湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂03刑终132号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）李道红，男，1966年11月15日出生于湖北省房县，汉族，大学文化，中共党员，案发前系十堰市房地产服务中心房屋租赁中心副主任，户籍登记住址湖北省十堰市茅箭区，现住十堰市茅箭区。因涉嫌犯受贿罪于2019年3月26日被十堰市茅箭区监察委员会采取留置措施，经十堰市茅箭区人民检察院决定刑事拘留，于2019年6月25日由十堰市公安局茅箭区分局执行刑事拘留，经十堰市茅箭区人民检察院决定逮捕，于2019年7月5日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人郑亚雄、王在道，湖北汉江源律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人李道红犯受贿罪一案，于2019年12月27日作出（2019）鄂0302刑初533号刑事判决。原审被告人李道红不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审核证据，讯问上诉人（原审被告人）李道红，并听取辩护人的意见，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。十堰市茅箭区人民法院一审认定，2009年至2015年，被告人李道红在担任十堰市房地产管理局下属十堰市房屋拆迁实施事务处（2011年11月更名为十堰市房屋征收实施事务处）副主任期间，利用负责房屋征收实施工作的职务便利，为他人在房屋拆迁、征收、协调关系、介绍拆迁工程等方面谋取利益，非法收受他们所送的财物共计人民币56万元。具体事实如下：1.2009年，十堰锦翔房地产开发有限公司经理曹某为感谢被告人李道红在其公司开发三堰翰林世家房地产项目中过程给予的关照，送给李道红现金1万元，李道红予以收受。上述事实，有下列证据证实：①证人曹某的证言，证明2009年，为感谢李道红在其公司开发三堰翰林世家房地产项目中过程给予的关照送给李道红1万元等情况。②十堰锦翔房地产开发有限公司开发三堰翰林世家房地产项目房屋拆迁相关资料。2.2010年2月8日，湖北唐城置业有限公司在开发人和晶座综合楼项目工程中，该公司开发商盘某为感谢李道红在房屋征收过程中提供的帮助，安排项目经理谢某送给李道红现金3万元，李道红予以收受。上述事实，有下列证据证实：①证人谢某的证言，证明2010年，潘某安排其送给李道红3万元情况。②证人潘某的证言，证明2010年，盘某通知其安排谢某送给李道红3万元情况。③证人盘某的证言，证明2010年，为感谢李道红在房屋征收过程中提供的帮助，通知潘某安排谢某送给李道红3万元拆迁辛苦费等情况。④湖北唐城置业有限公司在开发人和晶座综合楼项目工程房屋拆迁相关资料。3.2011年1月，十堰泽善缘房地产开发有限公司（现更名为十堰泽缘善实业有限公司）负责人李某为感谢李道红在其公司开发金地广场地产项目过程中提供的拆迁帮助，将金地广场市场销售价格10万元的A077号车位以4万元价格售卖给李道红，李道红从中获利6万元。上述事实，有下列证据证实：①证人李某的证言，证明为感谢李道红在其公司开发金地广场地产项目过程中提供的拆迁帮助，将金地广场市场销售价格10万元的车位以4万元价格出售给李道红情况。②十堰泽善缘房地产开发有限公司开发金地广场地产项目房屋拆迁相关资料。③吴某（李道红妻子）的房屋拆迁协议等资料。④李道红车位选单、4万元车位款收据等。4.2015年7月，陈某为感谢李道红在其借用十堰宝能达房地产开发有限公司资质开发十堰老街后沟地块地产项目工程中提供的帮助，并提出请求李道红帮助解决办理拆迁户还建房产证的分户事宜，指派公司出纳熊某1送给李道红现金2万元，李道红予以收受。上述事实，有下列证据证实：①证人陈某的证言，证明2015年，为感谢李道红在其借用十堰宝能达房地产开发有限公司资质开发十堰老街后沟地块地产项目工程中提供的帮助，并请求李道红帮助解决办理拆迁户还建房产证的分户事宜，安排公司会计熊某1送给李道红2万元等情况。②证人熊某1的证言，证明2015年，陈某安排其送给李道红2万元等情况。5.2012年10月，十堰彪炳置业有限公司总经理柯某1为感谢李道红在其公司承接的江苏路道路拓宽改造建设涉及拆迁原址还建房彪炳广场地产开发项目中提供的帮助，在彪炳公司六堰山市政府汽车修理厂办公室楼下，以“辛苦费”的名义送给李道红现金12万元，李道红予以收受。上述事实，有下列证据证实：①证人柯某1的证言，证明为感谢李道红在其公司承接的江苏路道路拓宽改造建设涉及拆迁原址还建房彪炳广场地产开发项目中提供的帮助，在彪炳公司六堰山市政府汽车修理厂办公室楼下，以“辛苦费”的名义送给李道红现金12万元等情况。②证人柯某2的证言，证明李道红在江苏路道路拓宽改造建设涉及拆迁原址还建房彪炳广场地产开发项目中提供帮助等情况。③十堰彪炳置业有限公司与十堰市房屋拆迁实施事务处签订的房屋拆迁委托合同书、江苏路道路拓宽改造工程房屋拆迁相关资料等。6.2015年11月17日，中航建工集团有限公司十堰分公司负责人柯某1为感谢李道红在其承接金色礼赞地产项目房屋拆除工程和协调追加工程款工程中提供的帮助，在其办公室楼下送给李道红8万元现金，李道红予以收受。上述事实，有下列证据：①证人柯某1的证言，证明为感谢李道红在其承接金色礼赞地产项目房屋拆除工程和协调追加工程款工程中提供的帮助，在其办公室楼下送给李道红8万元现金等情况。②十堰三源房地产开发有限公司与中航建工集团有限公司十堰分公司签订的拆除施工合同书等。7.2015年12月11日，中航建工集团有限公司十堰分公司负责人柯某1为感谢李道红介绍美盛公司房屋拆除工程和处理刘某1房屋被损坏一案中的帮助，送给李道红人民币24万元。上述事实，有下列证据证实：①证人柯某1的证言，证明为感谢李道红介绍美盛公司房屋拆除工程和处理刘某1房屋被损坏一案中的帮助，送给李道红人民币24万元等情况。②证人熊某2的证言，证明与李道红在介绍美盛公司房屋拆除工程和处理刘某1房屋被损坏一案中给柯某1提供帮助等情况。③证人刘某1的证言，证明房屋被损坏等情况。④证人孔某、刘某2的证言，证明刘某1房屋被损坏案件处理情况。⑤上海路北片区旧城改建房屋拆迁相关文件等。⑥湖北美盛置业有限公司与中航建工集团有限公司十堰分公司签订的拆迁刘某1房屋协议等资料。⑦十堰市公安局茅箭区分局人民路派出所有关刘某1房屋被损坏案的卷宗。一审另查明，2019年3月26日，被告人李道红被采取留置措施后，能够积极配合调查，如实交代了办案机关已经掌握的收受柯某132万元贿赂的事实，还主动交待了办案机关尚未掌握的收受十堰彪炳置业有限公司12万元、湖北唐城置业有限公司3万元、陈某2万元、曹某1万元，及以明显低于市场销售价格从十堰泽善源房地产开发公司购买车位的方式收受请托人所送财物6万元的事实。在本案一审审理过程中，被告人李道红亲属代其退缴赃款人民币16万元。本案另有下列证据：①书证十堰市机构编制委员会、十堰市房地产管理局文件，证实，十堰市房屋拆迁实施事务处（2011年11月更名为十堰市房屋征收实施事务处）是十堰市房地产管理局下属的科级事业单位，该事务处的主要职责为：受房屋征收部门委托，承担十堰城区房屋征收与补偿的具体工作。②户籍证明、干部履历表、任职文件等，证明被告人李道红身份情况。③十堰市房地产服务中心出具的情况说明，载明十堰市房屋拆迁实施事务处副主任李道红负责房屋拆迁有关工作等情况。④十堰市茅箭区监察委员会出具的“关于李道红接受审查调查期间有关情况的说明”，其中载明：李道红到案后，能够积极配合调查，如实交代了本委已经掌握的收受柯某132万元贿赂的事实，还主动交待了本委尚未掌握的收受十堰彪炳置业有限公司12万元贿赂，湖北唐城置业有限公司3万元贿赂，收受房地产开发商陈某2万元、曹某1万元贿赂，及以明显低于市场销售价格从十堰泽善源房地产开发公司购买车位的方式收受请托人所送财物6万元的问题，并认罪悔过。李道红被立案调查期间如实交代了本委已经掌握的部分受贿事实，并主动交待了本委尚未掌握的部分受贿事实，应属于坦白，可以酌情从宽处罚。⑤被告人李道红在十堰市茅箭区监察委员会的多次供述及自书材料，对其利用工作便利，在房屋拆迁等工作中为前述房地产开发商或建筑商提供帮助，前述房地产开发商或建筑商为感谢其而给其送钱财的事实供认不讳。十堰市茅箭区人民法院对被告人李道红的辩解及其一审辩护人提出的辩护意见评判如下：1.被告人李道红是否属于国家工作人员刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。根据十堰市机构编制委员会、十堰市房地产管理局、干部履历表等文件证实，十堰市房屋拆迁实施事务处（2011年11月更名为十堰市房屋征收实施事务处）是十堰市房地产管理局下属的科级事业单位，该事务处的主要职责为：受房屋征收部门委托，承担十堰城区房屋征收与补偿的具体工作。李道红于2008年被聘任为该事务处副主任。李道红从事的房屋征收及补偿的具体工作，虽是受房屋征收部门委托，但其是代表十堰市房屋拆迁实施事务处从事的上述工作，非个人行为，属于代表国有事业单位履行组织、领导、监督、管理等职责从事公务的行为，其属于国有事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论。2.被告人李道红受贿数额的认定被告人李道红及其辩护人提出，李道红自2015年1月至2019年3月，下派在丹江口市扶贫，其利用周末休息时间帮助开发商和拆迁公司对一些钉子户开展说服工作，开发商和拆迁公司支付给李道红的34万元属于为当事人提供有偿服务的合法报酬，事务处已经名存实亡近三年之久，不存在利用职务之便的问题；关于车位款，李道红利息休息时间为开发商解决了80户拆迁协议改签的麻烦，开发商自愿让利6万元，属于民事交易行为，不应认定为受贿所得赃款。李道红实际受贿金额为16万元。经查，被告人李道红多次供述其利用工作便利，在房屋拆迁等工作中为前述房地产开发商或建筑商提供帮助，前述房地产开发商或建筑商为感谢其而给其送钱财，与房地产开发商或建筑商的证言相互印证，足以认定，其是否被下派扶贫，是否利用休息时间提供帮助，均不影响其利用职务上便利的性质的认定，亦不影响对其受贿性质的认定。被告人及辩护人上述辩护意见不成立。3.辩护人提出李道红认罪态度良好，主动坦白，退回16万元钱款，建议酌情从轻处罚的辩护意见成立。十堰市茅箭区人民法院认为，被告人李道红利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币56万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李道红当庭对部分犯罪事实自愿认罪，退缴部分赃款，可以酌情从轻处罚。十堰市茅箭区人民法院依照刑法相关规定，判决：一、被告人李道红犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人李道红退缴的受贿犯罪非法所得人民币16万元，予以没收，上缴国库；尚未退缴的非法所得人民币40万元，继续追缴。上诉人李道红及其辩护人提出，李道红不具备国家工作人员身份，李道红涉嫌的是非国家工作人员受贿犯罪，原判对其以国家工作人员论，认定其犯受贿罪不正确。原判认定李道红受贿56万元不正确，其中34万元属于其提供有偿服务的合法报酬，开发商出售车库自愿让利6万元属于民事交易行为，应当认定受贿16万元。应考虑李道红的一贯表现、认罪态度及退赃情节，从轻处罚。请求二审依法撤销原判，改判一年以内有期徒刑并适用缓刑。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人李道红身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物56万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。关于李道红及其辩护人提出李道红不应当以国家工作人员论，其涉嫌的是非国家工作人员受贿犯罪，原判认定李道红受贿数额56万元有误的上诉理由及辩护意见，经查，十堰市房屋征收（拆迁）实施事务处系十堰市房地产管理局下属科级事业单位，李道红在担任该单位副主任期间，代表该单位履行组织、领导、监督、管理等职责，属于国有事业单位中从事公务的人员，应当以国家工作人员论，其行为构成受贿罪；李道红为他人在房屋拆迁、征收、协调关系、介绍拆迁工程等方面谋取利益，非法收受他人财物共计56万元，均是利用其负责房屋征收实施工作职务上的便利，其中的40万元不属于合法报酬或者是民事交易行为，其受贿数额应当认定为56万元，故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张友山审判员  王 锐审判员  黄彦孟二〇二〇年七月三日书记员  王 亮附：本裁定所适用的法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。