河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5766号 上诉人（原审被告）：石家庄建工集团有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区中华南大街517号。 法定代表人：刘洪杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈国江，河北得正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左敬敬，河北得正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北四明升光通信设备有限公司，住所地河北省石家庄市藁城区石家庄经济技术开发区创业路11号。 法定代表人：韩辛凯，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭慧杰，河北天捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，男，汉族，1989年3月15日出生，住河北省石家庄市藁城区，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：河北瑞金建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市槐安西路39号瑞特家园10-0804。 法定代表人：金双印，该公司总经理。 委托诉讼代理人：柳晓燕，河北四明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏志某，男，汉族，1971年2月23日出生，汉族，该公司法务。 上诉人石家庄建工集团有限公司（以下简称石家庄建工）、河北四明升光通信设备有限公司（以下简称四明升光）因与被上诉人河北瑞金建筑工程有限公司（以下简称瑞金建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初4234号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人石家庄建工委托代理人陈国江、左敬敬，上诉人四明升光委托代理人郭慧杰、王某、被上诉人瑞金建筑法定代表人金双印及委托代理人柳晓燕、苏志某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人石家庄建工上诉请求：1、撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初4234号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，认定事实错误，适用程序违法，进而导致作出错误判决。一、上诉人未就涉案工程与被上诉人达成结算，一审法院以加盖四明升光项目部公章并有周增会签字的确认单作为上诉人承担责任的基础，无事实和法律依据。二、涉案工程未经验收，亦不符合认定视为合格的条件，支付工程款的基础尚未成立。涉案工程因未完工，故未经验收，未达到验收合格的条件。上诉人和四明升光均未擅自使用涉案工程，而是四明升光的债权人私自强占使用。三、上诉人与被上诉人有关支付工程款条件的约定合法有效，支付工程款的条件尚未成就。上诉人与被上诉人签订的《专业工程分包合同》及被上诉人单方出具的承诺书均载明，四明升光不履行合同，被上诉人不得向上诉人主张权利。从合法性角度讲，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背社会公序良俗，是双方真实意思的表示，不损害国家、社会公共利益和任何第三人的利益，当属合法有效；从合理性角度分析，双方当事人均是施工企业，对于施工过程中存在的各种风险均有理性判断，从整个合同内容来看，合同履行完毕后上诉人无任何收益，所有收益归被上诉人，其当然要承担发包方不能支付工程款的风险，这也是权利义务对等原则的体现，故约定上诉人支付工程款以四明升光履行合同为前提符合双方当事人的认知水平和日常生活经验。四、上诉人不应直接承担《专业分包合同》项下的责任。上诉人不应成为本案被告，应为第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中实质上的施工关系直接发生在被上诉人与四明升光之间，上诉人仅仅为出借资质的主体及四明升光向被上诉人付款的通道。被上诉人与上诉人签订的《专业工程分包合同》施工内容为外墙铝塑板装饰工程，属装饰装修专业分包项目，而被上诉人无装饰装修资质，签订《专业工程分包合同》的目的是借用上诉人的资质承揽装饰装修工程。1、上诉人与被上诉人签订的《专业分包合同》中第4.2分包价款、第5.2结算方式均约定：工程竣工验收后工程量按建设单位审计决算数为准；2、2017年6月10日被上诉人直接与四明升光签订工程确认单；3、《专业分包合同》第13.1及被上诉人出具的承诺书，均载明：被上诉人同意一切条款以发包人履行合同为前提，在发包人不按期支付工程款等不执行合同的情况下，不得向上诉人主张履行合同；4、被上诉人不具有相应的装饰装修建筑业企业资质证书。通过上述四个问题，不难发现实际情况是三方协商一致后将涉案工程以分包名义给不具有资质的被上诉人，并约定按照四明升光的审计决算数对被上诉人进行结算，上诉人仅起到出借资质和转移价款的作用，不获得任何利润，不收取任何管理费。实质上为借用资质的行为，即没有装饰装修资质的被上诉人在经过四明升光同意下借用上诉人的资质承揽工程。上诉人与被上诉人签订《专业分包合同》的行为属于通谋虚伪行为。被上诉人与四明升光已就建设6#综合楼、9-12#厂房外墙铝塑板装饰工程形成合意，双方之间通过借用上诉人名义签订《专业工程分包合同》相关条款的约定、工程款确认单等行为产生了实质的法律关系。综上，一审法院适用法律错误，认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法支持上诉人的请求。 被上诉人瑞金建筑辩称：上诉人的上诉理由错误、无事实和法律依据，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，终审法院应当维持原判驳回上诉人的上请请求。一、上诉人在上诉状中以“上诉人未就涉案工程与被上诉人达成结算，一审法院以加盖四明升光项目部公章并有周增会签字的确认单作为上诉人承担责任的基础，无事实和法律依据”，“涉案工程未经验收，不符合认定视为合格的条件，支付工程款的基础尚未成立”，这是错误的。其在上诉状中对上述具体理由的展开阐述内容也是错误的，没有任何事实和法律根据。被上诉人已经按照（2015）第6号《专业工程分包合同》约定的内容完成了自己的合同义务，工程质量合格，本案已经达到付款条件。1、根据（2015）第6号《专业工程分包合同》第三条的约定说明诉争工程由四明升光来予以验收，这也符合分包的惯例。被上诉人已按图纸和要求施工，施工过程中一直与四明升光沟通并由其确认。2、根据（2015）第6号《专业工程分包合同》第4.1、4.2、5.2条约定，付款流程就是工程验收后，由四明升光确认工程量，被上诉人再持确认的工程量申请付款。四明升光已为被上诉人出具了工程确认单，确认工程量的工程价款为2302404元，说明案涉工程质量合格。二、上诉人在上诉状中声称本案支付工程款的条件尚未成就这是错误的，是为自己拖欠工程款找借口。提出如果四明升光不履行合同，被上诉人就不得向上诉人主张权利，这是错误的，严重侵犯了被上诉人的合法权益。被上诉人主张工程款是其依据合同享有的基本权利，上诉人支付工程款是其基本义务，将分包人主张工程款的权利予以限制减轻已方责任的条款也是无效条款，况且对于上诉人与四明升光之间合同履行和付款情况，被上诉人是不得而知的。上诉人在上诉状中的陈述既不合法又不合理，不应得到法院的支持。三、上诉人声称其不应当直接承担涉案合同的责任，这是错误的，不符合合同法的相对性原则。其对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条进行错误解读，对案件事实陈述前后矛盾，在上诉状中改变以前一审中对本案当事人关系的陈述，突然变更为被上诉人借用资质，这是错误的，是对本案事实的严重歪曲。四、已经生效的石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1115号《民事判决书》记载：“2014年3月，项目先后开工建设6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#及2#、3#楼的土方、开槽、护坡、打桩等合同施工内容部分，总建筑面积约96759平方，工程价款约1.31亿。原告按合同约定及图纸要求进行了施工，被告未按合同约定给付工程进度款，最终因资金问题该项目建设于2015年停滞。原、被告双方对已完成项目中的部分工程6#、11#、2#基坑护坡、打桩、检测和6#、13#楼桩基础等工程量及价款进行了核算确认，上述核算确认部分的工程价款中尚有3198.96万元未支付给原告”，这说明被诉人已完成12#厂房外墙铝塑板装饰工程，判决书中当事人双方均未提及存在质量问题，足以说明答辩人施工质量合格。综上，请求维持一审判决，驳回上诉。 上诉人四明升光上诉请求：1、撤销（2019）冀0109民初4234号民事判决书，依法改判驳回被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求；2、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院判决上诉人向被上诉人承担责任没有事实和法律依据。上诉人是工程建设单位，石家庄建工是总承包方，被上诉人是总包方的专业承包人，上诉人与被上诉人没有合同关系，只有非法转包或违法分包导致合同无效时发包人才需要在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。一审认定被上诉人与石家庄建工的合同合法有效，那被上诉人就是分包合同的承包方而非实际施工人，被上诉人无权向合同外的上诉人主张权利。二、被上诉人的主要证据虚假。上诉人早在2015年3月3日名称就已变更为河北四明升光通信设备有限公司，2017年6月10日盖有“藁城市四明升光通信器材有限公司项目部”印章的工程确认单和支付申请表明显虚假。三、涉案工程尚未竣工验收及结算，工程款还未达到付款条件。涉案工程至今没有竣工验收和结算，况且工程所用材料的品牌、规格不符合约定，上诉人在本案一审开庭前已就涉案工程质量问题在藁城区法院起诉了总包方。支付工程款应该以质量合格为前提，本案应该中止审理，在另一案件就质量问题作出结论后再行判决。在工程质量未定、数额未定的情况下，付款条件远未达到。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法，作出的错误判决损害了上诉人的合法权益。请求撤销原判并依法驳回全部诉讼请求。 被上诉人瑞金建筑辩称：四明升光在上诉状中的事实与理由都是错误的，被上诉人为实际施工人，其以四明升光为被告主张权利符合法律规定。被上诉人提交的证据均是真实的，四明升光工程部使用的章一直是被上诉人提交证据上所扣具的印章，况且四明升光和石家庄建工在中院另一案件过程中使用的项目部章也是此印章。涉案工程质量合格，涉案工程在2015年完工之后，四明升光就进行了使用，并对外进行了租赁，其在庭审中声称是其债权人向外租赁，没有任何的事实根据，况且四明升光也没有进行报警，说明其陈述是虚假的，即使存在其所声称的债权人向外租赁的行为，其默认也说明此建筑物进行使用也是经过其认可的，涉案工程已远远超过质保期。 河北瑞金建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告向原告给付工程款2302404元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息；2.请求法院依法确认原告对涉案工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明，被告石家庄建工自被告四明升光处承建“年产2400万套陶瓷插芯项目工程”。2014年2月，双方签订《建设工程施工合同》一份。后被告石家庄建工的分公司石家庄建工集团有限公司市政建设分公司（已注销）将此工程的外墙铝塑板装饰工程分包给原告。2015年，双方签订分合字（2015）第6号《专业工程分包合同》一份，合同约定分包内容为6#综合楼、9#-12#厂房的外墙铝塑板装饰工程，分包方式为专业分包、包工包料、一次性验收合格。分包价款为415元/平方米，约定按照工程进度分期付款。2017年6月10日，藁城市四明升光通信器材有限公司项目部与瑞金建筑签订工程确认单一份，确认“年产2400万元套陶瓷插芯项目12#厂房外装”工程款共计2302404元。原告多次向被告催要工程款未果。另查明，2018年12月25日，石家庄市中级人民法院就石家庄建工诉四明升光建设工程施工合同一案作出案号为（2018）冀01民初1115号民事判决书。该判决书认定了石家庄建工与四明升光对已完工项目中部分工程6#、11#及2#基坑护坡、打桩检测和6#、13#楼桩基础等工程量及价款进行了核算，上述核算确认部分的工程价款中尚有3198.96万元未予支付给石家庄建工。另查明，2015年3月3日，藁城市四明升光通信器材有限公司将公司名称变更为河北四明升光通信设备有限公司。另查明，2017年12月22日，石家庄市行政审批局准予石家庄建工市政分公司注销登记。上述事实，原告提供了《专业工程分包合同》、（2018）冀01民初1115号民事判决书、工程款支付申请表及工程确认单、内资企业登记基本情况表、准予核销登记通知书以及法院依法调取的二被告之间的一系列图纸会审记录等证据予以佐证。 一审法院认为，被告四明升光与被告石家庄建工之间签订的《建设工程施工合同》是双方真意思的表示且不违背法律和行政法规的强制性规定，应确认有效。被告石家庄建工市政分公司与原告之间签订的《专业工程分包合同》也是双方真实意思的表示且不违背法律和行政法规的强制性规定，亦应确认有效。现石家庄建工市政分公司已通过合法程序进行了注销，被告石家庄建工作为该公司的总公司，理应承担其分公司所签订的合法合同而产生的相应权利义务。根据被告四明升光与瑞金建筑签订的工程支付申请表及工程确认单，该工程的工程款数额为2302404元。该申请表及确认单的建单位处均加盖了藁城市四明升光通信器材有限公司项目部的公章，并有周增会的签字。根据案号为（2018）冀01民初1115号的石家庄建工与四明升光建设工程施工合同纠纷一案中的经过双方质证的图纸会审记录等证据显示：本案被告四明升光与本案被告石家庄建工在多次工程的图纸会审记录上均加盖了藁城市四明升光通信器材有限公司项目部公章，并记载周增会为会议主持人。由此足以认定2017年6月10日，四明升光与瑞金建筑签订的工程确认单是双方真实意思的表示，是合法有效的。故二被告所欠原告的工程款的数额为2302404元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，并无不妥，本院予以支付。但逾期付款利息的起算时间应为2017年6月11日。关于被告石家庄建工辩称的瑞金建筑所承建的厂房外饰工程的质量不合格，其未与四明升光进行结算，不应支付原告瑞金建筑工程款。被告四明升光已与原告瑞金建筑签订了工程确认书，确认了工程的内容及工程款的具体数额。现庭审中，发包人承认其债权人已经使用了该工程。根据原告瑞金建筑与石家庄建工市政分公司之间签订的合同的约定：工程未经验收，甲方（即被告石家庄建工）擅自提前使用，由此发生的一切问题，由甲方承担。现被告石家庄建工的上述行为实际上已经默认了涉案工程的质量合格。故被告的上述抗辩，本院不予支持。关于被告石家庄建工辩称其与原告于2015年7月11日签订了承诺书一份，该承诺书约定：在发包人（即四明升光）不按期支付工程款等不执行合同的情况下，实际施工人（即瑞金建筑）不向分包人（石家庄建工）主张履行分包合同，分包人不承担履行分包合同的责任。故在发包人未给付其工程款的情况下，其不应向原告支付工程款。根据合同相对性原则，案涉的施工合同和分包合同系两个建设工程施工合同，每个合同的权利义务的行使和履行也系相对的。退一步讲，如果发包人迟迟不向分包人付款，则分包人也不用向实际施工人付款，最终实际施工人的合法权益将无法得到保障，这明显不符合常理。故被告的上述抗辩，本院不予支持。关于被告四明升光辩称的其与原告瑞金建筑之间并无合同关系，其不是本案适格被告。本案中原告系实施施工人，被告四明升光系涉案工程发包人，实际施工人以发包人为被告主张权利，合法有据。故被告的上述抗辩，本院不予支持。关于被告四明升光辩称的其于2019年12月10日就涉案工程质量问题已向我院起诉被告石家庄建工，本案应等待该案的审理结果。现本案受理在前，被告四明升光就涉案工程质量问题起诉在后。故本案审理不受影响，被告的上述抗辩，本院不予支持。关于原告瑞金建筑主张的请求确认其对涉案工程折价或者享有优先受偿权，根据相关法律规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。现该期限已过，故原告的上述主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，一审法院判决如下：一、被告石家庄建工在判决生效后五日内偿还原告瑞金建筑工程款2302404元及逾期付款损失，该损失自2017年6月11日起，以2302404元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为标准进行计算，直至实际清偿完毕之日止；二、被告四明升光在欠付上述工程款范围内向原告瑞金建筑承担责任；三、驳回原告瑞金建筑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25219元，保全费5000元，共计30219元由被告石家庄建工承担。 二审庭审中，本院查明：被上诉人瑞金建筑无建筑装修装饰工程专业承包资质，上诉人石家庄建工建筑装修装饰工程专业承包资质等级为贰级。本院（2018）冀01民初1115号民事判决仅对二上诉人所签订《建设施工合同》项下6#、11#及2#基坑护坡、打桩检测和6#、13#楼桩基础部分未支付的工程款3198.96万元进行了判决，未对本案所涉及12#楼进行实体处理。石家庄市藁城区人民法院受理的上诉人四明升光诉上诉人石家庄建工及被上诉人工程质量纠纷一案以需等待本案的审理结果，已中止审理。 本院认为，被上诉人瑞金建筑作为《专业工程分包合同》项下涉案工程的施工主体，应具备与施工内容相符的施工资质，根据二审查明的事实，被上诉人瑞金建筑无建筑装修装饰工程专业承包资质，不具备承揽外墙铝塑板装饰工程的主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《专业工程分包合同》应当认定无效。各方当事人应承担的责任根据各方之间所形成的法律关系、涉案工程的实际履行情况参照合同约定予以确定。 关于涉案工程质量问题，涉案工程未经验收，但已被四明升光债权人使用，虽然上诉人四明升光否认该使用行为是其积极追求的结果，但上诉人四明升光未采取措施阻止相关债权人使用，作为案涉工程的所有权人，既未报警也未诉讼，并且该使用的结果用于抵偿四明升光对相关债权人的债务，产生的后果与上诉人四明升光自行使用无异，故应认定为属上诉人四明升光擅自使用，涉案工程应视为合格。 关于工程价款的确定问题，2017年6月10日加盖有藁城市四明升光通信器材有限公司项目工程部印章并有周增会签字的《工程款支付申请表》及同时加盖藁城市四明升光通信器材有限公司项目工程部和被上诉人印章并有周增会、被上诉人法定代表人金双印签字的《工程确认单》均确认工程价款为2302404元。根据一审法院调取的图纸会审记录等证据显示，上诉人四明升光多次在与上诉人石家庄建工的图纸会审记录上加盖藁城市四明升光通信器材有限公司项目工程部印章，并记载周增会为会议主持人，可以确认项目工程部印章具有对外使用的效力，形成的相关文件对上诉人四明升光具有约束力，故此可以认定2017年6月10日上诉人四明升光与被上诉人共同确认本案涉案工程价款为2302404元。 关于各个主体之间的法律关系，上诉人四明升光庭审时自认被上诉人系其所找，鉴于被上诉人无装修装饰资质，为解决开票问题在上诉人四明升光要求下由石家庄建工与被上诉人签订《专业工程分包合同》的背景，结合《专业工程分包合同》中发包人不履行合同，分包人不得向总承包方主张权利的约定，被上诉人出具的承诺书所载明的承诺事项【与贵公司（即上诉人石家庄建工）签订的分包合同，一切条款均以发包人（即上诉人四明升光）履行合同为前提，我公司（即被上诉人瑞金建筑）已充分了解了发包人的支付工程款能力，我公司有相应的垫资能力。在发包人不按期支付工程款等不执行合同的情况下，不向贵公司主张履行合同，贵公司不承担履行分包合同的责任】，以及被上诉人瑞金建筑与上诉人四明升光未通过上诉人石家庄建工直接共同确认工程量、工程价款的行为，考虑《专业工程分包合同》中未约定管理费，上诉人石家庄建工没有从工程分包中取得收益的事实，可以认定《专业工程分包合同》签订的根本目的是被上诉人瑞金建筑借用上诉人石家庄建工资质，以石家庄建工名义从上诉人四明升光承揽工程，故，应认定被上诉人瑞金建筑与上诉人四明升光之间存在事实上的直接施工合同关系。 关于责任承担问题，《专业工程分包合同》及被上诉人瑞金建筑出具的承诺书均载明，上诉人石家庄建工向被上诉人支付工程款的前提是发包人履行合同。该约定和承诺不损害国家、集体或者第三人利益，不属合法形式掩盖非法目的的情形，现行法律、行政法规并未就该类付款条件作出强制性规定。合同法对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即合同当事人意思自治为原则，本案中付款条件的约定系当事人真实意思表示。被上诉人出具的承诺书明确表示其有承担风险的能力，其在承诺书中的承诺是其接受风险的真实意思表示。故，在上诉人四明升光向上诉人石家庄建工付款之前，上诉人石家庄建工无付款义务。本案中上诉人四明升光未将涉案工程的工程款支付给上诉人石家庄建工且上诉人石家庄建工未就《专业工程分包合同》取得收益，上诉人石家庄建工不承担《专业工程分包合同》项下的付款义务和其他责任。鉴于上诉人四明升光与被上诉人瑞金建筑之间存在事实上施工关系以及上诉人四明升光已与被上诉人瑞金建筑之间确认工程款金额的事实，相关工程款应由上诉人四明升光直接支付给被上诉人瑞金建筑。 综上所述，上诉人石家庄建工的上诉请求成立，应予支持。上诉人四明升光的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初4234号民事判决第三项； 二、撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初4234号民事判决第一项、第二项； 三、上诉人河北四明升光通信设备有限公司在本判决生效后五日内支付被上诉人河北瑞金建筑工程有限公司工程款2302404元及逾期付款利息，该利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率为标准，以2302404为基数，自2017年6月11日起计算至实际清偿完毕之日止； 四、驳回上诉人河北四明升光通信设备有限公司的上诉。 一审案件受理费25219元、保全费5000元，由河北四明升光通信设备有限公司负担。二审案件受理费25219元，由河北四明升光通信设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  李荣水 审判员  史兆宏 二〇二〇年七月二十一日 书记员  郄张雨 附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 ——