湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终684号上诉人（原审被告）：湖北豪博家具有限公司，住所地红安县经济开发区新型产业园，统一社会信用代码9142112207892561XU。法定代表人：柯森林，该公司经理。委托诉讼代理人：刘红喜，湖北地久律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号14201201210756511。被上诉人（原审原告）：湖北融园家具产业园有限公司，住所地红安县经济开发区新型产业园，统一社会信用代码91421122573749510D。法定代表人：袁义兵，该公司执行董事，委托诉讼代理人：聂世堂，湖北山河律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号1420199410814158。委托诉讼代理人：汪培，湖北山河律师事务所实习律师，代理权限为特别授权，执业证号17011906210562。上诉人湖北豪博家具有限公司（以下简称豪博公司）因与被上诉人湖北融园家具产业园有限公司（以下简称融园公司）合同纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2019）鄂1122民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。豪博公司上诉请求：一、撤销红安县人民法院（2019）鄂1122民初2647号民事判决第一项；二、依法认定上诉人与被上诉人之间土地结算价格按照5万元/亩、结算面积以土地使用权证上核载的面积63.609亩计算；上诉人进行土地平整及回填支付的312000元应予以冲抵土地价款；三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，从而导致错误裁判。一审判决以“土地价款在双方签订的协议条款3.1.1备注中进行了明确说明”而认定“土地价款及服务费应当认定为55000元/亩”，明显是带有主观臆断的认定。首先，双方签订的《湖北融园家具产业园项目开发合作协议》3.1.1约定“乙方自建厂房的，甲方保证乙方不高于55000元/亩竞得土地…”，该协议中并没有明确说明具体是55000元/亩，而是不高于55000元/亩。其次，从对该条款补充的备注中不难看出双方约定的就是“大合同5万/亩”，该条款的补充并非是简单的约定3.1.3此条款作废，否则双方没有必要去备注说明。一审判决认定“融园公司交付土地是，土地平整是否完成以及完成的程度豪博公司未提交证据证明”完全与事实不符。豪博公司已提交的宋庆茹出具的说明明确载明“…就土地平整及代征地问题达成共识后结算”，而实际上双方在这之后并未进行任何结算。双方签订的协议约定“自合同签订之日起，乙方必须在十五天动工”融园公司无法在15天内完成土地平整及回填，豪博家具亦不愿意违约，只好自行聘请其他人员平整土地，该费用依照协议约定应由融园公司承担。一审以“宋庆茹未到庭作证，且该证据系孤证”而对该证据不加采信，宋庆茹是当时融园公司的负责人，上诉人豪博公司认为举证责任应在被上诉人融园公司；二、上诉人不应承担8.196亩代征面积的土地费用。首先，双方签订的协议中并未对土地面积进行明确约定，也未约定是否包含代征面积在内，费用由谁承担，事实上土地使用证上载明的总面积为63.609亩。其次，最高人民法院生效判决（2017）最高法民终262号民事判决书认定“土地使用权证核定的面积包括净用地的面积，而不包括代征地的面积”。即国有土地使用权证上核定的土地面积应是“净地”不包括代征用地面积。在国有土地使用权有偿使用的制度下，代征用地会加重投资主体的经济负担，在项目前期规划中未明确代征地费用承担时，土地使用权证中的面积只能解释为供开发商用于项目建设的“净地”。据此规定，上诉人只应该按照土地使用权证核载的面积支付相应的土地价款。被上诉人融园公司答辩称，原审判决认定事实正确，适用法律正确，应当依法予以维持。融园公司向一审法院起诉请求：1、请求判令豪博公司向融园公司支付为其垫付的土地款、服务费721299元及利息（2015年1月7日至2019年7月31日按照同期贷款利率合计203594.65元）；2、判令豪博公司向融园公司支付违约金619267.07元（自2015年1月7日至2019年7月31日按日利率0.05%计算）；3、判令诉讼费由豪博公司承担。一审法院认定事实：2013年9月27日，豪博公司和融园公司签订《湖北融园家具产业园项目开发合作协议》，该协议约定“乙方（豪博公司）项目概况为：乙方以出让方式购买72.28亩土地，位置与四至范围以规划部门确认红线为准，土地规划用途为工业用地，土地容积率不低于0.6；土地价款为：甲方（融园公司）代乙方先行向政府土地部门支付土地价款，协议签订之日乙方向甲方支付64.05万元作为履行本协议的定金，协议签订当日内，乙方须向甲方支付土地总价款的50%共计152.79万元，剩余土地款自土地平整完毕之日起3日内，向甲方支付土地总价款的25%，自土地证办理完毕之日起7日内支付土地余款，本协议签订后，乙方未按期支付土地款，自逾期之日起，每日按应付款部分的0.5%支付违约金；土地的交付及开工为：甲方确保年月日前将土地平整完毕，并保障乙方动工时，土地完成“七通一平”（其中具体日期未填写）；土地证的办理为：甲方确保乙方于年月日前取得《土地使用权证》，甲方若未能在上述期限内完成土地证的办理，应按乙方已付款金额的0.5%（每日）支付违约金（其中具体时间未填写）”。该协议第3款土地价款3.1.1约定“乙方自建厂房的，甲方保证乙方以不高于每亩55000元竞得土地，若挂牌价高于此价格，高出的部分由甲方补给乙方。备注：自建此价格包含每亩5000元服务管理费，3.1.3此条款自动作废，此地块属于建设地块，大合同每亩5万”，3.1.3约定“甲方对乙方自建的建设工程按工程总造价收取管理费，乙方委托甲方代建的，代建协议由双方另行签订”。协议签订后，融园公司于2014年12月30日为豪博公司办理了土地使用证并交付豪博公司。土地使用证为两宗地块，其中42212309020171-1地块土地使用证载明“土地面积26.6744亩，注：红线内不包括东环线代征面积1.7565亩”，42212309020171-2地块土地使用证载明“土地面积36.9334亩，注：红线内不包括东环线及园区七号路代征面积6.4395亩”。截止2015年2月14日，豪博公司共向融园公司缴纳土地款及服务费322.7910万元。2018年3月28日，融园公司向豪博公司发出《工作联系函》，要求豪博公司7日内确认并给付其欠付土地款72.1299万元，逾期未付融园公司将按年息24%收取资金占用费。一审法院认为，融园公司和豪博公司签订的《湖北融园家具产业园项目开发合作协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议应为有效。融园公司按照该协议的约定为豪博公司征用土地71.8038亩，土地费及服务费（55000元/亩）共计3949209元，豪博公司仍欠付721299元应予支付，一审对融园公司的该项诉讼请求予以支持。豪博公司未按约定付款构成违约，应依法承担违约责任。融园公司诉请的欠款利息和违约金，其实质是对豪博公司延期付款给其造成损失的利益期待。被告延期付款的利息双方协议中未约定，本院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，融园公司诉请的违约金过分高于其损失，一审调整为按豪博公司欠付金额的30%即216389元支持融园公司诉请的违约金。遂判决：一、豪博公司于判决生效之日起十五日内向融园公司支付土地款、服务费721299元及违约金216389元，共计937688元；二、驳回融园公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，豪博公司与融园公司签订的《湖北融园家具产业园项目开发合作》第3款土地价款3.1.1约定“乙方自建厂房的，甲方保证乙方以不高于每亩55000元竞得土地，若挂牌价高于此价格，高出的部分由甲方补给乙方。备注：自建此价格包含每亩5000元服务管理费，3.1.3此条款自动作废，此地块属于建设地块，大合同每亩5万”，3.1.3约定“甲方对乙方自建的建设工程按工程总造价收取管理费，乙方委托甲方代建的，代建协议由双方另行签订”。该协议条款3.1.1及备注中已进行了明确说明，土地价款及服务费应当认定为55000元/亩，融园公司不再按自建建设工程的工程总造价收取管理费，3.1.3条款作废。另上诉人主张融园公司未按照合同约定负责土地平整及回填，应扣除豪博公司自行完成土地平整及回填的相关费用，亦未提供其他证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故豪博公司应承担举证不能的法律后果。关于豪博家具是否应承担8.196亩的代征用地土地费用的问题。双方协议中约定豪博公司征用土地的位置与四至以规划部门确认的红线为准，而《土地证》上核载的代征面积亦在用地红线内，且由豪博公司实际使用，因此，确认豪博公司的实际征用土地面积应包含土地面积和代征面积即71.8038亩，上诉人主张土地征用面积为63.69亩的请求，本院不予支持。综上所述，豪博公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18697元，由豪博公司负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年七月十日法官助理孙腊腊书记员宋荣梅