湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0903民初3288号原告：陈建华，男，1966年4月16日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：王志峰，湖南嘉才律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：潘彧，湖南嘉才律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：湖南曙光建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区蔡锷中路222号泉昇同福公寓1815房。法定代表人：陈见，系该公司总经理。委托代理人：郭壮，湖南言顺律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告陈建华（以下简称原告）与被告湖南曙光建设有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人王志峰、被告的委托代理人郭壮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付超出合同约定的图纸面积之外的工程承包款322194元、零星工程款84397元、308涂料款55216.8元，以上共计461807.8元；2、依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年5月3日，原、被告签订“益阳市麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程”承包合同，对该项目共计八栋的外墙装饰及外墙进行包工包料承包施工。合同约定按图纸要求完成外墙粉刷、涂料及窗台线以下外墙砖铺贴工作。按第每栋价格9.75万元计价。根据被告提供的图纸，原告承包的5、6、7、8、17、18、19、20栋的面积为8281.7M2，共计工程款为78万元，折合平均单价为94.18元/M2，而本案实际工程施工面积为11119.07M2，超出图纸设计面积2837.37。故被告应向原告支付多出的工程款322194元。另外，在施工过程中，原告另行为被告承做了其他零星工程84397元，上述工程有相关施工签证单予以确认，308涂料款55216.8元。被告辩称，1、原告提供的益阳麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程合同上面所盖被告的印章为技术资料专用章，不具备代表被告与原告签订合同的效力，且合同中的甲方代表为杨鑫，而杨鑫并非被告的员工，也非法定代表人，原告亦未提交任何授权委托书证明杨鑫与被告之间存在关联，故被告认为，其与原告之间并无直接的合同关系。2、根据原告自己提供的合同可知，其施工范围仅为外墙粉刷及涂料窗台线以下外墙砖等，合同约定的含税的包干价为调整后9.75万元每栋，此价格已定死，不予再次调整。故原告能从该份共同中所预期的利益已全部支付到位，其无权再以此份合同主张任何权利。经审理查明，案外人杨鑫挂靠在被告名下于2017年5月3日与原告签订《益阳麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程》合同。该份合同约定，1、原告承包益阳市麻纺厂棚户区改项项目（一期工程）益鑫泰小区设计图纸中外墙装饰及外架搭设（包工包料）；2、按工程量人工费单价或不同工种劳务的计时单价，按照图纸要求完成外墙粉刷、涂料及窗台线以下外墙砖铺贴工作，每栋价格9万元；3、按每栋完成全部工作量业主方支付被告价款后，被告向原告支付70%，竣工验收后支付90%，保修期结束后支付100%。合同签订后，原告承建了益阳麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程5、6、7、8、17、18、19、20共8栋的外墙装饰装修工程，并缴纳了保证金20万元。原告在施工过程中与案外人杨鑫达成一致意见将每栋价格变更为9.75万元（包税包工包料）。2017年12月，原告将本案涉案工程交付给被告使用。本案在审理过程，原告向本院提出鉴定申请：1、原告承建了益阳麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程5、6、7、8、17、18、19、20共8栋的外墙装饰装修工程能否以70元/M2的单价计价，该单价是否明显低于合同履行过程中的市场价格；2、如低于合同履行过程中的市场价格，则对原告承建了益阳麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程5、6、7、8、17、18、19、20共8栋的外墙装饰装修工程外墙装饰装修的施工面积及工程价款进行鉴定。2020年6月16日，湖南长城工程咨询有限公司作出湘长城工字[2020]第JA-056号《益阳市麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程其中的、6、7、8、17、18、19、20共8栋外墙装饰装修工程造价鉴定意见书》认定，1、益阳麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程5、6、7、8、17、18、19、20共8栋的外墙装饰装修工程物单价套用定额的单价89.79元/M2，定额消耗量是由建设行政主管部门根据合理的施工组织设计，按照正常施工条件制定的，生产一个规定计量单位工程合格产品所需人工、材料、机械台班的社会平均消耗量标准，按照正常施工条件70元/M2低于社会平均价；2、外墙装饰装修的施工面积，提交的图纸汇总表中的工程量是瓷砖面积750.18/M2，油漆面积为8291.1/M2，鉴定机构根据图纸结合现场情况计算瓷砖面积818.678/M2，油漆面积11195.298/M2；3、工程价款为1005203.13元；3瓷砖超出合同面积工程量为68.498/M2、油漆面积超出合同约定工程量为2904.198/M2；4、变更工程量价款为54277.03元；上述为可确定的工程造价。涉案工程中不可确定的工程造价为5栋（5、6、7、19、20）楼梯及南面阳台308涂料工程价款21538.53元；2、第二腻子工程价款66511.88元。另查明，案外人杨鑫已退还原告保证金20万元，并已支付工程款72.5万元。被告就益阳麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程现与本案发包方益阳市银湘国有资产经营有限公司进行审计核价中。以上事实有原告提供的《益阳麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程》合同、墙面装饰装料建筑表面积表、油漆工程现场签证单、王军、熊杨勋、刘应辉的证明、308涂料面积、零星工程现场签订单、益华小区外墙面及外架搭高分包合同、计算单、（2018）湘0903民初3304号民事裁定书及庭审笔录，湖南长城工程咨询有限公司湘长城工字[2020]第JA-056号《益阳市麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程其中的、6、7、8、17、18、19、20共8栋外墙装饰装修工程造价鉴定意见书》以及原、被告当庭陈述，予以证实。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程具有下列情形之一的应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，被告在庭审中认可案外人杨鑫挂靠其名下进行施工，且原告并不具有相关建设施工资质。故案外人杨鑫作为本案涉案工程的实际承包人挂靠在被告名下与原告签订《益阳麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程》合同告系无效合同。而建设工程中实际施工人的认定应包括在涉案工程中最终实际投入资金、材料、和劳力进行施工等情形，故原告应为本案涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人、发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。因本案中所涉及的诉争工程被告已与发包方益阳市银湘国有资产经营有限公司正进行审计核价中，且上述工程已于2017年12月交付给被告使用。故原告有权向被告举张本案工程款。本案中，《益阳麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程》虽已约定按照固定价结算工程款，因湖南长城工程咨询有限公司作出湘长城工字[2020]第JA-056号《益阳市麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程其中的、6、7、8、17、18、19、20共8栋外墙装饰装修工程造价鉴定意见书》认定原、被告约定的70元/M2低于社会平均价，依据公平原则，本院认可，《益阳市麻纺厂棚户区改造项目（一期）工程其中的、6、7、8、17、18、19、20共8栋外墙装饰装修工程造价鉴定意见书》认定的可确定工程量价款1059480.16元为原告的实际工程款，不可确定工程量价款不予认定。因原告已收取工程款72.5万元，故被告仍应向原告支付工程款334480.16元。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告湖南曙光建设有限公司于本判决生效后十日内向原告陈建华支付工程款334480.16元；二、驳回原告陈建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8230元，财产保全费2830元，鉴定费22000元，共计33060元，由被告湖南曙光建设有限公司负担23142元，原告陈建华负担9918元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。审 判 长  陈 静人民陪审员  夏克军人民陪审员  李 琳二〇二〇年七月二十日书 记 员  张 舞附相关法律条文：《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。