重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3374号上诉人（原审被告）：重庆友能装饰工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区新桥村狮子堡一号，统一社会信用代码91500106688932307T。法定代表人：冯友能，经理。委托诉讼代理人：吉蔚滨，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈析润，男，1982年12月26日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：周香利，重庆嘉豪律师事务所律师。上诉人重庆友能装饰工程有限公司（以下简称友能公司）因与被上诉人陈析润合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初20454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人友能公司法定代表人冯友能及其该司委托诉讼代理人吉蔚滨，被上诉人陈析润的委托诉讼代理人周香利到庭参加了询问。本案现已审理终结。友能公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，并改判驳回陈析润的该项请求；2．本案一审、二审诉讼费由陈析润承担。事实与理由：一、2009年至2010年，王维学以瀛丹公司代表身份承诺可将瀛大厦塑钢门窗工程项目安排友能公司做，并保证该项目工程利润高、及时进场施工、及时领取进度款、及时完工、及时办理结算、及时领取工程款，条件就是王维学要在该项目工程中占干股，得到冯友能同意后，王维学就安排陈析润与冯友能签订了《联合建筑协议书》。二、《联合建筑协议书》中陈析润固定分取利润款的条款无效。一审法院以合伙纠纷受理本案，但《联合建筑协议书》并非合伙协议，实为王维学收取回扣。即使人民法院认定《联合建筑协议书》中陈析润固定分取利润款的条款有效，分取利润的前提条件已经不存在。《联合建筑协议书》中约定分取利润的原因是案涉工程能够顺利完工及结算且利润较大。然而，《联合建筑协议书》签订后，王维学承诺内容均未实现，工程项目施工中途被迫停工，通过诉讼要求工程款，工程款诉讼中友能公司已经制作但无法安装的门框及百叶1000平方米、厂内的门窗半成品3200平方米等价值上百万元的工程款和9750元的人工费虽有监理公司签章以及王维学代表瀛丹公司的签字认量、认价，因瀛丹公司对王维学身份的不予认可，致使该部分工程款未得到主张；友能公司通过诉讼才获得210余万元的工程款，存在上百万元的半成品价款未获得支持。判决、执行长达十多年，至今仍未获得工程款。三、《联合建筑协议书》中陈析润固定分取利润款的条款显失公平。《联合建筑协议书》约定陈析润出资30万元保证金，又约定保证金30万元归陈析润所有及陈析润按工程款的固定比例分取利润款，陈析润投入保证金是固定回收，而友能公司投入成本都收不回来。陈析润辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈析润向一审法院起诉请求：判令友能公司向陈析润支付利润款682080元，返还保证金300000元，以上款项合计982080元。一审法院认定事实：2010年1月10日，陈析润（甲方）与友能公司（乙方）签订《联合建筑协议书》一份，约定：甲方将渝北瀛单大厦主楼副楼塑钢门窗工程委托给乙方施工，工程日期2009年12月8日至2010年3月31日，承包方式为包工包料，塑钢门窗总面积约14000m2，工程总造价约为5000000元，工程完工后以实际结算为准。合同第二条约定出资方式：该工程保证金300000元由甲方出资，该保证金为甲方所有，乙方负责出资整个工程的工程款，约为500000元。合同第三条约定工程量计算方法和合同单价：1、塑钢门窗面积按照洞口尺寸为，对凸窗、转角窗宽以外围尺寸为准。2、由于本工程是陈析润承接，其合同单价为368元/m2，挂靠在友能公司。现由友能公司进行施工，实行包干单价252元/m2，包含型材、设备、配件、辅材、玻璃等的购买、制作、运输、安装、管理费、利润、税金、安全文明施工费、成品保护费、移交前的清洁费等一切费用，乙方材料票抵占60%，人工占25%，余下15%开建安票，即交钥匙工程其单价超出部分即116元/m2由陈析润收取，超出部分税金由甲方负责。本工程维修质保金甲方占3万，乙方占7万。业主付款时按比例收取。合同第四条工程款结算约定：1、双方共同设立银行账户，由双方共同监管。2、每次结算都将资金打入双方所共同设立的账户。分配比例按合同第三大条，第2小条执行。合同第五条约定该工程的风险由双方共同承担。上述合同首部乙方记载为“冯友能”，签字盖章处为友能公司盖章及其法定代表人冯友能签字。2008年12月29日，重庆瀛丹物业（集团）有限公司（甲方，以下简称瀛丹公司）与友能公司（乙方，以下简称友能公司）签订《塑钢门窗安装合同》一份，约定瀛丹公司将其建设的位于重庆市渝北区附楼塑钢门窗工程发包给友能公司，工程工期2009年12月8日至2010年3月31日，塑钢门窗总面积约14000ｍ2，工程总造价约为5000000元，工程完工后以实际结算为准。乙方现场代表为陈析润、黄某，合同第二条约定工程量计算方法和合同单价：1、塑钢门窗面积按照洞口尺寸为，对凸窗、转角窗宽以外围尺寸为准。2、合同单价：包干单价368元／ｍ2，包含型材、设备、配件、辅材、玻璃等的购买、制作、运输、安装、管理费、利润、税金、安全文明施工费、成品保护费、移交前的清洁费等一切费用，即交钥匙工程。合同约定付款及结算方式为，塑钢框安装完毕后付工程总款的40%，塑钢窗扇安装完毕后付工程总款的40%，验收合格后20天内支付工程总款的18%，（其中2%为工程维修金，两年期满后30天内返还，不计利息）。合同补充条款约定，甲乙双方签订合同时，乙方支付履约保证金20万元，进场3天内支付10万元，共计30万元，主楼窗框完毕退还20万元，副楼门框完毕退还10万元。合同同时约定了质量及材料要求、工程保修等。2010年9月28日，友能公司以瀛丹公司向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，要求判决“1、解除原被告双方于2008年12月29日签订的《塑钢门窗安装合同》；2、被告支付原告工程款3098560元；3、确认原告在3098560元范围内，对瀛丹大厦工程拍卖所得价款优先受偿权；4、被告支付原告代付的临边设施劳务人工费9750元；5、被告支付原告资金占用损失（从2010年5月25日起至2010年9月27日止，以177600元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；从2010年9月28日起至付清之日止，以3098560元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；6、被告赔偿原告停工损失211920元。”重庆市渝北区人民法院经审理认为，“因瀛丹大厦项目已被司法拍卖，继续履行合同已无可能，故对原告请求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。关于应付工程款金额的问题。按照双方合同约定的包干单价368元/平方米及2011年7月21日形成的“渝北瀛丹大厦工程量清单”，可以确认的工程款金额应为2163840元（5800平方米木368元/平方米＊60%＋2400平方米＊368元/平方米＊100%）。对原告主张结算单上第3、4项中门窗按约定单价的50%计算、百叶按约定单价的90%计算，因未举示相应证据证明计算标准的来源，也不申请对第3、4项的金额申请司法评估，故对该部分不予支持，被告瀛丹公司应支付原告友能装饰工程款2163840元，并在2163840元内具有优先受偿权”并于2013年4月8日判决“一、解除原被告双方于2008年12月29日签订的《塑钢门窗安装合同》；二、被告重庆瀛丹物业（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆友能装饰工程有限公司工程款2163840元；三、原告重庆友能装饰工程有限公司在瀛丹大厦拍卖款中就2163840元范围内具有优先受偿权；四、被告重庆瀛丹物业，（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆友能装饰工程有限公司资金占用利息（以2163840元为本金，从2011年7月21日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；五、驳回原告重庆友能装饰工程有限公司的其他诉讼请求”。2012年10月8日，友能公司以瀛丹公司向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，重庆市渝北区人民法院经审理认定友能公司“于2008年12月29日，2010年2月8日分两次共计”向瀛丹公司交付了履约保证金300000元，并于2013年3月7日判决“二、被告重庆瀛丹物业（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告重庆友能装饰工程有限公司工程保证金30万元”。该案的证据显示，陈析润提交的证据中，2018年12月29日瀛丹公司出具的收据载明客户名称为“重庆友能装饰有限公司（陈析润）”，交款金额100000元；2010年2月8日瀛丹公司出具的收据载明客户名称为“陈析润”，交款金额100000元；2008年11月2日瀛丹公司出具收条载明“今收到李光元交来……保证金壹拾万元整”，2010年2月8日瀛丹公司出具说明载明“原李光元收据作废，改为陈析润交大厦门窗工程保证金壹拾万元”。上述（2012）渝北法民初字第14606号民事判决书、（2010）渝北法民初字第11939号民事判决书生效后，友能公司已申请执行，因本案争议，陈析润对上述案件的执行案款申请了财产保全，保全金额尚未支付给友能公司。审理中，友能公司表示，（2010）渝北法民初字第11939号民事判决书的执行案款虽然已经到法院账上，但尚不能确定具体能收回的金额。一审法院认为，陈析润与友能公司签订的《联合建筑协议书》系双方真实意思表示，不违反法律的规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。该合同虽然首部乙方记载为“冯友能”，但从尾部盖章及合同内容的履行主体来看，合同相对方应为友能公司，故陈析润以友能公司提起诉讼并无不当。根据合同约定，“该工程保证金300000元由甲方出资，该保证金为甲方所有”，从渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第14606号案件材料来看，友能公司向瀛丹公司交纳的300000元确系由陈析润所支付，因（2012）渝北法民初字第14606号案件已判决瀛丹公司将上述款项返还给友能公司并已申请执行，友能公司理应将款项返还给陈析润。故对于陈析润要求友能公司返还保证金300000元的请求，一审法院予以支持。对于陈析润要求友能公司支付利润款的请求，一审法院认为，根据《联合建筑协议书》的约定，“其合同单价为368元/m2，……单价超出部分即116元/m2由陈析润收取”，“分配比例按合同第三大条，第2小条执行”因此，根据双方合同约定，瀛丹公司支付款项后，则友能公司应按116元/m2标准向陈析润支付，即陈析润收取款项的比例为116/368。现虽案涉工程因瀛丹公司原因未能全部做完，但对于已经完成部分已经法院生效判决确认，工程款已经由法院判决支付且已进入执行程序，因此，友能公司能够通过执行实现的工程款，仍应按116/368即29/92的比例支付给陈析润。因陈析润请求的金额为682080元，故友能公司应以682080元为限，将（2012）渝北法民初字第14606号案件执行所得款项按29/92的比例支付给陈析润。因（2012）渝北法民初字第14606号、（2010）渝北法民初字第11939号两个案件的陈析润均为本案友能公司，上述两案的执行事项均应由友能公司办理，故友能公司应及时办理相关手续并将应付款项支付给陈析润。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定之规定，判决：“一、重庆友能装饰工程有限公司于判决发生法律效力后十日内返还陈析润保证金300000元。二、重庆友能装饰工程有限公司判决发生法律效力后十日内支付陈析润利润款，该利润款以友能公司基于（2010）渝北法民初字第11939号案件实际收回款项的29/92计算（最高不超过682080元）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13620元，由重庆友能装饰工程有限公司负担”。二审中，友能公司申请证人黄某出庭出证，证人黄某证实：2009年，其受冯友能邀请现场管理本案所涉项目，冯友能告知该工程项目利润高，项目管理没有陈析润，工程款拖欠，没有及时支付进度款，工程被拍卖了，工程没有做完，友能公司就离场了，在工厂存在很多产品没有安装。友能公司就证人证言发表如下意见，证人黄某是案涉门窗工程施工方现场代表，也和冯友能之前认识，对于友能公司承接案涉工程施工情况知情，也陈述了案涉工程预计利润较高，进场施工后所经历的实际情况与冯友能介绍情况及本案合作协议约定的情况完全不同。瀛丹公司未按门窗安装合同及合作协议的相关约定支付过任何款项，包括进度款。且安装合同约定的施工方现场代表即被上诉人根本未到现场从事相关工作，此外，由于开发商未支付进度款及瀛丹大厦被拍卖等原因导致案涉门窗工程中途撤场，导致大量半成品无法安装报废。都是客观真实的。足以证明我方工程根本无利润可言，只有亏损。陈析润就证人证言发表如下意见，证人证言三性均不认可，证明目的也不予认可，如证人自述，其仅仅只是冯友能临时找的管理人员，其不可能知道整个案涉工程内部细节，事隔多年，其仍记忆犹新不合常理。很多案涉工程细节是冯友能告知他的，带有主观性，证人自述冯友能与其是朋友关系，也有工资未结算，存在利害关系，证人证言不具有客观性，也不属于新证据。本院经审查认为，证人黄某的证人证言与本案所争事实不不存在关联，且陈析润不认可证人证言的真实性、合法性、关某，因此，本院对证人证言不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，友能公司与陈析润签订了《联合建筑协议书》，该协议书是双方真实意思表示，双方均应受到该协议书的拘束。其一、《联合建筑协议书》已经约定工程保证金30万元归陈析润所有，而现在另案判决已经确定保证金退还给了友能公司，因此，友能公司理应返还。其二、《联合建筑协议书》已经约定了陈析润收取比例为116/368，并且载明了陈析润收取款项的原因是“由于本工程是陈析润承接”，双方分取款项的条件并未建立在工程盈利的基础上；友能公司上诉称陈析润未完成某些义务（如及时进场施工、及时领取进度款、及时完工、及时办理结算、及时领取工程款）而不应获得款项，但是《联合建筑协议书》并未体现陈析润负有该些义务；友能公司亦诉称项目存在变化而分取款项的条件不存在了，但是《联合建筑协议书》约定的是双方分取款项的比例，工程款减少，陈析润获得款项亦相应减少；友能公司另称协议条款显失公平，但友能公司并未举证佐证。另经审查，一审法院立案案由是合同纠纷，并非友能公司上诉所称的合伙纠纷。因此，本院认为，一审判决并无不当，本院对友能公司的上诉意见不予支持。综上所述，友能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10620元，由重庆友能装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李菊霞审 判 员 罗太平审 判 员 赵 青二〇二〇年七月二十二日法官助理 姚刚应书 记 员 左 琴