杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初3383号 原告：上海博丽铝幕墙材料制造有限公司，统一社会信用代码：913101206942466027，住所地：上海市奉贤区四团镇谊盛路285号第九幢120室。 法定代表人：朱少曼，董事长。 委托诉讼代理人：杨兰，上海融力天闻律师事务所律师。 被告：鲍湘阳，男，1979年9月7日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被告：童小平，男，1961年12月25日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被告鲍湘阳、童小平共同委托诉讼代理人：袁麟，浙江好阳光律师事务所律师。 原告上海博丽铝幕墙材料制造有限公司（以下简称博丽公司）与被告鲍湘阳、童小平股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月20日公开开庭进行了审理。原告博丽公司的委托诉讼代理人杨兰、被告鲍湘阳、童小平的委托代理人袁麟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告博丽公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带清偿宁波桐伶装饰有限公司（以下简称桐伶公司）拖欠原告的加工款共计人民币217232.28元；2、判令两被告连带清偿桐伶公司应支付给原告的自2017年7月25日起至实际给付日止的逾期付款违约金计223129.28元（合同第8条第4款之约定，每逾期一日，按合同总价的1‰计算，原告自行调整为按拖欠货款金额的千分之一计算，以拖欠货款本金207232.28元为基数，暂计算至2020年5月20日）和自2017年9月25日起至实际给付日止的逾期付款利息9680元（以10000元为基数，暂算至2020年5月20日止）；以上两项合计440361.53元；3、案件受理费由被告鲍湘阳、童小平负担。事实和理由：原告博丽公司与桐伶公司（现已注销）于2016年12月27日签订一份《铝单板定作合同》，合同约定桐伶公司委托原告为其加工定作不同规格的铝单板等产品。合同签订后，原告按照合同要求履行了合同义务，共计加工产品人民币553272.28元，然桐伶公司屡次不按时付款，给原告资金周转造成了一定影响，截止2019年11月6日，桐伶公司累计拖欠原告加工款达217232.28元，经原告多次催收，桐伶公司仍拒不支付前述加工款。故原告于2019年11月6日向上海市奉贤区人民法院起诉桐伶公司，要求其支付拖欠的加工款及违约金，奉贤区人民法院正式立案受理，并定于2020年3月6日开庭，然开庭前原告查询桐伶公司登记信息发现，其已于2019年12月18日注销，原告无奈之下只好申请撤诉。原告认为，桐伶公司注销时，两被告作为桐伶公司的股东，未依据《中华人民共和国公司法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）之规定办理公司清算手续并通知债权人，两被告应对桐伶公司债务承担连带清偿责任。故原告诉至本院予以主张。 被告鲍湘阳、童小平答辩称：1、原告起诉二被告的主体资格不对，原告博丽公司是和桐伶公司之间存在定作合同关系，而非被告鲍湘阳、童小平，桐伶公司虽然已经注销，但未明确由二被告承担相应债务；2、经核实，相关承揽款项已经付清，并未拖欠。故综上请求依法判决驳回原告博丽公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《铝单板定作合同》、增值税发票，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下： 原告提交销售对账单1份及送货单30份，用以证明原告已经履行完毕合同义务，共计加工铝单板等产品553272.28元。被告质证后认为，对账单系原告自行制作，对三性均不认可。对送货单，其中对经手人俞升（桐伶公司原法定代表人俞兵的弟弟）签字的予以认可，其他送货单均不认可。本院对两份证据予以核对后，结合铝单板定作合同及被告提交的送货单认为，上述证据除了2017年7月24日的送货单因买方签收栏未签字，本院对对账单上相应内容也无法认定外，其余内容可以相互印证，达到原告的证明目的，故予以认定。 原告提交付款凭证5份，用以证明桐伶公司付款250000元，浙江永辉建筑装饰有限公司代桐伶公司支付66040元，桐伶公司尚拖欠原告货款217232.28元。被告质证后对三性均无异议，但对证明目的有异议，认为款项已付清。本院对该组证据真实性予以认定。 原告提交注销登记申请书1份、承诺书1份，用以证明桐伶公司于2019年11月5日申请注销登记，其股东即二被告承诺对公司债务承担连带责任，宁波市奉化区市场监管局于2019年12月18日核准注销。被告质证后对三性均无异议，但对证明目的有异议，认为承诺书中未明确债务内容，主体不符。本院对该组证据真实性予以认定。 原告提交民事裁定书1份，用以证明在桐伶公司注销前，尚有债权债务未处理。被告质证后对三性均无异议，但对证明目的有异议，认为仅能证明原告曾经起诉，不能证明债务存在。本院对该证据真实性予以认定。 被告提交送货单3份（其中两份为同一车货，批次13），用以证明原告与桐伶公司的业务往来经手人为俞升而非他人。原告质证后对真实性不持异议，但认为充分证明了双方提交的送货单一致性，对证明目的有异议，从2016年7月27日至2017年7月24日，一共三次送货由俞升签字，其余是由胡雄签字的，如被告没有收到货物，也不会付款，故应当认为被告收到了原告主张的全部货物。本院对该证据真实性予以认定。 根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认案件事实如下： 2016年12月27日，原告博丽公司（承揽方）与桐伶公司（定作方）签订铝单板定作合同一份，约定由原告为桐伶公司设计加工铝单板，规格为2.5MM，数量3000㎡，单价199元/㎡，小计总价597000元。并备注：此数量、金额为预估数字，具体数量、金额以实际订货为准，具体按承揽方实际发货单面积结算。以及1、以上单价为铝单板平板（四周折边20mm，含角码）价格；2、异形每平方米加价10元。焊缝按照实际长度计算，以8元/米计算，特殊冲孔板、特殊异形板另议。3、超宽板加价（产品展开后长、宽都大于1300mm），宽度在1300mm以上的每增加100mm，价格加5元/㎡，1600以上的每增加100mm价格在此基础上加10元/㎡，1900mm以上价格另议。……合同第五条：付款方式约定；1、合同签订后，定作方向承揽方支付5万元预付款，每发一车货，定作方向承揽方支付该车全部货款，即一车一结，第二次发货前需将上车货款付清，最后一车款到发货，预付款在最后一次付款中抵充，留1万元作为工程质保金，在货供齐后2个月付清。合同第八条违约责任：……4、定作方逾期付款的，每逾一天，定作方应按合同总价的1‰向承揽方支付违约金，定作方延迟付款超过一个月的，承揽方有权选择继续履行合同或单方解除合同，由此造成的损失由定作方自行承担，……。 双方承揽关系早于合同签订之日即开始发生。2016年7月27日、2017年2月13日、3月5日、3月24日、3月27日、4月7日、4月9日、4月14日、6月10日、6月18日、6月24日、7月12日，原告分批次通过物流向桐伶公司发货合计552832.75元，送货单打印载明的收货人均为俞升。桐伶公司分别于2016年12月29日、2017年1月26日、3月27日、4月13日及7月10日支付了50000元，20000元，100000元，100000元及66040元，合计336040元。原告已开具金额396040元的增值税发票。 另查明，二被告系桐伶公司注销前的时任股东。2019年11月5日，二被告向宁波市奉化区市场监督管理局提交注销申请，注明无债权债务及未发生债权债务等内容。同日二人出具承诺书一份，载明“本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完毕，不存在……其他未了结事务……。本企业全体投资人对意思承诺真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。”2019年12月18日，该市场监管局受理后核准注销。庭审中，二被告陈述桐伶公司注销前未经清算。 2019年11月6日，原告博丽公司曾向上海市奉贤区人民法院提起诉讼，以定作合同纠纷为由向桐伶公司主张权利，后于2020年3月13日申请撤诉，该院裁定予以准许。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告博丽公司要求被告鲍湘阳、童小平对桐伶公司应支付博丽公司的货款217232.28元，以及自付款逾期之日起至实际给付日止的违约金承担连带清偿责任。现双方争议焦点有二：一为原告与桐伶公司的债权债务是否已经结清？二为如未结清，二被告是否应当承担责任，承担何种责任？ 对争议焦点一、本院认为，根据庭审查明的事实，除了最后一车货未有相应人员签字确认签收外，其他送货单均由俞升或胡雄签收，结合双方签订的定作加工合同及被告提供的同样格式的送货单，本院对原告履行的货物金额按552832.75元予以认定。被告抗辩上述合同项下的定作款已结清，但未提交相应证据予以证明，本院对该主张不予采信。扣除被告已经支付的336040元，桐伶公司实际尚结欠定作款216792.75元。关于原告主张按照合同约定的日1‰计算的违约金，被告抗辩计算标准过高要求予以调整。本院认为，桐伶公司未及时付款造成原告资金占用损失属实，兼顾本案合同履行情况及原告预期利益，调整后酌定按月利率18%予以支持，超过部分予以驳回。因原告自认的最后一车货在2017年7月24日签收，根据合同约定，对违约金中基数应分段计算：其中206792.75元从2017年7月25日起算，10000元从2017年9月25日起算。故本院对原告主张的对桐伶公司的上述债权中，有事实及法律依据部分予以认定。 对争议焦点二、本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”。又，《公司法解释（二）》第二十条第二款规定：“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。根据二被告自认，桐伶公司注销前未依法办理清算，且二人也出具了承诺书承诺对注销申请的真实性负责，否则愿意承担相应的法律后果。故原告要求二被告对桐伶公司的债务承担连带清偿责任，有相应事实及法律依据，本院在桐伶公司实际应履行债务范围内予以支持，超过部分予以驳回。 综上，原告的诉讼请求中，合理合法部分，本院予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告鲍湘阳、童小平对宁波桐伶装饰有限公司应支付的承揽报酬216792.75元及违约金（以216792.75元为基数，其中206792.75元自2017年7月25日起算，10000元从2017年9月25日起算，均按年利率18%计付至实际付清之日止，暂计算至2020年5月20日为111338.27元）向原告上海博丽铝幕墙材料制造有限公司承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告上海博丽铝幕墙材料制造有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费7905元，减半收取3952.5元，由原告上海博丽铝幕墙材料制造有限公司负担841.5元，被告鲍湘阳、童小平负担3111元。 原告上海博丽铝幕墙材料制造有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告鲍湘阳、童小平于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 员 鲍硕玮 二〇二〇年七月二十八日 代书记员 沈 雷