江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1263号上诉人（原审被告）：叶春洪，男，1968年7月13日出生，汉族，住淮安市淮安区。被上诉人（原审原告）：淮安市天宏消防工程有限公司，住所地淮安市淮安区钦工镇工业园区。法定代表人：王文才，该公司总经理。原审被告：淮安市营造建筑工程有限公司，住所地淮安市淮安区商校西路90号。法定代表人：谭兆群，该公司总经理。委托诉讼代理人：王祥平，淮安市淮安区流均法律服务所法律工作者。上诉人叶春洪因与被上诉人淮安市天宏消防工程有限公司（以下除判决主文外简称天宏公司）、原审被告淮安市营造建筑工程有限公司（以下除判决主文外简称营造公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初5882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人叶春洪上诉请求：对一审判决第一项依法予以改判；本案一、二审诉讼费用由天宏公司承担。事实和理由：一、一审法院按合同单价245元计算工程款不当。天宏公司与叶春洪签订的《产品订购施工合同》中对合同价款约定的是暂定价，具体以结算为准，说明签订合同时没有具体确定单价和工程量，而且合同附件未经叶春洪或营造公司签字认可，故一审法院按照合同单价245元计算工程款错误，应按230元计算工程款。二、一审法院对营造公司垫付的20800元门窗拆除返工费用不予支持错误。天宏公司未按图纸要求施工，在多次通知其整改无果后，监理要求营造公司安排人员将窗户拆除返工，营造公司垫付18000元费用。另外,2#楼601、602室飘窗渗水，营造公司安排人员维修垫付2800元，上述两笔费用一审法院不予认可缺乏依据。三、天宏公司应提供材料增值税发票。天宏公司是以包工包料的方式承包塑钢窗、百叶窗等工程，叶春洪在付款时，天宏公司应提供发票，否则应扣除总价3.5%的税款。被上诉人天宏公司答辩称，对叶春洪的上诉请求和理由不予认可。1.双方合同约定的工程款单价为245元；2.20800元的费用系叶春洪的个人行为，其在换玻璃时未告知天宏公司，应自行承担；3.补充协议约定合同价款不含税款，若叶春洪补缴税款，天宏公司同意开具发票。原审被告营造公司陈述称，叶春洪的上诉请求合情合理合法，请求二审法院予以支持。天宏公司向一审法院起诉请求：1.判令叶春洪、营造公司向天宏公司清偿工程款114670元，并从2016年1月1日起按农业银行同期贷款利率4倍计算利息至实际清偿之日止；2.叶春洪、营造公司承担诉讼费。一审法院认定事实：1.天宏公司主张其承包淮安区城东乡风景城邦小区2#楼房屋塑钢窗、百叶窗等工程，于2015年12月20日前全部安装结束，天宏公司实际完成的工程量认可营造公司主张的1246.81平方米，按照合同单价每平方米245元计算，原审被告共给付240000元。提供《产品订购施工合同》（合同约定合同价款以实际工程量结算为准。第六条6.2约定门框安装结束验收合格后付总价的20%，全部安装结束再付总价的50%，经调试后竣工验收交付一个月内付至合同总价的95%，余款5%两年内质保期满全部付清。质保期为贰年，到期后按时结清余款。如果甲方逾期付款，以实际拖欠工程款总额按同期农业银行贷款利率4倍计息）、补充协议、风景城邦小区2#楼门窗决算表。叶春洪对天宏公司提供的合同和补充协议无异议，认可已经支付240000元，后来由营造公司和天宏公司结算。天宏公司和营造公司的结算叶春洪不清楚。营造公司主张天宏公司工程量是1246.81平方米，对天宏公司主张单价标准不认可，认可单价为230元/平方米，且要求天宏公司提供材料增值税发票，否则应扣除总价款的3.5%税收。营造公司主张除了已支付天宏公司240000元以外，验收时因窗户做错发生返工费用18000元，淮安区城投置业有限公司代扣2#601、602室飘窗渗水维修费用2800元，共计已支付260800元。工程竣工验收时间是2016年12月25日。因合同附件约定单价245元，叶春洪、营造公司未提供证据证明双方重新约定单价，综合双方认可的工程量1246.81平方米等情况和合同约定，一审法院确认天宏公司施工工程总价305468.45元（1246.81*245元）。营造公司主张已支付260800元，未提供充分证据证明其主张，一审法院不予认定，确认已付款240000元，尚欠65468.45元（305468.45元-240000元）。因天宏公司并未举证其调试后竣工验收交付时间，营造公司主张工程竣工验收时间2016年12月25日一审法院予以采纳。2.营造公司主张其与叶春洪之间工程款已经结清，但未提供证据证明其主张，一审法院对此不予认定。叶春洪与营造公司均认可是叶春洪从营造公司分包的涉案小区2#楼建设工程，叶春洪无施工资质，未订立书面合同，营造公司收3%管理费，故应认定营造公司违法将2#楼建设工程转包给叶春洪。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。违法发包人对转包人所欠工程款债务承担连带清偿责任。天宏公司与叶春洪之间签订的《产品订购施工合同》和补充协议、叶春洪和营造公司之间口头订立的淮安区城东乡风景城邦小区2#楼工程门窗安装分包合同，因天宏公司和叶春洪均无建筑施工资质，合同均无效。营造公司违法将2#楼建设工程转包给叶春洪，叶春洪和营造公司之间的建设工程转包合同违反法律强制性规定无效，营造公司向叶春洪收取管理费为工程款的3%，故营造公司对叶春洪所欠债务负连带清偿责任。天宏公司主张实际完成工程价款354670元，已给付240000元，尚欠114670元。综合双方认可的施工工程量1246.81平方米、合同附件约定单价245元、已付款240000元等情况，一审法院确认天宏公司施工工程总价305468.45元（1246.81*245元），叶春洪尚欠天宏公司65468.45元（305468.45元-240000元）。营造公司主张已支付260800元，未提供充分证据证明其主张，一审法院不予认定。天宏公司主张违约金从2016年1月1日起按农业银行同期贷款利率4倍计算利息至实际清偿之日止，叶春洪认为利息过高，请求法院予以调整。综合案涉工程竣工验收时间、叶春洪未按约给付工程款、合同对付款周期和逾期付款利率的约定等，因天宏公司与叶春洪之间的合同无效，故该约定亦无效，一审法院酌情确定逾期付款利息为：本金50195.03元（不含质量保证金15273.42元，305468.45元*5%）自2017年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2018年12月25日，本金65468.45元自2018年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，本金65468.45元自2019年8月20日起按贷款市场报价年利率4.2%计算至实际给付之日止。营造公司要求天宏公司提供材料增值税发票，否则应扣除总价款的3.5%税收，因天宏公司与叶春洪未约定出具发票，故应认定工程款为不含税，故营造公司该辩称无事实和法律依据，一审法院不予认定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于的解释》第一条第一款、第二条规定，作出一审判决：一、叶春洪在判决生效后五日内给付淮安市天宏消防工程有限公司65468.45元，并承担逾期付款利息（本金50195.03元自2017年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2018年12月25日，本金65468.45元自2018年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，本金65468.45元自2019年8月20日起按贷款市场报价年利率4.2%计算至实际给付之日止）；二、淮安市营造建筑工程有限公司对第一项叶春洪给付承担连带清偿责任；三、驳回淮安市天宏消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2593元（淮安市天宏消防工程有限公司已预交2593元），减半收取1296.5元，由淮安市天宏消防工程有限公司负担556.5元，由叶春洪负担740元，淮安市营造建筑工程有限公司对叶春洪给付承担连带清偿责任。二审审理中，叶春洪为证明本案工程款中应扣除营造公司垫付的门窗拆除返工费用18000元和2#楼601、602室飘窗渗水维修费用2800元，提供如下证据：1.金额为1500元的增值税发票复印件一份，叶春洪主张系营造公司支付的2#楼601、602室的飘窗渗水维修费用。2.转账明细两份，载明2016年10月13日、2017年1月26日分别从营造公司会计招庆峰的账户转账支出5000元、9000元至陈某,4账户，其中5000元款项后备注系“风景2楼玻璃款”，9000元后未备注款项性质，营造公司陈述还有4000元窗户维修费用系现金支付给陈某,4。3.叶春洪申请证人陈某,4出庭作证，证人主要证明：从九几年起证人就与营造公司有业务往来，一直负责营造公司维修事宜，只要营造公司有需要维修的地方就是证人负责，证人在大概2015年时将2#楼玻璃整体更换过，总费用18000元，营造公司分三次支付，第一次是大概2015年10月份现金给付4000元用于定制玻璃，第二次是大概2015年10月二十几日转账支付5000元用于拿玻璃，余款9000元是2016年1月份转账支付。经质证，天宏公司对证据1、2以及证人证言均不予认可，叶春洪和营造公司对证人证言予以认可。二审经审理，确认一审判决查明的事实。二审审理中，天宏公司陈述玻璃做错是事实，也接到叶春洪要求其更换玻璃的通知，但是因叶春洪欠其工程款，故天宏公司未予维修。天宏公司还陈述，更换玻璃最高费用是6000元。本案的争议焦点为：1.一审法院认定工程单价为245元是否正确；2.营造公司主张其垫付的相应款项应否在工程款中予以扣除；3.天宏公司应否提供材料增值税发票以及不提供发票，应否按总价扣除3.5%税款。本院认为，关于涉案工程单价问题。叶春洪和天宏公司对双方之间签订的《产品订购施工合同》及其补充协议均无异议，本院确认其证明效力。《产品订购施工合同》中载明工程总价实行暂定价，具体以实际工程量为主，合同附件在“暂定价格款或酬金”栏中载明单价245元，总金额800000元，故根据合同约定，因签订合同时工程量未能确定，总价款800000元应为暂定价，而对于单价245元并非暂定价，而为固定价，叶春洪主张单价245元为暂定价无事实和法律依据，同时叶春洪对其主张的应按单价230元计算工程款并未提供证据证明，故一审法院根据合同约定按照单价245元计算工程款并无不当，叶春洪该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于涉案工程款中应否扣除20800元问题。1.对于营造公司主张的2号楼601、602室飘窗渗水维修费2800元，叶春洪或营造公司并无证据证明其就该问题通知过天宏公司予以维修，虽然叶春洪在二审中提供了维修发票，但金额系1500元且为复印件，同时发票中注明的是维修2号楼1303室飘窗渗水的费用，故叶春洪提供的该证据不能证明营造公司因2号楼601、602室飘窗渗水实际支出维修费2800元，一审法院对该笔费用不予支持并无不当。2.对于营造公司主张的窗户拆除返工费用18000元问题，一审中提供了陈某,4出具的收条，二审中进一步提供了付款明细，并申请证人陈某,4出庭，对此，本院认定如下：对于营造公司陈述的现金支付4000元，仅有证人陈某,4证言，无其他证据相印证，本院不予认定；对于付款明细中载明的9000元因证人和营造公司之间多年来一直存在业务往来，故该9000元不能证明系本案的玻璃更换维修费用，本院不予认定；对于付款明细中载明的5000元，备注系“风景2楼玻璃款”，付款时间系竣工验收之前，而且天宏公司对玻璃做错，叶春洪要求其维修的事实予以认可，并陈述更换玻璃最高费用6000元，故付款明细中的5000元款项能够反映系本案更换玻璃营造公司垫付的费用，本院对此予以认定，该款项应从工程款中予以扣除。对于天宏公司应否提供材料增值税发票以及不提供发票，应否按总价扣除3.5%税款。《产品订购施工合同》中并未约定天宏公司需出具发票，而且在补充协议中约定合同价款中不含税款，税费已由叶春洪扣除代缴，故叶春洪该上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，叶春洪的上诉请求部分成立，本案系叶春洪一审怠于举证，二审提供新证据导致改判，故上诉费用由叶春洪自担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初5882号民事判决第二项、第三项；二、撤销淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初5882号民事判决第一项；三、叶春洪在判决生效后五日内给付淮安市天宏消防工程有限公司60468.45元，并承担逾期付款利息（本金45195.03元自2017年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年12月25日，本金60468.45元自2018年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，本金65468.45元自2019年8月20日起按贷款市场报价年利率4.2%计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2593元（淮安市天宏消防工程有限公司已预交2593元），减半收取1296.5元，由淮安市天宏消防工程有限公司负担556.5元，由叶春洪负担740元，淮安市营造建筑工程有限公司对叶春洪给付承担连带清偿责任；二审案件受理费1546元，由叶春洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 王 健二〇二〇年七月六日法官助理 王 敏书 记 员 李 蕙