河南省巩义市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0181民初3306号原告：买成军，男，1966年12月18日出生，回族，住河南省沁阳市。诉讼文书送达地址：河南省巩义市世博一品城东院东门南临街楼三楼。委托诉讼代理人：徐志琦，河南魁达律师事务所律师。被告：南高峰，男，1977年5月22日出生，汉族，住郑州市。诉讼文书送达地址：郑州市汝河西路86号院5号楼217室。被告：薛冰岩，女，1978年9月16日出生，汉族，住郑州市金水区。诉讼文书送达地址：郑州市金水区郑花路59号院39号楼286单元28604号。委托诉讼代理人：徐星文，巩义市方正法律服务所法律工作者。原告买成军与被告南高峰、薛冰岩承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月24日公开开庭进行了审理。原告买成军的委托诉讼代理人徐志琦，被告南高峰、被告薛冰岩的委托诉讼代理人徐星文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告买成军向本院提出诉讼请求：判令二被告返还原告预付款30万元及该款自2015年1月1日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算的利息。事实与理由：原告于2014年4月1日、10月9日分别向二被告预付铝石施工费30万元、80万元，共计110万元，双方约定对原告预付的施工费，从二被告供应中铝矿业有限公司巩义分公司（以下简称巩义分公司）铝矿后，该公司给巩义市峰都耐火材料有限公司（以下简称峰都公司）扣除相关税费后的结算款支付。2014年7月至12月期间，峰都公司支付原告69.8055万元，后因二被告未再供应巩义分公司铝矿，对原告预付的40.1945万元（110万元-69.8055万元）不予返还。在该案经法院处理后，法院认为原告主张40.1945万元中的30万元证据不足未予支持。现原告已有新的证据，应支持原告的诉讼请求。薛冰岩辩称，薛冰岩系南高峰的雇主，在薛冰岩雇佣南高峰期间使用了南高峰设立的账户。原告此诉的证据不能成立，系重复起诉，应驳回原告的诉讼请求。南高峰辩称，薛冰岩系南高峰的雇主，本案不应定性为承揽合同纠纷；南高峰与原告虽签有协议，但该协议实为原告支付南高峰筑路补偿款80万元，并出资购买南高峰采区内矿石的协议，而原告出资购买矿石的约定并未实际履行，原告的起诉断章取义；2014年4月1日，南高峰并未要求过原告支付预付款，南高峰也未收到过30万元的预付款。本院经审理认定事实如下：2019年6月5日，本院立案受理原告诉二被告买卖合同纠纷一案，在该案中原告诉称其与二被告之间存在买卖合同关系，在买卖关系存续期间，原告向二被告支付货款110万元，但二被告仅向原告供应铝矿69.8055万元，因合同目的无法实现，诉讼请求解除双方之间的买卖合同，判令二被告返还原告40.1945万元及该款自2015年1月1日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息。后原告申请撤诉，本院于2019年7月3日作出（2019）豫0181民初5105号民事裁定：准许原告买成军撤诉。2019年11月25日，原告以本案所诉事实与理由再诉二被告于本院，请求解除双方所签合同；判令二被告返还原告预付款40.1945万元，本院于2020年3月30日作出（2019）豫0181民初10177号民事判决书，该判决内容如下：“南高峰辩称，1、薛冰岩是中铝五矿的实际矿主，南高峰是雇员，南高峰与原告签订合同的行为是职务行为；2．薛冰岩因个人原因没有办法办理银行卡，借南高峰的身份证办理了一张银行卡，该卡一直由薛冰岩持有并支配，薛冰岩使用该卡所产生的债权债务与南高峰无关。薛冰岩辩称，1．薛冰岩是中铝五矿的实际矿主，南高峰是雇员，南高峰与原告签订合同的行为是职务行为2、薛冰岩不欠原告401,945元，经计算，欠原告78,313元，因为原告所称的2014年4月1日的30万元没有打到南高峰银行账户。本院经审理认定事实如下：中铝巩义分公司分别于2014年2月18日、2015年2月10日与巩义市峰都耐火材料有限公司（以下简称峰都公司）签订《矿山施工合同书》各一份，合同中均约定中铝巩义分公司将巩义市张家沟大发铝土矿（又称华丰自采壹（2）矿点、五铝矿）交给峰都公司开采，峰都公司采出铝矿石并运入中铝巩义分公司指定堆场，经中铝巩义分公司进行检斤、验收和化验等事项后，支付峰都公司相应的施工费。双方签订《矿山施工合同书》后，峰都公司将华丰自采壹（2）矿点的施工交由原告负责，约定施工费用由原告自筹，先行垫付，由峰都公司向中铝巩义分公司开具发票，相关税费由实际施工人承担，峰都公司从中铝巩义分公司向其公司结算的施工费中扣除相应税费代扣代缴后，剩余的结算施工费支付给原告。原告拥有将华丰自采壹（2）矿点的施工权后，将该矿点交给被告南高峰施工，双方约定由被告南高峰开采铝矿石，并将开采后的铝矿石交付给中铝巩义分公司，原告支付被告南高峰施工费。2014年10月9日，原告与被告南高峰签订合同一份，约定：1、原告应于3日之内（10月12日之前）将80万元资金打入被告南高峰指定账户；2、被告南高峰在收到原告资金后，应确保原告的正常供矿、施工生产；3、原告在确认被告南高峰向小关大堆供矿后，要立即向被告南高峰支付50万元；4、被告南高峰须确保收到原告资金后，原告的正常利益，如果原告施工中受到第三方阻碍时，被告南高峰须无条件解决；5、双方约定供矿模式为单堆单破（暂是五千吨），或者在指定料场块、面分拣（以双方约定为准）。2014年10月14日，原告支付被告南高峰施工费预付款80万元。被告薛冰岩向原告出具收到条一份，载明：五铝矿收到矿石预付款（丁某）捌拾万整，打入南高峰账户。庭审中，原告提交了落款时间为2014年4月1日、落款人为薛冰岩的收到条一份，收到条载明：五铝矿收到矿石预付款（丁某）叁拾万元整，打入南高峰账户。庭审中，原告自认并未将该30万元打入被告南高峰银行账户。原告申请丁某出庭作证。证人丁某在庭审中称，自己是原告的雇员，其将30万元承兑给了被告薛冰岩，当时没有出具收条，后原告又支付二被告80万元时，被告薛冰岩才补了一张落款日期为2014年4月1日的收到条，被告薛冰岩为了表示钱不是自己用的，就在收到条上写上“打入南高峰账户”。2019年6月5日，因涉案纠纷，原告将被告薛冰岩和南高峰诉至本院，后原告于2019年7月3日撤诉。2019年6月5日，被告与原告之妻蔡亭微信联系，表示“钱的事情我原来就给你说了，这事我认着”、“你这样，给我个时间，到月底前吧。我这想办法借钱”、“开庭时间推后一下，钱我还”等。庭审中，二被告对峰都公司已付原告施工费698,055元无异议。另查明：2014年7月，被告南高峰交给中铝巩义分公司铝矿石114.169吨；2014年11月，被告南高峰交给中铝巩义分公司铝矿石317.307吨；2014年12月，被告南高峰交给中铝巩义分公司铝矿石2636.405吨。此事实有原告提交的《中铝矿业有限公司郑州分公司矿石计量单》和峰都公司出具的《巩义矿2014年7月份自采铝土矿结算明细表》、《巩义矿2014年11月份自采铝土矿结算明细表》、《巩义矿2014年12月份自采铝土矿结算明细表》各一份加以证明。二被告称其支付了844吨铝矿石的运费，运费按照每吨28元计算，合计支付运费23,632元，该费用应当从原告支付给二被告的预付款中扣除，对其主张，二被告提供了称重单18份加以证明。原告对该称重单质证称，该称重单与本案无关，其不能证明所拉货物是本案华丰自采壹（2）矿点的铝矿石，且不能证明所称重的货物运至中铝巩义分公司，中铝巩义分公司的过磅单是统一的，只有一种，即原告向法院提交的计量单，另外，二被告提供的称重单上显示称重时间为2014年6月，称重总重量为844余吨，但中铝巩义分公司在2014年7月之前仅收到二被告所供应的铝矿石114余吨，且铝矿石运费为每吨27元而不是28元。本院认为，根据原告与被告南高峰于2014年10月9日签订的合同以及原告将施工费预付款打至被告南高峰银行账户的事实，可以认定原告将巩义市张家沟大发铝土矿的施工权交给了被告南高峰，被告南高峰应当依约向中铝巩义分公司交付铝矿石，原告应当依约支付被告南高峰施工费。根据被告薛冰岩出具的收到条，可以认定原告与被告南高峰之间的交易方式为先付施工费预付款，再交付铝矿石。现二被告对原告已付施工费预付款80万元的事实不持异议，但对原告支付施工费预付款30万元有异议，经查，虽然原告并未将30万元打入被告南高峰账户，但被告南高峰在2014年7月即向中铝巩义分公司交付铝矿石114.169吨，且被告南高峰在原告第一次起诉后，微信联系蔡亭表示“钱的事情我原来就给你说了，这事我认着”，据此可以认定原告在2014年7月之前即向被告南高峰支付了施工费预付款，结合证人丁某的陈述、被告南高峰供应铝矿石的情况及被告南高峰与原告之妻蔡亭的微信聊天记录，原告主张2017年4月1日支付被告南高峰施工费预付款30万元，有高度可能性，本院予以认定。由此，被告南高峰收到原告支付的施工费预付款合计110万元。就被告南高峰交付中铝巩义分公司的铝矿石，峰都公司仅支付原告施工费698,055元，原告多付的施工费401,945元，被告南高峰应当予以返还。利息从原告起诉之日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。因被告南高峰一直未继续开采铝矿石，导致合同目的不能实现，原告主张解除2014年10月9日原告与被告南高峰签订的合同的诉请，于法有据，本院予以支持。原告主张二被告系合伙关系，被告薛冰岩也应当承担还款责任，无证据证明，本院不予支持。二被告辩称已付运费23,632元，但其提供的称重单没有加盖中铝巩义分公司的印章，不能证明所拉货物系涉案矿点的铝矿石，且被告南高峰在2014年7月之前向中铝巩义分公司交付铝矿石114.169吨，与称重单显示的844余吨不一致，故二被告的该项辩称意见，证据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、解除原告买成军与被告南高峰于2014年10月9日签订的合同；二、被告南高峰于本判决生效之日起10日内返还原告买成军施工费预付款401,945元及该款从2019年6月5日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息；三、驳回原告买成军的其他诉讼请求。”一审宣决后，原告不服该判决，上诉至河南省郑州市中级人民法院（以下简称中院），中院于2020年5月28日作出（2020）豫01民终5144号民事判决书，该判决认为：“本院认为，本案的争议焦点之一为涉案30万元被上诉人买成军是否实际支付。被上诉人买成军在一审中自认并未将30万打入上诉人南高峰账户，上诉人南高峰在与被上诉人之妻蔡亭的微信聊天记录中也并未明确认可其实际收到涉案30万元。证人丁某称其将30万元承兑给了薛冰岩，但丁某自称系被上诉人买成军的雇员，即与当事人一方具有利害关系，故其陈述不能够单独作为认定案件主要事实的依据，对此证人证言拟证明的事实，被上诉人买成军亦未提供其他有效证据相互佐证。本案二审庭审中，法庭明确告知被上诉人买成军须在七个工作日内提供其声称已交付给薛冰岩的承兑票号及相关信息，但被上诉人买成军在被告知的期限内未准时提供，后经催要仍未向法庭提交，因此被上诉人买成军应自行承担举证不能的不利后果。综上，上述证据不能形成完成的证据链证明被上诉人买成军已实际支付涉案30万元的事实，一审法院认定上诉人买高峰收到该涉案30万元，确有不当，本院予以纠正。关于涉案30万元被上诉人买成军可待收集有效证据后另行主张权利。本案的争议焦点之二为上诉人南高峰称其签订合同的行为是否构成职务行为，但其未提交证据证实其与薛冰岩负责的中铝五铝矿存在劳动合同关系或由中铝五铝矿向其授权对外签订合同，上诉人南高峰与被上诉人买成军签订的合同上也未有中铝五铝矿或负责人薛冰岩的签章予以确认，故南高峰的行为不属于职务行为。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持巩义市人民法院（2019）豫0181民初10177号民事判决第一项、第三项；二、变更巩义市人民法院（2019）豫0181民初10177号民事判决第二项为：南高峰于本判决生效之日起10日内返还买成军施工费预付款101,945元及利息（以101,945元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年6月5日起计算实际清偿完毕之日止）；三、驳回原告买成军的其他诉讼请求”。后原告又诉本院，引起诉讼。本院在审理过程中原告申请丁某出庭作证，并提交丁某记账本中所记录的“13.12.19号付薛辉承兑2张①305000532089393020万②102000522274967030万”内容，拟以证明：丁某系原告的雇员；薛冰岩又名薛辉，系南高峰的会计；2013年12月19日，薛冰岩从丁某处取走承兑汇票两份，其中20万元的承兑汇票票号为3050005320893930、30万元的承兑汇票票号为1020005222749670，当时因关系熟薛冰岩未出具书面手续，至2014年10月14日，薛冰岩出具80万元的收款条的当日，丁某要求对给付的承兑汇票结算，结算后，薛冰岩出具了30万元的收款条，因系此前付款，薛冰岩落款为“2014.4.1号”，又因事实存在，且系熟人，丁某也未对“打入南高峰账户”提出异议。二被告对原告提交的证据提出质证异议认为：30万元承兑汇票的最后承兑期限为2013年12月26日，薛冰岩不可能接收无效承兑汇票，该证据不能证明薛冰岩于2014年4月1日收到的是30万元承兑汇票；且若薛冰岩收到承兑汇票而又不出具条子，丁某作为原告的雇佣人员如何向原告交账；证人与原告存在雇佣的利害关系，其证言及记录不应采信。本院认为，已生效（2019）豫0181民初10177号、（2020）豫01民终5144号民事判决已确定案由，并认定南高峰应对原告所诉承担责任，故本案对二被告系雇佣关系及本案案由的辩称本院不予支持。薛冰岩是否收到其出具30万元收款条中的30万元款额系本案的争议焦点。薛冰岩出具80万元收款条在后，且其书写内容除收款数额与日期外，与其显示出具在前的30万收款条的内容一致；在原告未履行30万元收款条的情况下，薛冰岩再向原告出具80万元的收款条时，其作为具有完全民事行为能力人也未主张30万元收款条的履行，不符合交易习惯，有违常理，加之原告已提供了承兑票号及相关信息的事实，二被告辩称未收到30万元收款条中的30万元的辩称理由不能成立。原告的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、被告南高峰于本判决生效之日起十日内返还原告买成军预付款30万元及该款从2019年6月5日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息；二、驳回原告买成军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,800元，减半收取2,900元，由南高峰负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。交费账户：郑州市财政局收款专户；账号：92×××82；开户行：郑州银行营业部。审判员  张永杰二〇二〇年七月三十一日书记员  王 柯