广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终632号 上诉人（原审被告）：陈华锋（曾用名：陈华峰），男，1975年5月18日出生，汉族，住钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：梁燕贵，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚玉媚，广西环洋律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈明佳，男，1946年9月23日出生，汉族，住钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：黄爱美，广西源群律师事务所律师。 原审被告：陈华茂，男，1971年3月1日出生，汉族，住钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：梁燕贵，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚玉媚，广西环洋律师事务所实习律师。 原审被告：陈华章，男，1972年10月19日出生，汉族，住钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：梁燕贵，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚玉媚，广西环洋律师事务所实习律师。 上诉人陈华锋因与被上诉人陈明佳、原审被告陈华茂、陈华章排除妨害纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初280号民事判决，于2020年4月14日向本院提出上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭于2020年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人陈华锋及其委托诉讼代理人梁燕贵，被上诉人陈明佳的委托诉讼代理人黄爱美，原审被告陈华茂及原审被告陈华茂、陈华章的委托诉讼代理人梁燕贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈华锋上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初165号民事判决确权不明确，争议的铺面的房屋的正面是西南面，不是判决认定的正南面，涉案争议的铺面不是上诉人占用经营，而是分家析产前由被上诉人出租给他人经营使用，上诉人只是为了方便通行使用共用的所必需的楼梯及卫生间，其余均是他人使用。因此，原判认定被上诉人享有该铺面的权属权利及认定上诉人占用经营该铺面错误。现有证据不足以证明该铺面的权属完全归被上诉人所有及上诉人侵权的事实，涉案铺面搭建的隔板及堆放的货物是租户的，即使存在侵权，也是租户侵权。一审判决遗漏重要的利害关系人，认定上诉人侵权不符合事实，判决上诉人清空房屋并交还给被上诉人没有事实和法律依据。在庭审中，上诉人补充以下上诉理由：原生效判决分家析产时只是对两个铺面进行分割，对于一层的其他房屋、卫生间、楼梯间没有分割，属于共用。因此，上诉人使用两间铺面之间通往两间房屋、卫生间和楼梯间的位置，是合理使用不构成侵权。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陈明佳答辩称：上诉人的上诉请求和事实与理由缺乏法律和事实依据，被上诉人一审时所提交的证据确实充分，原判认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。 原审被告陈华茂在庭审中答辩称：一审判决错误，不应判决陈华章搬离房屋。陈华锋、陈华章不是在单位上班的，又没有工资领，被上诉人是为了他人才和三兄弟争案涉铺面。即使房屋判给了被上诉人，被上诉人也应当将铺面交给儿子经营，答辩人作为大哥都将房屋交给弟弟经营。 原审被告陈华章在庭审中答辩称：陈华锋不存在侵占的行为，即使涉案的铺面判归被上诉人所有，其作为父亲也应该给陈华锋使用。 被上诉人陈明佳向一审法院起诉请求：1、判令三被告停止侵害钦州市钦南区南面铺面的房子，排除妨碍，恢复原状，清空归还所侵占的房屋给原告；2、判令三被告承担本案诉讼费。 一审法院查明，原告陈明佳与被告陈华茂、陈华章、陈华锋是父子关系。2018年，原、被告因钦州市钦南区沿水路76号（原钦州市城西沿水路31号）房屋向该院提起分家析产纠纷诉讼，该院依法受理后于2018年6月29日作出(2018)桂0702民初165号民事判决，其中判决位于钦州市钦南区南面铺面归陈明佳所有，该判决已经生效。之后，上述铺面一直由被告陈华锋占用经营。 一审法院认为，（2018）桂0702民初165号民事判决书已判决位于钦州市钦南区南面铺面归原告陈明佳所有，并已发生法律效力。原告陈明佳依法享有对该铺面占有、使用、收益和处分的权利。被告陈华锋占用经营原告上述铺面，侵害了原告的权利，故原告要求被告陈华锋清空并归还铺面的请求应予支持。又因涉案铺面非被告陈华茂、陈华章占有，故对原告陈明佳要求被告陈华茂、陈华章清空归还铺面的请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，判决：一、被告陈华锋于本判决生效之日起三十日内将钦州市钦南区南面铺面清空并交付原告陈明佳；二、驳回原告陈明佳的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告陈华锋负担。 在二审诉讼过程中，上诉人陈华锋提交了以下证据：1、收条（复印件）2张。证明在没有分家析产前，被上诉人已经将涉案铺面出租给案外人张姨使用，并非是上诉人占有使用。2、现场照片2张。（1）第一张照片中，冰箱后面的木板是两间铺面的中间位置，张姨使用争议铺面时用木板隔起来的，不是实体墙，风扇的位置通往两间房屋、卫生间和楼梯间。（2）第二张照片中，放有台凳、托盘、冰柜等物品，是涉案争议的铺面。张姨从2017年就开始使用，晚上用来开烧烤摊，中间是用木板隔起来的，不是实体墙，后面是卫生间和房屋。证明涉案房屋内没有实体墙隔开，实际只有一个铺面的事实以及系租户使用木板隔开的事实。上诉人在靠近沿水路的铺面隔了一部分以及小卖部门前的位置，将其租给张姨经营夜市，月租金3000元，不包括案涉争议的南面铺面的租金。 被上诉人陈明佳质证认为：1、根据民事证据规则的要求，上诉人提交的两份证据不属于新的证据。2、收条没有原件核对，被上诉人无法核实，不予认可。3、对于收条，经代理人在开庭前与被上诉人陈明佳核对，当时只是租铁棚给张姨卖猪肉，每月租金700元，现在不出租了。该收条中载明的租金是南面铺面旁边的铁棚的租金，与南面铺面没有关联，因此，该收条与本案争议的南北铺面没有关联。4、对照片的证据三性没有异议，第二张照片的铺面就是案涉争议的铺南面面，对上诉人主张的证明目的不予认可。 原审被告陈华茂、陈华章质证认为，分家析产前是被上诉人出租，分家析产后只知道陈华锋出租一楼的房屋，出租的范围不清楚，南面铺面是谁出租的不清楚。 被上诉人陈明佳没有提交新的证据。 原审被告陈华茂、陈华章没有提交新的证据。 本院认为，被上诉人承认收到了收条中载明的租金，故上诉人提交的收条具有真实性、合法性，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于民事诉讼证据的规定，予以确认。但上诉人提交的收条仅能被上诉人收到张姨交纳的租用铁棚的租金4200元（2017年3月15日起至2017年9月15日止），不能证明该租金与案涉南面铺面的租赁有关。对于上诉人提交的照片的三性，被上诉人没有异议，本院予以确认，但不能证明上诉人主张的案涉房屋第一层只有一个铺面以及案涉铺面是被上诉人出租给案外人的事实。 因上诉人上诉提出本案遗漏重要的利害关系人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第五项的规定，本院依职权向张月群进行了询问调查并制作了询问笔录。2020年7月8日，本院组织当事人对该询问笔录进行了质证。 上诉人陈华锋质证认为：1、张月群想用南面的铺面放台凳，陈明佳同意后，为了便于保管各自的财物，所以张月群就出钱给陈华锋，让陈华锋叫人来隔南面的铺面给她使用。铺面原来是连通的，之间的木板隔墙是双方为了便于各自保管各自的财物，由张月群给钱陈华锋找工人安装的。当时还拆除原来的木门并改装卷帘门。2、关于签订合同的问题，上诉人和被上诉人曾经口头同意出租5年给张月群，双方发生争议后租不成了，但张月群想继续租用5年，后来由于分家析产了签订合同也没有用，所以就没有签成合同。3、2018年以后的租金确实是陈华锋收取。2018年之后张月群将租金交给陈华锋的原因是：（1）张月群主要是租用陈华锋以及陈华茂、陈华章的场地做烧烤等夜市生意；（2）因为之前曾经交过租金给陈明佳，但陈明佳老了容易健忘，收了钱不认账，而张月群交租金时都是交现金的，为了不产生争议就全部将租金交给陈华锋；（3）张月群出于同情将租金交给陈华锋；（4）涉案房屋包括被上诉人的水电费全部都是由陈华锋代交的，每月水电费200元-300元不等。4、对张月群的其他陈述没有异议。 被上诉人陈明佳质证认为：1、张月群的部分陈述是真实的，部分陈述是虚假的。（1）关于卖猪肉的位置陈述有错误。一开始张月群称在南面门口卖猪肉，后来又称在北面租地卖猪肉，相互矛盾；（2）张月群称2018年的租金交给陈明佳是虚假的，实际上是交给陈华锋。张月群开始称将2018年的租金交给陈明佳，后来又说交给陈华锋，自相矛盾。（3）张月群称陈明佳将案涉铺面交给其使用是虚假的。2017年，被上诉人陈明佳将铁棚出租给张月群做厨房，卖猪肉的地方是在北铺面的1.5米窗口处，因此，张月群的陈述是虚假的。张月群称南面铺面是陈明佳交给她用于暂时放台凳，不收取租金是虚假陈述，陈明佳从来没有将南面铺面交给张月群使用。2、从张月群的陈述可以得出，至少从2018年1月1日之后到现在，铁棚和南北铺面全部由上诉人和另外两个原审被告使用且向张月群收取租金。3、张月群在陈述中提到2018年有交租金给陈明佳但没有保存相关票据的陈述是虚假的。到目前为止，张月群只交过两次租用铁棚的租金，被上诉人只出具了两份收据，其他的租金从来没有交过给陈明佳。从2017年10月16日木门被陈华锋三兄弟拆了改成卷帘门后，南面的铺面和铁棚都是由陈华锋、陈华茂、陈华章三兄弟使用并收取租金。被上诉人至今没有购买电动车、老人车等，不存在用铁棚放电动车的事情。因此，张月群的陈述基本上是虚假的。 原审被告陈华茂质证认为，当时张月群没有办法放台凳、冰柜等，无法经营下去，张月群就对陈华锋说，她出钱请人隔开铺面给其使用，我们就隔开铺面给张月群使用。 原审被告陈华章质证认为，铁棚是陈明佳租赁给张月群使用的，陈明佳收了张月群很多年的租金了，按季度交租金的。 本院认为，对于涉及案件诉讼主体等程序性事项，本院依法可依职权调查，因此，本院对张月群进行询问调查有法律依据。对张月群在接受本院询问调查时所陈述的内容中与本案的证据以及本案当事人的陈述相印证的部分予以确认，可作为认定案件事实的依据。对张月群所陈述的内容中没有其他证据佐证，且与本案当事人的陈述不能相互印证的部分内容，不予确认，不作为认定本案事实的依据。 综上，经二审公开开庭审理，根据现有的证据，本院认为，一审查明的事实属实，予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：上诉人陈华锋是否应清空生效判决所确定的南面铺面并将其交还给被上诉人陈明佳。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有举证证明责任，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利后果。当事人对于己不利的事实承认，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。 关于上诉人上诉提出的案涉铺面不属被上诉人所有的问题。对于案涉铺面的权属，钦州市钦南区人民法院作出的（2018）桂0702民初165号民事判决进行了分割及确认，该判决已发生法律效力，且至今未经法定程序撤销，故该判决对当事人均有法律拘束力。至于上诉人提出钦州市钦南区人民法院作出的（2018）桂0702民初165号民事判决确权不明、有错误的问题，上诉人应按《中华人民共和国民事诉讼法》的规定在法定期限内提出再审申请或通过申诉解决。在该生效判决未经法定程序撤销之前，具有法律效力，当事人均应按该判决执行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条的规定，案涉铺面属被上诉人所有。 关于案涉铺面是否是上诉人出租给案外人使用的问题。本案中，上诉人主张案涉铺面不是其出租，也不是其使用，但在一审庭审中，上诉人及原审被告明确承认案涉铺面是上诉人出租并收取租金，上诉人及原审被告的行为构成了自认，该铺面由上诉人出租并收取租金的事实有上诉人及原审被告在一审庭审中的陈述证实，也与本院二审中调查查明的事实相印证。上诉人在二审中对该承认反悔的，应提供充分的证据予以证明。在诉讼中，上诉人虽然提交了两份收条，但该两份收条仅能证明被上诉人收取2017年出租铁棚的租金，不能证明被上诉人收取案涉铺面的租金，也不能证明案涉铺面的租赁与铁棚的租赁有关。而且，上诉人及原审被告在诉讼中的陈述前后矛盾，不能作出合理解释。因此，上诉人在二审中否认案涉铺面是其出租和收取租金并认为本案遗漏当事人与现有证据证明的事实不符，对上诉人的上诉主张，本院不予采信。 关于上诉人是否应将案涉铺面交还给被上诉人的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十五条的规定，被上诉人依法对案涉铺面享有占有、使用、收益、处分等直接支配和排他的物权权利。当他人妨害物权或者可能妨害物权时，被上诉人作为权利人，有权请求排除妨害或者消除危险。本案中，上诉人未经被上诉人同意，将案涉铺面交给他人使用，构成侵权，被上诉人有权要求上诉人停止侵权，排除妨害。上诉人及原审被告主张将案涉铺面交给案外人使用已经得到被上诉人的同意，被上诉人对此不予认可，上诉人及原审被告在诉讼中也没有提交任何证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人上诉提出的其行为不构成侵权，不应承担清空并交还铺面的义务的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人陈华锋负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  叶枝仁 二〇二〇年七月九日 书记员  韦光波