四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8240号 上诉人（原审被告）：陈蓉，女，1968年10月1日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：李航，四川矩衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何馨悦，四川矩衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄勇，男，1953年3月7日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：黄颖，女，汉族，1986年12月13日出生，住成都市金牛区。与黄勇系父女关系。 委托诉讼代理人：罗思宇，四川霖澳律师事务所律师。 原审被告：孙芦建，男，1964年4月14日出生，汉族，住成都市武侯区。 上诉人陈蓉因与被上诉人黄勇、原审被告孙芦建民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初15473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈蓉上诉请求：1.判令撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初15473号民事判决，改判陈蓉不承担还款责任；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.陈蓉与黄勇之间不存在借贷关系，案涉债务并非夫妻共同债务，案涉借款金额巨大、明显超出家庭日常生活所需负债，不应由孙芦建举证证明系其个人债务而非夫妻共同债务，一审法院举证责任分配不当；2.案涉债务共3笔，分别为320000元、60000元、278843元，一审法院对于款项是否实际出借、形成时间及借款方式未查明。二审审理时，陈蓉当庭补充上诉理由如下：1.陈蓉不应当承担违约金，案涉《承诺书》是陈蓉与孙芦建离婚后孙芦建单方向黄勇出具，与陈蓉无关；2.一审法院送达程序不当，导致陈蓉未能及时参与一审第一次开庭审理。 被上诉人黄勇答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。 原审被告孙芦建述称，同意陈蓉的上诉主张，陈蓉确实不清楚借款的事情。 孙芦建向一审法院起诉请求：1.判令孙芦建、陈蓉返还黄勇借款本金658843元及利息（利息1以借款本金278843元为基数，自2019年11月5日起至实际还清全部借款之日止按年利率24%计算；利息2以余款380000元为基数，自2019年11月15日起至实际还清全部借款之日止按年利率6%计算）；2.孙芦建、陈蓉向黄勇支付违约金131769.6元；3.本案诉讼费、保全费由孙芦建、陈蓉承担。 一审法院认定事实：黄勇与案外人孙建英系夫妻关系，孙建英系孙芦建的姐姐，孙芦建与陈蓉曾系夫妻关系，双方于1991年10月19日结婚，2019年4月2日离婚。2006年3月27日，陈蓉与孙建英签订《房屋买卖合同》，双方约定，孙建英将位于金牛区房屋卖予陈蓉，房价52500元。2018年7月10日，孙芦建以借款人的身份向黄勇出具《借条》一份，内容为“今借到黄勇人民币叁拾贰万元整。小写（￥320000）。”，《借条》上备注“还款日期定于温哥华花园6期8幢1单元出售后把房款结清。”，2018年8月6日，孙芦建以借款人的身份向黄勇出具《借条》一份，内容为“今借到黄勇人民币陆万元整，小写：（￥60000元）。”，《借条》上备注“还款日期温哥华花园房产（6期8幢1单元607号）售后还款。”，2018年8月7日，孙建英以银行转账方式向案外人侯兴荣支付60000元。 2017年8月8日，孙建英、黄勇向中国对外经济贸易信托有限公司贷款200000元，并以孙建英、黄勇共同共有的一套房屋作为抵押担保，债务履行期限2017年8月9日至2025年8月9日。2019年2月25日，中国广州仲裁委员会出具（2019）穗仲网案字第11737号《裁决书》，裁决孙建英、黄勇向中国对外经济贸易信托有限公司偿还借款本金190415.63元及2018年11月当期利息3573.54元，并支付以190415.63元为基数按月利率2.0%计算的违约金。2019年8月15日，孙芦建向黄勇出具《承诺书》一份，内容为“本人孙芦建……向黄勇承诺在2019年11月15日之前完成如下事宜：1.还清向黄勇借的现金38万元整（叁拾捌万元整）；2.还清向黄勇借的现金278843元（贰拾柒万捌仟捌佰肆拾叁元整）。3.还清所有借用孙建英信用卡透支的金额。如若逾期没有完成上诉事宜，本人自原承担上诉所有金额总和的20%的违约金”。2019年11月5日，孙芦建以借款人的身份向黄勇出具《借条》一份，内容为“今借到黄勇现金278843元，大写：贰拾柒万捌仟捌佰肆拾叁元正，本人孙芦建已收到现金￥278843并自愿从2019年11月20日起，每月20号向黄勇支付借款金额的2%作为利息，直到将所有借款还清为止！”。2020年1月6日，黄勇与孙建英的女婿张建向中国对外经济贸易信托有限公司转款 228000元。同日，中国对外经济贸易信托有限公司向本院提交《结案申请书》，确认孙建英和黄勇于2020年1月向中国对外经济贸易信托有限公司一次性偿还228000元，余下款项中国对外经济贸易信托有限公司不再追究，本院于当日出具《执行完毕通知书》，确认中国对外经济贸易信托有限公司、孙建英、黄勇达成执行和解协议并已履行完毕。一审法院同时查明，一审庭审中各方一致陈述：陈蓉与孙建英签订《房屋买卖合同》所涉位于金牛区房屋已过户并已转卖他人，未向孙建英支付购房款；系孙芦建与陈蓉共同所有，孙建英于2018年8月7日以银行转账方式支付给案外人侯兴荣的60000元系代孙芦建、陈蓉支付的卖房违约金，该房屋现已出售，孙芦建未按2018年7月10日出具的《借条》和2018年8月6日出具的《借条》中的约定结清房款和还款；孙芦建出具的《承诺书》和于2019年11月5日出具的《借条》中所涉借款278843元，系黄勇和孙建英向中国对外经济贸易信托有限公司贷款200000元及产生的利息和违约金总和，该贷款实际由孙芦建获得并使用，孙芦建在贷款期间支付了部分本金及利息。一审法院另查明，孙芦建和陈蓉于2019年4月2日协议离婚，双方在《离婚协议书》中约定“男方孙芦建自愿放弃武侯区小天西街180号7栋……元4层7号房屋一套……归女……陈蓉全部所有。……男方孙芦建所有的债权及债务由男方负责享有偿还。与女方陈蓉无关。”。一审法院再查明，孙建英向一审法院提交《情况说明》，内容为“本人孙建英知晓并且同意金牛区人民法院审理的案号（2019）川0106民初15473号原告黄勇诉被告孙芦建、陈蓉民间借贷一案中，涉及孙芦建夫妻的4张借条全部由我丈夫黄勇主张债权权利，本人不再就这4张借条的借款再另行主张权利”。一审法院又查明，黄勇于2020年3月10日向一审法院提交《声明书》一份，明确表示放弃在本案中第一项诉讼请求中要求孙芦建、陈蓉承担借款本金278843元为基数，按照年利率24%自2019年11月20日起至孙芦建、陈蓉实际还清全部借款之日止的利息的诉讼请求，选择由孙芦建、陈蓉承担《承诺书》约定的违约金。 一审法院查明以上事实，有《房屋买卖合同》《借条》《承诺书》、中国建设银行个人活期账户交易明细（孙建英）、《贷款合同-房屋抵押》《裁决书》、中国建设银行个人活期账户交易明细（张建）、《结案申请书》《执行完毕通知书》、房屋信息查询记录、离婚登记审查处理表、《离婚协议书》《情况说明》《声明书》等证据及庭审笔录在案为证。 一审法院认为，孙芦建向黄勇借款320000元，并出具《借条》，孙芦建与黄勇之间形成民间借贷法律关系；孙建英代孙芦建、陈蓉向第三人支付卖房违约金，孙芦建向黄勇出具《借条》，孙芦建、陈蓉与孙建英、黄勇之间形成民间借贷法律关系；孙芦建领取使用中国对外经济贸易信托有限公司的贷款后，黄勇、孙建英偿还贷款、利息和违约金，孙芦建向黄勇出具《承诺书》和《借条》，应视为孙芦建确认黄勇对其享有该笔贷款、利息及违约金的债权，二人之间形成民间借贷法律关系。前述《借条》和《承诺书》系孙芦建真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，对孙芦建具有约束力，孙芦建应当照《借条》和《承诺书》中的约定向黄勇履行还款义务。黄勇与孙建英系夫妻关系，孙建英书面表示由黄勇向孙芦建、陈蓉主张案涉债权，本人不再主张，一审法院尊重孙建英的意思表示，确定黄勇为案涉债权的债权人。对于陈蓉是否应当承担共同还款义务。黄勇主张的借款320000元和借款60000元，均发生在孙芦建与陈蓉婚姻关系存续期间，且借款60000元系孙建英代孙芦建和陈蓉向他人支付因孙芦建和陈蓉共同所有的房屋买卖产生的违约金，系夫妻共同债务；对于黄勇主张的借款278843元，虽然孙芦建出具《承诺书》和《借条》的时间在孙芦建和陈蓉离婚之后，但该笔借款系孙芦建在与陈蓉夫妻关系存续期间从中国对外经济贸易信托有限公司处获得的贷款，该贷款已由黄勇、孙建英实际偿还，并经孙芦建出具的《承诺书》和《借条》予以确认，由此转化为黄勇对孙芦建的债权。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，前述三笔借款均发生在孙芦建和陈蓉夫妻关系存续期间，且孙芦建和陈蓉均未能举证证明案涉借款系孙芦建的个人债务，一审法院确定案涉借款均应认定为孙芦建与陈蓉的共同债务，由孙芦建和陈蓉承担共同清偿责任。对于黄勇主张孙芦建、陈蓉归还借款本金658843元的诉讼请求，孙芦建对借款金额不持异议但主张借款278843中已包含本金及利息。经一审法院审理查明，借款278843元，实为黄勇和孙建英向中国对外经济贸易信托有限公司贷款200000元及产生的利息和违约金总和，该贷款实际由孙芦建获得并使用，经黄勇、孙建英与中国对外经济贸易信托有限公司达成执行和解协议，黄勇、孙建英实际向中国对外经济贸易信托有限公司偿还借款本金、利息及违约金合计228000元。因该笔借款不是由黄勇、孙建英实际出借给孙芦建的，且黄勇、孙建英向中国对外经济贸易信托有限公司实际偿还的借款本金、利息及违约金为228000元，故一审法院确定孙芦建、陈蓉应向黄勇偿还的借款本金为320000元+60000元+228000元=608000元。对于黄勇主张的利息和违约金，黄勇在一审第一次开庭后向一审法院提交书面申请，将诉讼请求变更为支付以380000元为基数自2019年11月15日起至实际还清全部借款之日止按年利率6%计算的利息和支付违约金131769.6元。一审法院认为，孙芦建、陈蓉未按约定期限归还借款，已构成违约，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”和第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，因孙芦建向黄勇出具的《承诺书》中约定“本人孙芦建……向黄勇承诺在2019年11月15日之前完成如下事宜：1.还清向黄勇借的现金38万元整（叁拾捌万元整）；”。现孙芦建未能如期还款，黄勇因此主张资金占用利息符合法律规定，一审法院予以支持，但该资金占用利息的起算点应为2019年11月16日，以借款本金380000元为基数，按年利率6%计算。对于黄勇主张的违约金，《承诺书》约定“如若逾期没有完成上诉事宜，本人自愿承担上诉所有金额总和的20%的违约金”，结合一审法院审理查明的事实，借款总额应为608000元，则20%的违约金即为121600元。又因黄勇主张的部分借款资金占用利息和违约金的总和未超过借款本金年利率24%，故一审法院确定孙芦建、陈蓉应向黄勇支付以借款本金380000元为基数，按年利率6%从2019年11月16日计算至该笔借款实际清偿之日止的资金占用利息以及违约金 121600元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、孙芦建、陈蓉于判决生效之日起十日内支付黄勇借款本金608000元、违约金121600元和资金占用利息（资金占用利息以借款本金380000元为基数，按年利率6%从2019年11月16日计算至该笔借款实际清偿之日止）；二、驳回黄勇的其他诉讼请求。一审案件受理费11706元，减半收取5853元，由孙芦建、陈蓉负担。 本院二审期间，上诉人陈蓉提交以下证据材料：1.玉林街道九如村社区小天西街180号居民自治小组出具的《情况证明》，拟证明陈蓉长期与孙芦建分居，并未共同生活；2.案外人包利平出具的《情况证明》、孙芦建与案外人包利平签订的《房屋出租合同》3份，拟证明孙芦建于2013年长期在外租赁房屋，并未与陈蓉共同居住生活；3.陈蓉个人银行流水，拟证明陈蓉长期与孙芦建无经济往来；4.陈蓉手写的温哥华房款支出流水记录、陈蓉的个人银行流水记录，拟证明出售房屋资金均用于偿还孙芦建债务。经质证，被上诉人黄勇对证据1的三性不予认可，证明材料上无经办人签字，夫妻分居状态不是居民自治小组的法定证明义务，其无权证明夫妻之间的分居状态；证据2证人包利平未出庭作证，不能达到证明目的，三份租房合同的真实性不能确认，租房合同也没有租金及房产证明予以佐证；对证据3的三性认可，但现实生活中除银行转款外，还存在微信、支付宝、现金方式等资金往来，不能达到上诉人的证明目的；证据4系陈蓉手写的支出流水，三性不予认可，其中还有收款人为陈璐的业务回单，陈璐系陈蓉与孙芦建的女儿，证据3与证据4相互矛盾，陈蓉一方面述称与孙芦建无经济往来，一方面陈蓉又在代孙芦建对外偿还款项。原审被告孙芦建对陈蓉举示的全部证据三性认可。本院认为，证据1缺乏合法的证据形式，欠缺证明力，与本案待证明事实之间缺乏关联性，本院不予采信；证据2孙芦建当庭认可系本案一审判决后所补，即使真实，也只能反映孙芦建对外存在租赁合同关系，与本案待证事实之间缺乏关联性，本院不予采信；证据3系陈蓉个人银行流水，仅以其个人银行流水不能证明其与孙芦建之间无经济往来，欠缺证明力，本院不予采信；证据4陈蓉手写的出售温哥华房屋款项的支出流水记录系其单方制作，且其举示的资金走向凭证来看，并非全部用于对外支付孙芦建的欠款，欠缺证明力，本院不予采信。 被上诉人黄勇为反驳陈蓉在二审中举示的证据材料举示了以下证据材料：1.九张家庭聚会照片，拟反驳陈蓉所述与孙芦建分居不是事实；2.成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初1111号孙芦建、陈蓉与陈某某不当得利纠纷一案民事判决书、本院（2018）川01民申912号民事裁定书，拟证明陈蓉述称与孙芦建感情破裂并分居不是事实，且在黄勇于一审中举示的录音证据中孙芦建也自认借款用于工地，并将借款用于家庭生活，借款未超出家庭日常所需。经质证，上诉人陈蓉认为，对证据1中照片的真实性认可，但不认可证明目的，仅能反映陈蓉、孙芦建同桌就餐，不能证明陈蓉、孙芦建未分居，也不能证明双方之间有经济往来；对证据2的真实性认可，但不认可证明目的，与本案无关。原审被告孙芦建对黄勇举示的上述证据的真实性认可，但认为不能达到黄勇的证明目的。本院认为，在上诉人陈蓉及原审被告孙芦建均认可上述证据的真实性的情况下，本院对上述证据材料的真实性予以确认，能够在一定程度上达到反驳陈蓉主张其与孙芦建感情破裂并分居的事实，但与本案待证事实之间缺乏关联性，本院不予采信。 本院经审理查明的事实除与一审一致外，另查明，一审法院第一次开庭审理前向陈蓉送达开庭传票的邮寄送达地址与陈蓉在一审中签字确认的送达地址“成都市武侯区”一致。 本院查明以上事实，有一审卷宗存档的《法院专递邮件详情单》、《当事人送达地址及送达方式确认书》在案为证。 本院认为，本案二审的争议焦点如下：一、一审法院第一次开庭审理的开庭传票送达程序是否合法；二、案涉借款是否实际履行；三、案涉债务是否属于孙芦建、陈蓉的夫妻共同债务；四、陈蓉应否承担违约金。现逐一评述如下： 关于一审法院第一次开庭审理向陈蓉送达开庭传票程序是否合法。根据二审查明的情况，一审法院第一次开庭审理前向陈蓉送达开庭传票的邮寄送达地址与陈蓉在一审中签字确认的送达地址“成都市武侯区”一致，一审法院送达程序符合法律规定，且一审法院对本案进行了两次开庭审理，即使第一次庭审时陈蓉未到庭参加诉讼，一审法院也进行了第二次开庭审理，再次给予了陈蓉参加庭审的权利。故，上诉人陈蓉主张一审法院第一次开庭审理的传票送达程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 关于案涉借款是否实际履行。关于320000元，黄勇述称因孙建英（黄勇之妻）于2006年将金牛区的房屋卖给陈蓉，陈蓉从未支付过购房款，且陈蓉及孙芦建均认可未支付购房款，在2018年出具借条时双方对房款确定为320000元，并在借条中特意注明“还款日期定于温哥华花园6期8幢1单元出售后把房款结清”，“房款”就是指陈蓉购买上述房屋的房款。孙芦建认可320000元借款，但述称320000元系其与孙芦建之前三笔借款的结算，因孙芦建自认320000元借款已经实际履行，对孙芦建而方能够认定320000元借款已实际发生。关于60000元，陈蓉认可因其与孙芦建出售温哥华房屋产生违约金60000元，支付违约金的60000元由孙芦建支付，而孙芦建认可60000元来源于向孙建英的借款。对此本院认为，在孙芦建自认且陈蓉不能举证证明60000元有其他来源的情况下，能够认定黄勇60000元已实际履行。关于228000元，根据一审查明的事实，以黄勇、孙建英名义向中国对外经济贸易信托有限公司贷款20万元，虽然二审中孙芦建述称只使用了该20万元中的15万元，但从一审中黄勇举示的录音证据来看，孙芦建自认该20万元贷款的实际使用人是其本人，在孙芦建未举示反驳证据推翻其自认的情况下，一审法院认定228000元应为孙芦建向黄勇的借款且已实际履行具有事实依据。 关于案涉债务是否属于孙芦建、陈蓉的夫妻共同债务。其一，关于320000元，黄勇主张孙芦建借款用于孙芦建生意开销、买房及装修、子女选学校、雇佣保姆等开支，并且黄勇认为陈蓉与孙建英签订的房屋买卖合同、孙芦建在录音中的陈述能够证明320000元系用于夫妻共同生活。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负担的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”之规定，虽然孙芦建在其与陈蓉夫妻关系存续期间出具了320000元借条，但孙芦建以个人名义所负债务明显超出家庭日常生活需要，而黄勇所举证据并不能证明320000元系用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于陈蓉与孙芦建的共同意思表示。一审法院适用的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定在认定夫妻共同债务的举证责任分配上与自2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”中明确的举证责任分配相抵触，一审法院适用法律不当。其二，关于60000元，陈蓉认可因出售其与孙芦建出售的温哥华房屋产生违约金需要向购房人支付，陈蓉述称违约金由孙芦建支付，孙芦建认可支付违约金的款项来源于其姐姐孙建英的借款，能够认定该60000元用于夫妻共同生活，应当认定为夫妻共同债务，陈蓉应当承担共同还款责任。其三，关于228000元，黄勇主张孙芦建使用贷款系用于其生意周转，孙芦建因生意经营产生的收益用于夫妻共同生活，属于夫妻共同债务，但仅有黄勇与孙芦建的陈述，仅有当事人的陈述，不能单独作为认定案件事实的依据。在黄勇未举示其他证据补强举证的情况下，本院对黄勇主张228000元属于陈蓉与孙芦建的夫妻共同债务不予支持。其四，虽然二审中黄勇主张在孙芦建出具2019年8月15日的《承诺书》时陈蓉也在场，但黄勇并未举证证明，应自行承担举证不能的不利后果。 关于陈蓉应否承担违约金。孙芦建在2019年8月15日向黄勇出具的《承诺书》中承诺逾期未还款将承担借款总额之和的20%的违约金，该《承诺书》系孙芦建单方在其与陈蓉离婚后向黄勇作出的承诺，对陈蓉没有约束力。黄勇主张陈蓉承担违约金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，陈蓉的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初15473号民事判决； 二、孙芦建于本判决生效之日起十日内向黄勇偿还借款本金548000元、违约金121600元和资金占用利息（资金占用利息以借款本金380000元为基数，按年利率6%从2019年11月16日计算至该笔借款实际清偿之日止）； 三、孙芦建、陈蓉于本判决生效之日起十日内向黄勇偿还借款本金60000元及资金占用利息（以60000元为基数，按年利率6%从2019年11月16日计算至该笔借款实际清偿之日止）； 四、驳回黄勇的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11706元，减半收取5853元，由孙芦建负担5000元，陈蓉负担853元；二审案件受理费11096元，由黄勇负担796元，孙芦建负担9000元，陈蓉负担1300元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 兰 审判员 莫 雪 审判员 马 雯 二〇二〇年七月三十日 书记员 谢章颖