福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1489号 上诉人（一审被告）：林道夏，男，1975年10月12日出生，汉族，住平潭县。 委托诉讼代理人：陈启宗，福建拓中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘飘，福建拓中律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:黄宽龙，男，1976年3月28日出生，汉族，住漳浦县。 委托诉讼代理人：杨永强，福建道周律师事务所律师。 原审被告：魏金龙，男，1979年4月6日出生，汉族，住平潭县。 上诉人林道夏因与被上诉人黄宽龙、原审被告魏金龙民间借贷纠纷一案，不服漳浦县人民法院（2019）闽0623民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林道夏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人黄宽龙的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定黄宽龙是漳浦绿地建材贸易有限公司的职工，缺乏证据证明；林道夏分别于2016年8月30日、9月23日各支付5万元给黄宽龙，该款项是偿还本案的借款，一审判决认定为是支付漳浦绿地建材贸易有限公司的货款错误；黄宽龙收回价值5万元的“挖掘机”属以物抵债，一审判决不予认定不当，上诉人所举证的证据能证明借款已还清；魏金龙因涉嫌刑事犯罪被羁押，一审法院直接公告送达文书后作缺席判决，程序违法。 黄宽龙辩称，被上诉人担任漳浦绿地建材贸易有限公司项目经理，有权收取上诉人所欠漳浦绿地建材贸易有限公司混凝土货款。上诉人分别于2016年8月30日和2016年9月23日各支付5万元至被上诉人银行账户，经上诉人、被上诉人、漳浦绿地建材贸易有限公司于2016年9月7日和2016年11月2日确认，上述二笔款项均用于支付上诉人尚欠绿地公司货款。至于挖掘机的问题与本案借款没有任何关联。上诉人上诉理由均无事实和法律根据，一审认定事实与适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 魏金龙未作答辩。 黄宽龙向一审法院起诉请求：判令林道夏、魏金龙归还借款20万元，并支付自2016年8月19日起至还清借款之日止按月利率2%计算的利息。 一审法院认定事实：林道夏、魏金龙因需用资金，于2016年8月6日向黄宽龙借款20万元，当日，黄宽龙通过银行转账支付林道夏借款20万元；林道夏也通过银行转让支付黄宽龙款项2000元，黄宽龙实际支付林道夏借款198000元，林道夏、魏金龙于2016年8月19日出具借条给黄宽龙收执，借贷双方约定按月利率2.5%计算利息，借款期限为4个月。经黄宽龙催讨，林道夏于2016年9月23日归还借款本息5万元。 一审法院认为，关于林道夏、魏金龙是否已归还黄宽龙全部借款本息的问题，林道夏诉称实际借款198000元，具体归还借款的时间为：2016年8月30日归还借款5万元、9月23日归还借款10万元、12月17日林道夏归还借款2万元；2016年12月魏金龙归还黄宽龙借款25000元，2015年12月18日林道夏以物抵债方式归还借款5万元，合计已归还借款本息245000元。黄宽龙辩称，林道夏、魏金龙向黄宽龙借款的同时，也向漳浦绿地建材贸易有限公司购买混凝土，黄宽龙为漳浦绿地建材贸易有限公司的员工，林道夏于2016年8月6日归还借款2000元、8月30日归还借款5万元、9月23日归还借款5万元，合计102000元均系支付漳浦绿地建材贸易有限公司的货款，另外，林道夏以物抵债的“挖掘机”用于抵消漳浦绿地建材贸易有限公司的货款，不是本案讼争的借款，没有收到林道夏、魏金龙其他归还的款项。经查，从黄宽龙提供的对账单载明的内容看，林道夏、魏金龙因承包工程向黄宽龙借款，林道夏、魏金龙在承包工程期间曾向案外人漳浦绿地建材贸易有限公司购买混凝土，黄宽龙为漳浦绿地建材有限公司的员工，林道夏分别于2016年8月30日、9月23日各支付5万元至黄宽龙银行账户，经林道夏、黄宽龙、漳浦绿地建材有限公司于2016年9月7日、11月2日确认，上述二笔款项均用于支付林道夏尚欠漳浦绿地建材有限公司的货款。其次，林道夏于2016年8月6日支付至黄宽龙银行账户的2000元及9月23日支付至黄宽龙银行账户的另一笔款项5万元，上述二笔款项黄宽龙并未提供证据证明该款项用于偿还漳浦绿地建材有限公司的货款，故上述二笔款项可认定为林道夏归还黄宽龙的借款本息；对于林道夏陈述的于2016年12月17日按黄宽龙的指定支付2万元至王文笔的银行账户，2016年12月魏金龙归还借款25000元及林道夏以“挖掘机”抵扣借款5万元的意见，因林道夏未能提供其他证据予以印证，黄宽龙也未予承认，故该陈述不予采信。林道夏、魏金龙因需用资金向黄宽龙借款，系双方当事人真实的意思表示，双方之间的借款合同合法有效。因林道夏、魏金龙未能按借条的约定归还黄宽龙的借款及利息，构成违约的事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，黄宽龙有权要求林道夏、魏金龙按借条的约定归还借款本息。依照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，可认定林道夏、魏金龙向黄宽龙借款本金为198000元。依照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持”的规定，黄宽龙有权要求林道夏、魏金龙自2016年8月6日起至还清借款之日止按月利率2%支付利息。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，林道夏于2016年9月23日应支付的利息为：198000元×2%×48天÷30天=6336元，扣除利息后尚欠借款本息为：198000元-（50000元-6336元）=154336元。魏金龙经传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为其放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。综上所述，黄宽龙请求林道夏、魏金龙归还借款20万元的诉讼请求,黄宽龙主张的借款本金不当，应予以纠正，根据庭审查明，林道夏、魏金龙向黄宽龙借款本金为154336元，该部分的借款林道夏、魏金龙应予以归还。黄宽龙请求林道夏、魏金龙支付自2016年9月24日起至还清借款之日止按月利率2%计算利息的诉讼请求，有事实和法律依据，应予以支持。黄宽龙请求林道夏、魏金龙支付其他时间段利息的诉讼主张，与法不符，不予以支持。林道夏提出已全部归还黄宽龙借款本息的辩解意见，缺乏证据，不予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十七条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、林道夏、魏金龙应于判决生效后十日内归还黄宽龙的借款154336元，并支付自2016年9月24日起至还清借款之日止按月利率2%计算的利息；二、驳回黄宽龙的其他诉讼请求。案件受理费5200元，由黄宽龙负担1067元，林道夏、魏金龙负担4133元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于被上诉人黄宽龙是否属漳浦绿地建材贸易有限公司的职工问题。经查，上诉人林道夏在一审中对该问题并未提出异议，二审中提出一审判决认定黄宽龙属漳浦绿地建材贸易有限公司的职工缺乏证据证明的问题；在二审中黄宽龙提交该公司出具的证明书，证明黄宽龙于2015年至2018年担任公司项目经理，授权收取林道夏、魏金龙商品混凝土款项等。本院认为，因林道夏在一审中对该问题并未提出异议，一审判决予以认定并无不当，二审中，黄宽龙提供了补强证据予以证明，故黄宽龙是漳浦绿地建材贸易有限公司的职工应予确认，林道夏上诉称认定黄宽龙属漳浦绿地建材贸易有限公司的职工缺乏证据，与事实不符，不予采信。关于林道夏、魏金龙是否还清本案借款问题，经查，林道夏上诉称，除了一审判决认定的52000元还款外，还有2016年8月30日、9月23日各支付5万元给黄宽龙是偿还本案借款而非偿还漳浦绿地建材贸易有限公司的货款，“挖掘机”以物抵债5万元，魏金龙还款25000元，黄宽龙委托林道夏向他人汇款2万元，借款本息均已还清，并提供漳浦绿地建材贸易有限公司起诉书、撤诉书，应诉通知书、人民法院判决书、企业信息、电话录音、魏金龙退还盗窃款转账凭据、人民法院公告等证据；黄宽龙辩称，林道夏二审中新提交的该证据与本案无关。本院认为，林道夏二审中新提交的证据，系漳浦绿地建材贸易有限公司与林道夏、魏金龙或其他人经济纠纷问题，与本案无关联性，不能作为本案认定事实的依据，即不能证明林道夏所要证明的事项；关于林道夏于2016年8月30日、9月23日各支付5万元给黄宽龙款项用途、性质问题，因林道夏在本案诉讼前已签名确认该款项系偿还漳浦绿地建材贸易有限公司的货款，林道夏在该公司的欠款中已抵扣，故应确认该款项系偿还公司货款，一审判决不认定该款项系偿还本案个人借款并无不当，本案诉讼中，林道夏诉称该款项系偿还向黄宽龙个人借款，林道夏该诉称理由属“一款两用”，依法不予采信；因林道夏在一审及二审诉讼中均未提供充分有效的证据证明，“挖掘机”被黄宽龙取走且可抵扣本案借款5万元的事实，故对林道夏该项诉称事实，不予采信；并无证据证明魏金龙已偿还了25000元及黄宽龙委托林道夏向他人汇款2万元以偿还本案借款，故林道夏诉称该款项也属于还款，缺乏依据，不予采信；因此，一审判决认定，林道夏于2016年8月6日支付至黄宽龙银行账户的2000元及9月23日支付至黄宽龙银行账户的另一笔款项5万元，黄宽龙未提供证据证明该款项用于偿还漳浦绿地建材有限公司的货款，该款项认定为林道夏归还黄宽龙的借款本息，其他款项不予认定为偿还本案借款正确；综上，林道夏上诉称借款已还清，与事实不符，不予采信。关于一审判决是否存在审判程序违法的问题。林道夏上诉称一审法院以公告形式送达文书，未到魏金龙被刑事羁押地开庭审理，程序违法；经查，魏金龙在收取一审法院送达的起诉状、应诉通知书等法律文书后，拒绝出具送达地址确认书；失联后，一审法院以公告形式送达开庭传票；在一审中并无魏金龙被刑事羁押的确定依据；本院认为，根据上述情况，一审法院以公告形式向魏金龙送达开庭传票后进行审理并无不当，林道夏上诉称一审判决存在审判程序违法，缺乏事实和法律根据，不予采信。一审判决认定的其他事实双方当事人无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人林道夏、原审被告魏金龙向被上诉人黄宽龙借款未还清，一审判决林道夏、魏金龙还清借款并付息正确。林道夏上诉称借款本息均已还清及一审判决存在审判程序违法的理由，均缺乏事实和法律依据，因此，对林道夏请求改判或发回重审的主张，不予支持。 综上所述，林道夏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5200元，由上诉人林道夏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡惠珍 审 判 员 翁兆聪 审 判 员 刘红星 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 陈燕萍 书 记 员 沈宝玲