山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终493号 上诉人（原审原告）王庆岳，男，1971年1月24日出生，汉族，上海悦祥律师事务所律师，住上海市。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府洪家楼街道办事处，住所地济南市。 法定代表人李健，主任。 委托代理人冯延冲，山东元序律师事务所律师。 上诉人王庆岳因与被上诉人济南市历城区人民政府洪家楼街道办事处（以下简称洪家楼街道办）行政强制、行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初329号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2007年原审法院委托山东新永基房地产评估咨询有限公司对位于历城区花园路97号幢4、部分幢5一至二层房地产进行价值评估，2007年11月5日山东新永基房地产评估有限公司作出《关于济南市历城区花园路97号幢4、部分幢5一至二层房地产价值的评估报告书》，确定估值对象在2007年10月29日的评估总价值为6665800元，其中一层有证房地产（329.35平方米）评估总值为6455300元，二层无证建筑物（250.29平方米）评估总值为210500元，建议该估价对象拍卖底价总值为5332600元，其中一层有证房地产拍卖底价总值为5164200元，二层无证建筑物拍卖底价总值为168400元。2008年7月16日山东新永基房地产评估咨询有限公司作出《关于“济南市历城区花园路97号幢4、部分幢5一至二层房地产价值的评估报告书”评估结果补充报告》，更正如下：幢4、幢5一层有证建筑面积299.53平方米，其中幢4一层证载建筑面积为239.41平方米，本次评估的建筑面积为145.01平方米，范围为北部（具体扣除为：从图上第四幢东西宽为11.8米，从最南外墙向北延8米，扣除面积为11.8×8=94.4平方米）；幢5一层证载建筑面积为179.88平方米，本次评估建筑面积为154.52平方米（其余部分已拆除），二层无证建筑面积为299.53平方米。调整后估价对象在2008年7月12日的评估总值为6122400元，其中一层有证房地产评估总值为5870800元，二层无证建筑物评估总值为251600元。 2008年12月29日原告通过司法拍卖方式以490万元价格获得济南市历城区花园路97号的幢4建筑面积145.02平方米及部分幢5建筑面积154.52平方米（房屋所有权证号：济房权证历城字第010320号）和幢4及部分幢5二层无证部分建筑物299.53平方米的房产。2017年5月20日，济南市历城区依法整治违法违章建设领导小组向原告送达济历城整违拆通字[2017]0051500号《限期拆除通知书》，限期二天拆除涉案房屋。原告不服申请行政复议，济南市人民政府于2017年7月18日作出济政复决字[2017]218号行政复议决定书，确认济南市历城区人民政府以济南市历城区依法整治违法违章建设领导小组名义作出的济历城整违拆通字[2017]0051500号《限期拆除通知书》的行政行为违法。2017年5月19日被告将涉案房屋二层无证部分299.53平方米建筑物拆除。 原审法院认为，1.被告洪家楼街道办在拆除涉案房屋幢4、幢5无证部分时未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的程序，拆除事实行为又不可撤销，故应当确认违法。被告因该拆除行为给原告造成直接财产损失的，依法应承担相应的赔偿责任。涉案房屋幢4、幢5无证部分已在拆违拆临行动中灭失，已无恢复原状的可能性，原告要求恢复原状的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。 2.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。涉案房屋幢4、幢5一层有证房地产299.53平方米及二层无证建筑物299.53平方米，经评估总值为6122400元，原告通过司法拍卖的方式以490万元的价格获得，涉案房屋实际价格约占评估总值的80%。原告在购买无证部分建筑物时，对无证部分建筑物的性质是确定的，虽然违章建筑物不予赔偿是一般原则，但因原告是从国家有关机关购买，支付了对价，不予赔偿则缺乏公平性、合理性。根据公平性原则，被告拆除其部分涉案无证房屋应予公平补偿，故被告应补偿原告幢4、幢5无证建筑物部分房屋补偿金201365.48元（251600元×4900000元÷6122400元）。另，根据国家赔偿法的规定，对财产权造成损害的按直接损失给予赔偿，本案中原告主张的其他损失，不是被告行为造成的直接财产损失，故不予赔偿。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款之规定，判决：一、确认被告洪家楼街道办于2017年5月19日赔偿原告王庆岳位于济南市历城区花园路幢4、幢5二层无证建筑物的行为违法；二、限被告洪家楼街道办自本判决生效之日起30日内支付原告王庆岳房屋补偿金201365.48元；三、驳回原告王庆岳的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告洪家楼街道办负担。 上诉人王庆岳不服原审判决上诉称，原审法院基本事实认定清楚，重要事实认定错误，对上诉人的直接损失、拆除的房屋是否能恢复原状的认定和判决是错误的。1.济南市中级人民法院（2019）鲁01民终146号民事判决，已经查明并判决上诉人对案外人山东金拱门食品有限公司的民事赔偿，这是上诉人因被上诉人的违法拆除行为遭受的直接损失。原审法院认定上诉人对此应该承担举证责任，进而认定不是直接损失明显错误。2.被上诉人违法拆除的上诉人的房屋是能够恢复原状的。涉案房屋本来就是1980年建设的，被上诉人违法拆除了二层无证部分即299.53平方米,该部分无论从哪个角度来说，都是可以恢复原状的。请求：1.依法撤销原审判决第二、三项；2.依法判令被上诉人赔偿上诉人损失合计人民币5746431.45元（暂计算至起诉之日）；3.判令被上诉人对拆除的上诉人二楼房屋恢复原状。 被上诉人洪家楼街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关对建筑物、构筑物、设施等实施强制拆除时，应当遵循法定程序进行，即使行政机关认为是违法的，其强制执行仍应遵循法定程序。本案中，被上诉人洪家楼街道办未经法定程序即实施强制拆除行为，原审判决确认该拆除行为违法并无不当。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，根据原审法院查明的事实，涉案房屋已经被拆除完毕，故上诉人关于将房屋恢复原状的诉讼请求客观上已不可能实现，依据上述国家赔偿法的相关规定，本案应当以支付赔偿金的方式予以赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，上诉人未提供证据证明涉案房屋已按相关规定办理了手续，涉案房屋系无证建筑，原审法院考虑到上诉人是通过拍卖方式购买的涉案房屋，以涉案房屋的评估价为基础，并结合全部房屋评估价和最终的拍卖价确定赔偿金额并无不当。上诉人主张的其他损失不属于直接损失范围，原审法院不予支持亦无不当。 综上所述，上诉人王庆岳的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王庆岳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉