四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10448号 上诉人（原审被告）：成都联杰易达科技有限公司，住所地四川省成都市一环路南一段20号。 法定代表人：陈侣吉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李涛，四川尺度律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨衍华，男，1977年3月17日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 上诉人成都联杰易达科技有限公司（以下简称联杰公司）因与被上诉人杨衍华劳动争议一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初12396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人联杰公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回杨衍华的诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.双方签订的《聘请兼职管理顾问合同》只执行了不到三个月，至2016年5月底双方就口头予以解除，一审法院认定2016年6月至2017年5月杨衍华暂时停止向上诉人的顾问服务不当，且《聘请兼职管理顾问合同》未被解除的情况下双方不可能再签订新的《聘用协议》；2.上诉人的法定代表人陈侣吉个人有权聘请人员提供咨询服务，陈侣吉的对外付款行为并不全部代表公司，陈侣吉本人也否认付款行为是代表公司，故不能认定是公司的行为；3.对于上诉人2017年净利润的认定，应以会计师事务所出具的《审计报告》审计的金额为准。 被上诉人杨衍华辩称，1.被上诉人从2015年3月起就开始为上诉人提供服务，2016年6月至2017年5月期间双方只是口头约定暂停服务，并没有解除合同，被上诉人2017年7月至2018年2月均是在履行《聘请兼职管理顾问合同》，并非为陈侣吉个人服务；2.被上诉人应获得2016年利润分成65413.47元，2017年的利润分成为36250元。 杨衍华向一审法院起诉请求：1.判令联杰公司执行与杨衍华2016年签订的《聘请兼职管理顾问合同》，并向杨衍华支付2016年、2017年度公司经营税后利润分红，至少1450000元（2017年）×5%=72500元；2.判令联杰公司因个人家庭原因导致杨衍华无法正常履行2016年签订的聘请兼职管理顾问合同，向杨衍华赔偿2016年6月至2017年6月共计13个月的劳动报酬，5000元/月×13个月=65000元。 一审法院认定事实：杨衍华（乙方）与联杰公司（甲方）于2016年3月9日签订《聘请兼职管理顾问合同》，约定杨衍华担任联杰公司的兼职管理顾问，乙方每月到甲方现场办公二至三次，每次时间不定时，乙方就甲方的管理问题提供调研、问题诊断、解决方案等。联杰公司给杨衍华的年度报酬分为两部分，一部分为固定酬劳即每年60000元整，按每月5000元兑现。另一部分为浮动酬劳，从公司当年经营净利润中提取5%作为酬劳。该合同有效期为三年。 2.杨衍华与联杰公司签订《聘请兼职管理顾问合同》后，双方正常履行该合同至2016年5月。2016年6月至2017年6月期间杨衍华多次询问联杰公司法定代表人何时再来联杰公司工作，此期间实际未向联杰公司提供顾问服务，联杰公司亦未发放报酬。2017年7月起，支付的报酬减少至3000元每月，并由陈侣吉直接付给杨衍华，该3000元/月的报酬一直支付至2018年2月。杨衍华提交的邮件发送记录显示从2017年7月起杨衍华开始向联杰公司法定代表人陈侣吉发送《联杰项目销售岗位薪酬方案表——修订（2017.7.22）》《关于销售业绩考核的暂行规定（2017.8.10）》等材料。 3.2018年3月1日，双方签订《聘用协议书》，约定联杰公司聘请杨衍华担任公司常务副总经理。聘用期限为一年，即2018年3月1日起至2019年2月28日止。该协议第七条载明联杰公司2017年度经营税后利润为1450000元。 一审法院另查明，联杰公司提交《企业所得税月（季）度预缴纳税申报表（A类）》（税款所属期间：2016-10-01至2016-12-31），该表第9项显示2016年度实际利润额是负数，对此杨衍华不予认可。联杰公司另提交四川君一会计师事务所有限责任公司出具的《审计报告》载明2017年度公司净利润为212931.62元，对此杨衍华认为报告不真实，应当按照联杰公司与其签订的《聘用协议书》记载的1450000元进行计算。 一审庭审中，杨衍华陈述其与联杰公司签订《聘请兼职管理顾问合同》后，并未固定在该公司上班，平时并未接受联杰公司的管理。 一审法院另查明，就该案所涉劳动争议事项，杨衍华作为申请人于2019年4月24日向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2019年4月24日作出成武劳人仲不字（2019）第194号《不予受理案件通知书》，以杨衍华提出的仲裁请求“不属于劳动仲裁处理范围”为由不予受理杨衍华的仲裁申请。杨衍华持该《不予受理通知书》向成都市武侯区人民法院提起诉讼，其诉请如前。该案移送成都高新技术产业开发区人民法院处理后，成都高新技术产业开发区人民法院以“移送不当”为由报请成都市中级人民法院指定管辖。2019年10月30日，成都市中级人民法院指定该案由一审法院审理。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定：劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。故一审法院对杨衍华的起诉予以受理。 一审法院认为，双方的争议焦点在于：1.杨衍华诉讼请求是否超过诉讼时效；2.联杰公司是否应当支付2016年度以及2017年度的公司税后利润分红以及2016年6月至2017年6月共计13个月的劳动报酬。 杨衍华起诉是否超过时效。联杰公司认为其与杨衍华之间的兼职合同已于2016年5月解除，杨衍华应当在解除后一年内申请劳动仲裁，故杨衍华的请求已经超过相关时效的规定。一审法院认为，从该案查明双方之间签订的兼职顾问合同及合同履行情况来看，杨衍华向联杰公司提供工作内容时并无劳动法意义上的管理与被管理的人身依附关系，杨衍华无需遵守或服从联杰公司的劳动分工和工作安排，无需接受联杰公司的具体用工管理。因此，由于杨衍华与联杰公司之间不存在管理与被管理的关系，也不存在从属关系，双方不符合事实劳动关系的构成要件，双方未建立劳动关系，双方之间形成的是劳务关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，杨衍华有权提出起诉的时间是其知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起。该案中，联杰公司并无证据证明2016年5月双方就解除《聘请兼职管理顾问合同》协商一致或者是联杰公司具备单方解除合同的权利，故该《聘请兼职管理顾问合同》并未解除，联杰公司认为应当从2016年5月起计算诉讼时效、已超过仲裁时效，杨衍华的诉请诉讼时效已届满的主张，一审法院不予支持。 联杰公司是否应当支付分红以及劳动报酬。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，在联杰公司法定代表人陈侣吉于2016年5月告知杨衍华不用来公司后，杨衍华已自认开始以电话、短信等形式催促何时可以再到公司，直至2017年7月联杰公司法定代表人与杨衍华就报酬达成新的方案，在2016年5月至2017年7月期间，杨衍华并未提供《聘请兼职管理顾问合同》中载明的各项工作内容。故根据现有证据，一审法院无法认定上述期间杨衍华为联杰公司提供了劳务服务，故杨衍华要求联杰公司支付2016年6月至2017年6月共计13个月的劳动报酬，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于杨衍华主张的2016、2017年度公司经营税后利润分红。针对2016年度的分红，经一审审理查明，杨衍华实际提供劳务期间为2016年3月9日至4月底，杨衍华仅享有该时间段的分红权利，但因杨衍华并未提供证据证明2016年度联杰公司的经营净利润，故对其主张的2016年度的分红，一审法院不予支持。针对2017年度的分红，虽联杰公司认为2017年7月陈侣吉支付的报酬系其个人行为，与公司无关，但是根据一审庭审查明的事实，从2017年7月起杨衍华开始向联杰公司法定代表人陈侣吉发送《联杰项目销售岗位薪酬方案表——修订（2017.7.22）》《关于销售业绩考核的暂行规定（2017.8.10）》等材料，显示杨衍华已经从2017年7月起提供了《聘请兼职管理顾问合同》约定的工作内容，陈侣吉作为联杰公司法定代表人，其支付报酬的行为具有代表公司作出意思表示的法律效力，故联杰公司应当按照约定支付杨衍华2017年7月至12月共计6个月对应时间段的浮动报酬。根据杨衍华与联杰公司签订的《聘用协议书》载明的2017年度经营税后利润为1450000元，该金额系联杰公司依法签订的合同中记载的内容，合同尾部有联杰公司的盖章和陈侣吉的签字，系双方协商一致作出的真实意思表示，联杰公司应当受到该合同内容的约束，故联杰公司应当支付杨衍华2017年7月至12月共计6个月的浮动酬劳36250元（1450000元×5%÷12个月×6个月）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、联杰公司于判决生效之日起十日内支付杨衍华2017年7月至12月共计6个月的浮动酬劳36250元；二、驳回杨衍华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由杨衍华负担。 二审中，上诉人联杰公司向本院提交杨衍华与公司财务周某的ＱＱ聊天记录并申请证人周某出庭作证，拟证明陈侣吉个人向杨衍华支付报酬的行为与联杰公司无关。经质证，杨衍华认可ＱＱ聊天记录的真实性，但认为不管是周某还是陈侣吉支付报酬都代表公司；杨衍华不认可周某的证言，证言不能达到联杰公司的证明目的。 本院经审查认为，上诉人联杰公司提交上述证据主要是想证明陈侣吉个人给杨衍华发放报酬的行为与联杰公司无关，但上述证据的内容仅能证明陈侣吉个人向杨衍华发放报酬的事实，不能达到是陈侣吉个人行为的证明目的。 被上诉人杨衍华向本院提交以下证据：1.联杰公司2013年-2015年财务数据、《采购合同》；2.贾哲养老保险缴费信息、录用通知；3.农业银行交易明细清单；4.杨衍华发送给陈侣吉、周某的邮件及一审庭审记录。以上证据拟证明陈侣吉发放报酬的行为代表联杰公司。经质证，联杰公司认为贾哲的养老保险缴费信息与本案无关，邮件的真实性予以认可，说明杨衍华是按照陈侣吉的要求将邮件发送至周某，并非履行合同的内容；银行交易明细真实性予以认可，但不能达到杨衍华的证明目的；一审庭审笔录予以认可，但杨衍华并非多次打电话询问提供服务情况；联杰公司2013年-2015年财务数据、《采购合同》均是复印件，三性不予认可。 本院经审查认为，第一组证据真实性无法核实，本院不予采信；贾哲养老保险缴费信息、录用通知与本案待证事实无关，本院不予采信；农业银行交易明细清单无法达到杨衍华的证明目的；工作邮件来源真实，邮件内容与杨衍华提供服务的对象有关联，本院予以采信；一审庭审笔录系当事人陈述，本院二审不再重复采信。 根据二审新证据，本院二审另查明：2017年7月至2018年2月，杨衍华多次向陈侣吉及公司财务周某发送邮件，邮件内容包括《2018年非销售非技术员工季度工作表现评估表》《关于销售业绩考核的暂行规定-成都联杰易达公司》、助理简历、人事行政人员简历、联杰易达公司招聘综合助理、联杰项目销售岗位薪酬方案表等。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为一审支持杨衍华2017年7月至12月的浮动报酬36250元是否正确。对此，本院认为，首先，关于《聘请兼职管理顾问合同》的履行情况。根据本案查明的事实可知，尽管2017年7月至2018年2月期间是由联杰公司法定代表人陈侣吉向杨衍华支付报酬，且报酬标准由5000元／月调整为3000元／月，但杨衍华向陈侣吉及周某发送邮件的内容包括《关于销售业绩考核的暂行规定-成都联杰易达公司》、联杰易达公司招聘综合助理、联杰项目销售岗位薪酬方案表等，杨衍华提供的顾问服务与联杰公司的经营活动有关，符合《聘请兼职管理顾问合同》约定的工作内容，再结合发放报酬的主体为联杰公司的法定代表人陈侣吉，故双方在该期间内仍然在履行《聘请兼职管理顾问合同》，合同约定公司当年经营净利润中提取5%作为杨衍华的浮动酬对双方当事人均有约束力，上诉人联杰公司主张《聘请兼职管理顾问合同》已于2016年5月底口头解除无事实依据，本院不予支持。其次，关于2017年联杰公司净利润的认定。《聘用协议书》明确载明2017年度经营税后利润为145万元，合同尾部有联杰公司的盖章和陈侣吉的签字，系双方协商一致作出的真实意思表示，上诉人联杰公司仅提交单方审计报告不足以推翻双方共同签字认可的《聘用协议书》，一审以协议书载明的金额作为2017年的净利润的认定依据并无不当。综上，杨衍华按照合同约定享有获得2017年浮动报酬的权利，一审认定的金额正确，本院予以维持。至于被上诉人杨衍华主张应支持2016年浮动报酬的请求，因杨衍华未提起上诉，根据二审有限审理的原则，本院不再进行审查。 综上所述，上诉人联杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都联杰易达科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年七月二十九日 书记员  罗 维