江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终748号上诉人（原审原告）：纪少华，男，1969年6月18日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：李剑平，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：云林建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦洲大道（原大石乡永和村），统一社会信用代码913611227670067586。法定代表人：刘金水，该公司董事长。委托诉讼代理人：章超，江西帝经律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：余抗锋，江西帝经律师事务所律师，特别授权。原审被告：夏树华，男，1960年11月13日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。上诉人纪少华与被上诉人云林建设集团有限公司（以下简称“云林公司”）、原审被告夏树华民间借贷纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。纪少华的上诉请求：一、江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初3205号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院裁定追加夏树华为共同被告程序违法。民事诉讼的基本原则是不告不理，原告有权处分自己的权利，有权选择诉讼的被告，原告没有起诉或者追加某人为被告，那么被告也无权申请追加被告。一审法院未征求原告同意直接裁定准许被告云林公司追加夏树华为被告，程序违法。2、一审法院认定云林公司不承担归还借款并支付利息责任，属事实认定错误。首先，本案中，云林公司以BT模式投资建设案涉工程，后将工程发包给江西龙马建设工程有限公司（以下简称“龙马公司”）承建，后龙马公司又将工程分包给夏树华承建施工，云林公司在鄱阳县设立了鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道建设工程项目部，并刻制了项目部印章，且将此印章交由夏树华执管。夏树华在案涉工程项目中具有三重身份，即为云林公司的项目部负责人、龙马公司的项目负责人和实际施工人。一审法院仅以夏树华不是云林公司的工作人员，也未得到云林公司的授权，认定夏树华在收款收据上加盖项目部的印章对云林公司不具有法律约束力，属认定事实错误。其次，案涉标的款虽直接汇至夏树华名下账户，但庭审时夏树华陈述该款用于项目部投资，因此云林公司作为案涉工程的投资主体，即实际受益人，理应担责。至于案涉标的款是否进入公司账户，云林公司对项目资金负有监管责任，应当承担监管不力的后果。再次，夏树华的借款行为构成表见代理。本案中，云林公司投资的案涉项目部路途遥远，作为合同相对人的上诉人，难以审查云林公司对项目部经理具体职权的授权范围，无法知晓该项目部经理是否有权订立合同，云林公司是案涉项目的投资承建方，夏树华在云林公司投资承建的项目全面负责工程施工，其持云林公司项目部印章在收款收据上盖章，且上诉人出借的案涉标的款全部用于案涉项目上，这些足以使上诉人有理由相信夏树华有权代理云林公司与上诉人达成借款合同，该代理行为有效。综上，请求二审法院支持其上诉请求。云林公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审已查明被上诉人只是案涉项目的投资人，龙马公司是项目的总承包，夏树华是挂靠在龙马公司的实际施工人，不存在上诉人称的三重身份。一审中上诉人和夏树华均认可款项没有汇入云林公司账户，而是转入夏树华个人账户。夏树华是挂靠在龙马公司，与被上诉人不存在表见代理关系，故让被上诉人承担还款责任缺乏依据。夏树华未应诉也未答辩。纪少华向一审法院提起诉请：1、判决被告云林建设集团有限公司立即归还原告借款本金210万元，利息210万元（暂自2015年4月1日至2019年6月30日按月息2分计算，本息合计420万元，并自2019年7月1日起以210万元为基数按月息2分计算利息至本息还清之日止；2、诉讼费等由被告云林建设集团有限公司承担。一审法院查明的事实：2013年2月6日，被告云林建设集团有限公司与鄱阳县城市建设工程指挥部签订了《鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目BT模式投资建设合同》，该合同签订后云林建设集团有限公司与江西省龙马建设工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，将《鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目BT模式投资建设合同》中全部工程范围和全部工程内容转交给江西省龙马建设工程有限公司承建。江西省龙马建设工程有限公司与云林建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》后，又将与云林建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》中全部工程范围和全部工程内容交由夏树华承建施工，并且与夏树华签订挂靠合同，约定鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目为夏树华投资、管理、负责。夏树华按合同约定支付管理费给江西省龙马建设工程有限公司。该项目名为云林建设集团有限公司负责投资，江西省龙马建设工程有限公司负责承建，但实际的项目投资和施工都是夏树华负责。原告纪少华与被告夏树华系朋友关系，经协商，被告夏树华答应将涉案工程的绿化工程一千多万元承包给原告纪少华做，故原告纪少华应被告夏树华的要求，从2014年11月24日至2015年1月16日陆续将210万元通过银行转账的方式汇至被告夏树华名下账户。2015年1月18日，原告纪少华在涉案工程的项目部办公室，找到被告夏树华，要求其出具收款收据。该收款收据由被告夏树华之女夏琼出具，该收据载明：客户名称纪少华，品名或规格内容为：鄱阳体育中心工程项目部，金额210万元正；同时加盖云林建设集团有限公司鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道建设工程项目部专用章。被告夏树华女儿夏琼在该票据会计处予以签字。在出具收款收据之前，原告纪少华与被告夏树华协商，原告承建一千多万元的绿化工程，该210万元作为保证金。三个月后，原告纪少华没有承建绿化工程，该210万元作为借款借给夏树华。因其他原因，鄱阳县政府将绿化工程进行投标，被他人中标，故原告纪少华未能承建涉案工程的绿化工程。庭审中，被告夏树华提出由于时间长，记不清收款收据上注明“绿化，三个月外计息（三分）”是否系其书写，提出要求进行笔迹鉴定，但被告夏树华未在法院指定的期限内提交书面鉴定申请。另查明，被告夏树华不是被告云林建设集团有限公司的员工。被告夏树华收到原告纪少华汇款210万元之后，未将该210万元汇至被告云林建设集团有限公司账户或者项目部账户。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告云林建设集团有限公司是否要承担归还借款本金210万元及支付利息责任问题。二、关于收款收据上注明的“绿化，三个月外计息（三分）”系谁书写问题。关于焦点一，原告主张被告云林建设集团有限公司在收款收据上加盖印章，应承担归还借款本金及支付利息的责任。1、通过原被告双方提交的证据及双方当事人当庭陈述，收款收据上的鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道建设工程项目部的公章系被告夏树华加盖的。盖章行为的责任在于表明行为人是职务行为，而从事职务行为的前提是：该自然人不仅须是公司的工作人员，而且还需要享有代理权。又代理权的人盖章确认的合同，自然对公司是有约束力。本案中，被告夏树华既不是被告云林建设集团有限公司的工作人员，也未得到被告云林建设集团有限公司的授权，故被告夏树华在收款收据上加盖的鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道建设工程项目部的印章，对被告云林建设集团有限公司不具有法律约束力。2、根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，涉案标的款210万元，系原告纪少华应被告夏树华的要求，直接汇至被告夏树华名下账户，没有直接汇给项目部或被告云林建设集团有限公司账户，尔后，亦未得到被告云林建设集团有限公司的追认。被告夏树华收到该笔款后，由其直接自行支配。综上，被告云林建设集团有限公司不承担归还借款并支付利息责任。由被告夏树华承担还款责任。关于焦点二，原告纪少华主张收款收据上用黑色笔墨书写的“绿化，三个月外计息（三分）”系被告夏树华书写，被告夏树华辩称因时间太长，记不清，口头提出进行笔迹鉴定，但被告夏树华未在法院指定的期限内书面提出鉴定申请，视为放弃鉴定权利，由此引起的法律后果由被告夏树华承担。原告纪少华与被告夏树华双方约定利息按三分计算，现原告主张按月息二分计算，符合法律规定，予以支持。因最后一笔汇款时间为2015年1月16日，按照原被告双方约定，利息应从2015年4月16日起开始计算，至2019年6月30日止按月利率2%计算，利息为212.1万元。现原告自愿要求被告夏树华支付利息210万元，予以准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：一、被告夏树华应在本判决生效后立即归还原告纪少华本金210万元，利息210万元，合计人民币420万元（2019年7月1日起的利息以210万元为基数按月利率2%支付直至本金还清之日止）。二、驳回原告纪少华的其他诉讼请求。案件受理费40,400元，减半收取20,200元，诉讼保全费5,000元，合计人民币25,200元，由被告夏树华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人当庭提交了两组证据。第一组为云林公司与龙马公司于2013年8月20日订立的建设工程施工合同，拟证明夏树华以委托代理人身份代表云林公司在合同上签字，其履行的是云林公司的职务行为。被上诉人云林公司质证认为：对该组证据关联性有异议。第二组为收据四份（夏金华、陈家水、郭寿福和纪金伟投资款收据），拟证明投资人支付给云林公司的投资款，均转入夏树华个人账户，所开具收据由财务夏琼签字，收据中所盖的云林公司项目部的公章（印章编号361122019152）与出具给上诉人纪少华收款收据上的印章是一致的，证明上诉人借支给云林公司的款项同样是由其设立的项目部加盖印章确认收取。被上诉人云林公司质证认为：对该组证据三性均有异议。被上诉人云林公司对夏树华和案外人等存在合伙关系并不知情，且款项也没有打入云林公司，因此认为上诉人所提交的收据与被上诉人无关，与案件无关联。本院对上诉人提交的证据，认证如下：对第一组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。对第二组证据，本院认为因夏树华及收据所有人未出庭，不能证实真实性，不予采信。被上诉人提交了两组证据。第一组为夏树华出具的情况说明，拟证明2013年2月6日之后夏树华与云林公司不存在任何代理关系及其他法律关系，夏树华仅与龙马公司签订了相应的合同，代表龙马公司负责承建工程。上诉人质证认为：该组证据为复印件，真实性提请法庭核实。该份情况说明是在2019年2月份出具的，而双方的借贷关系发生在2014年，因此该份情况说明不能证明夏树华当时没有代表云林公司。该份情况说明没有提到云林公司是项目的投资单位，虽然借款是汇入夏树华账户，但加盖了项目部公章，因此案涉款项就是云林公司向社会募集的资金。第二组为鄱阳县鄱阳湖体育中心建设工程指挥部出具的证明，拟证明云林公司是案涉项目BT模式的投资人，实际施工人是龙马公司，夏树华是龙马公司在该项目的实际施工人代表，被上诉人与夏树华无法律关系，不存在上诉人所称的表见代理。上诉人质证认为：该组证据为复印件，真实性提请法庭核实，该证据证实了云林公司作为投资方的事实，结合上诉人提交的第一组证据，可发现代表云林公司签订合同的委托代表人就是夏树华，因此夏树华具有三重身份。本院对被上诉人提交的证据，认证如下：对第一组证据的真实性不予认定，本案其他证据显示，2013年8月20日云林公司与龙马公司签订的合同中，夏树华还作为云林公司的委托代表人签字，因此对该证据不予认定。对第二组证据的三性予以认定，但对夏树华身份的表述不完整，在案其他证据显示，夏树华不仅是本案的实际施工人同时也是云林公司的委托代理人。结合当事人二审提交的新证据以及随案移送的一审全部案卷材料，本院认定事实如下：2013年2月6日，被告云林公司与鄱阳县城市建设工程指挥部签订《鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目BT模式投资建设合同》，原审被告夏树华作为云林公司的委托代理人在合同上签字，该合同第2.1条约定乙方（即云林公司）负责筹集本工程所需资金，第3.1.1条约定本合同的总投资暂定为26,000万元。2013年8月20日，云林公司与龙马公司签订《建设工程施工合同》，将《鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目BT模式投资建设合同》中全部工程范围和全部工程内容转交给龙马公司承建，原审被告夏树华作为云林公司的委托代表人在合同上签字。后龙马公司又将与云林公司签订《建设工程施工合同》中全部工程范围和全部工程内容交由夏树华承建施工。项目投资和施工均由夏树华负责。上诉人纪少华与原审被告夏树华为朋友，经协商夏树华同意将涉案工程中的绿化工程一千多万元让纪少华承包，故纪少华应夏树华的要求从2014年11月24日至2015年1月16日陆续将210万元通过银行转账的方式汇至夏树华账户。后二人协商该210万元作为保证金，三个月后，若纪少华未承建绿化工程，该款作为借款。因鄱阳县政府将绿化工程进行投标，被他人所中，故纪少华未能承建绿化工程。2015年1月18日，纪少华在涉案工程的项目部办公室，找到夏树华，要求出具收款收据。夏树华之女夏琼出具收据：客户名称纪少华，品名或规格内容为：鄱阳体育中心工程项目部，金额210万元正，收据加盖云林建设集团有限公司鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道建设工程项目部专用章，夏琼在票据会计处签字。后夏树华在纪少华持有的收据上手写“绿化，三个月外计息（三分）”。案涉210万元款项用于鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道建设工程。本院认为，本案二审的争议焦点主要为：原审被告夏树华的行为是否构成表见代理。关于表见代理的法律规范，具体存在于《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条和《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定中。被上诉人认为原审被告夏树华非云林公司代理人，且上诉人纪少华对云林公司参与案涉工程与否、公章的真伪等未尽合理注意义务，存在过错，因此夏树华向上诉人借款的行为，不构成表见代理。本院认为，行为人具有多重身份时，对外从事法律行为究竟为何种身份应从行为表现出来的外观进行探究。本案中，夏树华既是云林公司的代理人又是案涉工程的实际施工人，在存在多重身份的情况下，向上诉人出具收据时加盖云林公司项目部专用章，其权利外观明显是作为云林公司的代理人行使云林公司事务，虽云林公司在本案相关合同中对其代理权限未作明确约定，但其加盖项目专用章的行为已足以让人产生其有相应代理权的信赖。其次，根据2013年2月6日云林公司与鄱阳县城市建设工程指挥部签订的《鄱阳县鄱阳湖体育中心及科技大道（东段）建设项目BT模式投资建设合同》及2013年8月20日云林公司与龙马公司签订的《建设工程施工合同》，云林公司应负责筹集工程所需资金（合同的总投资暂定26,000万元）并按月向龙马公司支付工程进度款。而云林公司提供的证据显示，其仅在2016年9月8日作为借款人向其他主体借款6,000万元。根据上述云林公司与龙马公司签订的合同，工程开工日期为2013年8月20日，现被上诉人云林公司无证据证明其在案涉工程开工至2016年9月8日间有资金投入，也无证据证明原审被告夏树华以全部自有资金垫付了此期间建设工程所发生的全部费用，因此案涉项目需对外借款具有高度盖然性，原审被告夏树华陈述案涉210万元借款用于案涉工程具有合理性。原审被告夏树华作为具有云林公司委托代理人身份的人员，向上诉人表示为案涉工程借款，且在收据上加盖了项目部专用章，应认为上诉人在款项出借时已尽合理注意义务。关于案涉工程施工主体、云林公司是否参与施工等问题，本院认为，在案涉款项由工程保证金转为借款时，施工主体与民间借贷关系主体无关，因本案筹集资金及支付工程进度款的主体为云林公司而非施工方。最后，关于公章真伪性的问题，本院认为，根据一般生活经验，签订合同时要求合同一方都需对对方公章的真实性进行核实不合常理，也不符合交易习惯，且被上诉人提出的关于公章系原审被告夏树华私刻的主张，其在一审庭审中表示提供不了证据证明。综上，云林公司作为涉案工程资金筹集主体，在有资金需求的情况下，其代理人夏树华为工程借款，且加盖云林公司项目部专用章，因此，夏树华的行为构成为云林公司借款的表见代理关系，被代理人云林公司应承担还款责任。综观全案，云林公司辩称原审被告夏树华既非其股东，也非其员工，夏树华在2013年2月6日代表其与鄱阳县政府签订完合同后就与其无任何关系，本院认为，从事案涉如此大项目的投资管理，云林公司委托一个既不是股东也不是员工的人作为自己的代理人，且在自认为其代理权限终止后又不及时解除委托代理关系并公示，更重要的是在之后的2013年8月20日又让夏树华代表云林公司与龙马公司签订《建设工程施工合同》，其行为让上诉人有充分的理由相信夏树华代表云林公司行使职务。对于上诉人提出的一审法院裁定追加夏树华为共同被告程序违法的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。本案中，一审法院根据一审被告云林公司的申请，经审查后追加了夏树华作为一审被告，并通过传票通知了夏树华参加诉讼，符合法律和司法解释规定的程序。至于上诉人提出的追加被告应征求原告意见，原告不同意追加，可借鉴行政诉讼法将追加的被告列为第三人参与诉讼的上诉理由，本院认为，该主张无法律依据，不予采纳。综上所述，一审判决适用法律错误，纪少华的上诉请求与理由，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初3205号民事判决；二、改判由被上诉人云林建设集团有限公司在本判决生效后十五日内归还上诉人纪少华本金210万元及利息（利息以210万元为基数，自2015年4月19日起按年利率24%支付至本金还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40,400元，减半收取20,200元，诉讼保全费5,000元，二审案件受理费40,400元，合计人民币65,600元，由被上诉人云林建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈水娣审判员  郑晓霞审判员  程 锐二〇二〇年七月十六日法官助理姜金忠书记员魏佳晨