江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终369号 原公诉机关江西省南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱华卿，男，1972年2月16日生，汉族，小学文化，无业，捕前住江西省南昌县。2009年4月17日因赌博被行政罚款500元；2012年2月3日因赌博被罚款500元；2016年11月14日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币20000元；2017年2月16日因赌博被行政拘留五日；2019年1月19日因赌博被行政拘留十日，收缴赌资700元，并处罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 上诉人（原审被告人）文庆荣（外号“小森”），男，1979年7月31日生，汉族，小学文化，无业，捕前住南昌市红谷滩新区，户籍所在地南昌市红谷滩新区。2012年9月22日因赌博被行政拘留二十七日。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人万金刚、曾滔，江西志龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邱建国，男，1975年10月31日生，汉族，初中文化，无业，捕前住南昌市新建区，户籍所在地南昌市新建区。2019年1月19日因赌博被行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人乐丽明，江西志龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈演瑛（外号“陈姐”），女，1971年6月25日生，汉族，初中文化，无业，捕前住南昌市新建区，户籍所在地南昌市新建区。2011年9月6日因赌博被行政拘留十日；2016年1月15日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人胡鑫，江西志龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王建，男，1991年3月28日生，汉族，初中文化，无业，捕前住南昌市红谷滩新区，户籍所在地南昌市红谷滩新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 上诉人（原审被告人）邱坫浩，男，1988年4月15日出，汉族，小学文化，无业，捕前住南昌市东湖区，户籍所在地江西省南昌县。2019年1月29日因扰乱单位秩序被行政拘留五日；2019年7月10日因赌博被行政拘留十五日并处罚款500元，收缴赌资570元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 上诉人（原审被告人）欧阳小文，男，1979年4月20日生，汉族，高中文化，捕前住南昌市新建区，户籍所在地南昌市新建区。2014年11月19日因犯故意毁坏财物罪被判处罚金人民币20000元；2018年11月6日因吸食毒品被行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 上诉人（原审被告人）刘小文，女，1990年5月29日生，汉族，中专肄业，个体，捕前住南昌市新建区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 上诉人（原审被告人）夏志红，女，1978年10月25日生，汉族，文盲，无业，捕前住南昌市新建区，户籍所在地南昌市新建区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 上诉人（原审被告人）夏国红，男，1976年3月16日生，汉族，小学文化，无业，捕前住南昌市新建区，户籍所在地南昌市新建区。1995年1月24日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 上诉人（原审被告人）张银芬，女，1985年3月21日生，汉族，本科文化，住南昌市红谷滩新区，户籍所在地安徽省蚌埠市禹会区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被取保候审，同年12月26日经原审法院决定继续取保候审。 原审被告人程兰英，女，1981年3月17日生，汉族，初中肄业，无业，捕前住南昌市新建区，户籍所在地南昌市新建区。2013年8月28日因殴打他人及阻碍执行职务被合并执行行政拘留二十日并处罚款1000元；2016年7月10日因赌博被罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人高红利，女，1966年12月19日生，汉族，小学文化，无业，捕前住南昌市湾里区，户籍所在地南昌市湾里区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人李年华，男，1977年8月27日生，汉族，初中文化，无业，捕前住南昌市新建区，户籍所在地江西省安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 江西省南昌市东湖区人民法院审理江西省南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人邱华卿、文庆荣、邱建国、陈演瑛、程兰英、王建、邱坫浩、欧阳小文、刘小文、高红利、夏志红、李年华、夏国红、张银芬犯开设赌场罪一案，于2020年6月30日作出（2020）赣0102刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人邱华卿、文庆荣、邱建国、陈演瑛、王建、邱坫浩、欧阳小文、刘小文、夏志红、夏国红、张银芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定：2019年5月中旬至案发，被告人邱华卿、文庆荣、邱建国、陈演瑛等人经合谋，先后在本市红谷滩新区中央香榭小区、九龙湖新琚花园E2区5栋1单元1702室等地开设赌场供他人推牌九赌博，每次封庄摊庄按百分之五收取抽头。期间，受邱华卿等人雇佣或安排，被告人王建负责望风，同时提供赌场场地；被告人欧阳小文负责接送赌客、跑腿；被告人邱坫浩负责提供牌九等赌具；被告人高红利、程兰英负责招揽赌客；被告人刘小文负责给赌客换钱；被告人张银芬负责抽头收钱。被告人夏志红、李年华、夏国红明知邱华卿等人开设赌场，仍在赌场内向赌客发放借款收取高额利息。 2019年7月9日，民警在本市红谷滩新区新琚花园Ｅ2区5栋17楼1702室将被告人邱华卿、文庆荣、邱建国、陈演瑛、欧阳小文、邱坫浩、王建、刘小文、高红利、程兰英、夏志红、夏国红、李年华、张银芬抓获归案，并当场查获闵某、陈某、陈远忠等十六名参赌人员，收缴赌资77589元。被告人到案后均如实供述了自己的罪行。 另查明，被告人邱华卿获得抽头渔利6万元，被告人文庆荣、邱建国、陈演瑛均分别获得抽头渔利3万元。被告人程兰英违法所得（带人赌博）900元、王建违法所得（望风、房租）2500元、邱坫浩（工资）违法所得3500元、夏志红违法所得（放贷利息及带人赌博）2600元、欧阳小文违法所得（工资）3000元、高红利违法所得（带人赌博）2800元。 被告人高红利家属代其预缴罚金和退缴违法所得共计32800元，被告人夏志红家属代其预缴罚金和退缴违法所得共计32600元，被告人李年华家属代其预缴罚金3万元，被告人夏国红家属代其预缴罚金3万元，被告人陈演瑛家属代其退缴部分违法所得2万元，被告人张银芬预缴罚金3万元，被告人欧阳小文家属代其退缴违法所得3000元。 上述事实有经原审庭审举证、质证的证人闵某、陈某等人的证言、微信转账截图、监控视频截图、归案经过等书证、各被告人的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人邱华卿、文庆荣、邱建国、陈演瑛等人以营利为目的，开设赌场并从中抽头渔利；被告人欧阳小文、邱坫浩、王建、刘小文、高红利、程兰英、张银芬明知他人开设赌场，仍积极提供帮助；被告人夏志红、夏国红、李年华明知他人开设赌场，为参赌人员提供资金并从中获利，以上十四被告人的行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。公诉机关指控邱华卿等被告人犯开设赌场罪未结合抽头渔利来认定量刑档次，可能影响公正审判，本院依法予以更正，并不宜再适用认罪认罚从宽制度。关于本案开设赌场犯罪是否符合“情节严重”问题。从目前尚在有效期间的三个司法解释来看，分别是1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年5月11日公布）；2.《最高人民法院、最高人员检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年8月31日印发）；3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月26日印发），第一个司法解释制定于刑法修正案（六）之前，此前的《刑法》只规定了赌博罪，没有“三年以上十年以下有期徒刑”情节严重之法定刑档次，刑法修正案（六）之后，《刑法》增加了开设赌场罪并增设了法定刑幅度，于是在随后的网络赌博司法解释和利用赌博机开设赌场司法解释均对“情节严重”作了明确规定，凡是“抽头渔利达3万元以上的”均列入“情节严重”之列，实体赌博场所尽管在形式与手段上与网络赌博、利用赌博机赌博有所不同，但在法益侵害程度上与其二者没有本质区别，故实体赌场应参照适用第2、3个司法解释有关“情节严重”的相关标准，最高人民检察院研究室在对《关于〈关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示》的答复意见也体现了该精神。从本案在卷证据来看，邱华卿等被告人开设赌场，共分六股，其中被告人邱华卿占两股，其余四名股东各占一股，并按股份分配抽头渔利。被告人邱建国的供述“大概赚了3、4万元”与被告人文庆荣的供述“我大概就分到了3万元左右”能够相互印证，可证实赌场仅一股的抽头渔利数额就已达到3万元这一“情节严重”的标准，故该赌场抽头渔利总数额18万元（3万元/股×6股），已远超前述标准，依法应当认定为“情节严重”。关于被告人高红利的行为是否构成开设赌场罪问题。经查，被告人高红利明知他人开设赌场，仍为开设赌场者组织客源，收取回扣，依法应属开设赌场罪的共犯。被告人邱华卿、陈演瑛、邱建国、文庆荣系主犯，被告人程兰英、王建、邱坫浩、欧阳小文、刘小文、高红利、夏志红、李年华、夏国红、张银芬系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。邱华卿等十四被告人均有坦白情节，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；被告人邱华卿有前科劣迹并系累犯，依法应当从重处罚；被告人邱建国、陈演瑛、程兰英、邱坫浩、夏国红、欧阳小文均有前科、劣迹，可酌情从重处罚；其中被告人高红利、夏志红、陈演瑛、欧阳小文积极退赃，可酌情从轻处罚。综上，根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邱华卿犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人陈演瑛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；三、被告人邱建国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；四、被告人文庆荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；五、被告人程兰英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人王建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；七、被告人邱坫浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；八、被告人欧阳小文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；九、被告人刘小文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；十、被告人高红利犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元；十一、被告人夏志红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元；十二、被告人李年华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元；十三、被告人夏国红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元；十四、被告人张银芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元；十五、追缴各被告人违法所得，其中邱华卿人民币六万元，陈演瑛人民币三万元，邱建国人民币三万元，文庆荣人民币三万元、程兰英人民币九百元、王建人民币二千五百元、邱坫浩人民币三千五百元、夏志红人民币二千六百元、欧阳小文人民币三千元、高红利人民币二千八百元，上缴国库；十六、没收被告人夏国红供犯罪所用本人财物人民币五万元，上缴国库；十七、没收被告人夏志红供犯罪所用本人财物人民币十五万元，上缴国库；十八、已由公安机关收缴的赌资人民币七万七千五百八十九元，由公安机关依法处理。 上诉人邱华卿提出：原审判决量刑过重，本案并非情节严重。 上诉人文庆荣及其辩护人提出：1.原审判决量刑过重，本案并非情节严重；2.其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定从犯。 上诉人邱建国及其辩护人提出：1.原审判决量刑过重，本案并非情节严重；2.其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定从犯。 上诉人陈演瑛及其辩护人提出：1.原审判决量刑过重，本案并非情节严重；2.其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定从犯。 上诉人王建提出：1.原审法院认定抽头渔利事实错误；2.原审判决量刑过重，本案并非情节严重。 上诉人邱坫浩、欧阳小文、刘小文、夏志红、夏国红、张银芬均提出：原审判决量刑过重。 经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，各上诉人未提交新的证据。 针对各上诉人所提上诉理由，根据审理查明的事实和相关法律规定，本院综合评判如下： 关于上诉人邱华卿、文庆荣及其辩护人、邱建国及其辩护人、陈演瑛及其辩护人、王建、邱坫浩、欧阳小文、刘小文、夏志红、夏国红、张银芬所提原审判决量刑过重，本案并非情节严重的上诉理由和辩护意见。 经查，在案证人证言、书证、上诉人及原审被告人供述之间可以相互印证，共同证明：上诉人邱华卿、文庆荣、邱建国、陈演瑛等人经合谋，先后在本市红谷滩新区中央香榭小区、九龙湖新琚花园E2区5栋1单元1702室等地开设赌场供他人推牌九赌博，每次封庄摊庄按百分之五收取抽头。期间，受上诉人邱华卿等人雇佣或安排，上诉人王建负责望风，同时提供赌场场地；上诉人欧阳小文负责接送赌客、跑腿；上诉人邱坫浩负责提供牌九等赌具；原审被告人高红利、程兰英负责招揽赌客；上诉人刘小文负责给赌客换钱；上诉人张银芬负责抽头收钱。上诉人夏志红、夏国红及原审被告人李年华明知上诉人邱华卿等人开设赌场，仍在赌场内向赌客发放借款收取高额利息。公诉机关已指控收取抽头情况，原审法院仅对指控抽头渔利的数额予以认定，认定依据亦是公诉机关当庭出示的证据，原审法院并未超出指控范围认定。另对情节严重的认定，原审法院已予以了充分说明，结合最高人民检察院研究室的请示，上述认定并无不当。故各上诉人及各该辩护人所提此上诉理由及辩护意见与查明的事实和相关法律规定不符，依法不能成立。 关于上诉人文庆荣及其辩护人、邱建国及其辩护人、陈演瑛及其辩护人所提其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定从犯的上诉理由。 经查，在案各项证据之间能够相互印证，共同证明：上诉人邱华卿、文庆荣、邱建国、陈演瑛等人合谋在本市红谷滩新区中央香榭小区、九龙湖新琚花园E2区5栋1单元1702室等地开设赌场供他人推牌九赌博，每次封庄摊庄按百分之五收取抽头。上诉人文庆荣、邱建国、陈演瑛系共同犯罪，共同收取抽头，并非受人雇佣或者安排为开设赌场提供帮助，并非在共同犯罪中其次要或者辅助作用，故上诉人文庆荣、邱建国、陈演瑛及各该辩护人所提此上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，依法不能成立。 本院认为，上诉人邱华卿、文庆荣、邱建国、陈演瑛等人以营利为目的，开设赌场并从中抽头渔利；上诉人欧阳小文、邱坫浩、王建、刘小文、张银芬及原审被告人高红利、程兰英明知他人开设赌场，仍积极提供帮助；上诉人夏志红、夏国红及原审被告人李年华明知他人开设赌场，为参赌人员提供资金并从中获利，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。上诉人邱华卿、陈演瑛、邱建国、文庆荣系主犯，上诉人王建、邱坫浩、欧阳小文、刘小文、夏志红、夏国红、张银芬及原审被告人程兰英、高红利、李华年系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人及原审被告人均有坦白情节，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人邱华卿系累犯，依法应当从重处罚。上诉人邱建国、陈演瑛、邱坫浩、夏国红、欧阳小文及原审被告人程兰英均有前科、劣迹，可酌情从重处罚。上诉人夏志红、陈演瑛、欧阳小文、原审被告人高红利积极退赃，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 静 审 判 员  李 成 审 判 员  张 艳 二〇二〇年七月三十一日 法官助理  程根来 书 记 员  杨婧如