吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终785号上诉人（原审原告）：鞠某，自由职业者，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：赵某，吉林罗天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙井海兰江酒店有限公司。法定代表人：金某，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩某，吉林延大律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔某，吉林延大律师事务所律师。上诉人鞠某因与被上诉人龙井海兰江酒店有限公司劳动争议纠纷一案，不服吉林省龙井市人民法院（2019）吉2405民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鞠某上诉请求：1.请求撤销龙井市人民法院作出的（2019）吉2405民初1019号《民事判决书》，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人同被上诉人因劳动争议纠纷一案，已经龙井市人民法院一审审理。一审法院在该案审理过程中，事实认定错误，适用法律不当，主要体现在以下几个方面：一、一审判决认定事实不清。1.上诉人是于2018年3月19日开始到被上诉人公司入职上班的，为此上诉人一审已经提交了证据一《龙井海兰江酒店员工登记表》予以证明，目前该证据原件在被上诉人处保管。另外，一审时上诉人也说明被上诉人在2018年4月10日左右以现金方式支付了上诉人2018年3月份的工资，上诉人领取时也在领取凭证上有签字，被上诉人的财务账目中必有体现，也可明确证明上诉人是2018年3月19日入职被上诉人公司上班的，该证据也在被上诉人处保管，一审法院仅依被上诉人承认的日期，认定上诉人是于2018年4月1日入职上班是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”因此，法院应当责令被上诉人提交前述相关证据，否则就应当承担不利后果。2.上诉人在被上诉人处工作时共计加班55天及延时加班122小时，并且向被上诉人索要过延时加班费，一审时上诉人已提交了证据二《电子考勤记录》16页，并有证据三《微信截图》3页予以证实。证据二及证据三均为上诉人在被上诉人公司工作中形成的，并且也有证据是上诉人提交给被上诉人的，证据二目前也在被上诉人处保管，一审判决对该两份证据不予认定是错误的；3.一审认定被上诉人向上诉人在《劳动合同》之外支付的500元补助款为加班补助是错误的。《劳动合同》中之所以签了4500元的工资而实际发给上诉人5000元，其原因一是为了避税，二是该500元一审时上诉人已经说明是被上诉人给予公司员工的交通补助和电话费补助，这一点由被上诉人提交的证据四中，《补助领取表》中该500元为补助，且需要上诉人提供加油费收据方可报销也能证实，其原因是被上诉人公司非常偏远，因此按月给上诉人的交通补助，而不是一审判决认定的加班工资，否则会以加班费或工资的形式发放，而不会需要上诉人提供加油费收据；4.上诉人到目前为止也未明确提出解除劳动合同，一审判决计算的经济赔偿金时间没有依据，上诉人一审中仅提出按两年的工作年限支付两个月的双倍经济补偿金20000元应当得到法院支持；5.一审判决认为“本院认为鞠某的行为虽有不当之处”（判决16页7行）错误。上诉人没有不当之处，一直是勤勉敬业，不辞辛苦，之所以自2019年8月13日起未能到公司上班，是因公司总监金美善责令公司保安将上诉人架出公司，上诉人也举证证明这一事实，因此上诉人并非故意旷工，一审判决认定该事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.关于上诉人何时到被上诉人入职上班的问题，上诉人已将能举的证据都已举出，其他相关证据均在被上诉人处保管。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据上述规定，上诉人是何时到被上诉人公司入职上班应由公司负举证责任，否则承担举证不能的法律后果，一审判决分配举证责任错误，应当责令被上诉人提交的证据没有责令其提交，属于适用法律不当。2.依据《劳动合同法》相关规定，用人单位依法解除劳动合同的，应当提前一个月通知劳动者，被上诉人没有这么做，理应向上诉人支付一个月的代通知金。3.一审判决依据相关法律及司法解释认为双方未签劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效错误。《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条规定“人民法院不得主动适用诉讼时效”、第一百九十八条“法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定”，被上诉人在劳动仲裁时并未提出仲裁时效的抗辩，因此参照诉讼时效的相关法律及司法解释，应当认为被上诉人已经放弃了时效利益，并且其不得在诉讼阶段提出抗辩，这主要是基于劳动争议的仲裁前置程序决定，同时人民法院及劳动争议仲裁委员会也不得主动适用仲裁时效。否则，就等于是提醒了被上诉人且给了其两次时效抗辩的机会，一方面有违法院及仲裁委居中裁决的立法本意，也有失公平，有偏袒一方当事人的嫌疑。综上，因上诉人在2018年3月19日就已入职被上诉人公司上班，且至今仍未明确表示同被上诉人解除劳动关系，同时一审判决在事实认定及法律适用方面均有错误，上诉人认为原审的全部诉讼请求均应当得到支持，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。龙井海兰江酒店有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。鞠某向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付原告自2018年3月19日至2018年7月31日期间以及2019年8月1日至2019年8月12日期间违反劳动法未签订书面劳动合同，故应支付2018年3月19日至2018年7月31日，4个月零13天以及2019年8月1日至2019年8月12日期间的双倍工资的差额，合计23880.80元；2.请求判决被告支付原告按照《中华人民共和国劳动合同法》规定的每周工作40小时以外（自入职日期起周六周日加班）加班55天的200％加班费25287.36元及100％经济补偿金25287.36元，合计50574.72元；3.请求判决被告支付原告法定假日（2018年4月5日清明节，2018年10月2日、3日国庆节，2019年5月1日劳动节）加班4天300％的加班费2758.62元及100％经济补偿金2758.62元，合计5517.24元；4.请求判决被告支付原告2019年5月至2019年8月工作8小时以外延时加班122小时150％加班费5258.62元，其中已付800元，故被告应支付原告加班费4458.62元及100％经济补偿金4458.62元，合计8917.24元；5.请求判决被告支付原告自2019年8月1日至2019年8月12日带薪本休工资差额1086.18元；6.请求判决被告支付原告自入职以来13天未休年休假工资2988.51元；7.请求判决被告支付原告（违反劳动合同法单方面解除劳动合同）二个月的二倍经济补偿金20000元；8.请求判决被告支付原告一个月代通知金5000元。以上共计合计为117964.69元。一审法院认定事实：原告鞠某于2018年4月1日在被告处工作，岗位为客房部经理。2018年5月10日被告支付原告每月5000元。2018年8月1日原告与被告签订劳动合同，期限为2018年8月1日至2019年7月31日，约定工资为4500元。原告在被告的安排下，2018年10月2日、3日，2019年5月1日法定假日上班。原告自2019年8月12日起无故旷工3天以上，被告于2019年8月16日起把原告按自动离职处理，并且按照被告规章制度规定，作开除原告决定。原告已经向仲裁委员会申请劳动仲裁，龙井市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲字［2019］第9号裁决书。原告因不服该裁决提起本案诉讼。上述事实有原、被告陈述及经原审法院审查认定的证据等在案佐证。一审法院认为，原告在被告单位担任客房部经理一职，双方曾建立劳动关系，关于劳动关系建立时间双方主张不一致，原告主张自2018年3月19日起，被告主张自2018年4月1日起。对此原告提交了海兰江酒店员工登记表，对该登记表被告不予认可，因该登记表上未有被告签章，且对于原告主张自2018年3月19日领取现金工资未能提供证据证明，故一审法院认定2018年4月1日为双方劳动关系形成时间。关于被告支付原告自2018年3月19日至2018年7月31日期间以及2019年8月1日至2019年8月12日期间违反劳动法未签订书面劳动合同，故应支付2018年3月19日至2018年7月31日，4个月零13天以及2019年8月1日至2019年8月12日期间的双倍工资的差额，合计23880.80元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。鞠某于2018年4月入职，双方没有签订书面劳动合同，2019年9月23日鞠某要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资，显然已经超过了仲裁时效期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。因此一审法院对鞠某关于二倍工资差额的诉讼请求不予支持。工资应当按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资，因原告2019年8月12日离开被告处，所以被告应支付原告2019年8月1日至12日工资，故一审法院对原告要求被告支付2019年8月1日至12日工资2758.62元［（5000元／21.75天）×12天］的请求予以支持。对鞠某主张龙井海兰江酒店支付加班工资的问题，根据规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。考虑到鞠某从事的为酒店服务行业，根据该行业人员的从业特点，普遍存有节假日值班的情形，且鞠某在工作期间并非从不间断的上班，龙井海兰江酒店已经安排补休；结合龙井海兰江酒店提供的指纹考勤表及工资表，经过核算，龙井海兰江酒店安排鞠某延长工作时间每月向鞠某支付补助500元，应当视为龙井海兰江酒店有限公司已经支付了鞠某加班费。用人单位依法安排劳动者在法定节假日工作，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资，从海兰江酒店考勤统计表中，可以体现鞠某存在2018年4月5日清明节、2018年10月2日、3日国庆节，2019年5月1日劳动节上班情形，故被告应支付原告2018年4月5日，2018年10月2日，3日和2019年5月1日法定假日上班工资，故龙井海兰江酒店应支付法定节假日加班工资2482.76元（4500元÷21.75天×4天×300％）。关于带薪年休假工资，一审法院认为，根据相关法律规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，支付未休年休假工资报酬。龙井海兰江酒店有限公司对鞠某带薪年休假的享受情况及上述年度剔除加班工资后的月均工资数额负有举证责任。故一审法院认定龙井海兰江酒店有限公司向鞠某支付未休带薪年休假工资，于法有据，一审法院予以支持。对于原告请求判决被告支付（违反劳动合同法单方面解除劳动合同）二个月的二倍经济补偿金20000元的诉请，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中被告以原告无故旷工3天以上，严重违反规章制度为由开除原告，但被告没有提供证据证明其与原告解除劳动关系的依据“员工手册”是通过《劳动合同法》规定的程序通过的也没有证明作为单位规章制度的“员工手册”已经向劳动者进行了公示。被告以该“员工手册”作为开除原告依据不具合法性。因此一审法院认为被告违法解除劳动合同，对于违法解除劳动合同赔偿金的计算，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。对于旷工，通常的理解是职工在正常工作日不请假或请假未被批准而缺勤。据此，一审法院认为鞠某的行为虽有不当之处，但并不足以构成劳动法意义上的旷工行为，龙井海兰江酒店有限公司据此解除与鞠某的劳动关系的行为缺乏事实及法律依据，属于上述第八十七条的违法解除行为，龙井海兰江酒店有限公司应向鞠某支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。对于经济赔偿金的数额，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的二倍予以支付。该条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，原告于2018年4月起至2019年7月在被告单位工作，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，月平均工资5000元，用人单位违法解除劳动合同的，应当按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故一审法院对原告要求被告支付违法解除劳动合同的二倍经济赔偿金15000元（月平均工资5000元×1.5×2倍）的请求予以支持。对于原告请求判决被告支付一个月代通知金5000元的诉讼请求，因缺少事实证据及法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、第五十条之规定，判决如下：一、龙井海兰江酒店有限公司立即向鞠某支付法定节假日工资2482.76元；二、龙井海兰江酒店有限公司立即向鞠某支付自2019年8月1日至8月12日工资2758.62元；三、龙井海兰江酒店有限公司立即向鞠某支付未休年休假工资报酬2234.48元；四、龙井海兰江酒店有限公司立即向鞠某支付经济补偿金及赔偿金15000元。五、驳回鞠某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由龙井海兰江酒店有限公司负担。本院二审期间，鞠某提交的证据不属于二审新证据，本院不再组织质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为：关于鞠某主张龙井海兰江酒店有限公司应当支付2018年8月1日之前未与其签订书面劳动合同的双倍工资问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”据此，一审法院对仲裁裁决认定鞠某要求龙井海兰江酒店有限公司支付2018年8月1日之前的未签订劳动合同期间双倍工资的请求，是否超过仲裁申请期限进行了审查，经审查，鞠某的该项仲裁申请期限确已超过的法律规定的期间，故一审法院未支持鞠某的该项诉讼请求并无不当，鞠某主张一审法院对此项适用法律错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于鞠某主张工作期间加班应当支付加班费的问题，酒店本身由于行业的特种性质，决定了其工作人员的工作时间与其他正常的生产企业工作时间有所不同，鞠某作为曾经长时间从事该行业的人员，理所当然的了解该行业的工作时间规律和同业工资标准，双方在签订劳动合同时所使用的合同系格式合同，应聘者往往关注的是工资标准。目前，在延边地区或其他地区，针对招聘者和应聘者主要商谈的内容无非就是工作的范围和报酬，那么所确定的劳动报酬通常是固定的，并未对实质内容加以区分，此点从鞠某提供的缴纳社会保险的缴费基数就可以确认，实际上鞠某每月所得的劳动报酬是综合性的工资，而非鞠某主张的基本工资（底薪），而且，在综合工资之外，酒店每月还向鞠某额外支付500元的补贴，说明酒店方与鞠某在商定工资总额时，已经对行业工作时间特殊性做出了充分的考虑。一审法院也正是综合考量上述基本事实，未支持鞠某请求支付加班费的主张并无不当。鞠某要求龙井海兰江酒店有限公司支付加班费的上诉请求证据不足，本院不予支持。关于鞠某要求龙井海兰江酒店有限公司支付一个月的代通知金5000元的问题，双方对该项内容既无合同约定，也无相关法律规定，本院不予支持。综上所述，鞠某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鞠某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  全智光审判员  宋 丹审判员  李照令二〇二〇年七月二十八日书记员  段崇鹏