安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1760号上诉人（原审被告）：广东美鸟医疗科技有限公司，住所地，统一社会信用代码。法定代表人：钟科章，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖京，广东赋诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢敏，广东赋诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司，住所地，统一社会信用代码。法定代表人：商建忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴兆祥，该公司职工。上诉人广东美鸟医疗科技有限公司（以下简称广东美鸟公司）因与被上诉人芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司（以下简称圣大公司）不正当竞争纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案，依法组成合议庭进行了审理，因符合可以不开庭审理的规定，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。广东美鸟公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判广东美鸟公司无需赔偿圣大公司经济损失；2.一、二审诉讼费用由圣大公司承担。事实和理由：1.原判认定事实错误，圣大公司的主张没有事实依据，也无证据证明侵权事实的存在，广东美鸟公司不存在捏造、散布虚伪事实损害圣大公司商业信誉和声誉的行为。广东美鸟公司宣传图册中的对比图中的图片均来自网络且进行了去原图化的技术性处理，无任何商标及产品信息，不特指任何个别具体品牌和产品，且国内生产卡压式一次性包皮环切器的厂商并非仅有圣大公司一家。广东美鸟公司的宣传既不会混淆市场也不会误导公众，不构成商业诋毁；2.广东美鸟公司根据医学理论和学术著作做出的历代包皮环切手术专用器械对比结论系真实、客观、中立的，不存在捏造、散布虚伪事实的行为。医学著述作为专门学科的研究成果，其结论是依据临床数据而得出的，其关于术后症状的描述系客观现象，原判认定医学著作是个人观点，不是理论共识与本案事实不符；3.广东美鸟公司与圣大公司虽存在竞争关系，但广东美鸟公司为竞争目的而做出的评论是有理有据的，已经尽到谨慎注意义务，没有误导公众和损人商誉，公众可以通过查阅该产品的对比图并结合自身实际需要和经济实力，选择不同的产品；4.圣大公司未提交相应的资质证明，原判对其专利权属资质径行确认，存在程序违法。根据相关规定，圣大公司是否为案涉专利产品的专利权和发明人并非法律规定的免证事实，圣大公司在举证期限内未履行举证义务，法院在未查证相关事实的前提下，直接引用圣大公司的陈述作为查明事实，违反法律规定；5.圣大公司没有提交证据证明广东美鸟公司的行为与其损失存在因果联系的直接证据，且未举证证明其因被侵权受到的实际损失，或广东美鸟公司的获益，原判不应当判令广东美鸟公司赔偿圣大公司经济损失。即便认定广东美鸟公司存在侵权行为，也应当考虑其销售案涉侵权产品的时间系从2020年1月1日开始，期间受疫情影响停止营业，原判判令广东美鸟公司赔偿数额过高，应予调整。圣大公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。圣大公司提交的公证书和广东美鸟公司散发的产品宣传册能够证明广东美鸟公司实施了产品优劣性比较行为，对圣大公司产品声誉产生负面影响；圣大公司将专利权作为被侵权产品的背景资料在起诉书中予以记载，并非作为证据提交法庭，无需质证。一审法院通过调查查明起诉书中的产品背景资料属实，在一审判决书中予以确认，不违反法律程序；圣大公司提交的公证书时间为2019年11月，广东美鸟公司称销售案涉侵权产品时间自2020年1月1日始与事实不符。圣大公司向一审法院起诉请求：1、判令广东美鸟公司停止侵权行为，赔礼道歉、消除不良影响；2、判令广东美鸟公司赔偿经济损失100000元、维权费用2000元；3、本案诉讼费用由广东美鸟公司承担。一审法院认定事实：圣大公司成立于2005年，经营范围包括二类泌尿肛肠外科手术器械的研发、生产、销售等，主要应用于因包皮过长而进行的包皮切除手术。圣大医疗公司系“商环”注册商标的专用权人，其法定代表人商建忠系“包皮环切吻合器”的发明人与专利权人，公司主营产品为一次性包皮环切吻合器,专利号为ＺＬ20111021××××.2），产品结构为：内环﹢外卡环，技术方案是将多余包皮置于内环和外卡环之间，紧固外卡阻断血流，使多余包皮因缺血而萎缩、坏死、脱落。该专利先后在国内外获得优秀发明奖、金奖等多项奖项。2019年11月26日下午，圣大公司的委托代理人陈小燕前往安徽省芜湖市法信公证处进行证据保全。公证员佘敦云和陈月在公证处的电脑Internetexplorer浏览器中输入“www.lifebird.com.cn”进行搜索，点击打开标题为“广东美鸟医疗科技有限公司-首页”的链接，对该网站主页、产品中心项下内容进行截屏保存。继续点击网站首页一次性包皮环切自脱钛钉吻合器，网页上将历代包皮环切手术专用器械优劣性从疼痛、水肿、愈合、脱环、安全性五个方面进行了对比，其中第一代工作原理为卡压式，优劣性为1、出血少、血肿少，成本低；2、疼痛、水肿明显，愈合慢，必须返院拆环，术口易裂开，二次缝合。第二代为环切缝合式，优劣性为1、术口较平整，愈合较快；2、出血或血肿时有发生，缝合钉残留者不少，须再次手术剔除；术中常需剪叉口方可撤出器械；脱钉过程中常需多次修建隔离环。第三代脱钉环技术应用，优劣性为术口平整、疼痛、水肿轻，愈合快，钛钉完美自脱，无需返院。优劣性对比结果均是第三代脱钉环技术优于第一代卡压式、第二代环切缝合式技术。同时，广东美鸟公司在其产品宣传册中也作了上述相同对比。圣大公司为制止本案侵权行为支付了公证费2000元。一审法院另查明，广东美鸟公司成立于2019年3月4日，经营范围包括研发、销售：医疗器械（第一类医疗器械、第二类医疗器械）。2019年12月18日，广东美鸟公司取得案外人江西罡龙医疗器械有限公司授权，有权销售一次性包皮环切自脱钛钉吻合器、一次性抗返流胸腔闭式引流瓶系列产品，授权期限为2020年1月1日至2022年12月31日。授权区域为中国行政区域。www.lifebird.com.cn网站的经营者系广东美鸟公司，现广东美鸟公司已经在该网站上删除了历代包皮环切手术专业器械优劣性比较的信息。广东美鸟公司提交了《包皮环切术》（人民卫生出版社，主编：程跃、彭弋峰、严泽军）、《男科手术学》（人民卫生出版社，主编：邓春华、戴宇平、陈炜）、《商环包皮环切术》（人民卫生出版社，主编：程跃、李石华）等医学著作，用以证明其上述对比结果的客观真实性。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。依据该规定，商业诋毁行为是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当竞争手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。为此，构成商业诋毁的前提条件为，圣大公司、广东美鸟公司为竞争对手，广东美鸟公司实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为，并损害圣大公司的商业信誉、商品声誉。首先，广东美鸟公司的经营范围包括医疗器械的研发和销售，其销售的一次性包皮环切自脱钛钉吻合器与圣大公司生产销售的一次性包皮环切吻合器均是针对包皮过长等病症手术使用的医疗器械，显然两者之间存在着竞争关系。其次，广东美鸟公司在其公司官网以及产品宣传册中，将历代包皮环切手术专用器械优劣性进行了对比，对比结果明显可知，第三代脱钉环技术明显处于优势，而其销售的一次性包皮环切自脱钛钉吻合器工作原理即为第三代脱钉环工作原理。同时，广东美鸟公司提交了《包皮环切术》、《男科手术学》、《商环包皮环切术》等医学著作用以证明上述对比结果的客观真实性，但医学研究本就是百家争鸣、百花齐放，允许合理程度的个人观点表述，该个人观点不能代表普遍观点，更不是理论共识。广东美鸟公司作为经营者，对于他人产品的评论应当有正当目的，并且客观、真实和中立，为竞争目的的评论更应尽到谨慎注意义务，不能作误导性宣传，结合该案证据，广东美鸟公司的上述对比宣传没有充足的依据，未尽谨慎注意义务，已经超出了正当商业评论的范畴，属于编造、传播误导性信息。最后，关于广东美鸟公司辩称其对比图所列的产品图中无任何商标、产品信息，无法辨别系针对圣大公司所生产的产品。一审法院认为，我国反不正当竞争法所规定的商业诋毁行为并不以具有明确的诋毁对象为要件，只需具有可识别性即可。该案中，广东美鸟公司对比的对象虽为第一代卡压式和第二代环切缝合式，并未明确指向圣大公司，但结合圣大公司提交的证据，圣大公司一次性包皮环切吻合器工作原理与卡压式工作原理一致，均是将多余包皮至于内环与外卡环之间，紧固外卡环挤压包皮阻断血流，使多余包皮因缺血而萎缩、坏死、脱落。在医疗行业中的卡压式一般指的均为圣大公司生产的一次性包皮环切吻合器进行的包皮手术。同时广东美鸟公司在其公司官网和产品宣传册上绘制的比较图中代表一栏所附卡压式产品图片与圣大公司一次性包皮环切吻合器实物图形外观一致，故广东美鸟公司以第一代卡压式作对比，可以识别出圣大公司。即便市场上存在除圣大公司产品以外的其他产品，广东美鸟公司的上述不正当竞争行为，亦是对包括圣大公司在内的所有生产该类产品企业的商品声誉的损害。故圣大公司的商品声誉因广东美鸟公司不正当竞争行为受到了损害，广东美鸟公司应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权，因广东美鸟公司官网上已实际删除了历代包皮环切手术专用器械优劣性的对比信息，故广东美鸟公司网上侵权行为已经停止，无需另行判决。广东美鸟公司应当立即删除产品宣传册上的商业诋毁信息。关于赔礼道歉、消除不良影响的请求，根据在案证据显示，广东美鸟公司通过公司官网进行商业诋毁行为，影响范围较小，同时，圣大公司亦未提交其他证据证明因广东美鸟公司的商业诋毁行为让其商品商誉实际遭受了较大的不良影响，停止侵权已足以维护圣大公司的权益，故关于圣大公司的该部分主张，不予支持。关于赔偿数额，圣大公司并未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，以及广东美鸟公司因侵权行为所获得的利益，故结合的具体案情，考虑侵权的时间、范围、广东美鸟公司主观恶意程度、案涉产品价值等因素，酌情确认赔偿数额为50000元。圣大公司为制止本案侵权行为支出的公证费2000元，属于合理开支，应由广东美鸟公司承担。综上，一审判决：一、广东美鸟医疗科技有限公司于本判决生效后立即停止侵权行为，删除产品宣传册上的商业诋毁信息；二、广东美鸟医疗科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司经济损失50000元，合理开支2000元，共计52000元；三、驳回芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司的其他诉讼请求。二审中，广东美鸟公司、圣大公司均没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，广东美鸟公司和圣大公司系存在竞争关系的经营者。圣大公司生产的一次性包皮环切吻合器系卡压式工作原理，广东美鸟公司在其官方网站和产品宣传图册上以“手术专用器械优劣性”为标题对比宣传其销售的一次性包皮环切自脱钛钉吻合器，结论显示多项指标均优于包括圣大公司的“包皮环切吻合器”在内的卡压式包皮环切术，虽广东美鸟公司提交部分医学著作证明其对比评述系真实、客观、中立的，但医学著作并不具有普适性，仅代表作者自身观点和对某个问题的认知，且部分著作的内容简介中也注明了仅具有参考意义，广东美鸟公司的对比宣传无权威性、肯定性、结论性的依据，其未尽谨慎注意义务，相关评论已经超出正当商业评论的范畴，原判认定广东美鸟公司的行为构成不正当竞争于法有据，本院予以维持。圣大公司在一审中虽未提交其专利权属的资质证明，但本案系不正当竞争侵权纠纷，并不涉及专利权属，且圣大公司在一审法院曾有类似诉讼，关于其专利权查明的事实在同一法院已有生效裁判文书予以确认，原判据此对圣大公司专利权予以认定程序上并无不当。因圣大公司并未证明其因广东美鸟公司的不正当竞争侵权行为受到的实际损失，也未证明广东美鸟公司的获益，根据相关法律规定，应适用法定赔偿。原判综合考虑具体案情、侵权时间及范围等相关因素，酌定赔偿损失额度为5万元适当。综上所述，广东美鸟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人广东美鸟医疗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 刚审判员 吴丽群审判员 后 伟二〇二〇年七月十三日法官助理雷睿书记员王娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;