文书内容湖南省耒阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0481民初11658号原告：唐胜明，男。委托诉讼代理人：欧阳勇义，湖南锐和律师事务所律师。被告:耒阳市华宇置业有限公司，住所地：耒阳市蔡子池街道办事处梅桥居委会德泰隆路773号,统一社会信用代码91430481053859839F。法定代表人：黄青梅，系该公司董事长。委托诉讼代理人暨被告：刘金平。被告：谢廷必，男。原告唐胜明与被告耒阳市华宇置业有限公司（以下简称华宇公司）、刘金平建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月14日受理。原告于2019年12月11日申请追加谢廷必为共同被告参加诉讼，经审查，符合法律规定，予以准许。依法由审判员朱田生适用简易程序于2020年4月2日公开开庭进行了审理。原告唐胜明及其委托诉讼代理人欧阳勇义，被告华宇公司的委托诉讼代理人暨被告刘金平，被告谢廷必到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐胜明向本院提起诉讼请求，请求判令:1、被告华宇公司履行将位于湖南省耒阳市神农路“锦绣钱城”项目的610、710、810、910、1010、1110、1210号商品房抵偿给原告，并协助原告办理上述房屋的产权过户登记等手续；若房屋抵偿不能，则判令两被告共同偿还原告劳务工程款2626000元及暂计利息170000元，并以劳务工程款1700000元为基数，按月息2%自2019年6月1日起实际全部清偿之日止；2、两被告赔偿原告为索要款项而花费的差旅费与人工费共计7200元；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2015年11月2日，原告承包被告华宇公司位于耒阳市神龙路的“锦绣钱城”商住综合大楼工程及地下室的所有土建工程劳务施工。后因被告华宇公司的原因导致案涉工程停工，原告与被告华宇公司于2016年4月26日就原告进场施工等费用共同结算，并达成《协议》，被告华宇公司应付原告工程押金100万、各项劳务款及其他杂费共计180万元，约定于项目工程完成工程量第10层后一次性付清。被告刘金平、谢廷必在该协议上签字确认。后又因被告华宇公司未按约支付原告上述款项，原告便于2017年10月13日诉至耒阳市人民法院，原告与两被告及谢廷必达成《庭外和解协议书》，约定两被告于2018年元月30日前共同偿还原告2337000元，其中以劳务工程款170万为基数按月息按2.5%计算，暂从2016年10月1日计至2017年12月30日止，利息共计595000元。耒阳市人民法院于2017年11月17日作出(2017)湘0481民初2516号民事裁定，准许原告撤诉。付款期限届满后，两被告又未依约付款。为此，原告与被告华宇公司于2018年2月1日签订《商品房抵押协议书》，约定被告华宇公司将其建设的610、710、810、910、1010、1110、1210号商品房抵押给原告，作为担保。2019年4月12日，两被告与原告就2018年1月1日至2019年5月30日的利息金额达成协议，共计289000元。2019年7月24日，两被告承诺于2019年8月30日支付原告工程劳务款，如未付款，就以房子抵扣劳务工程款（锦绣钱城项目）。但是，至今两被告的付款义务早已逾期，且分文未付。为维护原告的合法权益，提起以上诉讼。被告华宇公司辩称：在施工合同履行中，合同的总承包方为胡跃南，被告华宇公司将涉案工程施工项目以包工包料的方式发包给胡跃南，但胡跃南未能提供材料，后已经逃跑，原告只是涉案工程施工项目的分包方，被告华宇公司未与原告发生劳务合同关系，合同的违约方是原告；2、被告华宇公司目前资不抵债，被告华宇公司曾与原告达成了协议，将7套房产抵押给原告，被告华宇公司并未构成违约，不应承担违约责任，只能计算利息；3、之前与原告方结算时，被告华守公司为了项目能顺利进行下去，已经给原告计算了补偿费，故原告再请求赔偿损失不应得到支持。综上，请求法院以l70万元为基数计算利息。被告谢廷必辩称：原告申请追加谢廷必为共同被告的理由不符合事实，被告谢廷必只是被告华宇公司的财务主管，所行使的行为属职务行为；2、庭外和解协议书上的签名不是被告谢廷必本人所签，被告谢廷必对此事不知情；另被告谢廷必不是被告华宇公司的股东，目前也没有在华宇公司担任任何职务，被告华宇公司的债权债务与被告谢廷必无关。被告刘金平未作答辩。经审理查明：被告华宇公司经耒阳市市场和质量监督管理局注册登记的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房地产开发、销售。建筑材料、五金交电购销、建筑外墙装潢、水电安装（需前置许可的凭许可证经营）。被告华宇公司将其开发的位于耒阳市神农路锦绣钱城商住大楼建设工程项目发包给案外人湘源建设工程有限公司（以下简湘源公司）建设施工，湘源公司又将项目的劳务部分及地下室的所有土建工程分包给原告建设施工。2015年10月24日，湘源公司与原告签订了《劳务分包合同》。合同签订后，原告进场施工，后由于被告华宇公司与湘源公司的合同被解除，原告完成部分工程量后，涉案工程停工。2016年4月26日，经被告华宇公司锦绣钱城项目部与原告进行结算，被告华宇公司锦绣钱城项目部向原告出具了《协议》，确认：唐胜明材料和其它杂费汇总：①木方、模板材料318924元；②塔吊工资已付5593元、塔吊进出场费已付28000元；③人员工资、守工地材料工资及杂费35万元；④借给谢2万元、工地电费1万元、混凝土水泥款5万元，计8万元；⑤协议押金100万元；⑥各项杂费合计21483元，以上共计180万元；经锦绣钱城项目全体股东和唐胜明商议确定为180万元（各班组材料款不在其内），项目部在完成工程量第10层后一次性付清。注：在2016年4月26日支付10万元；第二次在工地开工前支付120万元；第三次完成地下室或在2016年6月底支付清各班组所有材料款和55000元；第四次木方、模板在完成第六层后一次性付清；第五次2016年9月底或完成第十层后全部付清。如在以上付款日期没有支付须按月息3分支付给唐胜明个人。证明人即被告刘金平、财务主管即被告谢廷必在协议上签名，被告华宇公司锦绣钱城项目部并加盖了印章。结算后，被告华宇公司向原告支付劳务款10万元，之后再未支付。原告于2017年10月13日以劳务合同纠纷一案向本院起诉，在诉讼过程中，被告华宇公司作为甲方，原告作为乙方签订了《庭外和解协议书》，约定：1、经双方共同确认乙方享有权益为：①甲方尚欠乙方劳务工程款1700000元；②项目承包人（谢廷必、刘金平）于2016年7月2日以补充协议方式，同意补偿乙方逾期还款违约金1.2万元；③甲方和项目承包人同意支付原告案件诉讼费3万元；④甲方和项目承包人同意将欠乙方劳务工程款170万元按月息2.5%计算到该款项全部清偿完毕为止。现暂从2016年10月1日计至2017年12月30日止，共计利息款595000元。上述四项合计尚欠乙方2337000元；2、经双方共同确定还款方案：在“锦绣钱城”房地产项目正式对外开盘售房10日内将所欠乙方款项一次性全部清偿（付款日期不得超过2018年元月30日），乙方也可选择以本项目房屋产权按对外合同销售楼层价款抵偿。如违约不能按时清偿，则按所欠款项总额5%向乙方支付违约金；3、经双方共同协商确定，在本庭外和解协议签订生效后，乙方即向耒阳市人民法院撤回对甲方的民事起诉；4、本庭外和解协议生效，乙方未按照约定撤回起诉的，甲方有权拒绝支付本协议约定的款项等内容。协议签订后，原告于2017年11月17日向本院申请撤回对被告华宇公司的起诉，本院于当日作出（2017）湘0481民初2516号民事裁定，准许原告撤诉。之后，被告华宇公司仍未按期清偿，2018年2月1日，被告华宇公司作为抵押人与原告作为抵押权人，签订了《商品房抵押协议书》，约定：关于抵押人所欠抵押权人的工程款，经双方协商，抵押人于“锦绣钱城”项目正式开盘售房时以房屋销售款优先偿还给抵押权人。项目正式开盘前，抵押人将神农路“锦绣钱城”项目610、710、810、910、1010、1110、1210号（924㎡）商品房抵押给抵押权人作为工程款（工程款数额以原欠款合同为准）。但双方未进行抵押登记。后被告华宇公司又于2019年4月12日向原告出具了承诺：“在2019年6月30日前付清唐胜明所有的欠款，从2018年1月1日到2019年5月30日前补偿唐胜明289000元”，再又于2019年7月24日向原告出具了承诺：“在2019年8月30日付唐胜明工程劳务款，如未付款，就以房子抵扣劳务工程款，以2018年1月执行锦绣钱城项目房子”。逾期后，被告既未将劳务款支付给原告，也未将房屋抵偿给原告，从而引起纠纷。上述事实，有原、被告的陈述和原告提供的营业执照复印件、《劳务分包合同》、《协议》、《庭外和解协议书》、民事裁定书、商品房抵押协议书、承诺；有被告谢廷必提供的特别声明，经双方质证属实，均予以认定。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告不具有从事劳务分包的资质，与工程承包人湘源公司签订的《劳务分包合同》，不符合法律规定，为无效合同。但原告在签订合同后完成的部分工程量，虽未进行验收并验收合格，但在完工后将已完成的施工交付给建设单位即被告华宇公司，被告华宇公司作为该工程项目的发包人，虽未直接与原告建立劳务分包合同关系，但其与湘源公司的承包合同关系解除后，对原告交付的已完成部分的质量未提出异议，并与原告进行了结算，后又与原告达成了《庭外和解协议书》，该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，视为原告已完成部分的施工符合劳务分包合同的约定，被告华宇公司应向原告支付已完工部分的劳务报酬。经原告与被告华宇公司共同结算，确认涉案工程中的已完成部分的施工的劳务款共为180万元，除被告宇公司已支付的劳务款10万元外，原告还应得劳务款170万元；又经双方协商，被告华宇公司同意补偿原告逾期还款违约金1.2万元、支付乙方案件诉讼费3万元、并支付利息5595000元，共计2337000元，这是被告华宇公司处分自身权利的正当行为，不违反法律规定，予以准许。原告请求被告华宇公司将位于湖南省耒阳市神农路“锦绣钱城”项目的610、710、810、910、1010、1110、1210号商品房抵偿给原告，并协助原告办理上述房屋的产权过户登记手续的诉讼请求，因该工程项目尚未经验收备案登记，未达到交付条件；且双方并未签订房屋买卖合同或以房抵债合同，因而不符合法律规定，不予支持。原告选择要求被告华宇公司给付劳务款2626000元中的2337000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。双方对逾期支付工程价款的违约责任约定按所欠款项总额5%向原告支付违约金，即支付116850元，该约定符合法律规定，予以支持，原告要求按月利率2分计算利息支付违约金，与双方的约定不符，过高部分不予支持。原告请求被告支付差旅费与人工费共计7200元的诉讼请求，无事实依据，也不符合法律规定，不予支持。被告刘金平、谢廷必均属执行被告华宇公司的职务行为，原告请求被告刘金平、谢廷必承担连带偿还责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告耒阳市华宇置业有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付原告唐胜明劳务工程欠款2337000元,并支付逾期付款违约金116850元，共计2453850元；二、驳回原告唐胜明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）。本案案件受理费29225元，减半收取14612.5元，由被告华宇公司负担。原告已垫付14612.5元，被告华宇公司应在执行中清偿。原告预交的另14612.5元予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 员  朱田生二〇二〇年七月二十日代理书记员  刘李琼                校对责任人：朱田生           打印责任人：刘李琼