黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终983号上诉人（原审原告）：张宝中，男，1956年12月29日出生，汉族，退休工人，现住肇州县。委托诉讼代理人：张明威（系张宝中儿子），男，1991年5月1日出生，汉族，无职业，住肇州县。上诉人（原审被告）：林中龙，男，1973年12月25日出生，汉族，个体，住肇州县。被上诉人（原审被告）：王凤玲，女，1975年5月7日出生，汉族，个体，住肇州县。委托诉讼代理人：于树东，肇州县团结社区工作站法律顾问。被上诉人（原审被告）：袁庆东，男，1963年10月10日出生，汉族，农民，住肇州县。被上诉人（原审被告）：毛士庆，男，1968年3月17日出生，汉族，工人，住肇州县。委托诉讼代理人：崔文江，男，1961年1月29日出生，汉族，住肇州县。上诉人张宝中、林中龙因与被上诉人王凤玲、袁庆东、毛士庆合同纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。张宝中及其委托诉讼代理人张明威，林中龙，王凤玲委托诉讼代理人于树东，袁庆东及毛士庆委托诉讼代理人崔文江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宝中上诉请求：一、请求二审法院撤销黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民初1379号民事判决第一项：二、改判要求林中龙、王凤玲及袁庆东履行其与张宝中于2014年5月20日签订的《协议书》，2014年6月29日签订的《护相保证协议书》，2014年8月15日签订的《收到条》。按照《收到条》上的内容，张宝中承诺打不赢官司包赔1400亩地，官司打赢了，22万元保证金作为入股资金占1400亩土地百分之三十的股份，总计420亩土地，合同期满为止；三、请求二审法院判决被上诉人返还张宝中在打官司期间去省法院开庭一次（500元)、省鉴定机构两次(每次500元)、大庆法院开庭三次(每次400元)、大庆法院摇号一次(400元）和肇州兴城法院开庭两次(每次100元)的车费，总计人民币三千三百元整；四、本案诉讼费用及一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决中，认定张宝中作为公民代理，与被上诉人约定的相关律师费用以及相互保证均是违反法律法规的，应认定为无效合同是错误的。张宝中在被上诉人打官司期间并未以公民代理身份出席庭审，而是找律师代表被上诉人出席庭审，律师作为被上诉人的代理人是合法的，所以认定张宝中为被上诉人的公民代理是错误的，张宝中与被上诉人于2014年5月20日签订的《协议书》和2014年6月29日签订的《护相保证协议书》是受到法律保护的，属于合同法中的第十一章之赠与合同，根据合同法第一百九十条之规定：“赠与可以附义务，赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务”。在签订的《协议书》中已明确了张宝中的义务，之后张宝中已经按照约定履行了应当履行的义务，而被上诉人并未按照约定履行其赠与行为。根据合同法第一百九十二条之规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二)对赠与人有抚养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”作为受赠人，张宝中没有上述三种情形，而赠与人并未行使撤销权，故被上诉人不履行赠与行为是违法的。双方均是在自主意愿下签订的合同，根据合同法，法院应依法予以支持。二、一审判决中并未提及上诉人与被上诉人于2014年8月15日签订的《收到条》上的内容，属于漏判。根据合同法第三十七条之规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”在签定《收到条》时，张宝中已经把贰拾贰万元现金交给被上诉人，并且被上诉人已经收下现金；属于合同法第三十七条中“当事人一方已经履行主要义务”的规定，故该《收到条》是合法合理的，是受到法律保护的。收到条上明确表示，官司打输了贰拾贰万归林中龙袁庆东所有；官司打赢了，贰拾贰万元保证金作为入股资金占1400亩土地百分之三十的股份到合同期满为止，法院应予以支持，该贰拾贰万元保证金作为入股资金，应给予上诉人四百二十亩土地到合同期满为止。林中龙答辩称，不认可张宝中上诉状的陈述，具体详见我的上诉状。毛士庆答辩称，无意见，无异议。王凤玲答辩称，一审法院对于合同无效的认定事实正确，因为在2016年本案第一次庭审中，毛士庆从始至终都承认钱放在他那里，因此对方提供的《护相保证协议书》属于张宝中与毛士庆恶意串通，损害第三方利益，属于合同无效。对第二项诉请因到二审再审时袁庆东和林中龙在联系张宝中和毛士庆时，始终联系不上，所以张宝中没有履行协议书的义务，此合同属于根本违约，因此其主张不能得到法律的支持。针对张宝中提出的相关费用，虽然属于打官司产生的费用，但是因张宝中没有履行完合同的义务，因此其应当自行承担相应的费用。所有的过错都在张宝中和毛士庆一方，因此，所有的诉讼费用应由张宝中、毛士庆承担。从张宝中提供的《护相担保协议书》、毛士庆的《收到条》、以及王凤玲、林中龙、袁庆东的《收到条》看，王凤玲等三人《收到条》时间是2014.8.15，而最原始的一审中，在庭审中毛士庆始终承认钱在他那里，而第一次庭审的时间是2016年8月份，从时间点上看，即使有《收到条》，双方也没有真正履行，因为钱在2016年毛士庆已经自认钱在他那里，而在第一次庭审后，毛士庆始终没有举证证明钱交给了王凤玲、林中龙、袁庆东，加上张宝中提供的毛士庆《收到条》，进一步证明此22万元现金就是在毛士庆手中，我方请求由毛士庆承担责任，如果毛士庆与张宝中恶意串通，签订《护相保证协议书》，那么就由张宝中和毛士庆承担相应的不利后果。袁庆东答辩称，同意王凤玲意见。林中龙上诉请求：一、请求撤销黑龙江省肇州县人民法院民事判决书（2019)黑0621民初1379号民事判决第二项关于林中龙、王凤玲与袁庆东返还张宝中保证金220,000元的判决和案件受理费由三上诉人负担4630元的判决；二、请求改判驳回张宝中要求返还220,000元的诉讼请求；三、一、二审案件受理费由张宝中承担。事实和理由：一、一审再审法院违反法定程序，违法采信司法鉴定意见，导致法律事实认定错误。一是一审再审法院依据中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心鉴定意见认定林中龙、王凤玲及袁庆东收到了张宝中通过毛士庆转交的保证金22万元，而此鉴定意见漏洞百出不应当进行采信。1.鉴定机构没有按照委托单位的要求完成工作任务，在肇州县人民法院司法技术鉴定委托书中明确标注的被申请人有四人，袁庆东、林中龙、王凤玲和毛士庆，但司法鉴定机构只对袁庆东、林中龙和王凤玲的字迹进行了鉴定；2.《护相担保协议书》和《收到条》中的林中龙两次签字作为普通人完全可以看到不同，林中龙在对鉴定结果提出质疑时，鉴定机构自觉理亏，鉴定机构就进行了补充鉴定，这说明鉴定机构连最基本的鉴定内容都没有搞清楚，这也说明鉴定机构对此次鉴定根本就不负责任；3.在鉴定机构所提供的袁庆东特征对比表中，检材袁庆东本身就存在两个袁庆东的签名，一般人的认知，完全可以辨认出两个检材的运笔特点和间架结构根本就不相同，两个检材本身就不同，另外仅看东字的运笔和间架结构也完全可以看出两个检材与样本之间的运笔和间架结构完全不同，三个东字的样本的两个对称点均是用斜撇和向内侧弯曲的弯捺代替，而检材中的第一个东字是用两个斜竖代替，第二个东的对称点是用竖折横勾代替，从这两个检材的运笔特点和间架结构等特征来看，根本与样本没有相同之处；另外从王凤玲的检材和样本对比来看，王凤玲的玲字，样本中根本就不存在人字头，而人字头是用一斜竖代替，并与下面的点相连，并非按正常的人字头书写，即使第一个样本人字头是两笔，但是这两笔不具备人字头的特征，而更像是“羊”字上面的两个点，鉴定人连某显而易见的运笔特点竟然没有发现，说明鉴定人根本就是对此次鉴定不负责任，其所作出的鉴定结论完全不可以采信。二是被鉴定人王凤玲及袁庆东要求鉴定机构出庭质询，符合法律规定，但是一审法院不顾当事人的申请，直接对鉴定意见进行采信违反法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定：鉴定人应当出庭接受当事人的质询，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定：在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院通知，鉴定人应当出庭作证。因此，当事人对鉴定意见有异议的，可以要求鉴定人出庭接受质证。《最高人民法院关于修改《关于民事诉讼证据的若干规定》的决定》第80条规定：鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见，必要时，可以再次组织质证。第81条规定：鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。这些规定明确了作为案件的当事人有权提出质询的申请，鉴定人应当出庭接受质询，而一审法院严重的违反了法律的规定，直接将鉴定意见作为定案的根据，属于违法裁判。二、有足够的证据证明张宝中所提供的《收到条》是虚假的或者是没有实际履行。在一审审理的过程中本案的事实与证据均指向张宝中无法证实王凤玲、林中龙和袁庆东收取张宝中22万元互相担保保证金的事实。在本案原一审(2016)黑0621民初1926号中2016年12月27日开庭笔录第8页第一行至第八行明确记载毛士庆的自认行为，毛士庆称：“在场的有原告和我们四个被告，协议内容林中龙和袁庆东和张宝中的书面保证，张宝中要是输了赔偿林、袁的1400亩地的损失，张宝中赢了林、袁给张宝中土地200亩。在开完庭之后又签订了一次保证书，张宝中拿了22万元现金放在我这里作保证，我出的收条，我当担保人，保证书内容是张宝中打官司输了张宝中给林中龙、袁庆东22万元，张宝中要是赢了，林中龙和袁庆东给张宝中22万元。最后一次商量我记不清了，钱一直在我那放着呢”，从这段毛士庆的自认中，毛士庆承认了22万元一直在他那里放着呢，那么2016年12月27日原一审第一次开庭审理时，毛士庆称22万元还在他手中，而张宝中提供的收钱人保证人是王凤玲、林中龙和袁庆东的《收到条》时间是2014年8月15日，从时间上看有两种可能性：一是此《收到条》是虚假的，是提供人伪造的；二是此《收到条》是真实的，但王凤玲、林中龙、袁庆东和张宝中之间虽然实际签了这个《收到条》，但是张宝中并没有实际履行，没有把钱交到王凤玲、林中龙和袁庆东手中，而此钱只是交给了毛士庆，而且直到本案原一审开庭审理之时尚在毛士庆手中，因此无论是哪一种情形，我们完全可以得出唯一的结论，王风玲、林中龙和袁庆东根本没有收到张宝中的22万元钱；三是此收条收钱人保证人签名后是王凤玲、林中龙和袁庆东三人，一方面我们无法认定谁是收钱人，谁是保证人，另一方面，王凤玲、林中龙和袁庆东称根本没有签订此《收到条》。最为重要的是在本案原一审（2016)黑0621民初1926号中2016年12月27日开庭笔录第11页上数第14行毛士庆称：没有异议，钱还在我那，这完全是毛士庆的自认，而一审再审法院认定的事实是林中龙、王凤玲及袁庆东收到了张宝中的22万元钱，这种认定是认定法律事实的错误。开庭笔录第12页上数第6行毛士庆依然声称：没有异议，钱在我那，那个条是他们几个写的，他们同意把钱放在我那保管。毛士庆所自认的钱在他那里保管这一事实非常清楚，因此一审再审法院认定的法律事实是错误的。三、从张宝中提供的2014年6月29日的《护相保证协议书》来看，一是护相保证人签名之后的人是毛士庆和张宝中，而不应当还有袁庆东和林中龙；二是协议书上虽然有袁庆东和林中龙的名字，但这两个人的名字在合同签订时间即2014年6月29日之后，并未在护相保证人之后签字，我们知道任何一个合同的签订都有相应的格式，一般情况下至合同签订日期为止协议的内容就已经结束，特殊情况下也有可能对合同的内容进行补充，但是补充时也要对签订的时间和内容做特殊的标注，在这个协议书中根本没有标注袁庆东和林中龙是什么身份的人，也没有标注此二人是什么时间签的字；三是袁庆东和林中龙表示根本就没有签订过此协议。四是更为主要的是，此协议书根本与张宝中主张返还22万元钱没有任何关系，因为此协议书只是对互相保证进行了约定，连22万元钱的字样都没有，因此这个《护相保证协议书》与张宝中的主张没有关联性，请求法院不予采信。四、再谈毛士庆给张宝中所出具的没有签订时间的《收到条》，此《收到条》内容的真实性值得怀疑，这个《收到条》的内容是官司打输了22万元归林中龙、袁庆东、毛士庆所有，官司打赢了22万元反回给张宝中，这里所要表达的意思即是官司打输了22钱归林中龙、袁庆东、毛士庆所有，官司打赢了，只是返还张宝中交付的22万元，作为一个完全行为能力的正常人，不会疯狂到把官司打赢了就是为了取回自己预先交付的22万元钱。另外，此《收到条》即使是真的，收钱人签名之后只是毛士庆，根本没有袁庆东、林中龙和王凤玲，由此可以得出袁庆东、林中龙和王凤玲没有收到过张宝中的22万元钱。五、张宝中和毛士庆在多次的庭审中对于把钱交给谁的说法不一致，他们的说法完全没有可信度，说明张宝中和毛士庆的说法不能采信。原一审第一次开庭审理时张宝中和毛土庆，尤其是毛士庆承认钱在他手里，之后在开庭均说钱交给了林中龙、王凤玲及袁庆东，作为完全行为能力人前后说辞不一致，说明他们的说法完全不能采信，他们声称的把钱交给林中龙、王凤玲及袁庆东是不存在的法律事实。张宝中答辩称，我坚持我的上诉请求，我交的22万元是入股资金，我主张对方给我相应的地。毛士庆答辩称，毛士庆不应该列为被告，也不应该列为被上诉人，因为毛士庆是张宝中、林中龙与袁庆东三人之间的介绍人，本案与毛士庆无关，22万元张宝中交给了林中龙、王凤玲和袁庆东三人，有鉴定为证，与毛士庆无关，毛士庆不存在承担22万元的责任。王凤玲答辩称，同意林中龙的请求。袁庆东答辩称，同意林中龙的请求张宝中向一审法院起诉请求：一、林中龙、王凤玲、袁庆东及毛士庆依法履行对张宝中签订的协议书约定内容，转让给张宝中土地使用权620亩，期限至承包期满为止。如果确认合同无效，我要求林中龙、王凤玲、袁庆东及毛士庆返还人民币22万元保证金。二、一、二审诉讼费、律师费人民币2000元、省院开庭车费人民币500元、省鉴定中心鉴定车费人民币500元、大庆中院两次开庭车费人民币800元、兴城法庭两次开庭车费人民币200元均由由林中龙、王凤玲、袁庆东及毛士庆承担。一审法院认定事实：2009年4月4日，林中龙与案外人大庆市泰兴建材有限公司签订《鱼池转包经营合同》一份，大庆市泰兴建材有限公司将1400亩鱼池转包给林中龙。后，林中龙与大庆市泰兴建材有限公司因转包鱼池发生纠纷，大庆市泰兴建材有限公司诉至法院。因林中龙从大庆市泰兴建材有限公司处转包的鱼池是袁庆东帮其联系的，后期也帮助林中龙联系发包方调解关于鱼池的事情，袁庆东为此联系中间人毛士庆，希望能找人帮助代理林中龙向黑龙江省高级人民法院申诉。2014年5月20日，袁庆东（甲方）、张宝中（乙方）、毛士庆（担保人）、袁庆中（中间人）签订《协议书》一份。双方约定，“甲方因承包的土地发生纠纷，需得法院判决，甲方请张宝中安排律师，律师及其他费用22万元。经双方研究同意如下方案：1、甲方暂不出资，待案件判决后，甲方胜诉，甲方一次性付给乙方贰拾贰万元（判决书下来后七天内）；2、为表明双方诚意，甲方用发生纠纷土地贰佰亩做抵押，如胜诉后甲方不能及时给付乙方款，贰佰亩土地归乙方所有”。2014年6月29日，张宝中与袁庆东、林中龙、毛士庆签定《护相保证协议书》一份，协议内容为：“张宝中保证省法院开庭给找最好的律师给打赢官司，如果打不赢张宝中包赔1400亩地；林中龙，袁庆东保证只要张宝中能做到省法院开庭后返回再审了，林中龙、袁庆东也不会用别人；就是用了别人，只要是再审了，就算张宝中完成任务，给张宝中二百亩地，官司打赢开始，直到地合同期满为止。”该“护相保证协议书”下面有毛士庆、张宝中、袁庆东、林中龙的签名。2014年8月12日，毛士庆给张宝中出具“收到条”一份，该“收到条”内容为：今收到张宝中交保证金贰拾贰万元整，此交的现金为保证，官司打输了，贰拾贰万元归林中龙、袁庆东、毛士庆所有，官司打赢了，贰拾贰万元返还给张宝中。庭审中，张宝中提交载明日期为2014年8月15日“收到条”一份，内容为“今收到张宝中交现金人民币贰拾贰万（200,000元整）说明（1）此款为保证金官司打输了贰拾贰万归林中龙袁庆东所有说明（2）官司给打赢了贰拾贰万作为入股资金占1400亩土地百分之三十股分合同期满为止。”该收到条右侧分别有“王凤玲”、“林中龙”、“袁庆东”签名。2014年7月1日，张宝中为林中龙申诉案件在省高院听证，向黑龙**仁律师事务所交纳律师费2000元。林中龙与大庆市泰兴建材有限公司之间的纠纷，经黑龙江省高级人民法院发回黑龙江省大庆市大同区人民法院重审，此案原告大庆市泰兴建材有限公司自愿申请撤回起诉，黑龙江省大庆市大同区人民法院准许大庆市泰兴建材有限公司撤回起诉。庭审中，林中龙对2014年6月29日的签订的“护相保证协议书”质证称，我没有签该协议，协议是假的。袁庆东也称没有签订该协议，协议是假的；林中龙对2014年8月15日签的“收到条”质证称有异议，称没有签过名，张宝中称，收到条上林中龙的字不是林中龙签的，是林中龙的妻子王凤玲代他签的；王凤玲的委托代理人称王凤玲也没有在收到条上签字，袁庆东称，没有在收到条上签字。庭审中，王凤玲委托诉讼代理人和袁庆东分别向法庭申请进行文检鉴定，一审法院限王凤玲、袁庆东在第一次庭审后七日内提交书面鉴定申请，并缴纳鉴定费，逾期视为放弃权利。庭审后七日内王凤玲、袁庆东并未提交文检鉴定申请。2019年7月18日，张宝中向一审法院提交鉴定申请，鉴定事项为：1.请求对2014年6月29日签订的“护相保证协议书”中“袁庆东、林中龙”二人签名是否为本人书写进行鉴定；2.请求对2014年8月15日的“收到条”中“袁庆东、王凤玲”二人签名是否为本人书写进行鉴定。一审法院委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心对委托事项进行了鉴定，2019年10月25日该鉴定中心作出如下鉴定意见：送检检材2014年6月29日“护相保证协议书”与2014年8月15日“收到条”中书写的“袁庆东、林中龙、王凤玲”字迹与送检袁庆东、林中龙、王凤玲字迹样本是同一人书写。因林中龙对鉴定意见和鉴定事项不服提出异议，一审法院要求该鉴定中心对鉴定意见作出说明，2019年12月2日，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心，出具司法鉴定意见补正书，将鉴定意见书中第五项鉴定意见更改为：1、2014年8月15日的“收到条”中书写的“袁庆东、王凤玲”字迹与送检袁庆东、王凤玲字迹样本是同一人书写。2、2014年6月29日的“护相保证协议书”中书写的“袁庆东、林中龙”字迹与送检袁庆东、林中龙字迹样本是同一人书写。因双方未能协商解决，故张宝中诉至法院。一审法院认为，本案当事人于2014年5月20日签订的“协议书”，是袁庆东通过毛士庆找到张宝中安排律师为其打官司而签订的，双方约定，如官司胜诉一次性给付张宝中22万元，如未能及时付款，给付张宝中200亩土地；2014年6月29日签订“护相保证协议书”，双方约定，林中龙、袁庆东承诺官司打赢了给张宝中200亩地，张宝中承诺打不赢官司包赔1400亩地；为此2014年8月12日，张宝中拿出22万元保证金给中间人毛士庆。毛士庆称，收到了张宝中的22万元保证金，并于2014年8月25日交给了林中龙、王凤玲和袁庆东，林中龙、王凤玲和袁庆东给张宝中出具了收到条一枚，收到条上内容为：“今收到张宝中交现金人民币贰拾贰万（200,000元整）说明（1）此款为保证金官司打输了贰拾贰万归林中龙袁庆东所有说明（2）官司给打赢了贰拾贰万作为入股资金占1400亩土地百分之三十股分合同期满为止。”收到条中书写的大小写金额不一致，经反复核对应为22万元。根据中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心鉴定意见：“1、2014年8月15日的“收到条”中书写的“袁庆东、王凤玲”字迹与送检袁庆东、王凤玲字迹样本是同一人书写。”一审法院予以认定，王凤玲、袁庆东收到了张宝中通过毛士庆转交的保证金22万元。根据上述协议约定的内容可知，张宝中作为公民代理而同被告约定的相关律师费用及相互保证均是违反法律法规的，应认定为无效的合同，所以张宝中要求四被告依法履行对其签订的协议书约定内容，转让给张宝中土地使用权620亩，期限至承包期满为止的诉讼请求一审法院不予支持。但基于无效合同而取得的财产应予返还，因林中龙与王凤玲系夫妻关系，故，林中龙、王凤玲、袁庆东应返还张宝中给付的保证金人民币22万元。原告要求被告给付垫付的律师费2000元，有黑龙**仁律师事务所收据为证，应由林中龙和王凤玲承担。原告要求被告给付的其他费用没有证据证实，一审法院不予支持。庭审中，王凤玲委托诉讼代理人提出对鉴定意见不予认可，要求鉴定中心出庭，针对鉴定意见异议，一审法院已经要求鉴定中心说明情况，鉴定中心于2019年12月3日已经出具司法鉴定意见补正书对异议事项进行说明，所以王凤玲要求鉴定中心出庭的要求一审法院不予准许。同时，林中龙对鉴定意见不服，认为应该鉴定的不是笔迹是谁书写，而是“护相保证协议书”和“收到条”的内容与签名的时间是否一致进行鉴定，按举证规则，该举证责任应分配给异议方，林中龙、王凤玲、袁庆东虽提出异议，但未对内容与签名的时间是否一致申请鉴定，视为其放弃权利，应承担举证不能的责任。所以被告的抗辩主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条之规定，判决：一、确认原告张宝中与被告林中龙、袁庆东、毛士庆签订的《协议书》及《护相保证协议书》无效。二、被告林中龙、王凤玲、袁庆东于本判决生效之日起返还原告张宝中给付的保证金人民币220,000元。三、被告林中龙、王凤玲于本判决生效之日起返还原告张宝中垫付的律师费人民币2000元。四、驳回原告张宝中的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审通过阅卷及法庭调查查明，毛士庆在2016年12月27日原一审的法庭审理笔录中陈述：“在开完庭之后又签订了一次保证书，张宝中拿了22万元现金放在我这里作保证，我出的收条，我当担保人，保证书内容是张宝中打官司输了张宝中给林中龙、袁庆东22万元，张宝中赢了，林中龙和袁庆东给张宝中22万元。最后一次商量我记不清了，钱一直在我那里放着。”“没有异议，钱还在我那。”“没有异议，钱在我那，那个条是他们几个写的，他们同意把钱放在我那保管”；之后在2017年4月24日原一审的庭审笔录中毛士庆陈述：“这钱通过我给的，当时给钱的时候，我们五个人都在场，这个据是三被告给我出的”；张宝中在该次庭审中陈述：“……该款先由原告交给毛士庆，后又毛士庆转交给林中龙、王凤玲、袁庆东”；2017年5月5日原一审庭审笔录张宝中陈述：“被告逼我交22万元，开始交给毛士庆又转交给袁庆东、林中龙、王凤玲，开始三被告模仿林中龙签字，后来我对签字有怀疑，后来又找到林中龙单独补签一个收到条”；在本院2017年7月31日庭审调查过程中，张宝中对此的陈述变为“毛士庆在林中龙家把钱转交的时候，我在场，当时林中龙没在家，条是当场签的，王凤玲和袁庆东分别在条上签字，王凤玲和袁庆东去他家店里找林中龙签字”，而毛士庆则称“钱在林中龙家交的，当时林中龙、王凤玲、袁庆东及张宝中都在场”，后毛士庆又陈述“钱分三次才给齐，林中龙、王凤玲、袁庆东及张宝中同意把钱放在我这保管，我把钱交给林中龙、王凤玲、袁庆东”；2019年7月16日的庭审中，张宝中对此的陈述为“只有一个22万元，我给毛士庆后，毛士庆给袁庆东林中龙王凤玲了，他们给我出的收到条”，毛士庆则陈述“22万元分三次交给我，6万7万9万，当时在我这保管，后来另外三被告不相信我哦，我和张宝中又去王凤玲家，现金交给其他三被告的。”本次二审调查过程中，张宝中的陈述内容为“我做粮食买卖的，手里有22万元的现金，2014年8月15日，我和毛士庆去的王凤玲家，给的三被告，当时林中龙不在家，给完钱他们给打的收条，林中龙的字是后补的。”其他事实与一审一致。本院认为，申诉程序是司法程序之一，系当事人对已生效判决提出重新处理的要求，未经审判机关裁决无法做出预判。张宝中并非（2013）同民初字第118号、（2014）庆民终字第30号案件的诉讼参加人，其以公民身份与林中龙、王凤玲及毛士庆在2014年5月20日签订的《协议书》、2014年6月29日签订的《护相保证协议书》及2014年8月12日和2014年8月15日的《收到条》中预先对申诉结果做出约定，并进一步约定了申诉成功后的报酬和土地利益，不能排除双方在签订协议和《收到条》时具有非法目的，加之协议和《收到条》中对申诉结果的肯定性预判等内容违反司法行为活动的正常诉讼秩序，应认定为无效。故对于张宝中在本案中提出的要求林中龙、王凤玲及袁庆东依法履行与其签订的协议书约定内容，转让给张宝中土地使用权620亩期限至承包期满为止的诉讼请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。对于张宝中要求被上诉人给付其垫付的律师费2000元的诉讼请求，因有相应票据为证，产生于申诉过程中，且林中龙、王凤玲未明确提出异议，能够证实张宝中已实际支出，应由林中龙及王凤玲承担返还责任；对于张宝中主张的申诉过程中产生的其他费用，因无充分证据证明，本院不予支持。对于22万元保证金是否应予以返还及若予返还应当由谁承担返还责任的问题，本院认为，因双方关于保证申诉成功及给付费用和土地的约定无效，故双方对于张宝中给付保证金的约定也无效，但张宝中已预先给付的履约保证金，系其个人财产支出，该款项的产生原由并不违法，应当由实际收到者予以返还。庭审中，张宝中提交了2014年8月12日及2014年8月15日的《收到条》欲证实其将涉案款项先交给毛士庆，后又与毛士庆将款项交给林中龙、王凤玲及袁庆东。但从双方诉讼过程中的全部庭审情况来判断，首先，虽然中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心鉴定意见为：“1、2014年8月15日的“收到条”中书写的“袁庆东、王凤玲”字迹与送检袁庆东、王凤玲字迹样本是同一人书写。”但毛士庆在2016年12月27日的庭审过程中，曾反复陈述“钱一直在我那里放着呢”“钱还在我那里”，并且在张宝中提供2015年8月15日林中龙、王凤玲及袁庆东《收到条》欲证实钱已交给上述三人时，毛士庆仍陈述“没有异议，钱在我那里，那个条是他们几个写的，他们同意把钱放在我那保管”，而在之后的庭审中毛士庆却陈述钱已经于2014年8月15日交给林中龙、王凤玲及袁庆东，对于毛士庆前后不一致的说法，林中龙、王凤玲、袁庆东并不认可，且毛士庆对此情况也未阐述正当理由，故对于张宝中支付的22万元钱款是否交付给林中龙、王凤玲及袁庆东证据不足。其次，通过本院已查明的事实可知，在张宝中与毛士庆陈述如何将22万元交给林中龙、王凤玲及袁庆东时，张宝中和毛士庆对于款项交付过程的前后陈述有明显不同。再次，针对本案张宝中主张其预先交付22万元的事实，其既持有毛士庆的《收到条》又持有林中龙、王凤玲及袁庆东的《收到条》，即同一笔款项由不同的人出具收条，该行为不符合常理。综上，根据各方当事人在庭审中的历次陈述及主张，不能证明张宝中、毛士庆已将22万元保证金交付林中龙、王凤玲及袁庆东，故作为主张款项已交付这一积极事实的张宝中、毛士庆，应当进一步举证证明钱款已实际交付、交付给谁的事实，依目前证据，尚不足以证明张宝中或毛士庆已将22万元交付给林中龙、王凤玲、袁庆东，应承担举证不能的不利后果。另，因张宝中在诉讼过程中提交了毛士庆为其出具的《收到条》，毛士庆在原审庭审时对收到22万元保证金一事也予认可，张宝中及毛士庆又无充分证据证明已将该笔22万元款项交给林中龙、王凤玲及袁庆东，故作为中间人的毛士庆在双方的协议无效的情况下，没有法律依据占有该款项，应当返还给张宝中。对于张宝中主张一审法院对于《收到条》的内容没有提及，属于漏判的请求，本院认为，一审法院对于《收到条》的效力已经在一审判决书的论理部分充分论述即“根据上述协议约定的内容可知，张宝中作为公民代理而同被告约定的相关律师费用及相互保证均是违反法律法规的，应认定为无效的合同”，但因张宝中未明确提出确认收条无效的诉讼请求，故一审法院在判决主文中未对收条效力做出裁判，不属于漏判。对于林中龙主张一审鉴定违反法律规定，遗漏被鉴定人，并申请重新鉴定的申请，本院认为，一审法院启动鉴定程序的原因系张宝中提出鉴定申请，要求对2014年6月29日签订的《护相保证协议书》中袁庆东及林中龙的签字是否为本人书写和2014年8月15日《收到条》中袁庆东、王凤玲的签名是否为本人书写进行鉴定，该请求被一审法院准许并依法启动鉴定程序，而鉴定机构做出的鉴定意见结论也是针对上述鉴定要求而作出的结论意见，一审过程中，林中龙并未提出鉴定要求，故其无权主张鉴定意见存在遗漏的情形，且林中龙也并未提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条应予撤销的法定情形，故本院对于林中龙二审过程中提出的重新鉴定申请不予支持。综上所述，上诉人林中龙的上诉请求成立，本院予以支持，上诉人张宝中的上诉请求不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实部分错误，致判决结果不当，本院依法予以调整。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民初1379号民事判决第一项、第三项，即“确认原告张宝中与被告林中龙、袁庆东、毛士庆签订的《协议书》及《护相保证协议书》无效；”“被告林中龙、王凤玲于本判决生效之日起返还原告张宝中垫付的律师费人民币2000元；”撤销黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民初1379号民事判决第二项、第四项；被上诉人毛士庆于本判决生效之日起十日内返还上诉人张宝中给付的保证金22万元；驳回上诉人张宝中其他诉讼请求。一审案件受理费4630元，由林中龙、王凤玲、袁庆东负担42元，毛士庆负担4588元；一审鉴定费6000元由毛士庆负担；二审案件受理费共计4700元，由张宝中负担100元，毛士庆负担4600元。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李 丹二〇二〇年七月三十日法官助理李丹书记员李雪冰附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。