黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑01民终390号上诉人（原审被告）：哈尔滨重型机器有限责任公司，住所地哈尔滨市开发区哈平路集中区大连北路与镜泊路交口处。法定代表人:张锐，董事长。委托诉讼代理人:姜滨祥，男，该公司人力资源部部长。委托诉讼代理人:姚建伟，男，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：修祥霁，男，1959年6月15日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李春莲，北京市未名（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人哈尔滨重型机器有限责任公司（以下简称重型机器公司）因与被上诉人修祥霁劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重型机器公司上诉请求：撤销原审判决，驳回修祥霁的诉讼请求。事实和理由：修祥霁与沈阳长白山电子有限公司存在劳动关系，重型机器公司与修祥霁仅为劳务关系。重型机器公司不存在拖欠修祥霁工资的情形，修祥霁单方提出解除劳动关系，重型机器公司不应向修祥霁支付任何经济补偿，修祥霁长期不上班，不应支持修祥霁任何经济补偿的诉讼请求。修祥霁于2004年到重型机器公司工作，在2005年10月修祥霁曾离开单位，2009年3月重新回重型机器公司工作，修祥霁并未连续在重型机器公司工作，即使认定双方存在劳动关系，重型机器公司应当支付经济补偿，也不应当从2004年开始计算。综上，请求二审法院支持重型机器公司的上诉请求。修祥霁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。修祥霁向一审法院起诉请求:1.请求撤销哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会做出的哈平人仲字（2019）第477号仲裁裁决书，判令重型机器公司支付修祥霁违法解除劳动合同赔偿金54462元（1878元×14.5×2）；2.案件受理费由重型机器公司承担。一审法院认定事实：修祥霁于2004年8月3日获得哈尔滨重型机器厂工作证，后哈尔滨重型机器厂改制为国有企业，更名为哈尔滨重型机器有限责任公司，修祥霁工作岗位为机械设计，修祥霁与重型机器公司未签订书面劳动合同。2018年11月30日，重型机器公司单方将修祥霁列为待岗人员，停止向修祥霁发放工资。重型机器公司陈述修祥霁被列为待岗人员后，未到单位报到，未领取待岗期间生活费。修祥霁离职前十二个月平均工资为1859元[(1878元×11个月+1655元）÷12个月]，其社会保险由沈阳长白山电子有限公司缴纳。2019年4月8日，修祥霁向重型机器公司邮寄《解除劳动关系通知》，内容为“因哈尔滨重型机器有限责任公司未足额支付劳动报酬，修祥霁决定与公司解除劳动关系。”一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、修祥霁与重型机器公司是否成立劳动关系；二、重型机器公司是否应向修祥霁支付经济赔偿金。关于修祥霁与重型机器公司是否成立劳动关系的问题。重型机器公司主张因修祥霁未与原单位的解除劳动关系，且双方均同意不签订书面劳动合同，故其与修祥霁系劳务关系。修祥霁在重型机器公司工作期间，修祥霁为重型机器公司提供有偿劳动并接受重型机器公司管理，且工作时间固定，工资数额固定并按月发放。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；（三）劳动者提供的劳动是用单位业务的组成部分。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”修祥霁与重型机器公司虽未签订书面劳动合同，但应按照劳动关系处理。关于重型机器公司是否应向修祥霁支付经济赔偿金的问题。重型机器公司举示实施三项制度改革解聘及待岗人员名单、待岗人员工资表、待岗人员报到签字表能够证明重型机器公司并未解除与修祥霁之间的劳动关系，修祥霁主张重型机器公司违法解除劳动关系，要求其支付经济赔偿金，无事实及法律依据。但重型机器公司无证据证明修祥霁存在违反单位规章制度的行为，2018年11月30日单方将修祥霁列为待岗人员，并停止向修祥霁提供工作岗位及支付足额工资。修祥霁于2019年4月28日以未足额支付工资为由向重型机器公司邮寄解除劳动关系通知，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，符合法律规定，双方劳动关系解除。修祥霁主张，如赔偿金不予支持，则按1878元×14.5主张补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉请请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理……”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，重型机器公司应当向修祥霁支付经济补偿金。因修祥霁离职前十二个月平均工资为1859元，其于2004年8月就入职于重型机器公司，于2019年4月向重型机器公司申请解除劳动关系，修祥霁主张按14.5计算不违反法律规定，一审法院对修祥霁的经济补偿金26955.5元（1859元×14.5）予以支持。判决：一、被告重型机器公司于本判决生效之日起十日内给付修祥霁经济补偿金26955.5元；二、驳回修祥霁其他诉讼请求。案件受理费10元，由重型机器公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院确认一审法院认定的事实。本院认为，本案系劳动争议纠纷。争议焦点为：重型机器公司、修祥霁之间的法律关系如何界定；一审判决认定重型机器公司给付修祥霁经济补偿金是否准确。2004年8月，修祥霁入职重型机器公司从事机械设计工作，修祥霁接受重型机器公司的管理，提供劳动，重型机器公司按月向修祥霁支付工资，双方当事人劳动用工形式符合劳动关系的法律特征。修祥霁的社会保险虽然仍由原单位缴纳，但修祥霁并没有为原单位提供劳动，修祥霁的原单位亦没有为修祥霁安排工作岗位、支付劳动报酬，因此，一审判决根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，认定重型机器公司、修祥霁之间为事实劳动关系是正确的。自2018年11月起，重型机器公司不为修祥霁提供工作岗位，停止修祥霁工资待遇，修祥霁以重型机器公司未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同，重型机器公司应依法向修祥霁支付经济补偿。重型机器公司、修祥霁劳动关系存续期间，修祥霁虽存在长期不上班的情形，但重型机器公司未举证证明修祥霁未提供劳动的期间，重型机器公司对修祥霁作出辞退决定，亦或双方当事人作出协商解除劳动关系的合意，修祥霁主张经重型机器公司批准休假的理由成立，一审判决重型机器公司按14.5年标准向修祥霁支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，重型机器公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人哈尔滨重型机器有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  董茂建审判员  王爱军审判员  王梦薇（）二〇二〇年七月二十三日法官助理刘向坤书记员刘晶