山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3681号上诉人（原审被告）：孙强章，男，1965年3月12日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：吕怀军，山东南山东海律师事务所。被上诉人（原审原告）：王丽红，女，1968年5月23日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：姜希扬，山东中亚顺正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐忠义，男，1964年12月2日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：姜希扬，山东中亚顺正律师事务所律师。原审被告：吴科军，男，1969年3月22日出生，汉族，住龙口市。上诉人孙强章因与被上诉人徐忠义、王丽红，原审被告吴科军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙强章上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回徐忠义、王丽红的诉讼请求；2、上诉费由徐忠义、王丽红承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，从而导致本案的错误判决。一审法院认定：“……被告孙强章于2013年8月23日给付了40000元，后龙口嘉元华诚房地产开发有限公司又从被告孙强章的应付工程款中给付了44976元。还欠工程款70058元（155034元-40000元-44976元）未付，原告提交了40000元收据存根一张，交款单位载明‘’，原告称被告孙强章系龙口市主任兼支部书记，2013年8月23日孙强章让其到领取了该笔工程款，原告王丽红出具了该收据。”这一认定与客观事实不符，理由是：第一，一审法院认定的依据是徐忠义、王丽红的陈述及其提交的所谓交款单位‘’的存根。而对于所谓‘’的存根，结合一审法院认定涉案工程系吴科军转包给徐忠义、王丽红的，与龙口市东江街道无关，上述交款存根与本案缺乏关联性，且徐忠义、王丽红对其真实性也不予认定。在仅有当事人陈述的情况下，依据谁主张谁举证的原则，依法不应认定其主张的事实。第二，孙强章并非龙口市东江街道的主任。第三，孙强章从未直接给付徐忠义、王丽红涉案工程的工程款，也未在给付。第四，经孙强章落实，龙口嘉元华诚房地产开发有限公司未扣除孙强章涉案工程的工程款。二、本案一审法院适用法律错误，理由如下：首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定可知，实际施工人起诉发包人时，发包人才在欠付工程款范围内承担，要求违法分包人或转包人承担连带责任没有任何法律依据。一审法院确认定孙强章承担连带责任，明显与法律相悖。第二，孙强章诉徐忠义、王丽红民间借贷纠纷一案，一审法院作出的（2016）鲁0681民初1812号民事判决书已发生法律效力且已执行完毕。从该一审判决的认定：“……另根据原告提交的东江政府会议纪要，吴科军自认工程款280000元，原告已给付工程款260000元，尚余20000元未给付，而根据原告提交的吴科军收款单据等，收款金额已超出280000元。因此在被告无证据证明原告拖欠吴科军工程款的情况下，该笔借款不能抵顶工程款，因此，被告徐忠义、王丽红应按借条载明的金额偿还借款。”来看，孙强章已将涉案工程款超额给付吴科军，并不欠吴科军任何工程款。因此，孙强章依法不承担偿付责任，依法应驳回徐忠义、王丽红的诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且一审审理过程中，孙强章未收到传票，也不知所谓公告。为此，恳请二审法院，查明事实，依法判如所请。徐忠义、王丽红辩称，一、对上诉状的第一部分。1、涉案工程是邢家泊村围墙，当然与邢家泊村有关。2、孙强章担任过书记，有孙强章在（2016）鲁0681民初1812号民事判决中提交的会议纪要为证。3、关于交款单位为“”的收据存根中的40000元，徐忠义、王丽红已经从涉案总工程款中扣除，要求支付的70058元工程款，是扣除该40000后的剩余工程款。如果孙强章对此不予认可、法院也不认定的话，徐忠义、王丽红可以要求继续支付。4、孙强章主张龙口嘉元华诚公司没有扣除其工程款，没有证据支持，且与事实不符。涉案工程是嘉元华诚公司承包，经过孙强章转包，并最终由徐忠义、王丽红施工完成。嘉元华诚公司支付给徐忠义、王丽红的44976元工程款，实际就是孙强章的工程款。且徐忠义、王丽红要求支付的70058元工程款，也是扣除该44976元后的剩余工程款，该部分工程款如不被认定，徐忠义、王丽红同样可以要求继续支付的。二、对上诉状第二部分。1、孙强章与吴科军之间的工程款，是否结清，并没有吴科军的认可，也没有付款的银行转账等交易记录，孙强章主张的涉案工程款已超额支付给吴科军的主张不能成立。2、涉案工程是经过孙强章承包，并由徐忠义、王丽红实际施工完成。但孙强章与吴科军之间是否是转包关系，本案没有证据证明，据上，一审法院判决孙强章负有支付工程款的连带责任正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴科军未答辩。徐忠义、王丽红向一审法院起诉请求：1、依法判令孙强章、吴科军及青岛江川建筑安装劳务有限公司（以下简称“江川公司”）支付徐忠义、王丽红工程款70058元；2、本案诉讼费用由孙强章、吴科军、江川公司负担。一审法院认定事实如下：徐忠义、王丽红系夫妻关系，共同从事建筑施工业务。徐忠义主张2013年7月4日，徐忠义与吴科军签订《施工合同》一份，将吴科军自孙强章处转包的邢家泊回迁楼工程中的围墙工程转包给徐忠义、王丽红施工，合同约定“……一、工程内容：邢家泊回迁楼围墙施工二、承包方式及价格：包工包料，每米290元……三、付款方式：围墙500米完工后，甲方在一星期内一次性付清工程款……甲方：吴科军（签字）青岛江川建筑安装劳务有限公司（公章）刁太庆（签字）乙方：徐忠义（签字）2013年7月4日”。徐忠义、王丽红按合同约定完成了施工交付使用，吴科军为徐忠义、王丽红出具了工程量确认单一份，载明“嘉元围墙西侧实际工程量总计：534.6米吴科军（签字）2013.8.18号垫层110米×12元=1320”。徐忠义、王丽红称在合同上签字的刁太庆系与吴科军一起的人，签订合同时在场，是作为见证人在合同上签字。审理中，徐忠义、王丽红提交了上述合同和工程量确认单，还提交了孙强章与龙口嘉元华诚房地产开发有限公司签订的《邢家泊围墙、道路施工合同》一份，主张根据工程确认单中载明的工程量，涉案工程款共计155034元（290元/米×534.6米），垫土部分工程款不计算在诉讼范围内，孙强章于2013年8月23日给付了40000元，后龙口嘉元华诚房地产开发有限公司又从孙强章的应付工程款中给付了44976元，还欠工程款70058元（155034元-40000元-44976元）未付。徐忠义、王丽红提交了40000元收据存根一张，交款单位载明“”，徐忠义、王丽红称孙强章系龙口市主任兼支部书记，2013年8月23日孙强章让其到领取了该笔工程款，王丽红出具了该收据。江川公司对施工合同中所盖的其公司公章真实性不认可，主张吴科军、孙强章、刁太庆等均非其公司职工，也没有任何委托授权，其公司也从未签订过与涉案工程相关的任何合同，该公章系伪造，近年来其公司多次因公章被伪造而报案。江川公司提供了其公司的《公章刻制登记表》及青岛市公安局青岛经济技术开发区分局的《立案告知书》一份，《公章刻制登记表》上面载有其公司公章、合同专用章、财务专用章、发票专用章及法定代表人印鉴等，显示的备案公章与徐忠义、王丽红提供的合同上加盖的公章的字体上有明显区别，且备案公章内容除公司名称外还有印章编号，两枚印章有明显区别。《立案告知书》中载明“青岛江川建筑安装劳务有限公司被伪造企业印章一案，我局认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，现立为青岛江川建筑安装劳务有限公司被伪造企业印章案侦查……”。徐忠义、王丽红对江川公司的抗辩意见表示认可，申请撤回对江川公司的起诉，要求吴科军承担付款责任，孙强章承担连带责任。一审法院认为，孙强章承担了龙口嘉元华诚房地产开发有限公司的邢家泊围墙、道路施工工程，吴科军又与徐忠义、王丽红签订施工合同，将上述工程中的围墙施工工程转包给徐忠义、王丽红，其提供的《邢家泊围墙、道路施工合同》和《施工合同》能够证实其主张，江川公司提供的证据能够证实吴科军在《施工合同》上所盖印章并非江川公司的真实公章，亦不认可吴科军、孙强章系其公司职工或授权委托人，徐忠义、王丽红对江川公司的抗辩请求认可，申请撤回对江川公司的起诉，不违反法律规定，予以准许。吴科军在与徐忠义、王丽红签订的《施工合同》上签字，并签字出具了工程量确认单，应对涉案工程欠款承担清偿责任，孙强章系涉案工程的承包人，但其与转包人吴科军均不具备涉案工程的施工资质，且其直接向徐忠义、王丽红支付过工程款，因吴科军、孙强章经一审法院依法传唤无正当理由既未到庭应诉、答辩，亦未提供反驳证据，二人在涉案工程中的具体关系无法确认，对徐忠义、王丽红陈述的事实和提供的证据均予以采信，徐忠义、王丽红作为实际施工人要求吴科军给付工程款，要求孙强章承担连带责任，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2019年12月5日判决：一、吴科军在判决生效后十日内给付徐忠义、王丽红工程款70058元。二、孙强章对上述债务承担连带责任。三、驳回徐忠义、王丽红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1551元，公告费900元，共计2451元，由吴科军、孙强章负担。二审中，当事人依法提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实，本院认定如下：孙强章提交以下证据：证据1，（2016）鲁0681民初1812号民事判决书一份。证实孙强章已超额支付吴科军工程款（具体工程款数额为358000元）。证据2，龙口市东江政府的会议纪要（复印件）。证实吴科军认可涉案邢家泊围墙工程总共的工程款为28万元。证据3，吴科军的收款、收条、借据（共11份）、徐忠义与青岛江川安装劳务建设有限公司施工合同、徐忠义保证书（复印件）。证实吴科军从孙强章处实际领取的工款数额已超过双方约定的工程款28万元，同时徐忠义明确保证涉案的工程款均向吴科军索要。孙强章和嘉元华城公司无关。徐忠义、王丽红质证称：1.根据法律规定，孙强章出具的这些证据都不属于二审当中的新证据。对于孙强章第一份证据真实性无异议，但要证明的已超额支付工程款358000元不认可。2.对于第二份证据会议纪要真实性有异议，因为是复印件，不认可，其次不能证明会议纪要记录的是就是涉案工程，也不能证明孙强章的要证明的事情。3.对于第三份证据真实性有异议，因为是复印件，即使是原件也不认可。因为这些收条、借据等无法证明是吴科军出具的。孙强章应当提供与吴科军之间真实的银行转帐等交易记录。因为孙强章与吴科军之间的工程款是否结清直接涉及到徐忠义、王丽红的权益。所以，二者之间的工程款是否结清应当有真实的交易记录。对于保证书真实性有异议，不认可。对于施工合同真实性无异议。徐忠义、王丽红提交以下证据：证据1.恒丰银行业务交易帐单一份。证据2.龙口嘉元华城房地产开发有限公司的营业执照。证明一审时，徐忠义、王丽红提交的交款单位为嘉元公司的收据存根中的44976元是嘉元公司转帐支付给王丽红的。孙强章质证称，该证据不属于新证据。对证据真实性无异议，对证明内容不清楚，且龙口嘉元华城房地产开发有限公司并没有说明徐忠义、王丽红所要证明的事实，只是说明了该帐号是其公司的。关于款项44976元具体的款项转帐用途并没有明确说明。徐忠义、王丽红对孙强章提交的证据1及施工合同的真实性无异议，本院予以确认，孙强章提交的证据2、证据3因系复印件，缺乏证据的真实性，本院不予采信。孙强章对徐忠义、王丽红提交的证据的真实性无异议，本院予以确认。涉案工程在徐忠义、王丽红施工完毕后已经交付使用。孙强章主张因其非合同相对方，对徐忠义、王丽红所收到的款项不清楚。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，孙强章承包龙口嘉元华诚房地产开发有限公司的邢家泊回迁楼围墙道路施工工程，吴科军将该工程转包给徐忠义、王丽红的事实清楚。孙强章和吴科军均认可双方系转包关系，徐忠义、王丽红表示对此不清楚。因孙强章、徐忠义、王丽红及吴科军均系不具备建设工程施工资质的自然人，相关施工合同及转包行为均无效。涉案工程经徐忠义、王丽红施工完毕后已经交付使用，吴科军应向徐忠义、王丽红支付相应工程款。吴科军未对一审判决提起上诉，视为认可一审判决。孙强章对吴科军欠付徐忠义、王丽红的工程款数额有异议，徐忠义、王丽红自认支付的40000元以及龙口嘉元华诚房地产开发有限公司支付的44976元系涉案工程的已付工程款，孙强章因非合同相对方对徐忠义、王丽红收到的款项表示不清楚。因孙强章并非徐忠义、王丽红的合同相对方，也非合同的发包人，徐忠义、王丽红要求孙强章对吴科军的欠款承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。一审法院对徐忠义、王丽红的该请求予以支持不当，本院依法予以纠正。综上，上诉人孙强章的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2602号民事判决第一项；二、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2602号民事判决第二项；三、驳回被上诉人徐忠义、王丽红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1551元，公告费900元，共计2451元，由原审被告吴科军负担。二审案件受理费1551由被上诉人徐忠义、王丽红负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年七月六日书记员 魏嘉忆