贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1096号 上诉人（原审被告）：刘兴贤，女，1970年9月13日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：刘兴柱，男，1963年11月21日生，汉族，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：刘兴跃，男，1966年2月16日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：刘青青，男，1986年12月30日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：陈应敏，女，1963年4月3日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：刘晶晶，女，1984年4月13日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：殷红，女，1968年4月20日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人刘兴贤、刘兴柱、刘青青、刘兴跃、陈应敏、刘晶晶因与被上诉人殷红申请执行人提起代位析产纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初5453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人刘兴贤、刘兴柱、刘青青、刘兴跃、陈应敏、刘晶晶共同上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。2.本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定刘兴贤向刘兴国、刘兴柱、刘兴跃转让其继承房产份额,因没有登记而不发生效力,该认定错误。刘兴贤向刘兴国、刘兴柱、刘兴跃转让的是其继承遗产的份额,该继承份额一经转让,便发生效力。首先,我国《继承法》规定继承人之间可以协商解决继承份额,虽然没有关于继承份额转让的直接表述,但对于公民来说,法无明文禁止即可为,继承人之间将自己应继承份额转让给其他继承人并不违反法律规定。其次,继承份额具有人身属性，继承人之间通过协议的方式对继承份额进行转让,作为继承人当然享有处分权。再次,被继承人去世后继承随之开始,继承人便可取得被继承财产的所有权,无需进行登记。如本案中，刘应祥与王开美二位老人于2002年2月5日到黔西南州公证处办理了遗产公正,将涉案的位于兴义公正由继承人刘兴贤、刘兴国、刘兴柱、刘兴跃进行继承。两位老人去世后,继承便开始，该栋房产便属于刘兴贤、刘兴国、刘兴柱、刘兴跃四人共同所有,而此时该栋房屋并没有办理变更登记。所以,一审法院因未登记而认定刘兴贤向刘兴国、刘兴柱、刘兴跃转让的继承遗产份额无效,系错误认定。二、被上诉人殷红申请执行上诉人刘兴贤一案,刘兴柱、刘兴跃、刘青青、陈应敏、刘晶晶并不是被执行人,故其未提出异议属正常。被上诉人殷红申请执行上诉人刘兴贤一案,申请执行人是殷红,被申请执行人是刘兴贤,刘兴柱、刘兴跃、刘青青、陈应敏、刘晶晶并不是该案的当事人,且保全财产并不会对财产造成实际损失，所以刘兴柱、刘兴跃、刘青青、陈应敏、刘晶晶没有提出异议属正常,一审法院以此作为论据而得出一审的结论,系错误的、没有根据的。三、一审证人与案件存在利害关系合乎情理。刘兴贤向刘兴国、刘兴柱、刘兴跃转让其继承的房产份额,是系有亲属关系之间的同胞兄妹之间的转让,该事宜由兄弟姊妹在场处理完全合情合理,也正居于同胞兄弟姊妹的亲属关系才会参与该转让事宜,故一审法院认为证人之间有利害关系,便不予认定的做法错误。四、一审法院举证责任分配错误,且一审法院不能因为鉴定机构对涉案“协议”、“收条”的书写时间不能鉴定,便不予认定。五、2009年被上诉人殷红与刘兴贤在一审法院达成协议,由刘兴贤于2009年2月1日起每月1日还款至少500元至还清之日止。而刘兴贤按照协议己归还了被上诉人殷红的借款为66592.71元。该款按每月还款500元计算,刘兴贤已归还到了2020年3月。因此,刘兴贤是按协议约定归还被上诉人殷红的借款,也是按时履行了自己的还款义务,2018年被上诉人殷红以债权人代位权纠纷起诉刘兴贤,在此期间刘兴贤处于履行协议之中,而一审法院在2018年6月29日受理了本案实属错误。上诉人向一审法院提交的“协议”、“收条”,均是在2005年刘兴贤向刘兴国、刘兴柱、刘兴跃转让其继承的房产份额时所书写,在被上诉人殷红对“协议”、“收条”提出异议后,一审法院要求上诉人对“协议”、“收条”的书写时间进行鉴定。上诉人便对书写时间申请了鉴定,鉴定机构却给出了无法鉴定的结论。不能因为鉴定机构的鉴定能力有限,便以此否定“协议”、“收条”的真实性，以此否定客观事实的存在。同时,上诉人在一审中为了证明自己的诉讼主张而将“协议”“收条”作为证据提交。而被上诉人认为“协议”、“收条”的书写时间不是2005年,对被上诉人的这一主张,应当由被上诉人举证进行证明。但一审法院却将“协议”、“收条”的书写时间不是2005年这一主张的举证责任交给了上诉人,这是属于举证责任分配错误,对上诉人是完全不公平的。综上,2005年4月10日，上诉人刘兴贤已将自己所继承的房产份额以18万元的价格转让给了刘兴国、刘兴柱、刘兴跃,刘兴贤对涉案的位于兴义市的房产不再拥有份额,故被上诉人不能代位拥有该房产份额,一审法院认定事实错误、适用法律错误,敬请二审法院予以改判。 被上诉人殷红二审答辩称，一、一审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确。本案系执行中的债权人代位权纠纷案,债务人享有的合法财产用与其他被答辩人未分割的共有财产,因此,答辩人根据我国有关民事法律规定,向兴义市法院提起民事诉讼,要求债务人及其他房产共有人依法析产,由债务人刘兴贤清偿借债,是依法进行的,事实清楚,程序合法,应当受到法律的保护。二、有关证人与案件存在利益关系,其证据存在伪证嫌疑。本案一审中已作明确，被答辩人一方的证人系被答辩人亲戚,其代书的“协议”“收条”有伪证之嫌,诉讼中也经双方同意委托鉴定,鉴定机构审查材料后拒绝鉴定,所以说明其证据不具有证据的效力,兴义市人民法院据此作出公正判决,体现了人民法院判决的司法公正,并无不妥。三、被答辩人称已按约定归还借款,履行了义务,纯属狡辩,既然已按约定履行还款义务,为什么法院还要进行强制执行呢?被答辩人其目的是赖账不还,是名符其实的“老赖”。综上所述,被答辩人以“协议”“收条”作为证据,妄图捏造债务人刘兴贤已将其名下的房产以18万元转让给其他被答辩人的虚伪事实,想蒙混过关。是我国法律所不允许的行为,应受到法律的禁止。为此,恳请二审法院给予重视，公正判决,驳回上诉。 殷红向一审法院起诉请求：1.请求依法判令上列被告对共同共有的兴义市房屋进行析产，判决确认被告刘兴贤对兴义市产享有四分之一份额（约100万元）；2.本案诉讼费、代理费由被告承担。 一审法院认定事实：刘应祥与王开美生前留有遗产房屋一栋，即位于兴义市半，建筑面积为604平方米），该房屋的土地使用权证［证号为：兴市国用（籍）第20030004］，王开美于2004年农历11月初四去世，刘应祥于2004年农历11月初六去世，刘应祥与王开美生前共生育五个子女，即刘兴国、刘兴柱、刘兴琴、刘兴跃、刘兴贤。刘兴国已故，刘兴国与其妻子陈应敏共生育两子女，即刘青青、刘晶晶，均已成年。2002年2月5日，刘应祥与王开美到黔西南布依族苗族自治州公证处，对其所有的财产兴义市的继承进行公证，若二老过世后，该房屋由刘兴国、刘兴柱、刘兴跃、刘兴贤共同所有，以后对该房屋的具体分割由4人共同协商。2009年1月5日，本案原告殷红与本案被告刘兴贤在兴义市人民法院的主持下，对其刘兴贤向殷红借款即［2009］黔义民初字第82号一案达成协议，由刘兴贤偿还殷红借款人民币604700元，定于从2009年2月1日起每月1日还款不少于人民币500元，至全部本金还清之日止。事后，刘兴贤并没有按调解协议履行其义务，调解书发生法律效力后，刘兴贤分别于2009年6月26日、2014年7月9日两次还款共计66592.71元，余额538107.29元，刘兴贤至今仍未履行还款义务。故原告殷红以刘兴贤对兴义市屋享有继承份额为由提起诉讼，并请求判决确认刘兴贤对兴义市产享有的四分之一份额，用于偿还殷红的债务。 一审法院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。本案系殷红作为刘兴贤的债权人提起的债权人代位权诉讼，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。首先，殷红对债务人刘兴贤享有的债权已被本院的生效法律文书所确认，因刘兴贤未按生效的法律文书履行义务，殷红向兴义市人民法院申请强制执行后其债权仍未得到实现。刘兴贤的行为已经构成怠于行使其到期债权，并对其债权人殷红造成了损害。故殷红对刘兴贤的债权行使代位权的条件已构成。关于位于贵州省兴义市半，建筑面积为604平方米）的所有权问题。经审理查明，王开美于2004年农历11月初四去世，刘应祥于2004年农历11月初六去世，刘应祥与王开美生前共生育五个子女，即刘兴国、刘兴柱、刘兴琴、刘兴跃、刘兴贤。刘兴国已故，刘兴国与其妻陈应敏共生育两子女，即刘青青、刘晶晶，均已成年。2002年2月5日，刘应祥与王开美到黔西南布依族苗族自治州公证处，对其所有的财产兴义市的继承进行公证，若二老过世后，该房屋由刘兴国、刘兴柱、刘兴跃、刘兴贤共同所有，以后对该房屋的具体分割由其4人共同协商。由此可以确定，该房产应为刘兴国、刘兴柱、刘兴跃、刘兴贤共同所有。庭审中，被告方提出在2005年4月10日，刘兴贤将所继承的份额以180000元转让给刘兴国、刘兴柱、刘兴跃三人，每人60000元，并提交了房屋产权并房协议一份和收条一份，原告方不予认可，被告提出申请，对其所提交的房屋产权并房协议和收条的书写时间进行鉴定。经一审法院委托，多家鉴定机构均明确表示不能进行此项鉴定，不予受理该委托事项。被告陈述房屋买卖的时间为2005年4月10日，但至今未办理变更登记手续。不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。且原告殷红诉被告刘兴贤民间借贷纠纷的案件时间为2009年，同年对该案确定的义务向人民法院申请强制执行。2017年10月27日，兴义市人民法院裁定查封涉案房屋土地，被告各方均未提出异议，而是在原告殷红提起债权人代为诉讼之后即2018年7月以后才提出异议，提交协议和收条，与常理不符。且其提交的证人均与其存在利害关系，不能认定该协议的真实性，故被告方所主张的2005年4月10日，刘兴贤将所继承的份额以180000元转让给刘兴国、刘兴柱、刘兴跃三人，其举证依据不足，不予采信。为此，应当认定，位于贵州省兴义市房屋仍为刘兴国、刘兴柱、刘兴跃、刘兴贤共同所有。综上，根据相关法律规定，申请执行人代为提起析产诉讼的，人民法院应当准许，故根据现有证据，确认被告刘兴国、刘兴柱、刘兴跃、刘兴贤对位于贵州省兴义市房屋各享有四分之一的产权份额。审理中，根据原告申请，委托贵州天正房地产资产评估有限公司对上述房产进行价值评估，该房产的价值为3848991元，即刘兴贤享有962247.75元（3848991元÷4人），故殷红请求对其享有的份额中代位享有538107.29元，应以支持。关于殷红请求被告方支付代理费一节，其举证依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、位于贵州省兴义市半，建筑面积为604平方米，土地使用权证号为：兴市国用（籍）第20030004）由刘兴柱、刘兴跃、刘兴贤、陈应敏、刘晶晶、刘青青共同所有，其中刘兴柱、刘兴跃、刘兴贤各享有四分之一份额，陈应敏、刘晶晶、刘青青共同享有四分之一份额，殷红对刘兴贤享有的份额中代位享有538107.29元；二、驳回殷红的其余诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，鉴定费16800元，共计23700元，由刘兴贤承担21000元，殷红承担2700元。 本院二审审理期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明基本事实予以确认。 综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：上诉人以“房屋产权并房协议”、“收条”及证人证言主张刘兴贤对上述房产不再拥有份额能否得到支持。 关于争议焦点。本院认为，首先，根据查明的事实，殷红依据生效民事调解书，向一审法院申请执行，2017年10月27日，本案一审法院裁定查封上述案涉房产时，上诉人均未提出异议，正如上诉人上诉所提“刘兴柱、刘兴跃、刘青青、陈应敏、刘晶晶并不是被执行人”，尤其是在当事人已经签订“房屋产权并房协议”的情况下，即便是上诉人刘兴柱、刘兴跃、刘青青、陈应敏、刘晶晶作为案外人，也可依法提出异议，法律并未限制案外人执行异议的权利，相反，法律赋予了案外人执行异议之权利，但事实上，上诉人六人均未提出任何异议，这显然不符合常理；其次，案涉房产至今未办理不动产变更登记手续，无论是作为刘兴贤债权人的被上诉人殷红，还是包括人民法院在内的第三人均无法直接判断刘兴贤对上述案涉房产不再拥有其依法继承的份额；再次，从“房屋产权并房协议”、“收条”的内容来看，均系上诉人家庭内部之间所达成，证人刘某、刘应顺一审中也陈述与上诉人系亲属关系，可见，“房屋产权并房协议”、“收条”并无任何公信力，且“房屋产权并房协议”、“收条”中关于交付18万元对价的内容并无其他证据佐证。基于上述原因，人民法院对相关证据应当从严审查。而且被上诉人殷红一审中对上诉人一方所举的“房屋产权并房协议”、“收条”及证人证言提出合理怀疑属人之常情，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九十二条第一款：“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。”之规定，在“房屋产权并房协议”、“收条”形成时间存疑且未能鉴定的情况下，一审法院认为上诉人一方主张刘兴贤对案涉房产不再拥有份额依据不足并无不当，上诉人刘兴贤、刘兴柱、刘青青、刘兴跃、陈应敏、刘晶晶的上诉请求不能成立。 此外，关于本案法律关系的性质。本院认为，根据发生法律效力的民事调解书，殷红系一审被告刘兴贤的债权人，殷红认为刘兴贤未履行民事调解书义务又无其他财产可供执行，但其继承了兴义市房屋，进而提起本案诉讼请求：依法判令被告对共同共有的兴义市房屋进行析产，判决确认被告刘兴贤对兴义市产享有四分之一份额。首先，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人提起析产诉讼的，人民法院应当准许，诉讼期间中止对该财产的执行。而本案殷红依据生效民事调解书，向一审法院申请执行，因被执行人刘兴贤已无其他独立的财产可供执行，仅与他人有共同财产，且刘兴贤及其他共有人并未析产履行债务，因此殷红作为申请执行人以自己的名义代被执行人刘兴贤向一审法院起诉，请求共有人对共有财产进行析产。故本案的法律关系的性质应是申请执行人提起代位析产纠纷，非债权人代位权纠纷。原判将本案案由确定为债权人代位权纠纷不当，且原判超出当事人诉请部分应予纠正。 综上，本院依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初5453号民事判决第二项； 二、变更贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初5453号民事判决第一项为“一、位于贵州省兴义市半，建筑面积为604平方米，土地使用权证号为：兴市国用【籍】第20030004）由刘兴柱、刘兴跃、刘兴贤、陈应敏、刘晶晶、刘青青共同所有，其中刘兴柱、刘兴跃、刘兴贤各享有四分之一份额，陈应敏、刘晶晶、刘青青共同享有四分之一份额。”； 三、驳回上诉人刘兴贤、刘兴柱、刘青青、刘兴跃、陈应敏、刘晶晶的上诉请求。 二审案件受理费13,800元，由上诉人刘兴贤、刘兴柱、刘青青、刘兴跃、陈应敏、刘晶晶负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年七月二十日 书记员 向海兵