新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1884号   上诉人（原审原告）：马汉兵，男，1989年5月7日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：潘蓉，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：新疆哈工建设（集团）有限公司，住所地新疆阿勒泰市哈巴河县。   法定代表人：王一龙，公司董事长。   被上诉人（原审被告）：杨珍，男，1972年5月26日出生，汉族，新疆哈工建设（集团）有限公司米东项目部负责人，住乌鲁木齐市。   以上两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：洪艾青，新疆聚广律师事务所律师。   以上两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：武海军，新疆聚广律师事务所律师。   原审被告：米东区古牧地镇园艺村村民委员会，住所地乌鲁木齐市米东区古牧地镇轮台西路北侧莲花寺东侧。   法定代表人：李元昌，该村村委会主任。   原审第三人：李元昌，男，1960年9月2日出生，汉族，米东区古牧地镇园艺村村民委员会主任，住乌鲁木齐市。   原审第三人：单云刚，男，1970年3月15日出生，回族，农民，住乌鲁木齐市。   上诉人马汉兵因与被上诉人新疆哈工建设（集团）有限公司（以下简称哈工建设公司）、被上诉人杨珍建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初7559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人马汉兵及其委托诉讼代理人潘蓉与被上诉人哈工建设公司、被上诉人杨珍的委托诉讼代理人武海军、原审被告米东区古牧地镇园艺村村民委员会（以下简称园艺村委会）的法定代表人李元昌、原审第三人单云刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马汉兵上诉请求：1、改判原审判决第一项为被上诉人支付马汉兵工程款188,000元；2、改判原审判决第二项为被上诉人支付马汉兵未付款利息28,080元；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费、邮寄费、保全费。事实和理由：马汉兵具体施工本案工程，因杨珍不及时支付工程进度款，经杨珍与李元昌、单云刚三方确定后，由马汉兵向李元昌、单云刚借款16万元，杨珍承诺该款由其偿还。现涉案工程早已竣工并交付使用，但杨珍始终未能兑付16万元欠款。哈工建设公司共拖欠188,000元工程款未付，故哈工建设公司、杨珍应给付以上拖欠款项及利息。   哈工建设公司辩称，马汉兵出具的收条证实双方工程款已全部结清，至于马汉兵与李元昌、单云刚之间的借款属于个人行为，与工程无关。   杨珍辩称，我是项目负责人，履行的是职务行为。工程款应以结算为准，如果有结余，愿意支付。   园艺村委会辩称，认可马汉兵的上诉意见。   李元昌辩称，当时因为工人没有工资闹罢工，马汉兵向我借款5万元当场发工资了，马汉兵打收条的事我不清楚。   单云刚辩称，杨珍是项目负责人，村委会把钱打给哈工建设公司，但哈工建设公司没有给马汉兵给多少钱。杨珍后面也找不到，工地工人拿不上工资就罢工。为平息事端，村委会把杨珍、哈工建设公司、马汉兵叫到一起结算后还欠18万元多。马汉兵没钱发工资，我个人借给他11万元，杨珍同意该借款由他从工程款中偿还。马汉兵不懂法律就把收条打了，后面杨珍又找不到了，我认为杨珍构成诈骗。   马汉兵向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程劳务费188,206元（包括增加工程量在内的应付价款822,204元-不包含第三人借支的16万元人工工资的实际已付价款633，998元）；2、判令被告立即向原告支付利息损失35，759.14元（本金188,206元×实际完工日期2016年10月1日至2019年12月30日共计38个月×5‰），上述共计223，965.14元；3、本案邮寄送达费320元及诉讼费用由被告承担。将单云刚、李元昌列为第三人仅为了查明案件事实，不要求第三人承担给付义务。   一审法院认定事实：原告马汉兵（乙方）曾与杨珍（甲方）签订劳务分包合同第一页记载，甲方因工程施工需要，现将土建工程中的模板分项工程、钢筋分项工程、外架分项工程、混凝土分项工程分包给乙方施工，按照相关法律的规定，结合本工程的具体情况，为明确双方责任，经甲乙双方友好协商达成共识，特制订立如下协议，以便共同遵守执行。一、工程名称：米东区古牧地镇园艺村干部周转房就业服务大厅工程，二、工程地址：××区。三、工程内容及要求：1、分包范围：本工程全部模板分项、钢筋分项、外架分项、打混凝土，完成甲方和业主签订的合同中所有的上述分项工程量。2017年1月16日，马汉兵向杨珍出具收条，记载：“我马汉兵在××区干部周转房项目工地及米东区其它所有工地的劳务费共计柒拾万元（70万元），杨珍借马汉兵现金壹拾壹万元，合计捌拾壹万元整。已付柒拾叁万贰仟元整，剩余柒万捌仟元整。与2017年1月16日杨珍付（米东区古牧地镇二环路园艺村干部周转房项目及杨珍在米东区所有工地）劳务费伍万元整（5万元），剩余贰万捌仟元整。截至2017年1月16日以前的所有款项全部已算清，再无任何经济纠纷。马汉兵手里杨珍写的所有条子作废包括所有复印件。”马汉兵在该收条中签名并按手印。哈工建设公司称涉案工程2016年11月左右完工，2017年1月开始使用。   马汉兵及第三人均认可工程款支付过程中，2016年9月21日单云刚向马汉兵支付11万元，李元昌曾向马汉兵支付5万元。该16万元马汉兵在杨珍应当向其支付的工程款中进行扣减后，马汉兵向被告出具2017年1月16日欠款金额为28，000元的收条。   一审法院认为，本案中，因被告哈工建设公司认可原告马汉兵就涉案工程款与被告杨珍之间的结算系杨珍履行的职务行为，故马汉兵与哈工建设公司之间形成建设工程施工合同法律关系，哈工公司欠付马汉兵工程款的具体金额有2017年1月16日马汉兵书面结算收条为证，故哈工建设公司应作为合同相对方对所欠马汉兵28,000元工程款承担给付义务，被告杨珍系职务行为，不承担给付义务。合同法第一百一十二条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计算。原审法院对利息予以支持4，914元（本金28，000元×年息5.85％×从工程款结算之日2017年1月16日至2019年12月30日共计3年）。上述工程款和利息共计32,914元。马汉兵称因其直接向第三人单云刚、李元昌出具16万元收条，故其在本案中起诉要求被告向其支付包括该款在内共计188,206元的意见，因本案系马汉兵与哈工建设公司之间的建设工程施工合同法律关系纠纷，该16万元系第三人、原告、应付工程款主体之间另案法律关系，不应在本案中一并处理，当事人协商不成，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新疆哈工建设（集团）有限公司向原告马汉兵支付工程款28,000元；二、被告新疆哈工建设（集团）有限公司向原告马汉兵支付利息4,914元；三、驳回原告马汉兵对被告杨珍的诉讼请求；四、驳回原告马汉兵对米东区古牧地镇园艺村村民委员会的诉讼请求。被告新疆哈工建设（集团）有限公司应给付原告马汉兵上述二项款项共计32,914元，应于判决生效后十日内一次性付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件起诉标的额223,965.14元，核定给付金额32，194元，占诉讼标的14.70％。受理费4，659.48元，因适用简易程序，受理费减半收取2,329.74元（原告预交2,332.14元），向原告退还2.4元，实际收取受理费2,329.74元，邮寄送达费320元，合计2,649.74元，由被告新疆哈工建设（集团）有限公司承担14.70％，即389.41元；原告承担85.30％，即2,260.33元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马汉兵提交乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初2291号民事判决书，拟证实马汉兵拖欠李元昌5万元欠款已经生效判决确认。李元昌、单云刚、园艺村委会对该证据无异议。哈工建设公司、杨珍认可该证据的真实性，辩称与本案无关。   被上诉人哈工建设公司、被上诉人杨珍出具2019年2月马汉兵与杨珍之间的短信记录，拟证实时隔两年后马汉兵向杨珍仍主张28,000元的欠款，对16万元借款只字未提。马汉兵对短信记录的真实性认可，辩称短信时间是在李元昌起诉马汉兵欠款之前，马汉兵此时还不知道杨珍未向李元昌、单云刚还款。   本院确认原审认定事实。另查明，针对原审中上诉人马汉兵提供其与被上诉人杨珍之间的通话记录内容证实，杨珍认可马汉兵向李元昌、单云刚借款16万元系工程欠款，并由其偿还。因杨珍在本案一、二审中均未到庭参加诉讼，二审中本院通知杨珍本人限期来本院对该录音真实性质证，否则本院确认该录音的真实性，但杨珍逾期后未能到庭质证。   本院认为，被上诉人杨珍履行职务行为代表被上诉人哈工建设公司与上诉人马汉兵签订劳务分包合同。工程竣工验收后哈工建设公司应支付马汉兵拖欠的工程欠款。针对马汉兵出具的收条证实尚拖欠工程款28,000元，双方均无异议，本院予以确认。   马汉兵主张向李元昌、单云刚借款16万元也属于本案工程欠款。根据马汉兵与杨珍之间的通话记录内容可证实，杨珍是认可该借款是应由其支付的。该证据为电话录音证据，通话时间及通话双方的号码均可查实。经本院合法通知杨珍到庭质证，杨珍怠于行使自己的权利，本院确认录音证据的真实性。同时结合李元昌、单云刚的陈述，与录音证据内容可相互印证，证实马汉兵的借款16万元属于本案工程欠款,哈工建设公司认可杨珍的职务代理行为,该款应由哈工建设公司承担给付义务及延期利息。马汉兵主张利息未超过法律规定，本院予以支持。   杨珍履行职务行为，园艺村委会与马汉兵之间不存在合同关系，原审确认杨珍、园艺村委会不承担责任，处理正确，本院予以维持。   综上所述，马汉兵的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：   一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初7559号民事判决第三、四项，即:驳回原告马汉兵对被告杨珍的诉讼请求；驳回原告马汉兵对被告米东区古牧地镇园艺村村民委员会的诉讼请求；   二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初7559号民事判决第一项，即:被告新疆哈工建设（集团）有限公司向原告马汉兵支付工程款28,000元为被上诉人新疆哈工建设（集团）有限公司向上诉人马汉兵支付工程款188,000元；   三、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初7559号民事判决第二项，即:被告新疆哈工建设（集团）有限公司向原告马汉兵支付利息4,914元为被上诉人新疆哈工建设（集团）有限公司向上诉人马汉兵支付利息28,080元。   以上合计，被上诉人哈工建设公司应向上诉人马汉兵给付216,080元，限于本判决生效后十日内一次性给付，逾期则依据《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费4,659.48元（马汉兵已预交2,332.14元），减半收取2,329.74元，向上诉人马汉兵退还2.4元，邮寄送达费320元，由上诉人马汉兵负担82.01，由被上诉人哈工建设公司负担2,247.73元；二审案件受理费4,061.60元（马汉兵已预交），由被上诉人哈工建设公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长   马        骏   审  判  员 陈        卫   审 判 员   项   颖   二 О 二 О 年 七 月 十 三 日   书 记 员   张 珊 珊