江西省上饶市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣11行赔终1号上诉人（原审原告）鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂，住所地鄱阳县金盘岭镇东山坂村委会陈家坳村，注册号：361128600279869。经营者：操爱福，男，汉族，1958年8月14日出生，江西省鄱阳县人，住鄱阳县。委托代理人：王新月，北京京坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鄱阳县金盘岭镇人民政府，住所地鄱阳县金盘岭集镇，统一社会信用代码：113609300147941122。法定代表人：刘永传，镇长。委托代理人：王忠心，鄱阳县金盘岭镇规划所所长。上诉人鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂（以下简称爱福铸造厂）与鄱阳县金盘岭镇人民政府（以下简称金盘岭镇政府）行政赔偿一案，上诉人鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂不服万年县人民法院（2019）赣1129行赔初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，鄱阳县金盘岭镇人民政府行政负责人徐梁洪参加诉讼活动。本案现已审理终结。原审法院查明：爱福铸造厂创办于2011年，位于金盘岭镇东山坂村委会陈家坳村，经营者为操爱福。自2011年开始，操爱福在未经相关部门审批的情况下在东山坂村委会陈家坳村自建简易厂房。2018年4月5日，金盘岭镇政府作出2018年第2号《限期拆除违法建筑通知书》，认定操爱福未经批准在东山坂村陈家坳擅自建设工棚，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，该建筑属于违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，限操爱福在收到本通知书后7天内将该违法建筑自行拆除。2018年4月19日，金盘岭镇政府组织人员拆除了爱福铸造厂在金盘岭镇东山坂村委会陈家坳村建造的简易厂房。爱福铸造厂于2019年4月10日递交本案行政起诉状及行政赔偿起诉状。原审法院认为：本案被诉强制执行行为的时间为2018年4月19日，原告于2019年4月10日向本院递交行政起诉状，并未超过一年，因被告未告知原告起诉期限，其起诉期限应为知道行政行为内容之日起最长不得超过一年，被告认为原告已超过起诉期限的主张，没有依据，本院不予支持。行政强制的实施应当依照法定的程序进行，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，告知当事人依法享有的陈述权和申辩权；经催告，当事人逾期仍不履行，可以作出强制执行决定。本案中，被告虽作出《限期拆除违法建筑通知书》，但被告未向本院提交证据证明该通知书已合法送达，也未提交证据证明其实施本案强制执行行为充分履行了上述相应法定程序，被告做出的行政强制执行行为违法。本案中，原告所建厂房没有经过审批手续，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定应当予以拆除，但被告在实施强制拆除时，具有对被拆除建筑物内的合法物品及时清理并妥善保管的义务，现被告未尽到上述义务，造成原告物品毁损，侵犯了原告的合法权益，被告应当予以赔偿。原告虽对其损失提供明细，但被拆除厂房未经过审批，该明细中厂房损失并非其合法利益，本院不予支持。对于其他物品，不能确定规格型号、购置日期、购买价格等，对于原告主张的损失金额，本院不予采信。由于各方主张损失的价值无法认定且无法鉴定，本院结合当事人的主张和案件相关证据综合考虑，酌情确定由被告赔偿原告财物损失50000元。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第三十六条第八项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决一、鄱阳县金盘岭镇人民政府于本判决生效后十五日内支付鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂赔偿金50000元；二、驳回鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂的其他赔偿请求。上诉人鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂对原判决不服上诉称，一、一审判决事实认定错误。（一）涉案铸造厂创办时间为1995年,一审法院错误认定创办时间为2011年，一审判决事实认定错误。首先,上诉人经营者始终为操爱福一人。上诉人于一审举证期限内提交了证据“1995年10月2日颁发的营业执照副本、2004年4月22日颁发的营业执照副本、2003年6月2日颁发的组织机构代码证、2003年6月3日颁发的税务登记证”各一份,用于证明上诉人创立的时间及数十年的变革，上诉人作为一个个体工商户，其经营者至始至终都是操爱福一人。依据《城乡个体工商户管理暂行条例》（1987年）第二条“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员,可以申请从事个体工商业经营,依法经核准登记后为个体工商户。”之规定,个体工商户的成立主要以经营者的经营能力为成立条件,上诉人的经营者从始至终都是操爱福一人,经营范围及方式也始终以铸造为主,从以上信息来看,虽然1995年10月2日颁发的营业执照副本与上诉人如今名称不同,但皆是上诉人的合法的名称,上诉人的创立时间应当为1995年10月2日。一审法院认定上诉人的创立时间为2011年，与事实不符,一审判决事实认定错误。其次,个体工商户名称的变更不影响其创立时间,而且名称的变更是由于鄱阳县行政区划变更名称所致。据上诉人经营者回忆及相关资料显示,鄱阳县于建国后1952年属上饶专区,1957年改名为波阳县,直至2003年12月17日经民政部批准,波阳县县名恢复为鄱阳县。因此上诉人为与恢复后的县名一致，方才换取新的营业执照，同时,由于多种原因,在涉案厂房区域××为鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂。故,一审法院认定上诉人创立于2011年，与事实不符,一审判决事实认定错误。（二）上诉人的厂房为合法建筑,为上诉人的合法利益。一审法院错误认定上诉人的涉案房屋没有经过审批手续，应当予以拆除，一审判决事实认定错误。首先,违法筑的认定应当经相应职权的行政机关依法定程序进行认定。依据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定,上诉人涉案房屋是否属于违法建筑,应当由具有相应职权的行政机关通过行政程序进行认定，并给予上诉人相应的复议或者诉讼的救济权利,行政机关自始至终都没有按法律规定的行政程序对上诉人的涉案房屋进行违法建筑认定。一审法院未经行政认定程序，在一审判决中认为上诉人所建厂房未办理建设工程规划许可证等建房手续,据此认定上诉人的涉案厂房不属于合法财产。超越了审理范围,滥用司法审判职权。并且,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第6条之规定，“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”行政诉讼的主要审查范围是对行政行为是否合法进行审查,一审判决超越本案的审查范围,也超越了审判职权,一审法院无权对上诉人涉案厂房的合法性进行认定，一审判决认定事实错误。其次，上诉人是经集体土地所有权人陈家场村小组全体成员同意后租用涉案土地使用权,并修建涉案厂房。上诉人于一审举证期限内提交的证据“《集体土地使用权转让协议》、《会议记录》”可以证明,依据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”与第八条第二款“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;”之规定,涉案土地为集体土地,归陈家坳村小组集体所有,依法可以流转使用权,上诉人依法取得涉案土地使用权,并修建厂房,行为合法,受《中华人民共和国土地管理法》保护，涉案厂房并非违法建筑。故,上诉人修建涉案厂房为合法行为,由此可知,涉案厂房应为合法建筑,涉案厂房为上诉人的合法利益。第三,即使上诉人的涉案厂房在程序上没有取得建设工程规划许可证,也无法得出涉案房屋属于违法建筑的结论,事实上涉案房屋属于合法建筑。依据《城乡规划法》第六十四条的规定,涉案房屋修建时未取得建设工程规划许可证的,城乡规划主管部门首先可以责令停止建设;其次为尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正；最后为无法采取改正措施消除影响的,才限期拆除。由此可知上诉人的涉案厂房缺少建设工程规划许可证只是属于程序上的瑕疵，这种瑕疵可以通过建设工程规划许可证的补办予以弥补。至于涉案厂房是不是违法建筑得从实体上判断该厂房是否符合城乡规划。关于涉案房屋是否违反城乡规划，涉案厂房所在区域,为陈家坳村小组集体所有土地,且该区域也未纳入城乡规划，由此可见，涉案厂房并未违反城乡规划，更不受《城乡规划法》的约束。故，涉案房屋不违反城乡规划,属于合法建筑，为上诉人的合法利益。第四,上诉人修建涉案厂房并未明文规定禁止，属于合法行为。上诉人的涉案厂房本就从未被认定为违法建筑，无论是合法的行政程序，还是超越职权的司法程序，均未予以认定，对于行政相对人“法无禁止即自由”，上诉人修建涉案厂房一事,并无明文规定其行为违法,因涉案厂房所在土地为集体土地，归陈家村小组集体所有，被上诉人没有任何证据证明上诉人的涉案房屋违反了城乡规划,故上诉人修建涉案厂房的行为并无明文规定禁止,即为上诉人的自由、即可为;相反,被上诉人的违法强拆行为是明文禁止的，行政法基本原理要求行政机关做到“法无授权即禁止”,行政机关不得滥用国家赋予的行政权力,应当程序正当,合法、合理行政,然而被上诉人违法强拆侵犯了上诉人的合法权益，该行为应当被禁止，就应当为其行为承担相应的法律责任。故,上诉人的涉案厂房为合法建筑，被上诉人应当向上诉人赔偿全部经济损失。一审判决事实认定错误。二、一审判决法律适用错误。（一）一审判决错误适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条之规定,将举证责任强加于上诉人身上。一审判决法律适用错误。依据《行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导原告无法举证的,由被告承担举证责任。”之规定,因被上诉人违法强拆行为,导致上诉人相关证据毁损灭失,无法举证,一审法院应当要求被上诉人承担举证责任,被上诉人无法举证证明上诉人的损失应当承担举证不能的责任,在这种情况下,上诉人于一审举证期限内已经提交了证据“损失明细”用于证明上诉人的损失金额,一审法院应当采纳，但一审法院错误认定不能确定上诉人损失物品的规格型号、购置日期、购买价格等数据,仅“酌情”确定由被上诉人赔偿上诉人财物损失50000元。一审判决适用法律错误。（二）一审判决错误适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，未要求被上诉人合理尽到给付义务，一审判决法律适用错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”之规定,一审法院应当判决被上诉人向上诉人赔偿全部损失，但一审法院错误适用《行政诉讼法》第七十三条的规定，不仅错误地将上诉人合法的财产损失赔偿予以驳回,还对其承认的合法财产损失部分以所谓的“酌情认定”的方式仅予认定被上诉人赔偿上诉人财物50000元。故，一审判决未正确适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，适用法律错误。综上,一审判决认定事实不清、认定事实错误，适用法律也错误。请求:一、依法撤销江西省万年县人民法院作出（2019）赣1129行赔初7号《行政赔偿判决书》;二、请求依法改判并支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人鄱阳县金盘岭镇人民政府未提交答辩状。二审中各方当事人均未提交新证据，各方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料已随案卷移送至本院。本院认为，本案的争议焦点有四个：1.原审法院认定上诉人创办于2011年是否认定事实错误。2.上诉人的涉案房屋是否属于违法建筑。3.一审法院认定违法建筑是否超越职权。4.上诉人获得的赔偿的数额的认定。关于鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂是否创办于2011年。根据上诉人提供的四份营业执照，操爱福作为负责人在1995年办理了个体工商户的营业执照，主要经营范围为铸造，之后，以操爱福为经营者的个体工商户营业执照上的字号名称多次变更。2016年6月18日换发的个体工商户营业执照名称为鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂，经营场所上饶市鄱阳县金盘岭镇东山坂村委会陈家坳村，在二审中，双方当事人也都认可鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂成立于2011年，从金盘岭集镇搬迁至现在地址，因此原审认定鄱阳县金盘岭镇爱福铸造厂创办于2011年表述不当，应予纠正。关于上诉人的涉案房屋是否属于违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”上诉人虽与陈家坳村小组签订了《集体土地使用权转让协议》，但未能提供涉案建筑的规划许可材料，所提供的工商、税务材料并不能证明涉案建筑的合法性，上诉人表示到在陈家坳村办厂系当地政府招商引资，政府承诺办理规划等手续，但未提供证据证明。被上诉人拆除违法建筑的程序违法不影响违法建筑的认定，上诉人的上诉理由不成立。关于一审法院认定违法建筑是否超越职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。司法审查的重点在于被诉行政行为的合法性，但审查行政行为合法性的过程中势必要对行政行为所指向对象进行判断认定，因此，本案中对拆除行为是否合法进行审查，必然涉及到上诉人厂房是否是违法建筑这一事实的审查。上诉人在诉讼过程中提供的工商、税务等材料并不能证明案涉房屋是经合法审批建造的，原审法院认定房屋为违法建筑并无不当。一审法院就此问题作出判决，并未超越司法审查的界限。上诉人的上诉理由不成立。关于上诉人获得赔偿数额的认定。本院认为，本案中行政机关未严格按照法定程序拆除案涉房屋，行政行为构成违法。上诉人所搭建的案涉房屋系违法建筑，对违法建筑的拆除不产生赔偿，但建筑内的物品属于上诉人的合法财产，行政机关在拆除时应依照法定程序，尽必要的审慎注意义务。本案中，被上诉人辩称在拆除违法建筑前已电话通知上诉人移走设备但未提供证据，可以视为未尽必要的审慎注意义务。因此，虽然被上诉人拆除的是案涉房屋而未对房内物品采取措施，但因事前没有尽到足够的审慎义务，应承担其行为给上诉人造成的损失。设备使用一段时间后的价值与购买时的价值并不等同，且拆除行为并未导致所有设备的毁损、灭失，而是减损了部分设备的价值。上诉人在厂房被拆除后，因未及时采取措施保护、转移设备造成的扩大损失应由上诉人承担。因此，上诉人提供“损失明细”不能作为赔偿依据。原审酌定赔偿数额正确，本院予以认可。上诉人的上诉理由不成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 刘 铭审判员 赖 晓审判员 余细花二〇二〇年七月七日法官助理平书通书记员黄明佳