山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6179号上诉人（原审被告）：张政伟，男，1979年3月13日生，汉族，住山东省东明县。上诉人（原审被告）：苏州中鲁建筑装饰工程有限公司，住所地苏州市。法定代表人：张政伟，总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈永良，北京大成（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵魁生，男，1970年12月3日生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王琳琳，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴冉，山东德衡（济南）律师事务所实习律师。上诉人张政伟、苏州中鲁建筑装饰工程有限公司（以下简称中鲁公司）因与被上诉人赵魁生民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张政伟、中鲁公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由赵魁生承担。事实与理由：一、一审判决认定本案出借主体为赵魁生，系认定事实错误且适用法律错误。（一）、本案出借事实是张政伟与山东富润德环能有限公司（以下称“富润德公司”）签订借款200万元的《借款协议》，即原审判决书中称“协议二”。协议二明确载明协议的甲乙双方主体分别为“甲方（放贷人）山东富润德环能有限公司，乙方张政伟”，本协议载明的协议双方主体明确，且无任何歧义，赵魁生不是合同一方当事人。从事实上可认定本协议的出借主体甲方（放贷人）应是富润德公司，并非赵魁生。另，在本协议末尾落款“甲方（放贷人）”处有赵魁生的签名，乙方张政伟的签名。虽然甲方（放贷人）富润德公司未盖公章，但赵魁生进行了签名，显然赵魁生是代理人的身份，且赵魁生为富润德公司的法定代表人，签署协议履行的是法定的职务行为，并非个人行为，与个人无关。（二）、因案涉《借款协议》（协议二）协议主体是甲方（放贷人）富润德公司，赵魁生作为法定代表人在甲方落款处项下签字，在无特别注明系其个人行为的情况下，应当认为该签字行为是其代表公司履行职务的行为，也构成合同法上的表见代理。因此，原审法院认定出借人赵魁生是错误的。根据《民法总则》第六十一条“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受”的规定，赵魁生作为富润德公司的法定代表人签署协议，其相应法律后果由富润德公司承受。（三）、根据案涉的三份《借款协议》签订的方式及借贷的交易习惯：三份协议的协议主体双方抬头均是甲方（放贷人）富润德公司和乙方张政伟。协议一：甲方（放贷人）签署落款处既有富润德公司盖章又有法定代表人赵魁生签字的是，是形成最早的一份协议，即50万元借款协议。协议二、协议三：两份《借款协议》的抬头主体双方均是甲方（放贷人）富润德公司和乙方张政伟，协议签订落款甲方（放贷人）处由法定代表人赵魁生签字，无富润德公司盖章。且涉案的两笔借款的出借款项均是由他人代为支付的。原审法院认为对于协议三落款处富润德公司未盖章，但由法定代表人赵魁生签字，认定赵魁生代表公司的行为。但同样到了协议二上赵魁生在基本同样内容的协议落款甲方（放贷人）处签字行为，则认为赵魁生是个人行为，从而认定赵魁生为本《借款协议》出借主体。同样代表公司签署的行为，原审法院就同样的协议内容作出相反的认定结论，与事实、法律以及自己观点相矛，明显错误。另外，原审法院认为协议二与协议一、协议书三无关联事实就此认定协议二的出借人是赵魁生是错误的，没有任何法律依据。协议二（200元借款）与协议一、协议书三（两份协议是同一笔50万元借款）原本就是两个独立的借款，当然无关联。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”本案中，根据三份《借款协议》签署习惯及借款的交付习惯，可以认定三份《借款协议》双方主体均为出借人富润德公司，借款人为张政伟。根据双方两笔借款的习惯做法即协议落款甲方（放贷人）处由法定代表人赵魁生签字，公司未盖章。且出借款项由第三人支付，还款至第三人账户。在日常生活实践中普遍存在出借人所出借的款项是他人代付的情况，但不能就此认定借款代付人即为出借人。且根据一审法院认定的结论其中两份协议的50万元是他人代付，但仍然认定出借主体是富润德公司，而借款200万元的协议出借款项是由赵魁生付出的就认定赵魁生是出借主体，同样的事实作出相反的认定，是自相矛盾的，与事实严重不符。因此，对于本案中协议二（200万元的借款协议），虽然出借的款项是赵魁生转出的，根据本案借款的交易习惯结合借款协议的签订主体以及法律规定，认定赵魁生是出借人是错误的。故，案涉协议二（借款协议）的相对人一方应为富润德公司，赵魁生并非合同相对人，不具有主体资格，一审法院对此认定不当，二审法院应予以纠正。二、民间借贷案件应查明双方的借贷合意及款项交付,本案中，借款协议均可证明富润德公司与张政伟之间有借贷合意，但与赵魁生之间无借贷合意，赵魁生在协议上签字代表公司行为，与其本人无关，不是合同相对人。结合本案借款的交易习惯及民间借贷案件实践中借款的交付及相关法律规定，赵魁生虽然有转款行为，但无借贷合意，但不能简单的就认定为出借人，于法无据。三、本案中赵魁生转账200万元给张政伟的行为，原审法院认定赵魁生为出借人，则否定了赵魁生依据借款协议代富润德公司支付出借款的事实,依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”的规定，因赵魁生与张政伟之间没有借款合同，视为没有约定利息。则原审法院判定张政伟、中鲁公司就200万款项向赵魁生支付利息，无法律依据。因此，原审法院依据案涉协议二（借款协议）约定的利息判决张政伟、中鲁公司承担利息，既无双方的合同依据，也无相应的法律支持，则原审法院判决张政伟、中鲁公司承担利息属于事实认定错误与法律依据适用错误。四、原判决遗漏当事人严重违反法定程序,本案中，张政伟合计还款268.2808万元，其中转到赵魁生账户25.0158万元，根据指示向案外人唐玉英归支付款项243.265万元，唐玉英作为代收人。赵魁生、唐玉英收款混同。唐玉英已在济南市槐荫区法院就同样事实起诉主张自己是出借人，在庭审中已明确认可收到张政伟交付的款项，后撤诉。但赵魁生对唐玉英在槐荫区法院庭审中认可已收到的多笔收款予以否认，故原审法院应得追加唐玉英为第三人以查明事实。另，案外人富润德公司与本案有利害关系，均是三个《借款协议》签订主体，本案开庭时赵魁生已不是法定代表人，未得到富润德公司授权的情况下，不能代表公司就本案的借款性质进行定性。原审法院在未得到富润德公司的答辩情况下如此认定赵魁生是出借人，也侵犯了案外人的诉权及合法利益。原审法院将三个《借款协议》涉及的50万借款、200万元借款合并计算来处理并计算实际还款情况是错误的。原审法院既然认定前50万借款出借主体是富润德公司，不是赵魁生，但又认定本案200万借款出借主体是赵魁生，却将两个不同出借主体涉及的还款情况混合计算，违反法律规定，未当庭询问权利人富润德公司而作出认定，属于超范围审理。因此，原审法院不仅遗漏第三人唐玉英、富润德公司，还侵犯了案外人的诉权，超范围审理。五、一审法院未查明赵魁生诉讼请求金额的是如何组成和计算的,原审的第一次庭审中，张政伟、中鲁公司也曾向赵魁生代理人发问要求说明诉讼请求金额是如何组成和计算标准，法院也说这是法庭需要查明的，但一审中赵魁生未加以说明，而在后来庭审中原审法院也未询问，对此原审未审查，属于事实不清。六、判决书第7页，原审法院认定“两笔借款均通过赵魁生账户往来，存在交叉”，是错误的,从庭审中张政伟、中鲁公司提供的还款转账记录均显示几乎大部分款项均是支付给案外人唐玉英，以及赵魁生有选择性的自认唐玉英收到的张政伟、中鲁公司支付的款项视为赵魁生收到款项。诸多事实足以证实，本案借款款项的往来并非原审法院认定的“均是通过赵魁生进行款项往来”。原审法院并未尊重事实的情况下，否定案涉借款存在指示交付的情况，更未查清出借款项的来源是否合法，是否存在职业放贷或套路贷的情形，为何要指示交付，是否存在违法犯罪行为。因此，原审法院事实认定不清。七、判决书第7页，原审法院认定“原告陈述，本案诉讼请求不包括50万元的借款，按照原告的计算方式该笔款项已于2017年1月27日还完本息，但一审法院并未认定该笔借款的出借人为赵魁生。在此情况下，一审法院只能依据法律规定，对还款进行界定”。以上判决书原文，原审法院认定50万元的借款的出借主体并非赵魁生，而在判决书前文中认定200万元的出借人是赵魁生，则原审法院的观点很明确：两笔借款50万元、200万元借款主体不同，即债权人不同。而原审法院引用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”作为本案涉及的两笔50万元、200万元借款本息偿还计算分类依据，显然是错误的。该司法解释第二十条、第二十一条适用的前提是：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务。即债务人偿还的必须是同一债权人的数笔相同种类的全部债务才能适用本条司法解释。而本案中，原审法院已认定两笔借款50万元、200万元借款主体不同，即两笔借款的债权人不同，故以此来作为法律依据是错误的。因此，原审法院引用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条、第二十一条属于法律适用错误。八、判决书第8页第②、第9页第⑤、第11页第⑦分别涉及张政伟、中鲁公司支付款项为67500元、328900元、334500元，由案外人唐玉英收取，且已经在槐荫区法院庭审中作为证据提交的，虽然唐玉英与赵魁生主体不同，但根据本案情况唐玉英和赵魁生是合伙，互相代理，故虽然赵魁生未提交银行转账记录的，但唐玉英作为证据提交认可收到的款项系本案的还款，应当在本案中认定张政伟、中鲁公司实际支付，累计高达730900元。现赵魁生否认收到，法院支持其观点。显然赵魁生在虚增金额起诉，有套路贷的嫌疑。判决书第10页，原审法院认定另外50万余的利息“未如期支付利息和本金，一审法院认定利息按照每月2%计算”是错误的，既然已认定债权人主体不同，则原审法院无权审理该50万元的借款及利息偿还。判决书第12页，原审法院认定2012年2月14日至2017年1月27日所有利息笼统计算是错误的，因其中有多次还款，应分开计算。以上情形，原审法院属于事实认定不清。九、本案借贷涉嫌违法行为，应移送公安审查,本案中，案外人唐玉英认为其为实际出借人，先在槐荫区法院起诉，诉称涉案的250万款项均为其所有，是实际出借人。撤诉后，又以赵魁生名义起诉，赵魁生诉称是出借人。而所有《借款协议》上载明出借主体是富润德公司。一审中，张政伟、中鲁公司曾向法院申请要求赵魁生本人到庭以及审查唐玉英及赵魁生是否有职业放贷人，审查案涉借款的合法来源，但一审法院均未审查。本案中自称为出借人不仅有赵魁生，还有唐玉英，并且主张的事实相同。在张政伟已还款项中，唐玉英在法庭上认可收到款项，而赵魁生对部分认可，部分不认可，来虚增起诉金额，还得到原审法院的认可，明显加重了张政伟、中鲁公司的责任。赵魁生通过关联关系人唐玉英到法院起诉，并通过转让诉权的方式向法院起诉。赵魁生通过否认收到款项虚增金额的方式，企图获得非法所得，从主观上以非法占有为目的，客观上欺诈了法院，涉嫌以诉讼的方式获得非法利益，涉嫌构成犯罪。本案中借贷中存在诉讼参与人虚假陈述、赵魁生本人不到庭参加诉讼、款项出借及本息归还存在指示交付及委托交付情形、出借款项来源是否合法、有多名自称的出借人、是否涉嫌职业放贷、是否涉嫌套路贷、多份借款协议内容相同，存在还款后不出具凭证、不归还借据，并以借据再次主张“权利”（唐玉英在槐荫区法院起诉时提交涉案的三份借款协议，张政伟出具的收条，但对于2014年1月29日转账支付的50万元闭口不提，在本案庭审中赵魁生代理人当庭否认没收到）等一系列问题，原审法院均未审查。明显与最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部要求严格把握法律界限，正确区分“职业放贷”、“套路贷”违法犯罪与民间借贷等民事案件，准确适用法律，公正处理相关案件的精神相违背。十、关于判定中鲁公司承担连带责任，无事实与法律依据《民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”《山东省高级人民法院民事诉讼证据规则(试行)》第十二条“民事诉讼实行“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己的诉讼主张和请求有责任提供证据加以证明；举证不能或者举证不充分应当承担不利的诉讼后果。”本案中，赵魁生主张中鲁公司承担连带还款责任并无相关证据，无证据表明是为了中鲁公司经营而借款，且《借款协议》记载的借款用途是工程资金周转，并未载明是中鲁公司的工程资金周转，就此项赵魁生的主张应当由赵魁生举证，而不应将赵魁生举证不能或未举证的不利后果由张政伟、中鲁公司承担。事实上，所借款项系张政伟个人使用，中鲁公司并未使用该笔借款，该借款与中鲁公司无关，也无法律规定应由中鲁公司举证证明未使用该款项的义务。在赵魁生未提供证据证明的情况下，原审法院判定中鲁公司承担还款责任是错误，无法相应法律依据。因此，赵魁生应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误。故，张政伟、中鲁公司请求济南市中级人民法院依法撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初第6440号民事判决，查明事实后依法改判或发回重审，涉嫌犯罪的，依法移送公安处理。另补充，本案中张政伟与赵魁生之间无借贷合意，涉案的三份借款协议放贷人即出借主体均为富润德公司，赵魁生不是出借主体，其只是作为公司的法定代表人签署协议，根据合同相对性，三份借款协议系张政伟与富润德公司之间的借贷关系。原审法院未查明涉案出借资金的合法来源，在庭前张政伟、中鲁公司也向法院提交了调查取证的申请，请求调取赵魁生及案外人唐玉英的相关银行账号流水以查明出借资金的来源合法及张政伟、中鲁公司的实际支付款项情况。原审法院在判决书第3页对于一审法院予以确认的内容中表述赵魁生与张政伟签订的借款协议，该表述错误，应为赵魁生代表富润德公司与张政伟签订协议。赵魁生辩称，一、本案出借人就是赵魁生。（一）本案涉及的两笔借款，第一笔50万元、第二笔200万元，实际都是赵魁生出借给张政伟的。由于赵魁生是张政伟的表哥，借款金额不是小数，为了亲戚关系不影响借款的正常偿还，所以第一笔借款上出借方用了公司的名义，是为了督促借款要按对公方式按时偿还。实际公司并没有实际出借资金。第一笔50万元的借款2012年的还款也都是转账给了赵魁生。（二）赵魁生提供给张政伟的借款部分是向案外人唐玉英借来的资金。但是根据合同的相对性，赵魁生与张政伟之间签订的借款合同，借款合同约束赵魁生与张政伟。虽然本案起诉之前，唐玉英也以民间借贷纠纷起诉过张政伟，但是张政伟否认所借款项为唐玉英出借的，称与唐玉英之间不存在借款合同，唐玉英只是代收了一部分还款。所以唐玉英撤诉，赵魁生又重新起诉本案。二、张政伟偿还欠款具体金额应以其提供的转账凭证为准。张政伟称除了其提供的还款转账凭证，还有案外人唐玉英在槐荫区法院起诉时的庭审笔录中认可的多余的还款金额，应视为张政伟的还款，这与事实不符，也没有法律依据。唐玉英只是赵魁生出借款项部分还款的代收人，赵魁生并没有授权唐玉英全权处理赵魁生与张政伟之间借款合同纠纷。所以唐玉英的起诉及其陈述等对赵魁生并不产生法律效力。张政伟在唐玉英起诉案件中，既不认可唐玉英是出借主体，对唐玉英关于款项来往情况也没有认可，称要庭后进一步核实核对。由于张政伟不认可唐玉英的出借人身份，所以唐玉英庭后即撤诉并得到法院许可，相关证据及事实也没有得到法院的审查认定。赵魁生与案外人唐玉英之间也存在多笔借款，再夹杂代收张政伟的还款，唐玉英的账目存在记账错误是有可能的。但具体到本案中必须要以张政伟实际还款凭证为准，因为本案涉及还款均是通过银行转账或承兑汇票进行还款，没有现金还款的情况。三、张政伟称本案涉及套路贷等违法行为，纯属无中生有，想狡辩抵赖。本案不管是唐玉英的起诉，还是赵魁生的起诉，都是合理合法的。张政伟对唐玉英、赵魁生的起诉都狡辩不认可，各种理由想抵赖，才是不诚信的违法行为。四、实际出借款项的主体并非富润德公司，接收还款的也并非富润德公司，不应也没有必要追加富润德公司参加诉讼。根据合同相对性，本案合同当事人是赵魁生与张政伟，而不是唐玉英，也没有必要追加唐玉英参加诉讼，即使追加唐玉英参加诉讼，唐玉英对赵魁生的主张也会予以认可。一审中张政伟、中鲁公司也没有申请追加富润德公司、唐玉英参加诉讼。综上，张政伟、中鲁公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求法院维持一审判决。赵魁生向一审法院起诉请求：1.判决张政伟、中鲁公司共同偿还借款本金200万元及利息92.8万元（计算至2019年6月23日，之后至实际付清之日的利息另行计算）；2.判决张政伟、中鲁公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：赵魁生与张政伟签订《借款协议》，协议未载明签订时间，赵魁生主张2012年2月5日签订，张政伟对此未提出异议。协议主要内容：借款金额2000000万元，借款用途为工程资金周转，借期自2012年2月5日起至2013年2月10日止，借款年利息为14.6%，付息方式为按季度付息。其中第五条约定“因国家利率上调整1%的，甲方有权追加相应利息。注：现时银行年贷款利息为9%。”赵魁生在落款的甲方（放贷人）处签字，张政伟在落款的乙方（借款人）处签字。该协议与2011年3月6日的《借款协议》（下文争议部分予以认定）形式一致，均为打印件，台头处为打印的甲方（放贷人）富润德公司。协议第七条、第八条间一行空白。2012年2月12日、2月13日赵魁生通过其个人农业银行账户（以下简称2812账户）分四笔向张政伟账户（以下简称5719账户）转款，每笔50万元共计200万元。为叙述方便，以下称该《借款协议》为协议二。赵魁生与张政伟签订《借款协议》，协议未载明签订时间，协议主要内容：借款金额50万元，借款用途为工程资金周转，借期自2012年3月8日起至2013年2月7日止，借款年利息为13.38%，付息方式为按季度付息。其中第五条约定“因国家利率上调整1%的，甲方有权追加相应利息。注：现时银行年贷款利息为9%。”赵魁生在落款的甲方（放贷人）处签字，张政伟在落款的乙方（借款人）处签字。该协议与2011年3月6日的《借款协议》形式一致，均为打印件，台头处为打印的甲方（放贷人）富润德公司。协议第七条、第八条间留有一行空白，空白处为手写内容“备注：2011年3月8日-2012年3月7日500000.00万元借款协议续签（原协议作废）。”双方对备注内容无异议。为叙述方便，以下称该《借款协议》为协议三。张政伟为中鲁公司法定代表人和股东。赵魁生为富润德公司股东，2017年1月25日前为该公司法定代表人。案外人唐玉英曾向济南市槐荫区人民法院起诉，要求张政伟、苏州中鲁石材工程有限公司、苏州四季码头企业管理咨询有限公司偿还借款本金2287180元及利息，后法院裁定准许唐玉英撤回起诉。双方对下列事实和证据存在争议：2011年3月6日的《借款协议》是否真实。对此，张政伟提供了《借款协议》的拍摄图片打印件，赵魁生对真实性不予认可，认为即使为真实，该笔50万元借款已经还清，不在本案起诉范围之内。一审法院认为，庭审中，赵魁生认可借期自2012年3月8日起至2013年2月7日止的、借款金额50万元、未载明签订时间的《借款协议》（即协议三），是对上次借款的续签，且协议中备注2011年3月8日-2012年3月7日500000.00万元借款协议续签（原协议作废），故一审法院对该证据予以采纳。据此一审法院认定如下事实：2011年3月6日，甲方（放贷人）富润德公司与乙方（借款人）张政伟签订《借款协议》，协议主要内容：借款金额50万元，借款用途为工程资金周转，借期一年自2011年3月8日起至2012年3月7日止，借款年利息为13.5%，付息方式为按季度付息。其中第五条约定“…贷款利率上调额度超过1%的，甲方有权追加相应利息（注：现时银行年贷款利息为9%）”，第六条约定“…乙方无法及时归还本金…，逾期部分按月记取利息，每月不低于2%，不足一个月的，按一个月计”。富润德公司在落款的甲方（放贷人）处盖章，同时赵魁生签字，张政伟在落款的乙方（借款人）处签字。2011年3月9日张政伟收到该笔50万元借款并出具收条，收条载明“今收到山东富润德环能有限公司大写：伍拾万元整（500000）”。该协议为打印协议，除台头处的乙方（借款人）张政伟、落款处的甲方（放贷人）山东富润德环能有限公司（公章）赵魁生以及落款处乙方（借款人）张政伟三处下划线部分外，包括台头处甲方（放贷人）山东富润德环能有限公司在内的其他内容均为打印。为叙述方便，以下称该《借款协议》为协议一。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、借贷合同的主体问题；二、出借数额及还款数额、性质问题。一、关于借贷合同的主体问题。协议一中富润德公司在落款甲方（放贷人）处盖章，赵魁生在落款甲方（放贷人）处签字，结合2011年3月9日张政伟出具的收条载明“今收到山东富润德环能有限公司大写：伍拾万元整（500000）”这一事实，且赵魁生主张出借款项由其实际支付，但未提交证据证明，故一审法院认定该笔借款的出借人为富润德公司，赵魁生以公司法定代表人的身份签字。根据协议三中手写备注内容“2011年3月8日-2012年3月7日500000.00万元借款协议续签（原协议作废）”可以得知，协议三是协议一的续签。赵魁生在庭审中陈述“因第一笔借款50万元本金张政伟未支付，在2012年3月8日重新签署协议时又将该50万元作为本金出借给张政伟，第一笔50万元的借款利息已经全部归还完毕，利率改为年利率13.38%”，说明协议三中的出借款项为协议一中未归还的50万元的本金，续签的性质应为协议一的展期，并且双方就利率进行了重新约定。虽然协议三中富润德公司未加盖公章，鉴于协议一的出借人为富润德公司，赵魁生以法定代表人的身份签字，那么作为续签的协议三也应认定出借人为富润德公司，赵魁生以法定代表人的身份签字，行为后果归属富润德公司。故一审法院认定协议三出借人为富润德公司。协议二中虽然台头处为打印的甲方（放贷人）富润德公司，赵魁生亦在落款的甲方（放贷人）处签字，但富润德公司并未盖章，赵魁生个人向张政伟转款200万元，并且协议二与协议一、三间无关联事实，一审法院认定协议二的出借人为赵魁生。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条第2款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持”,本案中，案存证据能够证明张政伟签订协议二时是中鲁公司的法定代表人，借款用途为工程资金周转，同时张政伟是中鲁公司的控股股东，持股比例较大。涉案借款巨大，在借款用途明确约定为工程资金周转的情况下，张政伟、中鲁公司否认为公司借款，没有做出合理说明，亦没有提供证据证明借款由张政伟个人使用。所以，对赵魁生主张张政伟、中鲁公司承担共同还款责任的请求，一审法院予以支持。二、关于出借数额及还款数额、性质问题。本案涉及三份协议、两笔借款，两笔借款均通过赵魁生账户来往，存在交叉，张政伟的还款是针对哪一笔，当事人也无法说清。一审法院多次、多方式组织调解，在差距不大的情况下，未能调解成功，十分遗憾。赵魁生陈述，本案的诉讼请求不包括50万元的借款，按照赵魁生自己的计算方式该笔借款已经于2017年1月27日还完本息，但一审法院并未认定该笔借款的出借人为赵魁生。在如此情况下，一审法院只能依据法律规定，对还款进行界定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”按照上述规定，在无约定的情况下，先冲抵到期债务，先利息后本金。协议一、三的到期时间为2012年3月7日、2013年2月7日，协议二到期时间为2013年2月10日，按照到期时间，张政伟的还款应先支付协议一、三即50万元的借款。根据还款的时间，一审法院分述如下：①2011年8月31日、12月7日，张政伟通过5719账户向赵魁生2812账户分别转款36875元共计73750元，赵魁生认可收到，一审法院予以确认。②张政伟主张2012年3月6日还款67500元，由唐玉英代收。对此，张政伟提交了在唐玉英另案起诉中提交的自制《对账单》及庭审笔录一页，唐玉英认可2012年3月6日收到2011年度利息67500元（500000元×13.5%）。赵魁生对此不予认可。一审法院认为，张政伟未提供转账凭证等书面证据，另案诉讼与本案诉讼的主体不同，在本案赵魁生不予认可的情况下，仅凭另案诉讼中唐玉英自制的《对账单》及庭审笔录，不能认定张政伟主张的该笔转款行为。协议一的借款期限为2011年3月8日至2012年3月7日，按照合同约定的13.5%的年利率，张政伟应支付一年利息67500元（50万元×13.5%），张政伟实际支付73750元，因协议一未约定逾期支付利息的违约责任问题，故超出部分即6250元应为归还本金，则剩余本金为493750元。③张政伟主张2012年7月3日还款85163元，对此，张政伟提交了银行出具的查询记录，记录载明2012年7月3日张政伟通过5719账户向赵魁生2812账户转款85163元。赵魁生对此不予认可。一审法院认为，张政伟提交了转账查询记录，可以证明张政伟2012年7月3日还款85163元。④张政伟主张2012年8月17日还款91245元，对此，张政伟提交了银行出具的查询记录，记录载明2012年8月17日张政伟通过农业银行账号（以下简称2816账户）向赵魁生2812账户转款91245元。赵魁生对此不予认可。一审法院认为，张政伟提交了转账查询记录，可以证明张政伟2012年8月17日还款91245元。⑤张政伟主张2013年2月7日还款328900元，由唐玉英代收。对此，张政伟提交了在唐玉英另案起诉中提交的自制《对账单》及庭审笔录一页，唐玉英认可2013年2月7日收到2012年度利息328900元（2000000元×13.38%+500000元×13.38%／12×11）。赵魁生对此不予认可。一审法院认为，张政伟未提供转账凭证等书面证据，另案诉讼与本案诉讼的主体不同，在本案赵魁生不予认可的情况下，仅凭另案诉讼中唐玉英自制的《对账单》及庭审笔录，不能认定张政伟主张的该笔转款行为。协议三的借款期限为2012年3月8日起至2013年2月7日止，借款本金为50万元，年利息为13.38%，付息方式为按季度付息。张政伟在此期间于2012年7月3日还款85163元、8月17日还款91245元，共计还款176408元。按照协议约定，张政伟应支付利息60558元（493750元×13.38%÷12×11），超出部分即115850元应为归还本金，则剩余本金为377900元。⑥张政伟主张2014年1月29日还款500000元，对此，张政伟提交了银行出具的查询记录，记录载明2014年1月29日张政伟通过2816账户向唐玉英账户分三笔共计转款500000元。赵魁生对此不予认可。一审法院认为，张政伟提交了转账查询记录，可以证明张政伟2014年1月29日向唐玉英转款500000元。庭审中赵魁生承认，出借款项确实为唐玉英提供，因唐玉英只信任赵魁生，便把款项打给赵魁生，再由赵魁生出借给张政伟。结合唐玉英另案起诉及后来张政伟向唐玉英的还款情况，可以认定张政伟向唐玉英转款500000元，为归还涉案的250万元的借款。按照协议三“…乙方无法及时还本金和利息的，须经甲方同意，逾期部分按月记取利息，每月不低于2%…”的规定，张政伟未如期支付利息和本金，一审法院认定利息按照每月2%计算，自2013年2月8日至2014年1月29日，应支付利息88211元（377900元×24%÷365×355），超出部分即411789元应为归还本金，剩余未归还本金为377900元，超付33889元，至此，协议一、三的本息已经归还完毕。超付的33889元应视为归还协议二中的借款利息。需要说明的是，虽然赵魁生未主张50万元借款，由于两者账目混同，为计算赵魁生主张的200万元借款的还款情况，一审法院对50万元借款的还款情况进行了详细计算。⑦张政伟主张2014年2月7日还款334500元，由唐玉英代收。对此，张政伟提交了在唐玉英另案起诉中提交的自制《对账单》及庭审笔录一页，唐玉英认可2014年2月7日收到2013年度利息334500元（2500000元×13.38%）。赵魁生对此不予认可。一审法院认为，张政伟未提供转账凭证等书面证据，另案诉讼与本案诉讼的主体不同，在本案赵魁生不予认可的情况下，仅凭另案诉讼中唐玉英自制的《对账单》及庭审笔录，不能认定张政伟主张的该笔转款行为。⑧张政伟主张2015年2月17日还款334500元，由唐玉英代收。对此，张政伟提交了在唐玉英另案起诉中提交的自制《对账单》及庭审笔录一页，唐玉英认可2015年2月17日（对账单中为2015年2月7日）收到2014年度利息334500元（2500000元×13.38%），还款形式现汇，并提交了银行出具的查询记录，记录载明2015年2月17日张政伟通过账户向唐玉英账户转款334500元。赵魁生对此无异议，一审法院予以认可。⑨张政伟主张2015年8月7日还款167250元，由唐玉英代收。对此，张政伟提交了在唐玉英另案起诉中提交的自制《对账单》及庭审笔录一页，唐玉英认可2015年8月7日收到2015年1-6月利息167250元（2500000元×1.115%×6），还款形式现汇，并提交了民生银行支付业务回单（付款），回单载明2015年8月7日张明伟（张政伟兄弟）通过账户6216912302543502向唐玉英账户分四笔共计转款167250元。赵魁生对此无异议，一审法院予以认可。⑩张政伟主张2016年2月7日还款400000元，2017年1月27日还款300000元，均由唐玉英代收。对此，张政伟提交了在唐玉英另案起诉中提交的自制《对账单》及庭审笔录一页，唐玉英认可2016年2月7日收到400000元，其中167250元为2015年7-12月利息，2017年1月27日还借款300000元，形式均为承兑，并提交了唐玉英及袁博代唐玉英签署的收到条。赵魁生对此无异议，一审法院予以认可。虽然协议二约定“…乙方无法及时还本金和利息的，须经甲方同意，逾期部分按月记取利息，每月不低于2%…”，赵魁生主张按照年利息13.38%计算，是对自身权利的处分，一审法院予以认可。自转款次日即2012年2月14日至2017年1月27日，张政伟应支付利息1326270元（200万元×13.38%÷365×1809），张政伟实际支付1235639元（33889元﹢334500元﹢167250元﹢400000元﹢300000元），尚欠利息90631元。自2017年1月28日至2019年6月14日的利息为635642元（200万元×13.38%÷365×867）。综上，至赵魁生主张的起诉之日即2019年6月14日张政伟尚欠利息726273元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张政伟、苏州中鲁建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内偿还赵魁生借款本金2000000.00元；二、张政伟、苏州中鲁建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内偿还赵魁生借款利息726273元（计算至2019年6月14日）；三、张政伟、苏州中鲁建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付赵魁生借款利息（以2000000元为基数，自2019年6月15日起至实际给付之日止，按年利率13.38%计算）；四、驳回赵魁生的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30220元、保全费5000元，由赵魁生负担2465元，张政伟、苏州中鲁建筑装饰工程有限公司负担32755元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张政伟、中鲁公司向法庭提交（2019）鲁0104民初1760号案件的起诉状、证据中唐玉英提交的对账单和协议书、开庭笔录、民事裁定书，拟证明本案中大部分款项的收款人唐玉英就同样的事实向槐荫区人民法院提起诉讼后撤诉，但在庭审中提交协议书证明其与赵魁生之间就本案的借款达成协议，认为借款是全部是唐玉英出借的，可证实赵魁生完全同意唐玉英对本案事实的主张，同时在庭审中唐玉英提交的对账单确认收到张政伟于2012年3月6日支付的6.75万元，2013年2月7日支付32.89万元，2014年2月7日支付的33.45万元，但赵魁生在本案一审中明确否认收到上述款项，张政伟、中鲁公司认为显然赵魁生在虚增起诉金额。赵魁生质证称，对张政伟、中鲁公司提交该宗证据真实性无异议，对证明内容有异议，1、本案系案外人唐玉英起诉的案件，张政伟在该案件中既不认可唐玉英是出借主体也未认可唐玉英提供的对账单及还款金额，而是对唐玉英提交的对账单质证为不予认可并庭后进一步核实，由于张政伟不认可唐玉英的出借人身份，所以唐玉英庭后申请撤诉并得到法院许可，相关证据及事实并没有得到法院的最终审查与认定不能作为本案认定事实的证据。另外赵魁生与案外人唐玉英之间也存在多笔借款，再加杂唐玉英代收张政伟的几笔还款，唐玉英的账目存在记账错误是有可能的，但具体到本案中必需以张政伟的实际还款凭证来认定还款金额，因此本案涉及还款均是通过银行转账或承况汇票进行还款，不存在现金还款情况，所以每笔还款都需要有还款凭证。张政伟提交的唐玉英的起诉状请求还款本金2287180元及利息65.76元，而赵魁生起诉的还款金额为本金200万元及利息92.8万元，双方明显请求不同，唐玉英提交的对账单并没有经过槐荫区人民法院庭审中进行核查，且对账单上明显不包括张政伟所主张并提供还款凭证的2014年1月29日3笔共计50万元由唐玉英代收的款项还款，且2015年2月7日还款33.45万元与张政伟提交的还款凭证核对后实际应是2015年2月17日，一审中张政伟也作了纠正，所以唐玉英提交的该对账单确实存在错误，但由于张政伟在该案中并没有提供质证意见进行核对也没有得到法院的认定，所以不能作为本案的依据。证据中的开庭笔录档案第89页张政伟对该对账单的质证意见为“因对账单是赵魁生自行打印，无法证明其目的，该证据是赵魁生当庭举证，庭后代理人会将证据转给张政伟，如有其他质证意见会提交法院”实际上张政伟并未提交其他意见，法院也没有最终认定。对于协议书证明的赵魁生所出借款项均为唐玉英提供，张政伟并未认可，且认为其与唐玉英之间并不存在借款关系，所以唐玉英才撤诉。根据张政伟与赵魁生签订借款合同赵魁生为出借人。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于出借主体的问题。首先，针对涉案的200万，协议中虽抬头载明为中鲁公司，但在放贷人的落款处为赵魁生，且在合同签订后，赵魁生自自己的账户向张政伟转款200万元，履行了支付借款的义务，故赵魁生作为债权人向张政伟及其公司主张权利并无不当。其次，唐玉英就涉案款项提起诉讼，向张政伟、中鲁公司主张权利，张政伟在该案中否认唐玉英的出借人身份，唐玉英撤回起诉；现张政伟、中鲁公司虽又主张唐玉英系实际出借人，其前后陈述矛盾，但提供的证据同时说明其认可赵魁生与唐玉英就本案借款达成协议，涉案款项来自于赵魁生，赵魁生的款项来自于唐玉英，即认可了协议中出借人的身份为赵魁生个人，即使实际出资人为唐玉英也系资金来源问题，不影响赵魁生作为出借人的主体身份。综上，一审判决认定出借人为赵魁生并无不当。关于还款主体的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条第2款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持”,本案中，张政伟借款时系中鲁公司的法定代表人和控股股东，中鲁公司系建筑装饰工程有限公司，而借款用途为工程资金周转，在张政伟、中鲁公司未提交反驳证据证实借款系个人借款的情况下，能够推定该款用于公司，故一审判决张政伟、中鲁公司共同承担还款责任并无不当。关于还款数额的问题。虽然唐玉英提交的对账单确认收到张政伟于2012年3月6日支付的6.75万元，2013年2月7日支付32.89万元，2014年2月7日支付的33.45万元，但赵魁生系本案中的出借主体，而非唐玉英，不能以唐玉英的自认作为张政伟对赵魁生的还款，且在赵魁生对上述款项不予认可，故一审判决对张政伟的上述还款证据不予采信，并无不但。综上，上诉人张政伟、中鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30220元，由上诉人张政伟、苏州中鲁建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年七月十九日书记员  丁 爽