福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终161号 原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈金宇，男，1953年10月20日出生于福建省莆田市，汉族，中专文化，原福建三明金明农资有限公司董事长、董事兼总经理，户籍所在地福建省三明市梅列区，住福建省泉州市洛江区。因涉嫌犯贪污罪，于2019年5月13日被取保候审。 辩护人陈龙，福建一谦律师事务所律师。 福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人陈金宇犯贪污罪一案，于2020年3月23日作出（2019）闽0402刑初385号刑事判决。原审被告人陈金宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，三明市人民检察院指派检察员许秀婷、叶高坛出庭履行职务，上诉人陈金宇及其辩护人陈龙到庭参加诉讼。经报请福建省高级人民法院批准，本案延期审理二个月。现已审理终结。 原判认定，福建三明金明农资有限公司（以下简称金明公司）是由三明烟草分公司劳动服务公司报经三明烟草专卖局批准，与香港明钜发展有限公司分别出资成立的中外合资企业，主管单位是三明烟草专卖局。三明烟草分公司劳动服务公司系集体所有制企业，独立核算，自负盈亏，但行政上隶属三明烟草分公司领导。三明烟草分公司系国有企业。1992年9月1日，三明烟草专卖局党组研究决定被告人陈金宇任三明烟草分公司劳动服务公司经理。1998年7月19日，三明烟草分公司劳动服务公司委派陈金宇任金明公司董事长、董事兼总经理。陈金宇系受国有单位委派到金明公司从事公务的人员。1999年4、5月间，时任三明市烟草专卖局局长兼三明烟草分公司经理许锡明（已判刑）与时任三明烟草分公司劳动服公司经理兼金明公司董事长、总经理的被告人陈金宇商议决定共同侵吞金明公司“公款”人民币300多万元，作为暗中参与金明公司增资扩股“股本金”，具体事项许锡明安排陈金宇操作。之后，陈金宇即利用此前吴某1向厦门龙鹭农资公司（以下简称龙鹭公司）购买1000吨硝酸钾，并由龙鹭公司直接发货到三明荆西火车站转卖给金明公司的业务，且在吴某1与龙鹭公司、金明公司与吴某1之间的货款均已结清的情况下，让龙鹭公司向金明公司虚开销售硝酸钾996.6吨、货款305.5501万元的发票。金明公司收到该发票后，陈金宇让财务人员转305万元到龙鹭公司，龙鹭公司转其中304.331万元到许锡明指定的贵州德信实业有限公司通讯分公司账户，最后再转到吴某1经营的粤源公司。2000年上半年，许锡明叫陈金宇到吴某1处取走人民币110万元，以金明公司股东吴某2的名义缴到金明公司账户，做为许锡明和陈金宇暗中参与金明公司的增资扩股的“股本金”，余款仍由吴某1保管。陈金宇获得金明公司历年分红款累计18万元。 另查明，2019年5月13日，被告人陈金宇主动到三明市监察委员会投案，并如实供述；同年7月29日，陈金宇主动退出违法所得18万元在三明市梅列区监察委员会扣押；诉讼中，被告人陈金宇向三明市梅列区监察委员会再退出侵吞公款的差额6690元。 再查明，2004年，吴某1已向中共福建省纪律检查委员会退出3笔共783.018894万元，其中包括许锡明及被告人陈金宇共同在其处保管的余款194.331万元，在许锡明案已判决追缴；2005年1月17日，三明市人民检察院对许锡明及陈金宇用公款在金明公司以“股东吴某2”名义暗中共同持有的“股本金”110万元（12.5%股份共125万元）进行扣押，并在许锡明案已判决追缴110万元。 原判认定上述事实的证据有：三明市中级人民法院（2005）三刑初字第23号刑事判决书、福建省高级人民法院（2006）闽刑终字第82-2号刑事判决书，三明烟草分公司提供的相关企业性质及组成情况说明，三明烟草专卖局明烟专党组字（1992）039号通知、三明烟草分公司劳服公司明烟劳服［1998］第22号文件，三明烟草分公司、三明烟草劳服公司、金明公司相关财务记账凭证、中国工商银行电汇凭证、中国工商银行进账单、中国银行电汇凭证、福建兴业银行电汇凭证、中国农业银行汇票申请书、财务划算单、商品调拨单、商品销售发票、增值税专用发票、商业批发发票、包装物验收单、金明公司致分公司财务科、经理室的《报告》等材料，合同书、龙鹭公司财务明细账、记账凭证、厦门市商业批发发票、货物发运单等材料，龙鹭公司记账凭证、财务明细账、中国人民银行电划贷方补充报单、中国农业银行电子汇兑贷方凭证（收款通知）、中国建设银行电子汇划收款补充报单、中国建设银行电汇凭证、龙鹭公司化肥销售情况表、化肥销售货款回笼情况表等材料，金明公司记账凭证、明细账、中国工商银行电汇凭证、厦门市商业批发发票（发票联）、包装物验收单、福建省道路运输整车货票、转账通知单等材料，龙鹭公司记账凭证、中国人民银行电划贷方补充报单、中国农业银行电汇凭证、明细账、书面便函、厦门市商业批发发票等材料，贵州德信实业有限公司记账凭证、中国人民银行电划贷方补充报单、中国工商银行电汇凭证、书面便函、农村信用合作社汇票委托书、揭阳电子同城贷方补充报单、银行汇票申请书、农村信用合作社电汇凭证、农村信用合作社支票、流水账等材料；同案犯许锡明的供述；证人吴某1、谢某、袁某、刘某1、吴某2、邱某、冯某1、冯某2、刘某2的证言；龙鹭公司的《证明》；扣押通知书、扣押清单、暂时扣留财务收据；户籍证明；到案经过；被告人陈金宇的供述等。 原判认为，被告人陈金宇由三明烟草专卖局党组决定任三明烟草分公司劳动服务公司经理，属于受国有单位委派到非国有公司从事公务的人员。被告人陈金宇受三明烟草分公司劳动服务公司再委派到金明公司任董事长、董事兼总经理，仍属于受国有单位委派到非国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论。被告人陈金宇在任金明公司董事长兼总经理期间，伙同上级领导许锡明利用职务上的便利，侵吞公款305万元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。被告人陈金宇贪污行为系在2015年11月1日施行的刑法修正案（九）前的行为，在量刑时适用“从旧兼从轻”原则。被告人陈金宇在与他人实施犯罪行为过程中，主观上具有共同的犯罪故意，客观上互相配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。被告人陈金宇在共同犯罪中作用相当，不划分主从犯，但罪责相对较轻，酌情从轻处罚。被告人陈金宇自动投案并如实供述自己罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人陈金宇已全部退赃，可以酌情从轻处罚。综合上述情节，决定对被告人陈金宇减轻处罚。被告人陈金宇退出的违法所得，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第三项，第六十四条，第九十三条第二款，第十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款之规定，原审判决：一、被告人陈金宇犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十五万元；二、被告人陈金宇退出扣押在案的赃款人民币18.669万元，予以没收，由扣押单位上缴国库。 上诉人陈金宇及其辩护人提出：本案贪污犯罪系由同案犯许锡明决定，陈金宇不敢抗拒、难以抗拒造成，事出有因；陈金宇有自首、退清全部赃款情节，原判量刑偏重；陈金宇愿意认罪认罚，并愿意缴纳部分罚金，且陈金宇年老身体有病，请求对陈金宇从轻改判并适用缓刑。 三明市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，上诉人陈金宇从轻、减轻的量刑情节原审在量刑时已考虑，如二审没有新的从轻、减轻情节，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，经上诉人陈金宇住所地的泉州市洛江区司法局调查评估，认为陈金宇符合社区矫正条件；2020年7月15日陈金宇缴纳罚金人民币30万元。 二审审理查明的其他事实与原审相同，原判认定陈金宇贪污公款人民币305万元的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈金宇作为以国家工作人员论的人员，伙同上级领导许锡明利用职务上的便利，共同侵吞公款人民币305万元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。本案为共同犯罪，陈金宇在共同犯罪中罪责相对较轻，但不足以划分主从犯。陈金宇自动投案并如实供述自己罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；陈金宇退清全部赃款，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。鉴于陈金宇在二审期间有悔罪表现，经泉州市洛江区司法局调查评估认为陈金宇符合社区矫正条件，决定对陈金宇从轻处罚并适用缓刑。据此，依照第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第三项，第六十四条，第九十三条第二款，第十二条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402刑初385号刑事判决第二项，即被告人陈金宇退出扣押在案的赃款人民币18.669万元，予以没收，由扣押单位上缴国库。 二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402刑初385号刑事判决第一项，即被告人陈金宇犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十五万元。 三、上诉人（原审被告人）陈金宇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元（罚金已缴纳三十万元）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 徐 仲 伟 审判员 刘 时 杰 审判员 黎 建 泉 二〇二〇年七月二十九日 书记员 邓   琳 附:本案所涉及的相关法律条文。 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。