浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行申586号再审申请人（原审原告）董开心，男，1969年12月26日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。被申请人（原审被告）绍兴市越城区人民政府，住所地浙江省绍兴市越城区涂山路88号。法定代表人金晓明，区长。董开心诉绍兴市越城区人民政府（以下简称越城区政府）房屋行政征收一案，绍兴市中级人民法院于2018年3月28日作出（2017）浙06行初314号行政判决，已经发生法律效力。董开心不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。董开心申请再审称：一、有新的证据，足以推翻原判决。（一）2020年2月7日，申请人向绍兴市人民政府申请公开经有关部门批准（包括有关部门和批准）决定对灵芝镇全心村整村房屋实施征收的信息。申请人因不服绍兴市人民政府的作出《政府信息公开告知书》（［2020］8号）向浙江省人民政府申请行政复议。浙江省人民政府作出浙政复［2020］55号行政复议决定书，撤销《政府信息公开告知书》（［2020］8号），责令绍兴市人民政府对申请人的政府信息公开申请重新作出处理。绍兴市人民政府办公室于2020年5月25日作出绍政办依复［2020］18号政府信息公开答复书，答复称：“经检索，本机关不存在你申请的灵芝镇全心村整村房屋实施征收的‘经有关部门批准（包括有关部门和批准）的信息’。”（二）申请人向越城区政府申请公开关于“绍兴市镜湖新区管理委员会的职权和绍兴市越城区人民政府承继绍兴市镜湖新区管理委员会职权的政府信息”。申请人因不服越城区政府于2019年11月24日作出的越政办告［2019］20号政府信息公开申请答复书，向绍兴市人民政府申请行政复议。绍兴市人民政府作出绍政复［2020］6号行政复议决定书，认为“申请人在申请政府信息公开时的内容描述……实际申请公开2个政府信息。而从绍兴市越城区人民政府办公室对申请人第二项申请的答复来看，只是公开了‘越城区（高新区）市辖区内，属区、县级政府部门的事权统一由越城区（高新区）部门履行’，并未就申请人提出的职权承继信息进行答复。职权与事权是两个既有联系又有区别的不同概念。职权是指职务范围内的权力，一般职权由法定，多表现为一定的法律条款；事权是一级政府在公共事务和服务中应承担的任务和职责，更多地表现为在法的原则下，从事一定行政行为的权力和责任。被申请人的第2点答复，并不能说明绍兴市越城区人民政府承继原绍兴市镜湖新区管理委员会职权，属事实不清”，由此根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第1目规定，决定撤销越政办告［2019］20号政府信息公开申请答复书中第2点答复内容，责令越城区政府对申请人的政府信息公开申请第2点内容重新作出处理。2020年4月9日，越城区政府办公室作出越政办告［2020］5号政府信息公开申请答复书，答复称：“经检索，你申请‘绍兴市越城区人民政府承继绍兴市镜湖新区管理委员会职权’的政府信息本机关不存在。”二、原判认定事实的主要证据不足，适用法律、法规错误。根据原判另查明的事实，“2016年7月4日，浙江省人民政府作出浙土字（330602）A（2016）-0001号浙江省建设用地审批意见书，同意绍兴市越城区2016年度计划第三批次建设用地（镜湖）6.8611公顷（征收集体土地6.8611公顷）。”被申请人没有作出征收决定，本案提起行政诉讼时绍兴市人民政府已不再保留绍兴市镜湖新区管理委员会，在案没有绍兴市镜湖新区管理委员会发布的房屋征收公告及内容所含事实依据，包括经有关部门批准、房屋征收红线图等，原判经审理查明的“房屋征收公告”及载明的征收事实没有主要证据或依据。根据原《中华人民共和国土地管理法》第45条、第46条，第47条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条，原《征收土地公告办法》等规定，集体土地征收应当依照法定程序报经国务院或省级人民政府批准后，才能由县级以上地方人民政府组织实施。集体土地上的房屋应当作为地上附着物一并征收并予以补偿。本案中，被申请人在涉案集体土地尚未经依法批准征收前和经依法批准同意征收后，没有直接征收涉案房屋的主要证据。三、原判违反法律规定的诉讼程序，合议庭成员人民陪审员马雅萍未经随机抽取确定，影响公正审判。2015年至2019年4月，绍兴市中级人民法院有人民陪审员参加的一审行政（赔偿）案件中的人民陪审员基本都是马雅萍。早在2004年8月，《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第14条就明确规定：“基层人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的，应当在人民陪审员名单中随机抽取确定。中级人民法院、高级人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的，在其所在城市的基层人民法院的人民陪审员名单中随机抽取确定。”2018年4月27日发布实施的《中华人民共和国人民陪审员法》第十九条作出了相同规定。以人民陪审员马雅萍组成合议庭未随机抽取确定，明显违反了上述法律、法规规定。四、诉判不一、判非所请，未能实质解决行政争议。申请人曾于2016年9月5日以绍兴市人民政府、绍兴市灵芝镇人民政府为被告提起行政诉讼，要求确认房屋征收行政行为违法，依法判决绍兴市灵芝镇人民政府恢复申请人的房屋，一并审查相关规范性文件。绍兴市中级人民法院（2016）浙06行初133-2号行政裁定，认定原告起诉违反“一案一诉”，裁定驳回起诉，浙江省高级人民法院作出（2017）浙行终277号裁定，驳回上诉，维持原裁定。原判认定灵芝镇人民政府（甲方）与董金宝（乙方）签订《镜湖新区集体土地上房屋征收安置补偿协议书》与提起的诉讼请求及行政征收合法性审查应当没有关联证据，是嵌套式审判，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第28条第2款规定，2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。实质属于民事协议范畴，而根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，申请人承担举证的后果。原审诉判不一、判非所请，一方面征收申请人所有的房屋行政行为违法，被申请人不用（补偿）赔偿，另一方面涉案房屋由灵芝镇人民政府实施强制拆除违法还得不到应有（补偿）赔偿，由此，申请人经审批同意建造并已居住20余年的房屋被违法行政行为损害得不到法律的支持。综上，本案符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二、三、四、五、六项规定的法定情形，请求再审和实质性化解行政争议。本院经审查查明，再审申请人董开心作为“新的证据”提交的证据材料包括：1.浙江省人民政府浙政复［2020］55号行政复议决定书和绍兴市人民政府办公室绍政办依复［2020］18号政府信息公开答复书；2.绍兴市人民政府绍政复［2020］6号行政复议决定书和绍兴市越城区人民政府办公室越政办告［2020］5号政府信息公开申请答复书。本院认为，上述两组证据材料虽系原审判决生效后形成，但均不属于“足以推翻原判决”的证据，故不予采纳。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十条规定：“当事人向上一级人民法院申请再审，应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。有下列情形之一的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（四）审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”绍兴市中级人民法院于2018年3月28日作出（2017）浙06行初314号行政判决后，已于3月31日和4月3日分别向再审申请人董开心和被申请人越城区政府送达该案行政判决书，法定上诉期内双方均未提起上诉，该判决已发生法律效力。再审申请人直至2020年6月10日首次向本院提出再审申请，已超过法定申请再审期限，亦不符合以“新的证据”申请再审的法定条件。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回董开心的再审申请。审判长  许勤审判员  惠忆审判员  黄寒二〇二〇年七月二十七日书记员  张维