上海市青浦区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0118刑初1524号公诉机关上海市青浦区人民检察院。被告人陆某。辩护人丁波，上海本根律师事务所律师。被害单位上海某某公司。法定代表人：赵某某，总经理。诉讼代理人苏文强，上海市新华律师事务所律师。上海市青浦区人民检察院以沪青检三部刑诉〔2019〕1293号起诉书指控被告人陆某犯挪用资金罪，于2019年11月20日向本院提起公诉并建议适用简易程序。因本案具有不宜适用简易程序的情形，本院于同年12月6日决定按照第一审普通程序审理。同年12月12日，上海市青浦区人民检察院以沪青检三部刑补诉〔2019〕66号补充起诉决定书指控被告人陆某犯挪用资金罪，向本院补充起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市青浦区人民检察院指派检察员陆丽磊出庭支持公诉。被害单位上海某某公司（简称：某某公司）法定代表人赵某某及诉讼代理人苏文强，被告人陆某及其辩护人丁波、到庭参加诉讼。审理期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理一次，现已审理终结。上海市青浦区人民检察院根据被告人陆某的供述、证人姚某某、万某甲、万某乙等人的证言、某某公司委托书、不动产登记资料、查封决定书、查封通知书、查封清单、情况说明、上海司法会计中心司法鉴定意见书、商户转账明细、交款通知书、收款收据、案发经过、抓获经过、情况说明、证人谢晚金的证言、某某公司情况说明、营业执照、劳动合同、工资发放明细、被告人的户籍证明等证据指控：2017年4月至2019年6月期间，被告人陆某利用担任上海某某公司物业管理小区经理，负责代收物业费、水电费的职务便利，挪用代收的商户物业费、水电费归个人使用，并超过三个月未归还。经鉴定，2017年4月至2019年6月，被告人陆某作为某某公司物业经理，共计代收商户水电费、物业服务费等人民币1,960,547.80元；2017年10月至2019年6月，被告人陆某通过现金存入的方式共上交某某公司其代收的商户水电费、物业服务费等人民币1,251,788.40元，收付差额为人民币708,759.40元。被告人陆某到案后如实供述了上述事实。上海市青浦区人民检察院根据证人万某甲的证言、上海司法会计中心司法补充鉴定意见书、商户转账明细、收款收据、ATM取款记录等证据补充起诉指控：2017年4月至2019年6月期间，被告人陆某利用担任上海某某公司小区经理，负责代收物业费、水电费的职务便利，挪用代收的商户物业费、水电费等共计人民币472,301.60元归个人使用，并超过三个月未归还。据此，公诉机关认为，被告人陆某身为公司工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用超过三个月未归还，数额较大，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。本案应定性为挪用资金，理由如下：资金由被告人陆某以未收账款的名目上报公司，仍在公司待收账款内，被告人陆某的行为侵犯的是资金使用权而非所有权，且被告人有多次归还的行为。被告人陆某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款之规定，依法审判，建议判处被告人陆某三年以下有期徒刑。被害单位某某公司的法定代表人及诉讼代理人对于公诉机关指控的本案中的金额无异议，但认为被告人陆某侵占的资金不仅包括本案中的118万余元，根据被害单位自行统计，还有约200余万元未在本案中提及。对于辩护人提出公司收支不规范等方面的意见，被害单位认为，即便公司存在收支不规范的情况，也不是被告人陆某犯罪的理由，另外，公司在财务方面也有相关规章制度，被告人陆某应当知道。同时，对公诉机关指控的罪名有异议，认为应以职务侵占罪追究被告人陆某的刑事责任，理由如下：1.对于被告人陆某有无非法占有的故意，应当从主客观方面综合认定，涉案人民币118万元在公司账目中无法反映，公司也没有找到陆某上报的任何凭据，都是通过倒推计算查实的，包括陆某说撕毁交费通知书但有存根，公司方面也没有找到相应存根，被告人陆某在庭审中陈述记不清具体挪用数额，何谈归还，因此被告人陆某的行为侵害的不是单位资金的使用权而是所有权；2.根据最高人民法院的相关规定，资金难以在账目中反应出来且行为人没有归还行为的，可以构成贪污罪，因此认为本案中被告人陆某的行为比照上述规定也足以构成职务侵占罪；3.在侦查机关的前期侦查笔录中均载明侵占字眼，后期也多次存在侵占和挪用混用的情况，笔录中也能体现被告人陆某采取瞒报的方式来侵占公司资金；4.挪用的资金额度明显大于被告人经济承受能力，被告人陆某在2017年11月左右还欠公司人民币40万元，其陈述想要通过出售房产归还，但在房产没有出售成功的情况下，其在2018年3月至4月间、2019年又分别挪用了150万元、40万元，并且至今上述房产仍未卖掉，在被告人不可能还款的情况下，就不应当认定为挪用资金，应定性为侵占；5.对起诉认定被告人陆某是挪用资金归个人使用有异议，被告人陆某多次供述挪用资金用于赌博和游戏，而非归个人使用。被告人陆某对公诉机关指控的罪名无异议，对起诉书中指控的事实无异议，在第一次庭审中对补充起诉指控的金额中涉及某烧烤店2017年10月12日至2018年5月14日间的人民币46,782.30元、某宾馆的人民币18万元、万某甲现金交付的人民币117,900元有异议，但在第二次庭审中对上述指控金额又予以确认。被告人陆某的辩护人对公诉机关指控的罪名及主要事实无异议，对于补充起诉指控的某烧烤店2017年10月12日至2018年5月14日间的人民币46,782.30元、某宾馆的人民币18万元、万某甲现金交付的人民币117,900元有异议，认为某烧烤店的部分与第一次审计重复计算，某宾馆的18万元被告人陆某已分批存到公司建行卡上，并且开具了公司盖章的收款收据，万某甲代收款仅有其取现记录，并不能表明取现后交给了被告人陆某，其在公安机关2019年7月19日、同年10月6日所作笔录与同年12月7日的笔录存在矛盾，前两份笔录中其陈述所有犯罪金额均通过微信转账，后一份笔录又陈述有取现行为，且理由有所欠缺。同时，辩护人提出：1.被告人没有侵占的故意，一直有退还的意图，包括向亲属借钱、卖房等筹款还钱的行为。2.被告人如实供述罪行，能自愿认罪认罚；3.在被害单位报案前被告人已主动向相关负责人告知相关情节；4.被告人系初犯；5.单位扣发了几个月的工资，可以认定被告人有退赔行为；6.被害单位的收支也不规范，日常接待排污检查、城管、消防、公安等各方面的安全检查也是需要支出的，都由被告人支付，具体数额无法计算，被告人工作管理的范围是一个商业区，这些支出肯定是有的，希望法庭考虑。庭审中，被害单位某某公司向法庭提供了自行制作的证人姚某某、万某甲、万某乙的自述材料复印件一组，证明公司发现账目有问题后指派姚某某去与被告人陆某交接，过程中被告人陆某没有按规定交接，没有提供相关的账目及收付款凭证；被告人陆某有时在收到万某甲、万某乙受其指派所收款项后会把单据撕毁，类似情况二人看到好几次。公诉机关经质证表示无法核实，但对该组证据无异议，认为与三名证人在公安机关所做笔录内容并无不同，陆某撕毁通知单但公司方面应留有存根。被告人陆某经质证，对该组证据真实性无异议，但称因有存根故其在收款后把发给商户的通知单撕掉了。被告人陆某的辩护人经质证，认为该组证据都是被害单位的员工自述，有些人还与本案存在关联，万某甲、万某乙在被告人出事前都是开车上班的，在被告人出事后二人改为骑电瓶车上班，故认为该组证据形式不合法。经审理查明：2017年4月至2019年6月期间，被告人陆某利用担任上海某某公司小区经理，负责代收物业费、水电费的职务便利，挪用代收的商户物业费、水电费归个人使用，并超过三个月未归还。经鉴定，2017年4月至2019年6月，被告人陆某作为某某公司物业经理，共计代收某广场商户水电费、物业服务费等人民币2,432,849.40元；2017年10月至2019年6月，被告人陆某通过现金存入的方式共上交某某公司其代收的某广场商户水电费、物业服务费等人民币1,251,788.40元，收付差额为人民币1,181,061元。另查明，被告人陆某到案后，如实供述了本案事实。以上事实，有被告人陆某的供述笔录，证人姚某某、万某甲、万某乙、谢晚金的证言笔录，某某公司出具的委托书、情况说明、营业执照、劳动合同、工资发放明细，上海司法会计中心司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，商户转账明细，交款通知书，收款收据，ATM机取款记录，公安机关出具的案发经过、抓获经过、情况说明，被告人的户籍资料等证据证明，并经庭审查证属实。针对本案争议的焦点、被害单位某某公司的意见、被告人陆某及其辩护人提出的辩解及辩护意见，本院结合查明的事实和证据，作如下评判：一、关于被告人陆某在本案中行为的定性关于被害单位法定代表人及诉讼代理人提出的本案应认定为职务侵占罪而非挪用资金罪，以及被告人挪用资金用于非法活动的意见，本院认为，两罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有被害单位财产所有权的故意，客观上是否采取了冲账、平账等手段隐瞒其侵吞单位财产的行为，使单位难以察觉。从主观方面来看，被告人行为时未考虑自身的经济能力及还款能力，不代表其即具有非法占有不予归还的故意。经查，被告人陆某的供述笔录、当庭供述及有关银行交易明细记录等，均证实被告人陆某无论在案发前后，主观上均有归还所挪用公司资金的意思表示。从客观表现方面来看，被告人陆某在挪用资金后，并没有利用职务便利，采取弄虚作假的手段平账，以使挪用行为难以被被害单位发现；同时，此处的“账目”不应作狭义理解，本案中涉及的资金为物业费及水电费等，虽然在被告人陆某负责管理涉案角里祥和坊项目期间，单位没有规范的财务账目及财务制度，但此类费用通常按月、按季度等按一定的周期缴纳，与商户租赁合同期限及商区水电总表挂钩，金额相对确定，不会因被告人撕毁收款通知单便无法核实，并且，从被害单位提供的证人万某甲、万某乙的自述材料来看，二人均明确表示被告人陆某撕毁收费通知单系在向商户开票后，被告人陆某的行为并非为非法占有单位资金而撕毁单一财务凭证；综合被告人陆某的主观方面意思表示和客观方面的行为表现，应认定被告人陆某的行为构成挪用资金罪而非职务侵占罪。另外，被告人陆某挪用资金用于赌博活动的说法目前仅有被告人一人供述，缺乏相应客观证据佐证。综上，被害单位法定代表人及诉讼代理人的上述意见与事实和法律不符，本院不予采纳。二、关于补充起诉部分中存在争议的34万余元是否应从被告人陆某挪用资金数额中予以扣除（一）关于某烧烤店的部分金额经查，关于涉及某烧烤店的金额，首次鉴定中交费期间在2018年10月至11月间，而补充鉴定中的交费期间则为2017年6月至2018年5月间，并不存在重复计算，故对辩护人的相应辩护意见不予采纳。（二）关于某宾馆的18万元辩护人虽称该笔费用已由被告人陆某存入公司账户并开具收据，但无相应证据佐证，并且，本案中陆某通过现金存入的方式上交的费用均已在其涉案金额中全部扣除，且该笔费用并未计算在首次起诉认定的代收总额中，故对辩护人的相应辩护意见不予采纳。（三）关于补充鉴定中万某甲现金取款部分经查，两次鉴定中现金取款的日期及金额并不存在重复，并且被告人陆某的当庭供述及万某甲在公安机关的历次询问笔录中均表明存在以现金方式交付代收款项的行为，且被告人陆某对该部分金额亦无异议，故对辩护人的相应辩护意见不予采纳。综上，本院认为，被告人陆某利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。被告人陆某到案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人陆某的犯罪罪名及认定其属如实供述罪行的公诉意见正确，本院予以确认。关于被害单位某某公司法定代表人及诉讼代理人对公诉机关指控被告人陆某犯挪用资金罪的性质及数额提出的异议，经查，公诉机关指控被告人陆某挪用某某公司资金人民币1,181,061元的犯罪事实清楚、证据确实充分，公诉机关当庭明确表示就指控内容不予补充起诉，故对被害单位诉讼代理人提出的上述异议不予采纳。关于辩护人以其当事人系初犯、属如实供述罪行等为由建议法庭从轻处罚的辩护意见，因与查明的事实相符，故本院予以采纳。但对于辩护人认为其当事人被扣发工资代表其已退赔被害单位部分经济损失的意见，因缺乏相关证据佐证，且即便扣发情况属实，数月工资的金额相较本案挪用未还金额差距过大，不足以认定被告人存在明显悔罪表现须在量刑中予以考虑；辩护人认为被告人陆某在工作中代被害单位支付检查款项等意见，缺乏相应证据佐证；综上，对辩护人的上述意见，本院均不予采纳。为维护企业的管理秩序，保护公司财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陆某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月15日起至2021年4月14日止。）二、被告人陆某的违法所得予以追缴并发还被害单位上海某某公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  程 程人民陪审员  黄承辉人民陪审员  朱慧芳二〇二〇年七月三日书 记 员  王婕琼附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。