贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3022号上诉人（原审被告）：新蒲新区贵亿足道会所，统一社会信用代码92520390MA6H78A23D。经营者：左康权。委托诉讼代理人：宋爱勇，贵州尊达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州隆硕建筑设备安装有限公司。统一社会信用代码91520303MA6GQC9F7J（1-1）。法定代表人：李小强，总经理。原审被告：陈仁江，男，1983年10月5日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市新蒲新区。上诉人新蒲新区贵亿足道会所因与被上诉人贵州隆硕建筑设备安装有限公司及原审被告陈仁江建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初11761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新蒲新区贵亿足道会所上诉请求：一、请求依法撤销红花岗区人民法院做出的（2019）黔0302民初11761号民事判决；二、一审、二审的诉讼费由被被上诉人承担。事实和理由：虽然被上诉人提交了消防部门出具的检查合格证，但这并不等同于消防工程验收，消防工程验收应当出具验收意见书，但被上诉人并未提交消防工程验收意见书，因此一审认定消防工程合格，并判决支付尾款不当，请求支持上诉人的上诉请求。贵州隆硕建筑设备安装有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。贵州隆硕建筑设备安装有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告新蒲新区贵亿足道会所立即支付原告工程款24840元，并赔偿损失（从2019年10月12日起至款项付清之日止，按照每日108000元的万分之四支付违约金）；二、判决被告陈仁江对上述款项承担连带责任；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告贵州隆硕建筑设备安装有限公司不具备承接消防工程的资质。被告新蒲新区贵亿足道会所成立于2018年8月30日，系个体工商户。2018年9月8日，被告陈仁江代表被告新蒲新区贵亿足道会所与原告签订了一份消防工程合同，合同概要内容如下：一、由原告给被告新蒲新区贵亿足道会所在位于新蒲新区金科天都1号楼6.7层的会所房屋进行消防工程装修；二、合同总价为108000元，采用包工包料的形式；三、被告新蒲新区贵亿足道会所在原告进场后支付54000元，工程施工完成达到检测再付27000元，工程取得验收合格意见书后支付24840元，余款2160元作为质保金在质保期满一年一次性付清；四、如被告新蒲新区贵亿足道会所未按照约定支付工程款，从约定日期期满的第二天起按总价款的万分之四向原告支付违约金。后原告按照约定进行了消防设施的安装。2019年10月12日，该消防工程经消防部门验收合格。现被告新蒲新区贵亿足道会所欠原告工程款24840元未支付，原告诉至原审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”之规定，本案的消防安装工程属于建筑活动，本案案由应属于建设工程施工合同纠纷，相关施工应符合《中华人民共和国建筑法》的相关规定。原告没有获得消防安装的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，本案双方签订的消防工程合同无效。被告新蒲新区贵亿足道会所辩称原告装修的8间房屋没有提供验收合格，其被消防部门罚款20000元，并无相应的依据，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，对被告新蒲新区贵亿足道会所的抗辩理由原审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，被告新蒲新区贵亿足道会所应当支付原告工程款24840元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，虽然双方在合同中对违约金有约定，但该约定明显过高，原审法院酌定被告新蒲新区贵亿足道会所向原告承担以欠付工程款24840元为基数，从2019年10月13日起至工程款清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。被告陈仁江代表被告新蒲新区贵亿足道会所与原告签订消防工程合同，事后得到被告新蒲新区贵亿足道会所的追认，被告陈仁江的签字行为并非个人行为，且原告实际也是为被告新蒲新区贵亿足道会所施工，故被告陈仁江不应承担责任。被告陈仁江经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其对相关诉讼权利的放弃，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新蒲新区贵亿足道会所在本判决生效后十日内向原告贵州隆硕建筑设备安装有限公司支付工程款24840元并承担违约金（以欠付工程款24840元为基数，从2019年10月13日起至工程款清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告贵州隆硕建筑设备安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费210元（已减半收取）由被告新蒲新区贵亿足道会所承担。本院二审期间，查明涉案消防工程未经验收，其余事实与一审查明事实相同。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：新蒲应急救援大队出具的公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证是否能证明消防已验收合格。由于机构改革，职权划分，消防工程的验收职能已于2019年4月由消防救援队划归住建部门，因此，新蒲应急救援大队于2019年10月12日出具的消防安全检查合格证不能视为消防工程验收合格意见书。综上所述，新蒲新区贵亿足道会所的上诉请求成立，因被上诉人与上诉人签订的《消防工程施工合同》约定：消防工程施工完工并取得合格意见书支付尾款，现由于涉案消防工程未经验收，因此被上诉人请求上诉人支付工程尾款的条件未成就。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初11761号民事判决；二、驳回贵州隆硕建筑设备安装有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取210元，二审案件受理费210元，合计420元，由贵州隆硕建筑设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年七月十四日法官助理张辉云书记员杨涛