四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1005号 上诉人（原审被告）：四川华西集团有限公司，住所地：四川省成都市金牛区解放路二段九十五号。 法定代表人：陈贵林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李慧琴，系该公司员工。 委托诉讼代理人：周明辉，四川律派律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国华西企业股份有限公司，住所地：四川省成都市金牛区解放路二段九十五号。 法定代表人：杨斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李慧琴，系该公司员工。 委托诉讼代理人：周明辉，四川律派律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川鑫海森建筑工程有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区长虹大道中段128号怡海明珠1幢2-9-7。 法定代表人：尚海洋。 委托诉讼代理人：陈鹏飞，四川悦皓律师事务所律师。 上诉人四川华西集团有限公司（以下简称华西集团公司）、上诉人中国华西企业股份有限公司（以下简称华西企业股份公司）因与被上诉人四川鑫海森建筑工程有限公司（以下简称鑫海森公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初9176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人华西集团公司与华西企业股份公司的共同委托诉讼代理人李慧琴、周明辉、被上诉人鑫海森公司的委托诉讼代理人陈鹏飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 华西集团公司与华西企业股份公司上诉请求：1.依法撤销四川省绵阳市涪城区人民法院作出的（2019）川0703民初9176号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当，依法应当撤销。一、一审法院认定上诉人从2017年12月25日起发函通知被上诉人，怠于行使权力，属于事实认定错误。且自2011年12月21日起，鑫海森公司一直怠于行使其权力，履行其义务，该笔债权已过诉讼时效，应依法驳回被上诉人起诉请求。二、被上诉人并未履行完毕与上诉人签订的《建设工程总分包协议》合同义务。关于202#项目因被上诉人过错，并未办理完毕结算，债权金额及付款时间并不确定。三、一审法院认定202#项目的工程结算价46845895元是事实认定错误。上诉人与发包方并未就202#项目确定工程结算价款，案涉项目的最终结算金额是需要被上诉人报送结算价款，然后由上诉人审核确定最终的结算价，而不是以上诉人的报送金额为准。应当组织司法鉴定，由鉴定机构对工程价款予以确定，而不是以上诉人配合其制作报送的金额为准。四、上诉人一直认为202#项目竣工结算总价是由被上诉人制作，华西集团公司只是确认配合其向发包方送审。五、本案一审法院审理程序违法，被上诉人提交的不是变更申请书而是新的诉状。六、华西企业股份公司不应当承担连带责任。 鑫海森公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人鑫海森公司与上诉人华西集团公司签订的《建设工程总分包协议》，签订主体合法、内容客观真实，是当事人的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，签订主体应当严格按合同的约定履行义务。二、上诉人间股权渗透，业务混同，彼此间承继合同的权利义务，应当承担共同付款责任。三、根据华西集团公司与鑫海森公司签订的《建设工程总分包协议》第八条第2款约定，由鑫海森公司编制工程结算，第七条第2款约定由华西集团公司负责工程结算审核。四、202#项目竣工结算总价是根据设计图纸、施工签证、变更签证等相关工程资料制作的，是经上诉人及其工程造价员和法定代表人审核后盖章予以确认的金额，足以证明被上诉人履行了合同约定的提交资料和结算义务。五、华西企业股份公司盖章的202#项目竣工结算总价证明被上诉人履行了提交资料和结算义务。六、鑫海森公司实际收取工程款共计63263552.56元。七、上诉人陈述工程款付款条件没有成就的上诉理由不能成立。八、发包方与上诉人签订的《项目施工合同》第十七条第五款第2项证明在初次送审资料提交90日后，发包方无权再签收任何补充资料，承包人也不能再提交补充资料。 鑫海森公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告四川华西集团有限公司、中国华西企业股份有限公司共同向原告支付工程款18,923,377.05元，并从2011年12月21日起至工程款付清之日止按商业银行同期贷款利率支付逾期支付工程款利息。2.诉讼费由被告承担。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。华西集团公司与原告签订《建筑工程总分包协议》后，案涉工程202号、203号项目实际由原告施工完成，该项目于2011年8月31日申请竣工验收，建设单位四川九洲电器集团有限责任公司(以下简称:九洲集团公司)、监理单位四川飞红建设工程监理有限公司、施工单位中国华西企业股份有限公司、设计单位北京京澳凯芬斯设计有限公司分别在竣工验收报告上签章，最后签章时间为2011年9月20日。此后，案涉工程交付并已投入使用。案涉203号项目竣工结算金额为41,006,000.48元；被告扣取管理费2,123,100元、经营费287,235.12元、意外伤害保险金35,904.39元、税金2,368,065元、线缆款850,661.36元，合计5,664,965.87元后，已向原告实际支付63,263,552.56元（其中华西集团公司向原告支付工程款42,565,152.56元，华西企业股份公司向原告支付工程款20,698,400元）。当事人对前述事实没有争议。 当事人对202号项目竣工结算金额存有争议。原告以加盖有华西企业股份公司印章的202号项目竣工结算书为依据主张该项目总价为46,845,895元，但被告以未经九洲集团公司审定为由不予认可。此外，证据显示：2013年8月16日，九洲集团公司向中国华西企业有限公司发出联系函，要求补充审计资料。2014年12月15日，九洲集团公司向华西集团公司发出联系函，要求完善资料。2017年12月25日，九洲集团公司向华西企业股份公司去函，要求对202#楼项目在2018年1月31日前完成初审并对审核意见进行确认。华西企业股份公司分别于2017年8月10日、2018年5月17日向原告邮寄送达《关于加快办理九洲二次雷达系统产品科研生产条件灾后重建202、203项目结算的函》。 一审法院认为，原告与被告华西集团公司签订的《建筑工程总分包协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效。原告按约完成施工，被告华西集团公司即应当按约给付工程款。华西集团公司未按约付款已构成违约，应当承担违约责任。故原告要求华西集团公司给付工程款18,923,377.05元，并支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。 案涉工程于2011年即已完成竣工验收并交付使用。《建筑工程总分包协议》虽约定原告与九洲集团公司进行结算，但依据合同的相对性和建筑行业的惯例，被告华西集团公司应当与九洲集团公司进行结算。原告作为施工方，并无权直接与九洲集团公司进行结算；原告的义务应当是协助被告华西集团公司进行结算。九洲集团公司与被告华西集团公司签订的《项目施工合同》约定补充资料必须在初次送审资料提交后90日内提交，否则九洲集团公司拒收任何补充资料。九洲集团公司于2014年12月15日向华西集团公司发出联系函，要求完善资料；又于2017年12月25日函告华西企业股份公司，要求对202号楼项目在2018年1月31日前完成初审并对审核意见进行确认。而华西企业股份公司分别于2017年8月10日、2018年5月17日才向原告邮寄送达《关于加快办理九洲二次雷达系统产品科研生产条件灾后重建202、203项目结算的函》。可见被告华西集团公司并未及时履行其义务；华西企业股份公司第一次向原告邮寄《关于加快办理九洲二次雷达系统产品科研生产条件灾后重建202、203项目结算的函》时，已超过提交补充资料的期限。且案涉202号项目“竣工结算总价”记载该工程结算价46,845,895元，上有华西集团公司签章。被告当庭陈述该结算由其制作，原告当庭也明确表示予以认可；证明原被告双方对案涉202号项目已经进行了结算，原告已履行其结算义务。故被告主张该结算价未经九洲集团公司审定无效的理由，一审法院不予采信。案涉工程实际交付已逾8年，被告华西集团公司至今未与九洲集团公司结算，也未通过诉讼或仲裁方式向九洲集团公司主张权利，明显怠于行使其权利。故被告以九洲集团公司未给付工程款，其向原告付款条件尚未成就的主张，亦不予支持。 华西企业股份公司承接了华西集团公司的房屋建筑施工总承包特级资质及相关业务，也承接了华西集团公司房屋建筑施工相关的债权债务。案涉工程的施工过程中，华西企业股份公司与华西集团公司均有参与，均向原告支付过工程款。以此，华西企业股份公司虽未与原告签订合同，仍应与华西集团公司共同承担付款义务。遂判决：被告四川华西集团有限公司、中国华西企业股份有限公司于本判决生效之日起十日内，共同向原告四川鑫海森建筑工程有限公司支付工程款18,923,377.05元，及该款从2011年12月21日起至款付清之日止，按商业银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。 本院二审期间，上诉人向本院申请出具调查令调取案涉202#项目的工程资料。庭审中，上诉人向本院提交调取的工程资料，拟证明上诉人与九洲集团公司审计的初审价格是3190万余元，202#项目可以进行司法鉴定且该项目目前没有完成竣工结算。被上诉人质证认为，上诉人不是因为客观原因而是自身过错没有在二审之前提交证据，应当训诫和罚款。项目的工程资料远不止今天上诉人带来的这些，工程有多少施工资料无法审查。上诉人与九洲集团公司之间的结算与本案分包合同形成的法律关系无关，而且至今上诉人也未提出鉴定申请，请求人民法院对上述证据不予采纳。本院认为，上诉人调取的资料达不到上诉人的证明目的，经释明后并经当事人代理人同意，将资料予以退还。 二审另查明，鑫海森公司于2018年4月23日以九洲集团公司为被告，华西集团公司、华西企业股份公司为第三人向四川省绵阳市涪城区人民法院提起代位求偿诉讼，绵阳市涪城区人民法院经审理，作出(2018)川0703民初2905号民事判决，九洲集团公司不服，提起上诉。本院经审理以原审判决认定事实不清为由，发回重审。重审中，鑫海森公司变更诉讼请求，并撤回对九洲集团公司的起诉，变更诉讼请求申请书以及撤诉申请均经上诉人签收。 二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，对本案的争议焦点分述如下： 一、本案的一审程序是否适当。在一审诉讼中，原审原告将其诉讼请求变更为华西集团公司及华西企业股份公司共同支付工程款18923377.05元，并从2011年12月21日起至工程款付清之日止按商业银行同期贷款利率支付逾期工程款利息。上诉人认为原审原告在案件发回重审后变更诉讼请求，不符合法律的规定，不应支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条：“原审原告增加诉讼请求，原审被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”之规定，本院认为，本案系发回重审案件，适用一审程序审理，案件当事人享有的诉讼权利与原一审时享有的诉讼权利一致，且一审法院依法向二上诉人送达了相关法律文书，并严格按规定给予了答辩期和举证期限，保障了二上诉人的诉讼权利。故，原审原告在本案诉讼中变更诉讼请求，符合法律规定，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、一审认定工程款金额是否正确。上诉人认为原审法院依据《竣工结算总价》载明的金额计算202#项目的工程款认定错误，并且在本院审理过程中申请对202#项目进行鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，鉴定申请应在举证期限届满前提出，且本案被上诉人不同意在二审中进行鉴定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，故对上诉人的鉴定申请不予准许。庭审中，本院告知二上诉人不同意其鉴定申请，上诉人明确表明"同意法庭意见"。关于工程款价款问题，对于上诉人提出异议的202#项目工程款而言，上诉人主张应当以审计金额为依据，且认为系被上诉人提供资料不齐，导致无法审计。本院认为，华西企业股份公司盖章确认的竣工结算总价清单上载明202#项目工程总价为46845895元，该金额已经其盖章认可，故华西企业股份公司与被上诉人的债权经双方确认，一审法院对该金额予以确认并无不当。至于上诉人称资料不齐的问题，根据九洲集团公司与华西集团公司签订的《项目施工合同》约定，承包人送审资料不齐全，可按实际情况补充资料，但是必须在初次送审资料提交后90日内提交，90日后发包人拒收任何补充资料。现目前送审资料提交的时间远远超过了90日，且上诉人并无证据证明被上诉人提交的资料不齐，故该理由不能成立，本院不予支持。 三、本案工程款付款条件是否成就。上诉人称根据《建筑工程总分包协议》约定，在九洲集团公司向华西集团公司支付工程款前，上诉人没有义务向被上诉人支付工程款，故其主张付款条件未成就。本案案涉工程至迟于2011年9月20日即竣工交付使用，至今已超8年时间，被上诉人尚未完全获得合同约定的工程款，上诉人也没有通过仲裁或诉讼等法律手段主张自己的工程款。显然，其已怠于主张自己的债权，故其关于付款条件未成就的上诉理由不成立，本院不予支持。 四、华西企业股份公司是否承担共同责任。华西集团公司将房屋建筑特级资质转让给华西企业股份公司后，华西集团公司即丧失了履行《建筑工程总分包协议》的主体资格。《中华人民共和国建筑法》规定从事建筑活动应当具备从业资格，在取得相应等级的资格证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。华西企业股份公司承接了华西集团公司的房屋建筑施工总承包特级资质及相关业务，实际上也承接了华西集团公司房屋建筑施工相关的债权债务。且从工程收取款与支付情况及施工、工程竣工验收等情况来看，华西企业股份公司均系实际履行人，其亦在《工程结算总价》上盖章确认，故一审判决其承担共同付款责任并无不当。 综上，上诉人的上诉理由全部不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费173,272.00元，由四川华西集团有限公司、中国华西企业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅文忠 审 判 员 石 军 审 判 员 代 艳 二〇二〇年七月三日 法官助理 王 燕 书 记 员 童 磊