山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终7541号上诉人（原审被告）：山东神洲天怡旅业发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：郑见，董事长。委托诉讼代理人：冀荣，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：刘传玉，总经理。委托诉讼代理人：王茂峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：袭祥伟，男，该公司员工。上诉人山东神洲天怡旅业发展有限公司（以下简称神洲天怡公司）因与被上诉人章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初8854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。神洲天怡公司上诉请求：1.将本案发回重审，或依法改判将神洲天怡公司代二建公司支付的农民工工资予以扣除；2.一审、二审诉讼费全部由二建公司承担。事实与理由：一、神洲天怡公司有新证据证明已为二建公司交纳农民工工资200万元，应从欠付工程款中扣除。二、一审认定在评估单位及施工单位均在该造价审计报告盖章确认并将该报告交由神洲天怡公司后，神洲天怡公司迟迟不予盖章，有明显拖延付款之嫌，认定事实错误。神洲天怡公司从未有拖延付款之意，一审对鉴定机构工作人员做的调查笔录，但该工作人员未到庭接受询问。二建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。理由：根据民诉法第65条之规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限。神洲天怡公司只是声称有证据证明其已代二建公司交纳农民工工资，但其既未在一审法定举证期限内提交证据，又未在开庭前提供证据，其提出上诉的意见不成立。二建公司向一审法院起诉请求：1.判令神洲天怡公司向二建公司支付18245733.09元欠付工程款，并赔偿因逾期付款给二建公司造成的1077558元（后变更为1190534.08元）经济损失（按银行同期借款利率4.35%计算损失，自2018年7月6日暂计算至二建公司起诉之日，共计18个月，18245733.09×4.35%/12×18=1190534.08元）；2.涉诉费用由神洲天怡公司承担。一审法院认定事实：1.本案所涉工程为天怡养生园一期工程，发包人为神洲天怡公司，承包人为二建公司。涉案工程启动之初，双方签订了两个建设工程施工合同，一为一期样板间工程，二为一期工程2-13组团。履行过程中，双方又就涉案工程签订中标备案施工合同两份，一为2011年8月12日签订，工程名称：天怡养生园一期工程（一、二、三组团），工程地点：济南植物园西南部，工程内容为：框架结构中式庭院共计22栋，总建筑面积7216.71平方米。开工日期2011年8月12日，竣工日期2012年12月31日，质量标准合格，合同价款：暂计10047477.04元。专用条款23.2.2规定，合同价款采用可调价格合同，24条规定，工程开工甲方适当支付部分预付款，26条规定，工程竣工结算审核完成后14日内付至工程结算总造价的95%，留取总造价的5%作为质量保证金，保修期满后，一月内无质量问题，无息按实支付；二系2012年8月26日签订，工程名称为一期工程4-13组团，总建筑面积19197.32平方米，开工日期2012年8月27日，竣工日期2013年12月31日。金额22234069.8元。其他基本与2011年8月12日签订的施工合同相同。关于质量保修期，根据双方所签施工合同附件3即房屋建筑工程质量保修书的约定，应认定为5年，自工程竣工验收合格之日起计算。2.施工合同签订后，二建公司按合同予以施工。涉案工程分别于2012年7月20日、2014年1月10日、2014年12月24日通过四方（建设、监理、设计和施工单位）验收通过（缺10组团，二建公司未干）。另，二建公司于2014年3月16日与神洲天怡公司签订“天怡养生园一期一组团外墙真石漆合同协议书”，二建公司另行施工天怡养生园一期一组团外墙真石漆工程，该工程款合同价款70万元，实际结算76万元，神洲天怡公司已付清。3.约2016年5月初，神洲天怡公司委托山东弘理建设项目管理有限公司（简称弘理公司）对涉案工程进行造价审计，并签订了“山东省工程造价咨询合同”一份，弘理公司于2018年7月6日出具“天怡养生园项目一期工程施工造价审计报告”，审定工程造价为54162743.08元。但该审计报告在2018年7月6日由施工单位即二建公司、咨询单位弘理公司盖章后交由神洲天怡公司后，神洲天怡公司至今未予盖章。4.关于涉案工程，二建公司自认已收到工程款35917009.99元（不含神洲天怡公司支付的“天怡养生园一期一组团外墙真石漆工程”工程款76万元）。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》（以备案合同为准）系真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应依约履行。本案双方的焦点在于对涉案工程工程款的确认。固然二建公司提交的涉案工程的造价审计报告最后未经神洲天怡公司盖章确认，但评估单位、评估内容均系神洲天怡公司委托，在评估单位及施工单位均在该造价审计报告盖章确认并将该造价审计报告交由神洲天怡公司后，神洲天怡公司却迟迟不予盖章，有明显的拖延付款之嫌。结合一审法院提取的神洲天怡公司与弘理公司签订的“山东省工程造价咨询合同”，及一审法院对弘理公司工作人员宋国平所作调查笔录，一审法院依法对二建公司提交的造价审计报告予以确认。并且，神洲天怡公司委托诉讼代理人在第二次庭审中对二建公司主张的工程款总额54162743.08元亦予以确认。神洲天怡公司虽对二建公司自认的已付工程款数额不认可，但其不能提出已付款数额，更谈不上提交相关证据证实已付工程款的数额。神洲天怡公司虽称有代二建公司支付农民工工资的行为，应从欠付工程款中减出，但亦未提交任何证据予以证实。故对神洲天怡公司的辩称一审法院不予支持。综上，一审法院确认神洲天怡公司欠二建公司工程款的数额为：54162743.08元-35917009.99元=18245733.09元。因二建公司所施工工程，最晚的组团亦系于2014年12月24日通过竣工验收，故质量保修期最晚亦已于2019年12月23日到期。双方施工合同所约定的5%的质保金，现亦应支付，含在欠付的18245733.09元之内。关于二建公司主张的经济损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。对于神洲天怡公司尚未支付的18245733.09元工程款，双方在合同中未约定利息及利息计算方式，且涉案工程最晚的亦于2014年12月24日通过竣工验收并向建设方交付，且2016年5月，神洲天怡公司即已就涉案工程的工程款总额委托审计，因此，二建公司现主张自2018年7月6日起支付利息，一审法院依法予以支持。计算期限可自2018年7月6日计算至实际给付之日止。因质保期系于二建公司起诉后才到期，故据以计算利息的基数在2019年12月23日前应减去5%的质保金，该计算基数为：18245733.09元-2708137.15（54162743.08元×5%）=15537595.94元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：山东神洲天怡旅业发展有限公司于判决生效之日起10日内支付章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司工程款18245733.09元及经济损失（亦即逾期付款利息，以15537595.94元为基数，自2018年7月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年12月23日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以18245733.09元为基数，自2019年12月24日起至工程款实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。上述经计算所得总额如超过1190534.08元，则以1190534.08元为准）。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138417元，申请费5000元，均由山东神洲天怡旅业发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为神洲天怡公司未付工程款数额如何认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”神洲天怡公司主张其代二建公司支付农民工工资200万元，应从欠付工程款中扣除，但其未提交任何证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故其上诉请求不能成立。虽然神州天怡公司未在涉案工程的造价审计报告上盖章予以确认，但其认可涉案工程的工程款总额54162743.08元，一审法院依据双方均认可的工程款总额54162743.08元，扣减二建公司自认的已付工程款数额35917009.99元，计算出神洲天怡公司未付工程款数额为18245733.09元，并无不当，本院予以确认。综上所述，神洲天怡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人山东神洲天怡旅业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 飞审 判 员  黄宏伟审 判 员  李莎莎二〇二〇年七月二十八日法官助理  杨志颖书 记 员  李春月