浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终388号 上诉人（原审被告）：张新华，男，1967年9月15日出生,汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：丁顺志。 上诉人（原审被告）:张玉德，男，1963年3月4日出生,汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：胡剑飞，浙江天赞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马明明，浙江天赞律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：余先林，男，1975年2月4日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：毛顺忠。 被上诉人（原审被告）：周卫忠，男，1969年6月23日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：刘建平，浙江援桥律师事务所律师。 上诉人张新华、张玉德因与被上诉人余先林、周卫忠侵权责任纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2020）浙0824民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 张新华上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人余先林对上诉人张新华的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审在被上诉人余先林未提供任何证据下，即认定“原告便从另一侧门进入，走到电梯井口边时，原告未能察觉地面有空洞，便一脚踏空从二楼摔下至一楼地面受伤”，属于基本事实认定错误。在一审整个诉讼过程中，被上诉人余先林除了提交一张既没有拍摄时间，又没有明确地点，还不能辨认为本人面目的照片，就认定被上诉人余先林是从上诉人张新华租赁的开化县商贸城15幢21-7号房屋开挖的电梯井口摔落受伤。该认定明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，免除或减轻了被上诉人余先林的举证责任，对上诉人张新华及其他当事人明显不公。2.被上诉人余先林在其受伤后长达将近一年的时间里，既没有向张玉德主张损害赔偿，也没有向上诉人张新华主张损害赔偿，不符合常理。上诉人张新华完全有理由相信，被上诉人余先林故意隐瞒了其真实受伤原因，其受伤的原始地点不是上诉人开挖的电梯井口的事实。3.上诉人张新华在原审中提供的照片，被错误地认定了其证明对象。上诉人张新华提供照片的目的是证明自己租赁的房屋和开挖电梯井的具体位置，以及在电梯井口所设置的安全标志，不是证明被上诉人余先林摔落致伤的事发现场。4.即使认定被上诉人余先林是从上诉人张新华开挖的电梯井口摔落受伤，原审法院认定“在打开的电梯井口未设置明显标志和采取安全措施，其用纸箱拦挡不足以防范安全问题”，也不恰当。证人丁春富、徐柳世、余约妹和张玉德代理人徐土良均证实电梯井口有相应的纸箱围栏，应当认定上诉人张新华已经采取了足以引起他人注意的安全措施。5.原审法院认定被上诉人余先林存在重大过失，其就应当承担全部或者大部分责任，除此外的责任才由其他责任方承担，但原审判决被上诉人自担的责任比例过低，显然是违背了已经认定的事实。6.上诉人张新华开挖电梯井口之事实，张玉德应当知硗，其应当在张新华施工中履行监管义务，张玉德作为该房屋的所有人没有对其所有的店面房进行上锁，其应当承担高于张新华的责任。二、原审判决适用法律错误。原审既然将本案案由确定为地面施工损害责任纠纷，应当依照《侵权责任法》第九十一条规定处理，但案涉电梯井口既不是公共场所、道旁或者通道上，也不是住宿、餐饮、娱乐等社会活动场所，原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，属于适用法律错误。 张玉德上诉请求：依法撤销原审判决第二项，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实存在错误。1.张玉德并非案涉场地所属房屋的适格管理人。通过原审举证可知本案事故发生时，案涉场地所属房屋己出租给张新华实际使用，即案涉场地开挖出的电梯井属于张新华承租的私有区域，不属于公共场所，更不属于张玉德应负有安全保障义务的区域。因本次事故发生系张新华开挖电梯井行为导致，并非因房屋自身的质量问题所致，故原审认定“房屋所有权人为房屋使用的安全责任人”错误。2.事故发生时，张玉德对张新华何时开挖电梯井、周卫忠是否会叫第三人辅助完成整个承揽工作均不知情。张玉德是统一将整个房屋电气工作交由周卫忠独自完成，周卫忠对具体工作中的某些无法自行完成需要交由第三人辅助完成的事项，由其自行决定或委托，张玉德只需按照周卫忠最终提交的施工清单进行付款而已。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成定做过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，故张玉德依法不应承担赔偿责任。3.余先林对事故发生具有重大过错，应承担全部或绝大部分的责任。余先林在天未完全放亮前擅自进入案涉场所，系擅自进入他人房屋的不法行为，并最终导致事故发生。因不合法的行为不受法律保护，法律也不能牵强地因为行为人的不合法或不适当行为提高相关防范标准要求，并加重相关责任义务人的安全保障义务。原审判决余先林自担责任比例畸轻，请求二审法院予以纠正。二、原审适用法律错误。本案案由为地面施工损害责任纠纷，适用的法律依据是《侵权责任法》第九十一条：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。首先，这里的承担责任主体仅为施工人，并不包括管理人，而本案的施工人是张新华。其次，适用该法律规定必须是在公共场所、道旁或者通道上施工，本案事故现场并非为“公共场所”。张玉德将房屋电气改造工作交由周卫忠完成，与本案事故发生并不存在因果关系。原审认定张玉德未提醒安装电表、电线作业人员注意，从而判决其承担部分赔偿责任，于法无据。 张玉德、张新华对对方上诉的答辩意见，同本方上诉意见。 余先林辩称：一、余先林从张新华开挖的电梯井口跌落受伤，有余先林在电梯井中受伤的事实和周卫忠所拍照片，以及法医鉴定意见等证据充分证明。二、余先林受邀为电缆线打孔是劳务关系。首先，周卫忠要求余先林在当日七点半赶到施工场所施工，这是周卫忠支配余先林的劳动强度和劳动时间，区别于承揽关系的唯一最大法律特征。其次，周卫忠没有向余先林指示任何定做要求，余先林是接到周卫忠做事的邀请，具体如何做事，都要周卫忠一边指示，余先林一边生产，余先林为周卫忠打电缆线孔不符合承揽关系的法律特征，符合劳务关系法律特征。虽然张玉德的委托代理人徐土良讲由周卫忠叫人打孔，这实质上是由周卫忠安排，最主要的是打孔工资由周卫忠直接确定、支付，可以不与徐土良或张玉德商量，因此周卫忠与余先林之间建立劳务关系。余先林按周卫忠的指令到玉天建材二楼打孔，余先林在第一次搬运劳动工具(打孔用的电线)的过程中就从二楼电梯井跌落，这是在劳动场所为具体劳动做准备工作，应该视为劳动过程中受伤。三、本案既有张新华和张玉德地面施工致人损害关系，也有余先林提供劳务受害责任的性质，属于两种损害竞合的情形。本案事发地的二楼几百平方米均为通间，不设任何障碍物，一楼大门均畅开，楼梯数架。无论是白天还是夜晚，人员都可以自由通行，虽然是私人房屋，但由于装修的原因，已经形成为临时通道。房屋租赁使用人张新华未经审批在二楼开挖电梯井，这是张新华违法设立危险源，因张新华未设立明显安全警示标志，也未采取有效的安全保障措施，致使余先林在二楼搬运劳动工具时从电梯井口跌落受伤。根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十条第二款、第三款和《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，这是张新华严重的侵权行为。张玉德系房屋所有权人，对张新华的违法行为没有制止，对危险源地也没有设置明显警示标志和采取安全保障措施，有失管理监督之责，也应当承担侵权责任。雇主周卫忠应当承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原审判决正确，请求二审予以维持。 周卫忠辩称：本案为地面施工损害责任纠纷，侵权责任的主体为施工人和管理人，周卫忠不是适格的责任主体。周卫忠是受张玉德的委托，让余先林到现场为电缆打孔，余先林也是自己承揽业务，与周卫忠之间不构成雇佣关系。原审判决正确，请求二审予以维持。 余先林向原审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告下列损失：1.医药费：33975.88元-被告已支付3048.81元=30927.07元；2.护理费：160元/天×34天+80元/天×56天=9920元；3.营养费：30元/天×90天=2700元；4.住院伙食补助费：34天×30元/天=1020元；5.误工费：180天×182元/天=32760元；6.残疾赔偿金：55574元/年×20年×（10%+2%）=133377.6元；7.精神损害抚慰金：5000元；8.交通费：500元。以上合计185944.67元。由于计算笔误，总标的应为216204.67元；二、本案诉讼费用由被告承担。 原审法院认定：坐落于开化县××幢××号××楼××楼××号房屋系被告张玉德所有。2019年2月20日前被告张玉德将上述房产出租给被告张新华作茶叶包装箱仓库等，双方于同年3月1日签订书面《房产租赁合同》。被告张新华承租后为经营所需，在征得被告张玉德的同意后对该幢楼21号-7两层加装电梯（升降机）。同年2月20日左右，被告张新华雇请了民工将该房间二楼地板一角进行破拆施工，形成一约2×2平方米的电梯井口空洞。施工人员在该电梯井口周边用现场的茶叶包装箱作简单围栏，未标注警示标记。工作人员下班后将一楼的门上锁，但该处仍可从他处通道进入。 2019年2月，被告周卫忠应被告张玉德要求为其经营用房安装电表，地点在开化商贸城内开化县青年人才交流联谊中心（原玉天建材所在地），也即开化县商贸城15幢21-7号等房屋。因安装电表需在墙面上打孔洞走电缆线，在征询被告张玉德后，张玉德要求其找人施工，报酬另行结算。同年2月21日，被告周卫忠电话联系原告，并提出2月25日早晨7点半到现场。后原告于2月25日早晨6点半左右（此时二月的早晨天未完全放亮，尤其在室内更暗）便独自携带施工工具到案涉现场，当时现场营业房的门是关闭的，原告便从另一侧门进入，走到电梯井口边时，原告并未察觉地面有空洞，便一脚踏空从二楼摔下至一楼地面受伤。躺在地上的原告便立即打电话给被告周卫忠，周卫忠赶到现场后叫了救护车将原告送至开化县人民医院救治。经诊断为：1.肺挫伤；2.多处肋骨骨折；3.右股骨及半月板损伤等。后原告又多次复查，并于2019年6月19日转院至衢州市人民医院住院治疗。先后共花医疗费33975.88元。同年9月29日，原告的伤情经司法鉴定：1.肋骨骨折，评定为十级伤残；2.右膝关节损伤评定为十级伤残；3.误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。 原审对各方争议的焦点问题认定如下： 一、各方当事人之间民事法律关系的问题。本案被告张玉德将安装电表事项交由被告周卫忠，电表、电线等材料费用由张玉德提供。被告周卫忠系持证电工，其以自己的技术，自己的作业设备独立完成所交付的安装任务，符合“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的法律特征。双方之间形成了承揽合同法律关系；之后，由于安装电表需在墙上钻孔走电缆线，被告周卫忠（打孔事项不属于其业务范围）又将该项打孔施工业务交由原告完成。符合合同法关于承揽合同承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成的规定。因打孔业务仍属较专业的一项施工作业，原告是长期从事专项墙体打孔业务的个体经营者，其具有相应的工作经验和技术，拥有专业的施工设备，本次施工亦其以自己的设备、技术和劳力，前来进行施工作业。因此，亦符合承揽合同法律关系，原告本人系承揽人。 二、各方当事人的责任问题。从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。对于各方当事人过错责任的轻重，应根据各方当事人所负注意的内容和注意标准来确定是否负有特殊的注意义务。本次原告的损害系摔落电梯井而造成，赔偿法律关系更符合“公共场所或道路施工、安装地下设施等没有设置明显标志和采取安全措施而造成他人损害的，施工人，管理人依法应当承担的侵权责任所引发的纠纷”。在该赔偿法律关系中，1.被告张新华的责任。首先，其在室内擅自加装电梯（或升降机），将二楼地面打开一2×2平方米电梯井口，未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位出具设计方案，并委托具有相应资质的施工单位施工，属违规行为；第二，在打开的电梯井口未设置明显标志和采取安全措施，其用纸箱拦挡不足以防范安全问题；第三，该场所虽为个人经营的仓库，但该仓库亦有周边相关人员包括各类施工人员的进出，下班后楼下的门虽关上，但该幢楼还有其他门及楼道可通行至该仓库。该电梯井口对他人构成了现实的安全隐患。被告张新华对该安全隐患应负有特别的注意义务。事实上，本案原告就是通过其他楼道通行至此引发事故。原告的损伤与被告张新华打开电梯井口的行为具有直接的因果关系，被告张新华应承担35%的赔偿责任；2.被告张玉德的责任。首先，房屋所有权人为房屋使用的安全责任人。其次，对被告张新华加装电梯（升降机）的合法性以及施工的安全性未予充分的监督；第三，其明知仓库内有未完工的电梯施工，但未提醒其另行叫来安装电表、电线作业的被告周卫忠等人注意电梯井的安全隐患。被告张玉德对自己的房屋使用安全应负有特别的注意义务。对此，其应承担20%的赔偿责任；3.被告周卫忠的责任。因“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”。原告作为承揽人独立完成工作，其对自身的施工安全负责。本次原告的损害与被告周卫忠无法律上的因果关系。但其在通知原告到施工现场作业，未给予安全方面的提醒，根据公平原则给予原告10000元的经济补偿，扣除已代付医药费3048.81元，还应支付6951.19元；4.原告自身的责任。①未按指示的时间在有关人员许可并引导的情况下进入不熟悉区域，该区域虽属经营场所，但系私人所有的仓库，为有限入内场所，未经允许不能擅自入内；②进入该场所后原告并未因光线黑暗，视线不清而引起重视，仍摸索前行以致损害发生。原告对进入光线昏暗且并不熟悉的环境负有高度的注意义务。对此，其负有重大过失的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻赔偿义务人的责任。 三、对于原告所列赔偿费用是否合理问题。1.护理费，应扣除医院已收取的部分计824元。其余护理费标准应按每天130元计算；2.交通费应凭据计算，市区每日不超过10元（首、末次可凭据、据实），赴外就医的一般以乘坐普通公共交通工具费用计算，酌情认定400元；3.伙食补助费应扣除已由医院收取的585元；4.误工费应参照2019年度人身损害赔偿项目及参照标准，即每日182元计算；5.精神抚慰金问题，10级伤残为5000元以内，伤残等级提高同比增加，综合考虑受害人的过错程度、侵权人的主观恶意程度及受损后果的严重程度等因素予以裁量，法院酌定为3000元。 另，原告在诉讼请求项中对赔偿项目的统计有笔误，将合计185944.67元更正为216204.67元，不属于对诉讼请求的变更。 综上所述，原告的如下损失：1.医疗费33975.88元；2.护理费8900元（34天×130元、56天×80元）；3.交通费400元；4.住院伙食补助费435元；5.营养费2700元；6.误工费32760元（180天×182元）；7.残疾赔偿金133377.6元（55574元/年×20年×12%）；8.精神损害抚慰金3000元。合计215548.48元，应按上述各方当事人的过错程度及责任比例承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一、二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、《浙江省房屋使用安全管理条例》第六条、第七条、第十条的规定，判决：一、被告张新华赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、残疾赔偿金等各项损失合计75441.9元。限于判决生效后十日内履行完毕；二、被告张玉德赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、残疾赔偿金等各项损失合计43109.69元。限于判决生效后十日内履行完毕；三、被告周卫忠补偿原告经济损失10000元（已支付3048.81元）。限于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告余先林的其他诉讼请求。案件受理费4543元，减半收取计2271.5元，由原告负担1022.2元（已缴纳），被告张新华负担795元，被告张玉德负担454.3元。限于判决生效后十日内缴纳。 二审中，张玉德向本院提交转账凭证、收条、材料清单各一份，拟证明：张玉德与周卫忠存在电表线路改造的承揽关系，周卫忠将电缆打孔业务转给余先林，与张玉德无关，张玉德不应对此承担责任。周卫忠对该证据的真实性无异议，认为其系受张玉德的委托代找电缆打孔的人，电缆打孔的价款仅是通过周卫忠代转。余先林认为，该证据均是在余先林受伤后形成，张玉德与周卫忠此后如何约定，已与余先林无关。张新华对该证据的真实性无异议，但认为尚无法达到证明目的。 本院认为，上述证据的真实性可予确认，可以认定张玉德支付给周卫忠的电表线路改造款中包含电缆打孔费用。因该费用产生在余先林受伤之后，余先林与张玉德、周卫忠之间的法律关系，本院将综合全案分析认定。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，第一，关于本案各方争议的余先林受伤原因。根据余先林在原审中提交的照片，结合事发现场方位、医院病历诊断及司法鉴定结论，可以认定余先林系从电梯井处坠落受伤。上诉人张新华主张余先林因其他原因受伤，但其并未提供有效证据反证，本院对其该上诉主张不予支持。第二，关于余先林与张玉德、周卫忠之间的法律关系，原审对此的认定具有事实和法律依据，本院不再赘述。第三，关于各方当事人对余先林的赔偿责任。本案余先林受伤的直接原因是从警示程度不足的电梯井处坠落受伤，而电梯井位于二楼，鉴于二楼商铺面积较大且并未在空间上与电梯井形成完全隔离，由此存在二楼商铺活动的人员从电梯井处坠落的安全隐患，即使该电梯井所在的二楼非人流聚集的公共场所，上诉人张新华以包装箱在电梯井围栏以作警示，与其存在的高空坠落的危险性相比，显然属于未尽到合理的注意义务。而张玉德作为房屋的所有人，其对房屋被私自改造电梯井具有监督、管理职责，张玉德没有采取措施限制外人进入存在安全隐患的商铺，上述行为均属于侵权责任法规定的过错，故原审判决张新华、张玉德承担侵权责任具有法律依据，原审根据本案实际酌定的赔偿比例适当。 综上所述，张新华、张玉德的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，张新华上诉部分1686元，张玉德上诉部分878元，均由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年七月十五日 书记员  黄徐燕