广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9108号上诉人（原审原告）：黄海燕，女，1983年5月9日出生，汉族，身份证住址四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：王素红，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京大学深圳医院，住所地广东省深圳市福田区莲花路1120号，统一社会信用代码124403004557557416。法定代表人：陈芸。委托诉讼代理人：王宗辰，男，1990年3月7日出生，汉族，身份证住址深圳市福田区，该医院法务与社工办公室工作人员。委托诉讼代理人：陈妙，女，1976年9月29日出生，身份证住址深圳市福田区，该医院中医科医生。上诉人黄海燕因与被上诉人北京大学深圳医院(北京大学深圳临床医学院，简称“北大医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初39294号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人黄海燕上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人向上诉人支付医疗损害赔偿金共计39141.52元（医药费13004.52元、交通费1378元、误工费14759元、精神损害抚慰金10000元；3.判令被上诉人向上诉人支付律师费10000元；4.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费及鉴定费。其上诉理由是：1.一审判决查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误。2.鉴定意见书并不具备证据的合法性、关联性，一审以鉴代判是适用法律错误。3.被上诉人侵犯上诉人的健康权、知情权，依法负有举证责任。4.上诉人要求被上诉人支付鉴定费、律师费、精神损害赔偿金有法有据，一审判决未予支持是认定事实错误。被上诉人北大医院辩称，一审判决已最大程度支持了上诉人诉求，也让被上诉人承担了不应承担的责任，被上诉人不应承担更高赔偿责任，但出于不浪费司法资源的考虑，被上诉人接受一审判决。上诉人黄海燕向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿共计39141.52元，其中医疗费13004.52元、误工费14759元（177114元/年÷12×1个月）、交通费1378元、精神损害抚慰金10000元；2.被告向原告支付律师费10000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，原告因“右膝关节疼痛2个月，右膝弯曲时疼痛”，于2017年6月21日到被告中医科门诊就诊。原告经被告医生诊断：痹症，予针灸及中药治疗，6月28日、6月29日再次予针灸治疗。原告于针灸后感右下肢及右臀部麻木，后多次至被告中医科门诊就诊，医方予口服中药治疗，8月8日、8月21日、9月13日、9月20日、10月4日因“右下肢麻木”至被告神经内科门诊就诊、10月8日、10月20日因“腰腿痛”至被告骨脊柱科门诊就诊，后数次至被告中医科门诊就诊治疗。再查，法院依法委托广东中一司法鉴定中心对被告在原告的诊疗过程中是否存在过错和责任进行鉴定，广东中一司法鉴定中心于2019年7月10日作出的《司法鉴定意见书》（粤中一鉴【2019】临鉴字第2109号）分析认为：医方在诊疗过程中诊断正确，治疗规范，符合基本诊疗常规，但病历书写过于简单，中医科门诊病历多次就诊的体格检查只记载为“舌质淡红苔薄白脉细弦”，且在就诊过程中医方与病人的沟通与告知不足，致被鉴定人在该院的治疗期较长。综上所述，鉴定意见为：北大医院在对黄海燕诊疗过程中存在病历书写过于简单、与病人的沟通与交代不足的过错，医方的过错与被鉴定人治疗期较长的不良后果存在轻微因果关系，责任参与度为1%-20%。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，构成医疗损害侵权责任应符合以下的要件：一、医疗机构和医务人员实施了诊疗行为；二、患者遭受损害；三、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系；四、医务人员存在过错。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据诉辩庭审意见，本案的争议焦点为被告诊疗行为是否存在过错、与原告的损失有无关联，一审法院综合评判如下：原告主张被告存在多处违法，具有医疗过错并导致误治、误诊、延误治疗，使原告病情加重、治疗期无限延长，系医疗损害的全部因果因素，应承担全部责任。（一）被告病历及其他医院病历确诊的诊疗结果：痹症、周围神经病、疼痛、未特指、腰痛查因、劳虚、腰背臀肌筋膜炎、郁病以及右下肢紧绷、疼痛等现状未被确诊的疾病，属本案产生的医疗损害。（二）被告存在如下医疗过错：1、被告违反医疗卫生法律、法规、规章实施诊疗活动；2、原告不宜实行针灸治疗，但被告对原告实施共3次针灸治疗，违反诊疗技术规范；3、被告未尽与当时医疗水平相应的诊疗注意义务。原告被针灸后，被告疏忽大意，延误治疗。如针灸日期为2019年6月21日，刺中神经，经过第44天后,即2019年8月3日才得以治疗，已严重延误治疗；2019年8月3日至10月20日，延误治疗针灸风险中的引邪入里，后续时间被告均未对症治疗。2019年10月20日，被告腰痹通胶囊的用药量违反用药说明书中的用量，违反《处方管理办法》第六条第（九）项处方书写规则；4、未尽法定告知义务及知情同意义务：包括但不限于针灸风险、代替治疗方案，以及擅自增加针刺数量。从病历可见，被告不书写针灸治疗方案系故意规避针灸所带来的任何风险的责任，在原告不知情的情况下，无第三方案选择的情况下，只能遵从专业人员的决定而被动治疗。被告既未尽到告知义务也未取得原告知情同意书，是针灸治疗的唯一风险承担者。针灸风险包括但不限于刺中肌肉、神经、骨头、刺不中穴位则达不到治病效果；针刺太深，精气外泄，引邪入里，邪气随针深入使病情更重。原告健康160对病情的描述佐证针灸后发生的一系列症状，也佐证被告对原告针灸后问诊不详造成延误治疗原告病情，同时佐证被告书写病历不客观、不真实，当被告不书写病历的情况下，原告在健康160对病情的描述截图就可作为直接证据使用并且具有关联性。针灸后，存在引邪入里的风险，并且被延误治疗该风险后：疾病发展为痹证、周围神经病、疼痛未特指、劳虚、腰背臀肌筋膜炎。结合被告2017年10月20日脊椎科病历，证明原告无腰肌劳损，原告提供的健康160病情描述及平乐骨伤科病历及检查单，针灸后引入的邪气先阴阻滞右下肢经络后再阻滞右臀部、左臀部、腰背部经络，使气血运行不畅，以及被告的延误治疗使病情进一步加重。原告病情被被告上述所有违法行为而造成恶化，最终被各医院陆续诊断出疾病，使治疗期无限延长。5、未尽法定的病历书写义务；6、未尽合理检查义务。被告诊疗至始至终未尽合理检查；7、被告误诊误治。（三）上述医疗过错导致误治、误诊、延误治疗，使原告病情加重、治疗期无限延长，系医疗损害的全部因果因素。被告存在多处违法，应承担全部责任。原告认为鉴定意见确认被告的门诊病历书写过于简单，多次就诊的体格检查只记载为“舌质淡红苔薄白脉细弦”，但又依据被告过于简单、不规范不完整的病历判定被告诊断正确、诊疗规范，分析与意见相互矛盾，鉴定结论事实依据不足，违反鉴定程序客观、真实、公正的原则；未按相关规定对被告是否违反行业标准和技术诊疗规范作出详细说明，直接认定被告诊断正确、诊疗规范，缺乏鉴定依据；未对原告提交的全部鉴定材料列示于鉴定意见书中，仅以原告在被告的部分病历而作出鉴定结论，存在严重违法。被告认为其在诊疗过程中并不存在过错，不应承担责任；司法鉴定意见书的鉴定分析和结论缺乏客观性、科学性，不能作为认定事实的依据，原告患有多种慢××，曾到多家医院就诊，病因属疑难杂症，长期治疗属自身身体状况决定，并非被告存在诊疗过错；针灸是常规治疗，不属于需要获得书面知情同意的特殊治疗，原告是陈医生多年的病人，原告之前的头痛即通过针灸治疗获得恢复，且针灸治疗需要原告配合，原告不同意的情况下不可能实施相关治疗；医生了解其情况，沟通充分，曾多次建议原告到不同专科门诊找专家就诊，也告知病情短期内无法根治，疗程可能漫长，不存在与病人沟通交代不足的过错；中医科病历书写有其特点，不能用西医标准衡量；鉴定意见认为病历书写简单但却没有认定不足的理由，过于片面、主观。经查，广东中一司法鉴定中心《司法鉴定意见书（粤中一鉴【2019】临鉴字第2109号）》就本案分析认为：医方在诊疗过程中诊断正确，治疗规范，符合基本诊疗常规，但病历书写过于简单，中医科门诊病历多次就诊的体格检查只记载为“舌质淡红苔薄白脉细弦”，且在就诊过程中医方与病人的沟通与告知不足，致被鉴定人在该院的治疗期较长。据此，认为北大医院在对黄海燕诊疗过程中存在病历书写过于简单、与病人的沟通与交代不足的过错，医方的过错与黄海燕治疗期较长的不良后果存在轻微因果关系，责任参与度为1%-20%。一审法院认为，原告所主张被告医疗失范并直接引起其痹症、周围神经痛、右下肢紧绷等病症的证据不够充分，难以支持。而本案鉴定意见系由鉴定机构根据鉴材、依照程序并经由具有鉴定资质的鉴定人依循鉴定规范得出，原告、被告虽对此鉴定意见提出异议，但均不足以否定该鉴定意见得出的结论，故一审法院依法采纳该鉴定意见。根据相关法律规定及在案证据，一审法院对原告因本案产生的损失认定如下：1、原告产生相关医疗费13004.52元，有票据予以证实，可予支持；2、原告提交了会计从业资格证书、会计专业技术资格、劳动合同，其据此主张误工费14759元（177114元/年÷12×1个月），可予支持；3、交通费1378元在合理范围内，可予支持；4、原告并未举证证明已达可获精神损害抚慰金赔偿的标准，故精神损害抚慰金10000元，于法无据，不予支持；5、原告主张的律师费10000元亦于法无据，不予支持。上述合计29141.52元，一审法院予以确认，超出部分不予认定。《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据鉴定意见，医方的过错与患者死亡的不良后果存在次要因果关系，北大医院责任参与度为1%-20%。一审法院认为，被告在对原告的诊疗活动中存在一定过错，应对原告因此造成的损失承担相应的赔偿责任，根据当事人的过错程度及本案实际情况，一审法院确定本案由被告承担15%的赔偿责任。综上，一审法院确认：原告因本案产生的损失应由被告北大医院承担15%的赔偿责任，即被告应向原告赔偿4371.23元（29141.52元×15%）。原告有事实和法律依据的诉请部分，法院予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条规定，判决：一、被告北京大学深圳医院应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告黄海燕4371.23元；二、驳回原告黄海燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元（已由原告预交），由原告黄海燕负担452元，被告北京大学深圳医院负担48元。本院确认一审法院查明的事实，另查：上诉人黄海燕申请司法鉴定后，于2019年7月16日缴纳鉴定费14980元。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，应当按照医疗损害鉴定结论来确定被上诉人北大医院的诊疗是否存在过错，按照过错程度认定损失承担比例。本案中，原审法院委托广东中一司法鉴定中心对被上诉人北大医院在对上诉人黄海燕的诊疗过程中是否存在过错和责任进行了鉴定，鉴定结论显示被上诉人北大医院在诊疗过程中的过错与上诉人黄海燕治疗期较长的不良后果存在轻微因果关系，责任参与度为1%-20%，未认定被上诉人北大医院的诊疗行为与上诉人黄海燕所主张的其他损害后果存在因果关系。上述广东中一司法鉴定中心所做鉴定程序合法，鉴定过程说明清楚，鉴定结论依据充分，原审法院对鉴定结论予以采纳并无不当，本院予以确认。上诉人黄海燕对鉴定程序及原审判决程序提出的异议缺乏证据支持，难以成立，本院不予采纳。根据现有证据，难以认定被上诉人北大医院的诊疗过程与上诉人黄海燕所主张的其他损害后果中存在因果关系，上诉人黄海燕虽主张其身体因被上诉人北大医院中医针灸诊疗行为不规范而造成较大伤害，但考虑到患者患病原因的复杂性及现代医学科学的局限性，难以将患者产生的所有病痛直接归因于医方诊疗行为，原审法院综合本案患者患病情况的复杂性、现代医学科学的局限性、医方的诊疗水平等因素认定被上诉人北大医院仅就治疗期较长问题向上诉人黄海燕承担赔偿责任，酌定被上诉人北大医院应当承担上诉人黄海燕在诊疗过程中因病损失的15%并无不当，系原审法院在医疗损害鉴定结论确定的损失范围内行使自由裁量权的结果，本院予以确认。原审判决被上诉人北大医院向上诉人黄海燕赔偿4371.23元（29141.52元×15%）的处理结果并无不当，阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。原审法院在本案审理过程中委托广东中一司法鉴定中心进行鉴定，鉴定费用14980元系本案诉讼费用，上诉人黄海燕已经预交。被上诉人北大医院应当按照原审判决认定的责任承担比例承担鉴定费用2247元（14980元×15%）。诉讼费用问题不是当事人可以单独提出上诉的事项，本院对原审判决予以维持，但在本判决诉讼费用承担部分对鉴定费用的承担问题直接予以明确。综上所述，上诉人黄海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元由上诉人黄海燕承担。一审鉴定费用14980元，由上诉人黄海燕承担12733元，被上诉人北京大学深圳医院承担2247元。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  沈 炬审判员  易 静二〇二〇年七月三十日书记员  刘振光