贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1382号 上诉人（原审被告）：贵州省万鑫房地产开发有限公司，住所地：贵州省黔西南州兴义市下五屯街道兴泰新区民航大道万鑫黄金城1-3-1。 法定代表人：叶谷修，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄誉，贵州天翊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈连琴，女，1970年12月5日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：王志梅，黔西南布依族苗族自治州法律援助中心指派援助律师。 一审被告：田玉明，男，1968年4月20日生，汉族，住贵州省兴仁市。 一审被告：何发猛，男，1985年3月23日生，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人贵州省万鑫房地产开发有限公司（以下简称万鑫公司）与被上诉人陈连琴、一审被告田玉明、何发猛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2020)黔2301民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 万鑫公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款的规定，认定万鑫公司承担连带责任，是对该条司法解释的断章取义和错误解读，理由：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，从该条司法解释可以看出，适用该条款的前提是，雇员因安全生产事故遭受人身损害。安全生产事故，是指生产经营单位在生产经营活动中突然发生的，伤害人身安全和健康，或者损坏设备设施，或者造成经济损失的，导致原生产经营活动暂时中止或永远终止的意外事件。根据《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定，事故划分为特别重大事故、重大事故、较大事故和一般事故四个等级：一、特别重大道事故，是指造成30人以上死亡，或者100人以上重伤，或者1亿元以上直接经济损失的事故；二、重大事故，是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的事故；三、较大事故，是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损权失的事故；四、一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。其中，事故造成的急性工业中毒的人数，也属于重伤的范围。与此对照，本案显然不属于安全生产事故，故当然不适用该条司法解释。2、本案中雇主何发猛不需要具备资质。何发猛向上诉人承揽的“1号楼的卫生间、厨房、阳台20CM混泥土翻边、门窗过梁、构造柱浇筑、砖体砌筑、垃圾清运”等工作，该部分工作系基础性的简单泥水工作，是一般的泥水工就可以完成的，且全部是在已经建设完毕的房屋内进行，不需要具备资质。3、根据该条司法解释的规定：“接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的”，此处的措辞用的“或者”，证明即便是在发生了安全生产事故适用该司法解释的情况下，也不是要求必须有资质，具备安全生产条件的也是可以的。在本案中何发猛雇请陈连琴做的是最基本的泥水工作，该部分工作全部是已经建设完毕的房屋内进行，也即是在室内完成的泥水工，是具备了全面的安全生产条件的。综上，一审法院错误适用该条司法解释，得出了万鑫公司应当承担连带责任的错误结论。二、一审法院认定上诉人与何发猛之间系建设工程施工合同关系，属严重错误的事实认定。万鑫公司与何发猛之间系典型的承揽关系。我国《建筑法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类屏屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。该条法律中规定的房屋建筑附属设施包含电梯、空调、安防设备、照明设备、消防设备、监控设备、综合布线、弱电系统、给排水设备。在本案中，何发猛向上诉人承揽的“1号楼的卫生间、厨房、阳台20CM混泥土翻边、门窗过梁、构造柱浇筑、砖体砌筑”等工作，该部分工作系基础性的简单泥水工作，完全不是房屋的建造，也不是房屋附属设施的建造，更不是配套的线路、管道、设备的安装。在一审庭审的法庭调查中，何发猛也自认房屋的建造与其没有任何关系，一审法院将上诉人与何发猛之间认定为建设工程施工合同关系，违背客观事实，且违反我国《建筑法》的第二条的规定，系错误认定。陈连琴在（2018）黔2301民初4540号案件中要求认定万鑫公司与陈连琴之间存在劳动关系，一审法院判决二者之间不存在劳动关系，同时该案判决还认定了由何发猛提供所需设备独立完成作业，劳务人员也是由何发猛独立雇请。所以，万鑫公司与何发猛之间系典型的承揽关系。四、一审法院适用我国《建筑法》第二十六条，认定何发猛应当具备建筑资质，该事实认定与法律适用均错误。我国《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。我国建筑工程业企业的资质分为几种类型，这几种资质分别代表不同施工单位所应当办理的资质。建筑业企业资质共设有12种总承包资质、36种专业承包资质，其中，总承包资质和专业承包资质下面都有等级之分，建筑业企业资质等级划分为一级、二级、三级资质。本案中何发猛承揽的是简单的泥水工作，并不属于建筑业企业资质要求的等级范围之内，如果其具备建筑资质，可以修建房屋，而不必承揽简单、零散的泥水活。五、一审法院就同一事实做出了相反的认定。在已生效的（2018）黔2301民初4540号判决书中第六页认定事实部分与本案一审认定事实不一致。六、一审法院错误采用城镇人口标准对被上诉人的残疾赔偿金进行计算，且残疾赔偿金采用城镇人口标准计算，误工费又用农林牧渔业的标准进行计算，自相矛盾。陈连琴的户口系农村户口，按照司法解释的规定，如要按照城镇人口的标准计算相关损失，须在城镇有稳定的收入，且在城镇连续居住一年以上。一审法院在用城镇人口的标准来计算陈连琴的残疾赔偿金，但在计算误工费时，却用农业（务农）的标准来进行计算。这只能证明陈连琴在城镇根本没有稳定的收入，应当用农村人口的标准来计算相关损失，一审法院计算标准错误。同时对陈连琴一审提交的伤残鉴定报告提出异议，申请重新鉴定。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误、计算损失的标准错误，敬请二审法院予以纠正。 陈连琴辩称，一审法院适用法律正确，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》属于司法解释，万鑫公司依据《生产安全事故报告和调查处理条例》对安全生产事故作缩小解释，是错误的。万鑫公司与何发猛、田玉明签订的合同约定的项目属于建设施工范畴，万鑫公司明知何发猛、田玉明没有资质，还将工程发包，其对陈连琴产生的损失应承担连带责任。对于按照城镇标准计算的问题，根据最高人民法院开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知，兴义市法院列为试点法院，应统一按照城镇标准计算相关损失。一审中万鑫公司并未对伤残鉴定提出异议，现二审提出重新鉴定申请，不应得到支持。 田玉明述称，万鑫公司在签订合同时明知我们没有相应资质，合同中已约定了5000元以下损失我们负担，5000元以上万鑫公司负担。 何发猛未作陈述。 陈连琴向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决三被告连带赔偿原告人身损害赔偿金191700元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月1日，万鑫公司与田玉明、何发猛签订1#楼砖体合同一份，万鑫公司将万鑫广场1#楼主体1-13层所有卫生间、厨房、阳台、门窗过梁、构造柱以及砖体砌筑等承包给何发猛、田玉明进行施工，工期为2017年4月2日-2017年7月8日，2017年11月下旬，何发猛、田玉明雇请陈连琴到其工地进行做工，主要工作为导柱子及运送建筑垃圾等，口头约定为140元/天，2017年12月19日10时许，陈连琴在施工现场，因脚手架倒塌致使陈连琴从架子上跌落下来受伤，后经120救护车送到兴义市人民医院进行救治，诊断为：1、腰2椎体压缩性骨折；2、骶椎腰化；3、腰2椎体左侧横突骨折；3、4椎体右侧横突骨折；5、左膝部皮肤软组织擦挫伤。2017年12月19日入院，2018年1月29日出院，共计住院41天，住院期间的医疗费被告方已经进行支付，就其他赔偿双方迟迟未达成一致意见。2019年1月23日，兴义市人民医院司法鉴定所作出兴医司法鉴定[2019]鉴字第45号、46号、47号司法鉴定意见书，对陈连琴的伤评定为九级伤残，其误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，后续取出内固定物的治疗费约为10000元，由于原被告双方就赔偿事宜未达成一致意见，故陈连琴于2020年1月10日提起诉讼。另查明，何发猛与田玉明系合伙关系，事故发生后何发猛为陈连琴支付医疗费32168.98元。 一审法院认为，万鑫公司将万鑫广场项目1号楼主体1至13层所有卫生间、厨房、阳台20CM混凝土翻边、门窗过梁、构造柱、砖体砌筑以及粉刷等工程发包给何发猛施工,何发猛雇请陈连琴为其做工，何发猛与陈连琴之间形成雇佣关系。陈连琴在做工过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，何发猛作为雇主，应当承担赔偿责任。陈连琴作为成年人，其应当在确保安全的情况下施工，但其安全意识较低，在做工前未对施工设备进行检查，其具有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，陈连琴应自行承担相应的责任。综合全案案情，本院认为，由何发猛、田玉明共同承担70%的责任，陈连琴自行承担30%的责任较为为宜。关于万鑫公司是否应当承担责任的问题，万鑫公司将涉案工程发包给何发猛、田玉明，根据《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定，万鑫公司与何发猛、田玉明之间系建设工程施工合同关系。同时，又根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应该持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，万鑫公司将涉案工程发包给没有任何资质的个人何发猛、田玉明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，万鑫公司作为发包人，同时万鑫公司与何发猛签订的1#楼砖体合同中约定乙方所有施工人员必须服从甲方施工人员管理，故万鑫公司应当与何发猛、田玉明承担连带赔偿责任。关于陈连琴诉请的损失：医疗费，有医疗费票据、住院一日清单的证据证实，经本院核实金额为32168.98元；残疾赔偿金，陈连琴主张符合法律规定，予以支持；误工费，陈连琴并未举证证明其长期或较为稳定的工作性质及收入，依法参照贵州省上年度农林牧渔业人员平均工资标准，陈连琴主张按照160元/天的标准超出法律规定，应为142.65元/天，至于误工天数，有其提供的兴医司法鉴定所[2019]临鉴字第47号法医临床司法鉴定意见书，其评定误工期为180日，故误工费以180天计算；关于护理费，陈连琴并未举证证明护理人员的工作性质及工资收入，依法参照贵州省上年度护理行业119.6元/天的平均工资标准计算，但陈连琴主张按照110元/天计算,其余部分视为自愿放弃其权利；关于护理天数以其提供的兴医司法鉴定所[2019]临鉴字第47号法医临床司法鉴定意见书评定的天数90天计算；住院伙食补助费，陈连琴主张符合法律规定，予以支持；后续治疗费，陈连琴提供兴医司法鉴定所[2019]临鉴字第46号法医临床司法鉴定意见书加以证明，其主张予以支持；鉴定费，有陈连琴提供的发票加以证明，予以支持；精神损害抚慰金，陈连琴因本次事故受伤致残，必然对其造成精神上的严重痛苦，符合精神损害抚慰金的赔偿条件，综合全案，酌情支持4000元；交通费，陈连琴在本次事故中受伤，在其入院、治疗、出院及鉴定的过程中，其本人及必要的陪护人员必然产生一定的交通费，结合其住院天数及当地的乘车收费标准，酌情支持800元；出院后复查费系实际产生，予以支持；营养费，陈连琴主张90天有其提供的兴医司法鉴定所[2019]临鉴字第47号法医临床司法鉴定意见书为证，但其主张60元/天过高，酌情支持30元/天。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合贵州省统计部门上一年度相关统计数据，陈连琴因本次事故受伤产生的损失范围计算如下：1.医疗费32168.98元；2.残疾赔偿金126368元；3.误工费25677元（142.65元/天×180天）；4.护理费9900元（110元/天×90天）；5.住院期间伙食补助费4100元（100元/天×41天）；6.后续治疗费10000元；7.鉴定费2564元；8.精神损害抚慰金4000元；9.交通费800元；10.出院后复查费132元；11.营养费2700元（30元/天×90天）；上述1-11项损失共计218409.98元，由万鑫公司、何发猛及田玉明连带赔偿70%,即152886.99元，余下部分由陈连琴自行承担。为减少诉累，节约司法成本，何发猛垫付的32168.98元在结算时扣减。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由何发猛、田玉明、贵州省万鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿陈连琴因本次事故受伤产生的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费、出院后复查费、营养费等共计152886.99元（含何发猛已支付的32168.98元）；二、驳回陈连琴的其余诉讼请求。案件受理费1258元，减半收取629元，由陈连琴承担128元，何发猛、田玉明、贵州省万鑫房地产开发有限公司共同承担500元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人万鑫公司的上诉请求进行审理，没有提出的，不予审理。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、万鑫公司与田玉明、何发猛之间是否属于建设工程施工合同关系，万鑫公司是否应对陈连琴的损失承担连带赔偿责任；二、一审对于陈连琴主张的残疾赔偿金及误工费计算标准是否合法。 本院认为，关于争议焦点一，依照2017年4月1日田玉明、何发猛与万鑫公司签订的《1#楼砖体合同》合同约定，万鑫公司系将万鑫广场1#主体1至13层所有的卫生间、厨房、阳台20CM混泥土翻边、门窗过梁、构造柱浇筑以及砌体浇筑（五楼办公室除外）发包给田玉明、何发猛施工，田玉明、何发猛不具有劳务施工资质，且万鑫公司对此系明知，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，万鑫公司应当承担连带赔偿责任。国务院所颁布的《生产安全事故报告和调查处理条例》系规范生产安全事故的调查和处理、落实责任追究所作的规定，该规定第三条虽将事故分为四个等级，但并无法律规定《人身损害司法解释》中的“安全生产事故”范围界定需以《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条为依据，从更好的保护劳务者合法权益的角度出发，在法律无明文规定的情况下，不应对“安全生产事故”作出限缩性的解释，更不应以《生产安全事故报告和调查处理条例》为解释依据。 关于争议焦点二，关于残疾赔偿金，陈连琴长期以提供劳务作为其基本生活来源，且本案亦是在提供劳务过程中受伤，参照《贵州省高级人民法院关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》的精神，一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金等赔偿项目并无不当。关于误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，在陈连琴未举证证明其长期或较为稳定的工作性质及收入的情况下，一审法院依法参照贵州省上年度农林牧渔业人员平均工资标准计算误工费，并无不当。 另外，万鑫公司二审期间对陈连琴提交的伤残鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，因万鑫公司并未举证证实陈连琴提交的鉴定结论存在鉴定人员不具备鉴定资格、程序违法或鉴定意见明显依据不足等情形，且一审庭审中万鑫公司未到庭参与诉讼，主动放弃了其诉讼权利，故其二审期间提出重新鉴定的申请，本院不予准许。 综上，上诉人万鑫公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1258元，由上诉人贵州省万鑫房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇二〇年七月二十三日 法官助理  冯青春 书 记 员  向海兵