广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3155号 上诉人（原审原告、反诉被告）：桂林市恒通投资开发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区崇信路43号，统一社会信用代码：9145030069278356XP。 法定代表人：邓文生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭国文，广西大海律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：桂林市汇达工程咨询有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区崇信路43号，统一社会信用代码：9145030057180247XT。 法定代表人：江建新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高强，广西桂山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李平，广西桂山律师事务所律师。 上诉人桂林市恒通投资开发有限公司(以下简称恒通公司)因与上诉人桂林市汇达工程咨询有限责任公司（以下简称汇达公司）土地租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初152号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒通公司委托诉讼代理人谭国文，上诉人汇达公司委托诉讼代理人高强、李平到庭参加诉 讼。本案现已审理终结。 恒通公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1、判决被上诉人向上诉人支付土地租金400万元及利息（违约金）1551250元（暂计算至2017年1月10日起诉之日，以后按此另计至实际付清款之日止），庭审时变更为判决被上诉人向上诉人支付土地租金400万元及滞纳金456250元（暂计算至2017年1月10日起诉之日，以后按此另计至实际付清款之日止）；2、驳回被上诉人的一审反诉讼请求。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定上诉人未交付350㎡土地使用权构成违约、违约条款约束力及责任承担、主张该权利是否过诉讼时效及被上诉人应付租金、违约金数额等事实产生错误，导致判决错误，应予纠正。一、一审判决认定上诉人未交付350㎡土地使用权构成违约并承担违约责任，是错误的。1、合同约定交付面积不明确，且并未明确约定将本案350㎡土地交付给被上诉人，一审判决认定上诉人违约是错误的。a、本案合同第一条虽有“面积为7320.65㎡”的表述，但该条同时约定“具体使用范围及面积见附图一”。合同首部表述该土地面积为“约7320.65㎡”，而该附图一并没有表述该宗地面积为“7320.65㎡”，说明合同关于交付土地的具体面积不明确。b、附图一虽包含本案350㎡土地，但对其中的250㎡土地，标明为“道路"，是否将该道路土地交付被上诉人建商业用房用途不明确；另一100㎡土地虽未标注为“部队锅炉房"，但订立本合同前已经是部队锅炉房了，是否拆除部队锅炉房后交付被上诉人建商业用房不明确。因此，合同及附图一对于租赁地块的具体面积，红线范围内所涉250㎡道路、100㎡部队锅炉房是否拆除移交给被上诉人建商业用房不明确。实际上，双方本着友好，其合同本意是：在附图一范围内按现状将可用于建设商业用房的土地租赁给被上诉人。但合同对此表述不明，存瑕疵。一审判决在合同约定交付土地面积不明、涉案350㎡土地交付约定不明确情况下，凭主观臆断认定"有约定”且上诉人"违反约定”，是明显错误的。2、根据《中华人民共和国合同法》第六十二条关于合同约定不明按照“有利于实现合同目的”处理原则，结合本案被上诉人已实现合同目，按“经甲、乙双方认可的规划方案开工建设15616.3㎡”（实际建设了18000多㎡）商业用房获取利益，不存在上诉人该项违约与应承担违约责任之说。本案合同生效后，上诉人按照该土地的现状，将附图一红线范围内可供商业建房的土地交给被上诉人，双方对以这种按现状交付土地的履约方式表示接收，均未提出任何异议。双方依据合同己诚信履行合同4年多，均未对该按附图一及现状交付土地行为进行过抗辩。被上诉人在长达5年时间内未提出过少交350㎡土地问题。被上诉人拖欠租金后，为了达到不交或少交租金之非法目的，利用合同表述不明确的瑕疵，才编造上诉人未交付350㎡土地的违约借口，提起反诉。被上诉人的反诉，纯属是为了达到其全部或部分抵消租金债务的非法目的！上诉人不存在未交付350㎡土地使用权的违约，被上诉人也不存在受损。因此，一审判决认定上诉人违约且承担违约责任，是完全错误的。3、本案合同第九条第2项、第3项“违约责任”条款，只约定了笼统的“任何一项违约”，承担20%违约金，没有就不同性质的违约行为应该如何承担具体的相应违约责任作出约定，属于典型的“违约责任约定不明”。违约行为，有给付违约、交付违约、竣工违约、验收违约、质量违约、结算违约等等，不胜枚举。不同的违约行为，承担不同的违约责任，否则，违反民法的“公平原则”。假设上诉人存在未交付350㎡土地使用权的违约行为，因违约责任约定不明，又不能根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定确定违约责任承担规则，即无法确定违约金，则应适用损失填平原则确定违约责任，即根据被上诉人遭受的实际损失确定违约金大小。该违约责任“笼统"条款，对本案不具有约束力。一审判决不顾本案合同关于违约金的约定"笼统”，不明确，即“合同约定不明”，不具有约束力，不能适用合同“违约责任不明条款”确定本案违约责任的事实，错误地生搬硬套“笼统”条款，即“违约责任不明条款”，导致产生判决第三项之极为错误的判决。4、被上诉人要求上诉人承担未交付350㎡土地违约责任的诉讼请求，已过诉讼时效，人民法院应依法驳回其诉讼请求。上诉人不存在违约行为，不应承担相应违约责任。假设被上诉人所称上诉人违约事实成立，那么，被上诉人的该项诉讼请求，已过诉讼时效。所谓诉讼时效，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当该时效届满后，债务人获得诉讼时效抗辩权。在诉讼时效届满后，权利人行使请求权的，人民法院不再保护该权利。本案上诉人、被上诉人于2012年1月18日订立《土地合作合同》（实为土地租赁合同）。该合同约定生效后15日内交接土地。2012年2月3日，被上诉人向上诉人支付第一笔土地租金100万元。双方对该350㎡土地不能交付建商业用房事项，均无异议。假如上诉人在2012年1月交付本案土地给被上诉人时“未依约交付本案350㎡土地”构成违约，则自该土地交付之日起对被上诉人构成了侵害。被上诉人自该单项权利受侵害之日起，计算诉讼时效。至2017年2月27日被上诉人反诉前，被上诉人从未向上诉人主张过所谓“未依约交付本案350㎡土地使用权”的违约责任。被上诉人的该项所谓反诉“请求权”，与上诉人本诉主张土地租金请求权，不发生在“同一诉讼时效期间”，不存在“同期互负债务对抗关系”。因此，被上诉人的该项“请求权”，已过诉讼时效，不应受人民法院保护。一审判决未依法驳回被上诉人已过诉讼时效的该项反诉请求，是完全错误的。二、上诉人要求被上诉支付400万元租金及相应逾期付款违约金456250元（暂计算至2017年1月10日起诉之日，以后按此另行计算至实际付清款之日）的一审诉讼请求，有充分的事实依据及法律根据，人民法院应当予以支持。一审判决未正确支持人上诉人的诉讼请求，应当予以纠正。1、被上诉人应信守合同约定支付400万元土地租金。本案合同不违反法律的效力性规定，合法有效，且被上诉人按合同履行交纳土地租金4年多，被上诉人应继续按合同约定支付土地租金。依据《土地合作合同》第三条“费用及支付”第2项的约定及交纳租金情况，被上诉人欠付租金情况为：（1）2013年1月10日前应付2014年度租金200万元，实付50万元，尚欠150万元；（2）尚欠2016年1月10日前应付2017年度租金250万元（2015年、2016年度租金己付），合计：400万元。本案没有法律规定或合同约定减少租金的情形，上诉人的一审诉请求及被上诉人的反诉请求，均没有要求减少租金。然而，一审判决在无法律规定及合同约定，亦无当事人诉讼请求情况下，超法律，越合同，违诉请，凭其主观臆断，将上诉人诉讼请求的400万元租金减少至380余万元，是完全错误的。二审应当予以纠正。2、被上诉人应按合同约定每日万分之五比例支付相应逾期付款违约金。合同第七条约定被上诉人逾期支付土地租金，按每日万分之五比例支付违约金。该约定合法有效，人民法院应当予以支持。被上诉人应分段支付逾期付款违约金为：（1）2016年1月11日至2017年1月9日，以250万元为基数，按每日万分之五计：250万×18.25%×1（年）=456250元。（2）自2017年1月10日起，以人民币400万元为基数按每日万分之五计至实际付清款之日止）。然而，一审判决以双方于2012年12月25日订立《补充协议》及“默认”、“先行违约抗辩权”为由，未支持上诉人要求被上诉人支付逾期付款违约金的一审诉讼请求，是错误的。三、一审判决认定上诉人逾期交付天成地块构成先行违约，被上诉人行使“先行违约抗辩权”而逾期付款不构成违约，是错误的。存在如下问题：1、关于抗辩超标的问题。合同对土地租金的计付，并非是按具体面积计付，而是按附图一及现状交付土地情况“整体估价"。天成地块并非独立计算租金。如果上诉人以天成地块逾期2个月交付为由行使“先行违约抗辩权”，则只能以"天成地块折算应付租金"作为抗辩标的。一审判决将上诉人抗辩标的扩展至整个租赁地块的应付租金，存在扩大抗辩标的之错误。2、关于抗辩延期支付租金超期限问题。上诉人以天成地块延期2个月交付为由行使“先行违约抗辩权”，其延期支付天成地块部分的租金，也只是相应延期2个月。一审判决却将被上诉人延期支付土地租金期限在无当事人请求、无合同及法律规定情况下，仅凭法官自己的主观意志就任意扩大，超过2个月期限“抗辩”，明显是错误的。3、关于抗辩权与请求权问题。当事人行使“先行违约抗辩权”，有多种方式，可选择行使请求权。本案被上诉人在一审反诉中，其行使的请求权是选择要求上诉人承担逾期交付天成地块损失赔偿金。一审判决一方面根据广西众益工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》，判决上诉人承担逾期交付天成地块的损失赔偿金，即支持了被上诉人的请求权；另一方面，又超越被上诉人的反诉请求，将上诉人逾期2个月交付天成地块作为不支持上诉人主张逾期支付土地租金所产生的利息（违约金）的理由，驳回了上诉人关于逾期付款违约金（利息）的诉讼请求，即超越被上诉人的诉讼请求去判决，重复判决违约责任，是完全错误的。上诉人逾期2个月交付天成地块，被上诉人逾期支付整个租赁地块（含天成地块）租金，属于“双方都有违约”情形。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，上诉人承担逾期交付天成地块赔偿损失的违约责任，被上诉人也应承担逾期支付整个租赁地块租金的违约责任。一审判决只判上诉人承担逾期交付天成地块违约责任，却不判被上诉人承担逾期付租金的违约责任，与《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定不符，二审应予纠正。 汇达公司辩称：1.一审法院召集双方确认一块100平方，一块约200平方的土地共350平方至今未交付给汇达公司，一审法院确认恒通公司因此构成违约是正确的；2.汇达公司之所以没有支付资金，是因为双方已经协商一致，2014年150万租金已抵销。另恒通公司将加油站作为酒店使用，导致鸿丰景城酒店未向汇达公司缴纳租金，导致汇达公司经营困难未能交纳，并非汇达公司恶意拖欠。 汇达公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项、第五项、第六项，并改判支持上诉人的反诉请求，即：（1）判令被上诉人支付上诉人因延迟交付天成地块增加的建设成本106335.4元，增加的工程造价262530.14元，造成4个月未能出租的租金损失732391.4元，合计1101256.94元；（2）判令被上诉人赔偿上诉人因将原加油站地块建成建筑物作酒店经营而造成的租金减少损失8330207.12元（暂计算至2019年7月31日）和未交纳租金的利息损失595453.13元（暂计算至2019年7月31日）。二、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定部分事实错误。1、一审判决认定：“天成地块交付的时间为2013年9月底，即恒通公司延迟交付汇达公司天成地块二个月。”是错误的，这一认定没有事实和法律依据。天成地块约定交付是2013年7月份前，即2013年7月1日前；实际交付时间为2013年10月31日，有施工方案图签署意见的时间为证。显然，被上诉人延迟交付天成地块为4个月，而不是2个月。2、一审判决认定：“广西众益工程咨询有限公司出具桂众造价[2019]0289号《鉴定意见书》中的鉴定意见第二部分即汇达公司设计图纸与2012年4月版设计图纸增加工程造价262530.14元与恒通公司迟延交付天成地块没有关联性。”错误。鉴定意见书明确两次设计图纸是不一样的。被上诉人迟延交付天成地块是事实，迟延交付天成地块导致原施工方案无法执行，须变更施工方案，更改设计图纸，进而增加工程造价。增加的工程造价262530.14元，显然是因为被上诉人迟延交付天成地块造成的，双方具有因果关系。3、一审判决认定：“中众益（广西）会计事务所有限公司出具中众益审[2018]10170号《审计鉴定报告》鉴定意见，天成地块1-6层门面从2014年12月至2015年3月，4个月未能出租的租金为732391.4元。但汇达公司未提供证据证明因恒通公司的侵权或违约行为，造成天成地块1-6层门面从2014年12月至2015年3月，4个月的时间未能出租。因此，汇达公司要求恒通公司赔付4个月未能出租的租金损失不予支持。”完全错误，上诉人要求被上诉人赔付4个月未能出租的租金损失是指因被上诉人迟延交付天成地块4个月，必然造成工程工期相应延期4个月，从而减少4个月的出租时间，即2014年12月至2015年3月。这4个月本可以正常出租，但因天成地块延期交付，仍处于施工阶段。上诉人要求赔付迟延交付天成地块这4个月的租金，事实清楚，依据充分。4、一审判决认定：“汇达公司要求恒通公司赔偿因将原加油站地块而造成的租金损失8330207.12元（暂计至2019年7月31日）依据不足，汇达公司未提供证据证实鸿丰景城酒店从2016年7月至2019年7月，共支付汇达公司多少租金。如果汇达公司认为鸿丰景城酒店少支付了租金，汇达公司可以通过向人民法院起诉等方式向鸿丰景城酒店追索。”错误，且不符合实际。首先，被上诉人违反三方签署的《会议纪要》将原加油站地块出租给他人做酒店经营(即现滨湖大酒店)是事实。其次，上诉人提供了与鸿丰景城酒店的《租赁合同》和《补充协议》，证实因原加油站地块做酒店经营确实导致其租金下降，减少了租金收入。再则，三方之所以签署《会议纪要》，是已预判若原加油站地块做住宿性经营项目，势必会影响鸿丰景城酒店的经营，不可避免地造成同业竞争，甚至恶性竞争，严重影响一旁的鸿丰景城酒店的经营及收益，所以才签署了《会议纪要》约定被上诉人不得将原加油站地块做住宿性项目。一审以上诉人与鸿丰景城酒店股东有关联为由，罔顾被上诉人违约，从而造成酒店同业恶性竞争，影响鸿丰景城酒店经营与收益，进而导致上诉人租金降低的事实，驳回上诉人这一反诉请求，等于变相鼓励被上诉人肆意违约。第三方鉴定结果依据充分，意见正确，被上诉人应当予以赔付。二、一审适用法律错误。上诉人提供的证据能充分证实被上诉人存在违约，造成上诉人损失的事实。第三方的鉴定意见明确了损失的计算方法及具体数额。可以说，上诉人的反诉，事实清楚，依据充分，一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出不支持上诉人反诉请求的判决，显然属于适用法律错误。 恒通公司辩称：一、汇达公司从一审提交的证据材料来看，汇达公司自认天成地块的移交时间为2013年8月，因此一审判决认定天成地块延迟营销两个月对汇达公司是有利的，实际上天成地块的移交是2013年7月31日，恒通公司并不存在天成地块延期交付的违约行为。二、即使天成地块延期交付也不必然造成汇达公司对天成地块建设的设计和施工方案的变更，汇达公司也没有提供延期交付与施工设计方案变更具有因果关系的相关证据材料。三、汇达公司在一审中没有提供因为天成地块延期交付与其所主张的损失赔偿具有因果关系，应当承担举证方面的责任。四、汇达公司也没有向法院提交，因为恒通公司原加油站地块做酒店经营与汇达公司要求的租金损失有因果关系，因此一审法院对汇达公司的诉请不予支持是正确的。 恒通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付欠缴租金4000000元；2.判令被告立即向原告支付滞纳金456250元（自2016年1月10日以2500000元为基数，按年利率18.25%计算至2017年1月9日，以后滞纳金另计至给付之日为止；以1500000元为基数，从2019年7月2日起按年利率18.25%计算滞纳金至给付之日为止）；3.判令被告立即向原告支付违约金500000元；4.本案诉讼费用由被告承担。 汇达公司向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人支付因不能按合同约定交付约350平方米土地使用权的违约金3100000元（暂计至2019年12月31日止，其中：从2013年7月起至2016年12月31日止的违约金为1600000元[2000000元/年×20%×4年]；从2017年1月1日起至2019年12月31日止的违约金为1500000元[2500000元/年×20%×3年]；二、判令被反诉人赔付反诉人因延迟交付天成地块增加的建设成本106335.4元，增加的工程造价262530.14元，造成4个月未能出租的租金损失732391.4元，合计1101256.94元；三、判令被反诉人赔偿因将原加油站地块而造成的租金减少损失8330207.12元（暂计至2019年7月31日止），未交纳租金的利息损失595453.13元（暂计至2019年7月31日止）;四、判令本案诉讼费、鉴定费全部由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2008年8月13日，75660部队物业管理站作为甲方（出租方），桂林市天成车业南溪车行作为乙方（承租方），双方签订一份《铺面租赁合同书》，该合同书主要内容为：“甲方将坐落在桂林市崇信路45号沿街铺面出租给乙方使用，房屋建筑面积170平方米，场地面积818平方米，租赁用途为汽配、美容、销售、洗车，乙方愿意承租该铺面；铺面租赁期限为伍年，即从2008年8月1日至2013年7月31日止”。 2010年12月31日，中国人民解放军75660部队作为出租方（甲方），恒通公司作为承租方（乙方），双方签订一份《军队房地产租赁合同》，该合同主要内容为：“甲方自愿将沿街门面区域房屋、地产（从大门以北至修配厂区域，总面积为32661平方米，出租给乙方使用；租赁用途为商用物业开发；租赁期限为十八年，从2011年1月1日起至2028年12月31日止；乙方在不违反租赁用途的前提下，可与第三方（不包括国外、境外企业）签订转租、分租协议，但租赁时间不能超过十八年（2011年至2028年）”。双方约定的租赁土地的地点在桂林市象山区。 2012年1月18日，恒通公司作为甲方，汇达公司作为乙方，双方签订一份《土地合作合同》，该合同主要内容为：“甲乙双方商定合作方式为由甲方出位于桂林市象山区，面积为7320.65㎡的土地，乙方全额出资建设商业综合楼及停车场，由乙方经营并每年给予甲方固定经营回报（用地性质为国有划拨用地，具体使用范围及面积见附图一）；合作期限为十七年，从2011年12月31日起至2028年12月31日止，其中含12个月的建设期；乙方每年给予甲方固定经营回报费用，回报费用每五年递增一次，回报费用按年支付，第一个五年的年回报费用为200万元/年，第二个五年的年回报费用为250万元/年，第三个五年的年回报费用为280万元/年，最后两年的年回报费用为310万元/年；回报费用采用先支付后使用的原则，建设期即2011年12月31日起至2012年12月31日止为建设免租期，2013年回报费用分两次支付，合同签订之日起10日内付100万元，剩余100万元于2012年6月30日前付清，2014年回报费用200万元于2013年1月10日前支付完毕，以此类推；合同签订生效十五个工作日内，双方进行土地交接，确定交付乙方使用的土地界址；甲方保证土地界址清晰、明确，使用权无纠纷，现本合同红线范围内部分土地因天成公司未搬迁而无法按时交付，在本合同签订后，甲方将积极做天成公司搬迁工作，如在乙方施工后仍无法按时完成相关地块的移交工作，由甲乙双方本着平等互利、友好合作的原则另行协商解决，但甲方应保证在2013年7月份前移交相关地块；乙方有权按本合同的约定，要求甲方交付该土地，并有义务按本合同约定的条款向甲方支付回报费用，并按本合同约定用途范围使用该土地；乙方必须约定时间支付回报费用，如有逾期，则每逾期一天乙方必须按应缴金额的万分之五处以滞纳罚金；甲乙方双方不履行本合同的任何一项，均构成违约，应承担违约责任，向守约方赔偿因违约方违约行为造成的一切直接和可预见的损失，并支付违约金；本合同违约金为当年应交费用总额的20%；本合同如有未尽事宜，经双方协商可签订补充协议，补充协议与本合同同等法律效力”。 2012年12月25日，恒通公司作为甲方，汇达公司作为乙方，双方签订一份《合同补充协议》，主要内容为：一、甲方同意乙方提出的在2012年12月27日前交纳2013年剩余的100万元回报费；二、甲方同意乙方2014年的200万元回报费于2013年6月1日前先支付50万元；三、甲乙双方均同意其余未尽事宜待2013年7月1日根据天成地块的实际情况另行协商”。 据汇达公司提供的证据即2013年12月20日向恒通公司发出的《工作联系函》记载，天成地块是直到2013年8月底才清理出来，相关的建设规划方案我公司多次向贵公司沟通、充分尊重贵公司的意见，直到2013年10月31日才由贵公司签字认可。 2013年2月25日，汇达公司作为出租方（甲方），袁湘作为承租方（乙方），双方签订一份《租赁合同》，该合同主要内容为：“租赁房屋坐落于桂林市，甲方同意将红街的一层650平方米，二层2000平方米，五至七层房屋建筑面积约6000平方米的房屋租给乙方使用；乙方租赁房屋为商业用途；租赁期限自2013年8月1日起至2018年12月31日止，租期为184个月，免租期从2013年3月1日至2013年7月31日；2013年8月1日起至2028年12月31日止，租赁房屋壹层租金单价为100元/㎡/月，月租金为65000元；贰层租金单价为50元/㎡/月，月租金为100000元，含税；2013年8月1日起至2028年12月31日止，租赁房屋五至七层租金单价为38元/㎡/月，月租金为228000元，含税；从2015年8月1日起，租金单价在上一年度租金单价基础上逐年递增百分之四”。 2015年2月初，恒通公司与汇达公司、桂林鸿丰景城国际大酒店有限公司（以下简称鸿丰景城大酒店）签署一份《会议纪要》，该《会议纪要》主要内容为：“2015年1月16日下午4点，就如何加强原加油站地块开发与建设及在上缴恒通公司2016年度租金上达成以下共识，考虑到红街商业广场一、二期开发已有鸿丰景城和26°两家商务型酒店，为了不影响其两家酒店的经营，恒通公司承诺其地块开发建设完成后，不做住宿经营项目，只作为商业和写字楼使用。”此后，恒通公司在原加油站地块开发建设并出租给滨湖大酒店，该酒店于2016年7月开始营业。现该酒店名称已变更为新滨大酒店。汇达公司认为该酒店的营业影响其租赁人鸿丰景城大酒店的经营，就此多次与恒通公司协商，均未果。汇达公司遂以此为由拒付2017年的回报费用。 2015年12月4日，鸿丰景城大酒店向汇达公司发出一份《工作联系函》，该函主要内容为：“根据与贵公司、恒通公司于2015年1月26日达成的加油站地块上新建的建筑物不得从事住宿性的经营性项目的一致意见，目前该建筑物已基本建设完成，却正在按酒店住宿类项目进行装修，这将严重侵害我公司的经营权益，造成我公司的巨大经济损失，请贵公司与恒通公司停止相关的侵权行为，否则我公司将停止缴纳房屋租金。如果因贵公司的上述行为，对我公司造成的经营损失超过我公司按合同应交租金的部分，我公司将一并向贵公司追偿。”同日，汇达公司向恒通公司发出一份《工作联系函》，该函主要内容为：“汇达公司收到我方租赁经营者鸿丰景城大酒店的工作联系函，所述贵公司违反相关协议，同意原加油站地块上的建筑物从事住宿性经营项目，将造成该酒店不可估计的损失，从而让汇达公司将无法正常收到酒店的相关租金。汇达公司和鸿丰景城大酒店在第一时间向贵公司提出异议，加油站地块上的建筑物仍在按部就班地进行酒店装修工作。在目前现状下，贵公司同意加油站地点上的建筑物从事住宿性经营项目，将造成贵公司、汇达公司、鸿丰景城大酒店，以及日后在加油站项目上经营的公司，还有在加油站地块建筑物中经营住宿性项目的公司多方将在今后工作中出现错综复杂的纠纷。汇达公司希望贵公司停止相关违反协议的行为”。 恒通公司于2016年5月4日向汇达公司发出《催款函》，主要内容为：“截至目前，贵公司尚欠我公司2014年度回报费用150万元、2017年度回报费用200万元，共计350万元。特请贵公司在2016年5月13日前向我公司支付上述款项。”2016年5月31日，广西齐兴律师事务所接受恒通公司的委托向汇达公司发出《律师函》，要求汇达公司在接到律师函7天内支付拖欠的350万元土地租金。2016年9月27日，恒通公司又向汇达公司发出《催款函》，要求汇达公司在2016年9月29日下午4点前支付2014年度回报费150万元、2017年度回报费200万元（滞纳金另计）。 2016年7月9日，汇达公司作为甲方，袁湘（鸿丰景城酒店）作为乙方，双方签订一份《补充协议》，主要内容为：“根据甲乙双方于2012年11月20日签订的租赁合同以及目前原加油站地块上湖滨大酒店的开业运营对鸿丰景城大酒店经营的影响，为了保证乙方酒店的正常经营，经甲乙双方协商：同意乙方租赁甲方的房屋单价自2016年7月起统一下降为25元人民币每平方米。”袁湘系汇达公司的股东和鸿丰景城酒店的法定代表人。 在本案审理过程中，汇达公司申请作如下鉴定：因恒通公司延迟4个月（2013年7月-2013年10月）交付天成地块，汇达公司因此增加的建设成本。本院委托广西众益工程咨询有限公司进行鉴定。2019年3月26日，广西众益工程咨询有限公司出具桂众造价[2019]0289号《鉴定意见书》，鉴定意见为：鉴定结果分为两个部分：一部分是延迟交付天成地块4个月增加的建设成本，另一部分是否应列为延迟交付天成地块4个月增加成本由法院裁定：(一）第一部分因延迟交付天成地块4个月增加建设成本费用106335.4元。1、天成地块延期交付4个月造成的施工塔吊停滞费为71388.69元；2、天成地块延期交付造成的增加人工费为34946.71元；(二）第二部分修改后设计图纸与2012年4月版设计图纸增加工程造价262530.14元，是否应列为延迟交付天成地块4个月增加建设成本由法院裁定。汇达公司支付广西众益工程咨询有限公司鉴定费10500元。 在本案审理过程中，汇达公司申请作如下鉴定：1、对天成地块1-6层门面从2014年12月至2015年3月，4个月未能出租的租金损失；2、对从2013年7月起计算44个月，恒通公司未交付约350平方米土地（见汇达公司提供的证据7划红线部分）的租金损失（按红街一层门面租金价格计算）；3、对鸿丰景城酒店从2016年7月至2017年12月31日未交纳租金的利息损失；4、汇达公司与鸿丰景城酒店达成租金下浮协议，租金统一下浮了25元/㎡/月（时间从2016年7月至2017年12月），造成汇达公司的租金损失进行鉴定。该院委托中众益（广西）会计师事务所有限公司进行鉴定。2019年3月29日，中众益（广西）会计师事务所有限公司出具中众益审[2018]10170号《审计鉴定报告》，鉴定意见为：1、按委托方提供的租赁合同记载的租金单价测算，天成地块1-6层门面从2014年12月至2015年3月，4个月未能出租的租金为732391.4元；2、对恒通公司未交付约350平方米土地，由于未建设，也未产生租赁行为，其租金损失无法测算；3、鸿丰景城酒店从2016年7月至2017年12月31日未交纳的租金为389.25万元，按人民银行基准贷款利率计算至2018年10月的利息为275151.09元；4、汇达公司与鸿丰景城酒店达成租金下浮协议，租金统一下浮为25元/㎡/月（时间从2016年7月至2017年12月），造成汇达公司的租金减少3827403.36元。该《审计鉴定报告》的其他事项说明包括以下几点：1、经查询国家企业信用信息公示系统，汇达公司与鸿丰景城酒店为股东相同的关联方，本次鉴定租金下浮损失所依据的汇达公司与鸿丰景城酒店达成租金下浮协议的真实性将会对鉴定结果产生影响；2、本次鉴定天成地块租金损失的租金单价是以委托方提供的同一地块房屋鉴定所属期以后的租赁合同记载的租金单价为计算依据进行测算，租金单价的变动会对测算结果产生影响。同时鉴定天成地块租金损失的租金面积是以委托方提供的经广西国联测绘工程有限公司测绘后的建筑面积为依据，因无法获取鉴定所属期的实际租赁面积，故未考虑空置率；3、本次鉴定鸿丰景城酒店未交纳租金的利息是按人民银行基准贷款利率计算，未考虑利率浮动影响。汇达公司支付中众益（广西）会计师事务所有限公司鉴定费20000元。 2019年5月29日，该院组织本案当事人到涉案现场进行查看，本案汇达公司所称的恒通公司尚未交付的约350平方米土地一块位于原大正温泉公司的锅炉房约100平方米土地，一块位于现新滨大酒店后面围墙边约250平方米土地。 该院认为，2010年12月31日，中国人民解放军75660部队作为出租方，恒通公司作为承租方，双方签订一份《军队房地产租赁合同》，约定中国人民解放军75660部队自愿将沿街门面区域房屋、地产（从大门以北至修配厂区域，总面积为32661平方米，出租给恒通公司使用；租赁用途为商用物业开发；租赁期限为十八年，从2011年1月1日起至2028年12月31日止；恒通公司在不违反租赁用途的前提下，可与第三方（不包括国外、境外企业）签订转租、分租协议，但租赁时间不能超过十八年（2011年至2028年）。双方约定的租赁房地产的地点在桂林市象山区。恒通公司与汇达公司签订的《土地合作合同》以及《合同补充协议》中所涉位于桂林市象山区，面积为7320.65平方米的土地包括在上述《军队房地产租赁合同》约定的32661平方米之内。恒通公司与汇达公司签订的《土地合作合同》及《合同补充协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方当事人应当履行各种的权利义务。恒通公司与汇达公司签订的合同虽然名为《土地合作合同》，但从合同的内容上看，应为土地租赁合同，恒通公司与汇达公司也一致认为双签订的合同实际上为土地租赁合同，对此，予以确认。合同约定固定经营回报费用实质就是租金。 本案的争议焦点是:一、恒通公司什么时间将合同约定的天成地块交付给汇达公司；二、恒通公司是否未按合同的约定少交付约350平方米土地给汇达公司；三、恒通公司的本诉请求是否应得到支持；四、汇达公司的反诉请求是否应得到支持。 一、关于恒通公司什么时间将合同约定的天成地块交付给汇达公司的问题。 根据75660部队与桂林市天成车业南溪车行签订《铺面租赁合同书》的约定，双方铺面租赁期限从2008年8月1日至2013年7月31日止。因此，天成地块交付的时间至少应在2013年8月1日之后。在本案原审时，恒通公司委托诉讼代理人陈述天成地块因为拆迁的原因，造成了延期，不能在2013年7月按时移交，在2013年9月移交。在本案重审时，恒通公司委托诉讼代理人又陈述天成地块是在2013年7月31日前交付。恒通公司在本案重审时陈述的天成地块的交付时间与原审时不一致，违反了诚实信用原则，不予采信。而汇达公司根据2013年10月31日恒通公司工作人员在施工方案上图上签署意见的时间，认为天成地块交付的时间为2013年10月31日，依据不足，不予采信。该院确认天成地块交付的时间为2013年9月底，即恒通公司延迟交付汇达公司天成地块二个月。 二、关于恒通公司是否未按合同的约定少交付约350平方米土地给汇达公司的问题。 根据恒通公司与汇达公司签订的《土地合作合同》第四条的约定，合同签订生效十五个工作日内，双方进行土地交接，确定交付乙方使用的土地界址。恒通公司认为涉案土地均已交付给汇达公司，但未提供交付的证据，不予采信。汇达公司认为恒通公司尚有约350平方米的土地未交付，应由负有交付义务的恒通公司承担举证责任，现恒通公司未能举证证明其已实际交付，应承担不利后果。根据双方所签《土地合作合同》确定的租赁土地面积7320.65平方米和附图，以及2019年5月29日该院组织双方到涉案土地现场查看的情况，恒通公司尚未交付的约350平方米土地一块位于原大正温泉公司的锅炉房约100平方米土地，一块位于现新滨大酒店后面围墙边约250平方米土地。 三、关于恒通公司的本诉请求是否应得到支持的问题。 1、汇达公司辩称，因天成地块的迟延交付，恒通公司与汇达公司达成口头协议，恒通公司同意2014年剩余的回报费用即租金150万元予以抵消或免除，但汇达公司未提供证据予以证实，恒通公司对此亦予以否认。对汇达公司的辩称意见，不予采信。恒通公司与汇达公司签订的《土地合作合同》约定，2014年回报费用即租金为200万元，汇达公司应于2013年1月10日前付清。此后双方又签订了《合同补充协议》，约定2014年回报费用汇达公司于2013年6月1日前先支付50万元，其余未尽事宜另行协商。应视为双方对2014年剩余的150万元回报费用的支付期限进行了变更，即对支付期限没有约定，且恒通公司一直向汇达公司催收该款项，故恒通公司该项主张并未超过诉讼时效期间。根据双方签订的《土地合作合同》约定，第一个五年的年回报费用为200万元/年，第二个五年的年回报费用为250万元/年，第三个五年的年回报费用为280万元/年，最后两年的年回报费用为310万元/年。双方的合作期限自2011年12月31日起至2028年12月31日止。根据合同文意，应理解为2011年12月31日至2016年12月31日，每年的回报费用为200万元，从第六年即2017年开始回报费用为每年250万元。确认恒通公司少交付汇达公司350平方米的土地，汇达公司支付恒通公司2014年剩余的租金应以实际使用的面积计算为1428285元（1500000元-1500000元÷7320.65平方米×350平方米）。汇达公司支付恒通公司2017年的租金应以实际使用的面积计算为2380475元（2500000元-2500000元÷7320.65平方米×350平方米）。综上，汇达公司应支付恒通公司租金3808760元（1428285元+2380475元）。恒通公司要求汇达公司支付租金4000000元，不予全部支持。 2、2012年12月25日，恒通公司与汇达公司签订《合同补充协议》，一致同意2014年的150万元回报费用待2013年7月1日根据天成地块的实际情况另行协商。已确认天成地块恒通公司在2013年9月份交付给汇达公司。汇达公司逾期支付2014年回报费用，而按约支付了恒通公司2015年、2016年的回报费用。从上述事实来看，汇达公司逾期支付2014年回报费用的行为事实上已得到了恒通公司的默认，应视为恒通公司同意汇达公司延期支付，故汇达公司逾期支付2014年回报费用的行为未构成违约。恒通公司延期二个月向汇达公司交付天成地块及少交付汇达公司350平方米的土地，先行构成了违约。综上，恒通公司要求汇达公司支付滞纳金456250元及违约金500000元，依据不足，不予支持。 四、关于汇达公司的反诉请求是否应得到支持的问题。 1、已确认恒通公司未按照双方签订的《土地合作合同》的约定少交付汇达公司350平方米的土地，构成了违约，应承担相应的违约责任。双方签订的《土地合作合同》约定的违约金为当年应交费用总额的20%。汇达公司要求恒通公司从2013年7月至2019年12月31日给付违约金，不完全支持。恒通公司应从2013年7月起至2019年7月31日给付汇达公司违约金。违约金的计算分二个阶段，第一阶段从2013年7月起至2016年12月31日，共三年六个月，违约金为1400000元（2000000元/年×20%×3.5年），第二阶段从2017年1月1日起至2019年7月31日，共二年七个月，违约金为1291667元（2500000元÷12月×31月×20%）。综上，恒通公司应支付汇达公司违约金2691667元。汇达公司要求恒通公司支付违约金3100000元，不予全部支持。 2、根据广西众益工程咨询有限公司出具桂众造价[2019]0289号《鉴定意见书》的鉴定意见，一）天成地块延期交付4个月造成的施工塔吊停滞费为71388.69元；天成地块延期交付造成的增加人工费为34946.71元；二）第二部分修改后设计图纸与2012年4月版设计图纸增加工程造价262530.14元，是否应列为延迟交付天成地块4个月增加建设成本由法院裁定。因已确认恒通公司延期交付天成地块2个月，因此，对上述鉴定意见中的施工塔吊停滞费由71388.69元变更为35694元（71388.69元÷2）；对上述鉴定意见中的增加人工费由34946.71元变更为17473元（34946.71元÷2）。恒通公司应赔付汇达公司迟延交付天成地块增加的建设成本53167元（35694元+17473元）。汇达公司要求恒通公司赔付增加的建设成本106335.4元，不予全部支持。已确认恒通公司于2013年9月将天成地块交付给汇达公司。该鉴定意见中修改的设计图纸分二部分，一部分是一期修改后的设计图纸（材料价2012年4月-2012年10月）与2012年4月版设计图纸增加工程造价122988.46元；一部分是二期修改后的设计图纸（材料价2013年12月-2015年4月）与2012年4月版设计图纸增加工程造价139541.68元。该二次修改后的设计图纸与2012年4月版设计图纸增加的工程造价262530.14元，与恒通公司迟延2个月交付天成地块给汇达公司没有关联性。汇达公司要求恒通公司赔付增加的工程造价262530.14元，没有事实和法律依据，不予支持。根据中众益（广西）会计师事务所有限公司出具中众益审[2018]10170号《审计鉴定报告》鉴定意见，天成地块1-6层门面从2014年12月至2015年3月，4个月未能出租的租金为732391.4元。但汇达公司未提供证据证明因恒通公司的侵权或违约行为，造成天成地块1-6层门面从2014年12月至2015年3月，4个月的时间未能出租，因此，汇达公司要求恒通公司赔付4个月未能出租的租金损失732391.4元，没有事实和法律依据，不予支持。 3、汇达公司要求恒通公司赔偿因将原加油站地块而造成的租金损失8330207.12元（暂计至2019年7月31日）。汇达公司提供了2013年2月15日与袁湘签订的《租赁合同》、2016年7月9日与袁湘（鸿丰景城酒店）签订的《补充协议》，该补充协议主要内容为汇达公司同意袁湘（鸿丰景城酒店）租赁汇达公司的房屋单价自2016年7月起统一下降为25元人民币每平方米。袁湘系汇达公司的股东和鸿丰景城酒店的法定代表人，汇达公司与鸿丰景城酒店系关联方。但上述《租赁合同》和《补充协议》与恒通公司无关联性。汇达公司降低鸿丰景城酒店应交付的租金而要求恒通公司赔偿，依据不足。中众益（广西）会计师事务所有限公司出具中众益审[2018]10170号《审计鉴定报告》鉴定意见，汇达公司与鸿丰景城酒店达成租金下浮协议，租金统一下浮为25元/㎡/月（时间从2016年7月至2017年12月），造成汇达公司的租金减少3827403.36元。汇达公司未提供证据证实鸿丰景城酒店从2016年7月至2019年7月，共支付汇达公司多少租金。如果汇达公司认为鸿丰景城酒店少支付了租金，汇达公司可以通过向人民法院起诉等方式向鸿丰景城酒店追索。综上，汇达公司要求恒通公司赔偿因将原加油站地块而造成的租金损失8330207.12元（暂计至2019年7月31日）及未交纳租金的利息损失595453.13元（暂计至2019年7月31日止），没有事实和法律依据，不予支持。 4、汇达公司预交的鉴定费30500元，应由恒通公司承担3000元，汇达公司自行承担27500元。汇达公司要求恒通公司承担鉴定费30500元，不予全部支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决： 一、被告（反诉原告）桂林市汇达工程咨询有限责任公司支付原告（反诉被告）桂林市恒通投资开发有限公司租金3808760元； 二、驳回原告（反诉被告）桂林市恒通投资开发有限公司的其他诉讼请求； 三、原告（反诉被告）桂林市恒通投资开发有限公司支付被告（反诉原告）桂林市汇达工程咨询有限责任公司不能交付约350平方米土地使用权的违约金2691667元（暂计至2019年7月31日）； 四、原告（反诉被告）桂林市恒通投资开发有限公司赔付被告（反诉原告）桂林市汇达工程咨询有限责任公司迟延交付天成地块增加的建设成本53167元； 五、原告（反诉被告）桂林市恒通投资开发有限公司支付被告（反诉原告）桂林市汇达工程咨询有限责任公司鉴定费3000元； 六、驳回被告（反诉原告）桂林市汇达工程咨询有限责任公司的其他反诉请求。 本案本诉案件受理费46450元（原告已预交），由被告负担39000元，原告负担7450元；反诉案件受理费50281元（被告已预交），由被告负担36281元，原告负担14000元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经本院审理查明：1、2012年1月18日，恒通公司作为甲方，汇达公司作为乙方，双方签订一份《土地合作合同》，该合同约定；合同签订生效十五个工作日内，双方进行土地交接，确定交付乙方使用的土地界址；甲方保证土地界址清晰、明确，使用权无纠纷，现本合同红线范围内部分土地因天成公司未搬迁而无法按时交付，在本合同签订后，甲方将积极做天成公司搬迁工作，如在乙方施工后仍无法按时完成相关地块的移交工作，由甲乙双方本着平等互利、友好合作的原则另行协商解决，但甲方应保证在2013年7月份前移交相关地块。现双方均未提供合同签订生效十五个工作日内，双方进行土地交接的凭据。合同签订时明确本合同红线范围内部分土地因天成公司未搬迁而无法按时交付，并未明确位于原大正温泉公司的锅炉房约100平方米土地，位于现新滨大酒店后面围墙边约250平方米无法按时交付土地。2、从双方提交的附图一（具体使用范围及面积）来看，规划用地面积为10125平方米,用地范围线内的土地包括加油站土地，并不是10125平方米用地范围线内的土地都必须交付。2020年4月28日对附图一质证时，汇达公司总经理江建筑承认：“当年为了锅炉房提过问题，大正酒店说锅炉房不能动，作为交换条件，大正酒店给汇达公司使用变压器。但是在房屋修建之后大正酒店就没有给汇达公司使用电了，汇达公司拉了三条800多米的电缆线。而且汇达公司当初为了修地下室不敢太过于靠近锅炉房，担心锅炉房倒塌，为此还退后了一部分范围再进行修建。汇达公司是超了点面积，但是是在恒通公司允许的前提下，因此汇达公司超过面积修建部分是双方均交换了条件的。汇达公司超面积是同恒通公司达成一致，免费提供八楼约400平方米房屋和400平方米露台给恒通公司无偿使用，恒通公司才同意汇达公司超面积的。”3、鸿丰景城酒店2014年营业收入为2477556.8元，2015年营业收入为3187579.27元，2016年营业收入为3128375.37元，2017年营业收入为3400644.16元，2018年营业收入为4817847.75元，2019年营业收入为4710259.73元。 一审查明的事实基本属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳二审争议焦点如下：一、汇达公司是否应该向恒通公司支付土地租金400万元及利息损失456250元、违约金500000元；二、恒通公司是否应支付汇达公司违约金2691667元；三、恒通公司是否应赔偿汇达公司延迟交付天成地块的损失1101256.94元；四、恒通公司是否应赔偿汇达公司因原加油站地块被做为酒店经营而造成的经济损失8330272元及利息损失595413元。 本院认为： 一、关于汇达公司是否应该向恒通公司支付土地租金400万元及利息损失456250元、违约金500000元的问题。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。合同当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用的原则履行，不得规避合同约定的义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，上诉人恒通公司承担逾期交付天成地块赔偿损失的违约责任，被上诉人汇达公司也应承担逾期支付整个租赁地块租金的违约责任。2012年租金为建设免租期。2013年租金分两次支付，合同签订之日起10日内付100万元，剩余100万元于2012年6月30日前付清，但剩余的100万元汇达公司没有按时付清，2012年12月25日的《合同补充协议》变更为2012年12月27日前付清。2014年租金200万元，汇达公司应于2013年1月10日前付清，汇达公司没有按时付清，汇达公司构成违约，2012年12月25日的《合同补充协议》变更为2013年6月1日前先支付租金50万元，2014年剩余的租金150万元至今未付。2017年租金250万元，汇达公司应于2016年1月10日前付清，汇达公司没有按时付清，汇达公司构成违约。汇达公司应当支付2014年剩余的租金150万元及2017年租金250万元，共计400万元。汇达公司称，因天成地块的迟延交付，恒通公司与汇达公司达成口头协议，恒通公司同意2014年剩余的回报费用即租金150万元予以抵消或免除，但汇达公司未提供证据予以证实，恒通公司一直向汇达公司催收该款项，对汇达公司辩称租金150万元予以抵消或免除的意见，本院不予采信。汇达公司拖欠租金构成违约，汇达公司应当支付违约金。双方签订的《土地合作合同》约定的违约金为当年应交费用总额的20%。对于2014年剩余的回报费用即租金150万元，汇达公司长期拖欠，构成违约，汇达公司应当支付违约金30万元（150万元×20%）。对于2014年剩余的回报费用即租金150万元，在汇达公司支付违约金30万元的情况下，本院对恒通公司主张利息损失不予支持。对于2017年租金250万元，因恒通公司将原加油站地块做为酒店经营构成违约，对恒通公司针对2017年租金250万元主张利息损失和违约金，本院不予支持。因此，汇达公司应该向恒通公司支付土地租金400万元及违约金30万元。 二、关于恒通公司是否应支付汇达公司违约金2691667元的问题。第一、2012年1月18日，双方签订的《土地合作合同》约定：合同签订生效十五个工作日内，双方进行土地交接，确定交付使用的土地界址；恒通公司保证土地界址清晰、明确，使用权无纠纷，现本合同红线范围内部分土地因天成公司未搬迁而无法按时交付，在本合同签订后，恒通公司将积极做天成公司搬迁工作，如在汇达公司施工后仍无法按时完成相关地块的移交工作，由双方本着平等互利、友好合作的原则另行协商解决，但恒通公司应保证在2013年7月份前移交相关地块。该合同签订时双方明确只有天成公司地块无法按时交付，并未明确原大正温泉公司的锅炉房约100平方米土地及现新滨大酒店后面围墙边约250平方米土地无法按时交付。该合同附图一虽包含本案350㎡土地，但该土地并不是交付给被上诉人建商业用房，其中的250㎡土地，标明为“道路”，现已经建成道路，在汇达公司修建的围墙外。另一100㎡土地订立本合同前已经是原大正温泉公司锅炉房，现仍是部队锅炉房。2012年1月，双方进行土地交接，确定交付使用的土地界址并修建围墙时，这350平方米土地尽管在本合同红线范围内，但并未在恒通公司交付给汇达公司使用的土地界址范围及汇达公司修建的围墙内，视为恒通公司除天成公司地块外，交付给汇达公司使用的土地符合合同的约定。第二、2020年4月28日对附图一质证时，汇达公司负责人江建筑承认：“当年为了锅炉房提过问题，大正酒店说锅炉房不能动，作为交换给汇达公司使用变压器。但是在房屋修建之后大正酒店就没有给汇达公司使用电了，汇达公司拉了三条800多米的电缆线。而且汇达公司当初为了修地下室不敢太过于靠近锅炉房，担心锅炉房倒塌，为此还退后了一部分范围再进行修建。汇达公司是超了点面积，但是是在恒通公司允许的前提下，因此汇达公司超过面积修建部分是双方均交换了条件的。汇达公司超面积是同恒通公司达成一致，免费提供八楼约400平方米房屋和400平方米露台给恒通公司无偿使用，恒通公司才同意汇达公司超面积的”，说明汇达公司不要求恒通公司交付锅炉房地块。第三、2012年1月交接土地后到2017年1月，双方纠纷有两起：一是天成公司地块可能不能够按时交付，汇达公司拖欠租金，并要求减免租金；二是汇达公司因原加油站地块被做为酒店经营而可能造成一定的经济损失，而拖欠租金。汇达公司从2012年1月交接土地到2017年1月恒通公司起诉，从未主张恒通公司350㎡土地未交付。自2012年1月该土地交付之日起，计算诉讼时效，汇达公司主张未交付350㎡土地己过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。恒通公司不应当支付汇达公司违约金2691667元。 三、关于恒通公司是否应赔偿汇达公司延迟交付天成地块的损失1101256.94元的问题。2012年12月25日，恒通公司与汇达公司签订《合同补充协议》，一致同意2014年的150万元租金待2013年7月1日根据天成地块的实际情况另行协商。2013年租金分两次支付，合同签订之日起10日内付100万元，剩余100万元于2012年6月30日前付清，但剩余的100万元汇达公司没有按时付清，2012年12月25日的《合同补充协议》变更为2012年12月27日前付清。2014年租金200万元，汇达公司应于2013年1月10日前付清，汇达公司没有按时付清，2012年12月25日的《合同补充协议》变更为2013年6月1日前先支付租金50万元，2014年剩余的租金150万元至今未付。以上租金的利息损失可以作为恒通公司延迟交付天成地块给汇达公司的部分补偿。根据广西众益工程咨询有限公司出具桂众造价[2019]0289号《鉴定意见书》的鉴定意见，一）天成地块延期交付4个月造成的施工塔吊停滞费为71388.69元；天成地块延期交付造成的增加人工费为34946.71元；二）第二部分修改后设计图纸与2012年4月版设计图纸增加工程造价262530.14元，是否应列为延迟交付天成地块4个月增加建设成本由法院裁定。一审法院确认恒通公司延期交付天成地块2个月，因此，一审法院对上述鉴定意见中的施工塔吊停滞费由71388.69元变更为35694元（71388.69元÷2）；对上述鉴定意见中的增加人工费由34946.71元变更为17473元（34946.71元÷2）。对于恒通公司应赔付汇达公司迟延交付天成地块增加的建设成本53167元（35694元+17473元），本院予以维持。 四、关于恒通公司是否应赔偿汇达公司因原加油站地块被做为酒店经营而造成的经济损失8330272元及利息损失595413元的问题。2019年3月29日，中众益（广西）会计师事务所有限公司出具中众益审[2018]10170号《审计鉴定报告》的其他事项说明：经查询国家企业信用信息公示系统，汇达公司与鸿丰景城酒店为股东相同的关联方，本次鉴定租金下浮损失所依据的汇达公司与鸿丰景城酒店达成租金下浮协议的真实性将会对鉴定结果产生影响，因此，该《审计鉴定报告》关于因原加油站地块被做为酒店经营而造成汇达公司的经济损失及利息损失，因真实性存疑，本院不作为本案的定案依据。因恒通公司将原加油站地块做为酒店经营，必将给汇达公司造成一定的损失，该损失参照双方签订的《土地合作合同》约定的违约金为当年应交费用总额的20%予以确定。恒通公司在原加油站地块开发建设并出租给滨湖大酒店，该酒店于2016年7月开始营业。恒通公司主张的租金计算至2017年12月31日止，汇达公司因原加油站地块被做为酒店经营而造成的经济损失也应当计算至2017年12月31日。2016年租金为200万元，从2016年7月至2016年12月半年时间，当年应交费用总额的20%计算违约金，恒通公司应当支付2016年7月至2016年12月半年时间的违约金20万元（200万元×20%÷2）。2017年租金为250万元，从2017年1月至2017年12月，当年应交费用总额的20%计算违约金，恒通公司应当支付2017年1月至2017年12月的违约金50万元（250万元×20%）。从2016年7月至2017年12月，恒通公司应当支付违约金共计70万元。2018年以后，汇达公司因原加油站地块被做为酒店经营而造成的经济损失按当年租金的20%予以抵扣，本案判决生效以后汇达公司应当向恒通公司按合同约定的当年租金的80%交纳租金。如果汇达公司在本案判决生效以后没有按时交纳当年租金，汇达公司应当向恒通公司支付当年应交费用总额的20%的违约金，即汇达公司应当按双方签订的《土地合作合同》的约定支付当年租金。 综上所述,一审判决认定事实不清，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初152号民事判决第四项、第五项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初152号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项； 三、上诉人桂林市汇达工程咨询有限责任公司支付上诉人桂林市恒通投资开发有限公司租金400万元及违约金30万元； 四、上诉人桂林市恒通投资开发有限公司支付上诉人桂林市汇达工程咨询有限责任公司违约金70万元； 五、驳回上诉人桂林市恒通投资开发有限公司一审的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人桂林市汇达工程咨询有限责任公司一审的其他反诉请求。 本案一审本诉案件受理费46450元（上诉人桂林市恒通投资开发有限公司已预交），由上诉人桂林市汇达工程咨询有限责任公司负担40300元，上诉人桂林市恒通投资开发有限公司负担6150元；反诉案件受理费50281元（上诉人桂林市汇达工程咨询有限责任公司已预交），由上诉人桂林市汇达工程咨询有限责任公司负担47259元，上诉人桂林市恒通投资开发有限公司负担3022元；二审案件受理费106031元（上诉人桂林市恒通投资开发有限公司预交65050元，上诉人桂林市汇达工程咨询有限责任公司预交40981元），由上诉人桂林市汇达工程咨询有限责任公司负担90000元，上诉人桂林市恒通投资开发有限公司负担16031元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇二〇年七月六日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 肖 叶