重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3977号上诉人（原审原告）：王彭彭，男，1984年12月12日出生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：周湘，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都宅急送快运有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区五星花园南门2号、4号，统一社会信用代码91500105709391950N。负责人：白勇，总经理。委托诉讼代理人：索文海，男，该公司员工。上诉人王彭彭因与被上诉人成都宅急送快运有限公司重庆分公司（以下简称宅急送重庆分公司）劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初3510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人申请，本院依法进行了书面审理。本案现已审理终结。王彭彭上诉请求：撤销原判第二-四项，依法改判支持王彭彭的全部一审诉讼请求，二审案件受理费由对方承担。事实和理由：1.一审法院对加班事实的认定错误。1）一审法院举证责任认定错误。根据司法解释规定，加班事实虽然应由劳动者举证，但在用人单位持有证据的情况下，应当由用人单位举证。一审法院未要求宅急送重庆分公司限期举证，对此事实认定不清，应当由用人单位承担举证不能的法律后果。2）王彭彭举示的考勤记录，与宅急送重庆分公司举示的考勤记录内容一致，一审法院认定考勤记录不能作为加班事实认定依据，裁判错误。双方所签劳动合同是格式文本，格式文本发生争议时不应作出对格式文本提供者有利的解释。王彭彭客观存在加班事实，举示了通知、考勤记录表、录音及出车记录等证据，其中考勤记录表清楚地记载了出勤工作情况，应当作为加班事实的有效证据。3）一审法院认为王彭彭的司机岗位具有特殊性，出入工作单位不能当然表示工作时间，该认定错误。王彭彭长期加班加点超时工作，按照用人单位的安排提供劳动，出入工作单位的时间当然应视为工作时间。2.一审法院关于未付工资的认定错误。王彭彭举示了2010年10月至2017年10月期间的银行卡明细，根据流水载明的2016年2月和2017年2月的工资发放情况，可以看出工资存在克扣。宅急送重庆分公司认为已经足额发放工资，也应当承担举证义务。3.一审法院关于未休年休假工资的认定错误。王彭彭在整个劳动关系存续期间从未享受过带薪年休假，应当享有未休年休假工资。王彭彭对一审法院认定的年休假工资的计算金额及标准有异议。宅急送重庆分公司未答辩。王彭彭向一审法院提出诉讼请求：1.判决宅急送重庆分公司支付2014年5月1日至2017年10月13日期间解除劳动关系的经济补偿金32047.5元，工龄从2010年9月1日开始计算；2.宅急送重庆分公司支付2014年5月1日至2017年10月13日期间的延时加班工资198731元、休息日加班工资65224元、节假日加班工资19449元；3.宅急送重庆分公司支付2014年5月1日至2017年10月13日期间未休年休假工资6680元；4.宅急送重庆分公司支付2016年2月克扣工资1500元以及2017年2月克扣工资1800元。一审法院查明：2014年5月1日，王彭彭与宅急送重庆分公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2014年5月1日起至2016年5月1日，乙方工作地点系重庆，岗位为司机。合同第八条约定，甲方安排乙方延长工作时间的，优先安排调休，加班调休应在半年内完成，半年内未调休的公司支付加班工资。乙方加班以加班条（单）或OA电子版加班审批为加班确认依据。若因工作需要加班的，则应履行如下加班审批程序：乙方应事先向甲方负责人（分公司、基地本部人员需经分公司、基地总经理审批，营业所、配送中心人员需营业所、配送中心经理和分公司人资经理共同审批）提交经其所在部门负责人签字同意的书面加班申请，由加班审批人签字批准。双方确认，经前述加班审批程序确认的加班为甲方安排乙方的有效加班（加粗字体）。对于有效加班，甲方将依法安排调休或支付加班费。双方进一步确认，乙方出勤记录/打卡记录尚不能证明乙方出入办公场所的实际情况，更无法据此判断乙方是否加班，故出勤记录/打卡记录不作为认定加班的依据（字体加粗）。合同第十三条约定，每月15日-20日支付上月货币工资。合同第二十七条约定，乙方在签订本合同时已收到并熟知员工手册、薪酬制度、干部管理条例、纪律管理条例、人资管理制度、管理大纲、安全条例、丢失案件界定、处罚标准及程序等公司制度，以上公司制度作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力。合同第六十一条用加粗字体注明，甲方已经按照乙方要求对本合同条款予以充分解释和说明，乙方确认其已清楚本合同每一条款的准确含义，并自愿签署及履行本合同。2016年5月1日，双方签订《劳动合同续订书》，双方一致同意，续签合同期限为3年，终止日期为2019年4月30日。2016年11月26日，宅急送重庆分公司出具收入证明：兹证明王彭彭2010年9月至今一直在我单位工作，期间担任快件司机职务，工号184351，税后月收入为3500元，特此证明，我单位对本证明内容的真实性承担法律责任。2017年10月12日，王彭彭向宅急送重庆分公司邮寄《解除劳动合同通知书》，该通知书主要载明：因贵公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，严重侵犯了本人合法权益，现根据《劳动合同法》第三十八条，提出解除劳动合同关系，双方劳动关系自本通知书送达之日解除。宅急送重庆分公司于同年10月13日收到该通知。2017年，宅急送重庆分公司通过中国工商银行向王彭彭发放工资情况如下：2017年1月19日实发3565.72元，2月21日实发3528.94元，3月21日实发1977.5元，4月21日实发4017.57元，5月22日发放3940.36元，6月20日实发5179.87元，7月21日实发4092.84元，8月21日实发3825.09元，9月21日实发4272.37元。王彭彭工资表显示，2015年10月至2017年10月，王彭彭的工资由基础工资、绩效奖金、职位补贴、提成工资、奖励、餐补、通讯补贴、企龄补贴、其他补贴、绩效浮动、个人社保、个人所得税扣款、罚款、安全基金、住宿费、其他扣款等组成。2016年11月至2017年10月，王彭彭应发工资依次为：4020元、4020元、4246元、2306元、4465元、4386元、5712元、4543元、4490元、4775元、4340元、3985元。2018年7月16日，王彭彭向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北仲裁委）申请仲裁，请求宅急送重庆分公司支付经济补偿金32047.5元、2010年9月1日至2017年10月13日期间的延时加班工资380172元、休息日加班工资81103元、节假日加班工资27034元、未休年休假工资13752元、2017年2月克扣工资1800元。江北仲裁委逾期未作出决定，王彭彭遂于2018年7月27日向一审法院提起诉讼，诉请：宅急送重庆分公司及仕邦人力支付2014年5月1日至2017年10月13日期间解除劳动关系的经济补偿金32047.5元、2014年5月1日至2017年10月13日期间的延时加班工资198731元、休息日加班工资65224元、节假日加班工资19449、2014年5月1日至2017年10月13日期间未休年休假工资6680元、2016年2月克扣工资1500元以及2017年2月克扣工资1800元。该院于2018年10月31日作出（2018）渝0105民初13621号民事裁定，驳回王彭彭的起诉，王彭彭上诉后，二审法院于2019年1月29日作出（2019）渝01民终24号裁定，指令一审法院审理。2018年11月16日，王彭彭再次向江北仲裁委申请仲裁，请求：宅急送重庆分公司及仕邦人力公司支付经济补偿金32047.5元、2010年9月1日至2017年10月13日期间的延时加班工资380172元、休息日加班工资81103元、节假日加班工资27034元、未休年休假工资13752元、2016年2月克扣工资1500元以及2017年2月克扣工资1800元、失业保险待遇损失12000元。江北仲裁委逾期未作出决定，王彭彭遂诉至一审法院。另查明，2017年10月12日，王彭彭曾向江北仲裁委提起申请，要求宅急送重庆分公司支付经济补偿金、未签劳动合同双倍工资差额、违法试用期赔偿金、加班工资等。随后，双方在重庆市公安局渝北区分局回兴派出所达成《调解协议书》。协议内容主要有：1.王彭彭自愿撤销对宅急送重庆分公司的劳动仲裁，且在2017年10月23日内撤销；2.王彭彭自愿撤销对宅急送重庆分公司的社会保险举报，且在2017年10月23日内撤销；3.如未撤销以上仲裁，自愿赔偿经济损失10000元；4.王彭彭保证不泄露硬盘的机密，如硬盘机密被泄露，宅急送重庆分公司保留追究其泄露机密造成的所有损失及法律责任；5.王彭彭撤销仲裁以后，宅急送重庆分公司不再追究其盗取公司硬盘行为的责任，且保证不对王彭彭的行为进行曝光。庭审中，王彭彭举示宅急送重庆分公司于2015年8月18日、2015年8月29日、2016年3月28日、2016年9月28日出具的《宅急送重庆分公司运营部通知》，拟证明王彭彭存在加班事实。经审查，上述通知虽规定了“串点司机”的发车时间、车辆到达时间及相应的处罚扣款规定，但不能反映通知的实际执行情况，无法证明加班事实，该院不予采信。王彭彭举示《考勤记录表》打印件及出车记录表，拟证明存在加班事实。宅急送重庆分公司对前述证据不予认可。因前述证据系王彭彭单方制作，且宅急送重庆分公司不予认可，该院不予采信。王彭彭还举示录音，拟证明加班事实。因无法确认通话对象身份，该院对该证据不予采信。宅急送重庆分公司举示其与四位案外人签订的《劳动合同书》，拟证明驾驶员均适用不定时工时制。王彭彭不予认可。前述证据无法核实真实性，且与本案缺乏关联性，该院不予采信。宅急送重庆分公司还举示2014年5月30日、2015年9月20日、2017年11月24日《重庆市江北区人力资源和社会保障局关于同意成都宅急送快运有限公司重庆分公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，该批复载明，同意宅急送重庆分公司司机实行不定时工作制。因上述证据系复印件，王彭彭不予认可，对前述证据不予采信。宅急送重庆分公司还举示《宅急送员工手册》及公示照片打印件，王彭彭质证称不知晓员工手册的内容，也没有培训和学习，不认可真实性。宅急送重庆分公司未举证证明《宅急送员工手册》由职代会经过民主程序制定，公示照片亦未提供原件核对，该院不予采信。宅急送重庆分公司还举示《辞退通知书》，通知书主要载明：因王彭彭于2017年10月7日盗窃公司财务及重要文件档案，违反了《宅急送员工手册》及劳动合同法的相关规定，公司自2017年10月7日起解除双方劳动合同，通知书落款为2017年10月19日。王彭彭称未收到该通知，且此前其已经提出解除。该院对该证据不予采信。一审法院认为，双方依法建立的劳动关系，受法律保护。一、关于加班工资。双方劳动合同用加粗字体特别约定“双方确认，经前述加班审批程序确认的加班为宅急送重庆分公司安排的有效加班”“对于有效加班，宅急送重庆分公司将依法安排调休或支付加班费”；“双方进一步确认，出勤记录/打卡记录尚不能证明出入办公场所的实际情况，更无法据此判断是否加班，故出勤记录/打卡记录不作为认定加班的依据。”上述约定不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。王彭彭举示的《考勤记录表》显示的是打卡记录，依据劳动合同，不能作为认定加班的依据；另，王彭彭的岗位系司机，具有一定特殊性，其出入工作单位的时间并不能当然代表工作时间。基于此，王彭彭未能举证证明其存在有效加班事实，应当承担举证不利后果。宅急送重庆分公司自认其应付王彭彭加班工资673元，该院予以确认。二、关于解除劳动合同经济补偿金。本案已查明，宅急送重庆分公司确未足额支付王彭彭加班工资。2017年10月13日，王彭彭未依法足额支付工资为由解除双方劳动合同，具有事实和法律依据，宅急送重庆分公司应支付经济补偿金。双方签订《调解协议》发生于王彭彭依法解除劳动合同之后，宅急送重庆分公司关于双方已经协商一致解除不需支付经济补偿金的抗辩意见，与查明事实不符，不予采纳。王彭彭解除劳动合同前12个月平均工资为4273元。《收入证明》显示，王彭彭自2010年9月开始为宅急送重庆分公司被告提供劳动，经济补偿金计算为32047.5元（4273元/月×7.5个月）。三、关于未付工资。王彭彭主张宅急送重庆分公司克扣工资，应当举证证明，否则应承担举证不利后果。对该项诉请不予支持。四、关于未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。根据王彭彭的工作情况，其应享受带薪年休假的天数为5天。王彭彭于2018年7月16日提起仲裁，对于2014年5月1日至2016年7月16日期间，宅急送重庆分公司称其已安排王彭彭休年休假，王彭彭主张未休，举证责任应由王彭彭负担；2016年7月17日至2017年10月13日期间，宅急送重庆分公司应当举证证明已经安排王彭彭休年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，2016年7月17日至2017年10月13日，王彭彭应休年休假为5天（167天÷365天×5天＋285天÷365天×5天，不足1整天的部分不支付未休年休假工资）。宅急送重庆分公司未举证证明该期间已安排王彭彭享受带薪年休假，应支付该期间未休年休假工资1965元（4273元/月÷21.75天×5天×200%）。五、关于仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。双方劳动关系于2017年10月13日解除，此后王彭彭多次通过仲裁以及提起诉讼主张权利，其于2018年7月16日申请仲裁，未超过一年的仲裁时效。对于王宅急送重庆分公司关于仲裁时效的抗辩意见，不予采纳。一审法院判决：一、宅急送重庆分公司支付王彭彭解除劳动关系的经济补偿金32047.5元；二、宅急送重庆分公司支付王彭彭加班工资673元，三、宅急送重庆分公司支付王彭彭未休年休假工资1965元；四、驳回王彭彭的其他诉讼请求。案件受理费10元，由宅急送重庆分公司负担。二审中双方均未举示新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，根据王彭彭的上诉意见，二审争议焦点为，王彭彭主张的加班工资、被克扣工资及2014年5月1日-2016年7月16日期间的未休年休假工资是否成立。一、关于加班工资第一《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”双方劳动合同第八条明确约定“乙方加班以加班条（单）或OA电子版加班审批为加班确认依据”、“若因工作需要加班的，则应履行如下加班审批程序……双方确认，经前述加班审批程序确认的加班为甲方安排乙方的有效加班（加粗字体）”、“双方进一步确认，乙方出勤记录/打卡记录尚不能证明乙方出入办公场所的实际情况，更无法据此判断乙方是否加班，故出勤记录/打卡记录不作为认定加班的依据（加粗字体）”。根据前述司法解释规定的举证责任分配规则及劳动合同约定的加班工资支付依据，王彭彭就加班事实的存在承担举证责任，应当举示有效的加班确认依据，即经审批确认的加班条或电子审批表。但王彭彭并未举示经审批确认的加班凭据，其仅凭考勤记录表打印件，不能代替劳动合同约定的加班确认依据，且劳动合同明确“考勤记录表不作为出勤记录/打卡记录不作为认定加班的依据”。因此，王彭彭关于应当根据考勤记录表认定其加班事实的上诉理由不能成立。第二《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”前述法条规定了格式条款约定不明发生争议时的解释规则，但双方合同第八条关于加班工资认定依据的合同内容清楚明确，并用特别提示符号及加粗字体予以提醒，并不存在双方理解不一致或存在两种理解的问题。王彭彭关于格式条款的上诉意见本院不予支持。三、关于被克扣工资王彭彭主张2016年2月工资被克扣了1500元，2017年2月工资被克扣了1800元，应当就工资被克扣事实承担举证责任。双方劳动合同并未约定明确的月工资标准，根据王彭彭举示的工资证明，其月均工资为3500元，王彭彭举示的银行工资发放记录载明的月均工资并不低于3500元。王彭彭主张2个年度的2月份少发了工资，缺乏基础依据，其亦未在第一时间向单位交涉，王彭彭仅在第二次申请仲裁时提出2017年2月被克扣工资，在第三次申请仲裁时提出2016年2月被克扣工资，该项上诉意见，本院不予采纳。三、关于2014年5月1日-2016年7月16日期间的未休年休假工资宅急送重庆分公司作为用人单位应当对其支付了王彭彭未休年休假工资承担举证责任。《工资支付暂行支付规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”参照该条规定，用人单位对涉及劳动者工资福利的支付或计算依据所保留的财务凭据的举证义务，并非无限期责任。同时，劳动者对涉及切身利益的工资及福利待遇支付情况，也应及时与用人单位核对或交涉维权。王彭彭主张2014年5月1日起的未休年休假工资，一审法院根据其于2018年7与16日申请仲裁主张未休年休假工资的节点，将举证责任分为两段分别分配给王彭彭与宅急送重庆分公司，未予支持王彭彭关于2014年5月1日-2016年7月16日期间未休年休假工资的诉请，并无不当。综上，王彭彭的上诉请求不能成立；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王彭彭负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年七月二十三日法官助理  傅典模书 记 员  李白露