江西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣刑终50号原公诉机关江西省吉安市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘来和，男，汉族，1974年12月8日出生于江西省吉安县，小学文化，住吉安县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年10月5日被逮捕。现羁押于吉安县看守所。辩护人冯树敏，江西朗秋律师事务所律师。江西省吉安市中级人民法院审理江西省吉安市人民检察院指控被告人刘来和犯诈骗罪一案，于2019年12月26日作出（2019）赣08刑初27号刑事判决：（1）被告人刘来和犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五十万元；（2）追缴被告人刘来和违法所得共计人民币3276.758567万元（含周某447.4万元、张某384万元、彭某496.358567万元、曾某11000万元、裴某749万元、罗某200万元），返还给各被害人。宣判后，原审被告人刘来和对判决不服，提出上诉。本院于2020年3月4日立案，依法组成合议庭进行审理。期间，江西省法律援助处根据本院的通知依法指派江西朗秋律师事务所冯树敏律师为没有委托辩护人的上诉人刘来和提供辩护。经对原审被告人刘来和提出的上诉请求和理由等进行审查后，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。经过阅卷，通过远程视频讯问上诉人刘来和，听取辩护人的意见并审阅其提交的辩护词，对本案事实和证据及适用法律和量刑等进行了全面审查。本案经本院院长批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原判决认定：2017年9-10月，被告人刘来和虚构参与竞拍或资金周转、做过桥业务的事实，隐瞒借款去向，骗取周某、张某、彭某、曾某1、裴某、罗某等人借款共计3981万元，骗取的资金实际用于归还他人债务，并未用于参与竞拍或做资金过桥业务。事后，刘来和归还张某516万元、彭某50万元、周某3.6万元、裴某1万元。另彭某收到吉安县人民法院执行款133.641433万元，刘来和将其承建的井开区学校工程以抵债形式给彭某，但因工程尚未结算，金额未予核减。截至案发，刘来和通过虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱款共计3276.758567万元。2018年8月31日，刘来和主动向吉安县公安局投案，但未如实供述自己的罪行。具体诈骗事实如下：（一）被害人周某被诈骗的事实2017年9月期间，被告人刘来和以参与竞拍需缴纳投标保证金为由向周某借款，周某向其朋友晏某借款并由晏某的女儿罗远泽于2017年9月15日通过银行向刘来和助理邓某账户转账451万元。刘来和拿钱后并未用于投标相关工程、缴纳保证金，而是用于偿还其个人到期的债务，后刘来和归还周某3.6万元，造成周某损失447.4万元。认定上述事实的证据有吉安县人民法院（2017）赣0821民初2141号周某民间借贷民事一审诉讼卷宗（包括周某的民事起诉状、刘来和2017年9月15日出具的451万元借条及借条注明该款转入邓某工行账户、2017年9月15日银行汇款451万元的凭证），被害人周某的陈述，情况说明，证人晏某、肖某1、刘某1、刘某2、吴某1的证言，被告人刘来和的供述与辩解。（二）被害人张某被诈骗的事实2017年9月期间，被告人刘来和以参与竞拍需缴纳投标保证金为由骗取张某借款，张某分别于2017年9月15日、9月18日、9月29日、9月30日通过银行向刘来和助理邓某工商银行账户转账各300万元、200万元、300万元、100万元，共计900万元。刘来和拿钱后并未用于缴纳投标保证金，而是用于偿还其个人到期的债务，后刘来和又用他人的钱款于2017年10月偿还张某516万元，造成张某损失384万元。认定上述事实的证据有吉安县人民法院（2018）赣0821民初550号张某民间借贷民事一审诉讼卷宗（包括张某的民事起诉状、刘来和2017年9月26日出具的400万元借条及借条注明该款转入邓某工行账户、张某银行账号交易明细：其中2017年9月15日转款至邓某300万元，2017年9月18日转款至邓某200万元，2017年9月29日转款至邓某300万元，2017年9月30日转款至邓某100万元，调解笔录及调解书），被害人张某的陈述，证人肖某1、胡某、陈某、刘某2的证言，被告人刘来和的供述与辩解。（三）被害人彭某被诈骗的事实2017年10月期间，被告人刘来和以参与竞拍需缴纳投标保证金为由骗取彭某借款，彭某于2017年10月9日通过银行向刘来和账户转账680万元。刘来和拿钱后并未用于投标相关工程缴纳保证金，而是用于偿还其个人到期的债务。后刘来和偿还彭某50万元，彭某从吉安县人民法院领取执行款133.641433万元，造成彭某损失496.358567万元。认定上述事实的证据有吉安县人民法院（2017）赣0821民初2069号彭某民间借贷民事一审诉讼卷宗（包含彭某民事起诉状、2017年10月9日银行汇款凭证、刘来和2017年10月10日出具的借条、调解笔录及调解书），被害人彭某的陈述，情况说明、民事裁定书、执行裁定书、结案审批表，证人刘某2、段某、肖某2、曾某2、肖某3、肖某1、胡某、刘某1、欧某、刘某2的证言，被告人刘来和的供述与辩解。（四）被害人曾某1被诈骗的事实2017年10月20日刘来和以经营需要为由向曾某1借款，曾某1于2017年10月20日向邓某账户汇款1000万元。刘来和拿钱后即用于偿还其个人到期的债务。造成曾某1损失1000万元。认定上述事实的证据有吉安县人民法院（2017）赣0821民初2279号曾某1民间借贷民事一审诉讼卷宗（包含曾某1民事起诉状、刘来和2017年2月17日出具的700万元借条、曾某1于2017年10月20日银行汇款1000万元给邓某账户的凭证、调解笔录及调解书），情况说明，被害人曾某1的陈述，被告人刘来和的供述与辩解。（五）被害人裴某被诈骗的事实2017年10月，被告人刘来和以参与竞拍需缴纳投标保证金为由骗取裴某借款，裴某于2017年10月23日向刘来和转款630万元。此后，刘来和又以需要资金周转为由借款，裴某于2017年10月26日向刘来和转款70万元，于2017年10月27日向刘来和转款50万元。刘来和拿钱后即用于偿还其个人到期的债务。事后刘来和偿还裴某1万元，造成裴某损失749万元。认定上述事实的证据有吉安县人民法院（2017）赣0821民初2286号裴某民间借贷民事一审诉讼卷宗（包含裴某民事起诉状、刘来和2017年10月23日出具的1100万元借条、2017年9月4日向刘来和转款820万元凭证、2017年10月23日向刘来和转款520万元的凭证、调解笔录及民事调解书），被害人裴某的陈述，被告人刘来和的供述与辩解。（六）被害人罗某被诈骗的事实2017年10月10日刘来和以做资金过桥业务需要资金为由向罗某借款，罗某于当日向刘来和账户转款200万元。刘来和出具了一份借条，并约定2017年10月22日前归还，并以房产证抵押。刘来和拿钱后即用于偿还其个人到期的债务。造成罗某损失200万元。认定上述事实的证据有吉安县人民法院（2017）赣0821民初2169号罗某民间借贷民事一审诉讼卷宗（包含罗某民事起诉状、刘来和2017年10月10日出具的200万元的借条、2017年10月10日银行汇款200万元的凭证、调解笔录及民事调解书），情况说明，被害人罗某的陈述，被告人刘来和的供述与辩解。原判决认定本案事实的证据还有常住人口信息、前科证明，归案情况说明，邓某、刘来和银行账户信息及银行交易流水，吉安华宇房地产开发有限公司声明和吉安县土地矿产交易中心拍卖公告、成交确认书、保证金到账确认统计表及吉安财政局保证金到账确认统计表，吉安县不动产登记中心房产信息查询，吉安县交警大队车辆管理所机动车信息查询单，吉安市市场监督管理局企业信息查询，企业注册登记信息，公司信息，情况说明、民事裁定书、执行裁定书、结案审批表，吉安大井冈会计司法鉴定所会计司法鉴定意见书（吉大井冈司法【2019】鉴字第001号），证人刘某3、邓某、刘某4、徐某、邓某1、旷某、邓某2、吴某1、吴某2、刘某5的证言。原审法院认为，被告人刘来和明知自己没有偿还能力，虚构参与工程投标需要缴纳保证金或做资金过桥业务及周转需要资金的事由，隐瞒款项的用途及债务负担的真相，诈骗他人财物共计3276.758567万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘来和虽自动投案，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前未如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。虽被告人刘来和庭审后认罪，但其诈骗数额特别巨大，案发后亦未退赔赃款，依法应予严惩。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出前述（2019）赣08刑初27号刑事判决。刘来和上诉提出，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判他不构成犯罪，不承担刑事责任。理由：1．他和被害人周某、张某、曾某1、裴某自2014年以来就有多次资金往来，有借有还，关系融洽。本案所涉借款属于他和被害人之间的民事纠纷范畴。2．他所借资金都是用于支付利息、工程项目建设、参与招投标等活动，并没有过度高消费、携款潜逃等违法行为，因此认定他具有非法占有的目的证据不足。3．他向被害人借款，主要目的是资金周转或过桥业务需要，他实际上参与了亿都项目的招投标。4．他支付了大额的贷款利息，认定他诈骗金额和隐瞒借款去向证据不足。他所产生的负债是经营不善导致的，他没有非法转移资金、刻意隐瞒资金去向。5．六名被害人在吉安县人民法院已经与他达成了民事调解，在民事调解书中，他并没有说借款是用于吉安县原啤酒厂地块的招投标。二审提讯刘来和时，刘来和辩称：他向曾某1、裴某借款时，都说明了原因，用于过桥、周转等，属于借款，不构成诈骗；他只欠被害人1600多万元本金，其他都是利息，他支付了很多利息或用汽车抵押给周某、张某、曾某1、裴某、罗某等人。并提出他有自首情节，一审量刑过重，他现在认罪悔罪，希望二审从轻改判他有期徒刑。辩护人提出，上诉人刘来和与被害人周某、张某、彭某、曾某1、裴某、罗某等人之间应属于民间借贷关系，不构成诈骗罪。1．刘来和没有非法占有他人财物的主观目的。刘来和与被害人周某、张某、彭某、曾某1、裴某、罗某等人之间自2015年以来一直是有资金往来，双方的借贷关系是明确的、稳定的。各债权人均明知刘来和借取资金的目的主要是参与竞拍、资金周转、做过桥业务，其出借的目的也是为了获取高额的利息。刘来和在借取资金后对部分出借人也是实际支付了资金占用费的。因此，刘来和不存在占有他人财物的主观目的。2．刘来和也没有虚构借款用途的事实。各债权人都知道刘来和借取资金的目的主要是招投标和做过桥业务。3．刘来和与被害人周某、张某、彭某、曾某1、裴某、罗某等人之间的民间借贷均经过了吉安县人民法院调解确认。不能因现无法归还债务，而将民事与刑事混淆一谈，这与犯罪构成要件不符，缺乏法理依据。综上所述，恳请二审法院在查明事实的基础上，给上诉人刘来和一个公正、公平的判决。经审理查明：原审判决书中列举的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，并经原审法院确认；经本院审查，均内容真实、来源合法、与本案有关联，具有证明力，能够作为定案的根据，且确实充分，证据之间能相互印证，足以证实本案事实，本院予以确认。原判决认定事实正确，本院予以确认。对于上诉人刘来和提出的请求和理由及辩解以及辩护人提出的辩护意见，本院根据审理查明的事实和查证属实的证据及有关法律的规定，综合评判如下：（一）本案中，上诉人刘来和在有巨额债务，且自己无偿还能力的情况下，于2017年9月至10月期间以参与竞拍、资金周转、过桥等需要资金为由，采取拆东墙补西墙的方式高息向六被害人借款共计人民币3981万元。刘来和获取借款后并未用于参与竞拍等，而是用于归还其之前的债务。当上述借款到期后，被害人陆续向刘来和催收借款，刘来和因无力偿还而外逃躲债。期间，刘来和归还张某、彭某、周某、裴某部分款项，彭某还通过诉讼获得部分款项。至案发，刘来和尚有3276.758567万元借款没有归还被害人，且无力归还。据上，足以认定上诉人刘来和主观上具有非法占有的目的，客观上使用了虚构借款用途、隐瞒其有巨额债务且无力偿还的事实真相的诈骗方法，骗取他人巨额钱款，其上述行为符合诈骗罪的法律特征，构成诈骗罪。至于刘来和与被害人周某、张某、曾某1、裴某自2014年以来有多次资金往来，并不影响本案中刘来和的行为构成诈骗罪。（二）根据上诉人刘来和的供述和辩解及本案中其他查证属实的证据，足以认定刘来和尚有3276.758567万元借款没有归还给被害人，一审认定诈骗数额正确。（三）本案中，上诉人刘来和虽然主动到公安机关投案，但始终否认其主观上具有非法占有的目的，而主观上具有非法占有的目的是诈骗类犯罪的重要构成要件，因此刘来和没有如实供述自己的罪行，不符合自首成立的条件，故其不构成自首。（四）对于刘来和的诈骗行为，即使被害人分别提起民事诉讼，人民法院按民事诉讼程序进行了处理，也不当然就应免除刘来和应承担的刑事责任。且本案正是吉安县人民法院在处理被害人周某、张某、彭某、曾某1、裴某、罗某等人与刘来和的民间借贷纠纷案时，发现刘来和可能涉嫌犯罪，而依法移送吉安县公安局处理的。（五）本案中，上诉人刘来和使用诈骗方法，骗取他人人民币3276.758567万元，数额特别巨大，案发后亦未退赔赃款。一审判决据此以诈骗罪判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五十万元，量刑并无不当。综上所述，上诉人刘来和所提上诉理由和辩解意见及其辩护人所提辩护意见，与本案事实和证据及法律规定不符，不能成立。本院认为，上诉人刘来和以非法占有为目的，使用诈骗的方法，骗得他人人民币共计3276.758567万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 曾 华审判员 赵进发审判员 陈荣华二〇二〇年七月三日书记员 熊斯琦