湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民再224号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司，住所地长沙市岳麓区坪塘镇湘江路。法定代表人：谢超，董事长。委托诉讼代理人：王佳俊，湖南言顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建勋，湖南言顺律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖南雄天房地产开发有限公司，住所地长沙市芙蓉区隆平高科技园天雄鞋业商贸城10栋102房。法定代表人：喻华芳，董事长。委托诉讼代理人：唐正平，湖南金凯华律师事务所律师。原审被告：周辉岳，男，汉族，1969年2月5日出生，住湖南省望城县。再审申请人湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司（以下简称“坪塘公司”）与被申请人湖南雄天房地产开发有限公司（以下简称“雄天公司”）、原审被告周辉岳建设工程施工合同纠纷一案，长沙市芙蓉区人民法院于2018年4月25日作出（2017）湘0102民初8848号民事判决。坪塘公司不服，向本院提出上诉，本院于2018年11月5日作出（2018）湘01民终7138号民事判决。坪塘公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2019年6月28日作出（2019）湘民申1261号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人坪塘公司的法定代表人谢超及其委托诉讼代理人刘建勋、被申请人雄天公司的委托诉讼代理人唐正平、原审被告周辉岳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人坪塘公司申请再审请求：一、依法撤销长沙市中级人民法院（2018）湘01民终7138号民事判决并改判驳回雄天公司对坪塘公司的全部诉讼请求；二、全部诉讼费用由雄天公司承担。事实与理由：一、原审法院关于坪塘公司是否应承担违约责任的事实认定不清。原审认定坪塘公司因延误工期交付房屋应承担违约责任错误，雄天公司违约在先，坪塘公司不应承担违约责任。1、施工过程中，雄天公司存在长期拖欠工程款的情况，导致坪塘公司施工不能顺利有效进行，其至今尚欠29391873.52元没有支付，原审对雄天公司已支付的款项认定错误，剥夺了坪塘公司在追索工程款案件中主张事实的权利；2、该项目竣工验收后，雄天公司一直拒绝办理结算，备案工作的责任主体为雄天公司，故结算、备案延期的责任应由雄天公司自行承担。二、原审法院关于违约金如何认定的问题存在事实认定不清，适用法律错误。1、根据坪塘公司与雄天公司签订的《建筑工程施工承包合同》的相关约定，该项目奖励或处罚的总净金额不得超过合同暂定总价的3%，雄天公司提出的巨额违约金已经远远超过合同暂定总价的3%，依法不应得到支持，补充协议虽约定了违约金的计算方式，但并未改变关于违约金总额不超过3%的约定；2、雄天公司提出支付购房人补偿款、违约金及各种费用违约金没有事实和法律依据，不应予以认定，因购房人退房并非由于坪塘公司工程延误造成；3、对于1#栋房屋买受人延期交房违约金，责任主体是雄天公司，应由其自行承担；4、原审仅凭雄天公司与湖南天雄物业管理有限公司的一份协议即将约定款项认定为雄天公司的损失，认定错误。综上，原审判决坪塘公司向雄天公司支付上述损失金额7626965.52元130%的违约金9915055.18元没有事实和法律依据。被申请人雄天公司答辩称：一、原审判决确定坪塘公司承担违约责任及承担违约责任的分配符合合同约定和法律规定。1、坪塘公司违反了合同约定，理应承担违约责任。坪塘公司及周辉岳在承揽工程之后在施工过程中妄图变更合同提高工程单价是导致工程不能按约完成的原因。2、法院判决坪塘公司承担责任的分配大小适中。双方签订的补充协议关于违约金的规定是对原协议的变更，属于赔偿性违约金，根据新约优于旧约的原则，应按每推迟一天完成工程可以按5万元/天计算违约金。赔偿违约金是对违约造成损失的预定，该损失范围与《合同法》所规定的损害赔偿额相同，既包括实际损失，也包括可得利益损失。针对坪塘公司关于违约金过高要求减少的主张，法院也将违约金适当予以了减少。二、原审法院认定的事实清楚，证据确凿。1、雄天公司按照合同约定及时超额支付了工程款。2、关于结算备案工作没有及时完成，责任在于坪塘公司，按照双方合同约定，坪塘公司是完成备案的责任主体，应在2012年10月30日将备案资料全部移交给甲方，但其在2015年元月4日才将备案工作完成。3、在计算支付雄天公司的实际损失时不应当扣除退还购房款之前该资金的占用利息，购房利息也属于雄天公司已支付的损失。4、至于雄天公司可将所退房屋再次高价出售，属正常的市场交易行为，不影响对损失的认定。5、雄天公司与物业公司达成协议用应当支付给业主的违约金抵扣业主应当缴纳的物业管理费合法有效。综上，请求法院查清事实，驳回坪塘公司的再审请求。原审被告周辉岳答辩称：认可坪塘公司的意见。雄天公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判决坪塘公司、周辉岳承担未能在2012年8月29日前将1#栋及综合楼工程（含整体地下室）经初步验收合格的违约金500万元；请求判决坪塘公司、周辉岳承担未能在2012年8月20日退场并交付的违约金500万元；请求判决坪塘公司、周辉岳承担延期办理2#-5#栋住宅楼的竣工资料备案并移交的违约金90万元；请求判决坪塘公司、周辉岳承担延期办理1#栋及综合楼的竣工资料备案并移交的违约金800万元；请求判决坪塘公司、周辉岳承担未能在规定施工期间完成合同规定内容的违约金165万元；请求判决坪塘公司、周辉岳承担违反工程质量约定标准的违约金55万元；请求判决坪塘公司、周辉岳承担返还劳保基金55万元；请求判决坪塘公司、周辉岳承担未能按期完成泉坝路道路施工及室外附属工程的违约金共计32万元。以上共计2197万元；2．坪塘公司、周辉岳共同承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2009年6月25日，雄天公司（发包方、甲方）与坪塘公司（承包方、乙方）签订了《建筑工程施工承包合同》（雄房—星城福邸—施合字［2009］001），合同约定：工程名称：星城福邸3#、4#、5#住宅楼工程（含2#住宅楼地下室和人工挖孔桩基础工程），工程地点：长沙市人民路与红旗路交汇处东北角，结构类型：人工挖孔桩基础，框剪结构，地下一层，地上十八层，总建筑面积约3万平方米，本工程实行包工包料的总承包形式，以下工程不在承包范围内：室内木门、人防系统、暖通系统、电梯设备、弱电系统、消防系统；人工挖孔桩实行包工包料的单价大包干的承包形式，人工挖孔桩桩顶以上土建工程实行包工包料的按实结算的承包方式，安装工程实行包工包料的按实结算的承包方式，工程合同暂定总价约3000万元（仅作施工过程中支付工程款的依据）。付款方式：经双方协商，乙方先垫资进场组织施工，工程完成地下室顶板混凝土施工后支付400万元工程款；工程完成正负零以上八层顶板混凝土施工后甲方支付600万元工程款；工程主体全部完成并验收合格签字后甲方支付600万元工程款；工程室内外装修完成50%（含土建、室内外装修和水电安装等）后甲方支付500万元工程款；工程验收合格并在乙方退场后甲方支付合同审核总价的80%，在工程竣工资料（原件三份）经质监站备案、市档案局验收合格并全部移交甲方，双方完成结算对审签字确认后15天内甲方支付工程审核总价的95%（剩余部分为工程质量保修金）；保修期期满一年后30天内工程无质量问题甲方支付工程审核总价2%的保修金；保修期满两年后30天内工程无质量问题甲方支付工程审核总价2%的保修金，保修期满五年后30天内工程无质量问题甲方将剩余部分保修金全部付清（保修期从工程竣工验收合格签字之日起开始计算）。根据工程实际情况，经双方协商同意，工程款中应由乙方交纳的建安税在甲方每次支付工程款时在应付工程款中按国家规定比例由甲方代扣代交，乙方没有任何异议；合同约定税金以税前造价为计费基数按3.461%计取，不计其他任何费用；工程施工日历总工期为280天，人工挖孔桩桩基在甲方下达开工通知后30天内完成，地下室工程在桩基完成后60天完成，主体工程在地下室完成后100天内完成，装修工程（含水电安装工程）在主体完成后90天内完成，开工日期基本定在2009年2月10日，如有调整以甲方下达的开工通知为准。工程的施工工期已充分考虑了施工现场场地、地质条件和人为因素等复杂情况，乙方在合同规定工期内每提前一天按3万元/天给予奖励，乙方在合同规定工期内每推迟一天按3万元／天给予罚款，但奖励或处罚的总金额不得超过合同暂定总价的3%。工程质量验收必须达到市优良工程，如最后验收（以政府相关职能部门验收为准）未达到市优良工程（至少达到合格工程），则甲方按工程合同暂定总价的1.0%给予处罚。乙方责任约定，在施工过程中，乙方不得因为政策和其他任何原因而停工，否则因此而造成的一切损失均由乙方承担（包括因此给业主造成损失，具体以甲方2008年5月20日与长沙市芙蓉农村合作银行工委委员会签订的商品房团购认购协议为准）；经双方确认，乙方委派周辉岳作为本工程施工现场项目负责人，代表乙方负责项目一切事务的处理（授权委托书见附件一）等。在庭审中，周辉岳陈述代扣代缴建安税6%，合同约定的是3.461%，扣除的是6%。2009年12月10日，雄天公司（甲方）与坪塘公司（乙方）签订了《建筑工程施工承包补充协议》（雄房—星城福邸—施合字［2009-001］补），协议约定：现双方就星城福邸2#栋住宅楼工程的施工工期和付款问题达成一致，本工程施工日历总工期为300天，本工程合同暂定总造价约为1200万元等。其他条款按双方于2009年6月25日签订的《建筑工程施工承包合同》相应条款执行。同日，雄天公司（发包方、甲方）与坪塘公司（承包方、乙方）签订了《建筑工程施工承包合同》（雄房—星城福邸—施合字［2009］011），合同约定：工程名称星城福邸1#栋住宅楼工程。本工程施工日历总工期为320天，本工程的施工工期已充分考虑了施工现场场地、地质条件和人为因素等复杂情况，乙方在合同规定工期内每提前一天按1万元／天给予奖励，乙方在合同规定工期内每推迟一天按1万元／天给予罚款，但奖励或处罚的总金额不得超过合同暂定总价的3%。本工程合同暂定总造价为1300万元（仅作中间支付工程款的依据），其他条款均按双方于2009年6月25日签订的《建筑工程施工承包合同》相应条款执行。2012年6月30日，雄天公司（甲方）与坪塘公司（乙方）签订了《建筑工程施工承包补充协议》，双方就星城福邸小区（含整体地下室）工程完成和交付时间、付款方式等协商如下：协议签定后，甲方在2012年7月3日支付400万元工程款给乙方、乙方确保在2012年7月4日恢复1#栋及综合楼工程（含整体地下室）的施工；乙方完成1-5#栋及综合楼工程在质监站的资料备案并将资料全部移交甲方，双方完成结算对审并签字盖章确认后支付至工程结算审核总价的95%；剩余部分作为质量保证金，保质期满一年后30天内无质量问题支付工程结算审核总价的2%；保质期满2年后30天内无质量问题支付工程结算审核总价的2%；保质期满后30天内无质量问题将剩余部分保证金一次性全部付清。二、关于1#栋及综合楼（含整体地下室和2#-5#栋质量整改问题）的完成和交付时间：甲方在2012年7月3日前将400万元工程款支付给乙方，乙方确保次日恢复施工；乙方确保l#栋及综合楼工程（含整体地下室）在2012年8月9日前完成按合同约定和设计施工图纸上未完成的所有工程内容，并经甲方和监理方初步验收合格交付给甲方；乙方确保在2012年7月20日前完成2#-5#栋住宅楼竣工资料在市质监站的备案并将资料全部移交甲方，并确保在2012年10月30日前完成l#栋及综合楼的竣工资料在市质监站的备案并将资料全部移交甲方。如乙方不能按期完成以上任一工作，每推迟一天乙方支付5万元违约金给甲方。2012年7月12日，雄天公司（甲方）与坪塘公司（乙方）签订了《室外附属工程施工承包协议》，约定：本协议签订前，乙方己认可甲方已支付140万元工程款，工程范围包括星城福邸1#-5#栋室外排水管网、雨水管网、给水管网、化粪池、围墙、电气线路和道路工程等，依据雄天公司签字盖章确认的星城福邸小区附属工程设计方案图纸和施工现场实际发生的经济签证单为依据，结算以雄天公司签字盖章的星城福邸室外附属工程设计方案图纸、变更通知、施工现场实际发生的经济签证单和本合同条款为依据，土建工程按2006年《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》及相关政策文件执行，各项费用按湘建价（2009）406号文件规定进行取费，按最高费率取费后税前造价下浮8%，税金以税前造价为计费基数按3.461%计取，不计取其他费用。协议签定后，甲方于2012年7月12日支付40万元工程款给乙方；乙方于2012年7月14日恢复星城福邸1#—5#栋室外附属工程的施工，乙方完成星城福邸1#—5#栋室外附属工程的全部工作内容并经甲方和监理方初步验收合格后支付20万元工程款；乙方确保星城福邸1#-5#栋室外附属工程在2012年9月10日前完成按合同约定和设计施工图纸上未完成的所有工程内容（消防通道道路除外）；如乙方不能按期完成以上任一工作，每推迟一天乙方支付2000元违约金给甲方等。2012年7月12日，雄天公司（甲方）与坪塘公司（乙方）签订了《道路工程施工承包协议》，双方就泉坝路道路工程完成和交付时间、承包内容、质量和保修、付款方式和结算方式等协商如下：本协议签定前，乙方已认可甲方已支付88万元工程款，本协议签定后，甲方于2012年7月13日支付60万元工程款给乙方；乙方于2012年7月14日恢复泉坝路道路工程的施工，在2012年9月10日前完成按合同约定和设计施工图纸上未完成的所有工程内容，如乙方不能按期完成以上任一工作，每推迟一天乙方支付2000元违约金给甲方。2010年1月15日，周辉岳向雄天公司出具《承诺书》，内容是：“2009年1月6日已签定了《建筑工程施工承包合同》，我公司为应付各种检查，应我方要求贵司同意合同签定时间调整到2009年6月25日，在此我项目部承诺由于合同签定时间调整而出现的各种责任问题均由我项目部承担。双方于2009年6月25日签定的《建筑工程施工承包合同》中关于劳保基金的返还问题，在此我项目部承诺保证退贵司劳保基金55万元，此费用及相关问题由我项目部承担。”勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方盖章的《竣工验收备案表》显示，星城福邸1#栋及综合楼工程于2011年9月2日验收合格，星城福邸2#栋工程于2014年11月1日验收合格，星城福邸地下室工程于2014年11月1日验收合格，3、4、5#栋及综合楼工程均于2011年9月2日验收合格。2011年10月25日，长沙市建筑工程安全监察站认定，星城福邸2#-5#栋及地下室工程为优良工程。2017年3月，雄天公司与坪塘公司及监理单位在《工程结算定案表》上签字盖章，三方确认：星城福邸1#栋及综合楼正负零以上建安工程核定工程总造价15562012.23元，星城福邸2#栋及综合楼正负零以上建安工程核定工程总造价9819354.09元，人工挖孔桩桩基础工程、星城福邸1-5#栋整体地下室建安工程、3、4、5#栋及综合楼正负零以上建安工程核定工程总造价56086597.77元，泉坝路道路工程审定总造价1933652.57元，设计变更及经济签证单工程审定工程总造价956888.64元，1-5#栋室外附属工程审定工程总造价2206848.88元。总计工程款86565354.18元。2017年5月20日，周辉岳代表坪塘公司与雄天公司代表在《工程款支付及有关情况明细表》上签字。周辉岳签字部分的项目名称是“建设单位代付工程安监费、保险费、保温工程款；建设单位支付至周辉岳工程款；建设单位代付至长沙旺辉机械制造有限公司工程款；建设单位代付小区只能问题整改及维修费用；建设单位代付工程技术资料人工及相关检测费用；建设单位代付施工用水用电费用；建设单位代付租用杂交水稻国际大厦办公室施工用水费；建设单位代周辉岳采购塔吊设备款”。明细表显示雄天公司支付坪塘公司工程款75262964.19元。2017年5月27日、8月14日，雄天公司分二次向坪塘公司支付工程款1548000元，尚欠工程款9754389.99元。另查明，2011年5月4日的协议显示，雄天公司于2011年4月30日为周辉岳在长沙芙蓉农村合作银行贷款300万元作为担保人，贷款期内的利息由周辉岳负责。该贷款于2012年3月30日归还，到期如未归还本金，由雄天公司负责归还，周辉岳同意雄天公司有权无条件从星城福邸项目结算工程款中扣除该笔贷款。坪塘公司在该协议上盖章。次日，坪塘公司向雄天公司出具《工作联系函》，要求雄天公司拨付民工工资300万元，雄天公司据此支付星城福邸工程款300万元。2011年6月10日，坪塘公司向雄天公司发出关于申请调整《雄房一星城福邸—施合字［2009］001》合同条款的报告，请求对合同条款进行部分修改。同年7月14日，雄天公司回函表示该项目目前尚未达到付款条件。该项目竣工日期早己到期，而该项目到目前仍未竣工验收，致使无法按期将房交给业主。再查明，雄天公司与周文波等签订《长沙市商品房买卖合同》，合同对价款、交房期限、逾期交房的违约责任、产权登记及其他事项进行了约定。因工期延误，不能交房，其中李相谊、夏文武、彭佳、张高明、吴春生、刘经樱、陈莉莉等7户购房者要求退房。雄天公司退还李相谊首付款128661元、因退房支付银行按揭款利息、违约金及其它费用26060.6元、偿还银行按揭款274703.64元；雄天公司退还夏文武首付款166358元、因为退房支付银行按揭款利息、违约金及其它费用59119.6元、偿还银行按揭款362810元；雄天公司退还彭佳首付款121121元、因为退房支付银行按揭款利息、违约金及其它费用41658.86元，偿还银行按揭款248459.05元；雄天公司退还张高明房款243483元，并一次性补偿92523元；雄天公司退还吴春生房款209834元，一次性补偿10万元；雄天公司退还刘红樱房款62万元，一次性补偿10万元；雄天公司退还陈莉莉房款488739元，一次性补偿10万元。另有胡灿辉、陈丽君、邓宇兰、周红萍、黎昊、童锐、师秋玲、伍月红、谢锦玲、严岁良、朱学良、吴超连、刘敏、陈萍萍、王毅、陈晓兰、马旋、李服心、马孟芸等19户交纳认购金的购房者，经与雄天公司协商，由雄天公司退还胡灿辉认购金10万元，并一次性补偿10万元。雄天公司退还陈丽君认购金10万元，并一次性补偿10万元。雄天公司退还邓宇兰认购金10万元，并一次性补偿10万元；雄天公司退还周红萍认购金10万元，并一次性补偿10万元；雄天公司退还黎昊认购金10万元，并一次性补偿10万元；雄天公司退还童锐认购金10万元，并一次性补偿10万元；雄天公司退还师秋玲认购金10万元，并一次性补偿10万元；雄天公司退还伍月红认购金10万元，并一次性补偿10万元；雄天公司退还谢锦玲认购金10万元，并一次性补偿10万元；雄天公司退还严岁良认购金10万元，并一次性补偿10万元；雄天公司退还朱学良认购金10万元，并一次性补偿2万元；雄天公司退还吴超连认购金10万元，并一次性补偿10万元；雄天公司退还刘敏认购金10万元，并一次性补偿10万元；雄天公司退还陈萍萍认购金10万元，并一次性补偿16万元；雄天公司退还王毅认购金10万元，并一次性补偿12万元；雄天公司退还陈晓兰认购金10万元，并一次性补偿12万元；雄天公司退还马璇认购金20万元，并一次性补偿8万元；雄天公司退还马孟芸认购金20万元，并一次性补偿10万元；雄天公司退还李服心认购金20万元，并一次性补偿8万元；以上买受人出具收条并附转账凭证、支票等。对以上26户退房者，雄天公司共计退还认购金、购房款共计4178196元，支付补偿款、违约金及各种费用违约金共计2399362.06元，支付按揭款共计885972.69元。按照合同约定逾期交房及逾期办理产权登记须支付违约金。2011年12月—2013年12月，雄天公司每月通过银行转账方式共计支付星城福邸1#栋房屋买受人延期交房违约金1667875.14元。其中2011年12月21日支付37164元，2011年12月24日支付17577元，2012年1月10日支付39342元，2012年1月17日支付54741元，2012年2月22日支付74412元，2012年3月5日支付82152元，2012年3月21日支付118856元，2012年5月8日支付116344元，2012年6月8日支付133924元，2012年6月28日支付129140元，2012年7月28日支付152920元，2012年8月29日支付130800元，2012年9月27日支付133360元，2012年10月31日支付120253.38元，2012年11月28日支付139155.38元，2012年12月26日支付139155.38元，2013年5月3日支付35347元，2013年12月30日支付17145元，2013年12月30日支付14989元。2016年9月20日，雄天公司（甲方）与湖南天雄物业管理有限公司（乙方）签订协议书，约定：“星城福邸”住宅项目，由于施工单位未能按时交付竣工房屋，导致甲方不能按合同约定的时间按时交房，根据甲方与业主签订《长沙市商品房买卖合同》的约定，甲方尚未支付延期交房违约金及延期办证滞纳金共计3559728元，该部分未付金额，用于抵减星城福邸业主应交未交的物业管理费，乙方对此事项无异议。该物业公司同意雄天公司用违约款支付业主应当交纳的物业管理费3559728元。经核对，因不能按时交房及不能办理验收备案资料，雄天公司支付退房者补偿款、违约金及各种费用共计7626965.52元，因退房支付银行按揭款共计885972.69元，退还买房者已付认购金、购房款共计4178196元。以上共计12691134.21元。其中，以现金和转账方式支付的款项及抵扣的物业管理费的直接损失部分为7626965.52元。还查明：坪塘公司自2009年4月1日起为周辉岳在长沙市望城区社保局购买了社会保险。一审法院认为：本案的争议焦点是：一、坪塘公司是否存在违约行为及违约责任的承担；二、雄天公司的实际损失与违约金的问题；三、工程量增加及其工程款支付对工期延误的影响；四、周辉岳是否应承担共同责任。一、坪塘公司是否存在违约行为及违约责任的承担。雄天公司与坪塘签订的《建筑工程施工承包合同》及补充协议、《室外附属工程施工承包协议》等均为合同双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，当属有效。在上述合同、协议签订后，雄天公司已依约按时向坪塘公司支付工程款的义务。但坪塘公司未按合同约定的期限移交工程并验收，显然已构成违约，依法应当承担违反合同约定的民事责任。根据合同的相对性原则，违约责任的承担主体是坪塘公司。关于雄天公司欠付的工程价款。雄天公司已付的工程款中，坪塘公司除对周辉岳借取的300万元及周辉岳签字的部分不予认可外，其他均予认可。本案中，周辉岳为案涉工程项目方的工程负责人，以往的工程款支付票据中均有其签字。周辉岳代表坪塘公司经办了向雄天公司申请工程款的事宜，雄天公司在协议书上加盖公章，且协议约定该300万元无条件从工程结算款中扣除，雄天公司认可公章的真实性，由此，周辉岳向雄天公司出具协议的法律后果应当由坪塘公司承担，周辉岳借的300万元应从雄天公司支付的工程款中扣除。周辉岳签字部分的项目名称是建设单位代付工程款及施工用水费、设备款等，《建设工程施工承包合同》约定周辉岳“代表乙方负责项目一切事务的处理”，雄天公司对其行为有合理信赖，这种合理的信赖应当受到法律的保护，故周辉岳签字部分的工程款等应计算至雄天公司给予的工程款之内。一审法院确认雄天公司已支付工程款共计76810964.19元。至于雄天公司欠付的工程款9754389.99元，因其未提起反诉，坪塘公司对此可另行主张。二、雄天公司的实际损失与违约金的问题。《建筑工程施工承包合同》约定“乙方在合同规定工期内每推迟一天按3万元／天给予罚款，但奖励或处罚的总金额不得超过合同暂定总价的3%”，2012年6月30日，双方签订的《建筑工程施工承包补充协议》约定“如乙方不能按期完成以上任一工作，每推迟一天乙方支付5万元违约金给甲方。”该违约金属于赔偿性违约金，根据新约优于旧约的原则，每推迟一天完成工程可以按5万元/天计算违约金。既然赔偿性违约金是对违约造成损失的预定，此处所指的损失范围，应与《合同法》第113条所规定的损害赔偿额相同，既包括实际损失（也称为积极损失），又包括可得利益损失。由此，损失范围的确定要遵循完全赔偿原则，同时也要受可预见性规则、过失相抵规则、减损规则及损益相抵等规则的限制。双方签订的《建筑工程施工承包合同》约定的违约金经计算后是95434000元。雄天公司对此诉请的违约金数额是2087万元。一审法院查明雄天公司共计支付补偿款、违约金及各种费用共计7626965.52元，因退房支付银行按揭款共计885972.69元，退还买房者已付认购金、购房款共计4178196元。其中损失数额应认定为其直接支付的补偿款、违约金及其各种费用7626965.52元。关于坪塘公司提出违约金过高的主张，对此，双方签订的合同、协议明确约定了违约金，如违约金不足以弥补雄天公司由此造成的损失，雄天公司有权主张超过违约金的实际损失。约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少。现合同约定的违约金过分高于雄天公司遭受的实际损失（违约金超过损失数额的30%），一审法院予以适当减少，一审法院认定的违约金为9915055.18元（7626965.52元×130%）。三、工程量变化、工程设计变更及其工程款支付对工期延误的影响。涉案工程1-5#栋含地下室工程量最终经双方审计为81467964.09元，含设计变更956888.64元。虽然超过了暂定总价的5500万元，但合同中已经明确“暂定总价仅作为施工过程中支付工程款的依据”而非估算的工程量，“施工工期已充分考虑了施工现场场地、地质条件和人为因素等复杂情况”，“乙方对本工程的设计施工图纸、地质勘探报告和施工现场实际情况进行充分了解”，工程量已在合同中双方确定，并未实质变化。坪塘公司对签订合同后产生的结果理应清楚。案涉工程自2009年1月开始施工，坪塘公司于2011年6月10日以物价上涨理由向雄天公司书面提出调整工程单价，在此之前并未对合同约定的施工期限及设计图纸中包含确定的工程量提出异议。工程设计变更导致工程量增加对工期延误的影响。坪塘公司提出设计变更导致工程量增加是工期延误的主要原因。根据工程结算表上双方认定设计变更导致的工程量增加956888.64元，仅是暂定总价5500万元的1.7%，是最终双方对审确定的1-5#栋含地下室工程总量81467964.09元的1.17%，属合理正常范围，因此一审法院认为本案争议工程施工当中，产生的1.17%适当变更不足以对工期产生实质影响。雄天公司是否按时足额支付了工程款。雄天公司在几次付款时候按6%扣除了建安税，而非合同约定的“按3.461%计取”，在付款过程中，双方因工期延误多次进行协商，但雄天公司未收到项目负责人周辉岳或坪塘公司对此提出的异议。另外，从案涉工程整个付款情况分析，合同约定星城福邸3、4、5#栋含地下室“工程竣工验收合格并在乙方全部退场后甲方支付至本合同暂定总价的80%；在工程竣工资料（原件三份）经质监站备案、市档案馆验收合格并全部移交甲方，双方完成结算对审签字确认后15天内甲方支付至工程审核总价的95%”，星城福邸2#栋含地下室“工程竣工验收合格并在乙方全部退场后甲方支付至本合同暂定总价的85%；在工程竣工资料（原件三份）经质监站备案、市档案馆验收合格并全部移交甲方，双方完成结算对审签字确认后15天内甲方支付至工程审核总价的95%”，星城福邸1#栋含地下室“工程竣工验收合格并在乙方全部退场后甲方支付至本合同暂定总价的85%；在工程竣工资料（原件三份）经质监站备案、市档案馆验收合格并全部移交甲方，双方完成结算对审签字确认后15天内甲方支付至工程审核总价的95%”，本案中小区2、3、4、5#栋正负零以上工程竣工验收合格为2011年9月2日，资料备案时间为2012年8月7日，1#栋及小区整体地下室竣工验收时间为2014年11月1日，资料备案时间为2015年1月4日。因此星城福邸整个小区的退场时间为2013年2月4日，全部竣工验收时间应为2014年11月1日，整个小区城建档案移交时间为2015年2月3日，完成结算对审时间为2017年5月20日。按照合同2014年11月1日退场时，3、4、5#栋含地下室工程款达到付至暂定总价的80%，即2400万元，1、2#栋含地下室工程款达到付至暂定总价的85%，即2125万元。至2014年11月1日，雄天公司累计付款达69106437.19元。综上，工程量变化、工程设计变更及其工程款支付对工期延误无实质影响。四、周辉岳是否应承担责任。《建筑工程施工承包合同》中约定周辉岳是工程施工现场项目负责人，代表坪塘公司负责项目一切事务的处理。但周辉岳未提供证据证实其与坪塘公司签订了内部承包合同，坪塘公司亦予以否认。而实际施工人包括三个构成要件：一是实际施工人相对于名义承包人而存在。二是实际施工人是施工任务的实际承担者。即发包人和承包人发包合同中所约定的施工内容全部或部分是由实际施工人承担、完成。三是实际施工人承担施工任务违反了相关法律法规或发包合同约定，基于上述认识，实际施工人通常表现形式有：借用资质或挂靠、非法转包、违法分包。此外，坪塘公司自2009年4月1日起为周辉岳购买了社保，周辉岳与坪塘公司之间更符合公司管理性质的内部项目管理人性质，周辉岳在本案中不构成实际施工人地位。故无需承担违约金赔偿责任。另，周辉岳代表坪塘公司出具的《承诺书》虽承诺“我项目部承诺保证退贵司劳保基金55万元”，但庭审中周辉岳陈述该款尚未由劳动保障部门实际退还，雄天公司可在该款退还后另行主张。《建筑工程施工承包合同》约定“工程质量验收必须达到市优良工程，如最后验收（以政府相关职能部门验收为准）未达到市优良工程（至少达到合格工程），则甲方按工程合同暂定总价的1.0%给予处罚。”涉案工程已经五方验证，应视为合格，故对雄天公司请求坪塘公司违反工程质量约定标准的违约金55万元的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第一款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条第一款之规定，判决如下：一、坪塘公司于判决生效之日起十天内向雄天公司支付违约金9915055.18元；二、驳回雄天公司对周辉岳的诉讼请求；三、驳回雄天公司的其他诉讼请求。案件受理费151650元，由雄天公司负担70445元，坪塘公司负担81205元。坪塘公司不服一审判决，向本院上诉请求：1、依法撤销长沙市芙蓉区人民法院作出的（2017）湘0102民初8848号民事判决，改判驳回雄天公司对坪塘公司的全部诉讼请求。2、依法判决由坪塘公司承担本案全部诉讼费用。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，坪塘公司与雄天公司签订的《建筑工程施工承包合同》《建筑工程施工承包补充协议》、《室外附属工程施工承包协议》等均为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、坪塘公司是否应承担违约责任；二、违约金应如何认定。针对上述争议焦点，评析如下：一、关于坪塘公司是否应当承担违约责任的问题。坪塘公司认为，雄天公司存在先违约行为，坪塘公司不应承担相应的违约责任。首先，坪塘公司认为，雄天公司未按照约定足额支付工程款，存在先违约行为。本院二审认为，按照合同约定，2014年11月1日坪塘公司退场时，3、4、5#栋含地下室工程款应达到付至暂定总价的80%，即2400万元，1、2#栋含地下室工程款应达到付至暂定总价的85%，即2125万元。上述款项共计4525万元，至2014年11月1日，雄天公司累计付款达69106437.19元，已超过合同约定的4525万元。坪塘公司称，约定的代扣代缴建安税为3.461%，未同意雄天公司按6%扣除。本院二审认为，虽然合同约定“按3.461%计取”，但雄天公司在几次付款中按6%扣除建安税，坪塘公司或周辉岳在几次付款中均未提出异议。坪塘公司认为，周辉岳仅系项目的现场负责人，并非实际施工人，无权代表坪塘公司对雄天公司的工程款支付予以认定。根据《建筑工程施工承包合同》约定并经双方确认，坪塘公司委派周辉岳作为该工程施工现场项目负责人，代表坪塘公司负责项目一切事务的处理。根据上述约定，周辉岳代表坪塘公司进行的签字，其法律后果应由坪塘公司承担。故周辉岳代表坪塘公司签字部分的工程款应计算在雄天公司已支付的工程款之内。综上，雄天公司已按照合同约定足额支付工程款。坪塘公司的该项上诉理由不能成立，本院二审不予支持。其次，坪塘公司认为，涉案项目的竣工验收备案工作的责任主体是雄天公司，坪塘公司只负有配合的义务，备案延期的责任不应当由坪塘公司承担。本院二审认为，坪塘公司与雄天公司于2012年6月30日签订的《建筑工程施工承包补充协议》约定：坪塘公司确保在2012年7月20日前完成2#-5#栋住宅楼竣工资料在市质监站的备案并将资料全部移交甲方，并确保在2012年10月30日前完成l#栋及综合楼的竣工资料在市质监站的备案并将资料全部移交甲方。根据上述约定，坪塘公司应是完成备案的责任主体，而非只是配合义务。故坪塘公司的上诉理由与协议约定不符，本院二审不予支持。再则，坪塘公司认为，涉案项目竣工验收后，雄天公司拖延办理结算。本院二审认为，雄天公司对此辩称，其与坪塘公司多次交涉，要求坪塘公司提供相应资料办理结算。且坪塘公司亦未提供相关证据证实雄天公司拖延办理结算。故坪塘公司的该项上诉理由依据不足，不予支持。综上分析，坪塘公司认为雄天公司存在先违约的上诉理由不能成立。雄天公司已依约按时向坪塘公司履行支付工程款的义务，但坪塘公司未按合同约定的期限移交工程并验收，显然已构成违约，一审判决坪塘公司应当承担违反合同约定的民事责任并无不当。二、关于违约金应如何认定的问题。首先，关于雄天公司损失的认定问题。其一，坪塘公司认为，计算雄天公司损失时，应扣除雄天公司无息使用购房款的利息。本院二审认为，雄天公司与购房者签订的《长沙市商品房买卖合同》，约定了预期交房的违约责任。因坪塘公司工程延误导致雄天公司违约，雄天公司根据合同约定，对退房者返还购房款，并进行赔偿；对没有退房的购房者支付违约金。该赔偿/违约金已包含支付银行按揭利息、违约金及其他费用。雄天公司已支付了包含利息的赔偿和违约金，故购房款利息也属于雄天公司的损失。其二，坪塘公司认为，雄天公司将所退房屋再次高价出售，谋取更多利益并无损失。二审认为，雄天公司将所退房屋再次出售，属正常的市场交易行为，并不影响一审对雄天公司损失的认定。其三，坪塘公司认为，1#栋房屋延期交房违约金1667875.14元，责任主体是雄天公司，应当由雄天公司承担。二审认为，因坪塘公司未按合同约定的期限移交工程并验收，导致雄天公司逾期交房及逾期办理产权登记。雄天公司根据与购房者签订的《长沙市商品房买卖合同》约定的违约责任进行赔偿，且已支付上述违约金，故而有权要求坪塘公司进行赔偿。其四，坪塘公司认为，雄天公司已向业主支付违约金，无需再向物业公司支付。经查，雄天公司（甲方）与湖南天雄物业管理有限公司（乙方）签订协议书，该协议约定：“城福邸”住宅项目，由于施工单位未能按时交付竣工房屋，导致甲方不能按合同约定时间的按时交房，根据甲方与业主签订《长沙市商品房买卖合同》的约定，甲方尚未支付延期交房违约金及延期办证滞纳金共计3559728元，该部分未付金额，用于抵减星城福邸业主应交未交的物业管理费，乙方对此事项无异议。该物业公司同意雄天公司用违约款支付业主应当交纳的物业管理费3559728元。故一审判决将该项费用认定为雄天公司的损失并无不妥。综上，一审判决根据雄天公司的证据认定雄天公司的直接损失部分为7626965.52元并无不当。其次，关于实际损失与违约金的问题。坪塘公司认为，补充协议中约定的违约金明显过高，远超《建筑工程施工承包合同》暂定总价的3%，一审法院不应予以支持。经查，双方于2012年6月30日签订的《建筑工程施工承包补充协议》明确约定：如乙方不能按期完成以上任一工作，每推迟一天乙方支付5万元违约金给甲方。坪塘公司提出违约金过高，二审认为，合同约定的违约金过分高于雄天公司遭受的实际损失，一审法院根据坪塘公司的请求适当减少，酌情按雄天公司损失的30%进行认定并无不当。综上，一审判决最终认定的违约金为9915055.18元（7626965.52元×130%）并无不当。此外，坪塘公司认为，一审判决文书存在几处书写错误；未对双方提交的证据进行评述；未交代诉讼费的承担和上诉权的问题，程序严重违法。二审认为，一审判决认定事实和适用法律正确，虽存在书写瑕疵，但并不影响实体判决，且一审法院也做出了补正裁定。故坪塘公司以此为由要求改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。坪塘公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费81205元，由湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司负担。本院再审审理期间，再审申请人坪塘公司提交如下证据：第一组证据：证据一、中标通知书2份及《建设工程施工合同》2份；证据二、土方开挖报验申请表5份；证据三、1#栋工程开工报审表、2#工程开工报审表；证据四、建设工程竣工档案（预）验收申请表2份、建设工程竣工档案初验认可证。以上证据证明：1、星城福邸1#栋开工时间为2010年7月5日，竣工时间为2011年4月25日，工期294天，合同约定工期为360天，坪塘公司提前完工，没有违约。2、2#栋及地下室开工时间为2010年2月2日，竣工时间为2011年4月6日，总工期428天，3#-5#栋开工时间为2009年6月18日，竣工时间为2011年5月3日，总工期为684天，合同约定工期为720天，坪塘公司提前完工，没有违约。第二组证据：证据五、星城福邸小区工程项目建筑面积核定汇总表。证明：星城福邸工程甲方应按相应实际施工建筑面积调整暂定金额支付进度款，同时其他相应的施工条件及环境也应按比例调整。因雄天公司未根据合同约定结合实际情况支付进度款，违约在先，坪塘公司不应承担违约责任。第三组证据：证据六、银行付款凭证三张。证明雄天公司存在先违约的情况，坪塘公司有权行使抗辩权，无需承担相应的违约责任。被申请人雄天公司发表质证意见称：证据一，中标通知书的来源是因为当时双方约定在相关的招标部门办理招标所以才有这个东西，对其真实性需要再询问公司，两份建筑施工合同是不完备的，第二份合同没有雄天公司的签字与盖章，第一份合同肯定不是雄天公司董事长签字，对于证据一的真实性、合法性都有异议。证据二，坪塘建设公司自己认为开工时间是6月18日，该证据实际上与本案无关联，对其真实性有异议。该申请表陈述的是星城福邸地下室在2009年6月17日已开始，只能证明其工期是大大的延长。证据三，对其真实性、合法性都有异议，与雄天公司实际的施工内容不一致，与真实情况不符。证据四，雄天公司没有签字、盖章，实际这些验收表是为了完成办理备案，很多都是不符合事实的。证据五，汇总表，雄天公司在盖章的过程中进行说明很多过程没有完成，最后总的面积应该是以2017年双方最终结算审核的面积为准，是5万多平方米，该证据与实际不一致。第三组证据，对雄天公司付款的真实性无异议，对其证明目的、关联性有异议，在2012年双方说因为工程一直不能交付，在6月份，雄天公司与坪塘公司在相关领导、司法部门的指挥下，达成协议要求坪塘公司交房，当时已经与周辉岳发生分歧，其不愿意交房，雄天公司要求把以前与周辉岳单独签订的道路施工协议与附属工程施工协议必须转换成坪塘公司，按照当时的协议雄天公司要追加付给坪塘公司500万元。因为雄天公司与坪塘公司签订的协议要求雄天公司扣除6个点税金，支付400万元的时候扣除24万元，支付40万的时候扣除2.4万元，支付60万元的时候扣除3.6万元。所以雄天公司才按照合同约定付款，当时双方对于扣除税金、付款无异议。原审被告周辉岳发表质证意见称：同意坪塘公司的意见。被申请人雄天公司提交如下证据：授权委托书，证明周辉岳的代理权限包括收取工程款、办理结算、签订施工合同、洽谈事宜等。再审申请人坪塘公司发表质证意见称：这个授权委托书是坪塘公司与雄天公司在2009年元月签订的第一份合同的附件，第一份合同已作废，所以这个授权委托书也已经作废。原审被告周辉岳同意坪塘公司的质证意见。原审被告周辉岳未提交新的证据。针对再审申请人坪塘公司提交的证据，本院认为，均不能达到其证明目的，不予采纳。被申请人雄天公司提交的证据，不属于新证据，本院亦不予采纳。开庭后，雄天公司提交了“湖南天雄物业管理有限公司”的收款确认函、湖南雄天公司的付款凭证以及汇兑明细、雄天公司与“湖南天雄物业管理有限公司”联合通知业主限期办理违约金抵扣物业管理费事宜等材料，以证明雄天公司的损失。对此，本院认为，前述材料发生于本案二审辩论终结后，且不能证明相关业主同意抵押的合意，不能视为雄天公司的直接损失。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。本案经本院组织双方反复调解，终未达成一致意见。本院认为，本案再审争议的焦点为坪塘公司向雄天公司支付违约金的计算依据问题。（一）是否可以减少违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。认定约定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，原审根据双方签订的《建筑工程施工承包合同》约定违约金经计算后是95434000元，过分高于雄天公司直接损失（原审根据雄天公司举证认定损失7626965.52元）的百分之三十，应予减少，并无不当。本院认为，可在雄天公司诉讼请求的范围内，结合纠纷形成的成因，以雄天公司的实际损失作为基础，对违约金予以适当减少。（二）雄天公司的损失认定。原审根据雄天公司的举证，认定实际损失7626965.52元，由以下三个方面损失构成：（1）退房：雄天公司向26户退房者支付补偿款、违约金及各种费用违约金共计2399362.06元；（2）已付业主的延期交房违约金：雄天公司支付买受人延期交房违约金1667875.14元；（3）未付业主的延期交房违约金。延期交房违约金及延期办证滞纳金3559728元直接支付物业公司，以抵减业主应交物业管理费。对于前述第（二）项直接损失的认定，第（1）、（2）项补偿款、延期交房违约金、延期办证违约金，系雄天公司为了履行其与购房者的买卖合同所承担的违约责任，减少了雄天公司合同目的实现的预期利益，属于雄天公司的直接损失。可以认定的雄天公司的直接损失应为4067237.20元（1667875.14+2399362.06）。而第（3）项损失，尚未发生，涉及到业主实体权益以及诉讼权利，未经业主方同意，雄天公司直接将其应向业主承担的违约金与物业公司协商直接抵扣业主应向物业公司交付的物业管理费，雄天公司与物业公司之间的此约定，直接剥夺了业主对违约的诉权以及对物业管理费的抗辩权，即使雄天公司与物业公司已经实际履行抵扣，但原审依据雄天公司与物业公司之间的约定将该部分款项视为雄天公司的实际损失，由于缺乏业主的合意，不应在本案中予以认定。雄天公司须向该部分业主承担的违约责任，雄天公司可在其向业主实际赔偿或者取得业主同意直接抵扣后，另行主张该部分损失。对坪塘公司应承担的违约金予以适当减少，原审以130%作为计算比例，未违反法律规定，但是直接损失应认定为4067237.20元，坪塘公司应向雄天公司承担违约金数额为5287408.36元（4067237.20元×130%）。综上，原审认定事实不当，本院予以纠正。再审申请人的部分请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）湘01民终7138号民事判决；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初8848号民事判决；三、湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南雄天房地产开发有限公司支付违约金5287408.36元；四、驳回湖南雄天房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费151650元，二审受理费81205元，合计232855元，由湖南长沙坪塘建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 颖审判员 杨 雅审判员 肖志维二〇二〇年七月八日法官助理严新龙书记员邓晓亭附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。