新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终445号 上诉人(原审被告、反诉原告)：江苏豪凯机械有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区邹区镇卜弋工业集中区。 法定代表人：王凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘志刚，江苏正气浩然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吐鲁番恒通赛木新型建材有限公司，住所地吐鲁番市高昌区港城大道北侧、站前路南侧。 法定代表人：李光，该公司经理。 委托诉讼代理人：左谷明，该公司职工。 委托诉讼代理人：苏金山，该公司职工。 上诉人江苏豪凯机械有限公司（以下简称豪凯公司）因与被上诉人吐鲁番恒通赛木新型建材有限公司（恒通赛木公司）定作合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人豪凯公司的委托诉讼代理人刘志刚，被上诉人恒通赛木公司的委托诉讼代理人左谷明、苏金山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 豪凯公司上诉请求：1、撤销高昌区人民法院(2019)新2101民初671号民事判决；2、将本案发回重审或改判,并驳回恒通赛木公司的诉讼请求，支持豪凯公司的反诉请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于“违约”认定的问题。原审法院认定上诉人违约，理由是“豪凯公司至始未正式以书面形式通知恒通赛木公司提取合同设备”。上诉人认为该认定属于查明事实不清，适用法律错误。第一，违约之“约”是什么《设备买卖合同》中并未明确约定卖方必须书面通知买方提取合同设备，而只是在5.3条款中有约定：“自卖方正式以书面通知买方提取合同设备之日起计30天”此条款约定的是卖方的权利而非义务。从字面意思可以看出，约定的“正式以书面通知买方”是卖方有权选择的行为，或可为或可不为，没有强制性。所以，既然没有“约"，哪来违约第二、再结合合同5.1条：“……发货前买方支付合同总价的65％……”双方约定的是买方付款的义务在先，卖方发货的义务在后，该条款也未约定卖方的通知义务。第三、上诉人的业务员一再以微信的方式(见反诉证据)通知被上诉人要求付款，双方只是对先开票后付款，还是先付款后开票争论不休。原审法院为何对此不审不问就算上诉人有通知义务，上诉人也已经完成。第四、上诉人在原审庭审中一再强调本案应适用我国合同法第67条关于先履行抗辩权的规定。但在本案中，先不论上诉人已经事实上用书面通知了被上诉人，按照合同约定，只有被上诉人付款后，上诉人才有必要书面通知被上诉人提取合同设备，否则书面通知的条件尚未具备，怎么能苛求上诉人作此行为又怎么能以此为理由来认定上诉人违约二、关于审理程序问题。被上诉人的诉请中关于定金和违约金的请求，二者只能择其一行使。虽然上诉人在原审庭审中提出这个问题，但是被上诉人并未作出选择，原审法院也未提醒被上诉人作出选择，直接判决由上诉人承担定金罚则，有越俎代庖之嫌。三、关于本案解除合同问题。本案属于典型的违约方解除合同的行为，上诉人作为守约方在整个合同履行过程中，始终处于被动地位。被上诉人构成违约主动解除合同并不能否定其恶意。被上诉人计划中的“装配式建筑部品部件智能制造项目”因故被当地政府叫停，所以才会有后面一系列的不正常事件发生，诸如被上诉人拖了一年多才支付定金，以及被上诉人迟迟不交付65％货款，还有双方就先开票先付款的争议迟迟未决等等。但被上诉人并没有选择与上诉人友好协商解除合同，而采取恶意解除合同的行为，而且最终该恶意行为被一审法院变相认可了，事实上还有可能非法获利。而上诉人投入制造定作设备的大量的人力物力因被上诉人毁约血本无归，并且还要支付高额的仓储费用，承担双倍返还定金。该判决有违诚实信用、公平合理原则。 恒通赛木公司辩称，一、依照《设备买卖合同》约定，从2018年4月20日收到定金开始计算100天工期，上诉人履约届满之日为2018年7月29日。履约期限届满，上诉人没有依约如期交货。2018年8月8日被上诉人向上诉人发出了《工作联系单》，督促上诉人继续履行供货义务并按合同约定提供95％合同金额的增值税发票，但上诉人一直不予回应。2018年12月21日，被上诉人向上诉人发出了《解除合同通知书》，因距离交货日期7月29日已经超过4个多月。上诉人接到《解除合同通知书》没有提出任何异议和抗辩(如设备已经生产完毕、请求支付剩余货款等等，也没有提供已经履行合同的任何证据包括设备的照片)。截止原审开庭，上诉人一直都没有提供已经履行合同的证据，仅仅出示了几张照片，但无法核实照片的真实性，不能证明是否是合同中约定的定制设备。所以，原审法院没有采信该照片是正确的。二、上诉人主张先付款后发货的先履行抗辩理由不成立。涉案合同第5.1条付款方式虽然约定：“……，发货前买方支付合同总价的65％，……”但是合同的其他条款同时也约定了被上诉人支付剩余65％货款的两个前提条件：(1)上诉人有先发出书面通知被上诉人提货的义务(合同第5.3条)；(2)上诉人在被上诉人付款前必须先开具17％的增值税发票交被上诉人(合同第5.5条)。以上两条前提条件在合同里写得非常清楚，但上诉人代理人视而不见，进行断章取义的理解，片面强调自己的权利，有违民事诉讼诚实信用原则。同时上诉人与被上诉人事先在合同中已达成由卖方先开具发票，然后再由买方付款的条款(合同第5.5条)，该条款为双方真实的意思表示，不违反法律强制性规定，是有效的，对买卖双方均有约束力。三、关于原审审理程序问题。上诉人所谓的反诉证据完全是拼凑的，是上诉人代理人的主观臆断。既然上诉人自始至终都没有提供任何证据证明其履行了生产定制设备这个合同义务，请问其损失又从何而来原审开庭时，上诉人没有向法庭申请微信记录的双方当事人出庭作证，被上诉人对上诉人提供的微信聊天记录无法质证。根据民事诉讼法的相关规定，没有经过质证的证据不可以作为认定事实的证据。《设备买卖合同》中并没有对任何人授权，任何个人通过谈话、聊天等方式表达出来的观点都无权代表合同双方当事人的意见，不具有法律效力。被上诉人的诉讼请求哪些可以支持，哪些不应该支持，都在法官的裁判权限范围之内。被上诉人的诉讼请求关系到被上诉人的诉讼利益。被上诉人未上诉服从原审判决，跟他人有何相干 恒通赛木公司向一审法院起诉请求：一、被告双倍返还定金（220万元×30％）×2﹦132万元；二、被告支付定金部分（220万元×30％）占用利息（从被告收到定金之日至法院判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告支付延期交货违约金220万元×5％=11万元；四、被告承担本案诉讼费。 原审法院经审理认定事实如下：2017年4月5日，豪凯公司作为卖方，恒通赛木公司作为买方，对纵向双端铣HKH436、转向输送机、横向双端铣HKH437的买卖签订设备买卖合同，其中约定1、合同总价220万元；2、该项目总工期为100个日历日（含制造、设备报关清关、安装及调试），从定金到卖方账户后开始计算工期；3、买方工厂交货；4、卖方送货交货；5、5.1合同签订后一周内买方支付卖方合同总价30％之定金，发货前买方支付合同总价的65％，验收合格后6个月后付清合同总价5％之余款；5.2买方违反上述约定，卖方有权推迟交货时间；卖方未依约履行或存在其它过错情形的除外（如卖方未提供合法合规的发票）；5.3自卖方正式以书面通知买方提取合同设备之日起计30天内，如买方仍未支付合同余款或提取设备，卖方有权收取按该合同设备价格每月1％之逾期仓储、利息等费用；自卖方正式以书面通知买方提取合同设备之日起计90天内，如买方仍未支付合同余款或提取设备，卖方将取消合同并将定金没收；5.4在买方付清提货款（即付款至设备总价95％）设备到现场后，该设备的所有权即开始转移到买方；5.5每次买方向卖方付款前，卖方需向买方提供相应金额17％增值税发票。2018年4月20日，恒通赛木公司以转账方式向豪凯公司支付66万元定金。2018年12月21日，恒通赛木公司向豪凯公司发出解除合同通知书，主要载明“我司与贵司于2017年4月5日签订了双端铣设备买卖合同，按照合同约定，我司在2018年5月9日支付了30％预付款，贵司按合同约定应在100天后的8月16日安排设备发货并提前提供合同金额95％的增值税发票（详见合同条款5.2和5.5）。时至今日，贵司还未向我司发出提货通知，贵司延期交货超过10周，已构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第94条规定和双方签订的《设备买卖合同》第11条之约定，我公司现郑重通知如下：（1）我公司决定解除与贵公司2017年4月5日于新疆吐鲁番签订的《设备买卖合同》，合同自贵司收到本通知书时解除。（2）贵公司应本着诚实信用原则，在7个工作日退还我司已经支付的全部货款。我司接收退款的银行账号为：×××（3）贵司应遵守承诺，按照《设备买卖合同》第11条的约定，向我司支付5％的迟交货罚款，合计11万元。如贵公司仍借故拖延，我司将通过法律途径追究贵司的一切责任，届时一切不利法律后果将由贵司承担。”豪凯公司收到了该通知书。一审法院认为，恒通赛木公司与豪凯公司于2017年4月5日签订的设备买卖合同，实际应为定作合同。该合同是双方真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，豪凯公司至始未正式以书面形式通知恒通赛木公司提取合同设备，已构成违约。恒通赛木公司以此为由向其发出解除合同通知书。豪凯公司亦收到了该解除合同通知书，故双方于2017年4月5日签订的设备买卖合同已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。结合本案，一、原告要求被告双倍返还定金，豪凯公司作为收受定金的一方，在未履行约定的主要债务时，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，结合本案，合同总价220万，故对恒通赛木公司的该主张，原审法院支持220万×20％×2倍=88万元。对于定金外剩余的22万元，应当作为恒通赛木公司支付的货款来认定，因恒通赛木公司在本案中未主张，故本案不处理，双方可协商解决或另行诉讼；二、原告要求被告支付定金部分的占用利息，无法律依据，原审法院不予支持；三、原告要求被告支付延期交货违约金，恒通赛木公司在第一项请求中已主张了双倍返还定金，且得到原审法院支持，故对违约金请求原审法院不予支持。如上所述，已认定本案中豪凯公司存在违约，故其反诉部分关于没收定金、设备制作成本、仓储费用等各项请求原审法院不予支持。遂判决：一、被告豪凯公司于判决生效后15日内向原告恒通赛木公司双倍返还定金88万元；二、驳回原告恒通赛木公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告豪凯公司的全部诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年10月21日，经常州市钟楼区市场监督管理局核准，本案上诉人常州豪凯机械有限公司名称变更为江苏豪凯机械有限公司。 本院认为，本案的争议焦点是谁构成违约，恒通赛木公司是否应当赔偿豪凯公司的经济损失。一般情况下，开具发票是当事人的法定义务也即附随义务，但本案当事人在合同第5.5条中约定先由卖方开具发票，然后再由买方付款的意思表示。双方当事人已通过该条款将上诉人开具发票的附随义务上升为合同主要义务即确定了开具发票与付款的先后履行顺序。该约定对双方当事人具有约束力。关于双方当事人对合同第5.1条理解的争议问题。从该条款所使用的词句看，未记载发货前需书面通知收货的内容；从合同第5.3条所使用的词句看，该条款载明了卖方以书面方式通知买方提取合同设备的内容，主要是为在买方接到收货通知后30日内不支付合同余款或提取设备应承担违约责任而约定的内容。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，因涉案合同第5.1条、5.3条均是合同整体的一部分，故应将上述两个条款联系起来整体判断。上诉人认为双方当事人在涉案合同中并未明确约定卖方必须以书面方式通知买方提取合同设备的理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定上诉人不履行书面通知提货义务构成违约，并无不当。同时在上诉人未履约即届满之日（2018年7月29日）起超过合同约定的十个星期未履行，双方约定单方解除涉案合同的条件已成就的情形下，原审法院亦根据涉案合同第11条，认定被上诉人于2018年12月21日发出解除合同通知书，依法解除涉案买卖合同有效，并无不妥。因被上诉人并不构成违约，且上诉人提供的要求赔偿损失的证据亦不足，故原审法院驳回上诉人的反诉请求，亦无不当。关于原审法院对被上诉人要求返还双倍定金和支付违约金处理的合法性问题。被上诉人向法院提出上述具体诉讼请求是其行使民事处分权利的表现。原审法院虽然没有提示（被上诉人提出的请求权有冲突）被上诉人对定金和违约金请求直接选择取舍，但是被上诉人对原审判决并未上诉，表明其服判息诉间接的选择了定金罚则，亦是其行使民事处分权的表现。故原审法院并未超越职权，程序正当。 综上所述，豪凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16422元，由江苏豪凯机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 斌 审判员 南 斐 审判员 王纳新 二〇二〇年七月十七日 书记员 吴玉朋