吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3123号上诉人（原审原告）：杨桂茹，女，1962年3月3日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：车建国，吉林启祥律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘洪君，男，1962年6月9日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：车建国，吉林启祥律师事务所律师。上诉人（原审原告）：赵某，女，1990年7月20日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：车建国，吉林启祥律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘某，男，2009年8月26日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。法定代理人：赵某，女，1990年7月20日出生，汉族，住吉林省长春市南关区，系刘某母亲。委托诉讼代理人：车建国，吉林启祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省地利生鲜农产品企业管理有限公司，住所地吉林省长春市长江路开发区长江路57号5层560段。法定代表人：温佳欣，总经理。委托诉讼代理人：曲奕，该公司员工。被上诉人（原审被告）：黑龙江省车拉拉科技开发有限公司长春分公司，住所地吉林省长春市经济技术开发区富腾东南天下2幢4单元307号。负责人：刘太富，经理。上诉人刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君因与被上诉人黑龙江省车拉拉科技开发有限公司长春分公司（以下简称车拉拉分公司）、吉林省地利生鲜农产品企业管理有限公司（以下简称地利公司）侵权责任纠纷一案不服吉林省长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君上诉请求：1.请求依法撤销长春市宽城区人民法院第（2020）吉0103民初708号民事判决，依法改判支持刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君的诉请；2.一审、二审诉讼费由车拉拉分公司、地利公司承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误。一审判决认定：“刘志东不定时接受地利公司向吉林市等地配送生鲜货物业务”，该部分事实认定错误，从双方提供的证据以及法庭调查情况，可以确认刘志东系固定长期为接受地利公司指令，向吉林市等地配送生鲜货物。二、一审判决部分事实认定不清。一审中，刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君提供微信聊天记录结合法庭调查情况，可以认定刘志东系接受地利公司管理及支配，但该部分事实一审法院并未予以认定。三、刘志东与地利公司存在事实上的雇佣关系；我方认为，刘志东与地利公司应是雇佣关系，虽然刘志东等在工作过程中驾驶的系自己提供的车辆，但是自己提供劳动工具并不是决定雇佣关系是否成立的标准，将货物在指定的地点、时间按照公司设定的路线，在规定的时间内送至指定的地点，应当是一种劳务行为。在市场经济当中，快递行业的快递员与本案当中刘志东的工作内容相似，快递员也是计件工资，按照收派件的数量计算报酬。对照本案的案情分析：1.本案当中，刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君提供的群组聊天记录显示，地利公司运输部的负责人张宝东与陈志国对车队成员，统一管理支配，该行为明显系代替地利公司进行的管理和控制的行为，双方地位不平等，存在支配与服从关系；2.刘志东的工作场所由地利公司指定，何时到库，何时配送，送往何处，均由地利公司统筹支配；3.定期给付劳动报酬，虽然地利公司提交了刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君在仲裁时提供的结算表和情况说明，但刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君当时的证明问题是地利公司拖欠工资的情况，刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君以及刘志东本人法律意识淡薄，不懂地利公司出具带有运费字样的书面材料代表何种含义，但是刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君与刘志东本人一直认为刘志东系在用自己的劳动行为换取劳动报酬；4.刘志东已经为地利公司提供货物配送服务多年，属于继续性提供劳务；并且每日全天在工作，配送一次后需要回到地利公司的库房待库，这本质上应是一种持续性的劳务行为；5.配送果蔬菜品属于地利公司开展销售行为的必须业务，其实质是其经营活动的一部分。综上，可以认定的事实为：地利公司对刘志东等存在管理支配的行为，刘志东系在为地利公司配送货物过程中因意外死亡，案涉的大库也系地利公司的工作场所，场所和人员均由地利公司控制，以上事实足以认定刘志东与地利公司事实上形成了劳务关系。其却拿出一份与车拉拉分公司签订的所谓的《运输服务合同》来规避自己应承担的法律责任，于法不符，既然地利公司已经将该业务承包出去，那么为何还要委派运输负责人管理相应的配送人员。为何群组里两名管理人员均为地利公司高管。为何不见车拉拉分公司的管理人员。而是两名负责人均系地利公司，该客观行为足以认定，刘志东等直接接受地利公司管理和支配，双方建立事实的雇佣关系，地利公司的抗辩与举证均系逃避法律责任的行为。四、根据现有证据，地利公司也应当承担赔偿责任。根据谁主张谁举证的基本原则，我方已经完成了基本的举证义务，即证实了刘志东持续为地利公司提供货物配送服务，地利公司对刘志东等存在管理支配的行为，刘志东系在为地利公司配送货物过程中因意外死亡，案涉的大库也系地利公司的工作场所，只是由于客观事实的限制，无法举出证据证明报酬系由地利公司发放，但该结果并非我方的过错导致，而是由于地利公司刻意规避风险的行为导致，我方的举证已经满足了高度盖然性的证明标准，如地利公司不能举证证明其抗辩的事实，应当承担不利后果。地利公司仅凭与车拉拉分公司的合同和付款凭证来抗辩刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君，同时车拉拉分公司未出庭，无法印证该证据的真实性，我方又并不知晓之间的关系，该证据当中也并不存在刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君的痕迹，所以达不到地利公司的证明目的。我方已经完成了基本的举证义务，其若想推翻我方主张的事实，其应当提供充足的证据，虽然现双方无法举证证明各自的主张，但可以从其他角度举证，地利公司既然称与车拉拉分公司存在合同关系，那么车拉拉分公司在委派人员的时候其必然存在交接手续，必然存在车拉拉分公司参与该公司此业务的相关工作材料，但现地利公司并未提供此方面证据，可以说明所谓的《运输服务合同》根本没有得到实际履行，至于打款凭证不排除系地利公司的避税行为与规避用工风险的行为，因此我方认为地利公司应当对刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君承担赔偿责任。综上，望二审法院依法查明案件事实，依法改判。地利公司辩称，一、刘志东与地利公司之间不存在直接合同关系，地利公司不应成为本案的被告。地利公司与车拉拉分公司于2018年签署《运输服务合同》，约定由车拉拉分公司将地利公司货物运送至吉林省内指定地址，地利公司已经向车拉拉分公司支付了运费，履行了合同约定的义务。至于刘志东的费用则由车拉拉分公司支付，与地利公司无关，所以地利公司不应成为本案被告。二、地利公司与刘志东并不存在雇佣关系。一审判决认定“刘志东本人不定时接受地利公司向吉林市等地配送生鲜货物业务”的事实是正确的。我司所有司机都是自由支配时间，每天17：00左右如果来运输需要提前报库，如果不报库，视为不来拉货。结合庭审调查，刘志东是否拉货由其自行决定，除了按时把货送到，我公司不会管理刘志东的其他情况。刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君对地利公司与刘志东之间的关系存在误解，刘志东是使用自有车辆运输货物，费用按车结算，由车拉拉分公司支付，所以地利公司与刘志东之间事实上不存在关系，更不存在雇佣关系。双方的联系仅是在运输的货物上，虽然刘志东运输的是地利公司的货物，但是也不能因此认定双方存在雇佣关系。事实上，本案中并不存在雇佣关系，刘志东无论是与地利公司还是车拉拉分公司之间均非雇佣关系而是运输关系。具体表现在：1.雇佣关系是指受雇人以雇主的设备、技术为依托工作，向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的，偏重于受雇者出卖劳动力的行为。运输合同是承运人将货物从起运点运输到约定地点，托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同的标的物是货物，其表现为具体的劳动成果，着重在有形工作量的完成，以提供通过劳动产生的工作成果为目的。在雇佣活动中雇员所提供的是劳务，而在运输合同中承运人提供的是运送行为，承运人完成运送行为必须借助运输工具，否则运输行为就不能实现。在本案中，刘志东之所以能够送货最基本的前提是刘志东具有运输工具，可以实施运送行为，而地利公司与车拉拉分公司所求的也是运送行为而并非单纯是刘志东的劳务，由此可见，这与仅提供劳务的雇佣关系具有本质区别。2.在雇佣关系中，雇员的报酬体现为工资，而运输合同中，承运人获取的报酬是运费。本案中，一直由刘志东使用自己的车辆运输，按车结算费用，油费、修理费、保险费等一切费用均由刘志东自理，由此可以确定刘志东费用是运费而不是工资，这也说明本案属于运输关系。3.在雇佣活动中，雇主有权对雇员的劳务活动进行监督，受雇人要受雇主指示的约束。但在运输合同中，托运人无需对承运人的运送行为进行监督，托运人追求的结果是货物能够按时安全抵达，至于承运人用何种运输方式，选择什么样的运送路线等等，承运人有权自主选择。在本案中地利公司和车拉拉分公司只是要求刘志东按时将货物送达，对其运送行为及运送路线等均没有进行指示和监督，对于地利公司和车拉拉分公司而言只要货物按量按时运抵指定地点，即按约定支付费用，这也说明双方并非雇佣关系。综上所述，雇佣关系与运输合同关系有着明显的区别，而本案中刘志东系使用自己的车辆提供运输行为，地利公司和车拉拉分公司对刘志东也并非是使用其劳动力，而是追求运输结果，所以双方实为运输关系，而非雇佣关系。三、刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君向地利公司主张赔偿错误。刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君是以雇主责任向地利公司主张赔偿，但是首先如上所述刘志东与地利公司并不存在雇佣关系，没有雇主责任；其次，本案中涉及第三方侵权人，即交通事故责任人梁尚国及肇事车辆所有人营口鑫盛源物流有限公司，而刘志东应获赔偿部分车辆保险公司会依据责任划分及保险合同的约定向刘志东进行理赔，因此刘志东能够获得与所付责任对等的赔偿，刘志东就此部分主张权利则属于重复主张；第三，对于保险公司不予理赔的部分，雇主也不应承担责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的解释第58条，提供劳务一方过错造成自己损害的，由自己承担全部损害后果。而本案中，根据《道路交通事故认定书》刘志东承担主要责任，由此可知刘志东死亡是因其过错造成的，应该自己承担全部后果，与雇主无关。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》11条，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。结合本案，如本案判决地利公司承担雇主责任进行赔偿，那么地利公司有权向第三人梁尚国及肇事车辆所有人营口鑫盛源物流有限公司进行追偿，由此产生的法律后果就是第三人在保险已经理赔的基础上要再次赔偿，这明显与责任认定不符，也违反法律规定。所以刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君主张赔偿没有事实和法律依据。四、本案应追加梁尚国及肇事车辆所有人营口鑫盛源物流有限公司为第三人参加诉讼。刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君以雇主责任为由起诉，但本案实为第三人侵权造成，鉴于地利公司及车拉拉分公司均非直接侵权人，为了明确过错责任的划分，直接侵权人理应参加诉讼，向法院及各方当事人说明责任分配问题。同时为了明确赔偿数额，应由责任双方到庭向法院及案件当事人说明相互理赔情况。而且如刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君诉请成立，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，地利公司有权向直接侵权人追偿，这就使得本案的处理结果与侵权人梁尚国及肇事车辆所有人营口鑫盛源物流有限公司有法律上的直接利害关系，因此其应该作为第三人参加诉讼。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院维持一审判决。杨桂茹、刘洪君、赵某、刘某向一审法院起诉请求：车拉拉分公司、地利公司赔偿刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君死亡赔偿金272579元，丧葬费7421元，被抚养人生活费20000元，共计30万元。一审法院认定事实：刘洪君、杨桂茹、赵某、刘某分别系刘志东（死者）父母、配偶、儿子。2019年3月22日6时，刘志东驾驶自有×××号“跃进”牌轻型箱式货车载地利公司货物向吉林市配送，行至吉林市昌邑区长吉北线74公里处时，撞到因故障停在应急车道上梁尚国驾驶的×××号“陕汽”牌重型半挂牵引车（×××）的尾部，至两车车损及刘志东当场死亡。事发后，地利公司将刘志东运载的货物取走。该事故经吉林市公安交警部门处理认定，刘志东负事故主要责任，梁尚国负事故次要责任。梁尚国驾驶的×××号“陕汽”牌重型半挂牵引车（×××）的保险人阳光财产保险股份有限公司已在保险限额内赔偿刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君27万元。另查明，刘志东自2018年起以自有运输车辆，不定时接受地利公司向吉林市等地配送生鲜货物业务，以运送货物数量、目的里程等计件取酬，一个月或两个月定期结算运输报酬。2019年11月20日，长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会作出宽劳人仲字（2019）399号裁决，驳回确认刘志东与地利公司在2014年5月至2019年3月之间存在事实劳动关系的请求。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定：运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。本案中，刘志东以自有运输车辆，不定时接受地利公司配送生鲜货物业务，以运送货物数量、目的里程等计件取酬，定期结算运输报酬。双方形成了运输货物、按量取酬的运输合同关系。刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君主张刘志东受雇于地利公司并无充分有效证据予以证实。其诉请地利公司承担刘志东死亡的赔偿责任，一审法院不予支持。刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君要求车拉拉分公司承担赔偿责任，缺乏事实依据，一审法院无法保护。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回杨桂茹、刘洪君、赵某、刘某的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，地利公司（甲方）与车拉拉分公司（乙方）签订的《运输服务合同》约定“乙方应当将其派送到甲方的提货人员（以下简称‘取货人’的身份证复印件、授权书（附件三）、取货人签字样本等加盖公章，交付甲方备案）”。二审审理过程中，地利公司称在合同期间（2018年8月1日至2019年9月30日）该单位的所有运输业务均由车拉拉分公司承接。在签订合同后车拉拉分公司把他们的司机车号和联系方式给我方物流部，我方和司机之间有一个沟通的微信群。本院认为，地利公司称在合同期间其所有的运输业务均由车拉拉分公司承接，由车拉拉分公司的司机将货物运到指定地点，但其不能提交车拉拉分公司派送至地利公司的取货人名单、车号等证据材料，故其该项抗辩不成立。因各方当事人均认可刘志东在本次事故发生时系为地利公司运输货物，故地利公司所称其与刘志东之间不存在关系的抗辩理由不成立。本案中，刘志东以受雇于地利公司为其提供劳务为由要求地利公司承担雇主责任，但其所举证据不足以证明双方之间存在雇佣关系，故一审法院驳回杨桂茹、刘洪君、赵某、刘某的诉讼请求并无不当。综上所述，刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由刘某、杨桂茹、赵某、刘洪君负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 瑶审 判 员  高云燕审 判 员  吕玉玉二〇二〇年七月八日法官助理  李 月书 记 员  姜 瑞