湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5074号上诉人（原审被告）：望建（集团）有限公司，住所地长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路477号。法定代表人：谢东伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾资江，男，1965年9月11日，该公司员工。委托诉讼代理人：姚肸，女，1988年9月10日出生，该公司员工。被上诉人（原审原告）：周迪辉，男，1948年12月4日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：周畅，男，1974年8月25日出生，系周迪辉之子。被上诉人（原审第三人）：刘伟，男，1962年9月14日出生，汉族，住长沙市天心区。上诉人望建（集团）有限公司（以下简称望建公司）因与被上诉人周迪辉、被上诉人刘伟合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初5878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。望建公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回周迪辉的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由周迪辉承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉合同为无效合同错误，应定性为有效合同；二、周迪辉的诉讼请求已超过诉讼时效，一审法院认定未超过诉讼时效错误；三、一审法院对本案涉及的材料款527366元认定事实错误；四、本案涉及的业务发生于2004年5月，直至2019年10月之前，双方没有保证金纠纷，该项目工程在2005年9月12日全部竣工验收合格，并交付使用，周迪辉在无任何证据追究过保证金的情况下再次主张权利，一审判决错误。周迪辉辩称，一、望建公司的上诉请求无法律和事实依据，无论合同是否有效，保证金应当退还给周迪辉。2011年之前，周迪辉多次找望建公司的项目经理协商，望建公司一直推诿不解决问题，直到2011年望建公司起诉周迪辉，周迪辉的诉讼请求没有超过诉讼时效期间；二、关于材料款的问题，周迪辉系第三分包人，开发商已经将工程款付给望建公司，但望建公司至今未将工程款全部支付给周迪辉，而保证金是工程款之外交纳的，望建公司不能扣留，并且望建公司应当支付材料款。请求二审法院驳回望建公司的上诉。刘伟述称，其与望建公司没有债务纠纷，并且保证金是周迪辉交纳给望建公司，与刘伟没有任何关系。请求二审法院依法判决。周迪辉向一审法院起诉请求：1、请求判令望建公司返还款项90万元及自起诉之日期按银行同期贷款利率标准计算利息；2、请求判令望建公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2003年10月8日，望建公司与工程建设方湖南瑞龙公司签订了《建设工程施工合同》，承建了“华瑞电子商厦”工程建设项目。2003年10月8日，周迪辉向望建公司现金交纳了工程保证金100万元。“华瑞电子商厦”工程建设项目于2003年12月28日开工建设。2004年1月16日，望建公司向周迪辉出具了“今收到华瑞电子商厦（周迪辉）交来岳麓山信用社保函保证金款项人民币（大写）壹佰伍拾万无整。备注：合同履约期满后退还此款（保函失效后）”的收款收据。2004年5月17日，刘伟与周迪辉签订《工程承包协议》，转包了“华瑞电子商厦”工程建设项目。2004年5月19日，望建公司与刘伟签订《湖南望城建设（集团）有限公司项目工程施工内部承包合同书》，将“华瑞电子商厦”工程建设项目以内部承包的形式交由其指定的项目经理刘伟施工建设。2005年7月31日，刘伟与周迪辉、见证担保方望建公司、瑞龙置业公司就结算及费用承担签订了《补充协议》。2005年9月1日，刘伟与周迪辉、见证建设方瑞龙置业公司、见证担保方望建公司签订了《华瑞电子商厦有关提前交付使用及交钥匙的相关协议》。2005年9月12日，“华瑞电子商厦”工程建设项目竣工。2006年1月25日，望建公司以现金借支方式向周迪辉退工程保证金60万元。2006年3月15日，刘伟与周迪辉及担保方姜思融、望建公司签订了《工程项目结算协议》。2006年10月23日，瑞龙置业公司、湖南融达工程造价咨询有限公司、望建公司会商形成《关于华瑞电子商厦结算审核工作的会议纪要》。2007年8月1日，湖南融达工程造价咨询有限公司作出《华瑞电子商厦工程造价咨询报告》。2007年，周迪辉以建设工程施工合同纠纷案由向长沙市中级人民法院起诉了瑞龙置业公司、刘伟、姜思融、湖南储备物资管理局三三五处和望建公司。长沙市中级人民法院于2008年2月3日作出（2007）长中民一初字第0418号判决书，该判决书第33页认定“周迪辉及周畅所领的装修款2514832元，加管理费及税金165168元，合计2680000元计入了9300000结算款中……”；第35页“3、1500000元保证金，周迪辉是交给了望城建设公司，本案中周迪辉未起诉望城建设公司，保证金怎么清退，本案不作处理，由周迪辉与望城建设公司另行处理。”；第36页认定“5、望城建设公司代付的涂料款66760元和被长沙市芙蓉区人民法院强制执行的460606元，因望城建设公司代付和被强制扣划后，周迪辉有保证金在望城建设公司，望城建设公司可在周迪辉所交的保证金中扣除。”后瑞龙置业公司提出上诉。2008年4月24日，湖南省高级人民法院作出（2008）湘高法民一终字第31号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。周迪辉多次催要保证金，望建公司以5年保修期为由一直未退剩余的90万元工程保证金。2012年1月3日，周迪辉向望建公司和刘伟出具报告，请求“由于我按照定额直接费结算的工程款6080万元本来就已经没有利润，而且至今尚只收到工程款5600多万，给我造成了巨大的资金周转困难…将扣除公司代付的涂料款和建强混凝土款后剩余的保函保证金尽快退还给我，在春节前支付部分材料款和民工工资欠款…”。周迪辉还分别于2013年2月1日和2014年5月6日出具报告要求望建公司尽快退还保函保证金，并表示望建公司不能借口刘伟未与公司完成对账拖延不退还。2011年，望建公司起诉刘伟、周畅、周迪辉，以刘伟、周畅、周迪辉在“华瑞电子商厦”工程建设项目中的施工借款未归还为由提起民间借贷纠纷诉讼。因该案送达程序问题，经周畅、周迪辉申诉，该案判决于2015年被再审改判驳回望建公司全部诉讼请求，并于2016年8月经长沙市中级人民法院判决驳回望建公司的上诉。2017年12月27日，周迪辉起诉望建公司、刘伟合同纠纷一案，一审法院受理后进行了公开开庭审理。2018年4月因未缴纳诉讼费被裁定撤诉。2019年10月11日，周迪辉再次以合同纠纷向一审法院起诉望建公司、刘伟，请求判令望建公司返还款项90万元及利息。一审法院认为，2004年，周迪辉签订承包合同，通过刘伟转包望建公司承建的“华瑞电子商厦”工程建设项目属实，其签订的合同虽成立，但系违法转包是无效合同。因工程竣工验收合格，经过长沙市中级人民法院和湖南省高级人民法院的审理判决，该工程结算的事实基本清楚。望建公司收取周迪辉的该工程保函保证金150万元，2006年退还周迪辉60万元，尚余90万元未予退还。关于诉讼时效的争议，周迪辉、望建公司与刘伟的工程款结算诉讼直到2008年4月经二审终审判决生效，其后周迪辉与刘伟、望建公司的工程款一直在催要支付的过程中；周迪辉于2012年至2014年对保证金也多次书面催要；2011年望建公司以“华瑞电子商厦”工程建设项目中的施工借款为由起诉刘伟和周迪辉，至2016年8月再审上诉审结；2017年周迪辉向望建公司、刘伟提起返还保证金的民事诉讼等事实。周迪辉催要望建公司退还保证金的行为处于持续状态；望建公司就同一工程建设项目的资金向周迪辉提起了诉讼、周迪辉在再审中提交了望建公司未退还保证金的证据和抗辩意见。据此，望建公司辩称从2004年起算周迪辉的诉讼请求已过诉讼时效的意见，不予采信。故周迪辉要求望建公司退还90万元保函保证金的诉讼请求应予支持。望建公司提出周迪辉应当向刘伟追偿保证金的辩解意见。经查，望建公司系直接向周迪辉收取保函保证金，收款收据载明周迪辉为付款人；且没有证据证明已计入刘伟与周迪辉的工程结算，应不予支持。望建公司提出周迪辉应当偿还垫付的材料款527366元的辩解意见。周迪辉提出是望建公司的拖延不付工程款导致欠付，造成的损失应由望建公司承担。经查，已生效的判决认定该垫付的材料款未纳入工程款结算，本应抵扣，但周迪辉至今尚有工程款未能领取到位，且不认可由其承担；而望建公司未提起反诉，该垫付的材料款（含损失）的承担需要另案审理。望建公司提出2005年周迪辉及周畅在望建公司处借支的工程款2514832元应当偿还的辩解意见。经查，（2007）长中民一初字第0418号判决认定该装修款2514832元，已计入了930万元的结算款中；周迪辉提出系裙楼的装修款，应不予支持。周迪辉要求望建公司支付保证金利息的请求，因双方互有折抵的资金往来需结算，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第二百七十二条第三款、第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、望建公司于判决生效后三十日内向周迪辉返还工程保函保证金90万元；二、驳回周迪辉的其他诉讼请求。案件受理费，减半收取6400元，由望建公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系合同纠纷。各方二审争议的焦点问题是：望建公司是否应返还周迪辉保证金90万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，周迪辉与刘伟签订的工程承包协议系违法转包订立，一审法院认定该承包协议系无效合同并无不当，依法予以维持。周迪辉与望建公司、刘伟之间就工程款的诉讼直至2008年4月经二审判决生效，周迪辉其后已多次就保证金问题书面催要，而望建公司就工程项目资金问题提起的诉讼，周迪辉亦就保证金的问题提出抗辩，周迪辉提交的证据能够证明其催要保证金的行为处于持续状态，其要求望建公司返还保证金的诉讼请求并未超过诉讼时效期间，望建公司提出周迪辉的诉讼请求已过诉讼时效的上诉理由不能成立，依法不予支持。望建公司就案涉工程已收取周迪辉工程保函保证金150万元，其公司虽已退还60万元，但其公司并未提交证据证明其公司已退还剩余的90万元保证金，亦未提交证据证明该保证金已计入的工程结算内容，一审法院据此判决望建公司返还周迪辉保证金90万元并无不当，依法予以维持。此外，望建公司主张周迪辉应偿还其公司垫付的材料款527366元，其公司在本案中并未提起反诉，且周迪辉亦主张该款项不应由其承担，一审法院据此认定望建公司就该垫付的材料款及损失的承担应另案主张权利并无不当，依法予以维持。综上所述，上诉人望建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人望建（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年七月十三日书记员  叶慧灵