湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1409号上诉人（原审原告）：湖南畅达电力建设有限公司。法定代表人：刘建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丙龙，男，该公司职工。委托诉讼代理人：廖泽洲，湖南宏法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：**琴，女，1999年3月26日出生.上诉人（原审被告）：曹XX，男，2006年10月24日出生。监护人：曹化文(曹艺斌之伯父)，男，1952年2月1日出生。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：段朝晖，资兴市大成法律服务所法律工作者。原审第三人：曹镇江，男，1979年8月13日出生。委托诉讼代理人：何华江，湖南宏法律师事务所律师。上诉人湖南畅达电力建设有限公司（以下简称畅达电力）与上诉人**琴、曹艺斌，原审第三人曹镇江劳动争议一案，双方均不服湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。畅达电力上诉请求：撤销原审判决并依法改判曹艺斌与**琴之父曹伟文与曹镇江存在劳务关系。事实与理由：原审判决认定畅达电力承担用工主体责任法律适用错误。畅达电力将承包国网湖南省电力有限公司资兴市供电分公司资兴市十千伏宁城线施工劳务发包给曹镇江并未违反法律的强制性规定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定是指建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该通知明确规定指的是建筑施工、矿山企业，而畅达电力不是建筑施工企业，将承包国网湖南省电力有限公司资兴市供电公司资兴市十千伏宁城线架线劳务发包给第三人不属于该通知所规定的建筑施工、矿山企业。且原审判决认定畅达电力承担用工主体责任超出了确认劳动关系的审理范畴，请求二审法院依法改判。**琴、曹艺斌上诉请求：撤销原判，改判确认畅达电力与曹伟文之间存在事实劳动关系；二审诉讼费用由畅达电力承担。事实与理由：曹伟文提供的劳动系畅达电力业务的组成部分，从事的也是该公司安排的有报酬的劳动。畅达电力将案涉工程转包给没有任何资质亦不具备用工主体资格的第三人曹镇江，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，应认定畅达电力与曹伟文之间存在事实劳动关系。曹伟文在工作现场死亡，应属于工亡。畅达电力辩称，一审判决除认定畅达电力承担用工主体责任有误外，其他事实认定和法律适用都是正确的。请求驳回**琴、曹艺斌的上诉。**琴、曹艺斌辩称，畅达电力的上诉理由不成立，曹伟文的死亡属于工伤。曹镇江述称，一审认定曹伟文与畅达电力不构成劳动关系是正确的，请求驳回上诉，维持原判。畅达电力向一审法院起诉请求：1．撤销资兴市劳动人事争议仲裁委员会资劳人仲案字[2019]第132号仲裁裁决书；2．判令**琴、曹艺斌的父亲曹伟文是与第三人曹镇江形成了劳务关系；3．本案案件受理费由**琴、曹艺斌承担。一审法院认定事实：畅达电力是自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围是电力工程、建筑工程、市政公用工程、地基基础工程、钢结构工程、城市及道路照明工程、防水防腐工程、保温工程、电子与智能化工程、建筑装修装饰工程、机电工程、建筑机电安装工程、计算机系统集成工程、安防工程、管道工程、通信工程施工及劳务承包；电力工程设计；建筑材料、电力器材销售；普通道路货物运输；机械设备租赁服务。畅达电力全权委托王丙龙以公司的名义，参与湖南省郴州市资兴市10千伏宁城线改造等工程的合同签订。2019年2月16日，畅达电力将所承包的资兴市10KV宁城线（杨木塘支线、仙桥支线、心田村、台前村）农网工程劳务发包给第三人曹镇江承包安装。2019年6月26日，曹伟文经人介绍到上述农网工程工地做工，从事农网线路安装工作，双方没有签订书面劳动合同，也未建立社会保险关系和缴纳社会保险费，口头约定做工260元/天，由第三人曹镇江支付劳动报酬。曹伟文自带做工的工具，在工地上的做工时间为7：00-11：30、15：00-19：00，一日三餐在工地上吃，晚上在工地上住宿，其工作时间由第三人曹镇江安排，住宿由第三人曹镇江提供。2019年7月4日18时许，曹伟文从电线杆上收工下来时，坐在地上身体不适而当场死亡。**琴、曹艺斌及其监护人因工伤保险待遇问题多次找畅达电力协商未果，遂向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认死者曹伟文与畅达电力之间存在事实劳动关系。资兴市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月20日作出资劳人仲案字[2019]第132号仲裁裁决书，裁决“共同申请人的父亲曹伟文系自然人曹镇江招用的劳动者，由被申请人畅达电力承担用工主体责任”。另查明，死者曹伟文系**琴、曹艺斌的父亲。一审法院认为，本案系劳动争议，争议焦点为畅达电力与死者曹伟文是否存在事实劳动关系，畅达电力是否应当承担用工主体责任。关于是否存在事实劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招工劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，对于劳动者与用工方之间未订立书面劳动合同情形下，认定双方是否存在事实劳动关系，除了双方主体适格及劳动者提供的劳动属于用人单位业务的组成部分之外，双方是否存在管理与被管理关系是判断劳动关系是否成立最基本、最重要的一个要件，劳动者不仅需要提供体力、智力等劳动义务，还要接受用人单位的管理，服从其安排，并严格遵守其规章制度。本案中，畅达电力将所承包的资兴市10千伏宁城线架线劳务发包给第三人，**琴、曹艺斌的父亲曹伟文经人介绍在该工地做工，其工作时间、食宿均由第三人安排，工资亦由第三人发放，畅达电力并没有对曹伟文进行管理，曹伟文的工作也不受原告公司规章制度的约束。故畅达电力与曹伟文之间不符合劳动关系的成立要件。关于畅达电力是否应当承担用工主体责任的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，畅达电力认为其不是建筑施工企业，涉案工程亦不是建筑施工，故不能依据该条要求其承担用工主体责任。一审法院认为，首先，从该条文的字面意思来看，该条规定的是“建筑施工、矿山企业等用人单位”，并没有限定是建筑施工、矿山企业；其次，从劳动和社会保障部出台该规定的目的来看，该条系对于工程（业务）非法转包后劳动者权利的保护。本案中，畅达电力虽然不是建筑施工企业，但其经营范围包括“电力工程、建筑工程”等，资兴市10千伏宁城线架线劳务亦需要特别的安全注意，畅达电力将该工程转包给没有任何资质亦不具备用工主体资格的第三人曹镇江，应当根据该条规定承担用工主体责任。另外，关于畅达电力请求撤销资劳人仲案字（2019）第132号仲裁裁决书的请求。因畅达电力已就该仲裁裁决书向一审法院提起了诉讼，故该仲裁裁决书当然不生效，无需判决撤销。综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、原告湖南畅达电力建设有限公司与被告**琴、曹艺斌之父曹伟文之间不存在事实劳动关系；二、驳回原告畅达电力的其他诉讼请求。案件受理费予以免收。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。争议焦点为畅达电力与死者曹伟文是否存在事实劳动关系及本案是否应审理畅达电力的用工主体责任问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，对于劳动者与用工方之间未订立书面劳动合同情形下，认定双方是否存在事实劳动关系，除了双方主体适格及劳动者提供的劳动属于用人单位业务的组成部分之外，双方是否存在管理与被管理关系是判断劳动关系是否成立的一个要件，劳动者不仅需要提供劳动，还要接受用人单位的管理，服从其安排，并严格遵守其规章制度。本案中，畅达电力将案涉工程劳务发包给曹镇江，曹伟文在该工地做工的工作时间、食宿均由曹镇江安排，工资亦由曹镇江发放，畅达电力并没有对曹伟文进行管理，曹伟文的工作也不受畅达电力规章制度的约束。故一审判决认定畅达电力与曹伟文之间不符合劳动关系的成立要件，处理正确。因本案系确认劳动关系的劳动争议，畅达电力是否应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定承担用工主体责任不属本案审理范围，相关权利主体可另循法律途径解决。一审法院在判决说理部分适用上述第四条规定进行阐述并认定畅达电力应承担用工主体责任超出本案审理范围，本院予以纠正。综上，**琴、曹艺斌的上诉请求不成立；畅达电力的上诉理由成立。一审判决适用法律虽有瑕疵，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 张九香审 判 员 廖 军二〇二〇年七月六日法官助理 李言琦书 记 员 聂莎莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。