河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2330号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京华瑞万鑫装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区百善镇东沙屯村南。 法定代表人：文平瑞。 上诉人（原审被告）：文周平，男，1974年1月8日出生，汉族，住甘肃省庄浪县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈亮，北京中朗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京杉浩建设集团有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇芦城创新路7号。 法定代表人：张建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏建坡，该公司员工。 委托诉讼代理人：鲍国强，北京市京师律师事务所律师。 原审被告：北京市金泉建筑装饰有限公司，住所地北京市昌平区城北街道永安社区27号。 法定代表人：文周平。 委托诉讼代理人：陈亮，北京中朗律师事务所律师。 上诉人北京华瑞万鑫装饰工程有限公司（以下简称华瑞公司）、文周平因与被上诉人北京杉浩建设集团有限公司（以下简称杉浩集团）及原审被告北京市金泉建筑装饰有限公司（以下简称金泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初4576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华瑞公司、文周平上诉请求：1、撤销河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初4576号民事判决书第一项，依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人诉两上诉人及原审被告建设工程施工合同纠纷一案经河北省高碑店市人民法院依法审理并作出（2019）冀0684民初4576号民事判决书，上诉人认为该判决认定事实错误，适用法律错误，具体事实与理由如下：一、关于上诉人北京华瑞万鑫装饰工程有限公司与被上诉人签订合同的期限一审法院认定事实错误。首先，依据上诉人北京华瑞万鑫装饰工程有限公司与被上诉人签订的两份《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》显示，上诉人北京华瑞万鑫装饰工程有限公司与被上诉人于2013年3月20日及2013年8月20日签订了两份《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》，两份合同的内容相同，另外2013年8月20日的《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》贴有印花税且在相关部门备案。因此，上诉人认为2013年8月20日所签订的《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》系双方的真实意思表示且经相关部门认定，因此双方的权利义务应以2013年8月20日所签订的《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》为准。因此，一审法院以2013年3月20日签订的合同确定双方的权利义务属认定事实错误。其次，涉案工程完成后，被上诉人从未向上诉人北京华瑞万鑫装饰工程有限公司主张过工程延期违约金。如确实存在工程延期行为，被上诉人应在工程款中直接扣除。因此，涉案工程不存在逾期完工行为。再次，涉案工程竣工报告中确定的竣工时间是工程整体竣工时间。分包工程肯定早于整体竣工时间。所以涉案工程不存在逾期。二、关于上诉人施工质量的问题一审法院认定事实错误；（2019）冀0684民初4576号民事判决书认定：“工程竣工验收不到一年大楼外墙出现空鼓、开裂、色差质量问题，原告分别于2015年5月10日、2017年3月20日……被告经过几次维修后不再处理，原告分别委托第三方周口安达隆业建设工程有限公司、北京中联天盛建筑工程有限公司进行维修重做，共支付工程款1180494元”属认定事实错误。首先，一审法院认定工程存在质量问题证据不足。被上诉人所提交的工作联系函及照片上诉人否认其真实性。照片不能显示形成时间，而工作联系函并未提交相关证据证明联系函的真实性。其次，在涉案工程竣工后，上诉人北京华瑞万鑫装饰工程有限公司从未收到被上诉人的维修通知，也未进行过维修，而被上诉人也未提交通知上诉人维修及上诉人进行过维修的证据。所以，一审法院认定：“被告经过几次维修后不再处理”属认定事实错误。再次，关于被上诉人分别委托第三方周口安达隆业建设工程有限公司、北京中联天盛建筑工程有限公司进行维修重做，共支付工程款1180494元的事实认定不清。因为在被上诉人委托第三方维修及重做之前从未要求上诉人北京华瑞万鑫装饰工程有限公司进行维修。而在未穷尽救济办法之前被上诉人就委托第三方重做的事实明显有违常理。四、被上诉人委托第三方进行重做，拆除原来的岩棉复合板换为水泥发泡板，是甲方的自主行为，并不是因为涉案工程质量不合格。而且被上诉人未提交工程设计方案及其与甲方之间的合同。该工程重做从未通知上诉人。所以，上诉人认为进行重做不是因为涉案工程质量不合格，重做费用也不应由上诉人承担。三、（2019）冀0684民初4576号民事判决书认为上诉人文周平系工程实际施工人且应承担连带责任属认定事实错误、适用法律错误。首先，依据上诉人与被上诉人签订的《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》，文周平在委托代理人处签字。因此，依据合同上诉人文周平的身份为委托代理人。其次，上诉人文周平虽在分包合同、安全生产协议书、环境保护管理协议书、职业健康安全协议、工程汇总结算单及工程款领用人处签字，但分包合同、安全生产协议书、环境保护管理协议书、职业健康安全协议、工程汇总结算单均有上诉人华瑞万鑫装饰工程有限公司盖章，工程款均支付至上诉人华瑞万鑫装饰工程有限公司账户。因此，文周平在上述文件上签字是履行其委托代理人的职务行为，并不能证明其是实际施工人。而被上诉人也未提交证明文周平系实际施工人的证据。所以，一审法院认为文周平系实际施工人并收取了工程款属认定事实错误。再次，依据《中华人民共民法通则》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”第六十四条第一款规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。”第六十七条规定：“代理人知道被代理的事项违法仍进行代理活动的，或知道被代理的事项违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”在本案中，文周平不存在违法代理行为，因此不应承担连带责任。综上，上诉人认为（2019）冀0684民初4576号民事判决书认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，望贵院依法查清事实并支持上诉人的上诉请求。 杉浩集团辩称：一、一审法院认定事实清楚、正确，上诉人上诉状事实理由一中称一审法院在当事人之间实际履行的合同及工期是否违约问题上认定事实有误没有事实依据，该理由不能成立。1、上诉人称应以2013年8月20日所签订的《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》为准，明显不符合事实，因为2013年3月20日所签订的《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》与本案工程款的系列支付凭证、2013年8月24日所签订的《外装饰工程金额汇总》、《保定市建设工程竣工验收报告》（载明的竣工日期为2013年8月20日）等证据在时间上、过程上相互吻合，脉络清楚，能够充分反映涉案合同从签订、履行到竣工、结算的全过程，而上诉人所称的2013年8月20日的《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》与《保定市建设工程竣工验收报告》所载明的竣工日期相同，均为2013年8月20日，合同签订之日就是竣工之日，显然不是实际履行的合同，而是为办理相关竣工手续所用。2、上诉人以被上诉人是否主张过工期违约责任来作为否认其工期违约的事由没有事实及法律依据。被上诉人杉浩集团在上诉人违约的情况下追究其违约责任是权利，不是义务，只要是在诉讼时效期间内被上诉人都可依法自由行使权利。上诉人理应就其履行案涉工程施工合同符合约定的工期进行举证证明。另外，案涉工程为外墙保温及涂料工程，从建筑工程的施工工序来讲，属于建筑项目靠后的分项工程，因此，上诉人称“涉案竣工报告中确定的竣工时间是工程整体竣工时间，分包工程肯定早于整体竣工时间，所以涉案工程不存在逾期”的理由没有事实依据，仅为其主观臆断，且与建筑工程的一般施工规律相悖，该理由不能成立。二、上诉人上诉状事实与理由二中称一审法院在施工质量的问题上认定事实有误没有事实依据，该理由不能成立。一审法院认定事实清楚、正确。1、案涉工程存在质量问题事实清楚，建设单位就工程出现的质量问题前后三次发给被上诉人的要求维修的工作联系函以及反映质量问题的照片均能充分证明施工质量问题的存在，上诉人否认上述函件及照片的真实性、否认其施工的工程存在质量问题，理应提供相反证据加以证明。2、案涉工程合同的履行及保修期间，上诉人的办公地点就在被上诉人处，是租用的被上诉人的办公用房办公，长期在被上诉人处承接分包工程，除案涉工程外，双方还在其他多个不同项目上有合作。在此情况下，实际施工人文周平与上诉人公司的相关人员频繁见面，且工程是上诉人施工，正常情况下出了质量问题怎么可能不找有合同关系的施工人而去找无关的第三人呢？因此，上诉人以“其对质量问题不知情”、“被上诉人未通知”为由否认一审法院对在质量问题上的责任认定，不符合事实。3、上诉人称被上诉人委托第三方重做是自主行为，没有事实依据。建设单位的联系函对质量问题的不断严重的事实表述的很清楚，而且涉案工程是学校教学楼，外墙装饰材料空鼓、脱落等质量问题关乎学生和教职工的健康安全问题，作为建设单位的学校有权要求施工单位采取措施，消除安全隐患。上诉人不应以此为由否认和推卸自己的责任。三、上诉人上诉状事实理由三中称一审判决认定文周平为实际施工人且应承担连带责任属于事实认定错误、适用法律错误的说法与事实不符，是错误的，一审法院认定文周平为实际施工人事实清楚、适用法律正确。1、上诉人称文周平的身份是委托代理人，依据竟然是说案涉工程分包合同上文周平是在委托代理人处签字的，可事实上文周平明明是在该合同的法定代表人处签字，且文周平在一审庭审中已经明确表示其没有上诉人华瑞公司的授权委托书，因此，上诉人文周平的委托代理身份显然不能成立。2、事实上，本案从案涉分包合同的签订、工程施工的组织管理、工程进度款的申领、工程结算文件等均是由上诉人文周平经办，再结合文周平借用不同施工单位的名义与被上诉人在多个项目上有合作的事实，这些事实清楚表明上诉人文周平是案涉分包工程的实际施工人，因此一审法院认定上诉人文周平为案涉工程的实际施工人，并判令其就案涉工程分包合同的履行与上诉人华瑞公司承担连带责任是正确的。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，判决客观公正，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 金泉公司述称：同意上诉人的请求。 杉浩集团向一审法院起诉请求：1.判令被告承担其拒不按合同约定履行保修义务，由第三方代其完成保修施工的工程费用总计1180494元；2.判令被告承担工期拖延违约金30万元。 华瑞公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付质保金87412元；2、本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月20日,原告与被告华瑞公司签订了《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》，原告将涉案工程中的外墙保温及涂料工程分包给被告华瑞公司施工，合同约定保温工程固定综合单价180元每平米，质感涂料粉刷工程固定综合单价75元每平米，工程暂定面积5189平米，合同价款暂定为1323195元，合同约定付款方式为本工程无预付款，工程完工验收合格后付至结算价款的95%，结算价款的5%为质保金，质保期满无质量问题后30天内无息支付质保金，合同工期自2013年4月2日至2013年6月20日，工期为80天，未按约定工期完成工作的，每延期一日支付违约金5000元，同时承担因工期拖延给甲方造成的经济损失及相关责任，工程质量标准要求优良，在质保期内无褪色变色现象，承包人达不到约定的质量标准应承担违约责任。保修期为本工程竣工验收合格后五年，乙方保证在接到甲方维修通知后24小时内到达现场承担保修义务，如乙方未按甲方指令要求及时履行保修义务，甲方有权自行安排修复或委托第三方修复，其发生的费用从乙方保修金内扣除。被告文周平在合同落款承包方处签字。合同签订后，被告组织工人进场施工，工程于2013年8月20日竣工，逾期60天，工程完工后涉案工程结算价为1748251.2元，原告扣除5%质保金，剩余工程款已支付完毕。工程竣工验收不到一年大楼外墙面出现空鼓、开裂、色差质量问题，原告分别于2015年5月10日、2017年3月20日、2018年4月27日收到发包方关于涉案工程外墙空鼓、脱落急需维修解决的工作联系函，被告进行过几次维修后不再处理，原告分别委托第三方周口安达隆业建设工程有限公司、北京中联天盛建筑工程有限公司进行维修重做，共支付工程款1180494元。上述事实有《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》、保定市建设工程竣工验收报告、外装饰工程金额汇总及工程款支付明细凭证、施工质量问题现场照片及工作联系函、2017.8月工程结算审定单及支付凭证、2018.5月工程结算审定单及支付凭证、2018.7月建设工程施工专业分包合同、工程结算审定单及支付凭证、第三方施工照片及庭审笔录予以证实，法院予以确认。 一审法院认为，原告与被告华瑞公司签订的《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。原、被告双方应依据合同约定全面履行自己的义务，工程竣工验收后，原告支付了相应的工程价款，被告华瑞公司在质量保修期内对工程质量应及时履行保修义务，因未履行保修义务，原告为此委托第三方修复所支出的费用被告应予负担，扣除其质保金87412元外还需支付1093082元。涉案工程于2013年8月20日完工，较合同约定的竣工日期延期60天，被告已构成违约，应按照合同约定支付违约金。关于被告文周平在分包合同中签字的行为，被告华瑞公司主张其身份为委托代理人，原告不予认可，主张其为实际施工人，法院依据被告文周平分别在分包合同、安全生产协议书、环境保护管理协议书、职业健康安全协议乙方负责人处签字、在工程汇总结算单及工程款领用人处签字并收取涉案工程款的行为可以认定其实际参与了涉案工程分包合同的签订履行过程，并收取了工程款，应认定其为该工程的实际施工人，被告华瑞公司亦未提交证据证实文周平为代理人或该公司员工，对其主张法院不予采信。被告文周平应与被告华瑞公司对原告支出的工程保修费用及违约金承担连带给付责任。对原告主张被告金泉公司为实际施工人，因其不是合同相对方，原告亦未提交证实其主张，法院对此不予采信。对被告反诉原告支付质保金，因已用于抵扣了维修费用，对反诉主张法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，判决：一、被告北京华瑞万鑫装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向原告北京杉浩建设集团有限公司支付保修施工费用1093082元、违约金300000元，被告文周平对上述款项承担连带给付责任；二、驳回原告其他诉讼请求；三、驳回被告北京华瑞万鑫装饰工程有限公司（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9062元、保全费5000元，合计14062元，反诉费993元，由被告北京华瑞万鑫装饰工程有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交以下证据：提交文周平和中联天盛公司的股东高福军的通话录音，录音整理中“这公司(周口安达公司)”是笔误，应是(中联天盛公司），证明施工是在2019年。在合同质保期内如果出现质量问题华瑞公司应当承担维修责任，但是本案中杉浩集团并未向华瑞公司和文周平主张质量问题，涉案工程是2013年完工的，但杉浩集团到2019年才说明工程质量有问题，我们认为杉浩集团从未向文周平和华瑞公司主张过质量问题，事实上我们也从来没有收到杉浩集团关于质量问题的任何主张。文周平是涉案工程的委托代理人，并不是实际施工方，文周平代理华瑞公司签订合同并签订工程所需要的文件，不能证明文周平是实际施工人，既然他不是实际施工人也没有义务承担连带责任，工程款从未向文周平支付过。我们认为第三方施工的时间是2019年，事实一审法院未查清。 被上诉人对上述证据质证称：一、对上诉人提交的所谓证据，被上诉人认为依据民事诉讼证据规则关于二审新证据规定，其不属于新证据。二、不能证明上诉人的证明目的，对真实性和关联性不认可。三、我们在工商网查询，该公司股东没有高福军这个人，从证据材料的内容看文周平与案外人高福军是老相识，且关系相当密切，从二人的谈话中，不难看出二人之间存在利害关系。四、被上诉人认为该材料虽然不能成为本案证明上诉人诉讼请求的证据，但恰恰反倒可以印证上诉人文周平就是实际施工人，其对第三方代为履行保修责任的事实完全知晓，其所称的被上诉人杉浩集团未通知其履行保修义务的理由显然不合常理，站不住脚。 金泉公司质证称：认可上诉人提交的证据。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，一、关于上诉人华瑞公司应否承担维修及违约责任问题。1、关于《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》的实际履行时间。据一审中被上诉人杉浩集团提供的《保定市建设工程竣工验收报告》，高碑店市第二中学综合教学楼工程竣工日期为2013年8月20日，上诉人亦认可涉案工程于2013年8月20日左右完工。结合一审中被上诉人杉浩集团提交的支付凭证，涉案工程部分工程款的支付亦早于2013年8月20日。故一审法院认定2013年3月20日签订的《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》为上诉人与被上诉人实际履行的合同，并无不当。上诉人主张应以2013年8月20日签订的合同为准，无事实依据，不予支持。2、依据上诉人华瑞公司与被上诉人杉浩集团2013年3月20日签订的《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》，涉案工程约定的竣工日期为2013年6月20日，实际竣工日期为2013年8月20日。上诉人华瑞公司已经构成违约，一审法院依据查明的事实，认定上诉人承担违约责任，并无不妥。3、关于涉案工程是否存在质量问题及上诉人应否承担维修责任。一审中，被上诉人杉浩集团提供了高碑店市第二中学分别于2015年5月10日、2017年3月20日、2018年4月27日发给被上诉人的工作联系函，证实涉案工程主楼外墙存在空鼓、开裂及脱落等质量问题，并提供了涉案工程现场照片予以辅助证实。依据《高碑店市第二中学综合楼教学楼外墙保温及涂料工程分包合同》的约定，涉案工程保修期为工程竣工验收合格后5年。上述工程质量问题发生时，仍在保修期内，上诉人华瑞公司应当对涉案工程质量履行保修义务。一审法院认定上诉人华瑞公司应支付被上诉人杉浩集团相关保修施工费用，并无不当。上诉人的主张，无事实及法律依据，不予支持。 关于上诉人文周平应否承担连带责任问题。上诉人文周平分别在涉案工程分包合同、安全生产协议书、环境保护管理协议书、职业健康安全协议乙方负责人处签字，并在工程汇总结算单及工程款领用人处签字并收取涉案工程款。一审法院结合上诉人文周平实际参与涉案工程分包合同的签订及履行过程，并收取涉案工程款的行为，综合认定其为涉案工程的实际施工人，符合本案事实。上诉人主张文周平为华瑞公司的委托代理人，未提供证据证实，不予支持。故上诉人文周平应对涉案工程质量保修费用及违约金的支付承担连带责任。 综上所述，北京华瑞万鑫装饰工程有限公司、文周平的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17338元，由上诉人北京华瑞万鑫装饰工程有限公司、文周平共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘克伟 审 判 员 康珍惠 审 判 员 王明生 二〇二〇年七月十五日 法官助理 李 尧 书 记 员 李思奇