广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3576号上诉人（原审原告）：麦桂珍，女，1971年5月5日出生，汉族，住广东省中山市***************，公民身份号码440************622。委托诉讼代理人：郭懿芳，广东品政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市汇纺印花有限公司，住所地广东省中山市********廿四亩，统一社会信用代码914420********151E。法定代表人：陈培添，系公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陈叶兴，广东灏创律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝绮雯，广东灏创律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：刘梓铭，男，1983年7月10日出生，汉族，住广东省中山市小榄镇东区********，公民身份号码442************617。上诉人麦桂珍、中山市汇纺印花有限公司（以下简称汇纺公司）因与被上诉人刘梓铭劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初16394号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。麦桂珍上诉请求：撤销一审判决，依法改判汇纺公司向其支付2019年3月至7月18日工资共计18285元及赔偿解除劳动关系补偿金36000元，本案诉讼费用由汇纺公司、刘梓铭承担。事实和理由：麦桂珍于2010年8月8日进入汇纺公司工作，职务为易利车间普工，任职补针、查货，签订了劳动合同，未参加社保，汇纺公司从2019年1月开始拖欠工资，一直到麦桂珍申请仲裁也没有支付麦桂珍2019年1-7月的工资，劳动争议仲裁委却认为麦桂珍没有因为拖欠工资而提出解除劳动关系为由不支持麦桂珍主张的经济补偿金主张，麦桂珍在仲裁请求中明确了因未足额支付劳动报酬而主张解除劳动关系补偿金，即使劳动争议仲裁委认为麦桂珍不能举证向汇纺公司提交了因拖欠工资解除劳动关系申请，但麦桂珍也有权利当庭解除，并且仲裁申请书上明确写明就不能代表是麦桂珍提出了汇纺公司拖欠工资而解除劳动关系吗？麦桂珍认为仲裁裁决依据不足，才向一审法院起诉，一审法院同样以麦桂珍不能举证证明递交了申请为由驳回了经济补偿金的主张，依据一审判决的理解，只要汇纺公司不承认麦桂珍向其交了申请，劳动合同法第三十八条就形同虚设了。综上，请求二审法院依法改判支持麦桂珍的经济补偿金主张。针对麦桂珍的上诉，汇纺公司辩称，1.麦桂珍与汇纺公司的劳动关系在2017年4月5日已经解除，在2017年4月5日后受雇于刘梓铭，其与刘梓铭是雇佣关系；2.麦桂珍对第三人刘梓铭与汇纺公司合作终止以及由第三人刘梓铭负责合作终止前后的一切债务以及员工工资待遇等情况是知情且同意的；3.因为麦桂珍与汇纺公司的劳动关系在2017年4月5日已经终止，所以麦桂珍对汇纺公司经济补偿金的主张已经超过1年的诉讼时效；4.麦桂珍与刘梓铭劳务关系的解除并不是因为刘梓铭没有为其购买社保或未按时发放工资，而是因为中山市易利日用品有限公司（以下简称易利公司）在2019年2月开始停止经营，易利公司收回了刘梓铭在其车间的经营场地，所以麦桂珍不愿意为刘梓铭继续提供劳务；5.根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第8条的规定，劳动者以与用人单位存在劳动合同法第38条第一款的情形为由主张被迫解除劳动合同的，离职时向用人单位明确提出存在该情形为由被迫解除劳动合同关系，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时没有提出的，之后又以存在该情形为由主张被迫解除劳动关系补偿赔偿金的，一般不予支持，麦桂珍首先离职的理由就不是第38条第一款规定的情形，其首先离职的理由是易利公司被收回经营场所，麦桂珍不愿意跟刘梓铭继续工作。汇纺公司从未收到过麦桂珍离职的文件，在2017年4月5日后都是由第三人刘梓铭管理，与汇纺公司无关，从该角度说，一审不支持麦桂珍的赔偿金请求在法律适用是正确的。综上，麦桂珍的上诉请求不成立，请求驳回上诉。针对麦桂珍的上诉，刘梓铭辩称，麦桂珍从2017年4月5日后，因刘梓铭与汇纺公司解除合作关系，麦桂珍也是在公开知情的情况下留下来在易利公司车间继续为刘梓铭工作，到2019年2月份，易利公司准备与刘梓铭解除合作关系并把公司租出去，让刘梓铭另外找地方做，麦桂珍知道刘梓铭要搬走后，就不愿意继续给刘梓铭工作了，没有向刘梓铭申请离职，直接旷工不干并去劳动局反映情况。刘梓铭认为麦桂珍的上诉不成立，其又没有倒闭还在经营，在劳动局的时候其也解释过，可以继续在其那里工作，但麦桂珍不愿意，所以没有谈下去。综上，不同意麦桂珍的上诉意见。汇纺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判该公司无需向麦桂珍支付2019年3月至7月18日工资17285元，本案诉讼费用由麦桂珍承担。事实和理由：一、汇纺公司与麦桂珍的劳动关系已于2017年4月5日解除，2017年4月5日后，麦桂珍受雇于刘梓铭，与刘梓铭之间是雇佣关系，并非劳动关系。汇纺公司与刘梓铭于2006年开始合作经营易利车间，2017年4月5日，双方解除合作关系，之后由刘梓铭独自运营所有设备，双方约定合作前后一切债务、员工工资等均由刘梓铭承担。汇纺公司与麦桂珍的劳动关系2017年4月5日结束，之后由刘梓铭雇佣麦桂珍；二、麦桂珍对于汇纺公司与刘梓铭终止合作及由刘梓铭负责合作前后的一切债务、员工工资待遇等情况是知情并且同意的。2017年4月5日汇纺公司与刘梓铭解除合作关系时，麦桂珍已在汇纺公司工作了一定年限，合作结束前汇纺公司均有为麦桂珍购买社保，工资由汇纺公司派驻财务周惠霞代表公司发放。解除合作后，周惠霞调回汇纺公司，刘梓铭全盘接手车间，承接合作前后全部的债权债务，并由刘梓铭自行发放劳务费用，对此，麦桂珍既知情也同意，汇纺公司给刘梓铭三个月的时间办牌照，并处理员工社保转移问题，故汇纺公司给麦桂珍购买社保至2017年7月，其后因刘梓铭未能办理牌照，刘梓铭又通过中山市杜朗智能科技有限公司为麦桂珍挂买了3个月社保，由此可见，麦桂珍对刘梓铭负责合作前后的员工工资等情况是知情且同意的。一审判决判令该公司承担麦桂珍的工资责任，与事实不符，请求二审改判。麦桂珍对汇纺公司的上诉辩称，首先，不确认汇纺公司及第三人刘梓铭关于麦桂珍与汇纺公司于2017年4月5日解除劳动关系的陈述，同时一审法院对相关事实认定清楚、适用法律正确，汇纺公司应当向麦桂珍支付所拖欠的工资，故汇纺公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。刘梓铭对汇纺公司的上诉述称，同意汇纺公司的上诉意见。麦桂珍向一审法院起诉请求：判令汇纺公司向其支付工资18285元及解除劳动关系补偿金36000元。一审法院认定事实：麦桂珍于2010年8月8日入职汇纺公司，任职生产工，被安排到易利车间工作，双方签订劳动合同，汇纺公司于2012年1月至2017年7月期间为麦桂珍参加社会保险。麦桂珍入职初期间是由汇纺公司派驻财务周惠霞发放工资，刘梓铭于2017年4月起升任易利车间负责人并全权负责管理易利车间，包括负责发放工资（通过现金、微信或银行转账的方式）。麦桂珍工作至2019年7月18日，汇纺公司拖欠自2019年3月至7月18日工资。汇纺公司称其与刘梓铭从2006年起合作经营易利车间，双方于2017年4月5日解除合作关系，由刘梓铭独自经营，所有设备、经营权均由刘梓铭独自享有，合作前和解除合作后的一切债务、员工工资待遇等由刘梓铭承担，并提交《解除合作协议书》为据。《解除合作协议书》反映余德俐与刘梓铭于2017年4月5日经友好协商解除易利车间属于余德俐、刘梓铭所投资的韩国绣花机7台及一齐附属设备的经营权，由刘梓铭独自经营，余德俐放弃所有设备及一切附属设备的所有权，合作前和解除合作后的一切债务、员工工资及一切债权问题都由刘梓铭独自承担，与余德俐无关。余德俐是汇纺公司的股东。刘梓铭称其与汇纺公司的意见一致。麦桂珍表示不清楚汇纺公司与刘梓铭之间的关系，亦不知道《解除合作协议书》，汇纺公司及刘梓铭亦无告知相关情况。麦桂珍称其于2019年7月9日因汇纺公司未及时足额支付其劳动报酬及未依法为其参加社会保险而向汇纺公司提出解除劳动关系，并于当天将《解除劳动合同通知书》交给汇纺公司的负责人即刘梓铭。汇纺公司对麦桂珍的主张不予确认，辩称其未收到麦桂珍关于解除劳动关系的文件，且其于2017年4月5日与刘梓铭解除合作后，麦桂珍与其之间已不存在劳动关系。刘梓铭对麦桂珍主张解除劳动关系的原因不予确认，称其未收到《解除劳动合同通知书》；又称虽然易利车间倒闭了，但刘梓铭一直继续经营，而麦桂珍却不再继续为刘梓铭工作，麦桂珍于2019年7月18日与刘梓铭解除劳务关系。麦桂珍没有提供证据证明其于离职前已于《解除劳动合同通知书》送达给汇纺公司及刘梓铭。麦桂珍每月休息2天，每天工作8小时，工资标准为100元/天+社保补助370元/月+伙食14元/天+全勤奖200元/月，平均工资为3630元/月。麦桂珍与刘梓铭均确认刘梓铭未支付麦桂珍自2019年3月至6月期间的工资差额15460元（3月4090元+4月4090元+5月4290元+6月3990元-1000元），但双方就2019年7月的工资问题存在争议。刘梓铭不确认麦桂珍2019年7月的出勤情况，称麦桂珍工作至2019年6月30日，后麦桂珍于2019年7月到公司打卡，但实际没有提供劳动，其无法提供麦桂珍的出勤记录，麦桂珍于2019年7月没有工资产生。麦桂珍于2019年7月18日向中山市东升镇劳动争议调解委员会申请调解，要求汇纺公司支付2019年3月至6月份的工资及因未参加社会保险的经济补偿金。汇纺公司确认麦桂珍提交的《劳动争议调解意见书》的真实性及合法性，但不确认关联性，辩称是刘梓铭参与调解，其没有授权刘梓铭代表其参与调解，故刘梓铭的意见不能代表其意见，而刘梓铭是因为其与麦桂珍存在劳务关系而参与调解的。刘梓铭的意见与汇纺公司的一致。《劳动争议调解意见书》中“被申请人的意见”处的内容反映负责人刘梓铭同意麦桂珍的工资在这个月底结清，其他请求不同意。另，麦桂珍于2019年7月19日申请劳动争议仲裁。麦桂珍申请劳动争议仲裁的请求为：一、从2019年3月至7月18日期间的工资18285元（3月4090元、4月4090元、5月4290元、6月3990元、7月1825元）；二、因汇纺公司未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险而解除劳动关系的经济补偿金36000元（4000元/月*9个月）。2019年10月30日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]3771号仲裁裁决，裁决汇纺公司支付麦桂珍2019年3月至7月期间的实发工资差额共17285元和驳回麦桂珍其余的仲裁请求。麦桂珍不服裁决，先提起诉讼，主张前述请求。后汇纺公司向本院申请撤销劳动争议仲裁裁决，本法院于2019年12月10日受理。2020年1月2日，本院作出（2019）粤20民特324号民事裁定，认为麦桂珍已提起诉讼，裁定驳回汇纺公司的申请。一审法院认为，关于麦桂珍与汇纺公司于2017年4月5日之后是否存在劳动关系的问题。麦桂珍自入职后，由汇纺公司安排在易利车间工作。汇纺公司主张其与刘梓铭于2017年4月5日解除易利车间合作关系，提交《解除合作协议书》为证据，刘梓铭不持异议，予以采信；同时，汇纺公司主张其与麦桂珍的劳动关系于2017年4月5日同时解除，提交《解除合作协议书》为证据，麦桂珍不予确认，且《解除合作协议书》不能证实汇纺公司的主张，故一审法院确认麦桂珍与汇纺公司之间于2017年4月5日之后仍然存在劳动关系，应由汇纺公司承担用人单位的主体责任。麦桂珍自2017年4月5日起仍在易利车间工作，并由刘梓铭负责管理，刘梓铭确认未支付麦桂珍2019年3月至6月期间的工资差额15460元（3月4090元+4月4090元+5月4290元+6月3990元-1000元）和麦桂珍于2019年7月有回公司打卡，而汇纺公司、刘梓铭没有提交麦桂珍于2019年7月的出勤资料，应承担举证不能的不利后果。为此，一审法院认定麦桂珍在汇纺公司工作至2019年7月18日，当日麦桂珍与汇纺公司解除劳动关系。汇纺公司及刘梓铭未支付麦桂珍自2019年1月至7月18日期间的工资，且未提交麦桂珍在职期间的工资支付台账，致使一审法院无法核实麦桂珍的工资标准及应得工资情况，汇纺公司、刘梓铭应承担举证不能的不利后果。为此，麦桂珍的主张予以采信，认定麦桂珍于2019年7月18日出勤18天。结合麦桂珍的工资标准和出勤天数核算其2019年7月的工资为2422元（100元/天*18天+社保补助370元/月+伙食14元/天*18天），而麦桂珍仅主张该月工资为1825元，符合法律规定，予以采纳。汇纺公司应支付麦桂珍自2019年3月至7月期间的实发工资差额17285元（3月4090元+4月4090元+5月4290元+6月3990元-1000元+1825元）。汇纺公司自2017年7月起没有为麦桂珍参加社会保险及拖欠麦桂珍自2019年3月至7月期间的工资，麦桂珍以此解除劳动合同，要求汇纺公司支付经济补偿，应就其解除合同时已向汇纺公司说明解除合同原因进行举证，但麦桂珍提交的《解除劳动合同通知书》不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，麦桂珍该项诉讼请求，理据不充分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条之规定，判决：一、汇纺公司于判决生效之日起七日内向麦桂珍支付从2019年3月至7月18日期间的工资共17285元；二、驳回麦桂珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由麦桂珍负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据汇纺公司、麦桂珍的上诉内容，二审争议焦点为：一、一审法院对经济补偿金的处理是否正确；二、一审法院认定汇纺公司为本案劳动关系中的用人单位是否正确问题；三、一审法院对拖欠工资数额的认定是否正确。本院现分析如下：一、一审法院对经济补偿金的处理是否正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。根据以上规定,劳动者在特定情形下享有对劳动合同的特别解除权，可以随时通知用人单位无条件解除劳动合同。但劳动者以此为由解除劳动合同的，应当告知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，其要求用人单位支付经济补偿金的主张不能得到支持。本案中，麦桂珍主张其于2019年7月9日单方提出解除劳动关系并将《解除劳动合同通知书》交给汇纺公司的负责人刘梓铭，而汇纺公司和刘梓铭对此均予以否认，麦桂珍未能提交其他证据证明其履行了告知程序，应当承担举证不能的不利后果，一审法院据此对麦桂珍主张的经济补偿金不予支持处理正确，本院二审予以维持;二、一审法院认定汇纺公司为本案劳动关系中的用人单位是否正确问题。本案经查明，各方当事人均确认2017年4月5日前麦桂珍与汇纺公司存在劳动关系，汇纺公司与刘梓铭确认双方于2017年4月5日解除合作关系，而麦桂珍对此不予确认，故汇纺公司与刘梓铭解除合作关系并不影响汇纺公司与麦桂珍的劳动关系，一审法院认定2017年4月5日之后麦桂珍的用人单位仍为汇纺公司正确。汇纺公司所提其与麦桂珍的劳动关系已于2017年4月5日解除的上诉主张理由不充分，本院不予支持；三、一审法院对拖欠麦桂珍工资数额的认定是否正确。麦桂珍上诉提出汇纺公司拖欠工资的金额为18285元，经一审查明，麦桂珍与刘梓铭对麦桂珍2019年3月至6月的工资数额15460元（3月4090元+4月4090元+5月4290元+6月3990元-1000元）均无异议，一审法院认定麦桂珍7月工资应为2422元，而麦桂珍仅主张1825元，据此，一审法院认定汇纺公司拖欠麦桂珍工资数额为17285元（15460元+1825元）处理正确，麦桂珍所提拖欠工资数额为18285元理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人麦桂珍、汇纺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（麦桂珍已预交10元，中山市汇纺印花有限公司已预交10元），由上诉人麦桂珍负担5元，中山市汇纺印花有限公司负担5元（本院向麦桂珍、中山市汇纺印花有限公司各退还5元）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  林天华审判员  管晓明二〇二〇年七月二十日书记员  陈小瑶