浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终469号 上诉人（原审原告）：浙江中都物业管理有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区东湖街道北大街4号中都大厦5楼。 法定代表人：杨定勇，总经理。 委托诉讼代理人：龚闻芳，浙**风律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：彭丽琴，女，1978年9月5日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：李轶，浙江论剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄勋，浙江论剑律师事务所实习律师。 上诉人浙江中都物业管理有限公司（以下简称中都物业）与上诉人彭丽琴侵权责任纠纷一案，双方均不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2020）浙0803民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中都物业上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判彭丽琴支付中都物业己垫付的赔偿款人民币430000元（比一审判决多289222.28元）；2.本案一、二审诉讼费用均由彭丽琴承担。事实与理由：一、一审判决认定的各方过错程度和比例均错误，彭丽琴有严重过错，至少应承担50%的过错责任。1.中都物业在本案中没有任何过错。一审判决已经查明受害人詹平治到彭丽琴家时，“詹平治告知其是物业的，并询问哪里有电”，说明詹平治到业主家时先主动表明身份，再询问情况，并不存在违法行为。詹平治仅是去看彭丽琴讲的故障位置，中都物业并不需要提供保障义务，故而中都物业并没有过错。2.彭丽琴存在重大过错，其雇佣他人拆除护栏，却未采取任何的安全措施，未设置明显的警示标识，致现场形成高度危险的空间。詹平治上门后，在彭丽琴雇工的不当指示下，被吸引注意力，导致无法发现护栏缺失而坠落。3.一审判决认定詹平治存在过错是错误的。詹平治在彭丽琴家中时，并不能直接发现二楼平台的栏杆被拆除了，其走楼梯上到二楼时，就与彭丽琴家的电工说话，且二楼平台和一楼地面都铺设了同款地砖，一般人难以明显分辨分界线。即使詹平治存在一般过错，因彭丽琴有重大过错，不应减轻彭丽琴的赔偿责任。4.即使三方均存在过错，一审判决并没有指出哪一方的过错程度超出另一方或者另两方，所以按公平责任分摊，也应该三方平均分摊过错。二、应当以1299168.32元为计算赔偿数额的基数，一审法院以938518.12元为基数计算错误，没有法律依据。一审判决已经认定詹平治死亡的经济损失是1299168.32元，也认定彭丽琴对受害人死亡具有一定的过错，所以彭丽琴应承担的赔偿数额应当按1299168.32元乘以过错比例来计算。中都物业与受害人家属在柯城法院诉讼时达成93万余元的赔偿额，是因为中都物业愿意调解并立即垫付赔偿款，受害人家属对中都物业的让步，应当是属于中都物业的利益。而彭丽琴在2019年柯城法院的调解和诉讼过程中，拒绝参加和赔偿，受害人家属不可能对彭丽琴让步，所以该利益也不应由彭丽琴享受。 彭丽琴辩称，一、关于中都物业提到的过错责任比例问题，受害人詹平治是否存在违法行为，关系到过错的认定，过错的认定决定了责任比例。詹平治进入彭丽琴家是否合法，并非以其是否表明身份为前提，而是以是否经过业主同意为前提。彭丽琴并未让中都物业安排人员进入其住宅，而是要求中都物业联系房开公司，公安机关的出警记录以及彭丽琴原来在公安机关所作的询问笔录可以证实，所以詹平治进入业主家并没有征得同意，属于非法进入。因非法进入产生的后果不应当得到合法保护。詹平治进入住宅时，如果是向彭丽琴表明身份，彭丽琴同意的，才是合法的。但实际上詹平治进入彭丽琴家时，只是征得电工的同意，之后也没有得到彭丽琴的同意，因此，非法进入产生的后果由其自行承担。二、关于拆除平台栏杆问题，栏杆是否拆除，并不影响詹平治进入彭丽琴家中时的直观判断，一进入家门及上楼梯后即可以直接看出。一审中提供的现场照片及二审中彭丽琴提交的同一小区其他住户的装修风格及装修过程照片都可以反映这个情况，根本不需要刻意提醒或特别警示危险性。因此，要求彭丽琴尽到警示义务，有违公平公正原则。三、关于追偿款基数的问题，中都物业行使追偿权的前提应该是数额确定且合理合法。受害人家属以侵权责任纠纷提起诉讼，之后与中都物业达成调解，但该调解确定的赔偿数额是中都物业行使处分权的结果，不能反映责任比例。一审法院考虑到侵权责任纠纷需要考虑过错程度，认定了受害人存在过错，但在认定追偿款数额时却以该调解数额为依据，自相矛盾。综上，上诉人的上诉请求不能成立。 彭丽琴上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，改判驳回中都物业一审诉讼请求；2.一、二审的案件受理费全部由中都物业承担。事实与理由：一、受害人詹平治进入案涉房屋内属于非法进入。彭丽琴在装修过程中发现房屋漏电，打电话中都物业请求联系开发商提供线路图，以便查找原因，并非让中都物业安排电工入室检查。之后，中都物业擅自安排电工未经彭丽琴同意进入案涉房屋，构成非法侵入。二、一审法院认定彭丽琴拆除室内平台栏杆，疏于采取措施降低危险，对危害后果产生具有一定过错，是错误的认定。彭丽琴所在小区同类房屋装修均需拆除原有栏杆，中都物业安排电工擅自进入涉案房屋当天，彭丽琴正安排安装栏杆扶手，此时要求彭丽琴采取措施降低风险不具有可操作性。且涉案房屋系个人私有财产，属私密空间，要求所有权人对他人尽到安全防范义务，超出社会大众普遍认知。三、一审法院将调解确定的赔偿数额，与受害人依法应当得到的赔偿数额相互划等号，在此基础上认定追偿数额错误。受害人系中都物业员工，受劳动关系调整，损害赔偿属工伤保险范围。受害人家属以侵权责任纠纷提出赔偿，应适用过错责任原则。中都物业主动让步达成调解协议，系中都物业履行法定义务，一审法院以中都物业自身义务与调解达成的数额行使追偿权，对彭丽琴不公平。综上，本案是基于侵权责任的损害赔偿而提出的追偿权纠纷，一审判决未审查基础法律关系的责任承担，又错误认定彭丽琴存在过错而作出错误判决，望二审依法公正裁决。 中都物业辩称，彭丽琴上诉的事实和理由没有任何证据支撑，也和一审已经查明的事实互相矛盾，应当驳回其上诉。一、彭丽琴在一审中的陈述要找开发商提供线路图，而其在公安作的笔录中希望中都物业向房开公司反映一下，前后陈述不一致，都是其事后找的借口，依法应当对其抗辩不予采信。二、一审中彭丽琴本人与其雇请的电工均到庭，二人都没有讲到正安排安装栏杆扶手这个事实，事发现场也证明根本没有这个事实。三、一审法院认定赔偿数额计算基数错误，中都公司与受害人家属达成的调解确定的赔偿金额并不是受害人死亡造成的合法损失，所以本案应当以一审已经查明的受害人死亡造成的合法损失1299168.32元作为基数计算彭丽琴应承担的侵权责任。 中都物业向一审法院起诉请求：1.依法责令彭丽琴赔偿中都物业因詹平治死亡垫付的赔偿款共计938518.12元；2.案件诉讼费由彭丽琴承担。 一审法院认定事实：中都物业系衢州市衢江区铂金府邸小区的物业管理公司，彭丽琴系小区8幢A房屋的业主，詹平治系小区物业管理处的电工。因8幢A房屋一楼预制板漏电，装灯工人和彭丽琴雇佣的装修电工祝红彬均无法解决，故彭丽琴于2019年9月6日上午打电话至小区物业管理处，告知预制板漏电的情况。中都物业遂指派詹平治前往查看。祝红彬站在房屋内正对楼梯过道的一张凳子上处理吊灯线路问题时，看见从楼下沿未装栏杆的旋转楼梯上来走到一半的詹平治。詹平治告知其是物业的，并询问哪里有电，祝红彬一边处理吊灯线路一边回答“那边”，在说“等一下”过程中，詹平治从室内二楼平台坠落至一楼大厅。祝红彬发现其坠落情况遂告知小区保安，詹平治被送至医院抢救。2019年9月11日，詹平治因抢救无效死亡。在此期间，中都物业等支付医疗费、殡葬费118518.12元。嗣后，詹平治家属向衢州市柯城区人民法院起诉要求中都物业及中都物业衢州分公司连带赔偿1225810.2元的经济损失（不含已付费用）。2019年11月13日，柯城区人民法院出具（2019）浙0802民初6125号民事调解书，由中都物业于2019年11月30日前赔偿詹平治家属因詹平治死亡造成的损失包括医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计938518.12元，扣除已付118518.12元，实际赔偿820000元。截至2019年11月28日止，上述赔偿款已经付清。 另查明，案发时8幢A房屋处于装修期间，室内原有的旋转楼梯及二楼平台的栏杆均被拆除，新栏杆尚未安装，一楼大厅漏电位置下方摆放着脚手脚。詹平治于1958年12月28日出生，具有特种作业操作证，作业类别为电工作业，准操项目为低压电工作业，证件有效期限为2013年10月12日至2019年10月12日，案发时已连续一年在中都物业处工作，于2010年取得衢州市衢江区霞飞社区振兴中路2巷17号房产证；被扶养人母亲王冬花于1926年3月2日出生，案发前有6名子女（包括詹平治在内）在世。 一审法院认为，本案系追偿权纠纷，中都物业作为雇主在承担赔偿责任后依法取得了向实际侵权人追偿的权利，对侵权人应适用过错责任原则。中都物业、彭丽琴对中都物业员工詹平治从彭丽琴所有的案涉房屋二楼栏杆被拆除的平台坠落致死的事实均无异议，双方的争议焦点在于彭丽琴是否存在过错。本案中，彭丽琴在装修过程中发现房屋漏电并经其装修电工和装灯工人查看仍无法解决的情况下，打电话中都物业的目的是寻求帮助，受害人詹平治进入案涉房屋内并非非法进入；而彭丽琴在明知拆除二楼平台栏杆会增加进入室内危险性的情况下，作为案涉房屋所有人，却疏于采取适当措施降低危险，导致詹平治从二楼栏杆拆除处坠落致死，对詹平治死亡具有一定的过错。中都物业要求彭丽琴承担赔偿责任的主张，具有事实和法律依据，该院予以支持，但赔偿责任应结合双方过错进行综合认定。根据该院现场勘查，在进入室内、走上楼梯过程中，能够看到案发时的脚手架位置及旋转楼梯等有无栏杆的情况，詹平治作为中都物业的电工，应当比常人更能预见到该装修现场的危险性，故詹平治对其自身死亡存在过错；中都物业作为詹平治的雇主，明知案涉房屋尚在装修中，未尽到适当的管理职责和保障义务，对詹平治的死亡亦存在一定管理上的过错。关于追偿的数额，经该院依法核定因詹平治死亡造成的经济损失为：医疗费115358.12元（160元水凝胶眼贴费用无医嘱等佐证，该院予以剔除）、死亡赔偿金1111480元、误工费1624.5元、护理费650元、住院伙食补助费75元、被扶养人生活费28831.7元、丧葬费32949元、交通费200元，精神损害抚慰金酌定8000元，合计1299168.32元，高于中都物业与詹平治家属在（2019）浙0802民初6125号民事调解书中达成的赔偿数额938518.12元，故彭丽琴应在调解达成的赔偿范围内承担15%的责任为宜，即140777.72元。中都物业认为本案属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的情形，应适用过错推定责任原则由所有人或管理人承担赔偿责任，因构筑物是指在土地上建设的不供人们直接在内进行生产和生活场所，案涉房屋内二楼平台的栏杆并不属于人工建造的构筑物，故本案不适用过错推定责任原则归责，对该主张该院不予支持。关于彭丽琴的不具有过错、中都物业向彭丽琴追偿没有法律依据的辩解，于法不符，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、彭丽琴于判决生效之日起十日内支付中都物业已垫付的赔偿款140777.72元；二、驳回中都物业的其他诉讼请求。案件受理费13186元，减半收取计6593元，由中都物业负担5035元，由彭丽琴负担1558元。 二审中，彭丽琴向本院提交照片打印件13份，拟证明彭丽琴所在小区同户型排屋装修的时候都要拆除原来的栏杆。中都物业质证认为，对该组证据三性都有异议，该组证据不属于新证据，真实性存疑，与本案也没有关联性，达不到彭丽琴所要主张的证明目的。本院认为，该组证据材料与本案不具有关联性，依法不予采纳。 二审中，中都物业未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，关于彭丽琴是否应承担赔偿责任问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故第三人对雇员的人身损害应存在过错，雇主方可向其追偿。本案中，彭丽琴因发现案涉房屋一楼预制板漏电，且其雇佣的装灯工人和装修电工均无法解决，故打电话至小区物业管理处反映情况并寻求帮助。中都物业因此指派其雇请的电工詹平治至案涉房屋查看，且詹平治进入案涉房屋时彭丽琴雇请的电工亦在场，故彭丽琴关于詹平治非法进入其住宅的主张，不能成立。根据事发现场情况，在进入室内、走上楼梯过程中，事发时的脚手架位置及旋转楼梯等有无栏杆的情况直观可见，詹平治作为成年人，且事发时已连续一年在中都物业工作，其应具备对该装修现场危险性的判断能力，故其自身存在过错。詹平治在受中都物业指派工作过程中死亡，中都物业作为雇主，未尽到适当的管理职责和保障义务，其关于自身不存在过错的主张，依据不足。彭丽琴作为案涉房屋所有人，拆除二楼平台栏杆后未及时安装新的护栏，且疏于采取适当措施降低危险，其对詹平治从二楼栏杆拆除处坠落致死，亦存在一定过错。一审法院结合各方过错程度综合认定彭丽琴应承担的责任比例，属合理裁量，本院予以维持。 关于彭丽琴应支付的赔偿数额问题，结合前述分析，中都物业作为雇主向詹平治家属承担赔偿责任后向彭丽琴追偿于法有据，但其关于应当1299168.32元为计算赔偿数额的基数的主张，依据不足。所谓“追偿”，应当责任人先“偿”才能“追”，即追偿权人须履行了义务，追偿权才得以行使。经法院调解，中都物业实际赔偿詹平治家属因詹平治死亡造成的损失数额为938518.12元。故一审法院按照该实际赔偿数额结合责任比例确定中都物业可向彭丽琴追偿的赔偿款数额，并无不当。 综上所述，上诉人中都物业与上诉人彭丽琴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费浙江中都物业管理有限公司上诉部分5638元，由上诉人浙江中都物业管理有限公司负担；彭丽琴上诉部分3116元，由彭丽琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程顺增 审 判 员 刘小伟 审 判 员 熊 娟 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 胡芬芬 书 记 员 黄徐燕 ??? ??2?