吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3538号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号。法定代表人：杨万武，职务经理。委托诉讼代理人：庞广彪，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常乃录，男，蒙古族，1960年4月14日出生，住内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：罗超，吉林中证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李阳，男，汉族，1987年10月2日出生，住长春市自由大路与东环城路交汇新星宇和邑A区。委托诉讼代理人：王瑞，吉林启祥律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人常乃录、李阳机动车交通事故责任纠纷一案不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、请求改判保险公司不承担误工费6679.10元、精神抚慰金5000元、律师费11000元、鉴定费3300元、复印费79.20元，26058.30元。二、一审和二审诉讼费由常乃录、李阳承担。事实和理由：一审法院判决部分内容存在认定事实和适用法律错误，请求二审人民法院查清本案事实，依法改判。一、误工费计算方式错误。一审法院判决保险公司承担误工费24289.50元属于计算方式错误，误工费满月的应按照吉林省居民服务业月平均工资标准3522.08元计算，按日计算因没有扣除周六周日及节假日等休息日，显失公平。常乃录误工日期经司法鉴定为150日，（150日∶30日为5个月）。实际误工损失数额：（月平均工资3522.08元×5个月=17610.40元）。一审法院判决误工费24289.50元，多判了6679.10元（24289.50元—17610.4元=6679.10元）应当予以减少。二、精神抚慰金数额过高。一审法院判决保险公司承担精神抚慰金10000元数额明显过高应当减少5000元。常乃录经鉴定十级伤残，根据长春市地区生活消费水平及众多基层法院对十级伤残精神抚慰金判决5000元的惯例，本案应当减少精神抚慰金5000元。三、诉讼费、鉴定费、律师费、复印费不应由保险公司承担。保险人和投保人签订的《机动车第三者责任保险》第二十六条明确约定：下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业，停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其它各种间接损失；（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；《保险法》第六十六条规定：责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。根据上述法律规定，律师费和诉讼费是在保险合同中另有约定保险公司不承担的费用，因此依法不应由保险公司承担。鉴定费和复印费二项属于保险合同中约定的其它各种间接损失亦不属于保险公司承担的项目。四、机动车第三者责任保险第二十六条免责条款效力问题。本案为电子网络投保方式，保险条款已经在网络上向投保人进行了书面提示，其中免责条款部分更是用黑体字进行了标明，按照网络投保流程，投保人只有在阅读条款并签字认可后保单才能打印出来，保险合同才能成立。投保人不但支付了保险费，又在网络投保人声明上签字，能够证明保险公司已就免责条款向投保人进行了提示和说明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十二条通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。因此第二十六条免责条款依法合法有效，应当作为人民法院判决的依据。一审法院没有按照双方合同约定的内容进行判决错误。综上所述，一审法院判决存在上述诸多认定事实和适用法律方面的错误，请求二审人民法院依法改判，维护保险公司的合法权益。常乃录辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判项符合审判实践，应予维持。李阳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判项符合审判实践，应予维持。依据保险法第十七条，保险法解释二第十三条，一审程序中保险公司并未举证证明已对李阳尽到了提示说明的义务，保险公司所举的投保告知单上的签字并不是李阳本人书写，一审法院提示保险公司可以进行笔迹鉴定，但保险公司未在指定期限内申请鉴定视为放弃抗辩权利。保险公司在上诉状中提到李阳是通过电子网络方式与实际情况不符，投保人李阳的投保方式是保险公司的保险员，通过李阳的同事联系到李阳，到李阳单位进行投保，李阳支付了保费。几天后该保险员将投保单送到了单位，李阳本人没有上网进行过任何操作，也没有在任何电子及纸质的投保单中进行签字，没有收到保险公司的商业保险条款。保险公司没有任何证据证明李阳系电子投保，并在一审程序中保险公司没有证据证明已将保险条款交给了李阳。常乃录向一审法院起诉请求：1.判令李阳赔偿常乃录医疗费4536.01元、伙食补助费7100元、营养费6000元、残疾赔偿金60344元、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费500元、护理费14573.70元、误工费19431.60元、交通费500元、复印费79.20元、鉴定费3300元、律师费11000元，以上合计137364.51元；2.判令保险公司在保险范围内优先赔偿；3.判令诉讼费由李阳、保险公司承担。一审法院认定事实：2019年06月30日08时许，李阳驾驶其所有的×××号小型客车，沿长春市亚泰大街由北向南行驶至亚泰大街御翠豪庭右转弯时与常乃录驾驶的助力车发生碰撞，导致两车受损，常乃录受伤的道路交通事故。随后，常乃录被送往长春市骨伤医院住院治疗19日。该院诊断为：“膝关节内侧副韧带损伤、半月板损伤等”。常乃录未支付住院医疗费用。2019年7月20日又回到长春市骨伤医院住院康复治疗52日，并支付医疗费4536.01元（不含李阳垫付的医疗费800元）。在庭审中，保险公司对住院期限的合理性提出鉴定，但其未在一审法院指定期间内递交鉴定申请。李阳称其垫付门诊检查费800元，但李阳并未提供垫付门诊检查费800元的凭据；而常乃录称其医疗费数额中不含李阳垫付的800元。本次交通事故，由长春市公安局交通警察支队南关区大队制作第220102420190005808号《道路交通事故认定书》，认定李阳负全部责任，常乃录无责任。在庭审中，各当事人对上述认定书均表示无异议。李阳驾驶其所有的×××号小型客车在保险公司投保了交强险和商业三者险（限额100万元）及不计免赔附加险。事故发生时在保险合同有效期间内。在庭审中，保险公司称商业三者险中的免责条款的内容已向投保人李阳履行了提示、明确说明义务并由李阳在电子投保单上签名确认；而李阳称，投保单上的签名不是本人签名。保险公司为证明电子投保单是李阳签名提出鉴定申请，但其未在一审法院指定期间内递交鉴定申请。起诉前，常乃录委托吉林瑞光司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定。该中心于2019年11月29日作出吉瑞光司鉴中心[2019]临鉴字第504号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“（一）被鉴定人常乃录右膝伤功能丧失程度为十级伤残。（二）被鉴定人常乃录本次外伤综合评定误工期150日，护理期90日，营养期60日为宜。”该鉴定之日表明常乃录误工期限为151日、未满60岁。在庭审中，保险公司对鉴定意见表示无异议。另查明，常乃录户口为非农业家庭，已在长春市南关区连续居住一年以上，其经济收入来源于无固定职业，但未提供证据证明近3年平均收入状况的事实。再查明，常乃录为诉讼发生复印病历费79.20元及聘请律师支付律师代理费11000元。一审法院认为，关于李阳、保险公司如何承担赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，因李阳驾驶其所有的×××号小型客车在保险公司投保了交强险和商业三者险并投保了不计免赔险。由此，应先由保险公司在交强险赔偿限额内对常乃录的损失予以赔偿；不足部分再由保险公司在商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足的部分，就由李阳予以赔偿。关于商业三者险保险合同中的免责条款是否产生效力问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，商业三者险的保险合同属于格式合同，应由保险公司对其免责条款履行了提示、明确说明义务负举证责任。保险公司抗辩称投保告知单中有李阳本人的签字确认，以此证明保险公司已经履行了明确说明义务，但李阳主张投保告知单上的签字并非本人签字。可保险公司为证明李阳在投保告知单上的签字未在一审法院指定期间内递交鉴定申请，由此视为保险公司认可非李阳在投保告知单上的签名。故保险公司主张就免责条款的内容已向投保人李阳履行提示、明确说明义务不予采信。因此一审法院认定商业三者险中的免责条款不产生效力。关于住院天数合理性问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收费凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”保险公司虽对常乃录治疗的合理住院天数提出质疑，但未在一审法院指定期限内提交关于住院合理性鉴定申请，由此视为保险公司认可住院天数，故一审法院认定医疗机构对常乃录治疗住院的合理性与必要性予以采信。关于保险公司应否承担案件受理费、律师代理费和鉴定费问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。因商业三者险中的免责条款已被认定不产生效力，且常乃录因交通事故造成其人身伤害而提起诉讼发生的鉴定费、案件受理费和律师代理费属于合理费用。因此，案件受理费、鉴定费和律师代理费，应由保险公司承担。就常乃录委托的鉴定机构作出的鉴定意见应否采纳问题。在庭审中，因保险公司对鉴定意见表示无异议，且经审查鉴定机构作出的鉴定意见符合相关法律规定，因此，一审法院采纳常乃录委托的鉴定机构作出的鉴定意见。李阳提出垫付门诊检查费800元一节。在庭审中，常乃录称其医疗费数额中不含李阳垫付的800元，李阳又未提供垫付门诊检查费800元的凭据，况且李阳的主张与本案不属于同一法律关系，对此，李阳持有医疗机构的凭据，依保险合同，可向保险公司另行主张保险理赔责任。本次道路交通事故，给常乃录造成的损失，依其各项诉求依法评定如下：1.医疗费4542.01元。因保险公司未提出异议，对此根据住院费票据、门诊票据，结合病例和诊断证明确定医疗费4542.01元；2.住院伙食补助费7100元。依据上述评定，常乃录住院共计71日，每日按照100元标准计算，确定住院伙食补助费为7100元；3.营养费6000元。依据鉴定意见营养期限为60日，每日按100元标准计算，对此确定营养费为6000元；4.残疾赔偿金60344元。依据鉴定意见及常乃录城镇居民和此次外伤损伤后果已构成十级伤残，由此伤残赔偿系数为10%，赔偿年限20年，因未满60岁，由此确定残疾赔偿金为60344元（30172元/年×20年×10%）；5.精神损害抚慰金10000元。因本次事故给常乃录身体造成了十级伤残，必然存在严重精神损害后果，其主张的精神损害抚慰金10000元适当，故应予保护；6.辅助器具费500元。根据治疗的必要性，需要辅助器具康复治疗，依票据确定辅助器具费为500元；7.护理费14573.50元。依据鉴定意见护理期限为90日，按照居民服务业标准161.93元/日计算，确定护理费为14573.5元（161.93元/日×90日）；8.误工费24289.50元。依据鉴定意见常乃录误工期限为150日（定残前一日151日）。由于常乃录经济收入来源于无固定职业，况且其并未举证证明近3年来平均收入状况的证据，因此应参照居民服务业标准161.93元/日标准计算误工费，由此确定误工费为24289.50元（161.93元/日×150日）；9.复印费79.20元。因诉讼需要提供医疗机构病历，由此发生的复印费属于合理费用支出，依据复印费票据，确定复印费为79.20元；10.交通费300元。常乃录虽未提交交通费相关票据，但其因事故受伤住院治疗需要护理，由此必然发生护理人员的交通费，且系合理费用支出，故应对交通费予以保护。根据其住院天数，酌定保护交通费300元为宜；11.鉴定费3300元。因采纳鉴定机构作出的鉴定意见，由此根据鉴定费发票确定鉴定费3300元；12.律师代理费11000元。依行业收费标准，及保护数额，经核算主张的律师代理费11000元合理。故应予保护。以上各项赔偿金，合计数额为142028.21元。依上述的评定，保险公司、李阳对上述各项赔偿金赔偿方式如下：一、保险公司在交强险限额内的赔偿。因医疗费用赔偿限额项下的医疗费10000元，已由保险公司先行赔付，故不再赔付；死亡伤残赔偿限额项下有残疾赔偿金60344元、精神损害抚慰金10000元、护理费14573.5元、误工费24289.50元、交通费300元，以上合计109507元。二、保险公司在商业三者险的赔偿。交强险赔偿不足部分有医疗费4542.01元、住院伙食补助费7100元、营养费6000元、复印费79.20元、辅助器具费500元、鉴定费3300元、律师代理费11000元，以上合计32521.21元。三、李阳的赔偿。由于保险公司已足额赔偿了常乃录的各项赔偿金，故李阳不再承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、第二款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、第七十六规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿常乃录残疾赔偿金60344元、精神损害抚慰金10000元、护理费14573.5元、误工费24289.50元、交通费300元，合计109507元；二、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效之日立即在机动车商业三者险保险限额范围内赔偿常乃录医疗费4542.01元、伙食补助费7100元、营养费6000元、复印费79.20元、辅助器具费500元、鉴定费3300元、律师代理费11000元，合计32521.21元；三、驳回常乃录的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1572元，由常乃录负担2元，保险公司负担1570元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，常乃录误工费按居民服务业标准计算，该行业标准分为年工资、月工资与日工资，其中日工资并非以自然天数计算而是按工作日计算。因常乃录经鉴定的误工期为自然日而非工作日，故一审关于误工费的计算不正确，误工费应为17610.40元（3522.08元／月×5月）。精神损害抚慰金系一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合衡量确定，本次事故导致常乃录构成十级伤残，李阳对此负全责，一审法院依据长春地区的平均生活水平确定精神损害抚慰金为10000元并无不当，本院不予调整。保险合同中免除保险人责任的条款需对投保人作出提示及说明方产生效力，保险公司在一审所举证据不能证明其对投保人履行了提示说明义务，又未在合理期间内申请鉴定，故一审法院判令保险公司承担诉讼费、鉴定费、律师费、复印费并无不当。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初3号民事判决第二项；二、撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初3号民事判决第三项；三、变更长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初3号民事判决第一项为“中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿常乃录残疾赔偿金60344元、精神损害抚慰金10000元、护理费14573.50元、误工费17610.40元、交通费300元，合计102827.90元”四、驳回中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司的其他上诉请求；五、驳回常乃录的其他诉讼请求。一审案件受理费1572元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担1548元，由常乃录负担24元；二审案件受理费451元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担335元，由常乃录负担116元。本判决为终审判决。审 判 长  肖 瑶审 判 员  高云燕审 判 员  吕玉玉二〇二〇年七月二十八日法官助理  李 月书 记 员  姜 瑞