湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6977号上诉人（原审原告）：湖南龙骧巴士有限责任公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区天华路4号（星沙汽车站内）。法定代表人:黄阳。委托诉讼代理人：肖国九，湖南湘旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄栋，男，1982年2月14日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。上诉人湖南龙骧巴士有限责任公司（以下简称龙骧巴士公司）因与被上诉人黄栋劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0121民初11525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。龙骧巴士公司上诉请求：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初11525号民事判决；二、改判龙骧巴士公司无须向黄栋支付赔偿金26618.02元；三、改判龙骧巴士公司无须向黄栋支付年休假工资1335.07元；四、本案一二审诉讼费用由黄栋承担。事实和理由：一、黄栋存在连续10日以上旷工的情形，龙骧巴士公司有权解除劳动关系。1、《停工通知》具有法律效力。第一，龙骧巴士公司已向黄栋单独告知《停工通知》内容。第二，《停工通知》是针对特定情况作出的处理，不属于规章制度，无需通过集体讨论。2、黄栋在仲裁庭审中自认2018年8月14日起没有到龙骧巴士公司上班，也没有参加点训。二、黄栋2018年累计请事假天数超过20天，不应安排带薪年休假。三、一审法院认定的赔偿标准存在错误。1、关于经济补偿金标准。黄栋离职前十二个月平均工资应为2017年9月至2018年8月的平均工资。经计算，应为4120.84元/月。因此，即使应支付经济补偿，计算标准也应为4120.84元/月。2、关于未休年休假工资标准。根据《企业职工带薪年休假事实办法》第十一条第二款规定，带薪年休假中的月工资是指“职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前十二个月剔除加班工资后的月平均工资”。根据工资表，黄栋的工资包括加班费，因此未休年休假工资的计算标准应按基本工资1580元/月。黄栋辩称：认可一审和劳动仲裁认定的事实，黄栋不属于旷工，2018年黄栋未休年休假。关于离职前12个月的月平均工资，认可一审判决。龙骧巴士公司向一审法院起诉请求：1、龙骧巴士公司无需向黄栋支付经济补偿金26618.02元；2、龙骧巴士公司无需向黄栋支付年休假工资1335.07元。3、诉讼费由黄栋承担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2013年5月30日，黄栋入职龙骧巴士公司，任601线驾驶员。在职期间，双方签订了书面劳动合同，龙骧巴士公司依法为黄栋缴纳了各项社会保险费。2、2018年8月17日，龙骧巴士公司作出《停工通告》并进行张贴，该《停工通告》主要内容为：黄栋在2018年7月份的工作中存在多次迟到、超速违章行为且认识态度较差，即日起对黄栋做停工处理、取消7月份星级奖中安全奖部分、报送公司参加典训班。停工期间，黄栋必须在早上8点30分到车队调度室签到，下午5点30分签退，并完成车队指定的各项工作任务，无签到、签退记录按旷工处理，复工时间由车队另行指定。3、2018年9月16日，龙骧巴士公司作出《关于解除黄栋同志劳动合同的决定》，主要内容为：因黄栋连续旷工10天以上，根据《湖南龙骧巴士有限责任公司人力资源管理办法》第56条及《湖南龙骧巴士有限责任公司劳动合同书》第8章第15条相关规定，经工会委员会讨论通过，自2018年9月16日起解除黄栋与公司的劳动合同。另，黄栋认可双方劳动关系于2018年9月16日解除。4、2019年，黄栋（申请人）以龙骧巴士公司为被申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求龙骧巴士公司向其支付经济赔偿金27500元、2018年度未休年休假的工资3960元。2019年10月25日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字[2019]第1067号仲裁裁决，裁决：一、被申请人支付申请人经济补偿26618.02元；二、被申请人支付申请人年休假工资1335.07元；以上一、二项共计27953.09元，限被申请人于本裁决生效之日起五日内支付。龙骧巴士公司不服上述仲裁裁决诉至一审法院并提出前述诉讼请求，黄栋未在法定期限内提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实。1、黄栋是否存在连续旷工10天以上的行为。龙骧巴士公司主张黄栋自2018年8月14日起未继续上班，典训期间亦未按时签到、签退，其至2018年8月31日已连续旷工14日；黄栋认可其自2018年8月14日起未继续上班，但主张系因龙骧巴士公司要求其停工才未上班，不属于无故旷工。一审法院认为，首先，龙骧巴士公司提供的2018年8月份考勤表仅记录黄栋自2018年8月22日至31日连续旷工10天，而黄栋在该期间已被要求停工、参加典训班，并未上班。其次，《停工通告》系龙骧巴士公司以张贴的方式公示，并未单独告知、提醒黄栋未在停工期内按时签到、签退按旷工处理，且“停工期内按时签到、签退按旷工处理”的规定属于劳动纪律的规章制度，应经职工代表大会或者全体职工讨论、平等协商确定，龙骧巴士公司仅以《停工通告》告知不具有法律效力。最后，龙骧巴士公司并未提供2018年9月份的考勤表，亦未举证证明黄栋拒绝于该月复工，故无法证实黄栋在2018年9月存在旷工的情况。综上，龙骧巴士公司就其提出的黄栋存在连续旷工10天以上的行为的主张未能充分举证证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持。2、黄栋离职前12个月的平均月工资数额。龙骧巴士公司主张以黄栋2017年10月至2018年9月的实发工资为基数核算为3591.2元，并提供黄栋2017年1月至2018年9月的工资表予以佐证；黄栋对龙骧巴士公司提供的工资表予以认可，但主张数额为4839.64元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，黄栋离职前12个月的平均月工资应以其2017年9月至2018年8月的应发工资作为核算基数，但黄栋在2018年8月份下旬处于停工期，且其该月工资数额明显低于其正常工资水平，依照公平、合理的原则，不宜将该月工资纳入核算基数。综上，一审法院以工资表中载明的黄栋2017年8月-2018年7月应发工资数额为核算基数，认定黄栋离职前12个月的平均月工资数额为4839.64元。3、黄栋是否存在请事假累计20天以上的情形。龙骧巴士公司主张驾驶员的作息制度为做五休二，但黄栋2018年3月、6月、7月仅工作41天，甚至未到达标准工作时间制度的62.49天，而公司并未在上述月份扣减黄栋工资，故黄栋已享受了超过20天的带薪事假，不符合休年假的条件；黄栋主张因其单日上班时间较长，故其与多名驾驶员的作息制度均为做一休一，并不存在请事假的情况。经查，龙骧巴士公司向一审法院提交的3月、6月、7月601路驾驶员考勤表中并无黄栋请事假的记录，且显示黄栋与多名驾驶员为做一休一，仅小部分驾驶员为做五休二。一审法院认为，龙骧巴士公司自行提供的证据与其主张自相矛盾，反而印证了黄栋的主张，故龙骧巴士公司应承担举证不能的不利后果，对其提出的黄栋已享受超过20天的带薪事假的主张，一审法院不予支持。一审法院认为：一、龙骧巴士公司主张黄栋存在连续旷工10天以上的行为，并以该行为严重违反用人单位规章制度为由解除双方劳动关系，但龙骧巴士公司就其主张的黄栋旷工行为未能予以证实，则龙骧巴士公司解除双方劳动关系的理由不成立，系违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，现黄栋不要求继续履行劳动合同，故龙骧巴士公司应向黄栋支付赔偿金53236.04元（4839.64元/月×5.5个月×2倍）。但黄栋的仲裁申请为要求龙骧巴士公司支付其经济赔偿金27500元，且黄栋对仲裁裁决“龙骧巴士公司支付黄栋经济补偿26618.02元”后并未在法定期限内提起诉讼，故视为其对该裁决金额予以认可，则龙骧巴士公司仅需支付黄栋赔偿金26618.02元。二、龙骧巴士公司称黄栋已享受超过20天的带薪事假，并据此主张黄栋不符合休年假条件，但龙骧巴士公司未能证实黄栋带薪事假情况，故该公司的上述主张不成立，依法应向黄栋支付未休年休假工资。根据黄栋的工作年限，一审法院认定2018年未休年休假天数为3天，故龙骧巴士公司应支付黄栋未休年休假工资1335.07元（4839.64元÷21.75天×3天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限龙骧巴士公司在判决生效之日起十日内向黄栋支付赔偿金26618.02元；二、限龙骧巴士公司在判决生效之日起十日内向黄栋支付未休年休假工资1335.07元；三、驳回龙骧巴士公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由龙骧巴士公司负担。本院二审期间，黄栋未提交新的证据，龙骧巴士公司提交了如下证据：一、2018年8月17日601路公交线长蔡立与黄栋的通话录音记录、二、2018年8月20日的工作群微信聊天记录。拟证明停工前公司已告知黄栋要停工培训，并要求签到签退。黄栋质证称：对通话内容予以认可，但公司提交的通话内容并不完整。对微信记录不予认可，黄栋没有进行回复，也不在该微信群中。针对龙骧巴士公司提交的上述证据，本院经审查认为：关于通话录音。从通话内容看，仅能证明公司告知黄栋对其作出停工处理，但并未明确告知停工期间应进行签到签退，以及签到签退的具体时间与方式，故该证据无法达到龙骧巴士公司的证明目的。关于微信群聊天记录。从内容看，黄栋未对蔡立的通知进行回复，也无证据证明蔡立发出通知时黄栋在该微信群中，故该证据亦无法达到龙骧巴士公司的证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、龙骧巴士公司是否应支付黄栋赔偿金；二、龙骧巴士公司是否应支付黄栋未休年休假工资;三、黄栋离职前十二个月平均工资应如何认定。关于焦点一，2018年8月22日至31日黄栋虽存在连续十天未上班的情形，但该期间黄栋已被龙骧巴士公司要求停工、参加典训班。龙骧巴士公司虽主张2018年8月17日作出的《停工通告》已明确告知停工期间应到车队调度室签到签退，否则按旷工处理，但龙骧巴士公司未提交证据证明《停工通告》已送达黄栋，或已明确告知黄栋停工期间应到车队调度室进行签到签退。因此，龙骧巴士公司以黄栋连续旷工超过十天为由解除与其劳动关系无事实和法律依据，属于违法解除，应当支付赔偿金。关于焦点二，龙骧巴士公司向一审法庭提交的考勤记录中，没有黄栋请事假的记录，龙骧巴士公司关于黄栋2018年已累计休事假超出20天不应再休年休假的主张无事实和法律依据。龙骧巴士公司未提交证据证明2018年黄栋已休年休假或已支付黄栋未休年休假工资，因此龙骧巴士公司应向黄栋支付2018年未休年休假工资。关于焦点三，黄栋离职前十二个月为2017年9月至2018年8月，但黄栋2018年8月下旬已处于停工状态，且该月工资明显低于其正常工资水平，根据公平合理原则该月工资不应纳入黄栋离职前十二个月平均工资的核算。鉴于此，一审法院根据黄栋2017年8月至2018年7月应发工资进行核算，认定黄栋离职前十二个月平均工资为4839.64元，并无不当。综上所述，龙骧巴士公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南龙骧巴士有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭天剑审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二〇年七月二十二日法官助理曾锦书记员方思琪附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。