江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1033号上诉人（原审被告）：徐祖裕，男，1959年10月4日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，务工，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：周小明、叶盛波，江西红源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西宇凯市政园林有限公司，住所地：江西省上饶市信州区凤凰大道670号13幢2-902。统一社会信用代码：91361100322570508W。法定代表人：俞慧丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐海锋、胡松龄，江西博明律师事务所律师。上诉人徐祖裕因与被上诉人江西宇凯市政园林有限公司（以下简称园林公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院于2020年3月31日作出的（2020）赣1103民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理并依法组成合议庭，由于本案没有新的事实和理由，本院决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐祖裕上诉请求依法撤销一审判决，依法改判徐祖裕与园林公司存在劳动关系。事实与理由：1.一审判决认定事实严重错误，徐祖裕系受毛某雇佣在项目工地从事小工工作，与刘孝通未建立任何劳动关系。首先，上饶市广丰区劳动人事争议仲裁委员会作出的广劳人仲字【2019】第106号仲裁裁决书已查明本案事实，2019年6月份，园林公司将承建的“广丰区霞峰镇公堂村便民服务中心项目”工程发包给毛某，尔后由毛某雇请徐祖裕在该项目工作从事小工工作，口头约定工资为160元／日，且在劳动仲裁程序中园林公司所提供的证人证言也能反映徐祖裕并非受刘孝通雇佣；其次，一审中园林公司也未提交直接证据证明徐祖裕受刘孝通雇佣到该工地做事，根据谁主张谁举证的证据规则，依法应当由园林公司承担举证不能的不利后果。再次，虽然园林公司向法院提交的砂石买卖协议，但从提交该协议的时间来看，表明园林公司与刘孝通具有串通捏造虚假证据的嫌疑，劳动仲裁程序作为法律规定解决劳动争议纠纷的前置程序，如果这份协议系真实的，那么徐祖裕应当在申请劳动仲裁时一并提交，一审判决认定徐祖裕受刘孝通雇佣无事实及法律依据。2.一审判决适用法律错误。园林公司将承建的案涉项目工程发包给毛某，毛某又雇佣徐祖裕做小工，因此，本案应该依据“劳社部发【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”判决徐祖裕与园林公司之间存在劳动关系。园林公司答辩称，1.园林公司与刘孝通之间仅为砂石买卖合同关系，徐祖裕是受刘孝通雇请安排筛沙并由其支付工资报酬，该事实刘孝通在仲裁时已经出庭证实；2.徐祖裕虽然在园林公司的工地受伤，但是徐祖裕不受园林公司管理和制约，与园林公司没有劳动关系；3.根据相关法律文件规定的精神，发包人与分包、转包后由实际施工人招用的劳动者之间不存在劳动关系。何况徐祖裕不是园林公司雇请的员工，与园林公司无身份上从属和依附关系，不受园林公司各项劳动规章制约，未享受园林公司的各项待遇，未从园林公司领取报酬。一审法院认定，2019年6月份，园林公司承建了广丰区霞峰镇公堂村便民服务中心项目的工程，毛某承包了该工程，并由其负责该工程的建设。毛某雇请毛昌怡负责该工地的泥工粉刷工作。毛某与刘孝通就砂石供应达成了协议。刘孝通雇请徐祖裕对沙石进行筛选，徐祖裕的工资是由刘孝通支付。2019年6月30日上午7点30分左右，徐祖裕进行沙石分离工作时，被洗砂机掉下的碎片砸中右脚受伤，送至上饶市广丰区人民医院治疗四天。园林公司向上饶市广丰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认园林公司与徐祖裕之间不存在劳动关系。2019年11月5日，上饶市广丰区劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲字［2019］第106号仲裁裁决书，驳回了园林公司的仲裁请求。园林公司在收到该裁决书后对裁决不服，向该院提起诉讼。审理过程中，园林公司撤回第一项诉讼请求：“撤销上饶市广丰区劳动人事争议仲裁委员会广劳人仲字［2019］第106号《仲裁裁决书》”。一审法院认为，园林公司将其承建的广丰区霞峰镇公堂村便民服务中心项目的工程交由毛某负责，而毛某与案外人刘孝通进行沙石买卖，刘孝通雇请徐祖裕对沙石进行筛选，徐祖裕的工资是由刘孝通支付的，徐祖裕在筛沙石过程中致伤。根据“谁主张谁举证”原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐祖裕在仲裁庭审中仅提供两名证人的证词，而两名证人在仲裁庭审中及本案庭审中均未出庭作证，徐祖裕提供的证据不能明确证明其与园林公司存在劳动关系。徐祖裕也未提供证据证明劳动部门在工伤认定阶段，认定了劳动关系。园林公司提供的证据证明效力大于徐祖裕。故对徐祖裕辩称，该院不予采信。对园林公司要求确认徐祖裕与园林公司不存在劳动关系的请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决园林公司与徐祖裕之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由徐祖裕负担。二审期间，徐祖裕支持其上诉请求，向本院申请证人刘某、黄某出庭作证，拟证实徐祖裕系毛某雇请到涉案工地做小工，并非受刘孝通雇佣。经组织质证，园林公司认为，对二位证人的证言是道听途说，存在猜测性，不能达到徐祖裕系毛某雇请的，故二位证人证言的真实性、合法性和关联性均有异议。本院认为，徐祖裕申请证人的目的与待证事实即徐祖裕与园林公司存在劳动关系的相关要件事实没有关联性，本院不予采纳。本院经审理查明，2019年6月份，园林公司承建了广丰区霞峰镇公堂村便民服务中心项目的工程，毛某承包了该工程，并由其负责该工程的建设。毛某雇请毛昌怡负责该工地的泥工粉刷工作。2019年6月30日上午7点30分左右，徐祖裕在案涉工程场地内进行沙石分离工作时，被洗砂机掉下的碎片砸中右脚受伤，送至上饶市广丰区人民医院治疗四天。园林公司向上饶市广丰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认园林公司与徐祖裕之间不存在劳动关系。2019年11月5日，上饶市广丰区劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲字［2019］第106号仲裁裁决书，驳回了园林公司的仲裁请求。园林公司在收到该裁决书后对裁决不服，向该院提起诉讼。该院审理过程中，园林公司撤回第一项诉讼请求：“撤销上饶市广丰区劳动人事争议仲裁委员会广劳人仲字［2019］第106号《仲裁裁决书》”。本院认为，根据徐祖裕的上诉请求，园林公司的答辩意见，本案争议焦点为徐祖裕与园林公司是否存在劳动关系。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，对于未签订书面劳动合同，只要用人单位与劳动者具备以下几种情形时，劳动关系成立。即（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，园林公司将案涉工程发包给案外人毛某，虽然徐祖裕诉称其是毛某所雇请，园林公司则认为徐祖裕是刘孝通雇请的，但是不管是如徐祖裕所述的其系毛某所雇请，还是如园林公司所辩称的徐祖裕是刘孝通所雇请，均不能直接推断出徐祖裕与园林公司有建立劳动关系的意思表示，徐祖裕的劳动不受园林公司管理支配和约束，也无需从园林公司领取工资报酬，故徐祖裕与园林公司不具有劳动关系。至于徐祖裕是受雇于毛某，或是刘孝通，该事实不属于本案劳动关系的要件事实，本院不予作出认定。一审判决认定徐祖裕与园林公司之间不具有劳动关系正确，本院依法予以维持。徐祖裕上诉认为，本案应该依据“劳社部发【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。本院认为，用工主体责任与劳动关系是两个不同的法律概念，不能基于用工主体责任可以推定出矿山企业等用人单位与实际承包人所招用的劳动者具有劳动关系。显然，徐祖裕将用工主体责任与劳动关系等同起来，混淆了主体责任与劳动关系，该理由不能成立，本院不予支持。园林公司在二审时辩称毛某是其公司的工作人员，与在仲裁庭审时其申请证人毛某出庭所陈述的证言不一致，也与其提供的毛某与刘孝通所签订的砂石料买卖协议书相违背，同时未能提供相应用工凭证佐证，故该辩解，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，本院依法予以维持，徐祖裕的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐祖裕负担。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  万利剑审判员  付 强二〇二〇年七月十七日书记员  陈 佳