福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终177号 上诉人（原审被告）：谢国彬，男，1981年3月27日出生，汉族，农民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：陈佳，福建正廉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈凤姣，女，1951年3月2日出生，汉族，农民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：许晓钰，福建瀛楠律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈晓燏，福建瀛楠律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：谢金花，女，1962年6月1日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：陈丽蔓（系谢金花之女），1991年1月24日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人谢国彬因与被上诉人陈凤姣、谢金花民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初7945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢国彬及其委托诉讼代理人陈佳，被上诉人陈凤姣及其委托诉讼代理人许晓钰、陈晓燏，被上诉人谢金花及其委托诉讼代理人陈丽蔓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢国彬上诉请求：1.撤销原判第一、二项，将本案发回重审或改判驳回陈凤姣对谢国彬的诉讼请求；2.本案诉讼费由陈凤姣承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分有误。谢金花系谢国彬姑姑。谢国彬因犯敲诈勒索罪于2014年9月12日至2015年9月23日被羁押于龙岩市看守所，2015年9月24日起至2017年9月11日止在福建省监狱服刑。而陈凤姣在诉状中以及庭审中陈述“谢金花分别于2015年1月20日、2016年1月20日、2016年1月28日向陈凤姣出具三张借款金额分别为10万元、4万元、3万元的借条”，一审法院认定“谢金花于2015年1月20日向陈凤姣出具的10万元借条，并于2016年1月20日、2016年1月28日分别在该借条中加写4万元、3万元的借条”。前述三个日期，谢国彬仍在闽西监狱服刑，根本没有需要用钱的地方，对于监狱外发生的事情也毫不知情，谢金花向陈凤姣借款是否是事实，如果是事实，具体的借款情况等谢国彬根本无从得知，这三笔借款与谢国彬完全没有关联。在前述三个日期之后，也不存在所谓的“陈凤姣继续现金借款给谢国彬、谢金花”，陈凤姣陈述不是事实。之所以会有2017年10月24日的这张借条，系因谢国彬出狱后，谢金花找到谢国彬，说她认识一个人，如果需要用钱可以跟她借。谢国彬考虑到刚出狱，没有经济来源，就想试着借一笔钱。因此谢金花介绍陈凤姣与谢国彬认识，陈凤姣答应借钱，说她目前有22万元可以出借，但要求谢国彬先行写下借条，后转账给谢国彬，同时还要求谢金花作为担保人在借条上签字。谢国彬信以为真，于是写下借条，但事实上，谢国彬根本没有收到所谓借款。因此，陈凤姣所说的现金陆续借给谢国彬不是事实。如果是现金出借，每次出借的具体时间，在场的有什么人，地点是在何处，现金如何包裹携带等等都是应当查明的事实。谢国彬当时刚刑满释放一个月左右，对外界事物还很陌生，精神状态也不好，根本没有想到签下借条后没有收到钱还因此被陈凤姣起诉。直到收到起诉状，回想起来，才发现陈凤姣当时根本没有要求谢国彬将银行账号报给她。二、一审法院适用法律错误。借款合同系合同法规定的有名合同，亦系实践合同而非诺成合同。双方当事人不仅应当达成借贷合意，还应当有实际借贷事实。现实生活中存在大量先出借借款后写下借条或者先写下借条再履行出借义务的情形。本案中，虽然谢国彬签下了借条，但根本没有收到任何借款，不论是现金形式或转账形式。本案涉及的借款本金并非小额，而是22万元，如果陈凤姣无法证明已将如此大笔的借款金额支付给谢国彬，则其应当承担不利的法律后果，依法应当判决驳回其诉讼请求。 陈凤姣辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。谢国彬在上诉的事实与理由中陈述，谢国彬在服刑期间，没有借钱的必要所以才认为该笔借款未发生，谢国彬的上诉理由没有事实依据。即使谢国彬在服刑期间，也不代表谢国彬没有需要用钱的地方。不能因此否定本案中谢国彬在借款发生时与谢金花共同借款的行为。本案借款在2017年10月份出具，如果谢国彬出具借条后，陈凤姣没有实际支付借款，根据交易习惯，谢国彬应当将借条销毁或者回收。本案中谢国彬对陈凤姣的借款出具借条，陈凤姣一直持有本案的借条，本案的借款真实存在。综上，一审判决认定事实正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 谢金花辩称，谢国彬因做生意需要资金，要求谢金花帮其借钱。谢金花知道陈凤姣有放贷，因此与陈凤姣联系。陈凤姣同意借钱给谢国彬。2017年10月24日，谢国彬向陈凤姣出具了借条，谢金花作为担保人在借条上签名，但谢国彬未收到借款。 陈凤姣向一审法院起诉请求：1.判令谢国彬向陈凤姣返还借款本金22万元，并支付该款从起诉之日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2.判令谢国彬向陈凤姣支付律师代理费6000元；3.判令谢金花对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：谢国彬于2017年10月24日确认尚欠陈凤姣借款22万元，约定不计利息、谢国彬承担律师费、谢金花提供担保，陈凤姣于2019年9月12日向福建赢楠律师事务所支付律师费6000元。但双方未约定借款期限、担保方式。 一审法院认为，陈凤姣与谢国彬之间建立的民间借贷关系，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，应受法律保护。双方未约定借款期限，陈凤姣可催告谢国彬在合理期限内还款，并有权按约要求谢国彬承担律师费及逾期还款责任。谢金花自愿提供担保，但未约定保证方式，应承担连带清偿责任。谢国彬经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、谢国彬应于本判决生效之日起三十日内返还陈凤姣借款本金22万元，并支付该款从2019年9月20日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、谢国彬应于本判决生效之日起三十日内向陈凤姣支付律师费6000元；三、谢金花对上述第一项、第二项判决确定之债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向谢国彬追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4690元，减半收取计2345元，由谢国彬、谢金花共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谢国彬在二审中提交的其档案资料，可以证明谢国彬于2014年9年12日至2017年9月11日被限制人身自由的事实，予以采纳。谢国彬在二审中提交的龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初8351号民事判决书，可以证明2017年10月24日，谢国彬作为借款人、谢金花作为保证人向陈萍出具了一份借款金额为16万元的借条的事实，予以采纳。陈凤姣在二审中提交的谢国彬向张笑菊出具的借条复印件，未提供原件核对，且谢国彬对该借条的真实性存在异议，因此陈凤姣提交的该份证据，不予采纳。陈凤姣在二审中提交的谢国彬向陈萍出具的借条复印件，谢国彬、谢金花对其真实性无异议，予以采纳。该份借条可以证据谢国彬于2017年10月24日向陈萍出具借条、谢金花作为保证人在借条上签名的事实。 另查明，根据陈凤姣在一审中提交的三份借条，可以证明谢金花于2015年1月20日向陈凤姣借款10万元、月利率2.5%，于2016年1月10日向陈凤姣借款4万元、月利率3%，于2016年1月28日向陈凤姣借款3万元、月利率5%的事实。 本院认为，借条是借款人向出借人出具的、证明借款人收到出借人给付款项的凭证，其性质和法律后果，是现代社会中具有完全民事行为能力的常人均知悉的常理。2017年10月24日，谢国彬在同一时间、同一地点、在场人相同且与出借人初次相识、在未收到借款的情形下，向谢金花的债权人即陈凤姣、陈萍等分别出具金额不等的大额借条，借条出具后在未收到借款的情况下也未采取任何措施。谢国彬作为借款人的行为有违常理，因此对谢国彬诉讼中主张的讼争借条形成的事实，本院不予采信。根据谢金花在讼争借条形成前仍尚欠陈凤姣等人大额借款本息的事实，以及谢国彬与谢金花之间的亲戚关系，陈凤姣在诉讼中主张“谢金花分别与陈凤姣、陈萍等出借人就谢金花尚欠的借款本息进行结算，约定由谢国彬作为借款人、谢金花作为保证人就结算后尚欠的借款金额重新向陈凤姣、陈萍分别出具借条”的事实，更符合常理，本院予以采信。谢国彬自愿为谢金花所欠陈凤姣的借款本息承担还款责任，未违反法律禁止性规定。陈凤姣依讼争借条的约定，要求谢国彬归还借款、谢金花承担连带清偿责任，符合法律规定，依法予以支持。 综上所述，谢国彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4690元，由谢国彬负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  吴英琼 审判员  郑国柱 审判员  李小东 二〇二〇年七月三十日 书记员  钟少娟