重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2502号上诉人（原审被告）：唐少琪，男，1952年6月3日生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：王若瑄，重庆金状律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司，住所地：重庆市巴南区。法定代表人：刘艳。委托诉讼代理人：冉有建，男，1967年5月7日生，汉族，住重庆市巴南区。原审被告：冉嘉，男，1962年6月21日生，汉族，住重庆市江北区。上诉人唐少琪因与被上诉人重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司（以下简称“竞盟建筑公司”）、原审被告冉嘉财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019）渝0107民初12026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人唐少琪的委托诉讼代理人王若瑄，上诉人竞盟建筑公司的委托诉讼代理人冉有建，原审被告冉嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐少琪上诉请求：1、撤销原判，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审法院就唐少琪在起诉前应当知晓竞盟建筑公司已向冉嘉支付款项的事实以及款项的金额这一事实认定错误，唐少琪对上述事实不知情；2、一审法院认为唐少琪应在对合伙事务进行充分了解后在向被上诉人主张权利的观点错误，唐少琪在起诉前已进行充分了解，但对具体支付情况并不清楚知晓。综上，唐少琪申请诉讼保全并无主观过错。被上诉人竞盟建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由均不成立，请求维持原判。原审被告冉嘉辨称，本案冉嘉不应承担任何责任。1.原审被告与上诉人唐少琪存在合伙纠纷，未与其共同冻结被上诉人竞盟建筑公司的财产。2.唐少琪明知竞盟建筑公司仅有100余万未支付给冉嘉及上诉人。竞盟建筑公司向一审法院起诉请求：1.唐少琪、冉嘉支付其超标的额诉讼保全竞盟建筑公司银行账户给竞盟建筑公司造成的资金占用损失费263534.75元（以6058270元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年2月5日起计算至2019年2月4日）；2.案件受理费由唐少琪、冉嘉承担。一审法院经审理查明，2015年6月21日，案外人重庆悦康凯德制药有限公司（以下简称“悦康制药公司”）与竞盟建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定位于重庆市九龙坡区X号重庆悦康凯德制药有限公司注射剂和无菌药品产业化工程中厂房G栋、H栋土建、水电安装等工程发包给竞盟建筑公司进行施工。开工日期2015年7月1日，竣工日期2016年4月30日。合同第四条约定，签约合同价为5100万元。2015年6月29日，悦康制药公司与竞盟建筑公司签订《重庆悦康凯德制药有限公司工程项目施工合同补充协议》，合同第五条约定，合同中所有费用由竞盟建筑公司自行考虑，并考虑风险因素而投标并最终被双方确认的价格，不再做调整。合同第十条约定，如果由悦康制药公司原因造成停工，使得工程无法进行，悦康制药公司支付竞盟建筑公司已经完成部分的工程款（按招标文件报价执行），工期顺延。双方未遵守本协议，违约方赔偿守约方本协议总造价的20％。2015年7月24日，竞盟建筑公司作为发包方（甲方）与冉嘉、唐少琪作为承包方（乙方）签订了《建设工程项目经济安全责任内部承包合同书》，竞盟建筑公司将承包重庆悦康凯德制药有限公司注射剂和无菌药品产业化工程转包给冉嘉、唐少琪进行施工。合同工期300天，施工合同价5100万元。合同第二条约定，冉嘉、唐少琪为该项目经济责任承包人，即承包方。承包方负责组建本工程项目经理部，管理与本工程施工有关的一切经济事务，并承担本工程施工中所发生的一切经济和法律责任。承包方对工程质量、安全、建设工期等指标全权负责，达不到建设单位施工合同要求，违约金及赔偿金最终均由乙方负责。承包方对本工程的所有安全设施、职工劳保和福利及大小安全、质量事故及经济纠纷负责，因此发生的一切费用最终均由乙方承担。合同第三条约定，乙方按本工程中标价或合同价款的1％上缴甲方管理费，最终按实结算。经甲乙双方确认工程款到达甲方账户后，乙方（或乙方委托人）持身份证、内部承包合同书及完税证、票据、发票记账联、必要的项目经理部报公司审定的用款计划明细表，项目部必须提供工程结算金额相对应的有效成本发票，其中包括劳务费为总造价约30％的劳务发票手续和进度报表等相关的工程资料到甲方财务办理手续，经甲方工程部总工办确认方可领款。如乙方手续齐全，则甲方应及时将应付款项汇到乙方指定账户上，不超过3个工作日。若各类票据（税务部门认可的有效票据）未交清者，公司财务部有权停止报销及支付各种款项。涉案工程于2015年7月1日开工，2015年9月1日停工。2017年7月10日，悦康制药公司作为甲方与竞盟建筑公司作为乙方签订《解除工程合同协议》，协议第一条约定，由甲方一次性补偿乙方在工程开工至停工至今的所有损失及工程施工期间的施工工程量的工程款及保证金（保证金为人民币壹佰万元整）合计人民币760万元。协议第二条约定，本协议签订前，甲方已支付给乙方170万元。其余590万元的支付时间双方达成一致意见，在2017年6月30日前，甲方支付乙方200万元整，在2017年7月20日前，乙方与甲方办理完善工程移交并全部退场，甲方在2017年7月31日前支付工程余款390万元。协议第三条约定，甲方支付清乙方本协议约定的全部款项之日，既是双方关于“重庆悦康凯德制药有限公司工程施工合同及一切补充协议”解除之日……。解除协议签订后悦康制药公司向竞盟建筑公司支付工程款660万元，返还保证金100万元。竞盟建筑公司收到悦康制药公司支付的工程款和返还保证金后，唐少琪、冉嘉向竞盟建筑公司交清完涉案工程税票。竞盟建筑公司分别于2017年1月20日、2017年7月10日、2017年7月24日向冉嘉支付工程款662480元、1794060元、16万元共计2616540元。2018年1月2日，竞盟建筑公司受冉嘉的委托向案外人黄安国支付290万元。2018年1月18日，唐少琪起诉竞盟建筑公司、冉嘉至九龙坡区法院，请求法院判令竞盟建筑公司支付唐少琪工程款及损失补偿费共计330万元，另向唐少琪支付以上述款项为基数按中国人民银行同期贷款利率的标准从2018年1月18日起至付清之日止的资金占用费。2018年2月2日，原告向九龙坡区法院提交了变更诉讼请求申请书，变更诉讼请求为：判令被告向原告支付工程款及损失补偿费合计660万元，被告向原告支付自起诉之日至被告付清全部款项为止，以660万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失。唐少琪于2018年1月18日向九龙坡区法院申请对竞盟建筑公司所有的660万元财产进行保全，并提供了担保。九龙坡区法院于2018年2月5日作出民事裁定书，裁定对竞盟建筑公司的银行存款660万元或者其他等值财产进行冻结、查封、扣押。2018年2月22日，经九龙坡区法院作出协助冻结存款通知书，重庆渝北银座村镇银行对竞盟建筑公司在该行X账户的存款660万元进行冻结，冻结期限自2018年2月22日至2019年2月21日，已冻结41210.41元，未冻结6558789.59元，原因为账户余额不足。2018年2月28日，九龙坡区法院向重庆市九龙坡不动产登记中心作出协助执行通知书，请该中心协助查封位于重庆市巴南区X号房屋，查封期限为三年。2018年3月22日，冉嘉向九龙坡区法院申请将其列为有独立请求权的第三人，请求法院判令竞盟建筑公司向冉嘉支付工程款100万元以及资金占用损失，另请求法院判令驳回唐少琪对竞盟建筑公司的诉讼请求。后九龙坡区法院将唐少琪、冉嘉列为该案的共同原告进行审理。九龙坡区法院审理该案认为，冉嘉、唐少琪与竞盟建筑公司签订《建设工程项目经济安全责任内部承包合同书》，约定冉嘉、唐少琪以内部承包形式承包涉案工程，竞盟建筑公司按工程总价款的1%收取行政管理费，费税和资金周转概由冉嘉、唐少琪负责，实行独立核算、全奖全赔制，项目的利润和亏损归冉嘉、唐少琪，但因竞盟建筑公司与冉嘉、唐少琪之间不存在劳动合同关系，也就不存在内部承包关系。由此可见，冉嘉、唐少琪是借用竞盟建筑公司的建筑施工企业资质，挂靠在竞盟建筑公司与重庆悦康凯德制药有限公司签订《建设工程施工合同》、《重庆悦康凯德制药有限公司工程项目施工合同补充协议》，双方签订的《建设工程项目经济安全责任内部承包合同书》已违反法律行政法规规定，应属无效。虽然合同无效，但双方可参照合同约定支付工程价款。竞盟建筑公司与悦康制药公司签订解除协议后，悦康制药公司已将660万元工程款和保证金100万元支付给竞盟建筑公司。冉嘉将成本发票交付竞盟建筑公司后，竞盟建筑公司已支付冉嘉5516540元，尚欠1083460元未支付唐少琪和冉嘉。竞盟建筑公司应以1083460元为基数从2018年1月18日起至付清本金之日止按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算资金占用费。九龙坡区法院于2018年10月15日作出（2018）渝0107民初2827号民事判决书，判决：竞盟建筑公司支付唐少琪、冉嘉工程款及退还保证金共计1083460元，并以1083460元为基数从2018年1月18日起至付清本金之日止以按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算资金占用费；驳回唐少琪、冉嘉的其他诉讼请求，竞盟建筑公司承担诉讼费14600元。唐少琪对一审判决不服，上诉至重庆市第五中级人民法院，请求撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。唐少琪的主要理由为：唐少琪、冉嘉为涉案工程实际施工人，两人应共同收取损失金及工程款660万元，竞盟建筑公司在未通知唐少琪也未经唐少琪同意情况下单方向冉嘉支付的款项与本案无关，竞盟建筑公司从未就涉案660万元工程款向唐少琪、冉嘉进行支付，一审对此认定错误；竞盟建筑公司受冉嘉的委托向案外人黄安国支付290万元的行为，系竞盟建筑公司与冉嘉之间形成的借款关系，并非支付涉案工程款。竞盟建筑公司、冉嘉在二审中均称，同意一审法院判决。重庆市第五中级人民法院审理该案作出认定，唐少琪认为其与冉嘉为涉案工程实际施工人，两人应共同收取损失金及工程款，竞盟建筑公司未经其同意仅向冉嘉个人支付工程款，竞盟建筑公司支付上述款项与本案无关，唐少琪未向法院举示充分证据证实竞盟建筑公司支付给冉嘉的上述款项与涉案工程无关，故对其上诉要求竞盟建筑公司向其支付6600000元工程款的请求，不予支持。遂于2019年4月18日作出（2019）渝05民终1174号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。竞盟建筑公司所有的前述X账户于2018年2月22日被冻结后，于当日进账1503209.98元，于2018年2月27日进账37107.7元，于2018年3月1日进账20万元，于2018年3月2日进账200208元，于2018年3月5日进账200212.8元，于2018年3月15日进账55163.82元，于2018年3月21日进账利息516.06元，于2018年3月26日进账10万元。后前述已冻结款项41210.41元以及前述八笔进账款项在该账户于2019年2月21日解冻后由竞盟建筑公司取出。2019年3月18日，唐少琪向一审法院申请对竞盟建筑公司所有的重庆渝北银座村镇银行账户X的存款660万元继续进行查封、冻结，一审法院于2019年3月28日作出（2019）渝0107执保493号民事裁定书，裁定对竞盟建筑公司的银行存款660万元予以冻结或者其他等值财产予以冻结、查封、扣押。2019年6月11日，一审法院冻结了竞盟建筑公司在重庆渝北银座村镇银行回兴支行X账户存款660万元，但该账户余额为0，冻结期限自2019年6月11日至2020年6月10日。同日，一审法院冻结了竞盟建筑公司在重庆渝北银座村镇银行营业部X账户存款660万元，但该账户余额为18387.16元，冻结期限2019年6月11日至2020年6月10日。审理中，竞盟建筑公司称唐少琪在起诉（2018）渝0107民初2827号案件之前就知道竞盟建筑公司已向冉嘉支付了400多万元，唐少琪错误估计了工程没有任何成本，唐少琪明知其与冉嘉系合伙人，其个人不可能对660万元全部拥有，此外，在竞盟建筑公司与唐少琪、冉嘉调解过程中，唐少琪至少知道竞盟建筑公司已支付了400多万元，故唐少琪的主观恶意很大。冉嘉称唐少琪在起诉（2018）渝0107民初2827号案件之前与冉嘉及竞盟建筑公司进行了调解，冉嘉跟唐少琪说过竞盟建筑公司已经付款的事实，唐少琪对付款的金额也是清楚的，唐少琪也知道自己分不到多少钱，因其对工程仅起了介绍的作用，工程进展全由冉嘉在负责。唐少琪称在起诉（2018）渝0107民初2827号案件之前确实与冉嘉及竞盟建筑公司协商过，但协商的内容为双方各自分得50%，但竞盟建筑公司、冉嘉不同意该分配方案，故唐少琪起诉竞盟建筑公司要求支付660万元。唐少琪在彼时不清楚竞盟建筑公司向冉嘉支付了多少工程款，既然是合伙关系，竞盟建筑公司就不应只向冉嘉支付款项。此外，冉嘉委托竞盟建筑公司向案外人黄安国支付200万元左右的款项，为何用涉案工程款支付，唐少琪完全不知情。一审法院要求竞盟建筑公司明确诉讼请求。竞盟建筑公司称唐少琪申请保全，法院冻结了竞盟建筑公司在重庆渝北银座村镇银行X账户的存款660万元，冻结期限自2018年2月22日至2019年2月21日，已冻结41210.41元，在冻结后竞盟建筑公司账户又进账了300万元左右，上述款项在冻结期满后才可以使用。此外，法院查封了竞盟建筑公司所有的位于重庆市巴南区X号房屋，上述房屋在查封时有抵押，但查封后竞盟建筑公司将抵押解除了。上述两项查封、冻结的财产价值高于660万元，导致竞盟建筑公司不能使用资金以及用房产去融资，造成竞盟建筑公司严重损失。竞盟建筑公司请求损失的计算方式为以5516540元为基数，按照年利率4.35％的标准自2018年2月22日计算至2019年2月21日。双方当事人均认可竞盟建筑公司尚未将（2018）渝0107民初2827号案件判决应付款项支付给原审被告。上述事实，有双方当事人的陈述、（2018）渝0107民初2827号民事判决书、（2019）渝05民终1174号民事判决书、保全卷宗材料、询问笔录、庭审笔录等证据在卷为凭，并经一审法院当庭质证，足以认定。一审法院认为，公民合法权益受法律保护，诉讼财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失，但申请诉讼保全损害作为一种侵权行为，应当以申请人主观存在过错以及被申请人因保全行为造成经济损失为条件。唐少琪与冉嘉系合伙关系，二人与竞盟建筑公司系建筑工程承包合同的合同相对人，竞盟建筑公司应当向二人支付相应的工程款。在双方因合同款项支付发生争议后，唐少琪提起诉讼要求竞盟建筑公司支付相应款项系行使正当权益。但根据竞盟建筑公司、冉嘉以及唐少琪的陈述，唐少琪在起诉前已与合伙人冉嘉及竞盟建筑公司对支付款项事宜进行过协商，应当知晓竞盟建筑公司已向冉嘉支付款项的事实以及款项的大概金额。即使唐少琪在协商后不清楚竞盟建筑公司向冉嘉支付款项的金额，但其与冉嘉系合伙，合伙人就合伙事务对外作出的法律行为均属合伙的行为，对合伙人均产生法律效力，唐少琪作为合伙人之一应当对合伙事务进行充分了解后再向竞盟建筑公司主张权利。但唐少琪起诉竞盟建筑公司要求竞盟建筑公司向其支付全部工程款660万元，完全未考虑其知道或者应当知道竞盟建筑公司向冉嘉支付款项的事实，在该案中申请保全竞盟建筑公司660万元的财产，唐少琪在主观上具有过错。唐少琪作为合伙人之一起诉竞盟建筑公司要求支付工程款，并申请保全竞盟建筑公司的财产，唐少琪的行为应由全体合伙人共同承担责任，故唐少琪、冉嘉应当承担共同赔偿责任。保全期间是否对竞盟建筑公司造成经济损失的问题。一审法院认为，唐少琪对竞盟建筑公司在重庆渝北银座村镇银行X账户的存款660万元进行冻结，已冻结款项为41210.41元，未冻结款项为6558789.59元，后该账户于2018年2月22日进账1503209.98元，于2018年2月27日进账37107.7元，于2018年3月1日进账20万元，于2018年3月2日进账200208元，于2018年3月5日进账200212.8元，于2018年3月15日进账55163.82元，于2018年3月21日进账利息516.06元，于2018年3月26日进账10万元，唐少琪申请对前述款项的冻结导致竞盟建筑公司对该款项无法使用，对竞盟建筑公司造成了一定的损失，考虑到该款项冻结后仍会正常产生活期利息，一审法院酌情按照贷款年利率4.35%与活期年利率0.35%的差额，即每年4%为标准计算前述损失。在（2018）渝0107民初2827号案件中，法院判令竞盟建筑公司支付唐少琪、冉嘉工程款及退还保证金共计1083460元，并以1083460元为基数从2018年1月18日起至付清本金之日止以按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算资金占用费，竞盟建筑公司承担诉讼费14600元。截止2019年12月17日，竞盟建筑公司应支付的款项共计1188393.48元（资金占用费按照每年4.35%计算），考虑到竞盟建筑公司尚未按照（2018）渝0107民初2827号案件判决书向被告支付应付款项，前述资金占用损失每日不断积累，本院酌情认定唐少琪申请保全超过120万元的部分按照前述标准计算损失。该账户于2018年2月22日冻结了41210.41元，后当日进账1503209.98元，合计1544420.39元，扣除120万元，余额344420.39元自2018年2月22日按照每年4%的标准计算损失至2019年2月21日，损失为13776.82元。以此类推，2018年2月27日进账37107.7元，损失为1459.91元；2018年3月1日进账20万元，损失为7824.66元；2018年3月2日进账200208元，损失为7810.85元；2018年3月5日进账200212.8元，损失为7745.22元；2018年3月15日进账55163.82元，损失为2073.56元；2018年3月21日进账利息516.06元，损失为19.06元；2018年3月26日进账10万元，损失为3638.36元。前述损失共计44348.44元，一审法院予以认定。唐少琪对竞盟建筑公司所有的位于重庆市巴南区X号房屋进行查封，但竞盟建筑公司对前述房屋占有、使用、收益的权利并未受到实质影响，竞盟建筑公司陈述其无法将前述房屋用于融资，但未举示证据予以证明，故一审法院对竞盟建筑公司的意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告唐少琪、被告冉嘉于本判决生效后十日内向原告重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司连带赔偿44348.44元；二、驳回原告重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、本案案件受理费减半收取为2627元，由原告重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司负担2173元，由被告唐少琪、被告冉嘉共同负担454元。二审中，双方均未向本院提交新证据。二审查明的法律事实与一审查明的一致。本院认为，诉讼保全制度的设立保证了当事人在将来作出的判决得以执行，或避免遭受财产损失，但当事人在申请诉讼保全时亦应履行必要的注意义务，防止因申请有错误给被申请人造成损失。具体而言，当事人在申请诉讼保全时，应当对自身诉讼请求能否得到法院支持进行适当评估，法律并不苛求当事人申请诉讼保全金额必须与其诉讼主张得到支持的金额完全一致，但如当事人明知诉讼请求不成立或者大部分诉讼请求不能得到主张，诉讼保全过高金额的，应承担被保全人因此遭受的财产损失。本案中，唐少琪、冉嘉作为合伙人与竞盟建筑公司签订建筑工程承包合同，在合同未约定特定付款条件的情况下，竞盟建筑公司向合同相对人之一冉嘉支付相应的工程款可以视为其向唐少琪、冉嘉共同履行付款义务。唐少琪知晓竞盟建筑公司已向冉嘉支付部分款项具有高度盖然性，一方面唐少琪在起诉前曾与冉嘉、竞盟建筑公司对支付款项事宜进行协商；另一方面唐少琪与冉嘉作为合伙人及（2018）渝0107民初2827号案共同原告，其理应在起诉前向冉嘉了解相关情况后再行起诉，且至迟在（2018）渝0107民初2827号案审理过程中唐少琪已明确知晓竞盟建筑公司向冉嘉支付工程款项。综上，唐少琪在其知晓或应当知晓要求竞盟建筑公司支付660万元工程款的请求不能成立的情况下，未履行必要的注意义务，申请诉讼保全竞盟建筑公司660万元的财产，在主观上具有过错。同时，原案生效判决竞盟建筑公司向唐少琪、冉嘉支付工程款1083460元，与唐少琪诉请的660万元相差悬殊，其诉讼保全金额660万元远超实际得到生效判决支持的金额，客观上案涉诉讼保全行为给竞盟建筑公司造成了财产损失。一审法院认定唐少琪主观上存在过错，应承担侵权责任，并无不当。故唐少琪以其起诉金额与申请诉讼保全金额均为660万元不存在保全错误、不知晓竞盟建筑公司已向冉嘉支付大部分款项等为由称其不应承担侵权责任的主张不成立，本院不予支持。关于唐少琪在庭审中提出的因竞盟建筑公司未履行（2018）渝0107民初2827号民事判决确定的工程款支付义务，应支付资金占用费和迟延履行期间的债务利息，上述金额合计已超过本案一审判决确定的合理保全金额120万元，故一审判决唐少琪、冉嘉应向竞盟建筑公司支付的损失计算基数偏高之理由。本院认为，一审法院根据（2018）渝0107民初2827号民事判决确定的工程款支付金额、一审判决作出时间等因素酌情确定唐少琪、冉嘉应承担的赔偿金额，该赔偿金额已就竞盟建筑公司迟延履行生效判决义务作出一定考虑，并无不当。故对唐少琪关于竞盟建筑公司损失计算基数偏高的主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人唐少琪的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5254元，由上诉人唐少琪负担。本判决为终审判决。审 判 长 田忠曼审 判 员 周 琦审 判 员 陈 霞二〇二〇年七月二十一日法官助理 叶明智书 记 员 魏 来