山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7505号上诉人（原审被告）：山东正元建设工程有限责任公司，住所地济南市，现住济南市。法定代表人：孟毅，董事长。委托诉讼代理人：张建国，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄广磊，山东高信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁承红，女，1962年1月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：安宗林，山东京鲁律师事务所律师。原审被告：山东宏海置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张爱华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李国际，山东平正大律师事务所律师。上诉人山东正元建设工程有限责任公司（以下简称正元建设公司）因与被上诉人宁承红及原审被告山东宏海置业有限公司（以下简称宏海置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。正元建设公司上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9468号民事判决，发回一审人民法院重审，或者改判驳回宁承红对正元建设公司的诉讼请求；2.一审及二审案件受理费均由宁承红负担。事实和理由：一、《工程分包协议》性质为建设工程分包合同。从《工程分包协议》的内容及协议履行，可以认定该协议是建设工程分包合同，宁承红应当对其分包工程的施工与材料质量负责。1.宁承红施工需要的材料由宁承红自行采购，见《工程分包协议》第二条材料及机具设备第六项材料供应。2.宁承红负责施工需要的全部设备，见《工程分包协议》第二条材料及机具设备第七项机具设备。3.宁承红不按照施工图纸及技术交底要求施工，或偷工减料，或不服从甲方管理，造成工程质量达不到验收标准的，由宁承红负责修理、返工或采取补救措施，并承担由此发生的全部费用。工程质量低劣又无法补救的，由宁承红负责拆除和重新施工直到符合质量标准，并承担由此而产生的全部费用；若拆除重做而延误工期，则应当承担相应的违约责任并赔偿甲方的全部损失，见《工程分包协议》第三条安全、质量及工期第八项质量保证3）。4.宁承红应严格执行规范、施工图纸及技术交底，确保工程质量，见《工程分包协议》第五条双方职责第十二项双方责任2）乙方责任。5.宁承红使用不合格的材料，或违章操作，或不服从甲方管理，造成工程质量及安全事故的，正元建设公司有权解除合同，见《工程分包协议》第六条合同生效及违约责任第十三项合同变更、解除2）。6.宁承红从正元建设公司获得的合同对价是工程款而不是单纯的劳务费，工程价款中包括施工所需的材料款、机具设备款、水电费、人工费、宁承红应承担的税金等，见《工程分包协议》第四条工程费用支付及质量保修第十项工程量、工程费单价3）。7.宁承红工程款的支付以工程验收合格为先决条件，见《工程分包协议》第四条工程费用支付及质量保修第十一项工程进度费支付。8.起诉前，宁承红自己也认为从正元建设公司取得的是工程款而不是劳务费。宁承红向法庭提交的票号为00005030的建筑业统一发票（正元建设公司并未收到该发票）结算项目为工程款，宁承红提交的票号鲁地证03528503税收完税证明也证明，宁承红应收款项为工程款，工程款与劳务费应税项目与税率是不一样的。二、一审不受理正元建设公司针对宁承红施工与材料质量问题提出的反诉，严重违反法定程序，损害了正元建设公司的诉讼权益与实体利益。1.宁承红向正元建设公司主张的是工程款，正元建设公司反诉宁承红的施工与材料质量不合格，要求宁承红降低价款，赔偿损失。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，反诉与本诉的诉讼请求基于同一工程，反诉可以反驳、抵消本诉。2.一审关于本案案由以及正元建设公司是否可以反诉，行使法官释明权不当，错误主导了庭审焦点与举证。一审法院没有按法官释明的，先行明确宁承红与正元建设公司之间的法律关系与本案案由，拒不受理正元建设公司的反诉，迳行开庭审理。一审违反了法定程序，剥夺了正元建设公司反诉权以及支持反诉主张的举证权，置正元建设公司于极其不利的诉讼地位，严重损害了正元建设公司诉讼权益与实体工程利益。3.由于一审法院违法拒绝受理正元建设公司提起的反诉，正元建设公司无法对宁承红施工与材料质量不合格问题进行举证，法庭也没有对此进行充分审理，只审理了宁承红的施工范围与工程量，并判决正元建设公司向宁承红支付劳务费及逾期付款利息，严重损害了正元建设公司合法权益，判决结果极为错误。4.一审法院以宁承红与正元建设公司系劳务分包合同纠纷为由，拒绝受理正元建设公司反诉请求，可是一审判决列明的案由明明也是建设工程分包合同关系，自相矛盾。5.一审判决称，因正元建设公司以建设工程分包合同纠纷口头提起的反诉与宁承红起诉依据的劳务分包合同纠纷非同一法律关系，本案不予合并审理，正元公司可在取得证据后另行起诉。但是，从《工程分包协议》内容以及协议履行，就可以清楚无误的确定协议性质。6.一审法院在判决中认定宁承红作为劳务分包人，按正元建设公司要求进行施工，根据鉴定报告载明的塌方原因，基坑深度及桩身长度不达标等属于技术设计缺陷，应由发包人即正元建设公司承担此质量责任。有证据证明，宁承红施工与材料质量不合格，基坑塌方与宁城红的施工与材料不合格具有因果关系。一审法院既然已经认定宁承红无需承担质量责任，实质性免除了宁承红应当承担的质量责任，又说正元建设公司可以另行起诉，逻辑不清。三、宁承红部分施工材料与施工质量不合格，不合格部分工程价款合计636549.95元，宁承红无权请求正元建设公司支付。涉案工程建设单位宏海置业公司委托山东建大工程鉴定加固研究所作出的《济南市历城招待所片区改造项目B地块基坑支护工程鉴定报告》认定，宁承红施工的部分锚索与土钉(锚杆)抗拔承载力未达到设计要求。山东建大工程鉴定加固研究所从宁承红施工的工程剖面抽检18根锚索，其中8根锚索抗拔承载力未达到设计要求，不合格率44.44%（详见建大报告P19）；从宁承红施工的工程剖面抽检15根土钉，其中4根土钉抗拔承载力未达到设计要求，不合格率26.7%（详见建大报告P21）。因腰梁（25b）与锚索共同作用发挥支护效果，锚索失效后腰梁也同时失效，宁承红施工的腰梁（25b）不合格率也推定为44.44%。因腰梁（20b）和土钉共同作用发挥支护效果，土钉失效后腰梁也同时失效，宁承红施工的腰梁（20b）不合格率也推定为26.67%。依据《工程分包协议》约定的工程费单价，宁承红提交的工程量，山东建大工程鉴定加固研究所的鉴定报告，计算出宁承红施工的不合格锚索、腰梁（25b）、土钉、腰梁（20b）价款合计636549.95元。四、宁承红提交的工程量确认单与工程签证单上仅有王峰个人签名，没有正元建设公司盖章。工程量确认单上明确注明：“此工程量暂按设计图纸计算，待我方与宏海置业（业主）决算完成后，以最终实际结算数为准”，工程量审核确认程序尚未完成，该工程签证单部分工程单项，如击入式钢管、击入槽钢、泄水孔、人工，《工程分包协议》没有约定，是宁承红单方计价。未约定部分工程款合计36114元，正元建设公司不认可其计价。应由宁承红申请人民法院委托具有法定资格的建设工程造价咨询机构依法对该部分工程造价进行评估。五、因宁承红施工质量不合格以及其他原因共同作用，造成基坑坍塌。基坑坍塌后，宁承红的施工队伍离场，拒不承担修复加固责任。依据建设单位宏海置业公司要求，以及山东建大工程鉴定加固研究所加固修复方案，根据工程实际情况，正元建设公司委托第三方对宁承红施工不合格部分进行了修复加固，增加、变更了锚索、腰梁，采取了微型桩、注浆加固，高压旋喷桩，坡顶混凝土板及冠梁等工程措施，额外增加工程量价值1436149元，额外增加降水32160台班，增加降水费用643200元。正元建设公司增加的工程费用2079349元，应由宁承红承担。六、由于一审法院没有受理正元建设公司提出的反诉，正元建设公司无法就反诉主张充分举证。一审没有充分审理宁承红施工与材料质量问题，错误认定了案件事实，却又武断的认定宁承红无需承担施工质量与材料不合格应当承担的法律责任。一审的错误认定，妨碍了正元建设公司要求宁承红赔偿损失。一审法院罔顾宁承红施工与材料不合格的事实，判决正元建设公司向宁承红支付劳务费及逾期付款利息，既不客观也不公正。鉴于案件事实没有查清，请求二审法院撤销原判决，发回重审，正元建设公司可以依法反诉。宁承红辩称，一、本案当事人之间民事法律关系的性质是劳务分包合同关系。双方订立的《工程分包协议》第一条标题名称是工程范围及劳务分包方式。该条第二项对于“劳务分包方式”做了具体的定义：“在甲方组织、安排和指挥下，乙方按照历城招待所B地块改造工程基坑支护工程施工要求提供能够保证施工质量、进度的具有专业技能的劳务人员以及必要的工具及劳务保护品，整编为甲方所辖的序列，组织形式，遵守和服从甲方的管理规程及施工规范，实施本合同约定工程项目的施工，甲方按照乙方完成的工作任务支付劳务费。”其中，明确强调了在甲方组织、安排和指挥下，乙方劳务人员整编为甲方序列、组织形式。这一安排说明乙方不能够独立施工，是以甲方的名义、作为甲方的施工队伍参与施工。为此，甲方按照乙方完成工作任务支付劳务费。同时，在合同中所使用的词语均明确双方的劳务合同关系。如协议第三条第九项第三款乙方“施工现场的劳务人员”；第五条第十三项第三款（1）约定：“甲方未按约定支付劳务报酬的”；第七条第一项约定：“乙方在提供劳务过程中”，第二项约定：“甲方支付完毕劳务价款”等。合同中的这些用语都是双方在明确是劳务合同法律关系的基础上约定内容，是双方对建立劳务关系的真实意思表示。二、宁承红作为正元建设公司配属的劳务施工队伍，依据合同约定不承担施工质量责任。完成并交付符合约定质量的工程成果是建设工程合同与劳务合同之间最为本质的区别。本案中，双方在合同中没有约定工程质量条款。双方在合同中没有约定工程成果的验收、工程成果及工程技术材料的移交条款。双方在合同中没有约定工程质量的保证期限及工程质量保证金条款。任何一项工程承包合同，有关工程质量条款、工程质量保证期条款、质保金条款，甚至工程技术材料和工程成果移交条款都是必备条款，但是宁承红与正元建设公司之间的合同没有这类条款的约定。这是因为合同约定作为劳务施工人对于施工技术、工艺，工程质量没有保证义务，不承担工程质量责任。宁承红施工的锚索和土钉，在每一个剖面完成一定量的施工任务后，正元建设公司均会通知业主和监理进行验收签证。也就是说，宁承红的施工的锚杆和土钉工作，不仅仅是由正元建设公司做出具体的技术安排，包括施工工艺、方法、技术参数的确定、材料使用的规格等均由正元建设公司的现场技术、管理人员统一指挥操作，而且，宁承红劳务人员每干完一定量的活，正元建设公司均会会同业主和监理检测验收签证，以确认施工质量符合要求。这些检测验收签证的书面材料正元建设公司和业主均应保留，也是基础工程验收的基本资料。三、依据双方合同的约定，宁承红施工任务的质量事宜由正元建设公司自行承担。1.协议第三条第八项第一款约定：“甲方应当根据国家质量验收规范、施工图纸及技术交底要求，充分行使技术、质量、安全管理权；施工质量必须符合国家及行业验收规范的要求。”这一约定明确了正元建设公司对施工质量承担责任的义务。而乙方（宁承红）的义务不过是“在甲方技术、管理人员统一管理下，精心组织施工”（协议第三条第八项第二款）2.协议第五条第十二项第一款规定的甲方（正元建设公司）的责任中明确约定：甲方“负责施工技术管理，指定技术人员和现场管理人员对施工作业技术、工艺、质量进行全面管理”。3.协议第五条第十二项第五款规定，甲方“及时签署施工现场的技术等文件资料”。签署施工技术资料等是建设工程合同中施工承包方的最重要的义务和责任，这也是建设工程最终验收的必不可少的基础资料。宁承红作为劳务施工人不承担该项责任和义务，符合劳务承包的特征。因此，作为劳务施工队伍，该约定完全符合协议中关于“劳务分包方式”定义中的定性要求，充分说明正元建设公司只是将施工的劳务部分交给宁承红，其将宁承红作为其直接管理的劳务施工人员。四、宁承红不承担施工质量责任。由于宁承红只是直属正元建设公司管理的劳务施工队伍，因此，合同中除了上述的没有施工质量责任和义务约定外，同时也没有约定承担工程质量后果的法律责任。依据上述宁承红只在三种情形下承担施工质量责任：一是不按照施工图纸及技术交底要求组织施工，二是偷工减料，三是不服从甲方管理、指挥。其中后两种情形正元建设公司没有证据证明宁承红存在其情形。关于“不按照施工图纸及技术交底要求组织施工”，正元建设公司第一次开庭答辩说其对宁承红做了技术交底。事实上，宁承红施工过程中，正元建设公司从未向宁承红提供施工图纸，也从未向宁承红做技术交底。正元建设公司在法庭要求其提供技术交底证据后，补充提交了两份“锚喷施工安全技术交底”和两份“安全生产协议书”材料，但是，这些证据都不是技术交底，而是正元建设公司对宁承红劳务人员的安全生产培训记录，这是任何一个建设工程承包方都要对其员工做的一项施工前的工作。没有技术交底、没有图纸移交，充分说明宁承红不负责施工技术，而只是依据正元建设公司现场技术管理人员的要求提供劳务。因此，要求宁承红负责施工技术、承担工程质量责任不符合双方合同的约定，也不符合双方关于劳务关系的性质约定。五、正元建设公司在上诉状中提出部分施工材料与施工质量不合格，这一指控说明正元建设公司作为一家国有企业不诚信。关于材料不合格问题，正元建设公司一审时既未提出，更没有提出任何证据材料证实。宏海置业公司述称，我公司不应是本案的当事人，没有其他意见。宁承红向一审法院起诉请求：1.判令正元建设公司、宏海置业公司支付劳务费1539001元（暂定），并支付暂计算自2014年4月30日至本案起诉之日按照中国人民银行规定的同期贷款利息计算的利息损失466734.54元，并判令正元建设公司、宏海置业公司按照中国人民银行规定的同期贷款利息计算支付逾期利息损失至劳务费支付完毕为止；2、判令正元建设公司、宏海置业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，正元建设公司勘察设计研究院作为甲方与宁承红作为乙方签订《工程分包协议》，约定宁承红在甲方组织、安排和指挥下，按照施工要求提供能够保证施工质量、进度的具有专业技能的劳务人员以及必要的工具及劳保护品，遵从甲方的管理规程及施工规范，就基坑支护及降水工程（详见工程量清单）进行施工，甲方按照宁承红完成的工作任务支付劳务费。关于工程进度费的支付问题，双方约定挂网喷护、素喷、土钉等各项工程分别完成后分别支付改为部分工程的已完成工程量的70%，土方回填完毕及验收合格后再支付支护费用部分实际完成工程量的15%，结算审核完成后三个月付清全部工程款。合同并约定王峰系正元建设公司驻工地代表。正元建设公司负责对宁承红方进场人员进行安全教育、安全交底，指定技术人员和现场管理人员对施工作业技术、工艺、质量进行全面管理，提供施工所需的有关资料与技术要求并及时签署施工现场的技术等文件资料。宁承红负责协助正元建设公司做好劳务用工管理，按劳动力使用计划要求和合同约定，提供能够保证工程建设需要的具有专业技能的劳务人员以及满足施工要求的设备，严格执行规范、施工图纸及技术交底，按照施工设计要求组织施工。如果宁承红不按照施工图纸及技术交底要求组织施工，或偷工减料，或不服从甲方管理、指挥，造成工程质量达不到验收标准的，由其负责修理、返工或采取补救措施，并承担由此而发生的全部费用。工程质量低劣又无法补救的，由其负责拆除和重新施工直到符合质量标准，并承担由此而产生的全部费用，若拆除重做而延误工期，则应当承担相应的违约责任并赔偿正元建设公司的全部损失。基坑支护工程总造价约合贰佰伍拾陆万元人民币，最终结算以现场实际签证为准。合同载明的单价包括施工所需的材料、水、电费，乙方给甲方提供税金。协议签订后，宁承红于2013年下半年进场施工，于2013年12月16日停止施工，正元建设公司向宁承红支付了80万元。后涉案工程出现塌方，宏海置业公司委托山东建大工程鉴定加固研究所进行鉴定，2014年1月17日，山东建大工程鉴定加固研究所出具的《济南市历城招待所片区改造项目B地块基坑支护工程鉴定报告》，载明塌方原因主要为：（1）基坑未按设计要求施工：基坑超挖——涉及该工况挖深9.4m，超挖后基坑深度12.3m，且尚未进行第三排锚索施工；（2）部分支护桩混凝土完整部分桩身长度和部分锚索抗拔承载力不满足设计要求。另查明，正元建设公司研究院系正元建设公司经过登记的非法人分支机构，但签订涉案分包协议时该研究院尚未登记注册，故正元建设公司实为《工程分包协议》的甲方。涉案工程塌方部分补救后，正元建设公司与宏海置业公司协商以扣减600多万元工程款的方式一揽子解决塌方损失，涉案降水支护工程的总结算值是10838168.20元，双方于2016年4月27日结清最后一笔工程款。当事人的争议焦点有二：一是双方之间是劳务分包合同关系还是建设工程分包合同关系；二是宁承红履行《工程分包协议》是否已达到合同约定的付款条件及应付款项的数额。关于争议焦点一，宁承红主张《工程分包协议》明确约定双方系劳务分包，施工过程中宁承红的施工队统一接受正元建设公司的管理，按照其现场技术质量管理人员的要求进行施工，基坑支护工程属于基础工程的范畴，该部分施工需要承包人具有相应资质，宁承红并不具有承包资质，只是提供劳务，故双方之间系劳务分包合同关系。正元建设公司主张双方之间是建设工程分包合同关系，《工程分包协议》约定的工程价款包括应由宁承红负责的工程材料、施工质量及劳务报酬，不能仅以个别条款来界定合同性质。关于争议焦点二，宁承红提交工程签证单、工程量确认单、基坑支护与降水工程劳务费结算单、建设工程竣工验收报告等证据主张其已于2014年1月3日前完成合同约定的施工，施工中增加的施工量也均由王峰在签证单上签字确认，根据合同约定的单价及经正元建设公司项目经理王峰签字确认的工程签证单、工程量确认单及同时期《山东工程经济信息》上载明的价格计算，宁承红施工应得劳务费共计2339001元，竣工验收报告显示主体工程于2014年4月1日开始施工并于2015年12月1日竣工验收完成，按照合同约定，正元建设公司应在验收结算完成后三个月内付清全部款项，但正元建设公司现仅支付了80万元，宁承红已于2016年4月22日向正元建设公司开具120万元的劳务费发票，则正元建设公司尚欠付劳务费1539001元。关于质量问题，宁承红称基坑支护部分由多家施工队施工，工程质量技术管理均由正元建设公司负责，在正元建设公司未提供施工图纸也未进行技术交底的情况下，宁承红完全按正元建设公司现场技术质量管理人员的要求进行施工，从未接到施工质量不合格及要求修复的通知，故鉴定报告中所称的质量问题与宁承红无关，应由正元建设公司承担塌方责任。关于水电费，宁承红只进行基坑支护施工，扣除降水及施工队离场后产生的水电费，宁承红应承担的水电费共计36191.5元。正元建设公司提交《济南市历城招待所片区改造项目B地块基坑支护工程鉴定报告》、水电费用确认单、安全生产协议书、锚喷施工安全技术交底等施工例会记录等证据并主张己方已进行技术交底，但宁承红从未提交过正式工程量确认，其在本案提交的工程量确认单只是按照设计图纸推算得出，并非最终结算依据。对于增加的工程量费用，因双方未约定价格，应由双方协商计价或委托鉴定机构进行评估。宁承红以包工包料的方式进行施工，因其施工不合格，致使涉案工程于2013年12月16日出现大面积塌方，宁承红的施工队于塌方后离场，部分支护与锚索尚未施工完毕，根据鉴定报告载明的数据，宁承红施工的锚索、腰梁（25b）、土钉、腰梁（20b）的施工不合格率分别为44.44%、44.44%、26.67%、26.67%，不合格部分对应的工程款共计636549.95元，该款项应在总工程款中扣除，塌方共造成损失2079349元，其中894131.21元的部分及施工中产生的水电费183967.8元均应由宁承红负担。另，正元建设公司从未收到宁承红在本案中提交的发票，该发票结算项目明确载明系工程款，也证明双方之间并不存在劳务分包关系，正元建设公司不应承担付款责任。庭审中，正元建设公司以本案系建设工程分包合同纠纷为由口头提出反诉要求宁承红承担塌方损失赔偿责任，但在开庭时无法提交支持反诉请求的证据，且与宁承红提出本诉依据的劳务分包合同纠纷非同一法律关系，本案不予合并审理，正元建设公司可在取得证据后另行起诉。上述事实，由宁承红提交的《工程分包协议》、工程签证单、工程量确认单、基坑支护与降水工程劳务费结算单、劳务费发票、《建设工程竣工验收报告》、山东省住建厅发布的鲁建标字（2013）7号文件、《山东工程经济信息》2013年10月刊、11月刊、工地工资计算表，正元建设公司提交的《济南市历城招待所片区改造项目B地块基坑支护工程鉴定报告》、水电费用确认单、宁承红施工不合格部分工程量及工程款应扣除金额统计单，宏海置业公司提交的确认单、发票及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是《工程分包协议》的性质是劳务分包还是建设工程分包；二是涉案工程是否已达到合同约定的付款条件及应付款项的金额。针对上述焦点，一审法院综合论述如下：劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。本案《工程分包协议》明确约定了劳务分包方式及期限，并在协议第五条“双方职责”条款中明确约定由宁承红按照正元建设公司的劳动力使用计划要求和合同约定，提供能够保证工程建设需要的具有专业技能的及满足施工要求的设备，正元建设公司负责提供施工所需资料与技术要求，对现场施工作业技术、工艺、质量进行全面管理。该协议包含了劳务分包工作对象、提供劳务的内容、分包工作期限及质量标准，符合劳务分包合同的一般特征，且宁承红根据正元建设公司的要求进行施工并由正元建设公司统一管理的行为符合劳务分包合同的性质，双方成立建设工程劳务分包合同关系。宁承红作为劳务承包人，按正元建设公司的技术要求进行施工，根据鉴定报告载明的塌方原因，基坑深度及桩身长度不达标等均属于技术设计缺陷，应由发包人即正元建设公司承担此质量责任。关于宁承红应得劳务费的数额，其提交有正元建设公司项目经理王峰签字的签证单、工程量确认单证明已完成的工程量，正元建设公司虽主张双方应以其与宏海置业公司的最终结算数为准，但未提交最终结算材料证明，一审法院认定签证单及工程量确认单上载明的工程量属实，因双方未就临时增加的施工量约定价款，正元建设公司虽不认可宁承红主张的单价，但未提交其他证据证明自己的主张，以宁承红提交的同年度建设工程专业机构及刊物公示的价格作为参考并无不当，则正元建设公司共应向宁承红支付劳务费2339001元。关于施工中产生的水电费，宁承红虽主张其未进行降水施工，但双方于协议中明确约定工作内容为“历城招待所B地块改造工程基坑支护及降水工程”，且实际施工中也包含泄水孔的施工，对宁承红的主张，一审法院不予采信，另因宁承红于2013年12月16日离场，对超出该日期的水电费，一审法院以日平均数予以扣除，则宁承红施工中共产生水电费176913.19元，该费用应在总劳务费中予以扣除，则正元建设公司应向宁承红支付劳务费共计2162087.81元（2339001元-176913.19元）。关于逾期付款利息损失，宁承红主张以正元建设公司未付款为基数，按照6.25%/年分段计算，根据法律规定，一审法院以中国人民银行同期贷款利率作为计算标准支持其主张。根据协议约定，正元建设公司应于挂网喷护、素喷、土钉等各项工程完成后支付已完成工程量的70%，即应于确认工程量的次日即2014年1月4日支付1513461.47元，其于2014年1月27日支付40万元，逾期23天，应按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息4148.54元[1513461.47元*4.35%÷365天*23天]，正元建设公司尚欠付劳务费本金1113461.47元；虽双方合同约定土方回填完毕及验收合格后，正元建设公司应再支付支护部分实际完成工程量的15%，但因宁承红自述施工范围与合同约定并不相符，且自述合同之外另有工程量，主张的工程款亦系所有工程一并计算，对于合同约定支护部分工程款并无结算数额，宁承红未提交土方回填施工验收合格的材料，故其以工程主体开工时间即2014年4月1日作为全部工程款15%的付款节点缺乏事实和法律依据，一审法院对该部分款项亦自结算审核完毕三个月后即2016年7月27日，与剩余15%未付款共同支付并计算逾期利息。则正元建设公司于2015年2月15日应支付劳务费本金1113461.47元（1513461.47元-400000元）及逾期利息55642.57元[1113461.47元*4.75%÷365天*384天]，实际支付18万元，尚欠付劳务费本金933461.47元及逾期利息59791.11元（55642.57元+4148.54元）；至2015年2月16日，正元建设公司应支付劳务费本金933461.47元及逾期利息111.25元，实际支付7万元，尚欠付劳务费本金863461.47元及逾期利息59902.36元（59791.11元+111.25元）；至2016年7月27日，正元建设公司应支付全部劳务费1512087.81元（包含欠付的863461.47元及应付的30%尾款648626.34元）及逾期利息59218.08元（863461.47元*4.75%÷365天*527天），实际未支付，尚欠付劳务费本金1512087.81元及逾期利息119120.44元（59902.36元+59218.08元）；至2018年2月14日，正元建设公司应付劳务费本金1512087.81元及逾期利息111573.44元（1512087.81元*4.75%÷365天*567天），实际支付15万元，尚欠付劳务费本金1362087.81元及逾期利息230693.88元（111573.44元+119120.44元）；至2019年8月19日，正元建设公司应支付劳务费本金1362087.81元及逾期利息328363.04元[（1362087.81元*4.75%÷365*551天）+230693.88元]；自2019年8月20日起至正元建设公司实际支付劳务费之日止的逾期付款利息，以1362087.81元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。综上，正元建设公司应向宁承红支付劳务费1362087.81元及逾期付款利息328363.04元。另，宏海置业公司作为总发包人，与宁承红之间不存在合同关系，且在本案中不存在过错，对宁承红要求其承担付款责任的请求，一审法院不予支持。判决：一、正元建设公司于判决生效之日起十日内向宁承红支付劳务费1362087.81元；二、正元建设公司于判决生效之日起十日内向宁承红支付逾期付款利息328363.04元（计算至2019年8月19日）；三、正元建设公司于判决生效之日起十日内向宁承红支付以1362087.81元为基数，自2019年8月20日起至实际付清劳务费之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回宁承红其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11423元，由正元建设公司负担10007元，由宁承红负担1416元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正元建设公司提交：济南市工程质量安全生产监督站历城分站于2013年12月16日出具的建筑工程安全隐患整改停工通知书一份，拟证明因宁承红施工的案涉基坑工程出现异常变形，历城分站责令施工单位停工整改。宁承红质证称，对通知书的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据与本案没有直接的法律关系；正元建设公司与宁承红之间是劳务合同关系，该工程的施工人是正元建设公司，宁承红仅是正元建设公司统一管理下的配署队伍，施工质量和责任是正元建设公司承担，宁承红不承担施工质量相关责任。宏海置业公司质证称，确实是开给我公司的整改通知书。二审中，正元建设公司主张，36114元工程造价的工程量是按照图纸计算的，但相应的工程价款在合同中没有约定单价，该工程价款是宁承红在没有合同依据，双方也没有协商一致的情况下单方计算出来的，其计算依据主要是参考杂志上的相关记载，没有法律依据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、正元建设公司主张的塌方损失及不合格工程价款能否予以扣除；二、36114元的工程造价能否在本案中认定。关于焦点一，正元建设公司主张本案款项系工程款，宁承红应当支付正元建设公司因塌方造成的损失2079349元及扣除不合格工程价款636549.95元。宁承红辩称本案款项系劳务费，宁承红不应对工程质量承担责任，对正元建设公司该主张不予认可。本院认为，涉案《工程分包协议》中双方约定“如果宁承红不按照施工图纸及技术交底要求组织施工，或偷工减料，或不服从甲方管理、指挥，造成工程质量达不到验收标准的，由其负责修理、返工或采取补救措施，并承担由此而发生的全部费用。工程质量低劣又无法补救的，由其负责拆除和重新施工直到符合质量标准，并承担由此而产生的全部费用，若拆除重做而延误工期，则应当承担相应的违约责任并赔偿正元建设公司的全部损失”，但鉴于宁承红对正元建设公司该项主张不予认可，且正元建设公司该项主张一审中并未审理，故本案二审对此不予处理，正元建设公司可依据相关证据另行主张权利。关于焦点二，正元建设公司对宁承红主张的36114元工程价款所对应的工程量予以认可，但不认可宁承红的单价标准，正元建设公司未提交其他计价标准予以反驳，故一审法院对36114元价款予以认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人正元建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22846元，由上诉人山东正元建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 高希亮二〇二〇年七月二十七日法官助理 谭行方书 记 员 刘 琳