四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19091号 上诉人（原审原告）：杨佼，男,1988年9月25日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：王建根，四川蜀坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市爆破工程建设有限责任公司，住所地：重庆市渝中区捍卫路8号7层。 法定代表人：唐先泽，董事长。 委托诉讼代理人：周厚林，重庆美翎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭湖波，重庆美翎律师事务所律师。 原审第三人：刘夏江，男，1987年8月16日出生，汉族，住重庆市垫江县。 上诉人杨佼因与被上诉人重庆市爆破工程建设有限责任公司（以下简称重庆爆破公司）、原审第三人刘夏江合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月04日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨佼上诉请求：依法撤销一审判决，改判重庆爆破公司向杨佼退还投标保证金140万元并承担资金占用费、违约金。事实和理由：1.涉案工程的招标活动，由投标人完成注册后，领取CA数字证书，凭CA数字证书、密码进入特定投标系统，并在该系统上完成报名、上传投标文件、交纳投标保证金。杨佼以重庆爆破公司名义投标，参与并完成了投标活动的整体环节，由杨佼支付和承担了相关款项及费用。2.《司法鉴定意见书》的鉴定意见显示，投标人基本情况表、标书文件袋系投标过程的重要材料，投标人基本情况表、标书文件袋上的印章与公司备案印章不一致，足以证明重庆爆破公司使用多枚印章开展经营活动，明知且认可案涉工程的投标行为。3.重庆爆破公司入川备案表显示刘夏江系其工作人员，重庆市爆破工程建设有限责任公司凉山分公司（以下简称重庆爆破凉山分公司）负责人为刘夏江，投标人基本情况表也载明刘夏江未联系人，上述事实足以证明刘夏江是重庆爆破公司的工作人员，其行为代表重庆爆破公司。4.黄玲向刘夏江转款140万元，重庆爆破公司向杨佼出具收款收据、说明、情况说明等，足以认定案涉140万元的性质系案涉工程的投标保证金，至于刘夏江与重庆爆破公司之间的资金安排和使用，系企业内部管理问题，不能以此否认杨佼交纳投标保证金的事实。5.本案系合同纠纷或建设工程合同纠纷，应当确定合同相对人及合同效力。一审仅从履行合同中的支付行为，认定不构成有权代理或表见代理，从而否定重庆爆破公司应当向杨佼履行退还投标保证金的义务，认定错误。杨佼以重庆爆破公司的名义投标案涉工程，并实际参与完成投标活动的整体环节，合同相对人即为杨佼与重庆爆破公司，本案不存在适用表见代理的基础。 重庆爆破公司辩称：一审法院适用法律正确，应当予以维持。1.重庆爆破公司与杨佼并不存在标前合作关系，重庆爆破公司也未收到杨佼140万元的款项。2.关于本案争议的140万元的款项，实际上是刘夏江与杨佼之间的经济往来，且一审法院已认定刘夏江无权代理重庆爆破公司，系其个人行为，刘夏江也承诺由其自行承担还款责任。故杨佼的上诉请求没有事实及法律依据，请求予以驳回。 刘夏江未到庭，亦未发表陈述意见。 杨佼向一审法院起诉请求：1、重庆爆破公司向杨佼退还保证金140万元；2、重庆爆破公司向杨佼支付资金占用费12万元；3、重庆爆破公司向杨佼支付违约金28万元。一审中，杨佼当庭变更诉讼请求，资金占用费计算至实际支付之日止。 一审法院认定事实：杨佼举出的《标前合作协议》载明：2018年3月19日，甲方重庆爆破公司、乙方杨佼，鉴于汉源县城滨湖基础设施建设项目市政一、二标段施工项目招标，经双方充分协议，一致同意以甲方名义参加该项目的竞标。约定了合作范围、合作条件及管理、前期工作、保密条款、合同生效及有效期、违约责任等内容。其中前期工作约定，由甲乙双方共同负责项目前期联系，竞标期间和签约前的全部工作，力争本项目中标，并承担相关费用；本项目的投标保证金1400000元由乙方负责，乙方需在投标截止日前前10日转入甲方指定账户，由甲方统一办理。双方确认转款账户为：乙方指定账户为：户名：黄玲，开户行：成都银行金府路支行，账号：62×××85；甲方指定账户为：户名：刘夏江，开户行：中国建设银行重庆江北五里店支行，账号：62×××16，本项目如不能中标，甲方确保在招标人将投标保证金退还到甲方账户后2日内将上述乙方缴纳的投标保证金退还到乙方指定账户。如甲方不能及时退还乙方缴纳的上述保证金，甲方应承担乙方自缴纳本项目的投标保证金当日起计算的资金占用费每月肆万元。违约责任约定，如未中标，甲方应按本合同约定期限退还保证金给乙方，如逾期退还应按本合同约定承担资金占用费，超过3个月没有退还乙方保证金的，甲方除承担资金占用费用外，甲方还应向乙方支付违约金按本合同总额20%计算并赔偿各项损失，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等。刘夏江在甲方代表处签字，并加盖重庆爆破公司印章，杨佼在乙方代表处签字。 2018年4月2日，《情况说明》载明：因唐先泽为我公司法人，在成都设立的重庆爆破成都分公司现实际负责人为刘夏江，重庆爆破成都分公司由刘夏江同志全面负责在四川以重庆爆破公司的名义进行投标、签署和全面经营管理，处理有关事宜，其法律后果由我方承担。公司名称：重庆爆破公司，并加盖重庆爆破公司印章，刘夏江在空白处签字。同日，《说明》载明：因重庆爆破公司成都分公司无基本账户，根据招标文件要求，投标保证金由投标人的基本账户汇入，为便于管理，该项目投标保证金直接汇入成都分公司经营班子成员刘夏江本人账户后再由刘夏江汇入公司账户，如发生风险均由我公司承担。说明单位：重庆爆破公司，重庆爆破公司在该处加盖印章，刘夏江在空白处签字。 2018年3月19日，杨佼向刘夏海账户内转账12000元，附言汉源。收款收据载明汉源项目报名费12000元，收款人刘夏江代刘夏海，重庆爆破公司在该收据上加盖印章。4月10日，杨佼向刘夏海账户内转账3713元，附言出场费和差旅费加班费。杨佼提供了加盖重庆爆破公司印章和刘夏江签字的《四川省住房城乡建设行业数据共享平台查询结果》，载明刘夏海为重庆爆破公司企业人员，证书类别为注册建造师和三类人员。 2018年4月2日，杨佼通过黄玲账户分两次向刘夏江账户内转账40万元和100万元，摘要往来款。收款收据载明汉源项目保证金，收款人刘夏江，重庆爆破公司在该收据上盖章。2018年4月3日，重庆爆破公司通过其账号为50×××08的账户向雅安市人民政府服务和公共资源交易服务中心转账140万元，用途交汉源县城滨湖基础设施建设项目市政二标段施工投标保证金。保证金交纳成功回执单载明，重庆爆破公司交款140万元，交款状态为交款成功，交款成功时间2018年4月3日11时31分，重庆爆破公司在该回单上盖章，刘夏江在空白处签字。汉源县城滨湖基础设施建设项目中标公示载明，投标人名称重庆爆破公司。6.4.3.4其他未满足投标人须知1.4.1条的，2015年、2016年财务报表无主任会计师签字或授权委托。表明重庆爆破公司未中标。中国建设银行客户专用回单载明2018年6月5日，雅安市人民政府政务服务和公共资源交易服务中心向重庆爆破公司转账140万元。 四川省住房和城乡建设厅网站上查询的四川省省外施工、监理企业入川承揽业务信息录入证载明，重庆爆破公司，在川办公地址成都市武侯区，在川经营管理班子第四行列明，在川质量负责人刘夏江，证书名称质量员，证书有效期至2018年11月4日，该录入证发证机关四川省住房和城乡建设厅，2016年11月8日，有效期至2019年10月19日。 2013年11月20日，《关于成立成都分公司的通知》载明，重庆爆破公司决定成立重庆爆破公司成都分公司，任命唐先泽为分公司负责人，陈代耘为分公司技术负责人。成都分公司办公地址如下：四川省成都市武侯区友谊路9号2-C栋3-3号。《重庆市爆破工程建设有限责任公司印章使用登记表》未出现前述合同使用印章记录。 一审法院另查明，一审庭审中杨佼、重庆爆破公司均申请对重庆爆破公司加盖的印章进行鉴定，经一审法院组织双方选择鉴定机构进行鉴定后，四川鼎诚司法鉴定中心鼎诚司鉴（2019）文鉴字第0122号文痕司法鉴定意见书鉴定意见为：载明“雅安市汉源县城滨湖基础设施建设项目市政一、二标段项目的招标方”的《标书文件袋》离封口较近处加盖的“重庆市爆破工程建设有限责任公司”印章印文与样本引印不是同一印章印盖形成。四川鼎诚司法鉴定中心鼎城司鉴（2019）文鉴字第0146号文痕司法鉴定意见书鉴定意见为:1.载明“投标人名称重庆市爆破工程建设有限责任公司”的《一、投标人基本情况表》上加盖的“重庆市爆破工程建设有限责任公司”印章印文与样本印文不是同一印章盖印形成；2.载明落款日期为“2018年4月2日”的《说明》上加盖的“重庆市爆破工程建设有限责任公司”印章印文与样本印文不是同一印章盖印形成；3.载明“日期：2018年4月2日”的《情况说明》上加盖的“重庆市爆破工程建设有限责任公司”印章印文与样本印文不是同一印章盖印形成；4.载明“订立时间：2018年3月19日”的《标签合作协议》上加盖的4枚“重庆市爆破工程建设有限责任公司”印章印文与样本印文不是同一印章盖印形成；5.载明日期分别为“2018年4月3日”、“2018年3月9日”汉源项目保证金《收据》上2枚“重庆市爆破工程建设有限责任公司”印章印文与样本印文不是同一印章盖印形成。两份鉴定意见书上的样本印文均为：1.编号：公特5001002010070118278的《印章刻制、查询、缴销证明》上印章样模新样模处盖印的重庆爆破公司印文一枚；2.重庆爆破公司现在使用的公章在现场提取的印文。 重庆爆破公司提供的账号为50×××08的账户2018年4月和6月的《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》，载明未收到杨佼支付给刘夏江的140万元款项，重庆爆破公司用该账户内自有资金缴纳的汉源县城滨湖基础设施建设项目市政二标段施工投标保证金140万元，在6月5日收到退还的汉源县城滨湖基础设施建设项目市政二标段施工投标保证金后，也未将该款支付至刘夏江账户。 一审法院认为，杨佼要求重庆爆破公司退还保证金140万元的依据，系杨佼出示的《标前合作协议》《情况说明》《收据》等证据材料，该材料均由刘夏江经手并签字，再加盖重庆爆破公司印章。本案争议的焦点为刘夏江与杨佼之间的一系列行为是否构成有权代理，若为无权代理，是否构成表见代理。 首先，从是否构成有权代理分析，刘夏江作为经手人与杨佼签订《标前合作协议》，并出具了一系列加盖重庆爆破公司印章的《情况说明》《说明》《收据》等书面材料，经鉴定所有加盖的重庆爆破公司印章均与重庆爆破公司在公安机关备案和现在使用的印章不一致，且重庆爆破公司否认刘夏江享有其代理权。从四川省住房和城乡建设厅网站上查询的四川省省外施工、监理企业入川承揽业务信息录入证载明，刘夏江系在川质量负责人，不能当然得出刘夏江享有签订《标前合作协议》和收取案涉140万元保证金的代理权。刘夏江的行为在事前未得到重庆爆破公司的授权，事后也未得到重庆爆破公司的追认，所有文件上的重庆爆破公司的印章均与重庆爆破公司实际使用公章不一致，综合上述证据材料，刘夏江的行为，不能构成有权代理，刘夏江的行为构成无权代理。 其次，从是否构成表见代理分析，杨佼与重庆爆破公司、刘夏江在此前没有过交易行为，也没有任何合作关系，签订《标前合同协议》、支付140万元保证金等行为系初次合作，杨佼在签订《标前合作协议》之前更应尽到合理的注意义务。《标前合作协议》作为重庆爆破公司的代表签字人员系刘夏江，款项转入账户也是刘夏江个人账户，《情况说明》《说明》《收款收据》等材料上也均有刘夏江签字，表明前述所有文件材料均由刘夏江实际经手，虽加盖有重庆爆破公司印章，经鉴定该印章均与重庆爆破公司实际使用和在公安机关备案的印章不一致。而杨佼出具的四川省住房和城乡建设厅网站上查询的四川省省外施工、监理企业入川承揽业务信息录入证载明，刘夏江系在川质量负责人，同时载明在川负责人系唐先泽。杨佼与刘夏江签订《标前合作协议》时，仅凭四川省住房和城乡建设厅网站上查询的四川省省外施工、监理企业入川承揽业务信息录入证上载明的内容，不能当然视为刘夏江具有对外代表重庆爆破公司签订合同、收取保证金的权限，在刘夏江作为实际经手人签订一系列文件材料时，杨佼并未提供证据证明其与重庆爆破公司核实刘夏江是否具有授权，就轻信刘夏江可以代表重庆爆破公司对外签订合同收取保证金，杨佼未尽合理注意义务，不能认定杨佼合理信赖刘夏江具有代理权。且从后续杨佼将140万元保证金转账至刘夏江账户内，刘夏江并未将该款支付至重庆爆破公司的账户内，重庆爆破公司实际用自有资金向招标单位交纳保证金的行为看，重庆爆破公司并未履行《标前合作协议》，也不能认定刘夏江具有重庆爆破公司的代理权，刘夏江的行为不构成表见代理。 综上，刘夏江签订《标前合作协议》并收取杨佼140万元保证金等行为系不构成表见代理的无权代理，对重庆爆破公司不发生效力，其行为产生的法律后果，应由刘夏江承担。故对杨佼要求重庆爆破公司退还保证金、支付资金占用费、违约金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回杨佼的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取10500元，由杨佼负担。 二审中，杨佼提交了如下证据：1.汉源县城滨湖基础设施建设项目市政一、二标段施工招标公告，拟证明四川省域外企业投标人需办理入川备案登记证，领取CA数字证书，CA数字证书系获取招标文件、上传投标文件的唯一途径。2.汉源县城市建设投资有限责任公司的证明及附件（2019年11月28日），拟证明杨佼持有的投标文件与重庆爆破公司的投标文件一致，招标人将全套投标文件电子档核对后通过邮件发送给杨佼，刘夏江系案涉工程联系人。3.企业信用信息公示报告，拟证明杨佼通过李柏材认识刘夏江，并以重庆爆破公司名义投标涉案工程，李柏材系爆破公司凉山分公司工作人员，截止2018年9月27日刘夏江系重庆爆破公司凉山分公司负责人。重庆爆破公司质证认为，1.对证据1的真实性无异议，但与本案争议事实无关。2.对证据2的真实性、关联性、证明目的不认可，该证明上并无该公司法定代表人任明皓签字，无法核实其真实性，亦不能证实杨佼与重庆爆破公司共同参与投标，形成标前合作关系的事实。3.证据3的真实性无异议，对关联性、证明目的不认可，重庆爆破凉山分公司并不是重庆爆破公司设立，该公示报告不能证实李柏材系凉山分公司的工作人员的事实，及以重庆爆破公司的名义投标的事实。即使显示刘夏江系重庆爆破凉山分公司的负责人，但与本案没有关联性，杨佼诉指重庆爆破成都分公司，与重庆爆破凉山分公司无任何关联。 重庆爆破公司提交了以下证据：1.2018年3月19日至2018年4月11日公章使用登记表，该期间无刘夏江使用公章的记录。2.刘夏江离职材料以及重庆爆破公司2018年3月至2018年5月为员工缴纳社保的情况，证明刘夏江申请辞职以及离职的时间。3.重庆爆破公司2018年3月19日至2018年3月31日期间公司账户流水，证明重庆爆破公司与刘夏江之间的资金往来。杨佼质证认为，1.对证据1的真实性无法核实，但该印章反应刘夏江于2018年3月21日使用重庆爆破公司印章用于广安项目，且在此期间无并无将印章用于案涉项目投标文件的使用记录。2.对证据2的真实性无异议，刘夏江从2018年3月20日提出离职，重庆爆破公司为其缴纳社保的时间为2018年4月30日，在2018年4月30日前，杨佼与重庆爆破公司之间存在劳动关系。3.对证据3真实性无异议，2018年3月19日刘夏江江将案涉工程240元投保保证金转给重庆爆破公司。 本院经审查认为，（一）针对杨佼提交的证据，1.对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认。2.证据2因投标程序已经结束，杨佼持有的投标文件的内容与重庆爆破公司的投标文件内容一致，不能证明杨佼系通过重庆爆破公司获得投标文件，对该证据本院不予采信。3.对证据3的真实性、合法性、关联性予以确认。（二）针对重庆爆破公司提交的证据，1.对证据1、2、3的真实性，本院予以确认。 本院查明事实与一审认定事实一致，对一审认定事实，本院予以确认。 本院另查明，《标前合作协议》第2.1条第⑵项约定：“以甲方名义负责工程施工，甲方同意将中标后本项目施工合同金额的以内的劳务分包、专业分包及材料供货等事宜交由乙方负责。”第2.2条约定：“项目工程中标后，由甲乙双方共同组建项目经理部，由乙方负责的分包项目按竣工结算总价的2%向甲方上交管理费，与本项目有关的应缴纳的税、费由乙方缴纳，或由甲方以甲方的名义代扣代缴，其他财务、质量、劳务管理等按照甲方制度执行。”第2.5条约定：“甲方承诺，本项目工程中标后，甲方按业主要求开设账户，甲方在收到业主支付的工程款后按照甲方财务管理制度和资金使用计划，扣除相关税费及管理费后的全部余款汇入乙方指定合法账户。” 重庆爆破凉山分公司于2016年1月27日成立，负责人为刘夏江。重庆爆破凉山分公司于2018年7月27日将公司联络员由陈斌变更为刘夏江，于2018年9月27日将负责人由刘夏江变更为徐瀚。 在一审庭审中，就杨佼与刘夏江签订《标前合作协议》的过程，杨佼陈述，在此之前，其与重庆爆破公司、刘夏江并无业务往来，杨佼是通过一个同行朋友叫李柏材介绍认识的，李柏材将项目情况告知了刘夏江，并将刘夏江的电话号码告知杨佼，杨佼与刘夏江进行电话沟通。当时在四川省省外施工监理施工企业网上查询到刘夏江领导班子的身份，电话沟通中，刘夏江口头说起是重庆爆破公司的四川负责人，当时也没有看刘夏江的授权或其他证明材料，当时签合同时也没有给杨佼看过授权。 本院认为，《标前合作协议》第2.1条第⑵项、第2.2条、第2.5条约定内容可知，在以重庆爆破公司名义中标后，相应项目实际由杨佼施工，由杨佼向重庆爆破公司缴纳管理费。上述合作模式，实际是杨佼借用重庆爆破公司的资质承揽项目工程。杨佼个人并不具备施工资质，由其实际承揽项目工程，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，亦损害社会公共利益，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，《标前合作协议》系无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，则合同相对方应当返还杨佼保证金，并就各自过错承担相应责任。 就投标保证金的返还主体问题。本院认为，首先，根据杨佼陈述，其在与刘夏江签订《标前合作协议》前，并不认识刘夏江，也未与重庆爆破公司有过业务往来，杨佼在李柏材告知其刘夏江的电话后，与刘夏江仅有电话沟通，且在签订《标前合作协议》时，刘夏江并未提交任何授权材料，杨佼仅凭李柏材的介绍以及《四川省省外施工、监理企业入川承担业务信息录入证》中刘夏江系在川质量负责人，即与刘夏江签订了《标前合作协议》。但《四川省省外施工、监理企业入川承担业务信息录入证》载明，唐先泽为在川负责人，刘夏江仅为在川质量负责人，则刘夏江的职责范围为在川工程质量方面，并无刘夏江有权代表重庆爆破公司就案涉项目投标以及中标后由杨佼实际施工的相关内容，与杨佼签订协议，重庆爆破公司亦不认可刘夏江具有代理权。故杨佼在与刘夏江签订《标前合作协议》时，并无充分理由相信刘夏江有权代表重庆爆破公司签订案涉协议。其次，虽然杨佼在向刘夏江转款后，查询到刘夏江系重庆爆破公司系凉山分公司负责人，但即使刘夏江系重庆爆破公司凉山分公司负责人，亦不能证明刘夏江有权代表重庆爆破公司或重庆爆破成都分公司与其签订《标前合作协议》。再次，重庆爆破公司支付了140万元投标保证金，现亦无证据证明刘夏江将杨佼的140万元支付给重庆爆破公司，亦无证据证明重庆爆破公司支付的投标保证金资金来源于杨佼。故刘夏江无权代表重庆爆破公司与杨佼签订《标前合作协议》，亦不构成表见代理，杨佼要求重庆爆破公司向其返还投标保证金并支付利息、违约金的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，杨佼的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元，由杨佼负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 兵 审判员 罗晓都 审判员 赵云平 二〇二〇年七月三十日 书记员 杨 晗