湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1006号上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武汉中心支公司，住所地湖北省武汉市江岸区建设大道718号浙商大厦40层4006、4007号单元、41层4102-A、4103、4104号单元，统一社会信用代码9142010268234976X9。负责人：陶旭松，系该支公司经理。委托诉讼代理人：董斌，系该支公司法务部员工。被上诉人（原审原告）：谭庆芝，女，生于1954年11月25日，土家族，住湖北省巴东县，委托诉讼代理人：向宏林，湖北楚峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向丽艳，女，生于1977年11月3日，土家族，住湖北省宣恩县，被上诉人（原审被告）：陆勇军，男，生于1969年9月14日，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：向丽艳，即被上诉人向丽艳。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武汉中心支公司(以下简称太平洋财险武汉支公司)因与被上诉人谭庆芝、向丽艳、陆勇军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初2272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。太平洋财险武汉支公司上诉请求：1.撤销湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初2272号民事判决，并改判；不服金额为伤残金53405.25元、误工费9016.11元，共计62421.36元。2.被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一审法院事实认定错误，导致判决错误。1.（1）一审法院对上诉人提出的重新鉴定申请不予支持，理由为其所鉴定的鉴定机构具有资质，据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。按此规定，鉴定前应征得人民法院同意，并进行协商。而本案未按规定协商选定鉴定机构和鉴定人员，其委托主体为楚峡律师事务所，并非本案被上诉人谭庆芝，其鉴定委托主体存在错误，其事实及程序都存在严重错误。（2）本案鉴定时间错误，本案鉴定为事故发生后90天鉴定，但根据湖北省司法鉴定协会文件鄂司鉴协2019第2号关于印发《湖北省人体损伤致残程度鉴定指引（试行）》的通知第2.3规定，累及肢体大关节的骨折且明显影响肢体运动功能的，在受伤后180日-270日之后进行鉴定的损伤类型的鉴定，其鉴定时机错误；另根据相关法律规定误工鉴定最长至鉴定前一日，其鉴定结果错误；根据其病历记载，其为单踝骨折，其踝关节背伸、跖屈活动丧失未达到50%，评残基础不够。2.本案一审法院仅以其居住地为规划区内而认定其为城镇户口，依据不足，根据谭庆芝提供的户口薄等证据显示谭庆芝为农村户口，一审法院判决存在错误。3.谭庆芝已经65周岁，其已经达到法定退休年龄，应当认定无民事行为能力人，且谭庆芝并未向法院提交任何误工方面的证据，其损失认定不合理。综上，一审法院认定事实不清，导致判决错误，请求撤销一审判决并改判。谭庆芝二审答辩称，1.原审认定事实清楚，适用法律准确。2.被上诉人谭庆芝申请鉴定的程序合法，鉴定机构具有合法的资质，相关的鉴定意见被采纳具有法律依据。3.被上诉人谭庆芝虽已达法定退休年龄，上诉人并无证据证实被上诉人谭庆芝丧失劳动能力，且被上诉人谭庆芝的日常生活来源于自身的劳动，所以对其误工费的认定具有合法性和正当性。谭庆芝在家里还在从事劳动。向丽艳、陆勇军二审答辩称，责任应当由保险公司承担。谭庆芝向一审法院起诉请求：判令向丽艳、陆勇军、太平洋财险武汉支公司赔偿医疗费340.60元、生活补助费1750元（25天×70元/天）、护理费6396元（38897元÷365天×60天）、误工费14272.80元（34280元÷365天×150天）、营养费4200元（70元/天×60天）、残疾赔偿金53405.25元（34455元/年×15.5年×10%）、鉴定费2200元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金3000元，共计95994.65元。一审法院认定事实：2019年2月23日10时许，向丽艳驾驶陆勇军所有的鄂Ａ×××××号小型越野客车沿茶店子集镇道路由茶店子烟草公司向派出所方向行驶过程中，因未保持安全文明驾驶、操作不当将行人谭庆芝碾压致伤。交警部门于当天作出道路交通事故认定：向丽艳承担此次事故的全部责任；谭庆芝不承担此次事故责任。谭庆芝受伤后当即被送往巴东县人民医院治疗，诊断为“左胫骨下段内踝粉碎性骨折”，住院治疗25天后出院，出院医嘱：休息3月，不负重功能锻炼，定期复查，不适随诊，加强营养。谭庆芝支出医疗费15982.78元，其中太平洋财险武汉支公司于2019年3月7日预付10000元，向丽艳垫付医疗费5982.78元。谭庆芝住院期间由其夫田祚明护理，向丽艳支付护理费和生活费3000元。2019年4月20日，谭庆芝在巴东县人民医院进行X线检查，支出检查费217.20元，同年5月23日在宜昌市中心人民医院检查时支出挂号费4.50元、检查费118.90元。2019年5月30日，宜昌大公法医司法鉴定所对谭庆芝的伤残程度、后续治疗费及三期时限进行了鉴定，鉴定意见如下：1.谭庆芝因车祸受伤，其伤残程度为十级；2.其后续治疗费为8000元；3.其误工损失日为150元（含后续治疗期间），护理时限为60日（含后续治疗期间），营养时限为60日。谭庆芝支出鉴定费2200元。谭庆芝在住院治疗、鉴定期间支出部分交通费。陆勇军为肇事车辆鄂Ａ×××××号小型越野客车在太平洋财险武汉支公司投保机动车交强险和商业三责险，并附加了不计免赔率险。商业三责险的保险金额为50万元。保险期间自2018年8月15日0时起至2019年8月14日24时止。另查明，陆勇军与向丽艳之夫陆先铭系同胞兄弟。向丽艳持有C1驾照，具有驾驶肇事车辆的准驾资格。谭庆芝户籍所在地变更为巴东县茶店子镇金店街298号，已纳入茶店子集镇规划。一审法院认为，公民的身体权、财产权受法律保护，因过错造成他人人身及财产损害的，侵权人应承担民事赔偿责任。本案道路交通事故发生后，公安交警部门依法已作出事故责任认定，经审查该事故责任认定所依据的事实清楚，适用法律正确，应作为认定本案道路交通事故责任以及民事责任承担的依据。因向丽艳的过错导致本案事故的发生，其应对谭庆芝的合理损失承担全部赔偿责任。因肇事车辆投保了交强险和商业三责险，并附加了不计免赔率险，故应由太平洋财险武汉支公司在各险种的责任限额内并依法或者保险合同约定予以赔付。陆勇军对谭庆芝的损害主观上没有过错，不应承担本案民事责任。谭庆芝请求的赔偿项目及赔偿标准应符合法律规定。谭庆芝的医疗费有病历资料及相关医疗费、检查费等发票在案佐证。谭庆芝仅主张自行垫付的医疗费不当，应将太平洋财险武汉支公司及向丽艳预付垫付的部分计入赔偿范畴。故其医疗费据实认定为16323.38元。谭庆芝主张的住院伙食补助费1750元（25天×70元/天）符合法律规定，予以支持。谭庆芝伤情较重且根据出院医嘱及司法鉴定意见确有加强营养的必要，但其主张的营养费的赔偿标准偏高，酌情认定为1800元（60天×30元/天）。谭庆芝未提交护理人员的工资收入证明，故护理工资标准参照服务业在岗职工人均年平均工资收入计算，其护理费为6394.03元（38897元÷365天×60天）。谭庆芝虽已年满60周岁，受伤后确有误工损失，其主张误工费按照农林牧渔业的标准进行计算并无不妥。虽然司法鉴定确认其误工时限为150日，但根据相关规定，因伤致残的误工时间可从受伤时计算至定残前一日，故误工费应支持9016.11元（34280元÷365天×96天），其主张偏高，超出部分不予支持。谭庆芝居住在茶店子集镇行政规划区域内，事故发生时谭庆芝已年满64周岁又3个月，故其主张残疾赔偿金53405.25元（34455元/年×15.5年×10%）符合法律规定，予以支持。谭庆芝主张的鉴定费2200元，有司法鉴定意见及鉴定费票据在案佐证，予以支持。谭庆芝尚有后续治疗的必要，且经鉴定需要后续治疗费8000元，故该项主张应予支持。谭庆芝因伤致残，其身心受到一定程度的痛苦，故主张的精神损害抚慰金3000元予以支持。谭庆芝虽然提供了交通费支出票据，但未对交通费的支出作出合理说明，但考虑到住院治疗、鉴定期间客观上应支出交通费，且太平洋财险武汉支公司要求酌情予以支持其交通费，故酌情支持其交通费800元。综上，谭庆芝的合理损失如下：医疗费16323.38元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费1750元、营养费1800元、误工费9016.11元、护理费6394.03元、残疾赔偿金53405.25元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金3000元、交通费800元，共计102688.77元。太平洋财险武汉支公司在交强险中医疗费赔偿限额内赔付10000元，谭庆芝的其他损失（除鉴定费）外应由太平洋财险武汉支公司在交强险中死亡伤残赔偿限额内予以赔偿。交强险未赔偿的部分应由向丽艳赔偿，但商业保险合同的约定，向丽艳应赔偿的部分应由太平洋财险武汉支公司在商业三责险内予以赔偿。谭庆芝获得保险理赔款后，应退还向丽艳垫付的费用共计8982.78元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、谭庆芝的合理损失共计102688.77元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武汉中心支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔付10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付72615.39元，在商业第三者责任赔偿限额内赔付20073.38元，扣除已预付10000元后还应赔付92688.77元；二、驳回谭庆芝的其他诉讼请求；三、谭庆芝在获得保险理赔款后立即退还向丽艳的垫付款8982.78元。上列第一项限判决生效后10日内履行。案件受理费716元，减半收取计358元，由谭庆芝负担58元，向丽艳负担300元。二审期间，太平洋财险武汉支公司向本院提交武汉荆楚法医司法鉴定所2020年6月16日出具的《关于谭庆芝交通事故损伤质证意见》一份，证明目的：太平洋财险武汉支公司向一审法院申请重新鉴定理由充分，依据充足，且有相同资质的法医鉴定中心的质证意见加以佐证。谭庆芝、向丽艳、陆勇军未提交证据。二审组织当事人进行了质证。对太平洋财险武汉支公司提交的上述证据，谭庆芝认为不符合民诉法所规定的新的证据的范围，故达不到证明目的，且谭庆芝所作的鉴定意见具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，故对上诉人提交的该份证据不予认可；向丽艳、陆勇军称无补充的质证意见。经本院审查认为，太平洋财险武汉支公司提交的该证据中标注有“此质证意见仅供委托方参考，具体伤残等级等评定应以具有鉴定资质的法医司法鉴定意见书为准”的内容，该证据不足以证实太平洋财险武汉支公司向一审法院申请重新鉴定理由充分、依据充足，达不到其证明目的，故本院不予采纳。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，对一审法院认定的谭庆芝因涉案交通事故所产生各项损失的项目、标准、数额，太平洋财险武汉支公司仅对残疾赔偿金、误工费有异议，对当事人未提出异议的项目、标准、数额本院予以确认。本案交通事故发生后，宜昌大公法医司法鉴定所对谭庆芝伤残程度、后续治疗费、误工日、护理日、营养日进行了鉴定，并作出鄂宜大公司鉴所（2019）临鉴字第491号《司法鉴定意见书》，虽然该司法鉴定系由湖北楚峡律师事务所作为委托人代为委托鉴定，但被鉴定人仍为谭庆芝。一审中，一审法院组织当事人对该《司法鉴定意见书》进行了质证，太平洋财险武汉支公司虽提出异议并申请重新鉴定，但一审法院经审查认为太平洋财险武汉支公司申请重新鉴定的理由不充分，作出不予准许重新鉴定的通知书。二审中，太平洋财险武汉支公司以一审中申请重新鉴定时已提出的相同理由再次对该《司法鉴定意见书》提出异议，但太平洋财险武汉支公司并无证据或者理由足以反驳该《司法鉴定意见书》，一审法院不准予重新鉴定并无不当。关于太平洋财险武汉支公司上诉称谭庆芝为农业户口，一审法院认定残疾赔偿金有误的理由，本院认为，谭庆芝居住地属于茶店子集镇行政规划区域内，故一审法院以城镇居民人均可支配收入为标准认定谭庆芝残疾赔偿金并无不妥，太平洋财险武汉支公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于太平洋财险武汉支公司认为谭庆芝已年满65周岁，应当被认定为无民事行为能力，不应支持误工费的上诉理由，本院认为，谭庆芝虽年逾六十周岁，但并无证据表明在涉案交通事故发生时，谭庆芝系无民事行为能力人或者已丧失劳动能力，而谭庆芝因本案交通事故受伤致残，其劳动能力势必受到影响，因此，一审法院认为谭庆芝存在误工损失，并依据相关法律规定认定其误工费并无不当，太平洋财险武汉支公司该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，太平洋财险武汉支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费424元，由太平洋财险武汉支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  覃恩洲审判员  张特立二〇二〇年七月三日书记员  刘继红书记员  黄绮煊