贵州省六盘水市钟山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0201民初2370号 原告：王外银，男，1982年2月14日出生，彝族，住贵州省水城县。 委托诉讼代理人：余兵兵，系贵州大局律师事务所律师，执业证号：15202201910091558。 委托诉讼代理人：刘银军，系贵州大局律师事务所实习律师，证号：2308205119010。 被告：刘荣，男，1980年10月15日出生，汉族，住贵州省水城县。 委托诉讼代理人：胡文江，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201810038573。 第三人：贵州世晟房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区富康路5号附9号，统一社会信用代码：915202005771409994。 法定代表人：顾尚国，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：何英芬，住贵州省六盘水市钟山区。 原告王外银与被告刘荣、第三人贵州世晟房地产开发有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王外银及其诉讼代理人余兵兵、刘银军，被告刘荣及其诉讼代理人胡文江，第三人贵州世晟房地产开发有限公司的法定代表人顾尚国及诉讼代理人何英芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王外银向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即支付原告欠款235664元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：第三人贵州世晟房地产开发有限公司承建位于六盘水市钟山区（盛安汽贸快处快赔）对面世晟家园项目工程，第三人贵州世晟房地产开发有限公司承建该项目工程后将土石方开挖工程分包给被告刘荣施工，被告刘荣又叫原告与其合伙施工，施工过程中原告垫支费用471760元，原告除垫支外，原告与被告刘荣共同施工利润727808元，原告应得利润363904元，加上原告垫支的471760元，原告合计应得835664元，第三人贵州世晟房地产开发有限公司与被告刘荣仅支付原告600000.00元，第三人贵州世晟房地产开发有限公司将所有工程款支付给被告，原告除600000.00元外，剩余235664元，被告拿到该工程款后，一直未支付给原告，经原告多次找被告追问，被告均以各种理由推诿，拒绝支付该笔欠款。综上所述：被告一直未支付原告该工程款，严重损害了原告的自身合法权益，为此，原告为维护自身合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》及有关法律法规的规定，向贵院提起诉讼，望贵院依法支持原告的诉讼请求为谢！ 被告刘荣辩称，1.原、被告双方合伙承包第三人土石方开挖工程，合同约定2019年5月28日前完工，但原、被告未按约定期限完工，在2019年7月才将工程完工，所以原、被告及第三人不可能在2019年5月28日前结算，原告不能依据双方签订的合同约定的结算时间向被告及第三人主张权利；2.工程完工后第三人已将两套房屋折抵工程款给原、被告，其中原告所得房屋暂定价格为60万元，待交房后对最终房屋价格及相关费用进行计算后再补足差额，所以原、被告一直未与第三人进行最终结算，无法得出双方盈亏情况；3.原、被告双方尚欠挖机费用未支付，未向第三人出具发票，无法确认原、被告各自应得多少工程款，所以原告主张支付欠款235664元没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。 第三人贵州世晟房地产开发有限公司述称，从刘荣进场挖土石方以来，由于超过时间未完成，刘荣开挖土石方总共43471m3，按48元/m3计算总工程款应当是2086608元，外加地下室土石方120车，600元/车，共72000元，两项合计为2158608元；我方已于2019年7月10日支付刘荣现金10万元，2019年7月25日支付刘荣挖机款109000元，以房屋抵偿工程款468629.7元，已支付的款项及以房屋抵偿合计677629.7元，再加280619元税收，合计958248.7元。另以房屋抵偿王外银工程款60万元，以后以多退少补为准，我方还代刘荣付熊磊油费665030元；综上，刘荣应该补我64670.7元。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据：原告提交的《“世晟家园”住宅或商铺认购书》，被告刘荣提交的身份证复印件，第三人提交的收款收据（3份），本院予以确认。 对当事人有争议证据的分析及认定：原告提交的身份证，系公安机关制发，能证明原告的主体资格，故予以确认；原告提交的《工程合作协议书》，被告对其三性均无异议，能证明原、被告双方对“世晟家园土石方开挖工程”签订协议，对合伙期间相关事项进行约定的事实，故予以确认；原告提交的2019年1月19日被告出具给原告收据、2019年2月3日被告出具给原告收款收据、2019年4月14日被告刘荣出具给原告收款收据，被告无异议，故予以确认，但该组证据与第三人无关；原告提交的计算清单，被告未予认可，且无被告签名，故不予确认；原告提交的对话记录纸质版及录音光盘，未体现被告认可双方合伙期间盈余具体数额的内容，故不予确认；原告提交的备忘录图片，无原件核对，故不予确认。 本院经审理认定事实如下：第三人贵州世晟房地产开发有限公司将世晟家园土石方开挖工程分包给被告刘荣施工。2018年12月28日，被告刘荣与原告王外银签订《工程合作协议书》一份，约定：双方共同承包世晟家园土石方开挖工程，双方以现金形式共同垫资，各占50%；到2019年5月28日止，刘荣应负责结清所有工程款，刘荣应付所有工程所得50%给王外银；双方还对其他事项进行了约定。2019年1月19日，被告刘荣向原告出具收款收据一份，内容为：今收到王外银合伙开挖世晟家园土石方倒土费（矿山）款壹拾万元。2019年2月3日，被告刘荣又向原告出具收款收据一份，内容为：今收到王外银付给熊磊磊加柴油费贰拾万元整。2019年4月14日，被告刘荣又向原告出具收款收据一份，内容为：今收到王外银交矿山倒土费7.1万、小屯倒土费0.6万、机修倒费0.154万、矿山推土机租金年前1.12万、175碎锤1.6万款，合计壹拾万零伍仟柒佰肆拾元整。2018年11月7日，第三人贵州世晟房地产开发有限公司代刘荣支付活动板房款10000元。2019年7月25日，第三人贵州世晟房地产开发有限公司代刘荣支付杨林挖机款和土石方款109000元。2019年8月2日，原告王外银作为代理人，胡顶军作为认购方与第三人贵州世晟房地产开发有限公司签订《“世晟家园”住宅或商铺认购书》一份，约定胡顶军所应支付的房款由刘荣及王外银承建的世晟家园项目土石方开挖工程款中扣除支付，房款约500000元，以房产证平方（面积）为准，多退少补。2019年11月24日，被告刘荣向第三人贵州世晟房地产开发有限公司出具收条一份，内容为：今收到贵州世晟房地产开发有限公司支付“世晟家园”项目开挖土石方工程款项、加油款665030元，大写陆拾陆万伍仟零叁拾元。现原告认为被告拒不支付合伙盈余，故诉至本院。 本院认为，本案系原、被告双方基于《工程合作协议书》约定的合伙事务发生的纠纷，故本案案由应为合伙协议纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告王外银主张被告应向原告支付合伙期间利润235664元，原告有责任向本院提交证据对原、被告双方合伙期间存在盈余予以证明，而被告刘荣对第三人所陈述的案涉工程款总额未予认可，且根据原、被告双方庭审中的陈述来看，其二人尚有合伙期间的债务未予清偿，故原告提交的证据不足以证明原、被告双方合伙期间的盈余数额，本院不能判断原告应当分配多少盈余，故原告王外银要求被告刘荣支付欠款235664元的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告王外银的诉讼请求。 案件受理费4834元，因适用简易程序减半收取2417元，由原告王外银负担（原告已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。 审判员  赵用 二〇二〇年七月二十日 书记员  冷茜