河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终271号 上诉人（原审原告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。 法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武坚，北京市中伦文德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵超群，北京市中伦文德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山市宝鼎建材有限公司，住所地河北省唐山市高新区老庄子镇李官屯村东。 法定代表人：王利宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘刚，河北鸿翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：申俊锋，北京市高默克律师事务所律师。 原审第三人：唐山文旅房地产开发有限公司（原唐山南湖生态城房地产开发有限公司)，住所地河北省唐山市路南区仁泰里西电路563-1号。 法定代表人：王春喜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王建军，河北德硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张达，河北德硕律师事务所律师。 上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）与被上诉人唐山市宝鼎建材有限公司（以下简称宝鼎公司）、原审第三人唐山文旅房地产开发有限公司（原唐山南湖生态城房地产开发有限公司，以下简称唐山文旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，唐山市中级人民法院于2019年2月14日作出（2018）冀02民初287号民事判决，中十冶公司不服提出上诉，本院于2019年6月10日作出（2019）冀民终575号民事裁定，裁定发回重审。唐山市中级人民法院于2019年11月30日作出（2019）冀02民初471号民事判决，中十冶公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中十冶公司的委托诉讼代理人武坚、赵超群，被上诉人宝鼎公司的委托诉讼代理人刘刚、申俊锋，原审第三人唐山文旅公司的委托诉讼代理人王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中十冶公司上诉请求：1、撤销唐山市中级人民法院（2019）冀02民初471号民事判决，改判支持中十冶公司全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由宝鼎公司负担。事实和理由：一、原判决认为“原告对于其超付工程款事实未能提供证据证实”，事实认定错误。原审中，中十冶公司提交了唐山明信招标咨询有限公司（开发商委托）编制的《工程造价咨询报告书》和造价员周子樱、王彬彬等编制的《预算书》、《结算书》及《关于唐山宝鼎建材有限公司保温、涂料、石材工程进度款与结算工程款对比分析报告》，证明宝鼎公司施工工程实际造价为11037738.49元，足以证明中十冶公司多付工程款的事实。二、中十冶公司与宝鼎公司合同中约定按综合包干单价与实际展开面积结算工程价款，中十冶公司提供的材料完全满足鉴定的要求，原审法院认为“依据图纸鉴定不能还原当时工程造价”，事实认定错误。l、综合包干单价已在合同中明确。2、从唐山市城市建设档案馆调取的工程竣工图反映了宝鼎公司施工部分的实际展开面积。3、按照合同约定的综合包干单价以及工程竣工图中反映的实际展开面积足以进行工程造价计算。三、河北省高级人民法院已明确准许对诉争工程造价进行鉴定，原审法院在未启动鉴定程序的情况下径直判决，违反法定程序。1、河北省高级人民法院2019年6月10日（2019）冀民终575号民事裁定，认为原审法院在未充分释明举证责任分配及相关法律后果的情况下径行驳回中十冶公司诉讼请求欠妥，中十冶公司明确表示申请工程造价司法鉴定并同意预付鉴定费用，对中十冶公司的申请应予准许，对案件基本事实应做进一步审查。在河北省高级人民法院已明确准许对诉争工程造价进行鉴定，原审法院未启动鉴定程序，仅以宝鼎公司认为“工程存在设计变更且工程距今时间较久”为由，驳回中十冶公司所有诉讼请求，违反法定程序，剥夺了中十冶公司鉴定的权利。2、宝鼎公司提出存在设计变更情况，应当由宝鼎公司承担举证责任，否则应当承担举证不利的法律后果。保存结算相关资料（鉴定资料）是宝鼎公司的义务，且在鉴定过程中双方均有提交鉴定资料的义务，鉴定机构也会通过询问、实地勘探等方式对诉争工程进行鉴定，原审法院不应仅以宝鼎公司的陈述认定无法确定工程款数额。（1）保存结算相关资料（鉴定资料）是宝鼎公司的义务。宝鼎公司曾于2014年1月23日出具《承诺》：“我宝鼎建材与中十冶签订的关于南湖金地u组团外墙保温、涂料工程量价款由宝鼎公司负责结算，如有问题由宝鼎负责”。根据上述《承诺》，宝鼎公司有负责结算并保存结算基础材料的义务。（2）鉴定过程中，双方均有提交鉴定资料的义务，不能提供资料一方应承担举证不利的法律后果。由于宝鼎公司有负责结算并保存结算基础材料的义务，应当提供其所主张未反映在竣工图纸上的工程量相关资料，否则应当承担举证不利的后果。四、本案涉案工程款数额可通过鉴定程序确认，原判决认为对于返还8.5%工程款的问题，在双方对于涉案工程款数额有争议的情况下不予涉及，认定错误。中十冶公司原审提交了双方签订的多份合同，其中《合同补充协议》（6号楼、8号楼、12号楼）、《合同补充协议》（9号楼、13号楼）均约定开发商与宝鼎公司确认价格的8.5%应当由宝鼎公司返还。双方还约定，宝鼎公司施工的其他楼层也按照该费率返还工程款。所以，宝鼎公司理应按照全部工程款的8.5%返还给中十冶公司。 宝鼎公司辩称，一、原判决认为中十冶公司对超付工程款的事实未能提供证据证实并无不当。中十冶公司与宝鼎公司系总包与分包关系，中十冶公司主张超付工程款，应该确定宝鼎公司实际施工的工程量及全部工程造价。本案中，中十冶公司与唐山文旅公司的结算书以及中十冶公司自行委托的咨询机构出具的评估报告，均不能证明宝鼎公司的实际工程产值，中十冶公司超付工程款主张无事实依据。1、中十冶公司与宝鼎公司2013年6月16日签订的《外装修分包合同》第九条第六款及其后的多份《合同补充协议》均明确约定宝鼎公司负责直接与开发商核对工程量。中十冶公司从开始结算起就将宝鼎公司排斥在结算之外，不按合同约定通知宝鼎公司与开发商即唐山文旅公司结算，而是中十冶公司自行与唐山文旅公司进行结算。中十冶公司作为总包单位只是把全部工程拆分，分包给了多个类似宝鼎公司的单位施工，中十冶公司未参与施工，也没有配备与唐山文旅公司核对工程量的专业人员，不具备与唐山文旅公司进行核算的能力，导致其结算的金额严重偏低。中十冶公司不遵守《外装修分包合同》及《合同补充协议》约定，在未通知宝鼎公司的情况下与唐山文旅公司核对工程量，损失应当由中十冶公司自行承担。二、中十冶公司提供的材料不能满足鉴定的要求，即使启动鉴定程序亦无法确定中十冶公司是否超付了工程款。施工过程中，宝鼎公司以中十冶公司名义将施工资料收集整理完备后交给中十冶公司，由中十冶公司递交给开发商即唐山文旅公司，唐山文旅公司交由专业造价咨询机构审定核准后，将工程进度款拨付给中十冶公司，中十冶公司再拨付给宝鼎公司。唐山文旅公司拨款的依据不仅有工程图纸，宝鼎公司提交给中十冶公司的还有图纸会审纪要、设计变更、施工过程中形成的签证资料以及工程联系单等的全部原件。以上资料涉及工程量和工程造价的巨大变更，原审中，宝鼎公司已提交了相关证据证明中十冶公司没有提交全部证据，本案不具备鉴定条件。三、中十冶公司认为省法院裁定书已明确准许对诉争工程造价进行鉴定，对裁定书和司法解释理解错误。建设工程施工合同纠纷司法解释二第14条规定，当事人对工程造价、质量、修复、费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关资料的，应当承担举证不能的法律后果。本案不具备进行鉴定的基础条件，即中十冶公司应把宝鼎公司移交的全部图纸、洽商、签证、变更等资料提交法庭还原工程的本来面目，再按照合同约定的价格计算产值，否则无法确定中十冶公司是否超付了工程款。四、中十冶公司主张宝鼎公司返还其8.5%的管理费不应支持。1、《合同补充协议》均约定8.5%的工程款返还给安徽省慧达建筑劳务有限公司，中十冶公司的诉求没有依据。2、宝鼎公司是以中十冶公司名义进行的施工，唐山文旅公司并不知道宝鼎公司的存在。宝鼎公司入账的全部工程款均由唐山文旅公司拨付给中十冶公司，中十治公司扣除包括工程款8.5%的管理费等全部费用之后才将剩余款项拨付给宝鼎公司，不存在中十冶公司将全部工程款先拨给宝鼎公司，宝鼎公司再将管理费等费用返还给中十冶公司的情况。 唐山文旅公司辩称，中十冶公司与宝鼎公司间的诉争系基于二者之间的合同，根据合同相对性原则权利义务应仅限于二者之间，与第三人无关。唐山文旅公司将工程发包给中十冶公司，唐山文旅公司并不清楚合同履行中存在宝鼎公司，中十冶公司与宝鼎公司之间的纠纷应由二者解决与唐山文旅公司无关。 中十冶公司向一审法院起诉请求：1、判令宝鼎公司向中十冶公司返还多付的工程款共计人民币15000469.28元；2、判令宝鼎公司支付自2014年1月27日起计算至实际返还多付款项之日的利息（按照中国人民银行同期贷款利率的150%计算，暂计算至2018年7月16日的利息金额为5322416.45元）；三、判令宝鼎公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年6月16日，中十冶公司（甲方）、宝鼎公司（丙方）与唐山佑邦建筑劳务分包有限公司（以下简称佑邦公司、乙方）签订了《外装修分包合同》，约定宝鼎公司施工唐山市南湖西片区震后危旧平房改造安置小区U组团7号楼的外墙保温及涂料工程。工期为交接之日90天内完成。工程单价为131元/平方米，面积为1万平方米，暂估总价为131万元。工程材料由宝鼎公司采供供应，并对材料质量负责。上述合同第九条第6项约定“丙方负责直接与开发商核对工程量”，第十二条第1项约定“其他约定：甲、乙方配合丙方办理代扣工程款并直接拨付给丙方证明文件等”。同日，中十冶公司（甲方）、宝鼎公司（丙方）与佑邦公司（乙方）还签订了《合同补充协议》，约定由宝鼎公司对上述7号楼的外墙二次结构砌块抹灰、堵模板眼及此处JS防水的工程进行施工，所使用的材料由该公司提供。宝鼎公司按照外墙保温面积计取4.5元/平方米的材料费和5.5元/平方米的人工费，最终以实际展开保温面积为准结算工程量。上述补充协议第2条约定“丙方直接负责与开发商核对工程量，开发商拨付给甲方或乙方本项目的外墙工程款，甲方和乙方必须及时足额支付给丙方，专款专用，甲方和乙方不得他用。其他条款不变”。2013年6月16日，中十冶公司出具《委托付款证明》，证明由唐山文旅公司代扣7号楼的专项工程款支付给宝鼎公司。 2013年4月23日，中十冶公司（甲方）、宝鼎公司（丙方）与江苏华滨建筑公司（以下简称华滨公司、乙方）签订了《外装修分包合同》，约定宝鼎公司承包唐山市南湖西片区震后危旧平房改造安置小区U组团10号楼、14号楼外墙保温及涂料工程。工期为交接之日90天内完成。工程单价为131元/平方米，面积为2.3万平方米，暂估总价为301万元。工程材料由宝鼎公司采供供应，并对材料质量负责。上述合同第十二条第1项约定“其他约定：甲、乙方配合丙方办理代扣工程款并直接拨付给丙方证明文件等”。2013年5月11日，中十冶公司（甲方）、宝鼎公司（丙方）与华滨公司（乙方）签订了《合同补充协议》，约定由宝鼎公司对上述10号楼、14号楼的外墙二次结构砌块抹灰、堵模板眼及此处JS防水的工程进行施工，所使用的材料由该公司提供。宝鼎公司按照外墙保温面积计取4.5元/平方米的材料费和5.5元/平方米的人工费，最终以实际展开保温面积为准结算工程量。上述补充协议第2条约定“丙方直接负责与开发商核对工程量，开发商拨付给甲方或乙方本项目的外墙工程款，甲方和乙方必须及时足额支付给丙方，专款专用，甲方和乙方不得他用。其他条款不变”。2013年4月24日，中十冶公司出具《委托付款证明》，证明由唐山文旅公司代扣10号楼、14号楼的专项工程款支付给宝鼎公司。 针对2012年11月14日、2013年4月23日中十冶公司与安徽省慧达建筑劳务有限责任公司（以下简称慧达公司）签订的《外装修分包合同》，中十冶公司（甲方）、慧达公司（乙方）与宝鼎公司（丙方）签订了三份《合同补充协议》，约定宝鼎公司对唐山市南湖西片区的二次结构砌块处抹灰、堵模板眼及刷ＪＳ防水工程进行施工。工程单价为开发商在原综合单价131元／平方米的基础上增加的部分按8.5%返还给慧达公司，中十冶公司不收取费用。宝鼎公司按照外墙保温面积计取4.5元／平方米的材料费。上述三份补充协议第2条、第3条均约定“丙方直接负责与开发商核对工程量，开发商拨付给甲方或乙方本项目的外墙工程款，甲方和乙方必须及时足额支付给丙方，专款专用，甲方和乙方不得他用。其他条款不变”。 针对2012年11月11日签订的《外装修分包合同》，中十冶公司（甲方）与宝鼎公司（丙方）于2013年7月16日签订了《合同补充协议》，约定宝鼎公司对外墙商业石材工程（US3）进行施工。上述补充协议第2条约定“开发商给丙方确认的价格按8.5%返给乙方，甲方不收取任何费用”、第3条约定“丙方直接负责与开发商核对工程量，开发商拨付给甲方或乙方本项目的外墙工程款，甲方和乙方必须及时足额支付给丙方，专款专用，甲方和乙方不得他用。其他条款不变”。 针对2012年11月14日签订的《外装修分包合同》，中十冶公司（甲方）与宝鼎公司（乙方）于2013年7月16日签订了《合同补充协议》，约定宝鼎公司对外墙商业石材工程（US1、US2）进行施工。上述补充协议第2条约定“开发商给乙方确认的价格价按8.5%返给甲方”、第3条约定“乙方直接负责与开发商核对工程量，开发商拨付给甲方本项目的外墙工程款，甲方必须及时足额支付给乙方，专款专用，甲方和乙方不得他用”。 2013年1月7日、2013年9月10日、2013年12月13日、2014年1月26日，宝鼎公司分别收取工程款590万元、800万元、500万元、620万元，共计2510万元。2017年10月13日，中十冶公司自行进行结算确认宝鼎公司分包项目的工程造价为13247558.69元。 一审法院认为：中十冶公司起诉主张宝鼎公司应返还超付的工程款，但中十冶公司对于其超付工程款事实未能提供证据证实。中十冶公司申请对于涉案工程进行造价鉴定，现因中十冶公司仅能提供图纸且宝鼎公司主张工程存在设计变更且工程距今时间较久，依据图纸鉴定不能还原当时工程造价，故综合考虑上述因素无法以此确定涉案工程款的数额。现宝鼎公司已经按照约定完成了涉案工程施工工作，涉案工程款亦由中十冶公司实际支付宝鼎公司，故对于中十冶公司诉请要求返还工程款依据不足，不予支持。对于返还8.5%工程款问题，因该约定在各份合同中表述不一致，且返还比例建立在确定的工程款数额上，故此在双方对于涉案工程款数额有争议的情况下，对此主张不予涉及。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回中十冶集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费143731元，由中十冶公司负担。 2020年5月7日，唐山南湖生态城房地产开发有限公司变更名称为唐山文旅房地产开发有限公司。 本院二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为，本案中，中十治公司主张宝鼎公司已完工程实际造价为11037738.49元，中十治公司已支付宝鼎公司25100000元，宝鼎公司应返还中十冶公司超付的工程价款。原审中，中十冶公司为支持其主张，申请对宝鼎公司已完工程造价予以司法鉴定，并提交了其与宝鼎公司间《外装修分包合同》、《合同补充协议》、唐山市档案馆保存的诉争工程材料等资料。宝鼎公司主张中十冶公司提交的材料不全，不能全部反映宝鼎公司全部已完工程量及价格洽商。宝鼎公司主张其25100000元工程已付款所对应的设计变更、洽商签证、工程联系单等施工资料均已提交中十冶公司。根据原审2019年9月24日庭审笔录记载，中十冶公司对接收宝鼎公司施工资料并无异议，二审中对此亦再次认可，但中十冶公司、宝鼎公司亦均确认双方施工资料交接并无明细，双方均不能举证证明具体交接内容。据此，宝鼎公司主张仅依现有资料不能客观反映其已完工程造价，本院予以采信。因中十冶公司提供的证据不足以证明其宝鼎公司已完工程造价主张，原判决对中十冶公司返还超付工程款的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以维持。中十冶公司主张宝鼎公司未履行2014年1月23日《承诺》载明义务给中十冶公司结算造成损失，可另寻法律途径解决。 综上，中十冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费143731元，由中十冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 悦 审判员 马艳辉 审判员 叶 密 二〇二〇年七月二十一日 书记员 刘 状