福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4018号 上诉人（原审被告）：朱某，女，汉族，2013年2月7日出生，住福建省永泰县。 上诉人（原审被告暨朱某法定代理人）：**梓，男，汉族，1976年10月8日出生，住福建省永泰县，系朱某父亲。 上诉人（原审被告暨朱某法定代理人）：郑秀琴，女，汉族，1979年11月15日出生，住福建省永泰县，系朱某母亲。 上述上诉人共同委托诉讼代理人：郑进福，福建国富律师事务所律师。 上述上诉人共同委托诉讼代理人：张敬欣，福建国富律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张金妹，女，汉族，1964年7月30日出生，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：甘雪琦，福建秉峰律师事务所律师。 上诉人朱某、**梓、郑秀琴因与被上诉人张金妹健康权纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 朱某、**梓、郑秀琴上诉请求：一、撤销一审判决第一项，将案件发回重审或依法重新认定张金妹的损失总额（损失总额应为90339.15元，其中残疾赔偿金应按50%的比例计算为45620元，营养费1000元不应计算），重新认定分摊朱某、**梓、郑秀琴的赔偿责任金额（按照同等责任承担）；二、本案一、二审案件受理费由张金妹承担。事实和理由：一、一审法院判决确认张金妹损失合计为137019.12元，属于查明事实不清，适用法律错误，应依法重新认定张金妹的损失总额。1.一审法院判决确认张金妹残疾赔偿金91240元依据不足，应进行重新鉴定并结合其自身疾病评定疾病与伤残等级的参与度情况来重新确定该损失金额。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十二条及第三十四条等规定，张金妹自行委托福建正方圆司法鉴定所作出鉴定意见，该鉴定意见不属于民诉法规定的鉴定意见证据范畴，主要在于鉴定素材均未经各方当事人事前质证，该未经质证的材料不得作为鉴定的根据，鉴定委托程序不合法。其次，从张金妹自行提交的病历均可体现，其本身在事发前患有左髌股关节病、左侧膝关节退行性改变、左膝内、外侧半月板后角退变（Ｉ-ＩＩ级）等疾病，该疾病症状通过事发时视频里张金妹走路的形态可见端倪，因此张金妹之所以受伤手术以致评定十级伤残，与其自身疾病存在因果关系。根据《人体损伤致残程度分级》的4.3伤病关系处理即“当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。根据损伤在残疾后果中的作用力大小确定因果关系的不同形式，可依次分别表述为：完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用。除损伤‘没有作用’以外，均应按照实际残情鉴定致残程度等级，同时说明损伤与残疾后果之间的因果关系；判定损伤“没有作用”的，不应进行致残程度鉴定”。然而福建正方圆司法鉴定所并未按照上述规定要求进行分析说明，更让人匪夷所思的是，该鉴定使用仪器即照相机、钢直尺等，而在查体时所获得的各关节主被动活动度情况在其鉴定意见所附鉴定图片上均无直接体现钢直尺测量的数据，难以让人相信该数据的真实性。通过以上分析，该鉴定意见严重违背其鉴定所依据的原理、方法，因此作出的鉴定意见明显依据不足。再次，朱某、**梓、郑秀琴在一审质证时已对该鉴定意见提出异议和理由，虽然未提出重新鉴定及参与度鉴定申请，但实际系不懂该法律程序规定，以为提出异议抗辩即可，并非故意放弃该权利。而一审法院在明知该鉴定意见存在种种问题以及法律程序规定情况下，却未进行释明，导致朱某、**梓、郑秀琴在一审丧失申请启动鉴定权利，以致让该专门性事实问题无法查明。最后，按照民事诉讼法第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。本案一审中，当事人提出了对鉴定意见的异议，但一审法院没有按照法律规定通知鉴定人出庭，程序上存在问题。2.精神损害抚慰金判定5000元过高，应根据伤残等级、双方过错、自身疾病以及系未成年人所致等因素情况，重新认定该费用。3.营养费1000元依据不足。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，结合张金妹一审提供的病历材料，均无医嘱明确需加强营养的意见建议，因此该费用依法应不予支持。二、一审法院判决认定由**梓、郑秀琴承担全部侵权责任属于认定事实不清，适用法律错误，应根据双方过错情况进行分摊。众所周知，小孩天性好动、好玩，充满好奇心。事发前，**梓、郑秀琴临时将两个年幼的孩子共同托付给爷爷看护。从事发时的视频来看，两个孩子正在玩耍，其中弟弟正在尝试骑行玩具车，爷爷的注意力相对集中在弟弟身上，也是人之常情。姐姐朱某为了面对面鼓励弟弟以及互动，选择倒退行走直至发生意外碰到张金妹。其爷爷始终在场看护，尽到临时受托的监护责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，可以减轻监护人的侵权责任。另小区公共区域是小区住户休闲娱乐之处，老人行动迟缓，幼儿行动灵活，对行为的危险性预知能力都较差，往往容易发生事故。每位住户在使用公共区域时都应当对周边人群及自身安全负有谨慎注意义务。但从视频来看，张金妹走在该公共区域，在经过朱某身旁时，尤其朱某手上还在挥动玩具时并没有注意避开，而是边打电话边径直走过去，而且从张金妹走路的形态来看，也可以看出蹒跚的步伐。虽然张金妹摔倒系朱某所为，但朱某是一个仅仅6周岁的孩子，且该碰撞仅仅轻微接触，通过前述视频过程细节描述，该事故主要因素系张金妹自身的疾病以及打电话以致注意力不集中，未尽到谨慎注意义务共同导致。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 张金妹辩称，一、张金妹因本次受伤造成伤情为左膝外侧半月板撕裂，左髌股关节不稳，外侧髌韧带、内侧髌韧带损伤，左膝关节积液等。2020年1月8日，张金妹经全身麻醉下进行手术，术后复查发现左下肢静脉血栓形成。其伤残鉴定是经过有资质的鉴定中心及有资质的鉴定人员作出的司法鉴定结论，依据其左膝关节被动活动受限，经测量并对比健侧以方向均分法计算，左膝关节功能丧失31.3%，其损害后果与“一侧膝关节交叉韧带、半月板伴侧副韧带撕裂伤经手术治疗后，影响功能”相当，根据《人体损伤致残程度分级》附则第6.1条、依据附录Ａ.10.Ｃ）条、比照十级第5.10.6.6）条的规定，评定其损伤构成十级伤残。该鉴定意见与膝关节退行性改变没有关系，两者之间不存在因果关系。二、在本事故发生前，张金妹身体非常健康，不存在自身疾病问题。张金妹刚刚退休不久，还经常到处旅游，根本不存在朱某、**梓、郑秀琴所说的张金妹行走不便，走路一瘸一拐，以及腿部本身存在陈旧性损伤的事实，该说辞没有任何事实依据。至于膝关节退行性改变是一种轻微功能退化，年龄稍大一点都会有，但并不导致功能受限。因此，朱某、**梓、郑秀琴主张张金妹评定十级伤残与其自身疾病存在因果关系，没有任何依据。三、朱某系未成年人，未满7周岁，在公共场所玩耍、嬉闹，应确保公共安全，监护人应承担监护责任。从小区监控视频可以看出张金妹从家里走出来，快到小区东门口时，朱某在小区内玩耍、嬉闹，在连续倒退时从张金妹的背后撞上，手上的玩具甩到张金妹的左腿，导致张金妹摔倒在地，在朱某嬉闹、倒退时**梓、郑秀琴没有在场，**梓、郑秀琴所说朱某爷爷在场也没有给予制止，根本没有尽到监护责任，才导致张金妹摔倒受伤，应承担全部赔偿责任。四、**梓、郑秀琴没有提供朱某有财产的相关证据，应赔偿张金妹的全部经济损失。五、张金妹在本案中不存在过错。张金妹在小区内正常行走，根据通常人的行走习惯，通常会注意观察左右两侧及正前方的通行情况，而难以观察到后方情况。在交通事故中，后车追尾前车，也是由后车负事故全部责任。六、一审认定张金妹的经济损失正确。综上，朱某、**梓、郑秀琴的上诉没有任何事实与法律依据，应依法予以驳回。 张金妹向一审法院起诉请求：一、判决朱某与其父母**梓、郑秀琴连带赔偿张金妹经济损失医疗费34819.26元、住院伙食补助费700元、护理费16200元、营养费3000元、鉴定费1800元、伤残赔偿金91240元、精神损害抚慰金8000元、交通费1000元、弹力袜398元、拐杖185元、轮椅租金135元，共计157477.26元；二、本案全部诉讼费用由朱某、**梓、郑秀琴承担。 一审法院认定事实：2019年12月29日下午4点半左右，张金妹行走经过阳光领海小区东门时，被在小区门口玩耍的朱某从背后撞上，摔倒在地，导致张金妹左膝受伤。事故发生后，张金妹被送往闽侯县医院门诊治疗，当日由郑秀琴支付张金妹在闽侯县医院治疗的费用1100元。2019年12月31日，张金妹转至福建医科大学附属第一医院住院治疗，于2020年1月13日出院，共住院治疗13天，出院诊断为：1.左膝外侧半月板撕裂；2.左髌股关节不稳定；3.左膝关节积液等。出院医嘱：1.出院带药；2.出院后继续隔2-3天切口换药，术后14天左右视切口情况拆线，若发现切口渗出立即返院就诊；出院后患肢抬高制动，避免负重，按康复计划渐行性功能锻炼；3.出院2周后门诊复查，我科、血管外科门诊随诊，病情变化随诊。出院后，张金妹又在福建省第二人民医院门诊治疗。张金妹在福建医科大学附属第一医院以及福建省第二人民医院治疗共花医疗费34819.12元。2020年4月14日，张金妹的损伤经福建正方圆司法鉴定所评定为十级伤残，护理期为90日，营养期为60日。 另查明，事故发生时朱某年满6周岁，为无民事行为能力人。**梓、郑秀琴为朱某的父母。 审理中，双方确认张金妹本次诉讼的医疗费金额不包含郑秀琴在闽侯县医院支付的1100元医疗费。 张金妹因本次事故造成的各项损失，一审法院认定如下： 1.关于医疗费，张金妹先后在福建医科大学附属第一医院以及福建省第二人民医院治疗，共花医疗费34819.12元，有医疗机构出具的票据为证，一审法院予以采信。 2.关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准40元/天，张金妹共住院治疗13天，合计为520元。 3.关于护理费，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。张金妹受伤住院治疗，确需人员护理，其主张按照180元/天标准计算住院期间的护理费2340元(180元/天×13天)，符合实际情况，一审法院予以照准。关于出院后的护理费，虽有福建正方圆司法鉴定所的鉴定意见，但并未就护理依赖程度等进行说明，结合本案张金妹伤情，对其出院后的护理费，一审法院不予支持。 4.关于营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审法院酌定该项费用为1000元。 5.关于鉴定费1800元，该项损失为必要支出，且有鉴定机构出具的票据为证，一审法院予以确认。 6.关于残疾赔偿金，张金妹因事故造成十级伤残，其主张按照城镇标准计算该项费用为91240元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 7.关于精神损害抚慰金，张金妹因本次事故造成十级伤残，确需心理慰藉，一审法院酌定该项费用为5000元。 8.关于交通费，张金妹因本次事故确需往返医院治疗，但其未提供相关票据，一审法院酌定该项费用为300元。 9.关于弹力袜、拐杖、轮椅租金损失，张金妹未提供相关票据，一审法院不予支持。 以上各项合计137019.12元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。郑秀琴等主张张金妹本身存在陈旧性损伤，走路时始终在打电话，未注意观察周边，其本身存在一定的过错。但从双方提供的监控视频来看，事故发生时，小区门口有部分行人，朱某的爷爷在旁看护时，未对朱某一边嬉闹一边倒退行走的行为及时制止，以致朱某从后背撞上正常行走在小区门口的张金妹。且根据通常人的行走习惯，通常会注意观察左右两侧以及正前方的通行情况，而难以观察到后方情况。而从监控视频难以看出张金妹存在行走不便的情况，从医院的检查报告中也无法判断张金妹本身存在陈旧性损伤。在案证据无法证明张金妹对本次事故发生存在过错，因此，应由朱某承担事故的全部责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”张金妹因本次事故造成各项损失合计137019.12元，郑秀琴、**梓未能证明其已尽到监护责任，双方也未能证明朱某名下现有财产，故**梓、郑秀琴应对朱某给张金妹造成的损失承担全部赔偿责任。张金妹要求朱某承担连带赔偿责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十二条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、**梓、郑秀琴应于本判决生效之日起十五日内赔偿张金妹因本次事故造成的各项经济损失137019.12元；二、驳回张金妹其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。朱某、**梓、郑秀琴提出申请：1.对张金妹的伤残等级进行重新鉴定；2.对张金妹伤情伤残情况与此次事故的关联性及参与度进行鉴定。经查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。一审法院在送达给朱某、**梓、郑秀琴的《举证通知书》里已明确告知申请鉴定应当在举证期限届满前提出，朱某、**梓、郑秀琴在一审中未申请相应鉴定，二审中才提出，本院不予采纳。 对于一审法院认定的事实，朱某、**梓、郑秀琴提出，一审法院遗漏认定：1.张金妹在事发前及事发时边打电话边走路，该行为影响其注意力的集中；2.张金妹自身存在左髌骨关节病、左膝关节退行性改变、左膝内、外侧半月板后角退变（Ｉ-ＩＩ等级），对张金妹的伤情和伤残等级鉴定都有影响。经查，本案中，朱某系从背后撞倒行走中的张金妹，该情形超出张金妹的正常注意范围，无论张金妹走路时有否打电话，均无法察觉，故打电话的情节对本案责任承担无影响，无需认定；同时，无证据证明张金妹的左膝关节退行性改变等症状影响其伤情及本案责任承担，亦无需认定。故本院对朱某、**梓、郑秀琴的异议不予采纳，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于朱某、**梓、郑秀琴对赔偿项目的异议：1.残疾赔偿金，经查，张金妹的伤残等级意见虽然是张金妹自行委托，但系具备资质的鉴定人员根据张金妹的病历资料并对张金妹进行法医学检查后作出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，该种意见亦属于可采纳的证据范畴，且朱某、**梓、郑秀琴在一审中实际上对十级伤残的意见并无异议，只是认为张金妹腿部存在陈旧性损伤，十级伤残并非全部系本案事故导致，故张金妹的伤残等级可以按照张金妹提交的鉴定机构的意见认定为十级。本起事故造成张金妹左膝外侧半月板撕裂、韧带损伤等，导致张金妹左膝关节活动受限，造成十级伤残，张金妹的关节退行性改变等症状只是使其更易于在外力冲击下受到损害，而无法否定事故和残情之间的相当因果关系，更何况朱某、**梓、郑秀琴未举证证明张金妹自身体质与其残情存在因果关系，故朱某、**梓、郑秀琴提出残疾赔偿金只能按50%计算没有依据，一审法院对残疾赔偿金的认定是正确的。2.精神损害抚慰金和营养费，经查，张金妹的损伤为十级伤残，一审法院确定精神损害抚慰金为5000元、营养费为1000元均属于合理范围，并无不当。关于本案的责任承担，经查，案发时，张金妹是在正常行走，朱某从背后撞上张金妹系张金妹无法注意和预料之情形，张金妹自身并无过错，且从监控视频也无法看出张金妹步履蹒跚、腿脚不便。而朱某在小区里玩耍嬉闹、倒退行走撞上他人，朱某的爷爷虽然在现场附近，但未尽到看管职责。朱某法定代理人**梓、郑秀琴监护不力，应对朱某造成张金妹的损害承担全部赔偿责任。 综上所述，朱某、**梓、郑秀琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费769元，由朱某、**梓、郑秀琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇二〇年七月三十日 书记员  唐巧灵 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。