山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2657号上诉人（原审被告）：山东省显通安装有限公司烟台分公司，住所地烟台市高新区博斯纳路南首2号。法定代表人：夏永政，经理。委托诉讼代理人：张顶良，山东君辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞世伟，山东君辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晓，男，1972年12月25日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王建辉，山东平和律师事务所律师。原审被告：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市泰东路008号。法定代表人：雷明涛，总经理。委托诉讼代理人：石超，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙磊，山东同成律师事务所律师。上诉人山东省显通安装有限公司烟台分公司（以下简称显通烟台分公司）因与被上诉人刘晓、原审被告山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。显通烟台分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判支付刘晓264581.47元或发回重审；2、一、二审诉讼费由刘晓承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、刘晓出具的《关于刘晓承包工程造价的说明》是刘晓伪造的。显通烟台分公司根本没有出具《关于刘晓承包工程造价的说明》上记载的内容，也没有盖章。显通烟台分公司的印章于2018年7月18日巳经上交总公司。所以，不可能在刘晓提供《关于刘晓承包工程造价的说明》，总公司也没有盖章。因此刘晓伪造了关键性证据《关于刘晓承包工程造价的说明》。2、显通烟台分公司与刘晓施工过程认定错误。2013年8月6日，显通烟台分公司与案外人烟台九略景观工程有限公司（以下简称九略公司）签订《烟台市莱山区繁荣庄解甲庄办事处繁荣庄生态文明乡村示范项目工程》，实际施工时间为2013年7月。九略公司施工了三个广场后，刘晓经理介绍要以同等条件施工原九略公司的施工项目，同等施工条件即工程审定额下浮15%。因为显通烟台分公司承揽的工程要企业承担工程总造价3.42%营业税，2%的企业所得税，企业管理费4%，企业利润3%，社会保险费2.6%。显通烟台分公司将承揽的工程分包给刘晓，显通烟台分公司应当承担上述费用。所以，刘晓施工的工程应当下浮15%;足以认定刘晓应当承担的税收是营业税和所得税为188738.05元。3、刘晓在起诉书明确自认收到显通烟台分公司已付款205万元，自认承担相关税费、审计费等497879.7元。一审法院对刘晓的自认不能改变。自认的效力产生于自认规则，在当事人作出自认后，对法院亦发生拘束力，法院不得对自认的事实再行判断，并以此作为断案的依据。刘晓自认已付款205万元，自认承担相关税费、审计费等497879.7元，而一审法院改变自认违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）第八条的规定。4、关于代付工资37600元、给付刘晓司机7000元以及预算员工资57000元应当从刘晓工程款中予以扣除。建设领域建设方、总包方对欠付工资承担连带责任，所以，在刘晓欠付工资时显通烟台分公司帮其垫付工资，这是行业规则，不能因刘晓不认可就让显通烟台分公司承担，违背了事实和公平原则。二、一审适用法律错误。一审法院认定刘晓是自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的司法解释一》第三条的规定因刘晓不具有相应资质，显通烟台分公司与刘晓之间的口头合同无效。那么3482251.84元工程造价中，刘晓只能计取工程造价中的直接费，对于属于施工企业所有的企业管理费，规费、税金、社会保障费等间接费用696450.37元属于企业的计费，刘晓不应当享有的部分应当从工程款中予以扣除，不应当归刘晓。刘晓辩称，一、一审法院认定事实清楚。(一）显通烟台分公司应付刘晓工程款总额为3482251.84元，刘晓与显通烟台分公司均一致认可。(二）刘晓未与显通烟台分公司约定15%的费用或提成，并且显通烟台分公司主张与其承担税收主张矛盾相悖，所以其主张的事实是错误的。1、刘晓未与显通烟台分公司约定15%的费用或提成，显通烟台分公司没有证据证明双方进行了约定。2、显通烟台分公司上诉中主张的15%的费用，包括3.42%营业税、2%企业所得税、4%企业管理费、企业利润3%、社会保险费2.6%项目，其后又主张刘晓承担营业税和所得税188738.05元，这两项主张税收构成重复计算是矛盾相悖的主张。3、关于税费，显通烟台分公司没有提交完税证明或税费凭证，刘晓合理怀疑显通烟台分公司根本未缴纳税费。二、一审法院适用法律正确。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。显通烟台分公司应按照其认可的工程造价支付工程款。2、显通烟台分公司上诉主张企业管理费、规费、税金、社会保障费等间接费用696450.37元没有证据证明。3、显通烟台分公司主张刘晓应当向其支付营业税和所得税188738.05元，并且一审法院判决刘晓承担了税金128259.7元，而显通烟台分公司又主张上述间接费用应当从工程款中扣除，一方面要刘晓承担和支付另一方面又要从刘晓工程款中扣除，这两项主张也明显是矛盾相悖的，故显通烟台分公司的主张不符合情理不符合法律，不应得到支持。三、山东省显通安装有限公司未上诉，代表其认可原审法院认定的事实和适用的法律。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。显通公司辩称，同意显通分公司的意见。针对上诉状第一项的第2条施工过程认定错误补充依据：最高人民法院关于审理建设工程司法解释二第3条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准建设工期、工程价款、支付时间等内容，确定损失大小。人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出判决。刘晓向一审法院起诉请求：1、判令显通公司、显通烟台分公司共同偿还刘晓工程款934372.14元并支付利息(自2016年7月8日起至实际付清之日止，按照年利率6%计算)；2、判令显通公司、显通烟台分公司承担本案的所有诉讼费用。审理过程中，刘晓将第1项诉讼请求变更为：判令显通公司、显通烟台分公司共同偿还工程款1040103.49元，并以1040103.49元为基数，按照年利率6%标准支付利息至实际付清之日止（自2016年7月8日起计算至2019年6月25日止暂为184995.94元）。一审法院认定事实如下：一、刘晓施工过程。2013年8月6日，显通烟台分公司与案外人烟台九略景观工程有限公司（以下简称九略公司）签订《施工合同》，约定显通烟台分公司将莱山区解甲庄街道繁荣庄建设工程中景观部分工程分包给九略公司施工，工程合同价款为莱山区财政确定总价的85%（税费不再计取）。九略公司施工过程中，在已完成三个广场的施工内容时，显通烟台分公司向九略公司提出要让另一施工单位进场同时施工，九略公司未同意并因此退出工程未再继续施工。九略公司退出工程后，刘晓于2013年10月进场施工，刘晓施工了部分景观工程、部分道路工程及文化大院工程，2014年10月刘晓完工。2014年年底，显通烟台分公司将包含刘晓施工工程在内的承包工程一并交付建设单位验收。2016年7月7日，北京天圆全工程造价咨询有限公司出具工程（预）结算审定书，审定工程结算造价为15060459.74元，该款项已于2018年年初向显通烟台分公司付清。二、关于刘晓与显通烟台分公司就工程所建立的法律关系。审理中，刘晓与显通烟台分公司主张并认可，双方是合作关系，以显通烟台分公司的名义承包了烟台市莱山区解家庄街道办事处繁荣庄生态文明乡村示范项目工程，刘晓施工了其中的部分工程。三、关于争议的刘晓施工工程的工程造价。刘晓举证显通烟台分公司于2018年8月30日向其出具的《关于刘晓承包工程造价的说明》，证明其施工工程造价为3482251.84元。该说明中载明：“2014年10月至2016年初，我公司与刘晓合作承包了《烟台市莱山区繁荣庄解甲庄办事处繁荣庄生态文明乡村示范项目工程》，刘晓承包了文化大院所有工程、4#、5#、6#、8#景观工程及其部分道路工程等项目的施工，包工包料。2016年7月，经北京天圆全工程造价咨询有限公司审计，《烟台市莱山区解甲庄办事处繁荣庄生态文明乡村示范项目工程》审定工程造介为人民币15060459.74元，其中刘晓承包部分工程的审定造价为人民币3482251.84元，对此，我公司与刘晓均无任何异议。2018年8月30日”。落款日期上方加盖显通烟台分公司印章。质证中，显通烟台分公司对上述《关于刘晓承包工程造价的说明》没有异议，认可刘晓施工部分经审定造价为3482251.84元，但主张其与刘晓约定，最终审定额的15%归显通烟台分公司所有，余下归刘晓所有。之后庭审中，显通烟台分公司对上述说明又提出异议，称载明内容2014年10月至2016年初有异议，因为在2013年7月份进行施工，至2014年9月份完毕，因此怀疑该说明中的印章是私刻或者先盖章后打印内容，但对该说明中加盖印章的真伪分辨不出来，申请鉴定。因显通烟台分公司对上述说明中载明刘晓施工工程审定造价没有异议，且未明确说明所加盖印章真伪，故其仅以怀疑为由申请鉴定，不符合法律规定，不予准许，显通烟台分公司在第一次质证中对上述说明没有异议，之后其未举证反驳该说明，对上述说明依法予以采信。显通烟台分公司为证实其与刘晓约定审定造价的15%应归显通烟台分所有，提交其与九略公司签订的施工合同、朱大永书面证言《声明》照片打印件、显通烟台分公司夏永政与朱大永于2019年8月6日的电话录音，并申请九略公司法定代表人袁某出庭作证。上述证据中，《声明》照片打印件中载明“听显通公司夏总说过，各分包施工单位，在审订的合同价格基础上下浮15%（只是听说过）”予以证明。录音内容中，夏永政称对方大永谈这个活当时弄出给刘晓干，你们俩在那一起干，当初吃饭时我跟他说这个活给下浮15%，大永称，反正我听说过这个事。袁某到庭称，其施工了三个广场，已经按照财政审计数额下浮15个点结算最终工程款，当时显通烟台分公司法人说有领导或朋友进来和我一起施工，谁干的快就往前干，合同条款是一样的，谁干的快谁干的多拿钱多。刘晓质证称，对声明、录音及证人证言均不认可，认为朱大永、袁某均不清楚刘晓与显通烟台分公司之间的约定，无法证明显双方之间存在15%提成的约定。显通公司称，对刘晓与显通烟台分公司之间的争议均不清楚。一审法院认为，显通烟台分公司与九略公司签订的合同中约定按审定造价85%结算（不计税金），而刘晓施工工程范围超过九略公司签订合同中所涉工程范围，且审理中刘晓及显通烟台分公司均认可刘晓应负担工程款税金；显通烟台分公司提供的朱大永书面声明照片及录音内容，无法确认真实性，且内容中只是听说；证人袁某也未能证明刘晓与显通烟台分公司之间的约定内容。综上，对显通烟台分公司提供的朱大永书面声明照片及录音证据，不予采信，其主张刘晓之间约定按照审定造价的85%结算刘晓工程价款，证据不足，不予采纳。根据显通烟台分公司向刘晓出具的说明，认定刘晓与显通烟台分公司于2018年8月30日结算确认刘晓施工的工程造价为3482251.84元。三、关于争议的刘晓已领取的工程款数额。显通烟台分公司主张已经过银行转账及支票方式支付刘晓240万元。刘晓核对银行流水后称，2014年1月27日显通烟台分公司法定代表人夏永政向刘晓转账30万元，次日因显通烟台分公司有资金需要刘晓转回10万元给夏永政；显通烟台分公司出具委托书给刘晓到建设单位处领款30万元支票一张，但因政府支票只有单位可以支取故刘晓并未支取该30万元，综上刘晓实际已收款数额为200万元。另刘晓认可，其应承担审计费91636元、税金128259.7元、显通烟台分公司供材222152.65元，合计442148.35元。显通公司对刘晓于2014年1月28日转回给夏永政的10万元款项，主张系双方之间存在的另外的法律关系；显通烟台分公司认为，刘晓中应举证该10万元与本案是否具有关联。庭审中，夏永政陈述，对刘晓向其转账该10万元是什么款项因时间太久已经记不住了；夏永政与刘晓均确认双方之间除涉案工程款纠纷外，无其他经济往来关系。刘晓提供了30万支票原件，收款人为显通烟台分公司，显通烟台分公司在背书人处加盖印章及夏永政名章，其上另加盖“烟台市农行作业中心”、“无密码无效”印章。显通烟台分公司主张，其已在支票上背书将权利转让给刘晓，刘晓可持票自行主张权利。显通烟台分公司主张，其代刘晓付工人工资37600元；代刘晓赔付刘晓的预算员工资57000元；给刘晓现金50000元用于还刘晓信用卡，并分别提交代付工资的收据复印件、（2017）鲁0613民终718号上诉人显通烟台分公司与被上诉人刘红颖劳动争议一案的民事判决书、员工证明复印件予以证实。刘晓对显通烟台分公司以上主张及举证收据、证明真实性均不认可，认为收据复印件中款项不是代刘晓付款，判决书不能证明是代替刘晓付款，证明系证人证言，不符合法定形式。显通烟台分公司另主张，其于2014年4月20日付款12万元给刘晓，2014年6月29日付给刘晓司机7000元；根据税收标准计算其代刘晓缴纳税金是188738.05元，而非刘晓认可的128259.7元。刘晓对以上主张均不认可，要求提供完税证明等予以证实。显通烟台分公司未举证证明其主张。一审法院认为，根据银行流水、刘晓及夏永政之间无其他经济往来的陈述内容以及刘晓举证30万元支票原件，可以认定刘晓主张2014年1月28日退回收取工程款10万元及未实际收取支票工程款30万元。而显通烟台分公司另主张的付款情况，因其提供的代付工人收据及判决书均不足以证明其主张，且未举证证明其他付款事实，故其主张另付款数额，证据不足，不予采信。一审法院认定刘晓已领取工程款数额为200万元。显通烟台分公司未举证证明其已代刘晓支付税金188738.05元及供材款数额，未对刘晓自认应扣除的审计费提出异议，故应从工程款中扣除税金数额、审计费、供材款以刘晓自认应扣除442148.35元为准。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效；第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，显通烟台分公司系涉案工程的承包人，刘晓系没有施工资质的自然人，显通烟台分公司将涉案工程分包给刘晓施工的口头约定，因违反了法律的强制性规定而无效。刘晓施工的工程已竣工并交付建设方使用，显通烟台分公司应当向刘晓结算支付工程价款。根据一审法院认定的显通烟台分公司与刘晓结算确认的工程造价及已付款数额和刘晓自认扣除税金、审计费、供材款，显通烟台分公司尚欠刘晓工程款1040103.49元（3482251.84－2000000－442148.35）。根据法律规定，显通烟台分公司作为显通公司的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任由显通公司承担。刘晓主张显通公司、显通烟台分公司支付其工程款1040103.49元，符合法律规定，予以支持。关于刘晓主张工程款利息的诉讼请求，本案中显通烟台分公司与刘晓之间未就付款时间及利息作出约定，因刘晓与显通烟台分公司审理中认可双方系合作关系，故结合显通烟台分公司于2018年初已收取全部工程款的事实，认定2018年8月30日双方确认工程价款之日为应付款时间。综上，刘晓主张显通公司、显通烟台分公司自2018年8月31日起按年利率6%标准支付利息至实际付清之日止，于法不悖，予以支持；超过部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2019年12月10日判决：一、山东显通安装有限公司、山东显通安装有限公司烟台分公司支付刘晓工程款1040103.49元及利息（以1040103.49元为基数，自2018年8月31日起按照年利率6%计算至实际付清之日止），于判决生效后十日内履行；二、驳回刘晓的其他诉讼请求。如果山东显通安装有限公司、山东显通安装有限公司烟台分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计7913元，由刘晓负担229元，山东显通安装有限公司、山东显通安装有限公司烟台分公司负担7684元；诉讼保全费5000元，由山东显通安装有限公司、山东显通安装有限公司烟台分公司负担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实本院认定如下：显通烟台分公司提交以下证据：证据一，显通公司文件一份（照片打印件）。该份文件下发时间2018年7月16日，证明根据该份文件的要求，显通公司为进行审计，将显通烟台分公司的印鉴及银行网银U盾全部收回显通公司。而一审中刘晓提交的说明出具时间是2018年8月30日，此时显通烟台分公司的印章已经被总公司收回，不可能向刘晓出具有关工程造价的说明。因此该份证据是虚假的，不能作为认定本案事实的依据。证据二，恒丰银行业务交易账单一份。证明2016年9月6日刘晓收到的30万元的支票因为是个人，无法兑换出该支票，该份支票由显通烟台分公司收回，将其中的款项兑出后，由显通烟台分公司会计管宝明将款项转给刘晓。该30万元应当视为显通烟台分公司向刘晓的付款。刘晓质证称，证据一没有原始载体，对其真实性不予认可，对其主张的证明内容也不予认可。在一审庭审过程中，双方对于工程造价的金额等事实都是认可的，其他同一审意见。证据二真实性认可，认可将30万元从显通烟台分公司的应付款项中予以扣除。显通公司质证称对证据无异议。显通烟台分公司提交的证据一系照片打印件，刘晓对此不予认可，该证据因缺乏证据的真实性，本院不予采信。刘晓对证据二予以认可，对其真实性无异议，对该证据本院予以采信。经查，关于刘晓在起诉状中称收到已付款205万元，承担相关税费、审计费等497879.7元，刘晓解释称，写起诉状时并没有打印出完整的付款凭证，只是靠记忆写的数字，在开庭前刘晓依据付款凭证重新核算了相关金额，最终在开庭时明确了相关金额。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，显通烟台分公司在一审中对刘晓承包工程造价的说明无异议，也认可该工程造价数额，后又怀疑印章的真实性，并申请鉴定，一审法院因其鉴定理由不当而对其鉴定申请不予准许正确。显通烟台分公司不能提供证据推翻关于刘晓承包工程项目造价说明的真实性，一审对该证据采信并无不当。显通烟台分公司主张工程造价应按审定额下浮15%，刘晓对此不予认可，显通烟台分公司提供的其与案外人约定工程款按审定额下浮15%的相关约定的证据并不能约束刘晓，显通烟台分公司主张工程款下浮15%，证据不足，一审法院不予支持并无不当。关于刘晓在起诉状中写明的已收到已付款205万元，承担相关税费、审计费等497879.7元，后又变更数额，刘晓对此作出的解释合理，显通烟台分公司以刘晓构成自认为由，主张不应再对显通烟台分公司的已付款数额及刘晓承担的相关税费、审计费等进行审查，理由不成立，本院不予支持。刘晓认可将显通烟台分公司转账的30万元从显通烟台分公司的应付款项中予以扣除，本院对此予以确认。已生效的判决认定刘红颖与显通烟台分公司存在劳动关系，并应由显通烟台分公司支付相应劳动报酬。显通烟台分公司主张刘红颖是刘晓雇佣的预算员，相关费用应由刘晓承担，应从应付刘晓的工程款中予以扣除。刘晓不认可刘红颖系由其雇佣。显通烟台分公司的该主张无事实和法律依据，本院不予支持。显通烟台分公司主张代付的工人工资应从工程款中扣除，刘晓不认可，否认收据上的工人系刘晓的人员，对收据上工人签字的真实性有异议，显通烟台分公司在本院限定期限内亦未提交其他付款凭证等证据，显通烟台分公司主张从应付工程款数额中扣除其代付的工人工资证据不足，一审法院对显通烟台分公司的该主张不予采信，并无不当。一审判决已将刘晓自认的税金从应付工程款中予以扣除，显通烟台分公司主张应对企业管理费、规费、社会保障费等从应付工程款数额中扣除，理由不成立，本院不予支持。因显通烟台分公司于2018年初已收取全部工程款，一审法院认定2018年8月30日双方确认工程价款之日为应付款时间，并从2018年8月31日起计付利息，并无不当。但由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，显通烟台分公司主张扣除已付的30万元工程款，理由成立予以支持，显通烟台分公司的其他上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1512号民事判决；二、原审被告山东显通安装有限公司、上诉人山东显通安装有限公司烟台分公司支付被上诉人刘晓工程款740103.49元及利息（以740103.49元为基数，自2018年8月31日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人刘晓的其他诉讼请求。如果原审被告山东显通安装有限公司、上诉人山东显通安装有限公司烟台分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计7913元，由被上诉人刘晓负担2312元，原审被告山东显通安装有限公司、上诉人山东显通安装有限公司烟台分公司负担5601元；诉讼保全费5000元，由原审被告山东显通安装有限公司、上诉人山东显通安装有限公司烟台分公司负担。二审案件受理费11555元，上诉人山东显通安装有限公司烟台分公司负担5755元，被上诉人刘晓负担5800元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年七月九日书记员 魏嘉忆