浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5393号 上诉人（原审被告、反诉原告）：象山佰仕众商业管理有限公司。住所地：象山县丹东街道天安路35号。 法定代表人：陈筱川，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱明，男，1970年2月28日生，汉族，住象山县。 上诉人象山佰仕众商业管理有限公司（以下简称佰仕众公司）因与被上诉人朱明租赁合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院作出的（2019）浙0225民初6389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 佰仕众公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回朱明的诉讼请求；2.请求依法支持佰仕众公司的反诉请求。事实与理由:一、一审法院认定朱明实际正常经营5个月与事实不符。从2018年4月开始，包括朱明在内的不少商场商户开始私自收银，并于5月停止向商场交纳营业款。佰仕众公司支付收银员、保安、保洁、电工、财务、楼层经理等工作人员工资，支付商场水电费等保证商场1-4层正常营业，没有一天关门。直到2018年8月份，由于商场内商家减少，佰仕众公司基于统一管理，依据双方合同约定将商场二、三层商家调整到一层集中经营，但朱明仍未向佰仕众公司交纳营业款。佰仕众公司于2018年10月27日合同到期时通知朱明解除合同，但朱明依旧继续经营，导致佰仕众公司一直维持到2019年2月春节才关门；二、一审法院认定“朱明与佰仕众公司不能正常履行合同，责任在于佰仕众公司”是错误的。一审法院认为佰仕众公司因停车场以及商业环境的恶化、招商困难等原因，引进超市、减少管理服务人员，造成2018年5月起部分品牌专柜撤柜，朱明与佰仕众公司双方间的合同不能正常履行。事实上，2018年3月底至2018年8月5日期间，朱明的专柜一直在营业，对此朱明亦表示认可。佰仕众公司曾发函给房东陈述实际情况，希望将商场交还给房东，但被房东拒绝，所以佰仕众公司一方面承担高额租金，一方面继续为朱明提供商场正常服务，故佰仕众公司已正常履行合同义务，朱明不缴纳给佰仕众公司每月保底毛利8167元，系违反合同约定，故不能正常履行合同的责任在于朱明；三、朱明在一审中请求对装修损失和财务折旧损失进行司法鉴定，而一审法院却酌情认定装修损失和财务折旧，系程序不合法。 朱明辩称，第一，从2018年3月底开始商场就没有人管理，管理人员一走了之，收银台也撤了。案涉合同为代销合同，商场与商户密切关联，依据双方合同，商场需做到促销、统一收银、员工管理、广告、员工培训等，因商场停业导致无法营业，有些商户被迫撤走。为此，商户一直向县商业局、街道、派出所、县市两级信访局等进行反映。从2017年10月28日试营业至2018年3月底实际经营5个月。2019年3月底后货柜和零星货品陈列是迫于无奈。第二，佰仕众公司提出2018年4月开始私自收银一说是毫无依据。2018年3月底后商场无人管理，收银台也撤了，商户无法营业，合同无法继续履行。没有营业收入就不存在收银问题。第三，商场已支付工资、水电费一说表示商场一至四楼正常营业与实际不符，一楼临街商铺、四楼教育机构培训、三楼万嘉汇超市等是一直都在营业，自然产生水电费。商场配备保安人员也自然产生工资，不能证明是二、三楼所用。商场发放工资人员在4月份开始明显减少，接下来几个月也是手写的打白条工资单，对此，朱明存有异议。第四，佰仕众公司称二、三层商户调整到一楼集中经营，属捏造事实。朱明没有收到过任何通知，要求其搬到一楼经营。一楼所有位置都有品牌在用的，合同期内根本没有空位置，怎么可能二、三楼这这么多商户都搬到一楼经营。第五，一审认定双方不能履行合同的责任在于上诉人的认定是正确的，商场2017年12月15日向宁波宏利集团有限公司（以下简称宏利公司）提出解约，已经有不经营商场的想法了，以后逐渐裁员，2018年3月底起付诸行动，造成商铺不能营业，合同不能正常履行的事实，许多商铺维持货品摆设向政府反映情况，商场一方面不付房东租金，一方面终止商场的管理，使我们的合同不能正常履行，责任完全在商场，一审法院未认定朱明违约也是正常的，2018年8月5日商场2-4楼关门是事实，朱明所处的三楼被迫关门商场存在明显违约，朱明主张归还保证金赔偿损失是合情合理。2018年3月底到8月5日期间为了不违反合同，货柜不能动，维持少量商品摆放。 朱明一审诉讼请求：1.佰仕众公司赔偿朱明装修损失26070元；2.佰仕众公司赔偿朱明道具、沙发、模特等财物折旧损失41499元；3.佰仕众公司退还朱明押金10000元；4.佰仕众公司返还多扣点款项30538元；5.佰仕众公司赔偿朱明逾期利润损失112000元；6.本案诉讼费由佰仕众公司承担。 佰仕众公司一审反诉请求：判令朱明支付租赁专柜费55212元，员工管理、培训费3500元。 一审法院认定事实：2017年8月2日，朱明（乙方）、佰仕众公司（甲方）签订了一份《代销协议》，约定：佰仕众公司提供宏利商场三层F3-8-9区域面积约80.93㎡的场地及商场的销售管理，朱明提供洛兹、高罗品牌男装类商品，在佰仕众公司提供的男装区域内设立专厅（柜）代销；商品销售价格为佰仕众公司按朱明提交商品零售价目清单核定零售价格，朱明授权促销员最低折扣率；代销结算方式为朱明在佰仕众公司商场保底销售额73.5万元，按20%扣点（147000元）作为佰仕众公司毛利收入，每年12月、1月、2月扣除保底毛利的50%（73500元），剩余73500元在其余9个月中平均扣除8167元/月，当朱明毛利业绩不足保底平均进度要求时，在合同结束前三个月内，佰仕众公司有权在朱明营业额中先行扣足相应保底毛利益；每月25日终账盘存后经核对，佰仕众公司将上月26日至当月25日朱明的商品销售、结款清单报给朱明，经朱明核对签字或盖章确认，朱明于次月15-20日向佰仕众公司结款，佰仕众公司以银行汇票形式结算；朱明应派具备销售该项商品专长技能的服务人员2名，常驻于朱明专柜内，该人员的费用由朱明自理，并承担员工管理费150元/月/人，员工培训费500元/年/人；进入宏利商城工作的朱明服务人员按佰仕众公司统一标准进行管理及奖惩，朱明服务人员必须遵守佰仕众公司的各项规章制度，如有违规行为除愿接受佰仕众公司罚款处分外，重大违规行为经佰仕众公司通知后，朱明应立即撤换该等人员，若影响佰仕众公司商誉、权益，朱明应负全部赔偿责任；佰仕众公司实行售后服务先行负责制，朱明经营的商品必需实行三包，在处理顾客投诉时，佰仕众公司作出处理意见，由朱明执行并承担相关费用，协议期满不再合作，佰仕众公司有权预留10000元作为售后服务保证金，满1年后扣除售后服务费后按实退还给朱明；佰仕众公司举办的各项促销活动，朱明应全力配合，相关费用由佰仕众公司事先与朱明分担，朱明每年至少参加7次佰仕众公司组织大型促销活动，同时积极配合佰仕众公司搞好周末促销活动，共同促进销售增长；银行刷卡、微信、支付宝支付手续费等朱明按实际发生额的1%支付；朱明陈列商品所需货架（柜台），由朱明自行设计和制作或委托佰仕众公司代理制作，但均须经佰仕众公司审批同意，费用由朱明负担，如协议期满不再续约，朱明在合同期满3日内负责将所有陈列商品撤柜，将场地恢复，否则佰仕众公司有权处理朱明场地内装修设施及物品，朱明承担由此产生的损失和费用；朱明按佰仕众公司提供的F3-8-9区域面积约80.93㎡营业面积制作品牌形象专柜，品牌形象专柜的平面图、效果图、路线图等须经佰仕众公司审核后方可装修，装修须服从佰仕众公司管理，柜台高度要求统一；为确保如期开业，朱明需向佰仕众公司缴10000元作为保证金，如有违约佰仕众公司有权没收保证金，并由朱明承担相应责任，经佰仕众公司验收朱明装修合格后，商场开业3个月后保证金自动转为售后服务保证金；本协议有效期一年，暂定自2017年10月28日至2018年10月27日（具体起算日期以商场实际开业日顺延）；朱明如需撤柜，应于合同期满前60天向佰仕众公司提出书面申请，经佰仕众公司同意方可撤柜，若未申请及未经佰仕众公司同意擅自中途撤柜属朱明违约，须支付违约金10000元，佰仕众公司有权终止合同；朱明承担销售额1%的促销广告费；以及其他权利义务内容。 合同签定后，朱明向佰仕众公司交纳保证金10000元，并对佰仕众公司提供的宏利商场三层F3-8-9区域进行设计、装修、定制道具、购买物件，其中花费装修款26850元，定制洛兹道具花费74498元，采购模特、沙发花费8300元。2017年10月28日，朱明开始营业，佰仕众公司收银台收取营业款，2017年10月28日至2018年4月25日扣取保底毛利91788元、培训费1000元、管理费1500元、广告费4119.91元、刷卡费2539.77元、物料费325.50元、汇款费120元、垃圾费160元，〔其中2017年10月至11月25日保底毛利8167元、培训费1000元、管理费300元，2017年11月26日至12月25日保底毛利12250元、管理费300元，2017年12月26日至2018年1月25日保底毛利12250元、管理费300元，2018年1月26日至2月25日保底毛利49000元、管理费300元，2018年2月26日至3月25日保底毛利8167元、管理费300元，2018年3月26日至4月25日保底毛利1954元（朱明4月的营业款）〕，2018年4月以后，佰仕众公司未收到朱明营业款，无保底毛利可收。2018年8月5日，佰仕众公司对宏利商场二、三层关门停业。2019年1月，朱明撤走道具、沙发、模特等财物。 另查明，宏利商场开业时，朱明所处三层包括朱明有11家品牌专厅，2017年12月撤去四家专厅，引进万嘉惠超市，万嘉惠超市于2018年1月初开业，于2018年7月初关闭。宏利商场自2018年5月后，陆续有品牌专柜撤柜，佰仕众公司的管理服务人员减少。2018年5月7日，专柜商家向县信访局投诉，反映宏利商场至今未正式开业，没有按承诺规划经营高档商品，3月始商场清退员工无人管理，商场收取费用却没有广告推广等问题，要求政府协助处理。2018年6月6日，向县商贸局反映上述问题。 宏利商场系宏利公司出租给陈筱川，双方及安达市春天百货商场有限公司（以下简称春天公司）于2017年7月13日签订房屋租赁合同，陈筱川与另两位股东成立佰仕众公司。宏利公司于2017年8月3日授权佰仕众公司对外招商、转租商铺。2018年7月15日，宏利公司收到解约函一份，载明：“我代表佰仕众公司于2017年7月13日与贵司签订的房屋租赁合同，由于停车场和立体停车库一直不能正常使用，以及商业环境的恶化，招商经营困难，2017年12月15日起租日起就无力支付租金，当时提出协商解除租赁合同，贵司不愿接收，希望我司继续经营……我司苦撑至今，亏损严重……特告知贵司2018年6月15日解除合同，2018年6月30日前移交商场，却于2018年7月7日收到贵司缴款函……”，该解约函落款处加盖佰仕众公司公章，并由陈筱川签字。宏利公司与陈筱川、春天公司房屋租赁合同纠纷一案，于2018年10月15日向本院提起诉讼，一审法院于2019年1月4日作出（2018）浙0225民初8198号民事判决，判令宏利公司与陈筱川、春天公司签订房屋租赁合同于2018年11月2日解除，陈筱川支付按700万元/年的标准自2017年12月15日起计算至实际腾退之日止的租金以及逾期违约金，春天公司承担连带清偿责任。 一审法院认为，朱明与佰仕众公司签订的《代销协议》系各方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，各方均应按约履行。《代销协议》载明佰仕众公司除提供商场场地外还从事商场的销售管理，在朱明销售营业额中扣取毛利，故朱明与佰仕众公司并非租赁合同关系，本案案由应为代销合同纠纷。朱明向佰仕众公司缴纳10000元保证金，按《代销协议》约定，系为确保如期开业，在朱明的装修经佰仕众公司验收合格后，商场开业3个月后保证金自动转为售后服务保证金，协议期满不再合作，佰仕众公司预留10000元的售后服务保证金，满1年扣除售后服务费后按实退还给朱明。朱明出售的商品并未产生售后服务，佰仕众公司应当按约将该10000元保证金退还朱明。宏利商场不能按约正常经营，根据佰仕众公司出具给宏利公司解约函所述，是因停车场以及商业环境的恶化、招商经营困难等原因，造成佰仕众公司自2017年12月15日起就无力支付租金，故而佰仕众公司引进超市、减少管理服务人员，造成自2018年5月起部分品牌专柜撤柜，商户向各部门投诉、反映，佰仕众公司于2018年8月5日对宏利商场二、三层关门停业。朱明与佰仕众公司不能正常履行合同，责任在于佰仕众公司。《代销协议》约定双方结算方式为保底销售73.5万元，按20%扣取毛利收入计147000元，若年毛利收入达不到147000元，佰仕众公司可于合同结束前3个月在朱明营业额中扣足。朱明在2018年4月后因经营原因而未交保底毛利，并不违反合同约定，且佰仕众公司也没有提供证据证明朱明私自收取销售款，佰仕众公司反诉称朱明从2018年3月始拒不支付租赁费属违约，该院不予采纳。佰仕众公司的行为致使朱明不能正常经营，造成朱明损失，应当承担赔偿损失等违约责任，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。朱明与佰仕众公司约定代销经营一年，朱明实际正常经营5个月，因经营装潢花费26850元，该院酌情确定朱明的装潢损失13000元，朱明定制洛兹道具及沙发、模特花费82798元，该院酌情确定损失33000元。佰仕众公司按《代销协议》约定于每年12月、1月、2月扣除保底毛利的50%（73500元），朱明按每月平均扣取毛利要求佰仕众公司返还多扣点款项30538元，与约不符，该院不予支持。朱明要求佰仕众公司赔偿预期利润损失，但未提供相应证据予以证明，该院难以支持。朱明在2018年3-4月虽仍在经营，但营业额很少，已全部被佰仕众公司作为保底毛利、管理费收取，之后无营业款收入，鉴于佰仕众公司的责任原因致使朱明仅正常经营5个月，故对佰仕众公司反诉朱明支付租金、管理费的请求，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、象山佰仕众商业管理有限公司于判决生效后十日内退还朱明保证金10000元；二、象山佰仕众商业管理有限公司于判决生效后十日内赔偿朱明装修损失13000元，道具、沙发、模特等财物折旧损失33000元；三、驳回朱明的其他诉讼请求；四、驳回象山佰仕众商业管理有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4602元，减半收取2301元，反诉费634元，由朱明承担1701元，象山佰仕众商业管理有限公司负担1234元。 二审中，佰仕众公司提交7组证据，证据一，2018年5月至2019年1月工资表，拟证明公司经营正常。证据二，2018年五一活动宣传单，拟证明公司五一促销，朱明作为商户没有上交营业款。证据三，洛兹2018年5月至7月缴纳电费收据，拟证明其保证洛兹正常营业。证据四，楼层销售汇总表，拟证明商场2018年6月有收银员在上班。证据五，解约通知，拟证明2018年7月31日通知朱明解约。证据六，通知，拟证明2018年10月10日通知合同到期。证据七，光盘1张，拟证明商场和洛兹一直在正常营业。朱明质证称，对上述证据一、证据二、证据三、证据四、证据七均有异议，但不能证明佰仕众公司正常营业。证据五没有收到。证据六在商场里曾看到过。本院审查后认为，证据一、证据二、证据三、证据四、证据七的证明目的下文予以说明。证据五、证据六系佰仕众公司单方制作，难以确认。 朱明未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议为，一是佰仕众公司是否应赔偿朱明的损失以及赔偿是否适当；二是朱明是否应向佰仕众公司支付租赁专柜费以及员工管理、培训费。 一、朱明与佰仕众公司签订的《代销协议》约定，承租商场三层区域，协议有效期一年，暂定2017年10月28日至2018年10月27日。佰仕众公司却于2018年8月5日对宏利商场二、三层关门停业，拒不履行合同，显属违约。双方签订的《代销协议》，并非传统的专柜租赁协议，按照协议约定，佰仕众公司作为商场的运营管理方，需对商场员工统一管理、培训、进行促销等。佰仕众公司不仅有义务向朱明提供经营场所，还应保障商户能够合理利用商城内的附属设施、配套服务，以及商场顺畅运行给商户带来的正常商业氛围。佰仕众公司在商场开业前，运营就出现问题，其自认“停车场和立体车库一直不能正常使用”、“商业环境恶化，招商经营困难”、“无力支付支付租金”。2018年4月以后，商场管理人员减少，部分专柜撤柜，三楼收银台裁撤，这导致商户向有关部门信访、投诉等。一审根据本案情况，认定朱明实际正常经营5个月，并无不当。 佰仕众公司提前终止合同，且在商场运营管理中存在问题，一定程度上影响了朱明合同的履行。一审法院依据朱明专柜装修情况以及定制洛兹道具及沙发等财务的现状，酌定装修损失13000元、财产折旧损失33000元，基本合理。 二、依据《代销协议》约定，朱明与佰仕众公司结算采用保底销售额73.5万元，按20%扣点（14.7万元），作为佰仕众公司的毛利收入。亦即，不管有没有营业额，朱明都应向佰仕众公司支付扣点毛利。2018年8月5日佰仕众公司将三楼关闭，违反合同约定提前终止合同，朱明无须支付该期间的扣点毛利。2018年4月后至2018年8月5日三楼停业前，虽然佰仕众公司运营管理存在问题，但并没有完全不履行合同。朱明在该期间实际占有使用案涉专柜，理应支付扣点毛利。依据一审查明的事实，佰仕众公司已扣取保底毛利91788元，培训费、管理费2500元。鉴于佰仕众公司自身经营管理，对朱明正常经营产生的影响，以及商场经营、专柜实际使用情况等，本院酌定朱明向佰仕众公司支付扣点毛利及管理费1万元。一审判决将朱明不能正常经营的原因，完全归责于佰仕众公司，缺乏事实依据，本院予以纠正。 综上所述，佰仕众公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初6389号民事判决第一项、第二项、第三项，即象山佰仕众商业管理有限公司于判决生效后十日内退还朱明保证金10000元；象山佰仕众商业管理有限公司于判决生效后十日内赔偿朱明装修损失13000元，道具、沙发、模特等财物折旧损失33000元；驳回朱明的其他诉讼请求； 二、撤销浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初6389号民事判决第四项； 三、朱明于本判决生效后十日内支付象山佰仕众商业管理有限公司10000元； 四、驳回象山佰仕众商业管理有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费4602元，减半收取2301元，由朱明负担1726元，象山佰仕众商业管理有限公司负担575元。反诉案件受理费1267，减半收取634元，由朱明负担104元，象山佰仕众商业管理有限公司负担530元。二审案件受理费2468元，由朱明负担1926元，象山佰仕众商业管理有限公司负担542元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙长虎 审 判 员 黄永森 审 判 员 郑 辉 二〇二〇年七月三十一日 代书记员 项凌燕