陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕03刑终162号 原公诉机关眉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴美平，男，1973年5月4日出生于陕西省咸阳市，汉族，初中文化，农民，户籍地，住址咸阳市渭城区，2019年7月10日被抓获，同年7月11日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被眉县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕，现羁押于眉县看守所。 辩护人侯红旗，陕西秦轩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨元星，男，1973年5月21日出生于陕西省咸阳市，汉族，初中文化，农民，户籍地，住址咸阳市渭城区，1994年10月22日因犯盗窃罪被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2019年7月10日被抓获，2019年7月11日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被眉县公安局刑事拘留，2019年8月17日被逮捕，现羁押于眉县看守所。 上诉人（原审被告人）杨新团，男，1975年9月19日出生于陕西省咸阳市，汉族，初中文化，农民，户籍地，住址咸阳市渭城区，2010年10月19日因犯盗窃罪被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金15000元，2019年8月7日被抓获，2019年8月7日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被眉县公安局刑事拘留，2019年8月17日被逮捕，现羁押于眉县看守所。 眉县人民法院审理眉县人民检察院指控原审被告人吴美平、杨元星、杨新团犯盗掘古文化遗址罪一案，于二〇一九年四月二十九日作出（2019）陕0326刑初139号刑事判决。宣判后，原审被告人吴美平、杨元星、杨新团均不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人），听取上诉人（原审被告人）吴美平辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年秋季的一天，被告人杨某某（在逃）在得知陕西眉县常兴镇XX城址的消息后，产生盗掘瓦当的想法，遂联系吴美平、杨元星利用手机导航定位前往踩点一次。2018年9月中旬，被告人杨某某驾驶自己的小车载乘被告人吴美平、杨元星、杨新团，四人携带铁锨、钢钎等工具从咸阳市渭城区周陵街道南贺村利用手机导航定位来到常兴镇XX城址。在杨某某的安排下，被告人吴美平、杨元星、杨新团携带工具进入XX城址范围内，被告人吴美平用钢钎在地里探测，确定盗掘地点后，由被告人杨元星、杨新团用铁锨进行挖掘，挖出盗洞两个。挖掘中被告人杨元星吸烟后在现场丢弃烟蒂两枚。经鉴定，眉县XX城址为省级文物保护单位，其保护范围之内的两处盗洞对古城遗址作为不可移动文物的历史价值造成了一定破坏。 原审法院经审理认为，被告人吴美平、杨元星、杨新团盗掘确定为省XX城址，对古城址作为不可移动文物的历史价值造成了一定破坏，其行为构成盗掘古文化遗址罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立。关于陕西省文物鉴定研究中心鉴定评估报告是否存在程序瑕疵问题：根据国家文物局文物博函（2015）3936号通知，陕西省文物鉴定研究中心为国家文物局指定的第一批涉案文物鉴定评估机构。涉案文物鉴定评估采用指定文件授权方式，不实行司法鉴定机构采用的机构和执业鉴定人员资质管理方式。鉴定报告分为正副本，正本加盖公章提交给委托单位，鉴定人不签字；鉴定专家个人签名的备案副本保存在鉴定单位备查。因此该鉴定评估报告不存在程序瑕疵，辩护人关于鉴定报告存在程序瑕疵问题的意见不予采纳。本案现有证据表明，被告人吴美平、杨元星初次到XX道XX城址是古文化遗址，其辩护人认为被告人为挖掘瓦当、主观上无破坏古文化遗址故意的辩护意见，不予采纳。三被告人挖掘的两处盗洞对城址本体造成了一定程度的破坏和毁损，其辩护人认为被告人构成犯罪未遂的辩护意见与事实不符，不予采纳。三被告人自愿认罪认罚，有悔罪表现，可从宽处理。被告人杨元星、杨新团当庭认罪态度好，可酌情从轻处罚。被告人吴美平现场探测确定盗掘位置，犯罪中作用较大，被告人杨元星、杨新团均有犯罪前科，依法从重处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第六十二条、第六十三条之规定，判决：一、被告人吴美平犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金五千元。二、被告人杨元星犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金五千元。三、被告人杨新团犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四千元。 宣判后，原审被告人吴美平、杨元星、杨新团均不服，均向本院提出上诉。 上诉人（原审被告人）吴美平的上诉理由：1、一审认定事实不清。2、一审判决认定吴美平犯罪作用较大的认定不当。3、一审量刑过重。上诉请求：依法撤销原判，改判或发回重审。 辩护人认为，1、一审认定事实不清，鉴定评估报告结论存在明显问题。2、各被告人的行为构成犯罪未遂。3、一审量刑过重。 上诉人（原审被告人）杨元星的上诉理由：1、一审判决认定事实有误。2、一审量刑畸重。上诉请求：撤销原判，发回重审，对上诉人（原审被告人）杨元星减轻处罚。 上诉人（原审被告人）杨新团的上诉理由：1、一审认定事实不清，定性不准。2、一审量刑畸重。上诉请求：依法改判，从轻量刑。 经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）吴美平、杨元星、杨新团盗掘古文化遗址所得的犯罪事实清楚、正确，有下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书、线索来源和抓获经过、（宝）公（司法）鉴（DNA）字［2018］687号检验报告证明，当地村民发现XX城址盗洞报案后，公安机关根据对现场提取物进行DNA鉴定比对及被告人供述，抓获三名被告人的事实。2018年9月25日决定立案侦查。 2、杨元星的手机截图证明，2018年9月13日，在逃被告人杨某某向被告人杨元星发送的XX城址定位地图。 3、现场勘验笔录、方位图、平面图、照片证明，XX城址被盗挖现场的勘查情况记载、方位及被告人现场遗留物、城址被盗掘状况。 4、辨认笔录、照片证明，在公安机关主持下，经对多个不同男子照片混杂辨认，吴美平辨认出被告人杨新团；杨元星辨认出杨某某；杨新团辨认出杨元星、吴美平，就是盗掘XX城址的人。杨元星、杨新团指认出盗掘XX城址的地点及承认到达盗掘现场的行驶路线、盗掘过程。 5、眉县文物局关于XX城址盗洞勘查情况的函、陕西省政府关于公布第六批省文物保护单位的通知、陕西省考古研究院出具的关于眉县XX城址及其被盗的情况说明证明，XX城址属于第六批陕西省文物保护单位保护范围及建设控制地带；盗洞在XX城址保护范围之内，对城址本体造成了一定程度的破坏和毁损。 6、2019陕文鉴不可移动029号鉴定评估报告证明，经陕西省文物鉴定研究中心对盗掘遗址进行的不可移动类文物鉴定评估，结论为：XX城址保护范围之内的两处盗洞对古城址作为不可移动文物的历史价值造成了一定破坏。 7、（2010）渭刑初字第00395号刑事判决书证明，2010年10月19日被告人杨新团因犯盗窃罪被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金15000元。 8、（1994）渭刑初字第151号刑事判决书、（2006）咸渭刑初字第000179号退回案件决定书证明，1994年10月22日，被告人杨元星因犯盗窃罪被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2006年5月17日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被咸阳市公安局渭城分局取保候审。 9、证人李某某（报案人）证言证明，2018年9月19日11时许，他在地里干活时，发现地里被挖了两个坑，坑周围都是古代的砖瓦和石块。他知道以前是这块地是董卓遗址，现场有烟头和水瓶，所以就报案了。 10、被告人吴美平供述，2018年8、9月他和杨某某、杨元星、杨新团在眉县常兴镇XX城址挖掘过瓦当。2018年的一天，杨某某开车拉着他，从咸阳出发，转悠到眉县XX镇XX村子时，看见路边一个碑子上写着“汉、柳巷遗址”等文字，XX道XX巷遗址，他俩开车在遗址附近地边转了一圈，开车回去了。2018年9月的一天，他和杨某某闲聊中说去眉县找瓦当，他联系杨元星和杨新团，带着铁锹和钢筋探杆，杨某某开车拉着他们，从咸阳西上高速，到常兴下高速，在出口右侧面馆四人吃了拉面。杨某某开车拐了好多弯儿，经过一个火车路洞子，到XX城遗址路边。因周围有人又是白天，就开车在周边闲转了一下午，晚上九点左右，他们返回原来看过的地方，杨某某让他和杨元星、杨新团下车，按杨某某指的小路向北边地里走去。在地里三人换着用钢筋探杆探查，两小时左右，在一个连体水泥电杆附近，确定了两个地方，三人轮流用铁锹挖，挖了两个坑，一大一小，挖了两个小时左右，挖了一堆石头和瓦渣片，他让杨元星和杨新团填土，两人嫌没情况，不愿填，他简单填了两锨土，给杨某某打了个电话，杨某某把他们接上车回咸阳了。他和杨某某共同商量到眉县挖掘瓦当的，他们通过手机查询了解到眉县XX巷遗址，想过来碰一下运气，看能不能找到好的瓦当。他在高德地图里查询到柳巷村，跟着导航来到这个地方的。 11、被告人杨元星供述，他因在眉县常兴XX城址盗掘文物瓦当被刑事拘留，以前向公安机关说的有些话不属实，现在要如实讲。他和杨某某、吴美平到过XX城址两次，第一次没有杨新团，只看了地形。2018年秋季，杨某某让他开车去一趟周至，他两个以前是挖文物的，他知道意思是去踩点。第二天十点多，他和杨某某、吴美平到常兴XX城址后，将车停在路边，在旁边的一块地里看了看，地里有人，当天就回咸阳了，杨某某给了他200元租车费。过了几天，杨某某开着车将他和吴美平、杨新团再次拉到XX城址，将车停在一条东西方向的水泥路上。杨某某安排他和吴美平、杨新团在路北的玉米地里寻找能挖下瓦当的地方，他们三人从车后备箱拿出工具，吴美平拿着钢钎，他和杨新团每人拿一把铁锨进了玉米地。在一个连体电杆下面，吴美平用钢钎扎了后划了一个长方形的圈，让他俩挖，他俩挖了几十公分深后，挖出一些瓦块，吴美平没找下瓦当。又在旁边用钢钎画了个长方形，让他俩挖，他俩挖了不到一米深后，挖出一些瓦块，吴美平下到坑里没找下瓦当。吴美平给杨某某打电话说没找下东西，他们三人从玉米地出来，将工具放到车上，杨某某开车将他们拉回咸阳了。 12、被告人杨新团供述，杨某某懂文物收藏的事，给他们讲过，有人说眉县能挖下瓦当之类的东西。到2018年玉米长高的时候，有一天，杨某某叫上他和杨元星、吴美平开着杨某某的汽车，说到眉县挖瓦当。从咸阳周陵走高速到常兴出口下，吃了牛肉面，杨某某用导航引路开到现场。杨某某没下车，让他和杨元星、吴美平到旁边地里挖东西。他们下车从车后备箱拿出钢钎、铁锨进到玉米地里，走了二三百米到一个连体电线杆下面。吴美平用钢钎往地里扎，探到下面有东西了，他和杨元星用铁锨挖，挖了长约150CM、宽约80CM两个坑，没有挖到瓦当，吴美平给杨某某打了个电话，杨某某让他们回到车上，一起开车回到咸阳南贺村。按常理，若挖到瓦当，他们四人平分。他不知道挖的是省XX城址。之后，杨某某还开车带他和吴美平到高速路常兴服务区北边地里找过瓦当，发现服务区围墙上监控太多，他们出了地里，回咸阳了。 13、被告人户籍信息证明，三被告人作案时具有完全刑事责任能力。 上述证据经原审公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观，并相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴美平、杨元星、杨新团盗掘被确定为省级重点文物保护单位的XX城址，对古城址作为不可移动文物的历史价值造成了一定破坏，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项之规定，均构成盗掘古文化遗址罪。上诉人（原审被告人）吴美平、杨元星、杨新团到案后，均能如实供述其犯罪事实，均有悔罪表现，均可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）杨元星、杨新团一审时当庭认罪态度好，均可酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）杨元星、杨新团均有犯罪前科，均可酌情从重处罚。原判依据全案证据认定吴美平现场探测确定盗掘位置，在本案犯罪中作用较大的认定并无不当。 上诉人（原审被告人）吴美平、杨元星、杨新团均上诉称一审认定事实不清及上诉人（原审被告人）吴美平辩护人认为一审认定事实不清，鉴定评估报告结论存在明显问题之理由，经查，原判受案登记表、立案决定书、线索来源、抓获经过、手机截图、现场勘验笔录、方位图、平面图、照片、眉县文物局关于XX城址盗洞勘查情况的函、陕西省政府关于公布第六批省文物保护单位的通知、陕西省考古研究院出具的关于眉县XX城址及其被盗的情况说明、2019陕文鉴不可移动029号鉴定评估报告、证人证言及各原审被告人的供述等证据，足以认定上诉人（原审被告人）吴美平、杨元星、杨新团盗掘被确定为省级重点文物保护单位的XX城址，对古城址作为不可移动文物的历史价值造成了一定破坏的事实。至于各上诉人（原审被告人）及上诉人（原审被告人）吴美平辩护人提出的鉴定评估报告存在明显问题之理由，经查，原判依据国家文物局文物博函〔2015〕3969号通知的规定，对陕西省文物鉴定研究中心2019陕文鉴不可移动029号涉案不可移动文物鉴定评估报告不存在程序瑕疵的认定正确。上诉人（原审被告人）吴美平上诉称一审判决认定吴美平犯罪作用较大的认定不当之理由，经查，原判依据全案证据认定吴美平现场探测确定盗掘位置，在本案犯罪中作用较大的认定并无不当。上诉人（原审被告人）吴美平辩护人认为各被告人的行为构成犯罪未遂之理由，经查，各上诉人（原审被告人）在XX城址保护范围之内的盗掘行为，对城址本体造成了一定程度的破坏和毁损。上诉人（原审被告人）吴美平及其辩护人认为一审量刑过重及上诉人（原审被告人）杨元星、杨新团均认为一审量刑畸重之理由，经查，原判依据上诉人（原审被告人）吴美平、杨元星、杨新团犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑均适当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）吴美平、杨元星、杨新团的上诉理由均不能成立，其上诉请求均依法不予支持。上诉人（原审被告人）吴美平辩护人的辩护理由亦不能成立，其辩护请求依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨瀚黎 审 判 员 曹维丽 审 判 员 吕 梁 二〇二〇年七月三日 法官助理 洪 军 书 记 员 董晓君 1