河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1203号 上诉人（原审原告）：李海清，男，1970年5月17日出生，汉族，现住河南省开封市顺河回族区。 委托诉讼代理人：王飞，河南良承律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：姚根新，男，1962年1月8日出生，汉族，现住张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：刘海东，河北诉健律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王小林（系姚根新妻子），女，1971年3月10日出生，汉族，住址。 上诉人李海清与上诉人姚根新、王小林追偿权纠纷一案，不服张家口市桥西区人民法院（2018）冀0703民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李海清及其委托诉讼代理人王飞、上诉人姚根新、王小林及其委托诉讼代理人刘海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李海清上诉请求：撤销原判，改判被上诉人给付上诉人代其偿还的50万借款本金及利息，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。1、被上诉人姚根新从事矿山开采生意，与上诉人李海清有矿物买卖来往。2010年3月10日，上诉人与被上诉人姚根新定了铁精粉原矿购买协议，上诉人依照协议约定通过银行转账向被上诉人王小林支付了20万用于购买矿物。后被上诉人姚根新没有依约提供铁精原矿，也不退还原告支付的20万元。2010年7月1日，被上诉人姚根新以矿山经营缺乏资金为由，通过上诉人李海清介绍，李爱舟借给被上诉人姚根新5万元用于矿山开发，并且该借条由上诉人李海清作出担保。该笔50万款项中30万直接交付给被上诉人王小林用于矿山开发，剩余20万用于抵消之前被上诉人姚根新所欠上诉人李海清的20万贷款。这是本案主债务50万元的来源，被告对此也签字按手印认可了。一审法院认为借款人只收到30万元的借款，另外20万元由担保人即上诉人占有，故上诉人只承担30万元的担保责任，这种事实和法律关系的认定是错误的。基于被上诉人欠上诉人货款20万元的事实，李爱舟借给被上诉人50万元，其中30万元是被上诉人用于矿山开发，剩下20万元用于偿还所欠上诉人20万元的货款，故主债务50万元是合法有效的，而担保人即上诉人在借条上签字承担作出担保也是被法律所认可的，被上诉人在借条上签字承认其借款的行为和担保的行为均是是合法有效的，并且认可其所借金额以及担保金额均为50万元。一审法院认定上诉人只承担30万元的担保责任是错误的。上诉人应当有向被上诉人追偿50万元本金及利息的权利。一审法院认为上诉人未支付利息给出借人是错误的。出借人与借款人、担保人签订借条时约定有利息。出借人在要求担保人承担担保责任也包括利息，担保人在支付本金的同时也给付的有利息。而一审法院忽略了担保人偿还利息的事实，未支持上诉人的合法请求，其判决依法应予撤销。 姚根新、王小林上诉请求：撤销原判，请求二审法院查明事实后依法发还重审或改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院未查明本案基本事实，忽视本案诉讼时效，导致事实不清证据不足，从而作出错误判决。一、本案基本事实。2010年7月1日，因上诉人需要资金开发铁矿，经被上诉人李海清介绍，认识了案外人李爱舟，李爱舟同意借款50万元，并签订借款协议，双方约定李爱舟借给姚根新人民币50万元整，利息月息3分，并分配采矿利润的25%，合作期限三个月以内，到时借款利息一次结清。签订协议后，李爱舟并没有如数转款50万元，可是陆续转款199900元，因采矿项目未能实现，上诉人已陆续还款。二、对已过担保期限后担保人自愿履行担保责任，担保人无权向上诉人追偿。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第31条明确规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。根据该规定，保证期间的性质为除斥期间，除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利消灭。原审庭审中，上诉人反复强调“依双方借款协议约定，合作期限是三个月，即2010年7月借款，2010年10月即到期，到期后担保人的法定担保责任期限是到期后六个月，即2011年4月到担保责任期，本案15年9月履行的担保责任，已过担保期4年，且在履行前李海清与李爱舟任何一人未向上诉人提过此事，这些情况已严重违反常理，二人有恶意串通虚假诉讼嫌疑。”本案一审中的诉讼时效抗辩不能得到支持，是对法律的不尊，司法的倒退。三、本案在诉王小林之前就冻结了王小林的房产，在追加王小林之后也没有下冻结查封财产的裁定，程序违法。且本案一审中上诉人申请了笔迹鉴定，但无法判断检材借条上内容字迹的形成时间与落款日期是否相同。一审鉴定时被上诉人并未提供借款协议，上诉人认为二审结合该借款协议，使用该借款协议作为检材应当能够作出鉴定结果，请求重新鉴定。总之，陈年旧账，当时都无法对清，银行转款能够证明双方的借偿情况，但一审没有针对银行转款记录作为原始依据，也没有考虑本案已过法律时效，且程序违法，有失公正、正义，请求二审法院查明本案客观事实，纠正一审错误，维护法律的公平正义。 李海清向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付原告代其偿还的借款50万元及利息；二、本案诉讼的一切费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年7月1日，姚根新（借款人）、李海清（担保人）签订借款协议，双方约定李爱舟借给姚根新人民币50万元整，借款条件“1、利息月息3分；2、以采矿铁精粉为项目，按利润的25%给李爱舟（注明和矿山的原始股份没有关系）；3、李爱舟可以帮忙管理；4、合作期3个月，到时借款利息一次结清；5、每次除留足预算费用，按卖铁精粉剩余利润及时分配。（注明，此协议不能做借条）”。该借款协议没有李爱舟签字。同日，姚根新（借款人）、李海清（担保人）向李爱舟出具借条一张，内容为，“今借到李爱舟人民币伍拾万元整（500000整）”。后原告李海清称按照借条担保期限向李爱舟支付了该笔款项，并持李爱舟为其出具的伍拾万元的收条、李爱舟出具的证明向法院提起诉讼主张追偿权。在庭审中，原告李海清称，该笔借款是2010年7月1日被告姚根新以矿山经营缺乏资金为由，通过原告李海清介绍向李爱舟借了50万元用于矿山开发且该笔借款由原告提供担保，该笔款项其中30万直接交给姚根新的妻子王小林用于矿山开发，剩余20万用于抵消之前被告欠原告的20万元货款。被告姚根新不认可借款事实的存在，亦不认可2010年7月1日借条是其书写，并对借条的笔迹申请司法鉴定，经我院委托司法鉴定科学研究院司鉴院（2018）技鉴字第1889号司法鉴定意见书鉴定(一)检材借条上需检的“姚根新”签名与样本上的“姚根新”签名是同一人所写；（二）无法判断检材借条上内容字迹的形成时间与落款日期是否相同。在庭审中，原告提供的证据及证明目的，1、原、被告双方签订的铁金粉原矿购买协议一份；2、原告转账给王小林的银行转账记录一份；3、被告签订的借条及借款协议各一份、王小林银行转账记录一份、存款业务回单一份、司法鉴定意见书一份；以上证据证明双方有矿物买卖往来，双方签订了铁金粉原矿购买协议，原告支付了20万货款，后被告没有依约提供矿也未退还原告给付的20万元，2010年7月1日被告以矿山经营缺乏资金为由，通过原告介绍向李爱舟借了50万元的事实。4、李爱舟出具的收条及证明各一份；5、李海清支付给李爱舟50万银行转账流水一份，证明原告已经按照借条约定承担了担保责任，原告有权向被告追偿。6；李爱舟取款及转账给王小林的业务回单3张，证明二被告向李爱舟借款五十万元；7、部分车票一组，证明李海清担保债权未过诉讼时效；8；李海清向李爱舟偿还借款的银行业务凭证；被告在质证中称铁金粉原矿购买协议不能证明原告的证明目的，是原告与被告之间的买卖协议，该协议与本案的追偿权纠纷不属于同一法律关系。该协议合作期限是2010年3月10日至2010年4月30日证明合同早已履行完毕，已经过法律时效，该20万元欠款与本案无关；银行转账记录认可李爱舟转给王小林的15万元，49900元的现金凭条不能证明原告转账，有账号确保安全为什么不转账，所以我们认为真正的转账记录只有15万元。原告转给李爱舟50元，无法体现其转账50万的转账记录，是否转给李爱舟也无法确认，所谓的垫资50万不存在，本案追偿权没有法律依据。借款协议与借条有冲突，借条是50万，该借条在答辩中已经提到其不真实，对同一天形成的借款协议，第二条明确写明（略），双方系合作协议，借款协议和合作协议出现矛盾，合作期以三个月以内到时借款利息一次结算，借款协议写明借款期限是3个月，诉讼时效的司法解释如果担保人偿还被告可以以过诉讼时效进行答辩，原告主张自相矛盾且该案已过诉讼时效。没有转账凭据该收条为虚假证据，证明也没有意义。鉴定结论签字为被告所签，内容与常理不符，鉴定结论不能证明借条事实存在。对李爱舟取款及转账给王小林的业务回单，有一笔49900元在第一次审理中原告曾出示过复印件，这是实际转账给王小林，这次原告出示的是原件，我们认可。转款是7月2日，这15万我们认可，对借款当天李爱舟取款记录与本案没有关联性，也许是取款后证明第一个单据存到了王小林名下，数额和日期是相同的。三份单据只能证明被告借过李爱舟实际金额是199900元。对于车票，行程时间是2010年和2011年，这个是证明业务来往的票证，不能证明是讨要欠款的事实，与本案没有关联性，不能作为证据使用。对李海清在2016年产生的车票恰恰证明2011年-2016年时隔五年，如果讨要已过法律时效，此证据只为车票，不能证明讨要的事实，2011年李爱舟李海清他们在宣化希望山开的选场，他们有业务往来，车票的产生是谈他们自己的业务。对于2010年李海清陆续向李爱舟偿还借款，我们认为此证据与原告第一次开庭出示的证据产生矛盾，第一次开庭原告方出示的李爱舟打给李海清的收条是在2015年9月1日，2011年就产生了还款，他们之间到底是还款还是业务往来，应需其他证据进一步印证。二被告提供的证据及证明目的，1、提交转账记录15万元，转账时间为2011年中旬，第一笔是李爱周舟于2011年5月30日打的收条，收现金5万元；第二笔于2011年6月27日给李爱舟转款5万元；第三笔于2011年8月10日向李爱舟转款5万元，合计15万元。证明借款15万元，且已经还了15万元；2、提交5份给李海清转账及其存款的银行凭条，证明我方与原告之间的借款已经还清且超出，形成时间是2010年-2013年，不可能证明第一次开庭中原告代理人所说有20万直接代我方偿还给了李海清；3、提交赵冬晴出具的证明一份，证明原、被告及李爱舟在被告单位拉过矿石，三方之间存在合作关系。原告在质证中称，2011年8月10日王小林转给李爱舟5万元系双方其他资金往来，与本案无关；2011年6月27日取款记录无法显示转入户名，且无原件，对其三性不予认可，对该收条的真实性合法性有异议，转款日期与收条日期相差甚远，对真实性存在疑虑。该转账凭单仅显示流入账号卡号，并未显示户名，其2010年4月26日存款业务凭单对其真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，李爱舟出借给姚根新，姚根新用于偿还李海清签订协议所支付的20万元货款。对其2013年2月4日的10000元回单对其真实性、合法性没有异议，对证明目的也没有异议。对证明有异议，证人没有到庭，无法核实证人证言，原告对其不予认可。 一审法院认为，合法的民事法律行为应受法律保护。姚根新与李海清签订了借款协议，约定向案外人李爱舟借款，在借款时附加了借款条件，姚根新作为借款人向案外人李爱舟出具借据，李海清作为担保人在借据上签字。姚根新虽不认可借条上是其所签，但经司法鉴定，确认了系其本人的签字；姚根新亦不认可借款50万元的事实，但其提供的证据不足以推翻原告提供的借条及借款协议，且原告提供了部分转账记录及打款凭证亦佐证了姚根新与李爱舟的借款关系存在。原告李海清称借款50万元，其中20万元用于抵顶姚根新欠其货款，剩余30万元转到姚根新妻子王小林名下，可以看出当时借款人收到30万元的借款，另20万元由担保人即本案原告占有，相对借款人姚根新而言，李海清只承担30万元的担保责任，追偿权是基于担保责任形成的，故原告李海清只能对姚根新在借款到期后未能还款30万元行使追偿权。至于李海清向案外人李爱舟清偿了50万元，是李海清的自愿行为，不能作为李海清向姚根新追偿50万元唯一依据。对原告主张的利息损失，原、被告双方虽在借款协议中约定了利息，但在原告代偿时，未支付案外人李爱舟利息，应视为不支付利息，故原告的该项的诉讼请求，本院不予支持。对原告提出由王小林共同偿还代偿款的主张，因二被告系夫妻关系，借款时，有部分借款转入王小林名下并知晓该借款用途，该主张本院予以支持。对被告提出超过诉讼时效的抗辩理由，因原告的代偿时间发生在2015年9月1日，2017年8月29日河南法院即受理此案，后此案一直在诉讼中，未超过法定诉讼时效，故被告的该抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十一条《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：一、被告姚根新、王小林于本判决生效后十日内一次性给付原告李海清代偿款300000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费8800元、保全费3020元、鉴定费8800元，由原告李海清负担8248元，由被告姚根新、王小林负担12372元。 二审查明，一审正卷第61页庭审笔录中，李海清的代理人娄逍遥在庭审时陈述：2010年7月1日，李爱舟借给被告50万元，其中20万元直接还给原告（李海清），其余30万元交给王小林用于矿山开发，这30万元其中有20万元有转账记录，其余10万元是通过现金给付。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人李海清主张30万元中的20万元有转账记录，其余10万元是通过现金给付，但李海清未提供证据证明把10万元现金给付给姚根新、王小林，且姚根新、王小林对这10万元现金不认可，因此，李海清对10万元现金的给付应承担举证不能的法律后果。对涉案30万元中的20万元款项，因有转账记录，双方认可。上诉人李海清上诉主张姚根新、王小林应给付李海清代他们偿还的50万元本金及利息，但李海清提供的证据不足以证明其全部主张，因此，其主张部分支持，部分不支持。上诉人姚根新、王小林认为李爱舟陆续转款199900元，因采矿项目未能实现，上诉人已陆续还款，但姚根新、王小林该上诉主张因证据不足，不予支持。因此，姚根新、王小林应将20万元代偿款还给李海清。 综上所述，上诉人李海清的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人姚根新、王小林的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 一、变更张家口市桥西区人民法院（2018）冀0703民初989号民事判决第一项为：姚根新、王小林于本判决生效后十日内一次性给付李海清代偿款贰拾万元（200000）整； 二、驳回李海清的其他上诉请求； 三、驳回姚根新、王小林的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元、保全费3020元、鉴定费8800元，二审案件受理费8800元，合计29420元，由李海清负担17652元，由被告姚根新、王小林共同负担11768元。 本判决为终审判决。 审 判 长  薛   团   梅 审 判 员  马   文   辉 审 判 员  钟   海   山 二〇二〇年七月七日 法官助理  王文武书记员王娟