宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终594号 上诉人(原审被告、反诉原告)：银川三建集团有限公司。 法定代表人：陈某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：左某，宁夏德声律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：张某1，住宁夏海原县。 委托诉讼代理人：康某，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：固原佳和房地产开发有限公司。 法定代表人:郭某。 委托诉讼代理人：张某2，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人银川三建集团有限公司因与被上诉人张某1、原审被告固原佳和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初4882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人银川三建集团有限公司的委托诉讼代理人左某、被上诉人张某1及其委托诉讼代理人康某、原审被告固原佳和房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银川三建集团有限公司上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出的(2019)宁0402民初4882号民事判决第一项；2.依法改判，判决上诉人三建公司支付被上诉人张某1工程款2325417.85元，并不支付工程款利息；3.一审案件受理费和本案上诉费由被上诉人负担。 事实与理由：一、本案应以最后审定金额为涉案工程款的结算依据。1、2013年7月15日，上诉人与佳和公司签订《建设工程施工合同》，合同第五条约定“合同总价暂定为(小写):167197458.00元)”，该约定为暂定价格。在固原市审计局银川金源恒业工程咨询有限公司等单位对涉案工程进行审计后，出具的《工程结算审核定案表》中的审定金额为154885229元，减少了12312229元。其中就包括被上诉人施工的7号楼10号楼工程价款减少的1287258.15元。上诉人系企业，以营利为目的，是不会亏本将涉案工程承包给被上诉人施工的。2、上诉人与被上诉人于2013年7月16日签订的《建设工程项目施工承包合同》中约定“工程规模:1138.2676万元(5857.21m2)”。双方约定的系“工程规模”，并没有明确约定系固定价格或不变价格，应认定为上诉人与被上诉人在合同条款中约定的工程价款是可变价格，即最终结算应以审计部门审计结果为依据并支付工程价款。事实上佳和公司也是按该《工程结算审核定案表》中的审定金额向上诉人支付的工程款。3、根据银川金源恒业工程咨询有限公司出具的《固原市西南新区安置房建设项目(裕丰苑工标段)汇总表》中确定的被上诉人施工的7号楼审定金额为5664092.49元，10号楼审定金额为4431325.36元，合计10095417.85元，上诉人已向被上诉人支付了77700元，剩余2325417.85元未付。所以，上诉人应按该2325417.85元的金额向被上诉人支付剩余工程款项。4、上诉人与被上诉人签订的《建设工程项目施工承包合同》第八条第7款约定“甲方和建设单位签订的《建设工程施工合同》条款，乙方已参与了合同评审，确认了合同的全部条款内容，乙方主动履行所有合同条款。…”。说明被上诉人对双方签订的《建设工程项目施工承包合同》中约定的工程价款为可变价格是明知的，并从来没有提出过异议。二、被上诉人未按合同约定期限完成施工任务，应承担违约。责任。上诉人与被上诉人签订的《建设工程项目施工承包合同》第三条约定的开工日期为2013年7月16日，竣工日期为2014年11月18日，而一审法院认定的涉案工程的竣工时间为2017年1月19日，被上诉人逾期竣工达二年多的时间。按照《建设工程项目施工承包合同》第七条第4款的约定，因被上诉人的原因拖延工期的，被上诉人需支付上诉人工程总造价2％违约金。因此，本案双方都构成违约，对违约责任应该互相抵消，互不承担。 张某1辩称，上诉人的上诉请求、事实与理由均不能成立，请二审依法驳回上诉，维持原判。 固原佳和房地产开发有限公司述称，上诉人的上诉请求、事实与理由均不能成立，请二审依法驳回上诉，维持原判。 张某1向一审法院起诉请求：1.判令被告银川三建集团有限公司支付拖欠原告的工程款450万元及拖欠工程款的银行利息；2.判令被告固原佳和房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 银川三建集团有限公司向本院提出反诉请求：1.请求依法判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款3108106.60元；2.本案本诉费用、反诉费用及其他实现债权的费用由反诉被告负担。 一审认定事实：2013年7月15日，被告佳和房地产公司与银川三建签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告银川三建承建固原市西南新区安置房建设项目（裕丰苑Ⅰ标段）小高层住宅（裕丰苑1#、2#、3#、6#、11#、16#）为剪力墙结构/多层住宅（裕丰苑4#、5#、7#、8#、9#、10#、12#、13#、14#、15#）为砖混结构/独立地下车库为剪力墙结构。2013年7月16日，原告与被告银川三建签订了一份《建设工程项目施工承包合同》，合同约定，被告银川三建将承建的上述工程中的裕丰苑I标段7#、10#多层砖混结构由原告承建，工程价款为11382676.00元，施工工期为2013年7月16日至2014年11月18日。合同还约定，扣除劳保基金后，被告银川三建按工程总造价5%收取管理费；营业税金及附加税金、印花税核定征收2%所得税由被告银川三建按国家有关规定从本工程决算总造价内代扣代交。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，原告依约开始建设施工。2017年1月19日，案涉工程竣工备案。2019年3月16日，被告银川三建将其承包的工程进行结算审核，原告所承包的涉案工程送审价为10398692.30元，审定金额为10095417.85元。2013年12月3日起，被告银川三建分24次向原告支付工程款共计777万元（包含按11%扣除的管理费、税金共计为906330.00元，并含扣除的代付的水电费、材料费、借款、资料费、罚款等共计1049796.00元）。同时查明，被告银川三建还代原告垫付瓷砖款219152.20元、垫付多层塑钢窗制作安装款292838.40元，上述款项共计511990.60元原告未付。还查明，原告与被告银川三建之间存在借贷关系。综上，原、被告因涉案工程的工程款发生争议，原告向法院提起诉讼，被告银川三建向法院提起反诉。另查明，2017年3月9日，银川三建工程有限责任公司变更名称为银川三建集团有限公司。 一审法院认为，原、被告虽基于真实、自愿的意思表示，签订了一份《建设工程项目施工承包合同》，但由于原告张某1未取得建筑施工企业资质，故双方签订的该份建设工程项目施工承包合同无效。本案中，原告已完成施工，且工程已竣工验收，被告应当支付相应的工程款。根据原、被告签订的合同看，双方对合同价款有明确约定，即为11382676.00元，且原告已按照合同完成了施工。被告辩称应当按照审定价计算工程款，但其在送审时原告未参与建设工程施工合同的评审，且原告否认按照审定价计算工程款，故其该辩称不能成立，涉案工程的工程款应按照合同约定的11382676.00元计算。关于工程款总价款中应否扣除劳保基金的问题。双方合同中条款只是针对扣除管理费的前提条件，并非约定是从工程总价款中扣除劳保基金，故工程总价款中不应扣除劳保基金。对银川三建提出扣减劳保基金的意见，不予支持。根据庭审查明，被告已向原告支付了工程款共计777万元，同时被告替原告垫付的瓷砖款、门窗款共计511990.60元，从工程款中未扣除，现被告亦提出反诉。综上，原告要求被告银川三建支付工程款450万元的诉讼请求，本院仅支持3612676.00元，其余不予支持。原告要求被告支付自2017年1月起至2019年12月31日止的工程款利息，根据被告佳和房地产公司提供的工程竣工验收备案表，该工程竣工验收备案时间为2017年1月19日，故被告应当支付自2017年1月20日起至2019年12月31日止的工程款3612676.00元的利息。原告要求被告佳和房地产公司在工程款未付范围内承担连带责任，但原告未提供证据证明被告佳和房地产公司将约定的工程款未全部支付，故该诉讼请求，本院不予支持。被告反诉要求用原告借款及借款利息抵顶工程款后，再向其返还多支付的工程款2596116.00元，但庭审中，原告不同意用其与被告的借款抵顶工程款，又根据双方的借款协议，协议约定发生争议的管辖地为被告所在地人民法院管辖，该借款协议系另一法律关系，本案不予处理。被告反诉请求中要求原告分摊交通费、垃圾清理费455584.47元，被告在其支付工程款时，已扣除了管理费及其他费用，且其亦未提供相应证据加以证实，本院不予支持。被告在庭审中增加反诉请求要求原告支付其垫付的瓷砖款、门窗款共计511990.60元，事实清楚，本院予以支持。综上所述，原告本诉及被告反诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告（反诉原告）银川三建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）张某1支付工程款3612676.00元，并承担以工程款3612676.00元为基数自2017年1月20日起至2019年12月31日止的利息（其中2017年1月20日至2018年8月20日期间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2018年8月21日至2019年12月31日期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、由原告（反诉被告）张某1于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）银川三建集团有限公司支付垫付的瓷砖款、门窗款共计511990.60元；三、驳回原告（反诉被告）张某1的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）银川三建集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800.00元，由原告（反诉被告）张某1负担11195.00元，被告（反诉原告）银川三建集团有限公司负担31605.00元；案件反诉费15833.00元，由原告（反诉被告）张某1负担4460.00元，被告（反诉原告）银川三建集团有限公司负担11373.00元。 二审中，双方当事人均未向法庭提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，被上诉人张某1因未取得建设工程施工资质，其与上诉人签订的《建设工程项目施工承包合同》无效，但其实际完成了涉案工程且该工程已经竣工验收交付使用，故上诉人应当参照合同约定的价款向被上诉人支付工程款。上诉人称其应当按照审计价向被上诉人支付工程款，但其在送审涉案工程时被上诉人并未参与，被上诉人对审定价款亦不予认可，故上诉人的该项上诉理由不能成立。上诉人称被上诉人未按合同约定期限完成施工任务，应承担违约责任。因上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同无效，故该合同中关于工期的约定以及工期迟延责任的约定均无效，而上诉人应就其实际发生的损失承担举证证明责任，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立。 综上所述，银川三建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25403元，由上诉人银川三建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘克雄 审 判 员  苟改莉 代理审判员  闫儒红 二〇二〇年七月二十七日 书 记 员  于 帆