黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1758号上诉人（原审原告）：黑龙江战神广告有限公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区造纸厂小学南侧。法定代表人：冯玉国，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚爱武，黑龙江姚爱武律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江默多克机电工程有限公司，住所地大庆市萨尔图区会战大街10号。法定代表人：高宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：石鸣，该公司员工。委托诉讼代理人：李双升，黑龙江永青律师事务所律师。上诉人黑龙江战神广告有限公司（以下简称战神广告公司）与上诉人黑龙江默多克机电工程有限公司（以下简称默多克机电公司）承揽合同纠纷一案，因双方均不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2020）黑0202民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。战神广告公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判默多克机电公司赔偿损失254,000.00元；2.请求判决默多克机电公司将涉及齐齐哈尔市龙沙区卜奎大街贤良小区1号楼内已安装合格并取得市场监督管理部门检验合格的全部手续交付战神广告公司；3.一、二审诉讼费由默多克机电公司承担。事实与理由：1.战神广告公司与案外人黑龙江盛彤建筑安装工程有限公司及齐齐哈尔市唯美装饰有限公司均签订建筑工程施工合同，此两笔款项因默多克机电公司违约，造成战神广告公司的真实损失，现有剩余90,000.00元应支付而未支付的款项属于实际损失；2.本案中，由于默多克机电公司的违约行为，给战神广告公司造成不必要的人力、物力、财力、精力消耗，应默多克机电公司按照本案合同约定给付54,000.00违约金；3.原审认定“战神广告公司关于将齐齐哈尔市龙沙区卜奎大街贤良小区1号楼（坐落于卜奎大街46号）内已安装合格并取得市场监督管理部门检验合格全部相关手续交付的请求，非本案涉及的合同，合同主体为原告与黑龙江默多克机电工程有限公司大庆分公司”存在错误，因黑龙江默多克机电工程有限公司大庆分公司并不具备独立法人资格，故其民事责任应由默多克机电公司承担。默多克机电公司辩称，1.本案系买卖合同纠纷，而非承揽合同纠纷，默多克机电公司的安装服务仅是附随义务，而非加工承揽行为，是土建公司根据电梯尺寸进行加工承揽；2.战神广告公司主张的事实是虚构的，本案系土建公司未按图纸施工，原审战神广告公司已经提供证据佐证；3.原审采信战神广告公司委托的浙江恒欣建筑设计股份有限公司的说明，系错误的。该说明无法证明默多克机电公司存在任何过错，默多克机电公司提供电梯，至于战神广告公司将楼板开口设计在何处是其权利；4.默多克机电公司并无建设资质，默多克机电公司已经向战神广告公司和土建方分别发送了图纸，已经尽到注意和叮嘱义务。默多克机电公司上诉请求：1.请求撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2020）黑0202民初523号民事判决，改判驳回战神广告公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由战神广告公司承担。事实与理由：1.本案涉及战神广告公司、默多克机电公司及战神广告公司另行雇佣的土建施工单位，原审即使未将土建方列为第三人，也应向其询问当时的施工情况、三方矛盾原因以及解决过程等；2.原审未支持默多克机电公司关于调取“三方微信聊天记录”申请是错误的；3.原审法院虽去现场作了调查，但并未正确认定案件的起因及经过；4.原审对于战神广告公司提交的证据未能充分考虑证据的三性，损害默多克机电公司的合法权益。战神广告公司辩称，请求驳回默多克机电公司的上诉请求，按照双方签订的电梯采购、安装协议书约定，默多克机电公司为战神广告公司定制电梯以及安装调试，并取得相关验收手续，案涉电梯在何处安装由默多克机电公司决定，依照默多克机电公司提供的微信记录可以证实电梯的价格是按照其测量尺寸计算出来的，默多克机电公司称由战神广告公司决定安装位置与事实不符。因在案涉房屋内，无论如何安装均达不到验收标准，所以出现第二次改变安装位置，但经过再次改造安装，垂直高度亦未达到验收标准，故与默多克机电公司主张的开口长度不够并无关联。默多克机电公司已经取得的其他楼层电梯验收合格手续，应当交付战神广告公司，同时90,000.00元未支付费用，亦应当由默多克机电公司承担。战神广告公司向一审法院起诉请求：1.默多克机电公司支付违约金54,000.00元；2.默多克机电公司赔偿战神广告公司因其安装电梯而产生的土建费用140,000.00元，并承担因其安装电梯不合格而产生的整改费用损失60,000.00元；3.默多克机电公司将涉及齐齐哈尔市龙沙区卜奎大街贤良小区1号楼内已安装合格并取得市场监督管理部门检验合格的全部相关手续交付给战神广告公司；4.本案诉讼费用由默多克机电公司承担。一审法院认定事实：2019年6月24日，战神广告公司（甲方）与默多克机电公司（乙方）签订《电梯采购安装协议书》，乙方承担甲方位于齐齐哈尔市××××号房产电梯采购及安装相关业务，采购西尼牌乘客扶梯2台，金额27万元，每部电梯价格为13.5万元，此价格为工厂标准配置，包含设备款、安装费、运输费、工厂调试费、维保费及税金等一切费用。电梯安装时间为2019年6月17日至2019年8月10日止，验收合格交付使用时间为2019年9月1日前。该合同第三条第2项约定西尼牌乘客扶梯的安装、调试、达标必须符合《电梯制造与安装安全规范》的强制性规定。合同第四条约定：1.乙方提供的电梯必须符合政府规定的验收要求（直梯执行GB7588-2003《电梯制造与安装安全规范》和GB/T10058-2009《电梯技术条件》；扶梯执行GB16899-2011《自动扶梯和自动人行道的制造与安装安全规范，保证所供电梯是原厂生产的、全新的并经产品质量部门认定合格的，其质量、规格和性能等均符合要求。2.乙方必须按照生产厂家提供的施工图纸、说明文件和上述电梯安装工程验收规范和质量标准施工，并接受甲方的监督。安装时乙方必须指定有安装资质的合格人员依据本合同要求进行安装，且应派出技术人员负责监督安装、调试等。3.乙方在施工过程中，如发现由于制造原因造成主体、附件质量问题，应立即停止安装，并及时报告甲方，立即采取有效措施解决问题，以便按时完工，保证电梯安装质量合格，保证安全。4.电梯安装完工符合验收条件后，乙方负责填写《电梯自检报告》、《施工过程质量记录》等验收所需各项文件，并及时报送政府行政主管部门进行临检验收，验收相关各项手续和费用由乙方承担，如因安装质量问题造成复检，其返工调试及复检的一切费用由乙方负责。5.电梯竣工验收后，乙方应对电梯及安装质量负责，因电梯质量或安装问题所引起的一切设备故障、人身损害、财产损失事故等，由乙方承担一切责任及赔偿，如因此导致甲方受损的，甲方有权向乙方追偿……。第六条乙方的责任和义务中第2条约定在电梯井道土建施工前，乙方要及时向甲方施工部门给出技术交底，提供电梯井道图纸并和甲方技术人员会审后，双方签字确认方可施工，如乙方没按确认图纸施工，因此产生的费用及一切后果由乙方承担。第八条违约责任1.因产品或安装质量问题等不符合本协议约定或施工图纸规定的，乙方负责返工处理；如存在问题严重的，甲方有权解除合同，乙方应退还全部已收取款项并加付本协议总金额20%的违约金，采取有效措施撤场不得影响甲方后续工程，如因耽误甲方工期给甲方造成其他损失的应当赔偿。2.因乙方违约，导致电梯不能按时通过验收交付使用的，或在质保期内出现问题不能及时维修影响使用的，乙方应向甲方支付本协议总金额20%支付违约金，如不足弥补甲方损失的应继续赔偿（如：因乙方原因导致甲方对承租方构成违约），合同款不再结算。甲方亦可终止本合同，如甲方委托他人完成乙方未能完成的工作量，乙方不得阻碍，应将未安装的主件、附件及所有材料、施工图纸、技术文件、各类质量记录等完整的甲方，并配合需要乙方参与的验收工作，否则应赔偿给甲方造成的损失……。2019年6月17日，战神广告公司（甲方）与案外人黑龙江盛彤建筑安装工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，战神广告公司将安装案涉电梯的土建工程交由该公司，约定工期2019年6月18日至2019年7月27日，工程总价款140,000.00元。根据战神广告公司提供的收据，认定战神广告公司现已实际支付工程款90,000.00元。2019年9月12日，齐齐哈尔市特种设备检验研究所向战神广告公司下发《特种设备检验意见通知书》，战神广告公司电梯由3层通向4层、由4层通向5层两台自动扶梯的梯级上方垂直净高度不应小于2.3m，实际测量3-4层2.0m、4-5层1.95m。除以上一项问题，自动扶梯其它检验项目均合格。2019年9月25日，齐齐哈尔市特种设备检验研究所又向战神广告公司下发编号DT1-019-09-01的《特种设备检验意见通知书》，经检验战神广告公司扶梯，单位内编号F3、F4，使用地点广汇电器存在F3、F4扶梯的梯级上方垂直净高度不符合要求，不合格，甲方正在整改中。2019年9月30日，齐齐哈尔市市场监督管理局向战神广告公司下发（齐）监特令[2019]第0930号《特种设备安全监察指令书》，战神广告公司在用的两部扶梯F3、F4经检验不合格，不得继续使用。因电梯上方存在房梁，电梯上方垂直净高度无法增高，故战神广告公司欲将案涉电梯移位安装。2020年1月2日，战神广告公司委托齐齐哈尔市唯美装饰有限公司对案涉电梯进行土建改造，并向其支付工费2万元。默多克机动公司为了减少税费，2020年1月3日由战神广告公司（甲方）与黑龙江默多克机动工程有限公司大庆分公司（乙方）签订《电扶梯安装合同》，约定甲方委托乙方对位于卜奎大街（现广汇电器）房产3-4楼，4-5楼层已经安装完毕运行的两部电扶梯进行吊装移位和安装调试作业，甲方保证此次吊装时提供土建井道符合制造厂家安装及验收要求，双方以附制造厂家图纸确认开始施工。乙方不承担由土建施工未达标而带来的任何责任。甲方承诺此次委托施工具有独立行为能力，如涉及第三方任何纠纷与乙方无关，由甲方先支付施工全部费用，费用每台0.7万元，两台1.4万元。此后，案涉F4电梯向正前方移位安装后仍然因上方存在房梁而电梯垂直净高度无法达到检验标准的问题，故另一部电梯F3未再继续进行移位。另查明，战神广告公司诉求中要求默多克机电公司将齐齐哈尔市龙沙区卜奎大街贤良小区1号楼（坐落于卜奎大街46号）内已安装合格并取得市场监督管理部门检验合格的全部相关手续交付的请求，非本案涉及的合同，合同主体为战神广告公司与黑龙江默多克机电工程有限公司大庆分公司。2020年1月19日，战神广告公司向一审法院申请了诉前财产保全，一审法院作出（2020）黑0202财保2号民事裁定书，裁定对默多克机电公司银行存款260,000.00元及担保人葛春艺银行存款260,000.00元分别予以冻结，期限一年。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作为目的的合同。默多克机动公司按照战神广告公司要求为坐落于齐齐哈尔市××××号商业用房定制电梯，定作人战神广告公司向其支付报酬，双方形成承揽合同关系。电梯属于对人身和财产安全有较大危险性的特种设备，国家对特种设备从生产到使用各环节都有严格规定，实行全过程的监督。战神广告公司向默多克机电公司定制电梯，不单单是要求默多克机电公司向其提供单纯的商品，而是希望通过默多克机电公司的设备、技术等条件向其交付两部能够通过管理部门检验和监察的、能够正常使用的电梯。本案中，电梯无法通过监察部门检验，是因为梯级上方到房梁的垂直净高度不符合要求，经现场查勘，梯级上方房梁凸出于房屋棚体，并非隐藏于墙体内部，显而易见，房梁属于房屋承重结构，涉及房屋结构安全，不可轻意拆除或改建，默多克机电公司设计电梯时即应该充分考虑到房梁与欲装电梯位置关系、房梁距地面高度等客观存在的现实情况，根据定作人的需求及定作人提供的房屋现有条件，利用其技术条件确认能否为定作人安装两部能够通过验收并正常使用的电梯，确保合同目的的实现。现电梯无法通过管理部门验收，默多克机电公司主张可通过专业公司通过对房梁拆扒后加固的手段，扩大楼板开口长度，从而达到案涉通过监管部门验收的目的，无事实依据，一审法院不予采信。另外，电梯安装施工中土建工程属于安装电梯工作的一部分。虽然，战神广告公司、默多克机电公司协商土建工作由战神广告公司负责委托第三方进行施工，但土建施工是否达到默多克机电公司给出的施工尺寸要求，则关系到电梯安装后默多克机电公司能否依合同约定向战神广告公司交付工作成果，故承揽人负有确认土建施工符合安装条件后再继续施工的义务，而不是默多克机电公司主张的土建施工是否达标与其全然无关。并且战神广告公司在电梯无法通过验收后再次进行土建施工将已经安装电梯移位整改，但仍无法达到验收标准，故默多克机电公司关于电梯无法正常使用系因土建施工未达标所致的主张，一审法院不予采信。综上所述，默多克机电公司向战神广告公司交付的工作成果不符合要求，无法实现合同目的，默多克机电公司应当承担相应的违约责任。双方在合同中对违约责任作出了明确约定，协议总金额20%即54,000.00元。战神广告公司诉求中既主张了违约金又主张了实际损失，根据战神广告公司现有证据，一审法院认为战神广告公司因定制电梯产生实际损失为每一次土建施工费用及第二次电梯移位土建费用，两次损失以提供的施工方收据记载数额分别认定为90,000.00元和20,000.00元，现默多克机电公司违约行为给战神广告公司造成的实际损失110,000.00元高于双方约定的违约金，违约金主要功能为赔偿非违约方的损失，故默多克机电公司承担的违约金在给战神广告公司造成实际损失的基础上予以调整。战神广告公司关于要求默多克机电公司将涉及齐齐哈尔市龙沙区卜奎大街贤良小区1号楼内已安装合格并取得市场监督管理部门检验合格的全部相关手续交付的诉讼请求，与本案争议无关，一审法院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、黑龙江默多克机电工程有限公司于一审判决发生法律效力之日起五日内赔偿黑龙江战神广告有限公司财产损失11万元；二、驳回黑龙江战神广告有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费5,110.00元，减半收取计2,555.00元，其中1,305.00元由黑龙江战神广告有限公司负担，1,250.00元由黑龙江默多克机电工程有限公司负担。保全申请费1,820.00元由黑龙江默多克机电工程有限公司负担。本院二审期间，默多克机电公司围绕上诉请求向本院提交其员工与黑龙江盛彤建筑安装工程有限公司法定代表人的通话录音，因该证据与本案争议焦点不具备关联性，且该录音中通话人身份无法核实以及该录音形成于原审判决后，故本院对于该组证据不予采信。本院查明事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、订作、修理、复制、测试、检验等工作。原审法院结合战神广告公司与默多克机电公司签订的电梯采购安装协议书中对于双方权利、义务的约定事项，认定本案案由为承揽合同纠纷，并无不当。当事人一方履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。本案中，无论土建工程是否达到默多克机电公司给出的施工尺寸要求，默多克机电公司均应负有确认土建工程符合电梯安装条件后，进而继续施工的义务，现默多克机电公司交付的工作成果，并不符合电梯采购安装协议书的约定。据此，原审结合战神广告公司的实际损失，认定默多克机电公司所应赔付的财产损失数额，于法有据。另，原审法院依据合同相对性原则，未支持战神广告公司关于交付相关验收手续的诉求，并无不当。综上所述，战神广告公司、默多克机电公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,220.00元，由黑龙江默多克机电工程有限公司负担5,110.00元,由黑龙江战神广告有限公司负担5,110.00元。本判决为终审判决。审判长 林 森审判员 董 铭审判员 王巧姝二〇二〇年七月三十日书记员 宋 阳