四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1008号 上诉人（原审被告）：重庆德邦绿建建筑工程有限公司，住所地重庆市江北区。 法定代表人：周程明，董事长。 委托诉讼代理人：青光明，男，汉族，系公司员工。 委托诉讼代理人：叶洋，四川欣锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华蓥市华昱房地产有限公司，住所地四川省华蓥市。 法定代表人：唐文书，总经理。 委托诉讼代理人：兰海，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜珂飏，四川信和信律师事务所律师。 上诉人重庆德邦绿建建筑工程有限公司（以下简称“德邦公司”）因与被上诉人华蓥市华昱房地产有限公司（以下简称“华昱公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德邦公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回华昱公司的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费、鉴定费由华昱公司承担。事实和理由：1.一审法院程序违法,未穷尽送达手段，草率适用公告送达，剥夺了德邦公司的诉讼权利。外墙渗漏水并非仅德邦公司一方所致，造成渗水的防水、飘窗的施工主体也应列为共同被告。一审法院对德邦公司就专门性问题申请鉴定不予理睬，违反法定程序;2.四川省建筑科学研究院无鉴定资质，其出具的《技术服务报告》亦存在瑕疵，且华昱公司未向德邦公司履行保修通知义务，一审法院判定德邦公司承担外墙整改费用错误;3.一审法院适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，华昱公司应承担对案涉工程专门性问题进行鉴定的举证责任。 华昱公司辩称，蒋庆华不是本案当事人，一审法院经公告送达后，对本案进行开庭审理，程序合法。根据合同相对性、《技术服务报告》鉴定意见以及生效判决，本案无需追加当事人。一审鉴定程序合法，专门性问题已经鉴定意见及生效判决确认，无需再举证证明，住建部门当场宣读鉴定结论时，青光明并未提出异议，且生效判决已将外墙整改和飘窗整改费用明确区分。德邦公司曾委托物业处理过保修问题，证明华昱公司已向其履行保修通知义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 华昱公司向一审法院起诉请求：1.判令德邦公司支付工程款925,241.98元及利息（从起诉之日起按银行同期贷款利率计算）；2.判令德邦公司支付工程项目鉴定费130,498元。 一审法院认定事实：2012年4月20日，甲方华昱公司与乙方重庆德邦防水保温工程有限公司（2018年8月更名为“重庆德邦绿建建筑工程有限公司”）签订《华昱山景小区外墙保温系统及外墙墙面工程施工合同》及《屋面保温工程补充协议》，主要约定：由乙方承包华昱山景小区Ａ栋、Ｂ栋、Ｃ栋房屋外墙保温和装饰弹性漆面系统工程，承包方式为包工包料、包竣工验收；要求按设计图纸及规范要求实施外墙保温层施工，外墙外保温系统工程应符合JG158-2004的相关规范；外墙保温系统价47元/㎡，外墙乳胶漆面45元/㎡（《屋面保温工程补充协议》还约定将屋面保温工程定为憎水型膨胀珍珠岩，单价为55元/㎡）；按总价扣１％的保修金；保修服务时间为工程综合验收后次日起8年；乙方以包工包料形式进行的施工项目，因乙方所有材料、施工工艺不当引起的质量问题，乙方实行免费保修，并且承担甲方和住户的经济损失；本工程外墙保温质量问题所出现脱层、空鼓、裂缝、面呈粉化、起皮、渗漏、爆灰，乙方应在接到甲方通知7日内进行维修，否则甲方另找他人维修，所发生的一切费用在乙方的保证金中扣除。该合同由德邦公司销售经理蒋庆华作为项目负责人签字，德邦公司法定代表人周程明书面授权蒋庆华以公司名义从事签署合同、项目管理及收款等一切活动，在合同谈判过程中所签署的一切文件及处理与之相关的一切事物，德邦公司均予以承认。施工过程中，具体由蒋庆华丈夫青光明现场负责组织施工，技术人员蒋洪德提供技术指导。2013年1月，经双方验收决算，工程总价3,257,021.22元，扣质保金32,570元。截至目前，除质保金32,570元未退还德邦公司以外，其余工程款华昱公司已付清。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、四川省建筑科学研究院出具的《技术服务报告》、鉴定费票据及相关凭证。该组证据证明：华蓥市房屋外墙及飘窗部位出现裂缝、渗水问题在2017年初已经成为一件群体性信访事件；经华蓥市住房和城乡规划建设局委托技术鉴定，四川省建筑科学研究院于2017年6月6日作出《技术服务报告》，其技术鉴定结论载明“（1）房屋外墙面出现裂缝，局部墙面出现潮湿、渗水，主要系外墙面无分割缝，外墙面沿高度方向尺寸较大，材料收缩变形较大；抽测的抗裂砂浆厚度不满足设计图要求，个别位置未设置网格布、抗裂能力偏弱；以及大气温差、雨水侵蚀和材料收缩影响等因素综合所致。（2）房屋部分飘窗处墙体出现渗水，主要系窗框与墙体之间有缝隙，密封材料未能有效嵌填缝隙起到有效阻拦雨水渗透的作用。（3）房屋跃层（18＋1层）部分房间墙体出现渗水，主要系屋面防水层局部破损，且同层屋顶花园楼面高于室内楼面，水向室内渗漏，导致室内墙面潮湿”;鉴定费用180,000元前期由华蓥市住房和城乡建设局垫付，华昱公司最终向住建局支付了该180,000元。德邦公司对该组证据的真实性、合法性和关联性有异议，认为系单方委托、鉴定内容不明，未载明鉴定机构人员资质，不能作为定案依据。德邦公司的该项辩称理由不成立，四川省建筑科学研究院具备相应的鉴定资质，其受委托展开技术鉴定，作出的结论符合客观真实，予以采信。该项鉴定虽系单方委托，但联系华昱山景小区信访事件愈演愈烈的现实，由华蓥市住房和城乡规划建设局委托鉴定是其履行政府职能、化解矛盾纠纷的有效途径。 二、2015年电话通知技术人员蒋洪德维修的记录、2017年9月17日短信记录、2015年快递单及邮寄文件、整改协调会议记录（时间分别为2017年3月30日、2017年4月20日、2017年9月18日，其中2017年3月30日青光明参会，2017年4月20日蒋洪德参会）。该组证据证明：关于华蓥市房屋外墙出现裂缝、渗水事宜，华昱公司在2015年3月至9月期间持续通知蒋洪德组织维修，蒋洪德曾派人于2015年4月15日、2015年9月12日进行过部分维修，但之后联系，一直推脱不来；2015年3月，华昱公司工作人员唐绍洋曾两次通过圆通快递邮寄通知书给德邦公司及其代理人蒋庆华，要求对渗水外墙进行整改维修，但第一次被拒收，第二次签收情况不明；2017年9月17日，华昱公司工作人员唐文先向青光明的手机189××××5658发送短信，载明“按照政府和住建局要求，确定本月18号10点到华昱山景现场确定整修范围，如未到场，事（视）为同意整修内容，对此产生的费用负经济和法律责任”。德邦公司认为，德邦公司从未收到过要求修复整改的通知，快递单上写的蒋庆华号码有误，而蒋庆华的号码一直没有变过，因而对快递单持异议；对短信内容，青光明认可接受号码系其本人号码，但是否收到过该信息已记不清楚了。同时，德邦公司的委托诉讼代理人青光明自认，2017年鉴定之前曾通知过青光明，在住建局参加过一次大会，会前与华昱公司法定代表人唐文书沟通过很多次；青光明收到华昱公司的整改要求后，向德邦公司汇报过，还曾于2015年免费修补过两次。关于华昱公司提交的该组证据，电话通知蒋洪德维修的记录及整改协调会议记录与青光明的自认相吻合，符合客观事实，予以采信；华昱公司于2015年邮寄的书面通知，经网上查询德邦公司工商信息所载“重庆市渝北区佳园路53号”曾在2014至2015年间作为其企业通信地址且“023-×××××××”一直属德邦公司的座机号码，在德邦公司未举证反驳的情况下，一审法院认定相关书面通知曾于2015年送达给了德邦公司。 三、《华昱山景小区外墙飘窗裂缝渗水处理方案》《华昱山景小区外墙整改工程施工合同》《华昱山景小区外墙整改工程施工合同补充协议》、转款凭证、移交清单及（2018）川1681民初863号、（2019）川16民终76号民事判决书。该组证据证明：华昱公司与小区业主达成外墙飘窗裂缝渗水处理方案以及案外人四川邦丰银建设工程有限公司按照整改施工合同约定对外墙飘窗裂缝渗水问题进行了整改；华昱公司与四川邦丰银建设工程有限公司因工程款支付问题产生纠纷，（2018）川1681民初863号生效民事判决确认华昱公司一共应向四川邦丰银建设工程有限公司支付工程款1,276,213.98元（含162户窗户修复补漏工程款350,972元）；华昱公司已于2019年6月13日履行了判决确定义务，尚余质保金38,286.42元因质保期未满未返还四川邦丰银建设工程有限公司。德邦公司对《华昱山景小区外墙飘窗裂缝渗水处理方案》的证据三性持异议，认为该方案系在未通知德邦公司情况下，由华昱公司和业主在毫无科学依据下达成的处理方案，是返工重做方案，故意无限扩大损失；德邦公司对《华昱山景小区外墙整改工程施工合同》、民事判决书等证据关联性持异议，认为华昱公司未通知德邦公司产生的修复费用应自行承担。关于华昱公司提交的该组证据，能真实反映整改修复经过、诉讼经过和工程款支付情况，故对其真实性予以采纳。 一审法院认为，华昱公司和德邦公司于2012年签订的《华昱山景小区外墙保温系统及外墙墙面工程施工合同》及《屋面保温工程补充协议》系双方真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，合法有效。《建设工程管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，德邦公司系华蓥市房屋外墙保温系统及外墙墙面工程的施工主体，若外墙在保修范围内和保修期限内发生质量问题时，德邦公司应积极地与华昱公司协商，履行合同约定和法定的保修义务。围绕当事人的诉辩主张，争议的主要焦点为：1.德邦公司对外墙出现裂缝、渗水问题是否应承担保修责任；2.华昱公司是否向德邦公司履行了保修通知义务；3.华昱公司主张质量维修费用、鉴定费用是否合理。 一、关于德邦公司对外墙出现裂缝、渗水问题是否应承担保修责任问题。 从四川省建筑科学研究院《技术服务报告》有关技术分析、技术鉴定结论及已查明的事实来看，应认定涉案工程质量合格之后出现的问题，属于保修范围。《技术服务报告》有关“房屋外墙面出现裂缝，局部墙面出现潮湿、渗水，主要系外墙面无分割缝，外墙面沿高度方向尺寸较大，材料收缩变形较大；抽测的抗裂砂浆厚度不满足设计图要求，个别位置未设置网格布……”的表述，反映出德邦公司所为外墙保温系统及外墙墙面工程存在一定的质量瑕疵，是导致外墙出现裂缝、渗水的主要原因。当事人双方签订的《华昱山景小区外墙保温系统及外墙墙面工程施工合同》约定保修服务时间为工程综合验收后次日起8年，故德邦公司作为施工单位对涉案工程质量出现问题负有维修义务。 二、关于华昱公司是否向德邦公司履行了保修通知义务问题。 涉案工程质量出现问题后，华昱公司先于2015年向德邦公司邮寄了要求维修的书面通知，并多次电话联系蒋洪德、青光明，蒋洪德经多次催促后在2015年进行了部分维修，之后蒋洪德对维修事宜不予理睬，而青光明在2017年参加了华蓥市住建局组织的维修整改会议且在收到2017年9月17日“要求青光明到现场确定整修范围”的短信后未予以明确回复。蒋洪德、青光明均系德邦公司施工人员，应认定为他们代表德邦公司对涉案工程质量出现问题后履行职务行为，对德邦公司发生效力。结合德邦公司在诉讼中的自认，可以认定，华昱公司已经以适当的方式履行了保修通知义务，要求保修的意思表示已经送达给了德邦公司，而德邦公司没有对是否整改做出积极回应。德邦公司已经以自己的行为表明不再履行保修义务，其应当承担不利的法律后果，故对德邦公司在诉讼中要求进行司法鉴定的申请，不予准许。 （三）关于华昱公司主张质量维修费用、鉴定费用是否合理问题。 《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。”第十二条还规定：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”本案中，在德邦公司怠于履行保修义务的情况下，华昱公司才与案外人四川邦丰银建设工程有限公司签订《华昱山景小区外墙整改工程施工合同》，由四川邦丰银建设工程有限公司负责维修整改，这符合合同约定以及《房屋建筑工程质量保修办法》相关规定，于法有据。实施外墙整改的费用共计925,241.98元，该金额经法院生效判决予以确认，德邦公司在诉讼中并未举示任何证据证明本案存在过度整改或将不属于外墙部分的费用纳入其中等情形，故对该925,241.98元维修整改费用，予以确认，其应当由德邦公司承担损失填补责任。因华昱公司尚有32,570元工程质量保证金没有返还德邦公司，925,241.98元维修整改费用还应扣减32,570元（德邦公司要求扣减工程质保金），故扣减后的维修整改费用为892,671.98元。关于华昱公司要求德邦公司承担自起诉之日（2019年11月1日）起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失问题。法律规定工程款利息自应付工程款之日开始计算，华昱公司仅主张起诉之日起的利息损失，符合法律规定，予以支持，但相应的利率计算标准调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于华昱公司主张的鉴定费130,498元，系根据外墙部分整改维修费用占总维修费用的比重计算而得，综合考虑鉴定机构的收费标准以及《技术服务报告》中鉴定事项的整体性，酌定由德邦公司承担鉴定费用的60%，即承担鉴定费108,000元。 综上，德邦公司未履行合同约定和法定的维修义务，给华昱公司造成损失，故对于华昱公司的诉讼请求，予以部分支持。德邦公司提出的维修整改时没有通知德邦公司、华昱公司过度整改、故意扩大损失等抗辩主张，与事实不符且无相关证据予以证明，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、德邦公司在本判决生效之日起十日内向华昱公司支付工程整改维修费892,671.98元及资金占用损失（以892,671.98元为基数，从2019年11月1日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、德邦公司在本判决生效之日起十日内向华昱公司支付鉴定费用108,000元；三、驳回华昱公司的其他诉讼请求。案件受理费14,302元，公告费300元，合计14,602元，由德邦公司负担13,840元，华昱公司负担762元。 二审中，双方当事人均没有向法庭举示新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，德邦公司上诉主要理由为一审程序违法、采信四川省建筑科学研究院出具的《技术服务报告》作为定案依据错误、认定赔偿金额错误。 一、关于一审程序是否违法的问题。对于送达，华昱公司向一审法院起诉时，提供了国家工商信息网查询到的德邦公司登记信息，该信息显示了德邦公司注册办公地址和公开办公电话，截止到一审判决，该地址和电话均未变更，一审法院根据该信息进行了邮寄送达，并到公司登记地址进行调查，穷尽直接送达方式仍无法送达法律文书的情况下，进行公告送达，程序合法，本院予以确认。对于是否追加当事人，本案不存在追加必要共同诉讼人的问题，飘窗施工单位与上诉人不属于必要共同诉讼人。首先根据法律规定，合同具有性对性原则，案涉工程分为两个方面，一个是飘窗百叶窗工程，一个是外墙工程，华昱公司在发包时就发包给两个不同的主体，由两个不同主体单独完成，对于工程质量以及责任承担完全是区分开来的。其次，案涉小区业主家不同区域、不同程度雨水渗漏原因经四川省建筑科学研究院鉴定存在三个方面原因，三方因果关系是独立分开的，故本案并不是原因力的竞和，不存在必要共同诉讼人。 二、关于一审法院采信四川省建筑科学研究院《技术服务报告》是否正确以及一审认定维修金额是否恰当的问题。首先，四川省建筑科学研究院是一家专业门类齐全，科技力量雄厚的综合性建筑科研机构。被认定为四川省技术标准创制中心、四川省建设创新型企业试点企业，并作为全国建筑物鉴定与加固标准技术委员会的依托单位，其拥有的高素质的人才队伍、技术力量远远超过一般的司法鉴定机构，其作出的《技术服务报告》具有权威性。其次，为了解决业主维权问题，华蓥市住房和城乡规划建设局组织了发包单位以及飘窗施工单位和外墙施工单位召开协调会多次，最终决定委托四川省建筑科学研究院进行技术鉴定，该鉴定经住建部门主持，鉴定资料确实充分，程序公开公正，其鉴定结论应当予以采信。最后，华昱公司已经以适当的方式履行了保修通知义务，而德邦公司没有对是否整改做出积极回应。德邦公司以自己的行为表明不再履行保修义务，其应当承担不利的法律后果。在德邦公司怠于履行保修义务的情况下，华昱公司才与案外人四川邦丰银建设工程有限公司签订《华昱山景小区外墙整改工程施工合同》，由四川邦丰银建设工程有限公司负责维修整改，符合合同约定及《房屋建筑工程质量保修办法》相关规定，于法有据。实施外墙整改的费用共计925,241.98元，该金额经法院生效判决予以确认，德邦公司在诉讼中并未举示任何证据证明本案存在过度整改或将不属于外墙部分的费用纳入其中等情形，故一审法院认定德邦公司承担维修整改费用925,241.98元正确。 综上所述，上诉人德邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,302元，由上诉人重庆德邦绿建建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 陈 雪 书 记 员 王 茜