湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终619号上诉人（原审原告）：文光平，男，汉族，1967年3月11日出生，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：林安武，男，汉族，1967年3月2日出生，户籍地江苏省仪征市，现住北京市朝阳区，系文光平妹夫。委托诉讼代理人：文雪英，女，汉族，1971年12月11日出生，户籍地江苏省仪征市，现住北京市朝阳区，系文光平妹妹。被上诉人（原审被告）：杨建雄，男，汉族，1973年6月8日出生，住湖南省湘乡市。被上诉人（原审被告）：曾国良，男，汉族，1971年6月8日出生，住湖南省湘乡市。上诉人文光平因与被上诉人杨建雄、曾国良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初3100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文光平上诉请求：1.撤销原判；2.依法判令二被上诉人共同赔偿上诉人人民币59902.16元，其中住院医疗费3253.56元（总住院费11471.56元－保险公司赔付8218元）、后期治疗费468.6元、伤残赔偿金35700元、误工费7650元（45天×170元/天）、交通费510元、护理费7650元（45天×170元/天）、住院伙食补助费4500元（45天×100元/天）、辅助器具费（拐杖）200元，以上共计人民币59902.16元；3.判令二被上诉人共同承担本案的全部诉讼费用。在审理过程中，文光平增加和变更了上诉请求，请求二被上诉人支付鉴定费1500元，未成年小孩抚养费2000元，交通费变更为520元，并提出上诉状中计算误工费的时间有误，应按90天计算。事实与理由：2019年4月5日，被上诉人杨建雄与被上诉人曾国良签订承包合同，承包曾国良二层别墅工程，并雇佣上诉人进行施工。2019年6月25日上午，上诉人在拆除模板施工中，不慎从二楼楼梯处摔落至一楼，随即被工地工人送至湘乡市第二人民医院治疗。医院诊断上诉人的伤情为：1.右侧耻骨梳及右侧耻骨下肢骨折；2.右侧髋部皮肤软组织挫伤；3.S1椎体右侧骨折，出院后注意卧床休息，加强营养，全休三个月。上诉人应中国人寿保险股份有限公司的要求，在湘乡市第一人民医院内的湘潭市龙城司法鉴定所做了鉴定，鉴定结果为：文光平的损伤属于拾级伤残，误工期为90天，护理期45天，营养期为45天。在2019年11月4日开庭庭审中，法官要求上诉人放弃十级伤残的赔偿，上诉人拒绝，然后，一审法官李建强于2019年11月5日、6日两次组织上诉人与杨建雄调解。第一次调解杨建雄未到，第二次调解过程中双方发生争议，一审法官让上诉人代理人离开，上诉人在法官威胁的情况下与杨建雄签订调解协议书，协议书确定由杨建雄一次性赔偿上诉人人民币23000元（不含保险公司赔偿的8218元），也就是伤残十级不给补偿的结果。一审法官强行要求上诉人对曾国良和杨建雄撤诉，撤诉内容是法官写的，要求上诉人签字同意，上诉人没有签字。法院次日通知上诉人领取调解协议书时，上诉人反悔未去领取，法院没有再调解，只判决杨建雄赔偿7818.4元。杨建雄到现在还欠上诉人工资2900元，其中2018年欠工资1000元，这是上诉人与杨建雄结算过的，杨建雄在本案一审庭审时承认欠工资2900元的事实，有庭审录像证明，一审法官也知道杨建雄欠上诉人工资2900元。因为上诉人没有工资欠据，现在杨建雄就不承认欠工资。关于重新做法医鉴定一事，在法庭上，因上诉人不放弃十级伤残赔偿金要求，法官就把杨建雄叫到法庭外面说，回到法庭，就说重新做工伤十级法医鉴定。上诉人接到湘潭市融城司法鉴定所（注：应为湖南融城司法鉴定中心，下同）通知于2019年12月12日到湘潭市融城司法鉴定所，法医问上诉人在医院的诊断证明的情况，说工伤伤残十级没有问题，上诉人告知是被上诉人不服湘潭市龙城司法鉴定所的司法鉴定意见，需要重新做工伤伤残鉴定，上诉人在湘潭市龙城司法鉴定所做鉴定是中国人寿保险公司认定的。法医说需要与湘乡市法院联系，看看法官的意见。2019年12月23日，上诉人根据湘潭市融城司法鉴定所通知去做鉴定。湘潭市融城司法鉴定所的鉴定同意书上写明双方均同意做人身伤残鉴定，法医要双方签字同意，上诉人陈述称被上诉人在法庭上不认可上诉人的工伤十级伤残申请重新鉴定，因上诉人系在提供劳务过程中受伤，符合工伤鉴定标准，上诉人不同意做人身伤残鉴定，但被上诉人明确表示不同意做工伤鉴定，要做人身伤残鉴定，否则，就不交鉴定费。因双方没有达成一致意见，被上诉人就先开车回家了，上诉人向法院报告有关鉴定的情况，法官告知上诉人回去等候判决。本案系杨建雄不交鉴定费，不配合鉴定所的鉴定要求，现一审法院以上诉人不配合湘潭市融城法医鉴定所为由，不支持上诉人主张的十级伤残的赔偿金和1500元鉴定费。关于上诉人主张的赔偿费用：（一）交通费510元：1.上诉人在2019年8月31日去湘乡市第二人民医院复检照X光片的出租车费50元(去时25元＋回来25元)；2.上诉人在2019年10月14日去湘乡市第二人民医院调取医疗档案，到湘乡市第一人民医院做CT复检，应保险公司要求做伤残鉴定花费70元(去时25元，从湘乡市第一医院到湘乡市第二医院20元，在从湘乡市第二医院回家25元)；3.上诉人在2019年10月15日去法院立案、调取杨建雄的身份信息等共计花费人民币135元(家里到法院25元＋法院到政府服务中心20元＋政府服务中心到杨建雄家里35元＋杨建雄家里到法院30元，自法院回家25元共计135元，都有出租车票据，发票已经在一审庭审中交给法官，并进行了质证)；4.上诉人在2019年12月23日从家里到湘乡市出租车费25元，自湘乡市到湘潭市融城司法鉴定所出租车210元（不知地址，选择坐出租车)，自湘潭市融城鉴定所坐公交车20元，共计255元。（二）住院期间护理费。护理人是上诉人同胞弟弟文光华，文光华打工工资每天170元，而法院认定的是所谓的湘乡市最低工资标准，星期六和星期天不算，上诉人不予认可，护理费应该是护理人员的实际损失，即使用医院的护理人员，每天要200元。（三）医院费用。2019年6月25日受伤到医院就诊，被上诉人间隔性总共给了7000元，上诉人交了4471.56元住院费。曾国良将二层别墅建筑工程承包给杨建雄施工，杨建雄没有建筑资质，曾国良应当承担连带赔偿责任。一审法院不支持上诉人要求曾国良承担连带责任的请求，适用法律不当，请求二审法院依法撤销，支持曾国良承担连带责任。上诉人在拆除楼梯处建筑模板时，因楼梯处踏步有高低，不能使用脚手架，只能使用木梯，上诉人这次工地受伤事故就是工程意外发生的，一审法院认定上诉人承担30％被上诉人承担70％的责任不合理。劳务者是弱势群体，往往干了一年都拿不到钱，要钱时老板动用社会闲散人员殴打打工者，所以国家才会采取除恶行动。综上所述，上诉人为了维护自己的合法权利，依法提起上诉，请求二审法院依法公正判决。杨建雄辩称：一、文光平从一米多高的梯子上摔在歇气平板上，有五六个工人及房东在场，都能作证证实此事，文光平所说的二楼摔到一楼不是事实。文光平所说在摔伤后是工人将其送至湘乡二医院的也不是事实。答辩人见文光平摔伤了，从朋友处借了一辆车，亲自开车送他去医院，有工人及房东在场，文光平出院也是答辩人叫的士送他回家。二、文光平住院期间，答辩人问过医师，也看过他的病情，医师说没有多大问题，没有开刀，也没有上绑，只需要多休息。文光平的弟弟说谁批出院，他就找谁负责。文光平就一直在医院住院，每天打点消炎水，一住就是一个多月。三、为了能够调解好本案纠纷，答辩人请求本村支部书记出面找到文光平所在村的支部书记，但文光平一直不理不睬，文光平所在村的支部书记亲自上门去请他都不来。法院立案后，庭长亲自作调解，答辩人请本村村主任参加，文光平家每次来都是八个十个人，个个发言，庭长要他们让一个能做主的人来说话，后来文光平家推出他家一个姐姐做主。庭长当庭把所有费用、务工等全估算了一遍，说一共是三万多元，扣除答辩人交给医院的7000元及保险公司赔偿的8218元，答辩人还付给文光平23000元（包括2900元工资在内）。庭长叫答辩人全付给他，答辩人想作为朋友，文光平摔伤了干不了活，签字同意全付，文光平也在协议上面签了字。次日，答辩人应法院通知去接调解书，但文光平反悔没有去，要二万五千多元。四、文光平出事之后，答辩人和他对了工资，答辩人还要给他2900元，答辩人不知道文光平说的2018年欠他1000元是什么意思。五、关于十级伤残鉴定，文光平在答辩人不知情的情况下做了伤残鉴定，法院准许答辩人要求重新鉴定的申请后，双方选定了湖南融城司法鉴定中心。答辩人交了钱，但文光平不做，湖南融城司法鉴定中心又把钱退给了答辩人。六、答辩人对文光平增加和变更的上诉请求均不予认可。此外，文光平诬告答辩人每次结算工人工资时以各种理由克扣工资，动用社会闲散人员殴打工人，答辩人请求法院调査取证，对其诬告行为予以惩戒。综上，此次事故是文光平自己工作不注意造成的，文光平要负全部责任，请求二审法院公正判决。曾国良辩称：答辩人曾国良不应该对文光平的受伤事故承担任何法律责任，请求驳回文光平对曾国良的诉讼要求。一、答辩人在建房之前，与包工头杨建雄签订了建房承包合同，约定建房中安全问题由杨建雄负责，一切伤害事故与答辩人无关。为了保险起见，答辩人、杨建雄共同与中国人寿保险公司签订保险合同，购买中国人寿建筑工程团体意外伤害保险。二、答辩人在建房前不认识文光平，文光平也不是答辩人请来的工人，而是杨建雄请来的临时工。事发当天，答辩人的在建房主体已完工，只有收尾工程，杨建雄拆卸模板时，答辩人父亲作为房主对劳务者文光平多次提醒注意安全，尽到了安全义务。文光平违规操作，没有注重自己的人身安全，在对楼道进行拆模时，为图方便使用农村的木楼梯进行拆卸，现场有脚手架而不用，以致因楼梯打滑摔下受伤。文光平应负此次工伤事故80%责任。三、文光平没有与答辩人发生劳务关系，即使出了事故，文光平也只和中国人寿保险公司以及杨建雄发生关系，答辩人不应是本案被告。答辩人与杨建雄签订的合同是合法的，具有法律效力，根据合同约定，答辩人对此次事故不负责任。关于文光平所称答辩人将房屋承包给没有建筑施工资质的杨建雄的上诉理由，根据建筑法第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。对农民自建两层(含两层)以下住宅及自行组织施工的居民自建两层(含两层)以下住宅不强制要求建设工程承揽人具备相应施工资质，即农民自建低层住宅是不需要建筑资质的。另原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定，对于农民自建两层(含两层)以下住宅，建筑面积300方以内简称农民自建低层住宅。答辩人的房屋只有二层，建筑面积二百六十平方米左右，属于农民自建低层住宅，不需要承包人具备建筑资质。四、文光平摔伤后，答辩人与杨建雄积极参与了救护工作，马上把伤者送往了湘乡市第二人医院治疗。在住院期间答辩人提前支付了工程款给杨建雄，杨建雄垫付了全部医疗费用。答辩人还积极配合文光平，提供保单资料以便其向保险公司索赔，答辩人尽到房主的义务。答辩人多方借钱改造百年土砖危房，装修都没有钱。答辩人拿不出来钱来赔偿，也不会给。因文光平的无理要求给答辩人造成应诉上的经济损失，文光平应赔偿答辩人从广州回湖南来回车费600元，二天餐费200元。四天误工费800元（4×200），共计1600元。四、答辩人对上诉人增加和变更的上诉请求均不予认可。综上所述，答辩人对文光平受伤的事件没有任何过错，不应该承担经济赔偿，请求人民法院依法驳回文光平的诉求，并判令其补偿答辩人经济上的损失。文光平向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费11471.56元、后期治疗费468.6元、司法鉴定费1500元、伤残赔偿金35700元、误工费15300元、交通费300元、护理费7650元和伙食补助费4500元，总计76890.16元；2.由二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2019年4月5日，被告曾国良与被告杨建雄签订承包建房协议书一份，约定由被告杨建雄承建被告曾国良名下两层楼房的改造工作。后被告杨建雄雇佣了原告文光平对该民房进行拆除施工。2019年6月25日上午，原告使用木梯在拆除房屋楼梯模板过程中，因用力过大从一楼与二楼之间的楼梯间平台上摔下受伤。受伤后，原告被送往湘乡市人民医院住院治疗36天，花费医疗费用11471.56元。经诊断，原告之伤构成右侧趾骨梳及右侧趾骨下肢骨折，右侧髋部皮肤软组织挫伤。出院后，原告花费后续治疗费468.6元。被告杨建雄在原告受伤后垫付了医疗费7000元。另被告杨建雄与曾国良共同为原告投保了中国人寿保险股份有限公司建筑工程团体意外伤害保险，在本案审理过程中，原告与中国人寿保险股份有限公司湖南分公司达成了调解协议，中国人寿保险股份有限公司湖南分公司一次性赔偿了原告8218元，原告当庭撤回对其的起诉。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告文光平系被告杨建雄雇佣的建筑工人，在从事雇佣活动的过程中受伤，被告杨建雄应当对原告的损失承担赔偿责任。但原告文光平在拆除楼房楼梯间模板的过程中，违规使用木梯去拆除楼梯模板，加之本人用力过大导致从平台上摔下受伤，故其自身并未尽到安全注意义务，亦具有一定的过错，对自身损失应承担部分的责任，法院确认双方的责任分担比例为被告杨建雄负担70%，原告自负30%。原告主张的被告曾国良将房屋建造工程承包给没有建筑资质的被告杨建雄，被告曾国良应当承担连带赔偿责任的诉讼请求，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。另结合中华人民共和国住房和城乡建设部建质（2004）216号文件《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。可以看出农民自建两层（含两层）以下的住宅是不需要建筑资质的，故被告曾国良对原告的受伤并无过错，不应对原告的损失承担连带责任，被告曾国良的答辩意见法院予以支持。原告要求按照工伤标准定残并认定相关损失的主张，因原告与被告杨建雄系雇佣关系，并未构成劳动关系。本案审理过程中，被告杨建雄以原告自行委托及鉴定机构适用鉴定标准错误为由，申请对原告之伤进行重新鉴定，法院依法准许并组织双方选定了鉴定机构，但湖南融城司法鉴定中心回函称，因原告文光平不予配合，无法进行正常的受理程序，导致该重新鉴定申请做退案处理，原告不能向法院提交充分的证据证明其伤残情况，应当承担举证不能的后果，对其主张的伤残赔偿金和司法鉴定费，法院不予支持。综上所述，原告因此次事故造成的损失有：医疗费用11471.56元，后续治疗费468.6元，误工费根据湘乡市第二人民医院出院诊断意见计算为14587元（59160元／年÷365天×90天），护理费4582元（46458元／年÷365元×36天），住院伙食补助费1800元（36天×50元／天），以上合计32909.16元。被告杨建雄承担70%的责任应赔偿原告23036.4元，余下部分由原告自负。因被告杨建雄已为原告垫付了医疗费用7000元，中国人寿保险股份有限公司湖南分公司已向原告支付了8218元，被告杨建雄还需赔偿原告余下损失7818.4元（23036.4元－7000元－8218元）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告杨建雄赔偿原告文光平医疗费用、误工费、护理费、伙食补助费等损失合计7818.4元；二、驳回原告文光平的其他诉讼请求。上述判决内容限判决生效后十天内履行，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取861元，由原告文光平负担811元，由被告杨建雄负担50元。二审期间，杨建雄、曾国良未向法庭提交新的证据，文光平围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.文光平在二审补充提交了交通费票据若干，其在一审中主张交通费300元，二审中变更为520元，本院根据文光平一审、二审中对交通费的举证和住院治疗情况，酌情认定交通费300元。2.文光平提交的北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初910号民事判决书与本案没有关联性，本院对该证据不予认可。3.文光平提交了户口本复印件，并在上诉状中主张二被上诉人赔偿未成年小孩的抚养费2000元，因文光平在一审中并未主张该笔赔偿款，二审中二被上诉人均不认可文光平的该项主张，故本院对文光平该项诉请不予审理。本院另查明：杨建雄雇请文光平提供劳务，但未为文光平配备安全帽、安全带等安全防护设备。文光平的工资为170元/天。文光平出院时，医嘱全休3个月。一审法院准许杨建雄的重新鉴定申请后，文光平认为应当适用工伤标准，杨建雄认为应当适用人身损害伤残标准进行鉴定，双方对鉴定标准没有达成一致，最终文光平未再做鉴定。关于文光平的损失，本院核定如下：1.一审核定的医疗费11471.56元，后续治疗费468.6元，住院伙食补助费1800元符合规定，本院予以确认；2.误工费14587元；3.护理费6038.83元（61227元/年÷365天×36天，参照湖南省2018年城镇非私营单位在岗职工居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算）；4.交通费300元。以上合计34665.99元。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题如下：一、关于文光平主张的损失的核定问题。文光平上诉请求被上诉人赔偿交通费520元超出了其一审诉请，对超出部分本院不予支持。文光平上诉请求被上诉人赔偿护理费7650元，本院依据其住院情况和相关行业标准核定护理费6037.83元。文光平诉请住院伙食补助费4500元，一审根据文光平的住院情况和当地生活水平核定为1800元并无不当，本院对超出部分不予支持。一审法院委托鉴定后，鉴定机构以文光平未配合鉴定为由将案件作退回处理，一审法院对文光平主张的残疾赔偿金和鉴定费未予以支持并无不当，本院亦不予支持。文光平二审中增加诉请被上诉人赔偿被扶养人生活费，二被上诉人均不予认可，因文光平主张的该项费用依据不足，本院不予支持。文光平主张的辅助器具费系二审新增诉请，二被上诉人又不认可，本院在本案中对该项费用主张不予支持。文光平在一审中主张误工费15300元（170元/天×90天），在上诉状主张误工天数为45天，庭后，文光平解释称系其计算错误，误工费仍应按“170元/天×90天”计算，本院认为，一审核定文光平的误工费之后，二被上诉人未就该项费用提出上诉，现上诉人以上诉状中误工费计算有误为由，在庭后又要求在一审判决的基础上增加误工费金额不符合规定，文光平的误工费以一审法院核定的金额为准。二、关于责任主体的认定问题。上诉人认为，被上诉人曾国良将房屋承包给没有建筑资质的杨建雄施工，曾国良应当与杨建雄共同承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用该法，中华人民共和国建设部建质（2004）216号文件《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。由此可知，相关的法律并未规定农民自建两层（含两层）以下住宅必须具备相应的建筑资质，故曾国良将房屋建设承包给杨建雄符合法律规定，其对文光平的所受损伤并无过错，一审未判令曾国良承担赔偿责任正确。文光平要求曾国良共同承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院对其该项上诉请求不予支持。三、关于责任比例的划分问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，又根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杨建雄雇请文光平提供劳务，且未为文光平提供相应的安全防护设施。文光平在提供劳务过程中受伤，杨建雄作为雇主应当对文光平的损失承担赔偿责任，文光平在劳务过程中，未尽到安全注意义务，对损害的发生亦有过错。根据本案的实际情况，本院酌情认定由杨建雄承担85%的赔偿责任，文光平自负15%的责任。因此，杨建雄应赔偿文光平29466.09元（34665.99元×85%），文光平已从中国人寿保险股份有限公司湖南分公司获得的赔偿款8218元，杨建雄垫付的医疗费7000元亦应予以抵扣，两抵之后，杨建雄还应赔偿文光平14248.09元。关于文光平在上诉状中提及的欠付工资问题，与本案纠纷无关，本院在本案中不予审理，当事人可另行解决。关于曾国良二审中主张的应诉损失，如果确实存在，曾国良可以另行向文光平主张权利，本院在本案中不予审理。综上，文光平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初3100号民事判决；二、杨建雄在本判决生效之日起十日内赔偿文光平14248.09元；三、驳回文光平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取861元，由文光平负担700元，由杨建雄负担161元。二审案件受理费1722元，由文光平负担1400元，由杨建雄负担322元.本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇二〇年七月二十四日代理书记员  何腊冬