福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申771号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：福建万通码头有限公司，住所地福建省福鼎市万辉嘉园7幢1106室。 法定代表人：陈德团，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：施继进，福建沃斯律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西省地质工程（集团）公司，住所地江西省南昌市解放西路658号。 法定代表人：尧在雨，执行董事。 一审被告：海南中航天公司建设集团有限公司，住所地海南省海口市国贸大道A6-1区华锦苑B座205房。 法定代表人：聂向东，董事长。 一审被告：黑龙江省港航工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨道外区钱塘街87号。 法定代表人：凌震声，董事长。 再审申申请人福建万通码头有限公司（以下简称万通公司）因与被申请人江西省地质工程（集团）公司（以下简称江西地质公司）、一审被告海南中航天公司建设集团有限公司（以下简称海南中航天公司）、黑龙江港航公司工程有限公司（以下简称黑龙江港航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09民终562号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 万通公司申请再审称，有新证据足以推翻原判决，且原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。一、原判决认定案涉工程已具备付款条件，缺乏依据。1、案涉工程并未完成交接。2、江西地质公司尚未履行申请竣工验收与结算的合同义务。3、江西地质公司尚未履行提交竣工文件资料的合同义务。4、江西地质公司没有履行解除合同的通知义务。且江西地质公司未按合同约定全面履行各项义务，万通公司不同意解除其与江西地质公司之间的合同关系。5、江西地质公司施工质量不合格阻却工程价款请求权。6、《工程付款报审表》仅为过程控制，并未确认工程质量；《中间验收证书》不是完工验收，不能作为验收合格的最终依据。二、原判决认定万通公司尚欠工程款10356408.25元未付，缺乏依据。根据海南中航天公司与江西地质公司2014年8月24日签订的《合同协议书》并结合《民事起诉状》中江西地质公司的自认，可证实江西地质公司开始进场施工的时间为2014年8月24日。根据万通公司、海南中航天公司公司、江西地质公司三方2016年4月30日签订的《备忘录》约定“海南中航天公司同意自2016年4月30日起工程款由万通公司直接汇入江西地质公司”，可证实万通公司作为建设方和发包人在2016年4月30日之前支付给海南中航天公司的1993万元工程款（仅是根据现有银行转账凭证上统计）应认定其作为业主己履行了水工主体工程相应工程款的付款义务。至于海南中航天公司与江西地质公司如何支付如何结算的问题是另外一个法律关系。同时，原判决以江西地质公司自认从海南中航天公司处收到1160万元作为裁判依据是错误的，因为江西地质公司自认金额的多少会影响到万通公司的利益。万通公司在2014年8月24日之前已支付给海南中航天公司工程款1993万元，再加上2014年8月24日之后直接支付给江西地质公司1207万元，合计已支付水体主体工程工程款3200万元。同时，根据万通公司与江西地质公司2017年7月29日签订的《码头主体施工工程款支付方式协议书》（万通公司主张该证据为其申请再审阶段提交的新证据）第1条确认“乙方前九期工程进度款余款为320万元”，而前九期的工程款为30534419元，由此可以进一步证实江西地质公司自认只收到海南中航天公司工程款1160万元是远远不够的，是不客观的。因此，剩余工程款应计算为7344143元＝320万元（前九期余款）＋【34711562元（第一至第十一期）-30534419元（前九期）】。同时，在签订这份协议书之后，万通公司又陆续支付了667万元，分别是于2017年8月21日支付100万元、9月7日支付30万元、9月30日支付20万元、11月1日支付50万元、12月8日支付44万元、2018年1月30日支付100万元、2月8日支付50万元、3月12日支付273万元。除此之外，工程款总金额还应扣除由江西地质公司承担的水电费241153.75元、保险费123000元、分摊临时办公费用321000元、办公基地水电费38000元，以及连云港鸿润建筑劳务工程有限公司（以下简称鸿润公司）分包工程款4515254.03元。还有根据万通公司与江西地质公司于2017年7月29日签订的《码头主体施工工程款支付方式协议书》第4条“合同约定工程内容完成后，甲方按合同支付至80%，本合同工程（水工结构部分）质量鉴定合格后支付至95%，质保期满支付5%的工程余款，付款时间节点为条件满足后15天内”之约定，按照工程进度，在工程质量鉴定合格前亦只能按80%支付。因此，万通公司已按工程进度履行了付款义务，无需再承担相应责任。三、万通公司对江西地质公司的以上种种违约行为，已另案起诉维权。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定，应当再审。 江西地质公司提交书面意见称，一、案涉工程早已具备付款条件，江西地质公司依法依约主张案涉工程款既有事实依据又有法律依据。（一）案涉工程已经实际完成交接，具备全部付款条件。（二）本案，由于海南中航天公司、黑龙江港航公司和万通公司单严重违约没有支付工程款导致江西地质公司被迫停工、撤场、无法继续施工完成全部内容以及最终无法办理整体竣工验收和最终决算报告，但这并不影响江西地质公司依约向其主张已完工程的工程款。（三）江西地质公司尚未移交已完工程施工资料是因海南中航天公司、黑龙江港航公司和万通公司单方严重违约没有支付工程款，责任不在江西地质公司，且不能成为万通公司等拒付工程款的正当理由条件。（四）建设工程施工分包合同实质上已经解除，江西地质公司有权依约请求人民法院确认、解除建设工程分包合同。（五）江西地质公司一审提交的《中间验收证书》、验收记录等材料足以证明案涉工程质量合格，江西地质公司有权依法主张工程款。（六）《工程付款报审表》《中间验收证书》经监理单位和万通公司签字、盖章确认，能够作为具备支付工程款的充分条件。二、关于已付款问题，原判决认定正确。首先，万通公司与海南中航天公司签订《施工合同》，工程内容包含案涉工程以及前期挖泥、山体爆破、土石方外运、后方陆域形成、道路堆场等。海南中航天公司仅将其中水工部分及案涉工程分包给江西地质公司并签订分包协议。因此，万通公司支付给海南中航天公司的工程款是包含前期挖泥、山体爆破、土石方外运、后方陆域形成、道路堆场等，而非案涉工程款。其次，江西地质公司进场施工时间是2015年3月，而非2014年8月24日。江西地质公司从未自认过进场时间为2014年8月。第三、根据万通公司提供材料显示，万通公司在2015年3月10日和18日分别向海南中航天公司支付了330万元和300万元。该630万元发生在案涉工程报审表付款之前，甚至是案涉工程开工之前，与案涉工程款无关。第四、2016年4月30日《备忘录》恰恰说明了万通公司早已知晓海南中航天公司存在严重信用问题，所以后期为了保障案涉工程建设资金安全才要求将工程款直接支付给江西地质公司。由此，更加证实万通公司早已知晓海南中航天公司并未将全部工程款支付给江西地质公司。第五，2017年7月29日签订的《福州港沙埕港区杨岐作业区16#泊位工程码头主体施工工程款支付方式协议书》第1点约定的是“……本协议签订后，待甲方收到弃方处理预付款100万元后支付100万元，另外于8月份甲方从银行发放的贷款中支付100万元（最迟于9月底前支付）。乙方前九期工程进度款余款320万元……甲方10月15日前支付……”。提请注意的是，前面已明确注明甲方需先付两个100万元即200万元后，才是后面的“前九期工程进度款余款320万元，因此，在甲方未付两个100万元即200万元之前，当时前九期工程余款应该是520万元，而非320万元；其次，该条款明确注明的是“前九期工程进度款”，而非工程款。按万通公司与海南中航天公司签订的《施工合同》约定是按照月度合格工程量的80%支付工程的，但万通公司只同意按75%支付，无奈之下江西地质公司只能按75%报批。即便如此，万通公司都还一直没有及时足额支付。前九期工程款为30534419元，万通公司应支付的进度款应为22900814元，但截至2017年7月29日，江西地质公司仅收到1700万元案涉工程款，同时扣除分摊承担保险费123000元、现场临时办公区费用321000元以及截至2017年7月电费256920元，因此，截至2017年7月29日万通公司尚欠江西地质公司前九期工程为520万元，与《福州港沙埕港区杨岐作业区16#泊位工程码头主体施工工程款支付方式协议书》第1点确定的金额是一致的。第六，万通公司在原审中一直强调其已支付案涉工程款依据仅仅是海南中航天公司开具的“收据”，而非发票，更非银行转账凭证。不能证明款项的实际支付。且根据万通公司原审提交的财务资料，其与海南中航天公司之间有很多往来款，根本无法证明万通公司汇给海南中航天公司的款项就是案涉工程款。第七，关于扣除费用，江西地质公司对承担保险费12.3万元和临时办公费32.1万元无异议。至于3.8万元是福鼎市意锦物流有限公司出具的收据，根本不具有电费的证明力，且这是福鼎市意锦物流有限公司向万通公司出具的收据，与江西地质公司无关。三、江西地质公司不存在违约情况。综上，万通公司的再审申请理由不能成立，应予驳回。 本院认为，（一）原判决认定案涉工程已具备付款条件，依据充分。首先，根据原审查明事实，案涉工程已于2017年5月18日通过建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位等多方主体组织的专项验收，验收意见为合格。江西地质公司作为施工单位有权对已完工且工程质量合格部分要求支付工程款；其次，从双方签订的《前期施工的码头工程主体构筑物看管及安全防护责任的移交》，可以看出，2018年3月30日，江西地质公司已就其前期完成的水工构筑物向业主单位作了移交。万通公司认为该份文件仅涉及已施工部分工程看管及安全防护责任的移交，案涉工程并没有完成全面交接，但该主张明显与文件中有关“对施工方前期已完成水工构筑物作移交，由业主单位负责承担已完工水工构筑物的保管、安全防护责任及后续施工的一切安全、质量风险责任”的表述不相符。再次，万通公司认为江西地质公司未履行申请竣工验收与结算的合同义务，无权要求给付工程款，对此，本院认为，该条规定的是工程完工且经竣工验收合格情况下承包人应履行的结算程序，而本案江西地质公司系中途提前退场，客观上不可能按照此条款进行结算。且根据原审查明事实，江西地质公司在移交工程后有向万通公司提出办理结算及支付工程款的要求，系万通公司拒绝与江西地质公司进行结算。因此，本案江西地质公司与万通公司未作最终结算并非因江西地质公司的原因所致。万通公司不能以双方未作最终结算为由拒付工程款。最后，万通公司认为江西地质公司工程质量不合格，但从万通公司提交的厦门捷航工程检测技术有限公司出具的《福州港沙埕港区杨岐作业区16#泊位工程基桩低应变法检测初步结果》来看，该结论仅系初步结果且报告亦建议采取其他检测方式进行复核，并未最终认定M05A桩位存在施工质量问题。江西地质公司提交的《前期施工的码头工程主体构筑物看管及安全防护责任的移交》中虽有体现“位于M29排架已浇筑的两个（处）桩帽顶部棱角有损坏”，但同时也表明“可能是临时码头运输石料船靠泊时碰撞所致”，“整体没有大的问题”，因此，上述证据均不足以证明江西地质公司的施工质量存在问题，万通公司以江西地质公司施工质量不合格为由拒付工程款，不能成立。至于万通公司主张江西地质公司存在尚未履行移交竣工文件资料、未开具相应的完税发票等违约行为，因这些义务均属江西地质公司作为施工人的附随义务，万通公司不能以此对抗履行其支付工程款的主合同义务，因此，万通公司主张的阻却工程款支付的理由均不能成立，原判决认定案涉工程已具备付款条件，并无不当。（二）原判决对万通公司已付江西地质公司工程款金额的认定，依据充分。首先，万通公司认为，根据2016年4月30日该公司与海南中航天公司、江西地质公司温州分公司达成的《备忘录》，万通公司作为建设方和发包人在2016年4月30日之前支付给海南中航天公司的1993万元工程款应认定为其作为业主履行了水工主体工程相应工程款的付款义务，但从该《备忘录》的内容看，其只是约定自《备忘录》签字生效之日起，“乙方（海南中航天公司公司）同意工程款由甲方（万通公司）直接汇入丙方（江西地质公司温州分公司）账户”，该《备忘录》并未约定2016年4月30日前万通公司支付给海南中航天公司的工程款也应作为其支付给江西地质公司的工程款。由于前期海南中航天公司系整个工程项目的总包单位，万通公司支付给海南中航天公司的工程款中很大部分的财务凭证上记载的系支付陆域工程、14#泊位、15#泊位而非本案16#泊位水工工程的工程款，不能体现与本案的关联性，故，万通公司要求将其2016年4月30日前支付给海南中航天公司的1993万元均认定为系支付给江西地质公司的工程款，依据不足。其次，万通公司认为，其于2014年8月24日与海南中航天公司签订《建设工程施工合同》，将福州港沙埕港区杨岐16#泊位工程发包给海南中航天公司施工，同日，海南中航天公司就与江西地质公司签订《合同协议书》，将上述工程交由江西地质公司施工，因此，其于2015年3月10日、2015年3月18日支付给海南中航天公司的330万元、300万元系应计入江西地质公司的已付工程款。但从江西地质公司报送的《工程月支付报表》的统计区间来看，江西地质公司申报的第一期工程进度款是从2015年3月26日起算的，也就是说，江西地质公司在2015年3月26日之前并没有申报工程量，且双方之间不存在预付工程款的交易习惯，万通公司均是根据江西地质公司呈报的月度工程量进行审核后按比例拨付工程进度款，因此，在江西地质公司还未向万通公司呈报工程量的情况下，万通公司认为其于2015年3月10日、2015年3月18日支付给海南中航天公司的款项属江西地质公司的工程款，缺乏依据，应不予采信。再次，万通公司认为，根据双方签订的《福州港沙埕港区杨岐作业区16#泊位工程码头主体施工工程款支付方式协议书》提到的“乙方（江西地质公司）前九期工程进度款余款320万元”内容，可以证明前九期万通公司支付给江西地质公司的工程款远不止江西地质公司自认的1160万元。对此，本院认为，本案中，万通公司作为负有支付工程款义务的一方主体，应当对其向江西地质公司支付多少款项承担举证责任。其虽提交了其向海南中航天公司支付款项的有关凭证，但由于海南中航天公司原系案涉工程的总包单位，还负责其他工程，因此，万通公司还应当对其汇给海南中航天公司的款项中哪些是支付给江西地质公司的水工工程款承担进一步的举证责任。但从万通公司提交的工程款支付凭证看，其支付给海南中航天公司的款项中很大部分系支付陆域工程、14#泊位、15#泊位而非本案16#泊位水工工程的工程款，不能体现与本案的关联性，故，现有证据无法体现万通公司支付给海南中航天公司的1993万元工程款均系支付给江西地质公司的水工项目工程款。《福州港沙埕港区杨岐作业区16#泊位工程码头主体施工工程款支付方式协议书》中虽提到“乙方（江西地质公司）前九期工程进度款余款320万元”，但根据万通公司与海南中航天公司签订的《工程施工合同》的约定，万通公司是按照月度合格工程量的80%支付工程进度款，而申请再审阶段万通公司又陈述其在实际履行过程中没有按照该比例支付工程进度款，有时多些，有时少些，江西地质公司亦陈述其是按75%报批，由此可见，双方并没有按照合同约定的比例申报、支付工程进度款，协议中所谓的“工程进度余款320万元”，仅是一个进度款概数，并非确切的工程欠款金额，因此，仅凭该份协议并不能免除万通公司应对其具体向江西地质公司支付多少工程款承担举证责任。由于万通公司始终无法提供确切证据证明其支付给海南中航天公司的款项中有多少款项是支付给江西地质公司，故其应当承担举证不能的不利后果。原判决根据江西地质公司的自认以及收款凭证，认定江西地质尚有10356408.25元未收回，并无不当。（三）原判决认定应扣除的由江西地质公司承担的费用金额正确。万通公司主张工程款总金额中还应扣除由江西地质公司承担的水电费241153.75元、保险费123000元、临时办公费用321000元，原判决已经予以支持。其在再审申请书中认为还应扣除办公基地水电费38000元以及鸿润公司分包工程款4515254.03元。1、针对办公基地水电费38000元，万通公司虽提供了一份《工程业务联系单》及一份由福鼎市意锦物流有限公司出具的《收款收据》为证，但该份《工程业务联系单》并未得到江西地质公司的确认；福鼎市意锦物流有限公司并非有权收取电费的机构，双方也从未约定可由福鼎市意锦物流有限公司代收电费，另《收款收据》体现的计费时间是从2015年2年至2018年3月，而此前江西地质公司已对万通公司提交的加盖有福鼎市供电有限公司公章的2015年3月-2018年2月期间的电费发票予以认可，《收款收据》的电费与江西地质公司已经认可的电费是否存在重复无法判断，因此，万通公司主张江西地质公司也应承担该部分水电费38000元，依据不足。2、对于鸿润公司的分包工程款，首先，万通公司主张该部分费用的依据是江西地质公司与鸿润公司签订的《建设工程施工分包合同》，但该证据体现的是江西地质公司与鸿润公司的法律关系，万通公司并非该份合同的签订主体，其次，该份《建设工程施工分包合同》并未约定由万通公司向鸿润公司支付工程款，万通公司也没有证据证明其代江西地质公司向鸿润公司支付了工程款，因此，万通公司主张支付给江西地质公司的工程款中还应扣除该分包工程款，依据不足。3、双方在《码头主体施工工程款支付方式协议书》中虽有约定工程款按比例分阶段支付，万通公司亦据此主张在工程质量鉴定合格前只需支付80%的工程款，但如前所述，本案目前并无确切证据证明江西地质公司施工的工程质量存在问题，且案涉工程已于2017年5月18日经各方验收合格，因此，万通公司主张其目前只需支付80%工程款的理由，亦不能成立。（四）对于万通公司主张江西地质公司在履行合同过程中存在诸多违约行为，如前所述，这些行为均不能阻却付款条件的成就，且万通公司亦未在本案中就江西地质公司存在违约行为提出反诉，因此，该部分不属本案审查范围，本院不予审查。（五）万通公司在本案中所提的“新证据”—《福州港沙埕港区杨岐作业区16#泊位工程码头主体施工工程款支付方式协议书》，江西地质公司已在原审时作为证据提交并经各方质证，该证据并非《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“新的证据”，该证据也并不足以推翻原判决的认定，故万通公司以有新证据为由要求再审本案的理由，亦不能成立。 综上，万通公司的再审申请理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回福建万通码头有限公司的再审申请。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  汤仲捷 代理审判员  蔡素洁 二〇二〇年七月二十日 书 记 员  陈燕姗