内蒙古自治区乌审旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0626民初2580号 原告：许某，公民身份证号码×××，现住内蒙古鄂尔多斯市。 委托代理人：郭某，内蒙古伊康东律师事务所律师。 被告：乌审旗乌审召镇人民政府，统一社会信用代码：11152727011738844H。 法定代表人：党某。 委托代理人：王某。 委托代理人：吴某。 第三人：红旗渠建设集团有限公司，统一社会信用代码：91410581790647377P。 法定代表人：李某，公司董事长。 委托代理人：刘某，河南广亚律师事务所律师。 委托代理人：吕某，河南广亚律师事务所律师。 原告许某诉被告乌审旗乌审召镇人民政府、第三人红旗渠建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月17立案受理后，因受新冠肺炎疫情防控影响本院于2020年2月11日裁定中止诉讼，依法适用普通程序于2019年12月5日、2020年6月2日公开开庭进行了审理。原告许某的委托代理人郭某、被告乌审旗乌审召镇人民政府委托代理人王某、吴某，第三人红旗渠建设集团有限公司委托代理人刘某、吕某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许某向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告给付原告工程款4401402元，并按照人民银行同期贷款利率0.00475元/月计算，承担从2015年1月1日起至起诉时止的迟延给付工程款期间的利息1191679元（4401402×0.00475×57），两项共计5593081元。二、由被告承担本案一审案件诉讼费用。事实与理由：2010年7月22日，原告许某事先与第三人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）约定使用其资质并依其名义与被告乌审旗乌审召镇人民政府（以下简称乌审召政府）签订《建设工程施工合同》。原告与第三人约定原告对外揽回工程后，以第三人名义与发包方签订合同，第三人收取原告工程总价1%的管理费用；工程施建所需垫资、组织管理均由原告负责。案涉工程开工后，第三人按约定为原告出具授权委托书，授权原告为工程项目总负责人，并授权设立收取该项目工程款的银行账号。案涉工程于2010年7月22日开工，原告为实际施工人。以下事实足以证明原告为实际施工人：一、乌审召镇政府前市政道路改建及部分旧有市政道路补强工程是原告早在该工程招标前（2010年4月）就已经和发包人谈妥,由原告负责进行施工建设。二、原告事先介入案涉工程并取得发包人默许，取得承建资格后第三人同意以其名义与发包人签订承包合同,第三人通过向原告收取转包费形式再转包给原告,由原告独立核算。本案中原告自行垫资全权负责施建，第三人只是履行了代签合同,收取转包费。原告履行发包人与第三人所签施工合同是基于原告与第三人后来又签订的转包合同。该转包合同明确约定,原告以独立核算,自负盈亏的方式进行施工,第三人不垫资不参与，只收取让利合同总价1%的费用。上述约定进一步证实原告在该项工程中的实际施工人身份。三、原告以实际施工人身份独立的履行了被告与第三人所签订的《建设工程施工合同》全部义务。首先,原告履行了工程垫资义务,被告与第三人签订的施工合同约定,付款方式为从工程完工之日起三年内付清,采用3:3:4的方式。其次,原告作为实际施工人在施工期间多次向被告办理了工程款的领取手续。施工结束后,原告又全程参与了案涉工程的决算、验收、审计、质检、监理工作。这一事实充分证明,原告不仅是该项工程的实际施工人,同时发包方对原告作为该项工程的实际施工人的事实是明知并且希望与原告建立合同关系的。四、原告以实际施工人的身份实施建案涉工程，目前案涉工程已经相关部门验收合格并已交付使用。该工程于2010年10月20日完工并于2014年12月23日交付使用。2015年11月26日，经乌审旗审计局审计，总价为18592002元。截止目前，被告下欠4401402元工程款，对此双方并无异议。五、原告独立完成该项工程施工中的组织、管理工作。案涉工程从财务人员、农民工的雇佣再到工程所需资金的借入、支付、建筑材料的购入等都是由原告独立完成。在该工程建设中，从筹建资金到工程款垫支，再到工程施工管理及与发包方的乌审召镇政府就工程进度、质量管控、工程款支取亦由原告一手完成。工程前期垫资款都是原告依个人名义从亲属、朋友处转借。因无钱偿还许某还被诉至法院。第三人红旗渠公司在整个工程施工过程中，从始至终未参与其中，既未出资也未参与施工管理。在整个施工过程中，原告作为案涉工程的实际施工人，被告是认可的。综上,原告许某在乌审召镇市政道路改扩建工程中,从原告在施工合同事前签订、事中履行和事后验收结算方面可以确定原告属于事实上和法律意义上的实际施工人。原告依实际施工人身份向发包人主张已经结算的欠付工程款及利息于法有据,应得到法律保护。 被告乌审召镇人民政府辩称，案涉工程乌审召政府承包给第三人红旗渠建设集团有限公司，不是承包给原告许某。被告乌审召政府把工程承包给红旗渠公司，乌审召政府只认可第三人红旗渠建设集团有限公司。 第三人红旗渠建设集团有限公司述称，本案与另案原告杜某起诉的（2019）内0626民初1846号案件有冲突，原告主体资格不适格。案涉工程的施工主体是否变更第三人不清楚，案涉工程开始时是原告使用第三人公司资质的，但是施工过程中工程是否流转，第三人不清楚。原告许某没有资质，借用第三人的资质，其它情况第三人都不管。第三人红旗渠公司没有实际施工。 原告许某围绕诉讼请求向法庭提交证据及被告、第三人质证和本院认证情况： 证据一、《乌审旗人民政府关于同意乌审召镇改造镇区道路的批复》、《建设工程施工许可证》、会议纪要两份、乌审旗发展改革和经济商务局作出的乌发经商发〔143〕号批复。原告拟证明：原告许某作为该工程的实际施工人，根据授权持有中标通知书，招标人认可并将中标通知书送给原告；从时间上看该中标通知，原告和第三人预先就商量妥当，办理了授权原告负责工程建设的委托书，该事实是原告在招标中标前就得到招标单位的默认。被告质证对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。第三人质证对证据的真实性没有异议，证明目的由法庭进行认定。本院认为，因被告及第三人对该证组证据的真实性无异议，故对真实性予以采信；对该组证据所能证实的案涉工程经有关部门同意、许可的事实予以采信。 证据二、《河南红旗渠建设集团有限公司鄂尔多斯分公司项目部目标管理责任合同书》。原告拟证明：1.原告以河南红旗渠建设集团公司名义从乌审召政府承包回该项工程后，第三人又将该工程全部转包给原告；2.第三人按照工程总价1%收取转包费；3.第三人未投入任何工程资金。4.第三人不承担施工中的任何责任，均由原告承担；合同签字为鄂尔多斯分公司，但是盖章是总公司。被告质证对于目标管理责任合同书不清楚。第三人质证对证据的真实性没有异议，但是不存在转包，是以公司名义承包。本院对该证据的真实性、关联性予以采信。 证据三、刘志耿、杨忠魁、杨文广、刘建成证人证言4份。原告拟证明：1.该工程实际施工中，原告雇佣农民工并支付其工资的事实,2.证明原告组织管理案涉工程，属于实际施工人。被告质证对具体情况不清楚。第三人质证对具体情况不清楚。本院对原告许某支付工程款及对案涉工程组织管理的事实予以采信。 证据四、呼和浩特赛罕区人民法院（2017）内0105民初3911号民事判决书。原告拟证明原告许某在实际施工中，因资金紧张，难以支付工人工资，向外借款垫资并因此涉诉担责的事实，这个案子的原告就是杜某，赛罕区人民法院支持了杜某的诉讼请求。被告质证对真实性没有异议，但是与本案没有关联性。第三人质证对真实性没有异议，但是与本案没有关联性。本院认为，（2017）内0105民初3911号民事判决书认定原告许某与案外人杜某之间的关系为借贷关系，故与本案不具有关联性，本院对该判决书不予采信。 证据五、红旗渠建设集团有限公司《授权委托书》。原告拟证明原告许某承揽回工程后，第三人授权原告为该工程的总负责人，时间为2010年7月25日。被告质证对该证据没有异议。第三人质证对该证据没有异议。本院认为，该证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院予以采信。 证据六、乌审召镇人民政府文件〔2014〕3号、工程竣工验收签到表。原告拟证明原告以实际施工人身份参加了该工程的竣工验收，发包人乌审召镇人民政府对此认可。被告质证无异议。第三人质证对会议纪要真实性没有异议，签到表由于第三人没有参与，不发表意见。本院对案涉工程竣工验收情况予以采信。 证据七、乌审召政府关于该工程的各类文件函、乌审旗建设审计监理公共资源管理局等部门对该项工程情况的审计验收文件函批复等共14份。原告拟证明原告全程以实际施工人身份全程参与改工程的质检、审计、竣工验收等全部工作，该工程经验收为合格工程并已经实际交付使用。被告质证无异议。第三人质证对真实性没有异议，证明目的由合议庭裁定，证据中涉及到的李林安的签名，不是他本人签字。本院认为，该证据来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。 证据八、乌审召政府结算单、乌召政字〔2018〕2号乌审召镇人民政府文件。原告拟证明该工程欠款经结算后下欠4401402元。被告质证无异议。第三人质证对往来款需要回去核实，其他证据无异议。本院对乌审召政府欠付工程款的事实予以采信。 证据九、授权委托书。原告拟证明至2017年11月20日第三人仍确认原告为该项工程结算、工程建设的直接负责人。被告质证是否收到授权委托书他们不清楚。第三人质证对真实性没有异议。本院认为，该授权委托书由第三人出具且第三人对真实性无异议，故予以采信。 证据十、建设工程施工合同、中标通知书。原告拟证明建设工程施工合同中许某作为红旗渠建设集团有限公司委托代理人签字。被告质证无异议。第三人质证对真实性没有异议，第三人认可在签订合同当时是原告借用被告资质承包工程。本院认为，因存档的建设工程施工合同中没有许某的签字，故对该证据不予采信。 证据十一、原告申请法院调取的乌审召镇政府工程款支付情况。原告拟证明：涉案工程款的支取是许某签字领取的，金额大约七百多万，这七百多万都是许某签字的；对于调取证据中的涉及202万工程款，账面反映真实，具体是2019年3月的20号凭证、2015年2月的34号凭证、2015年11月的25号凭证，这三笔是杜某领取的；原告不认可202万工程款：1.其中有102万汇总在277万中的三笔，其中有许某的签字，但是仿照写的；2.其中所盖的红旗渠集团公司的章子，因杜某持有该章子，许某说其中有的签字不是他签订；3.3月20日的100万是工程早已经结束后，杜某私自刻印项目部章子，私自领取的，红旗渠登报说取消对许某的授权，授权给杜某，杜某伪造项目部的章子，取走了这一百万。被告乌审召镇人民政府质证对证据没有异议。第三人红旗渠建设集团有限公司质证，对证据真实性没有异议，对原告的证明目的补充一点，原告借用第三人资质只收取管理费，不参与实际工程承建，第三人在收到乌审召镇政府工程款之后已经全部转给了原告许某和杜某，第三人在庭审中认可许某的身份。本院认为，该组证据可以证实被告乌审召镇人民政府支付和欠付案涉工程款的情况，故对欠付和支付的事实予以采信。 证据十二、登报报纸。原告拟证明红旗渠公司在2019年7月10日登报，公告声明红旗渠公司承建乌审召政府市政工程改造，因原授权委托人许某不作为，取消许某授权委托人的资格；杜某在2019年3月又拿了红旗渠公司授权委托书，杜某拿这两个东西去乌审召镇政府取款，取款时间是2019年3月8日，先取款后授权；法人授权委托书是根据杜某的需要擅自填写的；故证明2019年3月20日杜某的取款是用不正当手段获取的。被告乌审召镇人民政府质证没有异议。第三人红旗渠建设集团有限公司质证，对于登报声明真实性没有异议，对于授权委托书，因为是复印件，对真实性有异议。本院对该登报声明的真实性予以采信。 本院依职权调取证据：许某询问笔录一份，拟证明案涉工程施工情况。原告、被告乌审召镇人民政府质证均无异议，第三人红旗渠建设集团有限公司质证无异议，但是具体施工、工程款的事情第三人不清楚。本院对该证据的真实性、关联性予以采信。 被告乌审旗乌审召镇人民政府、第三人红旗渠建设集团有限公司均未提交证据。 根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下：2010年7月22日，原告许某借用第三人红旗渠建设集团有限公司名义与被告乌审旗乌审召人民政府签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》合同约定“工程内容：乌审召镇市政道路”；“承包范围：乌审召镇市政道路改建及补强施工图纸范围内的所有工程”；“开日期：2010年7月22日，峻工日期：2010年9月15日”；“五、合同价款，金额（大写）：壹仟叁佰壹拾玖万零陆佰肆拾壹元（人民币）”该合同第55页载明“7、项目经理姓名：常佩顺，职务：项目经理”。《建设工程施工合同》第4页、第72页有被告乌审旗乌审召人民政府及第三人红旗渠建设集团有限公司的法定代表人签字及单位印章。 另确认，2010年9月8日，原告许某与第三人红旗渠建设集团有限公司鄂尔多斯分公司签订《项目部目标管理责任合同书》，合同约定：“甲方负责中标后的合同签订，由甲方牵头、乙方参与完善施工方与建设方的一切合同文本，并负责对该项目的质量、进度、安全、材料采购、文明施工的全过程实行控制监督，确保工程顺利施工。乙方对该项目实行独立核算，自负盈亏。若因经营不善所造成的一切损失、债权债务、民事纠纷和刑事责任等，乙方应承担全部责任。乙方按承包工程总价款1%向甲方上交管理费（包括让利、税金、企业管理费，不含个人所得税）。”诉讼中，第三人红旗渠建设集团有限公司自认原告许某借用其资质进行施工。2010年7月25日，红旗渠建设集团有限公司向乌审旗乌审召人民政府出具授权委托书，授权许某为乌审旗乌审召镇政府前市政道路改建及部分旧有市政道路补强工程项目总负责人。2017年11月20日红旗渠建设集团有限公司再次对原告许某授权“2010年7月22日，我公司与贵单位签订乌审旗乌审召镇道路改建及道路补强工程，现我公司授权许某（身份证号：×××）作为我公司代理人，负责该工程后续工程款结算事宜，工程款支付时必须汇入我公司指定的下列银行账户……”。 再确认，2014年12月23日，乌审召镇人民政府作出〔2014〕3号《关于镇政府前市政道路改建及部分旧有市政道路补强工程竣工验收会议的会议纪要》。该文件其中的内容：“2014年12月23日，镇政府副镇长刘二平主持召开了镇政府前市政道路改建及部分旧有市政道路补强工程竣工验收会议，项目专家组、验收组成员以及施工单位，监理单位、设计单位相关人员参加了会议，现纪要如下。……二、会议认为，通过实地验收和听取汇报，结合专家组、验收组成员的意见，该工程符合国家建设工程法律、法规，符合市政工程质量规范要求，为合格工程，同意竣工验收。”；“参会人员：……河南红旗渠建设集团有限责任公司项目委托人许云祥，技术员杜某”。另，《建设工程竣工报告》中的建设单位竣工验收意见：乌审召镇政府前市政道路建设部分旧有市政道路补强工程基本符合国家建设工程法律、法规，符合市政工程质量规范要求，为合格工程，同意竣工验收，同意交付使用。 最后确认，2015年10月21日至2015年11月23日，乌审旗审计局对原乌审召镇人民政府门前市政道路改建及部分旧有市政道路补强工程竣工决算进行了审计。2015年11月26日乌审旗审计局作出了乌审固投报〔2015〕45号《审计报告》，该《审计报告》对案涉工程的工程造价审定情况为“乌审召镇政府门前市政道路改建及部分旧有市政道路补强工程中标价13,190,641元,结算报审价21,523,430元,审计审定价18,592,002元”。根据原告申请本院调取的乌审召人民政府案涉工程款付款明细中可以确认，案涉工程款的决算价为18592002元，从2010年9月7日被告开始付款至本案第二次庭审前，乌审召人民政府因案涉工程合计付款14190600元，下欠债务余额为：4401402元。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告许某借用红旗渠建设集团有限公司名义承揽案涉工程，原告许某为事实承包人及借用有资质的建筑施工企业名义施工的实际施工人:其一、原告许某借用第三人资质与乌审召镇人政府签订建设工程合同。2010年9月8日第三人红旗渠建设集团有限公司的委托代理人张叔丽与原告许某签订《河南红旗渠建设集团有限公司鄂尔多斯分公司项目部目标管理责任合同书》（以下简称《目标管理责任合同书》），并印有红旗渠建设集团有限公司印章。《目标管理责任合同书》3.1条规定“乙方按承包总价款的1%向甲方上交管理费（包括让利、税金、企业管理费，不含个人所得税）”。其二、在实际施工及验收期间原告许某为红旗渠公司的授权代理人、原告许某实际组织施工、原告许某负责领取工程款及代表第三人验收案涉工程等可以确认原告许某与被告乌审召镇人民政府存在事实上的承包关系。其三、红旗渠建设集团有限公司对原告许某借用资质的身份予以认可，亦称红旗渠建设集团有限公司并未参与案涉工程的施工建设，其收取相应管理费。其四、根据原告申请法院调取的乌审召镇政府工程款支付情况，可以明确在案涉工程的施工、验收期间原告许某作为红旗渠建设集团有限公司授权代理人负责与乌审召镇人政府办理工程款的支付。其五、原告许某为案涉工程建设方验收负责人。2010年7月25日红旗渠公司向被告乌审召政府出具《授权委托书》，该授权委托书明确许某为“乌审旗乌审召镇政府前市政道路改建及部分旧有市政道路补强工程项目总负责人”。2014年12月23日原告许某参加了“乌审召镇政府前市政道路改建及部分旧有市政道路补强工程竣工验收”会议，乌审召镇人民政府[2014]3号《关于乌审召镇政府前市政道路改建及部分旧有市政道路补强工程竣工验收的会议议纪要》文件记载“参会人员：河南红旗渠建设集团有限公司项目委托人许云祥，技术员杜某”。2014年12月23日的《乌审召镇政府前市政道路改建及部分旧有市政道路补强工程竣工验收签到表》上有许某的签名。2014年12月23《建设工程竣工验收报告》中的《验收组人员签署的建设工程竣工验收意见》原告许某在建设竣工验收意见上签字。其六、原告许某负责施工管理，红旗渠建设集团有限公司提供了施工资质并配合工程款走账，并未参与实际施工，许某为借用资质的实际施工人。 本案中第三人红旗渠建设集团有限公司与被告乌审召政府签订《建设工程施工合同》，原告许某又与第三人红旗渠建设集团有限公司签订《河南红旗渠建设集团有限公司鄂尔多斯分公司项目部目标管理责任合同书》，第三人通过向原告收取管理费的形式将案涉工程转包给原告,从而也将履行案涉工程施工合同的权利、义务转移给了原告许某。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，故《河南红旗渠建设集团有限公司鄂尔多斯分公司项目部目标管理责任合同书》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。案涉工程已于2014年12月23日验收合格并使用，故乌审召镇人民政府应向实际施工人许某支付相应工程款。 关于工程价款及利息，案涉工程经审计结算后被告乌审召镇人民政府欠付案涉工程4401402元，原、被告对欠付的4401402元工程款均无异议，故本院对原告诉请支付的4401402元工程款予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故原告主张欠付工程的利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告主张“0.00475元/月”的利率不符合中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中《建设工程竣工报告》中的建设单位乌审召镇人民政府于2014年12月23日的竣工验收意见明确案涉工程“为合格工程，同意竣工验收，同意交付使用”。该意见为乌审召镇人民政府对于交付使用时间的明确表示，故2014年12月23日为案涉工程的交付使用时间。原告主张从2015年1月1日开始计算利息不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。因案涉欠付工程款在2015年至本案起诉之日有变动，而原告主张以最后一次欠付的4401402.00元为基数进行计算，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告乌审旗乌审召镇人民政府于本判决生效后十五日内向原告许某支付欠付工程款4401402元及利息（以4401402元为基数，自2015年1月1日至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至10月17止以中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。 二、驳回原告许某的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被告应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50952元，被告乌审旗乌审召人民政府负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 长 刘   发 审 判 员 赵   芳 审 判 员 项 鹏 举 二〇二〇年七月三日 法官助理 哈斯特木尔 书 记 员 温   馨 法条链接： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》