湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终828号上诉人（原审原告）：刘汗祥，男，1962年9月14日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：刘慧，上海汉盛（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南中路华程桥梁科技股份有限公司，住所地湖南省湘潭市九华经济开发区传奇西路9号创新创业中心1号楼。法定代表人：张法，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨成志，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：***，男，1970年11月27日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人（原审被告）：刘文星，男，1971年8月20日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭市雨湖区，现住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人***、刘文星共同委托诉讼代理人：陆语华，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人***、刘文星共同委托诉讼代理人：严钰，湖南湘剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南建新电力安装工程有限公司，住所地湘潭市九华经济开发区和平街道杉山社区北片区19栋3号门面。法定代表人：陈建新。上诉人刘汗祥、湖南中路华程桥梁科技股份有限公司（以下简称中路华程）、***、刘文星与被上诉人湖南建新电力安装工程有限公司（以下简称建新电力）提供劳务者受损责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初70号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。刘汗祥上诉请求：一、请求变更一审判决主文第一项为“***、刘文星于本判决生效之日起七日内赔偿刘汗祥伤残赔偿金、误工费等各项损失共计人民币168565元”；二、一、二审诉讼费用由四被告承担。事实与理由：湘潭市惠景司法鉴定所鉴定意见载明的后续治疗费合计为15000元，一审法院少认定5000元，请求二审法院依法予以变更，改判后续治疗费为15000元，赔偿总金额应为168565元。中路华程上诉请求：撤销一审判决。一、一审未就建新电力负责的工程是以何种名义交由***、刘文星以及转包行为进行审理。未就中路华程与建新电力合同约定条款进行审理。二、一审判决认定的刘汗祥损失合计163565元，未就其住院期间的费用承担进行审理。刘金华、刘文星上诉请求：一、撤销一审判决，将案件发回重审或者依法改判刘金华、刘文星无需向刘汗祥赔偿任何费用。二、判决被上诉人承担一、二审所有诉讼费用。事实与理由：一、***、刘文星不是侵害刘汗祥权益的侵权人，无需承担侵权责任。二、因建新电力未给提供劳务者购买保险所产生的风险和责任不应由上诉人承担。中路华程对刘汗祥的上诉的答辩意见是：一、刘汗祥与我方无劳动关系，我方与建新电力之间只是合同关系，刘汗祥的受伤应适用湘潭市工伤保险条例。二、本案刘汗祥属于建新电力的职工，应按工伤案件处理。三、本案实质应是刘汗祥与建新电力的劳动纠纷中的工伤事故案件，与我方无关。刘汗祥对中路华程的上诉的答辩意见是：一、中路华程公司以劳务分包名义发包给不具备任何资质的建新公司，系违法分包。二、中路华程公司上诉所称刘汗祥与建新公司系劳动关系与事实不符。三、中路华程公司将工程违法分包给没有资质的建新公司，建新公司再违法分包给没有资质的***、刘文星，中路华程、建新公司应与***、刘文星承担连带赔偿责任。刘汗祥对***、刘文星的上诉的答辩意见是：一审判决***、刘文星承担赔偿责任正确，***、刘文星的上诉请求应予驳回。中路华程对***、刘文星的上诉的答辩意见是：***、刘文星在雇佣刘汗祥过程中造成的人身损害应当承担相应的赔偿责任。***、刘文星对刘汗祥、中路华程上诉的答辩意见是：一、一审认定的赔偿总金额正确。二、中路华程公司系侵权人，依法应对刘汗祥承担损害赔偿责任。被上诉人建新公司对刘汗祥、中路华程、***、刘文星的上诉，表示没有答辩意见。刘汗祥一审起诉请求：1、判令四被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、营养费、精神损害赔偿等各项损失共计184118元；2、判令四被告负担本案的诉讼费用。原审法院查明：2019年被告中路华程（甲方）与被告建新电力（乙方）签订了一份《配套设施施工劳务分包合同》，约定：甲方将超高性能组合结构桥梁技术产业化项目1#厂房配套设施工程交由建新电力施工，配套设施工程包含排水、消防、厂区道路、四周砌体、四周排水明沟等其他零星工程；本合同工程量采用固定单价，具体工程量根据实际发生进行核算，合同总价暂定为230000元，具体金额以工程结算单为准；乙方应负责前后场安全文明施工，并承担施工安全责任，安全设施、个人劳保、安全防护用品等所有费用摊入各项工程子目的单价和费率之中，不单独计量；甲方向乙方进行现场技术交底（安全文明、质量、技术），并进行监督、检查和指导；因乙方原因造成第三方人身和财产损失的，乙方承担赔偿费。前述合同签订后，被告建新电力将前述工程再分包给被告***、刘文星，被告***、刘文星雇佣原告从事前述工程的施工。2019年7月21日，原告在对施工现场的搅拌机进行清理时，因该厂房内同时施工的被告中路华程的其他工作人员将施工现场的电闸拉上，导致原告清理的搅拌机通电，而至原告损伤。该搅拌机系由被告***、刘文星所提供，置于被告中路华程的施工厂房内，该搅拌机未设置启动开关，与厂房内的其他机器共用一条通电线路，而厂房内的机器通电均是由被告中路华程所负责。原告受损后，当日即被送至湘潭市中心医院住院治疗，至2019年10月31日出院，住院天数为102天。之后，就原告伤残等级等相关问题，原告委托湘潭市惠景司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年11月6日出具潭惠景司鉴所（2019）临鉴字第466号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），鉴定意见为：被鉴定人刘汗祥所受损伤构成拾级伤残；建议出院后继续休息并门诊康复治疗肆个月，定期影像学复查，费用在伍仟圆左右，继续壹人护理壹个月；适时拆除内固定，费用在壹万元左右（多处），届时住院休息治疗壹个月，壹人护理半个月。对原告受损的损失部分，认定如下：1．残疾赔偿金73396元（36698元/年×20年×10%=73396元），伤残等级为十级，上一年度城镇居民人均可支配收入为36698元。2．误工费为36288元（144元/天×252天=36288元），湖南省建筑行业城镇非私营单位在岗职工年平均工资为52645元，日工资为144元（52645元÷365天=144元/天），误工天数为住院天数102天加上鉴定意见书中所明确的5个月即150天，共计252天。3．护理费为24549元（167元/天×147天=24549元）湖南省居民服务、修理和其他服务业城镇非私营单位在岗职工年平均工资为60798元，日工资为167元，护理天数为住院天数102天加上鉴定意见书中所明确的护理天数45天，共计147天。4．交通费408元（4元/天×102天=408元），考虑被害人及护理人员因就医实际发生，按每日4元计算。5．住院伙食补助费10200元（100元/天×102天=10200元），参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即100元/天。6．后续治疗费10000元，根据鉴定意见书确定后续治疗费为10000元左右。7．营养费2000元，酌情认定。8．鉴定费1500元，根据鉴定费票据认定。9．其他费用224元，即座便凳及拍片费用，有票据为证。10．精神损害赔偿5000元，考虑其伤残程度，酌情认定其精神抚慰金。以上第1至第10项损失共计163565元。原审判决认为，本案系侵权纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告作为被告***、刘文星的雇员，在雇佣活动中受伤致损，依据前述法律规定，应由被告***、刘文星承担赔偿责任。被告***、刘文星不具备相应的施工资质，其提供的搅拌机设备存在安全隐患，被告建新电力其作为将工程分包给被告***、刘文星的直接责任人，对此应当知晓，而被告中路华程作为发包人，本案所涉的劳务施工均发生在其管理的厂区范围内，且施工的相关电力设备均是由其所提供，其对被告***、刘文星的施工资质及生产条件的欠缺亦应当知晓，被告建新电力、中路华程应与雇主承担连带赔偿责任。对原告的损失部分，在事实查明中已明确，以此认定为限，超出部分，不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权法》第二十二条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，遂判决：一、被告***、刘文星于本判决生效之日起七日内赔偿原告刘汗祥伤残赔偿金、误工费等各项损失共计163565元；二、被告湖南中路华程桥梁科技股份有限公司、湖南建新电力安装工程有限公司对本判决主文第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘汗祥的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1420元，减半收取710元，由被告湖南中路华程桥梁科技股份有限公司、湖南建新电力安装工程有限公司、***、刘文星负担。在二审中，各方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审审理的焦点问题是：一、本案责任划分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上诉人***、刘文星雇请上诉人刘汗祥工作，双方系雇佣关系，应按照上述规定承担赔偿责任，上诉人***、刘文星认为自己不是侵权人不应承担责任的上诉理由不能成立。上诉人中路华程与上诉人建新电力双方签订的《配套设施施工劳务分包合同》，该合同名为劳务合同，但合同内容体现的是厂房项目配套设施的建设，包括排水、消防、厂区道路、四周砌体、四周排水明沟工程的施工内容，并非单纯劳务承包。上诉人建新电力应具有相应的施工资质。根据本案查明的事实，上诉人建新电力公司承认自己没有企业施工资质，也未提交其相关施工资质证明。上诉人中路华程也未尽到审核被上诉人建新公司的施工资质的义务。被上诉人建新电力之后将合同工程转包给无资质的上诉人***、刘文星，亦属于违法转包，因此上诉人中路华程、被上诉人建新电力应与雇主上诉人***、刘文星承担连带赔偿责任。一审对于当事人的法律责任认定并无不当。二、关于本案相关赔偿数额的认定。上诉人中路华程认为一审应审理上诉人刘汗祥的住院治疗费用，但上诉人刘汗祥并未在诉讼请求中主张该项费用，因此该项费用不在本案审理的范围。上诉人刘汗祥的后续休息及门诊康复治疗费用5000元，系根据相关司法鉴定作出的鉴定结论，根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审未予认定，处理错误。本院依法认定上诉人刘汗祥的损失应为168565元。三、本案的其他问题。上诉人***、刘文星认为本案应属工伤案件。上诉人刘汗祥是否构成工伤，并不能减轻侵权人的致害责任，与本案的处理无直接关联。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但部分处理不当。根据《中华人民共和国侵权法》第二十二条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初70号民事判决；二、上诉人***、刘文星于本判决生效之日起七日内赔偿上诉人刘汗祥伤残赔偿金、误工费等各项损失共计168565元；三、上诉人湖南中路华程桥梁科技股份有限公司、被上诉人湖南建新电力安装工程有限公司对本判决主文第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告刘汗祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费2890元，由上诉人湖南中路华程桥梁科技股份有限公司负担1445元，由上诉人***、刘文星负担1445元。本判决为终审判决。审判长 罗 亮审判员 蔡 涛审判员 章业尧二〇二〇年七月二十九日法官助理杨晟书记员向君菡附本案适用的法律条文：《中华人民共和国侵权法》第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……