云南省威信县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0629刑初64号公诉机关云南省威信县人民检察院。被告人吴化刚，男，生于1987年3月27日，汉族，小学文化，云南省威信县人，无业，住威信县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月21日被湖南省长沙市高新区麓谷派出所抓获归案，临时寄押于长沙市第二看守所至2019年6月27日，2019年6月28日被威信县公安局刑事拘留，2019年7月27日被执行逮捕。现押于威信县看守所。辩护人陈光焕，云南悟同律师事务所律师。被告人王福东，绰号“斗斗儿”、“斗哥”，男，生于1993年2月19日，汉族，初中文化，云南省威信县人，个体经营者，住威信县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月21日被湖南省长沙市高新区麓谷派出所抓获归案，临时寄押于长沙市第二看守所至2019年6月27日，2019年6月28日被威信县公安局刑事拘留，2019年7月27日被执行逮捕。现押于威信县看守所。辩护人陈梅，云南红云律师事务所律师。被告人王宗金，绰号“金灵咡”，男，生于1988年11月16日，汉族，初中文化，云南省威信县人，个体经营者，住威信县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月21日被湖南省长沙市高新区麓谷派出所抓获归案，临时寄押于长沙市第二看守所至2019年6月27日，2019年6月28日被威信县公安局刑事拘留，2019年7月27日被执行逮捕。现押于威信县看守所。辩护人高波，云南言广律师事务所律师。威信县人民检察院以威检一部刑诉（2020）47号起诉书指控被告人吴化刚、王福东、王宗金犯开设赌场罪，于2020年3月30日向本院提起公诉。在诉讼过程中，威信县人民检察院于2020年5月6日以威检一部刑变诉（2020）2号变更起诉书对部分指控事实进行了变更。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威信县人民检察院指派检察员刘光美出庭支持公诉。被告人吴化刚及其辩护人陈光焕、被告人王福东及其辩护人陈梅、被告人王宗金及其辩护人高波到庭参加诉讼。现已审理终结。威信县人民检察院的指控有三项：1.2019年1月17日左右，被告人吴化刚与吴勇、吴军（二人已起诉）三人共谋，通过组建赌博微信群，利用“牛老板”游戏平台“斗牛牛”方式，组织人员赌博而从中抽头渔利，截止1月28日，三人散伙，该期间吴勇使用的微信昵称“仅有的依赖”、“聚力投资小勇182××××8346”共收取赌资111143元，参赌人员123人，抽头获利一万余元。2.2019年2月18日左右，被告人王宗金、王福东伙同吴勇、吴军（已起诉），通过组建赌博微信群，利用“牛老板”游戏平台“斗牛牛”方式，组织人员赌博而从中抽头渔利，截止2019年3月14日，吴勇、吴军二人被公安机关抓获，共组织190余人参与赌博，赌资金额累计121万余元。3.在2019年3月14日吴军、吴勇被抓获后，被告人王宗金、王福东伙同吴化刚继续通过组建赌博微信群，利用“牛老板”游戏平台“斗牛牛”方式，组织人员赌博而从中抽头渔利，在王宗金、王福东经营的铂林精品酒店内，由吴化刚操作上下分，目前查明在2019年3月17日至22日期间涉案赌资金额24万余元。针对指控的事实，公诉机关当庭出示了相关证据，指控被告人吴化刚、王福东、王宗金的行为构成开设赌场罪，请求依法判处，并提出在各起共同犯罪中，各被告人的作用相当，不分主从，建议对三被告人均判处四年以上有期徒刑，并处罚金。被告人吴化刚、王福东、王宗金及三被告人的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，吴化刚、王福东、王宗金均认为公诉机关提出的量刑意见偏重。吴化刚的辩护人提出:抓获经过与实际情况不符，吴化刚系主动到案；吴化刚的涉案金额仅有不到5000元的分红，涉案非法数额是下注流水，而不是赌资，赌资金额应以赌客为赌博而实际支付的款项作为认定标准，而不能以全部下注金额作为赌资总数，且应当扣除被告人自己的赌资；吴化刚不是开设赌场的起意者和创建者，参与的代理级别是最低一级，在参与的两个阶段开设赌场中，第一阶段不是庄家，在网络赌场的开设和经营中，所起作用较小，担任网络赌博代理之一的时间短，参赌人员较少，社会危害性相对较小，请求法庭对其予以缓刑处罚。王福东的辩护人提出：认同吴化刚的辩护人提出的赌资认定的意见，且公诉机关在之前吴军、吴勇涉嫌开设赌场罪中查实的金额仅为90余万元，在本案查实的金额为120万余元，如果简单按照金额认定王福东的行为，明显加重王福东、王宗金的罪行，在量刑时应当综合考虑该情形；王福东主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，符合认罪认罚情形；其文化程度较低，法律知识有限，未意识到自己的行为是犯罪；其一直遵纪守法，没有犯罪前科，此次实施的犯罪行为系初犯、偶犯；在共同犯罪中作用较小，系从犯，有强烈的悔罪表现，表示愿意主动退赃并缴纳罚金，建议对其予以从轻或减轻处罚。王宗金的辩护人提出：王宗金在本案中系从犯，其在与王福东、吴勇、吴军组织赌博中，均是利用此前吴化刚、吴勇、吴军组建的微信群及使用的“牛老板”游戏平台，操作方式也与之前一致，王宗金未参与实际管理，对赌资也不享有实际控制权，仅是在缺人时自己参与赌博或拉了部分人员参与赌博；公诉机关出示的抓获经过与各被告人的到案经过严重不符，根据各被告人所述，均是主动到案并如实供述犯罪经过，可认定为自首；王宗金系初犯、偶犯，愿意退赃争取宽大处理，犯罪后有认罪悔罪表现，建议法庭对其从轻处罚。公诉人综合答辩认为，本案中的赌资只能以参赌人员购买游戏分值计算，对各被告人不宜区分主从，三被告人到案后并未如实供述，不能认定自首。经审理查明：（一）2019年1月17日左右，经吴勇（已判刑）提议，吴勇、吴军（已判刑）与被告人吴化刚相伙同，预谋利用“斗牛牛”网络游戏平台，组织人员进行赌博，从中抽头获利。三人共谋后，由吴勇从互联网下载安装了“牛老板”ＡＰＰ，并向该ＡＰＰ管理员申请到代理权，以每间10元的价格从管理员处申请到虚拟房间，然后自行在ＡＰＰ内设置好赌博规模、游戏分值折算成赌资的比例及提成比例，组建了“1毛牛牛”等微信群，用绑定了银行卡的手机微信作为收付款工具，在做上述准备后，三人通过微信拉人进微信群，在“牛老板”游戏平台，按每10元人民币购买游戏分100分的分值比例，利用“斗牛牛”游戏招揽玩家进行赌博活动，按10%的比例从每局赢家所获赌资中抽头渔利。为了招揽赌博玩家，还向参与赌博的玩家派发微信红包作为“福利”。在具体实施过程中，主要由吴勇进行上下分操作，吴军协助吴勇操作上下分，三人均实施了邀约玩家参与赌博的行为。截止1月28日，三人散伙，三人合伙期间，现已查明吴勇使用的微信昵称“仅有的依赖”、“聚力投资小勇182××××8346”共收取赌资10万余元，参赌人员123人，抽头获利一万余元，吴化刚分得3500元。（二）在被告人吴化刚与吴勇、吴军散伙后，2019年2月18日左右，吴勇、吴军又与被告人王福东、王宗金共谋，利用此前已经建立的赌博网络，再次以前述方式组织人员赌博，从中抽头渔利。在合伙期间，王福东、王宗金在二人经营的铂林精品酒店内提供房间给吴勇、吴军进行上下分操作，四人利用所谓“股东群”对如何经营赌场、吸引玩家参与赌博进行了讨论，利用各自的微信收取赌资，还请吴某1等人帮助收付赌资。此外，王福东注册了“收钱吧”收取赌资，并借用其姐王某1昵称为“利诚汽车贸易”的二维码收取赌资。截至2019年3月14日吴勇、吴军二人因本案被公安机关抓获时止，四人共组织190余人参与赌博，已查明的赌资金额累计118万余元，抽头渔利4万余元，王福东、王宗金各分得赃款10500元。（三）在吴勇、吴军因本案于2019年3月14日被抓捕后，被告人王宗金、王福东又与被告人吴化刚相伙同，继续利用此前建立的赌博网络，利用“牛老板”游戏平台“斗牛牛”方式组织人员赌博，从中抽头渔利，在具体实施过程中，由吴化刚在王宗金、王福东经营的铂林精品酒店内操作上下分，利用吴勇微信“仅有的依赖”收取赌资，并请吴某1帮忙使用微信（昵称“首富”、专治各种不服）收付赌资，现已查明，在2019年3月17日至22日期间涉案赌资金额20万余元。休庭期间，三被告人亲属代为退交了三被告人的犯罪所得赃款，其中吴化刚3500元、王福东10500元、王宗金10500元。另查明，同案犯吴勇、吴军因本案被本院以开设赌场罪判处刑罚，其中吴勇被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，吴军被判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万五千元，判决已经发生法律效力；被告人吴化刚、王福东、王宗金与犯罪嫌疑人吴某1因本案被公安机关网上追逃，2019年6月21日，吴某1在湖南省长沙市高新区的伯爵星空酒店触网，公安人员到现场处置时，因一行五人在该酒店开了两间房，不能排除其他人员是否系犯罪人员，遂要求所有人员均到派出所接受调查，到所调查期间发现吴化刚、王福东、王宗金均系在逃人员，随即对吴化刚、王福东、王宗金、吴某1予以扣押。上述事实，被告人王福东、王宗金、吴化刚在开庭审理过程中亦无异议，且有接处警登记表、立案决定书，户口证明，到案及抓获经过说明，证人吴某1、王某1、陈某1、陈某2、王某2、王某3、吴某2、吴某3、张某、胡某1、胡某2、熊某、孙某、曹某1、廖某、陈某3、曹某2、陶某、武某、吴某4、付某、郎某的证言，被告人吴化刚、王福东、王宗金及同案犯吴勇、吴军的供述，搜查证、扣押决定书、扣押清单，电子证据检查工作记录及提取、恢复数据的光盘，微信账单、微信交易记录、支付宝交易记录的截图照片，“斗牛牛”游戏图片，聊天记录，微信交易电子账单，银行卡交易记录，辨认笔录，刑事判决书等证据证实。上述证据经法庭主持质证，三被告人及其辩护人对抓获经过提出异议，三被告人均辩称是在涉案人员吴某1被长沙警方抓捕后，他们三人主动乘坐出租车到麓谷派出所的。对其余证据，三被告人及辩护人均未提出异议。三被告人均认可此前在侦查阶段对案件事实未完全如实供述，表示侦查阶段供述与当庭供述不一致的地方，以当庭供述为准。合议庭认为，公诉机关在法庭上出示的三份到案及抓获经过，与长沙警方对被告人吴化刚、王福东、王宗金的首次讯问笔录记载的内容相吻合，能够证明三被告人并非主动到案，三被告人及其辩护人的证据异议不能成立，依法不予采信；三被告人到案后，未完全如实供述各自参与实施犯罪的事实，在法庭审理过程中基本如实供述了此前未供述的内容，并明确表示以当庭供述内容为准。综合全案证据，对三被告人在侦查阶段的供述部分予以采信，对三被告人在庭审过程中补充供述的内容予以采信。公诉机关出示的其余证据，其取证来源合法，内容客观真实，与本案相关联，证据之间相互印证形成锁链，具有证明力，均可作为认定本案事实的依据予以采信。本院认为，被告人王福东、王宗金、吴化刚与他人相伙同，以营利为目的，利用网络游戏平台开设赌场，三被告人的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控三被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法予以支持。被告人王福东、王宗金先后与吴勇、吴军和被告人吴化刚开设赌场，参赌人数达190余人，赌资累计达138余万元，被告人吴化刚先后与吴勇、吴军和王福东、王宗金开设赌场，在指控的第一起犯罪中，参赌人数123人、赌资金额累计10余万元，在指控的第二起犯罪中，参赌人数达190余人，赌资金额累计20余万元，三被告人的犯罪行为均属情节严重,依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在本案中，存在三起不同组合的共同犯罪，各起共同犯罪均以同案犯吴勇构建的赌博网络为基础，在指控的第二起犯罪中，被告人王福东、王宗金提供场所给吴勇、吴军进行赌博的上分操作，负责收取和支付赌资，通过所谓“股东群”与吴勇、吴军共同策划吸引更多人员参与赌博，负责收取和支付赌资，在自己的支付工具受到限制的情况下，还使用他人的二维码收款、请他人代为向赌博赢家付款，与同案的吴勇、吴军四人不宜区分主从，均应认定为主犯，其中吴军和王宗金罪责相对较轻；在指控的第一起犯罪中，被告人吴化刚邀约人员参与赌博，所起作用较小，系从犯；在指控的第三起犯罪中，被告人王福东、王宗金、吴化刚共谋实施犯罪，王福东、王宗金提供房间给吴化刚进行赌场操作，提供已被抓捕的吴勇的微信给吴化刚收取赌资，吴化刚则实施为游戏玩家上分、收付赌资等行为，三被告人不分主从，均系主犯，其中吴化刚所起的作用较大。因此，对各被告人均应按主犯予以处罚，同时考虑被告人吴化刚在指控的第一起犯罪中的从犯情节、以及各被告人均系在同案犯吴勇构建的赌博网络的基础上实施犯罪、罪责相对较轻的实际情况，酌予从宽处罚。三被告人在侦查、起诉阶段未供述的犯罪事实，在庭审中作了补充供述，且均表示认罪认罚，态度较好，可酌予从轻处罚。三被告人的亲属均代被告人退缴了所得赃款，对三被告人可酌予从轻处罚。对于各辩护人提出的辩护意见，本院认为，被告人吴化刚、王福东、王宗金系在公安机关抓获吴某1的过程中，被要求到派出所接受调查，不具有投案的主动性，且到案后在侦查阶段并未完全如实供述参与和实施的全部犯罪事实，依法不能成立自首，也不能认定坦白；根据各被告人在共同犯罪中实施的行为及所起的作用，除吴化刚在第一起犯罪中系从犯外，均不能认定为从犯；根据本案的实际情况，凡是向赌场投注的资金，包括各被告人参与赌博的资金均属于赌资；各被告人均不属初犯、偶犯；根据被告人吴化刚的犯罪事实、情节，对其不适用缓刑。因此，对各辩护人提出的各被告人有自首或坦白、系从犯、赌资不以投注资金计算以及应减除被告人参与赌博的资金、对吴化刚适用缓刑的辩护意见不予采纳，其他辩护意见酌予采纳。公诉机关提出的对各被告人均判处四年以上有期徒刑的量刑意见偏重，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王福东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2023年2月20日止），并处罚金人民币二万八千元（罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）。二、被告人王宗金犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2022年11月20日止），并处罚金人民币二万四千元（罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）。三、被告人吴化刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2022年6月20日止），并处罚金人民币一万元（罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）。四、随案移送的作案工具手机五部，依法予以没收。对三被告人退缴的赃款王福东一万零五百元、王宗金一万零五百元、吴化刚三千五百元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  周兴奇人民陪审员  杨远江人民陪审员  陈功书二〇二〇年七月二十日书 记 员  武 警