广东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）粤行终600号上诉人（原审原告）：尤海波（曾用名尤海九），男，1960年8月4日出生，汉族，住广东省湛江市。委托代理人：唐荣奇,广东鸿来律师事务所律师。上诉人（原审被告）：雷州市自然资源局。住所地：广东省湛江市雷州市雷南大道055号。法定代表人：黄文驹，局长。委托代理人：韩琦震、刘卫强，均系雷州市自然资源局工作人员。被上诉人（原审被告）：雷州市人民政府。住所地：广东省湛江市雷州市雷州大道106号。法定代表人：黄廉东，市长。委托代理人：陈定阳、廖友滋，均系雷州市司法局工作人员。被上诉人（原审被告）：雷州市覃斗镇人民政府。住所地：广东省湛江市雷州市覃斗镇。法定代表人：柯振飞，镇长。上诉人尤海波诉雷州市自然资源局（原雷州市海洋与渔业局）、雷州市覃斗镇人民政府（以下简称覃斗镇政府）、雷州市人民政府（以下简称雷州市政府）行政强制拆除及行政赔偿纠纷一案，广州海事法院于2019年1月18日作出（2018）粤72行初16号行政判决，尤海波、雷州市自然资源局均不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认为，本案是行政强制及行政赔偿纠纷。本案的争议焦点是：1.拆除养殖设施行为的主体的认定；2.强制清除非法用海设施行为的合法性问题。关于拆除养殖设施行为的主体认定。原雷州市海洋与渔业局制订雷州市流沙湾海域“绝户网”和非法用海设施清理取缔工作方案，提交市政府批准,并负责制订清理拆除工作方案，代政府拟定清理拆除通告。原雷州市海洋与渔业局关于其不是行政主体的主张不能成立。覃斗镇政府对尤海波诉称的事实没有提出答辩和异议。清理拆除工作方案证明其参与拆除行为。因此覃斗镇政府是拆除行为的行政主体。雷州市政府制订了雷州市港口非法渔业设施及碍航物清理拆除工作方案，成立领导小组并决定由市财政解决经费。因此，拆除养殖设施行为的主体是原雷州市海洋与渔业局、覃斗镇政府、雷州市政府。关于强制清除非法用海设施行为的合法性问题。《中华人民共和国海域使用管理法》第三十九条规定：“县级以上人民政府海洋行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：（一）要求被检查单位或者个人提供海域使用的有关文件和资料；（二）要求被检查单位或者个人就海域使用的有关问题作出说明；（三）进入被检查单位或者个人占用的海域现场进行勘查；（四）责令当事人停止正在进行的违法行为。”该法第四十二条规定：“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”《中华人民共和国渔业法》第四十条第二款规定：“未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，补办养殖证或者限期拆除养殖设施。未依法取得养殖证或者超越养殖证许可范围在全民所有的水域从事养殖生产，妨碍航运、行洪的，责令限期拆除养殖设施，可以并处一万元以下的罚款。”本案中，尤海波没有依法取得海域使用权，原雷州市海洋与渔业局有权责令其停止违法行为。在尤海波没有停止违法行为的情况下，原雷州市海洋与渔业局有权按照法律规定强制执行。根据2001年修订的《中华人民共和国海域使用管理法》第三条规定，海域属于国家所有。尤海波主张其于1996年向覃斗镇下海村委会XX村民小组承包海域，但没有提交该合同。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。尤海波提交的XX村民小组出具的证明，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，因此其真实性不予采信。另外，海域不属于XX村民小组所有，其所签订的承包合同违反国家法律规定。2014年8月，雷州市政府发布《关于集中清理整治覃斗镇下海村委会XX村对开海域非法用海行为的通告》，要求将在XX村对开海域的围网、桩等非法养殖设施及养殖物于2014年9月6日前自行搬迁清理完毕。逾期未自行搬迁清理拆除的，由有关部门强制拆除，所造成的损失由养殖户自行承担。2015年4月28日，原雷州市海洋与渔业局向尤海波送达雷海执责（2015）010号《责令停止违法行为通知书》，责令尤海波在2015年5月8日前自行拆除围海设施，停止非法占用海域实施围海养殖的行为。尤海波没有提出复议申请,也没有提出行政诉讼。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”该法第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”该法第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，被诉行政行为没有依照上述法律规定的程序履行作出行政决定、催告，原雷州市海洋与渔业局、覃斗镇政府、雷州市政府直接强制拆除尤海波的违法用海设施，被诉行政行为违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条第一款规定，行政机关在采取行政强制执行之前，应当作出行政强制执行决定，履行催告义务。原雷州市海洋与渔业局未按照法律规定作出强制执行决定并履行催告义务，违反法定程序。尤海波请求确认被诉行政行为违法的诉求，应予支持。关于赔偿问题。第一,原雷州市海洋与渔业局有权责令尤海波停止正在进行的违法行为，限期拆除养殖设施。该局已于2010年、2014年、2015年先后三次责令尤海波自行拆除用海设施，停止非法占用海域实施围海养殖的行为。2015年11月24日，原雷州市海洋与渔业局、覃斗镇政府向尤海波送达《责令自行处置非法用海设施和水产品通知书》，责令其于同年12月3日前自行处置非法用海设施和水产品。从2010年至2015年12月30日作出强制清理行为。在长达几年的期间内，尤海波有充分的时间处理水产品。尤海波本应按要求自行拆除非法用海设施并处理水产品，而尤海波在接受询问时还表示同意拆除，希望政府给予相应的补偿。第二,非法养殖设施本身不属于应受法律保护的合法权益。第三,根据《湛江市浅海滩涂养殖管理办法》第二十九条规定，对未经批准在浅海滩涂从事养殖生产的，县（市、区）人民政府（管委会）不定期组织有关单位进行清理，拆除用海设施和构筑物，恢复海域原状，且不予任何补偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条及第七条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，行政赔偿以被诉行政行为违法并且对当事人的合法权益造成损害为前提。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”据上,尤海波请求赔偿养殖场设施损失300万元、鱼虾产品价值200万元、海参损失500万元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。尤海波请求原雷州市海洋与渔业局、覃斗镇政府、雷州市政府负担鉴定费26万元，没有法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决：一、确认雷州市人民政府、原雷州市海洋与渔业局、雷州市覃斗镇人民政府拆除覃斗镇下海村委会XX村对开海域非法用海行为的行政强制行为违法；二、驳回尤海波的其他诉讼请求。尤海波不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人围网养殖不存在非法用海的问题，被上诉人拆除上诉人的养殖设施没有事实与法律依据，是违法行为。一审判决没有查明上诉人养殖设施修建的时间，导致适用法律错误。上诉人的围网养殖场是在1996年修建完成的，是向本村集体XX村承包海域修建的，而修建的海域、滩涂是XX村世代采海、捕海的地方，也是XX村一直管理使用的海域、滩涂，上诉人承包该海域、滩涂时并没有任何法律认为这类浅海滩涂是国家所有。一审判决适用《海域使用管理法》第三十九条、第四十二条和《渔业法》第四十条规定，认为上诉人存在非法用海的行为。《海域使用管理法》自2002年1月1日起施行。《渔业法》自1986年7月1日起施行，在2000年、2004年、2014年进行过修正。一审判决适用的《渔业法》第四十条规定是在2000年修正的《渔业法》中规定的。但上诉人的围网养殖场是在1996年修建完成并开始使用的，应适用1986年《渔业法》的规定。1986年《渔业法》第十条规定：“全民所有制单位使用的水面、滩涂，集体所有的水面、滩涂和集体所有制单位使用的全民所有的水面、滩涂，可以由集体或者个人承包，从事养殖生产。”所以，当时的法律是允许水面、滩涂可以由集体所有和使用的，也可以由个人承包从事养殖生产的。《海域使用管理法》第二十二条规定：“本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。”根据上述法律规定，结合以下事实，可以确认上诉人不存在非法用海。1.上诉人用海是向XX村承包的，该片海域位于XX村，一直由XX村集体管理使用，上诉人用于养殖时不违反法律规定，符合1986年《渔业法》的规定。2.上诉人在浅海滩涂围网养殖没有围海、填海行为，也没有妨碍航运、行洪安全的行为。3.在开发区法院审理本案期间，被上诉人的诉讼代理人承认政府部门还没有对该片海域进行海洋功能区划，也没有对《海域使用管理法》施行前由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海的海域使用权进行确认的行为。4.到目前为止，政府部门尚未正式通知XX村或者上诉人去办理海域使用权证或养殖证。被上诉人在该海域能否用于养殖、是否符合海洋功能区划、是否属于农村集体在《海域使用管理法》施行前已经用于养殖的海域、是否符合《渔业法》规定补办养殖证的条件等重要问题没有查清落实的情况下，贸然认定上诉人违法用海，且在行政处罚没有作出的情况下，强行拆除上诉人的养殖设施，显然严重违法，严重侵犯上诉人的合法财产。二、一审判决没有判决被上诉人赔偿上诉人的损失属于事实不清，适用法律错误，该判决明显不当。1.上诉人的养殖设施在1996年已经建设完成并投入使用，不属于《行政强制法》第二条规定的行政强制范围，上诉人的行为不是正在进行的违法行为，被上诉人也不是采取行政强制措施。一审判决认为被上诉人是实施行政强制执行，但本案没有任何行政机关对上诉人经营的养殖场作出任何行政处罚或者其他具有法律效力的行政决定，不存在有任何的行政强制执行行为。原雷州市海洋与渔业局作出的《责令自行处置非法用海设施和水产品通知书》不是具有法律效力的行政决定，只是一种程序性的法律文书，不具备执行效力。2.上诉人的养殖设施不属于非法养殖设施，该养殖设施是上诉人在《海域使用管理法》实施之前建设的，且目前尚没有任何的法律文件确认该养殖设施违法，因此，一审判决认定上诉人的养殖设施不属于法律保护的合法权益明显不当。3.一审法院没有采信法院委托司法鉴定机构所作出的司法鉴定明显不当，对鉴定费的处理更是违反法律规定。涉案司法鉴定是上诉人向开发区法院提出申请，开发区法院按照法律程序通过摇珠的方式确定司法鉴定机构，由该司法鉴定机构作出的司法鉴定行为。司法鉴定是法院委托的，法院要对鉴定结果的合法性负责。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，参照《民事诉讼法》第七十六条、第七十八条规定，对于人民法院委托的司法鉴定，除鉴定人拒不出庭外，不存在法院不予以采信的情形，因此一审法院不予采信涉案司法鉴定是错误的。上诉人根据法院的通知预交26万元鉴定费，根据《人民法院诉讼费管理办法》第二条规定，鉴定费属于诉讼费用，应当由法院确定由哪方当事人承担，而不能作为上诉人的诉讼请求进行处理。4.被上诉人清理流沙港的其他违法用海渔业设施都进行了赔偿，而上诉人的合法养殖设施被拆却得不到赔偿，显然有失公平公正。5.被上诉人强拆上诉人的设施，不给上诉人清理养殖产品时间，并扩大损失范围。上诉人是围网养殖，被上诉人通知上诉人10多天内清理海产品，是根本不可能做到的。另外，被上诉人在进行强拆时，也没有通知上诉人拆迁养殖设备，这都是被上诉人扩大损失结果的行为。因此，一审判决被上诉人不赔偿上诉人的损失是没有法律依据的。综上所述，上诉人的养殖场根本没有强拆的必要，政府强拆了上诉人的养殖场，明显是滥用权力。为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请求依法判决撤销(2018)粤72行初16号行政判决第二项，改判由被上诉人原雷州市海洋与渔业局、覃斗镇政府、雷州市政府赔偿上诉人的经济损失4256404.96元。雷州市自然资源局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定我局是作出涉案强制拆除行为的主体理由不能成立。我局仅是《雷州市流沙湾海域“绝户网”和非法用海设施清理取缔工作方案》的起草单位，至于所起草的文书能否实施，我局没有决定权，最终确定、批准并发布实施该方案的是雷州市政府。二、一审判决认定涉案强制拆除行为由雷州市政府和我局、覃斗镇政府三个单位作出，缺乏依据。从《雷州市流沙湾海域“绝户网”和非法用海设施清理取缔工作方案》可知，整个涉案强制拆除行为由雷州市政府组织，安排九个单位（包括我局、覃斗镇政府、省渔政总队雷州大队、流沙边防派出所、雷州市公安局、雷州市边防大队、海警三支队二大队、覃斗镇派出所、雷州市卫生局）共同分工配合政府行动。我局和覃斗镇政府均只是按照雷州市政府安排参与本次行动的单位之一，和其余七个单位一样的性质。一审判决没有认定其余七个单位作出涉案强制拆除行为，却认定我局是作出涉案强制拆除行为的单位之一，明显自相矛盾。综上所述，一审判决认定我局是作出涉案强制拆除行为的单位之一，严重缺乏依据，且违背客观事实、自相矛盾。希望二审法院查明事实，依法判决撤销一审判决第一项判决，并驳回尤海波对我局的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由尤海波承担。被上诉人雷州市政府二审答辩称：一、尤海波违法用海事实清楚、证据充分。尤海波未依法取得《海域使用证》和《养殖证》，从1996年3月开始，在覃斗镇下海村委会XX村前的流沙港围海养殖。尤海波违法用海养殖生产，影响船舶通航安全和海洋生态环境，严重影响周边群众生活生产。原雷州市海洋与渔业局的执法人员对尤海波进行调查取证，多次向尤海波送达了《责令停止违法行为通知书》，责令尤海波自行拆除违法用海设施，退出非法占用海域。尤海波拒绝自行拆除违法用海设施。尤海波在未依法取得海域使用权的情况下，非法占用海域围海养殖，违反了《中华人民共和国海域使用管理法》第三条的规定，违法用海事实清楚，证据充分。二、依法拆除尤海波违法用海的设施和构筑物，是合法、适当的。根据《海域使用管理法》第四十二条和《湛江市浅海滩涂养殖管理办法》第二十九条的规定，我府可依法对违法用海的设施、构筑物进行清理。2014年7月26日，为了整治非法渔业设施及碍航物严重堵塞航道和船舶停泊影响港口容貌景观、船舶通航和防风避风安全，我府决定对企水港、乌石港、流沙港、三吉港非法渔业设施及碍航物进行清理拆除，制定了《雷州市港口非法渔业设施及碍航物清理拆除工作方案》。2014年7月28日、2015年4月28日，原雷州市海洋与渔业局先后向尤海波送达了雷海执(2014)004号、(2015)010号《责令停止违法行为通知书》，责令尤海波自行拆除违法用海设施，退出非法占用海域。2015年，为了对流沙港海域“绝户网”和非法用海设施清理取缔，我府制定了《雷州市流沙湾海域“绝户网”和非法用海设施清理取缔工作方案》。2015年11月24日，原雷州市海洋与渔业局向尤海波送达了《责令自行处置非法用海设施和水产品通知书》，责令尤海波于2015年12月3日前自行处置非法用海设施和水产品，否则，市政府将组织相关部门进行强制清理。由于尤海波拒绝自行拆除违法用海设施，私自非法用海养殖生产，严重影响船舶通航安全和海洋生态环境。因此，我府组织相关单位对尤海波违法用海的设施、构筑物进行清理是合法、适当的。三、尤海波要求给予赔偿，没有依据。1.根据《国家赔偿法》第二条的规定，取得行政赔偿权利必须是以合法权益受到损害为前提条件，根据《海域使用管理法》第四十二条的规定，尤海波违法用海的设施、构筑物及非法占用海域取得的违法所得，不属于应受法律保护的合法权益。根据《湛江市浅海滩涂养殖管理办法》第二十九条的规定，我府是依法对尤海波违法用海的设施、构筑物进行清理，不存在给予赔偿的义务。2.尤海波主张的4256404.96元损失没有证据证明。尤海波提交的票据不是合法有效的票据，且没有关联性。3.如果尤海波有损失也是其自身违法行为造成的。尤海波未依法取得海域使用权，占用海域围海养殖，依法应退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收非法所得。原雷州市海洋与渔业局从2010年、2014年、2015年先后三次责令尤海波自行拆除违法用海设施，退出非法占用海域。尤海波拒绝自行拆除违法用海设施。在长达几年的时间内，尤海波有充分的时间处理水产品和设施，但尤海波并没有停止违法用海，反而继续投资违法占用海域养殖。所以，如果尤海波有损失也是其自身违法行为造成的。综上，尤海波违法用海事实清楚、证据充分，依法拆除尤海波违法用海的设施和构筑物，是合法、适当的，尤海波要求给予赔偿，是没有依据的，恳请法院依法判决驳回尤海波的上诉请求。被上诉人覃斗镇政府二审未提交书面答辩意见。本院经审理查明：2010年8月25日，原雷州市海洋与渔业局向尤海波送达雷海执责（2010）008号《责令停止违法行为通知书》，该通知记载：经查，从1996年3月至2010年7月，尤海波在雷州市覃斗镇下海村委会XX村对开海域，未经依法取得海域使用权，非法占用海域实施打桩围海养殖的行为，违反《中华人民共和国海域使用管理法》第三条规定，依据该法第三十九条规定，责令尤海波在2010年12月30日前自行拆除围海设施，停止非法占用海域实施围海养殖的行为。2014年7月26日，雷州市政府制定《雷州市港口非法渔业设施及碍航物清理拆除工作方案》，该方案记载：雷州市政府成立清理拆除港口非法渔业设施及碍航物清理拆除工作领导小组，负责清理拆除工作的组织、领导、协调工作，组长由雷州市政府市长担任，副组长由雷州市政府办公室副主任、原雷州市海洋与渔业局局长、覃斗镇委书记、企水镇委书记、东里镇委书记、乌石镇镇长、雷州市公安局副局长担任。清理拆除工作经费预算11583.7万元，由市财政解决。该方案还明确了各部门的工作职责，其中，原雷州市海洋与渔业局的职责为：开展港口非法渔业设施及碍航物摸底调查、登记，制定《雷州市港口非法渔业设施及碍航物清理拆除工作方案》，报雷州市政府审批；代雷州市政府拟定《关于清理拆除港口非法渔业设施及碍航物的通告》；指导、监督、协调清理工作等。覃斗镇政府的工作职责为：成立相应的辖区非法渔业设施及碍航物清理拆除工作领导小组，上报市领导小组办公室；负责清理拆除范围内非法渔业设施及碍航物的调查、登记工作；负责清理拆除工作等。2014年7月28日，原雷州市海洋与渔业局向尤海波送达雷海执责（2014）004号《责令停止违法行为通知书》，该通知记载：经查，从1996年3月至2014年7月，尤海波在雷州市覃斗镇下海村委会XX村对开海域，未经依法取得海域使用权，非法占用海域实施打桩围海养殖的行为，违反《中华人民共和国海域使用管理法》第三条规定，依据该法第三十九条第四项规定，责令尤海波在2014年8月3日前自行拆除围海设施，停止非法占用海域实施围海养殖的行为。2014年8月28日，雷州市政府发布雷府〔2014〕69号《关于集中清理整治覃斗镇下海村委会XX村对开海域非法用海行为的通告》。通告内容为：凡在XX村对开海域的围网、桩等非法养殖设施及养殖物，有关单位和个人务必在2014年9月6日前，全部自行搬迁清理完毕。逾期未自行搬迁清理拆除的，由有关部门依法强制清理拆除，所造成的损失由养殖户自行承担。2015年4月15日，湛江市人民政府颁布实施湛府〔2015〕23号《湛江市浅海滩涂养殖管理办法》，该法第二十九条规定：“对未经批准在浅海滩涂从事养殖生产的，县（市、区）人民政府（管委会）不定期组织有关单位进行清理，拆除用海设施和构筑物，恢复海域原状，且不予任何补偿。”2015年4月28日，原雷州市海洋与渔业局再次向尤海波送达雷海执责（2015）010号《责令停止违法行为通知书》。该通知记载：尤海波于2015年2月再次在雷州市覃斗镇下海村委会XX村对开海域，未经依法取得海域使用权，非法占用海域实施打桩围海养殖的行为，违反《中华人民共和国海域使用管理法》第三条规定，依据该法第三十九条第四项规定，责令尤海波在2015年5月8日前自行拆除围海设施，停止非法占用海域实施围海养殖的行为。2015年11月24日，原雷州市海洋与渔业局、覃斗镇政府向尤海波送达《责令自行处置非法用海设施和水产品通知书》，该通知记载：经查，你在流沙港湾非法围网用海作业，违反了《中华人民共和国海域使用管理法》第三条的规定。根据《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条的规定和雷州市政府《关于集中清理整治覃斗镇下海村委会XX村对开海域非法用海行为的通告》（雷府〔2014〕69号），现责令你限于2015年12月3日前自行处置非法用海设施和水产品。否则，市政府将组织有关部门进行强制清理。2015年,原雷州市海洋与渔业局向雷州市政府提交雷海渔〔2015〕81号《关于批准实施雷州市流沙湾海域“绝户网”和非法用海设施清理取缔工作方案的请示》，将其拟定的《雷州市流沙湾海域“绝户网”和非法用海设施清理取缔工作方案》提交雷州市政府审批。该方案记载:成立清理工作指挥部,负责本次清理禁用围网网具工作的部署、指挥和协调工作，总指挥由雷州市政府副市长担任，副总指挥由覃斗镇委书记担任。领导小组下设办公室、清理拆除组、安全保障组、维稳组、医疗救护组、后勤部保障组。清理拆除组的责任单位包括：覃斗镇政府、原雷州市海洋与渔业局、广东省渔政总队雷州大队、流沙边防派出所。参加人员包括：雷州市海洋与渔业局和省渔政总队雷州大队30人、覃斗镇政府20人。清理依据包括：《中华人民共和国渔业法》《中华人民共和国海域使用管理法》，广东省人民政府办公厅《关于集中开展清理取缔海洋涉渔“三无”船舶和“绝户网”专项行动方案》（粤府办电〔2015〕22号），湛江市人民政府办公室《关于集中开展清理取缔海洋涉渔“三无”船舶和“绝户网”专项行动方案的通知》（湛府办密电〔2015〕2号）等文件规定。清理时间：自2015年10月10日起至12月30日止。2015年12月19日，雷州市政府作出批复：清理时间及步骤按日期顺延，其他同意。2015年12月30日，雷州市政府组织包括原雷州市海洋与渔业局在内的单位对覃斗镇下海村委会XX村对开海域非法用海实施清理拆除。尤海波经营的位于雷州市覃斗镇下海村委会XX村对开海域的涉案养殖场于当日被清理拆除。本院另查明，2014年8月22日，原雷州市海洋与渔业局在雷州市渔政大队海监办公室对尤海波进行调查询问。尤海波称养殖生产是其与他人合股经营，共6个股份，股份人员分别是梁昌银、梁汝、钟康玉、吴智贵、周堪清和其本人。养殖场围网四面东面长度约1500米,西面长度约1500米,南面长度约700米,北面长度约700米，用木桩2500条，每条费用大约250元（含木桩包装和插桩等费用）。养殖方法是高位虾场专门培育虾苗达到6-7公分后投放在围网海域养殖，不用投放饲料，纯天然养殖。种苗投入资金约60万元。尤海波还称，其从1996年开始到现在没有办理过任何有效证件，2002年梁亚主任海洋局局长建议其到海洋局办理海域使用权，但当时因其经济困难无法缴交海域使用金，故未能办理成功，所以至今未能办理海域使用权证。尤海波在调查询问过程中同意拆除养殖设施，希望政府给予相应的补偿。2017年7月18日，尤海波作出《尤海波养殖场基本情况陈述》，对涉案养殖场被拆前的基本情况等进行说明。其中，涉案养殖场在1996年初开始开发经营养殖，养殖场面积约1000亩，主要用木桩和网围成。另外建设有300平方米养殖用房。养殖场以养殖南美白虾、鱼为主。养殖场四边长分别约为1200米、620米、1000米、620米。2019年1月5日，尤海波向原审法院出具《情况说明》，称涉案养殖场是其个人出资建设、经营，没有其他合伙人，其在2014年8月22日原雷州市海洋与渔业局的《询问笔录》中称与他人合股经营的说法并不属实。本院再查明，2016年5月6日，尤海波以原雷州市海洋与渔业局、覃斗镇政府为被告向湛江经济技术开发区人民法院提起本案行政诉讼，请求：1.判决确认两被告拆除原告经营位于雷州市覃斗镇下海村委会XX村对面海域的养殖场的具体行政行为违法。2.判决两被告共同赔偿原告的损失1000万元。3.由被告共同承担本案的诉讼费。2017年6月7日,尤海波申请湛江经济技术开发区人民法院委托司法鉴定机构对政府强制清除尤海波养殖场损失进行评估。同年6月23日，湛江经济技术开发区人民法院委托广东泰诚保险公估有限公司对尤海波因强制拆除造成其养殖场的财物所受损失价值进行评估。2017年12月20日,广东泰诚保险公估有限公司作出《（2016）粤0891行初139号尤海波围海设备及收益损失案公估报告》（公估号：TCCC170013）,结论为：桉树杆费用145100元，滤网布费用36260元，边沟机械施工费用和围网埋网人工费用共159681元，垒坝费用1212750元，网绳费用96613.96元，房宅损失金额86000元，捕虾网具费用2万元，鱼虾损失250万元，合计4256404.96元。尤海波向广东泰诚保险公估有限公司支付了评估费26万元。2018年3月10日，尤海波向湛江经济技术开发区人民法院提出申请，要求追加雷州市政府为共同被告参加诉讼，并要求雷州市政府共同承担赔偿责任。2018年4月23日，湛江经济技术开发区人民法院通知雷州市政府应诉。2018年7月5日，湛江经济技术开发区人民法院作出（2016）粤0891行初139号《行政裁定书》，以本案被诉行政行为系原雷州市海洋与渔业局作出的涉及渔业活动的行政行为，本案应由广州海事法院管辖为由，将本案移送至广州海事法院管辖。在本案一审审理期间，尤海波提供了四份《收据》（复印件）证明其虾苗、饲料损失。其中，湛江国联水产种苗科技有限公司出具的日期为2015年7月16日的《收据》记载虾苗价值为9万元。日期为2015年8月29日、2015年10月2日、2015年12月8日的《收据》记载虾料价值分别为44184元、95906元、164472元。本院二审期间，雷州市自然资源局向本院出具《中共雷州市委雷州市人民政府关于印发〈雷州市机构改革方案〉的通知》（雷发〔2019〕1号，2019年2月22日印发）和《中共雷州市委办公室雷州市人民政府办公室关于印发〈雷州市自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》（雷办发〔2019〕24号，2019年3月25日印发）等材料，证实因2019年雷州市机构改革，原雷州市海洋与渔业局、雷州市农业局等单位被撤销，组建雷州市自然资源局、雷州市农村农业局。原雷州市海洋与渔业局的海洋资源管理职责划入雷州市自然资源局，加挂雷州市海洋局牌子；原雷州市海洋与渔业局的渔业渔政管理职责划入雷州市农村农业局。雷州市自然资源局为继续行使原雷州市海洋与渔业局海洋资源管理职责的行政机关。经审查，本院对雷州市自然资源局的本案诉讼资格予以确认。本院认为，本案是行政强制拆除及行政赔偿纠纷，本案二审争议焦点为：1.尤海波围网养殖是否属于非法用海。2.被诉强制拆除行为的行政主体应如何认定。3.被诉强制拆除行为是否合法。4.原审判决对尤海波提出的赔偿请求处理是否妥当。一、关于尤海波围网养殖是否属于非法用海的问题。《中华人民共和国海域使用管理法》第三条规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”第十六条规定：“单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。申请使用海域的，申请人应当提交下列书面材料：（一）海域使用申请书；（二）海域使用论证材料；（三）相关的资信证明材料；（四）法律、法规规定的其他书面材料。”第十七条规定：“县级以上人民政府海洋行政主管部门依据海洋功能区划，对海域使用申请进行审核，并依照本法和省、自治区、直辖市人民政府的规定，报有批准权的人民政府批准。海洋行政主管部门审核海域使用申请，应当征求同级有关部门的意见。”第十九条规定：“海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。”第二十二条规定：“本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。”第三十三条规定：“国家实行海域有偿使用制度。单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金。海域使用金应当按照国务院的规定上缴财政。对渔民使用海域从事养殖活动收取海域使用金的具体实施步骤和办法，由国务院另行规定。”根据上述规定，海域属于国家所有，单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权，缴纳海域使用金。本案中，尤海波在未依法取得海域使用权的情况下，非法占用海域围海养殖，违反了上述法律规定，应认定为非法用海。尤海波主张其于1996年向覃斗镇下海村民委员会XX村民小组承包海域，但没有提交承包合同。尤海波提交的XX村民小组出具的《证明》，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”的规定，故本院对该《证明》的真实性不予认可，对该份证据不予采信。另外，涉案海域并不属于XX村民小组所有，XX村民小组无权将涉案海域发包给尤海波使用，因此，即便XX村民小组和尤海波当时签订了承包合同，该合同也会因违反法律规定而不能成为支持尤海波取得海域使用权的依据。据此，尤海波主张其围海养殖不属于非法用海，理据不足，本院依法不予支持。二、关于被诉强制拆除行为的行政主体应如何认定的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的机关是被告。”第四款规定：“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”本案中，根据查明的事实，本案被诉强制拆除行为是由雷州市政府组织，由原雷州市海洋与渔业局和覃斗镇政府具体实施，据此，雷州市政府、雷州市自然资源局和覃斗镇政府均为本案被诉强制拆除行为的行政主体，应为本案共同被告。雷州市自然资源局主张其不是被诉强制拆除行为的行政主体，理由不成立，本院不予支持。三、关于被诉强制拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，雷州市政府、原雷州市海洋与渔业局和覃斗镇政府作出《责令自行处置非法用海设施和水产品通知书》之后，在未履行催告义务，未保障当事人的陈述和申辩权，也未作出强制执行决定的情况下，直接对尤海波违法用海设施实施强制拆除，违反了上述法律规定，原审判决确认被诉强制拆除行为违法并无不当。四、关于原审判决不予支持尤海波提出的赔偿请求是否妥当的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”本案中，被诉强制拆除行为已被确认违法，尤海波有权就其因该强制拆除行为导致的合法财产的损害要求被上诉人予以赔偿，且尤海波在一审起诉时已一并提出了具体的赔偿请求、事实及理由，并向湛江经济技术开发区人民法院申请鉴定机构对其财产损失进行评估鉴定。受湛江经济技术开发区人民法院委托，广东泰诚保险公估有限公司经调查后作出了《公估报告》，对尤海波的财产损失情况作出了评估鉴定。该《公估报告》显示，尤海波损失情况为：桉树杆费用145100元，滤网布费用36260元，边沟机械施工费用和围网埋网人工费用共159681元，垒坝费用1212750元，网绳费用96613.96元，房宅损失金额86000元，捕虾网具费用2万元，鱼虾损失250万元，合计4256404.96元。据此，尤海波主张的财产损失不仅包括围海设备及相应的人工损失，亦包括鱼虾损失及捕捞工具损失。对于违法强制拆除行为造成行政相对人财产损失的，应当区分合法财产损失与违法财产损失的不同情形。对于违法财产的损失不予赔偿自不待言，但对于行政相对人的合法财产损失则应予赔偿。本案原雷州市海洋与渔业局向尤海波作出的《责令停止违法行为通知书》，是要求尤海波自行拆除围海设施，停止非法占用海域实施围海养殖的行为。因此，强制拆除行为的作用对象应当是尤海波的围海设备等非法占用海域的设施、建筑等，而对于属尤海波养殖的鱼虾及捕捞工具等则不宜认定为违法财产。原审法院在认定被诉强制拆除行为违法后，未对尤海波提出赔偿请求的具体项目中，哪些属于合法财产损失，哪些属于违法财产损失进行区分，笼统认定尤海波请求赔偿没有事实根据和法律依据，不予支持其赔偿请求，属于认定事实不清。为进一步查清案件事实，保护行政相对人的合法权益，妥善化解矛盾纠纷，本案应依法发回重审。原审法院在重新审理时应当根据尤海波的具体诉讼请求，结合广东泰诚保险公估有限公司作出的《公估报告》，在查清事实的基础上，对尤海波围海养殖行为形成的合法财产与违法财产损失进行区分，本着实质化解行政争议的原则，依法予以重新处理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第一款第（十三）项的规定，裁定如下：一、撤销广州海事法院（2018）粤72行初16行政判决；二、本案发回广州海事法院重审。审判长  刘德敏审判员  王彩妃审判员  李永梅二〇二〇年七月二十四日书记员  温 瑜