山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3729号上诉人（原审原告）：山西翔建房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区和平北路西宫南二巷46号105室。法定代表人：王强，总经理。委托诉讼代理人：陈晟，该公司员工，住太原市万柏林区胜利西街72-1号10号楼1单元101号。委托诉讼代理人：冀云，该公司员工，住太原市万柏林区和平北路西宫南二巷50号1号楼2单元1401号。被上诉人（原审被告）：苗琳娜，女，1984年12月28日出生，汉族，山西宝力房地产开发有限公司员工，住太原市。委托诉讼代理人：范奇才，山西东奥律师事务所律师。上诉人山西翔建房地产开发有限公司因与被上诉人苗琳娜劳动争议一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西翔建房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈晟、冀云，被上诉人苗琳娜的委托诉讼代理人范奇才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山西翔建房地产开发有限公司上诉请求：1.依法改判上诉人已经合法解除与被上诉人劳动关系;2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.原审认定:“本案中原告提供的微信聊天记录仅能证明被告出现工作失误,但不足以证明被告在原告处工作期间不能胜任工作,且其也未提供对被告进行培训或调整工作岗位后被告仍不能胜任工作的相关证据,因此原告解除与被告的劳动合同不符合法律规定”，实属错误。上诉人作为一家房地产企业,在车位销售当中,被上诉人极其不负责任,出现严重错误,在业主群里广泛传播,给上诉人造成了巨大的经济损失，影响恶劣。被上诉人工作屡次出错,上诉人要求调岗,但被上诉人予以拒绝。无奈之下,上诉人提前30日通知被上诉人解除劳动合同,且额外支付被上诉人一个月工资,上诉人并非违法解除。2.被上诉人于2019年7月3日向上诉人邮寄解除合同通知书,原审法院并未对上诉人与被上诉人是否就解除劳动合同关系达成合意进行认定，实属错误。上诉人与被上诉人于2016年3月1日已签订《临时聘用人员协议书》,即双方已签订了书面劳动合同,不存在未签订书面劳动合同的违法情形，且被上诉人于2019年10月31日提出仲裁申请,已过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》所规定的1年仲裁时效。上诉人按照惯例在7月10日向被上诉人发放了全部工资,且额外支付被上诉人一个月工资,不存在拖欠工资的违法情形。被上诉人与上诉人签订的《临时聘用人员协议书》明确约定,被上诉人月工资为5000元,该工资中已经包含各项社保费用,且约定被上诉人应按照国家、省以及统筹地区有关规定以灵活就业人员身份参加各项社会保险。但被上诉人又以上诉人未给其缴纳社会保险费为由,向上诉人主张未交社保费损失,违背了诚实信用原则。上诉人基于单位性质、商品房施工及销售的季节性要求等原因,并考虑职工本人意愿,已经统筹安排职工每年春节后休假,且根据上诉人提供的证据证明被上诉人已按照上诉人统筹安排享受带薪年休假。所以,被上诉人主张的未休年假赔偿与事实不符,上诉人依法不应支付被上诉人未休年假赔偿。上诉人已提前通知被上诉人解除劳动合同关系,被上诉人也向上诉人邮寄了解除合同通知书。双方就解除劳动合同关系也已达成合意,上诉人已经依法与被上诉人解除劳动关系,上诉人依法不应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院并未对双方就解除劳动合同关系达成合意进行认定。综上,原审判决认定事实错误,请二审法院查明事实,依法改判。苗琳娜辩称，上诉人的上诉请求无任何事实与法律依据，原审判决应当予以维持。第一点，上诉人以被上诉人不能胜任原工作岗位为由，解除与被上诉人之间的劳动关系，属于违法解除劳动合同的情形，依法应当支付经济赔偿金。被上诉人苗琳娜2016年3月1日应聘至上诉人处担任策划一职，在长达三年零四个月的工作中一直兢兢业业，为公司的发展做出了自己的贡献，不存在任何不能胜任工作岗位的情况。上诉人在未与被上诉人协商的情况下，擅自解除与被上诉人劳动关系，属于违法解除劳动合同的情形。根据劳动法第87条的规定，应当向劳动者支付经济赔偿金。第二点，上诉人在上诉状中所述与客观事实不符。上诉人在上诉状中所称其已经按照惯例在7月10日向被上诉人发放了全部工资，并在8月上旬额外支付了被上诉人一个月工资，这是严重不符合客观事实的。事实上上诉人在2019年7月2日解除与被上诉人之间劳动关系时，在解除当天并没有与被上诉人结算劳动报酬。自被上诉人2016年3月1日入职以来，上诉人从未按时支付被上诉人工资，在2019年7月10日支付的9940元是被上诉人2019年5月20日至6月20日的工资。除此之外，上诉人还拖欠被上诉人5017元的提成，也就是说截止2019年7月10日，在双方劳动关系终结九天之后，上诉人依旧拖欠被上诉人2019年6月21日至7月2日共计12日的基本工资以及5017元的提成，共计拖欠工资7017元。之后上诉人分别于2019年8月9日、8月15日支付了被上诉人工资5605.67元、1378元，共计6983.67元。那么换言之，也就是说截止今天开庭，上诉人依旧拖欠被上诉人工资33.33元。关于上诉人在上诉状中所称的临时聘用人员协议书约定了被上诉人每月工资5000元，包含各项社保费用。但事实上临时聘用协议第二条约定的是费用包含基本养老保险、医疗保险、个人所得税，那么对于工伤保险、生育保险、失业保险并没有约定。其次，被上诉人认为该约定实质上排除了苗琳娜作为劳动者应当享有的权利，免除了上诉人作为用人单位应当承担的法定义务，根据劳动合同法第26条也应当认定为无效条款。退一步讲，即便是该约定是有效的条款。那么被上诉人想陈述的是临时聘用人员协议书的期限是2016年3月1日至2017年2月28日，而被上诉人苗琳娜自2017年2月28日之后依旧在上诉人处工作，直到2019年7月2日上诉人违法解除劳动合同，也就是说在2017年2月28日之后，双方并未就社保问题作出任何特殊的约定，因此即便在协议有效的情况下，为被上诉人交纳2017年2月29日至2019年7月2日的社保费用系上诉人作为用人单位的法定义务。但是被上诉人从人社局了解的实际情况是上诉人从没有开设专门的社保账号，也就是上诉人从未给被上诉人缴纳任何社保费用，甚至无法为被上诉人补缴所欠缴的社保费用。综上所述，上诉人的上诉请求没有任何事实与法律依据，恳请法庭驳回上诉，维持原判。山西翔建房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告已经合法解除与被告的劳动关系；2.判令被告返还原告社保费用97650.48元；3.判令被告依法返还原告工资110030.08元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告于2016年3月1日进入原告处工作，双方于当日签订了《临时聘（借）用人员协议书》，约定：原告聘请被告为销售部门策划主管岗位的工作人员，聘用期从2016年3月1日起至2017年2月28日止；聘用期间原告按月支付被告的费用为5000元，此费用包含应缴纳的基本养老保险、医疗保险、个人所得税等费用；被告应按照国家、省以及统筹地区有关规定以灵活就业人员身份参加基本养老保险、医疗保险等，并按时足额缴纳各项社会保险。2019年6月上旬，原告销售部长武军口头通知被告解除劳动协议。被告在原告处工作期间，原告未为其交纳社会保险。因原被告产生争议，被告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认原被告在2016年3月1日至2019年7月2日存在劳动关系；2、原告支付被告未签订劳动合同的11个月的双倍工资差额93237.29元；3、原告支付被告违法解除劳动合同的经济赔偿金72736.3元；4、原告支付被告2016年3月1日至2019年7月2日未休年休假18785.3元；5、原告赔偿被告未缴纳社保损失97650.48元。2019年12月24日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字[2019]第209号仲裁裁决，裁决确认原被告自2016年3月1日至2019年6月30日存在劳动关系，原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金72736.3元。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，根据《各年度会计期工资列表》（2018.7-2019.7），被告2018年7月至2019年6月应得工资为127297.27元，月平均工资为10608元。一审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位单方解除劳动合同应当基于法定事由，以劳动者不能胜任工作为由解除合同，应当对劳动者的工作能力、工作质效进行明确、具体、合理的考核，亦应当在劳动者不能胜任工作时对劳动者采取培训、调整工作岗位等措施，只有经过培训或者调整工作仍不能胜任工作的，用人单位才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。本案中，原告提供的微信聊天记录仅能证明被告出现工作失误，但不足以证明被告在原告处工作期间不能胜任工作，且其也未提供对被告进行培训或调整工作岗位后被告仍不能胜任工作的相关证据，因此原告解除与被告的劳动合同不符合法律规定，原告依法应向被告支付相应的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告从2016年3月1日至2019年6月在原告处工作，根据法律规定原告应当向被告支付三个半月的经济补偿，月工资按照劳动者的应得工资计算，包括工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入，经计算赔偿金为74256元（10608×3.5×2＝74256）。被告在劳动仲裁中主张72736.3元，本院予以确认。关于原告要求被告退还社保费用、返还工资的诉请，此争议原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不服仲裁裁决的，可依法向人民法院起诉。现原告未经仲裁直接起诉，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第二十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告山西翔建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告苗琳娜经济赔偿金72736.3元；二、驳回原告山西翔建房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方未提交新的证据，二审期间查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人山西翔建房地产开发有限公司主张被上诉人苗琳娜不能胜任本职工作，未能举证予以证明，也未证明对被上诉人苗琳娜采取培训、调整工作岗位等措施后仍不能胜任本职工作，故不具备因法定事由解除劳动合同的条件，上诉人山西翔建房地产开发有限公司单方解除劳动合同不符合法律规定。上诉人山西翔建房地产开发有限公司主张被上诉人向上诉人邮寄了被迫解除劳动合同通知书，视为双方达成合意，而实际上是被上诉人苗琳娜邮寄的被迫解除劳动合同通知书，其内容是对解除劳动合同提出异议，并提出了有关要求，故上诉人山西翔建房地产开发有限公司的主张不予认定。综上所述，上诉人山西翔建房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西翔建房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李国虎审判员 刘 涛审判员 武 涛 二O二O年七月二十二日书记员 陶一彪