广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27443号上诉人（原审被告）：深圳市美荣投资发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区香蜜湖街道深南大道6038号龙豪酒店电信机房，统一社会信用代码91440300674838192L。法定代表人：卢谱，总经理。委托诉讼代理人：蔡虎，广东众诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊涛，广东众诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卢谱，男，1959年5月6日出生，汉族，身份证住址广东省陆丰市，委托诉讼代理人：蔡虎，广东众诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊涛，广东众诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市天恒世纪投资有限公司，住所地深圳市龙华新区民治街道骏景华庭C2-2D室，统一社会信用代码914403003194317500。法定代表人：陈俊华，总经理。委托诉讼代理人：彭建军，北京市京师（深圳）律师事务所律师。原审被告：卢陆美，男，1958年6月28日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区，原审第三人：深圳市新时代商业管理有限公司，住所地深圳市龙华区民治街道民塘路深圳北站东广场南侧C1栋物业，统一社会信用代码91440300088339921Q。法定代表人：卢深颖。上诉人深圳市美荣投资发展有限公司（以下简称美荣公司）和上诉人卢谱因与被上诉人深圳市天恒世纪投资有限公司（以下简称天恒公司）、原审被告卢陆美、原审第三人深圳市新时代商业管理有限公司（以下简称新时代公司）合同纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。美荣公司上诉请求:1、撤销原审判决第三项（原判决此处有笔误），改判为上诉人自合同解除之日起按中国人民银行同期贷款利率向被上诉人支付实际损失；2、判令本案一审、二审诉讼费用根据二审裁判结果进行合理分担。主要事实和理由如下：(一）原审判决认定事实不清。一审判决称，原告向被告支付履约保证金后，并未实际对涉案商铺实施承包经营行为，亦无承担商铺经营过程中的水电费、管理费等经营费用。但事实上，据上诉人了解，上诉人与被上诉人签订《商铺租赁经营合同》后，被上诉人又与案外人签订了委托管理协议书。涉案商铺应认定为由被上诉人实际经营。(二）原审判决适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间并非民间借贷法律关系。首先，从上诉人与被上诉人、被上诉人与第三人各方签订的合同来看，上诉人与被上诉人之间应构成租赁法律关系，被上诉人与案外人之间则构成委托法律关系。2、原审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行裁判，系适用法律错误。承上所述，上诉人与被上诉人之间并非民间借贷法律关系。因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行裁判，明显错误。3、上诉人与被上诉人之间关于保底收益的条款无效。《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。上诉人与被上诉人关于保底收益的条款，将全部经营风险由上诉人承担，导致上诉人与被上诉人之间的权利义务失衡。另外，保底收益建立在被上诉人实际经营的基础上，在涉案商铺被收回后，被上诉人经营基础已不成就，其要求上诉人继续向其支付最低保底收益没有事实依据。最低保底收益不应成为被上诉人的预期可得利益。4、被上诉人要求上诉人逾期退还保证金后按每日千分之三支付滞纳金，该约定的违约金过高。应当予以减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础作出裁决。上诉人与被上诉人之间的合同解除后，因上诉人未及时退还保证金所导致的被上诉人经济损失，应按中国人民银行同期贷款利率进行计算。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人合法权益，特上诉，恳请支持全部上诉请求。卢谱上诉请求：1、撤销原审判决第四项（原审判决此处有笔误），改判为上诉人不应承担任何法律责任；2、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由如下：深圳市美荣投资发展有限公司财务账册现被深圳市地铁集团有限公司锁在深圳北站（另案纠纷），上诉人已无法进入该场所，暂无法证明深圳市美荣投资发展有限公司的财产独立于上诉人的财产，其责任不在上诉人一方。原审判决以上诉人不能证明深圳市美荣投资发展有限公司的财产独立于上诉人的财产为由，判决上诉人承担连带责任，系认定事实和适用法律错误。上诉人不应当承担任何责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人合法权益，特上诉，恳请支持全部上诉请求。天恒公司辩称，（一）一审法院认定事实清楚，证据确实充分，依法应当予以维持。（二）卢谱作为深圳市美荣投资发展有限公司的唯一股东，其不能证明其个人财产与深圳市美荣投资发展有限公司独立，依法应当承担相应的连带责任。天恒公司向一审法院起诉请求：一、判令解除双方签订的《商铺承包经营合同》；二、判令被告向原告返还履约保证金852000元；三、判令被告向原告支付2017年11月1日起至被告全额返还履约保证金之日的利润（最低保证收益）37488元（暂计至2018年3月15日），以及违约金8622.24元（暂计至2018年3月15日）；四、判令被告承担全部诉讼费。一审法院认定事实：一、2014年11月3日，原告（乙方）与被告美荣公司（甲方）签订《商铺承包经营合同》约定：甲乙双方就位于北站东广场C1座商场二层2F051号商铺承包事宜达成一致，商铺建筑面积142平方米，承包经营期限为6年，自2014年11月1日起至2020年10月31日止；乙方应按商铺建筑面积每月每平方米40元向甲方缴纳管理费，月管理费为5680元，乙方自行承担经营期限内该商铺发生的水、电等能源费用；合同第五条约定，在扣除应由乙方承担的费用后，无论是否有盈余，甲方均保证乙方承包经营每月的最低收益为9372元；合同第六条约定，本合同正式生效前，乙方应一次性按6000元/平方米的标准向甲方缴纳履约保证金共计852000元，乙方以自有资金一次性付款，本合同终止后10个工作日内，甲方应退还乙方保证金（不计利息）；合同第十三条约定，甲方未按本合同第五条约定按时向乙方支付经营收益（最低收益）的，每逾期一日，按应付未付款总额的千分之五支付滞纳金，逾期60日的，乙方有权解除合同并追究甲方违约责任；如甲方未按合同第六条第2点约定按时退还保证金的，每逾期一日，应按未付总额千分之三支付滞纳金。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同落款甲方处加盖了被告美荣公司公章并由被告卢陆美作为代表人签字，乙方落款处则加盖原告公章予以确认。同日，原告向被告支付了保证金852000元，被告美荣公司则向原告开具《收款收据》予以确认。二、2014年11月3日，原告与第三人签订《委托管理协议书》，由原告委托第三人对涉案商铺进行经营管理，管理期限自2014年11月1日起至2020年10月31日止，管理期间原告不得干涉第三人经营。其后，原告未对涉案房产实施经营行为。在合同履行过程中，原告无须实际缴纳水电费、管理费等经营性费用，仅每月收取最低收益9372元。2014年11月至2017年10月期间，被告每月向原告支付了最低收益。2017年11月起，被告再未向原告支付任何最低收益。2014年11月至2017年10月期间，原告获取的最低收益由被告卢陆美及第三人法定代表人卢深颖通过其个人账户支付。至今，被告美荣公司未向原告退回任何履约保证金。三、2016年10月29日，被告卢谱从被告美荣公司前股东，即被告卢陆美、案外人何保娣、廖燕媚处受让了美荣公司100%的股份。现被告卢谱为被告美荣公司的唯一股东。一审法院认为，虽然原、被告签订《商铺承包经营合同》对涉案北站东广场C1座商场二层2F051号商铺承包事宜进行了约定，但根据庭审查明之事实，原告向被告美荣公司支付履约保证金852000元后，并未实际对涉案商铺实施承包经营行为，亦无承担商铺经营过程中的水电费、管理费等经营费用，仅由被告美荣公司每月向原告支付最低收益9372元。原、被告关于履约保证金、最低收益款之约定以及双方当事人事实的履约行为符合民间借贷法律关系的构成特征，原告与被告美荣公司就履约保证金（本金）852000元存在民间借贷关系，故本案应为民间借贷纠纷，法院对此予以明确。涉案合同签订后，原告向被告美荣公司交付了履约保证金（本金）852000元，属守约方。被告美荣公司自2017年11月起未支付最低收益（利息），构成违约，应承担相应的违约责任。原告起诉要求被告美荣公司返还履约保证金852000元具有事实和法律依据，法院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。具体至本案而言，涉案合同约定的最低收益为9372元/月，即月利率1.1%，该计息标准符合法律规定，法院予以确认。涉案合同关于逾期退还保证金之违约金标准为每日千分之三，加之最低保底收益（利息）标准合计超过年利率24%标准，对于利息、违约金合计超出年利率24%部分之诉求，法院不予支持。原告主张被告美荣公司自2017年11月1日起计付利息具有合同依据，法院予以支持。故，被告美荣公司应以852000元为基数，按年利率24%标准自2017年11月1日起向原告计付利息至款项清偿之日止。关于被告卢谱、卢陆美的责任认定问题。被告卢谱为被告美荣公司的唯一股东，其未举证证明其个人财产与公司财产相互独立，被告卢谱应对美荣公司的债务承担连带清偿责任。原告关于被告卢谱承担连带责任之诉求于法有据，法院予以支持。被告卢陆美未承诺对被告美荣公司的债务提供保证，亦未有加入被告美荣公司债务之意思表示。原告以被告卢陆美为被告美荣公司的实际控制人，且双方财产存在混同为由要求被告卢陆美承担连带责任缺乏法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告深圳市天恒世纪投资有限公司与被告深圳市美荣投资发展有限公司之间的《商铺承包经营合同》；二、被告深圳市美荣投资发展有限公司应于判决生效之日起十日内向原告深圳市天恒世纪投资有限公司退还履约保证金人民币852000元；三、被告深圳市美荣投资发展有限公司应于判决生效之日起十日内向原告深圳市天恒世纪投资有限公司支付利息（利息以人民币852000元为基数，按年利率24%标准自2017年11月1日起计至款项清偿之日止）；四、被告卢谱对被告深圳市美荣投资发展有限公司的上述债务承担连带责任；五、驳回原告深圳市天恒世纪投资有限公司的其他诉讼请求。如果被告未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币12782元、公告费人民币260元，均由被告深圳市美荣投资发展有限公司、卢谱共同负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，天恒公司称在签订《商铺承包经营合同》的同时，根据美荣公司的要求，与新时代公司签订《委托管理协议书》，委托第三人对涉案商铺进行经营管理。对于天恒公司是否根据美荣公司的要求与新时代公司签订《委托管理协议书》，美荣公司代理人称不清楚。本院认为，本案为合同纠纷，二审主要争议焦点是《商铺承包经营合同》是租赁合同还是民间借贷合同，卢谱是否应当承担连带责任。《商铺承包经营合同》虽然名为承包经营，但合同约定天恒公司一次性支付美荣公司保证金852000元，而美荣公司每个月扣除天恒公司月管理费5680元后，支付天恒公司最低收益9372元。而在该合同签订的同一天，天恒公司又与新时代公司签订《委托管理协议书》，委托新时代公司对涉案商铺进行经营管理。天恒公司主张是按美荣公司的要求，与新时代公司签订《委托管理协议书》。美荣公司代理人在二审中称不清楚天恒公司是否根据美荣公司的要求与新时代公司签订《委托管理协议书》。美荣公司未提交证据证明其已向天恒公司交付了涉案的商铺，也无证据证明此期间新时代公司代理天恒公司进行经营。故本院采信天恒公司主张是按美荣公司的要求，与新时代公司签订《委托管理协议书》。因此，本案的关系本质上是天恒公司交付美荣公司852000元，美荣公司每月向天恒公司支付9372元，6年期的合同到期后的十个工作日内，美荣公司退还852000元。双方未发生商铺的交付和经营权的转交。故合同的本质为民间借贷合同，一审认定正确，其依照民间借贷的法律关系对利息的处理也正确。关于卢谱是否应当承担连带责任，卢谱是美荣公司的一人股东，未能证明公司的财产独立于其个人财产，故应当承担连带责任。综上，两上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9360元，由上诉人深圳市美荣投资发展有限公司负担100元，由上诉人卢谱负担9260元，上述款项已由两上诉人分别预交。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年七月十五日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。