贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1468号 上诉人（原审被告）：湖南湘军电力服务有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳街与迎春路交汇处（湘中物流园01栋）。 法定代表人：李旋，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：王仕坤，男，1959年10月12日生，汉族，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：韦朝霞，贵州集法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王定章，男，1962年10月18日生，布依族，住贵州省安龙县。 原审被告：贵州电网有限责任公司兴义供电局，住所地贵州省兴义市桔山瑞金大道与B6路交叉处。 法定代表人：龙正杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王宁，贵州纬图律师事务所律师。 原审被告：湖南湘军电力服务有限公司黔西南州分公司，住所地贵州省兴义市桔山镇兴义大道梦乐城A4组团5栋1单元1106号。 负责人：易辉进，该公司总经理。 原审被告：张武，1984年10月24日生，汉族，住贵州省晴隆县，现住湖南湘军电力有限公司黔西南分公司安龙县（贵州省安龙县四头坡）。 上诉人湖南湘军电力服务有限公司（以下简称湘军公司）与被上诉人王仕坤、王定章及原审被告贵州电网有限责任公司兴义供电局(以下简称兴义供电局)、湖南湘军电力服务有限公司黔西南州分公司（以下简称湘军分公司）、张武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖南湘军电力服务有限公司上诉请求：一、请求依法撤销安龙县人民法院(2020)黔2328民初304号民事判决书，依法改判由被上诉人王定章与被上诉人王仕坤根据各自的过错承担被上诉人王仕坤因受伤造成的损失，上诉人湖南湘军电力服务有限公司对该损失不承担责任；二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。 事实和理由：一、与被上诉人王仕坤形成劳务（雇佣）关系的是被上诉人王定章，而不是上诉人湖南湘军电力服务有限公司，一审判决认定事实错误。王定章多年来从德卧供电所承接树障清理工作，一直是以包工头的身份进行。2019年1月上诉人从兴义供电局承包工程后，因公司人员张武对德卧并不熟悉，德卧供电所向其介绍了包工头王定章，说王定章常年帮德卧供电所砍树，其可以组织工人砍树。鉴于此，上诉人将树障清理工作（即砍树）分包给了王定章，口头约定由其组织工人砍树，不管王定章如何支付其雇请的工人费用，上诉人统一按照人头结算整个项目款项给王定章，标准为出工一个人支付160元／天。上诉人还和德卧供电所、王定章召开过三方协调会，统一安排砍树的相关事宜，王定章包工性质明显。判定和谁存在雇佣关系的关键是看工人是谁请的，主观上是帮谁做工，报酬由谁直接发放等。根据庭审调查已经查明，王仕坤在内的几个工人都是王定章请来的，王仕坤诉状中也叙述“张武请王定章找人砍伐安龙县德卧片区小地名聋飘一带电线边沿的树木，由张武按照一人一天160元的标准向王定章支付报酬，再由王定章向砍树民工支付报酬”，王仕坤和证人王某的陈述都可以证实他们是王定章请来的，劳动报酬也是从王定章处领取的，雇佣关系已经十分明确。至于王定章是否赚取差价雇请工人是他的自由，即使他贴钱雇请也是他对自己权利的处分，这都不能改变王定章雇主的身份性质，一审法院简单依据王定章未赚取差价，就认定王定章未向王仕坤发放报酬是错误的。另外，上诉人的财务凭证可以充分证明，上诉人将清理费直接结算给王定章的，因王定章不会操作银行卡，其指定邱代江账户为收款账户，法院可以对邱代江进行调查核实，而一审法院忽略了这一事实。综上，被上诉人王仕坤系被上诉人王定章所雇佣是客观事实，被上诉人王仕坤在诉状中的陈述、原审被告张武的陈述以及证人王某的证词都可以证明，且与打款记录相互印证。因此，与被上诉人王仕坤形成劳务（雇佣）关系的是被上诉人王定章，而不是上诉人湖南湘军电力服务有限公司，一审判决认定事实错误。 二、王仕坤受伤的损失，应当由王仕坤、王定章根据各自的过错承担相应的责任，其中，王定章对王仕坤受伤存在重大过失。根据王仕坤及证人王某对案发过程的描述可以还原案发经过：王仕坤砍第一棵树后，第一棵树没有落下来，搭在了第二棵树上，然后王定章和王仕坤等几个工人商量说直接砍第二棵树，第一棵树会一起下来的，结果当王定章砍第二棵树后，第一棵树一并落下砸伤了王仕坤。因此，王仕坤受伤是因为王定章砍的树枝落下导致是客观事实，王定章作为包工头，且其多次为供电所砍树，十分清楚砍树过程中的注意事项，其理应对其请来的人员做好安全培训，对自身工作更应尽到充分注意义务，然而王定章既未对工人进行培训，自己也未尽到基本的安全注意义务，在案发前的情境下其应当预料到其直接砍第二棵树的行为可能造成树下的工人受伤，但因为疏忽大意没有预料或已经预料但过于自信认为可以避免，直接导致了王仕坤受伤的后果。因此，王仕坤是包工头，又是直接侵权人，其对王仕坤受伤存在重大过失。一审法院认为无证据证明王定章存在重大过失存在事实认定错误。王仕坤对于受伤的后果也是有过错的。首先，其作为成年人，在提供劳务过程中未尽到安全注意义务和防范义务。其次，砍树方案有其参与决策的过程。再次，判决书第九页载明，王定章叙述王仕坤受伤后拒绝去医院，坚持在车上休息到下午6点下班。因此，王仕坤存在拖延治疗的情形。综上，其应当对其伤残结果负有30%左右的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，王仕坤受伤的损失，应当由王仕坤、王定章根据各自的过错承担相应的责任。湘军公司不应承担任何责任。 三、我国并无任何法律法规规定树障清理工作需要资质，因此，本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，湘军公司不应承担连带赔偿责任。 四、一审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金，存在错误，护理费的计算也存在错误。1、王仕坤为农村户籍，其申请出庭的两个证人李某、赵某1关于王仕坤为其做工时间的叙述存在重叠，且两个证人证言关于做工问题的叙述存在矛盾，漏洞百出，有串供嫌疑，不应采信。而且李某、赵某1的证人证言无用工合同、打款凭证、其他工友的证词予以证实，该证人证言本身都是待证事实，如何来证明王仕坤在城镇务工，主要收入来源于城镇。李某工天记录及赵某2工天记录系个人制作，且十分混乱，也不能形成稳定务工的事实，也不能作为王仕坤主要收入来源于城镇的证据。另外，两个证人的证言可客观证实王仕坤居住在农村，土地没被征收很少。因此，可以证明王仕坤吃住在农村，主要收入来源仍为农村。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费医的复函》中规定按照城镇标准计算的前提是在城市居住，且其经常居住地和主要收入来源地均为城市。各省份关于适用城镇标准的规定，也都要求在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源于城镇，而本案并不符合该种情形，王仕坤一直居住在农村是事实，一审法院简单凭借漏洞百出的证人证言和十分混乱的工天记录就判定王仕坤主要收入来源于城镇，又不顾王仕坤定居在农村的事实，直接按照城镇居民标准计算残疾赔偿金存在事实和法律认定错误。2、护理费计算天数应以住院天数为准，出院后王仕坤并未进行护理期鉴定，出院后21天护理费不应支持，一审判决按照44天计算错误；护理费计算标准应按照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资43654元／年进行计算，一审判决按照农、林、牧、副、渔业52067元／年计算缺乏法律依据，存在严重错误。 综上，一审判决存在严重错误，被上诉人王仕坤受伤而产生的损失应由被上诉人王定章和被上诉人王仕坤按过错比例承担，上诉人湘军公司不应承担赔偿责任，一审判决对残疾赔偿金及护理费的计算也存在严重错误，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，本着实事求是及客观公正的原则，撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。 王仕坤二审辩称，一、责任承担的问题。（一）湘军公司与王仕坤形成雇佣关系，湘军公司应承担责任。湘军公司在承包兴义供电局的施工期间，雇请王仕坤砍树，双方已形成雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，本案中王仕坤在从事雇佣活动中被树木砸伤，故湘军公司对王仕坤的损失应承担赔偿责任。上述事实有王仕坤提供的：1、张武询问笔录一份，证明了张武系上诉人湘军电力服务有限公司职工，张武请王定章、王仕坤等民工在德卧聋飘处砍树，王仕坤被倒下的树木砸伤；2、《安龙局2019配网设备抢修抢修合同》、《施工管理协议》，证明本次事故涉案工程发包方为兴义供电局，承包方为湘军公司；3、出庭证人王某的证言，证明了王仕坤在从事湘军公司的雇佣活动中，被树木砸伤的事实；4、兴义市供电局提供的输、配电线路通清理砍伐签证表，该签证表中载工作人员有王仕坤、王定章。5、王定章的辩称等证据。（二）王定章与湖南湘军公司系雇佣关系，无论王定章是否存在过失，湖南湘军公司都应承担责任。本案中湘军公司让王定章邀约王仕坤等民工对安龙县德卧镇线路沿线树木进行清理，王定章并未对王仕坤等人施工情况进行管理，也未向王仕坤等人发放报酬、获得任何利益，故王定章系湘军公司的雇员。因王定章系湖南湘军公司系雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，无论王定章是否具有重大过失，湘军公司都应承担赔偿责任。对于湘军公司主张已将劳务分包给王定章，不应承担责任，该主张不能成立，湘军公司未提供证据证明将劳务分包给王定章。其次涉案工程并不是简单的修建小树枝、杂草类简单的工作，而是涉及树木的砍伐，每一棵树木砍伐都可能会引起安全隐患，如触碰高压电、砍错树木导致损失，均要具有安全防护措施，并在湘军公司、兴义市供电局指挥安排下才能完成。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担赔偿责任。”的规定，如湘军公司把工程分包王定章，湘军公司明知王定章不具备承包资质，仍将工程分包给王定章，也应承担赔偿责任。（三）一审判决认定王仕坤承担10%的责任，认定事实清楚，适用法律正确。本案王仕坤的受伤是因王定章在砍树中，未尽到安全谨慎义导致，王仕坤在砍树过程中已佩戴安全帽，王仕坤也曾给别人砍树过，具有砍树经验。在事故发生时，面对当时的紧急状况，王仕坤只能根据本能生理反应躲避倒下的树木，根本没有时间、条件去判断应往哪个方向躲避。对于湘军公司主张王仕坤拖延治疗情形具有过错，该主张并不能成立，是否及时就医并不是损害导致的根本原因，本次王仕坤受伤主要是在为湘军公司从事雇佣活动中，被王定章砍下的树木砸伤，且王仕坤受伤后已于当天及时到医院住院医治，故王仕坤已尽到合理谨慎义务。一审判决基于王仕坤系成年人，在砍树过程中受伤，已让王仕坤承担10%的责任，该责任认定事实清楚，适用法律正确。 二、王仕坤的赔偿应适用城镇标准，理由有三点：1、依据黔府函（2015）302号文件，王仕坤所在的安龙县栖凤街道办事处已经贵州省人民政府批准为城镇规划区域，王仕坤的经常居住地应为城镇；2、本案事故发生一年多前，王仕坤一直在给他人修建房屋，其收入全部来自城镇。对于王仕坤在城镇务工的事实，王仕坤已提供李某、赵某2工天记录本及两人的证人证言予以证实。对于湘军公司主张证人证言中存在王仕坤做工时间重合部分、相互矛盾，该主张并不成立。王仕坤是在城镇打零工为生，哪里有工地可以做，就在哪里做工，在李某处有零工可做，就去李某处做工，赵某2处有零工可做，又到赵某2处做工，因此王仕坤的做工时间并不矛盾。对于湘军公司主张王仕坤做工时间存在间断，一年内没有每天都在城镇务工，该主张并不能成立。城镇标准的认定，法律要求是在一年内主要经济来源为城镇，并不是要求一年365天每天都在城镇做工，王仕坤已长达一年多在城镇务工为生，其主要收入来源为城镇。对于湘军公司主张王仕坤的土地未受征拨，不应按城镇标准赔偿，该主张并不能成立。现在仅靠农村的几亩薄田已难以维持生计，王仕坤就一直在城镇务工为生，未以农业收入为生活来源。3、近年来城镇与农村的差距逐步减小，司法实践中大部分地区已不再区分受害人为城镇居民还是农村居民。综上几点，原告经常居住地和主要收入均来源于城镇。原告的赔偿标准应按城镇居民可支配收入标准计算。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求人民法院判决驳回上诉人湖南湘军电力有限公司的上诉请求，维持原判。 王定章二审未作答辩。 兴义供电局、湘军分公司、张武二审未作陈述。 王仕坤向一审法院起诉请求：1.判令由五被告向原告连带赔偿各项经济损失总计160,793.47元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年1月17日，被告兴义市供电局作为甲方与作为乙方的被告湘军公司签订《安龙局2019年配网设备抢修施工承包合同》，将贵州电网有限责任公司兴义安龙局所辖的新安、龙广、德卧、新桥、招堤等5个供电所35ＫＶ及以下输配电生产设备故障抢修，安全隐患、紧急重大缺陷处理，临时安排的应急项目（如低电压、重过寨等），自然灾害造成35ＫＶ及以下输配电设备故障的抢险救灾的工程发包给被告湘军公司。被告湘军分公司系被告湘军公司的分公司，被告张武系被告湘军分公司职工。后因安龙县德卧镇（小地名为聋飘）的供电线路沿线树木需要清理，被告湘军公司就将该部分清理工作交由其分公司即被告湘军分公司进行施工，后湘军分公司的职工张武与被告王定章达成口头协议，约定由王定章邀约5人一起清理德卧镇（小地名为聋飘）的供电线路沿线树木，约定施工人员的报酬为160元／人／天。2019年2月22日，被告王定章即邀约原告王仕坤、案外人王某、邱代江等5人一同进行作业，作业过程中，被告王定章负责砍伐树木，原告王仕坤等人负责拉树木。砍伐第二棵树倾倒过程中，第一棵被砍伐的树木倒下并砸伤原告王仕坤。当晚11时，王仕坤被其家属送至安龙县人民医院门诊治疗，支付医疗费1933.10元，后原告继续在该院住院治疗至2019年3月18日止（23天），支付医疗费4558.50元，以上医疗费共计6491.60元。出院诊断为：1.右腓骨下段骨折；2.胸4、5椎体压缩性骨折；3.全身多处软组织损伤；4.胸椎骨质增生；5.××病毒携带者。出院医嘱：1.三个月内禁止患肢负重。卧床休息3周，……。同年4月15日，原告在安龙县人民院复诊，支付医疗费627.68元及病历复印费10元，以上医疗费合计7129.31元（6491.60元＋627.68元＋10元）。2019年7月10日，经黔西南州人民医院法医司法鉴定所作出［2019］法医临床鉴定第798号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王仕坤此次外伤导致胸4、5锥压缩性骨折，构成九级伤残。2.被鉴定人王仕坤此次外伤导致右踝关节功能丧失60%，构成十级伤残。原告王仕坤支付鉴定费700元。事故发生后，被告湘军分公司向原告王仕坤支付了医疗费2000元及报酬160元。 同时查明，被告湘军公司经营范围有电力工程施工总承包、建筑工程施工总承包、机电工程施工总承包、城市及道路照明工程承包、输变电工程专业承包、环保工程专业承包、低级与基础工程专业承包等。 一审法院认为，被告兴义市供电局将“安龙局2019年配网设备抢修工程”发包给被告湘军公司，并与湘军公司签订《安龙局2019年配网设备抢修施工承包合同》，该合同系双方的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。 关于争议焦点一，原告与各被告之间是何种法律关系的问题。原告王仕坤以在提供劳务过程中受到损伤为由及以雇佣关系为基础法律关系起诉各被告，故本案的案由应为提供劳务者受害责任纠纷。原告王仕坤主张与被告供电局、湘军公司、湘军分公司、张武、被告王定章之间存在雇佣关系。经查，被告兴义市供电局将“安龙局2019年配网设备抢修工程”发包给被告湘军公司，被告湘军公司又将该工程交由其分公司即被告湘军分公司进行施工，湘军分公司又与王定章商议由其邀约原告等人一同对案涉安龙县德卧镇（小地名为聋飘）线路沿线树木进行清理，由湘军分公司根据160元/天的单价向王定章等人发放报酬。故原告王仕坤与被告湘军分公司形成雇佣关系，而被告王定章并未对原告等人施工情况进行管理，也未向原告等人发放报酬，故王定章与原告王仕坤不存在雇佣关系。被告张武系湘军分公司职工，其雇佣王定章及原告等人的行为系履行职务行为，该行为的法律后果应归于被告湘军分公司，故被告张武与原告不存在雇佣关系。被告兴义市供电局系案涉项目的发包人，与原告未签订施工合同，也未实际雇请原告施工，故与原告不存在雇佣关系。 关于争议焦点二，原告所受损伤由谁承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，如前所述，被告湘军分公司与原告形成雇佣关系，因被告湘军分公司并非独立的法人组织，其权利义务应由被告湘军公司享有和承担，故本案应由被告湘军公司承担赔偿责任。本案原告王仕坤受伤系被告王定章砍伐树木倾倒所致，但无证据证明王定章存在故意和重大过失，故应由被告湘军公司承担赔偿责任。原告作为成年人，在提供劳务过程中未尽到安全注意义务和防范义务，亦应承担相应民事责任。综合本案当事人的过错，本院确定原告受伤所造成的损失，由被告湘军公司承担90%的责任，原告自行承担10%的责任。 关于争议焦点三，原告受伤所造成的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称该解释）第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”之规定，原告享有以下赔偿项目： 1.医疗费。根据该解释第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”之规定，原告王仕坤提供了8张安龙县人民医院2019年2月22日的医疗票据1,933.10元，1张2019年3月21日的医疗票据4,558.53元，1张2019年4月15日医疗票据627.68元及2019年4月17日医疗票据10元，医疗费共计7,129.31元，但原告王仕坤主张7,360.88元，对其主张超过的部分本院不予支持。 2.护理费。根据该解释第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，原告王仕坤因受伤住院23天，并诊断为：1、右腓骨下段骨折；2、胸4、5椎体压缩性骨折；3、全身多处软组织损伤；4、胸椎骨质增生；5、××病毒携带者。出院医嘱：1、三个月内禁止患肢负重。卧床休息3周。卧床时间为21天，故原告王仕坤需要护理天数为44天，本院酌情确定原告王仕坤住院期间及卧床期间需1人的护理费用，因原告未提供护理人员收入证明，参照2018年贵州省农、林、牧、渔业平均工资52067元／年计算，护理费应为：52067元÷365天44天＝7244.6元，原告王仕坤诉请该项为4649.29元，系对自己权利的处分，本院予以支持。 3.住院伙食补助费。根据该解释第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，参照2018年贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，其住院伙食补助费为：100元/天23天=2,300元。 4.误工费。根据该解释第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”、第三十五条“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”之规定，原告王仕坤于2019年2月22日受伤并于次日在安龙县人民医院住院治疗23天，至2019年7月10日黔西南州人民医院法医司法鉴定所作出鉴定前一日，其误工时间应为137天，但原告王仕坤仅主张44天，系其对自己享有的权利所作的处分，本院予以采纳。因原告王仕坤未举证证明其最近三年的平均收入，故参照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资43,654元/年计算，原告王仕坤的误工费为：43,654元/年365天44天=5,262.40元，对其主张超过的部分本院不予支持。 5.残疾赔偿金。根据该解释第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉地法院上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，原告王仕坤虽居住在农村，但从其申请出庭作证的证人李某、赵某2的证言及提交的记账流水可知，原告王仕坤受伤前主要在安龙县城打零工，收入来源于城镇，应以城镇居民标准计算；原告王仕坤经鉴定为：1、被鉴定人王仕坤此次外伤导致胸4、5锥压缩性骨折，构成九级伤残。2、被鉴定人王仕坤此次外伤导致右踝关节功能丧失60%，构成十级伤残。故原告王仕坤的伤残系数为21%，参照2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31592元／年计算，其伤残赔偿金为31592元／年20年21%＝132684.40元，对其主张超过的部分本院不予支持。 6．鉴定费。原告王仕坤提供了700元的鉴定费发票，本院予以支持。 7．交通费。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，因原告王仕坤并未提交交通费票据予以证实，根据其就医的情况，本院酌情支持100元。 8．营养费。原告王仕坤虽提供了6张发票，但发票为一般餐饮业发票，无法证实为原告营养所需支出，故对原告的该项主张本院不予支持； 9.精神抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，本次事故导致原告的身体多处受伤，且被评定为一个九级伤残、一个十级伤残，给原告带来了较为严重的伤害，使原告的生活、身心遭受了一定打击，故酌情支持1,000元。 以上1-9项合计153,825.40元。原告王仕坤自行承担10%，即153,825.40元10%=15,382.54元，被告湘军公司承担153,825.4090%元=138,442.86元，扣除被告湘军公司已经支付给的2,000元，现被告湘军公司还需支付原告王仕坤136,442.86元。 据此，一审法院依据本案事实及上述法律法规的规定，判决：一、原告王仕坤因受伤造成的损失共计153825.40元，由被告湖南湘军电力服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付90%即138,442.86元（含已支付的2000元），由原告王仕坤自行承担10%即15,382.54元；二、被告贵州电网有限责任公司兴义供电局、被告湖南湘军电力服务有限公司黔西南州分公司、被告张武、王定章不承担赔偿责任；三、驳回原告王仕坤的其他诉讼请求。案件受理费902元，减半收取451元，由原告王仕坤负担68元，由被告湖南湘军电力服务有限公司负担383元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、湘军公司与王仕坤之间是否构成劳务关系，王定章在本案中是否应对王仕坤造成的损害承担赔偿责任；2、湘军公司在本案中是否应承担赔偿责任；3、王仕坤因本案损害结果造成的残疾赔偿金是否应适用城镇标准计算，一审对于误工费及误工天数的计算是否正确。 本院认为，关于二审争议焦点一。湘军公司上诉主张其与王仕坤之间并未构成劳务关系，故在本案中不应对王仕坤受到损害造成的损失承担赔偿责任。对此上诉理由本院经审查认为，湘军公司主张王定章长期从德卧供电所承接树障清理工作，2019年1月湘军公司从兴义供电局承包工程后，因张武对德卧不熟悉，是德卧供电所向张武介绍了王定章承接工程，故口头将清障工程分包给了王定章，系王定章组织工人砍树，统一按照160元/人/天支付工资，故湘军公司与王仕坤之间并未形成劳务关系。根据本案审理查明的事实，2019年1月17日，兴义市供电局作为甲方与作为乙方的湘军公司签订《安龙局2019年配网设备抢修施工承包合同》，将贵州电网有限责任公司兴义安龙局所辖的新安、龙广、德卧、新桥、招堤等5个供电所35KV及以下输配电生产设备故障抢修，安全隐患、紧急重大缺陷处理，临时安排的应急项目（如低电压、重过寨等），自然灾害造成35KV及以下输配电设备故障的抢险救灾的工程发包给湘军公司。湘军分公司系湘军公司的分公司，张武系湘军分公司职工。后因安龙县德卧镇（小地名为聋飘）的供电线路沿线树木需要清理，湘军公司就将该部分清理工作交由其分公司施工，湘军分公司职工张武与王定章达成口头协议，约定由王定章邀约5人一起清理德卧镇（小地名为聋飘）的供电线路沿线树木，约定施工人员的报酬为160元/人/天。虽然王仕坤系受王定章邀约参与树木清理工作，但其报酬已经湘军分公司职工张武与王定章进行了口头约定，实际系由湘军分公司发放，并非直接由王定章发放，且其进行的树木清理工作实际系履行安龙县德卧镇（小地名为聋飘）的供电线路沿线树木清理工作，实为《安龙局2019年配网设备抢修施工承包合同》中约定湘军公司的合同义务。据此，一审法院认定湘军分公司与王仕坤之间构成劳务关系并无不当。基于此，因王仕坤并未受王定章雇佣，故其与王定章之间并未构成雇佣关系。 关于二审争议焦点二。王仕坤系在履行劳务过程中受伤，虽然王定章等人同时参与了树木清理工作，同样受雇于湘军分公司，在砍树过程中，王仕坤系因王定章所砍树木倾倒受伤，但王定章的行为亦系履行工作任务，本案无证据证明王定章对王仕坤受伤存在故意或重大过失的行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，王定章在本案中不承担侵权责任。对于本案责任比例的划分，王仕坤作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到安全注意义务和防范义务，明知树木倾倒可能对其造成损害，仍然在第一棵树未完全清理的情况下，继续清理树木，最终导致被树木倾倒受伤，其具有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院确定由王仕坤自行承担10%的责任不当，对此本院予以纠正，确定由王仕坤自行承担30%责任。 关于二审争议焦点三。湘军公司主张王仕坤户籍登记为农业，认为其主要收入来源于农村，故其残疾赔偿金应按农村标准计算。一审中，王仕坤为主张其主要收入来源于非农收入，申请证人李某、赵某2出庭作证，并提交了记账流水。虽然该记账流水为单方制作，但结合李某、赵某2的陈述，基本可以确定王仕坤从事非农收入作为主要收入来源。湘军公司对此虽不认可，但未能提供相反证据推翻以上证人证言，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由湘军公司对此承担举证不能的不利后果。关于湘军公司所提一审误工费标准及误工天数计算错误的上诉理由，经审查，王仕坤未能提供其护理人员误工损失的相应证据，一审法院参照2018年贵州省农、林、牧、副、渔业52067元／年的标准计算护理费不当，本院对此予以纠正，参照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资43654元／年计算，应为43654元／年÷365天×44天＝5262.4元。因一审中王仕坤仅主张4649.29元，故按照其主张金额予以认定。一审虽然计算方式不当，但最终认定的护理费为王仕坤主张的4649.29元，并未超出本院核算的5262.4元，故对此不再变更。关于误工天数，王仕坤主张误工天数44天，湘军公司上诉主张应按照王仕坤住院天数23天计算，对于出院后的21天护理费不应计算在内。本院经审查，除王仕坤住院治疗的23天外，其住院病历医嘱中明确记载出院后三个月内禁止患肢负重，且需卧床休息3周，一审法院结合医嘱对王仕坤护理费予以支持44天并无不当。 经本院核算，王仕坤因本次受伤造成的总损失未153,825.40元，由其自行承担30%责任，为153,825.40元30%=46,147.62元，湘军公司承担153,825.40元70%=107,677.78元，扣除湘军公司已经支付的2,000元，现湘军公司还需支付王仕坤105,677.78元。 综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初304号民事判决主文第二项，即“二、被告贵州电网有限责任公司兴义供电局、被告湖南湘军电力服务有限公司黔西南州分公司、被告张武、王定章不承担赔偿责任”； 二、撤销贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初304号民事判决主文第一项、第三项，即“一、原告王仕坤因受伤造成的损失共计153,825.40元，由被告湖南湘军电力服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付90%即138,442.86元（含已支付的2,000元），由原告王仕坤自行承担10%即15,382.54元；三、驳回原告王仕坤的其他诉讼请求”； 三、王仕坤因受伤造成的损失共计153,825.40元，由湖南湘军电力服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付70%即107,677.78元（含已支付的2000元），由王仕坤自行承担30%即46,147.62元； 四、驳回湖南湘军电力服务有限公司其余上诉请求； 五、驳回王仕坤的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费902元，减半收取451元，由王仕坤负担135元，由湖南湘军电力服务有限公司负担316元；二审案件受理费902元，由王仕坤负担270元，由湖南湘军电力服务有限公司负担632元。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年七月三十一日 书记员 刘蓉唯