云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1256号上诉人（原审原告）镇雄县昊运劳务工程有限公司（以下简称昊运公司），统一社会信用代码：91530627MA6KX0E64G，住址：镇雄县坪上镇坪上村照壁村民小组。法定代表人吴永波，执行董事。被上诉人（原审被告）镇雄中德教育传媒科技有限公司（以下简称中德公司），统一社会信用代码：91530627MA6KW0553H，住址：镇雄县南台街道办事处新村社区阳光城1号楼。法定代表人胡正丰，执行董事。被上诉人（原审被告）镇雄县幼儿园（以下简称幼儿园），住址：镇雄县城青杠林公租房镇雄县第五小学旁。负责人赵泽满，园长。上诉人昊运公司因与被上诉人中德公司、幼儿园建设工程施工合同纠纷一案，不服镇雄县人民法院（2019）云0627民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院认定如下法律事实：2017年9月25日，被告中德公司与原告昊运公司签订工程施工合同，将被告幼儿园校园改造工程中的游泳池、凉亭、堆沙池三项工程发包给原告昊运公司承建。合同约定：“工程项目：游泳池、凉亭、堆沙池工程；工程造价：440000元；工程交付款和结算方式：在全部工程竣工验收后计算实际施工面积后，确认无任何质量问题后，全额付清；工程验收方式：工程竣工后，由承包方和发包方发出竣工验收通知，并在竣工后10天内验收完毕，发包方代表在收到承包方送交的竣工验收通知即可办理结算手续。工程内容及质量符合要求的，双方签字盖章认可，如工程内容尚未完成或质量不合格的，由承包方在商定的期限内补建或返修后再进行验收，直至符合要求为止，并按最后验收合格的日期为竣工日期，由此发生的费用由承包方承担。工程竣工验收后，发包方方可使用；双方义务和责任：双方必须完全履行本合同，否则，应承担相应的违约责任。承包方必须严格遵守工期时间，未按合同规定日期完工验收的，承包方承担误工造成的一切经济损失，并按照每延期一天赔偿总工程的1%的违约金。发包方未按合同期限支付货款的，并按照每延期一天赔偿总工程的1%的违约金。由于发包方原因造成的停工、返工，发包方应按500元/天支付承包方的损失并工期顺延，承包方不承担任何责任。”合同签订后，在实际施工中工程内容发生改变，原告昊运公司实际做的工程项目为游戏水池、沉沙池、凉亭、木栈道、木栈道处扶手、吧台及幼儿园大厅门头。幼儿园大厅门头在施工中被告幼儿园认为质量有问题，经协商后由原告昊运公司拆除。工程完工后，经镇雄县教育局组织被告中德公司、幼儿园验收，原告昊运公司所做的凉亭工程为10.08平方米，单价为每平方米1836.68元;木扶手29.40米,单价每平方米506元;沙池工程为53.35平立米，单价为每平方米70.73元;水池工程为58.70平立米，单价为每平方米340.07元;吧台工程数量为4.26平方米，单价为每平方米1735.01元；木栈道278.918平方米，单价为每平方米493元。为此，被告中德公司已付给原告昊运公司工程款181423.74元。之后，原告昊运公司认为被告中德公司尚欠其工程款328576.26元未付，经多次催要无果，遂向原审法院诉求解决。原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，被告中德公司与原告昊运公司签订工程施工合同，将被告幼儿园校园改造工程中的游泳池、凉亭、堆沙池三项工程发包给原告昊运公司承建后，因工程内容已实际发生改变，且合同中明确约定“工程款在全部工程竣工验收后计算实际施工面积后，确认无任何质量问题后，全额付清。”因此，原告昊运公司在工程完工后要求以原合同约定工程项目支付工程款，不予支持。原告昊运公司的工程款，应依据其实际完成的工程和工程量按双方无争议的单价计算支付。对此，原审法院根据查明的事实，认定原告昊运公司实际完成的工程及价款为：凉亭10.08平方米，价款为18513.73元（10.08平方米×1836.68元/平方米）;凉亭扶手29.40米,价款为14876.40元(29.40米×506元/米);沉沙池53.35平方米，价款为3773.45元（53.35平方米×70.73元/平方米）;游戏水池58.70平立米，价款为19962.07元（58.70平方米×340.07元/平方米）;吧台4.26平方米，价款为7391.14元（4.26平方米×1735.01元/平方米）；木栈道278.918平方米，价款为137506.57元（278.918平方米×493元/平方米）。以上应付工程款合计人民币202023.36元，扣除被告中德公司已支付的工程款181423.74元，被告中德公司还应支付原告昊运公司工程款20599.62元。需说明的是，被告中德公司向镇雄县教育局报送的木栈道面积150平方米与实际验收的木栈道面积278.918平方米不符,因其认可木栈道工程是由原告昊运公司承揽,而被告中德公司不能提供证据证明多出部分不是原告昊运公司所做,故以实际验收的278.918平方米计算支付木栈道工程款。被告幼儿园不是合同当事人，其大厅门头工程虽是交由原告昊运公司完成，但经协商拆除后原告昊运公司并未提供证据证明用去多少材料费，应承担举证不能的不利后果。因此，原告昊运公司要求被告幼儿园支付工程款，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条的规定，判决：一、由被告镇雄中德教育传媒科技有限公司支付原告镇雄县昊运劳务工程有限公司工程款人民币20599.62元。限判决生效后立即付清。二、驳回原告镇雄县昊运劳务工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币6228元，由原告镇雄县昊运劳务工程有限公司承担4000元，被告镇雄中德教育传媒科技有限公司交纳2228元。镇雄县昊运劳务工程有限公司上诉请求：1、撤销镇雄县人民法院（2019）云0627民初1029号民事判决；2、判决被上诉人中德公司向上诉人支付尚欠的工程款328576.26元，并承担拖欠工程款的违约金98572.88元（按30%计算）；3、判决被上诉人幼儿园与被上诉人中德公司承担连带清偿责任；4、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由:1、原判认定事实不清。上诉人与被上诉人系承揽合同关系，从双方认可的“镇雄县幼儿园校园改造工程承揽合同”约定的内容，足以认定被上诉人中德公司将其承包幼儿园游泳池、凉亭工程、堆沙池三项工程以44万元的总价承揽给上诉人。2、被上诉人主张工程项目已经改变，明显违背常识常情常理，违背客观事实和逻辑，不应采信。被上诉人辩解工程未验收的主张不应得到采信。3、上诉人已经完成举证责任。被上诉人中德公司应当对其主张的工程项目变动以及已经足额给付案涉工程款项给上诉人这一事实承担举证责任。同样幼儿园对主张已经支付完工程款的事实应承担举证责任，否则在未付款项内应承担连带责任。4、原判适用法律错误。被上诉人中德公司未作答辩。被上诉人幼儿园未作答辩。归纳双方诉辩主张，本案争议的焦点为：原判是否恰当？针对本案焦点，结合双方当事人诉讼主张，本院综合评判如下：建设工程合同本质上属于承揽合同，两者的区别仅在于承揽工作的内容不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。本案中双方在合同中约定承建的是幼儿园的游泳池、凉亭、堆沙池等工程，再结合双方的资质来看，本案更符合建设工程施工合同特征，属建设工程施工合同纠纷。被上诉人中德公司与上诉人昊运公司签订工程施工合同，将幼儿园校园改造工程中的游泳池、凉亭、堆沙池三项工程发包给昊运公司承建，后因工程内容实际发生改变，上诉人昊运公司在工程完工后要求以原合同约定的工程总报价440000元支付其工程款，不符合合同中“工程款在全部工程竣工验收后计算实际施工面积后，确认无任何质量问题后，全额付清”的约定，不予支持。上诉人昊运公司的工程款，应依据其实际完成的工程和工程量按双方无争议的单价计算支付。其余上诉理由与本院查明事实不符，本院不予支持。原审法院根据查明的事实依法作出的判决并无不当。综上所述，上诉人昊运公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6228元，由上诉人镇雄县昊运劳务工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 韬审判员 周应彪审判员 李绍宏二〇二〇年七月十五日书记员 吴有毕