山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2598号 上诉人（原审被告）：潍坊市煜明保温防腐有限公司，住所地潍坊市滨海经济技术开发区绿色产业园内。 法定代表人：魏文辉，总经理。 委托诉讼代理人：莫晓琼，女，1985年1月21日生，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：李文超，山东格辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张连军，男，1969年5月30日生，汉族，住潍坊市滨海经济开发区。 上诉人潍坊市煜明保温防腐有限公司（以下简称煜明公司）因与被上诉人张连军合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2019）鲁0792民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人煜明公司的委托诉讼代理人莫晓琼与李文超、被上诉人张连军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 煜明公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张连军承担。事实与理由：一审认定事实不清，判决有误。1、合作协议明确约定了被上诉人的合同义务包括工程承揽和资金回收，从双方协议中约定的结算方式也能看出，双方的结算是以回款的情况来确定的，因此也能认定被上诉人的合同义务应该包括追要工程款，因被上诉人不能完成合同义务，双方的合同未实际履行。2、即使认定合同履行了，被上诉人也没有完成合同义务，没有为公司追要工程款。双方签订协议的目的是为了承揽工程并保障工程款的回收，不能以工程款确实到账的客观情况推定被上诉人履行了合同义务。被上诉人仅承揽了工程无法保障工程款的回收对上诉人来说需要另外花费精力去催要工程款项，就不能完全实现合同目的。3、关于代理费金额，因为合同未实际履行，所以不应按照合同内容来计算代理费，合同中约定的税点造价也应该是交税后工程款总额，本身工程款税率就很高，还需要支付一定的代理费用，还有工程材料、人员工资等成本，因此从常理推定即使要参照合同结算也应该是税后公司所得的工程款总额。 张连军辩称，一审判决的付款数额太低。 张连军向一审法院起诉请求：判令煜明公司支付张连军业务代理费115182元并承担诉讼费用。 双方当事人在一审中进行了对应举证，一审法院组织进行了质证。张连军提交如下证据：1.张连军与煜明公司签订的合作协议，证明双方之间的合作情况；2.巨能特钢公司的工程结算单及设备统计表，证明由张连军为煜明公司承揽了巨能特钢公司的工程，总造价为395160元；3.鲁丽集团有限公司的工程承包合同复印件两份，证明由张连军为煜明公司承揽了鲁丽集团有限公司的两宗工程，总造价为2320000元；4.农业银行流水明细一份，证明煜明公司于2017年9月9日支付张连军5000元，系支付巨能特钢公司承揽业务的代理费；于2017年11月9日支付10000元，其中5000元系张连军代煜明公司垫付的架杆费，另5000元系煜明公司支付的鲁丽集团有限公司承揽业务的代理费，煜明公司共计支付业务代理费10000元；5.张连军与鲁丽集团有限公司设备科科长张希孔的通话录音一份，证明煜明公司承揽的鲁丽集团有限公司的两宗工程都是张连军介绍的。煜明公司对张连军提交的证据1真实性无异议，但认为双方并未实际履行；对证据2真实性无异议；对证据3真实性无异议，但认为第二宗工程系鲁丽集团有限公司主动联系的煜明公司，与张连军无关；对证据4真实性无异议，但认为其于2017年11月9日支付的10000元全部为业务代理费，张连军代煜明公司垫付的5000元架杆费由煜明公司单独支付；对证据5有异议，认为录音不清楚，且张希孔本人未到庭，无法核实其身份。煜明公司提交如下证据：1.巨能特钢公司与鲁丽集团有限公司工程结算情况说明一份，证明张连军与巨能特钢公司、鲁丽集团有限公司的工程结算情况；2.网上银行电子回单复印件，证明张连军陈述的5000元架杆费用系煜明公司单独支付。张连军对煜明公司提交的证据1-2真实性均无异议。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认；对张连军提交的证据5，因张希孔本人未到庭，无法核实其真实身份，不予认定。 一审法院认定事实：张连军、煜明公司于2016年4月6日签订合作协议一份，约定张连军负责工程业务承揽工作，争取完成年业务额20000000元以上；张连军提取税点造价的4.5%（包括工程承揽和资金回收）；合作期限自2016年3月17日至2017年3月17日，到期双方自愿自行续约；回款到账90%时提取70%，余额到账后提取结清；回款时间限于开具发票后，3个月内回款90%，提成4.5%，6个月至12个月回款90%，提成3%；双方还对其他事项进行了约定。 在合同签订后，张连军帮助煜明公司承揽到巨能特钢公司的保温工程，后经结算，该工程价款为395160元。张连军分别于2017年12月1日、2018年1月29日为巨能特钢公司开具142478元、252682元的发票。巨能特钢公司分别于2017年12月18日、2018年2月8日向煜明公司支付工程款142478元、213166元，现已结算至90%。煜明公司已支付张连军该宗工程的代理费5000元。 2017年8月18日，经张连军介绍，煜明公司与鲁丽集团有限公司签订《工程承包合同》，（以下简称一期工程），约定工期为45天，张连军在煜明公司代表人处签字。后经结算，该工程价款为1350470.4元。鲁丽集团有限公司在合同签订后支付预付款805000元，后煜明公司在2018年1月29日为鲁丽集团有限公司开具1350470.4元的发票，鲁丽集团有限公司分别于2018年1月29日、2019年2月1日付款200000元、210423.36元，现已结算至90%。煜明公司已支付张连军代理费10000元。 2017年12月12日，煜明公司又与鲁丽集团有限公司签订一份《工程承包合同》（以下简称二期工程），后经结算，该工程价款为970000元。鲁丽集团有限公司除支付331043.5元预付款外，其他款项至今未付。 另查明，张连军、煜明公司对合作协议中“张连军提取税点造价的4.5%（包括工程承揽和资金回收）”的约定理解上有分歧。张连军认为税点造价应按税前工程款计算，张连军的义务包括工程承揽及协助煜明公司追要工程款；煜明公司则认为税点造价应按税后工程款计算，张连军的义务包括工程承揽及由张连军单独追要工程款。张连军、煜明公司均未提交证据对上述条款的解释予以证明。 又查明，张连军主张鲁丽集团有限公司的二期工程是一期工程的延续，若没有张连军为煜明公司承揽到一期工程，鲁丽集团有限公司亦不可能将二期工程交给煜明公司，故认为煜明公司仍应支付张连军二期工程的业务代理费用；煜明公司对此不予认可，认为该工程系对方主动联系的煜明公司，与张连军无关。煜明公司主张涉案工程的款项回收均系由煜明公司独自完成，张连军对此不予认可，煜明公司未亦提交证据予以证明。 一审法院认为，张连军、煜明公司签订的合作协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合作协议约定履行各自义务。双方当事人之间的争议焦点为：一、张连军是否履行了合作协议约定的义务；二、若张连军履行了合作协议约定的义务，煜明公司应支付代理费的具体金额。 一、关于张连军是否履行了合作协议约定的义务问题。张连军主张合作协议约定的是其仅对追要工程款负有协助义务，其已履行了合作协议约定的全部义务；煜明公司主张双方之间的合作协议约定的是张连军帮助煜明公司承揽工程并由张连军独自追要工程款，但涉案工程款均是由煜明公司独自完成，张连军并未完成协议约定义务，且煜明公司已支付张连军15000元的辛苦费，故煜明公司不应再支付其余代理费用。对此，双方之间的合作协议对双方的合作范围及支付代理费的比例进行了明确约定，即由张连军负责工程业务承揽工作，煜明公司则根据工程款的回款进度确定支付代理费的比例，并无由张连军独自追要全部工程款的意思表示；且从常理上理解，煜明公司施工完毕后追要工程款名正言顺，若对方不及时支付工程款，最终也只能由煜明公司来行使诉讼的权利，故对煜明公司提出的“张连军没有履行追要工程款的义务，故不应支付代理费”的反驳意见不予采纳。本案中，双方当事人对巨能特钢公司、鲁丽集团有限公司工程系由张连军介绍及已经回收了部分工程款的事实并无异议，故应认定张连军已履行了合作协议约定的义务。 二、关于煜明公司应支付代理费的具体金额的问题。（一）对于张连军主张的提成基数是按税前工程款计算还是按税后工程款进行计算问题，合作协议中约定由张连军提取税点造价的4.5%，因“税点造价”并非专用词语，当事人双方均未提交证据证明“税点造价”系税前工程款或是税后工程款，故将根据该协议的其他相关条款对“税点造价”含义作出认定；合作协议第三项对双方的结算方式进行了约定，从约定的内容来看，所涉及的工程款应均为煜明公司施工后对方应支付的工程款总额，该工程款应为税前工程款数额，故对上述“税点造价”认定为税前工程款数额；（二）对于鲁丽集团有限公司的二期工程是否应算作张连军履行义务范围之内，张连军认为“二期工程是一期工程的延续，若没有张连军为煜明公司承揽到一期工程，鲁丽集团有限公司亦不可能将二期工程交给煜明公司”；煜明公司主张该工程系对方与其主动联系，与张连军无关。对此，双方之间的合作协议对此种情况并未进行约定，该工程不能算作张连军履行义务范围之内。首先，一期工程与二期工程的签订时间相隔4个月，而第一期工程约定的工期仅为45天，至签订第二份合同时第一期工程已完工多时，结合张连军仅在第一份合同中作为煜明公司代表人签字的事实，可以认定煜明公司提出的“工程系对方与其主动联系，与张连军无关”的主张具有高度盖然性；其次，从常理上看，若张连军的主张成立，则煜明公司在之后与鲁丽集团有限公司签订的任何工程承揽合同均要向张连军支付代理费，明显违反公平原则。故认定鲁丽集团有限公司的二期工程与张连军无关，张连军亦无权从该工程中获取相应的代理费用；（三）对于张连军主张的代理费具体数额，合作协议明确约定“开具发票后，3个月内回款90%，提成4.5%，6个月至12个月回款90%，提成3%”，本案中，巨能特钢公司的保温工程款是在开具发票后3个月内回款90%，故提成比例应为4.5%，煜明公司应支付该工程的代理费数额为17782.2元（395160元×4.5%）；鲁丽集团有限公司工程款，系在开具发票后12个月内回款90%，故提成比例应为3%，煜明公司应支付该工程的代理费数额为40514.1元（1350470.4元×3%），代理费共计58296.3元（17782.2元+40514.1元），但根据合作协议中“回款90%时提取70%”的约定，煜明公司现应支付张连军代理费数额为40807.41元（58296.3元×70%），扣除煜明公司已支付的15000元，煜明公司尚应支付张连军代理费25807.41元（40807.41元-15000元）。至于张连军所主张的垫付款3000元，因煜明公司不予认可，张连军亦未提交证据予以证明，不予支持。 综上，张连军已按照合作协议约定履行了相应的义务，煜明公司亦应按合作协议约定向张连军履行支付代理费的义务，故对张连军要求煜明公司向其支付代理费25807.41元的诉讼请求予以支持；其余诉讼请求，不予支持，待支付条件成就后再另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、潍坊市煜明保温防腐有限公司于判决生效之日起十日内支付张连军业务代理费25807.41元；二、驳回张连军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2604元，减半收取计1302元，由张连军负担1010元，由煜明公司负担292元。 二审中，当事人均没有提交新证据。 本院查明的案件事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，张连军与煜明公司之间的案涉合作协议合法有效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。张连军虽于二审答辩时主张一审判决的煜明公司付款金额过低，但其并未依法提起上诉，故对其该主张不予审理及支持。煜明公司就一审有关案涉合同是否实际履行、张连军是否适当履行了合同义务及代理费金额三问题的认定与处理提出异议并上诉，对此，从现有查明事实来看，案涉合作协议已生效并予以履行的事实足以认定；关于张连军合同义务具体履行事实及煜明公司应付代理费金额的认定，一审法院已将其作为讼争焦点问题予以分别论证，其认定符合现有证据所反映的对应事实，符合逻辑推理和日常生活经验法则，认定与处理正确适当；煜明公司就其上诉主张在本案诉讼中并未提交足以反驳一审对应事实认定的相关证据暨能够证实其相关事实主张成立的有效证据，应依法负担不利法律后果，对其上诉主张不予支持。综上所述，根据本案现有证据及查明事实，煜明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费445元，由上诉人潍坊市煜明保温防腐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇二〇年七月十六日 书记员  赵建盛