河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3263号上诉人（一审被告）：卢梅，女，汉族，1962年12月21日出生，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：刘建伟，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖晓，河南万基律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：侯捷,女,汉族,1991年3月21日出生,住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：张瑞喜，河南大鑫律师事务所律师。一审被告:张新甫,男,汉族,1967年8月13号出生,住河南省伊川县。一审第三人：胡园慧,女,汉族,1984年4月13日出生,住河南省洛阳市涧西区。一审第三人:胡跃龙,男,汉族,1989年2月10日出生,住河南省洛阳市涧西区。上诉人卢梅因与被上诉人侯捷、一审被告张新甫、一审第三人胡园慧、胡跃龙民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初2980号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢梅上诉请求：1.改判卢梅对本案债务不承担清偿责任；2.由侯捷承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定侯捷不构成职业放贷人属于事实认定错误。1.侯捷未经批准,反复、经常以营利为目的向社会不特定对象提供资金,其行为已构成职业放贷,属于职业放贷人,其所签的借款合同违反强制性规定,应当认定为无效合同。2.根据《中华人民共和国担保法》第五条和《担保法》解释第八条规定本案卢梅作为担保人,对本案不存在过错,因此不应承担民事责任。侯捷答辩称，一审判决书认定的事实清楚正确，判决结果客观公正，依法应予维持。卢梅上诉所述不是事实，理由不能成立，依法应予驳回。侯捷向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带偿还原告借款本金46万元，利息23万元(从2014年11月29日计算至2016年12月28日)，以及从2016年12月29日至实际清偿之日的利息(按照月息2％标准)；2.由被告承担本案诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：原告侯捷与被告卢梅系朋友，2013年6月，被告张新甫通过被告卢梅向原告借款46万元，被告张新甫于2013年6月8日向原告侯捷出具借款借据一份，该借款借据上显示被告张新甫作为借款人向原告侯捷借款人民币46万元，借款期限为2013年6月8日至2013年8月7日，原告经被告张新甫同意将该46万元借款转入卢梅女儿胡园慧6222081705000208298账户。当日，被告张新甫作为借款人向原告出具保证承诺书一份，承诺借款金额为46万元，借款期限为2013年6月8日至2013年8月7日，借款用途为流动资金周转，并保证按期还款。被告卢梅于2013年6月8日作为担保人向原告出具借款/担保书(保证函)一份，该借款/担保书(保证函)上显示被告张新甫向原告侯捷借46万元，应借款人请求被告卢梅自愿为该笔借款提供保证担保，保证方式为全额、全程无限连带责任保证，范围为借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、债权人实现债权的费用及其他全部应付费用，保证期间为借款期限届满(包括宣布借款提前到期)之次日起两年。该借款/担保书(保证函)同时约定被告卢梅作为保证人保证在收到书面索付通知后5个工作日内，即无条件按通知要求独立并一次性承担履行主债务连带偿付责任和赔偿责任，并约定：本保函关于保证担保的相关约定始终有效，不因任何原因而无效、改变或减免。借款合同条款全部无效/被撤销或被解除，不影响保证条款的效力，保证人仍应按照约定承担保证责任。2013年6月8日，原告侯捷便依照约定向被告张新甫指定收款账户转款427800元，庭审中原告认可按照月利率3.5％扣除了两个月的利息。庭审中，原告认为借款到期后原告与他人一起于2015年、2016年及起诉前多次联系被告张新甫、卢梅要求二被告承担还款责任，且其提交的2015年1月25日刷卡记录单可以显示被告卢梅的女儿胡园慧替被告卢梅付本案所涉借款的利息20万元，因此本案所涉借款的借款合同诉讼时效与保证合同的诉讼时效均不过，但被告卢梅认为原告从未要求其承担保证责任，也未收到书面索付通知，同时不认可其让胡园慧代其向原告支付利息。借款到期后，被告未归还原告借款本金。后原告向被告催要所有借款，至今未果，原告遂诉至该院。庭审中，被告卢梅认为原告提交的借款/担保书(保证函)上卢梅的签字不是本人所签，指印也不是卢梅本人的指印，但其未在法定期限内向该院提交书面鉴定申请。庭审后被告及第三人共同提交情况说明一份，说明：2015年1月26日胡园慧代卢梅委托胡跃龙向侯捷偿还借款本金20万元。另查明，侯捷同胡园慧发生6次借贷关系，因同其他人民间借贷纠纷诉讼五次（含本次）。一审法院认为，合法的借贷关系应当受到法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担于己不利的法律后果。本案中，被告张新甫向原告侯捷借款46万元，原告扣除两个月利息后，实际交付给被告张新甫427800元，双方已形成了合法的借贷关系，原告提交的证据确实、充分，因此对原告要求被告张新甫偿还借款46万元的诉讼请求，该院依法予以部分支持。被告卢梅于2013年6月8日向原告出具的借款/担保书(保证函)上显示保证方式为连带责任保证，保证期间为借款期限届满(2013年8月7日)之次日起两年即2013年8月8日至2015年8月8日，该借款/担保书(保证函)同时约定被告卢梅作为保证人保证在收到书面索付通知后5个工作日内，即无条件按通知要求独立并一次性承担履行主债务连带偿付责任和赔偿责任。原告于保证期间内多次要求被告卢梅承担保证责任，被告卢梅对原告的该说法不予认可，认为其保证期间已经无效，但原告提交的2015年1月25日刷卡记录单显示被告卢梅的女儿胡园慧替被告卢梅付本案所涉借款的利息20万元，可以证明原告在被告卢梅的保证责任期间内向其主张了权利，保证责任的诉讼时效应从还息之日，2015年1月26日中断，重新计算至2017年1月25日，原告起诉时间为2017年1月23日，并未超过诉讼时效期间，因此对原告要求被告卢梅继续承担连带保证责任的诉讼请求，该院予以支持。借款人未按约定返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。原、被告在2013年6月8日的借款借据中未书面约定利息，只是口头约定月利息为3.5%，法律规定自然人借贷中，借贷双方没有约定利息或对利息约定不明的，人民法院不予支持，原告与被告并未准确约定利息，原告虽提供证据证明被告事实上已按照该约定履行，但保证人被告卢梅是在原告侯捷与被告张新甫利息约定不明的情况下对其进行保证，有失公正，故该院对2013年6月8日至2013年8月7日借款期限内被告张新甫于2013年8月7日、2013年8月8日所付利息进行认定，认定该为偿还原告本金；被告张新甫于2013年9月25日、2013年11月7日按月息3.5%支付利息合计32200元，该院认为该部分利息原告提交的证据上显示被告事实上已按照月利率3.5%履行，但该部分仍为对利息部分约定不明部分，被告张新甫已经履行，且原告要求按照月利率2%支付利息，故本院对月息2%进行认定，其余部分仍为对该笔借款本金的偿还，保证人被告卢梅于1月26日委托其儿子胡跃龙代其履行保证责任，向原告侯捷委托收款人张红磊转账20万元，用于偿还2013年11月8日至2014年11月19日利息。该院对该笔利息按月息2%支持，剩余部分为保证人被告所还本金。被告认为原告为职业放贷人，且该借款主次合同应无效。其职业放贷人为出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，具有反复性、经常性，目的具有经营性，原告侯捷提供证据可以证明其所涉及的其他案件中的借款行为都为自己熟悉的朋友，并非不特定人群，且不具备经常性、反复性、经营性的放贷条件，故被告所认为，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，经合议庭评议后，判决:一、被告张新甫、卢梅负连带责任于本判决书生效之日起十日内连带偿还原告侯捷剩余借款322378.2元及利息(利息以322378.2元为本金，按月利率2％，自2014年11月29日至实际清偿之日）；二、驳回原告侯捷的其他诉讼请求。本案受理费10700元，原告侯捷承担2135元，被告张新甫、卢梅连带承担8565元。二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢梅向本院提交了一份证据：候捷对外放贷的表格一份，包括放贷人、借款人以及数额。证明：候捷及其弟弟对外放贷，目前掌握了有15笔，共计数额2240万元。候捷的质证意见为：该表格是卢梅单方制作的，对其真实性不予认可。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案中双方当事人因借款担保合同的效力和责任承担问题发生纠纷，引发本案诉讼。关于卢梅上诉提出侯捷多次放贷构成职业放贷人问题，鉴于本案所涉借款合同已经实际履行，一审法院根据相关法律规定对已交付款项也进行了审查处理，卢梅在本案诉讼过程中所提供的证据不足以证明本案借款属于职业放贷，也不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的规定，本院对卢梅的该项主张不予支持。关于卢梅上诉提出其不应当承担保证责任问题，鉴于卢梅作为担保人向侯捷出具借款/担保书(保证函)有效，其保证责任依法不应予以免除，本院对卢梅的该项主张不予支持。综上所述，上诉人卢梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6136元，由上诉人卢梅负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年七月二十日法官助理郭楠书记员常虹