山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2303号上诉人（原审被告）：张海波，男，1982年9月15日出生，汉族，住济宁太白湖区。委托诉讼代理人：张宝玉、张继锋,山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王凡群，男，1973年6月4日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：毛艳杰，山东文思达律师事务所律师。原审第三人：山东信昌置业有限公司，住所地济宁太白湖区豪庭御都凯莱酒店25楼。法定代表人：李川，总经理。上诉人张海波因与被上诉人王凡群、原审第三人山东信昌置业有限公司(以下简称信昌置业)买卖合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初9721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张海波上诉请求：一、请求依法撤销原审法院作出的（2019）鲁0811民初9721号民事判决书，改判驳回王凡群的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由王凡群承担。事实和理由：原审法院未查明案件事实，适用法律错误。一、原审法院认定事实错误。首先，原审法院对张海波、王凡群、信昌置业在涉案工程中的地位认定错误。根据2015年4月20日三方签订的《凯莱国际酒店（13-23层）施工合同》以及实际施工情况可以看出，张海波与王凡群均作为施工合同的乙方对涉案工程进行承包。无论张海波与王凡群分工如何，同为合同一方当事人。那么王凡群主张权利的必定应是合同另一方的信昌置业。原审法院一方面确认合同约定，另一方面又推定同为乙方的两人之间成立买卖合同关系，显然是对三方的实际合同地位认定错误。其次，2016年3月2日，三方又签订《协议》及《凯莱国际酒店（13-23层）施工合同》各一份，《协议》明确王凡群退出原施工合同，由张海波继续施工。以上合同的签署均是三方的真实意思表示，能够证实王凡群在涉案工程施工过程中的地位发生了变化，即2016年3月2日之后，王凡群退出合同，与信昌置业之间成立单独的瓷砖供应合同关系。再次，关于凯莱酒店24-25层的瓷砖问题。2016年3月2日，张海波与信昌置业签订《凯莱国际酒店（13-23层）施工合同》，从合同内容上看，该合同与2015年4月20日的合同完全一致。合同第8条之所以写明“乙方自行采购材料”，是因为王凡群从事瓷砖经营业务，这也是第一份合同中约定包含24-25层用砖的原因。但是不能仅仅因为张海波与信昌置业签订了一份格式性质的合同，就认定张海波与王凡群之间存在买卖合同关系。张海波认为，当事人之间的买卖合同关系还应以送货单、收货单等综合认定，就24-25层的用砖，签收人均为信昌置业，应当认定是王凡群直接向信昌置业供货，供货的地点除了凯莱国际酒店（13-23层）之外还有其他工程用砖，张海波作为施工人无权利也无义务对王凡群的供货行为进行签收，张海波在整个工程中承担的是13-23层的施工任务，对24-25层的用砖型号、数量、价格均不知情。最后，关于张海波已经受让合同价款1350011元的问题。因合同约定的合同价款支付方式为以房抵款，所以张海波受让一套房产价值为1350011元。无论认定该房产是工程预付款还是节点结算款，都不能认定其中包含王凡群的瓷砖款。因为本案出现纠纷的根本原因是信昌置业未按时进行结算，经过张海波的多次催促，在本案上诉时，张海波与信昌置业就结算问题基本形成书面意见，其中结算款也不包含24-25层的用砖价款。可见，信昌置业与王凡群均对自己的合同地位清楚，同时也印证了原审法院对事实认定的错误。二、原审法院适用法律错误。原审法院混淆三方之间的法律关系，未根据发货清单等事实理清瓷砖的买卖合同主体，亦未查明涉案工程施工合同中承包主体、是否结算、工程款数额、工程款结算项目等主要事实，在信昌置业未对涉案工程进行审计、甚至无力支付工程款的情形下，原审法院让作为实际施工人的张海波承担付款义务既不符合事实，也没有法律依据。王凡群答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人，维持原判。信昌置业未在二审中提交书面答辩意见。王凡群向一审法院起诉请求：1、要求张海波给付瓷砖材料款1228290.04元及利息（自2016年3月2日至实际给付之日，按年利率6%计算），不要求信昌置业承担责任。2、诉讼费用由张海波负担。一审法院审理查明，一、2015年4月20日，王凡群、张海波与信昌置业签订《凯莱国际酒店装饰工程（13-23层）施工合同》，对该合同履行中“王凡群仅负责瓷砖供货，具体工程施工由张海波负责”的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。合同载明：“工程名称：凯莱国际酒店13至23层装修工程；工程地点:济宁市太白湖新区荷花路许庄镇。承包工程内容：天棚、墙面、地面及踢脚线、走廊及电梯厅灯具、门以及其他瓷砖工程。工程量：工程竣工以实际工程量结算。合同价款与支付：合同总价款暂定为2304496元。工程款支付，本工程无预付款，工程款以豪庭御都小区的商品房抵付。合同签订后先按合同价款总额的75%与施工单位办理抵房手续，办理抵房手续的同时，剩余25%工程款，结算完毕后办理抵房手续。材料设备供应约定，1、对乙方采购材料设备的约定，乙方自行采购材料并运至施工现场，材料到场后向甲方提供材料材质证明文件。2、乙方供应的瓷砖必须到24、25楼层施工现场且经过发包方、施工（使用）方现场共同清点确认并办理交接手续，交接手续作为结算的依据；对不合格的瓷砖不得进场或立即更换。合同中工程量清单报价书载明24-25层瓷砖供货工程955726.93元，备注：只供货不铺装。”而后，张海波通过信昌置业以房抵款的方式受让工程款1350011元。二、2016年3月2日，王凡群、张海波、信昌置业三方达成并签订《协议》，该协议记载：《凯莱国际酒店装修工程（13-23层）施工合同》，合同价款2304496元，施工已完成1350011元。信昌置业与王凡群终止合同，未完成部分及后续签证部分由张海波继续施工完成。同日，张海波单独与信昌置业重新签订《凯莱国际酒店装修工程13-23层施工合同》，合同第四条约定：“合同总价款为人民币1714336元”。第八条约定“1.乙方自行采购材料并运至施工现场，材料到场后向甲方提供材料材质证明文件。2.乙方供应的瓷砖必须到24、25楼层施工现场且经过发包方、施工方现场共同清点确认并办理交接手续，交接手续作为结算的依据，对不合格的瓷砖不得进场或立即更换”。三、王凡群提交的《济宁简一大理石瓷砖发货明细表》可以证明，其多次发货地点不同，且庭审中自认对发货地点为鸿顺官邸、豪庭御都、方圆小区的货款在本案中不做主张。另有注明向“凯莱酒店”供货两次共计货款11756.7元（2015年8月31日11059.9元、2015年9月5日696.8元）、向“凯莱国际酒店13-23层”供货两次共计货款302494元（2015年7月2日货款296852元、2016年9月26日货款5642元）、向“凯莱国际酒店24-25层”供货五次共计货款914039.34元、（2015年11月18日182853元、2015年12月4日166396.23元、2015年12月10日213938.01元、2016年3月9日132325.24元、2016年3月20日218526.86元）。其中收货地点为“凯莱酒店”的两次供货，未载明具体用货地楼层且签收人均为刘强，张海波亦不认可，故该两笔货款与本案关联性不能确认，应在案涉应付货款中予以剔除，王凡群案涉实际货款确认为1216533.34元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。结合本案事实，对于王凡群、张海波共同作为乙方与信昌置业签订《凯莱国际酒店装饰工程（13-23层）施工合同》，根据合同约定“乙方自行采购材料并运至施工现场”，及该合同履行过程中王凡群只负责提供瓷砖的事实，结合张海波通过信昌置业以房抵款的方式受让工程款1350011元、该工程款与三方当事人签订《协议》中记载的“施工已完成1350011元”相一致，可以相互佐证，应认定王凡群与张海波之间瓷砖买卖合同关系成立。同时，张海波与信昌置业重新签订的施工合同，亦系对后续工程的相关约定。故施工结算的已完成部分工程款，应包含王凡群已供货瓷砖款。张海波受让工程款后，签订合同时同为乙方的王凡群、张海波依“乙方自行采购材料”的约定，亦应成立瓷砖买卖合同关系，因此，王凡群要求张海波支付其自合同签订之日起至2016年3月2日前提供的瓷砖货款860039.24元的诉求，事实清楚、证据充分，本院依法予以支持。2016年3月2日王凡群以三方当事人共同签订《协议》的方式退出施工合同。张海波单独作为乙方与信昌置业另行签订《凯莱国际酒店装修工程（13-23层）施工合同》。合同第八条亦约定“1.乙方自行采购材料并运至施工现场，材料到场后向甲方提供材料材质证明文件。2.乙方供应的瓷砖必须到24、25楼层施工现场且经过发包方、施工方现场共同清点确认并办理交接手续，交接手续作为结算的依据，对不合格的瓷砖不得进场或立即更换”。2016年3月2日以后，王凡群继续向张海波单独签订的施工合同中的送货地点的供货行为，依“乙方自行采购材料”的合同约定，应认定王凡群与张海波之间成立买卖合同关系。故王凡群要求张海波支付货款356494.1元的诉求，事实清楚、理由正当，符合法律规定，本院依法应予支持。但，王凡群同时要求张海波支付货款利息的诉求，证据不足，无事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张海波于本判决生效之日起十日内支付王凡群货款1216533.34元；二、驳回王凡群其他诉讼请求。二审中，张海波提交录音资料一份，用以证明王凡群与信昌置业形成单独的买卖合同关系，涉案酒店24—25层的瓷砖与张海波无关。经王凡群质证认为，对该证据有异议，张海波未能证明录音中刘强与信昌置业的关系，该证据虽然载体为录音资料，但内容属于证人证言，证人应当出庭接受询问。且该录音内容与涉案施工合同的约定相矛盾。本院经审查认为，张海波提交的录音资料，无法确定通话主体的身份，且该证据实质应当为证人证言，则为能够查明案件事实，证人应当出庭接受询问。故对张海波提交的该证据，本院依法不予采信。二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：张海波与王凡群是否形成买卖合同关系，张海波是否应当向王凡群支付瓷砖款1216533.34元。张海波、王凡群与信昌置业于2015年4月20日签订的《凯莱国际酒店（13-23层）施工合同》，从形成上看，张海波、王凡群共同作为承包方共同施工涉案工程。但在该合同履行过程中，双方当事人均认可王凡群仅负责供应瓷砖，张海波负责具体施工，双方互不干扰。2016年3月2日，王凡群退出2015年4月20日的施工合同后，张海波作为乙方与信昌置业签订了《凯莱国际酒店（13-23层）施工合同》。该合同第八条约定：“1.乙方自行采购材料并运至施工现场，材料到场后向甲方提供材料材质证明文件。2.乙方供应的瓷砖必须到24、25楼层施工现场且经过发包方、施工方现场共同清点确认并办理交接手续，交接手续作为结算的依据，对不合格的瓷砖不得进场或立即更换”。张海波、王凡群均认可在张海波与信昌置业签订的《凯莱国际酒店（13-23层）施工合同》履行过程中，继续由王凡群向张海波供应瓷砖。从以上两份合同内容和履行情况看，王凡群与张海波之间已形成事实上的瓷砖买卖合同。根据查明的事实，2015年4月20日的合同所涉工程款系信昌置业与张海波进行的结算，该笔工程款应当包含王凡群自2015年4月20日的合同签订之日起至2016年3月2日之前的瓷砖货款860039.24元。2016年3月2日的合同也对有关瓷砖的结算进行了约定。张海波不能证明涉案瓷砖款已由他人与王凡群进行结算的情况下，其应当承担给付义务。综上，原审法院认定张海波与王凡群买卖合同成立，并判决张海波向王凡群支付瓷砖款1216533.34元，并无不当。综上，张海波的上诉请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15749元，由上诉人张海波负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年七月二十三日法官助理王洪亮书记员翟梦若