浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙行赔申11号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）孙德崖，男，1970年8月1日出生，汉族，住浙江省临海市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）临海市人民政府大田街道办事处，住所地浙江省临海市大田街道河东路。 法定代表人胡天临，主任。 再审申请人孙德崖因与被申请人临海市人民政府大田街道办事处（以下简称大田街道办事处）行政赔偿一案，不服台州市中级人民法院（2019）浙10行赔终18号行政赔偿判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 孙德崖申请再审称：一、原一、二审判决关于再审申请人被非法拆除的房屋为违法建筑的认定缺乏证据证明。再审申请人房屋属于合法建筑，应当按照合法建筑予以赔偿，原一、二审法院对再审申请人的房屋不予赔偿，无事实和法律依据，显失公平。（一）临海市人民政府于2017年11月15日作出的临政复决字［2017］34号行政复议决定，已确认被申请人强制拆除再审申请人房屋的行为违法，且在原一、二审过程中，再审申请人已经提供了被损毁的房屋照片以及相应的损失清单，对于房屋的面积以及建筑物结构已经予以确认。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，……因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”就本案而言，被申请人在强拆前未依法进行公告，在实施违法强拆时阻挠再审申请人取证，造成再审申请人对于案涉房屋的损失无法保存证据。被申请人作为国家公权力机关，在证据收集上具有强大的优势，在被申请人的强拆行为已经被确认违法的大前提下，再审申请人已尽最大努力进行举证。原一、二审法院不应当加重再审申请人的举证义务。由于被申请人违法行为造成再审申请人无法举证，应当由被申请人承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条，被申请人未按照法律规定，向再审申请人实施具体行政行为，侵犯了再审申请人的财产权利，造成了再审申请人的财产损失。就本案而言，强拆案涉房屋致使再审申请人丧失了主要生活来源，对生活造成重大的影响，是再审申请人主要的财产损失，被申请人应当赔偿房屋损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项之规定，结合本案事实，再审申请人的房屋仍然存在恢复原状的可能性，即使无法恢复原状也应当赔偿再审申请人的房屋损失。（二）再审申请人被拆房屋的建房时间在2008年之前，根据法不溯及既往原则，不适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，不能据此认定案涉房屋为违法建筑，更不能依后生效的规定来评判其先前的行为。（三）再审申请人未批先用的房屋系历史原因造成，并非再审申请人特有的情形。此前相关的有权行政机关从未依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定，认定案涉房屋为违章建筑，也未进行行政处罚。再审申请人可依《中华人民共和国物权法》第三十条取得物权，故案涉房屋为再审申请人合法建造的房屋。被申请人对于案涉房屋的非法拆除行为，应当完全纳入进行补偿的范围。（四）原一、二审判决以再审申请人无合法审批手续认定再审申请人猪场违法的法律事实有误。再审申请人的猪场为合法的猪场。大田街道办事处向再审申请人的养殖场提供过治理补贴，且为再审申请人设立了《临海市养殖场治理公示牌》以及警示牌，可视为相关政府对再审申请人猪场合法性的默认。另，根据国土资发［2007］220号《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》第二条第一款的规定，国土资发［2014］127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条第一款关于“生产设施用地是指在设施农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地。包括：……2、规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地……”的规定以及《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）可知，本案中再审申请人在承包地上搭建猪舍的行为属于直接用于畜禽舍的农业设施行为，养殖用地属于农业用地，其上建造养殖用房不属于改变土地用途的行为，在占用耕地从事养殖时不需要办理用地审批手续，再审申请人的建设行为并不属于违法建设的情形。（五）再审申请人被非法拆除的房屋并非在建工程，存续超过12年以上，再审申请人依据《中华人民共和国物权法》的规定已经取得了房屋的所有权，有权对房屋进行处置。且案涉房屋并不在禁养区内。养殖场的合法性和拆除案涉房屋之间并无直接逻辑关系。原一审判决确认了被申请人强制拆除被申请人房屋的行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十四条的规定，应当对再审申请人进行赔偿。原二审判决以养殖场的合法性为由，不支持再审申请人的诉讼请求于法无据，造成政府的违法成本降低，普通农民的利益难以得到保证。二、原一、二审判决适用法律、法规确有错误。对再审申请人被强拆的房屋，应当适用《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十六条第三项、第五项的规定，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。原一、二审法院不应当酌情对再审申请人进行赔偿，于法无据。***总理在2019年8月21日主持的国务院常务会议中，要求地方政府取消超出法律法规的生猪禁养和限养。根据《中华人民共和国立法法》、最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定可知，法院应当在判决书中直接适用上位法或者向最高人民法院提出请求，由最高人民法院作出解释。原审法院在判决中，直接适用《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》，违反上位法的规定，依法应予撤销或者改判。三、原一、二审判决违反法律规定的诉讼程序，且影响案件公正。（一）原一、二审法院并不具备认定再审申请人房屋为违章建筑的资质。关于违法建筑的认定主体，根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，城乡规划主管部门具有相关的认定职权，被申请人和“三改一拆”领导小组不具备行政处罚的认定职权。在城乡规划部门未就相关事项进行认定时，其他任何部门不得作出认定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》，违法建筑的认定是行政机关的具体行政行为，应当由被申请人对于具体行政行为合法性承担举证责任，在被申请人举证不能的情况下，不能认定再审申请人的建筑为违章建筑。只能说明再审申请人未批先用的事实。原一、二审法院超出了诉讼请求和职权，进行违法建筑的认定，属于严重的程序违法。（二）原一审判决所认定的事实、所依据的证据是被申请人超过法定举证期限向法院提供的。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条，人民法院不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。另，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条之规定，被上诉人对作出的行政行为负有举证责任，应当提供证明其作出的具体行政行为合法性的证据。被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。就本案而言，被上诉人已经逾期举证，故法院不应以证据八作为定案依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十三条的规定，严重违反法定程序收集的证据材料属于“以非法手段取得的证据”，不得作为认定案件事实的根据。原一审法院不顾法律的强制性规定，仍然将被申请人违反行政诉讼法超过法定期限的证据作为定案依据，严重违反法律程序，且严重侵犯再审申请人的利益。原二审法院应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，将案件发回重审。而原二审法院违背行政诉讼全面审查原则，侵害了再审申请人的合法权益。综上所述，再审申请人认为，原一、二审判决认定事实有重大错误，适用法律错误，再审申请人依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项、第四项、第五项之规定申请再审，请求依法撤销原一、二审判决，改判被申请人将强制拆除再审申请人的房屋恢复原状，并赔偿再审申请人因养殖场被拆除造成的其他财产损失及停产停业损失计200000元，或依法将本案发回重审。 被申请人大田街道办事处未提交书面答辩意见。 本院认为，被申请人大田街道办事处于2016年8月强制拆除再审申请人孙德崖房屋（养猪场）的行为已被确认违法，本案系再审申请人孙德崖针对该强拆行为单独提起的行政赔偿之诉，本案的争议焦点是再审申请人的赔偿请求是否具有事实和法律依据。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。” 本案中，再审申请人要求被申请人恢复房屋原状，并赔偿损失，根据再审申请人在原一审时提交的损失清单，其主张的损失主要包括房屋及附属设施的损失、停产停业损失和室内财物损失。本院认为，原临海市国土资源局于2008年6月18日作出临国土监字（2008）第42号国土资源行政处罚决定书，已经认定再审申请人建设案涉房屋的行为构成未批先建、非法占地，并作出责令退还并治理非法占用的土地、限期自行拆除房屋、恢复土地原状的行政处罚。大田街道办事处实施的强拆行为虽因其不具有相应的法定职权，亦未履行法定程序而被确认违法，但案涉房屋（养猪场）属于行政处罚的内容，且本院已生效的（2018）浙行终756号行政判决亦认定再审申请人建设案涉养猪场时未经合法审批同意及备案，故相关损失不属于再审申请人的合法权益。再审申请人要求恢复房屋原状，缺乏事实和法律依据。至于停产停业损失，不属于强制拆除房屋行为造成的直接损失。据此，原一、二审未支持上述赔偿请求并无不当。对于室内财物损失，再审申请人仅提供了损失清单而无其他证据予以佐证，鉴于被申请人未提供证据证明其在拆除案涉房屋前对室内财产进行清点、搬移和保护，可适当降低再审申请人对该部分主张的证明责任，原一、二审结合本案实际情况酌情认定损失为3000元并判决被申请人承担行政赔偿责任，并无明显不当。 综上，孙德崖的再审申请理由不能成立，本案不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回孙德崖的再审申请。 审判长  许勤 审判员  惠忆 审判员  黄寒 二〇二〇年七月二十七日 书记员  张维