陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕03民终92号上诉人（原审原告）：江苏地标低碳节能装饰公司，住所地江苏省常州市武进区礼嘉镇新辰村，统一社会信用代码91320412571426523B。法定代表人：瞿浩荣，任董事长。委托诉讼代理人：吴拥军，北京京师（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宝鸡建安集团股份有限公司，住所地宝鸡市渭滨区公园路7号，统一社会信用代码916103022213071969。法定代表人：景常荣，任董事长。委托诉讼代理人：王建辉，陕西华维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安医学院附属宝鸡医院，住所地宝鸡市清姜路4号，统一社会信用代码126100004353898602。法定代表人：闫红林，任院长。委托诉讼代理人：贺鸿凯，该院后勤保障科科长。委托诉讼代理人：陈廷，陕西正泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董宽明，男，1959年12月4日出生，现住高新区。委托诉讼代理人：王建辉，陕西华维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董少磊，男，1986年12月04日出生，现住高新区。委托诉讼代理人：王建辉，陕西华维律师事务所律师。上诉人江苏地标低碳节能装饰公司（以下简称江苏地标公司）因与被上诉人宝鸡建安集团股份有限公司（以下简称宝鸡建安集团）、西安医学院附属宝鸡医院（以下简称附属宝鸡医院）、董宽明、董少磊建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初3152号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人江苏地标公司的委托诉讼代理人吴拥军，被上诉人宝鸡建安集团、董宽明、董少磊的委托诉讼代理人王建辉，附属宝鸡医院委托诉讼代理人贺鸿凯与陈廷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江苏地标公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初3152号民事判决，查清事实重新审核和认定涉案工程总造价，并依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实及理由：1、一审法院认定事实错误，程序违法，明显偏袒被上诉人，本案争议焦点是工程总结算价款究竟是多少，特别在是否包括线条部分。一审法院未明确这一关键事实，将被上诉人宝鸡建安集团、附属宝鸡医院之间的结算价款简单地套用在上诉人江苏地标公司与被上诉人宝鸡建安集团的工程结算上，此为两项不同的法律关系，张冠李戴显然歪曲了本案的关键事实。另外，对本案起关键作用的《工程结算审核报告》的工作底稿掌握在被上诉人附属宝鸡医院手中，在上诉人多次要求并提交申请的情况下法院依然没有调查该关键证据，从而影响了关键事实的认定，是为程序违法。2、一审法院认为债务的加入，是指原债务人不脱离合同关系，第三人加入合同关系与原债务人共同承担债务的一种形式，从而认为被上诉人附属宝鸡医院、董明宽、董少磊不属于债务加入属于适用法律错误。一审法院对债务加入的理解仅仅是普通债务的理解，而忽视了建筑工程施工合同纠纷的特殊性。一审法院认为其他被上诉人没有自愿加入被上诉人宝鸡建安集团债务的意思表示，显然是狭隘的认知理解。此外，江苏地标公司当庭提出关于保温装饰一体板部分的线条应当按照150元每米单独计价，主张另有涉案工程线条部分造价462924元。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院在查明案件的情况下改判或发回重审。被上诉人宝鸡建安集团答辩称：首先，上诉人提交的上诉状上的请求不够明确，上诉请求中改判部分，是指增加多少钱，增加到什么程度，少判多少，主要指哪些方面没有具体说明。其次，本案中，建设单位为附属宝鸡医院，宝鸡建安集团为总包单位，上诉人江苏地标公司是附属宝鸡医院指定的分包单位。就本案合同，根据合同1.7与5.8条，上诉人所主张的关于线条150元每米是没有效力的。关于指定分包，根据合同，宝鸡建安集团为甲方，江苏地标公司为乙方，双方权利义务清楚，宝鸡建安集团根据附属宝鸡医院拨款给江苏地标公司，宝鸡建安集团只收取3%的配合费，其余与宝鸡建安集团无关，且对于这部分配合费江苏地标公司未开票，宝鸡建安集团还要承担给建设单位的税金。再次，在合同履行方面，第一，在2014年7月7日附属宝鸡医院所发的工作联系单中并未提及线条独立计价，分包合同中的线条独立价格并未得到附属宝鸡医院的认可，是无效的；第二，关于付款，宝鸡建安集团仅是转付，是附属宝鸡医院与江苏地标公司直接发生关系；第三，结算问题，江苏地标公司将工程结算单交给宝鸡建安集团，宝鸡建安集团再报给附属宝鸡医院，发包人给江苏地标公司做一个单项工程造价汇总表，即实际结算是发生在附属宝鸡医院与江苏地标公司之间的，我们只起到一个居间作用，合同权利义务很明确。对于上诉人第二项上诉请求，上诉人认为还有增项部分一审没有认，这个在工程结算的时候，上诉人与附属宝鸡医院协商的，与宝鸡建安集团无关。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人附属宝鸡医院答辩称：第一，本案所系建设工程施工合同，系江苏地标公司与本案另外当事人宝鸡建安集团签订，该合同是宝鸡建安集团承包附属宝鸡医院外科综合楼工程后，与被答辩人所签订的分包合同，该事实本案当事人均无异议，这一合同系当事人意思表示真实一致，内容未违反法律、行政法规强制性规定，系合同有效。各方当事人也按照合同约定各自履行义务，工程完成后江苏地标公司将工程结算单报送给宝鸡建安集团，宝鸡建安集团并入总承包工程后统一报送给建筑单位审核，最终结算报告依据法律规定及建筑行业的相关规定，依法由相关部门审核并由相关各方认可生效。第二，附属宝鸡医院支付江苏地标公司工程款的行为，是基于宝鸡建安集团的委托，不构成债的加入。本案中附属宝鸡医院向江苏地标公司付款行为系履行与宝鸡建安集团建设工程总承包合同的合同行为。附属宝鸡医院也没有丝毫加入江苏地标公司与宝鸡建安集团债务的意思表示。此外，对于上诉人主张的150元每米的线条另外结算，我们认为已经包含在结算的面积中，已经处理完毕。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请依法驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人董宽明、董少磊答辩称：本案与其没有任何关系。江苏地标公司向一审法院起诉请求：1、判令四被告共同给付原告工程款975019.94元，并支付自2015年7月7日至2016年10月1日以710803.94元为基数按照同期银行贷款利率计算的利息，以及以975019.94元为基数自2016年10月1日至款清之日止按照同期银行贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费由四被告承担。一审法院查明的事实：2014年4月11日，原告（乙方）与宝鸡市一建陕西电子四〇九医院外科综合楼项目部（甲方）签订《外墙保温装饰系统施工合同》一份。合同约定：1、被告将其总包的陕西电子四〇九医院外科综合楼外墙保温装饰系统工程发包给原告施工。2、工程综合包干单价420元/平方米，综合单价包括材料费、人工费、含税及配合费3%，线条单价另增加150元/米。工程总造价约378万元，结算时按照实际面积结算。3、合同第五条对工程款支付进行了约定。其中5.4条约定，当工程进度完成100%时，工程竣工验收合格7天后，甲方累计支付至合同金额90%的进度款；5.5条约定，结算并将有关资料送交甲方。竣工验收合格后7日内，按实际施工面积计算，建设单位付款给甲方后，甲方支付乙方除去5%质量保证金外的全部工程款；5.6条约定，甲方使用至两年，即2016年9月31日，无乙方质量问题，建设单位付款给甲方后，甲方支付质量保证金；5.8条约定，所有付款比例、单价、时间节点、合同条款须经建设单位同意认可，并按期拨给总包单位专项工程款，总包单位收到款后三日内按约定支付乙方进度款。4、合同7.2条约定，甲乙双方协议，乙方付甲方总工程款的3%为现场配合费。合同还对甲乙双方的其他权利义务进行了约定。2014年7月7日，陕西电子四〇九医院基建办向宝鸡市一建陕西电子四〇九医院外科综合楼项目部及陕西信远409医院项目部发出编号为111号的工作联系单。该工作联系单内容为“经医院采购领导小组会议决定：三层以上外墙面采用保温装饰一体板，品牌为江苏MT-地标节能。综合单价人民币（大写）肆佰贰拾元/平方米（小写：￥420元/㎡），综合单价包括材料费、人工费、含税I及配合费3%。”合同签订后，原告进行了施工。2015年5月20日，原告向被告宝鸡建安集团及工程监理单位报送了金额为5284319.94元的工程结算书。2015年11月2日，被告宝鸡建安集团向被告附属医院报送了包括涉案外墙保温装饰系统施工合同在内的工程结算资料。2016年6月30日，包括涉案外墙保温装饰工程在内的外科综合楼项目竣工并交付建设单位，即被告附属宝鸡医院使用。2018年9月5日，该外科综合楼工程经审核结算，涉案的外墙保温装饰系统施工合同核定工程造价为4595642.08元。还查明，2014年7月至10月，宝鸡市一建陕西电子四〇九医院外科综合楼项目部在扣除部分配合费后，通过被告董宽明、董少磊账户向原告三次支付工程款50万元、43.33万元、77.6万元，共计170.93万元；2014年12月至2016年5月，被告附属医院直接向原告五次支付工程款50万元、100万元、40万元、40万元、30万元，共计260万元。两被告共计支付原告工程款430.93万元。再查明，被告宝鸡建安集团系原宝鸡市第一建筑工程有限责任公司经工商变更名称登记而来，被告附属宝鸡医院系原陕西电子四〇九医院隶属划转、更名而来。被告董宽明系宝鸡市一建陕西电子四〇九医院外科综合楼项目负责人，董少磊系董宽明之子。一审法院认为，被告宝鸡建安集团系原宝鸡市第一建筑工程有限责任公司经工商变更名称登记而来，被告附属宝鸡医院系原陕西电子四〇九医院隶属划转、更名而来，故依照法律规定，被告宝鸡建安集团对原宝鸡市第一建筑工程有限责任公司的民事行为承担民事法律责任，被告附属宝鸡医院对原陕西电子四〇九医院的民事行为承担民事法律责任。被告宝鸡建安集团承包被告附属医院外科综合楼工程后，与原告签订《外墙保温装饰系统施工合同》，该分包合同系当事人意思表示真实一致，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同，当事人均应按照合同约定履行各自义务。原告按照合同约定进行了工程施工，涉案工程虽未经竣工验收，未达到合同约定的付款条件，但被告宝鸡建安集团已经将包括涉案工程在内的工程交付建设单位，即被告附属宝鸡医院使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设单位除对建设工程合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任外，不再对建设单位承担质量责任，故原告要求被告宝鸡建安集团向其支付工程款并无不妥，且被告宝鸡建安集团也愿意在扣除3%配合费后支付剩余工程款。故原告要求被告宝鸡建安集团支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持。本案的争议焦点是以原告所作工程结算书金额，还是以被告附属宝鸡医院最终审核的工程结算价款确定应付原告的工程款。涉案《外墙保温装饰系统施工合同》第1.7条中约定“线条单价另增加150元/米”，第5.8条又约定“所有付款比例、单价、时间节点、合同条款须经建设单位同意认可，并按期拨给总包单位专项工程款，总包单位收到款后三日内按约定支付乙方进度款。”而对于线条价款，被告附属医院在进行项目审核结算时因线条已经计入保温装饰一体板部分，故未予认可。对此，原告认为被告对完工没有异议，故应按照合同约定进行结算，而不应按照建筑行业规定进行核减。被告宝鸡建安集团在收到原告工程结算书后未给原告答复，视为认可原告所作结算，故应按照原告所作工程结算价款5284319.94元确定工程价款；被告宝鸡建安集团认为，因涉案工程系原告与建设单位协商确定后，被告宝鸡建安集团按照建设单位要求签订的《外墙保温装饰系统施工合同》，并在合同第5.8条明确约定了合同条款及付款等事项须经建设单位同意认可。在被告宝鸡建安集团所总包的工程与建设单位结算时，建设单位在工程审核中认为原告提交的3086.56米线条部分已经按照面积计入了保温装饰一体板部分，不能作为结算依据，审核确定原告施工的工程量为4595642.08元，故应以建设单位认可的工程量作为与原告结算的依据。对此，本院认为，原、被告签订涉案施工合同时，在合同第5.8条约定工程价款付款比例、单价、时间节点、合同条款须经建设单位同意认可的内容，该约定对原告行使合同权利进行了限制，但并未违反法律、行政法规的强制性规定，作为商事主体的原告应对该约定所产生的法律后果有预判和预期，故应受该条款的约束。原告所施工的涉案工程，经建设单位审核确定工程价款为4595642.08元，故原告与被告宝鸡建安集团的结算价款应以4595642.08元确定。涉案工程未经验收即交付使用，故截止2016年7月1日，被告宝鸡建安集团应付原告工程款3998208.61元（4595642.08元×90%－4595642.08元×3%），被告宝鸡建安集团按照合同约定在此时间点已超付原告工程款311091.39（4595642.08元×90%－4595642.08元×3%－4309300元）。合同约定2016年9月31日，无质量问题，甲方支付质量保证金5%，故截止2016年10月1日被告宝鸡建安集团应在扣除3%配合费后，支付原告包括质量保证金在内的全部剩余工程款148472.82元（4595642.08元－4595642.08元×3%－4309300元）。被告宝鸡建安集团未按期支付工程款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定应向原告承担按照同期同类贷款利率计算的利息。原告以被告附属宝鸡医院、董宽明、董少磊曾经给原告付款为由，认为三被告的行为构成债的加入，应与被告宝鸡建安集团共同向原告承担清偿责任。对此，本院认为，债的加入，是指原债务人不脱离合同关系，第三人加入合同关系与原债务人共同承担债务的一种债务承担形式。构成债的加入的前提是第三人有与原债务人共同承担债务的意思表示。本案中，被告附属宝鸡医院基于被告宝鸡建安集团的委托向原告付款，无加入被告宝鸡建安集团债务的意思表示；被告董宽明系被告宝鸡建安集团该项目的负责人，其以自己和其子董少磊账户向原告支付工程款的行为，虽不符合企业财务管理规范，但亦无自愿加入被告宝鸡建安集团债务的意思表示。故原告要求被告附属宝鸡医院、董宽明、董少磊对涉案债务共同承担责任的理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、十八条之规定，遂判决：一、被告宝鸡建安集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏地标低碳节能装饰公司工程款148472.82元，并支付自2016年10月1日起至款清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告江苏地标低碳节能装饰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13550元，由原告江苏地标低碳节能装饰公司负担11450元，被告宝鸡建安集团股份有限公司负担2100元。二审期间，上诉人江苏地标公司提交二组证据：1、现场照片，用以证明线条已经施工并客观存在；2、施工图纸，用以证明上诉人施工的线条在发包方提供的施工图纸上有标准，用以证明上诉人按照发包方或者总包方要求施工的。被上诉人宝鸡建安集团的质证意见为，图纸照片均不认可，照片可以自行拍摄，图纸不是完整的设计图，真实性认可，与本案的关联性不认可，证明目的不认可。被上诉人附属宝鸡医院质证意见为，对于真实性、关联性均不予认可，照片无拍摄地点，不符合形式要件，图纸与宝鸡建安集团意见一致。被上诉人董宽明、董少磊质证意见与宝鸡建安集团一致。本院对该证据认证如下：关于现场照片，被上诉人对真实性均不予认可，且该图纸无拍摄时间及地点，无法反映系现场施工线条的图片，故对于其真实性本院不予确认。关于图纸，被上诉人认可其真实性，故对于该图纸真实性本院予以确认，但由于该图纸并非完整的图纸，无法达到其证明目的，故对此本院不予采信。被上诉人宝鸡建安集团、附属宝鸡医院、董宽明、董少磊均未提交新证据。二审查明的事实同一审查明事实相一致，本院予以确认。另，上诉人江苏地标公司在诉讼中申请本院调取《工程结算审核报告》底稿，后当庭明确表示放弃调取。本院认为，本案的争议焦点问题为上诉人主张的涉案工程线条部分造价462924元应否予以支持。对此，根据案涉《外墙保温装饰系统施工合同》第1.7条约定“本工程综合包干单价420元/米，综合单价包括材料费、人工费、含税及配合费3%，线条单价另增加150元/米。”又据合同5.8条“所有付款比例、单价、时间节点、合同条款须经建设单位同意认可，并按期拨给总包单位专项工程款，总包单位收到款后三日内按约定支付乙方进度款。”据此，在上诉人江苏地标公司与被上诉人宝鸡建安集团签订的案涉合同中，虽然约定了线条单价另增加150元/米，但同时亦约定所有付款比例、单价、时间节点、合同条款须经建设单位同意认可。对此，上诉人江苏地标公司是明知的，亦是知情的。后案涉工程完工后在审计过程中，对于上诉人提及的3086.56米的工程量部分造价462924元，被上诉人附属宝鸡医院以该部分工程量已按面积计入硅钙板保温装饰一体板部分，不同意另行计价，附属宝鸡医院即建设单位的审核价为4595642.08元。因此，附属宝鸡医院与宝鸡建安集团双方之间的结算依据作为案涉工程款的结算依据是经过上诉人江苏地标公司与宝鸡建安集团合同明确约定的内容，并未突破合同相对性。故一审法院按照4595642.08元确定合同价款并无不当。至于上诉人提及的债务加入的问题，对于附属宝鸡医院的付款行为是基于宝鸡建安集团的委托向上诉人支付工程款，并无债务加入的意思表示。董宽明与董少磊系父子关系，董宽明又系宝鸡建安集团该项目的负责人，其以自己和其子账户向上诉人支付工程款的行为，属于职务行为，该二人并没有加入债务的意思表示。同时，案涉合同系上诉人江苏地标公司与被上诉人宝鸡建安集团签订，上诉人亦未提交该二人加入案涉债务的意思表示的相关证据，合同有其相对性，仅凭合同之外的行为人的付款行为不足以证实该二人有加入案涉债务的意思表示。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13550元，由上诉人江苏地标低碳节能装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙亚峰审 判 员 刘勇东审 判 员 吴成君二〇二〇年七月二十四日法官助理 张 娜书 记 员 高 霞