广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终281号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚志强，男，1977年10月10日出生于广西玉林市，汉族，初中文化，农民，户籍地玉林市福绵区，住玉林市玉州区。曾因犯故意伤害罪，于2006年2月14日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑八个月，同年3月7日刑满释放。现又因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年10月3日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人林文彬，广西千剑律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人姚志强犯聚众斗殴罪一案，于2020年5月13日作出（2020）桂0902刑初118号刑事判决。原审被告人姚志强不服，提出上诉。本院于2020年6月3日立案后依法组成合议庭，于2020年7月10日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员林涛出庭履行职务。上诉人姚志强及其辩护人林文彬到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年12月5日凌晨2时许，在玉林市玉州区上海城爱尚酒吧大厅BK5-6卡座的姚骄航（已判刑）与S11-13卡座的高某4（已判刑），因喝酒过程中发生肢体接触后引发争吵。两个卡座的人员姚志强与姚骄航、高某4、钟某、姚某1、姚某2、姚某3、高某5（后五人均已判刑）等人相继加入参与打架，后被酒吧保安劝阻拦停。之后，高某4打电话纠集高某2（已判刑），高某5在其微信群中发布信息纠集人员到爱尚酒吧，姚骄航方人员和高某4方人员出到酒吧门口外继续争吵并打架，姚志强与姚骄航、钟某、姚某1、姚某2、姚某3等人均参与其中，姚骄航被打伤。警察接警赶到现场时，双方人员跑散开。警察离开后，被害人高某1（殁年33岁）与高某2、高某3（已判刑）等人来到爱尚酒吧门外。姚骄航方人员和高某4方人员再次聚集在爱尚酒吧门口争吵，高某4先动手殴打对方进而双方持械斗殴。姚志强亦参与斗殴并手持砖头追赶对方人员。在斗殴过程中，高某1被姚骄航持刀捅伤，高某3被人用刀划伤。高某1、高某2、高某4等人随即往江某方向逃跑，高某1被钟某追上用铁棍殴打头肩部，高某2被姚骄航追上用刀捅伤腹部。高某4被人刺伤左大腿根部。高某1经120急救中心的工作人员当场抢救无效死亡。经法医鉴定，高某1系被他人使用锐器刺破心脏导致急性大出血死亡，高某2、姚骄航的损伤程度评定为轻伤二级，高某3、高某4的损伤程度评定为轻微伤。 原判认定上述事实，有抓获经过，法医学尸体检验鉴定书，法医学人体损伤程度检验鉴定意见书，同案犯姚骄航、钟某、姚某4、高某6、姚某5、高某7、文某、高某3、张某、姚某6和被告人姚志强供述，户籍证明，本院（2019）桂09刑初48号刑事判决书；玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902刑初635号、542号刑事判决书等证据所证实。 原审法院认为，被告人姚志强与同案因肢体擦碰引起纠纷致使双方人员参与斗殴，造成一人死亡，二人轻伤，二人轻微伤的后果，姚志强是积极参加者，其行为已触犯刑律，构成了聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。姚志强辩解其行为不构成聚众斗殴罪无事实和法律依据，依法不予支持。姚志强与同案共同故意犯罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，姚志强积极实施聚众斗殴，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。姚志强是作用相对较小的主犯，酌情从轻处罚。鉴于高某4对引发本案有责任，决定对姚志强从轻处罚。姚志强有前科劣迹，酌情从重处罚。为严肃国法，维护社会公共秩序，根据姚志强犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款之规定，作出判决：被告人姚志强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。 原审被告人姚志强不服一审裁定提出上诉，其理由是：一、其是从犯，应当从轻、减轻处罚。本案起因不是姚志强引起的，在双方打斗过程中，姚志强没有殴打他人，造成被害人的伤亡后果也不是姚志强的行为志造成的，姚志强在整个斗殴过程中起次要的辅助作用，是从犯。二、姚志强虽有前科，但不属于累犯，不应酌情从重处罚。三、一审判决对姚志强判处有期徒刑四年属量刑畸重，量刑失衡。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判姚志强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年以下，并适用缓刑。 上诉人姚志强的辩护人提出：一、姚志强是否构成聚众斗殴罪值得商榷。1、应排除姚志强是“首要分子”的嫌疑。事发前，姚志强因喝多酒在卡座的沙发睡觉，对斗殴的起因完全不知情，更没有组织、指控和策划的行为。2、姚志强不是积极参加者，姚志强发现他人打斗时，立即阻止、劝架；姚志强对斗殴行为根本没有发挥重要作用，也没有殴打他人，更没有直接致死、致伤他人的行为。3、姚志强一直都在劝架，没有打架、报复对方的意思表示，也没有纠集他人、拉帮结伙的行为。4、姚志强拿砖头不是为了斗殴，不应认定为持械斗殴，不符合聚众斗殴的构成要件。二、若认定姚志强构成聚众斗殴，应考虑对姚志强从轻、减轻处罚。1、姚志强系从犯，而非主犯。2、对方有重大过错。姚志强虽有前科，但不属于累犯，一审酌情从重处罚不当。3、原审判决没有平衡对同案犯的量刑，对姚志强的量刑过重。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应撤销一审判决，改判姚志强不构成犯罪；即使是认定姚志强构成聚众斗殴罪，亦应判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：一、姚志强犯罪事实清楚、证据确实充分、诉讼程序合法。二、姚志强有犯罪前科，是积极参与者，一审对姚志强判处四年有期徒刑是在法定的量刑幅度内，是恰当的。三、无证据证明姚志强是在劝架，有同案犯的供述、现场视频等证据证明姚志强是现场积极参与者，持砖头追打对方人员，起到了主犯的作用。姚志强的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审审理期间，姚志强的辩护人林文彬在庭后提交了（斗殴视频）光盘一张，用以证明姚志强积极劝止双方打架，经本院审查，此证据无法证明姚志强劝架的事实存在。 对姚志强提出的上诉理由和其辩护人林文彬提出的辩护意见，以及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下： 一、关于姚志强是否积极参与者、是否是主犯的问题。经核查，姚志强与他人积极参与聚众斗殴的犯罪行为，手持砖头殴打对方人员，原审法院对姚志强定罪聚众斗殴罪符合法律规定，姚志强的辩护人提出姚志强不构成聚众斗殴罪于法无据。同案犯姚骄航、钟某、姚某4、姚某5、姚某2等人均指证姚志强参与了整个事件中的三场打斗，且在第三场打斗中有拿砖头追打对方人员的事实，一审判决根据同案人员的指证、现场视频截图和姚志强的供述等证据认定姚志强在共同犯罪中积极实施斗殴行为，起主要作用，是作用相对较轻的主犯，认定事实清楚、证据确实充分，上诉人姚志强及其辩护人提出姚志强是从犯，请求法院对姚志强从轻、减轻处罚，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 二、关于原判对姚志强的量刑是否适当的问题。经核查，姚志强与他人共同实施聚众斗殴的行为，致一人死亡、二人轻伤、二人轻微伤，原审法院综合姚志强犯罪的事实、情节，在聚众斗殴的共同犯罪中属于作用相对较轻的主犯，高某4对引发本案具有责任，姚志强有犯罪前科等情节，对姚志强量刑四年，符合罪责刑相适应原则，并无过重。姚志强及其辩护人提出原判量刑过重、量刑失衡，理由不成立，本院不予采纳。 综上，上诉人姚志强及其辩护人林文彬提出的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳；检察机关提出的建议驳回上诉，维护原判的意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）姚志强在其同伙姚骄航与他人引起摩擦发生斗殴后积极参与其中打斗，持砖头追打对方人员，造成一人死亡、二人轻伤、二人轻微伤后果，其行为已构成聚众斗殴罪。姚志强与他人共同实施犯罪，属于共同犯罪。在聚众斗殴的共同犯罪中，姚志强积极参与，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，根据姚志强在本案中所处的作用，姚志强属于作用相对较小的主犯，酌情从轻处罚。鉴于高某4对本案的引发具有一定的责任，酌情对姚志强从轻处罚。姚志强具有犯罪前科，酌情从重处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。姚志强的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  梁 凤 审 判 员  蔡 文 审 判 员  王少勤 二〇二〇年七月二十九日 法官助理  李 猛 书 记 员  陈小刚