广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1371号 上诉人（一审被告）：广西长得利制冷设备工程有限公司玉林分公司，住所地广西玉林市玉州区玫瑰花园B-1区住宅楼59号。统一社会信用代码：91450900MA5KCQ6L0M。 负责人：宾泉。 上诉人（一审被告）：广西长得利制冷设备工程有限公司，住所地广西南宁市青秀区民族大道16号环球时代1602号。统一社会信用代码：91450103348499586P。 法定代表人：陈利。 上诉人（一审被告）：宾泉，住广西玉林市玉州区。 上诉人（一审被告）：宾奖兴，住广西玉林市玉州区。 上诉人（一审被告）：凌东，住广西玉林市玉州区。 上述五上诉人共同委托诉讼代理人：李天恒、李秋芸，广西金大地律师事务所的律师 被上诉人（一审原告）：广州市明泽太阳能设备有限公司顺德分公司，住所地：广东省佛山市顺德区大良街道办事处沿江北路39号怡水轩501，统一社会信用代码：914406065516628523。 负责人：黄泉。 上诉人广西长得利制冷设备工程有限公司玉林分公司（以下简称长得利玉林分公司）、广西长得利制冷设备工程有限公司（以下简称长得利公司）、宾泉、宾奖兴、凌东因与被上诉人广州市明泽太阳能设备有限公司顺德分公司（以下简称明泽顺德分公司）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理本案。本案现已审理终结。 上诉人长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东上诉请求，1、撤销一审判决，改判驳回明泽顺德分公司的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由明泽顺德分公司负担。事实与理由：一、涉案项目未完成施工，根本不具备整体验收条件。二、2019年3月25日前被上诉人也未认为整体验收已通过。三、一审判决认为涉案项目已投入使用是错误的。综上所述，被上诉人施工尚未正常完成，根本不存在视为整体验收已经通过的客观基础，涉案项目也并非是已投入使用。涉案的工程是保证政府相关部门能实时监测水质，保障饮水安全的惠民工程，现涉案合同目的的根本未实现，一审判决草率认定项目已视为正常完成，整体验收已经通过，认定事实错误，一审判决支持被上诉人违背诚实信用的主张，判决上诉人承担本案民事责任没有法律依据。 被上诉人明泽顺德分公司辩称，明泽顺德分公司以一审认定的证据为准，在一审已举证完毕。对上诉人上诉状陈述的事实及理由的真实性及合法性存疑，系长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东无根据猜测。本案涉案项目已于2018年6月10日全部供货并安装完毕及投入使用，使用已经1年多，长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东不能以此抗辩不予支付工程款。另合同约定免费保修一年，长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东自行捏造的2019年12月26日的检查表被上诉人不知情，涉案合同项目并已超过保修期，不在本案涉及的承揽合同范围内，长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东需购买软件使用版权费及维修部分超过保修期损坏的设备才能使用。明泽顺德分公司以一审答辩意见为准，另涉案合同涉及农民工工资问题，长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东迟迟未付款导致明泽顺德分公司无法支付本案涉及的农民工工资，已经造成极大影响。综上，明泽顺德分公司同意一审法院对事实和证据的认定，同意一审法院对本案争议焦点的分析意见，一审判决适用法律正确，长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人明泽顺德分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东连带向明泽顺德分公司支付工程款560054.00元及违约金44804元（违约金计算：从2018年9月6日起暂计算至2019年5月6日8个月共计44804元，实际违约金计算至长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东支付完工程款之日止）；2、判决长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实，2016年6月6日，明泽顺德分公司与长得利玉林分公司签订三份合同书，分别是《兴业县蒲塘镇石槐、西寨、炉岭等村农村饮水安全工程和洛阳镇洛阳、大礼村农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同》，合同编号：XYCG20151153（重），合同总金额为385900元；《兴业县北市镇万龙、钦善、院垌等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同》，合同编号：XYCG20151154（重），合同总金额为419200元；《兴业县卖酒镇苍院、卖酒、忠良等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同》，合同编号：XYCG20151156（重），合同总金额为674954元，三个合同的总金额为1480054元。合同履行过程中，明泽顺德分公司（乙方）及负责人黄泉等人与长得利玉林分公司（甲方）及宾泉、宾奖兴、凌东于2017年3月6日就上述三个合同签订《补充协议》一份，主要内容为“1、验收及付款条款：（1）本补充协议签订后即时生效，乙方保证7日内即开展蒲塘、北市卖酒剩余货物的采购并按甲方要求送达指定地点验货，甲方需积极组织业主单位进行验货，如5个工作日内甲方未组织业主单位验货或货物合格业主单位未配合验收的，乙方视为验货通过。验货后7日内进行安装、调试，乙方保证在30个工作日内完成所有的安装、调试。乙方安装、调试完毕后通知甲方安排整体工程验收。乙方入场安装调试期间甲方必须保证所有的的条件必须达到乙方的施工要求，如因甲方的施工条件影响了乙方的施工进度，7个工作日内甲方未能协调完成即乙方视为验收通过。施工正常完成，甲方需积极组织业主单位进行整体验收，如15个工作日内甲方未组织业主单位进行整体验收的或业主单位不配合验收的，乙方视为整体验收通过。（2）该批货物经甲乙双方及业主验货确认后90日内甲方给乙方支付货款至合同价款的80%，乙方完成设备调试运行合格并经三方确认验收通过后90日内甲方给乙方支付货款至合同价款的95%，剩余合同价款的5%作为质保金，质保金在设备运行1年内无质量问题后无息退还。2、违约责任：在合同履行期期间，因单方原因不按合同条款履行造成对方损失的，需赔偿对方的损失：（1）甲方不能按期支付乙方工程款的，每迟一天罚款1000元给乙方，并承担由此造成的损失，广西长得利制冷设备工程有限公司及玉林分公司无能力承担债务责任的，由签约者承担连带债务责任。（2）乙方若逾期交货或者逾期未能竣工验收通过的，每迟一天罚款1000元给乙方，并承担由此造成的损失，广州市明泽太阳能设备有限公司顺德分公司如无能力承担债务责任的，由签约者承担连带债务责任。（3）双方不因公司的其它因素（不可抗力事件除外）而终止合同，若因其它因素（不可抗力事件除外）导致不能以公司作为主体履行合同条款的，双方签约者继续履行合同条款，承担本合同的连带责任，直至合同条款履行完毕。（附双方签约人身份证复印件）（4）兴业县卖酒镇苍院、卖酒、忠良等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购采购合同，合同编号：XYCG20151156（重）之中的平定平巷村变频加压系统一系列相关设备，因业主方加压泵房问题尚未解决，无法安装调试，所以该项目另行协商解决。3、质保期：甲乙双方一致同意，乙方的货物质保期从该批货物签收之日起计算，质保期一年。” 另查明，2018年9月17日、18日，明泽顺德分公司负责人与长得利玉林分公司负责人宾泉就项目验收进行了讨论，并由明泽顺德分公司根据宾泉的要求通过微信提交了三个合同项目的验收报告给宾泉，但宾泉未就项目是否通过验收提出明确的意见。此外，在合同履行过程中，长得利玉林分公司已支付920000元项目款给明泽顺德分公司。2019年3月25日明泽顺德分公司向长得利玉林分公司发出催款函，要求长得利玉林分公司支付合同总价款的80%并支付违约金，未果后，明泽顺德分公司于2019年5月16日向该院提起诉讼。2019年6月12日长得利玉林分公司向明泽顺德分公司发出催促函，要求明泽顺德分公司对案涉项目存在的问题进行整改。 还查明，庭审中，明泽顺德分公司对《补充协议》约定的“（4）兴业县卖酒镇苍院、卖酒、忠良等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购采购合同，合同编号：XYCG20151156（重）之中的平定平巷村变频加压系统一系列相关设备，因业主方加压泵房问题尚未解决，无法安装调试，所以该项目另行协商解决。”的工程认为该项目安装的费用大概为8万元左右，长得利玉林分公司则主张为7.7万元左右，该项目可独立安装，但因用地问题未解决，该项目至今未完成。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、明泽顺德分公司是否已经履行合同义务，工程是否已经验收结束。2、长得利玉林分公司是否违约，应否支付违约金。 关于明泽顺德分公司是否已经履行合同义务，工程是否已经验收结束的问题。一审法院认为，明泽顺德分公司与长得利玉林分公司签订的上述三份农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同（合同编号：XYCG20151153、XYCG20151154、XYCG20151156）及《补充协议》并没有违反法律、法规规定的情形，依法有效，双方应按合同履行。长得利玉林分公司辩称案涉工程未验收、未交付使用，工程未完成，工程款也未结算，而明泽顺德分公司、长得利玉林分公司双方签订的《补充协议》验收及付款条款中已明确约定“施工正常完成，甲方需积极组织业主单位进行整体验收，如15个工作日内甲方未组织业主单位进行整体验收的或业主单位不配合验收的，乙方视为整体验收通过。”明泽顺德分公司负责人于2018年9月17日、18日与长得利玉林分公司负责人宾泉就项目验收问题在微信中进行了讨论，并由明泽顺德分公司通过微信向长得利玉林分公司负责人宾泉提交了三个合同项目的验收报告，但宾泉并未就涉案项目是否需进行验收提出明确意见，据此，应视为明泽顺德分公司提出了验收要求。长得利玉林分公司在明泽顺德分公司提出验收要求后至明泽顺德分公司起诉时均未组织验收且已对涉案项目投入使用，应视为项目已正常完成，整体验收已经通过。故对长得利玉林分公司此辩称该院不予采信。 对于工程完成后如何支付款项的问题。案涉合同工程项目的总金额为1480054元，长得利玉林分公司已支付920000元，尚欠560054元未支付。另《补充协议》约定“（4）兴业县卖酒镇苍院、卖酒、忠良等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购采购合同，合同编号：XYCG20151156（重）之中的平定平巷村变频加压系统一系列相关设备，因业主方加压泵房问题尚未解决，无法安装调试，所以该项目另行协商解决。”的工程项目由于用地问题未解决致至今未完成，明泽顺德分公司认为该项目安装的费用大概为8万元左右，长得利玉林分公司则主张为7.7万元左右，故按明泽顺德分公司的意见扣减此项目的8万元款项，则总工程款为1400054元，尚欠的工程款为480054元，又因《补充协议》约定“剩余合同价款的5%作为质保金，质保金在设备运行1年内无质量问题后无息退还。”明泽顺德分公司于2018年9月17日、18日向长得利玉林分公司提出验收要求，至双方发生争议明泽顺德分公司提起诉讼的2019年5月16日，未达一年时间，故应扣除的质保金为：1400054元×5%=70002.7元，则长得利玉林分公司应支付给明泽顺德分公司的工程款为：480054元－70002.7元=410051.3元。 二、关于长得利玉林分公司是否违约，应否支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中明泽顺德分公司、长得利玉林分公司双方签订的《补充协议》的违约责任约定长得利玉林分公司不能按期支付明泽顺德分公司工程款的，每迟一天罚款1000元给明泽顺德分公司，并约定“施工正常完成，甲方需积极组织业主单位进行整体验收，如15个工作日内甲方未组织业主单位进行整体验收的或业主单位不配合验收的，乙方视为整体验收通过。”另约定：“（2）该批货物经甲乙双方及业主验货确认后90日内甲方给乙方支付货款至合同价款的80%，乙方完成设备调试运行合格并经三方确认验收通过后90日内甲方给乙方支付货款至合同价款的95%，剩余合同价款的5%作为质保金，质保金在设备运行1年内无质量问题后无息退还。”明泽顺德分公司于2018年9月17日、18日向长得利玉林分公司提出验收要求，则经过15个工作日后的时间为2018年10月10日，此后经过90日的时间为2019年1月10日，长得利玉林分公司未能在此时间前付清所欠的工程款给明泽顺德分公司，构成违约，因此应承担违约责任，则违约金时间的计算应从2019年1月10日起计付。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。’”长得利玉林分公司未及时支付工程款给明泽顺德分公司，造成的是利息的损失，双方约定每迟一天罚款1000元给明泽顺德分公司，约定的违约金过高，故违约金的计算为：以410051.3元为基数，从2019年1月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类短期贷款利率的130%计付；从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计付。 另根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案中，长得利玉林分公司无法人资格，不能独立承担民事责任，故应由其开办单位广西长得利制冷设备工程有限公司对长得利玉林分公司的上述债务共同承担清偿责任。 三、关于宾泉、宾奖兴、凌东如何承担责任的问题。本案中，《补充协议》的违约责任约定广西长得利制冷设备工程有限公司及玉林分公司无能力承担债务责任的，由签约者承担连带债务责任。宾泉、宾奖兴、凌东在《补充协议》上签字，依法其应当对长得利玉林分公司上述债务承担连带清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条和《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、长得利玉林分公司、长得利公司共同支付工程款410051.3元给明泽顺德分公司；二、长得利玉林分公司、长得利公司共同支付违约金给明泽顺德分公司（违约金的计算方法为：从2019年1月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类短期贷款利率的130%计付；从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计付）；三、宾泉、宾奖兴、凌东对上述一、二债务承担连带清偿责任。本案受理费9848元，由长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东共同负担6680元，明泽顺德分公司负担3168元。 在二审举证期间，上诉人长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东提交证据有：整改通知，证明兴业县水利工程管理站于2019年12月23日发出整改通知，表明长得利公司中标的兴业县卖酒镇苍院、卖酒、忠良等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购项目、北市镇万龙、钦善、院铜等村农村饮水安全工程机电设备及安装采购项目以及蒲塘镇石槐、西寨、炉岭等村农村饮水安全工程和洛阳镇洛阳、大礼村农村饮水安全工程机电设备及安装采购项目尚未按合同要求完成设备安装及调试工作，导致项目未能验收。2019年12月17日到现场检查，发现仍有一此设备未供应，以及部分设备未安装调试完毕，要求迅速整改完成。此整改通知内容证明上述三项目尚未符合验收条件。被上诉人明泽顺德分公司的质证意见：该份证据是一审判决之后，长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东自行采集的，我方是不知情的。对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，涉案工程已于2018年9月24日全部供货并安装完毕其投入使用，截止于2019年12月23日已使用1年3个月有余，涉案合同项目已超过保修期，不在涉案及承揽合同范围内，长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东需购买软件使用版权贵及维修部分超过保修期损坏的设备才能使用。长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东不能以此抗辩不予支付工程款。 被上诉人明泽顺德分公司未提交新证据。 对当事人提交的上述证据，本院认定如下：结合本案的事实作参考使用。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人分别于2016年6月6日，2017年3月6日，2018年5月20日签订了三份《农村饮水安全工程机电设备及安装采购合同》、《补充协议》、确认涉案工程款1480054元是双方真实意思表示，没有违反国家的法律规定，应认定合同合法有效。双方当事人应按上述合同约定，履行各自的义务，被上诉人已经按合同约定履行了义务，但上诉人没有履行合同义务，依法应承担违约的民事责任，被上诉人主张上诉人应支付尚欠的工程款及相应利息，事实清楚，证据确凿，一审法院判决被上诉人支付尚欠工程款及相应利息，本院应予维持。根据上诉人与被上诉人2017年3月6日签订的《补充协议》的约定，被上诉人完全按照此合同履行了义务，上诉人怠于履行合同的义务，视为涉案的工程项目已经竣工验收，上诉人上诉主张涉案项目工程尚未竣工，不具备验收条件及涉案项目未投入使用，与本院查明事实不相同。故对上诉人的上诉主张不予采信。 综上所述，上诉人长得利玉林分公司、长得利公司、宾泉、宾奖兴、凌东上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9848元（上诉人已预交），由上诉人广西长得利制冷设备工程有限公司玉林分公司、广西长得利制冷设备工程有限公司、宾泉、宾奖兴、凌东共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 伟 审 判 员  江永胜 审 判 员  蒋绍德 二〇二〇年七月十三日 法官助理  陈桂全 书 记 员  葛 雁