山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁09刑终10-2号 原公诉机关宁阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵飞超，男，1992年4月7日出生于河南省漯河市，汉族，初中文化，农民，住河南省漯河市源汇区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月2日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于宁阳县看守所。 指定辩护人张亚静、张文慧，山东盈和盈律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王鑫永，男，1990年6月6日出生于河南省漯河市，汉族，高中文化，农民，住河南省漯河市郾城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月3日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于宁阳县看守所。 指定辩护人候延洁，山东盈和盈律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孟利娜，女，1988年10月26日出生于山东省济宁市，汉族，初中文化，无业，住山东省济宁市太白湖新区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月24日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审。 辩护人黄晓东、高长方，山东思雅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王兵，男，1990年4月17日出生于河南省漯河市，汉族，初中文化，农民，住河南省漯河市源汇区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月3日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于宁阳县看守所。 指定辩护人陈少飞，山东岱松律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）安亚锋，男，1989年7月16日出生于河南省漯河市，汉族，初中文化，住河南省漯河源汇区。因涉嫌犯抢劫罪，于2010年1月9日被河南省漯河市公安局郾城分局刑事拘留；因犯盗窃罪、抢劫罪于2012年被河南省漯河市源汇区人民法院判处有期徒刑三年零二个月，2015年2月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月27日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于宁阳县看守所。 辩护人楚玉亮，河南汇恒律师事务所律师。 原审被告人张井超，男，1988年8月2日出生于山东省济宁市邹城市，汉族，初中文化，农民，住济宁市邹城市。因犯抢劫罪，于2009年12月31日被济宁市中级人民法院判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币一千元；因犯容留他人吸毒罪，于2017年4月11日被曲阜市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于宁阳县看守所。 原审被告人李涛，男，1983年5月6日出生于河南省漯河市，汉族，初中文化，农民，住河南省漯河市召陵区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月3日被取保候审。 原审被告人李正威（曾用名李正伟），男，1983年5月3日出生于河南省漯河市，汉族，初中文化，农民，住河南省漯河市郾城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月9日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于宁阳县看守所。 辩护人张延国，山东泰宁律师事务所律师。 原审被告人黄金柯，男，1989年12月5日出生于河南省漯河市，汉族，初中文化，农民，住河南省漯河市源汇区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月4日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于宁阳县看守所。 原审被告人常军强，男，1987年7月21日出生于河南省漯河市，汉族，小学文化，农民，住河南省漯河市郾城区。因犯抢劫罪，于2008年11月21日被河南省郑州市中原区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金4000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年2月23日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现押于宁阳县看守所。 原审被告人陈彦宾，男，1990年7月20日出生于河南省漯河市，汉族，初中文化，农民，住河南省漯河市郾城区。因犯放火罪，于2008年11月12日被河南省许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年2月16日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现押于宁阳县看守所。 原审被告人李辉，男，1989年10月17日出生于安徽省合肥市巢湖市，汉族，初中文化，无业，住广西省桂林市临桂区,因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月5日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于宁阳县看守所。 宁阳县人民法院审理宁阳县人民检察院指控原审被告人张井超犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪；原审被告人李涛、赵飞超、王鑫永、李正威、孟利娜、黄金珂、常军强、陈彦宾、李辉、王兵、安亚锋犯贩卖毒品罪一案，于二0一九年十二月六日作出(2019)鲁0921刑初373号刑事判决。原审被告人赵飞超、王鑫永、孟利娜、王兵、安亚锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： (一)贩卖毒品的事实 1、2018年6月11日，在宁阳县，被告人张井超以每克1200元的价格卖给刘某1甲基苯丙胺(冰毒)1克，刘某1两次向张井超微信转账共计2200元。 原审判决认定上述事实的证据有，证人赵某、刘某1、刘某2的证言，张井超手机截屏，微信转账记录，电子证物检查记录、手机电子数据光盘，被告人张井超的供述与辩解等证据。 2、2018年1月份，在宁阳县文庙派出所对过的许记饭店，被告人张井超卖给刘某2甲基苯丙胺(冰毒)1克，刘某2支付费用600余元。 原审判决认定上述事实的证据有，证人刘某2证言，被告人张井超的供述与辩解等证据 3、2018年3月份，在宁阳县，被告人张井超卖给刘某2甲基苯丙胺(冰毒)1克，刘某2支付费用600元。 原审判决认定上述事实的证据有，证人刘某2证言，被告人张井超的供述与辩解等证据 4、2018年7月16日，在邹城市中心店镇小元村张井超家中，被告人张井超以1000元价格卖给刘某2甲基苯丙胺(冰毒)1克，费用在张井超欠刘某2的一万元欠款中扣除。 原审判决认定上述事实的证据有，证人刘某2、王某的证言，视频光盘，被告人张井超的供述与辩解等证据 5、2018年7月20日晚，在邹城市中心店镇小元村附近，被告人张井超以每克1000元价格卖给刘某2甲基苯丙胺(冰毒)3克，费用在张井超欠刘某2的一万元欠款中扣除。 原审判决认定上述事实的证据有，证人刘某2证言，被告人张井超的供述与辩解等证据 6、2018年5月份左右，在曲阜桥下，被告人张井超卖给曹某1甲基苯丙胺(冰毒)1克，曹某1支付现金800元。 原审判决认定上述事实的证据有，证人曹某1证言，被告人张井超的供述与辩解等证据 7、2018年6月20日左右，被告人孟利娜为谋取蹭吸毒品的好处，帮助黄某(另案处理)联系被告人李涛购买甲基苯丙胺(冰毒)，李涛通过被告人李正威、被告人赵飞超、被告人王鑫永、被告人李辉购得甲基苯丙胺(冰毒)60余克。李涛加价后将60余克甲基苯丙胺(冰毒)卖给了孟利娜、黄某。 原审判决认定上述事实的证据有，被告人赵飞超、王鑫永、黄金珂、李正威、李涛、孟利娜、李辉的供述与辩解，李涛大东海金源酒店住宿记录、李辉与王鑫永聊天记录截屏等证据。 8、2018年6月25日，被告人孟利娜为谋取蹭吸毒品的好处，介绍被告人张井超向被告人李涛购买甲基苯丙胺(冰毒).李涛通过被告人李正威、被告人赵飞超、被告人王鑫永购得甲基苯丙胺(冰毒)50克。期间，被告人王兵帮忙取钱，放置、看管毒品。张井超支付给李涛费用19600元，李涛通过李正威、王兵支付给赵飞超费用15000元。 原审判决认定上述事实的证据有，被告人赵飞超、李正威、王兵、李涛、孟利娜的供述与辩解，鲁Ｈ-×××××行车轨迹信息等证据。 9、2018年7月11日，被告人张井超联系被告人李涛购买甲基苯丙胺(冰毒)，并向李涛转账15000元。李涛通过被告人赵飞超、被告人王鑫永、被告人安亚锋，欲向孙某(另案处理)购买甲基苯丙胺，转账付款后，未拿到货。2018年7月15日，赵飞超伙同王鑫永、黄金柯、安亚锋至河南省许昌市的酒店，安亚锋在该酒店内购得甲基苯丙胺50余克。赵飞超将该甲基苯丙胺交给李正威，让李正威联系并交给李涛。李涛交付给张井超甲基苯丙胺42克。案发后经查为假冰毒。 原审判决认定上述事实的证据有，被告人张井超、赵飞超、王鑫永、黄金珂、李正威、李涛、安某的供述与辩解，张井超手机截屏，微信聊天信息；王鑫永、张井超手机截屏，微信转账手机截屏；河南漯河建行汇源支行视频截图，电子证物检查记录，手机电子数据光盘等证据。 10、2018年7月18日，李某(另案处理)联系被告人李涛购买甲基苯丙胺(冰毒)，并通过微信向李涛转账29000元。李涛通过支付宝向被告人赵飞超转账22000购买甲基苯丙胺。赵飞超通过被告人黄金柯、被告人陈彦宾、被告人常军强购得甲基苯丙胺69克，后交付给李某甲基苯丙胺68克。 原审判决认定上述事实的证据有，被告人赵飞超、黄金珂、李涛、常军强、陈彦宾、李某的供述与辩解；李涛手机微信、支付宝截图，李涛工商银行、建设银行2018年6月1日至2018年7月31日银行账户流水情况、电子证物检查记录、手机电子数据光盘等证据。 11、2018年7月11日，黄某联系被告人李涛购买甲基苯丙胺(冰毒)１００克，并通过支付宝向李涛汇款36000元。李涛通过支付宝向被告人赵飞超转账35000元，赵飞超通过支付宝向被告人王鑫永转账34000元。2018年7月11日王鑫永通过支付宝共向孙某转账47000元。后孙某失联，李涛、赵飞超、王鑫永、安某等人未能从孙某手中购买到甲基苯丙胺，购冰毒款孙某未退回。 原审判决认定上述事实的证据有，证人孙某的证言，被告人赵飞超、王鑫永、黄金珂、李正威、李涛、安某的供述与辩解，王鑫永手机截屏，微信转账账单；李涛手机支付宝截图，李涛工商银行、建设银行2018年6月1日至2018年7月31日银行账户流水情况，涉案人员支付宝、微信说明及财付通支付科技有限公司出具的相关交易明细，大东海金源酒店住宿记录，李辉与王鑫永聊天记录截屏，电子证物检查记录，手机电子数据光盘，搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单，鉴定意见等证据。 综上所述，被告人张井超共计贩卖甲基苯丙胺(冰毒)6次8克，从住处查获冰毒19.1669克，共计27.1699克。案发后被公安机关冻结毒资20009.39元。被告人李涛共计贩卖甲基苯丙胺(冰毒)５次３20克，其中未遂两次142克。被告人赵飞超共计贩卖甲基苯丙胺(冰毒)5次320克，其中未遂两次142克。被告人王鑫永共计贩卖甲基苯丙胺(冰毒)4次252克，其中未遂两次142克。被告人李正威共计贩卖甲基苯丙胺(冰毒)3次152克，其中未遂1次42克。被告人孟利娜共计贩卖甲基苯丙胺(冰毒)2次110克，被告人黄金柯共计贩卖甲基苯丙胺(冰毒)3次210克，其中未遂2次142克。被告人常军强共计贩卖甲基苯丙胺(冰毒)1次68克，被告人陈彦宾共计贩卖甲基苯丙胺(冰毒)1次68克，被告人李辉共计贩卖甲基苯丙胺(冰毒)1次60克，被告人王兵共计贩卖甲基苯丙胺(冰毒)1次50克，被告人安某共计贩卖甲基苯丙胺(冰毒)2次142克。均未遂。 (二)非法持有枪支的事实 2018年7月24日，在济宁市邹城市中心店镇小元村幸福街73号被告人张井超家中西面靠南卧室北墙衣橱内，公安机关搜查扣押疑似猎枪一只。经鉴定，该疑似猎枪以火药为动力，认定为枪支。被告人张井超自2016年至2018年7月24日期间非法持有枪支。 原审判决认定上述事实的证据有，物证、书证、鉴定意见、搜查笔录、辨认笔录、扣押物品清单、被告人张井超的供述与辩解等证据。 原审判决认定本案的综合证据有，物证手机9部，银行卡两个，被告人张井超、李涛、赵飞超、王鑫永、王兵、李正威、黄金柯、孟利娜、常军强、陈彦宾、李辉、安亚锋户籍信息，办案情况说明，刑事判决书、《罪犯档案资料》、前科记录证明、电子证物检查记录，辨认笔录、视听资料、电子数据等证据。 以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。 原审法院认为，被告人张井超、李涛、赵飞超、王鑫永、李正威、孟利娜、黄金珂、常军强、陈彦宾、李辉、王兵、安某违反国家有关毒品的管制法规，明知是毒品而故意贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人张井超违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人张井超犯数罪，且在刑罚执行完毕五年内重新犯罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人李涛在共同犯罪中其主要作用，系主犯，所贩卖的甲基苯丙胺数量在50克以上，应依法予以惩处。被告人赵飞超伙同他人多次贩卖甲基苯丙胺在50克以上，但在共同犯罪中其次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人赵飞超及其辩护人对指控的贩卖毒品数量提出的异议，经审理认为均不成立，对辩护人提出的立功情节无据可证，不予采纳。对辩护人提出的部分犯罪系未遂及从犯的辩护意见，予以采纳。被告人王鑫永伙同他人多次贩卖甲基苯丙胺在50克以上，但在共同犯罪中其次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人王鑫永的关于没有参与部分贩毒及对贩毒数量的辩解，与本案中同案犯的供述不符，不予采纳。其辩护人关于部分犯罪系未遂及从犯的辩护意见，予以采纳。被告人李正威伙同他人多次贩卖甲基苯丙胺在50克以上，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。其辩护人关于部分犯罪系未遂及从犯的辩护意见，予以采纳。被告人孟某同时与贩毒者、购毒者共谋联络促成双方交易，其行为构成贩卖毒品的共犯，且所贩卖甲基苯丙胺在50克以上，应依法予以惩处。鉴于被告人孟某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。其辩护人关于构成非法持有毒品的辩护意见，与法庭审理查明的事实不符，不予采纳，关于从犯的辩护意见成立。被告人黄金柯伙同他人多次贩卖甲基苯丙胺在50克以上，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人黄金柯关于不知道是去贩毒的辩解与本案其他同案犯的供述不符，不予采纳，其辩护人关于贩卖毒品未遂及从犯的辩护意见，予以采纳。被告人常军强伙同他人贩卖甲基苯丙胺在50克以上，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人常军强及其辩护人对贩卖毒品数量提出的异议，经审理认为不成立，不予采纳。其辩护人关于从犯的辩护意见，予以采纳。被告人陈彦宾伙同他人贩卖甲基苯丙胺在50克以上，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且犯罪后有立功表现，依法应减轻处罚。被告人李辉伙同他人贩卖甲基苯丙胺在50克以上，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人王兵伙同他人贩卖甲基苯丙胺在50克以上，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人王兵关于没有贩毒故意的辩解无据可证，不予采信。其辩护人关于从犯的辩护意见成立。被告人安某伙同他人贩卖甲基苯丙胺在50克以上，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯，两次贩毒均未遂，依法应减轻处罚。但被告人安某在刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，系累犯，依法应从重处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百二十八条第一款、第六十五条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十四条之规定，以被告人张井超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元，犯非法持有枪支罪，判处一年零六个月，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元。以被告人李涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元。以被告人赵飞超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万五千元。以被告人王鑫永犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币一万三千元。以被告人李正威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。以被告人孟利娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。以被告人黄金珂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币一万元。以被告人常军强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币一万元。以被告人陈彦宾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元。以被告人李辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币一万元。以被告人王兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元。以被告人安某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币八千元。将缴获的被告人张井超毒资款人民币20009.39元，予以没收上缴国库。 宣判后，原审被告人赵飞超以“量刑重，有立功表现，且案件的第8、9、11起犯罪有异议”为由，提出上诉。其辩护人认为，被告人赵飞超实际到手的毒品数量比购买的克数少，应当按照有利于被告人原则量刑，且其具有立功表现，应当从轻、减轻处罚。原审被告人王鑫永以“一审判决认定的第7起第8起犯罪其只是中间介绍人，不构成贩卖毒品罪；第9起和第11起犯罪中没有犯罪故意，不构成贩卖毒品罪”为由，提出上诉。其辩护人认为，对王鑫永量刑重；没有参与第7起犯罪，第9起和第11起犯罪中王鑫永没有犯罪故意，客观没有实施贩卖行为，不能认定为犯罪。原审被告人孟利娜以“不构成贩卖毒品罪，应当构成非法持有毒品罪”为由，提出上诉。其辩护人认为，孟利娜构成非法持有毒品罪，在共同犯罪中系从犯。原审被告人王兵以“对贩卖毒品不知情，没有获利”为由，提出上诉。其辩护人认为，王兵主观上没有贩卖毒品的故意，数量不足五十克，愿意认罪认罚。原审被告人安亚锋以“在两起贩卖毒品犯罪中属于居间介绍，所起作用较小”为由，提出上诉。其辩护人认为，对安亚锋量刑重，在两起贩卖毒品犯罪中属于居间介绍，所起作用较小；一审缺乏对毒品定性定量的相关证据。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 本院认为，上诉人赵飞超、王鑫永、孟利娜、王兵、安某；原审被告人张井超、李涛、李正威、黄金珂、常军强、陈彦宾、李辉违反国家有关毒品的管制法规，明知是毒品而故意贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原审被告人张井超违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。对于上诉人赵飞超提出的“量刑重，有立功表现，且案件的第8、9、11起犯罪有异议”的上诉理由及其辩护人提出“被告人赵飞超实际到手的毒品数量比购买的克数少，应当按照有利于被告人原则量刑，且其具有立功表现，应当从轻、减轻处罚”的辩护意见，经审理认为，通过赵飞超转账及交易的情况和被告人供述等证据能够证实其伙同他人多次贩卖甲基苯丙胺的犯罪事实，其立功情节没有证据能够证实，且一审法院已经根据其在共同犯罪中的作用对其作出了适当的刑罚，故上诉人赵飞超的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人王鑫永提出“一审判决认定的第7起第8起犯罪其只是中间介绍人，不构成贩卖毒品罪；第9起和第11起犯罪中没有犯罪故意，不构成贩卖毒品罪”的上诉理由及其辩护人提出“量刑重；没有参与第7起犯罪，第9起和第11起犯罪中王鑫永没有犯罪故意，客观没有实施贩卖行为，不能认定为犯罪”的辩护意见，经审理认为，根据同案犯供述等证据能够证实王鑫永参与了贩卖毒品的行为，且一审法院对其量刑时已经结合其从犯及相关情节予以从轻考虑，故上诉人王鑫永的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人孟利娜提出“不构成贩卖毒品罪，应当构成非法持有毒品罪”的上诉理由及其辩护人提出“孟利娜构成非法持有毒品罪，在共同犯罪中系从犯”的辩护意见，经审理认为，孟利娜同时与贩毒者、买毒者共谋联络，并促成双方交易，其行为构成贩卖毒品罪的共犯，贩卖数量达到定罪标准，且一审法院已经根据其在共同犯罪中的作用认定为从犯并对其减轻处罚，故该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人王兵提出“对贩卖毒品不知情，没有获利”的上诉理由及其辩护人提出“王兵主观上没有贩卖毒品的故意，数量不足五十克，愿意认罪认罚”的辩护意见，经审理认为，根据同案犯的供述，行车轨迹等证据能够证实其参与贩卖毒品犯罪的事实，且贩卖毒品在50克以上，一审法院根据其系从犯，已对其减轻处罚，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人安亚锋提出“在两起贩卖毒品犯罪中属于居间介绍，所起作用较小”的上诉理由及辩护人提出“对安亚锋量刑重，在两起贩卖毒品犯罪中属于居间介绍，所起作用较小；一审缺乏对毒品定性定量的相关证据”的辩护意见，经审理认为，根据本案同案犯的供述等证据能够证实安亚锋参与共同贩卖毒品犯罪活动，贩卖毒品50克以上，一审法院量刑时已根据其系从犯，且两次犯罪未遂等情节，对其减轻处罚，但因其系累犯，依法应当从重处罚，一审法院对其量刑适当，故上诉人安亚锋的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈文生 审判员  曹丙营 审判员  王 舰 二〇二〇年七月二十九日 书记员  杨 勇