山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8656号 上诉人（原审被告）:陈建明，男，汉族，1976年4月19日出生，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：孙德尧，山东金聖诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘守民，山东金聖诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛睦邻物业管理有限公司，住所地青岛市崂山区青大一路38号亚麦山城居住小区2-8号楼地下网点。 法定代表人：于仲强，经理。 委托诉讼代理人：刘春鹏，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵昱茜，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人陈建明因与被上诉人青岛睦邻物业管理有限公司（以下简称睦邻物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈建明上诉请求：一、撤销一审判决并驳回被上诉人诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人与青岛亚麦房地产发展有限公司签订的《前期物业服务合同》对业主具有约束力是错误的。1、该《前期物业服务合同》第四十一条约定：“甲方与物业买受人签订的物业买卖合同，应当包含本合同约定的内容；物业买受人签订物业买卖合同，即为对接受本合同内容的承诺。”而被上诉人明知上诉人的物业买卖合同中没有包含该《前期物业服务合同》约定的内容，因此上诉人签订的物业买卖合同并不能认定为接受该《前期物业服务合同》内容的承诺。2、被上诉人与青岛亚麦房地产发展有限公司签订的《前期物业服务合同》不是依法签订的《前期物业服务合同》。根据国务院《物业管理条例》第三十二条第二款的规定：“国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。”该条规定要求被上诉人必须具备相应的物业管理资质；第二十四第二款规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”该条要求《前期物业服务合同》应当通过招投标的方式选聘；第四十一条规定：“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。”该条要求物业收费与服务水平相适应，并按照物业服务收费办法的规定收费；《青岛市物价局、青岛市国土资源和房屋管理局关于核准住宅物业前期物业服务收费标准程序的通知》规定：“一、住宅物业开发建设单位在选聘物业管理企业前，可通过青岛市价格信息网获取《住宅物业服务分等收费标准》(青价房[2007]14号)文件，根据《住宅物业服务分等收费标准》拟定住宅物业前期物业服务等级和收费标准。三、住宅物业开发建设单位根据市价格主管部门会同市物业管理行政主管部门核定的物业服务收费标准，按规定选聘物业管理企业。”该规定要求前期物业服务收费标准应当经过核定。上述规定针对物业服务企业需要具备相应资质、通过招投标选聘、服务水平应当与收费标准相适应、按照资质分等级收费、收费标准应当经过价格主管部门核定，是对物业服务企业权利义务相一致的基本要求。虽然上述规定属于管理性规范，但同样属于签订《前期物业服务合同》应当遵守的规定，只有按照上述规定签订的《前期物业服务合同》才属于依法签订的《前期物业服务合同》。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”本案的《前期物业服务合同》中选聘被上诉人作为服务企业的程序没有经过招投标，被上诉人不具有相应的资质条件，没有按照相应的等级和政府指导价约定服务费用，被上诉人也无法提供相应等级的服务，因此该合同不属于依法签订的《前期物业服务合同》，对业主不具有约束力。3、青岛亚麦房地产发展有限公司无权更换物业服务企业，其与被上诉人签订的《前期物业服务合同》不具有法律效力。青岛亚麦房地产发展有限公司与被上诉人签订的《前期物业服务合同》不是法律意义上的“前期物业服务合同”，而只是一个合同名字叫《前期物业服务合同》的物业服务合同。我国法律规定的“前期物业服务合同”是指在物业销售之前，由建设单位与选聘的物业服务企业签订的《前期物业服务合同》，该物业服务合同的内容应当在建设单位与物业买受人的物业买卖合同中约定，因此“前期物业服务合同”应当在《商品房买卖合同》签订之前已经由建设单位与物业服务企业签订，此时建设单位是全部物业的所有权人，其作为物业的业主有权签订物业服务合同。但是在物业陆续销售给物业买受人后，建设单位不再是全部物业的业主，其不能代表物业的业主选聘物业服务企业，此时再与选聘的物业服务企业签订物业服务合同就不是前期物业服务合同。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定：“下列事项由业主共同决定：(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。无论是否成立业主委员会，并不影响业主按照《物权法》的规定选聘物业服务企业。而青岛亚麦房地产发展有限公司未经小区面积过半和人数过半的“双过半”业主同意也未经小区业主授权选聘被上诉人，其签订《前期物业服务合同》的行为违反了《物权法》的规定，因此该《前期物业服务合同》不具有法律效力。二、被上诉人不能按照《前期物业服务合同》的约定收取物业服务费。一方面被上诉人在2016年12月30日之前不具备物业服务企业的资质，不能按照具备资质的物业服务收费标准收费；另一方面《前期物业服务合同》未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意签订，该合同约定的收费标准对上诉人不具有约束力；即使在2016年12月30日之后被上诉人取得了物业服务资质，其也没有与业主签订物业服务合同，也不应当收取物业服务费。被上诉人违反《物业管理条例》的规定，在没有资质的情况下按照有资质的收费标准收取费用，属于提高收费标准的行为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。”对被上诉人要求物业服务费的主张应当不予支持。三、一审判决法律适用错误，前期物业服务费实行政府指导价而非合同签订价格，不能按照合同签订价格收取物业服务费用。一审判决依据《最高人民法院关于审理物业纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定认定建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力是错误的。建设单位与被上诉人签订《前期物业服务合同》不是依法签订的，不能适用该条规定。本案应当适用《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，选聘被上诉人作为物业服务企业没有经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，违反了该条的规定，青岛亚麦房地产发展有限公司与被上诉人并签订《前期物业服务合同》对上诉人不具有约束力。本案应当适用《物业管理条例》第三十二条第二款、第二十四第二款、第四十一条以及《青岛市物价局、青岛市国土资源和房屋管理局关于核准住宅物业前期物业服务收费标准程序的通知》的规定，依法认定被上诉人未取得资质、不能提供符合资质要求的物业服务、不能按照与资质相适应的标准收费，没有进行招投标选聘，也没有核定收费标准，因此《前期物业服务合同》不是依法订立，被上诉人也不能收取物业服务费用。四、一审程序违法，被上诉人一审出庭人员不符合《民事诉讼法》的规定，应当视为被上诉人没有出庭参加庭审并裁定被上诉人按撤诉处理。一审庭审过程中上诉人对被上诉人代理人的身份提出异议，上诉人认为被上诉人代理人并不是睦邻物业公司的员工，不符合《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第88条第4项的出庭条件，不是适格的诉讼参与人。上诉人发现被上诉人代理人身份不符合《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第88条第4项的出庭条件后，申请一审法庭调取曲坤、蔡蕾在崂山区人力资源和社会保障局的社会保险缴纳情况，但一审法庭未予调取。一审法庭在未予调查核实被上诉人代理人是否符合出庭的条件的基础上作出了判决，违反了诉讼程序。根据《民事诉讼法》第一百四十三条的规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；陈建明反诉的，可以缺席判决”因此本案应当裁定被上诉人按撤诉处理。 睦邻物业公司答辩称：一、本案为前期物业服务合同纠纷。涉案小区至今尚未成立业主委员会，依照《物业管理条例》物业管理条例（2018修正）第二十二条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”及《青岛市物业管理条例(2005修订)》第四十八条“本条例所称前期物业管理，是指新建物业在业主、业主大会首次选聘物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业实施物业管理的活动。”的规定，可确定本案纠纷适用的是前期物业服务合同相关的法律规定。二、被上诉人与建设单位签订的《前期物业服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。三、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《民法典》第九百三十九条均规定，建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，对业主具有法律约束力。故涉案的《前期物业服务合同》对上诉人具有约束力。四、上诉人自入住涉案小区至今，物业费标准未发生变化，不存在擅自扩大收费范围、提高收费标准情形。被上诉人为涉案小区提供了物业服务，上诉人应当按时足额缴纳物业费。 睦邻物业公司向一审法院提出诉讼请求：1、陈建明支付2013年4月1日至2019年6月30日的物业服务费10095元、违约金5,602.73元以及电梯运行费3,367.50元，合计19,065.23元；2、本案诉讼费由陈建明承担。 一审法院认定事实如下：2007年7月14日，陈建明与案外人肖丽君签订《房产认购合同》，约定陈建明购买位于崂山区房屋一套，建筑面积112.17平方米，双方约定自过户之日起，该房屋的水、电燃气及物业等费用由陈建明承担。同年10月8日，陈建明与青岛海信物业经营有限公司崂山分公司签订《亚麦山城入住合约》一份，该合约载明涉案小区的物业公司为青岛海信物业经营有限公司崂山分公司，物业服务费按照房屋建筑面积收取，住宅物业综合服务费1.2元/月·平方米，电梯运行费为0.4元/月·平方米。 2012年1月1日，睦邻物业公司与青岛亚麦房地产发展有限公司签订《前期物业服务合同》，约定由睦邻物业公司为亚麦山城小区提供前期物业服务，物业费收费标准为住宅1.2元/月·平方米；电梯运行费为0.4元/月·平方米。合同约定业主或物业使用人未能按时足额交纳物业服务费用的，每逾期一天，应按欠缴金额的万分之五向睦邻物业公司支付违约金。 庭审中，睦邻物业公司主张涉案小区原物业公司已于2011年底退出该小区并已注销，睦邻物业公司自2012年1月起至今为涉案小区提供物业服务，并提交保洁服务合同、绿化养护管理合同及来客登记表、车辆记录表等佐证。 另查明，陈建明自2013年4月1日至2019年6月30日未交纳物业费及电梯运行费。 又查明，涉案小区至今尚未成立业主委员会。 一审法院认为，睦邻物业公司与青岛亚麦房地产发展有限公司签订的《前期物业服务合同》系双方的真实意思表示，该合同无违反效力性强制法律规定，具有法律效力。在案的证据可以证实，睦邻物业公司自2012年1月1日起持续为涉案小区提供物业服务，陈建明虽未与睦邻物业公司直接签订书面物业服务合同，但涉案小区尚未成立业主委员会，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力，故陈建明作为小区业主理应支付物业管理费用。关于违约金的问题，睦邻物业公司虽主张根据《前期物业服务合同》约定标准计算违约金，但因其未提交证据证明该《前期物业服务合同》在小区中公示，故陈建明无从知晓该合同中有关违约金的内容，出于公平考虑，结合本案具体情况，本院酌定予以免除。 关于陈建明提出的辩解意见：第一，关于睦邻物业公司在订立合同时尚未取得物业服务资质，不具备物业服务的资格，本院认为，《物业管理条例》中关于物业服务企业应当具有资质证书等规定，系对物业管理活动的规范，以便督促物业服务企业提高物业管理和服务水平，更好地提供相应的服务。上述规定均属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，不影响《前期物业服务合同》的效力，且睦邻物业公司现已取得相关物业服务资质，故对于陈建明该辩称，本院不予支持。第二，关于睦邻物业公司是否具备主体资格的问题，本院认为，睦邻物业公司提交证据证明其已于2012年1月起为涉案小区提供物业服务，故其有权利作为追要业主欠缴物业费纠纷的睦邻物业公司提起本诉。故对于陈建明该辩称，本院不予支持。第三，关于青岛亚麦房地产发展有限公司擅自与睦邻物业公司签订前期物业服务合同属于违法行为的意见，本院认为，涉案小区原前期物业服务企业因故撤离，原前期物业服务合同终止履行后，因涉案小区尚未成立业主委员会，建设单位有权为涉案小区另行选聘前期物业服务企业。建设单位之后与睦邻物业公司签订的《前期物业服务合同》均系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。即使建设单位没有通过招投标方式选聘前期物业服务企业，该行为亦属行政处罚范畴，并不导致前期物业服务合同无效。故对陈建明该辩称，本院不予支持。第四，关于《商品房买卖合同》中约定的物业服务收费标准不能适用于睦邻物业公司的问题，本院认为，建设单位与睦邻物业公司约定的物业收费标准与之前建设单位与原前期物业企业约定的收费标准相当，陈建明无证据证明睦邻物业公司提供的物业服务标准低于之前的物业公司，亦无证据证明睦邻物业公司的服务收费标准明显不合理。故对于陈建明该辩称，本院不予支持。 综上，自2013年4月1日至2019年6月30日陈建明应交纳物业费为10,095.30元（112.17平方米×1.2元/平米/月×75个月），睦邻物业公司仅主张物业费10,095元，系其对自身权利的自由处分，亦不损害陈建明权利，本院予以支持。陈建明应交纳电梯运行费3,365.10元（112.17平方米×0.4元/平米/月×75个月），睦邻物业公司所诉在此范围内的，本院予以支持，超过部分，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陈建明于本判决生效之日起十日内给付睦邻物业公司自2013年4月1日起至2019年6月30日的物业费人民币10,095元及电梯运行费3,365.10元；二、驳回睦邻物业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费277元，减半收取138.50元，由睦邻物业公司承担38.50元，由陈建明承担130元。 二审中，被上诉人睦邻物业公司提交一审代理人的劳动合同，经本院核实予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：陈建明是否应向睦邻物业公司交纳物业费和电梯运行费。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，涉案小区原前期物业服务企业因故撤离，原前期物业服务合同终止履行后，因涉案小区尚未成立业主委员会，建设单位为涉案小区另行选聘睦邻物业公司为涉案小区服务。建设单位与睦邻物业公司签订的《前期物业服务合同》系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，应属有效，对上诉人具有法律约束力，陈建明应按照合同约定的收费标准交纳物业费。陈建明主张睦邻物业公司提高收费标准，但并未提供证据证明其主张，本院不予采纳。另，关于陈建明主张一审程序问题，被上诉人已提交劳动合同予以证实，故一审法院程序合法。因此，上诉人陈建明的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人陈建明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费137元，由上诉人陈建明负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 薄富超 书记员韩平