黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终988号上诉人（原审被告）：王雨秋，女，1969年12月30日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：迟东升（系王雨秋丈夫），男，1971年9月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：徐祝庆，黑龙江油城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩彦娟，女，1966年6月30日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：马海军，肇源县为民法律服务所法律工作者。原审第三人：大庆市肇源县鑫源城市建设综合开发有限公司，住所地黑龙江省肇源县。法定代表人：李义，该公司经理。委托诉讼代理人：崔艳超，男，1985年12月4日出生，汉族，大庆市肇源县鑫源城市建设综合开发有限公司员工，住黑龙江省肇源县。原审第三人：杨显龙，男，1971年1月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。上诉人王雨秋因与被上诉人韩彦娟、大庆市肇源县鑫源城市建设综合开发有限公司（以下简称鑫源公司）、杨显龙案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。王雨秋及其委托诉讼代理人迟东升、徐祝庆，韩彦娟委托诉讼代理人马海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王雨秋上诉请求：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初3313号民事判决，依法改判驳回韩彦娟关于要求不得执行肇源县肇源镇鸿运佳苑小区10号楼5单元501室楼房的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由韩彦娟承担。事实与理由：王雨秋与鑫源公司、杨显龙买卖合同纠纷一案，在起诉前王雨秋提出财产保全，肇源县人民法院于2015年4月30日作出（2015）源民保字第10号民事裁定书，查封了包括鸿运佳苑小区10号楼5单元501室楼房在内的鑫源公司与杨显龙的房产。肇源县人民法院于2015年7月21日作出（2015）源民初字第596号民事判决，判决王雨秋与鑫源公司、杨显龙签订的商品房买卖合同予以解除，鑫源公司、杨显龙于判决生效后立即返还王雨秋购房款258万元及利息371,520元。判决生效后，因鑫源公司、杨显龙未履行义务，王雨秋申请强制执行，肇源县人民法院于2018年3月19日作出（2018）黑0622执恢152号执行裁定，裁定续查封（2015）源民保字第10号民事裁定书裁定查封的财产。在执行期间，韩彦娟提出执行异议申请，被驳回后，提起执行异议之诉，理由是其于2015年5月10日与鑫源公司签订商品房买卖合同，购买了案涉房屋并装修入住，要求不得执行。一审法院以案涉房屋自案外人张荣庆与鑫源公司、杨显龙签订抵顶协议之后取得所有权，并且享有优先权，王雨秋不能基于与鑫源公司及杨显龙之间的债权债务关系保全案外人张荣庆的工程抵账房为由，判决不得执行案涉房屋。王雨秋认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决显失公正。理由如下：一、一审认定在2015年4月30日一审法院查封时，案涉房屋所有权已转移至张荣庆是错误的。依据物权法第九条的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。在本案中，案涉房屋尚登记于鑫源公司名下。一审期间，韩彦娟并未举证证明张荣庆已进行了变更登记，所以，案涉房屋的物权仍归鑫源公司，一审仅凭鑫源公司与张荣庆的抵顶协议即认定案涉房屋所有权归张荣庆违背了物权法的规定。依据上述法律规定，在房屋未登记于张荣庆名下之前，张荣庆享有的只是一般债权，并不是房屋的所有权，一审对该事实认定错误，应予纠正。二、一审适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称该规定）第二十八条适用于一般债务人作为被执行人的案件，而本案的被执行人鑫源公司是房地产开发企业，应适用该规定第二十九条。依据第二十九条的规定：首先韩彦娟的合同应合法有效，而本案中案涉楼盘未取得预售楼许可，其合同属于无效合同；其次，韩彦娟称其购买的是张荣庆的抵账房，而与鑫源公司发生买卖关系的直接购买人张荣庆并不是第二十九条第二项所规定的“用于居住”的商品房的购买人。因此，韩彦娟的权利不符合上述规定，其请求不应得到支持。三、韩彦娟的权利不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不能排除执行，一审判决错误，应予纠正。依据该规定二十八条的规定，韩彦娟应满足以下条件方能排除执行：第一、韩彦娟的合同应为有效合同，而本案中韩彦娟的合同属于无效合同，前面已进行了叙述，在此不再赘述；第二、韩彦娟的合同应签订于查封之前，而本案中韩彦娟的合同签订于2015年5月10日，法院的查封裁定发生于2015年4月30日，其合同签订于查封之后；第三、韩彦娟应举证证明在查封之前已合法占有，而本案韩彦娟在一审期间并未举证证明在查封之前已合法占有房屋；第四、韩彦娟应举证证明非因其自身原因未办理过户登记。而在一审期间，韩彦娟未提交证据证明其对未办理过户登记没有过错。据此，王雨秋认为，韩彦娟的权利不能排除执行，应驳回其诉讼请求。四、一审法院没有适用任何法律就认定2014年1月10日鑫源公司、杨显龙与张荣庆签订的抵顶协议及保证书、保证协议有效属于典型的适用法律错误。1.《城市房地产管理法》第三十八条明确规定未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。而协议签订时，工程尚处于在建过程中，尚不具备办理权属证书的条件，更不会依法登记取得权属证书，这意味着这种在建工程是法律命令禁止转让的，故应该依据前述规定和《合同法》第五十二条的规定依法认定2014年1月10日鑫源公司、杨显龙与张荣庆签订的顶账协议及保证书、保证协议属于无效合同。2.《商品房买卖合同司法解释》第2条明确规定出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。该案小区至今未取得预售许可，足以说明2014年签订的协议无效。3.《商品房销售管理办理》第二章明确规定了销售条件，结合前述论述，涉案房产未满足前述规定条件。因此，当时房产是不允许销售的，更是足以说明2014年签订的协议应属无效。五、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查一下内容：（一）案外人是否为权利人；（二）该权利的合法性和真实性；（三）该权利能否排除强制执行。这意味着，韩彦娟需要符合三个条件，即韩彦娟首先得是权利人，前述规定的第二十五条明确规定对案外人的异议，判决是否是权利人的标准是：已经登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断，本案韩彦娟按照该规定即可认定不是权利人，因此，更不应该支持其提出的执行异议诉请。六、一审判决由王雨秋承担本案诉讼费用错误。王雨秋在与鑫源公司、杨显龙进行诉讼期间，为保证案件的顺利执行，依法向法院提出保全申请，至于保全措施是否合法，是法院的审查义务，王雨秋对法院的保全裁定正确与否无审查的义务，对于由此造成的诉讼费用的支出更无承担的责任。因此，一审判决由王雨秋承担本案诉讼费用显失公正。韩彦娟答辩称，一、涉案房屋所有权已经转移至张荣庆是符合合同法第286条以及最高院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律解释2中17、19、20条的规定，张荣庆具有建设工程优先受偿权，所以张荣庆作为实际施工人获得案涉房屋不存在非法；二、王雨秋称韩彦娟购买张荣庆的抵顶房并不是张荣庆用于居住，因其符合建筑工程优先权，要向社会出售，变卖现金，同样，由于张荣庆具有建筑优先权，他的优先权其实早在工程尚未施工的时候，与开发人签订的施工合同中就已经明确规定用所建工程抵顶工程款，他的物权属性已经确定，所以法院的查封不能与张荣庆的建筑优先权对抗；三、韩彦娟取得该房屋的过程为善意取得，已经实际占有使用多年，王雨秋的上诉理由不符合法律规定，请依法驳回王雨秋的上诉请求。鑫源公司及杨显龙未向本院提交答辩意见。韩彦娟向一审法院起诉请求：一、请求停止对位于肇源县肇源镇鸿运佳苑小区10号楼5单元501室房屋的执行；二、诉讼费由王雨秋承担。一审法院认定事实：鑫源公司系肇源县鸿运佳苑小区项目工程的开发商，杨显龙挂靠鑫源公司开发建设肇源县鸿运佳苑小区，系该小区的实际开发人。2018年11月4日，鑫源公司取得该小区9-12号楼不动产权证，产权证号为黑（2018）肇源县不动产权第0005851号。王雨秋与鑫源公司、杨显龙买卖合同纠纷一案，一审法院于2015年4月30日作出（2015）源民保字第10号民事裁定书，裁定查封包含本案所涉房屋在内的鸿运佳苑小区9号楼、10号楼、11号楼、12号楼四栋楼整栋楼。该案审理后，一审法院于2015年7月21日作出（2015）源民初字第596号民事判决书，判决：鑫源公司与王雨秋于2013年2月4日签订的商品房买卖合同予以解除；鑫源公司、杨显龙于本判决发生法律效力后，立即返还王雨秋购房款258万元，支付2013年4月4日-2015年7月4日利息371,520元，本息合计2,951,520.00元。该民事判决书生效后，鑫源公司、杨显龙未履行判决确定的给付义务，王雨秋向一审法院申请强制执行。一审法院受理该执行案件后，于2018年3月19日作出（2018）黑0622执恢152号执行裁定书，对（2015）源民保字第10号民事裁定书查封的房屋进行续查封。执行期间，韩彦娟就本案所涉房屋10号楼5单元501室房屋向一审法院提出执行异议，一审法院作出（2019）黑0622执异71号执行裁定书，裁定：驳回案外人韩彦娟的异议请求。韩彦娟不服该裁定，遂提起本案诉讼。庭审中，韩彦娟向法庭出示案涉商品房买卖合同。合同加盖鑫源公司公章，约定将本案所涉鸿运佳苑小区10号楼5单元501室住宅出售，房屋价款159,600元，合同记载买受人为本案韩彦娟，签订时间为2015年5月10日。证人赵某在庭审中陈述案涉小区9-12号楼的建筑商张荣庆欠证人土建人工费，后张荣庆用案涉房屋抵顶其欠证人赵某的人工费，抵顶后，韩彦娟自证人赵某处购买了案涉房屋10号楼5单元501室。另查明，2014年1月10日，鑫源公司及杨显龙与案外人张荣庆签订建筑工程施工合同书，约定案外人张荣庆以包工包料的方式承包鸿运佳苑小区9-12号楼的土建、水电工程。工程款给付方式为用张荣庆所建楼房、车库抵顶。当日，双方又签订保证书及保证协议。保证书约定：“今甲方（第三人鑫源公司及杨显龙）将鸿运佳苑9-12号楼的工程大包施工款以楼房顶账形式全部给乙方（张荣庆）指定，并开具楼房手续，至此之日起，乙方对上述楼房拥有一切权利（使用权、出卖权、转让权等），甲方从此与上述楼房无任何关系，并保证乙方对所拥有的楼房没有被转卖、没有被抵押，更不能私自未经乙方同意暗地换锁……”。保证协议约定：“今甲方（杨显龙）将鸿运佳苑9-12号楼的大包工程承包给乙方（张荣庆），其承包费（含农民工工资）以乙方在建楼的一部分顶给乙方承包费，就此双方达成协议，甲方向乙方保证以下：一、给乙方指出的楼房，甲方以签订售楼合同形式给付乙方，并加盖开发公司公章及法人名章。二、给乙方一经指出签订的楼房，甲方不能再有转卖、抵押或者有其它一些交易……”该保证书及保证协议内容下方均附抵顶工程款的房屋明细表，9-12号楼均有抵顶工程款的房屋，保证协议及保证书后附顶账明细表中记载的部分抵账房屋存在重合，综合两份明细表，鑫源公司及杨显龙共计抵顶房屋95处及车库23个。保证书记载的顶账房屋包含本案所涉房屋。杨显龙、鑫源公司及张荣庆对张荣庆承包鸿运佳苑小区9-12号楼土建、水电工程及用9-12号楼部分房屋抵顶工程款的事实均无异议。经一审法院向张荣庆调查核实，张荣庆亦对杨显龙、鑫源公司用9-12号楼部分房屋抵顶工程款的事实无异议，且陈述第三人已将包含案涉房屋在内的保证书、保证协议记载的全部顶账房屋在签订协议时交付给其本人。其在取得案涉房屋后，又将部分房屋作为工程款抵顶给其下属相关分包人员（如：张博、于臣、陈万庆、赵某、万宏伟等），其余房屋用于对外销售或者偿还债务。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”涉及本案中，案外人张荣庆为鸿运佳苑小区9-12号楼的实际承建人，鑫源公司及杨显龙在发包该4栋楼土建、水电工程时，其与实际承建人张荣庆明确约定用该4栋楼部分房屋抵顶工程款，并明确约定了顶账房屋明细。本案所涉房屋在抵顶工程款的明细中，故自鑫源公司及杨显龙与张荣庆签订抵顶协议即保证书、保证协议之日起（2014年1月10日），鑫源公司、杨显龙对案涉房屋不再享有权利，案外人张荣庆以抵顶工程价款的方式取得了案涉房屋的所有权，其抵顶工程价款的取得方式优先于其他普通债权，且至本案诉讼时，该小区已经具备办理产权的条件，已经不存在未办理预售许可致使抵顶工程价款的合同无效的情形，故张荣庆对本案所涉房屋享有的权利应受到法律保护。2015年4月30日一审法院查封案涉房屋时，案涉房屋所有权已转移至张荣庆处，该房屋不属于鑫源公司及杨显龙有权处分的财产，王雨秋不能基于其与鑫源公司、杨显龙之间的债权债务关系保全案外人张荣庆的工程抵账楼房，即案涉房屋。且案涉房屋抵顶给张荣庆后，张荣庆又对外进行转让，案涉房屋也已经装修并由韩彦娟实际占有使用，案涉房屋未能办理过户登记亦非本案韩彦娟的过错，故韩彦娟要求不得执行肇源镇鸿运佳苑小区10号楼5单元501室房屋的主张符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，能够阻却法院对案涉房屋的执行，故对韩彦娟的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：不得执行肇源县肇源镇鸿运佳苑小区10号楼5单元501室房屋。案件受理费3492元（缓交），由王雨秋负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，肇源县鸿运佳苑10号楼5单元每一层只有一户，该房屋包含在鑫源公司及杨显龙顶给张荣庆的房屋明细内。案涉房屋目前仍登记在鑫源公司名下。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的焦点系韩彦娟对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据一审时双方当事人提交的2014年1月10日鑫源公司及杨显龙与案外人张荣庆签订的建筑工程施工合同书、保证书、保证协议书、黑龙江省肇源县人民法院（2015）源民保字第10号民事裁定书、（2015）源民初字第596号民事判决书、韩彦娟与鑫源公司的《商品房买卖合同》、一审法院对张荣庆的调查笔录等证据及一、二审庭审调查过程中当事人陈述，可以证明，张荣庆于2014年1月10日从鑫源公司及杨显龙处承包鸿运佳苑9-12号楼的土建、水电工程，双方约定用张荣庆所建部分楼房、车库抵顶工程款，并在保证书及保证协议书中明确了抵顶房屋明细，其中包括本案的诉争房屋，张荣庆又将案涉房屋抵顶给赵某，作为赵某的土建人工费，赵某又将房屋卖与本案的韩彦娟。通过以上事实可知，案涉房屋在查封以前已经通过顶账的方式抵顶给张荣庆，张荣庆与鑫源公司及杨显龙签订了抵顶工程款的协议，并明确约定了抵顶房屋的明细，双方签订的建筑工程施工合同书、保证书及保证协议书是出于双方当事人真实意思表示；另，2020年3月16日一审法院对张荣庆的调查笔录，张荣庆陈述：“这两份协议书、保证书是我签的，我是大包杨显龙的活。用这些房子给我抵账了，房子都交给我了。当时合同上写的明白，可以让我出卖。”2019年9月10日一审法庭审理笔录赵某，当时2014年他们是用土建人工费抵顶给我的涉案楼房，当时我承担了张子豪（即张荣庆）的土建人工费，活干完之后2014年张子豪和杨显龙给我抵顶的房子，抵顶之后我就转卖了，原告的房屋应该是我2015年5月份转卖的。”“房子是张子豪指定给我的，杨显龙知道。”韩彦娟陈述：“之前是赵某交给我的房屋，赵某交给我的房屋，是2015年5月份交给我的”，结合以上陈述，可以证明案涉房屋在鑫源公司及杨显龙抵顶给张荣庆时，鑫源公司及杨显龙将房屋交给了张荣庆，张荣庆对房屋进行了占有，故张荣庆基于真实的以房抵债协议即保证书及保证协议书，且该保证书及保证协议书签订于人民法院采取强制执行措施前，并已经实际占有案涉房屋，具备了准物权的性质，其效力应优于王雨秋基于与鑫源公司及杨显龙因房屋买卖合同解除而产生的房屋价款返还的普通债权。韩彦娟虽然与鑫源公司签订《商品房买卖合同》，但根据庭审的调查情况，韩彦娟是从赵某处购买的房屋，且韩彦娟主张房屋款项交给了赵某，赵某对此也予以认可，故应认定商品房买卖双方应是赵某和韩彦娟，韩彦娟作为案涉房屋的买受人，并且对房屋进行了占有，其享有了基于张荣庆以房抵债具有的准物权，可以对抗王雨秋申请执行的权力。故韩彦娟申请停止对案涉房屋的执行符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，本院予以支持。根据物权法第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。因案涉房屋并未进行变更登记，故房屋所有权并未发生变更，一审法院认定张荣庆以顶账工程价款的方式取得了案涉房屋所有权不当，本院予以纠正。对于王雨秋提出2014年工程处于在建过程，不具备办理权属证书条件，且案涉房屋至今未取得商品房预售许可，故张荣庆与鑫源公司及杨显龙签订的抵顶协议及保证书、保证协议应为无效的主张，本院认为，首先，《城市房地产管理法》第38条的规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，故未依法登记领取权属证书并不当然导致签订的协议无效；其次，《商品房销售管理办法》第二章及《商品房买卖合同司法解释》第2条规定是对消费者购房的规定，而本案张荣庆占有案涉房屋是基于顶账协议，而非正常的消费者购房，故不适用以上条款；再次，没有取得商品房预售许可证明和权属证书，也并非张荣庆或者韩彦娟的过错。综上，本院对王雨秋该项主张不予支持。综上所述，上诉人王雨秋的上诉请求不能成立，一审判决认定事实有误，适用法律错误，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初3313号民事判决主文“不得执行肇源县肇源镇鸿运佳苑小区10号楼5单元501室房屋。”一审案件受理费3492元及二审案件受理费3492元，由上诉人王雨秋负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李 丹二〇二〇年七月三十一日法官助理刘晓航书记员李雪冰附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。