甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1161号上诉人（原审被告）：甘肃路桥建设集团有限公司，住所地兰州市城关区甘南路568号。法定代表人：张伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王兴栋，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：马爱虎，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州宝兰彩钢工程有限公司，住所地兰州市七里河区西果园镇王家坪工业区罗卜嘴。法定代表人：闵中良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李泉，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司甘肃省分公司营业部，住所地兰州市城关区天水北路枫叶国际9幢B塔1层、16层。负责人：张国民，系该单位经理。委托诉讼代理人：段养平，北京市京师律师事务所律师。上诉人甘肃路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）与被上诉人兰州宝兰彩钢工程有限公司（以下简称宝兰公司）、中国人民财产保险股份有限公司甘肃省分公司营业部（以下简称人保公司）占有物损害赔偿纠纷一案，兰州市七里河区人民法院曾于2019年1月18日作出（2018）甘0103民初1328号民事判决，宣判后路桥公司、人保公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日作出（2019）甘01民终1009号民事裁定，发回一审法院重新审理。兰州市七里河区人民法院依法另行组成合议庭并作出（2019）甘0103民初4674号民事判决，现路桥公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。路桥公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回宝兰公司的诉讼请求。2、诉讼费及鉴定费、评估费等费用全部由宝兰公司承担。事实和理由：第一部分。1、宝兰公司不是本案适格的原告。宝兰公司不能证明其系涉案建筑物的合法所有权人，其不具有原告的诉讼主体资格，其请求应当驳回。2、涉案建筑物未经依法审批报建，系违法建筑，人民法院应当驳回宝兰公司的起诉。3、一审法院认为应由上诉人证明涉案建筑系违法建筑是错误的。上诉人认为，涉案建筑是违法建筑，上诉人也不是涉案建筑的所有权人，一审判决损害了上诉人的合法权益。第二部分。4、人民法院通知陇兴司法鉴定所鉴定人出庭，但鉴定人拒不出庭作证，因此陇兴司法鉴定所的鉴定意见不能作为认定事实的依据。一审法院根据陇兴司法鉴定所的鉴定意见进行裁判，属违反判决。5、陇兴司法鉴定所在上诉人未使用强夯工艺的情况下，选定桥墩为强夯重锤落点A点依据不足，而且该所超越鉴定业务范围，鉴定程序违法，违反桥梁施工规范，该鉴定意见不能作为定案依据。一审法院认定上诉人的施工行为与涉案建筑损害之间存在因果关系是错误的。6、一审法院委托立信咨询公司对涉案建筑进行造价评估的程序违法，鉴定事项超出申请人申请鉴定的范围，且以陇兴司法鉴定所的鉴定意见为依据，因此立信咨询公司的造价鉴定报告不能作为证据使用。第三部分。7、若因上诉人施工行为造成第三人损害，也应由人保公司承担赔偿责任。本案中上诉人投保了建筑工程一切险及附加第三方责任险，如果涉案建筑物的损害是由上诉人的施工行为造成的，应由人保公司承担赔偿责任。请二审法院公正裁判，维护上诉人的合法权益。宝兰公司答辩称，1、对方所称答辩人不具有原告主体资格的观点不能成立。涉案建筑物是答辩人自行使用的建筑物，答辩人享有各项合法权利，现该建筑物因上诉人的行为受损，答辩人具有直接的利害关系。2、对方关于涉案建筑属违法建筑，要求驳回答辩人诉讼请求的观点不能成立。3、对方称涉案鉴定意见不应采信的理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。人保公司答辩称，1、认可上诉人的上诉请求。2、认可上诉人第一、二部分的上诉理由。3、不认可上诉人的第三部分上诉理由。涉案工程已过保险期限，答辩人无义务进行赔付。4、一审法院适用法律错误。宝兰公司未提供证据证明其享有涉案建筑的合法手续，其不应要求路桥公司承担赔偿责任。请求驳回宝兰公司的诉讼请求，诉讼费等费用由宝兰公司承担。宝兰公司向一审法院起诉请求：1.被告路桥公司赔偿损失2023597.19元；2.被告路桥公司承担鉴定和评估费用共计105500元；3.本案诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月1日，原告宝兰公司（承租方，乙方）与甘肃海森塑胶有限公司（以下简称海森公司，出租方，甲方）签订《土地租赁转让合同》，约定经王家坪村委会提出要求，将甲方租赁王家坪村的土地（此地块为32亩）转租12亩给乙方，租金总额192万元；乙方在合同签订当日向甲方付清全部租金；租期为58年，自2014年1月1日起至2071年12月31日；被转租赁土地的四至为：东至力源公司，南至水库，西至山根，北至海森公司。合同尾部有王家坪村委会负责人王世奎的签字。合同签订后，原告宝兰公司开始修建办公楼及厂房。2014年12月，涉案办公楼及厂房建成并投入使用。被告路桥公司所承建的兰州南绕城高速公路ＬＲＮ07合同段于2016年10月24日至2017年6月在兰州市七里河区西果园镇王家坪村施工。在施工过程中由于强夯震动，致使原告宝兰公司的生产车间和办公楼墙体开裂。双方多次协商无果。2018年1月29日，原告宝兰公司向被告路桥公司发出《告知函》，要求被告路桥公司在接到告知函5日内派人到查看损害现场、确认损害程度并协商善后事宜。被告路桥公司未予处理。原告宝兰公司遂诉至法院。诉讼过程中，原告宝兰公司申请对位于兰州市七里河区的毁损与被告路桥公司在兰州南绕城高速ＬＲＮ07合同段公路的施工行为之间是否存在因果关系及损害程度和损坏价值进行评估认定。经本院委托，甘肃陇兴司法鉴定所于2018年7月30日作出甘陇兴［2018］司鉴字第09号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.综上所述，申请人宝兰公司位于兰州市七里河区公路的施工行为之间存在因果关系。对于扩大型基础的钢结构框架办公楼，强夯振动对60ｍ距离内钢柱影响超出规范规定；对于扩大型基础的钢结构单层厂房，强夯振动对100ｍ距离内钢柱影响超出规范规定。2.宝兰公司位于兰州市七里河区公路桥墩施工采用强夯机震动造成。宝兰公司办公楼、生产厂房地基上压实系数未达到相关规范要求是造成其损坏的次要原因。3.宝兰公司所属办公楼危险性评定为Ｄ级，建议拆除重建；宝兰公司所属生产厂房危险性评定为Ｃ级，建议局部加固处理；生产厂房内部分混凝土地面拆除重建，部分砖墙拆除重建。因甘肃陇兴司法鉴定所不具有损坏价值评定方面的资质，原告宝兰公司重新申请对其办公楼及生产车间的损坏价值进行评估认定。经本院委托，甘肃立信工程造价咨询服务有限公司于2018年11月6日作出甘立工鉴定（2018）005号《工程造价鉴定报告书（初步意见征求稿）》，鉴定结果为：宝兰公司生产车间加固、维修及办公楼拆除、新建工程，工程鉴定总造价2023597.19元。其中：生产车间加固及维修工程造价400716.47元、办公楼拆除工程造价165235.57元、办公楼建筑、安装工程造价1457645.15元。经本院要求，2019年12月26日，甘肃立信工程造价咨询服务有限公司出具《有关“兰州宝兰彩钢工程有限公司生产车间加固、维修及办公楼拆除、新建工程造价鉴定报告”的说明》，说明：1.根据司法鉴定工作的程序，工程师应将鉴定意见回馈至委托方，需征求原、被告双方对鉴定结论的意见。若有异议，需解释后再行出具“工程造价鉴定报告”。该案原由是原、被告双方没有在规定的时间内答复及诉求，鉴定机构没有接到对“征求意见”的任何通知。故仍以原报告结论为准。2.有关鉴定人员李永宏同志的执业资格问题，鉴定报告后附有甘肃省建设工程造价管理总站（甘建价字（2016）22号）文件的通知，说明执业资格是有效的问题。（附件复印件）该说明后附有甘建价字（2016）22号文件，文件载明，我省有效期至2016年12月31日的甘肃省造价师、全国造价员到期后，原证章继续有效。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。原告宝兰公司的办公楼与生产车间的损坏与被告路桥公司的施工行为之间存在因果关系，被告路桥公司对此应承担相应的侵权责任。因被告路桥公司的施工行为是给原告宝兰公司造成损害的主要原因，故本院酌定由被告路桥公司承担70%的赔偿责任（2023597.19元×70%=1416518.03元）。原告宝兰公司的办公楼、生产厂房地基上压实系数未达到相关规范要求是造成其损坏的次要原因，故其应自行承担30%的损失。对于原告宝兰公司要求被告路桥公司承担鉴定和评估费用共计105500元的诉讼请求，本院支持按照双方的过错比例，由原告宝兰公司承担31650元，由被告路桥公司承担73850元。原告宝兰公司未要求被告人保公司承担赔偿责任，被告人保公司亦明确表示其不愿承担涉案工程的保险责任，故对于被告路桥公司与被告人保公司之间的保险合同关系，本院不予处理，双方可另行解决。被告路桥公司辩称原告没有权属证明故没有诉讼主体资格，但根据《土地租赁转让合同》和原告宝兰公司提供的发票，涉案办公楼和厂房系原告宝兰公司自建，被告路桥公司也未提供证据否定上述事实，故对被告路桥公司的上述辩称，本院不予采信。被告路桥公司辩称涉案办公楼和厂房系违法建筑，但未提供相应证据，人民法院亦无权认定建筑物的合法性，故对被告路桥公司的上述辩称，本院不予处理。被告路桥公司可自行向有关部门反映。被告路桥公司辩称其严格按照设计和技术规范施工，该辩称与原告宝兰公司的受损事实和《司法鉴定意见书》的鉴定意见不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告甘肃路桥建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告兰州宝兰彩钢工程有限公司的财产损失1416518.03元，并支付鉴定费及评估费73850元，合计1490368.03元。案件受理费27600元，由原告兰州宝兰彩钢工程有限公司负担8280元，被告甘肃路桥建设集团有限公司负担19320元。此款项已由原告垫付，被告应于本判决生效之日起十五日内给付原告。二审期间，双方当事人均无新证据提交。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。关于宝兰公司是否有权利获得赔偿的问题。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款规定，“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”本案中，路桥公司在2018年6月6日向人保公司发出的理赔函中记载“进行地基强夯处理施工时，造成临近范围内宝兰彩钢厂厂房受损”，在二审庭审中，路桥公司亦承认再无他人向其主张权利，要求赔偿，因此，在无其他证据反驳的情况下，本院认定宝兰公司系涉案建筑的占有人，宝兰公司认为其占有受到妨害，其有权要求排除妨害，如果妨害造成损失，宝兰公司有权要求赔偿。因此本案案由应为占有物损害赔偿纠纷，一审法院将本案案由定为财产损害赔偿纠纷稍有不当，本院予以纠正。关于涉案的甘肃陇兴司法鉴定所作出的甘陇兴[2018]司鉴字第09号《司法鉴定意见书》能否采信的问题。涉案鉴定意见书认定涉案建筑物的损坏与路桥该死的施工行为之间存在因果关系，该鉴定意见能够与路桥公司发出的理赔函内容相互印证，因此一审法院采信该鉴定意见并无不当之处，本院予以支持。关于涉案的甘肃立信工程造价咨询服务有限公司作出的甘立工鉴定（2018）005号《工程造价鉴定报告书（初步意见征求稿）》能否采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款规定，“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。”本案中，路桥公司上诉认为该鉴定报告书不应当采信，但其在一审中并未对该鉴定报告提出书面异议，在路桥公司与宝兰公司对该鉴定报告均无异议的情况下，一审法院予以采信，并无不当之处。关于本案中的损害是否应当由人保公司进行赔偿的问题。本案中，宝兰公司认为其权利遭到路桥公司的侵害，进而要求路桥公司进行赔偿，人保公司并未实施侵权行为，宝兰公司亦未要求人保公司承担责任，根据不告不理之原则，所以一审法院未判令人保公司承担责任，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，尽管说理稍有瑕疵，但判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19320元，由甘肃路桥建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵辉君审判员  石 浩审判员  陈杰文二〇二〇年七月二十四日书记员  魏 婕