四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9432号 上诉人（原审原告）：四川美墅建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市金牛区二环路西三段181号13楼7号。 法定代表人：杜佳昕，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：兰丽莉，上海建纬（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梅良永，女，1969年1月23日出生，汉族，住贵州省遵义县。 委托诉讼代理人：侯铭刚，贵州大智律师事务所律师。 上诉人四川美墅建筑劳务有限公司（以下简称美墅劳务公司）、上诉人梅良永因劳动争议纠纷一案，均不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 美墅劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实及理由：1.梅良永于2017年8月入职美墅劳务公司从事泥工工作，2017年9月3日梅良永受伤，治疗出院后再未到美墅劳务公司承建的工地工作。事实上，双方解除劳动关系的时间为2017年。一审中美墅劳务公司对劳动仲裁裁决的事项提起诉讼，已主张梅良永的受伤时间为2017年9月，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准均应按照2016年遵义市职工月平均工资5009元为基数计算。一审法院以双方当事人均未对该裁决事项提起诉讼为由确认双方劳动关系于2019年解除，继而按照2018年遵义市职工月平均工资为计算基数，属于认定事实错误。2.《贵州省关于贯彻新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》规定一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残最高为12个月，最低4个月。一次性伤残就业补助金是由于工伤致残失去就业机会而给予在工资上的补助，梅良永受伤住院3日后已恢复并在很短的时间内继续工作，完全不存在长达12个月未就业的情况，应当结合本案具体情况裁判。 梅良永辩称，请求驳回美墅劳务公司的上诉请求，支持梅良永的上诉请求。1.双方的劳动关系于2019年仲裁时才解除，故应按照2018年的标准计算相应赔偿项目；2.贵州省关于一次性伤残就业补助金的规定是根据距离法定退休年龄的时间进行计算，本案梅良永不符合该规定。 梅良永上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判美墅劳务公司支付梅良永各项工伤待遇202911.92元。事实及理由：一审法院将梅良永的停工留薪期确认为86天属于认定事实错误、适用法律错误。1.结合梅良永的伤情、治疗情况不能得出停工留薪期，一审法院主要是依据美墅劳务公司的认可认定停工留薪期；2.梅良永受伤至今，美墅劳务公司没有通知其上班，说明梅良永一直处于停工状态，梅良永要求美墅劳务公司设立在遵义银河工程项目部负责人曾昌荣安排岗位上班，但至今未安排，美墅劳务公司没有提供证据证明梅良永的停工留薪期为86天；3.根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，梅良永的停工留薪期应为12个月；4.一审法院参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（目录）》确定停工留薪期系适用法律错误，参照适用是在没有其他规定或有规定，但该规定又有其他除外的情形下才能适用。《工伤保险条例》明确规定了停工留薪期，也没有规定有其他除外的情形，相反还规定若伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，得不出缩短停工留薪期的情形；5.《工伤保险条例》与《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（目录）》存在法律位阶的冲突，上位法与下位法冲突时，只能适用上位法；6.一审法院没有明确参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（目录）》的哪一具体条款来确认停工留薪期，反而适用该目录混淆《工伤保险条例》的规定。即便美墅劳务公司对停工留薪期有异议，只能通过鉴定确认，而非该目录确认，美墅劳务公司在仲裁及诉讼阶段均未提出鉴定申请，故可以认为美墅劳务公司对梅良永停工留薪期是默认状态。 美墅劳务公司辩称，1.一审法院根据《工伤保险条例》和《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（目录）》确认的停工留薪期正确；2.梅良永称其受伤后美墅劳务公司未安排其岗位，其自己要求上班不属实，梅良永出院后没有回到原来的工作岗位；3.美墅劳务公司已经举证证明了梅良永的停工留薪期为86天，梅良永并未证明停工留薪期满后仍需要治疗；4.贵州省的地方规定是对《工伤保险条例》更细化的规定，而非梅良永主张的适用法律错误及法律位阶错误。请求驳回梅良永的上诉请求，支持美墅劳务公司的上诉请求。 美墅劳务公司向一审法院起诉请求：1.美墅劳务公司向梅良永支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金80144元；2.美墅劳务公司向梅良永支付81天停工留薪期间待遇7989元。 一审法院经审理认定事实如下：梅良永自述于2017年8月入职美墅劳务公司从事泥工工作。2017年9月3日，梅良永在美墅劳务公司承建的贵州省遵义市银河片区幸福苑保障性住房项目工地开搅拌机过程中，左手不慎被搅拌机钢绳搅伤。事发当日，梅良永被送往遵义医学院附属医院住院治疗，于2017年9月6日出院，住院3天。出院诊断：左拇指残端修补术后。出院医嘱：1、术后2周拆线，3-4天换药一次；2、若有不适，门诊随诊。 2018年9月16日，遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字［2018］1000249号《认定工伤决定书》，认定梅良永所受前述事故伤害为工伤。美墅劳务公司不服该认定结果，向贵州省人力资源和社会保障厅提起行政复议，贵州省人力资源和社会保障厅于2019年2月1日作出《行政复议决定书》，决定：维持被申请人遵义市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》具体行政行为。2019年1月22日，遵义市劳动能力鉴定委员会对梅良永的伤残等级作出鉴定结论为：伤残七级。梅良永支付了鉴定费320元。 梅良永申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.请求裁决解除梅良永与美墅劳务公司之间的劳动关系；2.请求依法支付梅良永因工伤产生治疗费、护理费、住院期间伙食补助费、停工留薪期间工资待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费等费用269147.12元。2019年11月20日，遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会作出遵红区劳人仲字［2019］第251号《仲裁裁决书》，裁决如下：1、被申请人美墅劳务公司支付申请人梅良永工伤七级住院期间护理费、住院期间伙食补助费、停工留薪期间工资待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费合计 202911.92元（限被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付）；2、申请人梅良永与被申请人美墅劳务公司之间的劳动关系解除；3、驳回申请人的其他请求。美墅劳务公司不服该仲裁裁决，遂在法定期限内诉至一审法院。 一审法院另查明，2018年遵义市职工月平均工资为5303.58元。一审庭审中，双方当事人认可梅良永月平均工资为3000元。 一审法院认定上述事实采信了各方当事人身份信息、仲裁裁决书、认定工伤决定书、行政复议决定书、劳动能力鉴定结论书、鉴定费发票、遵义医学院附属医院疾病诊断书、住院病历资料、当事人陈述等证据及庭审笔录。 一审法院认为，梅良永的伤情经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，故梅良永应按七级伤残的标准享受工伤保险待遇。因美墅劳务公司未为梅良永购买工伤保险，故梅良永的工伤保险待遇应由美墅劳务公司支付。双方当事人均未对案涉仲裁裁决认定美墅劳务公司应向梅良永支付护理费240元、住院伙食补助费66元、一次性伤残补助金39000元、鉴定费320元及双方之间的劳动关系解除等事项提起诉讼，一审法院对上述事实予以确认。案件的争议焦点为：一、美墅劳务公司是否应向梅良永支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金127285.92元；二、美墅劳务公司是否应向梅良永支付停工留薪期间工资36000元。对此，一审法院评判如下： 关于美墅劳务公司是否应向梅良永支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金127285.92元的问题。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条规定：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数……七级伤残12个月……”、第七条规定：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算……七级伤残最高12个月，最低4个月……”，梅良永于2019年向遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，该仲裁委员会于2019年作出《仲裁裁决书》，裁决双方劳动关系解除。双方当事人均未对该裁决事项提起诉讼，故一审法院确认美墅劳务公司与梅良永之间的劳动关系于2019年解除，梅良永的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准应按照2018年遵义市职工月平均工资为基数计算，一次性工伤医疗补助金为63642.96元（5303.58元/月×12个月）、一次性伤残就业补助金为63642.96元（5303.58元/月×12个月），美墅劳务公司应向梅良永支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金127285.92元。 关于美墅劳务公司是否应向梅良永支付停工留薪期间工资36000元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条和参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，结合梅良永的伤情、治疗情况以及美墅劳务公司认可梅良永的停工留薪期为86天，一审法院对梅良永停工留薪期确认为86天，停工留薪期工资为11862.07元（3000元/月÷21.75天×86天）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、美墅劳务公司于判决生效之日起十日内向梅良永支付住院期间护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和鉴定费共计178773.99元；二、驳回美墅劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由美墅劳务公司负担。 二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：停工留薪期期间的认定；一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算基数如何确认；一次性伤残就业补助金如何认定。针对前述争议焦点，本院分述如下： 针对停工留薪期的期间，梅良永主张应按照12个月计算，美墅劳务公司抗辩应按照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中拇指切断S68.0计算。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”《工伤保险条例》只规定了普通情形下停工留薪期的最长期间，并未针对劳动者的具体伤情作出更明确的期间长短规定。若无论伤情轻重均按照最长期间12个月计算，则不符合立法本意。美墅劳务公司主张按照《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》计算，但该办法自2018年7月1日起才施行，晚于梅良永受伤之日，故不应适用该规定。梅良永的伤情为左拇指不全离断伤，行左拇指残端修补术，应适用贵州省人力资源和社会保障厅《关于印发〈贵州省工伤保险停工留薪分类目录〉（试行）的通知》（黔人社发﹝2010﹞68号）的规定，该规定中明确拇指切断S68.0的创伤治疗期30天，康复治疗期90天，故梅良永的停工留薪期共计120天，其停工留薪期工资为16551.72元（3000元/月÷21.75天×120天）。梅良永的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。 针对一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算基数，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条规定，“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……七级伤残12个月……”，第七条规定“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……七级伤残最高12个月，最低4个月……”。故一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金均以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资作为计算基数。关于双方劳动关系解除的时间确定的问题，梅良永于2017年9月3日受伤，停工留薪期满之后，梅良永未举证证明要求继续劳动，美墅劳务公司也未举证证明要求梅良永继续提供劳动，应当视为双方协商一致解除劳动合同。梅良永的停工留薪期届满之日为2017年12月31日，在此之后即2018年双方才能解除劳动关系，故一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金应参照2017年遵义市职工平均工资计算。一审法院实际参照2017年遵义市职工平均工资计算，结果正确。美墅劳务公司关于应按照2016年标准进行计算的主张没有法律依据，本院不予支持。 针对一次性伤残就业补助金，美墅劳务公司主张按照4个月计算。根据前述《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条之规定，双方解除劳动关系之时距梅良永达到法定退休年龄超过12个月，故其一次性伤残就业补助金应按照12个月计算。美墅劳务公司关于一次性伤残就业补助金的上诉请求不能成立，本院不予支持。 美墅劳务公司应支付梅良永的工伤保险待遇为：护理费240元、住院伙食补助费66元、一次性伤残补助金39000、鉴定费320元、一次性工伤医疗补助金63642.96元、一次性伤残就业补助金63642.96元、停工留薪期工资16551.72元，合计 183463.64元。 仲裁裁决双方的劳动合同解除，双方当事人均未对此提起诉讼，应视为认可，判决应当予以确认，一审判决未予确认不当，本院一并纠正。 综上，美墅劳务公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；梅良永的上诉请求部分成立，符合法律规定的部分本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初861号民事判决； 二、梅良永与四川美墅建筑劳务有限公司之间的劳动关系解除； 三、四川美墅建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向梅良永支付住院期间护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和鉴定费共计183463.64元； 四、驳回四川美墅建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由四川美墅建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费梅良永上诉部分10元，由梅良永负担，四川美墅建筑劳务有限公司上诉部分10元，由四川美墅建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 健 审 判 员  孙 睿 审 判 员  郭 静 二〇二〇年七月二十九日 法官助理  费思思 书 记 员  曾龙海