新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     民事判决书   (2020)兵06民终228号   上诉人（原审原告）：马涛，女，汉族，1967年5月31日出生，原新疆丝路阳田农业科技股份有限公司员工，住新疆乌鲁木齐市新市区太原路。   委托诉讼代理人：林伯军，沙依巴克区宇星法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：新疆丝路阳田农业科技股份有限公司，住所地：新疆五家渠市青湖北路。   法定代表人：楼刚，该公司董事长。   委托诉讼代理人：石磊，新疆元正盛业律师事务所律师。   上诉人马涛因与被上诉人新疆丝路阳田农业科技股份有限公司（以下简称丝路阳田公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人马涛及委托诉讼代理人林伯军，被上诉人丝路阳田公司的委托诉讼代理人石磊到庭就案件事实和法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   马涛上诉请求：1.改判（2019）兵0601民初2581号民事判决第一项经济补偿金为75833.33元；2.撤销判决第三项，改判被上诉人支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额238333.3元、30%的薪资227500元、社保补偿金60196.5元；3.维持判决第二项，即支付2019年10月份工资15000元。   事实和理由：1、一审认定马涛为董事会秘书、副总经理，分管行政及财务工作错误，公司并没有相应的任命书。2、一审认定上诉人未与被上诉人签订劳动合同，系上诉人马涛自己未履行工作职责所致，对上诉人主张未签订劳动合同期间的双倍工资差额238333.3元的请求不予支持错误，被上诉人是用人单位，上诉人是劳动者，马涛不具有向用人单位要求签订劳动合同的义务。3、一审认定被上诉人2017年净利润总额为-258.64万元处于亏损状态，与本案没有关联性，马涛经手的业务均没有亏损。被上诉人系注销清算，并非破产清算，被上诉人法定代表人楼刚签署的建议发80%工资的意见是代表公司的行为，公司应当支付上诉人工资227500元。4、2016年9月至2019年9月，被上诉人给上诉人发放工资的70%，并缴纳社会保险，应当向上诉人补足30%工资应缴纳的社保差额60196.5元。5、一审对退体年龄认定错误，根据国家规定，上诉人应到2022年6月退休，一审认定事实错误。   丝路阳田公司辩称，1、马涛作为主管行政人事的副总经理、董事会秘书，负责日常的人事工作，根据公司管理规定，其本人应当与公司签订《劳动合同》与《保密协议》，如果未签订书面劳动合同也是马涛失职所致，该责任应由其自行承担。2、根据公司薪酬管理规定，公司董事会不同意向马涛发放30% 的考核薪资。3、公司已经为马涛足额缴纳社保费用，不应当支付社保补偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。   马涛向一审法院起诉请求：1.请求丝路阳田公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额238333.3元（260000元÷12个月×11个月，2016年8月1日至2017年7月1日）；2.请求支付薪资227500元（260000元×30%÷12个月×35个月，暂计算2017年1月至2019年11月，主张至实际支付之日）；3.请求支付上述第二项欠薪之社保补偿60196.5元（260000元×30%÷12个月×35个月×26.46%，主张至实际支付之日）；4.请求支付经济补偿金75833.33元（260000元÷12个月×3.5个月），以上合计601863.13元。庭审中增加一项请求：要求支付2019年10月份70% 的工资15000元。   一审法院认定事实：2016年8月，马涛入职丝路阳田公司，并作为丝路阳田公司董事参加了公司前期筹备会议。2016年9月8日丝路阳田公司注册成立，马涛担任公司董事会秘书、副总经理，分管行政及财务工作，并负责对公司员工的招录工作，年薪260000元，其中70%按月发放，30%作为考核薪资，待年终考核通过后予以发放。丝路阳田公司于2016年9月开始按此标准给马涛按月发放工资，并以此基数为马涛缴纳社保。2017年12月28日，丝路阳田公司年度总结显示公司净利润总额为-258.64万元，公司处于亏损状态。2019年5月，经公司股东大会决议，同意解散公司，成立清算组。2019年10月，马涛社保缴费转由案外人乌鲁木齐一草一木文化发展有限公司缴纳。2019年10月30日，丝路阳田公司以公司决定提前解散为由做出了与马涛终止劳动合同关系的通知书。2019年10月，马涛向第六师劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，仲裁院以马涛已超过法定退休年龄为由于2019 年10月11日做出不予受理通知书。   另查明，丝路阳田公司《薪酬管理制度》规定：实行年薪制的员工，其工作特征是以公司年度为周期对经济效益进行评估并发放相应的薪酬；工资组成部分为固定工资+浮动工资+附加工资；固定工资依据乌鲁木齐地区最低工资标准和岗位价值等因素设定，按月发放；浮动工资即绩效奖金，是公司依据员工的个人奉献价值、工作业绩和公司经济效益等因素而设定，实行年薪制的员工，经年度考核，按年发放。   再查明，2016年8月18日，马涛与丝路阳田公司签订了《保密协议》。   一审法院认定上述事实的证据有：《关于召开第一届董事会第一次会议的通知》、《第一届董事会第一次会议决议》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》、《终止劳动合同通知书》、《社会保险个人缴费明细单》、《兵团第六师劳动人事争议仲裁院不予受理通知书》、《2017年度工作总结》、《人力资源管理制度》、《会议纪要》、《薪酬管理制度》、《股东大会决议》及双方当事人当庭陈述。   一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，马涛作为公司董事会秘书、分管行政及财务工作的副总经理，在明知其应当与公司签订书面劳动合同的情况下，却仅与丝路阳田公司签订了保密协议，未签订书面劳动合同。庭审中，马涛亦未提供曾要求与丝路阳田公司签订书面劳动合同，丝路阳田公司不与其签订的证据，故马涛未与公司签订劳动合同，系自己未履行工作职责所致。对马涛主张未签订劳动合同期间的双倍工资差额238333.3元的请求，不符合法律规定，本院不予支持。马涛对丝路阳田公司制定的《薪酬管理制度》无异议，双方均应按此执行。马涛系丝路阳田公司按年薪发放工资的员工，依据《薪酬管理制度》的规定，70%的工资按月发放，30%的绩效工资依据员工对公司奉献价值、工作业绩和公司经济效益等因素，经年度考核，按年发放。丝路阳田公司2017年度工作总结显示净利润总额为-258.64万元，处于亏损状态。2019年5月，因公司经营效益不佳，决定解散公司。从丝路阳田公司经营状况来看，不符合《薪酬管理制度》规定发放30%绩效工资的条件，且马涛未提供年度考核情况等相关证据，亦未提供公司给其他人员已发放30%绩效工资的相关证据。马涛提供的《马涛同志工作考评》，内容系其自己起草，且仅有公司董事长楼刚一人签署了“建议考核薪资按80%发放”的意见，该考评不能代表公司的考核意见，故对马涛主张30%薪资227500元的请求，证据不足，不予支持。马涛主张社保补偿，不符合法律规定，亦不予支持。丝路阳田公司于2019年5月经股东大会决议解散公司，成立清算组。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（五）项规定：用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的劳动合同终止。丝路阳田公司于2019年10月30日给马涛下发《终止劳动合同通知书》，符合法律规定，但应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（六）项之规定支付经济补偿金。故对马涛主张经济补偿金的请求，予以支持，但马涛主张数额有误，应为53083.33元（260000元×70%÷12个月×3.5个月）。双方解除劳动合同的时间为2019年10月30日，2019年 10月份工资丝路阳田公司应予发放，故对马涛主张支付工资15000元的请求，予以支持。遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第一款第（五）项、第四十六条第一款第（六）项、第四十七条之规定判决：一、丝路阳田公司于本判决生效后十日内支付马涛经济补偿金53083.33元；二、丝路阳田公司于本判决生效后十日内支付马涛2019年10月份工资15000元；三、驳回马涛的其他诉讼请求。案件受理费10元，邮寄送达费80元，保全费3520元，合计3610元（已预交），由马涛负担3182.3元，丝路阳田公司负担427.7元。   二审期间，上诉人马涛向法庭提交社会保险参保及待遇领取情况证明、社会保险个人缴纳明细单，欲证明其至今仍在缴纳社会保险，尚未退休。丝路阳田公司对该证据的真实性、合法性认可，与本案的关联性不予认可。本院对该证据与本案的关联性不予认定。   被上诉人丝路阳田公司向法庭提交2017年至2019年新疆社会保险缴费基数调整通知，欲证明公司己为马涛足额缴纳社会保险。马涛对该证据不予认可，认为其不应当按基础工资计算缴费基数，应按年薪计算。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。   本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。   本院认为，关于应否支付马涛未签订劳动合同期间的双倍工资差额238333.3元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的用人单位应当支付的未订立书面劳动合同的双倍工资属于对用人单位违法用工行为的民事处罚措施，而非劳动者的劳动报酬，处罚的适用情形为用人单位具有不予签订劳动合同的违法行为。因用人单位从事具体活动需由不同分工机构的人员办理，根据公司组织架构及人员结构图显示，董事会秘书下设财务部、行政综合办公室、采购销售部，人力行政专员属行政综合办公室下设岗位。根据丝路阳田公司第一届董事会第一次会议决议、【2017】01号会议纪要内容，马涛为丝路阳田公司董事会秘书、副总经理，根据《马涛同志工作考评》和《拟录用人员审批表》，马涛作为副总经理分管行政及财务工作，行政综合办公室是马涛分管的业务部门，人力行政专员负责公司与员工劳动合同的签订。管理行政部门执行公司的各项决策制度，规范公司的用工情况，杜绝法律风险，属于马涛作为董事会秘书、副总经理的职责范围。上诉人马涛未提供证据证明丝路阳田公司具有拒不与其签订劳动合同的情形，无法判断是公司违反规定还是其自身管理工作中存在不作为，现要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资，无事实依据，不应得到支持。   关于应否支付马涛30%薪资227500元、社保补偿金60196.5元和如何计算经济补偿金的问题。企业内部规章制度作为用人单位加强劳动管理、保障职工依法享有劳动权利和履行劳动义务的行为准则，是企业健康发展的保证，用人单位应当依法建立和完善，劳动者应当遵守劳动纪律。本案中，马涛与丝路阳田公司对《薪酬管理制度》均无异议，该制度适用于马涛等丝路阳田公司全体员工。制度规定对于实行年薪制的员工以公司年度为周期对经济效益进行评估并发放相应的薪酬，其考核结果和公司年度经济效益目标值直接挂钩。虽丝路阳田公司法定代表人楼刚在《马涛同志工作考评》上签署“建议考核薪资按80%发放”，但丝路阳田公司2017年度净利润总额为-258.64万元，处于亏损状态，由于公司经营连续亏损，公司于2019年5月决定解散公司，马涛作为公司董事会秘书、副总经理，对于公司经济效益明知，对于公司《薪酬管理制度》也无异议，根据公司的经营状况，不符合发放绩效工资的条件，上诉人马涛要求发放30%绩效工资227500元的请求，不能成立。同时，被上诉人丝路阳田公司己按马涛的工资收入及社保缴纳基数的要求为其缴纳了社会保险，上诉人要求补足30%绩效工资应缴纳的社保差额60196.5元没有事实及法律依据，其要求按年薪260000元为标准计算经济补偿金的请求，亦不能成立。   综上，马涛的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人马涛负担。   本判决为终审判决。           审判长  王宏   审判员  李霞   审判员  孙杰                 二○二○年七月二日     书记员  黄洁茹