安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1822号上诉人（原审原告）：中天华南建设投资集团有限公司，住所地。法定代表人：吴险峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁昌琴，安徽文理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛宝林，男，1978年11月2日出生，汉族，住安徽省宁国市。委托诉讼代理人：夏厚本，安徽纬伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪燕燕，安徽纬伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨宏兵，男，1978年2月9日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖县。上诉人中天华南建设投资集团有限公司（以下简称中天华南公司）因与被上诉人盛宝林、杨宏兵建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初7480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中天华南公司上诉请求：撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初7480号民事判决，依法作出改判。事实和理由：1.上诉人与盛宝林签订了《区域经营合作协议》后,安徽地区的工程都是由盛宝林以上诉人名义承包,上诉人提交的盛宝林出具的《芜湖市鲁荆路工程计量款明细》、盛宝林代表上诉人参加业主单位施工协调会议的《会议签到表》、盛宝林收取工程款的银行流水明细等直接证据证明了鲁荆路工程是盛宝林以上诉人名义承包的这一基本事实,但一审判决无视这些证据,却以与合作协议约定不符为由认为鸠江区鲁荆路工程是由杨宏兵承包,与盛宝林无关,该证据审核、事实认定显属错误。2.中天华南公司根据《区域经营合作协议》约定,请求盛宝林、杨宏兵支付其额外承担的材料款等款项,符合债法原理,一审判决认为债权债务不明及有违合同相对性原则,系认定错误。根据《区域经营合作协议》约定,盛宝林承包上诉人在安徽区域范围内的所有资质业务,盛宝林需按年度缴纳区域承包管理费,在合作经营期间,对可能发生的经营和安全生产等一切风险独立承担所有经济和法律责任。在合作期间,盛宝林以上诉人名义承包的工程,业主单位应付的工程款(包括案涉鲁荆路工程款)已经全部支付完毕,上诉人与业主单位之间不存在工程款纠纷,但是,上诉人与盛宝林之间,因盛宝林以上诉人名义承包工程时,拖欠他人材料款、工程款,导致他人起诉上诉人,上诉人被迫向他人承担了材料款、工程款、诉讼费等款项,对于上诉人承担的材料款、工程款、诉讼费等款项,上诉人提交的证据已经证明实际发生,并且数额确定,上诉人要求盛宝林承担是基于《区域经营合作协议》的约定,完全符合合同相对性原理。中天华南公司的诉请是要求盛宝林、杨宏兵承担其向他人支付的款项,是合同之诉,该债权是明确的,中天华南公司已经举证证明实际支付的款项是多少,债权数额也是确定的,如果盛宝林、杨宏兵认为不应当对上诉人支付他人的款项承担责任,则是法律责任认定问题,如果盛宝林、杨宏兵对上诉人支付他人的款项数额上有异议,则应举证反驳,由法庭裁决实际数额是多少,而不论属于哪种情况,都不存在债权债务不明问题,一审判决认为中天华南公司没有提交结算凭证、债权债务不明,没有法律依据。盛宝林辩称，1.涉案工程系中天华南公司转包给杨宏兵，盛宝林未向中天华南公司推荐杨宏兵，未委托杨宏兵与中天华南公司签订涉案的《项目内部承包施工协议》，也未向中天华南公司就涉案项目作出担保的承诺。因此，中天华南公司与盛宝林就涉案工程无合同关系，中天华南公司就涉案工程主张盛宝林承担付款责任无法律依据。2.中天华南公司就涉案工程与杨宏兵未达成工程造价结算，且无证据证明中天华南公司已按合同约定向杨宏兵支付了全部的工程款，其主张杨宏兵付款也不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨宏兵未予答辩。中天华南公司向一审法院起诉请求：1、判令盛宝林、杨宏兵共同给付中天华南公司工程款3662102.06元，并自起诉之日起按照人民银行同期贷款利率付至实际还款之日止利息；2、判令盛宝林、杨宏兵共同给付中天华南公司代付的诉讼费等费用合计140070.47元。一审法院认定事实：（一）中天华南公司的企业名称由浙江海汇建设有限公司（以下简称海汇公司）变更而来。2010年6月1日，海汇公司与盛宝林签订《区域经营合作协议》，约定：盛宝林承包经营安徽省内海汇公司持有的所有资质业务，期限为2010年-2013年；中标工程原则上由盛宝林负责施工，如果盛宝林不具有施工能力或其他原因不能满足总包要求的，其可以推荐其他项目承包人组织施工，但须经海汇公司同意，且盛宝林愿意对该项目可能发生的一切风险和损失承担连带责任并转为《项目内部承包施工协议》中的担保方。2010年7月31日，盛宝林出具承诺书，载明：“今后安徽省范围内招投标以及任何牵涉到海汇公司章、财务章等引起的经济法律纠纷诉讼，均由我承担一切责任。”2010年11月9日，海汇公司中标芜湖市鸠江区鲁荆路（南阳段）道路改造及景观绿化工程项目，2010年11月14日，芜湖市鸠江区住房和城乡建设委员会（以下简称鸠江区住建委）与海汇公司签订《建设工程施工合同》，将上述工程承包给海汇公司，合同总价款为13001074.19元。2010年12月6日，海汇公司与杨宏兵签订《项目内部承包协议》，将上述工程转包给杨宏兵施工，约定承包方式为，实行包工包料、统一管理、独立核算、自负盈亏、指标考核、合理上缴。2014年1月20日，案涉工程竣工验收合格。经浙江科佳工程咨询有限公司审核，工程造价为10525646.33元。（二）2014年7月9日，业主单位鸠江区住建委出具《芜湖市鲁荆路工程计量款明细》，载明共计支付海汇公司工程款9267977元（包含由汪贵申报委托支付的农民工工资65万元），盛宝林在该明细表中签署“以上数据属实”，未加盖海汇公司印章。除农民工工资以外，上述工程款由业主单位鸠江区住建委汇入芜湖海汇公司账户，再由芜湖海汇公司账户汇入海汇公司在宁国开设的银行账户。（三）经芜湖市鸠江区人民法院作出（2012）鸠民二初字第0109号民事调解书、（2013）鸠民二初字第00017号民事判决书、（2013）鸠民二初字00230号民事判决书、（2013）鸠民一初字第01314号民事调解书、（2013）鸠民一初字第00281号民事判决书、（2014）鸠民二初字第00361号民事判决书、（2018）皖0207民初683号民事判决书，海汇公司因案涉工程多次支付人民法院执行款。2014年8月20日，芜湖县人民法院向海汇公司发出（2014）芜执字第00347-2号、（2014）芜执字第00348-2号协助执行通知书，扣留杨宏兵以海汇公司名义承建的案涉工程工程款100万元（实际扣留40万元）。一审法院另查明：1.2013年10月5日，杨宏兵以鲁荆路道路改造工程项目部名义出具借条，向盛宝林借款300000元，此款由盛宝林垫付常州恒隆路桥工程有限公司工程款。2012年8月26日，鲁荆路道路改造工程项目部向盛宝林借款325000元，此款用于支付与华强公司合同纠纷材料款。2.芜湖海汇建设有限公司于2010年10月19日设立，其法定代表人为胡继兵，盛宝林非该公司股东。3.海汇公司于2017年5月4日变更为广州海汇建设工程有限公司，2017年10月30日，广州海汇建设工程有限公司变更为中天华南公司。4、杨宏兵、盛宝林均不具备建筑施工资质。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，依据《最高人民法院》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，建设工程施工合同应当认定无效。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，浙江海汇公司与盛宝林签订《区域经营合作协议》、浙江海汇公司与杨宏兵签订的《内部承包合同书》，因盛宝林、杨宏兵为自然人，不具备相应资质，且违反法律禁止性规定，应属无效合同，无效合同自始无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还的应当折价补偿。《最高人民法院》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议的焦点为：一、关于本案承担责任的主体；二、关于本案所欠工程款数额的确定。一、关于本案承担责任的主体。本案中海汇公司与盛宝林签订《区域经营合作协议》，该协议约定盛宝林承包经营安徽省内海汇公司持有的所有资质业务，故中天华南公司认为，案涉工程承包发生在其与盛宝林合作期间，盛宝林应对工程风险承担全部责任，且案涉工程是盛宝林中标并指定给杨宏兵负责承包，实际是盛宝林、杨宏兵共同承包，故盛宝林、杨宏兵应共同承担给付工程款的责任。根据海汇公司与盛宝林签订《区域经营合作协议》3.2条之规定“中标工程原则上由乙方（盛宝林）负责施工，甲、乙双方另行签订《项目内部承包施工协议》，如果乙方不具有施工能力或其他原因不能满足总包要求的，其可以推荐其他项目承包人组织施工，但须经海汇公司同意，且盛宝林愿意对该项目可能发生的一切风险和损失承担连带责任并转为《项目内部承包施工协议》中的担保方。”本案中，海汇公司没有就涉案工程与盛宝林签订《项目内部承包施工协议》，海汇公司与杨宏兵之间的《项目内部承包施工协议》并无盛宝林作为担保方的记载或盛宝林作为担保方的签字。中天华南公司也没有提交盛宝林推荐杨宏兵组织施工，经海汇公司审核同意的相关证据材料。另外，根据本案查明的事实，成立于2010年10月19日的芜湖海汇公司，其法定代表人为胡继兵而非盛宝林。根据《区域经营合作协议》3.1条之规定“乙方（盛宝林）在上述承包经营范围及承包经营期限内优先拥有项目的经营权”，故该区域经营合作协议也非排他性合作。再根据《区域经营合作协议》4.2.2条之规定“根据甲方（海汇公司）管理制度，乙方（盛宝林）”所有参与报名投标工程必须在甲方相关职能部门备案。”中天华南公司并未提交相关证明涉案工程由盛宝林报名投标。相反盛宝林提供了杨宏兵申请投标的申请书复印件，故中天华南公司认为工程是盛宝林中标并指定给杨宏兵负责承包，实际是盛宝林、杨宏兵共同承包，共同承担给付工程款的诉请意见，无事实和法律依据，故不予支持。海汇公司与杨宏兵的《项目内部承包施工协议》，该协议实际上是违法转包法律关系。杨宏兵是合同相对方，根据《最高人民法院》第二条之规定可以作为责任承担方。二、关于本案所欠工程款数额的确定。根据海汇公司与杨宏兵之间的《项目内部承包施工协议》，工程承包方式为“实行包工包料、统一管理、独立核算、自负盈亏、指标考核、合理上缴”的模式。该协议资金结算条款3.14条约定，本工程乙方（杨宏兵）承包总额为总包合同价款13001074.19元。该项目所有工程结算款（包括变更增加部分）必须由工程发包人直接支付到甲方（海汇公司）指定的专用工程款结算帐户，然后由甲方（海汇公司）核算后拔付给乙方（杨宏兵）。乙方（杨宏兵）应支付甲方（海汇公司）各项费用、罚款、违约金、赔偿金等可在工程款中扣除。就本案而言中天华南公司并未提供其与杨宏兵之间的结算凭证，其与杨宏兵之间的债权债务不明。中天华南公司以其与业主单位之间的结算金额为依据，对以其名义对外承担的超过结算金额的工程款要求杨宏兵承担，有违合同相性原则，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。综上所述，一审法院判决：驳回中天华南建设投资集团有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，海汇公司与盛宝林签订《区域经营合作协议》中约定：中标工程原则上由乙方（盛宝林）负责施工，甲、乙双方另行签订《项目内部承包施工协议》，如果乙方不具有施工能力或其他原因不能满足总包要求的，其可以推荐其他项目承包人组织施工，但须经海汇公司同意，且盛宝林愿意对该项目可能发生的一切风险和损失承担连带责任并转为《项目内部承包施工协议》中的担保方。根据上述约定，本案中，海汇公司既未就涉案工程与盛宝林签订《项目内部承包施工协议》，海汇公司与杨宏兵之间的《项目内部承包施工协议》也无盛宝林作为担保方的记载或盛宝林作为担保方的签字，且中天华南公司亦未提交充分证据证明涉案工程系盛宝林中标并指定给杨宏兵负责承包的相关事实，故中天华南公司认为涉案工程是由盛宝林以海汇公司名义实际承包的上诉理由不能成立，本院不予采信；另，中天华南公司就涉案工程未提交其与杨宏兵关于工程造价结算的证据，且中天华南公司诉请的代付工程材料款中有几笔款项与涉案工程无关，故一审判决以中天华南公司与杨宏兵之间的债权债务不明驳回中天华南公司的诉请并无不当。综上所述，中天华南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37217元，由上诉人中天华南建设投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇二〇年七月二十七日书记员 王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。