陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2020）陕01民终8418号 上诉人（原审被告）：西安晶马数控科技有限公司，住所地西安市未央区。法定代表人：焦胜海，该公司总经理。委托诉讼代理人：常贞贞，陕西佑群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西高科光电科技有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：李建峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷大学，陕西尊知律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖长春，陕西尊知律师事务所律师。上诉人西安晶马数控科技有限公司（以下简称：晶马公司）因与被上诉人陕西高科光电科技有限公司（以下简称：高科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晶马公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判其不承担返还质保金及利息的义务，驳回高科公司的一审诉讼请求；2、高科公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，判决第一项显系错误，应当依法撤销。1、2012年6月22日，其与高科公司签订合作协议，XX居XX基地XX城XX全彩LED电子显示屏制作安装工程进行合作。根据合同第一条的约定，工程总造价为1658000元，整个工程的税金甲乙双方共同承担。据此，涉案税金94771.67元应由其与高科公司各自承担47385.84元，高科公司负有给其返还税金的义务。而一审判决只认定其返还高科公司质保金及利息，未认定高科公司返还其税金，在双方互负义务的情形下，割裂支持质保金，显然是对合同履行事实的误读。2、其在一审中多次强调高科公司未承担涉案项目的税金、税金罚款以及因高科公司欺诈性的阴阳合同造成其多支付工程款的事实，并提供了三组六份证据，但一审法院在判决中只字未提，罔顾基本事实。3、涉案工程从2012年至今都未结算，质保金无法确定，并且高科公司提交的质保金收据是一份复制件，一审法院采信该份证据于法无据。二、高科公司违反诚实信用原则，在法庭上出具阴阳合同，在交易过程中偷逃税款，其行为严重违法，且涉及其他法律责任，一审法院却置若罔闻。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据的《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，适用法律的对象及内容显系错误，没有维护双方的合法权益。综上所述，请求二审法院支持其上诉请求。高科公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、晶马公司与其通过签订合作协议的方式实际将涉案工程转包给其施工建设，其根据晶马公司的要求，参照晶马公司和第三人之间签订的建设工程施工合同，以晶马公司的名义完成全部工程的施工，晶马公司应当按照合同约定向其支付工程款和质保金。一审法院在第三人已将质保金支付给晶马公司的情况下判决晶马公司支付其50%的质保金和逾期付款利息正确。至于晶马公司主张的税金，晶马公司在一审提交的证据不能证明税金是其垫付的，并且在其2014年至2017年多次索要剩余工程款时晶马公司也没有提出任何关于税金的主张，现晶马公司进行主张早已过诉讼时效。2、晶马公司所称的因其出具阴阳合同造成晶马公司多支付工程款没有任何证据证明，是晶马公司自身不具备工程建设能力而将工程交由其实际施工，其并没有欺诈行为。3、关于晶马公司上诉提到工程至今没有结算一节，涉案工程已于2013年交付投入使用，根据建工司法解释一的相关规定以及晶马公司向第三人开具税务发票的行为来看，第三人已经向晶马公司支付了全部工程款项，工程结算的条件早已具备，其一直要求晶马公司支付剩余工程款，是晶马公司未予理睬才导致本案诉讼。二、一审判决适用法律正确，程序合法。一审判决根据《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条和民事诉讼法解释第九十条的规定，适用法律正确，程序合法。综上所述，晶马公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回晶马公司的上诉，维持原判。高科公司向一审法院起诉请求：1、判令晶马公司返还其工程保证金41450元、剩余工程款23500元，并支付资金占用费（以64950元为基数，自2017年3月1日至实际给付之日，按年息6%的标准计算，暂计算至2019年8月1日为5482.5元），以上总计70432.5元；2、本案诉讼费用由晶马公司承担。一审法院认定事实：2012年6月22日，晶马公司（承包方，乙方）晶马公司与陕西和记万佳商业广场有限公司（发包方，甲方，以下简称和记万佳公司）签订《建设工程施工合同》，约定XX路XX号的XX居XX基地XX城XX全彩LED电子显示屏项目制作安装工程发包给晶马公司，工期38天，自2012年6月23日开工，于2012年7月30日竣工。合同第六条约定，本工程乙方预算投标报价为1830722元，经甲乙双方协商，乙方优惠让利后，最终工程价款为1658000元，包含税金。关于质保金约定，竣工验收合格后付至合同总价款的95％，留5％质保金，一年后无质量问题一次性付清。庭审中，高科公司与晶马公司均认可最终工程价款为1638300元。2012年6月26日，高科公司（乙方）与晶马公司（甲方）签订《合作协议》，约定XX居XX基地XX城XX全彩LED电子显示屏项目制作安装工程，在施工过程中乙方要根据和记万佳国际品牌家居的要求及甲方和和记万佳国际品牌家居签订的合同施工工期为指导，力争早日完工。同时，在施工过程中的安全责任（包括施工人员的工伤事故、火灾、危险作业意外伤害保险等）由乙方承担。在施工过程中，需要垫资的情况下甲乙双方各垫资50％，同时工程安装完成后，本项目的利润甲乙双方也各自分50％。显示屏质保金，一年后甲乙双方各50%。协议签订后，高科公司即按约开始履行合同，至2012年7月306日竣工。2012年9月12日，高科公司以晶马公司名义向和记万佳公司出具《工程验收申请书》，申请对是施工项目进行验收。2013年2月2日，发包方和记万佳公司、监理方环宇项目管理、高科公司与晶马公司双方及和记万佳物业部进行了验收，后交付使用。同时查明，2017年1月23日，和记万佳公司向晶马公司支付了质保金82900元。晶马公司一直未能向高科公司支付质保金和工程款，高科公司于2014年、2017年多次通过短信催要，均未果，遂诉至本院，提出上述请求。一审法院认为，高科公司与晶马公司经协商一致自愿签订合作协议，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，故协议合法有效，对高科公司与晶马公司均具有法律约束力。协议签订后，高科公司已按约履行了施工义务，工程已竣工交付使用，且质保期已过，和记万佳公司已将质保金82900元支付给晶马公司，但晶马公司未能按照双方协议约定将其中的50％质保金支付给高科公司，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，对于高科公司要求晶马公司支付工程质保7金41450元的请求，依法应予支持。对于高科公司要求晶马公司支付剩余工程款的请求，因高科公司与晶马公司双方未进行结算，关于双方应得利润不清楚，高科公司虽主张为23500元，但其提交的短信记录显示在其和晶马公司公司法定代表人焦胜海的聊天记录中关于利润表示不一，既显示有24000元，又显示有26000元，因此，不能认定双方关于利润达成一致，故对于高科公司的该项请求，本院依法不予支持。高科公司可待双方进行结算后再行主张。对于高科公司要求晶马公司按照年利率6％支付自2017年3月1日至实际付清之日止资金占用费的请求，根据《合同法》第一百一十二条之规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”且庭审已查明，和记万佳公司已于2017年1月23日向晶马公司支付了质保金82900元，因此，高科公司要求晶马公司自2017年3月1日支付资金占用费的请求符合法律规定，因此，对于高科公司的上述请求，依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审遂判决：一、被告西安晶马数控科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陕西高科光电科技有限公司支付工程质保金41450元，并按照年利率6％支付自2017年3月1日至实际付清之日止的利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陕西高科光电科技有限公司其余的诉讼请求。本案案件受理费1561元，由原告承担561元，被告承担1000元。因原告已预交,由被告在向原告支付上述款项时一并付清。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为，对于高科公司主张的质保金及逾期利息，晶马公司是否应承担给付义务。高科公司主张41450元质保金的依据是其与晶马公司2012年6月26日签订的《合作协议》约定的“显示屏质保金，甲乙双方各50%”，以及发包方已于2017年1月23日向晶马公司返还了82900元质保金的事实，高科公司的主张有合同依据和事实依据，一审判决支持高科公司的诉请并无不当。对于晶马公司以高科公司负有向其开具增值税发票、返还税金、承担税金罚款等义务为由作为拒付质保金的上诉理由，依据不足，且晶马公司在一审亦未对此提起反诉，本院对其该项上诉理由依法不予采纳。对其上诉称，高科公司主张的质保金证据不足一节，虽然高科公司提供的发包方向晶马公司支付质保金的证据系复印件，但晶马公司作为质保金的实际收取方至今不向法院提供其收取发包方质保金的款项凭证原件，也未对高科公司主张的发包方已返还晶马公司82900元质保金的事实提供其他证据予以反驳，故一审法院采纳高科公司提供的证据认定本案事实于法有据，晶马公司该上诉主张依法不能成立。综上，本院对于晶马公司的上诉请求不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1561元，西安晶马数控科技有限公司已预交，由西安晶马数控科技有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二〇年七月日 书 记 员  闫   琼  1