广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6432号上诉人（原审原告）：谭广生，男，汉族，1964年9月8日出生，住广东省佛山市禅城区*************之4，公民身份号码440************078。委托诉讼代理人：林洁莲，广东大润律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市洛克王石业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区************之一，统一社会信用代码914***********747J。法定代表人：谢芳，该司执行董事。委托诉讼代理人：马强，广东明灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵云帆，广东明灿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢芳，女，汉族，1974年11月11日出生，住广东省佛山市禅城区绿景三路6号1区***，公民身份号码430************069。委托诉讼代理人：马强，广东明灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵云帆，广东明灿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王俊峰，男，汉族，1976年1月15日出生，住广东省佛山市禅城区绿景三路6号1区***，公民身份号码610************615。委托诉讼代理人：马强，广东明灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵云帆，广东明灿律师事务所律师。上诉人谭广生、佛山市洛克王石业有限公司（下简称洛克王公司）、谢芳、王俊峰因装饰装修合同纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28940号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。谭广生向一审法院起诉请求：1.判令谭广生与洛克王公司签订的《石材供应合同》以及与洛克王公司、谢芳签订的《水悦龙湾谭总材料单价》两份合同于起诉之日解除；2.判令洛克王公司、谢芳、王俊峰连带向谭广生返还预付款177388.75元及利息（以177388.75元为本金自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；3.判令洛克王公司、谢芳、王俊峰连带向谭广生赔偿损失50000元；4.本案诉讼费由洛克王公司、谢芳、王俊峰承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第二百六十八条、《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判决：一、谭广生与洛克王公司签订的《石材供应合同》《水悦龙湾谭总材料单价》于2018年11月30日解除；二、洛克王公司于判决发生法律效力之日起10日内向谭广生返还工程款146476.25元及利息（利息自2018年11月30日起，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、谢芳、王俊峰对判决第二项所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回谭广生的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行金钱给付义务的，则需按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行的利息。一审案件受理费2355元，保全费1657元，由洛克王公司、谢芳、王俊峰共同负担3512元，谭广生负担500元。鉴定费14833.87元由洛克王公司、谢芳、王俊峰共同负担13833.87元，谭广生负担1000元。谭广生上诉请求：1.改判一审判决主文第二项为洛克王公司于判决发生效力之日起10日内向谭广生返还工程款175690.08元及利息；2.一、二审诉讼费由洛克王公司、谢芳、王俊峰承担。事实与理由：双方确认的单价表明确约定各项单价包含“加工、运输、镜面、安装”等内容，即广东同益达工程顾问有限公司（以下简称同益达顾问公司）依据该单价作出的《工程造价鉴定报告书》的总造价603523.75元已包含全部工序的总价（当然包含镜面打磨），但实际上本案石材安装工程并未完工，镜面打磨工作也未完成，即洛克王公司、谢芳、王俊峰完成工程部分的工程总造价中应扣减镜面打磨工序部分的工程款29213.83元。因此洛克王公司、谢芳、王俊峰应当返还打磨镜面部分工程款29213.83元，即共计返还工程款175690.08元。谭广生补充上诉意见称，谭广生没有指定任何人为现场装修负责人，洛克王公司、谢芳、王俊峰在收取其支付的款项后未按时完成相应的工作量。根据鉴定意见，谭广生支付的款项远超已完成的工作量，不存在洛克王公司、谢芳、王俊峰声称的谭广生恶意拖欠定作价款。洛克王公司、谢芳、王俊峰未按时完成安装工作，造成谭广生损失，应予以赔偿。洛克王公司、谢芳、王俊峰对此辩称，一审关于镜面工艺造价认定正确。双方未约定镜面单价。双方之间是承揽合同关系，谭广生未向洛克王公司支付任何工程款，因此谭广生上诉要求洛克王公司返还工程款缺乏依据。洛克王公司、谢芳、王俊峰亦不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谭广生的全部诉讼请求或发回重审；2.案件一、二审诉讼费用、鉴定费由谭广生承担。事实与理由：一、一审法院委托的鉴定机构同益达顾问公司鉴定程序违法、鉴定依据错误，鉴定人员无正当理由拒不出庭作证，该鉴定意见不能作为定案依据。同益达顾问公司出具的鉴定意见书由刘君兰、黄桂平两位鉴定人签字，但黄桂平并未参与现场测量，实际参与的是另一位男士。同益达顾问公司仅派一名鉴定人进行现场勘验鉴定，违反了鉴定规范对鉴定人数的要求，鉴定程序不合法。黄桂平在未参加现场测量的情况下却在鉴定意见书上签字，也不符合法律规定。鉴定意见书中列明的鉴定方法错误，且违反争议双方合同约定，遗漏了“背景墙造型板”。鉴定意见书关于鉴定方法的第3.3条显示“将有线条造型要求需要对石材进行切割拼贴的墙面石材归类为护墙板，其他墙面石材均视为墙面平板”。同益达顾问公司在此对“护墙板”下定义时没有说明具体的法律依据或行业依据，也没有专业能力对何为“护墙板”作出认定，该鉴定意见有误。在一审鉴定之前，洛克王公司、谢芳、王俊峰提交了与合同约定相符的安装图纸供鉴定机构测量使用，谭广生不认可该图纸，双方对“护墙板”等概念存在争议。一审法院未对鉴定依据作出认定，而是将存在争议的鉴定依据交给鉴定机构进行鉴定，最终导致鉴定错误。洛克王公司、谢芳、王俊峰曾向一审法院提出同益达顾问公司存在鉴定程序违法、依据错误等情形，且向一审法院提交申请书申请鉴定人员出庭作证，但一审法院忽视该意见，直接采信鉴定意见，导致认定事实错误。二、一审法院将案涉工程中的“背景墙造型板”认定为“护墙板”是认定事实错误。一审法院在认定案涉工程一楼客厅A/C面石材性质所运用的评判标准与真实情况存在重大偏差。从案涉工程现场可见，“墙面平板”只要将原材料按尺寸简单切割后即可安装在楼道墙面，单价为1350/㎡。“护墙板”单价为2150/㎡。“背景墙造型板”的单价为7800/㎡。双方存在争议的一楼客厅A/C面石材非常复杂，首先需要根据墙体总面积设计正面、斜侧面、转角等的整体图案，再在整块大理石上按照设计图案进行切割，而且设计包括大量内嵌装饰线条、面板下沉等技术，洛克王公司、谢芳、王俊峰在制作过程中投入的原材料和人力成本比“墙面平板”多出几倍，安装难度也更高。鉴于此，双方在2018年1月30日重新核定价格时，将“背景墙造型板”单价约定为7800/㎡。而一审法院仅以A/C面石材相对“墙面平板”较为复杂而将此认定为“护墙板”，没有考虑A/C面石材制作、包装、搬运、安装过程中的实际情况，明显对洛克王公司、谢芳、王俊峰不公。洛克王公司、谢芳、王俊峰一审中已提交石材行业关于“背景墙”造型板的效果图。案涉工程一楼客厅A/C面为沙发背景墙和电视背景墙。装修行业中的背景墙造型板是一个整体概念，市场上也是按照整个背景墙的整体面积计算装修价格的。案涉工程一楼客厅A/C背景墙是由护墙板、线条、腰线、弧线等组成。一审法院采信鉴定机构和谭广生的主张，将该背景墙中价值最高的部件护墙板单独核算，对其他价值更高的部件完全忽视不予认定价值是明显错误的。双方在2018年1月30日重新核对单价，此时已经完成了一楼客厅A/C面的石材安装。正因施工现场有“背景墙造型板”，所以谭广生才在单价表上加上该项价格。三、一审法院认定案涉承揽合同已经解除，但合同解除后，谭广生应当赔偿洛克王公司、谢芳、王俊峰因履行合同造成的损失。本案中，谭广生指定罗伟霖为现场装修负责人，负责石材下单和加工图纸确认。除现场已经安装石材外，还有价值约140000元的已经加工完成的石材运至现场，洛克王公司、谢芳、王俊峰实际供货石材金额远超谭广生付款金额，洛克王公司、谢芳、王俊峰多次催要未果。因谭广生恶意拖欠定作价款导致现场安装工人停工，未能安装。在本案起诉前，谭广生为隐瞒事实，逃避责任，故意将现场未安装的石材清理掉。一审法院并未查明合同实际履行情况，谭广生拒付定作价款和解除合同的行为给洛克王公司、谢芳、王俊峰造成重大损失，谭广生应赔偿该部分损失。四、洛克王公司登记的股东为谢芳、王俊峰，并非一人公司。一审法院判决谢芳、王俊峰承担连带责任没有依据。谭广生对此辩称：一、洛克王公司、谢芳、王俊峰应连带向谭广生返还打磨镜面部分工程款29213元。双方确认的单价表明确约定各项单价包含“加工、运输、镜面、安装”等工程内容，镜面即镜面打磨，涉案石材安装工作尚未完成，镜面打磨作为最后一道工序自然不可能完成。本案鉴定意见确认的总造价603523.75元是依据涉案单价表计算得出，即总造价是包含全部工序的总价。但镜面打磨未完成，理应扣减该部分的工程款29213.83元。虽镜面打磨部分的单价没有进行书面约定，但可根据市场均价确定或判令洛克王公司、谢芳、王俊峰完成相应的镜面打磨工序。二、洛克王公司、谢芳、王俊峰认为把“护墙板、线条、腰线、窗托、侧板等”组合起来就是“背景墙造型板”，没有事实及法律依据。根据双方签订的单价表，洛克王公司、谢芳、王俊峰分别对线条、腰线等的单价进行了约定，应按照各项目据实结算。单价表中约定的“背景墙造型板”是指在电视机背后的红龙玉石材，但该部分安装工作尚未完成。另外，对比与护墙板、踢脚线、线条底座等同石材材质的市场行情，护墙板的单价明显已包括其板内的装饰线。而单价表约定的“背景墙造型板”的单价为7800元，远高于护墙板的单价，该“背景墙造型板”就是对应红龙玉石材部分。争议的石材部分均贴有洛克王公司出厂的标签，根据该标签可以看出洛克王公司将该石材分类为护墙板。三、一审判决谢芳、王俊峰对洛克王公司的债务承担连带责任，认定事实清楚，法律适用正确。谢芳在单价表中签名确认，还用自己的账户接受谭广生付款，属于债的加入，谢芳应承担连带责任。谢芳与王俊峰是洛克王公司仅有的两名股东，且二人为夫妻关系，因此洛克王公司在组织形态上属于“夫妻制”公司，应参照一人公司规定。又因谢芳以个人账户对外收取公司的经营所得，股东个人财产与公司财产界限模糊。洛克王公司亦未能提供财务账册、审计报告等证据材料，以证明公司财产独立于股东个人财产，故谢芳、王俊峰应当对洛克王公司债务承担连带清偿责任。二审期间，洛克王公司、谢芳、王俊峰向本院提交如下证据：1.案涉别墅现场视频、照片各一组，拟证明2018年8月18日装修现场已停工，但有大量未安装的石材堆放在现场，并在本案一审现场勘验时被谭广生拉走。洛克王公司依约将加工好的石材运至装修现场，但因谭广生拒绝付款未能安装，故承揽合同解除后谭广生应当赔偿洛克王公司的损失；2.现场成品未安装数量统计表一份，拟证明2018年8月18日，经洛克王公司清点，现场仍有价值140160.9元的石材尚未安装，该材料堆放在别墅现场；3.谢芳与谭广生短信聊天记录一份，拟证明谭广生未按合同约定支付货款，洛克王公司送货至现场后，有催谭广生前往现场签收材料；4.谢芳与罗伟霖聊天记录一份，拟证明谭广生委托罗伟霖负责现场装修事宜，后谭广生拖欠付款，谢芳通过罗伟霖沟通付款事宜。谭广生更改图纸导致洛克王公司按照图纸做好的石材无法安装，且拒绝认可已安装的石材数量和金额；5.洛克王水悦龙湾项目沟通群聊天记录一份，拟证明谭广生委托罗伟霖负责现场装修事宜，并委托其在微信群下单和对施工图纸进行确认；6.案涉别墅石材施工图纸一份，拟证明洛克王公司是按照谭广生与罗伟霖确认的图纸加工制作石材，所有石材加工前均有业主方进行确认。谭广生质证认为，对证据1的真实性、合法性与关联性均不予确认，从视频及图片可以看出所谓大量未安装的石材是开错尺寸的石材，属于废料；对证据2的真实性、合法性与关联性均不予确认，该单据为洛克王公司单方制作，相关计算数据和计算结果不可信；对证据3的真实性、合法性予以确认，对其证明内容有异议，谢芳和洛克王公司收款后不仅不按时完成相应安装工作，反而以各种理由要求谭广生付款；对证据4的真实性、合法性、关联性均不予确认，其为谢芳与案外人的聊天记录，若该记录真实反而能证明洛克王公司无故延迟完工，案涉工程存在质量问题，给谭广生造成巨大损失，以及起诉前双方已经对工程量进行对数；对证据5的真实性、合法性与关联性均不予确认，其为洛克王公司的内部微信群，与谭广生无关；对证据6的真实性、合法性与关联性均不予确认，该图纸为洛克王公司单方制作，未经谭广生签名确认，且案涉项目施工过程中，洛克王公司未向谭广生提交过涉及图纸。根据洛克王公司申请，本院依法通知同益达顾问公司鉴定人出庭。鉴定人刘君兰以及鉴定机构工作人员蔡灶鹏出庭并接受双方当事人对鉴定意见书的询问。鉴定人刘君兰解释、说明其为注册造价工程师，与蔡灶鹏共同完成了案涉工程现场测量工作；双方未对镜面打磨工艺作出明确约定，故未计入已完成工程造价；对背景墙、护墙板、墙面平板三者的性质区分是结合现场测量、合同价格、市场询价综合认定的。鉴定人员蔡灶鹏解释、说明其为鉴定机构工作人员，无注册造价工程师资格，从事辅助性工作。关于前述证据材料的综合认证意见，详见下文“本院认为”部分分析所论。谭广生二审期间未向本院提交新的证据。经审理，本院除确认一审法院所查明的事实外，另查明，鉴定人刘君兰为注册造价工程师，蔡灶鹏为鉴定机构工作人员，二人共同对案涉工程进行了现场测量。现场测量时，有一审法院工作人员、洛克王公司代理人在场。本院认为，本案是承揽合同纠纷，各方当事人对于案涉承揽合同于2018年11月30日解除不持异议,本院对此径予确认。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕各方当事人的诉辩主张及庭审陈述，本案二审的争议焦点及审查范围为：1.同益达顾问公司出具的鉴定意见应否采信作为定案依据；2.谢芳与王俊峰应否对洛克王公司的债务承担连带清偿责任。关于案涉鉴定意见应否采信的问题。洛克王公司上诉主张鉴定人黄桂平未参与现场测量，故鉴定程序不合法，不应予以采信。根据《司法鉴定通则》第二十四条之规定，现场提取鉴定材料应当由不少于两名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。经审查，案涉工程的现场测量由本案鉴定人刘君兰及鉴定机构工作人员蔡灶鹏进行，亦有法院工作人员及洛克王公司委托诉讼代理人在场，未违反前述规定，故本院对洛克王公司此项主张不予支持。至于当事人针对案涉鉴定结论提出的关于镜面打磨工艺造价未在总价中扣除、“背景造型墙”性质认定有误等异议，因当事人未能提供充分的证据证明鉴定意见相关内容明显依据不足或其有不能作为证据使用的其他情形，即不能举证推翻司法鉴定意见的相关部分内容，且鉴定意见作出后，鉴定机构就当事人提出的异议进行了书面回复，亦在二审诉讼中指派鉴定人员出庭接受质询。鉴定人从其专业的角度当庭对前述异议作了进一步的解释与说明，其解释与说明合理且契合本案实情，故本院予以采纳。综上，同益达顾问公司出具的鉴定意见书在委托内容、鉴定机构资质、鉴定人资格、鉴定过程以及鉴定结论方面均无不当，应予采信作为本案的定案依据。一审法院据此认定涉案工程已完工的整体造价并未不当，本院予以认可。关于谢芳与王俊峰的责任承担问题。谢芳与王俊峰在夫妻关系存续期间共同持有洛克王公司的全部股权，谢芳担任公司法定代表人及执行董事，王俊峰担任公司监事，该司为典型的“夫妻制”公司，在组织形态存在公司出资即为夫妻共同财产、客观利益高度集中、主观意思表示高度一致等特别形态，故而在意志和决策上实质近似一人公司。此外，谢芳以个人账户收取谭广生支付给洛克王公司的货款，存在公私财产混同的事实表征，又未能提供财务账册、审计报告等证据证明公司财产独立于股东个人财产，故一审法院参照《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，认定谢芳、王俊峰应对洛克王公司的涉案债务承担连带清偿责任正确，本院予以维持。洛克王公司、谢芳、王俊峰在二审期间要求谭广生赔偿未安装石材部分的价值损失等，属于独立的反诉请求。因当事人在一审期间并未就此明确提起反诉，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则，就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对此上诉主张不做实质审处，当事人应另行协商或另诉解决。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。谭广生、洛克王公司、谢芳、王俊峰上诉所提理据不足，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款的规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共3760元，由谭广生负担530元，佛山市洛克王石业有限公司、谢芳、王俊峰负担3230元。本判决为终审判决。审 判 长 林炜烽审 判 员 何希红审 判 员 贾小平二〇二〇年七月十七日法官助理 徐斯筠书 记 员 骆静霖