浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终672号 上诉人（原审原告）：徐东，男，1986年3月17日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 上诉人（原审被告）：杭州笋尖网络科技有限公司衢州分公司，统一社会信用代码91330800MA29TU746Y（1/1），住所地浙江省衢州市衢江区新农都28幢401-70室。 负责人：李田华，经理。 委托诉讼代理人：吴伊君，浙江海邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团浙江有限公司衢州分公司，统一社会信用代码91330000717612450J（1/1），住所地浙江省衢州市白云中大道25号。 负责人：夏斌，总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江天册律师事务所律师。 上诉人徐东因与上诉人杭州笋尖网络科技有限公司衢州分公司（以下简称笋尖公司）、原审被告中国移动通信集团浙江有限公司衢州分公司（以下简称衢州移动公司）劳动争议一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2020）浙0802民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 徐东上诉请求：1.支付所欠4个月的工资7000元；2.支付5个月的赔偿金19000元；3.支付加班费10363元；4.支付年终奖7333元。事实与理由:一、其在移动公司上班两年多,工资每月3800元,笋尖公司和移动公司系非法开除,应支付其2.5个月工资的2倍,系19000元。二、笋尖公司拖欠其2019年8月、9月、10月、11月的工资共计3500元，应支付其2倍的补偿金7000元。三、其在2年半的时间里共计加班30天，加班工资应按照工资2倍计算，共计10363元。四、其在移动公司上班，每年都会有年终奖，应支付其年终奖7333元。 笋尖公司辩称，徐东与笋尖公司的劳动合同是2019年4月28日签订，之前与浙江中通文博有限公司的劳动关系与其无关。工资按照每月3800元计算也是仲裁委调解之后自认的，应按照合同约定认定工资。笋尖公司不存在拖欠工资情况。徐东在笋尖公司期间的加班天数只有5天。徐东在笋尖公司工作半年，公司没有年终奖，之前的年终奖是浙江中通文博有限公司所发。 衢州移动公司辩称，徐东与笋尖公司于2019年签订劳动合同，系笋尖公司员工，与衢州移动公司不存在劳动关系。 笋尖公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审费用由徐东承担。事实及理由：一、其提交的《考勤打卡记录》与二审提交的微信聊天记录足以证明徐东有旷工行为三次以上，笋尖公司依规解除劳动合同，无需支付经济赔偿金。二、即使存在违法解除合同的事实，也应当按照合同解除前徐东十二个月的平均工资3046.21元计算。 徐东辩称，依照之前的工资发放记录，其工资应按照每月3800元计算。衢州移动分公司与浙江中通文博有限公司以及笋尖公司一直都有联系，其一直在移动营业厅上班，应认定其工作时间有2年多。考勤打卡并不规范，微信聊天记录也不能证明其已经旷工三次以上。根据其提交的排班表，其在2年半时间内加班30天。 衢州移动分公司支持笋尖公司上诉请求。 徐东向原审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的4个月工资7000元；2.判令被告支付原告5个月的赔偿金19000元；3.判令被告支付原告加班费10363元；4.判令被告支付原告年终奖7333元。 原审法院认定，2019年4月28日，原、被告签订《全日制劳动合同》一份。合同约定，原告从事客服专员（移动政企审核类）工作，期限从2019年4月28日至2022年4月27日止，原告劳动报酬为基础工资加浮动绩效。同日，原告签署《入离职约定》和《员工薪酬绩效告知书》，其中《员工薪酬绩效告知书》明确薪酬结构：基本工资2000元/月+岗位餐补300元/月+全勤奖励100元/月+交通补贴100元/月+浮动绩效+扣罚部分。2019年11月21日，被告笋尖公司以原告旷工三天以上和工作表现不佳为由与原告解除劳动合同。2019年12月27日，原告申请劳动仲裁，要求支付2019年8月至11月工资3500元；支付经济补偿金21900元；支付加班工资10363元；支付2019年度年终奖6666元。衢州市柯城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月20日作出裁决：笋尖公司支付徐东经济补偿金3800元和加班工资919.54元。徐东不服裁决，诉至法院。 另查明，2017年6月至2019年4月，原告在浙江中通文博服务有限公司工作，也是从事客服专员（移动政企审核类）工作；2019年5月，衢州移动公司与中移在线服务有限公司浙江分公司签订政企业务集中录入服务项目框架合同，由中移在线公司为衢州移动公司提供政企业务集中录入服务。后，中移在线公司将该服务转包给笋尖公司。 对于原告主张被告欠付2019年8月至11月工资的诉请，根据工资发放记录，上述月份被告笋尖公司均有发放工资，因原告未能提供相应证据证明仍有拖欠，该诉请法院不予支持。 对于原告主张经济赔偿金的诉请，笋尖公司主要依据《人员考勤管理制度》和《入离职约定》中旷工三天以上有权解除的约定，然笋尖公司提供的考勤记录显示，笋尖公司的考勤制度落实执行不规范，在原告否认有旷工事实的情况下，笋尖公司据此主张该事实成立，法院不予采纳，笋尖公司构成违法解除，应当依法支付两个月的经济补偿金。 对于原告主张加班费的诉请，原告有主张证明加班天数的责任，原告提供的值班表没有笋尖公司签章确认，不可单独作为认定事实的依据，原告主张有30天加班的依据不足。笋尖公司认可有5天加班，法院予以确认。 对于原告主张年终奖的诉请，根据庭审查明的事实，《劳动合同》及《员工薪酬绩效告知书》等书面材料中均未有年终奖的规定，原告提供与他人的微信聊天记录不足以证实有年终奖的事实，该诉请，法院不予支持。 对于原告要求被告衢州移动公司承担责任的诉请，根据查明的事实，衢州移动公司与原告之间没有劳动关系，原告该诉请，于法无据，法院不予支持。 原审法院认为，被告笋尖公司违法解除与原告的劳动关系，依法应承担相应的经济赔偿金，但原告主张应当从2017年开始计算工作年限，于法无据；笋尖公司应支付相应的加班费；原告其余请求，因不能证明其主张的事实成立，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、笋尖公司于判决生效之日起十日内支付原告徐东违法解除劳动合同的经济赔偿金7600元。二、笋尖公司于判决生效之日起十日内支付原告徐东加班工资919.54元三、驳回原告徐东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由笋尖公司负担，于判决生效之日付清。 二审中，笋尖公司提交了一份徐东与笋尖公司负责人聊天记录，拟结合考勤记录证明徐东旷工达三次以上，笋尖公司解除劳动合同合法。徐东质证认为该聊天记录有可能不完整，而且仅从聊天记录内容看，并不能得出最终其没有去单位的结论，事实上他后来都去上班了，至于单位考勤打卡根本不规范，考勤记录不能证明任何事实。本院认为，该聊天记录无法证明最终徐东有无上班的事实，对不规范的考勤记录补强之后也无法证明所证事实。徐东未提交证据。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，徐东与衢州移动公司并无劳动关系，徐东要求衢州移动公司承担责任的主张，于法无据。笋尖公司违法解除与徐东的劳动关系，应当承担相应的赔偿金。徐东的工作年限应当从2019年4月28日起算，工资可按照笋尖公司在仲裁程序中自认的每月3800元计算，赔偿金确认为7600元。根据工资发放记录，笋尖公司不存在拖欠工资情形，加班天数按照笋尖公司自认5天计算，徐东对于笋尖公司拖欠工资、在笋尖公司加班30天以及有年终奖的主张，承担举证不能之后果。故上诉人徐东、笋尖公司相关上诉主张，本院均不予采纳。 综上所述，徐东、笋尖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 徐东上诉案件受理费10元，由上诉人徐东负担，杭州笋尖网络科技有限公司衢州分公司上诉案件受理费10元，由上诉人杭州笋尖网络科技有限公司衢州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  熊 娟 二〇二〇年七月二十日 书记员  黄徐燕