山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6558号上诉人（原审原告）：山东顺硕建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨同魁，总经理。委托诉讼代理人：吴伟，山东法直律师事务所律师。上诉人（原审被告）：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市。法定代表人：黄木云，总经理。委托诉讼代理人：李守存，山东盈德律师事务所律师。上诉人山东顺硕建筑劳务有限公司（以下简称顺硕劳务公司）、商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称商丘国基公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。顺硕劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决书第五项，依法改判商丘国基公司赔偿顺硕劳务公司停工损失1103148.06元；2.一、二审诉讼费由商丘国基公司承担。事实与理由：一、涉案工程非顺硕劳务公司原因导致停工，商丘国基公司也未通知顺硕劳务公司撤离现场，依据《合同法》第283、284条的规定，商丘国基公司应赔偿因停工而给顺硕劳务公司造成的损失。顺硕劳务公司与商丘国基公司于2016年8月15日签订的《扩大劳务合同》，是双方的真实意思表示，合法有效。合同第五条第2款约定：“停工时间不超过七天，如超过七天的时间，甲方负责材料租赁费和人工工资及生活补助费。若无法继续施工，甲方提前通知乙方停工，结算付清款后，人员撤离。”小徐家村村委会资金困难，涉案工程停工至今，但商丘国基公司一直要求顺硕劳务公司待工，不让顺硕劳务公司将机械设备、建筑材料等撤离现场，以免引起居民群众上访闹事。二、涉案工程停工造成顺硕劳务公司经济损失客观存在，顺硕劳务公司已提交相关证据予以证实，一审法院仅以商丘国基公司不予认可不予支持顺硕劳务公司的诉讼请求是错误的。顺硕劳务公司提交涉案工程现状照片足以证实顺硕劳务公司所投入的材料、租赁设备等仍在涉案工地上。涉案工程停工商丘国基公司一直让顺硕劳务公司待工，也没有明确通知顺硕劳务公司撤离现场，过错归责于商丘国基公司。因商丘国基公司的原因导致顺硕劳务公司停工损失客观存在，商丘国基公司应赔偿因停工、待工期间给顺硕劳务公司造成的经济损失。如商丘国基公司对停工损失不予认可，双方可共同委托专业鉴定机构就停工损失进行鉴定。商丘国基公司针对顺硕劳务公司的上诉请求辩称，商丘国基公司不但不应支付其材料费，更不应支付其停工损失，涉案工程商丘国基公司未实际参与，事实的经过是，杨志华是给商丘国基公司联系业务的一个人员，但不是商丘国基公司职工，不从商丘国基公司领取工资，2016年杨志华说有个活已经联系好了，当时公司印象中杨志华拿了一些材料让公司盖章，但杨志华拿走后没有将材料送回交商丘国基公司留存一份，商丘国基公司现在任何资料都没有，既没有与甲方的合同，更没有图纸等其他资料，此后对杨志华如何在工地上进行施工商丘国基公司均未参与。商丘国基公司未委派任何一个员工参与该项目，也未授权任何人代表商丘国基公司参与该项目。赵付远不是商丘国基公司员工，商丘国基公司也未授权赵付远代表商丘国基公司参与该项目，一审引用的2018鲁0181民初1956号民事判决书中对小徐庄村委会主任的笔录及合作协议和授权委托书不应作为有效证据采用，因为章丘法院2018年鲁0181民初1956号民事判决书已明确小徐庄村委会主任拿出的合作协议及授权委托书是复印件不是原件，复印件不应作为证据采用，这是民诉法规定的证据规则，商丘国基公司从未与甲方进行过工程款的来往，商丘国基公司从未领取过一分钱的工程款，从该工程未获得任何收益，甚至说商丘国基公司现在连建设单位是哪个单位都不知道。如果按一审判决商丘国基公司承担责任将导致权利义务严重失衡，商丘国基公司从未指使过顺硕劳务公司让其停工，更没有不让顺硕劳务公司让机械设备拉回这一事实，在本案起诉前商丘国基公司都不知道顺硕劳务公司是哪个单位与涉案工程是何关系商丘国基公司也不知道。综上，请驳回顺硕劳务公司的上诉请求，并依法支持商丘国基公司上诉请求。商丘国基公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回顺硕劳务公司一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，涉案工程实际上是王天喜、赵付远等借用商丘国基公司资质签订合同，赵付远在施工到四层后无力继续施工又将涉案工程转包给王福勤。因此，一审认定的施工经过是错误的。二、涉案工程商丘国基公司没有从建设方哲鸣公司、小徐家村委会结算过任何工程款，工程款都是由建设方与顺硕劳务公司直接结算的。顺硕劳务公司也自认建设单位哲鸣公司、小徐家村委会、唐王镇政府已共同向顺硕劳务公司支付人工费2477700元。因借用资质签订合同无效，且顺硕劳务公司已经直接从建设单位领取人工费。根据最高法院(2019)最高法民终353号等案例的裁判理由，本案建设单位哲鸣公司与顺硕劳务公司已经形成了事实上权利义务关系，与建设单位而言商丘国基公司仅仅是名义上的合同相对方。顺硕劳务公司应当直接向建设单位哲鸣公司等主张人工费。因此，一审判决判定商丘国基公司承担付款责任是错误的，也是对商丘国基公司极度不公平的。三、本案应当查明顺硕劳务公司实际的合同相对方是谁，由实际的合同相对方承担直接付款责任。故本案一审应当追加建设单位哲鸣公司，借用资质人王天喜、赵付远、王福勤为被告参加诉讼。因本案遗漏了被告，故本案应当发回重审。顺硕劳务公司针对商丘国基公司的上诉请求辩称，一、一审判决认定事实正确、清楚。顺硕劳务公司对案外人是否借用商丘国基公司资质签订合同不知情，在签订合同时有项目经理赵付远的签字，且加盖有项目部印章。在建设工程施工合同中，建筑企业承接工程后成立项目部是行业惯例，项目部对外作出的民事行为对建筑企业具有法律效力。且章丘区法院作出生效的（2018）鲁0181民初1956号民事判决书认定的事实：济南哲鸣房地产公司作为发包方与国基建筑公司作为承包方就小徐新苑8、10号住宅楼签订了合作协议，国基公司签发第2016-D008-01号授权委托书，授权赵付远为国基公司的代理人，负责小徐新苑项目全部施工管理工作。赵付远系国基建筑公司的代理人，其签订合同的行为系履行职务行为，法律后果应由国基公司承担。二、基于第一条的分析，商丘国基公司与顺硕劳务公司签订的《扩大劳务合同》是双方的真实意思表示，为有效合同。涉案合同的相对方为商丘国基公司。涉案工程施工过程中商丘国基公司未支付过工程款，停工后顺硕劳务公司也多次要求支付工程款及停工损失，但商丘国基公司对此不予理睬。顺硕劳务公司因承接该涉案工程投入了人力、物力、财力，拖欠农民工工资，顺硕劳务公司迫于无奈，通过上访等途径向小徐家村、唐王镇政府讨要农民工工资，小徐家村委会最终支付农民工工资247万元余元。最高院（2019）民终353号判决书中所认定的事实与本案事实完全不同，353号判决书裁判认为：挂靠人与发包人形成直接合同关系的，挂靠人可直接主张发包人明知签订合同的相对方系挂靠人并与之履行合同的，虽双方签订的合同因挂靠资质而无效，但挂靠人施工、发包人支付工程款、双方结算等行为已经在双方之间形成了一份实质的建设工程施工合同，挂靠人作为合同相对方，有权据此直接向发包人主张工程款。”商丘国基公司引用最高法院（2019）民终353号判决书裁判理由，认为应认定顺硕劳务公司与建设单位之间形成事实上的权利义务关系是错误的，（2019）民终353号案例对本案没有任何指导、参考意义。综上，一审法院认定事实正确，1-4项判决正确，应驳回商丘国基公司的上诉请求。顺硕劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令商丘国基公司支付工程款580460元及逾期利息（以580460元为基数，自2017年2月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令商丘国基公司返还顺硕劳务公司保证金20万元；3.判令商丘国基公司支付顺硕劳务公司停工损失1103148.06元；4.判令商丘国基公司承担本案诉讼费、保全费。顺硕劳务公司当庭增加诉讼请求：要求解除顺硕劳务公司与商丘国基公司签订的《扩大劳务合同》。一审法院认定事实：2016年8月5日，商丘国基公司（发包方）与顺硕劳务公司（承包方）签订《扩大劳务合同》，双方约定：工程名称为唐王镇小徐家村回迁楼，工程地点为小徐家村里，结构类型为砖混；合同承包价格、工程款支付及结算方式为：按施工实际建筑面积计算主体部分，主体承包单价及结算方式按图纸实际面积280元/平方米，阁楼按标准层面积的1.3倍面积计算，不含挖槽和回填土，标准层按实际面积计算（阳台按全面积计算），基础按基底面积的0.4倍计算面积，装饰部分仅内墙抹灰、外墙抹灰打底按图纸实际建筑面积90元/平方米结算；工程款支付：即主体从正负零以上顶层商丘国基公司支付顺硕劳务公司已完成工程量70%的工程款，主体封顶后10个工作日内商丘国基公司支付顺硕劳务公司已完成工程量80%的工程款，内墙抹灰商丘国基公司支付顺硕劳务公司已完成工程量80%的工程款，外墙完成付总工程款90%，其余工程款10%在竣工验收合格后两个月内全部付清；顺硕劳务公司承包内容为基础、主体结构，机械设备周转材料、小料由顺硕劳务公司负责，模板、木方、安全网、脚手架、周转材料、施工机械设备及一级配电以下电箱电线、塔吊（不包括塔机基础）、小型手上机具机械设备，包括绑丝、铁丝、氧气、乙炔、养护膜、电焊条、钉子等；基础工作从基础垫层开始，施工防线、钢筋工、木工、砼工、外架工、内外墙抹灰工作；商丘国基公司负责基础的开挖、回填土石方工程、防水工程、门窗工程、楼梯扶手、水电安装工程、外墙保温内外墙镶贴、内外涂料工程、屋面工程等；因商丘国基公司原因造成的不可抗拒、图纸变更、停水停电、材料不到位及手续不齐全等原因造成工期延误，经由商丘国基公司项目负责人签字确认后，工期相应顺延；停工时间不超过七天，如超出七天的时间，商丘国基公司负责材料租赁费和人工工资及生活补助费，若无法继续施工，商丘国基公司提前通知顺硕劳务公司停工，结算付清款后，人员撤离，如商丘国基公司承认要求顺硕劳务公司待工，商丘国基公司应补偿顺硕劳务公司经济损失，每个工人每天200元计算；双方需按合同规定执行，任何一方违约三倍赔偿。双方在未尽事宜补充协议处手写添加“干完四层甲方退还保证金，如数退还给乙方，注：20万元正，保证金由国基公司代收、反还。”合同尾部落款处，商丘国基公司在甲方处加盖商丘国基公司历城区唐王镇小徐新苑项目部专用章，并由赵付远在负责人处签名，顺硕劳务公司在乙方处加盖顺硕劳务公司合同专用章，并由杨同魁在负责人处签名。2016年7月26日，商丘国基公司委托任建栋向马长杰账户转账支付15万元作为承接唐王镇小徐家村回迁楼工程的保证金。济南哲鸣房地产开发有限公司（简称哲鸣公司）、赵付远共同向顺硕劳务公司出具《工程量结算单》1份，载明：“历城区唐王镇小徐家村委会安置房8#主体工程量面积：基础1522平方×0.5=761平方，车库层1522.8平方，标准层1439.7×6层=8638.2平方，总合计10922平方×280元=3058160元，人工费2477700元，材料款580460元，说明：此工程2016年6月开始进场到2017年1月建7层剩余顶层没建完。”哲鸣公司在该《工程量结算单》开发公司处加盖公司印章，并由刘春旭签名，赵付远在该《工程量结算单》建筑公司处签名捺印。顺硕劳务公司施工建设了小徐新苑8#楼的主体结构，阁楼没有施工，该工程至今未全部完工，未经过质量验收。顺硕劳务公司自认哲鸣公司、小徐家村委会及唐王镇政府已共同付清人工费2477700元，尚欠材料款580460元。另查明，2018年11月15日，章丘区人民法院作出（2018）鲁0181民初1956号民事判决书，认定事实如下：“1、2016年4月20日，哲鸣公司作为发包方与国基建筑公司作为承包方就小徐新苑8#、10#住宅楼签订了合作协议，该协议约定工程承包范围为施工图纸范围内的土建、安装、装饰等工程，并就工程计价依据和结算方式、工程款（进度款）支付等进行了约定。2、2016年8月1日，国基建筑公司签发字第2016-D008-01号授权委托书一份，声明：我黄木云系国基建筑公司的法定代表人，现授权委托赵付远为我公司代理人，以本公司名义参加济南市唐王镇小徐新苑项目全部施工管理工作，隶属第二项目部，具有连带责任。代理人无转委托权，特此委托。有效期限：2016年8月1日至本工程结束。国基建筑公司及法定代表人黄木云盖章予以确认。”该民事判决书现已生效。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于《扩大劳务合同》的合同效力问题。顺硕劳务公司提供了加盖商丘国基公司历城区唐王镇小徐新苑项目部专用章，并由赵付远在负责人处签名的《扩大劳务合同》。商丘国基公司对该合同真实性不予认可，辩称其公司与劳务公司签订合同有专门的劳务合同章，项目章没有签订合同的权利，商丘国基公司没有该项目专用章，且赵付远并非其公司员工。一审法院认为，根据章丘区法院作出并已生效的（2018）鲁0181民初1956号民事判决书认定的事实，可以认定商丘国基公司承接了济南市历城区唐王镇小徐新苑8#楼的施工工程，且赵付远系商丘国基公司在小徐新苑项目的施工管理人员，商丘国基公司虽辩称其公司没有该项目专用章，但未提交证据证实，亦未申请对该项目专用章的真实性进行鉴定评估，故一审法院对商丘国基公司的该项辩解意见，不予采信。一审法院认定《扩大劳务合同》系顺硕劳务公司与商丘国基公司的真实意思表示，为有效合同。2、关于返还顺硕劳务公司保证金20万元的问题。顺硕劳务公司提供了2016年7月26日转账15万元的转账回单及收费凭证各1份，主张顺硕劳务公司委托其会计任建栋向商丘国基公司杨志华杨总提供的马长杰的账户转账支付15万元保证金，且前期施工队退场，顺硕劳务公司向前期施工队的项目经理支付5万元保证金后，前期施工队交纳的5万元保证金转给顺硕劳务公司，共计支付保证金20万元。商丘国基公司对此有异议，辩称该20万元保证金并没有进入公司账户，不予认可。一审法院认为，商丘国基公司与顺硕劳务公司签订的《扩大劳务合同》尾部“未尽事宜补充协议”处手写添加了“干完四层甲方退还保证金，如数退还给乙方，注：20万元正，保证金由国基公司代收、反还”，根据前述认定，该《扩大劳务合同》加盖了双方公司印章，为有效合同，且涉案小徐新苑8#楼工程已施工超过四层，按照《扩大劳务合同》的约定，商丘国基公司应向顺硕劳务公司退还20万元保证金。3、关于支付顺硕劳务公司停工损失1103148.06元的问题。顺硕劳务公司提供损失计算明细1份，拟证明顺硕劳务公司损失计算依据；提供租赁合同、租金明细各3份，拟证明承租钢管、扣件所产生的租赁费；提供2020年3月19日拍摄的施工现场照片两张，拟证明涉案工程停工，顺硕劳务公司投入的材料、设备仍闲置于工地。商丘国基公司对上述证据均不予认可，辩称租赁行为是顺硕劳务公司的个人行为，正常租赁设备结算应有甲方、乙方、劳务方在场进行有效的结算。一审法院认为，顺硕劳务公司提交的损失计算明细系其单方制作，商丘国基公司不予认可，且其提交的租赁合同及租金明细不能证实所租赁的相关建筑设备用于涉案小徐新苑8#楼工程，顺硕劳务公司亦未提交证据证实商丘国基公司要求其在工地停工待工，故根据现有证据，一审法院不能认定顺硕劳务公司主张的该事实。一审法院认为，顺硕劳务公司与商丘国基公司签订的《扩大劳务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。涉案小徐新苑8#楼工程建至7层后停工，剩余顶层未建，致使《扩大劳务合同》无法再继续履行，现顺硕劳务公司要求解除该合同，于法有据，一审法院予以支持。顺硕劳务公司未能全部完成合同约定的施工内容，该工程尚未验收合格，但赵付远在出具的《工程量结算单》建筑公司处签名捺印，根据前述认定，赵付远系商丘国基公司在小徐新苑项目的施工管理人员，故商丘国基公司应按照《工程量结算单》中载明的数额承担付款义务。顺硕劳务公司自认已收到人工费2477700元，故一审法院对顺硕劳务公司要求商丘国基公司支付剩余工程款580460元的诉讼请求，予以支持。关于逾期利息，顺硕劳务公司主张以580460元为基数，自2017年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条的规定，判决：一、解除山东顺硕建筑劳务有限公司与商丘市国基建筑安装有限公司于2016年8月5日签订的《扩大劳务合同》；二、限商丘市国基建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付山东顺硕建筑劳务有限公司工程款580460元；三、限商丘市国基建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付山东顺硕建筑劳务有限公司逾期利息（以580460元为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、限商丘市国基建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内退还山东顺硕建筑劳务有限公司保证金20万元；五、驳回山东顺硕建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10876元，由山东顺硕建筑劳务有限公司负担6370元，由商丘市国基建筑安装有限公司负担4506元；财产保全费5000元，由商丘市国基建筑安装有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于合同效力问题。涉案合同《扩大劳务合同》加盖有商丘国基公司历城区唐王镇小徐新苑项目部专用章，并由赵付远在负责人处签名。商丘国基公司虽对该项目专用章不予认可，并主张涉案工程系王天喜、赵付远借用其资质签订的合同，应为无效合同，但在已生效的（2018）鲁0181民初1956号民事判决书中，已认定商丘国基公司承接小徐新苑8#楼的施工工程，赵付远系商丘国基公司在小徐新苑项目的施工管理人员的事实，赵付远签订合同行为能够代表商丘国基公司，故该合同应视为商丘国基公司与顺硕劳务公司的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。关于付款责任，因赵付远系商丘国基公司在小徐新苑项目的施工管理人员，其在《工程量结算单》建筑公司处签名捺印的行为系职务行为，故商丘国基公司应按《工程量结算单》承担付款责任。关于停工损失。顺硕劳务公司主张商丘国基公司应赔偿其停工代工期间的经济损失，并提交租赁合同、劳务合同、损失计算明细等证据予以证实。对此本院认为，顺硕劳务公司与商丘国基公司结算后，自2017年1月不再施工，但并未提供证据证实停工的原因在商丘国基公司，故其主张商丘国基公司赔偿其停工损失，证据不足，本院不予支持。综上所述，顺硕劳务公司、商丘国基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36480元，由上诉人山东顺硕建筑劳务有限公司负担14728元；由上诉人商丘市国基建筑安装有限公司负担21752元。本判决为终审判决。审 判 员 栾钧霞二〇二〇年七月十三日法官助理 张 睿书 记 员 丁 爽