浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3223号 上诉人（原审原告）：许某2，男，1980年5月20日生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 上诉人（原审原告）：许佳，女，1981年4月9日生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：许某2，系许佳丈夫。 上诉人（原审原告）：许某1，男，2007年10月24日生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 法定代理人：许某2，系许某1父亲。 被上诉人（原审被告）：浙江省中国旅行社集团有限公司。住所地：浙江省杭州市光复路200号。 法定代表人：许旦萍，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：崔满兴、周山涧，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 上诉人许某2、许佳、许某1因与被上诉人浙江省中国旅行社集团有限公司（以下简称国旅公司）合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初5713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员夏明贵适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 许某2、许佳、许某1上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由国旅公司承担。事实与理由：许某2、许佳、许某1系一家三口，因2019年8月香港之行与国旅公司产生合同纠纷，许某2、许佳、许某1于2019年9月5日将国旅公司诉至一审法院。一审法院于2019年12月23日开庭审理并于2020年1月15日做出判决。判决中对本案中的焦点问题“送关服务”是否为合同约定范围、合同性质是否为“包价旅行合同”等均做出明判。许某2、许佳、许某1对明判事实均无异议，但一审法院根据事实做的判决结果适用法律错误，以至于许某2、许佳、许某1的正常诉求得不到合理的判决结果。许某2、许佳、许某1的一审诉请是“请求法院判定国旅公司支付许某2、许佳、许某1合同违约金人民币9345.00元（其中8900元为退还许某2、许佳、许某1支付的合同金额。另外445元为许某2、许佳、许某1支付合同金额总额5%的违约金）”。依据的是涉案合同第五条违约责任第二点，因乙方过错未按时完成代办事项，或代办事项的完成不符合约定的，乙方应退还代办费，并承担甲方所支付全部金额5%的违约金。如甲方直接损失超过违约金的，乙方须赔偿甲方直接损失。根据本条违约责任，许某2、许佳、许某1认为：1、《委托代办合同》第五条为针对合同整体的违约责任条款，其第二点中的“代办事项”为合同全部约定事项，退还的“代办费”理应为合同总金额。国旅公司由于未提供部分约定的服务，明显属于约定的事项完成不符合约定，既己违约，理应按明确的合同条款进行退、赔；2、退还费用、赔偿全部金额5%的违约金的合同条款，均属对合同缔约后乙方的违约赔偿明确。“一退一赔”均属于违约金的组成部分，一审法院错误将违约责任中的“退还”理解为许某2、许佳、许某1起诉时额外提出“退还全部旅游费用”的要求，是不合理的。一审判决只支持赔约定中的赔的部分，并支持执行合同约定中退的部分，属于明显的错误；3、涉案合同第五条第二点中提及“如甲方直接损失超过违约金的，乙方须赔偿甲方直接损失。”按正常理解，当甲方认定的直接损失并没有超过约定违约金的情况下，是无须考虑甲方“直接损失”，乙方做为违约方按合同约定退、赔即可。一审法院在明判国旅公司合同违约的前提下对违约项进行单独的费用酌定实属毫无必要，合同违约责任中明确了乙方只要有“因过错未按时完成代办事项，或代办事项的完成不符合约定”的行为即要履行退、赔义务，合同条款明确的核心是过错、失误的“有”或“无”，并无过错、失误多少、大小、金额的限定及前提。综上所述，请求二审法院支持上诉请求。 国旅公司向本院提交书面答辩意见称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审判决认定许某2、许佳、许某1与国旅公司之间关于代办香港旅游相关具体事实是清楚的，也是符合当时实际情况的。原审判决认定许某2、许佳、许某1所支付费用以及国旅公司提供的服务情况事实清楚，符合实际情况。原审判决认定许某2、许佳、许某1享受了相关服务仅因送关服务未提供即要求返还全部旅游费用无法律及合同依据，系认定事实清楚，适用法律正确。原审判决认定国旅公司退还许某2、许佳、许某1200元及支付违约金445元，符合法律规定及合同约定。二、许某2、许佳、许某1的上诉没有法律及事实依据。许某2、许佳、许某1享受了国旅公司为其代订机票、酒店等服务，却因其中小小的报关服务未提供而要求退还所有费用，没有合同及法律依据，应予驳回。综上，请求驳回上诉，维持原判。 许某2、许佳、许某1向一审法院诉讼请求：1、国旅公司支付许某2、许佳、许某1合同违约金9345元（其中8900元为退还许某2、许佳、许某1支付的合同金额，另外445元为许某2、许佳、许某1支付合同金额总额5%的违约金）；2、补偿许某2、许佳、许某1为解决纠纷应国旅公司要求赶往国旅公司处所两趟的交通、餐费、人工费用600元；3、本案诉讼费由国旅公司承担。 一审法院查明事实：2019年7月22日，许某2、许佳、许某1向国旅公司绍兴代办员了解香港旅游相关事宜，国旅公司代办员将多份香港三日、四日、五日自由行报价单发送给许某2、许佳、许某1，其中四日自由行报价单下方注明：价格包含：杭州往返4日机票＋3晚酒店住宿（不含早）；代订：香港活力巴士券。2019年7月30日，许某2、许佳、许某1和国旅公司签订委托代办合同，约定由国旅公司为许某2、许佳、许某1委托代订2019年8月18日出发、8月21日返回的杭州至香港往返机票及2019年8月18日至8月21日的香港九龙酒店的住宿。委托代办合同约定旅行社代办服务费为100元，许某2、许佳、许某1付款总额为8900元。合同并约定因国旅公司过错未按时完成代办事项，或代办事项的完成不符合约定的，乙方应退还代办费并承担许某2、许佳、许某1所支付全部金额5%的违约金。如许某2、许佳、许某1直接损失超过违约金的，国旅公司须赔偿许某2、许佳、许某1直接损失。该委托代办合同国旅公司通过手机短信发送网页链接给许某2、许佳、许某1，许某2、许佳、许某1点击后在互联网上签订，当点击网页链接后出现委托代办合同和出团通知书，委托代办合同内容同前，出团通知书点击之后显示内容包括出发信息、出发航班、回程航班、送关服务、酒店详情、用车详情、费用详情等，其中送关服务内容为：（杭州机场）送关人电话：173××××5986.费用详情栏内显示：费用包括航班经济舱机票及相关税费、香港住宿（双床／大床）不含早、香港机场至酒店时往返接送用车。许某2、许佳、许某1向国旅公司交付了8900元。2019年8月18日，许某2、许佳、许某1至机场后致电送关人，国旅公司通知没有送关服务。许某2、许佳、许某1自行过关后致电国旅公司紧急联系人柴可昀，柴可昀电话中陈述：是其衔接中稍微出了点问题，因为送关人今天不知道有送关信息，所以他也不知道有客人今天要出发。2019年9月2日，国旅公司向许某2、许佳、许某1开具了金额为8900元的增值税电子普通发票，其中货物或应税劳务、服务名称开具为：旅游服务旅游费。庭审中双方确认送关服务就是提供送至机场安检口的业务，主要包括办票、行李托运等。 一审法院认为：庭审中，国旅公司抗辩称送关服务不是合同范围，但随合同一起发送的出团通知书以及国旅公司紧急联系人柴可昀的陈述都表明送关服务属于案涉合同国旅公司义务的一部分。双方对合同性质存有争议，许某2、许佳、许某1认为是包价旅游合同，国旅公司认为是委托合同。对此该院认为：包价旅游合同是指旅行社提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。虽合同名为委托代办合同，但合同中并未列明单个代办项目的金额，而是约定由国旅公司按照确定的总价向许某2、许佳、许某1提供酒店、机票、送关服务，且国旅公司开具的发票内容也为旅游费，故案涉合同实际系包价旅游合同。合同签订后，双方应根据合同的内容全面履行义务，现国旅公司未提供送关服务，显属违约，该院对许某2、许佳、许某1要求国旅公司按照合同约定支付违约金的诉讼请求予以支持。许某2、许佳、许某1还要求退还全部旅游费，但许某2、许佳、许某1已经享受了国旅公司提供的飞机和酒店，仅因送关服务未提供即要求返还全部旅游费，无法律及合同依据，该院确定国旅公司应向许某2、许佳、许某1退还送关服务费，金额该院酌定为200元。许某2、许佳、许某1主张国旅公司支付为解决此事发生的交通费等，无法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国旅游法》第五十八条之规定，判决：一、浙江省中国旅行社集团有限公司于判决生效之日起十日内向许某2、许佳、许某1退还200元；二、浙江省中国旅行社集团有限公司于判决生效之日起十日内向许某2、许佳、许某1支付违约金445元；三、驳回三原告其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由浙江省中国旅行社集团有限公司负担。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院对一审认定事实予以确认。 本院认为：案涉合同约定因国旅公司过错未按时完成代办事项，或代办事项的完成不符合约定的，国旅公司应退还代办费并承担许某2、许佳、许某1所支付全部金额5%的违约金。合同签订后，许某2、许佳、许某1已经享受了国旅公司提供的飞机和酒店等代办服务，但国旅公司并未按约定提供送关服务即代办机票、行李托运等。原审判决对许某2、许佳、许某1要求国旅公司支付违约金445元的诉讼请求予以支持，符合约定。鉴于国旅公司的违约情形仅在于未提供送关服务，故对于应退还的过关代办服务费，原审酌情确定200元并无不当。许某2、许佳、许某1主张退还全部旅游费8900元的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，许某2、许佳、许某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人许某2、许佳、许某1负担。 本判决为终审判决。 审判员  夏明贵 二〇二〇年七月一日 书记员  边佳宁