云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终933号上诉人（原审被告）：云南光远建筑有限公司，住所地云南省昆明市宜良县匡远镇起春路37号。统一社会信用代码：91530125709743039T。法定代表人：张天国，总经理。委托诉讼代理人：赵平，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张全，男，1990年4月29日出生，汉族，身份证住址四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：李毅，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：西双版纳恒昊投资开发有限公司，住所地景洪工业园区（嘎栋片区）南溪大道5号。统一社会信用代码：9153280079090293871X。法定代表人：张旭，经理。委托诉讼代理人：钱建荣，男，1980年2月26日出生，汉族，身份证住址云南省曲靖市陆良县。系西双版纳恒昊投资开发有限公司员工，特别授权代理。上诉人云南光远建筑有限公司（以下简称光远公司）因与被上诉人张全、原审被告西双版纳恒昊投资开发有限公司（以下简称恒昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初3202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人光远公司的委托诉讼代理人赵平、被上诉人张全的委托诉讼代理人李毅、原审被告恒昊公司的委托诉讼代理人钱建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光远公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，发回重审并驳回被上诉人的全部诉请；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定基本事实不清。1、一审认定被上诉人与上诉人之间签订合同错误；2015年10月27日，上诉人与西双版纳恒昊投资开发有限公司签订了《西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心8区1-5栋商业楼施工合同》，合同签订之后，上诉人与黄友良签订承包协议将承接工程分包给了黄友良，刘大平、江兴旺做担保。2018年4月黄友良因病去世，故上诉人公司将担保人刘大平、江兴旺追加为分包人。黄友良是分包人，其无任何权限代表上诉人与任何第三方签订合同及结算行为，所以承包合同中明确：“项目部印章仅用于签盖项目部技术资料和对建设单位的工程签证及函件等资料…不得对项目违法转包或分包”。一审被上诉人提交的《协议书》发包方也表明“工程项目部”，并非“云南光远建筑有限公司”，被上诉人从来就没有与上诉人协商、交流过分包的事实及达成共同的意思表示，其仅是与“黄友良”达成一致意思表示，一审认为是上诉人与被上诉人的共同意思表示错误，签订合同错误。2、一审认定黄友良代表上诉人与被上诉人签订劳务分包协议错误；首先，黄友良是以其个人名义与被上诉人签订，并非上诉人的名义；其次，该协议是否真实，遗漏必要当事人，如何查清楚。第三，黄友良的行为不构成表现代理，从被上诉人一审提交的证据来看，其与黄友良签订协议加盖的是项目章，被上诉人作为一个长期做工程的人，完全知道项目章与公章的区别，其是明知并可以预见黄友良是无权代表公司签署合同，因此才加盖的项目印章，而非公章，被上诉人对黄友良无权签署合同是知情的，其签订协议行为并非善意第三人，其是故意所为，本案不能认定为表见代理。3、一审认定黄友良与被上诉人签订《确保支付协议》《结算单》即结算错误；首先，该《确保支付协议》《结算单》真实性无法查知；其次，该《确保支付协议》《结算单》上签字人员未参加诉讼，是不是其签字无法查实；第三，《确保支付协议》乙方处加注内容是谁加注、什么时间加注一审没有查清，上诉人有充分理由怀疑是被上诉人特意伪造行为；第四，被上诉人提供《劳务工程结算书》无任何一方签字，因上诉人并不知情整个施工情况，上诉人向一审法院申请追加相关当事人参加，而一审法院不采纳上诉人的申请，一审法院认定基本事实不清。4、被上诉人是否实际施工一审未查清，上诉人对整个施工情况不清楚，只有参与的人才清楚真实情况，被上诉人提交的证据表明参与人黄友良、刘大平、江兴旺才清楚真实情况，而被上诉人又无其他证据证实其实际施工，仅凭被上诉人无法查证属实的协议书、确保工资支付协议即认定被上诉人实际施工错误。二、一审遗漏必要诉讼当事人黄友良、刘大平、江兴旺，从被上诉人一审提交的劳务分包协议看，该劳务分包协议盖的是项目部印章以及黄友良、刘大平、江兴旺的签字，该协议应认为系被上诉人与黄友良、刘大平、江兴旺等人签订。上诉人承接工程后将工程分包给了其三人，上诉人对被上诉人所做工程并不清楚，也不清楚被上诉人是否实际施工，施工多少。结合被上诉人一审提交的证据表明，被上诉人所述的事实均是与黄友良发生，未与上诉人单位发生。故此，在该协议上签字的人追加进来，才能查清整个案件事实。综上所述，一审法院认定基本事实不清且遗漏必要诉讼当事人黄友良、刘大平、江兴旺等，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）、（四）款之规定，请二审法院依法撤销一审判决，发回重审并驳回被上诉人的全部诉请。张全辩称，一、光远公司与黄友良、江兴旺和刘大平签订的内部承包合同不能对抗善意的第三人，只对光远公司和刘大平、江兴旺有效，且该协议的真实性被上诉人无法认定，被上诉人不知道该协议签订的具体情况。二、被上诉人已经与上诉人光远公司对工程款进行了结算，在结算单据上加盖了光远公司的项目部公章，且有项目经理黄友良、江兴旺和刘大平的签字确认。在景洪市人民法院多份判决书中均确认黄友良、江兴旺和刘大平系光远公司项目经理或工作人员的事实。被上诉人在签订合同时和施工过程中以及对工程结算时，黄友良、江兴旺和刘大平都是以光远公司的名义与被上诉人进行的民事活动，所以相应的法律后果应当由光远公司承担。三、被上诉人在一审提交的证据足以证实结算的真实性和客观性，上诉人应当按照结算所确定的金额向被上诉人支付工程款。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。恒昊公司述称，一审判决关于由光远公司承担支付责任，恒昊公司不同意撤销发回原审，但是关于恒昊公司承担连带责任是同意撤销支付，不应由恒昊公司承担连带支付责任。恒昊公司也同意上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的全部诉请。张全向一审法院起诉请求：1、要求光远公司、恒昊公司立即支付工程尾款485975.78元及利息（利息从2016年10月29日起计算至工程款全部付清之日止，利息按照中国人民银行同期贷款利率为准）；2、判决光远公司、恒昊公司对所欠工程款本息承担连带责任；3、光远公司、恒昊公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年10月27日恒昊公司与光远公司就西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心B区1-5栋商业楼的施工达成协议，签订施工合同，由光远公司承包该工程的施工建设，工程内容包括规划设计范围内的建筑工程、装饰装修工程及室外附属工程，工程造价暂定为1015.8万元，工期自2015年11月1日至2016年5月30日共180天。光远公司与恒昊公司均认可该合同项下工程尚未结算。2015年11月28日，光远公司作为甲方与乙方黄友良签订建设工程内部承包合同书，约定甲方将西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心B区1-5栋商业楼工程承包给乙方施工，甲方和建设单位签订案涉加工中心B区汽车用品市场施工合同后，将成立一个项目部，该项目部由乙方组建，并担任项目负责人，甲方向乙方收取工程管理费，甲方提供乙方项目部印章一枚，仅限于工程签证等，不得用于对外签订任何经济方面的协议等，合同尾部甲方处有光远公司签章，乙方处签名为黄友良，下方附件注明有乙方身份证，安全生产责任书，甲方为乙方开设的一般账户及项目部印章。在乙方处黄友良签名后又补签刘大平、江兴旺，签名日期为2018年11月14日，并在合同右下部注明因黄友良病亡，2018年11月14日，特追加刘大平、江心旺为本合同的承包人。马天平2018.11.14。2015年12月8日，光远公司西双版纳汽车汽贸五金机电工程项目部作为甲方，与张全作为乙方签订劳务工程施工协议，就西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心B区建设工程及有关事项约定：工程名称西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心B区建设工程，建设规模为以实际面积为结算总价，单位主体工程为：1#、2#、3#、4#、5#商业楼，承包工程单项内容为钢筋制作安装。承包工程内容为“钢筋配合下车，场内周转，钢筋制作安装，钢筋加工所有机械和自用电线，加班火具及电线，焊条、焊药、扎丝。按图纸规定所有钢筋在内，所有二次结构植筋，变更增减工程，每吨以800元计算。向项目部提交放样单一份，放线时派一人配合放线”，工期为2015年12月10日起，总工期为180天；承包单价为6300元/平方米，若发生增减工程，双方按实际该工程量及单价发生增减造价。付款方式说明工程是垫资工程。在合同尾部甲方处委托人由黄友良签字，并盖有云南光远建筑有限公司西双版纳恒昊汽贸工程项目部印章。同日，甲方光远公司西双版纳汽车汽贸五金机电工程项目部（盖云南光远建筑有限公司西双版纳恒昊汽贸工程项目部印章）与乙方张全签订安全、文明施工责任承诺书。2017年5月11日，甲方云南光远建筑有限公司西双版纳恒昊汽贸工程项目部与乙方张全签订“确保工人工资支付协议书”，在抬头部分乙方后手写“张全（钢筋组），应欠金额伍拾叁万伍仟玖佰柒拾陆元”，正文记载内容主要为，恒昊公司开发的西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心B区1-5号商业楼项目，因恒昊公司未按合同支付工程款，导致项目部没有按协议支付工人工资，经多方调解达成，2017年9月30日项目部按所欠款60%支付乙方；2017年12月31日项目部确保所欠工人工资全部付清，乙方承诺将已付工人工资表交给政府相关部门，确保工人不再上访，不能影响工程正常收尾否则后果自负承诺无效等内容，尾部甲方处落款为云南光远建筑有限公司西双版纳汽车汽贸五金机电工程项目部（盖云南光远建筑有限公司西双版纳恒昊汽贸工程项目部印章），承诺人后有黄友良、刘大平签字，另一签名难以辨认，乙方为钢筋班组，承诺人张全，该协议书共2页，每页中部盖有云南光远建筑有限公司西双版纳恒昊汽贸工程项目部印章骑缝。另查明，光远公司已就与恒昊公司之间关于《西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心B区1-5栋商业楼施工合同》相关纠纷向西双版纳傣族自治州中级人民法院提起诉讼，要求判令解除前述合同及补充协议，判令恒昊公司支付撤场费5.5万元、解除合同时已完工程款26822487.08元、进度索赔款267852.02元、维权产生的费用，并确认原告就案涉工程享有优先受偿权，西双版纳傣族自治州中级人民法院已经于2019年7月2日以（2019）云28民初31号案件立案受理。一审法院认为，光远公司西双版纳恒昊汽贸工程项目部是光远公司为履行西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心B区1-5栋商业楼施工合同而临时组建的项目管理组织机构，光远公司通过与黄友良订立建设工程项目内部承包合同，确认黄友良担任该项目部负责人（后于2018年11月14日追加刘大平、李兴旺为合同的承包人），并提供给黄友良项目部印章一枚，虽该内部承包合同明确约定项目部印章仅用于签盖项目部技术资料和对建设单位的工程签证及函件等资料，并未赋予项目部以对外签订合同的权能，但是根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本案中光远公司西双版纳汽车汽贸五金机电工程项目部与张全签订劳务工程施工协议，订立安全、文明施工责任承诺书，双方签订确保工人工资支付协议书等行为，足以使张全相信黄友良作为光远公司恒昊版纳汽贸项目部负责人的身份并产生合理信赖；因张全方作为实际施工人参与项目施工目的是获取劳务收入，并没有其它恶意目的和非法手段，是一种善意行为，在此过程中，张全本身亦无明显过失；且案涉建设工程项目内部承包合同中对项目部公章使用范围的相关限制仅对光远公司和黄友良产生约束力，黄友良作为光远公司项目负责人的签名是代表光远公司，光远公司也未举证证实案涉黄友良的签名、项目部公章等存在不真实，故光远公司西双版纳恒昊汽贸工程项目部与张全订立劳务协议、黄友良作为项目负责人在施工过程中向张全承诺支付工资的行为构成表见代理，其法律效果应归属设立项目部的光远公司，由光远公司承担相应的法律责任。因此光远公司关于要求追加刘大平、李兴旺等人作为共同被告到庭，以查明事实并承担责任的主张均理据不足，光远公司不能仅依据项目部时任管理人员黄友良等未到庭参加诉讼就抗辩张全作为实际施工人请求给付劳务工程款项的权利。主张案涉劳务协议因违反法律禁止分包的规定无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释一》）第七条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，劳务分包从性质上说属于建设施工合同的一部分，是基于建设施工合同派生出来的合同关系，既不是分包，也不是发包，故对该主张应不予采纳。其还主张因刘大平、李兴旺等人未到庭，张全主张的施工内容不能确定，付款应满足双方进行了结算、付款期限届满等两个条件。因从证据情况看张全提交劳务分包协议、安全文明施工协议、确保工人工资支付协议均指向施工地点为案涉恒昊汽贸项目部，施工内容为钢筋制安，其中确保工人工资支付协议书中明确了应欠金额，该协议书上对应欠金额的记载应视为项目部与张全之间所做结算，基于前述就项目部与负责人行为的相关分析，该结算的效果应归属于光远公司承受，因此上述抗辩主张，均不能成立。张全主张的工程款给付金额未超法庭审理查明的工程结算金额，应可支持。张全要自2016年10月29日起计算利息，其主张张全所提利息给付请求理据不足，根据《解释一》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，其的抗辩不能成立；但双方在确保工人工资支付协议书关于乙方应确保不影响工程收尾的约定内容，应视为对付款期限所附条件，因张全未能证明该项条件已经成就，双方也未约定利息，且在案证据也未显示工程验收时间、交付时间、是否已经结算等，因此应认为双方就欠款支付的时间约定不明，根据《解释一》第十八条第三项关于“利息从应付工程价款之日计付…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案应自原告起诉之日计付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因本案张全诉请金额远低于光远公司另案向恒昊公司起诉金额，光远公司、恒昊公司亦均认可案涉工程尚未结算，故应由恒昊公司在欠付光远公司案涉汽贸工程项目工程款范围内就前述欠款承担连带支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、光远公司应于判决发生法律效力之日起三十日内向张全支付欠付工程款485975.78元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2019年7月2日起至2019年8月20日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月21日起至款项付清之日止），恒昊公司就西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心B区1-5栋商业楼施工承包合同项下欠付光远公司工程款范围内就前述款息承担连带支付责任。二、驳回张全的其他诉讼请求。案件受理费8590元，由光远公司、恒昊公司连带负担，预交案件受理费不再另行清退，由光远公司、恒昊公司迳付张全。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：恒昊公司提交由本院作出的（2019）云28民初31号民事裁定书一份，欲证明上诉人申请查封的43套房产其价值为4700余万元，远超未付工程款，同时也说明上诉人并未怠于向发包人要求支付工程款。经质证，光远公司与卢宣林对真实性、合法性无异议，本院对本院作出的民事裁定书直接予以确认，但与本案无关，本院对其欲证明的观点不予采纳。当事人对一审法院认定无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院结合本案争议焦点及实际综合阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人的上诉主张是否成立。本院认为，光远公司为履行与恒昊公司就西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心B区1-5栋商业楼施工合同成立了光远公司西双版纳恒昊汽贸工程项目部，以项目部名义施工，并对外代表光远公司为民事行为。虽然光远公司与黄友良订立建设工程项目内部承包合同，约定由黄友良组建该项目部，担任该项目部负责人（后于2018年11月14日追加刘大平、江兴旺为合同承包人），并提供给黄友良项目部印章一枚，仅用于签盖项目部技术资料和对建设单位的工程签证及函件等资料，但该内部承包合同仅对光远公司与黄友良产生约束力，对外不能对抗善意的第三人。本案中的劳务工程施工协议是黄友良以光远公司项目部作为合同主体与张全签订并加盖了项目部印章，所涉工程为光远公司向恒昊公司承包的工程，该劳务工程施工协议对光远公司具有约束力。同理，黄友良等人作为项目部负责人在施工过程中向张全承诺支付工资所签订的确保工人工资支付协议书的行为，即使黄友良等人没有光远公司的授权，因该协议上加盖有项目部印章，对张全而言也构成表现代理，确保工人工资支付协议书所确定的应欠金额应视为项目部与张全之间的结算，所产生的法律效果应归属于光远公司承受，因此，一审法院判决由光远公司承担支付工程款及利息的责任并无不当，本院予以维持。一审法院根据恒昊公司与光远公司就案涉工程尚未结算仍欠付工程款的事实，由恒昊公司在欠付光远公司案涉工程款范围内承担连带支付责任亦无不当。光远公司主张一审遗漏必要诉讼当事人应发回重审的问题，根据上述对项目部及负责人行为的分析，黄友良、刘大平、江兴旺并不属于必要共同诉讼必须追加的当事人，故光远公司该主张，本院亦不予采纳。综上所述，光远公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8590元，由上诉人云南光远建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 玉 儿审判员 吕 勇二〇二〇年七月二十七日书记员 张秋林