浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4310号 上诉人（一审原告）：杭州视琰文化传媒有限公司。统一社会信用代码：91330100MA27WQLJ18。住所地：浙江省杭州市江干区凯旋支路18号1号楼-18。 法定代表人：沈文良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林之晨，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：方聪，男，汉族，1988年8月8日出生，住山东省临沂市兰山区。 一审第三人：杭州开迅科技有限公司。统一社会信用代码：913301065687592716。住所地：浙江省杭州市西湖区紫荆花路2号联合大厦B幢1101-1室。 法定代表人：李强。 上诉人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）为与被上诉人方聪及一审第三人杭州开迅科技有限公司（以下简称开讯公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员施迎华适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 视琰公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由方聪承担。事实与理由：一、方聪的跳槽行为构成根本违约，应承担违约责任。方聪分别于2017年7月7日、8月28日，与视琰公司签订《主播独家合作协议》，约定合同期限至2020年8月27日。但方聪自2018年3月6日起，单方面停止在触手平台进行游戏直播，视琰公司工作人员于2018年10月26日发现其在虎牙平台进行游戏解说直播。方聪在合同履行期限内跳槽转换平台的恶意违约行为，一审法院已认定方聪根本违约。二、《主播独家合作协议》真实有效，应受法律保护，违约方应承担合同约定的违约责任。案涉《主播独家合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，协议合法有效。该协议对双方的酬金、权利义务、违约责任等条款进行了约定，双方均应严格履行。方聪已构成根本违约，其应遵守诚实信用原则及契约精神，承担违约责任。三、方聪应对违约金过高承担举证责任。法律规定，一方认为违约金过高的，应当承担举证责任，另一方只需证明违约金条款设置合理即可。本案一审中，方聪并未充分证明违约金过高，应承担举证不能的不利后果。四、案涉协议中的违约金条款设置合理。1.方聪系视琰公司长期培育的中部主播，视琰公司为培育方聪支付了大量费用。根据视琰公司提供的薪资记录和付款回单表，视琰公司为培育方聪支付了巨额的人力、物力、财力成本。方聪挤占了案涉平台其他优秀主播的发展空间和机会，拥有较多的资源及推广机会，且每月收益较高，具有极高的商业估值，履约稳定性较高。2.方聪恶意跳槽，使得视琰公司失去合约期内本可获得的预期利益。方聪跳槽至虎牙平台，通过其与粉丝间的特有粘性，将用户“带”到了新的直播平台，使得视琰公司失去了可获得的预期利益。视琰公司作为具有互联网属性的主播经纪公司，同时也需要一定的用户流量，方聪跳槽导致视琰公司粉丝流失，同时也降低了与平台的议价能力，失去更多与优质主播签约的机会。3.多地法院的现有案例对类案的违约金均持予以支持。如（2019）粤01民终3743号民事判决书，该判决书载明“一审法院认为平台与主播签订的协议，双方约定主播违约需赔偿个人薪资的5倍或300万元（以较高者为准），系双方真实意思表示，故最终判决主播赔偿原平台300万元”该判决维持了一审判决。五、一审判决未弥补视琰公司损失，且违约金本身具有惩罚性。本案中，方聪的违约行为对视琰公司造成的经济损失不仅仅是主播的薪酬，一审法院判决方聪赔偿视琰公司50000元，远未达视琰公司的实际损失。况且，违约金也具有惩罚性质。赔偿性违约金虽然是对损失赔偿额的预定，侧重于对违约造成损失的补偿，但违约金的惩罚性并不要求违约金的数额与违约造成的实际损失数额相等或完全一致，既然是预定，就应允许违约金数额可以与实际损失数额有所差异。方聪的恶意违约行为破坏契约精神，违背诚实信用原则，不利于社会善良风俗的树立。本案因涉及互联网，有其特殊性，视琰公司的实际经济损失无法明确量化，故对于视琰公司的其他间接损失，法院也应一并考虑。方聪在案涉合同履行期内不仅擅自停播，而且跳槽至竞争对手虎牙平台进行直播，将原属于视琰公司和触手平台的用户粉丝带至新平台。视琰公司与主播签订独家协议，意在通过前期经纪公司及平台大量人、财、物的付出，将主播培育为中头部主播，并为主播承担了前期的商业风险。在履约中后期，主播应当逐步反哺经纪公司与直播平台，但方聪违背契约精神，恶意跳槽，甚至将原经纪公司的培育成果带到新平台，在给原经纪公司造成可预期经济利益损失的同时，也降低了其自身竞争优势。综上，请求二审法院支持视琰公司的上诉请求。 方聪辩称：一、视琰公司构成欺诈，案涉合同无效，且视琰公司根本违约。视琰公司与方聪签订的案涉合同中约定的方聪报酬是每月3000元底薪加礼物提成。但合同签订后第一月，只有1500元的合作费用，2018年1月甚至只有900元，不到基础合作费用的三分之一，案涉合同的签订视琰公司存在欺诈行为。且视琰公司对合作要求非常高，每个月要求工作25天及150小时，方聪的收入与付出完全不成正比，合作费用无法维持方聪的正常生活。二、关于契约精神。方聪一直按合同约定履行，并应得到相应合作费用，从合同签订至合同强制解除，每月均完成合同约定的劳务，是守约方。而视琰公司的义务是在方聪完成合同约定的劳务时给予合同约定的报酬，若有一个月未达到合同约定的最低标准，则为视琰公司违约。视琰公司多次支付的合作费用低于合同约定的3000元，构成根本违约。视琰公司对案涉合同内容有隐瞒且误导方聪，未向方聪说明合作费会过低，且视琰公司故意压低合作费用已被多家媒体曝光，故终止案涉合同的责任应由视琰公司承担。三、关于违约金是否过高问题。合作期间，方聪的付出与收入不成正比，且无任何违法行为，此情况下，视琰公司主张的违约金违反法律规定。视琰公司欺骗方聪签订案涉合同属诈骗行为，方聪保留追究此事的权利。四、案涉合同履行期间，视琰公司对方聪无任何培养成本，方聪也未要求视琰公司给予任何资源，且视琰公司多次恶意限流来降低合作费用，故视琰公司关于方聪挤占其他主播发展空间和拥有较多资源不成立。五、关于“粉丝”粘性问题。方聪只是一个底层主播，“粉丝”不会因其而改变平台，故“粉丝”对于平台的粘性更大。若“粉丝”转换平台，也是因为平台运营使“粉丝”失去信心造成的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审第三人开讯公司未向本院陈述意见。 视琰公司向一审法院起诉请求：一、判令方聪立即停止违约行为（具体指要求方聪停止在虎牙平台以及其他平台进行网络游戏直播）；二、判令方聪于判决生效后十日内向视琰公司支付违约金1000000元；三、判令方聪承担视琰公司因诉讼支付的律师费30000元、公证费1800元；四、判令本案诉讼费由方聪承担。 一审法院认定事实：2017年7月7日，视琰公司（甲方）与方聪（乙方）签订《主播独家合作协议》一份，约定：甲方是一家综合性管理公司，与开迅公司进行战略合作，为开迅公司介绍优秀主播提供游戏直播或解说服务；乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员；推广用名为天堂口，房间号1165002；甲方推荐乙方在开迅公司触手平台进行游戏直播、并对乙方进行包装推广；乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方；协议游戏解说视频、协议游戏解说音频及其他关联内容的各项权利、权益（包括但不限于信息网络传播权、转授权等知识产权权利）归开迅公司所有，开迅公司有权在本协议期限内和期限届满后自行决定授权他人使用，无需征得甲方或乙方同意；合作期限为3年，自2017年7月7日起至2020年7月6日止；协议项下的合作费用包括基本合作费用及平台奖励，由甲方按月支付；甲方对合作费用及其计算方法拥有最终解释权，并且甲方有权根据乙方实际情况对合作费用进行调整；在乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，每月4000元（含税）；乙方在触手平台每月有效直播天数不低于25天，每月有效直播时间不低于150小时，每日排名不低于300名；乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天扣除一天单日基本合作费用；平台奖励包括乙方在触手平台的排名奖励（如有）、触手平台用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中所获得的其他收益（如有）；本协议项下的平台奖励不包括排名奖励；乙方同意并认可在履行本协议期间获得触手平台用户打赏，仅为网络虚拟财产，不等同于注册用户直接对乙方的财物赠与；但乙方可申请将上述网络虚拟财产提现并参与最终分配，具体分配方式由开迅公司和甲方决定。甲方与开迅公司结算完毕后，甲方有权扣除必要的成本、开支及利润再支付给乙方，实际金额以乙方收到为准。未经甲方书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其它实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其它类似行为；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费等相关费用；由于乙方违约造成本协议不能全部或部分履行时，或乙方根本性违约，甲方有权选择以下一项或多项救济方式：1、视情况单方面解除本合同或要求乙方继续履行本合同；2、根据直播平台规则的约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方根据本协议已支付的所有合作费用；3、鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用的叁倍；（2）违约金人民币壹仟万元；上述违约金不足以弥补损失的，甲方有权继续向乙方追偿至弥补全部直接和间接损失，包括合同履行后的可得利益；本协议期限内，乙方有任何未经甲方或开迅公司允许私自参加线上或线下的游戏解说或与之相近的活动的，乙方因此所获得的收益，归甲方所有；因乙方原因导致本协议提前终止，乙方除承担赔偿责任外，自本协议终止之日起六个月内，不得在与甲方及开迅公司经营相同或相似业务的任何公司、实体从事游戏解说或提供其他任何形式的游戏解说服务；乙方违反前述约定全部所得应归甲方所有，如难以证明乙方违反前述约定的全部所得的，则可以按照解约前乙方平均合作费用一半计算乙方的违约金；甲方无正当理由未依约支付合作费用给乙方，乙方有权要求甲方按银行同期贷款利率计付给乙方；就任何乙方应向甲方支付的违约金或赔偿款，甲方均有权从尚未向乙方支付的款项中扣除。等等。2017年8月28日，视琰公司（甲方）与方聪（乙方）签订《主播独家合作协议》一份，约定：甲方是一家综合性管理公司，与开迅公司进行战略合作，为开迅公司介绍优秀主播提供游戏直播或解说服务；乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员；甲方推荐乙方在开迅公司触手平台进行游戏直播、并对乙方进行包装推广；乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方；协议游戏解说视频、协议游戏解说音频及其他关联内容的各项权利、权益（包括但不限于信息网络传播权、转授权等知识产权权利）归开迅公司所有，开迅公司有权在本协议期限内和期限届满后自行决定授权他人使用，无需征得甲方或乙方同意；合作期限为3年，自2017年8月28日起至2020年8月27日止；协议项下的合作费用包括基本合作费用及平台奖励，由甲方按月支付；甲方对合作费用及其计算方法拥有最终解释权，并且甲方有权根据乙方实际情况对合作费用进行调整；在乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，每月3000元（含税）；乙方在触手平台每月有效直播天数不低于25天，每月有效直播时间不低于150小时，每日排名不低于500名；乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天扣除一天单日基本合作费用；平台奖励包括注册用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中所获得的其它收益（如有）；未经甲方书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其它实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其它类似行为；由于乙方违约造成本协议不能全部或部分履行时，或乙方根本性违约，甲方有权选择以下一项或多项救济方式：1、视情况单方面解除本合同或要求乙方继续履行本合同；2、根据直播平台规则的约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方根据本协议已支付的所有合作费用；3、鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用的叁倍；（2）违约金人民币壹仟万元；上述违约金不足以弥补损失的，甲方有权继续向乙方追偿至弥补全部直接和间接损失，包括合同履行后的可得利益；本协议期限内，乙方有任何未经甲方或开迅公司允许私自参加线上或线下的游戏解说或与之相近的活动的，乙方因此所获得的收益，归甲方所有；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费等相关费用；因乙方原因导致本协议提前终止，乙方除承担赔偿责任外，自本协议终止之日起六个月内，不得在与甲方及开迅公司经营相同或相似业务的任何公司、实体从事游戏解说或提供其他任何形式的游戏解说服务；乙方违反前述约定全部所得应归甲方所有，如难以证明乙方违反前述约定的全部所得的，则可以按照解约前乙方平均合作费用一半计算乙方的违约金；甲方无正当理由未依约支付合作费用给乙方，乙方有权要求甲方按银行同期贷款利率计付给乙方；就任何乙方应向甲方支付的违约金或赔偿款，甲方均有权从尚未向乙方支付的款项中扣除。等等。视琰公司委托他人于2016年9月14日至2018年3月15日共计向方聪支付款项88445.53元，其中涉及案涉合同履行期间的款项为18579.60元。2018年3月6日起，方聪停止在触手平台进行游戏直播解说。另查明，2018年10月26日，方聪被视琰公司发现在虎牙平台上从事游戏解说业务，视琰公司通过公证方式进行取证，支付了公证费。视琰公司因本案诉讼委托律师，支付了律师费30000元。 一审法院认为：案涉二份《主播独家合作协议》，均系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。方聪在未与视琰公司取得一致的情况下，于2018年3月7日开始停止履行该份协议，并至同类平台继续从事相同工作，导致视琰公司希望方聪在触手平台从事游戏解说活动的目的无法实现，方聪该行为构成根本违约，视琰公司有权要求方聪承担违约责任。对于视琰公司要求方聪支付违约金合计1000000元的诉讼请求，法院认为，法院确认方聪擅自停止履行案涉协议并至同类平台从事相同解说活动的行为构成根本违约，双方对此约定的违约责任为以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用的叁倍；（2）违约金人民币壹仟万元。法院认为，本案双方协议为独家经纪合约，目的是由方聪在触手平台从事独家、排他性地游戏解说直播活动。触手平台与方聪此后从事主播活动的虎牙平台，同作为直播平台，行业相同、模式类似、受众相近，都是通过主播的直播活动吸引平台用户观看并打赏，以期由此获利。方聪擅自停止履行协议，将会导致平台无法通过方聪的主播活动吸引用户观看直播、进行打赏，必然会导致平台产生损失。虽然平台损失不能直接等同于作为经纪公司的视琰公司的损失，但视琰公司作为为平台推荐主播的经纪公司，也必然会损失其旗下主播带来的收益。本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、方聪作为游戏主播在用户中的影响力，并考虑崇尚诚信守约原则等因素，法院认为视琰公司主张违约金1000000元过高，法院酌情确认方聪应当综合赔偿视琰公司违约金50000元。对于视琰公司主张方聪停止在虎牙平台以及其他平台进行网络游戏直播的诉讼请求，法院认为，视琰公司该项诉讼请求实质对方聪提出了行为禁止性的诉求，但双方签订的案涉协议为独家经纪协议，并非劳动合同，故对视琰公司该项诉讼请求不予支持。对视琰公司主张的律师费，法院认为，双方协议约定由违约方承担守约方包括律师费损失在内的费用，本案纠纷因方聪违约而引起，视琰公司有权要求方聪赔偿律师代理费损失，法院对视琰公司要求方聪赔偿律师代理费损失的诉讼请求，根据支持的标的额酌情予以支持。对于视琰公司主张的公证费，属于视琰的举证费用，应当自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2020年3月28日判决如下：一、方聪支付视琰公司违约金50000元，于判决生效之日起十日内付清；二、方聪支付视琰公司律师费损失10000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回视琰公司的其他诉讼请求。如方聪未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14086元，减半收取7043元，由视琰公司承担6393元，方聪承担650元。 视琰公司、方聪、开讯公司二审期间均未向本院提供任何证据。 本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：双方当事人之间签订的两份《主播独家合作协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方均应依约履行。方聪在合同约定的履行期限内，未与视琰公司达成一致意见即停止在触手平台进行游戏直播，单方终止履行协议，属根本违约，应承担相应的违约责任。关于方聪应承担的违约金金额如何确定问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，确定方聪应承担的违约金金额，应根据其在触手平台的人气、协议履行情况、方聪单方终止协议履行的过错程度以及视琰公司的预期利益等因素综合考量。双方当事人2017年7月7日签订的《主播独家合作协议》所约定的月基本合作费用为4000元、方聪的每日排名不低于300名，但次月所签订的《主播独家合作协议》即约定基本合作费用为3000元、方聪每日排名不低于500名，而且合同实际履行期间2017年7月至2018年3月方聪从视琰公司所获得的款项仅为18579.6元，月均不足3000元，说明方聪作为游戏主播，在触手平台的人气及影响力有限。虽然方聪2018年3月6日起停止在触手平台进行游戏直播解说，但视琰公司同年10月才发现其在与触手平台同类的其他平台上进行游戏解说，表明其违约的主观恶意并不明显。就视琰公司因方聪违约所造成的实际损失问题，因游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力吸引受众，方聪为触手平台以及视琰公司所带来的收益很难客观衡量，不仅方聪很难举证证明，视琰公司也很难举证证明。故综合以上因素，对一审法院酌情确定的违约金金额50000元，本院不再作调整。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理并无不当。对视琰公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人杭州视琰文化传媒有限公司负担。上诉人杭州视琰文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向本院申请退回多预交的案件受理费人民币286元。 本判决为终审判决。 审 判 员 施迎华 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 吴俊杰 书 记 员 冯旻炜