山东省武城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1428民初1064号 原告：武城县某幼儿园，住所地：山东省武城县。 法定代表人：殷某梅，园长。 委托诉讼代理人：刘延国，山东鸿正律师事务所律师，代理权限，特别授权代理。 被告：刘某喜，女，汉族，1983年出生，住山东省武城县。 委托诉讼代理人：左传峰，山东鸿正律师事务所律师，代理权限，特别授权。 原告武城县某幼儿园（以下简称某幼儿园）与被告刘某喜确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年6月22日立案受理，依法适用简易程序，于2020年7月2日公开开庭进行审理，原告某幼儿园委托诉讼代理人刘延国，被告刘某喜及委托诉讼代理人左传峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某幼儿园向本院提出诉讼请求：1.依法确认2015年6月至2019年12月期间原、被告之间存在事实劳动关系；2.要求被告退还原告奖金、福利21950元；3.原告不支付被告赔偿金或经济补偿。事实与理由：2015年6月始，原告自行招用被告从事保育员工作，一直到2019年12月30日被告旷工离职。因被告向武城县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，双方产生劳动争议。被告主张存在劳动关系的期间与事实不符；要求支付未签书面合同劳动合同的一倍工资于法无据；主张支付违法解除劳动合同的赔偿金不应支持。2020年5月29日武城县劳动人事争议仲裁委员会向原告送达了《仲裁裁决书》，原告对裁决书裁决的原、被告事实劳动关系期间和支付补偿金不服，现依法提起诉讼。 2019年7月份时，原告按照上级规范收入要求，集中清退违规奖金、福利，其中被告应退还原告综合奖金12920元（2015年6月至2018年11月）、考核奖金600元（2018年第一、二学期各300元）、统一福利2400元（2018年至2019年）及子女保教费福利6030元，以上合计21950元，经原告催缴，被告至今未主动退还。 综上，被告仲裁请求内容和武城县劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》裁决内容缺乏事实和法律依据，同时被告应退还原告奖金及福利21950元。 刘某喜辩称，1、原告所述与事实不符，被告是2008年11月入职原告处，从事的是幼儿教育工作，双方的劳动关系应当自2009年9月建立，而不是原告主张的2015年6月；2、刘某喜返还奖金福利等于法无据，奖金、福利等应视为工资的组成部分属于刘某喜的劳动报酬，不应予退还。即使认为奖金、福利待遇等应当退还，按照劳动仲裁调解法的规定应当适用劳动争议仲裁前置的程序；3、被告在原告处工作共计十年三个月，原告没有给被告缴纳过任何社会保险，并且本案是由于原告主动找被告协商解除劳动关系，按照劳动合同法的规定，原告应当向被告按相应标准支付经济补偿。 某幼儿园为证实自己的主张向本院提交如下证据： 证据一、某幼儿园2015年6月份考勤表，证明刘某喜自2015年6月1日开始在某幼儿园处从事保育员工作，并参与考勤管理。 证据二，某幼儿园2019年12月份考勤表，证实刘某喜2019年12月份继续参与考勤，但2019年12月31日，未到岗参加工作，刘某喜以不参加工作的行为和事实表明提出与某幼儿园解除劳动合同，对此某幼儿园予以同意，双方解除劳动合同属于经刘某喜提出，双方协议解除的情形。 证据三，第一幼儿工作人员杨老师与刘某喜电话录音光盘，该证据在劳动人事争议仲裁程序中已提交，能够证明刘某喜入职时就明确知道某幼儿园不为其缴纳养老等社会保险，刘某喜也是在同意的情况下来到某幼儿园处工作的。同时证实2019年12月份刘某喜实际并没有按照某幼儿园提出的解除劳动合同内容执行，在2019年12月30日，某幼儿园向刘某喜重申了某幼儿园处凡新进人员必须经考试录取才能入职的客观情况变化。刘某喜也是在2019年12月19日接受了某幼儿园额外支付的一个月工资，但刘某喜以没有在2019年12月31日参加最后一天工作的无故离职行为，表明又提出与某幼儿园解除劳动合同，对此某幼儿园予以同意。 刘某喜对某幼儿园提交的证据发表质证意见如下： 对证据一真实性没有异议，对证明目的有异议。刘某喜是在2008年11月6日，经别人介绍入职某幼儿园处，从事学龄前幼儿教育工作，而不是某幼儿园主张的2015年6月。 对证据二，真实性没有异议。因2019年12月份，某幼儿园主动找刘某喜协商，要求解除劳动关系，刘某喜到劳动保障监察部门寻求救济，应视为保障自己的正当权利，而不是以自己的行为解除与某幼儿园的劳动关系。 对证据三真实性没有异议，对证明目的有异议，不能因刘某喜知道某幼儿园没有为自己缴纳社会保险，而免除某幼儿园的义务。刘某喜向相关部门寻求救济，并不意味着主动与某幼儿园解除劳动关系。 刘某喜为证实自己的答辩主张向本院提交以下证据： 证据一、幼儿园教师资格证书一份，证明刘某喜具备幼儿园教师资格，任教学科为幼儿园，具备教授学龄前儿童的资格。 证据二、2019年1月某幼儿园为刘某喜颁发的荣誉证书一份、2019年3月31日中国学前教育发展研究中心为刘某喜颁发的培训合格证书一份，证明刘某喜在某幼儿园处工作期间一直表现良好，也得到了某幼儿园及相应教育机关的认可，没有任何过错。 证据三、刘某喜银行账户工资交易明细，证明解除劳动合同前12个月刘某喜的平均工资为1732.7元。 证据四、刘某喜2010年至2014年期间在某幼儿园处的工作照片一组，毕业照一组，结合自2008年11月至2015年6月某幼儿园为刘某喜发放现金工资的事实，证明2008年11月至2019年12月某幼儿园与刘某喜之间存在劳动关系。 证据五、某幼儿园负责人与刘某喜的谈话录音整理资料一份证明某幼儿园在与刘某喜的谈话中认可刘某喜的工作年限为11年并承诺给刘某喜经济补偿金的事实及某幼儿园主动协商解除劳动关系的事实。 某幼儿园对刘某喜提交证据发表质证意见如下： 对证据一真实性无异议，但该证据与刘某喜在某幼儿园处担任保育员工作没有直接关联性，而且刘某喜在某幼儿园处始终不是依据该教师资格证，担任任课教师职务。 对证据二荣誉证书和培训证书，真实性无异议，2018、2019年刘某喜确实在某幼儿园处工作。 对证据三工资交易明细真实性无异议，该证据能够显示刘某喜在某幼儿园处首次发放工资时间为2015年6月10日，最后一次发放工资时间为2015年12月19日，但2019年12月19日所发放的5090元工资实际包含2019年11月份工资1690元，12月份工资1700元，以及额外支付一个月工资1700元。因此刘某喜所主张前12个月的工资数额有误，其所提交前12个月工资明细中，2019年1月1700元，应为2018年12月份工资、2019年12月份5090元，包含2019年11月份、12月份的工资。对证据四，真实性均无异议，刘某喜没有说明以上照片的来源、出处以及来源的合法性，无法证实刘某喜的主张，也不能确定是在某幼儿园处所拍摄，也不能确定照片中刘某喜的身份为某幼儿园处工作人员，据了解刘某喜子女曾在某幼儿园处就读，相关亲子活动，活动中刘某喜的身份应为家长代表，其中2013年6月20日，毕业留影照片中没有刘某喜本人。以上证据均不能证实系刘某喜在某幼儿园处工作照片以及形成时间在2015年6月份前的内容为刘某喜在某幼儿园处工作性质。对其中2015年6月4日、2018年6月12日，两张毕业合影照认可系刘某喜在某幼儿园处工作照片。 对证据五，录音书面资料，真实性无异议，通过该录音可以证实刘某喜在进入某幼儿园大门后，遇到了某幼儿园处的同事其向该同事表明了找领导谈判的内容，该内容属于刘某喜自认性质可以证实双方进行的谈话，属于调解协商过程，通过双方谈话内容也能证实双方确实进行了长时间的调解工作，某幼儿园一方为了迎合与刘某喜顺利展开调解，进行了假设，做了促成调解的陈述，因双方谈话的前提是调解，在双方调解过程中，各自认可的事实，不能作为本案认定事实的依据。以上内容在刘某喜提交的谈话录音书面资料中没有如实记载，请求法庭综合确定。 刘某喜申请证人杜某、苏某出庭作证 证人杜某发表证言：我女儿叫赵某，2009年10月23日出生，2012年9月1日到2015年8月底在某幼儿园就读，这三年一直是由刘某喜老师和李老师教的。到了大班还加了一个秦老师。 证人苏某发表证言：我的孙子叫王某青，2009年9月1日到2012年暑假毕业在某幼儿园就读，刘某喜老师一直教他。 某幼儿园对证人证言发表质证意见如下： 对刘某喜申请出庭作证的两位证人证言，真实性有异议。以上两位证人除能确定刘某喜老师的名字外，对原告处其他老师的姓名均不能确定或不能说清，不符合常理。其陈述的时间段，在原告处就读，无法确定，且该两位证人均系经被告联系出庭作证不能确定该证人证言陈述内容符合事实，原告不予认可。 刘某喜对证人证言发表质证意见如下： 刘某喜对两位出庭作证证人证言，真实性、客观性、关联性和合法性均无异议。该两位证人的陈述，客观、真实，能够反映被告在原告处的工作年限以及被告担任职务等，或许由于人的认知时间，对于除班主任之外的其他老师，名字记不清，也是十分正常，但不能由于说清其他老师的名字，就否认该证人的身份，不能成立。 经对以上证据审查，对某幼儿园提交的证据一、证据二，证据三，刘某喜对其真实性没有异议，本院确认其真实性，可以作为本案定案的依据。 对刘某喜提交的证据一、二、三真实性没有异议，本院确认其真实性，可以作为本案定案的依据。对刘某喜提交的证据四，某幼儿园虽否认其真实性，但从该照片的内容上可以看出，照片为某段时间有纪念或宣传意义的工作生活的记录，其来源具有真实性，某幼儿园没有提出相反证据反驳，本院确认其真实性。 对于刘某喜提交的证据五、证人杜某、苏某证言，具有真实性，能够证实案件的相关情况，与案件具有关联性，本院确认为有效证据。 刘某喜向本院提出申请要求某幼儿园提供其单位2008年11月至2015年6月的教研记录、临时工工资发放记录、工资发放账目、绩效考核发放情况时，某幼儿园以以上材料不存在为由未提交。 本院认定事实如下：自2008年11月份至2019年12月30日，刘某喜从事幼儿教育工作，从事工作的场所为某幼儿园，双方未签订劳动合同。2015年7月份至2019年12月份，某幼儿园通过银行转账的方式向刘某喜发放工资。刘某喜离职前十二个月的平均工资为1732.7元。2019年12月30日，某幼儿园通知刘某喜，因教育系统要求通过事业单位招聘考试确定新进人员双方当初建立的劳动关系发生重大变化为由与刘某喜协商自2019年12月31日后解除劳动关系，并承诺给刘某喜一个月的工资补偿。刘某喜同意解除关系，但双方因劳动保险的交纳等协商未果。2019年12月31日，刘某喜未再到某幼儿园处工作。某幼儿园已将一个月的补偿金于2019年12月19日发放到刘某喜账户。刘某喜认可，某幼儿园应向刘某喜发放补偿金。 刘某喜在起诉前向武城县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，称刘某喜于2008年11月6日入职某幼儿园。自入职以来，刘某喜没有与某幼儿园签订劳动合同，双方已形成事实上的劳动关系和无固定期限的劳动合同。某幼儿园2019年单方口头将刘某喜辞退，某幼儿园单方解除劳动关系，剥夺了刘某喜劳动的权利，要求确认刘某喜于2008年11月6日至2019年12月30日存在劳动关系，并赔偿因违法解除劳动合同给刘某喜的赔偿金46368元。 某幼儿园对刘某喜的申请辩称，刘某喜所述的劳动关系及入职时间、基本工资有误，刘某喜自2015年来某幼儿园处工作，当时基本月工资为1200元，刘某喜在某幼儿园处担任的职务为保育员（生活老师），期间双方并未签订劳动合同。因2015年6月至刘某喜申请之日将近一年的时间，刘某喜没有在法定期间届满后一年仲裁时效期间内向某幼儿园主张未签订合同的另一倍工资，于法无据。2019年12月30日因某幼儿园已由教育系统通过事业单位招聘考试确定新进人员，双方当初建立劳动关系的情况发生重大变化。双方通过协商，某幼儿园向刘某喜表明了双方的劳动关系无法履行，也不能进行劳动关系的变更，并承诺给刘某喜一个月的工资补偿。当时，刘某喜没有异议，但2019年12月31日刘某喜没有依照约定来某幼儿园处工作最后一天也没有说明正当理由。导致双方没有协议解除劳动合同。刘某喜要求的赔偿金没有法律依据。不应支持刘某喜提出的赔偿金或补偿金的请求。 2020年5月25日武城县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲字[2020]第3号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人自2008年11月至2019年12月份存在事实劳动关系；二、被申请人向申请人支付经济补偿金19926.05元（壹万玖仟玖佰贰拾陆点零伍）元。刘某喜对该仲裁裁决书无异议。 本院认为，关于本案某幼儿园与刘某喜之间存在事实劳动关系的期间问题。某幼儿园认可自2015年6月至2019年12月期间与刘某喜存在事实劳动关系，有争议的是“2008年11月6日至2015年6月双方是否存在事实劳动关系。中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。在本案中某幼儿园负有提供“刘某喜工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、刘某喜填写的用人单位招工招聘登记表及报名表等招用记录、考勤记录”的举证责任，在本院责令某幼儿园提交“2008年11月至2015年非正式职工名册、发放工资明细、刘某喜的入职登记表等材料”的情况下，某幼儿园仅提供了“2015年至2019年的部分材料”，而未提供刘某喜入职登记的相关证据资料，故某幼儿园未完成举证责任。刘某喜提交了2010年至2014年间从事工作期间有纪念或宣传意义的工作生活照片，某幼儿园没有提交证据证实以上照片有变造、伪造情况，也未提交证据证实刘某喜在其他单位从事教学活动。根据以上规定，结合双方的陈述及举证，应当认定自2008年11月开始，刘某喜一直在某幼儿园处从事教学活动。应认定刘某喜在某幼儿园处的工作期间为2008年11月6日至2019年12月30日。 某幼儿园、刘某喜之间解除劳动合同是因用工制度发生重大变化，致使劳动合同不能履行，某幼儿园提出与刘某喜解除劳动合同，双方未就解除劳动合同达成协议，某幼儿园通知刘某喜解除劳动合同后，刘某喜未再到某幼儿园处工作，应视为刘某喜已同意解除劳动关系。某幼儿园应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、四十七条规定向刘某喜支付补偿金，即1732.7元/月×11.5个月=19926.05元。 关于某幼儿园要求刘某喜返还奖金及福利21950元，未提交证据证实某幼儿园已向刘某喜发放了该奖金及福利，且也未在仲裁期间提出，不属于本案的审理范围。 综上，原告某幼儿园的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条、第二条之规定，判决如下： 一、驳回原告武城县某幼儿园的诉讼请求。 二、原告武城县某幼儿园与被告刘某喜自2008年11月至2019年12月存在事实劳动关系。 三、原告武城县某幼儿园于本判决生效后十日内给付被告刘某喜经济补偿金19926.05元。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元减半收取计5元，由原告武城县某幼儿园负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审判员  国洪杰 二〇二〇年七月九日 法官助理于树剑 书记员梁荣娟