湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终425号上诉人（原审被告）:李涛，男，汉族，1980年2月13日出生，个体工商户，住湖北省竹山县宝丰镇公平村4组，现住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：熊菲菲，湖北举烛律师事务所律师。上诉人（原审被告）:汪宗明，男，汉族，1975年11月2日出生，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：熊菲菲，湖北举烛律师事务所律师。上诉人（原审被告）:刘本东，男，汉族，1972年5月13日出生，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：熊菲菲，湖北举烛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘勇，男，汉族，1972年12月6日出生，住湖北省十堰市茅箭区二堰街办凤凰香郡小区18栋1单元201室，现住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：董超，湖北文润律师事务所律师。原审被告：陈敏，女，汉族，1985年12月18日出生，系上诉人李涛的前妻，住湖北省竹山县宝丰镇韩溪河村1组，现住湖北省十堰市茅箭区。上诉人李涛、汪宗明、刘本东与被上诉人刘勇及原审被告陈敏民间借贷纠纷一案，2018年9月6日湖北省竹山县人民法院作出（2018）鄂0323民初1725号民事判决，李涛、陈敏不服提起上诉，2019年4月1日湖北省十堰市中级人民法院作出（2019）鄂03民终384号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。2019年9月23日湖北省竹山县人民法院作出（2019）鄂0323民初1205号民事判决，李涛、汪宗明、刘本东不服提出上诉，2020年3月24日受案后，依法组成合议庭，于2020年5月14日、6月8日两次开庭进行了审理。上诉人李涛、汪宗明、刘本东共同委托的诉讼代理人熊菲菲、被上诉人刘勇的委托诉讼代理人李涛到庭参加了诉讼。原审被告陈敏经合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李涛、汪宗明、刘本东上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人刘勇承担。事实与理由：一、一审法院罔顾事实，判决错误。双方之间的债权债务关系不成立。一审法院查明了上诉人李涛与被上诉人刘勇虽然签订了《借款合同》，但被上诉人刘勇通过李涛的银行卡将该100万元从其左口袋支出，后回到其右口袋，实际并未履行100万元的出借义务。因主债权债务关系不成立，依附于主债权债务的担保关系也不能成立，上诉人李涛不应承担还款责任，上诉人刘本东、汪宗明不应承担担保责任。二、一审法院违背民法不告不理原则，超越被上诉人刘勇的诉讼请求，违法判决，程序违法。第一，李涛在一审陈述其与被上诉人刘勇有经济往来，尚欠被上诉人刘勇借款，但这与本案借款100万元的诉讼请求不相干，不能混为一团。第二，即使刘勇与李涛在本案合同签订之前有债权债务关系，被上诉人刘勇也应依法另案起诉，不能在本案中一并处理。第三，一审法院在没有通知另外三个当事人刘本东、汪宗明、陈敏参与调解的情况下，将李涛在调解时的陈述作为裁判依据，程序违法。第四，上诉人汪宗明、刘本东没有理由在不知情的情况下对被上诉人刘勇与上诉人李涛之前的债务纠纷提供担保义务。二审期间被上诉人刘勇答辩称，李涛、刘本东等均当庭认可本案债务是以前债务计算利息后重新出具的债权凭证，100万元的流水是否真实不影响本案债务的真实发生，也不影响担保人承担担保责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告陈敏在二审期间未向本院提交书面或口头的陈述意见。一审法院认定：原告刘勇与被告李涛、汪宗明、刘本东系朋友关系。被告李涛因承包工程所需向原告刘勇借款600000元，于2015年6月21日，原告刘勇通过银行向被告李涛转账200000元，同年6月23日，通过银行向被告李涛转账400000元，双方约定借款月利率50‰，被告李涛向原告刘勇出具600000元借据一份，6月23日当天，被告李涛向原告刘勇转账30000元，提前支付一个月利息。2015年7月22日，被告李涛向原告刘勇转账30000元，2015年9月6日，被告李涛向原告刘勇分别转账30000元、5000元，2015年9月22日，被告李涛向原告刘勇转账35000元，2015年11月20日，被告李涛委托陈世军向原告刘勇转账50000元（通过银行ATM机转账），2015年11月21日，被告李涛委托陈世军向原告刘勇账户转账30000元。合计借款后向原告转账180000元。2016年7月31日，被告李涛与原告刘勇签订借款合同一份，约定：被告李涛向原告刘勇借款1000000元，约定使用7个月，按月利率15‰支付利息；逾期偿还，从借款之日起到还款之日止按每日5‰支付违约金，还应支付从借款之日至还清借款之日按商业银行同期贷款利率四倍的利息，并承担原告实现债权所支出的费用。同日，原告刘勇与被告汪宗明、刘本东签订担保合同书一份，约定：被告汪宗明、刘本东为被告李涛于2016年7月31日向原告刘勇借款1000000元提供担保，担保的范围为借款本金、利息、违约金等债务，担保方式为连带责任保证担保，担保期限为借款合同期满后三年。原告刘勇在与被告李涛，被告汪宗明、刘本东分别签订借款合同、担保合同后，被告李涛将其一张银行卡（卡号62×××72）交给原告刘勇，并将银行卡密码告知原告刘勇，2016年8月3日，原告刘勇向被告李涛银行卡（卡号62×××72）转账1000000元，当天，原告刘勇在被告李涛未在场的情况下，通过消费形式又将1000000元转至他人账户（账户65×××07）。被告陈敏于2016年9月23日向原告刘勇转账30000元，被告李涛于2018年3月31日向原告刘勇转账15000元，被告李涛认为该两笔转账与本案借款无关。另查明，被告李涛、陈敏原系夫妻关系，双方于2014年6月12日在竹山县民政局协议离婚。庭审中，原告及被告李涛认可，2015年6月被告李涛向原告刘勇借款600000元，在收到借款时支付利息30000元，实际借款为570000元，后期通过转账支付原告180000元；2016年7月31日，被告李涛向原告刘勇出具的借款合同，是在借款600000元本金加上尚欠利息合计975000元，原告再支付被告李涛25000元基础上形成的1000000元借据。被告刘本东向法庭提供的书面证言记载，2016年7月31日，被告李涛找到刘本东称由于向原告刘勇借款没有如期偿还，要求找担保人，刘本东、被告李涛、原告刘勇及被告汪宗明四人在汪宗明家，办理由刘本东、汪宗明为李涛借款的担保手续，在办理担保手续时，刘本东询问为何是借款1000000元，李涛告知是原600000元借款加上利息等形成的1000000元债务。一审法院认为，合法的民间借贷、担保合同受法律保护，当事人应当按照合同约定履行义务。关于是否成立合法民间借贷关系？原告刘勇与被告李涛于2016年7月31日签订借款合同后，原告刘勇持有被告李涛的一张银行卡并知晓密码，同年8月3日，原告刘勇向持有的被告李涛银行卡内转账1000000元，当天，原告刘勇在被告李涛未在场的情况下，通过消费形式又将1000000元转至他人账户，该1000000元借款并没有实际发生。被告李涛陈述，1000000元借款合同是在2015年6月两次向原告刘勇借款600000元加上尚欠利息（月利率50‰）的基础上形成的，在被告签订借款合同后，原告实际只支付了借款25000元，对被告李涛债务形成的陈述原告予以认可。在原告刘勇向被告李涛支付借款600000元当天，李涛即向原告转账提前支付利息30000元，因此，只应认定被告李涛向原告刘勇借款570000元，加上25000元李涛实际共借款595000元。被告李涛在2015年6月借款570000元后，分5次偿还了原告180000元，原、被告约定的月息5分超过了国家规定，自愿支付按月利率30‰计算，依据偿还借款时先支付利息，后偿还本金的计算方法，截止2015年11月21日，被告李涛共支付原告180000元，偿还了前期的利息78802元、本金101198元，尚欠2015年6月借款本金468802元（2015年6月23日借款570000元，按月利率30‰计算，7月22日还款30000元，利息为16530元、本金13470元；9月6日还款35000元，利息为24487元、本金为10513元；9月22日还款35000元，利息为8190元、本金为26810元；11月20日还款50000元、21日还款30000元，利息为29595元、本金为50405元）。原告请求按借款1000000元从2016年10月1日起按商业银行贷款利率四倍支付利息，通过查明的事实，2015年6月实际借款本金截止2015年11月21日为468802元；2016年7月31日，被告李涛实际向原告刘勇另行借款25000元，其约定的借款利息及违约金超过国家规定，原告请求按商业银行贷款利率的四倍支付借款利息也超过了国家规定，本院对尚欠两笔借款按年利率24%支付利息至借款清偿之日止。关于担保是否成立？被告刘本东、汪宗明知晓被告李涛曾向原告刘勇借款600000元，由于李涛未如期偿还借款加上拖欠的利息于2016年7月31日重新出具借据，被告刘本东、汪宗明知道借款形成的过程并自愿为其提供担保，虽然原告刘勇在1000000元借据形成后，将借款1000000元转入李涛账户后又立即转出，但这不影响实际债务的形成，且被告刘本东、汪宗明实际担保金额比合同约定的担保金额低，未损害其利益，因此，担保合同应有效，双方约定为连带担保责任，借款在担保期内，因此，被告刘本东与汪宗明属于连带共同担保，应对尚欠借款本金及利息承担连带清偿责任。被告陈敏在被告李涛借款时，已与被告李涛离婚，不属于夫妻共同债务，因此，不应承担债务清偿责任。综上所述，被告李涛对尚欠原告刘勇的借款及合法利息应予清偿，被告刘本东、汪宗明对借款及利息应承担保证担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告李涛在本判决生效后十日内偿还原告刘勇借款本金493802元及利息（其中本金468802元，利息从2015年11月21日起计算；本金25000元，利息从2016年7月31日起计算，按年利率24%支付至借款清偿之日止）；二、被告刘本东、汪宗明对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。被告刘本东、汪宗明在承担保证责任后，有权向被告李涛追偿；三、驳回原告刘勇的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由原告刘勇负担6800，由被告李涛负担7000元。二审中，上诉人、被上诉人及原审被告均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。综合上诉人理由及请求，被上诉人的答辩意见，确定本案的争议焦点为：一、本案借款是否属实及实际借款少？二、担保人是否应承担担保责任？对上述第一个争议焦点，本院认为：（2019）鄂0323民初1205号案件正卷64页，李涛本人提供的录音载明“……100万元是在我借的60万元，包含2015年6月21日20万元和6月23日40万元，向原告刘勇借的，刘勇让万我找两个人担保，我就找到汪宗明和刘本东……，合计还了21万元，还的钱算6个月的利息，按月息5分计算的，后于2016年7月31日算账，原告称还欠他9个月利息，4万元一个月，合计36万元。”李涛也陈述“……2016年8月5日刘勇与李涛在电话里算账，称100万算还了之前的60万元借款及高息……”。从上述当事人的陈述，可以确定双方之间的100万元借款实际是由之前的60万元借款及高息形成的。一审法院依据相关证据及当事人的陈述，否定100万款项实际支付的事实，以实际查明的60万元为借款本金，扣除刘勇转账时提前支付利息3万元，认定实际借款本金为57万元，并按照法定利率冲减李涛分五次偿还的18万元，确定截止2015年11月21日尚欠借款本金468802元，加2016年7月31日李涛实际向刘勇另行借款25000元，合计最终尚欠借款本金为493802元，处理正确，并无不当。对上述第二个争议焦点，本院认为：一审法院查明刘本东、汪宗明知晓李涛曾向刘勇借款60万元，由于李涛未如期偿还借款加上拖欠的利息于2016年7月31日重新出具借据，刘本东、汪宗明知道借款形成的过程并自愿为其提供担保。该事实有2018年9月20日出具的《证言》及债务人李涛在一审庭审中的陈述予以佐证。故一审法院依法判令担保人刘本东、汪宗明对尚欠的债务本息承担担保责任，有事实依据和法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求及理由，无事实依据和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费41400元，由李涛、刘本东、汪宗明各负担13800元。本判决为终审判决。审判长 熊 品审判员 刘 煜审判员 汪冬冬二〇二〇年七月十五日书记员 程正广