云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）云行终296号上诉人（一审原告）杨磊，男，汉族，1983年11月29日生，住云南省昆明市五华区。委托代理人周彤，北京来硕律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市五华区人民政府。住所地：云南省昆明市五华区华山西路1号。法定代表人王秀江，区长。委托代理人胡永勇。代理权限：特别授权代理。委托代理人金曦，云南微行律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人杨磊因诉昆明市五华区人民政府（以下简称区政府）土地行政征收及规范性文件附带审查一案，不服云南省昆明市中级人民法院作出的（2019）云01行初209号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2020年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人杨磊及其委托代理人周彤，被上诉人区政府的委托代理人胡永勇、金曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2018年1月26日，昆明市五华区发展和改革局作出五发改投资〔2018〕12号《关于对五华区昆肖线（普吉立交—绕城高速底层）提升整治工程可行性研究报告的批复》。2018年4月18日，昆明市规划局五华分局作出《关于“昆肖线提升整治工程”综合管线方案的规划意见》。2018年11月23日，昆明市五华区发展和改革局作出五发改投资〔2018〕140号《关于对五华区昆肖线（普吉立交—绕城高速底层）提升整治工程调整的批复》。2019年3月25日，区政府印发《五华区昆肖线（普吉立交—绕城高速底层）提升整治工程房屋拆迁补偿安置实施方案》（以下简称《安置方案》）。2019年4月25日，区政府作出《昆明市五华区人民政府关于五华区昆肖线（普吉立交—绕城高速底层）提升整治工程集体土地上房屋拆迁补偿安置公告》（以下简称《房屋拆迁补偿安置公告》）。杨磊的房屋属于此次拆迁改造范围，其对区政府作出的上述《房屋拆迁补偿安置公告》不服，提起本案行政诉讼，请求：1.撤销区政府《房屋拆迁补偿安置公告》；2.对昆政办〔2015〕103号《昆明市集体土地上房屋拆迁补偿安置指导意见》（以下简称103号《指导意见》）的合法性予以审查；3.本案诉讼费用由区政府承担。一审法院认为，综合诉辩各方提交的书面意见及庭审中阐述的意见，本案的争议焦点为：1.被诉《房屋拆迁补偿安置公告》是否对杨磊的权利义务产生实际影响；2.被诉《房屋拆迁补偿安置公告》是否合法；3.103号《指导意见》是否系被诉《房屋拆迁补偿安置公告》的作出依据及对103号《指导意见》应如何评判。关于争议焦点1。区政府认为被诉《房屋拆迁补偿安置公告》仅系告知行为，并未对杨磊的权利义务产生实际影响。对此，一审法院认为，一般而言，行政机关作出一个行政行为，需要向行政相对人送达才能生效，在一些特殊情况下，法律规定以公告作为行政行为的送达方式，在这种情况下，对行政相对人权利义务产生实际影响的是行政行为而非公告，行政相对人对公告提起诉讼的，不符合起诉条件。但是，如果行政机关在发布公告之前并未单独作出行政行为，那么公告除了是公示送达方式之外，同时也是行政行为本身的载体，此时公告应具有可诉性。具体到本案中，区政府并未单独作出征收决定，被诉《房屋拆迁补偿安置公告》既是公示告知行为，亦是征收决定的载体，对集体土地使用权人和房屋所有权人的权利义务产生实际影响，具有可诉性。因此，杨磊作为被诉《房屋拆迁补偿安置公告》所涉及地块上的土地使用权人和地块上房屋的所有权人，对该《房屋拆迁补偿安置公告》不服，有权提起本案行政诉讼，依法具有原告主体资格。区政府作为被诉《房屋拆迁补偿安置公告》的作出机关，是本案适格被告。关于争议焦点2。根据《中华人民共和国土地管理法》（系指2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》，以下同）第四十四条、第四十五条的规定，行政机关征收集体土地，应当取得相应征地批复。本案中，区政府未提交获得征收涉案土地的批复，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条的规定，属于未批先征。鉴于《房屋拆迁补偿安置公告》涉及的“五华区昆肖线（普吉立交—绕城高速底层）提升整治工程”确系因公共利益需要，而撤销被诉《房屋拆迁补偿安置公告》将对公共利益造成重大损害，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，应当确认被诉《房屋拆迁补偿安置公告》违法。关于争议焦点3。被诉《房屋拆迁补偿安置公告》明确载明“拆迁补偿安置标准按照《安置方案》相关标准执行”，故该《安置方案》系被诉《房屋拆迁补偿安置公告》的组成部分，而103号《指导意见》系该《安置方案》的制定依据之一，因此，杨磊要求附带审查103号《指导意见》，符合法律规定。鉴于103号《指导意见》的制定机关系昆明市人民政府，一审法院发函听取昆明市人民政府的意见。昆明市人民政府于2019年11月28日向一审法院出具了《关于昆明市集体土地上房屋拆迁补偿安置指导意见的情况说明》，对103号《指导意见》的文件出台背景、相关法律法规及政策依据、出台程序过程进行了说明。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条“人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行”之规定，应对103号《指导意见》是否与上位法相抵触、制定程序是否合法等内容进行审查。经审查，103号《指导意见》不违反上位法、制定程序亦符合法律规定。杨磊在起诉状中并未对103号《指导意见》违法的理由进行阐明，其当庭提出的“《安置方案》的制定程序上的缺失导致违反法律规定”的意见，与《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条规定的对规范性文件一并审查的审查标准并无关联。且该《安置方案》的制定程序是否合法，并不依赖于103号《指导意见》，换句话说，103号《指导意见》对该《安置方案》的制定程序不产生实际影响，故杨磊提出关于103号《指导意见》违法的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条、第七十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十七条、第一百四十八条之规定，判决确认区政府《房屋拆迁补偿安置公告》违法。本案案件受理费人民币50元，由区政府负担。杨磊上诉称，本案《房屋拆迁补偿安置公告》仅针对包括杨磊在内的四户被拆迁人作出，且“五华区昆肖线（普吉立交—绕城高速底层）提升整治工程”并不涉及到杨磊房屋所在地块的征地拆迁，换言之，撤销上述公告并不会影响到“五华区昆肖线（普吉立交—绕城高速底层）提升整治工程”的实施，更不会损害公共利益。一审法院以撤销《房屋拆迁补偿安置公告》将对公共利益造成重大损害为由，不予撤销该公告显属错误。一审判决确认《房屋拆迁补偿安置公告》违法，但未同时判令区政府采取补救措施，导致杨磊的合法权益未能得到实质性维护。103号《指导意见》缺失了对拟定的《安置方案》进行公告并听取被征地的农村集体经济组织和农民意见这一程序，违反了土地管理法及实施条例的规定。同时，103号《指导意见》第六条对宅基地上被拆迁房屋面积进行限制，亦违反了上位法的规定。故一审法院关于103号《指导意见》的认定错误。综上，请求：1.撤销一审判决，并改判撤销区政府《房屋拆迁补偿安置公告》；2.本案诉讼费用由区政府承担。区政府答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。一审判决确认《房屋拆迁补偿安置公告》违法而非撤销，符合法律规定和客观事实。《房屋拆迁补偿安置公告》是针对五华区昆肖线（普吉立交—绕城高速底层）提升整治工程地块所涉范围内不特定对象的一个公告行为，如果撤销该公告势必导致整个工程的道路交通整治这一公共利益目的无法实现。本案所涉的集体土地征收要按照相关法律规定的流程进行，一审法院在判决确认《房屋拆迁补偿安置公告》违法的同时，无法去预设之后的补救措施。一审法院依法对涉案103号《指导意见》进行了附带性审查并作出评判程序合法，适用法律正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人均无新证据提交，各方在一审中提交的证据材料已随案卷移送本院审核。一审法院对一审各方当事人提交的证据审核意见正确，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府公告并组织实施。第四十七条第一款、第二款规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。第四十八条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。本案所涉土地系集体土地，区政府应当根据上述法律规定按照依法报批、发布土地征收公告、发布征地补偿安置公告、听取被征地集体经济组织和农民意见等对集体土地进行征收的程序征收杨磊的房屋。根据本案查明的事实，区政府发布《房屋拆迁补偿安置公告》的同时，并未单独做出集体土地上房屋征收决定，故本案《房屋拆迁补偿安置公告》亦是征收决定的载体。本案区政府并未提交证据证明其作出本案被诉《房屋拆迁补偿安置公告》履行了上述法律规定的程序，违反了上述法律规定。同时，本案所涉房屋是否征收拆除，并不影响紧邻道路的通行，未对公共利益造成重大损害。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（三）项：“行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。”之规定，对区政府作出的《房屋拆迁补偿安置公告》中针对杨磊集体土地上房屋进行征收的部分，应当判决予以撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。本案中，被诉《房屋拆迁补偿安置公告》明确拆迁补偿安置标准按照《安置方案》相关标准执行，故该方案系被诉《房屋拆迁补偿安置公告》的组成部分，而103号《指导意见》系该方案的制定依据之一。杨磊申请对103号《指导意见》的合法性予以审查符合上述规定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条第一款规定，人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。本案中，昆明市人民政府103号《指导意见》系依据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《云南省土地管理条例》《昆明市人民政府关于加强农房管理禁止违法加层的通告》等相关规定制定，该意见采取“房地合一”的方式计算货币补偿标准，该标准高于征用集体的宅基地、建设用地按照云南省国土资源厅批准的《昆明市征地补偿标准（修订）》和地上建（构）筑物按建安成本计算的二者之和。同时，昆明市人民政府对103号《指导意见》的出台程序过程进行了说明。本院经审查后认为，103号《指导意见》并不存在上述法律规定的违法情形。关于杨磊提出103号《指导意见》缺失了对拟定的《安置方案》进行公告并听取被征地的农村集体经济组织和农民意见这一程序，违反了土地管理法及实施条例的规定的主张。《中华人民共和国土地管理法》第四十八条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。该规定系对征地补偿安置方案的制定程序进行规范，而与征地补偿安置方案所依据的规范性文件无关，故杨磊的上述主张不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予撤销。上诉人杨磊的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01行初209号行政判决；二、撤销昆明市五华区人民政府于2019年4月25日作出的《昆明市五华区人民政府关于五华区昆肖线（普吉立交—绕城高速底层）提升整治工程集体土地上房屋拆迁补偿安置公告》中针对杨磊集体土地上房屋进行征收的部分。本案一、二审案件受理费各人民币50元，由昆明市五华区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 赵学军审判员赵霁审判员苏雪峰二〇二〇年七月二十日书记员 林      珊      珊