贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4640号上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼。法定代表人：陈祖训，该公司董事长。上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第6、7号楼（6）1单元29层3、4号房。负责人：林锦峰，该公司经理。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：龙飞，男，1979年10月20日出生，汉族，住南宁市兴宁区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：梅大林，男，1968年4月22日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区，现住贵州省毕节市七星关区。原审第三人：陈志荣，男，1974年4月1日出生，彝族，住贵州省毕节市七星关区，现住贵州省毕节市七星关区。原审第三人：余安全，男，1963年1月14日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。原审第三人：王世宇，男，1965年7月13日出生，汉族，住云委托诉讼代理人：龙飞，男，代理权限为特别授权代理。上诉人广西建工集团建筑工种总承包有限公司（以下简称广西建工集团公司）、广西建工集团建筑工种总承包有限公司贵州分公司因（以下简称广西建工集团公司贵州分公司贵州分公司）与被上诉人梅大林、原审第三人陈志荣、余安全、王世宇建设工程合同纠纷一案，上诉人广西建工集团建筑工种总承包有限公司、广西建工集团建筑工种总承包有限公司贵州分公司不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初5235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人广西建工集团建筑工种总承包有限公司、广西建工集团建筑工种总承包有限公司贵州分公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回梅大林对上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼费由梅大林承担。事实和理由：1、另案中认定的财务专用章的效力是根据该案具体情况作出，不能适用于本案，没有足够证据证明是同一枚印章，10万元收款收据加盖的也非真实的上诉人贵州分公司的印章，是在逃犯罪嫌疑人王伟伪造，上诉人并未收到梅大林支付的30万元，两份收据载明“现金收取以实际到账为准”，梅大林未提交证据证明其支付了30万元现金，一审判决认定上诉人收到梅大林支付的30万元保证金错误；2、一审判决上诉人承担资金占用期间的利息没有事实和法律依据；3、案涉工程2013年8月进场，2013年10月开始施工，且项目工地一直都在施工中，被上诉人没有接到进场通知就应当直到其无法进场施工，诉讼时效应从此时开始计算，并非一审判决认定的以开工通知时间开始计算，一审判决认定本案没有超过诉讼时效错误。被上诉人梅大林答辩称，30万元保证金由上诉人的项目负责人王伟收取，合同是与王伟签订的，钱是财务人员具体经办收取的，一审判决认定事实正确。合同是在上诉人贵州分公司的办公地点签订。上诉人占用了被上诉人的资金应当承担支付利息的义务。合同签订后没有通知被上诉人施工，只是让被上诉人一直等待。原审第三人陈志荣述称，一审认定事实清楚，应予以维持。原审第三人余安全述称，请求依法判决。梅大林向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告现金150万元（含合同保证金30万元、工程合同介绍费20万元、损失费100万元）；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月9日，梅大林（甲方）与余安全、陈志荣（乙方）签订《居间协议》，主要约定“乙方负责将广西建工集团公司承建的贵州省贵阳市铜鼓滩生态园一组团二期工程项目介绍给甲方施工。甲方承诺按实际施工结算面积每平方米提取4元给乙方作劳务介绍费。乙方只介绍甲方与广西建工集团公司签订合同生效后对本公司对接问题，由甲方向本公司直接对接。”。2015年1月16日，梅大林（甲方）与王世宇（乙方）签订《合作协议书》，主要约定“甲乙双方为顺利完成从广西建工集团贵州分公司承建贵州省贵阳市铜鼓滩生态园一组团一期、二期工程项目（包含十八滩贵阳试验小学），经双方协商达成如下协议1、甲方负责与广西建工集团贵州分公司签订本工程项目合同，交纳合同履约保证金，垫资本工程项目一切材料款。2、乙方负责该工程项目的一切施工设备、工人组织、拨款资料、对接本工程项目部的各项业务，严格执行本公司的一切规章制度及质量规范，做到文明施工，垫资工人一切生活费，一切隐形开支，由乙方全权负责承担，甲方概不负责等相关事宜。3、利润分配乙方给甲方承诺施工实际结算面积每平方米提取10.2元给甲方（注：不含其它一切隐形开支费用，乙方自负盈亏，独立核算利润），3%质保金由甲乙双方相互承担。……5、甲乙双方签订合作协议之日起，乙方向甲方交纳合作协议履约保证金50,000元，保证金退还方式，乙方进场正常施工1个月之内甲方必须全额退还乙方。6、甲乙双方必须严格执行以上合作协议书，谁方违约，由违约方赔偿不违约方，所造成的一切经济损失200,000元。”。同日，广西建工集团贵州分公司（甲方）与梅大林（乙方）签订《外墙漆施工协议书》，主要约定“甲方将本公司承包贵阳铜鼓滩生态园一组团一期、二期工程项目（包含十八滩贵阳试验小学）的外墙漆工程交由乙方施工。承包方式为包工包料、包质量、保修、包安全文明施工、包竣工验收、包交付使用。开工日期暂定为2015年6月30日（最终以甲方向乙方签发的工程《开工通知》日期为准）。合同价款暂定为2,000万元。履约保证金为50万元，乙方签订本合同之日向甲方缴纳履约保证金30万元到指定账户，待甲方向乙方出具《进场通知书》后10日内，乙方将剩余20万元履约保证金一次性缴纳给甲方指定账户。若因甲方原因导致本工程不能承接的，除了无息退还乙方所缴纳的履约保证金外还需赔偿乙方相应损失。”，王世宇在该协议书委托代理人处签名。协议签订当日，广西建工集团贵州分公司向梅大林出具收据一份，载明“今收到梅大林交来铜鼓滩生态园一组团一期、二期外墙漆项目保证金，以现金收取实际到账为据。大写贰拾万元，￥200000。收据上盖有广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司财务专用章。”。同日，余安全、陈志荣出具收条收取梅大林支付的工程项目介绍费20万元。2015年2月6日，广西建工集团贵州分公司向梅大林出具收款收据一份，载明“今收到梅大林交来贵阳铜鼓滩生态园一组团一期工程二标段外墙漆工程项目履约保证金由现金收取以实际到账为据。大写：壹拾万元，￥100000。收据上盖有广西建工集团贵州分公司印章。”。梅大林交纳履约保证金30万元后，一直未能承建合同约定的工程项目，遂提起诉讼。同时查明，一审法院在审理（2016）黔0181民初1805号案件时已经认定“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司财务专用章”系广西建工集团贵州分公司使用过的印章。广西建工集团贵州分公司系广西建工集团公司依法设立的分公司。庭审中，经一审法院释明案涉《外墙漆施工协议书》为无效合同后，梅大林仍坚持《外墙漆施工协议书》为有效合同。一审法院认为，被告广西建工集团贵州分公司将工程分包给不具备施工资质的原告梅大林，违反了法律的禁止性规定，故原告梅大林与被告广西建工集团贵州分公司签订的《外墙漆施工协议书》为无效合同。合同中暂定开工日期为2015年6月30日，同时被告广西建工集团贵州分公司未举证证明向原告梅大林发出过《开工通知》，故原告梅大林的诉请没有超过诉讼时效，依法应当得到法律保护。虽然被告广西建工集团贵州分公司抗辩没有“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司财务专用章”，但该枚印章已被人民法院生效判决认定系广西建工集团贵州分公司使用过的印章，故一审法院确认被告广西建工集团贵州分公司共计收取原告梅大林履约保证金30万元。合同无效后，被告广西建工集团贵州分公司理应返还原告履约保证金30万元。对原告要求被告广西建工集团贵州分公司赔偿损失100万元的诉请，虽然原告未举证证明其损失情况，但被告广西建工集团贵州分公司长期占用资金必然给原告造成损失，故一审法院酌情支持被告广西建工集团贵州分公司支付原告资金占用期间利息（以20万元为基数，从2015年1月16日起至2015年2月5日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；以30万元为基数，从2015年2月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；以30万元为基数，从2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。对原告要求被告广西建工集团贵州分公司赔偿工程合同介绍费20万元的诉请，因收取介绍费的系第三人余安全、陈志荣，故一审法院不予支持，原告可另行向第三人余安全、陈志荣主张权利。被告广西建工集团贵州分公司系广西建工集团公司依法设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任均由广西建工集团公司承担。综述，对原告诉请合理部分，予以支持，超过部分不予支持。对被告所提辩解意见的合理部分，予以采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、限被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告梅大林履约保证金30万元并支付资金占用期间利息（以20万元为基数，从2015年1月16日起至2015年2月5日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；以30万元为基数，从2015年2月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；以30万元为基数，从2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回原告梅大林的其他诉讼请求。案件受理费18,300元，由原告梅大林负担13,580元，被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担4,720元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人广西建工集团公司是否应向被上诉人梅大林承担返还30万元履约保证金及支付利息的责任。本案中，根据上诉人陈述的内容，案涉项目工程确系广西建工集团贵州分公司承建，上诉人广西建工集团公司是否应向被上诉人梅大林承担返还30万元履约保证金及支付利息的责任关键在于广西建工集团贵州分公司是否实际收取梅大林支付的30万元。本院认为，一审判决认定广西建工集团贵州分公司收取了梅大林支付的30万元履约保证金并无不当，理由如下：首先，梅大林与广西建工集团贵州分公司签订的《外墙漆施工协议书》约定通知进场前梅大林需缴纳30万元履约保证金，约定的履约保证金金额与梅大林提供的两张收条载明的总金额一致；其次，梅大林提供的两张收条，即2015年1月16日的20万元收条与2015年2月6日的10万元收条分别加盖了广西建工集团贵州分公司财务专用章与公司印章，上诉人虽否认前述印章的真实性，但其并未就印章的真实性申请进行相关鉴定，上诉人应当承担举证不利的责任，上诉人称其贵州分公司并无财务专用章，但根据一审法院审理的另案，即（2016）黔0181民初1805号案件认定的事实，广西建工集团贵州分公司在经营过程中确实使用过的财务专用章，即使案中的财务专用章与本案所涉财务专业章存在不是同一枚印章的可能，但至少能够证明上诉人所称其贵州分公司并无财务专用章的主张与客观事实不符；第三，收条载明的内容为“现金收取以实际到账为据”而非上诉人主张的“现金收取以实际到账为准”，“现金收取以实际到账为据”的字面意思应为收取保证金的方式为现金收取，故以收条为据，此外，在广西建工集团贵州分公司与梅大林之间，广西建工集团贵州分公司系相对意义上的发包人，具有一定优势地位，上诉人主张其贵州分公司未收到款项即出具收条明显与常理不符。综上，一审判决认定广西建工集团贵州分公司收取了梅大林支付的30万元履约保证金并无不当。关于梅大林的诉讼请求是否已过诉讼时效问题。本案中，梅大林的诉讼请求虽以主张赔偿的方式提出，但其主张赔偿的诉讼请求实际包含了退还保证金的诉请。梅大林缴纳30万元保证金系基于其与广西建工集团贵州分公司签订的《外墙漆施工协议书》的相关约定，该合同直到本案诉讼才被认定无效，一审判决上诉人返还保证金的基础是合同无效后相互返还的请求权，故本案并不存在已过诉讼时效问题，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人主张合同无效即不应支付资金占用期间产生的利息于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人广西建工集团建筑工种总承包有限公司、广西建工集团建筑工种总承包有限公司贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用18,300元，由上诉人广西建工集团建筑工种总承包有限公司、广西建工集团建筑工种总承包有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年七月二十日书记员 帅艳芷