贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1517号 上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省。 负责人：王建军，该公司经理。 委托诉讼代理人：**明，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：王恩明，男，1967年10月4日生，布依族，贵州省惠水县人，住贵州省。 委托诉讼代理人：**，贵州诚合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周伟阳，男，1983年4月22日生，汉族，陕西省大荔县人，住陕西省。 被上诉人（原审被告）：大荔县北关汽车贸易有限公司，住所地陕西省。 法定代表人：仇万朝，该公司经理。 上诉人渤海财产保险股份有限公司陕西分公司因与被上诉人王恩明、周伟阳、大荔县北关汽车贸易有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠水县人民法院于2019年10月25日作出（2019）黔2731民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人渤海财产保险股份有限公司陕西分公司向本院提出上诉请求：1、依法裁定将本案发回重审；2、二审上诉费用由被上诉人王恩明承担；3、被上诉人王恩明承担上诉人工作人员因本案开庭所产生的差旅费（含交通费、食宿等费用）。 事实与理由：第一，鉴定程序严重不合法，导致一审判决严重不公。当事人王恩明在贵州医科大学司法鉴定中心鉴定时，并未通知交通事故的当事人周伟阳，也未告知车辆陕Ｅ×××××的车辆保险承保公司即渤海财产保险股份有限公司陕西分公司，故被上诉人王恩明在未通知其他当事人到场的情况下，径行做伤残鉴定的行为，剥夺了被上诉人对鉴定事宜的知情权。根据《民事诉讼法》相关规定，在法庭上出示的证据应当经过质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。此案在开庭时，上诉人明确表示对被上诉人在立案前其代理律所自行委托所做的鉴定不予认可，鉴定程序严重不合法，对出具的鉴定意见不认可，但一审法院并未对上诉人提出的质证及辩论意见予以回复，严重剥夺了上诉人对送鉴材料质证辩论的权力，导致一审判决结果严重不公。第二，一审法院查明案件事实不清。在一审法院开庭前，当事人双方已达成协议，而后上诉人也向被保险人履行赔偿义务，协议书和收条以及理赔款记录己提交法院，一审法院对此事实认可，但一审法院再次判决上诉人向王恩明进行赔偿，由此产生重复赔偿，这与财产保险的损失补偿原则相背离，导致被上诉人王恩明因本次交通事故从中获利，属不当得利，应予返还或相应扣减。第三，伤残鉴定意见明显与受害人王恩明的受伤部位不相符。被上诉人王恩明因交通事故受伤后，医院的诊断为：ｌ、左胫腓骨骨折，2、左足第五跖骨骨折，故其受伤的部位为胫腓骨，非一审提交的鉴定意见书中鉴定的踝关节，根据《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》及《人体损伤致残程度分级》规定，对于胫腓骨是否达到伤残程度，并且计算关节活动度，其损伤的部位也未至踝骨或前距腓韧带、跟腓韧带、后距腓韧带及三角韧带，故伤残鉴定所依据的定残依据与被上诉人王恩明所受伤情不符，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中需重新鉴定的情形：鉴定结论明显依据不足，故导致鉴定结论与损伤部位明显不符，判决结果不合理。第四，诉讼费及鉴定费不应由上诉人承担。根据相关法律规定，诉讼费和鉴定费属于机动车强制保险责任免除部分，故本案的诉讼费和鉴定费上诉人均不应承担。 被上诉人王恩明二审答辩称：第一，上诉人认为鉴定程序不合法，导致一审判决不公该说法违背事实。被上诉人受伤后到惠水县人民医院住院治疗26天，出院后达到法定鉴定条件，才到贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，且贵州医科大学法医司法鉴定中心系贵州省权威的鉴定机构。该鉴定意见书在一审时答辩人己提交法庭质证，上诉人对鉴定意见书也发表了质证意见，故上诉人对该事实的说法错误。第二，上诉人认为一审法院对案件事实查明不清的理解错误，被上诉人王恩明与侵权人是签过和解协议书；首先，根据合同相对性原则及合同内容约定，伤者王恩明没有免除保险公司的赔偿义务；其次，协议仅支付14100元与伤者王恩明的实际损失严重不对等，故不存在上诉人认为的获利情形。第三，上诉人对伤残鉴定意见明显与受伤部位不符的说法缺乏常识。王恩明左侧脚部受伤，车祸伤致王恩明左胫腓骨远端骨折及左足跖骨等骨折，踝关节处于胫腓骨与跖骨的连接处，其两侧受伤必然导致其活动受限，故经第三方权威机构出具的鉴定意见书没有错误，且一审中上诉人没有对鉴定意见书提出异议，从而说明其认可鉴定意见书。第四，上诉人认为鉴定费和诉讼费不应由保险公司承担的理由不成立。鉴定是为查清案件事实所必须的，故鉴定费属于必然损失；因保险公司怠于履行赔偿义务才提起的诉讼，故保险公司理应承担诉讼费用。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。 被上诉人周伟阳、大荔县北关汽车贸易有限公司二审未作答辩。 原审原告王恩明向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告医疗费8000元，住院伙食补助费2600元，营养费3750元，护理费6339.95元，误工费15849.86元，鉴定费1300元，残疾赔偿金63184元，精神损害抚慰金5000元，交通费1000元，共计107023.81元；2、被告渤海财产保险股份有限公司陕西分公司在保险责任限额内承担赔偿责任，并在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金。庭审中，原告变更护理费为7176元，误工费为17940元，第一项诉讼总标的为109950元。 一审法院认定事实：2019年2月1日12时20分许，被告周伟阳驾驶陕Ｅ×××××号重型仓栅式货车（车辆所有人：大荔县北关汽车贸易有限公司）从惠水县摆金镇往岗度镇方向行驶，当车行驶至309省道麻兴线（麻江-兴义）122Ｋｍ＋900ｍ处时，该车左前角车轮碰撞行人王恩明，造成王恩明受伤的交通事故。后原告王恩明到惠水县人民医院接受治疗，住院26天，医疗费共计4479.64元。2019年2月20日，惠水县公安局交警大队出具第52273120190000009号《道路交通事故认定书》，认定周伟阳、王恩明承担此次事故的同等责任。2019年3月1日，原告王恩明（乙方）与被告周伟阳（甲方）达成协议“1、本协议签订时，双方均是在自愿的情形下签订，不存在任何重大误解或不公平的情形，甲乙双方不得以任何理由对此协议提出反悔；2、在甲方向保险公司理赔时，乙方应积极配合甲方和保险公司的工作，内容包括伤残鉴定等，如果因为乙方不配合造成了甲方不能向保险公司理赔时，甲方不予向乙方支付赔偿金；3、乙方配合保险公司向甲方理赔后，甲方一次性赔偿乙方各项损失共计14100元；4、损失赔偿包括乙方的交通费、护理费、误工费、伙食住宿费、被抚养人生活费、后续治疗费、残疾赔偿金等各项赔偿；5、本协议所涉及的赔偿是一次性终结赔偿，甲方支付乙方费用后，乙方不得以任何理由向甲方主张任何权利，甲方不再负有任何赔偿责任”。惠水县公安局交警大队在协议书上签章确认。同日，原告王恩明收取被告周伟阳赔偿款14000元，并出具收条：“今收到因2019年2月1日在摆金发生与王恩明交通事故，事故赔偿金（住院治疗费）一万四千元整”。2019年5月13日，贵州医科大学法医司法鉴定中心出具《贵医大司法鉴定中心［2019］临鉴字第2206号法医临床鉴定意见书》评定：1、王恩明因车祸致左胫骨远端及腓骨骨头骨折等经治疗，遗留左踝关节活动功能丧失达50%以上属十级伤残；2、王恩明误工期为150日，护理期为60日，营养期评定为75日。 另查明：涉案车辆陕Ｅ×××××号车在渤海财产保险股份有限公司陕西分公司投保机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险，保险期自2018年8月24日至2019年3月23日止。2019年3月20日，被告渤海财产保险股份有限公司陕西分公司向被告大荔县北关汽车贸易有限公司理赔17796.11元。2018年度贵州省城镇居民人均可支配收入31592元／年；2018年度居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资43654元／年；2018年贵州省农、林、牧、渔业从业人员平均工资52067元／年；2018年度贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准：省内100元／天。 一审法院认为：被告周伟阳驾驶机动车上道路行驶时未确保安全行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”之规定，是造成本次事故的直接原因，原告王恩明在道路上行走时未靠路边行走，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”的规定，亦系造成本次事故的直接原因，故惠水县公安局交警大队作出的被告周伟阳、原告王恩明承担此次交通事故同等责任的道路交通事故认定书，认定事实清楚，适用法律正确，予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”以及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担责任：（一）机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，本案中，原告王恩明、被告周伟阳承担事故的同等责任，涉案车辆陕Ｅ×××××号车在被告渤海财产保险股份有限公司陕西分公司投保机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险，被告渤海财产保险股份有限公司陕西分公司应当在机动车交通事故责任强制保险限额范围内不分责不分项优先进行赔偿，超出部分再按原告王恩明、被告周伟阳各承担50%责任的比例进行赔偿。 综上，结合本案的有效证据以及庭审查明的事实，纳入赔偿的项目分析认定如下：1、医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”的规定，原告未就本项诉请提供相应票据予以证明，不予支持。2、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为：省内100元/天，原告住院26天，其提出住院伙食补助费为2600元符合法律规定，予以认定。3、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，根据鉴定意见，原告营养期评定为75日，结合原告的伤情，酌定为30元/天，该项损失为2250元，原告诉请超出部分，不予支持。4、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，根据鉴定意见，原告护理期为60日，故该项损失为43654元/年÷365天/年×60天＝7176元，原告诉请符合法律规定，予以支持。5、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，根据鉴定意见，原告误工期评定为120天，按2018年贵州省农、林、牧、渔业从业人员平均工资52067元/年的标准计算，确认该项损失为52067元/年÷365天/年×150天＝21397.40元，原告请求17940元符合法律规定，予以支持。6、鉴定费，关于该项损失，原告提供了鉴定费发票显示数额为1300元，原告诉请符合法律规定，予以支持。7、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周 岁以上的，按五年计算”的规定，本案原告户籍在岗度镇所在地岗度村，并在此居住，系城镇居民，原告因伤构成十级伤残，该项损失确定为31592元/年×20年×10%＝63184元，原告诉请符合法律规定，予以支持。8、精神损害赔偿金，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用予以确定”的规定，根据原告的受伤及伤残情况，结合本次事故的责任划分，原告的该项诉请酌定2000元。9、交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗时机发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告虽未提供相应票据予以证明，但该项费用实际发生客观存在，酌定该项损失为500元，原告诉请超出部分，不予支持。综上，原告因本案交通事故遭受各项经济损失共计96950元，未超出机动车交通事故责任强制保险责任限额，被告渤海财产保险股份有限公司陕西分公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。被告渤海财产保险股份有限公司陕西分公司关于被告周伟阳已按《交通事故损害赔偿协议书》履行赔偿义务，且保险公司已经进行理赔的辩解，从被告周伟阳与原告签订的协议书载明的内容来看，主要内容为被告周伟阳在其向保险公司理赔后，自愿向原告一次性赔偿其应承担的赔偿责任，协议中并未免除保险公司赔偿义务，故对被告渤海财产保险股份有限公司陕西分公司的前述辩解意见，不予采信。被告大荔县北关汽车贸易有限公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视其对自身权利的放弃，依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第三款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险责任范围内赔偿原告王恩明经济损失人民币九万六千九百五十元；二、驳回原告王恩明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2440元，减半收取1220元，由原告王恩明负担145元，由被告渤海财产保险股份有限公司陕西分公司负担1075元。 二审中，当事人未提供新证据。 经二审审理，除查明的事实与一审查明的事实一致外。二审另查明，被上诉人周伟阳在一审中主张王恩明的医疗费全部系其垫付，王恩明表示无异议。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、被上诉人王恩明单方委托的司法鉴定意见能否作为本案的定案依据；2、被上诉人已获得的赔偿款是否应予抵扣；3、上诉人是否应承担本案的鉴定费和相应的诉讼费。 本院认为：公安机关对本次交通事故所作的责任认定符合客观事实，双方无异议，应予确认。针对二审焦点：第一，对于被上诉人王恩明单方委托的司法鉴定意见能否作为本案的定案依据问题。虽然被上诉人王恩明所提供的伤残鉴定意见书，系其单方委托贵州医科大学法医司法鉴定中心所做的鉴定意见，但该鉴定意见书中载明，鉴定依据系被上诉人王恩明的住院病历，并对被上诉人王恩明进行活体检查得出的鉴定结论，在一审中已将该鉴定意见交由上诉人进行了质证并发表了意见，虽然上诉人提出异议，但是上诉人在一审中表示不申请重新鉴定，且上诉人也未能提供证据证实该鉴定意见存在重新鉴定或者需要补充鉴定的情形，故一审采信该鉴定意见作为定案依据并无不当，应予确认。上诉人主张鉴定程序不合法以及鉴定意见与被上诉人王恩明所受伤的部位不相符的理由不成立，不予支持。第二，对于被上诉人已获得的赔偿款是否应予抵扣问题。虽然被上诉人已获得的赔偿款14000元，是基于与周伟阳达成的协议获得，但是该款系周伟阳履行此次交通事故的赔偿义务，并非是周伟阳格外对王恩明进行的赔偿，故应从被上诉人王恩明获得的赔偿款总额中予以抵扣，一审对此未予扣减不当，应予纠正，即由上诉人还应赔偿被上诉人王恩明82950元（96950元-14000元）。上诉人主张应予扣减的理由成立，予以采纳。上诉人承担本案责任后，再另行与周伟阳之间进行结算。第三，对于上诉人是否应承担本案的鉴定费和相应的诉讼费问题。因鉴定费是为了确定被上诉人王恩明的伤残情况所作的鉴定，鉴定费属于必然发生损失。同时，上诉人系本案的适格当事人，因怠于履行赔偿义务引起的诉讼，故上诉人应承担本案鉴定费和败诉部分相应的诉讼费。 综上所述，上诉人渤海财产保险股份有限公司陕西分公司的上诉理由部分成立，应予部分支持；一审认定事实部分错误，适用法律正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持惠水县人民法院（2019）黔2731民初1913号民事判决第二项； 二、变更惠水县人民法院（2019）黔2731民初1913号民事判决第一项为：由上诉人渤海财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险责任范围内赔偿被上诉人王恩明经济损失82950元。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2440元，减半收取1220元，由被上诉人王恩明负担220元，上诉人渤海财产保险股份有限公司陕西分公司负担1000元；二审案件受理费2224元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司陕西分公司负担2000元，被上诉人王恩明负担224元。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年七月八日 书记员  刘 皓