重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝05刑再1号原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。申诉人（原审上诉人）陈庭。原审被告人李玲利。申诉人（原审上诉人）陈庭、原审被告人李玲利犯诈骗罪一案，重庆市南岸区人民法院于2017年11月6日作出（2017）渝0108刑初1172号刑事判决。陈庭不服，提出上诉。本院作出（2018）渝05刑终44号刑事判决，判决生效后，陈庭不服，向本院申诉，本院于2019年12月13日作出(2019)渝05刑申12号再审决定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年6月11日在重庆市涪陵监狱开庭进行了审理，重庆市人民检察院第五分院指派检察员张某、胡某出庭履行职务，申诉人陈庭到庭参加诉讼。因再审决定书只针对陈庭，原审被告人李玲利不出庭不影响审理，再审审理时未传唤原审被告人李玲利出庭。本案现已审理终结。重庆市南岸区人民法院一审判决认定，2013年3月，陈某（已判决）在重庆市九龙坡区渝州路156号6-6、7号注册成立了重庆晟棋科技有限公司（以下简称晟棋公司）。陈某以晟棋公司的名义，使用虚假的电子现货交易平台，在没有实际现货交易的情况下，以云南绥江永同现货交易平台、成都利仁现货交易平台等名义，进行虚假的农产品现货交易，诱骗投资人投资，继而安排操盘手对交易商品的价格进行反向操作，使投资人亏损，从而骗取投资人资金。2013年5月，被告人陈庭经招聘进入晟棋公司从事内勤工作，其工作职责是协助陈某对公司进行管理，具体负责公司员工招聘、考勤、工资和提成的结算等，在陈某外出时还负责安排崔某、欧某的工作。2013年7月，被告人李玲利经招聘进入晟棋公司担任业务员，直接采用打电话、QQ聊天等方式，使用公司事先编好的“话术”，诱骗投资人进入上述平台投资、操作。自2013年10月至2014年1月，陈某向被告人李玲利等业务员提供从网上购买的大量客户电话，再由李玲利等业务员拨打这些电话，引诱、拉拢客户投资陈某构建的虚假现货交易平台。在此过程中，陈某指使晟棋公司办公室文员刘某（已判决）用PS软件制作伪造的客户赚钱的账户交易明细，再由李玲利等业务员在拉拢、引诱客户时提供这些虚假的交易明细，并向客户承诺在投资后，将有指导老师指导其交易现货，不会亏损等，诱使多名客户投资该虚假的现货交易平台。当客户投资后，李玲利等业务员再将这些客户介绍给自称指导老师的化名为“张某”的崔某（已判决）等人，通过提供虚假的涨跌行情信息，诱骗客户追加投资。自称指导老师的欧某等人，通过帮助客户小额盈利的方式，以骗取客户的信任。客户追加投资后，再由陈某招聘的操盘手在后台进行反向价格操控，造成客户交易亏损和爆仓，以骗取客户资金。上述诈骗所得均通过第三方交易平台“易极付”流转。被告人李玲利在晟棋公司工作期间，通过打电话等方式引诱、拉拢两名客户即被害人梁某、金某在该交易平台开户投资，并将该二被害人介绍给所谓的“指导老师”崔某（化名张某），由崔某继续对其实施诈骗。被告人陈庭在晟棋公司工作期间，共有13名客户即被害人因投资上述虚假交易平台被骗，即被害人韦某投入现金5.6万元，被骗2.6835万元；被害人李某投入现金7.8544万元，被骗4.0324万元；被害人李某投入现金16.9万元，被骗15.6863万元；被害人牟某投入现金1.155万元，被骗6516元；被害人李某投入现金167.2万元，被骗45.605万元；被害人金某投入现金7万元，被骗6.3654万元；被害人梁某投入现金17.809万元，被骗10.5353万元；被害人黄某投入现金2万元，被骗5605元；被害人于范某通过朋友王某的账户投入现金5980元，被骗3227元；被害人吕某投入现金8.3011元，被骗5.547万元；被害人林某投入现金2.69万元，被骗1.9244万元；被害人邓某投入现金1.26万元，被骗1.0831万元；被害人王某投入现金1.1万元，被骗8985元。以上被骗金额合计为95.8957万元。其中，被告人李玲利直接参与诈骗的金某、梁某二被害人的被骗金额共计为16.9007万元。2017年9月9日，陈庭在常州市龙城大道新冶路口被民警抓获。同年9月28日，李玲利在贵阳从江车站D3561次列车上被民警抓获。被告人陈庭、李玲利归案后均如实供述了犯罪事实。在审理期间，李玲利退赔被害人经济损失6万元。上述事实，被告人陈庭、李玲利在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关举示的抓获经过和归案情况说明、户籍资料、“易极付”交易明细、永同市场交易盈亏表、PS交割单、员工工资发放表等书证，证人陈某、欧某、崔某、刘某的证言，被害人梁某、金某、韦某、李某、李某、牟某、李某、黄某、于某、巨某、林某、邓某、王某等10人的陈述和电话询问记录，被告人陈庭、李玲利在侦查阶段的供述（附讯问录像），以及辨认笔录和照片等证据佐证。全部证据经庭审质证核实，足以认定。重庆市南岸区人民法院一审认为，被告人陈庭、李玲利以非法占有为目的，伙同他人通过人为控制的虚假交易骗取被害人钱财，其中陈庭参与骗取数额计95万余元，数额特别巨大，被告人李玲利参与骗取数额计16万余元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人陈庭、李玲利处于从属地位，起次要作用，是从犯，均可依法减轻处罚。二被告人归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，均可依法从轻处罚。鉴于被告人李玲利能主动退赔被害人部分经济损失，认罪悔罪，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人陈庭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金16万元。二、被告人李玲利犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5万元。三、将被告人李玲利所退现金6万元，发还给本案被害人金某、梁某，并继续追缴被告人陈庭的违法所得。被告人陈庭不服，提出上诉。陈庭上诉提出，原判认定数额有误，牟某、李某、黄某、于某、邓某、王某被骗时，他未在晟棋公司工作，这六名被害人的被骗数额不应计入犯罪数额。陈庭的辩护人提出，原判认定陈庭参与诈骗的数额有误，被害人李某被骗数额应为4.763万元，故陈庭参与诈骗的数额应为84.9724万元；陈庭未直接实施晟棋公司的诈骗活动，在共同犯罪中起次要作用，请求对陈庭从轻处罚。重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定上诉人陈庭、原审被告人李玲利犯诈骗罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。陈庭的上诉理由不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明，2013年10月至12月期间，被害人李某共投入绥江永同现货交易平台16.9万元，提现12.137万元，亏损4.763万元。该事实有经庭审举证质证的被害人李某的陈述、永同市场受害人交易明细、永同市场交易盈亏表及相关证人证言证实。二审审理查明的其他事实与一审相同。二审审理中，陈庭及其辩护人未提交新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。本院二审认为，上诉人陈庭、原审被告人李玲利以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物。其中陈庭参与诈骗数额84万余元，数额特别巨大；李玲利参与诈骗数额16万余元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，陈庭、李玲利起次要作用，是从犯，依法均可减轻处罚。二人归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可酌情从轻处罚。鉴于李玲利能主动退赔被害人部分经济损失，有悔罪表现，可对其适用缓刑。对于陈庭上诉提出，牟某、李某、黄某、于某、邓某、王某被骗时，他未在晟棋公司工作，这6名被害人的被骗数额不应计入犯罪数额的上诉理由，经查，在案证据显示，陈庭2013年5月至2014年1月在晟棋公司工作，牟某、李某、黄某、于某、邓某、王某被骗时间均是2013年10月至2014年1月期间，是陈庭在晟棋公司工作期间，故该上诉理由不能成立，不予采纳。对于陈庭的辩护人提出陈庭在共同犯罪中起次要作用、原判认定陈庭参与诈骗的数额有误，被害人李某被骗数额应为4.763万元，陈庭参与诈骗的数额应为84.9724万元的辩护意见与审理查明的事实相符，予以采纳。原审判决认定李玲利犯诈骗罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但认定陈庭参与诈骗犯罪的数额有误，本院对陈庭的刑罚予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108刑初1172号刑事判决第二项、第三项。即：被告人李玲利犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5万元。将被告人李玲利所退现金6万元，发还给本案被害人金某、梁某，并继续追缴被告人陈庭的违法所得。二、撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108刑初1172号刑事判决第一项。即：被告人陈庭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金16万元。三、上诉人（原审被告人）陈庭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元。陈庭申诉称，被害人李某被骗的合约是做“天麻”，与其所在的晟棋公司交易产品无关，故李志强被骗的456050元不应计入晟棋公司的诈骗金额，且现有重庆市南岸区人民法院对同案犯陈某等作出的（2018）渝0108刑初167号刑事判决，认定检察机关起诉指控的李某被骗取456050元证据不足，未计入该案犯罪金额。作为同案犯，原一、二审判决对前述456050元计入陈庭的犯罪金额，事实认定错误，导致量刑错误，请求再审改判。重庆市人民检察院第五分院认为，本案中出现了两个“李某”，即公安机关询问的被害人“李某”和交易表中提现出来的投资客户“李某”，二人的身份证号码、银行卡号、手机号码、投资金额均不同，不能认定被害人李某被骗金额。重庆市南岸区人民法院在对被告人陈某判决时已将该笔事实剔除，没有认定对李某的诈骗金额。因此，对于存在相同犯罪事实的原审被告人陈庭而言，由于出现新证据导致原判认定事实错误，判决错误，应当予以改判。本院再审查明，晟棋公司法定代表人陈某等人犯诈骗罪一案（陈某系主犯），重庆市南岸区人民检察院指控：2013年3月，被告人陈某以晟棋公司为载体，先后招聘被告人欧某、崔某、刘某等人，开设核桃、魔芋、竹笋、苦荞等虚假农副产品现货交易，骗取了被害人李某、李某等人共计669607元。重庆市南岸区人民法院于2019年5月30日作出（2018）渝0108刑初167号刑事判决，认定“起诉指控的李某被骗取456050元的证据不足，不计入本案犯罪金额。”再审中，重庆市人民检察院第五分院对该判决认定的事实无异议。本院再审认为，现有新证据即重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108刑初167号刑事判决认定李某被诈骗456050元证据不足，陈庭作为陈某所设公司的工作人员和同案犯，亦应认定陈庭诈骗李某456050元证据不足，陈庭诈骗犯罪的金额应为393674元。被告人陈庭、李玲利以非法占有为目的，伙同他人通过人为控制的虚假交易骗取被害人钱财，现有新证据证明，本院（2018）渝05刑终44号刑事判决认定陈庭参与诈骗犯罪的数额有误，其中陈庭参与骗取数额应当认定为393674元，数额巨大。在共同犯罪中，被告人陈庭、李玲利处于从属地位，起次要作用，是从犯，均可依法减轻处罚。二人归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可酌情从轻处罚。原审判决认定李玲利犯诈骗罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。因认定陈庭的犯罪金额有变化，对陈庭的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、维持本院（2018）渝05刑终44号刑事判决第一项和重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108刑初1172号刑事判决第二项、第三项。即：被告人李玲利犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5万元。将被告人李玲利所退现金6万元，发还给本案被害人金某、梁某，并继续追缴被告人陈庭的违法所得。二、维持本院（2018）渝05刑终44号刑事判决第二项，即：撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108刑初1172号刑事判决第一项（被告人陈庭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金16万元）。三、撤销本院（2018）渝05刑终44号刑事判决第三项，即：上诉人（原审被告人）陈庭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元。四、申诉人（原审被告人、二审上诉人）陈庭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月31日起至2020年7月16日止。罚金限判决生效即缴纳。）本判决为终审判决。审判长  代贞奎审判员  贾秀春审判员  蒲宏斌二〇二〇年七月三日书记员  徐杭渊书记员  李 亚