山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7544号上诉人（原审原告、反诉被告）：李爱国，男，1954年2月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：关勤，山东瑞文律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩金亮，山东瑞文律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南鼎阔装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：崔国聪，该公司经理。委托诉讼代理人：王崇胜，济南长清弘泰法律服务所法律工作者。上诉人李爱国因与被上诉人济南鼎阔装饰工程有限公司（以下简称鼎阔公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李爱国上诉请求：1.撤销(2020)鲁0113民初654号民事判决第二项并改判鼎阔公司返还装修款41000元；2.判令由鼎阔公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院法律关系认定及法律适用错误，从而举证责任分配错误，本案系消费者权益争议，应适用《消费者权益保护法》。案涉装修房屋长清区鲁商常春藤小区73号楼1单元701室是李爱国的家庭住宅。李爱国为家庭生活消费需要而接受鼎阔公司提供的装饰装修服务。在李爱国发现装修质量问题，发生争议而寻求行政途径解决时，济南市槐荫区市场监督管理局也将该纠纷作为消费者权益争议进行过调解。因此本案系消费者权益争议，李爱国在本案中的身份是消费者，其权益受《消费者权益保护法》保护。依据最高人民法院发布的第17号指导案例“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”的裁判宗旨，李爱国接受鼎阔公司提供装饰装修服务属于生活消费需要，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。二、一审判决错误分配举证责任，进而认定事实错误。依据《消费者权益保护法》第八条和第二十三条之规定，消费者有权要求经营者提供商品的检验合格证明，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。2013年12月18日最高人民法院下达的《关于认真学习贯彻实施消费者权益保护法的通知》（法[2013]288号)的第四项明确指出：新《消费者权益保护法》施行后，人民法院要合理分配当事人的举证责任，既要充分运用举证责任倒置，解决当事人商品信息不对称的问题，充分保护消费者的合法权益，又要明确消费者的初步举证的义务，及时查明案情，分清是非责任。经营者不能提交充分证据证明商品没有质量问题，或者损害是由于消费者使用不当等原因造成的，应承担举证不能的不利后果。一审中，李爱国提交证据证明鼎阔公司提供的装修服务和装修材料存在瑕疵。而判决书也载明，一审法院在实地勘验中发现“地板确实存在多处崩瓷现象”。李爱国已经完成了初步举证的义务。依据《消费者权益保护法》的规定，应当由鼎阔公司承担有关瑕疵的举证责任。对于出现质量问题造成损失的具体赔偿数额，依据一审法院认定的装饰装修合同和《消费者权益保护法》亦可明确。此外，鼎阔公司在一审过程中口头陈述其提供的装修材料均有合格证，但仅提交一份明显伪造的木门检测报告。庭审中鼎阔公司自称该检测报告的来源是生产厂家随案涉木门一起发送给鼎阔公司，但报告出具时间却是在案涉木门安装完毕的一年以后。至于其他装修材料的合格证，鼎阔公司一直未向一审法院提交。因此鼎阔公司没有提交充分证据证明其提供的商品没有质量问题。同时鼎阔公司也没有提供任何证据证明装修的损害是由于李爱国使用不当等原因造成的。因此鼎阔公司应承担举证不能的不利后果。而一审法院却让李爱国承担举证不能的不利后果而驳回李爱国的相关诉求请求，明显违背《消费者权益保护法》和最高人民法院通知的规定，一审判决法律适用和事实认定存在明显错误。综上，一审法院法律关系认定及法律适用错误，从而举证责任分配错误，进而认定事实错误,望贵院查明事实，依法改判。鼎阔公司辩称，李爱国的上诉理由没有客观事实和法律依据，是无理取闹，挑起事端，并且违约在先，没有按约定向鼎阔公司按时支付工程款，李爱国上诉无理，请求二审法院依法驳回李爱国的上诉请求。李爱国向一审法院起诉请求：1、判令鼎阔公司向李爱国支付延误工期的违约金6600元；2、判令鼎阔公司返还装修款44000元；3、判令鼎阔公司承担本案的诉讼费。鼎阔公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉李爱国向鼎阔公司支付尚欠的工程款3000元，并承担逾期付款违约金6581元。2、由李爱国承担本诉及反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月23日，李爱国与鼎阔公司签订装饰装修合同，合同约定：甲方（委托人）：李爱国乙方（承包人）：济南鼎阔装饰工程有限公司。第一条约定，施工名称：济南常春藤。施工地点：73-1-701。工程装饰装修面积：128m?。工程户型：三室两厅一厨一卫。工程承包方式：经商定采取乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料的方式。工程期限：开工日期2017年2月25日，竣工日期2017年3月20日。其中注明：木门、钛镁合金门、橱柜、洁具测量尺寸后35天完成。工程款“本合同工程造价人民币44000元，金额大写肆万肆仟圆整……。第七条，工程竣工后，乙方通知甲方或甲方监理验收，甲方自接到通知起2日内组织工程验收，并办理验收、移交手续。如甲方或甲方监理在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。甲方提前入住，视为验收合格，甲方应自行承担工程有关的质量问题，全乙方仍就承担合同的保修责任。第十二条，违约责任及奖励约定，甲方无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日，应向乙方支付迟延部分工程款千分之2的违约金……，由于乙方责任延误工期的，每延误一日，应向甲方支付本合同工程造价金额的千分之2的违约金。合同附鼎阔装饰29800套餐装修报价单载明：三、卫生间吊顶，品牌鹏宏；厨房吊顶，品牌鹏宏；型号以展厅内样品标签为准……四、实木复合烤漆门，品牌诚心、金门世家；型号以展厅内样品标签为准；套餐标配数量3樘……钛镁合金门，品牌诚心、金门世家；型号以展厅内样品标签为准；套餐标配数量2樘……五、五金件，套餐标配数量4套。六、吊柜，品牌鼎阔、森源；型号以展厅内样品标签为准；套餐标配数量1.5米……地柜及台面，品牌鼎阔、森源；型号以展厅内样品标签为准；套餐标配数量3米……七、客厅、卧室地板，品牌恒大绿洲、圣象、大自然；型号以展厅内样品标签为准……高分子踢角线，品牌恒大绿洲、圣象、大自然；型号以展厅内样品标签为准……八、卫生间座便器、柱盆、龙头、花洒，品牌亚陶、亚细亚；型号以展厅内样品标签为准；套餐标配数量1套……九、包立管，含地漏2人……合计套餐标配数量298，单价30644，以建筑面积平米计算。济南鼎阔装饰主材选购单载明：室内门类：主卧门、次卧门、书房，品牌诚心；样式型号CX-9057；面板色号CX-9057；数量均为1樘。卫生间，品牌金门世家；样式型号JM-6236。厨房，品牌金门世家；样式型号JM-6142；面板色号金橡木；数量均为1樘。室内套类：入户套，面板色号CX-9057。洁具类：卫生间：马桶，品牌箭牌，样式型号似-1002，数量详见报价。浴室柜，品牌亚陶，样式型号8586，数量详见报价。龙头，品牌亚陶，样式型号标配，数量详见报价。花洒品牌箭牌，样式型号8392，数量详见报价。镜子，品牌亚陶，样式型号标配，数量详见报价。地板类：全房瓷砖，瓷砖瓷砖踢角线、过门石，品牌美博，样式型号8132P。吊顶类：厨房集成吊顶，品牌鹏宏，样式型号花边金丝，规格尺寸300*300，数量详见报价。卫生间集成吊顶，品牌鹏宏，样式型号花边金丝，规格尺寸300*300，数量详见报价。吊柜：面板吸塑，色号128-11；柜体生态板；五金同样品。合同签订后，鼎阔公司进行施工，后交付李爱国使用。李爱国向鼎阔公司支付装修款30000元，后于2017年6月3日使用前支付11000元。余款3000元，李爱国主张在交工时因部分工程未施工，双方协商不再支付。李爱国提供刘元于2017年5月29日出具的安装说明一份，承诺刘元2018年8月23日安排施工的说明一份，证实当时鼎阔公司并未按合同约定时间装修完毕。故主张鼎阔公司承担至2017年6月3日的违约责任。庭审中双方对装修内容无争议项目包括：卫生间吊顶、厨房吊顶已全部施工完毕。厨房吊柜未予安装。柱盆、龙头、花洒李爱国主张没有品牌标识，但可以正常使用。双方有争议的施工项目包括：李爱国主张实木复合烤漆门3个，钛镁合金门2个已安装，但存在关闭不严的情况，且没有品牌，颜色不符。客厅、卧室地板有29处崩瓷，连接缝宽窄不一，高分子踢角线未按合同约定免费安装而是另行收取2800元安装费用。地柜安装未有品牌标识，并门缝较大地；台面出现三处裂纹。座便器约定箭牌，因不好使用，更换为亚细亚品牌，但在使用中因冲力不够仍然不好用。欧派油烟机没有吸力，灶台电子无法打火。对以上有争议的内容鼎阔公司陈述烤漆门均有合格证，钛镁合金门实物与图片存有色差属正常情况。地板安装后未发现有崩瓷情况发生。踢角线未重复收费，系李爱国超出套餐内容后另行收取的费用。座便器系厂家更换安装。油烟机系套餐赠送，灶台已多次进行维修。双方发生纠纷后，李爱国曾向济南市槐荫区市场监督管理局投诉，但该局于2018年1月24日出具终止消费者权益争议调解告知书，告知李爱国未调解成功。李爱国后又向济南电视台投诉，该电视台在2019年3月在《热心姐妹花》栏目中播出，双方在节目中也认可因装修问题发生过纠纷，某些质量问题可以修复。但后来未修复满意。诉讼过程中，李爱国曾申请对地面瓷砖质量与室内门是否为“诚心”牌产品进行司法鉴定。一审法院司法技术中心以“鉴定目的不明确，无法委托鉴定”为由予以退回。一审法院曾实地勘验，地板确实存在多处崩瓷现象。李爱国围绕诉讼请求提交的《济南鼎阔装饰工程有限公司装饰合同》、鼎阔公司提交室内套装门检验报告，证实质量合格。一审法院认为，李爱国与鼎阔公司签订的装饰装修合同，已对施工项目明确进行约定，系当事人真实意思的表示，无违反法律法规强制性规定的情形，为有效合同。合同约定的装修价款为44000元，李爱国支付工程款41000元，经双方多次协商及多部门现场勘验，工程与合同确有修改，且工程结束后，鼎阔公司从未向李爱国主张过3000元工程款事宜。结合上述因素，一审法院对李爱国的主张的双方已经协商工程款变更为41000元予以认定。合同约定开工日期为2017年2月25日，完工日期为2017年3月20日，实际鼎阔公司自2017年3月1日开工，至同年6月3日完工交付李爱国使用，确已超过合同约定的完工日期，该事实有李爱国交款时间及鼎阔公司工作人员出具的相关工程说明可以证实，故李爱国要求鼎阔公司支付违约金的请求，一审法院予以支持。合同中约定，乙方责任延误工期的，每延误一日，应向甲方支付本合同工程造价金额的千分之2的违约金。双方变更后的工程造价为41000元，鼎阔公司延误75天，违约金应为6150元。李爱国主张的因地板崩瓷及其他质量问题，未提供充分证据证实出现质量原因及造成损失的具体数额，其要求鼎阔公司退还装修款44000元，并返还装修款及材料价款三倍的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。前述分析已经说明，案涉工程款已经变更为41000元，对于鼎阔公司的反诉请求不予支持。判决：一、由济南鼎阔装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付李爱国违约金6150元；二、驳回李爱国的其他诉讼请求；三、驳回济南鼎阔装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费965元，减半收取483元，由李爱国负担；反诉费25元，由济南鼎阔装饰工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院二审另查明：在一审庭审中，对于何时发现装修的质量问题，李爱国陈述称“以前就发现了，当时被告说没有，给修理。我没有分次交，第一次就交了30000元。我之后去过被告公司，才来给我装的门，6月3日把11000元给的公司工作人员。3000元是因地面不合格，说是需要修理后减2000元，衣柜我没有要又减1000元。我要的装修品牌与安装的不一致”。以上事实，由一审庭审笔录在案为凭。本院认为，本案的争议焦点为李爱国要求返还全部装修款41000元是否有法律和事实依据。2017年2月23日，李爱国与鼎阔公司签订装饰装修合同，系真实意思表示，且不违反强制性规定，合法有效，对双方均产生拘束力。双方当事人之间存在装饰装修合同关系，因合同履行产生的纠纷应当适用《中华人民共和国合同法》相关规定予以解决。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。李爱国主张施工项目中存在地板出现崩瓷等质量问题，属于施工项目的质量问题之主张，其可以行使价款支付的抗辩权或合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。对于鼎阔公司已完成施工内容的合格部分，李爱国仍应当支付相应对价。李爱国于本案中主张返还全部已付价款，于法无据，一审法院未予支持并无不妥。对于地面瓷砖的质量问题及未施工项目，李爱国于一审中陈述通过双方协商已扣除3000元予以解决，属于减少价款的解决纠纷方式。李爱国主张施工项目存在其他质量问题，证据不足，一审法院未予支持，不违反法律规定。综上所述，李爱国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费965元，由上诉人李爱国负担。本判决为终审判决。审 判 员  褚 飞二〇二〇年七月二十日法官助理  梁 栋书 记 员  李春月