山东省平阴县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁0124行初4号 原告刘某某，男，汉族，住平阴县。 委托代理人吕红军，山东玫山泉律师事务所。 被告平阴县市场监督管理局，住所地平阴县锦东质监大厦，统一社会信用代码11370124306983863R。 法定代表人张建华，局长。 委托代理人田锋，平阴县市场监督管理局工作人员。 委托代理人姜树斌，山东光敏律师事务所律师。 原告刘某某不服平阴县市场监督管理局作出的平市监处〔2019〕060号行政处罚决定书，于2020年2月8日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法向被告平阴县市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本案依法组成合议庭，于2020年3月25日公开开庭审理了本案。原告刘某某及委托代理人吕红军，被告平阴县市场监督管理局副局长张玉河作为出庭负责人，和委托代理人田锋、姜树斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告平阴县市场监督管理局以刘某某销售不符合食品安全标准的食品、进货时未查验相关证明文件和未履行进货查验义务为由，于2019年8月29日作出平市监处[2019]060号行政处罚决定书，对原告给予没收违法所得35元，合并处罚款75000元的行政处罚。 原告刘某某诉称，2019年4月23日，被告在孔村某某文具店抽检，经抽检发现留香展翅酸价超标，遂对原告进行调查。被告经调查，对原告依据食品安全法第34条、第53条第1款、第123条、第124条、第125条、第126条和《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》第13条第（八）项，决定给予以下行政处罚：1、没收违法所得35元；2、合并处罚款75000。罚没款共计人民币75035元。原告不服，特诉至法院，请求法院依法查明事实,撤销平阴县食品药品监督管理局作出的（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号处罚决定书，判定被告平阴县市场监督管理局行政处罚决定违法和被告违反食品安全法第136条的规定，违法处罚。 原告刘某某向本院提交了以下证据： 1、平市监处【2019】034号行政处罚决定书复印件一份。 被告平阴县市场监督管理局辩称，一、该案事实清楚、证据充分。（一）被告执法人员于2019年4月23日对平阴县孔村镇苏文文具店销售的留香展翅(生产日期2019年3月1日)进行县级食品安全抽样检验。经检测,留香展翅检验项目中酸价(以脂肪计)项目不符合《食品安全国家标准膨化食品》GB17401-2014的要求。经执法人员查明,涉案批次留香展翅是原告于2019年4月2日在临沂批发城麦农副食品批发部购进,共购进1箱(10×10）袋购进价格1.15元/袋,销售价格1.5元/袋,已全部销售完毕。其中20袋销售给平阴县孔村镇苏文文具店。涉案留香展翅货值金额115元,违法所得35元。原告购进涉案批次留香展翅时未查验相关证明文件。2019年4月23日被告对平阴县孔村镇苏文文具店销售的留香展翅(生产日期2019年3月1日)进行抽样检验时,平阴县孔村镇苏文文具店现场提供了涉案批次的进货票据、供货商资质,但未提供涉案产品的出厂检验报告。根据2019年7月25日对李某的询问笔录以及李某提供的微信聊天记录,证实原告在被告对涉案批次留香展翅抽检前未向平阴县孔村镇苏文文具店提供涉案产品的出厂检验报告。根据2019年7月18日临沂批发城麦农副食品批发部提供的情况说明、录音资料、销货台账以及对其店员王某某制作的询问笔录,证实临沂批发城麦农副食品批发部于2019年4月2日销售给原告涉案批次留香展翅,在被告2019年4月23日对涉案批次留香展翅抽检前,未向原告提供过涉案批次留香展翅的检验报告,临沂批发城麦农副食品批发部在2019年4月24日才通过微信向原告发送了涉案批次留香展翅的检验报告。二、适用法律准确、合法。（一)原告经营不符合食品安全标准的食品的行为,违反了《中华人民共和国食品安全法》第34条第13项规定,依据《中华人民共和国食品安全法》第124条第2款规定,对原告给予没收违法所得35元,并处罚款70000元的行政处罚,符合法律规定。(二)原告进货时未查验相关证明文件的行为,违反了《食品安全法》第53条第1款规定。被告在2019年3月11日曾对原告进货时未查验相关证明文件的行为给予警告的行政处罚,本案被告依据《食品安全法》第126条第1款第3项规定,对原告给予罚款5000元的行政处罚,符合法律规定。(三)原告未履行进货查验义务,不属于《食品安全法》第136条规定的可以免予处罚的情形。三、程序合法。被告依法履行了立案、调查取证、内部审核、集体讨论、处罚告知、作出处罚决定、送达等程序,处罚程序合法。综上所述,被告在查处平阴县仁东副食销售部经营不符合食安全标准的食品、进货时未查验相关证明文件一案中,认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法,望依法驳回原告的诉讼请求。 被告平阴县市场监督管理局向本院提交了以下作出行政行为的证据、依据： 一、事实认定方面： 1、对原告询问笔录一份、现场笔录一份； 2、原告提交临沂批发城麦农副食品批发部《营业执照》、《食品经营许可证》各一份； 3、原告《营业执照》、身份证复印件各一份； 4、原告进货票据一份、出厂检验报告一份、销货台账一份7张； 5、原告微信召回通知一份； 6、抽检抽验单一份、检验报告一份； 7、对平阴县孔村镇苏文文具店李某询问调查笔录两份、供销货凭证两份、微信聊天记录一份； 8、临沂批发城麦农副食品批发部提供的《营业执照》《食品经营许可证》、情况说明、录音资料、以及对其店员王某某制作的询问笔录各一份； 9、临沂批发城麦农副食品批发部索票与进货查验记录五张、销货台帐五张； 10、协助调查函1份、临沂市兰山区市场监督管理局回复一份； 11、（济平）食药监食罚[2018]01023-1号行政处罚决定书一份。 二、程序方面： 1、案件来源登记表； 2、立案审批表； 3、案件移送函； 4、调查终结报告； 5、案件合议审批表； 6、案件审核表； 7、审理记录； 8、行政处罚案件有关事项审批表 9、行政案件有关事项审批表； 10、行政处罚听证告知书及送达回执； 11、行政处理决定审批表； 12、行政处罚决定书及送达回执。 三、职权及法律适用方面： 《山东省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则（试行）》、市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见、《食品安全法》、《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见（一）》、《关于印发平阴县市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》。 经庭审质证，原告对被告提交的事实认定方面的证据：对被告提交的证据一中的现场笔录真实性无异议,但对被告以此证明的内容有异议,该现场笔录证实执法人员现场检查没有发现抽检的该批次留香展翅膨化食品,这就证明留香展翅被告作出的行政处罚所涉食品不是在原告处查处的。对证据一中的证据询问笔录证据本身没有异议,但对被告的证明目的有异议,该询问笔录已证实被告抽检所作检验报告只送达给苏文文具店,而没有向原告送达,其次该笔录也证实原告已向被告出示了该食品出厂检验报告,那么原告就依法履行了查验义务。且被告在对原告是否履行了进货查验义务这个问题上与被告对苏文文具店是否履行进货查验义务实行了双重标准,在被告对苏文文具店作出的平市监处【2019】034号行政处罚决定书第二页中“上述事实主要有以下证据证明：7、该抽检批次留香展翅膨化食品的进货票据检验报告复印件各一份,供货者身份证、营业执照、食品经营许可证复印件各一份,证明你单位履行食品进货查验义务的情况”的记载,那么作为原告向被告也全部出示了上述证据,但被告却对原告作出了未履行进货查验义务,显然在这个问题上被告实行了双重标准，是错误的。对被告提交的证据二、证据三、证据四、证据五无异议，对证据六有异议,对抽检单不是对原告所作出，的被抽样单位也不是原告,因此对该证据的真实性无法确定，其次即便该证据是真实的,也只能证明被抽检的食品来自于苏文文具店,是苏文文具店在经营该食品而不是原告。对证据七中的对李某的询问笔录2019年5月14日14时20分这份询问笔录无异议,该询问笔录证实了原告向苏文文具店提供了留香展翅的检验报告,生产日期为2019年3月1日,对于李某2019年7月25日的询问笔录有异议,7月25日的询问笔录询问的内容与5月14日的询问内容几乎是一致的,但李某所作出的回答却出现了明显的不同,7月25日的询问笔录被告有诱导询问的嫌疑,因此该证据不能作为作为定案的根据。对证据七中销货凭证及微信聊天记录无异议,但证人证言的身份不符合法律规定的要求，对临沂麦农食品批发部和李某的所作的证人证言不具有合法性,根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第十三项第四条的规定被告提交的的两份证人证言均未有附身份证复印件,应不予以认可。对证据八中的营业执照食品经营许可证无异议,对于情况说明、录音资料及对王某某作的询问笔录有异议,因证人证言的身份不符合法律规定的要求,依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条第四项的规定，被告未提交两位证人的身份证复印件，应不予以认可。对证据八中的营业执照、食品经营许可证无异议，对于情况说明、录音资料及王某某的询问笔录有异议，因证人证言的身份不符合法律规定的要求，该证据不合法。对证据九、十无异议,对证据十一有异议,原告已针对该行政处罚决定书原告同样已提起行政诉讼,该行政处罚决定书没有生效,因此不能作为本案的证据使用。 对于被告提交的程序方面的证据：1、被告作出的行政处罚决定在作出之前没有告知原告,没有向原告送达行政处罚事先告知书,没有向原告告知作出处罚的事实、理由和依据,因此该处罚决定违反食品药品行政处罚规定第36条和行政处罚法第三十一、四十一条的规定，被告的行政处罚决定不成立,依据行政处罚法第3条规定,判决被告作出处罚决定不成立,应予以撤销。2、对于被告所提交的程序证据均不予以认可,因为就本案而言被告没有有效证据证实原告存在违法事实,因此这些相关证据因无事实根据因而作出均不符合法律规定,故原告不予以认可。 被告对原告提交的证据：对苏文文具店的行政处罚行为适用的是一般程序,苏文文具店未履行查验义务的行为,因在限期内已经进行了改正并已提供了涉案批次食品的检验报告,根据食品安全法的规定仅需给予警告的处罚,因此适用简易程序。对原告的未履行查验义务的行为,已进行了两次行政处罚,对原告不适用警告的行政处罚,应对其作出罚款的行政处罚。同时因苏文文具店作出的行政处罚决定书的时间为2019年7月23日,其在之前的询问中均未明确承认没有索取检验报告,在本案中2019年7月25日的询问笔录中苏文文具店明确承认未向原告索取检验报告。对李某的处罚是5000元,没收违法所得10元。对于处罚数额的认定问题,因苏文文具店涉案货值数额较小,违法所得数额较少且其积极配合调查,并在经营场所张贴了召回公告,主动减轻了违法的后果,具有减轻情节。行政处罚法第27条和山东省食品药品行使食品处罚裁量权适用规则第九条第一、第四项的规定,具有减轻情节,对苏文文具店适用的是减轻处罚。原告同时具有从轻、从重的情形，从重是因为同一年内进行了两次行政处罚,从轻情节是因为违法数额较少,在发出了召回公告积极配合调查取证,主动减轻了违法行为的危害后果,对原告同时具有从轻从重情节,被告对其采用适中的行政处罚裁量标准。 经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对被告提交的证据，能够证明被告作出平市监处【2019】060号处罚决定的程序、事实认定、法律适用，本院对其证明效力予以确认；对于原告提交的证据，能够证实原告诉讼主体资格以及被处罚的事实，本院对其证明效力予以确认。 经审理查明，2019年4月23日被告平阴县市场监督管理局对平阴县孔村镇苏文文具店销售的留香展翅进行县级食品安全抽样检查。经中维安全监测认证集团有限公司检验被抽检的留香展翅产品酸价不合格，被认定为不合格产品。该批次留香展翅是平阴县孔村镇苏文文具店于2019年4月15日、2019年4月20日从原平阴县仁东副食品销售部（经营者刘某某），该批次留香展翅系原平阴县仁东副食品销售部在2019年4月2日在临沂批发城麦农小食品商行购进，共购进1箱（10×10袋），购进价格1.15/袋，销售价格1.5/袋，并已全部销售完毕。货值金额115元，违法所得35元。原告刘某某在得知涉案批次留香展翅不合格后，在2019年5月16日主动在其销售产品的微信群里下发《召回公告》。原告刘某某购进该批次留香展翅时未检验相关证明文件。被告曾于2019年3月14日因刘某某进货时未查验相关证明文件而对刘某某作出（济平）食药监罚【2018】01023-1号《行政处罚决定书》。2019年8月29日被告根据原告刘某某再次经营不符合食品安全标准的行为和进货时未检验相关证明文件的行为，作出平市监处【2019】060号处罚决定书，决定给予刘某某没收违法所得35元和合并处罚款75000元的处罚，原告刘某某不服，诉至法院。 本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定：“县级以上地方人民政府对本行政区域的食品安全监督管理工作负责，统一领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作以及食品安全突发事件应对工作，建立健全食品安全全程监督管理工作机制和信息共享机制。县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。”《关于印发平阴县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，平阴县市场监督管理局具有对平阴县行政区域内的食品安全监督管理的法定职能。 本案争议的焦点是：被告作出的平市监处【2019】060号处罚决定书认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。 关于事实认定方面，主要争议的焦点是：被告平阴县市场监督管理局的处罚行为是否违反食品安全法第136条规定的经营者免责的情形。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……”第二款规定：“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”本案中，原告经营的留香展翅食品经检测酸价不符合标准，其货值金额115元（购进金额），应没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款，对原告给予没收违法所得35元，并处罚款70000元的处罚有事实和法律依据。又因平阴县刘某某经营的仁东副食销售部因经营其他不符合食品安全标准的食品、进货时未查验相关证明文件为由，在2019年3月11日已收到被告作出（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号行政处罚决定的处罚，对原告给予警告、没收违法所得37.5元，并处罚款20000元的行政处罚，根据《食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项：违反本法规定，有下列情况之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证；……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度。………，因此被告给与原告刘某某罚款5000元的行政处罚，符合法律规定。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”可见，食品经营者在进货时查验供货者的合格证明文件是其必要义务，本案中，原告在进货时并未尽到查验合格证明文件的义务，而是在执法人员检验所经营的留香展翅不符合食品安全标准后，向供货者索取的，原告没有履行法律规定的进货查验等义务，不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的经营者免责情形。被告按照《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定给予警告的处罚，有事实和法律依据。 关于程序方面：主要的争议焦点；1、原告认为被告未向其送达检验报告，属程序违法。2、被告在作出处罚决定之前没有告知原告受到处罚的事实、理由和依据。针对焦点问题1，根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十四条规定：“被抽检的食品生产经营者和标称的食品生产者可以自收到食品安全监督抽检不合格检验结论之日起5个工作日内，依照法律法规提出书面复检申请，并说明理由。”据此，被告未向原告送达《检验报告》符合《食品安全抽样检验管理办法》的规定。针对焦点问题2，在被告平阴县市场监督管理局提供的程序性证据10行政处罚听证告知书中明确的告知了原告违法的事实、理由、依据及拟处罚的内容，也告知了原告陈述申辩听证的权利，并在2019年8月21日向原告送达并签收，应视为已向原告履行了告知义务，对原告的主张依法不予支持。 综上，被告作出的作出平市监处【2019】060号处罚决定书认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。原告的诉求不能得到支持，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下： 驳回原告刘某某的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告刘某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  刘 勇 审 判 员  李玉霞 人民陪审员  周传才 二〇二〇年七月三十日 书 记 员  赵 琦