山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁10行终87号上诉人（原审原告）毕永清，男，1966年3月15日出生，汉族，住山东省荣成市。被上诉人（原审被告）威海火炬高技术产业开发区综合行政执法局，住所地威海市文化西路288号。法定代表人于德锋，局长。出庭负责人曲峰，副局长。委托代理人刘建忠，山东康桥（威海）律师事务所律师。委托代理人刘家琛，山东康桥（威海）律师事务所律师。原审第三人威海火炬高技术产业开发区西北山经济股份合作社，统一社会信用代码：93371000MA3C036D67，住所地山东省威海市火炬高技术产业开发区西北山路8号。委托代理人谷照波，威海火炬高技术产业开发区西北山经济股份合作社会计。上诉人毕永清与被上诉人威海火炬高技术产业开发区综合行政执法局（以下简称高区执法局）建筑物责令改正一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，1997年9月10日，威海火炬高技术产业开发区西北山经济股份合作社（以下简称西北山合作社）前身威海火炬高技术产业开发区田村街道办事处西北山村民委员会（以下简称西北山村委会）与毕永清签订《房地产买卖契约》，将涉案建筑物卧龙山庄公厕邻东车库出售给毕永清，车库面积24.1平方米，销售金额32000元。2019年9月5日，高区执法局就涉案建筑物向毕永清妻子张某某进行调查询问，张某某表示涉案建筑物系毕永清婚前购买，张某某本人对涉案建筑物的具体情况并不了解。2019年10月24日，高区执法局向西北山合作社法定代表人孙某某进行调查询问，孙某某表示涉案建筑物规划用途为公厕，且公厕的一部分已经被卖给毕永清作车库使用，该车库因规划用途为公厕而无法办理房产证书。2019年11月15日，高区执法局向西北山合作社出具了威高综执改通字〔2019〕11323号《责令改正通知书》，认定西北山合作社于2019年11月15日09时在高区奈古山路卧龙山庄61号楼北建设公厕的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）的规定，根据第六十六条的规定，责令其于2019年11月29日前按下列要求改正，并接受复查：1、自行拆除公厕；2、到怡园××××室接受调查处理。该通知书并告知西北山合作社享有申请复议或提起诉讼的权利。西北山合作社收到该通知书后自行将涉案公厕及公厕邻东车库予以拆除。原审法院认为，被诉《责令改正通知书》送达西北山合作社后，西北山合作社随后自行将涉案公厕及公厕邻东车库予以拆除，该通知对毕永清主张所有的公厕邻东车库之权利产生了实际影响。且该通知书告知西北山合作社享有申请复议或提起诉讼的权利，因此不属于过程性行为。毕永清有权作为原告提起诉讼。在高区执法局对孙某某所作的《询问（调查）笔录》中，孙某某明确表示涉案公厕的一部分已经卖给毕永清。高区执法局在明知这一情况的前提下，既未在《责令改正通知书》中对毕永清所主张的车库与涉案公厕进行明确区分，又未向毕永清送达《责令改正通知书》，侵犯了毕永清依法享有的陈述、申辩、听证等权利。虽然涉案建筑物及公厕确系未取得建设工程规划许可证而进行建设的违法建筑，但高区执法局未提供证据证明其按照法定程序对涉案建筑物系违法建设进行认定，仅依据两份《询问（调查）笔录》便制作并向西北山合作社送达了《责令改正通知书》。该《责令改正通知书》认定事实不清、证据不足、适用法律错误，且未按照法定程序进行送达，依法应予撤销。但因涉案建筑物已经被实际拆除，该行政行为不具有可撤销内容，故原审法院依法确认该行政行为违法。关于毕永清所提出的恢复原状或行政赔偿请求，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，涉案公厕及邻东车库为一体建筑，分属西北山合作社和毕永清，均在高区执法局下达《责令改正通知书》后被拆除，因涉案公厕及邻东车库均系未经合法审批建设的违法建筑，故毕永清请求恢复车库原状没有法律依据，原审法院不予支持。违法建筑本身不存在可保护的合法权益，虽然高区执法局下达《责令改正通知书》的行为造成了涉案建筑物被拆除的后果，但毕永清作为该违法建筑的买受人并未遭受合法权益的实际损失。基于保护正当合法利益的行政赔偿基础，毕永清请求按照合法建筑的征收补偿标准予以赔偿，亦缺乏事实和法律依据。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项，第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认高区执法局于2019年11月15日作出的威高综执改通字〔2019〕11323号《责令改正通知书》违法。二、驳回毕永清恢复涉案公厕东邻车库原状或行政赔偿的请求。上诉人毕永清不服原审判决，上诉称，一、原审第三人证词不真实。1、上诉人涉案车库所在地原为水库，南面61号楼所在位置系水库坝，上诉人1989年在水库东沿建有宅基地一处，距离涉案车库直线距离50米左右。1991年前后，环翠区人民政府及相关职能部门为解决垃圾处理问题，将西北山水库改成垃圾掩埋场。1993年，原环翠区村镇建设规划管理处陈福昭处长与原西北山村委会谷方胜书记联合开发64栋西北山卧龙山庄楼盘，涉案公厕所在地即水库中心位置。该楼盘开发建设的顺序是先开发水库北部，再开发水库西部，公厕建设完成后开发水库坝南面61号、62号、63号楼和水库东边一栋，当时公厕标号为58号楼，根据卧龙山庄现在楼号标注的位置也能佐证上诉人所述的开发顺序；2、原审第三人代理律师称公厕系建设单位在小区开发完毕后私自建设的，与事实不符。涉案公厕系1996年开始动工建设，由上诉人购买使用，购房合同是威海市房管局下发的标准合同，明确载明甲方保证房地产权属清楚。上诉人原在自家一楼修理电机，由于水库基面抬高致使交通不便，上诉人把修理部搬至车库。涉案建筑物所在地块为水库原址，回填后所得土地属于废地利用，被上诉人称涉案建筑物规划用途为公厕，请原审第三人出具未取得建设工程规划许可证的证据。二、原审法院听信原审第三人所说涉案公厕没有办理审批手续，缺乏根据，理由如下：1、原环翠区城乡建设规划管理处本身即当时的规划管理职能部门，其开发的卧龙山庄其他楼房均可办理房产证，说明该小区办理了建设规划手续，涉案公厕作为该小区的配套设施，不可能未办理规划手续；2、涉案公厕与东邻车库、西邻商店为一体建筑，商店已办理了房产证，足以证明该连体建筑的合法性；3、上诉人当时未办成房产证是因为原环翠区城乡建设规划管理处未缴税，而不是因为未办理规划手续，现西北山万盛家园回迁房均无房产证，原因是开发商未缴税，与涉案车库情况相同；高区规划部门内部网站上，将涉案建筑物标注为公厕，如果没有规划手续，不可能留有该记录；4、上诉人多次通过市长信箱要求威海市规划局对卧龙山庄61号楼北公厕的合法性进行认定，威海市规划局高区分局工作人员答复称，涉案车库与中部公厕、西部商店为一体建筑，由于西部商店办有房产证，且因年代久远，未查到公厕建设规划手续的纸质材料，故无法对公厕是否系违法建设作出认定，另告知上诉人只要在法庭上如实阐述，法院会作出正确判断；5、高区执法局虽然向西北山合作社下达了《责令改正通知书》，但通过高区执法局的答辩情况看，其并未强调上诉人车库系违法建筑，其称仅责令西北山合作社拆除公厕，未责令其拆除上诉人的车库。但因上诉人车库系公厕的一部分，所以被诉《责令改正通知书》没有标清拆除范围、面积，而中间公厕部分早在三个月前已拆除，西部商店有房产证，故上诉人认为被诉《责令改正通知书》目标就是上诉人的车库。高区执法局在一审庭审中陈述下达《责令改正通知书》的目的是为了解决中间公厕拆除后造成的破烂不堪影响市容市貌的问题。三、原审判决认定涉案公厕与东邻车库均在高区执法局下达《责令改正通知书》后拆除，与事实不符。公厕系西北山合作社于2019年9月前自行拆除，以拆违为名行拆迁之实。公厕拆除后，造成破烂不堪的局面，才引起高区执法局的注意，调查后下达《责令改正通知书》，故拆除工作分两步进行，相隔时间为三个多月。四、违法建筑的认定权属于规划部门，本案缺乏规划部门对涉案建筑是否系违法建筑的认定，高区执法局将涉案车库认定为违法建设，证据不足。五、原审法院（2017）鲁1091民初283号判决书认定涉案车库属于毕永清的合法财产，同一个法院对同一个车库作出的是否具有合法权益问题的阐述不一致。六、原审法院仅认定被诉《责令改正通知书》违法，却未对高区执法局进行任何处罚，而将涉案车库被偷拆的一切不利后果转嫁给上诉人。七、最高人民法院在拆违判例中明确表示，在房屋征收过程中，对因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别后作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑而不予征收补偿；违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。本案中，在被上诉人无证据证实涉案建筑物为违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法房屋予以行政赔偿，行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目和数额。八、原审判决适用法律错误。涉案车库建于1996年，政府职能部门应遵照《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）和《乡村和集镇规划建设管理条例》责令拆除，根据新法优于旧法的原则，2008年以前未对涉案车库进行责令拆除，应适用新法《城乡规划法》的规定对涉案车库进行处理。即使涉案车库为违法建筑，也不应拆除，应补办手续予以改正。虽然涉案车库未办理所有权证，但上诉人拥有使用权，使用权也属于合法权益。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人高区执法局答辩称，1、原告主体不适格。被诉《责令改正通知书》的相对人为西北山合作社而并非上诉人毕永清，且责令整改的内容为“自行拆除公厕”，而非拆除毕永清的车库。毕永清并非行政行为相对人，被上诉人亦未责令西北山合作社对毕永清的车库进行拆除，故毕永清不具有原告主体资格。2、被诉《责令改正通知书》系过程性行政行为，毕永清起诉不符合法定起诉条件。被诉《责令改正通知书》明确载明了“到怡园××××室接受调查处理”，可见，即使西北山合作社不执行涉案《责令改正通知书》，也不必然产生不利法律后果，该通知书不具有行政强制执行效力。3、上诉人应通过民事诉讼途径维护自身权益。西北山合作社未按照《责令改正通知书》的要求前往被上诉人处接受调查，且其自行拆除了上诉人的车库，西北山合作社具有独立民事行为能力，上诉人应通过民事诉讼途径解决其与西北山合作社之间的纠纷。4、被上诉人作出《责令改正通知书》系依法行使职权，有充分的事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的起诉。原审第三人西北山合作社未提交意见。各方当事人提交的证据一审期间已经质证，经审查，本院同意原审判决对证据的认证意见。二审中，上诉人提交威海市自然资源和规划局高技术产业开发区分局作出的《关于毕永清查询档案情况的说明》一份，用以证明其车库不属于违法建筑。被上诉人高区执法局对该证据的真实性无异议，但对上诉人的证明目的有异议，该证据的文字显示的是案涉建筑在该小区规划建筑设计方案中，但未查到该建筑办理规划手续的相关资料，因此不能证明该建筑具有合法的规划手续；涉案建筑物至今未查到办理规划手续的相关资料，原审法院将其认定为违法建筑，符合事实和法律规定。经审查，被上诉人对该证据真实性无异议，本院予以采纳，但该证据无法证实涉案车库取得了相关规划手续。经审查，本院查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，涉案公厕东邻车库系上诉人毕永清购买并使用，其与被上诉人高区执法局作出的《责令改正通知书》具有利害关系，有权提起诉讼。一、被诉《责令改正通知书》认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法。首先，根据上诉人在诉讼程序中提交的1996年、1997年支付涉案车库购买款的收据、《合同书》、《房地产买卖契约》等证据，以及被上诉人对孙某某所作的询问笔录中“涉案建筑建设时间为1996年”的陈述，可以证实涉案车库（属公厕的一部分）的建设时间与被诉《责令改正通知书》中认定的涉案公厕的建设时间不一致；其次，该《责令改正通知书》认定涉案公厕违反《城乡规划法》的规定，所依据的证据仅为被上诉人对孙某某所作的询问笔录，缺乏其他证据予以佐证，证据不足，且并未载明涉案车库违反《城乡规划法》的具体条款，进而导致对涉案车库定性不明确；第三，该通知书未明确写明涉案公厕违反《城乡规划法》的具体条款，且涉案公厕建设时有效的法律规范为《城市规划法》，被上诉人认定其违反《城乡规划法》，适用法律错误；第四，涉案车库虽为西北山合作社所建，但毕永清作为买受人和实际使用人，其应当作为行政相对人或者利害关系人参与到行政程序中，并享有陈述、申辩权，故被上诉人未保障毕永清的知情权和陈述、申辩权，程序违法。综上，被诉《责令改正通知书》违法，依法应予撤销。但因涉案公厕及东邻车库已实际拆除，该行政行为不具有可撤销内容，原审法院确认该行政行为违法，并无不当。二、上诉人毕永清要求恢复原状或赔偿80余万元的行政赔偿请求缺乏事实根据和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”涉案建筑物建设时有效的法律规范《城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，通过现有证据无法证实涉案车库的建设取得了合法审批手续，也无证据证实上诉人对涉案车库取得了不动产所有权证，上诉人在庭审中及上诉理由中亦明确认可该车库规划用途为公厕，且未取得不动产所有权证。因不动产所有权以登记为法定生效要件，故本案中无法确认上诉人对涉案车库具有所有权，其以未经合法审批建设、未办理所有权证的建筑物被拆除为由，要求按照合法建筑征收补偿标准予以赔偿或恢复车库原状的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人毕永清负担。本判决为终审判决。审判长  邱会军审判员  毕海燕审判员  宫晓燕二〇二〇年七月二十八日法官助理宫凡舒书记员汤静静