湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终648号上诉人(原审原告)：湖北盛地房地产开发有限公司，住所地:湖北省红安县城关镇红华路27号，统一社会信用代码:91421122573706879U。法定代表人：曾爱华，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊健，该公司员工，委托诉讼代理人：秦娇娇，该公司员工，上诉人(原审被告)：赵俊华，男，1976年7月5日出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县，上诉人湖北盛地房地产开发有限公司（以下简称“盛地房地产公司”）因与上诉人赵俊华劳动争议一案，不服湖北省红安县人民法院（2019）鄂1122民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛地房地产公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判本公司无需支付赵俊华经济补偿金。2、本案诉讼费用由赵俊华承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，赵俊华于2014年11月18日签订的《劳动合同补充协议》中第二款对社会保险有明确约定，即基本工资中包含社会保险费用，现又以公司未办理社会保险为由要求本公司支付经济补偿金，缺乏法律依据，明显违反诚信原则，法院应不予支持，故本公司无需支付赵俊华经济补偿金，请二审法院依法改判。赵俊华答辩称，双方签订的《劳动合同补充协议》是无效的，按规定盛地房地产公司应该缴纳社保，不能在工资中支付。赵俊华上诉请求：1、判令盛地房地产公司依法为本人补交社会养老保险；2、判令盛地房地产公司支付本人经济补偿金19000元；3、判令盛地房地产公司支付本人失业金9567元；4、判令盛地房地产公司支付本人加班费82464元。事实与理由：2014年11月本人进入盛地房地产公司从事特种（电工）行业作业，后因病住院，近八个月失眠，经心理医生诊断为焦虑状态、失眠症。2019年6月，本人因病情无法正常工作，向公司提出经济补偿等一些费用（因公司未依法依规为上诉人购买社会养老保险），多次协商未果的情况下，本人向红安县劳动仲裁委提出了劳动仲裁，本人虽然对仲裁结果不满意，但因病情要及时治疗，而且小孩上大学要报名费，所以有些利益放弃了。本人生病至今因无钱去上一级医院接受治疗，只能靠药物缓解病情，费用一个月差不多一千元，加班费希望二审法院酌情考虑。关于失业保险的费用，本人有证据证明本人有求职意愿和无法正常去工作的原因。综上，请二审依法改判。盛地房地产公司答辩称，赵俊华的上诉实际上是反诉，在一审中已经提出，被一审法院驳回了，请二审驳回赵俊华的上诉。盛地房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令本公司无须支付赵俊华经济补偿金19000元；2、判令本公司无须支付赵俊华失业保险金9576元；3、由赵俊华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月18日，赵俊华与盛地房地产公司签订了的劳动合同，工作岗位为电工，合同约定基本工资为3800元每月；同日，双方签订的“补充协议一”第3条约定：“在劳动合同期内，经甲乙双方协商同意，甲方支付给乙方的基本工资包含甲方应承担的各项社会保险费用等。”第4条约定：“在劳动合同期内，经甲乙双方协商同意，甲方支付给乙方的基本工资包含公司报销的话费100元、全勤奖100元、化妆品和服装费用50元以及加班费用100元。……”其后，该劳动合同经几次续签。2019年4月底，赵俊华两次请假自2019年5月1日至2019年5月31日后，未再回盛地公司上班，也未与盛地房地产公司办理解除劳动关系的手续。2019年7月10日，赵俊华向红安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、盛地房地产公司补缴社会养老保险金或以经济方式支付赵俊华人民币41800元；2、盛地房地产公司支付赵俊华解除劳动关系经济补偿人民币19000元、住院费用人民币1345元、失业补偿金人民币10980元、加班费用人民币82464元，以上金额合计人民币155589元。红安县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月2日作出裁决：一、盛地房地产公司支付赵俊华解除劳动关系经济补偿金人民币19000元（月工资3800元×5个月）、失业保险金人民币9567元（1063元每月×9个月）；二、驳回赵俊华的其他仲裁请求；三、解除双方劳动关系。2019年9月15日，盛地房地产公司就仲裁裁决向一审法院起诉。一审法院在审理过程中，2019年11月4日，赵俊华向一审法院提交反诉状，请求：1、判令盛地房地产公司补交社会养老保险或以经济方式付给赵俊华41800元整；2、判令盛地房地产公司经济补偿赵俊华19000元；3、判令盛地房地产公司付给赵俊华失业金12420元；4、判令盛地房地产公司付给赵俊华加班费82464元。一审法院认为，红安县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决中同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定，应当按照非终局裁决处理。赵俊华不服该仲裁裁决，可以在法定期限内向法院起诉，针对盛地公司的起诉提出反诉并无法律依据，同时其提起“反诉”的时间超出了法定期限，故本案中不予审理。赵俊华自2014年起在盛地房地产公司工作，双方间的劳动关系合法有效；双方间的劳动合同几经续签，赵俊华虽认为除2015年的合同外其他合同均无劳动局盖章，但劳动合同是否经劳动部门备案不影响合同的效力，同时第二次续签的合同应为无固定期限的劳动合同。双方间并未办理解除劳动关系的手续，虽然仲裁裁决认定赵俊华离职时间为2019年7月23日，但因赵俊华申请仲裁的时间为2019年7月10日，其申请仲裁的事项中隐含了离职的前提，故一审法院认定双方间解除劳动关系的时间为2019年7月10日。至于盛地房地产公司与赵俊华签订的补充协议，其中约定的工资中包含社会保险的内容，因其违反法律的相关规定因而无效。盛地房地产公司是否应当支付经济补偿，应按照赵俊华离职的原因来处理。对于离职的原因，赵俊华在庭审中表示是因公司制度不合法，按照其向一审法院提交的反诉状，具体原因是公司未为其“购买”社会保险，该情形属于法律规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，盛地房地产公司应当根据赵俊华在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向赵俊华支付经济补偿，即19000元。盛地房地产公司是否应当支付失业保险，应参照考查赵俊华是否具备领取失业保险金的条件。从本案的情况看，即使盛地房地产公司为赵俊华办理了社会保险，赵俊华也不能证明其“非因本人意愿中断就业”且“已经进行失业登记，并有求职要求”，因而其不具备领取失业保险金的条件，故盛地房地产公司不应支付失业保险。判决：一、驳回湖北盛地房地产开发有限公司的诉讼请求；二、湖北盛地房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内支付赵俊华经济补偿19000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由湖北盛地房地产开发有限公司负担。本院二审期间，赵俊华提交两份证据：求职就业登记表（在红安县人社局登记）及红安县杏花乡培城社区居民委员会出具的证明各一份，拟证明赵俊华失业后有求职意向。盛地房地产公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，盛地房地产公司对就业求职登记表真实性有异议，认为是复印件，且与本案无关；红安县杏花乡培城社区居民委员会出具的证明与本案无关。本院认为，经本院对该就业求职登记表进行核实，该登记表是客观真实的，本院予以采信；对红安县杏花乡培城社区居民委员会出具的证明与本案无关，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明一致。二审另查明，赵俊华离职后，到红安县人力资源服务中心求职。本院认为,本案争议的焦点为，1、盛地房地产公司应否支付赵俊华经济补偿金，2、盛地房地产公司应否支付赵俊华失业金9567元。一、关于盛地房地产公司应否支付赵俊华经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。根据以上规定，用人单位与劳动者约定将应由用人单位负担的社会保险费直接在工资中发放，而不向社会保险经办机构缴纳，该约定无效。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。本案中，虽然盛地房地产公司与赵俊华约定其基本工资包含公司应承担的各项社会保险费用等，因该约定无效，故盛地房地产公司并没有实际为赵俊华缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，赵俊华可以解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，盛地房地产公司应该支付其经济补偿金。故盛地房地产公司上诉称其不应支付经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于湖北盛地房地产开发有限公司应否支付赵俊华失业金的问题。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。”第六十条规定，“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费”。国务院《失业保险条例》第十四条的规定:具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:(一)按照规定参加失业保险,所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记,并有求职要求的。本案中,赵俊华在盛地房地产公司工作近5年，因该公司未为其购买社会保险而要求解除劳动合同而中断就业，并办理失业登记，有求职要求，而盛地房地产公司没有为赵俊华缴纳社会保险费用，导致赵俊华实际上不能领取失业保险金，故其应该支付赵俊华失业保险金。根据以上规定，赵俊华上诉要求盛地房地产公司支付失业保险金9567元上诉请求本院依法予以支持。至于赵俊华上诉要求判令盛地房地产公司依法为其补交社会养老保险、支付加班费的问题，因其在一审中并未就此进行起诉，且补交社会养老保险亦不属法院民事案件受理范围，故其该上诉请求本院不予支持。综上所述，盛地房地产公司上诉请求不能成立，应予驳回；赵俊华的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《失业保险条例》第十四条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省红安县人民法院（2019）鄂1122民初3207号民事判决，即“驳回湖北盛地房地产开发有限公司的诉讼请求、湖北盛地房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付赵俊华经济补偿19000元。”二、上诉人湖北盛地房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付上诉人赵俊华失业补助金9567元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本案受理费10元，由湖北盛地房地产开发有限公司负担。二审案件受理费20元,本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  倪志勇审判员  饶桂芳审判员  宋顺国二〇二〇年七月十日书记员  彭 聪