四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终529号 原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余正晓，男，1972年10月10日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省仁寿县。1994年6月27日因犯脱逃罪、盗窃罪被四川省井研县人民法院判处有期徒刑十二年六个月；2016年8月26日因犯盗窃罪被成都市龙泉驿区人民法院判处有期徒刑八个月，2016年12月20日刑满释放。2018年5月29日因涉嫌制造毒品犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年6月26日因涉嫌犯制造毒品罪被成都市龙泉驿区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局龙泉驿区分局执行。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 指定辩护人张文樵，四川华敏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘强伟，男，1961年1月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省成都市龙泉驿区。1983年4月1日因犯盗窃罪被原成都市双流县人民法院判处有期徒刑三年。2018年5月25日因涉嫌制造毒品犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年6月26日因涉嫌犯制造毒品罪被成都市龙泉驿区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局龙泉驿区分局执行。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 指定辩护人李学政，四川公生明律师事务所律师。 指定辩护人罗杨，四川公生明律师事务所律师。 原审被告人方崇凯，男，1963年11月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地成都市龙泉驿区。1983年11月23日因犯流氓罪被成都市龙泉驿区人民法院判处有期徒刑十五年。2018年5月25日因涉嫌制造毒品犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年6月26日因涉嫌犯制造毒品罪被成都市龙泉驿区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局龙泉驿区分局执行。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人方崇凯、余正晓、刘强伟犯制造毒品罪一案，于2019年12月12日作出（2019）川0112刑初81号刑事判决。原审被告人余正晓、刘强伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3月份开始，被告人方崇凯、余正晓经预谋，在位于成都市龙泉驿区柏合镇龙工南路648号长远一小区被告人方崇凯家中共同制造含有甲基苯丙胺的毒品，被告人方崇凯也参与制造甲基苯丙胺。过程中，主要由被告人余正晓直接操作，被告人方崇凯提供工具及材料和住房，被告人方崇凯、刘强伟参与制造。后因制毒气味太刺鼻，经被告人方崇凯、余正晓、刘强伟商议，又将制毒物品搬至刘强伟所有的位于成都市龙泉驿区怡和新城E3区房屋内，三人继续共同制造甲基苯丙胺。 2018年5月25日，公安机关在龙泉驿区怡和新城E3区房屋内将被告人刘强伟及同行人陈某挡获，在成都市龙泉驿区柏合镇龙工南路648号房间将方崇凯挡获。2018年5月29日，公安机关将被告人余正晓挡获。 公安机关从被告人刘强伟的成都市龙泉驿区怡和新城E3区房屋内查获塑料瓶装深色液体311.63克（编号1-1）、烧杯装深色液体7.12克（编号1-2）、烧杯装深色液体159.17克（现勘2号）、塑料瓶装深色液体38.37克（现勘3号）、白色麻袋装黑色膏状物1.9677公斤（编号4-1号）、白色麻袋装黑色膏状物6.4754公斤（编号4-2号）、玻璃瓶装无色液体1瓶（编号5-3）、矿泉水瓶装深色液体3.00克（编号5-2）、塑料瓶装浅色液体177.80克（编号5-1）、白色带蓝盖塑料瓶1个（内装氢氧化钠，编号5-4）、纸箱1个（内装漏斗1个、1000ｍｌ玻璃滤瓶1个，现勘6号）、纸箱1个（内装玻璃管3个、橡胶塞4个、烧瓶1个，现勘7号）、电机1台（现勘8号）、电热套1个（现勘9号）、抽滤瓶1个（现勘10号）、自制吸毒工具1套（现勘11号）、自制吸毒工具1套（现勘12号）、电磁炉1台（现勘13号）、深色液体109.14克（烧杯装，编号14-1）、浅色液体196克（烧杯装，编号14-2）、分液漏斗1个（现勘15号）、浅色晶体20.05克（红色铁盒装，编号16-1）、橡胶手套1双（编号16-2），从被告人刘强伟身上查获浅色晶体0.03克（自编号身上2号）、手机1部（ｖｉｖｏ智能手机）、现金6200元，从同行人陈某随身物品中查获浅色晶体0.05克（自编号身上1号）、红色片剂2片（自编号包内1号）、浅色晶体0.17克（自编号包内2号）、现金851元、手机1部（黑红色ＯＰＰＯ智能手机）予以扣押。 公安机关在从被告人方崇凯的位于成都市龙泉驿区长远一小区房屋内查获塑料桶装的深色液体2510.3克（小桶，编号1-1）、塑料桶装的深色液体2329.4克（大桶，编号1-2）、矿泉水瓶装深色液体63.99克（现勘2号）、玻璃烧杯内装浅色膏状物26.68克（小烧杯编号3-1）、玻璃烧杯内装浅色膏状物21.10克（大烧杯编号3-2号）、浅色膏状物1.81克（玻璃烧杯内的白色瓷质茶杯内装，现勘4号）、浅色膏状物16.31克（酒杯内装，现勘5号）、透明塑料袋1包（现勘6号）、滤纸1张（现勘7号）、深色液体30.33克（玻璃烧杯内装，现勘8号）、深色液体70.56克（白底花纹瓷碗内装，编号9-1）、深色液体24.74克（白底花纹瓷碗内装，编号9-2）、白蓝色电磁炉1台（现勘10号）、深色液体2962.9克（塑料瓶内装，现勘11号）、铁质压片机1台（现勘12号）、装深色液体873.44克（浅蓝色塑料桶装，现勘13号）、抽滤瓶1个（纸箱内装，现勘14号）、白色滤纸1张（现勘15号）、空化学药瓶4瓶（白色2瓶、蓝色2瓶，现勘16号）、深色液体2114.9克（矿泉水瓶装，现勘17号）、自制吸毒工具1个（现勘18号）、白色塑料桶1个（现勘19号）、深色液体607.68克（矿泉水瓶内装，现勘20号）、深色膏状物2.42克（白底带花纹瓷碗内装，现勘21号）、离心机1台（现勘22号），从被告人方崇凯随身物品中查获手机1部（白色华为智能手机）。 经鉴定，从被告人刘强伟家中查获的物品：送检11号检材中未检出甲基苯丙胺等毒品成分；送检01-10号甲基苯丙胺定量结果为：0.9%（编号1-1，净重311.63克）、3.9%（编号1-2，净重7.12克）、0.7%（编号2号，净重159.17克）、3.8%（编号3号，净重38.37克）、0.6%（编号4-1号，净重1.9677公斤），0.5%（编号4-2号，净重6.4754公斤）、0.8%（编号5-1，净重177.80克）、53.2%（编号5-2，净重3.00克）、1.1%（编号14-1，净重109.14克）、6.1%（编号14-2，净重9.96克）。从被告人方崇凯家中查获的物品：送检01号检材中未检出甲基苯丙胺等毒品成分；送检02-15号甲基苯丙胺定量结果为：0.5%（编号1-2，净重2329.4克，）、1.0%（编号11号，净重2962.9克）、0.8%（编号17号，净重2114.9克）、1.4%（编号3-1，净重26.68克）、53.0%（编号3-2，净重21.10克）、0.7%（编号2号，净重637.99克）、4.1%（编号5号，净重16.31克）、50.7%（编号4号，净重1.81克）、24.1%（编号9-1，净重70.56克）、23.2%（编号9-2，净重24.74克）、13.7%（编号8号，净重30.33克）、0.7%（编号13号，净重873.44克）、1.3%（编号20号，净重607.68克）、5.7%（编号21号，净重2.42克）。除从方崇凯住房内13号检材（编号13号液体）、刘强伟住房内5、6、7号检材（编号4-1、4-2、5-1）为废液（废渣）外，其它被查获的液体和膏状物均属于甲基苯丙胺类粗制毒品和半成品。 原判认定上述事实并经庭审出示、质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，现场检测报告书，现场勘查笔录、示意图及照片，现场搜查笔录及照片，称量笔录及照片，扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，取样笔录及照片，电子天平检定证书，四川华大司法鉴定所出具的川华司鉴〔2018〕毒鉴字第273-1、273-2号（药）毒物分析检验报告，行政处罚决定书，三被告人的手机通话清单、微信聊天记录，房屋租赁合同，三被告人前科材料，三被告人户籍信息，证人陈某、刘某某的证言，被告人方崇凯的供述、辨认笔录及照片，被告人余正晓的供述、辨认笔录及照片，被告人刘强伟的供述、辨认笔录及照片，证人刘某某、李某的当庭证言，鉴定人宋某的当庭证言等。 原判认为，被告人方崇凯、余正晓、刘强伟违反毒品管理法规，相互伙同，制造毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为均已构成制造毒品罪，且系共同犯罪，应依法惩处。共同犯罪中，被告人方崇凯、余正晓、刘强伟之间分工配合，不宜区分主从犯，应按各自的行为、地位、作用、情节等量刑处罚。被告人方崇凯、刘强伟有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人余正晓曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人余正晓如实供述基本事实，依法可以从轻处罚。本案中查获的与制造毒品没有直接关联性的被告人刘强伟的现金以及陈某的手机、现金在本案中不作处理，应由扣押机关依法予以处理。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人方崇凯犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、被告人余正晓犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。三、被告人刘强伟犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。四、对被扣押在案的制毒工具、吸毒工具、毒品、废液、废渣及三被告人的手机予以没收，由扣押机关依法予以处理。 宣判后，原审被告人余正晓、刘强伟不服，提出上诉。 上诉人余正晓的上诉理由为：1.毒品数量可能判处无期徒刑以上刑罚，一审法院没有管辖权；2.一审程序违法，没有完整展示三人的供述，庭审中未对指控证据进行查证；3.原判认定的犯罪事实不清，证据不足，其只是帮助方崇凯、刘强伟结晶，他们二人才具备制造毒品能力；4.庭审时其辩护人出示的滴滴接单记录，依法应作为证据采信，以证明其没有时间参与制造毒品；5.原判认定其为主犯错误，其不是技师，依法应认定其为从犯；6.原判没有认定其构成犯罪中止错误；7.毒品数量认定错误，没有将损耗进行扣除，没有针对废液、废渣进行鉴定，其只对参与制造的毒品3ml液体承担责任；8.本次制造毒品未制造出晶体，两次试验未成功，依法应认定为未遂；9.原判量刑过重，其具有坦白的从轻处罚情节，社会危害性小于其他二人，在制造毒品中的参与程度相较其他二人较低，原判对三人判处一样的刑罚不当。其辩护人提出，方崇凯提起犯意、提供犯罪工具和制毒材料，余正晓负责制毒技术和部分制毒过程，余正晓应认定为从犯的辩护意见。 上诉人刘强伟的上诉理由为：1.涉案1601号房是其租赁给方崇凯，租房合同上写3601号房属于写错了，其已失去对1601号房屋的控制权；2.其并未直接参与制造毒品，只是帮忙搬家，发现他们制毒后没有及时制止，依法构成包庇罪，不构成制造毒品罪。其辩护人提出以下辩护意见：1.在制造毒品犯罪中，刘强伟处于从属地位，所起的作用较小，应认定为从犯，从轻或减轻处罚；2.刘强伟被动参与制造毒品，毒品也未流入社会，社会危害性小，酌情从轻处罚。 经审理查明，2018年3月份开始，原审被告人方崇凯，上诉人余正晓、刘强伟，在位于成都市龙泉驿区柏合镇龙工南路648号长远一小区（以下简称305号房）方崇凯家中共同制造甲基苯丙胺，其中刘强伟提供资金，方崇凯购买制毒原料等物品，余正晓主要负责制毒技术。后因制毒气味太刺鼻，又将制毒物品搬至刘强伟所有的位于龙泉驿区怡和新城E3区房屋（以下简称1603号房）内，三人继续共同制造甲基苯丙胺。2018年5月25日，公安机关在1603号房屋内将刘强伟和陈某挡获，在龙泉驿区柏合镇龙工南路648号长远一小区房间将方崇凯挡获。2018年5月29日，公安机关将余正晓挡获。 公安机关从1603号房屋内查获含甲基苯丙胺成分的液体、膏状物共计10处，净重分别为311.63克、7.12克、159.17克、38.37克、1967.7克、6475.4克、177.8克、3克、109.14克、9.96克，含量分别为0.9%、3.9%、0.7%、3.8%、0.6%、0.5%、0.8%、53.2%、1.10%、6.10%。从305号房内查获含甲基苯丙胺成分的液体、膏状物共计13处，净重分别为2329.4克、2962.9克、2114.9克、26.68克、21.1克、637.99克、16.31、克、1.81克、70.56克、24.74克、30.33克、873.44克、607.68克，含量分别为0.5%、1%、0.8%、1.4%、53%、0.7%、4.10%、50.7%、24.1%、23.2%、13.7%、0.7%、1.3%，含甲基苯丙胺、咖啡因成分的深色膏状物2.42克，甲基苯丙胺含量为5.7%；此外还在两个房间内查获大量制毒工具、吸毒工具、制毒材料等物品。 在刘强伟身上查获含甲基苯丙胺、咖啡因成分的浅色晶体，净重0.03克，甲基苯丙胺含量为9.1%；在陈某身上查获甲基苯丙胺两处，净重分别为0.17克、0.05克，含量分别为55.7%、54.7%，含甲基苯丙胺、咖啡因成分的片剂2片，甲基苯丙胺含量为22.3%。从刘强伟上查获现金人民币6200元，从方崇凯、余正晓、刘强伟身上查获手机各一部。 以上查获的毒品、吸制毒工具、制毒材料，现金、手机等物品均由公安机关依法扣押在案。 二审查明的上述事实有经原判庭审出示、质证的前述证据予以证实，二审采信的证据与原判一致。 本院认为，原审被告人方崇凯，上诉人余正晓、刘强伟违反毒品管理法规，相互伙同，制造甲基苯丙胺50克以上，其行为均已构成制造毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，方崇凯、余正晓、刘强伟之间分工配合，作用相当，不宜区分主从犯。方崇凯、刘强伟均有犯罪前科，酌情从重处罚。余正晓此前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。余正晓如实供述现已查明的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。 对各上诉人及其各自辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院根据查明的事实和采信的证据，综合评判如下： 对上诉人余正晓所提原审法院没有管辖权，审理程序违法的上诉理由。经查，本案制造毒品犯罪行为发生在原审法院管辖范围，原审法院对本案具有管辖权，且不违反级别管辖的规定。原审在审理过程中，采信的证据均当庭出示和质证，审理程序合法。该上诉理由不能成立，不予采纳。 对上诉人余正晓所提原判未采信其提交的滴滴接单记录错误的上诉理由。经查，余正晓的辩护人在原审庭审中提交的余正晓作为司机的滴滴接单、跑单记录等，与本案余正晓制造毒品犯罪没有关联性。该上诉理由不能成立，不予采纳。 对上诉人余正晓所提原判毒品数量认定错误，没有将损耗扣除，没有对废液、废渣进行鉴定的上诉理由。经查，根据我国《刑法》第三百五十七条第二款的规定，查获的毒品不以纯度计算。在制毒现场查获的含甲基苯丙胺成分的液体，均应计入三人制造毒品的数量。该上诉理由不能成立，不予采纳。原判将部分含甲基苯丙胺成分的液体认定为废液、废渣错误，本院依法予以纠正。 对上诉人余正晓所提应认定其为制造毒品未遂和犯罪中止的上诉理由。经查，涉案毒品均鉴定出甲基苯丙胺成分，依法应以制造毒品罪既遂论处。该上诉理由不能成立，不予采纳。 对上诉人刘强伟所提其不构成制造毒品罪，构成包庇罪的各项上诉理由。经查，到案经过、现场勘查笔录、称量笔录、扣押笔录、涉案毒品鉴定报告，三被告人的手机通话清单、微信聊天记录，证人陈某、刘某某的证言，方崇凯、余正晓的供述等相互印证，证实，刘强伟提供制毒资金，积极参与在方崇凯家中制毒，后又提供其房屋供三人制造毒品，其行为已构成制造毒品罪，不构成包庇罪。其上诉称其对涉案1603号房制毒现场，因出租给方崇凯而丧失控制权，没有其他证据予以印证，且与在案的其他证据不符。该上诉理由不能成立，不予采纳。 对上诉人刘强伟辩护人所提其系被动参与制造毒品，毒品未流入社会，社会危害性小，酌情从轻处罚的辩护意见。经查，刘强伟积极参与制造毒品，不存在被动参与的问题。案涉毒品未流入社会系公安机关及时挡获的结果，与三人无关；本案查获的毒品数量大，对社会具有较大危害性。该辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人余正晓及其辩护人所提应认定余正晓为从犯，从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见，刘强伟辩护人所提应认定刘强伟为从犯的辩护意见。经查，在共同制造毒品犯罪中，方崇凯提供制毒材料和制毒工具、制毒场所并积极参与制造毒品，余正晓主要负责制毒技术和制造毒品，刘强伟提供制毒资金和制毒场所并积极参与制造毒品。三人在共同制造毒品犯罪中，均发挥了重大作用，依法不宜区分主从犯。该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 对上诉人余正晓所提原判对其量刑过重的上诉理由。经查，根据我国《刑法》第三百四十七条的规定，制造甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判根据余正晓在制造毒品犯罪中的犯罪事实及其具有的累犯、如实供述等量刑情节，判处其有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元，已经对其进行了从轻处罚，原判量刑并无不当。该上诉理由不能成立，不予采纳。 扣押在案的毒品、制毒工具、制毒材料等系违禁品，应予没收；扣押在案的从刘强伟处查获的现金人民币6200元，系毒资，应予没收，原判未对6200元作出认定和处理错误，本院依法予以纠正；从方崇凯、余正晓、刘强伟处查获的手机三部，均系犯罪工具，应予没收；其他查扣在案的物品由公安机关依法处理。 综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，但涉案财物处置不当，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112刑初81号刑事判决第一项至第三项，即：一、被告人方崇凯犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、被告人余正晓犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。三、被告人刘强伟犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。 二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112刑初81号刑事判决第四项，即：四、对被扣押在案的制毒工具、吸毒工具、毒品、废液、废渣及三被告人的手机予以没收，由扣押机关依法予以处理。 三、扣押在案的毒品、吸制毒工具、制毒材料等予以没收；扣押在案的从刘强伟处查获的现金人民币6200元，从方崇凯、余正晓、刘强伟处查获的手机三部等，予以没收。 本判决为终审判决。 审判长  徐贵勇 审判员  李永辉 审判员  李 黎 二〇二〇年七月二十一日 书记员  龙冬梅