浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3992号 上诉人（原审被告）：杭州星沃影业有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区转塘街道丽景路18号B幢三层，统一社会信用代码：91330106MA28XENYOM。 法定代表人：顾鹏。 委托诉讼代理人：叶嘤，公司员工。 被上诉人（原审原告）：西北舜天建设有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区后水圪坨中巷，统一社会信用代码：916108007836920062。 法定代表人：张子明，总经理。 委托诉讼代理人：袁茂，四川荣恩律师事务所律师。 上诉人杭州星沃影业有限公司（以下简称星沃公司）因与被上诉人西北舜天建设有限公司（以下简称舜天公司）装饰装修合同纠纷一案，星沃公司不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年7月21日，案外人浙江莉莉和哈儿影业有限公司（发包人）与舜天公司（承包人）签订一份《装饰工程施工合同》，约定位于杭州市西湖区××路××号××幢××层的杭州转塘光阳现代城格林星光影院装饰工程由浙江莉莉和哈儿影业有限公司作为建设单位发包给舜天公司承建。工程合同总价3610266元，合同价款计价方式为：按工程量清单报价表中的单价不变，工程量按照实际发生量计算。结算总价＝分部分项工程量清单综合单价×实际完成工程量＋措施项目费＋其他项目清单费＋安全文明施工专项费＋规费＋合同约定的其他费用＋税金。工程款按工程进度付款，第一次支付：进场当日，支付工程合同金额30%作为预付款；第二次支付：工程完成40%，支付工程合同金额30%；第三次支付：工程完成80%，支付工程合同金额30%；第四次支付：工程验收合格，办理完结算后，支付至相应结算金额的95%；第五次支付：剩余部分作为质保金，缺陷责任期满1年后30日内，确认无因承包人原因所造成的质量缺陷，发包人支付承包人至相应结算总造价的100%，质保金不计息。质量保修期从工程实际竣工验收之日算起，分单项竣工验收工程，按单项工程分别计算质量保修期。防水工程质量保修期为3年，装修工程、电气管线和上下水管线工程、弱电系统（音响、显示屏、灯光及布线）质量保修期为1年。施工期间不按合同约定支付款项，按应付金额每天千分之五的比例向承包方支付违约金；不按合同约定进行结算或者支付结算尾款，按未付金额每日千分之五的比例向承包人支付违约金。甲方在支付预付款和进度款时乙方暂不开具发票待乙方完成竣工验收后15个工作日内开具所有已付款项的发票。合同工期：2017年7月24日开工，2017年9月30日竣工。王鹏为发包方现场代表。合同签订当日，浙江莉莉和哈儿影业有限公司向舜天公司支付工程款1083079.8元。2017年7月27日，浙江莉莉和哈儿影业有限公司向舜天公司发出《开工令》，通知其于2017年7月27日正式开工。2017年9月28日，舜天公司向浙江莉莉和哈儿影业有限公司发送《关于工程进度款未支付情况报告》，催要第二期工程进度款。2017年9月30日，浙江莉莉和哈儿影业有限公司向舜天公司支付工程款1083079.8元。 2017年11月3日，舜天公司向浙江莉莉和哈儿影业有限公司和星沃公司发送《工作联系函》，称舜天公司已于2017年10月22日完成总工程量的80%以上，要求按照合同约定支付第三期工程进度款。 2017年11月10日，浙江莉莉和哈儿影业有限公司和星沃公司向舜天公司发送《关于杭州星沃影业有限公司接履浙江莉莉和哈儿影业有限公司权利和义务的函》，载明上述《装饰工程施工合同》即日起由星沃公司负责履行。舜天公司予以接受。 2017年11月9日，舜天公司向星沃公司发送《催款函》，称案涉装饰工程已基本完成，要求按照合同约定支付款项。 2017年11月30日，星沃公司向舜天公司出具《关于杭州影城证照办理及装饰施工局部交付的说明》，载明：截止2017年11月30日，除VIP1、2号影厅及VIP休息区因工程款项问题仍未完工外，其他区域均具备交付条件，现根据星沃公司实际情况，须进行有关营业所需的证照办理工作，经双方友好协商并一致同意如下方案：1、舜天公司现将除VIP1、2号厅及VIP休息区域以外的其它所有影厅公共区域交星沃公司进行验收，并将经验收合格区域交于星沃公司进行相关证照办理及营业；2、舜天公司积极配合星沃公司证照办理工作，为保证工程顺利完工，经双方协商，现由星沃公司将舜天公司已完成的工程进行验收审核，并按照合同约定支付款项；3、余下未完工程，在实际完工后进行单独验收及核算。工程结算严格按照合同条款约定及国家法律法规执行；4、已完工程付款方式按合同约定条款执行：支付至结算审定金额的95%，余下5%作为工程的质保金。质保金起算日至验收合格之日起算，质保期按合同约定为1年，到期后30日内支付装修质保金于舜天公司。5、舜天公司保证完成余下尚未完成的装饰工程，在进行未完成工程施工期间，为保障施工进度及施工必要需求，星沃公司提供舜天公司正常用水、用电及施工所必须的相关支持……。 2017年12月6日，舜天公司向星沃公司发送《催款函》，称案涉工程已完成95%，已无力再垫付款项，要求尽快支付工程进度款。 2017年12月10日，星沃公司在已完成部分的《工程验收单》上盖章、签字。 2018年7月10日，舜天公司向星沃公司发送《催款函》，称案涉装饰工程在2017年10月30日已到达第三次工程款支付条件，要求尽快支付第三次工程款。 2018年8月13日，舜天公司、星沃公司双方工程结算审核报告上签字、盖章，确认案涉装饰工程已完成部分的结算审定价为4259850元。 2018年9月16日，舜天公司向星沃公司发送《催款函》，称星沃公司于2017年7月25日付款1083079.8元，于2017年9月30日付款1083079.8元，2017年12月至今以工程借款形式付款1070000元，共计付款3236159.6元，未付1023690.4元，催促星沃公司未在2018年9月30日前支付余下的工程款。 2018年11月7日，舜天公司向星沃公司发送《催款函》，称舜天公司已于2017年11月底将杭州格林星光影城（转塘巨幕店）交星沃公司正常经营使用，要求星沃公司尽快支付余下的工程进度款及尾款合计1023690.4元。 原审庭审中，星沃公司陈述电影院于2018年2月开始对外营业。 2019年10月18日，舜天公司向原审起诉，请求：1.星沃公司支付舜天公司工程欠款1023690.4元；2.星沃公司支付舜天公司剩余第三批工程进度款13079.8元从2017年11月10日到2019年2月3日的违约金28840.99元，结算工程余款1010610.6元从2018年8月14日至2019年2月3日的违约金874178.04元，违约金合计903019.03元；3.本案诉讼费由星沃公司承担。 原审法院认为，舜天公司与浙江莉莉和哈儿影业有限公司签订的案涉《装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。舜天公司、星沃公司均同意浙江莉莉和哈儿影业有限公司将上述合同的权利义务一并转让给星沃公司，故舜天公司、星沃公司应按合同约定全面履行自己的义务。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，根据舜天公司提交工程结算审核报告，案涉装饰工程已完成部分的工程结算价格为4259850元。该工程结算审核报告由舜天公司、星沃公司双方签字、盖章确认，对双方具有约定力。现星沃公司主张该结算价格虚高，不符合实际装修情况，但未提供充分证据予以证明，故该院不予采纳。双方对已付工程款为3236159.6元的事实没有异议，扣除已付工程款后，星沃公司尚欠舜天公司工程款应为1023690.4元。根据合同约定，结算价95%的工程款已达到支付条件。关于结算价5%的质保金，根据《装饰工程施工合同》第九条、第十条约定，在缺陷责任期满1年后30日内，确认无因承包人原因所造成的质量缺陷，予以支付。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。防水工程质量保修期为3年，装修工程、电器管线和上下水管线工程、弱电系统（音响、显示屏、灯光及布线）为1年。之后星沃公司向舜天公司出具的《关于杭州影城证照办理及装饰施工局部交付的说明》载明：“……经双方友好协商并一致同意如下方案：……4、已完工程付款方式按合同约定条款执行：支付至结算审定金额的95%，余下5%作为工程的质保金。质保金起算日至验收合格之日起算，质保期按合同约定为1年，到期后30日内支付装修质保金于舜天公司。……。”根据上述内容，质保金支付条件为自完成部分的工程验收合格之日起，满1年后，无质量问题，30日内予以支付。已完工部分的工程已于2017年12月10日完成验收，故剩余5%的质保金已满足支付条件。此外，案涉工程为装饰装修工程，星沃公司主张1年质保期的约定无效，缺乏法律依据，不予采纳。故舜天公司要求星沃公司支付剩余工程1023690.4元，有事实和法律依据，该院予以支持。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”星沃公司作为发包人逾期支付工程款给舜天公司造成了损失，应承担相应的违约责任。鉴于舜天公司未举证证明其实际损失，该院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将舜天公司主张的违约金计付标准从日千分之五调整为按年利率24%计算。相关违约金依照双方约定的付款时间、工程进度、验收时间，结合舜天公司的主张分段计算为100832元。故对舜天公司主张的违约金，合理部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第八十八条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州星沃影业有限公司于判决生效之日起十日内支付西北舜天建设有限公司工程款1023690.4元及违约金100832元，合计1124522.4元；二、驳回西北舜天建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22140元，加上财产保全费5000元，合计27140元，由西北舜天建设有限公司负担11300元，杭州星沃影业有限公司负担15840元。 宣判后，上诉人星沃公司不服，向本院提起上诉：一、本案施工合同为包工包料固定总价合同，而舜天公司所提供的《审查汇总表》与施工合同约定总价不符，明显存在漏洞和矛盾，原审法院未对其进行认定。本案中星沃公司及舜天公司均认可施工合同真实有效，而施工合同内明确约定本工程承包方式为包工包料，合同总价为3610266元，依据舜天公司投标的《工程项目报价汇总表》可知合同总价为3601266元包含单位工程费（包含分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费、民工工伤保险费、税金）3560690.55元及未纳入单位工程费的其他费用（包含整体措施项目清单、整体其他项目清单、整体措施项目规费、税金）49575.75元。而在舜天公司所提供的《审核汇总表》列明在工程总价外仍有措施费、规费、税金等费用共计606856.47元进行了重复计算。而原审法院对该处重复计算并未予以认定。二、建筑工程的法定保修期为两年，原审法院认定已过保修期错误。依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：施工单位对施工中出现质量问题的建设工程和竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。即工程内分项最短保修期也在2年，保修期自竣工验收合格之日起算，应当从2018年8月13日起算至2020年8月12日至，原审法院认定该工程已过保修期，与相关规定不符。综上，原审法院对基本事实认定不清，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，并依法改判驳回舜天公司的原审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由舜天公司承担。 被上诉人舜天公司发表答辩意见称：一、施工合同第3.2条约定，案涉工程具实结算，单价不变，具体的结算以结算审核报告为准。二、保修期约定与工程款的支付无关，不能以此作为星沃公司拒绝履行支付工程款的理由。三、在实际运行过程中，采用工程指令形式代替签证，虽与合同约定不同，但系双方实际履行过程中认可的。工程指令可以证明实际存在的工程增量，具体结算应依照结算审核报告。 二审期间，星沃公司提交如下证据：合同审批表（复印件），证明重庆璀璨星光文化传媒合伙企业将其旗下影城（包括星沃公司）全权委托重庆格林星光影业有限公司经营，重庆格林星光影业有限公司不是案涉工程真正的付款方。对星沃公司提交的证据，舜天公司认为：与本案无直接关系，真实性不予认可。对星沃公司提交的证据，本院经审查后认为：该证据系复印件，真实性无法确定，且该证据无法证明星沃公司的待证目的，故对该证据本院不予采信。舜天公司未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，星沃公司继受取得案涉《装饰工程施工合同》中浙江莉莉和哈儿影业有限公司的权利义务，应当认定该合同系星沃公司与舜天公司的真实意思表示，且内容符合法律、法规强制性规定，双方均应按约履行。该合同第3.2条明确约定：“本工程合同价款计价方式为：按工程量清单报价表中单价不变，工程量按照实际发生量计算。”故星沃公司上诉主张案涉合同约定包工包料固定总价，与合同约定不符，本院不予支持。2008年8月13日，星沃公司与舜天公司就案涉工程签订《建设工程结算审核定案表》，约定审定造价为4259850元。该《建设工程结算审核定案表》中建设单位意见处有星沃公司盖章，星沃公司认为该盖章系托管单位重庆格林星光影业有限公司所盖，其对此不知情。但星沃公司就上述陈述并未提供证据证明，且其认可重庆格林星光影业有限公司系其全托单位，故即便该盖章系重庆格林星光影业有限公司加盖，亦对星沃公司具有法律效力。星沃公司以不知情为由予以否认，无事实及法律依据。原审法院认定案涉工程双方审定价为4259850元，并无不当。双方对已付工程款无异议，故星沃公司应当根据《装饰工程施工合同》第10条约定向舜天公司支付95%的工程款。剩余5%的质保金，根据2017年11月30日星沃公司向舜天公司出具的《关于杭州影城证照办理及装饰施工局部支付的说明》，已满足支付条件，故星沃公司应当向舜天公司支付质保金。星沃公司上诉状中提出的保修期问题与质保金支付系不同法律概念，不能以此作为拒付质保金的理由。综上，星沃公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14921元（缓交），由上诉人杭州星沃影业有限公司负担，应于本判决生效之日起七日内支付至本院。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年七月二十三日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜