山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5876号上诉人（原审被告）：刘广泽，男，1964年8月5日出生，汉族，户籍地山东省冠县，现住济南市。委托诉讼代理人：徐军，山东乐和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽敏，山东乐和律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：赵春灵，女，1964年11月8日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：史长军，男，1966年11月8日出生，汉族，住址同上，系赵春灵之夫。上诉人刘广泽因与被上诉人赵春灵健康权纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘广泽上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院作出的（2019）鲁0104民初4188号民事判决，依法改判或发回重审;2.判令一、二审所产生的诉讼费用由赵春灵承担。事实与理由：一审法院认定“刘广泽殴打赵春灵”、“以批发零售业计算误工费和护理费”、“医疗费未证明用药不合理”、“鉴定费未依法分摊”、“责任认定比例”系事实认定错误。一审结果明显违背事实和法律，恳请贵院依法改判。刘广泽在本案发生后从未承认殴打赵春灵，被行政处罚主要是因与赵春灵的对象斗殴的行为，但根据济南市公安局槐荫区分局腊山派出所的笔录以及部分证人证言，对刘广泽是否殴打过赵春灵，是否殴打致赵春灵受伤，均是模棱两可的说辞，不能作为定案的有力证据，一审法院认定事实不清。一审法院以赵春灵提交的营业执照及打架的地点认定赵春灵从事批发、零售业，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，赵春灵并没有提交充分的证据证明其有固定收入或不固定收入，即赵春灵并没有充分的证据证明其收入状况，且赵春灵已经56岁，符合国家的退休年龄，不应支付误工费，一审法院判决损害了刘广泽的合法权益。一审审理过程中，赵春灵病例中显示有腰椎骨质增生且认为是刘广泽打架造成，故刘广泽依法申请鉴定赵春灵的腰椎骨质增生是否是刘广泽所为，并请求一审法院剔除赵春灵医疗费中针对腰椎骨质增生诊疗的费用。然一审法院在鉴定书认为不存在诊疗的合理性时依然支持了赵春灵的医疗费，且判决书未对刘广泽支付的鉴定费予以分配，系严重违反法律规定。本案的起因源于赵春灵的配偶先动手打人，刘广泽与赵春灵及其配偶均参与了斗殴，双方各有损失，刘广泽已经对殴打他人的行为付出了行政拘留并罚款的代价。作为斗殴参与人的赵春灵，虽然未被行政拘留，但在济南市公安局槐荫分局腊山派出所对其所做的笔录中也承认参与了斗殴，刘广泽本身亦有重大过错，应对自己的过程承担相应的责任，一审法院酌定刘广泽承担百分之八十的责任有失偏颇。赵春灵辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。理由如下：本案的发生是因刘广泽的妻子范秀玲与赵春灵的丈夫史长军之间的言语不和发生争执导致，他们之间发生争执后，刘广泽到现场与史长军相互殴打，后报警。在等待警察出警的过程中，刘广泽又用铁棍将赵春灵的胳膊打伤，有相关证人的询问笔录及赵春灵的笔录为证。一审中，刘广泽的代理人一直在给赵春灵道歉，说刘广泽打你是他不对，他也知道错了，说给你道歉。一审中，法官组织调解，因为赔偿数额没有达成一致，调解不成，刘广泽才否认打伤赵春灵的事实。因此，一审法院认定刘广泽打伤赵春灵的事实正确。一审法院根据赵春灵提交的营业执照及涉案地点，认定赵春灵从事批发零售业，并据此作出赔偿数额的判决是合法、合理的。赵春灵一家从事门窗批发有近二十年，年收入在十万到二十多万元，已经远远超出山东省的规定，一审法院按照山东省的规定判决是正确的，对刘广泽来说也是合理的。一审法院认定由刘广泽承担相关的鉴定费符合法律规定，是正确的。赵春灵的病例中显示有腰椎骨质增生，刘广泽申请对治疗的关联性进行鉴定，鉴定结果是无关联性，没有对骨质增生进行特殊治疗。因此，此项鉴定费应当由刘广泽承担。四、赵春灵胳膊上的伤是刘广泽打伤的，一审法院综合案件情况判决由刘广泽按照80%承担赔偿责任是合理的。赵春灵向一审法院起诉请求：1.判令刘广泽赔偿医疗费10136.33元、住院伙食补助费800元、营养费1800元、误工费4680元、护理费2340元、交通费2000元、鉴定费2080元；2.本案诉讼费用由刘广泽负担。一审法院认定事实：赵春灵提交济南市第五人民医院门诊病历原件一份、住院病历复印件盖红章一份，载明住院时间为2019年4月4日至2019年4月12日，共计住院八天，证明赵春灵受伤后的就诊情况，要求刘广泽赔偿医疗费10136.33元。刘广泽对住院病案无异议，但对门诊发票中的针推理疗以及病案复印费不予认可。一审法院认为，赵春灵因刘广泽的侵权行为受伤住院，无法左右医院的用药，刘广泽虽对针推理疗的费用有异议，但并未举证证明该部分费用用药不合理，同时也未申请鉴定，医院对赵春灵进行针推理疗所产生的费用，属于赵春灵因刘广泽的侵权行为造成的损失，刘广泽应予赔偿，因此对刘广泽关于针推理疗费用的辩称意见，一审法院不予采信。对于，病历复印费13.5元，赵春灵将其作为医疗费进行主张，于法无据，一审法院不予支持。故对赵春灵的医疗费损失一审法院确认为10122.83元。2019年4月4日10时许，在济南市槐荫区大杨庄旧货市场,范秀玲两手各推一辆自行车从史长军商铺门口经过时,站在路上的史长军说范秀玲的自行车碰到了自己的腿,因而双方发生争吵，刘广泽到现场后与史长军也发生争吵继而动手打架。刘广泽与史长军一开始徒手互相殴打，在史长军用塑料棍殴打刘广泽时，刘广泽拿一电钻砸向史长军，后刘广泽夺过史长军的塑料棍，刘广泽拿塑料棍朝史长军的上身头部和肩部打了三下左右。后刘广泽拿一铁棍殴打了赵春灵的胳膊，赵春灵的伤情经鉴定为轻微伤。济南市公安局槐荫区分局于2019年7月1日对刘广泽、史长军分别作出槐公（腊山）行罚决字[2019]260号、槐公（腊山）行罚决字[2019]261号《行政处罚决定书》，决定给予刘广泽行政拘留七日并罚款二百元的行政处罚；决定给予史长军行政拘留五日，并收缴电钻一把，塑料棍一根的行政处罚。赵春灵受伤后被送往济南市第五人民医院住院治疗，主要诊断为：多处挫伤，骨质增生。诉讼过程中，赵春灵向一审法院提出鉴定申请，要求对其伤残等级、误工时间、护理人数及期限、营养期限进行鉴定。一审法院依法委托济南秉正司法鉴定所进行鉴定，作出济秉司鉴【2019】临鉴字第480号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人赵春灵的损伤达不到伤残等级、误工时间为30日、护理期限15日，1人护理；营养期限15日。赵春灵支付鉴定费2080元。刘广泽向一审法院提出鉴定申请，要求对双方互殴致伤与赵春灵病历中所载明的腰椎骨质增生及治疗措施的关联性、合理性及必要性进行鉴定。一审法院依法委托济南秉正司法鉴定所进行鉴定，作出济秉司鉴【2019】临鉴字第478号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人赵春灵病历中所载明的腰椎骨质增生与本次外伤无关联性；医院在治疗过程中对其腰椎骨质增生未实行特殊治疗措施，不存在治疗措施的关联性、合理性及必要性。一审法院认为，2019年4月4日10时许，刘广泽、范秀玲与史长军、赵春灵发生的打架事件，已经济南市公安局槐荫区分局作出槐公（腊山）行罚决字[2019]260号行政处罚决定书，给予刘广泽行政拘留七日并罚款二百元的行政处罚；刘广泽的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定,其行为侵犯了赵春灵的人身健康权，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权。”《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，在刘广泽、范秀玲夫妇与史长军、赵春灵夫妇打架的过程中，赵春灵受轻微伤，结合一审法院调取的槐荫分局腊山派出所对当事人及证人的询问笔录，一审法院认为，赵春灵、刘广泽双方在就琐事产生争议的情况下，应加强沟通，通过合情合理合法的方式解决双方之间的争执，而赵春灵、刘广泽双方及家属均未保持克制，发生口角并进行了对骂，后进行了互殴，均对对方进行了侵害，双方对本次打架行为均存在过错，综合本案的事发过程、双方的过错情况以及公安机关的处理情况，一审法院认为，由刘光泽承担本次打架行为给赵春灵造成损失的80%的赔偿责任较为合适。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”对于赵春灵主张的医疗费，一审法院上述已经作出认定，即赵春灵的医疗费为10122.83元。对于住院伙食补助费800元，赵春灵计算合法有据，一审法院予以支持。对于营养费，一审法院酌定按照每天50元计算为750元。对于误工费、护理费，赵春灵主张按照山东省2018年批发零售业在岗职工年工资57055元计算，并提供赵春灵丈夫也即护理人员史长军的个体工商户营业执照证明其主张，一审法院认为，结合赵春灵、刘广泽双方打架的地点、经营项目及赵春灵提供的史长军的营业执照，可以证明赵春灵及史长军所从事的行业属于批发零售业，赵春灵以批发零售业在岗职工年工资57055元作为计算其误工费和护理费的标准，系其对自己权利的处分，不违反法律行政法规的强制性规定，一审法院予以支持。经核算，赵春灵的误工费为4680元、护理费为2340元。对于交通费，应当以正式的票据为凭，且应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，本案赵春灵受伤住院治疗有交通费损失事实存在，一审法院酌定赵春灵交通费损失200元。对于鉴定费2080元，当事人双方对济秉司鉴【2019】临鉴字第480号《司法鉴定意见书》无异议，一审法院已对该鉴定意见作为有效证据予以采信，赵春灵请求刘光泽赔偿鉴定费的请求，予以支持。但因赵春灵的损伤经评定并未构成伤残，赵春灵应对评定伤残所花费的费用自行承担，综合赵春灵申请的鉴定项目及鉴定费数额，对于赵春灵主张的鉴定费一审法院酌情认定为1080元。对于赵春灵请求刘光泽赔偿的费用，一审法院支持如下：医疗费8098.3元（10122.83×80%）；住院伙食补助费为640元（800×80%）；营养费为600元（750×80%）；误工费为3744元（4680×80%）；护理费为1872元（2340×80%）；交通费为160元（200×80%）；鉴定费为864元（1080×80%）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条的规定，判决刘广泽于本判决生效之日起十日内赔偿赵春灵医疗费8098.3元、住院伙食补助费640元、营养费600元、误工费3744元、护理费1872元、交通费160元、鉴定费864元，驳回赵春灵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费396元，由赵春灵负担130元，由刘广泽负担266元。二审中，赵春灵提交了2019年1月至12月微信收款记录1份12页，拟证明赵春灵的收入情况。刘广泽对该证据的真实性无异议，但认为该微信收款记录系赵春灵丈夫的，与赵春灵无关，并且在该记录中无法核实收款是否来自于营业收入。经审查，双方对上述证据的真实性无异议，本院对此予以确认。经本院审理认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条规定，自然人享有生命权、身体权、健康权等权利。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘广泽、赵春灵双方及家属就琐事发生争吵，继而互殴，伤害他人身体，致赵春灵人身损害，双方皆有过错，一审法院认定刘光泽对赵春灵造成的人身损害承担80%的侵权赔偿责任，符合法律规定。刘广泽要求扣除赵春灵的医疗费中针对腰椎骨质增生诊疗的费用，但未证明存在该部分费用，并且济南秉正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》证实医院在治疗过程中对赵春灵腰椎骨质增生未实行特殊治疗措施。因此，一审法院对赵春灵10122.83元医疗费的认定符合规定。一审诉讼中，刘广泽提出鉴定申请，但鉴定结论未支持刘广泽提出鉴定的目的，故刘广泽对该次鉴定费应自行承担。关于按照山东省2018年批发零售业在岗职工年工资57055元作为计算护理费、误工费的标准，一审法院论述已非常充分，本院予以认可，不再赘述。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费396元，由刘广泽负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇二〇年七月一日书记员  韩 笑