山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3560号上诉人（原审被告）：吕洪翠，女，汉族，个体工商户，住山西省太原市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：陈秀云，北京德恒（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：左新淼，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李晋东，男，汉族，个体工商户，住山西省太原市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王晓敏，山西泰一律师事务所律师。上诉人吕洪翠与被上诉人李晋东因侵权责任纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吕洪翠上诉请求：1、请求贵院依法撤销太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初2368号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决依据证人郭某的证言认定“顶子掉落导致放置在与原告共用商铺墙体上方的涉案发报机掉落”，但该认定却与认定所依据的证人郭某的证言不符。一审判决认定基本事实错误。首先，根据一审判决中证人郭某的陈述“我们拆被告这个商铺顶子的时候，屋顶掉下了，同时涉案的发报机和顶子一块儿掉下来的，掉到我装修的这个商铺，也就是被告的商铺里的。”可知，郭某的证言所能证实的内容只是案涉发报机是和顶子一块儿掉落的结果，但并不能证明该发报机是从屋顶掉落还是从被上诉人所称的共用商铺墙体上方掉落，也即案涉发报机在掉落之前的具体位置并不明确。其次，上诉人对其经营场所进行装修，其装修方案需经出租方迎泽宾馆批准并审核备案，若上诉人的装修方案涉及共用墙体的部分是不能通过批准备案的，且上诉人在装修过程中系严格按照装修方案进行，不存在涉及共用墙体的部分。上诉人认为，一审判决依据郭某的证言并不能证明案涉发报机在掉落之前是放置在被上诉人所称的与上诉人共用商铺墙体上方。因此，一审判决认定“顶子掉落导致放置在与原告共用商铺墙体上方的涉案发报机掉落”，系认定基本事实错误。二、一审判决在没有任何证据且前提事实未得到法律认可的情况下“推定”案涉发报机为被上诉人的占有物，既违反了民事诉讼证据规则，也不符合推定原理的适用条件。一审判决认定基本事实明显错误。1、一审判决认定案涉发报机为被上诉人的占有物没有任何客观证据。上诉人及被上诉人提交的证据以及证人证言，均不能证明案涉发报机在掉落前系被上诉人的所有物或占有物，被上诉人也无法提供事发前案涉发报机的完整图片，且未再提供确实、充分的证据证明其对案涉发报机享有物权。即使上诉人未申请人民法院认定涉案发报机为无主物，法律也并未规定未申请认定涉案动产为无主物即可推定涉案动产为被上诉人的占有物，且被上诉人提供的证据无法证明其为涉案发报机的占有人。因此，一审判决在无任何证据的情况下，擅自扩大法律定义，认定被上诉人对案涉发报机系合法占有且完成举证责任，明显违反了民事诉讼证据规则。2、法官依照经验法则进行事实推定，是从已知的某一事实推断未知的另一事实的存在。事实推定必须是无法直接证明待证事实的存在与否且只能借助间接事实推断待证事实的情形，而且前提条件是前提事实必须已经得到法律上的确认；另外，前提事实与推定事实之间须有充分的合理或客观的联系。而前提事实则是指众所周知的事实、法院于职务上所知悉的事实、判决所确认的事实、经公证证明的事实、诉讼上自认的事实、仲裁裁决所确认的事实及已由证据认定的事实等。本案中，通过被上诉人与山西迎泽宾馆签订的《山西省省级行政事业单位国有资产租赁合同书》可知，被上诉人租赁房屋系用于瓷器等高档工艺品经营，且从被上诉人提交的照片也可看出被上诉人经营的是瓷器，而发报机并不属于工艺品，与被上诉人的经营范围并不一致，一审判决推定发报机为被上诉人的占有物没有依据，且与上述合同及事实不相符合；且发报机年代久远、被上诉人自己称极其贵重，若如被上诉人所称，将如此贵重的物品放在极其危险的墙体上方也不符合常理，有悖逻辑。因此，在证人证言及原被告陈述均不能作为已得到法律确认的前提事实且上述客观事实与被上诉人陈述彼此矛盾、不合逻辑的情况下，一审判决依然认定发报机为被上诉人的占有物不符合推定原理的适用条件。三、一审判决认定，本案系因上诉人聘请的装修人员在施工中因拆除商铺顶时未尽到相应的注意义务，导致发报机掉落，但却要求上诉人承担赔偿责任，前后矛盾，且适用法律明显错误。本案中，上诉人与其聘请的装修人员之间系承揽关系，即使因上诉人聘请的装修人员在施工中未尽到注意义务导致发报机掉落，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，上诉人对定作、指示或选任并不存在过失，该损失也应当由装修人员自行承担，而非由上诉人承担。上诉人认为，一审判决在认定系装修人员在施工中拆除商铺顶时未尽到注意义务导致发报机掉落，但却要求上诉人承担赔偿责任，前后明显矛盾，适用法律错误。四、一审判决在被上诉人未能提供发报机受损前即完整状态的照片的情况下，错误采信《资产评估报告》中关于案涉发报机8233元损失的认定，并以此认定为系被上诉人的损失没有任何事实和法律依据。一审判决对损害事实、损害事实和违法行为之间的因果关系认定不清。1、根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，结合我国侵权责任法的基本理论，侵权责任的构成要件包括违法行为、损害事实、因果关系和主观过错，无论是一般侵权责任还是特别侵权责任，无论适用过错责任原则、过错推定原则还是无过错责任原则，受害人都需举证证明违法行为、损害事实和因果关系，过错责任的举证责任因不同的归责原则而不同。被上诉人在一审诉讼中未能提供案涉发报机受损前的照片，未提交任何证据证明案涉发报机在掉落前是完整且可以使用的状态，不能证明案涉发报机是因为本次掉落受损，案涉发报机在本次事件中的受损程度无法确定，即上诉人并未举证证明本案损害事实的发生，也未证明本次发报机掉落与发报机受损的结果之间具有因果关系。2、山西家豪房地产资产评估有限公司于2019年7月25日出具的《资产评估报告》第13页明确：委托人及相关当事人未能提供评估对象未受损前照片，仅提供与评估对象同样物品完整照片进行比对。本案中，山西家豪房地产资产评估有限公司直接以完整且能正常使用的发报机为参考来评估涉案发报机的损失明显错误，不能排除案涉发报机在掉落前就已经是受损状态的可能，该《资产评估报告》中关于发报机8233元损失的认定并非是因本次事件造成的损失。一审法院依据错误的《资产评估报告》认定案涉发报机的损失价值为8233元，并以此认定为被上诉人的损失没有任何事实和法律依据。因此，上诉人认为，一审判决对案涉发报机的损害事实及受损程度、损害事实和违法行为之间的因果关系明显认定不清。五、本案中，上诉人对案涉发报机的损失不存在过错，本案也不适用过错推定的情形，一审判决依据侵权责任法第六条第一款过错责任原则及第二款过错推定原则之规定，要求上诉人承担侵权责任，适用法律明显错误。本案中，一审判决认定上诉人承担侵权责任的法律依据为《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二款的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。即一审判决认定上诉人承担侵权责任的归责原则为过错责任原则或过错推定原则。1、适用过错责任，应当按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，构成侵权责任的四个要件的举证责任全部由提出损害赔偿的受害人即被上诉人负担，而本案当中，被上诉人在一审中未提供任何证据证明上诉人本人对案涉发报机的损失有过错，不能依据过错责任原则要求上诉人承担侵权责任。2、过错推定原则只适用于《侵权责任法》中规定的适用范围。本案中，一审判决认定的因上诉人聘请的装修人员在施工中未尽到注意义务致发报机掉落，也并非法律规定的上诉人应承担过错推定责任的情形，不能依据过错推定原则要求上诉人承担侵权责任。因此，上诉人认为，一审判决依据侵权责任法第六条第一款及第二款的规定，要求上诉人承担侵权责任，认定事实及适用法律明显错误。综上，上诉人认为一审判决认定基本事实及适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法利益。被上诉人李晋东辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应维持一审判决。1、证人郭某系被告雇佣的装修工人，在装修过程中野蛮施工，并且违反迎泽宾馆不允许拆除屋顶的规定，蛮力拆除，使得被上诉人放置于共用墙体上的涉案发报机因震动而掉落，且证人在一审过程中也陈述上诉人并未告知其不能拆除顶棚。上诉人称装修经过迎泽宾馆的批准备案，以证明其装修过程不存在问题。但装修前备案并不能杜绝装修过程中野蛮施工导致他人财产损害的结果。就像小偷写保证书保证自己不偷东西，实际上却偷了东西。不能用其书写了保证书来证明其没有偷东西，是一个道理。2、被上诉人于一审举出证据，包括报警记录照片以及申请证人出庭作证均证明涉案电台为被上诉人所有，而非无主物。涉案电台既是特定年代的产物，也是工艺品、收藏品，被上诉人用于收藏，放置于店内，与其经营范围不冲突，而且一审判决中并非是推定涉案电台为被上诉人的占有物，而是认定涉案电台为被上诉人所有。3、涉案装修人员受雇于上诉人进行装修工作。证人在一审中明确表示上诉人并未告知其不能拆除顶棚，上诉人未尽到告知提示义务，而且也未提前告知被上诉人要进行装修施工。因为被上诉人并非是每日在店里，所以上诉人也未曾告知过，因此应当承担赔偿责任。4、鉴定机构是上诉人申请鉴定，由人民法院依法指定鉴定程序合法，认定事实和理应采纳。5、一审判决适用法律正确。上诉人于一审举出充分证据证明涉案电台是因上诉人在装修施工中未按迎泽宾馆的规定装修施工，雇佣工人野蛮施工，擅自拆除顶棚，导致被上诉人放置于墙体上方的电台掉落，上诉人存在明显过错，依法应当承担过错赔偿责任。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，应当维持一审判决。李晋东在一审的诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失暂定为5万元（待鉴定后具体确定损失数额）；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审查明，一、原告租赁的房屋位于山西省太原市迎泽大街189号迎泽宾馆西楼大堂购物中心内东侧区域，被告吕洪翠租赁的房屋位于迎泽宾馆西楼大堂东侧五彩生活馆内。二、被告方证人郭某陈述：“我们拆被告这个商铺顶子的时候，屋顶掉下了，同时涉案的发报机和顶子一块儿掉下来的，掉到我装修的这个商铺，也就是被告的商铺里的”。根据双方当事人陈述及证人郭某的证言可以认定由其带领的施工队于2018年10月31日施工时，在装修商铺施工中拆除商铺顶子时，顶子掉落导致放置在与原告共用商铺墙体上方的涉案发报机掉落。三、通过原、被告的证据及证人的陈述，可以推定涉案发报机系原告李晋东的占有物。四、山西家豪房地产资产评估有限公司对涉案发报机受损情况进行评估，晋家豪评报字【2019】第118号《资产评估报告》评估结论为“截止报告日，在公开市场和本报告列示的假设前提和特别事项说明前提下，评估对象的损失价值在评估基准日2018年10月31日为8233元。”以上事实，有《山西省省级行政事业单位国有资产租赁合同书》、《经营场所租赁合同》、证人郭某的证言、证人张某的证言及晋家豪评报字【2019】第118号《资产评估报告》在案佐证，本院予以确认。一审判决认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，被告方聘请的装修人员在施工中因拆除商铺顶时未尽到相应的注意义务，导致原告的发报机掉落，故对原告遭受的损失，被告应承担相应的赔偿责任。关于原告的损失，晋家豪评报字【2019】第118号《资产评估报告》中对原告的发报机损失价值确定为8233元，故本院判令被告应赔偿原告的损失金额为8233元。原告主张的其他损失，无证据证明，不予支持。关于被告辩称的涉案发报机应认定为无主物，根据我国《民事诉讼法》第一百九十一条的规定，申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。本案中，被告既未申请人民法院认定涉案发报机为无主物，亦未提交初步证据证明涉案发报机确属无主物，故本院认为涉案发报机在未经法定程序认定为无主物的前提下，原告对于该发报机系其合法占有又完成了能力范围内举证责任的情形下，本院推定该发报机系原告的占有物较宜，如被告承担赔偿责任后，该发报机被依法认定为无主物，就赔偿金金额，被告可另行提起诉讼向原告行使不当得利返还请求权。综上所述，本院支持原告的部分诉讼请求。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用司法解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决如下：一、被告吕洪翠于本判决生效之日起十日内赔偿原告李晋东发报机损失费、鉴定费共计16233元；二、驳回原告的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，关于李晋东是否本案适格主体，是否有权主张案涉财产的损失赔偿。李晋东是涉案发报机、电话机占有人，涉案物体存放在李晋东租赁房屋的顶棚上方，可推定其为涉案物品的占有人，并非无主物，法律并未规定动产必须取得所有权凭证的相关证明，上诉人主张李晋东租赁房屋用于瓷器等工艺品经营，发报机不属于工艺品，与其经营范围不一致。个人物品存放在经营场所并不违法，不能以此作为上诉人减轻责任的理由。李晋东作为本案主体适格。关于侵权主体和过错责任。吕洪翠和李晋东均租赁迎泽宾馆的一楼房屋用于经营，两者相邻，房屋顶棚为一整体，拆除顶棚可能会影响近邻。吕洪翠主张在装修前已通知李晋东，但李晋东否认，吕洪翠未能提供证据证明已通知了李晋东，吕洪翠未尽到安全提示注意义务。吕洪翠让郭某对其租赁房屋进行拆除、装修，郭某出庭作证证明在拆除房屋顶棚过程中，涉案的发报机和顶子一块儿掉下来的。如果上诉人装修时不拆除顶棚或者拆除前查看一下，发报机不会自动掉落，可证明发报机受损与上诉人实施拆除顶棚行为之间存在因果关系。至于发报机在掉落之前的具体位置并不影响本案责任的认定。吕洪翠主张与郭某是承揽关系，应由承揽人承担侵权赔偿责任，但未能提供双方签订的承揽合同及责任约定，吕洪翠是房屋的承租人和受益人，应承担侵权责任，在承担责任后可向相关人员另行主张。一审判决其承担赔偿责任正确。关于案涉评估报告能否作为证据采信的问题。涉案发报机等属旧物件，具有收藏价值，李晋东未能证明在损坏前设备正常，上诉人亦未能证明设备在损坏前不正常，从保护权利人物权出发，应认定设备在损坏前具有一定价值。本案鉴定机构系专业鉴定机构，上诉人无充分证据证明鉴定机构不具备鉴定资质，鉴定程序不符合法律规定或鉴定方法有缺陷情形，故该上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人吕洪翠负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二〇二〇年七月十二日书记员 赵梓余