河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终2398号 上诉人（原审被告）：李玉洲，男，1962年10月1日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。 委托诉讼代理人：崔洪铭，河北燕祥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何先稳，男，1973年4月27日出生，汉族，现住大厂回族自治县。 委托诉讼代理人：崔洪铭，河北燕祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高丙书，男，1957年11月27日出生，汉族，住大厂回族自治县。 委托诉讼代理人：刘洪斌，河北京拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙艳，河北京拓律师事务所律师。 上诉人李玉洲、何先稳因与被上诉人高丙书建设工程合同纠纷一案，不服河北省大厂回族自治县人民法院（2019）冀1028民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人何先稳及其委托诉讼代理人崔洪铭、被上诉人高丙书的委托诉讼代理人刘洪斌、孙艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李玉洲上诉请求，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发还重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方虽然在《工程承包合同》中约定“水电暖”，但在合同实际履行过程中，高丙书及其子高健另雇他人铺设地暖管，特别是案涉地暖回填发泡水泥，一审查明系被上诉人另雇他人所为，与上诉人无关；2、案涉合同系纯劳务合同，材料由被上诉人负责，地暖不热的原因系回填发泡水泥散热不佳，系材料问题，并非劳务出现问题，何况该部分劳务系被上诉人另雇他人所为，材料和劳务均与上诉人没有关系，上诉人没有过错，不应承担责任。 何先稳上诉请求，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发还重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉《工程承包合同》系被上诉人高丙书与李玉洲签订，何先稳不是合同当事人，不应承担合同责任；2、虽然在《工程承包合同》中约定“水暖电”，但一审查明合同实际履行过程中地暖管铺设以及地暖回填发泡水泥均系被上诉人另雇他人所谓，与上诉人无关；3、案涉合同纯系劳务合同，材料由高丙书负责，地暖不热的原因系回填的发泡水泥散热不佳，系材料问题，并非劳务问题，一审没有对过错进行客观划分。 高丙书针对李玉洲、何先稳的上诉请求、事实和理由辩称,一、被上诉人作为发包方，在合同明确约定“水、暖、电”由上诉人施工的情况下，另外再自行出资购置发泡水泥进行回填施工，显然不符合常理，因为它无端增加了上诉人盖房子的成本。二、关于是谁把发泡水泥作为回填材料的使用，庭审中双方各执一词，根据合同约定，上诉人承担水、暖、电施工，因此应由上诉人承担“发泡水泥由被上诉人或案外人施工”的举证责任。三、无论发泡水泥是谁购买，上诉人作为总包方，应当对发泡水泥的使用位置，使用量大小负责，作为常年从事承包工程的人员，上诉人应当知道发泡水泥是保温材料，不能作为地暖回填使用，而应该放在地暖下部铺设，从这一点来讲，一审判决上诉人承担责任也完全正确。 高丙书向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告对楼层地面进行返工维修至合格或承担返修至合格的费用。2、依法判令二被告赔偿原告因工程质量不合格造成的损失20000元。3、判令本案的诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实,2017年4月22日，原告与被告李玉洲签订《工程承包合同》一份，约定被告李玉洲对原告位于大厂回族自治县进行施工。施工范围包括墙体砌砖、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、绑扎钢筋、抹灰、现浇混凝土及室内地砖、卫生间墙砖、装饰室内腻子涂料、室外墙体抹灰喷涂、水暖电、通、亮、化粪池。每平米固定人工费单价三百九十元。合同签订后，被告何先稳带领施工人员进行了施工，原告多次向二被告支付了工程款。供暖后，原告发现室内温度无明显升高，与被告何先稳联系让其维修，被告未及时找人维修。 庭审过程中，原告对大厂回族自治县地暖施工质量不合格的原由（供暖后室内暖气温度无明显升高的原因）进行司法鉴定，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对大厂回族自治县地暖施工质量不合格的原由作出司法鉴定，鉴定意见为采用发泡水泥作为填充层进行铺设导致加热管无法充分散热是涉案自建房屋供暖后室内暖气温度无明显升高的主要原因，同时面层厚度较大也会降低地面的散热量。并对涉案工程存在的质量问题出具了修复方案，修复工程涉及1、维修方案：对现有地面（面层及填充层）进行剔槽后重新进行填充层、面层的施工。2、维修后地面构造。3、维修范围：采用发泡水泥为混凝土填充式辐射供暖地面加热部件填充层的所有楼地面。4、注意事项：对现有地面面层冀填充层进行剔槽过程中，注意避免对加热管造成破坏。2019年10月28日廊坊市博科工程项目管理有限公司对大厂回族自治县牛万屯村自建楼房地暖、垫层修复工程造价鉴定为81610元，原告高丙书垫付鉴定费用20000元，修复评估费用3000元。另查明，二被告未取得建筑施工企业资质。 一审法院认为，原告高丙书与被告李玉洲签订的工程承包合同明确约定了承包范围，并确定了清包工每平米的固定单价，水暖电的施工在合同范围之内。被告李玉洲与原告签订承包合同后，被告何先稳带人进行了实际施工，并结算工程款，被告何先稳作为实际施工人应与被告李玉洲共同享有承担合同权利义务。被告完成施工任务后，原告发现地暖供热存在问题，经委托专业机构鉴定为使用发泡水泥作为填充层铺设导致加热管无法充分散热是主要原因，同时面层厚度较大也会降低地面散热量。庭审中被告陈述地暖是原告另外找他人进行的施工，原告陈述是替被告所找的专业施工人，发泡水泥的使用及填充层铺设都是由被告完成，根据双方签订的承包合同，水暖电施工在固定的包工范围内，因此被告对地暖不热造成的损失应承担责任。经专业机构鉴定地暖、垫层修复费用为81610元，原告虽主张该费用过低，但未提供证据予以证明，故对原告该主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告李玉洲、何先稳于本判决生效之日起十日内给付原告高丙书地暖、垫层修复费用81610元。二、被告李玉洲、何先稳于本判决生效之日起十日内给付原告高丙书鉴定、评估费23000元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取920元，由被告李玉洲、何先稳负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。 本院认为,根据一审期间当事人提供的证据及当庭陈述证实，2017年4月22日高丙书就自住房（楼房）与李玉洲签订《工程承包合同》，其中，第二条承建范围中约定包括墙体砌筑、室外墙体抹灰喷涂、水暖电等；第五条双方责任中约定，甲方负责水电到位，所建工程的主要材料（钢筋、水泥、红砖等），乙方提供技术质询（咨询）服务必须保证工程质量和进度等。合同签订后，何先稳带领施工人员进行了施工，高丙书多次向李玉洲、何先稳支付工程款，后因供暖问题双方产生争议。关于诉讼主体问题，何先稳主张涉案《工程承包合同》系高丙书与李玉洲签订，其并非适格主体，但施工过程中，何先稳不仅带领人员施工，且收取工程款、进行最终结算，故一审认定何先稳作为实际施工人承担合同权利义务并无不妥；关于地暖问题，李玉洲、何先稳主张，地暖管铺装及回填均系高丙书另雇他人完成，但李玉洲、何先稳就其主张未提供充足证据予以证实；高丙书不但对李玉洲、何先稳该主张不予认可，同时认为，涉案《工程承包合同》包括“水暖电”施工，根据协议约定，高丙书提供材料，李玉洲、何先稳应向高丙书提供技术质询（咨询）服务，并且必须保证工程质量。按照一般施工习惯，即使涉案发泡水泥由高丙书提供，其购买发泡水泥时亦应向施工方李玉洲、何先稳进行咨询，李玉洲、何先稳作为施工方，无法证实其提供的技术咨询能够保证工程质量，最终导致涉案地暖出现问题，在此情况下，一审认定由李玉洲、何先稳承担相应责任并无不妥。 综上所述，李玉洲、何先稳的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4784元，由李玉洲负担2392元，由何先稳负担2392元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  史纪红 审 判 员  李成佳 二〇二〇年七月一日 法官助理  杨 莉 书 记 员  宋 超