浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终440号 上诉人（原审原告）：周爱春，女，1969年2月22日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：郭梦园，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江雷士灯具有限公司，住所地浙江省江山经济开发区山海协作区开源路21号。 法定代表人：肖宇，董事长。 委托诉讼代理人：王炳辉，浙江远图律师事务所律师。 上诉人周爱春因与上诉人浙江雷士灯具有限公司（以下简称雷士灯具）劳动争议纠纷一案,不服（2019）浙0881民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 周爱春上诉请求：1.撤销（2019）浙0881民初4625号民事判决第一项；2.第二项中停工留薪工资应为55360元，护理费金额应为3506.13元；3.支付周爱春垫付的社会保险费用7812.56元，一次性就业补助金38752，经济补偿金47056元；4.本案的一、二审诉讼费用由雷士灯具承担。事实与理由：一、周爱春虽已达退休年龄，但并未享受社会保险待遇，劳动合同中也没有约定终止情形，与雷士灯具的劳动关系不应当被认定终止。二、周爱春受伤期间，单位没有提供护理帮助，需要两名家人照顾，原审核减护理费没有法律依据。三、工伤期间，工资福利待遇不变，应由所在单位按月支付，周爱春主张的社会保险费用及停工留薪待遇于法有据。四、由于周爱春还没有享受养老保险待遇，其职业生涯并不因退休年龄到达而终止，故仍旧应当支付一次性就业补助金。 雷士灯具辩称，截止2019年2月22日，周爱春已经年满50周岁，雷士灯具与其劳动关系终止，之后社会保险费用已经无法缴纳，也不存在一次性伤残就业补助金的基础，该情况也不属于支付经济补偿金的情形。原审法院计算停工留薪期工资适当。周爱春并没有证据证明其需要护理，因此护理费于法无据。 雷士灯具上诉请求：撤销原审判决第二、三项，依法改判雷士灯具支付周爱春停工留薪期工资差额7977.10元，周爱春因工伤产生的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金按标准支付，雷士灯具配合周爱春办理赔付手续；周爱春承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判认定事实不清，周爱春的工资是计件工资，不存在年终奖，原判认定的1061.80元年终奖实际上是补发的计件工资，并非年终奖。二、周爱春未提供其需要护理及因工伤产生交通费的相关证据或票据。三、医疗费、住院伙食补助费、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金这些工伤保险待遇应当由工伤保险基金直接发放给周爱春，停工留薪期间工资应按照补差支付7977.10元。 周爱春辩称，原审关于年终奖的认定事实清楚，住院期间的护理费的产生并不是一定需要鉴定，原审在赔付总额中已扣除交通事故的理赔数额12500元，故停工留薪期工资不应再差额支付。其余赔偿项目应按照其上诉请求予以支持。 周爱春向原审法院起诉请求：1.请求判令解除原、被告之间的劳动关系；2.请求判令被告支付原告工资2693.51元；3.请求判令被告支付原告垫付的社会保险费用7812.56元，暂计算至2019年11月31日，此后要求判决至劳动关系解除之日；4.请求判令被告支付原告经济补偿金47056元；5.请求判令被告支付原告停工留薪期工资55360元、住院伙食补助2480.04元、护理费3506.13元、医疗费38475.94元、一次性工伤医疗补助金38752元、一次性伤残就业补助金38752元、一次性伤残补助金60896元、交通费2000元、律师费17426元；6.请求判令被告支付原告后续治疗费用70000元；7.案件诉讼费用由被告承担。 原审法院就周爱春主张的证明对象，结合双方争议焦点认为： 焦点一：原、被告的劳动关系是自然终止，还是被告违法解除 法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定，劳动者自退休开始可依法享受社会保险待遇，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，及《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，即劳动者达到法定退休年龄的，其与用人单位的劳动关系终止，超过法定退休年龄，劳动者与用人单位之间构成劳务关系。原告出生于1969年2月22日，其在2019年2月22日已达法定退休年龄，双方劳动关系终止。 关于原告提出的其连续缴纳社会保险待遇未满15年而实际并未开始享受基本养老保险待遇问题，法院认为，基本养老保险制度在建设和完善过程中，经历了多次变动，但政策均公开、透明，原告至法定退休年龄止未能根据政策依法享受基本养老保险待遇，并非因被告的过错造成，被告亦无需就原告未能享受基本养老保险承担损害赔偿责任。 综上，法院认定原、被告的劳动关系于2019年2月22日终止，对原告要求解除双方之间的劳动关系、被告支付原告垫付的社会保险费用、被告支付经济补偿金、一次性伤残就业补助金的请求，不予支持。 争议焦点二：原告已获取的交通事故赔偿款是否应予以扣减及扣减方式。 法院认为，依据《浙江省工伤保险条例》第三十二条规定“因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付”，确立了工伤保险待遇补差原则。关于补差方式，根据衢州市中级人民法院、衢州市人力资源和社会保障局《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要（二）》中第一条确立的补差原则为：即工伤职工依法应享受的工伤保险待遇减去工伤职工从第三人处取得的赔偿数额，为工伤保险基金或者用人单位应支付的工伤保险待遇。原告周爱春已于2018年12月28日与案外人周小花达成交通事故赔偿协议，并实际收取了12500元的赔偿款，应在本案工伤保险待遇中予以相应扣除。 争议焦点三：原告主张的费用的合理性。 1.是否欠付工资及年终奖。原告主张被告公司2018年12月仅实际发放1559.12元，按照原告受伤前12个月平均工资3190.83元计算，被告尚欠原告2018年12月工资1631.71元，被告认为1559.12元系原告2018年12月1日至18日的实际工资，自12月19日开始原告已享受停工留薪期待遇，不能重复计算。法院认为，被告的异议成立，原告提供的证据不能证明被告拖欠原告2018年12月份工资，对原告的该请求，法院不予支持。关于拖欠2018年年终奖问题，法院认为，根据原告提供的银行交易明细，结合原告陈述，原告主张2017年1月24日发放2016年年终奖、2018年2月13日发放2017年年终奖成立的可能性大于被告主张的从未向原告发放过年终奖成立的可能性，故法院对原告要求被告支付拖欠的2018年年终奖1061.80元的请求，予以支持。 2.停工留薪期工资。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。法院根据原告的住院治疗时间2018年12月18日至2019年1月6日及医院2019年1月6日、4月6日两次分别建议休息三个月、一个月的诊断证明书，酌情认定原告合理的停工留薪期为五个月。原告在停工留薪期内虽已于2019年2月22日达到法定退休年龄，但原告因工受伤需休养五个月的事实是连续的，原告因受伤需修养而丧失了是否参加劳动的选择权，停工留薪期工资主要是保障劳动者因工受伤期间能获得正常工资收入用于家庭生活开支，劳动关系虽终止但因受伤无法正常获得劳动所得的事实仍客观存在，故应由被告支付法定退休年龄后连续休息期内的停工留薪期工资。综上，原告合理的停工留薪期工资应为：3190.83元×5个月＝15954.15元。 3.住院伙食补助2480.04元。法院认定为30元/日×19日＝570元。 4.护理费3506.13元。《浙江省工伤保险条例》第二十五条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责；其近亲属同意护理的，护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付”，但原告自述其受伤期间由其丈夫、姑姑、儿子轮流进行护理，月工资收入为3000多元，法院认为护理费是受伤人员在受伤期间因生活无法自理需要他人护理而支出的费用，具体到本案应是护理期间原告亲属产生的误工损失，故法院参照健康权、身体权纠纷护理费计算方式认定原告合理的护理费为130元/日×19日＝2470元。 5.医疗费38475.94元。根据原告提供的票据，经核算原告合理的医疗费为37976.74元。其中包餐费499.20元，因与住院伙食补助费重复计算，予以扣除。 6.一次性工伤医疗补助金38752元。原告的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。 7.一次性伤残补助金60896元。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…八级伤残为11个月的本人工资…”，原告应得一次性伤残补助金数额为：3190.83元/月×11月＝35099.13元。 8.交通费2000元。原告未提供证据材料，法院根据原告的家庭住址、住院19天及2019年3月7日、4月27日的门诊情况，酌情认定为：20元/天×23天（19日＋2日＋工伤认定1日＋工伤劳动能力鉴定1日）＝460元。 9.律师费17426元。没有依据，法院不予支持。 10.后续治疗费用70000元。没有依据，法院不予支持，原告可在实际发生后另行主张。 综上，原审法院经审理认定：原告周爱春于2011年8月29日进入被告公司工作，2018年12月18日20时40分左右，原告驾驶二轮电动车，沿江山市江碗线由南往北方向行驶过程中，与周小花驾驶的电动三轮车发生碰撞，致原告周爱春、周小花受伤，两车受损的道路交通事故。经江山市公安局交通警察大队作出第330881420180005618号道路交通事故认定书，认定，原告周爱春与周小花负同等责任。当日，原告被送往江山市人民医院住院治疗，被诊断为：左侧髋臼骨折，左髋关节脱位，左股骨头骨折，左尺桡骨双骨折，左手小指中节指骨骨折，左手环指远节指骨开放性骨折，左手环指甲床裂伤，口唇裂伤，多处皮肤挫擦伤，多处软组织挫伤，脑震荡，神经性皮炎，于2019年1月6日出院，共住院19天。2019年1月22日，原告受到的事故伤害，经江山市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年7月4日经江山市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级为八级。2018年12月28日，原告周爱春与案外人周小花达成交通事故赔偿协议书，由周小花一次性赔付原告医药费等共计12500元，此后双方无涉等。原告受伤前12个月平均工资为3190.83元，被告为原告缴纳各项社会保险费用至2019年2月。 原告提起工伤保险待遇争议仲裁申请，江山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月21日作出浙江山劳人仲案（2019）286号仲裁裁决，裁决：“一、确认申请人周爱春与被申请人浙江雷士灯具有限公司的劳动关系已终止；二、被申请人浙江雷士灯具有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人周爱春停工留薪期工资差额7977.10元；三、申请人周爱春因工伤产生的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金按标准支付，具体金额由社保经办机构核算，被申请人浙江雷士灯具有限公司配合申请人办理赔付手续；四、驳回申请人周爱春其他仲裁请求”。 原审法院认为，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。根据前述分析，原告应获得的待遇为：拖欠的2018年年终奖1061.80元、停工留薪期工资15954.15元、住院伙食补助费570元、护理费2470元、医疗费37976.74元、一次性工伤医疗补助金38752元、一次性伤残补助金35099.13元、交通费460元，共计132343.82元，扣除其已经收到的12500元，共计为119843.82元。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条、第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、确认原告周爱春与被告浙江雷士灯具有限公司的劳动关系于2019年2月22日已终止；二、被告浙江雷士灯具有限公司支付原告周爱春拖欠的2018年年终奖1061.80元、停工留薪期工资15954.15元、住院伙食补助费570元、护理费2470元、医疗费37976.74元、一次性工伤医疗补助金38752元、一次性伤残补助金35099.13元、交通费460元，共计132343.82元，扣除原告已经收到的交通事故赔偿款12500元，共计119843.82元；三、被告浙江雷士灯具有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，为原告周爱春办理工伤保险申报手续，上述第二项费用中依法由工伤保险基金支付的，由工伤保险基金依政策核发，不足部分由被告浙江雷士灯具有限公司在工伤保险基金依政策核发之日起十日内补足支付给原告周爱春。四、驳回原告周爱春的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告周爱春负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止。据此，劳动者到达法定退休年龄的，其与用人单位之间劳动关系终止，超过法定退休年龄的，劳动者与用人单位之间构成劳务关系，是否开始享受基本养老保险待遇并不是劳动合同终止的必要条件。故周爱春主张解除双方劳动关系，主张雷士灯具支付周爱春缴纳的社会保险费用、经济补偿金以及一次性伤残就业补助金的请求，不予支持。根据《浙江省工伤保险条例》第三十二条的规定，因第三人的原因造成工伤的，工伤职工可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。故周爱春主张先向雷士灯具要求支付工伤保险待遇，应予支持，原审在核算工伤保险待遇数额时已经扣除了第三人已经支付的赔偿款12500元，故停工留薪期工资不再补差支付。根据在案银行交易明细，结合双方陈述，本院认为，周爱春曾获得2016年、2017年年终奖可能性较大，因此，雷士灯具应当支付2018年年终奖1061.80元。原审结合周爱春住院时间、建休时间等，酌情认定周爱春停工留薪期为五个月，根据已查明的工资情况，认定停工留薪期工资为15954.15元适当。根据周爱春的受伤、治疗情况及其自述的护理情况，酌情认定住院期间的护理费2470元，交通费2000元适当。双方上诉主张与上述分析意见一致的予以采纳，相悖的，不予支持。 综上所述，周爱春、雷士灯具的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回周爱春、浙江雷士灯具有限公司的上诉，维持原判。 周爱春上诉案件受理费10元，由周爱春负担，浙江雷士灯具有限公司上诉案件受理费10元，由浙江雷士灯具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  熊 娟 二〇二〇年七月十五日 书记员  黄徐燕