天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1216号上诉人（原审被告、反诉原告）：高建，男，1984年8月11日出生，汉族，住天津市。委托诉讼代理人：张默蕾，天津君荐律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张春美，女，1985年8月23日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：许娜平，天津弈能律师事务所律师。原审第三人：中通供应链管理有限公司，住所地浙江省海宁市长安镇栋梁路118号。法定代表人：唐建民，总经理。委托诉讼代理人：熊继栋，男，该公司职员。上诉人高建因与被上诉人张春美、原审第三人中通供应链管理有限公司（以下简称中通公司）合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初26868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高建上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回张春美要求高建给付1000000元违约金的诉讼请求，并判令张春美赔付高建开户费81000元。事实和理由:一审判决认定高建恶意违约，判决给付巨额违约金，没有事实和法律依据。1.双方明确约定本次转让行为应取得中通公司同意，否则转让无效。但张春美并没有提交中通公司知晓转让协议并同意的证据，因此，应认定张春美构成违约，高建不构成违约。2.即使高建构成违约，一审判决认定的1000000元违约金也明显过高，张春美并没有提交证据证实其造成的实际损失数额，张春美应承担举证不能的不利后果。且高建仅经营4个多月，张春美在高建停止经营后继续经营，并没有造成严重损失，一审判决认定违约金数额有误。张春美辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回高建的上诉请求。事实和理由：1.双方签订的转让协议合法有效，违约金数额是双方协商确定的，双方均应严守约定。2.协议中约定违约金，本身就是惩罚性的，督促双方诚实守信。3.张春美在签订协议后即申请了设立塘沽二部，并将经营权交给高建，设立二部的费用也是高建直接汇款给中通公司指定的账户。中通公司也确认张春美是独立经营，对于转让行为不干涉也不参与，综上，张春美已依约履行义务。4.高建恶意违反约定，擅自停止经营，造成货物积压，应依约承担违约责任。中通公司述称，张春美独立经营，双方签订转让协议后，开立了塘沽二部账户，对于转让行为我方不参与也不干涉。张春美向一审法院起诉请求：1、要求解除签订的《中通快运经营权转让协议》；2、要求高建支付张春美违约金1000000元，并赔偿经济损失200000元；3、本案诉讼费用由高建承担。高建向一审法院反诉请求：1、判令张春美退还高建转让款200000元；2、判令张春美赔偿高建开户费损失81000元；3、本案反诉费用由张春美承担。一审法院认定事实：2018年8月30日，张春美作为转让方（甲方），高建作为受让方（乙方），双方签订一份《中通快运经营权转让协议》，主要内容为：甲方将其拥有的中通快运塘沽片区部分经营权转让给乙方，甲方转让的中通快运经营片区以西起中心庄路，南到京山铁路，东到东江路全部转让给乙方经营。甲乙双方协商一致，甲方将上述经营权转让给乙方，总转让价款为200万元，乙方同意以此价格受让。本协议签订后，乙方先向甲方支付10%的转让价款人民币20万元，剩余部分转让价款，乙方于本协议签订后18个月内付清，每半年支付60万元，以实际银行转账为准。片区正式交付乙方后，片区所有经营权、收益等全部归乙方所有。本协议签订后，对于转让片区将以乙方公司天津轩瑞中通货运代理有限公司的名义与中通公司签订合同并办理相关手续。负责人暂写甲方名义，由甲方负责办理，实际经营权以本协议的约定归乙方所有。乙方付清80%的转让价款后，甲方应当将全部转让片区的负责人统一变更为乙方。出让方保证乙方为本协议所转让经营权的唯一所有人，保证转让经营权完整，保证其主体资格合法，且本次转让行为已征得中通公司同意，否则因此导致转让无效或被撤销的，甲方应当退还乙方全部转让价款并赔偿乙方因此产生的所有损失。受让方保证在支付完毕全部价款之前，不享有受让经营权的处分权，不得对受让经营权私自以及个人名义转让、赠与或设置抵押担保等债务负担。第六条违约责任规定，任何一方违反本协议的约定导致合同无效、被撤销或解除的，应当向守约方支付违约金100万元，并赔偿因此给对方造成的一切损失。高建于2018年8月27日支付给张春美81000元开户费，由张春美交与中通公司用于开立“塘沽二部”账户。又于2018年8月30日当日支付给张春美转让费20万元。合同签订后，高建自2018年9月开始就合同约定的上述区域以“塘沽二部”账户进行经营。后高建在2019年1月中旬自行停止经营，且未提前告知张春美。高建于2019年1月14日以确认涉诉合同无效为由诉至一审法院，后高建撤回起诉。本案庭审中，张春美陈述高建交给中通公司的81000元，中通公司已退回三万余元，具体数额记不清了。另查，2019年4月25日，第三人出具两份情况说明，主要内容为：“张春美（身份证号码××××××××××××××××××）在2017年4月1日至2019年4月25日期间与我公司在其经营的加盟网点覆盖区域存在特许经营（加盟）关系。双方各自独立经营、独立核算、自负盈亏，独立承担法律责任，且张春美与我公司不存在任何代理或隶属关系。张春美经营中所产生的经济损失、法律责任或与第三方产生的纠纷皆应由其自行承担，与我公司无关。张春美经营的加盟网点名称：天津塘沽，网点编号22019，网点覆盖区域：塘沽区开发区第一大街到第十三大街、黄海路、渤海湾、南海湾、北海路、晓宁路、杭州街道全部、开发区西区、胡家园街道、新村街道、外滩、于家堡街道、新港街道、响螺湾商务区、东港石油新村、渤海石油滨海新村、渤海石油688号，特此说明。”“张春美（身份证号码××××××××××××××××××）在2018年8月20日至2019年4月25日期间与我公司在其经营的加盟网点覆盖区域存在特许经营（加盟）关系。双方各自独立经营、独立核算、自负盈亏，独立承担法律责任，且张春美与我公司不存在任何代理或隶属关系。张春美经营中所产生的经济损失、法律责任或与第三方产生的纠纷皆应由其自行承担，与我公司无关。张春美经营的加盟网点名称：天津塘沽二部，网点编号022045，网点覆盖区域：向阳街道、杭州街道、新河街道、北塘街道。”2019年4月，中通公司解除了“塘沽二部”和张春美的经营关系。现“塘沽二部”由案外人进行经营。一审法院认为，张春美与高建于2018年8月30日签订的《中通快运经营权转让协议》系二人真实意思表示，亦未违背法律强制性规定，合法有效。张春美主张解除合同，高建亦表示同意，应予以确认。依照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行状况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于合同解除的原因，张春美认为是高建恶意违反合同约定，擅自停止经营，造成塘沽二部出现货物积压而后被第三人收回，造成其各方面的损失。高建认为原因是转让没有经过第三人同意，第三人有规定不允许私下进行经营权转让。经法庭向中通公司核实，其对于本案的转让行为不参与亦不干涉，高建本人亦陈述其在经营过程中中通公司并未进行干涉，且其在与张春美订立《中通快运经营权转让协议》后就开立了“塘沽二部”运营账户，一直正常运营，2019年1月系其自行停止运营，且并未提前通知张春美，依照货运行业惯例，高建突然停业必然会造成货物积压，带来相应损失。而高建停业时，“塘沽二部”片区的负责人仍为张春美，未更名到高建名下，高建明知其停业系违背合同约定，且停业必然会造成张春美方的损失，系属恶意违约，故造成合同解除的过错方应为高建，高建应当赔偿张春美相应损失。高建主张第三人并不允许私下进行经营权转让，并未提交证据，不予支持。张春美主张按照协议约定，高建应向其支付违约金1000000元并赔偿经济损失200000元，高建认为违约金过高，应予调整。一审法院认为，合同法第八条确立了合同严守原则，合同一经成立并生效，就必须严守。涉诉合同约定的违约金应属惩罚性违约金。违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。高建对于违约金过高的主张并未提交证据，而张春美提交了其营业流水，证明其预期利益遭受损失。结合本案涉诉合同之约定，因高建履行合同义务属分期进行，其在部分履行合同义务即仅支付了合同标的额的10%后即违反合同约定，应当承担违约责任。惩罚性违约金在这里担负着敦促合同主体诚实守信、按约履行合同义务的重任，尊重并适用它对于维护诚实信用原则不可或缺。双方在可预见的情况下约定数额较高的违约金，应该是基于自己可承受范围和能力而作出的，是考量成熟的决定，应当予以尊重并且适用。故高建应向张春美支付违约金1000000元。张春美还要求高建赔偿其损失200000元，因违约金本身即具备填补损失的功能，且张春美对于其损失超出违约金的范畴并未提交证据，故对于该项诉讼请求不予支持。对于高建的反诉请求，合同既已解除，且高建仅经营“塘沽二部”四个半月左右的时间即向法院提起诉讼主张合同无效，后虽撤诉，但其经营时间十分短暂，张春美亦未将“塘沽二部”经营权转移到高建本人名下，故张春美应当退还高建转让费200000元。对于过户费81000元，系高建通过自己的银行账户直接打款至案外人沈永仙的银行账户中，用于在中通公司开立“塘沽二部”账户。庭审中，张春美亦认可该笔款项系交与中通公司，且高建与张春美所签订的转让协议并未约定该笔费用，高建向张春美主张返还并无事实与法律依据。但张春美当庭认可中通公司在收回“塘沽二部”经营权后，就该笔款项退回其账户三万余元，为避免当事人诉累，予以抵扣。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除张春美与高建于2018年8月30日签订的《中通快运经营权转让协议》；二、张春美于判决生效之日起十日内返还高建转让费共计200000元；三、高建于判决生效之日起十日内给付张春美违约金1000000元，扣除张春美已收到的30000元，高建实际给付张春美违约金970000元；四、驳回张春美的其他诉讼请求。上述二、三项合并履行，高建于判决书生效后十日内支付给张春美770000元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7800元，由张春美承担1300元，由高建承担6500元（张春美已预交，高建自判决生效之日起十日内直接给付张春美）；反诉费减半收取2758元，由高建承担795元，由张春美承担1963元（高建已预交，张春美自判决生效之日起十日内直接给付高建）。本院二审期间，高建提供录音资料、财务报表、工资表等证据，用以证实高建停止经营后，张春美继续经营塘沽二部，并没有给张春美造成损失。本院经审查认为，高建提交的证据不能证明其证明目的，本院不予认定。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。张春美与高建签订了诉争经营权转让协议，现双方当事人均同意解除，诉争经营权转让协议应予解除。诉争经营权转让协议解除是因高建违约停止经营“塘沽二部”造成的，高建应向张春美承担违约责任，双方在诉争经营权转让协议中约定支付1000000元违约金条款，但违约金是以填补实际损害为主，惩罚性赔偿为辅，高建抗辩违约金过高，张春美应举证说明其实际损失，张春美陈述其损失主要包括预期利益、营业损失和遭受处罚损失等，但是张春美提供的证据并不能证实给其造成的损失数额与约定违约金数额相当，本院据此综合考虑双方合同履行情况、违约金条款、中通公司扣除开户费和罚金等案件事实酌定高建赔偿张春美违约金500000元，一审法院认定欠妥，本院予以纠正。综上，高建部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初26868号民事判决第一、二项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初26868号民事判决第三、四项；三、高建于本判决生效之日起十日赔付张春美违约金500000元；四、驳回张春美的其他诉讼请求；五、驳回高建的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7800元，一审反诉受理费2758元，由高建负担5395元，张春美负担5163元；二审案件受理费14529元，由高建负担7529元，张春美负担7000元。本判决为终审判决。审判长  王振英审判员  景 新审判员  毕云生二〇二〇年七月十六日书记员  付洪顺附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：窗体顶端第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：窗体顶端第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实错误或者使用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；