广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2117号 上诉人(原审原告)：桂林市窝窝头网络科技有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区环城北二路屏风花园23栋1-10号。 法定代表人：郑耀国，该公司董事长。 委托代理人：温德辉，该公司股东。 被上诉人(原审被告)：范海燕，女，1975年7月30日生，汉族，住湖北省钟祥市。 上诉人桂林市窝窝头网络科技有限公司因与被上诉人范海燕劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初3615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理本案现已审理终结。 桂林市窝窝头网络科技有限公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初3615号民事判决，支持上诉人的原审诉求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》和其他法规无“事实劳动关系”说法，原判决不能自造说法并作为判决依据。2.当事人之间若要建立劳动关系，必须要有共同的意思表示，特别在具体的劳动内容上，更要依法协商确定，但上诉人与被上诉人之间从未有过建立劳动关系的合意表示，更未协议过具体的劳动内容。3.上诉人提供的证据证实，自2018年9月18日起，涉案店铺由侯志刚受让经营，原判决已查明。4.上诉人与被上诉人之间只存在劳务关系，原判决按事实劳动关系判决上诉人向被上诉人支付二倍工资差额，无任何依据。二、原审判决适用法律错误。本案不受《中华人民共和国劳动法》和其他有关劳动方面的法律法规调整，只能依照劳务纠纷的相关规定做裁判。事实上，上诉人从未欠被上诉人劳务费。三、原审判决违反法定程序。在原审庭审中，上诉人口头申请追加与本案有利害关系的侯志刚为同案第三人参加诉讼，但原审法院事前既未依职权追加，事后也未依照上诉人申请追加，构成程序违法。 范海燕辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 桂林市窝窝头网络科技有限公司向一审法院起诉请求：1、请法院判决原告无需向被告支付2018年10月3日至2018年10月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额5202.76元；2、本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2014年11月18日工商登记注册成立，旗下经营彰泰睿城VOVOTOO、彰泰人之家V0V0T00、耀和荣裕V0V0T00、万象城V0V0T00、联发旭景VOVOTOO、聚龙湾V0V0T00六家便利店。被告于2018年9月3日入职原告在彰泰人之家V0V0T00的便利店工作，岗位是营业员。原、被告双方未订立书面劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险费，劳动报酬由原告股东温德辉个人账户转账支付。2018年9月18日，原告与侯志刚（原告聘请的店铺经理）订立《V0V0T00便利店承包经营协议》，自协议签订之日至2019年9月31日期间，将旗下六家VOVOTOO便利店承包给侯志刚经营，自负盈亏。2019年1月16日，侯志刚出具《法律声明》，对承包六家便利店货物、租金、供应商货款、人员工资负责。2018年10月31日，被告因未收到原告2018年10月劳动报酬2829元，提出辞职。原告给被告发放2018年9月的劳动报酬为2413.33元。被告因原告未支付劳动报酬，向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会作出裁决。现原告对裁决不服，诉至法院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”被告在原告旗下经营的彰泰人之家V0V0T00便利店工作，原告未与被告订立书面劳动合同，劳动报酬由原告股东温德辉个人账户转账支付，原、被告双方均符合法律、法规规定的主体资格，被告在原告转让旗下经营的彰泰人之家V0V0T00便利店之前就到店工作，属于其业务组成部分，接受原告的管理，原告用其管理的股东温德辉个人银行卡按月支付申请人劳动报酬，因此，双方符合劳动关系成立条件，为事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告作为管理者，应掌管员工的入职、工资待遇、离职等信息，有义务提供申请人入职、工资待遇、离职等证据。双方对于2018年9月原告给被告发放劳动报酬为2413.33元的事实并无争议，原审法院予以确认。2018年9月18日，原告与侯志刚（原告聘请的店铺经理）订立《VOVOTOO便利店承包经营协议》，将旗下六家VOVOTOO便利店承包给侯志刚经营，但被告于店铺转让之前就在此工作，原告并未通知被告其与侯志刚之间的承包经营协议事宜，且侯志刚之前的身份为原告聘请的店铺经理。原告与侯志刚之间的承包行为并不能否定原、被告2018年9月3日至2018年10月31日期间存在事实劳动关系。故原告述称双方存在劳务关系的意见不能成立，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日向劳动者支付两倍的工资。”原、被告自2018年10月3日至2018年10月31日期间存在劳动关系，原告未与被告订立书面劳动合同，原告应当支付被告在此期间未订立书面劳动合同二倍工资5202.76元（2829元／月÷21．75天／月×20天×2倍），因此，原告应支付被告2018年10月3日至2018年10月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额5202.76元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十二条第四款之规定，判决：一、驳回原告桂林市窝窝头网络科技有限公司的诉讼请求；二、原告桂林市窝窝头网络科技有限公司支付被告范海燕2018年10月3日至2018年10月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额5202.76元。本案收取案件受理费5元，由原告负担。 二审中，当事人未提交证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：1.上诉人与被上诉人之间是劳务关系还是劳动关系？2.本案是否应追加第三人侯志刚为本案诉讼的当事人？ 关于上诉人与被上诉人是劳务关系还是劳动关系的问题。判断是劳务关系还是劳动关系，主要看劳动者与用人单位之间是否具有从属关系，是否受用人单位管理。劳务关系是提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，上诉人与被上诉人双方均符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人自2018年9月3日入职上诉人在彰泰人之家V0V0T00的便利店工作，岗位是营业员，劳动报酬由上诉人股东温德辉个人账户转账支付，被上诉人在上诉人指定的地点工作，服从上诉人安排、接受考勤，从上诉人处获得报酬，双方符合劳动关系的本质属性和重要特征。双方虽未签订书面合同，但已构成事实劳动关系，故上诉人与被上诉人自2018年9月3日至2018年10月31日之间存在事实劳动关系。 关于本案是否应追加第三人侯志刚的问题。本院认为，上诉人与侯志刚签订《V0V0T00便利店承包经营协议》为内部协议，且侯志刚原为上诉人聘请的店铺经理，范海燕抗辩其对该协议不知情，该承包经营协议不影响上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。即第三人侯志刚对本案的处理结果没有利害关系，一审没有追加第三人侯志刚为本案诉讼参与人并无不当，本院予以维持。 综上所述，桂林市窝窝头网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桂林市窝窝头网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年七月二十四日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  俸筱雅