山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民再33号上诉人（原审原告）:熊祖军，男，1985年2月9日出生，汉族，户籍地湖北省丹江口市，现住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：黄开斌，湖北省丹江口市浪河镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:山东金创股份有限公司。住所地蓬莱市大辛店镇黑岚沟村东。法定代表人：王银刚，任公司总经理。委托诉讼代理人：**，山东同杰律师事务所律师。上诉人熊祖军因与被上诉人山东金创股份有限公司劳动争议一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人熊祖军及其委托诉讼代理人黄开斌、被上诉人山东金创股份有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊祖军上诉请求：撤销（2019）鲁0684民再5号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人于2006年2月随回家过年的同乡一起到被上诉人处务工，长期从事井下采矿工作。所获劳动报酬的方式也跟其他务工人员一样（即在完成生产任务的前提下，多余的矿石磨金粉或销售所得为自有工资——实物抵工资的支付方式）。之所以没有签订劳动合同，一是因被上诉人属于央企，处于强势地位，与上诉人认识的其他外来务工人员都没有签订劳动合同；二是因上诉人家庭困难，考虑到在被上诉人处务工的收入不低，别人都这样也就随大同；三是因上诉人自己法律意识不强，被上诉人强势不签劳动合同的行为众人都没有办法，上诉人也无力改变。2011年11月11日上诉人在被上诉人所属矿区上班采矿受伤后，代工班长和其他工友将上诉人送到医院救治，期间还有在被上诉人处务工的工友及上诉人居住的黑岚沟村民前往医院看望。而被上诉人却推卸责任，否认已存在的事实劳动关系，制造各种虚假事实和借口。一审法院作出错误判决，引起上诉人反复上诉，二审法院反复发回重审。2019年9月6日开庭中，上诉人和代理人均向法庭陈述了在被上诉人处务工5年时间的前后经过，并提供了足够的证据支持，法庭还将一审法院行政判决已否定的蓬莱市安监局引诱案外人裴继东和上诉人的询问笔录中编造的内容予以采信，而对解放军107医院在接诊中的原始书证、已生效的行政判决书予以否认，确认被上诉人与龙兴井巷公司工程处没有加盖公章的合同效力等错误事实，认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，进而作出与客观事实不符的错误判决，严重侵犯了上诉人的合法权利，请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩称，原审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。熊祖军向一审法院起诉请求：1、依法确认原审原、被告之间自2006年2月至2011年11月期间存在劳动关系。2、诉讼费由原审被告承担。一审法院再审查明：2011年11月11日，原审原告在蓬莱市被落石砸伤，伤后先后在蓬莱市第二人民医院、中国人民解放军第107医院住院治疗，医疗费由裴继东支付。2012年7月原审原告及家属到蓬莱市安全生产监督管理局及其上级机关要求出具事故调查报告。蓬莱市安全生产监督管理局于2012年7月17日分别对裴继东和原审原告熊祖军进行了调查询问，其中，裴继东在询问笔录中称，2011年8月份以前其与熊祖军在蓬莱市龙兴井项工程有限公司项目部干过，8月份以后他们就一起离开该项目部了。2011年11月11日早上7点多钟，其与熊祖军、邹涛、**、袁宏从黑岚沟矿区外的一个民采井通过采空区私自进入黑岚沟矿区349井三中捡矿石，大约一点半时，在老采场掉下一个大石头使熊祖军的脊柱受伤，他们立即按原路返回，将熊祖军送到大辛店医院抢救，然后转到烟台107医院做手术，四个月后又转到文登整骨医院进行康复治疗，其已经垫付医疗费用33万左右。熊祖军在询问笔录中称，其以前在蓬莱市工程有限公司上班，2011年9月份以后不在那上班了。裴继东是他们的老板，当时他们10来个人一起跟着裴继东干，当天早上裴继东、李军、**、还有两个不知道名的与其一起从张强子矿井下到黑岚沟大矿一期北巷三中去打钻，其打完钻搬料时被上面掉下的毛石打在胸11、12胸椎，他们将其救起送到大辛店医院，后又转107医院，最后转文登整骨医院，8个月后，裴继东说没钱了，停止给其康复治疗，裴继东共为其治疗交款约30万元，他们一共干了大约一个多月的赶小海。之后，蓬莱市安全生产监督管理局为原审原告出具了时间为2013年11月2日的回复，内容为“关于熊祖军家属诉求的回复2012年7月16日，熊祖军及家属等人到蓬莱市安监局，告知熊祖军2011年11月11日在山东金创有限公司黑岚沟矿区349井3中北巷捡料受伤。我们通过了解得知其受伤原因是熊祖军等人未取得任何手续及有关单位允许的情况下，私自进入黑岚沟矿区捡矿石造成本人受伤，不属于合法生产经营活动的事故。”。2014年2月10日，熊祖军以蓬莱市安全生产监督管理局为被告向法院提起行政诉讼，请求判令撤销蓬莱市安全生产监督管理局所作出的回复，对原审原告提出的安全事故调查作出答复，依法履行其调查职责。法院于2014年4月29日作出(2014)蓬行初字第3号行政判决，该判决认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。………”《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十六条“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”的规定，蓬莱市安全生产监督管理局应在收到起诉状副本之日起10日内向法院提交作出回复的证据、依据，本案中蓬莱市安全生产监督管理局未向法院提交作出回复的证据、依据，依上述规定，蓬莱市安全生产监督管理局作出的回复，应当认定为没有证据、依据。原审原告请求撤销，应予支持，判决撤销蓬莱市安全生产监督管理局所作的标注时间为2013年11月2日的“关于熊祖军家属诉求的回复”，驳回原审原告的其他诉讼请求。该行政判决已发生法律效力。2014年，原审原告以蓬莱市工程有限公司为被申请人在蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与其自2011年2月至申请时存在劳动关系。该委于2014年5月29日作出蓬劳人仲案字(2014)第120号仲裁裁决，该仲裁裁决以证据不足为由驳回了原审原告的申诉请求，已发生法律效力。该仲裁裁决中，蓬莱市工程有限公司认可其承包原审被告的328井，仲裁裁决查明，蓬莱市黑岚沟328井系蓬莱市工程有限公司承包山东金创股份有限公司矿区。之后，原审原告向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与原审被告之间自2006年2月至2011年11月11日期间存在劳动关系。该委于2014年9月5日作出蓬劳人仲案字(2014)第766号仲裁裁决，驳回了原审原告的申诉请求。原审原告不服该仲裁裁决，诉至一审法院。庭审中，原审原告称，其于2006年在老乡熊某的介绍下，由裴继东安排，自2006年2月至2011年11月11日期间在原审被告单位的黑岚沟金矿328井、349井从事矿石开采工作。其称工作期间，没有交保险，也没有签合同，其工资发放是实物顶扣工资，自己挖矿，自己保留其中的一部分，但要完成工作量。其称其凭工作牌下井，上井后工作牌被收回，井下的劳务保护设施、矿灯等都是个人出资购买，一天分三班，请假直接跟带班的请假就可以，过年过节请假可以走，可以随时提出不干了，没有什么制度。为证实与原审被告之间存在劳动关系及在劳动中受伤的事实，原审原告提交对陈某、熊某、李健、兰大成、熊涛、娄淑珍、杨翠香等人的调查笔录，张国定出具的书面证明，有鲁茂林、郭荣、陶飞波、谢德弟、谢瑞芝、熊祖明、隋修巧、唐忠芬、范启香、刘大华、王俊鱼、钟秀明、熊从有、余建学等共同签名的书面证明。原审被告对上述调查笔录及书面证明均不认可，认为调查笔录及书面证明均系证人证言，应出庭作证。庭审中，原审原告申请证人陈某、熊某出庭作证。二证人与原审被告均没有劳动合同，二证人称其在调查笔录中的陈述是真实的。其中证人陈某称，熊祖军在井下受伤了。并称其在原审被告单位黑岚沟328、349矿上打矿，下井需要自己挂牌签字坐原审被告的罐笼下井，其不清楚与原审被告是否有劳动关系，他们跟着小老板干，小老板应该属于个体经营。陈某称，矿方什么保险都没有给他们，也没有工资，他们都是在完成生产任务以外自己再捡一些好点的矿石，销售以后作为自己的工资，挣多少得多少，都是以石料抵算工资，作为自己的劳动报酬。证人熊某称，其没有签订劳动合同，保险是他们自己缴纳，但其认为与原审被告存在劳动关系。并称其没有工资，他们是实物顶工资，就是捡到黄金来抵顶工资，熊祖军也是实物顶工资。熊某称，其在349井干，熊祖军在328井干，上班需要挂牌签字并经小老板同意才能下井，他们是坐着黑岚沟金矿的罐笼下井，熊祖军跟着黑岚沟金矿的小包工头裴继东干。熊某称，他们这里是多劳多得，干一天就有一天的收入，没有干，就没有收入，干与不干，都由自己决定，矿上对他们没有劳保待遇，工作服、安全帽、背夹、口罩、水靴等都是工人自己买的，连矿灯都是自己买的。原审被告对二证人的证言不认可，对二证人为原审被告单位的职工不认可，认为不能证实原审原、被告之间存在劳动关系。原审原告还提交中国人民解放军第一○七医院入院记录，其中记录，现病史：患者于4小时前在工作时不慎被重物压伤倒地，……单位组织人员迅速将患者送我院急诊；及法院于2014年4月29日作出的(2014)蓬行初字第3号行政判决书，该判决审理查明，2011年11月11日原审原告在采矿过程中受伤。原审原告提交该二份证据，用以证明原审原告熊祖军是原审被告的员工，双方存在劳动关系。原审被告对此不予认可。经查，原审原告提交的中国人民解放军第一○七医院入院记录中的病史陈述者是原审原告熊祖军本人。庭审中，原审被告主张原审原告并非其单位职工，且原审被告已将328矿井承包给蓬莱市工程有限公司。原审原告对原审被告所述不认可，并称原审原告之妻吴春艳在蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会开庭时申请复印获取的蓬莱市工程有限公司与原审被告于2011年1月1日签订的《井下工程承包合同书》中，发现乙方蓬莱市有限公司直属工程处没有盖章，也没有负责人签名，当即提出依法不具有合同书的法律效力问题，至于后来提交的合同有了签字盖章，仍然不能合理排除制假造假的嫌疑。且原审原告认为，蓬莱市工程有限公司直属工程处是蓬莱市工程有限公司的下属单位，从而认为，原审被告已将328井承包给蓬莱市工程有限公司没有事实和法律根据。原审被告辩称，合同具有相对性，只有合同双方才有权提出异议，认为合同真实有效。原审原告还提交山东黄金金创集团有限公司于2013年12月4日向蓬莱市信访局出具的答复意见书，关于熊祖军上访反映要求享受工伤待遇问题的情况报告的复印件，原审原告主张，该报告中没有提到328和349号矿井不是原审被告公司的，首先是承认328和349号矿井是原审被告的矿区，也没有提到328和349号矿井分包转包给任何其他的单位和个人。原审被告答辩称该份证据系复印件，原审被告不予质证，即使该证据有原件，该证据与原审原告的主张也没有关联性，有关涉案矿井是否发包的问题，并不是该答复意见的重点。庭审中，原审原告主张裴继东为原审被告矿上的工长，支付医疗费系表见代理行为，实际承担责任的应为原审被告，但对其所称未提交相关证据。原审被告称裴继东不是其单位员工，与其单位没有任何关系，应以蓬莱市安全生产监督管理局于2012年7月17日对裴继东和原审原告制作的询问笔录为准。原审原告对二份询问笔录的真实性未提出异议，但称询问笔录是有诱导性的，与当时的客观事实不符，后来已经被蓬莱市人民法院行政判决予以撤销，已经没有证据意义，不能作为本案的证据使用。原审被告对二份询问笔录的真实性无异议，认为该二份询问笔录完全能够证实本案的事实情况，原审原告与原审被告之间不存在劳动关系，而且在询问笔录当中，原审原告陈述其在案发之前在蓬莱市有限公司工作，根据原审原告当庭陈述，其从2006年起一直在328、349井工作，结合二份询问笔录，可以间接证实，328、349井发包给蓬莱市有限公司，同时，原审原告在询问笔录中也认可他的老板是裴继东，他是从裴继东处领工资，其受伤后也是由裴继东垫付医疗费，而且其受伤是在赶小海的时候受伤，也就是在盗窃原审被告单位矿石的时候受伤，根本不可能是为原审被告单位工作。一审法院再审认为，业已生效的蓬劳人仲案字(2014)第120号仲裁裁决已查明蓬莱市黑岚沟328井系由蓬莱市工程有限公司承包，原审原告以承包合同书复印件没有乙方蓬莱市工程有限公司直属工程处印章和负责人名字，原审被告将蓬莱市黑岚沟328井承包给蓬莱市工程有限公司直属工程处，及山东黄金金创集团有限公司向蓬莱市信访局出具的答复意见书，关于熊祖军上访反映要求享受工伤待遇问题的情况报告中没有提到将328井进行承包为由否认原审被告已将蓬莱市黑岚沟328井承包给蓬莱市工程有限公司的意见，不予采纳。蓬莱市安全生产监督管理局的回复虽被撤销，但该局于2012年7月17日对裴继东和原审原告制作的询问笔录系本人签字认可，原审原、被告对该二份询问笔录的真实性均未提出异议，原审原告虽称询问笔录是有诱导性的，与当时的客观事实不符，但未提供证据予以证实，故对原审原告关于该二份询问笔录不能作为证据使用的意见，不予采纳。原审原告与原审被告未订立书面劳动合同，原审原告提交的证人陈某、熊某证言及其他书面证言，只能证实原审原告在井下受伤，不能证实原审原告与原审被告之间存在劳动关系，原审原告提交的中国人民解放军第一○七医院入院记录、(2014)蓬行初字第3号行政判决书，均不能证实原审原告与原审被告之间存在劳动关系。结合蓬劳人仲案字(2014)第120号仲裁裁决书和蓬莱市安全生产监督管理局对裴继东、熊祖军制作的询问笔录，不能认定裴继东是原审被告矿上工长，亦不能认定裴继东为原审原告支付医疗费的行为为表见代理，且原审原告在询问笔录中自述，其2011年9月份以前在蓬莱市工程有限公司上班，之后也没有在原审被告处干活，故不能认定原审原告与原审被告之间存在劳动关系。综上，原审原告要求确认其与原审被告之间存在劳动关系证据不足，故对其诉讼请求，不予支持。原裁定错误，依法应予以撤销。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，一审法院于2019年10月8日作出判决：一、撤销该院（2017）鲁0684民初3114号民事裁定；二、驳回原审原告熊祖军的诉讼请求。案件受理费10元，由原审原告熊祖军负担。本院二审查明的案件事实与一审再审判决一致。本院认为，建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同应当以书面形式订立。本案上诉人请求确认与被上诉人之间自2006年2月至2011年11月期间存在劳动关系，但其既不能提供劳动合同，又不能提供从被上诉人处获取劳动报酬或其他能够证明存在劳动关系的书面证明。上诉人主张之所以没有签订劳动合同，是由于被上诉人处于强势地位、上诉人家庭困难及上诉人法律意识不强等原因造成的，上述理由均非法定事由，不能成为其没有订立书面劳动合同的理由。一审法院再审判决结合上诉人与裴继东在蓬莱市安全生产监督管理局工作人员调查时制作的询问笔录，认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系并无不当。上诉人主张该笔录系蓬莱市安全生产监督管理局工作人员引诱编造的内容，证据不足，其该主张本院不予采信。综上所述，熊祖军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人熊祖军负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年七月八日书记员  张继化