山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6037号上诉人（原审被告）：宁夏广播电视台，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：王杨宝，台长。委托诉讼代理人：李建，男，系该单位职工。委托诉讼代理人：张晓玲，北京市泽元（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁鹏鹏，男，1990年9月23日出生，汉族，住山东省沾化县。委托诉讼代理人：李泽峰，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。上诉人宁夏广播电视台因与被上诉人丁鹏鹏买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2019)鲁0103民初6936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。宁夏广播电视台上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初6936号民事判决,并依法改判；2.本案诉讼费用由丁鹏鹏承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，一审法院在本院认为部分中“丁鹏鹏看到被告下属宁夏卫视播出的广告后购买了案涉‘高钙益生菌羊奶蛋白粉’，该广告应属于要约邀请，经原告电话作出承诺后其与经营者形成买卖合同关系，原告收到货物并支付相应价款后，该买卖合同履行完毕”的认定是错误的。1.一审法院将宁夏广播电视台认定为本案买卖合同关系的合同相对方，进而认定宁夏广播电视台与丁鹏鹏之间存在买卖合同关系是错误的。本案中，宁夏广播电视台仅是涉案产品的广告发布者，并不是广告主（经营者），不是涉案产品的卖方。另外，宁夏广播电视台不是丁鹏鹏出示的快递单上的寄件方，丁鹏鹏也未将涉案商品货款支付给宁夏广播电视台。因此，宁夏广播电视台不是本案买卖合同关系的合同相对方，宁夏广播电视台与丁鹏鹏之间不存在买卖合同关系。一审法院在本院认为部分作出“经原告电话作出承诺后其与经营者形成买卖合同关系”的认定，但又认定作为广告发布者的宁夏广播电视台与丁鹏鹏形成买卖合同关系，并将本案案由定为买卖合同关系纠纷，其认定自相矛盾、逻辑混乱，属于认定事实错误。2.一审法院认定丁鹏鹏拨打电话购买涉案产品的行为属于承诺是错误的。本案中，涉案广告系广告主通过宁夏广播电视台向社会不特定的主体发布的要约邀请，而丁鹏鹏“拨打热线订购”的行为是向广告主发出要约，而广告主发货才是作出承诺的行为，因要约邀请不能成为承诺的对象，承诺的对象必须是正在生效的要约。（二）一审法院适用法律错误，一审法院适用《中华人民共和国广告法》第五十六条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任，广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿”之规定，判定宁夏广播电视台先行承担赔偿责任，属于适用法律错误。1.宁夏广播电视台在发布涉案广告前，已对广告主的主体资格、广告商品进行了审核，也对广告内容进行了一般性审查。故宁夏广播电视台已履行审查义务，不明知涉案广告系虚假广告，宁夏广播电视台属于依法发布涉案广告。2.丁鹏鹏不是普通的消费者，而是以“打假”名义实施“职业索赔”的职业打假人，其主观上并未受到欺骗、误导。3.丁鹏鹏并未举证证明其因购买涉案商品而受到损害的事实，不符合上述法律规定可以要求广告主承担民事责任的前提条件。4.丁鹏鹏在一审起诉前至今，从未要求宁夏广播电视台向其提供涉案产品广告主的真实名称、地址和有效联系方式。一审时宁夏广播电视台虽缺席庭审，但并不能推定宁夏广播电视台不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式，故一审法院直接认定宁夏广播电视台“不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式”是错误的。另外，宁夏广播电视台向法院提交广告主的相关审批手续以证实宁夏广播电视台能够提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式，故不应先行承担民事赔偿责任。因此，一审法院在丁鹏鹏主观上未受到欺骗、误导且不能举证证明其因购买涉案产品受到损害的事实，宁夏广播电视台系依法发布广告、能够提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的情况下，错误地适用法律，直接判定宁夏广播电视台先行承担民事赔偿责任，属于适用法律错误，应予纠正。丁鹏鹏辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。上诉人发布了涉案广告，而被上诉人通过涉案广告发出的要约邀请，拨打了广告中的热线电话,双方作出货到付款的承诺，形成买卖合同关系。被上诉人收到货物并支付相应价款后，该买卖合同履行完毕。所以本案为买卖合同纠纷，一审法院认定事实清楚。2.涉案广告中多次宣传：提高我们的免疫力、提高骨密度、减少体内钙流失等各种功效，而被上诉人收到的产品只是一个普普通通的食品，并没有保健品和药品的批准文号。《中华人民共和国食品安全法》第73条第1款规定：食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。以及GB7718-2011《预包装食品标签通则》3.6：不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用。所以涉案广告为虚假广告，一审法院认定并无不当。3.依据《中华人民共和国广告法》第34条规定：广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。而上诉人说对涉案广告进行了审查，既然审查过了，那上诉人就是明知该广告为虚假广告，为了利益的最大化，肆意发布虚假广告，来忽悠被上诉人在内的广大消费者。4.关于上诉人所说的被上诉人系职业打假，被上诉人并不认可，被上诉人认为职业打假应该是国家食品药品监督管理等相关国家法定单位的职责，而被上诉人并没有在上述单位工作过，并非所谓的职业打假。被上诉人只是看到上诉人发布的广告而购买，收到货物并付款后才知道自己受骗。被上诉人只是拿起法律武器来维护自己的合法权益。5.该广告的虚假宣传对被上诉人造成了错误性的诱导，购买了该产品。这种行为导致被上诉人作为消费者的合法权益受到了损害，购买该产品所花费的钱也是一种损失,更何况该案是买卖合同纠纷，不是产权责任纠纷，所以被上诉人无需提供上诉人所说的受到侵害的证明。6.根据《中华人民共和国广告法》第30条规定，上诉人没有提供与广告主签订的合同，被上诉人从始至今也并没有看到任何有关广告主有效的合法信息，亦无法核查真正的广告主。上诉人在一审中经法院正常程序传唤，拒不到庭，后又经过判决，在这么久的时间内没有提供任何证据，应视为放弃了其主张的权利，也放弃了质证的权利。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其未提供合法有效的广告主信息，亦未提供涉案广告依法审查的相关证据。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。丁鹏鹏向一审法院起诉请求：1.判令宁夏广播电视台退还丁鹏鹏购物款5400元，三倍赔偿丁鹏鹏经济损失16200元；2.判令宁夏广播电视台承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2019年3月，宁夏广播电视台下属宁夏卫视发布了“高钙益生菌羊奶”的广告，其广告宣传中有“好羊奶，成本价！……提高我们的骨密度……减少体内钙质流失……”等文字并语言内容。丁鹏鹏看到上述广告后，拨打栏目下方载明的热线电话400-0996-026订购了10箱该产品。2019年3月23日，该产品通过快递的方式寄送至丁鹏鹏，付款方式为货到付款，丁鹏鹏现场支付5400元货款后予以收货。一审法院认为，丁鹏鹏看到宁夏广播电视台下属宁夏卫视播出的广告后购买了案涉“高钙益生菌羊奶蛋白粉”，该广告应属于要约邀请，经丁鹏鹏电话作出承诺后其与经营者形成买卖合同关系，丁鹏鹏收到货物并支付相应价款后，该买卖合同履行完毕。《中华人民共和国食品安全法》第七十三条第一款规定：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。”但在丁鹏鹏提交的广告宣传截图及视频资料中，显示该产品宣传中有涉及疾病治疗功能的内容，明显违法。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”。《中华人民共和国广告法》第五十六条规定“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效的联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”本案中，宁夏广播电视台下属宁夏卫视发布的广告中及丁鹏鹏实际收到的产品包装上均未显示广告主信息，且宁夏广播电视台在收到一审法院应诉通知后并未到庭进行答辩，因此丁鹏鹏主张宁夏广播电视台退还其购物款5400元，并3倍赔偿经济损失16200元的主张于法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第七十三条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国广告法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、宁夏广播电视台于判决生效之日起十日内退还丁鹏鹏购物款5400元；二、宁夏广播电视台于判决生效之日起十日内赔偿丁鹏鹏经济损失16200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费340元，减半收取计170元，由宁夏广播电视台负担。二审期间，宁夏广播电视台提供西咸新区优恩生物科技股份有限公司相关证据一宗：营业执照一份、食品生产许可证两份、商标注册证一份、商标授权使用一份、中国商品条码系统成员证书一份、检验报告一份、中华人民共和国国家标准（固体饮料）一份、西咸新区优恩生物科技股份有限公司成品检验报告一份、国家企业信用信息公示系统企业信息公示报告一份、高钙益生菌羊奶配方粉照片三张，证明：1.上诉人在发布涉案广告前，已对广告主的主体资格、广告商品进行了审核。上诉人已履行审查义务，不明知涉案广告系虚假广告上诉人属于依法发布涉案广告;2.上诉人能够提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式，且广告主仍存续，故上诉人不应承担先行民事赔偿责任。经质证，丁鹏鹏认为上诉人只是拿来生产商的相关资料，《中华人民共和国广告法》第三十条规定广告发布者与广告主应当签订合同，没有合同生产商或者销售商与本案没有任何关联性，对该证据不予认可。经审查，本院对证据的真实性予以认可，但并不能证明该西咸新区优恩生物科技股份有限公司即广告主，对该证据的证明目的不予采信。对一审查明的事实予以确认。本院认为，丁鹏鹏通过宁夏广播电视台下属卫视频道的推销广告中的热线电话订购了案涉产品“高钙益生菌羊奶蛋白粉”，丁鹏鹏收到货物并支付了相应价款，丁鹏鹏与经营者之间的买卖合同履行完毕。关于宁夏广播电视台广告审核义务的问题。《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品和医疗器械外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能……”。第三十四条第二款“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”案涉产品并非医疗、药品或医疗器械，宁夏广播电视台发布的案涉广告中却含有疾病治疗功能的内容,宁夏广播电视台作为广告发布者未尽到核对广告内容的义务，违法发布虚假广告。关于宁夏广播电视台应否承担先行赔偿责任的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”。《中华人民共和国广告法》第五十六条规定:“违反本法规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效的联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”宁夏广播电视台发布虚假广告,致使丁鹏鹏购买案涉产品，合法权益受到损害。广告发布者与广告主应签订书面合同，但一审及二审中宁夏广播电视台未提供相关的合同。案涉广告中亦未载明相关广告主的信息，宁夏广播电视台提交了西咸新区优恩生物科技股份有限公司的营业执照(副本)等，但并不能证明其就是广告主，丁鹏鹏要求宁夏广播电视台承担先行赔偿责任，合法有据，一审判决宁夏广播电视台退还购物款并支付三倍赔偿,并无不当。综上所述，宁夏广播电视台的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费340元，由上诉人宁夏广播电视台负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二〇年七月十五日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培