广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终4596号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南广瑞建筑工程有限公司，住所地河南省周口市********，统一社会信用代码914************446。法定代表人：李传军，该公司经理。委托诉讼代理人：钟开成，广东开广律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔辉志，男，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四会市远通建材有限公司，住所地广东省四会市迳口镇石塘石灰厂内，统一社会信用代码914************907。法定代表人：唐兴富，该公司总经理。委托诉讼代理人：王耀武，广东瀛肇律师事务所律师。委托诉讼代理人：关健胜，广东瀛肇律师事务所律师。上诉人河南广瑞建筑工程有限公司（以下简称广瑞公司）因与被上诉人四会市远通建材有限公司（以下简称远通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初29085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。广瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判广瑞公司无需向远通公司支付已开工程款发票税金469752.5元；2.撤销一审判决第四项，改判远通公司向广瑞公司赔偿工程质量问题工程款322006.8元，并改判远通公司赔偿未按合同施工部分工程量的差额损失588936.4元；3.本案受理费、财产保全费、反诉费、鉴定费等全部诉讼费用由远通公司承担。事实与理由：第一，一审判决对税金承担主体认定错误。《省道121线谢边至小布段灾毁路面修复工程（K15+502~K25+602）（沥青砼）施工合同》（以下简称涉案合同）系因远通公司的过错而无效，该合同中有关税金的约定亦随之无效。在双方当事人没有约定税金由谁承担的情况下，远通公司收取工程款本就有义务开具发票并向税务部门缴纳税费。另涉案工程是采取综合单价的方式结算，该单价应当包含了远通公司施工所需要的全部费用，一审判决引用住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知[建标（2013）44号]，属于使用规定错误。第二，一审判决无视远通公司的施工质量问题已被政府确定的事实，无视政府对通车的特殊要求，错误将通车视为质量验收合格的标志。就远通公司施工的K24+900~K25+500路段，佛山市**桥梁工程监测站在2017年8月就作出了检测报告，该报告显示施工存在多处质量问题，并认为该路段施工不成功应返工重新铺筑。该检测报告早在涉案工程的通车前就确定了质量原因及责任主体，不存在广瑞公司使用涉案工程导致质量问题无法查明、责任无法确定的情况，不适用“工程竣工验收前擅自使用视为质量合格”这一规定。另外，涉案工程具有特殊性，因属于城市主干道，政府要求在施工期间也必须确保车辆的通行，并非广瑞公司擅自使用，不代表涉案工程已验收合格。因涉案工程质量不合格，远通公司应向广瑞公司赔偿322006.8元。第三，一审判决错误认定远通公司未依约全部施工的法律责任。远通公司在完成大部分工程后，以剩余工程施工难度大、成本高的理由拒绝继续施工且广瑞公司多次交涉无果，导致本应于2017年7月竣工的涉案工程拖延至2018年4月仍未完工。由于涉案工程必须尽快完工，广瑞公司找到第三方广东万保路公路工程有限公司施工，从第三方施工合同中约定的施工工期为3天可以看出时间紧迫。从而导致第三方施工价格大幅高于远通公司的施工价格，远通公司应就其毁约造成广瑞公司多支出了施工费用向广瑞公司赔偿588936.4元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持广瑞公司的上诉请求。远通公司答辩称：第一，广瑞公司认为一审判决对税金承担主体认定错误，纯属其片面理解，广瑞公司的主张缺乏事实和法律依据。首先，涉案合同无效并非远通公司导致，广瑞公司作为总承包方，处于优势地位，有权决定与谁签订合同。且远通公司已将经验收合格的已完工涉案工程交付给广瑞公司，远通公司并无过错；其次，双方在涉案合同中已约定7%的税金由广瑞公司承担，该约定是双方真实意思表示；再次，远通公司已将6710750元的发票开具给广瑞公司，远通公司提供的发票的税金是17%，事实上远通公司已承担该笔税金，只是双方当事人有约定在先，故广瑞公司有义务支付7%的税金即469752.5元；最后，一审判决适用住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知[建标（2013）44号]是正确的。第二，远通公司已通过向业主单位佛山市禅城区******调取的检测资料及该中心的回函，均明确答复涉案工程检测合格，且广瑞公司忽视涉案工程已全部交付并实际使用的事实。若涉案工程存在质量问题，广瑞公司在一审中即可委托鉴定机构进行质量鉴定，但其从未提及，可见广瑞公司仅为了借故拖延支付工程款，其主张的损失322006.8元无事实依据。第三，一审判决明确否定了广瑞公司要求远通公司承担未依约全部施工的法律责任。首先，远通公司基于诚信原则未主张未施工部分的工程款；其次，根据涉案合同约定，在广瑞公司未按进度支付工程款时远通公司有权停工待款；再次，广瑞公司另行委托第三人施工且未知会远通公司，不存在远通公司经催告拒不施工的情形。所谓的损失是广瑞公司单方认定，实际上并非损失，该价值在业主单位支付给广瑞公司的工程款中得以体现。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。远通公司向一审法院起诉请求：1.判令广瑞公司向远通公司支付拖欠的工程款1280716元以及利息1652124元（从2018年3月7日起以1280716元为基数按每日0.5%支付逾期违约金暂计算至2018年11月19日止，实际计算至付清之日止）。以上合计2932840元；2.判令广瑞公司支付已开工程款发票税金469752.5元；3.判令广瑞公司承担本案受理费以及财产保全费用。一审中，远通公司明确诉讼请求1的违约金是拖欠工程款的利息，利息的标准是按照涉案合同第九条按每日0.5%计算。广瑞公司向一审法院反诉请求：1.判令远通公司赔偿广瑞公司工程质量问题工程款322006.80元；2.判令远通公司赔偿未按合同施工部分工程量的差额损失588936.40元。一审法院认定事实：2017年5月20日，远通公司（承包方、乙方）、广瑞公司（发包方、甲方）签订涉案合同，约定甲方将省道121线谢边至小布段灾毁路面修复工程（K15+502~25+602）（沥青砼）以包工包料的形式发包给乙方，工程地点：佛山市禅城区，施工面积：总长10km。还约定：二、承包内容：1、4cm厚细粒式AC-13C改性沥青砼罩面，5～6cm厚中粒式AC-20C普通沥青砼、8～9cm厚粗粒式AC-25C普通沥青砼的材料、混合料加工、运输及摊铺等。2、如在施工过程中增加新增工程项目时，双方另行协商增加计算。三、承包价格：1、合同单价表……2、工程量按实际完成的面积计算；3、报价包含施工机械、材料、运输、摊铺、人工费用，所有费用不含税。如需开具发票，加收7点的税金（能抵扣17%的增值税专用发票）；4、路面修补处按最少2米宽度进行铣刨处理，如有特殊情况，双方协议处理；5、目标配合比送检费、材料检测费、路面检测费用由甲方负责。……五、合同工期：预计开工日期为2017年6月，竣工日期为2017年7月……七、付款方式：自签订合同日期的第二天，甲方向乙方预付本工程总价款的30%,作为乙方备料预付款。施工完沥青维修处治工程量后支付本工程总价款的80%,完成沥青罩面后一个月内按实际完成工程量支付本工程结算款的95%,余下5%,交付工程验收后，在当天算起保修期限为2年后，保修期终止后壹个月内支付完工程款。九、违约责任：1、如甲方不按合同约定支付工程款，若发包方不按规定支付工程款，承包方有权停工待款，在工程款未付清之前，承包方有权处理所有承建的项目。并将按违约处理，违约期间按应付工程款的0.5%每天计算违约滞纳金，并承担乙方因此造成的全部经济损失及法律责任。2、如因材料、混合料、施工等原因造成的质量问题，乙方无条件进行返工。2017年12月7日，双方就上述合同签订《省道121线谢边至小布段灾毁路面修复工程施工补充协议》（以下简称补充协议），约定：……为了能连续施工，甲方需保证资金的连续及时性。如因后期资金无法及时到位导致乙方不能正常施工，由甲方补进场费用每次拾万元以做怠工补偿。由于工期原因，经双方协商，自补充协议签订日期起，施工实际产生的工程量甲方按1元/平方米补偿给乙方……。另查明：根据远通公司提交的《施工班组工程量进度计算单》第73页第14、15项、补价的金额分别为3502501元、103090元、79604元，合计3765285元，第74页第14、15项、补价金额分别为1113244元、58192元、25301元，合计1196737元。一审中，根据双方对部分工程量的分歧，远通公司申请参照其提供的证据10《施工班组工程量进度计算单》，就广瑞公司不确认的其中第73页第14、15项（主线辅道施工）的实际施工面积，第74页的补价、14项、15项（家博城罩面）面积实际施工面积进行司法鉴定。一审法院依法摇珠确定并委托佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司进行造价鉴定，该公司于2019年10月15日出具涉案工程造价咨询报告书，鉴定结论为：一、K18+215～19+886段、K20+579～21+320段：1、厚40mm(AC-13C)，数量74443.17㎡，单价44元，合价3275499.48元；2、改性沥青粘层（用量0.5L/m2)，数量74443.17㎡，单价2.3元，合价171219.29元；3、补价，数量74443.17㎡，单价1元，合价74443.17元，小计3521161.94元。二、K24+300～K24+916段：1、厚40mm(AC-13C)，数量22355.19㎡，单价44元，合价983628.36元；2、改性沥青粘层（用量0.5L/m2)，数量22355.19㎡，单价2.3元，合价51416.94元；3、补价，数量22355.19㎡，单价1元，合价22355.19元，小计1057400.49元。三、K21+320～K21+705段：1、厚40mm(AC-13C)，数量9107.90㎡，单价44元，合价400747.60元；2、改性沥青粘层（用量0.5L/m2)，数量9107.90㎡，单价2.3元，合价20948.17元；3、补价，数量9107.90㎡，单价1元，合价9107.90元，小计430803.67元。远通公司为此支付了工程造价司法鉴定费53000元。一审中，远通公司陈述：远通公司不具有建筑施工企业资质，但是关联公司栢兴公司具有。一审中，广瑞公司陈述：确认远通公司已经开具6710750的增值税发票，且已经收到该发票。一审中，双方确认：鉴定报告的一、三项对应《施工班组工程量进度计算单》第73页第14、15和补价，第二项对应施工班组工程量进度计算单》第74页第14、15和补价；《施工班组工程量进度计算单》第73页的第16项无异议。关于涉案工程是否已投入使用，远通公司陈述：根据远通公司提供的照片，2018年2月在远通公司完成沥青铺设后该路段已经全线通车；广瑞公司陈述：是通车了。但是该工程无论是半施工状态还是完工，都需要保持通车。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。远通公司作为工程承包方，不具备施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，远通公司与广瑞公司签订的涉案合同及其补充协议为无效合同。关于工程价款问题。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……。涉案工程虽未竣工验收，但已实际通车，即发包人在未竣工验收前已擅自使用，故可推定涉案工程质量合格，广瑞公司无权再就质量问题主张权利，故远通公司有权请求广瑞公司支付工程价款。经工程造价鉴定，涉案工程有争议部分即《施工班组工程量进度计算单》中主线辅道施工第14、15项、补价及家博城罩面第14、15项、补价的造价合计分别为3951965.61元、1057400.49元，分别增加186680.8元、减少139336.51元，总体较远通公司主张的价格增加47344.29元，即尚欠工程款实为1328060.29元（按远通公司主张的结算款的95%计算）。由于远通公司仅主张为1280716元，因此一审法院对该诉讼请求予以支持，对超出部分，远通公司未明确增加诉讼请求，一审法院不予支持。关于工程款利息。上述司法解释第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。因涉案合同无效，且无证据证明双方有约定工程款的利息，故2019年8月19日前应按中国人民银行同期贷款利率计算利息，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率[自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率]确定利息标准；至于利息的起算时间，根据上述法律规定，结合本案事实，应从涉案工程交付使用之日起算，远通公司主张于2018年2月已完成施工并交付使用，广瑞公司未举证予以反驳，对该事实可予认定，现远通公司主张从2018年3月7日起计算利息，合法有据，应予支持。关于税金。尽管涉案合同无效，但其中关于税金的负担是当事人的真实意思表示，且住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知[建标(2013)44号]第一条规定：“《费用组成》调整的主要内容：（一）建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。（二）为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金……”，故，税金是应计入工程造价的费用，属于广瑞公司应支付的工程价款范围。根据广瑞公司陈述，其确认远通公司已经开具6710750元的增值税发票，且已经收到该发票，故应按7点即7%计付税金，向远通公司支付469752.5元。关于广瑞公司的反诉主张。如上所述，广瑞公司在涉案工程未竣工验收前已擅自使用，视为涉案工程质量合格，广瑞公司无权再就质量问题主张权利，故其主张远通公司赔偿工程质量问题工程款322006.80元，缺乏依据，一审法院不予支持。至于广瑞公司主张的远通公司未按合同施工部分工程量的差额损失588936.40元，首先，该费用为补充远通公司未完工部分的施工费用，并不包含在上述广瑞公司应付工程款之内，就其价值广瑞公司可向其发包人主张，故难谓其存在损失；其次，即使广瑞公司存在损失，亦无证据足以证明该损失可归责于远通公司：（一）根据双方约定，在广瑞公司未依约支付工程款时，远通公司有权停工待款；（二）无证据证明广瑞公司催告远通公司对未完工部分进行施工而远通公司予以拒绝。综上，广瑞公司主张的远通公司未按合同施工部分工程量的差额损失588936.40元，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、广瑞公司在判决发生法律效力之日起十日内，向远通公司支付工程款1280716元及利息（利息以尚欠工程款1280716元为基数，自2018年3月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、广瑞公司在判决发生法律效力之日起十日内，向远通公司支付已开工程款发票税金469752.5元；三、驳回远通公司的其他诉讼请求；四、驳回广瑞公司的反诉请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费17010元，财产保全费5000元，合共22010元，由远通公司负担10440元，由广瑞公司负担11569元；反诉费6455元，由广瑞公司负担；鉴定费53000元，由广瑞公司负担。二审期间，广瑞公司围绕上诉请求向本院提交了证据1.佛山市禅城区交通运输局政府信息公开网的截图、《关于省道121线谢边至小布段灾毁路面修复工程AC-13C上面层试验段》，拟证明涉案工程的业主是佛山市禅城区********以及因试验段不合格，其扣除了该试验段对应的工程款322006.8元；证据2.佛山市公安局禅城分局交通警察大队作出的《责令整改通知书》2份，拟证明涉案工程施工过程中交通警察大队要求每天限时段保持通车，若超时施工将对广瑞公司进行处罚，故不能简单套用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。远通公司没有提交新证据。本院依法组织双方当事人进行了质证。经审查，广瑞公司提交的证据均不能证明其主张的事实，本院不予采信。经审理，一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。另查明，远通公司自认涉案工程的第一试验段质量不合格且未进行整改，但辩称系业主方同意无需整改。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，结合已查明事实、双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1.广瑞公司是否应向远通公司支付税金；2.广瑞公司诉请远通公司赔偿工程质量问题工程款及未按合同施工部分工程量的差额损失是否有事实和法律依据。关于争议焦点一。广瑞公司上诉主张，涉案合同因远通公司的过错而无效，且工程税金本应由收取工程款的一方即远通公司承担，一审判决其向远通公司支付已开工程款发票税金不当。经核查，本院认为，判定税金由谁支付主要基于如下考虑：首先，导致涉案合同无效的过错并非仅归于一方，而系双方。涉案合同及其补充协议因远通公司作为实际施工人不具备施工资质而无效，远通公司明知其不具备施工资质而承包涉案工程固然有错，但广瑞公司未履行审慎审查义务，将涉案工程转包予远通公司，亦有过错。其次，涉案合同无效并不导致合同中关于工程价款的约定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方就税金的支付已在合同中有明确约定，一审法院对于税金属涉案工程价款的范畴已经进行了充分的论述，本院完全同意并予以确认。一审判决广瑞公司按已开工程款发票金额6710750元的7%向远通公司支付税金469752.5元符合当事人双方合意，本院予以维持。广瑞公司的该上诉理由于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二。广瑞公司上诉主张，远通公司施工的涉案工程存在质量问题，一审判决仅以广瑞公司未竣工验收前擅自使用为由，对广瑞公司就质量问题主张权利不予支持实属不当。经查，远通公司自认涉案工程的第一试验段质量不合格且未进行整改，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，远通公司提供的证据不足以证明系业主方同意无需整改。根据诚实信用公平合理的原则，即便涉案工程未经竣工验收而广瑞公司擅自使用，远通公司仍应承担相应民事责任。但广瑞公司提供的证据不足以证明其就相关质量问题被业主方扣除工程款322006.8元的事实，故其诉请远通公司赔偿其工程质量问题工程款322006.8元依据不足，本院不予支持。另广瑞公司上诉主张远通公司未按合同约定履行涉案工程剩余部分的施工义务，且经广瑞公司多次催促仍然拒绝施工，使广瑞公司不得不找案外人广东万保路公路工程有限公司施工并为此增加了工程款588936.40元，故远通公司应予赔偿。本院就此评判如下：首先，广瑞公司并无证据证明其曾要求远通公司继续施工而远通公司表示拒绝。其次，广瑞公司提交的证据无法形成完整的证据链条，证明其所称向案外人广东万保路公路工程有限公司支付的918300元与远通公司未完工的剩余涉案工程存在因果关系。最后，即便广瑞公司确因远通公司拒绝施工而另行委托案外人广东万保路公路工程有限公司进行施工以致支出差额损失588936.40元，该差额损失亦不包含在广瑞公司应向远通公司支付工程款范围内。由此，广瑞公司诉请远通公司赔偿未按合同施工部分工程量的差额损失588936.4元理据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。广瑞公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17226元，由上诉人河南广瑞建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年七月二十八日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 许佩珊