湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1131号上诉人（原审原告）：陈让青，男，1968年5月27日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：杨丽华，湖南银光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州市汇华房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区湘南国际物流园长信广场办公楼301室。法定代表人：陈湘金，该公司经理。被上诉人（原审被告）：彭兵（又名彭斌），男，1975年7月14日出生，汉族，住湖南省永兴县。被上诉人（原审被告）：邓石松，男，1963年8月26日出生，汉族，住湖南省永兴县。被上诉人（原审被告）：邓元平，男，1970年5月29日出生，汉族，住湖南省永兴县。被上诉人（原审被告）：李正生，男，1969年1月4日出生，汉族，住湖南省永兴县。上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：林军，湖南金鸥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓永平，男，1963年1月20日出生，汉族，住湖南省永兴县。被上诉人（原审被告）：张治生，男，1960年11月2日出生，汉族，住湖南省永兴县。原审第三人：湖南长信建设集团有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区五岭大道招商大楼538-539室。法定代表人：陈湘金，该公司董事长。上诉人陈让青与被上诉人郴州市汇华房地产开发有限公司（简称汇华公司）、彭兵、邓石松、邓元平、李正生、邓永平、张治生，原审第三人湖南长信建设集团有限公司（简称长信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院(2019)湘1023民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈让青上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判七被上诉人连带支付陈让青工程款12763026.8元及利息1530548.89元、龙山华府项目已纳税中的增值税45000元、企业所得税162000元，以上合计人民币14500575.69元；依法判令七被上诉人返还陈让青龙山华府项目工程保证金200万元整；2、一、二审和重审诉讼费由七被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定陈让青提交的工程量签证单不能作为本案的定案依据，属认定事实不清，依法应予认定。签证单虽然是2018年补签的，但并不影响有效性和增加工程量的事实，签证单上的建设单位是汇华公司股东张治生签名，其是现场负责人；监理单位“黄有敏”的签名虽然是黄赛云代签，但黄赛云也是工程监理。二、陈让青与汇华公司分别提交的项目面积数有出入，在对面积有争议的情况下，一审法院依法应当鉴定实际面积。三、汇华公司提供的领条是领款审批单，并不具有领条的性质，如果领款单是真实的，那就与银行的流水不符。四、陈让青出具承诺书是因为被上诉人未按时支付工程款导致农民工工资欠付，怕劳动节找麻烦，才要求陈让青出具这份与客观事实不符的承诺书。五、根据合同约定，增减的工程量按照实际工程量计算，只有主体结构变更时才要经甲方工程部、设计院等部门同意并作出书面变更通知方可施工。六、一审法院认定被上诉人代缴税费没有证据证明，事实上领款凭条2600万元中已经包含了被上诉人代付的540600元税费。七、被上诉人提交的三份永兴县工商银行转账记录，因不是当庭提交，没有经过质证，应不予采信。八、保证金应认定尚有200万元未退还给陈让青。九、领款凭条金额2600万元，但被上诉人实际只支付了2136万元，还有464万元未支付。综上，请求二审法院判如所请。汇华公司、彭兵、邓石松、邓元平、李正生答辩称：1、陈让青借用长信公司进行施工，所有工程款的支付均由陈让青直接向项目部领取。项目部按照合同进度向陈让青支付了工程款，不存在拖欠，是陈让青在领取工程款之后故意停工，其未完成的工程量价款达150余万元。陈让青出具的承诺书证明答辩人已经按照进度支付其工程款，多年来，答辩人多次要求陈让青进行最后结算却被置之不理。2、合同明确约定，必须严格按图施工，增减的工程量要甲方签证确认方可结算工程款，施工中变更的地方要经甲方工程部、设计院质监站同意签证作出书面变更通知方可施工。本案中，陈让青声称的所谓增加工程量存在虚假成分，增加工程的签证单系陈让青于工程竣工验收两年后伙同张治生、黄赛云等人伪造的，监理公章也是造假。3、陈让青已经领取工程款2639万元，项目部已代付陈让青应付的材料款、返工返修费用、扫尾工程款、代缴税费等共计32165160.94元，同时保证金也全部退还给陈让青，故不存在拖欠陈让青的工程款没有支付。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邓永平、张治生的答辩意见：与汇华公司、彭兵、邓石松、邓元平、李正生的答辩意见一致。长信公司未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。陈让青向一审法院起诉请求：1、依法判令汇华公司、彭兵、邓石松、邓元平、李正生、邓永平、张治生连带支付陈让青工程款12763026.8元及利息1530548.89元，龙山华府项目已纳税中的增值税45000元，企业所得税162000元，以上合计人民币14500575.69元。2、依法判令汇华公司、彭兵、邓石松、邓元平、李正生、邓永平、张治生返还陈让青龙山华府项目工程保证金200万元整，以上合计16500575.69元。3、依法判令本案诉讼费，财产保全费由汇华公司、彭兵、邓石松、邓元平、李正生、邓永平、张治生承担。一审法院认定事实：2014年9月18日，（乙方）陈让青与汇华公司龙山华府项目部及彭兵、邓石松、邓永平、邓元平、李正生、张治生（甲方）签订了一份《建筑施工合同书》，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：龙山华府；2、工程地点：永兴县龙山路；3、建设单位：汇华公司龙山华府项目部；4、建筑面积约为38000㎡，以实际建筑面积计算为准；5、承包方式及价格：按建筑面积包工包料，价格为每平方米捌佰零捌元（￥808.00元/㎡），（此价格含国家，地方政府及各部门规定上缴的各项税、费，如工价，材料涨跌由乙方负责）。二、乙方承包工程范围。1、设计图范围的基础工程及上部土建工程（水电工程及室外明暗沟，散水坡，化粪池，排污管道，门面的隔墙和卫生间等工程）。2、桩基以上的承台，承台梁，土方工程；没有桩基的，以独立柱承台基础开始。3、各户水、电表由供水部门，供电部门统一安装。水、电表开户费用由甲方负责。每户安装一条入户防盗门（王力门价值在1800元/条左右，单扇门）。其他所有门预留门洞。……9、窗户采用76系列铝合金中空（品牌为经阁，振升）玻璃窗（客厅的落地窗除外，只做护栏）。10、屋顶1.2米至1.5米隔热夹层不计面积；靠山体护坡混凝土结构挡土墙在建筑工程价格内，不另行计算工程款。11、乙方必须严格按图施工，建设工程若有增减的工程量按实际工程量计算，甲方签证确认方可结算工程款。主体结构采用商品混凝土；乙方在施工中如有变更的地方要经过甲方工程部，设计院，质监站同意签证作出书面变更通知方可施工。三、工期及其他事项：1、工期为365天，2014年9月18日至2015年9月18日，工程竣工验收合格（以开工日期为准）除不可抗拒的因素外，乙方必须严格执行与甲方签订的合同约定的工期；乙方应在合同工期内完成所有施工任务，若提前和推迟竣工日期实行奖，罚责任承担或受益（提前每一天完成竣工日期奖励5000元，推迟竣工日期每一天则处罚5000元）。2、履约保证金，乙方签名同时应缴工程履约保证金陆佰万元。乙方必须具备足够的经济实体，保证满足本工程的履约保证金和施工过程的奖金垫付，及时支付农民工工资和材料款。在履行本合同的过程中所发生的一切费用（含管理人员的工资、奖金、福利待遇等）均由乙方承担。……合同还就工程的质量、安全事项、文明施工目标、工程管理费、付款方式等进行了约定。合同签订后，陈让青依合同的约定缴纳保证金600万元，并依合同的约定进行施工。2016年1月29日，陈让青承包的工程经有关部门验收合格。验收记录载明：第1栋的建筑面积为3151.02㎡，第二栋的建筑面积为3151.02㎡，第三栋的建筑面积为3277.44㎡，第四栋的建筑面积为4843.5㎡，第五栋的建筑面积为3623.77㎡。6至10栋双方未提交《单位（子单位）工程质量竣工验收记录。汇华公司等办理房产证时，由永兴县房产局测绘队对项目十栋楼建筑面积的测绘结果为：第1栋为3140.73㎡，第二栋为2243.98㎡，第三栋为3288.25㎡，第四栋为4856.89㎡，第五栋为3429.39㎡，第七、八、九、十栋为19308.14㎡，合计总建筑面积为36467.38㎡。在施工过程中，汇华公司等已退回陈让青保证金600万元，陈让青以领条的方式领取了工程款2601万元，包括银行转账单记录的转账款数，抵扣了陈让青的二套房屋购房款及其他应付款项等。陈让青以借款的方式领取了38万元工程款。汇华公司等为陈让青代付材料款等费用为1827943元。汇华公司等为陈让青垫付缴税款总额为2288781.46元。2018年，陈让青制作了增加工程量的签证单，该签证单由陈让青签名并加盖项目部的印章，由已退股的合伙人张治生签名，由他人代监理人黄有敏签名，要求汇华公司等支付增加工程的工程款，汇华公司等认为陈让青没有做增加的工程，不同意支付，双方遂成纠纷，陈让青诉至法院，要求处理。另查明，在诉讼中，汇华公司等认为陈让青伪造签证单骗取工程款，并向永兴县公安局报案。永兴县公安局已立案侦查，该案在侦查的过程中。陈让青于2016年2月3日向汇华公司等出具《承诺书》一份，内容是：我是龙山华府项目的施工方陈让青，龙山华府的工程款已按工程进度拨付给我，我保证民工工资发放到位，如有不到位的引起一切后果责任由本人承担。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、汇华公司等是否下欠陈让青的工程款；二、陈让青要求汇华公司等支付增加的工程量的工程款是否支持，阐述如下：一、汇华公司等是否下欠陈让青的工程款。本案系建设工程施工合同纠纷，因彭兵等人没有施工资质，故双方签订的建筑施工合同书无效。但根据法律的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。根据合同的约定，每平方米的单价为808元，总建筑面积为36467.38㎡，故总工程的价款应为29465643.04元，陈让青领取的工程款及借款为26390000元，经陈让青签名认可的，汇华公司等代付的材料款等为1827943元、代缴的税款2288781.46元，已超过了工程款的总额，故汇华公司等已支付清合同内的工程款。陈让青认为建筑面积应按37059.58平方米计算，没有提供充分依据，陈让青仅提供了1-5栋楼的建筑面积验收单，应根据永兴县房产管理局测绘队测量的依据为准。陈让青主张保证金有200万元未退，领款条的部分款项未到位，与本案查明的事实不符，根据双方提供的银行转账单、陈让青的领条及双方的陈述、陈让青的承诺书等证据，依照证据的盖然性原则，应当认定汇华公司等已支付清所有工程款，故陈让青的该抗辩理由不予支持。二、陈让青要求汇华公司等支付增加的工程量的工程款是否支持。根据双方合同的约定，建设工程若有增减工程量按实际工程量计算，甲方签证确认方可结算工程款。乙方在施工中如有变更的地方要经甲方工程部、设计部、质监站同意签证作出局面变更通知方可施工。陈让青未按约定的条件履行，而是在2018年工程完工二年之后制作的，不符合双方的约定。且公安机关已作为诈骗案立案侦查，该案在侦查的过程中，故对陈让青的该请求不予支持。如陈让青有充分的证据可以另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决：“驳回原告陈让青的诉讼请求。本案案件受理费60402元，由原告陈让青负担。”二审期间，陈让青申请证人谭某、曹某出庭作证，均拟证明永兴县龙山华府西侧高边坡项目是陈让青叫谭某、曹某去做的，谭某负责泥工，曹某的施工队负责边坡打卯和挂钢筋网，与甲方没有签证单，只是和陈让青结算，至今为止还没有结清工程款。汇华公司、彭兵、邓石松、邓元平、李正生质证认为：上述证人的证言不能证明边坡工程是陈让青完成的，汇华公司、彭兵等人只认可签证单或者合同的规定，工程量必须经甲方签证确认方可结算。邓永平、张治生的质证意见与汇华公司、彭兵、邓石松、邓元平、李正生的质证意见一致。汇华公司、彭兵、邓石松、邓元平、李正生、邓永平、张治生均未提交新证据；长信公司未到庭质证亦未提交新证据。本院认证为：证人谭某、曹某虽然出庭作证拟证明永兴县龙山华府西侧高边坡项目是陈让青叫两人去做的，但在法庭出示工程签证单交由两人辨认的时候，谭某、曹某均表示没有见过签证单，两人也未提交其他证据佐证其陈述内容的真实性，故对谭某、曹某的证言本院不予采纳。本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，陈让青作为乙方与汇华公司龙山华府项目部及彭兵等人（甲方）签订的《建筑施工合同书》中明确约定：“乙方必须严格按图施工，建设工程若有增，减的工程量按实际工程量计算，甲方签证确认方可结算工程款。乙方在施工中如有变更的地方要经过甲方工程部、设计院、质监站同意签证作出书面变更通知方可施工”。经审查，陈让青在庭审中自认在对其认为增加的工程量即永兴县龙山华府西侧高边坡项目进行施工时没有依照合同的约定让甲方在签证单上签字盖章对增加的工程量予以确认，而是在工程竣工两年后由陈让青自己制作了该部分的签证单，再交由已退股的甲方合伙人张治生签名，同时由他人代监理人黄有敏签名。在陈让青依据上述签证单要求汇华公司及彭兵等人支付增加工程的工程款时，汇华公司及彭兵等人不予认可，并做了报警处理。虽然陈让青在二审提请了证人谭某、曹某出庭作证，拟证明增加工程量的真实性，但除了该两位证人的陈述，并没有其他证据予以佐证，结合陈让青于2016年2月3日出具认可龙山华府的工程款已按工程进度拨付其的承诺书，一审法院依照证据的盖然性原则认定被上诉人已付清所有工程款并无不妥，本院予以支持。综上所述，上诉人陈让青的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120803.45元，由陈让青负担。本判决为终审判决。审判长  李建湘审判员  罗燕青审判员  杨利平二〇二〇年七月二十日法官助理黄慧书记员高尚书附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。