文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终7824号上诉人（原审原告）：张继良，男，1969年10月5日出生，汉族，农民，住浏阳市。委托诉讼代理人：刘招术，湖南湘鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黎水兵，男，1965年3月25日出生，汉族，农民，住浏阳市。委托诉讼代理人：刘杨，浏阳市公信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄志奇，男，1967年3月16日出生，汉族，居民，住浏阳市。被上诉人（原审原告）：刘建霞，女，1969年12月10日出生，汉族，农民，住浏阳市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：唐忠圣，男，1958年1月5日出生，汉族，住浏阳市。上诉人张继良、黎水兵因与被上诉人黄志奇、刘建霞合伙协议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2019）湘0181民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张继良上诉请求：1、撤销一审判决，并依法判决张继良在企业退补资金524523元中领取131130.75元；2、依法对张继良与黎水兵两人合伙期间进行拆伙清算。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。（1）张继良与黎水兵所欠黄志奇、刘建霞承包费，应当由黄志奇、刘建霞起诉张继良与黎水兵。一审法院在没有黄志奇、刘建霞起诉承包费且没有依法查清承包事实、承包费用、承包期限的情况下，直接判决张继良与黎水兵支付黄志奇、刘建霞承包费错误。（2）张继良与黄志奇、刘建霞、黎水兵2013年度的应收款为201418元，2013年度的货物及材料库存为337532元，但张继良与黎水兵承包时并没有接收上述应收款和材料库存，一审法院直接判决张继良与黎水兵接受上述债权和财产并承担相关责任错误。（3）一审判决认定张继良与黄志奇、刘建霞、黎水兵的出资比例采用的是审计鉴定，而审计鉴定并没有将四人合伙财务与二人合伙财务分开，审计鉴定报告中的出资包括四人合伙期间的投入和二人合伙期间的投入，四人合伙出资有股东会议决议确定，其中张继良出资比例为25%，一审法院认定张继良出资比例为16.89%错误。退补资金未支付给合伙企业或合伙人之前属于合伙企业或合伙人的债权，张继良对合伙债权享有25%的权利，张继良在企业退补资金524523元中应当领取131130.75元。2、一审法院驳回张继良的要求与黎水兵拆伙的诉讼请求错误。审计鉴定对张继良与黎水兵2014年、2015年合伙期间的收支情况有明确的审计(详见股东各年收支情况)，收支平衡后就是各股东的实际出资。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，在合伙人没有明确出资比例的，按合伙人的实际出资比例进行分配。张继良与黎水兵完全可以按实际出资比例进行拆伙清算。因此，一审法院驳回张继良的要求与黎水兵拆伙的诉讼请求错误。黎水兵上诉请求：1.撤销湖南省宁乡市人民法院(2019)湘0124民初6908号民事判决书，发回重审或予以改判，支持上诉人于一审中的全部诉讼请求;2.判令由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定的上诉人与被上诉人的出资比例有误。2017年8月24日，上诉人与被上诉达成《关于智圣花炮厂股东大会财务决算决议》，在决议的第一条载明:在二〇一三年年初口头入股办厂协议每股资金100万元，总投资额400万元(具体以实际总投资额为准),具体到股东数额1.黎(水)兵37.5%;2.刘建霞12.5%;3.张继良25%;4.黄志奇25%。可见，上诉人与被上诉人对合伙人的出资比例明确进行了约定。该决议有上诉人和被上诉人签字认可，具有法律效力，是上诉人与被上诉人合伙清算时的有效依据，对合伙财产的处理，也应以该书面协议为准。然而一审判决认为，上诉人和被上诉人四人自始没有订立书面协议，也没有明确出资比例，故依照审计结论中“股东出资情况”查明的出资数额认定出资比例:黎水兵56.40%、张继良16.89%、黄志奇18.25%、刘建霞8.46%,该认定与案件事实和法律规定相悖，由此导致判决的根本内容错误。2、一审判决对合伙人应得合伙财产金额的计算有误。（1）确认承包费用94万元证据不足。浏阳市智圣鞭炮烟花厂在2014年至2016年度由上诉人与被上诉人张继良承包经营属实,但双方对承包费用各执一词。上诉人仅认可每年度承包费用为20万元，在抵减上缴村组的土地租金2万元后，每年实际承包费用为18万元;被上诉人认为承包费用为每年40万元，在抵减上缴村组的土地租金2万元后，每年实际承包费用为38万元。因承包费用系口头约定，被上诉人并未提供其他的证据证明承包费用金额;加之被上诉人之间又有串通的嫌疑，故一审判决采信被上诉人方的陈述有失偏颇，应当调查承包的市场行情作为参考，或鉴于被上诉人举证不能而以上诉人认可的承包费用为准。（2）确认2014年收2013年度的应收款201418元、2013年度货物及材料库存337532元证据不足。这两笔金额的认定没有任何的证据证实，完全是主观臆断。(3)遗漏了被上诉人应补足出资。在合伙投资经营浏阳市智圣鞭炮烟花厂期间，只有上诉人已足额出资(包括对外借款投入资金)，且远远超出了上诉人的出资比例，被上诉人均没有足额出资，即形成上诉人代被上诉人垫付出资的事实。在合伙清算时，被上诉人当然需要补足出资，将上诉人代其垫付的出资支付给上诉人。(4)遗漏了被上诉人应当支付上诉人垫付出资的利息。《关于智圣花炮厂股东大会财务决算决议》第二条第2项约定:未到位的出资人额度按1%计算给多到位额度的股东。参照第二条第1项约定:关于110万元贷款利息，按1分计算，具体按时间、按股东、按比例分摊到四位股东交黎(水)兵，再由黎(水)兵经手偿还本金及利息给债权人。被上诉人应支付上诉人垫付出资的利息计算方式为:以其垫付出资额(应缴出资减实缴出资)为基数，按照月利率1%的标准(考虑上诉人贷款垫资的事实)，自垫付出资开始日起，计算至合伙清算完毕。(5)遗漏了约定的债务87280元。《关于智圣花炮厂股东大会财务决算决议》第二条第4项约定:债务共4人，87280元。该约定的债务应由上诉人和被上诉人共同承担。3、一审判决依据的审计鉴定结论有误，且不适用于本案，致使判决结果理据不够，显失公平。(1)审计鉴定结论对上诉人的收款金额认定有误。审计鉴定意见自2013年至2015年期间，依据被上诉人提供的财务账单，上诉人共计收款7540746元;依据上诉人提供的已收货款单，上诉人共计收款为4012694元，两者相差3528052元。被上诉人提供的财务账单，没有上诉人的签字确认，也没有收款进账凭据，审计鉴定意见以此为统计基础作出结论，完全没有相应的依据和理由，而一审判决依据该鉴定结论认定上诉人已收货款750余万元也不符合客观实际。在统计资料存在重大差异的情况下，审计鉴定机构应当分别依据两种不同的统计资料进行审核，得出两种结论作为法院裁判的参考依据，而不是径直采用其中一种资料，这样才能保证审计的公平公正。(2)审计鉴定意见只是对浏阳市智圣鞭炮烟花厂的财务进行了审计鉴定，而没有对上诉人与被上诉人合伙清算的相关事项进行审计鉴定。被上诉人的诉讼请求中包含拆伙清算，其所需要审计鉴定的是合伙终止后各合伙人应进(已进)、应出(已出)项目的款项，得出的审计鉴定结论应该可以明确说明上诉人和被上诉人在合伙终止时的权责。然而遗憾的是，被上诉人申请的审计鉴定并不适用于本案，不能起到内部清算的作用，这是上诉人不愿意负担鉴定费用也不同意鉴定费用8万元在企业退补资金中领取的原因。(3)一审判决结果存在瑕疵。本案包括多重法律关系:上诉人与三被上诉人对浏阳市智圣鞭炮烟花厂的合伙财产关系;上诉人与三被上诉人2013年度合伙经营浏阳市智圣鞭炮烟花厂的关系;上诉人与被上诉人张继良自2014年至2016年合伙经营浏阳市智圣鞭炮烟花厂的关系;上诉人黎水兵、被上诉人张继良与浏阳市智圣鞭炮烟花厂的承包经营关系。一审判决对以上的法律关系及有关事实没有全部的查清，又不作分案处理，在法律责任主体、内容等诸多不同的情况下不能有效处理本案。尤其是被上诉人张继良与被上诉人黄志奇、刘建霞作为共同的一审原告，却与作为一审被告的上诉人黎水兵，共同对被上诉人黄志奇、刘建霞承担责任，显然有不当之处。黄志奇、刘建霞共同答辩称：1、一审认定事实正确清楚，证据充分。一审认定合伙人黎水兵、黄志奇、刘建霞、张继良分别出资2388190.1元、772770元、358188元、715402元，各自占出资比例56.4%、18.25%、8.46%、16.89%，并认定合伙人未订立出资比例协议的事实正确，认定该事实有各合伙人陈述，有审计意见书结论。上诉人黎水兵、张继良认为出资比例有误，缺乏依据，不能成立。所谓“股东大会决议”概念模糊，内容模棱两可，不可作为依据。一审确认上诉人黎水兵、张继良每年上缴承包费40万元，两年并上缴共94万元的事实清楚，有当事人陈述，且与市场行情相符，有与部分厂房出租每年收取租金15万元的事实相佐，依据充分。上诉人张继良对此不予否定，上诉人黎水兵否定每年承包费40万元，认为是20万元，但不能提交相关任何依据，不能成立。一审认定2014年收2013年应收款201418元、2013年货物及库存材料337532元的事实清楚，有审计结论和财务账证实，依据充分。上诉人黎水兵、张继良认为该事实不能成立，但未提交任何依惜证实。2、一审法院适用法律妥当，判决公平正确。比如确定合伙人出资比例、处理合伙剩余资产问题，“有约定按约定，无约定按实际出资比例分配”，公平合理合法。再比如依据补偿资金、承包收益、2013年应收款、库存货物及原材料、合伙人个人出资比例及领取资金计算得出的数额，判决平衡各合伙人利益关系，一审判决思路清晰，合理合法。上诉人黎水兵认为一审判决遗漏了被上诉人应补足出资、支付上诉人垫付出资利息等，没有事实依据，一审法院是以合伙人实际出资计算出资比例判决的，不存在补足出资，上诉人黎水兵个人贷款交到合伙体作为他的个人出资，也不应计算利息。一审判决上诉人黄志奇垫付的鉴定费8万元在企业退补资金中领取，也符合情理，该费用属诉讼费用，判决由一审败诉的被告承担合理合法。3、一审法院判决也存在一些不足之处。本案是合伙协议纠纷，已判决解除合伙人的合伙关系，应对合伙经营积累的所有财产进行分配，一审已对剩余烟花厂退补金进行了分配，还应当对其他实物资产包括厂房实施和土地残值等进行分配。实际上这些财产早由上诉人黎水兵、张继良控制。综上所述，一审法院认定事实清楚，真实无误，依据充分，适用法律正确，判决公平公正。请求二审法院维持原判，驳回其上诉。黄志奇、刘建霞、张继良向一审法院起诉请求：1、判决解除黄志奇、刘建霞、张继良、黎水兵经营浏阳市智圣鞭炮烟花厂的合伙关系,并依法对黄志奇、刘建霞、张继良、黎水兵经营浏阳市智圣鞭炮烟花厂进行拆伙清算；2、判决黎水兵承担案件的诉讼费用。一审法院经审理查明：2013年2月,黄志奇、刘建霞、张继良与黎水兵合伙出资4234550.10元购买浏阳市智圣鞭炮烟花厂(以下简称“智圣烟花厂”),其中,黎水兵实际出资2388190.10元(含个人借款100万元及黄明希借款10万元),黄志奇实际出资772770元,刘建霞实际出资358188元,张继良实际出资715402元。2013年5月,黎水兵在智圣烟花厂工商变更登记时将投资人改为黎水兵,企业类型为：个人独资企业。黄志奇、刘建霞、张继良、黎水兵四人接手智圣烟花厂后随着进行了企业整顿改造,并合伙经营至2013年农历12月底止。因四人发生分歧,黄志奇、刘建霞、张继良、黎水兵四人协商一致同意从2014年元月起由黎水兵、张继良合伙承包经营,每年上交承包费400000元;黄志奇、刘建霞退出经营管理。黎水兵、张继良合伙承包经营至2015年12月底,2016年元月,黎水兵、张继良将智圣烟花厂的一半生产车间出租给他人生产,黎水兵收取厂房出租租金150000元和30000元,合计180000元。2016年12月8日,黄志奇、刘建霞、张继良、黎水兵四人召开合伙人会议,一致同意企业自愿退出生产,一致同意签署《自愿退出烟花爆竹生产企业奖补协议书》。同日,黎水兵与浏阳市葛家镇人民政府签订了《自愿退出烟花爆竹生产企业奖补协议书》。智圣烟花厂自愿在2016年11月1日前退出生产,葛家镇政府奖智圣烟花厂企业总金额215万元,后又增加奖补企业金额10万元,合计奖补企业金额225万元。葛家镇政府使用智圣烟花厂退补资金代付情况如下：一、分二次代付拖欠民工工资合计557452元。1、代智圣烟花厂支付2013年度基建款49500元;2、代黎水兵、张继良支付2014年-2015年合伙承包期间所欠工资材料款258672元;3、代付黄志奇个人工资50000元;4、代张继良支付2016年个人工资62830元;5、代黎水兵支付个人欠款136450元。二、分二次代付浏阳市法院执行案款合计1010000元;1、代黎水兵个人支付农商行葛家支行案款912772元;2、代黎水兵、张继良支付所欠张树生纸款97228元;三、代黎水兵个人支付黄明希欠款148000元;四、代智圣烟花厂支付刘建红预制板款10025元。以上代付款金额合计1725477元,尚有企业奖补资金524523元存放在葛家镇政府财政所。黄志奇、刘建霞、张继良找黎水兵要求拆伙进行清算,同时对企业奖补资金进行分割未果,遂于2019年2月26日诉至该院。诉讼中,黄志奇、刘建霞、张继良向该院提出要求对智圣烟花厂的财务情况进行审计的申请。该院委托湖南大信有限责任会计师事务所进行了审计鉴定,其审计结论为：㈠智圣烟花厂财务状况依据目前的鉴定资料,截止2019年2月28日,智圣烟花厂资产总额为13941848.18元,其中：应收账款1272672.38元,其他应收款8865172.00元;负债总额为6834732.38元,其中：应付账款449247.00元,其他应付款5785485.38元;净资产总额7107115.80元,其中：实收资本4234550.10元。㈡各年财务收支情况2013年至2019年2月智圣烟花厂累计销售收入为10466343.07元,累计销售成本为5093784.19元,累计实现利润2902565.70元。各年财务收支明细如下：(金额单位：元)            项目              2013年              2014年              2015年              2016-2019年2月              合计                  收入              372891.0              3324846.5              6216538.57              552067.00              1046343.07                  成本              337383.2              37370.00              4207723.99              511307.00              5093784.19                  费用              984677.90              1267945.50              1789052.86              559497.92              4601174.18                  营业外收入                                                        2150000.00              2150000.00                  营业外支出                                                        18819.00              18819.00                  利润              -949170.10              2019531.00              219761.72              1612443.08              2902565.70      ㈢股东出资情况            股东              金额(元)              占比                  黎水兵              2388190.10              56.40%                  张继良              715402.00              16.89%                  黄志奇              772770.00              18.25%                  刘建霞              358188.00              8.46%                  合计              4234550.10              100%      注：各股东出资额以2013年度各股东支出金额扣除收款金额为准。㈣股东各年收支情况            年份              股东              收款金额(元)              付款金额(元)                  2013年              黎水兵              201418.00              2541435.10                  张继良                            587257.00                  刘建霞                            255000.00                  黄志奇                            772770.00                  2014年              黎水兵              2411532.00              1908066.50                  张继良              31837.00              133358.00                  2015年              黎水兵              4327796.00              3237075.46                  张继良              93640.00              243875.50                  2016-2019      年2月              黎水兵              267519.00              93333.00                  张继良              159392.00              75574.92      黄志奇、刘建霞、张继良支付审计鉴定费80000元(全部由黄志奇代为支付)。一审法院认为：黄志奇、刘建霞、张继良、黎水兵四人购买智圣烟花厂进行经营系个人合伙关系,2016年12月8日,黄志奇、刘建霞、张继良、黎水兵四人与浏阳市葛家镇政府签订《自愿退出烟花爆竹生产企业奖补协议书》,自愿退出烟花爆竹生产企业,并在工商管理部门办理了智圣烟花厂企业注销登记,黄志奇、刘建霞、张继良、黎水兵四人个人合伙经营的项目已依法终止,实际上也已终止了个人合伙。故黄志奇、刘建霞、张继良要求解除与黎水兵经营浏阳市智圣鞭炮烟花厂的合伙关系的诉讼请求,该院予以支持。黄志奇、刘建霞、张继良、黎水兵四人解除合伙关系后应对合伙经营积累的财产按照合伙协进行分配,合伙经营的债务由各合伙人负共同偿还的责任。根据《民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议”的规定,该案中,黄志奇、刘建霞、张继良、黎水兵四人自始没有订立书面协议,自始也没有对合伙财务进行结算。故此,针对黄志奇、刘建霞、张继良、黎水兵四人合伙经营积累的财产如何分配,有合伙协议约定的,从其约定;没有约定的,按合伙人的出资比例进行分配,没有明确出资比例的,按合伙人的实际出资比例进行分配。因此,该院依照审计结论中“股东出资情况”查明的事实予以认定：黎水兵56.40%,张继良16.89%,黄志奇18.25%,刘建霞8.46%。黄志奇、刘建霞、张继良与黎水兵四人合伙经营智圣烟花厂只有2013年度;从2014年至2016年度由黎水兵和张继良合伙承包经营,口头约定：每年上缴承包费用400000元，2014年与2015年算两年,2016年度计算半年承包费用,核减承包期间每年上缴村组土地租金20000元,3年上缴村组土地租金计60000元。故此,黎水兵、张继良应上缴四合伙人承包费940000元(计算方式为：400000元+400000元+200000元-60000元=960000元)。黄志奇、刘建霞、张继良、黎水兵四人合伙应分配的财产为：2250000元(企业奖补金)+940000元(黎水兵、张继良二年半上繳的承包费)+(-949170.10元2013年亏损)+201418元(2014年收2013年度的应收款)+337532元(2013年度货物及材料库存)=2779779.9元。按照各合伙人的实际出资比例计算,黄志奇分配财产金额为507309.83元(计算方式为：2779779.9元×18.25%=507309.83元),已从智圣烟花厂退补金中领取50000元,还应得合伙财产金额为457309.83元;刘建霞分配财产金额为235169.38元(计算方式为：2779779.9元×8.46%=235169.38元),还应得合伙财产金额为235169.38元;张继良分配财产金额为469504.83元(计算方式为：2779779.9元×16.89%=469504.83元),已领取财产金额为192166元(计算方式为：258672元/2+62830元),应支付承包金470000元(计算方式为：940000元/2),2014年与黎水兵合伙期间收回2013年度应收款201418元及承受库存材料金额337532元的1/2即269475元,还应退还合伙财产金额为462136.17元(计算方式为：469504.83元-192166元-470000元-269475元=-462136.17元);黎水兵分配财产金额为1567795.86元(计算方式为：2779779.9元×56.4%=1567795.86元),已领取财产金额为1423786元(258672元/2+136450元+1010000元+148000元=1423786元),应支付承包金470000元,2014年与张继良合伙期间收回2013年度应收款201418元及承受库存材料金额337532元的1/2即269475元,还应退还合伙财产金额为595465.14元(计算方式为：1567795.86元-1423786元-470000元-269475元=-595465.14元)。智圣烟花厂于2013年度亏损889645.1元(计算方式为：949170.1元-49500元-10025元=889645.1元)，即智圣烟花厂于2013年度所欠外面债务889645.1元由黎水兵、张继良共同偿还;黄志奇、刘建霞负连带清偿责任。关于张继良与黎水兵合伙承包智圣烟花厂于2014年-2016年度进行生产经营所产生的财务情况,在本次财务审计中未单独区分开来进行审计,且张继良、黎水兵未提供合伙承包协议及出资情况等相关方面的证据，致使该院无法对其合伙进行拆伙清算,张继良可另行处理。故对张继良要求对黎水兵在其两人合伙期间进行拆伙清算的诉讼请求，该院不予支持。黄志奇、刘建霞、张继良为合伙事务进行拆伙清算所支付的鉴定费80000元,在尚存企业退补资金524523元中优先支付。黎水兵提出按口头约定的出资比例进行处理的辩称意见,因无证据证明,且各合伙人认可的出资与审计结论相悖,故该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条,第三十一条,第三十二条,第三十五条之规定，判决如下：一、解除黄志奇、刘建霞、张继良、黎水兵经营浏阳市智圣鞭炮烟花厂的合伙关系；二、黄志奇应得合伙财产金额为457309.83元在企业退补资金524523元中领取274523元,尚差182786.83元,由黎水兵、张继良共同负责偿还；三、刘建霞应得合伙财产金额为235169.38元在企业退补资金524523元中领取170000元,尚差65169.38元,由黎水兵、张继良共同负责偿还；四、黄志奇代为支付的鉴定费用80000元在企业退补资金524523元中领取80000元；上述二、三、四项有给付义务内容于判决生效后十日内履行完毕；五、驳回张继良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元,财产保全申请费3120元,合计3200元,由张继良负担1400元,黎水兵负担1800元。双方当事人在本院二审期间均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：黄志奇、刘建霞、张继良向一审法院提出对智圣烟花厂的财务进行审计，一审法院委托湖南大信有限责任会计师事务所进行了审计鉴定，鉴定机构和鉴定人员具备相应鉴定资格，鉴定程序合法，审计结论客观、合法，可以作为认定本案事实的依据。上诉人黎水兵提出一审对出资比例、合伙财产金额、审计结论的认定有误，上诉人张继良亦提出一审对出资比例认定有误，但黎水兵、张继良的上述主张与审计结论不符，未提交充分的证据足以推翻审计结论，亦未提出重审鉴定申请，故本院对上诉人的上述主张不予支持。另外，在涉案财务审计中，因张继良、黎水兵未提供合伙承包协议及出资情况等相关方面的证据，无法对其合伙进行拆伙清算，对张继良与黎水兵合伙承包智圣烟花厂于2014年-2016年度进行生产经营所产生的财务未单独区分开来进行审计，一审法院告知张继良另行处理，并无不当。综上所述，黎水兵、张继良的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人黎水兵负担80元，上诉人张继良负担80元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 安二〇二〇年七月三十日法官助理谢莉莎书记员李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。