山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7698号上诉人（原审原告）：张德业，男，1980年10月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张祥锋，山东鲁盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱芜市军英房地产投资有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵连英，经理。委托诉讼代理人：唐明珠，山东尽善律师事务所律师。上诉人张德业因与被上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司（以下简称军英公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张德业上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张德业的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由军英公司负担。事实和理由：一、一审法院认为“张德业基于委托管理合同在委托管理期间经营军英公司，军英公司向张德业出具收据，不具备民间借贷案件的法律特征”，是明显错误的。首先，张德业受托管理军英公司，不能成为双方之间不存在民间借贷关系的理由。第一，没有任何法律法规的强制性规定称，公司的管理人员不能向公司出借资金。相反《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条“法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”，该条则是更加明确了公司向内部人员借款的合法性；第二，张德业只是公司管理人，并非公司的所有人，张德业从未担任过军英公司股东这一事实不存争议，其借钱给军英公司当然不是军英公司所辩称的自己借钱给自己。况且，在股东非一人的公司中，股东借钱给公司经营也是正常现象，何况是公司管理人员。所以，在没有证据证明张德业将管理军英公司的成果归于自身的情况下，显然不能因为管理者的身份而否定借款事实。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条是对民间借贷的法律定义，“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，本案中，张德业基于受托管理军英公司的职责，在军英公司需要资金周转而其股东没有对其提供资金的前提下，将自己的款项借于军英公司使用，且张德业能举证证明所出借给军英公司的资金均为军英公司所使用，军英公司对此没有任何反驳证据提供，即没有提供出与张德业所举证每笔款项出借及使用用途相反的证据。本案一审判决也明确“军英公司账册上均记载有具体使用时间、用途及金额”，涉案大部分款项用于支付给山东永安建筑安装有限公司、莱芜寨里建安有限公司等施工单位的工程款，在军英公司与上述公司的建筑施工合同纠纷案中，军英公司举证用以证实已付工程款的证据中就有本案中张德业所主张的出借给军英公司的“承兑汇票”，这明显表明军英公司已认可实际使用了张德业所出借的款项。军英公司与各施工单位的案件大多已经审结，相关内容均已得到确认。所以，张德业与军英公司之间进行的资金融通的行为完全具备民间借贷的法律特征。依照上述法律规定，当然应该认定为民间借贷，所以，军英公司给张德业出具收据，客观反映了双方的法律关系。一审中，军英公司向法庭提出对张德业所提供的“收据”、“借款协议”等证据的形成时间及真实性等进行司法鉴定，法庭准许后张德业大力配合按要求提供检材，但军英公司在选取了鉴定机构后又不支付鉴定费用导致鉴定不能，此种情况下当然依法应当由军英公司自行承担不利后果，即军英公司对张德业所提供的债权凭证的质证意见均不能成立，张德业证据的真实性合法性应当依法得到确认并采信。二、一审法院认为，“军英公司账目未经审计，双方是否有借款的合意、意思表示是否真实均无法查清”，是明显错误的。关于军英公司账目审计问题，在山东省高级人民法院（2018）鲁执10号案件中，军英公司已接管了其公司所有证照、印章、全部建设工程施工合同、自2011年9月1日以来的所有财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章等公司资料。军英公司承诺在接受上述资料后选定审计机构，由其支付审计费用进行审计，但实际却是在选定审计机构后拒不支付审计费用。一审判决对上述事实也已在认定事实部分予以确认。既然已查明是军英公司的原因导致军英公司账目未经审计，当然应当由军英公司承担相应的不利后果。如果一审法院认为军英公司账目不经审计，影响本案案件事实的查证，依照民事诉讼法第七十六条第二款的规定，完全可以以职权委托审计，起码应该向双方当事人释明账目审计的重要性及应当向法院申请审计鉴定，而不是以此予以驳回张德业的诉请。张德业管理军英公司期间，所建房产登记在军英公司名下、售房款打入军英公司账号（个别时期借用他人账号，但账目清楚），即军英公司所有经营成果均归公司所有。一审也已认定，军英公司已接管了该公司所有证照、印章、全部建设工程施工合同、自2011年9月1日以来的所有财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章等公司资料。军英公司在另案中已多次使用了接受的资料作为证据，足以说明对张德业之前的管理行为予以追认。这一点，已有另案生效判决予以确认，交接资料中包括本案的借款，所以，结合军英公司自行放弃账目审计的事实，应当依法认定军英公司对本案借款已予以追认。三、张德业证据确实充分，并能形成证据链条。张德业与军英公司之间具有真实有效的民间借贷法律关系，军英公司应当依法偿还所欠款项。张德业在一审中已向法庭提交了加盖有军英公司公章的“借款协议”、“收据”。收据中有经办人签字，也载明所收到款项的方式，比如“现金”、比如“银行”、“承兑”等等，与张德业随之提供的银行存款凭证、转账凭证、承兑汇票复印件等均能一一对应及已出庭作证的证人证言都能证实张德业所主张的借款实际给到了军英公司。张德业的上述证据已经完全达到《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”的证据标准，即仅凭以上，张德业已经能够证实所主张的借款事实。为了进一步证明，张德业还向法庭提供了军英公司所借用款项的用途，从该部分证据看，军英公司所借用的张德业的款项均用于了军英公司自身的经营支出。综上，请二审法院在依法查清事实的基础上改判支持张德业的上诉请求。军英公司辩称，张德业与军英公司之间从未达成任何借款合意，双方不存在借款法律关系，应当依法驳回其上诉请求。对于军英公司而言，是张德业精心设计策划的套路贷的受害人，张德业的一系列行为已涉嫌犯罪，应当依法移送侦查机关。一、关于张德业涉嫌套路贷等多种犯罪行为，人民法院应将所查获的犯罪线索移交相关侦查机关。根据“两高”“两部”联合印发的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》等相关法律规定，明确界定“套路贷”是对某一类犯罪行为的通称，具体来说是行为人以非法占有为目的，假借民间借贷之名，违背被害人意愿签订或诱使被害人签订“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增资金流，制造资金走账等一系列虚假给付事实，恶意垒高借款金额；最后通过虚假诉讼的方式，借助司法强制力侵占被害人的财务的行为，最终实现侵占被害人财物的目的。二、张德业（集团）在本案中的行为以及多年来针对军英公司所实施的以所谓“借款”的幌子，实则为非法占有军英公司巨额财产，张德业的行为符合套路贷的法律界定，其已经构成套路贷犯罪。从“套路贷”定义可知，行为人的主观目的是非法占有被害人的财务，就“借贷”行为而言是违背被害人的真实意思表示或是使被害人作出虚假的意思表示，进而采取各种非法“套路”制造形式上看似真实的借款行为，实则是行为人处心积虑设计的债权债务假象。三、张德业所谓的借款资金来源实际并不存在，张德业没有的显赫的身份、没有固定的职业、没有接受过巨额财产的赠与与遗赠，也没有与巨额资金匹配的纳税情况，张德业严重缺乏所谓借款的资金来源的合法性。相反结合相关证据可知，张德业是用军英公司的财产借给军英公司，根本不存在实际的借款行为。四、从张德业举证的借给军英公司的资金来看，资金来源并不是从张德业的个人账户打入军英公司的公司账户的，也无法认定为张德业的实际借款，再次印证张德业是用军英公司的财产借给军英公司，根本不存在真实的借款行为。五、张德业与军英公司之间从未有过真实的借款合同，军英公司与张德业从未达成过任何借款合意。按照民事法律行为的规范标准进行实质审查，合同中“真实意思”的表示是合同依法成立的基础，未达成合意的，因欠缺合同必要要件依法不能成立。张德业主张的涉案合同其签订、履行过程都是在张德业非法控制军英公司期间进行的，该事实已经山东高院、最高法院的判决依法认定，足以说明张德业控制公司期间军英公司没有独立的意思表示，对张德业的违法行为是无能为力，2018年5月后，虽经省高院执行收回公章，但至今无法正常接管公司，直至现在公司物业等仍由张德业实际控制。举重以明轻，双方之间即不存在实际上的借款法律关系，更不存在借款利息及违约金。张德业就是军英公司的实际操控人，最高法院判决书也已经认定其法律关系、合同关系全是伪造的，对于张德业（集团）的非法犯罪行为，军英公司已经实名向相关机关分别举报、控告，受理机关正在侦查之中。六、张德业为骗取、侵吞军英公司财产，成立十几家公司，制造虚假资金流，捏造虚假借款证据。军英公司从成立至2018年5月4日经山东高院执行收回公司的公章、合同章、印鉴等物品，在此期间张德业为军英公司的实际控制人，张德业自己以及利用其妻子陈静、父亲张修起、侄子张纪洋、亲友张德行等人成立多家公司，并利用所成立的公司与个人再入股成立新公司（后附控制公司工商资料），采取左手转右手的卑劣方法、伪造转账凭证，以达到貌似合法借款的目的，从而达到侵占军英公司财产的不法目的。七、张德业控制军英公司财产成立众多账户，包括把公司卖房收入大量转入其侄子张纪洋账户以及其他公司和个人账户，该转款行为是典型的资金侵占犯罪。八、张德业长期非法控制军英公司实际经营权，长期侵占军英公司财产，公司开发的别墅300多平方米（一套）张德业竟以明显低于成本价格100万元卖给其妻子的公司，然后其妻子的公司再加价300多万元卖与他人（附统计明细及财务证据），从中套取巨大经济利益，此行为实际上就是侵占公司财产的犯罪行为。通过一审庭审和提交的证据材料分析，张德业提交的所谓的民间借贷证据材料具有非常强的隐蔽性和迷惑性，这也是张德业（集团）在此类诉讼中可以得逞的原因。但是透过现象看本质，将张德业的行为综合全面分析就不难得出，张德业（集团）的行为本质就是名副其实的套路贷。九、从张德业（集团）实施的行为来看，完全符合“套路贷”的客观表现形式；张德业（集团）所实施的套路贷行为，大致可分成“套路”和“索债”两部分。“套路”部分张德业等人采取的是先设计取得军英公司的公章，进而掌控军英公司（该事实在山东高院、最高法院的判决中已明确记载），然后张德业（集团）利用手中的公章随意制造各种借款和债务，再通过（集团内部）其自己成立的多个关联公司账户和其亲友的公司账户采用各种虚假变通走账、随意制造资金流等形式，这其中还包括《意见》中明确列举的套路贷行为方式。“套路”中的核心要义就是“骗财”而通过本案中张德业（集团）自己罗列借款材料等种种行为即可知完全符合“套路”的表现形式，但此时张德业（集团）攫取的债权尚未完全实现，即仅仅是财产性权利。接下来就是“索债”部分，显而易见张德业（集团）通过虚假诉讼的方式实施侵占军英公司合法财产的行为，而且通过调查和张德业一审自己提交的证据材料亦可知，张德业（集团）是法院的常客，所涉诉内容均是同一个主题同一个目的，就是占有军英公司的合法财产。“套路贷”犯罪是一组骗财讨债违法犯罪活动的组合版和升级版，具有整体属性，具有典型非法占有型侵财类犯罪的核心特征和手段行为所具有的特征，应当用全局性视角给予刑法评价。十、张德业集团多人、多次有组织有计划长期从事“套路贷”的违法犯罪活动，其性质恶劣，社会影响巨大，不仅严重侵犯了军英公司的合法财产权益、名誉权还严重侵犯了公共秩序、司法秩序，甚至市场秩序、金融管理秩序，是应予严厉打击的犯罪行为。其本案中涉黑涉恶、相关犯罪的主犯以及充当“保护伞”的，坚决应当依法从严惩处。根据《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第五条、第十条规定：三人以上为实施的“套路贷”犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应当认定为犯罪集团。多人共同实施的“套路贷”犯罪起主要作用的，应当认定为主犯。具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，协助制造走账记录等虚假给付事实的；协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；协助套现、取现、转移犯罪所得及其产生的收益的。综上，山东高院、最高法院判决认定张德业实际控制军英公司的一切经营活动，编造大量虚假的转账记录本，只举证转入公司的部分证据，隐瞒大量侵占、转出售房款的证据，新成立多家亲属公司，左手倒右手，虚构伪造凭证，伪造大量合同，高支出低收入合同大量存在，实际上是行贿侵占、涉黑集团侵占公司合法财产。最后，请驳回张德业上诉请求，并依法将本案移送有关扫黑除恶政府办公室一并查处。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张德业的上诉请求，维持原判。张德业向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还原告10661656.9元及利息（利息按月息2%计算至清偿完毕之日止）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：军英公司由闫奎出资1000万元于2010年4月28日设立登记，闫奎持股100%。2010年10月，军英公司变更工商登记，注册资金变更为3000万元，闫奎为执行董事，张德业为公司经理。2011年4月，军英公司法定代表人由闫奎变更为王微沂，张德业辞去公司经理职务。2011年6月，军英公司变更工商登记，注册资金变更为6200万元，闫奎出资3000万元，持股48.39%，王微沂出资3200万元，持股51.61%。2012年2月，军英公司法定代表人变更为赵连英，职务执行董事兼总经理，股东由闫奎、王微沂变更为北京西部永达商贸中心，持股100%。2010年4月，军英公司法定代表人闫奎聘任张德业为总经理。2011年9月1日，军英公司股东闫奎聘任张德业为军英公司总经理，并委托其：一、全权负责公司经营管理。二、负责办公场所的租用和日常管理。三、全权负责公司绿叶岛项目的实际运营。闫奎与张德业的委托关系于2012年9月终止。张德业实际负责管理经营军英公司至2018年5月。2010年4月，北京西部永达商贸中心出资1.6亿元以军英公司名义受让坐落于莱城区大桥南路以西、汶河以北、孝义河以南的建设用地一宗的使用权用于开发绿叶岛房地产项目。张德业提交2011年10月9日借款协议一份，内容为军英公司向张德业融资借款，月息2%，每三个月偿还一次利息，借款数额以实际到账为准。对该借款协议，军英公司认为军英公司公章由原告控制，该协议没有军英公司股东及高管的追认，非军英公司的意思表示。2012年2月28日、2012年2月29日，军英公司分别为张德业出具5807728.37元、28629.00元的收据二份。2012年3月23日，军英公司为张德业出具290000.00元的收据一份。2012年3月21日、2012年3月31日军英公司分别为张德业出具340000.00元、813748.80元的收据二份。2012年4月30日，军英公司为张德业出具162216.00元的收据一份。2012年5月30日，军英公司为张德业出具269534.00元的收据一份。2012年6月30日，军英公司为张德业出具9800.70元的收据一份。2012年7月9日军英公司为张德业出具300000.00元（银行承兑，支付山东永安建筑工程有限公司）、2012年7月10日400000.00元的收据，其中350000元系张纪洋直接将款项汇至军英公司账户。2012年7月23日，军英公司为张德业出具300000.00元的收据一份，该300000元系张纪洋直接汇至军英公司账户。2012年8月9日，军英公司为张德业出具800000.00元的收据一份，借款方式为银行承兑，附银行承兑汇票两份。2012年8月28日，军英公司为张德业出具940000.00元的收据一份，借款方式为银行承兑，附银行承兑汇票一份。2012年9月15日，军英公司为张德业出具200000.00元的收据一份，借款方式为银行承兑。以上各份收据上均注有：“月息2分”或“月息2%”。以上款项，除2012年2月28日收据中包含的第17项注明用途为付公司开办费（公司成立其他支出）的773357.31元外，其余各项军英公司账册上记载的具体使用时间、用途及金额。案件审理中，张德业称上述借款军英公司已偿还本金115000元，但偿还时间未予确定。军英公司与张德业、闫奎与公司有关的纠纷一案经山东省高级人民法院审理，作出（2015）鲁商初字第52号民事判决，判决张德业向军英公司交付军英公司3712020024839公章、合同专用章、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、国有土地使用权出让合同、建设工程施工合同、工程监理合同、房屋买卖合同、商品房销售代理合同、建设工程勘察合同、建设工程施工许可证以及自2011年9月1日之后的军英公司的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章。后张德业不服，提起上诉。2017年12月29日，最高人民法院作出（2017）最高法民终299号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年8月29日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁执10号结案通知书，该通知书载明:“被执行人张德业于2018年5月4日至2018年8月29日，分批次履行了交付莱芜市军英房地产投资有限公司3712020024839公章、合同专用章、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、国有土地使用权出让合同、建设工程施工合同、工程监理合同、房屋买卖合同、商品房销售代理合同、建设工程勘察合同、建设工程施工许可证以及自2011年9月1日至今，莱芜市军英房地产投资有限公司的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章的义务，一审法院已依法将上述物品移交给申请执行人莱芜市军英房地产投资有限公司，最高人民法院（2017）最高法民终299号民事判决书确定的被执行人张德业应履行的义务已全部履行完毕，本案已全部执行完毕。”在山东省高级人民法院（2018）鲁执10号执行标的交接笔录中有如下记载：“根据双方当事人请求，将莱芜市军英房地产投资有限公司的财务账簿、会计凭证等所有财务资料，贴上莱芜中院封条，打包封存，业已带到省法院保存，然后双方派人同时到场，由省法院专业机构名录库中计算机随机选定审计单位（莱芜的审计机构除外），由审计机构去审计，审计费由申请执行人支付”。2018年5月24日在山东省高级人民法院技术室及执行局人员的鉴证下共同选取山东天元同泰会计师事务所进行审计，后因审计费用未予落实，相关审计工作未能进行。本两案审理过程中，军英公司于2019年8月1日向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案原告提供的借款协议纸张、印章及字体形成时间和部分收款收据笔迹、印章形成时间进行司法鉴定，一审法院对外委托鉴定机构鉴定后，因军英公司未在规定时间内鉴定费用导致鉴定终止。一审法院认为，本案争议焦点为张德业与军英公司之间是否存在真实的民间借贷关系。张德业基于委托管理合同在委托管理期间经营军英公司，军英公司向张德业出具收据，不具备民间借贷案件的法律特征，军英公司账目未经审计，双方是否有借款的合意、意思表示是否真实均无法查清。原告证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告张德业的诉讼请求。案件受理费85770元，保全费5000元，由张德业负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为张德业与军英公司之间是否存在真实的民间借贷关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”以及《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，张德业主张与军英公司之间存在有效的借贷关系，应就双方之间存在借贷合意以及涉案借款已实际交付的事实承担举证责任。张德业提交2011年10月9日借款协议一份，内容为军英公司向张德业融资借款，月息2%，每三个月偿还一次利息，借款数额以实际到账为准。对该借款协议，军英公司认为其公章由张德业控制，该协议没有军英公司股东及高管的追认，非军英公司的真实意思表示。军英公司与张德业、第三人闫奎与公司有关的纠纷一案，经山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第52号民事判决和最高人民法院（2017）最高法民终299号民事判决确认“闫奎作为军英公司股东，在公司法定代表人王微沂被公安机关通缉的情况下，于2011年9月1日聘任张德业为军英公司总经理，并委托张德业全权负责公司经营管理，其中包括公司财务管理、公司印鉴管理、档案文件、政府批文管理。……闫奎与张德业之间的委托关系于2012年9月10日终止。在军英公司作出股东会决议后，北京西部永达商贸中心受让王微沂、闫奎持有的军英公司全部股权，军英公司的法定代表人由王微沂变更为赵连英，闫奎已不是军英公司的股东，张德业负责管理的公司印章、证照等相关资料应当返还军英公司”。张德业提交的涉案借款协议签订时间处于其基于委托管理合同管理经营军英公司期间，军英公司的公章被张德业实际控制，军英公司向张德业出具收据所涉及的账目往来也均在张德业实际控制军英公司期间形成，其与张德业之间是否存在借贷合意、涉案款项是否系军英公司的真实意思表示均无法查清，本案出借钱款的行为方式有悖于一般民间借贷案件应有的常态，故张德业主张其与军英公司之间存在真实的民间借贷关系证据不足，一审法院不予支持并无不当。综上所述，张德业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85770元，由上诉人张德业负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年七月三十一日书记员  赵冬梅