湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1142号上诉人(原审原告)：叶锦雄，男，1972年1月13日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：王志刚，湖北威斯力律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：刘国祥，男，1972年3月15日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：余建丽，湖北江弘律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人叶锦雄因与被上诉人刘国祥合伙合同一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。叶锦雄上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重审或依法改判刘国祥承担回款分配438万元给付义务（暂扣转让给第三人方伟债权150万元）；二、一审案件受理费、财产保全费及二审上诉费用均由刘国祥承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。叶锦雄与刘国祥合伙开始的时间是2013年5月22日签订的书面协议后，各出资2000万元借给案外人黄冈嘉晟房地产开发有限公司、王大勇、张丽，2015年7月22日签署的协议是与上述三人多次资金往返剩余3000万元债权。叶锦雄与刘国祥之间回款分配交易习惯从一开始就不需要全面或阶段性合伙结算。叶锦雄提交的证据三和证据五能够证实合伙开始的时间是2013年5月22日，2015年7月12日“《协议》第一条”直接能证实双方借给黄冈嘉晟房地产有限公司、王大勇、张丽回款分配是每次回收时双方平均分配（期间也是依上述约定履行）。2018年11月8日《关于黄冈嘉晟房开公司、王大勇、张丽借款业务的情况说明》（证据七）只是对前期双方合伙事务资金占比、对外名义、费用及与黄冈嘉晟房地产开发有限公司、王大勇、张丽在黄冈市中级人民法院诉讼事务的书面说明。湖北省高级人民法院作出二审判决后，上诉人与被上诉人也不是商议后向最高人民法院申请再审。刘国祥向最高人民法院申请再审而不分配回款给叶锦雄无法定或约定依据。一审法院以：“…合伙事务并未终结，相关费用不可预期，双方应于相关案件在最高人民法院申请再审事宜终结…盈余进行分配（一审判决书第四面五至七行）”。在合伙事务与案外人二审诉讼终结，再审不可预期之条件下，一审论证结论系认定错误。二、一审法院判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条规定，叶锦雄与刘国祥既有书面文字约定，之前交易习惯也是每次回款平均分配。叶锦雄诉请的是对诉前回款分配，不是合伙结算、清算，一审未支持叶锦雄要求分配回款及恶意占有资金期间利息系适用法律错误。刘国祥答辩称，一、本案合伙事务未终结，尚不具备合伙清算的条件。叶锦雄与刘国祥合伙展开的主要事务是向黄冈市嘉晟房地产开发公司及王大勇、张丽提供借款，因借款回收是阶段性并且是部分款项，所以从2013年5月22日截至2018年11月8日，双方仅就共同合股投入的产生的债权总额进行了结算，合伙事务过程中实际产生的费用，一直未进行过清算，均是垫付支出。目前垫付的费用包括法院诉讼费、保全费、保险费、律师费、因合伙事务资金短缺形成的借款、差旅费、车辆损耗费用、税费等一系列费用。费用因再审程序尚未终结，部分项目处于增加状态中，最终需要支付的金额目前无法确定，导致目前尚不具备和合伙清算的条件。二、本案应对合伙账务进行总结算，不应仅对债务回款进行部分结算。个人合伙事务就是嘉晟公司提供借款，再无其他，从共同出资到回收债权的过程，构成合伙事务的主要执行内容。执行追索债权事务中产生的费用，是合伙事务中的合理支出，一并要纳入结算的范围。叶锦雄仅只要求分配回款，对刘国祥来说有失公平。经此诉讼，双方之间也没有再继续合伙的可能。因此，上诉人提出的结算应当是就个人合伙进行全面清算，而不是部分内容结算。三、本案结算必须消除对刘国祥个人形成的风险。本案对嘉晟公司提供的借款都是以刘国祥的个人名义出借的，如全案结算后产生了盈利性收益，刘国祥需要缴纳相关的税费。而叶锦雄作为实际利益获得人，应当分摊税费。叶锦雄向一审法院起诉请求：一、判决确认刘国祥与叶锦雄于2013年5月22日、2015年7月12日签订的《合作协定》、《协议》合法有效；二、判决刘国祥支付叶锦雄合伙分配款588万元，并自2019年4月16日起至实际清偿之日按年利率6％向叶锦雄支付资金占用期间的利息；三、由刘国祥承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：叶锦雄与刘国祥于2013年5月22日签订合作协定一份，约定二人合作完成对王大勇借款业务事宜，并约定业务费、税金作为运作成本在总收益中开支，运作资金各出资50％，纯收益按出资比例分配等内容。2013年5月至6月，叶锦雄与刘国祥各出资2000万元，共计4000万元，以刘国祥名义出借给王大勇、张丽，黄冈市嘉晟房地产开发有限公司作为该借款的担保人。2015年3月，叶锦雄与刘国祥各出资1500万元，共计3000万元以刘国祥名义出借给黄冈市嘉晟房地产开发有限公司，王大勇、张丽作为该借款的担保人。2015年7月12日叶锦雄与刘国祥又签订一份协议，对双方的合伙关系、出资比例、截止2015年4月30日的出资额进行确认，并明确了王大勇所借款项的借据统一打在刘国祥名下、每次回收时双方平均分配等内容。期间，刘国祥收到黄冈嘉晟房地产开发有限公司、王大勇、张丽的部分还款，按约定50％比例分配给叶锦雄。2016年，刘国祥就涉案借款以黄冈嘉晟房地产开发有限公司、王大勇、张丽等为刘国祥向黄冈市中级人民法院提起民事诉讼，诉讼期间，黄冈嘉晟房地产开发有限公司于2019年2月1日向刘国祥还款500万元，于2019年3月15日向刘国祥还款500万元，湖北省高级人民法院于2019年5月29日作出（2019）鄂民终232号民事判决，判决王大勇、张丽、黄冈嘉晟房地产开发有限公司向刘国祥偿还借款本金1664466.2元及利息，刘国祥于2019年6月13日收到该判决的执行款176.3万元，叶锦雄要求将这三笔款合计1176.3万元进行分配未果，遂诉至法院。2018年11月8日叶锦雄与刘国祥签订关于黄冈嘉晟房开公司、王大勇、张丽借款业务的情况说明，载明了2015年3月叶锦雄与刘国祥各出资1500万元，共计3000万元以刘国祥名义出借给黄冈市嘉晟房地产开发有限公司、王大勇、张丽，该业务在黄冈市中级人民法院诉讼，叶锦雄已垫付约35万元给刘国祥并支付费用约11万元，刘国祥垫付费用尚未对账结算，以及相关费用按出资比例共同承担等内容。湖北省高级人民法院作出二审判决后，刘国祥与叶锦雄商议后向最高人民法院申请再审，并与北京大成律师事务所签订委托代理合同，支付首期律师费60万元，最高人民法院于2019年9月26日收取刘国祥的申请再审诉讼材料。但双方至今未进行全面或阶段性合伙结算。一审法院认为，叶锦雄与刘国祥于2013年5月22日签订的合作协定、2015年7月12日签订的协议、2018年11月8日签订关于黄冈嘉晟房地产开发有限公司、王大勇、张丽借款业务的情况说明，双方当事人均无异议，且系双方真实意思表示，协议的内容并没有违反法律的强制性规定，应属合法有效的合伙合同，叶锦雄、刘国祥之间成立合伙关系，故叶锦雄要求判决确认刘国祥与叶锦雄于2013年5月22日、2015年7月12日签订的合作协定、协议合法有效的诉讼请求，一审法院予以支持。合伙人在完成合伙事务，债权债务清算完毕的情况下，可以对合伙期间的盈余进行分配。本案中，叶锦雄并未提交双方进行合伙结算的证据，双方合伙借款的诉讼案件在湖北省高级人民法院作出二审判决后，刘国祥与叶锦雄经商议向最高人民法院申请再审，合伙事务并未终结，相关费用不可预期，双方应于相关案件在最高人民法院申请再审事宜终结，对合伙的全部账务清算完毕后再对合伙盈余进行分配。故叶锦雄要求刘国祥支付叶锦雄合伙分配款588万元，并自2019年4月16日起至实际清偿之日按年利率6％向叶锦雄支付资金占用期间利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：一、刘国祥与叶锦雄于2013年5月22日日签订的合作协定和2015年7月12日签订的协议合法有效。二、驳回叶锦雄的其他诉讼请求。案件受理费52960元，财产保全费5000元，共计57960元由叶锦雄负担。二审中，叶锦雄未向本院提交证据。刘国祥向本院提交以下证据：证据一、最高人民法院案件受理通知书一份，拟证明叶锦雄与刘国祥合伙事务中追索债权的行为，目前处于申请再审状态，双方之间的合伙事务没有实际终结。经出示，叶锦雄对刘国祥提交的证据发表质证意见如下：对证据一的真实性无异议，关联性有异议，不能达到证明目的。刘国祥向最高人民法院的申请再审并非与叶锦雄形成一致合意，是刘国祥的单方行为，超出了合伙事务的范围，亦超出了叶锦雄的预期。本院认为，叶锦雄对刘国祥提交证据一的真实性无异议，本院对证据一的真实性予以采信。经审理查明，原审查明除“刘国祥与北京大成律师事务所签订委托代理合同、支付首期律师费60万元”之外，其他查明事实属实。另查明，叶锦雄在二审中陈述其与刘国祥之间的合伙关系操作模式依据的是2013年5月22日双方签订的《合作协定》，同时亦陈述其诉请要求刘国祥支付合伙分配款588万元不是该合作协定中约定的纯收益，对2016年7月19日之后刘国祥垫付的费用不清楚。叶锦雄与刘国祥同时陈述2018年11月8日双方签订的情况说明中第三条约定的“现刘国祥、叶锦雄决定加大力度多发开展工作，因之产生费用由双方按持股比例共同承担”亦是对案涉合伙费用的约定。叶锦雄、刘国祥均陈述两人在合伙体的投资各为2000万元、收益没有结算，无其他合伙财产。还查明，一审案卷第93页载明“叶锦雄陈述刘国祥向其告知向最高人民法院申请再审事宜，叶锦雄同意申诉，但要求将前面收到的钱结算完毕后面再协商。”本院认为，叶锦雄明确其与刘国祥之间的合伙体盈余分配的总依据是双方于2013年5月22日签订的《合作协定》，该协定明确约定扣除业务费等费用后的纯收益按照出资比例进行分配，叶锦雄亦明确主张分配的438万元不是纯收益、对2006年7月19日之后产生的费用并未结算，且双方于2018年11月8日签订的情况说明再次明确产生的费用由双方按持股比例共同承担，之后双方合意就湖北省高级人民法院（2019）鄂民终232号民事判决向最高人民法院申请再审，就该案产生的相关费用尚未结算，故叶锦雄主张分配盈余款尚未达到约定的条件。因合伙事务尚未终结，叶锦雄与刘国祥之间的合伙合同尚未终止，合伙人不得请求分割合伙财产，故叶锦雄的主张不符合法律规定。综上所述，叶锦雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41840元，由叶锦雄负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳武审判员朱卫审判员郑蕾二〇二〇年七月二十四日书记员 黄     天     颖