内蒙古自治区高级人民法院刑 事 判 决 书（2018）内刑终30号原公诉机关内蒙古自治区通辽市人民检察院。上诉人(原审被告人)郭景武，男，蒙古族，1954年2月20日出生于内蒙古自治区赤峰市，小学文化，捕前住内蒙古自治区霍林郭勒市,无固定职业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月2日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现在霍林郭勒市公安局看守所羁押。辩护人孙向群，吉林名瑞律师事务所律师。辩护人白雪原,内蒙古蒙原律师事务所律师。内蒙古自治区通辽市中级人民法院审理通辽市人民检察院指控原审被告人郭景武犯诈骗罪一案，于2017年9月26日作出（2017）内05刑初11号刑事判决。原审被告人郭景武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月12日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员郭某1、检察官助理屈斌出庭履行职务。上诉人郭景武及其辩护人孙向群、白雪原到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，霍林郭勒市巨日河（巨日合）煤矿于1992年9月成立，属扎鲁特旗巨日合镇政府乡镇企业，经济性质为集体所有制企业。1995年4月1日，扎鲁特旗巨日合镇政府将巨日河煤矿租赁给郭景武生产经营，租期5年,约定不得私自转让、租赁、倒卖采区资源。后因经济及合同等诉讼纠纷，致该矿停产1年，后经法院判决煤矿租赁合同有效，继续履行。2003年，被告人郭景武与被害人张某111在呼和浩特市举办的“矿长学习班”相识后，郭景武对张某111谎称巨日河煤矿所有权属于其本人，因资金不足没有正常生产，对张某111称可投资共同经营。2004年1月1日郭景武以霍林郭勒市巨日河露天煤矿的名义与张某111签订了《合作协议书》，约定煤矿以采矿权与张某111合作。之后张某111陆续付给郭景武投资款100万元。煤矿开始生产不久，即被通辽市中级人民法院查封，并公告巨日河煤矿原有的采矿证及相关证照作废。张某111质问郭景武，郭称法院判决错误，并拿出自己全额投资此矿的工商复印资料。见取得张某111信任后，郭景武便向张某111提出借“打官司”费用，承诺以后从双方经营的利润中扣除，张某111信以为真予以应允。2006年，郭景武私自涂改霍林郭勒市经济管理委员会出具的证明，到内蒙古自治区工商行政管理局变更巨日河煤矿的相关档案材料，将巨日河煤矿的主管单位变更为霍林郭勒市经济管理委员会，企业性质变为私营企业，郭景武为独立法人。后内蒙古自治区工商行政管理局发现郭景武递交的材料虚假，撤销了变更登记。2010年3月28日郭景武又与张某111签订了《股权转让协议》，约定郭景武自愿将与张某111合伙投资开办的霍林郭勒市巨日河煤矿南采区50%的股权转让给张某111；郭景武欠张某111625万元，免付给张某111，张某111占用郭景武400亩草地，无偿转让给张某111，张某111一次性补偿给郭景武1200万元，整体转让金合计1825万元；双方同意变更企业性质、名称、企业法人。原巨日河煤矿变更为霍林郭勒市宝发煤业三采区，企业法人代表为张某111。后见公安机关对郭景武用虚假材料骗取该矿的变更手续一事进行侦查，张某111遂向郭景武索要自己钱款，郭景武一再推脱并不再与张某111联系。2016年3月28日郭景武在北京市被公安机关抓获。截止到案发，郭景武以收取转让股权资金、“打官司”和办理煤矿证照借款等名目，共计从张某111处骗取钱款1199.76835万元，未予归还。原审法院认为，被告人郭景武以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方式，多次骗取被害人张某111钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人郭景武诈骗的事实及罪名成立，但认定数额有误，因被害人张某111和被告人郭景武均称郭景武取款金额以张某111公司账目为准，而根据宝发煤业公司账目及收据、借据等证据计算郭景武共计从张某111处骗取人民币1199.76835万元。被告人及其辩护人所提“郭景武不构成诈骗罪”的辩解、辩护意见不能成立。因郭景武谎称煤矿归其所有，以转让股权、办理巨日河煤矿的相关证照、手续和进行诉讼等为由，多次从张某111的宝发煤业有限责任公司骗取钱款，虽然部分用于办理煤矿事务及诉讼活动，但此均是为取得张某111信任而采取的手段，故其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。根据郭景武的犯罪事实、犯罪的性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定被告人郭景武犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五百万元，责令被告人郭景武退赔被害人张某111经济损失人民币1199.76835万元。宣判后，被告人郭景武及其辩护人提出“上诉人郭景武不具有犯罪的主观故意，郭景武并未虚构事实、隐瞒真相骗取张某111钱款，本案属于合伙人之间的民事纠纷，指控郭景武犯诈骗罪的证据不足，应当按照疑罪从无的刑事审判原则改判上诉人无罪”的上诉理由及辩护意见。检察机关在二审庭审中提出“上诉人郭景武以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方式，多次骗取被害人张某111钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。郭景武犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，但根据张某111公司提供的财务会计资料，经进一步审查，郭景武于2005年1月至2012年8月，共从该公司支取1132.39235万元，其中2008年1月16日，郭景武借现金150万元，有其本人签字，但郭与张某111二人关于此笔款项用途说法不一，故应核减，核减后数额为982.39235万元，应认定为郭景武诈骗的数额。郭景武提出的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。本案中，郭景武虚构股权事实、隐瞒真相，于2004年1月1日、2010年3月28日两次与张某111签订股权转让协议，并擅自篡改文件于2006年至2008年三次向内蒙古自治区工商局申请巨日河煤矿登记变更手续，骗取张某111信任。2012年6月18日，刘利明以4100万元将该矿转让给张某111。张某111意识到被郭景武诈骗,向郭景武催要钱款,郭景武不还,后联系不上郭景武,遂向公安机关报案。郭景武非法占有目的明确。故辩护人称本案被害人与上诉人之间存在真实有效的合同关系，双方之间系民事纠纷的主张不成立。综上所述,上诉人郭景武的行为构成诈骗罪,且数额特别巨大,一审法院定性准确,审判程序合法,但对诈骗数额认定有误,应予纠正,但不影响量刑，建议二审法院驳回上诉，维持原判”的出庭意见。经二审审理查明的事实，除诈骗数额应按检察机关二审核查的982.39235万元认定外，其他与一审判决认定的事实一致。认定本案事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、在逃人员信息表、到案经过材料证实，被害人张某111于2015年9月14日向霍林郭勒市公安局刑警大队报案称,2002年在呼市矿长学习班认识郭景武，郭景武称霍林郭勒市巨日河煤矿是他的，因煤矿资金周转不开想让其投资合作。后于2004年1月1日二人签订合作协议。2010年3月28日，郭景武又与其签订了一份股权转让协议。到2012年郭景武一直说在办理煤矿手续,多次与郭景武沟通钱的问题,后来就联系不上了。郭景武以收取其投资款、办理煤矿手续、打官司等为由从其处共骗取人民币1314.1万元。霍林郭勒市公安局刑警队对涉嫌诈骗犯罪的郭景武进行网上追逃。2016年3月28日，北京市公安局西城分局大栅栏派出所民警在北京市西城区大力宾馆将涉嫌诈骗被上网追逃的郭景武抓获。2.霍林郭勒市政府会议纪要、哲里木盟乡镇企业管理处文件、霍林郭勒市巨日合煤矿法人章程等巨日河煤矿建矿的相关材料证实，巨日河煤矿建矿及扩建的经过。3.《租赁合同书》证实，霍林郭勒市巨日合煤矿是集体所有制性质，属巨日合镇镇办企业。1995年3月13日巨日合镇人民政府与巨日合煤矿法人代表郭景武签订租赁合同，约定巨日河镇人民政府将霍林郭勒市巨日河煤矿承租给郭景武生产经营，承租年限为五年（即1995年4月1日至2000年4月1日），郭景武不准私自转让、租赁、倒卖采区资源等。4.霍林郭勒市人民法院（1997）霍刑初字第21号民事判决书证实，原告郭景武诉被告扎鲁特旗巨日河镇人民政府煤矿租赁合同纠纷一案，认定原被告签订的煤矿租赁合同有效，判决继续履行，租赁期刨除法院为扎鲁特旗农行查封煤矿之日（1997年1月31日）至恢复巨日河煤矿营业执照等证件并正式投产的时间，可顺延履行。顺延履行期间不计算租赁等费用。5.《合作协议书》证实，2004年1月1日，郭景武代表霍林郭勒市巨日河露天煤矿（甲方）与张某111（乙方）签订协议书，中间人为张某112，双方约定甲方以采矿权与乙方合作，乙方以100万元投资作为前期费用，用于前期变更设计费及资源价款使用；在生产经营活动中，双方共有管理权、经营权与监督权；合作期限是签订协议生效后到储量开采完毕等。6.股权转让协议书》证实，2010年3月28日，甲方郭景武与乙方张某111签订协议，约定郭景武自愿将与张某111合伙投资开办的霍林郭勒市巨日河煤矿南采区50%的股权转让给张某111。郭景武欠张某111625万元，免付给张某111，张某111占用郭景武400亩草地，无偿转让给张某111，张某111一次性补偿给郭景武1200万元，整体转让金合计1825万元。甲乙双方同意变更企业性质、名称、企业法人。原巨日河煤矿变更为霍林郭勒市宝发煤业三采区，企业法人代表为张某111。7.宝发煤业公司记账凭证、收据、借据、银行交易清单证实，郭景武共从张某111的宝发煤业公司收取人民币1132.39235万元。8.2005年9月29日内蒙古自治区国土资源厅函证实，收缴巨日河煤矿的各种证照并宣告废止，且注销霍林郭勒市巨日河煤矿的采矿许可证。9.内蒙古自治区工商局工商登记、变更资料证实，郭景武持已被注销的相关证件，私自涂改霍林郭勒市经济管理委员会出具的证明，到内蒙古自治区工商行政管理局变更巨日河煤矿的相关档案材料，将巨日河煤矿的企业经济性质、经营范围与经营方式及经营期限予以变更。内蒙古自治区工商行政管理局2012年4月28日作出的《关于确认霍林郭勒市巨日河煤矿三次变更登记违法的决定》记载，内蒙古自治区工商行政管理局发现巨日河煤矿于2007年1月29日申请经营范围、经营期限变更登记时提交的材料中，私自涂改霍林郭勒市经济管理委员会出具的证明，将行业主管单位改为企业主管单位，致使《企业法人变更登记申请书》以及同意巨日河煤矿办理相关变更材料中的主管单位由扎鲁特旗巨日合镇人民政府变更为霍林郭勒市经济管理委员会；且提交的企业章程第八条“本企业经济性质为个人投资，登记为集体企业”不符合有关规定，2007年7月20日及2008年10月10日申请变更登记也存在上述问题。故确认巨日河煤矿上述三份变更登记违法，维持巨日河煤矿2011年8月19日、2012年1月10日的变更登记。10.呼和浩特市赛罕区法院（2012）赛行初字第27号行政判决书证实，原告郭景武诉被告内蒙古自治区工商行政管理局所做具体行政行为违法一案，2012年11月27日判决维持被告内蒙古自治区工商行政管理局于2012年4月28日作出的《关于确认霍林郭勒市巨日河煤矿三次变更登记违法的决定》。11.霍林郭勒市经济委员会出具的《关于巨日河煤矿相关问题说明》证实，霍林郭勒市经济委员会是从行业主管部门的角度在“变更霍林郭勒市巨日河煤矿主管单位的说明”中给予说明并加盖公章，且该页霍林郭勒市经济委员会说明中写明为“行业主管单位”，后由企业(郭景武)改为“企业主管单位”，与霍林郭勒市经济委员会无关。12.霍林郭勒市人民法院（2013）霍民初字第910号民事判决书证实，郭景武、刘殿元、侯国文、艾俊德、于洛先诉扎鲁特旗巨日合镇政府所有权确认纠纷一案，霍林郭勒市人民法院于2014年2月25日作出判决，认定巨日河煤矿的所有权人为巨日合镇政府。13.证人潘某（原巨日合镇政府副镇长）的证言证实，扎鲁特旗巨日河煤矿是集体企业，属于镇办企业，成立以后在农行有70万元的贷款。巨日合镇政府通过党委会决定聘用郭景武为矿长，后来租赁给了郭景武。扎鲁特旗农业银行因为70万元的贷款把镇政府和郭景武起诉了。法院把这个矿以拍卖的形式抵债，拍卖给薛振海。法院向郭景武要煤矿的相关证照，郭景武始终也不交，最后通辽市中级人民法院以公告的形式将郭景武手里关于巨日合煤矿的证照公告作废。镇政府把矿租赁给郭景武的时候合同上写明不许转租和变卖等事宜。郭景武在巨日合煤矿没有股权。14.证人郭某2的证言证实，其与张某112原来有个小煤矿，2003年7月和郭景武签订合并协议，将巨日河煤矿南采区和我们的北采区合并到巨日河煤矿里面了，各自负责自己的采区，费用各自承担。郭景武说他是这个矿的法人，煤矿的手续是以扎鲁特旗巨日合镇政府的名义办理的，是集体所有制，实际这个矿是他自己的，因为如果不以乡镇企业办理的话，有关部门不发放任何证照，当时国家不允许个人开矿。我们合作后，其和张某112出面将他的井工矿改为露天矿，南采区的年产量变成了15万吨。2003年郭景武和张某111谈在一起合作，张某111负责巨日河煤矿的投资、生产和销售，他们俩各占50%的股权。2010年8月张某111与其说想把整个矿都买过来，让其问问郭景武的意思。后其就找到郭景武，郭景武说这个矿卖给张某111的话，就让张某111拿出二千万，当时张某111没同意。2010年10月的一天，张某111和郭景武分别给其打电话说谈妥了，让其和张某112过去做个见证人、中间人。他们把一份《股权转让协议书》分别给其和张某112看了，其与张某112二人在见证人处签了名字。时间写的是2010年3月。协议书的大概意思就是郭景武的50%的股权转让给张某111，张某111支付郭景武1825万元，具体钱支付没支付就不清楚了。证人张某112、耿某的证言与郭某2的证言一致，能够相互印证。15.证人高某的证言证实，其于1985年至1996年在巨日合镇政府担任镇长、党委书记。《霍林郭勒市巨日河煤矿组建的说明》是郭景武找李某和其给他出的，就是证实一下当时的情况，说明是李某写的，组建时他是镇长。签字的时候其已经不是巨日合镇政府的领导了，所以代表的是个人。后面的签章是扎鲁特旗人大常委办公室盖的，这个章只是证明其和李某签字时的身份。当时巨日河煤矿组建的时候，以郭景武为代表的友谊煤矿每年应该交付给巨日合镇政府管理费和还清70万元的贷款，后来煤矿支付不上管理费和贷款，因为当时贷款是巨日合镇政府出面协调贷的，如果友谊煤矿不还贷款，就要由巨日合镇政府交付这个钱，巨日合镇政府就找到郭景武签订了租赁合同，如果贷款还不上，巨日合镇政府就有权力将巨日河煤矿收回，然后卖掉还贷款。16.证人李某的证言证实，其于1990年3月开始在扎鲁特旗巨日合人民政府工作。友谊煤矿是巨日合镇政府的乡镇企业，当时的矿长是郭景武，巨日合镇政府只收乡镇企业管理费。友谊煤矿的所有权是巨日合镇政府的。后来巨日合镇政府给友谊煤矿找后备煤源，在霍林河浑迪音扎木特采区开了一个矿，这个矿就是巨日合煤矿。该矿成立以后由巨日合镇政府牵头以霍林河巨日合煤矿的名义申请了少数民族贴息贷款，此款在1992年年末已到位并投入使用。巨日合党委、镇政府研究决定任郭景武为霍林郭勒市巨日合煤矿矿长（法人代表），巨日合煤矿当时没有个人投资，都是友谊煤矿投资和少数民族地区贴息贷款组成。贴息贷款是在中国农业银行扎鲁特旗支行营业所办理的。资金到位后直接打入到巨日合煤矿的账户上了，由矿上支配。贷款最后没给农行还上，其记得当时还了点利息，本金没还，后来贷款到期后农行向政府和矿上催要贷款，因无力偿还，经镇政府、矿方、农行三家协商后将巨日合煤矿给扎鲁特旗农行抵顶贷款，由霍林河法院运作的。镇政府和郭景武签订过“巨日河煤矿租赁协议书”，因为怕郭景武不还贷款，不上交乡镇企业管理费，为了明确双方的权利和义务所以才签订的这份协议书。签订协议书后，郭景武没交过租金和管理费。因为矿上经营不善，市场煤价太低，销售困难，有煤卖不出去，所以一直未上交管理费。大概2009年或2010年，郭景武找其出具过《巨日河煤矿组建的说明》，说明上之所以加盖扎鲁特旗人大常委会的公章，是为了证实其和高某当时所在单位。17.证人张某113的证言证实，其在宝发煤业有限责任公司担任会计，从2005年1月2日开始一直到2012年8月7日，父亲张某111让其给郭景武转过账，郭景武本人也到其处取过现金。他用钱记载的是去北京或呼和浩特市办事用款。张某112代替郭景武取过三次现金，合计金额为5万元。还有在2010年2月至2012年1月分五次拿了30万，这30万没有登记在账本上，因为郭景武写了五张收据，其中两张分别有郭某2和张某112的签名，另一张有张某112和郭景武的签名，张某112为经办人。郭景武从父亲张某111处共拿走1314.1万元，其中在其登记的账本上和有借据的钱共计1214.1万元，另外支付过郭景武100万元现金没有登记在账上，有合同为依据。18.证人刘某1的证言证实，2009年9月2日其承包了巨日河煤矿，2011年8月取得了煤矿的营业执照。2012年6月，其通过巨日合镇政府和霍林郭勒市经信局将煤矿转让给了张某111。煤矿是镇政府的集体企业，转让煤矿必须经过政府同意。19.证人刘某2的证言证实，1997年11月至2001年1月其任职扎鲁特旗巨日合镇政府镇长，在此期间没有授意郭景武在文件上代签名字，不知道郭景武去内蒙古自治区办理巨日河煤矿相关证书的审验工作。20.被害人张某111陈述，郭景武自称巨日河煤矿是他的，因资金周转不开一直运营不了，让其和他合作，说给其50%的股份，条件是给他先拿100万元，然后矿山的所有投资生产是其的，财物共同管理。2004年1月1日，和郭景武签订了一份合作协议书，后分两次给郭景武拿了100万元，出资后其筹备矿山开工等事宜，正式开工是2004年4月，6月挖出煤了，通辽市中级人民法院来到矿山不让生产，说这个矿2003年5月已经拍卖了，然后就停工了。郭景武说拍卖不合理，他要出去办理这个矿的一些事宜，这个矿再也没生产。在这期间郭景武多次以办理巨日河矿山手续为由陆续从其处拿走1230万元人民币，到2012年郭景武一直说在办理矿山等手续，之后其多次与郭景武沟通钱的问题，但是后来就联系不上了。郭景武一共骗了其1314万元（具体多少记不清了，以公司财务的账目为准）。这些钱有汇款有现金，每次都有记录。2004年1月1日其与郭景武签订合作协议时，郭景武给其提供了巨日河煤矿的营业执照和采矿证。郭景武说原来这个矿是井工矿，现在正在办理露天煤矿的手续，等他把这个矿变更为露天矿以后矿的性质就变更成他自己的了。后来郭景武给其提供新的证照和手续，拿了一些复印件，复印件的内容是工商局的企业登记档案，档案的内容大概是这个矿的投资是郭景武个人投资，企业也改制为私营企业，郭景武是独立法人，还有一个是巨日河煤矿变更为露天煤矿的采矿许可证，这个采矿许可证是原件。2010年3月28日其与郭景武签订股权转让协议书写的是整体转让资金为1825万元人民币，其支付了1314.1万元。签订协议后，因为这个矿的各种手续和证照没有办齐，矿的法定代表人也没变更到其名下。2012年5月，其与刘某1交谈后才知道这个矿的法人是刘某1，从此以后其就拒绝支付剩余股权转让款。当时其给郭景武打电话问巨日河煤矿营业执照的法人怎么是刘某1，郭景武说矿是他的，他们怎么变更法人的他不清楚，了解情况后给其答复，后来也没给答复。在这期间给郭景武打电话打不通，再后来联系不上，郭景武说一直在自治区和北京跟巨日合政府打官司，让其等消息。股权转让协议当中的四百亩草地现在是排土场，当时郭景武给四百亩草地没有手续，因为当时郭景武欠其625万元现金，这笔钱直接转为股权转让款，四百亩草地他无偿给其使用，这样其也不向郭景武要625万元的利息了。21.上诉人郭景武供述，2003年10月，在呼和浩特市矿长学习班学习的时候认识张某111。聊天过程中张某111问其是不是霍林河开矿的，其说是，张某111说以后有机会在一起合作。学习完半个多月以后，张某111找到其说要一起合作。其说你要是投资的话就合作，张某111同意后在2004年签订的合作协议书。签订协议不到一年，通辽市中级人民法院执行局就把霍林郭勒市巨日合煤矿查封了，手续也公告作废了，查封后其找张某111说：“矿查封了，证照被公告作废了，怎么办？”张某111问为什么，其说矿是自己的，他们凭什么查封，要告他们，再去办证照，问张某111要不要一起打官司，如果一起打官司以后还继续合作，张某111说行，支持打官司，打官司一直打到北京最高院，最后胜诉了，胜诉后矿上又出现了其他问题，证照办了很长时间，到了内蒙工商局办理营业执照，其把“2001年以后，霍林郭勒市巨日河煤矿的行业主管单位为霍林郭勒市经济委员会”这句话当中的“行”字改成“企”字，拿着这份说明办理的营业执照。其有2000多亩地，是霍林郭勒市政府给其种树的，打官司一直从张某111那里拿钱，其给张某111400亩地，他给拿了625万，到2010年的时候给其625万，后来张某111还给了其200多万打官司的钱。其和张某111说霍林郭勒市巨日河煤矿是自己的，因为当时承包着巨日河煤矿，所以煤矿就是其的，承包完以后再把矿还给巨日合镇政府。除此之外，还跟张某112、郭某2他们说过霍林郭勒市巨日河煤矿是其的。关于该矿的各种证照都给张某111看了。其是1995年开始承包的，承包一年半以后因巨日合镇政府还不上农行的贷款，这个矿被农行收回拍卖了，然后其就告镇政府，后来判决继续承包剩下的租期是三年半。三年半的租期没延续了，因为当时没有证照不让开采。后来国家出政策，年产值不到三十万吨的煤矿全部停产关闭，所以跟郭某2、张某112、耿树明、耿某合作，当时有两个采区，南采区其负责，北采区郭某2他们负责，两矿共同使用南采区的采矿证等相关证照，但是我们是独立核算，自负盈亏。其是2005年开始从张某111那儿拿钱的，2012年以后就没拿过什么钱，后来拿也就是十万八万的，拿了多少记不清了。拿的钱都以宝发煤业会计处其签字的账单为主，都用于办理证照、打官司和吃喝住宿花了，其中包括其、张某111、郭某2、张某112一起花用的，但是每个人花多少不清楚，但是大部分钱都是其花的。从2004年到2012年一直在打官司，向张某111一共拿了1000余万元。上列证据经原审法院一审和本院二审庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人郭景武以与被害人张某111合作经营煤矿、转让煤矿股权为名，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，共计骗取张某111钱款人民币982.39235万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应根据其犯罪的性质、情节、后果依法予以惩处。关于上诉人郭景武及其辩护人提出“上诉人郭景武不具有犯罪的主观故意，郭景武并未虚构事实、隐瞒真相骗取张某111钱款，本案属于合伙人之间的民事纠纷，指控郭景武犯诈骗罪的证据不足，应当按照疑罪从无的刑事审判原则改判上诉人无罪”等上诉理由和辩护意见，经查，本案郭景武与张某111之间究竟是刑事诈骗还是经济纠纷，是虚构事实、隐瞒真相骗取钱款，还是为了能与张某111合作实施的民事行为，区分的关键是能否认定郭景武主观上具有非法占有的故意。主观见之于客观，应从郭景武案发时的行为表现分析。从公安人员对郭景武的讯问笔录及法庭庭审记载看，郭景武一方面称巨日河煤矿是从巨日合政府租赁的，租赁期满后是要归还的；另一方面又称巨日河煤矿实质上是其个人的，只是挂靠在集体名下，本质上是其个人的，其说法本身前后矛盾。而客观上，涉案巨日河煤矿属于巨日合镇政府的镇办集体企业，郭景武只是曾经的法定代表人、经营者、租赁者。同时，从郭景武与张某111合作经营及转让涉案煤矿股权前是否具有履约的能力和条件，合作开始后履约过程中的行为表现，及不能履约的事后表现来看，郭景武具有非法占有被害人张某111钱款的主观故意及客观行为。根据在案相关证据，郭景武在2004年与张某111签订“合作协议书”、“合伙人会议决议”时，并不具备履行协议的客观条件，且对张某111有隐瞒事实真相的行为。涉案巨日河煤矿从最早的友谊煤矿到之后改为巨日河煤矿的性质就是镇办集体企业，郭景武在该矿的发展变迁中，只是承包人、租赁人，无权行使转让。且根据郭景武与巨日合镇政府间煤矿租赁合同，明确约定“承租人不准私自转让、租赁、倒卖采区资源”。另涉案巨日河煤矿在2003年已经被通辽市中院执行局根据再审改判判决第二次拍卖，煤矿被整体移交给买受人。郭景武在明知租赁合同约定不准私自转让及煤矿已经被法院拍卖的情况下，仍隐瞒真相与张某111签订协议，转让煤矿“股份”的行为，说明其主观上就具有非法占有被害人张某111钱款的故意。张某111与郭景武签订协议后进行生产，但因法院执行被迫停止。当张某111向其询问原因时，郭景武以煤矿存在纠纷提出向张某111借打官司费用，之后多次向张某111取款，同时篡改文件向自治区工商局申请巨日河煤矿变更登记手续，将2008年违法取得的营业执照（2012年被主管机关自治区工商局决定确认违法，同年法院维持确认违法的决定）让张某111阅看，骗取张某111的信任。2009年9月，巨日合镇政府任命刘某1为煤矿法定代表人，刘某1承包了巨日河煤矿。但郭景武仍于2010年3月28日，持违法取得的营业执照和采矿许可证骗取张某111信任后，与张某111签订了“股权转让协议书”，随后又陆续从张某111处取款。当张某111于2012年得知刘某1是煤矿的法定代表人向郭景武追问原因，郭景武仍称煤矿是自己的，后来张某111即联系不上郭景武,在张某111于2015年报案后,公安机关于2016年将躲藏在北京的郭景武抓获，郭景武有事后隐匿的行为表现。综上，郭景武在本案中，明知涉案煤矿的所有权应当归属于巨日合镇政府，其仍然以转让煤矿部分股权或所有权名义从被害人张某111处取款，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。纵观本案的发生、发展过程，虽然在涉案煤矿最早筹建过程中，郭景武等人确有一定投入，虽然郭景武与巨日河煤矿租赁合同的判决是否已经实际执行可待考量，虽然郭景武为该矿缴纳过资源税费款及因办理煤矿手续、因涉案煤矿诉讼确有一些支出费用，但并不能因此否定郭景武与本案被害人张某111在两次签订股权转让协议过程中隐瞒真相、采取欺骗手段而获取钱款占为己有的客观行为。因此，原审判决认定郭景武犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人郭景武及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见与审理查明的事实和证据不符，不予支持；检察机关关于上诉人郭景武构成诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，和诈骗数额应予纠正及量刑中对主刑予以维持等主要出庭意见符合案件实际，予以采纳。但根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》的相关规定，鉴于本案具体情况及上诉人郭景武的财产状况，原判并处五百万元罚金的附加刑明显不当，应予调整。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：一、维持通辽市中级人民法院（2017）内05刑初11号刑事判决第一项中对上诉人郭景武犯诈骗罪的定罪及主刑的判处部分和该判决第二项中责令上诉人退赔被害人经济损失的判决，即上诉人郭景武犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，责令上诉人郭景武退赔被害人张某111经济损失；二、撤销上述刑事判决第一项中对上诉人郭景武犯诈骗罪的附加刑的判决部分和该判决第二项中责令上诉人退赔被害人经济损失的数额部分，即并处罚金五百万元，责令上诉人郭景武退赔被害人张某111经济损失1199.76835万元;三、上诉人（原审被告人）郭景武犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；责令上诉人郭景武退赔被害人张某111经济损失人民币982.39235万元。本判决为终审判决。审判长  郭云楼审判员  郝建义审判员  张 雷二〇二〇年七月一日书记员  达 赖