安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1706号上诉人（原审被告）：青建集团股份公司。法定代表人：吴书义，该公司董事长。委托诉讼代理人：裴明，安徽夏薇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴娟娟，安徽夏薇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：芜湖青建建设有限公司。法定代表人：赵海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴明，安徽夏薇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴娟娟，安徽夏薇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马鞍山市农发门窗制造有限公司。法定代表人：胡成兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴一泓，安徽双唯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜宣斌。上诉人青建集团股份公司（以下简称青建集团公司）、芜湖青建建设有限公司（以下简称芜湖青建公司）因与被上诉人马鞍山市农发门窗制造有限公司（以下简称农发公司）、杜宣斌建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2020）皖0203民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青建集团公司、芜湖青建公司上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2020）皖0203民初436号民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由农发公司、杜宣斌承担。事实和理由：一、现有证据能证明门窗工程已包含在杜宣斌承包的工程范围内，一审以青建集团公司、芜湖青建公司未提交充分的证据予以佐证为由不予认定，系属事实认定错误。芜湖大宇劳务有限公司与杜宣斌所签订的建设工程班组承包合同第一条约定工程内容为土建及安装，第二条约定工程承包范围及承包形式为甲方所提供的施工图纸上所有内容，采取包工包料的形式承包（不含电梯）。该承包协议已明确门窗工程属于杜宣斌承包施工的范围，青建集团公司、芜湖青建公司在与杜宣斌结算工程款时也对代付门窗款进行了扣除。本案中，18#楼系由杜宣斌承包施工，18#楼门窗工程也是由杜宣斌进行结算。农发公司将杜宣斌列为被告也证明了杜宣斌承包的工程包含涉案门窗工程。二、农发公司主张工程款已经超过诉讼时效。芜湖青建公司与农发公司约定了工程款支付时间，双方约定：竣工验收合格后付至总价的85%，竣工验收备案后付至总价的95%，案涉工程于2013年12月竣工验收，且案涉工程于2015年1月9日进行结算，因此即使以结算日期作为诉讼时效起算点，农发公司主张工程款也已经超过了诉讼时效。农发公司辩称，青建集团公司、芜湖青建公司认为案涉门窗工程已包含在杜宣斌承包的工程范围内，但其并未提供任何证据予以证明，同时杜宣斌也不予认可，因此，青建集团公司、芜湖青建公司的该节上诉理由不能成立。关于诉讼时效问题，对于本案工程款的结算，双方一直存有争议，现农发公司与芜湖青建公司只是对案涉工程款进行了结算，但对工程款的支付时间并没有做出明确的约定，青建集团公司、芜湖青建公司上诉称农发公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效同样不能成立。杜宣斌辩称，芜湖青建公司与农发公司就弋江区十二中西侧安置区二标段一期18#、30#楼门窗工程签订的《分包合同》以及农发公司就其收取的18#楼、30#楼的铝合金门窗工程款向芜湖青建公司出具的收条证明了杜宣斌与本案无关。农发公司向一审法院起诉请求：判令青建集团公司、芜湖青建公司立即支付拖欠的工程款19.243万元。一审法院认定事实：2011年发包人芜湖新马投资有限公司与承包人青建集团公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由青建集团公司承建弋江区十二中西侧安置区二标段工程，该工程承包人不能分包，该合同承包人签章处加盖了青建集团公司合同专用章、芜湖青建公司公章。2011年4月15日，芜湖大宇建设劳务有限公司作为发包人（甲方）与杜宣斌作为承包人（乙方）签订《建设工程班组施工承包合同》一份，约定甲方将弋江区十二中西侧安置区二标段18#号住宅楼土建及安装（工程量11575.48平米）发包给乙方施工，杜宣斌在该合同承包人签章处签字，黄卫在合同发包人签章处签字并加盖芜湖大宇建设劳务有限公司公章，芜湖青建公司在发包人签章处下方加盖公章。2010年7月，芜湖市八部门联合出台《关于加强外地进芜建设企业管理的规定》[芜市建［2010］164号]，要求外地公司必须在芜湖设立子公司后方可承接施工项目，且该《规定》第五条明确要求：施工合同应由建设方与外地进芜建设企业的公司和子公司共同签订。根据上述文件要求，青建集团公司中标弋江区十二中西侧安置区二标段工程后，成立全资子公司芜湖青建公司，由芜湖青建公司对该工程实际施工。2012年5月12日，农发公司（承包方、乙方）与芜湖青建公司（发包方、甲方）签订《分包合同》一份，约定由农发公司承包弋江区十二中西侧安置区二标段一期18#、30#楼门窗工程，承包方包工包料，按实结算；门窗框安装完毕验收合格后付至总价的10%，门窗扇安装前付至总价的30%，竣工验收合格后付至总价的85%，竣工备案完成后付至总价的95%，余款待保修期结束后支付。该合同发包方落款处有芜湖青建公司加盖公章，农发公司作为承包方盖章确认。2015年1月9日，经对账确认，18#楼后期欠门窗款192000元，杜宣斌在对账单上签字确认。一审另查明，涉案工程于2013年12月竣工验收。2017年1月4日，杜宣斌与芜湖青建公司对18#楼土建及安装工程进行结算，杜宣斌在“项目经理”一栏签字确认。2018年5月21日，杜宣斌因欠付工程款问题将青建集团公司、芜湖青建公司、芜湖新马投资有限公司起诉至法院，一审法院判决青建集团公司、芜湖青建公司支付杜宣斌工程款102万余元[（2018）皖0203民初1420号）]，后二审法院驳回青建集团公司的上诉，维持原判[（2018）皖02民终2015号]。后青建集团公司、芜湖青建公司与杜宣斌就上述案件及涉案工程质保金等达成《债务和解协议》，由青建集团公司、芜湖青建公司按总价款140万元分两期向杜宣斌支付，现已全部支付完毕。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以请求其支付价款或者报酬。农发公司与芜湖青建公司签订的《分包合同》系双方真实意思表示，但其违反了青建集团公司、芜湖青建公司与芜湖新马投资有限公司签订的《建设工程施工合同》中不得分包的约定，根据法律规定，应当认定无效。然我国相关法律规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现涉案工程于2013年12月竣工验收，故对农发公司主张芜湖青建公司支付门窗欠款192000元的诉请，予以支持。芜湖青建公司并无相应施工资质，其实质上是青建公司应芜湖市政府要求设立的涉案中标工程的具体实施者。芜湖青建公司、青建集团公司作为共同承包人与发包人芜湖新马投资有限公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》，两者在涉案工程中民事行为构成混同。青建集团公司应就芜湖青建公司因履行施工合同所实施的民事行为与其共同承担民事责任。芜湖青建公司、青建集团公司共同辩称其已与18#楼土建及安装工程的实际施工人杜宣斌就涉案工程全部结算完毕，其中包括农发公司主张的门窗款，对该辩解意见，因芜湖青建公司、青建集团公司未提交充分证据佐证，不予采信，芜湖青建公司、青建集团公司可待取得相应证据后另行主张权利。农发公司、芜湖青建公司对欠付门窗款的还款期限未做明确约定，故农发公司可随时要求履行，对于本案超过诉讼时效的辩解意见，不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、青建集团公司、芜湖青建公司于判决生效之日起十日内支付农发公司欠付门窗款192000元；二、驳回农发公司其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2074.5元，由青建集团公司、芜湖青建公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：青建集团公司、芜湖青建公司提交的十二中周边地块安置区二期18#楼建筑施工图以及芜湖大宇建设劳务有限公司、芜湖青建公司与杜宣斌签订的《建设工程班组施工承包合同》均不属于二审中的新的证据，且与本案诉争事实没有关联性，故本院对上述证据的证明效力不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、案涉门窗工程是否包含在杜宣斌承包的工程范围内并非本案的争议焦点，根据查明事实，案涉门窗工程系由芜湖青建公司分包给农发公司进行施工并由芜湖青建公司与农发公司签订了相应的《分包合同》，该合同虽因违反了青建集团公司、芜湖青建公司与芜湖新马投资有限公司签订的《建设工程施工合同》中不得分包的约定而为无效合同，但其确属芜湖青建公司、农发公司的真实意思表示，案涉工程现已竣工验收合格，根据合同相对性原则，一审判决芜湖青建支付农发公司欠付工程款，并无不当。杜宣斌与芜湖大宇建设劳务有限公司、芜湖青建公司签订的《建设工程班组施工承包合同》中约定的工程承包范围是否包含案涉门窗工程，芜湖青建公司、青建集团公司向杜宣斌支付的工程款中是否包含案涉门窗工程款系属芜湖青建公司、青建集团公司与杜宣斌之间的关系，与本案无关，针对该节，芜湖青建公司、青建集团公司可另行予以主张。二、关于诉讼时效，本案现有证据并不足以证明杜宣斌有权代表芜湖青建公司与农发公司进行对账结算，鉴于芜湖青建公司、青建集团公司在二审庭审中对欠付农发公司门窗款192000元予以了认可，对于该节事实，本院予以确认。结合上述，芜湖青建公司与农发公司之间一直未就案涉工程款进行结算，双方合同中亦未对结算时间作出约定，工程款数额一直未予确定，农发公司行使工程款支付请求权也缺乏具体内容和事实基础，且案涉《分包合同》系属无效合同，基于无效合同而产生的财产返还请求权亦是自合同被人民法院确认无效后，合同当事人尚能享有，故农发公司的起诉没有超过法定诉讼时效。综上，芜湖青建公司、青建集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4149元，由青建集团股份公司、芜湖青建建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 丁大慧审判员 宋喜萍二〇二〇年七月二日书记员 陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。