山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终4088号 上诉人（原审被告）：张淑利，男，1967年3月5日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：许自伟，山东廷峰临沂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈永开，男，1971年5月14日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：高荣合，山东成全律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：陈永庆，男，1967年2月8日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 上诉人张淑利因与被上诉人陈永开、陈永庆案外人执行异议之诉一案，不服山东省沂水县人民法院（2019）鲁1323民初5742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张淑利上诉请求：1、撤销（2019）鲁1323民初5724号民事判决；2、依法改判，驳回陈永开、陈永庆的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由陈永开、陈永庆承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。涉案房产明显系案外人债务发生后，转移财产作出的虚假房屋买卖交易，理由如下：1、被上诉人（原审第三人）陈永庆于2017年4月26日向张淑利借款100万元整，在张淑利诉陈永庆民间借贷纠纷一案即沂水县人民法院审理的（2019）鲁1323民初3910号民事判决书中已经确认该债权债务。该笔债务发生时，陈永庆明确表示自己有涉案房屋，可以作为抵押担保，保证债权的实现。但由于双方为乡里关系亲密，相互信任遂未办理房屋抵押登记手续。2、陈永庆在借款发生后即2017年12月28日与陈永开签订《购房协议书》，将涉案房屋超大低于市场价值23万元出售于陈永开。通过一审法院查明的事实，2007年11月22日，陈永庆与临沂市鑫居房地产开发有限公司签订的《沂罗园购房预定协议》得知，涉案房产总价款228,966元。十年后的2017年，陈永开、陈永庆以接近原价款出售该房屋，且双方也未办理房产过户手续。众所周知，2007年-2017年临沂市房价上涨非常迅猛，该小区同样房型现价在百万以上，而陈永开、陈永庆以十年前价格出售，其目的可想而知。陈永开、陈永庆签订该《购房协议书》签订的意图就是为阻碍他人实现对陈永庆的合法债权及帮助陈永庆保留房产所有权。3、房屋买卖协议中不符合一般的买卖协议格式要件，连购房价款，支付房款时间方式、房屋交付方式等均为体现，且并未办理任何房产变更、过户的登记手续等。4、陈永庆一审中及判决书中地址与陈永开为同一小区，即涉案房屋所在临沂市罗庄区罗五路沂罗园小区，代理人庭审时问及陈永开、陈永庆所住房屋情况，陈永庆明确表示自己在该小区仅仅是租房住。试问陈永开、陈永庆为何低于市场价出售所有权房屋，自己另付高额租金租住房，明显有违价值规律、逻辑和交易习惯。二、一审存在虚假诉讼的风险，一审法院未严格审查。1、庭审过程中第三人明显处于完全配合原告对被告的诉讼，对原告提供的六七份证据材料在质证过程中一眼未看就答辩无任何异议，且二人结伴一起到庭参加庭审，明显存在亲密的利害关系。2、陈永开向陈永庆账户中存入的230,000元是否为房屋价款无从考证，但存入时间明显与房屋协议中的签订购房买卖时间不一致，因此不能证实其款项与房屋买卖之间的关联性。3、房屋价款明显不符合市场价格规律，低于市场价值，被告向当地的房地产中介中心咨询议价该地段房屋价格，对比之后可知原告与第三人存在恶意串通，虚假诉讼的极大可能性。三、一审法院适用法律错误。涉案房屋为不动产，而非动产，根据《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。房屋作为不动产，所有权的取得应当办理相应审批登记手续，对房屋实际占有使用的事实状态，并不当然导致房屋所有权的取得。现实中的房屋交易，也是以房产登记变更过户为目的，这是常识性问题，陈永开、陈永庆无视房产所有权权属变更问题，明显不能对抗该规定及该法条设定的法律意义。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判处结果有失公允，为此，张淑利特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院。 陈永开辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是正确的判决。请求依法驳回上诉，维持原判。 陈永庆未作答辩。 陈永开向一审法院起诉请求：1、依法判决确认原告与第三人签订的《购房协议书》合法有效，并确认房屋所有权归原告所有；2、依法判决立即解除对涉案房屋的查封，并不得对涉案房屋强制执行；3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年12月28日，陈永开与第三人陈永庆签订了《购房协议书》，主要内容为：陈永庆将其所有的位于罗庄区沂罗园2号楼2单元201室东户102.86平方米的住房一套出售给陈永开（买受人）；涉案房屋保证无抵押担保、无第三方向买受人主张权利；买受人办理房产或过户手续时，出卖人无条件履行协助义务；该《购房协议书》系双方真实意思表示，自签字之日起生效，任何一方不得反悔。2018年1月8日，中国农业银行临沂龙潭支行取款凭证、转款凭证、存款回单共计8张，陈永开于2018年1月8日在中国农业银行临沂龙潭支行转款给第三人陈永庆购房款23万元，一笔173200元，一笔56800元。2019年9月30日，临沂沂罗园物业服务有限公司出具《证明》，主要内容为：涉案房屋原房主陈永庆于2017年12月28日出售给陈永开，因沂罗园小区房产证暂时无法办理，但在房产局已备案，亦无法办理过户。临沂沂罗园物业服务有限公司出具的物业费、水费、垃圾费单据7张，电费单据一张，燃气费单据一张，陈永开购买涉案房屋后实际占有并居住。2019年9月29日，临沂市不动产登记中心信息查询证明：涉案房屋被开发商整体抵押的事实，无法办理过户。因涉案房屋被查封，陈永开于2019年10月8日对沂水县人民法院（2019）鲁1323执保431号执行裁定书提出执行异议（张淑利与陈永庆民间借贷纠纷）。2019年10月13日，沂水县人民法院作出（2019）鲁1323执异31号执行裁定书，认为陈永开对涉案房屋提出执行异议要求法院解除查封，属实体方面的内容，执行程序中无权认定，裁定：驳回案外人陈永开的异议请求。另查明，涉案房产系临沂市鑫居房地产开发有限公司开发，2007年11月22日，陈永庆与该公司签订了《沂罗园购房预定协议》，涉案房产为2226元／平方米，总价款为228966元。再查明，陈永开、张淑利、第三人陈永庆原籍均系沂水县泉庄镇沙地村人，陈永开与陈永庆系叔伯兄弟。一审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换和庭审的情况，将本案争议焦点归纳为：（一）涉案房屋产权的所有权是否属陈永开所有？（二）陈永开提起的案外人执行异议是否成立，能否阻止涉案房产的执行？关于本案争议的焦点（一）：《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。房屋作为不动产，所有权的取得应办理相应审批登记手续，对房屋实际占有使用的事实状态，并不当然导致房屋所有权的取得。2007年11月22日，陈永庆与临沂市鑫居房地产开发有限公司签订了《沂罗园购房预定协议》，涉案房产为2226元／平方米，总价款为228966元。2009年1月14日，陈永庆按约定支付了首付款91966元，并办理了不动产权证书。故涉案房屋的所有权人为陈永庆，而非陈永开所有。关于本案的争议焦点（二）：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任；且需达到享有权益排除执行的高度盖然性证明标准。对不动产买受人提起执行异议的，根据有关的法律规定，在金钱债权执行中，商品房买受人对登记在被执行人名下的不动产提起执行异议之诉，经审查同时符合下列条件的，应予支持：（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，买受人陈永开于2017年12月28日与第三人陈永庆签订了《购房协议书》，在《购房协议书》签订后，已经依约定于2018年1月8日，通过中国农业银行临沂龙潭支行转款给第三人陈永庆购房款23万元（一笔173200元，一笔56800元）。陈永开已经支付房屋价款，并实际占有了案涉房屋，虽然并未办理过户登记，但并非买受人自身的原因未办理过户登记；同时作为合法占有人（买受人）有权要求出卖人为其办理案涉房屋的过户登记手续。而本案普通债权人的权利内容，指向的是出卖人（本案第三人）的一般责任财产。作为买受人的权利内容，则以案涉房屋这一特定财产为唯一客体，除依法享有要求办理过户登记的物权期待权之外，其作为合法占有人还依法享有主张房屋的所有人能够主张的排他性权利。综上，二手房买受人，即使未办理过户登记，照样能排除原房主的普通债权人对该房屋的执行。一审法院认为，陈永开提供的证据的证明力已足以排除强制执行的民事权益应承担的举证证明责任，因此，陈永开与第三人陈永庆签订的《购房协议书》合法有效。因房屋作为不动产，所有权的取得应办理相应审批登记手续，对房屋实际占有使用的事实状态，并不当然导致房屋所有权的取得，故对陈永开要求确认涉案房屋所有权归其所有的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、原告陈永开与第三人陈永庆于2017年12月28日签订的《购房协议书》为有效合同；二、解除沂水县人民法院于2019年6月28日作出的（2019）鲁1323执保431号执行裁定书中对陈永庆名下位于临沂市罗庄区0002号2号楼2-203（不动产权证号：临房预罗庄区字第××号）房产的查封，不得执行该执行标的；三、驳回原告陈永开的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告陈永开负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于案涉房屋所有权，《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。房屋作为不动产，所有权的取得应办理相应审批登记手续，对房屋实际占有使用的事实状态，并不当然导致房屋所有权的取得。陈永利与临沂市鑫居房地产开发公司签订房屋买卖合同后，虽然进行了预售备案登记，但是案涉房屋仍然登记在房地产开发公司名下，而且因房地产开发公司办理贷款抵押不具备初始登记条件，陈永利就案涉房屋不享有所有权，而是物权期待权。陈永利在未取得案涉房屋所有权的情况下，又将房屋出卖给陈永开，无论当事人之间的房屋买卖合同是否合法有效，陈永开请求人民法院确认案涉房屋所有权归其所有，不符合法律规定，对该主张不予支持。关于陈永开对涉案房屋是否享有排除执行的权益，执行案件的被执行人是陈永利，而不是临沂市鑫居房地产开发公司，案涉房屋登记在临沂市鑫居房地产开发公司名下，而不是陈永利名下，故不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。但是人民法院对案涉房屋进行的查封属于预查封，即对被执行人陈永利办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行查封，由于预查封和查封在限制标的物转让的效力上是相同的，故可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条对异议申请人的请求进行审查。根据该条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，陈永利购买案涉房屋时房屋上设有抵押权，在涤除抵押权之前陈永利无法办理初始登记。与陈永开签订房屋买卖合同时陈永利并没有取得案涉房屋不动产权证书，直到一、二审诉讼期间，陈永利仍未取得案涉房屋的不动产权证书，陈永开在签订合同时就应当预见到陈永利向其办理房屋过户登记存在障碍，应当认定案涉房屋未办理过户登记系因陈永开自身原因，因此陈永开就案涉房屋不享有能够排除执行的权益，对该诉讼请求依法应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，认为陈永开对涉案房屋不享有物权而驳回该诉讼请求适用法律正确，但是认为陈永开享有排除执行的权益，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省沂水县人民法院（2019）鲁1323民初5742号民事判决； 二、驳回被上诉人陈永开的诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人陈永开负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇二〇年七月十四日 书记员  李桂鑫