广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终158号上诉人（原审原告）罗李生，男，汉族。上诉人（原审原告）赖秀莲，女，汉族。委托代理人李龙周，广东粤茂律师事务所律师。上诉人（原审被告）惠东县白花镇人民政府。法定代表人陈庚兴，镇长。委托代理人杨德智，惠东县白花镇人民政府工作人员。委托代理人刘晓斌，广东翔伟律师事务所律师。上诉人罗李生、赖秀莲因与上诉人惠东县白花镇人民政府行政强制暨行政赔偿一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322行初375号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗李生、赖秀莲及委托代理人李龙周，上诉人惠东县白花镇人民政府（以下称白花镇政府）委托代理人杨德智、刘晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告罗李生与原告赖秀莲系夫妻关系。2017年8月16日，原告罗李生与案外人张*文签订《宅基地皮转让协议》，约定由原告购买本案涉案土地，该协议及所附红线图记载土地位于“白花镇田崖伯公坳留用地住宅小区*栋*号，建筑基底面积178.5平方米”，张*文在签订合同时一并向原告交付了《村镇建设用地规划许可申请表》及《村镇建设工程规划许可申请表》（以下简称“两项许可申请表”），其中建设用地规划许可申请表上**村村委会盖章同意审批，两项许可申请表由白花镇规划建设办公室盖章同意报批，被告在两项许可申请表上盖章同意办理，时间分别为2014年7月21日和2014年7月22日。2017年9月14日，原告向张*文支付购地款480000元。2017年9月，原告开始在上述土地上建房，截止被拆除前，该房屋的主体工程已完工（七层封顶），室内未装修，房屋系钢筋混凝土机构。据原告称涉案房屋占地178.5平方米，共建五层建筑面积约943.5平方米。而据惠东县国土局作出的惠东国土资行处字[2018]822号《土地违法案件行政处罚决定书》认定涉案土地为城镇建设用地，面积为205.53平方米。2018年12月3日，惠东县国土局向原告送达了《国土资源行政处罚听证告知书》，并于2018年12月19日作出惠东国土资行处字[2018]822号《土地违法案件行政处罚决定书》，对原告作出处罚：1、责令（原告）退还非法占用的205.53平方米的土地；2、对非法占用建制镇205.53平方米处以每平方米10元的罚款，罚款金额合计2055.3元，上缴国库，该决定书于2018年12月25日向原告送达。2019年5月15日，被告与惠州市**建筑工程有限公司签订了《拆除工程承包合同》，约定强制拆除上述建筑物建筑废料交由惠州市**建筑工程有限公司处置，抵扣拆除工程款。2019年5月16日，被告组织相关人员对涉案房屋进行了强行拆除，拆除后的建筑废料已交由惠州市**建筑工程有限公司处理。原告对被告拆除其建筑物不服，于2019年8月16日向原审法院提起诉讼。原审法院认为，第一、关于原告在庭审中要求增加诉讼请求的问题。原告以“两项许可申请表”作为证据证明其建设的房屋具有合法来源，又在庭审中要求增加诉讼即确认被告颁发“两项许可申请表”的行政行为违法，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第七十条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”的规定，原告要求增加诉讼请求，无正当理由，原审法院不予准许。第二、关于被告拆除原告所建房屋的行为是否违法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”和第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，原告虽取得了被告同意上报审批的两项许可申请表，但申请表仅是同意上报审批，根据上述规定，原告应当要取得县级人民政府城乡规划主管部门的批准,要取得两项许可申请表方可进行建设，本案中，原告在未依法取得上述许可证即进行涉案房屋的兴建，被告依据上述规定有权拆除涉案房屋。但根据《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”对行政机关强制执行程序的主体、范围、方式和期限等作出了详细规定，执行机关在对违法建筑物强制拆除时，应当履行催告、公告、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定、送达等法定义务。被告未向原审法院提供充分证据证明其组织实施拆除行为符合《中华人民共和国行政强制法》规定的程序要求，因此，可确认被告白花镇政府拆除原告所建房屋的行为程序违法。第三、关于原告主张的赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。本案中，被告作出的涉案强制拆除行为程序属严重违法，原告依法享有申请国家赔偿的权利。原告未按照法律、法规规定办理相关用地及规划审批手续，其建设的涉案房屋为违法建筑，因此其不具有基于合法建造而取得相关赔偿权利。但是建设涉案房屋的材料及其他可移动设施等动产属于上述人的合法财产，被告在实施拆除涉案房屋导致上述人合法财产残值的灭失无法返还，应承担相应的赔偿责任。鉴于建设涉案房屋材料及其他动产的残值具备一定价值，原审法院结合在案证据和案件具体情况，在全面、充分考虑到当事人各项损失的情况下，酌情确定给原告赔偿金为100000元。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认被告惠东县白花镇人民政府于2019年5月16日强制拆除原告罗李生、赖秀莲位于惠东县白花镇田屋伯公坳地段房屋的行政行为程序违法；二、被告惠东县白花镇人民政府于本判决生效之日30日内向原告罗李生、赖秀莲赔偿损失100000元；三、驳回原告罗李生、赖秀莲的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已缴交），由被告惠东县白花镇人民政府负担。上诉人罗李生、赖秀莲不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决第9页认定“原告虽取得了被告同意上报审批的两项许可申请表，但申请表仅是同意上报审批，原告应当要取得县级人民政府城乡规划主管部门的批准，要取得两项许可申请表方可进行建设”，继而认定“原告在未依法取得上述许可证即进行涉案房屋的兴建，被告有权拆除涉案房屋”，这明显是与事实不符，适用法律错误。1.我们在一审时提交的证据3的两份申请表为《惠东县***********镇建设用地规划许可申请表》和《惠东县***********镇建设工程规划许可申请表》，而表末“说明”的第1项和第3项明确载明该两份申请表均由法定的城乡规划主管部门即惠东县住房和城乡规划局印制、分别作建设用地规划许可申报之用和建设工程规划许可申报之用。该两份申请表中，最高审批单位只有镇人民政府即白花镇政府，其加盖公章出具的最终意见明确为“同意办理”，并非是同意将我们的两份许可申请上报其他行政主管部门，更没有提示我们还需向上级政府或者其他行政主管部门办理后续手续才可进行建设。2.根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定，我们作为行政相对人，有理由理解白花镇政府的盖章和出具“同意办理”的意见，就是许可了我们建房所需的用地规划申请和工程规划申请。二、白花镇政府拆除我们的涉案房屋，不仅程序违法，实体也违法。而原审法院仅认定白花镇政府作出的涉案强制拆除行为程序属严重违法，并无认定白花镇政府拆除涉案房屋无执行依据和强制拆除的行政行为违法，明显是避重就轻。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四、三十五、三十七条的规定，行政机关对违法的建筑物实施行政强制拆除必须经过二个法定程序，第一个程序是行政机关对需要拆除的违法建筑作出限期拆除决定，并公告；第二个程序是当事人逾期不拆除的，行政机关才可以依法作出强制拆除决定。本案中，白花镇政府并无向我们送达限期拆除决定，更没有公告及催告，就直接强制拆除我们涉案土地上的建筑，该无执行依据的强制拆除的行政行为是明显违法的。而原审判决第10页认定“本案中，被告作出的涉案强制拆除行为程序属于严重违法，原告依法享有申请国家赔偿的权利。原告未按照法律、法规规定办理相关用地及规划审批手续，其建设的涉案房屋为违法建筑，因此其不具有基于合法建造而取得相关赔偿”，这明显是避重就轻，故意忽视白花镇政府拆除涉案房屋无执行依据以及拆除的涉案房屋的行为在实体上也属严重违法。三、原审判决不予准许我们庭审时增加诉讼请求，适用法律错误，且故意偏袒白花镇政府一方。一审庭审时，合议庭允许白花镇政府五日内补充举证，明显违反法律规定的白花镇政府15日内举证答辩的强制性规定，且白花镇政府无任何正当理由，也没有向法院要求延期举证。在此情况下，我们要求增加诉讼请求完全有正当理由，合议庭却坚决不准许。四、原审判决对白花镇政府向我们作出两项许可后至我们建设房屋及添附设施设备、用品的期间，从未对我们建房提出过制止的行政不作为未作认定，也对白花镇政府作出的两项许可的行政行为违法未作认定，从而导致白花镇政府违法行政行为造成我们财务损失的因果关系断裂，也是原审判决的重大漏项。涉案房屋的位置与白花镇政府及其下属国土、规划机构所在地的实际距离仅有几公里，白花镇政府及其下属国土、规划机构在我们涉案房屋主体工程完工前期间，很容易发现房屋在建，也很容易发现房屋在进行装修、装配设施设备，但白花镇政府此前从未进行制止，实在是匪夷所思。白花镇政府先是超越职权许可两项规划申请，并出具的建筑红线确认图，造成我们误认为涉案土地可以建设住宅；此后，至少在长达一年的建设期间，白花镇政府行政不作为，不予制止房屋建设；最后，白花镇政府完全不履行行政强制的法定程序，于2019年5月16日一天内，组织相关人员对涉案房屋进行了“闪电式”拆除房屋，造成不仅房屋主体，还包括大量可搬移的设施设备等的毁损。本案正是因白花镇政府前后三种违法行政的叠加，才造成了我们巨大财产损失的结果出现。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，白花镇政府应当赔偿我们因此遭受的经济损失。五、本案一审合议庭拒绝我们举证期内书面提出对涉案楼房的经济损失进行司法鉴定评估的申请，明显不当。1.原审认为我们建房未依法办理用地及规划审批手续，不具有基于合法建造而取得赔偿权利。对此，我们认为严重错误。因为该楼房是在白花镇政府盖印审批后我们才建造的，白花镇政府的审批行为导致我们的建房损失，应由白花镇政府承担责任。2.我们的房屋损失是客观存在的，对其评估完全可以确定数额，原审对此申请直接拒绝并无依据。六、本案审理与“异地管辖”行政诉讼案件的初衷相违背，并导致本案的严重错误后果。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，对白花镇政府行政违法的性质避重就轻，判决严重偏向白花镇政府一方。为维护我们的合法权益，现依法向贵院提起上诉，请求贵院支持上诉请求。上诉请求：撤销博罗县人民法院作出的（2019）粤1322行初375号行政判决，改判为：1.确认惠东县白花镇人民政府于2019年5月16日强制拆除上诉人位于惠东县白花镇田屋伯公坳留用地住宅小区*栋*号建筑的行政行为违法；2.请求法院判决惠东县白花镇人民政府赔偿上诉人人民币500万元的经济损失（具体赔偿数额待评估后确定）；3.确认惠东县白花镇人民政府作出的落款为2014年7月22日同意上诉人办理位于惠东县白花镇田屋伯公坳留用地住宅小区*栋*号面积191.25平方米土地的村镇建设用地规划许可和村镇建设规划许可的行政行为违法；4.本案诉讼费及评估费均由惠东县白花镇人民政府承担。上诉人白花镇政府不服原审判决，向本院提起上诉称，一、关于本案争议的行政赔偿问题，原审法院理解和适用法律错误，依法应当纠正。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条明确了只有在公民、法人和其他组织的合法权益受到具体行政行为的侵犯造成损害的，才有权利请求行政赔偿。本案中，罗李生、赖秀莲违法占地违法建设事实清楚，其因此受到本府的行政强制拆除造成的损害并非合法权益，依法不享有请求行政赔偿的权利。所以，本府的具体行政行为程序违法并不当然应当作出行政赔偿，因为罗李生、赖秀莲受到侵犯的并非合法权益，原审法院根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定作出给予行政赔偿的判决，是理解和适用法律错误，依法应当纠正。二、原审行政判决书的第二判项判决本府赔偿100000元损失给罗李生、赖秀莲没有事实和法律依据，依法应当撤销。首先，罗李生、赖秀莲并没有证据证明其合法权益造成100000元损失，其对此依法负有举证责任并应承担举证不能的法律后果。其次，原审法院在没有证据的情况下“酌情”确定100000元赔偿，属于滥用自由裁量权，对本府的合法权利造成严重损害。综上，请二审法院依法支持本府的上诉请求。上诉请求：一、判决撤销（2019）粤1322行初375号行政判决的第二判项，驳回罗李生、赖秀莲赔偿损失的诉讼请求；二、本案诉讼费由罗李生、赖秀莲负担。针对上诉人白花镇政府的上诉，罗李生、赖秀莲于二审查询时口头答辩称，我们认为白花镇政府上诉没有理由，我们无论是用地还是建房，均有镇政府审批的相关手续，我们使用的是村集体的建设用地，且是已经使用了几十年的工厂用地。白花镇政府的行政行为没有任何的事实和法律依据，且程序明显违法。白花镇政府是没有作出处罚决定就实施行政处罚行为，完全无视法律的存在。白花镇政府的违法行政行为已经造成我们巨大的经济损失，依法应当作出行政赔偿。请法院支持我们一审提出的诉讼请求。针对上诉人罗李生、赖秀莲的上诉，白花镇政府答辩称，一、罗李生、赖秀莲的上诉理由不成立，依法应当驳回其上诉请求。（一）《惠东县****镇建设用地规划许可申请表》与《惠东县****镇建设工程规划许可申请表》本身已经明确两方面事实，一是仅仅是一份申请表，二是有权审批单位是惠东县规划局。而罗李生、赖秀莲上诉称，本府属于该两份申请的最高审批单位，批注“同意办理”等同许可建设。这分明是强词夺理。（二）罗李生、赖秀莲上诉称，在其楼房建好之前本府不作为，没有告知其违法行为，没有制止其施工建设，从而造成损失的扩大，因此应赔偿其损失。这完全是一种谬论，依法不成立。首先，罗李生、赖秀莲一直在暗处偷建、抢建；其次，罗李生、赖秀莲具体从何时建造楼房？什么时候建好？因其建筑行为违法，没有监理单位而无从知晓；第三，并没有行政法律、法规规定“行政机关从行为人实施违法之日起多少日内应发现、告知、制止其违法行为，否则应承担赔偿责任”。本案中，罗李生、赖秀莲明知实施违法建筑，明知故犯，却反过来要求本府告知他、制止他不要违法，这是什么逻辑和理由？可见，本府在本案中对罗李生、赖秀莲不存在不作为并造成其合法权益受损的事实。（三）根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，罗李生、赖秀莲属于违法占地、违法建筑行为，事实清楚，证据充分，毋庸置疑。本府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定作出强制拆除行为，法律依据明确，行为正当，合法。本府依法强制拆除行为维护了国家利益和社会公众利益。二、本府坚持在本案一审阶段的答辩意见与质证意见，罗李生、赖秀莲的上诉理由不成立。三、本府不服原审判决书的第二判项，已经依法提出上诉，请求二审法院撤销行政赔偿100000元的判决。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，请二审法院依法判决驳回罗李生、赖秀莲的上诉请求，并撤销原审判决的第二项判决。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告后，当事人逾期仍不履行且无正当理由的，行政机关应当作出书面的强制执行决定送达当事人。对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，行政机关应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的情形下，才可以实施强制拆除。本案中，涉案房屋已于2019年5月16日被拆除，强制拆除涉案房屋属于行政强制执行行为，应当符合行政强制法的上述规定。白花镇政府未按照行政强制法的上述规定，针对罗李生、赖秀莲作出认定其涉案房屋属于违法建筑物并应当予以拆除的行政决定，亦未作出书面的催告履行通知书和强制执行决定送达给罗李生、赖秀莲。庭审中，白花镇政府亦称其是执行上级行政命令，并无履行公告、催告等程序。故原审法院据此作出确认白花镇政府于2019年5月16日拆除涉案房屋的程序违法，并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为；”第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案中，白花镇政府违法强制拆除的行政行为客观上造成了罗李生、赖秀莲的财产损失，但其违章建设不属于合法财产，依法不应获得赔偿。罗李生、赖秀莲仅有权就其场所内的合法财产损失向白花镇政府主张赔偿权利。由于涉案的合法财产在客观上无法恢复原状，所以本案应当以支付赔偿金的方式进行赔偿。原审对此认定正确，本院依法予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，结合二审庭审中各方当事人发表的意见，白花镇政府在强制拆除涉案财物之前，未有证据证明向罗李生、赖秀莲发出书面通知书，给予其处置涉案物品的时间。按照疑点利益归于罗李生、赖秀莲的原则，白花镇政府应当承担举证不能的不利后果。同时，鉴于房屋已经被拆，客观上已无法对其价值做出鉴定。故，原审法院根据罗李生、赖秀莲提出赔偿请求的项目及数额，在白花镇政府没有提供证据证明具体损失的情况下，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，原审法院最终酌定赔偿数额为10万元，并无不当，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费共100元，由上诉人罗李生、赖秀莲、上诉人惠东县白花镇人民政府各负担50元。本判决为终审判决审 判 长 朱丽蕴审 判 员 邱炜炜审 判 员 覃毅华二〇二〇年七月二十日法官助理 毛泳玲书 记 员 李冬楹