新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     (2020)兵06民终161号     上诉人（原审原告）：贺顺银，男，汉族，1954年11月22日出生，无固定职业，住四川省简阳市。   上诉人（原审原告）：何海方，男，汉族，1970年2月2日出生，无固定职业，住四川省通江县。   二上诉人共同委托诉讼代理人：陈营辉，新疆伯仲律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：邢台建工集团有限公司，住所地：河北省邢台市西区钢铁北路101号。   法定代表人：崔义忠，该公司董事长。   委托诉讼代理人：荣雪军，河北齐心律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆振森新材料科技有限公司，住所地：新疆五家渠市工业区兵团新型建材工业园。   法定代表人：贺雄伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：高琳，新疆塞北律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：赵丙杰，男，汉族，1969年8月9日出生，住河北省沙河市。   上诉人贺顺银、何海方因与上诉人邢台建工集团有限公司（以下简称邢台公司）、新疆振森新材料科技有限公司(以下简称振森公司）、被上诉人赵丙杰建设工程施工合同纠纷一案,不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人贺顺银、何海方及其委托诉讼代理人陈营辉，上诉人邢台公司的委托诉讼代理人荣雪军，上诉人振森公司的委托诉讼代理人高琳到庭就案件事实及法律适用陈述了各自的意见，并接受法庭询问。被上诉人赵丙杰未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。   贺顺银、何海方上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初304号民事判决第三、第四判项，依法改判由邢台公司支付贺顺银和何海方保证金300,000元，利息44,587元，鉴定费25,000元，振森公司承担连带责任；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院按邢台公司的要求追加了赵丙杰为共同被告，认定赵丙杰为邢台公司的项目经理、原邢台公司哈密分公司的负责人，涉案的《工程承包协议》、《补充协议》、《合同协议书》均由邢台公司授权赵丙杰签订，上诉人贺顺银、何海方向赵丙杰交付300,000元保证金后进场施工的事实。却错误地认为贺顺银、何海方提交的收条及还款计划均系赵丙杰个人出具，而判决保证金由赵丙杰个人偿还，实属错判，保证金应当由邢台公司偿还；2、一审法院适用法律错误。一审法院依据建设工程施工合同司法解释第26条第2款规定，仅认定邢台公司只承担欠付工程款的责任，属于理解和适用法律错误。邢台公司是承包方，并非转包人或违法分包人，赵丙杰系涉案工程的项目经理和邢台分公司的负责人，邢台公司应对欠付工程款和赵丙杰收取保证金的行为承担连带责任；3、一审法院遗漏诉讼请求。一审法院的判决事项中未涉及贺顺银、何海方已经缴纳的鉴定费25,000元如何承担，应当判决由邢台公司支付鉴定费，并由振森公司承担连带责任。   邢台公司辩称，不同意贺顺银、何海方的上诉意见。赵丙杰并非是涉案项目的项目经理，赵丙杰参与本项目也只是与贺顺银、何海方共同借用邢台公司的资质，赵丙杰个人收取的保证金不能代表邢台公司，赵丙杰在还款计划中明确表示由其个人承诺还款，该款项属于赵丙杰与贺顺银、何海方三人之间的债权债务关系，一审判决由赵丙杰偿还正确。   振森公司辩称，本案的欠款与振森公司无关，不应由振森公司承担。   被上诉人赵丙杰经本院合法传唤未出庭参加诉讼，但向本院提交书面答辩意见：认可上诉人贺顺银、何海方的上诉请求。涉案保证金300 000元及利息44 587.5元，应由邢台公司承担，并由振森公司承担连带责任。1、赵丙杰虽收取了上诉人贺顺银、何海方的工程保证金，但其系涉案工程的项目负责人，系邢台公司的员工，其收取保证金的行为系职务行为，并将收取的保证金用于涉案工程，邢台公司作为本案的施工方，应当承担退还保证金及利息的民事责任。另，振森公司作为涉案工程发包方，在工程竣工后，未足额给付工程款，应在未给付工程款范围内承担连带责任；2、贺顺银、何海方于2015年12月在赵丙杰处强行开走、占有一辆商务别克车，该车登记车主是邢台公司新疆分公司。贺顺银、何海方强行占有该车辆五年的行为，可视为事实占有，并应就该辆车在2015年的实际价格对本案应退还的工程保证金予以抵扣。   邢台公司上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初304号民事判决第一判项，改判驳回贺顺银、何海方对邢台公司的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决没有事实依据，关键事实刻意忽略，判决上诉人承担责任没有事实依据。邢台公司与被上诉人贺顺银、何海方等人是借用资质的关系，邢台公司只是出借资质，虽然资质出借的合同无效，但邢台公司只应承担出借资质的不利后果，不应承担支付工程款的义务。一审判决邢台公司支付工程款没有事实依据；2、两被上诉人贺顺银、何海方违约导致工期延误，工程烂尾，未达付款节点的事实被法院忽略，一审判决按照邢台公司与振森公司之间的合同作为结算依据错误。涉案工程实际上是由贺顺银、何海方、赵丙杰等人运作后，通过赵丙杰借用邢台公司的资质承包，根据实际施工情况并没有到付款的节点，贺顺银、何海方主张支付工程款无事实依据；3、一审判决适用法律错误。一审判决适用建设工程施工合同司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即承包人要求支付工程款的前提是工程经竣工验收合格，但是本案中贺顺银、何海方并未提交任何工程合格的证据，法院也没有委托任何机构对工程是否合格进行鉴定，却无视该解释的规定作出判决违法；4、一审判决有违社会常理和公平原则，涉案工程要求主体完工支付工程款，贺顺银、何海方因其自身的原因无力继续施工，而擅自停工，造成了工期延误和工程烂尾，应当驳回贺顺银、何海方的诉讼请求。   贺顺银、何海方辩称，不同意邢台公司的上诉意见。一审法院依据工程项目的审计造价确定应支付的工程款。邢台公司上诉称系贺顺银、何海方违约导致工期延误、工程烂尾与事实不符，本案系因工程的发包人、承包人没有按照合同约定支付相应的工程进度款，导致工程停工至今。   振森公司辩称，除了对邢台公司上诉请求第一项提到的振森公司与赵丙杰签订合同这一事项不认可，其余的都认可。   赵丙杰提交书面答辩意见：邢台公司的上诉请求与其无关，并且其作为邢台公司的员工，与本案涉案工程有关的全部行为均系履行职务行为。故本案工程款是否应当支付以及应当支付的具体款项，均为邢台公司、振森公司与贺顺银、何海方的诉争事项，与赵丙杰无关。   振森公司上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初304号民事判决第二判项，改判振森公司不承担责任；2、改判振森公司不承担一审诉讼费及邮寄送达费15,737.1元。事实与理由：1、一审法院适用法律错误，判决振森公司承担连带责任错误。一审法院适用建设工程施工合同司法解释第26条第2款的规定，判决振森公司承担责任错误。一审法院未查清振森公司支付邢台公司工程款是否已经达到了付款条件，违背了该解释第24条规定。振森公司在一审时提供了其与邢台公司签订的工程施工承包补充协议，该协议明确约定，付款条件为所施工的单位项目在主体完工后，由承包方报工程量，发包方及监理公司核实以后，10日内支付至工程量的85%，工程竣工验收及决算完成后三个月内支付至工程结算价的95%。本案工程仅完成了6%，却要求支付高达85%的工程款，不符合法律规定。振森公司不欠邢台公司的任何工程款，在本案中不应承担任何责任；2、由于工程仅施工了6%，仅仅是皮毛工程，振森公司该块土地已经被开发区管委会收回，振森公司受到了重大损失，振森公司还要承担不按合同约定支付未达到工程付款进度的连带责任，有违公平原则。   贺顺银、何海方辩称，振森公司未提供其向邢台公司支付工程款的任何证据，理应在审计工程造价确定工程款的范围内承担付款责任。   邢台公司辩称，1、振森公司未向邢台公司支付过任何款项，双方签订的建设工程施工合同约定的合同签订5日内支付20%工程预付款也未支付；2、对于工程施工的进度没有异议，仅施工了6%左右，邢台公司按照合同约定没有达到付款节点，贺顺银、何海方施工的工程同样未达到付款节点。   赵丙杰提交书面答辩意见：振森公司的上诉请求与其无关，并且其作为邢台公司的员工，与本案涉案工程有关的全部行为均系履行职务行为。故本案工程款是否应当支付以及应当支付的具体款项，均为邢台公司、振森公司与贺顺银、何海方诉争事项，与赵丙杰无关。   贺顺银、何海方向一审法院起诉请求：1、判令邢台公司支付工程款和逾期利息2,200,000元，误工费400,000元，合计2,600,000元；2、判令邢台公司退还保证金本金及利息440,000元；以上两项诉求合计3,040,000元；3、判令振森公司对邢台公司的给付和赔偿义务承担连带责任；4、由邢台公司、振森公司承担本案的全部诉讼费用。庭审中，贺顺银、何海方变更诉讼请求为：1、判令邢台公司支付工程款1,526,536元；2、判令邢台公司支付逾期付款的利息297,292.89元 (2015年8月10日至2019年1月10日)；3、判令邢台公司支付误工费210,000元 (自2015年8月10日计至2015年11月10日冬季停工); 4、判令邢台公司退还保证金300,000元；5、判令邢台公司支付逾期退还保证金利息58,425元(2015年8月10日至2019年1月10日)，以上合计2,392,253.89元；6、判令振森公司在应付总工程款范围内对邢台公司的给付和赔偿义务承担连带责任；7、由邢台公司、振森公司承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2015年4月16日，工程发包方振森公司与邢台公司签订《工程承包协议》,约定由邢台公司承建振森公司位于五家渠市工业园年产20万立方农作物秸秆无甲醛薄板生产线的钢构厂房、库房、锅炉房、地磅房及水池管网等附属项目。合同约定开工日期为2015年4月24日，竣工日期为2015年8月6日。另约定在合同签订五日内支付20%的工程预付款，在主体验收合格后由承建方报工程量，经发包人核实后付承包人完成工程量85%的工程款，工程竣工验收决算完成后三个月支付95%，预留5%作为质量保证金，在一年期满后返还。2015年4月22日，邢台公司作为发包方与贺顺银、何海方分别签订《合同协议书》,约定由贺顺银、何海方二人共同承建振森公司厂房二期工程项目及钢结构厂房一栋及水池工程、磅房一区、厂区管网，并确定了工程内容、合同工期、质量标准、工程价款及结算方式等，并约定按照4.5%的方式记取管理费。另查明，上述合同均由赵丙杰与贺顺银、何海方签订，并加盖邢台公司公章。在《合同协议书》签订后，贺顺银、何海方在2015年4月23日支付赵丙杰保证金300,000元。赵丙杰给贺顺银、何海方分别出具收条，载明收到贺顺银工程质量保证金200,000元，收到何海方工程质量保证金100,000元。2015年4月24日，贺顺银、何海方组织工人进场施工。2015年8月9日，贺顺银、何海方完成涉案工程基础部分。2015年，贺顺银、何海方向赵丙杰主张退还保证金未果，赵丙杰出具还款承诺书，承诺在2015年10月31日前退还保证金。因贺顺银、何海方向邢台公司、振森公司主张工程款及退还保证金未果，引发争讼。   庭审中，何海方、贺顺银申请对其已施工完成的工程量进行鉴定，一审法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司就已完成的工程造价进行鉴定评估。鉴定意见为两种：（一）根据《工程施工承包补充协议》中计价依据，何海方、贺顺银已完成工程造价为1,526,536元。1、厂房主体造价为1,313,821元。2、临时设施造价为63,100元。3、现场拆除零售彩钢办公室造价149,616元。（二）根据《建设工程内部施工协议》中计价依据，何海方、贺顺银已完成工程造价为1,487,934元。1、厂房主体造价为1,275,218元。2、临时设施造价为63,100元。3、现场拆除零售彩钢办公室造价149,616元。为此，贺顺银、何海方花费鉴定费25,000元。   一审法院认定上述事实的证据有贺顺银、何海方提交的《建筑工程承包合同》及补充协议、还款计划书、承诺书、鉴定意见书、鉴定费发票及各方当事人的当庭陈述。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，贺顺银、何海方不具备施工资质，其借用邢台公司的资质承建振森公司工程，为涉案工程实际施工人，双方结算应按照振森公司与邢台公司签订的建设施工合同作为结算依据。根据鉴定意见书，《工程施工补充协议》约定按照《工程量清单项目计量规范（2013-新疆）》的方式计价，工程款计算为1,526,536元。故对贺顺银、何海方要求邢台公司支付工程款1,526,536元的诉讼请求，予以支持。因邢台公司未按期支付贺顺银、何海方工程款，应承担相应违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。贺顺银、何海方已完成主体部分工程量，邢台公司应支付工程款，因双方未约定违约金，一审法院按照年利率4.35%计算逾期利息损失，计算为150,554.6元（1,526,536元×4.35%÷12×41月-1,526,536元×5%，2015年8月10日至2019年1月10日)，对贺顺银、何海方主张的超出部分，不予支持。对贺顺银、何海方主张的误工费210,000元，其提交的证据不能证明其误工损失，故对该项主张，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，应由邢台公司对上述工程款承担付款责任，因涉案工程未经结算，振森公司对上述款项承担连带付款责任。对贺顺银、何海方主张邢台公司偿还保证金300,000元的诉讼请求，一审法院认为，贺顺银、何海方提交的收条及还款计划书均由赵丙杰个人出具，其不能证明赵丙杰收取保证金的行为代表邢台公司，故该保证金300,000元，应由赵丙杰个偿还。因赵丙杰未按约定偿还该款项，应承担占用资金的损失，计算为44,587.5元(300,000元×4.35%÷12个月×41月，2015年8月10日至2019年1月10日)，对超出部分，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：1、邢台公司于判决生效后十日内支付贺顺银、何海方工程款1,526,536元、利息150,554.6元，合计1,677,090.6元；2、振森公司对上述款项承担连带责任；3、赵丙杰于判决生效后十日内退还贺顺银、何海方保证金款300,000元、利息44,587.5元，合计344,587.5元；4、驳回贺顺银、何海方的其他诉讼请求。本案受理费25,938元，邮寄送达费375.2元，合计26,313.2元，由贺顺银、何海方承担4,076元，邢台公司、振森公司负担15,737.1元，赵丙杰负担6,500元。   本案二审中，各方当事人均未提交新证据。   本院另查明，2015年4月16日，振森公司与邢台公司签订的《工程承包协议》中对预付款支付比例及支付期限的约定为：合同签订5日内支付20%工程预付款，按每月20日完成实际工程量25日支付。2015年4月16日，振森公司与邢台公司签订《工程施工承包补充协议》，该补充协议未对工程预付款进行约定。赵丙杰作为邢台公司的委托代理人在补充协议上签字，邢台公司加盖公章。2015年4月22日，邢台建工集团有限公司新疆分公司（以下简称邢台新疆分公司）与贺顺银签订合同协议书，将振森公司的厂房二期即钢结构厂房二栋分包给贺顺银施工。2015年5月22日，邢台新疆分公司与何海方签订《合同协议书》，将振森公司厂房二期即钢结构厂房一栋及水池工程、磅房一座、场区管网分包给何海方施工，赵丙杰在该合同上签字，邢台新疆分公司加盖印章。   振森公司未向邢台公司支付工程预付款。邢台公司未向实际施工人贺顺银、何海方支付工程预付款及任何款项。   一审法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司，对贺顺银、何海方已完工程量进行造价鉴定。该公司于2018年7月11日，组织各方当事人对已完成的工程量进行现场勘查，邢台公司委托代理人郭汉清到场，并在现场勘查记录上签字确认，并注明对现场已拆除的办公室彩钢板保留意见。   2016年11月7日，五家渠市人民政府作出五政办发（2016）11号文件，决定收回振森公司未使用的45750平方米的土地使用权。   2018年2月13日，贺顺银、何海方向一审法院起诉时，要求邢台公司新疆分公司承担支付工程款、退还保证金、承担利息损失等责任。2019年3月11日，一审法院开庭时，贺顺银、何海方撤回对邢台新疆分公司的起诉。   再查，贺顺银、何海方在索款期间，从赵丙杰处开走了一辆别克商务车至今。   上述事实，有双方当事人的陈述为证。   本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。   本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。本案中，贺顺银、何海方为涉案工程实际施工人并不具备施工资质，其借用邢台公司的资质与邢台公司签订承建振森公司工程的《合同协议书》，因违反法律规定而无效。故本案应按邢台公司与振森公司签订的合同，振森公司与邢台公司签订的《工程承包协议》中对预付款支付比例及支付期限明确约定为：合同签订5日内支付20%工程预付款，按每月20日完成实际工程量25日支付。虽然，振森公司与邢台公司签订了补充协议，但该补充协议对工程预付款并无约定，故工程预付款应当按主合同约定执行。振森公司并未按合同约定支付工程预付款，邢台公司亦未向贺顺银、何海方支付工程预付款，该工程完全系贺顺银、何海方垫资施工。邢台公司应当支付贺顺银、何海方的工程款。振森公司作为发包人并未按照约定支付工程款，应当在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。故邢台公司及振森公司上诉称工程未完工、未进行验收、未达到合同付款节点的上诉理由，本院均不予采纳。   关于赵丙杰收取保证金的行为是否代表邢台公司。在现实中，建设工程施工合同收取履约保证金的行为基本成为行业习惯。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，赵丙杰代表邢台公司与振森公司签订《工程施工承包补充协议》，又代表邢台公司与何海方签订分包合同，邢台公司对上述合同的真实性并无异议；赵丙杰虽然以个人名义向贺顺银、何海方收取保证金，并以个人名义出具承诺书和还款计划，但赵丙杰收取保证金的前提是基于邢台公司将涉案工程分包给贺顺银、何海方施工的事实；且赵丙杰在出具的收条中载明“收到工程保证金”，因此贺顺银、何海方有理由相信，赵丙杰收取涉案工程保证金的行为系代表邢台公司的行为，赵丙杰收取保证金的行为构成表见代理，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，应当由被代理人邢台公司承担相应的还款责任。故本院对贺顺银、何海方要求邢台公司返还工程保证金的上诉意见，予以采纳，但对贺顺银、何海方要求振森公司对保证金承担连带还款责任的上诉意见，不予采纳。对上诉人邢台公司辩称，赵丙杰与贺顺银、何海方三人借用邢台公司的资质共同承包涉案工程、赵丙杰收取保证金的行为系其个人行为的意见，本院不予采纳。赵丙杰辩称，贺顺银、何海方于2015年强行开走邢台新疆分公司的别克车一辆，应按开走之日的车辆价值折抵本案的保证金，因与本案的建设工程施工合同纠纷系两个不同的法律关系，故本院对赵丙杰的辩称意见不予采纳。贺顺银、何海方在一审时申请对已完工程进行造价鉴定，鉴定费应由邢台公司承担，一审法院对鉴定费的承担存在遗漏，本院予以纠正。   综上，贺顺银、何海方的上诉请求部分成立，本院酌情予以支持；邢台公司、振森公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定基本事实清楚，但实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初304号民事判决第一、第二判项即：“一、被告邢台建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告贺顺银、何海方工程款1,526,536元、利息150,554.6元，合计1,677,090.6元；二、被告新疆振森新材料科技有限公司对上述款项承担连带责任”；   二、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初304号民事判决第三、第四判项即：“三、被告赵丙杰于本判决生效后十日内退还原告贺顺银、何海方保证金款300,000元、利息44,587.5元，合计344,587.5元；四、驳回原告贺顺银、何海方的其他诉讼请求”；   三、上诉人邢台建工集团有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人贺顺银、何海方保证金款300,000元、利息44,587.5元，合计344,587.5元。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费25,938元，邮寄送达费375.2元，合计26,313.2元，由贺顺银、何海方承担4,076元，邢台建工集团有限公司、新疆振森新材料科技有限公司负担22,237.2元；鉴定费25,000元，由邢台建工集团有限公司负担。上诉人贺顺银、何海方交纳的二审案件受理费6，844元，上诉人邢台建工集团有限公司交纳的二审案件受理费19，894元，邮寄送达费80元，合计26，818元，由邢台建工集团有限公司负担。上诉人新疆振森新材料科技有限公司交纳的二审案件受理费19，893.82元，由新疆振森新材料科技有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长  赵群   审判员  刘君   审判员  渠源     二〇二〇年六月二十九日     书记员  王玲              1