浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终411号上诉人（原审原告）：朱晓霞，女，1971年1月23日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：何建君，浙江太安律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨倩，浙江太安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：小南国（集团）有限公司，住所地上海市杨浦区佳木斯路777号。法定代表人：董占昌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘士骏，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：边梦圆，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三亚海宇旅业投资有限公司，住所地海南省三亚市三亚湾路海坡旅游开发区内。法定代表人：董占昌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘士骏，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：边梦圆，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人朱晓霞、小南国（集团）有限公司（以下简称小南国公司）与被上诉人三亚海宇旅业投资有限公司（以下简称海宇公司）借款合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经询问和阅卷后，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱晓霞上诉请求：撤销原审判决第一项中关于支付利息和违约金的判决内容，改判小南国公司向朱晓霞支付以1.8亿元本金为基数，自2019年1月1日起至实际履行之日止按年利率24%计收的利息、违约金（截至2019年7月25日，应付利息和违约金计2460万元），海宇公司承担连带清偿责任。事实和理由：一、2019年7月26日上海金融法院（2019）沪74民初1832号协助执行通知书不构成小南国公司停止向朱晓霞支付相应金额即5000万元的利息及违约金的正当事由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十九条的规定，小南国公司未将款项提存，其违约状态一直在持续中。如小南国公司不用再支付利息和违约金，而朱晓霞在上海金融法院涉诉案件中却仍然须支付利息和违约金，明显不对等，显失公平。若上海金融法院涉诉案件因协助执行通知采取的保全措施得以解除，对于暂停用于计算利息和违约金的款项未予处理则属于漏判，故原审法院漏判了在协助执行通知采取的措施解除后，小南国公司应继续支付利息和违约金的事项。二、2019年7月9日上海市杨浦区人民法院（2019）沪0110执3290号协助执行通知书不构成小南国公司停止向朱晓霞支付相应金额即8400万元的利息及违约金的正当事由。该3290号协助执行通知书是该法院在执行申请执行人上海小南国花园酒店有限公司（以下简称小南国花园酒店）与被执行人上海众敏投资发展集团有限公司（以下简称众敏公司）借款合同纠纷一案时作出，朱晓霞是众敏公司的股东，但小南国公司不是该案的第三人，故上海市杨浦区人民法院发送给小南国公司该3290号协助执行通知书没有法律依据，且协助执行的金额也错误。小南国公司未有提存等履行行为，其违约状态一直持续，即使该3290号协助执行通知书正确，也不能产生阻却实体责任的履行。三、小南国公司在已经违约的情况下，不能以协助执行通知书援引不可抗力事项作为拒付利息和违约金的抗辩理由。小南国公司在收到前述3290号协助执行通知书时，至少已经违反了应在2019年6月30日前支付6000万元的还款义务；在收到前述1832号协助执行通知书时，已经违反了全部还款义务。即使协助执行通知书可以作为不可抗力事项，但在不可抗力发生时，小南国公司已经违约，故不能再援引不可抗力作为抗辩理由。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，小南国公司是在迟延履行后收到法院协助执行通知书的，仍应按2019年6月24日《协议书》约定计付利息和违约金。四、退一步讲，即使法院协助执行通知书可以作为抗辩事由，原审法院扣除用于计息的金额的方式也是错误的。小南国公司在收到协助执行通知书时，已经拖欠借款本息。在扣除用于计息的金额时，应先扣除利息，再扣除本金，而原审法院全部扣除本金，扣除方式错误。小南国公司辩称，一、朱晓霞的上诉状未提供认证手续和对代理人的委托认证手续，属于重大程序性瑕疵，其上诉行为依法应属无效。二、案涉3290号协助执行通知书和1832号协助执行通知书构成小南国公司在上述金额和期间范围内对朱晓霞合理拒付的正当理由，原审判决中对于上述期间相应借款利息和违约金的判定是正确的。朱晓霞若认为其遭受了8400万元、5000万元在该期间的利息和违约金损失，应当依法另案提起保全错误侵权损害赔偿之诉，而非在本案中要求依法履行协助执行义务的小南国公司承担该部分的损失。8400万元、5000万元款项本质上系朱晓霞在上海涉诉案件中依法应受到人民法院执行和冻结的款项，该两笔款项所产生的约定利息和违约金损失属于因为执行和冻结行为导致的损失，并非小南国公司违约导致的损失。小南国公司不具有提存义务，朱晓霞对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十九条的规定存在曲解。无论该两笔款项系在小南国公司控制下还是人民法院提存控制下，其约定利息和违约金的支付义务都将因本金被冻结而免除。三、朱晓霞若认为案涉3290号协助执行通知书违法，应依法提起执行异议，而非在本案中自行宣布该3290号协助执行通知书无效。四、在法院送达止付通知书后，与通知书对应的8400万元、5000万元款项即不再产生法定利息和违约金，原审法院不存在漏判情形。综上，请求驳回朱晓霞的上诉请求。海宇公司辩称，同意小南国公司的答辩意见。小南国公司上诉请求：撤销原审判决第三项。事实和理由：一、本案委托保证合同中“朱晓霞”字迹非朱晓霞本人签署，不应产生法律约束力，小南国公司不应承担本案担保手续费。二、朱晓霞未能提供其起诉书的认证手续，原审法院对该重大瑕疵视而不见，属于事实认定不清，据此，小南国公司也不应承担本案担保手续费。根据现有证据，朱晓霞的起诉书是其在中国境外签署，在缺失认证手续的情况下，其起诉存在重大程序性瑕疵。朱晓霞辩称，一、委托保证合同具有法律约束力。原审对小南国公司和海宇公司采取财产保全，是朱晓霞本人的意思，在办理财产保全的担保手续中，提供担保服务的担保公司曾表示，对于委托保证合同上委托人的签字，可以由委托人本人签字，也可由代理人代签。代理人在朱晓霞的口头授权下，与担保公司办理了委托保证手续后，朱晓霞本人又向担保公司支付了委托保证合同约定的担保手续费，表明朱晓霞也认可委托保证事宜。现朱晓霞再次追认委托保证合同的效力。二、关于本案起诉书认证手续的真实性。起诉书上的签字是朱晓霞在出国前所签，本案在诉讼中，朱晓霞又在境外出具委托书，再次确认代理人的代理权，本案起诉程序合理合法。三、小南国公司的上诉是为了拖延付款时间。针对2亿多元的诉讼标的，其仅对20万元的保全费提出异议，就是为拖延付款。综上，请求驳回小南国公司的上诉请求。海宇公司辩称，同意小南国公司的上诉。朱晓霞向原审法院起诉请求：1.小南国公司立即返还借款本金1.8亿元，并支付以该本金为基数自2019年1月1日起计至2019年7月25日的利息813万元（按年利率8%计算）及违约金1854万元（按日万分之五计算），并继续支付自2019年7月26日起至实际履行之日止的利息（按年利率8%计算）及违约金（按日万分之五计算）；2.小南国公司立即支付以1000万元为基数自2019年1月1日起至2019年3月25日的利息18万元（按年利率8%计算）；3.小南国公司承担朱晓霞为实现债权而支付的律师代理费360万元；4.小南国公司承担朱晓霞为实现债权而支付的担保手续费20万元；5.海宇公司对上述款项承担连带保证责任。原审审理过程中，朱晓霞申请撤回上述第3项诉讼请求。原审法院认定事实：小南国公司因经营需要，于2016年底至2018年上半年多次向朱晓霞借款。2018年3月31日，双方经对账签订《借款协议》一份，约定：小南国公司向朱晓霞借款共计1.9亿元，借款年利率为8%，利息每月付至朱晓霞指定账户；小南国公司于2018年12月30日一次性归还借款本金及剩余利息；如小南国公司未按期还款，则在支付利息的同时尚需按未还款的日万分之五支付违约金，同时承担由此给朱晓霞造成的损失，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等。借款到期后，小南国公司除了支付部分利息外，未按约归还借款。为此，朱晓霞于2019年1月10日向浙江省宁波市中级人民法院起诉。诉讼中，朱晓霞与小南国公司、海宇公司于2019年2月26日签订《协议书》一份，约定：小南国公司对1.9亿元的借款分期归还，即2019年3月25日支付1000万元，2019年5月25日支付2000万元，2019年6月20日支付剩余1.6亿元及按照协议约定计算的利息；如小南国公司未按协议约定付款，则年利率不再按7%计算，而应按年利率8%计算，并按照日万分之五收取违约金；海宇公司对协议项下小南国公司义务提供不可撤销的连带保证责任担保。协议签订后，朱晓霞向浙江省宁波市中级人民法院撤回起诉，但小南国公司仅归还第一期借款1000万元，余款未按约履行。另查明：朱晓霞与小南国公司、海宇公司于2019年6月24日签订的《协议书》约定：一、小南国公司未付剩余款项共计1.8亿元，小南国公司应于2019年6月30日前支付6000万元，剩余1.2亿元在2019年7月15日前支付；……九、如小南国公司未按照协议约定按期完全履行付款义务的，对逾期未支付部分，小南国公司应承担按年利率8%计算的利息以及按照日万分之五计算的违约金，作为小南国公司应承担的违约责任；……十一、海宇公司对于小南国公司在《借款协议》、《协议书》及本协议项下的义务承担不可撤销的连带保证责任，保证期间为债务履行期届满之日起两年。2019年7月9日，上海市杨浦区人民法院向小南国公司下发（2019）沪0110执3290号协助执行通知书，请小南国公司停止向朱晓霞支付钱款8400万元；2019年7月26日，上海金融法院向小南国公司下发（2019）沪74民初1832号协助执行通知书，冻结朱晓霞在小南国公司的到期债权、应付款项5000万元。原审法院认为，朱晓霞与小南国公司签订的《借款协议》以及朱晓霞与小南国公司、海宇公司签订的两份《协议书》均合法有效，对各方均有约束力。小南国公司、海宇公司辩称，涉案款项并非借款而是朱晓霞与小南国公司原股东方之间的往来款，然而，小南国公司、海宇公司并未提供充分的反驳证据推翻朱晓霞关于款项性质系借款的主张，故该项辩称难以采信。小南国公司、海宇公司又辩称，由于朱晓霞下落不明，朱晓霞所控制的公司经营状况严重恶化，小南国公司之单一股东海蓝实业有限公司及海宇公司对朱晓霞享有不安抗辩权，然而，不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利，本案系借款合同纠纷，朱晓霞已履行交付借款的义务，仅需小南国公司按约履行还款义务及海宇公司按约履行担保义务，故不存在小南国公司、海宇公司行使不安抗辩权的条件。由于小南国公司未按照约定期限于2019年7月15日前履行相应的还本付息义务，朱晓霞有权要求小南国公司立即返还剩余借款本金1.8亿元，支付以1000万元本金为基数、自2019年1月1日起至2019年3月25日止、按年利率8%计算的利息18万元。对于剩余借款本金1.8亿元部分的利息及违约金，根据2019年6月24日《协议书》的约定，朱晓霞有权以1.8亿元为本金、自2019年1月1日起至实际履行之日止按年利率8%计收利息以及按日万分之五计收违约金，现朱晓霞一并主张利息及违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，故该院对朱晓霞主张的利息、违约金调整为按年利率24%的标准计算；再者，2019年7月9日上海市杨浦区人民法院（2019）沪0110执3290号协助执行通知书要求小南国公司停止向朱晓霞支付钱款8400万元及2019年7月26日上海金融法院（2019）沪74民初1832号协助执行通知书要求小南国公司停止向朱晓霞支付钱款5000万元，构成小南国公司暂停向朱晓霞履行相应金额还款义务的正当事由，故对于剩余借款本金1.8亿元部分的利息及违约金，朱晓霞仅有权要求小南国公司支付以1.8亿元为本金、自2019年1月1日起至2019年7月8日止按年利率24%计算的利息、违约金22369315元，以9600万元为本金、自2019年7月9日起至2019年7月25日止按年利率24%计收的利息、违约金1073096元，上述合计23442411元，以及以4600万元为本金、自2019年7月26日起至实际履行之日止按年利率24%计收的利息、违约金。《借款协议》约定，如小南国公司未按期还款，还应承担由此给朱晓霞造成的损失，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等，故朱晓霞有权要求小南国公司承担朱晓霞为实现债权而支付的担保手续费20万元。海宇公司自愿对小南国公司在《借款协议》及两份《协议书》项下的义务提供不可撤销的连带保证责任担保，故朱晓霞有权要求海宇公司对小南国公司对朱晓霞所负债务依法承担保证责任；海宇公司承担保证责任后，有权向小南国公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，于2020年3月10日判决：一、小南国（集团）有限公司立即返还朱晓霞借款本金1.8亿元，支付利息、违约金23442411元，并支付以4600万元为本金、自2019年7月26日起至实际履行之日止按年利率24%计收的利息、违约金；二、小南国（集团）有限公司立即支付朱晓霞以1000万元本金为基数、自2019年1月1日起至2019年3月25日止、按年利率8%计算的利息18万元；三、小南国（集团）有限公司承担朱晓霞为实现债权而支付的担保手续费20万元；上述一至三项于判决生效之日起十日内履行完毕；四、三亚海宇旅业投资有限公司对小南国（集团）有限公司的上述一至三项债务承担连带清偿责任；三亚海宇旅业投资有限公司承担保证责任后，有权向小南国（集团）有限公司追偿；五、驳回朱晓霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费1077050元，财产保全费5000元，合计1082050元，由小南国（集团）有限公司、三亚海宇旅业投资有限公司负担。本院二审期间，朱晓霞围绕上诉请求提交6份证据，证据1.上海市杨浦区人民法院（2019）沪0110民初3641号民事判决书和财产保全民事裁定书各1份，拟证明：上海市杨浦区人民法院于2019年2月20日作出财产保全裁定，冻结被申请人众敏公司价值2000万元的财产，于2019年4月26日作出判决，判令众敏公司归还小南国花园酒店借款2000万元及相应利息。证据2.（2019）沪0110执3290号执行裁定书和中国执行信息公开网终本案件信息各1份，拟证明：（2019）沪0110民初3641号案判决生效后的执行案件为（2019）沪0110执3290号，根据上海市杨浦区人民法院发布的执行终本信息显示，该案的执行标的为20216904元（未履行金额为16006904元），而非8400万元，但执行裁定书载明却要执行8400万元本息，该院超标的额执行。证据3.（2019）沪0110执3290号协助执行通知书，拟证明：朱晓霞系（2019）沪0110执3290号案申请执行人小南国花园酒店与被执行人众敏公司的第三人，但小南国公司不是该执行案件的第三人，上海市杨浦区人民法院系越权执行。证据4.执行异议书，拟证明：被执行人众敏公司对上海市杨浦区人民法院违法执行行为提出异议。证据5.（2020）沪0110执异54号、（2020）沪0110执异55号执行裁定书各1份，拟证明：上海市杨浦区人民法院于2019年7月9日向小南国公司发出的（2019）沪0110执3290号协助执行通知书已被撤销的事实。证据6.2020年4月18日《意见》，拟证明案涉委托保证合同由代理人代朱晓霞签字是符合担保业务操作惯例，且已经过朱晓霞同意并认可。小南国公司、海宇公司质证称，对证据1-3的真实性认可，关联性及证明目的不认可。对证据4的真实性、关联性及证明目的均不认可。对证据5-6真实性、关联性及证明目的均不认可，上海市杨浦区人民法院的协助执行通知书自送达小南国公司之日起生效，在上海市杨浦区人民法院向小南国公司依法送达止付事由消灭的通知之前，而不是其他主体通过任何渠道就止付事由消灭告知小南国公司，小南国公司合理止付事由均持续存在。证据6中载明2019年7月26日朱晓霞就在国外，印证了2019年7月25日起诉状是在国外签署。小南国公司、海宇公司二审中均未提交新证据。本院对朱晓霞提交的证据认定如下：鉴于小南国公司、海宇公司对证据1-3的真实性无异议，本院对证据1-3的真实性予以认定；证据4系众敏公司向上海市杨浦区人民法院提出的执行异议申请书，结合证据5，本院对真实系予以认定；证据5是上海市杨浦区人民法院分别于2020年4月7日、4月9日作出的执行裁定书，本院对该证据的真实性予以认定；证据6系案外人宁波市宏泰担保有限公司出具的《意见》，应当由该公司负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖公司印章，鉴于该公司负责人并未签名或者盖章，本院对该证据不予认定；对证据1-5的关联性、证明力、证明目的，本院结合其他一审证据综合评价认定。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，2020年4月7日，上海市杨浦区人民法院作出（2020）沪0110执异54号执行裁定书，裁定撤销该院作出的裁定内容为“查封、扣押、冻结、划拨被执行人众敏公司银行存款捌仟肆佰万元及利息或相等价值的其他财产”的（2019）沪0110执3290号执行裁定书。2020年4月9日，上海市杨浦区人民法院作出（2020）沪0110执异55号执行裁定书，裁定撤销该院于2019年7月9日向小南国公司发出的（2019）沪0110执3290号协助执行通知书。本院认为，本案二审争议的焦点在于：1.原审法院对小南国公司应支付朱晓霞的利息和违约金数额的认定是否正确；2.朱晓霞起诉是否存在程序瑕疵，小南国公司是否应承担本案担保手续费。对此，分别评析如下：一、关于小南国公司应支付朱晓霞的利息和违约金数额的认定问题2019年7月9日上海市杨浦区人民法院（2019）沪0110执3290号协助执行通知书要求小南国公司停止向朱晓霞支付钱款8400万元及2019年7月26日上海金融法院（2019）沪74民初1832号协助执行通知书要求小南国公司停止向朱晓霞支付钱款5000万元，原审法院认定前述2份协助执行通知书构成小南国公司暂停向朱晓霞履行相应金额还款义务的正当事由，并无不当。但《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”据此，本案小南国公司在协助执行期间的利息、违约金债务并不符合前述债权和债务消灭的情形，只是暂停履行相应款项。且小南国公司并未提供证据证明其当时具有支付相应款项的履行能力，其亦未要求提存相应款项，小南国公司虽然提起上诉，但其对原审判决第一项、第二项确定的债务并未提出实质上的异议，而直至二审调查期间，小南国公司亦未履行任何到期债务，可见，小南国公司并未积极履行到期债务。故原审法院认定小南国公司无须支付收到协助执行通知书后的利息和违约金，依据不足，应予纠正。本院对朱晓霞关于小南国公司须按约支付利息和违约金的上诉理由予以支持。鉴于各方对原审法院认定的朱晓霞对小南国公司享有1.8亿元借款本金的到期债权及利息和违约金按年利率24%计算均无异议，本院予以确认。案涉借款债权虽然有效存在，但由于上海金融法院已经向小南国公司发出（2019）沪74民初1832号协助执行通知书，要求小南国公司停止向朱晓霞支付5000万元款项，故本院在本案中判决小南国公司向朱晓霞履行借款本金及利息、违约金的给付义务，但对其中的5000万元款项，小南国公司暂停向朱晓霞履行，在执行程序中由原审法院与上海金融法院协调后依法执行。需要说明的是，现上海市杨浦区人民法院于2020年4月9日作出（2020）沪0110执异55号执行裁定书，裁定撤销了该院于2019年7月9日向小南国公司发出的（2019）沪0110执3290号协助执行通知书，现有证据虽不能证明小南国公司收到了该执行裁定书，但小南国公司在二审中已经知晓（2019）沪0110执3290号协助执行通知书已经被撤销的事实，故本院对该协助执行通知书要求小南国公司停止向朱晓霞支付8400万元款项的事宜不再协调处理。二、关于朱晓霞起诉是否存在程序瑕疵，小南国公司是否应承担本案担保手续费的问题小南国公司主张委托保证合同中朱晓霞签字非朱晓霞本人签署，不应产生法律约束力，且朱晓霞未能提供其起诉书的认证手续，小南国公司不应承担本案担保手续费。鉴于朱晓霞在提起本案诉讼的同时向原审法院申请财产保全，委托宁波市宏泰担保有限公司提供保证担保，结合宁波市宏泰担保有限公司已向朱晓霞开具相应金额的担保手续费发票，原审法院据此对委托保证合同及朱晓霞为实现本案所涉债权而支付担保手续费20万元的事实予以认定，并无不当，小南国公司关于其不应承担本案担保手续费的上诉理由不能成立。另外，在小南国公司未能提供相反证据证明起诉书并非朱晓霞本人所签的情况下，本院对其关于原审法院存在程序瑕疵的上诉理由不予支持。综上，朱晓霞的上诉理由部分成立，对其合理部分予以支持；小南国公司的上诉请求不能成立，不予支持。因当事人在二审中提交新的证据，本院据此对本案的事实认定和实体处理进行纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初876号民事判决；二、小南国（集团）有限公司于本判决生效后10日内返还朱晓霞借款本金1.8亿元，并支付以1.8亿元本金为基数、按年利率24%自2019年1月1日起计算至实际履行之日的利息、违约金（其中5000万元款项按上海金融法院（2019）沪74民初1832号协助执行通知书的要求暂停履行，在本案执行程序中由原审法院与上海金融法院协调处理）；三、小南国（集团）有限公司于本判决生效后10日内支付朱晓霞以1000万元本金为基数、自2019年1月1日起至2019年3月25日止、按年利率8%计算的利息18万元；四、小南国（集团）有限公司于本判决生效后10日内支付朱晓霞为实现债权而支付的担保手续费20万元；五、三亚海宇旅业投资有限公司对小南国（集团）有限公司的上述二至四项债务承担连带清偿责任；三亚海宇旅业投资有限公司承担保证责任后，有权向小南国（集团）有限公司追偿；六、驳回朱晓霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1077050元，财产保全费5000元，合计1082050元，二审案件受理费169100元，均由小南国（集团）有限公司、三亚海宇旅业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范启其审判员  梅 冰审判员  伍华红二〇二〇年七月十七日书记员  王雅倩1·16·