重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民再47号上诉人(原审被告)：温晓萍，女，汉族，1973年9月13日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：青勇，男，1968年5月9日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：程地昌，中豪（两江新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐前华，女，汉族，1971年2月12日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：罗林，重庆渝敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓茹月，重庆渝敏律师事务所律师。上诉人温晓萍因与被上诉人徐前华股权转让纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民再7号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人温晓萍的委托诉讼代理人青勇、程地昌，被上诉人徐前华的委托诉讼代理人罗林、邓茹月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温晓萍上诉请求：1、撤销（2019）渝0103民再7号民事判决；2、改判驳回被上诉人徐前华的全部诉讼请求；3、改判由被上诉人徐前华支付全部诉讼费。事实与理由：一审法院认为“《关于贵玺公司类型变更的相关确认》未经贵玺文化公司其他股东的同意，无法履行”的观点错误，属于司法过度干预公司治理，不符合公司自治原则，不符合民事主体意思自治原则，不符合诚实信用原则，该协议具有可履行性。温晓萍并无任何违约行为，徐前华没有取得法定的解除权，更无合同约定的解除权，徐前华无权擅自提前解除《股权转让协议》。假使认定《关于贵玺公司类型变更的相关确认》不具有可履行性，则将会回到《股权转让协议》的履行程序中。《股权转让协议》的绝大多数内容已经履行完毕，只剩下双方共同配合办理股权变更登记的事项，贵玺文化公司仍然存续，没有注销。温晓萍仍然乐于配合徐前华办理股权变更登记。一审法院超越当事人的诉讼请求作出裁判，属于诉讼程序错误。徐前华没有诉请资金占用损失，一审法院擅自扩大或增加裁判的事项属于诉讼程序错误。徐前华辩称，一审判决事实认定正确，应予以维持。一审法院判决认定股权转让协议无法履行，是因为公司没有实际经营，合同不具有履行的必要性。上诉人未依约定履行办理股权变更登记的义务。徐前华向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告双方签订的《股权转让协议》；2.依法判决被告向原告返还20万元股权转让费并承担违约责任（从2016年5月6日起，以20万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算违约金至付清时止，暂时计算至2017年12月5日为55100元）；本案诉讼费用由被告承担。一审法院原审认定事实：2015年5月5日，徐前华与温晓萍双方签订《股权转让协议》，约定温晓萍将其持有的贵玺文化公司4%的原始股权（认缴出资额为40万元，已实际出资8万元）转让给徐前华，股权转让款为20万元。转让协议生效后365日内温晓萍负责办理工商变更登记手续，徐前华给予一切必要配合；自签订协议之日起，徐前华即成为贵玺文化公司的股东，享有股东权利、履行股东义务。约定若温晓萍未按协议办理股权变更登记手续，每逾期一日，应当向徐前华支付违约金1000元。徐前华于2015年4月29日支付转让款20万元，温晓萍于2015年5月5日出具了一张20万元的收条。截止2018年2月28日，温晓萍未按照协议约定办理股权变更登记手续。一审法院作出（2018）渝0103民初2945号民事判决：温晓萍在本判决生效之日起五日内支付徐前华200000元，并支付自2016年5月6日起算以200000元为基数按银行同期贷款利率的四倍计算的利息，至付清时止。本案受理费5126元，由温晓萍负担。一审法院（2018）渝0103民初2945号民事判决生效后，温晓萍不服，向一审法院申请再审。一审法院经再审，认定事实如下：杨玉琴出资50万元成立了贵玺文化公司。2015年3月2日，贵玺文化公司召开了股东会，出席会议的股东有温晓萍、青勇、杨大陆、温秀梅、杨玉琴，股东会决议载明：同意将原股东杨玉琴变更为温晓萍、青勇、杨大陆、温秀梅、杨玉琴；同意杨玉琴将本公司55%的股权以27.5万元的价格转让给新股东温晓萍，将本公司20%的股权以10万元的价格转让给新股东青勇，将本公司10%的股权以5万元的价格转让给新股东杨大陆，将本公司10%的股权以5万元的价格转让给新股东温秀梅；同意增加贵玺文化公司注册资本，由原来的50万元增资为1000万元。此次增资950万元，温晓萍以货币方式认缴出资522.5万元，青勇以货币方式认缴出资190万元，杨大陆以货币方式认缴出资95万元，温秀梅以货币方式认缴出资95万元，杨玉琴以货币方式认缴出资47.5万元，首次出资时间2015年3月2日，第二次出资时间2019年12月31日；变更后贵玺文化公司的出资情况为：温晓萍持有公司55%的股权（550万元），青勇持有公司20%的股权（200万元），杨大陆持有公司10%的股权（100万元），温秀梅持有公司10%的股权（100万元），杨玉琴持有公司5%的股权（50万元）；选举温晓萍为公司执行董事即法定代表人等。2015年3月2日贵玺文化公司章程载明的出资情况为：2015年3月2日温晓萍缴纳出资额27.5万元，2019年12月31日温晓萍缴纳出资款522.5万元。2015年3月4日，杨玉琴分别与温晓萍等人签订了贵玺文化公司股权转让协议，约定转让款在本协议签订之日起30日内以现金方式支付。2015年5月5日，温晓萍与徐前华签订《股权转让协议》，约定温晓萍将其持有的贵玺文化公司4%的原始股权（认缴出资额为40万元，已实际出资8万元）转让给徐前华，股权转让款为20万元。转让协议生效后365日内温晓萍负责办理股权转让的工商变更登记手续，徐前华给予一切必要配合；自签订协议之日起，徐前华即成为贵玺文化公司的股东，享有股东权利、履行股东义务。若温晓萍未按协议办理股权变更登记手续，每逾期一日，应当向徐前华支付违约金1000元。徐前华于2015年4月29日支付转让款20万元，温晓萍于2015年5月5日出具了一张20万元的收条。2015年6月20日，温秀梅与温晓萍签订《股权转让协议》，将其持有的贵玺文化公司10%的股权（认缴出资额100万元其中实缴出资额5万元）以1万元的价格转让给温晓萍。同日，贵玺文化公司召开股东会，参会股东有温晓萍、青勇、杨大陆、温秀梅、杨玉琴，股东会决议载明：同意将原股东温晓萍、青勇、杨大陆、温秀梅、杨玉琴变更为温晓萍、青勇、杨大陆、杨玉琴；同意温秀梅将持有的公司10%的股份（出资额100万元）转让给温晓萍；股东变更后，股东及出资情况为：温晓萍出资650万元，占注册资本的65%……2015年6月25日，就温秀梅与温晓萍股权变更进行了工商变更登记。2015年8月31日，徐前华在贵玺文化公司的费用报销单会计栏签字。2016年3月20日，重庆市工商行政管理局向贵玺实业公司出具了《名称预先核准通知书》，同意预先核准注册资本（金）或资金数额1000万元，名称贵玺实业公司。2016年4月5日，温晓萍填写了贵玺实业公司《公司登记（备案）申请书》，所填该公司注册资本为1000万元。2016年4月11日《贵玺实业章程》载明：贵玺实业公司由温晓萍和徐前华2个股东共同出资设立，注册资本为1000万元，温晓萍认缴出资额900万元，占出资比例的90%，出资时间为2032年12月31日前，徐前华认缴出资额100万元，占出资比例的10%，出资时间为2030年12月31日前。2016年4月11日，贵玺实业公司召开了首届股东会并形成了股东会决议，参加人员为温晓萍和徐前华。2016年4月17日，温晓萍、徐前华签订了《关于贵玺公司类型变更的相关确认》载明：因公司发展需要，增加经营范围，原贵玺文化公司变更（重新注册）成为贵玺实业公司，现贵玺实业公司已正在工商登记办理中。原贵玺文化公司的所有资源，客户，账务，债权债务，投资及亏损全部转到贵玺实业公司中。2015年4月温晓萍转让贵玺文化公司4%的股权给徐前华，转让贵玺文化公司6%的股权给徐前生，两人共计10%。徐前华和徐前生（兄妹关系）持有贵玺文化公司10%的股权现转为贵玺实业公司的股权，并正在工商局办理贵玺实业公司的登记手续，徐前生的股权由徐前华代持，不在工商局登记注册，由徐前华在工商局办理10%的股权登记。原贵玺文化公司的10%股权作废，所有股东权益及义务转为在贵玺实业公司的权益及义务。2016年4月22日，贵玺实业公司成立，其法定代表人为温晓萍。另查明，贵玺文化公司和贵玺实业公司均于2019年5月17日公布了2018年度年度报告。据温晓萍称两公司现均未实际经营，并称徐前华支付给温晓萍的20万元转让款已全部用于贵玺文化公司。再查明，温晓萍在再审中举示了三份《放弃转让股权优先购买权声明书》，落款人分别系贵玺文化公司的股东杨大陆、杨玉琴、青勇，落款日期为2015年4月25日，内容为：自愿放弃对温晓萍对外转让公司10%股权所享有的优先购买权，同意股东温晓萍向徐前华、徐前生转让其持有的公司10%股权。再审中还查明，原审中，徐前华提供的温晓萍的地址为重庆市江北区兴隆路18号2单元1-1，本院查询的温晓萍公民身份信息载明的地址为重庆市江北区兴隆路18号2单元1-1，服务处所为重庆外商服务公司（建新北路65号外经贸大厦14层），本院原审在通过上述地址向温晓萍邮寄送达传票等法律文书无果，且徐前华提供的温晓萍电话号码一个为空号，一个无接听的情况下，在重庆法院公众服务网上向温晓萍公告送达了开庭传票等法律文书。一审法院再审认为，本案争议的焦点系原审对温晓萍送达法律文书适用公告送达是否违法以及温晓萍与徐前华签订的《股权转让协议》是否应当解除，温晓萍是否应当返还徐前华股权转让款20万元。原审中，一审法院在向温晓萍口卡载明的地址和服务处所邮寄送达传票等法律文书无果，且徐前华提供的温晓萍电话号码一个为空号，一个无接听的情况下，在重庆法院公众服务网上向温晓萍公告送达了开庭传票等法律文书。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案原审期间，法院无法与温晓萍取得联系，通过公告的方式向其送达传票等法律文书，并无不当，送达程序不存在违法。关于温晓萍与徐前华签订的《股权转让协议》是否应当解除，温晓萍是否应当返还徐前华股权转让款20万元的问题。一审法院认为，2015年5月5日，温晓萍与徐前华签订《股权转让协议》，约定温晓萍将其持有的贵玺文化公司4%的原始股权转让给徐前华，自签订协议之日起，徐前华即成为贵玺文化公司的股东，享有股东权利、履行股东义务。徐前华支付了相应的转让款。再审中，温晓萍也举示了贵玺文化公司的其他股东除温秀梅外在上述股权转让协议签订前出具了《放弃转让股权优先购买权声明书》，表示自愿放弃对温晓萍对外转让公司10%股权所享有的优先购买权，同意股东温晓萍向徐前华、徐前生转让其持有的公司10%股权。温晓萍是否已将其持有的贵玺文化公司4%的股权实际转让给了徐前华，徐前华是否已成为贵玺文化公司的实际股东？经再审中查明，就在上述《股权转让协议》签订后的2015年6月20日，贵玺文化公司的股东温秀梅将其持有的贵玺文化公司10%的股份转让给温晓萍，贵玺文化公司当日即召开了股东会，并形成了《股东会决议》，徐前华并未被通知参加该次股东会，温秀梅与温晓萍之间的股权转让于同年6月25日进行了工商变更登记，温晓萍所持有的贵玺文化公司的股份由原来的55%变更为65%，温晓萍转让给徐前华4%的股份和转让给徐前生6%的股份并未从温晓萍所持有股份中扣减。由此可见，温晓萍并未将其持有的贵玺文化公司的股份实际转让给徐前华，无意让徐前华成为贵玺文化公司的股东，本案中也无证据证明徐前华有例如参加股东会、制定章程、分红等行使股东权利的行为，故徐前华并未成为贵玺文化公司的实际股东。2016年4月17日，温晓萍与徐前华签订了《关于贵玺公司类型变更的相关确认》，该确认看似温晓萍与徐前华对不再履行2015年5月5日《股权转让协议》有了新的合意，但由于该确认“原贵玺文化的所有资源，客户，账务，债权债务，投资及亏损全部转到贵玺实业中。”等内容未经过贵玺文化公司其他股东的同意，无法履行，故只能回到2015年5月5日《股权转让协议》上来。温晓萍在再审中称贵玺文化公司已经没有经营，故继续履行该《股权转让协议》已没有必要，对徐前华要求解除该《股权转让协议》，返还转让款的诉讼请求，理应支持。由于徐前华于2015年4月29日将转让款20万元支付给了温晓萍，故温晓萍应从其收到转让款之日起向徐前华支付资金占用损失。综上，由于本案原审漏判了第一项诉讼请求，即要求解除原、被告双方签订的《股权转让协议》，故原审判决结果依法应予纠正。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第三款、第一百四十二条、第二百零七条之规定，判决：一、撤销本院（2018）渝0103民初2945号民事判决书；二、解除温晓萍与徐前华于2015年5月5日签订的《股权转让协议》；三、温晓萍在本判决生效之日起五日内支付徐前华20万元，并支付自2015年4月29日起至付清时止的资金占用损失（以20万元为基数，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）。本案原审案件受理费5126元、再审案件受理费4300元，合计9426元，由温晓萍负担。本院二审期间，温晓萍举示下列证据：第一组：重庆贵玺文化传播有限公司2015年度3-12月《费用报销单》《缴款单》及其原始票据，2.《利润表》，3.《现金帐》，4.财务报表，5.徐前华以贵玺文化的股东身份复核的《费用报销单》，6.徐前华以贵玺文化的股东身份复核的《收支明细表》《利润表》。第二组：1.重庆贵玺文化传播有限公司2016年度1月-4月《费用报销单》《缴款单》，2.《利润表》，3.《现金帐》，4.财务报表。第三组：重庆贵玺文化传播有限公司2015年3月-2016年4月《收支明细》。第四组：重庆贵玺文化传播有限公司向温晓萍出具的《收据》《借据》。第五组：重庆贵玺文化传播有限公司原股东杨玉琴、青勇、杨大陆、温秀梅出具的《放弃转让股权优先购买权声明书》四份。第六组：重庆贵玺文化传播有限公司现有股东杨玉琴、青勇、杨大陆出具的《承诺书》三份，及附件：身份证复印件、《关于贵玺公司类型变更的相关确认》。第七组：重庆贵玺实业有限公司的公司登记资料。第八组：1.重庆贵玺实业有限公司2016年5-10月《费用报销单》及其原始票据，2.《利润表》，3.《现金帐》，4.其他财务账，5.《财务报表》。第九组：重庆贵玺实业有限公司向温晓萍出具的《收据》《借据》。第十组：《关于借款转为出资款的说明》。第十一组：《债权转让协议》。徐前华质证认为，第五组证据在再审一审中已经质证，第六组证据的真实性无法核实，且形成时间均在近期，并不能体现2016年4月17日关于贵玺公司变更的相关确认的形成背景，及各股东当时的真实意图，还缺乏贵玺公司股东徐前生的签字。其余证据不属于新证据，且与本案缺乏关联性。本院审查认为，除第五组证据外，温晓萍没有正当理由，未在一审再审的举证期限内提供，且前述证据不属于认定案件基本事实的证据，本院不予采纳。本院二审确认一审再审查明的事实。本院认为，本案二审争议焦点是温晓萍与徐前华签订的《股权转让协议》是否应当解除，温晓萍是否应当承担还款责任及违约责任。该协议签订后，徐前华按约定支付了股权转让款，但温晓萍未诚实信用履行合同义务。首先，《股权转让协议》约定，自签订协议之日起，徐前华即成为贵玺文化公司的股东，享有股东权利、履行股东义务。该协议签订后，并未将徐前华记载于股东名册，公司未向徐前华分红、亦未通知徐前华参加过股东会，温晓萍在再审中提交的证据不足以证明徐前华实际成为贵玺文化公司的股东，行使了股东权利。其次，《股权转让协议》约定生效后365日内温晓萍负责办理工商变更登记手续，温晓萍未提供证据证明在此期间通知徐前华配合办理工商登记。再次，在约定的股权变更工商登记的期限即将届满，双方签订《关于贵玺公司类型变更的相关确认》，这并不能变更《股权转让协议》的履行，一方面，在存在其他股东的情况下，未经贵玺文化公司股东会决议，温晓萍与徐前华无权约定“原贵玺文化公司变更（重新注册）成为贵玺实业公司，现贵玺实业公司已正在工商登记办理中。原贵玺文化公司的所有资源，客户，账务，债权债务，投资及亏损全部转到贵玺实业公司中。”事后贵玺实业公司是新设立的公司，贵玺文化公司依然存续，《关于贵玺公司类型变更的相关确认》并未实际履行。另一方面，温晓萍亦未提供证据证明将徐前华给付的20万元投入到贵玺实业公司。因此，温晓萍违反了《股权转让协议》的约定，由于贵玺文化公司现停止经营，徐前华因股权转让的合同目的不能实现。一审再审判决解除《股权转让协议》符合法律规定，温晓萍上诉主张徐前华已成为贵玺文化公司的股东，可继续履行《股权转让协议》等上诉理由不能成立，应予驳回。一审再审判决资金占用损失（实质上属于违约金）按中国人民银行同期同类贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算，符合本案实际，且徐前华未提出上诉，表明其认可一审再审判决，本院对一审再审判决确定的资金占用损失即违约金的计算标准予以确认。原审中，徐前华主张违约金的起算时间点为2016年5月6日，而一审再审判决从2015年4月29日起计算，超越了原告的诉讼请求，属适用法律错误，应予纠正。另外，除一审再审判决支持的原告徐前华的诉讼请求外，对原审中原告徐前华其他诉讼请求应予以驳回，一审再审判决对此未作出判决，本院二审一并予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民再7号民事判决第一、二项；二、变更重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民再7号民事判决第三项为：温晓萍在本判决生效之日起五日内支付徐前华20万元，并自2016年5月6日起至付清时止以20万元为基数，2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付违约金；三、驳回徐前华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费5126元、再审案件受理费4300元，合计9426元，由温晓萍负担。二审案件受理费4300元，由温晓萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 代贞奎审 判 员 蒲宏斌审 判 员 贾秀春二〇二〇年七月二十三日法官助理 徐杭渊书 记 员 李 亚