云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1329号上诉人（原审原告）：杨云全，男，1968年4月8日生，汉族，富源县人，住曲靖市富源县。委托诉讼代理人：李才栋，云南天志律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南曲靖德鑫煤业股份有限公司。统一社会信用代码91530300795153739P。住所地：曲靖市富源县中安街道升官坪。法定代表人：**芳，董事长。委托诉讼代理人：张致源，男，1994年6月5日生，汉族，富源县人，大学本科，住曲靖市富源县，现住曲靖市富源县。特别授权代理。委托诉讼代理人：钱朝红，云南乾周律师事务所律师。特别授权代理。上诉人杨云全因与被上诉人云南曲靖德鑫煤业股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服富源县人民法院（2019）云0325民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨云全上诉请求：1、撤销富源县人民法院（2019）云0325民初3415号民事判决第二、三项；2、判决被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金34969元、一次性伤残就业补助金100224元、一次性工伤医疗补助金33408元、停工留薪期工资11726.04元、住院期伙食补助费2205元、劳动能力鉴定费300元、门诊费299.5元、病历查询费78元、交通费500元、后期治疗费15000元、后期治疗鉴定费800元，合计199509.54元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：对于双方解除劳动关系无异议，但是，各项工伤保险待遇的计算标准有异议。应按缴费工资3179元为标准，且应按解除劳动合同的上一年度工资计算，伙食补助费按1500元每月计算，护理费按173.86元每天计算，停工留薪期应按12个月计算。被上诉人云南曲靖德鑫煤业股份有限公司辩称，上诉人2018的受伤，应按2017年的工资计算，受伤前平均工资为2338.67元，上诉人出院后没有上班但工资又发放了4个月。后期治疗费、伙食补助费应按工伤保险条例的规定处理。原审原告杨云全向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告解除劳动关系；2、判决被告赔偿原告各项费用289366.50元，其中：一次性伤残补助金58289元（5299元／月×11个月）、一次性伤残就业补助金100224元（5568元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金33408元（5568元／月×6个月）、停工留薪期工资63555元（5299元／月×12个月）、住院期间伙食补助费6300元（100元／天×63天）、护理费10080元（160元／天×63天）、劳动能力鉴定费300元、后期治疗鉴定费800元、后期治疗费15000元、门诊费299.50元、病历查询复印费78元、交通费1000元。一审法院认定事实：原告杨云全于2017年7月到被告处上班，原告于2018年1月13日14时左右在被告的备煤车间用撬棍捣原煤时从圆盘跌落到地面摔伤全身多处。当天原告被送到富源县人民医院抢救，之后原告被送到曲靖市第一人民医院住院治疗，原告杨云全的伤经该医院诊断为：1.右股骨骨折，2.右开放性跟骨骨折，3.右踝开放性伤口，4.右足开放性多发性骨折，5.左额叶脑挫裂伤等。原告杨云全于2018年3月18日出院，住院63天，医疗费已由被告支付。原告于2019年4月25日开支门诊费299.50元。原告受到的事故伤害于2018年10月25日被曲靖市人力资源和社会保障局依法认定为工伤；于2019年6月11日被曲靖市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，原告开支病历查询复印费78元、劳动能力鉴定费300元。经曲靖珠源司法鉴定中心于2019年4月29日鉴定，鉴定意见为杨云全的后续手术费及治疗费为15000元，原告开支鉴定费800元。2019年7月1日，原告杨云全向富源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，富源县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月28日作出富劳人仲案[2019]201号裁决书，裁决：确认被告与原告解除劳动关系，被告一次性支付原告工伤保险费用183404.37元。被告于2019年10月10日向曲靖市中级人民法院申请撤销富源县劳动人事争议调解仲裁委员会富劳人仲案[2019]201号裁决。曲靖市中级人民法院于2019年11月27日作出（2019）云03民特36号民事裁定书，裁定：撤销富源县劳动人事争议调解仲裁委员会富劳人仲案[2019]201号裁决。原告于2019年12月10日诉至本院。另查明，原告在被告处工作期间，双方没有签订劳动合同，被告没有为原告购买工伤保险。原告受伤前的月平均工资为2338.67元，被告发放原告的工资至2018年9月，之后的工资就停发了。原告住院期间由其妻子进行护理，护理费已由被告发放给原告的妻子。2017年曲靖市在岗职工月平均工资为5299元，原告就医地麒麟区2017年的月最低工资为1400元。一审法院认为，原告被确认为工伤，伤残等级为八级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告应当享受八级伤残的工伤保险待遇。因被告没有为原告办理工伤保险，应由被告按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。被告于2018年9月后停发原告的工资，被告表示停发原告的工资后双方就不存在劳动关系，故对原告要求确认原告与被告解除劳动关系的诉讼请求，予以支持。对原告的经济损失认定如下：一次性伤残补助金25725.37元（2338.67元／月×11个月）、一次性伤残就业补助金95382元（5299元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金31794元（5299元／月×6个月）、停工留薪期工资8372.44元[2338.67元／月×(12月-8.42月）]、住院期间伙食补助费2079元（1400元/30天×70%×63天）、劳动能力鉴定费300元、门诊费299.50元、病历查询复印费78元、交通费500元，合计164530.31元。原告诉请的护理费因被告已支付原告的妻子，不予支持；原告诉请的后续治疗费、后期治疗鉴定费，因不属于法律、法规关于工伤保险待遇的支付范围，不予支持。据此，判决：1、确认原告杨云全与被告云南曲靖德鑫煤业股份有限公司解除劳动关系；2、被告云南曲靖德鑫煤业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杨云全一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费、门诊费、病历查询复印费、交通费共计164530.31元；3、驳回原告杨云全的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实相一致，本院依法予以确认。另查明，杨云全因工致伤次日起至2018年9月，云南曲靖德鑫煤业股份有限公司安排职工李满云（杨云全的妻子）护理，共支付护理期间工资16988元。本院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”上诉人杨云全受伤前月平均工资为2338.67元，低于统筹地区职工平均工资的60%，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，即为3179元。上诉人杨云全因工致残被鉴定为八级，其享受以下待遇：一次性伤残补助金34969元（3179×11）、一次性工伤医疗补助金31794元（5299×6）、一次性伤残就业补助金95382元（5299×18）、住院期间伙食补助费1732.5元（27.5×63）、门诊费299.5元、鉴定费300元、病历查询复印费78元。《工伤保险条例》第三十三条第二款，“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”上诉人杨云全于2018年1月13日在工作中受伤，同年3月18日出院，之后未上班，但被上诉人云南曲靖德鑫煤业股份有限公司一直发放上诉人杨云全的工资至当年9月，从2018年1月13日起至当年9月，停工留薪期共计8.6个月，与法规规定不相冲突。上诉人杨云全主张的停工留薪期工资，被上诉人云南曲靖德鑫煤业股份有限公司已实际发放，本案中不再重复支付，这一主张，本院不予支持。第三十三条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被上诉人云南曲靖德鑫煤业股份有限公司在上诉人杨云全因工致伤后，已安排公司员工对上诉人杨云全进行护理，上诉人杨云全要求再给予护理费的主张，本院不予支持。上诉人杨云全未提交证据证明存在经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用，其主张的交通费，本院不予支持。至于上诉人杨云全主张的后期治疗费及因此开支的鉴定费，《工伤保险条例》第五章规定的“工伤保险待遇”中并无后期治疗费这一项目。该主张实际是将因侵权导致的人身损害赔偿范围与劳动者因工致伤可享受的工伤保险待遇交叉适用，超越了工伤保险待遇的范围。由于侵权责任与工伤保险待遇基于不同的法律基础，因侵权而产生赔偿责任，因劳动关系而获得医疗救治和经济补偿，因此，二者款项给付的范围不能交叉，更不可混同。因后期治疗费的评估而发生的鉴定费用，自然也不属于工伤保险待遇的给付范围。上诉人杨云全的这一上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人杨云全的部分上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但法律适用错误，本院予以纠正。据此，依照《工伤保险条例》第三十条第一、三、四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持富源县人民法院（2019）云0325民初3415号民事判决第一项，即：确认原告杨云全与被告云南曲靖德鑫煤业股份有限公司解除劳动关系；二、撤销富源县人民法院（2019）云0325民初3415号民事判决第二、三项；三、由被上诉人云南曲靖德鑫煤业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人杨云全支付一次性伤残补助金34969元、一次性工伤医疗补助金31794元、一次性伤残就业补助金95382元、住院期间伙食补助费1732.5元、门诊费299.5元、鉴定费300元、病历查询复印费78元，共计164555元；四、驳回上诉人杨云全的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人杨云全负担；二审案件受理费10元，由被上诉人云南曲靖德鑫煤业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈铭军审判员  王 勇审判员  陈志刚二〇二〇年七月十三日书记员  吕梦亭