山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终508号 上诉人（原审原告）田德岭，男，1961年12月12日出生，汉族，住济南市。 上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府港沟街道办事处，住所地济南市。 法定代表人孙云奎，主任。 委托代理人张萍，该办事处工作人员。 委托代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。 上诉人田德岭与上诉人济南市历城区人民政府港沟街道办事处（以下简称港沟街道办）行政赔偿一案，均不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，1.涉案房屋位于济南市历城区港沟街道港沟村，在莲花山片区（二期）征地拆迁城中村改造项目内，有集体土地建设用地使用权证，编号为历城集建（95）字第1217xxxx号，证载使用权人为田绍震，用地面积203.7平方米，建筑占地48平方米，用途为宅基地。按照当地风俗原告过继给田绍震，涉案房屋为田德岭翻建，并居住使用。经正元地理信息有限公司测绘，涉案房屋共计155.16平方米，全部为砖混结构平房。地上附着物有围墙（2.5米以上）3.6米，水泥地面35平方米，葡萄树（盛果期）1棵。 2.2018年5月11日涉案房屋由被告拆除，2019年3月15日原告就涉案房屋被拆一事向原审法院提起行政诉讼，要求确认被告的拆除行为违法，原审法院于2019年9月4日做出83号判决，确认被告的拆除行为违法，该判决已生效。2019年11月14日被告向原告邮寄《告知书》，要求原告提交相关手续，以有序推进安置房的分配工作，但原告未按其中的要求向被告提交。 3.2017年12月18日起，济南市集体土地征收地上附着物按照鲁国土资字[2017]383号文件标准给予补偿，其中载明搬家费和过渡安置费补偿标准参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。2017年5月26日，济南市国有土地上房屋征收搬迁费、临时安置费的发放标准按照济更政字[2017]25号文件执行。 4.原告家庭成员共计三人，分别为原告、其妻子冯若瑾及女儿田家蔚，户籍所在地为济南市，并非济南市历城区港沟街道港沟村集体经济组织成员。庭审中原告称其家庭享受过房改房政策，原审法院要求其庭后提交相关证据，但原告并未提交。 5.庭审中，被告认可原告家庭可按照每人47平方米的标准，按高于建设成本价低于市场价（价格为3200元/平方米）购买141平方米的安置房，但不能享受货币安置，同时依照每人40平方米的标准对原房屋面积进行抵扣。 6.莲花山片区（二期）征地拆迁项目属于港沟街道文体旅游城建设项目之一，相应推进主体指挥部系被告下设的临时机构。 原审法院认为，1.关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第八项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。另外，人民法院还应当充分考虑保证当事人的居住条件，不能因为货币赔偿剥夺原告的住宅安置选项。故原审法院在货币赔偿和住宅安置上赋予原告选择权。另外，被告实施的强制拆除行为发生在鲁国土资字[2017]383号文件实施之后，故本着公平及有利于原告的原则，原审法院认定对原告的赔偿标准应当适用鲁国土资字[2017]383号文件。 2.关于房屋主体结构的赔偿问题。原告主张涉案房屋依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，如原告选择住宅安置，则根据被告庭审中的陈述，原告可以在安置区内，按照3200元/平方米的标准，购买141平方米的安置房，原告共计需要向被告支付购房款451200元；如原告选择货币补偿，则应当获得其放弃购买安置房时所能获得的相应经济利益，即对于原告可以购买的141平方米安置房的成本价格和涉案片区安置房周边商品房销售价格之间的差额，应当由被告予以赔偿。因原告并非港沟村集体经济组织成员，按照《实施意见》不能享受货币安置的权益，故《实施意见》中载明的货币安置单价及相应奖励并不适用于原告。根据被告提交的评估报告，目前港沟街道文体旅游城项目居民安置住房周边商品房平均价格为12216元/平方米，原告应得的赔偿价值每平方米为12216元-3200元=9016元，乘以141平方米，共计1271256元。 3.关于被拆除房屋超出120平方米（3人×40平方米）部分的赔偿。理由同前，根据《实施意见》和鲁国土资字[2017]383号文件标准计算，砖混结构（平房）为800元/平方米，35.16平方米的补偿金为28128元。 4.关于附属设施的赔偿问题。根据地上附着物调查登记表及鲁国土资字[2017]383号文件，原告的附属设施赔偿金共计：2560元（围墙3.6米×300元/米=1080元，水泥地面35平方米×40元/米=1400元，葡萄树1棵×80元/棵=80元）。 5.关于过渡费、搬家费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。时间自2018年5月11日原告房屋被拆除起计算至2020年4月本案判决时止，共24个月。过渡费及搬家费按照济更政字[2017]25号文件执行。因此，原告家庭可以获得过渡安置费为101520元（141平方米×30元/平方米×24个月）；搬家费为4230元（141平方米×30元/平方米）。 6.关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁住宅的奖励待遇100元/平方米。原告应得的拆迁奖励为15516元。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，判决：一、被告港沟街道办在莲花山片区（二期）征地拆迁城中村改造项目安置区内为原告田德岭家庭安置141平方米楼房或者赔偿原告赔偿金1271256元，具体赔偿方案由原告田德岭选择其一。如原告选择楼房安置，被告应当在向涉案片区其他被征收人安置时一并安置，并由原告支付购房款451200元；如原告选择货币赔偿，被告应当自本判决生效后、原告选择货币赔偿之日起30日内支付原告赔偿金；二、限被告港沟街道办自本判决生效之日起30日内支付原告田德岭房屋赔偿金28128元，附属设施赔偿金2560元，过渡费101520元，搬家费4230元，共计136438元；三、限被告港沟街道办自本判决生效之日起30日内支付原告田德岭拆迁奖励15516元；四、驳回原告田德岭的其他诉讼请求。行政赔偿诉讼不收取诉讼费用。 上诉人田德岭不服原审判决上诉称，一、原审法院没有提供《实施意见》的批准文件和指示，不能成为行政行为的合法依据。二、原审法院采纳《实施意见》的方法对田德岭的不动产进行赔偿，而不采纳《实施意见》评估价13620元/平方米进行计算，是有选择性的判决。三、原审法院采纳违规违法的评估报告是错误的。四、港沟街道办应进行直接全面的赔偿。五、赔偿原审法院确认的附属设施费2560元。六、赔偿田德岭24个月过渡费和搬家费121024.80元。七、赔偿田德岭奖励费6万元。请求：1.撤销原审判决；2.支持田德岭的赔偿请求赔偿田德岭3226706.80元；3.诉讼费用由港沟街道办承担。 上诉人港沟街道办不服原审判决上诉称，原审法院判决港沟街道办赔偿田德岭房屋赔偿金1271256元无事实和法律依据。一、田德岭一家仅有权按照3200元每平米的价格购买141平方米，田德岭需支付购房款451200元。田德岭系非集体经济组织成员且家庭享受过房改房待遇，依据实施意见田德岭无权享受货币安置待遇。二、原审判决赋予田德岭货币赔偿的判项有违“拆迁安置房”不可变相出售的基本政策原则，且港沟街道办并无任何获取差额资金的合法来源，对此，港沟街道办恳请法院着重考虑该项判决事项。三、在济南市片区拆迁安置工作中，均未有符合购买政策的人员差价补偿的判例，原审判决赋予田德岭货币赔偿的判项不符合优惠政策的制定宗旨，有悖于自由裁量权的立法意图，不利于港沟街道办辖区政策的统一。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，根据原审法院查明的事实，涉案房屋已在拆迁改造过程中灭失，已无恢复原状的可能，故田德岭关于将房屋恢复原状的诉讼请求客观上已不可能实现，依据上述国家赔偿法的相关规定，本案应当以支付赔偿金的方式予以赔偿。涉案房屋所占土地为集体土地，涉案强制拆除行为发生在集体土地拆迁改造过程中，原审判决综合土地管理法等法律法规以及涉案土地所在片区集体土地拆迁改造补偿情况确定赔偿项目和赔偿数额，确保田德岭得到的赔偿不低于其依照拆迁改造应当获得的补偿，并赋予其选择安置房或者货币赔偿的权利,并不违反法律规定。原审法院根据港沟街道办提交的评估报告，确定涉案片区安置房周边商品房销售价格并无不当。田德岭主张按照类似房地产市场价格进行赔偿，其实质是要求将其集体土地上房屋按国有土地上房屋进行赔偿，如上文所述，涉案房屋所占土地系集体性质土地，并非国有性质土地，不能按照国有土地上房屋的标准进行赔偿。关于附属设施的赔偿，原审法院根据港沟街道办提供的地上附着物调查登记表确定的附属设施赔偿金额并无不当。 关于过渡安置费和搬家费的标准与数额问题。2017年12月《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后，过渡安置费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。原审判决根据相关标准计算的过渡安置费和搬家费正确。原审判决港沟街道办向田德岭支付的拆迁奖励亦无不当。 综上所述，上诉人田德岭、港沟街道办的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人田德岭、济南市历城区人民政府港沟街道办事处各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉