湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终231号原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴克霜（曾用名吴克湘），男，1984年7月25日出生，侗族，湖南省新晃侗族自治县人，大专文化，经商，住新晃侗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月13日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于新晃侗族自治县看守所。原审被告人江小虎，男，1985年12月9日出生，汉族，江西省余干县人，高中文化，微商，户籍所在地江西省上饶市余干县，住江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月17日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于新晃侗族自治县看守所。原审被告人涂光华，男，1984年1月27日出生，汉族，江西省南昌县人，大专文化，货车司机，住江西省南昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月17日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于新晃侗族自治县看守所。原审被告人杨小云，女，1981年9月10日出生，侗族，湖南省新晃侗族自治县人，中专文化，无业，户籍所在地新晃侗族自治县，住新晃侗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月13日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2020年1月22日被监视居住。现在家。原审被告人杨长斌，男，1985年10月25日出生，侗族，湖南省新晃侗族自治县人，初中文化，农民，户籍所在地新晃侗族自治县，住新晃侗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月13日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2020年1月22日被监视居住。现在家。原审被告人彭彩云，女，1997年5月16日出生，苗族，湖南省新晃侗族自治县人，初中文化，农民，户籍所在地湖南省新晃侗族自治县，住新晃侗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月13日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审。现在家。原审被告人全婷婷，女，1986年5月29日出生，侗族，湖南省新晃侗族自治县人，初中文化，农民，户籍所在地新晃侗族自治县，住新晃侗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月14日被取保候审。现在家。湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人江小虎、涂光华、吴克霜、杨小云、杨长斌、彭彩云、全婷婷犯诈骗罪一案，于2020年1月20日作出(2019)湘1227刑初168号刑事判决。原审被告人江小虎、涂光华、吴克霜不服，分别提出上诉。本院受理后，于2020年4月9日作出(2020)湘12刑终158号刑事裁定，将本案发回重新审判。湖南省新晃侗族自治县人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2020年6月10日作出（2020）湘1227刑初44号刑事判决。原审被告人吴克霜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：2019年6月底至2019年7月底期间，被告人江小虎、涂光华、吴克霜、杨长斌、杨小云、全婷婷、彭彩云等人结伙在新晃侗族自治县境内冒充是北京“平安普惠”信贷公司工作人员，以帮助贷款为由向全国各地不特定人员拨打电话实施电信诈骗。其中江小虎、涂光华作为该犯罪团伙的组织者和发起人，共同议定诈骗方法，制作话术模板，然后筹集资金，通过网上购买手机（老年机）、电话卡、电话号码等作案工具，然后委托吴克霜招募话务员。吴克霜先后招募杨小云、彭彩云、全婷婷等人为话务员并对其进行日常管理，同时吴克霜本人也充当话务员。话务员的主要工作为冒充“平安普惠”信贷公司业务员，使用江小虎、涂光华提供的话术模板，逐个拨打江小虎、涂光华提供的电话号码，以确定有贷款意向人员并记录其个人资料等信息，主要包括姓名、银行卡号、身份证号码、贷款金额等。随后，由江小虎、涂光华冒充“平安普惠”公司放贷人员或经理，以答应放贷但是要求对方提供保证金或者刷银行流水、交利息为由，要求被害人将保证金、流水金转入江小虎、涂光华指定的账户后将上述资金占为己有。杨长斌为整个电信诈骗团伙物色作案地点、打印电话名单、向话务员送达和收取作案工具及获得的资料、接送话务员、为话务员送中饭等服务。该电信诈骗团伙多次到偏僻、隐蔽、平时无人居住的新晃侗族自治县晃州镇长乐坪村鸾坡、新晃侗族自治县鱼市镇公共租赁房2栋、新晃侗族自治县晃州镇沙湾村滨水新区6栋居民住宅楼、新晃侗族自治县晃州镇丁字坳村废弃的威龙客车饭店、新晃侗族自治县吴克兵的一处三层砖混结构住宅楼等处拨打诈骗电话累计12××0人次以上，其中吴克霜、杨小云拨打诈骗电话20天左右，彭彩云、全婷婷拨打诈骗电话7、8天，每天拨打诈骗电话250人次左右，通过上述方式，该电信诈骗团伙总计骗取他人人民币57368.33元（以下币种同），其中骗取被害人郭某2000元，骗取被害人胡某112931元，骗取被害人丁某5100元，骗取被害人钱某15000元，骗取被害人邝红莲4337.33元。江小虎、涂光华在除去各项开支后，违法所得由二人平分。话务员的工资每日结算，江小虎通过微信转账或者微信红包的方式支付给吴克霜，吴克霜再综合各话务员的表现通过微信转账或者微信红包的方式支付工资，杨小云、彭彩云、全婷婷每天可以获得200元至350元不等的工资，杨长斌每天可获取200元的报酬。其中，吴克霜累计获得违法所得18100元，杨小云累计获得违法所得5640元，杨长斌累计获得违法所得4000元，彭彩云累计获得违法所得1650元，全婷婷累计获得违法所得1810元。2019年8月12日,被告人杨长斌、杨小云被抓获归案，被告人全婷婷经公安机关电话传唤后主动到案；2019年8月13日,被告人吴克霜在深圳市龙岗区出租屋被抓获；2019年8月17日，被告人江小虎、涂光华在销毁手机等作案工具后到新晃侗族自治县公安局投案；2019年10月31日,被告人彭彩云在江西省丰城市被抓获。在该案的侦查阶段，被告人江小虎、涂光华向新晃侗族自治县公安局退缴违法所得29728.33元，被告人吴克霜向新晃侗族自治县公安局退缴违法所得18000元，被告人杨小云向新晃侗族自治县公安局退缴违法所得5640元，被告人杨长斌向新晃侗族自治县公安局退缴违法所得4000元，被告人彭彩云退缴违法所得1650元，被告人全婷婷退缴违法所得1810元。在公诉机关审查起诉期间，被告人江小虎、涂光华、吴克霜、杨长斌表示自愿认罪，被告人杨小云、彭彩云、全婷婷自愿认罪认罚。审判期间，受委托，司法行政机关对被告人杨长斌、杨小云、彭彩云、全婷婷作了适用社区矫正调查评估报告，建议可对四被告人适用社区矫正。另查明，被告人全婷婷于2020年4月6日生育小孩，现处哺乳期。上述事实，被告人江小虎、杨长斌、涂光华、吴克霜、杨小云、杨长斌、彭彩云、全婷婷在开庭审理过程中均无异议，并有被告人江小虎、涂光华、吴克霜、杨小云、杨长斌、彭彩云全婷婷的供述及辩解，被害人郭某、胡某1、丁某、钱某、邝红莲的陈述，证人胡某2、江某、邓某的证言，受案登记表、接报案登记表、立案决定书、移送案件通知书、移送案件说明、抓获经过、归案情况说明、扣押决定书、扣押物品清单、非税收入一般缴款书、非税收入电子缴款书、银行开户信息、银行卡交易明细、办案情况说明、户籍证明、搜查笔录、现场复核笔录、辨认笔录、微信聊天记录截图、微信转账记录截图、刑事案件电子数据检查笔录、适用社区矫正调查评估报告等证据证明，足以认定。该院认为，被告人江小虎、涂光华、吴克霜、杨小云、杨长斌、彭彩云、全婷婷以非法占有为目的，结伙在新晃侗族自治县境内冒充“平安普惠”信贷公司工作人员，以帮助贷款为由向全国各地不特定人员拨打电话实施电信诈骗，拨打诈骗电话12××0人次，总计骗取他人57368.33元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。江小虎、涂光华组织策划并实施，被告人吴克霜积极参与，三人在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，且对不特定多数人实施诈骗，依法应从重处罚。吴克霜在共同犯罪中起的作用较被告人江小虎、涂光华要小，可从轻处罚。杨小云、杨长斌、彭彩云、全婷婷在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。江小虎、涂光华、全婷婷在犯罪后，主动向公安机关投案，系自首，可从轻处罚。江小虎、涂光华在自首前销毁相关作案工具，对其从轻幅度从严。吴克霜、杨小云、杨长斌、彭彩云归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。江小虎、涂光华、吴克霜、杨小云、杨长斌、彭彩云、全婷婷在案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。杨小云、杨长斌、彭彩云、全婷婷自愿认罪认罚，可从宽处理。根据杨小云、彭彩云、全婷婷的犯罪事实、情节、认罪态度和悔罪表现，被告人杨小云、杨长斌、彭彩云、全婷婷没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人江小虎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（罚金限自本判决生效之次日起三十日内缴纳）；二、被告人涂光华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（罚金限自本判决生效之次日起三十日内缴纳）；三、被告人吴克霜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万八千元（罚金限自本判决生效之次日起三十日内缴纳）；四、被告人杨小云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年五个月，并处罚金人民币五千元（罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）；五、被告人杨长斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年五个月，并处罚金人民币四千元（罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）；六、被告人彭彩云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）；七、被告人全婷婷犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）；八、对新晃侗族自治县公安局扣押的被告人杨长斌的台式电脑主机1台、白色打印机1台、老人机1台予以没收；九、到案的违法所得返还给被害人。原审被告人吴克霜以其不是主犯,系从犯为由提出上诉。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，一审判决中采信的经法庭质证、认证的认定本案事实的证据，本院均予以确认。本院认为，上诉人吴克霜、原审被告人江小虎、涂光华、杨小云、杨长斌、彭彩云、全婷婷以非法占有为目的，结伙在新晃侗族自治县境内冒充“平安普惠”信贷公司工作人员，以帮助贷款为由，利用拨打电话方式对全国各地不特定多人实施电信诈骗，拨打诈骗电话12××0人次，总计骗取他人57368.33元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，江小虎、涂光华组织策划并实施诈骗，吴克霜积极参与诈骗，均起主要作用，均系主犯，且通过拨打电话向不特定多数人实施诈骗，酌情从严处罚。吴克霜在共同犯罪中所起作用较江小虎、涂光华小，量刑应有所区别；杨小云、杨长斌、彭彩云、全婷婷在共同诈骗犯罪中起次要作用，均系从犯，应当减轻处罚。江小虎、涂光华、全婷婷犯罪后，主动投案，并如实供述自己罪行，系自首，均可以从轻处罚。江小虎、涂光华在自首前销毁相关作案工具，对其从轻幅度从严。吴克霜、杨小云、杨长斌、彭彩云归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后，江小虎、涂光华、吴克霜、杨小云、杨长斌、彭彩云、全婷婷积极退赃，均可酌情从轻处罚。杨小云、杨长斌、彭彩云、全婷婷自愿认罪认罚，可以从宽处理。杨小云、杨长斌、彭彩云、符合判处缓刑的条件，可以宣告缓刑。上诉人吴克霜提出其在共同犯罪中系从犯，不是主犯的上诉理由，经查，吴克霜在共同诈骗犯罪行为积极主动，应认定为主犯，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  许云生审判员  荆 成审判员  刘哲艺二〇二〇年七月二十七日书记员  徐娟娟附相关法律法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。