重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4053号上诉人（原审原告）：谭菊，女，1971年1月18日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：王闯，重庆合煌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆农村商业银行股份有限公司，住所地重庆市江北区金沙门路36号，统一社会信用代码91500000676129728J。法定代表人：刘建忠，董事长。委托诉讼代理人：青苗，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳婷婷，中豪律师事务所律师。上诉人谭菊因与上诉人重庆农村商业银行股份有限公司（以下简称重庆农商行）侵权责任纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初8166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月6日进行了公开开庭审理。上诉人谭菊及其委托诉讼代理人王闯，上诉人重庆农商行的委托诉讼代理人青苗、岳婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭菊上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其原诉讼请求；2.由重庆农商行承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.一审法院对于其损失金额认定有误，因其投资本金为110万元，预期收益应为12.1万元，减去其已实际收到的6.05万元，则其损失应当为116.05万元，一审判决以其投资本金扣除已货收益后认定其损失为103.95万元显属认定事实错误；2.其在重庆农商行营业场所和营业时间内，在业务经理刘文峰工作时间内完成案涉基金产品的购买，故刘文峰的行为应构成职务行为；3.一审判决认定其应当对损失承担60%的责任有误，因其在购买理财基金的过程中，已经完全尽到了作为普通银行客户应有的谨慎义务，不存在过错，而重庆农商行未能对员工进行有效管理，且刘文峰未能向其如实告知，存在过错，应当对其损失承担全部赔偿责任。综上，依据我国侵权责任法第六条、第三十四条的规定，应由重庆农商行承担全部侵权责任。重庆农商行辩称：1.案涉股权回购义务的履行情况不明，刑事案件的退赃退赔情况不明，无法确定本案具体损失额及责任承担范围，即便该损失已实际产生，但本案系侵权责任纠纷，谭菊以合同相关约定来主张损失及资金占用损失，于法无据，因谭菊所称的年化收益属于可能性收益，而根据我国侵权责任法第十九条规定的全部赔偿原则，应当按实际损失进行赔偿；2.刘文峰的职责范围并不包括销售案涉违规产品，不具有职务行为的内涵，且从刘文峰在公安机关的多次陈述可知，刘文峰在推介案涉产品时已明确告知谭菊案涉产品并非其产品，故刘文峰的个人销售行为不构成职务行为，何况其并未以当事人身份在相关合同上出现，也未托管案涉投资基金，更未收取代销费用；3.其已在经营场所设置各种风险提示告知书，履行了相关风险警示义务，其在谭菊购买案涉基金产品过程中无任何侵权行为，故即使谭菊存在损失，该损失也应由谭菊本人自行承担。重庆农商行上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回谭菊的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由谭菊承担。事实和理由：1.银行正规的代销基金产品有严格的流程报批、销售程序和完善的法律文本，刘文峰的职责范围并不包括销售案涉违规产品，故刘文峰私自销售违规基金产品的外在表现不足以让谭菊认为该行为与其有相当关联，一审判决认定刘文峰的行为系职务行为属认定事实不清；2.《股权回购协议书》约定股权回购的条件尚不具备，虽北京汇通康泰股权投资基金管理有限公司（以下简称汇通康泰公司）的实际控制人涉嫌刑事犯罪，但尚未经过法院定罪量刑，尚未被追究刑事责任，且涉嫌犯罪的仅系实际控制人个人而非合同相对方的汇通康泰公司，不能以此得出谭菊损失已产生和确定的结论，假使股权回购的条件成就，谭菊也可以通过诉讼、仲裁等途径维护其合法权益；3.其未发售或者代销过案涉基金产品，谭菊作为具有完全民事行为能力的成年人，有足够的认知能力判断正规代销产品的表象特征，但在购买产品时明知所购基金为高风险产品且明显不属于银行正规产品的情况下仍选择购买，自身存在过错，即使其被认定在管理上、风险排查上不到位，但该种管理上的过失责任与本案损害结果之间没有必然的、相当的因果关系，故其也不应对谭菊的损失承担责任。谭菊辩称：1.刘文峰的行为属于职务行为，重庆农商行存在不当推介和监管失责而导致其购买了违规基金产品，一审判决对该事实认定准确；2.重庆农商行称在营业场所放置了风险提示等宣传资料，但该部分资料均是在违规基金产品事件发生后补充，因其在购买基金产品时根本未见到有关风险提示的宣传资料，重庆农商行显然未尽到相应的风险提示义务，应当承担相应责任；3.其购买该基金已长达五年，实际损失显然已经产生。谭菊向一审法院起诉请求：1.判令重庆农商行赔偿其经济损失122.1万元；2.判令重庆农商行支付其资金占用损失（自2015年5月31日起至付清全部经济损失之日止，以122.1万元为基数，按年利率11%计算）。一审法院认定事实：2014年3月17日至2015年2月期间，案外人刘文峰任重庆农商行营业部业务发展四科副经理，具体负责营业部零售条线工作，履行二级部门负责人的相关职责，全面负责本科室的各项工作等。2014年5月30日，刘文峰在重庆农商行的营业场所内向谭菊推荐“营口市第二人民医院工程项目建设基金”。谭菊签订了《合伙协议书》《股权回购协议书》，并在重庆农商行通过转账向北京汇通荣泰投资管理中心（有限合伙）（以下简称汇通荣泰中心）支付110万元。前述两份协议书主要约定，汇通康泰公司作为普通合伙人与有限合伙人（谭菊等人）联合发起设立汇通荣泰中心，合伙企业存续12个月，谭菊入资110万元，预期年化收益为11%。为保障资金安全，执行事务合伙人应当选择具有良好资信的银行开立账户，资金监管账户由监管人用于接受并保管基金合伙人认缴出资，直至基金成立。基金成立后，其应当与托管人签订《托管协议》。基金所投资的项目形成的全部资产由托管银行进行资产托管。基金项目投资变现以股权转让等形式进行，基金存续期限到期，汇通康泰公司支付转让对价予以受让。汇通康泰公司发起成立“营口市第二人民医院工程项目建设基金”，进行对外股权投资，并据此签订前述《合伙协议书》。如果逾期后初始入资未能产生预期的收益，则汇通康泰公司以122.1万元的价格收购全部股权。2014年7月10日，汇通康泰公司出具《投资确认函》，确认前述投资行为，并载明起息日为2014年5月31日，投资期限为12个月，年化收益为11%。投资期限届满后，汇通康泰公司未依约回购谭菊的股权份额，包括谭菊在内的众多投资人向相关部门进行了投诉。2015年9月25日，中国银行业监督管理委员会重庆监管局针对投资人反映的情况出具《群众来信来访回复函》，载明：经调查，上述产品不是重庆农商行发行的理财产品或代销的产品，是刘文峰个人私自销售的产品。调查中也发现重庆农商行存在对员工行为管理、风险排查不到位的情况。公安机关已对汇通康泰公司涉嫌非法吸收公众存款案进行立案侦查。2015年10月29日，投资人通过重庆市国有资产监督管理委员会信箱反映情况。重庆农商行亦作出回复，确认重庆农商行内部员工包括支行副行长、总行部门负责人等在内的51人购买了前述“基金”产品及其他类似“基金”产品。2016年2月2日，汇通康泰公司的实际控制人贺成因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被公安机关上网追逃。另查明，自2015年8月起，投资人因投资款项无法收回，先后向公安机关报案。刘文峰先后于2016年2月22日、2017年7月10日到公安机关接受询问并陈述：其从2010年开始和重庆农商行的同事开始以个人名义购买一些非重庆农商行的理财产品。2014年，其通过朋友介绍了解到汇通康泰公司的项目，其知道后也告诉了一些同事，因为投资金额越大收益率越高，所以在商量后决定把要投资的员工资金集合起来，以一个人的名义来进行投资。这部分员工没有和汇通康泰公司签订合同，而是把钱转给一个投资人的账户后，由这个投资人和汇通康泰公司签订合同购买汇通康泰公司的理财产品。投资人向其了解情况时就是在重庆农商行，当时其也告知了这些投资人这个不是重庆农商行发行的理财产品，是外面的产品。这些主合同都是在重庆农商行签订的。汇通康泰公司的理财产品不是重庆农商行代售的理财产品，不用走银行的理财产品销售流程。还查明，根据中国证券投资基金业协会网站查询，汇通康泰公司、汇通荣泰中心、营口市第二人民医院工程项目建设基金等均未在基金业协会登记备案。审理中，谭菊陈述，其在支付投资款后于2014年12月收到投资收益6.05万元。此外，谭菊申请证人罗某、周某、张某出庭作证，三证人均陈述，其多次在刘文峰推荐下购买了类似的“基金”产品，其中部分“基金”依约获得了全部投资本金及收益，部分未能回收，购买过程中，刘文峰均未告知系非重庆农商行销售的产品。一审法院认为，本案的争议焦点为:1.谭菊本案的投资行为如何界定；2.本案的损害事实是否发生及受损金额如何认定；3.重庆农商行是否存在过错以及责任比例划分问题。1.关于谭菊本案的投资行为如何界定的问题。谭菊陈述的交易经过与刘文峰在公安机关的陈述基本吻合，结合谭菊签订《合伙协议书》《股权回购协议书》及转账时间，足以认定前述交易行为系在重庆农商行营业场所及营业时间内发生。《合伙协议书》载明汇通康泰公司通过发起设立汇通荣泰中心（有限合伙）用于募集“营口市第二人民医院工程项目建设基金”，谭菊支付价款参与入伙，后通过签订《股权回购协议书》的方式由汇通康泰公司溢价回购股权退伙，前述投资行为符合购买私募基金的表现特征，但经审查，涉案“基金”未在中国证券投资基金业协会备案登记，汇通康泰公司亦未就涉案“基金”与重庆农商行签订相关的托管、代销协议，故涉案“基金”系汇通康泰公司发行的非正规基金产品。综上，谭菊的投资行为应认定为系在重庆农商行员工刘文峰推荐下，在重庆农商行营业时间及营业场所内购买汇通康泰公司发行的非正规基金产品的行为。2.关于本案损害事实是否发生及受损金额如何认定的问题。虽然《股权回购协议书》约定了股权回购的先决条件，但《股权回购协议书》亦载明如果逾期后初始入资未能产生预期收益，则汇通康泰公司以122.1万元的价格收购全部股权，而《投资确认函》亦载明了投资期限为12个月，结合当事人同时签订《合伙协议书》《股权回购协议书》的事实，合同当事人真实的意思表示应是谭菊于2014年5月30日支付出资款110万元，在12个月之后即2015年5月30日收取投资本金110万元及11%的投资收益。现约定的回购期限届满已有四年之多，而汇通康泰公司的实际控制人已因涉嫌刑事犯罪被公安机关上网追逃，投资款项去向不明，谭菊已无通过汇通康泰公司或相关责任人追回资金的可能，故本案的损害事实已实际发生，损害后果已实际确定。至于损失金额的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。本案中，谭菊实际支付出资110万元，可收取的预期收益为11%（12.1万元），其庭审中陈述已获得收益6.05万元，该院予以确认，但收益部分属于合同当事人之间的约定，因涉案“基金”系非正规基金产品，该收益是否应受法律保护属于另案的法律关系，本案不予置评，现谭菊基于侵权法律关系主张权利，应认定其损失金额为实际支出的投资本金110万元，扣除其已获取的收益6.05万元，即谭菊的实际损失金额为103.95万元。3.关于重庆农商行是否存在过错以及责任比例划分问题。首先，重庆农商行本身并没有作为行为，而是该行工作人员刘文峰违规推介了非该行授权的理财产品，《合伙协议书》《股权回购协议书》等相关合同文本中无该行任何字样及签章，涉案款项亦直接转入汇通康泰公司的账户内。同时，重庆农商行并未在其经营场所以单位名义宣传涉案股权投资计划，重庆农商行的工作人员刘文峰即使从中获利，其所获利益并未归属于该行，因此刘文峰的行为不应认定为职务行为。其次，刘文峰向谭菊推销涉案产品的行为严重违反了银行的管理规定和相关要求，重庆农商行对其员工有监督管理约束的职责，在相应管理方面存在漏洞和瑕疵，但不能因此将其工作人员自身严重违规违纪行为直接等同于该行对谭菊实施了侵权行为。再次，虽然重庆农商行并非合同相对方，但其作为专业金融机构，对其职员利用特殊身份侵权应具有更高的风险防范意识与能力，对此种行为应当预见并应当采取措施予以避免。根据本案查明的情况，刘文峰利用其职务上的便利，在重庆农商行长期向客户推介类似的“非正规”基金产品，该行为持续数年之久，期间，含支行副行长、总行部门负责人等在内的多达51名内部职员参与了购买行为，重庆农商行理应知晓该行为的存在，但其并未采取措施予以遏制，存在严重的监管失职，重庆农商行存在过错，且该过错行为与谭菊的损失之间具有因果关系，可以参照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定：“行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”，重庆农商行对该行为造成的经济损失，依法应当承担次要责任。最后，谭菊作为完全民事行为能力人，所从事的是投资行为，以投资盈利为目的，其行为属于商行为而非一般个人从事的消费行为，因而，应当负有较一般民事行为中民事主体更高的谨慎注意义务，在进行投资时，应当认真审查合同条款并慎重考虑投资风险，对银行发行、代销的金融理财产品的利率在相对合理区间也应有清晰的认知。本案中，谭菊所购买的“基金”产品，投资金额巨大，但其未与重庆农商行签订任何书面协议，且涉案“基金”产品约定的年化收益率为11%，明显远高于金融机构正规渠道销售的理财产品的收益率，但其在购买时并未对销售资质、产品说明书等进行必要审查，故其本人明显具有过错，对于损害结果的发生应当负有主要责任。综上所述，该院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据本案现有证据，综合考虑当事人的过错程度，对谭菊的实际损失103.95万元，酌定重庆农商行承担40%的赔偿责任，谭菊自行承担60%的赔偿责任，即重庆农商行应当向谭菊赔偿投资损失415800元（1039500元*40%＝415800元）。此外，谭菊要求重庆农商行支付资金占用损失的诉讼请求，鉴于资金占用的损失确实客观存在，该院酌情对2015年5月31日至2019年8月19日的资金占用损失按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准予以主张，对2019年8月20日起至付清之日止的资金占用损失按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准予以主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、重庆农商行于判决生效之日起十日内赔偿谭菊投资损失415800元；二、重庆农商行于判决生效之日起十日内支付谭菊资金占用损失（以未付损失415800元为基数，自2015年5月31日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回谭菊的其他诉讼请求。本院二审期间，谭菊举示了中国银行业协会银协发（2015）52号《关于印发的通知》，拟证明案涉文件中无重庆农商行的印章符合该规定，并不能证明重庆农商行未参与销售案涉基金产品。经质证，重庆农商行认为其真实性、合法性由法院审核认定，但该文件载明的发布的时间为2015年4月4日，而谭菊购买案涉基金的时间是2014年5月30日，发生在该文件出台时间之前，故本案不能适用该文件。对此，本院认为，该文件的发布时间晚于案涉基金的购买时间，即该文件与本案不具关联性，故本院对其关联性不予确认。由此，本院对谭菊举示的证据材料不作为二审新证据予以采信。本院二审查明的法律事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点在于：1.谭菊是否已产生实际损失及损失的具体金额；2.重庆农商行在本案中是否应当承担责任及责任比例。关于第一项争议焦点，本院认为，首先，根据《股权回购协议书》《投资确认函》可知，谭菊的投资款应在12个月后即期限届满，现该投资期限已届满五年，而汇通康泰公司的实际控制人已涉嫌刑事犯罪并被公安机关上网追逃，故汇通康泰公司显然已无法按约履行回购股份、支付投资款及相应收益的义务，谭菊已基本丧失向汇通康泰公司及其相关责任人追回投资款的可能，故本案谭菊已产生实际损失。重庆农商行关于谭菊损失尚未确定的意见，与审理查明的事实相悖，不能成立，不予采纳。其次，依照价值规律和交换法则以及民法等价有偿原则，财产损害赔偿数额的确定，应以客观的财产或财产利益所损失的价值以及使用价值的损失为客观标准，损害赔偿的性质应该是补偿兼惩罚性。本案中，谭菊支付投资款110万元并自述收回6.05万元，则其实际损失款额103.95万元。一审判决认定谭菊的损失为投资款本金103.95万元及相应资金占用损失，并无不当。谭菊认为其损失额应为116.05万元，但该金额系按照《合伙协议书》《股权回购协议书》有效且实际履行计算而来，而从审理查明的事实来看，该两份协议书显已无法继续履行，故其损失额只能以实际损失的金额来计算，因此，谭菊的前述意见因无相应法律依据，不能成立，不予采纳。据此，本院依法认定谭菊已产生的实际损失为投资款本金103.95万元及相应资金占用损失。关于第二项争议焦点，本院认为，首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，刘文峰虽系重庆农商行员工，但其推介的案涉基金产品并非重庆农商行发行或代销的理财产品，即刘文峰的推介行为并非执行工作任务，而重庆农商行也并未在其经营场所以单位名义宣传案涉基金产品，《合伙协议书》《股权回购协议书》等相关合同文本中亦无该行任何字样及签章，根据前述规定，刘文峰的行为并不构成职务行为。谭菊关于刘文峰构成职务行为故重庆农商行应承担侵权责任的意见，与前述法律规定相悖，不能成立，不予采纳。其次，虽然重庆农商行并非案涉合同的相对方，但其作为专业金融机构，应当对其职员利用特殊身份侵权具有相当的风险防范意识与能力，但其并未采取相应措施对刘文峰的案涉行为进行有效遏制，存在严重的监管失职，且该过失与谭菊的损失之间显然具有因果关系，故其应当承担一定的责任。重庆农商行关于其过失与损害之间无因果关系的意见，无法律依据，不能成立，不予采纳。再次，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，谭菊作为完全民事行为能力人，其购买案涉基金产品系从事盈利为目的的商行为，相较普通民事行为应当负有更高的审慎注意义务，但谭菊在购买涉案理财产品时并未对销售资质、产品说明书等进行必要的审查，对案涉理财产品的预期收益率和投资风险等并未作慎重考虑，明显具有过错，且该过错行为直接导致了本案损害的发生，根据前述规定，谭菊应当对本案损害结果承担主要责任。谭菊关于其不具有过错故不应担责的意见，无法律依据，不能成立，不予采纳。最后，一审法院根据本案现有证据及查明的案件事实，综合考虑各方当事人的过错程度及与损害结果之间的因果关系，酌情认定重庆农商行对本案损失承担40%的赔偿责任，谭菊自行承担其损失60%的赔偿责任，并无不当。谭菊关于一审判决对于责任承担比例的划分明显失当的意见，无法律依据，不能成立，不予采纳。综上所述，谭菊和重庆农商行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17742元，由上诉人谭菊负担10645.2元，由上诉人重庆农村商业银行股份有限公司负担7096.8元。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  张 薇审 判 员  彭海波二〇二〇年七月二十四日法官助理  谢威利书 记 员  范 丽书 记 员  李明霞