新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终444号 上诉人（原审原告）：仲昭冬，男，1977年7月21日出生，汉族，住乌鲁木齐市。 上诉人（原审原告）：朱戈，男，1978年12月1日出生，汉族，住乌鲁木齐市。 上诉人（原审原告）：于福晨，男，1974年11月21日出生，汉族，住乌鲁木齐市。 共同委托诉讼代理人：董国福，新疆方舟律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：陈灵，新疆方舟律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：高建强，男，1974年8月21日出生，汉族，住吐鲁番市。 委托诉讼代理人：汤国华，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人仲昭冬、朱戈、于福晨因与被上诉人高建强合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2017）新2101民初1号民事判决向本院提起上诉，本院于2017年9月2日做出（2017）新21民终390号民事裁定，将本案发回吐鲁番市高昌区人民法院重新审理。2019年11月15日，吐鲁番市高昌区人民法院做出（2017）新2101民初2140号民事判决，上诉人仲昭冬、朱戈、于福晨不服判决，再次向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人仲昭冬、朱戈、于福晨的共同委托诉讼代理人董国福、陈灵，被上诉人高建强的委托诉讼代理人汤国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仲昭冬、朱戈、于福晨上诉请求：1、依法撤销新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌人民法院(2017)新2101民初2140号民事判决第三、四、五项。改判被上诉人高建强归还投资款131万元；2、判决被上诉人高建强赔偿经济损失17.28万元。3、判令被上诉人高建强支付违约金20万元。4、判令被上诉人高建强承担本案诉讼费用。事实和理由：一、(2017)新2101民初2140号判决对本案的基础合同《合作投资合同》和先履行附加合同《房产租赁合同》权利和义务、过错责任划分、损害后果承担认定不清。根据(2016)新民终589号民事判决书的认定，本案《合作投资协议》是仲昭冬、朱戈、于福晨、高建强四位合伙人的基础合同，而《房产租赁合同》是为履行《合作投资协议》签订的附加先履行合同。四位合伙人为履行《合伙投资协议》，由仲昭冬与高建强订立了《房产租赁合同》。所以只有履行了《房产租赁合同》，才有履行《合作投资协议》的可能。因此，本案应先查明《房产租赁合同》是否履行，未履行是谁的过错责任，产生的损害后果是什么谁应承担责任根据新疆维吾尔自治区吐鲁番市首信公证处的公证、吐鲁番市中级人民法院(2015)吐中民一初字第20号民事判决书和(2016)新21民初15号民事判决书查明的事实以及被上诉人高建强在给中天运会计事务所的《关于高建强对司法会计鉴定报告的异议》第一条第二款都证实了一个事实，被上诉人高建强至今未按《房产租赁合同》中双方约定完成上、下水管主管、电路进户、消防主管、消防水池及消防配套、电梯及中央空调的安装工程，导致租赁物不能满足基本的使用条件，致使《合作投资协议》未能履行。被上诉人高建强的行为已构成违约，应向仲昭冬、朱戈、于福晨赔偿己投入的房租费100万元，前期工程补偿款145万元以及加盟费17.28万元。二、(2017)新2101民初2140号民事判决程序违法。本案审理长达一年六个月，开庭后至审理终结前更换合议庭成员，合议庭成员对证据规则的适用不一致。三、对投资款余额分配无事实根据和法律依据。按照合伙投资盈余资产的分配原则，应对合伙人过错责任划分后再进行分配。仲昭冬、朱戈、于福晨无过错，对仲昭冬、朱戈、于福晨投资的300万元应全部返还，仲昭冬、朱戈、于福晨投资款所购的房屋以及高建强的借款归仲昭冬、朱戈、于福晨所有。而被上诉人高建强用实物投资的240万元，由于高建强在履行《房产租赁合同》时违约，而且145万元用于高建强房屋主体隔墙建筑费用。高建强收取100万元房租后仍然占用和使用该房屋，高建强即是违约人又是受益人，所以高建强应对245万元损失承担全部违约责任。高建强的投资额240万元和赔偿额245万元相抵后，应返还仲昭冬、朱戈、于福晨5万元，并赔偿酒店加盟费17.28万元元。四、一审判决存在漏判。根据庭审查明的事实，高建强从仲昭冬处拿走投资款320万元(仲昭冬和高建强均认可)，扣除高建强的还款70万元，购房款70万元，还剩180万元。其中根据中天运(新)普字第00171号司法会计签定报告结论载明。高建强借用仲昭冬、朱戈、于福晨的投资款112.5万元有高建强借据部分，未打借条的67.50万元。对于以上事实均未予审理和判决，导致遗漏诉讼请求和基本的案件事实认定。五、原判对解除合同的原因认定不清。原审判决认定双方协商一致解除，掩盖了高建强对违约责任的承担，所以一审判决对解除合同的原因认定错误。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，应当依法撤销改判。 高建强辩称，三上诉人要求我返还131万元借款并赔偿20万元违约金、17.28万元酒店加盟费，我不认可。签订《房产租赁合同》、《合作投资协议》后，我已按约定交付房屋，我一共投资了245万元，三上诉人给我也出具了收到投资款245万元的收据。根据约定，每年应当向我支付100万元的租金，三上诉人共欠我五年的租金500万元。原一审中，我曾提出反诉，因未在规定期限内缴纳反诉费，原一审法院未予受理。三上诉人认为我没有安装电梯构成违约，按照约定我提供的电梯是观光电梯，若在装修前完成会造成损坏，所以约定在酒店经营前安装完毕，不是没有安装。三上诉人由于变更加盟酒店，增加酒店装修支出，因资金问题致使酒店的后续装修无法继续，应自行承担加盟费的损失。关于借款的问题，三上诉人的投资款都交到合伙账户上，每次合伙支出都是由我先以借条的形式借出，再用票据予以冲减。我借的每一笔钱都用在了合伙购置房产、酒店装修等支出上。本案一审作为证据的司法会计鉴定报告未对酒店装修算进去，在一审中曾提出异议。请求二审依法驳回上诉，维持原判。 仲昭冬、朱戈、于福晨向一审法院起诉请求：1．解除原告仲昭冬与被告高建强于2013年6月12日签订的《房产租赁合同》；2．解除原、被告于2013年7月签订的《合作投资协议》；3．被告向三原告归还投资款131万元；4．被告向三原告赔偿城市便捷酒店加盟费17.28万元。5、判令由被告承担评估鉴定费用。 一审法院认定事实： 1、2013年6月12日，原告仲昭冬作为乙方与作为甲方的被告高建强签订《房产租赁合同》。其中约定：甲方将坐落于吐鲁番市高昌路文化广场西侧“玖久康乐城”商业楼其中一层酒店专用厅及楼梯通道约150㎡、二层、三层面积约2900㎡的房产租赁给乙方使用；租赁期限自2013年10月1日起至2033年9月30日止。甲方租赁给乙方使用的房产，由乙方用于酒店及酒店配套设施进行自主经营使用。前五年每年租金100万元，每五年递增8万元，即租赁期第6-10年，每年房租为108万元，第11-15年每年房租为116万元，第16-20年每年房租为124万元。付款方式为：分期付款，第一期于2013年6月30日之前交纳第一年租金100万元（即2013年10月1日-2014年9月30日），第二年租金于2013年12月31日前缴纳，金额为100万元……；甲方应于2013年6月18日（交房日）前向乙方交付该房屋；甲方交付给乙方的房产由乙方自行装修，甲方提供给乙方使用的配套设施、设备（上下水主管、电路进户、消防主管、消防水池及消防配套设施、电梯及中央空调）由乙方负责租赁区域内的配套设施维护并保养，不包括整楼使用的消防及中央空调主体设备；因甲方违反合同约定承诺或其他非乙方原因出现阻碍事由，致使乙方无法正常装修施工或不能按照本合同约定目的正常对外经营的，乙方应当及时书面通知甲方。在阻碍事由存续期间，甲方免收乙方租金（如为免租期或开业准备期则该期限顺延），如因甲方原因导致的，甲方还应赔偿乙方遭受的相关损失。遇上述情况，自乙方书面通知甲方之日起满10日，甲方仍未解决的，乙方有权解除合同，甲方应退还乙方已支付的款项，并支付等同于合同当年租金的违约金，以及赔偿乙方因此而造成的全部经济损失。甲乙双方各自的债权债务双方各自承担，相互不得影响。 租赁合同签订数天后，原、被告四人又就共同投资经营酒店又签订了一份《合作投资协议》。其中约定共投资600万元，投资比例为：高建强投入240万元，占比40％；仲昭冬投入150万元，占比25％；朱戈投入102万元，占比17％；于福晨投入48万元，占比8％。投资各方承担以下义务：投资各方的投资款在租房合同签订后五日内一次性到位；各股东或董事应无条件服从董事会决定，并完成董事会的决议工作；本协议签订后不得中途退股；各股东或董事对其委派的工作人员的行为及行为后果负责，经公司的安排确定工作岗位后，未经董事长或总经理同意，不得擅自撤离工作岗位；工作表现不符合公司要求的，公司可直接给予开除处理。主要分工：（一）选举高建强出任公司董事长，选举仲昭冬、朱戈、于福晨出任公司常务董事，对公司全体股东负责；负责召开董事会议，根据董事会议把握公司整体运营规划和方向，决定经营方针、投资计划、报酬、利润和分配，本协议的终止清算等较大事务；（二）选举仲昭冬出任公司总经理，根据董事会决定和董事长安排，主持公司的全面工作及人事规划，认真贯彻、执行和落实公司的各项决定，制定公司发展规划及实施细则与具体工作方案，全力支持和配合董事长的工作，负责与格林豪泰酒店管理集团签订加盟合同。设立联名账户×××，户名为“仲昭冬、朱戈”。 2、2014年3月11日，原、被告四人签订一份账目明细单，载明：总投资款为600万元，实收到现金投入295万元，非现金投入245万元，计540万元，明细如下：高建强投入共245万为非现金投入，其中房租为100万，原酒店工程款145万。均已开收据。仲昭冬投入共150万元（现金）、朱戈投入共102万元（现金）、于福晨投入共48万元（现金）。总支出明细如下：西域丽都商铺90万元，全款购房。房证已为（仲）（230平方）广汇路地下室商铺220平方，37万元，未过户，已有合同与收条。平安小区100平方住宅，24万元未过户，已有合同与收条。地税局小区住宅，87平方，20万元，产证为（仲）。高建强借款95万元、城市便捷加盟费用172800元。合计：283.28万元。现金余额为111000元。 3、2014年6月20日，原告仲昭冬作为乙方与作为甲方的被告签订了《房产租赁合同补充协议一》。主要内容为：“甲乙双方已于2013年6月12日签订房产租赁合同（以下简称原合同），现双方就原合同履行相关事宜，达成本补充协议如下：1．根据原合同第3条约定，经甲乙双方协商一致，起租日变更为从2014年9月1日开始计算。租赁期限相应顺延仍为20年。2．由甲方提供的楼体外立面、电梯、中央空调须在乙方开业营业日前施工完毕，并能正常使用。如在乙方开业前以上三方面工作未完成，则租期顺延至以上设施完成日”。 4、2014年11月10日，原告仲昭冬通过顺丰速运向被告送达《房产租赁合同配套设施、设备完善通知书》，通知书内容为：“根据你、我双方于2013年6月12日签订的《房产租赁合同》中的第4.3条约定，我方于2014年7月24日已向你方通知，在10日内（即2014年8月4日前）完善第4.3条约定的配套设施、设备，但你方至今未完善。现我方再次向你通知，限你在2014年11月13日前完善合同中第4．3条约定的配套设施、设备（上下水主管、电路入户、消防主管、消防水池及消防配套设施、电梯及中央空调）。如你方未按我方通知履行义务，我方将解除《房产租赁合同》，并要求你方退还我方已支付的100万元房租及利息、酒店前期补偿款145万元及利息，并支付100万元的违约金，以及赔偿我方因此造成的全部经济损失。”从实际上看，该通知是原告向人民法院提起了民事诉讼后发出的（高院判决书显示起诉时间为2014年3月9日）。 5、2014年12月4日，新疆维吾尔自治区吐鲁番市首信公证处受原告仲昭冬申请，对位于涉案商业楼内一楼大厅、二楼、三楼、大楼楼顶、大楼地下室的配套设施、设备的现状进行保全证据公证。做出（2014）新吐首证字第2672号公证书。其中载明：来到现场，见该大楼大门左右有两个直通顶楼的钢制框剪；进入大楼一层大厅，该大厅右面墙体上有两个电表箱，电表箱内均无任何设备及电表；从一楼大厅正对的铁制楼梯上至搭建的一楼平台，见平台上搁置有铁皮风道；通过平台上二楼楼梯，见二楼通往三楼的楼梯平台的墙角的铁制管道没有阀门；上到二楼，靠近楼梯的一个过道墙上有一个电表箱，电表箱内无电表也无任何设备，二楼地下散落着铁皮风道，整个二楼、三楼的楼顶架设了部分铁皮风道，风道未全部链接在一起，二楼、三楼所有房间内水、电均未连接，大部分房间有中央空调的风机。从三楼一个铁梯子上到大楼的楼顶，见楼顶上散落着建筑材料、砂石和石块。 6、2019年8月29日，应原告申请对其与被告在合伙筹备期间的实际出资和为合伙事宜实际支出费用及被告借用原告的资金情况进行审计，中天运会计师事务所做出中天运（新）［2019］普字第00171号司法会计鉴定报告，鉴定结论载明：（一）原、被告双方在合伙筹备期间的实际出资为540万元，原、被告四人均已按照合作投资协议完成了约定的投资义务，即原告仲昭冬完成了150万元的投资义务、原告朱戈完成了102万元的投资义务、原告于福晨完成了48万元的投资义务、被告完成了240万元的投资义务；（二）原、被告双方为合伙事宜实际支付的费用为436.28万元；（三）被告借用原告资金共计112.5万元。为此原告支付审计费5万元。 一审法院认为，三原告与被告是合伙经营关系，《房产租赁合同》虽由原告仲昭冬与被告签订，但在签订该租房合同时其他合伙人知道承租该房屋是为了合伙经营酒店，房屋租赁实属是《合作投资协议》的合伙经营项目之一。该租赁行为已成为合伙经营酒店的一部分。合伙经营的特征是共同经营、共负盈亏。一、关于原告仲昭冬要求解除其与被告于2013年6月12日签订的《房产租赁合同》，被告同意，且根据目前客观情况，双方已无履行可能性，一审法院准予；二、关于原告要求解除双方于2013年7月签订的《合作投资协议》，被告同意，同样根据目前客观情况，双方已无履行可能性，一审法院准予；三、关于原告要求被告归还投资款131万元，根据中天运（新）［2019］普字第00171号司法会计鉴定报告载明的鉴定结论：（一）原、被告双方在合伙筹备期间的实际出资为540万元，原、被告四人均已按照合作投资协议完成了约定的投资义务；（二）原、被告双方为合伙事宜实际支付的费用为436.28万元。故合伙出资还余103.72万元，如上所述，合作投资协议已解除，剩余出资款在约定不明或无约定情况下，公平起见按出资比例进行分配。结合本案，三原告均是资金出资，被告系实物出资，而在合伙事宜履行过程中均是资金支付，依据鉴定结论来看，资金已用尽，经计算三原告的出资占总出资比例的56％，故被告应归还三原告投资款103.72万元×56％=58.0832万元；四、关于原告要求被告赔偿城市便捷酒店加盟费用17.28万元，司法会计鉴定中，该费用已计算在合伙事宜实际支付的费用中，故对于原告的该请求，原审法院不予支持；五、鉴定是由原告向法院申请并预交审计费5万元，本案系合伙纠纷。该费用按比例承担较为公平，即被告承担5万×44％=2.2万。此外，庭审中，被告提出中天运会计师事务所签名注册会计师与对方当事人事前有沟通，该行为违反执业纪律。退一步，即使如被告所述，但其在2019年8月19日知悉该情况，截至2019年11月7日，时隔2个多月，未向中天运会计师事务所及其主管部门等反映。2019年11月13日，被告委托诉讼代理人通过电话告知原审法院，其在2019年11月7日过后，已去新疆注册会计师协会反映该情况，但该协会不予处理且未给书面答复。故在被告仅有微信语言记录，而无中天运会计师事务所及相应职权部门查明后有处理意见等其它证据的情况下，原审法院对被告该意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告仲昭冬与被告高建强于2013年6月12日签订的《房产租赁合同》；二、解除原告仲昭冬、朱戈、于福晨与被告高建强签订的《合作投资协议》；三、被告高建强于判决生效后三日内向原告仲昭冬、朱戈、于福晨归还投资款58.0832万元；四、被告高建强于判决生效后三日内向原告仲昭冬、朱戈、于福晨支付垫付的审计费2.2万元；五、驳回原告仲昭冬、朱戈、于福晨的其它诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院二审另查明：2013年6月12日，高建强与仲昭冬签订《房产租赁合同》后，按照合伙协议，高建强作为出租人及合伙人以第一年应收租金100万元和145万元房屋前期装修补偿款以平账的方式抵交了240万元合伙投资，仲昭冬将245万元中剩余的5万元支付给了高建强。平账后，仲昭冬作为合作投资款联名账户负责人，于2013年7月18日向高建强出具了一张收据，内容为：酒店投资资金（合作投资入股金）240万元。高建强的妻子朱宗梅于同日向仲昭冬出具了一张收据，内容为：今收到仲昭冬酒店前期补偿款145万元、房屋租金100万元。 本院认为，二审期间，三上诉人与被上诉人高建强就一审判决解除《房屋租赁合同》《投资合作协议》均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人仲昭冬、朱戈、于福晨要求被上诉人高建强返还投资款131万元、赔偿城市便捷酒店加盟费17.28万元、司法鉴定费5万元有无事实和法律依据，是否予以支持。 针对上述争议事实，本院分析认定如下： 首先，本案仲昭冬、朱戈、于福晨、高建强四人均认可《房产租赁合同》系为履行《合伙投资协议》，合伙筹建、经营酒店而签订，两个《协议》不可分割。其次，高建强、仲昭冬、朱戈、于福晨均认可以仲昭冬应向高建强支付的第一期房屋租金100万元、前期工程补偿款（装修款）145万元折抵高建强在《合作投资协议》中约定的“高建强投入240万元”，仲昭冬在折抵后实际仅向高建强支付了245万元中剩余的5万元前期工程补偿款的事实。高建强的妻子朱宗梅亦向仲昭冬出具了收到酒店前期补偿款145万元、房屋租金100万元的收据。故从实际履行方式可以认定《房屋租赁合同》和《合作投资协议》已得到同时履行。对高建强以应收房屋租金、前期工程补偿款折抵其应交纳的合作投资款的事实双方均予以认可。 再次，就本案而言，本案当事人虽然在签订的《合作投资协议》中约定合伙投资的项目为格林豪泰酒店，但根据已查明的事实和当事人陈述，因资金不足，实际加盟的酒店为城市便捷酒店，并为此支付17.28万元加盟费。该酒店亦为中国连锁酒店品牌，不仅要求资金充足，而且在装修标准和规格上均有较高要求。而根据中天运会计师事务所新疆分所做出的中天运（新）[2019]普字第00171号司法会计鉴定报告：高建强、仲昭冬、朱戈、于福晨在合伙筹备期间的实际出资为540万元。仲昭冬投入150万元、朱戈投入102万元、于福晨投入48万元、高建强投入240万元。其中，现金投资300万元。四人均已按照合作投资协议完成了约定的投资义务。根据司法审计鉴定报告中认定的各方当事人实际投资，高建强在合伙中投资占比为44%、三上诉人投资占比为56%。从资金的使用情况来看，合伙存续期间，合伙人未按协议约定管理和支配投资款，建立规范账目。合伙投资的现金实际用于购买住房和商铺支出171万元、支付酒店加盟费17.28万元、装修款3万元，以5万元货币支付的形式折抵了240万元的第一期房屋租金和前期工程补偿款。综上可知，合伙实际使用资金171万元+17.28万元+3万元+5万元=196.28万元，实际支出和应支出费用已超过现金投资，合伙投资已经用尽，丧失继续合作的基础。《合作投资协议》亦未就后续资金问题作出约定，从而直接影响了合伙协议的履行，合伙经营目的已不能实现。对此，各合伙人均存在过错。故本院认为，三上诉人以高建强迟延交房构成根本违约为由要求高建强赔偿酒店加盟费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，针对20万元违约金上诉主张的问题。因三上诉人在原一审的诉讼请求中未就20万违约金问题提出诉讼主张，对于该项上诉主张，本院不予审查。 针对合伙解除后实际支出费用的承担及剩余资金的分配问题。根据《民通意见》第55条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理有书面协议的，按照协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，在上诉人与被上诉人签订的《合作投资协议》第三条第一款第五项就协议终止进行了明确约定，由投资各方按照实际情况（投资金额）分得剩余财产。对当事人各方来说，《协议》是合伙人共同制定的，因此在对合伙财产的处理上，有约定的从约定。本案中，高建强通过借款方式收回了第一期租金100万元，实物投资的房屋前期补偿款因酒店未实际经营，在后续装修停滞后，该房屋一直由高建强实际占有使用，购买的房屋及商铺亦由三上诉人实际占有和使用。故本案不存在合伙解除后返还实物投资和继续支付后续房屋租金的问题。二审期间，高建强虽提出合伙资产增值的问题，但经审理查明，高建强在一审法院委托审计及对司法审计鉴定报告的质证过程中，曾要求对酒店装修费进行鉴定，并将合伙资产增值列入新增合伙财产，但经一审法院释明、催缴，其未按规定预交鉴定费，并提供相关实质性证据，司法鉴定部门对上述项目未予认定。一审中，高建强亦未提出反诉。故本院对高建强二审抗辩主张不予采纳。各方当事人亦未举证证明合伙经营期间存在盈利。故，一审法院根据司法审计鉴定报告，认定合伙剩余资金为540万元-436.28万元=103.72万元，并按照三合伙人在合伙投资中的占比比，判令高建强向三合伙人返还103.72万元*56%=58.0832万元投资款并无不当。 综上所述，仲昭冬、朱戈、于福晨三上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18145元，由上诉人仲昭冬、朱戈、于福晨承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张      斌 审 判 员 郭   照   玲 审 判 员 南      斐 二〇二〇年七月十五日 （法官助理  陈  方 ） 书 记 员 地里胡玛·马尔旦