西安铁路运输法院     行政判决书     （2019）陕7102行初2318号     原告陕西鼎新生态科技有限责任公司。   法定代表人彭昕侠，总经理。   委托代理人黄强，该公司业务经理。   委托代理人**，该公司业务经理。   被告西安市莲湖区市场监督管理局。住所地陕西省西安市莲湖区楼。   法定代表人安智忠，局长。   委托代理人宋烈，该单位工作人员。   委托代理人高肖，陕西索骥律师事务所律师。   原告陕西鼎新生态科技有限责任公司（以下简称鼎新公司）因不服被告西安市莲湖区市场监督管理局（以下简称莲湖监管局）于2017年11月23日向其作出的西莲食药监食罚[2016]179-1号行政处罚决定，原告曾于2018年7月24日向本院提起行政诉讼。本院于2018年8月31日作出（2018）陕7102行初1570号行政判决书称：“驳回原告陕西鼎新生态科技有限责任公司的诉讼请求。” 原告不服提起上诉后，西安铁路运输中级法院于2018年12月29日作出（2018）陕71行终871号行政裁定书称：“一、撤销西安铁路运输法院（2018）陕7102行初1570号行政判决；二、本案发回西安铁路运输法院重审。” 本案发回后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法另行组织合议庭，于2019年8月14日公开开庭审理了本案。原告鼎新公司的委托代理人**、黄强，被告莲湖监管局的委托代理人高肖、宋烈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告莲湖监管局于2017年11月23日向原告鼎新公司作出(西莲)食药监食罚[2016] 179-1号《行政处罚决定书》，内容为“本局认为，食品是国家特别规定加强管理的商品，食品生产经营者应当严格遵守《中华人民共和国食品安全法》的规定，虽然你公司生产和销售的货值金额较少，但在案件调查中不积极主动配合，多次询问调查的说法自相矛盾，企图逃避法律追究，故意隐匿证据，依据《陕西省规范行政处罚自由裁量权规定》第十条第（一）项‘有下列情形之一的，应当予以从重处罚……（一）隐匿、销毁违法证据；……’之规定，符合从重处罚的情形。本局决定对你（单位）给予以下行政处罚：一、对于你公司生产标签中含有虚假内容的食品的行为，给予以下行政处罚：罚款32000元。二、对于你公司利用新食品原料生产食品，未通过安全性评估的行为，给予以下行政处罚：1.没收违法所得237元；2.罚款80000元。以上两项违法行为合并处罚，给予你公司以下行政处罚：1.没收违法所得237元；2.罚款112000元。罚没款合计112237元。”   原告鼎新公司诉称，被告于2016年12月5日向原告作出西莲食药监食罚[2016]179号行政处罚决定，原告不服，申请复议，西安市食品药品监督管理局认为被告事实认定错误，处罚决定不当，于2017年3月7日作出（西食药监复决字[2017]1号）行政复议决定书，撤销了被告西莲食药监食罚[2016]179号行政处罚决定。被告于2017年3月7日对原告重新调查，于2017年11月23日又作出(西莲)食药监食罚[2016] 179-1号《行政处罚决定书》，并于2017年11月30日通过在政府网站上发布和在西安市莲湖区食品药品监督管理所门口张贴公告的方式送达。原告认为被告的处罚决定无事实依据，程序违法，适用法律错误。被告对同一事件重新调查并加倍处罚，其行为属于滥用职权和打击报复，给原告名誉及经济造成巨大损失，致使原告无法经营并造成巨大经济损失，故诉至法院，请求1、撤销（西莲）食药监食罚[2016]179-1行政处罚决定；2、诉讼费由被告承担。   原告向本院提交以下证据：   证据一：行政处罚决定书。证明两次行政处罚决定书所依据的证据都是一致的，回函和光盘都对事实已经做出认定。   证据二：食品安全企业名单。证明生产许可中明确有雪某某，取得了对于包括了雪某某为原料的生产许可。   证据三：人民法院行政判决书四份。证明：所裁判事项与本案事实基本一样，但是在国家食品药品监督办公厅是否将雪某某作为原料的复函中，确定雪某某涉案企业不予处罚。   证据四：通话录音。证明2017年雪某某可以作为食品原料，雪某某作为一般认知，可以当作一般农副产品使用，无需作出安全评估。   被告莲湖监管局辩称：一、被告有权作出行政处罚。根据《中华人民共和国食品安全法》第六条之规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。《食品药品行政处罚程序规定》第六条规定，“行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖。”被告系莲湖区政府食品药品监督管理部门，且鼎新公司的违法行为发生在莲湖区行政区域内，因此，被告有权对鼎新公司的违法行为依法作出行政处罚。   二、行政处罚决定证据确凿。行政处罚决定书认定鼎新公司存在的违法行为有：1.生产标签中含有虚假内容的食品“昆仑雪某某”,具体包括：（1）虚假标注产地：“昆仑雪某某”外包装上标注的产地为新疆和田地区，实际该产品的产地应为陕西省西安市；（2）虚假标注生产地址：“昆仑雪某某”外包装上标注的生产地址为西安市XX路XX号，与该企业的实际生产地址陕西省西安市莲湖区莲湖路131陕西省乡镇企业供销总公司办公大楼不符；（3）虚假标注产品标准：“昆仑雪某某”外包装上标注的企业标准为Q/DXSK0001S-2012，但该企业标准在涉案产品生产前(2016/6/21前)已超过复审周期。2.利用新的食品原料（雪某某）生产食品“昆仑雪某某”，未向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。3.鼎新公司共生产涉案的“昆仑雪某某”6罐，销售6罐，涉案产品货值金额237元，违法所得237元。4.在案件调查中，鼎新公司不积极主动配合，多次询问调查的说法自相矛盾，企图逃避法律追究，故意隐匿证据。   三、行政处罚适用法律、法规正确。(一) 对鼎新公司生产标签中含有虚假内容的食品“昆仑雪某某”行为违法的认定及处罚适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款之规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”第一百二十五条之规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：...（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；...”根据《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）问答：四十四、关于标准中的产地的解释：“产地”指食品的实际生产地址，是特定情况下对生产者地址的补充。如果生产者的地址就是产品的实际产地，或者生产者与承担法律责任者在同一地市级地域，则不强制要求标示“产地”项。以下情况应当同时标示“产地”项：一是由集团公司的分公司或生产基地生产的产品，仅标示承担法律责任的集团公司的名称、地址时，应同时用“产地”项标示实际生产该产品的分公司或生产基地所在地域；二是委托其他企业生产的产品，仅标示委托企业的名称和地址时，应用“产地”项标示受委托企业所在地域。根据《食品安全企业标准备案办法》第十六条之规定：“企业标准备案有效期为三年。有效期届满需要延续备案的，企业应当对备案的企业标准进行复审，并填写企业标准延续备案表，到原备案的卫生行政部门办理延续备案手续。”鼎新公司生产的“昆仑雪某某”（总货值金额237元）外包装上标注的产地新疆和田地区、生产地址西安市XX路XX号、产品标准Q/DXSK0001S-2012均为虚假内容，其行为违反食品安全法第七十一条第一款之规定，根据该法律第一百二十五条之规定，对该违法行为被告有权处以没收违法所得、并处五千元以上五万元以下罚款。因此，被告对鼎新公司上述违法行为罚款32000元适用法律、法规正确。（二）对鼎新公司利用新的食品原料（雪某某）生产食品“昆仑雪某某”，未向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料的行为违法的认定及处罚适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十七条之规定：“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起六十日内组织审查；对符合食品安全要求的，准予许可并公布；对不符合食品安全要求的，不予许可并书面说明理由。”第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：...（八）利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估；...”同时，根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号），菊花列入《既是食品又是药品的药品名单》。经查询《中国药典》（2015版），菊花为菊科植物菊干燥头状花序，分为毫菊、滁菊、贡菊、杭菊、怀菊。《中国植物志》记载两色金鸡菊、蛇目菊植物学信息，没有雪某某、天山雪某某相关信息。此外，食品药品监督管理局办公厅关于雪某某可否作为普通食品原料的复函（食药监办食监一函[2017]39号）明确：雪某某与菊花不同，如需开发为新食品原料，应当按照《新食品原料安全审查管理办法》规定进行安全性评估。鼎新公司生产的“昆仑雪某某”（总货值金额237元），利用了新食品原料“雪某某”，其利用新的食品原料（雪某某）生产食品“昆仑雪某某”，未向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料的行为，违反食品安全法第三十七条之规定，根据该法律第一百二十四条之规定，对该违法行为被告有权处以没收违法所得、并处五万元以上十万元以下罚款。因此，被告对鼎新公司上述违法行为没收违法所得237元、罚款80000元适用法律、法规正确。（三）、以上违法行为予以从重处罚适用法律、法规正确。根据《陕西省规范行政处罚自由裁量权规定》第十条第（一）项“有下列情形之一的，应当从重处罚......（一）隐匿、销毁违法证据；...”在案件调查中，鼎新公司法定代表人、委托代理人不积极主动配合，多次询问调查的说法自相矛盾，企图逃避法律追究，故意隐匿证据。因此，被告对鼎新公司以上两项违法行为从重处罚，合并处罚处以没收违法所得237元、罚款112000元适用法律、法规正确。   四、行政处罚符合法定程序。2016年7月18日，被告接到西安市食品药品投诉举报阅办单（编号XAT2016002528）,反映于2016年6月27日在香蔓丽儿食品天猫旗舰店（天猫网站提供营业执照：鼎新公司，法定代表人田东兵）上购买两罐昆仑雪某某（生产商：鼎新公司，生产日期：2016.06.21，产地：新疆和田地区，产品标准：Q/DXSK0001S-2012），认为该产品外包装标注的实际产地应为“陕西省西安市”，且标注的产品标准已过期。要求执法人员依法核实处理。经核实，投诉人投诉的鼎新公司住所位于西安市XX路XX号，生产地址位于西安市XX路XX号，2016年7月18日，执法人员对该公司生产场所进行现场检查，未发现被投诉产品（昆仑雪某某）实物，也未发现该产品包装材料（包装袋）及相关销售记录、票据。2016年8月5日，被告执法人员对鼎新公司委托代理人进行了讯问调查，其对被投诉涉嫌销售不符合食品安全标准的昆仑雪某某及执法人员现场检查的情况予以认可，承认公司之前生产过昆仑雪某某，天猫网香蔓丽儿食品旗舰店是其公司经营的网店。2016年8月19日，鼎新公司委托代理人向执法人员提供了昆仑雪某某外包装（产地：新疆和田地区，产品标准：Q/DXSK0001S-2012）1套并提交了关于该外包装的情况说明1份，声称产地误标为原料的出产地，产品标准已于2015年8月到期，现已进行了更换，且提供了更换后的产品标准Q/DXSK0001S-2015复印件。因其产地标注不符合《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）问答中对产地的解释说明，且编号为Q/DSK0001S-2012的产品标准已过期。2016年8月29日立案后，莲湖食药监局案件承办人多次电话联系鼎新公司委托代理人，要求进入其生产经营场所进行检查，但其电话始终处于无人接听状态，多次去其生产经营场所检查，其生产车间大门处于锁闭状态。2016年9月10日，案件承办人员再次去该公司现场检查，发现其生产车间被标注有“陕西省乡镇企业供销总公司 封”（日期：贰零壹陆年九月八日）的封条所加封。2016年9月18日，承办人员对鼎新公司委托代理人进行询问调查，当事人委托人代理人称因公司拖欠房租，房屋所有者已将其生产经营场所查封，承认其一共生产了昆仑雪某某3罐，售价40元/罐。自2016年9月20日起，案件承办人多次电话联系鼎新公司委托代理人，要求其提供产品实物和相关的生产经营的相关凭证，但其电话仍始终处于无人接听状态，案件事实调查受阻，案件承办人遂联系投诉人要求提供购买产品的昆仑雪某某天猫订单信息截图1张，订单信息显示投诉人于2016年6月30日在鼎新公司购买昆仑雪某某1罐，商品总价79元，与鼎新公司声称的销售价格不一致。2016年10月13日，鼎新公司委托代理人到莲湖食药监局XX路所称资料在生产经营场所存放，因房租到期厂房被查封，一直在和房东协商沟通中。2016年10月19日，案件承办人收到投诉人邮寄送达的昆仑雪某某实物1罐，经比对，产品外包装与鼎新公司提供的样品实物一致。2016年11月4日，案件承办人经多次电话联系到鼎新公司委托代理人，协同莲二社区食品安全协管员、陕西省乡镇企业供销总公司人员对鼎新公司公司生产经营场所进行检查，现场未发现“昆仑雪某某”成品实物及外包装，在其质检室发现标注有“4月份出库单”等票据若干，执法人员对该票据予以先行登记保存。经查，在票据中未发现2015年9月16日之后的相关销售台账记录。而后对鼎新公司委托代理人进行询问调查，其对现场检查情况予以认可，仍声称涉案昆仑雪某某一共生产3罐，销售3罐，且其无权登陆涉案网店，因此无法调阅该网店的销售记录。案件承办人员要求其3日内提供涉案产品的生产及销售台账记录，若到期提供不了，视为无法提供。2016年11月7日，案件承办人员对鼎新公司法人进行询问调查，亦称无权登陆涉案网店，无法调阅该网站销售记录。2016年11月10日，案件承办人员对该公司法人、经理同时进行了询问调查，经理承认公司网店由其在管理经营，但因为2016年7月份公司生产许可证到期未办理延续在9月份被淘宝进行了管制，至此无法登陆，无法查阅相关销售记录，并向承办人员提供了涉案昆仑雪某某的（2016）年度产品生产记录表和鼎新公司销售台账各1份，记录显示涉案产品一共生产了3罐，销售了3罐，案件承办人对其予以采信。至此，因鼎新公司声称的涉案产品销售价格与投诉人提供的天猫订单信息显示价格不一致，且鼎新公司提供的生产及销售台账记录未显示产品销售价格，案件承办人对鼎新公司声称的40元/罐的售价不予采信，对投诉人提供天猫订单显示产品79元的价格信息予以采信。鉴于以上调查情况，被告于2016年12月5日作出（西莲）食药监食罚[2016]179号行政处罚决定，依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第二项之规定，对鼎新公司给予以下行政处罚：1.没收违法所得237元；2.罚款20000元。罚没合计20237元。   鼎新公司收到行政处罚决定书后，不服该处罚决定，于2016年12月12日向西安市食品药品监督管理局申请行政复议。西安市食品药品监督管理局审理认为莲湖食药监局在并无其他证据证明的情况下，将投诉人购买数量认定为1罐，单价79元，鼎新公司共生产3罐，涉案货值金额237元，并据此作出上述行政处罚决定，属于对案件事实认定错误，作出处罚决定不当；遂于2017年3月7日，作出复议决定，撤销莲湖食药监局于2016年12月5日作出（西莲）食药监食罚[2016]179号行政处罚决定。上述处罚决定书被撤销后，被告对该案重新进行了调查，并对其涉嫌利用新的食品原料生产食品，未向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料的行为进行调查。经查证，国家食品药品监督管理总局于2017年1月20日回复安徽省食品药品监督管理局《关于雪某某可否作为普通食品原料的复函》中指出：雪某某与菊花不同，如需开发为新食品原料，应当按照《新食品原料安全审查管理办法》规定进行安全性评估。2017年3月24日，收到鼎新公司原法定代表人田东兵提供营业执照和彭昕侠的身份证复印件各一份，该营业执照显示该公司法定代表人为彭昕侠，公司住所位于陕西省西安市莲湖区莲湖路131陕西省乡镇企业供销总公司办公大楼。但，该产品外包装上标识的生产地址为西安市XX路XX号，与该企业的实际生产地址不符。2017年4月13日，被告向杭州市余杭区市场监督管理局邮寄了关于协查天猫网香蔓丽儿食品旗舰店有关问题的函（ 西莲食药监协函[2017]36号），要求其提供订单显示的“香蔓丽儿雪某某花茶 昆仑雪某某 新疆天山雪某某花茶叶 35g”的全部产品销售记录详情。2017年5月9日，收到杭州市余杭区市场监督管理局协助调查函回函（杭余市管协回函[2017]0503-01号），其附件中浙江天猫网络有限公司出具的《说明书》显示，会员名：香蔓丽儿食品旗舰店,营业执照名称：鼎新公司,详细地址：陕西省乡镇企业供销总公司办公大楼,其信息与本案鼎新公司《营业执照》中相关信息相符；附件中天猫网商品详情页打印件信息显示“香蔓丽儿雪某某花草茶昆仑雪某某新疆天山雪某某花茶叶35g*2罐”的外包装与投诉人、鼎新公司提供的“昆仑雪某某”外包装均相符；附件中加盖杭州市余杭区市场监督管理局网络举报投诉专用章的光盘中目录显示鼎新公司经营的网店分别于2016年5月20日、6月1日和6月27日销售“香蔓丽儿雪某某花草茶 昆仑雪某某 新疆天山雪某某花茶叶35g*2罐”各一件，销售均为79元，交易状态均为交易成功，其中，2016年6月27日销售记录显示的买家姓名与投诉人姓名一致。2017年5月18日和26日，被告办案人员对鼎新公司委托代理人黄强再次进行询问调查，称其公司从来没有生产过昆仑雪某某，生产的都是菊花，并对之前所做的询问调查笔录予以否认，同时提出申请案件办案人员回避。2017年5月31日，莲湖食药监局向当事人下达驳回回避申请决定书（西莲食药监食驳回[2017]1号），驳回了鼎新公司的回避申请。被告调查终结后，于2017年11月23日作出（西莲）食药监食罚[2016]179-1号行政处罚决定，对鼎新公司的两项违法行为处以没收违法所得237元、罚款112000元，并将行政处罚决定书依法予以送达。对于上述案件，被告在从立案调查到案件调查终结并依法作出行政处罚的整个过程，均严格按照相关法律程序的要求进行，符合法定程序。   综上所述，被告于2017年11月23日作出的（西莲）食药监食罚[2016]179-1号行政处罚决定，对鼎新公司的两项违法行为处以没收违法所得237元、罚款112000元,证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。   被告向本院提交以下证据：   1.西安市食品药品投诉举报阅办单；   2.现场检查笔录2份；   3.先行登记保存物品处理决定书及送达回执；   4.现场检查拍照1张；   5.先行登记保存物品通知书即物品清单（西莲）食药监食登保[2016]0207010；   6.授权委托书、身份证复印件、驾驶证复印件1套；   7.询问调查笔录7份、申请书（黄强）；   8.驳回回避申请决定书即送达回执1份；   9.陕西鼎新公司陈述申辩材料1份；   10.网上订单界面截图1张（投诉人提供）、昆仑雪某某实物照片5张（投诉人提供2张、黄强提供3张）；   11.关于我公司产品“昆仑雪某某”的情况说明及无标题盖章条1份；   12.营业执照、陕西鼎新生态科技有限责任公司企业标准、食品生产许可证副页、全国工业产品生产许可证1套；   13.生产记录表、销售台账1套；   14.关于协查天猫网香蔓丽儿食品旗舰店有关问题的函（西莲）食药监协函[2017]36号；   15.彭昕侠（法定代表人）身份证复印件；   16.企业变更信息截图2张；   17.营业执照复印件；   18.杭州市余杭区市场监督管理局协助调查函回函1套；   19.国家卫生计生委办公厅关于雪某某问题的复函；   20.食品药品监督总局办公厅关于雪某某可否作为普通食品原料的复函；   21.行政处罚事先告知书及国内挂号信函收据、根据邮件跟踪查询1套；   22.西安市莲湖区市场监督管理局关于陕西鼎新生态科技有限责任公司经营标签不符合规定的食品行政处罚事先告知书的公告；   23.行政处罚决定书（西莲）食药监食罚[2016]179-1号及国内挂号信函收据、根据邮件跟踪查询1套；   24.西安市莲湖区市场监督管理局关于陕西鼎新生态科技有限责任公司生产标签不符合规定的食品行政处罚决定书的公告（莲食药监告[2017]2号）。   以上证据证明作出行为证据充分确凿处罚适当。   经庭审质证，原告对被告证据真实性证明目的不认可，理由为全部是复印件，原告拒绝签字；被告在没有真实物品的情况下进行处罚，调查事实没有依据，请被告提出涉案产品实物。对于投诉举报阅办单，举报人是否是真实存在没有证据证明，拒绝签字产品有无实物存疑，没有涉案实物作出的相关调查没有事实依据；杭州市余杭区市场监督管理局协助调查函回函中的光盘没有。被告对原告证据一真实性认可，证明目的不认可；证据二真实性证明不认可，早在2017年1月就雪某某应该提交相关的安全评估材料，生产许可在2017年5月，新出现的食品应当通过食品安全评价，用新食品原料应当通过食品安全评价；证据三确认了违法情形存在，只是不予处罚。原告2012启用了企业标准并不含有雪某某，2015年企业标准也并不含有雪某某的企业标准。焦点应该是2017年1月生产雪某某是否进行安全评估，依据2015食品安全法37条，应当进行安全食品评估，原告2016年生产雪某某根据相关法规应当进行安全性评估。   本院对上述证据认证如下：原告证据一、二、四客观真实，来源合法，与本案具有关联性，对真实性予以确认。被告证据客观真实，来源合法，与本案具有关联性，对真实性予以确认。   经审理查明，2015年9月16日，经陕西省食品药品监督管理局核准登记，原告鼎新公司取得《全国工业产品生产许可证》（证书编号：QS610114020005），证载该公司住所：西安市XX路XX号；生产地址：西安市XX路XX号；产品名称：代用茶。2016年7月14日，西安市食品药品投诉举报阅办单（编号XAT2016002528）正文载：“本人2016.06.27在香蔓丽儿食品天猫旗舰店（天猫网站提供营业执照：陕西鼎新生态科技有限责任公司，住所：西安市XX路XX号，法定代表人：田东兵）上购买两罐昆仑雪某某，订单编号2018824983307818，净含量：35g，生产日期2016.06.21，产地：新疆和田地区，产品标准号：Q/DXSK0001S-2012(标准已过期)，生产商：陕西鼎新生态科技有限责任公司”。2016年8月5日，经被告执法人员对原告鼎新公司经理黄强调查询问，原告承认天猫网香蔓丽儿食品天猫旗舰店为原告单位经营的网店，生产过昆仑雪某某，并对执法人员陈述的投诉举报阅办单（编号XAT2016002528）上所述事实予以认可。2016年9月18日，经被告执法人员询问，原告公司经理黄强承认其公司经营的XX店XX路XX乡XX镇XX楼XX室，并生产了外包装不符合《食品安全法》的昆仑雪某某3罐，售价40元。2016年11月10日，经被告执法人员询问，原告公司经理黄强向本院提供了昆仑雪某某的生产记录表和销售台账。2016年11月4日，经被告执法人员询问，原告承认被告于2016年10月19日收到投诉人邮寄的昆仑雪某某（出品：陕西鼎新生态科技有限责任公司，生产日期：20160621）1罐系其单位生产销售的，且被告于同日收到原告送达的昆仑雪某某（产地：陕西西安，产品标准：Q/DXSK000IS）新包装样品1套的情况属实，并认可原告公司法定代表人为田东兵。2016年11月4日，被告作出（西莲）食药监食登保 [2016]0206010号先行登记保存物品通知书，对香蔓丽儿发货清单、香蔓丽儿淘宝应入库凭证发货单予以登记保存。2016年11月10日，被告作出（西莲）食药监食登保处[2016]0206010先行登记保存物品处理决定书，决定解除先行登记保存措施。2017年3月8日，经陕西省工商行政管理局核准变更登记的《营业执照》（统一社会信用代码91610000727376092p）显示，原告鼎新公司的住所地为陕西省西安市莲湖区莲湖路131陕西省乡镇企业供销总公司办公大楼，法定代表人由田东兵变更为彭昕侠。2017年4月13日，被告向杭州市余杭区市场监督管理局邮寄《关于协查天猫网香蔓丽儿食品旗舰店有关问题的函》（西莲食药监协函[2017]36号），要求协查以下事项：“1.天猫网香蔓丽儿食品旗舰店是否为天猫网合法注册入住的商家；2.随函所附交易订单复印件是否为淘宝（天猫）网店的真实交易信息，如是，请提供订单显示的‘香蔓丽儿雪某某花茶昆仑雪某某新疆天山雪某某花茶叶35g’ 的全部产品销售记录详情”。2017年5月3日，杭州市余杭区市场监督管理局向被告作出《协助调查函回函》(杭余市管协回函[2017] 0503-01号)，该附件中浙江天猫网络有限公司出具的《说明函》显示：“会员名：香蔓丽儿食品旗舰店,营业执照名称：陕西鼎新公司,详细地址：陕西省乡镇企业供销总公司办公大楼；”附件中天猫网商品详情页打印件信息显示“香蔓丽儿雪某某花草茶昆仑雪某某新疆天山雪某某花茶叶35g*2罐”的外包装显示“出品：陕西鼎新科技生态有限责任公司；生产地址：西安市XX路XX号”；该附件中加盖杭州市余杭区市场监督管理局网络举报投诉专用章的光盘中目录显示分别于2016年5月20日、6月1日和6月27日销售“香蔓丽儿雪某某花草茶昆仑雪某某新疆天山雪某某花茶叶35g*2罐”各一件，销售均为79元，交易状态均为交易成功。2017年5月18日，经被告执法人员询问，原告承认于2016年8月19日向被告执法人员提供了昆仑雪某某（产地：新疆和田地区，产品标准Q/DXSK0001S-2012，生产地址：西安市XX村XX号）（以下简称旧外包装）样品1罐及关于昆仑雪某某的情况说明1份，声称已停止生产该产品且准备重新印刷更正错误。2017年5月26日，经被告执法人员询问，原告否认生产销售过昆仑雪某某，也没有进过昆仑雪某某的原料；买家网上下单昆仑雪某某，原告给邮寄的是菊花，至于网店售卖的昆仑雪某某，可能是工作人员的疏忽才会挂到网上，后来也跟购买人取得联系，对发错货的部分商品进行了召回。同日，原告工作人员申请被告执法人员回避；2017年5月31日，被告作出（西莲）食药监食驳回[2017]1号驳回回避申请决定书。2017年6月22日，被告向原告鼎新公司作出（西莲）食药监食罚告[2016]179-1号《行政处罚事先告知书》，告知原告拟处罚的内容为：“经查，你单位生产的昆仑雪某某外包装上产地、生产地址标注错误，标注的产品标准已过期，其行为违反了《食品安全法》第七十一条第一款的规定，依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第二项之规定，我局拟对你单位进行以下行政处罚：罚款32000元，你单位利用新的食品原料生产食品，未向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料，其行为违反了《食品安全法》第三十七条的规定。依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第八项之规定，我局拟对你单位进行以下行政处罚：1.没收违法所得237元；2.罚款80000元…依据《中华人民共和国行政处罚法》第六条第一款、第三十一条规定，你（单位）可在收到本告知书之日起3日内到XX路食品药品监督管理所（西安市莲湖区XX路XX号）进行陈述、申辩。逾期视为放弃陈述、申辩。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定，你（单位）有权要求举行听证。如你（单位）要求听证，应当在收到本告知书后3日内告知我局。逾期视为放弃听证权利”，并于2017年6月27日向原告法定代表人彭昕侠及工作人员黄强邮寄发出，后该邮件显示无法联系收件人被退回。2017年7月28日，被告向原告作出莲食药监告[2017]1号《关于陕西鼎新生态科技有限责任公司经营标签不符合规定的食品行政处罚事先告知书的公告》，并同时在西安市莲湖区XX路XX号和莲湖区XX路食品药品监督管理所门口张贴，告知原告于该公告发布之日起60日内到被告处办理文书签收手续，逾期未办理的，视为送达。2017年11月23日，被告向原告鼎新公司作出(西莲)食药监食罚[2016] 179-1号《行政处罚决定书》，内容为“本局认为，食品是国家特别规定加强管理的商品，食品生产经营者应当严格遵守《中华人民共和国食品安全法》的规定，虽然你公司生产和销售的货值金额较少，但在案件调查中不积极主动配合，多次询问调查的说法自相矛盾，企图逃避法律追究，故意隐匿证据，依据《陕西省规范行政处罚自由裁量权规定》第十条第（一）项‘有下列情形之一的，应当予以从重处罚……（一）隐匿、销毁违法证据；……’之规定，符合从重处罚的情形。本局决定对你（单位）给予以下行政处罚：一、对于你公司生产标签中含有虚假内容的食品的行为，给予以下行政处罚：罚款32000元。二、对于你公司利用新食品原料生产食品，未通过安全性评估的行为，给予以下行政处罚：1.没收违法所得237元；2.罚款80000元。以上两项违法行为合并处罚，给予你公司以下行政处罚：1.没收违法所得237元；2.罚款112000元。罚没款合计112237元。” 2017年11月29日，被告向原告作出莲食药监告[2017]2号《关于陕西鼎新生态科技有限责任公司生产标签不符合规定的食品行政处罚事先告知书的公告》，并同时在西安市莲湖区XX路XX号和莲湖区XX路食品药品监督管理所门口张贴，告知原告于该公告发布之日起60日内到被告处办理文书签收手续，逾期未办理的，视为送达。   另查明，2017年1月3日，国家卫生计生委办公厅向食品药品监管总局办公厅作出国卫办食品函[2017]6号《国家卫生计生委办公厅关于雪某某问题的复函》，内容为“菊花列入《既是食品又是药品的药品名单》。《药典》（2015版）中菊花为菊科植物菊干燥头状花序，分为毫菊、滁菊、贡菊、杭菊、怀菊。《中国植物志》记载两色金鸡菊、蛇目菊植物学信息，没有雪某某、天山雪某某相关信息。雪某某与菊花不同，如需开发为新食品原料，应当按照《新食品原料安全审查管理办法》规定进行安全性评估。”2017年1月20日，食品药品监管总局办公厅向安徽省食品药品监督管理局作出《关于雪某某可否作为普通食品原料的复函》称：“…《国家卫生计生委办公厅关于雪某某问题的复函》（国卫办食品函[2017]6号）明确：雪某某与菊花不同，如需开发为新食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定进行安全性评估，请遵照执行。”   本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”及《食品药品行政处罚程序规定》第六条“行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖。”之规定，被告莲湖监管局具有对原告鼎新公司作出行政处罚的法定职权，对此本院予以确认。   关于原告是否应当依照新食品原料管理办法对雪某某进行食品安全评估。《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定：“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”根据该规定，“雪某某”应属于农产品范畴。而根据卫生部公布的《既是食品又是药品的物品名单》，菊花属于既是食品又是药品的物品，但并未对雪某某与菊花不同作出说明，在《函复》作出之前，将雪某某作为菊花种类之一符合普通民众的认知。2017年1月3日，国家卫生和计划生育委员会办公厅作出《函复》，认为雪某某和菊花不同，如需开发为新食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定进行安全性评估；但案涉原告销售雪某某的行为发生在2016年5月20日、2016年6月1日和2016年6月27日，原告的生产销售行为均在《函复》作出之前，在作为我国食品药品监督管理部门的食品药品监管总局办公厅对雪某某可否作为普通食品原料尚无法确认，需要向国家卫生和计划生育委员会办公厅函询的情况下，要求原告认定雪某某系新食品原料进行安全性评估的要求显然过于严苛。在本案中，不能认为原告存在生产和销售不符合食品安全标准的食品的故意，也不能以《函复》来推定被告具有明知其生产、销售的食品不符合食品安全标准的故意。   关于被告西安市莲湖区食药监局作出的（西莲）食药监食罚[2016]179-1号行政处罚决定是否合法，是否应当被撤销。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《陕西省规范行政处罚自由裁量权规定》第五条规定：“行使行政处罚自由裁量权应当遵守下列规则：…（三）行使行政处罚自由裁量权应当以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当…”第十六条规定：“依照本规定第十条从重行政处罚案件或者适用听证程序的行政处罚案件，应当由行政机关负责人集体讨论决定，并自作出决定之日起30日内将行政处罚决定书和必要的材料按照下列规定备案：（一）由人民政府作出决定的，报上一级人民政府法制工作机构备案；（二）由人民政府所属工作部门做出决定的，报本级人民政府法制工作机构和上一级人民政府相应工作部门备案…”《陕西省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十四条规定：“有下列情形之一的，从重处罚：（一）违法行为已经造成严重后果，或足以造成生命健康安全、财产安全和公共安全等后果的；（二）明知或者应当知道是违法产品，仍然生产、经营、使用的；（三）拒绝、逃避监督检查，拒不配合执法人员查处违法行为，伪造、销毁、隐匿有关证据资料，上述行为经批评教育仍不改正的；（四）擅自动用被查封、扣押物品的；（五）一年内被食品药品监管部门处以罚款以上行政处罚后又被查处的；（六）违法行为持续时间较长（六个月以上）的；（七）            在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事 件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的食品药品 不符合国家标准或法定要求的；（八）在共同违法行为中起主要作用或胁迫、诱骗他人或教 唆未成年人实施违法行为的；（九）对举报人、投诉人、证人实施打击报复的；（十）通过伪造、变造许可证、产品批准证明文件、检验检测报告或者其他证明材料的方式实施违法行为的；（十一）许可证或者产品批准证明文件被吊销、撤销后，仍 然从事生产或者经营活动的；（十二）同一行为违反两个以上不同内容法律规范或者一个 法律规范两条以上不同内容条款的；（十三）具有本规则第十五条规定的“情节严重”情形的；（十四）其他依法应当从重处罚的。本案中，被告以原告在案件调查中不积极主动配合，多次询问调查的说法自相矛盾，企图逃避法律追究，故意隐匿证据，符合从重处罚的情形对原告予以处罚；但综合全案证据，根据《陕西省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十四条第（三）项规定，被告未能证明原告有隐匿证据的情形，故其对原告作出从重处罚的决定缺乏事实依据。另，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，被告对原告的违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定，但被告未提交行政机关的负责人应当集体讨论的相关证据，应当视为作出处罚缺乏相应的证据支持。加之原告的生产销售行为均在《函复》作出之前，被告要求原告认定雪某某系新食品原料进行安全性评估的要求显然过于严苛，对原告适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项规定予以处罚明显不当。   综上，被告莲湖区监管局向原告作出的（西莲）食药监食罚[2016]179-1号行政处罚决定认定事实不清、证据不足、处罚明显不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第六项的规定，判决如下：   撤销被告西安市莲湖区市场监督管理局作出的（西莲）食药监食罚[2016]179-1号行政处罚决定书，并于本判决生效后90日内重新作出行政行为。   案件受理费50元，由被告西安市莲湖区市场监督管理局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。              审判长   李理时   人民陪审员   邵荣玲   人民陪审员   李红     二〇二〇年七月六日     书记员   戈海骁            1