甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终770号上诉人（原审原告）：陈某，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：于某，甘肃新视天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，甘肃新视天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陇南如见酒店管理有限公司。法定代表人：黄某，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某，甘肃成州律师事务所律师。上诉人陈某因与被上诉人陇南如见酒店管理有限公司（以下简称如见公司）劳动合同纠纷一案，前由成县人民法院于2019年9月20日作出（2019）甘1221民初786号民事判决。宣判后，陈某不服，向本院提起上诉。本院经审理以一审判决认定基本事实不清，程序错误为由，于2019年12月13日作出（2019）甘12民终1023号民事裁定，“撤销原判，发回重审”。一审法院遂另行组成合议庭进行审理，并于2020年5月28日作出（2020）甘1221民初438号民事判决。宣判后，陈某仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈某上诉请求：依法改判如见公司支付陈某自2017年5月20日至判决作出之日止每月20000元的2倍工资；本案诉讼费及其他费用由如见公司承担。事实和理由：陈某于2017年5月20日受聘到如见公司上班，每月工资20000元。2018年元旦公司放假，陈某感觉身体不适去华东医院检查，初步诊断为肺癌。元旦假满后为不影响公司运营回公司上班，春节期间经复查，确诊病情。陈某怕耽误工作，春节假满后再次返回公司，喝药治疗。同年9月22日，陈某被病痛折磨难忍就给公司相关领导告知病情并请求国庆放假提前回上海治疗，公司领导也同意了。陈某在上海中医医院。上海肺科医院治疗直到2019年2月13日出院，但因尚未康复不能正常上班，现仍在治疗中。如见公司给陈某将工资发放到2018年9月22日之后就再没有支付病假期间的工资，陈某提出工资发放要求被如见公司拒绝，公司还故意中断和陈某的联系方式。如见公司将陈某招聘上班直到现在，既未与陈某签订书面劳动合同，也没有通过任何方式和陈某解除劳动关系。依照《劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第四十二条的规定，如见公司违反强制性法律规定，自用工之日起不与陈某订立劳动合同并在陈某医疗期间、在未与陈某解除劳动合同的情况下停发工资，严重侵害陈某的合法权益。成县劳动争议调解仲裁委员会在如见公司未提出仲裁时效的情况下主动适用时效且本案不适合一年时效的规定，故仲裁裁决错误。如见公司辩称，一、陈某上诉时并未对一审判决在程序、事实与法律适用方面提出异议，其上诉理由不符合法律规定。二、针对陈某提出的上诉事实与理由，答辩如下：1.双方关系。2017年5月20日，如见公司聘请陈某担任酒店筹建期间的筹建顾问，双方约定顾问费按月分期发放，每月1万元。陈某为酒店提供的服务主要为协助筹建方审核设计方案、拟定劳动合同、起草公司管理制度、管理酒店等。酒店对陈某不考核、不考勤、不限制其工作时间与地点。双方约定一方不能按要求履行义务后另一方有权随时解除合同或者在酒店筹备完毕就解除合同。2.陈某被解聘的原因。陈某在2018年9月22日告知公司其自身病情，但就在两天前，因其担任顾问期间的行为给公司造成较大经济损失等，公司已派员与其洽谈辞退事宜。鉴于陈某属公司高管，考虑其个人和公司声誉而未对其作出处分与开除的决定。在洽谈当天，陈某对公司的决议没有异议，这从其一审时提交的聊天记录中能得到证实。同时从证据来看，陈某不满公司派员通知自己解聘的行为并通过微信的方式对公司高管进行人身攻击与威胁，后又委托公司同事将自己的物品帮忙邮寄回老家，由此可以肯定陈某在2018年9月20日就已经与公司解除顾问关系，双方不存在任何法律关系。至于未签订劳动合同也是基于自身原因，因为陈某在公司任职期间属于公司筹建期间，对于公司合同的起草与签订、管理制度等都是由其负责，从这方面看，也是其自身履职不到位。3.一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律无误。首先，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，不受一年仲裁时效限制的是拖欠劳动报酬的行为，而双倍工资的主张是劳动法对用人单位不与职工签订劳动合同的惩罚性规定，依然适用正常的仲裁时效也即知道或应当知道权利被侵害之日起算。据此，一审认定的时效没有任何问题。其次，即使是普通的劳动争议案件，依据法律规定，对于双倍工资的支付也是按照11个月的标准支付，况且在本案中，双方在2018年9月20日就已经没有任何关系。陈某在2019年4月提起劳动仲裁，适用一年仲裁时效，其2018年4月份之前的二倍工资请求已超过仲裁时效。再次,一审判决认定事实严格依据双方提交的证据且开庭时给予双方充分的时间质证、辩论。最后，陈某作为公司筹建期间的人员，若不是其自身存在的过错，公司也不可能将其辞退。综上，请求二审维持原判。陈某向一审法院起诉请求：1.依法判令如见公司支付陈某自2017年5月20日至判决作出之日止每月20000元的2倍工资；2.本案诉讼费及其他费用由如见公司承担。一审法院认定事实：2017年5月20日陈某进入陇南如见酒店管理有限公司上班，对外身份为总经理，主要从事酒店筹建期间招聘人员、草拟合同、起草公司管理制度等管理工作。陈某于2017年5月至2018年9月在如见公司领取了16个月工资报酬。2018年9月后，陈某因病住院治疗，至今未返回如见公司上班。2019年6月8日成县劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲案字[2019]第7号裁决书，裁决如下：“一、被申请人如见公司向申请人陈某支付二倍工资差额部分20000元；二、驳回申请人陈某的其他仲裁请求”。陈某对该裁决有异议，遂向成县人民法院提起民事诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，陈某于2017年5月20日进入如见公司上班，从事公司安排的工作，为如见公司提供劳动，如见公司作为用人单位向陈某支付劳动报酬，双方之间建立事实劳动关系。如见公司作为用人单位，应当与陈某及时签订书面劳动合同，但如见公司却自用工之日起一直未与陈某签订书面劳动合同，故陈某要求如见公司支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资的诉讼请求，于法有据，予以支持；根据陈某提交的证据即银行明细显示，如见公司每月固定发放至陈某银行账户的工资为9255元，如见公司认可每月工资为10000元，陈某虽诉称每月工资为20000元，一部分发放至其妻子吕有玲的账户，但根据其提交的其妻子吕有玲的银行明细显示，资金数额不等、日期不定，不能证明自己的工资，故认定陈某月工资为10000元。陈某主张如见公司支付其自2017年5月20日至判决作出之日止的二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动者主张二倍工资的最长月数应为11个月。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陈某于2017年5月20日入职如见公司，职务为总经理，陈某作为如见公司高级管理人员，主要从事为用人单位招聘人员、草拟合同、起草公司管理制度等工作，由此得知，陈某与如见公司应当签订书面劳动合同的法律后果，陈某应当自其进入如见公司上班第二个月起知晓，但其在如见公司未与其签订书面劳动合同，权利遭受侵害的情况下，仍未主张自己的权利，视为其对自己权利的放弃。根据陈某2017年5月20日进入如见公司上班，按月分别计算，依法支持其主张的一年仲裁时效内二倍工资的请求，超过一年仲裁时效的二倍工资的请求，于法无据，不子支持，故成县劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲案字[2019]第7号裁决书裁决如见公司向陈某支付二倍工资差额部分20000元，该仲裁裁决于法有据，予以认定。判决：一、限本判决生效之日起十五内陇南如见酒店管理有限公司支付陈某二倍工资差额20000元；二、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2017年5月20日陈某受聘至如见公司，对外身份为公司总经理，双方至此已建立劳动关系。2018年9月20日后，如见公司以其与陈某已协商解除劳动合同为由停发工资，由此可知陈某与如见公司存在劳动关系的时间已超过一年，且自2017年5月20日至2018年9月20日的工资已发放，但在此期间，双方未签订书面劳动合同。陈某依据我国《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定，主张由如见公司支付其二倍工资依法有据。依据双方认可的劳动关系建立的时间即2017年5月20日，依照《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，适用二倍工资的最长时间为11个月，陈某主张自劳动关系建立时至判决作出之日止的二倍工资与前述法律规定相悖。据陈某提交的证据，无法认定其主张如见公司每月支付其工资总额为2万元的事实，故一审认定其月工资1万元并无不当。依照我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”规定，陈某于2019年4月9日申请劳动仲裁，但其至迟在2017年6月20日已知晓其权利被侵害，故其申请仲裁时所主张的2017年6月20日至2018年3月20日的两倍工资已超过时效期间，故2018年4月、5月的二倍工资尚在时效期间内内，按陈某月工资标准，一审判令由如见公司支付其该2个月的一倍工资（即二倍工资差额）2万元并无不当。法律设立仲裁时效的目的是为督促权利人及时行使权利，从而使劳动争议仲裁机构尽快地介入劳动争议，亦有利于正确处理劳动争议案件，防止因年代久远、证据不全或难以辨认而导致错误裁决，故成县劳动争议调解仲裁委员会主动适用时效并无不当，一审时，如见公司亦提出时效抗辩。陈某主张应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定即本案属劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，不受本条第一款仲裁时效期间的限制，本院认为，《劳动合同法》针对用人单位未与劳动者签订劳动合同的违法情形而设定的二倍工资属惩罚性赔偿，劳动者获得二倍工资的依据是法律的强制性规定并非提供劳动的对价，故二倍工资不属于劳动报酬，不应适用法律关于拖欠劳动报酬的时效规定，陈某的该项主张于法无据，不应支持。综上所述，陈某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审判长 贾丽萍审判员 寇彩霞审判员 朱晓剑二〇二〇年七月二十七日书记员 冶凯璇