宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终353号 上诉人(原审原告)：李某，宁夏固原市人，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：郭某（系李某妻子），汉族,高中文化，宁夏固原市人，住宁夏固原市原州区华棋公馆5-2-802室。代理权限为特别授权。 被上诉人(原审被告):南昌旭日公路桥梁工程有限公司。 法定代表人:涂某。 委托诉讼代理人：胡某，男，初中文化，住江西省南昌市。代理权限为特别授权。 被上诉人(原审被告):顾某，小学文化，宁夏吴忠市人，住宁夏吴忠市。 上诉人李某因与被上诉人南昌旭日公路桥梁工程有限公司（以下简称“南昌旭日公路公司”）、顾某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2019）宁0425民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人郭某、被上诉人南昌旭日公路公司的委托诉讼代理人胡某、被上诉人顾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某上诉请求：1.依法撤销彭阳县人民法院(2019)宁0425民初2597号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。 事实与理由：一审法院事实认定错误，导致判决结果不当。一审认定“李某主张双方未对小寺沟路段工程进行协商，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第七条之规定，应当认定《道路工程轻工承包合同》属于双方的交易习惯，对其主张工程费为155303元不予支持”是错误的。本案焦点争议在于上诉人与被上诉人双方对于小寺沟2605平方米的工程款如何计算存在争议，被上诉人所称应当参照合同约定按15.5元/㎡来计算的方式是错误的。首先，双方发生争执，无法协商处理就是因小寺沟路段的工程量比之前工程的工程量大，按照15.5元/㎡来计算是不切实际的，上诉人与被上诉人就该费用问题多次进行过协商，顾某也承认按照15.5元/㎡来计算不符合实际情况，并承诺待该段工程完结后，多出来的费用会另行与上诉人协商结算。而在上诉人完成渉案路段工程后，被上诉人却拒绝与上诉人就相关费用问题进行协商。其次，因为小寺沟路段施工量较之前施工路段大，无法按照15.5元/㎡来进行计算，那么关于机械设备租赁费问题也不能按照合同约定来进行计算，应当重新计算。被上诉人所称的施工过程中所需要的拌合站、电、机备等一切设备由上诉人自行承担不应当等同于在小寺沟路段施工也由上诉人承担。最后，关于42000元租费的问题，除了小寺沟道路建设工程中使用的部分，被上诉人私人曾向上诉人借用机械设备进行使用，并非单纯的完全用于上诉人承包及施工的工程路段，故不应当适用双方签署的《道路工程轻工承包合同》中关于机械费用的约定。 南昌旭日公路公司辩称，我公司认可一审判决，只要按照合同约定计算工程量及价款，我公司愿意承担相应的付款责任。 顾某辩称，小寺沟工程造价应当按照15.5/㎡计算。我承包的涉案工程是一个标段三条路，劳务费均应当统一按照15.5/㎡计算，上诉人称与我称协商对于小寺沟工程另行计算劳务费不属实，上诉人没有找过我协商。涉案机械租赁费已包括在每平方米的单价中，按照合同约定应当由上诉人自行负担。一审法院认定事实清楚，证据充分，法律关系明确，判决正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉。 李某向一审法院提出诉讼请求：1.要求南昌旭日公司、顾某清偿工程款236000元、机械租赁费42000元。 一审法院认定的事实：顾某系南昌旭日公司聘请的项目负责人，负责彭阳县董湾至茨湾、堡湾至清明岔公路工程的施工。2018年9月，李某与顾某约定该工程由李某实际施工。2018年10月2日，顾某与李某补充签订了《道路工程轻工承包合同》，合同约定了工程和名称、施工地点、工程承包范围、施工期限、工程付款及结算方式、甲乙双方的责任等。李某为彭阳县董湾至茨湾公路的实际施工人。双方约定李某的工作范围为：砼搅拌、拉运、摊铺、浇筑、振捣、收光、切横纵缝；防滑钢筋加工及运输铺设；模板的支撑与拆除、薄膜铺压及清理；料场及砼浇筑现场机械和大小型设备李某自己提供，李某支模时控制路面厚度及模板的效整，顾某只负责提供砼的成份材料。同时约定李某承包的价格为15.5元/平方米，李某在施工过程中所需要的拌合站、电、机备等一切设备由李某自行承担，工程结算方式采取以实际发生工程进行核算（以验收工程质量为准），在甲方上签名的位置有“南昌旭日公路桥梁工程有限公司彭阳县董湾至茨湾和堡湾至清明岔道路工程项目经理部”的印章和顾某的签名，李某在乙方上签字捺印。后李某实际对彭阳县董湾至茨湾、堡湾至清明岔和小寺沟的工程进行了施工。其中董湾至茨湾路段实际施工22621平方米，工程款计350625.5元；堡湾至清明岔路段实际施工13766平方米，工程款计213373元；小寺沟路段实际施工长521米，宽5米，按照上述两段路的标准，工程款应为40377.5元，而顾某认可应付款为41230元。上述工程款共计605228.5元。之后顾某向李某及其工地合伙人买某支付了603415元（向李某分8次共支付354730元，向买某分5次共支付248685元），尚有1813.5元工程款未向李某支付。 一审法院认为，顾某代表南昌旭日公司与李某签订的道路工程轻工承包合同合法有效，不违反法律、行政法规的强制性规定。合同成立后，对双方均具有约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。顾某系南昌旭日公司聘请的项目负责人，其与李某签订合同系履行的职务行为，故其因履行职务行为产生的法律后果由南昌旭日公司承担。李某主张双方未对小寺沟路段工程进行协商，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》(二)第七条之规定，应当认定《道路工程轻工承包合同》属于双方的交易习惯，对其该主张工程费为155303元不予支持。李某的其他主张因其未提供证据证明，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》(二)第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告南昌旭日公路桥梁工程有限公司于本判决生效后十日内向原告李某支付工程款1813.5元；二、驳回原告李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5470元，减半收取计2735元，原告李某负担2710元，被告顾某和被告南昌旭日公路桥梁工程有限公司负担25元。 二审中，上诉人围绕其上诉请求，依法向法庭提供四组证据，证据一、录音光盘一份，证明被上诉人顾某电话中曾多次承诺小寺沟工程由于距离较远愿意另外协商价款，同时证明证据二结算单就是顾某本人出具的，还证明机械拉运费应由顾某本人承担；证据二、结算单一份（核对原件，提交复印件），证明顾某对我实际完成的董湾至茨湾（小园子）的工程经结算价款为60万元；证据三、微信转账记录八份，证明我方对一审顾某提交的微信转账凭证不认可；证据四、申请证人买某出庭作证，证明小寺沟工程的价款没有付清及机械工程款没有付清的事实。 南昌旭日公路公司经质证认为，证据一与我公司无关，不发表意见；证据二、三反映的是李某与顾某之间的私人转账，与我公司无关；证据四证人证言不属实，证人陈述的机械干的活均在李某的承包范围。顾某质证认为，证据一录音属实，是我本人说的，我也承诺7.64公里总工程的单价均由原来的14元/㎡全部变更为15.5元/㎡，并不单指小寺沟工程。我在电话里没有说过结算单和机械拉运费的事情；证据二结算单上的名字是我签的，但上面内容不是我写的，当时上诉人说有60万元的活，他就开始买机械设备，不是结算单，达不到上诉人的证明目的；证据三不属实，微信转账凭证中的收款卡号及手机号不是我的；证据四证人证言不属实，证人陈述的机械干的活均在李某的承包范围。 二被上诉人均未向法庭提供新的证据。 本院认为，上诉人提交的证据一系双方意向性交流，并非最终协商结果，且未经顾某本人认可，达不到上诉人的证明目的，对其证明效力本院不予确认；证据二、证据三与李某在一审中的自认事实相互矛盾，无其他有效证据予以佐证，对其证明效力本院不予确认；证据四中证人系李某雇佣人员，其与李某之间存在经济隶属关系，对证人所作证言证明效力本院亦不予确认。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张因涉案小寺沟道路工程的施工量超出其他路段工程量，被上诉人顾某承诺对该路段工程另行与其协商结算，并在二审中提供了相应的证据，但其提供的证据并不能充分证实该主张成立，被上诉人对此也不予认可，上诉人应承担举证不能的法律后果。涉案道路的三段工程均由李某一人实际完成，一审法院根据合同约定及双方当事人的陈述认定的小寺沟道路工程价款并无不当。上诉人同时主张被上诉人曾私自借用机械设备进行使用，机械费用不能按照合同约定处理，对于该主张上诉人未能提供有效证据予以证实，亦未得到被上诉人的认可，仍应承担举证不能的不利后果。 综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5470元，由上诉人李某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苟改莉 审 判 员  刘秀萍 代理审判员  闫儒红 二〇二〇年七月一日 书 记 员  于 帆