安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1142号 上诉人（原审被告）：安徽宿州建工公司集团有限公司，住所地安徽省宿州市经济技术开发区金河三路南侧（安徽向明置业有限公司院内）。 法定代表人：陆荣鑫，总经理。 委托诉讼代理人：陈杰，安徽睿正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范锦，男，1974年5月16日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：史晋，安徽威名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏祥，安徽威名律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：詹世平，男，1975年3月8日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：史晋，安徽威名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏祥，安徽威名律师事务所律师。 上诉人安徽宿州建工公司集团有限公司（以下简称宿州建工集团）因与被上诉人范锦、詹世平建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖01民初3828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宿州建工集团上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回范锦、詹世平的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由范锦、詹世平承担。 事实和理由：一、一审法院强行将涉案工程量及工程价款的举证责任分配给宿州建工集团，违反了民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，涉案工程量及工程价款的证明责任在于范锦、詹世平，而非宿州建工集团。在本案中，范锦、詹世平提出诉请要求宿州建工集团支付其工程款，其应当欠付工程款这一基本事实负有举证责任。具体而言即范锦、詹世平应当证明其完成了合同约定的工作内容以及其具体施工的工程量。另外本案系建设工程施工合同纠纷，不存在举证责任倒置的情形，故一审判决中表述“宿州建工集团应对非法分包的实际施工内容及相应的工程量、建设单位取消的原室内涂料面层对应的工程价款负有举证责任”是完全没有法律依据的，一审法院举证责任倒置的认定严重损害了宿州建工集团的合法权益。 二、一审法院认定的施工面积及单价没有任何事实依据，范锦、詹世平在一审时亦未提供任何有效证据对此加以证明。范锦、詹世平主张工程款需要完成两个基础的证明责任，第一点工程量，即施工面积的问题；第二点是其完成了合同约定的施工内容，能够按照合同单价计算其工程款的问题。具体分析如下：第一点，关于施工面积的问题。范锦、詹世平仅提供了一份所谓的证明欲以证实其完成的施工面积，但该证明完全不具备决算工程量及工程价款的证明效力，这在一审中宿州建工集团已经做了充分阐述，在这种情况下一审法院仅凭范锦、詹世平的口头陈述即认定涉案工程总面积为60910平米，并据此计算工程款，明显太为草率。第二点，关于施工内容的问题。首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，范锦、詹世平在一审中并未就其完全履行了施工内容进行举证；其次，宿州建工集团在一审中提交了关于室内油漆取消的《工程联系单》以及涉案工程现场照片等证据，对涉案工程室内二遍面漆等未施工的事实予以证实，一审中范锦、詹世平所提供的各证人陈述同样可以反映该事实，故范锦、詹世平事实上也并没有完成合同约定的工作内容；再次，一审法院明知范锦、詹世平未完成砂纸打磨及二遍面漆工作的情况下，以“在通知范锦、詹世平恢复施工中，并未与范锦、詹世平协商对原约定的单价予以核减”这样一种逻辑，简单粗暴的参照合同单价计算工程款明显错误；最后，一审法院作出“众所周知建设工程2017年的劳务费明显高于2014年”这一认定完全是凭空想象，没有任何的事实依据。综上所述，一审法院认定范锦、詹世平完成的施工面积及工程单价均存在严重事实不清、证据不足的情况，亦严重损害了宿州建工集团的合法权益。 三、一审法院认定宿州建工集团撤回司法鉴定应承担举证不能的不利后果错误。涉案工程工程量及工程价款的证明责任在于范锦、詹世平，一审庭审中，虽然双方同样都向法院申请了司法鉴定后又撤回，但申请或者撤回司法鉴定并不导致举证责任的转移，仍应按照“谁主张、谁举证”的证据规则，由范锦、詹世平承担前述举证责任，范锦、詹世平撤回其司法鉴定申请后又无法完成举证理应承担举证不能的不利后果，一审法院作出宿州建工集团撤回相关鉴定，应承担举证不能的相应法律后果明显错误。退一步说，宿州建工集团虽然撤回了司法鉴定申请，但仍向法庭提供了涉案工程的决算资料，对涉案工程决算情况进行了举证，范锦、詹世平虽然不予认可，但其未提供任何证据予以反驳，一审法院认为宿州建工集团举证不能亦属错误。 四、且不论一审法院认定本案举证责任倒置正确与否，对此举证责任分配的关键事宜一审法院未向宿州建工集团进行释明，亦属违反了法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果”的规定，人民法院对举证责任的分配有向当事人进行释明的义务。宿州建工集团认为，在本案中一审法院将本应由范锦、詹世平承担的举证责任倒置分配给宿州建工集团承担，更应向宿州建工集团进行充分的释明并听取意见，该举证责任的分配直接影响着本案的审理结果，而一审法院对举证责任倒置并未向宿州建工集团给予任何说明，其违反法定程序，依法应当予以纠正。 范锦、詹世平辩称，一、一审法院未将案涉工程量、工程价款的举证责任分配给宿州建工集团，范锦、詹世平已完成举证证明责任。范锦、詹世平在一审中提供的证明由宿州建工集团职务人员陈奎好出具，陈奎好的行为对宿州建工集团发生效力，该证明已经确认范锦、詹世平完成60910平方米的工作量；工程价款在双方签订的《建设工程施工分包合同》中已经确定，虽然该合同被认定无效，但是依据《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，该工程验收合格，范锦、詹世平按照合同约定价款起诉宿州建工集团符合法律规定，即范锦、詹世平已经完成了工程量、工程价款的举证责任。 二、一审法院认定事实符合举证责任的分配及转换规则，一审诉状中不存在任何举证责任倒置。宿州建工集团对举证责任的理解错误，一审法院认定事实符合举证责任分配、转换规则，不存在宿州建工集团所称的举证责任倒置。举证责任是指在法律规定或法院指定的诉讼期间内，当事人对其主张的事实承担向法院提供证据并加以证明的义务，范锦、詹世平已经提供证据充分证明工程量、工程价款。宿州建工集团在一审答辩时否认范锦、詹世平已经证明的事实（工程量、工程价款），称“全部的面漆以及砂纸打磨工作都没做，单价应当予以核减，以及工程量主张不属实”，按照举证责任转换规则，宿州建工集团应提出证据对其主张加以证明，即举证责任转换到宿州建工集团一方，宿州建工集团在一审庭审中未提供证据证明其主张，同时经法院多次释明后，放弃对其主张的内容进行鉴定，即未提供任何证据证明其否认范锦、詹世平已经证明的事实，应承担举证不能的责任。故一审法院认定符合举证责任转换规则，不存在宿州建工集团所称的举证责任倒置。 范锦、詹世平向一审法院起诉请求：1.宿州建工集团立即支付所欠范锦、詹世平工人工资210190元，并从2018年2月14日起，按年6%利率支付所欠工资款的利息（计算至诉讼当月，暂时计算13611元，款清息止）；2.宿州建工集团承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年6月8日，发包方（甲方）宿州建工合肥市十里庙社区办公楼项目部与分包方（乙方）詹世平内油漆班组的詹世平、范锦签订一份《建设工程施工分包合同》，其中约定：“工程名称为合肥市十里庙社区服务中心办公楼；分包方式为包工包辅材（面漆由甲方提供）；分包范围为甲方承包范围所有油漆，地下室油漆、部分外挑内油漆、屋面女儿墙内油漆；工程工期为按现场要求的施工总进度计划执行；五、工程分包价格及分包包括的施工内容：1、分包价格及分包内容：（1）按实际施工面积室内油漆每平方9元。地下室油漆、部分外挑油漆、屋面女儿墙内油漆每平方10元（采用防水腻子粉）。2、分包价格包括的施工内容：基层找补、清理、腻子、二遍油漆、及施工所需要的工具、胶水、腻子粉、塑料条、砂纸、脚手架等。3、工完场清、对甲方提供的材料要妥善保管，严谨浪费。成品保护，杜绝对已完成产品造成污染。4、承包价以外如发生点工，点工价格按照技术（大工）150元/工日，普工（小工）120元/工日计算。六、工程付款及工程结算：1、工程付款方式：在施工过程中甲方支付乙方现场施工人员每月每人生活费1500元，乙方施工人员的数量由甲方现场分管施工员及项目负责人现场核定，乙方承包的本工程所有施工内容结束后，经建设单位综合验收达到本合同的质量要求（工程竣工验收后），支付工程款50%（含甲方每月已支付的施工人员生活费），审计结束后付至95%（含甲方每月已支付的施工人员生活费），余款在质保期完两个月后一次性付清。”对此，宿州建工集团认可合同甲方签字人员陈奎好是其项目工作人员。此后，范锦、詹世平组织人员对案涉工程进行了施工。2014年9月，因建设单位配套施工的项目需要重新招投标等原因而导致项目停工，以致案涉工程停工。 2015年1月25日，陈奎好以井岗镇十里庙社区综合服务中心综合办公楼项目部的名义向范锦、詹世平出具《证明》一份，写明：油漆班组范锦，总面积60910平方米，每平方单价暂按5元，合计价款304550元。该《证明》加盖有宿州建工集团有限公司十里庙社区服务中心工程资料专用章。庭审中，对于合同5.1条，范锦、詹世平主张按每平方9元计价的面积有50910平方米，按每平方10元计价的面积有1万平方米；宿州建工集团抗辩按每平方9元计价的面积有46562.94平方米，按每平方10元计价的面积有7014.46平方米。 2017年7月，建设单位对项目恢复施工，并对案涉工程原室内涂料面层予以取消。之后，范锦、詹世平对案涉工程继续施工，直至2017年11月整体完工，宿州建工集团自认案涉工程后于2018年9月竣工验收合格。庭审中，范锦、詹世平认可二遍油漆宿州建工集团没有要求刷，但其已对室内作出了部分油漆的涂刷。 截止2018年2月14日，宿州建工集团已支付范锦、詹世平工程款合计365000元。 2019年5月31日庭审中，因双方对案涉工程实际施工的具体面积，及对于建设单位取消的内容持有异议，经法庭释明，范锦、詹世平申请对楼上墙面脱落重新进行两遍腻子粉刷施工的面积、室内部分油漆粉刷工程量的面积予以鉴定；宿州建工集团申请对范锦、詹世平实际施工面积、实际工作内容，及对合同约定的两遍油漆、砂纸打磨有无施工，如未施工，其按照合同约定的价格应核减的数额予以鉴定。对此，一审法院指定安徽省鑫诚工程咨询有限公司予以鉴定。此后，双方于2019年8月16日均申请撤回了相关鉴定。 一审法院认为，案涉工程系宿州建工集团非法分包于范锦、詹世平施工，故应认定合同无效。鉴于案涉工程已竣工验收合格，故宿州建工集团应向范锦、詹世平支付相应的工程价款。因范锦、詹世平系按照宿州建工集团分包的内容予以施工，且工程已通过竣工验收，故宿州建工集团应对非法分包的实际施工内容及相应的工程量、建设单位取消的原室内涂料面层对应的工程价款负有举证责任。宿州建工集团按照建设单位要求取消了原室内涂料面层，但在通知范锦、詹世平恢复施工中，并未与范锦、詹世平协商对原约定的单价予以核减。宿州建工集团申请撤回相关鉴定，应承担举证不能的相应法律后果。因合同约定的分包方式为包工包辅材（面漆由甲方提供），众所周知建设工程2017年的劳务费明显高于2014年，而案涉工程停工非范锦、詹世平原因而导致，就本案而言，其停工责任应在于宿州建工集团。综上，对范锦、詹世平庭审中主张的工程价款按每平方9元计价的面积有50910平方米、按每平方10元计价的面积有1万平方米予以采信。由此，应认定案涉工程价款为558190元（50910×9+10000×10）。对此，宿州建工集团已支付365000元，故还应向范锦、詹世平支付193190元（558190元-365000元）。因宿州建工集团自认案涉工程于2018年9月竣工验收合格，故酌情认定宿州建工集团应自2018年10月1日起向范锦、詹世平支付逾期付款利息，该利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。 综上所述，范锦、詹世平的诉讼请求，应部分予以支持，部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽宿州建工集团有限公司于判决生效之日起十日内向范锦、詹世平支付工程款193190元；二、安徽宿州建工集团有限公司于判决生效之日起十日内向范锦、詹世平支付逾期给付工程款的相应利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年10月1日起计付至工程款193190元付清之日止）；三、驳回范锦、詹世平的其它诉讼请求。案件受理费4657元，减半收取计2328.50元，由范锦、詹世平负担168.50元；安徽宿州建工集团有限公司负担2160元。 对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另二审期间，宿州建工集团提交涉案工程监理单位出具的内墙装饰部分情况说明，旨在指明范锦、詹世平并没有按照合同的要求完全相应的施工，故一审法院认定相关工程价款错误。范锦、詹世平的质证意见为对该证据的关联性不予认可，未提供证据证明合肥工大建设系涉案工程的监理单位，该证明陈述的一层顶棚、一层墙面、管道井，卫生间墙面面积，不包括在宿州建工集团职务人员陈奎好出具的证明中记载的60910平方米内。 本院认为，从本案现已查明的事实来看，范锦、詹世平与宿州建工集团签订案涉工程施工分包合同后，范锦、詹世平依约进场进行了施工，案涉工程已通过竣工验收，范锦、詹世平有权要求宿州建工集团支付下欠工程款。宿州建工集团认为范锦、詹世平未按合同约定施工，对范锦、詹世平施工内容及施工面积提出异议，其因对此负有举证责任，但其在一审中申请司法鉴定后又撤回相关鉴定申请，其应承担举证不能的不利法律后果。考虑到2014年6月范锦、詹世平进场施工后，由于非范锦、詹世平的原因，导致案涉工程在2014年9月停工，后在2017年7月才恢复施工，在此期间市场劳务费用及相关材料价款均发生变化，同时考虑范锦、詹世平复工后还需对前期施工的内容进行部分修复等因素，再结合范锦、詹世平认可案涉工程存在二遍油漆及砂纸打磨没有施工的情形，故本院根据本案现有证据及双方合同履行情况，酌定宿州建工集团应支付范锦、詹世平的工程款项扣减20000元，故宿州建工集团还应支付范锦、詹世平工程价款为173190元（工程价558190元-已付款365000元-20000元），宿州建工集团认为其不欠付范锦、詹世平工程款，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖01民初3828号民事判决第三项； 二、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖01民初3828号民事判决第一项为“安徽宿州建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向范锦、詹世平支付工程款173190元”； 三、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖01民初3828号民事判决第二项为“安徽宿州建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向范锦、詹世平支付逾期给付工程款的相应利息（利息以下欠工程款173190元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）”； 四、驳回范锦、詹世平的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4657元，减半收取计2328.50元，由范锦、詹世平负担268.50元，安徽宿州建工集团有限公司负担2060元。二审案件受理费4657元，由安徽宿州建工集团有限公司负担4175元，由范锦、詹世平负担482元。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年七月五日 书记员 曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。