陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书 （2020）陕01民终6025号 上诉人（原审被告）：马葆，男，1983年8月26日出生，回族，西安出租车司机，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：马清和，男，1955年1月1日出生，回族，住西安市碑林区。上诉人（原审被告）：王利军，男，1980年7月24日出生，汉族，西安出租车司机，住陕西省咸阳市泾阳县。委托诉讼代理人：马清和，男，1955年1月1日出生，回族，住西安市碑林区。被上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地：陕西省西安市莲湖区、701室。负责人：王建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：**明，女，1985年12月28日出生，汉族，该公司员工，住该公司。原审原告：李杰，男，1978年3月22日出生，汉族，中国电信股份有限公司西安分公司员工，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：许雯菲，陕西健旭律师事务所律师。上诉人马葆、上诉人王利军因与被上诉人渤海财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称渤海财保陕西分公司）、原审原告李杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初4892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2018年12月18日12时10分许，XX号XX路由东XX路XX路交叉路口附近时，适逢李杰沿此处人行横道由北向南通行，王利军驾车未停车让行，所驾车辆与李杰发生碰撞，致李杰受伤，造成道路交通事故。经西安市公安局交XX队XX大队《道路交通事故认定书》认定，王利军负事故全部责任，李杰无责任。事发当日，李杰被送往西安市红会医院住院治疗至2018年12月25日（共7天），被诊断为左胫骨平台骨折、左腓骨头骨折等。李杰共支出医疗费40650.45元，其中王利军、马葆共向李杰垫付医疗费2522.79元，李杰自行支出医疗费38127.66元。事发后，李杰购买轮椅及器械共支出978元。2019年4月28日，经李杰委托，西安交通大学法医学司法鉴定中心对李杰的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期作出《司法鉴定意见书》，结论：1、李杰伤残等级属十级；2、李杰目前左胫骨平台骨折内固定物在位，后续需择期行内固定取出术，其费用约需12000元；3、李杰误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。李杰为此支出鉴定费2280元。渤海财保陕西分公司对该鉴定书予以认可，马葆、王利军对此不予认可，但不申请重新鉴定。另查，李杰与高可婚后育有一女李涵洋（现年10周岁）。陕AXXXXX号出租车辆登记在马葆名下，事发时车辆由王利军驾驶，王利军系马葆雇佣的白班司机，一个白班王利军支付马葆160元后，剩余款项均由王利军收取。该车在渤海财保陕西分公司投保了交强险、商业三者险（限额1000000元）、不计免赔险，事故发生在保险期间内。李杰起诉至西安市雁塔区人民法院提出诉讼请求：1、判令王利军、马葆、渤海财保陕西分公司赔偿李杰医疗费40650.45元、住院伙食补助费700元、营养费2700元、后续治疗费12000元；2、判令王利军、马葆、渤海财保陕西分公司赔偿李杰护理费9000元、交通费612.2元、残疾赔偿金66638元、精神损害赔偿金2000元、残疾器具辅助费978元、被抚养人生活费9884.7元；3、判令王利军、马葆、渤海财保陕西分公司赔偿李杰鉴定费用2280元；以上合计为147443.35元；4、依法判令王利军、马葆、渤海财保陕西分公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年12月18日，XX号XX路由东XX路XX路交叉路口附近时，适逢李杰沿此处人行横道由北向南通行，王利军驾车未停车让行，所驾车辆与李杰发生碰撞，致李杰受伤，造成道路交通事故。事故发生后，李杰被送往西安市红会医院住院治疗。2018年12月29日，经交警队认定王利军承担事故全部责任，李杰无责任。经调查，王利军系陕AXXXXX号小型轿车司机，车主为马葆，该车在渤海财保陕西分公司投保了交强险和商业险，事故发生在保险期间，李杰委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对李杰伤残等级、三期进行评定，现鉴定结果已出具：李杰伤残等级为十级，护理期限为90日，营养期限为90日、后续治疗费12000元，现结合鉴定结果计算护理费、营养费、残疾赔偿金，精神抚慰金，王利军、马葆、渤海财保陕西分公司应当予以赔偿。综上，李杰认为王利军、马葆、渤海财保陕西分公司侵权行为给李杰造成了人身损害、经济损失，故诉至法院，望判如所请。 王利军、马葆共同辩称，1、陕AXXXXX号车辆投保了交强险和商业险，事故发生在保险期间内，本次事故应由保险公司先予赔偿。马葆是肇事车辆车主，王利军是马葆雇佣的白班司机，一个白班王利军交给马葆160元后剩余款项均由王利军收取，故马葆不承担责任，应由王利军承担保险范围之外责任；2、事发后，马葆、王利军向李杰垫付医药费2092.79元，救护车费280元、担架费150元，共计2522.79元，该垫付款要求支付给马葆；3、护理费应以住院天数来计算；住院伙食补助费应按每天30元计算；营养费不予认可；李杰主张的交通费依法不能成立，李杰应继续举证该费用的合理性、合法性及关联性；李杰主张的精神损害抚慰金不能成立；本案的鉴定费、诉讼费应由保险公司来承担。渤海财保陕西分公司辩称，陕AXXXXX号车辆在其公司投保了交强险、商业险（限额1000000元）及不计免赔险，愿在保险范围内承担合情合理的损失。非医保用药、鉴定费及诉讼费，其公司不予承担。一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。投保机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案中，渤海财保陕西分公司承保了肇事车辆的交强险、商业三者险，本次事故发生在保险期间内，故渤海财保陕西分公司应在保险范围内先予赔偿李杰损失。不足部分，由王利军、马某某带赔偿。李杰提交的司法鉴定意见书，系有资质的鉴定机构和人员依据鉴定程序所作出，马葆、王利军亦未申请重新鉴定，一审法院对该鉴定意见书予以采信。李杰的各项损失应确定为：1、医疗费。事故发生后，李杰共支出医疗费40650.45元，有病历及医疗费票据附卷佐证，予以支持；2、住院伙食补助费。李杰共住院7天，参照陕西省一般公务人员出差伙食补助标准按每天80元计算，住院伙食补助费应为560元；3、营养费。李杰的营养期经鉴定为90日，按每天30元计算为2700元；4、后续治疗费12000元，有鉴定结论为证，一审法院予以支持；5、护理费。李杰的护理期经鉴定为90天，参照西安市社会护工日均工资100元计算该损失为9000元；6、交通费，李杰未提交证据证明其交通费支出，考虑到李杰外出就医确有交通费支出，酌情认定300元；7、伤残赔偿金。李杰经鉴定为十级伤残，应参照2018年度陕西省城镇居民人均可支配收入33319元标准计算残疾赔偿金，残疾赔偿金应为33319元/年×20年×伤残系数10%=66638元；8、精神损害抚慰金，参考李杰伤情，酌情认定2000元；9、残疾辅助器具费978元，有票据为证，予以支持；10、被抚养人生活费。李杰儿子符合被扶养人条件，该损失计算为8786.4元（21966元×8年×伤残系数10%÷2）。以上共计143612.85元。渤海财保陕西分公司应在交强险医疗费限额项下赔偿李杰医疗费10000元，在残疾赔偿金限额项下赔偿李杰护理费9000元、交通费300元、伤残赔偿金66638元、精神损害抚慰金2000元，残疾辅助器具费978元、被抚养人生活费8786.4元，合计97702.4元。李杰其余损失45910.45元，因王利军负全部责任，依据保险合同约定，渤海财保陕西分公司应在商业三者险范围内赔偿45910.45元，其中将2522.79元垫付款支付给马葆，剩余43387.66元赔偿给李杰。关于李杰主张的鉴定费2280元，有票据为证，应由王利军、马某某带赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第二十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、本判决生效后三十日内，渤海财产保险股份有限公司陕西分公司在机动车交通事故保险范围内赔偿李杰医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、残疾器具辅助费、被抚养人生活费共计141090.06元；二、本判决生效后三十日内，渤海财产保险股份有限公司陕西分公司在机动车交通事故保险范围内支付马葆垫付的医疗费2522.79元；三、本判决生效后三十日内，王利军、马某某带赔偿李杰鉴定费2280元；四、驳回李杰其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3248元（李杰已预交），由王利军、马葆负担。宣判后，王利军、马葆均不服，共同向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判由渤海财保陕西分公司承担鉴定费2280元；2、上诉费由渤海财保陕西分公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一、根据保险法第六十四条、第六十六条之规定，鉴定费应由渤海财保陕西分公司承担。同时，若渤海财保陕西分公司在保险合同中以格式条款的方式主张免除保险责任，则违反公平原则、诚实信用原则和保险法的规定，不应支持。二、保险合同中未约定鉴定费保险公司不承担。根据保险法第六十五条后款之规定，在保险合同中，双方的权利义务就是保险标的；商业三者险的保险标的物就是被保的车辆，被保的车辆给他人造成损失，保险公司应当承担保险赔偿责任，且在保险合同中仅约定了“律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”保险人不负责赔偿，并未约定鉴定费保险公司不承担。并且在上诉人购买保险时，保险公司对免责条款也未尽到保险法规定的明确说明义务，也未对免责条款的概念、内容、法律后果进行了明确说明。综上，鉴定费应由渤海财保陕西分公司承担。渤海财保陕西分公司辩称，一审判决合理，希望维持原判，驳回上诉请求。李杰述称，希望维持原判。本院经审理查明，机动车第三者责任保险条款第二十二条规定“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。”。一审判决认定事实属实。本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”。本案中，王利军驾车撞伤李杰，经交警部门认定，王利军负事故全部责任，李杰无责任，故对李杰因本次交通事故产生的损失，应由王利军、马葆承担。因王利军所驾车辆在渤海财保陕西分公司投保了交强险和商业三者险，故应首先由渤海财保陕西分公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分，由渤海财保陕西分公司在商业三者险责任限额内根据保险合同予以赔偿。而《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条规定“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”。鉴定费是李杰为明确其损失数额进行鉴定所产生的费用，既不属于李杰治疗人身损害所产生的费用，也不属于因交通事故导致李杰的直接财产损失，根据交强险条例第十条规定，鉴定费应属于因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，故不应由交强险承担。至于李杰交纳的鉴定费应否由渤海财保陕西分公司在商业三者险范围内承担。依据机动车第三者责任保险第二十二条约定，保险公司承担保险责任的范围是第三者因保险事故遭受人身伤亡或财产直接损毁。而本案的鉴定费既不属于李杰人身伤亡产生的费用，也不属于财产直接损毁产生的损失，故鉴定费也不属于商业三者险的保险范围，不应由渤海财保陕西分公司在商业三者险范围内承担赔偿责任。鉴定费属于李杰为明确其本次事故造成的损失数额进行鉴定而产生的费用，属于因本次事故造成的间接损失，应由肇事方王利军、马葆承担连带责任。综上，马葆、王利军的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。据此，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，马葆和王利军已预交，由马葆和王利军共同负担。本判决为终审判决。  审 判 长  董    凡审 判 员  肖 晓 通审  判  员  辛   娟 二○二○年六月三十日 书 记 员  刘 燕 子 1