福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民再9号 二审上诉人（一审原告）：万丽华，男，1976年8月8日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济开发区。 委托诉讼代理人：姜运福，福建奥通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖文桂，福建远见律师事务所律师。 二审上诉人（一审被告）：何启钦，男，1967年10月28日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济开发区。 委托诉讼代理人：刘榕芳，福建力群律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：福建省中马建设工程有限公司（下称：中马公司），住所地福建省连江县816北路103号。 法定代表人：冯宋恩，董事长。 二审被上诉人（一审被告）：福建德润置业有限公司（下称：德润公司），住所地福建省宁德市东侨经济开发区万安东路6号宁德德润广场幼儿园，统一社会信用代码91350901565389199Y。 法定代表人：吴宝通，总经理。 俩二审被上诉人共同委托诉讼代理人：张亚俊，福建君立律师事务所律师。 俩二审被上诉人共同委托诉讼代理人：龚龙，福建君立律师事务所实习律师。 二审上诉人万丽华、何启钦因与二审被上诉人中马公司、德润公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月22日作出（2018）闽09民终1302号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2019年11月18日作出（2019）闽09民监5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。二审上诉人万丽华及其委托代理人姜运福、肖文桂，二审上诉人何启钦及其委托代理人刘榕芳，二审被上诉人中马公司与德润公司的共同委托代理人张亚俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何启钦称，请求依法撤销原二审判决，改判驳回万丽华的诉讼请求。1.原二审判决按万丽华单方提出的施工面积支付工程款，有悖客观事实和法律规定。（1）何启钦与万丽华签订的《泥水班组工程施工合同》第五条明确约定：“承包单价按所承包幢号的建筑面积计算，质量达到合格标准单价为91.8元/㎡”。合同第八条约定：“按建筑面积付款划分：主体砼混泥土15元/㎡，内墙粉涮22元/㎡，外墙粉刷24元/㎡，楼地面找平10元/㎡，零星浇捣5.8元/㎡”。由此可见，双方明确单价是按建筑面积计算的。（2）二审时，何启钦要求重新鉴定，福建联合中和工程造价咨询有限公司作出的联合中和价鉴（2019）43号《工程造价鉴定意见书》第六条鉴定结论：建筑面积为76434.149/㎡，造价7016654元。该鉴定单位对万丽华质证意见书中关于按建筑面积计算还是按施工面积计算的问题，已经作出了明确回复即应当按照双方合同约定和签订合同当期国家执行《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）计算工程量。2、二审民事判决给申诉人造成经济损失约200万元。（l）二审因采用施工面积计算工程款，致使工程款多出80多万元。（2）何启钦与万丽华因金谷湖畔嘉园项目工程款纠纷案（另案）,一审时，万丽华起诉何启钦应支付工程款900多万元，宁德市蕉城区人民法院根据万丽华施工的建筑面积，判决驳回万丽华的诉讼请求。万丽华不服，上诉于宁德市中级人民法院。宁德市中级人民法院在2019年8月6日开庭审理时，万丽华提出按施工面积计算，并认为按照施工面积计算工程款有二审民事判决为例。如果该案也按照施工面积计算，将导致申诉人多付出工程款金额达到100多万元。3、按照施工面积计算，违背双方合同约定，也违背法律规定。（1）何启钦与万丽华合同明确约定按建筑面积计算工程款。（2）根据《建 筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）的规定，建筑工程应当按照建筑面积计算工程款。（3）何启钦与万丽华签订的《泥水班组工程施工合同》，因双方均为自然人，主体不合法，导致合同施工无效。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，万丽华作为案涉工程的承包人，在工程竣工验收合格后，充其量只能按照合同约定主张工程款，无权获得比合同有效时更多的利益。综上，原二审认定事实和适用法律错误，请求予以纠正。 万丽华称，请求依法撤销原审判决，改判支持申请人的诉讼请求。事实与理由：一、二审判决认定“对于合同内未施工的项目，包括（1）“1#、6#、8#厨房、卫生间未见隔墙”，未施工应予扣减砌砖工程造价219708元及内墙粉刷工程造价669342元，合计889050元；（2）“1#、6#、8#的地面除厨房、卫生间、阳台外其余地面未见找平”中的“公共区域地面未找平”，未施工应予扣减楼地面找平工作造价80221元；（3）“1#、6#、8#管道井未见粉刷”，未施工应予扣减内墙粉刷工作造价，扣减金额为36591元，合计造价为1005862元，上述工程属于合同约定应当进行施工而未施工的项目，故该部分的工程造价应予以扣除”缺乏证据证明。1.根据《泥水班组工程施工合同》约定，本合同所包含的所有设计图纸、合同约定的条款，以及图纸会审、设计变更等施工区域内泥水分布的相关内容，可以证实施工图纸是讼争《泥水班组工程施工合同》的重要组成部分。施工图纸已明确写明“厨房、卫生间隔墙（住户自理）”和“户内隔墙（住户自理）”，可以证实“厨房、卫生间隔墙和户内隔墙”属于合同约定不应当进行施工的项目，同时因《泥水班组工程施工合同》对“公共区域地面找平”和“1#、6#、8#管道井粉刷”没有约定，故万丽华没有合同义务对“公共区域地面找平”和“1#、6#、8#管道井粉刷”项目进行施工。2.涉案工程的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》可以证实，涉案泥水工程的实际完工时间为2014年12月9日前，万丽华已按合同约定完成全部泥水工程，否则验收也不会通过。既然已经按照约定完成全部工程，则不可能存在“合同约定内未施工项目”。3.假设存在“合同约定内未施工项目”，那么“对于该部分的工程造价”也不应该从7801072元中予以扣除。二审认定的7801072系属实际完成的工程量的工程款，因此何启钦并未向万丽华支付“合同约定应当进行施工而未施工的工程款”，二审判决认定应予以扣除该部分工程款缺乏事实依据。再者，双方签订的《泥水班组工程施工合同》属无效合同，万丽华对“合同约定应当进行施工而未施工的项目”就没有继续施工的合同依据。二、二审判决认定的“对于外墙内保温工程项目，依据鉴定意见，该部分项目计算工程量为21068.63平方米，按单价每平方米36元计算，工程造价为758471元”缺乏证据证明。一审判决查明的事实第（5）项记载“签证确认外墙内保温工程项目21992平方米，造价为791712元。万丽华、何启钦有争议的外墙内保温工程项目20554平方米，造价为739944元”。上述事实在原二审庭审中已得到双方当事人确认无异议，因此，鉴定意见该部分的计算工程量为21068.63平方米缺乏事实依据。三、二审判决认定人工费增补为282806元，缺乏证据证明。2014年4月5日签订的《补充协议》对工期超过450天后的泥水工程单价的补贴并未作出约定的事实。故工期超过450天后的泥水工程单价补贴应按照市场行情予以相应补贴。根据福建方成司法鉴定中心于2017年3月13日出具《司法鉴定意见书》的鉴定意见为，“劳务补贴费用”单价为28.48元/平方米，合计为917255元。四、对于何启钦已支付的工程款8152195元，其中：零星点工工资43744元，有一笔生活费领取8万元实际未转款，还有一笔96680元由何启钦直接发放给工人，导致万丽华重复发工资给工人，这三笔应予以扣除。原二审判决未予扣除不当，应予纠正。 中马公司述称，两方上诉人的诉求和我方没有关系，我方没有拖欠工程款。 德润公司述称，两方上诉人的诉求和我方没有关系，我方没有拖欠工程款。 万丽华向一审法院起诉请求：1、中马公司、何启钦、德润公司共同支付劳务分包施工费3696354.07元及逾期付款利息（自2014年12月30日起至付清之日止，利息按银行同期贷款利率计算）；2、万丽华对上述款项具有优先权。一审庭审中，万丽华变更诉讼请求为：1、中马公司、何启钦、德润公司共同支付劳务分包施工费2835167元及逾期付款利息（自2014年12月30日起至付清之日止，利息按银行同期贷款利率计算）；2、万丽华对上述款项具有优先权。 一审法院认定事实：德润公司与中马公司于2011年12月签订《建设工程施工合同》，约定：德润公司将宁德德润广场（1#、2#、3#、5#、6#、8#住宅楼及地下室、幼儿园）经审图后的设计图范围内所示的全部建筑安装工程发包给中马公司；合同价款为391006207元。2012年5月18日，何启钦与中马公司签订《建设工程施工合同协议》，约定：何启钦以包工包料的方式承包宁德德润万象城一期工程1#、6#、8#主楼、地下室、幼儿园及附属工程设计施工图范围内所示的全部建筑、装饰及安装工程。陈良春、许召灿与何启钦系合伙关系，共同承包上述工程。2012年6月18日，何启钦与万丽华签订《泥水班组工程施工合同》，约定：万丽华以包工包机械设备的形式承包德润万象城B区1#、6#、8#楼及地下室、幼儿园按施工图纸、设计变更要求的所有关于泥水项目工程；承包单价按所承包幢号的建筑面积计算，质量达到合格标准单价为91.8元/平方米；在如今社会进步、生活提高、物价上涨中，遇到农民工工资普遍上涨过快的情况下，合同签订后，450天之外遇到市场浮动，经双方了解市场行情后，未施工部分应给予相应补贴，如遇工资下降，经双方了解市场行情后，何启钦有权下调单价。德润万象城B区1#、6#、8#楼及地下室、幼儿园的泥水工程于2014年12月30日完工，整体工程于2015年5月6日通过竣工验收。何启钦与万丽华于2014年4月5日签订《补充协议（泥水班组）》，约定：按原合同约定的工期450天内不予以人工费增补，因现已超出合同约定工期，故项目部给予泥水班组按原合同约定的单价上调3.7元作为人工增补费用。2014年7月5日，陈良春与万丽华签订《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》，约定：万丽华承包德润广场1#、2#、3#、5#、6#、8#楼及幼儿园附属工程的雨、污水井及雨、污水管道分项工程；雨、污水井砌砖及粉刷包括基础与垫层，高度1米以下（含1米）0.8米以上（含0.8米）每个150元，高度1米以上每增加0.1米另加12元；四方的雨水、管道、阀门井每个80元；雨、污水管道安装（包括填砂）每米10元，但砂应尽量靠近管沟边倒，最远不得超过管沟边20米。2016年9月6日，一审法院委托福建方成司法鉴定中心对万丽华完成案涉工程的施工量及造价进行鉴定。福建方成司法鉴定中心于2017年3月13日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）宁德市蕉城区德润万象城B区1#、6#、8#楼及地下室、幼儿园的泥水单项劳务分包的泥水建筑施工面积（按合同约定的建筑面积）为77815平方米，造价为7143417元；德润万象城B区1#、6#、8#楼及地下室、幼儿园的泥水单项劳务分包的泥水建筑施工面积（按万丽华提交的鉴定申请书要求的实际施工总面积）为84979平方米，造价为7801072元。（2）合同约定未施工部分，天棚粉刷的施工量为7133平方米，造价为654809元。（3）合同外签证项目造价为183051元。（4）合同签订450天以后劳务工资补贴的费用为917255元。（5）签证确认外墙内保温工程项目21992平方米，造价为791712元。万丽华、何启钦有争议的外墙内保温工程项目（6#楼、1#楼部分层、8#楼部分层）20554平方米，造价为739944元；万丽华、何启钦有争议的附属工程的造价为48034元。2017年4月20日，福建方成司法鉴定中心作出《“[2017]评鉴（工程）字第09号鉴定意见”的补充说明》，对上述鉴定意见第（2）、（4）项进行修改，补充说明如下：（1）根据庭审提交的工作联系单计算扣除公共区域天棚粉刷项目的建筑面积949平方米（原报告扣除的天棚粉刷项目的建筑面积7133平方米，应予以更正），造价为87118元。（2）关于《补充协议（泥水班组）》人工费用增补费用计算。合同签订450天后完成的工程量33207平方米，增补单价3.7元/平方米，增补费用为119166元。2016年4月25日，一审法院对何启钦与万丽华、胡卫华民间借贷纠纷一案作出（2015）蕉民初字第1622号民事判决，认定该案诉争的1380557元系何启钦支付给万丽华的工程款，并判决驳回何启钦的诉讼请求。该民事判决现已生效。至今，何启钦合计支付万丽华工程款达8152195元（包含上述1380557元）。 一审法院判决：何启钦与万丽华签订的《泥水班组工程施工合同》及陈良春与万丽华签订的《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》违反了上述法律的强制性规定，均属于无效合同。在涉案工程已经竣工验收合格的情形下，何启钦应当支付万丽华拖欠的工程款1443666元及相应利息。对于万丽华要求德润公司共同支付上述工程款以及对上述工程款享有优先权的主张，依据不足，不予采纳，但万丽华可以要求中马公司在欠付何启钦工程款范围内对上述工程款承担责任。中马公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第十九条、第二十六条规定，判决：1、何启钦应于判决生效之日支付万丽华工程款1443666元及相应利息（自2014年12月30日起至相应工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；2、中马公司应在欠付何启钦工程款的范围内对判决第一项款项承担连带责任；3、驳回万丽华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37360元，鉴定费80000元，鉴定人出庭发生的交通费、误工补贴等费用4300元，合计121660元；由万丽华负担59711元，由何启钦、中马公司负担61949元。 万丽华不服一审判决，上诉请求：依法对福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初2607号民事判决书中的《泥水班组劳务施工合同》、《补充协议》中的450天外未施工部分按市场价给予相应补贴，450天内司法鉴定劳务工资补贴为195256元，450天外司法鉴定劳务工资补贴为917255元，金额为1112511元予以支持。 二审期间，万丽华提出变更诉讼请求为：中马公司、何启钦、德润公司共同支付劳务分包施工费3335905.6元及逾期付款利息（自2014年12月30日起至付清之日止，利息按银行同期贷款利率计算）；2、万丽华对上述款项具有优先权。 何启钦不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回万丽华的全部诉讼请求。 本院原二审认定事实：到庭当事人万丽华、何启钦、德润公司对一审法院认定的事实没有异议，予以确认。 二审期间，二审法院同意何启钦重新鉴定申请，对万丽华完成的工程量重新委托福建联合中和工程造价咨询有限公司作出鉴定。2019年5月27日，福建联合中和工程造价咨询有限公司作出联合中和价鉴（2019）43号《工程造价鉴定意见书》，并在万丽华、何启钦提出书面质证意见后，于2019年6月28日提交了回复意见。该《工程造价鉴定意见书》认为，（一）宁德市蕉城区德润万象城B区1#、6#、8#楼及地下室、幼儿园的泥水单项劳务分包的泥水建筑施工面积为76434.149平方米，造价为7016654元；（二）《补充协议》中关于人工费增补造价为282806元；（三）合同内未施工项目：1、“1#、6#、8#厨房、卫生间未见隔墙”，未施工应予扣减砌砖工程造价219708元及内墙粉刷工程造价669342元，合计889050元；2、“1#、6#、8#的地面除厨房、卫生间、阳台外其余地面未见找平”中的“公共区域地面未找平”，未施工应予扣减楼地面找平工作造价80221元；3、“1#、6#、8#管道井未见粉刷”，未施工应予扣减内墙粉刷工作造价，扣减金额为36591元。（四）合同外增加施工项目：1、外墙保温工程：鉴定工程量为21068.63平方米，每平方米36元，工程造价为758471元；2、上、下梁粉刷，增加金额为244747元；（五）争议项目：1、“1#、6#、8#的地面除厨房、卫生间、阳台外其余地面未见找平”中的“套内除厨房、卫生间、阳台外其余地面未找平”部分，如要扣减，建筑面积为38926.227平方米，每平方米10元，合计为389262元；2、幼儿园争议部分，如合同约定的幼儿园所有泥水劳务分包项目由万丽华完成，则结论金额不变；如该项工程由其他班组完成，则应扣减117725元；3、室外附属工程，有争议的附属工程造价为48034元；4、签证项目及工程造价，该项目造价为179604元。 本院原二审认为，何启钦与万丽华签订的《泥水班组工程施工合同》、《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》违反了相关法律的强制性规定，应认定为无效。在涉案工程已经竣工验收合格的情形下，万丽华请求何启钦按照合同约定支付工程价款，应当得到支持，何启钦应当偿还拖欠的工程款156677元及相应利息。对于万丽华要求德润公司共同支付上述工程款以及对上述工程款享有优先权的主张，依据不足，不予采纳。但万丽华可以要求中马公司在欠付何启钦工程款范围内对上述工程款承担责任。至于何启钦认为万丽华应当承担逾期完工违约金的问题，因其未就此提出反诉，本案不作审理认定，其可另案主张权利。 本院原二审判决：万丽华的上诉请求不能成立，应当予以驳回。何启钦的上诉请求部分成立，予以支持，其不合理的上诉主张，予以驳回。被上诉人中马公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，作出判决：一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初2607号民事判决第二、三项；二、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初2607号民事判决第一项为：何启钦应于本判决生效之日支付万丽华工程款156677元及相应利息（自2014年12月30日起至相应工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）。二审案件受理费37360元，由万丽华负担35000元，何启钦、福建省中马建设工程有限公司共同负担2360元。二审鉴定费用51680元，由万丽华负担30000元，何启钦负担21680元。调整一审案件受理费及鉴定费用、其他费用按照二审确定的比例负担。 经再审查明，各方当事人对原一、二审查明的事实并无异议，可予确认。 再审另查明，何启钦与万丽华于2014年4月5日签订《补充协议（泥水班组）》，约定：按原合同约定的工期450天内不予以人工费增补，因现已超出合同约定工期，故项目部给予泥水班组按原合同约定的单价上调3.7元作为人工增补费用。补充协议备注：“图纸增减部份工程量不计增减决算（按原设计图纸建筑面积进行最终决算）…”。 再审期间，原二审被上诉人提交新的证据如下：1.宁德德润广场工程施工图纸结算终稿的确认声明；2.工程造价最终审核报告；3.建筑工程结算审核结果确认书证明对象。上述证据证明：德润公司、中马公司、何启钦均同意案涉工程的最终审核造价为119173322元，德润及中马公司已经依约支付工程款，不存在拖欠工程款的行为。 万丽华质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但不是新的证据，且与本案没有关联性。 何启钦质证认为，真实性没有异议，对待证内容有异议。对第一份证据：何启钦明确写明要三方确认才可结算，但是至今三方未确认。2.结算认可的是无争议的价格，有争议的部分也存在，所以他们是否有拖欠工程款待另案查明。 本院经审查认为，何启钦与中马公司、德润公司之间关于涉案工程款的结算存在争议，双方之间是否存在未付工程款有待另案查明，上述证据与本案缺乏关联性，不予采纳。 根据各方当事人的诉辩意见，本案再审中的争议焦点为:本案万丽华完成的工程量价款如何认定？对此，予以综合分析并认定如下： 本院再审认为，何启钦与万丽华对涉案工程量价款的争议主要有以下几个方面：1.涉案工程量的决算是以实际施工面积计算还是图纸建筑面积计算；2.涉案工程量价款是否应当扣减未施工项目；3.人工费增补造价的认定；4.外墙保温工程量的计算。 1.关于涉案工程量的决算是以实际施工面积还是图纸建筑面积计算的问题。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定： “禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。因万丽华、何启钦、陈良春（陈良春．许召灿与何启钦系合伙关系，共同承包案涉工程）为自然人，均不具备相应的施工资质，故中马公司与何启钦签订的《建设工程施工合同协议》、何启钦与万丽华签订的《泥水班组工程施工合同》及《补充协议》（泥水班组）、陈良春与万丽华签订的《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》违反了上述法律的强制性规定，均属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于万丽华已经按照合同约定完成了工程建设并将涉案工程移交何启钦使用，整体工程于2015年5月6日通过竣工验收，故何启钦应当按照《泥水班组工程施工合同》以及《补充协议》、《宁德德润广场一期附属工程分包项目协议书》约定的工程价款计付标准与万丽华计算工程款。由于万丽华与何启钦签订的《泥水班组工程施工合同》第五条约定，“承包单价：按所承包幢号的建筑面积计算，质量达到合格标准单价为91.8元／㎡,”以及万丽华与何启钦签订的《补充协议》约定，“图纸增减部份工程量不计增减决算（按原设计图纸建筑面积进行最终决算）”，故万丽华完成涉案泥水工程造价应按涉案泥水工程的原设计图纸建筑面积进行最终决算，质量达到合格标准单价为91.8元/㎡。根据福建联合中和工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》认定，按照合同签订当期执行的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）计算建筑面积，涉案泥水工程的泥水单项劳务分包的泥水建筑施工面积为76434.149平方米,造价为7016654元，万丽华完成案涉泥水工程总造价为7016654元。 2.关于涉案工程量是否应当扣减未施工项目的问题。 （1）从双方的约定内容来看。万丽华与何启钦2012年6月18日签订的《泥水班组工程施工合同》第三条约定，承包范围：德润万象城B区1#、6#、8#及地下室、幼儿园按施工图纸，设计变更要求的所有关于泥水项目施工内容（混凝土浇捣、砌体、粉刷、地面找平、抹光、楼地面找平；卫生间、厨房间、餐厅、砌砖及粉刷以及所有内外墙粉刷、线条粉刷、基础砖模、基础垫层、砌体工程、零星混泥土栏板等涉及图纸所有的泥水施工项目、构造柱、门窗洞修补、室外排水沟坡道踏步、屋面土建工程、设计变更。若卫生间、厨房间无砌砖，其工程量按施工图纸的工程量扣除（包括砌砖、粉刷），单价套用施工期间的宁德市蕉城区价格进行计算（本合同单价包含卫生间、厨房间的砌砖及粉刷单价在内）。上、下梁若有粉刷，按实增加。虽然上述施工合同约定若卫生间、厨房间无砌砖，则工程量应予扣减。但是双方于2014年4月5日签订的《补充协议（泥水班组）》备注部分已明确注明，图纸增减部份工程量不计增减决算（按原设计图纸建筑面积进行最终决算）。上述补充协议的内容对双方原来的约定进行变更，确定涉案工程按原设计图纸建筑面积进行最终决算，不考虑图纸增减部分工程量。因此，虽然施工合同有约定但在施工图纸（注明用户自理）未要求施工的情况下，万丽华作为施工方即便存在合同约定内未施工项目，依照双方补充协议的规定，亦无需扣减相应的工程量。（2）从公平合理角度来看。涉案工程的实际施工面积为84979平方米，远超按照图纸计算的建筑面积76434.149平方米。双方补充协议确定按照图纸建筑面积进行最终决算，对实际施工人一方不利，若还需扣减合同约定的未施工项目，则对实际施工人一方显失公平。 3.关于人工费增补造价的认定的问题。 根据何启钦与万丽华于2014年4月5日签订《补充协议（泥水班组）》的约定，按原合同约定的工期450天内不予以人工费增补，因现已超出合同约定工期，故项目部给予泥水班组按原合同约定的单价上调3.7元作为人工增补费用。可见，双方已明确约定人工增补费用为3.7元/㎡，合同签订450天外劳务工资补贴费用为282806元。万丽华主张按照市场行情给予劳务补贴28.48元/㎡，缺乏依据，不予支持。 4.关于外墙保温工程量的计算问题。 双方当事人在一审委托鉴定期间已签证确认外墙内保温工程项目为21992平方米，造价为791712元，原二审庭审过程中双方亦对上述事实没有异议，故本院对双方无争议的面积确认。对双方有争议的外墙内保温工程部分，因万丽华未提供签证，亦无其他充分证据予以证明，对争议部分不予认定。 综上所述，本院认为，万丽华与何启钦签订的《泥水班组工程施工合同》及《补充协议》明确约定，万丽华完成涉案泥水工程造价应按工程原设计图纸建筑面积进行最终决算（不论案涉泥水工程是否有增减），质量达到合格标准单价为91.8元/㎡。原二审法院委托福建联合中和工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》认定涉案泥水工程的泥水单项劳务分包的泥水建筑施工面积为76434.149㎡，造价为7016654元，故万丽华完成的案涉泥水工程总造价为7016654元。另外，合同外签证项目造价为179604元、外墙内保温工程项目造价为791712元、附属工程造价为48034元、合同签订450天外劳务工资补贴费用为282806元、上、下梁粉刷工程造价244747元，以上各项工程价款合计8563557元。上述工程款扣除何启钦已付的8152195元，何启钦还应支付万丽华工程款411362元。鉴于中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准自2019年8月20日起已经取消，故万丽华主张的逾期付款利息自2014年12月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。原二审判决认定事实和适用法律部分有误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）闽09民终1302号民事判决和宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初2607号民事判决； 二、何启钦应于本判决生效之日起十日内支付万丽华工程款411362元及相应利息（自2014年12月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 三、福建省中马建设工程有限公司应在欠付何启钦工程款的范围内对本判决第二项款项承担连带责任； 四、驳回万丽华其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各37360元，由万丽华负担29890元，何启钦、中马公司共同负担7470元；一审鉴定费80000元，鉴定人出庭发生的交通费、误工补贴等费用4300元，二审鉴定费用51680元，合计135980元；由万丽华负担70000元，由何启钦负担65980元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  钟相坤 审判员  张小杏 审判员  崔龙生 二〇二〇年七月二十八日 书记员  林 燕 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 二、《中华人民共和国建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： … （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； … 第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。