湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘31民终598号 上诉人（原审被告）：刘清风，男，1981年12月18日出生，土家族，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：徐峙，湖南延群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田燕，女，1976年12月3日出生，汉族，住泸溪县。 被上诉人（原审原告）：向付荣，男，1973年11月11日出生，土家族，住泸溪县。 原审被告：刘岩富，男，1988年6月10日出生，土家族，住湖南省永顺县。 上诉人刘清风与被上诉人田燕、向付荣、原审被告刘岩富民间借贷纠纷一案，不服湖南省泸溪县人民法院（2020）湘3122民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过询问的方式审理了本案。上诉人刘清风及其委托诉讼代理人徐峙，被上诉人田燕、向付荣到庭参加询问，原审被告刘岩富未到庭参加询问，本案现已审理终结。 上诉人刘清风上诉请求：一、撤销一审判决第一项和第二项关于本金及利息的认定，并依法改判；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对利息事实的认定错误。《借条》中并没有约定利息，《协议书》中对利息约定是“如遇不可预测的因素导致工程未承接到，刘清风如数退还本金，不计利息”。同时被上诉人提交证人证言和录音证据证明力不足，故一审法院认定年利率18%缺少依据。二、一审法院适用法律不当。本案中利息约定不明的，出借人主张利息的，不应支持。综上，请求二审法院查明事实并依法改判。 被上诉人田燕答辩称：2016年中间人王某找到我们，说刘清风有工程，让我们出借100万元，我们与刘清风是不认识的，一开始说是投资工程，六个月没有接到工程就退还本金，实际上他接到了工程，因为工程涉及的人多，刘清风就提出付利息，一直以来只给我们付利息两次，但是上诉人拒不承认。 被上诉人向付荣答辩称：与田燕陈述的事实基本一致。 被上诉人田燕、向付荣向一审法院提出诉讼请求：1、责令刘清风返还田燕借款本金30万元及利息15万元，（自2018年1月24日至付清之日止，月息2分的利息），2、返还向付荣借款本金50万元及利息28万元（自2017年10月24日起至付清之日止，月息2分的利息），2、刘岩富对上述借款承担连带保证责任，3、被告承担全部诉讼费。 对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。当事人的争议事实是双方是否约定了月息3分的利息。原告提供了电话录音并申请证人王某出庭作证，拟证明双方口头约定利息三分，被告对电话录音、证人证言提出异议，认为电话录音形式不合法，证人与原告田燕是亲戚，且是孤证，不能证明有利息约定。一审法院审查认为，原告没有提供电话通话清单和通话人在通讯部门的身份信息，电话录音不符合证据构成要件，形式不合法，对电话录音的证明力不予认定；证人王某证实签订协议书后两个月，被告接到工程后，考虑到分红不好计算，双方就口头协议按月息3分计息，证人证言没有相关证据印证，与原、被告之间签订的借条、协议书不一致，借条中双方没有约定利息，协议书中约定按230万元作为报酬，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对证人王某，关于双方存在利息的证言真实性予以认定，对其关于月息3分的证言的真实性不予认定。因此，一审法院确认原、被告之间双方约定有利息，仅约定不明。 一审法院认为，原告田燕、向付荣提供借款，被告刘清风接受借款，订立借条后，双方再次订立协议书，协议书虽约定“一、工程完工结算后，结算贰佰叁拾万元，作为报酬；二、捌拾万本金期限为六个月归还；三、如遇不可预测的因素导致工程未承接到，刘清风如数退还本金，不计利息”，但没有约定原告参与经营、承担风险，资金往来方式符合民间借贷的法律特征，应认定为民间借贷法律关系。借款逾期后，被告刘清风于2017年12月20日、2019年3月28日分别返还原告田燕5万元、10万元，于2017年4月30日、5月1日、2日、6月8日、11月21日分别返还原告向付荣3万元、4万元、3万元、4万元、15万元，履行合同义务不符合约定，构成合同违约，依法应当承担继续履行的义务。 本案的争议焦点是利息应当如何计算。原告提出双方口头约定了月息3分，被告分别付的15万和29万元，应视为利息，被告应分别以本金30万元和50万元按年利率24%支付利息，被告刘清风提出双方没有利息约定，已付的款项应扣除本金，应返还分别余下的15万元和29万元。一审法院评议认为原、被告在借条中未约定利息，在协议书中第一款约定以230万元作为报酬，虽然该条款违反了最高人民法院关于审理民间借贷案件的司法解释中年利率不得超过36%的规定，应当确认无效。但说明借款存在有利益交换；协议书第二款约定借款本金六个月内返还、第三款约定为附条件中约定，结合协议书条款和借款见证人王某的证言分析，可以确定双方有利息约定。本案为承接工程借款，结合合同利益交换内容、证人关于月息按3分的证言，根据市场利率等因素，酌情确定月利率为1.5分，即年利率18%；按照双方在协议书约定的还款期限计算，借款到期时间为2017年2月24日，利息计算的起始时间，应依此开始计算，被告已偿还的部分可从中扣减本息。 被告刘岩富在借条上签名担保，与原告田燕、向付荣之间形成担保合同关系。原告田燕、向付荣与被告刘清风虽然协议对借条上的借款数额进行了变更，但实际借款数额并少于担保数额，并不因此而加重担保人的担保责任、损害担保人利益，被告刘岩富应依担保合同承担担保责任。但协议书约定借款期限为六个月，合同债务履行期限应计算至2017年2月24日，原告田燕、向付荣在主债务履行期满后六个月未向担保人主张权利，按照担保法的规定，担保人免除保证责任，被告刘岩富对被告刘清风的债务不再承担连带返还义务。 综上所述，原告田燕、向付荣与被告刘清风之间民间借贷法律关系存在，原告要被告刘清风返还借款本金及利息的理由正当，但其提供的证据，不足以证明双方约定有3分的利息，依法应当承担举证不能的不利法律后果，其主张按年利率24%计算利息，缺乏事实依据，一审法院不予支持，结合案件实际，宜酌情确定；被告刘清风提出原告未主张逾期利息应当驳回利息请求的主张，与原告诉请事实不符，不予支持；原告未在有效诉讼时效内向保证人刘岩富主张权利，保证人免除保证责任，被告刘岩富提出保证期间已到期，保证人免除保证责任的观点成立，一审法院予以支持，依法判决：一、被告刘清风在判决生效后十日内返还原告田燕借款本金30万元，并支付自2017年2月24日至付清之日年利率18%的利息，已付的15万元从中扣减；二、被告刘清风在判决生效后十日内返还原告向付荣借款本金50万元及自2017年2月24日至付清之日年利率18%的利息，已付的29万元从中扣减；三、被告刘岩富对被告刘清风上述债务免除保证责任；四、驳回原告田燕、向付荣其他诉讼请求。案件受理费15870元，减半收取计7935元，由原告原告田燕负担935元、原告向付荣负担1000元，被告刘清风负担6000元。 二审审理过程中，上诉人与被上诉人均未向法院提交证据，本院审理查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案的主要问题是：案涉借款的利息是否应当支持。 本案中，上诉人与被上诉人签订《协议书》约定“一、工程完工结算后，结算贰佰叁拾万元整，作为报酬；二、捌拾万本金期限为六个月归还；三、如遇不可预测的因素导致工程未承接到，刘清风如数退还本金。不计利息。”该协议应当结合上下文整体分析：一、如果接到工程，工程完工后，按照80万元作为投资，获得分红款230万元。二、如果没有接到工程，80万元应当在六个月期满如数退还，并且不支付利息。根据庭审查明情况，双方当事人对接到工程后分红的约定以及借款6个月不支付利息的约定均无异议。二被上诉人主张逾期利息为3分，并提交证人王某的证言予以佐证。王某是借款的中间介绍人，和上诉人刘清风、被上诉人向付荣均为好友关系，与被上诉人田燕有亲戚关系，其证人证言的真实性应当予以认可。庭审中上诉人称是被上诉人单方面提出3分息，其并未同意，只愿意按照同期银行贷款利率承担，但无证据证实；王某在证人证言中称刘清风提出按照3分息支付利息，能够与被上诉人主张的3分息相印证。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，对于既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因此，上诉人与被上诉人借款后，通过中间人口头约定了逾期利率，双方当事人也就逾期利率进行过协商，故被上诉人主张逾期偿还利息，于法有据，应当予以支持。但逾期利率按中间人及被上诉人陈述的3分息即年利率36%计算，明显违背法律规定，超出法律保护范围，一审法院综合考虑借款用途、本地区市场利率、上诉人占用被上诉人资金多年未还等因素，综合认定为年利率18%符合实际，依法予以支持。 综上,上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费15870元,由上诉人刘清风承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈功建 审判员  黄振强 审判员  彭四海 二〇二〇年七月十五日 法官助理向昉 书记员龙娟 附：相关法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ......