湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6110号上诉人（一审被告）：周爱芬，女，1960年2月16日出生，汉族，住湖南省株洲县。委托诉讼代理人：邹乐，湖南湘达律师事务所律师。委托诉讼代理人：辜星，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖南凯沃其型材有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区环保科技产业园兴业路68号厂房。法定代表人：文李强，董事长。委托诉讼代理人：田芳，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人周爱芬因与被上诉人湖南凯沃其型材有限公司（以下简称凯沃其公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2020）湘0111民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周爱芬上诉请求：1、撤销一审判决或改判；2、请求确认周爱芬之子王某1与凯沃其公司自2018年6月至今存在事实劳动关系；3、诉讼费用由凯沃其公司承担。事实与理由：一、一审在凯沃其公司未结付工资，没有证据证明王某1已办理离职手续，亦没有证据证明凯沃其公司与王某1签订了承揽协议的情况下，认定王某1已于2018年9月13日从凯沃其公司辞职，解除了劳动关系，背离了事实真相，属认定事实错误。首先，从2018年6月12日开始，王某1与凯沃其公司之间就建立了劳动关系的合意，双方劳动关系一直存在。根据举证责任的分配，凯沃其公司未提交双方已经解除劳动关系的证据，也未提交双方的承揽协议，应当承担举证不利的法律后果。其次，现有证据已经证明王某1自2018年6月12日入职凯沃其公司，在厂里焊接栏杆，工资主要采用计时方式，凯沃其公司也认可。2018年9月13日以后，王某1考虑到做计时工作工资低，便接受凯沃其公司的安排前往常德保利进行安装栏杆，工资计算方式从计时转为计件，故此双方工资的结算是待凯沃其公司与甲方结算完毕再行支付。周爱芬已证明王某1受凯沃其公司管理，只是管理方式因工作地点发生了变化，故此王某1与凯沃其公司存在劳动关系。凯沃其公司的法定代表人文李强在2019年3月发放王某1的部分工资时，与王某1的哥哥王某2在微信聊天中也明确说“在厂里焊接栏杆的工资已结清。在保利工地安装数量以甲方结算单数量为准”，由此可以看出王某1从始至终都是凯沃其公司的员工。最后，凯沃其公司作为用人单位，比王某1更熟悉相关法律规定，也更懂得规避风险，双方之间若是承揽关系却没有签订合同显然不符合企业的通常做法，双方是事实劳动关系更符合客观情况。一审认为常德市保利柳叶湖项目的承包方为湖南凯能新材料有限公司，忽略了实际承包方是凯沃其公司，以及湖南凯能新材料有限公司与凯沃其公司的法定代表人均为文李强的客观证据，而认定王某1从事的劳动不属于凯沃其公司的业务范围，从而未认定王某1与凯沃其公司之间的事实劳动关系，明显存在错误。首先，常德保利栏杆项目承包主体实际上是凯沃其公司，王某1去往常德安装栏杆是受凯沃其公司的工作安排，并接受凯沃其公司的管理，也相应领取了凯沃其公司发放的报酬，确系凯沃其公司员工。其次，证人蒋某、肖某1、余某等人均证明常德保利栏杆项目的承包方为凯沃其公司，结合凯沃其公司的经营范围，湖南凯能新材料有限公司与凯沃其公司实质上是一套人马，2019年3月1日王某1哥哥王某2签字领取的2018年8、9月份工资领据足以说明凯沃其公司与湖南凯能新材料有限公司对外是一个公司，王某1有理由相信常德保利项目的承包方是凯沃其公司。由此，王某1接受凯沃其公司的安排去往常德保利项目，并按时向法定代表人文李强进行工期报告符合事实情况。再者，在常德保利项目期间，王某1的工作内容主要是向凯沃其公司汇报栏杆安装及督促部分人员的安装进度，对此有证人蒋某的证言、王某1与文李强的微信聊天记录、王某1参加常德保利项目交付评估培训会的照片、王某1向文李强请示工作内容等证据，以上证据均表明王某1是接受凯沃其公司的管理的。最后，2019年3月1日王某1哥哥王某2与文李强的微信聊天中，文李强回复称“在厂里焊接栏杆的工资已结清。在保利工地安装数量以甲方结算单数量为准”，表明王某1领取凯沃其公司的报酬，其系凯沃其公司的员工。若是王某1已从凯沃其公司离职，凯沃其公司应当在王某1离职时即结清王某1的工资并办理离职手续，但实际上王某12018年8、9月的工资是在2019年3月才由其家人王某2领取，这与通常做法不符，由此说明王某1工作内容发生变化是根据凯沃其公司的工作安排，其与凯沃其公司至今仍存在劳动关系。三、一审认定2019年6月3日文李强向王某1哥哥王某2支付的18000元是承包工程款，该认定不是事实情况，明显存在错误。首先，王某1提供的劳动是凯沃其公司的业务组成部分。其次，王某1自2018年6月入职凯沃其公司，虽未签订书面劳动合同，但双方之间已建立劳动关系。2018年9月13日后，王某1考虑到做计时工作工资低，在2018年8月29日向文李强发送的微信表示其申请去往公司项目上安装栏杆。王某1在接受凯沃其公司的安排前往常德保利项目进行栏杆安装，工资计算方式从计时转为计件，故此双方在该阶段的工资结算是待凯沃其公司与甲方结算完毕再行支付。而王某1在2018年8、9月以及2018年9月后至2018年12月22日的工资均是由凯沃其公司的法定代表人文李强通过微信转账支付给王某2，均表明文李强在履行职务行为。最后，王某1向文李强报告项目工作进展，同时在用工材料上多次与凯沃其公司股东兼总经理李强进行工作对接，凯沃其公司也多次向王某1传达常德保利项目的工作任务，种种情况说明王某1接受凯沃其公司的管理。故此，文李强于2019年6月3日支付给王某2的18000元（含王某1在常德的租房费用）与前期王某2领取的7645.5元均为王某1的工资。综上，请求二审依法认定王某1自2018年6月12日至今与凯沃其公司仍存在事实劳动关系。凯沃其公司答辩称：王某1不属于凯沃其公司的员工，双方之间不存在劳动关系，理由如下：一、2018年6月12日至2018年9月13日，王某1到凯沃其公司从事临时性劳务（焊工）工作，劳务报酬实行固定数额制，2018年9月13日之后王某1从凯沃其公司离职。（一）根据员工花名册、员工考勤表及工资发放领据，王某1仅在2018年6月到2018年9月有记录。（二）根据凯沃其公司的管理规定，公司员工发放工资均由财务进行处理，必须员工签了领据后才会发放。而王某1签名的只有2018年6月、7月、8月和9月的三张领据。王某12018年8、9月的工资在2019年3月1日才由其哥哥王某2代领，是因为王某12018年9月13日离职后前往常德保利工程项目承包栏杆安装，工资发放当日没有回公司向财务出具领据。而即使是家属代领，也需出具相应的领条才进行发放。（三）2018年9月13日起，王某1与凯沃其公司之间的劳动关系已解除。王某1认为劳务报酬太低，在2018年8月29日提出准备离职，要文李强帮忙介绍工地承包工作，之后双方进行了谈话。2018年9月13日后在焊工考勤表中再无王某1的考勤记录，凯沃其公司也再未向王某1支付过工资。二、王某1到常德市内栏杆及钢制楼梯制安工程从事内栏杆安装，属于工程承包，并非属于变更工作地点和变更工资支付形式。记工本、证人证言、王某1与文李强的短信及微信记录、《常德保利1、2、3栋内护栏杆安装结算表》等证据均可以证明。《常德保利1、2、3栋内护栏杆安装结算表》上记载的款项未经财务，直接由文李强予以支付，支付的条件是需要等甲方结算之后再行支付，并非按月支付，系承包款。如果王某1系凯沃其公司指派到工地的员工，那么王某1的工作应由凯沃其公司统一安排和规划。王某1在常德保利工程内栏杆项目安装期间，并未接受凯沃其公司的管理与指挥，也无需遵守凯沃其公司的各项规章制度，虽然王某1与文李强之间存在微信交流，但基本都是关于常德保利项目材料的发货问题。退一步讲，即便王某1与文李强有工作交接，文李强所代表的也是湖南凯能新材料有限公司，而非凯沃其公司。三、常德市内栏杆及钢制楼梯制安工程承包人为湖南凯能新材料有限公司，与凯沃其公司无关。证人并未陈述保利工程由凯沃其公司承包。另外，湖南凯能新材料有限公司与凯沃其公司属于两个独立的法人主体，对外独立承担责任。综上，2018年9月13日之后，王某1以工资低为由，前往常德保利工地从事工程承包，至此，王某1与凯沃其公司之间已经不具备劳动关系／劳务关系。凯沃其公司向一审法院起诉请求：1、凯沃其公司与周爱芬之子王某1之间不存在劳动关系；2、周爱芬承担案件受理费。一审法院认定事实：周爱芬之子王某1于2018年6月12日入职凯沃其公司处，从事栏杆焊接安装工作，双方未签订书面劳动合同。2018年6月12日至9月13日期间，王某1在凯沃其公司处均有上班打卡记录。2018年9月13日以后，王某1前往常德市内栏杆及钢质楼梯制安工程的项目工地工作。2018年12月22日，王某1发生交通事故，当场死亡。2019年9月10日，周爱芬向雨花仲裁委申请仲裁，请求裁决：确认王某1与凯沃其公司存在事实劳动关系。2019年11月10日，雨花仲裁委作出仲裁裁决书，裁决确认王某1与凯沃其公司存在劳动关系。凯沃其公司不服该裁决，诉至法院，请求判如所请。另查明，凯沃其公司于每月20日左右发放上月工资，凯沃其公司向王某1支付的2018年6月、7月工资分别为3066元、5097元。王某1去世后,其8、9月的工资共计7645.5元，由其哥哥王某2于2019年3月1日代领。上述工资领取后，凯沃其公司均开具了《领据》，并由领款人签字。王某16月的领据“领款用途说明”部分载明“6月工资，19天，加班9小时”；7月的同样位置载明“7月工资，34.5小时，减两天”，8、9月的载明“王某12018年8、9月的工资由王某2代为领取”。2019年5月30日，王某2通过微信向凯沃其公司的法定代表人文李强发送《常德保利1、2、3栋内护栏杆安装结算表》并要求支付王某1在常德保利安装护栏的款项，该表载明：王某1的剩余应付款为7293.74米×10元／米-55000元＝17937.4元。2019年6月3日，文李强向王某2微信转账18000元。凯沃其公司主张，该笔款系王某1在常德保利工程项目栏杆安装的承包工程款，周爱芬主张，该笔款项为王某12018年10、11月的工资。经对王某2的调查询问，王某2称该款为王某1在常德做事期间结算的工钱；其于2019年3月1日代领的王某18、9月工资据王某1生前所述系其在凯沃其公司处工作期间未结的一个半月工资。上述两笔钱于不同时间代领，系因前一笔钱直至涉案常德项目的发包方与承包方结算后，凯沃其公司才予以支付。还查明，常德市内栏杆及钢质楼梯制安工程发包方为常德保利房地产开发有限公司，承包方为湖南凯能新材料有限公司；凯沃其公司及湖南凯能新材料有限公司登记的法定代表人均为文李强。凯沃其公司登记的经营范围为：围栏、护栏设计与安装等。在审理过程中，凯沃其公司明确其诉讼请求为：确认凯沃其公司与王某1自始不存在劳动关系；周爱芬明确其仲裁请求为确认王某1自2013年至死亡当日，即2018年12月22日均存在劳动关系。凯沃其公司主张周王某1的工资为4500元／月，加上加班费。为此提供了王某1与凯沃其公司法定代表人文李强的微信聊天记录等予以证明。在该聊天记录中，王某1提及“现在我们是4500元一个月”。周爱芬对其关联性提出异议，认为达不到凯沃其公司的证明目的。周爱芬主张王某1的工资系按其安装焊接栏杆的数量结算，每月4000元至10000元不等。此外，王某1曾于2018年8月29日向文李强发送微信文字“我做完这个月，可能不会做了”。证人李某、蒋某、肖某2出庭作证，证明：该三人系与王某1在常德保利柳叶湖项目工地一起做事的工人，王某1承包了常德保利柳叶湖项目的内护栏杆安装业务。证人余某、郭某出庭作证，证明：该两人系凯沃其公司的员工，王某1自2018年9月13日后从凯沃其公司处离职。一审法院认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位录用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中，王某1与凯沃其公司虽未签订书面劳动合同，但2018年6月12日至9月13日期间，王某1在凯沃其公司处均有上班打卡记录，王某1接受凯沃其公司的劳动管理；凯沃其公司为王某1发放了从2018年6月至9月的工资；王余海从事的栏杆焊接安装工作属于凯沃其公司的业务组成部分；王某1与凯沃其公司均符合用工主体资格。故王余海在上述期间与凯沃其公司存在事实劳动关系。1、关于2018年9月13日以后，王某1与凯沃其公司是否存在劳动关系的问题。1、关于王某1的工资结算方式。凯沃其公司主张按4500元／月基本工资加上加班费计算，周爱芬主张按安装焊接栏杆的数量结算。经审查，结合凯沃其公司开具的领据中“领款用途说明”载明的内容及王某1与文李强的微信聊天记录，可以认定王某1的工资结算方式为基本工资加上加班费，按月结算，故对凯沃其公司上述主张，予以采信。2、关于2019年6月3日，文李强向王某2支付的18000元款项性质问题。凯沃其公司主张，该笔款系王某1常德保利工程项目栏杆安装的承包工程款；周爱芬主张，该笔款项为王某12018年10、11月的工资。经审查，根据《常德保利1、2、3栋内护栏杆安装结算表》所载明的内容，该笔款项系按王某1所安装栏杆的数量进行的结算，且凯沃其公司未开具领据，与2018年6月至9月期间，凯沃其公司向王某1结算及支付工资的习惯做法不一致，结合证人证言及王某2关于“上述款项系王某1在常德做事期间结算的工钱”的陈述，周爱芬关于该笔款项系凯沃其公司支付的2018年10、11月工资的意见，证据不足，不予采信。3、关于王某1是否从凯沃其公司处离职的问题。凯沃其公司主张王某1于2018年9月13日从凯沃其公司处离职，周爱芬主张王某1系根据凯沃其公司的安排前往常德工作，并未离职。经审查，凯沃其公司提交的员工考勤表、证人证言、王某1与文李强的微信聊天记录、王某2关于“其于2019年3月1日代领的工资（2018年8、9月）系王某1在凯沃其公司工作期间未结的一个半月工资”的陈述及凯沃其公司自2018年10月以后未按月向王某1发放工资的事实，能够相互印证，证明王某12018年9月13日以后从凯沃其公司处离职的事实，故对凯沃其公司的意见，予以采信。综上，自2018年9月13日以后，王某1在凯沃其公司处无打卡记录，亦无其他证据证明王某1接受凯沃其公司的劳动管理；凯沃其公司未向王某1发放工资，且涉案常德市保利柳叶湖项目的承包方为湖南凯能新材料有限公司，周爱芬主张王某1自2018年9月13日至2018年12月22日期间与凯沃其公司仍存在劳动关系证据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：湖南凯沃其型材有限公司与周爱芬之子王某1自2018年6月12日至2018年9月13日期间存在劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南凯沃其型材有限公司负担。二审中，周爱芬、凯沃其公司均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：2018年9月13日至2018年12月22日期间，王某1与凯沃其公司之间是否存在事实劳动关系。经审查，2018年8月29日，王某1向凯沃其公司法定代表人文李强发送微信文字“我做完这个月，可能不会做了”。自2018年9月13日开始，王某1前往常德市内栏杆及钢质楼梯制安工程的项目工地工作，凯沃其公司的员工考勤表中未再有王某1的考勤记录。又根据《常德保利1、2、3栋内护栏杆安装结算表》，该项目按照安装栏杆的数量与王某1结算工钱，凯沃其公司未再按月向王某1发放工资。结合证人证言、王某1与文李强的微信聊天记录、王某2的陈述等，可以认定王某1自2018年9月13日从凯沃其公司离职的事实。故此，周爱芬主张王某12018年9月13日至2018年12月22日期间与凯沃其公司仍存在劳动关系证据不足，一审认定并无不当，本院予以确认。综上，周爱芬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周爱芬负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年七月十三日书记员 龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。