河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7032号上诉人（原审被告)：常利，男，1973年8月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：王小财，河南鼎德律师事务所律师。委托诉讼代理人：田妍妍，河南鼎德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈红，女，1967年4月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：赵帅印，河南商都律师事务所律师。原审被告：郑州市管城区天恩健康服务部。经营者：翟秀芳，女，1976年4月2日出生，汉族，已去世。原审被告：常天恩，男，2008年5月28日出生，汉族。上诉人常利因与被上诉人陈红、原审被告郑州市管城区天恩健康服务部（以下简称天恩服务部）、常天恩民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。常利上诉请求：1.依法撤销郑州市管城回族区人民法院作出的(2020)豫0104民初534号民事判决书,判令驳回陈红的诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉讼费用由陈红承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定翟秀芳在经营天恩服务部期间向陈红借款六笔共计470,200元,与事实不符。首先，一审中陈红所提供的借条中有一张为微信记录（显示日期为2019年5月20日），且一审中陈红所提供的十三笔资金流水证据，仅能支持翟秀芳与陈红395,700元的金额，且与借条中所记载的日期不符。其次，陈红一审中所提供的用以证明借款关系的信用卡历史账单中并无任何借款信息。再次，借条中所书写“息三分”，常利认为属于约定不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定来确定。2.一审判决中认定常利参与天恩服务部的共同经营,与事实不符。一审判决中将常利的微信朋友圈内容作为常利参与天恩服务部共同经营的主要证据，证明力不足。常利在朋友圈偶尔一次帮忙宣传天恩服务部的行为系夫妻之间的帮助行为，现实中在微信朋友圈发布亲戚、朋友经营的商品或者服务信息的较为普遍，如果仅凭发布行为即认定发布者参与了共同经营，显然与客观事实不符。一审中陈红所提供的视频证据证明常利对于妻子翟秀芳的经营行为并不认可，且常利有自己的工作，并未参与共同经营。3.一审法院中认定所有借款均用于天恩服务部的经营,与事实不符,几张借条中仅有三张加盖有天恩服务部的章,其他几个借条仅有翟秀芳的签字，没有任何证据证明所有借款用于天恩服务部的经营。故一审法院认定事实不清。4.一审中陈红提供的其向翟秀芳账户转账记录，恶意隐瞒翟秀芳向其转账记录，经现有的银行账户查出，翟秀芳向陈红转账有92,760元。因翟秀芳去世，其他银行账户常利无法按照银行要求提供相应材料，进行核实。翟秀芳生前的微信、支付宝也无法追查资金去向。这些目前明确的资金往来与常利无关。且借条中仅有三张加盖有天恩服务部的章，其他几张借条仅有翟秀芳签字，无常利签字认可，陈红没有证据证明所有借款都用于天恩服务部的经营。二、一审判决对法律规定的适用和判断错误。一审判决中并未对本案的焦点问题进行总结,仅以“合法的借贷关系受法律保护”为由,适用《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百九十六条、第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定进行了判决不当。陈红辩称，首先，其与翟秀芳和天恩服务部之间的借款本金为474,500元。其次，一审法院认定常利参与天恩服务部的共同经营并无不当。1.常利与翟秀芳是天恩服务部的实际经营人。2.常利出资用于店铺的进货，常利和翟秀芳之间有非常多大额转账记录。3.常利与翟秀芳之间的大额转账记录，不可能是用于日常生活，日常生活不可能有那么巨额的资金往来，以此推断，其大部分往来资金均是用地店铺经营的资金周转。所以本案债务应当认定为夫妻共同债务。再次，一审法院认定所有借款均用于天恩服务部的经营，非常正确。本案中并非所有借条都盖有公章，翟秀芳作为店铺负责人，其行为完全可以代表店铺行为，且其多次借款用于店铺经营，仅个别借条没有盖章，但其所借金额并非小数，按照常理不可能用于日常生活开销。本案中天恩服务部是个体户，并非有限公司，常利并没有证据证明未盖章的借款挪作他用。最后，常利作为天恩服务部的共同经营人，应当共同承担还款责任。根据其在一审当中调取的翟秀芳的银行转账记录发现翟秀芳去世后，其银行账户内的金额仍有变动，仍有资金转出，虽然说不大，但是仍有资金转出。因此可以证明常利确实参与翟秀芳日常的经营管理，连翟秀芳本人的银行账户密码都知晓。陈红所调取翟秀芳的银行流水当中，常利和翟秀芳之间经常会有大额的资金往来，该款项结合庭审一审庭审情况，既然常利否认是用于共同生活，那么常利和翟秀芳只能将上述款项用于店铺经营，不可能挪作其他地方使用，所以一审认定该款项用于店铺经营没有任何问题。关于常利上诉状当中所说息三分的问题。根据一般的市场行情息三分，约定的均是月息，并且本案相关利息也是按照月息进行支付和主张的，符合常理。原审被告常天恩、天恩服务部未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。陈红向一审法院起诉请求：1．判令常利、常天恩、天恩服务部共同偿还陈红借款本金474,500元，并自借款之日起按照月息2％支付利息直至实际还清之日止；2．本案诉讼费由常利、常天恩、天恩服务部承担。一审法院认定事实：翟秀芳作为经营者，于2013年9月12日登记注册郑州市管城区天恩健康服务部，经营批发零售：预包装食品、日用百货、化妆品、净水设备、保健食品、床上用品、厨房设备、家用电器等。翟秀芳与常利系夫妻关系，常天恩系翟秀芳与常利的婚生子。2019年8月13日，翟秀芳因病去世。2018年8月10日，翟秀芳向陈红借款并出具《借条》一张，显示借款70,000元，利息3分，并加盖有天恩服务部印章。陈红于当日通过银行转账方式向翟秀芳支付70,000元。2018年10月30日，翟秀芳向陈红借款并出具《借条》一张，显示借款80,000元，利息3分，并加盖有天恩服务部印章。2018年12月14日，翟秀芳向陈红借款并出具《借条》一张，显示借款50,000元，利息3分。陈红称其通过三次银行转账向翟秀芳支付50,000元，转账分别为：2018年12月10日两笔各10,000元，2018年12月14日30,000元。陈红对此提交有银行流水予以证明。2018年12月28日，翟秀芳向陈红借款并出具《借条》一张，显示借款200,000元，利息3分，并加盖有天恩服务部印章。陈红称其通过三次银行转账向翟秀芳共计支付180,000元，其余20,000元系借款当日支付的现金，转账分别为：2018年12月21日30,000元，2018年12月28日50,000元，2018年12月29日50,000元，2018年12月30日50,000元。陈红对此提交有银行流水予以证明。2019年3月13日，翟秀芳向陈红出具《借条》一张，显示其向陈红借款64,500元，利息3分。陈红称该笔借款系翟秀芳通过借用陈红的信用卡进行的借款，并提交双方的微信聊天记录予以证明。2019年5月20日，翟秀芳通过微信向陈红借款并出具《借条》一张，显示借款10,000元，未约定利息。陈红于借款当日通过银行转账方式向翟秀芳支付10,000元。陈红自认，针对上述六笔借款，翟秀芳共计支付利息7,200元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。翟秀芳在经营天恩服务部期间，陆续向陈红借款，并向其出具内容及形式均类似的《借条》六张，其中三张《借条》还加盖有天恩服务部的印章。结合陈红提交的银行交易清单、微信聊天记录及当庭陈述，可以确认，陈红实际向翟秀芳出借的六笔款项均用于天恩服务部的经营，实际出借款项为：2018年8月10日出借70,000元，2018年10月30日出借75,700元，2018年12月14日出借50,000元，2018年12月28日出借200,000元，2019年3月13日出借64,500元，2019年5月20日出借10,000元，共计470,200元。陈红主张借款474,500元，超出部分，证据不足，该院不予支持。根据陈红提交的翟秀芳与常利的银行流水、常利的微信朋友圈截图，结合《借条》的出具形式、涉及的借款数额，可以确认，翟秀芳与常利共同参与天恩服务部的经营，翟秀芳向陈红的上述借款用于翟秀芳与常利的夫妻共同生活和共同生产经营。现在翟秀芳去世，该债务应由常利及天恩服务部共同偿还。常利的辩称意见，理由不当，该院不予采信。故天恩服务部、常利应当共同偿还陈红借款本金470,200元。陈红主张常天恩承担还款责任，证据不足，该院不予支持。翟秀芳向陈红出具的六张《借条》中，除去2018年5月20日的《借条》未约定利息外，其余五张《借条》均约定利息为3分。现陈红主张2018年8月10日、2018年10月30日、2018年12月14日、2018年12月28日、2019年3月13日的五笔借款均以月息2％为标准，自借款之日起至实际清偿之日止计算利息，于法不悖，该院予以支持。陈红主张2019年5月20日的借款按照月息2％的标准支付利息，证据不足，该院不予支持。综上，天恩服务部、常利应当共同偿还陈红借款本金470,200元，并以70,000元为基数，自2018年8月10日起计算利息；以75,700元为基数，自2018年10月30日起计算利息；以50,000元为基数，自2018年12月14日起计算利息；以200,000元为基数，自2018年12月28日起计算利息；以64,500元为基数，自2019年3月13日起计算利息；上述五笔借款的利息均按照月息2％的标准，计算至实际清偿之日止。陈红自认翟秀芳共计支付利息7,200元，该院予以采信。因借款的利息不得预先在本金中予以扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故针对2018年10月30日陈红自认的2,400元利息，应当在7,200元利息中予以扣除，翟秀芳实际支付的利息为4,800元，在实际履行利息时，应当扣除该4,800元。陈红主张过高部分，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百九十六条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，该院判决：一、天恩服务部、常利于判决生效之日起十日内共同偿还陈红借款本金470,200元及利息（其中利息以70,000元为基数，自2018年8月10日起计算；以75,700元为基数，自2018年10月30日起计算；以50,000元为基数，自2018年12月14日起计算；以200,000元为基数，自2018年12月28日起计算；以64,500元为基数，自2019年3月13日起计算；上述五笔借款的利息均按照月息2％的标准，计算至实际清偿之日止，实际履行时扣除已经支付的4,800元）；二、驳回陈红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,358元，减半收取计4,679元，由天恩服务部、常利负担。本院二审期间，上诉人常利提交如下证据：一、银行流水。证明目的：翟秀芳向陈红的转账明细有五笔共计92,760元，翟秀芳有向陈红还款，并不是陈红所说仅还款7,200元。陈红存在不诚信诉讼行为。二、翟秀芳亲戚朋友的微信朋友圈截图。证明目的：翟秀芳亲戚朋友也有帮助翟秀芳在其朋友圈宣传产品，现实中在微信朋友圈发布亲戚朋友经营的商品或者服务信息或发布服务信息的较为普遍。如果仅凭发布行为及认定发布者参与了共同经营，显然与客观事实不符。三、常利的租房合同原件，证明目的：常利、翟秀芳名下无房无车，家中并未购置大件财产。翟秀芳所借款项并未用于家庭生活。四、天恩服务部与保健公司的合同原件。证明目的：天恩服务部的经营，并不需要投入大量资金，平常的经营模式为服务，只展示产品样本，待散客订下订单付过钱后，天恩服务部将钱转到宝健公司。宝健公司发货并不需要提前进行大数量的产品。陈红发表质证意见称，对第一组证据银行流水真实性没有异议，但是对其证明目的有异议。其所勾画的几笔转款虽然带红字，但是这个不显示转款对象全部名称，并且所勾画的对方收款账号并不相同，就是说各不相同，支付对象是否为陈红，从这个证据本身反映不出来。第二点看其转款的时间，均是本案翟秀芳出具借条之后，即便上述转款存在该款项也属于前期支付的利息。至于该款项是否是转给陈红的。代理人需要庭后向陈红本人进行核实。第二组证据微信截图。对这些微信截图真实性有异议。该微信截图不显示任何发布人的信息，也不能证明发布这些微信信息的人和本案常利以及翟秀芳存在何种关系，因此不能证明其证明目的。其观点受到一审法院认可，并非是仅凭微信截图来认定常利参与共同经营的。第三组证据，常利的租房合同，这些租房合同的真实性无法认定，该租房合同并不能证明常利和翟秀芳名下无房无车，没有购置大件财产。一审庭审当中常利曾承认翟秀芳名下购买有豪车。第四组证据真实性没异议，但该证据并不能证明其证明目的。该合同仅是一个代理合作的基本合同版本。在实际经营过程当中是否需要垫资？是否需要大额资金？仅凭一份合同无法证明其实际经营情况，并且该份合同同时印证了其在一审当中所陈述事实，即天恩服务部代理经营的就是保健中国有限公司的产品。陈红亦提交其与翟秀芳微信聊天记录二十张及信用卡账单二十张。证明目的：1.2018年12月6日，翟秀芳给陈红账户上所支付的2,000元系偿前一天的借款，该笔款项并没有出具借条也不在本案起诉范围之内。2.2019年1月4日翟秀芳打到陈红账户上1万元也是翟秀芳用于偿还陈红的借款所支付的款项，因翟秀芳使用该款时间非常短，并没有出具借条。3.2019年3月13日，翟秀芳打到陈红账户上48,560元。该款项系翟秀芳支付到陈红信用卡账户上，用于偿还翟秀芳刷信用卡应当偿还2019年2月份的账单金额。2019年4月12日，翟秀芳向陈红信用卡账户上转款25,000元，也是用于偿还翟秀芳刷陈红信用卡的金额中的部分金额。至于2019年1月23日，翟秀芳向陈红账户上支付的7,200元系本案的利息，陈红在起诉时已将该利息扣除。4.根据聊天记录以及信用卡刷卡账单可以证明陈红所有的交通银行信用卡一直由翟秀芳持有并进行刷卡消费。该信用卡是陈红在翟秀芳去世后让常利帮忙找找翟秀芳所持有的该信用卡。常利称没有找到，于是陈红将该信用卡报失进行重新办理。办理后陈红发现，翟秀芳将陈红的信用额度刷出来之后，又办理了分期还款业务，至今该还款业务没有还完，所有的分期款都是由陈红在继续帮翟秀芳偿还。综上，上诉人常利提出的银行流水当中几笔款项全部用于支付本案款项与事实不符。该流水上显示的几笔款项与本案陈红起诉的借条没有任何关系。其中：1、2019年1月4日，翟秀芳向陈红转账1万元，系偿还2019年1月2日陈红通过支付宝向翟秀芳转款1万元的借款。2、2019年4月12日翟秀芳向陈红转账25000，系翟秀芳偿还陈红当月信用卡的金额。3、2019年3月13日翟秀芳向陈红信用卡转账48,560元，系翟秀芳偿还陈红19年二月份信用卡账单金额。常利质证称：我们查看了对方的微信记录，提出以下意见：1.陈红说，其所有的交通银行信用卡在翟秀芳手中保管。聊天记录并未显示该信用卡为交通银行信用卡。2.关于我方提出的由翟秀芳向陈红的25,000元和48,560元。陈红所称的该款为信用卡还款但没有聊天记录和相关证据证实。3.陈红提供的2019年3月13日的借条，在一审中认定为翟秀芳通过陈红的信用卡刷出金额为64,500元。但陈红的信用卡信用额度上限为6万元。不可能刷出该款项，对此其不予认可。4.聊天记录有两份时间为2019年7月份之后，而常利之前提供的翟秀芳向陈红的转款明细，都是在2019年4月12日之前。陈红在起诉时并未提及，与本案无关，对此不予认可。5.该信用卡上账单无法证实全部由翟秀芳刷出，也无法证实翟秀芳将其用于经营支出或个人消费。6.对方所提的新证据均与常利无关，无法显示常利知情。本院经审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，关于陈红向翟秀芳所经营的天恩服务部借款数额问题。因翟秀芳在经营天恩服务部期间，陆续向陈红借款，并出具借条，时间上具有连续性，且借条的内容及形式均类似。一审法院结合陈红提交的银行交易清单、陈红与翟秀芳之间的聊天记录等证据认定天恩服务部实际借陈红款项共计470,200元。借条标注的息3分，依常理应为月息3分。常利称除一审法院认定其妻子还款数额时漏算了部分数额，并提交了证据。陈红对此不予认可。为此陈红提交本院其与翟秀芳的聊天记录等证据，该证据足以证明该所谓漏算还款数额系翟秀芳临时拆借陈红款项的还款及使用陈红信用卡产生的债务还款，与本案陈红主张的的款项无关。故对常利的该主张，本院不予支持。关于天恩服务部涉案前述债务承担问题。个体工商户所负债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。涉案借款发生于翟秀芳与常利夫妻关系存续期间，根据陈红提交的翟秀芳与常利的银行流水、常利的微信朋友圈截图等证据，可以确认翟秀芳与常利共同参与天恩服务部的经营，翟秀芳向陈红的上述借款用于翟秀芳与常利的夫妻共同生活和共同生产经营。现在翟秀芳去世，该债务依法应由常利及天恩服务部共同偿还。综上所述，常利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,358.00元，由常利负担。本判决为终审判决。审判员  王胜利二〇二〇年七月二十四日书记员  杨**