湖南省新邵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020)湘0522刑初54号 公诉机关湖南省新邵县人民检察院。 被告人谢小凯，男，1991年2月5日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年9月1日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年9月30日被新邵县公安局取保候审。经本院决定于2020年3月23日被取保候审，经本院决定于2020年6月30日被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 被告人刘杰辉，曾用名刘杰飞，男，1992年10月26日出生于湖南省邵阳县，汉族，大学文化，户籍地湖南省邵阳县，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年9月26日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年10月23日被新邵县公安局取保候审。经本院决定于2020年3月23日被取保候审，经本院决定于2020年6月23日被新邵县公安局传唤到案，于同年6月24日被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 辩护人罗光佑，湖南四度律师事务所律师。 被告人谢军明，曾用名谢军民，男，1989年8月19日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年8月31日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年9月30日被新邵县公安局取保候审。经本院决定于2020年3月23日被取保候审，经本院决定于2020年6月23日被新邵县公安局传唤到案，于同年6月24日被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 被告人黄明，男，1993年6月15日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年8月31日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年9月30日被新邵县公安局取保候审。经本院决定于2020年3月23日被取保候审，经本院决定于2020年6月23日被新邵县公安局传唤到案，于同年6月24日被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 被告人刘文杰，男，1991年1月25日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年8月31日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年9月30日被新邵县公安局取保候审。经本院决定于2020年3月19日被取保候审。现在家。 被告人刘衍河，男，1975年2月18日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，户籍地湖南省邵阳县，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年9月3日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年9月30日被新邵县公安局取保候审。经本院决定于2020年3月20日被取保候审。现在家。 辩护人郑贴侨，湖南宋牧律师事务所律师。 被告人何青青，男，1988年10月1日出生于湖南省新邵县，汉族，高中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年8月31日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年9月21日被新邵县公安局取保候审。经本院决定于2020年3月20日被取保候审。现在家。 被告人何竹竹，男，1990年12月3日出生于湖南省新邵县，汉族，高中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年8月31日被新邵县公安局刑事拘留，于2018年9月21日被新邵县公安局取保候审。经本院决定于2020年3月20日被取保候审。现在家。 辩护人彭辉，湖南常清律师事务所律师。 湖南省新邵县人民检察院以新检公诉刑诉〔2020〕40号起诉书指控被告人谢小凯、刘杰辉、谢军明、黄明、刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹犯非法经营罪，于2020年3月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，因有不宜适用简易程序的情形，转为普通程序公开开庭进行了审理。湖南省新邵县人民检察院指派检察员蒋改出庭支持公诉，被告人谢小凯、被告人刘杰辉及其辩护人罗光佑、被告人谢军明、被告人黄明、被告人刘文杰、被告人刘衍河及其辩护人郑贴侨、被告人何青青、被告人何竹竹及其辩护人彭辉均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年9月至2018年6月，被告人刘杰辉、谢小凯二人集资经营网络“时时彩”，并雇佣被告人刘衍河、黄明、谢军明、刘文杰、何竹竹、何青青与肖某甲（另案处理）作为工作人员，通过网络购买非法购彩网站，取名“途悦网”，通过社交软件发布修改后的“时时彩”中奖图片吸引他人入会及下注，再利用重庆“时时彩”彩票开奖结果收取和赔付资金。2018年6月，因财物问题，该团伙散伙。2017年下半年至2018年6月期间，该团伙非法获利80余万元。 2018年7月初，被告人谢小凯、黄明、谢军明、刘文杰、肖某甲等人共同出资15万元，将网站更名为“多福网”“喜福网”，并雇佣何竹竹、何青青等人继续非法经营“时时彩”。2018年7月至2018年8月，该团伙共获利40余万元。 公诉机关为支持指控，当庭出示了抓获经过等书证，证人何某、刘某等人的证言，勘验、辨认等笔录，共同作案人肖某甲的供述与辩解，8名被告人的供述和辩解等证据材料。公诉机关认为，被告人谢小凯、刘杰辉、黄明、谢军明、刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹共同非法经营彩票业务，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，谢小凯、刘杰辉、黄明、谢军明、刘文杰、刘衍河起主要作用，均系主犯，何青青、何竹竹系从犯。建议对谢小凯、刘杰辉在有期徒刑二年六个月至三年六个月内量刑，并处罚金；对黄明、谢军明、刘文杰在有期徒刑二年六个月至三年内量刑，并处罚金；对刘衍河在有期徒刑一年六个月至二年内量刑，并处罚金；对何青青、何竹竹在有期徒刑一年至一年六个月内量刑，并处罚金；对刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹可适用缓刑。提请本院依法判处。 被告人谢小凯对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人刘杰辉对指控罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，辩解没有与谢小凯集资雇请他人，除何青青与何竹竹外，其余的6人属于合伙关系。其辩护人提出的辩护意见是：起诉书指控刘杰辉、谢小凯雇请刘衍河、黄明、谢军明、刘文杰等人非法经营彩票与事实不符；刘杰辉等人虽未成立公司，但采取公司法运作模式，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主、从犯，故刘杰辉仅对自己参与的行为负责，不对全案负责。刘杰辉系偶犯、初犯，自愿认罪认罚，且积极退赃，可以从轻处罚，建议对其判处一年六个月，并适用缓刑。 被告人谢军明、黄明、刘文杰、何青青对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人刘衍河对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：刘衍河系犯罪中止，犯罪所得中应剔除工资与房屋租金；刘衍河系初犯，认罪悔罪，可以从轻处罚。 被告人何竹竹对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：何竹竹系从犯，获利仅1万余元，建议适用缓刑。 经审理查明，2017年9月，被告人刘杰辉向被告人谢小凯提议一起利用网站经营“时时彩”，同时租用被告人刘衍河位于新邵县的住房作为作案场所，雇佣被告人刘衍河、黄明、谢军明、刘文杰、何竹竹、何青青与肖某甲（另案处理）作为工作人员。刘杰辉通过网络购买非法购彩网站，取名“途悦网”，和谢小凯、刘衍河、黄明、谢军明、刘文杰、何竹竹、何青青等人通过社交软件发布修改后的“时时彩”中奖图片吸引他人入会及下注，再利用重庆“时时彩”彩票开奖结果收取和赔付资金。上述人员中，刘杰辉占股50%，谢小凯占股20%，刘衍河与谢军明各占股10%，刘文杰与黄明各占股5%。谢小凯管理日常事务并担任客服人员；刘杰辉担任会计、管理银行卡与资金并负责网络建设；刘衍河担任专职客服人员；谢军明担任客服人员并发放分红、提成；黄明、刘文杰、何青青、何竹竹担任客服人员。 2018年3月，被告人刘杰辉、谢小凯将作案场所转移至邵阳市大祥区联都国际小区一房间内，经营方式、人员及分工没有发生变化。同年6月，同伙间因财务问题发生纠纷，该团伙散伙。从2017年下半年至2018年6月，该团伙非法获利80余万元。 2018年7月初，被告人谢小凯、黄明、谢军明、刘文杰、等人商议继续经营“时时彩”，租用邵阳市大祥区西湖路宝庆星都小区一房间作为作案场所，将网站更名为“多福网”“喜福网”，雇佣何竹竹、何青青等人推广吸引客户购买“时时彩”。谢小凯、黄明、谢军明、刘文杰共同出资15万元，其中谢小凯占股30%，谢军明占股26%，刘文杰与黄明各占股22%。后有购彩人因投注发生纠纷，肖某甲出面协调处理，谢小凯、谢军明分别分出3%、2%的股份给肖某甲。谢小凯负责网页的联系、制作、后期的维护及日常管理工作；黄明负责业务的推广及财务等；谢军明、刘文杰负责解答客户咨询、告知客户规则、程序、充值事宜等；何青青与何竹竹负责通过交友软件，吸引客户注册充值购买“时时彩”。从2018年7月至2018年8月，该团伙共非法获利40余万元。 2018年8月30日，被告人谢小凯、谢军明、黄明、刘文杰、何青青、何竹竹被抓获归案。同年9月3日，被告人刘衍河被抓获归案。同年9月26日，被告人刘杰辉被抓获归案。 案发后，各被告人陆续向公安机关退缴违法所得，其中被告人何竹竹退缴2万元，被告人何青青退缴5万元，被告人刘衍河退缴15万元，被告人谢军明退缴19万元，被告人谢小凯退缴19万元，被告人黄明退缴16万元，被告人刘文杰退缴14万元，被告人刘杰辉退缴30万元，被告人黄明退缴263628.55元。 上述事实有经庭审质证、确认的到案经过、宽带开户信息、湖南省非税收入一般缴款书、微信转账截图、微信聊天记录、网页截图、银行转账记录、扣押物品及文件清单、扣押决定书、发还物品及文件清单、户籍资料等书证，辨认笔录、现场勘验笔录及照片、证人何某、刘某、谢某的证言，共同作案人肖某甲及被告人刘杰辉等八人的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人谢小凯、刘杰辉、谢军明、黄明、刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹以营利为目的，未经国家批准擅自发行、销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，八被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。在2017年9月至2018年6月期间的非法经营共同犯罪中，被告人谢小凯、刘杰辉系发起者、组织者，谢小凯负责管理日常事务并担任客服人员，刘杰辉系会计、负责财务及网络建设，被告人刘衍河提供租房从事非法经营活动并作为专职客服，三人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谢军明、黄明、刘文杰、何青青、何竹竹仅担任客服人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。在2018年7月至8月期间的非法经营共同犯罪中，被告人谢小凯、谢军明、黄明、刘文杰系组织者、发起者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人何青青、何竹竹仅为客服，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人何竹竹的辩护人关于何竹竹系从犯的意见成立，本院予以采纳。刘杰辉、谢小凯二人商议设立网站组织多人非法经营“时时彩”业务，两人为组织者、发起者、管理者，涉案被告人均系个人犯罪，刘杰辉系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘衍河在投注点开始运营后入股，并被雇请为专职客服人员，黄明、谢军明、刘文杰初期作为客服人员被雇请，后期因业绩较好而占有股份。被告人刘杰辉提出没有与谢小凯集资雇请他人等相关辩解意见及其辩护人辩护提出的刘杰辉仅对自己参与的行为负责，不对全案负责的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 被告人刘衍河的辩护人辩护提出，刘衍河系犯罪中止，犯罪所得中应剔除工资与房屋租金。经查，自2017年9月刘衍河等人开始非法经营“时时彩”彩票至2018年6月散伙，该非法经营行为已经完成，刘衍河未自动放弃犯罪也未自动有效地防止犯罪结果发生，其行为不属于犯罪中止。刘衍河所得租金与工资系提供房屋用于非法经营及自行积极参与非法经营犯罪所得，系非法所得，不应剔除。故本院对辩护人的有关辩护意见不予采纳。 被告人谢小凯、刘杰辉、谢军明、黄明、刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹到案后如实供述了犯罪事实，庭审自愿认罪，愿意接受处罚，可以从轻处罚。谢小凯、刘杰辉、谢军明、黄明、刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹退缴违法所得，可以从轻处罚。被告人刘杰辉的辩护人关于刘杰辉有偶犯、初犯、认罪认罚、退赃等情节的相关意见及被告人刘衍河的辩护人关于刘衍河系初犯、认罪悔罪的意见与本院查明的事实一致。根据被告人谢军明、黄明、刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹的犯罪情节及悔罪表现，结合司法行政机关社区矫正社会调查评估报告意见，谢军明、黄明、刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对被告人谢军明、黄明、刘文杰、刘衍河、何青青、何竹竹宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。 据此，为维护社会市场秩序，对被告人谢小凯、刘杰辉适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人谢军明、黄明适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人刘文杰、刘衍河适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条之规定；对被告人何青青、何竹竹适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项，第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条之规定；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人谢小凯犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十五万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月30日起至2023年3月30日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人刘杰辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十二万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月24日起至2023年1月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人谢军明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月24日起至2022年12月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人黄明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月24日起至2022年12月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人刘文杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 六、被告人刘衍河犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 七、被告人何青青犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 八、被告人何竹竹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 九、公安机关收缴的财物由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。 审 判 长  李超成 人民陪审员  曾静林 人民陪审员  张 星 二〇二〇年七月二十三日 书 记 员  谢晓琴 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。