贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3488号上诉人（原审被告）：河南高速发展路桥工程有限公司，住所地郑州市郑东新区CBD内环伟业财智广场一幢24层83号。统一社会信用代码：91410000712635661N。法定代表人：武智建，董事长。委托诉讼代理人：孙天义，河南克谨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州省仁怀市国诚道路综合服务有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市中街办酒都商业广场，统一社会信用代码：9152038231425592XH（1-1）。法定代表人：陈华忠，总经理。委托诉讼代理人：张辉，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张体珊，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。原审被告：仁怀市公路开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市仁怀市中枢镇（市交通局内），统一社会信用代码：91520382761368336E。法定代表人：范屿。委托诉讼代理人：张兴德，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎安旭，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。上诉人河南高速发展路桥工程有限公司（以下简称河南高速公司）因与被上诉人贵州省仁怀市国诚道路综合服务有限公司（以下简称仁怀国诚公司）及原审被告仁怀市公路开发有限责任公司（以下简称仁怀公路公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初7923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人河南高速公司上诉请求：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初7923号民事判决；二、驳回仁怀国诚公司的起诉；三、一二审诉讼费由仁怀国诚公司承担。事实与理由：一、本案程序严重违法。仁怀国诚公司起诉所依据的《沥青路面施工合同》第十四条约定“在双方合同执行过程中发生争议时，应及时协商解决，协商不成时，由仁怀市仲裁委员会解决”。基于该约定可以看出双方在签订合同时就已选择仲裁机构进行仲裁解决双方的纠纷，约定明确具体。但是根据《中华人民共和国仲裁法》的规定，只有设区的市才可以设立仲裁机构，仁怀市作为一个县级市显然不具备设立仲裁机构的条件，从行政区域上划分，仁怀市隶属于遵义市，根据《中华人民共和国仲裁法》司法解释第六条规定，本案应由遵义市仲裁委员会依法受理仲裁；二、本案应追加实际施工人凡中茂作为当事人参加诉讼，且该案承担款项支付责任的主体应为凡中茂，如果凡中茂不到庭无法查清事实；三、本案应当追加广州鑫宝溯投资咨询有限公司为被告，并应判令该公司承担付款责任。河南高速公司与该公司于2013年4月27日签订合同书，约定由该公司承包经营贵州办事处，该公司承包经营期间的项目包括本案项目。综上，特提起上诉。被上诉人仁怀国诚公司辩称：一审法院认定事实清楚、程序合法，至于河南高速公司提到的仲裁问题，双方合同中约定的仲裁机构不明确，属于约定不明。至于河南高速公司提出的追加两被告的问题，根据合同相对性，本案河南高速公司要求追加的被告均不是适格主体，河南高速公司与凡中茂、广州鑫宝溯投资咨询有限公司之间的内部关系，不能对抗仁怀国诚公司。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告仁怀公路公司述称：一、一审判决事实清楚，证据确实充分。仁怀公路公司系案涉工程发包方，按法律规定仅在欠付工程款范围内承担责任，案涉工程已结算，仁怀公路公司提供的证据足以证明其已向河南高速公司付清全部工程款，故不应再承担付款责任；二、仁怀公路公司与仁怀国诚公司没有合同关系，不承担违约责任。三、一审适用法律正确，程序正当。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，河南高速公司如果对人民法院受理本案有异议，应当在首次开庭前提出，否则视为放弃仲裁协议。本案首次开庭前河南高速公司并未提出异议，人民法院应当依法审理。另外，双方合同约定的是“协商不成时，由仁怀市仲裁委员会解决”，但仁怀并没有仲裁委员会，双方约定的仲裁机构并不存在，人民法院有权受理仁怀国诚公司的起诉并审理本案。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人仁怀国诚公司向一审法院起诉请求：一、判令河南高速公司立即支付差欠仁怀国诚公司工程款620000元；二、河南高速公司支付仁怀国诚公司违约金78928.20元；三、仁怀公路公司在欠付工程款内承担连带责任；四、本案诉讼费由河南高速公司、仁怀公路公司承担。一审法院认定事实：2013年9月25日，仁怀公路公司作为发包人与承包人河南高速公司签订《仁怀市屋基湾至立岩通村油路工程施工承包合同》，约定以投标价13964603元将屋基湾至立岩通村油路工程“包工包料”承包给河南高速公司承建；付款方式：每期申报工程量后按工程量80%支付工程款。2014年6月3日，河南高速公司向仁怀市交通运输局出具《授权委托书》，将原开户行中国银行股份公司郑州新区支行账号，更换为贵州银行股份有限公司仁怀支行，账号名称：河南高速发展路桥工程有限公司屋基湾立岩工程项目部（以下简称：屋基湾项目部），要求仁怀公路公司将进度款汇入该账户。2015年4月1日，仁怀国诚公司（乙方）与屋基湾项目部（甲方）签订《沥青路面施工合同》，约定甲方将屋基湾至立岩通村油路工程中沥青混凝土路面委托乙方施工，最终以实际收方面积为准；沥青砼铺筑面积以（㎡）为单位作为结算依据，若有异议应在验收时提出，验收时未提出视为认可；单价：35元/㎡（不含税收）；合同签订后甲方预付150000元工程材料款，工程完工结算后十五个工作日内一次性付清剩余款项；工程质量：满足仁怀市交通运输局检测要求，路面工程质量等级合格；甲方不按时支付工程款按合同总价款的5%支付违约金；张新玲作为甲方委托代理人签字。2017年1月10日，四川大明工程建设管理咨询有限公司作出大明渝审字[2017]第001号竣工结算报告，审核内容范围：屋基湾至立岩通村油路工程K0+000-K11+350段施工图所含路基、路面、桥梁涵洞、安全设施及预埋管线、绿化及环境保护及增加工程；……6.3cm细粒式沥青混凝土工程量有误，送审工程量为45472.99㎡，审定工程量为45101.85㎡；送审合同单价为44.05元/㎡，施工单位送审变更单价为35.31元/㎡，审定合同单价为44.05元/㎡，审定变更单价为35.31元/㎡；该分部分项工程送审金额为1992571.08元，审定金额为1979466.12元，审减金额13104.96元。……仁怀市屋基湾至立岩通村油路工程送审金额13058701.54元，审定金额12968602.77元，审减金额90098.77元。该结算报告施工单位处加盖河南高速路桥高速公章，负责人签章处由张新玲签字。2017年1月24日，河南高速路桥高速出具屋基湾至立岩通村油路工程结算表，载明：工程结算审计金额12968602.77元，已付工程进度款10116693元，扣结算金额的5%质量保证金648430.14元，应付金额2203479.63元。河南高速公司在施工单位意见处意见为同意支付，并加盖该公司公章及张新玲签字。2017年1月25日，仁怀公路公司向河南高速公司支付了2851909.77元（含退还的履约保证金），仁怀公路公司已付清了涉案工程全部工程款。庭审中，经询问仁怀国诚公司认可河南高速公司已支付部分款项，尚欠工程款620000元。一审法院认为，仁怀国诚公司与河南高速公司所设屋基湾项目部签订《沥青路面施工合同》，该合同对双方产生效力。现仁怀国诚公司以涉案工程已完工诉请河南高速路桥公司支付工程款620000元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，仁怀国诚公司已按约定完成工程，河南高速公司即应按约定支付工程款。对于工程款的计算，该工程沥青路面送审工程量为45472.99㎡，审定工程量为45101.85㎡，故沥青工程量认定为45101.85㎡，根据《沥青路面施工合同》约定单价35元/㎡，故沥青工程总价为1578564.75元，仁怀国诚公司自认河南高速公司支付部分款项，尚欠620000元，故河南高速公司应按约定支付仁怀国诚公司工程款620000元。对于违约金，双方约定工程完工后十五个工作日内付清余款，违约则支付合同总价款5%违约金。经查仁怀公路公司于2017年1月25日向河南高速公司付清工程款，河南高速公司至今未向仁怀国诚公司付款已违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，河南高速公司应支付仁怀国诚公司违约金78928.20元（1578564.75元×5%）。仁怀国诚公司要求仁怀公路公司承担连带责任，经查该公司已付清工程款，故对此不予支持。河南高速公司以案外人凡中茂挂靠该公司承建涉案工程应追加凡中茂为被告承担责任，但本案证据中未体现凡中茂参与涉案工程，其仅提交凡中茂与河南高速路桥工程有限公司贵州分公司签订的《合作协议书》和凡中茂出具的《承诺书》佐证，仁怀国诚公司对该证据予以否认，故对此不予采信；河南高速公司以涉案工程未收方为由抗辩，因涉案工程已完工并交付使用，河南高速公司未举证证明涉案工程沥青工程其他主体参与，结合监理公司出具的证明，故收方工程量应当认定为仁怀国诚公司施工工程量。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、河南高速发展路桥工程有限公司在本判决生效后十五日内支付贵州省仁怀市国诚道路综合服务有限公司698928.20元（620000元+78928.2元）。二、驳回贵州省仁怀市国诚道路综合服务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费5394.50元（已减半）,由河南高速发展路桥工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及在庭审中的陈述，本院在二审中另查明：2013年4月27日，河南高速公司与案外人广州鑫宝溯投资咨询有限公司签订《合同书》，约定在贵阳成立贵州办事处，该办事处由广州鑫宝溯投资咨询有限公司承包经营，双方共同管理。并由河南高速公司授权广州鑫宝溯投资咨询有限公司在贵州省从事经营活动。另查明，原审法院于2019年12月10日对河南高速公司进行询问，河南高速公司认可张新玲系该公司项目经理。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、河南高速公司是否应承担向仁怀国诚公司支付筑铺路面工程款的责任；二、原审程序是否存在严重违法的情形；针对争议焦点一，河南高速屋基湾至立岩工程项目部系河南高速公司为仁怀市屋基湾至立岩工程通村油路工程建设项目进行施工管理而设立的临时内设机构，代表河南高速公司履行建设工程施工过程中施工方的义务。项目部与施工企业之间的关系，虽然是企业法人内部机构与企业法人的关系，但项目部作为具体负责施工建设项目的机构，其为项目建设而以自己名义对外实施的民事行为，相对方有理由相信项目部系代表企业法人的意思表示。本案中，河南高速公司的项目经理张新玲以“河南高速屋基湾至立岩工程项目部”的名义，与仁怀国诚公司于2015年4月1日签订《沥青路面施工合同》，且该合同加盖了项目部印章。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”之规定，该《沥青路面施工合同》对河南高速公司具有法律约束力。现仁怀国诚公司已按《沥青路面施工合同》的约定完成了45101.85㎡沥青路面的铺筑，根据《沥青路面施工合同》第五条“工程单价：沥青路面铺筑3cm厚3公分沥青混凝土，按照35元/㎡计价，该单价不含税收”之约定，河南高速公司应向仁怀国诚公司支付工程款（45101.85㎡×35元/㎡）＝1578564.75元。河南高速公司作为《沥青路面施工合同》的合同相对方，应当举证证明其向仁怀国诚公司付款的金额，因其未提交证据证明其向仁怀国诚公司支付工程款的金额，应当承担举证不能的责任。根据仁怀国诚公司的陈述，河南高速公司尚欠工程款为620000元，故河南高速公司应向仁怀国诚公司支付工程款620000元。至于河南高速公司提出应当追加凡中茂、广州鑫宝溯投资咨询有限公司作为当事人参加诉讼，并应由凡中茂、广州鑫宝溯投资咨询有限公司承担付款责任的上诉意见。首先，凡中茂、广州鑫宝溯投资咨询有限公司并非案涉《沥青路面施工合同》的合同相对方，不属于本案必须参加诉讼的当事人；其次，河南高速公司与凡中茂、广州鑫宝溯投资咨询有限公司的内部约定对仁怀国诚公司并不具有约束力，河南高速公司以其与凡中茂、广州鑫宝溯投资咨询有限公司的内部约定拒绝向仁怀国诚公司付款的理由不成立。针对争议焦点二，根据河南高速公司与仁怀国诚公司签订的《沥青路面施工合同》第十四条“纠纷解决方式：甲乙双方在合同执行过程中发生争议时，应及时协商，协商不成时，由仁怀市仲裁委员会仲裁”之约定，双方约定发生纠纷时选择仲裁作为争议解决方式。但一审法院受理本案后，河南高速公司并未在一审程序中对人民法院受理本案提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”之规定，应视为河南高速公司放弃仲裁协议。故对河南高速公司在二审中提出人民法院受理本案属程序严重违法的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人河南高速公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10789元，由上诉人河南高速发展路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二〇年七月二十二日法官助理王鸿雁书记员钟霁宇