陕西省渭南市中级人民法院民事判决书                               (2020)陕05民终597号 上诉人（原审被告）：孙云全，男，汉族，1968年05月13日出生，住韩城市。委托诉讼代理人：鱼喜浪，陕西建宾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成红停，男，汉族，1960年10月07日出生，住陕西省合阳县。原审被告：董战功，男，汉族，1970年11月11日出生，住韩城市。上诉人孙云全因与被上诉人成红停及原审被告董战功民间借贷纠纷一案，不服韩城市人民法院(2019)陕0581民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙云全上诉请求：1、请求依法撤销（2019）陕0581民初860号民事判决书第一条所涉“被告孙云全承担连带清偿责任”的判决；2、该案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：原审被告董战功分别于2012年8月8日，2012年9月11日借被上诉人成红停两笔借款，合计人民币20万元，由上诉人孙云全担保，两笔借款均未约定担保期限。2014年3月11日之前被上诉人成红停从未向上诉人催要，根据《担保法》第26条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期限按6个月计算。据此，上诉人已经过了担保期限，故应免除保证责任。成红停答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人陈述担保责任已过，但被答辩人在2014年给了答辩人5万元，并在2018年7月份向答辩人出具了情况说明。答辩人在2012年到2014年期间向被答辩人催要借款，矿上的工人均知情，在2017年答辩人找到被答辩人，被答辩人向答辩人承诺自己无法偿还借款其儿子偿还，有证人郭某某在场可以证明。董战功未到庭答辩。原告成红停向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告董战功偿还借款20万元及按月息1%计算利息，共计六年三个月，152000元，合计352000元；2、要求被告孙云全承担保证人连带偿还责任。3、要求被告承担本案诉讼费。一审法院查明：原告成红停与被告孙云全是朋友关系。2012年8月8日，经被告孙云全介绍，原告成红停借给被告董战功人民币10万元，由被告董战功给其出具借条一份，载明“今借成红停现金拾万元整（100000）”被告孙云全以担保人名义签字。2012年9月11日，原告成红停通过建设银行再次借给被告董战功10万元。并由被告孙云全以担保人身份在转账凭条上签字。后因被告董战功下落不明，原告向被告孙云全催要借款。被告孙云全于2014年8月付给原告董战功5万元。2018年2月24日，被告孙云全给原告董战功出具说明一份，载明“董战功2012年8月8日借成红停现金拾万元整100000>，2012年9月11日借成红停转账拾万元整100000>,担保人：孙云全在2014年代付伍万元整50000> 担保人：孙云全 2018年2月24日”。一审法院认为，债务应当清偿。被告董战功借原告成红停人民币20万元，事实清楚，证据确实充分，理应偿还。被告孙云全自愿为原告承担保证责任，且双方对保证方式没有约定，依法应当承担连带保证责任。况且原被告双方没有约定履行期限和担保期限，故依法确定保证人的保证期限为法定六个月。加之被告孙云全于2014年8月偿还原告5万元，双方未约定是本金还是利息，故原告主张该5万元为利息的诉请，依照民间借贷的“先还息后还本”的行业惯例应予支持。虽然借条没有约定利息，但是被告孙云全在2018年2月24日出具的说明中承认月利率为2%，故对被告孙云全已偿还的5万元，视为双方对2014年8月以前的利息已经结算。原告要求孙云全自2012年9月11日计算利息的诉请与事实不符，依法应当判令被告孙云全自2014年9月1日起偿还利息。原告要求利率以1%计算至起诉之日，是对自己权利的处分，依法应予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条之规定判决：一、被告董战功于本判决生效后十日内偿还原告成红停人民币20万元，并自2014年9月1日起以月利率1%计付利息至2019年4月8日止。被告孙云全承担连带清偿责任。二、被告孙云全偿还债务后有权向被告董战功追偿。案件受理费6580元，由被告董战功、孙云全负担。二审中，被上诉人成红停向本院申请证人郭某某出庭作证，欲证明其向孙云全多次催要借款的事实。郭某某出庭证明，其与孙云全、成红停均是朋友关系，2015年至2018年其与成红停多次去找孙云全，但具体时间地点记不清了。孙云全对该证人证言质证称，证人对具体的时间和地点无法说清，证言不可信，不能作为证据使用。经合议庭评议认为，该证人证言虽属于孤证，但其证言结合2014年8月孙云全代付还款5万元及2018年出具“情况说明”的事实，可认定成红停于2015年至2018年向孙云全主张权利的真实性。一审判决认定事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。二审另查明，孙云全与成红停对涉案借款的借期约定一年均认可。    本院认为，本案二审归纳争议焦点为：案涉借款担保期限是否已超过，孙云全应否承担担保责任。涉案借款的借条出具之日分别为2012年8月8日与9月11日，借条中未约定借期及利息，但成红停与孙云全均认可借款的期限当时约定为一年、利息为2分，本院予以认定。孙云全认可其为涉案借款担保，但双方对担保方式未作出明确约定，一审法院依法认定孙云全承担连带担保责任，本院予以认可。依据《担保法》第18条、第26条相关规定，成红停应于涉案借款期限到期后六个月内向担保人孙云全主张担保责任，否则孙云全免除担保责任。成红停辩称其于2012年至2014年期间多次向孙云全催要借款，担保时效应中断等理由，缺乏相应的证据支持，亦不符合《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第31条、第34条、第35条、第36条等相关规定。本案中，成红停提供证人仅证明其于2015年至2018年向孙云全主张权利，但未能提供其于孙云全担保的除斥期间2014年3月11日前主张权利的相关证据，故该案孙云全的借款担保责任依法已予免除。孙云全于2014年8月向成红停代付偿还了涉案借款50000元，应视为成红停向孙云全主张了权利及孙云全主动履行了保证还款责任，但该权利的主张已超过法律的保护期间，属于保证人自觉履行担保还款责任，失去了法律的强制裁决权限；孙云全于2018年2月向成红停出具的“情况说明”，可以证明借款的数额、利息约定、已代还借款等事实，成红停称该“说明”可证明孙云全继续承诺为涉案借款承担担保责任，缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。综上所述，孙云全的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十一条、第三十四条、第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销韩城市人民法院(2019)陕0581民初860号民事判决；二、董战功于本判决生效后十日内偿还成红停人民币20万元，并自2014年9月1日起以月利率1%计付利息至2019年4月8日止。三、驳回成红停的其他诉讼请求。一审案件受理费6580元，二审案件受理费6100元，共计12680元，由董战功负担。    本判决为终审判决。审  判  长  李 豪 玲 审  判  员   晏    海             审  判  员   徐 新 卫  二0二00年七月一日  书  记  员  李    燕 本案意见交换情况：2020年6月15日，二审承办法官与一审承办法官樊智侠庭长(电话：1899235XXXX)对本案存在的担保除斥期间等问题要求交换意见，电话中樊庭长称孙云全于2014年自觉归还了5万元，应视为其主动履行了担保责任，尽管成红停于2014年3月11日前没有直接证据能够证明其向孙云全主张了担保归还的权利，但该事实是存在的，且一审中孙云全没有到庭应诉，其对担保的除斥期间未提出抗辩意见。二审承办法官提出：借款期限为一年是成红停与孙云全都认可的，应予认定；担保方式未明确约定，一审认定为连带责任担保应予认可；2014年3月11日前孙云全应提供其向孙云全主张担保责任的相关证据，否则该案所涉担保的除斥期间已超过，担保责任不能判处承担；2014年8月的还款5万元及2018年的情况说明，要作为担保人自动履行担保责任认定，但无法依法判处其继续承担担保责任，情况说明仅可认定为证明性质，不能认定为承诺继续担保。对双方上述意见樊庭长称再对本案法律问题审查后再做答复。过两天后，樊庭长回复电话称，对二审承办法官的上述意见基本认可，不做见面意见交换，但要求尽量做双方当事人调解工作。特此说明。  承办法官徐新卫1