山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4301号上诉人（原审被告）：山东菱重机电设备有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：袁以南，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙华，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张巧玉，山东齐鲁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东圣凯置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：薛全刚，总经理。委托诉讼代理人：夏翠艳，山东凡涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡麟，山东凡涛律师事务所律师。原审被告：丁宁，男，1957年9月22日出生，汉族，户籍地址江苏省南京市。上诉人山东菱重机电设备有限公司（以下简称山东菱重公司）因与被上诉人山东圣凯置业有限公司（以下简称圣凯置业公司）及原审被告丁宁追偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9681号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东菱重公司上诉请求:1.撤销济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初9681号民事判决第二、三、四项，驳回圣凯置业公司要求山东菱重公司承担代偿款占用利息、律师费、保全保险费的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由圣凯置业公司承担。事实和理由:一、一审法院的审判程序违反法律规定，在没有向山东菱重公司送达开庭诉讼文书的情况下就进行了缺席审判，剥夺了山东菱重公司的诉讼权利，违反法定程序，应当发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”根据该规定，一审法院首先应当用尽公告送达以外的其他送达方式对山东菱重公司进行送达。山东菱重公司正处于在营状态，不存在下落不明不能送达的情形。一审法院没有对山东菱重公司用尽除公告送达之外的送达方式，就采取了公告送达，且对案件进行了缺席审判，剥夺了山东菱重公司的诉讼权利，违反了法定程序。二、一审法院判令山东菱重公司向圣凯置业公司支付的代偿款占用利息、律师费、保全保险费等其他费用没有法律依据，二审法院应依法撤销。1.代偿款占用利息不应支持。山东菱重公司与代偿人戚琦琦对代偿款的利息没有明确约定，山东菱重公司不应当支付，一审法院判决山东菱重公司自代偿之日按照年息6%计算没有法律依据。2.律师费、保全保险费不应支持。第一，圣凯置业公司在一审中仅提供了其与律师事务所签订的合同及律师费发票，未提供实际支付的凭证，其要求的保全保险费也没有提供支付凭证，不能证明其已经实际支付律师费、保全保险费。第二，律师费、保全保险费并非实现债权所必须发生的费用，山东菱重公司与圣凯置业公司之间未明确约定为主张权益而支出的必要费用的责任承担；第三，我国也没有相关法律规定律师费用、保全保险费应当由对方承担。因此法院应当驳回圣凯置业公司要求支付其实现债权而支出的律师费、保全保险费的诉讼请求。综上所述，一审法院判令山东菱重公司向圣凯置业公司支付的代偿款利息、律师费、保全费等其他费用没有法律依据，二审法院应依法撤销。圣凯置业公司辩称,山东菱重公司的上诉请求无事实和法律依据,请求驳回上诉，维持原判。1.在一审中山东菱重公司恶意规避送达,按照山东菱重公司填写的送达地址邮寄送达及上门送达均无人接收,上门送达时，开门的人说不是山东菱重公司，所以最后公告送达的。请求法院确认山东菱重公司的送达地址。2.关于律师代理费及保全费等费用，有充分的法律依据，一审判决中已经说明不再重复。原审被告丁宁未陈述意见。圣凯置业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令山东菱重公司偿还圣凯置业公司代偿款11077116.5元；2.判令山东菱重公司支付圣凯置业公司代偿款资金占用利息，分别自实际代偿之日起算，以实际代偿款金额为基数，按年利率6%计算至全部清偿之日止；3.判令丁宁对上述债务承担连带清偿责任；4.判令本案实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费）由山东菱重公司、丁宁承担。一审法院认定事实如下：2014年6月13日，山东菱重公司与济南农村商业银行历城支行（原济南市历城区农村信用合作联社）分别签订了四份《流动资金借款合同》（合同编号分别为：历城联社港沟信用社流借字〔2014〕年第01018-4号、01018-5号、01018-6号、01018-7号），借款金额分别为440万元、440万元、120万元和1500万元，该四份借款合同除借款金额、担保主体不一致外，其他条款均相同。贷款期限均自2014年6月13日起至2017年6月11日止，贷款合同第1.5条约定借款利率为固定利率，年利率为基准利率上浮30%，自实际提款日计息，按月结息，每月结息日为每月20日，借款到期，利随本清。圣凯置业公司为山东菱重公司的上述〔2014〕年第01018-7号《流动资金借款合同》提供抵押担保，于2014年6月13日与历城农商行签订《抵押合同》（合同编号：历城联社港沟信用社抵字〔2014〕年第01018-7号），合同约定：以房地产抵押，抵押财产作价人民币贰仟贰佰柒拾叁万壹仟元整。戚琦琦为山东菱重公司的历城联社港沟信用社流借字〔2014〕年第01018-4号、01018-6号两笔借款均提供抵押担保和连带保证。2014年6月13日，戚琦琦与历城农商行签订《抵押合同》和《保证合同》各两份（合同编号：历城联社港沟信用社抵字〔2014〕年第01018-4号、第01018-6号，历城联社港沟信用社保字〔2014〕年第01018-4号、第01018-6号）历城农商行向山东菱重公司发放四笔借款共计2500万元。圣凯置业公司于2017年6月16日代山东菱重公司偿还到期利息151382.27元，2017年7月18日代山东菱重公司偿还到期利息100732.19元，2017年8月18日代山东菱重公司偿还到期利息104918.24元，2017年9月8日代山东菱重公司偿还到期利息398452.50元，2017年12月30日代山东菱重公司偿还到期利息80000元。戚琦琦于2017年7月18日代山东菱重公司代偿贷款本息66804.23元，2017年8月18日代山东菱重公司代偿贷款本息98121元，2017年9月8日代山东菱重公司代偿贷款本息859841.56元，2017年10月27日代山东菱重公司代偿贷款本息391433.14元，2017年10月31日代山东菱重公司代偿贷款本息863447.38元，2017年12月5日代山东菱重公司代偿贷款本息7710000元，2017年12月18日代山东菱重公司代偿贷款本息251983.99元。2018年12月13日，戚琦琦与圣凯置业公司达成债权转让协议，戚琦琦将其为山东菱重公司代偿贷款本息共计10241631.3元的债权及相关从权利一并转让给圣凯置业公司。2018年12月14日，圣凯置业公司及戚琦琦向山东菱重公司出具《债权转让通知书》，通知山东菱重公司戚琦琦已将上述10241631.3元代偿借款本息及资金占用利息罚息、相关费用等转让给圣凯置业公司，要去山东菱重公司自接到债权转让通知二日内向圣凯置业公司履行全部义务。戚琦琦于2018年12月25日通过EMS向山东菱重公司住所地邮寄《债权转让通知》，该邮件于2019年1月1日被退回。戚琦琦与圣凯置业公司于2018年12月26日在《济南时报》上登报向山东菱重公司送达上述债权转让通知。另查明，山东菱重公司与历城农商行签订的四份借款合同对应的贷款账号及相对应的流水/业务号分别为：第01018-4号借款合同对应流水/业务号为901C0000078634、贷款账号为9010101202743060031874；第01018-5号借款合同对应流水/业务号为901C0000078648、贷款账号为9010101202743060031881；第01018-6号借款合同对应流水/业务号为901C0000078660、贷款账号为9010101202743060031898；第01018-7号借款合同对应流水/业务号为901C0000078778、贷款账号为9010101202743060031906。再查明，圣凯置业公司为本案已支出律师费102000元、财产保全保险费8246元、保全费5000元。一审法院认为，山东菱重公司、丁宁经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃其民事诉讼权利。山东菱重公司与历城农商行签订的流动资金借款合同，圣凯置业公司与历城农商行签订的抵押合同，戚琦琦与历城农商行签订的保证合同和抵押合同，均为各方当事人真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效。山东菱重公司到期未能偿还借款本息，圣凯置业公司及戚琦琦作为担保人代其向历城农商行偿还贷款本息后有权向山东菱重公司追偿。戚琦琦将其为山东菱重公司代偿贷款本息的债权及相关从权利一并转让给圣凯置业公司，并通知了山东菱重公司，该债权转让协议系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，一审法院依法予以采信。因此，圣凯置业公司要求山东菱重公司归还代偿贷款本息，理由正当，一审法院予以支持。此外，山东菱重公司还应向圣凯置业公司支付逾期偿还垫付款的利息损失，故对圣凯置业公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于圣凯置业公司主张由被告承担律师代理费的主张。抵押合同和保证合同是主债权合同的从合同，担保责任起源于主合同中债务人的法律责任。律师费是基于委托关系产生的民事代理费用，是一方当事人为弥补自身诉讼能力不足而产生的费用。圣凯置业公司为实现债权实际支付了律师代理费102000元，诉讼中提交了与律师事务所签订的合同及律师费发票予以证实，故山东菱重公司应赔偿圣凯置业公司律师代理费102000元。此外，圣凯置业公司支出的财产保全保险费8246元，亦系为实现债权的必要支出，山东菱重公司亦应予以支付。圣凯置业公司要求丁宁对上述债务承担连带责任，没有事实和法律依据，故对圣凯置业公司的上述诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山东菱重机电设备有限公司于判决生效之日起十日内向山东圣凯置业有限公司支付代偿款11077116.5元；二、山东菱重机电设备有限公司于判决生效之日起十日内向山东圣凯置业有限公司支付代偿款占用利息，（以151382.27元为基数、自2017年6月16日起至实际清偿之日止，以100732.19元为基数、自2017年7月18日起至实际清偿之日止，以104918.24元为基数、自2017年8月18日起至实际清偿之日止，以398452.5元为基数、自2017年9月8日起至实际清偿之日止，以80000元为基数、自2017年12月30日起至实际清偿之日止，以66804.23元为基数、自2017年7月18日起至实际清偿之日止，以98121元为基数、自2017年8月18日起至实际清偿之日止，以859841.56元为基数、自2017年9月8日起至实际清偿之日止，以391433.14元为基数、自2017年10月27日起至实际清偿之日止，以863447.38元为基数、自2017年10月31日起至实际清偿之日止，以7710000元为基数、自2017年12月5日起至实际清偿之日止，以251983.99元为基数、自2017年12月18日起至实际清偿之日止，均按年利率6%为标准计算）；三、山东菱重机电设备有限公司于判决生效之日起十日内向山东圣凯置业有限公司支付律师费102000元；四、山东菱重机电设备有限公司于判决生效之日起十日内向山东圣凯置业有限公司支付保全保险费8246元；五、驳回山东圣凯置业有限公司的其他诉讼请求。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94240元、保全费5000元，均由山东菱重机电设备有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院按照山东菱重公司工商登记地址向其邮寄送达相关诉讼材料，相应法律文书被退回，一审法院公告送达符合法律规定，山东菱重公司一审无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃其相应的诉讼权利。关于代偿款利息的问题，圣凯置业公司和戚琦琦在代山东菱重公司偿还贷款本息11077116.5元之后，取得了向山东菱重公司追偿的权利，其追偿权的范围包括为债务人免除债务而给付的金额的利息损失，故一审法院判决山东菱重公司按年利率6%支付代偿款占用利息符合法律规定。关于财产保全保险费的问题，因山东菱重公司未偿还圣凯置业公司及戚琪琪垫付的贷款本息引起本案诉讼，山东菱重公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。圣凯置业公司为此向保险公司支付的财产保全保险费系其支出的合理必要费用，属于山东菱重公司的损失部分，故一审判令山东菱重公司支付圣凯置业公司财产保全保险费8246元并无不当。关于律师费的问题，上诉人主张该费用圣凯置业公司没有提供实际支付凭证，但圣凯置业公司一审中已提交了其与律师事务所签订的合同及律师费发票予以证实，该102000元律师代理费属于必然要支出的费用，且属于圣凯置业公司为实现债权所支出的必要费用，一审法院判令山东菱重公司向圣凯置业公司支付律师代理费102000元亦无不当。综上,圣凯置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18036元，由上诉人山东菱重机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二〇年七月八日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培