辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6061号上诉人（一审被告）：沈阳韩兆机械有限公司，住所地新民市三道岗子乡三道岗子村。法定代表人：金胜在，该公司总经理。委托诉讼代理人：安伟，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周福旭，辽宁名熙律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：常佳，男，汉族，1985年2月12日出生，住址辽宁省新民市。委托诉讼代理人：李月，新民市东城法律服务所法律工作者。上诉人沈阳韩兆机械有限公司因与被上诉人常佳劳动争议纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院(2019)辽0181民初3992号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈阳韩兆机械有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。庭审中，上诉人明确其上诉请求为改判我方无需支付被上诉人经济补偿金、未休年假工资及失业金损失，一审主文第一项中关于“终止”一词属于用词错误，我方认为不应用“终止”、而应用“解除”。事实与理由：1.一审超出当事人请求，被上诉人主张解除合同，一审判令合同终止，错误适用劳动合同法38条，终止情形的法律条款是44条，故程序及适用法律上均存在错误。2.关于失业保险金的数额，一审没有经过社保局的核定，且被上诉人是否构成失业处于不确定的状态。一审判决赔偿属于适用法律错误。3.上诉人并没有恶意欠薪及欠社保，是历史上形成的事实，并非本次签订合同期间的事情。4.被上诉人要求的未休年假的补偿未向我方主张过权利，所以应该从起主张之日起计算诉讼时效，超过诉讼时效，法律不应保护。5.经济补偿金的基数应刨去加班费，一审计算补偿金基数计算标准有误。综上，请二审法院予以查清事实，公正裁决。常佳辩称：同意一审判决。常佳向一审法院起诉请求：1、解除常佳与沈阳韩兆机械有限公司之间的劳动关系（2019年6月5日）；2、沈阳韩兆机械有限公司给付解除劳动合同的赔偿金127456.26元（第三项诉讼请求金额的2倍）；3、沈阳韩兆机械有限公司给付解除劳动合同的经济补偿金63728.13元[工资条上的应发工资12个月总和61179元÷12个月×12.5个月（工龄12年4个月，给12.5个月）];4、沈阳韩兆机械有限公司给付离职前两年的未休年假工资补偿9376元[61179元÷12个月÷21.75天×(常佳工龄12年4个月，年休假每年应10天，两年的20天)×2倍]；5、沈阳韩兆机械有限公司给付拖欠的2019年3月、4月工资共10196.5元；6、沈阳韩兆机械有限公司因拖欠工资需加倍给付赔偿金10094.54元（所欠工资的99%）；7、沈阳韩兆机械有限公司按照拖欠常佳社会保险（2015年的4个月，2016年11个月，2017年2个月，2018年2个月，2019年5个月）的数额予以经济补偿；8、沈阳韩兆机械有限公司赔偿常佳因不能领取失业金的损失26904元（1121元×24个月）；9、沈阳韩兆机械有限公司协助常佳办理工作档案及社会保险转移手续；10、沈阳韩兆机械有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定：常佳于2007年2月1日入职沈阳韩兆机械有限公司，从事车间生产工作，期间双方多次签订《劳动合同》，最后一份签订劳动合同约定的合同劳动期限自2019年1月1日至2019年12月31日，双方约定常佳月基本工资为2350元，于每月15日前发放。常佳于2019年6月6日向沈阳韩兆机械有限公司邮寄《解除劳动合同通知书》，要求解除与沈阳韩兆机械有限公司的劳动关系。常佳提供了2019年7月4日在沈阳市社会保险事业服务中心打印的《沈阳市城镇职工基本养老保险参保缴费证明》用以证明沈阳韩兆机械有限公司欠缴保险的情况。该证明显示：“常佳，参保时间为2007年8月，参保状态正常，2015年缴费月数8个月，2016年缴费月数1个月，2017年缴费月数10个月，2018年缴费月数10个月，2019年缴费月数1个月”。因沈阳韩兆机械有限公司拖欠其工资和保险，常佳于2019年6月6日向新民市劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁。同日，新民市劳动人事争议仲裁委员会向常佳下达了《不予受理通知书》，常佳遂起诉至该院，引发本案。另查明，常佳表示上述欠缴的保险常佳未实际进行补缴。沈阳韩兆机械有限公司表示因为当地政府没有及时落实招商引资政策，行业不景气等等原因，自2013年起存在工资押后一、二个月发放以及欠缴保险的情况，现在已经有所缓解，已经补缴了3个月，现在还欠21个月，年底前应该能够补齐（工资和保险）。还查明，根据工资条记载，常佳工资包含基本薪资、加班补助、工龄补助、满勤津贴等。沈阳韩兆机械有限公司给常佳2018年4月至2019年3月间每月应发工资（含津贴）为：5406元（加班费2968元）、3848元（加班费1409.39元）、5263元（加班费2824.30元）、5397元（加班费2310.29元）、4717元（加班费1967.61元）、4800元（加班费2476.1元）、5729元（加班费3070.25元）、5607元（加班费2948.66元）、6069元（加班费3415.69元）、5533元（加班费2940.37元）、4464元（加班费1785.22元）、4346元（加班费2437.41元），上述12个月工资总计61179元，平均工资约为5098.25元，扣除加班费后平均工资约为2643.81元。沈阳韩兆机械有限公司于2019年7月4日为常佳发放了2019年4月工资5257元，2019年8月6日为常佳发放了2019年5月的工资3199元。常佳2019年6月的工资为533元，扣除缴纳养老保险（405.76元）、失业保险（25.36元）、医疗保险101.46元，到手金额为零。再查明，常佳表示自2019年6月5日起离开单位，常佳主张自2019年6月5日起解除与沈阳韩兆机械有限公司的劳动关系。根据常佳的工龄情况，常佳主张2017年至2019年两年的未休假补偿。沈阳韩兆机械有限公司表示常佳自2019年5月中旬起就不再实际工作，也休年假了，且沈阳韩兆机械有限公司已经按3倍工资进行了未休假补偿。经释明，沈阳韩兆机械有限公司未提供关于常佳出勤情况的相关证据材料。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面合同。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以提前解除劳动合同。本案中，沈阳韩兆机械有限公司确实存在未及时支付工资和欠缴保险的情况，故对于常佳主张解除与沈阳韩兆机械有限公司的劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。关于解除合同的时间问题。因常佳于2019年6月5日向沈阳韩兆机械有限公司主张解除劳动关系并离职，故原、沈阳韩兆机械有限公司双方的劳动关系于2019年6月5日解除。关于常佳主张沈阳韩兆机械有限公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。因当地政府没有及时落实招商引资政策，行业不景气等等原因，沈阳韩兆机械有限公司未能及时向常佳支付工资以及缴纳保险，并非沈阳韩兆机械有限公司主观故意，故对于常佳主张沈阳韩兆机械有限公司应支付其因违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金的问题。虽沈阳韩兆机械有限公司并非无故拖欠常佳工资及缴纳保险，但确实存在延迟发放工资以及欠缴常佳保险的情况，常佳基于此向沈阳韩兆机械有限公司提出解除劳动合同，故沈阳韩兆机械有限公司应当向常佳支付经济补偿金。关于沈阳韩兆机械有限公司应支付的经济补偿金的数额。经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据常佳的应发工资数额和常佳的工作年限，所以沈阳韩兆机械有限公司应给付常佳解除劳动合同经济补偿金63728.13元（5098.25元×12.5个月）。关于常佳主张沈阳韩兆机械有限公司应支付其离职前两年的未休年假补偿金9376元的诉讼请求。根据常佳的工作年限和基本工资数额，沈阳韩兆机械有限公司应向常佳支付离职前两年未休年假补偿金4862.18元（2643.81元÷21.75天×10天×2年×200%）。关于常佳主张沈阳韩兆机械有限公司应支付其2019年3月、4月工资的诉讼请求，沈阳韩兆机械有限公司现已支付，且常佳已实际收到上述工资，该院不予支持。关于常佳主张沈阳韩兆机械有限公司应支付拖欠工资加倍赔偿金的诉讼请求。常佳未提供沈阳韩兆机械有限公司因未支付其工资已经依法先经劳动行政部门处理的证据，故对于常佳的诉讼请求，该院不予支持。关于常佳主张沈阳韩兆机械有限公司因拖欠社会保险经济补偿的诉讼请求。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。本案中常佳并未实际替代沈阳韩兆机械有限公司进行补缴，无法计算补缴相关保险所用的金额，故对于常佳的该项诉讼请求，该院暂不予审理。关于常佳主张沈阳韩兆机械有限公司协助其办理工作档案及社会保险转移手续的诉讼请求，因常佳的社会保险未缴纳至其离职前，沈阳韩兆机械有限公司需为常佳予以补缴，此时暂不宜转移常佳的社会保险手续等材料，故对于常佳的该项诉讼请求，该院暂不予支持。关于常佳主张的沈阳韩兆机械有限公司支付不能领取失业金的损失的诉讼请求。劳动者非因本人意愿中断就业的，可以到当地劳动保障部门设立的经办失业保险业务的社会保险经办机构申请领取失业金。因沈阳韩兆机械有限公司已为常佳开立了失业保险账户，但未按时足额缴纳失业保险，应由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。沈阳韩兆机械有限公司在限定期限内未补足欠缴的失业保险，造成常佳无法申领失业保险金，故沈阳韩兆机械有限公司应向常佳支付不能领取失业保险金的损失。关于沈阳韩兆机械有限公司应支付常佳不能领取失业金损失的具体数额问题。因沈阳韩兆机械有限公司在已经向常佳发放工资（工资已发放至2019年5月）中已经扣除了常佳应承担的失业保险，可视为常佳已交纳失业保险超过10年，故常佳可领取失业金的标准为每月1121元，领取24个月，共计26904元，沈阳韩兆机械有限公司应据此标准向常佳支付不能领取失业金的损失。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、原告常佳与被告沈阳韩兆机械有限公司的劳动关系于2019年6月5日起终止；二、被告沈阳韩兆机械有限公司于本判决生效之日起15日日内给付原告常佳解除劳动关系经济补偿金63728.13元；三、被告沈阳韩兆机械有限公司于本判决生效之日起15日日内给付原告常佳解除劳动关系前两年未休年假补偿金4862.18元；四、被告沈阳韩兆机械有限公司于本判决生效之日起15日日内给付原告常佳失业金损失26904元；五、驳回原告常佳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳韩兆机械有限公司负担”。本院二审期间，当事人并未提举新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条之规定，劳动者因用人单位未依法为其缴纳社会保险费及未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。本案中，双方当事人均认可双方劳动关系解除前上诉人确实存在拖欠被上诉人工资及未依法为被上诉人缴纳社会保险的情况，故符合用人单位应当支付劳动者经济补偿金的法定条件。另，上诉人所主张的并非恶意、属于历史上已经形成的抗辩主张显然没有法律依据，亦不属于合理理由。再，关于经济补偿金的计算基数问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，加班费作为劳动报酬，当然属于劳动者应得工资的内容，故一审计算经济补偿金标准亦无不当。综上所述，一审对于经济补偿金的判定并无不当，本院予以维持。关于失业金损失的问题。被上诉人庭审中陈述其一直未再就业，且上诉人并未就其主张的被上诉人已经就业提举证据。另，本案中上诉人亦自认存在欠缴被上诉人失业保险的情况。综上，一审判令上诉人承担被上诉人失业保险损失并无不当，本院予以维持。关于未休年假工资的时效问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条之规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判；当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。经查，本案上诉人在一审阶段未对该项诉请提出时效抗辩，故本院对其于二审期间提出的时效抗辩无法支持。关于一审是否超过当事人请求的问题。经查，本案一审判决中“本院认为”部分均按照双方劳动关系于2019年6月5日解除进行论述，仅在判决主文中表述为“双方劳动关系于2019年6月5日终止”，可见在本案中“终止”和“解除”指向的含义均为双方劳动关系结束的时间，且对于本案双方当事人的实体权利义务并无实质性影响，故本案一审并不存在超过当事人请求之情形。综上所述，对于该项上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳韩兆机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 孙晓芳审判员 郝梦思二〇二〇年七月二十四日书记员 唐 娜