陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕07刑终85号上诉人（原审自诉人）汉中伟达工贸有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9439。法定代表人李希玲，系该公司董事长。委托代理人鹿娜，陕西瑞森律师事务所律师。委托代理人王新荣，陕西瑞森律师事务所律师。原审被告人苏磊，男，回族，生于1984年8月31日，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大学文化，个体经营户，住陕西省汉中市汉台区汉台区。辩护人韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。汉中市汉台区人民法院审理自诉人汉中伟达工贸有限公司（以下简称“伟达公司”）指控被告人苏磊犯侵占罪一案，于2020年4月21作出（2018）陕0702刑初248号刑事裁定书。宣判后，自诉人伟达公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，认为本案事实清楚，不需要开庭审理。经现已审理终结。原审法院认定，自诉人伟达公司以错误执行为由于2018年4月23日向汉中市中级人民法院请求国家赔偿，诉请1、确认汉中市中级人民法院向苏磊发还案件执行款行为违法；2、由汉中市中级人民法院赔偿请求人直接损失653.6万元，并按照银行同期存款利息支付2018年2月6日至实际支付之日的利息。汉中市中级人民法院于2018年8月9日以（2018）陕07法赔2号决定书驳回赔偿请求人伟达公司关于因错误执行要求汉中市中级人民法院国家赔偿的申请。自诉人伟达公司因不服汉中市中级人民法院（2018）陕07法赔2号决定书向陕西省高级人民法院请求国家赔偿，2018年12月24日陕西省高级人民法院赔偿委员会以（2018）XX委XX号国家赔偿决定书维持陕西省汉中市中级人民法院（2018）陕07法赔2号国家赔偿决定。2018年8月3日被告人苏磊与自诉人伟达、苏敏因合作经营合同纠纷诉至汉中市汉台区人民法院，诉请：1、苏磊与苏敏之间存在合作经营关系，判令由苏磊负责的成武高速项目投资收益及由双方共投资平均分配收益的临渭高速项目、武罐高速项目收益以实际到位资金由双方分配，其中苏磊还应分得758.95万元；2、伟达公司将苏磊、苏敏合作经营期间的成武高速十一标、临渭高速五标、武罐高速十一标的所有原始财务报表向原告公示，以公示的财务数据对双方合作经营期间的收益按前述诉讼请求的原则重新进行核算分配；3、案件诉讼费由二被告承担。经审理，汉中市汉台区人民法院于2018年12月27日作出（2018）陕0702民初2712号民事判决书：一、确认原告苏磊与被告苏敏之间（在向甘肃省武罐高速十一标段、临渭高速五标段、成武高速十一标段销售水泥期间）存在合作经营关系；二、驳回原告苏磊的其他诉讼请求。自诉人伟达公司及苏敏不服提起上诉，汉中市中级人民法院于2019年5月8日以（2019）陕07民终273号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。原审法院认为，自诉人指控被告人苏磊犯侵占罪所指向的财产权属已被生效的民事判决确认，存在合作经营关系，双方账务未予清算，且自诉人也并未提出证据证明属其所有，故该笔财产权属不明，且自诉人无法提供与被告人所属该笔财产比例的相关证据，在审理中经多次调解不成，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十一条第一款第二项之规定，裁定如下：驳回自诉人汉中伟达工贸有限公司对被告人苏磊的起诉。上诉人伟达公司上诉称：1.原审裁定认定事实错误。汉台区人民法院陕0702民初2712号民事判决书及汉中市中级人民法院（2019）陕07民终273号民事判决书认定的事实是被告人苏磊与案外人苏敏有合作经营关系，而原审法院以此认定“自诉人指控被告人苏磊犯侵占罪所指向的财产权属已被生效的民事判决确认，存在合作经营关系”是错误的。根据汉中市中级人民法院（2016）陕07民初72号民事调解书及汉中市中级人民法院（2017）陕07执53号执行案件，均可认定涉案财产属自上诉人所有，而原审判决裁定认为涉案财产权属不明是错误的。2.原审裁定适用法律错误。原审被告人苏磊以民事代理人的身份领取涉案财产后，经上诉人多次催要拒不退还，符合《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款的规定，应该以侵占罪追究其刑事责任，原审法院驳回自诉人的起诉，属适用法律错误。综上，请求二审法院改判支持上诉人的自诉请求，或将本案发回重审。原审被告人苏磊辩称，汉台区人民法院陕0702民初2712号民事判决书及汉中市中级人民法院（2019）陕07民终273号民事判决书不仅认定了苏磊与苏敏存在合作经营关系，且认定二人的合作经营关系就是以上诉人的名义实施的，因此原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原裁定。经审理查明，原审裁定认定的事实是清楚的，正确的。二审还查明，2012年1月，伟达公司注册成立，股东为苏敏（苏磊堂叔）、米伟（苏磊表弟）、李希玲（苏敏弟弟苏某某的妻子），法定代表人李希玲。伟达公司成立以后，与福建恒邦商贸有限公司、福建闽鸿商贸有限公司、福建省第二公路工程有限公司先后签订《水泥供销合同》，由伟达公司向上述公司在甘肃省武罐高速十一标段、临渭高速五标段、成武高速十一标段销售水泥。因上述公司未按约定支付部分货款，伟达公司以买卖合同纠纷向本院提起民事诉讼。苏磊受上诉人的委托参加诉讼活动。经本院主持调解，双方达成协议：福建恒邦商贸有限公司、福州闽鸿达商贸有限公司、福建省第二公路工程有限公司共同偿还伟达公司水泥欠款和利息900万元。2016年11月16日前支付450万元，2017年5月30日前支付200万元，2017年11月11日前支付250万元。如有一笔未按约定时间支付，伟达公司有权申请执行上述三公司偿还全部本息及损失1078万元，许金峰、邓清芳自愿为上述本息承担连带清偿责任。后因上述三公司未按期履行给付义务，伟达公司于2017年6月1日向本院申请强制执行并书面委托苏磊为公司的委托代理人，代理权限为：申请执行；放弃、变更或增加申请请求；执行和解；申请撤销或撤回执行申请；领取执行款等。案件执行过程中，苏磊出具领条并附领款账户（账号）且加盖有伟达公司公章将案件执行款653.6万元领至个人账户。伟达公司以错误执行为由于2018年4月23日向本院请求国家赔偿，本院以（2018）陕07法赔2号决定书驳回伟达公司的申请。伟达公司提出上诉后，陕西省高级人民法院以（2018）XX委XX号国家赔偿决定书维持原决定。另查明，2018年8月3日，苏磊与伟达公司、苏敏因合作经营合同纠纷诉至汉中市汉台区人民法院，汉中市汉台区人民法院于2018年12月27日作出（2018）陕0702民初2712号民事判决。该判决认定，苏磊与苏敏口头商议，共同出资经营水泥销售业务。因水泥销售需要相关法人主体资格才能实施，遂成立伟达公司，股东为苏敏、米伟、李希玲，法定代表人李希玲，苏敏系该公司的实际控制人。判决确认了苏磊与苏敏在向甘肃省武罐高速十一标段、临渭高速五标段、成武高速十一标段销售水泥期间存在合作经营关系。伟达公司及苏敏提起上诉，本院于以（2019）陕07民终273号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。上述事实，有汉中市中级人民法院（2016）陕07民初72号民事调解书、强制执行申请书、汉中市中级人民法院（2017）陕07执53号结案通知书、汉中市中级人民法院执行局出具的案件情况说明、领条、中国建设银行网上银行电子回证、授权委托书、汉台区人民法院（2018）陕0702刑初2712号民事判决书、汉中市中级人民法院（2019）陕07民终273号民事判决书等证据证实，足以认定。本院认为，上诉人伟达公司指控原审被告人苏磊犯侵占罪所涉及的财产权属在伟达公司、苏磊及伟达公司股东苏敏之间存在纠纷，在案证据不能排除涉案财产有苏磊在经营水泥销售业务中应得部分的可能性，原审裁定驳回伟达公司对苏磊的指控并无不当。上诉人伟达公司提出（2016）陕07民初72号民事调解书及（2017）陕07执53号执行案件，均可认定涉案财产属上诉人所有，而原审裁定认为涉案财产权属不明，系认定事实不当和适用法律错误的上诉理由，经查，汉中市汉台区人民法院作出的（2018）陕0702民初2712号民事判决，已确认苏磊与伟达公司股东苏敏在向甘肃省武罐高速十一标段、临渭高速五标段、成武高速十一标段销售水泥期间存在合作经营关系，且本案涉及的财产属苏磊与苏敏二人以伟达公司名义实施以上三项业务所产生的收益，因双方均不能提供相关账务，该财产权属在伟达公司、苏磊、苏敏之间存在纠纷，原审认定事实及适用法律并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人伟达公司可通过协商或诉讼进行结算，以确认对涉案财产的权属，结算后苏磊若拒不退还属于伟达公司的部分，伟达公司可另行起诉。综上，原审裁定认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘晓敏审 判 员 张小娟审 判 员 王 伟二〇二〇年七月二十日法官助理 袁 媛书 记 员 井嘉伟1