湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘12刑终187号原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈天永，男，1988年8月22日出生于湖南省新晃侗族自治县，汉族，初中文化，无业，户籍地所在地湖南省新晃侗族自治县，住新晃侗族自治县。曾因犯故意伤害罪于2010年7月30日被湖南省新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年;因犯非法拘禁罪于2014年6月3日被湖南省新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑八个月，2014年11月21日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年7月19日被刑事拘留，8月1日因检察机关不批准逮捕被监视居住；又因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年9月21日被刑事拘留，10月2日被逮捕。现羁押于湖南省新晃侗族自治县看守所。辩护人袁易海，湖南世勤律师事务所律师。湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人陈天永犯寻衅滋事罪一案，于二○二○年四月十三日作出（2020）湘1227刑初14号刑事判决。原审被告人陈天永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察官粟芳芳、检察官助理周杰出庭履行职务，上诉人陈天永及其辩护人袁易海到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：被告人陈天永于2019年7月16日凌晨3时许酗酒后持“管杀”到陈某1家某辱骂陈某1，并拍摄视频发布到微信朋友圈。2019年7月18日陈天永主动到公安机关投案。2019年9月21日凌晨1时许，陈天永与李维发生争执后跑进“三妹夜市店”拿了一把菜刀将李维左肩砍了一刀。经鉴定，李维的伤情属轻微伤。另查明，被告人陈天永曾因吸食毒品于2016年7月6日被治安处罚；因殴打他人于2018年11月20日被治安处罚；因损毁他人财物、殴打他人、赌博于2019年3月14日被治安处罚。上述事实，被告人陈天永在开庭审理过程中无异议，并有书证户籍证明、到案经过、刑事判决书、释放证明书，被害人陈某1、李维的陈述，证人陈某2等人的证言，被告人陈天永的供述与辩解，鉴定意见、现场勘验、检查、辨认、指认笔录，视听资料等证据证实，足以认定。湖南省新晃侗族自治县人民法院认为，被告人陈天永的行为严重扰乱了社会秩序，已构成寻衅滋事罪，且系累犯，应当从重处罚。据此判决：陈天永犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年。原审被告人陈天永上诉提出原判遗漏其自首、坦白的情节，并已取得被害人的谅解，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人袁易海提出如下辩护意见：一、公诉机关未出示陈天永认罪认罚的相关证据；二、对陈天永被先前羁押的时间一审法院未折抵刑期；三、被害人李维在起因上有一定过错。请求二审法院依法改判。怀化市人民检察院出庭发表如下检察意见：一、本案事实清楚，证据确实、充分，上诉人陈天永构成寻衅滋事罪；二、一审判决遗漏上诉人自首、坦白等情节，导致量刑不当，建议对上诉人陈天永判处有期徒刑三年六个月。经审理查明：上诉人陈天永认为陈某1曾在微信朋友圈辱骂自己，于是在2019年7月16日凌晨3时许酗酒后持“管杀”到新晃侗族自治县陈某1家某辱骂陈某1，陈某1在家中未敢应答。于是陈天永用手机拍摄了自己持“管杀”辱骂陈某1的视频，并将该视频发布到微信朋友圈。2019年7月18日陈天永主动到公安机关投案。2019年9月20日晚上诉人陈天永因过生日请张某、姚瑞锋等人吃饭、唱歌、吃夜宵，至次日凌晨1时许陈天永已显醉酒状态，突然朝停放路边的一辆白色小轿车踢了一脚。车主李维上前与陈天永理论，继而双方发生争执，期间陈天永因被李维的朋友推倒在地，遂跑进旁边的“三妹夜市店”拿了一把菜刀将李维左肩砍了一刀。随后赶来的公安民警将陈天永口头传唤至新晃侗族自治县公安局接受讯问。经鉴定，李维的伤情属轻微伤。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.到案经过，证明2019年7月18日9时许，湖南省新晃侗族自治县公安局龙溪派出所民警接陈某1报警称：他与陈天永因在手机微信群发生口角，陈天永于16日凌晨4时许持“管杀”到他家某辱骂他并拍视频发布在微信朋友圈。18日16时许，陈天永主动到公安机关投案并在其租房内床下面提取“管杀”两把。2019年9月21日1时许，新晃侗族自治县公安局晃州派出所民警接报警称：“皇家ＫＴＶ”门口有人打架。接警后，该所民警立即赶赴现场，经调查：系陈天永醉酒后踢了李维车子一脚，随后发生争吵，陈天永持菜刀将李维砍伤。该所民警遂口头传唤陈天永至公安机关接受调查。2.辨认笔录及相关照片，证明经过混杂照片辨认，李维、杨某、吴思雨均辨认出陈天永就是2019年9月21日凌晨1时许在新晃县城“皇家ＫＴＶ”门口持菜刀砍伤李维的男子；陈天永辨认出李维就是2019年9月21日凌晨1时许被他砍伤的男子。3.现场勘验、检查、指认笔录及相关照片，证明公安民警对陈天永租住的位于新晃侗族自治县梅林路田茂菊住房4楼南侧住房和陈天永于2019年9月21日凌晨1时许醉酒后在新晃县城的“皇家ＫＴＶ”门口持菜刀将李维左边肩部砍伤的地点进行检查、勘验，陈天永对上述地点及其于2019年7月16日凌晨3时许持“管杀”辱骂陈某1的地点均进行了指认。4.提取笔录、视频光盘及视频截图，证明公安民警对陈天永于2019年7月16日凌晨3时许持“管杀”辱骂陈某1的视频及“管杀”进行提取。2019年9月21日凌晨1时陈天永在“皇家ＫＴＶ”门口酗酒后持菜刀砍伤他人的监控录像及对作案凶器菜刀予以提取。5.诊断证明书、李维伤情照片及新晃侗族自治县公安局物证鉴定室晃公物鉴(法临)字[2019]59号鉴定书，证实2019年9月21日陈天永在新晃侗族自治县晃州镇“皇家KTV”门口砍伤李维的伤情及诊断情况，经鉴定系轻微伤。6.怀化市博爱司法鉴定所怀博司鉴所［2019］362号司法鉴定意见书，证明被鉴定人陈天永2019年7月16日、9月21日两次作案时精神状态为无××，均有完全刑事责任能力。7.晃公鉴字（2019）01号新晃侗族自治县公安局管制刀具审查鉴定书，证明陈天永于2019年7月16日凌晨3时到被害人家某辱骂被害人时某带“管杀”系管制刀具。8.新晃侗族自治县公安局晃公（方）拘字[2019]0124号拘留证、晃公（方）监居字[2019]0017号监视居住决定书、晃公（新）拘字[2019]0179号拘留证、晃公（新）捕字[2019]0155号逮捕证，证明陈天永因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年7月19日被刑事拘留，8月1日因检察机关不批准逮捕被监视居住；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年9月21日被刑事拘留，10月2日被逮捕。9.湖南省新晃侗族自治县人民法院（2010）晃法刑初字第44号、（2014）晃法刑初字第18号刑事判决书、释放证明书，证明陈天永因犯故意伤害罪于2010年7月30日被判处有期徒刑一年，缓刑一年；因犯非法拘禁罪于2014年6月3日被判处有期徒刑八个月，2014年11月21日刑满释放。10.谅解书，证明李维、陈某1对陈天永予以谅解，并请求法院从轻处罚。11.户籍资料，证明上诉人陈天永的身份信息及作案时已达完全刑事责任年龄。12.被害人陈某1的陈述：2019年7月16日凌晨3时许，他在家中二楼房中睡觉时听见陈天永在屋外喊“江森起来，我到你家某，开门喽，我来杀你”。他因害怕没有应答，之后看到微信朋友圈中发有陈天永扛着刀在他家某辱骂他的视频，遂转发给他堂兄陈某2，并到陈某2家中问陈某2怎么处理。13.证人陈某2的证言，证明2019年7月16日晚上19时他在家中休息时收到陈某1发来的视频，视频内容是陈天永扛着刀在陈天森家某骂陈某1。过了一会，陈某1来到他家中商量怎么处理这事，陈某2劝陈某1不要私自去找陈天永，应当去报案，合法解决。14.被害人李维的陈述：2019年9月21日凌晨1时许他停放在新晃侗族自治县晃州镇“皇家KTV”门口的白色小轿车被陈天永踢了一脚，于是他上前与陈天永理论，继而双方发生争执。在争执过程中，陈天永跑进旁边“三妹夜市店”拿一把菜刀将他左肩砍伤。15.证人张某的证言，证明2019年9月20日陈天永过生日请大家吃饭、唱歌，其他人离开后他与陈天永、姚瑞锋在“皇家ＫＴＶ”旁边吃夜宵。次日凌晨1时许，陈天永已显醉酒状态,他扶着陈天永准备离开时，陈天永突然跑去将停放在旁边的白色小轿车踢了一脚，后与车主李维发生争执，在争执过程中，陈天永被李维的朋友推倒在地，陈天永跑进“三妹夜市店”拿一把菜刀将李维左肩砍伤。陈天永随即被在场人按倒在地控制住，公安民警随即赶到现场将双方带至派出所。16.证人姚某的证言，证明2019年9月20日晚他与陈天永等人一起喝酒，至次日凌晨1时夜宵结束准备离开时，陈天永突然跑去将停放在新晃侗族自治县晃州镇“皇家ＫＴＶ”门口的白色小轿车踢了一脚，随后与车主李维发生争执，在争执过程中，陈天永被李维的朋友推倒在地，陈天永便跑进“三妹夜市店”拿了一把菜刀将李维左肩砍伤。17.证人吴某1、杨某的证言，证明2019年9月20日晚上他们在新晃侗族自治县晃州镇“皇家ＫＴＶ”旁边吃宵夜，至次日凌晨1时许有一男子醉酒将李维停在ＫＴＶ门口的车踢了一脚，李维与踢车的男子发生争吵，踢车的男子跑进“三妹夜市店”拿了把菜刀砍了李维左肩一刀，杨某打电话报了警。18.证人吴某2的证言，吴某2系“三妹夜市店”的老板，她的证言证明2019年9月21日凌晨门口有人打架，其中有一个人在她店里拿了把菜刀砍伤了人。19.上诉人陈天永的供述及辩解：他认为陈某1曾在微信朋友圈辱骂自己，便于2019年7月16日凌晨3时许酗酒后持“管杀”到新晃侗族自治县陈某1家某辱骂陈某1，并用手机拍摄了自己持“管杀”器具辱骂的视频发布到微信朋友圈。2019年9月21日凌晨1时许他酒后在晃州镇“皇家ＫＴＶ”门口踢了一辆白色车子，后与车主发生争执时跑进旁边“三妹夜市店”拿了把菜刀将车主砍了一刀。本院认为，上诉人陈天永酗酒后持“管杀”辱骂他人并拍摄视频发布在微信朋友圈，又在公共场所起哄闹事，随意殴打他人，并持械致一人轻微伤，严重扰乱了社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。陈天永曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的寻衅滋事罪，是累犯，应当从重处罚。2019年7月18日16时许，陈天永就持“管杀”到陈某1家某辱骂陈某1并拍摄视频公开在微信朋友圈一事主动投案，并如实供述全部犯罪事实，应当认定为自首。2019年9月21日凌晨，陈天永因持菜刀砍伤李维一事被公安机关依法传唤，其如实供述全部犯罪事实，系坦白。陈天永因犯寻衅滋事罪被监视居住，在监视居住期间又犯寻衅滋事罪。陈天永认罪悔罪，并取得被害人李维、陈某1的谅解，可以酌情从轻处罚。关于上诉人陈天永提出原判未认定其自首、坦白及取得被害人谅解的情节的上诉理由，经查与事实相符，故该上诉理由成立，予以采纳。关于辩护人提出公诉机关未出示陈天永认罪认罚相关证据的辩护意见，经查，陈天永在审查起诉阶段仅认罪不认罚，没有签署认罪认罚具结书，因此不适用认罪认罚从宽制度，故该辩护意见不成立，不予采纳。关于辩护人提出原判未折抵陈天永先前羁押的日期的辩护意见，经查，陈天永于2019年7月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，8月1日因检察机关不批准逮捕被监视居住，期间羁押的14天应当折抵刑期，故该辩护意见成立，予以采纳。关于辩护人提出被害人李维在本案起因上有一定过错的辩护意见，经查，陈天永醉酒后在公共场所起哄闹事，无故踢他人车门，继而发生争执并持菜刀砍伤一人，其行为纯属无事生非，故该辩护意见不成立，不予采纳。怀化市人民检察院提出一审定罪准确，但遗漏上诉人自首、坦白等情节导致量刑不当的检察意见，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，导致适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（二）、（四）项、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第四十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，并经提交院、庭长监督，判决如下：一、撤销湖南省新晃侗族自治县人民法院（2020）湘1227刑初14号刑事判决；二、上诉人陈天永犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即刑期自2019年9月21日起至2023年3月7日至。）本判决为终审判决。审 判 长  郑步鸿审 判 员  龚 琰审 判 员  田 芳二〇二〇年七月二十二日法官助理刘锦标代理书记员  王柯入附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。