河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再601号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑州艺城物业管理服务有限公司，住所地：河南省郑州市金水区纬三路11号院2号楼112房。法定代表人：王春霞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢向涛，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓成，金博大律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江蓝顿集团有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区古墩路87号浙商财富中心3幢302室。法定代表人：蒋威风，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙晓娟，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈炜，浙江泽大律师事务所律师。一审被告：河南亿兆大酒店有限公司，住所地：郑州市纬三路11号。法定代表人：张海鹏，该公司董事长。再审申请人郑州艺城物业管理服务有限公司（以下简称艺城公司）因与被申请人浙江蓝顿集团有限公司（以下简称蓝顿公司）及一审被告河南亿兆大酒店有限公司（以下简称亿兆大酒店）物业服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终3186号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月18日作出(2019)豫民申2378号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2019年11月7日公开开庭审理了本案。再审申请人艺城公司委托诉讼代理人吴晓成、谢向涛，被申请人蓝顿公司委托诉讼代理人孙晓娟到庭参加诉讼，一审被告亿兆大酒店经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。艺城公司申请再审请求:撤销郑州市中级人民法院（2018）年豫01民终3186号民事判决第二项，依法改判蓝顿公司对亿兆大酒店欠付的物业费及利息承担连带清偿责任。事实与理由：一、原审判决认定蓝顿公司不承担保证责任，属于在无事实依据的情况下错误认定本案事实。本案的事实是在酒店出租招商时，蓝顿公司的董事长蒋威风和其胞兄、蓝顿公司副总经理蒋森曾一起到郑州，与艺城公司的实际控制人、河南源升置业有限公司董事长张红会见、洽谈酒店合作事宜，最初也是以蓝顿公司作为承租方签订了租赁合同。2007年8月，亿兆大酒店成立后提出换签合同，租赁合同重新签订并签订了案涉《物业管理合同》，蓝顿公司同意作为担保人并在合同上盖章，倒签日期为2006年12月24日。蒋森陈述，蒋威风同意以蓝顿公司的名义签约。本案纠纷发生后，蒋威风还专程来到郑州与张红协商解决物业及租赁纠纷。因此，艺城公司有理由相信蓝顿公司在案涉合同上的印章是真实的。二、原审认定的印章真伪及唯一性事实错误，蓝顿公司的印章并不具有唯一性。首先，原审判决认为《物业管理合同》和华美达酒店（亿兆大酒店的前身）《有限公司设立登记申请书》中蓝顿公司印章的使用和出示主体均是亿兆大酒店，因此，不能因该两份材料中加盖有蓝顿公司印章而认定蓝顿公司在不同地方使用了不同的公章，这属于二审判决对事实认定错误。《物业管理合同》是蓝顿公司向艺城公司提供担保、与艺城公司签订的；《有限公司设立登记申请书》是蓝顿公司向工商登记管理机关出具、用于华美达酒店设立登记的，蓝顿公司与不同主体签订、出具的相关资料恰好证明蓝顿公司印章的不唯一，不能因为是亿兆大酒店出示的，就否认蓝顿公司在《有限公司设立登记申请书》上加盖印章的事实。其次，原审判决对于使用蓝顿公司印章的次数认定是错误的。从庭审举证来看，使用蓝顿公司印章的次数至少在五次以上，而且自始至终均是同一枚印章。再次，蓝顿公司的印章并无伪造一事，其印章本不具有唯一性，其以伪造印章罪进行刑事报案只是其诉讼策略。从2016年5月11日第一次一审立案到蓝顿公司提起伪造印章的刑事控告，在长达半年的时间内，蓝顿公司从未提及所谓公章虚假的问题。只是在2016年9月28日金水区人民法院第一次一审判决蓝顿公司承担连带责任后，蒋威风和蒋森才向浙江省杭州市西湖区公安分局古荡派出所报案，而私刻假章的犯罪嫌疑人石磊在公安机关立案后，于2017年年初因癌症去世。项城市公安机关已作撤销案件处理，本案对公章是否被伪造并无定论。同时，石磊对伪造印章的经过及所盖文件的份数等具体情节所作的供述与蒋森的陈述并不一致。由此可见，伪造印章的刑事控告是蒋威风、蒋森与石磊恶意串通，故意损害艺城公司合法利益而编造出来的。最后，原审对印章真伪或唯一性的证明责任分配错误。由于蓝顿公司的印章刻制没有经过公安机关的审批且印章没有在公安机关备案，因此，其刻制、使用印章的行为处于无监管状态。蓝顿公司应举证证明其印章的唯一性，而不是将举证责任分配给艺城公司。三、原审判决对表见代理认定事实错误。首先，蒋森、蒋威风兄弟二人来郑州商谈招商合作时，蒋威风介绍蒋森的身份是蓝顿公司的副总经理，所以，蒋森的履职行为即是蓝顿公司的行为。即便是蒋森无权代理，但其无权代理行为在客观上形成了具有代理权的表象。艺城公司有理由相信蒋森有权以蓝顿公司名义对外缔结合同。其次，艺城公司在主观上善意且无过失。蒋威风在招商时以及之后诉讼时并未否认担保事实的存在，因为系亲兄弟关系，为蒋森提供担保也是蒋威风真实意思的表示，艺城公司有理由相信蒋森有代理权，以及蒋森的行为是蒋威风明知且默认的。退一步讲，即使蒋威风亲自到郑州盖章签字，如果对方从一开始就有使用假章故意签字造假的行为，艺城公司也没能力鉴别真假，故艺城公司已尽到合理注意义务，善意且无过失地相信蒋森具有代理权，构成表见代理，蓝顿公司应当承担连带保证责任。四、蓝顿公司在第一次一审诉讼期间，并未提出假印章的抗辩，只是提出担保没有经过蓝顿公司股东会批准应属无效的抗辩意见，可见蓝顿公司在原一审时并未否认担保的事实。综上，蓝顿公司应承担本案的担保责任。蓝顿公司答辩称：一、蓝顿公司对艺城公司与亿兆大酒店之间的物业服务合同从未参与、也不知情。蓝顿公司的法定代表人蒋威风本人从未参与过，也没有委托过任何人参与，蓝顿公司从未在案涉《物业管理合同》上盖章。案涉合同对蓝顿公司不具有拘束力，不应承担担保责任。二、关于案涉合同上公章的效力问题。蓝顿公司自2006年12月设立起，只使用了唯一一枚“浙江纽蓝顿实业有限公司”公章，当时由浙江省工商行政管理局统一审批、依法刻制并在工商部门备案，不存在任何违法情形。《浙江省印章刻制治安管理办法》对公司公章刻制要求公安机关备案是从2007年1月1日开始施行的，该公章刻制时无备案要求。根据谁主张、谁举证的原则，蓝顿公司已通过刑事案件和司法鉴定充分证明了案涉合同上的公章和签名，均不是蓝顿公司及其法定代表人作出。艺城公司主张案涉合同中的公章是蓝顿公司刻制并使用的，这一主张涉及的是一个积极的事实，应该由艺城公司承担举证责任，但艺城公司并未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。三、本案不符合表见代理行为的构成要件。首先，本案从外在表现形式上不符合表见代理的客观表象。艺城公司承认蒋森未向其出示过委托代理手续，也无证据证明蓝顿公司曾向蒋森出具过委托手续，更没有证据证明蓝顿公司知悉所谓的蒋森的代理行为，而且案涉合同中的签名为“蒋威风”而不是蒋森。因此，艺城公司主张“蒋森的行为构成表见代理”并不符合法律对于表见代理所要求的形式要件。其次，艺城公司在合同签订和过程中存在过错，不适用表见代理。艺城公司自述的当年签订合同的事实经过自相矛盾。本案的《物业管理合同》以及相关的《租赁合同》期限长达20年，合同标的高达1.6亿以上。但是在整个合同谈判过程中蓝顿公司的法定代表人蒋威风却从未出席，也没有任何书面委托手续，案涉合同的签字、盖章也不是当面进行的。从2006年合同签订到2016年诉讼开始，近十年时间里，合同相关款项往来动则上百万，但无论合同变更或催讨款项，从未通知过蓝顿公司，这也不符合交易习惯，故艺城公司没有尽到审慎义务，存在过错。不论该种过错是故意还是过失，均不构成表见代理。四、蓝顿公司与亿兆大酒店是两个完全独立的法人，无论是股东、人员还是业务上均没有任何关联。蒋威风和蒋森虽是兄弟，但法定代表人之间的兄弟关系并不构成法律意义上的委托代理关系。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。亿兆大酒店未到庭亦未提供书面答辩意见。艺城公司于2016年5月11日起诉至河南省郑州市金水区人民法院请求：1.判令解除艺城公司与亿兆大酒店签订的《物业管理合同》。2.判令亿兆大酒店向艺城公司支付所欠物业费996.225万元及利息828.7948万元（暂计算至2016年4月，此后利息计算至实际偿还日），蓝顿公司承担连带还款责任。3.本案诉讼费用由亿兆大酒店、蓝顿公司承担。郑州市金水区人民法院于2016年9月28日作出（2016）豫0105民初13503号民事判决，亿兆大酒店、蓝顿公司均不服一审判决，上诉至河南省郑州市中级人民法院。郑州市中级人民法院于2017年7月24日作出（2017）豫01民终5094号民事裁定，撤销一审判决，发回金水区人民法院重审。金水区人民法院重审查明事实，一、2006年12月24日，亿兆大酒店与艺城公司签订物业管理合同一份，主要约定：“委托方：亿兆大酒店，受委托方：艺城公司，物业基本情况：坐落位置郑州市金水区纬三路11号，占地面积6666.67平方米、建筑面积27600平方米，物业类型：星级酒店。委托事项：房屋建筑本体共用部位及共用设施设备的维修、养护、管理和运营服务。物业规划红线内属物业管理范围的市政设施的维修、养护和管理，公共环境的清洁卫生、垃圾的收集、清运，交通、车辆行驶及停泊，配合和协助当地公安机关进行安全监控和巡视保安工作，社区文化娱乐活动，法规和政策规定由物业管理公司管理的其它事项。合同期限为20年，自2007年3月1日起至2027年2月28日止。管理服务费按每月每平方米建筑面积6.0277元，按年计费，每年费用200万元，先付费用后服务，每季度支付一次50万元（此50万元不含递增部分，递增部分另行计算），每个季度的最后五日前支付下季度的物业费用，每逾期一日，按日按年费用的1‰加收滞纳金。物业服务年费从2009年12月1日起开始递增，每年递增3%，递增部分以年服务费200万元为基数，每年递增部分不再复增，每个季度递增部分随本季度的物业服务费一并支付。违约责任：亿兆大酒店逾期支付费用超过3个月，除承担滞纳金外，艺城公司有权采取必要措施，阻止亿兆大酒店继续延期交费，直至艺城公司解除合同，由亿兆大酒店造成艺城公司损失的，亿兆大酒店承担全部赔偿责任。本合同自签订之日起生效等。”该合同最后落款处除有亿兆大酒店、艺城公司的签章外，浙江纽蓝顿实业有限公司在亿兆大酒店的担保方处加盖公章并签有“蒋威风”字迹。后双方签订补充协议，修改合同期限为19年零3个月，自2007年12月1日起至2027年2月28日止，合同期限自2007年12月1日起执行。上述物业管理合同与补充协议签订后，艺城公司开始为亿兆大酒店提供物业服务，亿兆大酒店分别于2008年6月、7月、9月、11月向艺城公司支付了四笔物业费，每笔均为166666.67元，符合上述合同约定的每月应缴纳数额。二、2009年3月31日、4月1日，中共河南省委第一招待所与河南源升置业有限公司及亿兆大酒店分别签订补充协议书两份，主要约定：“河南源升置业有限公司同意亿兆大酒店将大酒店租赁费和物业费直接支付给中共河南省委第一招待所的主办单位河南省委办公厅，从2009年4月份开始，每月支付50万元租赁费，年600万元；每月16.67万元物业管理费，年200万元；以上两项费用从2009年12月开始递增，每年递增3%，从2016年12月1日起，每年递增7%。递增部分一并支付给中共河南省委办公厅等。”协议签订后，亿兆大酒店于2009年4月起向中共河南省委第一招待所缴纳物业费，根据双方的转账凭证，截止至2016年4月份，亿兆大酒店共计向中共河南省委第一招待所缴纳物业费8307749.43元。三、中共河南省委第一招待所分别在2013年1月、2014年10月向亿兆大酒店发出催告函、复函回复及关于敦促亿兆大酒店立即偿还欠款的通知，主要内容系敦促亿兆大酒店履行《补充协议书》的约定，按月支付租赁费及物业管理费，其中租赁费为每年600万元、物业管理费为每年200万元，因亿兆大酒店违约，未按月足额支付应缴费用，敦促亿兆大酒店偿还欠款，如不能还清全部欠款，将与亿兆大酒店解除协议等。亿兆大酒店均已签收。2016年5月19日，艺城公司向亿兆大酒店发出解除合同通知函，亿兆大酒店于2016年5月20日签收，至今未提出异议。根据转账凭证显示，2008年6月、7月、9月、2009年4月、9月、2011年9月、11月、2012年3月、5月、6月、7月，亿兆大酒店均足额缴纳了当月租金及物业管理费，另2008年11月亿兆大酒店足额缴纳了物业管理费。根据物业管理合同及补充协议约定，亿兆大酒店每年应缴纳600万元租金、200万元物业管理费，合计应支付800万元，租金与物业管理费在亿兆大酒店每月支付数额中所占比例应为75%和25%，结合转账凭证及双方协议中关于递增部分的约定，2007年12月至2008年11月，亿兆大酒店应付物业管理费用为2000000元，已付666666.68元,尚欠1333333.32元；2008年12月至2009年11月，亿兆大酒店应付费用为2000000元，已付891666.66元,尚欠1108333.34元；2009年12月至2010年11月，亿兆大酒店应付费用为2060000元，已付1283333.34元,尚欠776666.66元；2010年12月至2011年11月，亿兆大酒店应付费用为2120000元，已付1891666.25元,尚欠228333.75元；2011年12月至2012年11月，亿兆大酒店应付费用为2180000元，已付1348333.50元,尚欠831666.50元；2012年12月至2013年11月，亿兆大酒店应付费用为2240000元，已付1425833元,尚欠814167元；2013年12月至2014年11月，亿兆大酒店应付费用为2300000元，已付800250元,尚欠1499750元；2014年12月至2015年11月，亿兆大酒店应付费用为2360000元，全部未支付；2015年12月至2016年4月，亿兆大酒店应付费用为1008333.35元，全部未支付。综上，亿兆大酒店共计欠艺城公司9960583.92元未支付。2007年12月至2016年4月，艺城公司自行降低滞纳金标准，按年息24%计算，期间违约金共计为8586114元。艺城公司诉请要求亿兆大酒店支付截止至2016年4月的违约金为8287948元。四、亿兆大酒店法定代表人蒋森与蓝顿公司法定代表人蒋威风系兄弟关系。浙江纽蓝顿实业有限公司成立于2006年12月11日，2012年5月31日变更名称为蓝顿公司。艺城公司在本案发还重审期间提交的浙江纽蓝顿实业有限公司2007年3月15日出具的保管于的工商部门的工商材料自然人股东简况表显示：蒋森自2006年9月至今任浙江纽蓝顿实业有限公司的副总经理。另本案在一审期间，蓝顿公司向该院提交的答辩状抗辩意见主要为担保未经股东会决议担保无效及担保已过保证期间。五、发还重审期间，蓝顿公司抗辩《物业管理合同》中浙江纽蓝顿实业有限公司公章及蒋威风签名伪造问题，并提交浙江省杭州市公安局司法鉴定中心2016年11月14日出具的印文鉴定书、浙江大学司法鉴定中心2017年9月18日出具的笔迹鉴定意见书、2016年10月22日杭州市公安局西湖区分局的受案回执、2017年5月24日杭州市公安局西湖区分局移送案件通知书、2017年6月14日项城市公安局立案决定书、2017年7月10日项城市公安局撤销案件决定书、2017年7月13日项城市公安局“关于浙江纽蓝顿实业有限公司印章被伪造一案的情况说明。”艺城公司提交一份2017年9月4日项城市公安局出具的情况说明，该情况说明内容为“中共河南省委第一招待所：我局于2017年7月13日为浙江纽蓝顿实业有限公司出具了《关于浙江纽蓝顿实业有限公司印章被伪造一案的情况说明》，经查，该《情况说明》存在用词不当问题，且不属于公安机关必须为报案人出具的法律文书，现决定予以撤销。”六、此案在庭审中，艺城公司放弃一审中第一项诉讼请求：即判令解除艺城公司与亿兆大酒店签订的《物业管理合同》。金水区人民法院一审认为，艺城公司与亿兆大酒店签订的《物业管理合同》及补充协议书，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行，亿兆大酒店不按约定及时支付物业费及租金的行为，已构成违约，按合同约定应当承担违约责任。根据艺城公司提交用电明细表、监控图片等，均能显示艺城公司向亿兆大酒店提供了公共区域内的物业服务，且双方的转账凭证显示，亿兆大酒店实际履行了物业费的缴纳。自2008年至2016年4月期间的物业费及租金，扣除亿兆大酒店已经支付的金额外，所欠9960583.92元亿兆大酒店应当及时支付给艺城公司，并承担截止2016年4月止的违约金8287948元，艺城公司过高诉请部分，不予支持。亿兆大酒店辩称其向艺城公司缴纳了少量666666.67元物业费之后，艺城公司未向其提供物业服务，但根据2009年4月17日的转账凭证显示，亿兆大酒店仍然依照合同约定的数额向双方约定的收款账户缴纳物业管理费，而在之后亿兆大酒店的转账中可以看出，均是按照每月产生的物业费及租金（包括增幅数额）的比例进行支付的，且中共河南省委第一招待所向亿兆大酒店发出的催告函、回复及通知中，对于物业管理费一项均作出了明示，亿兆大酒店未提出异议，也没有以艺城公司未提供物业服务为由要求艺城公司返还已缴纳的物业管理费，更未要求解除与艺城公司的物业服务合同关系，故亿兆大酒店的辩称，没有事实与法律依据，不予采信。艺城公司另要求以每年欠付总数为基数，按照年利率24%支付利息，因双方对此并无明确约定，应比照最高人民法院关于民间借贷相关规定按年息6%计算，过高部分，依法不予支持。蓝顿公司抗辩物业管理合同中的公章、签名系伪造，根据艺城公司与蓝顿公司双方提交的证据显示，因涉嫌伪造公章的犯罪嫌疑人已死亡，项城公安机关已作撤销案件处理，项城公安机关对公章是否被伪造并无定论；签订物业管理合同时，亿兆大酒店的法定代表人不仅与浙江纽蓝顿实业有限公司的法定代表人系兄弟关系，而且系浙江纽蓝顿实业有限公司的副总经理，杭州市公安局虽出具有并非蓝顿公司公章的鉴定报告，但作该鉴定时，蓝顿公司并未提交备案印章；结合一审蓝顿公司仅就时效超期及担保无效的抗辩意见，蓝顿公司抗辩印章签名系伪造，证据不力，该院不予采信。因双方对保证方式没有约定，依担保法律规定蓝顿公司应对亿兆大酒店的上述债务承担连带清偿责任。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年12月27日作出（2017）豫0105民初20342号民事判决：一、亿兆大酒店于判决生效后十日内支付艺城公司物业管理费9960583.92元、违约金8287948元及利息(自2016年5月1日起至实际付清欠款之日止，欠款以9960583.92元为基数，按年息6%计算)。二、蓝顿公司对亿兆大酒店上述判决第一项应付款承担连带清偿责任。案件受理费131301元、财产保全费5000元，由亿兆大酒店负担。亿兆大酒店、蓝顿公司均不服，向郑州市中级人民法院上诉。蓝顿公司上诉请求，撤销一审判决，驳回艺城公司对蓝顿公司的诉讼请求。亿兆大酒店未在规定的期限内缴纳二审诉讼费用，且经传票传唤无正当理由拒不出庭，郑州市中级人民法院依法按亿兆大酒店自动撤回上诉处理，并不再另行制作民事裁定书。郑州市中级人民法院二审期间，蓝顿公司提交二份证据。第一份证据为蓝顿公司工商登记资料一份，拟证明蓝顿公司的前身“浙江纽蓝顿实业有限公司”的公章是唯一的，在工商局有印章备案，公安机关进行的印章司法鉴定就是以这枚公章为依据的。第二份证据为《浙江省印章刻制治安管理办法》网络打印件一份，拟证明浙江省对公司公章刻制要求公安机关备案是从2007年1月1日开始施行的，蓝顿公司公章刻制时无备案要求，更不能以此认定案涉合同的假公章与蓝顿公司有关。艺城公司质证称：对于2006年度公司年检报告的真实性无异议，但对其证明的方向有异议，与本案没有关联性。对于2007年度公司年检报告书的真实性有异议，与本案没有关联性，该报告书虽然取自浙江省工商行政管理局，但是报告书中没有页码，不排除有抽取或者是添加相关材料的可能性，该报告中印鉴样式并不是存在于工商行政登记机关的内容，而是存在于会计事务所的年检报告中。公司印章的刻制审批和备案应当到公安机关去审批备案，而印鉴样式并不是法定的备案的要求。对于第二份证据，由于是打印件，对其真实性不予认可。针对蓝顿公司提交的证据，郑州市中级人民法院经审查认为，虽然艺城公司对蓝顿公司提交的第一份证据中浙江纽蓝顿实业有限公司2007年度公司年检报告书的真实性有异议，但艺城公司并未提出证据否定该年检报告书的真实性，且该年检报告上加盖有浙江省工商行政管理局企业档案专用章，因此，本院对于蓝顿公司提交的第一份证据的真实性予以认定。由于蓝顿公司提交的第二份证据《浙江省印章刻制治安管理办法》系网络打印件，而艺城公司对该份证据的真实性不予认可，因此，对该份证据形式的真实性不予认定。郑州市中级人民法院二审查明，亿兆大酒店、艺城公司于2006年12月24日签订的《物业管理合同》落款处加盖有“浙江纽蓝顿实业有限公司”的印章并签有“蒋威风”的名字。2016年11月8日，杭州市公安局西湖区古荡派出所针对该《物业管理合同》中“浙江纽蓝顿实业有限公司”印鉴与该公司印鉴样本是否为同一枚印章盖印所成委托鉴定。经鉴定，结论为“不是同一印章盖印形成”。2017年9月8日，浙江泽大律师事务所委托浙江大学司法鉴定中心对《物业管理合同》中签名“蒋威风”三字是否是蒋威风本人书写进行鉴定，经鉴定，鉴定意见为“不是蒋威风本人书写”。在2007年3月份华美达酒店的《有限公司设立登记申请书》中，包括了两份蒋森和丁金福的《自然人股东简况表》，在该表中写明蒋森为浙江纽蓝顿实业有限公司副总经理，丁金福为浙江纽蓝顿实业有限公司经济师及副总，且在原工作单位意见处加盖有“浙江纽蓝顿实业有限公司”印章。二审查明的其他事实与一审查明相同。郑州市中级人民法院二审认为，根据1999年10月31日颁布施行的《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》国发〔1999〕25号文件规定，企业刻制公章需“严格办理程序和审批手续。国家行政机关和企业事业单位、社会团体刻制印章，应到当地公安机关指定的刻章单位刻制”，但并未要求企业将刻制的公章报公安部门备案。而艺城公司亦未证明在2006年底蓝顿公司成立时，蓝顿公司所在的地区要求企业需将刻制的公章报公安部门备案。因此，现有证据不能证明蓝顿公司在其成立时的公章刻制行为存在违反当时法律法规规定的行为。在相关刑事案件侦查过程中，经过鉴定，涉案《物业管理合同》中的“浙江纽蓝顿实业有限公司”印章与该公司的印章并不一致。在此情况下，需要确定《物业管理合同》中显示的“浙江纽蓝顿实业有限公司”印章是否是蓝顿公司刻制及使用的公章，即需要确定蓝顿公司当时使用的公章是否唯一。由于艺城公司是本案原告，且艺城公司提出的涉案合同中“浙江纽蓝顿实业有限公司”印章是蓝顿公司刻制使用的主张涉及的是一个积极地事实，根据法律规定，艺城公司对其主张的事实负有举证证明的责任。而如果由蓝顿公司证明公章的唯一性，其实质是对艺城公司所主张的相关事实的否认。“涉案印章不存在”或“涉案印章不是蓝顿公司刻制及使用的”是一个消极事实，消极事实的主张者一般不承担举证责任，只有在法律规定的条件下才承担一定的举证责任。据上，艺城公司负有证明涉案合同中加盖的“浙江纽蓝顿实业有限公司”印章是蓝顿公司刻制并使用的举证责任。艺城公司在本次一审过程中提交的华美达酒店《有限公司设立登记申请书》相关资料中加盖有“浙江纽蓝顿实业有限公司”印章。艺城公司拟以此证明蓝顿公司使用的公章不唯一。但从该《有限公司设立登记申请书》的表现形式上讲，该《有限公司设立登记申请书》是华美达酒店向工商管理局出具的，其提交主体是华美达酒店，而并非蓝顿公司。从实质上看，由于华美达酒店是亿兆大酒店的前身，则该《有限公司设立登记申请书》实际是由亿兆大酒店制作的。同时，艺城公司诉称《物业管理合同》中蓝顿公司方的公章并非是签订合同时加盖的，而是由蒋森取走加盖的。据上可知，《物业管理合同》和《有限公司设立登记申请书》中“浙江纽蓝顿实业有限公司”印章的使用主体均是亿兆大酒店。由于该两份对外材料的出示主体均为亿兆大酒店，而并非是蓝顿公司，因此，不能因该两份材料中加盖有“浙江纽蓝顿实业有限公司”印章而认定蓝顿公司在不同地方使用了不同的公章。艺城公司诉称《租赁合同补充解释》中蓝顿公司作为承租方加盖了“浙江纽蓝顿实业有限公司”印章，但艺城公司并未否认该份《租赁合同补充解释》是由蒋森取走加盖的公章。因此，艺城公司并未提供充分的证据证明《租赁合同补充解释》中的“浙江纽蓝顿实业有限公司”印章是蓝顿公司加盖的。根据本案现有证据，尚不足以证明蓝顿公司公章的不唯一。表见代理是指行为人虽无代理权，但因具有足以使善意相对人客观上有充分、正当理由相信其有代理权的表面特征，因而被代理人须承受行为人所实施行为的法律效果的代理行为。表见代理需满足以下条件，1、行为人无代理权。2、相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权。该事实包括两个方面，一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以本人各义进行民事活动而不作否认表示。二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有被代理人的有关文书材料等。3、相对人主观上为善意、无过失，如果相对人对无权代理人的代理行为审查不严，存在过失，则不构成表见代理。4、符合代理的生效要件。本案中，艺城公司虽提交视频资料以证明蒋威风对于涉案合同是知悉的，但该视频资料仅显示在本案纠纷开始后，蒋威风曾到艺城公司处，但并不显示双方沟通的内容。因此，该视频资料并不能证明艺城公司的证明目的。艺城公司认可蒋森未向其出示过委托代理手续，也未提供证据证明蓝顿公司曾向蒋森出具过委托手续，同时，艺城公司也没有提供充分的证据证明蓝顿公司对于艺城公司主张的蒋森的代理行为是知悉的。因此，艺城公司诉称的蒋森的表见代理并不符合法律对于表见代理所要求的形式要件。另，案涉合同中签名为“蒋威风”，而非蒋森，可见，艺城公司对于合同签字人为“蒋威风”而非蒋森是明知的。而经鉴定，《物业管理合同》中“蒋威风”亦非蒋威风本人所签。综合现有证据，艺城公司在签章及签名过程中存在明显的过失，因此，艺城公司主观上虽为善意，但由于其存在过失，本案并不构成表见代理。综上所述，蓝顿公司的上诉请求成立，予以支持。该院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，于2018年8月29日作出（2018）豫01民终3186号民事判决：一、维持郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初20342号民事判决第一项；二、撤销郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初20342号民事判决第二项；三、驳回艺城公司的其他诉讼请求。一审案件受理费131301元、财产保全费5000元，由亿兆大酒店负担。二审案件受理费131301元，由艺城公司负担。本案再审期间，依据蓝顿公司的申请，本院委托上海市恒平司法鉴定中心对2007年3月份华美达酒店设立时，蒋森和丁金福的《自然人股东简况表》上加盖的“浙江纽蓝顿实业有限公司”的印章与浙江纽蓝顿实业有限公司在浙江省市场监督管理局备案的印鉴样式是否为同一印章盖印形成进行鉴定。经鉴定，结论是：蒋森和丁金福的《自然人股东简况表》上“浙江纽蓝顿实业有限公司”印文与同名公司样本印文不是同一枚印章盖印。蓝顿公司质证称，对该司法鉴定的真实性、合法性、关联性均没有异议；鉴定结论是正确的，这也印证了，本案（以及相关的租赁合同纠纷案）中出现在郑州的全部所谓“浙江纽蓝顿实业有限公司”印文，均不是蓝顿公司实际使用的公章盖印，案涉的物业管理合同与蓝顿公司毫无关联，蓝顿公司从未参与、也不知情的事实，蓝顿公司无需为此承担任何法律责任。艺城公司质证称，1、对于司法鉴定意见书的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，不能证明蓝顿公司的证明目的。退一步讲，即便存在蓝顿公司所谓的“伪造公司印章”行为，也是蓝顿公司内部人员所为。2、对于司法鉴定意见书的鉴定意见（结论）予以认可，但该司法鉴定意见书并没有得出哪一枚印章为虚假印章的结论，并且该检材(《自然人股东简表》)来源于郑州市金水区市场监督管理部门的工商档案，也具有对外公示公信的效力。3、该司法鉴定意见书不能证明蓝顿公司自始至终只使用过一枚印章，而且从鉴定检材和鉴定样本的获取途径来看，反而能够证明蓝顿公司同时存在两枚印章在使用，其应当对使用印章的行为承担责任。对该鉴定意见，本院结合本案其他证据予以认定。本院再审认定的其他事实与一、二审认定的一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点是蓝顿公司应否对亿兆大酒店欠付艺城公司的物业费及利息承担连带清偿责任。首先，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定，公司对外提供担保必须以股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。本案现有证据中，没有蓝顿公司经过股东会或董事会决议而为亿兆大酒店提供担保的证据。艺城公司也未能提供证据证明其在订立合同时对蓝顿公司股东会决议或董事会决议进行了审查。其次，根据原审查明的事实，案涉《物业管理合同》担保方处加盖的“浙江纽蓝顿实业有限公司”的印章，经鉴定，与该公司印鉴样本不是同一枚印章盖印形成。艺城公司主张蓝顿公司实际使用的印章不只一枚，案涉合同中“浙江纽蓝顿实业有限公司”印章是蓝顿公司刻制并使用的，这涉及的是一个积极地事实，艺城公司对此负有举证责任。本案再审期间，经本院委托鉴定，蒋森和丁金福的《自然人股东简况表》上加盖的“浙江纽蓝顿实业有限公司”的印章与同名公司样本印文不是同一枚印章盖印。虽然，艺城公司一直抗辩称，上述鉴定比对的样本不是浙江纽蓝顿实业有限公司在公安机关备案的印鉴，即不能确定该公司对外使用公章是唯一的。但是根据1999年10月31日颁布施行的《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》国发〔1999〕25号文件规定，企业刻制公章需“严格办理程序和审批手续。国家行政机关和企业事业单位、社会团体刻制印章，应到当地公安机关指定的刻章单位刻制”，并未要求企业将刻制的公章报公安部门备案。艺城公司亦未证明在2006年底蓝顿公司成立时，蓝顿公司所在的地区要求企业需将刻制的公章报公安部门备案。再次，根据上述鉴定意见，本案中出现的浙江纽蓝顿实业有限公司的印章均与该公司在当地工商管理部门留存备案的印鉴不符。同时，蓝顿公司也始终否认在上述合同及文件上盖章并向公安机关报案。在河南省项城市公安局对浙江纽蓝顿实业有限公司印章被伪造的刑事案件侦查过程中，虽然石磊和蒋森对伪造印章的经过及盖印份数等具体情节陈述不一致，但二人对盖假章及蒋威风不知情的事实均予认可。由于上述合同及文件均是蒋森提供的，故不排除蒋森与石磊共谋的可能。最后，本案中，虽然蒋森与蒋威风系兄弟关系，但蒋森不是蓝顿公司的股东、工作人员，也没有证据证明蓝顿公司曾向蒋森出具过委托代理手续，艺城公司亦认可蒋森未向其出示过蓝顿公司的委托代理手续。同时，艺城公司也没有提供充分的证据证明蓝顿公司对于艺城公司主张的蒋森的代理行为是知悉的。事实上，案涉《物业管理合同》上的浙江纽蓝顿实业有限公司的印章及蒋威风的签名均系蒋森将合同带走后加盖、签署的。艺城公司对于合同签字人为“蒋威风”而非蒋森也是明知的，艺城公司拿到案涉合同后亦未向蒋威风核实。后经鉴定，该合同中“蒋威风”签名亦非蒋威风本人所签。综合以上证据，艺城公司在案涉合同签订过程中存在明显的过失。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”的规定，原审认定本案不构成表见代理并无不当。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。艺城公司的再审请求及诉讼理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终3186号民事判决。鉴定费45000元，由郑州艺城物业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 卞亚峰二〇二〇年七月三十日法官助理韩明亮书记员马珊珊