四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1585号 上诉人（原审原告）：广汉市轶群雕塑工艺厂，住所地：四川省广汉市和兴镇华严村。 投资人：杨厚蓉，女，1974年10月27日出生，汉族，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：陈柯先，四川锦川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张戈鹏，广汉市精诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：遂宁市宇辰建筑装饰工程有限公司，住所地：四川省遂宁市开发区北固东路68号遂宁花园未来城7栋1单元13层1301号，统一社会信用代码：91510681782289960C。 法定代表人：曹洪建。 被上诉人（原审被告）：盐亭县凤灵寺，住所地：四川省盐亭县文同路上段232号。 负责人：释正祥，凤灵寺管理委员会主任。 委托诉讼代理人：何律，四川川北律师事务所律师。 上诉人广汉市轶群雕塑工艺厂（以下简称轶群雕塑厂）因与被上诉人遂宁市宇辰建筑装饰工程有限公司（以下简称宇辰建筑公司）、被上诉人盐亭县凤灵寺（以下简称凤灵寺）合同纠纷一案，不服四川省盐亭县人民法院(2020)川0723民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人轶群雕塑厂的委托诉讼代理人陈柯先、张戈鹏，被上诉人宇辰建筑公司的法定代表人曹洪建，被上诉人凤灵寺的负责人释正祥、委托诉讼代理人何律到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 轶群雕塑厂上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、判令被上诉人向上诉人支付工程款40万元，并以40万元为基数，从2019年12月1日起按每日千分之一向上诉人支付违约金；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应连带向上诉人支付40万元工程款。凤灵寺与成都美海美信投资管理有限公司并非投资关系，而是将其工程发包给成都美海美信投资管理有限公司，双方之间属于发包和承包关系，凤灵寺作为工程的总包方将工程发包给成都美海美信投资管理有限公司，成都美海美信投资管理有限公司又将工程分包给了宇辰建筑公司，宇辰建筑公司将其中的室外四面佛雕塑工程转包给上诉人。工程完工后，上诉人与被上诉人召开了关于凤灵寺极乐堂工程结算的会议，明确了上诉人所做工程的总价款为75万元，而后凤灵寺通过现金的方式已经向上诉人支付了35万元，尚欠40万元未付。上诉人认为，凤灵寺拖欠宇辰建筑公司的工程款未付已经非常明确，宇辰建筑公司也认可欠上诉人40万元工程款，并认可凤灵寺拖欠其工程款，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条明确规定了发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。四川省高级人民法院规定：实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。故上诉人系实际施工人，被上诉人凤灵寺系发包人，凤灵寺应向上诉人支付欠付的工程款。二。关于违约金问题。根据上诉人和被上诉人签订的《雕塑设计制作安装合同书》及相关证据，能够证实上诉人与被上诉人对工程结算的总价予以确认，同时被上诉人也作出付款说明，故被上诉人应当按照合同的约定履行付款义务，并依据合同以40万为基数按每日千分之一承担违约责任。至于极乐堂能否对外有偿销售灵位，与被上诉人承担违约责任不具有直接的法律关系，该情况的客观变化与履行合同没有任何关系。 被上诉人宇辰建筑公司答辩称：上诉人关于违约金的上诉不应支持，上诉人完成施工后未向宇辰建筑公司提交施工图、竣工图以及结算资料，宇辰建筑公司到现在也没有收到钱，不应向上诉人支付违约金，且上诉人主张的违约金过高；对上诉人要求凤灵寺承担连带责任无异议。 被上诉人凤灵寺答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。凤灵寺与成都美海美信投资管理有限公司是投资关系，凤灵寺不承担案涉工程的施工和付款；上诉人系与宇辰建筑公司签订合同，凤灵寺和上诉人无任何合同关系，不是适格被告，不应承担支付工程款的义务；上诉人所称实际施工人是断章取义，认定实际施工人的前提是施工合同无效，而本案施工合同并非无效，凤灵寺不应承担付款责任。 轶群雕塑厂向一审法院提出诉讼请求：一、判令宇辰建筑公司、凤灵寺支付轶群雕塑厂工程款40万元；二、判令宇辰建筑公司、凤灵寺支付轶群雕塑厂违约金，违约金从2019年12月1日起至本案生效判决确定的履行期的最后一日（至起诉时违约金计算为40000元，40万元×1‰×100天）；三、本案诉讼费由宇辰建筑公司、凤灵寺承担。 一审法院认定事实：2014年6月14日，凤灵寺作为甲方与成都美海美信投资管理有限公司作为乙方签订《投资协议》，该协议约定双方合作修建凤灵寺极乐堂项目，项目开展骨灰盒的存放销售业务，由乙方负责该项目所有投资，甲方负责该项目的相关合法手续。合同第二项第二条载明“2.乙方的权利：（1）乙方首先支付给甲方已经投资的人民币4000000.00元（大写：肆佰万元整），其中贰佰万在乙方进场前支付，后贰佰万元在乙方进场后20个工作日内支付甲方……（3）乙方负责该项目所有投资、修建、参与销售、定价、签订合同等事宜……”，第三条载明“3.分配方式：该项目在全部完工并开始销售后，乙方先行收回前期对该项目的全部投资，在乙方收回其全部建设成本资金后，所销售的收入按甲乙双方协定的比例开始分配，即甲方40%，乙方60%。”后双方于6月14日再次签订《补充协议》。2014年9月1日，成都美海美信投资管理有限公司与宇辰建筑公司签订《盐亭凤灵寺极乐堂项目合作协议书》，将凤灵寺极乐堂项目委托宇辰建筑公司进行设计、施工，合同主要约定：宇辰建筑公司对项目垫资700万元，对灵位的定价及销售收入由合同双方及寺庙方共同定价及共同监管。同时还约定宇辰建筑公司在该项目中利润分配比例。同年11月13日双方再次签订《补充协议》。2014年10月25日，轶群雕塑厂与宇辰建筑公司签订《盐亭县凤灵寺室外四面佛雕塑工程合同》，宇辰建筑公司将盐亭县凤灵寺室外四面佛雕塑工程发包给轶群雕塑厂，承包范围：雕塑设计、制作、运输、安装、竣工验收。同时在合同中约定了违约责任，约定“甲方验收和付款的累计时间超过30个工作日的，每逾期1日应当按合同总金额的1‰向乙方支付违约金（违约金金额最高不得超过本合同总价的10%），且工期按延迟付款的时间顺延”。轶群雕塑厂按照合同约定完成了相关工程，并于2015年6月出具《竣工结算总价》，但被告均未在该结算书签字。2017年11月19日，凤灵寺主持轶群雕塑厂及宇辰建筑公司召开“关于凤灵寺极乐堂邱仁春所做工程结算”会议，宇辰建筑公司委托人何明及轶群雕塑工艺厂的邱仁春、邱仁红参加会议，会议确认工程总价为819669.18元，经同意扣减税金和主动让价后确认实收价为750000元，参加会议人员均在该会议记录上签名、捺印。同日下午，轶群雕塑厂的邱仁春与宇辰建筑公司委托人何明签订书面协议，协议载明“经了解遂宁市宇辰建筑公司已向邱仁春付款伍万元，下余柒拾万元，现由遂宁宇辰装饰有限公司委托人何明根据极乐堂的收入计划给邱仁春付款。2017年农历腊月28日前付拾万元，余陆拾万元在2019年底结清”。轶群雕塑厂与宇辰建筑公司对该结算协议予以认可。之后，宇辰建筑公司向轶群雕塑厂支付了35万元工程款。 另查明：2018年8月，中央统战部、民政部办公厅联合发布《关于做好宗教活动场所开展骨灰存放服务专项整治工作的通知》（厅字〔2018〕42号），重点整治宗教活动场所与商业资本合作，擅自设立骨灰存放设施，违规从事经营活动。根据该通知，凤灵寺的极乐堂项目不再对外经营骨灰存放业务。 宇辰建筑公司与成都海美海信投资管理有限公司之间尚未进行工程结算。 上述事实，有当事人陈述、身份信息、《投资协议》复印件、《补充协议》、《盐亭凤灵寺极乐堂项目合作协议书》复印件、《盐亭县凤灵寺室外四面佛雕塑工程合同》、关于凤灵寺极乐堂邱仁春所做工程结算会议纪要等证据在卷予以证实。 一审法院认为，凤灵寺与成都美海美信投资管理有限公司签订了《投资协议》，约定由成都美海美信投资管理有限公司在凤灵寺投资、设计极乐堂项目，用于骨灰盒的存放及销售，之后，成都美海美信投资管理有限公司将该项目委托给宇辰建筑公司设计、施工。宇辰建筑公司将其中盐亭县凤灵寺室外四面佛雕塑工程发包给轶群雕塑厂，承包范围：雕塑设计、制作、运输、安装、竣工验收。因此，轶群雕塑厂与宇辰建筑公司系承揽合同关系。轶群雕塑厂按照约定完成了工程，完工后，双方进行了工程结算，宇辰建筑公司向轶群雕塑厂出具了凭证，其应当向轶群雕塑厂支付工程款。 关于凤灵寺是否应当承担给付轶群雕塑厂工程款的问题。凤灵寺不是本案轶群雕塑厂合同的相对方，没有支付工程款的义务。庭审中，轶群雕塑厂认为其作为实际施工人可以要求凤灵寺在欠付工程款范围类承担付款责任。一审法院认为，作为实际施工人应当是在合同无效的情况下才能向发包方主张权利，现轶群雕塑厂并没有提供证据证明双方所签订合同无效，因此，其不能以实际施工人身份突破合同相对性向凤灵寺主张权利。而且即使合同无效，凤灵寺提供的《投资协议》中载明凤灵寺与成都美海美信投资管理有限公司就盐亭县凤灵寺极乐堂工程系投资合作关系，而非发包关系，凤灵寺没有向成都海美海信投资管理有限公司或宇辰建筑公司拨付工程款的责任。案涉工程由成都海美海信投资管理有限公司发包给宇辰建筑公司，宇辰建筑公司又将部分安装工程发包给轶群雕塑厂。宇辰建筑公司与成都美海美信投资管理有限公司尚没有进行工程结算。根据现有证据，也无法确定凤灵寺与成都美海美信投资管理有限公司或宇辰建筑公司之间的权利义务及欠款责任或范围。因此，凤灵寺不应当对轶群雕塑厂的工程款承担给付责任。 关于轶群雕塑厂要求支付违约金的问题。轶群雕塑厂认为双方于2017年11月19日约定“现由遂宁宇辰装饰公司委托人何明根据极乐堂的收入计划给邱仁清付款。2017年农历腊月28日前付10万元，余60万元在2019年底结清”，现宇辰建筑公司至今仍有40万元工程款尚未支付，轶群雕塑厂认为宇辰建筑公司违反其承诺，要求按合同总金额的1‰向其支付违约金。一审法院认为，在约定中双方均认可由宇辰装饰公司委托人何明根据极乐堂的收入计划向其付款，现根据该工程的实际情况，极乐堂不能对外进行有偿销售灵位，该情况的客观变化致使宇辰建筑公司无法按约定进行履行，因此，一审法院对该违约金予以调整，根据双方约定的付款期限及损失情况酌定违约金以中国人民银行同期拆借利率为准。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：“一、由被告遂宁市宇辰建筑装饰工程有限公司在本判决书生效后三十日内向原告广汉市轶群雕塑工艺厂支付工程款400000元及违约金（违约金计算方式为：以400000元为基数，从2020年1月1日起按中国人民银行同期拆借利率计算至付清之日止）；二、驳回原告广汉市轶群雕塑工艺厂对被告盐亭县凤灵寺的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3950元，由被告遂宁市宇辰建筑装饰工程有限公司担。” 二审查明：轶群雕塑厂与宇辰建筑公司签订的《盐亭县凤灵寺室外四面佛雕塑工程合同》第五条“付款方式”中约定：“5.1按工程月进度70%付款；5.2工程完工、验收付清总工程款90%；5.3工程总款的10%作为尾款一年内付清。” 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、凤灵寺应否对案涉欠款承担连带责任；二、案涉欠款的违约金如何认定。 一、关于凤灵寺应否承担连带责任的问题。根据查明的事实，案涉凤灵寺极乐堂项目是由成都美海美信投资管理有限公司负责该项目所有投资、修建等事宜，凤灵寺负责该项目的相关合法手续；成都美海美信投资管理有限公司后又与宇辰建筑公司签订协议，由宇辰建筑公司负责该项目的设计、施工；此后，轶群雕塑厂从宇辰建筑公司处承包了该项目涉及的四面佛雕塑工程。上述事实表明凤灵寺极乐堂项目的修建投资事宜是由成都美海美信投资管理有限公司负责，凤灵寺并不向投资方、施工方等承担付款义务。另外，轶群雕塑厂系与宇辰建筑公司建立合同关系，且合同并无无效情形，凤灵寺与轶群雕塑厂并无合同关系，基于合同的相对性，轶群雕塑厂亦不能向凤灵寺主张欠款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是针对挂靠、转包、违法分包情形下，实际施工人可以突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，本案并不符合该条规定的情形。凤灵寺不具有向轶群雕塑厂支付工程款的法定或约定义务，轶群雕塑厂主张凤灵寺对案涉欠款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，应不予支持。 二、关于违约金问题。2017年11月19日，轶群雕塑厂与宇辰建筑公司签订书面协议，明确对所欠工程款由宇辰建筑公司根据极乐堂的收入计划付款，2017年农历腊月28日前付10元，余款在2019年底结清；此后，宇辰建筑公司尚欠40万元未付。依照协议约定，案涉40万元欠款逾期时间应自2020年1月1日起算，轶群雕塑厂主张从2019年12月1日起算，与约定不符。关于违约金标准，轶群雕塑厂与宇辰建筑公司签订的《盐亭县凤灵寺室外四面佛雕塑工程合同》中约定“按工程月进度70%付款，工程完工、验收付清总工程款90%，工程总款的10%作为尾款一年内付清”，并约定“甲方验收和付款的累计时间超过30个工作日的，每逾期1日应当按合同总金额的1‰向乙方支付违约金（违约金金额最高不得超过本合同总价的10%），但2017年11月19日所签协议中又约定对所欠工程款由宇辰建筑公司根据极乐堂的收入计划付款，即对原合同约定的付款条件进行了变更；而2018年8月中央统战部、民政部办公厅联合发布《关于做好宗教活动场所开展骨灰存放服务专项整治工作的通知》后，凤灵寺的极乐堂项目不再对外经营骨灰存放业务，轶群雕塑厂与宇辰建筑公司所约定的由宇辰建筑公司“根据极乐堂的收入计划付款”客观上会受到影响。故综合考虑本案事实，一审法院对违约金标准所作出的调整，并无不当。 综上，上诉人轶群雕塑厂的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7900元，由上诉人广汉市轶群雕塑工艺厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  陈兴旺 审判员  兰大波 二〇二〇年七月二十一日 书记员  毛玉红