湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终294号 原公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘振兴，男，1977年6月24日出生于湖南省衡东县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地为衡阳市雁峰区，现住衡阳市珠晖区。2019年6月3日到公安机关投案，2019年6月4日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。2019年7月3日经衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，次日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现押衡阳市第二看守所。 上诉人（原审被告人）王斌，男，1981年7月7日出生于湖南省衡阳市，汉族，大学文化，斌顺平价超市经营者，住衡阳市珠晖区。2019年6月3日到公安机关投案，2019年6月4日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。2019年7月3日经衡阳市珠晖区人民检察院决定不批准逮捕，次日由衡阳市公安局珠晖分局取保候审。2019年10月28日经衡阳市珠晖区人民法院决定逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现押衡阳市第二看守所。 辩护人蔡敬，湖南天戈律师事务所律师。 原审被告人许伟，男，1981年8月19日出生于湖南省衡阳市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地为衡阳市珠晖区，现住衡阳市石鼓区。2019年6月3日到公安机关投案，2019年6月4日因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。2019年6月12日由衡阳市公安局珠晖分局取保候审。2019年10月28日经衡阳市珠晖区人民法院决定逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现押衡阳市第二看守所。 湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院起诉指控被告人刘振兴、王斌、许伟犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年五月九日作出（2019）湘0405刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人刘振兴、王斌不服，提出上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月，被告人刘振兴、王斌与“郴州佬”（真实姓名、身份不详）合伙利用赌博机进行赌博活动。“郴州佬”负责提供赌博机、确定赌博机摆放位置及赌博机的日常管理等事宜；刘振兴负责协调处理关系；王斌出资3万元参与合伙并负责管理账目。三人约定“郴州佬”占股60%、刘振兴和王斌各占股20%。为确保赌博机的正常运转，雇请被告人许伟负责赌博机的维护和修理，每月工资为人民币2800元，后增涨至人民币3000元。从2017年3月至2018年8月期间，三人分别在衡阳市珠晖区设置赌博机供他人赌博。该类赌博机为水果机，参赌人员购买游戏币参加赌博，并可设置赔率。当参赌人员赢取游戏后，赌博机则退还相应的游戏币，参赌人员可将游戏币兑换为相等金额的现金。三人采取由商铺老板代为销售游戏币和兑换赢取的资金，三人则向商铺老板支付200元至300元不等的场地费和电费，另按所设置赌博机收益10%-15%不等的标准支付提成款的方式组织赌博活动。在共同设置赌博机期间，同一时间段在各商铺所设置的赌博机高达50台。期间，刘振兴和王斌与“郴州佬”失去联络，继而由刘振兴和王斌共同设置赌博机。2018年10月，王斌退出赌博机的经营活动。刘振兴和王斌、“郴州佬”共同设置赌博机期间，刘振兴分得人民币4000元、王斌分得人民币27000元、许伟领取18个月的工资报酬，共计约人民币50000元（按每月2800元的标准计算）。 2018年10月至2018年12月期间，刘振兴独自设置赌博机，并继续雇请许伟负责赌博机的维修，同时许伟帮助刘振兴摆放赌博机及上分、取币等。在此期间，所摆放的赌博机不足10台。因经营状况不佳，刘振兴未支付许伟的工资报酬。 2019年3月19日，因刘振兴未支付工资报酬，许伟将存放在市珠晖区安居里5号一楼门面内的部分赌博机、电脑等物品卖至废品回收站，得款人民币700元。 另查明，被告人王斌向公安机关举报被告人刘振兴开设赌场等事实。2019年3月19日，衡阳市公安局珠晖分局刑侦大队民警在被告人王斌的带领下至衡阳市珠晖区安居里5号一楼门面内查获90台赌博机（在刘振兴、王斌共同设置赌博机之前，该门面内已存放部分赌博机），另在衡阳市珠晖区便利店内查获2台赌博机。同日，公安机关提取上述赌博机主板。 又查明，2019年6月3日，衡阳市公安局珠晖分局治安（防暴）大队民警通知被告人刘振兴、王斌、许伟到公安机关协助调查。当日下午，被告人刘振兴、王斌、许伟主动到公安机关投案，且被告人许伟如实供述犯罪事实。2019年6月18日，衡阳市公安局两名鉴定人通过现场查看的方式对水果游戏机进行鉴定，确定92台（组）游戏机均为具有赌博功能的游戏机。2019年6月20日，衡阳市公安局珠晖分局对查获的赌博机及赌博机主板予以扣押。 原判认定上述事实的证据有衡阳公（治）鉴字［2019］第003号鉴定报告书，证人丁某、贺某、谭某、梁某、王某1、刘某1、刘某2、唐某、王某2、陈某1、陈某2、刘某3、王某3、冯某、肖某1、刘某4、孙某、张某、任某、刘某5、黄某、王某4、肖某2、刘某6的证言，到案经过，辨认笔录及照片，提取笔录及情况说明，扣押物品清单及照片，微信聊天记录截图，户籍资料，被告人刘振兴、王斌、许伟的供述与辩解等。 据此，湖南省衡阳市珠晖区人民法院判决：一、被告人刘振兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人王斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人许伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；四、依法追缴被告人刘振兴违法所得人民币四千元、被告人王斌违法所得人民币二万七千元、被告人许伟违法所得人民币五万元，上缴国库；五、扣押的赌博机及赌博机主板，由扣押机关衡阳市公安局珠晖分局依法予以没收。 上诉人刘振兴上诉提出：1、原判认定其违法所得超过三万元，属于情节严重的证据不足；2、原判未认定其具有投案自首情节错误；3、原判对其量刑过重。 上诉人王斌及其辩护人上诉提出：1、其系从犯；2、其有自首情节；3、原判认定其在共同组织赌博活动期间，违法所得三万元以上，属于情节严重错误；4、原判对其量刑过重。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。 本院认为，上诉人刘振兴、王斌伙同他人，以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动；原审被告人许伟明知刘振兴等人设置赌博机组织赌博活动，仍提供技术支持，三人行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。在共同犯罪中，刘振兴、王斌分别负责组织、协调、管理账目，均起主要作用，均系主犯；许伟负责维修赌博机和提供技术支持，起次要作用，系从犯，依法可予从轻或者减轻处罚。故王斌及其辩护人提出王斌系从犯的上诉理由不成立，本院不予采纳。许伟自动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可予从轻或者减轻处罚。刘振兴、王斌自动到公安机关投案并自愿认罪，酌情可予从轻处罚。刘振兴上诉提出，原判认定其违法所得超过三万元，属于情节严重的证据不足。王斌及其辩护人上诉提出，原判认定其在共同组织赌博活动期间，违法所得三万元以上，属于情节严重错误。经查，本案系共同犯罪，刘振兴、王斌、许伟等人通过设置赌博机组织赌博活动所获取的收益，包括三人的工资报酬、分红，均属于共同犯罪所获取的违法所得，三人均应对上述违法所得负责。刘振兴、王斌等人在共同设置赌博机组织赌博活动期间，刘振兴分得4000元、王斌分得27000元、许伟领取50000元工资的事实有刘振兴、王斌、许伟在侦查期间的供述证实，足以认定。原判据此认定三人开设赌场违法所得共计81000元，属于情节严重情形，并无不当。故刘振兴、王斌及其辩护人该上诉理由不成立，本院不予采纳。刘振兴上诉提出，原判未认定其具有投案自首情节错误。王斌及其辩护人上诉提出，其有自首情节。经查，刘振兴、王斌虽自动到公安机关投案，但未能如实供述账本的管理及去向等全部犯罪事实，且在一审判决前对违法所得金额及分配等影响量刑的关键犯罪事实予以翻供，原判据此认定二人不符合自首的构成要件，符合法律规定。故刘振兴、王斌及其辩护人该上诉理由不成立，本院不予采纳。刘振兴、王斌及其辩护人上诉还提出，原判对二人量刑过重。经查，原判综合刘振兴、王斌的犯罪事实及犯罪情节，在量刑幅度范围内，以刘振兴犯开设赌场罪，判处其有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；以王斌犯开设赌场罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，并无不当。故刘振兴、王斌及其辩护人该上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第二款第(一)项、第四款、第三条第(一)项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  凌 波 审 判 员  李国锋 审 判 员  陶 刚 二〇二〇年七月二十五日 法官助理  谢志龙 书 记 员  邹 旋                            打印责任人: 凌 波     校对责任人: 邹 旋                本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定 设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证据等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”的行为。 二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚： (一)设置赌博机10台以上的； (二)设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的； (三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的； (四)违法所得累计达到5000元以上的； (五)赌博数额累计达到5万元以上的； (六)参赌人数累计达到20人以上的； (七)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的； (八)因赌博、开设赌场犯罪被刑罚处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的； (九)其他应当追究刑事责任的情形。 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： (一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的； (二)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的； (三)因赌博、开设赌场犯罪被刑罚处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的； (四)其他情节严重的情形。 可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。 在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。 三、关于共犯的认定 明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处： (一提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的； (二受雇参与赌场经营管理并分成的； (三为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的； (四参与赌场管理并领取高额固定工资的； (五提供其他直接帮助的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。