广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0305刑初674号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人陈水全，男，1981年4月8日出生，汉族，大专文化，系广州红×人力资源有限公司派驻博×家用电器（中国）有限公司的促销员，户籍地福建省漳平市，住福建省漳平市。因本案于2019年12月7日被羁押，次日被刑事拘留，1月10日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人郑广宇，广东金唐律师事务所律师。辩护人田荣哲，广东金唐律师事务所实习律师。本案由深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2020〕Z671号起诉书指控被告人陈水全犯诈骗罪、职务侵占罪，于2020年6月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员简晓璐出庭支持公诉，被告人陈水全及其辩护人郑广宇、田荣哲到庭参加诉讼,本案现已审理终结。经审理查明：2018年9月，被告人陈水全与前×网络信息科技（上海）有限公司签订劳动合同，约定实际用工单位为合肥美×洗衣机有限公司（下称：美×公司），后被派至××华新店，从事洗衣机销售。2019年3月，被告人陈水全与广州红×人力资源有限公司签订劳动合同，约定实际用工单位为博×家用电器（中国）有限公司（下称：博×公司），后被派至××南山店的××专柜，从事冰洗产品销售。被告人陈水全在××华新店、南山店工作期间，私自收取并挪用顾客购货款，为填补资金缺口，遂利用促销员的身份，以促销、返券、预付定金、拼单优惠、暂时缺货等理由，通过套开其他电器计入他人订单、使用他人收货地址和电话等方式为顾客开单，同时允诺事后换单，据此骗取顾客信任,顾客持单在店内柜台付款，致使所购电器被交付他人或被其据为己有。此外，陈水全还以上述理由违规私自收取货款。通过以上“拆东墙补西墙”的方式，用骗取的顾客货款购买前期顾客电器并维持个人消费。经统计，截至案发，仍未收到电器的被害顾客有50人，涉案金额人民币781，603.13元。此外，被告人陈水全在××南山店工作期间，还利用职务便利，未经许可私自将博×公司放置该店的13台冰箱交付他人。经鉴定，上述13台样机共价值人民币135277元。2019年12月7日，陈水全向公安机关投案自首。上述事实，被告人陈水全在庭审过程中亦无异议，并有被告人身份信息、抓获经过、挪用客户货款目录、扣押决定书、委托函、被害人自述材料、交易明细、《情况说明》等书面材料，证人魏某强、汪某斌、章某青的证言，被害人刘某健、许某静、李某莎、林某春、张某宜、李某燕、苏某丹等人的陈述，被告人陈水全的供述和辩解，《辨认笔录》《价格认定结论书》，银行流水的光盘1张及微信聊天记录截图若干等经法庭举证、质证且查证属实的证据证实，足以认定。另查明，案发后，深圳市××销售有限公司代为赔付45名被害人合计人民币735097.13元。其余5名被害李某漩人民币6999元、李某楠人民币12098元、刘某东人民币7099元、孙某敬人民币8010元、张某超人民币12300元均未获赔付。上述事实，有深圳市××易购销售有限公司于庭后提交的《关于陈水全案件指控名单中深圳××已理赔的顾客明细》证实，并有在案其他证据佐证,控辩双方均不持异议，本院予以认定。公诉机关认为，应当以诈骗罪和职务侵占罪追究被告人陈水全的刑事责任，建议对被告人陈水全以诈骗罪判处十年以上有期徒刑并处罚金；以职务侵占罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并对其数罪并罚。被告人陈水全辩称指控诈骗的部分数额属职务侵占罪。辩护人发表辩护意见称：1.对于顾客在××电器柜台支付的合计人民币336076.73元，因陈水全主观上没有非法占有的故意，客观上也没有取得相应货款，应归属职务侵占罪，而非诈骗罪。2.对于既在××柜台付款，又给陈水全个人转账的被害顾客，因其未收到的电器的付款方式不明，根据疑罪从无的原则，该部分犯罪数额应予剔除。3.陈水全具有自首等从轻情节，悔罪态度好，对其应从轻、减轻处罚。关于控辩双方争议的焦点问题，本院综合评析如下：1.关于顾客在××电器柜台支付的合计人民币336076.73元应否归属诈骗罪的问题。经查，陈水全在明知资金缺口越来越大，已无力填补的情况下，为了骗取和使用顾客资金，继续采用所谓拆单、拼单等多种方式开具货不对版的订单，或将订单计入他人名下，或私自变更收货地址和收货人，同时承诺提货前由其操作换单。顾客基于可以享受额外优惠等错误认识而持单到柜台付款，事后订单中的电器被交付他人。可见，陈水全主观故意直接指向顾客货款，并具有非法占有的目的。陈水全虽然未直接占有钱款，但利用××电器收款出货的交易方式，将顾客付款订单所对应的电器交付他人，实现了其支配顾客货款归个人使用的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。同时，陈水全作为美×公司或博×公司的工作人员，虽被派驻××电器卖场担任相应公司所供电器的促销员，但不具有收取顾客货款的职责，其上述骗取顾客支付货款并支配、使用的行为不属于职务侵占罪所要求的“利用职务之便”，不符合职务侵占罪的构成要件。据此，对于陈水全及其辩护人的相关辩解与辩护意见，本院不予采纳。2.关于部分支付方式不明的货款是否应从犯罪数额中剔除的问题。经查，部分被害人购买电器的款项被分开支付，部分付给××电器，其余付给陈水全个人。无论采取何种支付方式，均系顾客基于对陈水全所述虚假优惠及操作方式的错误认识而作出，不影响相关款项属于诈骗数额的认定。据此，对于陈水全及其辩护人的相关辩解与辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人陈水全无视国法，以非法占有为目的，诈骗顾客购货款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；陈水全利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。陈水全自动投案且如实供述主要犯罪事实，系自首，依法对其所犯诈骗罪减轻处罚，对其所犯职务侵占罪从轻处罚，对相关辩护意见予以采纳。综合考虑本案的犯罪事实、作案方式、犯罪数额、悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈水全犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月7日起执行至2026年4月6日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、责令被告人陈水全退赔被害李某漩人民币6999元、李某楠人民币12098元、刘某东人民币7099元、孙某敬人民币8010元、张某超人民币12300元；退赔博×家用电器（中国）有限公司人民币135277元；返还深圳市××销售有限公司垫付款735097.13元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 励人民陪审员  周奕佳人民陪审员  韩亚范二〇二〇年七月八日书 记 员  刘国庆附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。