湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6061号上诉人（原审被告）：徐婧，女，1984年6月29日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：王明飞，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：张赞，湖南君见律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许凡凡，男，1989年11月16日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：李芬，湖南安必信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨克斌，男，1965年2月26日出生，汉族，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：何雄美，长沙市开福区正浩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨秋娥，女，1968年8月19日出生，汉族，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：何雄美，长沙市开福区正浩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：彭来，男，1986年10月24日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：廖偲威，湖南金桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马立，男，1982年12月22日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：廖偲威，湖南金桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈卓，男，1997年10月30日出生，汉族，住湖南省岳阳县。被上诉人（原审被告）李腾持，男，1994年12月1日出生，汉族，住湖南省长沙县。被上诉人（原审被告）张小聪，女，1989年3月23日出生，汉族，住湖南省长沙县。被上诉人（原审被告）：长沙县星沙五空间量贩式歌厅，住所地：湖南省长沙市长沙县星沙街道望仙桥社区茶叶市场办公楼501。经营者：饶晓冬。上诉人徐婧、许凡凡因与被上诉人杨秋娥、杨克斌、马立、彭来、李腾持、陈卓、张小聪、长沙县星沙五空间量贩式歌厅生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐婧上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，改判驳回杨克斌、杨秋娥对徐婧的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用、保全费由杨克斌、杨秋娥承担。事实和理由：一、徐婧是涉案KTV的酒水供应商，并未承租该KTV，而一审法院认定彭来、马立已将涉案KTV出租给徐婧，系事实认定错误。彭来在2018年11月8日询问笔录中称：“问：你是做什么的?答：我是音皇KTV的老板，股东之一。问：音皇KTV有几个股东?答：只有二个股东，一个是我一个是马立”。马立在2018年11月8日询问笔录中称：“问：星沙茶叶市场A1栋英皇KTV法人代表是谁?答：原来该店的法人是饶晓冬，2018年10月7号我和彭来两人将KTV收购，按理现在法人代表应是我和彭来两人，现在我俩各占50%的股份，由于经营执照上的法人代表无法更改，所以执照上的名字还是饶晓冬的名字”。彭来、马立在公安的询问笔录均认可其为涉案KTV的股东，各占50%的股份，为涉案KTV的承包人，其收银人员等也是由彭来、马立负责聘请，徐婧仅为酒水供应商，与彭来、马立之间是合作关系，彭来、马立提取酒水营业额的35%，且案发当天彭来、马立也在现场管理，但一审法院认定彭来、马立已将涉案KTV出租给徐婧，系事实认定错误，适用法律错误。二、徐婧与许凡凡是合作关系，而一审法院认定徐婧与许凡凡系合伙关系，系适用法律错误。许凡凡在2018年11月8日的询问笔录中称：“问：你与徐婧是什么关系?答：音皇KTV场地是徐婧去签的合同，徐婧是我上级和合伙人，我负责带团队销售，KTV每天的酒水钱35%给KTV老板……。问：杨文浩是否在KTV拿钱?答：没有拿钱，杨文浩的钱都是在我带到团队中拿。问：你手下都有什么人?答：……销售副经理2名，分别为杨文浩，歪歪（具体名字不清楚)，销售员陈卓，小天(具体名字不清楚)，小宇(具体名字不清楚)。问：你和徐婧、KITV是什么关系?答：徐婧和KTV签的合同，我和徐婧是合作关系，徐婧负责供应酒水，我负责带团队销售酒水和管理，所以徐婧给我开10000元工资，另外产生的利润我和徐婧三、七分成”，综上徐婧和许凡凡应当认定为合作关系，而非合伙关系，徐婧提供酒水，许凡凡带团队销售酒水，杨文浩是许凡凡聘请或雇佣的销售人员之一，其工资、提成也是由许凡凡发放，徐婧没有聘请或雇佣杨文浩，案发前徐婧并不认识杨文浩，也没有其他经济往来。一审法院认定徐婧与许凡凡是合伙关系，判令徐婧与许凡凡承担连带责任，系适用法律错误。针对徐婧的上诉请求和理由，许凡凡辩称，徐婧、许凡凡是雇佣关系，不是合伙关系。在一审中徐婧提交的借款协议，实际上没有履行。徐婧与许凡凡不是合伙，许凡凡没有出资，所有员工以及许凡凡的工资由徐婧发放，KTV的收益由徐婧收取。微信管理群的群主是徐婧，徐婧在微信群中是以公司老板的名义通知其他工作人员，该微信群的聊天情况可以证明徐婧系KTV老板。许凡凡无法控制及取得KTV收益，许凡凡得到是固定的月工资收入，综上徐婧、许凡凡是雇佣关系。针对徐婧的上诉请求和理由，杨秋娥、杨克斌共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。事实和理由：徐婧、许凡凡存在酒水销售的合伙关系，应承担连带责任。根据询问笔录可知徐婧、许凡凡是杨文浩的雇主，杨文浩在从事工作任务期间死亡，徐婧、许凡凡应该对此承担责任。徐婧、许凡凡没有尽到应有的义务，没有对杨文浩采取救助措施，在陈卓的多次提醒的下对杨文浩置之不理，未及时送医，放任了危害后果的发生，应该承担相应责任。针对徐婧的上诉请求和理由，彭来、马立共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。从一审的证据看，管理人员、收银人员都是徐婧雇请，彭来、马立无法控制KTV的经营行为，一审判决认定事实无误。许凡凡在内的所有人员的工资都是徐婧发放。上诉人许凡凡上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判许凡凡不承担赔偿责任。二、本案的诉讼费用由杨克斌、杨秋娥、徐婧、彭来、马立、李腾持、陈卓、张小聪、长沙县星沙五空间量贩式歌厅承担。事实和理由：一、一审法院认定许凡凡与徐婧为合伙关系系认定事实错误，许凡凡与徐婧系雇佣关系，许凡凡与徐婧不应承担连带责任。1、许凡凡与徐婧签订了一份《借款协议》，该协议明确约定了：“借款方式为乙方（许凡凡）从甲方（徐婧）处二次性现金取得（进场4万，完成50万销售业绩之后6万，共10万），乙方出具收条一份予甲方留存。若乙方（许凡凡）在星沙白马会音皇店单位从事店长合作事宜，合作期限满12个月时间，具体为2018年10月15日至2019年10月15日，或完成了销售业绩50万则无须归还该笔借款，但合作期限必须为一年，时间期限得达到，因甲方原因导致场所无法运营则乙方无须归还该笔借款”。该份协议明确约定了双方的权利与义务。徐婧提供出资，许凡凡提供劳务，担任白马会音皇店店长一职管理音皇店销售事务，并完成徐婧要求的业绩额，工作时限为一年，销售总业绩为100万元，双方有明确的劳动事务约定。双方虽签订的是《借款协议》，但实际为一份完整的劳动合同。音皇店属于娱乐场所，该行业从业人员流动性大，很难形成长期、固定的劳动关系，招聘困难。许凡凡作为经验丰富的管理人员，徐婧出于管理需要，为有效留住人员，以签订《借款协议》的形式约束管理人员，这种做法在同行业中普遍存在，也被同行业人员认可。一审法院认定了该协议，但未正确理解合同内容的真实含义，机械片面的认定双方为合伙关系，歪曲了协议内容的本义。2、许凡凡的询问笔录也明确说明自己的底薪为一万元，副总底薪为五千元，各个岗位有具体的工资要求及提成比例，工资发放由财务统计老板确认，再由财务分发给各部门副总，再逐级发放到各岗位人员。该发放模式说明音皇KTV有明确的人事管理及对应的财务制度。3、另从公安机关的询问笔录中显示，许凡凡及团队成员的工资都是徐婧先发放给财务，再由财务发放给各工作人员。死者杨文浩出事时，也是许凡凡第一时间将事故情况报告给徐婧，徐婧给许凡凡转了1170元人民币，并要求其报警。由此可见，许凡凡只是徐婧聘请的管理工作人员，双方属于我国法律规定的劳务雇佣关系。二、许凡凡已尽到应尽管理义务。许凡凡担任店长一职，从音皇KTV的销酒制度截图、摘录中可知店内事务繁琐，工作量大，管理层每日上班时间为下午3点，销售人员每日上班时间为下午8：30分。事故发生日许凡凡已上班，作为管理人员要管理的事务繁多，死者杨文浩19点20分到达音皇KTV时，还没有到上班时间，就已经处于醉酒状态。杨文浩在“999”包厢休息时，许凡凡询问关心过他，并明确问其是否需要就医，杨文浩还笑着表示没事，说明当时他的意识清醒，按一般人的理解醉酒后能正常答话，且明确表示自己没事，也未表达任何身体不适的说辞，并没有达到要送医的状态，许凡凡也正是看到杨文浩状态正常才放心离开处理店内其他事务，并非一审法院认定的掉以轻心，未及时送医，一审法院的要求已超出了一般人的正常理解。综上，本案中许凡凡已经尽到了应尽的管理义务。三、许凡凡已向杨克斌、杨秋娥支付了3万元人民币。事故发生后出于人道主义，许凡凡已经主动给死者家属支付3万元安慰金，从情理而言作为店内的管理人员，为减轻死者家属的痛苦，已经尽到自己情义和职责。四、死者杨文浩自身存在重大过错，应承担绝大部分责任。从事故发生的经过来看，杨文浩过量饮酒是造成其死亡的起因。晚餐期间杨文浩用一次性酒杯饮用了三杯左右未经稀释的红酒，已出现醉意。餐后也是杨文浩提议并坚持去音皇KTV继续唱歌饮酒，到了包厢后就出现醉酒呕吐现象，独自到楼梯处与人长时间通话后，不慎在楼梯处摔下，但摔后未向同事表达任何不适，该行为极度对自身健康不负责任，其自身应当承担绝大部分责任。五、一审法院对责任分担认定错误。本案责任的分担在重点考虑死者死亡原因的情况下，也应考虑KTV作为经营主体营业利益的分配，本案中真正获利方应为彭来、马立及徐婧，许凡凡仅仅与其他销售人员一样以自身劳务获得劳动报酬，并未获取直接的利益分配，不应直接对杨文浩的死亡承担责任。退一步讲，即便许凡凡应当承担责任，也应与其接受的劳动报酬比例相当，不应与徐婧承担连带责任，在与徐婧的分担比例上，根据其与徐婧的合同约定也仅仅获得30％的销售提成，其责任分担也最多在该提成比例的基础上承担。被上诉人陈卓、李腾持、张小聪、长沙县星沙五空间量贩式歌厅未予答辩。杨秋娥、杨克斌向一审法院起诉请求：一、徐婧、长沙县星沙五空间量贩式歌厅、彭来、马立、李腾持、陈卓、张小聪、许凡凡向杨秋娥、杨克斌支付丧葬费36650元（长沙市职工月平均工资6108.33元/月×6个月）；二、支付死亡赔偿金733960元（长沙城镇居民人均可支配收入36698元/年×20年）；三、徐婧、长沙县星沙五空间量贩式歌厅、彭来、马立、李腾持、陈卓、张小聪、许凡凡向杨秋娥、杨克斌支付抚养费1002560元（25064元/年×20年×2）；四、徐婧、长沙县星沙五空间量贩式歌厅、彭来、马立、李腾持、陈卓、张小聪、许凡凡向杨秋娥、杨克斌支付精神抚慰金50000元；误工费、护理费、医疗费、交通费、住院伙食补助费共计10500元；五、徐婧、长沙县星沙五空间量贩式歌厅、彭来、马立、李腾持、陈卓、张小聪、许凡凡承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）、事故经过。死者杨文浩（湖南临澧县人，身份证号码4307241994××××××××），本案杨克斌、杨秋娥系死者杨文浩父母。杨文浩生前在长沙县工作，以在音皇ＫＴＶ推销酒水为业，与本案李腾持、陈卓系同在音皇ＫＴＶ内从事酒水推销的同事关系，并且属于同一工作组，故关系相对较为密切。“音皇ＫＴＶ”，即本案中长沙县星沙五空间量贩式歌厅对外经营的招牌名称，位于长沙县，登记经营者为饶晓冬；事发时已实际转给彭来、马立经营。2018年11月5日下午5点左右，杨文浩、李腾持、陈卓，另有KTV熟客张小聪，约好前往星沙镇龙禧路串串火锅就餐。期间杨文浩从张小聪车上搬下李腾持放在该车上的四瓶红酒供几人饮用。在此期间，杨文浩用一次性酒杯饮用了三杯左右未经稀释的红酒，还将其中两瓶酒送到隔壁就餐的女性处，但对方并未接受。晚餐后，杨文浩再次提议去音皇KTV继续唱歌饮酒。张小聪告知第二天要去北京出差，并且手机丢失、也无现金，并且不想去喝酒。但杨文浩继续坚持，并称可以给张小聪垫钱消费。四人大约在19点20分到达音皇KTV，并在该KTV的888包厢娱乐。到达该KTV后，李腾持因醉酒便睡觉；杨文浩打开一瓶在KTV内售价约为500元的红酒，与陈卓、张小聪两人继续饮酒唱歌。期间，许凡凡（该KTV店长）进入包厢敬酒。大约20点15分，杨文浩醉酒呕吐，之后离开了包厢，独自到该KTV的楼梯处，蹲下与人视频通话，且通话时间较长。通话结束后，杨文浩起身，可能因醉酒以及蹲下时间较长的双重原因，站立不稳，从楼梯上摔下，并滚下半层楼梯。几分钟后，杨文浩被人发现，并抬至KTV最大的999包厢睡下。在此期间，经陈卓或者其他员工报告，店长许凡凡应当已经知悉此事，并前往999包厢探望杨文浩。此时杨文浩还可给予语言回应。大约21点30分至22点之间，许凡凡还将杨文浩醉酒摔倒并睡在999包厢一事，告知了当时正在KTV唱歌消费的、杨文浩的熟客胡某芝。顾客胡某芝出于关心，前往999包厢看望杨文浩，发现杨文浩睡着，此后，胡某芝出于关心，两次前往999包厢看望杨文浩。最后一次23点左右，胡某芝进入包厢后，发现杨文浩手搭在地上，并且出现手冰凉的情形，随机意识到杨文浩可能出事，便开始呼救。此时店长许凡凡已经离开店内，在KTV在场人员帮助下，李腾持、胡某英等人将杨文浩送往长沙市八医院抢救。2018年11月6日凌晨0点4分左右，许凡凡拨打110电话，公安干警前往长沙市八医院现场进行处置，并对与案情有关的李腾持、陈卓、张小聪、许凡凡、徐婧、彭来、马立、胡某芝等人均进行了询问。2018年11月15日，长沙县星沙街道人民调解委员会召集杨克斌、杨秋娥、彭来、马立、徐婧、许凡凡就杨文浩死亡赔偿一事进行调解，约定家属保留诉讼的权利，彭来、马立先行支付68000元，徐婧先行支付32000元，许凡凡先行支付30000元。（二）、各主体之间的关系。“音皇”KTV原为长沙县星沙五空间量贩式歌厅经营场地，事发时，彭来、马立已与原经营者饶晓冬签署转让协议。2018年10月4日，马立与徐婧签订合作协议，约定徐婧组织团队进入音皇KTV从事销售和管理工作，分成比例为彭来、马立得酒水销售金额的65％，徐婧得35％，但每月最低支付金额不低于6万元。2018年10月15日，徐婧与许凡凡签订《借款协议》，该协议中许凡凡向徐婧借款10万元，但是要在音皇KTV担任店长一年或者完成50万元销售额。杨文浩、李腾持、陈卓等人均系该模式下的酒水推销人员，其工作性质较为松散，收入来源主要来自酒水销售额提成。日常该酒水销售团队以微信群作为联系，日常签到、出售包厢或者酒水。事发当日，杨文浩属于可以不上班的情形。本案杨克斌、杨秋娥系死者杨文浩父母，杨文浩无其他第一顺位继承人。（三）、杨文浩死亡造成的损失确定。根据杨秋娥、杨克斌提出的各项损失赔偿请求，一审法院对损失金额认定如下：1、杨文浩丧葬费，按照2018年度湖南省城镇私营单位就业人员年平均工资40175元的标准，计为20087.5元；2、死亡赔偿金，按照2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入36698元／年的标准计算20年，计为733960元；本案中，杨克斌、杨秋娥作为死者杨文浩的父母，年龄均未到法定的退休年龄，且持有再就业证书，无充分证据证实杨秋娥、杨克斌存在丧失劳动能力、又无其他经济来源，不符合计算被扶养人生活费的法定条件，对于该项请求，一审法院不予支持；3、精神抚慰金50000元，一审法院予以认定；4、误工费、护理费、医疗费、交通费、住院伙食补助费，本案中，从事发到确定杨文浩死亡的时间间隔较短，当地街道、公安部门参与处置也较为及时，没有证据证实医疗费用具体发生金额，也不存在住院伙食补助费、护理费，但杨克斌、杨秋娥作为父母处理杨文浩后事，必然存在一定的误工情形和交通费用，一审法院酌情认定误工费和交通费10000元。上述各项合计，一审法院认定杨文浩死亡造成的损失计为814047.5元。（四）、责任的分担。本案审理时，距事发已有较长时间，确认事故经过的主要证据来源系2018年11月事发期间公安机关询问笔录以及审理中当事人到庭陈述，但综合考量之下，各当事人的陈述在前后距离较长的时间内，依然保持稳定，并且相互之间可以印证，可以采信以及用作还原本案事实。从事故发生的经过来看，杨文浩过量饮酒一事，是造成本案事故的起因。从晚餐到KTV继续饮酒娱乐的阶段看，李腾持等人晚餐时见到杨文浩时，其身上还带有酒气，晚餐期间，杨文浩存在与邻桌客人敬酒、赠酒等互动行为，晚餐之后，主动提议到KTV继续饮酒；在张小聪出言拒绝的情形下，表示可以垫钱消费。从上述过程可见，杨文浩作为成年人，具有完全民事行为能力，应对个人的生命健康和安全有基本的认知。本案中，基于其职业因素以及个人不良生活习惯，推知过量饮酒是杨文浩生活常态；2018年11月5日傍晚至夜间的活动，已经超出了朋友聚会、饮酒助兴的合理范畴，实际达到了无节制的酗酒程度。在这一过程中，杨文浩酒兴盎然，其本人处于酗酒活动的主导地位；杨文浩摔伤发生时亦是独处，无任何其他主体外力导致杨文浩摔伤事故的发生。综合考量，杨文浩个人自行承担60％的责任。徐婧与许凡凡签订的《借款协议》实际是许凡凡承担销售任务的报酬分配方案，其中徐婧提供酒水，许凡凡负责销售，还建立了联系较为紧密和频繁的微信群，故此，应当认定徐婧和许凡凡系酒水销售的合伙关系；在此模式下，该音皇KTV主要经营活动，实际处于徐婧和许凡凡的管理、控制之下，杨文浩从事酒水销售，应为徐婧和许凡凡的雇员。当晚，虽到庭各方当事人均陈述杨文浩并不需要上班，但是也描述该行业以销售额发生即可计取报酬，杨文浩邀集张小聪到KTV消费，并实际推销红酒，应当认定杨文浩当时处于完成工作任务期间，其饮酒推销并最终导致事故发生存在一定的联系；此外，在杨文浩死亡过程中，虽徐婧、长沙县星沙五空间量贩式歌厅、彭来、马立、李腾持、陈卓、张小聪、许凡凡辩称无证据显示杨文浩具体死因，但一审法院认为，杨文浩摔倒之前虽有明显醉酒症状，但并无失去生命体征的迹象；其摔倒之后，被放置在999包厢内，未得到及时救治，在此过程中，许凡凡作为合伙经营中负责管理现场的负责人，掉以轻心，未作出及时送医的合理处置，而仅仅是将其独自安顿在999包厢躺下，丧失最佳的救治时机，是导致其最终死亡的关键原因；应当对杨文浩的最终死亡承担过失责任。综合来看，徐婧、许凡凡二人雇佣杨文浩等人，以不惜牺牲雇员身体健康的方式对外营销获利，明知发生摔伤事故后未采取积极措施应对，存在重大过失，应当以雇主身份共同承担责任，一审法院酌情确定为30％，即244212.25元；扣除徐婧已经支付的32000元，许凡凡已经支付的30000元，二人合计还应当连带承担赔偿责任182214.25元。余下10％即81404.75元的赔偿责任分摊：饶晓冬虽然为长沙县星沙五空间量贩式歌厅登记经营者，但基本可以查实，事故发生时经营场所已转让给彭来、马立实际经营，饶晓冬与本案事故不存在联系，不应对本案事故承担赔偿责任；彭来、马立二人因实际经营者皇KTV，与徐婧的关系，虽约定以酒水销售额分成，但实际应当认定为场地出租，与杨文浩之间亦无直接的雇佣关系。事故发生时，场地的经营、管理活动并不由彭来、马立直接控制，但彭来、马立从场地经营中获取收益，对KTV的安全经营，应适当承担责任。在2018年11月调解过程中，彭来、马立以场地方身份支付了赔偿款68000元，基本与其责任相当，一审法院酌情认定在本案中不再承担赔偿责任；李腾持虽然提供了酒水、张小聪、陈卓参与了酗酒活动，基本处于跟从的地位，在此过程中，虽未对杨文浩有积极的劝酒行为，但也未对杨文浩错误的酗酒方式进行制止，在杨文浩出现醉酒呕吐情形后没有及时警觉，专门给予照顾，而是不以为然、甚至是自私的各自照顾自己，作为当晚与杨文浩相处最为紧密的三人，其漠视的态度、麻木的处置，极大促成了后续死亡悲剧的发生，基于杨文浩醉酒期间还可与人交流沟通，视频通话等，说明当晚的醉酒尚不足以导致杨文浩死亡，如果李腾持、张小聪、陈卓稍加注意，对杨文浩加以制止或者看护，死亡悲剧应当可以避免。这也说明李腾持、张小聪、陈卓三人年纪轻轻，不追求健康的生活方式和积极向上的生活态度，对于纵酒享乐这种错误的生活方式熟视无睹、甚至内心认同，积极参与，对于伤亡事故的最终所剩13404.75元，三人各分摊4468.25元，并基于此吸取教训。一审法院认为，长沙县星沙五空间量贩式歌厅、陈卓经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃相应的诉讼权利，不影响一审法院依据查明的事实依法做出裁判；民事主体的合法权益受到法律保护；行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；本案中，包括死者杨文浩本人、徐婧、长沙县星沙五空间量贩式歌厅、彭来、马立、李腾持、陈卓、张小聪、许凡凡在内的当事人均对死亡事故负有责任，应当前述份额承担经济赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第八条、第十五条、第十八条、第二十条、第二十六条、第三十五条、第三十七条第一款以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第六条第一款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、限徐婧、许凡凡在判决生效后五日内向杨克斌、杨秋娥连带支付赔偿款182214.25元；二、限李腾持、张小聪、陈卓在判决生效后五日内向杨克斌、杨秋娥各支付4468.25元，三人合计13404.75元；三、驳回杨克斌、杨秋娥其他诉讼请求。本院二审期间，许凡凡提交了微信聊天记录，拟证明徐婧在KTV聊天群称杨文浩的死由其个人负责，其有履行能力并以老板名义明确对杨文浩的死负责。徐婧质证称对该记录的真实性、合法性、关联性均有异议，徐婧是否应当承担责任和履行能力无关，该聊天记录内容与本案无关。杨秋娥、杨克斌质证称对该记录的真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无关。彭来、马立质证称对该记录的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到其证明目的。本院对上述证据审查核实后认为：该聊天记录与本案无关联性，达不到许凡凡的证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案在审理期间，委托湖南省长沙县人民法院依法向上诉人许凡凡送达了预交诉讼费通知，限许凡凡于2020年1月24日之前交纳上诉费用9468元，但上诉人许凡凡未在指定期限内交纳上诉费用，亦未提出司法援助。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，裁定如下：按许凡凡自动撤回上诉处理。故本案的上诉争议焦点在于：徐婧是否应当承担责任及承担责任的比例问题。本案中死者杨文浩系KTV工作人员，主要工作任务系销售酒水，以销售额计取相应报酬。事发当日，虽非杨文浩的上班时间，但其邀请张小聪到KTV消费，并实际推销红酒，一审判决认定其处于完成工作任务状态，其饮酒推销并最终导致事故发生存在一定的联系符合客观事实。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据各方确认的《人民调解书》、当事人在公安机关的《询问笔录》、徐婧与马立签订的《合作协议》、徐婧与许凡凡的《借款协议》及微信群聊天记录可知，KTV系徐婧提供酒水、许凡凡负责销售，该KTV主要经营活动处于徐婧和许凡凡的管理、控制之下。KTV收入35%支付该彭来、马立，收入65%扣除开支及工资后由徐婧及许凡凡依据双方协议分配。在《人民调解协议》中，彭来、马立认可其为场地方、徐婧认可其为承包方、许凡凡认可其为员工管理负责人，故综合以上事实，一审判决认定杨文浩系徐婧、许凡凡雇请，符合客观事实，徐婧、许凡凡在杨文浩醉酒并摔倒后，掉以轻心，将其放置在空置包厢，未及时采取相应救治措施，延误救治时机，具有过错，本院对一审法院酌情认定徐婧与许凡凡连带承担30%的责任予以维持。对徐婧上诉称其仅仅是酒水销售商，不应当与许凡凡承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9468元，由上诉人徐婧负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二〇年七月二十七日法官助理戴睿书记员肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。