湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1085号上诉人（原审被告）：恩施州金树家居有限公司，住所地：恩施市金桂大道武陵国际装饰城C01栋85号。法定代表人：金和平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建树，男，系该公司股东。委托诉讼代理人：张忠贤，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：恩施市金恩小额贷款股份有限公司，住所地：恩施市金桂大道花果山小区。法定代表人：王章银，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯明峰，湖北夷水律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊杰，湖北夷水律师事务所实习律师。上诉人恩施州金树家居有限公司（以下简称金树公司）因与被上诉人恩施市金恩小额贷款股份有限公司（以下简称金恩公司）借款合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初3878号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金树家居上诉请求：请求撤销一审判决，驳回金恩公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由金恩公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，双方在借款合同中约定借款金额为3000000元，第五条约定出借人将借款一次性划入借款人指定账户，但至今金恩公司只提供了600000元，另外2000000元借款由刘莉莉私人转账，拒不提供下余400000元借款，金恩公司明知自己先行违约，恶意提起诉讼。一审判决关于利息及抵押物的处理忽视了金恩公司根本性、先违约的行为及涉嫌吸收公众存款，实属有意偏袒。金恩公司只有全面履行自己的义务，才有权利主张合同权利。二、一审判决适用法律错误。合同法第一百零七条规定了违约责任，金恩公司首先要采取补救措施履行合同义务，将400000元划入金树公司账户，然后赔偿金树公司的损失。根据《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》第二十七条、第三十四条规定，对刘莉莉私人转账2000000元的行为一审法院无权给予合法性认定。请求二审法院查明事实，保护金树公司的合法权利。金恩公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律得当，金树公司陈述的问题在一审时均已查明，金树公司在一审时也认可收到被上诉人借款260万元，所以本案的借款260万元已经实际发生，刘莉莉的身份在一审时我方已经阐明，刘莉莉是金恩公司股东王玉军的老婆，公司与股东之间的往来关系与吸收公众存款没有任何关系，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金恩公司向一审法院起诉请求：1、判令金树公司偿还金恩公司借款本金2600000元，并向金恩公司支付利息（2018年4月25日起至2018年6月24日按年利率18%计算；2018年6月25日至借款本息清偿之日止按年利率36%计算）；2、判令金树公司承担金恩公司实现债权的律师费100000元；3、判令金恩公司对位于恩施市舞阳坝街道办事处金桂大道10号武陵国际装饰城C01幢-109号的3户房屋（不动产权证号为：鄂（2018）恩施市不动产权第0001242-0001244号）折价、变卖或拍卖的价款优先受偿；4、判令金树公司承担本案诉讼费、保全费、保险费等实现债权的费用。一审法院认定事实：2018年4月23日，金树公司以购买门面房屋需资金周转为由，向金恩公司借款人民币3000000元。双方签订了《借款/担保合同》，约定由金恩公司向金树公司出借人民币3000000元，借款期限自2018年4月23日起至2018年6月22日止，借款年利率为18%。该合同项下还就还款、费用、借款担保等事项进行了约定。同时，金树公司以其所有的位于恩施市舞阳坝街道办事处金桂大道10号武陵国际装饰城C01幢-109号的3户房屋[不动产权证号分别为：鄂（2018）恩施市不动产权第0001242号、鄂（2018）恩施市不动产权第0001243号、鄂（2018）恩施市不动产权第0001244号]为案涉借款3000000元作抵押担保，并办理了抵押登记[编号为鄂（2018）恩施市不动产证明第0008282号]。2018年4月25日，金恩公司向金树公司账户中转账600000元，2018年4月27日，金恩公司委托案外人刘莉莉向金树公司账户中转账2000000元，实际出借金额为人民币2600000元。借款到期后，金树公司未能偿还借款本息，经金恩公司多次催收未果，致其诉至法院，请求判如所请。庭审中，金恩公司将诉讼请求第一项利息部分变更为2018年4月27日至2018年6月26日，按年利率18%计算，2018年6月27日起至借款清偿之日止，按年利率24%计算；放弃第四项诉讼请求中的保全费、保全保险费。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案金恩公司与金树公司签订的《借款/担保合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。金恩公司向金树公司提供2600000元借款后，金树公司未能偿还借款本金，故对于金恩公司要求金树公司偿还借款本金2600000元的诉讼请求，予以支持。关于利息，双方签订的《借款/担保合同》中，明确约定借款利率为年利率18%，逾期还款按照原利率的基础上加收100%的罚息，且金树公司也未偿还借款利息，故对于金恩公司要求金树公司以所欠2600000元为本金，按年利率18%支付自2018年4月27日起至2018年6月26日的利息以及按年利率24%支付自2018年6月27日起至借款清偿之日止利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于担保，金树公司在《借款/担保合同》中自愿以其所有的位于恩施市舞阳坝街道办事处金桂大道10号武陵国际装饰城C01幢-109号的3户房屋[不动产权证号分别为：鄂（2018）恩施市不动产权第0001242号、鄂（2018）恩施市不动产权第0001243号、鄂（2018）恩施市不动产权第0001244号]为案涉借款作抵押担保，并办理了抵押登记[编号为鄂（2018）恩施市不动产证明第0008282号]，故对于金恩公司要求对位于恩施市舞阳坝街道办事处金桂大道10号武陵国际装饰城C01幢-109号的3户房屋折价、变卖或拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，予以支持。关于律师费，一审认为，金恩公司虽然提交了《委托合同书》，但未能提供付款凭证、发票等证据证明该笔费用已实际产生，金恩公司可待实际发生后另行主张权利，故对于金恩公司要求金树公司承担律师费100000元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、恩施州金树家居有限公司于判决生效后十日内偿还恩施市金恩小额贷款股份有限公司借款本金2600000元，并按年利率18%支付自2018年4月27日起至2018年6月26日的利息，以及按年利率24%支付自2018年6月27日起至借款清偿之日止的利息。二、恩施市金恩小额贷款股份有限公司对恩施州金树家居有限公司所有的位于恩施市舞阳坝街道办事处金桂大道10号武陵国际装饰城C01幢-109号的3户房屋[不动产权证号分别为：鄂（2018）恩施市不动产权第0001242号、鄂（2018）恩施市不动产权第0001243号、鄂（2018）恩施市不动产权第0001244号]以折价、变卖或拍卖的价款享有优先受偿权。三、驳回恩施市金恩小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14200元（已减半），由恩施州金树家居有限公司负担。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为金恩公司是否存在违反合同义务的情形。金树公司上诉称金恩公司未按合同约定足额出借3000000元借款属违约，应承担违约责任。经审查，虽然双方签订的《借款/担保合同》约定的借款金额为3000000元，但在该合同第一条借款金额又注明：“实际金额与本合同不一致，以借据为准。”且第十三条合同生效约定：“本合同自各方当事人签字（盖章），且出借人实际发放借款时生效。”即双方均认可在合同约定借款金额与实际发放金额不一致时以实际发放金额为准，现金恩公司在合同签订后实际给金树公司出借2600000元借款，金树公司在一审中对此并无异议，双方的借款合同自金恩公司实际发放借款时生效，金恩公司已按约提供借款，因金树公司未按期偿还借款，显属违约，金恩公司现起诉要求金树公司清偿借款并承担未按期还款的违约责任并无不当。关于金树公司上诉称金恩公司委托刘莉莉转款2000000元系违法吸收公众存款的行为应属无效，对此本院认为，非法吸收公众存款系未经批准向社会不特定对象吸收资金扰乱金融管理秩序的行为，而本案中金恩公司在一审已提交证据证实刘莉莉系金恩公司股东的家属，刘莉莉系受金恩公司委托进行转款，该行为属第三人代为履行借款义务的行为，在金树公司未能举出其他有效证据证实金恩公司在本案中出借的其余600000元借款存在向社会不特定对象吸收资金的情况下，难以认定作为小额贷款公司的金恩公司违反了国家金融管理秩序，故金树公司上诉称案涉借款属无效的理由不能成立。综上所述，上诉人金树公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人恩施州金树家居有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 卫审判员 杨 芳审判员 侯著韬二〇二〇年七月二十三日书记员 欧顺恩