河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3211号 上诉人（原审被告）：梁丽敏，女，1973年3月20日出生，汉族，住石家庄高新区。 委托诉讼代理人：马小蒙，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张鹏浩，男，1992年9月7日出生，汉族，住石家市鹿泉区。 委托诉讼代理人：李贵霞，河北燕赵众诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓林，河北燕赵众诚律师事务所律师。 原审第三人：张晶超，男，1983年7月13日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 上诉人梁丽敏因与被上诉人张鹏浩案外人执行异议之诉一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0191民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁丽敏及其委托诉讼代理人马小蒙、被上诉人的委托诉讼代理人李贵霞、李晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人梁丽敏上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回原审原告的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》系适用法律错误。1、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条“被执行人将其所有的...第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”从内容上看，第17条和28条均是规定买受人对不动产所有的权利是否能够排除强制执行的问题，以及法院审理时应如何掌握的问题。但是28条的规定更加具体，不仅增加了“查封前...这时间点”，还增加了“法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同”这一要件由17条的三要件变成了四要件。从实施时间来看，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》实施于2005年1月1日,《物权法》2007年实施之后，为适应《物权法》的新要求及规范，2015年5月5日，颁布实施《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题题的规定》且该规定第32条明确载明“本规定施行后尚未审查终结的执行异议案件适用本规定”。综上，根据“新法优于旧法”原则，本案应当适用《物权法》和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定，原审判决依据《最高人民法院人于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》来认定本案事实是错误的。二、是否能够排除执行的举证责任在原审原告，原审判决在证据不足的情形下认定张鹏浩已支付了全部价款、已实际占有房屋、对未办理过户登记无过错，属于主观度想，严重背离案件事实，认定事实错误。1、关于是否支付全部价款。首先，支付全部价款是指买受人是否向出卖人支付了全部价款（即张鹏浩是否向张晶超支付了全部购房款）,该房款不仅仅包含偿还银行贷款。其次，根据张晶超与张鹏浩签订的“房屋转让协议”（暂不对协议效力做评价）约定房屋转让款为人民币32万元整。而庭审笔录及原审原告提交的证据显示截止2019年6月3日一审庭审结束时，其仅转入了张敏敏账户13万及支付给银行149460元。即使转账是真实的，张鹏浩也仅支付了约28万元的房款并非全部支付。而一审判决以“张晶超银行贷款结清”认定张鹏浩已支付全部价款，明显是错误的。2、关于是否实际占有。一审中张鹏浩提交了装修合同，照片等证据，但是这些证据均系间接证据，并不足以证明在法院查封之前张鹏浩已实际控制房屋。且庭审笔录显示，张鹏浩称于2018年5月起由其居住，2018年2月法院查封该房产时张鹏浩尚未入住，故在法院查封之前，张鹏浩实际并未合法占有房屋。一审法院仅以张鹏浩2017年11月23日收到钥匙为由，认定已实际占有过于片面。3、关于对未办理过户登记手续有无过错。一方面，依据《中华人民共和国房地产管理法》第38条第6项的规定“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”。本案中，张晶超仅是与德旺房地产签订了买卖合同，并未取得产权证书，张鹏浩在明知涉案房屋尚未登记在张晶超的名下而购买房屋，致使购买后不能过户，此系因张鹏浩主观过错所致，故张鹏浩对未办理过户登记手续具有重大过错。另一方面，根据栾城区法院调解书第二项德旺地产负责将张晶超的名字变更为张鹏浩。张鹏浩支付德旺房地产更名费5万元，给付德旺房地产代张晶超垫付的银行利息18453元，故因张鹏浩迟迟未向德旺房地产支付更名费和代垫付的银行利息导致未能更名，即使张鹏浩曾提出强制执行要求产权变更，但是不能据此推定张鹏浩无过错。若张鹏浩在调解书签订后能够及时向德旺房地产支付更名费，距离法院查封房屋三个月的时间可能早已更名。事隔两年后，张鹏浩才向执行局交纳了更名费，已不具备任何意义，是张鹏浩的放任导致未能更名。故其放任的态度以及其明知涉案房产没有获得产权登记仍旧购买的主观过错，均造成房屋未能办理过户登记，张鹏浩具有明显的过错。 除此之外，本案还有一重点问题，一审法院并未进行详细审查，按照《最高院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，除了实际占有支付购房款及办理过户登记外，还有一个前提是（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。本案中，张鹏浩与张晶超虽然签订了房屋转让协议，但是协议内容的约定与履行情况严重不符，且转让价格明显过低，不能排除张鹏浩与张晶超存在恶意串通，损害上诉人利益的嫌疑。1、张晶超恶意低价出售：2013年11月张晶超以总房款26万多的价格从德旺房地产购买了涉案房屋，2017年11月“转让协议”显示房屋转让款为32万元，扣除5万元更名费后，房屋价款27万元，几乎与购买时价格一样。众所周知，自2016年石家庄房价飞速上涨，在2017年11月份涉案房屋的单价已经达到13000元/平米的情形下，张晶超在明知已经将房产抵押给上诉人的情况下仍以超低价转让房屋，其行为是严重违背诚信原则且恶意的。2、张鹏浩并非善意购买，张鹏浩作为成年人不可能预见不到当时的房价，正常情况下任何一个买房人对如此低的价格应该提出异议和怀疑，而张鹏浩不仅未提出异议，甚至在没有见到张晶超《商品房买卖合同》原件的情形下（合同原件于2017年7月24日张晶超向向上诉人借款时已经交给交付给上诉人）盲目地购买，明显不符合常理，更加不符合正常购房人的心态。3、房屋转让协议存在多处不合理之处。第一，合同第三条约定，付款方式为乙方应在合同生效后5日内将房款转入法院指定账号，再进行分配。但实际上张鹏浩不仅未将32万元购房款全部直接打入法院指定账号，还将其中13万元转入了与本案无关的张敏敏账户，而张敏敏在张鹏浩尚未打款时（打款时间是11月23日）便于2017年11月22日就书写了已经收到13万元的收据，明显是虚假的。第二，协议第三条第二款“更名费处为空白”。试想一下，买房如此大的事，正常情况下，分毫都应约定的很清楚。而协议书居然空白，如此粗糙，似乎彼此都不关心费用的给付及分配，过于草率，不合常理。第三，付款时间处约定“完成更名手续时支付第二项、第三项”，自2018年2月法院查封了房产后短时间内已不可能再更名，而被上诉人却在2019年6月4日一审庭审结束后又交纳了更名费，明显目的不纯，岂不是在自己没有得到房产的情况下又扩大了自己的损失。综上几点，张晶超与张鹏浩的行为足以证明系恶意串通来试图逃避张晶超的债务，严重损害了上诉人的利益，合同应属无效。另，依据28条规定的四种情形必须同时具备，故张鹏浩主张的事实不能同时满足上述四个条件，其主张应予驳回。三、依据实践中“对尚未登记在被执行人名下的房产，买受人的执行异议不可以排除执行”的裁判观点。原审原告的主张不应得到支持。1、本案因房产并非登记在被执行人张晶超名下，故严格意义上17条和28条都不适用于本案，原审原告依据上述条款来主张权利是错误的。2、如果法院要参照28条的规定，它的四个要件必须同时具备缺一不可。因张鹏浩明知张晶超尚未取得产权证书而购买，说明买受人有过错，因此不符合第28条四个要件的规定，不能对抗执行。3、依据《物权法》第9条及第28条的规定，法院、仲裁委的法律文书指的是导致物权设立、变更、转让或消灭的“确权”法律文书。对此，《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第26条也进行了明确规定，即只有符合条件的“确权”法律文书或者是确权之后的合同纠纷之法律文书，才能够产生能够排除执行的效力。故栾城区法院的调解书并未对涉案房产的所有权进行确认，故不能直接导致物权的变动，张鹏浩也不因此享有涉案房产的物权，故不能排除执行。综上，原审判决认定案件事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法查明案件事实，驳回原审原告的诉讼请求。另补充：张鹏浩的执行异议能否成立？关键要看其对查封房产是否享有足以排除强制执行的民事权利，按照《最高院关于办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》第24条，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容。第一，案外人是否系权利人。第二，该权利的合法性与真实性。第三，该权利能否排除执行。关于张鹏浩是否是查封房产的权利人问题，《最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第25条，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否是权利人。第一，已登记的不动产按照不动产登记簿判断，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议的，该法律文书认定的执行标的权利人与前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第26条规定处理。《最高院关于执行异议和复议案件若干问题规定》26条规定，第一，该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷，以及租赁、借用、保管等不以财产转移财产权属为目的的合同纠纷判决、裁定，裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的的，且其权利能够排除执行的应予支持。第二，该法律文书系就案外人与被执行人之间出前项所列合同之外的债权纠纷。判决裁决执行标的归属于案外人或者向其交付返还执行标的，不予支持。综上，本案中所查封房产仍登记在开发商名下，无论从不动产登记或未登记的角度判断，均不能确定该房产的权利人系张鹏浩。张鹏浩依据栾城区法院调解书提出排除执行异议，因权利人与登记不符，故应当按照26条处理。栾城区法院的调解书主要解决的是金融借款合同纠纷，不是确权性法律文书，也没有认定房产所有权归张鹏浩，因此张鹏浩的异议不符合法律规定，不能得到支持。 张鹏浩答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当依法驳回诉人的上诉请求。其中，首先张晶超与张鹏浩签订的房屋转让合同合法有效，双方签订合同后，通过栾城区人民法院的调解书确认，该调解书明确认定由张鹏浩支付剩余的贷款，并交付给张晶超剩余的房款。更名费由张鹏浩承担，由开发公司为张鹏浩更名。上述事实充分说明，在借款合同当中，由于第三人的出现，将借款合同当中关于房屋的部分进行了买卖确认。另外，房屋转让协议虽然在更名费当中是空白。因为在签订转让协议时，更名费需要以开发商进行协商，因此该处是空白的。根据转让协议是完成更名后支付第二项第三项费用，但是在调解时张晶超要求支付剩余的款项，因此在调解书变更了房屋买卖协议当中的内容，最终要以调解书为准。在一审当中，原告不仅交纳了建行的欠款还把所欠房款全部付清。更名费由于开发商不配合，张鹏浩于2017年11月29日申请强制执行。栾城区人民法院2018年1月3日执行立案。在立案之后，栾城区法院以张鹏浩没有履行更名义务为由中止执行。但该执行裁定并未交付给张鹏浩。在张鹏浩提出执行异议之诉之后，到栾城区法院才了解了上述情况。因此，张鹏浩于2019年6月4日，补交了更名费及开发商垫付的欠款。至此张鹏浩已将全部费用交付完毕。二、关于张鹏浩是否实际占有，张鹏浩在2017年11月23日、将房款和银行贷款支付之后通过人民法院交付了房屋的钥匙及相关房产文件。2017年11月29日以装修公司签订了装修合同进行装修。2018年5月份入住。通过栾城区法院2019年6月3日出具的证明和装修合同实际装修人***出具的证明，均能证实张鹏浩已对该房屋实际占有。三、关于房价高低的问题，由于该房产位于三环之外，并且是由于借款发生纠纷，张晶超又急于还款，因此其以较低的价格进行出让。张鹏浩是由于家庭困难，考虑当时又不能办证，通过咨询律师通过法院一块解决，因此才出现了在签订房屋转让协议之后在栾城区法院出具调解的情况。因此张鹏浩是通过合理合法的程序并经法院确认购买的房产，应当认定为合法有效。 原审第三人张晶超经公告送达开庭传票未到庭。 张鹏浩向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法撤销石家庄高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）冀0191执字711号裁定书；2、立即停止对案外人张鹏浩所有的河北省鹿泉区产（价值30万元）的拍卖执行程序，并解除对该房产的查封。3、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年11月12日，第三人张晶超与河北德旺房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，张晶超购买坐落于鹿泉市房屋。首付款为107426元，其余160000元由张晶超向银行贷款。 2017年7月24日，被告梁丽敏与第三人张晶超签订房屋转让协议。双方约定：由于张晶超于2014年起至2017年7月20日欠梁丽敏借款四十五万元一直未偿还，经双方自愿协商达成一致，甲方将自己名下鹿泉市寺家庄镇东营北街香堤小郡004号2单元0805房屋建筑面积78.68平方米商品房转让给郭梁（梁丽敏之子）用于偿还债务。张晶超负责自合同签订三个月内配合房屋过户等一切手续的办理。协议签订后，梁丽敏与张晶超并未对案涉房屋进行产权变更登记。 2017年11月20日，原告张鹏浩与第三人张晶超签订房屋转让协议。双方约定：张晶超将其名下坐落于鹿泉市房屋（建筑面积78.68平方米）以320000元的价格转让给张鹏浩。 2017年11月22日，石家庄市栾城区人民法院作出（2017）冀0111民初1121号民事调解书，内容为：“原告中国建设银行股份有限公司栾城支行与被告张晶超、河北德旺房地产开发有限公司、第三人张鹏浩金融借款合同纠纷一案，在本院主持下进行调解，达成如下协议：一、第三人张鹏浩一次性偿还张晶超在栾城建行的房贷149460元，及截止到2017年11月23日的全部贷款本息。具体数额以银行提供的数据为准。二、被告河北德旺房地产开发有限公司负责将张晶超名字变更为张鹏浩，张鹏浩支付给河北德旺房地产开发有限公司更名费50000元。张鹏浩给付河北德旺房地产开发有限公司代张晶超垫付的银行利息18453元。三、张鹏浩将房款130000元给付张晶超。张晶超将涉及房产的所有手续（合同、契税、发票）包括钥匙一并交给张鹏浩。四、其他一切互不追究。”同日，张晶超出具通知书，通知张鹏浩将房款130000元转入张敏敏的中国农业银行账户。2017年11月23日，张鹏浩将130000元转入张敏敏农业银行账户。2017年11月24日，中国建设银行股份有限公司栾城支行出具结清证明，证明张晶超在其银行的个人贷款160000元全部结清。 被告梁丽敏与第三人张晶超借款纠纷一案，我院于2018年4月30日作出（2018）冀0191民初274号判决书，判决张晶超偿还梁丽敏借款450000元及利息。案件审理过程中，我院于2018年2月8日作出（2018）冀1091民初274号裁定书，查封张晶超名下鹿泉市寺家庄镇东营北街香堤小郡004号2单元0805室房产一套。判决生效后，张晶超未履行义务，梁丽敏向我院申请强制执行。2018年11月20日，原告张鹏浩向本院提出执行异议，要求解除案涉房屋的查封。我院于2018年12月4日作出（2018）冀0191执异139号执行裁定书，驳回了原告张鹏浩的执行异议请求。 上述事实有房屋转让协议、房屋买卖合同、银行转账记录、通知书、民事调解书、民事判决书、民事裁定书、照片、装修合同及庭审笔录等证据在案所证实。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”根据上述规定，购房人有无排除执行的实体权利，主要看其是否满足该条规定的三项条件：第三人是否已经支付全部价款；第三人是否实际占有房屋；第三人对未办理过户登记手续有无过错。1、关于是否已支付全部价款。中国建设银行股份有限公司栾城支行出具的结清证明证实，张晶超在其银行的个人贷款160000元全部结清；2、关于是否实际占有。栾城区法院出具的证明证实，原告张鹏浩于2017年11月23日收到涉案房屋钥匙，可认定其已实际控制该房屋；3、关于对未办理过户登记手续无过错。第三人无过错是指未办理过户登记手续是由于第三人主观意志以外的原因所造成的，包括被执行人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关不予协助等原因。本案中，原告张鹏浩于2017年11月29日向栾城区人民法院申请强制执行（2017）冀0111民初1121号民事调解书，要求对案涉房产进行产权变更登记。据此可认定，原告张鹏浩对未进行产权变更无过错。综上，原告张鹏浩的执行异议请求符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的第三人排除执行的条件。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：停止对河北省鹿泉区产的拍卖执行程序，并解除对该房产的查封；案件受理费5800元，由被告梁丽敏负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实同一审。 本院认为，最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”关于是否签订合法有效的书面买卖合同的问题，2017年11月20日，张鹏浩与第三人张晶超签订房屋转让协议。2017年11月22日，石家庄市栾城区人民法院作出（2017）冀0111民初1121号民事调解书，调解书第二项载明，“被告河北德旺房地产开发有限公司负责将张晶超名字变更为张鹏浩，张鹏浩支付给河北德旺房地产开发有限公司更名费50000元。张鹏浩给付河北德旺房地产开发有限公司代张晶超垫付的银行利息18453元”，从调解书的内容看，自2017年11月22日张鹏浩和河北德旺房地产开发有限公司已签订合法有效的买卖合同。被上诉人的请求是否符合其他三条规定，原判已写明理由，本院不再赘述。一审法院于2018年2月8日作出（2018）冀1091民初274号裁定书，查封张晶超名下鹿泉市寺家庄镇东营北街香堤小郡004号2单元0805室房产一套，该查封裁定的时间明显在张鹏浩和河北德旺房地产开发有限公司已签订合法有效的买卖合同之后；张鹏浩的执行异议请求符合第三人排除执行的条件。 综上所述，梁丽敏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人梁丽敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇二〇年七月十三日 书记员  李 然 ——