湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终698号上诉人（原审被告）：娄底市中宇房地产开发有限公司，住所地娄底市娄星区湘阳街。法定代表人：陈团初，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘兴国，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭义正，男，1970年10月14日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。被上诉人（原审原告）：李新仕，男，1957年7月7日出生，汉族，居民，住娄底市娄星区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：聂忠仁，湖南民声律师事务所律师。上诉人娄底市中宇房地产开发有限公司(以下简称中宇房产公司)因与被上诉人李新仕、谭义正建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院于2020年2月3日作出的（2019）湘1302民初7501号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人娄底市中宇房地产开发有限公司上诉请求：撤销娄星区法院(2019)湘1302民初7501号民事判决书,改判或将本案发回重审。事实和理由：第一、本案实际收取谭义正、李新仕工程诚意金的人是案外人王卫东,并不是中宇公司。1、从480万元诚意金的组成来看,2014年7月25日-8月10日期间,谭义正、李新仕共计通过银行转了八笔资金,其中6笔金额为391.8万元,都转给了王卫东私人,只有2笔金额(88.2万元)转到了中宇公司账户上。2、从88.2万元的资金走向来看,李新仕、谭义正将88.2万元转到中宇公司账户后,王卫东又立即转到了与中宇公司不存在任何经济往来的其他人,即用于了偿还其个人债务。3、特别是65万元,明显是王卫东与李新仕之间的个人往来,与中宇公司不存在任何关联。因此,在本案中,实际享有权利的人是王卫东,是王卫东使用中宇公司的印章收取了谭义正、李新仕的工程诚意金,中宇公司并未收取被上诉人的任何资金。第二、谭义正、李新仕在本案中本身存在过错。表现在:1、既然是与中宇公司签订的合同,那么谭义正、李新仕应按合同的约定将诚意金交给中宇公司,而不是转入王卫东个人账户。2、谭义正、李新仕在签订意向合同书时,明知法定代表人陈团初没有签字,也没有出具委托书。付钱时,也没有与法定代表人联系。现一审法院竟把责任推到中宇公司头上,显然不合情理。第三、案外人王卫东应是本案承担责任的被告。理由是;1、从80万元与400万元的收据来看,收款人均是王卫东,中宇公司不过是盖了一个章而已。2、与谭义正、李新仕发生实际经济关系的当事人是王卫东,中宇公司只是存在管理不善的责任而已。3、针对公司管理不善的情形,依照我国《民诉法》第132条的规定,应当追加王卫东为本案必要共同诉讼人。综上,上诉人认为一审法院在认定本案事实时明显存在错误,且程序违法。为此,请二审法院依法撤销原判决的第一项,除65万元外,应判决上诉人与王卫东共同承担责任,或者发回一审法院重审。被上诉人李新仕、谭义正辩称：1、上诉人与被上诉人签订了《建设工程项目承包意向书》，有收据、银行转账凭证证明被上诉人交付了480万元给上诉人。2、上诉人主张应当追加王卫东为本案共同诉讼人，与法律相悖，法院不应支持其错误主张。3、被上诉人在本案中不存在过错。综上，请求二审法院依法维持原判。李新仕、谭义正向一审法院请求：1、被告返还原告所交安置帮教基地工程诚意金480万元；2、被告赔偿其占用原告480万元的利息损失，即自2014年8月10日起按月利率2％支付利息至该款还清之日止；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月24日，中宇房产公司（甲方）与娄底市红钻石房地产开发有限公司（乙方）签订《合作协议》，双方约定：双方合作开发经营“娄星区司法局项目”，合作期为签订本协议之日起至本项目完成止；合作背景是为了“娄星区司法局项目”能以房地产开发公司的名义摘牌；合作方式为甲乙双方以受让“中宇房产公司”股权的形式成为公司的股东，参与“娄星区司法局项目”的开发；受让后，甲方占“中宇房产公司”股权比例的39％，乙方占“中宇房产公司”股权比例的61％；“中宇房产公司”税后利润甲、乙双方按照比例49％：51％进行分配；因甲方为取得“娄星区司法局项目”开发经营权进行了前期工作，经双方确定截至本协议签订之日止，甲方所做前期工作经费等业务费为贰佰伍拾捌万元人民币包干，甲方预付的国土选址、筹备、拆迁、报件等费用约伍佰万元人民币，由乙方根据甲方提供的协议、收条等资料确认后按照总费用的61％支付给甲方，在股权转让后10日之内，由乙方先支付贰佰万元人民币给甲方，余款在摘牌时由乙方一次性支付给甲方；在乙方按本协议第七条第1款的约定支付甲方贰佰万元人民币后的当日，甲方应将“中宇房产公司”的营业执照、组织代码证、税务登记证、银行开户许可证的正副本、公章，以及甲方预付的国土选址、筹备、拆迁、报件的协议、收条等凭证及资料全部移交给乙方委派的总经理；该协议还对其他事项进行了约定。中宇房产公司和娄底市红钻石房地产开发有限公司均在协议上盖章，陈团初和王卫东分别在中宇房产公司和娄底市红钻石房地产开发有限公司法定代表人处签名。协议签订后，因该项目对外需要盖章，中宇房产公司遂将其公司公章交予王卫东使用。2014年2月24日，作为甲方的娄星区司法局与作为乙方的中宇房产公司签订了《娄星区刑释解教人员安置帮教基地项目建设合作协议》，双方约定：甲方将娄星区刑释解教人员安置基地项目前期工作投入资金及该项目机会成本以200万元打包转给乙方……；乙方提供壹佰贰拾套电梯房和壹佰个车位给甲方群购；乙方须在基地项目中安置甲方刑释解教人员至少十五名，社区矫正人员至少十名；乙方应在安置帮教基地土地摘牌之日起3个月之内动工，32个月之内完成基地建设主体工程及附属工程；在双方协作及基地项目建设过程中，安全生产责任、质量保证及一切费用开支均由乙方负责等事项。陈团初在乙方处签名。原告谭义正与原告李新仕系合作关系。2014年7月23日，中宇房产公司与谭义正签订《建设工程项目承包意向书》，双方约定由乙方承包娄星区刑释解教人员安置帮教基地项目的土建工程、安装工程，土建工程按设计院设计、桩顶以上施工图、图纸会审记录和设计变更施工，包括凿桩头、承台及基坑土方开挖等，安装工程包括给水、排水、电气设施安装、弱电室内按施工图、设计变更文件施工预埋管道等工程；承包方式为采用包工包料包一切费用的大包干的方式；乙方向甲方指定账户打入人民币480万元作为履约保证金，履约保证金从打入甲方指定账户之日起按月息2％计算，如打入甲方指定账户之日起八个月还不能动工，甲方退还乙方交纳的履约保证金及利息，本意向书继续生效。履约保证金在项目开工时返还利息，地下室完成返还50％，主体完成到15层时返还20％，主体完成到25层返还20％，主体工程完成返还10％；如甲方因有关原因而未能摘到此地的开发权，则诚信金在摘牌之日起二十日内返还给乙方（利息按2％计算）。双方还对工程造价、工期、人员要求、工程质量标准及隐蔽工程验收、工程变更、材料、工程管理、双方权利和义务、工程进度款支付、工程保修、工程结算等进行了约定。双方签订《建设工程项目承包意向书》后，2014年7月25日，原告李新仕从其中国工商银行账户转账4万元至中宇房产公司账户，2014年7月26日，原告李新仕从其中国工商银行账户转账29万元至王卫东账户，2014年7月26日，原告李新仕从其中国建设银行账户转账47万元至王卫东账户。2014年7月26日，被告中宇房产公司向原告李新仕、谭义正出具收据，该收据载明：“出具日期：2014年7月26日兹收到李新仕、谭义正交来娄底市中宇房地产开发有限公司安置帮教基地工程诚意金人民币捌拾万元￥800，000元7月25日转来肆万元7月26日转来柒拾陆万元收款人：王卫东收款单位：娄底市中宇房地产开发有限公司”；2014年7月26日，原告李新仕从其中国建设银行账户转账84.2万元至中宇房产公司账户，2014年8月10日，原告李新仕从其中国银行账户转账121万元至王卫东账户，2014年8月10日，原告李新仕从其中国建设银行账户转账124万元至王卫东账户，2014年8月10日，原告李新仕支付现金5.8万元给王卫东，另原告李新仕享有王卫东债权65万元，王卫东于2014年8月10日将该笔65万元债务冲抵原告应向被告交纳的履约保证金。2014年8月10日，被告中宇房产公司向原告李新仕、谭义正出具收据，该收据载明：“出具日期：2014年8月10日兹收到李新仕、谭义正交来娄底市中宇房地产开发有限公司安置帮教基地工程诚意金人民币肆佰万元￥4，000，000元注：建行转来壹佰贰拾肆万元、中行转来壹佰贰拾壹万元，余欠款于8月25日前付清，另收现金伍万捌仟元整王卫东余款已收到王卫东2014年8月26日收款人：王卫东收款单位：娄底市中宇房地产开发有限公司”。另查明，1、2011年10月11日，中宇房产公司对投资人股权进行了变更，由原来的付素飞出资100万元、陈团初出资300万元变更为陈团初出资140万元、娄底市红钻石房地产开发有限公司出资610万元、湖南省娄底市中宇经贸有限公司出资250万元；2013年12月17日，中宇房产公司对投资人股权进行了变更，由原来的刘毅胜出资50万元、陈团初出资90万元、湖南省娄底市中宇经贸有限公司出资250万元、娄底市红钻石房地产开发有限公司出资610万元，变更为陈团初出资40万元、刘毅胜出资100元、湖南省娄底市中宇经贸有限公司出资250万元、娄底市红钻石房地产开发有限公司出资610万元；2014年8月22日，中宇房产公司进行了股东变更，股东由娄底市红钻石房地产开发有限公司、湖南省娄底市中宇经贸有限公司、陈团初、刘毅胜变更为湖南省娄底市中宇经贸有限公司、陈团初、刘毅胜；2、中宇房产公司与谭义正签订《建设工程项目承包意向书》后至原告起诉之日止，被告未摘到案涉项目地的开发权。一审法院认为，原告谭义正、李新仕不具备建设工程施工的相关建筑资质，被告中宇房产公司与原告谭义正签订的《建设工程项目承包意向书》应属无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，故对原告谭义正、李新仕要求返还诚意金的诉讼请求，一审法院予以支持。被告中宇房产公司未提交相关证据证明原告方存在过错，故一审法院对被告提出的原告自身存在过错的抗辩意见不予采纳。被告中宇房产公司在庭审中明确表示其将公章交予王卫东，且该项目由王卫东负责，即默许了王卫东对该公章的实际使用，同时，被告中宇房产公司亦未对《建设工程项目承包意向书》和2014年7月26日、2014年8月10日两份收据上所加盖的公章表示否认，故一审法院认定原告谭义正与被告签订的《建设工程项目承包意向书》和被告于2014年7月26日、2014年8月10日出具的两份收据均系被告中宇房产公司的意思表示，由此产生的法律后果应由被告中宇房产公司承担，对于被告提出的法定代表人陈团初没有在《建设工程项目承包意向书》上加盖公章，大部分诚意金系转至王卫东个人账户，应属王卫东的个人行为，与中宇房产公司无关的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于诚意金的金额，被告对部分金额提出异议，结合本案实际情况，一审法院认为，2014年8月10日王卫东用其与李新仕之间的其他经济往来冲抵诚意金65万元，实际上系王卫东和李新仕达成的以李新仕享有的65万元债权冲抵诚意金的协议，未违反法律规定，应予认定，至于被告提出的王卫东在收到李新仕的诚意金后再转账给李新仕的款项，系李新仕与王卫东之间的其他经济往来，与本案无关，一审法院不予考虑，因此，一审法院认定原告向被告支付诚意金480万元。关于诚意金占用期间的利息，一审法院酌情认定利息自2014年8月10日起按年利率6％计算至偿清之日止。判决如下：一、由被告娄底市中宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告谭义正、李新仕诚意金480万元及利息（利息以480万元为基数自2014年8月10日起按年利率6％计算至偿清之日止）；二、驳回原告谭义正、李新仕的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2.26万元，由被告娄底市中宇房地产开发有限公司负担。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审确认原审判决所查明的事实。另查明，2014年7月26日，在李新仕通过中国工商银行转款29万给王卫东后，王卫东随即通过相同的银行账户分两次向李新仕转款15万、14万。同日，在李新仕通过中国建设银行转款47万给王卫东后，王卫东随即通过相同的银行账户分别向李新仕转款25万、22万。2014年8月10日，在李新仕通过中国建设银行转款124万给王卫东后，王卫东通过中国建设银行账户向案外人李安转款124万。本院认为，在2011年8月24日中宇房产公司与娄底市红钻石房地产开发有限公司就娄星区司法局项目签订《合作协议》后，中宇房产公司即将公司的营业执照、组织代码证、税务登记证、银行开户许可证的正副本、公章等全部移交给娄底市红钻石房地产开发有限公司，此一行为表明中宇房产公司将涉案项目的相关业务均已授权娄底市红钻石房地产开发有限公司进行办理。娄底市红钻石房地产开发有限公司的法定代表人王卫东在2014年2月24日娄星区司法局与中宇房产公司签订了《娄星区刑释解教人员安置帮教基地项目建设合作协议》后，即于2014年7月23日代表中宇房产公司与谭义正签订《建设工程项目承包意向书》，约定由谭义正向指定账户打入480万元作为涉案项目的履约保证金。由于谭义正等人不具有建筑施工资质，故其与中宇房产公司签订的上述意向书应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同无效，因合同取得的财产应当予以返回。在2014年7月25日—2014年8月10日期间，与谭义正存在合作关系的李新仕分4次向王卫东个人银行账户汇款共计321万，分2次向中宇房产公司银行账户汇款88.2万元，并向王卫东交付现金5.8万元，王卫东作为收款人分别于2014年7月26日、2014年8月10日向李新仕、谭义正出具金额为80万元和400万元的两张收据，并在这些收据上均加盖中宇房产公司的公章。虽然打入中宇房产公司账户的资金只有88.2万元，但中宇房产公司已授权娄底市红钻石房地产开发有限公司从事涉案项目方面的相关业务，且王卫东所出具的两张收据上均加盖了中宇房产公司的公章，因此，中宇房产公司对李新仕等人实际支付的履约保证金依法应承担返回责任。由于涉案收据中的1笔65万元的资金李新仕并未实际支付，以及李新仕于2014年7月26日通过银行转账方式转给王卫东的两笔资金29万元、47万元随后由王卫东退回到了李新仕的账户，涉案收据所载金额实际只收到资金339万元，故对中宇房产公司在本案中应当返回的资金只能认定为339万元。至于上诉人中宇房产公司上诉提出应追加王卫东作为本案必要共同诉讼人的问题，因王卫东与谭义正签订意向书并向李新仕等人出具收条的行为均系代表中宇房产公司的职务行为，故在本案中可不予追加王卫东作为当事人参加诉讼，上诉人中宇房产公司的该上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。综上，上诉人中宇房产公司的上诉理由部分成立；原判决认定有关履约保证金的数额有误，本院对原判决应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初7501号民事判决；二、由上诉人娄底市中宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还被上诉人谭义正、李新仕履约保证金339万元及利息（利息以339万元为基数自2014年8月10日起按年利率6％计算至清偿之日止）；三、驳回被上诉人谭义正、李新仕的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付还延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费22600元，二审案件受理费10300元，合计32900元，由上诉人娄底市中宇房地产开发有限公司承担20000元，由被上诉人李新仕、谭义正承担12900元.本判决为终审判决。审 判 长  童赞辉审 判 员  魏正宇审 判 员  谭 芳二〇二〇年七月八日法官助理晏鹏代理书记员  刘珊珊附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。