黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民再12号上诉人（原审被告）：黑龙江省建安公路工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区阿什河街26号。负责人：毛轶醒，该公司负责人。委托诉讼代理人：徐绘，北京盈科（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁立志，北京盈科（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈贵义，男，1954年2月26日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。委托诉讼代理人：李建忠，黑龙江拓行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲学文，男，1970年2月22日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区。委托诉讼代理人：司洪志，男，住黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区，系齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区雅尔塞镇雅尔塞达斡尔族村推荐。委托诉讼代理人：支国斌，黑龙江之信律师事务所律师。原审第三人：杜菜花，女，1962年10月27日出生，汉族，农民，住黑龙江省龙江县。原审第三人：韩广斌，男，1983年12月12日出生，汉族，农民，住黑龙江省龙江县。原审第三人：韩广瑞，男，1986年1月20日出生，汉族，农民，住黑龙江省龙江县。原审第三人（杜菜花、韩广斌、韩广瑞）委托诉讼代理人：徐建伟，黑龙江广昊律师事务所律师。上诉人黑龙江省建安公路工程有限公司（以下简称建安公司）、陈贵义与被上诉人曲学文、第三人杜菜花、韩广斌、韩广瑞建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省龙江县人民法院于2017年6月16日作出（2016）黑0221民初320号民事判决，已经发生法律效力。经龙江县人民法院审判委员会讨论决定，于2019年2月11日作出（2018）黑0221民监22号民事裁定，再审本案。龙江县人民法院于2019年11月18日作出（2019）黑0221民再8号民事判决。建安公司、陈贵义不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人建安公司诉讼代理人徐绘、梁立志，上诉人陈贵义诉讼代理人李建忠，被上诉人曲学文及其诉讼代理人司洪志、支国斌，原审第三人韩广瑞及杜菜花、韩广斌、韩广瑞的诉讼代理人徐建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建安公司庭审中变更上诉请求为：撤销龙江县人民法院（2019）黑0221民再8号民事判决，判决其不承担工程款给付责任。事实与理由：（一）再审一审认定事实错误。原判两处时间认定错误：即承包方建安公司与发包方中航龙腾风力发电有限公司（以下简称中航风电公司）签订配电室合同的日期是2011年8月10日，而非2011年10月8日；孙建军、陈贵义、曲学文、韩忠启签订《综合楼交接书》的日期是2011年10月13日，而非“2013年10月13日”。建安公司认为，2011年8月10日其与中航风电公司签订建筑工程合同，陈贵义与建安公司为挂靠关系。2011年10月18日，陈贵义与建安公司签订《工程承包合同》，合同明确约定承包人禁止将该工程再向外分包或转包。通过曲学文举示的证据可以证明，在2011年10月9日，陈贵义就以建安公司代理人名义将该工程的综合楼部分分包给曲学文，并签订《工程承包合同》（以下称“综合楼分包合同”），此时分包部分工程总价款为3,820,000.00元。签订《承包合同》后，陈贵义又以建安公司名义与曲学文和韩忠启签订《综合楼及后续工程利润决算分配补充担保协议》（以下简称补充担保协议），此时韩忠启和曲学文负责施工的范围扩大到《工程承包合同》约定的全部工程内容，合同价款从3,820,000.00元增加至9,253,924.89元，并且三方就工程成本承担和利润分配方式进行了约定。二、原审适用法律错误，建安公司不应承担共同清偿责任。第一，原审法院认定陈贵义和建安公司为挂靠关系，陈贵义、曲学文、韩忠启不具有建筑施工资质正确，所以本案上诉人与被上诉人及第三人之间签订所有协议效力均属无效。合同无效的后果是，发包人应参照合同约定，支付工程价款。第二，建安公司不是与曲学文和韩忠启签订的工程施工合同的发包方，不应承担共同给付责任。本案中，陈贵义作为挂靠人在未取得上诉人建安公司授权的情况下又将工程对外转包、分包，与曲学文和韩忠启签订的所有协议上，均是陈贵义个人签字未加盖建安公司有效印鉴。应认定是陈贵义以个人名义实施的行为，合同对建安公司而言未成立。因此应由挂靠人陈贵义承担付款责任。本案一审判决认定上诉人承担付款责任明显不当，请求二审予以纠正。曲学文辩称，建安公司已经在上诉状中称陈贵义是以建安公司代理人名义将该工程分包给曲学文，后期又以建安公司名义与曲学文、韩忠启签订补充担保协议。建安公司自述是以其名义与曲学文方签订合同，曲学文不清楚陈贵义的代理权是否取得。在整个工程施工过程中建安公司没有对曲学文、韩忠启施工存在任何异议，所以建安公司应当承担给付工程款的责任。建安公司上诉状中对于一审的判决数额并没有提出异议，只是认为自己不应当承担给付工程款的责任。综上认为一审法院判决认定事实清楚，请求依法维持。陈贵义辩称，建安公司陈述的其与陈贵义之间是挂靠关系错误，二者之间应是承包关系。陈贵义与曲学文、韩忠启之间也是承包关系。建安公司直接支付工程款的对象应当是陈贵义，陈贵义收到工程款后再根据陈贵义与曲学文、韩忠启之间的相关协议支付相应的工程款，分配利润。杜菜花、韩文斌、韩广瑞辩称，1.如果是无效合同，建安公司有过错，同时没有全额给付工程款，应当承担给付责任。2.合同履行过程中，建安公司已经实际多次给付韩忠启、曲学文工程款，双方实际形成了工程施工关系，曲学文和韩忠启属于实际施工人。3.判决建安公司承担给付责任并无不当，请求驳回建安公司的上诉请求。陈贵义上诉请求：1.撤销龙江县人民法院（2019）黑0221民再8号民事判决；2.将案件发回重审或查清事实后依法改判；3.诉讼费用由被上诉人、第三人承担。理由为：原审法院再审判决认定事实、适用法律错误，程序违法。（一）认定事实错误。1.再审判决认定陈贵义与建安公司系挂靠关系，属于认定事实错误。依据陈贵义与建安公司签订的《工程承包合同》，二者之间系承包关系。2.再审判决认定涉案工程全部工程款9,375,616.89元都应当由曲学文、韩忠启收取，属于认定事实错误。根据建安公司、陈贵义、孙建国、曲学文、韩忠启等之间签订的一系列合同、交接书等材料可以证明曲学文、韩忠启只完成了部分涉案工程，另有部分工程系孙建国完成。因此，计算曲学文、韩忠启应得工程款时，应当参照“交接书”，将各方共同认可的孙建国所完成工程部分的工程款予以扣除。3.再审判决错误的将韩忠启自认收到工程款金额认定为8,000,002.90元。原审第三次开庭时，韩忠启自认收到工程款8,029,000.00元。4.再审判决将建安公司依据生效的法律文书等直接为曲学文、韩忠启支付的李德强、王丽艳款项等共计797,289.89元，仅依据曲学文的单方质证意见就只认定并扣减173,719.00元错误，应当综合分析相关证据进行认定。原审、再审都认定曲学文、韩忠启二人系合伙关系，且二人之间没有约定谁负责签收工程款项，在计算扣减金额时没有将韩忠启认可的790,000.00元工程款进行扣减，前后矛盾。5.再审判决认定应支付给曲学文、韩忠启工程款应当扣除1.5%的管理费140,634.25元、土地款100,000.00元、税款450,000.00元、陈贵义前期垫付的费用1,100,000.00元、陈贵义的利润800,000.00元，剩余的部分才是应支付给曲学文、韩忠启的部分。（二）适用法律错误。1.再审判决认定陈贵义与曲学文、韩忠启之间签订的建设工程承包合同无效错误。陈贵义与曲学文、韩忠启均系自然人，虽都不具备建筑资质，但上述承包合同是三人真实意思表示，上述合同在三人之间是有效的。2.再审判决依据“再审范围有限原则”，对陈贵义在再审中提出的重新计算应付曲学文、韩忠启工程款，并要求二人返还多支付的工程款676,307.25元，再审判决没有进行任何的处理，虽明确“可待证据充分后另案告诉”，但陈贵义要求返还多支付的工程款，与本案不可分割，应一并处理。若另案再诉，则本案需要重新审理，否则将导致案件事实无法查清、本案计算金额错误。（三）程序违法。再审系对全案的再审，应当允许上诉人进行反诉，在案件审理过程中，法院应当向上诉人释明并询问上诉人是否反诉。曲学文辩称，建安公司在上诉状中已经明确说明二者是挂靠关系，关于9,375,616.89元是经过原审法院核对，其不认可交接书。关于韩忠启自认收到8,029,000.00元，因韩忠启现已去世，且陈贵义没有提供证据证实，一审法院认定数额正确。关于陈贵义要求扣除管理费、土地款、税款、垫付款、利润，曲学文作为承包方不认可。因为曲学文是和建安公司承包工程，不存在上述费用和利润问题。陈贵义是否垫付1,100,000.00元不在本案审理范围。综上认为原审判决正确，请求依法维持。建安公司辩称，1.建安公司与陈贵义符合挂靠的法律特点。住建部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条关于挂靠行为的以及《建筑法》关于建筑行为的认为，若陈贵义以自己名义将工程再行转包或者分包则承担付款义务者应为陈贵义本人，陈贵义与曲学文及第三人之间如何结算工程价款，效力不及于建安公司。建安公司与陈贵义之间签订的施工合同不符合法律规定，应认为无效合同。陈贵义无施工资质将工程再行转包、分包后签订的施工合同亦属无效合同。曲学文与第三人合同相对方应为陈贵义，而非建安公司。故再审判决建安公司承担付款责任适用法律错误，应予改判。杜菜花、韩文斌、韩广瑞辩称，1.无论是挂靠关系还是承包关系，因陈贵义没有施工资质，本案中所签订的施工合同都是无效合同，陈贵义无权要求利润、管理费等。2.因韩忠启已去世，对于8,029,000.00元以建安公司的收据为准。3.韩忠启与曲学文系合伙关系，曲学文是工程的实际参与人，故第三人以曲学文的答辩意见为准。请求驳回陈贵义上诉，维持再审判决。曲学文向一审法院起诉请求：要求建安公司和陈贵义连带给付工程款2,778,309.00元。在诉讼过程中，曲学文增加诉讼请求，1.要求建安公司和陈贵义连带给付工程款2,939,924.80元；2.给付因建安公司违约造成的损失620,000.00元；3.拖欠工程款2,939,924.80元按6.4%计算利息至给付之日止。原审法院一审认定事实：2011年10月8日，承包方建安公司与发包方中航风电公司签订了黑龙江省龙江县哈拉海乡风电场35KV配电室合同书。建安公司将升压站工程综合楼附属房及土建后续工程承包给陈贵义，陈贵义将此工程分包给孙建国。2011年10月9日，陈贵义与曲学文、韩忠启签订了工程承包合同，由原曲学文、韩忠启承包涉案的全部建设工程。2013年10月13日，孙建国、陈贵义与曲学文、韩忠启签订中航龙江哈拉海红旗风电场工程综合楼交接书。2011年10月18日，建安公司与陈贵义签订了工程施工合同，并于同日与陈贵义签订了个人承包工程协议书。2012年12月21日，建安公司代理人陈贵义与曲学文、韩忠启签订了龙江哈拉海乡风电场220KV升压站工程综合楼附属房，以及土建后续工程决算利润分配补充担保协议。涉案工程于2012年12月25日竣工，2013年4月份交付使用。根据2016年8月15日第三次开庭笔录第7页第9行至第15行建安公司的自认，以及本院自行调取的涉案工程的竣工结算说明和单项工程费结算汇总表，其涉案工程总造价9,375,616.89元。根据2016年8月15日第三次开庭笔录第10页第9行韩忠启的自认，以及工程款的收款收据和被告建安公司的汇款凭证，已付涉案工程款8,000,002.90元。同时查明，曲学文与韩忠启是个人合伙关系，不具备建筑资质。陈贵义也不具备建筑资质，但使用建安公司的建筑资质。另外查明，曲学文增加诉讼请求，在本院指定的期间内没有补交诉讼费；建安公司、陈贵义提起反诉，以及韩忠启提起反诉，在指定的期间内均没有交纳诉讼费。原审法院一审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包方建安公司与发包方中航风电公司签订了龙江哈拉海乡风电场35KV配电室合同书。建安公司将升压站工程综合楼附属房及土建后续工程的承包给陈贵义，陈贵义将此工程分包给孙建国。孙建国退出承包工程后，陈贵义与曲学文、韩忠启签订了工程承包合同，由曲学文、韩忠启承包涉案的全部建设工程。其中涉案的承包人陈贵义不具备建筑资质，对外以建安公司代理人的名义进行工程承包，应该认定陈贵义与建安公司是挂靠关系，建安公司、陈贵义是必要的共同诉讼，故建安公司、陈贵义对涉案尚欠的工程价款应当共同清偿。由于曲学文、韩忠启合伙承包涉案工程，也不具备建筑资质，所以陈贵义与曲学文、韩忠启所签订的建设工程承包合同是无效的，但该建设工程已验收合格并交付使用，故陈贵义与建安公司应当给付尚欠曲学文、韩忠启的工程价款。但韩忠启在诉讼过程中，执意不同意变更为原告，而且还坚持反诉曲学文，在曲学文取得工程款后，韩忠启与曲学文可按合伙关系处理取得的工程款。针对建安公司主张曲学文不具备原告主体资格的问题。因为曲学文与韩忠启是个人合伙关系，对建安公司、陈贵义所欠的工程款享有连带债权，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，享有连带债权的每个债权人，都有权要求债务人履行义务，所以曲学文是适格原告。建安公司主张曲学文不具备原告主体资格不能成立。另外，曲学文增加诉讼请求，在本院指定的期间内没有补交诉讼费，故本院不予处理，可另行主张权利；二被告提起反诉，在指定的期间内没有交纳反诉费，视为放弃反诉，可以另案起诉。第三人韩忠启提起反诉，在指定的期间内没有交纳诉讼费，而且反诉的当事人应限于本诉的当事人的范围，故第三人韩忠启提起反诉不能成立。针对曲学文对合伙人韩忠启签收工程款不予认可的问题。因为合伙人曲学文、韩忠启未约定谁负责签收工程款项，所以韩忠启作为合伙人签收工程款并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：黑龙江省建安公路工程有限公司与陈贵义共同给付曲学文尚欠工程款1,375,613.99元（9,375,616.89元-8,000,002.90元）；案件受理费29,026.00元，由曲学文负担14,526.00元；黑龙江省建安公路工程有限公司和陈贵义负担14,500.00元。原审法院再审认定事实与一审认定一致。另查实，建安公司、陈贵义已给付曲学文、韩忠启工程款8,173,721.90元，尚欠工程款1,201,894.99元。原审法院再审认为，本案争议的焦点在于：一、建安公司、陈贵义应当支付曲学文、韩忠启多少工程款；二、建安公司、陈贵义共计给付曲学文、韩忠启多少工程款。根据2016年8月15日原审第三次开庭笔录第7页第9行至第15行建安公司的自认及原审法官调取的涉案工程的竣工结算说明和单项工程费结算汇总表，可以认定涉案工程总造价9,375,616.89元。建安公司称，原审根据2016年8月15日第三次开庭笔录第10页第9行韩忠启的自认，以及工程款的收款收据和被告建安公司的汇款凭证，已付涉案工程款802.9万元，笔误写成8,000,002.90元，因建安公司未提交相关证据证实其主张，故该说法不予采信。建安公司提交的韩忠启收取工程款一栏表，证明2015年-2016年建安公司先后为曲学文、韩忠启，以及生效的法律文书、劳动争议支付797,289.89元，原审庭审中，曲学文和韩忠启认可给付李德强142,662.50元、王丽艳31,056.50元，其余的不认可。此173,719.00元原审没在给付总额中予以扣除，故再审应予以扣除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条一款规定：人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。原审认为，曲学文增加诉讼请求，在本院指定的期间内没有补交诉讼费，故不予处理，可另行主张权利；建安公司、陈贵义提起反诉，在本院指定的期间内没有交纳反诉费，视为放弃反诉，可以另案起诉。第三人韩忠启提起反诉，在指定的期间内没有交纳诉讼费，而且反诉的当事人应限于本诉的当事人的范围，故韩忠启提起反诉不能成立。根据再审范围有限原则，各方当事人在再审中提出的相应主张，不予处理，可待证据充分后另案告诉。判决：一、变更本院（2016）黑0221民初320号民事判决第一项为再审申请人黑龙江省建安公路工程有限公司与被申请人陈贵义共同给付被申请人曲学文尚欠工程款1,201,894.99元（9,375,616.89元-8,173,721.90元），此款于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回再审申请人黑龙江省建安公司的其它再审请求。案件受理费29,026.00元，由曲学文负担16,469.37元；黑龙江省建安公路工程有限公司和陈贵义负担12,556.63元。本院二审过程中，双方当事人均未提交新证据。二审查明,2011年8月10日承包方建安公司与发包方中航风电公司签订中航龙江哈拉海红旗风电场项目综合楼、附属房及35KV配电室建筑工程施工合同;2011年10月13日孙建军、陈贵义、曲学文、韩忠启签订《综合楼交接书》，其他事实与原审法院再审查明事实一致。本院认为，关于本案争议的陈贵义与建安公司之间是否存在挂靠关系，根据卷内证据分析，本案在2011年7月25日，陈贵义为案涉工程项目标书的交款人；陈贵义与建安公司签订《工程施工承包合同》，该合同对工程造价及上缴建安公司的管理费等进行了约定；陈贵义先后三次以建安公司代理人名义与曲学文、韩忠启签订案涉工程相关合同；建安公司与发包方中航风电公司结算时，陈贵义亦在建安公司项目经理处签字等，均能证实陈贵义作为无施工资质的一方，借用建安公司名义承揽涉案工程等，应认定为挂靠关系，且建安公司在其他民事案件及本次上诉中均认可陈贵义与公司之间存在挂靠关系，故原审认定陈贵义与建安公司系挂靠关系正确。关于建安公司上诉认为其对陈贵义将工程对外转包、分包的情况不知情，建安公司未提供证据支持其此项主张，且卷内有其多次向曲学文、韩忠启支付工程款的银行流水记录，故应认定建安公司对陈贵义的转包行为知情并认可。发包方中航风电公司已与建安公司就全部工程款9,375,616.89元进行结算，建安公司作为承包人，将工程转包给没有建筑资质的陈贵义，陈贵义再次转包给曲学文、韩忠启，故建安公司、陈贵义应就未支付给实际施工人的工程款承担共同清偿责任。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及其他相关法律并无不当。关于已付工程款，本次二审中，曲学文自认8,029,000.00元，且根据原审建安公司提供的付款明细计算，对此部分事实应予认定，上诉人陈贵义此部分上诉请求合理，本院予以支持。根据建安公司原审提交证据,已付款中已包括给付孙建国完成部分工程的工程款900,000.00元、土地罚款100,000.00元、税款450,000.00元。陈贵义上诉主张扣减金额时没有将韩忠启认可的790,000.00元工程款全部扣减，因陈贵义提出该笔款项系建安公司支付，相应付款证据在建安公司处，但建安公司仅提供韩忠启个人出具的借、收据，未提供相应银行流水、具体支付工资情况等相关证据予以佐证,且部分票据体现收款人为陈贵义、韩忠启，现韩忠启已去世，对陈贵义提出的此项主张现有证据无法认定，故再审判决将曲学文认可的李德强、王丽艳二人收款173,719.00元作为已付工程款并不无妥。本案中，建安公司与陈贵义签订的工程承包合同，陈贵义与曲学文、韩忠启所签订的建设工程承包合同均无效，但该建设工程已验收合格并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故原审认定陈贵义与建安公司按照涉案工程总造价给付尚欠工程价款正确。关于陈贵义提出的曲学文、韩忠启应支付的管理费和利润问题，不在本案审理范围内，其他诉讼请求未提供证据，故本院不予支持。陈贵义原审时提出反诉后未缴纳诉讼费，视为放弃反诉。原审判决生效后，原审法院认为原判决确有错误,依职权按照审判监督程序再审，再审审查不应超过原审范围，对陈贵义认为再审适用法律错误的主张不予支持。综上，对各上诉人上诉请求有理部分，本院予以支持。原审法院系依职权再审，再审判决应对原审判决是否正确进行审查，再审驳回建安公司再审申请错误、对当事人再审称谓不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省龙江县人民法院（2019）黑0221民再8号民事判决第二项；二、变更黑龙江省龙江县人民法院（2019）黑0221民再8号民事判决第一项为：黑龙江省建安公路工程有限公司与陈贵义共同给付曲学文尚欠工程款1,172,897.89元（9,375,616.89元-8,202,719.00元）;三、驳回曲学文的其他诉讼请求。一审案件受理费29,026.00元，由曲学文负担15,026.00元，黑龙江省建安公路工程有限公司和陈贵义负担14,000.00元；二审案件受理费31,235.58元，由黑龙江省建安公路工程有限公司负担15,000.00元，陈贵义负担15,000.00元，曲学文负担1,235.58元。本判决为终审判决。审判长 王 娜审判员 赵广平审判员 梁丽娜二〇二〇年七月十二日书记员 郭 磊