湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6813号上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层。法定代表人：宁和球，董事长。委托诉讼代理人：刘帅，男，1989年10月12日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：陈军全，男，1970年5月2日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：陈彬军，湖南义剑（安化）律师事务所律师。上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶）因与被上诉人陈军全劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0111民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。五矿二十三冶上诉请求：一、撤销一审判决，改判五矿二十三冶不承担责任；二、判令由陈军全承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院查明陈军全工资标准错误。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定，陈军全的月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。涉案项目是在湘潭市参加的工伤保险，陈军全也是由湘潭市人社局认定的工伤，因此，陈军全的统筹地区是在湘潭市，其工资标准应当按照湘潭市上年度职工月平均工资5244元/月。湘潭市人社局也是按照该标准核定的陈军全工伤保险待遇。一审法院以2018年度湖南省在岗职工月均工资认定陈军全的工资标准错误。二、一审法院认定的停工留薪期时间过长。根据陈军全的伤情，其停工留薪期计算2个月比较适宜，一审法院酌定3个月错误。三、一审法院错误认定五矿二十三冶向陈军全支付护理费。陈军全应当证明其在住院期间存在护理依赖即生活不能自理且已经支出护理费的事实，但陈军全未证明该事实，应当承担举证不能的后果。在陈军全未完成举证责任的前提下，一审法院判决五矿二十三冶向陈军全支付护理费错误。陈军全答辩称：一、一审法院认定事实清楚，工资标准计算正确合法，双方的劳动关系在长沙。二、停工留薪期一审认定时间过短，从受伤到提起诉讼有六个月之久，五矿二十三冶从陈军全受伤后未对其安排工作，也未对其发放工资。三、护理费用计算过低，应当以61227元/年居民服务行业标准计算护理费。陈军全向一审法院起诉请求：1、判令解除陈军全与五矿二十三冶的劳动合同；2、判令五矿二十三冶支付陈军全一次性伤残补助金42756元、商业保险4275.6元、一次性伤残就业补助金36648元、一次性工伤医疗补助金36648元、停工留薪期工资38684元、经济补偿金6108元、未签劳动合同双倍工资36648元、护理费7548.5元、营养费1800元、住宿车旅费2000元，合计213116.1元。一审法院认定：陈军全于2019年2月23日在五矿二十三冶承建的湘潭市长房潭房时代公馆项目工地9栋从事木工装模工作时，不慎摔伤右手。陈军全先后在湘潭市第三人民医院两次住院治疗共计44天，经诊断为右尺骨茎突伴桡骨远端骨折。陈军全所受伤害，于2019年3月27日经湘潭市人力资源和社会保障局认定为工伤，于2019年7月29日经湘潭市劳动能力鉴定委员会认定为十级伤残。陈军全向湖南省劳动人事争议冲裁委员会申请仲裁，要求解除双方之间的劳动合同，并要求五矿二十三冶支付一次性伤残补助金42756元、商业保险4275.6元、一次性伤残就业补助金36648元、一次性工伤医疗补助金36648元、停工留薪期工资38684元、经济补偿金6108元、未签劳动合同双倍工资36648元、护理费7548.5元、营养费1800元、住宿费1000元、交通费费1000元。湖南省劳动人事争议冲裁委员会于2019年12月19日作出湘劳仲案字[2019]159号仲裁裁决：1、五矿二十三冶支付陈军全一次性伤残就业补助金36648元、停工留薪期工资18324元、护理费6160元，共计61132元；2、驳回陈军全其他仲裁请求。陈军全不服仲裁裁决，于2020年1月3日诉至一审法院，请求判如所请。一审法院另查明，五矿二十三冶为承建的湘潭市长房潭房时代公馆项目办理了工伤保险参保手续。五矿二十三冶将该项目模板工劳务分包给了重庆源宁建筑劳务有限公司，该公司具有模板作业劳务分包一级资质。一审法院认为：陈军全在五矿二十三冶承建的项目工地工作时不慎受伤，经劳动行政部门认定为工伤，并构成十级伤残，陈军全依法应当享受相应的工伤保险待遇。五矿二十三冶为该项目购买了工伤保险，故陈军全的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和陈军全到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用应从工伤保险基金予以支付，但五矿二十三冶仍应当向陈军全支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和护理费。陈军全、五矿二十三冶均未提交证据证明陈军全的工资标准，一审法院参照2018年湖南省在岗职工月平均工资6108元确定陈军全的工资标准。其中一次性伤残就业补助金为36648元（6108元/月×6个月）。根据陈军全的伤残等级，一审法院酌情认定其停工留薪期为3个月，停工留薪期的工资为18324元（6108元/月×3个月）。陈军全住院治疗44天，护理费按照140元/天的标准计算为6160元（140元/天×44天）。陈军全在项目上所从事的为装模工作，而五矿二十三冶已将该项目的模板劳务分包给了具有模板作业劳务分包一级资质的重庆源宁建筑劳务有限公司。陈军全并未提供证据证明与五矿二十三冶存在劳动关系，故其主张解除与五矿二十三冶的劳动合同，并要求五矿二十三冶支付经济补偿金、未签劳动合同的双倍工资，没有事实依据，一审法院不予支持。陈军全要求五矿二十三冶支付商业保险4275.6元，该诉请与劳动争议纠纷不属于同一法律关系，一审法院不予支持。陈军全要求五矿二十三冶支付营养费1800元，不属于工伤保险待遇，一审法院不予支持。据此,依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条之规定，判决：一、五矿二十三冶于判决生效之日起5日内向陈军全支付一次性伤残就业补助金36648元、停工留薪期工资18324元、护理费6160元；二、驳回陈军全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由陈军全负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、陈军全的月工资标准应如何认定；二、陈军全的停工留薪期应如何认定；三、五矿二十三冶是否应支付陈军全护理费。关于焦点一。经审查，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，双方当事人均未举证证明陈军全的月工资标准，一审法院参照陈军全受伤时上年度湖南省在岗职工月平均工资6108元作为认定陈军全的工资标准并无不当，五矿二十三冶此项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点二。经审查，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，一审法院根据陈军全所受伤害的实际情况，酌情认定其停工留薪期为3个月并无不当，五矿二十三冶此项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点三。经审查，《工伤保险条例》第三十条第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”根据此规定，工伤职工治疗工伤住院期间，可以享受住院护理费。本案中，陈军全治疗工伤住院44天，一审法院按照140元/天的标准计算护理费为6160元并无不当，五矿二十三冶此项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，五矿二十三冶的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由五矿二十三冶建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭天剑审判员  王 勇审判员  龙付送二〇二〇年七月八日法官助理曾锦书记员方思琪附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。