河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4456号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司。住所地河南省平顶山市湛南东路北101号。负责人：王琰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘路，河南大进律师事务所。被上诉人（原审原告）：谢正娃，男，1955年11月1日出生，汉族，住河南省汝阳县。法定代理人（指定监护人）：谢英丽，女，1987年5月15日出生，汉族，住河南省汝阳县付店镇火庙村豹子沟组。系谢正娃次女。委托诉讼代理人：狄海军，河南省汝阳县法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：**，男，1964年10月12日出生，汉族，住河南省汝州市。被上诉人（原审被告）：汝州市汽车运输公司，住所地河南省汝州市洗耳路。法定代表人：侯卫东，该公司经理。委托诉讼代理人：杨军，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司（以下简称人民财险平顶山公司）因与被上诉人谢正娃、被上诉人**、被上诉人汝州市汽车运输公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初1113号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法适用独任制，对本案进行了审理。本案现已审理终结。人民财险平顶山公司上诉请求：1.改判不承担谢正娃误工费38780元、伤残赔偿金81867.78元、精神抚慰金6000元，共计126647.78元。2.被上诉人承担二审诉讼费。事实与理由：一、谢正娃无权获得误工费38780元。谢正娃未提供证据证明其有工作，不能证明实际减少的收入；谢正娃两名证人证言不能作为依据，因为证人无法正确回答打工地点、时间、工资等基础事实；误工期限明显过长。二、伤残赔偿金、精神抚慰金不应得到支持。谢正娃虽然提供了一审法院委托的司法鉴定意见书，但依据鉴定材料不合法。荣康医院鉴定时间与谢正娃发生交通事故时间间隔长达半年，距离其发生交通事故时间较近的三次治疗中也没有一次记载谢正娃交通事故造成精神障碍，谢正娃精神障碍与交通事故无关。谢正娃答辩称，谢正娃未丧失劳动能力，事故发生前仍在从事社会劳动，有一定经济收入，其误工损失应予赔偿，一审法院每天70元标准计算并无不当。一审法院依据司法鉴定意见书判令赔偿谢正娃伤残赔偿金和精神抚慰金合理。鉴定机构根据损伤程度和身体状况作出客观鉴定，此次事故对谢正娃造成颅脑损伤是谢正娃精神障碍的直接原因。后遗症不一定在临床中很快表现出来，谢正娃前期住院治疗是针对外伤进行治疗，在治疗过程中发生了精神障碍才转到专业医院，××例和谢正娃精神状态并无不当。汝州市交通运输公司答辩称，没有意见，请求二审法院依法判决。**未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。谢正娃向一审法院起诉请求：1、请求判令被告中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司在交强险和商业三责险范围内赔偿原告的多项损失（暂定）20000元（实际数额以相关鉴定作出后计算为准）。其他损失由其他被告承担。2、本案诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月16日9时32分许，被告**驾驶的登记车主为汝州市汽车运输公司的车牌号码豫Ｄ×××××号大型普通客车，沿郭木243省道由北向南行驶至225公里+17米处时，与同向在前左转弯的谢正娃驾驶的豫Ｃ×××××号正三轮载货摩托车相撞，造成谢正娃受伤、两车损坏的交通事故。汝阳县公安局交通警察大队汝公交认字[2018]第00022号道路交通事故认定书认定：**承担该事故的同等责任，谢正娃承担该事故的同等责任。经查，被告**驾驶的豫Ｄ×××××号大型客车，车主为汝州市汽车运输公司，车主在被告中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司投保有交强险和商业三者险。交强险保单号：PDZA201841040000005947，商业险保单号为：PDAA201841040000004395，保额100万元，含不计免赔偿率。现查明，谢正娃受伤后，共住院5次，历时共61天。1、受伤后被送往汝阳县中医院，住院期限2018年4月16日-2018年4月18日，共计3天。住院诊断为：头皮血肿，肋骨骨折，锁骨骨折，高血压，多发损伤，指骨骨折肺部感染。共计花费7614.46元。2、在汝阳县人民医院被诊断为：脑挫伤、硬膜下血肿、肺挫伤、肺部感染、肋骨骨折、拇指骨折。住院期限：2018年4月19日-2018年5月16日，共计27天，共计花费16455.55元。3、在汝阳县人民医院住院，被诊断为：锁骨骨折、肋骨骨折、多处挫伤、拇指骨折、高血压三级。住院期限：2018年6月22日-2018年7月2日，共10天，共计花费11784.11元。4、在洛阳荣康医院住院，被诊断为器质性精神障碍。住院期限：2018年10月25日-2018年11月12日，共18天。共计花费：3353.69元5、在汝阳县人民医院住院，被诊断为取出骨折内固定装置。住院期限：2019年12月28日-2019年12月31日，共3天。共计花费：3840.45元。另，汝阳县人民医院门诊收费：340元。上述合计医疗费：43388.26元又查，××司法鉴定所洛精益司鉴所[2019]精鉴第152号鉴定结论为：本次鉴定检查，谢正娃目前存在的定向障碍、情绪低落、记忆及智能障碍符合《人体损伤致残程度分级》九级伤残之5.9.1（1）“精神障碍或者轻度智能减退，日常生活有关的活动能力中度受限”的条款。故目前为九级精神伤残。鉴定结论:品质性精神障碍、九级精神伤残。鉴定检查费702.54元，伤残鉴定费2600元。查，谢正娃出生于1955年11月1日。在事故前多从事农业生产和外出务工在建筑工地干活。为具有一定劳动能力的民工。又查，**驾驶的豫Ｄ×××××号大型客车登记车主为汝州市汽车运输公司，**的行为为职务行为。另查，被告汝州市汽车运输公司为原告谢正娃垫付医药费19000元。再查，被告中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司为原告谢正娃垫付医药费10000元。上述事实，有交通事故认定书、鉴定结论及鉴定费票据、鉴定检查费票据、医院诊断证明、入院证、出院证、病历、医药费单据、交强险及商业险保险单、庭审笔录、证人证言等在卷资证，足以认定。一审法院认为，本案是一起机动车交通事故责任纠纷案件。根据法律规定，机动车发生交通事故造成损害的，应当依照道路交通安全法及侵权责任法的相关规定承担赔偿责任。道路交通安全法规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自比例分担责任；（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题解释规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对于被侵权人的精神抚慰金请求，该院予以支持。本案中，被告**系汝州市汽车运输公司工作人员、**作为属职务行为，根据事故认定承担同等责任，即承担责任的一半。但因汝州市汽车运输公司驾驶车辆投保有交强险和商业三者险，依照法律规定应先由投保有交强险的公司在交强险限额范围内对损伤人予以赔偿，不足部分，按照同等责任比例，运输公司应承担部分为50%，该部分应当由投保有商业三者险的公司根据责任份额承担赔偿责任，仍不足部分由汝州市汽车运输公司承担根据责任份额50%承担责任。谢正娃应当部分自理。根据举证、质证和案件的实际情况，可以确定原告谢正娃的赔偿数额如下：医疗费：43388.26元；营养费：61天×20元/天=1220元；住院伙食补助费：61天（住院期间）×50元/天=3050元；误工费：受伤之日至定残前一日共554天，554天×70元/天=38780元【（受伤日为：2018年4月16日，定残日为2019年10月23日）；根据三期鉴定标准可确定误工日期自受伤至定残前一日。谢正娃已过60元但其能干活和外出务工，证明有一定劳动能力，可确定日收入70元】；护理费：61天（住院期间）×125元/天=7625元（每天125元不过居民服务业标准，本院准许）；残疾赔偿金：109443.10元。【原告构成九级伤残，系数按照0.2计算，河南省2019年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年×16年×0.2=109443.10元】；鉴定检查费：702.54元；鉴定费：2600元，合计3302.54元。精神抚慰金：6000元。【原告请求本院支持】共计：212808.9元。其中属交强险医疗费限额为47658.26元；属交强险伤残限额为165150.64元。由于交强险与商业三者险均在中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司办理，其应当承担该承担的部分责任。根据责任划分，保险公司先对医疗费在交强险限额限额范围内承担10000元，伤残金承担110000元。下余部分，医疗费37658.26元，和伤残金55150.64元按责任比例分担。其中，医疗费37658.26元的50%即18829.13元，和55150.64元的50%即27575.32元，合计46404.45元，由保险公司承担。其余部分由谢正娃自理。被告汝州市汽车运输公司提出请求原告赔偿修车费，因被告未在法定期限内依法提出反诉，故该请求该院不予支持，建议另案起诉。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通法》第七十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院》第一条、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告人民财险平顶山公司在交强限额范围内赔偿原告谢正娃医疗费和伤残金等120000元，在商业三者险限额范围内内赔偿谢正娃交强险外各项损失46404.45元，合计166404.45元。二、履行方法：上述款项的166404.45元，由保险公司扣除保险公司已付的10000元，下余156404.45元，先支付被告汝州市汽车运输公司19000元抵扣运输公司垫付款外，剩余137404.45元全部支付给向原告谢正娃。三、上述款项于判决生效后二十日内履行完毕。四、驳回原告谢正娃的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1670元，由原告谢正娃负担146元，被告汝州市汽车运输公司负担1524元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证明。关于误工费和误工时间的问题，依据相关法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院依据证人提供的证言，结合行业标准和实际情况，酌定每天按照70元计算至定残前一日并无不当。人民财险平顶山公司的该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于伤残赔偿金和精神损害抚慰金的问题，一审法院经双方当事人共同选定委托鉴定机构进行鉴定，鉴定程序并无不当。人民财险平顶山公司并无其他充分有效证据证明鉴定意见存在实体和程序问题，该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3340元，由中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担。本判决为终审判决。审判员  李慧二〇二〇年七月十七日法官助理马琳书记员侯少祎