文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终329号原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘磊，男，1990年8月17日出生，汉族，湖南省祁东县人，高中文化，退伍军人，住湖南省祁东县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年10月23日被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。原审被告人邓俊杰，男，1978年5月13日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业，住湖南省祁东县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年10月23日被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。原审被告人李志成，男，1995年5月9日出生，汉族，湖南省祁东县人，小学文化，无业，住湖南省祁东县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年10月23日被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。2020年5月22日被祁东县人民法院取保候审。原审被告人邓武军，男，1975年4月21日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业，住湖南省祁东县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年10月23日被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控被告人邓俊杰犯盗窃罪、传授犯罪方法罪；被告人邓武军、刘磊、李志成犯盗窃罪一案，于2020年5月19日作出（2020）湘0426刑初63号刑事判决。原审被告人刘磊不服，提出上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人刘磊，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2018年4月份，被告人邓俊杰因手头拮据，在网上搜索各种灰色产业，发现有一种嗅探设备可以盗刷银行卡，便进入嗅探QQ群，了解到如何利用嗅探设备盗刷银行卡。嗅探设备可以获取附近500米范围内静止状态下的2G手机（通常双卡双待手机的副卡被默认为2G）的手机号码，并截获该手机号码接收的短信。被告人利用截获的被害人手机号码和验证码短信在自己手机上登录被害人淘宝账号（飞猪旅游），获取被害人的身份证信息；登录被害人支付宝，查看被害人支付宝有无绑定银行卡，获取被害人银行卡卡号。被告人将获取的被害人身份证信息、银行卡号码、手机号码和每次操作的短信验证码，通过QQ、sugram聊天软件发给其上线，由上线利用某些网站、APP的漏洞盗刷被害人支付宝绑定的银行卡内的钱财。盗刷完成之后，上线再根据事先说好的四六或五五分成，将钱转给被告人提供的银行卡。被告人也可以不通过上线，自行利用被害人信息登录赌博网站，将被害人银行卡内的钱充入赌博网站的账户内，再将账户的钱转移至被告人控制的银行卡内。2018年6月份，被告人邓俊杰在武汉购买了嗅探设备，10月份，在三亚学习了如何利用嗅探设备盗刷银行卡的技术。2018年年底到2019年10月24日被抓期间，被告人邓俊杰分别传授被告人邓武军、刘磊、李志成利用嗅探设备盗刷银行卡的犯罪方法，并将嗅探设备赠给被告人邓武军、刘磊，卖给被告人李志成获利8000元。四名被告人利用嗅探设备，先后流窜湖南、湖北等省作案，其中被告人邓武军作案6起犯罪金额人民币78189元、被告人邓俊杰作案1起犯罪金额人民币6432元、被告人刘磊作案2起犯罪金额人民币43663元、被告人李志成作案2起犯罪金额人民币11566.9元，具体事实如下：1、2019年5月2日凌晨，被告人邓武军在祁东利用嗅探设备分5次盗刷被害人石某银行卡内4895元；2、2019年7月9日凌晨，被告人邓武军在祁东利用嗅探设备分22次盗刷被害人舒某银行卡内24706元。后被害人舒某通过银行及时追回12058元；3、2019年7月16日凌晨，被告人邓武军在衡阳市蒸湘区，利用嗅探设备盗刷被害人廖某银行卡内1080元；4、2019年8月17日凌晨，被告人邓武军在祁东县利用嗅探设备分14次盗刷被害人肖某银行卡内15240元；5、2019年9月12日凌晨，被告人邓武军在祁东利用嗅探设备分10余次盗刷被害人周某银行卡内3368元；6、2019年9月27日凌晨，被告人李志成在祁东县乐享酒店，利用嗅探设备分4次盗刷被害人江某银行卡内1999.9元；7、2019年10月2日凌晨，被告人邓俊杰在益阳市维也纳酒店，利用嗅探设备分7次盗刷被害人王某银行卡内6432元；8、2019年10月7日凌晨，被告人刘磊在常宁市王朝商务酒店，利用嗅探设备盗刷被害人李某银行卡内3235元；9、2019年10月8日凌晨，被告人李志成在祁东县乐享酒店，利用嗅探设备分13次盗刷被害人段某银行卡内9567元；10、2019年10月12日凌晨，被告人刘磊在湖北省荆州市文湖商务酒店，利用嗅探设备分15次盗刷被害人龚某银行卡内40428元；11、2019年10月21日凌晨，被告人邓武军在衡阳市蒸湘区雨辰宾馆内，利用嗅探设备分多次盗刷被害人戴某银行卡内28900元。另查明，被告人邓武军家属代为退赔了被害人石某4895元、肖某15240元、周某3368元、廖某1080元，取得了上述被害人的谅解。被告人邓俊杰家属代为退赔了被害人王某6432元，取得了被害人的谅解；被告人李志成家属代为退赔了被害人江某2000元、被害人段某9567元，取得了两被害人的谅解；被告人刘磊家属代为退赔了被害人李某3235元、龚某40428元，取得了两被害人的谅解。另查明，祁东县公安局扣押了被告人刘磊持有的华为ELE-ALOO手机、KINGSUN-S5Q手机、OPPOR11t手机、OPPOR9S手机、华为P9手机、vivoX9i手机各1部、嗅探接收器1组，扣押了被告人李志成持有的嗅探接收器1套、U盘1个、ASUS笔记本电脑1台、苹果手机1部、银色苹果手机1部、OPPO金色手机1部、vivo手机2部、OPPO手机1部，扣押了被告人邓武军持有的联想笔记本电脑（20162）1台、联想N40笔记本电脑1台、U盘1个、嗅探接收器1台、邮政储蓄卡1张（户主：朱晓晨）、农业银行卡1张（户主：朱晓晨）、身份证1张（姓名：朱晓晨）、苹果5S手机1部、荣耀SCL-TLOO手机1部、荣耀CHM-CLOO手机1部、OPPOR9S手机1部、vivoY51A手机1部、华为RIO-ALOO手机1部、华为MRD-ALOO手机1部，扣押了被告人邓俊杰大众高尔夫小车1台、农业银行储蓄卡3张、汤志峰身份证1张、工商银行储蓄卡1张、邮政储蓄银行卡1张、建设银行储蓄卡1张、嗅探接收器1组、联想笔记本ThinkpadEdgeE420电脑1台、联想笔记本E40电脑1台、金士顿U盘1个、iPhone6s手机1部、OPPOR9s手机1部、VIVOX7手机1部、OPPOR11s手机1部、ViVOU1手机1部、iPhone5手机1部。上述扣押物品未随案移送该院。上述事实，原判有经庭审查证属实的下列证据予以证实：接报案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、扣押决定书、扣押清单、银行交易明细、交易记录、证人陈某、唐某的证言、被害人李某、段某、舒某、戴某、石某、肖某、周某、江某、王某、龚某、廖某的陈述、被告人邓俊杰、邓武军、刘磊、李志成的供述与辩解、辨认笔录等。据此，湖南省祁东县人民法院判决：一、被告人邓武军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人邓俊杰犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑一年七个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；被告人刘磊犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人李志成犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。二、追缴被告人邓武军非法所得41548元，分别返还给被害人舒某12648元、戴某28900元（若相关银行进行了代位赔偿，此款则向代偿单位支付）。三、祁东县公安局扣押的涉案财物未随案移送，由祁东县公安局负责处理。上诉人刘磊不服上诉称：其系从犯、初犯、偶犯，请求二审从轻判处。经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人刘磊，原审被告人邓武军、邓俊杰、李志成非法获取公民个人信息，并利用获取的信息通过手机网络秘密窃取他人财物，其中原审被告人邓武军盗窃数额巨大，原审被告人邓俊杰、李志成及上诉人刘磊、盗窃数额较大，上诉人刘磊、原审被告人邓武军、邓俊杰、李志成构成盗窃罪；原审被告人邓俊杰向原审被告人邓武军、李志成、上诉人刘磊传授利用嗅探设备盗刷银行卡的犯罪方法，其行为构成了传授犯罪方法罪。原审被告人邓俊杰、邓武军、李志成、上诉人刘磊归案后能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人邓俊杰、邓武军、李志成、上诉人刘磊的家属对被害人的损失进行了赔偿（其中，原审被告人邓武军家属只赔偿了部分被害人的损失），取得了受害人的谅解，可酌情从轻处罚。被害人龚某系老年人，对上诉人刘磊可酌情从重处罚。原审被告人邓俊杰一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人刘磊提出系从犯。经查，上诉人刘磊系单独作案，不是共同犯罪，上诉人刘磊提出其系从犯于法无据，与事实不符。上诉人刘磊还提出其系初犯、偶犯，请求二审法院从轻判处。经查，原判对上述量刑情节已充分考虑，原审法院根据上诉人刘磊的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度、认罪态度等判处有期徒刑一年六个月并处罚金人民币二万元，已体现相关从轻、从宽情节，量刑适当。故上诉人刘磊提出改判的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、第三百六十六条第一款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖玲玲审 判 员 苏 南审 判 员 李星耀二〇二〇年七月二十一日法官助理 罗 婷书 记 员 王晓冬            校对责任人: 廖玲玲              打印责任人: 王晓冬      附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百九十五条传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。第三百六十六条第一款查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。