驶豫Ｌ×××××号小型普通客车，由北向南行驶至舞阳太尉镇太尉街路口时，撞到正在道路西侧关德印所出的早餐摊位上，造成关德印受伤及车辆、早餐摊位物品损坏的交通事故。经舞阳公安交通警察大队作出道路交通事故责任认定：张硕应负事故的全部责任，关德印不负事故责任。事发当日，关德印被送往舞阳县人民医院住院治疗，经诊断：1、右胫骨平台骨折；2、右股骨内髁骨折；3、胸部外伤，双肺挫伤并胸腔积液；4、骨盆骨折，右侧耻骨下支骨折、髋臼前壁骨折；5、头外伤；6、多出软组织控挫伤。住院期间，由关德印亲属赵培云护理。于2019年10月1日出院，共住院86天，开支医疗费61805.4元和门诊费644.7元。事发后，舞阳安顺车辆施救有限公司对三轮电动车进行施救，支出施救费100元。豫Ｌ×××××号小型普通客车在平安财险漯河支公司投保有交强险和不计免赔商业三者险（保险限额100万元），事故发生在承保期间。在关德印住院期间，平安财险漯河支公司给关德印垫付了10000元，张硕给关德印垫付了5100元。另查明：由一审法院委托，2020年1月6日，漯河宏峰法医临床司法鉴定所对关德印受伤后致“右胫骨平台骨折、右股骨内髁骨折”作出构成九级伤残的鉴定意见，支出鉴定费1300元和检查费650元。由舞阳中心医院对原告骨折内固定物取出费作出约6000元的参考意见。由关德印申请委托，漯河市一帆价格评估事务有限公司对华鹰牌电动三轮车及车载物品的损失价值作出5500元的评估，支出评估费375元。一审法院认为，公民的人身权、健康权和财产权受法律保护。关德印在交通事故中受伤和财产受到损坏，其依法享有请求民事赔偿的权利。双方对涉案的交通事故认定书均无异议，交通事故认定书认定张硕应负事故的全部责任，关德印不负事故责任，一审法院予以确认。一审法院结合关德印诉请及提供的证据和双方的质证意见，对关德印诉请的损失核对如下：1、医疗费69100.1元（61805.4元+644.7元+650元+6000元）；2、营养费1720元（20元/天×86天）；3、住院伙食补助费4300元（50元/天×86天）；4、误工费22216.2元[（河南省农、林、牧、渔业从业人员121.4元/天×183天）］；5、护理费10758.6元（河南省居民服务业和其他服务业125.1元/天×86天）；6、交通费1720元；7、残疾赔偿金136803.88元（城镇居民人均可支配收入34200.97元/年×20年×20%）；8、精神抚慰金，一审法院酌定10000元；9、鉴定费1300元；10、施救费100元；11、财产损失费5500元；12、评估费375元。以上合计263893.78元。关于赔偿责任：因张硕应负事故的全部责任，关德印不负事故责任，张硕驾驶的机动车在平安财险漯河支公司投有交强险、不计免赔第三者责任保险，事故发生在承保期间，故平安财险漯河支公司应承担相应的保险责任，即平安财险漯河支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿关德印医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿关德印精神抚慰金、误工费、残疾赔偿金、护理费等110000元；在交强险财产损失赔偿限额内赔偿关德印财产损失费等2000元。对超出交强险外的医疗费、残疾赔偿金、财产损失费等共计141893.78元（263893.78元-122000元），由平安财险漯河支公司在第三者责任保险限额内予以赔偿，以上共计263893.78元。综上，关德印合理合法的诉请一审法院予以支持，因关德印所受损失已有保险公司承担，张硕其不再承担赔偿责任。对平安财险漯河支公司为关德印垫付的1万元，由平安财险漯河支公司从关德印所得的赔偿数额中予以扣减。对张硕为关德印垫付的5100元，扣除其应承担的诉讼费后下余2546元（5100元-2554元），从关德印所得的赔偿款中予以扣减后，支付给张硕。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：1、中国平安财产保险股份有限公司漯河中心支公司于判决生效后十日内赔偿关德印医疗费、残疾赔偿金、财产损失费等各项损失251347.78元，给付张硕垫付款2546元；2、驳回关德印的其他诉讼请求。案件受理费5083元，由张硕负担2554元（已扣缴）。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点为：1、本案误工费计算是否正确；2、本案鉴定结论应否作为定案依据。本院认为，关于误工费计算是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”平安财险漯河支公司上诉称，关德印在法庭辩论结束后，增加诉讼请求，将误工天数变更为183天，不符合法律规定。经本院审查，关德印一审中提供的赔偿清单表述“误工天数为2019年7月7日至2020年1月5日”即183天，符合上述法律规定。关德印在一审诉讼请求误工费分项表述中称误工费为18575.71元，但根据其一审起诉状事实理由部分和赔偿清单表述，可得出其关于误工天数的准确意思表达。一审法院据此认定本案误工费数额，并不违反法律规定，本院予以维持。关于本案鉴定结论应否作为定案依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”平安财险漯河支公司上诉称，案涉鉴定结论的评定结论依据不足，其不予认可并申请重新鉴定。本案中，案涉鉴定结论系一审法院委托相关资质完备的鉴定机构作出，鉴定结论程序合法、依据充分，平安财险漯河支公司虽对案涉鉴定结论有异议，并申请重新鉴定，但其主张的事实和理由并不能证明案涉鉴定结论存在上述规定应予重新鉴定的情形。故对平安财险漯河支公司的该项主张，本院不予支持。综上，上诉人平安财险漯河支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1726元，由中国平安财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  左昊审判员  李刚二〇二〇年七月二十日法官助理翟相杰书记员佟宗霖