重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2454号上诉人（原审被告）：罗翠平，女，1972年10月25日出生，汉族，住重庆市渝北区。被上诉人（原审原告）：肖胜友，男，1987年6月28日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：沈伦，重庆智渝律师事务所律师。上诉人罗翠平因与被上诉人肖胜友民间借贷纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2019)渝0106民初17532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月23日进行了公开调查审理。上诉人罗翠平与被上诉人肖胜友及其委托诉讼代理人沈伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗翠平上诉请求：1.撤销原判，改判驳回肖胜友的原诉讼请求；2.本案诉讼费由肖胜友承担。事实和理由：1.一审法院未通知其参加诉讼，剥夺其诉讼权利，属程序违法，本案应发回重审；2.其曾收到肖胜友转款属实，但该款项系肖胜友委托其帮助小孩进名校的费用，并非借款，其协调好学校后，肖胜友自己不愿意去，其并无责任，因肖胜友知道违法债务不受保护，就要求其在收据上签违背事实的承诺，并强迫其补签欠条，欠条是肖胜友写好之后要求其抄写的，具体内容和金额其并未细看、核实，一审认定双方存在借款关系错误；3.其仅收到肖胜友21.5万元，在无资金交付证据的情况下，一审法院认定其向肖胜友借款26万元，属认定事实错误；4.肖胜友身为教育工作者，在明知教育政策的情况下，还委托其去帮忙找关系，系知法犯法，应承担相应后果。肖胜友辩称，罗翠平所述与事实不符，罗翠平借到其27万元是事实，且罗翠平也予以了认可，双方于2018年1月28日再次确认以借款形式签订了还款协议，罗翠平也依照还款协议于2019年2月9日通过微信转账履行了该协议第一条，罗翠平的还款意愿明确，现借款到期，罗翠平拒不还款，且将财产转移，有明显恶意逃避债务的行为，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。肖胜友向一审法院起诉请求：判令罗翠平归还其借款26万元，并以26万元为本金，自2019年7月1日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本息还清为止。一审法院认定事实：2018年3月至6月，罗翠平向肖胜友借款共计27万元，后罗翠平于2018年10月19日向肖胜友归还5000元。2019年1月28日，本案双方就剩余26.5万元欠款达成《还款协议》，约定罗翠平在2019年2月4日前归还5000元，剩余26万元在2019年6月30日前全部还清。协议签订后，罗翠平在2019年2月3日归还5000元后即未再还款，肖胜友遂诉至该院要求判如所请。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案双方之间的借贷关系成立且合法有效。现双方约定的还款期限已经届满，罗翠平应当按时归还借款。罗翠平逾期未予归还，依法还应向肖胜友支付逾期利息。肖胜友主张按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，该院予以支持。罗翠平经该院依法送达开庭传票未到庭应诉，视为其自行放弃了依法享有的答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担由此该院采纳肖胜友主张的法律后果。综上所述，肖胜友的诉讼请求成立，该院予以支持。据此，该院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：罗翠平于判决发生法律效力后三日内向肖胜友归还借款26万元，并支付以26万元为本金，自2019年7月1日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金还清时止的利息。二审中，肖胜友向本院提交了：1.房屋买卖合同和户口证明，拟证明罗翠平以严重低于市场价的方式将房屋转售给案外人，通过户口证明买卖双方系母子关系，说明罗翠平故意转移财产，逃避债务；2.民事裁定书1份，拟证明因本案原因，另案裁定中止审理。经质证，罗翠平认为在肖胜友第一次起诉前，其和其丈夫已经离婚，离婚时双方就决定将房屋交给孩子，所以不存在故意转移财产、逃避债务的情况。经审查，因双方对前述证据材料的真实性均无异议，本院对真实性予以确认，但其所载内容与本案待证事实之间不具有法律上的关联性，本院对关联性不予确认，故不予采纳为二审新证据。二审期间，肖胜友向本院提交了《申请书》，主要载明：其申请将本案借款利息的起算时间从原审判决确定的2019年7月1日变更为2019年8月20日。另查明，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），自该日起取消中国人民银行贷款基准利率这一标准。还查明，一审中，一审法院于2019年8月5日以法院邮政专递的形式向罗翠平位于重庆市渝北区的住址邮寄了开庭传票等诉讼材料，但因“收件地址长期无人／在外”而被退回，之后，一审法院又到前述地址将开庭传票等诉讼材料张贴于入户门上；2019年8月28日，一审法院向罗翠平公告送达了起诉状副本、传票等诉讼材料并通知罗翠平于2019年11月29日9时30分到指定地点参加庭审。罗翠平在其递交的民事上诉状中载明，其现住重庆市渝北区。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经审查，本案二审争议焦点为：1.一审法院审判程序是否合法；2.本案双方是否存在借款关系及金额。关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”本案中，一审法院在向罗翠平确认的住址以法院邮政专递等形式无法有效送达开庭传票等诉讼材料后，采用公告送达的方式向罗翠平送达了本案一审的相关诉讼材料，符合前述法律规定，应视为一审法院已向罗翠平送达了开庭传票等相关诉讼材料，故罗翠平关于一审法院未通知其参加诉讼、审判程序违法的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，本案中，肖胜友为证明双方之间存在借款关系举示了《还款协议》、银行转账凭证、《收条》、微信转账记录等证据予以证明，前述证据结合罗翠平通过微信向肖胜友转账的事实，足以证明双方之间存在借款关系，现罗翠平主张案涉款项并非借款而系其他款项，但其未举示相应证据予以证明，依照前述司法解释的规定，应由其承担举证不能的不利后果，故罗翠平关于本案款项并非借款、双方之间不存在借款关系的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳；其次，案涉《还款协议》明确载明罗翠平尚欠肖胜友借款金额为26.5万元，且在签订该《还款协议》后，罗翠平于协议约定的2019年2月4日前通过微信向肖胜友履行了协议约定的还款5000元的义务，应当视为系罗翠平认可并部分履行了案涉《还款协议》的约定，故案涉《还款协议》所载金额能够作为确定双方借款金额的依据，在罗翠平偿还了5000元后，尚欠肖胜友26万元，罗翠平主张一审对款项金额认定有误，但其同样未举示相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，据此，本院依法认定罗翠平尚欠肖胜友的借款本金为26万元，一审法院对此认定正确，罗翠平的该上诉理由，不能成立，不予支持。另，因二审中肖胜友自愿将其诉请的案涉借款的利息起算时间从2019年7月1日变更为2019年8月20日，该行为系对其自身权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。综上所述，罗翠平的上诉请求不能成立，应予驳回；但因肖胜友在二审中作出新的陈述，本院据此查明新的案件事实，故对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2019)渝0106民初17532号民事判决；二、罗翠平于本判决生效之日起三日内向肖胜友偿还借款26万元并支付利息（利息的计算方式为：以26万元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金还清时止）；三、驳回肖胜友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5200元，二审案件受理费5200元，均由上诉人罗翠平负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 兵审 判 员  张 毅审 判 员  张 薇二〇二〇年七月二十三日法官助理  谢威利书 记 员  张天珍