四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川07刑终96号 原公诉机关四川省绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓友波，男，1983年7月26日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，四川川赢风范商品经营有限公司及宜宾市远幄商贸有限公司法定代表人，户籍地四川省宜宾县，住四川省宜宾市金帝庄园Ａ区。因本案于2017年5月7日被四川省绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2017年6月2日被四川省绵阳市公安局涪城区分局决定监视居住，2019年1月31日经四川省绵阳市涪城区人民检察院批准，于2019年2月19日被四川省绵阳市公安局涪城区分局执行逮捕。现押四川省三台县看守所。 辩护人杨赟，四川胜邦律师事务所律师。 四川省绵阳市涪城区人民法院审理四川省绵阳市涪城区人民检察院指控被告人邓友波犯非法经营罪，于2020年4月2日作出（2019）川0703刑初541号刑事判决。原审被告人邓友波不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员杨德辉出庭履行职务，上诉人邓友波及其辩护人杨赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判查明：2011年8月，中国供销集团有限公司报请大连市政府全额出资设立大连再生资源交易所有限公司（以下简称“大交所”），并于2012年7月正式登记成立，其成立时经营范围不包含石油的现货、期货交易。2015年2月，大连高新区管委会以大高管函【2015】5号文件向大连金融发展局发函同意大交所上线再生银、再生镍、大连油三个新品种，但该公司至案发均未获得证监会、商务部关于从事期货或现货交易的批准。深圳市多元世纪信息技术有限公司在为大交所提供平台系统建设服务过程中，将白银、镍及美原油的国际行情数据接入到TAS系统，作为大交所交易平台再生银、再生镍和大连油的交易数据。 杜某1为法定代表人的宁波赤海国际贸易有限公司作为运营中心，又发展了其名下的达州市天耀商务咨询服务有限公司（以下简称“天耀公司”）为大交所899号会员单位。2016年5月13日，天耀公司与大交所签订《产业类会员合作协议》，自此天耀公司具有开展产品保荐、交易会员推荐及自营交易等业务，大交所则按约定比例向运营中心和天耀公司分别返还客户交易手续费。2016年7月10日，杜某1代表天耀公司和被告人邓友波代表的宜宾市远幄商贸公司（以下简称“远幄公司”）签订了《天耀商务咨询服务有限公司代理商合作协议书》及《居间商市场开拓附加协议》，约定远幄公司接受天耀公司委托，与天耀公司从事的现货和现货延期交收交易业务开展合作，促成天耀公司与投资者间签订《客户协议书》的，天耀公司向远幄公司按投资者每周参与大交所买卖交易总量支付劳务报酬，每周手续费返佣除去交易所所得（交易所截留手续费万四），获得剩余截留部分的100%，除去手续费部分的利润，其他返佣按照剩余整体利润的100%结算，每周对账并支付至指定银行账户。之后，被告人邓友波安排四川川赢风范商品经营有限公司（以下简称以下简称“川赢风范公司”）和远幄公司的业务员通过电话营销或微信、ＱＱ加好友等方式发展郑某、秦某、陈某、马某等人为大交所交易平台客户，并向客户发送其他客户赚钱、旅游的照片，以取得客户的信任。被告人邓友波等人还在客户微信群内向客户“喊单”，诱导客户频繁操作交易以获取高额手续费。2016年7月21日至2017年2月23日，杜某1通过包建东账户向被告人邓友波个人账户62×××43转账2283711.1元返佣款。 另查明，客户在大交所平台进行“现货交易”的方式为买涨买跌，无需实物交割，平台设置有保证金和平仓制度。2016年7月13日至2017年2月20日，郑某、陈某、马某、秦某四人在大交所平台进行“现货”交易，共计入金1385108元，共计亏损722836.22元。其间，郑某收到邓友波交易手续费返款77500元。 再查明，远幄公司成立于2013年10月29日，邓友波系法定代表人，股东为黄娟、邓友波。川赢风范公司成立于2015年9月21日，系邓友波为法人的自然人独资有限责任公司。二公司均不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。 侦查阶段，公安机关从邓友波处扣押电脑一体机4台、电脑主机9台、笔记本电脑1台、控制器2台、笔记本16本，均未随案移送。 上述事实，有下列证据证实： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书、强制措施相关文书等，证实本案发破案经过以及强制措施情况。 2.人口信息表、户籍证明，证实邓友波、杜某1的身份情况，邓友波案发时系成年人。 3.到案经过，证实邓友波于2019年2月19日经电话通知到案。 4.接受（郑某）证据材料清单及微信截图、锦旗照片，证实邓友波通过微信向郑某提供自称是他人送予郑某“喊单神准、稳操胜券”的锦旗，在微信上多次向郑某喊单，给郑某说自己到迪拜旅游、有几个福建客户挣了4000万、自己赚了300多万手续费到成都订了台法拉利488等；邓友芳与被害人郑某的微信聊天记录截图证实“小甜心”通过微信向郑某喊单；联合商品交易系统截图证实被害人郑某在该系统买卖大连油、再生银、再生铜。 5.《商务部政府信息公开答复函》（商公开字[2017]315号）、《监管信息告知书》（证监信息公开[2017]189号）、《中国银监会四川监管局依申请公开政府信息答复意见》（[2018]18号）、《商务部政府信息公开答复函》（商公开字[2018]307号）、《中国银行保险监督管理委员会机关依申请公开政府信息答复函》（[2018]492号），证实大交所、川赢风范公司、远幄公司不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质，大交所不是经批准的合法期货交易场所。 6.川赢风范公司登记资料，证实川赢风范公司系由邓友波于2015年9月21日登记成立的自然人独资有限责任公司，经营范围：批发、零售兼网上销售有色金属（不含黄金）、矿产品、化工产品（不含危险品）、农产品；网络咨询服务，（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 7.天耀公司内资企业登记基本情况表，证实天耀公司系杜某1于2014年6月5日登记成立的自然人独资有限责任公司，经营范围：商务信息咨询服务、贸易咨询服务、企业管理咨询服务；会议服务承办展览展示活动；金属与金属矿产品（不含稀贵金属）、首饰、通讯设备（不含地面卫星接收设备和无线电发射设备）、电子产品、计算机、软件及辅助设备、消防器材、文具用品、体育用品销售，（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 8.沈某、李某3、潘伦镰、黄某、李某2、冯某、吕某与川赢风范公司签订的《劳动合同书》，证实上述人员在川赢风范公司担任投资顾问、理财顾问、运营总监、业务员等职务。 9．《天耀商务咨询服务有限公司代理商合作协议书》、《天耀商务居间商资格申请表》、《居间商市场开拓附加协议》，证实邓友波代表远幄公司，杜某1代表天耀公司，于2016年7月10日签订代理商合作协议、居间商资格申请表、居间商市场开拓附加协议以及协议内容。 10.收据，证实远幄公司于2016年7月14日支付天耀公司10万元作为大连再生西南中心保证金。 11.大交所营业执照、《大连市人民政府关于对大交所批准设立情况予以确认的批复》、《大连高新技术产业园管理委员会关于对大交所上线新品种（再生银、再生镍、大连油）出具初审意见的函》，证实大交所的成立情况、经营范围，以及2015年2月12日，大连高新技术产业园管理委员会以大高管函【2015】5号文件向大连金融发展局发函同意大交所上线再生银、再生镍、大连油三个新品种的情况。 12.《多元世纪TAS系统软件销售及维护合同》，证实深圳市多元世纪信息技术有限公司与大交所于2015年5月21日签订《多元世纪TAS系统软件销售及维护合同》，约定由深圳市多元世纪信息技术有限公司为大交所销售和维护TAS交易系统。 13.《支付服务合作协议》，证实中国建设银行股份有限公司大连星海广场支行与大交所于2016年6月10日签订《支付服务合作协议》，约定由中国建设银行股份有限公司大连星海广场支行为大交所提供电子商务支付服务。 14.调取证据通知书及清单、大交所挂牌交易管理办法、结算管理办法、现货电子交易商品交收管理细则、会员管理办法、违规综合类会员处罚规定、大交所与指定交收仓库合作协议书，证实公安机关在大交所调取了交易管理办法、结算管理办法、交收管理细则、会员管理办法、会员处罚规定、交收仓库合作协议等资料，以及相关内容。 15.大交所与天耀公司签订的《产业类会员合作协议》，证实大交所与天耀公司在2016年5月13日签订协议，约定天耀公司为大连交易所产业类会员，具有开展产品保荐、交易会员推荐及自营交易等业务，大交所向天耀公司划付相应的交易手续费。 16.客户开户回访表、风险揭示书、客户资料表等，证实投资者在天耀公司开户的情况，其中包括秦某、陈某、郑某、马某。 17.天耀公司作为会员单位的资金账户查询及出金流水表，证实天耀公司入金1601000元，出金6173684.6元，净出入金4572684.6元，期末余额387567.24元，其他收入4960251.84元，交易手续费分成1009421.86元，平仓盈亏分成380797元，结算盈亏分成3493050元，递延费分成74298.38元。 18.郑某、秦某、陈某的投资交易明细及资金账户汇总，证实郑某、秦某、陈某在大交所平台交易出入金情况。 19.调取证据通知书、清单、授权委托书、财务预留印鉴卡、大交所网站截图、产业类会员申请表、情况说明、合作协议，证实调取的大交所网站情况、会员单位手续费划分方式以及会员单位权限。 20.调取证据通知书、调取证据通知书及附件，公安机关在深圳市多元世纪信息技术公司调取了该公司营业执照、企业证书、ＴＡＳ系统软件销售维护升级合同、终止协议、变更协议、情况说明、天耀名下客户的数据存储光盘、ＴＡＳ系统产品功能清单、Ｋ线图及行情列表、国际行情授权书及行情来源、客户端用户手册、制作说明等，证实该公司在交易系统发生故障时由大连交易所电话通知向其提供故障解决方案或执行运维事项，故该公司未形成系统的服务器维护记录，按公安机关要求提供了郑某个人交易数据打印件及天耀公司名下客户数据信息的光盘2份；深圳市多元世纪信息技术公司通过技术手段将国际行情数据接入到大交所ＴＡＳ交易系统内使用，客户在平台上的交易不影响国际行情数据走势。 21.调取证据通知书、接受证据材料清单、银行账户明细，证实大交所、天耀公司、杜某2、杜某1、包建东、邓友波、秦某、陈某、郑某名下银行账户流水情况，包建东52×××95账户向邓友波62×××43账户转账34笔，共计2283711.1元，备注“返佣款”，郑某分三次收到邓友波交易手续费返款共计77500元。 22.杜某1提供的宁波赤海国际贸易有限公司相关资料，证实宁波赤海国际贸易有限公司大股东、执行董事和法定代表人均是杜某1。经营范围：自营和代理各类货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外；贵金属、有色金属、化工产品、化工原料、初级农产品的批发、零售（包括网上）；普通仓储；物流信息咨询；物流技术开发、技术服务；经济信息咨询；投资咨询；电子技术开发；投资管理。杜某1还手绘图表，证实大连再生资源交易有限公司手续费分成7.5%，运营中心即赤海国际公司手续费分成29%，天耀公司手续费分成63.5%，代理商宜宾远幄公司从赤海国际公司和天耀公司分成中再手续费分成66.6%。 23.调取证据通知书、调取证据清单及大交所出具的情况说明，证实①大连再生资源交易所会员分综合类、交易类、金融类、仓储类、服务类5类。交易所只负责平台搭建，会员发展和运营均通过运营中心。发展天耀公司的运营中心为重庆再生资源公司，产业类会员、一般会员名称只是重庆再生资源公司自行所起，其在交易所会员种类始终为综合类。②因手续费收取标准受多方面因素影响，故在合作协议签订时无法确定具体的手续费分成比例。③交易中心指交易所本身，运营中心指重庆再生资源公司，会员单位即达州天耀公司。④签订协议时间因需接通银行线路等各方面，实际运行时间和签约时间不一致，故最终取消协议签订时间。⑤交易所收取手续费分成比例1.5，剩余98.5由重庆公司自行分配。后续提供笔录中提到交易所收取7.5中有1.5是既得收入，剩余百分之六是从运营中心利润中暂扣为风险保证金用于预防交易风险。 24.调取证据通知书及远幄公司内资企业登记基本情况表，证实远幄公司基本情况，成立于2013年10月29日，邓友波系法定代表人，股东黄娟、邓友波，经验范围：销售日用百货、建材、农副产品、日化用品、办公用品、普通劳保用品、机械产品及设备、五金交电、金银饰品、电子产品；电子商务。［（以上依法须经批准或许可的项目，经相关部门批准或许可后方可开展经营活动。）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）］ 25.搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单5卷，证实侦查机关对邓友波位于宜宾市翠屏区的办公场所进行搜查的情况，以及对相关物品进行扣押的情况。 26.证人证言 （1）证人杜某1的证言，证实大交所主要提供交易平台、平台内数据、每日与运营中心和会员单位进行手续费及其他费用的结算；运营中心实际是宁波赤海国际贸易有限公司公司在做，法人是杜某1，主要负责帮大交所平台招募会员单位；天耀公司是会员单位，法人和负责人也是杜某1，负责招揽合作公司。杜某1知道国务院发文不允许和客户对赌，所以为规避市场风险和法律风险就发展了远幄公司等为代理商。交易平台交易的是类似股票期货的虚拟物品，没有实物交割。会员单位和客户之间是对赌关系，客户亏损的钱就是会员单位赚的钱。Ｋ线图变化会员单位不知道，大盘没有和国际接轨，但是是实时数据，与国际大盘同步，代理商和客户的对赌交易不会影响走势，是封闭盘。代理商因为和客户是对赌关系，且能看到自己发展客户的买涨跌情况，所以为了降低盈亏风险就会以喊单的方式尽量平衡买涨买跌，从中赚取手续费和客户亏损金额。大交所按比例扣除手续费后将剩余手续费、过夜费和客户亏损金额转至杜某1账户，杜某1按比例截留部分手续费后，再将剩余的66.6%手续费、过夜费以及客户亏损的全部资金通过包建东的建行卡转至邓友波的建行账户上。杜某1和邓友波除了这个合作协议没有其他经济往来和债权债务关系。 （2）证人李某1的证言，证实在杜某1的公司上班，主要工作是核算返佣款。李某1核算好返佣款后就发给远幄公司工作人员进行核实，核实无误后双方就按照核算金额进行返佣。天耀公司每一周给远幄公司打返佣款。 （3）证人高某的证言，证实原系赤海国际公司国嘉商务咨询有限公司行政人事专员，赤海国际公司下面有天耀公司、国嘉公司等。杜某1是公司老总，李某1是财务总监负责所有员工的工资核算及奖励提成，李欢是出纳。 （4）证人雷某的证言，证实系天耀公司负责人，公司老板是杜某1。天耀公司在大交所开了个会员单位，并成立招商部招揽代理商，听说代理商中有个宜宾籍的叫什么波的男子。天耀公司给代理商的转佣金（大交所把佣金返给会员单位即天耀公司，天耀公司再返给代理商）是由财务人员李某1或杜某1转款。 （5）证人王某1的证言，证实天耀公司的主要业务就是和大交所合作，成为大交所会员单位来招下级代理商，让下级代理商发展客户到大交所平台进行原油贵金属现货交易。邓友波经营的远幄公司是王某1发展的天耀公司的下级代理商。王某1当时向邓友波介绍的是做代理可以通过发展客户让客户进行交易从而产生高比例手续费，会员单位除了大交所扣除的手续费外会把剩下的66.66%的手续费全部返点给下级代理商作为回报，天耀公司只赚取大交所扣除手续费的返点。 （6）证人包某的证言，证实杜某1是包某妹夫，包某建行尾号9953的银行卡在5、6年前就交给杜某1开公司用直到现在。公安机关出示的62×××53建行卡从2016年7月1日至2017年2月28日的交易明细都不是包某本人使用，都是杜某1开公司时用的。 （7）证人杜某2的证言，证实系杜某1姐姐，2016年6月至2017年3月期间，杜某1的天耀公司都是使用杜某2名下尾号79788和5567两张建行卡转账，是将Ｕ盾和银行卡密码交给天耀公司会计李某1在使用，现在不清楚卡具体在什么地方，期间杜某2没使用过这张卡内的资金，也没收取任何报酬。天耀公司收到大交所转来的返佣款后，会计李某1就将款转入上述账户，又从上述账户转到包建东账户，再从从包建东账户转到各个代理商。从包建东账户转给代理商的资金是代理商在大交所进行交易后所得的返佣款。 （8）证人李某2的证言，证实系川赢风范公司员工，公司主要通过电话、微信联系添加客户，向客户宣传交易平台短时间赚钱，发送有客户赚钱的截图资料，以获取客户信任从而入金成为会员在平台上进行交易，收取交易手续费。交易的方式有两种，一种是买涨，一种是买跌。这个交易的数据是根据国际实际货品走势来的，是参与的客户在对炒。公司有个微信群，主要用于客户和公司的分析师沟通，分析师可以给出买卖交易的建议，不知道分析师有无相关行业资格证。分析师“喊单”的目的是让客户多交易，公司才能收取更多的手续费。 （9）证人李某3的证言，证实系川赢风范公司市场总监，川赢风范公司是大交所等几个不同交易所的代理，代理现货贵金属、原油等现货交易，组织公司业务员通过不同渠道招揽客户，让客户入金到交易所进行交易，通过让客户频繁交易赚取手续费以及和客户对赌让客户亏损来赚钱。公司先让业务员假冒美女加男性为好友，通过耍暧昧和假称自己投资赚取来骗取信任让他们成为公司客户，微信群里的分析师都没有分析师资格，群里还会由邓友波或其他业务员来假冒客户和分析师身份，假称自己赚钱或分析很准来骗取客户信任。因为邓友波能够通过平台后台看到客户买涨买跌情况，所以就以“喊单”的方式来平衡所有客户的操作，以保证公司稳赚不亏。公司客户资金在进入大交所平台后，进行现货交易根本没有交易对手，客户买进卖出，公司就卖出买进，实际是客户在和公司做对赌，公司所有客户在平台买卖产品都没有实物交割。 （10）证人沈某的证言，证实系远幄公司员工，公司是代理大交所做原油、白银、铜这些期货投资，没有实物交易，交易模式可以买涨买跌，可以即买即卖。业务员根据邓友波、李某3提供的客户电话发展客户，并根据邓友波、李某3在员工微信群“喊单”来让客户买涨买跌，还要转发所谓的客户盈利的照片给客户看，以促使客户及时交易让公司挣手续费。邓友波还会在客户群里用其他微信冒充客户身份说自己赚了很多钱，他自己还发豪车、旅游照片，又用微信号将自己包装成分析师，业务员就吹捧说他是某大平台资深分析师，让客户信服他跟着他做单。 （11）证人冯某的证言，证实系远幄公司业务员，加入远幄公司后由公司总监李某3进行培训，说大连再生资源交易所平台是有政府批文的正规平台，让业务员跟客户聊天时把邓友波靠平台投资赚钱开公司买豪车到处旅游的例子说给他们听从而让客户信任通过公司可以赚钱，但实际上公司大多数客户都是亏损的。公司主要靠分析师频繁“喊单”让客户频繁交易来赚取高额手续费，偶尔也会按邓友波安排给客户喊单，邓友波则会给资金较大的客户直接喊单。冯某的客户有秦某和陈姐姐，两个人都亏损了。 （12）证人黄某的证言，证实系远幄公司业务员，公司业务员通过电话、微信或者ＱＱ联系发展客户，并向客户发送其他客户赚钱、旅游的照片，吹捧公司分析师喊单准，以获取客户信任，从而让客户频繁交易使得公司赚取高额手续费。邓友波能够看到后台客户的买卖数据，应该是要赚取客户亏损的钱。公司的分析师都没有执照。 （13）证人吕某的证言，证实系远幄公司业务员，远幄公司和川赢风范公司都是邓友波的公司，川赢风范公司是在平台上注册会员单位所使用的，工作的公司叫远幄公司。邓友波、李某3介绍说这个公司是在网上炒原油、白银的现货和期货的公司，但没有看到公司进行过现货交易。业务员主要通过微信等方式加客户好友，发一些模拟盘和赚钱旅游的照片给客户并吹捧和包装公司的分析师以骗取信任。邓友波主要靠频繁“喊单”让客户频繁交易来赚钱高额手续费，另外邓友波能看到后台交易数据也就是客户是买涨买跌，客户赚钱公司就要亏，所以他就通过给客户“喊单”导致爆仓平仓让客户亏损，以保证公司只赚不赔。 （14）证人王某2的证言，证实系大交所稽核部主管，大交所的行情数据来源于深圳市多元世纪信息技术有限公司，软件自带行情数据，Ｋ线图显示的是国际行情价格，大交所平台的大连油、再生银、再生镍产品交易是没有接入国际市场的，实际是封闭盘，不会影响国际行情，会员单位对这个是知情的。客户通过会员单位来平台进行交易，实际就是在跟会员单位互为交易对手，在平台交易是当天可以即买即卖，可以买涨买跌，可以进行双向交易。大交所下面有很多会员单位，天耀公司是大交所的899号会员单位。会员单位发展投资者，再由会员单位和投资者签订协议，大交所只赚取客户交易金额万分之八的4%，其余的手续费和隔夜费都返给会员单位。如果会员单位发展客户在交易中产生了差额，不管是盈利或亏损都是由会员单位被动接单处理，客户在交易时盈利，钱就会到会员公司账户，如果客户亏损，就由会员公司给钱，所以会员单位在平台都有保证金以确保他们可以履行，而且会员单位可以通过系统查询到客户的交易明细，从而掌握自己风险。现在因为国家清理整改，大交所平台已经停了。 （15）证人宁某的证言，证实系大交所技术部经理助理，大交所平台内数据是由软件公司导入国际数据，是封闭盘，客户交易不会影响Ｋ线图走势。客户和会员单位是对赌关系，因此会员单位可能会通过晒单喊单诱使客户交易赚取手续费，并利用能从后台看到客户交易详情的便利通过让客户对冲交易让自己不亏损。 （16）证人孔某的证言，证实系大交所结算部副经理，天耀公司是大交所的899号会员单位，客户交易手续费由大交所、运营中心、会员单位三方分成，会员单位除了赚取手续费外，另一项收入来源就是客户的亏损。深圳市多元世纪信息技术有限公司在为大交所提供平台系统建设服务过程中，将加恒资本提供的伦敦金属交易所、纽交所中白银、镍及美原油的国际行情数据接入到ＴＡＳ系统，作为大交所交易平台再生银、再生镍和大连油的交易数据。 （17）证人周某1、杨某、周某2、程某的证言，分别系深圳市多元世纪信息技术有限公司软件开发部的项目经理、运维部经理、运维小组组长、软件开发部员工，均证实大交所在该公司购买了一套ＴＳＳ现货交易系统，该公司为大交所运行维护。交易平台的行情数据是国际行情，是不能修改的，客户在大交所平台交易不会影响软件中的行情走势，是封闭盘交易。软件平台设计为客户盈亏归他对应的会员单位，所以客户的交易对手就是其对应的会员单位，客户的获利或亏损都是由银行直接划拨到会员单位的指定账户，平台公司不得，手续费由平台和会员单位分成。会员单位可以看见自己发展的客户资料和单据信息，会员单位下面的三级代理商可以看见自己发展的客户资料和单据信息。 （18）证人周某3的证言，证实在深圳市多元世纪信息技术有限公司从事法务工作，该公司给大交所开发的一套ＴＡＳ软件系统没有备案，没有相关法律法规要求备案。 （19）证人郑某的证言，证实2016年通过微信认识“小甜心”，经劝说后跟着邓友波炒原油，并让邓友波帮忙在大交所开户并操作大连油现货交易。虽然说的是现货交易，但没有仓单和商品交割。期间共亏损57万余元，后邓友波为了让郑某继续入金分三次给邓友波返了77500元手续费。亏损的原因主要是被收取高额手续费、过夜费和在邓友波的引导下重仓补单，如果知道大交所平台没有和国际接轨，自己和邓友波是对立关系，邓友波赢的钱就是自己亏损的钱，自己就不会邓友波喊什么就买什么。 （20）证人秦某的证言，证实2016年6月通过微信认识邓友波，2016年7月经邓友波公司员工冯某（微信名“女皇”）劝说在大交所开户入金10万元炒原油现货，就是在平台内进行买涨买跌。自己一直按照冯某的指导频繁交易，亏损到剩15638元后又在冯欣艳安排下将剩下的钱转到都普特商品电子交易中心的交易平台上炒原油，最后亏到剩3000余元。在大交所交易的品种为大连油，该品种在平台内有100、500、1000桶三种规格，没有仓单，也没有进行过商品交割。交易平台要收取手续费，有保证金制度，如果资金不够了就自动清仓。 （21）证人马某的证言，证实2016年6月经人介绍认识邓友波并到邓友波的川赢风范公司进行考察，后向该公司提供身份信息让他们帮忙在大交所平台上开户交易大连原油，交易的原油有100桶、500桶、1000桶三种规格，再生铜、银的具体规格记不清楚了，一直没有看到货品的实物，估计是期货交易。邓友波和他公司的业务员会通过微信给马某“喊单”，马某就按照“喊单”在平台上交易，邓友波经常发一些豪车和旅游的照片说他通过炒原油赚了很多钱，马某就相信他所以每次都是邓友波“喊单”让马某去买马某才交易。投入了5万元，亏损了接近4万。 （22）证人陈某的证言，证实2016年10月认识川赢风范公司员工冯某，后在大交所平台开户入金，由冯欣艳帮忙“喊单”在平台上进行大连油的现货交易。没有仓单，没有进行过商品交割，说是交易有手续费，但是具体是多少不清楚。加入了冯某所说的公司群，群里经常称赞陈伟分析师厉害，还晒赚钱的图片。亏了几万元。 （23）证人李某4、符某的证言，证实分别自愿做李某2、杜某1的取保候审保证人。 27.被告人邓友波的供述与辩解，称：共经营了远幄公司和川赢风范公司两间公司，经营范围是软件、商品经营之类。2016年，以远幄公司名义与杜某1的天耀公司签订了居间商市场开拓合作协议和附加协议，成为大交所的三级代理商，并向天耀公司缴纳了10万元保证金。之前不认识杜某1，更没有任何经济往来。附加协议中“投资者每周参与大交所买卖交易总量每周手续费返佣除去交易所所得（交易所截留手续费万四），获得手续费部分的利润，其他返佣按照剩余整体利润的100%结算”是指除去交易所所得的手续费即客户交易资金总额的万分之四，剩下手续费的100%返给邓友波，换算出来就是返手续费的66.6%。杜某1是通过银行卡给邓友波尾号443银行卡转的返佣，但具体是谁转的没有问。杜某1转到上述银行卡里的钱都是杜某1认为该给邓友波分的返佣款（后期辩解自己没有帮郑某喊过单，杜某1是通过现金的方式将大连平台的返佣款给自己的，没通过银行卡转过，在大连平台获取返佣款大概有8、9万元）。除了手续费之外的费用大概是杜某1还是按66.6%返给邓友波。邓友波允诺向客户郑某返还50%手续费后，郑某在大交所平台开户进行交易。郑某是和会员单位天耀公司进行对赌，邓友波帮客户“喊单”是为了让客户在交易平台上频繁交易从而赚取手续费，如果客户亏损了邓友波还可以从会员单位处获取10%-20%的返点。2016年7月至2017年12月郑某大概亏了40万左右，期间邓友波帮他喊了三次单，在微信里给郑某发的锦旗照片和发消息说客户和自己赚了钱以及在成都订了一台法拉利都是为了取得郑某的信任。不懂大交所交易的是现货还是期货，不清楚大连交易所有无商务部备案，只是在网上看见它在大连市政府有一个备案，具体经营范围不清楚，认为只要有大连市政府批文就是合法的。不知道仓单和商品交割是什么东西。不清楚大连交易所行情是否与国际大盘接轨，听总部说涨跌和美国原油挂钩。大交所的交易杠杆率是8倍。自己没有在大交所平台进行过交易。 28.审计报告，证实经审计，郑某2016年7月13日至2017年2月20日在大交所平台入金1138898元，出金568872.86元，净出入金金额570025.14元（其中实际亏损净额376036元，支付交易手续费186541.42元，支付递延费7437.72元）;陈某2016年11月3日至2017年1月25日期间，入金77100元，出金39510.42元，净出入金37589.58元（其中实际亏损净额22400元，支付交易手续费15059.22元，支付递延费130.03元）；马某2016年10月26日至2017年2月8日期间，入金69100元，出金38250.5元，净出入金30849.5元（其中实际亏损净额6273元，支付交易手续费24117.8元，支付递延费458.7元）；秦某2016年11月14日至2017年2月8日期间，入金100010元，出金15638元，净出入金84372元（其中实际亏损净额51095元，支付交易手续费32478.08元，支付递延费798.66元）；2016年7月1日至2017年2月28日期间，包建东62×××53卡向邓友波62×××43卡转账34笔返佣款，共计2283711.1元。 30.视听资料——光盘，证实本案询问、讯问以及搜查过程，以及大交所和深圳市多元世纪软件公司提供的电子数据。 上列证据，经庭审质证属实，一审法院予以确认。 一审庭审中，被告人邓友波的辩护人提交了网络打印的中国供销集团有限公司相关资料截图、大交所经营网站及2017年1月限期交割的公告截图，拟证实中国供销集团经营范围包括再生资源、成品油，邓友波经营的不是期货，同时还提交了户籍证明及出生医学证明，用以证明邓友波的家庭情况。本案是否应认定为期货交易，应结合交易的目的、形式等特征予以认定，邓友波的辩护人所提交的中国供销集团有限公司相关资料截图、大交所经营网站及2017年1月限期交割的公告截图不能达到辩护人的证明目的，而户籍资料及出生医学证明与本案的定罪量刑没有关联性，故一审法院对辩护人所举上述证据不予采信。 一审法院认为，被告人邓友波违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。关于申请排除非法证据的问题。一审庭前会议对该被告人邓友波及其辩护人关于排除非法证据的申请进行了审查，邓友波及其辩护人所提交的线索和材料无法证明公安机关存在刑讯逼供的行为，相反公诉机关提交了绵阳市看守所新入所人员健康检查表及体检资料等证据证实本案证据收集的合法性，故一审法院驳回了被告人邓友波及其辩护人提出的排除非法证据申请，不启动排除非法证据程序。关于本案管辖权的问题。刑事案件以犯罪地法院管辖为主，被告人居住地法院管辖为辅。犯罪地是指与犯罪行为全过程相联系的地域范围，包括犯罪预备地、犯罪实施地和犯罪结果地。本案中，邓友波发展的客户郑某在绵阳市涪城区辖区内通过ＴＡＳ系统参与案涉交易，一审法院作为犯罪结果地法院，对本案具有管辖权。关于案涉交易形式是否应认定为期货交易的问题。根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》以及中国证监会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要以下目的要件和形式要件：1.以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物；2.交易对象为标准化合约，订立合约时并非全额付款，而只缴纳一定比例作为保证金，即可买入卖出，合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利义务；3.交易方式为集中交易。本案中，所涉交易参与者在大交所平台集中交易，主要目的不是转移商品所有权，而是从大连油等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，交易者只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或者买跌，在交易时只需缴纳一定比例的款项作为保证金即可买卖，合约订立后，亦允许交易者不实际履行，符合变相期货交易的目的要件和形式要件，故应当认定案涉交易形式属于变相期货交易。关于被告人邓友波从事期货代理业务，是否具有违法性，是否构成非法经营罪的问题。经查，大交所不是经批准的合法期货交易场所，而川赢风范公司及远幄公司均不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质，且未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动。根据《期货管理条例》第六条第二款“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动”之规定，被告人邓友波从事期货交易的代理活动具有违法性，构成非法经营罪。关于违法所得的数额认定问题。经查，杜某1通过包建东账户向被告人邓友波个人账户转账2283711.1元，转账备注均为“返佣款”，且杜某1的证言与邓友波在侦查阶段的供述均证实二人之间除案涉合作关系外，无其他任何经济往来，郑某、陈某、马某、秦某并非邓友波及其名下公司发展的全部交易客户，该四人的入金及亏损金额小于邓友波的实际违法所得不违反客观规律，故邓友波的违法所得应认定为2283711.1元。此外，邓友波给郑某的所返交易手续费77500元，应视为邓友波对其所得违法所得的处置，其目的也是为了诱使郑某参与变相期货的交易，不应从其违法所得中予以扣除。关于是否认定“情节特别严重”的问题。目前，我国尚没有关于非法经营期货业务从而构成非法经营罪，如何认定“情节特别严重”的相关法律规定和司法解释，是否构成“情节特别严重”应当根据被告人非法经营期货业务的手段和违法数额等情况予以综合认定。本案中，被告人邓友波的违法所得共计2283711.1元，远超“违法所得5万元以上”的立案追诉标准，应认定为“情节特别严重”。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及退赃和认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人邓友波犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二百五十万元；二、对被告人邓友波的违法所得人民币二百二十八万三千七百一十一元一角予以继续追缴；三、对公安机关扣押的未随案移送的作案工具电脑一体机四台、电脑主机九台、笔记本电脑一台、控制器二台、笔记本十六本予以没收，由公安机关依法处置。 宣判后，邓友波提出如下上诉请求:请求撤销原判，改判其无罪。理由如下：一、一审程序不合法，一审审理期间，检察机关提出补充侦查，寻找新的证据，恢复审理后一审法院未开庭审理出示新的证据；二、涉及专业领域必须专家鉴定后司法机关才能裁决，法院不能对期货作出专业判断，大连再生资源交易所系合法企业，我公司是“大交所”合法授权的代理，也是合法的企业；三、一审认定其销售原油不属实，李某3、沈某、冯某、李某2、马友权、秦某的证人证言不属实；四、具有政府批文和市金融办批文的合法经营的“大连再生资源交易所”不是犯罪，仅涉及行政处罚，故其经营的公司代理“大交所”平台也是合法的，中国证监会颁布的《关于认定商品现货市场非法期货交易的标准和程序》只是行政法规而不是刑法。“大交所”和杜某1都不是犯罪，其也不应当是犯罪；五、本案不存在被害人，只有投资盈利者和失败者。游戏规则和劳动报酬的如何分配都是“大交所”平台设定的，会员单位和代理商也只是“中介”，是在帮平台发展客户；六、“大交所”平台搭建的交易系统，交易也是在平台软件上进行，系平台公司违反了《期货管理条例》，我公司既没有设立交易场所也没有组织交易，只是帮平台介绍了几个客户，所以我公司没有违反《期货管理条例》，不构成非法经营罪。况且“大交所”和杜某1和我公司是同一个案子，就算犯罪，他们是主犯，我是从犯；七、我和我妻子的夫妻共同财产价值37万元的宝马汽车川ＱＧＦ869及银行卡上的9万元交给报案人郑某，判决书未提及此事；八、一审法院认定“情节严重”无法律依据；九、本案系公司犯罪，其系代表公司与杜某1签订合同，公司运作方法及员工培训都是按照杜某1公司的指示和方法来做的；十、杜某1转给我228.3万元是“大交所”的返佣款不属实。一审法院认定其给郑某转款77500元是对违法所得的处置不当。 邓友波的辩护人提出如下辩护意见：一、一审法院认定事实不清，证据不足，上诉人邓友波不构成非法经营罪。非法经营罪的构成要件在主观方面必须是故意，公诉机关未出示该部分证据材料，一审法院也未对该部分证据进行认定。政府部门的相关同意上线文件以及结合“大交所”所属央企全资子公司的背景，足以让普通百姓认为大交所从事的经营活动就是合法的经营活动，是经过政府同意了的经营活动，不存在违法的可能性。本案证据不能证明上诉人邓友波及其成立的公司知晓大交所不是经批准的合法期货交易场所。本案没有证据证明上诉人邓友波知晓大盘没有和国际接轨系封闭盘的情况，也没有证据证明上诉人邓友波知晓其在从事期货交易，一审中提交的大交所网站2017年1月限期交割的公告，也证实了大交所并非在进行期货交易。上诉人仅仅是代理商，代理的不是期货，上诉人对大交所、杜某1之间没有共谋的主观故意，不能因为上家不具备合法性，直接推定上诉人邓友波具有犯罪行为；二、一审法院未查清上诉人邓友波真实交易金额，且证据不足，仅有口供且前后矛盾，未形成统一的证据锁链，上诉人邓友波交易金额不应当认定为2283711.1元，除银行转账流水外无其他证据予以佐证，故该证据不应当作为定罪量刑的依据，不能认定案件事实；三、一审法院适用法律错误，不应当认定上诉人邓友波“情节特别严重”；四、上诉人邓友波是在接到绵阳市涪城区派出所电话后主动到案并供述自己的全部行为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，应当认定为自首；五、本案中侦查机关未制作扣押清单，未将上诉人的宝马车随案移送，该情况亦未在一审判决书中体现，故侦查程序严重违法。 检察机关出庭意见如下:原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。邓友波的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。“大交所”系依法成立的现货交易场所而非期货交易场所，因邓友波非法从事期货经营及管理，一审认定为非法经营罪以及犯罪情节特别严重并无不当。至于自首，邓友波系抓获归案，且其未如实供述，故不成立自首。 二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认。 结合本案审理查明的事实，二审出庭检察人员的检察意见以及上诉人、辩护人的上诉理由、辩护意见等，本案争议焦点归纳如下： 一、上诉人邓友波的行为是否构成非法从事期货交易代理活动？ “期货交易”是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监管机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本案的书证、证人证言及上诉人邓友波的供述等证据证实案涉交易参与者在大交所平台集中交易，主要目的不是转移商品所有权，而是从大连油等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，上诉人邓友波的经营行为符合期货交易的基本特征，即标准化交易、多空双向交易、保证金交易等。依据《期货交易管理条例》相关规定，期货公司业务实行许可制度，由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。未经中国证监会许可，任何机构和个人不得从事期货投资经纪和咨询业务。本案中，大交所不是经批准的合法期货交易场所，而川赢风范公司及远幄公司均不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质，上诉人邓友波未经国家有关主管部门批准非法从事期货交易代理活动，其行为构成非法经营罪。上诉人邓友波辩称其从事的交易活动是现货交易并非期货交易的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。 二、一审认定交易金额是否准确。 经查，杜某1通过包建东账户向上诉人邓友波个人账户转账2283711.1元，转账备注均为“返佣款”，且杜某1的证言与邓友波在侦查阶段的供述均证实二人之间除案涉合作关系外，无其他任何经济往来。上诉人邓友波在庭审中辩称其与杜某1有其他经济往来的上诉理由无证据予以证实，本院不予采纳。 三、本案上诉人邓友波的行为是否属于“情节特别严重”。 因上诉人邓友波的违法所得共计2283711.1元，远超“违法所得5万元以上”的立案追诉标准，参考有关司法解释关于其他非法经营刑事案件的定罪量刑标准规定以及《四川省高级人民法院关于非法经营罪数额执行标准和情节认定标准的意见》的规定，一审法院根据本案非法经营期货业务的手段和违法数额等情况综合认定上诉人邓友波的行为系“情节特别严重”并无不当。 四、上诉人是否构成自首。 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。故自首的成立要满足以下两个条件：（一）自动投案；（二）如实供述自己的罪行。本案上诉人邓友波不满足上述自首认定的法律规定，故关于其构成自首的上诉理由不成立，本院不予采纳。 五、扣押财物处理是否恰当。 关于上诉人邓友波称本案中侦查机关未制作扣押清单，未将上诉人邓友波的宝马车随案移送，该情况亦未在一审判决书中体现，故侦查程序严重违法的问题，经查，本案中侦查机关对扣押物品依法制作了扣押清单，无证据证实上诉人邓友波的宝马车被侦查机关予以扣押以及侦查机关在随案移送扣押财物时存在程序违法的情形。故上诉人邓友波该上诉理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人邓友波违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，超越经营范围擅自从事期货经纪活动，侵害了市场管理秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。原判根据上诉人的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度等情节对其作出的定罪量刑并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 傅文忠 审 判 员 石 军 审 判 员 代 艳 二〇二〇年七月十七日 法官助理 王 燕 书 记 员 薛亚春 童磊