安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终1962号 上诉人（原审被告）：孙茂林，男，1958年7月1日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：朱鹏，安徽邦建律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童某，男，2013年1月13日出生，汉族，住安徽省泗县。 法定代理人：童振文，男，系童某之父。 委托诉讼代理人：杨涛，安徽法理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙德化，男，1954年4月5日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：张贵飞，安徽郑良付律师事务所律师。 上诉人孙茂林因与被上诉人童某、孙德化健康权纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初5420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 孙茂林上诉请求：撤销原判，依法改判（不服金额为55790.51元）；上诉费用由童某、孙德化承担。事实与理由：一审法院酌情认定孙茂林对童某受伤承担30％赔偿责任、孙德化承担40％赔偿责任违背法律规定。孙茂林与孙德化之是雇佣关系，孙德化是在从事雇佣活动的过程中由于存在重大过失致童某受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，孙茂林与孙德化对童某的受伤是作为一个不可分割的赔偿责任主体，共同承担连带赔偿责任，而不是按份责任。二、一审法院认定孙德化具有重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条孙茂林在承担连带赔偿责任后，享有向孙德化进行追偿的权利，一审法院没有依据该法律规定进行判决不当。 孙德化辩称，一、孙德化系正常提供劳务，不存在故意和重大过失。一审法院查明孙德化是为孙茂林家平整地基提供劳务，所谓的劳务关系简单的说是一种准劳动关系，但是孙徳化是在提供劳务过程中的工作场所、工作环境均需要接受劳务者提供，提供劳务者只能按照接受劳务者的指示从事劳务活动，作为提供劳务者没有选择的权利。作为接受劳务的一方孙茂林理所当然的应当为孙徳化提供安全的施工环境、作业的场所，但其没有。孙德化在整个提供劳务过程中不存在任何的故意和重大过失，一审法院推定孙徳化明知有孩子在玩耍错误，退一步说作为孙徳化在正常提供劳务的过程中需要注意的是怎样提供好劳务，保护好自己免遭损害，童某突然出现是孙徳化无法预料的。孙徳化不存在故意或者重大过失。童某的监护人存在重大的过错。孙茂林在发现孩子在现场没有及时制止，或者叫停施工等孩子带离开后再施工，存在过错。二、一审法院未在判决书中阐明孙茂林在承当连带责任后享有向孙徳化的追偿权正确，否则属于超范围裁判，追偿权和侵权责任是不同法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》没有出台之前，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对雇员在从事佣活动中致人损害作出规定，但是《中华人民共和国侵权责任法》出台以后，《侵权责任法》第三十五条对于提供劳务一方因劳务造成他人损害的，明确的规定由接受劳务的一方承担侵权责任。因此应当说孙茂林承担赔偿责任正确。 童某向一审法院提出诉讼请求：判决孙茂林、孙德化赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等合计169403.81元;一审诉讼费用由孙茂林、孙德化承担。 一审法院审理查明：孙茂林系仝沟村孙庄人，2019年4月18日下午孙茂林因家中盖屋，需平整房屋地基，遂雇佣童雪芹（童某奶奶）、陈倡兰为其平整，因人手不够，童雪芹电话通知孙德化一起来干活。童某放学前，童雪芹准备去接童某，但童某自己跑到孙茂林家施工现场找其奶奶童雪芹，并在现场和另外一孩子（童雪芹弟弟家孩子）玩耍，陈倡兰提醒童雪芹先将孩子送回家，因忙于干活，没有在意。4时50分左右当孙德化在用爪钩刨地时，童某突然从旁边跑过，爪钩刨中童某头部，导致其受伤。童某受伤后，先后到卫生院进行简单处理，后又被送到泗县人民医院检查，花去费用362.56元（其中孙德化支付141.56元），因伤情较重，当天转入南京市儿童医院住院治疗，住院8天，支出医疗费31555.01元，经诊断：右侧额部开放性颅内损伤、右侧额部创伤性颅内出血、右侧额部开放性颅骨骨折。2019年4月26日出院。孙德化先后在南京儿童医院预交费用7200元，微信转帐15000元给童振文，支付童某转院去南京包车费用2600元。2019年9月2日，安徽法理律师事务所委托安徽虹乡司法鉴定所对童某的伤残等级及其护理期、营养期进行鉴定。经鉴定童某伤残等级为九级，护理期为60日，营养期为60日，鉴定费用1430元。因各项赔偿问题发生争议，童某诉讼来院。事故发生后，孙茂林支付给孙德化劳务费100元。 一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。另外，行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中孙茂林雇请童雪芹、陈倡兰、孙德化三人为其家平整地基,孙茂林与孙德化之间形成了雇佣关系,亦即劳务关系,作为提供劳务的雇员孙德化在从事雇佣活动中致人损害,作为接受劳务的雇主即孙茂林应当承担侵权责任，但孙德化在施工过程中，疏于观察，明知施工现场有孩子玩耍，未能尽到应有的注意义务，存在重大过失，亦承担侵权责任。童某奶奶董雪芹在施工现场干活，明知孩子在现场玩耍有一定危险性，且在他人提醒下仍未有注意，对童某的受伤也有一定过错,也应承担一定的责任。为避免司法资源浪费，根据公平原则，综合考虑童某监护人及孙德化、孙茂林的过错程度,酌情确定孙德化对童某受伤损失承担40%的责任,孙茂林对童某损失承担30%的责任,童某监护人自行承担30%责任。根据法律规定及当事人诉讼请求，童某的损失为:医疗费根据医疗机构出具医疗费票据确定，医疗费应为31917.57元；营养费参照医疗机构及鉴定机构意见确定，营养费应为1800（30元／日×60日）；住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，住院伙食补助费应为240元（30元／天×8天）；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理费应为7408.8元（60天×123.48元／天）；残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金（鉴定费）应为139002元（34393元／年×20年×20%＋1430元）；精神损害抚慰金根据受害人伤残等级及过错程度确定，精神损害抚慰金应为3000元。交通费根据实际票据确定，交通费为2600元。上述童某损失合计为185968.37元，其中孙德化应赔偿74387.35元（185959.36元×40%），扣除已支付的费用24941.56元，孙德化还应赔偿49445.79元;孙茂林应赔偿55790.51元（185959.36元×30%）。童某要求另外主张交通费1000元，因未有证据，不支持。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、孙德化于判决生效后十内赔偿童某各项损失49445.79元；二、孙茂林于判决生效后十内赔偿童某各项损失55790.51元；三、孙德化、孙茂林对上述第一、第二项赔偿数额互负连带责任；四、驳回童某的其他诉讼请求。一审案件受理费574元，由童某负担172元，孙德化负担230元，孙茂林负担172元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，孙茂林雇佣孙德化为其平整地基,孙茂林与孙德化之间形成了雇佣关系,孙德化在从事雇佣活动中致童某受伤，孙茂林作为雇主应承担侵权责任。孙茂林作为雇主对童某进入施工场所没有制止，致使施工场所存在安全隐患，孙茂林存在一定过错，孙德化在施工中疏于观察，未能尽到安全注意义务，存在重大过失，一审根据孙茂林、孙德化在致童某受伤过程中各自的过错，确定孙茂林、孙德化分别承担赔偿责任，不违返法律规定，并无不当。孙茂林上诉称其应于孙德化共同承担连带赔偿责任，其赔偿后再身向孙德化追偿，一审判决错误的理由不能成立，本院不予支持 综上所述，孙茂林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1195元，由孙茂林负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年七月十一日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。