甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1474号上诉人（原审被告）：吴健，男，1982年2月17日出生，汉族，兰州光辉物业管理有限公司物业经理，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：马晖，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊磊，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张莉，女，1973年4月21日出生，汉族，兰州陆都花园物业管理有限公司物业经理，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：吕毅，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人吴健因与被上诉人张莉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初13393号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴健上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初13393号民事判决书，改判驳回张莉的起诉。2.一、二审诉讼费用由张莉承担。事实与理由:一、原审判决认定本案所涉损害事实与吴健执行职务无关，判决吴健个人承担赔偿责任属认定事实错误，适用法律错误。吴健将张莉“拉出摔伤”的行为是“执行职务中”造成的，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，不应当由吴健个人承担责任。首先，吴健是兰州光辉物业管理有限公司的物业经理，张莉是兰州陆都花园物业管理有限公司的物业经理。本案纠纷的根本原因是双方公司因物业管理权发生纠纷，当时双方人员在争执消防控制室由谁管理过程中发生冲突，张莉将兰州光辉物业管理有限公司保安周学勤的右手抓破，后有吴健将张莉拉出摔伤。上述双方当事人的身份、纠纷根本原因、现场情况等基础事实，一审判决做出了正确的认定，但却得出“显然与其执行职务无关”的错误结论，应当予以纠正。其次，从时间、地点、职权、行为的名义、行为的受益人等各个角度看，均与职务行为直接相关。本案纠纷发生的时间是2018年10月8日，兰州光辉物业管理有限公司与业主委员会的物业服务合同已经开始履行，发生地点就在小区消防控制室内外，是物业服务的重点区域。吴健是公司的经理，管理消防控制室、处理其员工与他人的纠纷是其职责，也是以兰州光辉物业管理有限公司名义实施的行为，而非个人行为。实施该等行为的目的是为了公司的利益，不是为了吴健的个人利益或不法目的。因此，不难认定本案的损害结果就是在执行职务中造成的，吴健个人不应当承担责任。最后一审判决吴健个人赔偿一万五千余元，相当于吴健近四个月的工资，将给吴健个人生活造成重大影响。吴健为了公司利益实施的行为，导致个人遭受重大损失，一审判决对吴健不公平。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的“在执行职务中致人损害的”不能狭义、错误的理解为致人损害的行为本身必须是职务行为。只要是执行职务中以用人单位名义实施的行为就应当适用。对职务行为的界定，根据规定“除一般原则外还必须考虑其他特殊因素，如行为的内容、行为的时间、地点、场合行为之名义(以用人单位名义或以个人名义)以及行为的受益人(用人单位收益或个人受益)，及是否与用人单位意志有关联等”。三、一审判决认定张莉误工时间为60日于法无据。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。张莉于2018年10月11日住院，2018年10月19日出院，住院天数为8天，出院医嘱单建议休息一个月，受害人的误工时间算上住院期间及医嘱单天数总共也就38天。护理天数应该按住院天数8天计算，出院后不应计算：首先，从普通人的认知来看，张莉的病情在出院后没有专人护理的必要；其次，没有医嘱或其他医疗机构出具的文件，证明张莉出院后需要护理；最后，张莉丈夫苏文禄向其单位请假15天的假期，但不足以证明其15天内未上班，且全部用来护理张莉的事实。综上一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求支持上诉请求。张莉辩称，提交的证据均认定导致张莉遭受损害的主体是吴健，责任主体已经经过相关机构的认定，吴健的损害行为已经超出职务行为，吴健对其造成的损害却一再否定和推卸责任。张莉受伤是由吴健导致，二者存在因果关系，吴健存在主观上的过错，应当承担赔偿责任。一审判决对误工时间和护理天数的认定有事实依据，一审判决确定的误工费和护理费依据充分，应当予以维持，请求二审法院驳回吴健的上诉请求。张莉向一审法院起诉请求：1.判令吴健立即支付张莉医疗费10422.9元、误工费16320元、护理费1750元、住院伙食补助费1000元、营养费2040元，以上合计31532.9元；2.诉讼费用由吴健承担。一审法院认定事实：2018年10月8日10时许，兰州陆都花园物业管理有限公司的物业经理张莉在兰州市城关区，以消防控制室由其物业公司管理为由，与兰州光辉物业管理有限公司的保安发生争执，在互相推搡过程中，张莉将兰州光辉物业管理有限公司保安周学勤的右手抓破，兰州光辉物业管理有限公司的物业经理吴健将张莉拉出摔伤。次日，张莉到甘肃省中医院住院治疗，中医诊断：骨折病、气滞血瘀；西医诊断：骨盆骨折、脂肪肝、右肾囊肿（多发）。出院医嘱：1.慎起居，避风寒，合理控制饮食及体重，适当功能锻炼；2.建议继续寻求治疗；3.全休一个月，定期门诊复诊。张莉于2018年10月19日出院，住院8天。张莉此次住院及出院后复查共计花费人民币7202.91元。2018年12月14日，兰州市公安局城关分局广武门派出所作出城公（广）行罚决字［2018］56号行政处罚决定书，决定对违法行为人吴健罚款500元。后张莉提起行政诉讼，兰州市七里河区人民法院于2019年8月9日作出（2019）甘0103行初35号行政判决书，判决驳回张莉的诉讼请求。另查明，张莉每月工资为4700元，张莉丈夫苏文禄每月工资3500元，张莉住院及出院后由其丈夫进行护理。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”本案中，根据张莉提供的行政处罚决定书、行政判决书等证据可以证实，张莉2018年10月8日所受的伤害系吴健所致。虽然吴健系兰州光辉物业管理有限公司的物业经理，其因物业管理权与张莉所在公司发生纠纷，但吴健将张莉拉出摔伤显然与其执行职务无关，且吴健也未提供充分证据证实其系在执行职务中致张莉遭受损害。因此，吴健应当对张莉2018年10月8日所遭受的损害承担相应的赔偿责任。关于吴健提出张莉在甘肃省中医院住院时所检查项目为常见的慢××、××等，所产生的费用与本案无关的辩解理由，吴健将张莉拉出摔伤致骨盆骨折，甘肃省中医院对张莉所进行的相关检查（包括慢××、××等），均属于患者住院时所进行的必要的常规性检查，与治疗张莉的骨折病具有直接关系，吴健的上述辩解没有事实和法律依据，因此不予采信。关于吴健辩称张莉2018年9月27日所受损害与其无关，吴健不应当承担该赔偿责任的辩解理由。由于张莉未提供充分证据证实其2018年9月27日所受损害系吴健所致，故吴健的上述辩解予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”关于张莉主张医疗费10422.9元的请求，其中张莉于2018年10月9日在甘肃省中医院住院治疗期间及出院后共计花费医疗费7202.91元，张莉提供了住院病历及收费票据等证据予以证实，予以支持；剩余部分，因张莉举证不足，不予支持。关于张莉主张误工费16320元的请求，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据张莉提供的账户明细对账单及其单位出具的工资表反映，张莉每月工资为4700元，根据张莉住院天数，出院医嘱，同时结合张莉所受损害的程度及出院后的复查、治疗情况，张莉误工时间应确定为60日为宜，张莉主张误工费9400元予以支持。关于张莉主张护理费1750元的请求，张莉住院期间及出院后均由丈夫进行护理，张莉丈夫每月工资3500元，实际护理15天，因此，张莉主张护理费1750元的请求符合法律规定，予以支持。关于张莉主张住院伙食补助费1000元的请求，张莉住院8天（指在甘肃省中医院的住院天数），参照甘肃省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算（省内每天40元），张莉主张的住院伙食补助费320元，符合法律规定，予以支持。关于张莉主张营养费2040元的请求，张莉住院8天，结合张莉的实际病情，住院期间每天应以20元计算，张莉主张营养费160元予以支持。综上，张莉主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，共计人民币18832.91元，有事实和法律依据，予以支持，对张莉诉讼请求中超出部分不予支持。鉴于兰州陆都花园物业管理有限公司和兰州光辉物业管理有限公司因物业管理权发生纠纷后，张莉与双方作为公司物业经理均未冷静对待、协商处理，在互相推搡过程中，张莉将兰州光辉物业管理有限公司保安的右手抓破，吴健将张莉拉出摔伤，对此双方均存在过错，结合本案实际，吴健应承担80%的赔偿责任，张莉承担20%的赔偿责任，即吴健承担15066元（18832.91元×80%）,张莉自行承担3766.91元（18832.91元×20%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条规定，判决：吴健于本判决生效后十日之内赔偿张莉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，共计人民币15066元。案件受理费100元，减半收取50元，由张莉负担26元，吴健负担24元（吴健于本判决生效后十日之内向张莉付清）。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，关于吴健上诉提出“其将张莉拉出摔伤的行为是执行职务中造成的，不应当由吴健个人承担责任”的意见能否成立的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”根据该法条规定内容可知，用人单位承担侵权责任是以其所属工作人员的职务行为构成侵权，且用人单位工作人员的此侵权行为必须以在执行职务的范围和过程中为前期，并非工作人员所有因职务行为引起的侵权行为均由用人单位作为责任主体。具体到本案中，虽然吴健是兰州光辉物业管理有限公司的物业经理，且其与同时作为兰州陆都花园物业管理有限公司的物业经理的张莉因物业管理行为发生争议，起初双方确实系因履行职务而对外展现各自的职责，然双方在履行职务过程中因言语冲突相继转化为肢体冲突，吴健遂将张莉“拉出摔伤”的行为亦不属于兰州光辉物业管理有限公司的业务范围，该行为实际上系双方因履行职务原因转换为个人行为，而不能以在工作时间、工作场所及职务等因素来推定系职务行为，且吴健也没有提供其将张莉“拉出摔伤”的行为是兰州光辉物业管理有限公司的授权或指示所为，故吴健的该上诉理由缺乏事实和法律依据，一审法院认定吴健的案涉侵权行为系其个人行为定性准确，本院予以确认。关于一审判决确定的误工费和护理费是否正确的问题。就张莉主张误工费依据是否充足的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”就本案中张莉主张的误工费问题，虽然张莉基于吴健的行为受伤住院治疗，但结合张莉提交的工资发放明细，其在住院及出院医嘱休息的期间，兰州陆都花园物业管理有限公司并没有停发张莉的工资，而张莉于2019年11月14日向兰州陆都花园物业管理有限公司转汇的26742.9元不能证明与本案有关联关系，故一审法院确定张莉存在误工损失与前述法律规定相悖，本院予以纠正，对张莉的误工费损失不予支持。就张莉主张的护理费应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”及第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，本案中张莉虽然提交了其丈夫苏文禄的请假条和工资证明，但并没有提交苏文禄因护理导致收入减少的事实，故张莉主张的护理费同样缺乏事实和法律依据，一审判决对此支持存在不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，吴健对其他费用并未提出异议，张莉也对其自担责任比例没有提出质疑，故对张莉的其他损失和一审判决确定的责任比例本院予以确认。也即吴健应对张莉损失7682.91元（18832.91元-9400元-1750元）的80%承担赔偿责任，计6146元，剩余部分由张莉自行负担。基于前述事由，吴健的部分上诉理由于法有据，本院予以采纳。综上所述，吴健的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初13393号民事判决；二、吴健于本判决生效后十日之内赔偿张莉医疗费、住院伙食补助费、营养费损失共计人民币6146元；三、驳回张莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费50元，由张莉自行负担；二审案件受理费100元，由吴健自行负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝成审判员杨清审判员谷元元二〇二〇年七月二十日法官助理张亚东书记员杨倩