浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终390号 上诉人（原审原告）户娟娟，女，1989年12月9日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托代理人潘财荣，浙江龙剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区市场监督管理局，住所地浙江省杭州市余杭区临平世纪大道西928号世纪大厦。 法定代表人胡昕，局长。 委托代理人陈吉兵，该局工作人员。 委托代理人冯应英，浙江金宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府，住所地浙江省杭州市余杭区临平西大街33号。 法定代表人陈如根，区长。 委托代理人骆楷。 上诉人户娟娟因工商行政处罚及行政复议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104行初227号行政判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 杭州市余杭区市场监督管理局（以下简称余杭市监局）于2019年6月10日作出杭余市管罚处字[2019]374号《行政处罚决定书》（以下简称374号处罚决定），认定户娟娟在禁止区域从事产生油烟、异味的食品烧烤类的餐饮项目已违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款之规定，构成违法行为，根据《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条第二款之规定，责令当事人改正违法行为，决定处罚：一、经营场所予以关闭；二、处以罚款5万元。户娟娟对此不服，向杭州市余杭区人民政府（以下简称余杭区政府）申请行政复议，余杭区政府于2019年9月10日作出余政复决[2019]232号《行政复议决定书》（以下简称232号复议决定），决定维持374号处罚决定。户娟娟仍不服，向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销余杭区政府作出的232号复议决定；2.撤销余杭市监局作出的374号处罚决定；3.本案诉讼费由余杭区政府及余杭市监局承担。 原审法院经审理查明，2019年1月7日，有案外人投诉户娟娟经营的位于杭州市余杭区××街道××道××号的杭州××街道轩仪小吃店存在从事烧烤生意产生油烟扰民，余杭市监局收到投诉后于同日予以立案登记，并随即展开核查，后因案情较为复杂，经审批后延长核查期限15个工作日。2019年1月10日，余杭市监局工作人员对杭州余杭区××街道轩仪小吃店进行现场检查并制作现场笔录，2019年1月16日对杭州余杭区××街道轩仪小吃店实际经营情况进行调查。2019年1月18日，余杭市监局经审批后作出立案审批表，对户娟娟经营的杭州余杭区××街道轩仪小吃店拒不改正排放油烟的行为予以立案调查。2019年4月14日，因案情复杂，经审批后延长案件调查期限至2019年5月16日，后经案件审理委员会集体讨论决定再次延期30日。2019年4月11日，余杭市监局作出（杭余）市管协函字［2019］乔01号《协助调查函》，请杭州市生态环境局余杭分局协助调查户娟娟经营的杭州余杭区××街道轩仪小吃店是否属于《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”所规定的禁止餐饮服务区域。2019年4月17日，杭州市生态环境局余杭分局作出《关于（杭余）市管协函字［2019］乔01号协助调查函的复函》，告知余杭市监局经现场检查和调查，余杭区乔司街道世纪大道西1015-30号为两层商业用房，位于万泰城章小区1号商住综合楼的连体裙房内，无专用烟道，根据《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款的规定，该区域属于禁止新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的场所。2019年5月30日，余杭市监局作出杭余市管听告［2019］137号《行政处罚听证告知书》，告知户娟娟拟对其作出的行政处罚内容、依据以及其所享有的陈述、申辩和要求听证的权利，并送达户娟娟。后余杭市监局于2019年6月10日作出374号处罚决定，认定户娟娟在禁止区域从事产生油烟、异味的食品烧烤类的餐饮项目已违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”之规定，构成违法行为，根据《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条第二款“违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款”之规定，责令当事人改正违法行为，决定处罚：一、经营场所予以关闭；二、处以罚款5万元。并送达户娟娟。户娟娟对此不服，于2019年7月1日向余杭区政府申请行政复议，要求对余杭市监局作出的案涉行政处罚决定书予以撤销。余杭区政府于2019年7月8日作出《行政复议申请材料补正通知书》，要求户娟娟对复议申请材料进行补正。户娟娟进行补正后，余杭区政府于2019年7月19日对该行政复议申请予以受理，并分别向户娟娟和余杭市监局发出行政复议申请受理通知书、行政复议答复通知书。后余杭区政府于2019年9月10日作出232号复议决定，决定维持余杭市监局于2019年6月10日作出的374号处罚决定。户娟娟对此仍不服，向法院提起行政诉讼。另查明，2018年10月31日、2018年11月5日，杭州市余杭区市场监督管理局乔司市场监督管理所两次收到投诉举报，反映位于杭州市余杭区××小区的子曰馄饨店经营产生油烟的烧烤类食品，影响周围居民生活，要求予以查处。余杭市监局于2018年11月7日作出（杭余）市管责改字［2018］1107号《责令改正通知书》，告知户娟娟其在杭州市余杭区××街道××道××号经营烧烤产生油烟异味的行为违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条第二款的规定，责令其立即停止违法行为，并留置送达。同年11月9日，余杭市监局工作人员对户娟娟制作询问笔录，告知其投诉举报以及责令改正通知的内容，户娟娟表示已收到该责令改正通知，愿意停止经营产生油烟异味的餐饮项目。此后，杭州市余杭区市场监督管理局乔司市场监督管理所于2019年1月14日、4月22日、4月26日、4月29日、5月10日、5月13日、5月23日、6月3日连续多次收到反映户娟娟经营产生油烟异味的烧烤类食品，影响周围居民生活的投诉举报。还查明，杭州余杭区××街道轩仪小吃店经营者为户娟娟，类型为个体工商户，经营场所为杭州市余杭区乔司街道世纪大道西1015-30号，注册日期为2017年10月16日，经营范围为餐饮服务。杭州余杭区××街道轩仪小吃店领取食品经营许可证，主体业态为餐饮服务经营者，经营项目为热食类食品制售。再查明，杭州余杭区××街道轩仪小吃店使用门头招牌店名子曰馄饨、老朋友烧烤。 原审法院认为，《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条第二款规定，违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款。杭州市余杭区人民政府办公室［2017］10号《杭州市余杭区人民政府常务会议纪要》第6点，关于“先照后证”改革后餐饮业油烟排放污染管理，由区市场监管局牵头对已核发营业执照但属“禁开区域”和无经营许可的餐饮业管理，依法予以整改或取缔，区环保局、区城管局等予以配合。本案中，余杭市监局在收到案外人对户娟娟经营的杭州余杭区××街道轩仪小吃店从事产生油烟、异味的食品烧烤类餐饮行为的投诉后，去函要求杭州市余杭区生态环境局予以协助调查，经杭州市余杭区生态环境局调查明确户娟娟经营的杭州余杭区××街道轩仪小吃店属于《中华人民共和国大气污染防治法》规定的禁止新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的场所。故余杭市监局依据上述法律及规范性文件，具有作出本案行政处罚决定的职权。《中华人民共和国大气污染防治法》第五条第一款规定，县级以上人民政府生态环境主管部门对大气污染防治实施统一监督管理。《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第十七条第一款规定，市场监督管理部门办理行政处罚案件需要本市其他行政管理部门协助调查的，应当以书面形式提出协助调查请求。本案中，杭州市余杭区生态环境局作为辖区内生态环境主管部门，具有对辖区内大气污染防治进行监督管理的法定职责，余杭市监局要求其予以协助调查并作出相关认定，符合上述法律法规规定，并无不当。《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。该总则第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。本案中，杭州余杭区××街道轩仪小吃店系户娟娟个人经营的个体工商户，案涉行政处罚决定将户娟娟列为处罚对象，同时列明户娟娟系杭州余杭区××街道轩仪小吃店的经营者，并无不当。《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条第二款规定，违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款。本案中，户娟娟经营的杭州余杭区××街道轩仪小吃店于2018年10月31日、2018年11月5日被投诉经营产生油烟、异味的烧烤类食品影响周围居民生活，余杭市监局于2018年11月7日作出（杭余）市管责改字［2018］1107号《责令改正通知书》，责令其立即停止违法行为。后在2019年1月7日收到对户娟娟经营行为的投诉后予以立案调查，在调查过程中，余杭市监局再次于1月14日、4月22日、4月26日、4月29日、5月10日、5月13日、5月23日、6月3日连续多次收到投诉。余杭市监局据此认定户娟娟拒不改正违法行为，作出案涉行政处罚决定予以关闭户娟娟经营场所，并处罚款5万元，符合上述法律规定，并无不当。《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款规定，市场监督管理部门依据监督检查职权发现违法行为，或者收到投诉、申诉、举报、其他机关移送（移交）、上级机关交办的案件，应当自发现违法行为或者收到相关材料之日起7个工作日内制作案件来源登记表并予以核查，决定是否立案或者移送（移交）等其他处理；特殊情况下，可以延长至15个工作日内决定是否立案或者移送（移交）等其他处理。该规定第四十二条第一款规定，行政处罚建议经批准后，应当将拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及当事人依法享有的陈述、申辩权利以告知书形式送达当事人。该规定第四十五条第一款规定，市场监督管理部门拟作出的行政处罚符合听证条件的，除按照本规定第四十二条告知外，还应当同时告知当事人有要求举行听证的权利。该规定第五十五条规定，法律、法规没有明确规定的，市场监督管理部门应当自立案之日起90日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长30日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门案件审理委员会集体讨论决定是否继续延期，但延期的期限一般不超过90日。案件处理过程中听证、公告、检验、检测、检定、鉴定以及协助调查等所需时间不计入案件办理期限。本案中，余杭市监局于2019年1月7日收到投诉后予以登记并展开核查，因案情复杂经审批后延长15个工作日，于1月18日予以立案调查，于4月17日延长调查期限30日，于5月15日经案件审理委员会集体讨论决定再次延长期限30日，于5月30日作出行政处罚听证告知书，后于6月10日作出案涉行政处罚决定书，程序合法，并无不当。余杭区政府于2019年7月1日收到户娟娟的复议申请，于7月8日要求户娟娟补正，于7月19日受理该行政复议，并于9月10日作出232号复议决定，决定维持余杭市监局作出案涉行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，户娟娟要求撤销374号处罚决定以及232号复议决定的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回户娟娟的诉讼请求。案件受理费50元，由户娟娟负担。 上诉人户娟娟不服原审判决向本院提起上诉称，一、原判认定余杭市监局具有行政处罚权，是适用法律不当，也有悖法律规定。1.法律对大气污染防治的管理部门有明确规定，《大气污染防治法》第五条第一款明确了大气污染防治职能部门是县生态环境局，并非余杭市监局。本案中，余杭市监局行使对大气污染防治的行政处罚是超位行政的乱行政行为，是违背法律的违法行政行为，因此，余杭市监局的处罚决定属违法，应予撤销。2.一审认定《杭州市余杭区人民政府常务会议纪要》为规范性文件，并进而认定余杭市监局根据会议纪要对本案具有行政处罚权是错误的。会议纪要是传达会议议定事项和主要精神，是要求与会单位共同遵守、执行时所使用的一种公文，虽然具有相应决定的内容和作用，却并非正式的政府文件。会议纪要仅是党政机关的内部决议，只在行政机关内部运转，不具有公开性，不是规范性文件。因此不能作为规范性文件使用，更不应作为行政机关执法的法律依据。一审以此认定余杭市监局具有行政处罚权，是适用法律不当，也违反法律规定。3.《杭州市余杭区人民政府常务会议纪要》将余杭市监局和余杭区城管局确定为餐饮业油烟管理的监督部门，明显与《大气污染防治法》相违背。根据《大气污染防治法》第118条规定，县级以上地方人民政府确定的监督管理部门只能是一个，该会议纪要将二个部门确定为监督管理部门，与法无据。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》明确规定“行政处罚权相对集中后，有关部门如果仍然行使已被调整出的行政处罚权，所作出的行政处罚决定一律无效”，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第九条“由执法部门集中行使的行政处罚权，原行政管理部门不得再行使；继续行使的，其作出的行政处罚决定无效”。4.既便从会议纪要内容来看，确定余杭市监局的职权是“依法予以整改或取缔”而没有罚款的权力。罚款的权力确定给余杭区城管局。因此，余杭市监局的行为是一种超越职权的行为，是一种乱行政的行为。二、一审对余杭市监局在无直接的客观的事实依据下作出的处罚，认定为并无不当，是不符事实和法律的。根据《行政诉讼法》规定，余杭市监局应当对认定上诉人小吃店产生油烟承担举证责任。余杭市监局虽然提供一定的证据材料，但这些材料基本上是主观性材料，证据材料没有一份产生油烟的检测数据或鉴定数据，故证据材料不具有客观性、科学性和真实性。上诉人经批准开设了小吃店，在经营过程中难免有些气体。但上诉人花了较大资金，安装了净化器，尽量保证气体没有油烟。余杭市监局对上诉人的气体未按法律规定进行检验、检测或鉴定作为处罚的事实依据，而仅凭有人举报等主观性材料作为处罚依据，显然，余杭市监局的处罚不仅证据不足，而且该处罚违反了法律和行政法规的相关规定。综上请求撤销原审判决，支持上诉人一审时提出的诉讼请求。 被上诉人余杭市监局在二审期间未提交书面答辩状。 被上诉人余杭区政府的二审答辩意见与一审一致。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条第二款规定：“违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款”。据此，法律已经授权县级以上地方人民政府确定对该款所涉违法行为进行处罚的监督管理部门。根据余杭区政府[2017]10号《常务会议纪要》第6点关于“先照后证”改革后餐饮业油烟排放污染管理的意见，被上诉人余杭市监局有权对已取得营业执照但属“禁开区域”的餐饮业从业者的油烟排放行为进行监督管理。 根据杭州市生态环境局余杭分局关于“余杭区乔司街道世纪大道西1015-30号为两层商业用房，位于万泰城章小区1号商住综合楼的连体裙房内，无专用烟道”的复函，上诉人户娟娟在询问（调查）笔录中关于“我经营场所是位于万泰城章住宅小区沿路的商业店铺，与住宅小区相连”的自认，以及上诉人签署的关于其承诺开办无油烟产生的面食店、馄饨店、冷热饮品餐饮服务项目的《申请人（经营者）承诺书》，被上诉人余杭市监局认定上诉人开办的杭州余杭区××街道轩仪小吃店位于禁止开办产生油烟、异味、废气餐饮服务项目的区域内，具有事实依据。再根据现场笔录和照片制作（提取）单中所示上诉人店内有烤鱼、烧烤经营项目，以及上诉人在询问（调查）笔录中关于其主要经营品种“以烤鱼为主，还有烧烤及炒菜”的自认，被上诉人余杭市监局认定上诉人在杭州余杭区××街道轩仪小吃店内从事会产生油烟、异味的餐饮服务项目，亦具有事实依据。在上诉人的行为违反法律规定且经责令改正后仍未停止违法行为的情形下，被上诉人余杭市监局根据《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条第二款的规定，对其作出374号处罚决定，并无不当。被上诉人余杭区政府对该行政处罚决定予以维持，符合法律规定。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人户娟娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲍常兰 审判员  李 洵 审判员  唐莹祺 二〇二〇年七月二十三日 书记员  汪金枝