山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7431号上诉人（原审被告）：山东军魂保安服务有限公司，住所地山东省济南市，主要办公地济南市槐荫区。法定代表人：杨**，总经理。委托诉讼代理人：卢璟，女，1968年4月30日出生，汉族，公司经理，住济南市。委托诉讼代理人：李铭，男，1994年10月19日出生，汉族，公司经理，住济南市。被上诉人（原审原告）：卞体魁，男，1963年1月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马慧娟，山东乐和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆兰，山东乐和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市历下区佳英宝贝幼儿园有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵梅，总经理。上诉人山东军魂保安服务有限公司（以下简称军魂保安公司）因与被上诉人卞体魁、济南市历下区佳英宝贝幼儿园有限公司（以下简称佳英宝贝幼儿园）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初5808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。军魂保安公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由卞体魁、佳英宝贝幼儿园承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。军魂保安公司与卞体魁之间没有劳务关系，其系在为佳英宝贝幼儿园提供非安保服务内容的其他劳务过程中意外受伤，应由佳英宝贝幼儿园承担相应赔偿责任。1.军魂保安公司与卞体魁之间没有劳务合同关系，卞体魁诉求赔偿的基础不存在。卞体魁未与军魂保安公司签订过劳务合同，哪怕口头的劳务合同也未达成过，卞体魁向法庭提供证据不足以证明与军魂保安公司之间存在劳务合同关系。军魂保安公司向法庭提供的证据可以证明卞体魁并不是由军魂保安公司所委派，卞体魁系与一个名为王少芳的人之间私下发生的雇佣关系，军魂保安公司对此毫不知情。并且，军魂保安公司从未向卞体魁发放过劳务费用。因此，卞体魁以双方之间存在劳务关系为由，要求军魂保安公司给予赔偿缺乏事实和法律依据。2.卞体魁系在为佳英宝贝幼儿园提供非安保服务内容的其他劳务过程中意外受伤，应由佳英宝贝幼儿园承担相应赔偿责任。通过现场录像可见卞体魁系事发当天早上幼儿园上班前到园，发现有市政电缆线垂落到幼儿园栅栏上方，其到园内自行拿取儿童玩具梯，然后在幼儿园院内攀爬梯子整理电缆线时不慎滑落被扎伤。卞体魁上述行为系在非工作时间内且明显不在军魂保安公司委派保安应提供的安保服务内容范围之内所为，也非提供军魂保安公司与佳英幼儿园所签《安保服务合同》中约定的安保服务事项，被军魂保安公司卞体魁系为幼儿园利益考虑，自行为幼儿园提供的非安保服务内容的其他劳务行为。因此，卞体魁如因上述原因受伤，应由其与佳英宝贝幼儿园承担相应责任。二、一审判决适用法律错误，卞体魁在受伤过程中自身存在重大过错，而军魂保安公司并无任何过错可言，应由卞体魁承担相应过错责任。通过录像可知，幼儿园外垂落的电缆为市政电缆，卞体魁对电缆的使用状况并未充分了解，就自行整理，而没有通知专业人员进行处理，存在巨大的危险性。并且卞体魁在整理电缆时使用的是幼儿玩耍时的玩具梯，而非专业的成人攀爬梯，存在一定危险性，但其并未注意、未采取安全措施避免危险发生。其上述行为卞体魁自身均存在重大过错，根据侵权责任法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据上述法律规定，卞体魁应自行承担相应的责任。而军魂保安公司在其非工作时间从事非工作内容摔伤过程中并无过错可言，依法不应承担侵权责任。综上，本案事故发生与军魂保安公司无关，卞体魁与军魂保安公司之间并无直接的劳务合同关系，军魂保安公司在本案中并无过错可言，军魂保安公司与卞体魁受伤之间没有因果关系，一审法院判令军魂保安公司承担侵权赔偿责任没有事实与法律依据，请求贵院依法撤销一审判决，在查明事实的情况下依法改判或发回重审。卞体魁辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，法院应当驳回上诉，维持原判。佳英宝贝幼儿园辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，法院应当驳回上诉，维持原判。卞体魁向一审法院起诉请求：1.判令军魂保安公司、佳英宝贝幼儿园支付卞体魁医疗费3283元、住院伙食补助费2100元、误工费26004元、护理费9751元、营养费3000元、交通费200元、鉴定费2900元、后续治疗费5000元，共计52058元；2.判令军魂保安公司、佳英宝贝幼儿园支付卞体魁2018年7月1日至2018年7月16日期间劳务费用1000元；3.军魂保安公司、佳英宝贝幼儿园承担本案诉讼费。庭审中，对于军魂保安公司、佳英宝贝幼儿园应承担的责任，卞体魁当庭明确为：要求军魂保安公司对全部诉讼请求承担支付义务，佳英宝贝幼儿园对军魂保安公司的支付义务承担连带责任。一审法院认定事实：2018年5月11日，聘用单位佳英宝贝幼儿园（甲方）与受聘单位军魂保安公司（乙方）签订安保服务合同1份，约定根据甲乙双方确认的安保方案，甲方委托乙方提供有偿专业安保服务，乙方接受甲方委托，并依据双方确认的岗位及职责要求，协助甲方执行安保任务，并承担相应的安保服务责任。合同期限自2018年5月14日起至2019年5月13日止。服务地点位于济南市历下区花园庄东路37号。安保服务费每月共2600元，安保服务费实行预付制，支付日期为每月6日。安保服务合同尾部，佳英宝贝幼儿园在甲方处加盖公章，孟庆吉在代表人处签字，军魂保安公司在乙方处加盖公章，徐西波、蒋朋越在代表人处签字。卞体魁在佳英宝贝幼儿园从事保安工作期间，2018年7月16日早上7:30左右，幼儿园门外有根电线垂落下来，为防止垂落电线发生意外，卞体魁攀爬到梯子上对电线进行整理固定，在此过程中，卞体魁右侧腋窝被尖锐栅栏贯穿致伤。后卞体魁被送至济南市中心医院住院治疗，济南市中心医院当日为卞体魁行右腋窝外伤清创+肌肉修复术+VSD负压吸引术，卞体魁于2018年8月6日出院，共住院21天，花费医疗费19180.33元，其中佳英宝贝幼儿园垫付医疗费15900元。2018年12月14日，根据卞体魁的申请和双方选定的鉴定机构，一审法院技术室委托山东交院交通司法鉴定中心对“卞体魁的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费”进行鉴定。2019年1月22日，山东交院交通司法鉴定中心作出山东交院交通司法鉴定中心[2018]临鉴字第170号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人卞体魁之损伤不构成伤残；2、被鉴定人卞体魁伤后误工期限为240日；3、被鉴定人卞体魁伤后护理期限为90日，住院期间2人护理，出院后1人护理；4、被鉴定人卞体魁伤后营养期限为60日；5、被鉴定人卞体魁伤后后续治疗费建议约3000-5000元。卞体魁对该鉴定意见书提出异议，2019年3月21日，山东交院交通司法鉴定中心作出书面答复函，回复了卞体魁提出的异议。卞体魁为此次鉴定支付鉴定费2900元。卞体魁主张其受雇于军魂保安公司，于2018年5月14日被安排至佳英宝贝幼儿园从事保安工作。为证明该主张，卞体魁提交其女儿卞萌与军魂保安公司员工王少芳之间自2018年6月15日至2018年8月21日的微信聊天记录截图打印件一宗、王少芳的微信朋友圈截图打印件一宗、军魂保安公司工作人员徐西波在医院与卞体魁家属之间的谈话录音1份、卞体魁工作服1件。微信聊天记录截图显示，卞萌2018年6月5日发送微信消息：“王老师，想问一下你，历下区佳英宝贝幼儿园保安，卞体魁的工资什么时候发啊。”对方回复：“过完五一，端午。”2018年6月21日，对方发送消息称：“在吗，先结上个月半个月的工资，给你微信。”卞萌回复：“行。”对方随后向卞萌微信转款900元。卞萌问：“这是多少天的？5月份出勤14天。”后双方对工资计算方式产生分歧，卞萌发送消息：“14天，你当时说长期是80一天，14×80=1120。”对方回复：“谁给你说一天八十的？一个月是2000，一天是八十吗。”卞萌称：“一个月是1800。”对方回复：“一个月1800。”军魂保安公司对以上微信聊天记录截图打印件真实性有异议，称无法证明对方是王少芳，也无法证明对方是军魂保安公司员工；对微信朋友圈截图打印件真实性有异议，称朋友圈的招聘信息不能证明与军魂保安公司有关；军魂保安公司庭后提交对谈话录音的质证意见，称徐西波曾是军魂保安公司的保安队长，但其2018年8月已不干保安，无法确认谈话录音中是否为徐西波；军魂保安公司对工作服的真实性无异议，但不认可是其直接向卞体魁发放。佳英宝贝幼儿园对卞体魁提交的以上证据均无异议。庭审中，卞体魁称没有与军魂保安公司签订过书面合同，其女儿卞萌在微信好友王少芳的朋友圈看到了招聘信息，且王少芳自称是军魂保安公司负责招聘的人员，卞萌遂与王少芳电话联系后于2018年5月14日到佳英宝贝幼儿园报到，徐西波接待卞体魁并向其发放了工作制服，卞体魁当天即到岗上班。佳英宝贝幼儿园对卞体魁所述的上岗过程无异议，并称卞体魁系在门口负责幼儿园内外的安保工作。经军魂保安公司庭后核实，其与委派到各单位的保安是劳务关系，部分签订书面合同，部分没有签订书面合同；其委派到各单位的保安，部分项目办理过书面交接手续，部分项目没有书面交接手续；其向委派的保安支付劳务费用均以现金形式。佳英宝贝幼儿园称，其与军魂保安公司签订安保服务合同后，军魂保安公司仅向其委派过1名安保人员，即卞体魁。军魂保安公司称其委派到佳英宝贝幼儿园的保安为上官文龙，事发后才知道是卞体魁。另查明，佳英宝贝幼儿园分别于2018年6月6日、7月6日向军魂保安公司支付了2018年5月14日至5月31日、2018年6月1日至6月30日的安保服务费1510元、2600元，军魂保安公司向佳英宝贝幼儿园出具了收款收据。佳英宝贝幼儿园认可2018年7月1日至7月16日之间的安保服务费未向军魂保安公司支付。以上事实，有安保服务合同、监控视频录像、微信聊天记录截图打印件、微信朋友圈截图打印件、谈话录音、工作服、济南市中心医院住院病案、山东省医疗住院收费票据、山东交院交通司法鉴定中心[2018]临鉴字第170号司法鉴定意见书、鉴定异议书、关于卞体魁一案鉴定异议书的答复的函、鉴定费发票、查询汇款明细、安保服务费收款收据及当事人陈述等证据予以证实，并经当庭质证，一审法院予以确认。一审法院认为，根据《最高人民法院》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，虽然卞体魁与军魂保安公司之间未签订书面合同，军魂保安公司亦否认与其存在雇佣关系。但根据庭审查明的事实，军魂保安公司与佳英宝贝幼儿园之间存在安保服务合同关系，卞体魁在徐西波的安排下到佳英宝贝幼儿园从事保安工作，并持有军魂保安公司发放的保安工作服，自卞体魁到佳英宝贝幼儿园工作之日起，佳英宝贝幼儿园按月向军魂保安公司支付安保服务费，军魂保安公司亦向佳英宝贝幼儿园出具了收款收据，且除卞体魁外，军魂保安公司并未安排其他人员到佳英宝贝幼儿园处工作。对军魂保安公司提出的委派到佳英宝贝幼儿园的保安人员为上官文龙的抗辩意见，除军魂保安公司单方陈述外，并无其他有效证据予以佐证，佳英宝贝幼儿园亦对该事实不予认可，故对军魂保安公司的该项抗辩意见，一审法院不予采信。综上可知，卞体魁应是受雇于军魂保安公司后，经军魂保安公司委派至佳英宝贝幼儿园从事安保工作，在工作期间受伤。因此，对卞体魁因受伤所造成的各项损失，应由军魂保安公司承担赔偿责任。卞体魁要求佳英宝贝幼儿园承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，且佳英宝贝幼儿园对于卞体魁受伤并无过错，故对卞体魁的该项诉讼请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身伤害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。据此，对卞体魁主张的各项损失赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准，结合山东交院交通司法鉴定中心[2018]临鉴字第170号司法鉴定意见书，一审法院认定如下：1.医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。卞体魁提交的山东省医疗住院收费票据可以证实，卞体魁受伤后就医花费医疗费19180.33元，除去佳英宝贝幼儿园垫付的15900元，对剩余医疗费3280.33元，军魂保安公司应当予以赔偿。2.住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元。卞体魁在济南市中心医院住院21天，故军魂保安公司应赔偿卞体魁住院伙食补助费100元/天×21天＝2100元。3.误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。卞体魁未举证证明自己的收入状况。其主张误工费参照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年标准计算，符合法律规定。根据山东交院交通司法鉴定中心[2018]临鉴字第170号司法鉴定意见书，卞体魁误工期限为240日。因此，军魂保安公司应赔偿误工费39549元÷365天×240天=26004.82元。对于卞体魁主张的误工费26004元，一审法院予以支持。4.护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据山东交院交通司法鉴定中心[2018]临鉴字第170号司法鉴定意见书，卞体魁的护理期间为90日，住院期间2人护理，出院后1人护理。卞体魁未举证证明护理人员的收入状况，其主张护理费按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，符合法律规定。根据上述鉴定意见，军魂保安公司应向卞体魁赔偿护理费（39549元/年÷365天×21天×2+39549元/年÷365天×69天）=12027.23元。卞体魁按照9751元主张护理费，符合法律规定，一审法院予以支持。5.营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据山东交院交通司法鉴定中心[2018]临鉴字第170号司法鉴定意见书，卞体魁营养期限为60日。卞体魁要求按照50元/天的标准主张营养费，符合法律规定，军魂保安公司应赔偿卞体魁营养费60天×50元/天=3000元。6.交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。卞体魁未提交证据证明其交通费实际支出情况，考虑到卞体魁行动不便往返就医必然支出一定的交通费，根据其就医地点及次数，一审法院酌定军魂保安公司赔偿卞体魁交通费200元。7.鉴定费：卞体魁向山东交院交通司法鉴定中心预交鉴定费2900元，对该部分费用军魂保安公司应当予以赔偿。8.后续治疗费：根据山东交院交通司法鉴定中心[2018]临鉴字第170号司法鉴定意见书，卞体魁后续治疗费建议约为3000-5000元。尚无证据证明后续治疗费已实际发生，结合司法鉴定意见及卞体魁的伤情和伤后恢复情况，一审法院酌定军魂保安公司赔偿卞体魁后续治疗费3000元。对于卞体魁主张的劳务费1000元，根据卞体魁提交的女儿卞萌的微信聊天记录截图，卞体魁自认的劳务费金额为每月1800元，卞体魁2018年7月16日早上受伤，2018年7月1日至7月15日在岗半个月，故军魂保安公司应支付卞体魁劳务费900元。对于卞体魁主张的超出部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、山东军魂保安服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿卞体魁医疗费3280.33元；二、山东军魂保安服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿卞体魁住院伙食补助费2100元；三、山东军魂保安服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿卞体魁误工费26004元；四、山东军魂保安服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿卞体魁护理费9751元；五、山东军魂保安服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿卞体魁残疾营养费3000元；六、山东军魂保安服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿卞体魁交通费200元；七、山东军魂保安服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿卞体魁后续治疗费3000元；八、山东军魂保安服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿卞体魁鉴定费2900元；九、山东军魂保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付卞体魁劳务费900元；十、驳回卞体魁超出部分的诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1130元，由山东军魂保安服务有限公司负担。二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为,军魂保安公司虽主张与卞体魁不存在劳务关系，但根据一审查明事实，军魂保安公司与佳英宝贝幼儿园之间存在安保服务合同关系，佳英宝贝幼儿园主张卞体魁系在徐西波的陪同下到佳英宝贝幼儿园报到，后从事保安工作。徐西波系军魂保安公司的工作人员，军魂保安公司与佳英宝贝幼儿园签订的书面安保服务合同有其签名及军魂保安公司的公章。且卞体魁持有军魂保安公司发放的保安工作服，自卞体魁到佳英宝贝幼儿园工作之日起，佳英宝贝幼儿园按月向军魂保安公司支付安保服务费，军魂保安公司亦向佳英宝贝幼儿园出具了收款收据。本案卞体魁虽未与军魂保安公司签订书面合同，但根据现有证据能够认定卞体魁受雇于军魂保安公司。根据《最高人民法院》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”，本案卞体魁受雇于军魂保安公司，卞体魁因受伤所造成的各项损失应由军魂保安公司承担赔偿，故一审法院判决军魂保安公司承担赔偿责任并无不当。综上，军魂保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1130元，由军魂保安公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 赵玉兰审 判 员 陈 勇二〇二〇年七月三十日法官助理 高 超书 记 员 吴颖颖