陕西省汉中市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)陕07行终41号上诉人（原审原告）万敦汉，1961年11月8日出生，汉族，住勉县。委托代理人李季成，陕西维公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）勉县水利局，住所地勉县。法定代表人徐文，该局局长。委托代理人高宏伟，该局江河管理站站长。委托代理人张超，陕西华沃律师事务所律师。上诉人万敦汉因与被上诉人勉县水利局行政处罚一案，不服勉县人民法院(2019)陕0725行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万敦汉及其委托代理人李季成，被上诉人勉县水利局委托代理人高宏伟、张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2019年6月13日、6月14日夜间，万敦汉未经勉县水利局审批许可在汉江勉县联丰段黄沙河采挖砂石料。2019年6月15日，被群众举报至勉县人民政府办公室，勉县人民政府遂将该线索转勉县水利局处，勉县水利局于当日对万敦汉进行了询问，万敦汉承认组织挖掘机采挖河砂两个晚上，并用挖掘机将河道路边的砂石捞出来回填被挖的河堤。2019年6月16日，勉县水利局对万敦汉挖砂现场进行了勘查，万敦汉签字确认。当日，勉县江河管理站委托勉县兴景测绘有限公司对万敦汉在黄沙河开采的河砂进行测量，2019年6月17日，勉县兴景测绘有限公司出具勉县黄沙河开采河砂测量成果报告，结论为：经计算截止2019年6月16日，本次测量沙堆3座，沙堆1体积56.05立方米、沙堆2体积348.69立方米、沙堆3体积403.38立方米。本次测量采砂方量为808.12立方米。其中在黄沙河河堤取砂长度109.9米。2019年6月28日，勉县水利局作出勉水告字（2019）18号水行政处罚事先告知书、勉水听告字（2019）18号水行政处罚听证告知书，并向万敦汉进行了送达。2019年6月30日，万敦汉向勉县水利局提交了申辩书，并提出听证请求；2019年7月5日勉县水利局向万敦汉送达了水行政处罚听证公告、水听通字（2019）4号水行政处罚听证通知书。2019年7月12日下午3:30分，勉县水利局举行了听证会，万敦汉及其委托代理人李季成参加，陈述了意见。2019年7月24日，勉县水利局作出勉水告字（2019）第4号水行政听证报告书。2019年8月23日，勉县水利局作出勉水罚字（2019）18号水行政处罚（处理）决定书，于同年9月17日向万敦汉进行了送达。另查明，万敦汉采砂地点位于汉江勉县联丰段黄沙河，黄沙河属汉江支流。2018年9月28日，万敦汉在黄沙河联丰段河道无证非法采砂，被勉县水利局处以2万元罚款。2019年6月15日，万敦汉停止其违法行为，并且对损坏的河堤和河道进行了回填和恢复。一审法院认为，根据《中华人民共和国水法》第三十九条、《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条、第四十四条之规定，勉县水利局对在河道范围内采砂具有审批权，对违反河道管理非法采砂的行为具有行政处罚权。万敦汉未经勉县水利局审批，在汉江勉县黄沙河采砂，明显违反了上述法律规定，属违法行为，应当予以处罚。勉县水利局对万敦汉违法采砂事实进行调查，对采砂现场进行勘查并委托第三方做出测量，万敦汉违法采砂事实清楚，证据确实充分。勉县水利局根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）规定的程序要求，向万敦汉送达行政处罚事先告知书、听证告知书，万敦汉提交了申辩意见，勉县水利局根据万敦汉申请召开听证会，作出听证报告，依法作出行政处罚。勉县水利局作出的行政处罚程序合法、证据确实，适用法律正确，应予以维持。万敦汉认为勉县水利局做出行政处罚适用法律错误。《汉中市汉江流域水环境保护条例》（以下简称汉江水环境条例）规定本市行政区域内的水污染防治和水生态保护适用本条例，勉县水利局依照该条例对万敦汉依法作出处罚适用法律正确，万敦汉的辩解理由不能成立，不予支持。根据《中国人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回万敦汉的诉讼请求。案件受理费50元，由万敦汉负担。上诉人万敦汉向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人勉县水利局重新作出处罚决定。事实和理由：一审判决适用法律错误，应当予以纠正。1.《陕西省河道管理条例》第三十八条规定：“未经批准擅自在河道管理范围内采运砂、石、土料或者淘金的，由水行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得；对防洪工程造成损毀的责令限期采取补救措施，可以并处二万元以下罚款。”《陕西省河道采砂管理办法》第二十八条规定：“违反本办法规定，未办理河道采砂许可证，擅自在河道管理范围内采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门或省三门峡库区管理机构依照《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条规定，责令停止违法行为，没收非法所得，并处2万元以下罚款。”由此，被上诉人作出45万元的罚款显然违反了上述规定。2.根据《陕西省地方政府规章设定罚款限额规定》第三条之规定，对公民设定的罚款不得超过一千元；但对涉及公共安全、生态环境保护、有限自然资源开发利用以及直接关系人身健康、生命财产安全方面的，可以设定不超过一万元的罚款。被上诉人依据汉江水环境条例作出45万元的罚款显然适用法律不当。3.行政处罚法第五条规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。处罚与教育相结合是行政处罚法的重要原则，行政处罚不是目的，而是一种手段，应当把处罚的手段和教育的目的结合起来，不能以罚代教。4.根据《陕西省规范行政处罚自由裁量权规定》第六条第一款、第二款以及第七条之规定，对被处罚人进行处罚时应当根据被处罚人的违法事实、性质、情节、社会危害细化裁量的不同档次，每一个档次要有一定的量罚标准，按照过罚相当原则进行。而且该规定对于每一处罚档次都有规定，而被上诉人作出的处罚却没有量罚标准，这就使得一般违法和严重违法没有区别，执法人员随意性极大，违背了过罚相当原则，违背了行政处罚法的立法精神。被上诉人勉县水利局辩称，汉江水环境条例由汉中市人大常委会通过，并呈报陕西省人大常委会批准后颁布生效，在法律性质上属于地方性法规，属于合法的执法依据，被上诉人依其作出行政处罚是正确的。上诉人在汉江汛期非法采砂，造成部分河堤毁损，违法情节严重，严重危及公共生命财产安全，而且属于第二次非法采砂，采砂的数量亦已接近于追究其刑事责任的边缘，被上诉人依据汉江水环境条例第四十三条之规定，对其作出行政处罚并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，被上诉人勉县水利局2019年8月23日作出的《水行政处罚（处理）决定书》（勉水罚字〔2019〕18号，以下简称18号处罚决定）主要内容为：“万敦汉：你于2019年6月13日、6月14日在汉江联丰段河道内无证采砂，经群众举报被我局工作人员查处。因你汛期在河道内无证非法采砂并破坏河道岸坎的行为违反了汉江水环境条例第三十一条规定，依据汉江水环境条例第四十三条：违反本条例第三十一条第二款、第三款规定，未办理河道采砂许可证采砂或者在禁采期、禁采区采砂的，由水行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上五十万元以下罚款之规定，根据《勉水听报告字〔2019〕第4号》，我局对你给予以下处罚：1、责令你立即停止违法行为；2、将采挖的砂石料回填岸坎，恢复河道原貌；3、罚款450000（肆拾伍万）元。”本院认为，根据《中华人民共和国水法》、汉江水环境条例的相关规定，被上诉人勉县水利局作为勉县区域内水行政主管部门，对辖区内违反水环境保护的违法行为具有行政处罚权。被上诉人认定上诉人万敦汉在禁采期、禁采区无证采砂并破坏了河道岸坎的事实，有被上诉人提交的相应证据证实，且上诉人对其存在违法采砂的事实亦予以认可，故被上诉人作出的18号处罚决定认定上诉人违法采砂证据确凿。依照《中华人民共和国立法法》第七十二条第二款的规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。本案18号处罚决定所依据的汉江水环境条例属于汉中市人民代表大会常务委员会对环境保护方面制定的地方性法规，并经陕西省人民代表大会常务委员会批准，因此被上诉人适用该法规对上诉人作出行政处罚符合法律规定。被上诉人在作出18号处罚决定前，向上诉人送达了行政处罚事先告知书、听证告知书，并根据上诉人的申请举行了听证，保证了上诉人的陈述、申辩权，但依照行政处罚法第三十八条第二款的规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定，而被上诉人提交的证据中并无行政机关负责人集体讨论的相关材料，依法视为无相应证据，被上诉人作出的18号处罚决定程序违法。同时，行政处罚法第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”本案被上诉人作出的18号处罚决定第三项对上诉人罚款450000元，系依照汉江水环境条例第四十三条规定对上诉人违法采砂行为从重处罚，但在该处罚决定中并未明确应予从重处罚的理由和依据，且对上诉人在2019年6月15日被调查当日即主动停止违法行为及对损坏的河堤和河道进行回填和恢复之从轻情节未予考虑，行政处罚明显不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第六项的规定，被上诉人作出的18号处罚决定第三项可以判决予以撤销，但因上诉人违法采砂的事实证据确凿，对其违法行为应予处罚，本案仅是对罚款数额存在争议，判决撤销处罚决定并重新作出行政行为徒然浪费行政资源。鉴于此种情形，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定对罚款数额予以变更。经查，上诉人在汉江水环境条例颁布施行后仍然违法采砂，社会影响恶劣，而且存在于禁采区、禁采期采砂和因违法采砂被处罚后再次违法采砂之从重处罚情节；同时，上诉人亦存在主动停止违法行为并对损坏的河堤和河道进行回填和恢复之从轻处罚情节，本院根据上述事实和汉江水环境条例第四十三条第一款的规定对罚款数额予以变更。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求不当，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款、第八十九条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销勉县人民法院(2019)陕0725行初12号行政判决；二、变更被上诉人勉县水利局作出的《水行政处罚（处理）决定书》（勉水罚字〔2019〕18号）第三项“罚款450000（肆拾伍万）元”，改为罚款250000元；三、驳回上诉人万敦汉的其他诉讼请求。一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由上诉人万敦汉负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘际勇审 判 员 刘 霖审 判 员 于云江二〇二〇年七月十七日法官助理 杨 姝书 记 员 李 路1