河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1411号 上诉人（原审被告）：河北森海投资管理有限公司，住所地河北省蔚县经济开发区工业街1号。 法定代表人：张夺武，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：河北萃海房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安街24号财务大厦A座3102。 法定代表人：张晓丛，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司，住所地河北省蔚县经济开发区工业街1号。 负责人：张晓丛，该公司总经理。 三上诉人委托诉讼代理人：董文儒，男，公司职工。 被上诉人（原审原告）：张家口市第二建筑工程有限责任公司，住所地张家口市宣化区牌楼东街1号。 法定代表人：董建国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白建宇，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：王存光，男，该公司职员。 上诉人河北森海投资管理有限公司（以下简称森海投资公司）、河北萃海房地产开发有限公司（以下简称萃海房地产公司）、河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司（以下简称萃海蔚县分公司）因与被上诉人张家口市第二建筑工程有限责任公司（以下简称张市二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省蔚县人民法院（2017）冀0726民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人董文儒，被上诉人委托诉讼代理人白建宇、王存光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 森海投资公司、萃海房地产公司、萃海蔚县分公司上诉请求：1、请求依法撤销河北省蔚县人民法院（2017)冀0726民初1611号民事判决书，发回重审或依法改判一审多判决的7841923.79元。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法庭对事实认定不清，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》应为无效合同。一审一次庭审中，被上诉人向法庭提交的证据即被上诉人于2015年10月7日签订的《协议书》证实：本案施工人白建宇借用被上诉人施工资质与上诉人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》属无效合同，依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，且施工人白建宇系张家口市欣宇达钢铁贸易有限公司、张家口欣宇达煤矿机械设备有限公司的控股股东、法定代表人，故该《建设工程施工合同》及《补充协议》的签订，实质为白建宇抛售自家企业的钢结构，而不是建筑工程施工的目的。本案《建设工程施工合同》及《补充协议》认定为无效合同的责任应由过错方被上诉人与张家口市欣宇达钢铁贸易有限公司、张家口欣宇达煤矿机械设备有限公司承担。二、一审将两份不合规、不完整、未生效的“鉴定报告”作为定案依据，与事实不符，与法相悖。张家口中实工程造价鉴审有限公司出具的张中鉴审字（2018)第575号《建设工程施工合同纠纷一案鉴定意见报告书》中：1、钢结构原材料（钢材）单价比市场价格高出2305元/吨，将近一倍，不客观、不真实；2、被上诉人及鉴定报告未能提供钢结构型号与涉案工程设计图纸匹配的证据链，不能证明被鉴定钢结构用于涉案工程；3、《建设工程施工合同》第七条第1款“合同范围内物资除甲方供材料外均由乙方采购，主要材料由甲方认质、认厂，乙方所供材料必须经过甲方、监理确认，主材必须先化验后使用，发现不合格材料禁止使用，不合格材料限期退场，如已使用必须更换，并承担相应责任”。被上诉人一直未向上诉人提供主材钢结构原材料的质量合格证书，故该钢材不能用于涉案工程，按合同约定，已使用的必须更换，并承担相应责任；4、上诉人对上述“鉴定报告”中的问题提出了异议，中实公司至今未回复，上诉人要求鉴定机构出庭作证，法庭也没有通知，故该“鉴定报告”不能作为证据使用。河北建筑工程司法鉴定中心出具的冀建司法鉴定中心（2019)建鉴字第43号《河北建筑工程司法鉴定中心对河北森海投资管理有限公司二期工程基础螺栓质量和施工防护方式的鉴定意见书》：1、涉案工程多项检测数据误差明显超过了法规及规范要求，但鉴定结果却是“符合设计及规范要求”，故不能作为证据使用；2、遗漏了对基础防护的鉴定。上诉人提出异议后，司法鉴定中心答应对遗漏部分出具“鉴定报告”，但司法鉴定中心还尚未作出补漏“鉴定报告”，原报告未生效，一审便做出判决。三、一审庭审漏判上诉人提出的旧临建材料折价计算请求。一审判决漏判了上诉人提出的临建部分应扣除（被上诉人已认可的，在上诉人处拆除的原临建材料）数额：418935.61元，应予补正。四、关于违约责任的错误认定。白建宇作为个人借用被上诉人的施工资质与上诉人签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》，应认定为无效合同。造成合同无效的责任应由被上诉人承担，故一审判决中停工损失1960939.37元及未返还保证金的经济损失1500000元应由被上诉人承担。五、萃海房地产公司及其分公司对无效的《建设工程施工合同》及《补充协议》，不应承担赔偿责任。萃海房地产公司及其分公司始终未参与《建设工程施工合同》及《补充协议》的履行，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，《建设工程施工合同》及《补充协议》应认定为无效合同，故萃海房地产公司及其分公司不应承担上述无效合同的赔偿责任。综上，上诉人认定应支付被上诉人涉案工程基础工程量（如果质量合格）2253434.57元、保证金500万元、临建（扣除上诉人处旧材料后）275612.98元，小计7529047.55元，减掉一审认定接收上诉人的材料668083元及垫付电费14540.45元后，共计6846424.1元，萃海房地产公司及其分公司不应承担赔偿责任。 张市二建公司答辩称，一、上诉人的上诉理由第一条主张《建设工程施工合同》及《补充协议》无效没有事实和法律依据。本案签订《建设工程施工合同》及《补充协议》的主体是上诉人与被上诉人张市二建公司，张市二建公司具有施工资质，故合同主体适格。上诉人在上诉理由中主张该工程系白建宇个人挂靠的主张不能成立，根据白建宇与张市二建公司签订的协议书内容可以证明该工程系张市二建公司为施工方，白建宇被委派为该项目经理，协议第三、第四的约定内容可证实。故白建宇与张市二建公司非挂靠关系，而是公司委派。二、上诉人认为“鉴定报告”不能作为定案的依据毫无事实根据。本案一审法院委托张家口中实工程造价公司对涉案的施工价款进行鉴定程序合法，鉴定资料及施工现场均经过双方确认，在鉴定结果出具后上诉人未能提出充足的证据证明鉴定结果不真实，所以一审法院以鉴定结果作为定案依据有理有据。三、关于临建材料拆旧款是否应扣除上诉人应提供证据证实。四、上诉人提出的欠款计算方式不符合本案的客观事实，其不承担违约责任更是歪曲事实。本案造成停工的原因是由于上诉人未能在与蔚县国土资源局签订的土地出让合同约定的期限内交付第二笔土地出让金造成的，由于上诉人没有交齐土地出让金，该宗土地出让已被蔚县国土局于2018年2月10日收回。五、上诉人收取了500万元工程保证金后挪用，涉嫌合同诈骗。 张市二建公司向一审法院起诉请求：1、请求依法解除张市二建公司与森海投资公司、萃海蔚县分公司之间的建筑工程施工合同及补充协议；2、请求判决森海投资公司、萃海房地产公司、萃海蔚县分公司支付工程款6930840元，利息按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年12月15日起（起诉之日）至实际给付完毕之日止；3、请求森海投资公司、萃海房地产公司、萃海蔚县分公司赔偿停工损失，自2016年8月16日至2017年12月15日按合同约定每日3万元，共计14550000元；4、请求森海投资公司、萃海房地产公司、萃海蔚县分公司退还保证金500万元，并按约定承担逾期退还保证金的违约金150万元，共计650万元；5、由森海投资公司、萃海房地产公司、萃海蔚县分公司承担本案鉴定费、诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年9月30日张市二建公司与森海投资公司、萃海蔚县分公司签订建设工程施工合同，后双方于2016年签订补充协议。协议约定由张市二建公司承建森海投资公司、萃海蔚县分公司开发的蔚州国际建材家居物流园灯饰城工程，工程总造价128280000元，约定了工程款的给付时间及方式。同时约定如因原审被告手续不完善，造成张市二建公司进场后不能施工或中途停工，原审被告应按日3万元向张市二建公司支付停工费用等违约责任。张市二建公司依约定分别于2015年9月30日向森海投资公司交纳履约保证金350万元、于2015年10月8日向森海投资公司交纳履约保证金150万元，共计500万元。双方关于履约保证金约定：张市二建公司缴纳500万元后于15日内进场施工，施工至正负零原审被告退还履约保证金200万元给张市二建公司，如施工达不到正负零，原审被告也于2016年2月6日前退还200万元履约保证金给张市二建公司；余下300万元履约保证金直接转为农民工预储金后分两次在商业部分封顶后10日内返还150万元、在全部钢结构完工后10日内返还150万元给张市二建公司，如原审被告逾期不退还保证金，原审被告按照应退还保证金数额的30%承担违约责任。2015年10月14日森海投资公司、萃海蔚县分公司通知张市二建公司进场施工，2015年10月26日原审被告向张市二建公司移交施工现场堆放的钢筋、模板及木材，共计折价668083元。2016年8月15日张市二建公司部分基础施工至正负零时，原审被告因前期手续未完善，未办理施工许可证等原因，通知张市二建公司暂停施工，原审被告为张市二建公司垫付施工期间电费14540.45元。2018年2月10日蔚县国土资源局以登报形式解除与原审被告关于案涉施工土地的出让合同，收回国有建设用地使用权，2019年重新挂牌出让。因张市二建公司与原审被告对已完成的工程量及价格存在较大争议，且长时间协商未果，后经张市二建公司申请，法院依法委托张家口中实工程造价鉴审有限公司对张市二建公司已完成工程的工程量及价款进行了鉴定，鉴定结论工程造价为6810558.97元，张市二建公司预付鉴定费40863.35元。对此鉴定结论双方均存在异议，张市二建公司认为少计部分费用，原审被告认为缺少依据，价格偏高，不予认可，但并未提供足以推翻的充分证据。法院认为，该鉴定报告是经具有鉴定资质的部门依据双方签订的建设施工合同、补充协议、进场通知、工程量汇总表、工程洽商记录、施工日志等依法作出的，双方无充足相反证据予以推翻，故法院对该鉴定报告予以认定。后原审被告提出张市二建公司施工工程的螺栓质量和施工维护方式不符合标准，向法院申请鉴定，法院依法委托河北建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为螺栓质量符合设计及规范要求、螺栓施工防护符合短期停工防护要求。原审被告对此存在异议，但未提供足以反驳的相反证据，故该鉴定报告具有证明力。 一审法院认为，张市二建公司与森海投资公司、萃海蔚县分公司签订的建筑工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该案双方争议的焦点问题，分析如下：一、张市二建公司请求解除合同的条件是否成就。双方签订合同后，森海投资公司于2015年10月14日通知张市二建公司进场施工，张市二建公司正式履行合同，2016年8月15日森海投资公司通知张市二建公司暂停施工，张市二建公司中止履行合同，后工程一直处于停工状态。2018年2月10日蔚县国土资源局解除与原审被告的土地出让合同，2019年该案争议土地已出让。案涉工程未完全取得应有的土地使用权手续即发包给张市二建公司建筑施工，又因土地被依法拍卖致合同无法继续履行，原审被告行为违约且导致合同目的无法实现，张市二建公司请求解除合同条件成就，对张市二建公司请求解除合同的诉讼请求，予以支持；二、原审被告对张市二建公司已完成工程量价款及工程质量提出异议。由于双方对已完成工程量价款争议较大，法院依张市二建公司申请委托鉴定机构对张市二建公司已完工程量及价款进行鉴定，依法采信了该鉴定报告。原审被告提出，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，应以合同约定的预算价格为准，不应进行鉴定。法院认为，双方对完成的工程量有争议，且合同约定的预算价格又不明确，双方协商无果，法院只能以鉴定方式确定已完成工程的总体造价，故对原审被告抗辩不予采信。对鉴定报告中涉及的钢结构价款，原审被告以已通知张市二建公司停止施工，张市二建公司不应再制作钢结构及准备相关材料，对该部分价款不予认可。法院认为，原审被告通知张市二建公司暂停施工，并非终止合同，张市二建公司按工程进度安排制作钢结构及准备相关材料，并无不妥，对原审被告的抗辩，不予采信。张市二建公司接收原审被告的材料折款合计668083元、垫付的电费14540.45元，应在工程款中扣除，即原审被告应实际支付张市二建公司工程款为6810558.97元-668083元-14540.45元=6127935.52元。原审被告给付工程款后，张市二建公司已制作的钢结构及相关材料归原审被告所有。张市二建公司主张按银行同期贷款利率支付自2017年12月15日（起诉之日）至实际履行完毕之日止的利息，符合法律规定，予以支持。原审被告对张市二建公司部分工程质量不符合质量要求的抗辩，法院委托鉴定机构对其提出的二期工程基础螺栓质量和施工防护方式进行鉴定，鉴定结论为质量符合设计规范要求和短期防护要求，故对原审被告提出的工程质量抗辩，不予采信；三、原审被告对张市二建公司主张的2016年8月16日至2017年12月15日间停工损失，争议较大。按照合同约定，因原审被告手续不完善致工程停工，应按每日3万元的标准支付停工损失，原审被告认为张市二建公司未提供足以证明其实际损失的有力证据，按约定日3万元主张停工损失，明显过高。法院认为，在张市二建公司未提供充分证据证明其实际损失、双方约定的损失计算标准又明显过高的情况下，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，按原审被告欠付工程款数额，以年利率24%计算自2016年8月16日始至2017年12月15日止的利息，赔偿其损失较为适宜。原审被告的抗辩理由成立；四、张市二建公司请求退还500万元保证金及支付150万元违约金，原审被告提出异议。张市二建公司依合同约定向森海投资公司缴纳履约保证金500万元，依合同约定，其中200万元的退还条件已成就。剩余300万元合同约定的返还条件未成就，但案涉工程的土地出让合同已于2018年2月10日解除，原审被告已无法取得土地使用权，合同目的无法实现，依诚实信用原则，原审被告应在合理期限内返还相应的保证金。原审被告未予返还，应当赔偿由此给张市二建公司造成的经济损失。合同虽依法解除，但双方约定的损失额的计算标准，仍予以采纳，即原审被告按约定标准支付张市二建公司未返还保证金造成的经济损失150万元；五、萃海房地产公司、萃海蔚县分公司辩称未参与该工程项目的建设，依法不应承担责任。法院认为，萃海蔚县分公司作为合同相对方，合同的权利义务依法应予承担。萃海蔚县分公司系萃海房地产公司的分公司，未取得独立的法人资格，为充分保护合同相对方的合法权利，萃海房地产公司应当与其分公司共同承担相应的责任。对萃海房地产公司、萃海蔚县分公司的抗辩，不予采信。综上所述，张市二建公司与原审被告签订的建筑工程施工合同及补充协议，依法应予解除。张市二建公司按合同约定完成的工程量，原审被告应支付相应的工程价款。同时，因原审被告无法履行合同，未返还保证金，给张市二建公司造成的经济损失，亦应予以赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第九十四条第四款、第九十七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、依法解除张家口市第二建筑工程有限公司与河北森海投资管理有限公司、河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司签订的建筑工程施工合同及补充协议。二、河北森海投资管理有限公司、河北萃海房地产开发有限公司、河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司于判决生效之日起十日内向张家口市第二建筑工程有限公司支付工程款6127935.52元，并按银行同期贷款利率支付自2017年12月15日起至实际履行完毕之日止的利息。三、河北森海投资管理有限公司、河北萃海房地产开发有限公司、河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司于判决生效之日起十日内向张家口市第二建筑工程有限公司支付停工损失6127935.52元×2%（年息24%，月息2%）×16个月（2016年8月16日至2017年12月14日）=1960939.37元。四、河北森海投资管理有限公司、河北萃海房地产开发有限公司、河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司于判决生效之日起十日内向张家口市第二建筑工程有限公司返还保证金5000000元及赔偿经济损失1500000元，共计6500000元。五、河北森海投资管理有限公司、河北萃海房地产开发有限公司、河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司于判决生效之日起十日内向张家口市第二建筑工程有限公司支付鉴定费40863.35元。六、驳回张家口市第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，一审法院依法委托张家口中实工程造价鉴审有限公司对张市二建公司已完成工程的工程量及价款进行了鉴定，鉴定结论中临建房工程造价为687439.96元，其中被上诉人从上诉人处拆除的原临建材料款为418935.61元，另被上诉人支出拆除临建人工费98881元。上述事实，上诉人与被上诉人一致认可。 本院认为，张市二建公司与森海投资公司、萃海蔚县分公司于2015年9月30日签订了建设工程施工合同，合同首部建设单位为河北森海投资管理有限公司、河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司，施工单位为张家口市第二建筑工程有限公司，合同尾部建设单位处加盖有河北森海投资管理有限公司、河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司公章及法定代表人印章，施工单位处加盖有张家口市第二建筑工程有限责任公司公章及法定代表人印章，白建宇并非合同的签订主体，张市二建公司作为具有施工资质的单位，其与森海投资公司、萃海蔚县分公司签订的建设工程施工合同合法有效，故对上诉人提出的涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》系白建宇借用张市二建公司资质签订属无效合同的理由本院不予支持。因上诉人未办理施工许可证等原因，被上诉人暂停施工，后蔚县国土资源局解除与上诉人关于案涉施工土地的出让合同，收回国有建设用地使用权并重新挂牌出让，至此双方签订的合同无法继续履行，因上诉人与被上诉人对已完成的工程量、价格及被上诉人施工工程的螺栓质量和施工维护方式是否符合标准存在争议，一审法院依法委托张家口中实工程造价鉴审有限公司、河北建筑工程司法鉴定中心进行了鉴定，两鉴定部门依法作出了鉴定报告，上诉人虽对鉴定报告内容有异议，但未提供合法有效的证据足以推翻鉴定报告内容，亦未申请重新鉴定，且鉴定程序并未违法，故两鉴定部门作出的鉴定报告合法有效，对上诉人提出的两份鉴定报告不合格、不完整、不能作为定案依据的理由本院不予支持。上诉人与被上诉人森海投资公司、萃海蔚县分公司签订的《补充协议书》中对进场后不能施工或中途停工造成的经济损失、保证金返还的金额及期限均进行了约定，涉案工程前期因上诉人手续未完善导致停工，后期因上诉人无法取得土地使用权致使合同目的无法实现，故一审判决认定的停工损失及未按时返还保证金造成的经济损失合法有据，并无不当，对上诉人提出的其不应承担停工损失及赔偿的理由本院不予支持。另，根据上诉人与被上诉人二审期间一致认可的拆除原临建材料款、支出拆除临建人工费，对上诉人提出的应扣除拆除的原临建材料款418935.61元的理由予以支持。综上，本院认定上诉人应支付被上诉人工程款为5807880.91元（6810558.97元―418935.61元＋98881元―668083元―14540.45元）。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审判决仍适用中国人民银行同期贷款利率不当，应予纠正。 综上所述，河北森海投资管理有限公司、河北萃海房地产开发有限公司、河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省蔚县人民法院（2017）冀0726民初1611号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项； 二、变更河北省蔚县人民法院（2017）冀0726民初1611号民事判决第二项为上诉人河北森海投资管理有限公司、河北萃海房地产开发有限公司、河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人张家口市第二建筑工程有限公司支付工程款5807880.91元，并支付相应利息（自2017年12月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、变更河北省蔚县人民法院（2017）冀0726民初1611号民事判决第三项为上诉人河北森海投资管理有限公司、河北萃海房地产开发有限公司、河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人张家口市第二建筑工程有限公司支付停工损失5807880.91元×2%（年息24%，月息2%）×16个月（2016年8月16日至2017年12月14日）=1858521.89元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费99473元，由上诉人河北森海投资管理有限公司、河北萃海房地产开发有限公司、河北萃海房地产开发有限公司蔚县分公司负担95413元，被上诉人张家口市第二建筑工程有限公司负担4060元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛