山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2348号上诉人（原审被告）：国网山东省电力公司龙口市供电公司，住所地龙口市通海路28号。法定代表人：贺爱庄，任总经理。委托诉讼代理人：王国政，山东岳平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志刚，系该公司员工。被上诉人(原审原告)：淳于书臣，男，1965年6月3日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：宋士刚，龙口市法律援助中心律师。上诉人国网山东省电力公司龙口市供电公司（简称供电公司）因与被上诉人淳于书臣劳动争议一案，不服龙口市人民法院(2019)鲁0681民初4302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。供电公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回淳于书臣要求供电公司支付违法解除劳动合同赔偿金62700元的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由淳于书臣负担。事实与理由：一审认定事实错误。一审认定双方的工作关系为全日制用工关系没有事实依据，在证据的审核认定上没有合理分配举证责任，对供电公司提供的证据不予认定，导致事实错误。供电公司虽因双方未签订劳动合同而不能提供劳动合同，但向一审法院提供的工资表及银行转账记录均可以证实双方的用工形式为非全日制用工，相关证据不仅明确记载为小时工，而且工作时间也不足每天四小时，淳于书臣负有举证责任，在其未提供与供电公司具有利害关系的证人证言以外的其他任何具有证明效力的证据的情形下，主观臆断其工作时间，没有事实和法律依据。一审适用法律错误，双方为非全日制用工关系，供电公司有权随时解除劳动合同且不支付经济补偿金，一审认定事实错误，导致适用法律错误。淳于书臣辩称，一审认定双方系全日制用工形式完全正确，依法应驳回供电公司上诉请求。淳于书臣向一审法院起诉请求：判令供电公司给付淳于书臣违法解除劳动合同赔偿金62700元（9.5个月×3300元/月×2）。一审法院认定事实：淳于书臣系供电公司职工餐厅的工作人员，日常工作为配菜和跟墩，包括供电公司单位职工的早中晚饭，双方未签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险。淳于书臣主张午饭工作时间为8:30-13:00，晚饭工作时间为16:30-18:30，如果雅间有客人需要延长工作时间。另外2017年7月开始早餐，每周工作轮值3日，6:00到岗，完毕后继续准备午饭。供电公司主张午饭工作时间为8:30-11:10。2017年7月开始早餐，时间40分钟。2018年11月开始晚饭，时间40分钟。供电公司称不清楚是否有雅间就餐服务工作。淳于书臣提交的农业银行交易明细显示，2017年7月至2018年2月期间，供电公司分别于2017年7月18日、2017年8月18日、2017年9月21日、2017年10月16日、2018年2月12日向淳于书臣支付“非全日制用工工资”分别为3100元、3375元、3300元、3300元、6600元。此后，供电公司通过现金方式向淳于书臣支付工资。供电公司每半月按1650元制作“职工餐厅小时工工资”表，每月向淳于书臣支付工资3300元，由淳于书臣在“餐厅临时工工资卡号”表上签字。同前所述，供电公司每月制表三份，其中一份为“餐厅临时工工资卡号”，记载了淳于书臣等人的卡号及每月实发工资总数并淳于书臣等人签字领取情况。另外两份为“职工餐厅小时工工资”（月中一份，月末一份），记载了淳于书臣等人每半个月的工作小时时间、小时工资标准、应发工资、实发工资等事项。2018年1月至2019年3月，淳于书臣每月的工作时间均为96小时，工资标准为34.37元/小时，工资总额均为3300元/月。2019年4月22日，淳于书臣以供电公司为被申请人提起劳动仲裁，请求：供电公司支付淳于书臣违法解除劳动合同赔偿金79200元（当庭变更为62700元）。龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2019）第251号裁决书，驳回淳于书臣的仲裁请求。一审法院认为，一、针对淳于书臣、供电公司工作关系的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工采用的是以小时计酬为主、劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日的工资支付方式。本案中，首先，供电公司提交的“职工餐厅小时工工资”，自2017年6月至2019年3月，淳于书臣每月的工作时间均为96小时，该工作时间高度统一且固定，明显不符合常理，因为既然供电公司主张淳于书臣按小时计酬，其工作时间每日不可能完全相同。且淳于书臣工资由32.29元/小时增至35.15元/小时，后又调至34.37元/小时，具体数额精确到分，但递增数额却无规律可言，明显为月固定工资除96小时后刻意得出的结果。其次，淳于书臣在供电公司制作的“职工餐厅小时工工资”表中签名并不意味着对“小时工”的认可，双方的用工方式应以实际发生的为准，而非某一方的签字确认。值得注意的是，2017年7月至2018年2月时间段内，供电公司均系按月将工资打入淳于书臣的银行卡内，该时间段内淳于书臣的工资为每月发放一次。明细摘要部分虽显示为“非全日制用工工资”，但该摘要仅为供电公司单方意思表示，不能以此认定双方的用工方式。再次，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。供电公司主张与淳于书臣系非全日制用工关系，按小时计取劳动报酬，但供电公司并未提供相应的真实合理的考勤记录。同前所述，淳于书臣每月均无差异的工作时间均为96小时显然违反常理。另外，通过淳于书臣提供的证人证言及生活常识可以推定，以淳于书臣的工作性质（每日准备早中晚饭），在供电公司主张工作时长内根本不可能完成。因此一审法院认定，淳于书臣、供电公司间为全日制用工关系。二、关于违法解除劳动合同赔偿金的认定。用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。供电公司作为用人单位未对淳于书臣的工作年限情况提供证据，应承担不利的法律后果。一审法院根据淳于书臣主张并结合本案证据认定，淳于书臣工作起止时间为2010年3月至2019年4月份。供电公司在未与淳于书臣协商一致的情况下单方作出解除劳动合同的意思表示，违反法律规定，应认定为违法解除。淳于书臣据此主张要求供电公司支付违法解除劳动合同赔偿金理由正当。淳于书臣离职前12个月平均工资为3300元。解除劳动合同赔偿金计算为62700元（3300元/月×9.5月×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条并参照现行劳动行政法规之规定，判决：国网山东省电力公司龙口市供电公司支付淳于书臣解除劳动合同经济补偿金62700元，于判决生效后十日内付清。案件受理费10元，由国网山东省电力公司龙口市供电公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，供电公司认可淳于书臣系其职工餐厅的工作人员，对双方存在劳动关系的事实本院予以确认。供电公司主张与淳于书臣形成非全日制用工关系，应举证证实。供电公司没有提交书面劳动合同或口头约定非全日制用工关系的证据，在一审提交的农业银行《客户收付款入账通知》以及工资表等证据，均不能证实双方符合非全日制用工关系成立应具备的工作时长、薪酬计算方式以及薪酬的支付周期的条件，供电公司的主张没有事实依据。相反，淳于书臣提交的农业银行发放工资流水明细结合供电公司提交的农业银行《客户收付款入账通知》能够证实淳于书臣的工资支付周期超过一个月，超出了法律规定的非全日制用工关系薪酬的支付周期，对供电公司主张的双方系非全日制用工关系，一审未予采信，并无不当。供电公司不能证实双方存在非全日制劳动关系，淳于书臣主张供电公司未经法定程序即解除与淳于书臣的劳动关系，要求供电公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定的支付违法解除劳动合同经济赔偿金的情形。关于淳于书臣的工作起止时间，供电公司在庭审中主张供电公司的餐厅于2013年年底成立，淳于书臣参加工作的时间是2013年底，但供电公司在一审中陈述淳于书臣于2013年2月参加工作，其陈述前后矛盾，且未举证证实，对其主张，本院不予采信，一审认定淳于书臣工作起止时间为2010年3月至2019年4月，本院予以维持。综上，供电公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人国网山东省电力公司龙口市供电公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年七月二十三日书记员 林斐斐