湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终261号 原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨志平（绰号“三哥”），男，1965年6月20日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，住湖南省桂阳县。因吸食毒品，2016年7月8日被湖南省桂阳县公安局行政拘留十日。因吸食毒品，2018年1月10日被湖南省桂阳县公安局行政拘留十二日，并处罚款五百元，同时责令其接受社区戒毒二年。因吸食毒品、非法持有毒品，2018年3月30日被湖南省桂阳县公安局行政拘留十五日，并强制隔离戒毒两年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年4月24日被湖南省桂阳县公安局刑事拘留，因其患有严重疾病当日变更强制措施为监视居住。因违反监视居住规定，2019年9月20日被湖南省桂阳县公安局刑事拘留，2019年9月30日被逮捕。现羁押于湖南省桂阳县看守所。 湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人杨志平犯贩卖毒品罪一案，于二○二〇年三月十六日作出（2020）湘1021刑初67号刑事判决。原审被告人杨志平不服，向本院提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2020年5月18日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经查阅原审卷宗及上诉材料，讯问上诉人杨志平，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定，2017年年底以来，被告人杨志平多次将毒品贩卖给吸毒人员彭某、蒋某，具体犯罪事实如下： 1、2017年年底，被告人杨志平在郴州火车站附近以400元人民币将一粒甲基苯丙胺片剂（俗称麻古，下同）和一克甲基苯丙胺（俗称冰毒，下同）贩卖给彭某、蒋某。 2、2018年2月份，被告人杨志平在桂阳县鹿峰街道步步高超市附近贩卖给蒋某价格为人民币300元的甲基苯丙胺。 3、2018年2月份，被告人杨志平在桂阳县附近以微信转账的方式，以人民币500元的价格将一粒甲基苯丙胺片剂和一克甲基苯丙胺贩卖给彭某。 4、2018年3月29日凌晨，被告人杨志平在桂阳县里面，以人民币300元的价格将两粒甲基苯丙胺片剂和一小包甲基苯丙胺贩卖给彭某。 5、2018年3月29日桂阳县公安局民警在办理蒋某贩卖毒品案（已判刑）时，发现蒋某贩卖的毒品系通过彭某在被告人杨志平处购买，遂控制住彭某，彭某向杨志平发送了几条购买毒品的微信，并微信转账毒资800元，双方约好在桂阳县交通局大门口交易。当天晚上10时许，杨志平携带毒品从郴州坐出租车到桂阳县交通局门口下车准备与彭某交易，刚一下车即被布控的桂阳县公安局民警抓获。民警从杨志平身上查获红色药丸42.5粒，经称重共计4.02克，经郴州市公安局物证鉴定所检验，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色晶体一包，经称重共计3.42克，经郴州市公安局物证鉴定所检验，检出甲基苯丙胺成分。 2018年3月30日桂阳县公安局以被告人杨志平吸食毒品、非法持有毒品决定对其行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。杨志平2018年4月24日因涉嫌贩卖毒品罪被桂阳县公安局传唤到案后刑事拘留，因不符合羁押条件同日变更强制措施为监视居住。在监视居住期间，杨志平因其多次传唤不能到案，2018年9月7日被桂阳县公安局网上追逃。2019年9月20日下午4时许，杨志平在桂阳县鹿峰街道蔡伦中路金鹏大酒店旁的巷子里被桂阳县公安局民警抓获，并在其身上查获白色晶体五包，经称重共计3.2克，经郴州市公安局物证鉴定所检验，均检出甲基苯丙胺成分；红色药丸3.5粒，经称重共计0.37克，经郴州市公安局物证鉴定所检验，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。 以上事实有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实： 1.接报案登记表、立案决定书证明：本案由匿名群众于2018年3月29日报案至桂阳县公安局，桂阳县公安局于2018年4月2日立案侦查。 2.抓获经过、到案说明、情况说明证明：（1）2018年3月29日，桂阳县公安局民警在办案中安排吸毒人员彭某通过微信向被告人杨志平购买毒品，并于当晚10时许在桂阳县交通局门口将前来交易毒品的杨志平抓获。（2）2018年4月24日，桂阳县公安局民警电话通知被告人杨志平到派出所接受讯问。（3）2019年9月20日下午，被告人杨志平在桂阳县蔡伦中路金鹏大酒店被民警抓获。 3.证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单证明：2018年3月30日，桂阳县公安局民警从被告人杨志平处扣押红色麻古42.5粒、白色晶体状冰毒一包。 4.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、证明、责令社区戒毒决定书证明：（1）2016年7月8日，杨志平因吸毒被桂阳县公安局行政拘留十日。（2）2018年1月10日，杨志平因吸毒被桂阳县公安局行政拘留十二日、社区戒毒三年。（3）2018年3月30日，杨志平因吸毒、非法持有毒品被桂阳县公安局行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年；彭某因吸毒被桂阳县公安局行政拘留五日。 5.传唤证、情况说明证明：2018年8月14日、9月4日桂阳县公安局民警两次传唤被告人杨志平，但杨志平均无正当理由未接受传唤。 6.在逃人员登记表证明：2018年9月7日，被告人杨志平被桂阳县公安局网上追逃。 7.扣押决定书、扣押物品清单、接收涉案财物清单证明：（1）2019年9月20日，桂阳县公安局民警从被告人杨志平处扣押红色小药丸疑似麻古物3.5粒、金黄色药丸状毒品疑似物1粒、白色晶体状疑似冰毒物5包。（2）2019年9月30日，桂阳县公安局民警从被告人杨志平处扣押黑色、白色手机各一台。 8.微信聊天记录证明：2018年3月29日，彭某与杨志平微信联系的情况。微信中有拿毒品及约定交易地点等信息。 9.通话记录证明：被告人杨志平的手机号码147××××6003从2017年12月至2018年3月13日通话的情况。 10.现场检测报告证明：2019年9月20日，侦查人员对杨志平的尿液进行检测，毒品检查类别二乙酰吗啡（海洛因）、甲基安非他明（冰毒、麻古）、氯胺酮（K粉）检测结果显示均为阴性。 11.户籍资料证明：被告人杨志平的身份基本情况，在犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 12.健康检查登记表证明：被告人杨志平入看守所前经检查血压高，医生不建议收押，桂阳县看守所领导经请示后同意收押。 13.辨认笔录证明：（1）经彭某辨认，杨志平是贩卖毒品给她的人；（2）经杨志平辨认，彭某是多次在他那里购买毒品的“丹丹”；（3）经蒋某辨认，杨志平是多次贩卖毒品给他的“三哥”。 14.称重、取样笔录证明：（1）2018年3月29日晚，桂阳县公安局民警从杨志平处缴获疑似冰毒一包、疑似麻古42.5粒，经称重疑似冰毒白色晶体净重3.42克，42.5粒疑似麻古的红色药丸净重4.02克。（2）2019年9月20日，桂阳县公安局民警从杨志平处搜缴的五包白色晶体疑似物、一包红色药丸毒品疑似物，一粒金黄色药丸毒品疑似物进行称重，五小包白色晶体净重分别为0.4克、0.49克、0.94克、0.41克、0.96克；3粒半红色药丸净重0.37克；一粒金黄色药丸净重0.66克。 15.检查提取笔录证明：2019年9月20日，侦查人员在桂阳县金鹏大酒店旁边巷子将杨志平抓获，并对其随身物品进行检查，在其左边裤子口袋发现一个白色透明且封口的大塑料包装袋和一个白色透明的小包塑料袋，大塑料袋中有白色透明塑料包装的5包白色晶体状毒品疑似物、1包装有3粒红色颗粒状毒品疑似物；小塑料袋中装有一颗黄色药丸状毒品疑似物。 16.郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（理化）字［2018］456号检验报告、郴公物鉴（理化）字［2019］309号检验报告证明：（1）2018年4月9日经郴州市公安局物证鉴定所检验，2018年3月29日晚桂阳县公安局民警从杨志平处查获的疑似毒品的检验结果为，从红色颗粒中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，从白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。（2）2019年9月29日经郴州市公安局物证鉴定所检验，2019年9月20日桂阳县公安局民警从杨志平处查获的疑似毒品的检验结果为：白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，红色药丸中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，金黄色药丸中未检出毒品成分。 17.微信聊天、交易记录证明：杨志平的微信聊天及交易记录的情况。 18.证人彭某的证言证明：她在杨志平那里大概买过三四次毒品，蒋某在杨志平那里购买过两次左右。（1）2018年2月份，她和蒋某在桂阳县附近找杨志平购买毒品，蒋某给了杨志平多少钱记不清了，在桂阳县步步高附近杨志平给了他们毒品。（2）2018年2月份，她和蒋某在桂阳县一市场附近向杨志平购买了毒品，她微信转账给了杨志平钱。（3）2018年3月27日下午，她在桂阳县城阳光小区以400元的价格从杨志平处购买了一小包冰毒和两粒麻古，随后她和蒋某在蔡伦宾馆将这些毒品吸食了。（4）2018年3月29日凌晨，她在桂阳县城阳光小区以300元的价格从杨志平处购买了一小包冰毒和两粒麻古，随后她和蒋某在蔡伦宾馆将这些毒品吸食了。（5）2018年3月29日晚，她通过微信联系了杨志平购买毒品，并约好在桂阳县交通局门口见面，杨志平到桂阳县交通局门口时，经她指认被民警抓获。 19.证人蒋某的证言证明：2017年年底，他开始从杨志平处购买毒品，购买了很多次，毒品交易地点大部分在桂阳县建设银行门口，每次购买一套或两套（一套毒品为1粒麻古和1克冰毒），每套400元，付款方式是微信或现金支付。2018年春节后，就是彭某向杨志平购买毒品了。2018年3月29日凌晨，彭某在桂阳县阳光小区找杨志平购买了一包冰毒和2粒麻古，买毒品前他和彭某在桂阳县，彭某联系杨志平购买毒品的事情他知道，购买毒品后是他开车去阳光小区接彭某的。 20.证人杨某的证言证明：他是杨志平的儿子。2018年8、9月份的时候，他大伯母打电话给他说有人在找他父亲，要他联系一下，他就打了他父亲电话，但是没有人接。 21.被告人杨志平在公安机关的供述证明：2017年年底，他在郴州市火车站以400元的价格卖给彭某、蒋某1粒麻古和1克冰毒。2018年2月份，他在桂阳县一市场的工商银行附近以300元的价格卖给蒋某不到1克的冰毒。2018年2月份，他以500元的价格卖给彭某1克冰毒和1粒麻古。2018年3月份的一天凌晨，彭某微信联系他购买毒品，他在桂阳县阳光小区门口给了彭某一小包冰毒和两粒麻古，当时她没有给他钱，过了几天才把钱转给他。2018年3月29日，彭某要购买800元毒品，并约好在桂阳县交通局门口交易，他去桂阳县交通局门口交易时被民警抓获，从他身上搜出了他从“啊忠”处购买的5克冰毒和40粒麻古。2019年9月20日，民警从他身上搜出的5小袋毒品是自己用来吸的，另外一小袋里装有一粒金黄色的药丸是治疗前列腺的药。 原审法院认为，被告人杨志平违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，累计贩卖甲基苯丙胺数量达十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。其中被告人杨志平于2018年3月29日晚实施的该次贩卖毒品7.44克的行为因其系受特情引诱下实施的犯罪，根据罪刑相适应的原则，依法从轻处罚。原审法院对被告人杨志平适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第五条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人杨志平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。二、对被告人杨志平的违法所得人民币2，100元予以追缴，上缴国库。三、被公安机关扣押的毒品依法予以没收，由扣押机关依法销毁；被公安机关扣押的作案工具手机两台依法予以没收，由扣押机关依法处置。 上诉人杨志平上诉提出：蒋某与彭某系情侣关系，蒋某因对杨志平的误会而实施报复、诬陷，彭某处于控制、配合下，上诉人一到约定地点即被抓获，其两人的证言不可信，且上诉人与彭某系毒友，帮助彭某购买毒品未从中获利，不构成贩毒。2018年3月29日晚被抓是办案民警钓鱼执法，事实上不存在毒品交易。2019年9月20日尿检报告属于作假，侦查人员未对上诉人进行尿检，此次被抓之前上诉人一直都在吸毒，不可能检测呈阴性。本案认定事实不清，证据不充分，请求法院对本案重新调查。 经审理查明，原审判决认定上诉人杨志平犯贩卖毒品罪犯罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在二审期间，上诉人杨志平未提交新的证据，本院对原审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。 本院认为，上诉人杨志平违反毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂达十克以上，其行为构成贩卖毒品罪。因上诉人在毒品交易过程中被当场抓获，毒品尚未流入社会的情形，可酌情处罚。关于上诉人提出提请审查排除蒋某、彭某证言，不存在贩卖毒品从中获利的上诉理由。经查，本案公诉机关提供的物证、书证、证人证言与上诉人本人的供述相互印证，上诉人与贩毒人员蒋某、吸毒人员彭某的毒品交易事实清楚，蒋某、彭某各自的证言与上诉人杨志平本人所供述的多次贩毒事实亦相吻合，故以利害关系为由排除两人的证言不能支持。关于上诉人提出本案系办案民警钓鱼执法的上诉理由。到案证据显示，上诉人有即时稳定的贩毒货源、持毒品待售，短时间内多次贩卖毒品给他人，上诉人被公安机关查获时，其所携带毒品数量远超于贩卖数量，故上诉人出售毒品的犯意、掌握的毒品数量并非临时具备，但上诉人的贩毒行为未始即被公安机关所控制，毒品尚未流入社会，原审法院已根据罪刑相当的原则予以评价，对其量刑已在法定刑幅度之内酌情从轻处罚，并无不当。关于上诉人提出的侦查机关2019年9月20日尿检报告作假的上诉理由。经查，本案公诉机关提供了案发当日的现场检测报告，上诉人杨志平本人亦签名、捺印，该上诉理由与本案查明的事实不符。故该上诉理由均不成立，本院不予采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭艳飞 审 判 员 李敦先 审 判 员 王 薇 二〇二〇年七月二日 法官助理 谭承强 书 记 员 王 宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。