浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙行赔申20号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）周大葱，男，1972年9月21日出生，汉族，住浙江省临海市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）临海市人民政府大田街道办事处，住所地浙江省临海市大田街道河东路。 法定代表人胡天临，主任。 再审申请人周大葱因与被申请人临海市人民政府大田街道办事处（以下简称大田街道办事处）行政赔偿一案，不服台州市中级人民法院（2019）浙10行赔终17号行政赔偿判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 周大葱申请再审称：一、原一、二审判决关于再审申请人被非法拆除的房屋为违法建筑的认定缺乏证据证明。再审申请人房屋属于合法建筑，应当按照合法建筑予以赔偿，原一、二审法院对再审申请人的房屋不予赔偿，无事实和法律依据，显失公平。（一）临海市人民法院（2018）浙1082行初23号行政判决已确认被申请人强制拆除再审申请人房屋的行为违法，且在原一、二审过程中，再审申请人已经提供了被损毁的房屋照片以及相应的损失清单，对于房屋的面积以及建筑物结构已经予以确认。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，……因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”就本案而言，被申请人在强拆前未依法进行公告，在实施违法强拆时阻挠再审申请人取证，造成再审申请人对于案涉房屋的损失无法保存证据。被申请人作为国家公权力机关，在证据收集上具有强大的优势，在被申请人的强拆行为已经被确认违法的大前提下，再审申请人已尽最大努力进行举证。原一、二审法院不应当加重再审申请人的举证义务。由于被申请人违法行为造成再审申请人无法举证，应当由被申请人承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条，被申请人未按照法律规定，向再审申请人实施具体行政行为，侵犯了再审申请人的财产权利，造成了再审申请人的财产损失。就本案而言，强拆案涉房屋致使再审申请人丧失了主要生活来源，对生活造成重大的影响，是再审申请人主要的财产损失，被申请人应当赔偿房屋损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项之规定，结合本案事实，再审申请人的房屋仍然存在恢复原状的可能性，即使无法恢复原状也应当赔偿再审申请人的房屋损失。（二）再审申请人被拆房屋的建房时间在2008年之前，根据法不溯及既往原则，不适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，不能据此认定案涉房屋为违法建筑，更不能依后生效的规定来评判其先前的行为。（三）再审申请人未批先用的房屋系历史原因造成，并非再审申请人特有的情形。此前相关的有权行政机关从未依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定，认定案涉房屋为违章建筑，也未进行行政处罚。再审申请人可依《中华人民共和国物权法》第三十条取得物权，故案涉房屋为再审申请人合法建造的房屋。被申请人对于案涉房屋的非法拆除行为，应当完全纳入进行补偿的范围。（四）原一、二审判决以再审申请人无合法审批手续认定再审申请人猪场违法的法律事实有误。再审申请人的猪场为合法的猪场。大田街道办事处向再审申请人的养殖场提供过治理补贴，且为再审申请人设立了《临海市养殖场治理公示牌》以及警示牌，可视为相关政府对再审申请人猪场合法性的默认。另，根据国土资发［2007］220号《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》第二条第一款的规定，国土资发［2014］127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条第一款关于“生产设施用地是指在设施农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地。包括：……2、规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地……”的规定以及《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）可知，本案中再审申请人在承包地上搭建猪舍的行为属于直接用于畜禽舍的农业设施行为，养殖用地属于农业用地，其上建造养殖用房不属于改变土地用途的行为，在占用耕地从事养殖时不需要办理用地审批手续，再审申请人的建设行为并不属于违法建设的情形。（五）再审申请人被非法拆除的房屋并非在建工程，存续超过12年以上，再审申请人依据《中华人民共和国物权法》的规定已经取得了房屋的所有权，有权对房屋进行处置。且案涉房屋并不在禁养区内。养殖场的合法性和拆除案涉房屋之间并无直接逻辑关系。原一审判决确认了被申请人强制拆除被申请人房屋的行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十四条的规定，应当对再审申请人进行赔偿。原二审判决以养殖场的合法性为由，不支持再审申请人的诉讼请求于法无据，造成政府的违法成本降低，普通农民的利益难以得到保证。二、原一、二审判决适用法律、法规确有错误。对再审申请人被强拆的房屋，应当适用《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十六条第三项、第五项的规定，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。原一、二审法院不应当酌情对再审申请人进行赔偿，于法无据。***总理在2019年8月21日主持的国务院常务会议中，要求地方政府取消超出法律法规的生猪禁养和限养。根据《中华人民共和国立法法》、最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定可知，法院应当在判决书中直接适用上位法或者向最高人民法院提出请求，由最高人民法院作出解释。原审法院在判决中，直接适用《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》，违反上位法的规定，依法应予撤销或者改判。三、原一、二审判决违反法律规定的诉讼程序，且影响案件公正。（一）原一、二审法院并不具备认定再审申请人房屋为违章建筑的资质。关于违法建筑的认定主体，根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，城乡规划主管部门具有相关的认定职权，被申请人和“三改一拆”领导小组不具备行政处罚的认定职权。在城乡规划部门未就相关事项进行认定时，其他任何部门不得作出认定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》，违法建筑的认定是行政机关的具体行政行为，应当由被申请人对于具体行政行为合法性承担举证责任，在被申请人举证不能的情况下，不能认定再审申请人的建筑为违章建筑。只能说明再审申请人未批先用的事实。原一、二审法院超出了诉讼请求和职权，进行违法建筑的认定，属于严重的程序违法。（二）原一审判决所认定的事实、所依据的证据是被申请人超过法定举证期限向法院提供的。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条，人民法院不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。另，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条之规定，被上诉人对作出的行政行为负有举证责任，应当提供证明其作出的具体行政行为合法性的证据。被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。就本案而言，被上诉人已经逾期举证，故法院不应以证据八作为定案依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十三条的规定，严重违反法定程序收集的证据材料属于“以非法手段取得的证据”，不得作为认定案件事实的根据。原一审法院不顾法律的强制性规定，仍然将被申请人违反行政诉讼法超过法定期限的证据作为定案依据，严重违反法律程序，且严重侵犯再审申请人的利益。原二审法院应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，将案件发回重审。而原二审法院违背行政诉讼全面审查原则，侵害了再审申请人的合法权益。综上所述，再审申请人认为，原一、二审判决认定事实有重大错误，适用法律错误，再审申请人依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项、第四项、第五项之规定申请再审，请求依法撤销原一、二审判决，改判被申请人将强制拆除再审申请人的房屋恢复原状，并赔偿再审申请人因养殖场被拆除造成的其他财产损失及停产停业损失计200000元，或依法将本案发回重审。 被申请人大田街道办事处答辩称：一、再审申请人的养殖场系生效行政处罚决定书确定的理应拆除的违法建筑物。（一）2008年7月，再审申请人未经审批擅自占用临海市大田街道下沙周村集体土地面积225.59㎡建造养猪场一处。而该地块规划用途属于限制建设区，再审申请人的行为不符合土地利用总体规划，违反《中华人民共和国土地管理法》之规定。因此，临海市国土资源局对再审申请人作出行政处罚，责令再审申请人将非法占用的土地225.59㎡退还给临海市大田街道下沙周村集体并自行拆除该土地上的建筑物和其他设施，恢复土地原状。因再审申请人拒不履行上述处罚决定书，临海市国土资源局向临海市人民法院申请强制执行，临海市人民法院作出（2017）浙1082行审392号行政裁定书，裁定由答辩人负责组织实施拆除。（二）根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条规定，从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据规定签订临时使用土地合同，并经有关部门批准，临时使用土地的期限一般不超过二年，临时使用土地期满，土地使用者应当退还土地，并恢复土地原状。再审申请人未能提供证据证明其被拆除的养猪场经过合法审批，应属违法建筑。二、答辩人无需对拆除再审申请人养殖场建筑物的行为承担赔偿责任。（一）答辩人分别于2017年4月25日、2017年7月21日对再审申请人养殖场的建筑物进行拆除。再审申请人于2017年8月2日向临海市人民法院起诉，要求确认答辩人拆除其养殖场的行为违法，临海市人民法院作出（2017）浙1082行初53号行政裁定，认定答辩人依照临海市人民法院作出的（2017）浙1082行审392号行政裁定书组织实施强制拆除再审申请人养殖场的行为，是非诉执行中的司法强制执行行为，不是行政行为，不属于行政诉讼受案范围，因此驳回再审申请人的起诉。再审申请人不服向台州市中级人民法院提起上诉，台州市中级人民法院作出（2017）浙10行终231号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此只有违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。答辩人拆除再审申请人养殖场的行为没有超出法院裁定委托的范围，无需承担赔偿责任。（二）2018年2月17日，再审申请人以确认答辩人于2017年4月25日对其养殖场的建筑物进行拆除的行为违法为由，再次向临海市人民法院起诉，临海市人民法院作出（2018）浙1082行初23号行政判决，认定答辩人在未取得相应法律手续的情况下，对再审申请人的养殖场进行部分拆除的行为违法，因此确认答辩人2017年4月25日拆除再审申请人养殖场的行为违法。本案中，涉案被拆除的建筑系未经依法审批并取得相关许可的情况下建造，根据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第四条第一款的规定，违法建筑的拆除，原则上不得给予任何形式的补偿，一切经济损失以及与违法建筑相关的民事责任由当事人自行承担，再审申请人要求恢复养猪场原状的要求缺乏事实和法律依据；根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第八项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。答辩人在拆除再审申请人的违法建筑时，己将养殖场内可移动的动产全部搬离，而再审申请人停产停业的损失，并非强制拆除其养殖场造成的直接损失，因此再审申请人的主张于法无据。临海市人民法院判决答辩人酌情赔偿再审申请人人民币3000元并无明显不当。三、本案适用法律正确。（一）本案适用《中华人民共和国城乡规划法》，该法于2008年1月1日开始施行，而再审申请人的养猪场于2008年7月建造，双方对该事实的认定均无异议，本案显然适用《中华人民共和国城乡规划法》。（二）本案中，再审申请人被拆除的养殖场不仅不符合土地利用总体规划，违反《中华人民共和国土地管理法》之规定，还未经依法审批并取得相关许可，属于违法建筑，不适用《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第三项之规定，更未涉及第三十六条第一款第五项。本案原一审法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十二条第一款、第三十六条第一款第八项作出判决，适用法律正确。综上，答辩人认为，再审申请人被拆除的养殖场不仅不符合土地利用总体规划，违反《中华人民共和国土地管理法》之规定，还未经依法审批并取得相关许可，属于违法建筑。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回周大葱的再审申请。 本院认为，本案系单独提起的行政赔偿之诉，案件的争议焦点是再审申请人周大葱的赔偿请求是否具有事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，取得国家赔偿需要满足行政机关违法实施侵权行为，公民、法人和其他组织合法权益受到侵害以及两者存在因果关系三个前提条件。本案中，再审申请人周大葱在行政赔偿起诉状中主张被申请人大田街道办事处于2017年4月25日、2017年7月21日、2017年9月16日、2017年9月17日四次强制拆除其房屋（养猪场），其中后三次强拆行为系在协助法院执行（2017）浙1082行审392号行政裁定过程中实施，再审申请人认为强拆行为超出协助程度，损毁裁定所涉及房屋以外的财物，低价变卖再审申请人所养生猪，给再审申请人造成损失。本院认为，被申请人大田街道办事处依照人民法院准予执行裁定所实施的强制执行行为，并未被确认违法，且再审申请人也未提供证据证明被申请人实施的强制执行行为与人民法院作出的准予执行裁定确定的范围、对象不符，故再审申请人就被申请人于2017年7月21日、2017年9月16日、2017年9月17日实施的强拆行为提出的赔偿请求，缺乏事实和法律依据。 被申请人于2017年4月25日组织强制拆除再审申请人部分房屋（养猪场）的行为已被生效判决确认违法，再审申请人享有就该违法强拆行为造成的合法权益损害取得赔偿的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，再审申请人要求被申请人恢复房屋原状，并赔偿损失，根据再审申请人在原一审时提交的损失清单，其主张的损失主要包括房屋及附属设施的损失、停产停业损失和室内财物损失。本院认为，原临海市国土资源局于2016年11月4日作出的临土资罚［2016］371号行政处罚决定书，已经认定再审申请人建设案涉房屋的行为构成未批先建、非法占地，并作出责令退还非法占用的土地、限期自行拆除地上建筑物及附属设施、恢复土地原状以及并处罚款的行政处罚。2017年6月19日，临海市人民法院依申请针对该行政处罚决定作出了（2017）浙1082行审392号准予执行裁定，其中行政处罚的第一、二项由大田街道办事处组织实施。被申请人大田街道办事处于2017年4月25日对再审申请人所建养殖场实施部分拆除时，尚未取得对前述行政处罚决定进行强制执行的组织实施权，其强拆行为也因此被法院确认违法，但案涉房屋及附属设施属于行政处罚的内容，相关损失不属于再审申请人的合法权益。再审申请人要求恢复房屋原状，缺乏事实和法律依据。至于停产停业损失，不属于强制拆除房屋行为造成的直接损失。故原一、二审未支持上述赔偿请求并无不当。对于室内财物损失，再审申请人仅提供了损失清单而无其他证据予以佐证，但鉴于被申请人未提供证据证明其在拆除案涉房屋前对室内财产进行清点、搬移和保护，可适当降低再审申请人对该部分主张的证明责任，原一、二审结合本案实际情况酌情认定损失为3000元并判决被申请人承担行政赔偿责任，并无明显不当。 综上，周大葱的再审申请理由不能成立，本案不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回周大葱的再审申请。 审判长  许勤 审判员  惠忆 审判员  黄寒 二〇二〇年七月二十七日 书记员  张维