湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终163号上诉人（原审原告）：广水市众元小额贷款有限公司。住所地：广水市城郊街道办事处四贤路盛泰城一楼。法定代表人：周勇，董事长。委托诉讼代理人：戴卫东，男，1969年11月7日出生，住随州市曾都区，系该公司员工。委托诉讼代理人：张军仁，湖北美佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩凤，女，1970年4月l7日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：潘宏成，湖北天赋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍亚军，男，1968年12月5日出生，汉族，住随州市曾都区。被上诉人（原审被告）：随州市炎帝林鹏房地产开发有限公司。住所地：随州市汉东路汉东星都13栋4单元1楼2号。法定代表人：韩凤，总经理。原审被告：汪瀚林，男，1995年1月19日出生，汉族，住随县。上诉人广水市众元小额贷款有限公司（以下简称“众元小贷公司”）因与被上诉人韩凤、鲍亚军、随州市炎帝林鹏房地产开发有限公司（以下简称“林鹏房地产公司”）、原审被告汪瀚林民间借贷纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人众元小贷公司的委托诉讼代理人戴卫东、张军仁，被上诉人韩凤的委托诉讼代理人潘宏成到庭参加诉讼，被上诉人鲍亚军、被上诉人林鹏房地产公司、原审被告汪瀚林经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。众元小贷公司上诉请求：维持一审判决第一、二项，改判被上诉人林鹏房地产公司对一审判决第一项确定的借款本息承担连带清偿责任，本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对部分事实认定不清，适用法律错误，导致判决错误。1、上诉人与被上诉人林鹏房地产公司签订的《借款抵押合同》虽未办理抵押登记，致使抵押权不成立，但不影响担保合同的性质、效力以及林鹏房地产公司作为担保人的地位，该公司仍应对该笔借款承担连带担保责任。2、《借款抵押合同》虽未经林鹏房地产公司股东会决议，但上诉人作为债权人对此并无过错，本案借款发生时，借款人汪自兵持有该公司65%的股权，系控股股东，也是该公司法定代表人，上诉人完全有理由相信借款人汪自兵有权代表该公司对外提供担保。3、一审庭审结束后，上诉人又补充提交了《担保书》和《补充协议》两份证据，以此证明林鹏房地产公司自愿对主合同项下的借款提供了连带保证，尽管被上诉人韩凤对该证据拒不质证，一审法院也可以依职权从其真实性、合法性、关联性及证明力大小等方面自行决定是否采信该证据，一审法院以其中一个被上诉人不同意质证而对该证据不予采信，导致部分事实认定不清，判决错误。被上诉人韩凤辩称：1、韩凤与汪自兵虽是夫妻关系，但二人分居多年，经济相互独立，韩凤不是实际借款人，未使用该款，也未参与汪自兵的经营活动，韩凤在借款合同上签字是受众元小贷公司及汪自兵胁迫所致，汪自兵所欠的债务不应由韩凤承担责任，韩凤因无钱交纳诉讼费，才没有上诉。2、众元小贷公司是违法放高利贷，汪自兵多次在众元小贷公司借钱，该笔借款是属于借新贷偿还旧贷。3、汪自兵生前只是林鹏房地产公司的股东之一，无权以公司财产对个人债务提供担保，众元小贷公司明知汪自兵超越权限担保，属恶意为之，《借款抵押合同》无效。汪自兵去世后，2019年1月10日林鹏房地产公司其他股东对公司的债权债务进行清算，对公司信息进行变更，韩凤没有从林鹏房地产公司获取任何财产。4、众元小贷公司在两次起诉多次庭审中，均没有提交《担保书》和《补充协议》两份证据，对两份证据的真实性无法核实，且早已超过担保期限，如果认定《补充协议》有限，应当扣减汪自兵提前支付的利息10万元。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。众元小贷公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告汪瀚林、韩凤立即偿还众元小贷公司借款1629168元及利息（自2015年2月6日起按年利率24%计算到还清时止）；2、依法判决被告鲍亚军、林鹏房地产公司承担连带清偿责任；3、依法判令原告对被告林鹏房地产公司自愿抵押担保的位于随县环潭镇四季花园小区二期1号楼一单元102号、402号、501号、502号、601号、602号（面积130.81平方米）；二单元101号、102号、401号、402号、501号、502号、601号、602号（面积132.61平方米）共14套商品房，在变卖、拍卖、变价所得款项由原告优先受偿；4、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定的事实：2014年8月14日原告作为出借人，汪自兵与被告韩凤夫妻作为共同借款人，被告鲍亚军作为担保人，三方共同签订了《担保借款合同》。合同约定：汪自兵和被告韩凤向原告借款500万元，借款期限自2014年8月14日至2014年8月29日，借款月利率为3％。被告鲍亚军作为担保人承担连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金以及原告为实现债权所支付的诉讼费、律师费等一切费用。保证期间自借款期限届满之日起二年或原告宣布借款提前到期之日起二年。2014年8月15日，原告通过王洪军的湖北农商银行账户(账号62×××07)向借款人汪自兵的农商银行账户(账号62×××96)转款370万元；通过肖茜的湖北农商银行账户(账号62×××28)向借款人汪自兵的农商银行账户(账号62×××96)转款130万元。《担保借款合同》签订后，借款人汪自兵于2014年8月15日借款当天支付利息9万元；于2014年9月15日偿还借款300万元；于2015年2月6日偿还借款73万元。另查明，2016年7月l5日，原告与被告林鹏房地产公司签订《借款抵押合同》主要内容是：为保障原告与汪自兵2014年8月15日签订的《借款合同》的履行，被告林鹏房地产公司愿意以其所有的财产作为借款抵押物抵押给原告；具体抵押财产是位于随县环潭镇四季花园小区二期1号楼一单元11套和二单元10套共计21套商品房。商品房房号为1号楼一单元11套：101号、301号、401号、501号、601号(户型均为：130.81×5=654.05平方米)；102号、202号、302号、402号、502号、602号(户型均为：130.81×6=784.86平方米)；二单元10套：101号、201号、401号、501号、601号(户型均为：132.61×5=663．05平方米)。102号、202号、402号、502号、602号(户型均为：132.61×5=663.05平方米)；担保的主债权为500万元借款中剩余200万元本金及利息；上述抵押物由原告与被告林鹏房地产公司共同处理，售房款存入原告指定账户，开户行：农商行滨湖支行，户名：王洪军，账号：62×××99)；在债务人未按时足额偿还借款本息或抵押物有损坏或价值明显减少又不提供担保时，原告有权依法拍卖、变卖抵押物，并以所得价款优先受偿。《借款抵押合同》没有经过被告林鹏房地产公司股东会决议通过，也未依法到不动产登记部门办理抵押登记。截至到2018年6月原告将上述抵押的商品房对外销售了7套，获得售房款94万余元，该售房款全部由原告收取。还查明，借款人汪自兵与被告韩凤系夫妻，与被告汪瀚林系父子关系，汪自兵于2018年6月因病去世。2019年1月10日被告林鹏房地产公司股东由汪自兵、汪小江、陶正朝变更登记为汪小江、韩凤、陶正朝，法定代表人由汪自兵变更登记为韩凤。2016年8月24日，原告将借款人汪自兵、韩凤、担保人鲍亚军及林鹏房地产公司诉至法院，案号为(2016)鄂1303民初2627号。诉讼过程中因借款人汪自兵去世，原告于2018年6月21日向本院申请撤回(2016)鄂1303民初2627号一案，一审法院于2018年6月25日裁定准予撤诉。经变更诉讼主体，原告于2018年7月3日再次诉至法院，形成本诉。一审法院认为，公民之间以及公民与法人之间合法的借贷关系依法受法律保护，原告与借款人汪自兵、被告韩凤、被告鲍亚军之间签订的《担保借款合同》不违反法律规定，合法有效，各方应当按照合同约定履行权利义务。因借款人汪自兵因病去世，被告韩凤作为共同借款人应当依法承担还款责任，原告请求被告韩凤承担还款责任，理由正当，予以支持。借款人汪自兵去世后，被告汪瀚林系其法定继承人之一，原告请求被告汪瀚林在其继承遗产范围内承担还款责任，因被告汪瀚林否认继承了其父亲汪自兵的遗产，原告也未举证证明被告汪瀚林存在继承汪自兵遗产的事实。故原告请求被告汪瀚林承担还款责任，缺乏事实根据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。原告在借款当天向借款人汪自兵收取的利息9万元应从借款本金中扣除，故本案的实际借款本金为491万元。一审法院根据借款人汪自兵的还款时间、还款金额按双方约定36%的年利率计算，截止2015年2月6日止汪自兵尚欠原告借款本金为162.2719万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”原告与被告在《担保借款合同》中约定的月利率为3％，后原告自愿要求从2015年2月7日起按年利率24%计算利息，该利率约定未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于借款年利率不超过24%的限制性规定，予以支持。被告没有偿还的本金162.2719万元从2015年2月7日起按照年利率24%计算利息。被告鲍亚军自愿作为保证人为本案借款提供保证，约定保证方式为连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金以及为实现债权所支付的诉讼费、律师费等一切费用，保证期间自借款期限届满之日起两年或原告宣布借款提前到期之日起两年。本案诉争的借款到期日为2014年8月29日，根据《担保借款合同》约定，被告鲍亚军的保证期间届满之日为2016年8月29日，2016年8月29日原告向一审法院交纳诉讼费提起诉讼主张权利，并向被告鲍亚军主张保证责任，原告主张债权的时间在保证期间之内，故被告鲍亚军应当依法承担连带保证责任。关于原告与被告林鹏房地产公司签订的《借款抵押合同》的效力问题，本案诉争的借款发生时，汪自兵虽然系被告林鹏房地产公司的法定代表人，但是该借款仅仅系借款人汪自兵、韩凤的个人借款，被告林鹏房地产公司并非借款人，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”；《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以建筑物抵押的应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”；《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“以建筑物抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。原告与被告林鹏房地产公司签订的《借款抵押合同》没有经过林鹏房地产公司股东会决议通过，没有依法办理登记手续，该《借款抵押合同》未生效，对合同双方当事人没有约束力。故原告无权依据《借款抵押合同》出售合同约定的房屋，出售7套房屋所得售房款是否用于抵偿本案的借款本息，本案中不宜一并处理。关于原告要求被告林鹏房地产公司承担连带保证责任的问题，庭审中，原告没有向法院提交相关证据支持，其在庭审后向法院提交了林鹏房地产公司于2014年8月14日出具的“担保书”复印件及林鹏房地产公司、鲍亚军于2014年8月14日出具的有相关担保内容的“补充协议”复印件各一份。因被告林鹏房地产公司、被告汪瀚林书面表示不同意质证，一审法院依法对原告逾期提交的该二份证据不组织质证。故原告请求被告林鹏房地产公司承担连带还款责任及请求对抵押房屋在变卖、拍卖、变价所得款项优先受偿及以售房款抵扣本案借款本息的主张无事实法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款之规定，判决：一、被告韩凤于判决生效之日起十五日内偿还原告广水市众元小额贷款有限公司的借款本金162.271万元及利息(自2015年2月7日起，按年利率24％标准计算至清偿之日止)；二、被告鲍亚军对上述第一判项借款本息承担连带偿还责任；三、驳回原告广水市众元小额贷款有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19400元，由被告韩凤、被告鲍亚军共同负担。本院二审期间，上诉人众元小贷公司提交了三组新证据。证据一：林鹏房地产公司2012年12月11日的章程，拟证明：该公司章程没有约定公司对股东提供担保应召开董事会、股东会以及召开董事会、股东会的人数和比例；证据二：2014年8月14日签订的《担保书》、《补充协议》原件，拟证明：《担保书》注明经公司同意担保，有违反公司章程等规定由公司自行承担，证明担保合同是有效的；证据三：2017年上诉人公司向购买林鹏房地产公司的客户出具的缴纳水电费、开户费收条、资格认证书，拟证明：2017年至今，林鹏房地产公司对涉案抵押的财产积极配合，用于偿还上诉人债务。被上诉人韩凤质证称：对三组证据均有异议，证据一未提供原件，且公司股东为个人债务提供担保需要其他股东书面同意，这是强制性规定，即使债权人与股东个人有约定也无效；证据二的真实性无法核实，《担保书》承诺内容与公司法规定相违背，担保无效，且担保已过时效，《补充协议》约定提前支付的10万元利息，应当扣除；证据三与本案无直接关联，是林鹏房地产公司购房人出具的收条。本院认为，对上述证据能否采信，应综合全案情况予以认定。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，本案争议的焦点为：众元小贷公司与林鹏房地产公司签订的《借款抵押合同》是否有效，林鹏房地产公司是否应承担还款责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以建筑物抵押的应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。林鹏房地产公司虽以其所有的21套商品房作为借款抵押物抵押给众元小贷公司，但因未办理房屋抵押登记手续，抵押权并未设立，众元小贷公司无权对抵押物行使抵押权。《借款抵押合同》虽约定若抵押权不成立或未生效，林鹏房地产公司应对债务人在主合同项下债务承担连带保证责任，但林鹏房地产公司为其公司股东汪自兵个人借款提供物的担保及保证担保的行为，没有经过该公司股东会决议通过，汪自兵代表林鹏房地产公司签订《借款抵押合同》的行为构成越权代表。众元小贷公司上诉称《借款抵押合同》有效，但未提供证据证明其在订立合同时对林鹏房地产公司股东会决议进行了审查，且汪自兵虽作为法定代表人在《借款抵押合同》上签字，但合同签订时汪自兵持有的股份未超过公司三分之二以上股权，故众元小贷公司与林鹏房地产公司签订的《借款抵押合同》无效。但本案借款到期后，林鹏房地产公司将合同中约定的其中7套商品房的售房款94万元交予众元小贷公司用于偿还本案借款，系林鹏房地产公司对抵押合同的实际履行，林鹏房地产公司其他股东并未就此提出过异议，且本案二审审理审理中，林鹏房地产公司亦同意将已实际交付给众元小贷公司的售房款94万元用于抵扣本案借款，系林鹏房地产公司对其公司资产的自由处分，故对94万元售房款，可抵扣本案借款本息。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”《借款抵押合同》因未经林鹏房地产公司股东会决议而无效，众元小贷公司存在一定过错，但《借款抵押合同》第四条载明“签署和履行本合同是林鹏房地产公司真实的意思表示，并经过所有必须的同意、批准及授权，不存在任何法律上的瑕疵。”众元小贷公司对汪自兵的代表行为已尽到一定的注意义务，林鹏房地产公司亦存在管理上的过错，故林鹏房地产公司应对本案债务不能清偿部分的二分之一范围内承担补充清偿责任。此外，被上诉人韩凤辩称其不是借款人，未使用借款，不应承担还款责任，本院认为，韩凤作为共同借款人在借款合同中签字，有共同借款的意思表示，应依法承担还款责任，且一审判决韩凤承担还款责任，韩凤并未提出上诉，视为其对一审判决予以认可，故韩凤的辩解理由不能成立，本院不予支持。综上所述，广水市众元小额贷款有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初2862号民事判决；二、韩凤于本判决生效之日起十五日内偿还广水市众元小额贷款有限公司的借款本金162.2719万元及利息(自2015年2月7日起，按年利率24％标准计算至清偿之日止，随州市炎帝林鹏房地产开发有限公司用售房款抵偿的94万元从中扣减)；三、鲍亚军对上述借款本息承担连带清偿责任；四、随州市炎帝林鹏房地产开发有限公司对上述借款本息不能清偿部分的二分之一范围内承担补充清偿责任；五、驳回广水市众元小额贷款有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19400元，由韩凤、鲍亚军、随州市炎帝林鹏房地产开发有限公司共同负担；二审案件受理费19404元，由广水市众元小额贷款有限公司负担9702元，随州市炎帝林鹏房地产开发有限公司负担9702元。本判决为终审判决。审判长 张 珍审判员 汪 莉审判员 姚仁友二〇二〇年七月二十九日书记员 夏 飞