山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民初1778号原告：山东长泰建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：柴洪生，董事长。委托诉讼代理人：武桂香，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：高云，山东从德律师事务所律师。被告：济南市历城区鲍山街道殷陈庄村民委员会，住所地济南市。法定代表人：谢呈波，主任。委托诉讼代理人：杨宝山，山东景康律师事务所律师。原告山东长泰建设集团有限公司（以下简称长泰公司）与被告济南市历城区鲍山街道殷陈庄村民委员会（以下简称殷陈庄村委会）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长泰公司委托诉讼代理人高云，被告殷陈庄村委会委托诉讼代理人杨宝山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长泰公司向本院提出诉讼请求：1.确认长泰公司对涉案工程享有优先受偿权；2.依法解除长泰公司、殷陈庄村委会于2011年12月16日签订的建设工程施工合同；3.判令殷陈庄村委会支付长泰公司工程款24042102.3元（暂定，最后以鉴定结论确定数额）及利息5159226元（截止2019年6月）；4.依法判令殷陈庄村委会赔偿长泰公司停工、窝工损失12262634元；5.诉讼费由殷陈庄村委会承担。事实和理由：2011年10月殷陈庄村委会将济南市历城区鲍山街道殷陈庄改造安置工程D地块二期二标段12、13#楼及12#附属地下车库施工图纸范围内的全部土建安装装饰装修等施工及保修工作进行公开招标投标，长泰公司中标，双方于2011年12月16日签订建设工程施工合同，工程名称济南市历城区鲍山街道殷陈庄改造安置房工程D地块二期，工程地点位于济南市历城区鲍山街道殷陈庄村工业南路以东，胶济铁路以南，总建筑面积49838.96平方米，工期600日历天（含桩基），合同签订后长泰公司开始进行施工，施工过程中殷陈庄村委会违反合同约定供应设备材料不及时导致长泰公司停工窝工，长泰公司按照合同约定施工，殷陈庄村委会不按照付款节点付款导致长泰公司停工窝工并自2015年1月停工至今。同时因为殷陈庄村委会付款不及时，为了保证工程顺利施工，长泰公司为殷陈庄村委会垫付相应的工程款，殷陈庄村委会于2014年12月16日书面致函长泰公司：1.因甲方原因带来的损失目前暂时无法确定，殷陈庄村委会保证你公司承建的该项目竣工结算时不会因为甲方的原因出现亏损；2.原定12号楼主体建设过程中，由你公司垫资的款项，由甲方承担10%的年息（含所得税），由于殷陈庄村委会的违约行为，长泰公司于2019年5月13日向殷陈庄村委会送达催款通知书，殷陈庄村委会收到通知后没有按照通知书的要求向长泰公司履行支付工程款义务，后长泰公司按照合同约定向殷陈庄村委会送达解除建筑施工合同通知书。由于殷陈庄村委会的违约行为给长泰公司造成了巨大经济损失，为保护长泰公司合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求在查清事实的基础上支持长泰公司的诉讼请求。审理期间，长泰公司变更诉讼请求为：1.解除长泰公司与殷陈庄村委会于2011年12月16日签订的建设工程施工合同及双方签订的施工补充合同；2.确认长泰公司对涉案工程享有优先受偿权；3.判令殷陈庄村委会支付长泰公司工程款12618615.4元及延期支付工程款利息1325138.6元及利息（自起诉之日起至付清之日止，以工程款12618615.4元为基数，按照中国银行同业拆借利率）；4.判令殷陈庄村委会支付长泰公司垫付工程款利息1508749.48元；5.判令殷陈庄村委会赔偿长泰公司设备租赁费损失及留守看护工地人员工资1866765元及停工窝工损失12262634元；6.判令殷陈庄村委会赔偿长泰公司鉴定费316000元，诉讼保全担保费45000元；7.诉讼费、保全费由殷陈庄村委会负担。殷陈庄村委会辩称，一、本案中，由于长泰公司的原因导致涉案工程烂尾，但本着友好协商、互谅互让原则，为兼顾各方利益，原、被告在诉讼前已经对涉案工程价款结算达成协议，该协议目前正在履行期间。长泰公司的起诉违背诉讼诚信原则，其诉讼请求背离协议内容，应当予以驳回。为利于法院查明事实，以正视听，有必要将涉案施工合同的履行过程简述一下：自开工伊始，长泰公司的现场施工就没表现出一级建筑资质应有的标准和水平。现场监理多次发现施工现场毫无有效、规范的管理，而且施工进度缓慢，问题繁多。监理单位多次向长泰公司提出整改要求和发出警告，但施工单位仍我行我素。2012年12月下旬当施工至12号楼13层、13号楼10层时，出现了混凝土冻伤的严重质量问题（详见鉴定报告），长泰公司整改完毕已到2013年10月，此时已经超过合同约定的竣工期将近半年，而当时完成的工程量却不足三分之一。长泰公司在施工现场的种种表现，难免让人怀疑长泰公司存在将资质出借给没有施工资质的草台班子使用的嫌疑。在这种情况下，殷陈庄村委会曾多次向长泰公司的经理和法定代表人提出质疑和抗议，长泰公司为挽回信誉、减少损失，在整改完毕后又重新安排人员将涉案的12号楼主体框架完成，而13号楼只施工到16层，至今还是半截子工程，这直接导致殷陈村数百户村民至今无法入住到拆迁安置房中，仍需租房度日，众多村民的利益遭受严重侵害。本案工程质量问题毋庸置疑是长泰公司造成，但长泰公司却以没有资金为由停止施工，导致工期无限拖延，无法按时竣工，最终造成工程烂尾的严重后果。就是在此背景之下，经多次协商之后，长泰公司和殷陈庄村委会于2017年6月26日关于工程价款结算达成了一揽子协议，并签订书面《合作协议》。协议中第一条约定“关于已完成工程量及资金结算情况，交甲方委托的审计公司进行审计，审计完成后作为乙方施工结点，清算工程款”。目前，审计已接近尾声，但由于长泰公司迟迟不配合提交相关资料，导致审计报告无法最终做出。因此，鉴于原、被告双方在诉讼前已经就工程价款结算达成协议，在该协议不违反法律、真实有效的前提下，双方应恪守诚实信用原则，按约定履行义务。长泰公司的诉求违背协议内容、违反法律规定，依法应当予以驳回。二、长泰公司对涉案工程没有优先受偿权。首先，涉案的建设工程未竣工，长泰公司没有证据证明工程质量合格，因此不具备优先受偿权的前提条件。其次，长泰公司关于优先受偿权的主张早已超过6个月的除斥期间。涉案工程未竣工，长泰公司行使优先受偿权的期限为6个月，如果自建设工程合同约定的竣工之日即2013年6月5日起计算，那么长泰公司的起诉早已远超6个月。本案中，长泰公司实际终止履行施工合同的时间是2017年6月26日双方签订工程价款结算补充协议之时。长泰公司主张优先受偿权的起算点即便按照2017年6月26日计算，现在主张优先受偿权也早已超过6个月的法定期间。因此，本案中长泰公司早已丧失了对工程价款的优先受偿权，其该项诉讼请求应予以驳回。三、长泰公司在本次诉讼中主张对工程价款进行鉴定，违反法律规定，不应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”所以在本案中，长泰公司要求鉴定涉案工程价款违反法律规定，不应得到支持。四、长泰公司主张的停工窝工损失不存在，即使有，也是长泰公司自己造成，与殷陈庄村委会无关。再退一步讲，双方的价款结算补充协议事实上已涵盖了其他很多问题，诸如工程质量是否合格的问题、未按期竣工的违约赔偿问题、原合同履行中的其他违约问题等等，如果再把每个问题拿出来理论，岂不是无理缠诉。综上所述，长泰公司的诉讼请求缺乏事实和法律根据，请求依法驳回长泰公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本院经审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：一、2011年11月16日，招标单位殷陈庄村委会向长泰公司发出《中标通知书》，载明由长泰公司中标涉案济南市历城区鲍山街道殷陈庄村民安置保障房及附属配套工程二期施工二标段，中标价为10547万元，中标工期600日历天。2011年12月16日，殷陈庄村委会（发包人）与长泰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，载明：一、工程概况。工程名称：济南市历城区鲍山街道殷陈庄改造安置房工程D地块二期；工程地点：位于历城区鲍山办事处殷陈村工业南路以东，胶济铁路以南；工程规模：总建筑面积49838.96平方米。二、工程承包范围。济南市历城区鲍山街道殷陈庄改造安置房工程D地块二期二标段12、13#楼及12#附属地下车库施工图纸范围内的全部土建、安装、装饰装修等的施工及保修工作。三、合同工期。1、开工日期：2011年10月15日进场（以书面签发的开工令为准）；2、竣工日期：2013年6月5日竣工；3、合同工期日历天数：600日历天（含桩基）。四、质量标准。工程质量标准：合格。五、合同价款。金额99205800.92元。第三部分专用条款载明：三、施工组织设计及工期。13、工期延误。双方约定工期顺延的其他情况：考虑到本工程的特殊性，除发包人原因及不可抗力引起的工期延误顺延外，总工期不顺延，承包人应合理安排人员保证节假日、农民季节等必须保证正常施工，严格按照发包人工期进度要求，否则因工期延误造成的一切损失全部由承包人承担。因承包人的原因，造成农民工资拖欠，出现围堵建设单位办公场所或去政府等部门上访情况发生时，造成的停工和发生的相关费用等，全部由承包人承担，并接受建设单位每次10万元的罚款。承包人严格按照合同约定时间实施并完成施工任务，发包人缓拨工程款超过二个月，承包人有权停止施工，工期相应顺延。非承包人原因造成的工期延误，工期相应顺延，责任方承担承包方的损失。六、合同价款及支付。23、合同价款及调整。23.2合同价款：本合同属于固定平方米单价合同。其中二标段12#楼主楼全部费用（包括各种税、费等）每平方单价包死价为：1903.52元/㎡；13#楼主楼全部费用（包括各种税、费等）单价包死价为1997.92元/㎡；（该价中含有甲方分包项，凡甲方分包项部分按暂定价扣除）。12#附属地下车库单价包死价为：2487.95元/㎡（以上价含有甲方分包部分，结算时凡甲方分包项部分不计入承包人的结算中，按暂定价扣除）。26、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：26.1工程进度款：合同签订后按双方约定的进度节点分别支付。支付节点为：基础完工至主体结构10层完成并经甲方监理验收合格后一个月内付至已完成工程量的70%；十层以上主体结构部分按每完成6层作为一个付款节点，（须经甲方、监理方验收合格），进行支付，付至已完成工程量的70%，顶层部分：按剩余楼层加屋面（主体封顶、甲方、监理验收合格）部分作为一个节点进行支付已完工程量价款，即主体结构全部完工，验收合格后付至实际已完工程量的75%。……竣工验收合格及相关事务已处理完毕，且承建工程已移交物业后，付至审计值的95%，余5%作为质保金，竣工验收合格满二年后发包人应在30天内支付审定值1.5%,竣工验收合格后质保期满五年无重大质量问题一个月内再付审定值的3.5%。九、竣工验收及结算：执行《通用条款》第32条、第33条及本合同约定。承包人于工程竣工后28日内提交完成完整的竣工结算资料，其结算子项中不得漏项，若发现漏项，审计结算工作结束时不得增补。发包人收到全部结算资料后由发包人委托的审计公司进行审计，如果在审计过程中产生争议，双方协商解决。十、违约、索赔和争议。35、违约。35.1发包人的违约。（1）发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的书面要求，发包人收到承包人要求后仍不能按时付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。（2）发包人在审核完竣工计算报告及结算资料后2个月内无正当理由不支付工程竣工结算价款，应承担违约责任。（3）因发包人原因和甲供材料供应及甲方分包项目造成工期延误的，经承包人在有效时效内提出，可给予工期顺延。35.2承包人的违约。（1）承包人在合同工期约定时间600日历天数范围内，正式完成所承包的工作内容。若因承包人原因拖期，承包人每日承担总造价（工程结算值扣除发包人的供材和甲方分包项目）万分之二的违约金。工期提前相应比例奖励。十一、其他。38、工程分包。38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：承包人应当按照合同约定履行义务，完成所承包项目的施工，不得将所承包项目施工转让（转包）或分包给他人，否则视为承包人违约，承担法律和违约责任。2011年12月16日，殷陈庄村委会（甲方）与长泰公司（乙方）签订《殷陈庄村民安置保障房工程D地块二期施工合同补充协议》一份，载明主要内容有：1、乙方同意按三类工程进行组价，平方米单价一次性包死，所有分项的工程量按开标后的工程量清单不予调整，并不因出台新文件和新政策而调整。只有在如下两种情况下发生时可进行调整，(1)设计变更：根据实际变更工程量及双方约定价格、工程类别、费率、人工基价等进行组价，报发包人确认；(2)甲定乙购材料价格发生变化超出±5%时，超过5%的部分，差价只计取规费、税金，其他不予取费。以上情况调整时组价依据2008年《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008),03年《山东省建筑工程消耗量定额》(03版），《山东省安装工程消耗量定额》(03年版）、2006年《山东省建筑工程价目表》、《山东省安装工程价目表》(人工基价为28元／工日）及2006年补充定额、补充解释。组价时工程类别为三类，人工单价土建、安装为55元／工日，装饰62元／工日。双方确认的综合价作为节点付款、工程结算、工程款账等的主要依据。其中二标段12#楼主楼全部费用（包括各种税费等）每平方单价包死价为：1903.52元／㎡;13#楼主楼全部费用（包括各种税、费等）单价包死价为：1997.92元／㎡:(该价中含有甲方分包项，凡甲方分包项部分按暂定价扣除）。12#楼附属地下车库单价包死价为：2487.95元／㎡(以上价含有甲方分包部分，结算时凡甲方分包项部分不计入承包人的结算中，按暂定价扣除）。2、乙方已多次勘察了施工现场，并了解了地质资料和施工现场周时等情况，采用竞价报价，一次性包死。12#楼主楼措施费含税单价为320元／㎡,13#楼主楼措施费含税单价为337元／㎡。12#楼附属地下车库措施费含税单价为300元／㎡。此措施费价格包括《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》中所列全部措施费内容。（不考虑排水和降水分项，建筑面积按建筑面积计算规范【GB/T50353-2005】计算），所有措施项目按平方造价一次性包死（措施费已含在包死平方米单价中），亦不限于定额规定及签订合同后出台的有关新文件新规定、新变更，施工现场发生的其他任何有关措施项目等（并包含了泵送费、超高降效、洞库增加费、临时消防费及安装工程所有措施费等），即：结算时不再调整措施费费用。3、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：3.1主楼部分工程进度款：合同签订后按双方约定的进度节点分别支付。支付节点为：基础完工至主体结构10层完成并经甲方监理验收合格后一个月内付至已完成工程量的70%;十层以上主体结构部分按每完成6层作为一个付款节点，(须经甲方、监理方验收合格），进行支付，付至己完工程量的70%,顶层部分：按剩余楼层加屋面（主体封顶、甲方、监理验收合格）部分作为一个节点进行支付已完工程量价款，即主体结构全部完工，验收合格后付至实际已完工程量的75%。3.室内外装修阶段共分三次付款，第一次为：室内抹灰、屋面各分项等完工，外脚手架全部拆除后，付至已完工程量的75%,第二次付款为：所有地面防水分项已完工，经发包人确认全部合格，内墙腻子二遍完活，水、电、暖等安装部分已全部展开施工等，付至已完工程量的75%;第三次付款为：图纸范围所有工程项目全部完工，经建设单位组织验收，达到验收标准，承包人按相关规定要求将合格竣工验收资料报质量安全监督站备案，待质量安全监督站返回临时验收合格资料证明文件后，承包人除留不少于15人维修小组在现场，配合建设单位，做好安置分房的维修等工作外，立即展开将其他施工人员及所有机物料、设备、围挡、板房等全部无偿拆除并撤出施工场地、住户钥匙全部给甲方交接、所有垃圾全部清理完毕等，经发包人、监理、审计等单位文字确认此项配合。工作已完成，付至本工程全部已完工程量的80%(注：每次节点付款都不包括变更部分的量、价款项目）。车库部分工程进度款：合同签订后按双方约定的进度节点分别支付。第一次付款为基础完工，经发包人、监理单位等验收后，支付已完工程量的70%;第二次付款为车库主体封顶经发包人、监理单位等验收，支付已完工程量的70%,第三次付款为图纸范围所有工程项目全部完工，经发包人、监理单位等验收后，资料按规定整理、组卷移交发包人，支付已完工程量的80%(注：每次节点付款都不包括变更部分的量、价款项目）。结算审计前，将变更部分的量、价按招、投标承诺约定进行组价并编制结算文件，报发包人等单位进行审批，从而进入工程审计结算程序。结算审计完付至结算审计值的90%,竣工资料办理完成，承包人按规定转交所有施工档案及工程资料（必须符合档案备案的条件），施工现场已清理完毕，竣工验收合格及相关事务已处理完毕，且承建工程已移交物业后，付至审计值的95%,余5%作为质保金，竣工验收合格满二年后发包方应在30天内支付审定值1.5%,竣工验收合格后质保期满五年无重大质量问题一个月内再付审定值的3.5%。3.2措施费：措施费按建筑面积单价计取，一次性包死（措施费已包含在平方米单价中）；12#楼主楼措施费含税单价为320元／㎡,13#楼主楼措施费含税单价337元／㎡。12#楼附属地下车库措施费含税单价为300元／㎡。此措施费价格包括《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》中所列全部措施费内容。(不考虑排水和降水分项，建筑面积按建筑面积计算规范【GB/T50353-2005】计算），所有措施项目按半方造价一次性包死，亦不限于定额规定及签订合同后出台的有关新文件新规定、新变更，施工现场发生的其他任何有关措施项目等（并包含了泵送费、超高降效、洞库增加费、临时消防费及安装工程所有措施费等），即：结算时不再调整措施费费用。经发包人等单位审核后，主楼部分措施费随工程进度款共分三次拨付，具体拨付约定如下：第一次为主体工程10层完工，经发包方、监理单位验收合格后，按措施费总额的50%拨付给承包人；给付前先扣除：执行济建标字【2009】7号文件规定已预付承包人的安全防护、文明施工措施费部分及发包人代承包人前期垫资施工的措施项目费用（如：施工场地围墙、路面等按建筑面积分摊）；第二次为主体工程封顶，经发包人和监理单位验收合格后付至措施费总额的80%;第三次拨款在外脚手架全部拆除后，经发包人和监理单位确认后，将措施费余款全部付清；地下车库措施费分两次进行支付，第一次为车库主体工程封顶，经发包人、监理单位和有关单位验收，付措施费60%,第二次为车库竣工验收合格，结算审计完毕后，付清措施费余款。4、乙方同意甲方有权决定甲供、甲定乙购或乙供。接受甲供材(钢筋、商混、外墙乳胶漆、防水材料）的价格，同意甲供材随进度工程款同比例扣除，审计完成后，甲供材尾款全部扣回。施工过程中甲供材价格不作调整；乙方亦接受以下工程为成活价（分包）(土石方、支护、桩基、单元对讲门、进户防火防盗门、铝合金窗、电梯、消防、桩基分项等），其中桩基、铝合金窗和消防三个分项的服务费按分包项目总造价的3%计取，(桩基、铝合金窗和消防服务费已含在单方造价中），所有甲分包项目施工乙方将积极配合。5、乙方同意甲方有权对甲定乙供材料品牌和价格进行确定，投标时，以发包方确认的价格进入组价。施工过程中，甲定乙供的材料价格变动时，只对变动超过±5%部分的价格进行调价。6、乙方服从甲方对本项目的总体施工安排。室外工程在甲方认为达到开工条件时，乙方不会以任何理由阻止室外工程的施工，无条件进行做配合工作。对桩基工程分项，同意甲方先将桩基单位招标进场先行施工，也同意双方签订的桩基合同条款内容或签订三方施工合同，并及时在技术、质量、进度、资料、安全等方面进行管理和配合桩施工队伍，协助桩基验收、检测和资料报验等。总包服务费已含在单方造价中。7、经双方协商，本标段总工期为600日历天，乙方自行协调周边关系，妥善解决农忙季节误工事宜，开工日期以中标之日＋20日为准计算。逾期每人按4/10000*合同金额进行处罚并承担相应违约责任。二、2014年12月16日，殷陈庄村委会向长泰公司出具函一份，载明：“长泰公司：你公司承建的济南殷陈村村民安置保障房项目12、13号楼已施工近4年，目前为保证工程下步顺利进展，现经村民委员会研究作出以下意见：1、因甲方原因带来的损失目前暂时无法确定，殷陈庄村民委员会会保证你公司承建的该项目竣工结算时不会因甲方原因出现亏损。2、原定12号楼主体建设过程中，由你公司垫资的款项，由甲方承担10%的年息（含所得税）。”长泰公司在该函下方加盖公章并由其法定代表人柴洪生手写字体“同意税后本息百分之十，并应将十二号楼主体结清，办完手续后开工。”。2014年底，涉案工程停工，至今为止一直未复工。关于工程停工的原因，长泰公司主张系因殷陈庄村委会未能按照合同约定的付款节点付款、供材不及时、供材存在质量问题等导致，殷陈庄村委会主张系因长泰公司管理不规范、人员不专业、施工质量不合格导致。庭审中，殷陈庄村委会表示出现停工双方均存在过错，长泰公司认可停工双方都存在责任，但认为殷陈庄村委会资金出现问题是导致停工的主要原因。三、2017年6月26日，殷陈庄村委会（甲方）与长泰公司（乙方）签订《合作协议（补充协议）》一份，载明：由于资金及分包单位的原因，乙方承建的殷陈社区12#、13#主楼及车库工程出现停工状态，为保障工程顺利完工，经双方本着平等、自愿、协商一致原则签订以下合作协议（补充协议）：一、双方对已施工的12#楼（主体框架完工）、13#楼（地上16层封顶）以及12#车库（主体基本完工）现场现状，核算已完成工程量及资金结算情况，交甲方委托的审计公司进行审计（审计费甲乙双方各承担一半），审计完成后作为乙方施工节点，清算工程款（付款情况按原合同规定另行协商）。二、对后续（乙方未完成）工程，双方考察选择新的劳务施工队伍继续施工，直至竣工验收。1、选择的队伍与乙方另行签订施工合同，乙方负责工程手续的办理，甲方负责工程款支付。2、双方对新的施工队伍实施全面管理，对工程质量、工程验收等全面负责。施工进度及付款由甲方负责。3、新的施工队伍做好财务资料、报表、资料整理，按时交由乙方汇总，费用由新的施工队伍自行承担。4、后续工程施工继续沿用乙方资质，乙方派出项目负责人，项目经理、技术人员三人负责参与项目管理，主要是代表甲方监督工程进度、工程质量、工程安全以及做好工程验收。三人工资每月共计10000元，由施工单位每月15日打到指定个人账户。新的施工单位要向乙方交纳1%的工程管理费，按照甲方付款方式逐一扣除，同时在工程竣工验收10日内全部结清。三、乙方针对该项目设立独立财务账户，由甲方进行管理，所有后续款项由甲方通过该账户向乙方及分包单位支付款项，乙方只负责账务手续。后续工程施工中即施工完成后，如出现后期工程产生的农民工工资拖欠、材料款拖欠由甲方负责。四、由于前期工程质量带来的问题由乙方承担，其他后续工程施工中出现的纠纷、安全责任事故和法律责任，与乙方无关，由甲方与新的施工队伍全面负责、全面处理并承担由此产生的所有费用和给乙方带来的相应损失。五、此合作协议（补充协议）一式六份，甲乙双方各持三份。经案外人山东熠宸置业公司委托，济南中建建筑设计院有限公司对长泰公司施工的涉案工程造价进行了审计，审计过程中，因长泰公司与殷陈庄村委会对施工工程量、工程计算以及工程增项等问题存在争议，导致济南中建建筑设计院有限公司一直未能出具审计报告。庭审中，殷陈庄村委会提交济南中建建筑设计院有限公司出具的《工程造价咨询报告》一份，标注时间为2019年11月27日，编制结论为编制价值17337408.48元，但并没有长泰公司和殷陈庄村委会的签章确认。殷陈庄村委会主张双方应当以上述《工程造价咨询》作为结算依据，但长泰公司对此不予认可，并明确表示不同意由济南中建建筑设计院有限公司进行审计。四、2019年5月13日，长泰公司向殷陈庄村委会邮寄送达《催款通知书》一份。2019年5月21日，长泰公司向殷陈庄村委会邮寄送达《解除建设工程施工合同通知书》一份，殷陈庄村委会于2019年5月21日签收该通知书。五、经长泰公司申请，本院依法委托瀚景项目管理有限公司对涉案长泰公司所施工的工程造价进行司法鉴定。2020年6月28日，瀚景项目管理有限公司作出瀚景[2020]工程鉴字第002号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：一、确定性意见：长泰公司所施工的涉案工程造价为24787307.16元。二、选择性意见：长泰公司所施工的涉案工程中选择性意见：1、12#楼地下室顶板卷材防水造价为639159.54元。2、12#楼垫资计息费用为：1508749.48元。鉴定说明：1、12#地下室顶板卷材防水部分存在争议，列入选择性意见供法庭上参考；2、12#楼垫资计息费用存在争议，列入选择性意见供法庭上参考。3、总包服务费根据提供资助资料只有桩基一项予以计取，其余合同约定项目无资料未计取。总包钢筋等材保费未找到书面资料证据未予计取。上述鉴定意见书作出之后，长泰公司、殷陈庄村委会在指定期限内均提出书面异议，瀚景项目管理有限公司对双方提出的异议均作出了书面回复意见，并指派鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。关于已付款，殷陈庄村委会主张其向长泰公司已支付工程款12807851.3元，长泰公司对此予以认可。为本案诉讼，长泰公司支出鉴定费316000元，诉讼保全保险费45000元。六、为证明因殷陈庄村委会的违约行为给长泰公司造成的损失，长泰公司向本院提交停工窝工损失明细表、民事判决书、仲裁决定书、仲裁调解书复印件、工人工资支付明细表及付款凭证一宗。殷陈庄村委会对上述证据质证称，对上述证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，判决书本身无法证实系殷陈庄村委会违约给长泰公司造成的损失，判决书判决长泰公司承担的设备租赁款系长泰公司的施工成本而非损失，劳动仲裁决定书与本案无关，长泰公司诉称其自2015年1月停工，但是李建忠和王洪昌涉案劳动仲裁裁决书认定的工资为2018年发生，显然与本案无关，长泰公司提供的济南市中级人民法院（2018）鲁01民终4974号民事判决书涉及塔吊运输、安装等费用，这是长泰公司的施工成本，属于措施费的范畴，目前双方共同委托的审计机构正是要求长泰公司提供措施费等相关材料，而长泰公司拒不提供，是造成审计结果无法作出的原因之一。针对上述长泰公司提供的停工、窝工损失的相关证据，本院经审查认为，停工窝工损失明细表系长泰公司单方制作，故不予采信；殷陈庄村委会对仲裁决定书、民事判决的真实性予以认可，对此应予确认，该民事判决系生效判决，判决所涉内容与本案长泰公司所主张的停工、窝工损失存有关联性，故对此予以采信；从仲裁调解书所载内容来看，无法证明与本案存有关联性，故对此不予采信；工人工资支付明细表系长泰公司单方制作，有关付款凭证仅能证明相关款项往来情况，但并不能证明与本案存有关联性，故对此不予采信。综上，本院根据上述审查确认的证据认定如下：1.案外人马从浩与长泰公司、胡友明、历城区众和钢管租赁站租赁合同纠纷一案，本院于2019年3月18日作出（2019）鲁01民终1076号民事判决，该判决认定在殷陈庄改造二期工程13号楼施工中，马从浩与长泰公司形成租赁合同关系，长泰公司自马从浩处租赁钢管、扣件等建筑物资，用于殷陈庄13号楼建筑工地，自2011年11月22日至2018年5月7日，长泰公司应付租金1085589.68元，已付10万元，尚欠985589.68元，未退材料折价133373.80元，合计欠款1118963.48元，并判决长泰公司支付马从浩租赁费1118963.48元及违约金（以1118963.48元为基数，自2018年9月5日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。上述判决已经生效。2.案外人济南世纪泰嘉建筑机械租赁有限公司与长泰公司建筑设备租赁合同纠纷一案，济南市历城人民法院于2018年5月30日作出（2018）鲁0112民初236号民事判决，该判决认定济南世纪泰嘉建筑机械租赁有限公司与长泰公司于2012年4月5日签订塔吊租赁合同，由长泰公司租赁济南世纪泰嘉建筑机械租赁有限公司的塔吊设备，用于殷陈庄村委会的涉案工程13号楼施工，并判决长泰公司支付济南世纪泰嘉建筑机械租赁有限公司租金1072000元（自2012年5月27日起至2018年5月27日止，按每年11个月，每月租金17000元计算；已扣除已付的5万元租金），自2018年5月28日起至判决生效之日止的租金，按每年11月，每月资金17000元另行计付，塔机安装拆除费用2万元、塔机往返运输费用6000元、塔机附着费1666元。本院2018年8月1日作出（2018）鲁01民终4974号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决已经生效。3.长泰公司与案外人李建忠劳动争议一案，济南市历城区人民法院于2019年11月28日作出(2019)鲁0112民初6910号民事判决，该判决认定长泰公司2011年承包殷陈庄改造安置房部分工程项目，并成立殷陈项目部，后该项目部因资金问题停工，李建忠自2012年1月8日起在殷陈项目部负责门卫工作，月工资标准为2500元，并判决长泰公司支付李建忠2015年2月至2019年5月的工资13万元。4.长泰公司与案外人王洪昌劳动劳动争议一案，济南市历城区人民法院于2019年11月28日作出（2019）鲁0112民初6909号民事判决，该判决认定长泰公司2011年承包殷陈庄改造安置房部分工程项目，并成立殷陈项目部，后该项目部因资金问题停工，王洪昌自2012年1月8日起在殷陈项目部担任执行经理、安全员，月工资标准为4000元，并判决长泰公司支付王洪昌2018年2月至2019年5月的工资64000元。七、为证明长泰公司在履行施工合同过程中存在过错及施工质量存在问题，殷陈庄村委会向本院提交监理月报一份、监理工程师通知单一份、鉴定报告复印件四份、复工证明一份。长泰公司对上述证据质证称，对监理月报、监理工程师通知单的真实性不予认可，若该通知属实，也是在合同履行过程中出现的小问题，包括生活用电、生活区五防护器材等，长泰公司在接到通知后已经进行了相应整改；鉴定报告系复印件，对其真实性不予认可，殷陈庄村委会陈述2012年12月下旬施工中12、13号楼发生混凝土冻伤等问题，是由于殷陈庄村委会的原因造成的，根据合同约定殷陈庄村委会供应部分建材，由于其资金不到位，供材不及时，导致工期拖延，出现混凝土冻伤的问题，是甲方供材质量有问题，故对殷陈庄村委会的主张不予认可；对复工证明真实性予以认可，对证明目的有异议，逾期竣工并非长泰公司的原因，而是殷陈庄村委会的原因导致。八、为证明涉案部分工程并非长泰公司施工，殷陈庄村委会提交以下证据：1.建设工程施工合同一份，证明涉案12号楼地下室顶板防水工程为山东兴源建设工程有限公司施工，与长泰公司无关；2.现场回签单三份，工程量签证单两份，施工内容统计单一份，施工做法证明一份，施工照片打印件13页，证明上述工程的施工单位为山东兴源建设工程有限公司，鉴定意见书中选择项1的价款长泰公司无权主张。长泰公司对上述证据质证称，对证据1真实性有异议，长泰公司并非合同当事人，对合同真实性不予认可，双方签订的施工合同尚未解除；对证据2真实性不予认可，双方施工合同并未解除的情况下，对上述证据均不予认可，施工照片与本案无关。经审查本院认为，长泰公司与殷陈庄村委会签订的《建设工程施工合同》中明确约定上述诉争工程系由长泰公司进行施工，现殷陈庄村委会主张上述工程系由案外人山东兴源建设工程有限公司进行施工，但从其提供的上述证据来看，建设工程施工合同、工程量签证单、会签单、现场签证单、施工做法证明均系案外人山东熠宸置业公司、山东兴源建设工程有限公司等签章作出，长泰公司并未参与，并不能以此约束长泰公司，施工照片系打印件，亦不能证明与本案存有关联性，综合上述证据，并不足以证明上述工程系由案外人山东兴源建设工程有限公司进行施工的事实，亦不足以推翻长泰公司与殷陈庄村委会签订的《建设工程施工合同》的证明效力，故本院对此均不予采信。九、殷陈庄村委会向本院提交工程价款计量支付申请表、工程款支付审批表、付款凭证一宗，证明其按照合同约定节点付款，并不存在拖欠工程款的事实。长泰公司对上述证据质证称，对上述证据有异议，根据长泰公司提交的2014年12月16日函，上面明确记载因甲方原因带来的损失，目前暂时无法确定，殷陈庄村委会保证长泰公司承建的项目施工结算时不会因为甲方原因出现亏损，并约定12号楼主体建设过程中由长泰公司垫付的款项由甲方承担10%年息，可以明显看出在施工过程中因为甲方资金不到位，为了保证工程顺利施工，长泰公司进行了垫资，而殷陈庄村委会提供的上述证据无法证实其按照付款节点付款，12号楼主体完工后达到付款条件，殷陈庄村委会提交的上述证据并没有体现。以上事实由长泰公司、殷陈庄村委会提交的证据、书面意见以及鉴定意见书、书面回复、质证笔录、庭审笔录、调查笔录、当事人陈述等在案为凭。本院认为，长泰公司与殷陈庄村委会于2011年12月16日签订的《建设工程施工合同》、《殷陈庄村民安置保障房工程D地块二期施工合同补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，长泰公司依约履行了部分施工内容，后工程于2014年底停工至今。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”涉案工程因甲方资金等原因长时间处于停工状态，长泰公司于2019年5月13日向殷陈庄村委会邮寄送达《催款通知书》后，在合理期限内仍未能履行相应债务，在此情况下，长泰公司依法享有解除合同权利。长泰公司于2019年5月21日向殷陈庄村委会邮寄送达《解除建设工程施工合同通知书》，殷陈庄村委会于2019年5月21日签收该通知书。据此，本案应认定涉案《建设工程施工合同》、《殷陈庄村民安置保障房工程D地块二期施工合同补充协议》已于2019年5月21日解除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”根据殷陈庄村委会与长泰公司于2017年6月26日签订的《合作协议（补充协议）》，双方约定在工程审计后作为乙方施工节点，并清算工程款，由此应当认定殷陈庄村委会同意向长泰公司支付相应价款。现长泰公司要求殷陈庄村委会支付工程价款，具有事实依据，应予支持。殷陈庄村委会辩称长泰公司施工的工程质量存在问题，并提交《监理工程师通知单》、鉴定报告、复工证明等证据予以证明，但从该证据来看，鉴定报告系殷陈庄村委会单方委托，长泰公司对此并不认可，故本院对其证明效力无法采信，且即使鉴定报告所载质量问题属实，但根据殷陈庄村委会提交的复工证明，殷陈庄村委会亦自认该质量问题已经整改完毕，故鉴定报告、复工证明并不能证明涉案工程存在质量问题的事实，本院对此不予采信。关于《监理工程师通知单》，系殷陈庄村委会委托的监理单位作出，并无长泰公司的签字认可，长泰公司对此亦不予认可，故仅凭该证据亦不足以证明涉案工程存在质量问题的事实。综上，本院对殷陈庄村委会关于涉案工程存在质量问题的抗辩主张不予采信。关于长泰公司施工工程造价如何确定问题，根据《合作协议（补充协议）》约定，殷陈庄村委会委托审计机构对涉案长泰公司施工的工程造价进行审计，审计过程中，因双方对工程价款结算产生纠纷，最终未能形成有效审计报告，导致诉至法院。在此情况下，为了妥善解决双方争议问题，应当依法通过司法鉴定的方式确定工程价款。殷陈庄村委会主张本案应当继续通过其单方委托的审计机构对涉案工程造价进行审计，于法无据，本院不予支持。殷陈庄村委会提交的工程造价咨询报告并无长泰公司的盖章确认，长泰公司对此亦不予认可，故殷陈庄村委会主张以此作为工程款结算依据，该主张于法无据，本院不予采信。经长泰公司申请，本院依法委托瀚景项目管理有限公司对涉案长泰公司所施工的工程造价进行司法鉴定，并于2020年6月28日作出瀚景[2020]工程鉴字第002号《工程造价鉴定意见书》。上述鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，双方对此亦予以认可；鉴定意见书作出之后，双方在指定期限内提出书面异议，鉴定机构亦予以了书面答复；同时，鉴定机构指派鉴定人员出庭接受了双方的质询。据此，上述《工程造价鉴定意见书》合法有效，本院对其证明效力予以采信。根据鉴定意见书，本院对其作出的确定性意见即长泰公司所施工的涉案工程造价24787307.16元予以采信。关于鉴定意见书作出的选择性意见：1、12#楼地下室顶板卷材防水造价为639159.54元，根据鉴定机构所述，系因双方对该项工程究竟是谁施工产生争议而列入争议项。对此本院认为，根据查明事实，长泰公司与殷陈庄村委会签订的《建设工程施工合同》中明确约定上述诉争工程系由长泰公司进行施工，现殷陈庄村委会主张上述工程系由案外人山东兴源建设工程有限公司进行施工，但其提交的现有证据并不足以证明其该主张成立，应当承担举证不能的法律后果，故本院对此不予采信。故本案应当认定涉案12#楼地下室顶板卷材防水工程系由长泰公司施工，相应工程造价639159.54元应当计入长泰公司施工工程的造价范围。综上，长泰公司施工的涉案工程造价为25426466.7元（24787307.16元+639159.54元）。扣除已付款12807851.3元，尚欠工程款12618615.4元。长泰公司要求殷陈庄村委会支付工程欠款12618615.4元，本院予以支持。关于逾期付款利息问题，根据查明事实，涉案工程在尚未完工的情况，施工合同已解除，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，双方对于合同解除之后的工程价款数额及支付时间均未达成合意，从而导致本案诉讼的发生。鉴于此，殷陈庄村委会应付工程款之日即应为长泰公司起诉之日。故殷陈庄村委会应向长泰公司支付自本案起诉之日起至实际付款之日止的逾期付款利息。长泰公司主张殷陈庄村委会应支付起诉之前的利息损失1325138.6元，于法无据，本院不予支持。关于逾期利息的计算标准，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于长泰公司主张的12#楼垫资计息费用问题。2014年12月16日，殷陈庄村委会向长泰公司出具函一份，明确载明“原定12号楼主体建设过程中，由你公司垫资的款项，由甲方承担10%的年息（含所得税）”。上述内容系殷陈庄村委会就垫资计息费用计取问题向长泰公司所做承诺，合法有效，应当依约履行。现长泰公司据此主张12#楼垫资计息费用，本院予以支持。根据瀚景项目管理有限公司作出的瀚景[2020]工程鉴字第002号《工程造价鉴定意见书》中的第2项选择性意见，上述垫资计息费用为1508749.48元，本院对此予以采信。故长泰公司要求殷陈庄村委会支付垫资计息费用1508749.48元，本院予以支持。关于长泰公司主张的停工窝工损失问题。根据庭审中双方的陈述，双方均认可涉案工程自2014年底停工至今，故对此应予确认。关于停工的原因，首先，殷陈庄村委会于2014年12月16日向长泰公司出具的函载明“因甲方原因带来的损失目前暂时无法确定，殷陈庄村民委员会会保证你公司承建的该项目竣工结算时不会因甲方原因出现亏损；原定12号楼主体建设过程中，由你公司垫资的款项，由甲方承担10%的年息（含所得税）”，由此可见，殷陈庄村委会在上述函中自认其对涉案工程的停工存在过错，并保证不会让长泰公司出现亏损。其次，殷陈庄村委会与长泰公司于2017年6月26日签订的《合作协议（补充协议）》载明“由于资金及分包单位的原因，乙方承建的殷陈社区12#、13#主楼及车库工程出现停工状态”。庭审中，殷陈庄村委会与长泰公司均自认双方对涉案工程的停工均存在过错。据此，本案应当认定双方对工程停工均存在过错。关于过错大小，综合分析上述事实以及庭审中双方的举证情况，本院酌定长泰公司承担40%的责任，殷陈庄村委会承担60%的责任。关于长泰公司遭受的损失数额，根据查明事实，1.案外人马从浩与长泰公司、胡友明、历城区众和钢管租赁站租赁合同纠纷一案中，（2019）鲁01民终1076号民事判决长泰公司支出的2015年1月至2018年5月7日期间的租赁费应认定为本案长泰公司遭受的停工损失。根据该判决认定事实，上述期间的租赁费计算方式为：1218963.48元÷77个月*41个月=649058.48元。2.案外人济南世纪泰嘉建筑机械租赁有限公司与长泰公司建筑设备租赁合同纠纷一案中，（2018）鲁01民终4974号民事判决长泰公司支出的2015年1月至2018年5月27日期间的租赁费应认定为本案长泰公司遭受的停工损失。根据该判决认定事实，上述期间的租赁费计算方式为：每月租金17000元/月*38个月=646000元。3.长泰公司与案外人李建忠劳动争议一案，根据济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初6910号民事判决认定事实，李建忠自2012年1月8日起在殷陈项目部负责门卫工作，月工资标准为2500元，并判决长泰公司支付李建忠2015年2月至2019年5月的工资13万元。据此，该判决中长泰公司支出的李建忠自2015年2月至2019年5月的工资13万元应认定本案长泰公司遭受的停工损失。4.长泰公司与案外人王洪昌劳动劳动争议一案，根据济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6909号民事判决认定事实，王洪昌自2012年1月8日起在殷陈项目部担任执行经理、安全员，长泰公司与王洪昌于2016年11月23日达成济长劳人仲案字（2016）第647号调解书，长泰公司支付王洪昌自2014年至2016年10月的工资6.3万元，最终判决长泰公司支付王洪昌2018年2月至2019年5月的工资64000元。据此，长泰公司支付王洪昌自2015年1月至2016年10月期间的工资40765元，以及2018年2月至2019年5月期间的工资64000元，应认定为本案长泰公司遭受的停工损失。综上，上述长泰公司遭受的停工损失合计1529823.48元（649058.48元+646000元+13万元+40765元+64000元）。根据过错大小，殷陈庄村委会应当承担的损失数额为917894.09元（1529823.48元*60%）。长泰公司主张其他停工、窝工损失，因现有证据并不足以证明相关损失发生事实，且长泰公司并未申请司法鉴定，故本院对此不予支持。关于长泰公司主张的优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。长泰公司施工的涉案工程虽未竣工，但根据本案查明事实及前述工程价款中的分析理由，本案应当认定长泰公司施工的工程质量合格。关于优先受偿权行使期限的起算时间，根据上述逾期付款利息中的分析理由，殷陈庄村委会应付款之日即为长泰公司起诉之日，故本案长泰公司主张优先受偿权，并未超过六个月的行使期限，应予支持。关于优先受偿权的范围，根据上诉司法解释的规定，应仅限于殷陈庄村委会的欠付工程款12618615.4元范围内。长泰公司为本案工程造价司法鉴定支出的鉴定费316000元，本院按照双方的过错大小及胜负情况酌定由长泰公司和殷陈庄村委会各负担一半。长泰公司为本案支出的诉讼保全保险费45000元，系长泰公司为本案诉讼支出的合理必要费用，应由殷陈庄村委会承担。综上所述，长泰公司的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告山东长泰建设集团有限公司与被告济南市历城区鲍山街道殷陈庄村民委员会于2011年12月16日签订的《建设工程施工合同》及《殷陈庄村民安置保障房工程D地块二期施工合同补充协议》于2019年5月21日解除；二、被告济南市历城区鲍山街道殷陈庄村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告山东长泰建设集团有限公司工程款12618615.4元及逾期付款利息（以12618615.4元为基数，自本案起诉之日即2019年6月12日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告济南市历城区鲍山街道殷陈庄村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告山东长泰建设集团有限公司垫付工程款利息1508749.48元；四、被告济南市历城区鲍山街道殷陈庄村民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东长泰建设集团有限公司设备租赁费、留守人员工资等停工损失917894.09元；五、被告济南市历城区鲍山街道殷陈庄村民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东长泰建设集团有限公司鉴定费158000元、诉讼保全保险费45000元；六、原告山东长泰建设集团有限公司对其施工的涉案工程在12618615.4元范围内享有工程价款优先受偿权；七、驳回原告山东长泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费249120元，由原告山东长泰建设集团有限公司负担157507元，被告济南市历城区鲍山街道殷陈庄村民委员会负担91613元；保全申请费5000元，由被告济南市历城区鲍山街道殷陈庄村民委员会负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  黄宏伟审 判 员  李莎莎人民陪审员  王伟燕二〇二〇年七月三十一日书 记 员  李在利