山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终874号 上诉人（原审被告）：于金存，女，1965年11月14日生，汉族，农民，住莘县。 委托诉讼代理人：林丽丽，北京冠领律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱亚洲，北京冠领律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：山东莘县农村商业银行股份有限公司徐庄支行。住所地：莘县徐庄镇徐庄村9001号。 负责人：张化勇，行长。 委托诉讼代理人：马军霞，女，1979年9月22日生，汉族，该行员工，住莘县。 委托诉讼代理人：郭进峰，山东莘莘律师事务所律师。 原审被告：李连波，男，1976年5月4日生，汉族，住莘县。 原审被告：裴永霞，女，1976年2月4日生，汉族，住莘县。 原审被告：李连朋，男，1988年9月4日生，汉族，住莘县。 原审被告：马爱英，女，1957年1月15日生，汉族，住莘县。 上诉人于金存因与被上诉人山东莘县农村商业银行股份有限公司徐庄支行（以下简称徐庄农商行）、原审被告李连波、裴永霞、李连朋、马爱英金融借款合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于金存及其诉讼代理人林丽丽、钱亚洲，被上诉人徐庄农商行的诉讼代理人马军霞、郭进峰，到庭参加诉讼。原审被告李连波、裴永霞、李连朋、马爱英经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于金存上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回徐庄农商行对其的诉讼请求。事实和理由：一、涉案《最高额保证合同》上的“于金存”签名及按印不是于金存本人所为。潍坊鑫诚司法鉴定所出具的鉴定意见错误，鉴定的检材不是涉案《最高额保证合同》，而是徐庄农商行所谓的存档的另外一份《最高额保证合同》。一审第一次开庭时，徐庄农商行提交的《最高额保证合同》是一份由徐庄农商行的代理人自行填写落款日期和签署地点的空白合同。庭审中，于金存对检材提出了异议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定，于金存现提出重新鉴定的申请。二、涉案《最高额保证合同》未经于金存与徐庄农商行协商一致达成合意，不符合合同成立的条件，该合同不成立。于金存在收到一审法院的传票时才知道自己“被替人担保”，且从征信中心调取的于金存的个人信用报告中并未显示该笔担保，即便涉案《最高额保证合同》有于金存的签名，也不能证明双方协商一致达成合意。涉案《最高额保证合同》的落款日期和签署地点，均是徐庄农商行的代理人在诉讼期间填写的。故于金存更有理由相信涉案《最高额保证合同》中的被担保的主债务人的名称、主债权的种类、最高债权额、被担保的主债权的发生期间等合同主要内容的填写时间，均系徐庄农商行在空白的格式合同上事后填写的。格式合同上相关的重要内容徐庄农商行应作出提醒并让于金存捺手印，而涉案《最高额保证合同》中并未体现。所以，涉案《最高额保证合同》未经于金存与徐庄农商行协商一致达成合意，不符合合同成立的条件，该合同不成立。三、涉案《最高额保证合同》的落款日期是徐庄农商行代理人在诉讼期间填写的。徐庄农商行所谓存档的另外一份《最高额保证合同》仅有徐庄农商行的签署日期，而没有于金存的签署日期。故涉案《最高额保证合同》生效的时间不确定。涉案《最高额保证合同》中于金存签署日期无法确认，其所承担保证的最高额担保债权的决算期间自然无法确定。根据《中华人民共和国担保法》第十四条的规定，最高额保证合同的意义在于保证在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。其最为显著的特征是担保合同成立在前，主债权合同成立在后。现涉案的合同生效日期不知，其法定的决算期自然不知，无法得出担保的债权为2017年3月19日、2017年3月21日、2017年4月6日李连波借的三笔债务。四、李连波拥有的位于徐庄镇姬庄村千户小区4号楼2单元1楼东户房屋、恒温库2座等对涉案债权进行了抵押，徐庄农商行应先行对该抵押物进行拍卖或变卖实现债权，于金存仅就该抵押物拍卖或变卖价款不足以清偿银行借款本金、利息等债务的部分承担连带清偿责任。李连波在贷款过程中，提供了其上述财产进行抵押。 根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，该案应先行拍卖抵押房屋，以拍卖或变卖的价款偿还李连波的欠款。如抵押权人放弃该抵押权，其他担保人应在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。于金存仅就上述房屋等拍卖或变卖的价款不足以清偿借款本金、利息等债务的部分承担连带清偿责任。 徐庄农商行辩称，一、一审中，于金存虽对鉴定意见提出了异议，但并未要求鉴定人出庭，其二审申请重新鉴定，不符合法律规定。二、涉案《最高额保证合同》有于金存签字确认，该合同成立并生效。1.于金存的个人信用报告无论是否真实，仅是其个人信用信息是否录入征信系统的问题，不能否定涉案《最高额保证合同》中于金存签字的真实性和合同的真实性。2.徐庄农商行持有两份由于金存签字的《最高额保证合同》及其他贷款材料，其中一份由徐庄农商行的总行保存，一份在徐庄农商行保存。徐庄农商行的代理人系总行负责资产保全的工作人员，其根据总行保管的合同提起诉讼时，注意到“签订日期”填写不全，经与徐庄农商行保存的另一份合同核对后，写上了“签订日期”并提交法院。徐庄农商行保存的合同及贷款材料系由徐庄农商行具体发放贷款时使用，“签订日期”等内容填写完整。于金存称该保证合同内容系徐庄农商行在空白格式合同上签写的，与事实不符。三、从徐庄农商行提交了两份《最高额保证合同》完全可确定合同的签订日期。假设具体签字日期不能准确确定，但合同上明确了合同履行的内容和最高额保证担保的主债务范围和形成的期间，完全可确定至少在合同约定的担保主债务形成的开始时间之前或同时合同生效，并非合同生效时间绝对不能确定。四、即使李连波提供了财产抵押担保，但于金存要求先行对李连波的抵押物进行拍卖或变卖的价款不足以清偿部分承担连带责任的主张，不符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。涉案《最高额保证合同》第8.2条明确约定，在既有保证担保又有物的抵押担保的情况下，债权人可以先于物的抵押担保而向保证人主张权利。 李连波、裴永霞、李连朋、马爱英未陈述意见。 徐庄农商行向一审法院起诉请求：请求判令李连波、裴永霞、李连朋、马爱英、于金存偿还借款本金396405.15元及利息，徐庄农商行对涉案抵押物享有优先受偿权。后徐庄农商行撤回了要求对涉案抵押物享有优先受偿权的诉讼请求。 一审法院认定事实：2016年3月21日，徐庄农商行与李连波、裴永霞、李连朋、马爱英、于金存签订了《个人借款合同》《最高额保证合同》，约定：徐庄农商行根据李连波的授信额度，为其提供贷款400000元，期限2年，2018年3月20日到期；借款利率以借款凭证记载为准，逾期按照借款执行利率上浮50％计收逾期利息。李连波、裴永霞出具《家庭主要成员共同承担债务承诺书》，承诺共同履行合同，自愿共同承担偿还合同借款本息及担保的法律责任。李连朋、马爱英、于金存在合同上签字，自愿为李连波主合同项下贷款承担连带保证责任。保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。保证期间为主债务约定的期限届满之日起两年。 2017年3月19日、2017年3月21日、2017年4月6日，李连波在徐庄农商行分别借款129000元、50000元、220000元，分别于2018年3月18日、2018年3月20日、2018年3月20日到期，借款借据载明的月利率均为9.0625‰。 2018年4月19日、4月20日、4月21日、10月16日、10月28日，李连波分别偿还2017年3月19日129000元借款中的本金1461.14元、900元、148.71元、20元、65元，尚欠该笔借款本金126405.15元。李连波、裴永霞、李连朋、马爱英、于金存均未按照合同约定偿还剩余借款本金及利息。 一审法院认为，李连波、裴永霞、李连朋、马爱英、于金存与徐庄农商行签订的《个人借款合同》《最高额保证合同》，系双方的真实意思表示，合法有效。李连波未按合同约定偿还借款本金、利息及复利，已构成违约，应承担违约责任。裴永霞与李连波共同出具《家庭主要成员共同承担债务承诺书》，并承诺共同履行合同，自愿共同承担偿还合同借款本息及担保的法律责任，裴永霞理应依法依约偿还借款本金和利息。李连朋、马爱英、于金存自愿提供连带责任保证，应按《最高额保证合同》的约定承担连带清偿责任。李连波、裴永霞、李连朋、马爱英经传票依法传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼，视其放弃诉讼权利，可依法缺席判决。 综上所述，徐庄农商行的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十七条、第一百六十条之规定，判决：一、李连波、裴永霞共同偿还徐庄农商行借款本金126405.15元及利息（利息的计算：1.以129000元为基数，自2017年3月19日起至2018年3月18日按月利率9.0625‰计算；自2018年3月19日起至2018年4月19日，按月利率9.0625‰上浮50％计算。2.以127538.86元为基数，自2018年4月20日起至2018年4月20日，按月利率9.0625‰上浮50％计算。3.以126638.86元为基数，自2018年4月21日起至2018年4月21日，按月利率9.0625‰上浮50％计算。4.以126490.15元为基数，自2018年4月22日起至2018年10月16日，按月利率9.0625‰上浮50％计算。5.以126470.15元为基数，自2018年10月17日起至2018年10月28日，按月利率9.0625‰上浮50％计算。6.以126405.15元为基数，自2018年10月29日起至实际付清之日止，按月利率9.0625‰上浮50％计算）；二、李连波、裴永霞共同偿还徐庄农商行借款本金50000元及利息（利息的计算：以50000元为基数，自2017年3月21日起至2018年3月20日按月利率9.0625‰计算；自2018年3月21日起至实际付清之日止，按月利率9.0625‰上浮50％计算）；三、李连波、裴永霞共同偿还徐庄农商行借款本金220000元及利息（利息的计算：以220000元为基数，自2017年4月6日起至2018年3月20日按月利率9.0625‰计算；自2018年3月21日起至实际付清之日止，按月利率9.0625‰上浮50％计算）；四、李连朋、马爱英、于金存对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；李连朋、马爱英、于金存承担保证责任后，即取得向李连波、裴永霞的追偿权，对债务人不能追偿的部分，可向其他保证人追偿其应承担的保证份额。以上第一、二、三项，待判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7246元，减半收取3623元，财产保全费2020元，由李连波、裴永霞负担，李连朋、马爱英、于金存承担连带责任。 本院二审期间，于金存提交：1.证据一，于金存个人信用报告（打印件）一份（附于金存在中国人民银行自助柜台打印该报告时的录像光盘一张），表示该报告上显示于金存为他人担保笔数为0，拟证明于金存没有为他人提供担保。2.证据二，黄某于2020年1月10日出具的证明、于金存于2016年3月21日、2016年3月22日在云台山旅游时拍摄的照片三张，表示2016年3月21日照片左下角显示“云台山红石峡”，右下角显示“20160321”，2016年3月22日照片右下角显示“20160322”，拟证明于金存于2016年3月21日、22日在云台山。 徐庄农商行质证认为：1.对证据一的真实性无异议，该报告的内容与于金存个人信用信息是否被征信系统录入有关，该报告中显示担保为0，因于金存自认的2013年的担保及本案担保事实未录入到个人征信系统，故而不显示，但并不能否定于金存签订涉案《最高额保证合同》的事实。2.对证据二照片的真实性有异议，因照片时间及文字可以添加、图像可以拼接。对证人证言真实性不予认可，该证人证言没有证人的身份信息，不能确定证人身份的真实性及签字的真实性，且该证人未到庭接受质询。 徐庄农商行提交李连波于2013年4月20日借款40万元和涉案2016年3月21日借款的贷款材料一宗，拟证明李连波借款、于金存担保的事实。 于金存质证认为：1.个人类公证抵押贷款申请书担保人基本情况处“于金存”三字不是于金存本人所写。2.个人贷款面谈记中保证人签名处的“于金存”三字不是于金存本人所写。另外，该记录最后一页显示面谈时间为2016年3月21日，面谈地点为徐庄支行。而根据于金存提交的照片，2016年3月21日至2016年3月22日于金存在云台山，由此可说明于金存不可能到徐庄农商行协商担保的事宜，即于金存没有与徐庄农商行达成涉案担保的意思表示。3.关于借款人李连波申请还清贷款再贷款40万元的调查报告，该调查报告载有“经调查了解及查询个人征信系统”，但徐庄农商行并未提交借款人及保证人的征信报告，其单方制作的调查报告内容不可信。4.受理审核表中，保证人征信报告及身份证验证情况，查询日期2016年3月14日李连朋、马爱英担保金额分别是27万元和0元，与事实不符。根据徐庄农商行提交的调查报告（第3至4页）对李连朋、马爱英的担保情况的描述，为李连波担保40万元已于2016年3月19日结清。故在2016年3月14日，李连朋、马爱英担保金额不可能是27万元和0元，该受理审核表中的信息存在虚假。5.对于个人类贷款授信审查审批书质证意见同对调查报告的意见。6.对裴永霞、李连波的身份证复印件、户口本、结婚证无异议。7.关于家庭主要成员共同承担债务承诺书，该承诺书中第二行日期处空白，说明涉案借款合同签订时间并非2016年3月21日。8.关于马爱英、于金存、李连朋身份证复印件，于金存曾于2013年为李连波提供过担保，故徐庄农商行留存有于金存身份证。且根据2013年的担保材料，所有保证人均在身份证复印件上签名，而本项证据没有，所以不能证明于金存为李连波担保2016年贷款而将身份证复印件提交给徐庄农商行。9.关于贷款还款通知单，该通知单上记载到期日期为2016年3月19日，而徐庄农商行提交的调查报告第一行显示，合同到期日为2016年3月20日，前后矛盾。10.对李连波等贷款申请的评级报告质证意见同对调查报告的意见。11.关于山东莘县农村商业银行股份有限公司个人信用报告查询授权书（于金存、李连朋、马爱英、裴永霞、李连波），对于签名处有“于金存”三字的授权书，真实性不认可。五份授权书只有签名处有“于金存”三字的授权书的第一项内容有在选项中打钩，结合授权查询日期处并非五位授权人所签，故本项证据无法证明是2016年3月14日所签。12.关于个人借款合同，从本项证据李连波笔迹以及另一位填写空白内容的人的笔迹，最后一页签署日期处为他人后补，无法证明是2016年3月21日所签。13.对于最高额抵押合同的质证意见同对个人借款合同的意见。14.对于商品房预售合同、收据无异议。15.对于20160101至20160317银行卡历史交易明细无异议。16.对于李连波村级院落、恒温库及设备等抵押物图片无异议。17.抵押证明、保证书、贷款抵押资产及承接保障协议书、第二住所村委会出具的《证明》，可证明借款人李连波提供了物的担保，于金存应在物的担保范围内免责。综上，贷款材料的日期处2016年3月21日均属于同一人所签，徐庄农商行的诉讼代理人马军霞曾在一审诉讼期间后补一份最高额保证合同签字页的日期，与本次徐庄农商行提交的证据的签字页日期书写笔迹一致，故有理由怀疑所有签字页的日期均是马军霞所签。另外，公证抵押登记证书可证明徐庄农商行对借款人李连波提供的抵押物进行了公证登记，设立了抵押权。 本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。 本院认为，双方争议焦点问题是：于金存是否应对涉案借款承担连带保证责任。 一、关于于金存的保证人身份问题。2016年3月21日，李连波向徐庄农商行借款，马爱英、李连朋、于金存以最高额连带保证人身份在贷款手续上签字捺印，徐庄农商行于2017年3月19日、3月21日和4月6日分三笔提供了借款，已履行完毕出借人的贷款发放义务。于金存在本案中抗辩其不应承担保证责任，贷款手续中“于金存”的签字捺印非本人所为。对此，本院认为，徐庄农商行提交了该笔贷款的资料原件，其中于金存的身份证复印件信息齐全，贷款申请书、面谈记录、最高额保证合同等多份贷款手续上有于金存的签字捺印。于金存主张最高额保证合同上的签字捺印非其本人所为，并向一审法院申请鉴定，但经过一审法院对外委托鉴定，鉴定意见是签字系于金存本人所写，指印不具备鉴定条件。上述身份信息及于金存签字的资料与鉴定报告能够相互印证，形成有效证据链。指印不具备鉴定条件系因指印纹线模糊造成，并不能否定签字的真实性。关于于金存二审中提交的新证据的证明力问题，个人信用报告中的信息系依据个人征信系统记录的信息生成，仅包含可能影响信用评价的主要信息，并且征信中心在报告“说明”处特别强调不确保真实性和准确性；数码照片在数字记录形式上具有虚拟性和易修改性，无法确定于金存提交照片的真实性；证人黄某未出庭接受法庭及其他当事人质询，且无证人相关身份信息，亦无法确定该份书面证词的真实性，故于金存提交的信用报告、照片、书面证词明显不能推翻和否定徐庄农商行提交的上述证据和鉴定意见的证明力,故本院对于金存该项上诉主张，不予采纳。继而对其要求重新鉴定的申请不予准许。 二、关于物保与人保并存时债权人实现债权的顺序问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”规定，债权人实现债权的先后顺序遵循约定优先原则，本案最高额保证合同明确约定“同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任”，就先后顺序进行了约定，符合法律规定，对各方当事人具有约束力。因此，对于金存关于债权人应先就债务人李连波提供的物保实现债权的上诉主张，不予采纳。 综上所述，于金存的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7246元，由上诉人于金存承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈家勇 审判员  闫 红 审判员  刘 颖 二〇二〇年七月一日 法官助理唐端阳 书记员石瑞宁