四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终697号 上诉人（原审被告）：胡德，男，1968年2月27日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：刘军辉，四川斗城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐勇，男，1971年8月28日出生，汉族，住遂宁市安居区。 被上诉人（原审原告）：陈根容，女，1969年1月5日出生，汉族，住遂宁市安居区。 二被上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：刘高旭，遂宁市安居区拦江镇法律服务所法律工作者。 原审被告：胡辉龙，男，1991年4月7日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 上诉人胡德因与被上诉人唐勇、陈根容，原审被告胡辉龙追偿权纠纷一案，不服四川省遂宁市安居区人民法院（2020）川0904民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因当事人没有提供新的事实或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡德上诉请求：1.请求撤销（2020）川0904民初210号号民事判决，并依法改判支持上诉人一审反诉的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认为（2019）川0904民初106号生效判决仅有叙述租用挖掘机的事实，并非定性，系对事实错误认定。该判决书明确认定事实为：被上诉人租用上诉人的挖掘机平整田埂，双方约定租金为130元/小时。其次，由于挖掘机属于特殊的机械，必须由具有挖掘机驾驶资格的驾驶员操作，所以本案上诉人将配备驾驶员的挖掘机出租给被上诉人平整田埂，被上诉人向上诉人按时计算支付一定的租金。但挖掘机及驾驶员受被上诉人管理、指挥，并按被上诉人现场指挥、要求工作。因此一审法院认为被上诉人不会操作挖掘机，属于外行，不可能实际使用，没有能力指挥作业，系错误认定。再其次，上诉人胡德不参与现场施工，也不在现场指示、安排，现场只有被上诉人唐勇和驾驶员，驾驶员按被上诉人的指挥作业，驾驶员及挖掘机都脱离了上诉人的实际管控。再次，事故发生地并非平整田埂之处，而是在100米开外的地方，挖掘机吊树木也并非平整田埂必经的工作内容，已超出了平整的工作范围，且上诉人胡德对此并不知情，而是被上诉人唐勇在平整田埂之外另行安排的新工作。最后，即使按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，也应当是被上诉人承担赔偿责任后方可取得追偿权，而本案中被上诉人至今未承担赔偿责任，其未取得追偿权，也无权行使追偿权。以上事实一审法院均未查清，而且还作了错误的认定。2.一审法院认定的法律关系错误。承榄合同关系是指承榄人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同具有以完成一定的工作并交付工作成果为标的的法律特征。具体到本案中，上诉人与被上诉人约定被上诉人租用上诉人的挖掘机平整埂子，租金为130元/小时，挖掘机交由被上诉人管理、安排使用，上诉人不参与施工及菅理。双方也未对承榄内容、工作成果要求、交付时间、承榄报酬、验收标准和方法等承榄合同关系必备的条款进行约定，上诉人也不知道被上诉人对田坝长宽高以及质量的要求，不知道挖掘机具体工作方式、方法、进度以及范围，且如果在承榄合同关系中按小时计算报酬，易出现窝工、消极怠工等拖延时间的情况，在承榄合同中是避免出现的。因此，根据以上事实可以断定本案中双方的法律关系并非承榄合同关系而是租赁合同关系，一审法院认定上诉人与被上诉人之间是承榄合同关系，系错误认定。 唐勇、陈根容辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，驳回上诉人胡德的上诉请求。 唐勇、陈根容向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令胡德向唐勇、陈根容支付唐勇、陈根容所应支付的赔偿金人民币137810.37元；2.本案诉讼费由胡德承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。当事人有争议的事实的质证和认定情况：1.唐勇、陈根容与胡德之间建立的租赁合同关系还是承揽合同关系，胡辉龙由谁雇请。双方均举出四川省遂宁市安居区人民法院（2019）川0904民初106号民事判决书、四川省遂宁市中级人民法院（2019）川09民终682号民事判决书，对该证据均无异议，且未提交其他证据，故该事实的认定应以该二份证据所查明的案件事实进行分析认定。胡德认为生效判决查明唐勇、陈根容租用胡德的挖机平整田埂，双方约定租金130元/小时，胡德介绍挖机驾驶员胡辉龙给唐勇、陈根容操作挖机，唐勇、陈根容系对挖机使用、收益，故双方系建立的租赁合同关系；唐勇、陈根容认为，挖机驾驶员胡辉龙系胡德所雇请，胡德长期从事挖机业务，具备相关管理经验，而唐勇、陈根容未接触过挖机，根本就没有能力对挖机使用收益，唐勇、陈根容系接受胡德工作成果，向其支付报酬，双方建立的承揽合同关系；一审法院认为，生效判决仅有叙述租用挖机的事实，并非定性，且原案系提供劳务者受害责任纠纷，未对租赁与承揽进行充分抗辩，胡德并非单纯的将挖机交付唐勇、陈根容使用，而是将挖机交付给其雇佣的驾驶员胡辉龙使用，即胡德是利用自己的机械和技术力量为唐勇、陈根容服务，挖机实际是在胡德雇佣的驾驶员胡辉龙控制之下，胡德并未提供证据推翻其雇佣胡辉龙的事实，唐勇、陈根容对于挖机属于外行，不可能实际使用，也无能力（技能）指挥胡辉龙作业，胡德长期从事挖机业务，在管理使用方面有丰富的经验，至于给付租金的约定，只是计算报酬的一种方式，民间通常做法亦是挖机所有人以这种方式承揽业务。换言之，胡德交付给唐勇、陈根容的不是挖机，而是驾驶员胡辉龙的工作成果，综合合同法对租赁合同与承揽合同的规定，一审法院认定唐勇、陈根容与胡德之间建立的承揽合同关系，胡辉龙由胡德所雇请；2.关于胡德垫付的医疗费是15000元还是13000元。胡德认为对伤者垫付15000元，生效判决确认的13000元，唐勇、陈根容认为胡德仅垫付13000元，胡德没有证据足以推翻该事实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院确认胡德垫付的医疗费为13000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。胡辉龙在操作挖机过程中，因操作方法不当，将唐勇、陈根容雇请的案外人唐丰胜致伤，其因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。胡辉龙在从事雇佣活动中致人损害，作为雇主的胡德应当承担赔偿责任。胡德未举出确实充分的证据证实胡辉龙因故意或者重大过失致人损害或致害他人的行为并非从事雇佣活动，故胡辉龙的本次侵权应由胡德承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，案外人唐丰胜选择了其雇主唐勇、陈根容赔偿，本院以生效判决进行确认。胡德在完成工作过程中对第三人造成损害，其未举出确实充分的证据证实作为定作人的唐勇、陈根容对定作、指示或者选任有过失，故其不应承担赔偿责任。胡德主张唐勇、陈根容未实际履行赔偿责任，其享有向侵权人追偿的条件尚不具备；这其中的，雇主与雇佣关系以外的第三人承担责任的性质并非相同，两者是一种不真正连带责任，雇佣关系以外的第三人为该侵权行为的终局责任人，应承担最终责任，而且，第三人承担赔偿责任也并非以雇主承担赔偿责任为前置程序和前提条件，该条如此规定，主要是为了着重保护雇员利益，使其能及时、充分得到赔偿，唐勇、陈根容有权进行追偿，与其是否已经实际履行赔偿义务无必然关系，故对胡德的该项主张，一审法院不予支持。唐勇、陈根容按照一审法院（2019）川0904民初106号民事判决书还应赔偿100810.37元，加之实际垫付的医疗费37000元，其主张胡德支付赔偿金137810.37元符合法律规定，应予支持。胡辉龙作为胡德的雇员，不应承担赔偿责任，唐勇、陈根容要求胡辉龙赔偿的请求，于法无据，应不支持。胡德作为本次致害的终局赔偿人，其就前期向伤者垫付的医疗费13000元向唐勇、陈根容主张返还，于法无据，对其要求唐勇、陈根容返还其垫付的医疗费15000元的反诉请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。唐勇、陈根容本诉基于的事实是侵权赔偿，胡德反诉的事实是履行合同义务，二者之间不是相同法律关系，诉讼请求之间不具有因果关系且不是基于相同事实，胡德反诉请求唐勇、陈根容应另行主张，本案不予处理。胡辉龙经合法传唤未到庭，视为其放弃抗辩的权利，不影响本案的公正审理。综上所述，对唐勇、陈根容主张胡德支付其所应支付的赔偿金137810.37元的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第二百三十三条之规定，判决：一、胡德于本判决生效后10日内向唐勇、陈根容支付其应支付的赔偿款137810.37元。二、驳回胡德的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。唐勇、陈根容可在本判决指定履行期限届满之日起二年内向人民法院申请执行。本案本诉受理费减半收取1528元，反诉受理费减半收取88元，合计1616元，由胡德承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的新证据，本院认定如下：上诉人胡德提供的照片无法构成事故发生时间与地点的证明，不能作为本案的证据。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦为:唐勇、陈根容能否向胡德主张追偿其应赔偿案外人唐丰胜的137810.37元赔偿款。 关于雇主的追偿权问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”对于该条关于雇主取得追偿权的规定应理解为，雇主在雇员遭受的人身损害中不存在过错，雇主已经对雇员的全部损害进行了赔偿，雇主取得向第三人追偿的权利，或者雇主在雇员遭受的人身损害中存在过错，第三人也存在过错，雇主已经对雇员的全部损害进行了赔偿，雇主就第三人应承担责任部分的赔偿款取得向第三人追偿的权利。本案中，虽然已生效的四川省遂宁市安居区人民法院（2019）川0904民初106号民事判决书、四川省遂宁市中级人民法院（2019）川09民终682号民事判决书确认案外人（伤者）唐丰胜系唐勇、陈根容雇员，第三人胡德的雇员胡辉龙在唐丰胜从事唐勇、陈根容的雇佣活动中造成其人身损害，唐丰胜选择由雇主唐勇、陈根容承担赔偿责任，并判决唐勇、陈根容除去其已实际垫付的医疗费37000元以外，还应赔偿唐丰胜100810.37元，但雇主唐勇、陈根容并未提交证据证实其已向唐丰胜赔付全部137810.37元赔偿款，在唐勇、陈根容未承担全部赔偿责任，未取得追偿权的情况下，唐勇、陈根容向第三人胡德主张追偿不符合法律规定，应驳回唐勇、陈根容的全部诉讼请求。综上，一审法院判决胡德向唐勇、陈根容支付其应支付的赔偿款137810.37元不当，本院予以纠正。唐勇、陈根容可在向唐丰胜赔付全部137810.37元赔偿款后，向胡德主张追偿。 综上所述，上诉人胡德的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省遂宁市安居区人民法院（2020）川0904民初210号民事判决； 二、驳回被上诉人唐勇、陈根容全部诉讼请求； 三、驳回上诉人胡德的反诉请求。 一审案件本诉受理费3056元，减半收取1528元，由被上诉人唐勇、陈根容负担，反诉受理费176元，减半收取88元，由上诉人胡德负担；二审案件受理费3232元，由被上诉人唐勇、陈根容负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑艳 审判员  梁燕 审判员  赖力 二〇二〇年七月二十一日 书记员  谢倩