吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终413号上诉人(原审原告)：颜世宏，男，1963年10月24日出生，汉族，住吉林省辽源市。上诉人(原审被告)：辽源华山医院。法定代表人：苏少斌，董事长。委托诉讼代理人：刘宝山，吉林卓雅律师事务所律师。上诉人颜世宏因与上诉人辽源华山医院医疗损害责任纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人颜世宏，上诉人辽源华山医院的委托诉讼代理人刘宝山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颜世宏上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.判令辽源华山医院赔偿颜世宏医疗费20,085.28元、伤残赔偿金68,641.30元、护理费196,421.09元、住院伙食补助23,800.00元、交通费1,000.00元、复印费151.60元、刻光盘费35.00元，以上合计310,134.27元。精神抚慰金35,000.00元、鉴定费2,500.00元，共合计347,634.27元；3.判令辽源华山医院负担本案一审、二审的案件受理费、上诉费等诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。辽源华山医院在诊疗过程中存在伪造病历、涉嫌非法行医。1.病历是没有医师资格证的肖亚文一个人伪造的，内容不符合事实。颜春生住院期间，该病历是不存在的，是颜春生脑出血后由肖亚文伪造的。该病历违反了《中华人民共和国病历书写规范》第三条、《医疗机构病历管理规定》第十四条、《医疗事故处理条例》第二章第九条、《中华人民共和国执业医师法》第二十三条、《司法鉴定程序通则》第十二条和第十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条。颜春生无过错，辽源华山医院承担全部责任。2.在1126.82元颜世宏同意承担的药费中，有584元医药费是抢救颜春生和治疗脑出血后遗症的合理用药。3.吉林立民司法鉴定中心鉴定意见应当采信。该鉴定意见虽然是颜世宏诉前单方委托，但鉴定依据为双方无争议的病历资料，并且辽源华山医院没有提供任何证据反驳。4.涉嫌非法行医。刘淑云自述是门诊医生、没见过颜春生、也不认识肖亚文。肖亚文没有医师执业资格。非法行医违反《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款和第三十九条及刑法第三百三十六条，辽源华山医院违反《医疗机构管理条例》第二十八条。补充意见：在上诉请求中增加9,000.00元律师费。辽源华山医院上诉请求：1.撤销原判，组织司法鉴定，依法公正裁决；2.一、二审诉讼费用由颜世宏负担。事实和理由：1.此类纠纷都不同程度的存在病历造假，但每起纠纷都要经过专项鉴定。辽源华山医院的行为只是实习医生代替主治医生签名，在治疗、用药等方面不存在造假，也不会造成损害。2.判决辽源华山医院赔偿缺少要件。赔偿必备要件是行为存在过错、过错行为与损害后果之间存在因果关系、过错的责任程度。侵权责任法第58条规定有一个关键词“推定”。即便推定医方有过错，医方仍有抗辩的机会，通过举证证明这种推定不成立。即使推定的过错成立，则只解决了上述三个要件中的一个，其他两个要件即因果关系及责任程度仍需鉴定。如患方明确拒绝鉴定，法官就应当名正言顺地驳回诉讼请求。3.判决精神抚慰金缺少依据，未经鉴定哪来精神抚慰金。4.实习医生代替主治医生签名等行为，并不是真正意义上的伪造病历，也不会造成实际损害。颜世宏辩称，肖亚文没权力看病，写出病历不合法。刘淑云没给颜春生看过病、不认识肖亚文。精神抚慰金是指受害人生命、健康权等人格权利益遭受不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦或生理、心理上的侵害，而依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用，和鉴定不鉴定没关系。鉴定需要颜春生病历，该病历存在这么多问题，不具有真实性、合法性，不能作为鉴定的依据，也就无法鉴定因果关系和责任程度。《司法鉴定程序通则》第12条，委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。辽源华山医院辩称，与上诉状内容一致。颜世宏向一审法院起诉请求：1.判令辽源华山医院赔偿颜世宏医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助、交通费、复印费、刻光盘费、精神抚慰金、鉴定费合计347,634.27元；2.本案诉讼费由辽源华山医院承担。一审法院认定事实：颜世宏之父颜春生生前曾因脑血栓于2014年12月3日入住辽源华山医院，其在辽源华山医院的住院病历系由聘用的无执业药师证的医学院毕业生肖亚文填写，并以辽源华山医院医生刘淑云名字在病历医生处签字，刘淑云自始至终未见过颜春生本人，并不知有其这一患者。2014年12月9日因颜春生诱发脑出血，转至辽源矿业（集团）有限责任公司职工总医院（以下简称辽矿总医院）住院救治，同年12月31日出院，出院主要诊断：脑出血，其他诊断：腔隙性脑梗死、脑萎缩、冠状动脉粥样硬化性心脏病、缺血性心肌病、心功能1级、高血压3期、低蛋白血症、高甘油三酯血症、高同型半胱氨酸血症、泌尿道感染。此后，自2014年12月31日至2018年3月20日期间，颜春生先后4次入辽源市中医院、4次入辽矿总医院，各次出院主要诊断为中风、脑出血、脑梗死、后循环缺血。以上8次住院共计238天，其中，一级护理4天，二级护理234天，共计支付住院费14,567.00元。2017年8月28日，经与辽源华山医院共同书面确认，颜春生因脑出血在辽矿总医院和辽源市中医院住院期间支付的医疗费中有1,126.82元的药物为非治疗脑出血的费用，颜世宏同意自行承担。颜世宏在辽源市同城医药药材连锁有限公司另支付购买的药品白蛋白款4,565.00元（辽矿总医院病历第20页，2014年12月11日医嘱自备白蛋白）、轮椅款700.00元、气垫床款450.00元、拐杖款80.00元、接尿器30.00元、大便器28.00元、护理床198.00元、复印费151.60元、刻光盘费35.00元。颜世宏举证交通费票据507张，共计890.00元，要求辽源华山医院承担。颜春生于2018年4月5日病逝，配偶李玉清，次子颜世有，一女彦世霞均明确表示放弃该纠纷的诉讼权利，不参加本案诉讼；颜世宏又于2019年7月自行委托吉林立民司法鉴定所对颜春生疾病期间是否需要护理及病残等级进行司法鉴定。一审法院认为，颜世宏之父颜春生于辽源华山医院处住院期间的病历由不具备行医资格的人员书写，且医师签字非本人书写，该病历不具备真实性。在该病历的形成过程存在程序瑕疵的情况下，其内容的效力已无需讨论，而其又是作为鉴定医疗行为与患者受损害情况是否存在因果关系的唯一依据，但因该病历的效力缺失导致鉴定无法进行，故应由造成这一结果的辽源华山医院一方承担举证不利的法律后果，即确定辽源华山医院的医疗行为与颜春生所受损害结果之间存在因果关系。综合本案事实，辽源华山医院的过错参与度由原审法院酌定为承担主要责任，按全部责任的70％计算，精神抚慰金酌定为10,000.00元。对于颜世宏自行委托司法鉴定，因辽源华山医院提出异议，颜世宏对此仅提供出一份鉴定意见书，对鉴定过程中所提供的鉴定材料是否全面、真实，鉴定标准是否正确，鉴定依据是否充分，鉴定是否适时，及鉴定机构是否具有相应资格等均未能举证证明，因此，原审法院对该鉴定结论不予采信。颜世宏的合理损失为：1、住院医疗费18,005.18元（14,567.00元-非治疗脑出血药物1,126.82元＋外购白蛋白款4,565.00元）；2、住院期间伙食补助费23,800.00元（100.00元×238天）；3、住院期间护理费30,027.36元（1人×234天＋2人×4天，每天124.08元）；4、各种医疗辅助器具款1,486．00元；4、酌定保护住院往返的交通费500.00元；5、复印费151.60元；精神抚慰金10,000.00元，合计83,970.14元。辽源华山医院承担上述损失的70％，即58,779.00元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款（八）项规定，判决：一、辽源华山医院于判决生效之日起五日内给付颜世宏58,779.00元；二、驳回颜世宏其它诉讼请求。案件受理费1,534.00元，由辽源华山医院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，颜世宏提交三份颜春生用药说明及2017年8月28日非治疗脑出血清单、鉴定意见及鉴定费发票、律师费发票，拟证明清单中的脑血栓药584.06元属于治疗脑出血的药物及鉴定费、律师费情况。辽源华山医院质证意见：对说明及清单的真实性没有异议，数额由法院决定；关于鉴定费2,500.00元，这是颜世宏单方委托的鉴定，不合法、与我方也无关，不同意承担；关于律师代理费，过高且一直以来对方走得都是法律援助、不应该存在费用。本院认证意见：对上述证据材料的真实性予以采信，除律师费发票外，其他材料与颜世宏已经向一审法院提交过的证据一致，但不能证明颜世宏的主张。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.应否进行鉴定；2.辽源华山医院应否承担赔偿责任及责任比例划分；3.赔偿的数额。1.辽源华山医院主张由法院委托鉴定，但辽源华山医院在此次一审中没有提交鉴定申请也没有提出明确具体的鉴定内容，同时作为鉴定材料的病历存在违反规范的情况，人民法院不应委托鉴定，故辽源华山医院主张进行鉴定的上诉请求不成立。2.本案中，辽源华山医院在诊疗过程中存在违反诊疗规范的行为，其病历书写违反有关规定，故应推定辽源华山医院存在过错。因辽源华山医院病历无法作为鉴定的依据且颜世宏不同意进行鉴定，故无法进行进一步的过错参与度鉴定。一审法院综合本案的实际情况酌定辽源华山医院承担70%的责任并无不当。3.一审法院按照颜世宏的诉讼请求支持了其主张的医疗费及辅助器具费。颜世宏在二审中变更一审中的诉讼请求，对于在一审中已经自认的非治疗脑出血的用药费用584.06元作为上诉请求提出，其主张不符合法律规定，本院不予支持。关于交通费，一审法院根据本案的实际情况酌定支持500.00元交通费适当。根据本次一审起诉状及法庭笔录，颜世宏并未主张律师费且该费用并无明确依据，故一审法院未予支持符合法律规定。案涉鉴定意见是在吉林省高级人民法院再审期间，由颜世宏在庭外单方委托进行的，一审法院未予采信，故残疾赔偿金、后续护理费及鉴定费亦不应予以支持。一审法院根据本案实际情况酌定精神损害抚慰金10,000.00元基本适当。颜世宏的其他上诉请求证据不足，不予采信。综上所述，颜世宏、辽源华山医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。颜世宏未预交二审案件受理费5,633.00元，依法准予颜世宏免交。辽源华山医院预交的二审案件受理费1,270.00元，由辽源华山医院负担。本判决为终审判决。审判长  赵艳霞审判员  王诣渊审判员  吴 俊二〇二〇年七月三十日书记员  王 赓