河北省故城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀1126刑初65号 公诉机关河北省故城县人民检察院。 被告人宋杰，男，1989年4月14日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：浙江省宁波市北仑区，捕前住。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月1日被刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于同年11月7日被逮捕。现羁押于枣强县看守所。 辩护人张晓松、乔康，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被告人陆峰，男，1982年10月25日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：浙江省宁波市鄞州区，捕前住。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月1日被刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于同年11月7日被逮捕。现羁押于枣强县看守所。 辩护人董彦红，河北广厦律师事务所律师。 辩护人张其恒，浙江甬港律师事务所律师。 故城县人民检察院以故检公诉刑诉[2020]65号起诉书，指控被告人宋杰、陆峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪，于2020年3月19日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序进行审理。本院在审理过程中发现有不宜适用简易程序审理的情形，遂转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。故城县人民检察院指派检察员申玉花、助理检察员马洪莹出庭支持公诉，被告人宋杰及其辩护人张晓松、乔康；被告人陆峰及其辩护人董彦红、张其恒到庭参加诉讼。公诉人发现案件需要补充侦查，建议本案延期审理。现已审理终结。 故城县人民检察院指控：被告人宋杰、陆峰在2019年6月22日至25日期间，明知在ＱＱ号码10×××22、昵称“被盗”的人手中所购买的电子购物码来路不当，且明显低于市场价的情况下，仍积极购买378346元电子购物码，并进行再次销售及倒卖烟酒进行资金回流。其中被告人陆峰参与购买202250元。二被告人在没有烟草经营许可证的情况下，使用共同低价购买的电子购物码购买利群、黄金叶、中华牌等香烟198750元，其中价值178750元的香烟进行再次销售，非法获利共计1万余元。被告人宋杰、陆峰共计非法获利4万余元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证手机二部；书证故城县公安局扣押决定书及扣押物品清单、二被告人的户籍证明等；证人汤某、张某2的证言；被害人的陈述等证据。 公诉机关认为，被告人宋杰、陆峰明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任；二被告人违反国家规定，在未取得烟草经营许可证的情况下，倒卖香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处二被告人有期徒刑三年至五年。 被告人宋杰、陆峰均不认为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对指控非法经营罪的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人张晓松的辩护意见为，对指控的非法经营罪无异议，但以目前的证据不能证明被告人宋杰构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由为，1、无法推定宋杰明知所购买的电子购物码来源不当；2、公诉人无证据证明收购折扣明显低于市场价格；3、即便部分折扣低于市场价格，也是为扩大倒卖烟酒的利润，而非出于销赃的目的；4、即便宋杰构成犯罪，但其认罪悔罪，积极退赃退赔。建议对其适用缓刑。辩护人董彦红的辩护意见为，被告人陆峰不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，缺乏充分证据及必要构成要件。理由为，1、物美超市发行购物码是正常的商业促销活动，购物码虽与有形商品不同，但也并非法律禁止或限制流通的商品，进行二手交易在网络上是普遍存在的，推定陆峰明知是犯罪所得不具有排他性；2、本案不存在明显低于市场价格收购购物码；3、推定陆峰主观上明知没有充分证据，其没有主动的掩饰行为，也没有被动的隐瞒行为。建议对其在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。辩护人张其恒的辩护意见为，现有证据不能证实陆峰参与掩饰、隐瞒犯罪所得行为，不能认定明知是赃物或赃款、明显低于市场价格。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人宋杰、陆峰于2019年9月26日被抓获归案，同年9月27日被临时羁押于宁波市北仑区看守所。在本案审理过程中，被告人宋杰、陆峰共同退赔被害人378346元并已缴纳罚金。 上述事实有经庭审质证、确认的物证ｉＰｈｏｎｅＸＲ手机一部、华为Ｐ30手机一部；书证故城县公安局扣押决定书及扣押物品清单，故城县公安局刑警大队出具的查询支付宝账户明细、银行卡账户基本信息及交易明细，北京物美商业集团股份有限公司出具的充值账户信息、账户消费信息情况，微信聊天记录截图、ＱＱ聊天记录截图、转账记录截图、短信截图，中国建设银行信用卡交易明细，宁波市公安局北仑分局小港派出所出具的到案经过，在押人员基本信息表，二被告人的户籍证明；证人张某2、汤某的证言；被害人谭某、王某、郭某、张某1、夏某、邓某、顾某、彭某、田某的陈述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人宋杰、陆峰明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；二被告人违反国家规定，在未取得烟草经营许可证的情况下，经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。公诉机关指控掩饰、隐瞒犯罪所得罪罪名成立。被告人及其辩护人“不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的辩护意见，经查，被告人宋杰、陆峰四天内在昵称“被盗”的人手中多次购买电子购物码，价值总额在十万元以上，且被告人宋杰供述“购买的电子购物码折扣不正常”、被告人陆峰供述“觉得多次使用大量的手机号码登录不同的账户进行购买不正常”，证人汤某亦证实“我先后五次问宋杰卡的来源是否正常，问第二次的时候就意识到宋杰手中卡太多了，不对劲，后来宋杰手中还有卡，我就更担心这些卡来源有问题”、“宋杰给我的电子购物码上钱多，但是每次只让我刷4000元，有一次我俩刷的数额多了，宋杰还怪我们为什么刷这么多，他让我尽快把这些电子购物码刷出来，还嫌我们刷的多，互相矛盾”，综合以上证据，被告人宋杰、陆峰明知是犯罪所得而予以收购并将电子购物码转换为现金且部分予以销售，符合刑法第三百一十二条的规定，故该辩护意见本院不予采信。被告人宋杰、陆峰到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人宋杰、陆峰共同退赔被害人，可以酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，辩护人“对被告人适用缓刑”的辩护意见，本院均予以采信。辩护人的其他辩护人意见，于法无据，本院不予采信。根据二被告人犯罪的事实、犯罪情节、性质和对社会所造成的危害程度及共同犯罪中的地位、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第七条、第八条第一款之规定，判决如下： 一、被告人宋杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 二、被告人陆峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 三、作案工具iPhoneXR手机一部、华为P30手机一部予以没收。被告人宋杰、陆峰退赔的人民币三十七万八千三百四十六元，返还被害人（详见被害人名单）。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  张晓霞 人民陪审员  田秀敏 人民陪审员  王 华 二〇二〇年七月三十一日 书 记 员  张 宁