河北省张家口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀07民终1491号 上诉人（原审原告）：孙国景，男，1954年10月23日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。 委托诉讼代理人：程学军，广东直信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：麦景涛，广东直信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐田辉，男，1954年3月8日出生，汉族，住北京市朝阳区。 被上诉人（原审被告）：尚义县鑫源矿业开发有限公司，住所地河北省尚义县红土梁镇大西沟村。 法定代表人：王亚南，经理。 上诉人孙国景因与被上诉人徐田辉、尚义县鑫源矿业开发有限公司合同纠纷一案，不服河北省尚义县人民法院（2019）冀0725民初666号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。 孙国景上诉请求：一、请求撤销河北省尚义县人民法院（2019）冀0725民初666号民事裁定书，裁定指令河北省尚义县人民法院对本案进行实体审理；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人是工程的实际施工人，其通过挂靠获得资质与被上诉人尚义县鑫源矿业开发有限公司缔约，缔约及履约过程均是由上诉人个人完成，中煤公司未参与其中。在本案中，上诉人提交了2016年6月30日与中国煤炭国际经济技术合作总公司（以下称中煤公司）签订的《协议书》，《协议书》约定上诉人挂靠在中煤公司承揽工程项目，费用及保证金由上诉人承担，工程承揽到手后，中煤公司授权上诉人签订施工合同，工程全部由上诉人组织管理和施工，对进度、质量、安全负责，中煤公司不派人参与管理和分担工程任务，工程承揽成功后，中煤公司按工程总造价的1%收取管理费（即挂靠费）。中煤公司根据《协议书》的约定于2016年8月3日向上诉人出具了《授权委托书》，授权上诉人在案涉工程中缔约，由该《协议书》、《授权委托书》可知，中煤公司作为被借用资质方，欠缺与被上诉人尚义县鑫源矿业开发有限公司订立施工合同的真实意思表示，不存在实质的法律关系。上诉人与中煤公司存在挂靠关系，案涉工程是上诉人挂靠在中煤公司名下承接，中煤公司不参与工程的任何内容，仅出借公章协助上诉人完成《矿山开采工程施工合同》的签订，实际施工人是上诉人。二、上诉人在施工过程中的所有资金、设备、人员均是上诉人个人所有，并实际履行了施工义务，两被上诉人对此是知情的。在施工过程中，上诉人均以自身名义进行施工，且被上诉人徐田辉、尚义县鑫源矿业开发有限公司对上诉人挂靠在中煤公司名下承接工程是知情的。第一，2016年9月18日，上诉人个人向被上诉人徐田辉名下的银行账号62×××21支付了保证金1000000元。2016年9月26日，被上诉人徐田辉、尚义县鑫源矿业开发有限公司向上诉人出具《收条》，确认收到1000000元保证金。由此可见，被上诉人徐田辉、尚义县鑫源矿业开发有限公司均知悉其合同相对方不是中煤公司而是上诉人，并向上诉人个人确认收到保证金。第二，上诉人在一审中还提交了与被上诉人徐田辉的通话记录，记录了上诉人通过电话向被上诉人徐田辉主张债权的情况，庭审中被上诉人徐田辉对此通话的真实性予以确认。通话内容体现了上诉人以个人身份向被上诉人徐田辉要求还款，并非是以中煤公司名义要求还款，并且，被上诉人徐田辉通话中承诺向上诉人个人退回保证金，并非是向中煤公司退保证金。第三，上诉人在一审中提交了《项目通讯录》、《尚义县鑫源矿业开发有限公司工程结算决定书》、《安全基建施工结算单--中煤集团》。在案涉工程中，上诉人派出其自有的班组参与施工，含高纪年、康纪高等共13人，其中，高纪年、康纪高曾代表上诉人于2016年12月19日出席工程结算会议，会议形成了《尚义县鑫源矿业开发有限公司工程结算决定书》，确认上诉人班组的施工工时，有被上诉人尚义县鑫源矿业开发有限公司盖章确认。2016年12月22日，高纪年代表上诉人与被上诉人尚义县鑫源矿业开发有限公司签订《安全基建施工结算单一中煤集团》，确认应付给上诉人班组的工程款为110410元。该文件有被上诉人尚义县鑫源矿业开发有限公司的公章及现唯一股东王占魁的签名确认。表明被上诉人尚义县鑫源矿业开发有限公司确认上诉人班组的施工产值，与上诉人班组进行结算。在施工过程中，上诉人均以自身名义进行施工，投入自身所有的资金、设备、班组人员，是上诉人实际履行了施工合同的全部内容，与中煤公司无关。三、上诉人作为实际施工人，有权向被上诉人徐田辉、尚义县鑫源矿业开发有限公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人作为实际施工人，有权向被上诉人徐田辉、尚义县鑫源矿业开发有限公司主张权利。一审法院不仅未按上述规定追加中煤公司参加诉讼，且以上诉人无主体资格为由驳回上诉人的起诉，无事实和法律依据，应当予以纠正。为维护上诉人及班组各农民工的合法权益，请求贵院撤销河北省尚义县人民法院（2019）冀0725民初666号民事裁定书，并裁定指令河北省尚义县人民法院对本案进行实体审理。 孙国景向一审法院起诉请求：1、判令解除孙国景挂靠在中国煤炭国际经济技术合作总公司的名下并以该公司的名义与徐田辉签订《矿山开采工程施工合同》；2、判令徐田辉返还保证金100万元及占用利息（占用利息以100万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年9月18日计算至清偿之日止）；3、判令徐田辉，尚义县鑫源矿业开发有限公司支付施工费110410元及占用利息（占用利息以110410元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年12月22日计算至清偿之日止）；4、判令徐田辉、尚义县鑫源矿业开发有限公司支付窝工费1236000元（2016年12月4日至2017年10月31日共333天，按200元/日计算12人；2017年11月1日至2018年10月31日共364天，按200元/日计算6人）；5、案件受理费、公告费、保全费、担保费由徐田辉、尚义县鑫源矿业开发有限公司承担。 一审法院经审查认为，《矿山开采工程施工合同》系尚义县鑫源矿业开发有限公司(甲方)与中国煤炭国际经济技术合作总公司(乙方)所签订，合同主体为尚义县鑫源矿业开发有限公司与中国煤炭国际经济技术合作总公司，孙国景不具有合同主体资格，故孙国景的起诉不符法定条件。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回孙国景的起诉。 本院经审查认为，孙国景主张其挂靠于中国煤炭国际经济技术合作总公司承揽工程项目，一审时提交了其与中国煤炭国际经济技术合作总公司签订的《协议书》及中国煤炭国际经济技术合作总公司为其出具的授权委托书，另根据孙国景一审时提交的其作为中国煤炭国际经济技术合作总公司授权代理人与尚义县鑫源矿业开发有限公司签订的《矿山开采工程施工合同》、《补充协议》、孙国景个人缴纳保证金100万元凭证、尚义县鑫源矿业开发有限公司签发的施工通知书及施工项目部人员名单、尚义县鑫源矿业开发有限公司工程结算决定书等，可证实孙国景对本案工程实际组织人员进行了施工，中国煤炭国际经济技术合作总公司作为被借用资质方，欠缺与尚义县鑫源矿业开发有限公司订立施工合同的真实意思表示，中国煤炭国际经济技术合作总公司与尚义县鑫源矿业开发有限公司不存在实质性的法律关系，孙国景作为涉案工程的实际施工人与尚义县鑫源矿业开发有限公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系。孙国景有权主张工程款。综上，一审法院以孙国景不具有主体资格，裁定驳回孙国景的起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销河北省尚义县人民法院（2019）冀0725民初666号民事裁定； 二、本案指令河北省尚义县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二〇年七月八日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛