湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂03刑终102号原公诉机关湖北省房县人民检察院。上诉人（原审被告人）龚世美，男，1986年12月30日出生于湖北省房县，汉族，初中文化，务农，住房县。因涉嫌非法持有枪支罪，于2018年1月23日被房县公安局刑事拘留，同年2月2日经房县人民检察院批准逮捕，同月5日由房县公安局执行。2018年7月23日经房县人民法院决定取保候审。2019年5月20日经房县法院决定对其监视居住。现在家。辩护人熊启斌，湖北鸿法律师事务所律师。湖北省房县人民法院审理的湖北省房县人民检察院指控原审被告人龚世美犯非法持有枪支罪一案，于2018年9月19日作出（2018）鄂0325刑初92号刑事判决，宣判后，龚世美向本院提出上诉。本院审理后认为原审判决事实不清，证据不足，作出（2019）鄂03刑终142号刑事裁定发回重审。湖北省房县人民法院经审理后作出（2019）鄂0325刑初110号刑事判决，宣判后，龚世美仍不服，再次向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年5月29日进行了公开开庭审理。十堰市人民检察院指派检察员刘冬出庭履行职务，上诉人龚世美及其辩护人熊启斌出庭参加诉讼。上诉人龚世美申请通知证人出庭，本院依法通知了龚某3出庭作证。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审查明，2016年8月至2017年3月，被告人龚世美先后在淘宝网上购买了2支射钉枪并分别存放于自家经营的养猪场和住宅，后于2017年11月15日被公安机关查获一支，被告人龚世美主动上缴一支。2017年12月8日，十堰市公安司法鉴定中心作出十公司鉴（痕）字（2017）1370号鉴定书：送检编号为HJ—2017—1370—1的疑似射钉枪以火药为动力发射弹丸，具有致伤力，系改制射钉枪；根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的相关规定，认定为枪支。送检编号为HJ—2017—1370—2的疑似射钉枪不具有致伤力；根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的相关规定，不认定为枪支。被告人龚世美在审理过程中对该鉴定提出异议，于2018年5月8日向本院提出重新鉴定申请的要求，为此，本院按照有关规定，指定湖北省公安厅司法鉴定中心重新鉴定。2018年8月30日，湖北省公安厅司法鉴定中心作出（2018）281号鉴定书。检验意见为JC1认定为枪支，JC2不认定为枪支。本案在重审期间，房县公安局委托公安部物证鉴定中心对该涉案射钉枪再次进行枪支性能检验，2019年5月24日，公安部物证鉴定中心作出（2019）1586号鉴定书，该鉴定载明：“从外形、结构等分析，201901586-1号检材由射钉器改制而成,利用所加装零件可实现闭锁，该检材以火药为动力,可装填S3型射钉弹,击发动作正常。将5mm钢珠和S3型射钉弹装填于201901586-1号检材并摘除活塞杆进行射击试验，射钉弹被击发,钢珠被发射。经测，201901586-1号检材的枪口比动能大于1.8J/cm2。”鉴定意见为：201901586-1号检材为枪支。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、证据保全清单、户籍信息等书证；2、证人龚某4、龚某1、龚某2、罗某等人的证言；3、十堰市公安司法鉴定中心的鉴定意见，湖北省公安厅司法鉴定中心（2018）281号鉴定书，公安部物证鉴定中心（2019）1586号鉴定书；4、检查笔录、现场图、刑事照片；5、检查视频光碟等视听资料；6、被告人龚世美的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人龚世美违反国家枪支管理的规定，非法持有枪支，危害公共安全，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人及其辩护人提出还应当追究卖家及淘宝平台的责任，因属另一法律关系，并不影响本案的事实及对本案的定性。被告人辩称是谁改装的不知道，因被告人龚世美在2019年7月10日讯问笔录中称自己在护圈前的枪管下加了一个垫片，且该笔录载明，该射钉枪系公安机关经被告人确认封存后送交公安部物证鉴定中心予以鉴定，故被告人龚世美的此辩解，本院不予采信。被告人龚世美关于其行为不构成非法持有枪支罪的辩解，不予采纳。鉴于被告人龚世美犯罪情节轻微，且未造成严重后果，并具有主动上缴等情节，可酌情对其免予刑事处罚。依照相关法律规定，判决：一、被告人龚世美犯非法持有枪支罪，免予刑事处罚。二、扣押在案的涉案枪支依法予以没收。宣判后，龚世美不服向本院提起上诉称：1、我购买射钉器是作为生产工具使用，主观上没有非法持有枪支的故意，且该射钉枪是通过淘宝网上购买，现在各网站仍然在继续售卖该种型号的射钉器。2、原审法院认定涉案射钉器为枪支，事实不清，证据不足，鉴定意见自相矛盾，不能作为定案的证据使用。（1）扣押枪支时存在瑕疵，我将射钉器交到派出所时是散件，公安机关没有对尺寸、零部件进行测量登记并封存，而是简单的拍照。（2）三次鉴定均认为涉案射钉枪系改制的，我买来后未作任何改动，由工人安装后装修使用，且三次鉴定时使用的射钉弹、金属弹丸、枪支尺寸均不一致，三次鉴定结果相差悬殊。（3）我使用射钉器用于生产时安装有活塞杆，并且我上缴的时候也有活塞杆，但是公安机关鉴定时将活塞杆摘除掉了，故该鉴定不符合本案实际情况，不能作为定案证据使用。因此，请求二审法院依法宣告我无罪。辩护人的辩护意见与上诉理由相同。二审查明事实与一审基本相同。二审另查明，2017年上诉人龚世美从互联网上先后购买了射钉枪、精密钢珠、高压气瓶、磁力环、无缝钢管、红外瞄准仪、消音器等物品。二审期间，上诉人龚世美申请证人龚某3出庭作证，经本院通知，龚某3出庭作证称其没有看到龚世美用改制的射钉枪打过鸟，之所以在检察机关询问时称曾看到龚世美用射钉枪打过鸟，是因为当天和儿子吵架喝醉酒后说的，事实上没有看到过。经查，检察机关通过合法程序询问了证人龚某3，其称曾看到龚世美用改制的射钉枪打过鸟，后办案人员向其宣读笔录后由其本人签字并捺印，且无证据证明龚某3是在醉酒状态下所做的证言，故其此次出庭时所作证言本院不予采信。二审证据和一审基本相同，原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。湖北省十堰市人民检察院阅卷并出庭二审法庭后认为，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。本院认为，上诉人龚世美违反国家枪支管理的规定，非法持有枪支，危害公共安全，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人龚世美主动上缴涉案枪支，且未造成严重后果，可酌情从轻处罚。龚世美提出“原审判决认定事实不清，证据不足，没有犯罪故意，不构成非法持有枪支罪”的上诉理由，经查，上诉人龚世美虽然是通过合法途径购买的射钉枪，但同时还购买了精密钢珠、高压气瓶、磁力环、无缝钢管、红外瞄准仪、消音器等物品均为枪支配件，且其对枪支的性能和构造非常熟悉。此外，经三次鉴定，涉案射钉枪均为枪支，且证人龚某3称曾见过龚世美的枪，可以打鸟。因此，现有证据可以认定龚世美明知涉案射钉枪系枪支而非法持有，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王良友审判员  王 锐审判员  黄彦孟二〇二〇年七月十六日法官助理赵枫书记员文珊珊附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。