贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3390号上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目B南13栋。法定代表人：肖春红，该公司董事长。委托诉讼代理人：李颖萍，女，1985年11月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：黄雪婷，女，1993年12月31日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审原告）：杜立峰，男，1973年10月9日出生，汉族，住河北省石家庄市无极县。委托诉讼代理人：袁仲锜，贵州黔坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾鑫，贵州黔坤律师事务所律师。原审第三人：兴业银行股份有限公司贵阳分行，住所地贵州省贵阳市南明区中华南路45号发展大厦。法定代表人：梁建群，该分行行长。委托诉讼代理人：尹富乐，女，1992年10月15日出生，汉族，住重庆市南岸区，系该行员工。上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益房开）因与被上诉人杜立峰、原审第三人兴业银行股份有限公司贵阳分行商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初8557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月02日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人宏益房开上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、依照补充协议第7.3条“出卖人逾期交房天数达到买受人解除合同的条件时，买受人选择解除合同的，必须在60日内（从逾期交房天数达到解除条件之日起算）书面通知出卖人，出卖人在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）未收到解除合同的书面通知的，视为买受人选择继续履行合同，并放弃解除合同的权利”的约定，被上诉人提起本案诉讼时已丧失解除商品房买卖合同的权利，因此也就不存在后续的退款及承担违约金等义务；2、上诉人虽存在迟延交房行为，但上诉人已于2018年9月21日取得消防验收意见书，并于2019年12月15日登报通知被上诉人办理交房手续，但涉房屋已达到交付使用的条件，被上诉人诉请解除合同所依据的事实已经消灭，合同目的可以实现，上诉人逾期交房的行为不构成根本违约，违约程度显著轻微，若判决解除合同不利于交易稳定，恳请法院根据诚信原则及鼓励交易原则，参考最高人民法院2019年11月8日印发的《全国民商事审判工作会议纪要》第47条的精神，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人杜立峰答辩称，上诉人在补充协议中约定的除斥期间违反《商品房买卖合同》第二十九条约定，排除了买受人的主要权利，应属无效。案涉房屋至今未达到合同约定的交付条件，经被上诉人催告至今无法交房，逾期时间将近3年，买受人的和合同目的已无法实现，即使补充协议约定的除斥期间已过，买受人仍享有解除合同的权利。一审中被上诉人已经举证证明因上诉人逾期交房给被上诉人造成的损失，一审判决所支持的违约金已经远远低于被上诉人所受实际损失，根据合同法相关规定，应对一审判决予以维持。原审第三人兴业银行股份有限公司贵阳分行述称，上诉人与被上诉人应连带偿还贷款，原审第三人享有优先受偿权。杜立峰向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告于2015年5月30日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：192217）及补充协议；2、判决解除原告与第三人于2015年6月15日签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》；3、被告向原告退还购房款916,525元、预告登记费550元及资金占用费88,614.5元（资金占用费暂从2015年5月31日开始以467,075元为基数，以银行同期贷款利率为标准计算至2019年4月23日，计88,614.5元，实际计算至被告退还全部购房款之日止）；4、判决被告向原告退还原告已经向第三人归还的贷款本金及利息（以银行出具的还款对账单为准）；5、判决被告偿还原告与第三人签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》项下剩余的贷款；6、判决被告向原告支付逾期交房违约金178,012.5元（逾期交房违约金以涉案房屋建筑面积50.5平方米为基数，以2014年贵阳市房屋租金指导价的3级地段商业类房屋租金235元每平方米每月为标准，从2018年1月1日计算至2019年4月1日，共计178,012.5元）；7、判决被告向原告支付因本案产生的律师费2,000元；8、诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实，2015年5月30日，原（买受人）被告（出卖人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：192217），合同约定买受人购买出卖人位于贵阳市南明区，建筑面积为50.5平方米，房屋总价款916525元，买受人按揭方式付款，出卖人应于2017年12月31日前向买受人交付该房。合同第十三条“逾期交房责任”第1款第（2）项约定：逾期超过180个工作日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起90个工作日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。合同第二十九条约定：本合同自双方签字之日起生效，双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行补充和变更。但补充协议中包含有不合理地减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。补充协议第七条“关于逾期交房责任”第7.3款：“出卖人逾期交房天数达到买受人解除合同的条件时，买受人选择解除合同的，必须在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）书面通知出卖人，出卖人在60天内未收到解除合同通知的，视为买受人选择继续履行合同，并放弃解除合同的权利，逾期交房违约金适用本合同及补充协议第7.2条关于继续履行合同之规定”。上述合同签订后，原告按约支付了首付款，同时与第三人兴业银行股份有限公司贵阳分行签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，贷款支付购房款450,000元。但是2017年12月31日，被告未按合同约定向原告交付房屋，至今无法交付，被告也当庭表示不能确定交付时间。2019年4月4日原告通过贵州黔坤律师事务所用邮政EMS向被告邮寄《关于贵司是否履行交房义务的律师函》，要求被告明确是否继续履行购房合同，是否交付房屋，如果能够交付，请明确交付时间，要求被告书面回函；2019年4月16日又通过邮政EMS向被告邮寄送达了《关于贵司是否履行交房义务的律师函》，要求被告提供房屋符合条件的交房证明，向原告交付房屋，原告提交的邮寄单显示，收件人为肖春红贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房棚户区改造项目B南区13栋贵阳宏益房地产开发有限公司，两份邮件显示签收。2019年4月3日，原告与贵州黔坤律师事务所签订委托代理合同，支付代理费2,000元。审理中，被告主张如果合同解除，原告应当配合被告办理合同备案登记的注销，原告表示同意配合办理，但表示不承担任何费用。另外，在庭审中原告主张合同中双方约定，买受人退房的按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金，原告认为该违约金约定过低，要求法院进行调整，按照同期贷款利率标准计算支付违约金。另查，原告在2015年5月30日向宏益房开交纳预告登记费550元。根据第三人提交的银行流水清单，截至2019年8月1日，原告已归还贷款本金和利息为247,735.52元。一审法院认为：《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。原被告双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应属有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行义务。本案的争议焦点是：1、本案商品房买卖合同及补充协议是否应当解除；2、该合同如果解除，法律后果如何承担。本案原被告双方合同约定的房屋交付时间为2017年12月31日，超过该时间被告未能向原告交付房屋，且至今不能明确交付时间，时间已接近两年，被告已构成违约，原告有权根据合同约定要求解除合同，同时原告于2019年4月4日和4月16日分别向上诉人发出催促履行交房义务的律师函，被告签收后未予答复，案件审理中被告仍不能明确涉案房屋何时能够交付。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，被告至今未交付房屋，原告请求解除双方的商品房买卖合同符合双方约定和《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，对原告的该诉请，一审法院依法予以支持。关于合同解除后法律后果的承担，根据双方合同约定“逾期超过180工作日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起90工作日内退还全部已付购房款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金”，双方已对解除合同后的违约责任进行了明确约定，原告要求对违约金进行调整，调整违约金的基础是原告的实际损失大于违约金约定的数额，但本案原告并未举证证明其实际损失的大于违约金数额，故其要求调整违约金一审法院依法不予支持，双方合同解除，被告应当按照已付购房款的2%计算支付违约金。合同解除后，被告要求原告配合办理房屋预告登记、商品房买卖合同备案登记的注销，原告对此无异议，一审法院予以确认。对原告要求被告支付逾期交房违约金的主张是基于合同继续履行为前提，现要求解除合同，只能适用关于合同解除的违约条款，原告的该请求缺乏依据，一审法院不予支持。原告要求被告支付律师代理费，缺乏法律依据，一审法院依法不予支持。关于被告提出原告请求解除的期限超过双方《补充协议》7.3条约定解除权消灭的主张，双方的补充协议是被告提供的格式合同，格式条款是为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款，合同对于原告解除权灭失的重大权利未作特别的提示和说明，且双方在主合同中也约定补充协议中包含有不合理地减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准，故补充协议的该条款免除一方责任、加重对方责任，排除对方主要权利，应属无效条款，对双方不具有约束力，对被告的该辩解意见一审法院依法不予采纳。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出请求权的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和买受人”。本案的商品房买卖合同解除后，原告要求解除与第三人之间的借款担保合同也因合同目的不能实现应当一并予以解除，被告应当将原告已经支付的贷款本金及利息返还给原告，同时将剩余的未归还的贷款本息返还给第三人。关于原告要求退还预告登记费等费用的主张，该费用依附于房屋产生，原告已经实际支出，在解除合同后上述费用仍然为房屋所用，应当视为原告的损失，由被告进行赔偿。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第九十四条之规定，判决：一、解除原告杜立峰与被告贵阳宏益房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议。二、解除原告杜立峰与第三人兴业银行股份有限公司贵阳分行签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》。三、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在本判决书生效后三日内退还购房款466525元给原告杜立峰。四、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在本判决书生效后三日内支付违约金18331元给原告杜立峰。五、原告杜立峰在本判决书生效后五日内配合被告贵阳宏益房地产开发有限公司办理贵阳市南明区屋的预告登记、商品房买卖合同备案登记的注销手续。六、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在本判决书生效后十日内退还已经归还给兴业银行股份有限公司贵阳分行的贷款本金和利息给原告杜立峰（以银行于判决生效当月出具的对账单为准）。七、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在本判决书生效后十日内向第三人兴业银行股份有限公司贵阳分行偿还原告杜立峰就《个人购房抵押（保证）借款合同》剩余的贷款本金、利息、罚息等（以银行于判决生效当月出具的对账单为准）。八、被告贵阳宏益房地产开发有限公司在本判决书生效后十日内赔偿预告登记费550元给原告杜立峰。九、驳回原告杜立峰的其余诉讼请求。案件受理费5579元，由被告宏益房开承担。二审期间，上诉人提交建设工程消防意见书（筑公消验字【2018】第0557号），拟证明案涉房屋已达到交付使用条件，上诉人于2019年12月15日通过登报的方式通知被上诉人办理接房手续。被上诉人质证称，建设工程消防意见书的真实性请法庭核实，达不到上诉人的证明目的，建设工程消防意见书形成于2018年9月21日，不是法律规定的新证据，上诉人未在一审举证期限内举证，依法不应予以采纳，该证据不能证明案涉房屋已达到《商品房买卖合同》第十一条约定的交付条件。上诉人提交现场照片，拟证明案涉房屋已修建完毕，可以交付使用，被上诉人的合同目的可以实现。被上诉人质证称，真实性请法庭核实，达不到上诉人的证明目的，该照片不能证明案涉房屋已达到《商品房买卖合同》第十一条约定的交付条件。本院另查明，《商品房买卖合同》第十一条第（二）项约定，商品房交付时应当符合下列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工验收合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的面积实测技术报告书；3、满足第十二条出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：本案所涉《商品房买卖合同》及补充协议是否应当解除。上诉人并未提交《商品房买卖合同》第十一条第（二）项约定的建筑工程竣工验收合格证明文件、有资质的房产测绘机构出具的面积实测技术报告书等资料以证明案涉房屋已达到合同约定与法律规定的房屋交付条件，上诉人二审提交的建设工程消防意见书并非法律规定的新证据，亦不足以证明案涉房屋已达到合同约定与法律规定的交付条件，故上诉人认为案涉房屋已达到房屋交付条件的主张不能成立。至本案一审辩论终结前，案涉房屋仍不具备交付条件，且至今仍未取得建筑工程竣工验收合格证明文件，案涉房屋何时能具备交付条件上诉人并未提交证据予以证明，故上诉人的违约行为已不只是单纯的迟延履行义务的行为，已达到《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的合同目的不能实现的程度。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”规定，从内容看，该解释是针对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”所作解释，一年内行使解除权的规定针对的是仅构成迟延履行违约行为的情形，不适用于违约行为已达到合同目的不能实现的情况。上诉人并未提交证据证明案涉房屋何时能够具备交付条件，若适用前述一年解除权除斥期间的规定，将导致买受人既不能行使合同解除权，又无法取得达到交付条件的房屋，合同的履行必然陷入僵局，有失公平。综上，即使被上诉人行使合同约定的解除权已过补充协议约定的期限，但上诉人逾期交房持续至今，已构成根本违约，合同目的不能实现，被上诉人诉请解除合同亦符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”法定解除权之规定，一审判决解除《商品房买卖合同》及补充协议并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用11,158元，由上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年七月三十一日书记员 帅艳芷