中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2117号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：庄峰元，男，1957年5月18日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：陈新战，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：牛伟民，男，1970年10月26日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 委托诉讼代理人：王建平，甘肃圣方舟律师事务所律师。 一审被告、二审上诉人：甘肃武威永鑫建筑安装工程有限公司。住所地，甘肃省武威市凉州区东关街荣华东路。 法定代表人：蔡福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金芙蓉，甘肃嘉乐律师事务所律师。 一审被告、二审上诉人：武威金城天泉置业有限公司。住所地，甘肃省武威市凉州区武威工业园区。 法定代表人：李秀荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孔祥文，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：高伯虎，甘肃陇达律师事务所律师。 再审申请人庄峰元因与被申请人牛伟民及原审被告甘肃武威永鑫建筑安装工程有限公司（以下简称永鑫公司）、武威金城天泉置业有限公司（以下简称天泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民终553号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 庄峰元再审请求：1.撤销一、二审判决，依法再审本案。2.本案诉讼费用由牛伟民承担。事实和理由：一、发现新的证据足以推翻原判决。二审法院认定由牛伟民履行纳税义务，从而未扣减税金错误。二、牛伟民不是案涉工程实际施工人，案涉工程不具备付款条件。牛伟民与庄峰元仅为劳务承包关系，牛伟民仅是该项工程的劳务承包人，其所得的合理费用仅为其完成工程的劳务费和实际支付的材料款，其余工程款与牛伟民无关。即便牛伟民为实际施工人，案涉施工合同无效，支付工程款的前提也应当是工程完工并移交发包人，但案涉项目至今未竣工验收，原审法院仅依据牛伟民单方提供的照片就认定发包人擅自使用了建设工程，认定案涉工程具备付款条件错误。三、原审法院违反法定程序。1.二审中天泉公司和永鑫公司未参加质证程序，质证证据不得作为定案依据。2.原审法院未依法组织当事人就鉴定材料进行质证。牛伟民提供的工程签证单和工程联系单不符合法定的要求，不能作为鉴定依据。中信公司的鉴定意见书不符合法定要求且存在多处错误，不能作为认定本案工程价款的依据。该鉴定意见书只有一名鉴定人，且张育红不具备鉴定人资质；无法确认《现场勘验记录》鉴定人任某是否具备鉴定人资质。3.二审法院剥夺庄峰元的上诉权利，不允许庄峰元增加上诉请求违反法定程序。导致秦小涛屋面防水510446元未从牛伟民的工程款中扣除错误。四、原审法院认定事实错误，对于应予扣减的款项未扣除。1.地沟工程款，该项目实际是庄峰元完成的，原审判决地沟项目工程款全部归牛伟民所有错误；2.关于返工费用，牛伟民擅自退场造成工程返工，原审未将返工费用从牛伟民的工程款中扣除错误；3.姜会年的基础施工费6607元、文明施工费35313元，都包含在鉴定的工程价款中，应予扣除，原审法院认定永鑫公司收取牛伟民的102496.7元包含文明施工费和基础施工费错误；4.赵子林砖款天泉公司实际代扣1059193元，而非牛伟民认可的1048613元；质保金天泉公司代扣941944元，二审法院认定892023.79元，应在认定天泉公司已付工程款中减去二者的差价；5.管理费，二审法院认定应当扣除管理费，但是对于地沟项目和争议工程的工程款却没有扣除管理费错误。6.二审法院对于争议工程按照7:3的比例进行划分没有事实依据。 本院经审查认为，一、关于庄峰元提交的新证据材料问题。庄峰元提交了完税发票和增值税发票，证明案涉工程税金已经依法由永鑫公司交纳，应当从牛伟民的工程款中扣除，原审法院未予扣除错误。由于庄峰元未提交该证据的原件，牛伟民亦不认可该证据的真实性。因此对于庄峰元提交的该组证据材料，本院不予采信。 二、关于案涉工程是否具备付款条件的问题。根据内部承包协议及庄峰元与牛伟民之间的结算行为，可知牛伟民为案涉工程的实际施工人。庄峰元主张案涉工程未竣工验收，但并未提供证据予以证明。天泉公司向庄峰元支付的工程款前提应是庄峰元承包的工程已经完工或移交，原审法院根据天泉公司向庄峰元的付款情况及牛伟民提供的现场照片、庄峰元证人的陈述，认定案涉工程已经移交使用，判令庄峰元向牛伟民支付工程款，认定事实清楚，适用法律正确。 三、关于原审法院审理程序是否错误的问题。第一，庄峰元主张原审法院组织的质证，天泉公司和永鑫公司未参加，程序违法。本院认为，天泉公司与永鑫公司是否参加质证，是其对自己诉讼权利的行使，庄峰元无权主张。第二，关于鉴定材料、鉴定程序、鉴定人员资质、鉴定报告数据错误的问题。关于鉴定程序的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条的规定，人民法院只组织双方当事人对有争议的鉴定材料进行质证，但庄峰元并未在鉴定前对鉴定材料提出异议，且在鉴定报告质证期间也未提出异议，视为其对鉴定材料没有异议，故原审法院未组织质证符合法律规定。关于鉴定人员资质的问题，庄峰元主张任某、张育红不具备鉴定人资格，但未向本院提交相应证据，且牛伟民已经举证证明该鉴定报告的编制人张育红是具有资质的工程造价师，故对庄峰元的该主张，不予支持。关于鉴定报告数据存在错误的问题，庄峰元不能提供充分证据推翻该鉴定结论，且其在合理期限内并未对鉴定报告提出异议。综上，原审法院采信案涉鉴定报告，并无不当。第三，关于庄峰元称其在二审开庭前申请增加上诉请求，原审法院未予准许的问题。根据民事诉讼法司法解释的规定，当事人在二审中增加诉讼请求，二审法院可以不予审理，二审法院的决定符合法律规定，故关于秦晓涛屋面防水510446元不属于再审审查范围。 四、关于庄峰元认为应予扣减，但实际未扣除的费用的问题。第一，地沟工程款，庄峰元主张不是牛伟民完成，而是由其自己组织人员施工完成，但除证人证言外，未提供其他证据予以证明，原审法院依据鉴定报告及现场确认情况，认定地沟工程由牛伟民完工，并无不当。第二，返工费用，庄峰元未举证证实其曾向牛伟民告知需进行维修，且在牛伟民撤场后还存在其他施工行为，不能证明牛伟民的施工行为与发生返工费用之间存在因果关系，原审法院据此未扣减返工费，并无不当。第三，原审法院认定牛伟民向永鑫公司缴纳的102496.7元是基础施工费、文明施工费，该认定是否错误的问题。庄峰元并未举证证明该两笔费用的扣减依据，且其主张的文明施工费和基础施工费的总额未超过102496.7元。原审法院依据牛伟民提供的收据认定牛伟民已经缴纳基础施工费、文明施工费有事实依据。第四，关于赵子林砖款、质保金扣减依据是否错误的问题。庄峰元主张应当依据天泉公司的结算单为代扣的依据。本院经审查认为，结算单是天泉公司单方制作形成的，虽有庄峰元的签字确认，但没有经过牛伟民的确认。牛伟民提供的砖款收据上明确显示了砖的数量、类型、接收时间、接收人等信息，可以明确砖款的具体构成，原审法院据此认定砖款金额为1048613元有事实依据，并无不当。质保金892023.79元，是二审法院依据鉴定报告认定的工程款总额，在此基础上按照牛伟民与庄峰元的约定计算出的金额。综上，庄峰元主张依据天泉公司结算单上载明的金额进行扣减，没有事实依据，本院不予采信。第五，关于管理费，鉴定报告对于没有争议的工程量，已经按照内部承包协议的约定进行了扣减，庄峰元主张对地沟工程和争议工程扣减管理费没有事实和法律依据，该项申请再审理由不能成立。第六，关于鉴定报告中争议工程量的认定，原审法院结合鉴定报告及现场勘验记录酌定牛伟民完成70%，属于原审法院自由裁量权的行使，其结果并无不当。 综上，庄峰元的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回庄峰元的再审申请。 审判长  王东敏 审判员  杨 卓 审判员  曾朝晖 二〇二〇年七月二十四日 法官助理郝晋琪 书记员张利