湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1423号上诉人（原审原告）：湖南味全餐饮管理有限公司嘉禾分公司，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇坦塘工业园桂嘉路南侧（湖南省宏运复合材料有限公司院内）。负责人：唐学军，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭昌明，郴州市阳光志愿者协会推荐的公民代理。被上诉人（原审被告）：雷桂梅，女，1974年11月30日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：雷衍华，男，雷桂梅的丈夫。原审第三人：嘉禾县第一中学，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇嘉禾大道旁。法定代表人：唐圣锋，该校校长。原审第三人：广东绿膳餐饮服务有限公司（曾用名韶关市绿膳餐饮服务有限公司），住所地广东省韶关市武江区工业东路17号新时代大厦1511号。法定代表人：刘航，该公司执行董事。上诉人湖南味全餐饮管理有限公司嘉禾分公司（以下简称味全公司）因与被上诉人雷桂梅及原审第三人嘉禾县第一中学（以下简称嘉禾一中）、广东绿膳餐饮服务有限公司（以下简称绿膳公司）劳动争议一案，不服湖南省嘉禾县人民法院作出（2020）湘1024民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。味全公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判味全公司无需向雷桂梅支付未签订书面劳动合同的双倍工资（差额）13,701.03元，无需支付违法解除劳动合同的赔偿金2629.82元；2.本案一二审诉讼费用由雷桂梅承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。本案与（2020）湘1024民初21号案件是同一案件，应当一并审理，一审法院作为独立两案审理、分别作出判决，程序严重违法，应依法发回重审。二、一审认定事实不清。味全公司与雷桂梅之间系劳务合同关系，一审认定为劳动关系缺乏证据。2.如上，味全公司与雷桂梅之间没有劳动关系，不存在所谓违法解除劳动合同之说和支付双倍工资的前提，一审判令味全公司支付违法解除劳动合同的赔偿金和未签订书面劳动合同的双倍工资错误。3.依法缴纳失业保险金、非因本人意愿中断就业和进行失业登记是享受失业保险待遇的法定条件。本案中，雷桂梅未进行失业登记，也不是非因本人意愿中断就业，不具备领取失业保险金的条件，一审判令味全公司支付失业保险待遇错误。4.一审既然认定味全公司承继雷桂梅在嘉禾一中工作的年限，那么雷桂梅此前已经签订书面劳动合同的事实亦应承继，未签订书面劳动合同和雷桂梅在嘉禾一中食堂工作的年限二者只能择其一，一审同时支持二者，明显相互矛盾。雷桂梅辩称：味全公司侵害劳动者合法权益，请求驳回上诉。一、一审程序合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，劳动者和用人单位均不服同一裁决向法院起诉的，应当并案审理，一审法院并案审理正确。二、一审认定事实清楚。1.味全公司每月按时发放工资，银行流水、开会照片、上下班打卡记录、劳动合同等证据足以说明双方是管理者与被管理者的角色，双方劳动关系明确。2.味全公司未依法在一个月内与雷桂梅签订书面劳动合同，报警记录和现场录音证实味全公司在2019年8月13日违法解除劳动关系，味全公司应依法支付双倍工资和赔偿金。3.味全公司未为雷桂梅购买失业保险，依法应当支付失业保险待遇。4.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，雷桂梅在嘉禾一中工作年限应当连续计算，由味全公司支付赔偿金等。嘉禾一中述称，味全公司的上诉理由和请求成立。一、一审认定事实错误。嘉禾一中原设有教师食堂和学生食堂，各自独立经营，分别管理，不是同一岗位。2012年4月至2013年2月，雷桂梅在教师食堂工作。2013年2月至2018年7月，绿膳公司与嘉禾一中签订学生食堂管理合同，雷桂梅随后与绿膳公司签订了劳动合同，雷桂梅的岗位由教师食堂转移至学生食堂。一审认定2018年8月至2019年1月，学生食堂由嘉禾一中管理，雷桂梅仍从事厨师工作缺乏事实依据，与客观事实不符。2019年1月嘉禾县教育局根据上级改革文件精神将全县中小学学生食堂统一收回，对外购买服务。此时，雷桂梅接受味全公司安排进行工作，其内容和对象与2012年至2013年1月在嘉禾一中教师食堂工作已非同一概念，雷桂梅在绿膳公司和味全公司工作的岗位也不是同一岗位。二、一审适用法律错误。1.雷桂梅在学生食堂工作期间，每天工作时间短，每周工作时间不足5天，寒暑假不上班不发工资，属于典型的季节性用工，并非劳动法意义上的劳动关系，一审认定雷桂梅与学校食堂之间形成劳动关系错误。2.一审对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条理解和适用错误。嘉禾一中与绿膳公司、嘉禾县教育局与味全公司的合同中均明确两公司重新聘请工人，重新签订劳务合同，用人单位和劳动者均有自主选择权，形成全新的用工关系，并不属于原用人单位将劳动者安排到新用人单位的情形。绿膳公司未发表陈述意见。味全公司向一审法院起诉请求：1.判令味全公司无需向雷桂梅支付未签订书面劳动合同双倍工资（差额）13,701.03元；2.判决味全公司无需向雷桂梅支付违法解除劳动合同二倍赔偿金2629.82元；3.本案诉讼费用由雷桂梅承担。一审法院认定事实：2012年4月至2013年1月，雷桂梅入职嘉禾一中食堂，在教师食堂从事厨师工作。期间，雷桂梅的工资由嘉禾一中发放，嘉禾一中未与雷桂梅签订劳动合同，也未为雷桂梅缴纳社会保险。自2013年2月至2018年7月，嘉禾一中（甲方）邀请广东绿膳餐饮服务有限公司（曾用名韶关市绿膳餐饮服务有限公司，乙方、被邀请管理方）管理嘉禾一中食堂，双方签订《嘉禾县第一中学食堂邀请管理合同》，约定：甲方将学校一、二楼食堂和小食堂实行邀请管理；管理方所派出的管理团队隶属于嘉禾一中总务处，接受学校管理和履行相关目标责任；目标管理方必须为员工购买当地的社保，养老保险的支付比例管理方和员工各承担50%，同时管理方为所有员工购买工伤保险；学校现有的食堂员工，自愿留下经过管理方培训合格，享受当地同行业用工工资待遇，培训不合格的员工乙方报请学校同意后不录用，但自愿辞工的除外；用工期一个月内，管理方与所有员工签订劳动合同等内容。在绿膳公司被邀请管理嘉禾一中食堂期间，雷桂梅仍在嘉禾一中食堂从事厨师工作且与绿膳公司签订了劳动合同。绿膳公司（甲方）与雷桂梅（乙方）双方约定：工作时间：标准工时制，甲方保证乙方每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。具体工作时间由甲方根据生产经营需要安排，乙方应当服从；甲方按照国家的规定安排乙方休息休假，餐饮服务业每月休息3天；劳动报酬：乙方每月工资标准为人民币945元；因生产经营需要，甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日或者法定休息日工作的，甲方按正常上班标准发放加班费，但乙方休息日加班被安排补休的除外。另延长工作时间加班每小时5元计算；乙方的绩效薪酬或奖金的计发方法按执行；甲方保证按月发放工资，具体发放日期为每月18日发放上月工资；社会保险：甲方按照国家的规定为乙方办理社会养老保险，缴纳社会保险费；依法应由乙方负担的社会保险费，甲方从乙方应得工资中扣缴，乙方不得有异议；甲方依法制定和完善各项规章制定，乙方应当严格遵守；在工作期间乙方承诺必须遵守并按照甲方《员工绩效考核制度》、《员工、干部绩效考核表》、《食堂员工岗位职责》等考核方案进行考核和评估等内容。期间，雷桂梅的工资由绿膳公司发放，绿膳公司未给雷桂梅缴纳社会保险。2018年8月至2019年1月，嘉禾一中食堂由嘉禾一中管理。雷桂梅仍在该食堂从事厨师工作。期间，雷桂梅的工资由嘉禾一中发放，嘉禾一中未与雷桂梅签订劳动合同，也未为雷桂梅缴纳社会保险。2019年1月，根据湖南省教育厅文件精神，嘉禾县教育局（甲方）与味全公司（乙方）签订《嘉禾县中小学学生食堂托管服务项目政府采购合同》，嘉禾一中食堂属于上述托管服务范围。合同约定：乙方负责聘用学校食堂工人……工资待遇不低于嘉禾县最低工资标准（以当年县人社部门发布的工资标准为准），并为其缴纳社保，如发生用工纠纷，由乙方自行负责。2019年2月，味全公司管理嘉禾一中食堂。2019年2月至同年7月，雷桂梅仍在嘉禾一中食堂从事厨师工作，雷桂梅的工资由味全公司每月发放，味全公司未与雷桂梅签订劳动合同，也未为雷桂梅缴纳社会保险。2019年8月13日，味全公司以雷桂梅严重违纪为由强行将雷桂梅辞退。雷桂梅向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决味全公司支付未签订劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同二倍赔偿金、失业保险待遇损失。仲裁委员会于2019年11月25日裁决：味全公司支付雷桂梅未签订劳动合同双倍工资13,701.30元；味全公司支付雷桂梅违法解除劳动合同经济补偿金二倍赔偿2629.82元；驳回雷桂梅的其他仲裁请求。雷桂梅和味全公司对仲裁裁决均不服，均在法定期限内向一审法院提起诉讼。雷桂梅被辞退之前12个月的工资分别为：1828元、3180元、3147元、3564元、2692元、3046元、2277.60元、3362.60元、3264.70元、3806元、2452元、1816元。2019年10月，嘉禾县失业保险金待遇调整为1037元/月。味全公司对劳动争议仲裁委员会的同一裁决不服，另案提起了诉讼。一审法院于2020年1月2日立案，案号为（2020）湘1024民初21号，对该案与本案合并审理。一审依职权追加嘉禾一中和绿膳公司作为第三人参加诉讼。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。当事人应当依法主张权利，且就其主张的事实有责任提供证据加以证明。根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、味全公司与雷桂梅之间的用工关系性质；二、味全公司的各项诉讼请求应否支持。一、关于焦点一。雷桂梅自2019年2月至8月在味全公司经营管理的嘉禾一中食堂从事厨师工作，味全公司每月给雷桂梅发放工资，双方具有管理与被管理的关系，味全公司与雷桂梅之间的用工关系符合劳动关系的特征，双方的用工关系应当认定为劳动关系。至于嘉禾一中所提雷桂梅与嘉禾一中食堂之间不存在劳动关系的意见。根据雷桂梅提交的与绿膳公司签订的劳动合同及工资表、银行卡交易流水明细，第三人嘉禾一中与绿膳公司签订的食堂邀请管理合同等证据，能够形成完整证据链，证明雷桂梅与嘉禾一中食堂存在管理与被管理的关系，雷桂梅在嘉禾一中食堂工作，与用工单位的用工关系应当认定为劳动关系。二、关于焦点二。1.味全公司应否向雷桂梅支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应承担“向劳动者每月支付两倍工资”的法律责任。雷桂梅于2019年2月在味全公司管理的嘉禾一中食堂工作，至2019年8月13日被辞退，双方未签订书面劳动合同，违反了上述法律的强制性规定。故味全公司应自2019年3月起每月支付雷桂梅二倍工资至2019年7月（8月未开工即被辞退），共计14,701.13元（3362.6元+3264.7元+3806元+2452元+1816元）。对雷桂梅该项请求超出一审核定部分，不予支持。2.味全公司应否向雷桂梅支付违法解除劳动关系二倍赔偿金。⑴关于味全公司辞退雷桂梅的行为是否属于违法解除劳动关系。味全公司所主张雷桂梅严重违反管理制度，但未提供证据证明。即便如味全公司所称，变更劳动合同亦需用人单位与劳动者协商一致，味全公司未提交与雷桂梅就变更工作岗位及地点协商一致的证据，即便味全公司单方面调岗也是不合理的，故味全公司主张雷桂梅严重违反管理制度、不服从管理，依据不足。因此，味全公司以严重违反管理制度为由强行辞退雷桂梅，属违法解除劳动关系。⑵关于违法解除劳动关系经济赔偿金的核算。①雷桂梅提交了工作记录、其本人陈述等证据，一审法院向嘉禾一中下达调取证据通知书调取雷桂梅在此期间的工资表等证据，嘉禾一中未提供；嘉禾一中提出2012年4月至2013年1月，嘉禾一中食堂发包给嘉禾县坦诚物业服务公司经营，但未提交证据，故一审采信雷桂梅提交的上述书证和相关陈述，认定雷桂梅于2012年4月至2013年1月在嘉禾一中食堂工作，与嘉禾一中存在事实劳动关系的事实。②结合嘉禾一中提交的其与绿膳公司签订的合同（合同期自2013年2月至2018年7月15日）、雷桂梅的相关陈述及其工资表、银行卡交易明细等证据，认定2018年8月至2019年1月，嘉禾一中食堂由嘉禾一中管理的事实。综合全案证据，可以认定雷桂梅自2012年4月至2019年8月期间入职嘉禾一中食堂，从事厨师工作。综上，虽然嘉禾一中食堂的管理者几经变化，但雷桂梅工作期间的工作场所、工作岗位一直没有实质性变化。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”及该条第二款“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”的规定，该司法解释有关工作年限合并计算的规定，系出于充分保护劳动者合法权益以及方便诉讼的立法目的，赋予劳动者在向谁主张经济补偿或赔偿金时的选择权。劳动者既可以分别向原用人单位和新用人单位主张经济补偿，也可以只向新用人单位主张经济补偿；劳动者选择后者时，其在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因雷桂梅的原用人单位未对雷桂梅进行经济补偿或赔偿，故本案中味全公司支付雷桂梅违法解除劳动关系经济赔偿金的工作年限应以2012年4月至2019年8月为准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经核算，味全公司应支付雷桂梅违法解除劳动关系经济赔偿金43,035元[（1828元+3180元+3147元+3564元+2692元+3046元+2277.60元+3362.60元+3264.70元+3806元+2452元+1816元）÷12个月×7.5个月（7年5个月）×2]。味全公司主张无需向雷桂梅支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，与查明的事实和法律规定不符，一审不予支持。嘉禾一中和绿膳公司经一审依法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩权、质证权的放弃，不影响本案正常审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：“驳回原告湖南味全餐饮管理有限公司嘉禾分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告湖南味全餐饮管理有限公司嘉禾分公司负担。”二审中，味全公司为支持其诉讼主张，提交了嘉禾一中食堂管理办公室出具的两份情况说明，拟证明味全公司没有解除劳动合同，而是雷桂梅严重违反规章制度故意不上班。雷桂梅质证认为该说明的内容不真实，不能作为证据采信。雷桂梅没有提交新证据。嘉禾一中和绿膳公司没有提交新证据也没有发表质证意见。对味全公司提交的新证据，本院认证如下：该说明是言词证据，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该言词证据不足以证明味全公司主张的待证事实，本院不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议。争议焦点为：味全公司与雷桂梅之间是否存在劳动关系以及味全公司是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、违法终止劳动关系的赔偿金。味全公司经营管理嘉禾一中学生食堂后，继续聘请雷桂梅在学生食堂从事厨师工作。雷桂梅工作期间，味全公司每天分别在早上、中午和下午三餐工作的时间节点共进行六次考勤，将雷桂梅组长兼厨师的职位在形象监督栏中予以公示，接受全校师生的监督，并组织雷桂梅参加员工会议。味全公司向雷桂梅发放的工资中也包含了基本工资、岗位工资、安全奖、绩效、加班、无投诉奖等项目。由上述事实可见味全公司对雷桂梅的工作进行严格监管，味全公司和雷桂梅分别处于管理者和被管理者的地位，而非简单的劳务关系，因此双方建立了事实劳动关系，味全公司主张双方是劳务关系与事实不符，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”味全公司在雷桂梅工作期间未签订书面劳动合同，违反了上述法律规定，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，向劳动者每月支付二倍工资，味全公司上诉请求不予支持未签订书面劳动合同的二倍工资（差额）与法相悖，应予驳回。2019年8月13日，味全公司未与雷桂梅协商一致即单方面终止劳动关系，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，味全公司依法应当向雷桂梅支付赔偿金，味全公司上诉请求不支付赔偿金与法相悖，本院依法予以驳回，但一审核定的味全公司应支付雷桂梅违法解除劳动关系经济赔偿金43,035元有误，本院予以纠正。一审虽将劳动者和用人单位不服同一劳动仲裁裁决的案件分立两个案号，但最终系并案审理，程序并无不当。综上，湖南味全餐饮有限公司嘉禾分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审核定违法终止劳动合同的赔偿金数额虽处理不当，但认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，本院对一审认定不当部分纠正后对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 李建湘审判员 杨利平二〇二〇年七月二十四日法官助理李敏书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。