新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     (2020)兵06民终229号   上诉人（原审被告）：五家渠市三江新能源科技有限公司，住所地：五家渠市经济开发区东工业园。   法定代表人：种毅，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马健，新疆瑞诚律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：郭良卿，男，汉族，1967年9月27日出生，住伊宁市边境经济合作区。   委托诉讼代理人：刘学东，新疆塞北律师事务所律师。   原审被告:五家渠秦园建材有限责任公司，住所地：五家渠15区02小区064A号。   法定代表人：邓选奎，该公司董事长。   原审被告:五家渠秦园钢结构有限责任公司，住所地：五家渠市工业园区甘莫东路1989号。   法定代表人：邓选奎，该公司董事长。   原审被告：邓选奎，男，汉族，1958年1月8日出生，住五家渠市。   上诉人五家渠市三江新能源科技有限公司（以下简称三江新能源）与被上诉人郭良卿、原审被告五家渠秦园建材有限责任公司（以下简称秦园建材）、五家渠秦园钢结构有限责任公司（以下简称秦园钢构）、邓选奎建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人三江新能源的委托诉讼代理人马健、被上诉人郭良卿的委托诉讼代理人刘学东、原审被告秦园建材和秦园钢构的法定代表人暨原审被告邓选奎到庭就案件事实和法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   三江新能源上诉请求：请求撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2331号民事判决第二项内容，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审查明事实不清，秦园钢构未给上诉人开具工程款发票，违反了补充协议的约定；秦园钢构未交付工程资料，导致上诉人的工程资料无法归档，上诉人有权行使同时履行抗辩权，拒绝支付剩余工程款。按照双方的约定，因秦园钢构未及时支付工程款及农民工工资，导致农民工上访，上诉人有权从工程款中扣除300000元/次，扣除后，上诉人实际己经不欠秦园钢构工程款。一审未查明上诉人是否欠秦园钢构工程款，径行判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任错误。   郭良卿辩称，三江新能源与秦园钢构并未进行结算，郭良卿所施工的工程己于2015年交付使用至今，一审判决三江新能源承担连带责任正确，请求驳回上诉请求。   秦园建材、秦园钢构、邓选奎述称，案涉工程尚未结算，一审判决正确。   郭良卿向一审法院起诉请求：1.请求判令秦园钢构、邓选奎支付工程款355297及利息36795.1元；2.判令三江新能源在未付工程款范围内承担连带责任；以上合计392092.1元。   一审法院认定事实：2015年8月10日，秦园钢构承建了三江新能源建设的16万吨／年煤焦油制清洁燃料项目，并签订了工程施工合同。至2017年10月24日，三江新能源、秦园钢构及邓选奎、路啸伟签订了一份工程款结算补充协议。该协议确认三江新能源欠付秦园钢构及邓选奎部分工程款。2015年8月，秦园钢构承建了该建设项目后，秦园钢构法定代表人邓选奎代表公司将该建设项目的CFG桩基分项工程发包给郭良卿进行施工，同时与郭良卿签订了《CFG柱基施工合同》，郭良卿按合同进行了施工。2017年12月19日，邓选奎给郭良卿出具了一份结算证明，证实欠付郭良卿工程款355297元，但秦园钢构及邓选奎均未支付此款。现郭良卿诉至一审法院，要求秦园钢构及邓选奎支付此款及利息损失，并要求三江新能源在未付工程款范围内承担连带责任。   一审法院认定上述事实的证据有：《CFG柱基施工合同》、结算证明、《16万吨／年煤焦油制清洁燃料项目工程施工合同》、工程款结算补充协议及当事人陈述。   一审法院认为，秦园钢构、邓选奎认可欠付郭良卿工程款355297元的事实，法院依法予以确认。郭良卿主张利息损失因其计算时间有误，起止时间应为2017年12月19日至2019年9月，共计21个月，利息损失为：355297元×年利率4.75%÷12月×21月=29534元。故对郭良卿主张秦园钢构、邓选奎支付其工程款355297元及利息损失29534元的请求，依法予以支持。郭良卿要求三江新能源在未付工程款范围内承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉建设项目系三江新能源建设，由秦园钢构承建。在具体施工中，秦园钢构又将其中的部分工程分包给郭良卿实际施工。三江新能源主张其不欠秦园钢构工程款，因未提交充分有效的证据证实，且当庭查明，三江新能源未完全支付完毕涉案项目工程款。故对三江新能源主张其不欠秦园钢构工程款的理由不予采信。依照上述法律规定和查明的事实，三江新能源应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、秦园钢构、邓选奎于判决生效之日起十五日内支付郭良卿工程款355297元及利息损失29534元，合计384831元；二、三江新能源在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回郭良卿其他诉讼请求。案件受理费7182元、邮寄送达费160元，合计7342元，由秦园钢构、邓选奎负担。   二审期间，上诉人三江新能源向本院提交《关于领取三江新能源综合楼项目工程款承诺书》1份、综合楼工程民工工资领取声明2份、收据3张、照片6张，欲证明上诉人不拖欠农民工工资，依照补充协议的约定，上诉人有权在工程款范围内扣除300000元罚款，秦园钢构未开具发票，违反协议约定。被上诉人及原审被告对上述证据的真实性认可，关联性不认可，认为三江新能源应当在欠付工程款范围内承担连带责任。本院对上述证据的真实性予以确认，与本案的关联性不予认定。   被上诉人郭良卿、原审被告秦园建材、秦园钢构、邓选奎均未提交新证据。   除一审查明的事实外，本院另查明，秦园钢构承建的三江新能源建设的16万吨／年煤焦油制清洁燃料项目，现尚未竣工验收。郭良卿承包的CFG桩基分项工程己施工完毕并交付使用。   本院认为，同时履行抗辩权，是指双务合同的一方当事人在他方未为对待给付前，有权拒绝履行。依据双务合同的本质，合同的抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。合同的主要义务与合同的成立或当事人的缔约目的紧密相连，对主要义务的不履行将会导致债权人订立合同目的无法实现。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，建设单位给付工程款属于施工合同的主要义务，而开具工程款发票、交付竣工资料等属于承包方的附随义务，二者不具有对等关系，建设单位不能以承包方未履行附随义务为由拒绝履行给付工程款的合同主要义务。本案中，上诉人三江新能源以秦园钢构未开具发票、未交付工程资料为由主张同时履行抗辩权，拒绝支付工程款的抗辩理由，不能成立。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，三江新能源系16万吨／年煤焦油制清洁燃料项目工程的发包方，秦园钢构为承包方，郭良卿为16万吨／年煤焦油制清洁燃料项目中CFG桩基分项工程的实际施工人，由于案涉的16万吨／年煤焦油制清洁燃料项目现尚未竣工验收，三江新能源与秦园钢构并未就工程进行最终结算，三江新能源提供的证据不足以证明其不欠付秦园钢构工程款，故一审判决三江新能源在欠付工程款范围内对实际施工人郭良卿承担连带付款责任，符合法律规定。   综上，三江新能源的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7072元，由上诉人五家渠市三江新能源科技有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长  王宏   审判员  慕新伟   审判员  李霞     二○二○年七月十一日     书记员  黄洁茹