浙江省岱山县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙0921民初1146号 原告：马东兴，男，1978年9月9日出生，汉族，住安徽省临泉县，现住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：吴刚，杭州市上城区小营法律服务所法律工作者。 被告：舟山鑫瑞船舶工程有限公司，住所地浙江省岱山县长涂镇金海大道1号北区10号楼101室，统一社会信用代码：330921000010925，现已注销。 法定代表人：王海琴，该公司执行董事。 被告：徐曲平，男，1961年6月4日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区，现住。 被告：王海琴，女，1965年3月13日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区，现住。 被告：韦全刚，1977年10月12日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：吴长根，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 被告：金海智造股份有限公司，住所地浙江省岱山县长涂镇金海大道1号，统一社会信用代码91330900759073627R。 法定代表人：舒芬，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志刚，系该公司员工。 原告马东兴与被告舟山鑫瑞船舶工程有限公司（以下简称鑫瑞公司）、徐曲平、王海琴、韦全刚、金海智造股份有限公司（以下简称金海公司）劳动争议一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序，后因被告鑫瑞公司、徐曲平、王海琴下落不明，经批准转换为普通程序进行审理，由审判员郑斌担任审判长，与审判员程园园、人民陪审员虞惠儿组成合议庭进行审理。本案于2019年12月19日组织原、被告双方进行庭前证据交换，并于同日公开开庭进行了审理。原告马东兴及诉讼代理人吴刚、被告韦全刚诉讼代理人吴长根、被告金海公司诉讼代理人张志刚参加了庭前证据交换与庭审，被告鑫瑞公司、徐曲平、王海琴经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。因疫情影响，本院依法裁定本案中止审理，本案于2020年3月31日恢复审理。后因本案案情复杂，经批准本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 原告马东兴向本院提出诉讼请求：1.被告鑫瑞公司支付原告2011年1月15日起至2019年3月12日止未签订劳动合同的二倍工资共计686000元；2.被告鑫瑞公司支付2011年12月29日至2019年3月12日止的工资302750元及加付25%的赔偿费用75687.5元；3.被告鑫瑞公司支付2011年12月16日至2018年12月16日的年终奖21000元及加付25%的赔偿费用5250元；4.被告鑫瑞公司支付原告应休而未休的年休假工资19310.34元及加付25%的赔偿费用4827.59元；5.被告鑫瑞公司支付原告高温费9600元及加付25%的赔偿费用2400元；6.被告鑫瑞公司补缴自2010年12月15日起至裁决生效之日止的各项社会保险费用，若无法为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇（暂定2019年3月12日的标准1807.52元／月，21690.24元／年）计算15年的各项社会保险费用为325353.6元，则赔偿损失为4154231.8元；7.被告鑫瑞公司支付原告工伤四级伤残的相关待遇：具体为保留劳动关系，退出工作岗位，支付医疗费63311.68元及加付的25%的赔偿费用15828元、住院伙食补助费2900元、生活护理费69468.72元、营养费4500元、交通食宿费用21132.5元、一次性伤残补助金106923.25元、按月支付21年的伤残津贴962308.62元、法医能力鉴定费280元、需大部分护理依赖护理费2370641.2元、辅助器具费1800元、需要继续行截肢医疗费10000元、假肢配置费用计算至75岁费用共计为288000元；要求被告一并给予民事赔偿给原告，具体为误工费122202元、护理费69471元、残疾赔偿金550080元、被扶养人生活费306498.4元、司法鉴定费12600元、精神损害抚慰金50000元、打字复印费1411.7元、交通费21132.5元、住宿费12878.6元、通讯费100元、邮寄费900元；8.其他四被告对上述1-7项诉请承担连带赔偿责任。事实与理由：原告于2010年12月15日进入被告鑫瑞公司工作，口头约定月工资3500元，加班另算，先行试用，合格转正持证上岗，后原告由被告鑫瑞公司安排至内部分包工程给被告韦全刚的用工单位金海公司范围的作业组处工作，在劳动关系存续期间，被告鑫瑞公司未给原告交纳社会保险，未依法签订劳动合同，未发放防暑降温的高温费、高温津贴等费用，未安排年休假也未支付年休假报酬，加班工资也未予以支付。2011年12月29日，原告在工作时不慎掉下跌倒，后经岱山县人力资源和社会保障局认定，原告系工伤，2013年10月原告曾申请仲裁要求按照伤残7级标准支付相应费用，岱山县劳动争议仲裁委员会于2013年11月29日作出仲裁调解书，但该调解书与事实不符，存在严重错误，原告依法委托进行司法鉴定，后安徽天地司法鉴定所分别于2014年6月22日、2017年8月20日、2017年9月21日出具三份司法鉴定意见书，该三份司法鉴定意见书主要内容为原告构成工伤事故4级，需要部分护理依赖，原告完全丧失劳动能力，后续医疗费以其治疗过程中所需费用的实际支付额为准，若参照就诊医院的估价人民币为10000元等内容，原告并支付了鉴定费。后原告就上述事项向被告进行主张，并报告了岱山县人力资源与社会保障局等部门。现被告鑫瑞公司已注销，被告徐曲平、王海琴系被告鑫瑞公司的股东及清算人，被告徐曲平、王海琴在清算时未履行法定清算职责，被告韦全刚系被告鑫瑞公司存在期间的个人承包经营者，被告金海公司系用工单位，故均应承担连带责任。现原告因无法与上述被告进行协商，故诉至法院。 被告韦全刚辩称，其非为本案适格被告，原告只能向用人单位主张赔偿责任，而不能向其主张；原告所主张的工伤待遇已全额赔付；原告主张的工伤四级待遇与事实不符，且其诉请均已过诉讼时效；另，原告在提起本案诉讼之前，原告曾以受到医疗损害在网络上寻求救助，并向法院提起诉讼，该案经定海法院的判决书认定，医疗单位有过错，并判决医疗机构向原告承担损失，综上，原告要求其承担责任于法无据，应予以驳回。 被告金海公司辩称，其与被告鑫瑞公司系承揽合同关系，非原告所主张的劳务派遣关系。关于原告所主张的第一项至第五项诉讼请求，根据岱劳仲字（2013）第332号《仲裁调解书》（以下简称《仲裁调解书》）中所载，原告是在2011年2月25日与被告鑫瑞公司建立劳动关系，2013年11月29日解除，故暂认为原告与被告鑫瑞公司劳动关系的存续时间为2011年2月25日至2013年11月29日。劳动争议申请仲裁的时效为一年，在2013年11月30日至2014年11月29日期间，原告并未主张工资、年终奖、年休假工资及高温费等费用，现已超过时效。关于原告所主张的社会保险费，社会保险费的交纳由社会保险经办机构负责，此为社保机构这一行政主体的行政行为，应当通过行政途径解决。关于原告的第七项诉请，劳动能力鉴定属于行政纠纷，原告认为伤残情况发生变化，应当提起劳动能力复查鉴定，通过行政途径解决。且根据《仲裁调解书》及所附的《庭审笔录》载明，2013年11月29日，被告鑫瑞公司与原告已就一次性伤残补助金、医疗费、交通费、住宿费、停工留薪期间等工伤补贴达成合意，双方不存在其他争议；根据定海区人民法院（以下简称定海法院）作出的（2014）舟定民初字第729号民事判决书（以下简称729号民事判决书）所述，原告的伤残等级为6级，然在原告就医后，发生过医疗事故，其伤情加重部分为医疗事故与其个人后期护理不当等多方面原因导致，不能归责于工伤；关于原告所主张的误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等民事赔偿部分，该部分费用不属于工伤赔偿范畴，关于原告主张的复印费、通讯费、邮寄费等赔偿要求无法律依据，均应予以驳回。退一步讲，即使被告鑫瑞公司应当履行赔偿义务，然被告鑫瑞公司已于2016年按照法定程序履行了清算、注销，原告在2014年就已经知道其伤情加重，但在此期间并未及时申报债权，原告应自行承担相应不利后果。综上，原告对于被告鑫瑞公司的诉请均应予以驳回，原告要求其承担连带责任的诉讼请求也应予以驳回。 被告鑫瑞公司、徐曲平、王海琴未答辩，也未向法院提供证据。 原告马东兴为支持自己的主张，向本院提供如下证据： 1、原告本人的身份证、户口簿、常住人口登记卡、浙江省临时居住证、残疾人证；案外人马长运的身份证、居民户口簿及常住人口登记卡；案外人马文博的常住人口登记卡；案外人马文惠的常住人口登记卡；案外人刘易红的身份证、常住人口登记卡、案外人马永乐的身份证、常住人口登记卡；结婚证；扶贫手册；临泉县韦寨镇吴营金太阳幼儿园出具的证明；临泉县韦寨镇韦大小学教学点出具的证明；临泉县韦寨镇韦大庄村民委员会出具的证明，用以证明原告的主体资格及原告主张的各项损失的依据。经质证，被告韦全刚对原告的身份信息无异议，对其他证据的真实性，要求法院予以核实，关联性有异议，认为与本案无关。被告金海公司对原告身份信息关联性无异议，其他证据的关联性有异议。经审核，本院将结合本案的实际情况予以综合认定。 2、被告鑫瑞公司的相关信息及清算公告、被告徐曲平的身份信息、被告王海琴的身份信息及被告金海公司的企业信息用以证明被告的主体资格、基本情况、被告未尽到法律义务及应承担连带责任的事实。经质证，被告韦全刚对关联性有异议，认为原告无权向任何人主张权利；被告金海公司认为被告鑫瑞公司已在2016年按照法定程序予以注销，然原告并未及时申报债权。经审查，本院对真实性予以认定。 3、被告金海公司的工作证、被告金海公司的焊工上岗证、企业从业人员安全培训合格证，用以证明原告在被告金海公司处工作，与被告金海公司存在劳动关系、派遣事项及被告金海公司曾培训原告，存在劳动用工的事实以及被告金海公司应承担连带责任的依据。经质证，被告韦全刚认为与其无关；被告金海公司对真实性无异议，但认为该组证据恰恰证明了原告系鑫瑞公司员工，该组证据仅是原告作为进出的门禁及工作区域的证明。经审查，本院对真实性予以确认，关联性本院将结合本案的实际情况予以综合确认。 4、原告的就诊资料，用以证明原告自工伤事故发生后至2017年7月24日原告发生的治疗事实及原告诉请的依据。经质证，被告韦全刚认为不能达到原告的证明目的，因为原告和被告鑫瑞公司达成调解协议之前所支付的医疗费，被告鑫瑞公司已支付完毕，调解协议达成之后原告继续治疗的，系是因为医疗机构对原告手术修补不完全及原告本人锻炼不当所致，与被告韦全刚无关；被告金海公司请求真实性由法院核实，关联性有异议，认为与工伤无关。经审查，本院对真实性予以确认，关联性本院将结合本案的实际情况予以综合确认。 5、工伤认定申请表、工伤认定申请受理决定书、工伤认定决定书，用以证明被告鑫瑞公司未在30日内为原告申请工伤、原告自行申请工伤及原告伤情被确认为工伤的事实，同时还证明被告鑫瑞公司未尽安全保障义务、安全教育培训义务、安全措施义务，故应当对未尽的安全义务依法承担侵权责任的事实。被告韦全刚对真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的，且与被告韦全刚无关；被告金海公司对真实性无异议，但认为与其无关。经审查，本院对真实性予以确认，但对原告的待证事实不予确认。 6、《岱山县职工丧失劳动能力鉴定表（因工）》、《实用骨科运动医学：高级理论与关节镜外科》、舟山市医学会于2012年11月9日及浙江省医学会于2013年9月13日分别出具的《医疗事故技术鉴定书》、安徽天地司法鉴定所于2014年6月22日出具的《司法鉴定意见书》、《复查鉴定申请书》、《劳动能力鉴定档案袋》、EMS快递邮寄面单若干张、安徽天地司法鉴定所于2017年8月20日出具的《司法鉴定意见书》及鉴定费发票，用以证明原告工伤7级鉴定有误，但原告直至2017年9月份收到安徽天地司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》才知晓，后原告不服该工伤7级鉴定，通过EMS向相关部门申请复查鉴定及支付鉴定费的事实。被告韦全刚、金海公司均对《岱山县职工丧失劳动能力鉴定表（因工）》真实性无异议，认为原告构成工伤7级，对《实用骨科运动医学：高级理论与关节镜外科》、舟山市医学会于2012年11月9日及浙江省医学会于2013年9月13日分别出具的《医疗事故技术鉴定书》认为与本案无关，对安徽天地司法鉴定所出具的两份鉴定报告认为该鉴定所不具备相应的鉴定资质。经审查，本院对《岱山县职工丧失劳动能力鉴定表（因工）》的三性予以确认，对舟山市医学会于2012年11月9日及浙江省医学会于2013年9月13日分别出具的《医疗事故技术鉴定书》真实性予以确认，关联性本院将结合本案的实际情况予以综合确认；对安徽天地司法鉴定所出具的两份《司法鉴定意见书》的真实性予以确认；鉴定费发票真实性本院予以确认；对EMS面单的真实性予以确认。 7、医疗费票据、住宿费票据等票据，用以证明被告未依法履行法定义务导致原告支出交通费、住宿费及必要的文印损失、邮寄损失的事实。被告韦全刚、金海公司认为与本案无关。经审核，原告提供的交通费发票、住宿费、医疗费发票多为2012年、2013年，且有较多是从定海法院729号案卷中调取，对于上述发票的真实性予以确认，关联性本院将结合本案的实际情况予以综合确认，对于文印票据、邮寄损失，于法无据，本院不予确认。 8、仲裁申请书、变更仲裁申请书、庭审笔录、（2013）第332号仲裁调解书及送达回证，用以证明原告曾在2013年10月21日申请仲裁及（2013）第332号仲裁调解书与事实不符的事实。被告韦全刚、金海公司对真实性无异议，认为原告因工伤提起劳动仲裁并达成调解协议，鑫瑞公司已全额赔偿。经审核，本院对该组证据的真实性予以确认。 9、《有关权利主张的通知书暨请求书》若干份及EMS快递面单（均为复印件），用以证明原告曾经向所有被告及案外人张天弋主张权利并要求履行义务且各被告均已收到的事实。被告韦全刚、金海公司否认其曾收到上述材料，且认为其没有义务对原告进行赔偿。经审核，原告未提供原件，本院不予确认。 10、《有关权利主张的通知书暨请求书》若干份及EMS快递面单若干张（其中寄送给最高人民检察院的EMS面单系复印件，另证据目录中2017年9月28日寄送给岱山县人力资源和社会保障局的面单原件未提供），用以证明原告曾多次向相关部门提出申诉、主张权利要求重新审理的事实。被告韦全刚认为，原告曾多次向相关部门申诉，但均未改变原告工伤7级的事实，说明岱山县劳动能力鉴定委员会所做的认定是正确的，被告鑫瑞公司已赔偿，原告无权再主张。被告金海公司对真实性不认可。经审核，本院对原告未提供EMS面单原件证据的真实性不予确认外，其他的真实性均予以确认，关联性本院将结合本案的实际情况予以综合确认。 11、EMS面单及网络查询签收单、仲裁申请书（均系复印件），用以证明原告曾于2019年3月12日、2019年3月16日申请仲裁的事实。被告韦全刚、金海公司要求法院对该组证据的真实性予以审核，但认为即使该组证据属实，仲裁委未受理，恰恰说明原告的诉讼请求于法无据。经审核，原告未提供证据原件，本院不予确认。 被告韦全刚提供如下证据： 1、（2018）浙0921执恢65号结案通知书，用以证明对于原告的工伤7级赔偿，被告鑫瑞公司已履行完毕的事实。原告认为，不能证明系被告韦全刚提交，不能证明被告的证明事实也无法驳回其诉请。被告金海公司无异议。经审核，本院对三性予以确认。 2、网络截图两张，用于证明原告曾在网络上呼吁救助，自称因医疗事故遭受损失的事实。原告认为即使网络截图真实也无法证明被告的待证事实。被告金海公司无异议。经审核，本院认为与本案无关，不予确认。 3、（2014）舟定民初字第729号民事判决书，用以证明定海法院查明舟山医院对原告的诊疗存在过错，并判决舟山医院赔偿原告损失23万元的事实。原告认为与本案无关，不能对抗本案的诉请与事实。被告金海公司无异议。经审核，本院对真实性予以确认。 被告金海公司提供如下证据： 1、承揽合同一份，用以证明其与被告鑫瑞公司之间系承揽关系，非为原告主张的劳务派遣关系。原告认为该份合同与其提供的被告金海公司的上岗证、合格证等证件相矛盾，退一步讲，即使该证据系真实的，也不影响原告的权利主张。被告韦全刚认为与其无关。经审核，本院对真实性予以确认。 2、（2014）舟定民初字第729号民事判决书一份，用以证明原告的伤残等级系6级非原告所诉称的4级。原告认为与本案无关。被告韦全刚无异议。经审核，本院对真实性予以确认。 3、（2015）舟岱商初字第12号民事判决书及（2015）浙舟商终字第157号民事判决书，用于证明被告鑫瑞公司已予以赔偿，后经法院划扣给了被告韦全刚。原告认可自己除拿到被告鑫瑞公司支付的3.7万元外，剩余款项均被岱山法院扣划给被告韦全刚了，原告认为该两份判决书均涉及虚假诉讼，且检察院已介入。被告韦全刚无异议，认为原告欠被告韦全刚的款项应当予以支付。经审核，本院对真实性予以确认。 本院经审理认定本案事实如下： 被告鑫瑞公司的股东系被告徐曲平、王海琴，2016年5月6日被告鑫瑞公司召开股东会，经100%表决权的股东通过了股东会决议，决定解散被告鑫瑞公司，并决定成立由被告徐曲平、王海琴组成的清算组。2016年5月11日，被告鑫瑞公司在舟山日报刊登清算报告。2016年6月28日，出具清算报告，该清算报告载明债务已清缴。同日，被告徐曲平、王海琴作为被告鑫瑞公司的股东在主要内容为“公司清算组于2016年6月28日出具的清算报告经公司股东审议确认，报告内容不含虚假，如有虚假，股东愿承担一切法律责任”的股东会决议上签字。2016年6月29日被告鑫瑞公司注销。原告曾为被告鑫瑞公司的员工，2011年12月29日，原告在工作时受伤，后被送往岱山县第一人民医院进行救治。后原告转至舟山医院门诊治疗。原告门诊诊断为“左肩袖挫伤”。2012年2月1日起，舟山医院将原告收住入院，入院诊断为“左侧肩袖损伤”。入院后，舟山医院为原告完善相关检查，于2月8日在全麻下行左肩关节镜清理、关节盂唇成形术、肩峰成形术、肩峰修补术，术后予以头孢西丁针2.0每天两次静滴抗感染及改善微循环、营养神经等治疗。2012年2月21日，原告出院，出院诊断为“左侧肩袖损伤、左侧肩峰撞击症、左侧肩关节盂唇损伤”。出院时医嘱：1、注意休息，继续行左肩关节功能锻炼，避免过度负重提重物。2、有不适及时就诊，每2周一次骨科门诊随访。2012年3月6日至7月13日，原告继续在舟山医院处门诊治疗7次。治疗中，原告诉及术后左肩关节疼痛仍较明显、左肩活动受限等。2012年4月5日至2013年12月31日，原告曾到复旦大学附属华山医院门诊。2012年11月29日至2013年5月9日，原告到浙江大学医学院附属第一医院门诊9次及住院治疗（住院时间为2013年1月8日至2013年1月15日）。该院于2013年1月11日为原告行左肩袖破裂修补+肩峰成形+关节清理术。其中，2013年5月9日门诊病历显示诊断为肩袖损伤（右），肱二头肌肌腱炎。2013年8月10日，浙江大学医学院附属第一医院为原告开具入院申请单，其中该入院申请单中注明为左肱二头肌肌腱炎。2016年5月11日，原告再至浙江大学医学院附属第一医院门诊，诊断为肱二头肌长头肌腱炎，肩袖损伤，神经损伤。2016年5月16日，原告至安徽省阜阳市人民医院就诊。2017年7月24日，原告至山东省寿光市人民医院就诊。截至2013年8月10日，原告提供的医疗费发票的总金额为63801.31元（包括原告于2013年1月12日购买骨科外固定支架支付的800元）。 2012年11月6日，原告提出工伤认定申请，2013年1月6日，岱山县人力资源和社会保障局认定原告受到的事故伤害系工伤，2013年7月31日，舟山市劳动能力鉴定委员会确认原告的工伤致残程度为七级。原告遂于2013年10月21日向岱山县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求用人单位鑫瑞公司支付一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金33405.83元、一次性伤残就业补助金33405.83元、医疗费63311.68元、交通住宿费21132.50元、停工留薪期工资77000元、护理费2196.54元、住院伙食补助费600元、经济补偿金8750元、继续治疗费30000元。在原告提交的仲裁申请书中，原告自认其是于2011年2月25日进入被告鑫瑞公司处工作。后该委予以受理，并于2013年11月12日开庭进行了审理。该案于2013年11月29日达成调解协议，并于同日出具了岱劳仲案字（2013）第332号仲裁调解书。该仲裁调解书载明：一、被申请人同意支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、交通住宿费、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、经济补偿金、继续治疗费共计185000元。二、被申请人同意于2013年12月31日前将上述款项一次性支付给申请人。三、双方解除劳动关系，无其他争议。同日，被告鑫瑞公司收到了该仲裁调解书，原告自认也于同日收到仲裁调解书。后原告向本院申请强制执行，2018年6月13日，该案执行完毕并结案，在该案的结案通知书中载明：“申请人马东兴与被执行人舟山鑫瑞船舶工程有限公司劳动争议仲裁纠纷一案，本案申请执行标的；为130500元（原为185000元，后经裁定更改为130500元），申请费2675元，我院在执行中已执行了133175元（包括申请费2675元），该案已执行完毕。” 2014年8月24日，原告向定海法院起诉舟山医院，以舟山医院在为其治疗因2011年12月29日事故造成伤情进行治疗时存在过错为由，要求舟山医院赔偿其造成损失的30%，共计396113.21元，具体损失包括医疗费59940.69元、住院伙食补助费1400元（28天×50元）、营养费9000元（180天×50元）、住院护理费3605.48元（浙江省农林牧渔业2014年度职工平均工资47000元÷365天×28天）、误工费152073.97元（47000元÷365天×1181天）、交通费12499.90元、住宿费4594元、残疾赔偿金403930元（浙江省2014年度职工平均工资40393元×20年×50%）、护理依赖费用470000元（47000元×20年×50%）。精神损害抚慰金50000元、鉴定费11000元，要求舟山医院全额赔偿。2015年6月26日，定海法院作出729号民事判决书，该判决书认为舟山医院因肩袖修补手术不完全，及术后对原告早期功能锻炼指导不够，存在一定过错，应对原告的损害承担相应的赔偿责任，判决舟山医院赔偿原告各项损失共计236042元，并驳回了原告的其他诉讼请求。 该729号民事判决书对以下事实进行了查明：原告与舟山医院于2011年11月9日共同委托了舟山市医学会进行医疗事故技术鉴定，该鉴定机构于2012年11月9日作出了鉴定，认为：1.患者外伤后左肩关节痛、活动受限1月余，结合体格检查及MRI等，医方诊断“左肩袖损伤”明确。经保守治疗无效后，有手术指征，选择关节镜手术方法正确，手术操作符合规范。2.患者目前存在的症状、体征与患者未按医嘱要求进行适当功能锻炼有关，与医方的医疗行为无因果关系。综上分析，本病例不属于医疗事故。2013年5月29日，原、被告共同委托浙江省医学会对是否构成医疗事故再次进行鉴定。2013年9月13日，该鉴定机构作出鉴定意见如下：本例医方根据患者病史、查体及相关检查，诊断“左侧肩袖损伤”正确，经保守治疗无效后，第一次手术（医方）指征明确，手术方式选择合理，术中术后可能出现的意外和风险已告知并签字确认，术中操作未见违规，出院带药、康复指导及注意事项、建议复诊时间等符合医疗规范。患者目前肩背部疼痛、活动受限及局部压痛系肩关节粘连症状，与多种因素有关（外伤严重程度、康复治疗及主动配合等），与医方诊疗行为无因果关系，也无法认定与外院第二次手术有无因果关系。综上，医方在对患者的诊疗过程中不存在医疗过失。本病例不属于医疗事故。后原告曾通过安徽鸣理律师事务所分两次委托安徽天地司法鉴定所对“马东兴的伤残程度、人身伤害赔偿‘三期’、护理依赖程度和后续医疗费”进行鉴定。原告为此支付了鉴定费2400元。2014年6月22日，该所作出鉴定意见，认为：被鉴定人因高处坠落致左肩关节损伤，目前左肩、肘关节无功能，左腕关节功能丧失70%，左手功能丧失42%以上，其伤残程度应评定为工伤事故四级；人身伤害赔偿“三期”分别为休息医疗期限30周、护理期限19周、营养期限16周；被鉴定人需部分护理依赖；后续医疗费应以其治疗过程中所需费用的实际支付额为准，若参照就诊医院的估价约为100000元。 2016年3月6日至2017年4月14日期间，原告多次向浙江省劳动能力鉴定委员会、舟山市劳动能力鉴定委员会寄送要求复查鉴定伤残等级申请书等相关材料。 另查明，被告金海公司与被告鑫瑞公司于2011年签订了《17.6万吨散货船船体制造劳务工程承揽合同》，该合同主要就被告金海公司委托鑫瑞公司承揽176KBC船体制造工程项目相关事项进行了约定。原告马东兴的工作证上注明鑫瑞公司马东兴，左上角标注有金海重工的标识。姓名为原告的焊工上岗证上加盖有金海重工股份有限公司人力资源部的公章。原告所有的企业从业人员安全培训合格证中加盖有金海重工股份有限公司安全保卫部的公章。被告韦全刚系被告鑫瑞公司员工。 又，2017年7月18日，安徽天地司法鉴定所受理了原告马东兴依照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》对马东兴人身损害伤残等级、劳动能力和护理依赖程度进行评定；依照《事故伤害损失工作日标准》对原告事故伤害损失工作日进行评定；依照《人身损害司法鉴定操作指南》之[人身伤害休息、护理及营养期限可参考性意见]对原告事故伤害护理期限进行评定。2017年8月20日，该所出具司法鉴定意见书一份，该意见书在鉴定意见处载明：被鉴定人马东兴因高处坠落致左肩袖损伤，遗留左上肢全瘫的伤残程度应评定为工伤事故四级；马东兴完全丧失劳动能力；人身伤害损失工作日为4500日；护理期限为415日；马东兴需大部分护理依赖。原告支付鉴定费3000元。 2017年9月8日，原告委托安徽天地司法鉴定所对其依照《人体损伤致残程度分级》、《人体损伤程度鉴定标准》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》、《人身损害护理依赖程度评定》、《安徽省医疗服务价格》、《安徽省职工工伤辅助器具可配置项目和年度定额标准的通知》等对马东兴人体损伤致残程度；损伤程度；人身损害误工期、护理期、营养期；护理依赖程度；截肢术医疗费用和残疾辅助器具配置费用进行评定。2017年9月21日，该所出具鉴定意见书一份，载明：“被鉴定人马东兴因高处坠落致左肩袖损伤，遗留左上肢全瘫的人体损伤致残程度为5级；人体损伤程度为重伤二级；人身损害之误工期730日、护理期415日、营养期415日。若行截肢术，术后误工期为150日、护理期为60日、营养期为90日；马东兴需大部分护理依赖；截肢医疗费10000.0元；假肢配置费用8000.0元／年，至75周岁。”原告支付鉴定费3600元。2018年3月16日、2018年8月17日，原告分两次向岱山县人力资源和社会保障局寄送《有关权利主张的通知书暨请求书》、《申诉书》。2018年8月17日，原告分别向岱山县人力资源和社会保障局、舟山市人力资源和社会保障局、岱山县劳动人事争议仲裁委员会（院）、浙江省劳动人事争议仲裁委员会（院）寄送《请依法监督并责令重新审理岱劳仲案字（2013）第332号〈岱山县劳动争议仲裁委员会仲裁调解书〉案件的申诉书》。 原告自认被告鑫瑞公司曾向其支付岱劳仲案字（2013）第332号仲裁调解书项下赔偿款3.7万元。 本院经审查认为，被告鑫瑞公司在原告起诉前就已被注销，且被告徐曲平、王海琴在落款日期为2016年6月28日主要内容为“鑫瑞公司于2016年6月28日出具的清算报告经股东审议，报告内容不含虚假，如有虚假，股东愿意承担一切法律责任”的股东会决议上签字承诺，故原告对被告鑫瑞公司的起诉应予以驳回。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条规定，“调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。”故案涉岱劳仲案字（2013）第332号仲裁调解书已经发生法律效力，且根据岱劳仲案字（2013）第332号仲裁调解书的第三项内容，“双方解除劳动关系，无其他争议”，现原告马东兴对已发生法律效力的仲裁调解书不服，认为该仲裁调解书与事实不符，存在严重错误，诉至本院提出多项诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十一条之规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。原告的多项诉请虽内容不尽相同，但仍基于之前的劳动关系。关于原告的第七项诉讼请求中要求被告给予民事赔偿，根据本案已查明的事实，原告系是在工作中受伤，且原告也未提交证据证明其受伤系是第三人侵权行为所致，且原告的工伤赔偿也已在岱劳仲案字（2013）第332号仲裁调解书予以调解，并已执行完毕，也应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条，和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下： 驳回原告马东兴的起诉。 案件受理费10元，退还给原告马东兴。公告费260元，由原告马东兴负担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  郑 斌 审 判 员  程园园 人民陪审员  虞惠儿 二〇二〇年七月二十九日 代书 记员  虞梦洁 ?*MERGEFORMAT?2? ?*MERGEFORMAT?1?