浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终102号 上诉人（原审原告、反诉被告）：常山橄榄树商业运营管理有限公司，住所地浙江省常山县天马街道文峰西路9号6幢一层116室。 法定代表人：漆卓才，执行董事。 委托诉讼代理人：桑永标，国浩律师（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟业，国浩律师（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：邓方平，男，1986年2月28日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。 委托诉讼代理人：周海呀，浙江东昊律师事务所律师。 上诉人常山橄榄树商业运营管理有限公司（以下简称橄榄树公司）因与被上诉人邓方平房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2018）浙0822民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情疑难复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 橄榄树公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判邓方平向橄榄树公司支付租金及综合服务费720000元、违约金492480元；3.撤销一审判决第三项判项，改判邓方平向橄榄树公司支付因使用超出合同约定2000平方米以外的381.86平方米的房屋而产生的租金和综合服务费171837元；4.本案一、二审费用均由邓方平承担。事实与理由：一、一审判决第一项违反了不告不理原则，应予撤销。橄榄树公司一审诉讼请求并不包括请求人民法院确认《商铺租赁管理合同》的履行期间。二、一审判决驳回橄榄树公司综合服务费诉请，属事实认定和适用法律错误。首先，双方签订的合同中关于邓方平应当支付综合服务费的约定具体确定、表述清楚，没有任何歧义。关于综合服务费的约定，并不违反法律法规的强制性规定，没有无效或可变更、可撤销的情形。其次，根据“谁主张谁举证”的基本原则，邓方平应当提供其与橄榄树公司约定的综合服务的具体内容，以及橄榄树公司未按约定提供服务的证据。再次，橄榄树公司在一审时还提供了举办营销推广活动、在街区进行招商、运营、维护、管理等证据材料，能够证明橄榄树公司已尽到了提供综合服务的义务。三、一审判决驳回橄榄树公司关于违约金的主张，属于适用法律错误。首先，一审法院已查明，邓方平自双方建立租赁关系以来一直未缴纳租金及综合服务费。其次，一审判决已确认橄榄树公司逾期交房不构成违约，故邓方平关于橄榄树公司逾期交房而拒付租金等费用的理由不成立。再次，橄榄树公司逾期交房与邓方平逾期付款，两个行为各自独立、分别结算，相互均不能成为自己违约的借口或理由。四、一审判决未支持邓方平使用超出合同约定面积（2000平方米）以外381.86平方米房屋而产生的租金和综合服务费，属适用法律错误。首先，双方合同签订时，关于租赁场地的地名的申报、面积的测绘等工作正在进行中，合同中对租赁面积标注了：以房产局测绘报告为准。合同约定的2000平方米只是暂定面积，并不代表双方已经确认租赁区域就是2000平方米。结合合同第三条、第四条等条款对租金、综合服务费单价的约定，可知双方约定的是单价结算方式，实际租金应按实际租赁面积据实进行调整。其次，橄榄树公司提供的案涉场地的测绘成果书是由常山县测量局测绘并出具的合法测量报告，该测绘结果是进行房屋面积确认的法定依据且直接载入房产证，效力最高，且该机构出具的测绘报告也符合双方合同约定的本意。再次，根据权利义务一致原则，邓方平实际使用了2381.86平方米的场地，就应该按2381.86平方米承担支付租金和综合服务费等义务。综上，一审判决关于驳回橄榄树公司综合服务费、381.86平方米房屋的租金与综合服务费、违约金的裁判，均属错误，应予以改判；一审判决第四项关于驳回邓方平全部反诉请求的裁决，事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 邓方平辩称，一、双方对租赁期限的问题争议比较大，也和争议的租金有密切关系，一审法院在第一条予以裁判正确，不违反不告不理的原则。二、综合服务费的内容应该由橄榄树公司提供。对于橄榄树公司是否提供了综合服务，邓方平已经提供证据证明。橄榄树公司从未在涉案地点设立公司，也没有工作人员。邓方平也到现场拍了照片没有公司牌子，只有一个物业公司，但是物业公司的物业费不是综合服务费。综合服务应该是现场管理、市场营销推广、政府关系协调、品牌推广等，以提高物业的价值。邓方平在二审中也提供了材料说明商业运营需要做哪些工作。橄榄树公司向法院提供的照片中只有第一张照片，是在没有任何一家商家入驻的时候买卖房子的照片，后面都是商家自己进行的活动。橄榄树公司从来没有履行过综合服务的内容。三、一审没有支持橄榄树公司关于违约金的主张正确。邓方平是2018年6月13日才拿到营业执照，按照合同约定，有一年的免租期，要到2019年6月13日才能让邓方平缴纳租金，橄榄树公司在2018年11月起诉时，邓方平不存在缴纳租金义务，所以不存在违约金。橄榄树公司延期交房，同时因为橄榄树公司把涉案房产登记成了商住楼，不能做KTV，行政机关拒绝办证，后来进行了行政复议。在复议的时候，从规划局调来了土地规划说明和公寓楼是分开的，花了大力气才办出营业执照。四、关于面积的问题，合同约定的是2000平方米，附有图纸。虽然合同上说的是以测绘面积为准，橄榄树公司提供的测绘成果书是单方测量结果不能作为证据，而且其中包括了很多公共面积。综上，请求驳回上诉。 橄榄树公司向一审法院起诉请求（综合变更后的诉讼请求）：1.判令邓方平支付橄榄树公司自2018年7月1日开始至2019年6月30日期间已经产生的租金720000元，并按合同约定支付违约金492480元；2.判令邓方平支付橄榄树公司超出合同约定2000平方米以外的381.86平方米的房屋租金171837元；3.由邓方平负担本诉案件诉讼费。 邓方平向一审法院提起反诉请求：1.橄榄树公司支付逾期交付房屋的违约金36000元，且租期相应顺延；2.橄榄树公司支付邓方平办证迟延、延期开业的违约金134560.8元，且租期相应顺延。橄榄树公司自2019年6月13日始才有权利收取租金。 一审法院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，认定如下：一、橄榄树公司提供的测绘日期为2019年5月24日的《房屋面积测绘成果书（此报告只用于商铺租赁区域面积划分）》，该份测绘成果书是本案当事人双方关于商铺租赁管理的所有的协议与补充协议签订后，由房屋的业主常山颐本商贸有限公司委托常山县测量局对于其商铺进行的测绘，目的是用于租赁区域面积划分，并非本案当事人双方为确定案涉租赁物的具体面积形成合意而共同委托测绘，并以此作为签订协议计算租金等的依据。本案中，当事人双方于2016年11月1日签订了《商铺租赁管理合同》，租赁的面积明确载明2000平方米，并未标注暂定2000平方米，之后按具体测绘面积计算的字样，而且之后的2016年11月1日、11月12日的补充协议对此也未提及。此外，协议所附的图纸则明确标示了租赁物的范围，故此，双方当事人在签约时是就所租赁物按图纸所示经共同进行测算，并达成合意一致认可图示范围内租赁物的面积为2000平方米乃客观事实。该院对该测绘成果书排除其作为本案证据，对橄榄树公司据此所作的主张不予采信。二、橄榄树公司提供的2017年3月25日发给邓方平的“函”，用以证明其延期交房是与邓方平作过沟通并取得了谅解的事实。而邓方平则认为，对方虽然有发函，但其并没有对此有过表示同意的回复。该院认为，结合截止该函中橄榄树公司承诺的“在6月1日将商铺交付贵方”之日止，双方并未就此发生纷争的事实（当事双方均未有在这期间为延期交房起纷争的陈述），可以认定在这期间，双方就延期交房有过沟通，且尚能互谅互解的事实。三、橄榄树公司提供的有关商铺举办活动，电梯维护（注：应属物业职责范围）等材料，以及邓方平提供的为经营而推出有关营销活动等材料，该院认为这些材料均与本案所审理的房屋租赁合同纠纷无关，故排除上列材料作为本案证据。 一审法院认为，本案当事人签订的《商铺租赁管理合同》是经双方协商一致达成，是各自真实意思的体现，其形式与内容也不违反相关法律法规的规定，当认定合同有效，因而该合同自成立时起，便对合同相对人具有法律上的拘束力，双方均需依约履行，对此本案当事人并无异议。本案争议的焦点是：一、对橄榄树公司延期交房的法律事实如何客观真实地判析其法律后果，尤其是该法律事实的发生是否对邓方平造成了实际损失而构成了违约。二、对邓方平至今未交纳租金和综合服务费的法律事实如何客观真实地判析其法律后果，尤其是该法律事实的发生是否构成了违约。三、橄榄树公司是否按合同约定提供了相应的综合服务事宜，因而可以依约向邓方平收取综合服务费。 关于争议焦点一，本案中租赁物约定交付的时间是2017年3月1日，而实际交付时间是2017年7月1日，比原定时间延迟了四个月。而这期间的2017年3月25日，橄榄树公司为延期交付之事向邓方平发函进行释明，并承诺于2017年6月1日交付，邓方平对此并未于橄榄树公司有明确拒绝的意思表示，直至正式交付的2017年7月1日，邓方平也未向橄榄树公司提出有关违约事由的交涉，且实际接收了所交付的租赁物，并着手办理一应开业的准备工作（列如相关证照的申请审批等）。结合本案当事人间的约定，邓方平享有橄榄树公司给予的一年期的免租期的事实，而且橄榄树公司还主张双方签订的合同以实际交付日（2017年7月1日）为基准顺延，即合同的履行期间从原来约定的2017年3月1日至2024年2月28日顺延为自2017年7月1日至2024年6月30日的事实，该院认为，橄榄树公司为己方的原因造成不能按期交付之事已尽了补救义务，且所作的补救措施合乎情理，切实正当，予以认可。延期交付发生在免租期内，且所延误的期间并没有在免租期里予以扣减，因而，于租赁合同而言，租赁人并未因此受到在合同上的利益损失。再者，虽然邓方平因故在办理《娱乐经营许可证》时，未能顺利及时地审批通过，而是一波三折地直至2018年6月13日才获取该项行政许可，但依据本案当事人双方签订的合同及查明的案件事实，个中原因不能归结于本案当事人的任何一方。而且获得该行政许可证的时间尚在合同约定的免租期之内，邓方平此时已经处于试营业中，故实际对其于合同履行上不具实质上的影响。故此，橄榄树公司为此作出了善意与积极的补救，不构成违约，故邓方平主张违约金的请求，不予支持。 关于争议焦点二，邓方平是因为“争议焦点一”中的事项，与橄榄树公司一直处于沟通、争论与协商中，因为并未达成一致意见，争议未得解决而搁置租金的支付，此情况符合人们日常生活的处事方式，于情于理并不相悖，不属主观恶意不付，因而该院认为邓方平未予向橄榄树公司支付租金的行为不构成违约，故橄榄树公司主张违约金的请求，不予支持。 关于争议焦点三，邓方平认为，橄榄树公司在双方履行合同期间，橄榄树公司并没有按合同约定提供综合服务，因而不应向邓方平收取合同约定的综合服务费。对此，经审理查明，橄榄树公司确实不能举证证明在其诉称的2018年7月1日至2019年6月30日期间，已按合同约定向邓方平提供了相应的综合服务事宜，而所用以抗辩的事由，均属合同约定的该由物业公司承担的职责事宜与经办事宜，故而邓方平就此所作的主张有理有据，予以支持。即2018年7月1日至2019年6月30日，橄榄树公司因其未向邓方平提供有综合服务事宜，因而相对应就无权向邓方平收取综合服务费。 关于邓方平的反诉诉讼请求，其于租赁合同中因橄榄树公司的延期交付所能产生的损失，如上所述已经得到弥补，而其称在履行租赁合同期间因经营事宜受到损失，与本案中当事人间的租赁关系并无关联，其经营中的风险不可转嫁于提供租赁物的橄榄树公司。另，关于邓方平主张其租赁位置所在的楼栋，橄榄树公司承诺在其开业时开业率应在50%以上但实际未达成，橄榄树公司应减半收取2018年6月13日到7月21日期间租金的反诉请求，因并无合同依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第八条、第十条、第一百三十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、橄榄树公司与邓方平签订的《商铺租赁管理合同》以2018年7月1日为履行起点顺延，即履行期间为2018年7月1日至2024年6月30日；二、邓方平支付橄榄树公司2018年7月1日至2019年6月30日期间的租金480000元，限于判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回橄榄树公司的其他诉讼请求；四、驳回邓方平的诉讼请求。本诉案件受理费17481元，由橄榄树公司负担8981元，邓方平负担8500元；反诉案件受理费3712元，由邓方平负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，对于一审判决第一项，该判项系对邓方平的反诉请求的回应，并未违反不告不理原则，橄榄树公司关于撤销该判项的主张不能成立。 关于邓方平是否应承担违约责任，本院认为，违约行为是指无正当理由而不履行或者不适当履行合同义务。如一方不履行具有正当理由，则不构成违约。根据双方之间的《商铺租赁管理合同》约定案涉商铺交付时间为2017年3月1日，但实际交付于2017年7月1日，租期发生顺延。之后因案涉商铺所属地块用途登记为商住用地，邓方平经提起行政复议后于2018年6月13日才办理出《娱乐经营许可证》。双方对于免租期的起始计算时间发生争议，橄榄树公司认为免租期从实际交房日即2017年7月1日起计算，而邓方平则认为免租期应从其办理《娱乐经营许可证》的2018年6月13日开始计算。虽然橄榄树公司对于延期交房采取了弥补措施，邓方平未能顺利及时办理《娱乐经营许可证》从法律上亦不可归责于橄榄树公司，但不可否认案涉商铺所属地块用途登记为商住用地对于邓方平办理《娱乐经营许可证》实际造成了障碍，双方对于合同履行期限发生争议并进行协商，一直未能达成一致意见，且2018年11月20日橄榄树公司向一审法院提起本案诉讼。因此邓方平未按照合同约定支付租金，不应认定为“无正当理由”，橄榄树公司要求邓方平支付违约金的主张，本院不予支持。 关于邓方平是否应支付橄榄树公司主张的超出合同约定面积房屋租金，本院认为，案涉《商铺租赁管理合同》签订于2016年11月1日，合同中明确载明案涉商铺建筑面积为2000平方米并附有租赁物平面图，且在租金、综合服务费条款中均按照2000平方米面积确定月租金、月综合服务费总额，亦无证据证明双方对租赁面积有补充约定。橄榄树公司提供的2019年5月24日《房屋建筑面积测绘成果书》系在本案一审审理期间单方委托测绘形成，一审法院未予采信，并无不当。橄榄树公司关于邓方平应支付超出合同约定面积房屋租金的主张，依据不足，本院亦不予支持。 关于邓方平是否应支付综合服务费，在案涉《商铺租赁管理合同》中，综合服务费条款单列于租金条款之后，但费用计取方式与租金相同，即均按租赁年度确定费用标准，且综合服务费与租金的支付方式、违约责任均在同一条款中作了相同的约定。双方未在案涉合同中对综合服务费作出明确定义，不能仅凭字面意思进行判断。对于橄榄树公司是否需提供综合服务方可收取该费用并无证据可证实，故结合前述分析，综合服务费应属租赁费用的一部分，邓方平作为承租方，应按合同约定履行支付综合服务费的义务。根据查明的事实，案涉商铺实际交付时间是2017年7月1日，结合双方《补充合同》中关于免租期一年的约定，2018年7月1日至2019年6月30日应为产生租赁费用的第一年度，综合服务费标准为10元/月·㎡，邓方平应支付2018年7月1日至2019年6月30日期间综合服务费为240000元。 综上所述，橄榄树公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省常山县人民法院（2018）浙0822民初3345号民事判决第一项、第四项； 二、撤销浙江省常山县人民法院（2018）浙0822民初3345号民事判决第二项、第三项； 三、被上诉人邓方平支付上诉人常山县橄榄树商业运营管理有限公司2018年7月1日至2019年6月30日期间的租金480000元、综合服务费240000元，共计720000元，限于本判决生效后十五日内履行完毕。 四、驳回上诉人常山县橄榄树商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费17258元，由上诉人常山县橄榄树商业运营管理有限公司负担8282元，被上诉人邓方平负担8976元；反诉案件受理费3712元，由被上诉人邓方平负担。二审案件受理费12843元，由上诉人常山县橄榄树商业运营管理有限公司负担9435元，由被上诉人邓方平负担3408元；限于本判决发生法律效力后七日内交纳。 本判决为终审判决。 审 判 长 骆忠新 审 判 员 汪 佳 审 判 员 祝惠忠 二〇二〇年七月十七日 法官助理 胡芬芬 书 记 员 黄徐燕