山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5881号上诉人（原审被告）：曲云同，男，1959年8月24日出生，汉族，公民身份号码，居住地济南市，住济南市。上诉人（原审被告）：王玉英，女，1958年2月9日出生，汉族，公民身份号码，居住地济南市，住济南市。被上诉人（原审被告）：沈倩，女，1982年8月14日出生，汉族，公民身份号码，居住地济南市历下区马鞍山路4号17号楼2单元402室，住济南市。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司济南高新技术产业开发区支行，住所地济南市。主要负责人：张洪敏，行长。上诉人曲云同、王玉英因与被上诉人沈倩、中国农业银行股份有限公司济南高新技术产业开发区支行(以下简称农业银行高新支行)申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初8593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲云同、王玉英上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判不予执行位于济南市历下区化纤厂路7号蓝调国际公寓4号楼2-106（房屋所有权证号：历257688）；2.上诉费用均由沈倩、农业银行高新支行承担。事实和理由：一、涉案房产办理产权登记的时间是几月几号？一审判决书第12页第13行凭什么说“购买涉案房屋时，涉案房产并未办理产权登记”？凭什么说“对涉案房屋存在抵押贷款的情况是明知的”？一审法院认定事实错误。2013年12月17日，曲云同、王玉英与杨霄签订《房屋买卖合同书（简易范本）》时，杨霄承诺该房产无抵押、保证房产合法、权属清楚，且在合同书第五条明确约定“甲方保证房产合法、权属清楚”。另外，涉案房产是在房产中介那里获得房源，杨霄在房产中介怎么登记的曲云同、王玉英无从知晓，但是房产中介及杨霄均告诉曲云同、王玉英涉案房产是杨霄自己的房子，并且支付首付款20万元后在2014年3月又支付10万元购房款时，杨霄向曲云同、王玉英出示了房产证，房产证上显示：无抵押、无共有权人。曲云同、王玉英作为60岁的老人相信杨霄和房产中介的话，也看过房产证，已经尽到了审查义务，没有过错。二、杨霄从未向曲云同、王玉英说过涉案房产有抵押贷款，也从未说过有《购房担保借款合同》。单凭曲云同、王玉英与杨霄签订《房屋买卖合同书（简易范本）》第七条关于“杨霄还款解押”的字样就认定曲云同、王玉英明知涉案房屋存在抵押贷款的情况，缺少事实根据。2013年12月17日，曲云同、王玉英与杨霄签订《房屋买卖合同书（简易范本）》第七条关于“杨霄还款解押”的条款字样属于格式条款，是从网上下载的简易范本，签合同时涉案房产根本不存在抵押登记的事实。事实上，涉案房产是在与曲云同、王玉英签订《房屋买卖合同书（简易范本）》后接近8个月的2014年8月6日才办理的抵押登记。曲云同、王玉英作为60多岁的老人怎么可能知道存在抵押贷款的情况？曲云同、王玉英没有过失。三、一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条做出判决，属于适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，不应适用第二十七条。2013年12月17日，曲云同、王玉英与杨霄签订《房屋买卖合同书（简易范本）》及涉案房屋交付给曲云同、王玉英时，涉案房屋尚未办理抵押登记，尚不存在担保物权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条只适用存在担保物权的情况，不适用不存在担保物权的情况。涉案房屋2014年8月6日才办理的抵押登记，办理抵押登记时，涉案房产已经归属于曲云同、王玉英，已经不属于杨霄所有，也不再杨霄的控制之下。根据《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。所以，杨霄明知道早在2013年12月17日就已经将涉案房屋卖给了曲云同、王玉英，且已经交付给了曲云同、王玉英，其仍以自己不享有所有权或管理权的涉案房产作抵押物登记的行为，依法属于抵押登记无效。曲云同、王玉英以此为由对抗抵押权，法律依据明确。杨霄把涉案房屋卖给曲云同、王玉英并将房屋交付曲云同、王玉英后8个月才办的抵押权登记，这还是抵押合同的的正常履行吗？这属于不得办理抵押登记和抵押登记无效的情形。否则，国家立法制定《担保法》第三十七条第（四）项、《物权法》第一百八十四条第（四）项的意义何在？四、《物权法》第一百八十七条规定，抵押权实行的是登记生效主义，以不动产做抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，不登记的抵押权不生效。虽然，杨霄的《抵押借款合同》在先，但涉案房屋在卖给曲云同、王玉英时未办理抵押权登记，故抵押权不生效。不能对抗曲云同、王玉英有偿善意取得的涉案房屋。《最高法院关于担保法的司法解释》第六十七条第二款规定：如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。抵押权人可以依据抵押合同要求抵押人在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿的担保责任；同时，因抵押权未设立，抵押权人不能就抵押物享有优先受偿权。可见，一审判决不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条。本案属于非因买受人自身原因未办理过户登记的情形，依法应适用最高人民法院发布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案符合上述法律规定的四种情形，杨霄在2017年4月11日给曲云同、王玉英出具的过户证明一份，说涉案房产有经济纠纷，无法给曲云同、王玉英办理过户，也是直到那时候曲云同、王玉英才知道涉案房屋没法过户，进一步证明没法过户登记非因买受人自身原因。所以，农行高新支行在涉案房屋转让给曲云同、王玉英并交付给曲云同、王玉英8个月后才获得的抵押权不能对抗王玉英和曲云同。五、曲云同、王玉英之所以未取得涉案房产的过户登记，是由于杨霄的恶意欺骗造成的，曲云同、王玉英作为60多少的老人有何过错？曲云同、王玉英是有偿合法取得涉案房屋，属于《物权法》第一百零六条规定的善意取得的情形，应依法保护。杨霄的欺骗手段极高，他不仅欺骗了他的合法妻子，也欺骗了农行高新支行，更欺骗了曲云同、王玉英。杨霄隐瞒了涉案房屋已经卖给曲云同、王玉英并交付的情况，欺骗了农行高新支行，农行高新支行可以凭《抵押借款合同》追究杨霄的违约责任。沈倩在法庭上陈述杨霄有不止一个情人，且多年和她分居，杨霄拿到曲云同、王玉英的购房首付款20万元后还说“我妻子收到首付款了，我妻子让我谢谢您。”《婚姻法解释以》第十七条第（二）项规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。况且，房产中介及杨霄均告诉曲云同、王玉英涉案房产是杨霄自己的房子，没说是夫妻共同财产。一审判决书第12页第21行强加于没有法律认识能力的两位60多岁老人的“审核”义务，有违人间公平正义。基于以上事实与理由，一审法院认定事实错误，适用法律错误。农业银行高新支行辩称，一审法院事实认定清楚、适用法律正确，依法应当维持一审判决。具体理由如下：首先，王玉英、曲云同与杨霄房屋买卖为二手房买卖，王玉英、曲云同属于一般购房人，而非消费者购房人。王玉英、曲云同作为一般购房人其本质上取得的是债权，当然无法对抗农业银行高新支行已经有效设立的抵押权。其次，农业银行高新支行与杨霄所签抵押合同在先，王玉英、曲云同在购买涉案房屋时，对涉案房屋存在抵押是明知的，即对于杨霄在未还完银行贷款前，不能办理过户登记的情况是明知的，其对杨霄不能完成过户登记的行为应当主张违约责任，农业银行高新支行对此并无过错。而且，涉案房产系杨霄与沈倩夫妻共同财产，杨霄未经沈倩同意擅自处置涉案房产，王玉英、曲云同未予审查，存在明显过错。最后，《执行异议和复议规定》第二十八条系规定的买受人在具备该条款规定之全部情形时排除普通债权的执行，本案抵押债权并不适用该规定，应适用该司法解释第二十七条规定，即申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。综上所述，一审法院事实认定清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。沈倩辩称，同意一审判决，一审判决公正合法。农业银行高新支行向一审法院起诉请求：1.准许执行济南市历下区化纤厂路7号蓝调国际公寓4号楼2-106室(证号：历257688)的房产；2.诉讼费、律师费由曲云同、王玉英、沈倩承担。一审法院认定事实：杨霄与沈倩原系夫妻关系，双方于2006年7月26日登记结婚，于2009年6月27日生育一子杨欣澎，于2014年6月19日协议离婚。离婚协议书约定：财产处理位于化纤厂路C济南市历下区蓝调国际房屋两套，第一套4号楼2单元106室，第二套4号楼2单元107室归男方所有，杨霄、沈倩购买房屋贷款由男方一人承担，房产归男方所有，购广汽本田雅阁车一部车牌号：鲁A625BA归男方所有，婚前双方各自财产归各自所有，双方无债权债务。2018年6月14日，杨霄因病去世。涉案房屋权属状况信息显示，涉案房屋所有权人杨霄，房产证号历257688，房屋坐落历下区化纤厂路7号蓝调国际公寓4号楼2-106，房屋用途商务公寓，抵押情况为债权人中国农业银行股份有限公司济南高新技术产业开发区支行，抵押金额435000元，债务履行期限2010年5月18日至2030年5月17日，债权人刘素荣，抵押金额20万元，债务履行期限2016年6月29日至2016年12月28日，该房产被人民法院多次查封。涉案房产系杨霄2010年购得，购房合同、银行贷款及履行情况为：2010年5月14日，杨霄与济南信荣房地产开发有限公司签订商品房买卖合同(合同编号：LDGJ-D-376)，合同约定：杨霄购买济南市化纤厂路与华能路交叉口西南地块D楼2单元106室，总价款544749元。同日，杨霄向农业银行高新支行提出个人房-8-地产贷款申请，杨霄、沈倩分别在申请人、抵押人处签字捺印予以确认。同日，抵押人杨霄、沈倩签订同意抵押承诺书，承诺同意以该涉案房产作为抵押物，为借款人杨霄因购买上述房屋向农业银行高新支行借款所产生的债务提供担保。杨霄、沈倩在抵押人处签字捺印予以确认。2010年5月18日，杨霄(借款人、购房人)与农业银行高新支行(贷款人)、杨霄、沈倩(均为抵押人)、济南信荣房地产开发有限公司(保证人)签订个人购房担保借款合同。合同主要约定，借款金额435000元，借款用途为购买涉案房产，借款人的购房合同编号为LDGJ-D-376，借款期限自2010年5月18日起至2030年5月17日止，共计240个月。农业银行高新支行于2010年5月18日向杨霄发放贷款435000元。合同履行过程中，杨霄偿还部分本金及利息。2014年8月6日，涉案房屋办理抵押登记，房屋他项权证号为济房他证历字第087866号，房屋他项权利人农业银行高新支行，房屋所有权人杨霄，房屋所有权证号历257688，债权数额435000元。2018年6月14日杨霄因病去世后，借款合同未能继续履行。之后，农业银行高新支行向一审法院提起诉讼。2018年12月20日，一审法院对农业银行高新支行与沈倩金融借款合同纠纷作出(2018)鲁0112民初9824号民事判决，判决：一、沈倩于本判决生效之日起十日内偿还农业银行高新支行借款本金312623.01元及截至2018年9月20日的借款利息5367.4元、罚息103.69元、复利66.99元，合计318161.09元；二、沈倩于本判决生效之日起十日内支付农业银行高新支行以剩余借款本金312623.01元为基数，自2018年9月21日起至实际给付之日止，按逾期借款利率年利率7.57350%(5.049%×1.5倍)计算的逾期利息；三、沈倩于判决生效之日起十日内支付农业银行高新支行律师费3126元；四、农业银行高新支行有权对被告沈倩提供抵押担保的位于济南市历下区化纤厂路7号蓝调国际公寓4号楼2-106(房屋所有权证号：历257688；房屋他项权证号为济房他证历字第087866号)申请法院进行拍卖、变卖，并对所得价款在上述第一、二、三项判决确定的范围内优先受偿。五、驳回农业银行高新支行的其他诉讼请求。判决生效后，沈倩未履行上述义务。2019年2月28日，一审法院受理农业银行高新支行强制执行申请，案号(2019)历城执字第816号。2018年11月5日，一审法院以(2018)鲁0112民初9824号民事裁定书查封涉案房屋。2019年7月15日，一审法院作出(2019)鲁0112执816号之二执行裁定，裁定拍卖杨霄名下位于济南市历下区化纤厂路7号蓝调国际公寓4号楼2-106室房屋。2019年7月11日，一审法院在涉案房屋处张贴查封公告。另查明：一、2013年12月17日，杨霄(甲方)与孙启明(系王玉英与曲云同之子，乙方)签订房屋买卖合同，杨霄将涉案房屋出卖给孙启明，价款60万元，签订合同时支付首付款20万元。合同第七条约定：乙方支付首付款后，甲方即积极配合乙方办理有关房产过户手续，甲方应还清购买房屋的全部贷款，由银行解押办理过户，待房产过户到乙方名下之时，乙方应向甲方付清全部房款余额。第十一条附加条款：甲方承诺最迟不超过2013年12月30日前腾空该房屋供乙方使用。当天王玉英、曲云同向杨霄支付20万元，杨霄将涉案房屋交付，此后王玉英、曲云同一直居住至今。截止到2017年4月，王玉英、曲云同已经陆续支付杨霄房款48万元，支付情况为：2013年12月17日支付20万元，2014年3月支付10万元，2014年12月支付5万元，2017年2月支付13万元。王玉英、曲云同也同意将剩余房款12万元交付一审法院执行。二、2017年4月11日，杨霄为王玉英出具《过户证明》一份，内容为：因房主杨霄与朋友有点经济纠纷，故蓝调国际小区4-2-106一直未能与买方王玉英过户，待经济纠纷处理完毕立马与买方王玉英办理房屋过户手续，产生的一切后果与买方无关。特此证明!三、孙启明于2017年5月26日出具《声明》一份，内容为：本人在2013年12月17日曾代母亲王玉英、父亲曲云同签订一份位于济南市历下区化纤厂路7号蓝调国际4号楼2-106房屋《房屋买卖合同书》一份。该房屋实际购买人为王玉英、曲云同两人。本人除当时代签《房屋买卖合同书》外，其他发生的任何行为本人并不知情。现特此声明：该房屋所产生的任何纠纷均与本人无关，房屋的所有权拥有人实际为王玉英、曲云同两人。一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，争议焦点为王玉英、曲云同的民事权益能否对抗人民法院对涉案房屋的执行，即王玉英、曲云同对涉案房产的民事权益与农业银行高新支行对涉案房产的抵押权孰者优先的问题。一审法院具体分析如下：一、从权利性质来看。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，农业银行高新支行作为申请执行人享有的是抵押权，属于物权，有优先受偿的权利，王玉英、曲云同作为案外人享有的是基于合同产生的物权期待权，并非物权，难以对抗抵押权。二、从权利成立的时间、审查义务及过错来看。农业银行高新支行与杨霄、沈倩的抵押合同成立于2010年5月，孙启明代王玉英、曲云同与杨霄签订房屋买卖合同是在2013年12月17日，抵押合同成立在先。王玉英、曲云同作为购房人，应当对房屋的权属状况尽到合理的审查义务。其购买涉案房屋时，涉案房产并未办理产权登记，本身存在风险。根据其提交的房屋买卖合同，可以看出王玉英、曲云同对于涉案房屋存在抵押贷款的情况是明知的，该合同约定杨霄还款抵解押并约定了违约后果，杨霄未按合同约定履行，王玉英、曲云同应依此向责任人主张违约责任。抵押权虽取得时间在后，但系抵押借款合同的正常履行，农业银行高新支行并无过错，王玉英、曲云同以此为由对抗抵押权，无法律依据。涉案房产本身是杨霄与沈倩的夫妻共同财产，杨霄未经沈倩的同意自行处置涉案房产，王玉英、曲云同并未予以审核，也存在一定的过失。三、从法律适用上看。《最高人民法院关于适用依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最-13-高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定判决：准许执行位于济南市历下区化纤厂路7号蓝调国际公寓4号楼2-106(房屋所有权证号：历257688)。案件受理费6072元，由王玉英、曲云同共同负担。本院二审期间，沈倩提交2017年王玉英与杨霄房屋欠款归还协议，一审也没有提交过，原因是杨霄的母亲在整理遗物时才发现的，甲方是杨霄，乙方是王玉英，内容“2017年3月20日之前把剩余的25万元房款结清，若乙方未在房款归还给甲方将终止买卖合同”，证实当时的房屋买卖合同经协商现合同已经终止。农业银行高新支行质证称，对证据的真实性认可，该协议可以证明杨霄与王玉英买卖合同已经解除，并转为了租赁合同，杨霄与王玉英的债权为一般债权。王玉英、曲云同对证据的真实性有异议，该协议不是杨霄本人所写，手印也不是，当时王玉英在场，杨霄大约10点钟先去的，去了之后打电话找了2个人，后来杨霄说房屋不到60万元就是房款，跟我要钱，如果不给就让别人写的协议，我当时身体也不好，当时让我按手印，当时也没有印台，我不知道现在协议上的手印是怎么按的，当时有3个运动装衣服的人，我当时也没有怎么看，就写的名字，事后又到了我家，又写了一份一审提交的2017年4月11日过户证明，证明双方的买卖合同没有解除，并且在市中区人民法院因为该房屋买卖合同纠纷杨霄参加了开庭，并没有说该合同解除，并且，杨霄同意继续履行合同，协助办理过户手续。经审查，一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，王玉英、曲云同主张通过买卖已取得涉案房屋，对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。经审查，农业银行高新支行与杨霄、沈倩签订的抵押合同成立先于王玉英、曲云同与杨霄签订的二手房买卖合同，涉案房屋的房屋所有权证下发后杨霄依据成立在先的抵押借款合同已实际履行了抵押登记的义务，农业银行高新支行享有抵押权，属于物权性质，有优先受偿的权利。王玉英、曲云同与杨霄房屋买卖为二手房买卖，王玉英、曲云同属于一般购房人，其基于该合同产生的权利，属于普通债权，不足以对抗登记在先的抵押权。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定判决准许执行涉案房屋并无不当。王玉英、曲云同并未取得涉案房产的登记，且在购买审查过程中存在过失，一审法院对其善意取得的理由不予支持亦无不当。综上所述，曲云同、王玉英的上诉请求依法不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6072元，由上诉人曲云同、王玉英负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继英审 判 员 刘彦亭审 判 员 赵 雯二〇二〇年七月二十三日法官助理 万振驰书 记 员 李姗姗