湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终882号上诉人（原审被告）：来凤艺霖驾考有限公司，住所地来凤县翔凤镇机场路77号，统一社会信用代码91422827309768982J。法定代表人：杨国忠，执行董事。委托诉讼代理人：谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊敏，男，生于1966年5月21日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县，委托诉讼代理人：向彪，来凤县翔凤法律服务所法律工作者。上诉人来凤艺霖驾考有限公司因与被上诉人熊敏劳动争议一案，不服湖北省来凤县人民法院(2019)鄂2827民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。来凤艺霖驾考有限公司上诉请求：1.撤销湖北省来凤县人民法院(2019)鄂2827民初2592号民事判决，将本案发回重审或裁定驳回被上诉人的起诉；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决程序违法。上诉人在一审庭审明确否认与被上诉人之间存在劳动关系或劳务关系，被上诉人应先请求来凤县劳动人事争议仲裁院就其与上诉人是否存在劳动关系进行确认之后，才能提起支付工资的仲裁申请，双方对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉。被上诉人在未经仲裁裁决程序确认劳动关系、未经仲裁裁决上诉人是否应当支付工资及支付多少工资，而径行向人民法院起诉，违反法定程序，人民法院不应当受理，应当裁定驳回起诉。一审法院不顾法律规定的劳动争议仲裁的前置程序，径行判决上诉人给被上诉人支付工资，严重违反法定程序。2.一审判决认定事实不清，甚至错误，证据不足且适用法律错误。（1）被上诉人究竟何时上班，上班多长时间，工资应当支付多少等最基本的事实，被上诉人没有证据证明，一审法院也未查清，导致判决结果错误。（2）本案没有证据证明上诉人2014年8月1日就开始对被上诉人用工，也无证据证明上诉人何时开始对被上诉人用工。上诉人2014年8月15日办理的营业执照上明确规定筹建期间不能从事营业活动，理所当然没有用工主体资格。企业要从事经营活动，必须重新办理营业执照，这正是上诉人在2015年12月16日重新办理营业执照的原因，可见一审判决的该项认定错误。（3）被上诉人主张2014年1月至2015年12月期间的工资，此阶段上诉人尚未从事经营活动，没有利润，如果要聘用人员，也不可能按照有利润后的工资标准聘用人员。一审判决以上诉人2016年给被上诉人发放的工资标准作为依据，无事实和法律依据。并且，在被上诉人没有证据证明其在所谓的劳动关系存续期间每月都出满勤的情况下，认定上诉人按照满勤支付工资不能成立。（4）被上诉人既然是刘丁锡个人雇请，其与刘丁锡之间成立劳务关系，被上诉人的报酬应当由刘丁锡支付。刘丁锡作为上诉人公司的发起人，为公司成立从事筹建工作是义务，只要股东实际出资，公司筹建费用包括筹建期间的劳务工资就已经由股东支付给发起人刘丁锡，一审判决股东入股时已经支付了的费用再判令上诉人支付，就是判令股东重复支付筹建费用，违反了公司法对股东权益保护的规定。（5）本案是追索劳动报酬的民事案件，诉讼时效应当从2016年1月开始计算，至2019年1月诉讼时效即告经过。被上诉人起诉时明显超过诉讼时效，一审判决否认被上诉人起诉时超过诉讼时效是错误的。熊敏辩称，上诉人的上诉理由与本案客观事实不符，上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律准确得当，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。熊敏向一审法院起诉请求：1.请求判决来凤艺霖驾考有限公司支付熊敏2014年至2015年24个月的工资，4167元/月×24个月，共计人民币100000元；2、来凤艺霖驾考有限公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年8月15日，来凤艺霖驾考有限公司在来凤县工商行政管理局注册成立，法定代表人为刘丁锡，营业执照载明的经营范围为：机动车驾驶员培训、考试项目的筹建（筹建期至2015年8月5日，筹建期内不得从事经营活动）。来凤艺霖驾考有限公司发起人刘丁锡为公司的筹建聘请了熊敏从事管理工作，2015年5月4日，来凤艺霖驾考有限公司为熊敏办理了入职手续，并于5月19日与其签订《拟定劳动合同书》。2015年12月16日，来凤艺霖驾考有限公司领取了正式营业执照,当时的法定代表人为黄文彬。2019年10月8日，该公司法定代表人变更为杨国忠。至今，熊敏仍在来凤艺霖驾考有限公司工作，2019年10月份的工资5100元。2019年11月11日，熊敏要求来凤艺霖驾考有限公司支付2014年至2015年的工资向来凤县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于同日作出来劳人仲不字[2019]105号不予受理案件通知书，熊敏于2019年11月18日因本案提起诉讼。为查明本案事实，一审法院调取了来凤艺霖驾考有限公司原员工张杰、向华、李桂文、王本强等人诉来凤艺霖驾考有限公司要求支付劳动报酬案件中当事人提交的证据，查明熊敏在2014年至2015年期间，与刘丁锡一起为来凤艺霖驾考有限公司的筹建工作，另查明，熊敏2016年2月的工资为4167元。一审法院认为，根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，熊敏请求支付工资的前提为确认劳动关系，故支付工资与确认劳动关系具有不可分性，熊敏虽未明确诉讼请求要求确认劳动关系，但一审法院在审理中应当对熊敏、来凤艺霖驾考有限公司是否存在劳动关系一并审理。来凤艺霖驾考有限公司辩称熊敏未对劳动关系申请仲裁前置程序，本案应驳回起诉的观点，不予支持。本案中，熊敏登记入职公司的时间为2015年5月4日，双方并于5月19日签订《拟定劳动合同书》，此时间段内双方存在劳动关系的事实证据充分，予以确认。2014年至2015年期间，熊敏确实在为公司的筹建作准备工作，2014年8月15日，来凤艺霖驾考有限公司已经登记成立，虽然公司在筹备阶段不能从事经营活动，但已具备法人主体资格，是适格的用工主体，故熊敏与来凤艺霖驾考有限公司从2014年8月15日至2015年5月4日期间的事实劳动关系成立，来凤艺霖驾考有限公司辩称公司筹备阶段不具备用工主体资格的理由不能成立。劳动者依法获得劳动报酬的权利受法律保护，来凤艺霖驾考有限公司作为用人单位应当足额支付熊敏劳动报酬。熊敏、来凤艺霖驾考有限公司对2014年8月15日至2015年12月工资标准约定不明，应当参照熊敏、来凤艺霖驾考有限公司2016年2月的月工资4167元的标准计算。熊敏的诉求部分成立，来凤艺霖驾考有限公司应向熊敏支付68755.5元(16.5月×4167元/月)劳动报酬。熊敏要求从2014年1月至2014年7月的工资因缺乏相应证据佐证，不予支持。来凤艺霖驾考有限公司辩称2016年1月1日之前双方之间不存在劳动关系的理由，与查明的事实不符。对来凤艺霖驾考有限公司辩称熊敏的起诉已经超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求的观点，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，本案熊敏至今与来凤艺霖驾考有限公司存在劳动关系，因拖欠劳动报酬发生争议，不受一年时效期间的限制，故熊敏的起诉未超过诉讼时效，来凤艺霖驾考有限公司的辩称理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、来凤艺霖驾考有限公司于判决生效之日起五日内向熊敏支付工资68755.5元；二、驳回熊敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由来凤艺霖驾考有限公司负担。二审期间，当事人均未向本院提交证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、熊敏与来凤艺霖驾考有限公司是否自2014年8月15日起即存在劳动关系；二、如果双方自2014年8月15日起即存在劳动关系，则熊敏2014年8月至2015年12月期间的工资应当如何计算；三、熊敏的起诉是否超过诉讼时效。关于焦点一，来凤艺霖驾考有限公司在来凤县工商管理局登记注册成立，领取营业执照，即具备用工主体资格。来凤艺霖驾考有限公司在筹备阶段的负责人刘丁锡招用熊敏等人员，长期从事与该公司筹备阶段相关联的工作，并接受该公司负责人刘丁锡的监督和管理。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应当认定熊敏与来凤艺霖驾考有限公司之间存在劳动关系。故一审法院认定来凤艺霖驾考有限公司是适格的用工主体，熊敏与来凤艺霖驾考有限公司自2014年8月15日起即存在劳动关系并无不当。来凤艺霖驾考有限公司上诉称其2014年8月15日办理的营业执照上明确规定了筹建期间不能从事营业活动，不具备用工主体资格，以及熊敏与刘丁锡之间构成劳务关系的意见，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。关于焦点二，2014年8月至2015年12月期间，熊敏主张来凤艺霖驾考有限公司应以4167元/月的工资标准向其支付工资，来凤艺霖驾考有限公司对此不予认可。在双方对约定的劳动报酬存在争议的情况下，应由用人单位即来凤艺霖驾考有限公司承担举证责任，但来凤艺霖驾考有限公司并未提交证据证实其与熊敏之间该期间约定的劳动报酬的数额，故一审法院结合熊敏2016年2月工资数额，认定熊敏该期间的月工资标准为4167元并判令来凤艺霖驾考有限公司向熊敏支付拖欠的工资68755.5元并无不当。来凤艺霖驾考有限公司上诉称因2014年1月至2015年12月期间该公司尚未从事经营活动，没有利润，一审法院以4167元/月的工资标准作为依据错误，以及熊敏与刘丁锡之间构成劳务关系，其劳动报酬应由刘丁锡支付的理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点三，因来凤艺霖驾考有限公司拖欠熊敏劳动报酬，熊敏在双方劳动关系存续期间，于2019年11月11日以申请劳动仲裁的方式向来凤艺霖驾考有限公司主张支付涉案工资，本院认为熊敏要求来凤艺霖驾考有限公司支付拖欠工资的诉讼请求并未超过诉讼时效。来凤艺霖驾考有限公司上诉称熊敏主张工资的诉讼时效应从2016年1月开始计算，至2019年1月已经超过诉讼时效的意见不能成立，本院不予采纳。此外，来凤艺霖驾考有限公司上诉称熊敏应当在来凤县劳动人事争议仲裁院确认双方存在劳动关系之后，才能提起支付工资的仲裁申请，双方对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，来凤艺霖驾考有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由来凤艺霖驾考有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  张特立二〇二〇年七月十三日书记员  刘继红书记员  黄绮煊