西安铁路运输法院     行 政 裁 定 书         （2019）陕7102行初3115号之二     原告马润兰，女，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市莲湖区。   委托代理人许静，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市莲湖区，系原告马润兰之女。   被告西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市。   法定代表人李平伟，该局局长。   委托代理人孟士统，陕西洪振律师事务所律师。   委托代理人张海强，该大队工作人员。   原告马润兰诉被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）城建行政强制一案，于2019年9月10日向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭审理了本案。原告马润兰及其委托代理人许静，被告市城管执法局委托代理人张海强、孟士统到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告马润兰诉称，原告马润兰（曾用名马文兰）是陕西省西安市高新区丈八街道办XX村居民，并且其父亲马某某（已去世）是陕北老红军，曾服务于刘志丹、***部队；其丈夫许某某（已去世）转业军人，曾在部队荣立二等功。所以，原告属于《军人抚恤优待条例》规定的抚恤优待对象。希望政府部门，保障我们的合法权益。原告拥有陕西省西安市高新区丈八街道办XX村275.34平方米的宅基地使用权，并拥有宅基地使用证，在1999年按村里规定建设三层的砖混结构房屋，并一直居住至今，而在“陕西省西安市高新区XX村XX户区改造”项目征收的过程中被认定为两层以上建筑为违建。原告于2019年9月5日收到被告作出的《强制拆除决定书》，认为原告在西安市雁塔区XX村修建的三层砖混结构房屋，其中两层以上（也就是第三层）为超建部分，未取得建设工程规划许可证，决定强制拆除原告的房屋。原告认为，被告作出上述《强制拆除决定书》的具体行政行为没有事实和法律依据，其实体程序均违法：一、被告作出的《强制拆除决定书》事实不清，不符合事实情况。原告拥有陕西省西安市高新区丈八街道办XX村275.34平方米的宅基地使用权，并拥有宅基地使用证，在1999年按村里规定建设三层的砖混结构房屋，并一直居住至今。其原告的宅基地因“陕西省西安市高新区XX村XX户区改造”项目需要被纳入征收范围，在征收的过程中被认定为两层以上建筑（也就是第三层建筑）为违建。被告明显存在以“拆除违建代替拆迁”的情形，属于滥用行政职权，严重侵害了原告的合法权益。被告作出的《强制拆除决定书》没有查清事实，不符合现实情况。二、被告作出的《强制拆除决定书》适用法律错误。原告的房屋是1999年建设的，而《中华人民共和国XX乡规划法》是2008年1月1日开始实施的，《西安市XX乡规划条例》2011年1月1日起施行。所以，原告建设三层的砖混结构房屋时，并不需要取得建设工程规划许可证，更不可能违反《中华人民共和国XX乡规划法》，根据法不溯及既往原则，被告作出《强制拆除决定书》适用法律错误。三、从程序上看，被告作出上述决定书未依法履行调查告知等义务，未履行法定程序，程序违法。根据《行政处罚法》第三十条、第三十一条、第三十二条，第三十七条，第四十一条之规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚之前，应向申辩人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，而申辩人在得知被告作出的《强制拆除决定书》之前从未收到《责令限期拆除告知书》中提到的《西安市规划局高新分局关于XX村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》，不符合法定程序。同时，在认定违建之前未履行询问、调查通知、现场勘验等义务，在作出相关《违法建设认定的函》之前，也未全面履行审查职责，审批程序违法。四、从实质上看，涉案行政处罚行为意图以拆除违建名义代替行政征收搬迁工作，其行政目的严重违法，侵害原告的合法物权。本案中，原告对涉案房屋建筑拥有合法所有权，长期投资更是花费了巨大成本，长久以来该建筑一直被用作自住和经营使用。现房屋因“陕西省西安市高新区XX村XX户区改造”项目被征收，征收部门多次与当事人协商，但未拿出任何补偿依据，并且补偿数额极其不合理，原告基本生活水平得不到保障，经济遭受严重损失。由此双方仍未对补偿安置事宜达成一致，原告亦未得到任何补偿安置。现被告突然作出《强制拆除决定书》，原告认为，被告以违法建筑名义，逼迫原告拆除房屋，其本质上是对行政征收搬迁工作的一种策略配合，即以拆违名义进行拆迁，在原告等广大被搬迁人毫不知情的情况下，以达到少补偿，甚至不予补偿的非法行政目的，该种做法极易侵害公民的合法权益，其合法性更值得质疑。为维护原告的合法权益，现提起行政诉讼，请求：依法撤销被告在2019年9月5日作出的西城管强拆决字高新01（2019）第8655号《西安市城市管理综合行政执法局行政强制拆除决定书》。   被告市城管执法局辩称：一、被告做出的行政行为是认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确的合法行政行为。（一）原告的房屋属于未取得规划审批手续的违法建筑。首先，即便原告是在2004年《中华人民共和国XX乡规划法》颁布前建设的6层房屋,依据当时实行有效的1990年4月1日起实施的《中华人民共和国城市规划法》的相关规定，该建筑也依法属于违法建筑。该法第三十条之规定：城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。其次，依据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条之规定：在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。再次，依据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。同时依据该法第三十九条之规定：在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效。最后，依据2005年10月31日起实施的《城市房屋拆迁工作规程》第十一条之规定：《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建设。对违法建设依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。西安市规划局高新分局出具的西高规函（2019）203号《关于XX村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》（以下简称“《违法建设认定的函》”）可以证明，原告建造的房屋根本没有持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，城市规划行政主管部门也无从核定其用地位置和界限，进而其也就没有取得建设工程规划许可证件。退一步讲，即使原告1994年违法建设时的土地不属于城市规划区，依据《城市房屋拆迁工作规程》第十一条之规定，此时原告也应向政府有关部门申办规划许可证。但原告至今仍未申办规划许可证，被告即有权对违法建设依据《城市规划法》规定处理。因此，依据上述法律规定，原告并没有履行上述法定义务和程序，进而原告的房屋应属于《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定和《城市房屋拆迁工作规程》第十一条规定的违法建设物。（二）原告违法建设房屋的用地手续违反法律规定。首先，依据1987年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第六条之规定：宅基地属于集体所有。依据第三十七条之规定：乡（镇）村建设应当按照合理布局、节约用地的原则制定规划，经县级人民政府批准执行。城市规划区内的乡（镇）村建设规划，经市人民政府批准执行。依据第三十八条之规定：出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。依据第四十一条之规定：城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。其次，根据上述法律规定，宅基地属于农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，农村村民一户只能拥有一处宅基地。再次，如果原告的房屋建设是乡（镇）村建设，应当经县级人民政府批准执行；如果是城市规划区内的乡（镇）村建设规划，则要经市人民政府批准。最后，如是非本集体居民要建设房屋，需要使用集体所有的土地的，则必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，而且还要参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。显然，依据上述法律规定，原告并没有履行上述法定义务和程序，进而原告房屋用地手续明显违反当时的《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，因而原告房屋用地手续无效。（三）认定违法建设非被告的职责，且被告也有权根据“实体从旧，程序从新”原则，依据《中华人民共和国XX乡规划法》作出相应的行政行为。首先，依据2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议》第三项关于违法建设查处的规定：按照XX乡规划法相关规定和实际管理要求，本着“查、处分离”的原则开展我市违法建设查处工作。即违法建设的巡查、认定由规划部门负责；违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施。其次，原告于2005年在未取得建设工程规划许可和合法用地手续的情况下，在XX村XX层房屋，西安市规划局高新分局经调查取证，作出西高规函（2019）203号《关于XX村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》，认定原告存在以下违法事实，未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。最后，2008年1月1日《中华人民共和国XX乡规划法》正式实施，原《中华人民共和国城市规划法》同时废止，但由于原告至今一直未依法补办相关手续，故其违法状态一直持续至今。原告的行为违反的是《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，在向原告下达了责令停止行政违法行为通知书、责令原告限期自行拆除只是执法程序的一个环节，根据实体从旧，程序从新的原则，即便原告实体违反的是《中华人民共和国城市规划法》，程序上被告也有权依据《中华人民共和国XX乡规划法》新法第六十四条和第六十八条的同种规定对当事人做出责令限期拆除决定。二、被告做出的行政行为未超越职权、程序合法。（一）被告做出的行政行为未超越职权。首先，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条之规定：建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，被告作为西安市人民政府的职能部门，依据西安市人民政府要求和规定有权对原告的违法建筑采取查封施工现场、强制拆除等措施。其次，依据《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条（二）款关于城管执法部门执法职责的规定：XX乡XX市场管理方面法律、法规、规章的规定，查处未经批准擅自修建临街建筑物、构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境的行为，配合规划部门拆除违法建设。因此，被告有权依据《西安市城市管理综合行政执法条例》的规定对原告的违法建筑采取强制拆除等措施。最后，依据2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议》第三项关于违法建设查处的规定：按照XX乡规划法相关规定和实际管理要求，本着“查、处分离”的原则开展我市违法建设查处工作。即违法建设的巡查、认定由规划部门负责；违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施。同时依据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》第二条内容的规定：城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。因此，被告有权依据2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议》和《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》关于违法建设查处的规定对原告的违法建筑采取处罚、拆除等具体执法工作。（二）被告做出的行政行为程序合法。其一，被告做出的行政处罚程序合法。被告接到西安市规划局高新分局移交的《违法建设认定的函》后经审查同意受理并制作了《行政违法案件受理登记表》（西城管执受字高新01【2019】第8655号），并建议根据西安市规划局高新分局移交认定的函对该违法建设予以拆除。被告制作了《行政违法案件立案呈批报告》（西城管执立字高新01【2019】第8655号），被告经初步审核，认定原告的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，依法应当给于行政处罚，建议予以立案。2019年5月7日，被告对原告的违法建筑进行了现场勘验，并制作了勘验图。经核查，原告建设的5层砖混结构房屋确在西安市规划局高新分局移交的《违法建设认定的函》的区域内，系违法建设。针对原告的违法建设行为，被告制作了《行政违法案件处理意见报告》（西城管执处字高新01【2019】第8655号），经调查，认定原告的行为确实违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，拟责令原告限期拆除违法建筑。被告针对原告做出了《责令限期拆除告知书》（西城执限拆告字高新01【2019】第8655号），因原告建设违法建筑的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条的规定，现根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，告知原告被告拟责令限期拆除上述违法建筑。由于原告在《送达回证》（西城管执送字高新01【2019】第8655号）拒绝到现场签字，因此，被告将《责令停止行政违法行为通知书》留置送达给了原告。2019年5月10日，被告针对原告做出了《责令限期拆除决定书》（西城执限拆决字高新01【2019】第8655号），告知原告因原告建设违法建筑的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条的规定，现根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，责令原告于2019年5月1两日之前自行拆除违法建设。逾期不拆除的，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条，《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，违法建设所在地人民政府有权责成有关部门对原告的违法建筑采取强制拆除等措施，拆除过程中发生的相关费用由原告承担，并可以处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。如不服该决定，原告可在接到决定书之日起六十日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在六个月内向西安市铁路运输法院提起行政诉讼。并且由于原告拒绝到现场在《送达回证》（西城管执送字高新01【2019】第8655号）上签字，因此，被告将《责令限期拆除决定书》留置送达给了原告。2019年5月13日，因原告仍未按照《责令限期拆除决定书》的履行期限着手自行拆除违法建筑，被告对原告作出了《催告书》（西城执强催字高新01【2019】第8655号），告知原告因原告未履行《责令限期拆除决定书》所确定的义务，责令原告自《催告书》送达之日起两日内自行拆除违法建筑，如对履行该义务有陈述、申辩意见，可在该期限内向被告提出。被告将该决定书向原告进行了送达，但原告拒绝到现场对《送达回证》（西城管执送字高新01【2019】第8655号）签字。因此，被告将《催告书》留置送达给了原告。综上所述，被告针对原告的违法建筑查处行为严格依照有关法律法规规定的程序和步骤，告知原告如对该处罚意见有异议，可在接到《催告书》之日起两日内向被告行使陈述和申辩的权利。因此，被告做出的行政处罚程序合法。其二，被告做出的行政强制程序合法。2019年5月16日，被告针对原告做出了《行政强制拆除公告》（西城管强拆告字高新01【2019】第8655号），告知原告，被告于2019年5月10日向原告做出了《责令限期拆除决定书》，限原告于2019年5月12日前自行拆除其违法建设，原告在期限内未履行该法定义务。现根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，限原告于2019年5月18日前自行拆除其违法建设，如原告在规定期限内不履行拆除义务，被告将依法强制拆除。由于原告在《送达回证》（西城管执送字高新01【2019】第8655号）拒绝签名，因此，被告将《行政强制拆除公告》（西城管强告字高新01【2019】第8655号）留置送达给了原告。2019年9月5日，被告针对原告作出了《行政强制拆除决定书》（西城管强拆告字高新01【2019】第8655号），告知原告。由于原告在送达回证上拒绝签字，因此被告将《行政强制拆除决定书》留置送达给了原告。综上所述，被告针对原告的违法建筑查处行为严格依照有关法律法规规定的程序和步骤，并且告知了原告如不服本决定，可在接到本决定书之日起60日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在6个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼。因此，被告做出的行政强制程序合法。三、原告主张被告以拆违建的名义进行违法拆迁，纯属其主观臆断，并不符合事实。按照规划执法程序拆除违法建设是由规划主管部门进行违法建设认定，执法部门具体实施拆除工作的行政行为，而征地拆迁是经政府批准，拆迁人主导实施的行为。即就是说拆除违法建设与征地拆迁是两个完全不同的行为，也由不同的部门主导实施，依据不同的行政工作程序开展和完成，两者并不存在任何法律上的联系，因此原告主张被告是以拆违建的名义进行违法拆迁的说法根本不能成立。综上所述，被告的行政行为程序合法，事实清楚，适用法规准确，请求驳回原告的诉讼请求。   经审理查明，原告马润兰在雁塔区XX村拥有宅基地一处，登记号为雁丈集建（宅）字第05-18-53号，办证日期为1992年9月1日，原告在该宅基地上修建房屋三层。2019年4月30日，西安市规划局高新分局向被告下属部门市城管执法局高新分局发送西高规函（2019）203号《关于XX村……等九户违法建设认定的函》，其中载明：七、三层砖混结构房屋（户主为马润兰）……。2019年5月7日，被告对原告的房屋进行了现场勘验，并制作了勘验图。经核查，原告建设的砖混结构房屋系违法建设。同日，被告向原告做出了（西城执限拆告字高新01【2019】第8655号）《责令限期拆除告知书》，因原告建设违法建筑的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，现根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，告知原告被告拟责令限期拆除上述违法建筑；并张贴原告房屋大门。2019年5月10日，被告向原告做出了（西城执限拆决字高新01【2019】第8655号）《责令限期拆除决定书》，因原告建设违法建筑的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，现根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，责令原告于2019年5月12日之前自行拆除违法建设。逾期不拆除的，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条，《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，违法建设所在地人民政府有权责成有关部门对原告的违法建筑采取强制拆除等措施，拆除过程中发生的相关费用由原告承担，并可以处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。如不服该决定，原告可在接到决定书之日起六十日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在六个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼，并张贴原告大门。2019年5月13日，被告向原告作出了（西城执强催字高新01【2019】第8655号）《催告书》，告知原告因原告未履行《责令限期拆除决定书》所确定的义务，责令原告自《催告书》送达之日起两日内自行拆除违法建筑，如对履行该义务有陈述、申辩意见，可在该期限内向被告提出；并张贴原告大门。2019年5月16日，被告向原告做出了（西城管强拆告字高新01【2019】第8655号）《行政强制拆除公告》，内容为：被告于2019年5月10日向原告做出了《责令限期拆除决定书》，限原告于2019年5月12日前自行拆除其违法建设，原告在期限内未履行该法定义务。现根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，限原告于2019年5月18日前自行拆除其违法建设，如原告在规定期限内不履行拆除义务，被告将依法强制拆除，并张贴原告大门。2019年9月5日，被告作出《行政强制拆除决定书》（西城管强拆决字高新01【2019】第8655号），决定“强制拆除你位于科技八楼以北XX村内两层以上的违法建设”，并将该决定张贴原告大门。   另查明，涉案房屋所在地的土地已经被依法征收，原告马润兰于2018年12月1日与西安市雁塔区丈八街道办事处签订了《西安高新区XX村XX户区改造拆迁安置补偿协议书》，后于2020年3月18日领取了XX村XX户区改造拆迁安置补偿款。   本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条规定，有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的。本案中，被告市城管执法局虽作出《行政强制拆除决定书》，但该决定书并未实际执行。原告马润兰的房屋拆除最终是基于被拆迁人签订拆迁安置补偿协议的自愿处分行为，涉案行政强制拆除决定书对其权利义务不产生实际影响。同时，其提起本案诉讼，即使胜诉，于事实和法律上的原因，亦不能改善其法律地位，本案的诉讼结果与其毫无实益而缺乏诉的利益，应当裁定驳回起诉，以减少当事人诉累，节约有限的行政和司法资源。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第八项之规定，裁定如下：   驳回原告马润林的起诉。   案件受理费50元，退还原告马润兰。   如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                                审判长   翟汉卿                          人民陪审员   张亚美   人民陪审员   张亚莉                            二〇二〇年七月七日                            书 记员  袁攀      1