湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终603号上诉人（原审原告）：叶剑飞，男，汉族，1962年12月26日出生，住浙江省武义县，委托诉讼代理人：方雪松，浙江前程律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贺贵明，男，汉族，1946年7月27日出生，住湖北省武汉市武昌区，被上诉人（原审被告）：武汉双微电气股份有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区汤逊湖北路武汉长城创新科技园1栋B座5楼。法定代表人：贺贵明，该公司董事长。上诉人叶剑飞、上诉人贺贵明因与被上诉人武汉双微电气股份有限公司（以下简称双微公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。叶剑飞上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决仅支持上诉人的一项诉讼请求，没有支持其余4项诉讼请求错误。2015年9月30日，叶剑飞与双微公司签订的《增资扩股协议书》系合法有效的合同，合同各方均应依法履行。1、三年锁定期到期后，双微公司未能上市，按协议第五条的约定，双微公司有履行股权回购义务。一审法院认为双微公司无回购股份义务，系认定事实错误，判决驳回双微公司对股权回购款承担连带还款责任错误。2、双微公司在与叶剑飞签订的《增资扩股协议书》系合法有效的合同，双微公司应依法履行，双微公司仅支付叶剑飞第一年的股息，应按协议的约定向叶剑飞派发其余2年股息，及赔偿叶剑飞的经济损失均系履行合同义务的行为，与《中华人民共和国公司法》的规定并不矛盾，一审法院以《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定驳回上诉人的其他诉讼请求错误。故提出上诉，请求依法改判。贺贵明上诉请求：撤除武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2538号民事判决书中“向原告叶剑飞支付股权回购款369000元”的判决。事实和理由：一、双微公司股东叶剑飞出具的《承诺函》与上诉人贺贵明无关，贺贵明没有签发。1、从《承诺函》与《增资扩股协议书》签发日期矛盾看事情不实；2、《承诺函》上没有叶剑飞的名字，更没有他亲笔签字，《承诺函》显然不真实。既然是上诉人对叶剑飞签承诺，上面就应有叶剑飞的名字，没有名字的笼统承诺似乎对谁都能用，这显然不成立，贺贵明是没有签发的。3、既然叶剑飞与贺贵明双方在9月30日签订了《增资扩股协议书》，且双方都有当面亲笔签字。《承诺函》上面没有贺贵明的亲笔签字也没有他的手指纹印，说明《承诺函》与贺贵明无关，或者说没有经过贺贵明同意；其中的印章只能说是别有用心之人所为。4、《承诺函》上指明“本承诺函作为武汉双微电气股份有限公司增资扩股协议之附件”，但《增资扩股协议书》中并没有指明有此附件；贺贵明在诉讼前没有见过这个函件，无从认可。既然《承诺函》不成立，那么其中的承诺“退股、还款”就当别论。而且司法鉴定证明《承诺函》上不是双微公司正式印章，属别有用心者仿造。二、根据公司情况叶剑飞请求对其股票进行回购一事无法律支持。三、叶剑飞要求双微公司回购股份的诉讼请求与股东承担公司有限责任的原则相背离。综上，叶剑飞一审提出的回购请求不合理、不合法，不宜支持，请求支持贺贵明的上诉请求。针对叶剑飞的上诉，贺贵明和双微公司共同答辩称：答辩意见与贺贵明的上诉意见一致。另外增加一点，即（2019）鄂0192民初6146号王琴波诉双微公司、贺贵明合同纠纷一案，就本案同样的2015年7月15日《承诺函》中的双微公司印章进行了鉴定。经鉴定，《承诺函》上的印章虚假，不是双微公司印章。上诉人叶剑飞不应退股。针对贺贵明的上诉，叶剑飞答辩称：关于《承诺函》，贺贵明和双微公司在一审庭审中确认了《承诺函》存在。双方签订的《增资扩股协议书》合法有效，双微公司有履行回购股权义务。请求驳回贺贵明的上诉请求，支持叶剑飞的上诉请求。针对贺贵明的上诉，双微公司陈述意见为：认同贺贵明的上诉意见，请求法院支持贺贵明的上诉请求。叶剑飞向一审法院提出诉讼请求：1．贺贵明履行股权回购义务，支付股权回购款369000元；2．双微公司支付叶剑飞二年股息59400元；3．双微公司赔偿叶剑飞损失，以回购款总额按年7.5%计算自2018年9月23日至回购款实际支付时止的利息；4．双微公司对贺贵明应支付的股权回购款承担连带还款责任；5．双微公司支付违约金3690元，并承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2015年7月15日，双微公司向叶剑飞出具一份《承诺函》，内容为承诺函作为增资扩股协议的附件，叶剑飞自愿作出股份锁定三年的承诺，认可双微公司未来三年的上市规划，如果双微公司成功上市，叶剑飞持有股份遵循上市后证券交易场所的股票交易规则实现交易退出，若叶剑飞入股双微公司满三年后，双微公司仍未成功上市，叶剑飞可以选择继续持股或行使股份回购权，双微公司享有优先回购权，双微公司根据叶剑飞原认购金进行回购（双微公司回购主要是指公司大股东贺贵明先生回购）。该《承诺函》由双微公司盖章，并加盖贺贵明印鉴。2015年9月22日，叶剑飞向双微公司支付入股投资款3690000元。2015年9月30日，叶剑飞、双微公司签订《增资扩股协议书》，约定叶剑飞认购双微公司本次定向募集发行的部分股份，价格为3.69元/股，叶剑飞认购100000股，认购款总金额为369000元；叶剑飞在支付认购款后，双微公司向叶剑飞开具认股款收据，作为未来确权依据；双微公司自愿做出向叶剑飞派发股息的承诺，每股3.69元，自收到叶剑飞认股款之日起36个月内，双微公司承诺每年按叶剑飞认股金额的7.5%比例派发股息；叶剑飞自愿作出股份锁定三年的承诺，认可双微公司未来三年的上市规划，如果双微公司成功上市，叶剑飞持有股份遵循上市后证券交易场所的股票交易规则实现交易退出，若叶剑飞入股双微公司满三年后，双微公司仍未成功上市，叶剑飞可以选择继续持股或行使股份回购权，双微公司享有优先回购权，双微公司根据叶剑飞原认购金进行回购；一方未能遵守或履行本协议项下约定、义务或责任、陈述或保证，即构成违约，违约方应负责赔偿对方因此而受到的损失，并按认购股份款项总额的1%向守约方支付违约金。同日，双微公司向叶剑飞出具收据，载明收到认购股权款369000元，价格3.69元/股，共100000股。2015年10月8日，双微公司向叶剑飞出具股权证书，载明双微公司注册资本41550000元，股东姓名为叶剑飞，持股数量为100000股。2016年9月30日，双微公司向叶剑飞支付了第一年的股息22140元（税后）。其后，双微公司未再派发股息。因双微公司未能上市，叶剑飞遂诉至一审法院。另查明，双微公司章程载明，双微公司注册资本为45130000元，公司股东40名，其中贺贵明认购股份31800000股，占总资本的70.46%，叶剑飞认购股份100000股，占总资本的0.22%；公司缴纳所得税后的利润，按下列顺序分配：弥补上一年度的亏损、提取法定公积金10%、提供法定公益金5%-10%、提取任意公积金、支付股东股利。一审诉讼中，武汉股权托管交易中心于2019年6月12日出具一份证明，载明叶剑飞持有双微公司股份100000股。贺贵明确认《承诺函》中载明的如双微公司未上市，应由贺贵明进行回购的内容属实。一审法院认为，叶剑飞、双微公司于2015年9月30日签订的《增资扩股协议书》约定由叶剑飞认购双微公司定向募集的股份100000股，认购款为369000元。叶剑飞依约支付了股权认购款，双微公司向其发放了股权证书，并在公司章程中记载了叶剑飞的股东身份，叶剑飞应当依法享有股东权利。根据《增资扩股协议书》的约定及双微公司出具的《承诺函》的内容，若叶剑飞入股双微公司满三年后，双微公司仍未成功上市，叶剑飞可以选择继续持股或行使股份回购权，其股份由公司大股东贺贵明回购，诉讼中，贺贵明亦确认《承诺函》中指向由其进行回购属实，因双微公司至今未上市，已触发《增资扩股协议书》及《承诺函》中的股权回购条款，故叶剑飞请求贺贵明按原认购金额回购其持有的股份，即支付回购款369000元，一审法院予以支持。因双微公司无回购股份的义务，叶剑飞要求该公司对上述股权回购款承担连带还款责任无法律依据，一审法院不予支持。对于叶剑飞要求双微公司支付其二年股息59400元的诉讼请求，虽然《增资扩股协议书》约定双微公司自收到叶剑飞认股款之日起36个月内每年按认股金额的7.5%比例派发股息，但该项以固定金额分配利润的约定，违反了《中华人民共和国公司法》第一百六十六条关于公司利润分配的相关规定，即公司应当在弥补亏损和提取公积金后将所余税后利润按照股东的持股比例分配利润，因此，叶剑飞的该项诉讼请求一审法院不予支持。叶剑飞还要求双微公司以回购款总额按年7.5%计算自2018年9月23日至回购款实际支付时止的利息损失、支付违约金3690元，如前所述，双微公司无回购股份的义务，亦不存在违约行为，叶剑飞的上述请求均不应得到支持。一审法院认为叶剑飞的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、贺贵明于判决生效之日起十日内向叶剑飞支付股权回购款369000元；二、驳回叶剑飞其他诉讼请求。如果贺贵明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8024元，减半收取4012元，由叶剑飞负担。二审期间，贺贵明和双微公司共同向本院提交一份编号为三真司鉴中心（2019）文鉴字WT114号《司法鉴定意见书》，拟证明2015年7月15日《承诺函》上面双微公司的印章虚假，不是双微公司出具。叶剑飞质证意见为：对该《司法鉴定意见书》的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，对证明目的不予认可。经审查，贺贵明和双微公司在二审期间提交的《司法鉴定意见书》系武汉东湖新技术开发区人民法院审理的王琴波诉双微公司、贺贵明合同纠纷一案[案号（2019）鄂0192民初6146号]中，武汉东湖新技术开发区人民法院委托湖北三真司法鉴定中心就该案日期为2015年7月15日的《承诺函》中企业公章处双微公司印文与双微公司样本印文（即双微公司与王琴波签订的《增资扩股协议书》上双微公司印文）是否为同一枚印章所盖印作出的鉴定意见。二审中，叶剑飞称不清楚在王琴波案件中进行鉴定的《承诺函》与本案的《承诺函》是否为同一份。贺贵明和双微公司认为两案中《承诺函》上所载文字是一样的，但是不确定是否为同一份。本院认为贺贵明和双微公司提交的《司法鉴定意见书》不是对本案《承诺函》上双微公司印章印文作出的鉴定，不能作为认定本案事实的依据。关于本案所涉《承诺函》是否真实的问题。经审查一审卷宗，贺贵明及双微公司在本案一审期间认可《承诺函》的真实性，且在2019年6月5日一审庭审中，陈述出具过同样内容的案涉《承诺函》。双微公司、贺贵明在二审中对《承诺函》真实性提出异议的陈述与其在一审期间认可其出具过《承诺函》的陈述相矛盾。对此，双微公司、贺贵明不能作出合理解释，亦未提供充足证据。故本院对双微公司、贺贵明提出的案涉《承诺函》不真实的意见不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：一、贺贵明是否应向叶剑飞支付股权回购款；二、双微公司对贺贵明应支付的股权回购款是否应承担连带责任；三、双微公司是否应向叶剑飞支付两年股息、赔偿利息损失、支付违约金。关于焦点一。因案涉《承诺函》真实，且本案一审审理中，贺贵明确认《承诺函》中指向由其进行回购属实。该《承诺函》虽未载明系对叶剑飞出具，但从该《承诺函》所载内容看，系双微公司向认购双微公司股份“乙方”作出的入股双微公司三年后，如双微公司未成功上市，“乙方”可选择继续持股或行使股份回购权的承诺；并指明双微公司回购主要是指公司大股东贺贵明先生回购。现已触发《增资扩股协议书》及《承诺函》中的股权回购条款，一审法院支持叶剑飞关于贺贵明按原认购金额回购其持有的股份支付回购款369000元的诉讼请求符合法律规定和当事人的约定，并无不当。贺贵明关于其不应履行股权回购义务的上诉理由不能成立。关于焦点二、三。《增资扩股协议书》中虽有叶剑飞入股双微公司满三年后，双微公司仍未成功上市，叶剑飞可行使股份回购权，双微公司根据叶剑飞原认购金进行回购的约定。但《承诺函》指明双微公司回购主要是指公司大股东贺贵明先生回购。叶剑飞认购双微公司股份，已成为双微公司股东。现双微公司并未完成减资程序，叶剑飞要求双微公司对回购股权承担责任违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”和第一百四十二条关于股份回购的强制性规定。一审法院对叶剑飞要求双微公司就股权回购款承担连带责任的诉讼请求不予支持，处理得当。《增资扩股协议书》中关于双微公司向叶剑飞支付股息的约定，系就双微公司承担金钱补偿义务进行的约定。对此，应当依据《中华人民共和国公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”和第一百六十六条关于利润分配的强制性规定进行审查。叶剑飞提交的证据不足以证明双微公司存在可予以分配的利润，一审法院对叶剑飞要求支付股息的诉讼请求不予支持处理得当。关于叶剑飞要求双微公司以回购款总额按年7.5%计付自2018年9月23日起至回购款实际支付时止的利息损失以及支付违约金3690元的问题。根据《增资扩股协议书》约定，双微公司未成功上市，叶剑飞可以选择继续持股或行使股份回购权。进行选择的权利主体为叶剑飞。叶剑飞未提交证据证明在提起本案诉讼前其已就前述权利作出选择、主张权利。双微公司并无违约行为。再者，如前所述，双微公司本不应承担回购股份的责任。叶剑飞要求双微公司赔偿利息损失和违约金于法无据，一审法院处理得当。综上，叶剑飞、贺贵明上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8024元，由上诉人叶剑飞负担4333元，由上诉人贺贵明负担3691元。叶剑飞已预缴8024元，贺贵明已预缴6835元，多缴部分依法分别予以退回。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 胡 劲审判员 王日升二〇二〇年七月九日法官助理邹艳伟书记员丁洁