江西省寻乌县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0734刑再1号原审公诉机关江西省寻乌县人民检察院。原审被告人李其红，曾用名李基红，绰号“黄牛”，男，1977年6月26日出生，汉族，初中文化，农民，住江西省赣州市寻乌县留车镇陂××村。因犯盗窃罪，于2003年4月5日被广东省梅县人民法院判处有期徒刑五年，于2008年6月21日刑满释放。因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2010年10月28日被广东省梅州市梅江区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币12000元。因犯非法采矿罪，于2015年6月16日被寻乌县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币50000元，于2015年10月10日刑满释放。因犯包庇罪，于2019年9月27日被寻乌县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2020年2月19日刑满释放并被寻乌县人民法院决定取保候审至今。原审被告人李其红犯非法采矿罪一案，本院于2015年6月16日作出（2015）寻刑初字第4号刑事判决，判决李其红有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币50000元。该判决已发生法律效力。2020年2月25日江西省赣州市人民检察院认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，量刑不当，以赣市检一部审刑抗[2020]1号刑事抗诉书提出抗诉。2020年3月30日江西省赣州市中级人民法院以（2020）赣07刑抗1号再审决定书决定指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。2020年4月20日本院启动再审程序立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。寻乌县人民检察院指派检察员古江林出庭支持公诉，被告人李其红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：2014年1月28日，“王其峰”（另案处理）通过被告人李其红租赁李某1等人位于寻乌县留车镇陂××村正坑小组石牙窝的自留山。随后，“王其峰”在未取得采矿许可证的情况下，采用原地浸矿的方式开采稀土，雇请被告人李其红负责日常管理及协调处理纠纷，生产期间该矿被捣毁停产。2014年7月间，被告人李其红在未取得采矿许可证的情况下，雇请民工邝振军、潘某等人擅自在寻乌县留车镇陂××村正坑小组石牙窝李某1等人自留山采用原地浸矿的方式开采稀土，并将生产的稀土销售给他人。经江西省国土资源厅作出鉴定，被告人李其红等人非法开采稀土造成稀土资源破坏3.02吨，价格141667元／吨，非法采矿造成的矿产资源破坏价值为427834.34元。2014年8月10日，寻乌县公安局将被告人李其红传唤归案。认定上述事实的证据有：1、书证（1）接受刑事案件登记表，证明案件来源于2014年8月10日，寻乌县矿产资源管理局移送案件后寻乌县公安局立案侦查。（2）矿产资源涉嫌犯罪案件移送书、证明，证明寻乌县矿产资源管理局将李其红非法开采稀土案移送至寻乌县公安局，李其红在寻乌县留车镇陂××村正坑小组石牙窝李某1等人自留山采用原地浸矿工艺非法开采稀土的行为属于非法采矿和造成矿产资源破坏。（3）李其红等人非法开采稀土造成矿产资源破坏价值的资源储量调查情况、现场勘测笔录，证明经寻乌县矿产资源管理局调查破坏矿产资源价值22.5万元。（4）被告人李其红归案情况说明，证明被告人李其红于2014年8月10日由寻乌县公安局传唤归案。（5）林权证、租山协议，证明王其峰租赁李某1等人位于寻乌县留车镇陂××村正坑小组石牙窝的自留山，用于开采稀土。（6）情况说明，证明目前无法核实王其峰的真实身份。（7）规劝信、寻乌县看守所值班记录、犯罪嫌疑人刘某2归案情况说明、讯问笔录、拘留证、取保决定书，证明被告人李其红于2014年9月15日交给律师王某一封规劝信，王某交给寻乌县公安局核实后，转交故意伤害犯罪嫌疑人刘某2，刘某2于同日到公安机关投案自首，尔后被采取强制措施。（8）刑事判决书，证明被告人李其红具有前科。（9）身份证明，证明被告人具有完全刑事责任能力，应负刑事责任。2、证人证言（1）证人邝振军的证言，证实被告人李其红于2014年7月份叫他帮忙在留车镇陂××村正坑小组石牙窝矿点收稀土尾水，平时他负责杂工和协助管理工作，他叫了邝俊英、刘某3、潘某一起做工，李其红后来叫了二个定南人帮忙做事，他们采取原地浸矿方式开采稀土的事实。（2）证人邝俊英、周某、赖某1、潘某、刘某3的证言，证实他们帮被告人打工，在留车镇陂××村正坑小组石牙窝矿点收稀土尾水，其中被告人钟贤仁（叫包二）是老板，负责日常管理，邝俊英负责做饭，潘某、刘某3负责看滤架及沉淀水稀土，周某、赖某1负责接母液管道。该矿点原来压注了硫胺，后被政府部门捣毁。（3）证人李某1的证言，证实2014年1月28日上午，李其红带着一个叫王其峰的广东老板到他家，就租赁他与弟弟李某2在陂下村正坑小组石牙窝的山地一事达成协议。3、被告人李其红的供述，证实他在广东老板王其峰租赁的留车镇陂××村正坑小组石牙窝帮忙做事，2014年4月压注了二、三吨硫胺，后来因政府查得紧，王其峰就停止生产并离开寻乌县。他于2014年7月底投资了7000元左右，叫了邝振军等工人收稀土尾水，生产了十多天，出产了一千多斤水稀土。他于2014年8月10日被传唤归案，在看守所羁押期间写信规劝刘某2投案自首。4、鉴定意见书，证明被告人李其红非法开采稀土造成矿产资源破坏3.02吨，价格141667元/吨，非法采矿造成的矿产资源破坏价值为427834.34元。5、现场勘查笔录及刑事摄影照片、现场照片，证明非法采矿的现场位于寻乌县留车镇陂××村正坑小组石牙窝，并绘制了现场示意图和拍摄了反映现场概貌的刑事摄影照片。6、辨认笔录，证明公安人员准备了12张不同男性免冠照片。经周某、潘某、刘某3辨认指出2号照片就是寻乌县留车镇陂××村正坑小组石牙窝偷采稀土尾水的管理人员“军古”（邝振军）。原审判决认为，被告人李其红违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。被告人具有前科，依法酌情从重处罚；被告人具有规劝他人投案的立功情节，依法可以从轻或减轻处罚；被告人的犯罪行为被司法机关发觉，在接受传讯期间如实供述犯罪事实，具有坦白情节，并且被告人具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予支持。故作出前述一审判决。本院再审中，原审被告人李其红认为：1、涉案矿点是李肇荣的，其只是在矿点帮忙放哨做事，领取月工资3000元，出事后才去顶罪，没有参与分红与管理，不应构成非法采矿罪；2、其在代李肇荣顶罪服刑期间，每月收取李肇荣给的30000元，至服刑期满收取合计420000元。本院再审中，江西省寻乌县人民检察院提出，被告人李其红与同案人李肇荣在事前就已商议如矿点出事就由被告人李其红代同案人李肇荣顶罪，二人属于事前通谋，事中商量的共同犯罪，被告人李其红应构成非法采矿罪。经再审查明：2014年1月28日，同案人李肇荣（已另案处理）等人使用假名“王棋峰”租到李某1等人位于寻乌县留车镇陂××村正坑小组“石牙窝”（小地名）的自留山。随后，同案人李肇荣等人在未取得采矿许可证的情况下，采用原地浸矿的方式在寻乌县留车镇陂××村正坑小组“石牙窝”山场开采稀土，经与被告人李其红商议后，雇请李其红冒充该矿点老板负责日常管理等，该矿点生产一段时间后被捣毁停产。经江西省国土资源厅作出鉴定意见，同案人李肇荣、被告人李其红等人非法开采稀土造成稀土资源破坏3.02吨，价格141667元／吨，非法采矿造成的矿产资源破坏价值为427834.34元。在公安机关侦查期间，同案人李肇荣指使被告人李其红、证人刘某3、邝振军、周某、邝振英、潘某等人做假证，被告人李其红先后做了六次虚假供述包庇同案人李肇荣，致寻乌县人民检察院以非法采矿罪起诉，寻乌县人民法院以犯非法采矿罪于2015年6月16日判处被告人李其红有期徒刑一年二个月，并处罚金50000元。该刑期现已实际执行完毕，被告人李其红于2015年6月25日缴纳罚金30000元。同案人李肇荣因此逃避了法律处罚。服刑期间，同案人李肇荣每月向被告人李其红支付费用30000元，共支付420000元。另查，2019年9月27日，被告人李其红因通过上述作假证行为使同案人李肇荣逃避法律制裁，被寻乌县人民法院作出（2019）赣0734刑初47号刑事判决，以包庇罪判处有期徒刑一年二个月，执行刑期自2018年12月20日起至2020年2月19日止。该案经赣州市中级人民法院二审裁定撤销原判，发回本院重审。本院重审立案后因寻乌县人民检察院申请，于2020年6月11日裁定准许撤回对被告人李其红包庇罪的起诉。认定上述事实的证据如下：1.书证（1）矿产资源涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、归案情况说明、刑事抗诉书、刑事再审决定书，证实上述事实的受理及立案情况、李其红的归案情况。（2）寻乌县矿产资源管理局证明，证实寻乌县矿产资源管理局于2012年8月10日出具证明，李其红等人未取得采矿许可证，从2014年3月-7月擅自在寻乌县留车镇陂××村岽背石牙窝采用原地浸矿工艺非法开采稀土矿，其行为属于非法采矿并造成矿产资源破坏，寻乌县矿产资源管理局未对李其红等人无证开采矿点进行行政处罚。（3）林权证复印件、租山协议，证实李某1的自留山位于寻乌县留车镇陂××村正坑小组石牙窝。责任山用于开矿的事实。2014年1月28日，王其峰与李某1以18000元的租金签订租山协议。（4）证明、户成员信息，证实陈某于2010年1月20日在龙川县公安局上坪派出所挂失了身份证以及陈某家庭成员情况。（5）刑事判决书、刑事裁定书、户籍证明、刑满释放人员通知书、执行通知书、江西省政府非税收入票据，证实李其红的身份情况，已达负刑事责任年龄，因犯盗窃罪于2003年4月5日被广东省梅县人民法院判处有期徒刑五年，于2008年6月21日刑满释放。因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万二千元。因犯非法采矿罪，于2015年6月16日被寻乌县人民法院判处有期徒刑一年二个月，于2015年10月10日刑满释放，实际缴纳罚金30000元。因犯包庇罪，于2019年9月27日被寻乌县人民法院判处有期徒刑一年二个月，于2020年2月19日刑满释放，同时因判决尚未生效被寻乌县人民法院决定取保候审至今。2020年6月11日经寻乌县人民检察院申请，寻乌县人民法院裁定撤回对被告人李其红包庇罪的起诉。（6）关于请求确认李其红的行为认定为立功的意见、证明、规劝信、律师援助函，证实2014年9月15日寻乌县法律援助中心为被告人李其红提供法律援助指派王某律师担任其辩护人。2014年9月12日，李其红在看守所书写一封规劝信规劝刘某2投案自首。2014年9月15日，刘某2携李其红的规劝信到寻乌县公安局吉潭派出所投案，同日寻乌县公安局决定对刘某2取保候审。（7）寻乌县公安局立案决定书、拘留证、取保候审决定书、受案登记表、被告人刘某2归案情况说明、刘某2的讯问笔录、规劝信、撤案申请书、关于刘某2和刘某1打架一案的调解协议书、寻乌县人民法院取保候审决定书，证实寻乌县公安局于2013年9月1日受理刘某2故意伤害刘某1一案，于2013年9月6日对刘某2故意伤害案立案侦查。刘某2于2014年9月15日持李其红规劝信到寻乌县公安局吉潭派出所投案。2013年9月16日，经吉潭镇剑溪村委会调解，刘某2与刘某1就打架一事达成调解协议，由刘某2支付13000元给刘某1，后刘某1到法院请求撤案。（8）寻乌县公安局出具的说明，证实2014年9月12日，李其红通过王某律师将规劝信转交办案部门，办案部门经请示领导，将规劝信复印件交予王某律师转给刘某2，2014年9月15日，刘某2持规劝信到吉潭派出所投案。（9）看守所值班记录、律师会见岗位民警记录本，证实2014年9月12日至2014年9月15日间有王某律师于2014年9月15日8时50分至9时25分间会见李其红的记录。2.证人证言（1）证人李某1、李某2的证言，证实留车镇陂××村岽背“石牙窝”处的山岗系其两人共有，其中李某2拥有67.8亩。2014年1月份，李火红带王其峰来到李某1家说想租借该山岗但没有说明用途，他们同意了，王其峰当场付了租金1.8万元，李某1分了9千元给李某2。后李火红开车载王其峰和李某2去了岽背。在李肇荣家里两兄弟与王其峰签订了租山协议。李其红被抓后，李某1在路上遇见了李肇荣和李火红，告知他有事就说是李其红的稀土矿。其实岽背“石牙窝”稀土矿就是李肇荣的，他让李火红和王其峰出面租，李其红在放哨时对他说过李其红答应帮李肇荣顶名，出了事往李其红身上推，因为顶罪李肇荣每月给李其红一万元补偿。（2）证人刘某3的证言，证实2014年7月21日至8月10日，他经邝振军介绍在留车镇陂××村增坑稀土矿点收稀土尾水、兑草酸进行沉淀，一个阿姨负责煮饭，两个定南人也在该矿点做工（具体做什么不清楚）。前后出产了约30包水稀土，重量大概1吨。之前的笔录按李肇荣或邝振军交代的做了假。其实是2014年7月下旬，邝振军带他到留车镇陂××村石牙窝稀土矿上干活，他和潘某负责看滤架、兑草酸和装稀土，一个阿姨煮饭，两个定南人修路和沉淀稀土。李其红偶尔会到矿上看一下，邝振军负责运载稀土也发放工资给他们，老板是李肇荣，李其红帮忙管理。期间，邝振军或李肇荣对他和潘某说“出了事，也不关你们事，有老板会负责”。公安局将矿点查处了，将几个工人带去做笔录。出来后，李肇荣儿子请他和潘某、邝振军等人吃饭，询问有无将老板李肇荣讲出去，并说“老板的事不关你们的事，有人会顶”，还给了几人200元红包。后李其红帮李肇荣顶了名被判刑。2014年，石牙窝矿点被捣毁后，邝振军叫他去龙廷乡斗晏村稀土矿收尾水，该矿是李肇荣的。（3）证人邝振军的证言，证实他之前做了假笔录。实际是，2012年10月份，陂下村岩子下稀土矿被查处，李火红帮李肇荣顶罪被抓后，李肇荣停了一段时间没开稀土矿。2014年1月份，在李肇荣家里，他见到李肇荣与李某1和李某2两人签订协议。2014年6、7月份，李肇荣叫他在石牙窝稀土矿上负责买菜、送菜。李肇荣和李其红商量由李其红在矿上管理，出了事由李其红顶名。该矿点被相关部门捣毁，他们几人被公安机关带去做笔录，几人都按照李肇荣的交待说稀土矿是李其红的，将事情推给李其红和另一王姓老板。（4）证人周某的证言，证实2014年7、8月份，有人叫他到寻乌县稀土矿点收尾水，工钱每月3000元。次日便和赖某1去了矿点，他俩负责修路、砍树、搭建沉淀稀土的架子等，邝振军负责管理，两个寻乌工人负责看过滤架、兑草酸和装稀土，一个本地阿姨负责煮饭，邝振军负责管理工人做事。10天后，公安查处了矿点并将工人带去询问。出来后一本地男子过来接他们并安排吃饭，给了每人200元红包。后他和赖某1住在邝振军家等着结算工钱。他不认识李其红，不记得之前笔录为何说矿是李其红的。（5）证人邝俊英、潘某的证言，证实之前的笔录是按邝振军交代作的假证，实际是2014年8月份，邝振军叫他们去石牙窝稀土矿做事，交待矿是李其红的。在矿山，潘某和刘某3负责搭滤架、看滤架、兑草酸和装稀土，邝俊英负责煮饭，两个定南人负责沉淀稀土。邝振军还交代如果矿出了事就推到李其红身上，其他不用管。十多天后公安机关来查处，他们按说好的说矿点是李其红的。次日出来时李肇荣儿子“金古”请他们等人吃饭，期间给了每人一个红包和烟，问有无讲出老板是谁，得知没有后让他们不要管这事，有人会顶。后他们在邝振军家拿到了1800元工钱就离开了。（6）证人赖某1的证言，证实2014年8月8日，他经周某介绍与周某一起到寻乌县非法稀土矿点收稀土母液，当时有五人做工，一阿姨负责煮饭，两个男人主要负责放水或修路，他和周某主要负责修路等。（7）证人何某的证言，证实2014年期间，因李肇荣在留车镇陂××村石牙窝非法开稀土，李其红开始帮他做工，被查后又帮李肇荣顶罪坐牢。期间，李肇荣几乎每月1号会来给3000元作为生活费，一直持续到李其红从牢里出来。（8）证人陈某的证言，证实2009年或2010年，她曾丢失过身份证，经挂失重新办理了。18507626211号码可能是他人拾得她身份证后办理的。（9）证人邝月池、邝北星、李某3、李某4、邝振英的证言，证实2014年上半年，李肇荣在陂下村石牙窝开稀土矿，由李其红管理，出事后由李其红顶罪。（10）证人赖某2的证言，证实2018年8月31日，李其红因涉嫌包庇罪被取保候审，他作为保证人。2018年9月23日，通过微信和打手机号等都无法联系上李其红。（12）证人王某的证言，证实2014年9月15日，李其红写了一封规劝信，通过他转交给办案单位。（13）证人刘某2的证言，证实他于2007年或2008年在梅州打工时认识了李其红。2013年9月份，他将刘某1打成轻伤被刑事立案但一直未归案。2014年9月12日、13日，一外号叫“尿桶”的找他说因非法采矿被公安局抓获的李其红劝他去投案，若愿意就去找李其红聘请的王律师拿李其红写的规劝信。后他就找到了王律师。2014年9月15日，王律师和“尿桶”一起到吉潭剑溪村找他，王律师将规劝信交予他，他持规劝信到公安机关投案。3.同案人李肇荣的供述和辩解，证实2014年的时候，他在广东上坪开砖厂，与罗庆高熟悉了。一天罗庆高、“烂球”找到他，叫他一起去开稀土矿。他同意后，罗庆高、“烂球”、王明山（定南人）就去陂下村山林测稀土矿品味，测出李某1、李某2的山林品味更高。于是罗庆高、“烂球”、王明山就找到他开矿，他占40%股份，罗庆高、“烂球”、王明山占60%。他作通了李某1、李某2的工作，在他家里签订了租山协议，“烂球”担心出事，就写了王棋峰的名字。矿点的技术工人基本是王明山找的。准备工作差不多时，与罗庆高、“烂球”、王明山商量找个人来顶名开矿。他想到了李其红，罗庆高、“烂球”、王明山同意，约定每个月给李其红一万元，如果出事，坐牢的时候就每个月支付3万元。他打电话给李其红，说了出面开矿的事，叫李其红及其妻子何某商量可能坐牢的事情，他们夫妻同意了。他和股东商量后，叫李其红到家里商量坐牢的具体细节，说好李其红顶名开矿，一个月给他1万元，如果出了事情李其红就去顶名坐牢，不能说出老板是谁，坐牢期间每月支付3万元。之后他们就开采，因是非法都是晚上开工。镇里的人知道后就到矿山把设备捣毁了，“烂球”、王明山害怕就退出了股份，由他和罗庆高占股。他叫邝振东叫了工人收尾水，李其红放哨。后公安机关把在收尾水的工人抓获了，第二天上午他找李其红到他家商量，要李其红进去把那些工人换出来，坐牢每月会付3万元，李其红答应后就去公安机关投案自首。当时李其红家在建房子，前面的钱大部分付给李其红妻子何某，用于日常开销和建房子装修，后李其红要出来的时候就单独留了6-8万元，因为李其红妻子很强势，知道后他俩还为此吵架了。李其红坐牢的费用基本每月月底或者月初付。4.被告人李其红的供述和辩解，证实2014年正月十五后，李肇荣打电话叫在梅州市务工的他来搞矿，他回寻乌后就去了李肇荣家，李肇荣要求他到留车镇陂××村岽背石牙窝的稀土矿放哨，一个月3000元工资，如果出事就由他顶名做稀土矿老板，他答应了。第二天，他就到进出该稀土矿的路口放哨，并不时到矿点看看，和工人说他是老板。该矿有几个定南人负责压注硫胺水，本地的潘某和刘某3负责沉淀与装袋，邝俊英负责煮饭偶尔帮忙装袋，本地工人由邝振军请来。三个月后，工人被政府工作人员抓了，李肇荣就打电话叫他到李肇荣家里，叫他出面顶名该稀土矿的事，承诺一个月给他1万元。其后两人商量着编造一个李其红在梅州认识的老板王棋峰在该稀土矿开矿的事情。后李其红就到公安局自首。李肇荣则按约定每月支付一定现金给他妻子何某，剩余部分出狱后由李肇荣亲自给。支付钱款是现金支付，服刑期间李肇荣支付了部分给其妻子，出狱后支付了另外部分，共支付了420000元。5.现场勘查笔录及刑事摄影照片、辨认笔录（1）现场勘查笔录及刑事摄影照片，证实案发现场地点位于寻乌县留车镇陂××村正坑小组石牙窝李某1自留山，该山南侧山脚下有一工棚，工棚往南是一工艺池，再往东是一过滤架，过滤架往东是一工艺池。（2）辨认笔录，证实经潘某、刘某3辨认，邝振军就是在寻乌县留车镇陂××村石牙窝非法稀土矿点负责管理的“军古”。经李其红辨认，提供的辨认照片中没有本案非法稀土矿点的老板王其峰。经李肇荣辨认证明，照片黄金山就是一同在留车镇石牙窝非法开采稀土矿的“王明山”。黄勋球就是一同在留车镇石牙窝非法开采稀土矿的“烂球”。罗明文就是罗庆高的儿子“罗文”。并辨认出一同在留车镇石牙窝非法开采稀土矿的罗庆高。6.鉴定意见（1）关于李其红等人涉嫌非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论，证实2014年9月12日江西省国土资源厅作出鉴定，李其红等人未取得采矿许可证擅自采矿违反《中华人民共和国矿产资源法》有关规定，涉嫌非法采矿。李其红等人非法开采稀土造成稀土资源破坏3.02吨，价格141667元/吨，非法采矿造成矿产资源破坏价值427834.34元。（2）江西省寻乌县留车镇陂××村岽背“石牙窝”李其红等人非法开采稀土矿资源储量核查报告、破坏价值价格鉴定结论书等，证实开采矿床为花岗岩风化壳离子吸附型稀土矿床，经估算开采区范围内，ＴＰ（ＴＲＥ2Ｏ3）轻稀土氧化物量4.97吨；浸出率为60.71%，ＳＰ（ＳＲＥ2Ｏ3）轻稀土氧化物量3.02吨。（3）委托书、寻乌县物价局价格认证中心关于对一起破坏矿产资源的价格鉴定结论书，证实经鉴定非法开采矿点的稀土价格为141667元/吨。上述证据收集程序合法、内容客观真实、与本案具有关联性，能够相互印证，经庭审质证，本院予以认定。关于控辩双方在庭审中的主要争议问题即被告人李其红是否构成非法采矿罪。同案人李肇荣的供述证实，在李肇荣等人着手实行开矿之前，被告人李其红即参与共谋开矿事宜，包括由被告人李其红出面开矿以及案发后由其顶替坐牢的具体细节的沟通谋划。因此，在此后基于通谋所形成的共同犯罪故意而实施的一切行为都是共同的犯罪行为。被告人李其红为李肇荣非法采矿的犯罪行为和为李肇荣逃避处罚提供了帮助，该帮助行为是共同犯罪中的组成部分，应以共同犯罪论处。关于本案情节问题。本案开采的稀土经鉴定为离子吸附型稀土，在国发[1991]5号《国务院关于将坞、锡、娣、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》中已明确离子型稀土矿产为国家实行保护性开采的特定矿种。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘情节严重’：……（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；……”、“实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘情节特别严重’：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；……”。又根据江西省高级人民法院、江西省人民检察院《关于确定我省直辖非法采矿、破坏性采矿罪具体数额标准的规定》，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元以上的，应当认定为“情节严重”。该《规定》没有“情节特别严重”的数额标准，因同是针对非法采矿罪所作的解释和规定，比照最高两院的数额标准，“情节严重”的五倍为“情节特别严重”，即在我省为二十五万元。被告人李肇荣、李其红造成国家规定实行保护性开采的特定矿种资源的破坏价值为427834.34元，本院认为已达到非法采矿罪“情节特别严重”的数额标准。本院认为，被告人李其红伙同他人共同违反矿产资源法规，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值427834.34元，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人李其红具有前科，酌情从重处罚；被告人李其红具有规劝他人投案的立功情节，依法可以从轻处罚。本院原一审（2015）寻刑初字第4号刑事判决认定的被告人李其红犯非法采矿罪的事实部分错误，适用法律错误，量刑不当，被告人李其红因此实际羁押的刑期从本案刑期中予以抵扣。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条、第三百八十九条的规定，本院经审判委员会全体会议讨论决定，判决如下：一、维持本院（2015）寻刑初字第4号刑事判决对被告人李其红的定罪部分。二、撤销本院（2015）寻刑初字第4号刑事判决对被告人李其红的量刑部分。三、原审被告人李其红犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期已抵扣完毕。罚金限在判决生效之日起三日内交清。）四、追缴原审被告人李其红违法所得人民币四十二万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  钟瑞华人民陪审员  钟槐元人民陪审员  陈添娣二〇二〇年七月二十日法官助理王洁书记员陈楚弦附本案相关条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理:（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。