山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3361号上诉人（原审原告）：济宁辰星碳素有限公司，住所地：山东省嘉祥县机场路与兖兰路交汇处北200米。法定代表人：宫劲松，系公司总经理。委托诉讼代理人：岳增美，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鹏，男，济宁晨星碳素有限公司人事科长。被上诉人（原审被告）：孟某某，女，1980年10月19日出生，汉族，居民，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：刘长泰，山东公明政和律师事务所律师。上诉人济宁辰星碳素有限公司与被上诉人孟某某因劳动争议纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。济宁辰星碳素有限公司上诉请求：1、依法撤销嘉祥县人民法院(2020)鲁0829民初295号民事判决的第二项、第三项，将本案发回重审或改判济宁辰星碳素有限公司不承担支付孟某某经济补偿金63229.40元和带薪年休假工资差额4149元的责任;2、本案诉讼费用由孟某某承担。事实与理由:一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案系孟某某以直接申请劳动仲裁的方式单方解除劳动合同，济宁辰星碳素有限公司与孟某某在劳动仲裁期间并未达成解除劳动关系的协议。二、济宁辰星碳素有限公司依法不应支付孟某某解除劳动合同经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第二款规定了劳动者的单方解除权，相比较该条第二款规定的即时解除权而言，第一款则是非即时解除，但和劳动合同法第三十七条劳动者提前30日预告解除权又有不同，并无30日的限制。劳动者向用人单位提出解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金的，需要提前向用人单位提出并说明理由。本案孟某某在申请仲裁前未向济宁辰星碳素有限公司提出解除劳动合同并说明理由，济宁辰星碳素有限公司不应向其支付解除劳动合同经济补偿金。孟某某在仲裁申请书中以“被申请人以违反法律规定的方式迫使申请人解除劳动合同”为理由，未指明具体情形，在仲裁及一审审理过程中又以济宁辰星碳素有限公司不提供劳动条件、不支付加班费为由解除劳动合同，其提出解除劳动合同原因不明，济宁辰星碳素有限公司亦不应向其支持经济补偿金。另外济宁辰星碳素有限公司不存在未足额发放工资的情形。一审法院判决以2019年7-9月的工资中没有给付工龄工资认定济宁辰星碳素有限公司未足额发放工资，据此判决济宁辰星碳素有限公司应支付孟某某经济补偿金系认定错误。2019年7-9月份因政府征收房屋的客观原因造成济宁辰星碳素有限公司公司车间暂时性停产，孟某某的工作内容发生变化，薪随岗变，孟某某的工资调整为固定金额，工资构成未再细分。但在此期间济宁辰星碳素有限公司向孟某某支付的工资标准远高于嘉祥县最低工资标准1550元，且不存在未足额支付的情形。三、济宁辰星碳素有限公司不应支付孟某某带薪年休假工资差额。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，本案是孟某某单方提出的解除劳动合同，济宁辰星碳素有限公司不应支付孟某某2019年度带薪年休假工资差额。且因孟某某未对仲裁裁决提起诉讼，法院判决不应超出仲裁裁决支持的带薪年休假工资差额。孟某某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回济宁辰星碳素有限公司的上诉请求，维持一审法院判决。济宁晨星碳素有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原告不承担支付被告经济补偿金63,229.40元的责任。2、依法判令原告不承担支付被告2018年度及2019年度带薪年休假工资差额2,077.41元的责任。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：被告孟某某于1999年9月到山东晨阳碳素股份有限公司工作，于2010年11月调到原告济宁晨星碳素有限公司工作。2019年5月15日，嘉祥县人民政府出台嘉政字【2019】7号《嘉祥县人民政府关于对济宁晨星碳素有限公司及济宁阳光煤化有限公司项目国有土地上房屋实施征收的决定》，对原告济宁晨星碳素有限公司所使用的地上房屋实施征收。后被告等人所在的部分生产车间停止生产，在新规划的项目用地未开始生产之前，该部分车间的工人就今后的去留、待遇等问题与原告进行了协商。被告孟某某与公司领导未对是否解除双方之间的劳动关系以及待遇等事项达成协议，后被告选择继续在公司工作。自2019年7月份开始，被告孟某某等人按公司规定继续上班，但公司没有安排其具体的工作任务，而是要求被告等人学习员工守则等公司的规章制度。2019年9月9日，被告孟某某向嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与晨星公司的劳动合同，支付加班工资207,360元，支付经济补偿金147,000元，支付2018年度至2019年度未休假工资差额8,320元。嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月28日作出嘉劳人仲案字【2019】第100号仲裁裁决书，裁决确认原被告之间的劳动关系自2019年9月9日解除，裁决晨星公司一次性支付孟某某经济补偿金63,229.40元和2018年度2019年度带薪年休假工资差额2,077.41元。后晨星公司不服，于2020年1月10日诉来本院。另查明，济宁碳素集团有限公司为山东晨阳新型碳材料股份有限公司（曾用名为山东晨阳碳素股份有限公司）股东，山东晨阳新型碳材料股份有限公司为济宁晨星碳素有限公司唯一出资股东，三者为关联性企业。一审法院认为：双方争议的焦点问题是：1、原告晨星公司是否应当向被告孟某某支付解除合同的经济补偿金63,229.40元。2、原告晨星公司是否应当向被告支付带薪休假的工资差额2,077.71元。被告要求支付带薪休假工资差额的诉讼请求是否超过诉讼时效。3、被告孟某某要求原告晨星公司给付其18万余元加班费是否应当支持。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，根据原告提交的工资单，能够证明2019年7-9月的工资中没有给付工龄工资，而工龄工资应当属于津贴的范畴，应当计入工资总额，原告没有给付工龄工资，应当视为未足额发放工资。所以被告申请解除与原告的劳动关系符合劳动合同法第三十八条的规定，因此，依据劳动合同法第四十六条的规定，原告应当向被告支付经济补偿金。对于经济补偿金的给付年限，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，孟某某被山东晨阳新型碳材料股份有限公司招聘为职工后于2010年11月被调至济宁辰星碳素有限公司工作，济宁辰星碳素有限公司未提供相关证据证明山东晨阳新型碳材料股份有限公司已支付被告在该公司工作期间的经济补偿金，因此，其经济补偿金起算时间应当计算原用人单位的工作年限。故被告主张按照20年的工作年限计算经济补偿金，具有法律依据和事实依据，本院予以支持。原被告在庭审中均认可孟某某解除合同前12个月的平均工资为3,161.47元。因此，经济补偿金应为63,229.40元，即3,161.47元／月×20个月＝63,229.40元。关于第二个焦点问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，孟某某自山东晨阳碳素股份有限公司工作起至其与济宁辰星碳素有限公司解除劳动关系止，其累计工作已满10年，年休假应为10天。第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，被告确未向单位申请过年休假，原告对没有提出休假申请的职工亦未安排年休假，对未休假职工亦未补足工资差额。济宁辰星碳素有限公司未提供相关证据证明孟某某存在不能享受2018年和2019年年休假的证据或不应支付年休假工资差额的证据，故济宁辰星碳素有限公司负有支付未休年休假工资差额的责任。因此，被告主张原告给付其应休未休年休假的工资差额，有事实依据和法律依据，本院应予支持。对于休假天数，本院认为，被告主张其应享受10天带薪休假，有事实依据。庭审期间，原告对被告主张的2018年和2019年日平均工资标准未提出异议，只是对计算天数有异议，故对被告主张的日平均工资标准予以确认。故被告2018年度未休年假工资差额为2,404.80元（120.24元／天×10天×2倍）。2019年度应享受带薪年休假天数为6天【（实际工作天数220天÷365天）×10天＝6.02】，被告2019年度日平均工资为145.35元／天（年度月平均工资3,161.47元÷21.75天），故2019年度未休年休假工资差额为1,744.2元（145.35元／天×6天×2倍）。故原告应当支付被告2018年度和2019年度带薪年休假工资差额4,149元。被告主张2018年度和2019年度的带薪年休假工资差额，未超过一年的仲裁时效，故依法应予支持。关于第三个焦点，根据《最高人民法院（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告提交的煅烧炉温度记录，因被告本人多次涂改，本院对该证据不予采信。被告提交的员工守则、配料记录表、视频光盘亦不能足以证实被告加班的具体时间，且原被告共同认可的被告工资表中，已经包含了加班费，被告再主张加班费，证据不足，本院不予支持。综上，原被告在仲裁期间，已经达成解除劳动关系的协议，双方对已经于2019年9月9日解除劳动关系的事实无争议，本院予以确认。因原告没有依法及时足额支付被告劳动报酬，被告申请解除与原告的劳动合同，原告应当支付经济补偿金。原告未能举证证明被告先前所在的企业已经向被告支付经济补偿金，故对被告要求按照20年工作年限计算经济补偿金的请求，本院予以支持。原告未安排被告2018年度和2019年度的年休假，亦未举证证明被告不应享受年休假或扣减年休假的事由，故对被告要求原告给付应休未休年休假的工资差额，符合法律规定，本院予以支持。被告虽然提出要求原告支付加班工资，但被告证据不足，对该请求，本院不予支持。经调解未能达成协议。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条的规定，判决如下：一、确认原告济宁晨星碳素有限公司与被告孟某某之间的劳动关系自2019年9月9日解除。二、原告济宁晨星碳素有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给被告孟某某经济补偿金63,229.40元。三、原告济宁晨星碳素有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给被告孟某某2018年度及2019年度带薪年休假工资差额4,149元。四、驳回被告孟某某要求原告济宁晨星碳素有限公司给付加班费的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济宁晨星碳素有限公司负担5元，由被告孟某某负担5元。二审时双方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案二审的争议焦点为济宁辰星碳素有限公司是否应当向孟某某支付经济补偿金及未休年休假工资报酬。首先，《中华人民共和国合同法》第三十八条第一款并未明确规定劳动者在申请仲裁之前应当先履行通知用人单位的义务。另一方面济宁辰星碳素有限公司在提起本案诉讼时，并未对裁决确认的双方劳动关系于2019年9月9日解除的内容提出异议。济宁辰星碳素有限公司与孟某某的劳动关系应认定为于2019年9月9日解除。其次，根据本案查明的事实，济宁辰星碳素有限公司并未向孟某某支付2019年7月至9月的工龄工资，因工龄工资属于津贴范畴，故，应视为单位未足额发放工资。孟某某依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定要求济宁辰星碳素有限公司支付其经济补偿金合法有据。济宁辰星碳素有限公司上诉称因孟某某工作岗位发生变化，济宁辰星碳素已支付孟某某相应的固定工资，不存在未足额发放工资的情形，与查明事实不符，本院不予支持。另根据《企业职工带薪年休假事实办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当支付相应的年休假工资报酬。本案中，双方当事人已于2019年9月9日解除劳动关系，济宁辰星碳素应当向孟某某支付相应的未休年休假工资报酬。济宁辰星碳素有限公司以孟某某单方提出解除劳动合同为由，拒绝支付未休年休假工资报酬，缺乏法律依据。综上所述，一审法院判决济宁辰星碳素有限公司向孟某某支付相应的经济补偿金及未休年休假工资报酬，合法有据，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济宁辰星碳素有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年七月二十七日书记员  黄 灿