山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终220号抗诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）：范应斗，男，1960年1月11日出生于山西省太原市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地太原市，住太原市。2019年8月11日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人刘珠珠，山西鼎信泽律师事务所律师。太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人范应斗犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年12月17日作出（2019）晋0109刑初1005号刑事判决。原审被告人范应斗不服，提出上诉。太原市万柏林区人民检察院认为，一审判决量刑明显不当,本案中,太原市万柏林区人民法院在不具备法定情形的情况下改变太原市万柏林区人民检察院的量刑建议,缺乏法律依据,导致对被告人范应斗的量刑明显不当，以此提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员王小丽、刘海斌出庭履行职务，原审被告人范应斗及其辩护人刘珠珠到庭参加了诉讼。现已审理终结。一审法院认定：2017年6月19日，被告人范应斗与代巧林（另案处理）、李芳等人签订合伙协议书，组建山西泰途汽车销售服务有限公司闫家沟报单中心，并租赁太原市万柏林区闫家沟华清小区25号楼3单元902室作为报单场所，以闫家沟报单中心名义开展非法传销活动。被告人范应斗担任报单中心负责人，负责宣传、讲课、发展下线、收取报单款和排列下线等事项，李芳担任财务主管。该报单中心以推销汽车为名，参与者缴纳15000元报单即成为会员并可发展下线，按照1推2，2推4的顺序组成层级，第8个会员报单后，第一个会员可以出局，领取价值85800元的汽车，或者70000元现金。出局后可以复投，复投每单5000元，继续发展下线，等待下次出局获利。截止案发，在该报单中心参与传销人员中共有88人报案，合同金额2412000元，实际损失1962000元。证实上述事实的证据有：（一）公诉机关提供的证据1、王春林、张春成等八十八名投资参与人的报案材料、询问笔录、统计表及汽车销售合同，证实截至案发，在山西泰途汽车销售服务有限公司闫家沟报单中心参与传销人员中有88人报案，合同金额2412000元，造成实际损失1962000元。2、到案经过，证实2019年8月10日，太原市公安局万柏林分局长风责任区刑警队，在太原市万柏林区晋祠路万象城商场内将被告人范应斗抓获。3、王守业的询问笔录，证实赵海燕给我的泰途汽车网的平台层级关系截图中可以看出，一个人只能报一单，有的人用其他人身份报了多单，其他的报单信息都是真实的。4、马槐红的询问笔录，证实2017年6月份左右，我和范应斗、代巧林等10人在万柏林区闫家沟泰途报单中心签了一份合伙协议书，范应斗要求我们签订协议的每个人交纳5000元合伙约束金，每天来上班，分配不同的工作，按月发工资。协议签订后我没有直接交纳5000元合伙约束金，商量好在我出局的钱中扣除。在报单中心工作2个多月后，范应斗没有发工资，我和魏军凯、庞义红就把协议书撕了。出局时范应斗退了我5000元。报单中心的具体分工情况为，范应斗负责管理、收钱，李芳负责财务，代巧林主要发展下线，赵海燕帮李芳整理账目，张毅力和王鹏宇负责讲解运营模式，我和魏军凯、庞义红负责接待客户，张春成基本不来报单中心。5、魏军凯、赵海燕的询问笔录，与马槐红的询问笔录一致。6、证人潘某的证言，证实2015年5月1日至2019年4月，我把位于万柏林区小井峪街办闫家沟华清小区23号楼1单元3号的房屋租给张毅力，房屋的实际用途我不清楚。7、辨认笔录，证实报单人王燕萍对被告人范应斗进行了辨认，刘春萍、付军华、孟淑莲对李芳进行了辨认，代变琴对代巧林进行了辨认。8、发展层级图及网上平台层级关系图，证实被告人范应斗是代巧林的下线，范应斗直接发展层级。9、范应斗银行卡交易明细。10、合伙协议书，证实闫家沟报单中心股东包括范应斗、代巧林、张春成等十人及该报单中心的运营模式。11、山西泰途汽车销售服务有限公司工商登记信息，证实该公司于2014年5月14日注册成立，企业名称：古交市金谷源汽车销售服务有限公司，法定代表人谷西平，经营范围：新型汽车配件、五金交电、百货销售、二手车置换、汽车装饰服务。2015年7月29日，变更企业名称为山西泰途汽车销售服务有限公司。12、（2019）晋0109刑初501号刑事判决书，证实2019年7月16日，同案犯代巧林因犯组织、领导传销活动罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。13、户籍证明，证实被告人范应斗的身份。14、同案犯代巧林的供述，证实2017年5月份，我和同事王美琴到学府街民资之家1层的山西泰途汽车销售有限公司投资办事处考察，办事处负责人罗敏介绍该公司投资的运作模式分为静态和动态两种。动态投资模式为每单1.5万元，报单成功后再向下推荐新的会员，以1推2，报单时，第一个会员可以出局拿到价值8.68万元的汽车或7万元现金。出局后可以进行复投，复投时可获得6.5万元的收益，相当于5000元报一单。静态投资和动态投资基本相同，只是不向下拉拢会员，出局后的收益比动态投资少2万元，如果出局领取汽车时需要补3.68万元差价。2017年6月17日，我在泰途公司举办的招商会上通过赵海燕认识范应斗、李芳和张毅力，将范应斗和张毅力发展为我的下线，李芳后来成为范应斗的下线。2017年6月22日，赵海燕给我打电话说我报单的合同已经出局，让我去领钱，并告诉我范应斗和李芳于6月19日成立了闫家沟报单中心。后我被范应斗说服成为该报单中心的股东。范应斗是报单中心的业务主管，李芳是财务主管，我负责报单中心的饮食，赵海燕负责登记，张毅力主要负责与客户沟通，但我们主要都是拉拢下线投资，投资模式和总部一样。报单中心顺利出局一单，总部奖励2000元，出局的人也给报单中心1000元。期间，我一共发展了30多个直接下线，直接下线又发展了70多个下线。我自己投资了两单，出局后又复投了一单，盈利13万元后又全部报单投资。我共投资13单，投资金额19.5万，损失13.5万。因为每人只能报一单，这中间有些是我用其他人的名义投资的。2017年9月15日后，闫家沟报单中心资金出现问题无法运营，范应斗和李芳不来上班，我于2018年1月份之后也不再去报单中心上班。15、被告人范应斗的供述，证实2016年左右，张毅力叫我和李芳去黄河京都大酒店参加一个项目分享大会。在分享大会上泰途公司的讲师介绍该公司的运营模式为报单签订汽车销售合同，甲方为泰途公司，乙方为实际投资人，每个合同投资1.5万元用于排队购买汽车，投资后再推荐两个会员就可以排队，够了8个人可以领取一辆价值8.68万元的汽车或者7万元现金。出局的时候也可以选择以5000元的价格复投，报单当日可以领取价值8000元的酒，如果发展不够人数也不想等待领车可以再获得8000元的酒。我觉得不错，就在代巧林名下投资了4.5万元。2017年6月份左右，我、李芳、张毅力、代巧林等10人在罗敏的介绍下开办了闫家沟报单中心。我们没有分工，主要是各自拉拢下线，谁收了报单人的钱谁管理，最后交给泰途公司太原办事处谷小亮处。在报单中心营业期间我直接拉拢了3个下线。2017年7月左右，我出局2单，获利13万元，之后又把这些钱投资报单。2017年9月15日，报单中心因为资金出现问题经营不下去，我就不去报单中心了，后来的事情我不清楚。（二）辩护人提供的证据1、中国光大银行信用卡一张及银行交易凭证10份，证明被告人范应斗本人在泰途汽车销售有限公司投资304710元。以上证据，均经当庭举证、质证，且证据间能相互印证，足以认定。一审法院认为，被告人范应斗以推销商品为名，要求参加者通过交纳费用方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员数量作为返利依据，引诱参加者继续发展下线，骗取财物，扰乱经济与社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出，被告人范应斗以他人名义投资304710元，应从犯罪数额中核减的辩护意见，没有其他证据相佐证，对该辩护意见，一审法院不予采纳。关于辩护人提出被告人范应斗系从犯的辩护意见，经查，被告人范应斗作为闫家沟报单中心负责人，并直接参与发展下线、收取报单款，不应当被认定为从犯，对该辩护意见，一审法院不予认可。被告人范应斗当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。对辩护人的其他合理辩护意见，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人范应斗犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元。二、依法继续追缴涉案赃款1962000元。一审后，抗诉机关的抗诉意见：一审判决量刑明显不当,理由如下:一、根据刑法第二百二十四条之一、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第(二)项的规定,直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”,处五年以上有期徒刑,并处罚金。本案中,被告人范应斗系闫家沟报单中心的主要组织者和领导者,直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达2412000元,已接近2500000元,综合被告人范应斗犯罪的事实、犯罪的性质、认罪认罚等情节和对于社会的危害程度,太原市万柏林区人民检察院提出有期徒刑四年至四年三个月,并处罚金的量刑建议准确适当。二、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定,对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;（五)其他可能影响公正审判的情形。本案中,太原市万柏林区人民法院在不具备上述法定情形的情况下改变太原市万柏林区人民检察院的量刑建议,缺乏法律依据,导致对被告人范应斗的量刑明显不当。上诉人范应斗的上诉意见：1、一审认定的犯罪数额与范应斗的实际犯罪数额不一致。上诉人范应斗用自己的钱以他人的名义在泰途汽车销售公司投资274710元在犯罪数额中应予以核减。这部分投资款由范应斗以他人名义在泰途汽车销售公司投资,有刷卡记录为证,请求法院依法予以核实；2、本案认定上诉人范应斗犯罪数额的证据材料中,只有被害人的报案材料和询问笔录,没有被害人的转账记录等其他证据予以佐证,系孤证,不能以此认定范应斗的犯罪数额。本案大部分报案材料及所附人员网络图的文本格式、内容等细节均存在相似以及相同的情况,且举报材料并非各报案人自书,举报材料及所附人员网络图不能排除侦查机关按一定模式统一制作的可能性,举报材料及所附人员网络图的不具有真实性和客观性；3、对上诉人范应斗的量刑过重。范应斗作为代巧林的下线,由代巧林发展,在本案中所起的作用和代巧林不相上下,对其的量刑应当参代巧林的量刑。辩护人的辩护意见：辩护人认为一审判决对上诉人量刑过重，请求二审法院依法改判。一、上诉人范应斗作为代巧林的下线，由代巧林发展。代巧林因为同样的数额、同样的事实被判处有期徒刑十个月并处罚金2万元，而本案上诉人范应斗却因为同样的事情被判处有期徒刑三年，并处罚金6万元，有违同案同判的原则。二、上诉人范应斗有用自己的钱以他人的名义在泰途汽车销售公司投资的三十余万元，应当在犯罪数额中予以核减。三、上诉人范应斗已年过60，年纪较大身体差，请法院依法酌情予以考量。经二审查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人范应斗以推销商品为名，要求参加者通过交纳费用方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员数量作为返利依据，引诱参加者继续发展下线，骗取财物，扰乱经济与社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控的罪名成立。原审中，太原市万柏林区人民法院根据生效刑事判决认定同事实的同案犯代巧林的刑期及本案审理查明的事实，就太原市万柏林区人民检察院的量刑意见提出调整量刑建议函，因此太原市万柏林区人民法院综合上述事实作出的认定并无不当。上诉人范应斗及其辩护人的辩护意见，原审已在判决书中予以分析和认定，本院不再重复评价。综上，对太原市万柏林区人民检察院抗诉意见及上诉人范应斗及其人辩护人的辩护意见不予采纳。原审人民法院根据上诉人范应斗犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，参考相关生效刑事判决作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郝文晋审判员 杨 力审判员 孙 鹏 二O二O年七月二日书记员 卢 琪