鞍山市千山区人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽0311行初87号原告于某，男，1982年4月14日出生，汉族，住海城市，系个体经营者。委托诉讼代理人孙博，系辽宁图远律师事务所律师。特别授权代理。被告海城市不动产登记管理中心，所在地：海城市响堂管理区永欣街。法定代表人徐英辉，系该中心主任。委托诉讼代理人刘某，系该中心工作人员。普通授权代理。委托诉讼代理人李洪敏，系辽宁浩杨律师事务所律师。特别授权代理。第三人辽宁海城农村商业银行股份有限公司，所在地：海城市永安路18号。法定代表人杨肃，系该公司董事长。委托诉讼代理人王庆安，系辽宁浩杨律师事务所律师。特别授权代理。第三人海城市金鹏房地产开发有限公司，所在地：海城市兴海管理区安某某。（未到庭）法定代表人孙某，系该公司经理。原告于某诉被告海城市不动产登记管理中心（以下简称：不动产中心）、第三人辽宁海城农村商业银行股份有限公司（以下简称：商业银行）、海城市金鹏房地产开发有限公司（以下简称：金鹏公司）不动产登记行为一案，向本院提起诉讼。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭进行了审理。原告于某及其委托代理人孙博，被告海城市不动产登记管理中心委托代理人刘某、李洪敏，第三人商业银行委托诉讼代理人王庆安到庭参加了诉讼，金鹏公司经本院依法通知到庭参加诉讼，其无正理由拒不到庭参加诉讼，故本案缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称1、要求法院判决撤销被告作出的房建海字第××号、房建海字第××号、房建海字第××号、房建海字第××号、房建海字第××号抵押登记。2、要求被告承担诉讼费用。事实与理由：原告于2014年10月28日，从海城市金鹏房地产开发有限公司（以下称金鹏公司）购买铭盛源小区B5#楼505号，805号，806号，1005号，1006号、1105号，1305号，1401号，1405号，1406号，共计十个住宅楼。金鹏公司出具了购房收据及购房合同。因当时该楼正在建设中，金鹏公司未向原告交付房屋。日前原告向金鹏公司要求交付房屋，才得知金鹏公司将该上述房屋作为抵押物，抵押给海城市农村信用合作联社（现更名为辽宁海城农村商业银行股份有限公司），并在被告处进行了抵押登记。原告认为：被告作出抵押登记的程序违法、抵押登记错误，理由是：一、原告购房后，金鹏公司一直未给原告办理房屋产权证，原因是金鹏公司开发的B5#楼的铭圣源小区开发手续不全，根本不可能合法地完成抵押登记，更不可能进行合法的物权登记。二、原告购房时间为2014年10月28日，金鹏公司抵押行为发生在2015年12月30日，此时该房屋已不属于金鹏公司，归原告所有，金鹏公司属无权抵押，被告所作抵押登记是错误的。综上所述，请法院支持原告诉讼请求。原告于某在举证期限内向本院提交了如下证据：证据1、1至5页商业银行给海城市金鹏房地产有限公司进行抵押的书面证据，登记时间是2015年12月28日，证明在2015年金鹏公司就把卖给原告的房子抵押去了。证据2、1至10页原告向法庭出示的铭圣源售楼买卖协议书、专用收款收据，证明原告买到这10户房子的事实。证据3、五份判决书，（2016）辽0381民初6634；（2016）辽0381民初6635；（2016）辽0381民初6639；（2016）辽0381民初6641；（2016）辽0381民初6644号判决书。证明该10户房产己经由第三人金鹏公司卖与原告的事实。被告海城市不动产登记管理中心辩称：被告所作的房产抵押登记行为程序合法，不应予以撤销，请求驳回原告诉讼请求。一、法律依据：根据物权法第180条第一款的规定，房屋登记管理办法第59条、第60条，所以被告依法作出的行政确认行为程序正当合法有效，不应予以撤销，二、事实依据：2014年11月14日和12月31日海城市农村信用社下属机构即兴海信用社和开发区信用社与金鹏房地产有限公司作为替换抵押物在海城市房产处办理了再建工程抵押登记，现在所提交法庭的2015年12月24日、25日所作的抵押登记的相关卷宗是就2014年抵押登记的续冻手续，说明2014年11月涉案的抵押物就进行了初始登记，三、原告不具备行政诉讼主体资格，即不应作为本案的利害关系人提起行政诉讼，原告诉称于2014年10月28日购买涉案抵押登记中的十套房屋，但当时第三人金鹏房地产开发公司并没有取得商品房预售许可证，故其没有预售、出售商品房的资格，不具备预售条件，所以与原告签订的房屋买卖合同也不具有法律效力，况且原告所称的购买的十套房屋在被告审查抵押登记物是否预购登记或网上备案时也没有发现第三人金鹏开发公司将此十套房屋出售给原告，在物权法实施以后，购房人已经有了关于预购登记的公示保护方法，所以房产处登记时查询再建工程相应的期房销售登记情况及房屋销售的网上备案情况，也向开发商了解了其销售情况，但本案的第三人金鹏公司不具备预售商品房的主体资格，所以在这种情况下被告所作的抵押登记不存在程序违法情形，不应予以撤销。被告海城市不动产登记管理中心在举证期限内向本院提交的证据：证据1（一组）、五份房产抵押手续，证明金鹏公司在被告处进行房产抵押登记的事实。第三人商业银行没有向本院提交证据。第三人对原告提交的证据意见从证据的关联性看，首先要买卖房屋第一办理网迁第二办理预告登记，从原告的证据看没有相关的证据来证明办理网迁和预告登记及取得发票的情况，房屋买卖是否成立，这是关键性的问题，因为房屋买卖只有专用收款收据没有银行转帐及交付现金的情况，不确定它是否成立的条件。原告对被告提供的证据意见是被告提供的房屋再建工程抵押登记申请表及抵押证据不完整，刚才在庭审中被告陈述的登记时间是2014年11月14日和12月30日，而此次双方争议的抵押登记证和备案档案都是2015年12月25日的书面证据，被告在庭审中陈述此次抵押是续冻一年，于事实也不符，事实上是被告在2014年11月14日和12月30日原有抵押登记基础上于2015年12月25日把抵押物进行了置换，用新的抵押物置换去年的抵押登记，而没有对此次抵押中需要审查的借款合同用于抵押的抵押物手续是否健全进行形式审查，这个是严重违反程序的，而且根据抵押登记的相关规定也是不允许进行置换登记的，这也是原告起诉被告的原因，所以到目前为止被告提供的五份证据中没有2014年初始抵押登记的全部档案。经审理查明：原告于2014年10月28日从金鹏公司购买了铭圣源小区B5#楼505号，805号，806号，1005号，1006号、1105号，1305号，1401号，1405号，1406号，共计十套住宅楼，双方签订了“铭圣源（峰尚景云天）售楼协议书”，金鹏公司给原告开据了“专用收款收据”。2014年11月24日、12月30日，金鹏公司先后在第三人商业银行两个分支机构即兴海信用社和开发区信用社对铭圣源（峰尚景云天）小区的在建房产进行抵押登记，而后，在金鹏公司未予偿还商业银行贷款后，商业银行于2016年以（2016）辽0381民初6634号、（2016）辽0381民初6635号、（2016）辽0381民初6639号、（2016）辽0381民初6641号民事案件将包括原告所诉争的十套房产进行了审理和判决，第三人商业银行对金鹏公司所有的在建工程（均位于海城市铭圣源住宅小区项目）享有优先受偿权。案件发生法律效力后的2017年5月6日商业银行向海城市人民法院申请了强制执行，2018年8月15日执行完毕，9月28日送达被执行人金鹏公司。原告自认2020年2月才得知房屋被金鹏公司抵押并被法院判决的事实。另查，金鹏公司向原告出具了购房收据及购房合同，因当时诉争的楼盘尚正在建设中，金鹏公司未向原告实际交付房屋。再查，海城市农村信用合作联社现己更名为辽宁海城农村商业银行股份有限公司。本院认为，本案争议焦点是原告要求撤销被告作出的房建海字第××号、房建海字第××号、房建海字第××号、房建海字第××号、房建海字第××号五份抵押登记是否合理。根据《不动产登记暂行条例》第六条第一款规定：国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。第二款规定：县级以上地方人政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。该法第七条规定：不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。该法第二条第一款规定：不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。本案被告不动产中心是海城地区的不动产登记机构，其对辖区内具有“依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为”，故本案中的被告具有对房屋进行登记的职权。关于原告要求撤销被告作出的房建海字第××号、房建海字第××号、房建海字第××号、房建海字第××号、房建海字第××号五份抵押登记一节，经查，《不动产登记暂行条例》第十四条第一款规定：因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。本案中，不动产中心与第三人商业银行因在建房屋的抵押权进行登记，符合法律规定，原告要求撤销上述10户房屋的抵押权登记无事实和法律依据，对此本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条规定：因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。原告与第三人金鹏公司之间的房屋买卖是基础的民事法律关系，在双方之间因此产生的纠纷应先予解决后，再解决不动产抵押权的行政纠纷。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条规定：当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。本案在原告诉讼之初和诉讼审理中，本院一直在向原告释明上述法律规定，特别是原告所诉争的房产权属己经经过海城市人民法院判决完毕，己经发生了既判力，所以本院应驳回原告的起诉。关于原告诉称的购房后金鹏公司一直未给原告办理房屋产权证，原因是金鹏公司开发的B5#楼的铭圣源小区开发手续不全，根本不可能合法地完成抵押登记，更不可能进行合法的物权登记一节，经查，《不动产登记暂行条例》中有关于在建的房地产可以进行抵押登记的规定，被告对此抵押登记行为具有法所依，对此本院不予支持。关于原告诉称的购房时间为2014年10月28日，而金鹏公司抵押行为发生在2015年12月30日，此时该房屋已不属于金鹏公司，己归原告所有，金鹏公司属无权抵押，被告所作抵押登记是错误的一节，经查，金鹏公司售与原告的十套房屋因系在建楼盘，与原告签订买卖协议后只开据了专用收款收据，没有实际转款的证据，另，双方亦没有到房产管理部门进行登记备案，故原告所诉于法无据，对此本院不予支持。关于被告适用的《房屋登记管理办法》第59条、第60条系抵押登记的法律适用一节，经查，该法己被废止，抵押登记可适用《不动产登记暂行条例》，在此本院予以指正。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、第（十）项，第七十九条第第二款之规定，裁定如下：驳回原告于某的起诉。诉讼费50元依法返还原告。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  滕启刚人民陪审员  杨振菊人民陪审员  郭 萍二〇二〇年七月十日法官助理傅兴书记员项彤