河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3295号上诉人（原审原告）：陈益超，男，1967年8月4日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：李卫国，河南金太行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯士中，男，1972年6月21日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：郭明伟，河南兴亚律师事务所律师。上诉人陈益超因与被上诉人冯士中建设工程合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈益超上诉请求:撤销一审判决。事实与理由：1、一审审理程序违法。一审严重超审限，被上诉人也没有提供出相关证据，应当承担举证不能的法律后果，一审在本案发回重审开庭审理时是按照民间借贷审理,但在开庭审理一年后,告知上诉人本案案由变更为建设工程合同纠纷并征求上诉人意见,上诉人明确表示不同意，一审在变更案由后没有重新开庭做出判决,剥夺了上诉人的诉讼权利。2、一审认定本案为建设工程合同纠纷错误，上诉人诉请是偿还借款,向法庭借款借据，履行了给付借款的义务,从上诉人借给被上诉人款项的事实确实存在。被上诉人向上诉人借款时间虽然是在施工期间,但承包人在工程没有完工,工程款结算之前,甚至无论是向发包人借款，还是向下属出借现款,都应以借款论处。借款的性质不可能、也不应该发生转化。3、一审将本案争议标的40.9万元包含在补充协议转让承包工程转让款项中一并处理不符合事实，补充协议中不包括本案争议标的。本案一审受理时间是2013年12月26日,是在签订补充协议之前。被上诉人在签订补充协议时就已经知道自己被起诉的事实，签订补充协议时,双方就应在签订协议时针对已经发生的诉讼进行明确的约定,或者约定撤诉、约定收回借据或者约定全部借据作废。但该协议没有约定。这充分说明签订协议时就不包括本案争议标的。从上诉人与被上诉人签订补充协议中约定,被上诉人给付上诉人43万元来源可知，本协议中也不应包括争议标的40.9万元。当时双方核算已完成的工程量为42700平方米,上诉人向白某承包时每平方米75元，而被上诉人承包每平方米为65元,这个差价是43万元。上诉人从白某处借款166.5万元,而被上诉人向上诉人处借款是182.49万元，如加上本案争议的标的40.9万元应是223.39万元,即上诉人已多垫资60.89万元。上诉人作为一个神智健全的正常人不会亏本将工程转让。补充协议签订数额是43万元,而本案争议的标的额是40.9万元,二者数额明显不一致，对此相差甚大的数额没有任何说明,一审采纳白某证言,认定补充协议中包含了本案争议标的,不符合事实及常理。白某在补充协议中既做为被告的保证人又是本案建设工程的发包方,其与本案具有重大利益冲突，也是造成本案矛盾冲突的关键人物。且上诉人因与该证人在工程承包施工中存在重大矛盾,才将该施工合同转让给被上诉人,其证言明显带有主观倾向性。冯士中辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。2、一审法院变更案由并无不当，与法有据，程序合法。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。纵观本案中双方提供的证据，完全可以证明，本案系建设工程合同纠纷，河南省高级人民法院和一审法院均认为本案不符合民间借贷法律关系，而是建设工程合同相法律关系。一审法院于2019年3月23日，3月24日分别向陈益超代理人李卫国告知变更案由事宜，并告知相关权利，李卫国坚持不同意变更，陈益超应当承担不利后果，因此，一审法院将本案案由变更为建设工程合同纠纷合理合法，程序并未违法。根据一审法院庭审笔录可以看出，一审法院是让冯士中将开庭时已经播放过的通话录音光盘、证人白某、孙某、张某的联系方式提交到法庭，法庭根据案情需要决定是否通知证人到庭作证。而不是要求冯士中向法庭提交新的证据。因此，上诉人认为冯士中应提供证据并质证，显然是对一审法庭的错误理解。3、被上诉人冯士中与上诉人陈益超之间不存在40.9万元的借贷关系。2013年3月上诉人陈益超从分包商白某处承建了安阳市人民医院整体搬迁项目中的木工工程，后转分包给被上诉人冯士中负责具体劳务施工。施工过程中陈益超以借支的方式支付给申请人冯士中工程款项，冯士中收到款项后向陈益超出具借款借据。期间陈益超与建筑公司因付款问题发生纠纷，并要求冯士中以停工为条件要挟建筑公司付款。冯士中认为工程未到付款结算节点，不予停工，双方遂发生矛盾。2013年12月23日，陈益超以冯士中借支工程款的借据起诉，要求冯士中偿还借款40.9万元。冯士中与陈益超之间并不存在真正意义上的借款关系，陈益超所持借据系人民医院工程款的借支手续，冯士中本人并未向陈益超个人进行借款。4、双方在原一审期间经协议约定，陈益超将工程项目整体转让给冯士中，双方约定申请人支付转让费用后，陈益超与该工程项目不再有任何纠纷。陈益超起诉的40.9万元属于转让工程的工程款纠纷，并非借贷关系。被上诉人冯士中在收到起诉状后，经中间人白某、张某、刘某的调解，双方于2014年1月18日达成协议，约定由冯士中承接陈益超在安阳市人民医院搬迁项目中的所有工程量，冯士中支付陈益超43万元，作为对陈益超垫资以及预期收益的补偿。陈益超收到款项后不再与安阳市人民医院搬迁项目有任何的经济纠纷。双方签订协议后，冯士中按照约定的时间支付了陈益超款项，陈益超应按照协议第五项的内容，撤销对冯士中的起诉。但陈益超并未撤诉，导致冯士中因过于信任双方会遵守协议内容，而未参加原一审开庭。5、上诉人陈益超在原二审期间明确认可本案所借款项是其本人垫付的工程费用，而非普通借贷纠纷。本案在原二审审理期间，陈益超明确答辩称“本案借款是前期工程还没有拨款之前垫付的工人生活费、医疗费、工具等费用”。陈益超在诉讼中明确说明借款的用途是本人垫付的工程费用，而冯士中是在本案的原一审诉讼期间协议承接陈益超的工程，冯士中在诉讼期间显然已明知存在诉讼，因此在调解承包工程时，必然会对陈益超之前垫付的工程款进行整体的清算，既然陈益超本人也认可本案涉及的借款用于工程支配，那么协议约定的第五条：“43万元支付完毕后，陈益超不再与人民医院搬迁项目有任何经济纠纷。”该内容的约定就已全面涵盖了本次诉讼的内容。冯士中给陈益超出具的借条属于人民医院搬迁项目结算工程款的范畴，自然不会单独将该笔工程借款另行解决。根据双方订立协议的本意，陈益超与冯士中之间是整体解决转让，本案涉及的40.9万元是冯士中在承接工程之前借支的工程款，而非真正意义上的借款。6、被上诉人冯士中向上诉人陈益超借支的40.9万元并非其个人垫付，而是由陈益超从上级分包商处借支后再转借支给冯士中的。冯士中承接陈益超的工程后，该款项已由上级分包商在工程款中扣除，陈益超并非真正的民间借贷法律关系中的出借主体。上诉人陈益超在分包人民医院的搬迁工程期间，支付给冯士中的工程款大多是从上级分包商白某处借支后，然后再转借支给冯士中的。其借支的工程款为166.5万元，转借支给冯士中的工程款为173万元，其本人在该工程项目中垫资的金额为6.5万元，相对较小。该工程转让时，冯士中不仅支付了陈益超垫付的资金，还将预期利益给予让利。陈益超起诉的40.9万元是从上级分包商白某处借支，而冯士中在全面接管工程后，对于之前陈益超已经借支的费用全部予以了认可，并从未来可得的工程款中予以折抵。因此，陈益超起诉的40.9万元并非是其个人借款，而是涉及的工程款项。该工程已由双方约定整体转让，陈益超不是真正的出借主体，亦不是真正的民间借贷关系。施工方从发包方、分包方处领取与工程相关款项，无论是以借款还是生活费、材料费等何种名义，如产生纠纷，都应属于建设工程合同纠纷性质，而不应定性为民间借贷或买卖合同纠纷。陈益超向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告返还原告借款共计409000元及利息（利息按照同期银行贷款利率的四倍计算，从原告向法院起诉之日起计算至被告支付之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告陈益超和上级分包商白某于2013年2月28日签订施工劳务合同，由原告陈益超负责安阳市人民医院整体搬迁工程的木工分包工程建设，该工程18层，每层约4000㎡，工程量共计约73万㎡，每平方米75元，被告冯士中在陈益超分包的工程中从事劳务，被告口头提出每平方米至少70元，原告提出每平方米65元，双方未达成一致，原告表示让被告先干着工程，工程款回头再商量，施工中的劳务费用支付方式为按工程进度付款，由原告陈益超以借据形式从白某处预支工资等工程款，然后由被告冯士中以借据形式从陈益超处领取，原告陈益超从2013年6月1日至2013年12月2日从白某处共领取工程款10笔合计166.5万元，其中二张借据共计40万元未载明用途，其他均载明工资、生活费等用途，冯士中从2013年7月7日至2013年10月26日从陈益超处领取工程款共计173.39万元，其中，三张借据共计40.9万元未载明用途，其他均载明工资、生活费等用途。施工期间，原、被告双方产生矛盾，原告陈益超于2013年12月23日持未载明用途的三张借款借据共计409000元向本院提起民间借贷诉讼，要求被告冯士中给付借款409000元，并支付利息，诉讼期间，经上级分包商白某、同乡张某、刘某调解，2014年1月18日，原、被告签订补充协议，内容为“陈益超承包的安阳市人民医院整体搬迁的项目，现决定转让给冯士中接手：1、所有工程量工程款由冯士中按合同结算，2、工人工资由冯士中分配支付，民工工资由冯士中全额支付，3、经双方协商，冯士中给陈益超43万元，陈益超退场，有冯士中接管合同，4、春节放假前先付20万元，2014年6月1日前全部付完，此款从冯士中工程款中扣除，5、43万元付完以后，陈益超不再和人民医院整体搬迁项目有任何经济纠纷”，证人白某、张某和刘某在协议上签字。证人张某、白某一致证实签订协议时明确约定协议签订后，原告陈益超撤回对被告冯士中409000元的起诉。2014年2月26日，本院开庭审理，被告冯士中未到庭，在市中院原二审庭审笔录中，法院问“上诉人（冯士中）主张你（陈益超）提供的三张借据是你和冯士中之间的工程款？”陈益超回答是前期工程还没有拨款前其垫付的工人生活费，包括工人住院的医疗费用还有工具费。原告陈益超承包工程的上级发包商白某，也是参与原告陈益超和被告冯士中纠纷调解并作为签订工程转让协议保证人的证人，不仅向法院提交了书面证词，还出庭作证，证明原告陈益超持有的3张借据是陈益超向冯士中支付工程款的凭证，不是真正向陈益超借款，在调解时约定了冯士中支付陈益超43万元，陈益超退出争议工程并撤诉，陈益超将其保管的工程相关资料转给冯士中，陈益超未撤诉，也未转交工程相关手续。被告冯士中从白某处取得陈益超在工程转让前的借款借据后，就其中二张无载明借款用途的借款借据向商城县法院起诉，商城县法院以建设工程合同纠纷立案受理，陈益超在商城法院答辩称“冯士中起诉的事实系支付的工程款，不属借款”，商城法院认为陈益超在施工过程中在未进行工程结算时均以借据的形式借支工程款，冯士中所持借款借据并非真正意义的借款借据。本院根据庭审查明事实和证据，认为本案基础法律关系性质为建设工程合同，不是民间借贷关系，和原告主张的法律关系不一致，依法向原告陈益超进行了法律释明，即将案由民间借贷纠纷变更为建设工程合同纠纷，原告坚持不变更。一审法院认为，本案原告陈益超和白某签订了工程承包合同，被告系在原告陈益超处从事建筑施工劳务，工程款支付方式为根据施工进度由陈益超以借据形式从白某处领取工程款，然后，冯士中以借据形式从陈益超处领取工程款，在原、被告书写的领取的工程款借据中，有载明工资、生活费等用途，也有不载明用途的借据，符合建设工程未结算前支付工程款的惯例，被告冯士中称该借款为工程款的意见，合理合法有据，予以采纳，原告陈益超自称其从上级开发商白某处支取的未载明用途的借款借据为工程款，而被告冯士中从其处支取的未载明用途的借款借据为借款的主张相互矛盾，且在原二审庭审笔录和商城法院答辩时又称被告冯士中书写的借款借据为其个人垫付的工程款，与其诉讼主张冯士中书写的借款借据为民间借贷相互矛盾，且原告陈益超提供的借款借据单中无利息、还款期限和还款方式等构成一般民间借贷合同的主要条款，综上所述，原告主张民间借贷法律关系错误，本案基础法律关系为建设工程合同纠纷，被告冯士中向原告陈益超书写的借款借据实为工程款性质，在向原告释明其按照建设工程合同纠纷变更起诉基础法律关系，即将案由民间借贷纠纷变更为建设工程合同纠纷后，原告坚持不变更。本院按照建设工程合同纠纷对本案进行实体审理后，认为原告起诉的409000元系建设工程款，2014年1月18日，原被告签订补充协议转让承包工程时已经包含了对原告起诉的409000元工程款的一并处理，因此，原告要求被告给付409000元及利息的诉请，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第五十三条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陈益超的诉讼请求。案件受理费7435元，由原告陈益超负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。本案争议焦点为：1、双方当事人之间的基础法律关系的性质问题，争议款项属于民间借贷还是建设施工劳务承包期间借支的劳务费用。2、本案争议款项纠纷是否已得到解决。关于本案基础法律关系的性质问题。被上诉人在上诉人处从事建筑施工劳务，并以借据形式从上诉人处领取劳务款，结合双方于一审提交的相关证据，可证实双方之间为建设工程合同关系，争议款项为建设施工劳务承包期间借支的劳务费用，上诉人主张双方之间存在民间借贷关系，与事实不符，本院不予采信。关于本案争议款项纠纷是否已得到解决的问题，上诉人原一审起诉后，双方于2014年1月18日签订补充协议，该补充协议内容对本案争议款项一并处理符合日常经验，且证人张某及白某均证明该问题，上诉人主张被上诉人偿还争议款项，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人所称的程序问题并不影响本案实体处理结果。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7435元，由陈益超负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年七月二十日书记员  贾晓楠