浙江省衢州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙08行终70号 上诉人（原审原告）浙江创宇建设有限公司，住所地浙江省龙游县龙洲街道竹海南路202号。 法定代表人姜克宇，执行董事。 上诉人（原审原告）姜克宇，男，1969年11月23日出生，汉族，住浙江省龙游县。 二上诉人共同委托代理人（特别授权代理）徐干杭，浙江天口律师事务所律师。 二上诉人共同委托代理人（特别授权代理）丰军平，浙江天口律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）衢州市综合行政执法局，住所地浙江省衢州市柯城区白云街道花园中大道80号。 法定代表人周盛源，局长。 委托代理人（特别授权代理）王珊。 委托代理人（特别授权代理）吴远，浙江厚仁律师事务所律师。 原审第三人衢州上龙实业有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区东港三路7号。 法定代表人卢思高，董事长。 委托代理人（特别授权代理）赵东雁，浙江新联新律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）任丽丽，浙江新联新律师事务所实习律师。 浙江创宇建设有限公司（以下简称创宇公司）、姜克宇诉衢州市综合行政执法局（以下简称衢州综合执法局）、衢州上龙实业有限公司（以下简称上龙公司）城建行政处罚一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2020年5月9日作出（2019）浙0802行初335号行政判决。创宇公司、姜克宇不服，向本院提出上诉。本院于2020年6月15日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原判认定，姜克宇系创宇公司的法定代表人。2013年4月18日，创宇公司和上龙公司签订《施工合同》，约定衢州上龙实业有限公司将位于衢江区东港××路××项目发包给创宇公司施工，并在合同的附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定，屋面防水工程、房间和外墙防渗漏等质量保修期为8年；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。 尊域锦园项目于2013年4月开工，小区1-8号楼于2014年11月竣工。2015年起，1-8号楼外墙开始出现脱落、渗水现象，创宇公司于2015年至2017年下半年期间陆续对该建设项目外墙进行过局部修补，但外墙漏水问题仍未解决。 2018年8月10日，衢州市建设工程质量监督站向创宇公司作出《关于尽快组织东港尊域锦园建设项目外墙脱落、渗水质量投诉问题处理的函》，要求创宇公司会同各方责任主体开展全面排查制定维修方案，并尽快维修。同年9月3日，衢州市建设工程质量监督站召开东港尊域锦园小区外墙问题约谈会，明确告知半个月内无动作，将报上级部门按质量事故处理，并移交综合行政执法局。上龙公司于2018年9月21日向创宇公司作出《关于“东港尊域锦园”小区1～8幢住宅楼外墙维修的函》，要求创宇公司按合同约定履行质保期内的维修责任。2018年10月15日、同年11月9日，上龙公司分别向衢州市建设工程质量监督站作出《情况说明》，内容均反映创宇公司一直拖延履行保修义务。2018年11月14日、15日，衢州绿色产业集聚区管理委员会安全环保与市场监督部牵头相关部门召开东港尊域锦园小区外墙问题的约谈会。2018年11月16日，上龙公司与信实环境建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，由该公司对尊域锦园小区1-8号楼进行修复等，并于当日上龙公司向创宇公司作出《公函》，告知已于2018年11月16日与第三方签订施工合同，第三方将于当月19日进场施工，该函件以EMS邮政特快专递方式于2018年11月20日向创宇公司送达。 2018年11月19日，衢州综合执法局收到衢州市住房和城乡建设局作出的衢住建函〔2018〕60号《衢州市住房和城乡建设局关于移交东港尊域锦园建设项目施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务案件的函》，内容系反映自2018年6月以来该局陆续接到东港尊域锦园建设项目外墙脱落、渗水的多起投诉，并多次组织建设单位和施工单位协调处理，但都未能采取有效措施。经协调，建设单位承诺委托第三方维修，将相关材料移交衢州综合执法局。2018年11月11日，衢州综合执法局进行立案，其后进行了调查。 2019年1月3日，衢州综合执法局向创宇公司、姜克宇作出衢综行先告字[2019]1号《行政处罚事先告知书》，告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人享有陈述、申辩及听证的权利，告知书于同年1月9日送达。2019年1月14日，创宇公司、姜克宇提出听证申请，1月25日衢州综合执法局组织听证，进行复核，并于2019年3月26日作出《听证申请事项复核决定书》，对创宇公司、姜克宇要求终止立案调查、不予处罚等请求不予采纳。2019年4月11日，衢州综合执法局作出衢综行（罚）决字[2019]1号《行政处罚决定书》，认为创宇公司及负责人姜克宇的行为违反了《建设工程质量管理条例》第四十ー条之规定，构成违法，根据该条例第六十六条、第七十三条的规定，参照《浙江省住房城乡建设系统行政处罚裁量基准（2018版）》工程建设领域第32项的规定，决定对创宇公司、姜克宇作出如下行政处罚：1.对当事人创宇公司处罚款壹拾捌万元整（￥180000元）；2.对直接负责人姜克宇处单位罚款8%的罚款，计壹万肆仟肆佰元（￥180000元×8%=￥14400元）。该处罚决定书于2009年4月14日送达创宇公司、姜克宇。2019年10月8日，创宇公司、姜克宇向原审法院提起行政诉讼，请求法院撤销衢州综合执法局对创宇公司、姜克宇作出的衢综行（罚）决字[2019]1号行政处罚决定。 原判认为，《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。该条例第六十六条规定，违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。该条例第七十三条规定，依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。该案中，创宇公司与上龙公司签订的《施工合同》约定屋面防水工程、外墙等防渗漏的质量保修期为8年，但创宇公司在保修期内怠于履行维修义务，造成小区业主多次投诉。其后，经衢州市住房和城乡建设局多次组织协调，创宇公司仍未履行维修义务，衢州市住房和城乡建设局向衢州综合执法局移送案件相关材料。衢州综合执法局立案后，经过调查等程序作出处罚决定，在具体裁罚时，参照了《浙江省住房城乡建设系统行政处罚裁量基准(2018版)》第32项的规定进行处罚，并无不当。综上，衢州综合执法局作出的衢综行（罚）决字[2019]1号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、程序合法、量罚适当。创宇公司、姜克宇请求撤销的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回创宇公司、姜克宇的诉讼请求。 创宇公司、姜克宇上诉称：一、原判认定事实错误。1.创宇公司一直在履行维修义务，没有不履行维修义务的任何主观故意。尊域锦园1-8号楼于2014年11月竣工。2015年起该楼外墙开始出现脱落、渗水现象，创宇公司作为施工单位，立即进行修补，在2015年至2017年下半年一直在履行维修义务。之后，创宇公司一直与上龙公司协商维修外墙事宜。在2018年11月14日集聚区管委会组织召开的会议上，创宇公司明确表态承担维修义务。2018年11月18日，创宇公司指派人员进场维修，上龙公司阻扰致使创宇公司被迫退场。2.衢州综合执法局先入为主，玩文字游戏，认定事实主观臆断。衢州综合执法局认定创宇公司于2015年至2017年上半年期间陆续对该建设项目外墙进行简单的局部修补，该认定过于主观。项目已通过竣工验收，创宇公司承担外墙保修义务，并非因为质量缺陷和施工质量问题，有证据证明外墙问题系上龙公司设计变更和施工技术本身缺陷造成。处罚决定认定2018年11月18日创宇公司雇人维修外墙，被物业公司阻拦，但该事实不能说明创宇公司已履行维修义务。该认定无视创宇公司进场维修的客观事实，凭主观好恶作出臆断，与事实相悖。3.对创宇公司进场维修的事实不作认定，导致判决认定创宇公司没有进场维修。4.衢州综合执法局的证据不足以证明创宇公司进场维修之日前，上龙公司已经委托信实环境建设有限公司进行维修的事实，且该做法非法剥夺和否定创宇公司选择继续维修外墙的权利。二、被诉行政处罚违反法定程序。外墙脱落、渗水问题是因上龙公司擅自变更外墙施工工艺，改变墙体颜色等原因所致，极大增加了外墙维修难度和成本。创宇公司已经表态承担维修，即便存在未维修成功的后果，衢州综合执法局未给予创宇公司改正或者限期改正违法行为机会，迳行作出行政处罚，违反法定程序。三、上龙公司已经就外墙维修问题对创宇公司提起民事诉讼，该案以本案审理结果为依据或参考，请法院慎重考虑本案。创宇公司请求撤销原审判决，改判撤销衢综行（罚）决字[2019]1号行政处罚决定。 衢州综合执法局答辩称：一、原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。二、创宇公司作为施工单位未尽到法定的保修义务。1.创宇公司作为施工单位在保修期内负有对外墙渗漏保修义务。2.创宇公司在2015年至2017年上半年陆续对外墙进行简单局部修补，但外墙渗水的问题并未解决。2017年下半年之后未再对外墙渗水维修过，衢州市建设工程质量监督站等相关部门多次向创宇公司发函催告维修。2018年6月至11月，尊域锦园小区业主向12345投诉外墙脱落、漏水多达40余起。2018年8月，衢州市建设工程质量监督站向创宇公司发函，要求尽快维修。2018年9月，上龙公司组织创宇公司、设计单位等召开约谈会，要求创宇公司进场维修。2018年9月，上龙公司向创宇公司送达《关于“东港尊域锦园”小区1-8幢住宅外墙维修的函》，明确要求创宇公司9月25日进场维修，否则将委托第三人进行维修。3.创宇公司的行为已构成不履行保修义务和拖延履行保修义务。三、衢州综合执法局严格依照《行政处罚法》相关程序对创宇公司违法行为作出行政处罚。四、被诉行政处罚决定事实认定清楚，程序合法。请求二审依法驳回上诉，维持原判。 上龙公司答辩称，一、原判认定事实清楚，程序合法，应予维持。二、同意衢州综合执法局的答辩意见。三、创宇公司、姜克宇的上诉没有尊重案件基本事实，在玩文字游戏。创宇公司与上龙公司签订的施工合同与质保书约定，创宇公司在收到维修通知后七日内必须进行维修，创宇公司不履行保修义务的事实依据充分。创宇公司知道上龙公司委托第三方维修后，于2018年11月18日委托一无维修资质的个人，运送维修材料进小区，名义上是维修，实质上是阻挠第三方进场维修。请求法院驳回上诉，维持原判。 创宇公司、姜克宇上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一审审理情况以及创宇公司、姜克宇的上诉理由、衢州综合执法局及上龙公司的答辩意见，二审中，主要围绕被诉行政处罚认定事实依据是否充分、程序是否合法等问题进行审理。 二审询问时，创宇公司、姜克宇提交了以下证据：外墙设计变更修改单、关于民用建筑保温工程谨慎使用轻集料保温砂浆的通知、单位工程竣工报告，证明工程质量监督站已通知停止涉案房屋外墙施工技术和材料使用，涉案房屋工程已通过竣工验收。逾期举证的理由是创宇公司、姜克宇持有这些证据，但当时没有注意到，在上龙公司起诉创宇公司维修案中才发现。本院认为，上述证据属于创宇公司、姜克宇在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款之规定，本院不予接纳。 经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的主要争议焦点为，涉案处罚决定认定创宇公司不履行涉案项目外墙渗水、脱落问题的保修义务事实依据是否充分，衢州综合执法局迳行作出行政处罚未给予创宇公司限期改正违法行为机会是否构成程序违法。 《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。本案中，从2017年下半年开始，东港尊域锦园多位业主反映外墙渗水、脱落问题，上龙公司、衢州市建设工程质量监督站多次要求创宇公司履行保修义务，因创宇公司未依照《房屋建筑工程质量保修书》约定在接到保修通知的七日内履行保修义务，上龙公司根据《房屋建筑工程质量保修办法》《房屋建筑工程质量保修书》的规定，于2018年11月16日委托第三方进行维修。因此，创宇公司于2018年11月18日指派人员进场维修，该行为发生在上龙公司委托第三方维修之后，不能认定创宇公司系主动履行维修义务。即便认定为履行维修义务，也不能抵销之前不履行维修义务的事实。创宇公司还主张，其在2017年下半年至2018年11月期间一直与上龙公司等协商外墙渗水、脱落的维修事宜，协商行为应当认定为履行保修义务，本院认为，协商与保修属于两种不同的行为，假如协商可以作为履行保修义务的一种方式，那么施工企业可以利用协商拖延甚至逃避法定的保修义务，这与设立保修义务的立法目的明显相悖。至于创宇公司主张外墙问题系上龙公司设计变更和施工技术本身缺陷造成，亦无充分证据证明。综上，涉案处罚决定认定创宇公司在近一年期间内不履行保修义务的事实依据充分。 关于在作出行政处罚前是否应给予创宇公司限期改正违法行为行为机会的问题，创宇公司提出该上诉理由的隐含意思是衢州综合执法局应当责令创宇公司限期改正违法行为并免予处罚。《建设工程质量管理条例》第六十六条规定，违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。该规定要求责令改正与处罚同时实施，并非责令改正后免予处罚。而且创宇公司经多次催促后未履行保修义务，显然不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”情形，衢州综合行政执法局作出涉案处罚决定程序并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人浙江创宇建设有限公司、姜克宇负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 婷 审判员 唐海波 审判员 祝伟荣 二〇二〇年七月二十九日 书记员 杨云飞