江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏06行终262号 上诉人（原审原告）葛汉清，男，1952年9月5日生，××族，住南通市通州区。 上诉人（原审原告）葛志峰，男，1983年3月11日生，××族，住南通市通州区。 被上诉人（原审被告）南通市通州区兴仁镇人民政府，住所地南通市通州区兴仁镇兴仁居委会金通公路3168号。 法定代表人顾本勇，镇长。 应诉负责人许文祥，副镇长。 委托代理人孙东强，江苏崇诚律师事务所律师。 委托代理人李佳琦，江苏崇诚律师事务所律师。 上诉人葛汉清、葛志峰因确认行政行为违法一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初1256号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，葛汉清、葛志峰系父子，葛某系葛汉清的母亲。1993年11月，葛汉清作为户主申请建房，建房时人口分别为葛汉清、李美英、葛霞、葛志峰、葛某，经原通州市横港乡人民政府审批，同意该户拆除旧房五间122.3平方米，保留一间22平方米及厕所15平方米，原地翻建楼房三间80平方米，新老合并不超过102平方米。后葛汉清户建了楼房及平房。2016年4月11日，葛某去世。 2019年5月7日，南通市通州区兴仁镇人民政府（以下简称兴仁镇政府）向葛汉清作出兴政限拆字［2019］第023号《违法建设限期拆除通知书》（以下简称《限期拆除通知书》），认定葛汉清在兴仁镇××组进行违法建设的行为，该建设占地东西长4.2米，南北宽12.6米，高2.7米，共计面积52.92平方米，未经建设规划部门批准，系违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《江苏省村镇规划建设管理条例》第三十一条、第三十二条的规定，责令葛汉清在收到本通知之日起三日内自行拆除上述建设，逾期不拆除的，将依法拆除。同日，兴仁镇政府工作人员以留置方式向葛汉清送达了上述通知书。葛汉清、葛志峰不服，于2019年11月3日向一审法院提起诉讼，请求确认兴仁镇政府作出的《限期拆除通知书》违法。 一审庭审中，兴仁镇政府提出其仍在处理葛汉清户的案涉违建行为，并于2019年11月14日向葛汉清户作出《停工（核查）通知书》，故对于葛汉清户的案涉违建行为尚未进行到作出处罚决定的程序。然兴仁镇政府直至一审开庭时并未向葛汉清户送达上述《停工（核查）通知书》，且从2019年5月7日至一审法院开庭时，亦未对葛汉清户作出相应的决定，案涉房屋仍保持现状。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、《限期拆除通知书》是否属于行政诉讼的受案范围；二、《限期拆除通知书》是否合法有据。 一、关于《限期拆除通知书》是否属于行政诉讼受案范围的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。也即，对公民权利义务产生实质影响的行政行为应纳入行政诉讼的受案范围。本案中，《限期拆除通知书》对葛汉清的行为作出了违法的否定性评价，并课以葛汉清自行拆除的义务，且载明逾期不拆除的不利后果，即“依法拆除”。由此可以看出，兴仁镇政府发出的《限期拆除通知书》给葛汉清设定了义务，能够产生法律意义上的后果，对当事人产生了实际影响。兴仁镇政府提出其将对葛汉清户作出最终的决定，但从葛汉清收到《限期拆除通知书》直至开庭时，已超过七个月，却迟迟未见其作出决定，《限期拆除通知书》实际起到了一个中止或终结程序的作用，对当事人的权利义务产生了实际影响，故其提出的《限期拆除通知书》属于过程性行政行为的理由，不予采纳。因此，葛汉清所诉的《限期拆除通知书》理应纳入行政诉讼受案范围。 二、关于《限期拆除通知书》是否合法有据的问题。首先，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。据此，兴仁镇政府具有对辖区内的乡村违法建设进行查处的职权。其次，《江苏省行政程序规定》第五十三条规定，行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩，对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应当予以记录并归入案卷。也就是说，行政机关应当遵守程序法定原则，在作出一个对行政相对人明显不利的行政行为时，即便法律有关程序规定不明确、不具体，行政机关也应遵循正当的行政程序，履行告知义务，听取相对人意见，最大限度地保护相对人的合法权益。而在本案中，兴仁镇政府作出《限期拆除通知书》前，未告知葛汉清享有陈述、申辩的权利，违反了行政正当程序的要求。因此，兴仁镇政府作出的《限期拆除通知书》程序违法。 另，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项规定，行政行为有违反法定程序情形的，人民法院应当判决撤销或者部分撤销，并可以判决兴仁镇政府重新作出行政行为。第七十四条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对葛汉清权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。从上述规定可以看出，确认违法判决是在撤销判决或者给付判决不能实现的情况下对当事人作出的替代性判决，换言之，在通过撤销判决和给付判决不能提供救济的情况下，确认诉讼才是必要和适当的。因此，对违法的行政行为，人民法院首先应当选择撤销这一判决方式。 综上，兴仁镇政府作出的《限期拆除通知书》程序违法，依法应当予以撤销。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，判决撤销《限期拆除通知书》。 葛汉清、葛志峰不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人户与葛某分属两户，不存在共同申请建房的行为。案涉房屋形成于1997年以前，部分系葛某的祖房，部分系葛志峰自建，且在2008年《中华人民共和国城乡规划法》实施前早已形成。兴仁镇政府滥用职权，无视事实，所作《限期拆除通知书》违反了《中华人民共和国行政强制法》有关“行政强制措施由法律设定”的规定。一审判决仅确认《限期拆除通知书》程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 被上诉人兴仁镇政府辩称，被上诉人具有对乡村违法建设行为进行处罚的法定职责。根据实地测量结果，案涉房屋属于未经审批的违法建设。一审判决认定事实清楚。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是，兴仁镇政府认定案涉房屋属于未经建设规划部门批准的违法建筑，事实是否清楚，适用法律是否准确。 根据1994年6月25日公布施行的《江苏省村镇规划建设管理条例》第十五条、第三十二条规定，村民建住宅，必须取得村镇工程建设许可证，未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡镇人民政府依法应予处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条对未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的法律责任进行了规定。即无论是《江苏省村镇规划建设管理条例》还是《中华人民共和国城乡规划法》都对未经批准或者违反规划建设行为的违法性进行了认定并规定了相应的罚则。从兴仁镇政府提供的编号012388的《通州市居民建房审批表》和《南通市县横港居民（干部）建房用地情况申报表》看，葛汉清户于1993年申请建房时，家庭成员即包括葛志峰与葛某，相关部门在同意葛汉清户原地翻建楼房三间80平方米的同时，明确须拆除旧房五间，仅保留旧房一间22平方米平房，新老合并不超过102平方米，显然案涉52.92平方米的建筑并非经批准建设的楼房或应予保留的旧房。至于案涉房屋的具体形成时间，不管是葛志峰在一审庭审中称的“平房已经建成20多年了，旁边的小房子建成大概15、16年了”还是上诉状所称的建成于1997年前，均不影响兴仁镇政府根据《江苏省村镇规划建设管理条例》和《中华人民共和国城乡规划法》的规定，对案涉建筑的违法性予以认定并作出相应行政行为。葛汉清、葛志峰称与葛某分属两户、不存在共同申请建房行为，与客观事实不符，其所称的对2008年《中华人民共和国城乡规划法》实施前形成的历史建筑、不应认定为违法建筑的理由，亦缺乏法律依据，本院不予采信。被诉拆除通知系兴仁镇政府依职权作出的具体行政行为，不是行政强制措施，葛汉清、葛志峰认为被诉拆除通知违反《中华人民共和国行政强制法》有关“行政强制措施由法律设定”规定的理由，同样不能成立。 综上，兴仁镇政府认定案涉房屋未经建设规划部门批准、系违法建设并无不当，所作责令葛汉清、葛志峰限期自行拆除、逾期不拆除将依法拆除的《限期拆除通知书》前，适用法律亦无不当，但因未听取葛汉清、葛志峰的陈述申辩意见，违反了正当程序原则，构成程序违法，一审判决撤销《限期拆除通知书》，适用法律正确，依法应予维持。葛汉清、葛志峰认为案涉建筑系合法、兴仁镇政府滥用职权的上诉理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人葛汉清、葛志峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭德萍 审 判 员 仇秀珍 审 判 员 张祺炜 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 吴彩丽 书 记 员 丁水仙 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；