山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3662号上诉人（原审被告、反诉原告）：王邦燕，男，1962年5月6日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：李成斌，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：莱阳建业建筑集团有限责任公司（原莱阳市建业建筑工程有限责任公司）。住所地：莱阳市昌山路329号。法定代表人：万忠斌，董事长。委托诉讼代理人：李焕亮，该公司法律顾问。上诉人王邦燕因与被上诉人莱阳建业建筑集团有限责任公司（以下简称建业公司）与公司有关纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2015）莱阳商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审审理期间，建业公司申请撤回对王邦燕的起诉，一审法院予以准许。王邦燕向一审法院提出诉讼请求：1.建业公司作出的《关于对王邦燕2006-2007年承包建设公司经营亏损的股东大会的决议》、《关于对王邦燕2006-2007年承包建设公司经营亏损的董事会扩大会议决议》违反公司章程规定的内容，决议所依据的章程与本案事实不符，王邦燕仅是二级法人的法定代表人，其实施的行为是二级法人的经营行为，而非王邦燕的股东行为，公司章程第十条强调的是因职务行为给公司造成损失，故公司依据该条作出股东会决议是错误的；另，承包合同约定以股权抵顶亏损额违反了《公司法》的资本维持原则，建业公司将王邦燕的股权收回实质上是抽逃资本的表现，该条款应属无效；再者，双方对承包期间的经营未进行结算，也未审计，无法确认经营结果。2.股权是股东的合法财产，公司章程约定没收股东股权侵犯了股东合法财产权，该约定违背了法律的强制性规定，应属无效。另，公司章程所规定的股东除名与本案王邦燕的具体情形也不相符，该章程的约定应当无效。故王邦燕要求依法确认建业公司做出的股东会决议及董事会决议无效。建业公司辩称，1.王邦燕的反诉请求已过诉讼时效。股东会决议系2008年5月11日做出的，在王邦燕拒绝出席上述会议后，由公司法定代表人万忠斌找王邦燕进行了谈话，告知了其决议内容，王邦燕未提出反驳意见，所以自2008年5月11日后王邦燕就不再是公司股东了。且自2007年后至今王邦燕再无股利分红，其知道或应当知道其于2008年5月11日后已不具备股东身份，故其提起反诉已过诉讼时效；2.根据《民事诉讼证据若干规定》，王邦燕在庭审辩论终结后提出反诉，已过反诉期限，应予驳回；3.本案是股东名册变更纠纷，而王邦燕提起的是确认无效之诉，两诉不应合并审理；4.建业公司是股东会的执行机构，其执行的是上述两生效的决议，故王邦燕不应将建业公司列为反诉被告；5.王邦燕是个人承包，这从承包合同的实质可以看出（二级法人未取得工商登记），且王邦燕在建业公司处所列支的一切账目也是以王邦燕个人的名义单列；6.王邦燕与建业公司所签的承包合同之内容的约定，依据的是王邦燕签字认可的（公司自治原则）《公司章程》做出的，建业公司收取本公司职工的股份作为履行合同之担保，并在收取后依法转让股权，并不存在减少资本。综上，应当驳回王邦燕的反诉请求。一审法院经审理查明，王邦燕原系建业公司的原始股东，持有建业公司8.14%的股权。2006年2月，王邦燕与建业公司签订了《莱阳市建业建筑工程有限责任公司二级法人承包合同》一份，其中第五条第2款约定，年终完不成利润指标，王邦燕将自己所持股本金两倍的金额抵减损额。公司章程第三章第十条第三项规定：“股东因职务行为、违法乱纪、违犯厂规厂纪、违犯劳动纪律，给公司造成经济损失或被公司解除劳动合同的，公司将其本人的股本金、红利予以没收，抵顶损失额度”。2008年5月11日、5月12日，根据公司章程第三章第十条第三项的规定，建业公司召开了股东大会和董事会扩大会议。建业公司于会前15天电话通知了包括王邦燕在内的所有股东，王邦燕未参加会议。会议形成了《关于对王邦燕2006-2007年承包建筑工程经营亏损的股东大会决议》、《关于对王邦燕2006-2007年承包建筑公司经营亏损的董事会扩大会议决议》两份决议，将王邦燕12.75万元的股本金以2倍的价格抵顶部分亏损额度，并停止王邦燕股权、解聘职务，取消相关待遇。2012年6月23日建业公司发函给王邦燕，书面送达上述两“决议”内容，并限王邦燕接函后三日内到建业公司与公司相关人员共同到工商部门办理相关手续。后公司将王邦燕的股权回收，分多次转让给了公司另一股东李希栋。审理中，一审法院对建业公司的办公室主任赵炳清做了询问笔录一份，其认可2008年5月11日召开股东会议是由其本人在召开前15天向所有股东打电话通知的，也通知过了王邦燕，并且开会当天早上又通知了一次。对该询问笔录建业公司无异议，王邦燕对该笔录不予认可，主张从没有人给自己打过电话通知，申请法院调取通话记录；王邦燕还主张自己5月11、12日均没有上班；股东会的召开必须以书面的形式，电话通知不符合有关法律和章程的规定，对相关的股东会议程也应该提前告知股东；该股东会从没有召开过，因此该证词是虚假的。且王邦燕对证人的身份也有异议，认为证人是办公室主任，没有权利召集股东开会。另，建业公司提出，在（2012）莱阳商初字第425号案件（即王邦燕诉李希栋股权转让纠纷）中，庭审时王邦燕称其2008年5月11日就在公司上班，公司从未召开过股东会，该股东会的召开是虚构的。后经建业公司申请，一审法院分别对建业公司的股东张希福、粘洪宣、郭玉强做了询问笔录，三人均证实2008年5月11日公司召开过股东会，研究王邦燕承包建筑公司亏损的问题，将王邦燕的股本金抵顶了亏损。另查明，2011年建业公司、王邦燕双方共同委托莱阳鲁宏有限公司会计师事务所对王邦燕承包建业公司建筑工程项目承包期间的账目进行了审计。审计结果为：截止至2011年3月31日，账面亏损2433692.72元；因审计中有部分事项建业公司、王邦燕双方无法确认，扣除该双方无法确认的事项合计1707180.10元后，净亏损为726512.62元。重审中，王邦燕申请对其在承包期间的所有项目进行合理审计，法庭委托一审法院司法鉴定中心进行鉴定，因王邦燕未能提交司法鉴定中心要求的材料而被退鉴。上述事实，有王邦燕提交的证明函、施工图结算书、建业公司于2008年4月28日审计小组成员签署的审计成果汇报、2011年12月27日王邦燕向建业公司签发的书函、王邦燕与建业公司签订的二级法人承包合同、公司章程；建业公司出具的王邦燕在2006年至2007年经营说明、股东会决议、董事会决议、2012年6月23日建业公司发函给王邦燕的书面通知、EMS专递寄件人联、邮局短信内容、EMS网络上打印的王邦燕签收的情况、（2012）烟商二终字472号民事判决书、莱阳鲁宏有限责任会计事务所审计报告及双方庭审陈述在卷为凭。一审法院认为，王邦燕与建业公司签订的《莱阳市建业建筑工程有限责任公司二级法人承包合同》，是双方当事人真实意思表示，该承包合同合法有效。王邦燕主张2008年5月11日建业公司未召开过股东会，且2008年5月11日和5月12日其未到公司上班，因王邦燕在莱阳市人民法院（2012）莱阳商初字第425号案件中，称其2012年5月11日在公司上班，但公司未召开股东会议，建业公司股东张希福、粘洪宣、郭玉强均证实2008年5月11日召开过股东会，因王邦燕所述前后矛盾，故对王邦燕2008年5月11日建业公司未召开过股东会的主张，不予支持。关于王邦燕是否给公司造成损失，建业公司提交的公司与王邦燕共同委托会计事务所做出的审计报告显示王邦燕承包期间亏损，审理中王邦燕虽主张自己承包期间不存在亏损是盈利，但未提交证据予以证实，在王邦燕未提交充分证据的情况下，应当采信原审计报告认定的亏损。根据法律规定，公司法并不禁止股东除名，当事人之间也可以约定股东除名的事由。本案中，建业公司的公司章程规定了股东因职务行为给公司造成经济损失的，公司将其本人的股本金、红利予以没收，抵顶损失额度。建业公司股东会依据公司章程及双方的承包合同，将王邦燕从公司股东里除名，该股东会决议应为有效。关于能否以2倍股本金抵顶亏损问题，因王邦燕系公司的原始股东，公司章程中的强制转让股权条款，均是王邦燕参与制定和认可的，该章程中的用股本金抵顶亏损和承包协议中王邦燕自愿用其股本金（共12.75万元）的2倍抵顶亏损的内容相互一致，该承包合同中的约定系王邦燕对自己所有的财产权的一种处分，该约定可以视为是一种附条件的合同，故王邦燕主张建业公司做出的股东会议和董事会决议无效，理由不充分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十二条、《最高院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条、第五条及其他相关民事法律法规之规定，判决：驳回王邦燕对莱阳建业建筑集团有限责任公司的反诉请求。案件受理费50元，减半收取25元，由建业公司负担；反诉案件受理费50元，由王邦燕负担。上诉人王邦燕不服上述判决，向本院提起上诉称：1.请求撤销(2015)莱阳商重字第1号民事判决，改判确认被上诉人作出的《关于对王邦燕2006-2007年承包建筑公司经营亏损的股东大会的决议》以及《关于对王邦燕2006-2007年承包建筑公司经营亏损的董事会扩大会议决议》无效；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“王邦燕虽主张自己承包经营期不存在亏损是盈利，但未提交证据予以证实，在未提交充分证据的情况下，应当采信原审计报告认定的亏损”，上诉人认为上述认定系事实认定错误。1.对于上诉人承包经营期是否存在亏损的事实，举证责任应当在被上诉人。因为2008年5月12日《关于对王邦燕2006-2007年承包建筑公司经营亏损的股东大会的决议》以及《关于对王邦燕2006-2007年承包建筑公司经营亏损的董事会扩大会议决议》是由被上诉人作出的，对于上述两份会议决议的真实性、合理性，尤其是对于存在亏损的事实的认定，被上诉人负有高度的举证责任。而本案被上诉人并未提交充分的证据予以证实，甚至庭审中由于不能有效证实亏损的事实的存在，已经撤回了本诉。因此该两份会议决议的作出是缺乏亏损事实的前提，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。上述两份会议决议第一条均明确记载“如果将来经有关部门鉴定不亏损，应恢复其股权，享受有关待遇”，该内容也可以表明，被上诉人在作出决议时，其自行认定的亏损事实是没有客观依据的，对于亏损事实的认定应当依赖于双方均认可的全面而客观的审计鉴定结果。2.莱鲁宏会审字(2011)114号审计报告是对被上诉人单方提供会计资料所进行的审计，不全面、不客观，不能作为认定亏损事实的有效证据。从审计报告记载的内容上看，该审计报告虽经过了双方的委托，但是审计对象仅仅是被上诉人所提交的会计资料，没有针对承包经营期内全部的建设工程项目进行审计。甚至由于被上诉人没有提交完整的审计资料，致使审计结果不真实、不全面，双方未能达成一致。因此该审计报告对于亏损事实的认定，不能作为上诉人存在亏损的事实的认定依据。具体而言，该审计报告存在两大方面的问题，一方面，审计时被上诉人单方提供的材料，其中有三处项目上诉人并未参与结算和确认：(1)莱阳市规划建设服务中心建设工程(2)肯德基建设工程(3)莱阳市第一干休所3#、6#住宅楼建设工程；此外有6项建设工程项目，未被列入该审计报告：(1)烟台中古肥料有限责任公司1#、2#车间、办公楼建设安装工程(2)中国人民解放军71217部队办公楼装修工程(3)中古城旧区改造住宅楼4#建设工程(4)西关旧区改造二期工程2#住宅楼(5)沐浴店三中综合楼建设工程(6)西关房屋销售的差额。鉴于存在上述问题，莱鲁宏会审字(2011)114号审计报告的审计结果是不客观、不真实的。上诉人就上述问题在原审中已做了充分的陈述，也已经提交了鉴定申请书以及相应的证据材料，但是原审法院在长达5年之久的审理过程中，对此事实置若罔闻，并致使最终未能进行有效的评估鉴定。综上可见，被上诉人不能证明亏损事实的存在，其作出的会议决议缺乏有效的前提依据，一审法院对此事实认定错误，应当查明后予以改判。二、一审法院认定“建业公司的公司章程规定了股东因职务行为给公司造成经济损失的，公司将其本人的股本金、红利予以没收，抵顶损失额度。建业公司股东会依据公司章程以及双方的承包合同，将王邦燕从公司股东里除名，该股东会议决议应为有效”，该认定也是对事实的认定错误。1.被上诉人公司章程第十条所约定的股东除名，股本金没收的情形不适用于本案的情形，不能作为公司决议股东除名的依据。根据被上诉人公司章程第十条的约定“股东因职务行为、违法乱纪、违犯厂规厂法、违犯劳动纪律，给公司造成经济损失或被公司解除劳动合同的，公司将其本人的股本金、红利予以没收，抵顶损失额度。”可见，该条设定的目的是限制和惩罚股东滥用股东权利或违法乱纪给公司和其他股东造成损失的行为，该条约定有两个适用前提：其一“股东因职务行为”，其二“给公司造成经济损失”。而本案上诉人的行为是根据承包合同所实施的承包经营行为，并非职务行为，更不存在滥用股东权利的行为；另一方面，上诉人也并未给公司造成经济损失，事实上上诉人已经通过其承包经营行为向被上诉人缴纳了利润。因此，涉案两份公司决议缺乏章程依据，决议内容无效。2.二级法人承包合同并没有规定股东除名和股本金没收的内容，也不适用于本案的情形，不能作为公司决议股东除名、没收股本金的依据承包合同第五条第2款约定“年终完不成利润指标，被告将以自己所持股本金两倍的金额抵减亏损额。”可见，该条的约定是指完不成指标，应按照股本金两倍的金额抵减亏损额，而并非是股权回购、没收股本金或股东除名，因此无论亏损与否，均不能作为被上诉人作出股东除名的依据，原审判决认定公司章程的约定和承包协议的约定内容相互一致，这也明显存在认定错误。综上，一审判决认定事实错误，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人答辩称：1.2006年2月，王邦燕与建业公司签订了《莱阳市建业建筑工程有限责任公司二级法人承包合同》一份，其中第五条第2款约定，年终完不成利润指标，王邦燕将自己所持股本金两倍的金额抵减损失额。2008年5月11日、5月12日，根据公司章程第三章第十条第三项的规定，建业公司召开了股东大会和董事会扩大会议。建业公司于会前15天通知了包括王邦燕在内的所有股东，王邦燕未参加会议。会议形成了《关于对王邦燕2006-2007年承包建筑工程经营亏损的股东大会决议》、《关于对王邦燕2006-2007年承包建筑工程经营亏损的董事会扩大会议决议》两份决议，将王邦燕12.75万元的股本金以2倍的价格抵顶部分亏损额度，并停止王邦燕股权、解聘职务，取消相关待遇。2.依据王邦燕与建业公司所签的承包合同的约定，根据《公司章程》规定作出的，建业公司收取本公司职工的股份作为履行合同之担保，并在收取后依法转让股权，并不存在减少资本的问题。3.2011年建业公司与王邦燕共同委托莱阳鲁宏有限公司会计事务所对王邦燕承包建业公司建筑工程项目承包期间的账目进行了审计。审计结果为：净亏损为726512.62元。4.依《承包合同》约定，王邦燕均以个人名义对外经营，其主张的工程建业公司不掌握，没有其声称的工程材料，一审中法庭委托司法鉴定中心进行鉴定，因王邦燕未能提交司法鉴定中心要求的材料而被退鉴，进而证明建业公司出具的王邦燕在2006年-2007年经营说明及莱阳鲁宏有限公司会计师事务所的审计报告是王邦燕经营期间亏损证据。5.依《承包合同》约定，王邦燕均以其个人名义对外经营，独立核算，其不是履职行为，其在个人承包期间是个人行为，与公司无关。综上，请求驳回上诉人王邦燕的上诉请求，维持一审判决。本院二审审理查明，2006年2月，上诉人与被上诉人签订《莱阳市建业建筑工程有限责任公司二级法人承包合同》一份，约定上诉人承包被上诉人下属不具有法人资格的建筑公司，承包期限自2006年2月至2008年2月；主要承包指标为上诉人每年上交被上诉人利润总额200万元、签订合同时须上交被上诉人抵押金，金额为利润总额（200万元）的10%、须保证安置被上诉人职工100人等；该合同第五条第2款约定年终完不成利润指标，上诉人将以自己所持股本金两倍的金额抵减亏损额（最终数额以2005年底审计数额为准）。二审中，上诉人提交2008年4月28日由被上诉人建业建筑公司审计小组出具的“王邦燕建筑公司2006-2007年经营成果汇报”一份，证实上诉人已经按二级法人承包合同的约定上交利润400万元，被上诉人审计小组对此予以确认。该经营成果汇报第一条第1项载明：上诉人应上交总公司利润400万元，实际上交1511731.34元，枣行街改造、公司零星活抵顶257831.66元，实现产值抵顶300260.79元，两次处理关系减免100000元，余额1830176.21元4月28日以工程款抵顶结清。被上诉人主张，根据总的审计结果，上诉人并未向被上诉人交纳400万元利润。被上诉人主张，涉案《关于对王邦燕2006-2007年承包建筑公司经营亏损的股东大会的决议》以及《关于对王邦燕2006-2007年承包建筑公司经营亏损的董事会扩大会议决议》系根据公司章程第三章第十条第三项以及《莱阳市建业建筑工程有限责任公司二级法人承包合同》第五条第2款作出。上诉人主张，公司章程约定的职务行为是指上诉人在履行副经理或董事职务时的行为，而本案是上诉人依据二级法人承包合同实施的承包经营行为，二者不等同；另外，上诉人已经完成了利润指标，二级法人承包合同第五条第2款并未约定上诉人的股权由被上诉人回购或除名，且也不能依据该合同剥夺上诉人的股东身份。被上诉人主张，二级法人承包合同约定的主要承包指标都属于利润指标的范围；对被上诉人而言，上诉人履行的是职务行为，对外而言上诉人履行的是个人行为。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，王邦燕与建业公司签订的《莱阳市建业建筑工程有限责任公司二级法人承包合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应恪守。从2008年4月28日由建业公司审计小组出具的《王邦燕建筑公司2006-2007年经营成果汇报》中第一条第1项的内容来看，王邦燕已经完成两年400万的利润指标。被上诉人建业公司关于王邦燕未完成400万利润指标的主张不成立，本院不予支持。王邦燕主张其根据承包合同所实施的是承包经营行为，并非职务行为。本院认为，确定某一行为是否为职务行为，主要看该行为是否因履行职务而引起。本案中，王邦燕系依据与建业公司签订的承包合同而进行的承包经营行为，并非基于其董事、副经理的职务而进行的职务行为，故本院对王邦燕的上述主张予以支持。《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，王邦燕主张涉案股东大会决议和董事会扩大会议决议违反公司章程而请求确认无效，于法无据，本院不予支持。综上所述，王邦燕的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王邦燕负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年七月九日书记员  于嘉源