广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9145号上诉人（原审被告）：深圳市宝华机动车驾驶员培训有限公司窝肚村报名处，住所地深圳市龙岗区横岗街道窝肚村联合路2号一楼103，统一社会信用代码91440300306150829A。负责人：杨桂英。委托诉讼代理：张健，广东晟典（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡伟鹏，广东晟典（龙岗）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋倩平，男，汉族。1959年8月2日出生，户籍地址深圳市龙岗区，原审被告：深圳市宝华机动车驾驶员培训有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道建南路28号，统一社会信用代码91440300568535462G。法定代表人：潘俊东。上诉人深圳市宝华机动车驾驶员培训有限公司窝肚村报名处（以下简称宝华公司窝肚村报名处）与被上诉人蒋倩平、原审被告深圳市宝华机动车驾驶员培训有限公司（以下简称宝华公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初8255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人宝华公司窝肚村报名处上诉请求：一、依法撤销（2019）粤0307民初8255号民事判决书发回重审或依法改判驳回原告的全部诉讼请求；二、本案相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审理程序严重违法，原审法院在上诉人未收到起诉状、开庭传票等相应的应诉材料的情况下即缺席审理，严重损害上诉人的诉讼权利，请求贵院发回重审。本案在一审过程中，被上诉人先向一审法院提起诉讼，后上诉人也不服仲裁而向一审法院提起诉讼，上诉人到一审法院办理起诉事宜时，被法院告知被上诉人已经起诉，相应应诉材料已经邮寄至上诉人注册登记的营业地址，法院工作人员便要求上诉人先行在关于送达应诉材料的送达回证上签字确认收到应诉相关材料（法院工作人员称该材料在邮寄途中），上诉人认为，这也是可以接受，毕竟上诉人还是可以通过邮寄收到应诉材料。然而上诉人等了几天，却迟迟没有收到法院邮寄过来的应诉材料，上诉人只好联系法院工作人员，法院工作人员便称材料再邮寄当中，上诉人坚持要求法院工作把材料提供给上诉人，否则，上诉人并不清楚具体开庭时间及本案被上诉人提供的证据。事后，上诉人到法院处了解，案件已经开庭，法官还问上诉人为何不来开庭，上诉人只能跟将详细情形跟法官说明，但却被告知不能重新安排开庭，但可以跟被上诉人协调调解。二、原审判令上诉人向被上诉人支付提成工资、未签订劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金没有事实以及法律依据，原审认定事实错误。上诉人与被上诉人不存在劳动关系，双方仅存在合作承包关系。1、上诉人与被上诉人所谓的“工资”发放是按照双方口头约定好的合作承包方式进行发放，按照每月生活补助1500元加学员考试合格每个450元的提成标准每月双方进行结算后支付，该款项实际上为合作承包款，虽然称为“工资”，但只是一种笼统的说法。并且从上诉人提交的杨桂英与被上诉人的微信聊天记录中，亦可证明被上诉人对双方存在的合作承包关系是认可的。2、被上诉人蒋倩平并未参与上诉人的生产经营活动，与被上诉人没有任何的人身隶属性的劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。建立劳动关系，应当要有双方的合意。劳动关系中形成的是管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。劳动关系比较稳定，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间的结合关系。然而纵观本案，被上诉人其本身临近退休且没有任何的机动车教练资格证书，其无法以教练的身份独立进行机动车教学工作，其仅能从事临时性的辅助工作，并且以完成特定工作为目的。3、被上诉人主张的2018年11月份10350元的提成款亦没有事实依据。双方在解除合作承包关系时，双方已经进行了结算，上诉人也已按照学员合格的数量向其支付了11月份的提成款7575元，被上诉人对该款项也予以认可并收取。被上诉人所主张的11分月10350元实为尚未通过科目二考试的学员的提成款，在双方解除合作关系时该款项所支付的条件尚未成就。因此，被上诉人无权要求上诉人支付该10350元提成款。三、退一步讲，即使上诉人与被上诉人存在雇佣关系，双方也并非存在固定性的劳动关系，而是非全日制用工关系。被上诉人本身就与案外人段小琴存在持续固定的劳动关系（详见被上诉人提交的银行流水），其也是在不影响在案外人段小琴处工作时间的情况下才到上诉人处做事的。上诉人与被上诉人之间并不存在长期、持续、固定的工作时间，被上诉人的工作时间具有自主性、不确定性、随机性。其对自己的工作时间安排具有完全的自主支配性，不受限制，被上诉人想工作就工作，想工作半天就工作半天，也没有具体的打卡上下班的时间约束等，仅以学员的考试合格作为其工作成果的唯一标准，对其每月所带学员的数量、考试合格率等均没有要求。这也是双方一开始合作时所达成的共识。因此，即使是双方的关系符合劳动关系的特征，被上诉与上诉人也仅存在非全日制的用工关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行”。因此，上诉人与被上诉人基于双方的非全日制劳动关系而未签订书面的劳动合同的情况符合客观的实际情况以及法律规定。综上所述，恳请贵院查明事实，撤销原审判决。被上诉人蒋倩平答辩称，其与宝华公司窝肚村报名处之间是劳动关系，并非承包合作关系，案外人段小琴向蒋倩平支付的款项是蒋倩平妻子的工资，并非蒋倩平的工资，蒋倩平2018年11月的提成工资双方已经结算，表明已经达到了支付条件。被上诉人蒋倩平向一审法院起诉请求：1、宝华公司和宝华公司窝肚村报名处支付2018年10月1日至2018年10月30日的提成工资10350元；2、宝华公司和宝华公司窝肚村报名处支付2017年12月19日至2018年10月30日期间未签劳动合同的二倍工资77065元；3、宝华公司和宝华公司窝肚村报名处支付违法解除劳动关系的赔偿金20347.5元，4、宝华公司和宝华公司窝肚村报名处支付律师费5000元；5、宝华公司和宝华公司窝肚村报名处承担本案的诉讼费用。一审法院判决：一、深圳市宝华机动车驾驶员培训有限公司窝肚村报名处于本判决生效之日起五日内支付蒋倩平提成工资10350元；二、深圳市宝华机动车驾驶员培训有限公司窝肚村报名处于本判决生效之日起五日内支付蒋倩平未签劳动合同的二倍工资64522.5元；三、深圳市宝华机动车驾驶员培训有限公司窝肚村报名处于本判决生效之日起五日内支付蒋倩平解除劳动合同的经济补偿9930.08元；四、深圳市宝华机动车驾驶员培训有限公司窝肚村报名处于本判决生效之日起五日内支付蒋倩平支付律师代理费3935元；五、深圳市宝华机动车驾驶员培训有限公司对深圳市宝华机动车驾驶员培训有限公司窝肚村报名处的以上支付义务承担补充清偿责任；六、驳回蒋倩平的其他诉讼请求。案件受理费5元，由深圳市宝华机动车驾驶员培训有限公司窝肚村报名处、深圳市宝华机动车驾驶员培训有限公司连带负担。本院经二审查明，宝华公司窝肚村报名处在二审中提交了其负责人杨桂英与蒋倩平的微信聊天记录及证人证言，以证明蒋倩平与宝华公司窝肚村报名处之间不存在劳动关系，二者是合作承包关系。上述微信聊天记录显示，2018年5月16日，杨桂英向蒋倩平发送了工资表，蒋倩平回复：“收到对的，另外那天去惠州费用没有打给我”，杨桂英回复“二个考科目一，一个考科目二那次？5月12日，过路费他是给了你50元的！你退回几块钱？”，蒋倩平回复：“是吧，即是承包就按这个算吗？”双方此后对6月、7月、9月的工资进行了核对，并对考试合格学员的名字进行核对，2018年12月9日前后，双方就纠纷进行了沟通。证人任某陈述的主要内容为：其与蒋倩平都在宝华公司窝肚村报名处签订了培训学员承包合作协议，双方约定是合作承包模式，不是劳动关系；2018年12月3日，蒋倩平与宝华公司发生纠纷，并使用恐吓手段阻碍宝华公司的经营。蒋倩平对上述微信聊天记录的真实性予以确认，但主张与其主张的工资计算方式相印证，对于证人证言不予确认，认为与本案无关。另查，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据宝华公司窝肚村报名处的上诉意见，本案的争议焦点是：1、本案一审程序是否违法？2、蒋倩平与宝华公司窝肚村报名处之间是否存在劳动关系？3、宝华公司窝肚村报名处是否应向蒋倩平支付2018年11月的提成工资10350元、未签劳动合同的二倍工资64522.5元、解除劳动关系的经济补偿9930.08元及律师费3935元？关于第一个焦点，根据一审法院卷宗中所附的送达回证，宝华公司的委托代理人罗卓康于2019年4月25日在一审法院签收了宝华公司及宝华公司窝肚村报名处的应诉材料及开庭传票（送达回证上备注为5.21），一审法院的送达人员于2019年4月28日再次到宝华公司的注册地址送达，宝华公司的工作人员林洪清（其在送达回证上自行备注为副总）签收了应诉材料及开庭传票等，一审法院对签收情况拍照留存，当地的网格员也在送达回证上签名予以证实，故本院认为，一审法院已经依法向宝华公司及宝华公司窝肚村报名处送达了应诉材料及开庭传票。宝华公司窝肚村报名处上诉主张，一审未向其送达应诉材料及开庭传票，明显与事实不符，本院不予采信。关于第二个焦点，宝华公司窝肚村报名处主张，其与蒋倩平之间是合作承包关系，即使双方之间是雇佣关系，也不是全日制劳动关系。本院认为，首先，根据蒋倩平在一审中提交的银行交易明细及宝华公司窝肚村报名处提交的微信聊天记录，宝华公司窝肚村报名处的负责人杨桂英每月要求蒋倩平事先核对工资金额，之后向蒋倩平支付工资，上述证据已经初步证明双方之间是劳动关系。其次，即使蒋倩平在微信聊天记录中说过“是吧，即是承包就按这个算吗？”，但该话语是疑问句，并非蒋倩平确认双方之间是承包关系，第三，承包关系的主要特征是承包人自负盈亏，也即承包人需要承担自行经营的亏损，但蒋倩平作为教练员，其并不独立开展任何经营，只是根据宝华公司窝肚村报名处的安排培训学员，宝华公司窝肚村报名处则根据考试合格学员的数量向其支付提成，蒋倩平本身并不承担任何形式的亏损，双方之间的法律关系不符合承包经营的特征，第四，宝华公司窝肚村报名处主张双方之间是雇佣关系，或者是非全日制劳动关系，应当提交相反证据予以证明，但宝华公司窝肚村报名处并未提交相应的证据证明其主张，因此，一审法院采信蒋倩平的主张，认定其与宝华公司窝肚村报名处之间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。宝华公司窝肚村报名处主张，蒋倩平与案外人段小琴之间还存在劳动关系，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定，劳动者与其他用人单位之间建立的劳动关系影响到在先建立的劳动关系的履行的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，因此，即使宝华公司窝肚村报名处的主张属实，宝华公司可以据此与蒋倩平解除劳动关系，但在解除之前，双方之间仍然属于劳动关系，故蒋倩平与段小琴之间的关系并不影响本案的劳动关系。关于第三个焦点，蒋倩平在仲裁中提交了离职工资结算单，以证明其当月工资为10350元，宝华公司窝肚村报名处对该证据的真实性无异议，但主张上面记载的学员未通过考试。因宝华公司窝肚村报名处并未提交相应的证据证明其主张，且宝华公司窝肚村报名处也未能对其为何在离职结算单中对蒋倩平2018年11月的工资数额进行结算作出合理解释，故本院对宝华公司窝肚村报名处的主张不予采信。结合该离职工资结算单，本院采信蒋倩平的主张，认定其2018年11月的工资为10350元。关于未签劳动合同的二倍工资，蒋倩平于2017年11月18日入职宝华公司窝肚村报名处，宝华公司窝肚村报名处依法应于蒋倩平入职之日起一个月内与其签订劳动合同，宝华公司窝肚村报名处没有依法与蒋倩平签订劳动合同，应向蒋倩平支付未签劳动合同的二倍工资。一审法院根据蒋倩平的入职时间和工资数额判决的二倍工资正确，本院予以确认。关于解除劳动关系的经济补偿，根据宝华公司窝肚村报名处提交的微信聊天记录，蒋倩平与宝华公司窝肚村报名处在2018年12月前后发生了纠纷，蒋倩平之后离职。因蒋倩平和宝华公司窝肚村报名处均未提交确凿证据证明双方劳动关系解除的原因，本院酌情认定，本案劳动关系是由宝华公司窝肚村报名处提出，双方协商一致解除，宝华公司窝肚村报名处应向蒋倩平支付解除劳动合同的经济补偿。一审法院根据蒋倩平的平均工资和工作时间判决的经济补偿正确，本院予以确认。根据本院的以上认定及蒋倩平为本案支出的律师费，一审法院判决宝华公司窝肚村报名处向蒋倩平支付律师费3935元，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人宝华公司窝肚村报名处的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判本案二审受理费10元，由上诉人深圳市宝华机动车驾驶员培训有限公司窝肚村报名处负担。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 罗    巧审判员 张  士  光二〇二〇年七月三十日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。