安徽省合肥市包河区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0111刑初233号 公诉机关合肥市包河区人民检察院。 被告人卫平冬，男，1975年2月21日出生，汉族，文盲，安徽省肥西县人，无固定职业，户籍地安徽省合肥市包河区。2006年因犯非法经营罪被肥西县人民法院判处有期徒刑十年，2017年8月14日因犯非法经营罪被安徽省肥西县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金四万元。2019年7月17日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月22日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人陈琼，安徽徽达律师事务所律师。 被告人孔祥涛，曾用名洁涛，男，1983年1月2日出生，汉族，初中文化程度，安徽省阜南县人，个体经营，户籍地安徽省阜南县。2008年12月19日因犯销售伪劣产品罪被北京市第二中级人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金七十万元，2013年10月15日释放。2019年7月17日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留；同年8月22日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人周永闯，安徽华人律师事务所律师。 辩护人刘磊，安徽华人律师事务所律师。 被告人方则安，男，1964年11月6日出生，汉族，初中文化程度，福建省云霄县人，无业，户籍地福建省云霄县。2019年7月19日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月22日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人余忠谱，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被告人徐建，男，1985年1月8日出生，汉族，初中文化程度，安徽省肥西县人，驾驶员，户籍地安徽省合肥市包河区。2019年7月17日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月22日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人张支茹，安徽同胜律师事务所律师。 合肥市包河区人民检察院以包检刑诉〔2020〕851号起诉书，指控被告人卫平冬、方则安、徐建犯非法经营罪，被告人孔祥涛犯销售伪劣产品罪，于2020年4月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市包河区人民检察院指派检察员刘娟出庭支持公诉，被告人卫平冬及其辩护人陈琼，被告人孔祥涛及其辩护人周永闯、刘磊，被告人方则安及其辩护人余忠谱，被告人徐建及其辩护人张支茹到庭参加诉讼。期间案件因不可抗力中止审理一次。本案现已审理终结。 合肥市包河区人民检察院指控： 被告人卫平冬在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，伙同具有烟草专卖零售许可的被告人孔祥涛，为牟取高额利润，于2019年4月联系被告人方则安从福建省漳州市云霄县购进假烟销售，由孔祥涛负责与方则安联系备货、发货，卫平冬负责安排被告人徐建负责将运至合肥的假烟转运至其事先租赁的位于本市宝能城一期30栋1601室、万振逍遥苑16栋楼下的三轮车、青年小区10栋楼下的三轮车、世纪阳光花园兰阳苑6栋楼下的三轮车等地点。2019年7月10日，被告人卫平冬、孔祥涛二人在合肥新桥机场出站口交给被告人方则安150000元用于购买假烟。收到该款后，方则安于同年7月14日通过一辆货车从福建将假烟发至合肥。7月16日，徐建在本市滨湖新区方兴大道高速路口将该批假烟转运至自己驾驶的皖Ａ×××××小货车上，当车行至本市包河区交口时，被警方查获，现场从该车内扣押黄山金皖烟1200条、利群长嘴100条、芙蓉王硬99条；后警方根据徐建的指认，从本市万振逍遥苑一期16栋楼下停的一辆三轮车内查扣南京炫赫门75条、中华硬50条、中华软67条、南京金陵十二钗薄荷56条，从宁国路青年小区10栋楼下的一辆三轮车内查扣南京炫赫门38条、玉溪软25条，从马鞍山路世纪阳光花园兰阳苑6栋楼下的一辆三轮车内查扣南京炫赫门37条，从滨湖新区宝能城一期30栋1601室查扣南京金陵十二钗薄荷524条、南京炫赫门343条、中华（硬）100条、玉溪（软）50条、苏烟五星红杉树50条、芙蓉王（硬）50条。 经安徽省烟草质量监督监测站鉴定，查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该批伪劣卷烟总价值744380元。 为证实上述指控的事实，出庭支持公诉的公诉人当庭宣读或出示了被告人供述和辩解，证人证言，辨认笔录，搜查笔录，检查笔录，扣押清单，鉴定结论，检验报告，证明，刑事判决书，刑事裁定书，被告人卫平冬、方则安、徐建的到案经过、户籍证明等证据材料。 据此，公诉机关认为，被告人卫平冬、方则安、徐建违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，销售假冒伪劣卷烟，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪；被告人孔祥涛在销售产品中以假充真，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪。被告人卫平冬、孔祥涛、方则安、徐建对指控的犯罪事实没有异议，并签署认罪认罚具结书，公诉机关建议对被告人卫平冬处有期徒刑六年零三个月，并处罚金十万元；对被告人孔祥涛处有期徒刑四年零三个月，并处罚金十万元；对被告人方则安处有期徒刑二年零八个月，可考虑适用缓刑，并处罚金二十万元；对被告人徐建处有期徒刑二年零九个月，可考虑适用缓刑，并处罚金三万元。提请本院依法惩处。 被告人卫平冬的辩护人对公诉机关指控被告人卫平冬犯非法经营罪不持异议，但提出：本案应以实际销售价格计算伪劣卷烟价值，被告人卫平冬系犯罪未遂，自愿认罪认罚，希望对被告人卫平冬从轻处罚；被告人孔祥涛的辩护人对公诉机关指控被告人孔祥涛犯销售伪劣产品罪的事实及定性均不持异议，但提出：被告人孔祥涛系犯罪未遂，有自首情节，希望对被告人孔祥涛从轻处罚；被告人方则安的辩护人对公诉机关指控被告人方则安犯非法经营罪的事实和定性及量刑建议均不持异议，但提出：本案被告人方则安未交付的卷烟尚未生产，交付的卷烟系控制下交付，社会危害性较小，有坦白情节，希望对被告人方则安从轻处罚；被告人徐建的辩护人对公诉机关指控被告人徐建犯非法经营罪的事实和定性及量刑建议均不持异议，但提出：被告人徐建系从犯，犯罪未遂，属初犯，有坦白情节，自愿认罪认罚，希望对被告人徐建适用缓刑。 经审理查明：公诉机关指控被告人卫平冬、方则安、徐建犯非法经营罪，被告人孔祥涛犯销售伪劣产品罪的事实成立。 另查明：被告人卫平冬、方则安、徐建均于2019年7月16日被公安机关抓获归案，被告人孔祥涛在公安机关抓捕被告人卫平冬过程中，主动投案。被告人方则安被抓获归案后于2019年7月17日至2019年7月19日被临时羁押于云霄县看守所。 上述事实，有证人孔某、许某、卫某1、王某1、王某2、彭某、王某3、胡某、卫某2、周某的证言，被告人卫平冬、孔祥涛、方则安、徐建的供述和辩解，证人彭某、卫某2、周某及被告人孔祥涛、方则安辨认笔录，搜查及检查笔录，扣押清单，涉案卷烟价格鉴证结论书，卷烟产品鉴别检验报告，烟草专卖局证明，刑事判决书及刑事裁定书，离监犯综合信息表，以及公安机关出具的到案经过、情况说明、户籍材料等证明材料等证据在卷为证，足以认定。 上述证据均经当庭举证、质证，能相互印证证实上述查明的事实，本院予以确认。 本案开庭后，被告人方则安亲属代为退缴违法所得150000元。 本院认为：被告人卫平冬、方则安、徐建违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营假冒伪劣卷烟，其行为均已构成非法经营罪，其中被告人卫平冬、徐建非法经营数额达744380元，属情节特别严重，论罪应处五年以上有期徒刑，被告人方则安非法经营数额达150000元，情节严重；被告人孔祥涛违反国家产品质量法规，在销售产品中以假充真，货值金额达744380元，其行为已构成销售伪劣产品罪，论罪应处七年以上有期徒刑。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人卫平冬、孔祥涛、徐建已着手实施犯罪，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，可依法比照既遂犯从轻或减轻处罚；在共同犯罪中，被告人卫平冬、孔祥涛系组织者，起主要作用，系主犯，按其参与的全部犯罪予以处罚；被告人徐建帮助转运假烟，起辅助作用，系从犯，应依法予以从轻、减轻或免除处罚；案发后，被告人孔祥涛主动向公安机关投案，归案后基本能够如实供述销售伪劣产品的犯罪事实，可认定为自首，并认罪认罚，可依法从轻或减轻处罚；被告人方则安、徐建归案后能够如实供述非法经营的犯罪事实，系坦白，并认罪认罚，可依法从轻处罚；被告人方则安亲属代为退缴违法所得，可酌情予以从轻处罚；被告人卫平冬归案后基本能够如实供述非法经营的犯罪事实，可认定为坦白，并认罪认罚，可依法从轻处罚；但被告人卫平冬曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法予以从重处罚；被告人孔祥涛有犯罪前科，应酌情予以从严处罚。综合本案被告人卫平冬、孔祥涛、方则安、徐建犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节和对社会的危害程度，以及其认罪态度和悔罪表现，决定对被告人孔祥涛、徐建予以减轻处罚，对被告人卫平冬、方则安予以从轻处罚，并对被告人方则安、徐建适用缓刑。关于被告人卫平冬的辩护人提出本案被告人卫平冬犯罪金额应以实际销售价格计算的辩护意见。因本案扣押的伪劣卷烟不能证实系被告人方则安以150000元价格向被告人卫平冬、孔祥涛出售的卷烟，故扣押卷烟尚未销售，无法查清实际销售价格，依法应按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。被告人卫平冬的辩护人该节辩护意见，与法不符，本院不予采纳。辩护人提出与以上相同的辩护意见成立，本院予以支持，与以上不同辩护意见，本院不予采纳。公诉机关建议量刑适当，本院予以采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五款、第二条第一款、第三款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条、第十条之规定，判决如下： 一、被告人卫平冬犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零三个月，并处罚金十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起至2025年10月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人孔祥涛犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金十万元（已缴纳）。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起至2023年10月16日止。） 三、被告人方则安犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零八个月，缓刑三年，并处罚金二十万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、被告人徐建犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零九个月，缓刑三年，并处罚金三万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 五、被告人方则安违法所得十五万元，予以没收，上缴国库；扣押在案的假烟予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈永骜 人民陪审员  谢金花 人民陪审员  丁先凤 二〇二〇年七月二日 书 记 员  王丽莉 附：本案适用的法律、司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； …… 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； …… 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； …… 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第二款刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。 第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。 伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。 多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。 第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。