河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3508号 上诉人（原审原告）：朱海滨，男，1977年2月10日出生，汉族，住盐山县。 委托诉讼代理人：赵磊，河北铭鉴（盐山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄建工集团有限公司，住所地石家庄市桥西区中华南大街517号。 法定代表人：刘洪杰，职务董事长。 委托诉讼代理人：马明杰，河北冀华律师事务所律师。 原审被告：周卫东，男，1972年4月6日出生，汉族，住石家庄市平山县。 上诉人朱海滨与被上诉人石家庄建工集团有限公司、原审被告周卫东因买卖合同纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2019）冀0925民初598号事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人朱海滨上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判被上诉人同原审被告共同支付上诉人货款52万元及利息（自2013年3月30日起按月利率2%计算至实际还款之日）；3、一、二审案件受理费被上诉人承担。事实与理由：本案中涉案工程“饶阳凯悦家园”工程系被上诉人石家庄建工集团承建，施工地全部明显位置均标注了被上诉人承建字样。原审被告周卫东在被上诉人工程所在地拥有办公室，并一直以被上诉人名义同上诉人洽谈钢筋购买相关事宜，并签订合同，上诉人全部货物也供应到了施工现场。虽然被上诉人否认原审被告系其职工，但作为项目承建人，在整个过程中没人任何其他自称公司职工的人员对上诉人的供货行为提出异议。虽然在城建局的备案文件中，该项目并没有原审被告周卫东的名字出现，但该文件并未对社会公开。一审法院在审理过程中曾向饶阳县人民法院调取当地涉及被上诉人及原审被告但案卷材料。依据所调取的证据显示，周卫东曾多次以被上诉人的名义为第三方出具收据，且被上诉人认可。在涉及工人工资事宜时，作出了周卫东系被上诉人职工的认定，被上诉人也未曾提起上诉。结合此证据，明显可以反映出周卫东确系被上诉人的项目工地负责人。即使周卫东无被上诉人出具的授权委托书，但足以使得上诉人有理由相信周卫东有代理权，其行为构成表见代理，应当由被上诉人承担相应权益义务。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人石家庄建工集团有限公司辩称，一、落款处仅写了“石家庄建工集团饶阳项目部”这些字，并没有加盖“石家庄建工集团饶阳项目部”印章不能视为周卫东使用了答辩人的名义、以答辩人的名义签订了合同，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应判决驳回上诉，维持原判。1、周卫东既不构成职务行为，也不构成代理或代表行为，更不构成表见代理或表见代表，其签字是其个人行为，《供货合同》的乙方仅为周卫东个人。2、《供货合同》没有原件，仅凭复印件是否涉嫌虚假诉讼，并且被答辩人并未按合同要求提供送货的证据，故此，交易是否真实发生，是否周卫东个人使用等，被答辩人均举证不能。3、本案《供货合同》落款处甲方处既写了“北京兴钢锐特商贸有限公司”，又加盖的“北京兴钢锐特商贸有限公司合同专用章”；但乙方处仅写了“石家庄建工集团饶阳项目部”这些字，并没有加盖“石家庄建工集团饶阳项目部”印章，“形成信赖的理由不充分、不正当”，不构成被答辩人“有理由相信行为人有代理权”的外观表征，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”而在本案中，答辩人从未有与被答辩人签订案涉买卖合同的意思表示。故此，不能认定周卫东是以答辩人的名义签订，否则，任何单位仅凭被写上了单位名称就有可能成为被代理的对象，蒙受损失，这严重违背意思自治原则，侵害答辩人合法权益。故，本案根本不存在“表见行为”等外观表征，本案不存在表见代理，更不存在代理、代表。4、周卫东并非答辩人职工、也不是代理人、更非代表人，在落款处的所谓的“代表（签字）”处签字应由其个人担责。周卫东在与被答辩人签订合同时无任何有代理权的外观表象，既无答辩人授权委托书，也没有持有答辩人印章。被答辩人作为商事主体，在商事交易中应当具有最基本的判断力，明确知道签订合同时的交易对象是周卫东个人而非答辩人，并非“善意且无过失”，本案不构成表见代理。5、答辩人不具有与被答辩人签订案涉《供销合同》的意思表示，既未签订，也未履行案涉合同，答辩人与被答辩人之间并未成立买卖合同关系，《供销合同》的当事人为被答辩人与周卫东。合同的签订与答辩人无关，答辩人也从未履行过该合同，答辩人未收过货、未付过款。2013年3月30日的《还款协议书》、2018年10月25日的《证明》上无任何答辩人签章，仅有周卫东个人签字，内容均是周卫东向被答辩人确认其欠付，恰能证明《供货合同》的履行是发生在被答辩人与周卫东之间，真正的买方是周卫东而非答辩人。6、本案为买卖合同纠纷，被答辩人应严格恪守合同相对性原则，向真正的合同相对人周卫东主张权利。7、被答辩人声称的所谓后调取的案卷材料，该不能倒推适用，构成其在与周卫东“订立合同时”，即“缔约时”对其产生影响，即并非是“缔约时”的参考因素，且被答辩人也自认城建局的备案文件中并没有周卫东，本案的建筑材料买卖并不需要资质，更无需挂靠答辩人资质来购买。8、被答辩人并未举证证明其上诉状中声称的“施工地全部明显位置均标注了被上诉人承建”“周卫东在工程所在地有办公室”“周卫东一直以被上诉人名义洽谈钢筋购买事宜，并签订合同”“上诉人全部货物供应到了施工现场”等，举证并非编剧。9、一审笔录和一审判决并无被答辩人声称的所谓调取的案卷材料的记载，一审时也仅是声称有其他与本案有关的案件，但并未举出任何证据，更未经过质证，也不构成二审的新证据，不能作为定案依据。二、如果认为仅有“石家庄建工集团饶阳项目部”这些字，并没有加盖“石家庄建工集团饶阳项目部”印章，也构成行为人周卫东是以答辩人的名义签合同，则被答辩人也是混淆了“无权代理”与“表见代理”，本案应属于《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第四十八条规定的无权代理，而非《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理。根据《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》关于无权代理和表见代理的规定的先后顺序，即体系解释可知，先规定无权代理，后规定表见代理，说明均是尊重被代理人的意思自治，对违反被代理人意思自治的行为，原则上认定为在先规定的无权代理，对被代理人不发生法律效力，即“以认定为无权代理为原则，以认定为表见代理为例外”，且对表见代理规定了严格的构成要件，各构成要件均为事实认定，而非价值判断，均需靠证据来证实各个构成要件。行为人周卫东以答辩人名义对外签订案涉买卖合同的行为不构成表见代理，不应适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定。1.行为人周卫东自始无代理权，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”周卫东不是答辩人员工，未经答辩人授权，更不具有答辩人法定代表人的特殊身份，自始无代理权。2.本案不存在周卫东有代理权的外观表象，周卫东并非答辩人员工，也未持有具有代理意义的介绍信、授权委托书等，亦没有能够证明其作为答辩人工作人员长期对外活动的其他证据。在客观上不存在使被答辩人相信周卫东有代理权的事实，本案不存在周卫东有代理权的外观表象。3.被答辩人在与周卫东订立合同时，应当知道周卫东无代理权且知道答辩人并非合同相对方，其主观非善意且存在过失。案涉《供货合同》落款处明确约定应由“代表”签字，在商事交易中，被答辩人应审慎对周卫东的身份、权限进行审核，要求其出示与答辩人具体关系的身份证件或授权文件，或者向答辩人进行确认。被答辩人未尽到合同上所约定的合理注意义务，对周卫东是否为代表应进行核实。作为谨慎理性的商事主体，被答辩人应当知道周卫东没有代理权限，其主观上非善意且存在过失。4.关于表见代理的举证责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条皆明确要求相对人必须要“有理由相信行为人有代理权”。按照“谁主张谁举证”的原则，被答辩人不仅应当举证证明行为人周卫东的代理行为存在有代理权的外观表象，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人周卫东具有代理权。《最高人民法院关于当前形势审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”而在本案中并不存在有代理权的权利外观，且被答辩人非善意且存在重大过失，因而不构成表见代理。三、周卫东以答辩人名义签订案涉合同应适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定属于无权代理行为，答辩人拒绝追认，对答辩人不发生效力，应由无权代理人周卫东和被答辩人按照各自的过错承担责任。1.本案属于无权代理，周卫东未经答辩人授权，其个人签订案涉合同的行为与答辩人无关，自然不对答辩人发生效力，而应由周卫东自身承担责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”周卫东未经答辩人授权，应由其自己担责。2.答辩人拒绝追认该合同，该合同对答辩人不发生法律效力。在被代理人追认规则上应依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第二款规定：“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”《中华人民共和国合同法》第四十八条第二款规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”答辩人享有追认权，答辩人拒绝追认，该合同对答辩人不发生法律效力，有关法律后果应由无权代理人周卫东和有过错的被答辩人承担。3.被答辩人知道行为人周卫东无代理权，应按照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第四款规定：“相对人知道或应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”被答辩人在与行为人周卫东订立该合同时，没有按照合同约定的如“代表”签字等要求尽到交易上的合理注意义务，没有对周卫东的身份、权限进行审核，要求其出示与答辩人具体关系的身份证件或授权文件，或者向答辩人进行确认。被答辩人应当知道行为人周卫东为无权代理人，被答辩人非善意且存在重大过失，应依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第四款规定，向无权代理人周卫东主张权利，按照其各自过错承担责任。四、行为人周卫东既不是答辩人的法定代表人亦不是答辩人员工，周卫东与被答辩人签订案涉合同属于个人行为，不构成职务行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”该条是关于职务代理的规定。构成职务代理的前提要件为行为人是法人或者非法人组织的工作人员。本案，在案涉合同上签字的周卫东不是答辩人法定代表人，亦不是答辩人员工，其无权以答辩人的名义签订合同，故，周卫东与被答辩人签订案涉合同属于个人行为，不构成职务行为。五、依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十一条规定：“人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”最高院的观点很明确，如本案《供货合同》上加盖了项目部章，尚应该审查“签约人于盖章之时有无代表权或者代理权”，更何况案涉合同上并无答辩人的任何印章。综上，应判决驳回上诉，维持原判。 原审被告周卫东辩称，虽然被上诉人没有给我出具授权委托书，但是事实清楚明白，每次朱海滨给我供货的材质单、收据及所有资料全部已经交给被上诉人。且被上诉人默认了我是在代理被上诉人采购钢材，其真实性没有错。包括后来我给被上诉人移交的所有工程资料及尾款、职务，都已经向被上诉人交接清楚。且一审法院在饶阳县法院调取卷宗时，艺博房地产召开项目会议时，认定我为被上诉人的代表，且被上诉人认可我能够代表被上诉人谈判此事。同时，艺博房地产给被上诉人转账是由我办理部分工程款，是通过我办理的手续，是我签字确认的，且被上诉人也接收了该款项，该事实证明被上诉人虽然没有给我出具授权委托书，但是事实证明我是工程管理的授权人。因此，在采购朱海滨钢材一事，我力行的是被上诉人赋予我的权利范围内的工作。因此，本案所欠朱海滨钢材款应由被上诉人承担。 原审原告朱海滨向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告货款520000元及违约金（损失自2013年3月30日起以520000元为基数，按月息2%计算至被告全部履行付款义务止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明，2013年3月30日还款协议书落款为石家庄建工集团有限公司周卫东个人签字，没有加盖石家庄建工集团有限公司公章。原告提供的供货合同系复印件，合同落款为北京兴钢锐特商贸有限公司代表张德志和石家庄建工集团饶阳项目部代表周卫东二人个人签字，没有加盖石家庄建工集团饶阳项目部或石家庄建工集团有限公司公章。结合周卫东出具的证明，该院认定周卫东为买受人，尚欠货款520000元至今未付。 一审法院认为，原告提供的证据不能证明北京兴钢锐特商贸有限公司和石家庄建工集团有限公司存在买卖合同关系，朱海滨具备本案的主体资格。原告主张被告石家庄建工集团有限公司承担责任，证据不足，该院不予支持。原告主张被告周卫东支付货款并支付利息，符合法律规定，该院予以支持。判决，一、被告周卫东于本判决生效之日起十日内支付原告朱海滨货款520000元及逾期付款利息损失（利息以520000元为基数，自2013年3月30日按照月利率2%计算至本判决生效之日止）；二、驳回原告朱海滨的其他诉讼请求。案件受理费4500元，由被告周卫东负担。 二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，关于上诉人上诉称被上诉人应支付涉案款项的问题。上诉人虽上诉主张原审被告周卫东有代理权，其行为构成表见代理，但未能提交被上诉人向原审被告周卫东出具的授权委托书等证据予以证明，故一审判决认定上诉人主张被上诉人承担责任证据不足，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人朱海滨的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9000元，由上诉人朱海滨负担。 本判决为终审判决。 审判长  苗笑臣 审判员  高 娜 审判员  郭彦妍 二〇二〇年七月十五日 书记员  王 蓉