贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1883号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司，住所地贵州省。 负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐万勇，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：尹树林，男，1957年12月28日生，汉族，贵州省瓮安县人，住。 委托诉讼代理人：王慧兰，贵州群众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金洁，女，1988年11月15日生，壮族，贵州省福泉市人，住。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司因与被上诉人尹树林、金洁机动车交通事故责任纠纷一案，不服都匀市人民法院于2020年2月19日作出（2020）黔2701民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司向本院提出上诉请求：1、撤销或改判都匀市人民法院（2020）黔2701民初408号民事判决；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。 上诉理由：1、贵Ｊ×××××号车的所有人是金德泉，根据《民事诉讼法》的相关规定，应把金德泉追加为本案的被告参加诉讼。在一审开庭时，上诉人己提出，但是一审法院不采纳上诉人的观点。2、误工费，（ｌ）尹树林没有任何有力的证据证明其在都匀市毛肚鸡火锅店从事厨师一职，如劳动合同书、工资表、银行流水、厨师证等都不能提供。（2）经调查了解，尹树林有退休工资。（3）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。（4）尹树林没有任何证据证明其收入减少是多少。（5）都匀市毛肚鸡火锅店出具证明，证明尹树林的工资收入为4500元，属于孤证，达不到证明的目的。综上所述，一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误，极大的损害了上诉人的合法利益。因此，为维护自身的合法权益，现依法提出上诉，请求二审法院查明事实，驳回被上诉人尹树林不合理的诉讼请求。 被上诉人尹树林二审答辩称：1、上诉人上诉称一审判决认定证据不充分，事实认定也不清楚，法律适用不当，上诉人的这一主张不能成立。首先，在一审庭审时，上诉人当庭向法庭申请追加贵Ｊ×××××号的车主金德泉为被告，法庭向被上诉人尹树林询问是否申请追加金德泉为被告，尹树林已向法庭明确表示不追加金德泉为被告，法庭也向上诉人释明不追加金德泉为被告的理由。其次，金洁驾驶父亲金德泉的车辆时，金洁是有合法的驾驶资格的，不存在车主将车辆交给不具备驾驶资质的人员驾驶，即车主金德泉并无过错，另一方面，车主金德泉并未实际操控该车辆，与交通事故损害并无直接因果关系，车主金德泉所有的贵Ｊ×××××号车辆在上诉人投保有交强险、商业险，且足以承担本案的赔偿。综上，金德泉在本案中无需承担赔偿责任，无需追加其为本案被告。2、关于误工费，一审中尹树林己提供都匀市毛肚鸡火锅店的营业执照、健康证及都匀市毛肚鸡火锅店出具的证明等，因都匀市毛肚鸡火锅店是被上诉人尹树林的女儿开的小店，又是帮女儿做事，不可能象正规公司或商家用工那样，有劳动合同、工资表等，只要约定好多少钱一个月即可。关于尹树林是否有退休工资问题，并不影响误工费的成立，法律并无规定退休后不可参加社会劳动、不能继续工作，既然参加了社会劳动、社会工作，依法有权获得相应的劳动报酬，即使尹树林有退休工资，也不影响其因劳动而获得劳动报酬。一审正是在根据被上诉人尹树林提供的证据不能证明其近三年误工损失的情况下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近似行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因尹树林已提供证明其月工资4500元，而且在都匀市餐饮业厨师的工资都在5000元左右，如果是规模稍大一点的饭店，厨师的工资都是8000元左右，因此，一审法院判决误工费按4500元／月是符合客观情形及符合上述法律规定的，一审判决适用法律正确。3、关于精神抚慰金的赔偿请求，请求二审予以改判支持。被上诉人在一审中提出5000元精神抚慰金的赔偿，但一审法院未支持，这是不客观和不公正的。一审中，尹树林向法庭提供的病历等证据已充分证明尹树林因交通事故受到了严重的损伤，左腿的胫骨、腓骨均为粉碎性骨折，且胫骨为粉碎性开放性骨折，也就是说尹树林的整个左腿都断了，而且非常严重。左侧后踝骨骨折施外固定术，即在腿的外部上支架予以固定，支架手术是2018年9月5日做的，于2019年9月2日才返回医院做取外固定手术，也就是说尹树林带着外固定支架渡过了一年的时间，这给尹树林造成精神上的痛苦，一审机械地以未达伤残等级不予赔偿精神抚慰金，这对尹树林是不客观、不公正的。综上，请求二审支持被上诉人提出的精神抚慰金的诉求，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人金洁二审未作答辩。 原审原告尹树林向一审法院起诉请求：1、判决二被告赔偿原告交通事故损失共74993.8元，其中（1）住院期伙食补助费191天×100元＝19100元；（2）营养费191天×50元＝9550元；（3）误工费5000元/月×7个月＝35000元；（4）交通费1000元；（5）被扶养人生活费9716元/年×11年×10%÷2人＝5343.8元；（6）精神抚慰金5000元；2、判决被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年9月4日，被告金洁驾驶贵Ｊ×××××号小型轿车沿都匀市天池路由北向南方向行驶至都匀市时，该车与沿纬一路由西向东行驶原告驾驶的临贵Ｊ×××××号二轮电动车发生碰撞，致使原告受伤，该事故经交警部门认定，被告金洁负全部责任，原告尹树森不承担事故责任。事故发生后，原告于2018年9月4日至2019年3月4日在贵州医科大学第三附属医院住院治疗，住院天数共181天，共花费医疗费90166.05元和门诊治疗费870.8元，出院诊断：左胫骨下段开放性粉碎性骨折，左腓骨上段粉碎性骨折，左侧腓总神经挫伤，左侧后踝骨折。2019年9月2日至2019年9月12日，原告在贵州医科大学第三附属医院第二次住院治疗，取外固定支架，住院天数共10天，共花费医疗费9394.82元和门诊治疗费109.3元。 另查明，被告金洁驾驶贵Ｊ×××××号车辆属金德泉所有，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司投保交强险（保险期间为2017年9月15日至2018年9月14日）,第三者责任商业保险2000000元（保险期间为2017年9月15日至2018年9月14日）。 一审法院认为：公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任，本案为机动车交通事故责任纠纷，属侵权纠纷，处理本案的关键在于确定本案的赔偿主体及赔偿数额。 一、赔偿主体。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，被告金洁驾驶贵Ｊ×××××号车辆属金德泉所有，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司投保交强险、商业三者险，因此，被告中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司依法应在交强险限额内承担先行赔偿责任，不足部分应根据保险合同在商业三者险范围内予以赔偿，仍有不足再由被告金洁承担赔偿责任。因原告未主张车主金德泉承担本案赔偿责任，故对被告中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司申请追加金德泉为本案共同被告的主张，不予采纳。 二、赔偿数额。1、伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认”，本案中，原告因此次交通事故受伤住院191天，其住院伙食补助费应为100元×191天＝19100元，扣除被告金洁已支付原告生活费1000元，住院伙食补助费应为18100元。 2、营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，本案中，医疗机构诊疗证明书未证明原告需要加强营养，但结合原告伤情、年龄等因素，酌定支持20元／天，原告营养费应为20元×191天=3820元。 3、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案中，原告提供证据证明其生活在城镇，月工资4500元，因原告伤情未定残，故其误工期按住院天数191天计算，原告误工费应为4500元／月÷30天×191天＝28650元。 4、交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，本案中，原告主张交通费1000元，但原告未提供正式票据证明，且被告金洁聘请护理人员并已支付护理人员护理费，原告无产生交通费的必要，故对原告该项诉讼请求，不予支持。 5、被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……”，本案中，原告伤情未定残，并未丧失劳动能力，故对原告该项诉讼请求，不予支持。 6、精神抚慰金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，本案中，原告虽在交通事故中受伤，但并未造成严重精神损害，故对原告该项诉讼请求，不予支持。 三、垫付费用。庭审中查明原告第一次住院治疗期间，共花费医疗费90166.05元和门诊治疗费870.8元，其中被告金洁垫付医疗费36000元和门诊治疗费870.8元，余款由被告中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司垫付，且被告金洁支付原告生活费1000元，支付护理人员护理费23150元（按106元／人／天计算，原告护理费应为20246元）；原告第二次住院治疗期间，共花费医疗费9394.82元和门诊治疗费109.3元，其中被告金洁垫付门诊治疗费109.3元，医疗费9394.82元由被告中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司垫付。 综上所述，原告尹树林诉讼请求中予以支持的各项金额为50570元，加上垫付费用121786.97元，共计172356.97元，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第十六条规定，被告中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司依法应在交强险限额内承担赔偿责任即120000元，剩余部分172356.97元-120000元=52356.97元，被告中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司应根据保险合同在商业三者险范围内赔偿，对被告金洁垫付费用58226.1元，被告中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司在赔偿原告各项经济损失时应扣除并退还给被告金洁。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司于本判决生效之日起十五日内在交强险责任限额范围内赔偿原告尹树林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等共计120000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司于本判决生效之日起十五日内在根据保险合同在商业三者险范围内赔偿原告尹树林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等共计52356.97元；三、上述一、二项，被告中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司在赔偿原告各项经济损失时应扣除其和被告金洁垫付费用121786.97元（其中被告金洁垫付费用58226.1元），扣除上述费用后，被告中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司应赔偿原告尹树林各项经济损失50570元；四、驳回原告尹树林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费375元，由原告尹树林负担75元，被告中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司负担300元。 二审中，当事人未提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、是否应当追加车主金德泉作为本案被告参加诉讼；2、被上诉人尹树林主张的误工费是否应当支持；3、被上诉人尹树林主张的精神抚慰金如何处理。 本院认为：公安机关对此次交通事故责任认定符合客观事实，双方无异议，应予确认。针对二审中争议的焦点：第一，对于是否应当追加车主金德泉作为本案被告参加诉讼问题。因本案中发生此次交通事故的直接侵权人即被上诉人金洁已经参加了诉讼，虽然被上诉人金洁不是车主，但是其是直接的侵权责任人，而对于被上诉人金洁与车主金德泉之间的关系，可以由被上诉人金洁承担相应责任后，再与车主之间进行协商处理，故车主金德泉不是本案必要共同参加诉讼的当事人，一审不予追加并无不当，应予确认。第二，对于被上诉人尹树林主张的误工费是否应当支持问题。误工费是否计算在赔偿项目之内应从受害人实际遭受的损失角度来考虑，而不能机械地以年龄界定。对超过退休年龄且确已丧失劳动能力的，误工费应不予考虑。相反，虽然超过退休年龄但并未完全丧失劳动能力，实际仍在从事劳动，只要其因受到损害导致收入的减少或损失，就应当考虑其误工费。误工费具体数额应根据受害人的误工时间和收入状况确定。被上诉人尹树林虽然已达到退休年龄，但是被上诉人提供的证据证实其仍在一家火锅店从事厨师一职，每月工资4500元，即便被上诉人尹树林享有退休工资，但因此次交通事故确实给被上诉人尹树林造成了误工损失，故一审支持被上诉人尹树林主张的误工费于法有据，应予确认。第三，对于被上诉人尹树林主张的精神抚慰金如何处理，虽然被上诉人尹树林在一审中主张有精神抚慰金的赔偿，但是一审认定被上诉人尹树林的伤未达伤残等级不予赔偿后，被上诉人尹树林未提出上诉，故在二审中对此不予审理。 综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费750元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司黔南分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年七月十五日 书记员  刘 皓