河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终693号 上诉人（原审原告）：张家口宜城房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区胜利南路23号1号301。 法定代表人：曹月海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆明杰，男。 委托诉讼代理人：丁万星，北京威诺（张家口）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：袁洪波，男，1973年11月23日出生，汉族，现住张家口市经开区。 委托诉讼代理人：王俊，河北国器律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵言奎，男，1974年2月9日出生，汉族，现住张家口市怀来县。 上诉人张家口宜城房地产开发有限公司（以下简称宜城房开公司）因与被上诉人袁洪波、赵言奎损害公司利益责任纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宜城房开公司委托诉讼代理人陆明杰、丁万星，被上诉人袁洪波及其委托诉讼代理人王俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宜城房开公司上诉请求：1、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2019)冀0702民初943号民事判决书；2、判令袁洪波赔偿上诉人2106198元，并自2014年9月24日起按照年息6%计算利息损失；3、一审诉讼费和二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、桥东区人民法院（2019)冀0702民初943号民事判决书适用法律错误。桥东区人民法院（2019)冀0702民初943号民事判决书认为，上诉人在一审提供的证据不能证明被上诉人袁洪波从公司借支且未归还的钱构成《公司法》中规定的八项禁止行为之一，也不能证明袁洪波违反了忠实义务和勤勉义务，故不予支持上诉人的诉讼请求。上诉人认为该判决书在适用法律问题上存在错误。理由如下：(一）、一审判决虽然引用了《公司法》第147条，但是仅注意到第147条第一款规定的忠实义务，忽视了《公司法》该条第二款关于董、监、高管“不得侵占公司财产”的规定。而本案袁洪波从公司借支且未归还正是公司高管侵占公司财产的行为。首先，袁洪波从公司借支大量钱款这是铁的事实，其次借支的钱款所有权归属张家口宜城房地产开发有限公司，而袁洪波非法占有拒不归还无疑属于侵占公司财产。一审法院本来依据本条就可以认定袁洪波侵占公司财产，应当承担赔偿责任。(二）、一审判决仅从字面去比对袁洪波是否有《公司法》第148条规定的八种违反公司忠实义务的行为，无视第八种关于概括性规定的兜底条款，机械地适用法律，没有从忠实义务的立法精神层面适用法律。1、关于公司高管忠实义务的理解。所谓公司高管的忠实义务，就是董事、监事等高级管理人员在履行职务时应当以公司利益为最高准则，不能通过职务行为牟取个人利益，损害公司利益。这是认定高管违反忠实义务的原则性标准。《公司法》第148条以列举式规定了八种违反公司忠实义务的行为，由于不可能穷尽所有高管损害公司利益的具体行为，因此第八项采用了一个概括性规定作为兜底条款，即“违反对公司忠实义务的其他行为”可见，《公司法》第148条不是一个封闭性条款，而是一个开放性条款。这个兜底条款可以涵盖所有符合公司高管损害公司利益这个认定标准的行为。2、（2019)冀0702民初943号民事判决书狭隘地理解《公司法》第147条和148条，从字面上对其进行生搬硬套，主观认为袁洪波从公司借支且未还钱的行为不符合第148条第一款的前七项具体行为，然后就概括推定不符合《公司法》中规定的八项禁止行为中的任何一条，无视《公司法》第147条和148条的兜底条款，这是适用法律上的错误。3、是否符合兜底条款属于法官自由裁量范围，法官行使自由裁量权应当遵守民法基本原则和《公司法》基本原则，按照立法精神，按照符合正义的方式适用法律。桥东区人民法院（2019)冀0702民初943号民事判决书没有否认袁洪波从公司借支且未还钱这个事实。这个基本事实确凿无疑地使袁洪波受益，同时使其供职的公司受害。《民法总则》第3条规定，民事主体的合法权益受法律保护。《公司法》第5条规定，公司合法权益受法律保护，不受侵犯。某种具体行为是否符合兜底条款应当结合上述立法精神做出判断。二、本案事实清楚，被上诉人袁洪波应当赔偿上诉人的经济损失。张家口华中会计师事务所出具的张华中会鉴字【2014】1217号鉴定意见书以及补充鉴定意见书明白无误地证明袁洪波借支而未还的金额是2106198元，一审过程中袁洪波对欠款的数额也没有异议，袁洪波只有抗辩，没有证据证明从公司借支而未还的2106198元已经冲抵下账或者使用在公司事务上，这就说明这笔钱还在袁洪波占有之下。在没有法律依据，也没有合同约定的情况下，被上诉人袁洪波应当赔偿上诉人的经济损失。综上所述，一审判决存在适用法律的错误，希望二审法院判决支持上诉人的上诉请求。 袁洪波答辩称，1、袁洪波担任宜城房开公司经理期间，所列支的款项每一项都注明了借支款的用途，所有支出的款项都经过法定代表人赵言奎的同意，支出的款项均为公司利益，或为公司事务支出，该款项经中院判决书确认不属于借款，一审时，上诉人未提供任何证据证明袁洪波列支的款项未用于借支条上列明的用途或袁洪波据为己有。2、上诉人指出袁洪波违反了公司法148条规定，上诉人应承担举证责任，不能由袁洪波证明自己没有错，袁洪波担任宜城房开公司经理期间列支的款项均为公司事务支出，且经法定代表人同意，袁洪波履职期间尽到了忠实勤勉义务，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 赵言奎未答辩。 张家口宜城房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令袁洪波赔偿宜城房开公司2106198元，并自2014年9月24日起按照年息6%计算利息损失；2、诉讼费由袁洪波承担。 一审法院认定事实：2009年9月，陆水良与赵言奎、袁洪波共同出资成立宜城房开公司，赵言奎任法定代表人及执行董事，陆水良任监事，袁洪波任总经理。2010年9月23日宜城房开公司召开股东会议并作出决议，赵言奎、袁洪波将各自的股份全部转让给陆水良。袁洪波在任职期间有多笔借款未报销。2013年袁洪波以股权纠纷为由将陆水良和宜城房开公司诉至桥东法院，桥东法院作出（2013）东民商初字第724号民事判决书，判决陆水良给付袁洪波欠款250万元（股权转让款）。案件宣判后，陆水良上诉，后市中院判决驳回上诉，维持原判。2014年宜城房开公司以民间借贷为由起诉了袁洪波，要求袁洪波归还欠公司的款项，桥东法院作出（2014）东民初字第1092号民事判决，判决后袁洪波上诉。市中院以（2016）冀07民终795号民事裁定发回重审。桥东法院在重新审理后作出（2016）冀0702民初1195号民事判决书，市中院于2018年10月25日作出（2018）冀07民终593号民事裁定书，该裁定书认为宜城房开公司应该按照公司法的相关规定处理本案，不应以民间借贷为由提起借款之诉，撤销（2016）冀0702民初1195号民事判决书，驳回宜城房开公司的起诉。市中院的该份民事裁定书中查明的事实与一审法院查明的事实相同。 一审法院认为，宜城房开公司与袁洪波民间借贷纠纷一案，法院作出（2016）冀0702民初1195号民事判决后，袁洪波提出上诉，市中院（2018）冀07民终593号民事裁定书裁定撤销（2016）冀0702民初1195号民事判决，驳回宜城房开公司的起诉。理由是：袁洪波称所借款项均用于公司事务，且宜城房开公司据以起诉的借据上有当时宜城房开的法定代表人赵言奎的签字同意，则宜城房开公司的起诉属于公司股东侵害公司利益之诉，不能以民间借贷的事由提起借款之诉。后宜城房开公司以损害公司利益纠纷为由将袁洪波诉至法院，在案件审理期间，袁洪波申请追加赵洪奎为本案共同被告，为了查明案件事实，予以准许。损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。同时《公司法》规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，并规定了董事、高级管理人员不得具有的八种行为。袁洪波在未退股前，属于宜城房开公司的高级管理人员，宜城房开公司提供的证据目前不能证明袁洪波从公司借支且未归还的钱构成《公司法》中规定的八项禁止行为之一，也不能认定袁洪波违法了忠实义务和勤勉义务。袁洪波追加赵言奎为共同被告，赵言奎未到庭，但目前同样无证据证明赵言奎存在损害公司利益的行为，故对于宜城房开公司的诉讼请求，不予支持，待宜城房开公司有新的证据后，可另行解决。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张家口宜城房地产开发有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据一审查明的事实，袁洪波原系宜城房开公司总经理，后经宜城房开公司召开股东会议并作出决议，袁洪波及赵言奎将各自的股份全部转移给陆水良，陆水良按实缴数额向袁洪波、赵言奎分别支付股本金及500万元利润。在袁洪波与宜城房开公司、陆水良股权纠纷一案中，宜城房开公司曾依据记账凭证主张袁洪波共拖欠公司2106198元，袁洪波反驳称记账凭证中列举的应收账款属公司的开发成本，是公司的正常经营项目，不是其欠款或借款，对于袁洪波的反驳意见宜城房开公司及陆水良未再陈述其他意见或提交其他反驳证据；在袁洪波与宜城房开公司民间借贷纠纷一案中，张家口市桥东区人民法院曾向赵言奎依法做了调查笔录，赵言奎对于袁洪波所借款项的用途进行了陈述，均用于公司事务。宜城房开公司上诉主张袁洪波从公司借支2106198元未还，侵占了公司财产，损害了公司利益，宜城房开公司对其主张负有举证责任。公司法规定董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，同时对董事、高级管理人员不得进行损害公司利益的行为进行了明确规定，宜城房开公司未提交证据证明袁洪波具有构成公司法中规定的八项禁止行为之一，仅以袁洪波在其公司任职期间未报销减账的借款数额为依据主张袁洪波损害公司利益，证据不足，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，张家口宜城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23649元，由上诉人张家口宜城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二〇年七月二日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛