河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4050号 上诉人（原审原告）：常万兴，男，1960年3月14日出生，汉族，住河北省石家市长安区。 委托诉讼代理人：王利新，天津易盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯永福，天津易盈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天山房地产开发集团有限公司。住所地：河北省石家庄开发区天山大街109号。 法定代表人：吴振山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘龙庆，男，1981年5月23日生，住石家庄市开发区。该公司员工。 上诉人常万兴因与被上诉人天山房地产开发集团有限公司劳动争议一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常万兴上诉请求：1、请求贵院依法撤销河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初2667号民事判决，发回重审或依法改判，判决被上诉人支付上诉人2018年12月20日至2019年3月15日欠付的工资39,744元、2017年3月16日至2019年3月15日休息日加班工资206,308.05元、2017年3月16日至2019年3月15日法定节假日加班工资13,075.86元、2017年3月16日至2019年3月15日未休带薪年休假工资65,379.31元、解除劳动合同经济补偿金31,600元，返还2018年11月20日保证金250元、2018年11月28日罚款500元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 天山房地产开发集团有限公司答辩称，常万兴的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 一审法院认定事实：2017年3月16日，原、被告签订了为期贰年的《劳动合同书》，该合同书约定了双方的劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、劳动纪律及解除合同的条件等事项。该份合同盖有被告天山房地产开发集团有限公司印章，并有原告常万兴的签字。被告天山房地产开发集团有限公司向原告发放工资至2019年3月。2019年3月15日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》。2019年4月15日被告向正定县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求“天山房地产开发集团支付2018年12月20日至2019年3月15日欠付的工资39,744元；2017年3月16日至2019年3月15日休息日的加班费206,305.05元；法定节假日加班费13,075.86元及未休年假工资65,379.31元；经济补偿金31,600元；返还保证金250元，罚款500元”。2019年6月12日，正定县劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁裁决为：“一、由被申请人向申请人支付2019年1月份工资5,102.77元、2月份工资3,431.29元，（含年休假工资2,655元）、3月份资6,626.31元。二、由被申请人向申请人支付休息日加班工资9,027元、法定节假日加班工资2124。三、驳回申请人的其他申诉请求。”原告不服该裁决书，向法院提起诉讼。另查明，原告2019年1月份出勤12天，2019年2月份出勤2天，2019年3月份出勤14天，被告已向原告支付部分工资2,362.63元（2019年1月份1,269.23元、2月份285.71元、3月份807.69元）。原告周一至周六在被告处上班，周一至周五工作7.5个小时，周六工作6.5个小时。周日休息。 一审法院认为：一、关于原告月工资的数额认定问题。首先，原、被告签订的《劳动合同书》并没有明确约定工资的具体金额，而原告提出的证据也不足以认定月标准工资为15,800元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本案中的月工资参照原告在劳动合同结束或终止前十二个月的平均工资来计算。即2018年4月-2019年3月的平均工资为10,383.7元。二、关于本案中加班费问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本案中原告周一至周六在被告处上班，周一至周五工作7.5个小时，周六工作6.5个小时。周日休息。原告每周工作44小时，未超过法律规定的44小时工作，且保证了每周能够休息一日。故对于原告对该部分工作时间内所诉情的加班费不予支持。除此之外，原告的工资中已经包含1,580元的加班费，按照10,383.7元/21.75计算每日的工资标准为477.4元，而1,580元的加班费为日工资的3.3倍，已经包括了原告在任职期间内可能发生的其他休息日或法定节假日的加班工资。故对于原告关于加班费部分的请求不予支持。三、关于本案中的被告是否应支付经济补偿金的问题。本案中原告与被告的《劳动合同书》中约定的劳动合同期限为2017年3月16日起至2019年3月15日止。原告于2019年3月15日向被告邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，属于劳动者不同意续订的情况，且没有证据证明被告改变了劳动合同约定条件。因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本案中的情形不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。故对于原告关于支付经济补偿金的请求不予支持。四、关于欠付工资和年休假工资问题，被告已足额为原告发放工资至2018年12月份的工资。2019年1月份原告出勤12天，工资为4,459.6元，扣除已支付的1,269.23元，被告尚欠原告2019年1月份工资4,459.6元（477.4元×12天-1,269.23元）；2019年2月份系2018年春节，法定带薪假是3天，原告出勤2天，工资为2,387元（477.4元×5天），扣除已支付的285.71元，被告尚欠2月份工资2,101.9元；2019年3月份原告出勤14天，扣除已付工资807.69元，被告尚欠原告3月份工资5,875.9元（477.4元×14天-807.69元）。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动连续工作一年上，享受带薪年休假，《职工带薪休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的年休假5天，原告于2017年3月份至2019年3月份在被告处上班，工作不满10年，应享受2018年年休假5天。被告应给付该5天的年休假工资2,387元。五、关于保证金和罚款问题，因被告当庭同意退还250元保证金法院予以确认。500元罚款，被告不认可，原告亦无证据支持，法院不予认定。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告天山房地产开发集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告常万兴2019年1月份工资4,459.6元、2月份工资2,101.9元、3月份工资5,875.9元、年休假工资2,387元、返还保证金250元。二、驳回原告常万兴的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院确认一审法院查明的事实。 本院认为，一审法院认定的上诉人的月工资金额并无不当。上诉人与被上诉人人签订的《劳动合同》中没有约定具体的工资数额，一审时上诉人提交的证据不足以证明其主张，按照劳动合同终止前十二个月的平均工资计算较为妥当。另，一审法院关于上诉人的计薪基数、计薪天数、欠付工资金额、上诉人加班情况的认定并无不妥。关于经济补偿金，本案劳动合同的解除系上诉人作为员工主动提出，上诉人主张的用人单位改变劳动合同约定条件并无证据支持。综上所述，常万兴的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人常万兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵美珠 审判员  张 楠 审判员  周玉杰 二〇二〇年七月二十九日 书记员  张童童