山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁01民终4911号 上诉人（原审原告、执行案外人）：沈清财，男，1973年9月8日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：黄召福，山东润泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹艳林，山东润泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：刘宗慧，女，1961年4月3日出生，汉族，住济南市。 原审第三人（被执行人）：济南天建房地产开发有限公司，住所地济南市。 法定代表人：石玮华，董事长。 委托诉讼代理人：张炜，男，1974年6月1日出生，汉族，该公司职工，住济南市。 上诉人沈清财因与被上诉人刘宗慧、原审第三人济南天建房地产开发有限公司（以下简称天建公司）案外人执行异议之诉一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈清财上诉请求：1.请求撤销济南市天桥区人民法院作出的(2020)鲁0105民初82号民事判决,依法改判支持沈清财的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用由刘宗慧承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误,应当予以撤销。沈清财享有足以排除强制执行的权利,应当予以支持。 一、一审法院就刘宗慧是否具有申请强制执行的程序权利以及刘宗慧主张的实体权利是否存在执行上的障碍这一法定事实没有查清。刘宗慧申请执行的依据是（2012）天民一初字第842号民事调解书，该调解书主要确定了四项内容：1.2014年7月17日前天建公司偿还本息合计276万；2.如不履行第一条享有涉案房屋、拍卖变卖的优先受偿权；3.如不履行第一条承担违约责任若干；4.刘宗慧2014年7月17日之前解除涉案房屋的抵押。从调解书内容可以看出，第2、3项目均依附于第1项调解内容，而第4项调解内容是独立的，故调解书的本意系2014年7月17日前一方还钱另一方解押，但该调解书并未就双方履行先后顺序作进一步说明。根据《合同法》关于同时履行抗辩权的规定“互负义务但无履行顺序时，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求”，刘宗慧在没有解除抵押的情况下，天建公司有权拒绝履行，故天建公司根据法律规定根本无法确定的履行义务，即刘宗慧在没有履行自己的解除抵押的情形下向天建公司主张实体权利存在法律上的障碍，同理实体权利不存在，申请执行的程序权利也不存在，这是本案的一个重要事实，该事实一审法院并未涉及，所以一审判决就刘宗慧是否具有要求天建公司履行债务的实体权利的基本事实应调查而未调查，一审事实判决不清。 二、一审法院适用法律错误。一审法院判决驳回沈清财诉讼请求的主要法律依据为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，即“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”，但规定具有但书条款“法律、司法解释另有规定的除外”，而本《规定》的第二十八条就是第二十七条的例外情形之一，因此只要符合《规定》第二十八条的规定就足以认定沈清财具有排除执行的权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。沈清财符合上述全部条件,享有足以排除制执行的权利。另外，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条对此类事项也有规定，第十七条:被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。因此，既然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定了除外条款，而沈清财的情形完全符合上述除外情形，故一审法院适用法律错误，请二审予以改正。 三、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释(2002)16号)之规定,房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权。本案中,在涉案房屋查封前,沈清财已与天建公司签订房屋买卖合同,一审法院认可沈清财与天建公司之间的房屋买卖合同有效,且沈清财也在查封之前合法占有该不动产,并支付了全部购房款。以上事实天桥区人民法院已经予以查明。沈清财的诉讼请求,有事实和法律依据,沈清财作为房屋的善意购买人,不应当因天建公司过错承担不利后果。 刘宗慧辩称，1.刘宗慧获得本案诉讼标的所有权合理合法，且本案执行标的已办理抵押，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的情形，一审法院驳回沈清财的诉讼请求无有不当。2.本案不是建设工程合同纠纷，沈清财在本案既不是农民工也不是建设工程施工队伍，不存在建设工程优先受偿的情形，沈清财纯属无理缠诉。一审法院判决并无不当之处，敬请二审法院驳回沈清财的上诉。3.沈清财购买房产近10年的情况下，没有要求天建公司去办理过户手续，且其在2014年房产有纠纷时，也没去追究天建公司的法律责任。而且房子一直出租，是写字楼，还和天建公司相安无事，不符合常理，也不符合沈清财做事风格，因为刘宗慧和沈清财没有任何关系，他已经起诉刘宗慧三次了，所以沈清财和天建公司存在合谋、恶意侵吞刘宗慧财产的目的。4.民事调解书的目的就是让天建公司还款，还了款才能解除抵押。沈清财的意思是要求先解除抵押，天建公司没有及时还款，房产抵押就不能解除。民事调解书如果没有还款顺序的话，目的就不对了。沈清财说不知道房子被查封，房子的查封从一开始在执行局仲裁的时候，就已经告诉他了，上面都有时间。沈清财在2014年就知道房子存在抵押问题，其向仲裁提出执行异议时，两套房子中一套写的是刘宗慧的名字，另一套写的是刘超。刘超是2014年民事调解书以后产生的问题，买房子不给办房产证，应该早就找天建公司。沈清财买涉案房屋是在查封之前，但在抵押之后，购房合同上房产证的顺序号都是混乱的。抵押信息在房产信息表上都有。沈清财认为购房人有优先权，其权利大于抵押权是错误的。国家规定借贷款项包括银行必须有抵押才能借，如果抵押在后的话，要抵押干什么？有抵押的房子不能买卖，要买卖要经过抵押权人的同意，如果没有经同意就买卖，你的权利还大于抵押权人吗？ 天建公司未作答辩。 沈清财向一审法院起诉请求：1.不得执行沈清财购买的位于济南市天桥区无影山中路104号523、524室房屋（产权证号：天194855），并解除对上述房屋的查封；2.本案的诉讼费用由刘宗慧承担。 一审法院认定的事实：案外人刘超与天建公司因民间借贷关系产生纠纷，一审法院于2014年4月18日作出（2012）天民一初字第842号民事调解书，调解协议如下：“一、济南天建房地产开发有限公司所欠刘超借款本金2176554元，以及截止2014年4月18日的利息583446元，共计276万元，于2014年7月17日前向刘超偿还完毕。二、如济南天建房地产开发有限公司预期未能按时履行上述还款义务，刘超对位于济南市天桥区无影山中路104号的410、419、420、431、511、512、513、518、522、523、524、526、527、528、606、608、612、618、619、620号的房产折价或以拍卖、变卖该宗房产所得的价款享有优先受偿权。三、如济南天建房地产开发有限公司逾期未能履行第一项还款义务，则济南天建房地产开发有限公司另向刘超支付违约金（该违约金的计取方式为：以320万元为基数，自2014年7月18日始至付清借款本息之日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。四、刘超于2014年7月17日前协助济南天建房地产开发有限公司办理位于济南市天桥区无影山中路104号的410、419、420、431、511、512、513、518、522、523、524、526、527、528、606、608、612、618、619、620号的房产的解除抵押手续。”因天建公司未履行付款义务，刘超向一审法院申请执行，一审法院立案执行。2019年7月4日，因债权转让，一审法院作出（2014）天执字第1300号之一执行裁定书，将申请执行人刘超变更为本案刘宗慧。2019年9月17日，一审法院作出（2019）鲁0105执恢648号之一执行裁定书，裁定拍卖天建公司名下的位于济南市天桥区无影山中路104号523、524室房屋（以下简称涉案房屋）。 涉案房屋所有权人为天建公司，房产证号为：天194855。2011年8月11日，涉案房屋办理了抵押权登记，抵押权人为刘超。2011年9月20日，沈清财与天建公司基于涉案房屋签订了两份房屋买卖合同，合同约定沈清财为买受人，其以材料款冲抵部分房款，剩余房款陆万玖仟捌佰贰拾捌元玖角贰分以现金形式支付（69828.92元）。同日，天建公司向沈清财出具销售不动产统一发票两份。现涉案房屋由沈清财实际控制。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，沈清财作为涉案房屋的买受人，其提交的房屋买卖合同及购房发票均载明购房时间为2011年9月20日，而天建公司为涉案房屋办理抵押权登记的时间系2011年8月11日。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，虽刘宗慧系因债权转让变更为申请执行人，但涉案房屋的抵押权作为从属权利，已一并转让给刘宗慧。因本案申请执行人的抵押权依法设立在先，而天建公司将涉案房屋转让在后，故即使沈清财支付了全部购房款，并占有使用了涉案房屋，刘宗慧亦依法享有对抗沈清财的抵押权优先受偿权，故沈清财提出的排除执行的异议，一审法院不予支持。 综上，沈清财要求不得执行涉案房屋并解除查封的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决驳回沈清财的诉讼请求。案件受理费5237元，由沈清财负担。 二审期间，沈清财提交从中国裁判文书网上找到的与本案相似的案例，（2019）鲁01民终7373号判决、（2017）鲁01民254号判决。7373号判决的观点是，判断沈清财是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的关键是签订合同和查封时间的先后问题，只要沈清财签订的买卖协议的时间是在查封之前，就享有足以排除强制执行的权利。254号判决的观点是，执行异议和复议案件若干问题的规定第27条并不是一成不变的，如果法律或司法解释另有规定的情况下，就不能认定27条抵押权优先，运用了最高人民法院关于建设工程优先受偿的批复。购买人的权利要大于建设工程施工人的优先受偿。而优先受偿又大于抵押权。所以可以推断购房人的物权期待权的效力是最高的。山东省高院（2017）鲁民终1501号判决，确定最终的判决原则是只要符合办理执行异议和复议案件规定的第28条，就足以排除担保权人的执行。而本案的事实完全符合这个规定的第28条。而且这一事实在上诉状中有所论述。 刘宗慧认为该三份文书是他人案件，不具有可借鉴性，与本案不一致。254号判决中买的是唯一一套房屋。 经审查，（2019）鲁01民终7373号判决、（2017）鲁01民254号判决涉及的事实与本案不同。本案中，涉案房屋办理了抵押登记，并且抵押时间在房屋买卖之前，故对沈清财提交的判例不予采信。 经本院审理认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。本案申请执行人的抵押权设立在先，天建公司将涉案房屋转让给沈清财在后，不能对抗刘宗慧依法享有的抵押权，故沈清财提出的排除执行的异议，一审法院未予支持，符合上述法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5237元，由上诉人沈清财负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘继英 审判员  刘彦亭 审判员  赵 雯 二〇二〇年七月二十七日 书记员  韩 笑