阜新蒙古族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽0921刑初114号 公诉机关阜新蒙古族自治县人民检察院。 被告人张某某，女，1994年12月15日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地辽宁省大连市旅顺口区，住址同户籍所在地。因涉嫌非法经营罪于2020年2月18日被阜新蒙古族自治县公安局刑事拘留；同年2月19日经阜新蒙古族自治县人民检察院批准，同日由阜新蒙古族自治县公安局执行逮捕；2020年5月18日经阜新蒙古族自治县人民检察院决定，同年5月19日被辽宁省大连市公安局旅顺口分局取保候审。 辩护人孙瞻，辽宁厚翔律师事务所律师。 辩护人左宪年，辽宁厚翔律师事务所律师。 被告人宁某某，男，1978年4月3日出生，汉族，大专文化，中泰汇鑫（大连）咨询管理有限公司法定代表人，户籍所在地辽宁省大连市金州区，住址同户籍所在地。曾因犯合同诈骗罪于2006年2月13日被辽宁省大连经济技术开发区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币400,000元，并于2016年1月7日被释放。因涉嫌非法经营罪于2020年2月18日被阜新蒙古族自治县公安局刑事拘留；同年2月19日经阜新蒙古族自治县人民检察院批准，同日由阜新蒙古族自治县公安局执行逮捕。现羁押于阜新市看守所。 辩护人张晓英，辽宁宪义律师事务所律师。 被告人马某，女，1995年6月28日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地辽宁省沈阳市于洪区，现住辽宁省沈阳市；因涉嫌非法经营罪于2020年2月18日被阜新蒙古族自治县公安局刑事拘留；同年2月19日经阜新蒙古族自治县人民检察院批准，同日由阜新蒙古族目治县公安局执行逮捕。2020年5月11日，经阜新蒙古族自治县人民检察院决定，同年5月12日被辽宁省沈阳市公安局于洪分局取保候审。 辩护人张新峰，辽宁法随律师事务所律师。 被告人裘某某，男，1987年12月31日出生，汉族，初中文化，大连众浩商贸有限公司法定代表人，户籍所在地辽宁省大连市金州区，现住辽宁省大连市金州区。因涉嫌非法经营罪于2020年2月18日被阜新蒙古族自治县公安局刑事拘留；同年2月19日经阜新蒙古族自治县人民检察院批准，同日由阜新蒙古族自治县公安局执行逮捕。2020年5月18日经阜新蒙古族自治县人民检察院决定，同年5月19日被辽宁省大连市公安局金州分局取保候审。 辩护人丁卫东，辽宁宪义律师事务所律师。 被告人刘某某，男，1987年9月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地吉林省辽源市东丰县，现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。因涉嫌非法经营罪于2020午2月18日被阜新蒙古族自治县公安局刑事拘留；同年2月19日经阜新蒙古族自治县人民检察院批准，同日由阜新蒙古族自治县公安局逮捕。2020年5月l8日经阜新蒙古族自治县人民检察院决定，同年5月22日被吉林省辽源市东丰县公安局取保候审。 辩护人孙威，辽宁桐鹊律师事务所律师。 阜新蒙古族自治县人民检察院以阜县检刑检刑诉﹝2020﹞82号起诉书指控被告人张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某犯非法经营罪于2020年6月3日向本院提起公诉。本院于2020年7月8日公开开庭审理了本案。阜新蒙古族自治县人民检察院检察员代琳琳出庭支持公诉。被告人张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某及各自的辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2020年2月2日至2020年2月16日，在全国新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，被告人张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某利用疫情防控物资用品紧张的契机，基于对上家的信任，在没有核实是否有正规货源，产品质量是否合格的情况下，向微信好友或在微信朋友圈发布销售N95型号口罩及一次性医用口罩（五人均未有销售医疗器械的相关资质）的信息，并层层加价销售。2月4日开始，马某、张某某以10元／个、10.5元／个的价格（马某加价1元／个、张某某加价2.5元／个、3.5元／个）通过微信陆续向被害人王某、柏某销售N95型口罩共计4.2万个，价值人民币433000元（货款已支付），其中马某获利17600元，张某某应获利99500元（货款包含利润直接由被害人支付给宁某某，宁某某未将利润全部返给张某某）；宁某某以7.5元／个的价格向张某某供货，宁某某的销售金额共计人民币315000元，获利金额为21000元；裘某某以7元／个的价格向宁某某供货，裘某某的口罩来源为与刘某某一起从胡某（另案处理）、杨某（另案处理）处以6元／个价格购进，所得1元／个利润由裘某某、刘某某和胡某平分，裘某某、刘某某的销售金额为人民币294000元，裘某某、刘某某、胡某每人所得利润为14000元。张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某层层将购买者信息提供给杨某并由其发货，最终王某、柏某只收到7255个N95口罩，经阜蒙县市场监督管理局认定属于三无产品的，并且张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某以胡某、杨某不给退款为由，拒不退款。 2020年1月31日至2020年2月17日疫情防控期间，被告人张某某又以上述的方式向被害人李某1销售价值人民币48850元的一次性医用口罩，共获利为人民币18000元。后被告人张某某并未交付李某1口罩并且未退还给李某1货款。 2020年2月17日，被告人张某某、宁某某、裘某某、刘某某经公安机关口头传唤到案，2020年2月18日被告人马某经公安机关口头传唤到案。到案后，五人均如实供述自己的犯罪事实。案后，被告人张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某与被害人王某、柏某、被告人张某某与被害人李某1迖成谅解，马某、张某某、宁某某、裘某某、刘某某赔偿王某、柏某的经济损失共计433000元，王某、柏某对张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某予以谅解。张某某赔偿李某1经济损失共计人民币48850元，李某1对张某某予以谅解。 公诉机关对其指控提供了相应的证据予以证明，公诉机关认为，被告人张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某五人在疫情防控期间违反价格管理规定，倒卖防疫物资，层层加价销售，导致防疫口罩价格过高过快增长，同时造成他人经济损失，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。公诉机关建议对被告人张某某判处有期徒刑六个月至九个月，可以适用缓刑并处罚金；对被告人宁某某判处有期徒刑六个月，并处一倍罚金；对被告人马某判处拘役二至四个月，可以适用缓刑并处罚金；对被告人裘某某判处拘役二至四个月，可以适用缓刑并处罚金；对被告人刘某某判处拘役二至四个月，可以适用缓刑并处罚金。 被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。 被告人张某某的辩护人提出如下辩护意见，1、张某某只起到牵线搭桥的作用，犯罪情节轻、社会危害小；2、被害人将钱款直接转给宁某某，张某某并未实际获得相关钱款，没有获得利润；3、张某某自愿认罪认罚，退赔受害人钱款，取得被害人谅解；4、张某某被传唤到案后如实供述了自己的犯罪行为，系自首，认罪悔罪态度好，无前科劣迹。请求法庭对张某某从轻、减轻处罚，判处缓刑或免于刑事处罚。 被告人宁某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。 被告人宁某某的辩护人提出如下辩护意见，1、被告人宁某某在传唤到案后如实供述了自己的犯罪行为，系自首，并认罪认罚；2、宁某某没有蓄意犯罪的动机，只是因为法律意识淡薄，主观恶性较小，社会危害性不大；3、宁某某的家属积极赔受害人经济损失，取得被害人谅解。请求法庭对其从轻或减轻处罚。 被告人马某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。 被告人马某的辩护人提出如下辩护意见，1、马某在本案中也属于受害人，没有共同犯罪的故意，不构成犯罪。2、马某犯罪情节轻微，社会危害性较小，系初犯、偶犯，自首并积极赔偿被害人，自愿认罪认罚，建议法院适用缓刑或免于刑事处罚或无罪。 被告人裘某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。 被告人裘某某的辩护人提出如下辩护意见，1、裘某某对销售口罩需要的经营资质不了解，属于主观认识错误，没有犯罪故意，裘某某系购销口罩的中间环节，在发现供货商拒绝供货和退款后向公安机关报案；2、裘某某主动坦白交待，认罪认罚态度较好，赔偿受害人经济损失，得到受害人谅解；3、裘某某无前科劣迹，系初犯、偶犯。建议对被告人裘某某从轻、减轻或者免除处罚。 被告人刘某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。 被告人刘某某的辩护人提出如下辩护意见，1、刘某某自愿认罪认罚，退赔受害人欠款，取得被害人谅解；2、刘某某被传唤到案后如实供述了自己的犯罪行为，系自首；3、刘某某系初犯、偶犯，建议法庭对其从轻处罚。 经审理查明，2020年2月2日至2020年2月16日，在全国新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，被告人张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某在没有取得销售医疗器械的相关资质的情况下，向微信好友或在微信朋友圈发布销售N95型号口罩及一次性医用口罩的信息，并层层加价对外销售。2月4日开始，裘某某与刘某某一起从胡某（另案处理）、杨某（另案处理）处以6元／个的价格购进口罩，并以7元／个的价格向宁某某供货，宁某某以7.50元／个的价格向张某某供货，张某某、马某以10元／个、10.50元／个的价格通过微信陆续向被害人王某、柏某销售N95型口罩共计4.2万个，王某、柏某通过微信转账或银行卡转账的方式向马某、张某某、宁某某支付货款人民币433000元，马某、张某某、宁某某、裘某某、刘某某层层将购买者信息提供给杨某并由其直接发货，王某、柏某仅收到7255个N95口罩。在无法保障发货的情况下，张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某以胡某、杨某不给退款为由，拒不退还王某、柏某的货款。其中，裘某某、刘某某每人获得利润人民币14000元，宁某某获得利润人民币21000元，张某某应获得利润人民币99500元（货款包含利润直接由被害人支付给宁某某，宁某某未将利润全部返给张某某），马某获得利润人民币17600元。 2020年1月31日至2020年2月17日，被告人张某某以上述方式向被害人李某1销售一次性医用口罩，李某1向张某某支付货款人民币48850元，在无法保障发货的情况下，被告人张某某拒不退还给李某1货款。张某某获得利润人民币18000元。 2020年2月17日，被告人张某某、宁某某、裘某某、刘某某经阜新蒙古族自治县公安局民警口头传唤到案，2020年2月18日被告人马某经阜新蒙古族自治县公安局民警口头传唤到案。到案后，被告人张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某均如实供述自己的犯罪事实。 2020年5月17日至18日，被告人张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某自行与被害人王某、柏某自行达成和解协议，由张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某共同赔偿王某、柏某经济损失共计433000元，已履行，王某、柏某对张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某的犯罪行为表示谅解。2020年5月20日被告人张某某与被害人李某1自行达成和解协议，由张某某赔偿李某1经济损失共计人民币48850元，已履行，李某1对张某某的犯罪行为表示谅解。 另查明，经阜新蒙古族自治县公安局委托，辽宁省医疗器械检验检测院于2020年3月4日对送检的两种口罩出具检验报告，经检验：浅绿色N95口罩符合GB19083-2010标准要求，白色N95口罩不符合该GB19083-2010标准要求。2020年4月21日，谱尼测试集团上海有限公司对送检的两种口罩出具谱尼测试报告，经检测：墨绿色与白色口罩均符合GB2626-2006标准要求。2020年5月18日，经阜新蒙古族自治县市场监督管理局认定两种口罩均属于三无产品。 上述事实，有公诉机关提供的案件来源，案抓捕经过，被害人陈述，被告人的供述与辩解，快递单物流记录截图，辽宁省人民政府办公厅关于在疫情防控商品价格管理的通知，微信聊天记录，转账记录，银行卡流水明细，商请函，商请函答复，企业机读档案登记资料，情况说明书等书证，辨认笔录，鉴定意见及通知书，阜蒙县市场监督管理局回复及相关依据材料，被告人的户籍证明，无犯罪记录证明，被告人宁某某前科材料，谅解书及收条等其他证明材料证实，经庭审质证，足以认定。 本院认为，被告人张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某在全国新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间违反市场经营与价格管理规定，倒卖防疫物资，层层加价销售，导致防疫口罩价格过高过快增长，严重扰乱市场秩序，同时造成他人经济损失，违法所得数额较大，核其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某系共同犯罪，在共同犯罪中地位作用相当，不宜区分主从犯，应在各自违法所得范围内承担相应责任。被告人宁某某被判有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某经公安机关传唤到案后如实供述了犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。被告人张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某赔偿了被害人的全部经济损失并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。对张某某的辩护人提出的张某某系自首，认罪悔罪态度好，已经赔偿被害人并得到被害人谅解，无前科劣迹，应从轻处罚的辩护意见予以采纳。对被告人宁某某的辩护人提出的宁某某自首，认罪悔罪态度好，已经赔偿被害人并得到被害人谅解，应从轻处罚的辩护意见予以采纳。对被告人马某的辩护人提出的马某不构成犯罪的辩护意见，因与本院查明事实不符，故不予采纳，对其提出马某系自首，初犯、偶犯，并积极赔偿被害人取得了被害人的谅解的辩护意见予以采纳。对被告人裘某某的辩护人提出裘某某认罪态度较好，赔偿受害人经济损失，得到受害人谅解，无前科劣迹，系初犯、偶犯的辩护意见予以采纳。被告人刘某某的辩护人提出的刘某某认罪态度较好，赔偿受害人经济损失，得到受害人谅解，无前科劣迹，系初犯、偶犯的辩护意见予以采纳。被告人张某某、宁某某、马某、裘某某、刘某某自愿认罪认罚,可依法适用认罪认罚从宽制度。综合考虑各被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对于社会的危害程度，对各被告人作出罪责刑相适应的处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第二十五条、第六十七条、第四十七条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币120000元。（已缴纳） （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 被告人宁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币23500元。（已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月18日起至2020年8月17日止） 被告人马某犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币20000元。（已缴纳） （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 被告人裘某某犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币16500元。（已缴纳） （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 被告人刘某某犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币16500元。（已缴纳） （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 二、作案工具手机五部，依法予以没收。 三、随案移送的5123只口罩，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省阜新市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  张义 审 判 员  贾莉 人民陪审员  肖霞 二〇二〇年七月三十日 书 记 员  张岩 判决所附法条 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。法律关联法条释义引用统计 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。释义引用统计 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。