山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终902号上诉人(原审原告)：曹殿红，女，1969年12月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：闫绪泉（曹殿红之夫），男，1970年1月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵世伟，山东圣杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东蓝天农产品专业合作社，住所地济南市。法定代表人：王志宗，主任。委托诉讼代理人：孙树才，山东半城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市民委员会，住所地济南市。法定代表人：王志鹏，主任。原审第三人：济南市历城区人民政府董家街道办事处，住所地济南市。负责人：李仁锋，主任。委托诉讼代理人：张一，男，1986年7月25日出生，汉族，该办事处工作人员，住济南市。委托诉讼代理人：李文宇，山东元序律师事务所律师。上诉人曹殿红、山东蓝天农产品专业合作社（以下简称蓝天合作社）因与被上诉人济南市民委员会（以下简称柿子园村委会）及原审第三人济南市历城区人民政府董家街道办事处（以下简称董家办事处）土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2018)鲁0112民初9636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹殿红上诉请求：l.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由蓝天合作社、柿子园村委会承担。事实和理由：涉案土地承包合同合法有效，蓝天合作社、柿子园村委会以合同无效为由强拆曹殿红地上农业设施、停水停电造成曹殿红无法实际经营，构成根本违约，依法应赔偿曹殿红的全部损失。一审判决对事实调查不清，适用法律错误；在对合同效力、双方过错承担比例、最终损失金额方面的认定存在严重错误，导致判决有违法律、显失公允。一、一审法院关于涉案合同为无效合同的认定，无任何证据支持，系认定事实不清、适用法律错误。（一）一审法院认定涉案土地为基本农田，属于主观臆断作出的，没有任何证据支持和事实、法律依据。在一审中，涉诉各方均未提交涉案土地系基本农田的相关证据，但一审法院迳行作出了“涉案的86亩土地系基本农田”的认定。对于土地是否系基本农田，依法应提请国土资源规划管理和耕地保护工作机构进行科学地认定，而非由法官主观臆断作出认定。《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.4中就对科学性地认定是否占用基本农田作出了明确规定：应当将一块地的界址范围或者界址坐标与乡镇土地利用总体规划进行对比，对照所标示的基本农田保护地块范围进行判定。位于土地利用总体规划图上标示的基本农田保护地块范围的，就是基本农田。但已列入土地利用总体规划确定的交通廊道或已列入土地利用总体规划重点建设项目清单的民生、环保等特殊项目，在未超出规划多划基本农田面积额度的前提下，占用规划多划的基本农田，不视为占用基本农田。因此，一审法院在无任何事实证据支持和未科学认定的情况下，仅凭主观臆断即以涉案土地为基本农田为由，判定涉案合同无效是错误的。（二）合同用途约定符合所在地政府农业发展规划和土地使用规划。依据《基本农田保护条例》第二条第二款规定可见：基本农田是依据土地利用总体规划确定的。一审中，曹殿红提交了历城区官方网站的政府信息公开材料，包括：2009年4月13日发布的《历城区全力推进都市农业观光园建设》、2011年12月20日发布的《“五个带动”拉升我区都市农业园区建设水平》等材料。历城区政府《关于加快都市农业园区建设的实施意见》中也明确了推动园区蔬菜、林果等为主导的农业园区建设，重点打造董家柿子园都市生态循环农业园、仲宫凤凰葡萄园等代表示范园区。上述材料均可证实涉案合同约定符合所在地政府的农业发展规划和土地利用规划，且未改变土地的农业用途。一审法院在没有事实和证据情况下，以违反《土地管理法》、国务院《基本农田保护条例》等法律法规禁止性规定而认定为合同无效是错误的。二、涉案土地地块上并无基本农田保护标志，从曹殿红流转涉案土地起长达近七年时间，没有任何人告知曹殿红涉案地块属于基本农田，不能发展林果业。蓝天合作社、柿子园村委会未尽监督之责。有违诚实信用原则，应承担全部过错责任。一审法院认定蓝天合作社仅承担50%的过错责任，严重有违公平公正原则。（一）涉案地块无基本农田保护标志，不能证明涉案地块系基本农田。依据《基本农田保护条例》第十一条第二款和《基本农田划定技术规程（TD/T1032—2011）》规定基本农田保护片（块）应设立基本农田保护区标志牌。若涉案土地系基本农田，应设有相应标志。但截至今日，涉案土地上并无任何显示涉案土地系基本农田系基本农田的保护标志。（二）蓝天合作社等未尽先合同义务履行告知和监督之责。若涉案农田系基本农田，蓝天合作社作为农产品专业合作社，其法定代表人还曾担任过涉案土地所在村村主任，更加知道涉案土地性质和国家关于土地承包使用和基本农田保护的政策。那么，蓝天合作社就属于在明知涉案土地系基本农田，不允许发展林果业的情况下，故意不履行对此进行明确说明告知的先合同义务，仍与曹殿红签订合同，并约定为进行苗木瓜果种植、养殖为主的大棚农业观光生态园建设，违反诚实信用原则，应承担全部过错责任。曹殿红在涉案地块并未发现基本农田保护标志，作为外来投资的曹殿红对该土地是否为基本农田、是否不能种植果树并没有清楚的认知。在合同明确约定且不得违反的情况下，只能按照合同约定的土地使用用途进行生产经营，并无选择权。况且，涉案合同中约定有蓝天合作社的监督之责；依据《基本农田保护条例》和《山东省基本农田保护条例》《济南市基本农田保护管理办法》规定作为发包方的柿子园村委会在基本农田保护方面也负有监督之责。但长达近七年的时间里，包括蓝天合作社和土地发包人柿子园村委会在内的任何人均未有过告知或监督、阻止。曹殿红更有理由相信，自己按照合同约定投入巨资进行种植、生产，是符合法律规定和合同约定的。蓝天合作社多年来还因为曹殿红的种植一直享受着政府补贴，更使曹殿红认定政府同意其种植行为。因此，曹殿红对此并无过错。一审法院只判决蓝天合作社承担50%的过错责任，严重有违公平公正原则。三、一审判决未对山东中新资产评估有限公司（以下简称中新公司）（2019）第0444号《资产评估报告》（以下简称《中新报告》）中鉴定意见的鉴定人员不具有相应的司法鉴定资质，未参与现场踏勘，评估基准日确定错误，存在较多漏项，取价依据和方式方法错误、鉴定程序违法等情形认真审查、以鉴代审，忽视应查明的重要事实，迳行采信本应属于无效的鉴定结论，简单粗暴的以《中新报告》为据认定损失金额，是错误的。对曹殿红的损失，依法应予重新鉴定或者采信山东金信达资产评估有限公司鲁金信达评报字【2018】第081号《资产评估报告书》（以下简称《金信达报告》）确定。（一）《中新报告》属于无效司法鉴定结论，依法不应予以采信。1.中资产评估师袁玲不具备涉案司法鉴定业务资质。依据《中新报告》鉴定人员袁玲的鉴定资质情况显示，袁玲的初次执业登记日期为：2017年9月8日，至出具涉案《中新报告》时间2019年8月25日尚不足两年，也无证据证明其具有与所申请从事的涉案司法鉴定业务相关的高级专业技术职称。依据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第四条第一款第二项、第三项作为司法鉴定人员必须从事相关工作五年以上或者十年以上方可从事与涉案司法鉴定事项有关的司法鉴定工作的规定，《中新报告》鉴定人员袁玲不具备鉴定资质。2.《中新报告》中资产评估师袁玲并未到场勘查。中新公司在接受一审法院委托后，依据《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定，现场提取鉴定材料应当由不少于2名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少1名应为该鉴定事项的司法鉴定人，但该鉴定机构只指派资产评估师吕春燕一人到场，并未有该鉴定机构其他人到场，严重违反了司法鉴定的程序性规定。故，《中新报告》违反了上述法律法规规定，依法属于无效鉴定结论。（二）鉴定人中新公司的鉴定意见对曹殿红果树的损失鉴定错误。1.鉴定人中新公司对于涉案果树的生长期评定无法定的科学依据。涉案司法鉴定业务中极大一部分属于涉案果树价格认定，依据《山东省涉案果树价格认定规则》第二条规定，应适用该规则。在一审庭审中，鉴定人中新公司明确表示咨询了果树专家，可见其运用了专家咨询法。在该规则第十一条中对于专家咨询法确定涉案果树价格作出了明确规定，但该鉴定机构并未出具任何证据证明曾咨询过哪位专家，也没有出具任何专家给出的任何应评定涉案果树为初果期的证据和依据，迳行作出涉案果树属于初果期的评定是错误的。2.《中新报告》中果树价格认定方法和取价依据错误，评定标准过低。依据《山东省涉案果树价格认定规则》第七条对于涉案果树价格认定方法作出了明确规定，但鉴定人中新公司在有果树价格认定方法的情况下，却简单粗暴地采用了“山东省国土资源厅、山东省财政厅关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复（鲁国土资字[2017]383号）”等作为取价依据是错误的，不能真实反映涉案果树的真实损失。况且，案涉果园栽植的桃树已生长5年，按照该品种的生长规律正处于盛果期，即使按目前执行的济南市最新征地地上附着物和青苗补偿标准的规定，也在300-600元/棵，260元/棵的评估单价不知从何而来？3.《中新报告》的评估基准日确定错误。作为法定资产评估机构，接受客户的委托后，终极目标是确定评估对象某一日的公允价值，然后把这一公允价值以报告的形式递交客户。评估所需要确定的现时公允价值是指基准日的现时公允价值而非作报告时的公允价值。《中新报告》却将鉴定人员现场踏勘时的2019年7月30日确定为评估基准日。该季节既不属于春桃挂果期，也与蓝天合作社、柿子园村委会2018年4月份宣告合同无效产生纠纷时的状态迥异。根据曹殿红提交的公证书，2018年7月27日的现场果树的照片清晰显示桃树正常挂果。一审法院委托时，已将起诉状交付给了鉴定人中新公司。该公司已经明确知道该案纠纷是蓝天合作社、柿子园村委会单方面宣布合同无效，单方面收回土地及相关农业设施被相关部门拆除，且在2018年6月15日被停水停电，致使曹殿红无法及时有效地管理而引起，诉讼各方产生纠纷的时间点为2018年6月份，因为这时损失已经造成，应将该日期确定为评估基准日方能体现受评估对象当时的公允价值。但鉴定人无视该事实，简单地确定2019年7月30日为评估基准日，并以涉案果树未有效管理为由认为曹殿红的果树损失应按初果期计算，显然是错误的。《中新报告》不能体现曹殿红2018年6月份所发生的公允价值。（三）中新公司的鉴定意见生产设施房屋建筑物、构筑物评估单价过低，远低于成本单价。1.砖混门房评估单价为577.76元/平方米，远低于实际重置成本。即使济南市最新征地地上附着物和青苗补偿标准的规定，砖混结构（平房）最低补偿也在600-800元/平方米，这还是不按成新率，直接给出的单位补偿，物料也归原产权人。北门房成新率为44%，2012年建的砖混结构的房子，才用了7年，评估成新率不合理，且评估时是否考虑了！还有大棚管理房，评估单价为298.63元/平方米，都低于实际成本。2.对于构筑物第5-6项砂石路，评估单价在8.09元/平方米，评估单价远低于成本价格，评估时即要合理考虑物料价格，还要考虑人工和机械成本。3.各个大棚评估单价远低于成本价格，比如构筑物第14-23项，钢管式大棚评估原值单价为58元/平方米，第24项冬暖式大棚，评估单价为78元/平方米，其他大棚和构筑物评估单价也都远低于成本价。如果评估人员采用的补偿标准为济南市最新征地地上附着物和青苗补偿标准，这些标准都是政府考虑了对损失人的最低合理补偿，并且是不再考虑成新率的，旧料也归原主。评估人员的评估依据是什么？4.构筑物第7项走廊钢管水泥砼葡萄架，评估原值单价为45元/平方米；第8-9项连栋棚，评估原值单价为70元/平方米；第12-13项走廊棚，评估原值单价为65元/平方米，第25项外围护栏，评估原值单价为10元/平方米；第26-27项水泥路，评估原值单价为30元/平方米。这些资产的评估原值单价远达不到成本价格，成新率也低。例如，按照2017年的补偿标准，构筑物第7项走廊钢管水泥砼葡萄架，第8-9项连栋棚，第12-13项走廊棚，补偿单价应不低于120元/平方米。为此，一审法院对房屋建筑物损失净值少计算360728.58元；构筑物损失净值少计算2257995.28元，利润损失少计算2216640元。(四)中新公司且鉴定意见中存在较多漏项。1.中新公司的鉴定意见没有对地上附着物的经营利润损失进行鉴定。庭审中曹殿红申请的专家证人在向法庭陈述了地上附属物以及果树应当综合作为经营资产进行评估经营利润损失问题，而且陈述了剩余租赁年限本身也是一种损失。一审法院利润损失少计算2216640元。2.中新公司的鉴定意见没有对冬暖式大棚内发附属灌溉水管进行评定。曹殿红提交的公证书、金信达公司的评估意见书中对冬暖式大棚内发附属灌溉水管的现状进行了公证并进行了资产评估。而中新公司的鉴定意见没有对灌溉水管进行评估。3.中新公司的鉴定意见并未对巳拆除的管理房、广告牌、活动板房、围栏均未进行评估。曹殿红提交的公证书、金信达公司的评估意见书中对巳拆除的管理房、广告牌、活动板房、围栏均进行评估了。在蓝天合作社、柿子园村委会申请中新公司评估时以只对2019年7月30日的现状进行评估为由，未对已拆除的管理房、广告牌、活动板房、围栏均未进行评估。（五）从诉讼程序上讲，本案鉴定程序不合法。《金信达报告》虽系曹殿红单方委托作出，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条申请重新鉴定需要有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院才应予准许的规定。一审法院在当事人无任何证据足以推翻该鉴定结论的情况下，擅自准许，违反了相关法律规定。再者，一审法院组织各方选定鉴定机构时，明确指出委托事项存在生物性资产评估和工程造价评估两类评估事项，并组织各方当事人通过摇号方式选定了不同的鉴定机构，但最后却由中新公司一家独揽了。因此，本案诉讼程序、鉴定程序均不合法。四、曹殿红为主张权利而发生的诉讼保全责任险费用、公证费、资产评估费、律师费属于蓝天合作社、柿子园村委会根本违约给曹殿红造成的损失依法应当承担赔偿责任。五、蓝天合作社强行涨租金，对多收取的租金依法应予返还。蓝天合作社强行涨租金本身就属于违反合同约定的行为，无合法依据。而且一审判决认定合同无效，蓝天合作社、曹殿红强行多收取的租金更有任何法律依据，依法应予返还。蓝天合作社、柿子园村委会应共同承担赔偿责任。案涉土地系柿子园村委会的土地，是合同的发包方；蓝天合作社是合同的转包方。柿子园村委会主任王志鹏系蓝天合作社的设立人和实际控制人；蓝天合作社的现成员与柿子园村委会成员重合，办公场所重合，蓝天合作社、柿子园村委会人格混同。且2018年4月蓝天合作社与柿子园村委会共同向曹殿红发送合同无效的通知。曹殿红有理由相信是与蓝天合作社、柿子园村委会之间形成的土地承包合同关系，蓝天合作社、柿子园村委会应对曹殿红的损失承担共同赔偿责任。综上所述，一审法院在审判中认定事实不清，适用法律存在错误，导致判决严重有失公允，严重损害曹殿红合法权益，请求依法改判，维护曹殿红的合法利益。蓝天合作社辩称，蓝天合作社认为合同是有效的，但是因曹殿红的行为致使违建被拆除，应当由曹殿红自己来承担责任。拆违行为系政府认定行为，是由政府进行主导的，曹殿红起诉蓝天合作社系主体错误，应当申请行政复议或行政诉讼。针对曹殿红单方委托作出的评估，蓝天合作社认为，无任何客观性及科学性，而且系单方委托，直接不予采信。对于法院评估部分里面有涉及违章、违建部分应予剔除。柿子园村委会辩称，蓝天合作社与曹殿红签订的合同是自愿订立的，与柿子园村委会没有关系，蓝天合作社流转的土地是从村民手中直接流转过来的，与柿子园村委会无关，柿子园村委会是进行服务。曹殿红的上诉理由没有依据，不认可。董家办事处述称，董家办事处不是蓝天合作社与曹殿红所签订合同的当事人，对于该合同的效力不予评价，由法院认定。董家办事处并没有拆除涉案的土地上的建筑物，并且原审中各方并没有证据证实拆除工作由董家办事处实施。蓝天合作社上诉请求：1.依法撤销一审判决，将该案发回重审或直接改判；2.本案件的案件受理费、保全费、上诉费等由曹殿红承担。事实和理由：一、本案审理程序违法，依法应予撤销。一审判决未明确示明合同的效力性。根据人民法院裁判规则及为充分保护当事人的诉权，人民法院如果认为合同无效，应当当庭予以明示，而非询问当事人对合同效力的认定，在示明后，应询问是否对诉请进行变更，如变更则应给与对方当事人举证期及答辩期，如坚持不变更，则应驳回其诉请。一审判决超出当事人诉请。在一审中，曹殿红诉请解除合同，赔偿损失，蓝天合作社也认为合同是有效的，双方均未涉及到合同中86亩土地的返还问题，而一审判决超出当事人的诉请裁判，违反了人民法院“不告不理”原则。二、本案认定事实不清，依法应予撤销。对涉案86亩土地认定为基本农田的证据不足。一审判决中，认定涉案86亩土地为基本农田的证据仅为曹殿红提供的《山东蓝天农产品专业合作社关于部分土地承包经营权流转合同无效的通知》，在庭审过程中，审判人员也未询问当事人及进行调查，而本案当事人也认为涉案的86亩土地为非基本农田，一审判决在未查明的情况下，直接认定涉案土地为基本农田，属于典型的司法臆断。从时间来看，该通知下发的时间为2018年4月，而《土地流转经营权合同书》签订的时间为2011年11月，完全存在2011年11月份签订合同时为非基本农田，而在后来改为基本农田的可能。拆迁行为系政府行为，而非蓝天合作社所为，当时蓝天合作社也是根据政府的要求来通知曹殿红进行整改，而非直接是拆除曹殿红园区的行为人。曹殿红的损失应当通过行政复议或行政诉讼方式进行解决。本案属于典型的政府“拆违”行为，曹殿红如果认为拆违行为违法或不合理，应当通过行政复议或行政诉讼主张权利，而非向蓝天合作社主张权利。关于合同效力，《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一款第四条规定：“育种育苗场所，简易的生产看护房用地”，合同签订时土地主要用于苗木瓜果种植、养殖为主的大棚农业观光生态园，从当时的文件来看，合同应为有效合同，即蓝天合作社一方对合同签订并无过错，不应承担责任。关于过错责任，政府认定“大棚房”违法建筑系政府认定行为，与蓝天合作社无直接关系；曹殿红在承包土地后也应及时将土地利用情况进行报备，而事实上并未如此；现有证据也不能证明是蓝天合作社拆除了其违法建筑。曹殿红辩称，对于涉案土地系非基本农田的事实，曹殿红不持异议，蓝天合作社在上诉状所称的后来改为基本农田的可能，纵然有这个可能，也不能因为此改变而影响到涉案合同的有效和履行，至于蓝天合作社所称拆除行为系政府行为没有任何证据证明，但在原审中曹殿红提交的蓝天合作社关于部分土地承包经营权流转合同无效的通知中，最后一段明确阐明了要求曹殿红恢复土地原状否则村委会将组织人员进行移除，在蓝天合作社没有证据证明系政府行为的情况下应认定拆除行为系蓝天合作社和柿子园村民委员会作为。因此该蓝天合作社的上诉理由不应予以支持。柿子园村委会辩称，认可蓝天合作社的上诉事实和理由。董家办事处辩称，同对曹殿红上诉的答辩意见。曹殿红向一审法院起诉请求：1.要求确认2011年11月26日曹殿红与蓝天合作社签订的《土地流转权经营合同书》于2018年4月30日解除；2.依法判令蓝天合作社、柿子园村委会共同赔偿曹殿红果木、大棚及其他地上附着物等（含半年的租金损失）损失13751052元；3.依法判令蓝天合作社、柿子园村委会共同赔偿曹殿红大棚农业观光生态园可预期经营利润损失暂定100万元；（按园区1200亩每年增产3000万为标准，每年增产3000万÷1200亩×86亩×剩余承包期9年×可预期利润率10%=1935000元）；4.依法判令蓝天合作社、柿子园村委会共同赔偿曹殿红为主张权利而发生的诉讼保全责任险费用14000元、公证费12000元、资产评估费25000元、律师费5万元；合计第2、3、4项诉讼请求暂定为14855052元；5.要求蓝天合作社向曹殿红返还多交的承包费51600元及资金占用费6192元；6.本案诉讼费（案件受理费、保全申请费）由蓝天合作社、柿子园村委会承担。后曹殿红向一审法院递交书面申请，降低第二项诉讼请求赔偿损失13751052元为10089854.74元。一审法院认定事实：2011年11月26日，蓝天合作社（甲方）与曹殿红（乙方）签订《土地流转经营权合同书》，内容为：现有蓝天合作社柿子园村土地86亩经协商全部承包给乙方经营使用，期限自2011年11月1日至2026年10月30日止，每年的10月30日前付款。土地承包用于建设以苗木瓜果种植、养殖为主的大棚农业观光生态园，承包土地上的生态园具体建设规划由乙方自己确定。乙方每年付给甲方承包费按每亩1360元，如因国家最低小麦保护价提高，可按提高价格的0.01%增长。关于甲乙方的权利义务约定，甲方有权监督乙方依照承包合同约定的用途合理利用土地；甲方以维护乙方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；承包期间如乙方改变土地用途或转包的，需征得甲方同意；甲方负责提供水、电，水、电费按国家规定收取。乙方依照合同约定的用途和期限，有权依法利用和经营所承包的土地；乙方可在承包的土地上农业设施与约定用途有关的生产、生活设施等。2018年4月30日，蓝天合作社向曹殿红送达《关（于）部分土地承包经营权流转合同无效的通知》（以下简称《合同无效的通知》），载明：双方签订的《土地流转经营权合同书》所涉的86亩承包地上种植了大量树木，根据《土地管理法》和《基本农田保护条例》有关规定，董家办事处《关于振兴草莓产业的实施意见》中关于“严格落实《中共中央、国务院关于加强耕地保护和改进占补平衡的意见》《国务院关于坚决制止占用基本农田进行植树等行为的紧急通知》，认真执行国务院关于保护基本农田的五个标准要求…不准占用基本农田进行植树造林，发展林果业；不准在基本农田内挖塘养鱼和进行养殖…”的相关规定，我合作社与你方签订的上述流转合同已经违反国家相关法律法规及政策的规定，根据《合同法》第五十二条的规定应属无效的合同。我合作社现通知你，自接到本通知之日起30日内，自行移除流转土地上的林木及其他附属物，恢复土地原状。否则，村民委员会将组织人员进行移除。移除的林木及其他附属物归你所有，请你自行妥善保管，因你保管不善造成的损失，村委会概不负责。柿子园村委会在该份《合同无效的通知》后也加盖了公章。另查明，曹殿红和蓝天合作社均认可曹殿红支付土地承包费至2018年10月28日前。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于《土地流转经营权合同书》效力的认定。曹殿红主张双方合同有效，但已经于2018年4月30日蓝天合作社和柿子园村委会向其送达《合同无效的通知》时已经解除。蓝天合作社和柿子园村委会亦主张合同有效，但不认为其有解除合同的意思。一审法院审查后认为，涉案的86亩土地系基本农田，《土地流转经营权合同书》中约定的“用于建设以苗木瓜果种植、养殖为主的大棚农业观光生态园”以及曹殿红已经将涉案土地用于种植果树的用途违反了《中华人民共和国土地管理法》和国务院《基本农田保护条例》的禁止性规定，《土地流转经营权合同书》应为无效合同。二、关于曹殿红是否多交承包费的认定。曹殿红以2014年12月2日济南时报新闻A24版报纸、《催缴土地租金及解除合同通知书》、收条、收据主张蓝天合作社强行将每亩的承包费提高了200元，并于2014年12月9日向曹殿红发送《催缴土地租金及解除合同通知书》以解除合同相威胁，曹殿红按照蓝天合作社强行上浮200元的每亩1560元标准实际缴纳了2015年度、2016年度、2017年度的承包费，多交纳51600元。蓝天合作社和柿子园村委会认为上述证据与本案无关，对证明目的均不予认可。第三人董家办事处质证称对上述证据证明内容均不知情。一审法院审查上述证据后认为，双方在《土地流转经营权合同书》中对承包费约定为“乙方每年付给甲方承包费按每亩1360元，如因国家最低小麦保护价提高，可按提高价格的0.01%增长”，虽《土地流转经营权合同书》为无效合同，但曹殿红实际使用了涉案土地，应当支付蓝天合作社相应的土地使用费，参照双方合同中关于承包费的约定，承包费虽约定为每年每亩1360元，但同时亦约定了增长承包费的条件，即“因国家最低小麦保护价提高，可按提高价格的0.01%增长”，且曹殿红亦按每亩1560元向蓝天合作社实际交付了承包费，视为双方对承包费的增长达成了一致意见。一审法院对上述曹殿红举证的多交承包费的证据和事实不予认定。三、关于曹殿红主张的果木、大棚、其他地上附着物损失，大棚农业观光生态园可预期经营利润损失的认定。曹殿红提交以下证据：证据1.《公证书》，主张曹殿红于2018年7月27日申请济南泉城公证处对蓝天合作社及柿子园村委会强行拆除大棚农业观光生态园内的建筑物造成无法再进行经营的事实申请办理保全证据公证。公证处依法对案涉土地进行了航点定位，对曹殿红所承包的土地区域的周边、显著性标志物、区域内的基本结构、建筑物以及金信达资产评估公司的工作人员的现场评估过程进行拍摄，形成现场照片104张、证据保全现场视频文件4个、定位仪截图六张、航线连线图1张。公证书附件一现场照片第13-16张、第123-24张显示园区内的大棚等建筑物被强拆。公证现场照片及视频显示园区内的果树均为大棚内果木种植，符合《土地流转经营权合同书》第二条土地承包用于建设以苗木瓜果种植、养殖为主的大棚农业观光生态园的土地承包用途的约定。证据2.《资产评估报告》，主张曹殿红对涉案土地上附着物在评估基准日的市场价值进行了评估，确定案涉土地的地上附着物评估价值为13751052元。资产清查评估明细具体为四项：（1）办公用房、门卫房及管理房等房屋建筑物3座；（2）钢管架式大棚31个、冬暖式大棚8个、水泵4个、水塔1个等构筑物及其他辅助设施36项；（3）大棚灌水管8个等管道及沟槽840米；（4）桃树9261棵、葡萄树380棵等果树约一万多株，进入盛果期。证据3.增值费发票、诉讼财产保全责任保险责任单及发票、律师委托代理合同及发票，主张曹殿红因评估和公证涉案土地支付资产评估费25000元、公证费12000元，本案财产保全发生的诉讼财产保全责任保险费14000元，本案诉讼支付律师费5万元。蓝天合作社和柿子园村委会质证后认为，对《公证书》真实性无异议，对证明目的有异议，强行拆除部分设施的行为是政府行为，与蓝天合作社和柿子园村委会无关。对《资产评估报告》的真实性无异议，对证明目的有异议，蓝天合作社和柿子园村委会没有强行拆除曹殿红的任何设施，评估报告中的相关树木没有被采取任何措施，至今保留完好，评估报告证明的相关损失与蓝天合作社和柿子园村委会无关。对其他证据的真实性无异议，但对关联性有异议，蓝天合作社和柿子园村委会不存在违约行为，也不存在侵权行为，曹殿红的相关损失与蓝天合作社和柿子园村委会无关。第三人董家办事处质证意见为第三人不是合同相对人，上述证据与第三人无关。蓝天合作社和柿子园村委会向本院提交以下证据：证据1.济南市国土资源局、济南农业局关于在全市开展设施农用地清理整治专项行动方案的通知复印件1份；证据2.山东省国土资源厅、山东省农业厅关于印发山东省设施农业项目用地清理整治专项行动方案的通知复印件1份；证据3.中国山东省委办公厅、山东省人民政府办公厅关于开展农业大棚、私建大棚房等问题专项整治的通知复印件1份；证据4.柿子园村委会出具的证明原件1份；以上四份证据主张本案涉及的拆除私搭乱建设施行为是政府行为，与蓝天合作社和柿子园村委会无关。证据5.董家街道办事处关于振兴草莓产业的实施意见打印件1份，主张蓝天合作社和柿子园村委会于2018年4月下发通知是依据董家办事处的政策文件下发的。曹殿红质证后认为，对证据1、2、3均是复印件，对真实性不认可；证据4是柿子园村委会出具的，只有村委会印章，没有经办人员的个人签字，不符合单位证明的形式要件，不具有证明力。对于前四份证据的证明目的也不认可，蓝天合作社和柿子园村委会向曹殿红发出通知时直接明确的是合同无效，而不是私搭乱建，并且限令有具体的移除相关附属物的内容，实际上是进行解除合同，而不是简单的改正私搭乱建行为；证据5是复印件，对真实性不认可。第三人董家办事处质证后认为，证据1-3真实性无异议；证据4真实性不认可，办事处并没有组织人员拆除曹殿红诉称的地上建筑物；证据5真实性不认可，该文件出处不明，并没有加盖第三人的公章，无法证实是由第三人出具。因双方当事人对曹殿红主张的损失存有争议，经蓝天合作社和柿子园村委会的申请，一审法院依法委托山东中新资产评估有限公司对地上附属物损失、经营利润损失进行司法鉴定。2019年8月25日，山东中新资产评估有限公司出具中新评报字（2019）第0444号资产评估报告。报告中指出：根据一审法院的委托鉴定对象为曹殿红位于济南市土地地上附属物损失、经营利润损失两项损失进行司法鉴定。地上附着物损失主要分为建筑物损失和果树损失。对于地上建筑物损失，采用的是基准日建筑物的市场价值，因建筑物无法单独带来收益，不存在经营利润损失；对于果树损失，本次评估采用的是基准日该种果树的市场价值，若再计算预期经营利润，会造成损失价值的重复计算。故本次评估对象为案件审理所涉及的曹殿红位于济南市土地地上附属物损失的市场价值。与评估对象对应的评估范围为北门房、大棚管理房、桃树等地上附属物。截至相应评估基准日，曹殿红位于济南市土地地上附属物损失的评估价值为4369200元。曹殿红对该份评估报告提出书面异议，山东中新资产评估有限公司给予了书面的答复。关于曹殿红提出的经营利润损失评估问题，山东中新资产评估有限公司答复为：从法院提供的送检资料来看，没有资料能证明曹殿红承包的土地未来一定能产生经营利润，评估不能对未来可能产生的经营利润进行评估。对于桃树之所以按260元／棵价格评估，山东中新资产评估有限公司答复为：评估师进行现场勘验时，了解到桃树自2018年至今未进行管理，树型乱生长不规则，结桃量少、部分桃树未结桃。根据了解，由于该种桃树两年未管理，需要进行短截、疏枝、回缩、育枝的过程，至少约2年后进行才能进入正常的盛产状态。本次评估经咨询果树专家，从桃树树龄角度考虑，桃树应已进入盛产期，但是由于近2年未管理，故目前及今后2年内产果量较少，按初果期更为恰当。260元／棵是初果期的单价，依据是市场调查并参考了《山东省国土资源厅、山东省财政厅关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》中对初果期桃树260元／棵的价格。曹殿红于庭审中申请胡福强作为有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。一审法院审查认为，山东中新资产评估有限公司出具的鉴定报告所依据的证据经过了双方当事人的质证，并且在一审法院组织下鉴定人和当事人均到场的情况下进行了实地的勘查，鉴定人亦出庭接受了双方当事人的询问并给予了合理的答复，故一审法院对该鉴定意见予以采信。对于曹殿红要求按盛果期计算桃树单价的主张，因曹殿红对其所种植桃树的产量并未举证证实，单纯按照树龄并不足证实桃树已经达到盛果期，一审法院对曹殿红的该项主张不予采信。一审法院认为，曹殿红与蓝天合作社于2011年11月26日签订的《土地流转经营权合同书》违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，《土地流转经营权合同书》中约定“土地承包用于建设以苗木瓜果种植、养殖为主的大棚农业观光生态园”，曹殿红承包土地后在涉案土地种植了以桃树为主的果林，违反了《中华人民共和国土地管理法》中关于禁止占用基本农田发展林果业的规定，是导致涉案合同无效的直接原因。因此，曹殿红与蓝天合作社对合同的无效均负有过错责任。曹殿红应当于本判决生效之日起30日内清除地上附着物，返还涉案86亩土地于蓝天合作社。关于曹殿红要求蓝天合作社返还51600元承包费的诉讼请求，虽双方签订的合同无效，但参照该份合同中承包费的约定及曹殿红已经实际使用土地的实际情况，曹殿红应当支付蓝天合作社相应土地使用费，因曹殿红所举证据不足以证实其多交纳了承包费，故一审法院对曹殿红要求蓝天合作社返还承包费的请求不予支持。关于曹殿红主张的果木、大棚及其他地上附着物的损失，经一审法院委托山东中新资产评估有限公司进行司法鉴定，该公司做出了“截至相应评估基准日，曹殿红位于济南市土地地上附属物损失的评估价值为4369200元”的鉴定意见，结合曹殿红与蓝天合作社过错责任，一审法院认为蓝天合作社承担上述损失的50%为宜，即蓝天合作社赔偿曹殿红2184600元地上附属物损失款。对于曹殿红要求蓝天合作社赔偿其可预期经济利润损失款，证据不足，一审法院不予支持。关于曹殿红主张的的诉讼保全责任险费用14000元、公证费12000元、资产评估费25000元和律师费5万元，因上述费用非必要合理费用，且曹殿红本身对合同无效负有过错，故一审法院对曹殿红该部分请求不予支持。曹殿红主张的财产保全费5000元，因蓝天合作社对曹殿红的损失应承担一定赔偿责任，一审法院对该项请求予以支持。关于曹殿红要求柿子园村委会承担共同赔偿责任的诉讼请求，柿子园村委会虽系涉案土地的所有人，但非涉案《土地流转经营权合同书》的相对人，其于2018年4月30日在蓝天合作社向曹殿红送达的《合同无效的通知》上盖章亦非以合同相对人身份盖章，故一审法院对曹殿红要求柿子园村委会承担赔偿责任的请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第三十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、曹殿红于判决生效之日起30日内清除地上附着物，并返还山东蓝天农产品专业合作社《土地流转经营权合同书》中约定的86亩土地；二、山东蓝天农产品专业合作社于判决生效之日起十日内赔偿曹殿红地上附着物损失2184600元；三、山东蓝天农产品专业合作社于判决生效之日起十日内赔偿曹殿红财产保全费损失5000元；四、驳回曹殿红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89292元，由曹殿红负担65015元，由山东蓝天农产品专业合作社负担24277元。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，柿子园村委会与蓝天合作社述称涉案86亩土地是耕地，在承包给曹殿红之前由村民种植小麦、玉米。曹殿红承包该土地后，评估报告显示曹殿红在涉案土地种植了大量果树并建造有地上附着物；《合同无效的通知》也载明涉案86亩承包地上种植了大量树木，违反了不准占用基本农田进行植树造林，发展林果业，不准在基本农田内挖塘养鱼和进行养殖的相关法律法规及政策规定；通知同时要求移除流转土地上的林木及其他附属物，恢复土地原状。基于此，一审根据查明的事实并依照法律规定确认曹殿红与蓝天合作社签订的《土地流转经营权合同书》无效，并无不当；曹殿红、蓝天合作社虽有异议，但均未提交证据予以证明，对其主张本院不予支持。山东中新资产评估有限公司出具的资产评估报告所依据的证据经过了双方当事人的质证，并且在一审法院组织下鉴定人和当事人均到场的情况下进行了实地的勘查，对曹殿红提出的书面异议山东中新资产评估有限公司给予了书面答复，鉴定人亦出庭接受了双方当事人的询问并给予了合理的答复，一审采信该资产评估报告符合法律规定。曹殿红关于蓝天合作社与柿子园村委会人格混同的证据不足，对其要求蓝天合作社与柿子园村委会共同承担赔偿责任的主张，本院不予支持。经审查，一审审理程序合法。对土地返还问题一审基于合同无效一并予以处理，并无不当。本案系土地承包经营权转包合同纠纷，一审根据合同双方的过错程度结合案情确定的责任比例妥当，本院予以维持。综上所述，曹殿红、蓝天合作社的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89292元，由上诉人曹殿红负担44646元，由上诉人山东蓝天农产品专业合作社负担44646元。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇二〇年七月九日书记员  韩 雪