黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终870号上诉人（原审被告）：刘永生，男，汉族。委托诉讼代理人：刘辉，黑龙江百湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁庆忠，男，汉族。委托诉讼代理人：刘爱文，黑龙江郭金贵律师事务所律师。上诉人刘永生因与被上诉人梁庆忠劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2019）黑0605民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘永生及其委托诉讼代理人刘辉、被上诉人梁庆忠及其委托诉讼代理人刘爱文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为驳回梁庆忠的一审诉讼请求。2.梁庆忠承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，损害了刘永生的合法权益，依法应予纠正。一、有关工程质量鉴定意见书非常明确的肯定工程出现质量问题的原因，是工程主体部分不符合现行国家规范的最低标准，案涉工程出现质量问题的原因，是梁庆忠没有依法执行工程建设“先勘查、后设计、再施工”的基本程序、没有设计及施工图纸、随心所欲的指示刘永生进行施工所致，非双方之间的劳务合同的效力造成的。一审判决仍将工程出现质量问题的原因归结为合同效力，认定双方之间的劳务合同无效，进而判决刘永生承担部分维修费40,889.18元，实属认定事实错误。二、案涉工程有关维修费用的鉴定意见书，依法不应作为本案的定案依据。维修费用的鉴定依据是黑龙江省迦缘建筑劳务分包有限公司制作的青储窖8张图纸，而梁庆忠当庭并没有出示该公司的相关资质（营业执照）以证明该公司的真实存在，该8张图纸是否真正由该公司出具无法确定。即使该8张图纸是由该公司实际出具，那么该公司是一家建筑劳务分包公司，并不是建设工程的设计机构，依法没有资格出具该8张图纸。假如该公司具备出具该8张图纸的法定资质，那本案也缺乏一审法院委托其出具8张图纸的必要证据。该8张图纸的内容根本就不是维修案涉工程即青储窖所需费用的鉴定依据，反而是重新建造一个青储窖所需费用的造价依据。该8张图纸在鉴定之前，刘永生根本就没有见过，更谈不上对其质证。据此，案涉工程有关维修费用的鉴定意见书，依法不应作为认定维修费用具体数额的依据。一审判决以该鉴定意见书确定维修费用数额，是认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误，从而导致判决结果错误。故刘永生提出上诉，请求二审法院依法支持上诉请求，以维护刘永生的合法权益。梁庆忠辩称，请求贵院驳回上诉，维持原判，一、本案双方系承包法律关系，一审法院认定事实清楚，刘永生承包并施工梁庆忠的建筑工程，依据合同法、建筑法及建设工程质量条例，刘永生应依法承担相应责任，本案经一审法院委托摇号确定鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定依据明确，鉴定结论系施工质量不合格，刘永生作为合同的相对方，对施工质量依法承担责任；二、在就本案维修鉴定时（2019年8月12日）鉴定单位相关人员、一审法院法官及当事人双方在施工现场对维修方案及维修事实进行了详细的考察，当时刘永生拒绝在鉴定机构的现场勘查记录中签字，且该鉴定刘永生亦未提出重新鉴定申请，因此该鉴定程序合法，法院依据该鉴定予以判决符合法律规定；三、因刘永生的施工导致案涉工程无法使用，梁庆忠损失37万余元，该建筑物一直弃置未用，在本案一审中梁庆忠申请大庆市人大及红岗区人大对该案予以监督，防止给梁庆忠造成更大的损失。综上，梁庆忠的损失远远大于支付给刘永生的劳务费用，请求贵院考虑实际损失，驳回上诉请求、维持原判。梁庆忠向一审法院起诉请求：1.要求刘永生给付青储窖工程质量不合格的维修费262,671.74元；2.本案的诉讼费由刘永生承担。一审庭审中，梁庆忠仅要求刘永生给付分部分项工程费163,556.73元，放弃鉴定意见关于维修费中的企业管理费、利润、其他项目费、规费、税金等损失。一审法院认定事实：2015年7月到8月期间，刘永生组织人员为梁庆忠的青储窖提供劳务，双方口头约定劳务费为每平方米170元，梁庆忠提供建筑材料，刘永生提供人工和机械。完工后经测量，青储窖施工总面积为894.9平方米，梁庆忠给付刘永生5万元劳务费，剩余劳务费梁庆忠未给付。2017年4月14日，刘永生起诉梁庆忠要求给付剩余劳务费，梁庆忠以工程质量不合格为由提出反诉，要求刘永生给付青储窖的维修费用，后梁庆忠撤回反诉，一审法院于2018年10月16日作出（2017）黑0605民初689号民事判决，判决梁庆忠给付刘永生人工费89,441.2元。梁庆忠不服上诉，黑龙江省大庆市中级人民法院于2019年4月29日作出（2019）黑06民终607号民事判决，该判决维持（2017）黑0605民初689号民事判决。现梁庆忠以工程存在质量问题为由起诉，并申请对工程质量不合格的原因及维修费进行鉴定。经鉴定，青储窖地面出现不均匀下沉、脱皮、麻面、起砂现象，并有多条不规则裂缝；多处墙体发生倾斜并产生裂缝。鉴定原因分析为青储窖地基土冻胀造成基础沉降不均，基础承墙梁下没有做防冻胀处理产生变形是墙体产生裂缝和倾斜的主要原因；青储窖池地面施工没有做垫层，地基土没有按要求处理，整体地面构造不合理，混凝土强度低厚度不足是造成开裂、脱皮、麻面、起砂、沉降不均现象的主要原因；鉴定结论为该工程基础、墙体、地面施工质量不合格，不符合现行国家规范的最低标准要求。青储窖质量不合格，梁庆忠又申请对青储窖的维修费进行鉴定，经鉴定，青储窖维修需要以下各项费用：分部分项工程费163,556.73元、措施项目费23,154.42元、企业管理费9452元，利润10,502.45元、其他项目费11,679.72元、规费22,637.73元、税金21,688.49元，以上共计262,617.74元。两项鉴定的鉴定费为25,000元。另查明，梁庆忠建造青储窖用来储备青储饲料，并未办理建设规划许可、用地许可证、施工许可证，青储窖施工时没有施工设计图纸，也没有与施工质量有关的标准，梁庆忠提供的建筑材料为水泥、沙子、河流石、钢筋、红砖，施工现场没有专业技术人员进行指导和监督，刘永生不具备建筑业劳务分包企业资质标准。一审法院认为，本案立案案由为建设工程合同纠纷，经审理查明，本案案由为劳务合同纠纷。本案争议的焦点为：青储窖质量不合格，梁庆忠和刘永生是否有过错及过错程度。梁庆忠将青储窖的劳务交由刘永生施工，双方之间形成了劳务合同法律关系。《中华人民共和国建筑法》第五条规定从事建筑活动应当遵守法律、法规，该法第七条规定工程开工前，应当按照国家有关规定领取施工许可证，第二十六条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。本案中，梁庆忠未领取青储窖施工许可证，刘永生作为自然人不具备建筑业劳务分包企业资质标准，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同”，因此梁庆忠与刘永生之间的劳务合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。梁庆忠与刘永生是否都有过错，一审法院认为，虽然鉴定结论为青储窖基础、墙体、地面施工质量不合格，不符合现行国家规范的最低标准要求，但并不能就此认定刘永生负全部责任，梁庆忠对此亦负有过错。理由如下：1.青储窖施工时并没有施工设计图纸，也没有具体的施工质量标准，依照建筑行业惯例，施工前施工项目应该有设计图纸，施工方按设计图纸进行施工，无施工图纸必然导致刘永生对劳务合同义务的履行不明确和不具体。如基础埋深多少米、基础承墙梁是否需要做防冻胀处理，青储窖池地面是否做垫层，地面坡度为多少，混凝土强度和厚度为多少，双方均未明确约定。在无施工图纸的情况下，梁庆忠应指派专业技术人员对施工人员进行现场技术指导，但梁庆忠称其并未委托技术人员进行现场技术指导，因此无施工图纸和无专业技术人员进行技术指导是青储窖质量不合格的主要原因。本案中刘永生仅提供劳务，施工图纸和专业技术指导人员应由建筑方梁庆忠负责提供，但梁庆忠并未提供，对此梁庆忠负有过错。2.按照国家规范或行业规范的最低标准，青储窖的基础承墙梁应做防冻胀处理，地面施工应做垫层，按此要求梁庆忠除提供水泥、沙子、河流石、钢筋、红砖外，还应提供厚粗砂、聚氨酯填缝、沥青麻丝、石灰、粉煤灰、碎石等建筑材料，但梁庆忠均未提供，因此梁庆忠对此亦有过错。3.本案中刘永生虽为梁庆忠提供劳务，但所从事的劳务系建筑行业的劳务，专业技术性较强，需具备建筑业劳务分包企业资质标准，刘永生作为自然人不具备相关资质，梁庆忠对此事先知情，但梁庆忠依然让刘永生为其提供劳务，对此梁庆忠亦有过错。虽然梁庆忠主张其让刘永生找有施工资质的劳务人员进行施工，施工图纸由刘永生负责提供，但刘永生对此否认，且梁庆忠并未提供相关证据证实其主张，故对梁庆忠的主张不予支持。刘永生明知自己不具备建筑业劳务分包企业资质标准，仍然为梁庆忠提供劳务，对此刘永生有过错。刘永生辩称梁庆忠派驻苑国志在施工现场进行指导，苑国志让其怎么干活其就怎么干活，但梁庆忠对此否认，因刘永生提供的证据未能证实其主张，对其辩解不予采纳。综合以上3点，一审法院认为，青储窖质量不合格，梁庆忠的过错程度明显大于刘永生，因此梁庆忠负主要过错责任，刘永生负次要过错责任。故对梁庆忠的诉讼请求不能全部支持。鉴于刘永生负次要责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，因此刘永生按其相应的过错承担给付梁庆忠维修费的义务。因梁庆忠的过错责任明显大于刘永生的过错责任，一审法院酌情认定刘永生给付梁庆忠维修费的25%即163,556.73元×25%=40,889.18元较为适宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第五条、第七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十六条之规定，判决：一、刘永生于判决生效之日起十五日内给付梁庆忠维修费40,889.18元。二、驳回梁庆忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,571.13元由梁庆忠负担2,748.9元，由刘永生负担822.23元，鉴定费25,000元由梁庆忠负担18,750元，由刘永生负担6250元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.刘永生是否因其提供的劳务行为承担案涉工程的质量赔偿责任；2.大庆彤新原工程咨询有限公司以黑龙江省迦缘建筑劳务分包有限公司制作的青储窖8张图纸为依据作出的鉴定意见是否可以采信。关于刘永生是否因其提供的劳务行为承担案涉工程的质量赔偿责任问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国建筑法》规定，从事建筑活动应当遵守法律、法规，工程开工前，应当按照国家有关规定领取施工许可证，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。本案中，梁庆忠在未有青储窖施工许可证的情况下，将案涉青储窖施工的全部劳务交由不具备建筑业劳务分包企业资质标准的自然人刘永生进行施工，违反法律规定，双方之间形成的劳务合同关系无效。现案涉青储窖经一审法院委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司进行司法鉴定，结论为该工程基础、墙体、地面施工质量不合格，不符合国家规范的最低标准要求，刘永生作为劳务提供方因不具备相应能力与资质，导致案涉工程施工后出现以上质量问题具有过错，应当承担赔偿责任。梁庆忠作为合同相对方在施工过程中存在未提供合理的施工图纸、必要的施工材料以及未尽到依法选择施工人的义务等过错，一审法院根据刘永生与梁庆忠双方过错程度认定双方之间的责任比例，并判决刘永生承担相应赔偿责任，并无不当，应予维持。因此，刘永生提出的相应上诉主张，于法无据，本院不予支持。关于大庆彤新原工程咨询有限公司以黑龙江省迦缘建筑劳务分包有限公司制作的青储窖8张图纸为依据作出的鉴定意见是否可以采信的问题。本案为青储窖工程施工中的劳务纠纷，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定予以认定。该十六条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。本案中，案涉青储窖8张图纸，一审法院虽在委托鉴定前未组织双方进行鉴定，但大庆彤新原工程咨询有限公司作出司法鉴定意见后，一审法院按照以上第十六条组织双方进行了质证，刘永生在质证时虽对该图纸的技术标准提出了异议，但是并未提供其他证据予以证明。因此，一审法院在组织双方对案涉青储窖8张图纸进行质证后，根据图纸的具体内容与标准予以采信，认定可以作为鉴定依据并无不当，大庆彤新原工程咨询有限公司以案涉青储窖8张图纸为依据作出的鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。刘永生提出的案涉有关维修费用的鉴定意见书，不应作为认定维修费用具体数额依据的上诉主张，本院不予支持。综上所述，刘永生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费822元，由上诉人刘永生负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年七月三十一日法官助理邢智超书记员王晓萍