广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终232号上诉人（原审被告）：张娟，女，汉族,1972年8月10日出生，住山西省侯马市。委托诉讼代理人：冼星华，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟秋霞，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵凤芹，女，汉族，1961年10月13日出生，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：许俊领，广东商达(前海)律师事务所律师。上诉张娟因与被上诉人赵凤芹委托合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张娟上诉请求：1.撤销原判，并依法改判驳回被上诉人赵凤芹的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人赵凤芹承担。事实及理由：一、一审法院以上诉人未提交证据证明其履行了代付义务，从而判上诉人败诉，属于事实认定错误。事实上，上诉人已按照包括被上诉人在内的所有共同购车人的意愿支付了购车款，已履行了代付义务。理由如下：(一）包括被上诉人在内的所有共同买车人，共同指示上诉人将购车款支付到文某的账户，上诉人按照包括被上诉人在内的所有共同购车人的意愿向文某支付购车款后，便履行完了代付义务。相关事实在杨某诉上诉人一案（案号：（2018)粤0305民初3609号）中已说明，但本案一审法院却未深入查明，导致本案事实认定错误。(二)包括被上诉人在内的所有共同购车在向上诉人支付委托款时，并未指定其他支付购车款的账户。被上诉人无指定支付账户却又委托上诉人付款，与常理不符。(三）包括被上诉人在内的所有共同购车人，在向上诉人支付委托款时，没有指定委托款支付的账户，即是对上诉人付款行为的完全授权（包括但不限于付款方式、付款账号等），并认可上诉人的付款行为。因GSA机构在国内无注册，无账号，其指示上诉人将款项支付给其财务文某，也与事实相符。因此，上诉人向文某的账户支付购车款，是按照包括被上诉人在内的所有共同购车人的意愿支付的，上诉人已履行了代付义务。在(2018)粤0305民初3609号民事判决书中，上诉人已就代付款事宜作出了答辩，但本案一审法院并未采纳，属于事实认定错误。二、一审法院存在多处程序违法。(一）一审法院错误适用公告送达，导致上诉人缺席庭审，属程序违法。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”依此，只有在受送达人下落不明或者采用直接送达或者邮寄送达等其他方式无法送达的情况下，才能公告送达，但在本案中，上诉人未下落不明，一审法院曾电话联系上诉人领取一审案件的诉讼资料，但因上诉人当时在外地，无法按时去领取，一审法院便不再另行通知，进而直接公告送达，但事实上，一审法院是可以联系上诉人的。由此可见，一审法院在上诉人未下落不明的情况下，直接就以公告的方式向上诉人送达诉讼文书，未尽基本的送达义务，严重违反了《民事诉讼法》第九十二条有关送达的规定，应当依法予以纠正。(二）一审法院违反法律规定，剥夺了上诉人辩论的权利。在本案中，一审法院违反《民事诉讼法》第九十二条的规定向上诉人公告送达诉讼文书，此举将导致：公告期限届满，视为向上诉人送达本案诉讼文的效果。而事实上，上诉人的联系电话一直正常使用，一审法院也曾联系过上诉人，但却因一审法院公告送达，导致上诉人对本案纠纷一无所知，进而导致上诉人必然未能参加庭审，硬生生的剥脱了申请人行使辩论的权利。(三）一审法院没有追加必要第三人参加诉讼，属程序违法1、共同购车人杨某、李典群、王某、杨建琼与本案的处理结果均存在法律上的利害关系，理应追加为第三人参加诉讼。本案的事实是：被上诉人、杨某、杨建琼、王某、李典群合伙购买奔驰汽车，并共同委托上诉人付款，因本案争议的事实系因被上诉人、杨某、杨建琼、王某、李典群共同购买同一辆汽车，并共同委托上诉人付款而产生的纠纷，因此，本案的处理结果对案外人杨某、杨建琼、王某、李典群有法律上的利害关系，故其应被追加为第三人。2、GSA机构、文某作为被上诉人的购车对象及收款方，作为第三人参加诉讼，有利于法院查清本案事实，且法院的判决结果对其产生法律上的利害关系，亦理应追加为第三人参加诉讼。三、GSA机构实际是一个涉嫌跨境集资犯罪团伙，本案可能涉嫌刑事犯罪，上诉人作为守法公民，不应为犯罪集团的行为买单。事后，据上诉人向GSA机构的其他会员了解情况，该GSA机构是香港机构，有无商事注册并未能知悉，老板系马来西亚人，在中国大陆境内无注册经营主体，系以文某为骨干，向大陆居民进行集资。GSA的业务模式类似于市场上的云联惠集资犯罪团伙的手法，其在国内以高额回报倒卖油田，低价买车（市场价的五折）为诱，在深圳乃至于全国集资行骗，事后溜之大吉。本案上诉人与被上诉人及另三位共同购买汽车人实际也是一个集资诈骗骗局的受害者，现各地受害群众已经陆续在北京、××、××等地展开报案控告，因此，上诉人恳请法院撤销一审判决，并将违法犯罪事实移送司法部门，以避免刑民判决矛盾，更避免另一个MBI马来西亚式集资诈骗集团在国内大肆骗钱跑路的惨案。四、（一）、被上诉人在原审中存在虚假陈述及隐瞒了关键的事实，具体如下：1.被上诉人称上诉人与汽车销售公司认识，能以价格优惠且三个月内能提车，事实是被上诉人是GSA公司的会员，清楚了解该优惠购车活动是GSA机构向会员们推广的，也是被上诉人向GSA机构购买汽车的。（二）、10万元的定金和首付款也是虚假陈述，事实上该10万元是三被上诉人合伙购车款之一。（三）被上诉人隐瞒了曾经多次前往香港与GSA机构协商退购车款事宜。（四）被上诉人在一审提交的微信记录当中，从未向张娟询问是否将款项支付给了GSA机构，反而多次询问车何时到，字里行间透露了其认可了上诉人已完成代付义务。五、有新证据足以推翻一审判决。(一）上诉人与GSA机构负责人黄乾华的微信聊天记录，清楚明了的证明了，GSA机构曾指示上诉人支付购车款的账户，上诉人向该账户支付购车款，即履行了代付款义务。据上诉人与GSA机构负责人黄乾华的微信聊天记录，上诉人曾向GSA机构的黄乾华询问“车款打到哪里，怎么可以转给你”，随即黄乾华指定了文某的账户（开户行：民生银行深圳市罗湖支行，账号62×××65)。收到GSA机构的指示后，上诉人便向该账户支付了被上诉人的款项，至此，上诉人已履行了代付款义务。(二）GSA机构职员严建华（负责跟进退款事宜）的《事项说明》亦证明了上诉人已履行了代付款义务。GSA机构的职员严建华于2019年6月17日向上诉人作出了关于退款的《事项说明》，说明了上诉人作为协助打款人，已将包括被上诉人在内的参与者的购车款转入了GSA指定的财务的账户（开户名：文某，开户行：民生银行深圳市罗湖支行，账号62×××65)(622620618442585)，并确认该账户是由GSA机构授权的财务账户，上述事项曾在深圳市××××街道人民调解委员会进行调解，因此，上诉人已代被上诉人支付了购车款。(三）有证据证明GSA机构是用文某的账户收取购车款、会员费等。文某是GSA机构的财务，系骨干人员。GSA机构向会员发出的《汇款路径通知书》清楚的写明了会员们支付会费的账户均系“文某”在各个银行的账户。(四）有证人证明上诉人已代被上诉人向GSA机构支付了购车款。1、证人王某的证词足以证明上诉人已代被上诉人向GSA机构支付了购车款。证人王某在杨某一案[（2018)粵0305民初3609号）、（2019)粤03民终21394号）]中，均作出了上诉人已代被上诉人向GSA机构支付了购车款的证言。2、证人何某、张某作证，证明文某为GSA机构的财务。上述新证据足以证明收款人文某是GSA机构授权的财务账户，上诉人向文某支付购车款，即完成了被上诉人委托的付款事宜，被上诉人应对上诉人代付款行为承担相应的法律后果。基于上述事实，上诉人已履行了代付款义务，一审法院以上诉人没有提交证据证明其已履行代付义务，且缺席庭审，属事实认定错误，且程序违法，导致处理结果错误，请求二审予以改判。被上诉人赵凤芹辩称，一、赵凤芹与张娟系委托关系，赵凤芹与杨某、王某五人共同委托张娟买车，分别向张娟转款10万元，在杨某与张娟的案件中，南山法院和深圳中院均已认定双方系委托合同关系。二、赵凤芹与香港GSA公司不存在购车关系，也不存在授权转款关系。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。赵凤芹向一审法院起诉请求：1.被告返还原告现金10万元；2.被告承担原告律师费6000元；3.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，赵凤芹、李典群、杨建琼均是同事关系，原告赵凤芹与证人杨某为旧同事关系。2016年4月13日，原告赵凤芹、杨建琼向被告张娟各转账支付10万元（原告杨建琼支付的款项中，3万元由原告赵凤芹代付）。2016年4月14日，原告李典群向被告转账支付10万元。2017年9月4日和6日，广东穂江律师事务所开具发票，确认三原告各支付律师费6000元。2018年8月10日，杨某出具证人证言，内容为：2016年4月，被告曾向证人杨某和三原告承诺可以买到价格优惠的进口奔驰车，付款后3个月内就可以提车。于是证人杨某和三原告就委托被告办理买车一事，并分别向被告转款10万元。但截至2018年8月，证人杨某和三原告并未提到车，且找不到被告，被告也并未退款。2018年8月25日，广东省深圳市南山区人民法院就原告杨某与被告张娟委托合同纠纷一案作出（2018）粤0305民初3609号民事判决，认为原告杨某之所以向被告交付10万元，系双方均为其所称的香港某理财平台的会员，原告及4个案外人（均系该平台会员）协商合伙参与该香港理财平台发起的50万元优惠价格购买进口奔驰车活动，原告依约将其承诺出资的10万元转账支付给被告，最后由被告统一将收到的50万元交付给该香港理财平台用于购买车辆，被告负责与该香港理财平台具体沟通联络。故原、被告之间虽没有签订书面合同，但存在事实的委托合同关系。合同合法有效，双方应当依约履行。被告收款后，应将款项付给双方确认的香港理财平台，并将付款情况告知原告，但被告的证据不足以证明其已履行代付义务，被告没有履行委托合同约定义务，遂判决被告应向原告返还10万元。在上述案件审理过程中，原告赵凤芹作为证人出庭作证，对原告杨某起诉主张的事实予以确认。被告到庭应诉，后不服该判决，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉，该案尚未审结。一审法院认为，虽然原告和被告之间没有签订书面合同，但根据原告的证据及庭审陈述内容，足以认定双方之间存在合法的委托合同关系。被告收到原告支付的购车款项后，应代向双方确认的香港理财平台支付，但被告没有提交证据证明其已履行代付义务，并缺席庭审，放弃举证和答辩权利，应承担举证不能的法律责任，故被告应将涉案款项10万元退还原告。另外，原告的证据不足以证明其律师费应由被告承担，故原告要求被告承担律师费6000元的主张依据不足，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告张娟应于判决发生法律效力之日起十日内向原告赵凤芹偿还款项10万元；二、驳回原告赵凤芹其他诉讼请求。案件受理费分别为2420元（已由原告赵凤芹预交），由被告张娟负担。二审中，上诉人张娟向法院提供以下证据：证据一、汇款路径通知书。拟证明文某为香港理财平台指定的收款人。证据二、微信记录。拟证明香港理财平台的负责人向上诉人指定收款帐户。证据三、招商银行户口历史交易明细表（原件）。拟证明张娟已将购车款支付给香港理财平台指定的收款人，完成了代付义务。证据四、民间纠纷申请受理调查登记表及事项说明（原件）。拟证明香港理财平台的负责人已确认收到上诉人代付的款项，上诉人完成了代付义务。证据五、证明（何某）及身份证复印件（原件）。证据六、证明（张某）及身份证复印件（原件）。证据五、六拟共同证明：1.上诉人作为GSA机构的会员，清楚优惠购车事宜；2.文某为香港理财平台指定的收款人。证据七、照片（原件）。拟证明被上诉人均了解GSA机构的优惠购车活动。证据八、与被上诉人赵凤芹的微信聊天记录（原件）。拟证明被上诉人清楚黄乾华、严建华为GSA机构的负责人之一。经质证，被上诉人赵凤芹对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。被上诉人赵凤芹二审中提供杨某与张娟委托合同案件的一、二审判决书及执行裁定书。拟证明杨某的案件与本案相同，法院已经认可双方是委托合同关系，且进入执行程序，上诉人至今未履行法院判决。经质证，张娟对该证据真实性、合法性、关联性予以认可，但不认可被上诉人的证明目的。杨某案件一、二审判决书均认定了上诉人是代杨某付款而并非购车。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，赵凤芹以委托合同纠纷的案由提起本案诉讼，故本案争议焦点为：一、赵凤芹与张娟之间是否存在委托合同关系；二、若存在委托合同关系，张娟是否需要向赵凤芹返还涉案款项；三、原审法院采用公告送达方式是否合法。对此，本院分析如下：一方面，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，赵凤芹之所以向张娟交付10万元，是因为赵凤芹、张娟均为G理财平台会员，赵凤芹及其他几个案外人（均系G理财平台会员）协商合伙参与G理财平台发起的以50万元优惠价格购买进口奔驰车的活动，赵凤芹按约定将其承诺出资的10万元转账到张娟的账户，最后由张娟统一将收到的50万元交付给G理财平台用于购买车辆，由此可见，与G理财平台的具体沟通联络事宜均系由张娟进行，因此，虽然双方没有签订书面的合同，但根据上述事实，可以认定双方已成立事实上的委托合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应依约履行。另一方面，《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”本案中，双方之间未就代收代付款项约定报酬，属于上述法律规定的无偿的委托合同，但依据上述法律规定，张娟收到涉案款项后，应将款项支付至双方确认的收款账户或G理财平台指定的收款账户，并将付款的情况及时告知赵凤芹。对此，虽然张娟提交其招商银行的银行流水证明其在短期内将收到的涉案款项支付至文某的账户，并主张该账户系G理财平台指定的收款账户，但赵凤芹不予认可，并表示文某与赵凤芹没有任何关联性，赵凤芹亦不清楚文某是谁。在此情况下，张娟应对其将涉案大额款项支付给文某的行为符合双方约定承担举证责任，但张娟提交的证据不足以证明文某的账户系赵凤芹确认的账户或G理财平台指定的账户，张娟应自行承担举证不能的不利法律后果。因此，张娟的上述主张因证据不充分而难以采信。关于原审法院适用公告送达是否合法的问题，经查，原审法院先后通过向张娟的常住地址以及张娟指定的地址寄送相关诉讼文书，均被退回，在此基础上，原审法院为保障其诉讼权利，再次通过公告送达的方式向其有关诉讼文书，并无不当。综上所述，张娟未能提交充分的证据证明其已依约完成委托合同约定的义务，且其未能举证证明其已尽谨慎注意义务，对赵凤芹因此而产生的损失存在重大过失，赵凤芹要求其赔偿，于法有据，一审法院据此判令张娟向赵凤芹返还涉案款项并无不当，张娟应另循途径解决其与文某之间的纠纷。综上所述，张娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由上诉人张娟负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年七月二十四日书记员 孙洪璐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。