山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2343号上诉人(原审被告)：烟台食美特餐饮管理有限公司，住所地：山东省烟台市经济技术开发区长江路160号。法定代表人：张少成，总经理。委托诉讼代理人：赵武、邹成成，山东世帆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：烟台星颐瑞迎商业管理有限公司，住所地：山东省烟台市开发区长江路57号。法定代表人：黄作栋，总经理。委托诉讼代理人：杨艳梅，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人烟台食美特餐饮管理有限公司与被上诉人烟台星颐瑞迎商业管理有限公司服务合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求撤销烟台经济技术开发区人民法院(2019)鲁0691民初2178号民事判决第二项，发回重审或依法改判；2、本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，被上诉人违约事实清楚明确，上诉人有权行使抗辩权并进行债务抵销。1、被上诉人违约事实清楚明确，自2015年7月23日上诉人与被上诉人签订《烟台星颐广场商业管理服务协议》起，商铺喷淋注水漏水、延期交付商铺、延期开通燃气、商铺雨天漏水频发，被上诉人一直未依约履行合同义务，尽到商业管理服务者应尽的职责。被上诉人迟迟拖延不解决问题，在新一轮计租日前即2017年10月24日经被上诉人欺瞒、诱导下上诉人签订了租赁合同补充协议。一审中被上诉人主张协议对商铺雨天漏水维修已达成和解，更属欺诈行为。喷淋注水漏水事件上诉人损失60余万，两次和解协议的内容及精神均是对喷淋漏水、交付时间变更等事项进行和解，协议中笼统、模糊的豁免、宽恕和不追究责任的承诺并不包含对被上诉人在雨天商铺漏水未履行维修、修缮和保养的义务、承担维修费用的豁免和宽恕。上诉人主张的三次维修费用已实际发生并先行垫付，假若真如原审法院认定及被上诉人的辩解，上诉人肯定不会签署这份不平等的协议。上诉人租赁商铺目的是从事餐饮服务，根据双方多次协议、照片、维修证据及证人证言均可以证明，承租商铺下雨天漏水不止，被上诉人不作为，2017年10月24日后漏雨现象必然存在并实质影响经营。被上诉人对漏水事件并未依据合同履行维修、修缮和保养的义务，直接导致承租人无法正常使用租赁物，承租人的商户被迫停业不断，顾客减少，根本做不到餐饮行业正常经营的标准，给承租人带来了巨大的财产损失。原审法院认定10月24日的补充协议是对之前违约行为的处理完毕及仅凭漏水维修的金额及证人证言认定后期房屋漏水不足以严重影响商户正常经营属于事实认定错误。2、被上诉人提供的商业管理服务在整个合同履行期间根本不符合双方签订的协议，上诉人也并未享受到协议约定的商业管理服务。根据一审中我方提供的证据，2017年10月24日之后，被上诉人提供的商业管理服务确有瑕疵，不能达到正常的服务水平。根据公平原则和适当履行原则，上诉人有权依据合同法及协议精神主张酌情减少物业管理服务费用。3、上诉人有权行使抗辩权并进行债务抵销。根据我国《合同法》、《烟台星颐广场商业管理服务协议》，被上诉人负有对公共设施、设备维修、修缮和保养的义务，同时维修费用应当由被上诉人承担。基于被上诉人在合同正常进行期间未履行上述义务，上诉人有权行使抗辩权，拒绝支付后续的商业管理费、服务费等。同时，被告为防止公共设施、设备损失扩大，积极进行维修，维修费用也由上诉人垫付。我国合同法对于当事人互负债务的抵消和行使有明确规定，上诉人有权与被上诉人进行债务的抵消。综上，被上诉人违约事实清楚，上诉人有权拒付后续费用，原审法院认定上诉人证据不足，理由不当实属错误。二、上诉人不存在违约行为，原审法院认定上诉人承担违约金错误本案中，上诉人并不存在违约行为，上诉人缓交物业管理费用系依法行使抗辩权及债务抵消权，原审法院认定上诉人承担违约金于法无据。同时，根据我国合同法及相关司法解释的规定，违约金旨在以弥补损失为基准点，承租商铺漏水不断，根本无法出租对外经营，被上诉人并未遭受任何损失。即使遭受损失，根据双方合同的约定及履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则计算违约金也应终结于裁判确定合同解除之日，违约金应为确定数额，即按各项费用截止至2018年9月1日而不是原审法院认定的混同所有费用至实际付清之日。综上所述，上诉人恳请二审法院在查明案件事实的基础上撤销原判，发回重审或依法予以改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称，1、上诉人主张租赁商铺漏水导致无法正常使用与事实不符。根据（2020）鲁06民终2838号民事判决认定的事实，烟台星颐置业有限公司与上诉人于2017年1月4日、2017年10月24日签订了两份协议，双方对漏水事件进行了协商处理，烟台星颐置业有限公司支付了上诉人50万元赔偿款，给予其较长时间租金优惠、物业管理费优惠等，上诉人对2017年10月24日前被上诉人、烟台星颐置业有限公司及其委托的物业公司的违约行为或瑕疵履行行为进行豁免。2、上诉人主张被上诉人提供的商业管理服务有瑕疵，被上诉人在一审提供证据证明提供了商管管理服务。3、上诉人主张行使抗辩权并进行债务抵消无事实依据。4、被上诉人证据充分证明上诉人欠付相关费用的事实，上诉人应依约交纳并承担逾期交纳的违约责任。被上诉人向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告签订的商业管理服务协议解除；2、判令被告向原告支付（暂计至2018年10月30日）商业管理费137752.49元、商业服务费122861.55元、设备使用费208895.18元、物业管理费189970.8元，并按合同约定标准继续承担上述各项费用至实际交还商铺之日，以及按上述逾期款项的0.3%支付违约金142523.96元（暂时计至2018年9月30日）并继续按所欠款项的0.3%给付自2018年10月1日起至实际支付之日止的违约金；3.判令被告向原告支付被告免租期商业管理费17035.43元、商业服务费7227.15元、设备使用费10324.5元、物业管理费8259.6元；4.本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告（甲方）星颐瑞迎公司与被告（乙方）食美特公司于2015年7月23日签订烟台星颐广场商业管理服务协议，协议约定：乙方承租商铺坐落位置为烟台星颐广场4号楼1层102、103、104、104附商铺，建筑面积1032.45平方米，类型为商用。甲方为乙方提供如下管理服务：1、本物业共用部位及共同设施设备的管理、维护、维修、保养服务。2、本物业公用区域的保洁、公共秩序维护、公共绿化地养护等服务。3、本物业装饰装修管理服务。4、本物业区域内其他双方协商的有偿服务。第二条、双方的权利义务。（一）甲方的权利和义务。1、甲方应对本物业共用部位、共用设施设备、公共环境卫生等项目维护、修缮。2、甲方应按照本协议约定的物业服务事项与标准提供相应的服务，但除甲方直接责任原因外，不承担对乙方及其工作人员、顾客及其他第三方的人身损害及其财产的保管、保险义务；甲方不承担乙方的经营风险。9、甲方对乙方及其雇员和顾客违反物业及商业管理法规政策、本物业相关管理规定（包括《装修手册》、《租房手册》、《消防责任书》、统一经营管理守则，设施设备运行及维护管理、消防管理等相关制度）及本协议的行为进行处理，包括但不限于责令停止违章行为，要求乙方承担违约赔偿责任及支付违约金，对不按时足额缴纳有关费用或拒不改正违章行为者，有权中止或停止提供物业服务（包括但不限于公共秩序维护、保洁、空调、货品出入、照明、停车、供水等），并根据本协议约定及法律规定采取相应救济措施。（二）乙方的权利义务。1、接受甲方提供的商业服务，就商业管理有关问题向甲方提出意见和建议。2、乙方应承担本物业投资和商业经营的全部风险。4、乙方应按时向甲方足额缴纳商业服务费及其它服务费用或代收代缴费用。5、乙方装饰装修所承租商铺时，遵守国家有关消防安全、装饰装修管理法规及甲方制定的有关装饰装修管理制度规定；按照装饰装修管理制度规定在装修工程开始前签署装饰装修管理协议，交纳装修施工保证金。10、乙方应依据本协议之约定，接受甲方的统一招商与经营管理，缴纳商业管理费、商业服务费、促销费等其他费用，并执行统一开业、营业、促销等经营管理方面之规定。第三条、商业管理费、服务费及其他费用。（一）商业管理费。1、乙方按承租商铺的面积（以租赁合同约定为准）缴纳商业管理费。商业管理费缴纳标准采用固定年商业管理费模式：1、2015.10.28-2016.10.27，月商业管理费17035.43元每月，年商业管理费204425.1元；2、2016.10.28-2017.10.27，月商业管理费17887.2元每月，年商业管理费用214646.35元；3、2017.10.28-2018.10.27，月商业管理费18776.82元，年商业管理费225321.84元。2、商业管理费的支付方式：与租赁合同中约定的乙方租金的支付方式一致，乙方连同租金费用按时缴纳，由甲方收到相应款项后出具发票。（二）商业服务费。1、乙方按承租商铺的面积缴纳商业服务费。商业服务费的缴纳标准为7元/月/㎡，共计7227.15元/月。支付周期方式与商业服务费的支付方式一致（面积以租赁合同约定为准）。2、商业服务费计收起始时间与租赁合同约定的计租日起始日一致。本合同项下的商业服务费支付方式为：自计租日起每季度（按租赁季）支付一次，先付后用，乙方应于每个支付周期届满前提前7天向甲方支付下一个支付周期的商业服务费（所述日期恰逢法定节假日的，则相应提前）。（三）商业管理费及服务费中包含了以下费用：（1）商业服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等；（2）星颐广场整体商业推广费用；（3）商业管理企业办公费用；（4）商业管理企业固定资产折旧；（5）物业共用部位、共用设施设备及公众责任保险费用；（6）相关税费及商业管理公司合理利润；（7）双方商定的其它费用。本商业管理及服务费中不包括共用部位、共用设施设备的大、中修和更新改造费，不含有偿服务费。（四）其他费用。1、装修管理费：20元/平方米，乙方应于进场装修前根据甲方要求一次性缴清。2、设备使用费（空调及其他）:10元/月/㎡，共计人民币10324.5元/月，支付周期及方式与商业服务费的支付方式一致（面积以租赁合同约定为标准）3、收银机及pos机费用：收银机押金5000元，租赁费300元/月，支付周期及方式与商业服务的支付方式一致；银联pos机押金：300元。4、建筑垃圾清运费用未包含在商业服务费中，乙方单独向甲方交纳。其中装修建筑垃圾清运费为5元/㎡（面积以租赁合同约定为准）。（五）履约保证金。为确保乙方按照本协议约定支付商业服务费用，乙方应于本协议签订之日一次性缴纳34070.84元作为履约保证金。如乙方未能按照本协议约定向甲方支付商业管理费、商业服务费、能源费、空调费或滞纳金，以及违反甲方管理制度的赔偿或罚款，甲方有权扣留全部或部分履约保证金，冲抵乙方的前述欠费。履约保证金不足以冲抵前述欠费的，甲方有权向乙方追索。乙方应在接到甲方书面通知后5日内将保证金补足，否则，按本协议第六条有关约定承担违约责任。本协议终止后，若乙方完全履行本协议规定的义务，甲方应在30日内将保证金余额（如有）无息退还给乙方。第四条、代收代缴费用。（二）物业管理费。受该商铺所属物业公司的委托，甲方可代为收取物业管理费，物业管理费标准为8元/月/㎡(面积以租赁合同约定为准)，自计租日起每季度（按租赁季）支付一次，先付后用，乙方应根据甲方或物业公司出具的付款通知书按时足额缴纳该物业管理费，并由物业公司开具相应正规合法发票。第七条、违约责任。（二）非因甲方故意不执行本协议约定的商业服务造成乙方损失的，甲方不承担责任。（三）如乙方逾期支付或补足商业管理费、服务费、保证金或其它应缴费用的，乙方除应如数支付或补足外，每逾期一日，按应付未付金额的3‰向甲方支付违约金。逾期达15日的，甲方还有权按本协议第二条第（一）项有关约定中止或停止对其提供物业服务（包括但不限于停水、停电等措施），由此造成的损失，由乙方自行承担。（四）如乙方违反本协议及本物业及商业管理各项规定的，甲方有权要求乙方限期纠正，逾期仍不纠正的，甲方有权按本物业相关管理规定或本协议有关约定追究乙方违约责任，并有权按本条第（三）款有关约定中止或停止对其提供物业服务，由此造成的损失，由乙方自行承担。（五）若乙方逾期付款超过三十日或违反本协议及商业管理服务任何规定经甲方催告后仍不予纠正的，则甲方或物业所有人有权解除该商铺的租赁合同并立即终止本协议，由此产生的一切后果均由乙方承担。协议签订当日，被告向原告交纳了履约保证金34070.84元，被告于2015年9月2日接收了涉案商铺并进行了装修，并于2016年7月1日开业。后被告向原告交纳了商业管理费7124.35元、商业服务费43162.9元、设备使用费28146.64元。2017年1月4日，因涉案商铺漏水，双方签订协议书：“2016年4月24日发生在乙方（被告）承租的4-102-104附商铺的漏水事宜(以下统称“上述漏水事件”),甲方（原告）均及时进行了相应的维修、修缮,现均已维修完毕,恢复正常使用。甲乙双方本着友好合作的原则,共同协商,现就上述漏水事件的处理达成一致如下:一、双方经协商确定,由甲方一次性给予乙方500000元作为上述漏水事件的补偿/赔偿金(包含甲方已委托烟台星颐瑞迎商业管理有限公司支付给乙方的200000元补偿/赔偿金),该补偿/赔偿包含了因上述漏水事件乙方已投入的所有费用及可能发生的所有损失(包括但不限于装修、货品等可能预见的所有费用及损失)。扣除甲方已委托烟台星颐瑞迎商业管理有限公司于2016年5月6日支付给乙方的200000元补偿/赔偿金,甲方还应向乙方支付300000元补偿/赔偿金。二、乙方应于本协议签署后7日内向甲方提供与上述补偿/赔偿金金额相符的有效收据、将所有相关书面资料原件交由甲方保管备存、包括但不限于维修单据,证明、凭证等)。如乙方未按上述约定履行,本协议上述所有补偿/赔偿不再执行,甲乙双方就上述漏水事件的处理应另行协商解决。三、乙方同意根据本协议第一条甲方应支付给乙方的300000元中的15790.41元冲抵乙方应向烟台星颐瑞迎商业管理有限公司支付的2016年7月1日--2016年7月16日电费,补偿赔偿金294209.6元于收到乙方收据后30日内委托烟台星顾瑞迎商业管理有限公司支付给乙方。四、本协议签署后,乙方承诺不再以任何理由任何形式再向甲方、烟台星颐瑞迎商业管理有限公司及甲方委托的物业公司(长城物业集团股份有限公司烟台分公司)主张任何责任或要求甲方、烟台星颐瑞迎商业管理有限公司及甲方委托的物业公司(长城物业集团股份有限公司烟台分公司)做出任何赔偿、补偿,上述漏水事件的处理即告终结,双方对此均无异议。五、本协议在履行过程中如发生争议,由双方友好协商解决,协商不成,双方均有权向烟台经济技术开发区人民法院提起诉讼。六、本协议一式五份,甲方执四份,乙方执一份,自双方签字或盖章之日起生效。协议签订后原告按约定向被告支付赔偿款50万元。2017年10月24日，原告（甲方）与被告（乙方）就涉案商铺签订了租赁合同补充协议，约定：鉴于甲乙双方于2015年7月23日签署的租赁合同，双方协商一致，达成补充协议如下：一、甲乙双方一致确认租赁商铺自2015年9月2日起已由甲方合格交付乙方，租赁合同所约定的装修期顺延至2016年6月30日，计租起始日、开业日为装修期届满之日的次日，租赁期限自计租起始日开始计算。二、鉴于甲方顺延交付商铺、延期开通燃气、延期开业、喷淋注水漏水等事项给乙方造成的影响，甲方将给予乙方一定的优惠期作为补偿，具体补偿方案如下：甲乙双方一致确认，在租赁合同的基础上，甲方额外再给予乙方共计18个月的优惠期，上述优惠期将按下表方式予以执行：1、优惠月数5个月，自2016年8月1日至2016年10月31日；甲方免除乙方的租金、商业管理费、物业管理费、商业服务费及设备使用费，除前述费用外，乙方仍需支付水电费等其他各项费用；自2016年11月1日至2016年12月31日；甲方免除乙方的租金及商业管理费，除前述费用外，乙方仍需支付物业管理费、商业服务费、设备使用费及水电费等其他各项费用；2、优惠月数13个月，自2017年1月1日至2018年1月31日，甲方免除乙方的租金及商业管理费，除前述费用外，乙方仍需支付物业管理费、商业服务费、设备使用费及水电费等其他各项费用。三、鉴于本补充协议第二条约定，甲方充分考虑因交付时间变更等所有事项（包括但不限于迟延交付、延迟开通燃气、延迟开业、喷淋注水漏水等）给乙方所造成的一切影响，乙方同意对本协议签署前合同签订、履行过程中甲方、烟台星颐瑞迎商业管理有限公司及甲方委托的物业公司的违约行为或瑕疵履行行为进行豁免或宽恕，乙方不再以任何理由、任何形式向甲方、烟台星颐瑞迎商业管理有限公司及甲方委托的物业公司提出任何形式的赔偿、补偿及违约金要求。对本协议签署前租赁合同签订、履行过程中因甲方的违约行为或瑕疵履行行为所产生的全部争议的处理即告终结，乙方对此无异议。四、乙方开业日为2016年7月1日，开业日、计租日、装修期届满次日及租期起始日均为同一日。五、本协议作为租赁合同的重要补充部分，与租赁合同具有同等法律效力，本补充协议与租赁合同不一致之处以本协议为准。因被告迟延交纳各项费用，2018年8月28日，原告向被告邮寄了租赁合同解除通知，载明：尊敬的烟台食美特餐饮管理有限公司：贵方承租我司位于烟台市开发区烟台星颐广场项目的商铺（商铺号:4-102-103-104），依据双方租赁合同及相关补充协议约定，贵方应当按照约定时间缴纳租金、商管费、商服费、物业费等各项费用，但在我司多次通知后，贵方仍未按合同约定履行，也未进行整改。鉴于贵方未按约定时间缴纳租金、商管费、商服费、物业费等行为，严重违反租赁合同约定，现我司郑重函告贵方，自本通知发出后第三日，租赁合同正式解除，同时与租赁合同相关的所有补充协议及其他法律文件（如有）一并解除。请贵方依照租赁合同之约定，在该合同解除后3日内，即2018年8月31日前交还租赁商铺，并根据合同约定缴清所有款项（含拖欠的费用及违约金）、腾空并恢复商铺原状，注销工商等手续或迁离该承租区域。如贵方未在规定时间内按约交还租赁商铺的，我司有权自行收回商铺或恢复商铺原状，商铺内的遗留物品及装修按照租赁合同约定处理，由此所引起的一切法律后果及相关费用由贵方自行承担。我司同时保留根据租赁合同约定追究贵司其他违约责任的权利。上述通知原告通过烟台开发区长江路202号5层510室（即租赁合同中所留的送达地址）及烟台开发区长江路160号星颐广场4-102、103、104向被告进行了邮寄送达。2018年8月30日烟台速递开发区营业部以收件人不在指定地址为由将该邮件退回。经被告质证，称对真实性不认可，没有收到。2018年9月13日原告向被告发出收回租赁商铺通知书，该邮件于2018年9月22日以收件人不在指定地址被退回。原告称其于2018年12月18日自行收回商铺。被告主张原告在2018年6月25日给被告下发停水停电通知，并且实际按通知进行了停水停电，被告无法正常经营，在三四天后被告搬出租赁房屋，搬出时商管丁小兰（音）让被告在交接单上签字，钥匙由商管收回。原告对被告上述不认可，并称确实给被告发过停水停电通知，但并没有实际停水停电。另外，原告起诉被告租赁合同纠纷一案，本院立案号为（2019）鲁0691民初2179号。该案中，双方签订的租赁合同约定“租金及计算方式。3.1计租模式详见附件商业条件。3.2租金支付期限。固定租金自计租日起每季度支付一次，先付后用，乙方应于每个租金支付周期届满前提前7天向甲方支付下一个租金支付周期的租金”、“装修期届满之次日为计租起始日”。在该案中查明2016年8月1日至2016年10月31日物业管理费、商业服务费及设备使用费给予免租期，2016年7月1日至2018年1月31日商业管理费给予免租期。另外，协议约定被告开业日为2016年7月1日，开业日、计租日、装修期届满次日及租期起始日均为同一日。针对该案，本院作出的（2019）鲁0691民初2179号民事判决书，已认定烟台星颐置业有限公司与被告签订的烟台星颐广场购物中心租赁合同于2018年9月1日解除，被告向烟台星颐置业有限公司承担违约责任。本案庭审中，被告主张之所以未按期向原告交纳各项费用的原因是原告房屋漏水、服务问题、物业使用问题，双方交涉没有达成共识，对于上述问题是抵扣还是现金返还没有给予明确答复，其没有违约，不应承担违约金。原告在2018年6月给被告下达了停电停水通知，并且进行了停水停电，自2018年6月物业已停止给被告服务，故该物业费不应计算至2018年9月30日。被告就其主张提供证据如下：第一份证据是烟台市装饰装修工程施工合同三份，发包方为被告单位，承包方为烟台鼎运装饰有限公司，中国银行交易流水明细清单两张及收款收据五张、与业主签订赔偿协议两份，其中两份合同及赔偿协议签订于2017年10月24日之前，一份合同签订于2018年3月10日，工期10日，价款30000元，一份赔偿协议签订于2018年3月30日，金额9000元，证明由于原告房屋存在多处漏水的事实，在此基础上，经原告负责人同意，由被告找人修缮，共计花费修缮费用460000元。原告质证称，对该证据的真实性和证明内容均有异议，首先，三份合同均为被告与第三方签订，合同内容也不能证明为涉案商铺进行装修，甚至漏水维修，故对三份合同的证明内容也不认可。对银行交易流水及收款收据的真实性无法确认，流水和收据均不能证明被告支付款项的原因，更不能证明和本案的关系。结合与被告的交流，能够明确被告在合同解除前与原告交流漏水维修款项的当时情况，亦不能证明款项发生的真实性，原因是被告商铺在开业之后进行多次改装，被告所向原告提交的费用与其改装所发生的费用无法进行区分，以及原告认为发生漏水情形与被告支付款项的金额差距巨大，与事实严重不符。被告也不能在事发当时向原告表明发生修缮的必要性及金额的合理性，故双方未能就费用金额达成一致。原告认为被告拖欠原告租金及其他各项费用的事实清楚，被告应依约支付。至于被告主张发生修缮费用双方无法达成一致的情况下，被告可通过其他途径予以处理。第二份证据漏水照片一组。原告质证称，对照片的真实性有异议，所提供的手机内容并非照片，而是被告自行合成的图片，该图片不能说明形成的时间、场地，故对该组证据的真实性不予认可，应为复制品，不予质证。第三份证据证人李某、证人叶某、证人张某出庭作证，证人李某作证称，2016年7月，我租被告美食城的商铺做铁板饭，我是从2017年8、9月份开始营业至2018年8、9月份停业，我在经营期间，只要下雨商铺就漏雨，漏雨位置在靠近星颐华府门那一侧到整个走廊，漏雨后，整个食美特都全部停业，每次恢复营业的时间需要等被告通知。根据下雨情况有时候停业两三天，有时候四五天，还有半个月的时候，最后一次都上月了，当时商家通知我天花板要裂了还是要掉了，不能营业了，这一个月所有商户都停业了，但被告这次没有通知恢复营业。经营期间我的经营费用包括管理费、物业费、提成费。停业之后东西我自己搬走了。证人叶某作证称，我租的商铺位置在被告商铺中间位置，自2018年6月份营业至2018年8月中旬。营业期间只要下雨，我商铺的上面就漏水，雨停后我们就停业，大约一天我们再回去营业，漏雨的地方应该维修过，我营业期间大概停业四、五次。证人张某作证称，我租赁的美食城中间位置经营餐饮，我们在此经营约一年，从2017年夏天到2018年夏天，经营期间三天两头出这事那事，不是因为物业费的事就是因为下雨漏雨，下面水哗哗的，都没有人了，档口的位置都漏水。漏水原因是二楼有个平台积水，渗下来的水，还有雨下的大直接从檐上就下来水，客户在下面吃饭，一下雨全都湿了，中间排风的地方往下漏水。另外，去年下了几场大雨，最长一次停业十多天。我经营期间顶棚修了好几次，下完雨上面就掉皮什么的，后续老滴水，修缮应该是被告修的，一修就停业，我们回来营业的时候就好了，因为吊的顶、石膏板，具体湿到什么程度、怎么修的我不知道。后来停业，好像是商场不让我们干了，有用的东西我已经搬走了。原告认为三位证人均与被告为租赁商铺合作方，其证人证言带有立场，并且三位证人的证言之间及与被告所主张的事实相互矛盾，比如被告主张原告于2018年6月份给涉案商铺实际停水停电，但是证人叶某到庭证明其自2018年6月份租赁至2018年8月份，能够说明该期间被告是正常营业的，涉案商铺并未被停水停电。该证人还主张其租赁的铺位因被告停业所以不干了，三位证人证言不能证明被告的主张，而证明了三位证人与被告主张事实存在虚假。关于原告主张的各项损失计算方式为：一、商业管理费。原告主张根据补充协议约定商业管理费优惠期2016年8月1日至2018年1月31日，因此根据合同约定提前7天即应于2018年1月23日交纳下一季度商业管理费，每月17887.2元，每次交纳三个月，被告已交纳7124.35元，自2018年2月1日计算至2018年9月30日商业管理费本金共计欠交137752.49元。按照合同约定逾期缴纳商业管理费的违约金计算方式为每逾期一日，按欠交商业服务费本金日百分之0.3计算，分段累计至2018年9月30日，违约金为68847.36元。二、商业服务费。商业服务费优惠期2016年8月1日至2016年10月31日，每月7227.15元，每次交纳三个月，被告已交纳43362.9元，自2016年11月1日计算至2018年9月30日商业服务费本金共计欠交122861.55元。按照合同约定逾期缴纳服务费的违约金计算方式为每逾期一日，按欠交商业管理费本金日百分之0.3计算，分段累计至2018年9月30日，违约金为114651.51元。三、设备使用费。设备使用费优惠期2016年8月1日至2016年10月31日，因此根据合同约定提前7日即应于2016年10月24日交纳下一季度设备使用费，每月10324.5元，每次交纳三个月，被告已交纳28146.64元，自2016年11月1日计算至2018年9月30日设备使用费本金共计欠交209316.86元。按照合同约定逾期缴纳设备使用费的违约金计算方式为每逾期一日，按欠交设备使用费本金日百分之0.3计算，分段累计至2018年9月30日，违约金为227031.15元。四、物业管理费。物业管理费优惠期2016年8月1日至2016年10月31日，因此根据合同约定提前7日即应于2016年10月24日交纳下一季度物业管理费，每月8259.6元，每次交纳三个月，自2016年11月1日计算至2018年9月30日物业管理费本金共计欠交189970.80元。按照合同约定逾期缴纳管理费的违约金计算方式为每逾期一日，按欠交设备使用费本金日百分之0.3计算，分段累计至2018年9月30日，违约金为229451.69元。原告主张上述四项费用的违约金以上述标准持续计算至实际给付之日止。五、免租期商业管理费17035.43元、商业服务费7227.15元、设备使用费10324.5元、物业管理费8259.6元，上述费用为开业日、计租日当月的费用。对于原告主张的上述各项费用，被告认可按合同约定扣除被告已交纳的费用计算至2018年9月30日确实是原告主张的数额。但认为被告没有违约。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中原被告自愿签订了商业管理服务协议，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。原、被告在服务合同中，对计付服务费、管理费用的标准、支付方式及时间、违约责任等均作了明确约定。合同签订后，原告按合同约定向被告提供了各项管理和物业服务义务。被告辩称因原告房屋漏水，服务、物业使用问题，双方没有达成共识才没有向原告交纳各项管理费及物业服务费，其不应承担违约责任问题。被告为证明其主张向本院提交装饰装修工程施工合同三份、相关收款收据及与业主签订赔偿协议等，其中签订于2017年10月24日后的，只有一份合同及一份协议，金额分别为30000元、9000元。原告对被告提交的相关证据均不予认可。原、被告就房屋漏水问题于2017年1月4日、2017年10月24日签订过两份协议，该两份协议系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。原告也按协议约定向被告支付赔偿款50万元，并给予被告较长时间的租金及其他管理费用的优惠，双方纠纷处理完毕，被告同意不再就此问题向原告主张权利，因此被告再就2017年10月24日之前房屋存在漏水问题向原告主张权利，违反上述协议约定，本院不予支持。即使被告主张的2017年10月24日之后即2018年3月涉案房屋又出现漏水问题属实，结合被告主张的三次房屋漏水维修的金额及证人证言等情况看，该次房屋漏水不足以严重影响其经营业户的正常经营。被告辩称原告提供的管理和物业服务存在问题，因其未提交充分证据予以证实，本院不予支持。被告以上述主张为由不按时交纳各项管理费用及物业服务费，证据不足，理由不当，本院不予支持。本院认定被告逾期交纳管理费、物业服务费构成违约，原告依合同约定享有解除管理服务协议的权利。原告于2017年8月28日向被告发出合同解除通知，本院（2019）鲁0691民初2179号租赁合同纠纷一案作出的（2019）鲁0691民初2179号民事判决书，已认定烟台星颐置业有限公司与被告签订的租赁合同于2018年9月1日解除，被告向烟台星颐置业有限公司支付房屋占用使用费至2018年9月16日，超过该期限的费用不予支持。该租赁合同解除，基于该租赁合同产生的原、被告签订的服务协议也应予以解除，原告要求解除该服务协议，本院予以支持。服务协议解除后，被告向原告交纳的履约保证金34070.84元，原告应当予以返还。对2018年9月16日前被告欠付原告的各项管理、服务费被告应予以支付。按合同约定且双方当事人没有异议的计算方法，扣除被告已交纳的各项费用，被告欠付商业管理费2018年2月1日计算至2018年9月16日商业管理费128222元（17887.2元÷30天×227天-7124.35元）；被告欠付2016年11月1日计算至2018年9月16日商业服务费121416元（7227.15元÷30天×684天-43362.9元）；被告欠付2016年11月1日至2018年9月16日设备使用费207252元（10324.5元÷30天×684天-28146.64元）；被告欠付2016年11月1日至2018年9月16日物业管理费188319元（8259.6元÷30天×684天）,被告欠付原告商业管理费128222元、商业服务费121416元、设备使用费207252元、物业管理费188318.88元，共计645209元，原告主张超出上述各项费用的数额，本院不予支持。被告逾期交纳上述费用构成违约，其应按合同约定向原告支付违约金，但双方合同约定违约金过高，被告申请降低。当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少,但双方均未举证证明原告因被告逾期支付租金造成的实际损失,本院综合合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素,认为原告主张的逾期支付各项费用的违约金过高，将其调整为以本院认定的被告欠付各项费用为基数按照日万分之四的标准自2018年9月17日计算至被告实际付清之日止为宜，超过该数额的部分，本院不予支持。关于原告要求被告支付免租期商业管理费17035.43元、商业服务费7227.15元、设备使用费10324.5元、物业管理费8259.6元损失问题。原、被告双方在合同中虽约定了因被告发生违约造成原告提前解除合同时，被告还需支付其享有免租期的租金损失作为违约金。本院认为，被告因逾期支付各项费用导致原告解除合同其已承担相应的违约责任，并且被告已向本院主张双方约定违约金过高申请本院降低，而原告也未提交证据证明其实际损失，所以对原告主张的因被告逾期支付各项费用再要求被告承担其他违约责任，本院不予支持。关于原告主张的律师费2500元、因没有合同依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十项、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告烟台星颐瑞迎商业管理有限公司与被告烟台食美特餐饮管理有限公司于2015年7月23日签订的烟台星颐广场商业管理服务协议。二、被告烟台食美特餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台星颐瑞迎商业管理有限公司支付商业管理费128222元、商业服务费121416元、设备使用费207252元、物业管理费188318.88元及违约金（以645209元为基数自2018年9月17日起按每日万分之四的标准支付至被告付清之日止）。三、原告烟台星颐瑞迎商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告烟台食美特餐饮管理有限公司返还履约保证金34070.84元。四、驳回原告烟台星颐瑞迎商业管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费16904元，由原告烟台星颐瑞迎商业管理有限公司负担8773元，由被告烟台食美特餐饮管理有限公司负担8131元。诉讼保全费4745元，由被告烟台食美特餐饮管理有限公司负担。二审审理中，被上诉人提交本院2020年6月1日作出的（2020）鲁06民终2838号民事判决书，判决结果为驳回上诉，维持原判。该判决系（2019）鲁0691民初2179号民事判决作出后，烟台食美特餐饮管理有限公司不服向本院提起上诉，本院二审判决，判决内容：…确认双方就房屋漏水问题分别于2017年1月4日、2017年10月24签订协议，被上诉人已实际履行该协议，上诉人现再就该问题向被上诉人主张权利，于约无据，一审法院不予支持并无不当。即使2017年10月24日以后又发生漏水问题，但上诉人提供的证据不足以证实漏水严重影响经营，上诉人仍以漏水为由不缴纳房屋租金及管理费用，没有事实和法律依据…本院查明的其他事实同一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方均认可上诉人未按双方签订的《烟台星颐广场商业管理服务协议》约定交纳相关费用，上诉人主张因被上诉人未尽到服务义务，租赁商铺漏雨给其造成损失并支出维修费用，其行使抗辩权对相关费用进行抵消。双方就房屋漏水问题分别于2017年1月4日、2017年10月24签订了协议，并且本院（2020）鲁06民终2838号民事判决已经生效。该判决认定上诉人以漏水为由不缴纳房屋租金及管理费用，没有事实及法律依据，判决不予支持。故，上诉人主张行使抗辩权抵消债务，无事实及法律依据，本院不予认定。上诉人主张逾期支付的违约金数额过高，被上诉人未举证证明实际损失，一审法院综合合同履行情况、当事人过错程度等因素调整违约金数额，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人烟台食美特餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10253元，由上诉人烟台食美特餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 王建梅审判员 韩素华二〇二〇年七月十六日书记员 王怡茜