湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终809号上诉人（原审被告）：中铁大桥局第七工程有限公司，住所地武汉经济技术开发区总部区桥梁产业园，统一社会信用代码91420100572001367K。法定代表人：王吉连，执行董事。委托诉讼代理人：徐福生，男，该公司职员。委托诉讼代理人：蔡易，湖北清风源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍润，男，1982年7月10日出生，土家族，住重庆市黔江区。被上诉人（原审第三人）：王胜章，男，1953年3月2日出生，汉族，住重庆市彭水县。被上诉人（原审第三人）：谭召凤，女，1953年1月3日出生，汉族，住重庆市彭水县。被上诉人（原审第三人）：王宇欣，女，2008年3月9日出生，汉族，住重庆市黔江区。法定代理人：杨某（王宇欣之母），女，住重庆市黔江区。被上诉人（原审第三人）：王宇焱，女，2000年6月16日出生，汉族，住重庆市黔江区。被上诉人（原审第三人）：**，男，1995年6月16日出生，汉族，住重庆市彭水县。被上诉人（原审第三人）：王小萌，女，2008年3月9日出生，汉族，住重庆市彭水县。第三人暨王小萌法定代理人：苟小梅（王小萌之母），女，1987年11月8日出生，汉族，住重庆市彭水县芦塘乡板栗村1组168号。原审被告：重庆跨越劳务开发有限公司，住所地重庆市彭水县保家镇鹿山居委，统一社会信用代码91500243678679977K。法定代表人：王珍兵，总经理。上诉人中铁大桥局第七工程有限公司（以下简称中铁大桥局七公司）因与被上诉人伍润、王胜章、谭召凤、王宇欣、王宇焱、**、王小萌、苟小梅，原审被告重庆跨越劳务开发有限公司（以下简称重庆跨越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2019）鄂2826民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中铁大桥局七公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程系由中铁大桥局七公司发包给重庆跨越公司，伍润、王珍奎不是合同相对人，中铁大桥局七公司不认可伍润、王珍奎为实际施工人，且中铁大桥局七公司已与重庆跨越公司结算并支付完毕工程款，中铁大桥局七公司不欠付重庆跨越公司任何款项，不应再向被上诉人支付任何款项，同时案涉180749元系中铁大桥局七公司代扣代缴的税款，一审判令中铁大桥局七公司向被上诉人支付该笔款项没有事实和法律依据。伍润辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。重庆跨越公司述称，同意中铁大桥局七公司的上诉意见。王胜章、谭召凤、王宇欣、王宇焱、**、王小萌、苟小梅未向本院提交书面答辩意见。伍润向一审法院起诉请求：判令中铁大桥局七公司、重庆跨越公司连带支付伍润工程款1280993元。一审法院认定事实：2013年，伍润与王珍奎口头约定共同承建恩来恩黔高速公路第六合同段第三分部的相关附属工程。2013年8月15日，王珍奎以重庆跨越公司（分包人、乙方）的名义与中铁大桥局第七工程有限公司湖北恩来恩黔高速公路第六合同段项目经理部（承包人、甲方）（以下简称中铁大桥局七公司恩黔高速第六合同段项目部）签订《湖北恩来恩黔高速公路第六合同段路基附属工程劳务分包合同》。2014年2月18日，重庆跨越公司又与中铁大桥局七公司恩黔高速第六合同段项目部签订2份《湖北恩来恩黔高速公路第六合同段路基附属工程劳务分包合同》、1份《湖北恩来恩黔高速公路第六合同段桩基工程劳务分包合同》。2014年2月21日，重庆跨越公司再次与中铁大桥局七公司恩黔高速第六合同段项目部签订《湖北恩来恩黔高速公路第六合同段路基附属工程劳务分包合同》。上述5份合同中，就工程名称为：恩来恩黔高速公路一期土建工程TJ-6桥梁工程、路基附属工程进行了约定，劳务分包内容分别为：路基附属工程、桥台爆破、夹缝崖大桥桩基处理、路基浆砌片石挡墙、标准化钢筋加工车间拆除、路基排水沟、盲沟、挡墙、护面墙等，并对各项单价进行了约定，合同单价中包含材料、损耗、劳力、管理、利润、保险等及乙方应缴纳的各项税费。对工程计量、结算与支付约定，甲方只对乙方委托代理人结算，并以合同协议单价和实际完成工程量为准。甲方在每次结算时扣除质量保证金10%，同时由物资、机械部门扣除当期发生的超耗材料费和实验费、资料费等其他费用。甲方支付之前，乙方应提供正规发票和完税证明。合同签订后，王珍奎、伍润即组织人员施工。2014年12月案涉工程施工完毕并交付使用。就案涉工程中铁大桥局七公司与重庆跨越公司按8期进行了结算，每一期均对前一期进行了累计结算。在第7期结算的工程数量汇总表中，双方就截止2015年6月3日的开累完成工程量进行结算，重庆跨越公司在该结算表中盖章确认。2015年6月8日双方形成了劳务分包工程结算表，扣除10%质保金726883元之后，累计结算工程款为7268840元，扣除材料费440150元后，应结款为6101807元，王珍奎代表重庆跨越公司签章确认。2016年1月29日，双方第8期进行结算，扣除了喷锚工程的相应款项（非案涉项目施工工程），最终形成了《劳务分包工程终期结算表》，结算工程价款为5300576元，其中质保金530057元及应扣材料费440150元，重庆跨越公司法定代表人张启川签章确认。在此之前，中铁大桥局七公司采取直接支付和代付的方式，已支付工程款、民工工资等共计4080300元。之后，中铁大桥局七公司通过银行转账的方式分4次向重庆跨越公司支付款项599376.36元，其中2018年2月13日分别向王珍兵支付25000元、容怀中20000元、洪大兵20000元、洪洋15000元，2018年8月24日向重庆跨越公司支付100000元，2019年1月31日向重庆跨越公司支付30000元及389376.36元，重庆跨越公司就该599376.36元款项向中铁大桥局七公司出具了4份收据，并加盖公章，交款单位注明为中铁大桥局第七工程有限公司恩来恩黔第六合同段项目部。上述已付款项合计4679676.36元，加上按合同约定及结算确认应扣除的材料费440150元，共计5119826.36元。另查明：1、王珍奎于2015年12月25日去世，王珍奎的父母亲为王胜章、谭召凤，王珍奎子女为**、王宇欣、王宇焱、王小萌，王珍奎与苟小梅于2013年2月27日登记结婚，2015年9月23日登记离婚；2、2014年1月16日，伍兴银（甲方）与王珍奎、伍润（乙方）签订《关于咸丰高速路投资合作协议书》，约定针对合作的地点为恩黔高速路咸丰段的建设工程，就原口头协议情况发生变化后，对2014年1月16日之前的投资情况进行约定，并约定今后需要的投资甲乙双方另行协商。2014年7月25日，王珍奎、伍润（甲方）与陈明书（乙方）达成协议，约定“甲方将黔恩高速咸丰段互通桥下河堤一段工程转让给乙方，……乙方完工后，与项目部的结算和所扣质保金由乙方自行负责，与甲方无关”。2014年12月21日，王珍奎与伍润就2013年至2014年12月21日期间各自的投入金额予以确认。2017年5月9日，**、张祥、伍润、胡斌与冯子伦进行结算，第3项载明“因二、三分部合伙人不一样，二分部合伙人是王珍奎、张祥、胡斌，三分部张祥和胡斌只投资做的白水坝喷浆，故冯子伦在三分部做的附属水沟，挡墙劳务工资应由伍润和王珍奎的继承人及王珍兵、冯子伦核算”，**、张祥、伍润、胡斌与冯子伦在结算清单上签名捺印，邬树清作为见证人签名；3、案涉工程施工过程中，王珍奎、伍润支付了部分劳务费。王珍奎去世后，部分劳务者就案涉工程的工资、材料等款项向伍润、王珍奎继承人主张权利。2017年4月27日，一审法院（2017）鄂2826民初194号民事判决书，认定事实“2013年罗林与王珍奎接洽由罗林给王珍奎在中铁大桥局第七公司三分部恩黔高速东门沟至茶园坡段的工程供应砂石料、块石并转运弃土。……2014年5月29日，张祥给罗林出具欠条一张，……。2014年8月23日，伍润给罗林出具欠条一张……。另查明：王珍奎与伍润系合伙关系，张祥受王珍奎、伍润所请，帮忙记账，不领取报酬”，并判决伍润支付罗林欠款122870元，该民事判决书已发生法律效力；2017年5月11日，一审法院（2017）鄂2826民初312号民事判决书，认定事实“1、2014年3月19日，王珍奎与帅德忠签订劳务协议，由帅德忠进行路堑沟外侧关模及素混凝土挡墙施工。……3、2016年6月25日，张祥、伍润、**出具了对帅德忠劳务工资的情况说明：‘三分部截止于2015年2月15日帅德忠劳务工资情况说明，……（后是否有付账待伍润和王磊对账）’……5、王珍奎、伍润、张祥、胡斌口头约定共同出资承包中铁大桥局第七工程有限公司的部分工程，其中伍润占50%股份，王珍奎占25%，张祥与胡斌占25%。但在实际施工过程中，张祥与胡斌并未出资，现张祥与胡斌明确表示其不享有合伙的份额，不分享盈利也不承担债务。**、伍润对此予以认可”，并判决伍润、王胜章、谭召凤、王宇欣、王宇焱、**、苟小梅、王小萌支付帅德忠劳务报酬176758元，该民事判决书已发生法律效力；4、2017年6月14日，伍润、王胜章、谭召凤、王宇欣、王宇焱、**以中铁大桥局七公司、重庆跨越公司为被告向一审法院提起诉讼，要求支付工程款，后于2017年10月27日撤回诉讼，一审法院于当日裁定准许撤诉；5、2018年5月10日，重庆跨越公司法定代表人由张启川变更为王珍兵（系王珍奎之弟）；6、本案审理过程中，重庆跨越公司于2019年9月18日向一审法院提出对伍润提交的证据“关于咸丰高速路投资合作协议书”中“伍润”两个字的签字时间进行鉴定（标称时间2014年1月16日、怀疑时间2014年2月16日）。2019年11月6日当事人通过抓阄的方式选定鉴定机构广东南天司法鉴定所。2019年11月27日，广东南天司法鉴定所向一审法院出具《司法鉴定材料审查结果通知》，通知：“经查，委托方本次委托事项和送检材料，由于下列原因不能受理或退案：现有鉴定技术局限不能完成委托事项（标称时间与怀疑时间太接近，现有技术无法区分）”。一审法院于2019年12月2日收到该通知，并终止鉴定程序。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否在诉讼时效期内；二、王珍奎与伍润是否为合伙关系；三、王珍奎、伍润是否为本案实际施工人；四、案涉工程欠款金额的认定以及中铁大桥局七公司与重庆跨越公司是否应承担连带支付的责任。一、本案是否在诉讼时效期内。重庆跨越公司提出抗辩，认为伍润自称在2014年12月25日已将结算资料报送中铁大桥局七公司，应从此时计算诉讼时效，现已过诉讼时效。根据查明的事实，案涉工程于2016年1月29日办理终期结算，诉讼时效应从此时开始起算，之后伍润及王珍奎部分继承人于2017年6月14日以中铁大桥局七公司、重庆跨越公司为被告向本院提起诉讼，后于2017年10月27日撤回诉讼，在伍润2017年6月14日提起诉讼时，诉讼时效已经中断，伍润于2019年6月13日再次提起诉讼，尚在诉讼时效期内，对重庆跨越公司的该抗辩意见，不予采纳。二、王珍奎与伍润是否为合伙关系。伍润提交的《关于咸丰高速公路投资合作协议书》、《2013至2014年12月21日三分部投入确认书》、2014年7月25日王珍奎、伍润与陈明书签订的《协议》、2017年5月9日**、伍润、张祥、胡斌签订的《结算清单》能够相互印证，且经一审法院生效判决确认了二人的合伙关系，并判决伍润就案涉工程所涉材料款、劳务工资等承担支付义务，可以认定伍润确实参与了案涉工程的施工、管理、对外结账等事宜，对二人的合伙关系一审法院予以认定。三、王珍奎、伍润是否为本案实际施工人。根据审理查明的事实，就案涉工程，虽然《劳务分包合同》是中铁大桥局七公司与重庆跨越公司签订，但重庆跨越公司未能提供充足证据证实其参与了案涉工程的实际施工，应承担举证不能的法律后果。《劳务分包合同》中指定王珍奎为重庆跨越公司委派担任驻工地履行合同的工地代表，工程的施工、结算均由王珍奎以重庆跨越公司名义完成，并由王珍奎代表重庆跨越公司在劳务分包合同、工程结算表中签章确认，因伍润、王珍奎系合伙关系，能够认定是王珍奎与伍润借用重庆跨越公司的资质来承建案涉工程，王珍奎、伍润是中铁大桥局七公司提交的5份劳务分包合同所约定的施工内容的实际施工人。中铁大桥局七公司、重庆跨越公司未提供证据证实重庆跨越公司是本案实际施工人，重庆跨越公司也未提供充足证据证实王珍奎、伍润是重庆跨越公司的劳动者，对中铁大桥局七公司及重庆跨越公司的抗辩理由，不予采纳。四、案涉工程欠款金额的认定以及中铁大桥局七公司与重庆跨越公司是否应承担连带支付的责任。王珍奎、伍润二人为合伙关系，且对案涉工程实际进行了施工，案涉工程已实际交付使用，伍润有权主张要求支付工程价款。对于欠款认定的问题。伍润主张其在案涉工程第3期结算时提交的工程量计算书未进行结算，要求中铁大桥局七公司除结算金额内未付的部分外，另就未进行结算的部分进行结算并支付。根据查明的事实，中铁大桥局七公司提交的第3期劳务分包工程结算表的记载，虽然在当期的合格工程量签认单中明确“因现场核查未完，本期计量暂按设计量的60%计量，其余部分待核查完成后再计，本期计量路基挡土墙3913.418?”，但2015年6月在第7期劳务分包工程结算中，已进行了开累完成工程量的汇总结算，此次结算是对前期所有工程量的累计结算，王珍奎代表重庆跨越公司签章确认，并在当期的工程结算表中对结算金额确认。2016年1月29日，在第8期终期结算时，以第7期结算工程量为基础，扣除喷锚工程后进行了终期结算，因王珍奎已过世，重庆跨越公司法定代表人张启川代表重庆跨越公司在结算表中签章确认。伍润认为存在部分工程量未结算的情况，未能提交充足证据证实，不予支持。对于双方结算的金额5300576元，予以确认。根据查明的事实中铁大桥局七公司实际向重庆跨越公司支付的金额加上应扣减的材料费440150元，共计为5119826.36元。对于差额部分180749.64元（即5300576元-5119826.36元），中铁大桥局七公司陈述为按0.034的税率扣减的税金，但根据合同约定，工程单价已包含税金，对于劳务报酬的支付“在甲方支付之前，乙方应提供正规发票和完税证明”，中铁大桥局七公司在本案中未能提供完税证明证实其抗辩主张，应承担举证不能的不利后果，对该抗辩意见不予采纳。中铁大桥局七公司应就欠付金额180749.64元承担支付义务。伍润认为2018年2月13日之后中铁大桥局七公司支付的4笔款项发生在王珍奎去世两年之后，2018年重庆跨越公司现法定代表人王珍兵承建了其他工程，该4笔款项是支付的其他工程款，与本案无关。一审法院认为，中铁大桥局七公司提交的证据足以证明已向重庆跨越公司支付了5119826.36元（含扣除的材料费等），伍润提出王珍奎去世之后的付款与本案无关的意见无证据证实，不予采纳。对于2018年2月13日之后支付的599376.36元，发生在王珍奎去世两年之后，而本案系伍润、王珍奎借用重庆跨越公司的资质承建的工程，重庆跨越公司是否应向王珍奎、伍润支付该笔款项，是重庆跨越公司与王珍奎、伍润之间的债权债务关系，不属于本案建设工程施工合同纠纷审理的范围，双方均可另行主张权利。伍润要求重庆跨越公司与中铁大桥局七公司承担连带责任，不具有事实及法律依据，不予支持。伍润与王珍奎系合伙关系，对该笔债权应由二人共同享有，王珍奎现已过世，虽然王胜章、谭召凤、**、王宇欣、王宇焱、王小萌在本案中未提出主张，但他们作为王珍奎的法定第一顺序继承人，在其未明确表示放弃的情况下，对该债权依法享有权利。中铁大桥局七公司所欠工程款应支付给伍润及第三人王胜章、谭召凤、**、王宇欣、王宇焱、王小萌。王珍奎与苟小梅在诉争工程施工期间属于夫妻关系，但离婚时对于王珍奎的该笔工程款是否共同享有及分割，其未提交证据予以证实，一审法院在本案中不予处理，苟小梅可以另行主张权利。对于伍润、王胜章、谭召凤、**、王宇欣、王宇焱、王小萌各自享有的份额，不属于本案的审理范围，其可另行主张。王胜章、谭召凤、**、王宇欣、王宇焱、王小萌、苟小梅经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响一审法院对案件的审理和依法作出判决。综上，判决：一、中铁大桥局第七工程有限公司向伍润、王胜章、谭召凤、**、王宇欣、王宇焱、王小萌支付工程欠款180749.64元，限判决生效后十五日内履行；二、驳回伍润的其他诉讼请求。案件受理费16328元，伍润负担12413元，中铁大桥局第七工程有限公司负担3915元。二审中，中铁大桥局七公司向本院提交《中华人民共和国税收通用完税证》复印件11份、《中华人民共和国税收缴款书》复印件7份、《中华人民共和国税收通用缴款书》复印件6份，拟证明涉案工程税款已由中铁大桥局七公司代扣代缴，金额为180749.64元。本院认为，中铁大桥局七公司所举证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，中铁大桥局七公司主张就涉案工程已由其代扣代缴税款180749.64元，但对该主张，中铁大桥局七公司未能提交直接、有效的证据予以证实，应承担举证不力的不利后果。其诉讼主张因缺乏证据证明，本院不予支持。中铁大桥局七公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16328元，由上诉人中铁大桥局第七工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  聂礼刚审判员  谭 云审判员  李志华二〇二〇年七月七日书记员  杨亚琼