陕西省铜川市耀州区人民法院     民 事 裁 定 书     (2019)陕0204民初873号     原告:陕西川江明瑞实业有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：李才安，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陶林，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：侯渊博，陕西索骥律师事务所律师。   被告：陕西铜川煤矿建设有限公司。住所地：铜川市王益区。   法定代表人：孙德臣，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马强，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：郑航善，陕西红河律师事务所律师。   被告：铜川市新区高远开发建设有限公司。住所地：铜川市新区。   法定代表人：成章玉，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王建斌，陕西兰天律师事务所律师。   被告：西安博高置业有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：王西宁，该公司总经理。   委托诉讼代理人：牛晓征，陕西丰瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：贾鹏，陕西丰瑞律师事务所律师。    原告陕西川江明瑞实业有限公司（以下简称川江公司）与被告陕西铜川煤矿建设有限公司（以下简称铜煤公司）、铜川市新区高远开发建设有限公司（以下简称高远公司）、西安博高置业有限公司（以下简称博高公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年5月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年6月12日公开开庭进行了审理，庭审中，川江公司申请对已完工程价款进行司法鉴定，2019年6月19日本院作出民事裁定将本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2020年4月27日第一次公开开庭进行审理，被告博高公司经传票传唤无正当理由未到庭，本案缺席审理；2020年5月11日第二次公开开庭进行审理，原告川江公司的委托诉讼代理人陶林、侯渊博，被告铜煤公司的委托诉讼代理人马强、郑航善、博高公司的委托诉讼代理人牛晓征、高远公司的委托诉讼代理人王建斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告川江公司向本院提出诉讼请求：一、被告向原告支付工程款7741382.85元；二、被告赔偿原告损失298210元；三、被告支付原告迟延付款利息，以欠款数为基数，自2018年2月1日计算至实际支付之日，按照银行同期贷款利率计算；四、鉴定费、诉讼费由被告承担；五、三被告连带向原告履行上述义务。事实和理由：原告实际负责将位于铜川市新区XX小区XX、XX号楼施工，施工范围由灰土垫层开始施工图纸设计范围内（建设单位发包给其他专业承包单位的分部分项工程及甩尾工程除外）土建及安装工程的全部内容，除楼内公共部分外，其余均施工至毛墙毛地，承包方式为包工包料，工程款为原告垫资。原告完成XX小区XX号楼施工后，于2018年1月将完工的XX小区XX号楼移交给被告，但是截止今日被告仍拒绝就原告已经完工程进行结算，其行为严重侵害作为实际施工人原告的合法权益，为维护原告的合法权益，提起诉讼。   被告铜煤公司辩称，铜煤公司与原告是工程分包关系，铜煤公司与博高公司存在工程施工合同关系，与高远公司不存在合同关系，但是建设项目是高远公司和博高公司合作开发的，被告不同意原告的诉讼请求。   被告高远公司辩称，不同意不认可原告的诉讼请求，高远公司与原告没有签订任何合同，既不是项目发包方也不是承包方，不存在工程款结算和给付的问题，高远公司与原告没有任何法律关系，本案涉及的施工合同，原告与博高公司、铜煤公司签订了相对的合同，法人具有独立性，原告要求高远公司承担连带付款责任没有依据，所以高远公司不是本案的适格被告，请求依法驳回原告对高远公司的起诉。   被告博高公司辩称，2013年10月23日高远公司与博高公司签订了关于天籁小区1#、5#项目合作合同，约定该项目投资、设计、施工、销售全部由博高公司来完成，高远公司收取每平方米固定楼花款，不参与项目投资施工，以及后续结算，高远公司与其他当事人没有法律关系。原告与铜煤公司是挂靠关系，与铜煤公司之间的工程款纠纷是其内部纠纷，博高公司与原告没有合同关系，不应承担责任。施工合同司法解释第26条所规定的实际施工人是指违法分包的实际施工人，挂靠关系不能适用该条款规定。即使认定原告为实际施工人，则发包人也仅在欠付铜煤公司工程款中承担相应责任。案涉工程目前并未结算，发包人欠付铜煤公司款项尚未确认，所以发包人无法依据司法解释第26条承担相应责任。铜煤公司与博高公司签订的建设工程施工合同，对于工程款的总价款约定了优惠3%，应当按照约定予以扣除。     经审理查明，2013年10月23日，高远公司与博高公司签订《铜川市新区XX小区XX楼项目合作合同》，约定了合作概况、合作方式、项目、合作范围及开发建设过程中所需的全部内容及费用由博高公司负责（高远公司联建部分的款项所产生的税费除外）。2016年8月9日铜煤公司与川江公司（原名称陕西明瑞建筑劳务有限公司，2017年11月28日变更为陕西川江明瑞实业有限公司）签订《建设工程分包施工协议》，约定川江公司承建XX小区XX楼工程，由灰土垫层开始施工图纸设计范围内（建设单位发包给其他专业承包单位的分部分项工程及甩项工程除外）土建及安装工程的全部内容，除楼内公共部分外，其余均施工至毛墙毛地；合同价款按建设单位审定的工程价款扣除各项费用（见“二”款约定）为准，川江公司承担铜煤公司与建设单位签订的施工合同中承包所应承担的全部责任，川江公司向同煤公司交纳的费用及约定：1、管理费为建设单位审定工程总造价的2.4%。2、安全措施费为建设单位审定工程总造价的2%。3、安全质量基金为建设单位审定工程总造价的0.4%。4、四项保险费用为建设单位审定工程总造价的0.8%。5、税金均由川江公司交纳（营业税模式下或增值税抵扣模式下）。本工程采取川江公司垫资形式承包。2017年7月19日川江公司以铜煤公司名义与博高公司签订《建设工程施工合同》，约定铜煤公司自筹资金承建XX小区XX楼工程，由灰土垫层开始施工图纸设计范围内（建设单位发包给其他专业承包单位的分部分项工程及甩项工程除外）土建及安装工程的全部内容，除楼内公共部分外，其余均施工至毛墙毛地。2016年9月川江公司以铜煤公司名义与创美劳务公司签订《劳务分包合同》，创美劳务公司组织人员进场施工至2017年5月，双方2017年5月23日进行结算，工程价款为4913130.58元，其中包含200万元的质保金。创美劳务公司退场后，川江公司以铜煤公司名义与柏纳劳务公司签订《劳务分包合同》，柏纳劳务公司继续施工完成了1#楼主体工程，于2017年10月10日退场。川江公司将天籁小区1#楼已完工程移交铜煤公司。创美劳务公司工程款经人民法院执行铜煤公司支付；柏纳劳务公司工程款、葛剑剑安装劳务费用、王斌防水劳务费用与铜煤公司、高远公司达成债务转移，由高远公司代付；铜煤公司垫付钢材款、商品混凝土款合计100186.11元。     审理中，川江公司申请对已完工程造价进行司法鉴定。本院依法委托，东方正博项目管理有限公司2020年1月10日出具建设工程司法鉴定意见书，鉴定意见：铜川市XX小区XX号楼已完工程按照铜煤公司与申请人实际履行价格工程造价为36531706.07元，其中含劳保统筹1201326.18元。川江公司支付鉴定费370000元。   上述事实，有当事人陈述、项目合作合同、建设工程施工合同、建筑工程分包施工协议、建设工程司法鉴定意见书、谈话笔录、质证笔录、庭前会议记录、庭审笔录等在卷佐证。   本院认为，铜煤公司与川江公司签订的《建筑工程分包施工协议》，名为工程分包协议，实质是川江公司借用铜煤公司资质的挂靠协议，川江公司借用铜煤公司资质与博高公司签订《建设工程施工合同》后，又以铜煤公司的名义将工程转包给创美劳务公司、柏纳劳务公司施工，川江公司系转包人，不是实际施工人，审理中，本院向川江公司释明可以根据实际法律关系变更诉讼请求，川江公司未申请变更诉讼请求。川江公司以实际施工人身份要求铜煤公司、高远公司、博高公司连带支付工程款没有事实依据，川江公司不具有主体资格。铜煤公司认可川江公司审理中申请司法鉴定的鉴定意见，川江公司不能依据该鉴定意见主张工程款，铜煤公司可以依据该鉴定意见与博高公司结算，根据公平原则，鉴定费370000元由铜煤公司负担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：   驳回陕西川江明瑞实业有限公司的起诉。   受理费72789.68元本裁定生效后予以退还；鉴定费370000元由陕西铜川煤矿建设有限公司负担，直接支付陕西川江明瑞实业有限公司。   如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。         审判长  张梅    审判员  杨敏    人民陪审员  张颖     二〇二〇年七月二日     书  记  员李婉秋      1