湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3073号上诉人（原审被告）：何君明，男，1965年4月20日出生，汉族，住湖南省汝城县。上诉人（原审被告）：何高华，男，1961年8月23日出生，汉族，住湖南省汝城县。上诉人（原审被告）：湖南鼎天经贸集团有限公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇环城西路。法定代表人：何高华，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹胜波，湖南为全律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾晶石，湖南福城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭忠仁，男，1973年6月6日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：石小飞，湖南奋斗者律师事务所律师。原审被告：湖南中迈建设有限公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇西正街28号。法定代表人：何伟平，该公司总经理。上诉人何君明、何高华、湖南鼎天经贸集团有限公司（以下简称鼎天公司）因与被上诉人彭忠仁及原审被告湖南中迈建设有限公司（以下简称中迈公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。何君明、何高华、湖南鼎天经贸集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人向彭忠仁支付工程款562850.3元（尚欠工程款总额1300273.9元减去质保金737423.6元）；2.本案一、二审诉讼费由彭忠仁负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）上诉人与彭忠仁双方是施工合同的总承包人与分包人，彭忠仁是分包人，不是建设工程施工总承包合同中的实际施工人，其无权享有总承包合同的结算权益。（二）彭忠仁主张四拱桥、陈家大桥、外沙大桥三座桥梁的总工程款为1478472元，提交了《彭忠仁大桥队四拱桥、陈家大桥、外沙大桥工程量清单统计表》、《工程量结算单（彭忠仁大桥队变更）》，书写有“何春辉”的签名，并备注“下浮0.9%（审计下浮）”。之后又提交一份《三座大桥结算》，内容为：“审计单价结算为14748472元-审计下浮（0.9%）132736.204元＝14615735.8元，计：壹仟肆佰陆拾壹万伍仟柒佰叁拾伍元整。按协议下浮22%：14615735.8元×78%＝11400273.9元（应付），计：壹仟壹佰肆拾万零贰佰柒拾叁元整。”署名“何春辉”。该两份证据均由彭忠仁提交，一审判决既认定三座大桥总工程量为14748472元，又认定何春辉写明的下浮0.9%，即三座大桥的工程款为14615735.8元；但对写明的“按协议下浮22%：14615735.8元×78%＝11400273.9元（应付）”却不予认定，属于断章取义，明显不合理。虽然双方并未签订书面的分包合同，但双方关于分包工程的结算原则协议已经成立。下浮22%已不仅是上诉人单方要约意思，在到达彭忠仁后，其始终没有表示直接的反驳和否认的意思，且作为证据提交，已表明其承诺的意思。（三）《彭忠仁大桥队四拱桥、陈家大桥、外沙大桥工程量清单统计表》、《工程量结算单（彭忠仁大桥队变更）》均为彭忠仁制作提供，其找到何春辉，由何春辉签了字。但不能据此认定何春辉构成表见代理对该两份材料予以认可。（四）何春辉是上诉人一方的工作人员，但对于“何春辉”签字的真实性，并没有予以确认。二、彭忠仁提交的《三座大桥结算》中“按协议下浮22%：14615735.8元×78%＝11400273.9元（应付）”部分内容应当予以认定，彭忠仁的总工程款应当按照22%下浮。（一）双方之间有约定，故而在《三座大桥结算》中会写明按协议下浮22%。在建设工程施工合同总包与分包关系中，工程结算款具有一定幅度的差额，既符合建筑施工承包的行业管理和经验做法，也符合情理。（二）上诉人作为Ｓ353汝城县城至改建工程的投资方，已按全部工程的工程量缴纳税款9659033.57元，其中包含了三座大桥工程量的税款。工程总投资约1.5个亿，而三座大桥的工程量一千四百多万元，约占工程量的10%，所以下浮一定比例的工程款也是理所应当。一审将三座大桥的工程款全部判给彭忠仁，而不扣除税款，明显错误。（三）签署Ｓ353汝城县城至改建工程投资合作协议时，向业主方汝城县路网建设开发有限公司交纳了3600万元作为全部工程的履约保证金。三座大桥作为分包的一部分，应分担履约保证金所产生的财务费用，所以下浮一定比例的工程款也是理所应当。（四）三座大桥都是由上诉人投资出资施工建设，已经出资10100000元，作为投资方的利润均来源于所做工程量的工程款，彭忠仁分包三座大桥，但没有垫资，所以下浮一定比例的工程款也是理所应当。（五）上诉人作为投资方，也是管理方，因此产生的管理费用、技术服务费用、技术管理人员的工资等合计528337元，各分包的工程施工队均应当进行分摊，所以下浮一定比例的工程款也是理所应当。三、根据《Ｓ353汝城县城至改建工程投资合作协议书》第4,.4条和第10.3条约定，以及建设工程施工合同的行业惯例，应当按审定金额扣留5%的工程款作为质保金。第10.4条约定了缺陷责任期和工程保修期，缺陷责任自验收合格之日起算，为两年，自缺陷责任期满之日算起，工程保修期三年。质保金应当在缺陷责任期满后才一次性付清。现彭忠仁请求的工程款包括质保金在内，请求给付质保金没有依据，应不予支持。三、一审判决何高华、何君明个人承担法律责任，没有法律依据和合同依据。一审没有查明何高华、何君明个人在本案中地位，彭忠仁在一审也没有提交任何证据何高华、何君明的法律地位以及应当承担责任的依据；四、一审判决没有查明彭忠仁作为分包人的合同相对人是谁，一审判决认定的法律关系是错误的，本案汝城县路网建设开发有限公司是发包人，鼎天公司是投资商，中迈公司是施工承包方，彭忠仁的合同相对人应当不是鼎天公司，一审判决认为鼎天公司向其支付过工程款而倒推出鼎天公司系合同相对人，鼎天公司支付工程款是按照与业主的投资合作协议履约的行为，并不是彭忠仁的发包合同相对人。彭忠仁辩称：一、原审判决认定事实清楚；二、上诉人要求按总工程款下浮22%与彭忠仁结算没有事实和法律依据，应不予支持；三、因上诉人与彭忠仁未对预留质保金进行约定，故上诉人要求按审定金额的5%预留质保金，应不予支持。四、上诉人在一审认定该两人是工程的实际施工人和工程投资人，根据法律规定和事实合同约定，何君明、何高华应承担本案责任，上诉人在一审的答辩状可以证实；五、鼎天公司既是涉案工程的投资方也是涉案工程的工程款支付方，所有工程款都是鼎天公司支付给彭忠仁，在一审时上诉人也承认其是施工人，因无资质挂靠中迈公司进行施工。因此鼎天公司是本案建设工程施工合同彭忠仁的发包方，其是本案适格主体也是本案责任主体。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果公正、公平，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉、维持原判。彭忠仁向一审法院起诉请求：1.判令何君明、何高华、鼎天公司、中迈公司共同支付彭忠仁工程款6,196,020元，并支付相应利息（按银行同期贷款利率计，从本案起诉立案之日计算至工程款付清之日止）；2.本案诉讼费用由何君明、何高华、鼎天公司、中迈公司负担。一审法院认定事实：2014年10月16日，汝城县路网建设开发有限公司（以下简称路网公司）与鼎天公司签订《Ｓ353汝城县城至公路改建工程项目投资建议合同书》，双方约定以融资建设的方式对汝城县城至公路进行改建，路网公司负责征地拆迁、工程勘察、设计、监理、质量监督和建设管理（包括办理相关建设审批手续、勘察、设计及监理单位的委托及管理），鼎天公司负责筹集工程所需资金及与路网公司共同确定施工单位，工程建成后由路网公司回购。之后，何君明、何高华、鼎天公司挂靠中迈公司，以中迈公司的名义中标Ｓ353汝城县城至公路改建工程。何君明、何高华、鼎天公司将工程中的四拱桥、陈家大桥、外沙大桥建设工程承包给彭忠仁施工，双方没有签订书面建设工程施工合同，没有约定工程款的计价方式、工程款结算及支付、窝工误工损失的计算、质量保证、临时工程等与建设工程有关内容。2014年10月起，彭忠仁组织人员对四拱桥、陈家大桥、外沙大桥工程进行施工，施工过程中，彭忠仁工程队完成一部分工程会向何君明、何高华、鼎天公司预支部分工程款，鼎天公司将预支款通过银行转账方式支付给彭忠仁，至工程完工，彭忠仁工程队预支了10100000元（含抵扣的混凝土材料款）。2017年Ｓ353汝城县城至公路改建工程整体完工，统一通过了验收。另查明，何春辉、朱赵东系何君明、何高华、鼎天公司的工作人员。彭忠仁提交的《工程量结算单》未经发包方、监理方签字，由朱赵东签收，并备注“最终结算金额以业主批复审计结果为准”，彭忠仁提交的《施工队现场工程量签证单》由朱赵东签字“情况属实”，彭忠仁提交的《彭忠仁大桥队四拱桥、陈家大桥、外沙大桥工程量统计表》、《工程结算单（彭忠仁大桥队变更部分）》由何春辉签收，备注“下浮0.9%（审计下浮）”。2018年11月3日，何春辉向彭忠仁出具《三座大桥结算》：“审计单价结算为14,748,472元-审计下浮（0.9%）132,736.204元＝14,615,735.8元，计：壹仟肆佰陆拾壹万伍仟柒佰叁拾伍元整。按协议下浮22%：14,615,735.8元×78%＝11,400,273.9元（应付），计：壹仟壹佰肆拾万零贰佰柒拾叁元整。”何春辉在结算单上签名。2018年10月24日，何君明向彭忠仁发微信：“彭总早上好，请过来结算。”彭忠仁回复“好的。”对有争议的事实，评析如下：一、本案案由的认定。何君明、何高华、鼎天公司认为工程施工过程中彭忠仁并没有进行垫资，彭忠仁是从鼎天公司处预支工程款项进行施工，何君明、何高华、鼎天公司为涉案工程的投资方，彭忠仁只是从事劳务承包，彭忠仁要求按工程量进行结算没有依据，工程量中投资利益应计算给投资方何君明、何高华、鼎天公司。庭审过程中，何君明、何高华、鼎天公司代理人陈述涉案工程由彭忠仁组织人工、提供设备进行施工，彭忠仁工程队完成一部分工程会向预支部分工程款，鼎天公司将预支款通过银行转账方式支付给彭忠仁；另出庭证人黄某的陈述涉案工程由彭忠仁包工包料承建，何君明、何高华、鼎天公司认可已预支工程款10100000元（含抵扣的混凝土材料款）有彭忠仁提交的《商品混凝土结算证明》及汝城县世邦商品混凝土有限公司产品发货单相对应，由朱赵东签字“情况属实”的《施工队现场工程量签证单》记载的新购螺纹钢、桥梁梁板运输等具体施工内容可以证实何君明、何高华、鼎天公司并不直接向钢筋销售商、混凝土生产销售商、承运商支付价款，而是由彭忠仁承担货款和租金，以上证据和当事人陈述可以证实涉案工程由彭忠仁包工包料完成，属于工程分包，本案为建设工程施工合同纠纷。二、涉案工程造价的认定。彭忠仁提供了《工程量结算单》、《彭忠仁大桥队四拱桥、陈家大桥、外沙大桥工程量统计表》、《施工队现场工程量签证单》、《工程量结算单（彭忠仁大桥队变更部分）》、工程备案资料移交目录主张所承建的工程设计范围内和设计变更部分的工程造价分别为145,86,102元、162,370元，合计14,748,472元。何君明、何高华、鼎天公司认为彭忠仁提交的《工程量结算单》、《彭忠仁大桥队四拱桥、陈家大桥、外沙大桥工程量统计表》、《施工队现场工程量签证单》、《工程量结算单（彭忠仁大桥队变更部分）》、工程备案资料移交目录系彭忠仁单方制作，未经过业主、发包方、监理方的签字确认，对工程量及工程造价均提出异议。虽然彭忠仁提交的《工程量结算单》、《彭忠仁大桥队四拱桥、陈家大桥、外沙大桥工程量统计表》、《施工队现场工程量签证单》、《工程量结算单（彭忠仁大桥队变更部分）》是彭忠仁单方面制作的，没有得到何君明、何高华、鼎天公司的认可，不能作为最终工程造价的结算依据，但彭忠仁提交的《工程量结算单》、《施工队现场工程量签证单》由何君明、何高华、鼎天公司的工作人员朱赵东签收并备注：“最终结算金额以业主批复审计结果为准。”《彭忠仁大桥队四拱桥、陈家大桥、外沙大桥工程量统计表》、《工程量结算单（彭忠仁大桥队变更部分）》由何君明、何高华、鼎天公司的工作人员何春辉签收备注“下浮0.9%（审计下浮）”，以上证据与何春辉向彭忠仁出具的《三座大桥结算》：“审计单价结算为14,748,472元-审计下浮（0.9%）132,736.204元＝14,615,735.8元，计：壹仟肆佰陆拾壹万伍仟柒佰叁拾伍元整。按协议下浮22%：14,615,735.8元×78%＝11,400,273.9元（应付），计：壹仟壹佰肆拾万零贰佰柒拾叁元整。”相呼应，可以作为认定本案事实的依据。本案中，何君明、何高华、鼎天公司认可Ｓ353汝城县城至公路改建工程由路网公司、汝城县交通局、公路局、审计局等多家单位进行了验收，验收已通过，移送审计验收的建设施工合同、工程量、设计图纸等相关资料由何君明、何高华、鼎天公司提交；四拱桥、陈家大桥、外沙大桥工程由彭忠仁施工完成。何君明、何高华、鼎天公司挂靠中迈公司将涉案工程承包给无建筑资质的彭忠仁个人施工，且双方未签订书面建设施工合同，没有约定工程范围、工程款计价方式，工程款的结算及支付等内容。为查明案件事实，本案曾二次庭审，要求掌握完整资料的被告方提交Ｓ353汝城县城至公路改建工程整体建设施工合同、设计图纸、经承包方、施工方、监理方签字认可的工程量结算单等资料，但何君明、何高华、鼎天公司、中迈公司均未提交，何君明、何高华、鼎天公司对彭忠仁单方制作的工程量、工程造价不认可，但经释明，未提出工程量及工程造价鉴定评估申请。该院向汝城县审计局调取有关涉案建设工程施工的有关证据，但该局口头回复没有涉案工程建设施工合同、工程结算、审计结论等相关资料，也拒绝出具书面说明。一审法院已尽自己的注意义务，根据举证责任分配原则，认定何春辉出具给彭忠仁的《三座大桥结算》中所确定的四拱桥、陈家大桥、外沙大桥的经审计后的工程造价为：14615735.8元。何君明、何高华、鼎天公司辩称朱赵东、何春辉签收《工程量结算单》、《彭忠仁大桥队四拱桥、陈家大桥、外沙大桥工程量统计表》、《工程量结算单（彭忠仁大桥队变更部分）》及出具《三座大桥结算》未经雇主何君明、何高华、鼎天公司的授权，但何君明、何高华、鼎天公司未否认朱赵东、何春辉不是其雇请工作人员，朱赵东、何春辉作为何君明、何高华、鼎天公司雇请的工作人员，负责涉案工程的日常监督管理工作，彭忠仁有理由相信朱赵东、何春辉取得了授权，形成表见代理。对于何君明、何高华、鼎天公司的该项辩解，不予采纳。三、结算工程款的认定。本案中，双方未签订书面建设施工合同，没有约定工程范围、工程款计价方式，工程款的结算及支付等内容。彭忠仁认为应按自己提交的工程量结算单所确定的审核认可设计范围内和设计变更部分的工程造价合计14,748,472元进行结算；何君明、何高华、鼎天公司则认为应按审计后所确定的工程造价下浮22%进行结算。双方各执一词，对工程款结算未达成一致意见。该院认为，根据彭忠仁向何君明、何高华、鼎天公司提交的《工程量结算单》由朱赵东签收，并备注“最终结算金额以业主批复审计结果为准”，彭忠仁向何君明、何高华、鼎天公司提交的《彭忠仁大桥队四拱桥、陈家大桥、外沙大桥工程量统计表》、《工程结算单（彭忠仁大桥队变更部分）》由何春辉签收，备注“下浮0.9%（审计下浮）”。对此，工程量及工程造价以审计结果为准并下浮0.9%计算，彭忠仁是知晓的，未提出异议，在第二次庭审中，彭忠仁提交了何春辉出具的《三座大桥结算》，认可审计确定的单价结算为14,615,735.8元，可视为彭忠仁认可工程造价以审计结果下浮0.9%计算。双方对下浮22%计算工程造价未进行约定，也未补充约定，彭忠仁也未认可下浮22%计算工程造价，对下浮22%结算工程款，不予认定。虽然在施工前，彭忠仁未与何君明、何高华、鼎天公司签订书面建设施工合同，未约定工程款计价方式和工程款的结算及给付等内容，造成事后发生纠纷，双方均存在过错，但鉴于彭忠仁系涉案工程的实际施工人，工程由其包工包料完成并经验收合格，彭忠仁为涉案工程实际进行了付出，并且桥梁、隧道工程施工难度，施工过程中不确定性一般远比路基工程大，超出设计外付出也多，按审计确定的单价下浮0.9%结算的工程造价14,615,735.8元作为双方的结算工程款较为合理，予以确定。四、关于彭忠仁主张的施工环保费、安全生产费、误工窝工、混凝土差价、临时道路占用费、临时用电设施费用、临时调用机械台班费的认定。彭忠仁主张：临时用电设施用电费251400元，施工环保费、安全生产费、临时道路费294427元，混凝土差价116918元，停工、窝工损失875563元，临时调用机械台班费9240元，合计1547548元。彭忠仁提交的《施工队机械调用单》、《关于请求四拱桥0＃桥台误工、窝工补偿的报告》、《关于提供四拱桥7＃桥台架桥机拼装场地的报告》、《关于桥梁施工队梁板安装的报告》、《Ｓ353线县城至外××公路××工程桥梁施工作业队临时工程统计表》、《Ｓ353线（县城－）桥梁施工配变安装工程承包合同》等未经业主和何君明、何高华、鼎天公司、中迈公司的签字确认，并且双方对临时用电设施用电费、误工窝工损失、施工环保费、安全生产费、临时道路占用费、临时调用机械费用由谁承担，责任如何划分等问题未进行约定；彭忠仁主张的混凝土差价116918元，彭忠仁未提交经混凝土生产销售商的签字、盖章的结算单，及与何君明、何高华、鼎天公司、中迈公司的关于抵扣混凝土结算清单等证据佐证，对于彭忠仁的以上主张，不予支持。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。何君明、何高华、鼎天公司挂靠中迈公司中标的Ｓ353汝城县城至公路改建工程中的四拱桥、陈家大桥、外沙大桥建设工程分包给彭忠仁施工，彭忠仁系涉案工程分包人，也是涉案工程的实际施工人，原、被告之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，该建设工程施工合同因工程承包人彭忠仁无建筑施工资质而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对于彭忠仁要求何君明、何高华、鼎天公司支付剩余工程款的主张，予以支持。因彭忠仁与何君明、何高华、鼎天公司、中迈公司没有签订书面建设工程施工合同，未约定工程款的计价方式、工程款结算及支付等内容，双方权利、义务不明确。本案涉案工程双方之间没有共同签署的工程量清单，现双方对工程量及工程造价不能达成共识。经该院确定，涉案工程经审计后下浮0.9%计算的工程款为：14615735.8元，何君明、何高华、鼎天公司已付给彭忠仁的工程款为10100000元，剩余未支付的工程款为4515735.8元，何君明、何高华、鼎天公司应当给付。中迈公司出借建筑资质给何君明、何高华、鼎天公司，由其挂靠中迈公司名义中标涉案工程，应当承担连带责任。彭忠仁主张的临时用电设施用电费251400元，施工环保费、安全生产费、临时道路费294427元，混凝土差价116918元，停工、窝工损失875563元，临时调用机械台班费9240元，双方对有关项目的责任划分、承担方式、计算依据进行约定，彭忠仁提交的有关损失和费用未经何君明、何高华、鼎天公司、中迈公司确认，对于彭忠仁的以上主张，不予支持。中迈公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证权利，所产生的不利诉讼后果由其自行承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告何君明、何高华、湖南鼎天经贸集团有限公司在判决生效后十日内一次性支付原告彭忠仁工程款4,515,735.8元；二、被告湖南中迈建设有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告彭忠仁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55,172元，由原告彭忠仁承担14,962元；由被告何君明、何高华、湖南鼎天经贸集团有限公司承担40,210元；财产保全费5000元，由被告何君明、何高华、湖南鼎天经贸集团有限公司承担；被告湖南中迈建设有限公司对被告何君明、何高华、湖南鼎天经贸集团有限公司应负担的诉讼费、财产保全费承担连带责任。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了以下证据：一、湖南鼎天经贸集团有限公司工商登记信息，投资合作协议书，拟证明1、鼎天公司是案涉工程的投资方，其与汝城县路网建设开发有限公司签订《投资合作协议书》，鼎天公司与中迈公司没有挂靠关系；2、何高华是鼎天公司的法定代表人及股东，并非合同当事人，不是承担支付工程款的适格主体；3、何君明不是承担支付工程款的适格主体；4、鼎天公司投资约1.5亿元建设S353线，需缴纳履约保证金3600万元，工程按3:3:2:2方式回购，需要承担巨额财务成本的事实；5、工程量按审计结果结算，按进度支付工程款并需保留总工程款5%的质保金，彭忠仁要求支付包括质保金的全部工程条件未成就；6、鼎天公司需要承担质保金财务成本的事实；二、银行转账凭证，拟证明鼎天公司缴纳3600万元的保证金，需要承担质保金财务承包的事实；三、纳税凭证，拟证明鼎天公司为S353线工程已缴纳税款9,659,033.57元，而一审判决没有按协议下浮，导致鼎天公司损失巨大，一审判决结果错误的事实；四、S353线技术管理人员工资表，拟证明鼎天公司为S353线工程技术管理人员支付工资5,283,337元，而一审判决没有按协议下浮，导致鼎天公司损失巨大，一审判决结果错误的事实；五、搜索页面截图、最高人民法院（2019）最高法民申514号、（2019）最高法民申788号，拟证明输入关键词后，搜索处最高人民法院2019年发布的建设工程施工合同纠纷9件，不论合同是否有效，全部都支持按双方约定下浮计算工程款的观点。彭忠仁质证认为：上诉人提交的证据均不属于新证据，但便于查明事实，同意对上诉人提交的证据进行质证。对证据一真实性无异议，但是关联性和证明方向有异议，上诉人提出其没有挂靠关系，一审法院已经查明鼎天公司、何高华、何君明是挂靠中迈建设进行施工的，证明目的2、3不能成立，一审时两个人均未对主体资格提出异议，证明目的4、5、6政府工程的单价较高，有一定的利润空间，投资和回报成正比，且该合作协议与彭忠仁和上诉人之间的施工合同没有关联性，上诉人与彭忠仁没有签订书面的施工合同，并未约定工程质保金，上诉人要求扣留质保金没有合同和法律依据。彭忠仁作为实际施工人也有垫资也有财务成本，上诉人不能把其自行应承担的财务承包强加给彭忠仁；证据二与本案无关，与证据一的相关质证意见一致；证据三关联性有异议，纳税是法定义务也是行政管理行为，彭忠仁收到工程款也需要纳税，可以出具工程款发票给上诉人，不存在上诉人为彭忠仁缴税导致上诉人存在损失的问题；对证据四的真实性无异议，关联性有异议，该表只是上诉人自行打印的表格，彭忠仁承建的只是整个项目的小部分，彭忠仁也支付了技术管理人员的工资，上诉人聘用技术人员应当由上诉人自行承担工资，上诉人支付技术管理人员工资与彭忠仁无关；证据五不是证据，与本案无关，各个案件情况不一样，只是判例，本案双方并未约定工程款下浮22%。其他当事人二审未提交新证据。根据当事人的举证和质证，并结合当事人的陈述，本院认证如下：证据一因彭忠仁对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，该证据只能证实鼎天公司的工商登记信息以及鼎天公司与汝城县路网建设开发有限公司系投资合作法律关系，并不能证实上诉人所主张的证明方向，故本院不予采信；证据二、三、四、五与本案无关，本院均不予采信。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：1.一审开庭笔录记载：“原代：‘涉案工程是由何高华、何君明、鼎天公司三被告总承包的？’被告：‘签订承包合同的是中迈公司，实际投资人是何高华、何君明、鼎天公司’。2.何君明、何高华、鼎天公司一审提供的答辩状记载：“2014年答辩人作为实际投资人与湖南中迈建设有限公司承包Ｓ324汝城县城至公路改建工程项目”。3.何君明系鼎天公司的副总。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点是：一是何君明、何高华是否应当承担案涉工程款的支付责任；二是上诉人尚欠彭忠仁工程款的数额应如何认定。焦点一。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本案中，上诉人认为，何高华系鼎天公司的法定代表人、何君明系鼎天公司的副总，该两人的行为系履行职务行为，不应当对案涉工程款承担支付责任。但一审时何高华、何君明并未对其是否承担责任提出异议，只是对承担的数额多少有异议，且根据一审庭审笔录可知，何高华、何君明、鼎天公司陈述签订承包合同的是中迈公司，但实际投资人系何高华、何君明、鼎天公司，结合何高华、何君明、鼎天公司在一审提供的答辩状中陈述上诉人与中迈公司一起承包案涉工程，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，一审法院认定案涉工程的名义承包方系中迈公司，实际承包方系何高华、何君明、鼎天公司，何高华、何君明、鼎天公司系挂靠在中迈公司名下承包案涉工程，于法有据，并无不当。彭忠仁虽未与上诉人签订书面的承包合同，但从彭忠仁系涉案工程的实际施工人、涉案工程经竣工验收合格、工程进度款亦是鼎天公司支付以及鼎天公司、何高华、何君明三人合伙承包涉案工程的事实来看，一审法院认定彭忠仁系从鼎天公司、何高华、何君明处承包涉案工程，有事实依据，并无不妥。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，何高华、何君明作为合伙人应对合伙体的债务即案涉工程款承担支付责任。焦点二。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，关于案涉工程款的支付标准各方意见不一致，上诉人认为应按协议下浮22%，彭忠仁认为应按审计金额下浮0.9%。对案涉工程的审计总金额为14,748,472元，各方并未提出异议，本院予以确认。关于是按协议下浮22%还是按审计金额下浮0.9%的问题，应当尊重当事人的意思自治，看双方是否达成一致意见。彭忠仁提供的《彭忠仁大桥队四拱桥、陈家大桥、外沙大桥工程量统计表》、《工程量结算单（彭忠仁大桥队变更部分）》由何君明、何高华、鼎天公司的工作人员何春辉签收备注“下浮0.9%（审计下浮）”，何春辉作为上诉人雇请的工作人员，负责涉案工程的日常监督管理，彭忠仁有理由相信其有权处理案涉工程款的问题，故一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，认定何春辉的行为构成表见代理，其行为对被代理人上诉人有效，于法有据，并无不当。何春辉作出在审计结果下浮0.9%的意思表示应当视为被代理人的意思表示，该意思表示已到达彭忠仁并得到了彭忠仁的认可。故就案涉工程款双方达成了协议：在审计金额下浮0.9%，一审法院据此认定案涉工程款为14,615,735.8元（审计金额14,748,472元×0.9%），有合同依据，并无不妥。上诉人主张按协议下浮22%计算案涉工程款，该主张所依据的是上诉人雇请的工作人员何春辉出具的《三座大桥结算》，但该结算没有彭忠仁的签字认可，彭忠仁对此予以了否认，上诉人亦未提供协议等任何证据予以佐证，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果，对此主张，因证据不足，本院不予支持。关于案涉工程款是否核减税费的问题。缴纳税费是法定义务，彭忠仁作为义务主体依法应当履行，但在本案中上诉人未提供证据证实本案计税的税率和税额，本院无法确认本案具体的税费金额。关于案涉工程款是否核减质量保证金的问题。虽然上诉人主张应当在案涉工程款中核减5%的质量保证金，其理由是行业惯例，但其没有提供证据证实行业惯例的通常扣减比例，亦没有任何证据证实双方对质量保证金进行了约定，故本院无法确认是否应当核减以及核减的比例、数额，对此，上诉人应当承担举证不能的不利后果。质量保证金是为了确保涉案工程的质量问题，如因工程出现质量问题，作为实际施工人的彭忠仁应当承担维修责任或者赔偿责任。综上，上诉人何君明、何高华、鼎天公司应共同向彭忠仁支付工程款4,515,735.8元（应支付工程款14,615,735.8元-已支付工程款10,100,000元）。综上所述，上诉人何君明、何高华、湖南鼎天经贸集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38,423元，由上诉人何君明、何高华、湖南鼎天经贸集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄**审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇二〇年七月二十一日法官助理陈祠平书记员谷琼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。