贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终6118号上诉人（原审被告）:贵州铝厂有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区龚家寨。法定代表人：陈刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：覃礼良，贵州北斗星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗军，男，1975年4月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：郑嵋，贵州博矩律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷梨，贵州博矩律师事务所实习律师。原审被告：贵州华锦铝业有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市王庄布依族苗族乡政府办公楼。法定代表人：陈刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李春琴，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨明芳，女，该公司员工。上诉人贵州铝厂有限责任公司因与被上诉人罗军、原审被告贵州华锦铝业有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州铝厂有限责任公司上诉请求：1、请求撤销贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初41号民事判决书第一项；2、改判贵州铝厂有限责任公司解除与罗军的劳动关系合法，贵州铝厂有限责任公司不向罗军支付经济赔偿金；3、一、二审案件诉讼费由罗军负担。事实及理由：一、贵州铝厂有限责任公司解除与罗军的劳动合同关系属于过失性辞退，不需要支付经济赔偿金。2014年8月，贵州铝厂有限责任公司根据产能转移统筹安排对氧化铝厂实施关停，罗军不愿意与贵州铝厂有限责任公司解除劳动合同关系，劳动关系处于保留状态。2014年10月，罗军自愿入职贵州华锦铝业有限公司工作。贵州铝厂有限责任公司《员工管理办法》第5.9.2.3条、5.9.2.4条、贵州华锦铝业有限公司《员工管理办法》第4条、36条、42条已明确规定，与贵州铝厂有限责任公司保留劳动关系另入职贵州华锦铝业有限公司工作的劳动者，同时受贵州华锦铝业有限公司与贵州铝厂有限责任公司的约束。贵州铝厂有限责任公司以罗军在贵州华锦铝业有限公司连续旷工达23天违反了贵州铝厂有限责任公司和贵州华锦铝业有限公司的《员工管理办法》，根据劳动合同法第39条的规定解除与罗军劳动关系合法，无需支付经济赔偿金。一审判决贵州铝厂有限责任公司向罗军支付违法解除劳动合同赔偿金的前提是认为贵州铝厂有限责任公司与罗军之间存在劳动关系，故贵州铝厂有限责任公司适用公司管理规定并无不当。二、罗军应当是与第三人贵州华锦铝业有限公司存在劳动关系，因此贵州铝厂有限责任公司不存在违法解除劳动合同情形。因贵州铝厂有限责任公司退城进园关停氧化铝厂，无法继续为罗军提供工作岗位，故其属于停薪留职人员。2014年10月，罗军自愿入职贵州华锦铝业有限公司工作，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条的规定，罗军进入新的用人单位贵州华锦铝业有限公司工作向其提供劳动，贵州华锦铝业有限公司为其支付劳动报酬，因此贵州华锦铝业有限公司与罗军之间存在新的劳动关系，贵州铝厂有限责任公司不存在违法解除劳动合同的情形。三、即便考虑经济赔偿金，罗军与贵州铝厂有限责任公司将解除劳动合同关系前12个月的平均工资为0元，一审判决以最低工资标准计算没有法律依据。根据《劳动合同法》第47条、《劳动合同法实施条例》第27条、《最低工资标准》第3条等规定，经济补偿的月工资标准按照劳动者应得工资计算；劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。但本案中，罗军作为劳动者在没有正常提供劳动的情况下，法院判决其受最低工资标准的保护显然没有法律依据。四、一审判决结果违反了诚实信用原则。罗军与贵州铝厂有限责任公司之间劳动关系保留原因是因为罗军不愿意与贵州华锦铝业有限公司签订劳动合同导致的，且该方式为各方均同意并实际履行多年，贵州铝厂有限责任公司并无任何过错。现因罗军自己不愿意与贵州华锦铝业有限公司签订劳动合同而发生的争议却判决贵州铝厂有限责任公司承担经济赔偿责任，显然违反了城市信用原则。五、一审判决结果违反了公平原则。罗军因自己严重违反规章制度导致不利后果，贵州铝厂有限责任公司并无任何主观过错，判决贵州铝厂有限责任公司承担经济赔偿责任显然违反了公平原则，同时还事实上导致罗军因自己的过错获取了不正当利益。罗军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在过失性辞退。贵州铝厂有限责任公司与罗军的劳动合同关系属于违法解除劳动合同，依法应当向罗军支付经济赔偿金。罗军于2014年10月至2018年10月在贵州华锦铝业有限公司工作期间，罗军与贵州铝厂有限责任公司保留劳动关系，贵州铝厂有限责任公司继续为罗军缴纳社会保险，但不要求其提供劳动，工资由贵州华锦铝业有限公司支付，虽2014年10月罗军到贵州华锦铝业有限公司工作但双方均认可劳动关系仍保留在贵州铝厂有限责任公司，故贵州铝厂有限责任公司与罗军之间存在合法有效劳动关系。贵州铝厂有限责任公司在2019年2月13日以罗军违反贵州华锦铝业有限公司制度为由作出《关于解除罗军劳动合同的通知》，解除与罗军的劳动关系，但其解除劳动合同的理由并无法律依据。首先，贵州铝厂有限责任公司与罗军、罗军与贵州华锦铝业有限公司之间系两个不同的劳动权利义务关系，贵州铝厂有限责任公司以罗军在贵州华锦铝业有限公司工作期间的工作表现处理其与罗军之间的劳动关系的根据无法律依据。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条的规定，贵州铝厂有限责任公司制定的《员工管理办法》能做为审理依据条件有二，一是贵州铝厂有限责任公司应当根据《劳动法》第四条规定的流程制定《员工管理办法》应当经职工代表大会或全体职工的讨论，提出方案和意见；二是贵州铝厂有限责任公司制定的《员工管理办法》应当告知劳动者。本案中，《员工管理办法》的制定程序不合法，也没有将《员工管理办法》告知罗军。同时，贵州铝厂有限责任公司的《员工管理办法》并未载明违反贵州华锦铝业有限公司的公司制度即视为违反贵州铝厂有限责任公司制度的行为，即贵州铝厂有限责任公司违法解除与罗军的劳动关系，应当依法向罗军支付经济赔偿金。贵州铝厂有限责任公司并未在诉讼中提供证据证明罗军存在违反公司制度的行为，贵州铝厂有限责任公司依据罗军在贵州华锦铝业有限公司连续旷工23天违反《员工管理办法》为由解除与罗军之间的劳动关系没有事实和法律依据。一审判决以贵阳市最低工资标准1680元/月计算符合法律规定。即使罗军与贵州华锦铝业有限公司存在劳动关系，但并不影响贵州铝厂有限责任公司与罗军之间存在的劳动关系，贵州铝厂有限责任公司仍然属于违法解除劳动合同的情形。一审判决贵州铝厂有限责任公司承担经济赔偿金的责任的前提是因为双方存在劳动关系，与贵州铝厂有限责任公司是否与贵州华锦铝业有限公司建立劳动关系无关，本案中，罗军入职贵州华锦铝业有限公司是为了响应国家政策，且贵州铝厂有限责任公司与贵州华锦铝业有限公司实际上是具有关联关系的，整个过程中，罗军不存在有诚实不欺、损害他人和社会的利益的行为，并未违反城市信用原则。一审判决结果并未违反公平原则。贵州华锦铝业有限公司陈述称，一审判决贵州华锦铝业有限公司与罗军的法律关系事实清楚，适用法律正确，认定贵州华锦铝业有限公司与罗军是企业重整过程中劳动接受安置，而非重新雇用关系，因此贵州华锦铝业有限公司在用工过程中无需再跟罗军签订劳动合同，即使需要签订劳动合同，但罗军要求贵州华锦铝业有限公司支付双倍工资的仲裁时效已过也未提交证据证明存在中止或中断时效的证据，另贵州华锦铝业有限公司的《员工管理办法》明确规定，旷工天数达23天已近违反了该《员工管理办法》，另该《员工管理办法》规定该办法适用从贵州铝厂有限责任公司和中铝贵州分公司安置到贵州华锦铝业有限公司的工作人员。罗军向一审法院起诉请求：1、判令贵州铝厂有限责任公司一次性向罗军支付违法解除劳动合同的赔偿金共计人民币215221.02元；2、判令贵州华锦铝业有限公司一次性向罗军支付未签订劳动合同的二倍工资人民币58346.28元；3、诉讼费用由贵州铝厂有限责任公司、贵州华锦铝业有限公司承担。一审法院认定事实：罗军于1993年12月参军入伍，1997年5月进入贵州铝厂有限责任公司工作。2014年8月，贵州铝厂有限责任公司对氧化铝厂实施关停，当年10月，罗军进入贵州华锦铝业有限公司工作，与贵州铝厂有限责任公司的劳动关系保留，贵州铝厂有限责任公司继续为罗军缴纳社会保险，但不要求罗军向其提供劳动，也不再向罗军支付工资。2018年11月13日，贵州华锦铝业有限公司工作以罗军在2018年10月6日至10月29日期间私自雇佣他人顶岗，严重违反公司劳动纪律为由，对罗军予以辞退，并向贵州铝厂有限责任公司提交了《关于对罗军予以辞退的函》，建议贵州铝厂有限责任公司与罗军解除劳动合同。2019年2月13日，贵州铝厂有限责任公司作出《关于解除罗军劳动合同的通知》，解除与罗军的劳动合同，该《通知》的内容为“······该同志于2018年10月6日至2018年10月29日已连续旷工23天，根据《劳动合同法》第三十九条和贵州铝厂有限责任公司《员工管理办法》的规定，经研究决定，解除与罗军的劳动关系”。另，罗军在贵州华锦铝业有限公司工作期间，贵州华锦铝业有限公司对其进行考勤和劳动管理，工资由贵州华锦铝业有限公司发放，罗军提供的劳动是贵州华锦铝业有限公司业务工作组成部分。罗军于2019年9月4日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会裁定贵州铝厂有限责任公司向罗军支付违法解除劳动合同的赔偿金85680元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。针对罗军要求贵州铝厂有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，罗军1993于年12月参军入伍，于1997年5月进入贵州铝厂有限责任公司工作，虽然其在2014年8月进入贵州华锦铝业有限公司工作，但劳动关系一直保留在贵州铝厂有限责任公司，贵州铝厂有限责任公司于2019年2月13日以罗军违反其《员工管理办法》为由解除与罗军劳动合同，却未能提供足够证据以证明罗军存在严重违反本单位规章制度，亦未能提供证据证明罗军在违反贵州华锦铝业有限公司规章制度的情况下可与其解除劳动合同，因此，贵州铝厂有限责任公司解除与罗军劳动合同的做法不符合《中华人民共和国劳动合同法》中用人单位可解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，应该支付相应经济补偿。鉴于罗军自2014年10月起未再向贵州铝厂有限责任公司提供劳动，贵州铝厂有限责任公司也未再支付其工资，双方劳动合同解除前12个月的平均工资低于贵阳市最低工资标准1680元/月，故赔偿金以贵阳市最低工资标准1680元/月为基数计算，工作年限自参加工作时即1993年12月起算至劳动合同解除时2019年2月为止为25年2个月，故贵州铝厂有限责任公司应支付罗军违法解除劳动合同的赔偿金额为85680元（1680元/月×25.5个月×2）。故，对罗军主张被告贵州铝厂有限责任公司支付赔偿金215221.02元的诉请数额不予支持，对贵州铝厂有限责任公司不向罗军支付经济赔偿金的辩解，亦不予支持；针对罗军要求贵州华锦铝业有限公司支付其未签订劳动合同二倍工资的诉请，罗军虽然在2014年10月起为贵州华锦铝业有限公司提供劳动，但是其与贵州铝厂有限责任公司的劳动合同并未解除，劳动关系一直保留在贵州铝厂有限责任公司，这一事实得到三方认可，贵州华锦铝业有限公司与罗军是一种企业重整过程中劳动接收安置而非重新雇佣关系，因此，贵州华锦铝业有限公司在用工过程中无需再与罗军签订书面劳动合同。故，贵州华锦铝业有限公司未与罗军签订书面合同的做法并未违反法律规定，对罗军该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、弟三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州铝厂有限责任公司有限责任公司于判决生效之日十日内向原告罗军支付违法解除劳动合同的赔偿金85680元；二、驳回原告罗军的其他诉讼请求。案件受理费10元（已预交），由原告罗军负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，在盖有贵州铝厂有限责任公司人事档案专用章的告知书上载明：罗军同志，贵州铝厂有限责任公司于2018年11月20日收悉贵州华锦铝业有限公司文件，华锦函字【2018】71号（关于对罗军同志予以辞退的函），函件中表明你在2018年10月6日至10月29日期间，连续23天私自雇佣他人顶岗，给用人单位生产造成了不良的影响。……根据华锦公司函告，你已严重违反了用人单位规章制度，违纪事实清晰明了。依据华锦公司《员工管理办法》及“关于贵州华锦铝业有限公司对从贵州铝厂、中铝贵州分公司聘用的员工劳动关系处理的备忘录”的相关意见。贵州铝厂将与你将解除劳动关系。时间2018年12月10日。另查明，贵州华锦铝业有限公司于2017年2月13日下发华锦人字【2017】13号关于印发《贵州华锦铝业有限公司员工管理办法》的通知，该通知载明：《贵州华锦铝业有限公司员工管理办法》业经2017年1月19日公司员工代表大会讨论、审议通过，现予印发，请各部门及全体员工遵照执行。原用《贵州华锦铝业有限公司员工管理办法（暂行）》相应废止。《贵州华锦铝业有限公司员工管理办法》第四条载明：本办法适用于公司全体员工。对于贵州铝厂、中铝贵州分公司因产生转移、分流安置等特殊背景条件下，按双向选择原则到我公司工作、虽事实劳动关系已形成但与原单位劳动合同暂未解除的员工，其管理与考核严格按劳动法规及本办法规定执行，并作为贵州铝厂、中铝贵州分公司终止、续签或解除劳动合同的履职态度、工作能力和业绩依据。第三十六条载明：当班时间内，凡不能按时达到工作岗位者未迟到，凡擅自提前离开工作岗位的为早退。迟到、早退超过30分钟按旷工半天考勤，超过一小时按旷工一天考勤。员工每迟到、早退一次，扣减当月绩效工资25%；旷工半天，扣减当月绩效工资50%；旷工一天，扣减当月绩效工资100%，并扣减当天基础（岗位）工资；一年内连续旷工满8天或累计旷工满15天的，停发工资、福利及岗位津补贴，并按规定解除其劳动合同。第四十二条载明：员工的本职工作不能私自雇用或委托他人完成，违者当天按旷工处理，并扣减当月绩效工资100%，并扣减当天基础工资。贵州铝厂有限责任公司在一审中提供的其于2019年1月25日下发的公司制字【2019】16号关于修订下发《贵州铝厂有限责任公司员工管理办法》的通知，为进一步加强和完善公司员工管理，理顺员工管理工作梳程，明确管理职责和工作内容，经审议，现将修订后的《贵州铝厂有限责任工资员工管理办法》予以下发，请遵照执行。《贵州铝厂有限责任工资员工管理办法》第5.9.2.3条载明：员工有5.9.2.1条过错行为或下列过错行为之一的，贵州铝厂有限责任公司与其解除劳动合同，无须支付经济补偿金：（1）在试用期被证明不符合录用条件；（2）采用欺诈手段订立、变更劳动合同的；（3）连续旷工8天，一年之内累计旷工15天的；……；第5.9.2.4条载明：贵州铝厂有限责任公司外派人员在用工单位工作，出现5.9.2.3条过错行为时，贵州铝厂有限责任公司可按用人单位处理决定结果与外派人员解除劳动关系，无须支付经济补偿金。除此之外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于贵州铝厂有限责任公司解除与罗军的劳动关系是否合法的问题。本案中，贵州铝厂有限责任公司在上诉中主张，《贵州铝厂有限责任公司员工管理办法》第5.9.2.3条、第5.9.2.4条、《贵州华锦铝业有限公司员工管理办法》第4条、36条、42条已明确规定，与贵州铝厂有限责任公司保留劳动关系另入职贵州华锦铝业有限公司工作的劳动者，同时受贵州华锦铝业有限公司与贵州铝厂有限责任公司规章制度的约束。贵州铝厂有限责任公司以罗军在贵州华锦铝业有限公司连续旷工达23天违反了贵州铝厂有限责任公司和贵州华锦铝业有限公司的《员工管理办法》，其根据劳动合同法第39条的规定解除与罗军劳动关系合法，其无需向罗军支付经济赔偿金。根据贵州华锦铝业有限公司于2017年2月13日下发的华锦人字【2017】13号《贵州华锦铝业有限公司员工管理办法》第四条“本办法适用于公司全体员工。对于贵州铝厂、中铝贵州分公司因产生转移、分流安置等特殊背景条件下，按双向选择原则到我公司工作、虽事实劳动关系已形成但与原单位劳动合同暂未解除的员工，其管理与考核严格按劳动法规及本办法规定执行，并作为贵州铝厂、中铝贵州分公司终止、续签或解除劳动合同的履职态度、工作能力和业绩依据”、第三十六条“当班时间内，凡不能按时达到工作岗位者未迟到，凡擅自提前离开工作岗位的为早退。迟到、早退超过30分钟按旷工半天考勤，超过一小时按旷工一天考勤。员工每迟到、早退一次，扣减当月绩效工资25%；旷工半天，扣减当月绩效工资50%；旷工一天，扣减当月绩效工资100%，并扣减当天基础（岗位）工资；一年内连续旷工满8天或累计旷工满15天的，停发工资、福利及岗位津补贴，并按规定解除其劳动合同”、第四十二条“员工的本职工作不能私自雇用或委托他人完成，违者当天按旷工处理，并扣减当月绩效工资100%，并扣减当天基础工资”和贵州铝厂有限责任公司于2019年1月25日下发的【2019】16号《贵州铝厂有限责任公司员工管理办法》第5.9.2.3条“员工有5.9.2.1条过错行为或下列过错行为之一的，贵州铝厂有限责任公司与其解除劳动合同，无须支付经济补偿金：（1）在试用期被证明不符合录用条件；（2）采用欺诈手段订立、变更劳动合同的；（3）连续旷工8天，一年之内累计旷工15天的”、第5.9.2.4条“贵州铝厂有限责任公司外派人员在用工单位工作，出现5.9.2.3条过错行为时，贵州铝厂有限责任公司可按用人单位处理决定结果与外派人员解除劳动关系，无须支付经济补偿金”载明的内容，从2017年2月13日起，罗军如在贵州华锦铝业有限公司一年内连续旷工满8天或累计旷工满15天的，贵州华锦铝业有限公司可按规定解除双方之间劳动关系，贵州铝厂有限责任公司从2019年1月25日起，也可按《贵州铝厂有限责任公司员工管理办法》解除双方之间的劳动关系。本案中，罗军在贵州华锦铝业有限公司于2018年10月6日至2018年10月29日累计旷工23天，贵州华锦铝业有限公司按规定解除与罗军之间的劳动关系并无不当。而贵州铝厂有限责任公司适用罗军旷工行为之后的于2019年1月25日下发的《贵州铝厂有限责任公司员工管理办法》为依据解除双方之间的劳动关系不当，应适用罗军旷工行为当时的规章制度，贵州铝厂有限责任公司在诉讼中未提供罗军旷工行为当时的符合解除双方劳动关系的规章制度，原判判定贵州铝厂有限责任公司违法解除与罗军的劳动关系并无不当，本院予以维持。关于赔偿金的计算标准问题。因贵州铝厂有限责任公司违法解除与罗军的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，贵州铝厂有限责任公司应向罗军支付相应经济赔偿。因罗军自2014年10月起未再向贵州铝厂有限责任公司提供劳动，贵州铝厂有限责任公司也未再支付其工资，而罗军在贵州华锦铝业有限公司工作期间的工资标准亦不能作为计算贵州铝厂有限责任公司向罗军支付的赔偿金的依据，一审判决以贵阳市最低工资标准1680元/月为基数计算赔偿金并无不当，据此计算贵州铝厂有限责任公司应向罗军支付赔偿金85680元符合法律规定，本院予以维持。各方当事人就原判关于未签订劳动合同的二倍工资的处理未提起上诉，本院予以维持。综上所述，贵州铝厂有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州铝厂有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年七月三十日书记员  林 源