青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终849号上诉人（原审原告）：马国宝，公民身份号码×××，男，汉族，1974年1月10日出生，个体工商户，住西宁市。委托诉讼代理人：王宇，青海延辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南振兴建设工程集团有限公司，统一社会信用代码91410900173957636M，住所地：河南省濮阳市胜利中路与金堤路交叉口东100米路南53号。法定代表人：刘泽江，总经理。委托诉讼代理人：王生霞，河南振兴建设工程集团有限公司青海分公司职工。被上诉人（原审被告）：河南振兴建设工程集团有限公司青海分公司，统一社会信用代码91630104698544295C，营业场所：西宁市城西区五四大街19号6楼607室。负责人：吴金全，经理。委托诉讼代理人：王生霞，河南振兴建设工程集团有限公司青海分公司职工。委托诉讼代理人：刘娟，河南振兴建设工程集团有限公司青海分公司职工。上诉人马国宝因与被上诉人河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称河南振兴公司）、河南振兴建设工程集团有限公司青海分公司（以下简称振兴青海分公司）商品房预售合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初4909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马国宝上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判河南振兴公司及振兴青海分公司支付违约金1177332元、律师费60000元；2.本案一、二审诉讼费由河南振兴及青海分公司承担。事实与理由：一审判决认为马国宝于2018年2月8日支付1200000元，于2018年4月14日支付686660元的行为构成违约，与河南振兴及青海分公司至今未让马国宝进场装修的违约行为，互不承担违约责任，认定错误，依法应予改判。理由如下：第一，马国宝已经按照《承诺书》的约定全额支付了剩余房款，完全履行了付款义务。虽然付款时间与约定的时间存在出入，但出入不大，况且如此大额资金需要筹措时间。第二，河南振兴及青海分公司对马国宝支付剩余房款的时间从未提出异议，应视为对马国宝付款时间的确认。第三，即使马国宝支付剩余房款的时间晚于约定时间构成违约，相较于河南振兴及青海分公司直至本案一审审结时也未让马国宝进场装修的严重违约行为，也应按照合同法第120条的规定及双方协议、《承诺书》的约定确定违约责任的大小并各自承担违约责任，而不应以双方均违约为由，互不承担违约责任。第四，关于违约责任的确定，双方在协议中约定，河南振兴及青海分公司应于2018年12月30日前让马国宝进场装修，但截至本案一审审结也未实现。虽双方后来达成《承诺书》，但并不改变河南振兴及青海分公司自2018年12月30日起违约的事实。故在确定河南振兴及青海分公司的违约责任时，应从2018年12月30日开始计算，计算标准应按合同约定总房款的3‰予以确定。另，一审判决不支持马国宝要求河南振兴及青海分公司承担律师代理费错误。马国宝已按约定履行了己方合同义务，但河南振兴及青海分公司迟迟不履行其合同义务，马国宝为维护自己的合法权益，委托律师进行诉讼，支出的律师代理费属于因河南振兴及青海分公司的违约行为所产生的损失。依照合同法113条的规定及最高人民法院相关判例，应由河南振兴及青海分公司承担。河南振兴及青海分公司辩称，第一，马国宝支付最后两笔购房款的时间超出约定的期限2018年2月1日。第二，河南振兴及青海分公司已经积极履行合同约定的义务，通知马国宝进场装修，马国宝因个人原因未进场装修。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马国宝向一审法院起诉请求：1.判令河南振兴公司及振兴青海分公司返还超付房款452920元；2.判令河南振兴公司及振兴青海分公司支付违约金1177332元；3.判令河南振兴公司及振兴青海分公司支付律师费60000元，合计1690252元；4.判令河南振兴公司及振兴青海分公司依据《承诺书》的约定，将1-05-06中间位置的商铺免费交付马国宝使用；5.本案诉讼费由河南振兴公司及振兴青海分公司负担。一审法院认定事实：2017年2月20日，马国宝与振兴青海分公司签订《房产认购协议书》，约定：马国宝购买河南振兴公司位于西宁市××区延伸段由青海锦峰房地产开发有限公司（以下简称青海锦峰公司）开发建设的锦峰·滨河苑二期约250㎡商铺(26000元/㎡)，该房产由建设单位以房抵工程款的形式销售；协议签订之前，马国宝支付首付款3000000元；后于2017年9月15日前支付1000000元，于2018年2月30日前支付余款。协议另约定：“房产的房号及面积由测绘院最终确定，房款多退少补；河南振兴及青海分公司通知马国宝于2018年12月30日前进场装修，若河南振兴及青海分公司不按约定的时间通知马国宝进场装修，将向马国宝承担每日总房款3‰的违约金，若乙方（马国宝）不按时支付房款，向甲方（河南振兴及青海分公司）承担总房款的20%的违约金”。合同签订后，马国宝于2017年2月21日支付3000000元，于2017年9月20日支付1000000元，合计4000000元。2017年12月12日，双方就交房和付款问题又以《承诺书》的形式重新达成协议，约定：河南振兴及青海分公司承诺于2019年8月1日前让马国宝进场装修，马国宝在2018年2月1日之前支付剩余房款1886660元；双方承诺不得违约，任何一方违约，按3‰承担违约金。在实际履行中，马国宝于2018年2月8日支付1200000元、于2018年4月14日支付686660元，合计1886660元，河南振兴及青海分公司亦未按期让马国宝进场装修，酿成纠纷。一审法院认为，马国宝与振兴青海分公司签订的商品房预售合同，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。马国宝主张河南振兴及青海分公司退还超付房款452920元并交付房屋，河南振兴及青海分公司表示同意，予以确认。马国宝要求河南振兴及青海分公司支付违约金1177332元的主张不成立。因在合同履行中，马国宝未按合同约定期限支付购房款，河南振兴及青海分公司未按期通知马国宝进场装修，当事人双方均有违约行为。基于上述原因，双方于2017年12月12日就交房和付款问题又以《承诺书》的形式重新达成协议，但马国宝仍未按约定期限支付剩余房款，河南振兴及青海分公司亦未按期让马国宝进场装修，双方仍均有违约行为。鉴于双方均有违约情形，则互不承担违约责任。故，马国宝关于违约金的主张不予支持。至于马国宝主张的由河南振兴及青海分公司承担案件代理费一节，无合同约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、河南振兴及青海分公司于判决生效后十日内退还马国宝购房款452920元；二、振兴青海分公司将位于西宁市××区中间位置的商铺交付马国宝使用；三、驳回马国宝对河南振兴及青海分公司的其他诉讼请求。案件受理费10006元，马国宝负担5003元，河南振兴及青海分公司负担5003元，此款与上述款项一并给付。二审中，马国宝提交的证据有：1.现场照片4张，欲证明2020年6月29日，案涉一间商铺尚在施工。2.《锦峰·滨河苑房屋移交业主确认单》2张，欲证明案涉两间商铺于2020年6月29日交付。3.2019年10月14日马国宝与青海锦峰公司员工宋莉的对话录音，欲证明青海锦峰公司工作人员于2019年10月14日告知马国宝案涉商铺尚不能交付。4.马国宝与振兴青海分公司员工魏巍的电话录音，欲证明河南振兴及青海分公司未按时交房。河南振兴及青海分公司质证称：1.照片中2张确系拍摄于案涉商铺内，另外2张不在案涉商铺范围内。2.认可《锦峰·滨河苑房屋移交业主确认单》的真实性，但主张其公司已于2019年8月通知交房。3.录音内容确系青海锦峰公司职工宋莉与马国宝的对话，但当时宋莉刚上岗，对交房情况不了解，所述内容与事实不符。4.河南振兴及青海分公司以怀疑真实性为由，拒绝对马国宝与魏巍的电话录音发表质证意见。河南振兴及青海分公司提交的证据有：该公司员工魏巍向马国宝发送的短信截图，欲证明其于2019年11月24日短信通知马国宝交房。对该证据，马国宝予以认可。为进一步查明案件事实，本院依职权调取了以下证据：1.交房通知；2.青海锦峰公司售房部经理莫兰调查笔录；3.青海锦峰公司售房部职工宋莉调查笔录。对本院调取的证据，马国宝质证称：认可莫兰调查笔录，对交房通知和宋莉的调查笔录均不认可，主张该两份证据内容与其提交的录音内容相悖。河南振兴及青海分公司对本院调取的证据均予确认。对上述证据，本院认为，马国宝提交的现场照片、《锦峰·滨河苑房屋移交业主确认单》、与宋莉的对话录音、与魏巍的电话录音，以及河南振兴及青海分公司提交的短信截图，均符合真实性、合法性及关联性要求，但证明内容需结合全案证据予以综合认定。本院依法调取的证据，亦符合证据三性要求，且能够互相印证，予以采信。二审中，马国宝、河南振兴及青海分公司对一审判决认定的事实均无异议。对当事人均无异议的事实，依法予以确认。另，河南振兴及青海分公司主张其公司于2019年8月电话通知马国宝进场装修，马国宝对该通知事实予以认可。二审经审理查明，2019年9月29日，青海锦峰公司发出交房通知，告知业主锦峰·滨河苑二期33号楼已符合约定的交房条件，自2019年10月1日开始办理交房手续。2019年11月24日，振兴青海分公司工作人员向马国宝发送短信“马总你有时间了过来可以装修了。”另，马国宝的代理人主张河南振兴及青海分公司的违约金应当自违约之日起计至本案起诉之日即2019年10月29日。另查明，马国宝主张根据测绘面积，其应付总房款为5433740元，据此请求返还购房款452920元，一审法院判决支持后河南振兴及青海分公司未提异议，本院对实际总购房款5433740元予以认定。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议焦点为：第一，河南振兴及青海分公司应否承担违约金，如需承担则金额如何确定；第二，河南振兴及青海分公司应否承担马国宝支出的律师代理费。第一，关于违约金。根据马国宝与振兴青海分公司于2017年12月12日签订的《承诺书》，振兴青海分公司应于2019年8月1日前通知马国宝进场装修，马国宝应于2018年2月1日前付清剩余购房款1886660元；任何一方违约需按3‰承担违约金。结合已经查明的事实，2019年9月29日青海锦峰公司发出交房通知后，振兴青海分公司于2019年11月24日有效通知马国宝办理交房手续；马国宝于2018年2月8日付款1200000元，于2018年4月14日付款686660元，双方均构成违约，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，各自承担违约责任。一审判决以双方均有违约行为为由判决互不承担违约责任，有违法律规定，予以纠正。关于各自违约金的数额，《承诺书》系马国宝与振兴青海分公司对2017年2月20日所签订《房产认购协议书》的变更和承继约定，结合前后两份约定，应当认定双方协商一致将振兴青海分公司交房期限延至2019年8月1日前，将马国宝全额付款期限确定为2018年2月1日前，将违约金计付标准确定为每日总房款3‰。据此，按实际总房款5433740元计，振兴青海分公司应自逾期交房之日即2019年8月2日起至本案起诉之日即2019年10月29日止，承担违约金1434507.36元；马国宝应自逾期付款之日即2018年2月2日起至付清购房余款之日即2018年4月14日止，承担违约金1157386.62元。两相折抵，河南振兴及青海分公司应当支付马国宝违约金277120.74元。此节中，河南振兴及青海分公司主张已于2019年8月电话通知马国宝进场装修，马国宝亦予认可。但鉴于青海锦峰公司于2019年9月29日才公告于2019年10月1日起办理交房手续，而河南振兴及青海分公司通知交房应以案涉商铺符合交房条件且可以办理相关手续为前提，则2019年10月1日之前的通知并不能达到商铺实际交付的目的，故应认定此节点之后且有证据证明的2019年11月24日短信通知为有效通知。河南振兴及青海分公司该项抗辩理由不能成立。另，马国宝主张案涉商铺直至2020年6月29日方才交付两间，尚有一间正在施工，不符合交付条件。本院认为，根据已查明的事实，青海锦峰公司已于2019年9月29日向业主公开发出交房通知，明确载明案涉商铺所在建筑已符合交付条件。故此后河南振兴及青海分公司于2019年11月24日有效通知马国宝交房时，马国宝即负有接受房屋的义务，对其主张的商铺内放置有建筑材料及建筑垃圾、改动部分墙体等情形，应于接收之后妥善协调处理，而不应作为消极办理交房手续从而计收违约金的依据。故其关于案涉商铺至2020年6月仍未达交付条件的主张，不能成立。第二，关于律师代理费。鉴于马国宝与河南振兴及青海分公司对律师代理费的负担并未作出约定，且律师代理费的产生与振兴青海分公司的违约行为并无必然的因果关系，即马国宝支出的律师代理费并不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的因对方违约必然导致的损失，故马国宝要求河南振兴及青海分公司承担该项费用，缺乏依据。一审判决对此未予支持，并无不当。综上，马国宝的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初4909号民事判决第一、二项，即河南振兴建设工程集团有限公司、河南振兴建设工程集团有限公司青海分公司于判决生效后十日内退还马国宝购房款452920元；河南振兴建设工程集团有限公司青海分公司将位于西宁市××区中间位置的商铺交付马国宝使用；二、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初4909号民事判决第三项，即驳回马国宝对河南振兴建设工程集团有限公司、河南振兴建设工程集团有限公司青海分公司的其他诉讼请求；三、河南振兴建设工程集团有限公司、河南振兴建设工程集团有限公司青海分公司于判决生效后十日内支付马国宝违约金277120.74元；四、驳回马国宝的其他诉讼请求。一审案件受理费10006元，由马国宝负担5684元，由河南振兴及青海分公司负担4322元；二审案件受理费20012元，由马国宝负担11368元，由河南振兴及青海分公司负担8644元（河南振兴及青海分公司应负担部分与上述款项一并支付）。本判决为终审判决。审判长 尹菲菲审判员 左志萍审判员 张 薇 二〇二〇年七月六日（法官助理 岳文伟书记员 王维兵 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；