河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1214号上诉人（原审被告）：河南星懿房地产开发有限公司。住所地：舞阳县舞泉镇牛市口街。统一社会信用代码：91411121551607167E。法定代表人：王付成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王文忠，该公司员工。委托诉讼代理人：杨广运，河南日月星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊保山，男，1956年10月21日出生，汉族，住舞阳县。委托诉讼代理人：周明明，河南首问律师事务所律师。上诉人河南星懿房地产开发有限公司（以下简称星懿公司）因与被上诉人樊保山房屋买卖合同纠纷一案，不服舞阳县人民法院作出的（2020）豫1121民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人星懿公司委托代理人杨广运、王文忠，被上诉人樊保山及其委托代理人周明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星懿公司上诉请求：1、撤销舞阳县人民法院作出的（2020）豫1121民初727号民事判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：该案不是一房二卖。被上诉人樊保山于2011年6月到星懿公司购房，当时购的房屋是5号楼2单元502室，并与2011年6月25日交付购房定金10000元。在此期间，樊保山多次到售楼部交涉，不要原来购的5号楼2单元502室。刚开始售楼部经理不同意调换，樊保山不同意，甚至无理取闹，直接影响售楼部售楼。在万般无奈的情况下，公司考虑到樊保山买房不容易，售楼部经理、公司、樊保山三方协商，同意调整为3号楼2单元502室，并于2012年6月24日与樊保山签订了一份商品房买卖合同，写明是3号楼2单元502室，樊保山主动到售楼部拿了3号楼2单元502室的钥匙，还在3号楼钥匙领取表上签了名字，在房管部门备案也是3号楼502室。因此，本案是樊保山调房到3号楼2单元502号室，不是一房二卖。一审由于认定事实不清，导致判决有误，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。被上诉人樊保山二审中答辩称：1、一审法院已经查明，被上诉人所购买的房屋5幢2单元5层东户星懿公司已经出卖给了案外人刘鹏晓，且刘鹏晓已经装修入住。刘鹏晓购买上述房屋已经十年之久，被上诉人与上诉人签订的合同是在2012年6月24日。2、若上诉人所述是真实的，上诉人与被上诉人同意调整房屋，上诉人是专业售房人员，应重新签订合同，绝对不会在原合同上进行修改，而且对合同签订日期不做更改。此外，双方签订的房屋买卖合同是上诉人提交给漯河市住房公积金中心舞阳业务部的，贷款发放日期为2013年6月27日，与合同签订日已相距一年之久，上诉人向漯河市住房公积金中心舞阳业务部所提交的合同是未修改的原始合同。上诉人给被上诉人的房屋预告登记证明也是涂改的。以上几点已经完全可以推翻上诉人的虚假陈述，根本不存在被上诉人和上诉人换房的事情。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人将该房屋出卖给第三人导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。被上诉人的主张完全有相应的法律依据。3、被上诉人在一审时主张房屋差价损失，符合现实房地产的涨价情况，属于被上诉人的间接损失。2019年在《人民法院报》案例中提到房屋差价损失并予以支持，一审法院没有认定，被上诉人为了案件尽快得到执行，不再追究这部分损失，也不再上诉。综上，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。樊保山一审诉讼请求：1.依法判令解除原、被告之间所签订的《商品房买卖合同》；2.判令被告星懿公司返还原告购房款121628元和损失4433元以及利息58731元，以及赔偿原告房屋上涨溢价损失10万元和违约金，并承担已付购房款一倍的赔偿责任，共计406420元。3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、根据原告的申请，本院向原告签发了律师调查令，原告代理律师持本院所签发的律师调查令从漯河市住房公积金中心调取《商品房买卖合同》一份，合同编号：GF-2000-0171，合同备案号52602。该合同主要内容显示：“2012年6月24日，原告与舞阳县星懿房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定原告购买舞阳县星懿房地产开发有限公司开发的位于舞阳县××镇××西××北侧‘××华府’××单元××东××商品房××套，房屋面积为83㎡，约定单价为1465.75元∕㎡，房屋总价款为121658元，付款方式为按揭，交付期限为2012年6月1日前。逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。”合同签订后，原告向被告履行的义务有：1、2011年6月25日支付购房款10000元，2011年7月6日支付购房款44628元，2013年6月27日支付购房款60000元，2014年6月22日支付购房款7000元；以上共计121628元。2、2012年8月15日交付120元的住房登记费；2012年8月16日交付113元的测绘费；2014年6月22日交付水、电、燃气费计4200元。二、原告陈述其于2020年4月份准备办理房产证时，被告给原告一个商品房预告登记证，该证房屋坐落处有明显笔迹涂改，把幢数改为“3”。原告持该证到舞阳县不动产登记中心办理房产证时被告知不能办理。在诉讼过程中，原告代理律师持本院所签发的律师调查令调取原告在舞阳县不动产登记中心备案的《商品房买卖合同》一份，备案的合同显示原告的备案房屋为3幢2单元5层502东户。庭审时，被告也认可5幢2单元5层东户商品房一套已卖给了案外人刘鹏晓。原告陈述该房已被刘鹏晓予以装修，且已入住。三、关于利息损失，原告主张利息按照给付购房款时间的先后顺序（4次），分别按照银行同期贷款利率6%予以请求9年、9年、7年、6年，数额分别为5400元、24099.12元、25200元、4032元；共计58731元（详见赔偿清单）。其中第4笔的基数为11200元（原告把交纳水、电、燃气费的4200元与最后交纳的房款7000元加在一起）。关于溢价损失的问题，原告认为同地段平均房价为2600元/㎡，溢价损失为94142.75元（计算公式见赔偿清单）；对该主张，原告除自己的陈述外，未提供证据予以证明。四、舞阳县星懿房地产开发有限公司于2016年1月14日变更为河南星懿房地产开发有限公司。一审法院认为，根据庭审查明，原告与舞阳县星懿房地产开发有限公司所签订的《商品房买卖合同》所指向的房屋为舞阳县舞泉镇新华路西段北侧“盛世华府”第5幢2单元5层东户，现该房已被舞阳县星懿房地产开发有限公司卖于案外人刘鹏晓，且刘鹏晓已装修入住，存在交付不能，舞阳县星懿房地产开发有限公司作为卖方，应当承担违约责任。故对原告请求解除原、被告所签订的《商品房买卖合同》的主张，本院予以支持。在舞阳县星懿房地产开发有限公司变更为河南星懿房地产开发有限公司之后，舞阳县星懿房地产开发有限公司的权利与义务应由变更后的河南星懿房地产开发有限公司，即本案的被告予以承继。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。据此，原告所请求的第2项诉讼请求中的（1）、（2）、（5）、（6）项诉请，即退还购房款121628元；给付损失4433元（住房登记费120元，测绘费113元，水、电、燃气费计4200元）；给付违约金1216.28元；支付已购房屋一倍的价款121628元均有事实依据和法律依据，本院予以支持。关于原告所请求的返还购房款利息的问题，原告的该项请求符合法律规定，但利率的计算与起止日的计算存在不当，应予纠正。利息应当自每笔购房款的支付之日开始计算至本判决生效之日止（其中第4笔应以7000元为基数）；开始计算之日【10000元自2011年6月25日开始；44628元自2011年7月6日开始；60000元自2013年6月27日开始；7000元自2014年6月22日开始】至2019年8月19日之间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后至本判决生效之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告所请求的溢价损失问题，该请求事项存在，但赔偿项目需更正为“房屋差价损失”。所谓“房屋差价损失”是指合同约定价格与房屋现在市场价之间的差额。实践中可以委托具有评估资质的专业机构进行评估或者比照最相类似的房屋（同幢相同楼层及房型、相邻幢同楼层及房型、相同区域内房屋）市场交易价格，与买卖合同约定价格之差确定房屋差价损失，但合同另有约定或当事人能够协商确定的除外。本案中，合同中没有约定，当事人之间也不能协商确定，原告所主张的房屋现在市场价格2600元/平方米在没有证据予以支持的情况下，本院不予采信。对原告的该项请求，本案暂不处理，原告可在有证据支持的情况下，另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百三十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告樊保山与被告河南星懿房地产开发有限公司于2012年6月24日所签订的指向的新华路西段北侧“盛世华府”第5幢2单元5层东户的《商品房买卖合同》；二、被告河南星懿房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告樊保山返还购房款121628元并支付利息（10000元自2011年6月25日开始计算；44628元自2011年7月6日开始计算；60000元自2013年6月27日开始计算；7000元自2014年6月22日开始计算；以上各项开始计算之日至2019年8月19日之间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后至本判决生效之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告河南星懿房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告樊保山返还住房登记费120元，测绘费113元，水、电、燃气费计4200元；给付违约金1216.28元；支付已购房屋一倍的价款121628元。以上共计127277.28元；四、驳回原告樊保山的其他诉讼请求。案件受理费7396元，原告樊保山负担1713元（已缴纳），被告河南星懿房地产开发有限公司负担5683元（判决生效后十日内缴纳）。二审查明的事实与原审查明的事实相同。本院认为，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以要求履行，但法律上或事实上不能履行的除外。2012年6月24日，樊保山与星懿公司签订《商品房买卖合同一份》，合同显示房屋位置为舞阳县××镇××西××北侧‘××华府’××单元××东××商品房××套，该房屋由于星懿公司出售给了刘鹏晓，并且刘鹏晓已经入住，星懿公司已经无法履行交房义务，致使合同事实上已无法履行，星懿公司应承担赔偿责任。二审中，星懿公司认为是调房，不是一房二卖，星懿公司作为房地产开发商在售房时，如果同意客户更换房屋，应办理正式的变更手续，公司没有办理正规的变更手续，只是对合同及房屋预告登记证进行涂改，星懿公司主张调房的证据不足。二审中，星懿公司提交交付钥匙签名表及交房收据，该证据应在一审中提供而星懿公司却没有提供，应承担对己不利的后果，二审不予采信。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7396元，由上诉人河南星懿房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  寇文启审判员  李 冲二〇二〇年七月二十七日书记员  吕亚楠