福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2294号 上诉人（原审原告）：厦门中国青年旅行社，住所地福建省厦门市白鹿路7-13号。 法定代表人：王珏芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张望玉、巫健娴，福建瀛坤律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：王耀俊，男，1979年9月6日出生，汉族，户籍地福建省厦门市集美区，现住厦门市集美区。 委托诉讼代理人：许进德、梁军征，福建择高律师事务所执业律师。 上诉人厦门中国青年旅行社（以下简称厦门青旅）、王耀俊因劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初22213号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 厦门青旅上诉请求撤销一审判决，改判支持厦门青旅的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院程序错误。厦门青旅起诉主张与王耀俊之间不存在劳动关系，一审法院认定厦门青旅与王耀俊之间存在劳动关系，由此可见，厦门青旅所主张的法律关系与一审法院认定的法律关系不一致。但一审法院没有依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向厦门青旅予以释明。二、一审法院认定事实错误。王耀俊在诉状中主张的社会保险费用中单位缴纳部分累计为81621.82元，与一审法院查明的相矛盾。三、一审法院法律适用错误。1.双方之间的关系不符合劳动关系的法律特征。首先，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其次，劳动关系的基本特征是，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。再次，本案中，王耀俊不仅没有在厦门青旅领取报酬，还定期交纳一定数额的社会保险费用及承包费，且王耀俊的工作具有自主性，完全不受厦门青旅管理，可见双方并不具有依附性。最后，根据厦门青旅提供的《厦门中国青年旅行社债权申请表》可得，王耀俊本人也于2019年6月22日向厦门青旅确认：其与厦门青旅没有债权债务。综上，双方的关系不符合劳动关系的法律特征。2.本案王耀俊超过时效部分的请求依法应当予以驳回。首先，依据《厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施〈劳动合同法〉、〈劳动争议调解仲裁法〉的指导意见》第七条的规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对于仲裁时效，劳动争议仲裁委员会及人民法院应当主动适用，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其仲裁、诉讼请求。其次，最高院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确通知：纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。而一审法院援引该纪要的意见，明显是适用法律错误。再次，厦门青旅在一审庭审辩论阶段进行概括后明确表示详细以代理词形式提交法院，一审法院也予以同意。代理词中厦门青旅就王耀俊主张的工资及社会保险费用超过法律规定的时效部分已提出明确时效抗辩。最后，本案劳动仲裁阶段，仲裁委针对王耀俊所主张的工资及社会保险费用超过法律规定的时效部分主动援引了时效，此行为可证明实务中厦门地区的劳动仲裁委及法院依法适用厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施〈劳动合同法〉、〈劳动争议调解仲裁法〉的指导意见》第七条的规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，主动适用时效。综上所述，一审法院在程序和认定事实以及适用法律方面均存在错误，请求二审法院予以改判或发回重审。 王耀俊辩称：一、一审法院诉讼程序正确。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；……。本案，王耀俊因与厦门青旅确认劳动关系发生争议，王耀俊于2019年7月25日申请仲裁，请求“确认王耀俊与厦门青旅自2002年4月25日至今存在劳动关系”。仲裁委经审理后裁决“确认王耀俊与厦门青旅自2002年4月25日起存在劳动关系”。厦门青旅不服仲裁裁决结果提起诉讼，要求“判决厦门青旅与王耀俊自2010年10月1日起不存在劳动关系”。可见，其是一项诉讼请求，双方之间的法律关系性质即是本案的争议焦点，法院对于审理的诉讼请求和争议焦点和仲裁前置程序的裁决结果并不存在释明的程序问题。另，厦门青旅在上诉状中所主张的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已不再适用。因此，一审法院关于本案的诉讼程序是正确的。二、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案厦门青旅作为用人单位理应掌握管理社保缴交明细，有能力也有权限对用人单位缴交部分的金额进行举证，但其除提出口头异议外，无论是仲裁、一审或是二审均不对此进行举证，有违诚信，应对此承担举证不能的不利后果。王耀俊仲裁请求所涉金额和一审诉讼请求所涉金额系根据《社会保险参保缴费情况证明（个人）》按用人单位缴纳比例计算所得，与实际情况会有所偏差，符合常理。一审法院根据《个人征缴账目明细查询》的数据查明2010年10月至2019年6月期间，单位缴费部分累计85199.16元，是正确的。一审法院在此基础上对王耀俊的诉讼请求相应予以支持，并不存在任何错误。三、王耀俊与厦门青旅自2002年4月25日起至今存在劳动关系。1.劳动争议仲裁裁决的第一项为：确认王耀俊与厦门青旅自2002年4月25日起存在劳动关系。而厦门青旅的诉讼请求仅为“双方自2010年10月1日起不存在劳动关系”，其在起诉状中也自认王耀俊于2002年入职任业务员。可见，厦门青旅对双方在“2002年4月25日至2010年9月30日期间存在劳动关系”是认可的。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。以及《关于企业内部个人承包中保险待遇问题给四川省劳动厅的复函》（劳险字[1992]27号）指出的企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式，企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份等。本案，厦门青旅在仲裁、一审庭审时主张双方已于2010年9月30日协商解除劳动合同关系及自2010年10月1日起建立合作关系。但却没有就2010年9月30日双方协商解除劳动合同的主张以及是否已支付解除劳动合同经济补偿金进行举证，应承担举证不能的不利后果。上述期间，王耀俊的社会保险缴纳的用人单位仍为厦门青旅，以及双方之间已签订《劳动合同》，特别在2013年10月22日签订了一份无固定期的《劳动合同》。另，厦门青旅提供的2016年6月30日之前的部分《目标经营管理责任协议书》约定厦门青旅聘请王耀俊为该部门经理，显然该目标经营管理责任协议书并未改变双方的劳动关系。因此，双方在2002年10月1日至今亦存在劳动关系。3.《关于确立劳动关系有关事项的通知》适用于用人单位招用劳动者不签订劳动合同的情形，本案双方之间对于2002年4月起建立劳动关系、缴纳社会保险、签订《劳动合同》和已于2013年10月签订无固定期《劳动合同》的事实，是没有争议的事实。本案并不属于用人单位招用劳动者不签订劳动合同的情形。因此，厦门青旅主张适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》存在错误。四、厦门青旅在仲裁阶段未就王耀俊追讨代垫社会保险费的仲裁请求提出超过仲裁时效的抗辩，其在诉讼阶段又以超过时效进行抗辩，不能成立。1.根据2017年7月1日起施行的《劳动人事争议仲裁办案规则》在仲裁受理条件中删除了“在申请仲裁的法定时效期间内”，自此仲裁机构将不再主动审查仲裁时效，与民事诉讼程序的不主动审查时效原则一致。本案厦门青旅在仲裁阶段并未就王耀俊追讨代垫社会保险费的仲裁请求提出超过仲裁时效的抗辩。而仲裁委在厦门青旅未进行仲裁时效抗辩的情况下主动审查仲裁时效，显然已违反了《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定。在一审答辩及一审辩论终结前，厦门青旅亦未提出超过时效的抗辩意见，其对一审法院归纳的争议焦点亦无异议。根据一审判决载明的内容厦门青旅是在辩论终结后另行书面提交的代理词中提及超过仲裁时效，但王耀俊对于该代理意见并不知情，该代理观点已超出庭审的争议焦点，王耀俊对此不予认可。另，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十七条的意见，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。一审法院对于厦门青旅在一审辩论终结庭审结束后的代理词中提出的超过仲裁时效主张不予支持，是正确的。因厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻执行实施〈中华人民共和国劳动合同法〉、〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉的指导意见》以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中关于仲裁时效的相关规定，与2017年7月1日起施行的《劳动人事争议仲裁办案规则》产生冲突，故应以新施行的《劳动人事争议仲裁办案规则》为准。现厦门青旅无论在仲裁阶段亦或是一审阶段均委托专业的律师代理，理应知道仲裁时效的规定，其由于自身原因在仲裁阶段未提出仲裁时效的抗辩，在仲裁裁决书已明确提及仲裁时效的情况下，在一审答辩和庭审时仍对仲裁时效只字不提，漠视自己的权利。在一审判决后反而将责任全部推卸给一审法院，这完全是一种极不负责的行为。2.王耀俊追讨代垫社会保险费的诉讼请求亦未超过一年的仲裁时效。厦门青旅作为用人单位应当依法为王耀俊缴纳社会保险费，王耀俊并无义务承担原属于用人单位依法应当承担的社会保险费，本案王耀俊在提起仲裁申请时才以厦门青旅要求王耀俊个人承担全部的社会保险费违法无效为由要求厦门青旅返还2010年10月至2019年6月28日期间代垫的社会保险费，厦门青旅在仲裁答辩时才拒绝返还王耀俊代垫的社会保险费。因此，王耀俊追讨代垫社会保险费的诉讼请求亦未超过一年的仲裁时效。综上所述，厦门青旅的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。 王耀俊上诉请求撤销一审判决第二、四、五、六项，改判：1.厦门青旅支付王耀俊2010年10月至2019年6月28日间的工资共计144760元；2.确认厦门青旅于2019年6月28日解除与王耀俊的劳动合同关系违法；3.厦门青旅继续履行与王耀俊于2013年10月22日签订的无固定期限劳动合同。事实和理由：一、厦门青旅应支付王耀俊2010年10月至2019年6月28日间的工资共计144760元。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。以及《最低工资规定》第十二条的规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项后，不得低于当地最低工资标准。本案，厦门青旅确认自2010年10月1日起未再支付工资。因此，上述期间，厦门青旅应按相应年度厦门市最低月工资标准支付王耀俊工资。2.厦门青旅的非法人分支机构厦门中国青年旅行社集美营业部（以下简称集美营业部）亦没有支付王耀俊上述期间的工资，且该期间的工资发放举证责任仍在于厦门青旅。首先，《目标经营管理责任协议书》的第四条约定集美营业部应严格执行厦门青旅内部有关财务制度，一切收支需经厦门青旅财务入账并实行单团核算，单团结清，照章纳税。以及第六条第7点集美营业部人员薪资等由集美营业部拟定缴交标准，厦门青旅代扣代缴。集美营业部人员的薪金标准不得低于市政府的有关规定。显然，厦门青旅无论作为用人单位或是《目标经营管理责任协议书》的甲方或是集美营业部的设立单位依法应持有和保存企业（含集美营业部）的财务账册包括员工工资的发放情况，也应清楚集美营业部是否有支付王耀俊工资并进行相应举证。况且，王耀俊虽为集美营业部的负责人，但是社会保险费仍是由厦门青旅缴纳的，可见，王耀俊的工资发放凭证是在厦门青旅。现一审法院对于工资凭证的举证责任分配存在错误，要求王耀俊自证清白是没有任何依据的。其次，自2016年7月1日起双方就没有再签订《目标经营管理责任协议书》，一审法院不应将此时间的举证责任分配给王耀俊。二、依法应确认厦门青旅于2019年6月28日解除与王耀俊劳动合同违法。1.2019年6月28日厦门青旅送达给王耀俊的书面《通知函》，仅提及“因厦门青旅已经于2019年4月1日成立清算组并进入清算程序”，并以此为由单方解除与王耀俊的合同关系。显然，厦门青旅并没有告知成立清算组的法律依据和目的，即未涉及成立清算组是依据公司法第一百八十条的规定和成立清算组的目的是为了解散公司。2.在一审时，厦门青旅虽提供一份由中国共产主义青年团厦门市委员会作出的《厦门中国青年旅行社歇业清算决议》，但决议在一审诉讼之前厦门青旅并未提供给王耀俊或仲裁委，也未提供中国共产主义青年团厦门市委员会的用印审核表，来证实真正的用印时间。显然该决议系仲裁败诉之后有针对性制作的证据。鉴于该证据是解除通知发出之后的证据依法不能作为审理案件的依据。另，该决议仅涉及歇业成立清算组，并没有涉及因公司解散成立清算组。本案厦门青旅的营业期限尚未届满，不存在章程规定的解散事由，厦门青旅的股东会也没有作出解散公司的决议。可见，厦门青旅所谓的2019年3月31日歇业成立清算组对债权、债务、人员及资料进行清理，与公司解散没有任何关系。自2019年3月31日至今已有十个月，厦门青旅仍然存在没有解散，股东也没有召开股东会作出解散公司决议。而一审法院认定厦门青旅符合公司法规定的公司解散情形，与事实不符。3.我国劳动合同法中并没有规定“歇业”可以解除或终止劳动合同。《厦门市企业工资支付条例》第二十四条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产未超过一个工资支付同期的，用人单位应当按照劳动者本人正常劳动的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位安排劳动者工作的，按照双方新约定的工资标准支付工资，未安排劳动者工作的，按照不低于本市当年度最低工资标准支付停工津贴。本案，即便厦门青旅决定歇业进行清算，亦属于非劳动者原因造成的停工，亦应依法继续支付王耀俊停业期间的工资，双方劳动关系仍继续存续。因此，厦门青旅以歇业为由解除劳动合同，亦无法律依据。4.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案，在一审时厦门青旅仍没有提供该解除劳动合同的行为已依法事先通知工会，已违反了劳动合同法的相关规定，属于违法解除。况且，因用人单位决议解散而解除与劳动者的劳动关系，属于用人单位单方解除劳动合同的情形，亦应依法履行事先通知工会的义务，法律没有作出例外的规定。5.在一审时，法院当庭询问厦门青旅单方作出解除合同关系的法律依据是什么，并当庭给予厦门青旅代理人一定的时间进行法律法规检索。厦门青旅代理人当庭确认“经检索目前尚未发现法律依据”。既然厦门青旅无法确定单方解除的合法依据，那么，就应认定其解除双方之间的劳动合同关系违法。一审法院在厦门青旅无法明确解除双方合同关系法律依据的情况下，主动认定其因解散而成立清算组以及适用劳动合同法第四十四条关于因公司解散而解除劳动合同的条款，对相关事实的认定和法律的适用存在错误。三、厦门青旅应继续履行与王耀俊于2013年10月22日签订的无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。具体到本案，如前所述，厦门青旅单方解除双方于2013年10月22日签订的无固定期限劳动合同属违法解除，因此其应当承担违法解除劳动合同的法律责任。且其设立的集美营业部仍存在，王耀俊负责人的身份仍然没有改变。现王耀俊要求厦门青旅继续履行双方于2013年10月22日签订的无固定期限劳动合同，有合法依据，厦门青旅应当继续履行。 厦门青旅辩称，双方之间系于2010年10月起建立合作关系，如果二审法院经查明认定双方系劳动关系，一审法院关于王耀俊主张的工资，以及确认双方劳动关系已于2019年6月28日依法终止厦门青旅无需继续履行的裁判也是正确的。 厦门青旅向一审法院起诉请求：1.判决厦门青旅与王耀俊自2010年10月1日起不存在劳动关系；2.判决厦门青旅不存在于2019年6月28日违法解除与王耀俊之间劳动合同的情形；3.判决厦门青旅无需继续履行与王耀俊于2013年10月22日签订的无固定期限劳动合同；4.判决厦门青旅无需支付王耀俊2017年7月1日至2019年6月28日期间的工资40800元；5.判决厦门青旅无需支付王耀俊2018年7月至2019年6月期间代垫的社会保险费10515.6元。 王耀俊向一审法院起诉请求：1.判令厦门青旅支付王耀俊2010年10月至2019年6月28日间的工资144760元；2.判令厦门青旅返还王耀俊2010年10月至2019年6月28日间代垫社会保险金81621.82元。 一审法院认定事实： 2002年4月25日，厦门青旅接收王耀俊入职，工作岗位为职员。 2002年10月15日至2013年10月21日期间，厦门青旅与王耀俊均签订有书面劳动合同，岗位为业务员、旅游销售、旅游业务。 2010年9月13日，厦门青旅成立非法人分支机构集美营业部，负责人为王耀俊。 2013年10月22日，厦门青旅与王耀俊签订自即日起的无固定期限劳动合同，该劳动合同约定王耀俊工作地点为厦门，工作岗位为旅游业务，工资标准为月工资1320元（不得低于当年度政府规定的王耀俊工作地点所属行政区域最低工资标准）。 2012年至2016年间，厦门青旅作为甲方，集美营业部作为乙方，签订有年度目标经营管理责任协议书，约定：厦门青旅聘请王耀俊为集美营业部部门经理；核定部门人员为1人即王耀俊，如乙方需要增加人员，须经甲方同意并办理聘用手续；乙方需完成甲方核准的利润指标和业务指标；乙方应严格执行企业内部有关财物制度，一切收支须经甲方财务入账并实行单团核算、单团结清、照章纳税；乙方在协议期内发生的全部费用如：营业成本、旅行社责任保险费、意外险、税金、薪金、社会保险金、住房公积金、经营场所折旧费、管理费、财务费用、通讯费用即领用的旅游物料用品费用即残疾人就业保障金或政府法定收取的其他费用，均由乙方自理；乙方人员薪金、社会保险金、住房公积金由乙方拟定缴交标准，甲方代扣代缴，乙方人员的薪金标准不得低于市政府的有关规定；乙方协议责任人是部门目标经营管理的当然管理者和责任承担者，对部门合法、正常的经营管理活动负有全部责任及对工资、奖金分配等事项有决定权，对进入存放在甲方账户上的资金有支配和使用权；以及其他种种。王耀俊作为乙方协议责任人代表乙方签署上述协议。 厦门青旅有为王耀俊办理社会保险登记手续和缴纳社会保险费。2010年10月至2019年6月期间，王耀俊社会保险费的个人缴费部分和用人单位缴费部分均由王耀俊缴交，其中单位缴费部分累计85199.16元。 2019年4月1日，中国共产主义青年团厦门市委员会、厦门青旅作出《厦门中国青年旅行社歇业清算决议》：同意厦门青旅于2019年3月31日歇业，并成立清算组，对厦门青旅的债权、债务、人员及资料进行清理。2019年4月19日，厦门青旅清算组在人民法院报刊登上述歇业清算公告。 2019年6月22日，王耀俊填写《厦门中国青年旅行社债权申请表》，声明其与厦门青旅没有债权债务。 2019年6月28日，厦门青旅清算组向王耀俊发出《通知函》，称：“因厦门青旅已经于2019年4月1日成立清算组并进入清算程序，为确保清算工作顺利进行，现特别致函通知你：自你收到本通知之日起，厦门青旅将与你解除、终止全部合同关系。请你提前准备并自行办理相关手续，以免自行造成不利影响”。 2019年7月25日，王耀俊作为申请人，以厦门青旅作为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认王耀俊与厦门青旅自2002年4月25日起至今存在劳动关系；2.确认厦门青旅于2019年6月28日解除与王耀俊的劳动合同关系违法；3.厦门青旅支付王耀俊2010年10月1日至2019年6月28日期间的工资142180元；4.厦门青旅返还王耀俊2010年10月至2019年6月期间代垫的社会保险费81621.82元；5.厦门青旅继续履行双方于2013年10月22日签订的无固定期限劳动合同。 2019年10月11日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2019]755号裁决：一、确认王耀俊与厦门青旅自2002年4月25日起存在劳动关系；二、确认厦门青旅于2019年6月28日解除与王耀俊之间的劳动合同违法；三、厦门青旅继续履行与王耀俊于2013年10月22日签订的无固定期限劳动合同；四、自裁决书生效之日起十日内，厦门青旅应支付王耀俊2017年7月1日至2019年6月28日期间的工资40800元；五、自裁决书生效之日起十日内，厦门青旅应返还王耀俊2018年7月至2019年6月期间代垫的社会保险费10515.6元；六、驳回王耀俊的其他仲裁请求。 一审法院认为，原劳动与社会保障部在征得中华全国总工会、最高人民法院同意的情况下，作出的《关于企业内部个人承包中保险待遇问题给四川省劳动厅的复函》（劳险字〔1992〕27号）中指出：“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益”，结合《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的立法精神可知，在企业经营改制的过程中，企业与职工的劳动关系和内部承包关系可以同时存在，劳动关系并不因承包关系的建立而当然解除。在此前提下，对双方诉讼请求及其争议逐一评判如下： 一、关于2002年4月25日至2019年6月28日期间双方是否存在劳动关系。首先，厦门青旅与王耀俊共同确认，自2002年4月25日至2010年9月30日期间双方建立有劳动关系，据此予以确认。其次，厦门青旅主张2010年9月30日双方协商解除劳动合同，但未能提供任何证据予以佐证，故对此主张不予采信；厦门青旅又主张其与王耀俊签订目标经营管理责任协议书的行为即说明其与王耀俊已由劳动关系转为合作关系，但上述目标经营管理责任协议书实为厦门青旅与其分支机构之间签订，王耀俊仅是被厦门青旅聘为部门经理后而作为协议责任人，协议约定内容亦表明集美营业部的人事聘用、财务制度仍然需要受到厦门青旅的管理和监督，尚无证据表明厦门青旅与王耀俊个人建立了业务合作关系。第三，即使职工与企业建立内部承包关系也并不当然否定劳动关系，因厦门青旅未能证明双方存在协商解除劳动关系的合意，故对此主张亦不采纳。综上，厦门青旅没有证据证明其与王耀俊的劳动合同已经解除、没有证据证明其与王耀俊建立了排除劳动关系的业务合作关系、没有证据证明双方签订的劳动合同未实际履行，故对王耀俊要求确认2002年4月25日至2019年6月28日期间双方存在劳动关系的请求予以支持，对厦门青旅要求确认自2010年10月1日起与王耀俊不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。 二、关于厦门青旅是否应向王耀俊支付2010年10月至2019年6月期间的工资。厦门青旅与其集美营业部的目标经营管理责任协议明确约定，集美营业部自行拟定其核定人员即王耀俊的薪金标准，王耀俊作为协议责任人有权决定该营业部人员的工资、奖金分配并有权支配和使用该营业部存放在厦门青旅账户上的资金。故王耀俊应当持有其自身工资是否发放以及以何标准发放的凭证，但其未能提供任何证据予以证明或说明，故对其主张厦门青旅欠付最低工资的主张，不予采信，对其要求厦门青旅支付2010年1月至2019年6月期间欠付工资的诉讼请求，不予支持；对厦门青旅要求无需支付上述工资的诉讼请求，予以支持。 三、关于厦门青旅是否应返还王耀俊2010年10月至2019年6月期间代垫的社会保险费。用人单位和劳动者依法应当参加社会保险，缴纳社会保险费。厦门青旅主张王耀俊长期自行负担社会保险费，足以说明双方已达成王耀俊自行负担费用、由厦门青旅代缴社会保险的协议，但该协议即使存在，也显然违反法律规定，当属无效。厦门青旅向王耀俊收取的本应由用人单位负担部分的社会保险费应予返还。王耀俊要求厦门青旅返还2010年10月至2019年6月期间代垫的社会保险费81621.82元未超过该期间厦门青旅实际应当缴费部分金额，故对王耀俊的该项诉讼请求予以支持；对厦门青旅要求无需返还上述费用的诉讼请求，不予支持。至于厦门青旅委托诉讼代理人于法庭辩论终结后另行提交的书面代理词中关于王耀俊追讨代垫社会保险费的诉讼请求已经超过仲裁时效的主张，因在仲裁期间未曾提出，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十七条意见“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的精神，不予审查。 四、关于厦门青旅是否违法解除劳动合同以及是否应当继续履行劳动合同。厦门青旅属于全民所有制企业，其经代表国家控股的上级主管部门批准，决议自2019年3月31日起歇业，于2019年4月1日成立清算组并相应登报公告，已经符合《公司法》第一百八十条规定的公司解散情形。而《劳动合同法》第四十四条规定，用人单位决定提前解散的属于劳动合同终止的法定情形，厦门青旅以清算组名义于2019年6月28日通知王耀俊终止劳动合同，并未违反法律规定，故对王耀俊要求厦门青旅继续履行劳动合同的请求，不予支持；对厦门青旅要求确认其不存在违法解除劳动合同情形的诉讼请求，予以支持。至于王耀俊主张厦门青旅单方解除劳动合同未通知工会亦属违法，但前文已述，本案属于劳动合同依法终止情形，而《劳动合同法》并未规定用人单位依法定情形通知劳动者终止劳动合同亦需通知工会，故对该主张不予采纳。又《劳动合同法》第四十六条规定劳动合同因用人单位决定提前解散而终止，用人单位亦当支付经济补偿金，但王耀俊并未提出相关仲裁请求，在本案中不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百八十条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款规定，判决：一、确认王耀俊与厦门中国青年旅行社于2002年4月25日至2019年6月28日期间存在劳动关系；二、厦门中国青年旅行社无需向王耀俊支付2017年7月1日至2019年6月28日期间的工资40800元；三、厦门中国青年旅行社应于判决生效之日起十日内向王耀俊返还2010年10月至2019年6月期间王耀俊代垫的社会保险费81621.82元；四、确认王耀俊与厦门中国青年旅行社的劳动关系于2019年6月28日依法终止；五、厦门中国青年旅行社无需继续履行与王耀俊于2013年10月22日签订的无固定期限劳动合同；六、驳回王耀俊的其他请求及其他诉讼请求；七、驳回厦门中国青年旅行社的其他诉讼请求。 二审中当事人均没有提交新证据。就一审法院认定的事实，除厦门青旅对“王耀俊2010年10月至2019年6月期间的社会保险费中单位缴费部分累计85199.16元”有异议外，当事人对一审法院认定的其余事实均无异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。 审理中，厦门青旅主张，其无法确定王耀俊2010年10月至2019年6月期间社会保险费中单位缴费部分的金额是多少，因此，一审法院认定该金额累计为85199.16元是错误的。本院认为，用人单位为劳动者缴交社会保险是其法定义务，对该应缴金额是清楚的，现其以无法确定该金额为由主张一审法院认定的金额错误，理由不能成立，本院不予采信。 还查明，厦门青旅至今仍然存在未解散。厦门青旅确认其至今未与王耀俊办理过任何解除劳动关系的手续。 本院认为，本案系劳动争议。一、关于自2010年10月1日起双方是否存在劳动关系。厦门青旅和王耀俊对一审判决认定双方自2002年4月25日至2010年9月30日期间存在劳动关系均无异议，本院予以确认。厦门青旅主张2010年9月30日双方协商解除劳动合同，自2010年10月1日起双方已不存在劳动关系。其依据是双方签订《目标经营管理责任协议书》的事实说明其与王耀俊已由劳动关系转为合作关系。但从该协议书的签订主体看，协议的甲方为厦门青旅、乙方为集美营业部，王耀俊系作为集美营业部的负责人代表集美营业部签订该协议，因此该协议系建立于厦门青旅和集美营业部之间，而非建立于厦门青旅与王耀俊之间，并不足证明厦门青旅与王耀俊协商解除劳动关系。此外，根据法律规定，劳动关系的解除必须办理相应的手续，而厦门青旅主张双方劳动关系于2010年9月30日协商解除，却未能举证其与王耀俊之间有办理相应的劳动关系解除手续。故对厦门青旅的该主张，本院不予采信。一审判决认定双方于2002年4月25日至2019年6月28日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。 二、厦门青旅是否违法解除劳动合同以及是否应当继续履行劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，用人单位依照企业破产法规定进行重整的可以裁减人员。厦门青旅属于全民所有制企业，其经代表国家控股的上级主管部门批准，决议自2019年3月31日起歇业，于2019年4月1日成立清算组并相应登报公告，符合前述法律规定的情形。因此，王耀俊主张厦门青旅违法解除劳动合同，要求厦门青旅继续履行劳动合同的请求依据不足，本院不予支持。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，厦门青旅应当支付王耀俊经济补偿，但王耀俊在本案中并未提出该请求，故一审判决不在本案中予以处理，并无不当。就该事项，王耀俊可另行主张。 三、厦门青旅是否应当支付王耀俊2010年10月至2019年6月28日间的工资。如前认定，双方于2002年4月25日至2019年6月28日期间存在劳动关系。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案，厦门青旅于2019年6月28日解除劳动关系，故其对王耀俊2017年7月至2019年6月28日的工资发放情况负有举证义务，因其不能举证该期间王耀俊的工资发放情况，故王耀俊请求厦门青旅按厦门市最低工资标准发放该期间的工资40800元，本院予以支持。至于王耀俊2017年6月之前的工资，厦门青旅已无举证义务，而王耀俊亦未举证2017年6月之前厦门青旅拖欠其工资，故王耀俊请求厦门青旅支付2010年10月至2017年6月的工资，依据不足，本院不予支持。 四、厦门青旅是否应当支付王耀俊2010年10月至2019年6月期间代垫的社会保险费。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2010年10月至2019年6月期间厦门青旅与王耀俊存在劳动关系，故厦门青旅依法应当承担该期间应由用人单位缴纳的社会保险费。厦门青旅主张王耀俊要求退还代垫的社会保险费已超过仲裁时效，但其在仲裁阶段及一审法庭辩论终结前均未就时效问题提出抗辩，故一审判决对其委托诉讼代理人于法庭辩论终结后另行提交的书面代理词中关于王耀俊追讨代垫社会保险费的诉讼请求已经超过仲裁时效的主张，不予审查，并无不当，本院予以维持。 综上所述，厦门青旅的上诉请求不能成立，应予驳回；王耀俊的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初22213号民事判决第一、三、四、五、七项，即“确认王耀俊与厦门中国青年旅行社于2002年4月25日至2019年6月28日期间存在劳动关系”、“厦门中国青年旅行社应于本判决生效之日起十日内向王耀俊返还2010年10月至2019年6月期间王耀俊代垫的社会保险费81621.82元”、“确认王耀俊与厦门中国青年旅行社的劳动关系于2019年6月28日依法终止”、“厦门中国青年旅行社无需继续履行与王耀俊于2013年10月22日签订的无固定期限劳动合同”、“驳回厦门中国青年旅行社的其他诉讼请求”； 二、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初22213号民事判决第二、六项，即“厦门中国青年旅行社无需向王耀俊支付2017年7月1日至2019年6月28日期间的工资40800元”、“驳回王耀俊的其他请求及其他诉讼请求”； 三、厦门中国青年旅行社于本判决生效七日内，向王耀俊支付2017年7月1日至2019年6月28日期间的工资40800元； 四、驳回厦门中国青年旅行社的上诉请求； 五、驳回王耀俊的其他上诉请求和一审的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由厦门中国青年旅行社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年七月七日 法官助理 张 艳 书 记 员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。