广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终248号 原公诉机关广西壮族自治区乐业县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦永志，男，1982年6月22日出生于广西壮族自治区天峨县，壮族，小学文化，农民，住广西天峨县。2003年10月17日因犯盗窃罪被广西天峨县人民法院判处有期徒刑一年，2004年6月28日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月25日被乐业县公安局刑事拘留，2020年1月17日经乐业县人民检察院批准逮捕，同日由乐业县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）韦忠道，曾用名韦忠到，男，1979年11月10日出生于广西壮族自治区乐业县，壮族，小学文化，农民，住广西乐业县。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月25日被乐业县公安局刑事拘留，2020年1月17日经乐业县人民检察院批准逮捕，同日由乐业县公安局执行逮捕。 原审被告人孙烽皓，曾用名孙登站，男，1979年7月18日出生于广西壮族自治区乐业县，汉族，小学文化，货车司机，住广西乐业县。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月25日被乐业县公安局刑事拘留，2020年1月17日经乐业县人民检察院批准逮捕，同日由乐业县公安局执行逮捕。 原审被告人冯斌，曾用名冯小旭，男，1982年6月15日出生于广西壮族自治区田林县，汉族，小学文化，农民，住广西田林县。因涉嫌诈骗罪，于2020年1月9日被乐业县公安局刑事拘留，2020年1月17日经乐业县人民检察院批准逮捕，同日由乐业县公安局执行逮捕。2020年5月29日由乐业县人民法院决定取保候审。 原审被告人徐建武，绰号“阿东”，男，1982年1月6日出生于广西壮族自治区巴马瑶族自治县，壮族，小学文化，农民，住广西巴马瑶族自治县。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月26日被乐业县公安局刑事拘留，2020年1月17日经乐业县人民检察院批准逮捕，同日由乐业县公安局执行逮捕。2020年5月29日由乐业县人民法院决定取保候审。 广西壮族自治区乐业县人民法院审理广西壮族自治区乐业县人民检察院指控原审被告人孙烽皓、韦永志、韦忠道、冯斌、徐建武犯诈骗罪一案，于2020年5月29日作出（2020）桂1028刑初34号刑事判决。原审被告人韦永志、韦忠道不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，核对证据，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2019年12月14日，被告人孙烽皓获知经营苗圃生意的被害人莫某来到乐业县城后，便电话联系被告人韦永志前往乐业县并以虚构购买砂糖橘苗木的事实为由约见、接触莫某。韦永志便和被告人徐建武一同来到乐业县城，与孙烽皓、黄某一起在乐业县城“云南烧烤吧”与莫某见面商谈苗木购销事宜。至次日凌晨1时许，孙烽皓、韦永志、徐建武、黄某与莫某共同入住乐业县雅斯特酒店，孙烽皓、韦永志邀请莫某到酒店3005号房继续喝酒。期间，孙烽皓、韦永志、徐建武与莫某以玩“三公”方式进行赌博。在赌博过程中，韦永志操控扑克牌电子作弊器与孙烽皓、徐建武配合让莫某输钱，以此共赢取莫某25,400元。其中莫某向孙烽皓绑定黄某银行卡的微信转账七次共12,000元，向韦永志微信转账四次共3,500元，向韦永志银行卡转账二次共10,000元，赌局结束后莫某还剩100元。诈骗得逞后，孙烽皓等人于当日8时许到凌云县城进行分赃，孙烽皓与黄某共分得14,300元，韦永志分得5,300元，徐建武分得5,800元。当日15时许莫某打电话给孙烽皓要求退钱，孙烽皓和黄某即将分得的14,300元转到韦永志的银行卡上，徐建武亦通过微信将分得的5,800元转给韦永志。2019年12月17日13时，韦永志自留5,000元后，将20,400元给孙烽皓。孙烽皓又于2019年12月19日通过微信将其中的10,000元转账给黄某。案发后，2019年12月25日韦永志向乐业县公安局退赃5,000元，2020年1月21日乐业县公安局将该笔赃款发还给莫某。2020年5月15日孙烽皓的亲属代其向该院退赃10,400元，2020年5月19日该院将该笔赃款发还给莫某。另外，黄某亦已退赔莫某赃款10,000元。 二、被告人孙烽皓与被害人杨某1生意交往相互认识，孙烽皓将杨某1的电话号码和基本情况提供给被告人韦忠道，共同策划由韦忠道冒充“李某”以洽谈买卖二手钢材生意为名联系、接触杨某1，杨某1在认为有二手钢材需要运输的情况下，就会主动联系吴某，之后再伺机共同设赌局骗取其钱财。韦忠道便于2019年12月17日虚构在广西巴马县有约40吨废旧钢材要出售给杨某1的事实，邀请杨某1到百色市右江区当面洽谈，杨某1相信后于2019年12月18日早上从贵州省罗甸县来到百色市右江区。当日22时许，韦忠道电话联系杨某1到百色市右江区站前大道“一伴家园”娱乐会所包厢商谈废旧钢材买卖事宜，杨某1即约吴某一同来到包厢。此时，韦忠道与被告人韦永志已经在包厢等候，不久之后，被告人冯斌应韦忠道安排到场加入。期间，韦忠道、韦永志提议打牌赌钱娱乐，并引诱杨某1参加，五人便以玩“三公”方式进行赌博。在赌博过程中，韦永志操控扑克牌电子作弊器与韦忠道、吴某、冯斌配合让杨某1输钱。杨某1输完手上800元现金后，又通过微信转账和银行转账向韦忠道、韦永志、冯斌兑现赌资继续赌博，韦忠道等四人以此共赢取杨某172,500元。其中杨某1通过微信、手机银行向韦忠道转账二次共10,000元、向韦永志转账二次共13,700元、向冯斌转账三次共48,000元。到次日凌晨5时许，杨某1见输的钱太多就不再继续赌博，五人便一起到精通酒店准备开房休息，杨某1没有入住就走了。之后，韦忠道等四人在精通酒店门口外进行分赃，除去当晚开销费用5,500元，孙烽皓分得赃款17,000元，韦永志、韦忠道、冯斌、吴某各分得赃款12,500元。案发后，2019年12月25日韦永志向乐业县公安局退赃12,500元，2020年2月21日乐业县公安局将该笔赃款发还给杨某1。2020年3月25日冯斌的亲属代其向公诉机关退赃13,550元（包含均分当晚开销费用），2020年4月10日公诉机关将该笔赃款发还给杨某1。2020年3月26日韦永志的亲属代其向公诉机关退赃1,050元（均分当晚开销费用），2020年4月10日公诉机关将该笔赃款发还给杨某1。2020年5月15日孙烽皓的亲属代其向该院退赃18,300元（包含均分当晚开销费用），2020年5月18日该院将该笔赃款发还给杨某1。另外，吴某亦已退赔杨某1赃款13,550元。 三、2019年12月21日上午，被告人孙烽皓、韦永志与黄某到百色市南大建材市场被害人徐某的瓷砖店内，以欲购买瓷砖装修新房为由接触徐某。取得徐某信任后，徐某于当日下午与孙烽皓、韦永志吃饭，席间韦永志联系韦忠道过来一同吃饭，饭后韦忠道以徐某热情款待为由邀请徐某到百色市右江区站前大道“一伴家园”娱乐会所娱乐。期间，韦忠道趁机将韦永志购买的“兴奋剂”药水倒入徐某酒杯中欲使其兴奋，再与徐某以玩“三公”方式进行赌博。在赌博过程中，韦永志操控扑克牌电子作弊器与孙烽皓、韦忠道配合让徐某输钱，以此共赢取徐某3,000元。案发后，2020年3月26日韦永志的亲属代其向公诉机关退赃1,000元，2020年4月21日公诉机关将该笔赃款发还给徐某。2020年5月15日孙烽皓的亲属代其向该院退赃1,000元，2020年5月18日该院将该笔赃款发还给徐某。 四、2019年12月23日晚，被告人孙烽皓、韦忠道虚构欲请被害人杨某2搭建铁皮棚的事实，取得杨某2信任后邀请其到百色市右江区站前大道“一伴家园”娱乐会所商谈有关搭建事宜。期间，被告人孙烽皓、韦永志、韦忠道与杨某2以玩“三公”方式进行赌博。在赌博过程中，韦永志操控扑克牌电子作弊器与孙烽皓、韦忠道配合让杨某2输钱，以此赢取杨某212,200元。其中杨某2向孙烽皓微信转账四次共7,000元，向韦永志微信转账三次共5,200元，还分别二次向韦忠道微信转账300元、700元来兑换现金。案发后，2020年2月21日韦永志向乐业县公安局退赃3,100元，同日乐业县公安局将该笔赃款发还给杨某2。2020年3月26日韦永志的亲属代其向公诉机关退赃2,100元，2020年4月10日公诉机关将该笔赃款发还给杨某2。2020年5月15日孙烽皓的亲属代其向该院退赃7,000元，2020年5月20日该院将该笔赃款发还给杨某2。 原判另查明：1、2019年12月24日2时许公安民警持传唤证在百色市右江区站前大道“一伴家园”娱乐会所旁将被告人孙烽皓、韦永志、韦忠道抓获归案；2019年12月25日16时许公安民警持传唤证在百色市右江区站前大道“一伴家园”娱乐会所旁将被告人徐建武抓获归案；2020年1月8日23时许公安民警持传唤证在百色市右江区站前大道“一伴家园”娱乐会所旁将被告人冯斌抓获归案。2、经公安机关查询、比对，孙烽皓于2019年12月15日前未发现违法犯罪前科记录；韦忠道于2020年2月24日前未发现违法犯罪前科记录；冯斌于2020年2月24日前未发现违法犯罪前科记录；徐建武于2020年2月10日前未发现违法犯罪前科记录。3、韦永志曾因犯盗窃罪2003年10月17日被广西天峨县人民法院判处有期徒刑一年，于2004年6月28日刑满释放。4、2020年3月27日田林县司法局出具（田矫调）字2020017号《调查评估意见书》认为冯斌适合社区矫正；2020年3月27日巴马瑶族自治区县司法局出具（2020）巴矫评字第4号《调查评估意见书》认为徐建武适合社区矫正。 原判认定上述事实的证据有：1、物证：扣押扑克牌电子作弊器一部，公安机关的扣押决定书、扣押清单及扣押照片、发还清单，检察机关暂扣款专用票据、扣押赃款清单、发还赃款清单。2、书证：受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、传唤证、到案经过、拘留证、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证，户籍证明，酒店开户记录，银行卡交易明细，手机及微信账号、微信聊天记录、转账明细照片说明，违法犯罪记录查询情况说明，（2004）河刑执字第1079号刑事裁定书、峨看字〔2004〕45号刑满释放证明书，谅解书，调查评估意见书，认罪认罚具结书。3、证人吴某、黄某的证言。4、被害人莫某、杨某1、徐某、杨某2的陈述及转账明细、电子回单、账单详情。5、被告人孙烽皓、韦永志、韦忠道、冯斌、徐建武的供述和辩解。6、现场勘验笔录、现场图及现场照片，现场指认笔录，辨认笔录。 原判认为，被告人孙烽皓、韦永志、韦忠道、冯斌、徐建武以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中孙烽皓、韦永志、韦忠道、冯斌诈骗数额巨大，徐建武诈骗数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控五被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律意见正确，指控五被告人犯诈骗罪成立，予以确认。在共同犯罪中，被告人孙烽皓、韦永志、韦忠道共同密谋，并纠集、协调他人，实施犯罪时积极参加并担当主角，均是主犯。孙烽皓提出犯意、选择诈骗对象、出谋划策、担当主导角色，在主犯中所起作用相对更大，韦永志、韦忠道是罪责相对较轻的主犯。对于主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人冯斌、徐建武直接参与实施了犯罪，但系听从主犯安排，担当配角，为共同犯罪创造有利条件和环境，起次要作用，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。五被告人归案后，均如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。孙烽皓共组织实施诈骗四起，累计犯罪数额达113,100元，应按其犯罪数额、次数酌增相应的刑罚量并处适当的罚金数额，其退赔个人所分得的全部赃款，亦应按弥补程度、悔罪态度酌减相应的刑罚量。韦永志共参与实施诈骗四起，累计犯罪数额达113,100元，且有犯罪前科，应按其犯罪数额、次数和前科的性质、时间间隔长短等情形酌增相应的刑罚量并处适当的罚金数额，其退赔个人所分得的全部赃款，亦应按弥补程度、悔罪态度酌减相应的刑罚量。韦忠道共参与实施诈骗三起，累计犯罪数额达87,700元，应按其犯罪数额、次数酌增相应的刑罚量并处适当的罚金数额。冯斌参与实施诈骗一起，犯罪数额72,500元，应按其犯罪数额酌增相应的刑罚量并处适当的罚金数额，其退赔个人所分得的全部赃款，亦应按弥补程度、悔罪态度酌减相应的刑罚量。徐建武参与实施诈骗一起，犯罪数额25,400元，应按其犯罪数额酌增相应的刑罚量并处适当的罚金数额，其在案发前退回个人所分得的全部赃款，没有实际获赃，亦应按悔罪情节酌减相应的刑罚量。综上，鉴于被害人的大部分损失已经获得退赔，决定对孙烽皓、韦永志、韦忠道、徐建武从轻处罚，对冯斌减轻处罚。五被告人均自愿认罪认罚并签字具结，决定予以从宽处理。公诉机关根据认罪认罚具结情况提出对孙烽皓、韦永志、韦忠道、徐建武的量刑建议，在法定刑幅度内处罚且无明显不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，予以采纳；对于冯斌提出的量刑建议，因其应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，应当予以调整。经社区矫正机构进行调查评估，对冯斌、徐建武宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，两被告人认罪、悔罪态度较好，且系初犯，可以宣告缓刑，决定对其适用缓刑。为保护公民的合法财产不受侵犯，综合考虑五被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，结合宽严相济的刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人孙烽皓犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币贰万伍仟元；二、被告人韦永志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币贰万元；三、被告人韦忠道犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币贰万元；四、被告人冯斌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币贰万元；五、被告人徐建武犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币壹万元；六、责令被告人韦忠道退赔被害人杨某1人民币壹万叁仟伍佰伍拾元；七、责令被告人韦忠道退赔被害人徐某人民币壹仟元；八、对作案工具扑克牌电子作弊器一部，予以没收。 韦永志上诉称，其认罪悔罪，主动退赃，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻、减轻处罚。 韦忠道上诉称，其系初犯，愿意退赔被害人的经济损失，请求二审法院依法改判并适用缓刑。 经二审审理查明，上诉人韦永志、韦忠道、原审被告人孙烽皓、冯斌、徐建武诈骗的犯罪事实和证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审经查证属实，本院予以确认并作为定案依据。 对于上诉人韦永志、韦忠道提出的上诉意见，经查，韦永志、韦忠道伙同他人多次对被害人实施诈骗，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院根据韦永志、韦忠道在共同犯罪中的地位作用，结合其具有坦白、认罪认罚等量刑情节，已在法定刑幅度内对韦永志、韦忠道予以从轻处罚，所作量刑并无不当。根据韦忠道的犯罪情节和悔罪表现，其不符合缓刑的法定条件，依法不适用缓刑。综上，上诉人韦永志、韦忠道提出的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人韦永志、韦忠道、原审被告人孙烽皓、冯斌、徐建武以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中孙烽皓、韦永志、韦忠道、冯斌诈骗数额巨大，徐建武诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘  宁 审 判 员 何  卫 审 判 员 欧阳广明 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 梁  聪 书 记 员 韦 秋 丽