浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3452号 上诉人（一审原告）：洛阳正大食品有限公司。住所地：河南省洛阳工业园区秦岭西路18号。统一社会信用代码：914103005934310322。 法定代表人：王学斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张金明，河南新企合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付扬,河南新企合律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：杭州汇和食品有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区崇贤街道银杏路13号2幢一层。统一社会信用代码：913301100920486847。 法定代表人：于克选，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：沈剑,浙江民禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张锁鑫,浙江民禾律师事务所律师。 上诉人洛阳正大食品有限公司（以下简称正大公司）与上诉人杭州汇和食品有限公司（以下简称汇和公司）合同纠纷一案，双方均不服杭州市余杭区人民法院作出的（2019）浙0110民初18301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员谢银芝适用普通程序独任审理，于2020年6月19日进行了公开开庭审理，正大公司的委托诉讼代理人张金明和付扬、汇和公司的委托诉讼代理人沈剑和张锁鑫到庭参加。本案现已审理终结。 正大公司上诉请求：一、改判汇和公司继续向正大公司供应69,09吨冻脊骨段的合同义务，如汇和公司不能履行该合同义务，则赔偿正大公司损失1030895元；二、改判汇和公司支付正大公司违约金100000元；三、判令全部诉讼费用由汇和公司承担。事实和理由如下：一、一审庭审中，汇和公司表示可以按照市场价继续供货，表明合同履行存在必要性，双方签订的《框架合同》的履行期限是在诉讼期间届满的。既然汇和公司关于不可抗力的抗辩意见没有被一审法院采纳，那么汇和公司就应当履行合同义务。一审法院不能发挥主观能动性，变相的支持违约方不履行合同，损害正大公司的合法权益。二、一审法院在（2019）浙0110民初18301号民事判决书中认定的事实与其在（2019）浙0110民初9583号民事判决书中认定的事实相互矛盾。在（2019）浙0110民初18301号判决中，一审法院认定“双方于该日确认己供货14.50吨并就后续供货总量及供货时间进行了约定。此后，汇和公司未能按时按量供货，构成违约”，同时认定“双方均认可己发生的业务系先供货后付款，且正大公司在未支付货款的情况下催促供货时，汇和公司仍表示可继续供货”。而在（2019）浙0110民初9583号民事判决书中，一审法院认为“汇和公司和正大公司之间的买卖合同关系合法有效，正大公司未能及时支付货款，构成违约，判决正大公司依法应承担支付货款及赔偿逾期付款损失的民事责任”。上述事实认定存在矛盾。本案事实为，根据《框架合同》及汇和公司出具的报价函，双方的业务系先供货后付款，汇和公司应当在2018年8-10月，每月供应冻脊骨段30吨，而汇和公司第一个月就没有按照其报价函上的约定按时按量供应冻脊骨段猪肉，但一审法院在（2019）浙0110民初9583号民事判决书中却认定正大公司未能及时支付货款，构成违约，明显违背事实和法律。三、一审法院在争议焦点部分认定“汇和公司未能按时按量供货，构成违约，但双方未就该违约情形下违约金的支付进行具体约定，故正大公司关于违约金的主张，无事实和法律依据”属于事实认定错误。根据双方签订的《框架合同》第二条第二款规定：订货周期：正大公司提前7-10天将书面订单交于汇和公司，汇和公司需按照具体订单生产，并按时按量交货，若因断货造成的索赔由汇和公司承担。该条款明确对在该违约情形下违约金如何支付进行了具体约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”因为案涉合同是约定由汇和公司以正大公司的名义向第三方供货，如果其不按时按量供货，其违约行为（断货）产生的违约金，合同中己经明确写明“断货造成的索赔由杭州汇和公司承担”。一审法院一方面认定正大公司因为汇和公司的违约行为向第三方公司佛山市麦点食品有限公司（以下简称麦点公司）赔偿10万元违约金，另一方面却认为汇和公司未能按时按量供货，构成违约，但双方未就该违约情形下违约金的支付进行具体约定，故正大公司关于违约金的主张，无事实和法律依据，明显属于事实认定错误。四、一审法院争议焦点部分认定“框架合同约定的合同履行期限己届满，原合同已无法继续履行，不予支持正大公司要求继续履行供货义务的主张”，违背事实和法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十四条规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。一审法院认定汇和公司的行为构成违约并给正大公司造成了损失，且未采纳汇和公司关于不可抗力的抗辩，根据前述法律规定，汇和公司应当继续履行合同。合同期限届满之事实只是认定汇和公司迟延履行合同义务构成违约的认定依据，而非汇和公司不需要继续履行合同义务的依据。一审法院以合同履行期限届满为由认为原合同己无法继续履行，明显违背事实和法律。五、一审法院分割了违约行为与损失的关系，其行使的自由裁量权超出了法院可自由裁量的范围。1.违约行为与损失之间存在因果关系。一审法院既然认定汇和公司的行为构成违约，该行为必然导致正大公司产生损失，那么该损失既可以通过违约金来弥补，也可以依据实际损失进行赔偿。本案中，汇和公司从未提出正大公司主张的100000元违约金过高，一审法院以正大公司未采取另寻货源等有效措施以防止损失扩大为由利用自由裁量权调整违约金，明显超出其裁量范围。2.损失是否扩大，应当由汇和公司承担举证责任，在没有任何证据的情况下，一审法院认为正大公司没有采取有效措施防止损失的扩大，超出了其自由裁量范围，严重侵害了正大公司的利益。同时，根据正大公司在一审中提供的微信聊天记录、正大公司与麦点公司签订的供应合同等证据可明确，在汇和公司未按时按量供货时，正大公司要求汇和公司及时供货，汇和公司都是回复“好的”、“可以商量”等理由，同时正大公司也多次与麦点公司沟通供货事宜。正大公司与麦点公司签订的供应合同第九条违约责任约定：如乙方正大公司逾期交货超过十日，视为不能交货，乙方应支付甲方麦点公司订单货款总额30%的违约金。如果没有正大公司与麦点公司及时沟通减少损失，按照该合同约定实际违约金应是45000公斤*15.5/公斤*30%=209250元。而本案中正大公司主张的100000元违约金只是以未供货总量计算的，而非合同约定的订单货款总额。综上，正大公司提起上诉，望判如所请。 对正大公司的上诉，汇和公司答辩称：一、一审判决认定事实错误，正大公司无权以此为由主张支持其上诉请求。一审中，汇和公司陈述可以按照市场价格继续供货，是因为根据《框架合同》，双方已经通过书面形式约定了前三个月的供货价格，但因正大公司违约未按时支付货款，以及发生了非洲猪瘟的不可抗力事件，双方不得不暂时中止合作。现因不可抗力事件已经消失，如果正大公司想继续从汇和公司处采购货物，正大公司可以按照市场价格进行购买，在支付预付款后，汇和公司可以继续向其供货。为证明发生了非洲猪瘟不可抗力事件，汇和公司已向一审法院提供了相关证据，一审法院却认为该证据无法证明猪瘟与不能供货之间存在直接因果关系，属于认定事实错误。因此，基于因不可抗力原因及正大公司未按时支付预付款，汇和公司停止向正大公司供货的行为不构成违约。二、一审判决认定正大公司未支付货款事实认定正确，但其认为汇和公司未能按时按量供货构成违约，属于事实认定错误。汇和公司不向正大公司继续供货是因为正大公司未能按时支付预付款，汇和公司享有先履行抗辩权。在正大公司没有先履行付款义务时，汇和公司有权拒绝履行交货义务。三、一审法院关于“汇和公司未能按时按量供货构成违约，但双方未就该违约金的支付进行具体约定。故正大公司关于违约金的主张无事实和法律依据“的认定，属于事实认定错误。汇和公司根本不存在违约情况，所以无需支付违约金，因而也未提出违约金偏高的意见，但并不代表违约金没有偏高。四、一审判决以《框架合同》约定的合同履行期限已经届满，原合同无法继续履行，不予支持正大公司要求继续履行合同的认定是正确的。因为非洲疫情以及市场行情导致猪肉价格上涨，属于情势变更，继续履行明显对汇和公司不公平。因正大公司未按时支付预付款的违约行为以及发生不可抗力和情势变更事件，原约定的供货价格早已过期。在后续合作中，即使正大公司要求继续供货，双方也应重新达成新的供货价格，并且正大公司应先行支付款项，才可以要求汇和公司继续供货。在一审中，汇和公司称可以继续履行合同是指按照《框架合同》履行供货，但是《框架合同》并没有约定1年期合作中的具体供货价格。所以即使按照《框架合同》履行也是要重新商定供货时的市场价，而不是按照双方约定的2018年8月至10月期间的供货价格来继续履行合同。五、一审法院错误的未认定非洲猪瘟为不可抗力事件，且该事件与汇和公司无法供货存在直接因果关系，致使正大公司一直存在认为“汇和公司未向其供货就构成违约”的错误认识。违约行为确实与损害之间存在因果关系，但汇和公司不存在违约。六、非洲猪瘟事件在全国均有影响，正大公司作为专门从事生猪生产销售的公司更应该知道该事件的影响力。正大公司应当在第一时间向其采购方麦点公司以不可抗力事件为由而主张合同免责，但其却直接向麦点公司支付违约金，且不论支付违约金的真假，即使真的支付了，也应当由正大公司自行承担。在免责基础上，正大公司支付的任何违约金都属于其自身造成的扩大损失。综上，汇和公司请求驳回正大公司的上诉。 汇和公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回正大公司的一审诉讼请求；二、判令一审及二审的诉讼费用由正大公司承担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“汇和公司未能提供有效证据证明猪瘟之不可抗力事件与其未能依约供货之间具有直接关联性”属于事实错误。本案双方于2018年8月1日签订《框架合同》，约定由汇和公司向正大公司供应猪肉产品。合同签订后，汇和公司按照约定按时向正大公司供货，然在此期间，辽宁省发生了猪瘟疫情，在2018年8月7日，农业农村部召开视频会议全面部署全国非洲猪瘟防治工作，随后全国省份陆续发生猪瘟事件。在2018年8月17日，浙江温州市乐清市发生了一起非洲猪瘟疫情，导致340头生猪病死，在2018年9月11日，农业农村部发文《关于进一步加强生猪及其产品跨省调运监管的通知》，通知中明确规定：“暂时关闭省内所有生猪交易市场，暂停时间从任一邻省发生疫情至其全部相邻省疫情解除封锁前。在发布此规定后，浙江省畜牧局动检部门即不再开具跨省调运证，在得知此情况时，汇和公司立即通过电话方式告知了正大公司。因此，非洲猪瘟的不可抗力事件己导致汇和公司无法继续履行合同，即无法将猪肉类产品运出省外，该不可抗力事件与汇和公司无法依约供货之间具有直接关联性。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”和第一百一十八条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失”之规定，可以认定汇和公司不存在违约情形，汇和公司不应为此次不可抗力事件承担违约责任。2.一审判决认定“汇和公司未能按时按量供货，构成违约”的事实存在错误。《框架合同》中第5条付款方式约定“预付款，每批货款预留总金额的5%作为质量保证金，在下批付款时补齐”，即交易方式为：先付款后交货。故双方合同己明确约定了合同义务履行的先后顺序，汇和公司系后履行义务一方。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，汇和公司享有先履行抗辩权，在未收到货款前有权不向正大公司供应货物，且不构成违约。一审法院仅凭汇和公司有14.5吨货物是在未收到货款前先行交付给了正大公司以及正大公司在下订单时提出交付时间的行为，就否定双方在合同中约定的交易方式，认为双方之后所有交易行为均为先交货后付款，系认定事实错误。汇和公司之所以在8月初会先行向正大公司交付部分货物，完全是基于对正大公司的信任，相信正大公司在收到这部分货物后会及时履行付款义务，以及为了双方能长久的维持合作关系而表示合作诚意。正大公司在订单中提出数量及交货时间是正常下订单应列明的内容，并不会因此改变交易方式，如果订单中不包含这些内容的话，正大公司亦无法计算应付金额。因此在订单中列明交易时间与变更付款方式不具有关联性。虽然双方微信聊天中正大公司有催促汇和公司供货，但汇和公司的回复仅为：“可以继续供货”，这只能表明汇和公司没有因为疫情的发生而要与正大公司解除或者终止合同，即疫情结束后汇和公司仍可以继续向正大公司供货。双方并未因此协商变更交易方式，汇和公司不再继续交货也是以实际行动表明行使先履行抗辩权，正大公司应先行付款再交货。在双方均未明确要求并变更交易方式为先交易后付款时，一审法院不应主观认定双方后续合作中所有的交易方式均为先交货后付款。也不能因汇和公司的诚意、善意履行行为就否认合同约定的交易方式。汇和公司选择继续按照合同约定的方式交易时，有权在收到货款前不发货。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，后履行一方在行使抗辩权时不必通知对方。行使先履行抗辩权的表现，是届期不履行债务，此时应推定在先履行的一方了解另一方是在行使自己的对抗权利。故先履行抗辩权的行使，在符合法定条件时，依一方的意思已足，不必借助对方的行为和意思表示。因此，汇和公司行使先履行抗辩权而未通知正大公司无需承担合同责任，一审法院不能因汇和公司无法提供证据证明其在2019年1月18日复函正大公司前，曾因正大公司未付款或未预付款为由拒绝供货，即主张行使先履行抗辩权，而因此认定汇和公司放弃了先履行抗辩权及之后所有交易方式均为先交货后付款。综上，汇和公司提起上诉，望判如所请。 对汇和公司的上诉，正大公司答辩称：一、一审法院认定汇和公司未充分举证证明猪瘟之不可抗力事件与其未能依约供货之间具有直接关联性，该认定正确。从正大公司在一审中提供的聊天记录可以看出，汇和公司早在2018年8月底就已经开始断货，理由是“车间害怕达不到要求，之前因为质量原因退货两次，不敢生产”，因此汇和公司断断续续没有依约供货的原因并非猪瘟事件。二、从2018年10月以及2018年12月期间正大公司与汇和公司的马总以及法定代表人于克选之间的微信聊天记录可以看出，从2018年7月初双方开始聊天至2018年12月底，双方从来没有说过因为猪瘟而不能供货；2019年1月15日正大公司要求汇和公司履行合同时，汇和公司也没有提起非洲猪瘟事件。三、一审法院认定汇和公司未按时按量供货构成违约是正确的。根据正大公司在一审中提供的报价函、正大公司与汇和公司于克选及马昭的聊天记录等证据，可以清楚地看出汇和公司未按期按量供货构成违约。虽然案涉合同中约定了预付款，但是在一审庭审中，一审法院询问双方关于预付款的条款是否履行，汇和公司陈述没有履行，原因是案涉合同中存在正大公司和麦点公司的合同条款，即约定为先供货后付款。四、从双方自2018年7月到12月期间长达5个月的聊天记录中，汇和公司从来没有提及过猪瘟疫情的内容，而直接回复可以供货，现汇和公司认为当时因为疫情不能继续供货，该主张与微信聊天记录完全不符。综上，正大公司请求驳回汇和公司的全部上诉请求。 正大公司向一审法院请求判令：一、汇和公司继续履行向正大公司供应69.09吨冻脊骨段的合同义务，如汇和公司不能履行该合同义务，则赔偿正大公司损失1070895元；二、汇和公司支付正大公司违约金100000元；三、一审诉讼费用由汇和公司负担。 一审法院认定事实如下：2018年8月1日，正大公司作为甲方与汇和公司作为乙方签订《框架合同》一份，约定乙方向甲方供应猪肉产品，甲乙双方结算价格以双方协定为准；供货产品以具体客户需求为准，另单独签订合同附件；订货周期为甲方提前7-10天将书面订单交于乙方，乙方需按照具体订单生产，并按时按量交货，若因断货造成的索赔由乙方承担；交货方式及地点为乙方负责将货物运送到甲方指定收货地点；付款方式为预付款，每批货款预留总金额的5%作为质量保证金，在下批付款时补齐；合同有效期自2018年8月1日至2019年7月30日；双方另就其他权利义务进行了约定，合同附件包括麦点公司的《质量保证协议》、《供应商送货单模板》、《供应商送货指引》、《产品验收标准》、《产品价格确认函》等。汇和公司出具报价函一份，载明事由为“杭州汇和代加工佛山麦点食品猪肉产品8-10月报价事宜”，其中冻脊骨段供应麦点价格为15.50元/kg，与洛大结算价格为15元/kg，预估用量为30吨；价格有效期限为2018年8月1日至2018年10月30日；送货地点为佛山市南海区桂城三山E03街区地段夏北厂区（生产车间-2）麦点公司。一审诉讼中，正大公司自认共收到汇和公司供应的价值319636.36元的货物，正大公司于2018年10月12日支付货款216500元。2019年1月15日，正大公司向汇和公司发送《履行合同通知书》，载明：“贵公司与我公司签订的标书中关于供货冻脊骨段事宜约定：2018年8-10月份每月供30吨，合计共计90吨。贵公司8-9月供应21.54吨，中间因质量问题客户退货1.44吨，12-1月份供货测试0.81吨，合计20.91吨，目前欠货69.09吨尚未提供。贵公司未按时供货，口头答复是因为杭州爆发瘟疫没有生猪，请贵公司提供由当地畜牧局或者相关部门出具的关于瘟疫的政府证明文件，如没有政府证明文件，为保证双方的合作关系，请贵公司收到该通知书后三日内，继续履行框架合同，并书面予以我公司答复。”2019年1月18日，汇和公司向正大公司发送《关于脊骨段产品供应问题函》，载明：“2019年1月15日接到贵公司关于《履行合同通知书》，对于贵公司提出的问题做以下回复及情况说明：一、缺货问题：浙江省8月22日发生一起非洲猪瘟事件（下附通报）后因浙江猪瘟形式越来越严峻，浙江省畜牧局于10月5日规定，浙江省所有猪产品不再开具《动物检疫合格证明A证》，无正式政府文件，可随时与浙江省杭州市畜牧局核实。所有的猪产品无法出省，直接导致给贵公司供货中断。二、欠款问题：2018年8月1日与贵公司所签署的框架合同第五款第2条规定付款方式为预付款，截至2018年9月6日最后一批货结束，共计欠款322170元，多次沟通贵公司于2018年10月12日支付货款216500元，至今仍有105670元货款未付，此类情况已违背我们共同签订的合同条款。三、贵公司与我司有着长期稳定的合作关系，为了以后的合作，也希望贵公司对于猪瘟环境下造成的缺货问题给予理解。请贵公司收到此函三日内，对于欠款问题给予书面回复。”另认定，2018年8月21日，正大公司员工向汇和公司于克选发送微信称“30号送8吨，后面9月10月的计划：每月10/20/30号送到10吨”，于克选回复称“可以的”，正大公司称“计划按投标的每月30吨给，分3次送，如果有多的也可以送”，于克选回复称“ok”。同日，正大公司员工向汇和公司马昭发送微信称“8月30号前至8吨脊骨。9、10月每月的10、20、30号各到10吨，每月合计30吨量”，“8月份目前为止发了14.5吨”，马昭回复称“收到”。2018年8月29日，正大公司员工称向马昭发送微信称“月底的订单也送不了”，“接下来9/10月的订单怎么做也没人说”，“前两次出问题按正常流程是得再罚款而且罚不少的，我想办法解决了，但是后面咱得做好啊！不然我就真的很尴尬了，正大也尴尬了”，马昭回复称“收到，我们商量后解决”，“收到，我们在商量解决这个事件，主要是两次出现问题，车间害怕达不到要求，不敢生产，这几吨产品客户认可的话，就会有方向”。再认定，2019年3月11日，麦点公司向正大公司出具《供应商处罚函》，载明：“2018年8-10月份正大公司中标原料猪脊骨段，中标数量45000公斤，因猪瘟影响实际供货数量17540公斤，余数27460公斤未供货，由于贵司供应的脊骨段影响到我司正常发货，经多次沟通贵司分割工艺调整无法再供应剩余数量27460公斤脊骨段，按照双方签订合同第九条违约责任，（第9.2条：如乙方逾期交货超过十日，视为不能交货，乙方应支付甲方订单货款总额30%的违约金，乙方逾期交货或不能交货的，甲方有权单方解除采购订单，并有权拒收逾期交付之货品，同时甲方有权通过其他途径采购该采购订单涉及的货品）。处罚金额：27460公斤*15.5元/公斤=425630元*23.5%=100023元，考虑与供应商合作共赢，共同成长的原则，经公司协议实际处罚金额100000元整。”2019年7月20日，麦点公司向正大公司出具《关于在货款中扣除部分款项的说明》一份，载明“贵公司2018年8-10月中标我公司供货脊骨90吨，后期因供货不足，造成我司终端缺货，根据双方签订合同第九条违约责任（第9.2条：如乙方逾期交货超过10日，视为不能交货，乙方应支付甲方订单货款总额30%违约金），为了双方合作共赢的目的，我公司已于2019年3月11日发函至贵公司并经贵公司确认同意针对该合同履行过程中贵公司不能如时交付货物的违约情况进行处罚，处罚金额为人民币拾万元整（?100000），双方一致同意该笔款项在未付贵公司货款291985元中进行抵扣，剩余191985元已经全部清算完毕。” 一审法院认为：正大公司与汇和公司之间的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。正大公司以汇和公司未按时按量供货造成其损失为由要求汇和公司继续履行供货义务并支付违约金。案件争议焦点有二，一是汇和公司是否存在违约行为；二是汇和公司应承担的违约责任。关于争议焦点一，双方在《框架合同》及报价函中均未就业务总量进行约定，但在2018年8月22日微信沟通中，汇和公司认可“30号送8吨，后面9月10月的计划：每月10/20/30号送到10吨”，“8月30号前至8吨脊骨。9、10月每月的10、20、30号各到10吨，每月合计30吨量”，“8月份目前为止发了14.50吨”，故应当认定双方于该日确认已供货14.50吨并就后续供货总量及供货时间进行了约定。此后，汇和公司未能按时按量供货，构成违约，但双方未就该违约情形下违约金的支付进行具体约定，故正大公司关于违约金的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。汇和公司抗辩称双方未就供货总量进行约定，理由不成立，该院不予采纳；汇和公司抗辩称正大公司在供货前未根据《框架合同》约定预付货款且在供货后欠付货款，故其不再供货的行为不构成违约，但双方均认可已经发生的业务系先供货后付款，且正大公司在未支付货款的情况下催促供货时，汇和公司仍表示可继续供货，现未有证据显示汇和公司在2019年1月18日复函正大公司前曾以对方未付款或未预付款为由拒绝供货，故该抗辩意见，该院不予采纳；汇和公司抗辩称因发生不可抗力事件而无法履行供货义务，但未能提供有效证据证明猪瘟与其未能依约供货之间具有直接关联性，故该抗辩意见，该院不予采纳。关于争议焦点二，《框架合同》约定的合同履行期限已届满，原合同已无法继续履行，故对正大公司要求继续履行供货义务的主张，该院不予支持，但正大公司有权就其损失要求汇和公司进行赔偿。关于损失情况，正大公司主张其被麦点公司扣减货款100000元，但正大公司于2018年8月29日已经知道汇和公司供货异常，汇和公司虽表达了继续供货的意向，但后期仍持续未能供货，未有证据证明正大公司在该情况下及时采取了另寻货源等有效措施以防止损失扩大，故该院酌情认定汇和公司应向正大公司赔偿损失40000元，关于其他损失，正大公司未提供有效证据，该院不予支持。综上，正大公司诉讼请求的合理部分，该院予以支持，其他部分不予支持。据此，该院于2020年3月11日依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、汇和公司于判决生效后十日内赔偿正大公司损失40000元。二、驳回正大公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15338元，减半收取7669元，由正大公司负担7407元，汇和公司负担262元。 二审中，正大公司、汇和公司均未向本院提交证据。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，正大公司与汇和公司签订的《框架合同》合法有效，对双方均有约束力。双方在《框架合同》中并未明确约定业务总量和具体的供货计划，仅约定由正大公司提前7-10天向汇和公司提供书面订单并由汇和公司按照具体订单生产。《框架合同》签订后，双方就2018年8-10月期间的供货价格、供货总量及供货时间作出了具体约定，各方均应按约履行。然汇和公司并未依据该该约定按时按量供货，对此汇和公司抗辩称系因正大公司未按约支付货款故而行使先履行抗辩权中止供货。对该抗辩意见，本院认为，汇和公司在诉讼中陈述其系基于对正大公司的信任及展现履约诚意而在双方合作初期先供货后要求对方付款，应当视为双方在合作初期在事实上存在先供货后付款的情形，且汇和公司亦未对此提出异议。在汇和公司中止按约向正大公司供货前，并无证据显示汇和公司向正大公司催要欠付货款或者告知正大公司之后应按照合同约定的先付款后发货方式来履行，而是单方直接停止供货，且也无证据显示汇和公司在中止供货后及时通知正大公司。因此，汇和公司关于其在8月份即未按时按量供货系行使先履行抗辩权的主张，本院不予采信。汇和公司在2018年8-10月期间未按时按量供货，构成违约，应当承担违约责任。《框架合同》约定“乙方（汇和公司）需按照订单生产，并按时按量交货，若因断货造成的索赔由乙方承担”。该条款并非对违约金金额或者违约金计算方式的约定，而是对断货索赔损失承担主体的约定。正大公司主张的“违约金100000元”，实际系主张其因汇和公司断货被案外人麦点公司索赔而产生的损失。关于该损失，从正大公司在一审中提交的2019年3月11日麦点公司向正大公司出具的《供应商处罚函》及2019年7月20日麦点公司向正大公司出具的《关于货款中扣除部分款项的说明》来看，该“100000元处罚”与汇和公司未按时按量供货存在关联，但是该“100000元处罚”是否全部系因汇和公司断货而产生无法确定，《供应商处罚函》中涉及的实际供货数量17540公斤与案涉《框架合同》项下实际供货数量20910公斤也不相符，且在汇和公司8月份即未正常供货的情况下，未有证据显示正大公司采取积极措施及时止损。一审法院酌定汇和公司向正大公司赔偿损失40000元，处理并无不当。关于正大公司要求汇和公司继续供货69.09吨的主张，实质系正大公司要求汇和公司继续履行2018年8-10月期间的订单。鉴于《框架合同》中约定的履行期限已届满，且2018年8-10月期间订单项下汇和公司的违约责任在前述违约损失中已作评判，一审法院对正大公司要求继续供货的诉请不予支持，处理正确。 综上，正大公司、汇和公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15338元，由洛阳正大食品有限公司负担14538元，由杭州汇和食品有限公司负担800元。洛阳正大食品有限公司、杭州汇和食品有限公司在收到本判决之日起十日内，向本院申请退回预交的二审案件受理费中的余额部分。 本判决为终审判决。 审判员  谢银芝 二〇二〇年七月二十二日 书记员  潘丽妍 1