陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1722号上诉人（原审被告）：朱航，男，1986年7月23日出生，汉族，住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：刘阳，陕西文星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中检评价技术有限公司，住所地西安市高新区科技五路8号数字大厦八层808室。法定代表人:周伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊宁宁，陕西合恒律师事务所律师。上诉人朱航因与被上诉人中检评价技术有限公司委托合同纠纷一案，不服榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初13185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱航委托诉讼代理人刘阳，被上诉人中检评价技术有限公司委托诉讼代理人樊宁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱航上诉请求：一、撤销榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初13185号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审；案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。上诉人与被上诉人从2012年开始合作，虽无书面合同，但双方形成事实上的委托关系，约定费用的分配是固定的，均是被上诉人给上诉人合同标的额50%提成且不包含会议费。被上诉人一审期间提交的证据可以证实委托关系和费用分配，但被上诉人并未提交银行打款单，侵害上诉人权益。被上诉人一审提交的2016年其与锦源化工签订的合同并未实际履行，由于被上诉人原因导致上诉人只好找其他单位工作人员完成该工作，被上诉人无权要求上诉人退还该合同费用。上诉人之所以扣留属于自己的提成费用是履行不安抗辩权。被上诉人在近期项目中企图私吞上诉人提成，因此在结算后，向被上诉人支付了属于他的费用，留下自己应得提成。目前被上诉人还拖欠上诉人提成费用，上诉人保留诉权。被上诉人中检评价技术有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充足，应予驳回上诉，维持原判。中检评价技术有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即退还原告业务款项31.4万元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，被告曾以原告委托代理人的名义，与两家企业签订数份合同。其中，于2015年6月1日与陕西北元集团锦源化工有限公司（甲方）签订的《安全生产标准化技术服务合同》中约定，甲方付给原告技术服务费12万元（其中8.5万元为报告费，3.5万元为会议费）。于2015年12月与陕西北元化工集团有限公司（甲方）签订的《技术服务合同》中约定，甲方付给原告评价费用9万元（含6%增值税，包含会议费2万元）。于2017年6月1日与陕西北元集团锦源化工有限公司（甲方）签订的《技术服务合同》中约定，甲方付给原告技术服务费17万元。另外，案外人常勇以原告委托代理人的名义，于2015年8月11日与陕西北元化工集团有限公司（甲方）签订的《技术服务合同》中约定，甲方付给原告评价费用10万元（含6%增值税，包含会议费3万元）。以上四份合同约定的款项总计48万元。被告自行制作了授权委托书，加盖了原告名称的公章后陆续领取了部分款项。2019年7月2日，被告向原告汇款106000元。因双方对被告应返还款项存有争议，原告便向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。一审法院认为，被告对原告所述其已给原告返还10.6万元，未返还31.4万元这一事实无异议，故对该项事实予以确认。被告认为，不应向原告返还上述款项是因为双方有合作关系，该款是原告应给予被告的业务提成。本院认为被告不予返还的主张不能成立。首先，从案涉合同书的约定可知，原告是为对方提供技术服务的一方，也是收取评价、服务费的一方，原告当然有权足额收取案涉款项。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，被告即使按照约定，从相关企业处有权领取相应的款项，其作为受托人，也应足额并及时转交该款于原告。第三，被告在本案中并未举证证明其应获得的提成比例为合同额的50%且不包含会议费，本院无法判断原被告是否互负给付义务，以及原告对被告所负债务的数额，对于被告的抗辩主张也就无法一并审查。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：本判决生效后五日内，由被告朱航向原告中检评价技术有限公司返还其已代为收取的314000元。案件受理费3000元，由被告朱航负担。二审中，上诉人朱航提交以下证据，企业名称变更核准通知书及中建集团评价技术有限公司关于公司组织机构设立及人员任命的决定，用于证明被上诉人中检评价技术有限公司变更前的企业名称为陕西永安科技评价有限公司，常勇曾为分公司经理。技术服务评价书、安全预评价合同书和技术服务费转账汇款单，用于证明被上诉人和榆林佳县天宝科技工贸有限公司约定的评价联系人为朱航；被上诉人和榆林佳县天宝科技工贸有限公司约定安全预评价费用为147000元（附明细表），其中包括会议所需费用30000元（即现场评审会费用）；被上诉人和上诉人约定了分成比例，即除去会议所需费用（现场评审会费用）剩余的费用由上诉人和被上诉人各拥有50%，且被上诉人按照约定向上诉人支付了50%的委托费用58500元。QQ邮箱的打印件三份及陕西北元集团锦源化工有限公司电石硅钙技改扩建项目二期工程安全设施竣工验收评价报告，用于证明一审中上诉状中第三项合同和本案无关，上诉人不应当向被上诉人支付合同费用。并申请证人常勇出庭作证，用于证明证人是中检评价技术有限公司前身陕西永安科技评价有限公司的榆林项目负责人，被上诉人和上诉人朱航一直都形成了事实上的委托合同关系，双方约定了分成比例，即除去会议所需费用（现场评审会费用）剩余的费用由上诉人和被上诉人各占50%。中检评价技术有限公司对前述证据质证认为，对企业名称变更核准书真实性、证明目的予以认可，对常勇曾为分公司经理予以认可；对技术服务评价书、安全预评价合同书真实性、证明目的均不予认可，无原件可以核对；对转账汇款单真实性予以认可，对证明目的不予认可，看不出是与被上诉人交易往来；对QQ邮箱的打印件三份及陕西北元集团锦源化工有限公司电石硅钙技改扩建项目二期工程安全设施竣工验收评价报告真实性、证明目的均不予认可，无原件可以核对；对证人证言中公司名称变更予以认可，其他不予认可。本院审查认为，对上诉人提交企业名称变更核准通知书真实性、证明目的予以采信，对被上诉人公司名称变更及常勇曾为被上诉人分公司经理的事实予以采信；对上诉人提交的技术服务评价书、安全预评价合同书、QQ邮箱的打印件三份及陕西北元集团锦源化工有限公司电石硅钙技改扩建项目二期工程安全设施竣工验收评价报告，因无原件可以核对，均不予采信；对上诉人提交的银行流水单，真实性予以认可，证明目的不予采信；对证人常勇证言，应结合全案证据材料予以综合判定。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为，一审判决由朱航向中检评价技术有限公司返还314000元是否正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”对一审判决认定被上诉人与相关公司因技术服务应得的款项，被朱航领取的事实，当事人双方均无异议；双方对该款被朱航领取后，朱航已向被上诉人返还10.6万元，尚有31.4万元未返还的事实，也予以认可。上诉人朱航主张相关业务在扣除会议费用后其与被上诉人以50%比例分配合同价款，但对于50%的提成比例，既没有书面约定，被上诉人也不予认可，二审期间常勇证人证言亦无其他证据予以佐证。上诉人关于相关合同实际履行主体并非被上诉人，未提交证据予以证实，也不足以推翻被上诉人一审期间提交相关证据的证明力。故由此产生举证不能的不利后果，由上诉人自行承担。因相关技术服务合同主体为被上诉人，收取费用的主体也应为被上诉人，一审判决上诉人将相关费用返还被上诉人，并无不当。上诉人主张的提成问题，如有充足证据材料，可另案主张权利。综上所述，朱航的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6010元，由朱航负担。本判决为终审判决。审判长  薛海鸥审判员  崔文静审判员  高元台二〇二〇年七月二日书记员  李华菊