甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2199号上诉人（原审被告）：张海军，男，1981年8月7日出生，汉族，住甘肃省榆中县。委托诉讼代理人：鲁和平，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：史改莹，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾乾兴，男，1973年1月19日出生，汉族，住甘肃省榆中县。原审被告：张海云，男，1974年9月3日出生，汉族，住甘肃省榆中县。原审被告：甘肃海韵工贸集团有限公司，住所地榆中县清水驿乡清水村。法定代表人：张海云，该公司执行董事兼经理。上诉人张海军因与被上诉人曾乾兴及原审被告张海云、甘肃海韵工贸集团有限公司（以下简称海韵公司）装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张海军上诉请求：1、依法撤销（2019）甘0123民初2922号民事判决第一项中“从2018年11月30日起按照年利率24%计算利息至实际清偿之日止”部分，改判为从2018年11月30日起按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计息至实际清偿之日止；2、一审、二审案件受理费等诉讼费用依法负担。事实和理由：一、一审法院认定本案案由性质错误，本案应属于装饰施工合同纠纷，而非债权转让合同纠纷。曾乾兴在诉状中诉请张海军支付的是装修款及违约金，为印证诉请其在一审过程中提交的证据《房款及装修款分期付款协议》、《家盛市场28号楼三层装饰工程施工合同》、《欠条》均是为了证明本人对案涉房屋提供过了实际的装修服务，故本案应属于装饰施工合同纠纷。如果按照一审法院对本案案由的定性为债权转让合同纠纷，认定本案中债权人为案外人甘肃家轩房地产集团有限公司（以下简称“家轩公司”），受让人为曾乾兴，事实曾乾兴本人就是装修款的权利人，家轩公司的行为是债务的转移而非债权转让，且家轩公司与曾乾兴之间没有签订债权转让合同，亦不符合法律规定的债权转让的条件。如果一审法院将本案案由确定为债权转让合同纠纷，则债权人家轩公司依法应当参加诉讼而未参加，存在遗漏当事人的情形，属程序违法。二、一审法院认定张海军以拖欠的装修款4341644元为基数从2018年11月30日起按照年利率24%向曾乾兴支付违约金，该标准过高，应予以调整。按照一审法院的认定张海军与曾乾兴之间属于债权转让合同法律关系，而非民间借贷法律关系，双方之间约定的违约金是按照日千分之一的标准计算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，判定违约金过高标准为是否超过实际损失的30%，曾乾兴没有证据证明自己实际遭受的损失，即使张海军要向曾乾兴支付违约金，张海军认为曾乾兴遭受的实际损失应按照中国人民银行公布的金融机构计收逾期贷款利息标准7.125%来计算，在此标准上再上浮30%为9.2625%，则达到了实际遭受损失的最高标准，即支付违约金的最高标准不应超过9.2625%，曾乾兴要求张海军按照年利率24%的标准向其支付违约金，该标准明显过高，而一审法院却以该标准并未超过双方之间约定的计算标准而支持了曾乾兴的该项诉请，是不符合法律规定的。综上，请求二审法院查明事实，依法公正裁判。曾乾兴辩称，一、关于张海军提出一审法院对案由定性错误，应当是装饰装修合同纠纷，而非债权转让合同纠纷的问题。曾乾兴认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系性质确定，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。本案曾乾兴一审主张给付装修款及违约金，在催债过程中与甘肃家轩房地产集团有限公司协商，售房款和装修款一并催收。本案基础法律关系是装饰装修合同，曾乾兴同意张海军的该上诉意见，请二审法院斟酌确定本案案由。二、因本案属于装饰装修合同纠纷，不存在一审漏列当事人的问题，一审判决符合法律规定。三、关于张海军提出一审对违约金按照年利率24%计算标准过高，应当予以调整的问题。曾乾兴认为，首先，张海军在一审程序中并未申请一审法院调整违约金，法院不能主动调整违约金。其次，一审判决的违约金已经低于曾乾兴一审主张的违约金。综上，民事案件案由的定性，是人民法院根据当事人的主张及认定的事实确定，请二审法院确定本案案由。张海军对一审法院判决的装修款本金及装修的事实均认可，仅仅对违约金的计算上诉，要求调整。曾乾兴认为一审法院对违约金以及本案全部事实认定清楚，适用法律正确，判处结果适当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告张海云、甘肃海韵工贸集团有限公司缺席未陈述意见。曾乾兴向一审法院起诉请求:1、请求依法判令张海军立即向曾乾兴支付装修款4341644元，并承担拖欠装修款的违约金1181496元（其中2000000元的违约金从2018年1月30日起计算至2019年8月30日为760000元，2341644元从2018年11月30日起计算至2019年8月30日为421496元），违约金承担至欠款还清之日，还款时利随本清；2、张海云、海韵公司对上述欠款承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费、保全费等费用均由张海军、张海云、海韵公司承担。一审法院认定事实：2017年11月10日，以案外人甘肃家轩房地产集团有限公司为甲方（出卖人），以张海军为乙方（买受人），以张海云为丙方（担保人）的三方当事人签订了《购房及装修分期付款协议》，约定甲方将其所有的位于甘肃省榆中县28号楼三楼面积为5712.69平方米房屋出售给乙方，因乙方资金短缺分期付款，丙方给乙方承担并履行合同付款责任。甲乙双方约定成交价为每平方米9170元，总计52385367元，其中房价每平方米8410元，合计48043723元；装修费用每平方米760元，合计4341644元。房屋不动产权证办理后，30天内向甲方支付购房款800万元，支付装修款给曾乾兴200万元，合计1000万元。2018年1月30日前乙方向甲方支付购房款1000万元，2018年11月30日前乙方向甲方付清购房款合计23923723元，装修尾款2341644元。乙方未按照本协议第三条约定时间按期付款的，从违约之日起按违约金额的日千分之一向甲方支付逾期付款违约金。如果乙方在还款过程中，有其中任何一期欠款未按时或足额支付，则甲方有权立即要求乙方就剩余各期欠款一并向甲方支付。乙方无力偿还本协议中任何一期款项时，由丙方履行乙方的所有付款义务。在该份协议中加盖了甘肃家轩房地产集团有限公司和海韵公司的单位印章，同时有张海军和张海云的个人签名。协议签订后甘肃家轩房地产集团有限公司分别于2017年11月22日、12月25日为张海军办理了涉案房屋的房屋产权证书由张海军自己领取。同日张海军给曾乾兴出具了《欠条》一份，言明：“今欠曾乾兴装修费4341644元，该款于2018年11月30日前付清，如果到期没有给付清，从违约之日起按照违约金额的日千分之一向甲方支付逾期付款违约金。担保人承担无限连带责任等责任，担保期间至欠款本、息及违约金等其他有关费用全部给付完毕为止。”在该份《欠条》中张海军以欠款人的身份签名捺印，海韵公司在该份《欠条》中以担保人身份加盖了其公司的单位印章，张海云以担保人身份签名予以担保。张海军向曾乾兴出具《欠条》后，却未按照约定时间向其支付装修费用，海韵公司和张海云也没有按照约定履行担保义务，后经曾乾兴多次催要，张海军不予支付拖欠的装修款。无奈，曾乾兴诉至法院。另查明：2017年3月20日以张海军为甲方，以曾乾兴为乙方的双方当事人签订了一份《家盛市场28号楼三层装饰工程施工合同》，合同约定由乙方为甲方设计包施工装修甲方购买的位于榆中县，具体内容包括：室内吊顶、玻璃格挡、水晶卷门、电梯门、卫生间、强弱电系统。总体面积5712.69平方米，单价每平方米760元，总价款为4341644元。本工程自2017年3月25日开工，于2017年8月25日竣工，总工期150天。在该份合同中有曾乾兴和张海军的签名及捺印。一审法院认为，张海军、张海云与案外人甘肃家轩房地产集团有限公司签订的《购房及装修分期付款协议》是三方当事人的真实意思表示，内容合法有效，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护，三方当事人都应当按照协议约定全面履行各自的义务。张海军与案外人家轩公司约定，由家轩公司向张海军出售建筑面积为5712.69平方米的商铺，每平方米单价9170元，其中房屋单价每平方米8410元，房屋总价款为48043723元。装修费用每平方米760元，装修款为4341644元，房款和装修款总计为52385367元，由张海军向案外人家轩公司付清。可见案外人家轩公司向张海军出售的房屋是装修好以后的房屋，该房屋价款包含两部分即房屋价款和装修价款。案外人家轩公司作为张海军的债权人将房屋总价款中的属于自己债权的装修款4341644元转让给了曾乾兴所有，由张海军直接向曾乾兴给付装修款。《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”依照该条规定，案外人家轩公司向曾乾兴转让属于自己的债权装修款4341644元，应当通知张海军，但本案中转让装修款4341644元的协议是家轩公司和张海军签订的。从张海军在协议中的签字来看，对转让债权的事实，张海军是明知的并且也是同意的。协议签订的同日，张海军依据达成的协议内容向曾乾兴出具了《欠条》，对案外人家轩公司转让给曾乾兴的装修款4341644元进一步进行了确认承诺由其自己直接向曾乾兴给付。张海云和海韵公司也以担保人的身份在《欠条》中签名和加盖了公司的印章明确了各自的担保责任。至此案外人家轩公司向曾乾兴转让债权的行为已经完成，张海军是知道的也以自己的行为积极参与债权转让行为，表明张海军也是同意债权转让的。三方协议签订后案外人家轩公司已经履行了向张海军交付房屋并办理涉案房屋产权证书的义务，但张海军在接受了案外人家轩公司交付的房屋领取了房屋产权证书以后，却未按照协议约定的付款期限和《欠条》约定的付款期限向曾乾兴支付拖欠装修款4341644元的义务，属违约行为，应承担相应的民事责任。故对曾乾兴要求张海军给付装修款4341644元的诉讼请求，一审法院予以支持。张海军长期拖欠曾乾兴装修款未付，确实给曾乾兴造成了较大的经济损失，曾乾兴主张要求张海军给付违约金。对违约金的给付，在案外人与张海军、张海云签订的三方协议中以及在张海军给曾乾兴出具的《欠条》中均约定，从违约之日起按照违约金额的日千分之一向曾乾兴支付违约金。该约定不违反法律规定，应予支持。本案中曾乾兴要求按照年利率24%由张海军承担违约金，该主张实际低于双方约定的违约金按照日千分之一（为年利率36%）计算的标准，是曾乾兴对自己实体权利的处分，一审法院予以支持。曾乾兴主张要求违约金分段以装修款200万元从2018年1月30日起算，装修款2341644元从2018年11月30日起算。但从张海军给曾乾兴出具的《欠条》中约定违约金从2018年11月30日起算，并未约定分段计算违约金。故对曾乾兴主张的违约金总额应当从2018年11月30日起算，不再分段计算违约金。曾乾兴主张要求张海云和海韵公司对张海军拖欠的装修款4341644元及违约金承担连带清偿责任，在张海军给曾乾兴出具的《欠条》中张海云和海韵公司都是以担保人身份签名和加盖印章，约定的担保责任为“担保人承担无限连带给付等责任，担保期间至欠款本、息及违约金等其他有关费用全部给付完毕时至。”该约定依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等其他内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。据此《欠条》中关于担保期限的约定视为约定不明，保证期限应当从2018年11月30日算起至2020年11月29日。而曾乾兴在2019年9月5日向法院起诉不存在超过保证期间的问题，张海云和海韵公司承担的担保责任还在担保期间内。故对曾乾兴要求张海云和海韵公司对张海军拖欠的装修款及承担的违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于张海军辩称其与曾乾兴签订的《家盛市场28号楼三层装饰工程施工合同》不是其真实意思表示，合同没有实际履行，请求驳回曾乾兴诉讼请求的辩解意见不能成立。对该合同不能孤立地看待应综合审查，要结合案外人家轩公司与张海军、张海云签订的三方协议及张海军给曾乾兴出具的《欠条》综合分析认定。三方协议证实案外人家轩公司出售给张海军的房屋是装修好的房屋，购房款中包含两部分款项，房款和装修款，案外人家轩公司和张海军约定装修款由张海军支付给曾乾兴收取。查明的事实也是案外人家轩公司出售给张海军的房屋装修工程实际是由曾乾兴施工完成的，涉案房屋的装修工程在案外人家轩公司向张海军出售房屋以前已经完成，装修合同已经履行完毕。曾乾兴和张海军签订装修合同目的就是为了实现三方协议中约定的装修款由张海军直接支付给曾乾兴的债权转让事宜，因此从装修合同来看是由曾乾兴实际完成涉案房屋装修工程，曾乾兴理应获得装修工程款。从债权转让的角度来说，债权受让人是曾乾兴，张海军是债务人负有向债权人曾乾兴履行支付装修工程款的义务。故对张海军的该辩解理由，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第八十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款规定，判决：一、被告张海军给付原告曾乾兴装修款4341644元，承担拖欠装修款4341644元的违约金，从2018年11月30日起按照年利率24%计算利息至实际清偿之日止；二、被告张海云、甘肃海韵工贸集团有限公司对本判决第一项与被告张海军承担连带清偿责任。以上一、二项于判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取20767元，诉讼保全费5000元，合计25767元由被告张海军、张海云、甘肃海韵工贸集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据庭审查明的事实及双方当事人的诉辩主张，本案的案由应为装饰装修合同纠纷，一审将本案案由定为债权转让合同纠纷不当，本院予以纠正。本案二审的争议焦点是一审判决张海军按照年利率24%支付违约金是否符合法律规定。张海军上诉称，一审判决其支付拖欠装修款违约金过高，应当按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计息至实际清偿之日止。曾乾兴辩称，张海军在一审程序中并未申请调整违约金，法院不能主动调整违约金，一审对违约金的认定事实清楚。本院认为，本案中张海军拖欠曾乾兴装修费未付是不争的事实，张海军未按约定付款，给曾乾兴造成了经济损失。在张海军给曾乾兴出具的《欠条》中，明确约定于2018年11月30日前付清装修费4341644元，如果到期没有给付清，从违约之日起按照违约金额的日千分之一向曾乾兴支付逾期付款违约金。曾乾兴主张张海军按照年利率24%支付违约金，已经低于双方约定的违约金按照日千分之一计算的标准，一审法院按照曾乾兴的主张予以支持符合法律规定。本院对张海军的该项上诉请求不予支持。另，对于张海军应付曾乾兴的装修款数额，张海军并未提出上诉，系对一审判决的认可。关于张海云、海韵公司对于应付装修款承担担保责任，张海云、海韵公司均未提起上诉，一审法院关于担保责任的判处认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。综上所述，张海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13435元，由张海军负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二〇年七月九日法官助理周碧彤书记员潘珍