浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终465号上诉人（一审原告）:周剑凤，女，1976年5月16日出生，汉族，住杭州市滨江区。委托诉讼代理人：孟德荣，浙江六和律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑勋勋，浙江六和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈立刚，男，1977年12月21日出生，汉族，住杭州市滨江区。委托诉讼代理人：底世清，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱思洋，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：章方祥，男，1958年9月7日出生，汉族，住杭州市滨江区。委托诉讼代理人：陈根雄、程祺，国浩律师（杭州）事务所律师。被上诉人（一审被告）：杭州恒鑫股权投资合伙企业（有限合伙）。住所地：杭州市淳安县千岛湖镇阳光路688号101-1。执行事务合伙人：沈立刚。委托诉讼代理人：底世清，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱思洋，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。一审被告：杨兴甫，男，1950年5月30日出生，汉族，住杭州市滨江区。委托诉讼代理人：韩杰，浙江海群律师事务所律师。上诉人周剑凤因与被上诉人沈立刚、被上诉人章方祥、被上诉人杭州恒鑫股权投资合伙企业（以下简称恒鑫合伙）、一审被告杨兴甫财产损害赔偿纠纷，不服杭州市中级人民法院作出的（2019）浙01民初748号民事判决，向本院提出上诉。本院二审立案后，于2020年7月6日公开开庭审理本案。上诉人周剑凤的委托诉讼代理人孟德荣、郑勋勋，被上诉人沈立刚、恒鑫合伙的共同委托诉讼代理人底世清、钱思洋,被上诉人章方祥的委托诉讼代理人陈根雄、程祺,一审被告杨兴甫的委托诉讼代理人韩杰等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周剑凤上诉请求：撤销一审判决，改判支持周剑凤一审诉讼请求，并由沈立刚、章方祥、恒鑫合伙承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）周剑凤在2015年4月《全体合伙人决定书》的一致承诺仅针对特定的三位合伙人，不包括新加入的合伙人，且即使包括新加入的合伙人，抛售行为也没有经过其他合伙人的一致意见，违反了合伙协议的约定。同时，该承诺也并非周剑凤放弃决策权的单方允诺，而是将决策权交给了其他三位合伙人的一致意见。本案《合伙协议》第十条第七款约定，转让或者处分合伙企业的知识产权或其他财产权利应当经全体合伙人一致同意，该约定对全体合伙人具有拘束力。合伙企业具有极强的人合性，一致行动承诺也具有极强的人合性，如一致行动人发生变化，就必须再次确认是否对新的合伙人继续承诺一致行动，本案显然未经该确认程序。本案中，一审被告杨兴甫从未就抛售股票作出过决议，一审审理时也明确表示不同意抛售股票。沈立刚、章方祥、恒鑫合伙擅自抛售股票构成对其他合伙人权益的损害。（二）关于损害后果。沈立刚、章方祥、恒鑫合伙未经其他合伙人一致同意擅自抛售股票，应赔偿因此给周剑凤造成的损失，根据民法通则第一百一十七条的规定，损失界定应以恢复原状的成本作为标准。二级市场的股票价格是由市场决定的，但就不同交易主体而言，对股票价值的判断是不同的。股票被擅自处分，损害的是抛售股票这一行为本身应具有的决策程序。基于此，应充分保护投资者的意思自治。（三）抛售股票不是沈立刚一人的行为，而是沈立刚与章方祥串通行为。根据抛售股票后的资金流向，几乎所有资金都打给了章方祥实际控制的东冠集团，因此，章方祥参与了抛售决策，与沈立刚构成共同侵权。沈立刚与恒鑫合伙共同辩称：根据合伙协议约定，在合伙协议与法律法规不符时，以法律法规为准，故本案应适用合伙企业法的规定。恒鑫合伙出售股票的行为符合《全体合伙人决定书》的约定，由于杨兴甫不是决定书的签订人，故不享有决定书的相应权益。沈立刚、章方祥是根据市场价格抛售股票，没有侵害周剑凤的权益。周剑凤已经取得高于出资额三倍以上的收益，不存在实际损失。抛售股票是沈立刚作为有限合伙人的权利，不存在沈立刚与章方祥串通的情况。沈立刚在抛售股票前征询了其他合伙人的意见。恒鑫合伙抛售的股票系属于恒鑫合伙的财产，并非周剑凤的个人财产，其无权要求沈立刚、恒鑫合伙、章方祥赔偿。根据合伙企业法的规定，只有在故意或重大过失的情况下，才能要求执行合伙人承担责任。出售股票的资金出借给东冠集团，也是合法的。请求驳回上诉，维持原判。章方祥辩称：本案不存在侵权行为，周剑凤在入伙时即表示放弃决策权。沈立刚和恒鑫合伙出售股票的行为具有合理性，财通证券2017年上市时，当时的市场行情就是比较低的。恒鑫合伙在2018年年末、2019年年初抛售股票是合理交易行为。本案也不存在损害后果，周剑凤已经获利，本案不存在沈立刚、章方祥串通的情况，反而是周剑凤违反相关约定。请求驳回上诉，维持原判。杨兴甫陈述：本案抛售股票并没有经过合伙人的一致同意，杨兴甫曾经以书面形式表示不同意恒鑫合伙抛售股票。请求法院依法判决。周剑凤的一审诉讼请求：1、判令沈立刚、章方祥、杨兴甫、恒鑫合伙共同赔偿周剑凤损失计104051292.5元；2、判令本案诉讼费用由沈立刚、章方祥、杨兴甫、恒鑫合伙承担。一审庭审中，周剑凤以已抛售的财通证券股票实际为7171万股为由，变更第一项诉讼请求的金额为103923953.8元，之后又明确系以侵权作为请求权基础，并放弃要求杨兴甫承担责任。一审法院认定事实如下：恒鑫合伙系于2014年10月31日成立的有限合伙企业，出资总额3亿元。沈立刚、曹位明、章方祥于2014年10月29日签署的《合伙协议》约定：沈立刚为普通合伙人，认缴出资3000万元，占出资比例的10%，曹位明为有限合伙人，认缴出资1.2亿元，占出资比例的40%，章方祥为有限合伙人，认缴出资1.5亿元，占出资比例的50%；企业的利润和亏损，由合伙人依照出资比例分配和分担，企业每年年底进行一次利润分配或亏损分担；全体合伙人共同委托一个合伙人为企业执行合伙事务的合伙人，其他合伙人不再执行合伙企业事务，执行合伙企业事务的合伙人对外代表企业；合伙人对合伙企业有关事项作出决议，实行合伙人一人一票表决权，除法律、法规、规章和本协议另有规定以外，决议应经全体合伙人过半数表决通过，但转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利等事项应当经全体合伙人一致同意。沈立刚、曹位明、章方祥还签署《补充协议》一份，在利润分配一节中约定财通证券上市后，对沈立刚奖励按股价倍率区别不同分配方式，如出让时股价在认购价2.98元每股三倍以内，则奖励全部利润部分的10%；如出让时股价在认购价2.98元每股三倍以上，则奖励全部利润部分的12%。2015年4月28日，因曹位明将其持有的恒鑫合伙认缴出资中的部分份额转给周剑凤，沈立刚、曹位明、章方祥、周剑凤签署变更后的《合伙协议》一份，对合伙人的组成及出资内容进行了部分修改，约定沈立刚为普通合伙人，认缴出资3000万元，占出资比例的10%，曹位明为有限合伙人，认缴出资8325万元，占出资比例的27.75%，章方祥为有限合伙人，认缴出资1.5亿元，占出资比例的50%，周剑凤为有限合伙人，认缴出资3675万元，占出资比例的12.25%。同日，沈立刚、曹位明、章方祥、周剑凤还签署了全体合伙人决定书即关于同意周剑凤入伙的决定一份，周剑凤在该决定书中承诺：（1）对本合伙企业已作出的投资、经营决策、决议等已经知晓并无条件同意，相关书面文件由新合伙人签字确认并作为本决定书的附件；（2）不参与本合伙企业经营决策，除故意损害合伙企业或新合伙人以外，新合伙人对其余合伙人所作经营决策无条件同意；（3）本合伙企业对外投资项目如上市后，就该项目新合伙人不得独立发表股票、资产处置等相关意思表示，作为其余三位合伙人的一致行动人，遵从其余三位合伙人的一致决议。该决定书还约定“本决议与工商登记的文件如有冲突的，以本决议内容为准”。2016年9月12日，因曹位明将其持有的剩余出资份额分别转让给杨兴甫和章方祥，沈立刚、章方祥、周剑凤、杨兴甫签署变更后的《合伙协议》一份，对合伙人的组成及出资内容进行了部分修改，约定沈立刚为普通合伙人，认缴出资3000万元，占出资比例的10%，章方祥为有限合伙人，认缴出资2.1033亿元，占出资比例的70.11%，周剑凤为有限合伙人，认缴出资3675万元，占出资比例的12.25%，杨兴甫为有限合伙人，认缴出资2292万元，占出资比例的7.64%。2016年9月20日，沈立刚、章方祥、周剑凤、杨兴甫又签署《补充协议》一份，约定合伙企业各方一致同意实行每个投资项目单独核算，利润单独结算分配，亏损单独结算承担原则，并明确财通证券投资项目利润分配前需先扣除国家规定费用、各合伙人按出资比例收回的出资额、支付给普通合伙人的业绩报酬等。恒鑫合伙经工商行政管理部门备份的最新合伙协议为2017年4月26日的《合伙协议》，除记载各合伙人出资均已到位外其余内容与2016年9月12日的《合伙协议》一致。另查明，恒鑫合伙发起设立时的目的为专项投资财通证券。2014年12月恒鑫合伙按2.98元/股的价格、合计出资2.682亿元，认购财通证券定向增资发行股份9000万股。2017年10月24日，财通证券在上海证券交易所挂牌上市。2018年7月，恒鑫合伙收到财通证券2017年度分红1620万元。2018年10月24日，财通证券股票可以上市流通。第一批可交易股票为3587万股，恒鑫合伙在2018年11月5日至12月3日期间将该部分股票通过二级市场进行抛售，抛售金额为29048.8219万元，抛售均价为8.1元/股。2019年1月，财通证券第二批可交易股票为3584万股，恒鑫合伙在2019年2月11日至3月11日期间将该部分股票通过二级市场进行抛售，抛售金额为34156.7720万元，抛售均价为9.53元/股。截至2019年5月28日，恒鑫合伙仍持有财通证券股票1829万股未抛售。恒鑫合伙已对财通证券2017年度分红及第一批股票抛售款一并进行分配，款项于2019年1月至2月分两次支付给各合伙人；第二批股票抛售款因周剑凤提起本案诉讼尚未分配。一审法院认为：周剑凤系以侵权责任提起财产损害赔偿诉讼，其主张沈立刚、章方祥、恒鑫合伙在未经其同意的情况下低价抛售财通证券股票且私自予以分配，侵犯其财产权益，属于一般侵权行为，根据侵权责任构成要件，需同时满足侵权行为、损害后果、因果关系及过错的存在。（一）关于侵权行为一节。沈立刚作为执行合伙人在财通证券股票解禁后将恒鑫合伙持有的部分股票对外出售，系处分合伙企业财产的行为，根据合伙协议的约定应当经全体合伙人一致同意，而恒鑫合伙并未对此形成有效决议；但是，周剑凤在入伙时承诺其在财通证券上市后不得独立发表股票、资产处置等相关意思表示，作为其余三位合伙人的一致行动人，遵从其余三位合伙人的一致决议。由此可见，周剑凤在成为合伙人时明确表示放弃对恒鑫合伙持有的股票如何处置的决定权，该承诺系周剑凤对自己权利的处分，属于对合伙协议表决权条款的特别约定。虽嗣后恒鑫合伙的合伙人有所变更，但在周剑凤未与其他合伙人签订具有相反意思表示的其他协议的情况下，该承诺对周剑凤仍具有约束力。故即使沈立刚在出售恒鑫合伙持有的财通证券股票时未征询周剑凤意见，也不构成对周剑凤权利的侵害。周剑凤主张章方祥、恒鑫合伙与沈立刚相互串通构成共同侵权，亦缺乏充足证据予以佐证，不予采信。（二）关于损害后果一节。周剑凤要求按其在恒鑫合伙对应份额的股票在起诉时的价值赔偿损失，但作为实时灵活交易的金融产品，股票价格受到供求关系变化而时时波动，不能从股票抛售后某一时间节点股价上涨来反推当初抛售股票时的价格不公允导致周剑凤的投资利益受损，也即周剑凤所述的损失是否存在具有不确定性，无法认定因案涉股票抛售行为对其造成实际损害后果。另，恒鑫合伙对股票抛售款的分配属于股票抛售行为的延续。目前第一批股票抛售款已与财通证券2017年度分红一并进行分配，第二批股票抛售款因周剑凤提起本案诉讼尚未分配。考虑到股票出售后款项的分配属于合伙企业内部的利润分配事项，应当依照合伙协议及补充协议的相关约定处理，周剑凤就此所提的异议不属于本案侵权责任纠纷的审理范畴。综上，本案不符合侵权责任的构成要件，周剑凤主张因案涉抛售股票行为导致其在有限合伙企业中的利益受到侵害依据不足，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回周剑凤的诉讼请求。一审案件受理费561420元，由周剑凤负担。本院二审期间，周剑凤提交：2020年4月25日合伙人会议录音及文字整理，证明沈立刚在未经全体合伙人一致同意的情况下继续抛售财通证券1014万股，合伙企业收益的分配并不是按年度分配，而应即时分配，合伙企业的股票是按照各合伙人的出资比例计算各自份额，沈立刚、章方祥未经其他合伙人同意的抛售行为，属于对其个人所拥有的份额的抛售。沈立刚及恒鑫合伙质证认为：该证据未在举证期限内提交，不应予以采纳。且该证据因沈立刚明确表示不能录音，故该录音资料侵犯了隐私权。该证据与本案无关，不能证明周剑凤的证明目的。章方祥同意沈立刚及恒鑫合伙的质证意见。参与人员中的潘静敏能够代表一审被告杨兴甫。杨兴甫质证认为：真实性无异议。潘静敏参会是基于杨兴甫的授权，但并不能证明潘静敏任何行为都能代表杨兴甫。本院审核认为：该证据不属于二审程序新证据，且该证据涉及的并非本案争议事项，也不能证明利润应当即时分配。对该证据本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：关于恒鑫合伙的民事责任问题。《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。第二十一条规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。据此，恒鑫合伙名下财通证券应属于恒鑫合伙财产，周剑凤仅依据合伙协议及其出资份额，享有相应权利。恒鑫合伙处分自有财产并不构成对合伙人权益的损害，因此，恒鑫合伙不应承担相应民事责任。关于普通合伙人（合伙执行事务人）沈立刚及有限合伙人章方祥的民事责任问题。《中华人民共和国合伙企业法》第三十条规定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。第六十七条规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。第九十七条规定，合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。第九十八条规定，不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。具体本案，周剑凤在入伙时承诺其不参与本合伙企业经营决策，除故意损害合伙企业或新合伙人以外，新合伙人对其余合伙人所作经营决策无条件同意，在财通证券上市后不得独立发表股票、资产处置等相关意思表示，作为其余三位合伙人的一致行动人，遵从其余三位合伙人的一致决议。该承诺系周剑凤对自己权利的处分，属于对合伙协议表决权条款的特别约定。此后恒鑫合伙的合伙人变更不影响周剑凤作出该承诺的效力。原判认定周剑凤在成为合伙人时明确表示放弃对恒鑫合伙持有的股票如何处置的决定权，并无不当。沈立刚作为执行事务合伙人在财通证券股票解禁后将恒鑫合伙持有的部分股票对外出售，该行为属于处分合伙企业财产的行为，根据合伙协议的约定应经全体合伙人一致同意。虽然恒鑫合伙并未对沈立刚出售恒鑫合伙持有的财通证券股票的行为形成有效决议，但因周剑凤在入伙时即表示放弃对恒鑫合伙持有的股票如何处置的决定权，故沈立刚出售恒鑫合伙持有的财通证券股票并不构成对周剑凤权利的侵害。同时，由于股票价格跟随市场行情不停波动，故不能以股票抛售后某一时间节点股价上涨来反推此前抛售股票行为导致周剑凤的投资利益受损。本案也不存在沈立刚明知股票处于价格上升通道，故意低位抛售股票的情形。事实上，所有合伙人已经自沈立刚出售恒鑫合伙持有的财通证券股票的行为中获得巨额利益。故周剑凤主张其受有实际损失不能成立。综合以上分析，本案沈立刚出售恒鑫合伙持有财通证券股票的行为既不存在损害周剑凤权益的故意或过失，也不能认定因该处分行为致使周剑凤受有损失。周剑凤主张沈立刚、章方祥应按照起诉前一日即2019年3月12日财通证券盘中最高价14.85元扣除已取得的款项赔偿其损失，缺乏事实和法律依据。综上，上诉人周剑凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费561420元，由上诉人周剑凤负担。本判决为终审判决。）审判长  田建萍审判员  卢世昌审判员  吴飞明二〇二〇年七月二十九日书记员  周颖芳