山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3696号上诉人（原审原告）：赵御如，女，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：赵良梅（系赵御如母亲），女，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：赵艳琴，山西德珲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西迈康乐健身服务有限公司，住所地太原市万柏林区迎泽西大街100号1幢1单元9层。法定代表人：姚尚国，总经理。委托诉讼代理人：李伟红，山西得天利律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭嘉祥，山西得天利律师事务所实习律师。上诉人赵御如与被上诉人山西迈康乐健身服务有限公司因劳动争议一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵御如上诉请求：一、依法判令撤销（2020）晋0109民初1325号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求，即（一）依法判令被上诉人支付上诉人未发放的工资、提成、绩效等共计41916.32元。（二）依法判令被上诉人支付上诉人未签订劳动合同双倍工资差额123115.52元。（三）依法判令被上诉人支付上诉人扣除工资5%滞纳金2562.79元。（四）依法判令被上诉人支付上诉人经济赔偿金44769.28元。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。万柏林区人民法院（2020）晋0109民初1325号民事判决书载明“原告赵御如向本院提出诉讼请求：一、依法撤销万劳仲案字（2019）第115号仲裁裁决书第五项“驳回申请人补充申请”，二、依法改判......四、万劳仲案字（2019）第115号仲裁予以维持的41916.32元”，可知上诉人向一审法院提出诉讼请求并非是撤销万劳仲案字（2019）第115号仲裁裁决书（以下简称115号裁决书），而是对该115号裁决书部分内容不服，进而在收到该裁决书十五日内依法行使其诉讼权利向一审法院提起的诉讼。一审法院适用《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》（以下简称《劳动争议仲裁调解法》）第49条关于用人单位针对终局裁决才享有的撤销权进行裁判，并对上诉人认可的裁决书内容“支持的41916.32元”也未进行判决，属于适用法律错误。二、一审判决认定事实不清，进而适用法律错误。（一）一审判决认为上诉人主张双倍工资超过诉讼时效错误。上诉人从2017年2月开始入职被上诉人，直到2019年2月，期间双方未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条第三款“用人单位自用工之日起满-年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，被上诉人应当支付上诉人自2017年3月至2018年1月双倍工资。虽然《劳动争议仲裁调解法》第27条1款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，但同时该条第4款也规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”具体到本案，被上诉人从未向上诉人出具过任何关于解除事实劳动关系的证明，上诉人与被上诉人的劳动关系在上诉人提起劳动仲裁时仍然存续，退一步讲，即使按照一审判决第5页第三段第四至第五行“2019年2月......双方默认为解除劳动关系”的时间节点，上诉人于2019年5月向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁也在《劳动争议仲裁调解法》第27条第4款规定的一年时间内，因此，上诉人主张的双倍工资并未超过诉讼时效。（二）一审判决表述上诉人主张滞纳金但未提供相关证据实属错误。一审案件举证期限内上诉人提交证据五“电话录音光盘”一份，其内容包括上诉人母亲赵良梅与被上诉人法定代表人姚尚国的现场录音及电话录音，及与被上诉人公司经理张宇峰，被上诉人财务及前台董晨，被上诉人员工刘涛的电话录音，并将通话录音全部以文字版形式递交至一审法院，上述材料均可证实被上诉人收取滞纳金（亦称约束金）的客观事实，但一审法院却表述上诉人未提供证据证实从而也未予支持上诉人该项请求属过于草率。（三）关于经济赔偿金，一审法院认为上诉人未陈述理由，因此也未支持实属错误，一审法院应当在查明事实的基础上支持上诉人的诉讼请求。如上所述，上诉人自2017年2月入职被上诉人，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，本案中，自2018年2月起被上诉人视为已经与上诉人订立无固定期限劳动合同，并应当立即补订书面劳动合同，但被上诉人一直未与上诉人订立书面劳动合同，也未向上诉人出示过任何关于解除终止劳动合同的相关证明。而且本案中被上诉人也不存在《劳动合同法》第39条约定可以与劳动者解除劳动合同的情形，因此被上诉人构成违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》48条、87条、《劳动合同法实施条例》第25条之规定，被上诉人山西迈康乐公司应当向赵御如支付经济赔偿金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院在查明事实的基础上依法判决。被上诉人山西迈康乐健身服务有限公司辩称，1、上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资已过仲裁时效。不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定的关于双倍工资的情形。2、上诉人本案中一审判决的经济赔偿金，答辩人认为双方之间根本不存在劳动关系，也就没有经济赔偿金。3、约束不予认可。4、仲裁裁决的提成等不予认可，因为上诉人所说的这些业绩提成、拖欠工资金额没有与答辩人进行核实，也无从得知究竟是怎么核算出来的，也没有得到答辩人的确认，所以其请求的金额没有充分理由支持。赵御如在一审的诉讼请求：一、依法撤销万劳仲案字（2019）第115号仲裁裁决书第五项：“驳回申请人的补充申请”。二、依法改判被告支付原告以下各项共计107338.79元。1、未签订无固定期限劳动合同每月两倍工资的差额，计算方法：2018年3月至2018年12月每月工资相加总和为89245.22元；2、2018年1月至2018年7月，全部工资5%的滞纳金（约束金）计算方法：1月至7月工资总和乘以5%等于2317.8元；3、经济赔偿金是按（2018年1月至2018年12月的总额94654.62元除以12等于7887.885元，是平均一个月的工资再乘以2等于15775.77元）。三、诉讼费用由被告承担。四、万劳仲案字（2019）第115号仲裁予以支持的41916.32元。一审查明，原告赵御如于2017年2月在被告山西迈康乐健身服务有限公司工作，双方未签订书面劳动合同，双方约定底薪为2300元，2019年2月，被告给原告发放1000元后不曾在发放，双方默认为解除劳动关系。原告在职期间，被告共欠原告41916.32元。原告赵御如向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会作出了万劳仲案字（2019）第115号《仲裁裁决书》裁决：“一、本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人未发放的工资、提成、绩效等共计肆万壹仟玖佰壹拾陆元叁角贰分（41916.32）元。二、驳回申请人其他仲裁申请。”原告不服该裁决，诉至本院，要求撤销仲裁裁决书，并判决被告支付原告107338.79元。一审判决认为，关于原告诉讼请求撤销案涉仲裁裁决书，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，且该条明确列举了应当裁定撤销的六种情形，而本案中，原告并无证据证明该涉案裁决书具备法律规定应当撤销的情形，且该裁决也非该法第四十七条规定的裁决，撤销仲裁裁决也非本院受理范围，故对原告要求撤销劳动仲裁裁决书的诉讼请求，本院不予支持。关于原告诉请，要求被告支付两倍工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请人仲裁时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，二倍工资应当受时效的限制，故对请求，不予支持。原告请求的滞纳金，因未提供相关证据证明，不予支持。原告请求的经济赔偿金，因原告未对其索要的经济赔偿金的理由有任何说明，故不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告赵御如的诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序，如果当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。人民法院应就当事人主张进行审理，当事人虽请求撤销仲裁裁决的部分条款，只是当事人表述不准确，真实意思是主张其在仲裁时的请求。本案不属于一裁终局的情形，不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条的规定。人民法院对当事人请求中表述不准确的，应进行释明，而一审法院未进行释明，判决“驳回原告赵御如的诉讼请求”，导致赵御如对仲裁裁决认可的部分裁决也无法执行，不利于保护劳动者的合法权益。根据赵御如提供的教练业绩统计表，山西迈康乐健身服务有限公司未发放赵御如的工资、提成、绩效等共计41916.32元应予支付。根据《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付双倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。诉讼时效的起算应当从用人单位与劳动者签订劳动合同之日起或者法律规定的用工一年期满视为双方签订无固定期限劳动合同之日起计算。上诉人2017年2月开始入职被上诉人，直到2019年2月，未签订劳动合同，至2018年2月已满1年。《劳动合同法》在2008年1月1日生效后，上诉人也应当知悉其拥有书面劳动合同的合法权利受到侵害，应及时主张权利。而上诉人于2019年才向劳动人事仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，主张未签订劳动合同的双倍工资，已超过了法定的仲裁时效，该项主张不予支持。上诉人主张被上诉人扣除工资5%滞纳金2317.8元，被上诉人虽不认可，但根据上诉人与有关人员的电话录音和微信聊天记录，可推定被上诉人存在滞后发放部分工资的情况，对上诉人的该请求予以支持。上诉人主张被上诉人支付上诉人经济赔偿金44769.28元，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，原判适用法律不当，应予纠正。对上诉人请求的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初1325号民事判决；二、被上诉人山西迈康乐健身服务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付赵御如未发放的工资、提成、绩效等41916.32元；三、被上诉人山西迈康乐健身服务有限公司于本判决生效后十日内支付赵御如滞纳金2317.8元；四、驳回赵御如的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由山西迈康乐健身服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二〇二〇年七月十五日书记员 赵梓余