陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终6206号上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西金宏泰建设工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：李华，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：阮超，广东信达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨慧，广东信达（西安）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陕西嘉益蓝德生物工程有限公司，住所地陕西省西安市周至县路东。法定代表人：王鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘彦林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩燕云，上海市建纬（西安）律师事务所律师。上诉人陕西金宏泰建设工程有限公司（以下简称：金宏泰公司）因与上诉人陕西嘉益蓝德生物工程有限公司（以下简称：嘉益蓝德公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服陕西省周至县人民法院（2018）陕0124民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金宏泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判嘉益蓝德公司支付工程款3330017.68元及利息659343.5元，退还履约保证金478481.114元及利息94739.3元；2、判决嘉益蓝德公司承担涉案维修鉴定费及造价鉴定费；3、判决嘉益蓝德公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决嘉益蓝德公司仅退还其履约保证金的15%，违反法律规定。根据国办发[2016]49号《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》第一条、第三条的规定，本案保证金属嘉益蓝德公司违规收取的款项，嘉益蓝德公司违法收取保证金且未按时退还的行为造成其资金收益损失，应予赔偿。二、一审判决认定其应承担修复费用1114056.62元没有事实和法律依据。首先，其承担修复费用的前提是涉案工程存在质量问题，但一审法院并未对质量问题进行具体论述，仅凭鉴定报告便支持嘉益蓝德公司主张的修复费用，没有任何依据。其次，根据《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2017]138号）的规定，即使涉案工程经鉴定有质量问题，那么维修费用也应从工程质量保证金中扣除，在工程质量保证金不足以弥补维修费用时才从剩余工程款中扣除，但一审法院在已经从工程款中抵扣维修费用的情况下，又再次扣除其工程质量保证金，违反法律规定。三、一审判决认定“因涉案工程存在质量问题，导致嘉益蓝德公司拒付工程款合理，故对金宏泰公司要求嘉益蓝德公司支付工程款利息的请求依法不予支持”违反法律规定。涉案工程已经竣工且已交付，说明嘉益蓝德公司已经进行了验收，故嘉益蓝德公司应按照约定支付工程款。退一步讲，即使经鉴定工程质量存在问题，也不能成为嘉益蓝德公司拒付工程款的理由，更不能成为拒付工程款利息的理由。四、一审判决适用法律错误。一审法院在裁判说理不清的情况下，错误地适用相关法律规定，作出的判决侵害其合法权益。综上，请求二审法院支持其上诉请求。嘉益蓝德公司辩称，一、其在《陕西省建设工程施工合同》（以下简称：《施工合同》）及《陕西嘉益蓝德生物工程有限公司高活性生物寡糖膜分离提纯及应用项目一期公用工程及室外工程施工合同》（以下简称：《公用及室外施工合同》）项下已不欠金宏泰公司任何工程款项。二、金宏泰公司在《施工合同》履行过程中存在多项违约，其仅应退还7.177万元履约保证金。三、关于维修鉴定费与造价鉴定费的问题，一审法院判决有事实和法律依据。综上，金宏泰公司的上诉请求依法不能成立，请求二审法院予以驳回。嘉益蓝德公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判金宏泰公司至少向其支付7369567.51元，驳回金宏泰公司除返还履约保证金71772.16元以外的全部诉讼请求；2、判决金宏泰公司承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、一审判决遗漏两项诉讼请求。（一）关于其第一项反诉请求即“金宏泰公司支付迟延违约金137万元”，一审判决对此未作任何处理。金宏泰公司在实际竣工日期远远超过约定的竣工日期的情况下，应当承担工期延误违约金（685天×2000元/天）。（二）关于其第二项反诉请求即“金宏泰公司支付库房维修费用一倍罚款”，一审判决也未作任何处理。根据其在一审提交的金宏泰公司2016年8月29日向其出具的《承诺函》以及关于修复费用的鉴定报告，应支持其该项反诉请求。二、一审判决事实认定错误。（一）若以工程造价鉴定报告作为涉案工程造价的参考，涉案工程总造价（不含5%质保金）应为11534245.1元，而非一审判决认定的13293539.14元。1、工程造价鉴定报告存在重大程序及实体错误，不应作为认定涉案工程造价的依据。（1）鉴定机构在作出鉴定报告前，未依法向双方当事人发送征求意见稿，程序违法。（2）鉴定机构作出鉴定报告及作出《鉴定意见书异议回复》时资质已过有效期。（3）若以鉴定报告作为涉案工程造价的参考，其中双方有争议且未经质证的79.34万元鉴定费用不能成立，该部分费用不能计入工程总造价。（4）鉴定报告违反合同约定，将84.9962万元人工费（后调整为528896.3元）按差价计入车间、库房总造价，并被一审法院支持，属事实认定错误。2、基于不告不理和法庭围绕诉讼请求进行审理的原则，金宏泰公司曾明确其诉请的工程款数额不包括5%的质保金，故应在工程款中扣除5%质保金。（二）一审判决就其主张的预期利益损失，作出“嘉益蓝德公司提供的证据不足以证明其存在400多万元的损失，对其该项反诉请求依法不予支持”的认定，存在重大错误。（三）其在本案中已不欠付金宏泰公司任何工程款，一审判决认定其应支付金宏泰公司2029241.69元工程款错误。1、其已支付工程款10150240元，该事实已经一审判决查明确认，与欠付总额抵扣后其仍欠付金宏泰公司1384005.1元；2、关于鉴定报告认定的车间、库房1114056.62元维修费用，一审判决明确认定应由金宏泰公司承担，故应将该维修费用抵扣，剩余269948.48元；3、一审判决遗漏的金宏泰公司应向其支付的库房维修费用一倍的罚款598279.83元，系金宏泰公司自愿承担的罚款，应在剩余工程款269948.45元中扣除；4、一审判决遗漏的金宏泰公司应向其承担的迟延完工违约金137万元也应在应付款中予以扣除；5、关于因金宏泰公司逾期竣工、工程存在质量问题导致其无法顺利在约定的竣工日期接收该工程并投入使用，给其造成的5743008.32元预期利益损失应再次予以减扣；6、其确应对履约保证金中的15%项目班子到位率保证金71772.16元予以返还。据此计算后，其在本案工程项下已不欠付金宏泰公司任何工程款项，相反金宏泰公司还应向其支付至少7369567.51元。请求二审法院支持其上诉请求。金宏泰公司辩称，一、嘉益蓝德公司的上诉请求与一审诉讼请求不同，超出二审应当审查的范畴。二、关于工程造价鉴定报告，嘉益蓝德公司提出异议后一审法院已进行了释明。三、涉案工程在交付两年后才竣工验收，是因为嘉益蓝德公司在交付后两年才取得施工许可证，所以其没有任何违约行为，反而因嘉益蓝德公司迟迟未取得施工许可证给其造成了损失。四、涉案工程2014年8、9月施工完毕后就已交付嘉益蓝德公司使用，故在工程完工5年才进行鉴定是不客观的，是嘉益蓝德公司经常改变用途使用工程，并且不进行维护，才导致的工程质量问题。综上所述，请求二审法院驳回嘉益蓝德公司的上诉请求。金宏泰公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉益蓝德公司支付其工程款3330017.68元及利息659343.5元；2、判令嘉益蓝德公司退还其履约保证金478481.114元及利息94739.3元；3、本案诉讼费由嘉益蓝德公司承担。嘉益蓝德公司反诉请求：1、金宏泰公司向其支付延迟违约金137万元；2、金宏泰公司向其支付第三方维修费用及库房屋面渗水问题维修费用一倍罚款共计186.1795万元；3、金宏泰公司赔偿因自身原因给其造成的经济损失400.5002万元（暂算至反诉之日，此后损失以建筑面积6872㎡为基础，按0.4元/日/㎡的标准，计算至其可投入使用之日）；4、本案诉讼费（包含本、反诉）由金宏泰公司承担。一审法院认定事实：2013年7月26日，嘉益蓝德公司作为发包人，金宏泰公司作为承包人，双方签订《施工合同》，约定工程名称：高活性生物寡糖膜分离提纯及应用项目一期工程，工程地点：周至县集贤产业园区内，建筑面积：6882.8平方米，合同总价玖佰伍拾陆万玖仟陆佰贰拾贰元贰角捌分9569622.28元，合同工期256天，开工日期2013年7月29日，竣工日期2014年4月28日。上述合同还就其他事项进行了约定，其中专用条款第45条约定，中标的投标单位应在合同签订前5日内向发包人提交履约保证金。履约保证金数额为中标价的5%（其中工程质量保证金40%，工期保证金30%，安全文明施工保证金15%，项目班子到位率保证金15%）。待工程竣工验收合格后履约担保与支付担保同时办理返还。《施工合同》签订前金宏泰公司向嘉益蓝德公司支付了478481.114元的履约保证金。2013年8月26日，嘉益蓝德公司为甲方，金宏泰公司为乙方，双方签订《公用及室外工程施工合同》，该合同对施工范围、承包方式、质量标准等事项进行了约定，其中工程总造价：按乙方的投标报价贰佰柒拾伍万元整2750000元进行包干，施工周期：2014年2月8日开工，2014年5月8日前陆续交工完毕。上述两个合同签订后，金宏泰公司依约进行了施工，现该工程已实际竣工并交付嘉益蓝德公司使用，嘉益蓝德公司向金宏泰公司共计支付工程款10150240.83元。在本案审理过程中嘉益蓝德公司申请对涉案工程存在的质量问题进行修复所需的费用数额进行鉴定，一审法院通过西安市中级人民法院对外委托陕西兵器建设监理咨询有限公司对此进行了司法鉴定，结论为：1、植物营养液车间修复工程合计伍拾壹万伍仟柒佰柒拾陆元柒角玖分515776.79元；2、库房屋面防水、内墙面粉刷层修复工程合计伍拾玖万捌仟贰佰柒拾玖元捌角叁分598279.83元；3、修复费用估算价合计壹佰壹拾壹万肆仟零伍拾陆元陆角贰分1114056.62元。金宏泰公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院通过西安市中级人民法院对外委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司对此进行了司法鉴定，结论为：涉案工程造价合计13727033.25元。嘉益蓝德公司对该鉴定结论提出异议，陕西先锋会计师事务所有限责任公司对其异议作出书面回复：主体（车间库房）合同总造价9757291.27元。不含下述人工工日单价差价调整单列项。主体（车间库房）合同的综合人工工日单价差价调整单列528896.30元。室外机公共部分总造价3007351.57元。一审法院认为，发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。涉案工程现已竣工且已交付，发包人应支付工程款。经过司法鉴定涉案工程总造价为13293539.14，该结论具有参考性法院予以采纳，扣除发包人嘉益蓝德公司已支付的10150240.83元工程款，现未支付的工程款为3143298.31元。经司法鉴定涉案工程存在质量问题，维修费用为1114056.62元，维修费用应由金宏泰公司承担，维修费从现未支付的工程款中抵扣后嘉益蓝德公司现应支付的工程款为2029241.69元。金宏泰公司在《施工合同》签订前向嘉益蓝德公司支付履约保证金478481.11元，《施工合同》第45条约定，履约保证金其中工程质量保证金40%，工期保证金30%，安全文明施工保证金15%，项目班子到位率保证金15%，因涉案工程存在质量问题及工期延误，在施工过程中发生安全事故，故现嘉益蓝德公司应返还履约保证金的15%，即71772.16元。因涉案工程存在质量问题，导致嘉益蓝德公司拒付工程款合理，故对金宏泰公司要求嘉益蓝德公司支付工程款利息的请求依法不予支持。嘉益蓝德公司主张存在经济损失，但其提供的证据不足以证明其存在400多万元的损失，故对其该项反诉请求依法不予支持。综上，金宏泰公司的部分诉讼请求应予支持。嘉益蓝德公司的部分反诉请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十四条、第十六条、第十九条，原审遂判决：一、限陕西嘉益蓝德生物工程有限公司于本判决生效后十五日内向陕西金宏泰建设工程有限公司支付工程款2029241.69元；二、限陕西嘉益蓝德生物工程有限公司于本判决生效后十五日内向陕西金宏泰建设工程有限公司返还履约保证金71772.16元；三、驳回陕西金宏泰建设工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回陕西嘉益蓝德生物工程有限公司其他反诉请求。如未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43300元（金宏泰公司已预交），由陕西嘉益蓝德生物工程有限公司负担25980元，由陕西金宏泰建设工程有限公司负担17320元。反诉受理费31230元（嘉益蓝德公司已预交），由陕西金宏泰建设工程有限公司负担11230元，由陕西嘉益蓝德生物工程有限公司负担20000元。维修费鉴定费（嘉益蓝德公司已预交）180000元、造价鉴定费（金宏泰公司已预交）135100元，由陕西金宏泰建设工程有限公司负担。本院二审期间，根据嘉益蓝德公司提供的《建筑工程施工许可证》显示，涉案工程于2015年3月9日取得《建筑工程施工许可证》。本院对一审判决查明的其余事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：一、对于嘉益蓝德公司应支付的工程款的认定；二、对于嘉益蓝德公司应返还的履约保证金的认定；三、对于金宏泰公司主张的工程款利息是否应予支持；四、对于嘉益蓝德公司要求金宏泰公司承担延期完工违约金、罚款及赔偿损失的请求是否应予支持。五、涉案工程造价鉴定费及维修鉴定费如何承担。关于第一个争议焦点，一审期间，经法院委托鉴定，涉案工程总造价为13293539.14元，扣除嘉益蓝德公司已支付的10150240.83元，欠付3143298.31元，同时经鉴定涉案工程维修费用为1114056.62元，故一审法院将维修费用在工程款中予以抵扣，判决嘉益蓝德公司支付金宏泰公司2029241.69元工程款并无不当。金宏泰公司上诉认为不应扣减维修费用，于法无据，本院不予支持。对于嘉益蓝德公司上诉称，涉案工程造价鉴定存在程序及实体错误，不应作为判决依据的理由，因嘉益蓝德公司对人民法院依法委托鉴定机构作出的鉴定结论，并未提供充分证据予以反驳，故本院对其该项上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点，《施工合同》约定履约保证金包含工程质量保证金40%、工期保证金30%、安全文明施工保证金15%以及项目班子到位率保证金15%，该约定系双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。由于涉案工程存在质量问题，且在施工过程中发生安全事故，一审法院据此未支持金宏泰公司主张的工程质量保证金、安全文明施工保证金并无不当。至于工期保证金，《施工合同》约定的竣工日期为2014年4月29日，但根据嘉益蓝德公司在二审提供的《建筑工程施工许可证》显示，涉案工程于2015年3月9日才取得施工许可证，而嘉益蓝德公司并未提供工期延误完全系金宏泰公司单方原因造成的充分证据，对于嘉益蓝德公司主张金宏泰公司存在延误工期的违约行为，本院不予认定，嘉益蓝德公司应向金宏泰公司返还履约保证金中的30%工期保证金，一审未判决嘉益蓝德公司返还该部分保证金不妥，本院予以纠正。关于第三个争议焦点，一审法院以涉案工程存在质量问题，认定嘉益蓝德公司拒付工程款的行为合理，对金宏泰公司主张的工程款利息未予支持并无不当，金宏泰公司上诉请求工程款利息，本院不予支持。关于第四个争议焦点，如上所述，因金宏泰公司不存在单方原因造成延误工期的违约行为，故嘉益蓝德公司要求金宏泰公司支付其延期完工违约金及经济损失，本院亦不予支持。关于嘉益蓝德公司主张的罚款，嘉益蓝德公司依据的《承诺书》形成于2016年8月29日，而涉案维修费用鉴定报告形成于2018年12月10日，综合《承诺书》的内容、损失形成时间、库房的实际使用情况、嘉益蓝德公司的实际损失、双方的履行合同情况和过错程度、以及已经扣除工程质量保证金等因素，本院对嘉益蓝德公司主张的罚款不予支持。关于第五个争议焦点，一审判决维修鉴定费由金宏泰公司承担并无不当，但对于工程造价鉴定费部分，因金宏泰公司申请对工程造价鉴定后，鉴定结论认为嘉益蓝德公司确实欠付金宏泰公司工程款，故该项鉴定费用应由金宏泰公司承担，金宏泰公司针对该项鉴定费用提起的上诉，本院予以采纳。综上，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省周至县人民法院（2018）陕0124民初1号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更陕西省周至县人民法院（2018）陕0124民初1号民事判决第二项为：陕西嘉益蓝德生物工程有限公司于本判决生效后十五日内向陕西金宏泰建设工程有限公司返还履约保证金215316.49元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费43300元，陕西金宏泰建设工程有限公司已预交，由陕西嘉益蓝德生物工程有限公司负担34980元，陕西金宏泰建设工程有限公司负担8320元。一审反诉案件受理费31230元，陕西嘉益蓝德生物工程有限公司已预交，由陕西嘉益蓝德生物工程有限公司负担20000元，陕西金宏泰建设工程有限公司负担11230元。工程造价鉴定费135100元，陕西金宏泰建设工程有限公司已预交，由陕西嘉益蓝德生物工程有限公司负担。维修鉴定费180000元，陕西嘉益蓝德生物工程有限公司已预交，由陕西金宏泰建设工程有限公司负担；二审案件受理费90381.92元，陕西金宏泰建设工程有限公司已预交26492.54元，陕西嘉益蓝德生物工程有限公司已预交63889.38元，由陕西金宏泰建设工程有限公司负担16450元，陕西嘉益蓝德生物工程有限公司负担73931.92元。本判决为终审判决。审 判 长  唐 居 文审 判 员  周  向  红审  判  员  王  慧  芳二〇二〇年七月日书  记  员  闫  琼 1