贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3001号上诉人（原审原告）：王永玲，男，1973年5月5日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人（特别授权）：查祖禹，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周義森，男，1980年5月3日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。被上诉人（原审被告）：纳雍县玉龙坝镇人民政府，住所地：贵州省纳雍县玉龙坝镇街上村9组，统一社会信用代码1152242600966628X7。法定代表人：吕晋宏，系该镇镇长。委托诉讼代理人（特别授权）：刘煜，贵州煜昌祥律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：刘柱，贵州煜昌祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纳雍县乐治镇人民政府，住所地：贵州省纳雍县乐治镇街上社区，统一社会信用代码115224260096666501。法定代表人：彭军，系该镇镇长。委托诉讼代理人（特别授权）：阮谊，贵州煜昌祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纳雍县水东镇人民政府，住所地：贵州省纳雍县水东镇街上。法定代表人：杨家祥，系该镇镇长。被上诉人（原审被告）：贵州省晟晟建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市赫章县可乐乡可乐村，统一社会信用代码9152052731422164X4。法定代表人：杨海，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：罗川，该公司员工。上诉人王永玲因与被上诉人周義森、纳雍县水东镇人民政府（以下简称水东政府）、纳雍县乐治镇人民政府（以下简称乐治政府）、纳雍县玉龙坝镇人民政府（以下简称玉龙政府）、贵州省晟晟建设工程有限公司（以下晟晟公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王永玲上诉请求：一、撤销一审民事判决,将本案发回重审或依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求;二、一审、二审案件受理费、诉讼保全费由五被上诉人共同承担。事实与理由：一、本案合伙关系依法应当解除,一审判决事实认定不清,适用法律错误。首先,一审判决对本案的基本事实未予以认定,于法不符。被上诉人周義森未将领取工程款具体时间、具体金额如实告知上诉人,未提供其领取的工程款、上诉人投资款的任何支付凭证,上诉人无法确认以上款项用于案涉工程。其次,被上诉人剥夺上诉人作为合伙人的法定权利,上诉人的合伙目的不能实现。上诉人作为合伙人之一,有权对其投入的财产,合伙经营积累的财产进行监督和使用,有权参与及决定合伙经营活动。整个合伙过程中,周義森末将合伙事务的进展情况、合伙财务收支情况告知上诉人,隐瞒工程款收取的时间及具体数额,隐瞒工程保证金的退领情况,挪用侵占保证金及进度款,导致上诉人无法掌控合伙事务的相关进展及财务情况,账目不清,导致合同目的不能实现,上诉人对合伙事宜处于失控状态,过错在于周義森,上诉人与周義森之间的合伙关系客观上已不能履行，应依法解除。第三,一审判决法律适用错误。本案属于个人合伙纠纷,应适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》等关于个人合伙的相关规定,上诉人与周義森之间虽无任何关于退伙的书面协议,但根据《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理:书面协议未约定的,原则上应予准许。”之规定,本案的合伙关系依法应当予以解除。二、案涉工程施工合同属于无效合同,案涉工程已完工并由发包方擅自使用,与发包方的结算具备条件,本案已具备合伙清算的条件。首先,合伙清算并非解除合伙关系的前置条件,合伙组织对外结算亦非合伙清算及解除合伙关系的前置程序。其次,案涉工程已具备结算条件,上诉人与被上诉人周義森合伙承建案涉工程并以周義森的名义对外签订的案涉三份施工合同均属无效协议。周義森作为自然人,不具备承建工程相应的施工资质及劳务资质,案涉工程施工合同因违反了法律、行政法规的强制性规定,应认定为无效合同。案涉三个工程已经完工,现水东镇2018年农村组组通公路工程、乐治镇2018年农村组组通公路工程由发包方收回擅自使用,玉龙坝养牛供水工程剩余部分管道未埋工程政府已委托他人施工且现已投入使用,应视为工程质量合格,案涉工程已具备结算条件,故上诉人请求返还工程保证金及投资款,符合法律规定。鉴于合伙承建工程期间的帐目清算问题,上诉人为此申请专业审计机关进行审计和清算一审法院未依上诉人的申请委托审计部门对合伙账目进行清算于法不符。三、上诉人的投资款748540元及140万元的保证金依法应予退还。首先,上诉人与周義森合伙承建案涉工程是否清算,并非本案诉讼程序的前置要件。其次,一审判决将上诉人垫付的保证金共计140万元认定为合伙财产属于事实认定错误。上诉人垫资预交的保证金系其个人财产,并非合伙财产,被上诉人周義森在水东镇政府、××镇政府及××坝镇政府分别退领工程保证金10万元、60万元及50万元,以上共计120万元系不当得利,周義森占用及隐瞒退领的工程保证金,严重侵犯上诉人的合法权益,依法应予返还上诉人。另乐治政府尚余20万元的工程保证金因合同无效后应由周義森及乐治政府连带退还上诉人。四、一审判决根据合同的相对性,认为上诉人无权请求确认案涉施工协议无效以及无权要求晟晟公司、玉龙坝政府、乐治政府以及水东政府返还保证金、支付投资款及资金占用期间的利息的定性于法不符。首先,鉴于上诉人与周義森属于合伙关系,双方合伙以周義森的名义对外承建工程,上诉人作为实际施工人之一,有权突破合同的相对性向案涉发包方及被挂靠人主张权利,在另一实际施工人周義森不愿意以共同原告身份起诉晟晟公司、玉龙坝政府、乐治政府以及水东政府的情况下,上诉人为维护自己的合法权利,以自己的名义起诉,不违反法律规定,未侵害共同诉讼人的利益。其次,本案中两个法律关系的审理联系紧密,在一个诉讼中予以解决处理,不仅有利于减少当事人的诉累,而且有利于人民法院尽快查明案件事实。五、导致合伙清算不能的责任在于周義森,合伙清算的举证责任在于周義森,在无证据证明存在亏损的情况下,周義森应返还上诉人投资款,另本案并不存在保证金转化为投资款的事实,周義森应返还上诉人保证金。合伙承建的案涉工程系周義森实际经营控制,周義森作为合伙事务中负责日常经营管理的一方,有义务提供合伙期间的全部会计凭证、账本、报表及有关的合同及票据等,但其未能提供,应由周義森承担举证不利的法律后果。六、退还上诉人保证金及投资款符合公平原则。周義森对其领取的工程款及保证金的使用情况未提供资金去向相关证据,亦未经上诉人同意,周義森共计领取案涉工程款243.5万元,保证金120万元,保证金系上诉人的个人资产,依法应于返还,工程款243.5万元依法应在合伙人中进行分配或经其他合伙人同意进行支配,或者依约交由上诉人统一支配处理,周義森擅自占用上述合伙财产款项,又不提供支出凭据及款项去向的相关依据,违反了约定及相关法律规定,周義森隐瞒汇报、挪用及侵占退领的保证金50万及工程款40万,更是涉嫌刑事犯罪,上诉人保留追究其刑事责任的权利。被上诉人玉龙坝政府辩称：一审法院认定事实清楚,适用法律正确,在判决中并无不当之处,应予维持。本案是个人合伙纠纷,与玉龙坝政府并无任何关系。完全同意一审中周羲森的全部答辩观点。被上诉人乐治政府辩称：答辩意见同玉龙坝政府。被上诉人晟晟公司辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉，维持原判决。答辩人不是适格的被告。答辩人没有与被答辩人签订过任何合伙协议，也没有与上诉人形成事实上的合伙关系。根据合同的相对性原则，被答辩人与周羲森之间的关系与答辩人无关。被上诉人周義森、水东政府未作答辩。原审原告王永玲向一审法院起诉请求：1.确认周義森挂靠晟晟公司与玉龙坝政府签署的《纳雍县玉龙坝镇红托竹荪及养牛项目供水工程施工合同》无效；2.确认周義森与乐治政府签署的《三方协议》无效；3.确认周義森与水东政府签署的《三方协议》无效；4.周義森返还原告工程保证金140万元，并按同期银行贷款利率计算资金占用利息损失，玉龙坝政府、乐治政府、水东政府在各自收取的保证金范围内对以上债务承担连带责任，晟晟公司对以上债务中的50万元承担连带责任；5.四被告将应付原告的投资款748540元、可分配利润（以实际决算金额为准）支付给原告，玉龙坝政府、乐治政府、水东政府、晟晟公司在其应付工程款责任限额内对以上债务承担连带责任，被告周義森承担以以上债务为基数按年利率10%计算支付利息损失至债务全部清偿完毕之日止；6.案件受理费、鉴定费、保全费及审计费由四被告承担。一审庭审过程中，原告增加诉讼请求：要求解除原告与被告周義森的合伙关系，并当庭向法庭提交委托审计申请书，申请法院委托有审计资质的审计机构对原告与被告周義森之间的合伙账目进行审计，具体审计事项有合伙财产、案涉工程成本及造价、债权债务及盈利亏损等。一审法院查明：2018年4月，周義森与原告王永玲达成口头协议，由周義森对外承包玉龙坝政府供水工程、乐治政府及水东政府的通村公路施工工程，周義森负责具体施工，原告负责投入资金。2018年4月，原告向玉龙坝财政分局转账50万元，用于支付红托竹荪及养牛项目供水工程的保证金。2018年8月16日，被告晟晟公司通过竞争性谈判获得玉龙坝政府红托竹荪及养牛项目供水工程承建。同年8月28日，晟晟公司作为乙方与玉龙坝政府作为甲方签订了《纳雍县玉龙坝镇红托竹荪及养牛项目供水工程施工合同》，总承包金额为1207000元，付款方式为乙方完成工程量的60%后预付工程款60万元，乙方进场前先预交保证金50万元，工期为120天，至2018年12月27日完成。周義森在乙方委托代理人处签字并加盖晟晟公司及玉龙坝政府公章。合同签订后，被告周義森即组织人员进场施工。同年8月1日，玉龙坝政府退还了周義森50万元的保证金。同年11月19日，周義森以借支的方式支取了工程款60万元。周義森与晟晟公司系挂靠关系，案涉工程由周義森负责具体施工并与玉龙坝政府对接。至今双方未进行工程竣工验收结算。2018年3月1日，总承包单位纳雍县市政工程建设有限责任公司（以下简称“市政公司”）作为甲方与乐治政府作为乙方、周義森作为丙方签订《三方协议》，约定根据甲方要求将大坝至麻窝头组、S307至五六组、大棚基地至岩头上、陈先要家至张石辉家、李登友家至李朝明家、武家岩脚二组至座拱村工程交由丙方具体组织实施，工程造价约419.16万元，工期至2018年12月30日。同年4月20日，原告向乐治财政分局转账80万元，用于缴纳案涉工程的保证金。至今双方未进行工程竣工验收结算。2018年3月1日，总承包单位市政公司作为甲方与水东政府作为乙方、周義森作为丙方签订《三方协议》，约定根据甲方要求将尖山组郭家寨至李家寨、新桥至大磨子、小木桥至老摊冲、小屯边至张习明家接神坎组、大土寨至三岔路工程交由丙方具体组织实施，工程造价约171.5万元，工期至2018年12月30日。同年4月11日，原告向水东财政分局转账10万元，用于缴纳案涉工程保证金。至今双方未进行工程竣工验收结算。周義森在具体实施以上三个工程期间，原告还陆续向周羲森或者周義森指定的账户转账用于投入案涉三个工程的施工建设，共计支付748540元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告与被告周義森的合伙关系是否应当解除；2.原告与被告周義森的合伙关系是否达到了清算的条件，被告周義森应否退还原告保证金及投资款；3.原告是否有权请求确认《纳雍县玉龙坝镇红托竹荪及养牛项目供水工程施工合同》及两份《三方协议》无效。合伙协议是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动，并要求合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面合伙协议。从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案中，原告与被告周義森未签订书面合伙协议，但双方确实存在合伙关系，原告以资金投入入伙，被告周義森以工程业务及对工程的具体实施和管理作为投入入伙，且该事实已被周義森当庭确认。关于焦点1，玉龙坝政府的工程，施工主体为晟晟公司，周義森为实际施工人;乐治政府及水东政府的工程，施工主体为市政公司，周義森为劳务承包人，原告与周義森的合伙是基于被告周義森挂靠晟晟公司以晟晟公司的名义承包玉龙坝政府的供水工程项目及周義森作为劳务施工方向市政公司承包乐治政府和水东政府通村公路工程项目，由原告及周義森合伙负责施工。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”及第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，原告未举证证明周義森同意解除合伙协议，且庭审中周義森明确表示与原告的合伙关系还未达到解除和清算的情形，需待三个工程进行竣工验收结算后再行与原告进行最终的合伙清算，原告也未举证证明周義森有根本性违约行为达到了法定解除合同的条件，也未举证证明被告周義森怠于与玉龙坝政府、乐治政府和水东政府进行工程款的结算，且是否达到结算条件亦无证据证明，因此原告主张解除合伙协议的理由，不能成立，一审法院对该主张不予支持。关于焦点2，因玉龙坝政府供水工程、乐治政府和水东政府的通村公路工程均未办理最终结算，原告与周義森之间尚不具备合伙清算的条件，原告先行投入的投资款及保证金均是双方约定的合伙资金，需待双方进行合伙清算后才能确定原告获得的利益或者亏损，原告要求周義森全额退还其为合伙事宜缴纳的保证金140万元及投资款748540元，违反了关于合伙关系中共享利益、共担风险的约定，故原告请求被告周義森退还保证金及投资款并要求玉龙坝政府、乐治政府、水东政府及晟晟公司承担连带偿还责任的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于焦点3，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护。可见，合同关系一般只在特定的当事人之间发生效力。本案中，涉及到三个不同的施工合同，其中《纳雍县玉龙坝镇红托竹荪及养牛项目供水工程施工合同》的合同相对方为玉龙坝政府和晟晟公司，与原告无关联，乐治政府发包的通村公路签订的《三方协议》，合同相对方为乐治政府、市政公司和周義森，同样与原告无关联，水东政府发包的通村公路签订的《三方协议》，合同相对方为水东政府、市政公司和周義森，仍与原告无关联，因此根据合同的相对性原则，原告无权请求确认《纳雍县玉龙坝镇红托竹荪及养牛项目供水工程施工合同》及两份《三方协议》无效，也无权享有合同中约定的相应权利义务。其支付给政府财政分局的保证金系受周義森的委托，其只与周義森存在关系，与其余几被告不存在任何法律关系，故原告请求确认合同无效，要求其余四被告返还保证金及支付投资款并支付相应资金占用利息的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。因原告不是案涉工程的合同相对方，其与周義森的合伙关系也未达合伙清算的条件，故原告请求对其与被告周義森之间的合伙账目进行审计，具体审计事项有合伙财产、案涉工程成本及造价、债权债务及盈利亏损等进行审计，不予以支持。原告可在被告周義森与玉龙坝政府、乐治政府、水东政府完成工程结算后，再行提起诉讼主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决如下：驳回原告王永玲的诉讼请求。案件受理费23990元，适用简易程序审理减半收取11995元，由原告王永玲负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人王永玲与被上诉人周義森的合伙关系是否应当解除；二、周義森是否应当返还王永玲工程保证金140万元及支付资金占用利息，是否应当返还王永玲投资款748540元及向王永玲支付利润，玉龙坝政府、水东政府、乐治政府、晟晟公司是否应当对上述款项承担连带责任。针对争议焦点一：本院认为，王永玲主张解除与周義森的合伙关系的主要理由是认为双方合伙目的不能实现。经查，王永玲与周義森并未订立书面合伙协议，但双方均认可合伙内容为由周義森对外承包玉龙坝政府供水工程、乐治政府及水东政府的通村公路施工工程，并负责具体施工，王永玲负责投入资金。周義森已根据双方约定，对外承包了上述三个工程并实际组织施工，现该三个工程尚未进行工程竣工验收结算，双方合伙事务尚未终结，且尚能继续履行，王永玲主张解除合伙关系的理由不成立，本院不予采纳。针对争议焦点二：本院认为，本案中，周義森与王永玲之间系合伙关系，双方约定由周義森组织施工，由王永玲进行投资。王永玲诉请返还的保证金及投资款系其投入合伙事务的资金，现双方合伙事务尚未终结，王永玲要求返还投入资金无充分的事实和法律依据，本院不予支持。另，本案系合伙协议纠纷，王永玲主张被上诉人玉龙坝政府、水东政府、乐治政府、晟晟公司承担支付责任系基于四被上诉人与周義森之间的建设工程施工合同关系，与本案不属于同一法律关系，四被上诉人与周義森之间签订的合同效力如何认定，案涉工程是否达到结算条件、发包方是否尚欠工程款等问题不应在本案中予以处理，王永玲可另行提起诉讼。综上所述，上诉人王永玲的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币23990元，由上诉人王永玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年七月二日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪