湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终483号上诉人暨被上诉人（一审原告）：肖昌云，男，1957年12月30日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：肖仙桃，湖北百思得律师事务所律师。上诉人暨被上诉人（一审被告）：徐新国，男，1973年11月26日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：陈敦文，湖北华全律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：普宁市佛教天然寺，住所地广东省揭阳市普宁市船埔镇船埔村。代表人：刘双成（释海勇），该寺住持（方丈）。上诉人暨被上诉人肖昌云、徐新国因与被上诉人普宁市佛教天然寺（以下简称普宁天然寺）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大冶市人民法院（2019）鄂0281民初3734号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。肖昌云上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，本案案件受理费和律师费全部由徐新国和普宁天然寺承担。事实和理由：一、其实际日工资为170元，建筑行业人员平均收入为53746元/年，一审法院按照月工资2944.9元的标准计算其应获赔的误工费明显错误；二、营养费应为50元/天，一审法院按照25元/天标准计算其应获赔的营养费错误；三、其伤残等级为八级和九级，综合赔偿指数为33%，受伤时为61周岁，按照2019年农村居民人均可支配收入标准计算其应获赔的残疾赔偿金为93912.06元（14978元/年×19年×33%），一审确定其获赔残疾赔偿金85374.6元错误；四、根据其具体伤情应获赔精神损害抚慰金25000元，一审确定其获赔精神损害抚慰金15000元不当；五、一审确定未支持其要求徐新国支付10000元其他费用的主张不当；六、事故发生系案涉工地管理混乱，徐新国将有问题的机器放在工地任由人使用所致，本人对事故的发生没有过错，一审判决其自行承担20%的责任错误；七、其聘请律师支出的10000元应由徐新国承担。徐新国答辩称：一审法院计算肖昌云应获赔的误工费、营养费等赔偿项目正确，肖昌云对事故损害后果至少应承担30%的责任，肖昌云要求其承担律师费于法无据。徐新国上诉请求：依法改判其赔偿损失金额，普宁天然寺不承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审判决后，肖昌明在其出具的《证明》中签字按手印，证明了其在肖昌云住院期间支付了护理费、营养费等36920元费用的事实，该费用应当从其应赔偿数额中扣减；二、本案事故发生的直接原因是由于肖昌云的过失大意，与其无关，其承担70%的赔偿责任较为公平，一审判决其承担80%的责任过重；三、案涉工程属于古建筑修缮工程，应依照文物保护有关法律规定执行，不适用建筑法，大佛殿高度低于自建住房二层，施工难度较低，不需要建筑工程资质，且普宁天然寺作为宗教场所也不宜作为连带赔偿责任人，其承诺会诚信履行终审判决，请求二审法院改判普宁天然寺不承担连带赔偿责任。肖昌云答辩称：一、徐新国提供的《证明》不属于新证据，其不予认可徐新国支付护理费、营养费等36920元费用的事实；二、事故的发生是由于徐新国没有建筑资质而且对工地现场管理混乱，发生事故的机器任何人都可以操作，并无专业人员进行管理和操作，更为重要的是机器老旧失灵，才导致其受伤，故应当由徐新国承担全部责任；三、本案工程应当适用建筑法，需要施工资质，而并非徐新国所称不适用建筑法，故普宁天然寺应承担连带责任。普宁天然寺未提出答辩意见。肖昌云向一审法院起诉请求：一、依法判决徐新国赔偿其各项损失共计204256.32元（见赔偿清单明细）;二、依法判决徐新国支付其他费用10000元；三、依法判决普宁天然寺对上述损失承担连带赔偿责任；四、本案案件受理费、律师费等全部费用由徐新国和普宁天然寺承担。一审法院认定：2018年7月，肖昌云受雇于徐新国到徐新国承包的广东省普宁市船埔镇船埔村天然寺工地从事小工劳务工作。2018年12月5日上午，肖昌云在上述工地工作过程中，在启动吊机时不慎受伤。事后，肖昌云被立即送往汕头市濠江新圣创伤骨科医院治疗。出院诊断：1、右上臂毁损伤，右上臂皮肤软组织肌肉血管神经缺损；2、左示中环指离断毁损伤。出院医嘱：出院后隔日换药，术后45天视血管神经肌肉行外固定架调整，术后3个月内患肢禁止过度受力、剧烈运动，不适随诊。肖昌云住院33天，花用医疗费105162.08元。此款已由徐新国垫付。2019年3月21日，肖昌云到汕头市新圣创伤骨科医院接受治疗，出院诊断：右上臂外伤术后，出院医嘱：加强右上肢各关节功能锻炼、康复治疗。肖昌云住院18天，花用医疗费10062.51元。2019年5月17日，湖北诚信司法鉴定所作出司法鉴定意见书意见：被鉴定人肖昌云的损伤分别构成八级和九级伤残，综合赔偿指数为33％。误工期为伤后240日，护理期为伤后120日，营养期为伤后120日，后续治疗费为5000元或据实结算。肖昌云花用鉴定费2300元、检查费600元。一审法院还认定：广东省普宁市船埔镇船埔村天然寺装修工程由普宁天然寺发包给徐新国承包，徐新国没有取得相应的建筑工程资质。在诉讼过程中，徐新国申请对肖昌云伤残等级、误工期、护理期、营养时间进行重新鉴定。2019年8月7日，经黄冈博林法医司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人肖昌云右上肢损伤伤残程度评定为八级伤残，左手指损伤伤残程度评定为九级伤残；2、其伤后误工时间评定为240日，护理时间为120日，营养时间为60日。一审法院认为：公民的健康权应受到法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。肖昌云是徐新国聘请的小工，故徐新国应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故普宁天然寺应当承担连带赔偿责任。本案中肖昌云系从事建筑业的劳动者，作为完全民事行为能力人，在操作机械时应当采取相应的安全防范措施，没有尽到安全防范意识是导致损害结果发生的原因之一，也可减轻接受劳务方的赔偿责任。肖昌云受到的损害主要原因在从事雇佣活动中受伤，徐新国承担80%的赔偿责任，肖昌云自行承担20%的责任。肖昌云因受伤所造成的损失，其诉讼请求符合法律规定，予以支持。因肖昌云未能提供证据证实其工资收入情况，考虑长期从事泥工劳务工作，其误工费可按建筑业在岗职工人均年平均工资收入标准计算。经核实，肖昌云的损失为：治疗费115824.57元、后期医疗费5000元、误工费23559.89元、护理费12788元、营养费3000元、住院伙食补助费2600元、残疾赔偿金85374.6元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2300元、交通费住宿费酌情3000元合计268447.08元。徐新国已赔付的款项应予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决:徐新国应赔偿肖昌云各项损失合计109595.58元，普宁天然寺对此款项承担连带赔偿责任；上述此款项定于判决生效之日起十日内付清。本案二审期间，徐新国提交了一份《证明》，拟证明其在肖昌云住院期间支付了护理费、营养费等36920元费用。肖昌云对该证据的真实性、合法性、关联性均持异议，认为：1、该份《证明》实属证人证言，应当由案外人殷祥和肖昌明出庭作证。2、该《证明》不属于新证据，徐新国一审时已经提交了有殷祥而无肖昌明签字的证明，在一审判决后让肖昌明补签捺印，无法核实其内容的真实性。3、《证明》上载明的内容，肖昌云及其家属从不知晓，也无法核实各项费用金额，不能仅凭案外人的签字证明来认定相关费用和金额，故该证据达不到证明目的。本院认为：该《证明》不属于新证据，且缺乏其他资金给付凭证加以佐证，不能证明徐新国已垫付相关费用的事实，对该证据不予采信。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，予以确认。本院认为：根据侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。徐新国作为接受劳务方，对案涉工地尤其施工机器管理不到位，未采取相应防护措施以保障施工人员安全，是导致肖昌云受伤的主要原因，应承担事故主要责任。肖昌云作为完全民事行为能力人，在操作机械时未尽安全注意义务导致自身受伤，亦存在过错，应承担事故次要责任。一审法院根据双方过错程度确定徐新国承担80%的赔偿责任，肖昌云自担20%的责任并无不当。肖昌云关于徐新国应承担全部责任的上诉主张和徐新国关于肖昌云应承担至少30%的责任的上诉主张均不成立，本院均不予支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。肖昌云于2018年12月5日受伤，2019年5月17日确定残疾等级，故其误工时间为162日。肖昌云未提供证据证明其有固定收入或近三年的平均收入状况，故其应获赔的误工费应参照2019年建筑业职工平均年工资收入标准计算为23852.88元（53746元/年÷365日×162日），一审确定其应获赔误工费23559.89元计算错误，应予变更。肖昌云应获赔的残疾赔偿金根据其伤残等级和年龄，按照2019年度农村居民人均纯收入标准计算为93912.06元（14978元/年×33%×19年），一审法院计算肖昌云应获赔的残疾赔偿金85374.6元错误，应予变更。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。肖昌云的伤后营养时间经黄冈博林法医司法鉴定所重新鉴定为60日而非第一次鉴定的120日，故一审法院确定其应获赔的营养费为3000元（50元/日×60日）无误，肖昌云主张获赔6000元营养费缺乏依据，本院不予支持。肖昌云的伤情经鉴定为八级叠加九级伤残，一审法院根据其伤情程度确定其获赔精神损害抚慰金15000元并无不当，其主张获赔25000元精神损害抚慰金缺乏依据不能成立，本院不予支持。侵权责任法第十六条规定被侵权人应当获赔医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。聘请律师所支出的费用不属于上述法律规定的赔偿范围，故肖昌云关于徐新国还应赔偿其支出的10000元律师费的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。肖昌云还上诉主张徐新国赔偿其10000元其他费用，但未明确具体赔偿项目和明细，也未提供证据加以证明该10000元具体损失，故其上诉主张缺乏事实与法律依据不能成立，本院不予支持。徐新国主张应扣减其垫付的36920元，但未提供相应证据证明其向肖昌云支付了36920元费用的事实，故该上诉主张不能成立，本院不予支持。故肖昌云各项损失共计277277.51元（医疗费115824.57元+后期医疗费5000元+误工费23852.88元+护理费12788元+营养费3000元+住院伙食补助费2600元+残疾赔偿金93912.06元+精神损害抚慰金15000元+鉴定费2300元+交通、住宿费3000元），徐新国还应赔偿肖昌云116659.93元（277277.51元×80%-105162.08元）。徐新国关于普宁天然寺不应承担连带赔偿责任的上诉主张，因普宁天然寺并未就该寺不承担连带赔偿责任提出上诉，视为其接受一审判决结果，故对徐新国该项上诉主张不予审查。综上所述，肖昌云的上诉请求部分成立，应予支持；徐新国的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更大冶市人民法院（2019）鄂0281民初3734号民事判决为：徐新国应赔偿肖昌云各项损失合计116659.93元，普宁市佛教天然寺对此款项承担连带赔偿责任，上述款项定于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回肖昌云的其他诉讼请求；三、驳回徐新国的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6681元，由徐新国负担4681元，肖昌云负担2000元。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  聂 潇审判员  段 佳二〇二〇年七月十四日法官助理余思橙书记员黄洁