山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2591号上诉人(原审被告)：山东蓬翔汽车有限公司，地址：山东省蓬莱市南环路5号。法定代表人：刘晓东，职务：总经理。委托诉讼代理人：雷明法，系公司职工。委托诉讼代理人：于东风，系公司职工。被上诉人(原审原告)：蓬莱宏升汽车配件有限公司，地址：蓬莱市南王街道长江西路777号。法定代表人：王家宏，职务：总经理。委托诉讼代理人：由忠田，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。上诉人山东蓬翔汽车有限公司与被诉人蓬莱宏升汽车配件有限公司加工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求法院依法撤销蓬莱市人民法院作出的(2019)鲁0684民初1702号民事判决书，并改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回蓬莱市人民法院重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序。(一)一审法院未受理上诉人的反诉申请，且未出具裁定，剥夺了上诉人的正当诉权，严重违反法定程序。1、在一审法院开庭审理前和庭审过程中，上诉人已向一审法院提交了反诉申请书及回避申请书，一审法院以“法院规定不能反诉”为由不予受理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”的规定，为了避免诉累，浪费司法资源，相关法律规定被告提出反诉的，尤其是基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系或者基于相同事实的，人民法院应当合并审理，一审法院不受理上诉人的反诉请求，是错误的，明显违反法定程序。2、一审法院不受理当事人的反诉申请，应出具裁定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条“裁定适用于下列范围：(一)不予受理；(二)对管辖权有异议的；(三)驳回起诉……对前款第一项至第三项裁定，可以上诉”的规定，一审法院应当以裁定驳回上诉人的反诉请求，且上诉人有权就该裁定提起上诉，一审法院口头告知不予受理，剥夺了上诉人的上诉权。3、另外需要说明的是，该案先后历经两次审判，除本案外，还有(2017)鲁0684民初1856号案件是允许上诉人反诉的，而在本案中却未予允许，为何两个相同的案件，关于反诉是否受理的结果却截然不同?4、上诉人按程序向一审法院提交了回避申请，而一审法院不置可否，你提你的回避我开我的庭，完全无视当事人的合法地位。(二)一审法院剥夺了上诉人最后陈述、相互辩论的权利，严重违反法定程序。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条“法庭辩论按照下列顺序进行：(一)原告及其诉讼代理人发言；(二)被告及其诉讼代理人答辩；(三)第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；(四)互相辩论。法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见”的规定，互相辩论及征询各方最后意见是法律规定的必经程序，而一审法院在审理过程中，并未征询上诉人、被上诉人的最后意见，且辩论亦由双方提交书面辩论意见，未开展互相辩论，剥夺了上诉人的辩论权利。2、根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：(一)审判组织的组成不合法的；(二)应当回避的审判人员未回避的；(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；(四)违法剥夺当事人辩论权利的”的规定，一审法院严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、一审判决认定基本事实不清，且部分事实认定错误。1、关于合同性质问题，一审判决认定涉案合同为“加工合同”，并据此确认上诉人拖欠被上诉人“加工费”，没有事实和法律依据。首先，上诉人向一审法院提供了大量证据以证明本案上诉人与被上诉人之间存在的是买卖合同关系，包括被上诉人宣传图册、企业介绍、产品设计图纸、专用发票等，均说明被上诉人系生产制造销售反作用杆的专业厂家，上诉人购买使用了被上诉人的反作用杆产品，支付了部分货款。同时，被上诉人起诉状中明确主张“由被告向原告购买相关产品”“判令被告支付拖欠货款”，双方当事人之间已对本案合同性质形成共识，为何一审法院非要将“买卖”说成是“加工”，把“货款”改为“加工费”?其次，反作用杆产品系通用产品(汽车零部件)，并非专用产品，无须加工定做。被上诉人设计制造的反作用杆产品有自己独立的商标标识“HS”，上诉人支付被上诉人的是价款，而非加工费，并且交付时转移所有权，其交易行为完全符合买卖合同的特征。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十二条规定“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”显然，一审法院将上诉人与被上诉人之间的买卖合同认定为加工合同是错误的，没有法律依据。其目的就是为被上诉人主张上诉人提供产品设计图纸制造理论依据，达到被上诉人逃避产品质量责任的目的。2、关于产品质量问题，一审法院未尽法定程序否认上诉人提供的第三方鉴定报告，忽略被上诉人供给上诉人产品出现大量质量问题的客观事实，以及上诉人提供的实物证据及关联证据的证明力，对本案关键事实进行了错误认定。第一，关于NO.(2017)2100795号检验报告的问题，该检验报告被上诉人既未提供相应证据反驳，亦未申请重新鉴定，应当认定该检验报告合法有效，涉案反作用杆质量不合格。首先，2017年8月4日委托烟台市产品质量监督检验所对涉案反作用杆进行产品质量鉴定，检验报告中载明：产品名称为推力杆总成，规格型号为175A，样品编号为210170711号，样品数量2件，检验依据为产品图样(2919040-Q175A)，检验结果为宏观观察整改式样的断口，断口整齐，为应力集中导致的疲劳断裂；应力集中的部位位于环槽底部的倒角R处，综上分析该工件疲劳断裂的原因是倒角R不符合产品图样要求。可以明确，第一，鉴定机构合法；第二；鉴定报告没有瑕疵；第三，上诉人单方面委托鉴定不违反法律规定。其次，一审法院认定该报告引用的零部件图纸是未经双方确认的图纸，不足以作为鉴定的依据，显然与事实不符。第一，一审庭审中上诉人一再强调所有反作用杆图纸均由被上诉人制作提供，上诉人签字确认的均为反作用杆总成图纸(与上诉人产品匹配)，而所谓“零部件图纸”则是被上诉人为生产制造产品按标准设计的“零部件图纸”，无须上诉人确认，这份图纸是在反作用杆故障后由被上诉人向上诉人提供的(通过被上诉人邮箱)；第二，退一步讲，即使是依据被上诉人在庭审中提交的零部件图纸，该图纸中亦在环槽底部设计有R1，依据该图纸鉴定，依然会得出同样的检验结果。再次，一审法院否认检验报告的证明效力，没有法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，第一，表明上诉人有权单方面委托鉴定；第二，被上诉人即朱提供证据反驳上诉人提交的检验报告，又未申请重新鉴定的情况下，检验报告是有效的。一审法院不能否认检验报告的效力。第二、关于涉案反作用杆R角问题：一审判决认为被上诉人未设计R角，没有R角是否属于设计缺陷，上诉人未举证。一审法院显然在混淆概念，上诉人主张的是产品缺陷(瑕疵)，而非设计缺陷。首先，庭审中，被上诉人已自认零部件图纸系其制作的图纸，且不论是2017年1月14日被上诉人通过邮箱发送给上诉人的零部件图纸，还是在2019年9月25日庭审过程中被上诉人自行提交的2013年后使用的零部件图纸，两份图纸中在环槽底部均标记有R1，这说明被上诉人供应上诉人的反作用杆设计本身就有R角。至于，其它图号的图纸均为反作用杆总成图纸，不可能出现零部件内部结构的尺寸标注。其次，被上诉人自认“其制作的涉案反作用杆最终未设计R角”，结合质量检验报告中“4.6图纸要求沟槽倒角R为1mm，从轮廓图上看该工件没有R倒角”，说明被上诉人生产制作过程中偷工减料(加工R要有工序)，没有加工R角，致使涉案反作用杆存在质量瑕疵，是导致反作用杆在使用过程中发生大量断裂的主要原因。由于被上诉人提供的涉案反作用杆出现批量质量问题，给上诉人造成了巨大的财产损失，上诉人有权拒付被上诉人货款，并主张被上诉人赔偿相关损失。三、一审法院适用法律错误。如前所述，一审法院错误认定合同性质，将买卖合同关系认定为加工合同关系，不仅适用法律错误，并且违反相关规章。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”的规定，如果一审法院认定上诉人与被上诉人之间系加工合同，那么被上诉人给上诉人开具的发票内容应为加工费，而实际上，被上诉人给上诉人开具发票的内容为中，应税劳务、服务名称为反作用杆总成而非加工费。而根据《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条规定“填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票”的规定，被上诉人向上诉人开具的所有发票(反作用杆总成)均与判决确定的加工费不一致，所有发票均应作废。在本案质证过程中的大量证据表明，该案当事人之间的交易行为，无论从形式上还是实际履行的内容上应为买卖合同纠纷而非加工合同纠纷。一审法院明显适用法律错误，应予纠正。综上，上诉人认为，一审法院严重违反法定程序，一审判决认定事实不清，部分事实认定错误，适用法律不当，故请上级法院依法判准上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、被上诉人是按照上诉人确认的图纸进行加工，双方系加工承揽关系。2、被上诉人主张的加工费数额在一审时上诉人已经认可，且被上诉人也提交了对账单。3、上诉人提出的质量问题不存在，一审时提交的所谓质量问题及相关损失均系上诉人与其关联单位之间的相关协议，未经司法机关确认，被上诉人对其真实性不予认可，不能作为证据使用，且与本案无关。被上诉人向一审法院起诉请求：1.判令被告支付货款1256756.21元及利息（自起诉之日至还清之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告长期存在业务关系，原告为被告加工制作反作用杆总成（上下推力杆总成）。涉案部分的业务始自２０１６年，双方未签订书面合同。原告根据被告给出的标准，设计总成图纸，并提交被告签字确认。总成图纸下方备注要求：反作用杆带接头总成纵向台架耐久性试验要求：试验载荷-100KN-+100KN；失效循环次数不得低于50000次，刚度衰减率不得超过初始测量值的30%；金属部分要加工良好，不得有影响使用的伤痕、龟裂、焊接部分咬边等缺陷；接头销轴螺栓连接处的调质硬度不低于260HBW；接头销轴表面防腐涂层厚度不大于25um,耐盐雾时间大于72h……。原告依据总成图纸进行加工并向被告交货，被告验收后，由检验人员签字并加盖公司进料检验章，被告将反作用杆总成装配车桥后向第三方供货。2016年度原告交付被告717614元反作用杆总成，2017年1月11日经双方对账，确认截止至2016年12月31日，被告尚欠原告款项487864.21元。2017年1月份，原告交付被告768892元反作用杆总成，被告尚未付款。被告共计拖欠原告款项1256756.21元。因2016年11月9日供货后在一汽解放青岛汽车有限公司出现20多例非正常断裂故障，被告于2017年1月14日决定暂停使用原告生产的反作用杆总成,并在公司网站公告。被告于2017年1月18日制作整改通知，通知中描述：贵公司自2016年11月9日开始供我司SQ99014520174｜175A反作用杆总成，目前售后市场已经断裂39根。故障车辆均为青汽牵引车，从返回的3根旧件看，断口较平齐，位置均在直球座与拉杆联接第一道环槽根部。2017年2月2日，被告向原告发送召开会议的通知，会议中载明：自2016年11月8日开始供货，至2017年1月16日，售后市场已出现64根断裂故障。经过我公司对已返回的5个断裂件检验，存在金相、硬度不符合的问题。断口的断裂位置，3个是在接头第一道环形槽根部，一个是在接头台阶，一根因断裂后用户焊接过无法辨认。2017年2月13日，被告形成会议纪要并邮寄给原告。会议决议内容为：反作用杆接头45号钢正火处理不能满足强度要求，蓬莱宏升将其改为调质状态。接头第一道环槽根部无R角，易导致应力集中出现损坏，蓬莱宏升增加R角或将环槽形状改为波浪形；……。2017年2月２０日，原告向被告发送关于2017年2月7日会议纪要回复函，表示：关于反作用杆断裂问题，我公司完全按照贵公司图纸要求进行加工，断裂件与产品质量无任何关系，……。原告要求被告给付加工款及利息。被告主张原告制作的反作用杆总成质量不合格，在使用过程中出现断裂，被厂家退货。被告为证实原告制作的反作用杆总成质量不合格，举证：1、2017年2月7日会议纪要决议内容，用以证明双方经过开会讨论，作出决议。原告对决议内容不认可，主张没有参加过此会议，仅在开会之前与被告讨论过原告的产品不存在质量问题，并提出被告认为强度不足需要被告提高标准，即在标准上增加强度，由正火处理改为调质处理。没有讨论过有无R角的问题。因双方意见不一，原告最终没有参会即离开。2、反作用杆总成图纸及零部件图纸，用以证明反作用杆图纸及零部件图纸由原告设计，零部件图纸在环槽根部设计有R角。被告说明：零部件图纸系断裂出现后2017年1月14日原告通过邮箱发送给被告的。原告对证据的真实性认可，提出反作用杆总成的质量标准是被告给的，原告按标准设计的总成图纸，总成图纸由被告签字进行了确认。被告举证的零部件图纸是原告此前设计的数个图样中的一个，并未实际使用，最终决定制作时不设R角。3、烟台市质量监督检验所鉴定报告一份，鉴定报告显示：对反作用杆的硬度检验结果为符合产品图样要求。对金相检验结果为未见异常。检验结果：试样断口为应力集中导致的疲劳断裂，应力集中的部位位于环槽底部的倒角R处。分析认定工件疲劳断裂的原因是倒角R不符合产品图样要求。用以证明：经过鉴定机构鉴定，原告的反作用杆倒角R不符合产品图样要求。原告对该鉴定结论不认可，提出1、该鉴定系被告单方委托。2、原告至鉴定机构查看鉴定所使用的反作用杆，鉴定机构告知样本已被被告取走，对用做鉴定的反作用杆样本有异议。3、产品图样中总成图纸经过双方确认，原告按该图纸进行加工。但鉴定使用的零部件图纸因原告决定不设计R角而没有使用，因此该零部件图纸没有经过双方签字确认。不能做为鉴定的依据。4、断裂反作用杆一根，用以证明原告的加工件质量不合格，出现断裂。断裂位置显示距接头大约7毫米。原告对该件不认可，提出不是其公司制作的加工件。原告提出从该件的断裂位置来看，断裂不是发生在第一道环槽根部，所以该件的断裂与有无R角无关。原告主张：被告认可欠款数额，应予给付。原告按照被告的标准及质量要求进行制作加工，被告如主张有质量问题，应当指出不符合图纸中的哪项质量要求。被告主张：根据鉴定报告结论为倒角R不符合产品图样要求，也是断裂的根本原因，因此原告的反作用杆质量不合格，第三方退件及库存件应退回并扣除相关的款项。一审法院认为，关于本案的合同性质，原告为被告加工制作反作用杆总成，是根据被告给出的相关尺寸标准进行加工制作，符合加工合同的特性，本院认定涉案合同为加工合同。原告向被告交付加工物后，被告应按约及时向原告支付加工款。根据对账单以及庭审中被告的自认，被告欠原告加工款1256756.21元事实清楚，证据充分，应予给付。被告未及时给付，原告主张自起诉之日2019年6月3日起按中国人民银行同期贷款基准利率核算利息，合理合法，本院予以支持。被告主张原告的加工件质量不合格，要求扣除其不合格产品的款项。本院认为，被告举证的鉴定报告，该报告中引用的零部件图纸是未经双方确认的图纸，不足以作为鉴定的依据，且鉴定前鉴定样品未经过原告确认，故鉴定结论“疲劳断裂的原因是倒角R不符合产品图样要求”不能认定涉案加工件的质量不合格。根据原告所述其制作的涉案反作用杆最终未设计R角，关于没有R角是否属于设计缺陷，被告未举示证据证明。关于被告对反作用杆的质量要求，总成图纸中有注明，被告主张反作用杆质量不符合要求，应当对哪项标准不符合要求进行说明并举证，被告未作说明和举证，本院对被告的上述主张不予支持。综上，对原告的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决如下：被告山东蓬翔汽车有限公司于本判决生效后十日内给付原告蓬莱宏升汽车配件有限公司加工款1256756.21元及利息（以1256756.21元基数，自2019年6月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费16111元，由被告山东蓬翔汽车有限公司负担。二审审理中，上诉人提交重新鉴定申请书，申请法院委托鉴定机构对涉案反作用杆断裂原因进行鉴定；提交涉案断裂反作用杆图片8张,用以证明因被上诉人反作用杆存在质量问题或缺陷，导致批量反作用杆在环槽根部断裂；提交上诉人库存的被上诉人生产的反作用杆照片4张,用以证明因被上诉人生产的反作用杆存在质量问题或缺陷，主张在其处仍有被上诉人生产的、有质量问题的反作用杆912根。被上诉人对上诉人单方制作的照片真实性不认可，并主张以上证据与本案无关。本院查明的其他事实同一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，一审判决依据对账单及上诉人的自认，认定上诉人欠付被上诉人加工款1256756.21元的事实清楚、证据充分，本院予以维持。原审对上诉人主张的部分产品有质量问题不予认定，以对上诉人在一审主张质量不符合要求，认定“被告未作说明和举证，本院对被告的上述主张不予支持”，在未充分质证并告知当事人可对鉴定的结果提出异议，请求法院委托鉴定，即作出上诉人质量异议不予支持，属认定事实证据不充分，应予纠正。一审中，上诉人请求被上诉人赔偿因质量问题造成的损失，收回存在其处有质量问题的反作用杆并扣除货款，一审告知其对赔偿部分另行起诉。故上诉人可将对其主张有质量问题的反作用杆请求扣除货款及赔偿损失另行起诉，法院应予审理上诉人另案起诉主张的质量问题是否成立。对于上诉人提交的鉴定报告，被上诉人对检材有异议，法院可到上诉人处提取其主张有质量问题的反作用杆；对于被上诉人有异议的技术问题，法院可委托鉴定部门进行鉴定，以确定质量问题是否成立及是否赔偿损失。综上所述，一审判决认定上诉人欠付货款事实清楚，但认定质量问题的理由及证据不充分，应予纠正。对上诉人主张的反作用杆质量问题可另案起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16111元，由上诉人山东蓬翔汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 王建梅审判员 韩素华二〇二〇年七月二十九日书记员 王怡茜