重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终158号上诉人（原审原告）：重庆双全建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处中南路293号2-7-2，统一社会信用代码91500224673352289R。法定代表人：陈朝华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴克华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：袁登胜，重庆龙都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市滨海新区杭州道72号，统一社会信用代码911201161030636028。法定代表人：张爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘衍韬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：朱林，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆两江新区公共租赁房投资管理有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码91500000574841829B。法定代表人：向小川，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋官宝，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅佳，中豪律师事务所实习律师。上诉人重庆双全建筑劳务有限公司（以下简称双全公司）因与被上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六公司）、重庆两江新区公共租赁房投资管理有限公司（以下简称两江新区公租房投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人双全公司的委托诉讼代理人吴克华、袁登胜，被上诉人中建六公司的委托诉讼代理人刘衍韬、朱林，被上诉人两江新区公租房投资公司的委托上诉代理人蒋官宝到庭参加诉讼。二审诉讼中，因其他事由扣除审限46天，双方申请庭外和解60天。本案现已审理终结。双全公司上诉请求：1.撤销原判，改判中建六公司支付双全公司工程进度款5291674.84元及利息（从2017年1月17日起至2019年8月19日止，按人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。）2.改判两江新区公租房投资公司在欠付中建六公司工程价款范围内支付双全公司工程进度款5291674.84元及利息（从2017年1月17日起至2019年8月19日止，按人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。）3.本案一、二审诉讼费用、保全费及担保费由中建六公司负担。事实及理由：一、根据《土石方分包合同》及《挡墙劳务分包合同》约定，中建六公司应当支付双全公司分包合同工程进度款17247585.05元。1.双全公司与中建六公司案涉分包合同约定的计价计量标准与中建六公司和两江新区公租房投资公司《建设工程施工合同》约定的计量计价标准一致，即执行业主与中建六公司的结算价。《土石方分包合同》约定挖、爆、运综合单价13.5元/立方米（含税），按挖方量计算，主合同约定的挖、爆、运、回填的工程量单价也是13.5元/立方米，按填方+不能作为回填量的弃方量，实际也等于挖方量。《土石方分包合同》约定的土方回填综合单价1.5元/立方米，主合同约定的土石方碾压1.5元/立方米，实际是一个概念。因为土石方施工工序包括挖、爆、运、回填、碾压，回填的同时需要碾压，碾压的同时需要回填，将回填工序列入1.5元/立方米的挖、爆、运的综合单价，还是将回填与碾压工序合并在1.5元/立方米的回填或碾压综合单价范围内，均不影响工程款总额计算。案涉工程施工不存在超距离、超范围运输额外增加综合单价的情形。2.双全公司与中建六公司关于分包工程的进度款支付方式与比例，与中建六公司和两江新区公租房投资公司签订的《建设工程施工合同》约定的进度款支付方式及比例一致。《土石方工程分包合同》约定，本工程按主合同支付方式支付进度款，且按业主支付比例的相同比例向双全公司支付工程款，合同未尽事宜，参照甲方与业主签订的主合同执行，即双全公司与中建六公司关于土石方分包工程的进度款支付方式与比例，与中建六公司和两江新区公租房投资公司签订的《建设工程施工合同》约定的进度款支付方式及比例一致。一审法院认定双全公司与中建六公司对进度款的具体支付未进行约定、双全公司未举示根据主合同支付进度款的相关计量计价依据错误。3.双全公司主张土石方工程进度款支付条件是否成就及中建六公司应当支付土石方工程进度款的比例。案涉土石方工程已于2012年3月施工完毕，案涉项目其余所有工程已于2014年9月验收合格，早已具备结算支付条件。中建六公司故意不配合最终结算审计，阻却付款条件成就，应当视为条件已成就。《建设工程施工合同》明确约定了工程进度款的支付时间及比例，两江新区公租房投资公司出具的《情况说明》、已付款明细等证据足以证明，两江新区公租房投资公司已经支付进度款的比例为94.57%，双全公司主张工程进度款金额及支付比例有事实依据及法律依据。从两江新区公租房投资公司根据工程款支付及结算的情况所作出的《情况说明》及信访事项答复内容看，业主也是按照重庆求精工程造价有限责任公司（以下简称求精公司）出具的《重庆两江新区龙兴公租房一标段工程结算审核报告》（以下简称《结算审核报告》）载明的金额向中建六公司支付工程进度款。双全公司要求中建六公司按照两江新区公租房投资公司支付工程进度款比例的同比例支付工程进度款，完全符合合同约定及法律规定。4.《结算审核报告》可以认定为两江新区公租房投资公司已向中建六公司支付进度款比例的计算基数。一审法院混淆了本案最终审计与初步审计、最终结算与初步结算的法律关系。本案的争议焦点并非最终审计报告的结算金额，而是最终审计报告出具前的初审结算金额，即《结算审核报告》载明的初步结算金额可以作为工程进度款的计算基数。《结算审核报告》汇总表及分部分项工程量清单计价表显示，双全公司施工完成的平场土石方工程初审结算价款为18252942.21元，其中挡墙工程3561233.48元，土石方工程14691708.73元。按照《挡墙劳务分包合同》约定，挡墙结算款下浮15%，即3561233.48元×85%=3027048.46元，土石方工程结算价14691708.73元（含税金301174.43元），加上两江新区公租房投资公司确认的项目部临时工程费用519146元，共计中建六公司应当支付进度款总额为18237903.19元。按照业主确认的其已经支付金额占初审结算金额比例94.57%计算，中建六公司应当支付双全公司工程进度款总金额为18237903.19元×94.57%=17247585.05元。二、中建六公司已经支付双全公司工程进度款11482312.50元。1.经核实中建六公司举示的辅助明细账及付款凭证。2011年12月9日的借款申请单载明的100万元，因无转款凭证，中建六公司实际未支付。另，2012年12月27日记账凭证载明的付款69166元，与双全公司无关。对中建六公司主张的其余已付款11482312.50元与双全公司起诉时确认金额一致。2.鉴于中建六公司对已付挡墙工程款与土石方工程款无法区分，按双全公司自认的各部分工程款已付款金额计算并不损害中建六公司的利益。双全公司自认挡墙部份工程及项目部临时工程费用已支付3353636.1元〔（3027048.46元+519146）×94.57%元〕。另代扣其他费用11892.50元（雷世群房屋转租费11182.50元+安全帽和铁床710元）。三、中建六公司尚欠土石方工程进度款5291674.84元。中建六公司应支付工程进度款17247585.05元，减去已支付11482312.50元，减去中建六公司应代扣代缴3.48%的税金473597.66元〔土石方工程价款14691708.73-税金301174.43元）即14390534.2×94.57%元×3.48%〕，则中建六公司还应当支付双全公司土石方进度款5291674.89元，双全公司同意以一审起诉金额5291674.84元为准。由于业主支付中建六公司工程进度款的比例至94.57%的时间为2017年1月17日，中建六公司应当向双全公司支付进度款至94.57%的时间也应当是2017年1月17日，逾期支付的，应当从2017年1月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息至付清时止。四、《土石方分包合同》无效，双全公司作为实际施工人有权要求两江新区公租房投资公司在欠付工程款范围内承担责任。中建六公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.一审法院认定各方就进度款没有约定的事实清楚；2.一审法院认定中建六公司与两江新区公租房投资公司之间没有结算的事实清楚；3.双全公司虽然强调结算价款与进度价款、最终审计与初步审计存在区别，但双全公司所引用的金额是其表述认为的结算金额，并没有按照所谓进度款的申报总额或进度款具体额度予以主张。中建六公司与两江新区公租房投资公司之间的结算价未确定，应支付的总金额没有确定，两江新区公租房投资公司已付款金额除以不确定的总金额的比例，不应当认定为进度款的支付比例。即使要计算付款比例，应当将中建六公司报送结算金额作为计算基数才符合公平原则。综上，双全公司的上诉请求应当予以驳回。两江新区公租房投资公司辩称，双全公司要求两江新区公租房投资公司在欠付工程款范围内承担连带责任，没有事实及法律依据，请求依法驳回。两江新区公租房投资公司已按照合同约定及一审的结算报告足额向中建六公司支付了相应的工程款，不存在任何拖欠。双全公司的诉讼请求为按照我方付款比例同比例要求中建六公司承担，在二审结算审计结果未最终作出之前，两江新区公租房投资公司不具备再支付工程款的条件。双全公司向一审法院起诉请求：1.判令中建六公司支付双全公司进度款5291674.84元，并从2017年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至该款付清之日止；2.判令两江新区公租房投资公司在欠付中建六公司工程价款范围内支付双全公司工程进度款5291674.84元，并从2017年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至该款付清之日止。本案诉讼费用、保全费、担保费6300元由中建六公司负担。一审法院认定事实：2011年9月8日，以重庆两江集团公共租赁房投资管理有限公司为甲方、中国建筑第六工程局有限公司为乙方，双方签订《重庆龙兴公租房建设工程施工合同》，由甲方将龙兴公租房整个项目土石方、9幢住宅工程的施工发包给乙方，工程范围包括：工程总建筑面积约17万平方米，包括土石方（整个项目）、9幢高层的基础、主体、装修、室外道路管网、挡护工程、水电安装、消防设施安装、配套环境（绿化、景观除外）等工程。合同暂定价34000万元，最终签约合同价以财务局审定的预算为准。承包人按规定时间报送进度报表，经监理人审查签证，报发包人审批后，支付当月进度的80%，于次月10日前支付承包人。设计变更及增加的工作内容因其价款增加且无争议的，增加的价款仍按80%进度款支付。完工交验后付至累计审定月报总额的85%，完成资料交档、办理完结算后，支付至结算款的90%，审计后支付至最终结算价款的97%，剩余3%作为工程质保金，待保修期满后一个月内付清（按不同保修期的工程造价比例返还），质保金不计利息。按国家规定应由承包人缴纳的税费由发包人代扣。2011年11月18日，以中国建筑第六工程局两江新区龙兴公租房项目经理部为甲方，双全公司为乙方，双方签订《挡墙劳务分包合同》，由甲方将其承接的两江新区龙兴公租房工程毛石挡土墙分项工程分包给乙方，承包方式为：包工包料、包施工机械和施工工具、包工期、保质量、包安全、包文明施工、包治安。工完料尽场地清。综合单价由人工费、管理费、超时工作、利润、各种保险金、风险费、不可预见费和文明施工费等几部分组成，含水平垂直运输、配合施工放线。乙方按甲方要求完成相应的工作内容，才能按规定单价办理结算，且综合单价不作调整。业主与甲方的结算价下浮15%（含税费利润）后作为乙方的结算价，混凝土甲供。综合单价=基本单价+质量单价+进度单价+安全单价+文明施工单价。综合单价的组成：基本价单占60%，质量单价占20%，安全单价占10%，文明施工单价占10%。本综合单价已包含天气、短期停工、窝工等不利因素，甲方对乙方不予另行考虑补偿，业主同意签证补偿的因素除外。工程款结算前由甲方项目部组织对乙方按设计图纸已完成工程量的量、进度、安全、文明施工进行全面验收。只有全部完成全部合格后才能按综合单价结算，否则扣除综合单价中相应的单价。本工程款甲方按照业主支付比例同比例向乙方支付工程款。期间甲方承诺不以任何理由或借口克扣乙方工程款。余5%为保修金、保修期满后7天内退还，保修期为一年。合同未尽事宜，参照甲方与业主签订的主合同执行。2012年10月19日，由施工单位中国建筑第六工程局两江新区龙兴公租房项目经理部、设计单位机械第三设计研究院、监理单位重庆市建永工程监理有限公司三方形成《挡土墙竣工验收会议纪要》，载明：挡土墙工程于2011年11月开工至2012年3月竣工。2011年8月26日，以中国建筑第六工程局两江新区龙兴公租房项目经理部为甲方、双全公司为乙方，双方签订《土石方工程分包合同》，约定甲方将两江新区龙兴公租房工程的机械土石方分项工程分包给乙方。承包方式为：包工包料、包施工机械和施工工具、包工期、保质量、包安全、包文明施工、包治安。工完料尽场地清。综合单价（执行业主与甲方的结算价）：1、综合费用由人工费、管理费、超时工作、利润、各种保险金、风险费、不可预见费和文明施工费等几部分组成，含水平垂直运输、配合施工放线。乙方按甲方要求完成相应的工作内容，才能按规定单价办理结算，且综合单价不做任何调整。综合单价=基本单价+质量单价+进度单价+安全单价+文明施工单价。综合单价的组成：基本价单占70%，质量单价占10%，安全单价占10%，文明施工单价占10%。土石方挖、爆、破综合单价13.5元/立方米（含税费，工程量按设计图挖方量计算），土方回填综合单价1.5元/立方米。本综合单价已包含机械或人工开挖土石方和机械台班费，机械台班费不再另计费用。本综合单价已包含渣土1KM范围内的运输费及多余土石方的外运费用。本综合单价已包含天气、短期停工、窝工等不利因素，甲方对乙方不予另行考虑补偿，业主同意签证补偿的因素除外。甲方根据乙方按施工设计图纸及业主监理签字确认的合格工程量进行工程量结算，并按主合同支付方式支付进度款。本工程款甲方按照业主支付比例同比例向乙方支付工程款。期间甲方承诺不以任何理由或借口克扣乙方工程款。合同未尽事宜，参照甲方与业主签订的主合同执行。2017年12月，重庆求精工程造价有限责任公司接受两江新区公租房投资公司委托，对中建六公司作为施工单位的《重庆两江新区龙兴公租房一标段工程》结算进行审核，并出具了审核报告。报告载明：审定结算造价为346251797.63元，其中平场土石方和挡墙部分的审定金额为18252942.21元。庭审中，中建六公司和两江新区公租房投资公司均认可该审核报告金额仅为初审金额，最终应以审计单位出具的审计金额作为结算金额。双全公司表示双全公司与中建六公司之间的结算价按中建六公司与两江新区公租房投资公司的结算价为准。双全公司称初审金额18252942.21元中，土石方部分对应的初审金额为14691708.73元，挡土墙工程对应初审金额为3561233.48元。中建六公司认为初审金额仅为送审计金额，该金额并未得到中建六公司和两江新区公租房投资公司的最终确认。2019年1月29日，两江新区公租房投资公司出具情况说明，载明：截止2018年12月，我司按照合同约定累计支付中建六公司工程款总额，已达初步结算金额的93%……已超过结算阶段合同约定的相关支付比例。目前龙兴公租房一期项目结算审计工作，因施工单位自身管理、工作配合态度等原因，导致结算审计工作推进缓慢，仍处于上级部门对该项目的结算审计阶段。根据合同约定，在结算审计工作完成前，已不具备再向该公司支付款项的条件。庭审中，双全公司陈述：本次主张的诉请金额5291674.84元是尚欠的土石方进度款，挡墙进度款是支付完了的，增项部分及其他费用已按进度款支付比例支付完毕。关于已付款金额。中建六公司陈述：土石方部分已支付了9122954.30元，挡墙支付了2909378.20元，两份合同之外的增值部分支付了519146元，上述金额均为含税金额，共计12551478.50元。双全公司陈述：土石方部分已支付了7573755.52元，挡墙部分支付了2862679.73元，临时工程部分支付了490956.37元，其他费用含税费、规费543028.38元，中建六公司代付的费用为房租等11892.5元，前述合计11482.312.50元，以上金额为实际支付给双全公司的金额；代付税金473597.66元，愿意在应付款项中扣除，总共合计11955910.20元。一审法院认为，因双全公司称挡墙工程的进度款是支付了的，现主张的诉请金额仅为土石方合同的进度款，故一审法院也仅对《土石方工程分包合同》进行处理。因双全公司仅具备劳务资质，而从双方签订的《土石方工程分包合同》的承包内容看，并非仅为劳务承包，故双方签订的《土石方工程分包合同》应属无效。虽然合同无效，但工程已经竣工，双全公司可以请求参照合同约定享有工程款。参照合同约定，双全公司与中建六公司最终结算价应当以中建六公司与两江新区公租房投资公司的最终结算价格来确定。庭审中，各方均认可初审金额并非最终结算，故初审报告中的价格也并非最终结算价格，不能以此来确定中建六局与两江新区公租房投资公司的结算金额，加之双全公司与中建六公司之间的分包合同中本身约定了一个暂定价格，即土石方挖、爆、破综合单价13.5元/立方米（含税费，工程量按设计图挖方量计算），土方回填综合单价1.5元/立方米。因此，也不能以此单价和金额作为双全公司和中建六公司的结算依据。同时，《土石方工程分包合同》未对进度款的具体支付进行约定，按照“合同未尽事宜，参照甲方与业主签订的主合同执行”的约定，双全公司也未举示按主合同关于进度款支付的相关计量计价依据。故对双全公司要求以初审单价和初审金额作为支付进度款的依据，缺乏相应的依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应于支持。由于案涉工程已经竣工，因两江新区公租房投资公司陈述因施工单位对审计工作不配合，如果双全公司认为中建六公司怠于履行与业主方的结算义务进而怠于行使到期债权并给其造成损害的，可以另行依法主张权利。因中建六公司与两江新区公租房投资公司尚未结算，故对双全公司要求两江新区公租房投资公司承担支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。因双全公司主张的保全担保费无法律依据，一审法院不予支持。虽然一审法院对双全公司的诉讼请求未予支持，但因两江新区公租房投资公司陈述因施工单位对审计工作不配合，故对案件受理费由中建六公司承担一半。一审法院判决：“驳回重庆双全建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费53980元，由重庆双全建筑劳务有限公司负担26990元，中国建筑第六工程局有限公司负担26990元。保全费5000元，由中国建筑第六工程局有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双全公司向本院举示了二组证据，第一组证据信访事项答复意见书，拟证明两江新区公租房投资公司按一审结算初步审核金额支付中建六公司工程进度款比例达94.57%，导致本工程最终结算未能完成的责任在中建六公司。第二组证据结算审核报告（附有两江新区公租房投资公司2017年12月12日、2017年12月19日两份会议纪要）及两江新区公租房投资公司向双全公司出具的提供所涉复印资料的情况说明、结算审核清单8页，拟证明双全公司施工完成的挡墙及土石方工程款金额共计18252942.21元及该金额的组成明细，其中挡墙工程款金额为3561233.48元，其余部分为土石方工程款及税费。中建六公司质证认为，第一组证据真实性无异议，证明目的及关联性有异议。两江新区公租房投资公司明确认可付款比例94.57%的基数是初步审核金额，而非进度款金额，该基数不能作为双全公司支付进度款的基数；该答复意见证明中建六公司的全部资料早已报送，不然无法开展结算审核工作，答复意见书表述的中建六公司不配合无证据证明；答复意见书针对的主体是吴克华，不是双全公司，是否是吴克华作为实际施工人挂靠双全公司由法院审查。对第二组证据中结算审核报告真实性无异议，证明目的有异议，该报告并无中建六公司、两江新区公租房投资公司的签章认可。第二组证据均不属于新证据。两江新区公租房投资公司质证认为，第一组证据的三性认可，该证据能够证明两江新区公租房投资公司已经足额支付了相应工程款，不存在拖欠。第二组证据的三性无异议，但该证据是一审初步结算金额，并非最终结算金额，复印资料情况说明加盖了该公司印章，真实性认可，证据内容及证明目的由法院审查。中建六公司为证明一审中双方存在争议的已付款100万元是否支付问题，向本院举示该公司项目经理彭勋成于2011年12月9日向吴克华即双全公司转账100万元的银行凭证。双全公司对该证据的真实性无异议，认可彭勋成向吴克华转款的100万元系中建六公司向双全公司支付的案涉土石方工程款。两江新区公租房投资公司向本院举示以下证据：第一组证据，两江新区公租房投资公司向中建六公司发出的催促办理结算事宜的函件7份，拟证明涉案工程结算过程中，两江新区公租房投资公司多次向中建六公司函告，要求中建六公司配合办理结算并确认一审审核单位出具的结算审核报告，但中建六公司至今均未予确认。两江新区公租房投资公司认为中建六公司故意拖延结算，应承担相应法律责任。第二组证据，2020年4月22日重庆两江新区开发投资集团有限公司推进工程建设项目结算办理第十次专题会议纪要第五项载明，龙兴公租房一标段项目，原则同意按照一审的初步审核结果带争议移送二审。双全公司质证认为，对函件的证据三性无异议，可以证明中建六公司与两江新区公租房投资公司未最终结算的责任在中建六公司，本案计算双全公司工程款参照的基数应当采用初审结算审核报告的相关数据。对专题会议纪要的真实性无异议，该证据证明中建六公司不配合结算，中建六公司与两江新区公租房投资公司的结算争议与本案土石方工程无关。中建六公司质证认为，对函件真实性无异议，但是否送达给中建六公司无法确认，证明目的不予认可。2017年11月29日的函件，告知了求精公司已出具结算审核报告，从结算资料看，中建六公司未拖延结算，两江新区公租房投资公司在中建六公司没有及时答复的情况下也可以推进结算，不需要中建六公司确认。所有函件均是单方制作，没有证据证明中建六公司阻碍和不配合结算，逾期未最终审计的责任不应由中建六公司承担。中建六公司陈述前述函件部分收到，部分未收到，经本院限期要求其提交收到具体情况的书面意见，中建六公司逾期未书面回复本院。会议纪要形式的真实性无异议，该会议纪要系两江新区公租房投资公司为推进工作进行的内部程序，中建六公司未收到。本院认为，双全公司举示的证据，中建六公司、两江新区公租房投资公司对第一组证据及第二组证据的《结算审核报告》的真实性均无异议，本院予以采信。第二组证据的两江新区公租房投资公司向双全公司出具的提供所涉复印资料的情况说明、结算审核清单，中建六公司以不是新证据为由予以否认，但两江新区公租房投资公司对真实性无异议，且能证明案件的基本事实，本院予以确认。中建六公司举示的100万元转款凭证，因双全公司对该证据的真实性及证明目的均无异议，本院予以采信。两江新区公租房投资公司提交的催促中建六公司办理结算的函件7份，双全公司及中建六公司对真实性无异议，本院予以采信。中建六公司认为部分函件收到、部分函件未收到，但未提交未收到函件的书面意见，本院确认该公司已收到前述函件，对函件内容的真实性予以采信。两江新区公租房投资公司提交的推进案涉工程结算的专题会议纪要，双全公司及中建六公司对内容的真实性无异议，本院对证据的真实性予以采信。经二审审理查明：2017年12月12日，两江新区公租房投资公司关于龙兴公租房一标段工程结算原则相关问题的专题会议纪要载明：原规划配建小学地块有鱼塘，决定进行换填、抛填处理。后因规划设计调整，龙兴公租房不再配建小学，原规划小学地块另作他用。会议决定，规划调整前的原规划小学地块所发生的换填、抛填等土石方工程相关费用，完善真实有效的资料后按实计算、严格审核，纳入龙兴公租房一标段（中建六局承建部分）结算范围。2017年12月19日，两江新区公租房投资公司作出的《两江新区公租房投资公司2017年第七次董事长办公会议纪要》第一条载明，同意策划部提出的龙兴一标段项目建议结算原则，即该工程按合同约定的竣工结算原则进行结算；对于施工期间认定争议引起的主要材料费价差问题，按项目开工时间至项目竣工验收期间信息价的算术平均值计算；柴油发电机补贴价格按照两江集团《柴油发电补贴计价原则会议纪要》执行，即在定额基价基础上补贴2.1元/度。另查明，2017年12月28日，求精公司出具的《结算审核报告》载明，求精公司2012年至2015年期间根据《咨询合同》为全过程跟踪审计单位和二审单位。2016年年末，因业主职能关系发生变化原因，根据《龙兴公租房补充协议》，求精公司承担本工程一审结算审计工作，不再作为二审单位。《结算审核报告》所附的“龙兴公租房一标段结算审核说明汇总表”载明，平场土石方合计18252942.21元。土石方工程结算审核清单载明，计价软件金额为：8955612.15元，全费用：9297330.06元，合计18252942.21元。其中，计价软件金额8955612.15元具体组成如下：（1）挡墙工程3561233.48元、土石方工程4820170.81元，(2)措施项目费27597.13元，（3）安全文明施工专项费89647.9元，（4）规费155788.40元，（5）税金301174.43元。全费用：9297330.06元，包括大平场、滑坡、小学鱼塘抛石换填等14项等挖、填方费用。中建六公司对《结算审核报告》未签字确认，也未向两江新区公租房投资公司提交过结算款支付申请。中建六公司加盖案涉项目部印章及财务专用章予以确认的截至2017年1月7日的对账确认工程款明细表载明：从2012年12月10日起至2017年1月17日止，案涉工程施工单位先后申报工程进度款23次，监理单位、跟踪审计单位对进度款金额分别进行了审核确认，截至2017年1月17日止，跟踪审计单位审定金额为368326689元，两江新区公租房投资公司已支付工程款327434599.98元。两江新区公租房投资公司从2017年8月1日起至2018年6月12日，先后7次向中建六公司发出推进结算审核的函件，要求中建六公司反馈意见、对结算审核报告（征求意见稿）书面回复意见、对结算审核报告的审核结果同意则将所附《建设工程结算审核定案表》盖章确认返还，不同意审核结果则以正式书面形式回复意见等。其中，两江新区公租房投资公司2018年6月12日向中建六公司发出的函件载明：2018年5月29日，两江新区公租房投资公司收到贵司关于重庆两江新区龙兴公租房工程一标段结算审核报告最终确认函的回复函。贵司在回复函中明确不认可结算审核金额，并阐述了材料单价调差期间、柴油发电机台班量依据、塑钢门窗单价、外墙砖粘贴定额等四个问题。2019年12月5日，两江新区公租房投资公司向信访人吴克华出具信访事项答复意见书载明：案涉工程于2011年8月26日开工，2014年9月16日完成竣工验收。自2017年2月中建六公司报送该项目结算资料以来，两江新区公租房投资公司积极推进该项目结算办理及结算审核工作，先后组织中建六公司、园区代建业主、跟踪审计单位等参建各方召开了多次结算推进工作会。但因中建六公司配合不积极，结算争议问题一直无法达成一致，导结算工作推进困难。截止目前，两江新区公租房投资公司已累计支付施工单位中建六公司工程款共计327434599.98元，支付比例已达到结算初步审核金额346251797.63元的94.57%。2020年4月22日，重庆两江新区开发投资集团有限公司推进工程建设项目结算办理第十次专题会议纪要第五项载明，龙兴公租房一标段项目等三个项目，施工单位不认可公租房公司按专题会原则调整价差及柴油发电机费用等问题，且施工单位不积极配合等情况，原则上同意上述三个项目带争议报送审计。各方确认，两江新区公租房投资公司与中建六公司签订的《建设工程施工合同》约定的土石方（整个项目）实际指的是一标段的土石方工程。中建六公司与双全公司签订的《土石方工程分包合同》第八条第1.2款约定土石方挖、爆、运综合单价为13.5元/立方米。中双全公司、中建六公司确认《土石方工程分包合同》中约定的主合同指的是中建六公司与两江新区公租房投资公司签订的《建设工程施工合同》。本案中，双全公司陈述其主张中建六公司支付进度款比例94.57%，按照两江新区公租房投资公司实际向中建六公司已支付工程款327434599.98元占一审审计的《结算审核报告》载明工程款总金额346251797.63元的比例94.57%计算。两江新区公租房投资公司二审陈述，案涉工程项目2014年9月16日验收合格并完成档案验收。双全公司一审称土石方部分对应的初审金额为14691708.73元。还查明，2011年12月9日，吴克华以领取工程款的名义向中建六公司出具100万元的借款申请单。同日彭勋成向吴克华转款100万元。中建六公司及双全公司均认可该100万元为中建六公司向双全公司支付工程款。二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，《挡墙劳务分包合同》与《土石方工程分包合同》是两个独立合同，双全公司主张挡墙工程进度款已支付，本案仅主张土石方工程进度款，符合法律规定。因此，本案仅审理《土石方工程分包合同》。双全公司仅有劳务作业资质，《土石方工程分包合同》约定承包方式为包工包料、包施工机械和施工工具等，超出了双全公司的劳务资质范围，因此，《土石方工程分包合同》应为无效。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：1.案涉土石方工程进度款的支付条件是否成就。2.中建六公司应支付双全公司土石方工程、挡墙工程及项目部临时工程的工程进度款金额、已支付土石方工程、挡墙工程及项目部临时工程金额、尚欠土石方工程进度款金额。3.两江新区公租房投资公司是否应当在欠付中建六公司工程进度款范围内承担责任。针对上述争议焦点，本院评判如下：一、案涉土石方工程进度款的支付条件是否成就中建六公司与两江新区公租房投资公司签订的《建设工程施工合同》约定：“月进度款经监理审核签证，报发包人审批后，支付进度款的80%，完工交验后付至累计审定月报总额的85%，完成资料交档、办完结算后，支付至结算款的90%，审计结束后支付至最终结算价款的97%，剩余3%作为工程质保金。”《土石方工程分包合同》约定：“甲方根据乙方按施工设计图纸及业主监理签字确认的合格工程量进行工程量结算，并按主合同支付方式支付进度款。本工程款甲方按照业主支付比例同比例向乙方支付工程款。期间甲方承诺不以任何理由或借口克扣乙方工程款。合同未尽事宜，参照甲方与业主签订的主合同执行。”《土石方工程分包合同》中约定的主合同指的是中建六公司与两江新区公租房投资公司签订的《建设工程施工合同》。根据前述合同约定，双全公司与中建六公司对工程进度款的支付方式进行了明确约定，即按业主签字确认的合格工程量进行工程量结算，并按主合同的支付比例同比例支付进度款。中建六公司应当按照其与两江新区公租房投资公司签订的《建设工程施工合同》约定的或实际的进度款支付比例向双全公司支付工程进度款。案涉工程项目于2014年9月16日验收合格并完成档案验收及交付，中建六公司应当积极配合两江新区公租房投资公司完成案涉工程的结算及审计。跟踪审计单位及一审审计单位求精公司作出的《结算审核报告》载明，中建六公司送审金额为428894559.69元，审核金额为346251797.63元。因中建六公司未签字确认，两江新区公租房投资公司与中建六公司所签合同约定的结算款支付条件尚未成就。两江新区公租房投资公司对求精公司作出的《结算审核报告》的审核金额346251797.63元并无异议，截止2017年1月，两江新区公租房投资公司实际向中建六公司支付工程款327434599.98元，已付款金额占《结算审核报告》载明工程款总金额的比例为94.57%。因此，《结算审核报告》的审核金额可以视为两江新区公租房投资公司对中建六公司完成的工程进度款金额的确认。结合《土石方工程分包合同》约定的按主合同支付方式支付进度款、甲方按照业主支付比例同比例向乙方支付工程款的约定，双全公司请求中建六公司支付案涉土石方工程进度款的条件已经成就。二、中建六公司应支付双全公司土石方工程、挡墙工程及项目部临时工程的工程进度款金额、已支付土石方工程、挡墙工程及项目部临时工程金额、尚欠土石方工程进度款金额首先，中建六公司应支付双全公司土石方工程、挡墙工程及项目部临时工程的工程进度款金额。《结算审核报告》所附的“龙兴公租房一标段结算审核说明汇总表”及“土石方工程结算审核清单载明内容”载明，平场土石方合计18252942.21元。其中挡墙工程3561233.48元；土石方工程费用包括：1.土石方工程（综合单价）4820170.81元，2.措施项目费27597.13元，3.安全文明施工专项费89647.9元，4.规费155788.40元，5.税金301174.43元，6.全费用（据实费用）9297330.06元，合计14691708.73元。根据《挡墙劳务分包合同》关于挡墙工程款结算价下浮15%的约定，中建六公司挡墙工程进度款金额应为3561233.48元×85%=3027048.46元；《土石方工程分包合同》的进度款为14691708.73元，加上项目部临时工程费用519146元。双全公司完成的土石方及挡墙工程的进度款总额为18237903.19元。根据双全公司与重庆六公司签订《挡墙劳务分包合同》及《土石方工程分包合同》约定的工程进度款按主合同的支付比例同比例支付进度款的约定，中建六公司应当支付挡墙工程款及土石方工程及项目部临时工程费用的金额为17247585.05元（18237903.19元×94.57%），其中，土石方工程应支付进度款金额为13893948.9元。其次，中建六公司已支付双全公司土石方工程、挡墙工程及项目部临时工程12482312.5元。由于中建六公司陈述已付挡墙工程款与土石方工程款无法区分，现双全公司根据已经支付工程款进行区分符合常理。双全公司自认挡墙部分工程及项目部临时工程费用已支付3353636.1元〔（3027048.46元+519146元）×94.57%〕。土石方工程已经实际支付9116783.9元，另土石方工程代扣其他费用11892.50元（雷世群房屋转租费11182.50元+安全帽和铁床710元），合计土石方工程已支付9128676.4元。综上，中建六公司已支付土石方工程、挡墙工程及项目部临时工程进度款共计12482312.5元（其中土石方9128676.4元）。最后，中建六公司应当支付双全公司尚欠土石方工程进度款金额。本案中，中建六公司应当支付尚欠土石方工程进度款等于土石方工程、挡墙工程及项目部临时工程进度款的总额减去挡墙工程进度款及项目部临时工程进度款再减去代扣税金后的剩余金额，也等于土石方工程进度款减去已支付土石方工程进度款再减去代扣税金后的余额。本案中，中建六公司应当支付土石方工程、挡墙工程及项目部临时工程的总金额为17247585.05元，减去土石方工程、挡墙工程及项目部临时工程已支付12482312.5元，减去双全公司自认的中建六公司应代扣代缴3.48%的税金473597.66元〔（土石方工程价款14691708.73元-税金301174.43元）即14390534.2×94.57%×3.48%〕，中建六公司还应当支付双全公司土石方工程进度款4291674.89元。鉴于双全公司一审诉讼请求为4291674.84元。超过部分系其权利的放弃，本院对双全公司关于土石方工程进度款4291674.84元的上诉请求，予以支持。因中建六公司的已付款金额增加了100万元，双全公司关于利息的计算基数，应以4291674.84元为基数，超过部分，本院依法不予主张。双全公司要求中建六公司从两江新区公租房投资公司最后一次支付工程进度款即2017年1月17日支付进度款利息，本院认为中建六公司从收到两江新区公租房投资公司工程进度款的次日起应当向双全公司支付工程进度款利息。至于两江新区公租房投资公司最后一次支付进度款之前未按合同约定支付进度款的利息，双全公司未提出主张，系其对自身权利的放弃，本院予以尊重。双全公司关于利率标准的上诉理由，符合法律规定，本院予以采纳。中建六公司关于不应当向双全公司支付进度款及利息的上诉理由，与本案查明事实不符，本院不予采纳。三、两江新区公租房投资公司是否应当在欠付中建六公司工程进度款范围内承担责任《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中建六公司将承包工程中的土石方工程违法分包给双全公司，双全公司实际进行了土石方工程的施工，其为实际施工人。但双全公司未举示证据证明两江新区公租房投资公司欠付中建六公司工程进度款。因此，双全公司请求两江新区公租房投资公司在欠付中建六公司工程进度款范围内承担责任的上诉请求，无事实依据及法律依据，本院依法不予支持。关于保全担保费，由于合同未约定，双全公司主张由中建六公司负担的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，双全公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分欠妥，本院根据二审中的新证据查明了新事实，依法予以相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初466号民事判决；二、中国建筑第六工程局有限公司于本判决生效之日起三十日内支付重庆双全建筑劳务有限公司土石方工程进度款4291674.89元以及利息（利息以4291674.89元为基数，自2017年1月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回重庆双全建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53980元，由重庆双全建筑劳务有限公司负担8300元，由中国建筑第六工程局有限公司负担45680元，保全费5000元，由中国建筑第六工程局有限公司负担；二审案件受理费48842元，由重庆双全建筑劳务有限公司负担8000元，中国建筑第六工程局有限公司负担40842元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年七月二十日法官助理 黄灵攀书 记 员 廖婧伊