重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2717号上诉人（原审被告）：太原市政建设集团有限公司，住所地太原市杏花岭区新建路85号，统一社会信用代码911401001100834259（15-9）。法定代表人：郝东辉，董事长。委托诉讼代理人：黎亮，重庆思融律师事务所律师。委托诉讼代理人：何紫微，重庆思融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆巨顺道路养护工程有限公司,住所地重庆市九龙坡区火炬大道99号2幢20-1号，统一社会信用代码91500107MA5U38YY64。法定代表人：颜克彬，董事长。委托诉讼代理人：颜捷，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜励，北京德恒（重庆）律师事务所律师。原审被告：太原市市政工程总公司重庆分公司，住所地重庆市北部新区树兰路178号1幢27-11，统一社会信用代码91500000305127854R。负责人:曲效萍。上诉人太原市政建设集团有限公司（下称“太原市政集团公司”）因与被上诉人重庆巨顺道路养护工程有限公司（以下简称“巨顺公司”）、原审被告太原市市政工程总公司重庆分公司（以下简称“太原市政重庆股份公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初9883号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。太原市政集团公司上诉请求：撤销重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初9883号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院关于举证责任的分配认定错误。上诉人在一审庭审时申请了多位证人出庭证实陈光华就涉案合同部分工程款支付给被上诉人法定代表人的事实，同时还证实了被上诉人控告陈光华职务侵占犯罪并请求上诉人配合提供相应材料的事实，根据举证规则，被上诉人未收到涉案合同工程款事实的举证责任此时应当转移给被上诉人，被上诉人控告陈光华职务侵占犯罪的事实应当由被上诉人法定代表人陈述或有法院依职权调查取证。2、陈光华代表被上诉人签订、履行涉案合同并收取工程款，系典型的职务行为，即使陈光华与被上诉人之间不存在雇佣或劳动合同关系，其行为亦符合表见代理，陈光华从事前述行为的法律后果应当由被上诉人承担。3、根据上诉人前往办案单位重庆市公安局渝中区分局上清寺派出所调取的相关询问笔录，上诉人认为由二审法院根据最高人民法院关于审理经济犯罪案件的司法解释相应规定，本案待办案单位查明全部事实后再受理民事案件。巨顺公司答辩称：1、一审法院关于举证责任分配的认定正确。上诉人称其已经向被上诉人全额支付了工程款，对此上诉人应当承担相应的举证责任，上诉人不能证明其向被上诉人支付了工程款，应当承担举证不能的责任；2、关于涉案合同的签订及履行问题，上诉人公司报案后，经过公安机关的调查，陈大勋、谭小河先是充任业务介绍的居间人，介绍并帮助双方签订合同，在被上诉人完成施工后，陈大勋、谭小河伙同，或起码是在上诉人公司工作人员韩幸、邵勇的帮助、默许下，对上诉人实施了诈骗，骗走上诉人应付给被上诉人的工程款；3、上诉人将工程款支付至陈光华账户的行为，不能认定为履行了向被上诉人付款的义务。被上诉人没有出具过任何委托书给陈光华，没有授权陈光华收取工程款。上诉人所持有的《沥青路面工程施工合同》尾部手写账户不能认定为被上诉人公司的指定账户，该账户写在合同上的过程经公安机关调查是谭小河与上诉人公司工作人员共同商量的结果，而非被上诉人的意思表示。陈光华的行为也不构成表见代理。且被上诉人在合同履行完毕后一直没有停止行使权利。关于被上诉人请求的工程价款金额问题，在一审庭审后代理人提交的书面代理意见中已经表明，经庭后被上诉人公司法人颜克彬查询自己所有账户，未收到过陈光华支付的任何款项，但公司职工陶虹林收到过一个叫陈光华的个人转来的65000元，不清楚该笔款项的性质，如经查实系本案涉及的陈光华支付，被上诉人同意从应收工程款中进行扣除。原审被告太原市政重庆分公司未到庭陈述。巨顺公司向一审法院起诉请求：1.太原市政重庆分公司与太原市政建设集团有限公司连带支付巨顺公司工程款467149.87元，以及以467149.87元的97%为基数从2017年7月30日起至2019年3月31日止，以467149.87元为基数从2019年4月1日起至付清时止，按照月利率2%标准计算的违约金；2.诉讼费由太原市政重庆分公司与太原市政建设集团有限公司连带负担。一审法院查明：太原市政集团公司原名称为太原市市政工程总公司，太原市政重庆分公司系其设立登记的分支机构。2016年8月26日，太原市政集团公司（甲方）与巨顺公司（乙方）签订《沥青路面工程施工合同》。该合同约定：巨顺公司向太原市政集团公司承包水泥路面铣刨及沥青混凝土施工工程，工期暂定2016年8月26日至2016年9月15日；沥青混凝土施工面积暂定7000平方米，总金额暂定457237.6元，实际面积及价款以双方共同确认的结算结果及金额为准；价款的计算方式为包含施工的所有材料费、加工费、运输费、人工费、机械费、风险因素等本工程相关的所有费用；完工后巨顺公司提供相关合格证以及原材料混合比质检报告2份，共计30000元；巨顺公司入场后，太原市政集团公司支付暂定总金额30%的工程预付款；工程完工后，太原市政集团公司即组织验收；验收通过后，双方共同确定工作数量和完成清单，由双方签字认可，太原市政集团公司在收到巨顺公司提供由职能部门签发的产品及原材料合格证或质检报告及配合比报告后，于7个工作日内支付至结算工程款的97%，逾期按每日3‰支付违约金；工程质保金为结算工程款的3%，质保期2年，质保满无质量问题则全额无息支付等内容。该合同落款处，甲方加盖“太原市市政工程总公司鹅岭正街环境综合整治项目项目部”字样印章，乙方加盖巨顺公司公司公章。合同签订后，巨顺公司进场施工。2017年4月13日，太原市政集团公司现场代表与巨顺公司现场代表陈光华共同在《现场工程量收方签证单》中签证确认鹅岭正街环境综合整治项目工程量为6693.46平方米。2017年4月17日，巨顺公司向太原市政集团公司出具《重庆市建设工程结算书》及《工程量及价款汇总表》，其中载明沥青摊铺工程量为6693.46平方米，工程造价为437149.87元。太原市政集团公司于2017年4月25日在《工程量及价款汇总表》中签字确认。2019年4月16日，巨顺公司向一审法院提起本案诉讼。审理中，巨顺公司与太原市政集团公司均向一审法院举示各自持有的《沥青路面工程施工合同》，两份《沥青路面工程施工合同》内容相同，但太原市政集团公司持有的合同在结尾部分手写添加有“陈光华、招商银行重庆江北观音桥支行、6225xxxxxx6568”字样内容，而巨顺公司持有的合同结尾部分并无此添加内容。太原市政集团公司向一审法院陈述，陈光华系巨顺公司指定收款人，太原市政集团公司于2017年1月3日起至2017年9月8日止，通过该公司财务人员程昌媛的银行账户累计向陈光华转账支付工程款467149.87元。太原市政集团公司还举示有程昌媛招商银行户口历史交易明细表以及陈光华作为乙方现场代表签名的《现场工程量收方签证单》进行佐证，巨顺公司对银行明细表真实性无异议，但否认陈光华为该公司指定收款人。审理中，太原市政集团公司向一审法院举示巨顺公司于2017年4月17日出具的《情况说明》一份，内容为“由我司承建施工的鹅岭正街环境综合整治项目现已完工，在本工程开工准备期间我方委托重庆恒意建设工程质量检测有限责任公司对本工程进行配合原材料检测，并出具相应的检测报告。由此产生的检测费用不在本合同范围内，特此说明”。太原市政集团公司向一审法院陈述，其并未收到过重庆恒意建设工程质量检测有限责任公司出具的检测报告。对此，巨顺公司了举示重庆中科建筑工程质量检测有限公司于2017年12月12日出具的《证明》一份，拟证明涉案工程沥青配合比检测报告实际由重庆中科建筑工程质量检测有限公司出具，巨顺公司向该公司支付了检测费6409.6元。太原市政集团公司对该《证明》真实性无异议，但否认收到配合比检测报告。审理中，太原市政集团公司申请太原市政重庆分公司市场部经理梁振丁、材料主管周渝镇、财务程昌媛出庭作证，证人梁振丁、周渝镇均陈述巨顺公司法定代表人颜克彬曾向该二人承认收到过陈光华支付的预付款而未收到尾款的事实，证人程昌媛则陈述巨顺公司于陈光华收到30%预付款后才进场施工。巨顺公司对证人证言的真实性不予认可，否认陈光华向颜克彬支付过工程款的事实。一审法院认为，意思表示真实系合同成立的必要条件。《沥青路面工程施工合同》抬头载明的甲乙双方单位名称分别为巨顺公司与太原市政集团公司，虽然落款处加盖的是太原市政集团公司项目部印章，但太原市政集团公司对其效力予以确认，且巨顺公司出具的《重庆市建设工程结算书》中载明的甲方单位名称亦为太原市政集团公司，足以证明巨顺公司与太原市政集团公司就双方之间订立合同关系的意思表示真实且已达成一致，本案所涉施工合同关系的相对方应为巨顺公司与太原市政集团公司。现巨顺公司与太原市政集团公司对于沥青摊铺工程量造价结算为437149.87元、质检报告费为30000元的事实均无异议，本案争议焦点为太原市政集团公司向陈光华支付467149.87元的行为是否应当认定为向巨顺公司履行了付款义务。对此，评析如下：首先，《沥青路面工程施工合同》一式两份，虽然太原市政集团公司持有的合同中添加有陈光华的银行账户信息，但巨顺公司持有的合同中并未添加该信息，可见陈光华并非合同约定的收款人；其次，太原市政集团公司未举证证明巨顺公司以其他方式授权陈光华代该公司收款，仅凭陈光华在《现场工程量收方签证单》中作为乙方现场代表签名，并不足以证明陈光华有权代表巨顺公司接收工程款；最后，证人关于陈光华向巨顺公司法定代表人颜克彬支付预付款的陈述，并无其他证据予以佐证，陈光华是否将收到的467149.87元工程款部分或者全部转付给巨顺公司并无证据证明。综上，太原市政集团公司所举示的证据不足以证明已向巨顺公司支付了467149.87元工程款的事实，应当承担举证不能的不利后果，对其抗辩意见不予采纳。根据《沥青路面工程施工合同》约定，太原市政集团公司应于收到巨顺公司提供由职能部门签发的产品及原材料合格证或质检报告及配合比报告后7个工作日内支付至结算工程款的97%。本案中，巨顺公司举示了由重庆中科建筑工程质量检测有限公司于2017年12月12日出具的《证明》，该证据可以证明巨顺公司委托了重庆中科建筑工程质量检测有限公司出具工程沥青配合比检测报告并已交纳相应检测费的事实。虽然太原市政集团公司否认收到过该报告，但太原市政集团公司却于2017年1月3日至2017年9月8日期间累计向陈光华支付了包含30000元检测费在内的全部工程款467149.87元，其付款行为表明太原市政集团公司最迟已于2017年9月8日收到了工程沥青配合比检测报告，且对于工程质量未提异议。从2017年9月8日起算至今已满2年，巨顺公司要求太原市政集团公司支付全部工程款的条件已经成就。依法支持巨顺公司要求太原市政集团公司支付工程款467149.87元的诉讼请求。至于巨顺公司所主张的逾期付款违约金，虽然合同约定按照工程结算款的97%为基数按照每日3‰标准计算，但巨顺公司自愿调整为按照月利率2%标准计算，系其对于自身权利的处分，予以准许。但对于违约金起算时间，因巨顺公司未举证证明其向太原市政集团公司交付检测报告的具体时间，其要求从2017年7月30日起算没有依据，结合太原市政集团公司向陈光华付款的实际情况，酌定以2017年9月8日后第7个工作日为付款时间届满之日，逾期未付款应从2017年9月20日起，以467149.87元的97%为基数计算逾期付款违约金。对于剩余3%的质保金，因双方未约定逾期支付的违约责任，不支持巨顺公司对该部分款项主张违约金的诉讼请求。鉴于太原市政重庆分公司并非本案合同相对方，对巨顺公司不负有付款义务，对巨顺公司要求太原市政重庆分公司履行付款义务的诉讼请求不予支持。至于太原市政集团公司向陈光华支付的款项，太原市政集团公司可通过另行诉讼的方式进行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：被告太原市政建设集团有限公司自本判决生效之日起向原告重庆巨顺道路养护工程有限公司支付工程款467149.87元，以及以467149.87元的97%为基数从2017年9月20日起至付清时止，按照月利率2%标准计算的违约金；二、驳回原告重庆巨顺道路养护工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5245元，由原告重庆巨顺道路养护工程有限公司负担200元，被告太原市政建设集团有限公司负担5045元。二审中，太原市政集团公司向本院举示了以下证据：1、太原市政集团公司向重庆市公安局渝中区分局提交的《控告书》，拟证明上诉人在获取一审判决后认为被上诉人的法人和陈光华涉嫌虚构事实隐瞒真相，骗取了被上诉人的工程款，或者以职务侵占了工程款，因为上诉人并不知晓款项的走向以及陈光华的真实身份，所以是向公安机关控告请求追究被上诉人法人和陈光华涉嫌诈骗犯罪或职务侵占犯罪刑事责任。在一审中被上诉人法人陈述从来没有收到过一分钱工程款。2、重庆市公安局渝中分局《立案决定书》，拟证明重庆市公安局渝中分局于2020年4月10日决定对邵勇被骗案立案侦查，需要说明的是办案机关及承办人是因为邵勇是涉案项目上诉人公司的项目负责人，且最终公安机关是以查明的事实来确定本案的受害者，因此，邵勇被骗案并非确定邵勇是本案受害者。3、重庆市公安局渝中分局2020年4月7日对上诉人聘请的财务人员程昌媛所做的询问笔录，拟证明涉案项目上诉人向巨顺公司打款的全部经过，因为上诉人与被上诉人的款项走向在一审中已经查明，因此该证据不展开加以说明。4、2020年4月8日重庆市公安局渝中分局对上诉人材料员韩幸所做的询问笔录，拟证明涉案项目签订涉案合同的经过，证明被上诉人将已经盖章的合同交给了上诉人，尽管上诉人所持合同上陈光华的账号为手写体，但因为所谓的陈光华身份和手持合同使上诉人有理由相信该陈光华是被上诉人的代表人。5、2020年4月26日重庆市公安局渝中分局对李大权所做的询问笔录，拟证明被上诉人的法人是明确知晓涉案的陈光华并非真正的陈光华，涉案项目是李大权将犯罪嫌疑人介绍给颜克彬，因此颜克彬是明确知道跟他洽谈业务的是小谭。6、2020年4月26日重庆市公安局渝中分局对被上诉人股东陶虹林所做的询问笔录，拟证明涉案的陈光华，也就是谭某某收到上诉人支付的工程款后，向陶虹林银行卡汇付了部分工程款，而被上诉人提供给谭某某的银行卡是陶虹林私人银行卡，该银行卡系被上诉人财务所用的专卡。7、重庆市公安局渝中分局对陈光华本人2020年4月26日所做的询问笔录，证明陈光华本人未涉案。8、2020年4月26日重庆市公安局渝中分局对被上诉人股东颜克贵所做的询问笔录，拟证明被上诉人收到上诉人支付的工程款部分35000元用于了搅拌站的日常开销。9、2020年4月26日和2020年5月6日重庆市公安局渝中分局对被上诉人法人颜克彬所做的询问笔录，证明涉案的陈光华并非陈光华本人，其收到了谭某某支付的6.5万元工程款，该款由谭某某直接支付到陶虹林账户里面，该卡是被上诉人财务专卡，系被上诉人提供给谭某某的，用于收取公款的专卡。还能证明被上诉人极不诚信，且自始至终就知道谭某某并非陈光华，但在整个项目施工、收款、结算以及后面行使权力的时候，均表明陈光华并非谭某某，且在本案一审开庭的时候也拒绝承认曾经收到过涉案工程款，同时能证明被上诉人一直是以谭某某作为交易对手。10、2020年5月13日、2020年5月14日、2020年5月15日、2020年5月29日重庆市公安局渝中分局对本案犯罪嫌疑人陈大勋所做的四次询问笔录，证明陈大勋和谭小河与被上诉人协商谈判，最终以被上诉人身份承接了涉案项目，且谭小河与被上诉人之间的关系应当是委托关系，因为自始至终谭小何、陈大勋均是代表被上诉人履行涉案合同的签订和涉案项目的施工，并收取了涉案工程款，在被上诉人未收到工程款时，其均是以陈大勋和谭小河作为交易对手并向其主张工程款，只是在谭小河无法取得联系后才转而向上诉人主张权利，而这个时间段中间是相隔两年时间。被上诉人巨顺公司质证认为：1、对上诉人举示的《控告书》和《立案决定书》证据的真实性无异议，但认为这两份证据之间本身缺乏关联性，因为控告书的控告人是太原市政，立案决定书是对邵勇被骗案立案侦查，所以并不能认为立案决定书是对太原市政公司控告的立案。对控告书我方认为太原公司自己也认为自己是受害人，他认为是被陈光华和颜克彬骗了，结合上诉人举示的其他证据可以证明陈光华的诈骗案的受害人是上诉人太原市政集团公司；2、对上诉人所举示的公安机关询问笔录形式上的真实性认可，即认可是渝中区公安分局制作的调查（侦查）笔录。对笔录中被询（讯）问人的陈述部分认可，部分不认可。具体质证意见为：（1）程昌媛笔录第2页所称其公司项目部在网上找的施工方陈述不实，程昌媛并没有参与联系涉案工程的施工方，不具有陈述此事实的资格，且该陈述与陈大勋的陈述矛盾，也与其他证据及客观事实不符。程昌媛仅担任项目部财务，对合同签订过程并不知晓，其在笔录第3页最后一段对合同签订、双方对付款如何约定的陈述不能作为认定事实的依据。笔录第3、4页表明程昌媛打款是按照邵勇的指示打款，程昌媛本人对收款人不清楚，款项也没有支付给巨顺公司。程昌媛笔录第5页所述不打预付款公司就不进场，进而得出巨顺公司进场施工就认为巨顺公司收到预付款的推定不成立，上诉人与被上诉人合同第六条6.1明确约定先入场后付预付款，且现实中，即或是约定了收到预付款再进场，在没有收到预付款即进场施工的情况也是大量的存在。程昌媛笔录第5页没有说明其所称的“对方”是何人，是不是巨顺公司的人，程昌媛一审的证词表明其本人没有和施工方接触过，因此她称工程施工时就给“对方”说了打款为虚假陈述。程昌媛所称巨顺公司诈骗了他们为虚假陈述，结合本案证据和情况，客观事实是上诉人被自己的员工及陈大勋、谭小河诈骗。（2）对韩幸询问笔录所称巨顺公司诈骗了他们为虚假陈述，通过公安机关的调查，已经查明是陈大勋、谭小河诈骗了太原市政集团公司，且韩幸本人也涉嫌实施了诈骗。韩幸在笔录第2、3页所称是从百度上找到被上诉人为虚假陈述，首先，“陈老师”不是巨顺公司员工，百度上不可能搜索到巨顺公司的联系人为陈老师、联系方式是陈老师的手机这种信息，如果韩幸称是网上搜索的，应当提供相应搜索界面；其次，根据李大全、颜克彬、陈大勋的陈述，韩幸是经谭小河的哥谭元认识的李大全介绍的巨顺公司，并非韩幸所称的百度上搜索。根据笔录第2-3页表明，陈大勋在其中一份合同上手写账号，在另一份合同上没有手写账户，是征得韩幸和邵勇同意的，韩幸和邵勇明知两份合同末尾不一样，并将有账号的一份留下，将没有账号的一份交由陈大勋返还。（3）对李大全询问笔录三性予以认可。李大全的陈述表明涉案项目是李大全将谭元的弟弟介绍给颜克彬谈成的，程昌媛、韩幸所称巨顺公司是网上找的施工单位为虚假陈述。（4）对陶虹林的询问笔录三性予以认可。本案合同约定先进场后施工，陶虹林称巨顺公司经常都是先施工后收款，巨顺公司未收款的情况下施工与合同约定相符。但陶虹林没有参与涉案合同的签订，对谁是中间人、谁是上诉人的员工不清楚。（5）对陈光华询问笔录内容的真实性不能确认。巨顺公司对陈光华的身份信息不清楚，巨顺公司的职工从未见过陈光华。从银行流水看出，太原市政集团公司确实向陈光华支付了与本案起诉金额一致的款项，不能排除太原市政集团公司与陈光华有其它的关系。（5）对颜克贵的询问笔录三性予以确认。颜克贵的陈述证明陈光华不是巨顺公司的职工，巨顺公司也从来没有委托陈光华签订涉案合同。（6）对颜克彬的询问笔录三性予以确认。（7）对陈大勋讯问笔录内容的真实性部分予以认可。对陈大勋陈述的第一次认识韩幸及谈工程经过（陈大勋第一次笔录第4页）、韩幸与谭小河的关系（陈大勋第一次笔录第8-9页）、陈大勋与韩幸的关系（陈大勋第一次笔录第10页）、合同拟定及账户由谁提供、由谁决定提供这个账户（陈大勋第二次笔录第2页）、所收工程款的去向（陈大勋第二次笔录第3页）、冒充巨顺公司人员催款、收方（陈大勋第二次笔录第3-4页）等，巨顺公司认为与客观事实相符，也符合常识和逻辑，予以认可。被上诉人巨顺公司在二审中举示了以下证据：1、巨顺公司百度查询结果，该查询结果清楚显示了巨顺公司的联系电话是13637934888，还准确显示了公司联系地址。该电话是巨顺公司董事长颜克彬手机。2、国家企业信用公示系统显示的巨顺公司基本信息，巨顺公司法定代表人、股东、主要工作人员、历史信息中，均没有姓陈的。3、企查查显示的巨顺公司信息，注明的联系电话是023-68xxxx81，这是巨顺公司办公室电话。拟证明太原市政集团公司及其工作人员所称的从网上查询到巨顺公司联系人是“陈老师”及陈老师的联系电话不是事实。上诉人太原市政集团公司质证认为：对证据的真实性无异议。但认为达不到证明目的，因为韩幸和程昌媛陈述的事实发生在2017年，巨顺公司打印件时间是2020年无法达到证明目的。本院认为，对于上诉人和被上诉人在二审中举示的证据，鉴于双方对所举示的证据真实性均未表示异议，本院对双方所举示的证据作为本案证据采信。至于双方举示的证据所要达到的证明目的，本院将结合本案的其他证据综合进行评判。另查明：二审中被上诉人表示曾于2017年1月4日和2017年8月8日先后收到通过陈光华银行账户转账支付的款项共计65000元，现根据查明的事实，认可该65000元系收取涉案工程的工程款，并同意从请求上诉人支付的工程款中进行扣除。本案二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：上诉人太原市政集团公司向陈光华转账支付467149.87元的行为是否应当认定为向被上诉人巨顺公司履行了付款义务。现评述如下：本案上诉人太原市政集团公司与被上诉人巨顺公司于2016年8月26日签订了《沥青路面工程施工合同》，按照合同约定上诉人太原市政集团公司负有向被上诉人巨顺公司支付工程价款的义务，双方在施工合同中并未约定被上诉人巨顺公司收取工程款的账户和收款人。虽然上诉人太原市政集团公司持有的合同中添加有陈光华的银行账户信息，但根据上诉人太原市政集团公司在二审中举示的重庆市公安局渝中分局对陈光华、陈大勋的调查讯问笔录，上诉人太原市政集团公司持有的合同中添加的陈光华银行账户信息，系陈大勋提供的其父陈光华的银行卡由谭小河手写添加在上诉人太原市政集团公司持有的合同落款时间下面，而依据陈大勋所述其与谭小河并未取得被上诉人巨顺公司就涉案工程的任何授权，且陈光华从始至终均未涉足过案涉工程项目，同时，上诉人在本案审理过程中也未举示陈光华、谭小河、陈大勋在涉案工程履行过程中系受被上诉人巨顺公司委派的证据。因此，鉴于上诉人太原市政集团公司在履行涉案工程合同过程中，在明知合同相对方系被上诉人巨顺公司的情形下，疏于自身内部管理，在未尽合理审查义务的情况下，将涉案工程款向未经确认身份的第三方陈光华的银行账户转账支付，导致被上诉人巨顺公司在履行完涉案工程项目后未能按照合同约定取得工程价款。现被上诉人巨顺公司主张要求上诉人太原市政集团公司按照双方合同约定履行支付工程款义务，具有事实和法律依据，应予支持。二审中，被上诉人巨顺公司表示曾于2017年1月4日和2017年8月8日先后收到通过陈光华银行账户转账支付的款项共计65000元，并认可将该65000元从上诉人太原市政集团公司应当支付的工程款中进行扣除。故上诉人太原市政集团公司尚应支付被上诉人巨顺公司工程款402149.87元（467149.87-65000元）。至于逾期付款违约金的计算基数，按照双方合同约定和被上诉人巨顺公司已实际收取的工程款情况，应以388135.37元[402149.87元-（467149.87×3%）]为基数计算上诉人太原市政集团公司逾期付款的违约金。综上，一审判决适用法律正确，本院基于二审中出现的新事实，予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初9883号民事判决第二项；二、变更重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初9883号民事判决第一项为：太原市政建设集团有限公司于本判决生效之日起向重庆巨顺道路养护工程有限公司支付工程款402149.87元，并以388135.37元为基数从2017年9月20日起至付清时止，按照月利率2%的标准计付违约金；三、驳回重庆巨顺道路养护工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5245元，由重庆巨顺道路养护工程有限公司负担786元，太原市政建设集团有限公司负担4459元。二审案件受理费10490元，由重庆巨顺道路养护工程有限公司负担1574元，太原市政建设集团有限公司负担8916元。本判决为终审判决。审 判 长  苏 渝审 判 员  韩 艳审 判 员  申 威二〇二〇年七月十五日法官助理  周媛媛书 记 员  黄晚秋