成都市龙泉驿区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0112民初3372号 原告：肖辉东，男，1975年1月3日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：杨文辉，四川法奥律师事务所律师。 被告：成都吉兴和投资有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区歇凉关路666号。 法定代表人：张锋，经理。 委托代理人：王宇尘，泰和泰律师事务所律师。 第三人：曾成志，男，1982年12月24日出生，汉族，住四川省资中县。 原告肖辉东与被告成都吉兴和投资有限公司（以下简称“吉兴和公司”），第三人曾成志债权人代位权纠纷一案，本院于2020年5月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖辉东的委托诉讼代理人杨文辉，被告吉兴和公司的委托诉讼代理人王宇尘到庭参加诉讼。第三人曾成志经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告肖辉东向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付99524.39元及2018年3月22日至2020年6月21日（暂计）的迟延履行金21588.50元（利息按年利率6%计算）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年12月1日，成都市金牛区人民法院受理原告诉曾成志及案外人成都佳众房地产顾问有限公司民间借贷纠纷一案，成都市金牛区人民法院作出（2017）川0106民初13182号民事判决书，判决曾成志向原告偿还本金30万元，并支付利息（以借款本金30万元为基数，以年利率24%为标准从2015年6月9日起计算至借款实际付清之日止）；成都佳众房地产顾问有限公司对上述债务承担连带担保责任。2019年4月11日，因未发现第三人曾成志及案外人成都佳众房地产顾问有限公司有可供执行的财产，成都市金牛区人民法院终结了该案的执行。2017年6月26日，被告以商品房预售合同纠纷起诉曾成志，2017年12月25日成都市龙泉驿区人民法院作出（2017）川0112民初3939号民事判决书，判决吉兴和公司将剩余购房款107291.39元由吉兴和公司支付给曾成志，案件受理费5408元，保全费2359元由曾成志负担。判决于2018年3月21日生效，被告既不向第三人曾成志履行债务，且曾成志怠于行使债权人权利，严重侵害原告的合法权益。故依据《合同法》第73条之规定，诉至法院。 被告吉兴和公司辩称，原告的诉请不成立。第三人曾成志与被告之间的债权债务关系已经消灭，因曾成志与案外人四川省泸州市世纪建筑工程有限公司（以下简称“泸州世纪公司”）存在借款关系，曾成志未能偿还该笔借款，被告作为担保人，为其承担了担保责任，并在承担担保责任后向曾成志发送抵销函，抵销了应退购房款99524.39元，抵销完以后第三人尚欠被告代偿款8745.61元，故本案代位权不成立。 第三人曾成志未作答辩，也未提交证据。 本院经审理认定事实如下：2015年3月30日，泸州世纪公司（甲方）与曾成志（乙方），吉兴和公司（丙方）签订了《借款合同》，合同约定，曾成志因临时资金紧张，约定泸州世纪公司向曾成志提供借款90000元，用于曾成志购买吉兴和公司开发的龙腾·东麓城项目住宅3号楼2单元2404号房屋，详细地址为四川省成都市龙泉驿区。曾成志委托泸州世纪公司将前述借款直接支付给吉兴和公司（相关的收款收条或银行转账凭证均可作为支付借款的有效凭据），并且曾成志承诺不改变借款用途，否则泸州世纪公司有权立即解除合同并提前收回借款。合同约定借款期限为8个月，自2015年3月30日至2015年11月30日止，可提前还款，提前还款不视为违约。合同约定协议签订后4个月即2015年7月31日前，曾成志应当还款45000元；第二次还款日期为2015年11月30日前，应当还款45000元，还款方式可以为现金或刷卡，也可向甲方指定的银行账户转账，并约定了收款账户信息等。合同第五条担保条款第5款，对于曾成志的全部合同义务，吉兴和公司作为曾成志的保证人，向泸州世纪公司承担连带的保证责任。保证期限为借款期限届满后两年。合同第六条违约责任条款第1款约定如果曾成志存在违约行为，则自借款期限开始之日起，以借款本金为基数，应当按照银行同期贷款利率四倍为标准，向甲方支付违约金，直至付清借款本金及违约金止。 同日，吉兴和公司与曾成志签订了《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同附件及补充协议》，合同约定曾成志以367812元的价格购买吉兴和公司开发建设的位于成都市龙泉驿区房屋，采用按揭贷款方式，买受人在签订主合同后当日，一次性付清该商品房购房首付款117812元，剩余购房款250000元在主合同签订后的六十日内自行通过向农行高新支行办理房屋按揭贷款方式一次性支付给出卖人。 上述合同签订前，第三人曾成志于2015年3月29日向吉兴和公司支付了2万元定金，并于2015年3月30日向被告吉兴和公司出具借条（实为收款收据）一份，载明“本人曾成志，身份证号5110251982××××××××，现收到四川省泸州市世纪建筑工程有限公司借款9万元，（大写玖万元整）用于支付购买龙腾·东麓城3栋2单元24楼4号的购房款。”并通过刷卡一次性支付了9万元购房款，另支付了一笔购房款7812元，共计支付购房首付款117812元。 2016年12月1日，泸州世纪公司向吉兴和公司发送告知函，告知《借款合同》签订后，按时向曾成志提供了全部借款，曾成志未按合同约定履行还款义务，经多次催告，曾成志仍欠泸州世纪公司借款本金90000元，违约金18270元，共计108270元。要求吉兴和公司在收到告知函后3日内按合同约定承担担保责任。 2017年6月26日，本院立案受理原告吉兴和公司与被告曾成志商品房预售合同纠纷一案，案号为（2017）川0112民初3939号，该案经本院判决后于2018年3月21日生效，判决第四项“……剩余购房款107291.39元由吉兴和公司支付给曾成志”。案件受理费5408元，保全费2359元，共计7767元，由曾成志负担（上述款项已由吉兴和公司预交，由吉兴和公司从应退还曾成志房款107291.39元中予以抵扣）。 2017年12月1日，成都市金牛区人民法院立案受理原告肖辉东与被告曾成志、成都佳众房地产顾问有限公司民间借贷纠纷一案，案号（2017）川0106民初13182号，该案经判决于2018年10月18日生效，判决载明，曾成志向肖辉东偿还借款本金30万元，并支付利息（以借款本金30万元为基数，以年利率24%为标准从2015年6月9日起计算至借款实际付清之日止）；成都佳众房地产顾问有限公司对曾成志上述债务承担连带担保责任，并在承担连带担保责任后有权向曾成志追偿。 2018年3月12日，泸州世纪公司向吉兴和公司出具收条一份，载明“今收到成都吉兴和投资有限公司交来代曾成志支付我公司的款项108270元（壹拾万零捌仟贰佰柒元整），其中借款本金90000元（大写：玖万元整）和违约金18270（壹万捌仟贰佰柒拾元整）。” 2018年11月27日，成都市金牛区人民法院立案受理肖辉东申请执行曾成志、成都佳众房地产顾问有限公司民间借贷纠纷一案，案号（2018）川0106执6668号。执行标的568256元及利息。因经财产调查未发现可供执行财产，2019年4月11日，成都市金牛区人民法院裁定终结肖辉东申请执行曾成志、成都佳众房地产顾问有限公司民间借贷纠纷一案本次执行程序。 2019年9月27日，吉兴和公司向曾成志邮寄抵销函一份，抵销函主要内容为，根据《合同法》第九十九条规定，抵销函送达之日起，吉兴和公司需向曾成志退还的购房款 99524.39元与吉兴和公司代曾成志向泸州世纪公司偿还的借款本金和违约金进行等额抵销。前述款项等额抵销后，曾成志还需向吉兴和公司支付代偿款共计8745.61元，请在收到抵销函之日起7日内予以清偿。 以上事实有《借款合同》，（2017）川0112民初3939号民事判决书，（2017）川0106民初13182号民事判决书，（2018）川0106执6668号执行裁定书，借条，告知函，抵销函，EMS邮寄回执，收条，收据，刷卡记录等证据在案佐证。 本院认为，本案的争议焦点为：吉兴和公司对第三人曾成志的债务是否已经抵销。 本案中，吉兴和公司辩称，因曾成志未偿还泸州世纪公司的借款，作为保证人，吉兴和公司已向泸州世纪公司偿还了曾成志借款本金9万元及违约金18270元，且已向曾成志发送了抵销函，与退还曾成志的购房款99524.39元进行等额抵销，抵销后曾成志尚欠吉兴和公司8745.61元，故本案原告诉请代位权不成立。原告并不认可被告的抗辩意见，认为曾成志与吉兴和公司、泸州世纪公司之间的借款合同关系并不成立，无相应的转账记录予以证明，还款也无相应的依据。本院认为，本案中泸州世纪公司与曾成志，吉兴和公司三方签订的《借款合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。合同签订后，泸州世纪公司向曾成志履行了9万元的放款义务，曾成志出具了借条，根据其书写的内容，实为收款收据，后由曾成志通过刷卡方式向吉兴和公司支付购房款。对吉兴和公司代曾成志向泸州世纪公司还款，有泸州世纪公司出具的收条为证，本院予以采信。吉兴和公司履行了连带保证责任后，向曾成志邮寄了抵销函，已履行了通知义务，故本案中，吉兴和公司与曾成志之间就应退还的购房款99524.39元债权债务关系已抵销，因曾成志对吉兴和公司的债权已消灭，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告肖辉东在本案中的全部诉讼请求。 案件受理费减半收取计1361元，由原告肖辉东负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  蒲永辉 二〇二〇年七月七日 书记员  白 秀