天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终430号上诉人（原审被告）：天津市青龙建筑安装工程有限公司，住所地天津市津南区长青科贸园区。法定代表人：赵立兴，董事长。委托诉讼代理人：宋长缨，北京康达（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳嘉伟，北京康达（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉年华（天津）国际有限公司，住所地天津经济技术开发区黄海路118号。法定代表人：萧淑蕊，董事长。委托诉讼代理人：张鑫，天津德水律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘元杰，天津德水律师事务所律师。原审第三人：中长卓永（天津）投资发展有限公司，住所地天津市河西区解放南路315号301-302室。法定代表人：吴杰，执行董事。原审第三人：杨占考，男，1961年11月13日出生，汉族，住河北省定州市。委托诉讼代理人：贺金威，天津张盈律师事务所律师。上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司（以下简称青龙公司）因与被上诉人嘉年华（天津）国际有限公司（以下简称嘉年华公司）及原审第三人中长卓永（天津）投资发展有限公司（以下简称中长卓永公司）、杨占考建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2017）津02民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青龙公司的委托诉讼代理人靳嘉伟，被上诉人嘉年华公司的委托诉讼代理人张鑫，原审第三人杨占考的委托诉讼代理人贺金威到庭参加了诉讼。原审第三人中长卓永公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。青龙公司上诉请求：1．请求依法撤销（2017）津02民初618号民事判决，改判驳回嘉年华公司对青龙公司的诉讼请求；2．请求判令嘉年华公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1．一审法院审理认定青龙公司与嘉年华公司签订的《建设工程施工合同》及《＜建设工程施工合同＞补充协议》有效是错误的。上述施工合同及补充协议系中长卓永公司借用青龙公司资质与嘉年华公司签订的，应属无效。2．一审法院认定青龙公司存在违约行为属于认定事实错误。中长卓永公司为涉诉工程的实际承包人，青龙公司仅是协助出具相关文件资料和协助各方施工。嘉年华公司与实际承包人中长卓永公司之间形成事实上的承发包合同关系，双方互为合同的相对方，青龙公司不应承担任何责任。3．在施工合同无效的前提下，判决青龙公司承担违约责任不妥。青龙公司认为，即使在一审法院判定青龙公司与嘉年华公司之间签订的《建设工程施工合同》及《＜建设工程施工合同＞补充协议》有效，青龙公司存在违约行为，应当承担违约责任的基础上，一审法院判定青龙公司支付违约金1,050万元亦属于违约责任认定过高，应当予以调整。嘉年华公司辩称，一审法院认定事实清晰准确。嘉年华公司与青龙公司签订施工合同后，在2013年6月19日经过开发区建设工程管理中心的合同备案，该合同真实有效。合同签订后，青龙公司实际履行合同义务，有双方往来文件和付款凭证作证。青龙公司先后在2014年9月20日出具施工进度计划，在2014年9月28日出具付款申请，在2015年1月19日出具竣工日期承诺，及收取工程款后出具12份收据和建筑业统一发票2份，可见青龙公司是实际的合同相对方。一审法院在合理范围内，对青龙公司的违约责任进行了调整，具体数额不应再做调整。杨占考述称，一审法院判决事实清楚、适用法律正确，应当维持原判。嘉年华公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令青龙公司向嘉年华公司支付工期延误违约金至工期实际竣工之日止（2015年5月1日起至2017年8月1日共823天，违约金合计8，230万元）；2．本案全部诉讼费用由青龙公司承担。一审法院认定事实：2013年3月24日，嘉年华公司（发包方/项目方）与第三人中长卓永公司（承包方/代建方）签订了《融资代建协议书》，该合同约定嘉年华公司需要建设65651平方米的工业园区，向中长卓永公司融资，中长卓永公司同意为嘉年华公司该项目提供全部建设资金，并由中长卓永公司指定中建一局控股公司相关单位（其必须具有特级建筑资质）管理队伍进行管理。嘉年华公司支付融资期间的利息。代建方的代建工程签约方（代建方指定的施工单位）必须具备施工一级及以上资质。该项目工程名称是：1．嘉年华公司工业改扩建项目；2．甘地特（天津）糖果有限公司。地点分别是天津市开发区黄海路118号、天津空港物流加工区环湖西路95号。嘉年华公司工业改扩建项目工程内容是：一期建筑面积约39000平方米。开工日期：开工许可证下达后7天内开工，2013年11月30日封顶。合同价款包死价格单价1,900元/平米。第一期融资约8,000万元，本项目主体工程完成50%即本项目首批开工的四个主体工程第四层楼浇灌完工后，再建设的工程量投入计为融资本金并开始计算融资期限及利息，至项目支付完全部融资款为止。融资利息按年息12%计算。同日，中长卓永公司（代建方/承包方）与天津市青龙建筑安装工程有限公司宏坤分公司（以下简称“宏坤分公司”施工企业）、杨占考（扩大劳务分包方）三方签订了《扩大劳务分包协议书》，约定嘉年华公司需要建设65651平方米的工业园区（一期39000平方米）向中长卓永公司融资，中长卓永公司指定宏坤分公司为施工单位。杨占考在天津市建筑市场长期承建劳务业务，长达二十几年具有很强的专业知识，现要求扩大劳务分包承揽嘉年华国际一期约39000平方米工程，因此订立本合同，工程名称：嘉年华公司工业改扩建项目一期，地点天津市开发区黄海路118号，资金来源自筹，工程范围：土建（不含地下桩基部分）与安装、给排水、采暖、电气（不含空调系统、电梯）、消防、各种管线安装。建筑包死价格单价1,650元/平方米。工程款支付约定：本项目一次结构完成30日内，支付工程款总价款的40%，竣工验收合格30日内付至总工程款的80%，余款在竣工验收合格后90天内付清（5%的质量保证金依据国家规定的执行，质保期满30天内付清）。本协议签订后5日内，扩大劳务分包方需向发包人提供200万元的质量保证金（在主体验收合格后15天内返还100万元，竣工验收合格15天内返还100万元）。2013年5月10日，嘉年华公司作为发包人、青龙公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：嘉年华（天津）国际有限公司工业改扩建工程；工程地点：天津市开发区黄海路118号；工程内容：嘉年华（天津）国际有限公司工业改扩建工程。承包范围：土建（不含顶层的零层板及造型，不含地下及桩基部分），与安装、给排水、采暖、电器（不含空调系统、电梯系统及设备）、消防、各种管线安装，具体详见建设单位所发图纸及工程量清单（施工用水、电另行计费：施工图纸以外的所有内容均由发包人另行承担）。合同价款6,300万元。开工时间2013年5月10日，竣工时间2013年11月30日。该合同的《专用条款》约定本合同价款采用固定价格合同方式确定；工程款支付方式和时间：发包人每月按承包人已完成工程量，每月25日拨付工程进度款的80%。主体工程验收合格完毕发包人根据确认的竣工结算报告支付工程竣工结算款95%的工程款，保留5%的质量保证金，质保期满后15日付清。另附件《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期：1.基础设施工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。双方约定工期顺延的其他情况。如因承包人原因造成工程工期延误，每逾期一天，承包人向发包人支付100,000元人民币的违约金。造成损失还需承担赔偿责任。非承包人原因造成的工期延误工期顺延。嘉年华公司与青龙公司于2013年7月31日签订《补充协议》，对2013年5月10日签订的建设工程施工合同补充如下内容：主体封顶时间2013年12月10日，包死价格单价1,900元/平米，工程款支付：建筑工程全部封顶且双方确认后，付至完成工程量的50%；双方于工程竣工后三个月内进行结算完毕，且建筑工程验收合格并取得相关全部验收合格证书交予甲方，付结算价的75%；余款25%其中5%质量保证金，按国家规定保修期满且工程无质量问题后付清，剩余20%自结算完毕之日起两年内付清，并以12%的年息计息。同日，即2013年7月31日，嘉年华公司（甲方）与第三人（乙方）签订了《终止协议书—终止》，双方一致同意终止2013年3月24日签订的《融资代建协议》及以前签署的一切法律文件，工程建设变更事项双方同意由甲方与工程建设实际承包方天津市青龙建筑安装工程有限公司另行签订建设工程施工合同补充协议明确约定。2014年9月17日，青龙公司作为甲方，第三人中长卓永公司作为乙方，杨占考作为丙方三方签订《协议书》，该协议约定：甲方与丙方于本协议书生效后，直接就嘉年华项目订立分包合同书，由丙方承建甲方施工的嘉年华项目。同时乙方与丙方订立的《扩大劳务分包协议书》终止。甲、丙双方订立分包合同书，合同总金额以单价1,650元/平方米包死价格，按照实际面积结算。丙方已完成的施工变更签证内容由甲方丙方与建设方另行结算（回填及配碎石增项归乙方所有），款项扣除税费及管理费后直接付给丙方。甲方与嘉年华签订的《补充协议》约定工程按单价1,900元/平方米结算，该价格与单价1,650元/平方米的差额部分归乙方所有，三方均无争议。乙方与丙方就2014年9月1日之前嘉年华工地拨付的工程款存在差额分歧，由甲方协调并处理差额问题。丙方承担工程开工之日起的全部水电费用，该部分费用可从应付丙方的工程款中直接扣除。已支付的农民工工资保证金，由甲、丙方出具相关文件及资料，在工程完工时退还丙方，作为工程款。丙方确认已收到乙方支付的2,450万元工程款，一期剩余工程及工程款丙方均与甲方存在合同关系，与乙方无关。乙方不承担已完成工程质量及未完成工程的任何责任，丙方对全部工程质量负责。乙方交付的250万元保证金在嘉年华公司退还甲方时，待甲方收到交付嘉年华公司250万元保证金时，退还乙方交付的150万元保证金。退还丙方交付的100万保证金。2014年9月29日，青龙公司向嘉年华公司出具总进度计划表，承诺涉诉工程于2014年12月17日前竣工；2014年9月28日，青龙公司向嘉年华公司出具工程款支付申请，确认存在工期延误的事实；2014年10月15日，青龙公司向嘉年华公司出具工作联系单，承诺涉诉工程在2014年12月20日前竣工；2015年1月19日，青龙公司向嘉年华公司出具保证函，承诺涉诉工程在2015年4月30日前竣工。再查，嘉年华公司向法庭提交的付款凭证载明嘉年华公司向青龙公司及宏坤分公司支付工程款，青龙公司于2013年12月30日、2015年2月2日开具建安发票载明“工程款”3，300万元、610万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.嘉年华公司与青龙公司之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》效力的确定；2.青龙公司是否存在违约行为，如存在违约行为，违约责任的确定。嘉年华公司作为嘉年华项目工程的发包方，青龙公司系嘉年华项目工程的总承包方，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。青龙公司主张涉诉合同系第三人中长卓永公司借用该公司资质与嘉年华公司签订，第三人中长卓永公司应为涉诉工程的实际承包人，合同应属无效，对此，根据在案证据显示，2013年3月24日，嘉年华公司与第三人中长卓永公司虽签订了《融资代建协议书》，但双方已于2013年7月31日签订了《终止协议书—终止》，双方一致同意终止2013年3月24日签订的《融资代建协议》及以前签署的一切法律文件，工程建设变更事项双方同意由甲方（嘉年华公司）与工程建设实际承包方青龙公司另行签订建设工程施工合同补充协议，青龙公司与嘉年华公司同日签订了《补充协议》，并明确了双方的权利义务。故，青龙公司以中长卓永公司借用其资质与嘉年华公司签订上述合同及补充协议并主张上述合同及补充协议无效，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。在嘉年华公司与青龙公司签订合同及补充协议后，嘉年华公司依合同约定已向青龙公司支付工程进度款39,100,000元，履行了付款义务，但涉诉工程存在延误情形，经嘉年华公司多次催促，青龙公司在2015年1月19日向嘉年华公司出具保证函，承诺在2015年4月30日前竣工，但至今涉诉工程尚未竣工，青龙公司延误工期的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。根据双方合同约定，如因承包人原因造成工程工期延误，每逾期一天，承包人向发包人支付100,000元人民币的违约金。造成损失还需承担赔偿责任。青龙公司主张违约责任过高，请求法院予以调整。对此，一审法院综合考虑双方合同签订情况、履行情况、嘉年华公司的客观损失以及青龙公司的过错程度，酌定青龙公司向嘉年华公司支付违约金为10,500,000元。对嘉年华公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告天津市青龙建筑安装工程有限公司支付原告嘉年华(天津)国际有限公司违约金10,500,000元；二、驳回原告嘉年华(天津)国际有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费453,300元，由原告嘉年华(天津)国际有限公司负担394,371元，被告天津市青龙建筑安装工程有限公司负担58,929元。”二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，主要的争议焦点问题是：《建设工程施工合同》及《补充协议》效力及青龙公司承担的违约金数额是否过高的问题。嘉年华公司作为嘉年华项目工程的发包方，青龙公司系嘉年华项目工程的总承包方，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系其真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。青龙公司上诉主张涉诉合同系中长卓永公司借用该公司资质与嘉年华公司签订，中长卓永公司应为涉诉工程的实际承包人，施工合同应属无效合同。一审法院根据审理查明的事实，结合在案证据，认为青龙公司提出的中长卓永公司借用其资质与嘉年华公司签订上述合同及补充协议并主张上述合同及补充协议无效，缺乏事实及法律依据，未支持青龙公司的诉讼主张是正确的，应予以维持。关于青龙公司承担的违约金数额是否过高的问题。嘉年华公司与青龙公司签订施工合同及补充协议后，嘉年华公司依合同约定已向青龙公司支付工程进度款3，910万元，履行了付款义务。青龙公司未按照合同约定的竣工日期完成工程施工，在嘉年华公司多次催促下，青龙公司向嘉年华公司出具保证函，承诺在2015年4月30日前竣工，但至本案成讼期间涉诉工程尚未竣工，青龙公司延误工期的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。一审法院根据本案审理查明的事实和对证据的综合分析判断，结合双方当事人的合同约定、嘉年华公司的客观损失以及青龙公司的过错程度，酌情做出青龙公司向嘉年华公司承担1，050万元违约金的认定，是准确的，应予维持。青龙公司主张违约责任过高要求调整的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，青龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84,800元，由上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 涛审判员 左 楠审判员 丁 琪二〇二〇年七月八日书记员 张雪男书记员 曹 淳