山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3263号上诉人（原审原告）：吕德翠，女，1965年1月20日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：孙华丛，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海阳市大山所海洋与渔业工作站，住所地海阳市辛安镇丁子嘴。法定代表人：包华军，该工作站站长。委托诉讼代理人：李建华，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海阳市海洋发展和渔业局（海阳市海洋与渔业局），住所地海阳市海园路76号。负责人：姜雪峰，该局局长。委托诉讼代理人：李建华，山东平和律师事务所律师。上诉人吕德翠因与被上诉人海阳市大山所海洋与渔业工作站（以下简称大山所工作站）、海阳市海洋发展和渔业局（以下简称海阳渔业局）劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕德翠上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持吕德翠的诉讼请求或发回重审；上诉费由大山所工作站、海阳渔业局承担。事实与理由：吕德翠与大山所工作站和海阳渔业局存在事实劳动关系，双方没有签订书面劳动合同的责任在用人单位而非劳动者；吕德翠从事的炊事员工作有其特殊性，虽然并未直接从事渔业站的业务工作，但其工作应视为后勤保障；吕德翠提供的工资表中写明每月领取的是工资，有利的证明大山所工作站是认为与吕德翠存在劳动关系；海阳渔业局作为大山所工作站的开办单位应承担连带责任。大山所工作站辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吕德翠的上诉请求。海阳渔业局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吕德翠的上诉请求。吕德翠一审法院诉讼请求：1、确认双方自1996年2月至2018年4月存在劳动关系；2、判令大山所工作站、海阳渔业局支付2005年5月至2018年4月的工资差额56750元，支付经济补偿金36900元，支付经济赔偿金73800元，合计167450元。一审诉讼中，吕德翠放弃支付经济补偿金36900元的诉请。一审法院认定事实：吕德翠经人介绍自1996年2月始在大山所工作站做饭至2018年4月，双方未签订任何书面协议。2018年1月初，吕德翠作为申请人以海阳渔业局为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求海阳渔业局支付其未签订书面劳动合同的二倍工资，要求海阳渔业局为其补办社保账户并补缴社保费用，2018年1月25日该委以其主体不适格而决定不予受理，吕德翠诉至一审法院，案号为(2018)鲁0687民初784号，一审法院经审理后因其起诉的主体错误而裁定驳回其起诉。吕德翠以大山所工作站、海阳渔业局为被申请人，再次申请劳动仲裁，要求：1、确认吕德翠与大山所工作站、海阳渔业局自1996年2月至2018年4月存在劳动关系；2、大山所工作站、海阳渔业局支付其工资差额56750元，经济补偿金36900元，经济赔偿金73800元，合计167450元。2018年6月25日，该仲裁委员会以申请人超过法定退休年龄主体不适格为由，作出海劳人仲案字(2018)第260号决定书，决定不予受理。吕德翠不服决定，诉至一审法院。一审庭审中，吕德翠主张其在大山所工作站工作，与大山所工作站形成劳动关系，其工作内容为一日三餐的制作以及制作前的材料准备、相关卫生打扫，实际工作中还参与单位的值班接待等诸多工作，入职时每月工资为150元，逐年增加，2018年4月大山所工作站通知其离职时，离职前每月工资700元，自入职至离职其未参加过其他劳动，也未与其他单位建立劳动关系，大山所工作站未为其缴纳社会保险费。吕德翠提供证人任某(男，身份证号为)出庭作证，任某称其自1998年3月至2004年3月在大山所渔业技术推广站(即现在的大山所工作站)干站长，吕德翠的家距离大山所渔业技术推广站约五六米，在推广站的后面，之前吕德翠就在站上做饭，一天三顿，工资为每月200元，平时吕德翠要赶集买菜，有段时间搞实体，站上大部分人去养虾，留下李希岐看门，局里下达大风警报李希岐到辖区各村下通知，就叫吕德翠帮忙看门，过年假期其安排吕德翠在站里值班，发放值班费，不包括在平时工资中。在(2018)鲁0687民初784号案卷中，吕德翠曾提供李希岐(男，身份证号)证人出庭作证，李希岐称其约于1996年3月调至大山所工作站，那时吕德翠也刚去，干临时工，主要是做饭，一般一天三顿，晚上加夜班再加一顿饭，也干其他活，以前站上搞实体帮忙加工海米、海蜇，有时烧水招待客人，打扫卫生，看个门。大山所工作站、海阳渔业局称经核实吕德翠的工作内容仅是为大山所渔业站做一顿午餐，时间约1小时，并非全天工作；关于帮忙晾晒海产品等并非其工作内容，也没有人要求其做，属于自愿、帮忙行为，并非硬性要求；对上级人员的接待由站里工作人员负责；大山所工作站、海阳渔业局的规章制度吕德翠也无需遵守，所以双方并不是劳动关系。海阳渔业局在(2018)鲁民初784号案中对李希岐证言质证称，李希岐因单位拖欠工资多次上访，与大山所工作站、海阳渔业局有利害关系，其证人证言有不实之处，不应采信，本案中，大山所工作站、海阳渔业局认为另案的证人证言法庭未予认定，在本案中不能作为证据使用。大山所工作站、海阳渔业局提供证人徐某(男，370629196210095279)、包某(男，370629197306140411)、张敏(男，370629197609095216)出庭作证。徐某称其自1996年1月至1997年7月在大山所工作站干站长，吕德翠是其找的，在站上从事炊事员工作，当时站上6个人，晚上有时1人值班有时2人值班，吕德翠一天做三顿饭，站里管其饭，工资按月发，买菜由站上一个正式工作人员负责，偶尔吕德翠买菜，站上搞实体时吕德翠是给客户干活，由客户给付工钱，客户在站上吃饭也是有偿的，付给服务费，吕德翠家离渔业站很近，当时家里经营一个小商店，离渔业站约100米，上午大约10点半至11点她到站上做午饭，大约需要1-2小时，早、晚饭比较简单，一般是馒头稀饭咸菜，大约需要半个多小时，饭后吕德翠就回家了。包某称其自2013年4月至2015年7月任大山所工作站站长，他在大山所工作站工作时有4个人，吕德翠的工作是做饭，做中午饭，常年吃饭的是2个人，只有他值班时吕德翠偶尔给他做做早饭或晚饭。张敏称其自2015年7月至2016年12月在大山所工作站任所长，吕德翠在站上做饭，只做中午饭，不负责买菜，每月工资约7、8百元，只在做饭方面接受站上的监督管理，做饭之外的时间由其自由支配。吕德翠认为通过证人证言可知，其工资按月而非按工作时间长短发放，其在站上工作20多年，不符合大山所工作站、海阳渔业局所谓的钟点工性质，且单位相关福利待遇吕德翠也享受，吕德翠从事的工作范围比较宽泛，综合案件事实及从公平合理的角度考虑应认定双方为劳动关系。大山所工作站、海阳渔业局认为证人证言证实吕德翠的工资属于劳务费，按月予以报销，其每月劳务内容一致故其每月的劳务费相同，其在站上每天仅做一顿饭，工作时间低于4个小时，不接受站上的工作管理，与站上也没有人身隶属性，更无须遵守站上的工作纪律和规章制度，不符合劳动关系的特征，应认定双方为劳务服务关系。吕德翠主张自2009年5月至2018年4月大山所工作站共欠其工资差额56750元，按照吕德翠的实发工资及当年最低工资标准计算，具体计算如下：1、2009年5月-2011年2月，共22个月，海阳市最低工资760元，实发工资600元，月工资差额160元，该期间差额为160元×22个月=3520元；2、2011年3月-2012年2月，共12个月，最低工资950元，实发工资600元，月工资差额350元，该期间差额350元×12个月=4200元；3、2012年3月-2013年2月，共12个月，最低工资1100元，实发工资600元，月工资差额500元，该期间差额500元×12个月=6000元；4、2013年3月-2014年2月，共12个月，最低工资1220元，实发工资600元，月工资差额620元，该期间差额620元×12个月=7440元；5、2014年3月-2015年2月，共12个月，最低工资1350元，实发工资780元，月工资差额570元，该期间差额570元×12个月=6840元；6、2015年3月-2016年5月，共15个月，最低工资1450元，实发工资780元，月工资差额670元，该期间差额670元×15个月=10050元；7、2016年6月-2017年5月，共12个月，最低工资1550元，实发工资780元，月工资差额770元，该期间差额770元×12个月=9240元；8、2017年6月-2018年4月，共11个月，最低工资1640元，实发工资780元，月工资差额860元，该期间差额860元×11个月=9460元。大山所工作站、海阳渔业局辩称吕德翠与大山所工作站之间不存在劳动关系，劳务费用不能按照最低工资标准计算，而应按照双方的约定发放，且吕德翠实发的工资无法核实，是否存在差额应由吕德翠举证。吕德翠主张其自1996年2月至2018年4月一直在大山所工作站上班，双方形成无固定期限劳动关系，大山所工作站未与其沟通未经其同意单方解除劳动关系，按照《劳动合同法》的规定应支付其经济赔偿，计为1640元(海阳市最低工资标准)×22.5个月×2倍=73800元。大山所工作站、海阳渔业局辩称，吕德翠与大山所工作站、海阳渔业局之间不存在劳动关系，也就不存在违法解除的问题，吕德翠也就无权主张经济赔偿。另查，海阳渔业局机构性质为机关，大山所工作站系海阳渔业局下属的事业单位法人，宗旨和业务范围为：推广水产技术，促进渔业发展。水产技术推广体系指导；水产技术引进与试验示范；水产技术培训；水产职业技能鉴定，水产病害防治；增殖放流；渔业环境管理；鱼料、鱼药质量监测；渔业技术服务。一审法院认为：吕德翠与大山所工作站对吕德翠自1996年2月至2018年4月在大山所工作站做饭的事实均无异议，对该事实一审法院予以认定。本案争议的焦点是双方是否形成劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。自1996年2月至2007年12月31日，双方未签订劳动合同，故不能认定双方在此期间成立劳动关系。对于2008年1月1日至2018年4月期间的关系，劳社部发［2015］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，大山所工作站与吕德翠在终止关系前均属劳动关系的适格主体，吕德翠从事的也是大山所工作站安排的有报酬的做饭工作，但从双方提供的证据来看，吕德翠的工作时间比较自由，大山所工作站制定的各项劳动规章制度并不适用于吕德翠，且吕德翠的做饭行为也不是大山所工作站的业务组成部分，故不能认定吕德翠与大山所工作站之间存在劳动关系，更不能认定吕德翠与海阳渔业局之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回吕德翠的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由吕德翠承担。二审中，当事人没有提交证据。吕德翠明确其仲裁和一审主张的是2009年5月至2018年4月工资差额56750元，一审将期间写为2005年5月至2018年4月错误。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，劳动关系的确立需要符合法律法规对劳动关系确立事项的明确规定，吕德翠主张其于1996年2月起与大山所工作站存在劳动关系，对此大山所工作站不认可，吕德翠认可双方在1996年2月至劳动合同法实施前没有签订书面劳动合同，一审对其此期间主张不予支持符合法律规定。吕德翠主张在大山所工作站工作就是与该站形成劳动关系，但其所主张的形成劳动关系的事实依据并不符合法律规定的劳动关系确立的认定标准，一审对吕德翠主张与大山所工作站存在劳动关系不予确认符合法律规定。吕德翠主张与海阳渔业局存在劳动关系没有事实和法律依据。吕德翠以存在劳动关系为由要求大山所工作站和海阳渔业局支付工资差额和解除劳动合同经济补偿金没有事实依据，本院不予支持。吕德翠上诉理由不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吕德翠负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 孙晓薇审判员 衣振国二〇二〇年七月七日书记员 徐颖欣