贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5522号上诉人（原审原告）：中天城投集团贵阳房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井温泉旅游城未来方舟A组团（接待中心），统一社会信用代码：91520000770581331L。法定代表人：李凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玲，女，1992年7月10日生，汉族，住江西省赣州市兴国县，该公司员工。被上诉人（原审被告）：王加芬，女，1974年5月10日生，穿青人，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人中天城投集团贵阳房地产开发有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人王加芬商品房销售合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初3860号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中天公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，合同约定，逾期付款超过90日的，上诉人有权解除合同，该约定是上诉人单方面享有解除权的约定，是约定上诉人“有权”解除合同，并非约定上诉人“应当”解除合同。一审法院混淆“有权”与“应当”的概念，错误认为在上诉人可以行使解除权的条件下并未选择解除合同，而是选择继续履行合同的做法不符合合同的约定，从而认定本案应进行解除合同之诉。第二，合同中约定了逾期付款超过90日的，出卖人有权解除合同，买受人愿意继续履行的，经出卖人同意，合同继续履行。该约定是赋予出卖人行使解除合同或同意继续履行合同的选择权；第三，法院在没有任何证据的情况下，推定被上诉人不同意履行合同没有任何法律依据及事实依据。双方签订了《商品房买卖合同》，约定了被上诉人购买房屋的事宜。对于商品房这种特殊商品的买卖交易，若被上诉人不愿继续购买房屋，应当向上诉人表示解除合同意向，或向法院起诉解除购房合同，或在上诉人起诉后通过提起反诉的方式主张解除合同。但是被上诉人却在上诉人起诉后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，未有任何对于自己签订的合同该如何履行进行表态。被上诉人对于合同履行持放任不管的态度，在履行合同过程中本身存在主观过错。第四，合同已经有明确规定，在被上诉人贷款不足后，在接到上诉人书面通知后支付不足款，即明确了是可以一次性支付购房尾款履行合同的；《合同法》第九十四条规定了法定解除合同的情形，从立法目的来看，是保护守约方在违约方出现该条款规定的情形，守约方可以行使解除权。但并非必须、应当、只能行使解除权；被上诉人无理由拒不到庭参加诉讼，自愿放弃其诉讼中的相关权利，按照法律规定，应当承担不利后果，但一审法院却将被上诉人不参与诉讼的行为作为其不愿履行合同，合同无法继续履行的依据，在诉讼程序上对上诉人不公，并且在实体审理上限制了守约方依照法律规定要求违约方继续履行合同的合法权利。被上诉人王加芬答辩称，其是因为贷款办不下来才未交尾款，其不存在违约。中天公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付购房款576000元；2.被告向原告支付逾期付款违约金至诉请1款项全部付清之日止（每日违约金按逾期应付款的万分之一计算，每日57.6元，从2018年8月21日起暂算至2019年3月5日为11289.6元）；3.本案诉讼费、公告费、保全费由被告负担。一审法院认定事实，2018年2月6日，原、被告签订《商品房买卖合同》及补充协议（合同编号Ｂ3798）一份，约定被告购买原告开发的位于贵阳市云岩区房屋一套，建筑面积67.05平方米，总价款为1152051元，被告应于合同签订之日向原告支付首期房款576051元，余款576000元以银行按揭方式支付。合同第十条约定买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）……（2）逾期超过90日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自收到解除合同通知之日起30日内按照累计的逾期应付款1%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金。合同签订后，被告向原告支付了首期房款。之后，原告为上述房屋办理了预告登记和合同备案登记。因被告一直未支付剩余购房款。2018年11月28日，原告向被告邮寄《律师函》，要求被告履行付款义务。一审法院认为，合法的房屋买卖合同关系依法受法律保护。本案的争议焦点在于以下两个方面：一是合同是否应当继续履行；二是若合同继续履行，被告是否应当支付购房款及承担违约金。关于合同是否应当继续履行方面。其一，原、被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。其二，合同第十条约定：买受人未按照约定时间付款的，逾期超过90日，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，但现已逾期超过90日，被告仍不付款，应认定被告不愿继续履行该合同；其三，合同约定被告在支付首付款后，剩余购房款以银行按揭贷款方式支付，但经原告催告，被告未办理银行按揭贷款，亦未支付剩余购房款，现被告亦未到庭参加诉讼，应视其不愿意继续履行付款义务，且合同约定的以银行按揭贷款的方式支付剩余购房款的目的亦不能实现；其四，被告亦未明确其愿以现金方式支付剩余购房款，原、被告双方亦未在合同中约定不能取得银行按揭贷款后，如何支付剩余购房款；其五，客观上，被告已无履行合同的可能，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，《商品房买卖合同》及补充协议已无法实际履行，合同未约定其他支付剩余购房款的方式，本案应进行合同解除之诉，但经一审法院依法向原告释明后，原告仍坚持前述诉请，依法不应予以支持。关于被告是否应当支付购房款及承担违约金方面。因未支持继续履行合同，原告应向被告主张解除合同，并要求被告承担解除合同所产生的违约责任。现原告主张被告履行合同，并承担履行合同的违约责任和支付剩余购房款的权利，不符合法律规范，因此，原告的诉请，不能通过法院裁决直接实现，其应通过双方追加补充协议等取得具有一致意见的相关合同或协议予以实现。综上所述，对原告的全部诉请，于法无据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十四条之规定，判决：驳回原告中天城投集团贵阳房地产开发有限公司全部诉讼请求。案件受理费9672元，减半收取4836元，由原告中天城投集团贵阳房地产开发有限公司承担（已预交）。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交如下新证据：１、商品房预售合同备案申请表一份、收款收据，拟证明已经支付首付款576051。上诉人对该证据无异议。２、商品房预售合同备案登记表一份，拟证明案涉房屋已登记在王加芬名下。上诉人对该证据无异议。二审中，王加芬认可其已装修入住案涉房屋几年，明确表态不同意解除合同。且认可上诉人曾告知其去办理贷款，但由于其征信原因，贷款无法办理。二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”关于上诉人中天公司提出被上诉人违约未支付购房款、上诉人有权请求被上诉人支付之上诉理由，经查，双方的《商品房买卖合同》第八条约定“买受人以银行按揭付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款576051元，余款576000元以银行按揭支付。买受人应在接到出卖人书面通知之日起3日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后3日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用；买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条处理。因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起30日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任；逾期，出卖人有权解除合同，合同解除后30日内将已付款退还买受人。因非归责于双方的原因，导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人应在30日内支付不足款项，逾期，任何一方均可单方解除合同，合同解除后30日内，出卖人应退还将已付款及银行同期利息。”本案中双方的《商品房买卖合同》签订于2018年2月6日，约定买受人购房余款576000元以银行按揭支付，现被上诉人认可按揭贷款未能办理原因系其征信存在问题，且二审中被上诉人愿意继续履行合同，并认可涉案房屋其已经实际占有。2018年11月28日上诉人已向被上诉人按合同约定的通讯地址邮寄了因未能办理按揭贷款被上诉人应当补足余下房款的律师函，30日内被上诉人应当支付余下房款576000元，但是被上诉人一直未支付，故逾期付款违约金应从2018年12月29日起按合同约定的万分之一计算至案涉款项付清之日。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳，一审中被上诉人未到庭参加诉讼，二审中被上诉人到庭参加诉讼，本院根据二审查明的事实予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初3860号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，被上诉人王加芬向上诉人中天城投集团贵阳房地产开发有限公司支付购房款576000元及逾期付款违约金（以576000元为基数，从2018年12月29日起按日万分之一标准支付至付清该款之日止）；三、驳回中天城投集团贵阳房地产开发有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9672元，减半收取4836元，由王加芬负担；二审案件受理费9672元，由王加芬负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年七月二十七日法官助理王强书记员蒲美君