浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4468号 上诉人（原审被告、反诉原告）：朱波，男，1988年4月5日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：方无羌，男，1970年1月4日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 原审第三人：任文斌，男，1988年1月29日出生，汉族，户籍所在地陕西省华阴市，现住浙江省杭州市滨江区。 上诉人朱波因与被上诉人方无羌、原审第三人任文斌装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2018年6月5日，朱波与方无羌签订了一份《施工委托协议书》，并约定：朱波将第六空间篮球培训馆装修工程发包给方无羌施工；计划开工日期为2018年6月5日，竣工日期为2018年8月5日，工期60天；施工预算费用为20万元；工程款和劳务费方式为依照施工费用的10%作为工程管理费支付给方无羌，每过十天或五万元工程费时支付一次；工程按期完成，则按30元/天支付奖励费，反之按30元/天缴纳罚款。 2018年6月初，方无羌进场施工。在工程施工过程中，由于增加工程量等，朱波于2018年10月20日要求方无羌停工，方无羌于同日停止施工。停工后，方无羌与朱波对工程款的结算产生争议。 另查明：朱波已支付给方无羌工程款482890元。案外人冯飞、张正标及第三人任文斌系方无羌的施工人员，其中冯飞负责铝合金及玻璃、张正标负责油漆、任文斌负责钢架。经冯飞、张正标向朱波催要报酬，朱波分别支付给冯飞19600元、张正标12000元。朱波按其与方无羌、任文斌签订《三方协议》的约定已支付给任文斌41700元。淳安永盛联合会计师事务所出具的淳永会基字【2019】256ZJJD号工程造价鉴定意见书的鉴定意见为“中南第六空间家居馆5楼东联体育公园内篮球馆及其宿舍、电梯厅等部位工程造价为593379元。”案涉工程已于2018年11月投入使用。 方无羌诉至原审法院，请求判令：1.朱波支付给方无羌工程余款136013.14元，并赔偿给方无羌在施工期间因被物业强制停工产生的误工费10000元、合同外追加工程量产生的费用7500元、工人催讨欠付工程款产生的误工费34000元及因朱波通知停工75天产生的工程款利息损失4080.39元；2.本案受理费及律师服务费由朱波承担。 朱波提起反诉，请求：1.方无羌赔偿给朱波因工期延误产生的房屋租金25000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起算至法院判决确定履行之日止的利息损失；2.方无羌承担案涉工程的彩钢瓦顶面漏水、弱电箱溺水、弱电箱电路混乱等保修义务，并赔偿给朱波因修复所造成的一切损失；3.案件受理费由方无羌承担。 原审法院认为：关于朱波抗辩其并未本案适格的主体。朱波与方无羌签订《施工委托协议书》并约定了权利及义务，并在协议履行过程中支付了部分款项，而且朱波就本案提起反诉，故对其该项辩称意见不予采纳。关于案涉工程的工程造价。因方无羌与朱波之间就工程造价无法达成一致意见，故朱波申请司法鉴定。原审法院依法委托淳安永盛联合会计师事务所进行鉴定，该事务所出具的工程造价鉴定意见书载明鉴定意见为“中南第六空间家居馆5楼东联体育公园内篮球馆及其宿舍、电梯厅等部位工程造价为593379元。”对此，方无羌认为，依据《施工委托协议书》约定“朱波依照施工费用的10%作为工程管理费支付给方无羌。”朱波还应当另外支付工程管理费。朱波认为，案涉工程是个人之间的承包且未开具发票，因此施工组织措施费、企业管理费、利润、规费、税金均不应当计入案涉工程造价中，但鉴定意见却包括了上述费用，因此鉴定意见是错误的，案涉工程造价应当扣除上述费用；施工用水电费系朱波支付的，因此鉴定的工程造价应当扣除该费用；（任文斌）相关费用远高于《三方协议》中商定的金额，因此鉴定的工程造价对该费用的计算不正确。原审法院认为，根据《关于颁发浙江省建设工程计价依据（2010版）的通知》，可知计价依据（2010版）是指导设计概算、施工图预算、投标报价的编制以及工程合同价约定、竣工结算办理、工程计价纠纷调解处理、工程造价鉴定等的依据，淳安永盛联合会计师事务所也是依据该计价依据进行鉴定的，且朱波、方无羌对鉴定人员的资质、现场勘验、鉴定程序均无异议，故对朱波要求在鉴定的工程造价中扣除施工组织措施费、企业管理费、利润、规费、税金的意见不予采纳。因朱波未提交证据证明其支付了施工用水电费，且双方在《施工委托协议书》对施工用水电费也未明确约定，故对朱波要求在工程造价中扣除施工用水电费不予采纳。因双方在《鉴定现场勘查记录》中签字确认“对任文斌费用合计3.2万元+4.18万元=7.38万元无异议”，故对朱波提出关于任文斌的相关费用超出《三方协议》商定金额的意见不予采纳。综上，依据工程造价鉴定意见书确认案涉工程的工程造价为593379元。关于朱波应支付方无羌的工程余款。因朱波已支付给方无羌工程价款482890元，故扣除后朱波理应将剩余工程款支付给方无羌。又因冯飞、张正标、任文斌三人作为案涉工程的施工人员，其报酬也计算在工程造价之内。为减少诉累，朱波分别支付给冯飞19600元、张正标12000元及任文斌41700元可在本案中予以抵扣。经抵扣后，朱波还应支付给方无羌工程余款37189元（593379元-482890元-19600元-12000元-41700元）。方无羌要求朱波支付超过上述金额的工程余款于法无据，不予支持。因方无羌未提交证据证明其损失，故方无羌要求朱波赔偿施工期间因被物业强制停工产生的误工费、合同外追加工程量产生的费用、工人催讨欠付工程款产生的误工费及因朱波通知停工75天产生的工程款利息损失的诉请，均不予支持。因方无羌要求朱波承担律师服务费缺乏依据，故不予支持。因朱波未提交证据证明案涉工程的工期延误系方无羌的原因造成，故对朱波要求方无羌赔偿房屋租金25000元及其利息损失均不予支持。因朱波未提交证据证明其曾向方无羌主张过保修义务及方无羌拒绝履行该保修义务，故朱波要求方无羌承担案涉工程的彩钢瓦顶面漏水、弱电箱溺水、弱电箱电路混乱等保修义务并赔偿因修复所造成的一切损失的诉请均于法无据，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院于2020年4月7日判决：一、朱波于判决生效之日起十日内支付给方无羌工程余款37189元；二、驳回方无羌的其余诉讼请求。三、驳回朱波的反诉诉讼请求。如果朱波未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3982元，减半收取1991元，由方无羌负担1626元，朱波负担365元。反诉案件受理费213元，由朱波负担。 宣判后，朱波不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为案涉工程的工程造价为593379元，明显是错误的。1.司法鉴定机构是按国家定额鉴定案涉工程造价的，其鉴定结果为593379元，该金额包括施工组织措施费、企业管理费、利润、规费、税金及水电费。朱波认为，支付给方无羌的工程款中应在鉴定结果的基础上扣除施工组织措施费、企业管理费、利润、规费、税金及水电费，理由如下：朱波与方无羌均为个人，双方的合同因违反国家强制性规定而无效。按无效合同处理，无效合同的处理原则不能因无效合同而获利。企业管理费、规费系间接费，企业才会产生，且朱波未提交证据证明在施工过程中产生了上述费用。因此，在工程造价中应扣除该费用。因无效合同的处理原则为不能因无效合同而获利，如果计算利润给方无羌，则违反该原则。因此，在工程造价中应扣除该费用。税金应该扣除，案涉工程是个人之间的承包，不存在税金等费用。朱波与方无羌在谈合同时就说好不开发票的，也正应为如此，朱波之前支付的款项，方无羌一直未开发票。方无羌自己制作的结算单中也没有税金这项。方无羌系个人，其无法开具税率为9%的建筑安装发票。即使判决朱波支付税金，方无羌也无法实际履行开票义务。朱波一直未缴纳税款，如果法院不扣除税款，明显有失公平，且违反无效合同处理原则。水电费系朱波支付的，因此水电费应在工程造价中扣除。2.鉴定机构在鉴定报告中认为任文斌的费用为73800元，明显与事实不符。《三方协议》明确任文斌的工程款合计为48000元；且任文斌书面答辩状也明确其工程款为4万多元。综上，朱波支付给方无羌的工程款中应在鉴定结果的基础上扣除施工组织措施费、企业管理费、利润、规费、税金、水电费及任文斌多算的工程款，即朱波共应支付方无羌工程款为486059.87元。朱波实际已支付方无羌工程款556190元，已超付70130.13元。故法院应当驳回朱波对方无羌要求支付工程款的诉讼请求。二、一审法院认为“因朱波未提交证据证明案涉工程的工期延误系方无羌的原因造成，故对朱波要求方无羌赔偿房屋租金25000元及利息损失均不予支持”，明显是错误的。《施工委托协议书》已明确约定工期为60天，现工期已延误，应当由方无羌举证证明并不是因为其原因导致的工期延误，而不是由朱波举证证明系方无羌的原因导致工期延误，一审法院明显举证责任分配错误。三、一审法院未处理因鉴定而产生的鉴定费承担问题，明显是错误的。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项和第三项；2.依法改判驳回方无羌对朱波的全部诉讼请求；支持朱波对方无羌的反诉请求；3.一、二审案件受理费等由方无羌承担。 针对朱波的上诉，方无羌答辩称：认可一审判决，工程造价应以鉴定机构鉴定的金额593379元为准，方无羌的上诉理由不能成立，请求驳回方无羌的上诉请求。 针对朱波的上诉，任文斌未做答辩。 二审期间，朱波、方无羌、任文斌均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：根据朱波的上诉请求及理由，本院将对本案二审期间的争议焦点进行分析认定。关于涉案工程的工程造价。本案中，依据朱波的申请，原审法院委托淳安永盛联合会计师事务所对工程造价进行鉴定，该事务所出具的工程造价鉴定意见书载明中南第六空间家居馆5楼东联体育公园内篮球馆及其宿舍、电梯厅等部位工程造价为593379元。对此，朱波认为，该金额包括了施工组织措施费、企业管理费、利润、规费、税金及水电费；上述费用均不应当计入工程造价中，应当予以扣除。本院经审查后认为，首先，鉴定机构所依据的计价标准并无不当；同时，朱波对鉴定人员资质、现场勘验、鉴定程序均为无异议。其次，《施工委托协议书》也未对水电费的负担进行明确约定；同时，朱波也未提供有效证据证明其已支付了相关水电费。再者，朱波在《鉴定现场勘查记录》中签字确认对任文斌费用合计7.38万元无异议。综前所述，原审法院采纳鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书的鉴定意见进而确认工程造价为593379元，并无不当，故应予以确认。关于朱波要求方无羌赔偿房屋租金及利息损失的请求。对此，朱波认为因方无羌的原因造成涉案工程工期延误，故要求方无羌赔偿房屋租金及利息损失。本案中，根据现有证据可以确认，实际施工工期超出协议约定的工期；同时，在施工过程中，确实增加了工程量。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现朱波认为系方无羌的原因造成工期延误，应由朱波承担举证证明责任。但本案中朱波并未提供有效证据证明确系方无羌的原因造成工期延误，故应承担举证不能的法律后果。因此，朱波以此为由而要求方无羌赔偿房屋租金及利息损失的请求，依据不足，无法予以支持。关于鉴定费的承担问题。本院认为，当事人的请求系法院进行裁判的前提。本案中，朱波并未在一审中就鉴定费的承担作为反诉请求提出，故原审法院对此未进行处理，并无不当。综前所述，朱波的上诉理由，缺乏事实与法律依据，无法予以采信。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1355元，由朱波负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年七月二十九日 书记员  董 悦