黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终109号上诉人（原审原告）：董广奎，男，1979年5月5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省林甸县委托诉讼代理人：雷国彬，黑龙江智赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏宏宇，男，1986年3月15日出生，汉族，无职业，住克山县。被上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区城港路200号。法定代表人：张进荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟峰，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘林，江苏钟山明镜（南通）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区西柳街13号。法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王巍，黑龙江司洋律师事务所律师。上诉人董广奎因与被上诉人夏宏宇、南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）、大庆油田房地产开发有限责任公司（房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初5385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人董广奎及委托诉讼代理人雷国彬、被上诉人华荣公司委托诉讼代理人孟峰及刘林、房开公司委托诉讼代理人王巍到庭参加诉讼。被上诉人夏宏宇经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董广奎上诉请求：1、请求二审法院依法维销（2019）黑0604民初5385号民事判决书第二项，依法改则，判令被上诉人华荣公司承担连带给付上诉人劳务费140,600元及利息自2014年1月1日起中国人民银行公布的同期同类货款利率支付利息至实际给付之日止；判令被上诉人房开公司在未付被上诉人华荣公司工程款范围内承担连带责任；2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。一、原审法院认定上诉人是涉案工程的实际施工人，也认可被上诉人夏宏字与被上诉人华荣公司之间劳务分包不具有资质而无效，却错误的认定华荣公司为涉案工程发包人，依据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷解释》（二）第二十四条及《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷解释》（一）第二十六条的规定，本案被上诉人华荣公司为涉案工程总承包人，被上诉人房开公司为涉案工程发包人。被上诉人将涉案工程违法分包给不具有劳务资质的夏宏字，依据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷解释》（二）第二十四条及《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷解释》（一）第二十六条的规定，被上诉人华荣公司应是该解释中的违法分包人，其应于夏宏宇承担连带给付责任。被上诉人房开公司在未付被上诉人华荣公司工程款范围内承担连带责任。被上诉人房开公司在一审答辩期间也自认其是涉案工程发包人，其与总承包人华荣公司工程未完成结算，也就是认可其可能拖欠华荣公司工程款，被上诉人房开公司承担举证不能的责任，原审法院错误将证明责任认定为上诉人责任上。综上所述，请求二审法院支持上诉人的请求。华荣公司辩称，1.上诉人作为一审原告的诉讼主体不适格；2.上诉人向法院起诉，要求答辩人承担还款责任的诉讼请求，有虚假诉讼之嫌；3.上诉人向答辩人主张权利的诉讼时效已经超期。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人向华荣公司主张的一审诉讼请求。房开公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。房开公司与华荣公司为建设工程施工合同关系，合同专用条款6.1条约定，本工程不得转包和违法分包，华荣公司违反合同约定，董广奎为实际施工人。《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人与发包人之间并无直接的合同关系，法规赋予实际施工人享有的工程价款债权，但该权利必须以实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权和转包人、违法分包人对发包人的工程价款债权均合法有效、且均未全部行使为条件。在司法实践中，因实际施工人与转包人或者违法分包人之间的权利义务关系以及转包人或者违法分包人与承包人之间的权利义务关系无法浬清，导致发包人陷入无休止的缠诉之中，不胜其苦。《建设工程司法解释（二）》第二十四条针对这一问题，专门规定人民法院应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，且欠付数额明确时，发包人方能承担欠付范围内的承担责任。如果发包人不欠转包人或者违法分包人建设工程价款，就不应向实际施工人承担责任。并无证据证明房开存在欠付工程款事实，房开公司已超额支付案涉整体合同工程工程款，案涉工程非因发包人原因至今尚未结算完毕，与承包人就案涉工程正另案诉讼，等待一审判决。实际施工人提供的《天棚砂石膏班组承包合同书》中并无以上手合同结算结果作为结算依据的“背靠背”条款，应按照合同相对性有序进行清偿，以免产生不必要的诉累及执行回转等问题。建工司法解释中均未对欠付工程款举证责任作出明文规定，只能根据谁主张、谁举证的民诉法基本原则，应由上诉人承担举证责任，证明发包人存在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的事实，且欠付数额明确。如无法证明工程造价和欠付承包人、转包人、分包人工程款数额，发包人欠付工程款的大前提根本不成立，上诉人诉请发包人对全部工程款承担连带责任实为无本之木，徒增诉累。基于以上理由，答辩人恳请法院驳回上诉人董广奎的上诉请求，维持一审判决。董广奎向一审法院起诉请求：1．请求判令被告夏宏宇给付欠款141,000元及利息（自2013年11月29日至实际给付之日按同期贷款利率计算）；2．判令被告华荣公司在夏宏宇欠款及利息范围内承担连带责任；3．判令房开公司在未付华荣公司工程款范围内承担给付责任；4.诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2011年7月15日，房开公司与华荣公司签订了建设工程施工合同，约定华荣公司承包建设创业城二期工程十四标段，承包范围包括土建、水、暖、电。庭审中，华荣公司陈述，承包后又将工程承包给了案外人杨大辉。2013年4月29日，董广奎与夏宏宇签订了天棚石膏班组承包合同书，约定原告承包大庆创业城18－28、29、30号楼的天棚砂石膏施工，范围包括室内天棚所有需要砂石膏施工部位，打磨、找角、弹纸两遍成活。按楼内实际施工面积计算，每平方米单价13元。承包方式，包工、包材料、工具等。2013年10月29日，夏宏宇为董广奎出具了结算单，主要内容为：砂石膏面积为16200平方米，材料费为4元每平方米，人工费为9元每平方米，人工费共计壹拾肆万伍仟捌佰元整（145,800元），材料费共计陆万肆仟捌佰元整（64,800元），己支付伍万元整（50,000元），材料费、人工费壹拾陆万零陆佰元整（160,600元）未结，以上款项包括未完成工程量及保修款。2013年11月13日，夏宏宇的预算员刘林楠为原告出具了天棚砂石膏面积确认单，记载“创业城18－28#、29#、30#楼天棚砂石膏已完成全部工程量，共计16216.48平方米”。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.董广奎与夏宏宇签订的合同性质。2.工程欠款数额。3.利息如何计算。4.华荣公司及房开公司是否承担责任。关于董广奎与夏宏宇签订的合同性质问题。原审法院认为，根据庭审调查可知，董广奎提供的劳务，系对己由第三方施工完毕的天棚打砂石膏，使天棚表面平整光滑。因该劳务关系是由建设工程施工合同派生出来的合同关系，应当属于建设工程施工合同，建设工程领域的劳务分包合同的主体应当具有劳务分包资质。本案董广奎与夏宏宇均不具有相应的资质，违反法律强制性规定，双方之间的合同应属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案案涉工程现已交付使用多年，故董广奎有权依据双方约定主张工程款。关于工程欠款数额问题。原审法院认为，夏宏宇2013年10月29日确认原告提供劳务的面积为16200平方米，人工费145,800元，材料费64,800元，扣除己付50,000元尚欠160,600元。出具结算单后又支付了20,000元，尚欠140,600元。关于利息如何计算的问题。原审法院认为，1.利息起算时间。董广奎与夏宏宇在合同中约定，等本工程竣工并通过甲方验收后，支付完全部工程款，该约定不具有确定性，应属约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，付款时间约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。庭审中，董广奎没有提供证据证实具体交付时间，但本院审理的其他涉及创业城房屋案件中，创业城房屋均于2013年12月末交付使用，故酌定自2014年1月1日起支付逾期利息；2.利息计算标准。双方合同中没有约定利息计算标准，根据最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，董广奎主张按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算符合法律规定，予以准许。关于华荣公司及房开公司是否承担责任。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，董广奎以实际施工人身份主张权利，要求发包人房开公司、华荣公司承担责任，董广奎应当对发包人尚欠承包人工程款这一事实承担举证责任，庭审中，董广奎不能够证实房开公司尚欠华荣公司工程款数额，亦未证明华荣公司欠付夏宏宇工程款数额，故房开公司、华荣公司不应对原告承担责任，对其要求房开公司、华荣公司承担责任的请求不予支持。综上，对董广奎的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、夏宏宇于判决生效后十日内给付董广奎劳务费140,600元，自2014年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息至实际给付之日止;二、驳回董广奎其他诉讼请求。案件受理费1,560元（己减半）由夏宏宇承担。本院二审期间，华荣公司及房开公司向提交证据如下：华荣公司提交证据创业城二期开发项目十四标段建设工程施工劳务分包合同一份，欲证明华荣公司与大庆恒祥劳务分包有限公司有分包合同，我们与夏宏宇之间不存在分包关系。董广奎质证称，对真实性及证明问题均有异议，签订日期是2010年7月15日，而合同备案以及开工日期为2011年7月15日，相差一年，因此合同真实性有异议。该合同第一页第二条分包范围中不含有本案涉案工程董光奎施工的天棚刮石膏（劳务中的抹灰工程），他提供合同中的分包范围都是在主体完工之前的施工项目，而董广奎施工的工程项目为主体施工完毕2013年4月份从夏宏宇承包的。房开质证称，对真实性无异议，对证明问题有异议，与房开公司无关。本院认为，因该劳动分包合同的分包范围中并未涉及天棚打砂石膏项目，根据本案的现有证据无法确认案涉劳务分包合同与本案大庆创业城18－28、29、30号楼的天棚砂石膏具有关联系，故本院对该证据不予确认。房开公司提交证据华荣公司创业城二期开发项目工程十四标段付款情况，加盖了房开公司财务资产部公章（提交原件），欲证明截至2019年10月9日，大庆油田房地产开发有限责任公司付款159,735,389.71元，已实际超付。董广奎质证称，对真实性无异议，对证明问题有异议，该份证据是房开公司单独出具的，其也自认与华荣公司之间就涉案工程存在诉讼，到底是否拖欠华荣公司没有相关证据加以证明不拖欠。华荣质证称，对真实性、合法性、关联性均不认可，该证据只是房开公司的统计资料，不是原始的证据，我方与房开公司的账仍未结，我方刚拿到该数据，对数据不予确认。本院认为，该证据系华荣公司与房开公司之间创业城二期十四标段工程付款情况，华荣公司对该证据的真实性不予认可，且该证据中未加盖华荣公司公章，也未提供其他证据进行充分佐证，故依据现有证据，本院对该证据不予采信。董广奎未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于房开公司在本案中是否存在未付工程款及是否应在未付工程款范围内承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，董广奎在原审及二审过程中均未提交初步证据证明房开公司尚欠华荣公司工程价款的基本事实，且华荣公司与房开公司之间的案涉建设工程施工合同纠纷正在另案诉讼当中。本案现有证据无法查清房开公司与华荣公司之间是否尚存在未付工程款数额，根据民事诉讼举证规则，董广奎对此应承担举证不能的不利后果，故董广奎请求房开公司在未付华荣公司工程款范围内承担连带责任的主张，本院不予支持，原审法院对此认定正确。关于华荣公司对本案是否承担连带责任的问题。本案中，南通华荣公司作为案涉工程的承包人，将案涉大庆创业城18－28、29、30号楼的天棚砂石膏项目交付夏宏宇，夏宏宇又将上述项目交付董广奎，因董广奎在原审及二审中未提供证据证明华荣公司与夏宏宇之间案涉项目款项在本案起诉时是否还存在未付款项及未付款项具体数额等的基本事实，且夏宏宇在原审及二审中均未出庭应诉，故现有证据对此上述基本事实无法予以认定。同时，华荣公司既不是涉案工程发包人，与董广奎之间也无合同关系，董广奎主张华荣公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，原审法院认定华荣公司不承担连带责任符合法律规定。综上，董广奎的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3112元，由董广奎负担。本判决为终审判决。审判长 周广彬审判员袁力民审判员范继超二〇二〇年七月二十二日法官助理刘晓航书记员于璐