吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终542号 上诉人（原审原告）：刘福春，男，1968年1月15日生，汉族，农民，现住吉林省前郭县。 委托诉讼代理人：周宇辉，吉林良伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张少海，男，1959年10月4日生，汉族，个体，现住吉林省白城市。 委托诉讼代理人：高洪杰，吉林通业律师事务所律师。 原审被告：张专，男，1984年9月16日生，汉族，个体，现住吉林省白城市。 委托诉讼代理人：高洪杰，吉林通业律师事务所律师。 上诉人刘福春因与被上诉人张少海、原审被告张专民间借贷纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初4033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘福春及其委托诉讼代理人周宇辉，被上诉人张少海，原审被告张专及其二人的委托诉讼代理人高洪杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘福春上诉请求：1.依法撤销洮北区人民法院（2019）吉0802民初4033号民事判决；2.依法改判被上诉人张少海及原审被告张专共同偿还上诉人177800.00元人民币，并按照年利率6％，以如下起息时间支付利息至借款全部还清日止。其中：（1）以27800（30500元-2700元）元为本金的起息时间自2019年9月6日起诉立案之日起；（2）以30000元为本金的起息时间自2018年8月31日起；（3）以20000元为本金的起息时间自2018年8月1日起；（4）以10万元为本金的起息时间自2018年1月16日起；3.一、二审的诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决部分事实不清，证据不足。对剩余177800.00元（去掉还款2700元）借款本金一审法院存在如下错判之处：1.对10万元借款的本金及利息请求，一审驳回是错误的；该笔10万元的借款属实存在。因为买卖协议（借款协议）未书写时间，所以对于准确时间上诉人以账户内转入的时间2018年1月16日为准；因为双方签署了借款协议，上诉人才将自己名下的银行卡交给了原审被告张专，张专于2018年1月16日，在白城市瑞光营业所邮政储蓄银行支取上诉人刘福春名下存款40000元；张专于2018年1月17日，在白城市市民广场营业所支取上诉人刘福春名下存款40000元整。同时上诉人有足够的证据能够证实原审被告张专收到上诉人出借的现金20000.00元整。上述借款10万元借款事实清楚，证据充分，并应一并判决支付相应利息。对于该10万元的起息时间应自2018年1月16日开始，因为该借款协议的15万元中包含了5万元的利息，对于利息是有约定的，上诉人请求按照年利率6％支付利息，不超出法律规定，该款10万元的利息应一并保护。请二审法院纠正。2.对于27800.00元借款本金没有支持利息的请求也是错误的。2017年12月18日被上诉人借款5000元，2018年5月18日被上诉人借款25500元。其中偿还了2700元，剩余27800元借款未约定还款日期，上诉人在2019年9月6日起诉请求偿还借款，理应自起诉日保护该27800.00元借款利息，一审驳回该利息请求属于错判，二审法院应给予纠正。二、原审被告张专应承担本案的偿还责任。1.张专与张少海是父子关系，共同承包工程。上述借款全部都是因为其施工缺少资金所借。所以，张专应承担共同还款义务。2.张专在10万元的借款协议上签字，上诉人的银行卡是张专接收，是其到银行支款。张专应承担本案所借款项的还款义务。一审没有判决该人承担法律责任是错判，请二审法院纠正。三、本案适用法律错误，应依法纠正。1.被上诉人对房屋买卖协议即借款协议没有做出合理说明，对其接收上诉人银行卡及支取8万人民币不能做出合理解释。一审将该10万元借款驳回属于适用法律错误。2.依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条二款（一）项规定，上诉人的诉请应依据上述法律规定予以支持。原审没有保护该部分利息是适用法律错误。3.同时本案还应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条一款“以下列情形之一、可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件（四）项出借人将特定资金账户支配权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时”本案上诉人将出借人的银行卡交给借款人，该银行卡内的资金支配权交给借款人，本案的借款合同即便没有其他证据双方的借款合同就已经生效，更何况还有借款合同佐证。综上，原审判决部分事实不清，证据不足，适用法律错误，责任主体判决错误。请上级法院依法纠正，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 张少海、张专辩称，一、原审判决认定事实清楚。我从上诉人处共计借款80500元，并用现金及微信偿还部分欠款，只是上诉人没有出具收据，尚欠77800元。10万元借款不存在，房屋买卖协议没有成立，张专并未收到购房款，也未收到借款。该买卖协议中也没有担保字样，也没有抵押合同，更未办理抵押登记，上诉人所称《买卖协议》实质是借款担保合同根本不能成立。上诉状中又称《买卖协议》是《借款合同》，借款数额由15万元变成10万元，利息5万元，上诉人对此借款的来源不清，也无借据证实。一审法庭调查，买卖协议形成时间在2017年末，10万元借款的出借时间也不清。上诉人提供银行交易明细只能证明上诉人在网点柜面上支取现金8万元，无法证明8万元是房屋买卖款，并且其在一审时当庭否认房屋买卖。二、张少海拖欠上诉人借款77800元与张专无关。诉讼费、保全费是上诉人造成的，张专不应承担责任。 刘福春向一审法院起诉请求：1.张少海、张专立即给付所欠借款235,000元及利息，利息从2018年1月1日起至还款之日止按照年利率6%支付资金占用期间的利息。2.张少海、张专承担案件的一切诉讼费用。事实与理由：2017年至2018年张少海和张专以做工程为由向刘福春借款，刘福春同意后要求张少海、张专提供担保，故张少海、张专同意将其共有的一套坐落在吉林省白城市××街东户房屋作为保证，双方签订了一份买卖合同，实际上该买卖合同是一份借款合同的担保，刘福春签订合同的当天借给张少海、张专150,000元，楼房作价350,000元，约定剩余借款200,000元在2018年6月1日付清。张少海、张专在房屋买卖合同上签字。由于张少海、张专答应将承包的工程给刘福春一部分，因此双方没有约定利息。在履行剩余的200,000元借款合同过程中，刘福春分别在2017年12月18日给付被告5,000元，2018年5月18日给付25,500元，2018年5月20日给付50,000元（收据是500,000元，实际是50,000元），2018年8月11日付款20,000元，2018年8月30日付款30,000元，合计135,000元，后期刘福春发现张少海、张专没有承包工程，因此拒绝履行实际借款总计285,000元。故诉至法院。 一审法院认定事实：2017年12月18日张少海借款5,000元，2017年12月27日，张少海借款30,000元，2018年1月11日张少海借款20,000元，2018年5月18日张少海借款25,500元。双方存在争议的是2017年12月27日的《收据》一份，收据中载明用款人张少海因工程用款500,000元作为保证金。刘福春诉称该收据中实际借款50,000元。张少海向法院申请司法鉴定，该收据中“张少海”签名并非张少海本人书写，因此一审法院对刘福春提供的2017年12月27日的《收据》不予采信。 一审法院认为，刘福春与张少海借贷关系事实存在。根据刘福春提供的三份借据及一份收据，可以证明张少海向刘福春借款80,500元（5,000+30,000+20,000+25,500）的事实存在，庭审中张少海提交微信截图四张，用于证明偿还2,700元。刘福春对张少海偿还2,700元（80500-2700）的事实予以认可，故张少海尚欠刘福春77,800元。关于张少海所称还用5,000元现金偿还过刘福春借款，但张少海未提交证据予以佐证，且刘福春对偿还的5,000元现金予以否认，因此一审法院对张少海辩称的偿还5,000元现金的答辩意见不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。2017年12月27日借款30,000元的借条中约定还款时间为2018年8月30日，2018年1月11日借款20,000元的借条中约定还款时间为2018年8月1日，现已经超过还款期限，其余的收据和欠条中未约定还款时间，现刘福春要求张少海偿还借款77,800元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息部分，2017年12月27日借款30,000元的借条中约定还款时间为2018年8月30日，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”刘福春要求张少海以30,000元为本金，从2018年8月31日起按年利率6%给付利息直至还清时止的请求，一审法院予以支持。关于2018年1月11日借款20,000元的借条中约定还款时间为2018年8月1日，现刘福春要求张少海以20,000元为本金，从2018年8月1日起按年利率6%给付利息直至还清时止的请求，一审法院予以支持。关于2017年12月18日借款5,000元的借据及2018年5月18日借款25,500元的收据中未约定利率及还款时间，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”，因此刘福春要求该两笔借款的利息的请求，一审法院不予支持。关于刘福春提交的2017年12月27日的收据，经吉林公正司法鉴定中心鉴定该收据中张少海的签字并非张少海本人书写，故一审法院对刘福春依据该份收据请求的50,000元的诉讼请求不予支持。关于双方争议的买卖协议，卖房人为张专，买卖协议中未载明买卖协议形成时间。刘福春称该份买卖协议并非真实的买卖，实质张少海及张专在刘福春处借款100,000元，刘福春要求张专用该房屋作为抵押。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”张少海、张专辩称该借款100,000元并未实际发生，刘福春提交的银行流水中载明在刘福春名下的邮政储蓄账户中，在2018年1月16日汇入80,000元存款。同日支取现金40,000元，次日支取现金40,000元。刘福春称2018年1月16日刘福春在该账户中存入80,000元，同日张专及张少海为刘福春出具该份买卖协议。随后刘福春给付被告20,000元现金，将该银行卡交给张专，之后张专支取了该80,000元现金。刘福春的陈述，用以证明该买卖协议实为借款协议，借款数额为100,000元。但根据庭审调查，刘福春陈述及诉状中陈述该买卖协议形成时间为2017年年末，与陈述借款时间中说明的买卖协议形成时间2018年1月16日不符。买卖协议中并未直接载明交付金额100,000元，且根据刘福春提供的银行交易明细只能证明在2018年1月16日及2018年1月17日分两笔在网点柜面支取现金80,000元，其不能证明该两笔银行交易与买卖协议有关，另外刘福春起诉的借款数额100,000元与买卖协议中的现金交付数额150,000元数额不一致。综上，刘福春未能提供证据直接证明借款事实存在，故一审法院对刘福春依据买卖协议要求张专及张少海偿还100,000元借款的诉讼请求不予支持。关于刘福春请求的诉讼财产保全责任保险费1,000元。刘福春诉前申请查封张专名下的位于吉林省白城市××街东户的房屋，刘福春向保险公司交付了1,000元的保险费用因此产生了1,000元的损失。原审法院认为张专不承担还款义务，因此刘福春查封张专房屋的损失不应由张专负担。因刘福春查封张专房屋所产生的损失是刘福春自身造成，因此也不应由张少海负担。 一审法院判决：一、张少海于本判决生效后10日内偿还刘福春借款77,800元及利息，利息以20,000元为本金，从2018年8月1日起按年利率6%给付直至还清时止。同时以30,000元为本金，从2018年8月31日起按年利率6%给付利息直至还清时止。二、张专不承担还款义务。三、驳回刘福春其他诉讼请求。案件受理费2,788元由张少海负担761元，刘福春负担2,027元。保全费2020元由刘福春负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是关于27800元的借款应否支付利息？二是上诉人要求张少海和张专偿还其借款10万元及利息应否支持？ 首先，关于27800元的借款的利息问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条二款（一）项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率６％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，上诉人要求被上诉人支付从立案主张权利之日到给付完为止的利息，符合法律规定，应该予以支持，原审法院没有支持这部分借款的利息错误，应予以纠正。 其次，关于上诉人要求张少海和张专是否应偿还10万元借款的问题。从买房协议中十五万到上诉人要求偿还十万，并且到现在又告知张专从银行取款八万，并提供了松原市松原大路营业所存款8万元和在白城瑞光营业所白城市民广场营业所两次取款个交易明细，并且说明该银行卡是自己开的户后交给张专，是张专在白城取走8万元的款项，而张专否认取款，从现有的证据中无法确认张少海和张专是否得到了所争议的10万元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，因上诉人现阶段无法提供有效的证据，其要求张少海和张专偿还10万元借款的上诉请求本院不予支持。如果有新证据，上诉人可以另行主张权利。 综上所述，刘福春的上诉部分请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初4033号民事判决的第一项； 二、维持吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初4033号民事判决的第二项、第三项； 三、张少海于本判决生效后10日内偿还刘福春借款77,800.00元及利息，利息以27,800.00元为本金，从2019年9月6日起按年利率6%给付直至还清时止；利息以20,000.00元为本金，从2018年8月1日起按年利率6%给付直至还清时止；以30,000.00元为本金，从2018年8月31日起按年利率6%给付利息直至还清时止。 二审案件受理费4054.00元，由刘福春负担3000.00元，由张少海及张专负担1054.00元。 本判决为终审判决。 审判长  裴小明 审判员  戴红娟 审判员  张化磊 二〇二〇年七月二十三日 书记员  闫 晗