山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7335号上诉人(原审被告):辽宁万润伟业建设工程有限责任公司，住所地辽宁省锦州经济技术开发区杏山街道杏山村。法定代表人：付伟，总经理。委托诉讼代理人：王强，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：田治勇，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟令帅，男，1981年3月12日出生，汉族，现住山东省济南市市中区泺源大街229号金龙中心东楼30706室。委托诉讼代理人：郑梅，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高立刚，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人辽宁万润伟业建设工程有限责任公司（以下简称辽宁万润公司）因与被上诉人孟令帅合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初6483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辽宁万润公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决的第一项，并依法改判辽宁万润公司补足不足30万方差额部分的混凝土加工所得纯利润或者以因未准许司法鉴定造成事实不清为由将本案发回重审；2.请求判令一审、二审案件受理费由孟令帅负担。事实和理由：一审法院认定辽宁万润公司应按照加工单价补足加工量差额部分错误，二审应改判辽宁万润公司补足不足30万方差额部分的混凝土加工所得纯利润并准许司法鉴定。本案诉争《转让合同》是辽宁万润公司将承包的中铁十九局梅州至潮汕站前铁路工程MSSG-2标所辖的5#混凝土搅拌站整体转让给孟令帅，包括辽宁万润公司所有的混凝土搅拌站设备HLS120混凝土搅拌站2套、发电机组一台、装载机一台。同时，辽宁万润公司将与中铁十九局集团第二工程有限公司签订的《混凝土搅拌运输工序劳务作业合同》、《混凝土拌合设备租赁合同》、《混凝土拌和设备人工费合同》所约定混凝土搅拌工程转让给孟令帅。《转让合同》约定的价款支付方式为孟令帅向济南建诺机械有限公司（以下简称济南建诺公司）、山东山建机械有限公司（以下简称山东山建公司）偿还380万元买卖款。合同履行过程中，中铁十九局工程设计发生变更，取消了一条隧道造成工程量没有达到30万方，因此产生纠纷。双方在《转让合同》第一条约定：“甲方（辽宁万润公司）承诺自2017年6月1日起至2019年1月31日止20个月混凝土加工总量不少于30万方，加工单价24.53元/方。如果加工总量少于30万方则甲方承诺对差额部分向乙方（孟令帅）予以补足。”此处的加工单价24.53元由成本加利润构成，成本包括劳务人工费6元、电费、柴油费等。因此，本条款辽宁万润公司所承诺差额部分是指纯利润，而不是差额部分乙方不用加工，无需付出成本。特别是一审也确认了中铁十九局直接付给孟令帅人工费。一审中，辽宁万润公司也提供了中铁十九局出具的梅汕项目混凝土拌合站设备及动力费用计算表，该表中详细列明了中铁十九局直接扣除的电费和油费，该款很明显属于直接发生且看得见的成本，必须予以扣除。同时，该表显示纯利润为2元/方，但是为了公平起见，辽宁万润公司向法院提交了书面申请，申请对利润进行司法鉴定，但一审法院未予准许。孟令帅辩称，双方签订《转让合同》，孟令帅在受让混凝土搅拌站后，需要替辽宁万润公司偿还所欠济南建诺公司设备款180万元，偿还所欠山东山建公司货款200万元，总计380万元。如按照辽宁万润公司的计算方式，转让合同预定的30万方全部如期加工完成且孟令帅足额收到全部加工款的话，所收到的加工款金额不足以替辽宁万润公司支付所欠的380万元的货款。也就是说，双方在签订《转让合同》时对于加工单价的计算和加工总方量的约定是在综合考量孟令帅需替辽宁万润公司偿还380万元的货款基础上进行的相关约定。因此，一审法院以合同约定的单价及承诺的加工量作出的判决符合法律规定。《转让合同》第一条涉及的差额部分应按双方约定的加工单价补足加工量差额部分进行计算，不应认定为以纯利润进行计算。第一、根据双方签订的《转让合同》第一条约定：“甲方（辽宁万润公司）承诺自2017年6月1日起至2019年1月31日止20个月混凝土加工总方量不少于30万方，加工单价为24.53元/方。如加工总量少于30万方则甲方承诺对差额部分向乙方（孟令帅）予以补足”。从上述《转让合同》的字面意思可以看出，该处差额部分是指加工总量少于30万方的部分按照加工单价24.53元每方算出的差额部分的价款，在合同并未明确约定系以纯利润计算上述价款时，不应将该处补足差额部分认定为以纯利润进行计算。第二、辽宁万润公司与孟令帅约定的30万立方混凝土的加工完成时间为2017年6月1日至2019年1月31日，《转让合同》的签订时间系2018年8月13日，即此时双方对于已完成加工量有一定的认知，双方系在此基础上达成的涉案《转让合同》。再结合辽宁万润公司与中铁十九局公司之间确定合同单价所依据的是混凝土拌和总量及工期这一客观事实，可以看出孟令帅与辽宁万润公司所确定的混凝土加工量30万立方米应为在固定期限内、支出同样人工费用情况下完成该总量从而确保实现的利润最大化，不应以纯利润来计算差额部分价款。第三、从合同双方的权利义务来看，辽宁万润公司将其承包的涉案搅拌站转让给孟令帅，孟令帅需支付转让对价380万元，且涉案搅拌站产生的工人工资、债权债务等也需孟令帅负责。若以纯利润计算上述差额部分价款，双方的权利、义务将严重不对等，违背当时双方订立合同的初衷，严重损害孟令帅的合法权益。第四、本案《转让合同》第一条涉及的补足的差额部分不应以纯利润来计算，因此无需对利润进行司法鉴定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。孟令帅向一审法院起诉请求：1.请求判令辽宁万润公司向孟令帅支付差额部分的混凝土加工款2930513.24元及自2019年7月8日起至实际给付之日止按人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金；2.请求判令辽宁万润公司向孟令帅支付欠付的工程款1950126.12元及自2019年7月8日起至实际给付之日止按人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金。诉讼过程中，孟令帅变更诉讼请求为：1.请求判令辽宁万润公司向孟令帅支付差额部分的混凝土加工款2446769.14元及自2019年7月8日起至实际给付之日止按人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金；2.请求判令辽宁万润公司向孟令帅支付欠付的工程款2433870.22元及自2019年7月8日起至实际给付之日止按人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金。一审法院认定事实：2016年2月3日，中铁十九局第二工程公司（甲方）与辽宁万润公司（乙方）签订《混凝土搅拌运输工序劳务作业合同》，约定作业范围为新建梅州至潮汕铁路站前工程（MSSG－2标段）5#搅拌站DK33+648～DK44+037，另外也可为甲方指定的其他工区提供服务；作业内容为由乙方自购成套混凝土拌和设备、地磅、发电机、洗砂机、洗石机、上料装载机、混凝土搅拌运输车等机械设备在甲方指定地点组建混凝土搅拌站，并配备相应的机械设备操作人员，为甲方施工现场所需要混凝土提供搅拌、运输劳务服务，并负责提供机械设备的日常生产管理及维护，设备的安装调试及拆除、混凝土生产、混凝土运输等工作及其相应的辅助工作，并负责其提供服务范围内施工现场的文明施工、安全生产、质量保证、环境保护等措施的劳务投入；合同单价混凝土搅拌每立方米24.17元、混凝土运输每立方米26.36元（根据混凝土总量36万立方米和30个月工期为基础计算确定）；计划开工日期2016年8月1日、完工日期2019年1月31日;本合同综合单价在出现以下两种情况时，按以下约定予以调整：拌和、运输混凝土总量低于36万立方米时每低1万立方米，拌和综合单价增加0.5元/立方米，运输综合单价增加0.5元/立方米；工期超过32个月，每增加一个月（超过15天为一个月），拌和综合单价增加0.5元/立方米，运输综合单价增加0.5元/立方米；工期少于28个月，每减少一个月（超过15天为一个月），拌和综合单价减少0.5元/立方米，运输综合单价减少0.5元/立方米。2016年2月23日,中铁十九局第二工程公司（甲方、承租人）与辽宁万润公司（乙方、出租人）签订《混凝土拌和设备租赁合同》，约定工程项目名称为新建梅州至潮汕站前工程MSSG－2标；本租赁设备使用地点为梅汕客专施工管辖范围内5#搅拌站；主油和电由甲方负责供应，费用乙方承担；拌和站所需的人员和设备均由乙方提供，人员和食宿费用由乙方承担，且已包含在租赁单价中；本合同约定的混凝土拌和、运输综合单价根据混凝土总量36万立方米和30个月工期为基础计算确定，拌合综合单价为含税价格18.53元/立方米（包含乙方为完成混凝土搅拌工作而发生的所有费用及明示或隐含风险在内的费用总和……），由于工期和砼拌和方量调整，合同综合单价均不予调整；设备进场时间为2016年2月25日，具体退场时间以甲方书面通知时间为准；实际工作量以双方签字确认的《租赁设备使用签证单》为准，租赁费用每月15日结算一次，结算以甲方梅汕客专MSSG-2标物资设备部职员与乙方付伟（注：辽宁万润公司的法定代表人）共同签字的《租赁设备使用签证单》为据办理《设备租赁结算单》。2018年8月13日，辽宁万润公司（甲方）与孟令帅（乙方）签订《转让合同》，约定甲方自愿将承包的梅州至潮汕站前铁路工程MSSG-2标（中铁十九局）所管辖的5#混凝土搅拌站整体转让给孟令帅，并约定：1.甲方承诺自2017年6月1日起至2019年1月31日止20个月混凝土加工总方量不少于30万方，加工单价24.53元/方。如加工总量少于30万方则甲方承诺对差额部分向乙方予以补足。2.转让设备包括：HLS120混凝土搅拌站2套、发电机组1台、装载机1台。3.甲方欠济南建诺公司的搅拌站设备款180万元由乙方在工程计价款到账后直接分期支付给济南建诺公司，另甲方欠山东山建公司的欠款中，乙方在计价款到账后分期替甲方还款200万元，除以上乙方替甲方还款共计380万元外，不再给甲方支付转让费。4.由项目部管理规定，乙方不能在甲方名下再开一个银行账户，因此甲乙双方约定，工程款到达甲方账户后，3个工作日内扣除相应的税金（甲乙双方约定税金为6.06%）后足额返还给乙方。甲方不得以任何理由截留计价款项，否则本合同自动作废。5.乙方自2017年6月1日起接管搅拌站后搅拌站的工人工资由乙方支付，人员配置由乙方自行决定去留。6.2017年6月1日起搅拌站发生的所有债权、债务、安全等一切问题由乙方承担。7.2017年6月1日起涉及到项目部验工计价追款问题由乙方负责，甲方应协助乙方追款。在搅拌站生产任务完成后，项目部所欠的计价款甲乙双方共同负责在项目清算完成后一年内追回，如在一年内未予追回，则乙方有权选择通过法律程序索要剩余全款，甲方应予以配合提供起诉所需的全部资料及手续，如甲方未予以配合则甲方向乙方支付剩余全部款项。8.在本合同履行过程中需甲方与项目发包方对接的事由均由甲方履行，甲方应全力配合乙方顺利完成本合同。项目结束清算由甲方处理，与乙方无关。另查明，辽宁万润公司向济南建诺公司支付设备款1688512.64元（2017年10月11日271929.64元，2017年12月13日20万元，2018年2月11日566583元，2018年9月11日30万元，2019年4月19日35万元），孟令帅认可上述款项为双方《转让合同》中约定的由孟令帅在工程计价款到账后分期支付给济南建诺公司的设备款；孟令帅认可辽宁万润公司向其支付20万元（2019年4月24日辽宁万润公司法定代表人付伟向其银行转账5万元，辽宁万润公司以其它方式向其支付15万元）；中铁十九局第二工程公司直接代付工人工资789840元。辽宁万润公司认可中铁十九局第二工程公司直接向其账户支付工程款为250万元，同时称其收到的工程款须先支付案外人设备款再向孟令帅支付工程款，并认为其与中铁十九局第二工程公司之间未进行清算，孟令帅未提供证据证实中铁十九局第二工程公司已与辽宁万润公司进行清算。再查明，2018年4月15日，辽宁万润公司向孟令帅转账20万元，并由孟令帅代为支付山东山建公司设备款。孟令帅提交的山东山建公司出具的证明及情况说明载明，涉案转让合同所涉及的辽宁万润公司所欠山东山建公司的200万元设备款，山东山建公司不向辽宁万润公司主张，而是由孟令帅按照转让合同履行。2019年7月24日，中铁十九局第二工程公司梅汕客专MSSG-2标工程指挥部向一审法院作出回复：我项目部与辽宁万润公司于2016年2月23日签订了混凝土拌和设备租赁合同，经我项目部核查在2017年6月1日至2019年5月20日辽宁万润公司给我项目部拌和数量为200254.01立方。辽宁万润公司主张补足差额部分应为纯利润，并向一审法院提出司法鉴定申请。一审法院认为，孟令帅与辽宁万润公司之间的《转让合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约全面履行自己的义务。根据一审法院查明的事实，2017年6月1日至2019年5月20日，涉案搅拌站所完成的混凝土加工总量为200254.01立方，工程款计为4912230.87元。根据《转让合同》的约定，辽宁万润公司应在工程款到账后3个工作日内扣除相应的税金后支付给孟令帅，在孟令帅未提供证据证实辽宁万润公司实际到账工程款金额的情况下，一审法院以辽宁万润公司的陈述认定其已收到250万元工程款，扣除相应的税金后其应向孟令帅支付2348500元。中铁十九局第二工程公司直接垫付的工人工资虽计入孟令帅已收工程款金额，但因该款项并非通过辽宁万润公司账户支付给孟令帅，故该款项不能计入应付款2348500元中。关于2018年4月15日辽宁万润公司向孟令帅支付的20万元，辽宁万润公司已认可系其向案外人支付的设备款，一审法院予以确认。根据查明的事实，包括向案外人济南建诺公司支付的设备款在内，辽宁万润公司在收到工程款后已向孟令帅支付1888512.64元。综上，本案中孟令帅关于就已完混凝土加工量辽宁万润公司支付工程款459987.36元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于其他未付工程款，在孟令帅未提供证据证实涉案项目清算完成且辽宁万润公司不予配合的情况下，孟令帅在本案中直接向辽宁万润公司主张权利，不符合《转让合同》第7条约定，一审法院未予支持，孟令帅可待条件成就后另行解决。又根据合同的内容，孟令帅受让涉案搅拌站后其负有以本案工程款支付辽宁万润公司所欠案外人设备款的义务，在所欠案外人设备款未还清的情形下，孟令帅主张辽宁万润公司向其支付工程款，故涉案合同所涉的欠付设备款应由孟令帅负责。又因本案实际完成的加工量未达到辽宁万润公司关于“2017年6月1日起至2019年1月31日止20个月混凝土加工总方量不少于30万方”的承诺，辽宁万润公司应对差额部分予以补足。本案双方当事人所约定的30万立方混凝土的加工完成时间段为2017年6月1日至2019年1月31日，本案转让合同签订时间为2018年8月13日，此时双方当事人对混凝土已完加工量是明知的，对预加工量亦应有一定的估算及认知；《转让合同》虽约定辽宁万润公司欠案外人设备款由孟令帅在计价款到账后支付，但《转让合同》签订时辽宁万润公司欠案外人济南建诺公司的设备款180万元双方均认可已支付1688512.64元；《转让合同》约定自2017年6月1日起因经营涉案搅拌站所引起的工人工资、债权债务等都由孟令帅负责，结合辽宁万润公司与中铁十九局第二工程公司之间确定合同单价所依据的是混凝土拌和总量及工期这一客观事实，可以看出孟令帅与辽宁万润公司所确定的混凝土加工量30万立方米应为在固定期限内、支出同样人工费用等情况下完成该总量从而确保实现利润最大化，在辽宁万润公司未提供充分有效证据证实补足差额部分仅为纯利润的情况下，一审法院认定辽宁万润公司应按照双方约定的加工单价补足加工量差额部分，但应扣除相应的税金，故孟令帅关于辽宁万润公司支付差额部分价款2298494.93元的诉讼请求，一审法院予以支持。辽宁万润公司关于补足差额部分应为纯利润并以此提出司法鉴定的申请，一审法院未予支持。辽宁万润公司未及时支付上述款项，应承担相应的违约责任，孟令帅主张以相应的款项为基数、自主张权利之日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金符合法律规定；又因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日的逾期付款违约金计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决：一、辽宁万润公司于判决生效后十日内向孟令帅支付差额部分的混凝土加工款2298494.93元及逾期付款违约金（以2298494.93元为基数，自2019年7月9日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、辽宁万润公司于判决生效后十日内向孟令帅支付欠付的工程款459987.36元及逾期付款违约金（以459987.36元为基数，自2019年7月9日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回孟令帅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45850元，财产保全费5000元，由孟令帅负担16980元，辽宁万润公司负担33870元。经审理本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案上诉争议的焦点问题是，辽宁万润公司未能按照《转让合同》的约定，保证孟令帅完成30万立方混凝土供应量应承担的违约责任。2018年8月13日，孟令帅与辽宁万润公司签订的《转让合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性、强制性规定，合法有效，本院予以确认。在《转让合同》的履行过程中，辽宁万润公司未能按照约定保证孟令帅完成30万立方混凝土供应量，构成违约，应承担相应的违约责任。根据查明的事实可知，孟令帅已经完成的混凝土供应量为200254.01立方，未能保证供应的数量为99745.99立方。在孟令帅没有实际供应混凝土的情况下，一审法院直接以每立方米24.17元的单价计算损失数额，显然不当。本案所涉《转让合同》30万立方混凝土供应量所对应的对价为380万元，未能保证供应的99745.99立方所对应的对价，按照比例计算得1263449.20元（99745.99除以30万乘以380万元），违约方辽宁万润公司应承担向孟令帅返还1263449.20元及资金占用损失的违约责任。综上所述，辽宁万润公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初6483号民事判决的第二项，即“二、被告辽宁万润伟业建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告孟令帅支付欠付的工程款459987.36元及逾期付款违约金（以459987.36元为基数，自2019年7月9日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）”；二、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初6483号民事判决的第一项、第三项，即“一、被告辽宁万润伟业建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告孟令帅支付差额部分的混凝土加工款2298494.93元及逾期付款违约金（以2298494.93元为基数，自2019年7月9日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）”、“三、驳回原告孟令帅的其他诉讼请求”；三、上诉人辽宁万润伟业建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内向被上诉人孟令帅支付款项1263449.20元及利息（利息以1263449.20元为基数，自2019年7月9日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回被上诉人孟令帅的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审财产保全费5000元，由上诉人辽宁万润伟业建设工程有限责任公司负担；一审案件受理费45850元，由上诉人辽宁万润伟业建设工程有限责任公司负担16066元，由被上诉人孟令帅负担29784元；二审案件受理费45850元，亦按上述比例负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年七月三十日书记员  柳旺林