山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5121号上诉人（原审原告）：亓立国，男，1975年6月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵大勇，山东鲁泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏溧阳城建集团有限公司，住所地溧阳市。法定代表人：姜军，董事长。委托诉讼代理人：崔言博，山东圣宏律师事务所律师。原审第三人：莱芜金缔房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：唐春荣，经理。上诉人亓立国因与被上诉人江苏溧阳城建集团有限公司（以下简称溧阳公司）、原审第三人莱芜金缔房地产开发有限公司（以下简称金缔公司）执行异议之诉一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院作出的（2020）鲁0116民初1058号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。亓立国上诉请求：1.撤销一审判决，支持亓立国的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由溧阳公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，应依法予以纠正。具体理由如下：一、一审判决对2014年11月7日的《协议书》及2014年12月3日的《沿街楼转让合同》的合同效力未予否认，并依据相应的合同条款对案件事实作出了认定，为此亓立国认为通过该两份协议可以认定如下事实：1.从《协议书》及《沿街楼转让合同》的性质来看，该两份合同系莱芜市博弘经贸有限公司（以下简称博弘公司）就其受让沿街楼所签订的合同，根据合同约定博弘公司有权对案涉沿街楼进行转卖，即博弘公司交付合同价款后，取得相应沿街楼的处分权利。2.根据上述合同性质，虽然2014年11月7日《协议书》中有“丙方有权将所购房产转卖给他人，届时甲方负责与最终买受人签订商品房买卖合同，办理房地产权属证书”的约定，但亓立国认为设定该合同条款的主要目的规避房产因二次转让所产生的相关费用，而不是合同的生效条款。3.2014年12月3日的《沿街楼转让合同》第五条第3款约定了博弘公司未经甲方签字盖章私自转让沿街楼或违反约定私自收取转让款的法律后果是甲方有权解除合同，收回沿街楼，而不必然导致博弘公司与买受人之间的买卖协议无效。截止目前，博弘公司所转卖的沿街楼的买受人都在正常使用，博弘公司未收到过任何要求解除合同的通知。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定：对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。金缔公司在明知涉案房产已经转让的情况下，在长达5年的时间内未能主张权利应视为对其权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。二、一审法院断章取义，认定亓立国未与金缔公司签订合法有效的买卖合同，亓立国对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益有误。1.如上所述，博弘公司已经通过协议转让的方式取得了案涉沿街楼的处分权利，虽然《沿街楼转让合同》有“期间乙方将全部或部分房产转让他人，需经甲方签字盖章确认方为有效……”的约定，但亓立国认为对该条款应充分结合该合同的性质及第五条第3款违约责任的约定进行综合认定，不应将博弘公司违反合同约定的法律后果加至买受人，该约定严重损害了博弘公司作为房产买受人的利益，应认定为无效。2.亓立国与金缔公司之间不存在就案涉房产的买卖关系，没有交易事实，不是从金缔公司处受让房产，与金缔公司是否签订买卖合同不应当影响亓立国与博弘公司房产转让的合法性、有效性。一审法院仅凭亓立国作为《协议书》、《沿街楼转让合同》中的一方当事人（博弘公司担保人）的事实，错误的认定亓立国自身存在过错，任意加大亓立国的义务，并对由此产生的法律后果置法律规定与合同约定于不顾进行裁决明显不当。三、亓立国在2017年人民法院查封之前已支付全部价款并已合法占有案涉房产，亓立国对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。基于《协议书》、《沿街楼转让合同》，博弘公司拥有对案涉房产的处分权利，亓立国与博弘公司于2015年5月18日签订《房产转让协议》，此《房产转让协议》依法签订并合法有效，合同签订后亓立国支付了合同价款，并实际占有使用至今，且亓立国对案涉房产未能办理过户登记手续并非基于亓立国的自身原因，对此亓立国没有任何过错，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定。综上所述，一审法院认定事实不清，判决不当，请求二审法院查明事实，依法改判或将案件发回重审。溧阳公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，亓立国不能举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，如所有权、用益物权、租赁权等权利及利益。该案执行标的系由金缔公司开发的商品房，金缔公司享有所有权，亓立国不享有实体权益，不能排除执行。综合2014年11月7日的《协议书》、2014年12月3日的《沿街楼转让合同》的约定可以看出，该两份合同的实质是商品房包销合同，博弘公司作为金缔公司委托的商品房销售方，博弘公司外销售房产必须经金缔公司同意，由买方和金缔公司签订合同，售楼款交金缔公司，博弘公司无权私自收取转让款。亓立国作为上述两份协议的担保人，对上述协议内容是明知的，亓立国一直未与金缔公司签订房屋买卖合同，购房款也未交给金缔公司，存在过错，应当承担不利后果，一审法院驳回亓立国的诉讼请求，完全正确。金缔公司未作答辩。亓立国向一审法院起诉请求：1.请求停止对金缔凯旋城四期B1-401、402号房产的拍卖并对其解除查封；2.请求确认案涉房产归亓立国所有，并要求金缔公司为亓立国办理产权手续；3.案件受理费由溧阳公司承担。一审法院认定事实：关于溧阳公司与金缔公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年6月27日作出(2015)莱城民初字第2974号民事判决，判决金缔公司支付溧阳公司工程款11305529.44元。因金缔公司逾期未履行生效法律文书确定的义务，溧阳公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2017年9月4日作出（2017）鲁1202执1326号执行裁定，裁定查封金缔公司位于汶源大街以北、文化路以东，花园路以西，育才路以南金缔凯旋城四期B1#综合楼东401-405号、408号、415号；东601-622号楼房。同日，一审法院将该裁定送达给金缔公司。后经溧阳公司申请，该案恢复执行。一审法院于2019年8月21日作出（2019）鲁0116执恢45号执行裁定，裁定拍卖金缔房地产位于汶源东大街金地凯旋城四期B1#综合楼东401、402……405、408、415号共计七套楼房；东601、602……622号共计22套楼房。亓立国于2019年9月6日对涉案的房产提出异议，要求确认济南市莱芜区金地凯旋城四期B1-401、402号房屋归亓立国所有，排除对该涉案房产的拍卖、执行措施。一审法院于2019年12月6日作出（2019）鲁0116执异111号执行裁定书，裁定驳回亓立国的异议。2014年11月7日，金缔公司（甲方）与原莱芜市质量技术监督局等四单位购房代表（乙方）、博弘公司（丙方）、亓立国（丙方担保人）签订《协议书》。协议约定沿街楼的处置方式为三方商定，南北沿街楼全部楼房，按三方确定的销售价格，整体销售给丙方，甲方按原协议退回乙方的沿街楼所售房款全部用于抵顶甲方所欠乙方的住房款及沿街楼建设成本，不足部分甲方继续支付，同时，整体售房款全部存入乙方指定的账户。具体房款支付时间、数额、方式、违约责任等内容，甲乙双方共同授权甲方金地凯旋城第四项目部与丙方另行签订沿街楼买卖合同。丙方有权将所购房屋转卖给他人，届时甲方负责与最终买受人签订商品房买卖合同，办理房地产权归属证书。协议自各自签字、盖章，并自金缔公司金地凯旋城第四项目部与丙方及丙方担保人签订的沿街楼买卖合同生效之日其生效。协议还约定了销售价格、其他事项等，协议尾部由三方加盖公章、亓立国及其他代表人签字予以确认。2014年12月3日，金缔公司（甲方、转让人）与博弘公司（乙方、受让人）、亓立国（受让人担保人）签订《沿街楼转让合同》。合同约定，该合同系2014年7月2日签订的《协议书》基础上而进一步达成的沿街楼转让合同条款。沿街楼情况为南沿街楼为六层，北沿街楼为二层，建筑面积为11008.6平方米。第三条规定，乙方付款时间为本转让合同签订，至2015年1月5日前，乙方支付总价款的约25%，计1500万元；主体封顶后一个月内，支付到总价款的约60%，计再支付2060万元；工程竣工后一个月内，付清全部尾款，然后交房。具体主体封顶和工程竣工时间，由甲方书面通知乙方。款项付至甲方及四部门购房职工代表指定账户。期间乙方将全部或部分房产转让他人，需经甲方签字盖章确认方为有效。如乙方转让房产时，尚未达到上述每个节点的付款比例，乙方所转让房产的全部房款必须直接交付甲方。超出每个节点的付款比例后，乙方转让的房款，属本合同约定售价之内部分直接交付甲方，加价部分乙方可自行收取。违约责任第三条为如出现乙方未经甲方签字盖章私自转让沿街楼：或违反第四条约定私自收取转让款时，甲方有权解除合同，收回沿街楼。合同还约定了沿街楼价款、交付等内容，合同尾部由三方加盖公章或签字予以确认。2015年5月18日，亓振民（甲方）与亓立国（乙方）签订《房产转让协议》，协议约定亓立国自愿购买亓振民位于原莱芜市莱城区金地凯旋城四期B1-东401、402商品房，总金额为2050000元，乙方一次性按期付款即乙方将全部款项在签订本协议七日内一次性支付给甲方。协议尾部由博弘公司加盖公章，并由亓立国签字予以确认。济南市莱芜金卓物资有限公司分别于2015年5月18日、2015年5月19日、2015年5月20日向博弘公司名下银行账户转账650000元、400000元、1000000元。博弘公司分别于2015年5月18日、2015年5月19日、2015年5月20日出具收据3份，载明收到亓立国房款计205万元。2016年4月5日，亓立国与莱芜市晔霖农产品有限公司签订《租赁合同》，约定自2016年4月5日起至2019年5月4日止，莱芜市晔霖农产品有限公司承租亓立国所有的座落于济南市莱芜区汶源大街金地凯旋城B1幢401、401室写字间，前两年每年租金为72000元/年，第三年租金为77000元/年。一审法院认为，本案的焦点为亓立国作为案外人就房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足有排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判决；……”；第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”依照上述规定，第三人主张排除强制执行的，应当具备以下四个要件：一是在法院采取强制执行措施前第三人与被执行人之间应当签订合法有效的房屋买卖合同；二是第三人在法院采取查封等强制执行措施前，已经支付全部房屋价款；三是第三人在法院采取强制执行措施前已经实际占有该房屋；四是第三人对未办理房屋产权过户无过错。本案中，涉案房产的建设方系金缔公司，博弘公司曾提出执行异议对涉案房产主张权利，但被驳回。后博弘公司未通过诉讼确认涉案房产权属问题。虽然根据2014年11月7日的《协议书》及2014年12月3日的《沿街楼转让合同》可以看出，涉案的沿街楼可以由博弘公司进行转卖，但是同时约定转卖后必须由买方与金缔公司签订最终商品房买卖合同，买方需要将房款打入金缔公司的账户，博弘公司无权私自收取转让款。因此，涉案的沿街楼在法院查封之前亓立国并未与被执行人签订合法有效的买卖合同。另外，亓立国作为两份协议中丙方担保人在合同尾部签字，应明确知晓上述《协议书》及《沿街楼转让合同》的内容，其本人一直未与金缔公司签订书面商品房买卖合同，自身存在过错，应承担对自己不利的法律后果。故亓立国的主张不符合排除执行的要件，亓立国对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，亓立国的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十九条的规定判决：驳回亓立国的诉讼请求。案件受理费23200元，由亓立国负担。二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是亓立国就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据本案已查明的事实，2014年11月7日，金缔公司、莱芜市质量技术监督局等四单位购房代表、博弘公司、亓立国签订协议书，载明：南北沿街楼整体销售给博弘公司，博弘公司有权将所购房产转卖他人，届时金缔公司负责与最终买受人签订商品房买卖合同。各方在该协议书上签字或盖章。2014年12月3日，金缔公司金地凯旋城第四项目部经金缔公司和莱芜市质量技术监督局等四单位共同授权，与博弘公司、亓立国签订沿街楼转让合同，约定：若博弘公司未经金缔公司金地凯旋城第四项目部签字盖章私自转让沿街楼，或者违反本合同约定私自收取转让款时，金缔公司金地凯旋城第四项目部有权解除合同，收回沿街楼。三方均在转让合同上签字或盖章。按照约定，该转让合同生效时，上述协议书即开始生效。本院认为，根据各方签订的协议书，博弘公司转卖涉案房屋应当取得金缔公司的签字盖章并且由金缔公司和买受人签订商品房买卖合同。本案中，2015年5月18日，博弘公司的法定代表人亓振民与亓立国签订房产转让协议，将涉案房产转卖给亓立国，并向亓立国收取购房款。亓立国作为上述协议书中博弘公司的担保人，已在协议书中签字，应当知晓其中关于签订商品房买卖合同的内容。亓立国未与金缔公司签订书面的商品房买卖合同，应当承担不利后果。故一审法院认为亓立国未在人民法院查封涉案房产前与金缔公司签订书面的商品房买卖合同，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中可以排除执行的情形，进而对亓立国的诉讼请求未予支持，并无不当。综上，亓立国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23200元，由亓立国负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 赵玉兰审 判 员 陈 勇二〇二〇年七月十四日法官助理 高 超书 记 员 吴颖颖