湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘31民终689号 上诉人（原审被告）：长沙玉潭建筑安装有限公司，住所地湖南省长沙市宁乡经开区金洲大道创业大楼7楼。 法定代表人：唐亚星，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑凤辉，湖南唯楚（宁乡）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈仕海，男，1976年3月13日出生，汉族，农民，住湖南省泸溪县。 被上诉人（原审被告）：刘本书，男，1968年11月18日出生，汉族，居民，住湖南省泸溪县。 被上诉人（原审被告）：田景红，男，1973年9月9日出生，汉族，农民，住湖南省凤凰县。 被上诉人（原审被告）：凤凰县彬宏劳务有限公司，住所地：湖南省湘西州凤凰县沱江镇建设路132栋102室二楼。 法定代表人：杨秀云，系该公司董事长。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：周再军，湖南知来律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨月雯，湖南知来律师事务所实习律师。 上诉人长沙玉潭建筑安装有限公司（以下简称玉潭建安公司）因与被上诉人陈仕海、刘本书、田景红、凤凰县彬宏劳务有限公司（以下简称彬宏劳务公司）劳务合同纠纷一案，不服湖南省凤凰县人民法院于2020年5月6日作出的（2019）湘3123民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月21日通过庭询的方式审理了本案。上诉人玉潭建安公司的委托诉讼代理人郑凤辉，被上诉人陈仕海、刘本书，彬宏劳务公司及田景红的委托诉讼代理人周再军、杨月雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人玉潭建安公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人无须承担任何责任或发回重审；2．判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费等相关费用。事实与理由：一审法院认定认定事实不清，适用法律不当，且证据方面采信随意，在案件审理过程中对上诉人、被上诉人之间的法律关系定性不清导致适用法律错误，应当依法予以纠正。一、本案上诉人玉潭建安公司并未将涉案工程违法转包给他人，原告、被告提交的证据均未显示上诉人玉潭建安公司将涉案工程违法转包给他人，一审法院认定上诉人将涉案工程违法转包给他人，无相关依据，系主观臆断。二、本案刘本书并非实际施工人，上诉人也未将涉案工程违法分包给刘本书。（一）2017年田景红向唐永明出具授权委托书经唐永明在庭审中明确予以承认，彬宏劳务公司和田景红对该份证据无异议，一审法院却认为该份证据与本案没有关联性而不予认定，违背客观事实与证据法则。（二）从该授权委托书来看，唐永明的行为事实上均代表田景红，大部分工程项目资料均系唐永明签字，并领取大部分工程款。田景红亦领取了部分工程款项，一审法院认定田景红与唐永明与本案无关，而刘本书为实际施工人，违背客观事实与逻辑。（三）上诉人将案涉工程款的大部分汇入唐永明、田景红和彬宏劳务公司账户中，并未向刘本书的银行账户中汇入任何款项，一审法院却认定刘本书为涉案工程的实际施工人，属于认定事实错误。三、一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条认定上诉人承担连带责任，违背客观事实且缺乏相应的法律请求权基础，属于适用法律不当。本案中，玉潭建安公司并未委托刘本书从事任何活动，且刘本书在一审中也明确认可与玉潭建安公司并没有任何关系，上诉人和被上诉人提交的证据都无法显示玉潭建安公司与刘本书签署任何合同或玉潭建安公司授权刘本书办理任何事项，一审法院认定玉潭建安公司与刘本书之间构成代理与被代理的行为，实属不尊重客观事实，枉法裁判。四、陈仕海出具的结算单系刘本书个人向其出具，上诉人玉潭建安公司并未授权给刘本书，刘本书也非该工程的实际施工人。表见代理行为应当严格认定，本案中陈仕海提交的结算单系刘本书个人签字，刘本书并非玉潭建安公司的工作人员，玉潭建安公司也并未授权刘本书代表公司与其进行结算，其不具备外观特征代表玉潭建安公司，此外，刘本书在庭审中也明确说明，其并未与玉潭建安公司签订相关合同。因此，刘本书出具的结算与玉潭建安公司没有任何关联性，玉潭建安公司不应承担付款责任。五、2017年7月10日，玉潭建安公司与彬宏劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，本案劳务已经分包给彬宏劳务公司，相关款项也已经支付，上诉人提供了合同、支付凭证以及彬宏劳务公司的发票。陈仕海主张的费用已包含在该分包劳务内容之中。依据《建设工程劳务分包合同》第3条约定的合同价款，玉潭建安公司已经向彬宏劳务公司超额支付劳务费，有相应的银行流水和部分增值税专用发票佐证，若本案中欠付劳务费属实，也只能由劳务发包人彬宏劳务公司或田景红承担责任。六、上诉人本案玉潭建安公司累计收到工程款12528700元，但实际已经支付14477609.72元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，如欠付陈仕海劳务费所实，因玉潭建安公司已经将劳务分包给彬宏劳务公司，则也是彬宏劳务公司违法分包劳务，玉潭建安公司作为劳务发包人，也只在欠付彬宏劳务公司劳务费的范围内承担责任，现玉潭建安公司已经将全部劳务费支付给彬宏劳务公司，一审法院再判决玉潭建安公司承担责任显然枉法裁判。 被上诉人陈仕海辩称：做工的时候，玉潭建安公司应该是挂牌公司，我只和刘本书接触过。 被上诉人刘本书辩称：我和玉潭建安公司凤凰项目部签订有施工合同，我是帮玉潭建安公司项目部做事的，我是实际施工人。 被上诉人彬宏劳务公司及田景红共同辩称：本案挂靠是唐永明不是田景红，彬宏劳务公司和田景红在本案中不应承担任何责任。 一审原告陈仕海诉称：2016年被告玉潭建安公司承包了凤凰县木江坪镇红光村、中寨村的易地搬迁项目工程。后玉潭建安公司将自己的上述工程转包给不具备用工主体资格的刘本书施工。因为施工需要，被告刘本书于2018年3月初雇请原告为其做工，该工程于2018年7月5日完工，当月经结算原告总工资为294497元，但是被告仅陆续支付142500元，剩余152497元没有支付，为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判令两被告支付原告工资152497元及利息，并相互承担连带责任，案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告陈仕海与被告刘本书均为湖南省泸溪县人。2018年3月初被告刘本书聘请原告陈仕海为其组织民工提供劳务，劳务地点位于凤凰县中寨安置点，内容为房屋建筑和附属工程。该工程于2018年7月5日完工，原告等人撤出了工地。通过原告与被告刘本书进行结算，被告应向原告支付民工工资等294497元，扣除原告从被告刘本书和案外人唐智群手中领取142500元，尚欠民工工资152497元，现因被告刘本书未能按时付款而致诉讼。涉案工地属于凤凰县易地搬迁扶贫项目第五标段工程，为被告田景红以玉潭建安公司的资质于2016年年底通过招投标中标承包。2017年1月23日被告田景红委托唐永明与被告玉潭建安公司衔接办理凤凰县易地搬迁扶贫第五标段相关事宜。同年2、3月份左右，被告刘本书从唐永明的手中承包了凤凰县易地搬迁扶贫项目第五标段的工程，包括红光、中寨、红星房建工程，双方签订一份《建设工程施工合同》，加盖玉潭建安公司凤凰县易地扶贫搬迁工程第五标段项目部资料专用章。合同签订后，刘本书组织资金、人力、设备和材料进行施工，于2018年7月左右完工，截止涉案工程目前尚未完成审计决算。被告刘本书、田景红均没有从事建筑施工的资质。再查明，2017年7月10日被告玉潭建安公司为了便于向个人支付工程款，与被告彬宏劳务公司签订一份《建设工程劳务分包合同》，被告彬宏劳务公司未实际参与涉案工程的劳务施工。 一审法院认为：合同具有相对性，合同责任的承担及合同权利的主张均应由合同当事人向相对方承担或主张。因此除了法律的特别规定外，合同关系以外的民事主体不承担合同责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是对合同相对性的突破。该条款规定：“施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是该条适用的前提是权利主张方需为实际施工人。建设工程中的实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于实际施工人范围。本案中，原告系仅投入劳务未投入资金、材料的建筑施工班组的组织人，并不属于实际施工人范围。原告追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程合同纠纷，而应当属于劳务合同纠纷。作为劳务合同的当事人，应依合同相对性向与其成立合同关系约定权利义务的相对人主张权利。原告组织民工跟随被告刘本书进行施工，且《红光安置点民工工资及材料表》是被告刘本书出具，作为劳务合同的相对方，无论工程款项是否结算完毕，被告刘本书都不能以此为由拒不支付原告陈仕海工资，被告刘本书应当向原告陈仕海承担支付所欠劳务费的法律责任。关于谁是凤凰县易地搬迁扶贫项目第五标段工程实际施工人的问题。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。本案中，被告刘本书是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的包工头，组织个人进行施工，并支付工程所应支出的相应费用，已经全面履行了转包合同。被告刘本书应是凤凰县易地搬迁扶贫项目第五标段工程实际施工人。关于被告玉潭建安公司责任问题。被告玉潭建安公司是凤凰县易地搬迁扶贫项目第五标段工程的承包人，将涉案工程违法转包给他人，应对实际施工人刘本书在履行转包合作中所产生的债务承担连带责任。至于玉潭建安公司主张的即使承担支付涉案劳务费，也只在欠付建设工程价款范围内支付，现在玉潭建安公司已经超额支付工程款，不存在再承担支付涉案劳务费的责任的抗辩理由，因其未提交相关证据予以证实涉案工程款决算价款，应对此抗辩理由不予支持。关于被告彬宏劳务公司、田景红的责任问题。本案中，被告玉潭建安公司与被告彬宏劳务公司虽然签订一份《建设工程劳务分包合同》，但被告彬宏劳务公司未实际参与涉案工程的施工，为其提供劳务。与原告发生劳务合同关系的是涉案工程实际施工人刘本书。本案系劳务合同纠纷，根据合同具有相对性，被告彬宏劳务公司、田景红不是涉案劳务合同的当事人，不承担合同责任。判决：被告刘本书、长沙玉潭建筑安装有限公司于本判决生效后十五日内，向原告陈仕海支付劳务费152497元，被告刘本书、长沙玉潭建筑安装有限公司互相承担连带责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3349元，由被告刘本书、长沙玉潭建筑安装有限公司共同负担。 二审中，被上诉人彬宏劳务公司和田景红当庭提交如下证据：1、长沙玉潭建筑安装有限公司的授权委托书，拟证明玉潭建安公司委托唐永明、唐智群为该项目委托代理人。2、施工合同一份，拟证明唐永明以该项目部名义将工程转包给刘本书。3、借条一份，拟证明唐永明、唐智群向彬宏公司借款2086850元，用于支付民工工资和材料款。4、承诺书一份，拟证明田景红代为易扶五标支付材料款、民工工资2789410元，该笔款项由玉潭建安公司承担。5、2020年5月9日的承诺书，拟证明田景红不承担经济责任及民事责任。被上诉人陈仕海质证意见：唐智群也是在工地上施工，与刘本书是一起的。证据2我不清楚。第二组证据也不清楚。被上诉人刘本书质证意见：第一组证据都是事实。第二组证据，彬宏公司给我垫付材料款都是事实，只有几十万元。上诉人玉潭建安公司质证意见：被上诉人提交的证据系当庭提出，不属于新证据。虽然有授权委托书，但是唐永明办理了相关事宜也领取了相关的款项，在我方提交的账单明细均有唐永明的签字，并不能凭该份委托书就认定唐永明与本案没有任何关系；该份合同在一审中已经明确提出系陈仕海起诉之后，因为证据不足，刘本书与唐永明补签的一份合同，这一事实在庭审中有明确陈述，一审第一次庭审之后补充的该份合同，项目部的章是由唐永明和田景红持有，并不是上诉人的真实意思表示，也不是上诉人公司的公章。该份合同是伪造的，一审中已经提出对该份合同的签订时间和形成时间做鉴定。第二组证据，不属于二审新证据，玉潭建安公司对于借条的情况不清楚。承诺书，该份证据是案外人出具的，证据的三性有待核实。2020年5月9日的承诺书无法与原件核实，证据的三性有待核实，也不能达到被上诉人彬宏劳务公司的证明目的，承诺书要求田景红和彬宏劳务公司应当查明资金去向，只有在资金无法支付工程款的情况下，公司要保留追偿多支付工程款的权利。田景红不承担责任的前提是查明汇入田景红私人账户和彬宏劳务公司资金去向问题。而且被上诉人提交的承诺书和借条恰恰证明田景红、唐永明、彬宏公司与本案工程有关，承诺书中有55万元资金待查。综上，玉潭建安公司承担支付责任的前提的所有汇入田景红、彬宏公司的资金去向明确，在玉潭建安公司已经支付劳务费的情况下，玉潭建安公司不再承担支付责任。经合议认为：被上诉人彬宏劳务公司和田景红当庭提交的证据，属于逾期举证，且未说明存在客观原因，应不予采纳。 二审对一审认定的案件事实予以确认。 本案争议焦点为：玉潭建安公司是否应当承担连带支付工程款的义务。 玉潭建安公司主张刘本书不是本案的实际施工人，实际施工人是田景洪、唐永明等人，但是依据2017年12月5日加盖玉潭建安公司项目部印章和刘本书签名的《建设工程施工合同》，应当认定刘本书承包案涉工程的施工，刘本书应当认定为案涉工程实际施工人。玉潭建安公司主张刘本书不是案涉工程的实际施工人依据不充分，依法不予支持。同时玉潭建安公司作为凤凰县易地搬迁扶贫项目第五标段建设工程的总承包人，虽然形式上与彬宏劳务公司签订了合法的劳务分包合同，但彬宏劳务公司并未参与涉案工程劳务施工，玉潭建安公司借用彬宏劳务公司账号转移支付工程款。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，但是案涉工程并未竣工结算，工程款为多少，是否支付完毕，玉潭建安公司并不能举证证明。因此，一审判令玉潭建安公司与刘本书连带支付劳务费并无明显不当。 综上，上诉人玉潭建安公司的上诉理由不能成立，应对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3349元，由上诉人玉潭建安公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  黄振强 审判员  彭四海 审判员  张建英 二〇二〇年七月二十八日 法官助理向昉 书记员唐广政 附：相关法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ......