云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云31刑终16号抗诉机关瑞丽市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨红得，男，1985年8月6日生于云南省大姚县，彝族，初中文化，个体经营，住云南省大姚县，2019年3月27日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪被瑞丽市森林公安局刑事拘留，2019年4月25日被依法逮捕。现羁押于瑞丽市看守所。辩护人杨崇玲、王丽丹(未到庭)，云南凌云律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高春桂，男，1979年10月22日生于云南省保山市隆阳区，汉族，初中文化，个体经营，住云南省保山市隆阳区，2019年3月26日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，被瑞丽市森林公安局刑事拘留，2019年4月25日被依法逮捕。现羁押于瑞丽市看守所。辩护人李莹、李建武(未到庭)，云南弘蕊律师事务所律师。原审被告人梁昌龙，男，1975年7月20日生于云南省瑞丽市，汉族，初中文化，经商，住云南省瑞丽市，2019年3月27日因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪和非法持有、私藏枪支、弹药罪被瑞丽市森林公安局刑事拘留，2019年4月25日被依法逮捕。现羁押于瑞丽市看守所。辩护人高李波，云南和序律师事务所律师。瑞丽市人民法院审理瑞丽市人民检察院指控原审被告人高春桂犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，原审被告人杨红得犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，原审被告人梁昌龙犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪和非法持有枪支罪一案，于二零一九年十二月三日作出（2019）云3102刑初277号刑事判决。判决宣告后，瑞丽市人民检察院提出抗诉；原审被告人杨红得、高春桂不服，均提出上诉。期间，德宏州人民检察院建议延期审理一次。本院依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭审理了本院。德宏州人民检察院指派检察员芦小宽出庭履行职务，书记员兰颖担任记录。上诉人、原审被告人及各自的辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2019年3月26日，被告人梁昌龙受被告人杨红得委托后，联系缅甸人“孟耐”（未抓获），向“孟耐”购买了缅甸走私入境的野生亚历山大鹦鹉364只。当日15时许，按照杨红得的安排，被告人高春桂雇请高某驾驶云Ｍ×××××面包车从保山来到瑞丽市岩占家院场，将杨红得购买的上述野生亚历山大鹦鹉装车后，由高某驾驶该车从瑞丽出发至昆明。16时10分左右，该车辆行至320国道上行线3588公里处（畹町黑山门查缉点），被瑞丽市公安局交警大队畹町中队查获后移交瑞丽市森林公安局，当场查获野生动物鹦鹉疑似物364只。经鉴定，查获的野生动物鹦鹉疑似物来源于亚历山大鹦鹉Ｐｓｉｔｔａｃｕｌａｅｕｐａｔｒｉａ。亚历山大鹦鹉为国家ＩＩ级重点保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（ＣＩＴＥＳ）附录ＩＩ，未被列入《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名录》。经济价值为人民币3640000元。2019年3月28日，侦查人员对瑞丽市被告人梁昌龙的卧室进行搜查，查获猎枪疑似物1支、弹药疑似物57发。经鉴定，查获的疑似枪支是枪支，以火药为动力进行发射；查获的2019-ＨＪ35-ＪＣ1号疑似枪弹共3发，是国产1951年式7.62㎜手枪弹；2019-ＨＪ35-ＪＣ2号疑似枪弹共49发，是国产制式猎枪弹；2019-ＨＪ35-ＪＣ3号疑似枪弹共1发，是国外产制式猎枪弹；2019-ＨＪ35-ＪＣ4号疑似枪弹共4发，是自制猎枪弹。上述事实，有公诉机关出示并经质证、认证受案登记表、立案决定书、电话记录、移交案件登记表、当场盘问及检查笔录、查获经过、抓获经过、户口证明、涉案物品移交清单、委托书、野生动物收容救护中心野生动物收条、电话勘验笔录及微信记录、搜查笔录、清点记录、扣押笔录、扣押清单及照片、取样笔录及取样送检照片、辨认笔录和现场辨认笔录及照片、调取证据通知书、接受证据清单、协助查询财产通知书、证人证言、被告人供述和辩解（附同步录音录像）、鉴定意见、鉴定意见通知书、情况说明等证据在卷予以证实。原判认为，被告人杨红得无视国家法律,未经林业主管部门批准及许可,非法收购、运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪；被告人高春桂为谋取非法利益，在未取得林业主管部门准运许可的情况下，非法运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪；被告人梁昌龙违反野生动物保护法规及枪支管理法规,非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物和非法持有枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第一百二十八条第一款之规定,构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪和非法持有枪支罪，数罪并罚。被告人杨红得、高春桂、梁昌龙有坦白情节，予以从轻处罚。原判认为，被告人梁昌龙受被告人杨红得委托，才向境外缅甸人“孟耐”联系为杨红得购买了由缅甸走私入境的野生亚历山大鹦鹉364只，起次要作用,对其依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十三条、第六十一条、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款（一）项之规定，认定：一、被告人杨红得犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元。二、被告人高春桂犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。三、被告人梁昌龙犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；犯非法持有枪支罪，判处拘役六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。四、查获的珍贵、濒危野生动物（亚历山大鹦鹉）、银灰色五菱宏光牌微型面包车（云Ｍ×××××）和枪支弹药及侦查机关扣押在案的被告人杨红得、高春桂、梁昌龙的涉案财物，予以没收并依法处理。判决宣告后，瑞丽市人民检察院提出抗诉认为，原判认定被告人梁昌龙系从犯，适用减轻处罚，属适用量刑情节错误，导致适用法定刑和量刑错误。梁昌龙在为杨红得收购过程中系主要实施者，为杨红得收购行为提供了积极、主要作用，与杨红得地位、作用相当，不应当区分主从犯。请求对其依法改判。出庭履行职务的检察员提出本案不区分主从犯的同时，认为一审对上诉人杨红得、高春桂的量刑适当，应予以维持。上诉人杨红得上诉称，第一，一审判决证据不足，认定其委托购买的事实错误，严重影响对其量刑。梁昌龙多年从事鹦鹉交易，是本案的卖家，并非受其委托购买并起次要作用。一审认定的买卖鹦鹉的交货地点瑞丽市，是梁昌龙自己承租一直作为仓储地点。本案查获的鹦鹉是从该仓库拉走，是梁昌龙自己寻找的货源，自己出资支付货款的独立购买行为。后通知其有货的情况下，其予以购买，而非其本人委托代为收取。其虽在梁昌龙的仓库见过缅甸人“孟耐”，但并不知道“孟耐”是卖家。第二，其主动投案，如实交代罪行，应认定为自首；且系初犯、偶犯，自愿认罪，愿意缴纳罚金，依法可从轻、减轻处罚。2019年3月27日9时许，其与驾驶员高某在锦达酒店主动用酒店前台座机联系民警，按照民警要求的时间内到达瑞丽市森林公安局，如实交代事件经过。据此，请求二审撤销原判，对其减轻处罚或发回重审。其辩护人杨崇玲提出，第一，涉案鹦鹉为野生证据不足，仅凭送检的照片不能认定。濒司鉴（动）字［2019］242号司法鉴定意见中涉案的224只鹦鹉全部为人工驯养繁殖。按此鉴定机构、鉴定人、鉴定方法，而本案的364只鹦鹉也只能是人工驯养繁殖鹦鹉。鹦鹉是否为野生可通过鹦鹉的眼神判定，且此类外来物种因环境和气候因素，在我国境内存活于野外的可能性极低，绝大多数为人工驯养繁殖。第二，濒司鉴（动）字［2019］082号司法鉴定意见不能作为定案的依据。首先，鉴定程序严重违法，鉴定事项表述极不科学，严重违反客观公正鉴定原则。其次，鉴定材料与鉴定委托书中的检材严重不一致，送检材料为“野生动物鹦鹉疑似物幼体一只，亚成体一只，成体一只”，但鉴定意见检材料为“疑似鹦鹉活体照片19张（来自364个个体）”；送检材料数量不一致。该鉴定意见书，鉴定材料为19张照片，但鉴定书附件却只有18张照片，不能确定一致性。再次，鉴定方法不能得出正确的物种属性结论，涉案幼体117只，并不具备亚历山大鹦鹉的典型特征，鉴定人使用形态学方法进行鉴定不能得出幼体为亚历山大鹦鹉的结论。另外，鉴定意见对经济价值的计算错误，将364只鹦鹉全部按照每只2000元的基准价计价，与客观事实不符，市场交易价成体每只800元，幼体更低。第三，杨红得具有自首情节。杨红得的自书材料中，表明其主动投案，如实供述。其于次日主动给办案单位打电话，主动到办案单位说清楚事情。第四，原审法院适用法律错误。适用了《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款（一）项的规定，该规定适用的对象和范围限于“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品”，并非野生动物活体。原审法院以此认定价值在二十万元以上为“情节特别严重”量刑标准不当，应予纠正。据此，请求对杨红得予以减轻处罚。上诉人高春桂及辩护人提出，第一，其主观不明知是野生的亚历山大鹦鹉，杨红得仅告知运一批人工驯养的鹦鹉。每只鸟付50元，其需负责运输途中鸟的死亡。而且，其在案发前依法取得经营野生动物的合法证件，其未到瑞丽市林草局备案，是行政违法行为，不应当纳入刑事犯罪予以评价。其行为不具《刑法》第三百四十一条第一款的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚的必要性。其运输涉案鹦鹉前取得了经营、运输野生动物的许可证。依法不构成非法运输珍贵野生动物罪。第二，本案将涉案鹦鹉鉴定为野生亚历山大鹦鹉的结论不具有唯一性、排他性。鉴定程序与方法严重违法。一审认定其非法运输珍贵、濒危野生动物罪事实不清，证据不足，认定其有罪的证据没有排除合理怀疑。本案送检材料为取样的19张照片，并没有对364只鹦鹉的实物做鉴定，得出的经济价值3640000元不具有真实性、客观性、唯一性。即使涉案全部鹦鹉均系野生亚历山大鹦鹉，其对此主观不明知，不构成本罪。第三，侦查机关在将鉴定意见送达时，其即提出异议，并当场口头申请重新鉴定，但侦查机关并没有回复和同意重新鉴定，严重剥夺其权利。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条（注，该条款已被修改为第一百四十八条）对鉴定意见异议的处理有规定，嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或重新鉴定。涉案鹦鹉中的200多只属雏鸟，是无法进行鉴定的，也说明属人工繁育驯养，因为野生雏鸟无法大量捕获。第四，即使其构成犯罪，也应认定其具有立功情节，予以从轻或减轻处罚。其在侦查机关带其指认现场时，指认了同案犯梁昌龙，有协助抓获行为，应认定为立功。第五，一审对其量刑畸重，其非收购鹦鹉的策划者，主观恶性不深，且系二级残疾人，与收购买卖涉案鹦鹉并持枪，数罪并罚的梁昌龙的量刑相比，后者仅判处有期徒刑五年。没有买卖就没有运输，对其量刑明显不当，请求二审予以改判，宣告其无罪。原审被告人梁昌龙的辩护人对原判认定事实及定性无异议。提出，第一，认定案件主要事实无有效证据。无证据证实涉案鹦鹉属野生；鹦鹉并未全部送检，不能证实364只均属亚历山大鹦鹉；对鹦鹉的鉴定报告不能作为定案的依据，鉴定部门只能对物种进行认定，无认定是否为野生的技术和资质，且鉴定意见与允许人工繁育亚历山大鹦鹉的行政许可相矛盾；梁昌龙不知道杨红得的“引种”收购行为需要办理相关手续。第二，梁昌龙主观恶性小，社会危害性小。即使涉案亚历山大鹦鹉系法律保护的野生动物，因该物种非我国的物种，都是从缅甸收购，梁昌龙不知道收购的缅甸野生动物受法律保护。涉案亚历山大鹦鹉被及时查获，未造成严重后果。第三，梁昌龙在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。梁昌龙受杨红得委托而联系孟耐购买亚历山大鹦鹉，起次要和辅助作用，是从犯。杨红得是主犯，他负责支付鹦鹉货款，并与高春桂等人清点并装货。第四，且梁昌龙系初犯，认罪态度较好。并响应国家政策生二胎，家庭困难。请求二审维持原判。二审审理查明，上诉人杨红得在未取得购买、运输野生动物许可的情况下，向原审被告人梁昌龙购买国家重点保护的野生动物亚历山大鹦鹉，并由上诉人高春桂负责运输。2019年3月26日16时10分，高春桂及雇请的驾驶员高某驾驶装运有亚历山大鹦鹉的云Ｍ×××××面包车（杨红得同车）行至320国道上行线3588公里处，被瑞丽市公安交警部门查获后移交瑞丽市森林公安局。后查获364只来源于亚历山大鹦鹉Ｐｓｉｔｔａｃｕｌａｅｕｐａｔｒｉａ（价值为人民币3640000元），亚历山大鹦鹉为国家ＩＩ级重点保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（ＣＩＴＥＳ）附录ＩＩ，未被列入《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名录》。同时查明，原审被告人梁昌龙无持枪许可证。2019年3月28日，侦查人员在其卧室搜查时，查获其持有的以火药为动力进行发射的枪支1支，查获国产1951年式7.62㎜手枪弹3发，国产制式猎枪弹49发，国外产制式猎枪弹1发，自制猎枪弹4发。庭审中，检察员以下列经庭审举证、质证的证据证实。一、物证证实查获的鹦鹉、运输鹦鹉的车辆、包装物等物的概貌。二、书证1.户口证明。证实三被告人的身份情况。2.受案登记表、立案决定书、电话记录、移交案件登记表。证实本案线索来源于工作中发现，瑞丽市公安局交通警察大队畹町中队于2019年3月26日将该案查获的车辆、野生动物鹦鹉疑似物及三名嫌疑人移交瑞丽市森林公安局，瑞丽市森林公安局于2019年3月26日对该案立案侦查。3.调取证据通知书、清单各4份、云南省林业厅准予行政许可决定书（1）向思茅市思茅区市场监督管理局调取普洱贵成鸟行有限公司营业执照；并向思茅市思茅区林业和草原局调取普洱贵成鸟行有限公司野生动物驯养繁殖许可证、野生动物及其产品经营许可证。证实普洱贵成鸟行有限公司营业执照登记的基本信息。其中营业期限2016年10月17日至2036年10月16日；经营范围宠物鸟的繁殖及销售、宠物鸟用品的批发及零售、宠物鸟医疗信息咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），股东樊锐、杨红得。云南省林业厅以《云南省林业厅准予行政许可决定书》（云林保护许准【2017】109号），准予普洱贵成鸟行有限公司办理野生动物人工繁育许可证的行政许可决定。内容摘要：同意你单位人工繁殖非原产我国但属于《濒危野生动植物种贸易公约》附录II的太阳锥尾鹦鹉、黑顶吸蜜鹦鹉、葵花凤头鹦鹉、绿颊锥尾鹦鹉、黄冠亚马孙鹦鹉、亚历山大鹦鹉、折衷鹦鹉、和尚鹦鹉8种鹦鹉，并办理野生动物人工繁育许可证。有关野生动物出售、购买、利用等事项须另文报批。(2）向保山市林业和草原局调取被告人高春桂在保山市的野生动物及其产品经营许可证、野生动物驯养繁殖许可证，及其在此经营期间的有关情况。保山市自然资源公安局关于向隆阳区高飞花弁经营部调配野生动物的情况说明。证实保山市林业和草原局于2014年1月28日向隆阳区高飞花卉经营部（法定代表人高春桂）核发《野生动物及其产品经营许可证》，编号为滇云保发156号，有效期年检至2019年12月31日。隆阳区高飞花卉经营部（法定代表人高春桂，《野生动物及其产品经营许可证》编号为滇云保发156号）所持编号“2019年第3号”属保山市林业和草原局于2019年3月19日出具的证明。该证明中运输路途为起于保山隆阳区途经大理、昆明、贵州、湖南、湖北至河南驻马店某驯养场，运输时间为2019年3月20日至2019年3月26日。该证明载明物种数量、运输起止地点与本案无关。保山市林业和草原局于2015年1月28日审批准予保山市森林公安局将“1.07”非法运输珍贵、濒危野生动物案中的疑似鹦鹉349只（其中，死体47只）、疑似鹩哥11只调配给隆阳区高飞花卉经营部进行养殖、救护。无其他调配。(3)云林保护许准(2018)91号关于同意瑞丽市源瑞宠物经营部人工繁育野生动物的行政许可，许可在瑞丽市景喊村59号人工繁育包括亚历山大鹦鹉在内的8种重点保护野生动物，并核发人工繁育许可证。许可证有效期自2018年7月30日到2023年7月30日。有关野生动物出售、购买、利用等事项须另文报批。4.接受证据清单。证实公安机关于2019年4月2日接受了王某提交的个体工商户营业执照、野生动物及其产品经营许可证、行政许可事项决定书、运输证明、驯养繁殖许可证（持证人为保山市和瑞商贸有限公司）、供货协议等证据共计13份。公安机关于2019年3月27日接受了梁昌龙提供的交易小票1页。梁昌龙供述该小票记录为第一次交易的数量和金额，鹩哥数量75只，亚历山大鹦鹉359只，总价值58095元人民币。公安机关于2019年3月26日接受了高春桂提交的工商户营业执照、野生动物及其产品经营许可证2份、保山市野生动植物保护管理委员会办公室证明（编号2019年第3号）、德宏州林业局关于瑞丽市源瑞宠物经营部申请办理野生动物经营许可证的批复等证据共计5份。5.涉案物品移交清单1份、德宏州野生动物收容救护中心野生动物收条3张、委托书1份、收条1张。证实公安机关已将本案查获的物品依法移交。6.协助查询财产通知书（回执）6份。证实公安机关调取了杨红得、高春桂、梁昌龙持有的相关银行开户资料，及银行卡交易明细清单。证实了三名被告人之间的相互转账情况。7.情况说明3份。(1)该案办理过程中出现瑞丽市森林公安局和瑞丽市自然资源公安局是同一单位。(2)二是德宏公安司法鉴定中心未能对该案查获的雷管疑似物、射钉枪弹疑似物进行鉴定，故未进行鉴定。(3)未能查找到“孟耐”。(4)搜查笔录中弹药为58发，鉴定报告为57发，因其中一发送检弹药内无火药等装置，不视为弹药，故不对该发弹药鉴定，并不对该发弹药作出任何书面说明。(5)未能查找到第一次（2019年3月11日）运输的野生动物鸟类。(6)瑞丽市源瑞宠物经营部于2018年7月30日取得人工繁育野生动物的行政许可，同意繁育包括亚历山大鹦鹉在内的8个物种的鹦鹉。该经营部至2020年3月17日止，仅持有人工繁育许可证，未开展人工养殖亚历山大鹦鹉活动，亚历山大鹦鹉存栏率为零。德宏州内人工繁育的野生动物出售、运输严格按《中华人民共和国野生动物保护法》等相关法律法规到德宏州林草局办理相关行政许可后，辖区县、市级林草局执法人员需到现场监管，经执法人员签字确认后方可持证运输销往州外。(7)高春桂被查获后，同车人杨红得被列为重点嫌疑人员进行侦查。杨红得被抓当日经当场询问，未发现其犯罪事实，故当日未对其采取强制措施，通知其于次日9时到森林公安局配合调查，通过侦查发现其有重大嫌疑，遂将其抓获。2019年3月26日，对高春桂讯问，其提供了卖方的假名等信息。侦查员通过梁昌龙为高春桂提供的证明材料复印件侦查确定梁昌龙为嫌疑人，3月27日，通过照片让高春桂辨认确定为交货方，后将梁昌龙抓获。三、证人证言1.侦查人员出具的抓获经过（附当场盘问、检查笔录一份）。证实抓获涉案人员及查获鹦鹉等物的时间、地点及经过。高春桂、杨红得、梁昌龙均系被动到案。2019年3月26日16时30分许，高春桂、杨红得及高某一起被抓获。自称货主的高春桂被盘问时交代其购买了364只鹦鹉，购买时对方告诉其有合法来源，对方给其野生动物及其产品经营许可证，其准备将鹦鹉运输到保山的鸟店。2019年3月27日，通过侦查后确定杨红得、梁昌龙有重大嫌疑，当日11时50分，侦查人员电话通知杨红得到公安机关接受调查。杨红得于当日12时45分到案（并未承认与涉案鹦鹉的关系）。同时发现，梁昌龙有重大嫌疑，于当日15时10分，在瑞丽市将梁昌龙抓获。2.证人岩占证实，2019年1月份，梁昌龙来租其家的房子，每年2000元租金，但未支付，一直空着。2019年3月26日15时许，看到杨红得及另外一人开来一辆面包车出现在其家院场里。3月27日，其发现猪圈内堆放着许多鸟笼。其问过梁昌龙，他回答鸟笼是关豪猪的。3.证人高某证实，其先后两次从保山到瑞丽帮高春桂开车拉鸟。第一次高春桂给其500元。第二次就是2019年3月26日，其与高春桂、杨红得到高春桂指挥下，到装货的地方搬运鸟笼上车。后三人开车从瑞丽西上高速,到畹町收费站时，高飞让其下高速走老路,到黑山门岔路口路段就被抓了。4.证人王某证实，其与高春桂是夫妻关系。二人共同经营的“隆阳区花鸟经营部”与个体工商户执照注册的名称“隆阳区高飞花卉经营部”，为同一个经营部。其主要负责铺子内鸟的零售、以及铺子内鸟类的饲养。进货由其丈夫负责。5.证人周某证实，普洱“贵成鸟行有限公司”借用其林权证、户口本办理养殖场。实际上并没有使用其土地。其在他们建成的养殖场没有看见过饲养的鸟类。6.证人仓卫证实，普洱“贵成鸟行有限公司”法定代表人樊锐委托其帮他办理野生动物驯养繁殖许可证。在其养殖基地鱼塘边建了两排鸟笼，鸟笼建好一年多，一只鸟也没有养过，也没有开展过孵化行为。后来，思茅区林草局进行基本检查时，称“贵成鸟行”的驯养繁殖许可证批下来两年多，没有开展过养繁，按规定要注销。其与向樊锐说过这事。7.证人林某证实，2017年初，老板仓卫安排其去帮“贵成鸟行”的樊锐办理了野生动物人工繁育许可证的行政许可决定书〔云林保护许准【2017】109号〕，野生动物驯养繁殖许可证没有办理下来，只办理过繁育许可证和营业执照。杨红得是监事。8.证人董某证实，其和张洪受高春桂雇佣，从2018年4月底帮他管理养殖场。高春桂的养殖场在保山市隆阳区。养殖场没办理到野生动物驯养繁殖许可证等任何证照。这个养殖场有鹦鹉、孔雀等鸟类，听高春桂说是公安局没收之后处理给他的。2019年3月20日，养殖场出售了400多只亚历山大鹦鹉到河南驻马店。亚历山大鹦鹉从孵化出来到自己产蛋孵育幼鸟的周期为三年。从幼鸟到成鸟的生长周期为四个月。9.证人万某证实，其与梁昌龙系夫妻关系。不知道丈夫平时做什么生意，其没有见过从家里搜查出来的枪支弹药。10.证人聂某证实，其与杨红得系夫妻关系。不知道丈夫做的野生动物这事，只知道他做云南的土特产生意。因其有张银行卡是金卡，免手续费，所以拿给杨红得用。四、上诉人及原审被告人供述及辩解（附同步录音录像）1.上诉人杨红得供述，普洱“贵成鸟行有限公司”法定代表人登记的是樊锐。其与樊锐是合伙关系，其为经理兼高管，负责具体业务。樊锐对其此两次到瑞丽“引种”(即引起亚历山大鹦鹉和鹩哥为种)的事并不知道。其第一次供述并未承认与查获的亚历山大鹦鹉的关系。后供述两次向梁昌龙联系购买鹦鹉，并两次让高春桂帮从瑞丽非法运输了鹦鹉，均未办理过运输许可证。高春桂应该知道其未办证，否则不会付那么高的运费。其事前与高春桂商定,运输过程由高春桂负责。因为高春桂有经营许可证，运输野生动物不会出问题。其给高春桂的运费每次为23000元，第一次运费已给付；第二次，也就是2019年3月26日运输364只，还未给付运费被查获。其向梁昌龙购买鹦鹉，第一次支付梁昌龙83000元的货款；第二次货款89000元，已经用微信支付了50000元，还差39000元没有支付。2019年3月初，联系梁昌龙，让他有货时通知。这次的364只鹦鹉，在梁昌龙租用的仓库，经过其与梁昌龙挑选、打包。高春桂手机里保存有一张单据照片，上有“公亚90×300=10800，公次17×300=5100，母次5×200=1000，小亚232×400=92800，计145700，筐30×5=150，网1×150=150”内容，其辩解是故意写的，不想让高春桂知道真实情况。其不知道高春桂持有的瑞丽市源瑞宠物经营部人工繁育野生动物许可证复印件的来历。2.上诉人高春桂供述，其两次帮杨红得从瑞丽运输鹦鹉到昆明，杨红得给其运费为每只50元人民币。第一次是2019年3月10日左右，杨红得给其运费23000元。支付现金6000元，转账17000元。第二次是2019年3月26日，运输364只，还未给运费被查获。杨红得于3月25日晚，给其打电话，称有一批有合法手续的鹦鹉在瑞丽需要运输。3月26日12时许，其与二哥高某驾驶其车辆从保山出发。当日15时许，到达瑞丽市贺南村28号，房东和杨红得都在场。其与杨红得到院子右边的库房搬运笼子里的鹦鹉，搬到院子后，其每一箱都进行了检查，确保都是亚历山大鹦鹉，没有其他鸟类。其怕杨红得装运其证上没有的鸟类，便坐下来喝茶。喝茶期间，其看到桌子上有一张纸条，上面写着鸟的品种、数量、名称、价格。趁他们不注意，便偷拍了一张照片。当时，其看到豪猪场里面还有一箱“小飞”（指绯胸鹦鹉幼鸟）。货装好后，杨红得交给其一份野生动物经营许可证的批复和野生动物及其产品经营许可证的复印件（即瑞丽市源瑞宠物经营部的《野生动物及其产品经营许可证》）。此次运输亚历山大鹦鹉，没有办理运输许可证。其估计这批货值12万元左右。保动运证字（2016）4号运输证，是其在保山市林业局野保办办理的运输证，该证所运输的280只亚历山大鹦鹉是保山市林业局处理给其的。其对鉴定物种为亚历山大鹦鹉无异议，但认为鉴定价值过高。3.原审被告人梁昌龙供述，其因精通缅语，经常往来于缅甸与中国之间，做翻译、中介，对缅甸的情况比较熟悉。2019年3月初，杨红得让其帮他买一批亚历山大鹦鹉。其便向缅甸的孟耐联系。第一次交易的鹩哥数量75只，其余的是亚历山大鹦鹉359只，总价值58095元人民币，其记录有账目（内容略），并称记账中的“公亚、母亚......”指亚历山大鹦鹉，“辽正”指鹩哥。第二次交易的亚历山大鹦鹉364只，交易价格为89000元人民币，杨红得直接用微信转给其50000元人民币，还有39000元没有支付。其从中向杨红得收取每只5元介绍费。这次交易，查到的鹦鹉都是缅甸朋友孟耐从缅甸运来的，中国不出产这种鹦鹉。装运货的地点是其位于贺德村的豪猪养殖场里面，是高春桂和驾驶员二哥（即证人高某）替杨红得运输。因为高春桂有驯养繁殖证和经营许可证，可以全国各地送货。如果货查到，可以高春桂的证件作掩护，说有正规手续，这样就可以把缅甸走私的亚历山大鹦鹉和鹩哥说成是从养殖场里面拿出的，逃避处罚。高春桂被查到后，给其打电话，让其帮他证明这批鹦鹉是在其姐姐的店铺购买。其知道野生动物受法律保护，只是不知道保护级别。其对非法持有的枪支、弹药，称属其岳父生前的遗物。其没有持枪证，知道持有枪支、弹药是违法的。五、鉴定意见云南濒科委司法鉴定中心对涉案364只野生动物鹦鹉疑似物的物种、价值及保护级别进行鉴定（濒司鉴（动）字【2019】082号）经鉴定，送检照片中的涉案野生动物鹦鹉疑似物来源于亚历山大鹦鹉Psittaculaeupatria。亚历山大鹦鹉为国家II级重点保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录II，未被列入《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名录》。经济价值为3640000元。德宏州公安局司法鉴定中心对该案查获的涉案枪支疑似物1支、弹药疑似物57发进行鉴定（德公司鉴（痕）字【2019】34号、35号），经鉴定，送检的疑似枪支是枪支，以火药为动力进行发射；送检的2019-HJ35-JC1号疑似枪弹共3发，是国产1951年式7.62mm1手枪弹；2019-HJ35-JC2号疑似枪弹共49发,是国产制式猎枪弹；2019-HJ35-JC3号疑似枪弹共1发，是国外产制式猎枪弹；2019-HJ35-JC4号疑似枪弹共4发，是自制猎枪弹。公安机关已将鉴定意见分别告知上诉人及原审被告人。六、勘验、检查、辨认笔录（附搜查笔录、清点记录、扣押笔录及决定书、扣押清单、取样笔录及照片）证实，1.侦查机关依法将本案现场查获野生动物鹦鹉疑似物364只、塑料筐包装物5件、鹦鹉包装物30筐、高春桂持有的手机2部、银行卡1张、平板电脑1台、云Ｍ×××××银灰色五菱宏光牌微型面包车1辆、支付给高某的运费500元依法予以扣押。对查获的亚历山大鹦鹉疑似物依法进行了取样送检。在瑞丽市查获猎枪疑似物共计1支、五四式手枪弹疑似物共计3颗、射钉枪弹疑似物3颗、猎枪弹疑似物55颗，依法予以扣押。侦查机关依法将梁昌龙持有的银行卡4张、手机2部、笔记本1本依法予以扣押。同时，扣押杨红得持有的手机一部。2.高春桂对其运输野生动物鹦鹉疑似物的车辆，运输野生动物鹦鹉疑似物在车厢的位置，查获的五包（包装未打开）野生动物鹦鹉疑似物，查获的34件野生动物鹦鹉疑似物进行辨认。高春桂对姐岗村贺德28号对装野生动物鹦鹉疑似物的场所（姐岗村贺德28号）大门，仓库铁门、1号仓库、2号仓库、笼子、装运打包位置、路口、路口（外）等位置进行辨认，对装运打包野生动物鹦鹉疑似物剩下的包装物（遮阴网）和黄色肢带，以及查获的野生动物鹦鹉疑似物、用于包裹的黑色遮阴网及塑料、在梁昌龙住所查获的39个鸟笼进行辨认，并对查获的野生动物鹦鹉疑似物幼体、亚成体、成体取样送检进行辨认。2019年3月29日，高春桂在德宏州野生动物收容救护中心对该案涉案的野生动物鹦鹉疑似物再次清点结果，成体154只、亚成体93只、幼体117只进行辨认。对本案查获野生动物鹦鹉疑似物的地点对瑞丽市高速公路瑞丽西收费站的位置（上高速的路口）、瑞丽市高速公路畹町收费站的位置（下高速的路口）、被查获的地点位置、被查获的地点入口处位置进行辨认。梁昌龙于2019年3月27日，对查获的野生动物鹦鹉疑似物、用于包裹的黑色遮阴网及塑料筐、在其租用场所查获的39个鸟笼、运输野生动物鹦鹉疑似物的车辆及其车头、车尾进行辨认，并对查获的野生动物鹦鹉疑似物幼体、亚成体、成体取样送检进行辨认。对装运打包野生动物鹦鹉疑似物的场所（姐岗村贺德28号）大门、仓库铁门、仓库、装运打包位置、路口以及其住所的大门、住所内二楼的房间门口、二楼的房间内查获枪支的衣柜及衣柜内存放的枪支和弹药的各个位置进行辨认。杨红得对查获的接收野生动物鹦鹉疑似物共计三十件、用于包裹的黑色遮阴网及塑料筐、在梁昌龙住所查获的鸟笼共计39个、运输野生动物鹦鹉疑似物的车辆进行辨认，并对查获的野生动物鹦鹉疑似物幼体、亚成体、成体取样送检进行辨认。对打包装运野生动物鹦鹉疑似物的场所（姐岗村贺德28号）大门、仓库铁门、仓库外、仓库内、停车的地点、路口以及瑞丽市高速公路畹町收费站的位置（下高速的路口）、瑞丽市高速公路瑞丽西收费站的位置（上高速的路口）、被查获的地点位置、被查获的地点入口处位置对进行辨认。对从梁昌龙手机中提取的“孟耐”的照片进行辨认，称在仓库见过该人与梁昌龙交谈，交谈的话像是缅语。证人高某在姐岗村贺德28号及查获地点对装运打包野生动物鹦鹉疑似物的场所（姐岗村贺德28号）大门、仓库铁门、仓库外、仓库内、停车地点，姐岗村贺德28号路口及瑞丽市高速公路瑞丽西收费站（上高速的路口）和瑞丽市高速公路畹町收费站（下高速的路口）的位置、以及被查获的地点位置、被查获的地点入口处位置进行辨认。3.经照片混同辨认。杨红得、高春桂、梁昌龙相互能辨认出对方。七、电子数据1.证实杨红得微信名“苏～默”，持有的手机号码199××××9679通过扫微信二维码转账与梁昌龙（微信名“神龙”）、高春桂进行交易。其通过微信支付给梁昌龙购买鹦鹉的货款，2019年3月26日的一次交易记录为5000元。梁昌龙，持有的两部手机，号码分别是139××××9487、133××××2860，通过扫微信二维码转账与杨红得交易，收取货款。杨红得通过微信转过五次，每次一万元至二万元。从其微信中提取到供述的“孟耐”的照片。高春桂微信名“飞鸟”，持有手机号码133××××4599通过微信与杨红得交易过一次。以上证据经一、二审庭审质证，本院认为，取证及来源合法，内容真实有效，与案件相关联，并能形成锁链，相互印证，应予以确认。针对抗诉机关的抗诉理由、上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，以及出庭检察员意见，结合庭审查明事实、证据，本院综合评判如下：一、关于涉案鹦鹉是否需要鉴定野生的问题。虽然上诉人高春桂提供了《野生动物及其产品经营许可证》(复印件)，但《中华人民共和国野生动物保护法》第二十五条规定“人工繁育国家重点保护野生动物的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，取得人工繁育许可证。人工繁育国家重点保护野生动物应当使用人工繁育子代种源，建立物种系谱、繁育档案和个体数据。”现高春桂等人并未能提供此批鹦鹉系人工繁育的子代种源的物种系谱、繁育档案和个体数据及物种渠道来源合法的证据以及办理的相关批准手续，与之相反的则是同期瑞丽市内人工驯养繁殖亚历山大鹦鹉存栏率为零，且持有的野生动物人工繁育许可证复印件无法核实真伪，登记人也非其本人。故法律的禁止性规定与行为人依法获得的行政许可并不冲突。辩护人据此提出二者相矛盾，以及高春桂持有证件不能认定为犯罪的辩护意见不能成立。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“珍贵、濒危野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养的上述物种。本案无论是人工驯养繁殖还是野生，均不改变物种的属性为亚历山大鹦鹉，并不影响定性及量刑。故对辩护人提出查获的亚历山大鹦鹉是否为野生，无需过多予以评判。至于高春桂的辩护人提出高春桂所涉另一批鹦鹉的鉴定，因不在起诉和一审认定范围内，不作评判。二、关于涉案亚历山大鹦鹉的鉴定能否作为证据的问题。首先，侦查机关检材提取过程规范合法，并得到上诉人及原审被告人的认可。在三人在场并有见证人见证下，对涉案鹦鹉的数量和取样进行了确认，检材来自查获的364个个体，并拍照固定。其次，关于上诉人高春桂及辩护人提出鉴定物种的种属及申请重新鉴定的问题。经查，杨红得、梁昌龙、高春桂对鉴定物种为亚历山大鹦鹉无异议，但认为鉴定价值过高；侦查人员进一步告知其有权申请重新鉴定，并告知需书面申请时，其回答需要考虑，但并未在法定期限内提出书面申请。不存在剥夺其申请重新鉴定的问题。故鉴定机构具备鉴定资质，由具备鉴定资格的鉴定人在鉴定委托事项范围内，依据《野生动物及其产品的物种鉴定规范》，按照形态学的方法对抽样送检的检材进行种属鉴定及保护级别认定，得出的鉴定意见具有真实性、关联性、合法性，上诉人、原审被告人及辩护人并未能提供相应证据推翻该鉴定意见，应作为定案依据。三、关于杨红得、高春桂的主观明知问题。上诉人高春桂作为一名多年从事宠物及一定范围野生动物经营者，具有常人所不具备的相应的鸟类专业知识，其悉知并在之前多次办理过相关利用陆生野生动物或其产品的收购、运输等事项，认可此次没有办理过运输许可证，之前在侦查阶段对主观明知及明知的程度予以详细的描述。承认其对所拉运的每一笼鸟都进行了检查，确保拉运的为事前确定的亚历山大鹦鹉，数量364只，并明确此次运输的鸟均为亚历山大鹦鹉，没有其他鸟类。故上诉人杨红得、高春桂当庭辩解及辩护人提出主观不知情，以及事实不清、证据不足应宣告无罪的辩护意见不能成立。四、本案是否属共同犯罪及能否区分主从犯。本案虽犯罪对象指向同一，但各行为人之间故意和行为表现的内容、方式不同，不是共同犯罪，不存在主、从犯之分，部分辩护人提出从犯的观点不能成立。抗诉机关提出本案不区分主从犯，以及杨红得提出其交易对象为梁昌龙，梁昌龙不是从犯的抗诉、上诉意见成立。据此，一审量刑情节错误，导致适用法律及量刑错误应予纠正。五、杨红得是否具备自首、高春桂是否具有立功情节。关于上诉人杨红得及其辩护人提出杨红得具有自首情节，以及高春桂及其辩护人提出高春桂协助抓获梁昌龙，有立功情节的意见均不能成立。理由是，杨红得在与高春桂等人及涉案物一起被查获时未被采取强制措施，次日其因本案的重大嫌疑被传唤询问时，仍未承认与涉案物的关系，不具备自首要求的“主动投案并如实供述”。高春桂被抓后，对交货人及货主均作了虚假的交代。侦查机关通过对高春桂持有的瑞丽市源瑞宠物经营部人工繁育野生动物的行政许可决定(复印件，登记的法定代表人为李文龙)，从而发现梁昌龙有重大嫌疑，在梁昌龙租用于仓库的地点将其抓获。高春桂对梁昌龙的抓获并无具体的协助行为，不是立功。六、一审法律适用是否存在错误、原判量刑是否适当《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项规定非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物达到本解释附表所列相应数量标准的，属于“情节特别严重”。同时该《解释》第十条规定非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准，参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。亚历山大鹦鹉非产于我国境内，按鹦鹉科(所有种)10只即为“情节特别严重”的数量标准，本案查获的亚历山大鹦鹉为364只，远远超过该数量标准，故无论其经济价值，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。上诉人杨红得认为对其量刑过重的上诉意见不能成立。原判对上诉人杨红得、高春桂的量刑适当。但辩护人杨崇玲提出本案鹦鹉为活体，不应适用《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款(一)项对野生动物制品规定的辩护意见予以采纳，一审错误适用该条法律应予纠正。一审适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项“非法持有、私藏军用枪支一支的”依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚。但本案的枪支经鉴定非军用枪支，应适用该《解释》第五条第一款(二)项规定“非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支”，不适用该条款(一)项规定的军用枪支，属适用法律错误，应予纠正，但原判对梁昌龙非法持有枪支罪的量刑适用。七、关于各行为人的主观恶性及辩护人提出的其他从轻处罚的量刑情节无论任何理由均不能成为犯罪的理由，对部分辩护人提出家庭困难可从轻处罚的辩护意见不予采纳。现有的证据证实，上诉人及原审被告人均非初次合法交易亚历山大鹦鹉，部分辩护人提出系初犯及主观恶性不深的辩护意见不予采纳。二上诉人在侦查阶段供述虽有反复，但有罪供述能相互印证，仍视为认罪态度好，一审已据此予以从轻处罚。原审被告人梁昌龙自归案后，认罪态度好，可酌情从轻处罚。上诉人杨红得、高春桂及原审被告人梁昌龙无法定减轻处罚情节，对上诉人杨红得及辩护人提出对其减轻处罚的辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人杨红得、原审被告人梁昌龙、上诉人高春桂在未取得国家法律保护的野生动物收购、出售、运输等经营性行政许可的情况下，非法买卖、运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物亚历山大鹦鹉的行为均构成犯罪。原判认定上诉人杨红得构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪；上诉人高春桂构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪；但认定原审被告人梁昌龙向缅甸人孟耐收购野生动物的证据不足，而从杨红得与梁昌龙的银行交易记录和电子支付交易记录，能印证二人之间交易亚历山大鹦鹉，故认定梁昌龙构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，同时，其违反枪支管理法规定非法持有的枪支的行为还构成非法持有枪支罪，应实行并罚。一审审判程序合法，对上诉人杨红得、高春桂定性准确，并已综合考虑犯罪性质、情节及归案后的认罪表现，予以从轻处罚，二审不再考虑。原判适用法律及对原审被告人梁昌龙定罪量刑不当，应一并予以纠正。抗诉的机关的抗诉理由及部分辩护人提出与本案事实相符的辩护意见，本院予以采纳，其余意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第一百二十八条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、第十条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款（一、二）项、第二百三十七条第二款之规定，判决如下：一、维持（2019）云3102刑初277号刑事判决第一、二、四项对原审被告人杨红得、高春桂的定罪、量刑部分，以及该判决对涉案财物的处理部分。二、撤销（2019）云3102刑初277号刑事判决第三项对原审被告人梁昌龙的定罪量刑部分。三、原审被告人梁昌龙犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；犯非法持有枪支罪，判处拘役六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元(已缴纳人民币一万元)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2029年3月26日。罚金限判决生效后十日内全部缴纳。)本判决为终审判决。审判长 陈 丽审判员 王 军审判员 许 瑶二〇二〇年七月一日书记员 张晖