云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）云行终32号上诉人（一审原告）余晓玲，女，汉族，1985年9月23日生，住保山市隆阳区。委托代理人刘家佳，云南吉昌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人余有国，男，汉族，1963年2月8日生，住云南省保山市隆阳区。系余晓玲之父。代理权限：特别授权代理。上诉人（一审原告）余海，男，汉族，1986年12月1日生，住龙陵县。委托代理人刘家佳，云南吉昌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人张银芳，女，汉族，1963年2月8日生，住云南省保山市隆阳区。系余海之母。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）隆阳区人民政府。住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道杏花路82号。法定代表人段生荣，区长。委托代理人刘汝忠，泰和泰（北京）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托代理人樊沛，泰和泰（北京）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（一审被告）保山市人民政府。住所地：云南省保山市隆阳区九龙街道同仁街26号。法定代表人杨军，市长。委托代理人赵永生。代理权限：特别授权代理。上诉人余晓玲、余海因诉隆阳区人民政府（以下简称区政府）、保山市人民政府（以下简称市政府）房屋行政征收及行政复议一案，不服云南省保山市中级人民法院（以下简称保山中院）于2019年8月28日作出的（2019）云05行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。因区政府申请与上诉人余晓玲、余海协商，本案审限暂停。现审限恢复，本案现已审理终结。一审法院认定，区政府于2019年1月20日作出（2019）第4号《保山市隆阳区人民政府关于保山中心城市志和天盛建设项目（龙泉路）国有土地上房屋征收决定》（以下简称《征收决定》），该决定载明：为顺利完成保山中心城市志和天盛建设项目（龙泉路）建设工作，根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国城乡规划法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》《隆阳区国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》等有关法律法规及有关政策规定，区政府决定对保山中心城市志和天盛建设项目（龙泉路）项目范围内的房屋依法进行征收，将征收决定有关事项公告如下：一、建设项目名称：保山中心城市志和天盛建设项目（龙泉路）。二、征收范围：区政府对隆阳区九隆街道办事处同仁社区北至龙泉路、南至志和天盛小区通道，西至志和天盛、东至同仁街土地房屋依法实施征收；房屋征收共涉及九隆街道同仁社区同仁街西侧8户17间铺面的房屋和土地征收，总占地面积1114.3平方米，房屋建筑总面积约1555.94平方米。三、房屋征收主体：区政府。房屋征收部门：九隆街道棚户区改造征收指挥部。房屋征收实施单位：九隆街道办事处，四、房屋征收时间：2019年1月20日至2019年3月20日。五、房屋（含其他地上建筑物）被征收后，房屋土地使用权按照征收与补偿实施方案同时收回。六、房屋征收与补偿实施方案：见附件。七、房屋征收监督部门：区纪委监察委。八、房屋征收部门、被征收人应当按照房屋征收与补偿实施方案的规定签订补偿协议。在规定征收时间内达不成补偿协议的，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请区政府依法作出补偿决定。依照补偿协议或补偿决定实施补偿后，被征收人应当在规定的搬迁期限日完成搬迁。九、房屋被征收范围内的房屋所有权人自本公告发布之日起，不得进行下列活动：新建、改建和扩建房屋；改变房屋、土地用途；房地产交易（买卖、转让、抵钾、租赁）。十、实施房屋征收时，涉及征收的单位和个人需积极支持配合有关房屋征收部门和征收实施单位对被征收房屋补偿等有关工作。十一、被征收人对本决定有异议的，可在本决定公告之日起60日内向上一级人民政府申请行政复议，或自本决定公告之日起6个月内向人民法院提起行政诉讼。市政府于2019年6月5日对余晓玲、余海的复议请求作出保政行复决字〔2019〕17号《保山市人民政府行政复议决定书》（以下简称《复议决定》），载明2000年3月申请人余晓玲、余海以公开竞拍的方式与保山地区造纸厂达成“保山市造纸厂永昌路西廊铺面产权转让协议”，其后办理了“国有土地使用证”和“房产所有证”。2008年保山市志和房地产开发经营有限公司通过拍卖取得保山市隆阳区兰城街道办事处同仁街94号土地（原保山造纸厂），面积8185.58平方米。2010年保山市志和房地产开发经营有限公司先后取得了“隆阳区投资项目备案证”（备案编码105305027210025）、“保山市城市规划建设管理委员会办公室关于对志和天盛建设项目规划设计方案的批复”（保城规办复〔2010〕25号）、“房屋拆迁许可证”（拆许字〔2010〕第2号）、“建设用地规划许可证”（编号地字2010-13号）等手续。申请人房产在志和天盛建设项目规划范围内。因在规划范围内的商铺未进行拆迁，导致志和天盛地上建筑1670平方米未建设；同仁街及龙泉路人行道未形成整体退让；消防通道有17米未形成完全畅通、龙泉路与同仁街交叉口弧形广场未形成、地下人防工程及部分停车场未完成、志和天盛业主未能取得房产证。志和房地产开发经营有限公司多次向区政府和有关职能部门反映，要求妥善解决拆迁问题。2018年12月19日九隆街道棚户区改造征收指挥部（以下简称指挥部）作出“保山中心城市志和天盛建设项目（龙泉路）房屋拟征收通告”，并进行公示。区政府于2018年12月20日作出“保山市隆阳区人民政府关于〈保山市中心城市志和天盛建设项目（龙泉路）国有土地上房屋征收补偿方案（征求意见稿）〉征求意见的公告”和“保山市中心城市志和天盛建设项目（龙泉路）国有土地上房屋征收补偿方案（征求意见稿）”，并进行公示。2019年1月17日指挥部对余海、贺云琪、王康芹、余晓玲、杨丽辉、林森等人的“关于对“志和天盛”建设项目房屋拟征收与土地征收补偿实施（征求意见）的意见反馈”作出“隆阳区九隆街道棚户区改造征收指挥部关于保山中心城市志和天盛建设项目房屋征收与补偿方案有关意见的回复”。2019年1月20日区政府作出《征收决定》。根据《征补条例》第四条之规定，区政府是作出《征收决定》的合法机关，隆阳区九隆街道棚户区改造征收指挥部作为区政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作符合法律规定。早在2010年保山市城市规划建设管理委员会就已经将同仁街道待拆地块（申请人商铺所在地）规划为项目建设用地，保山市志和房地产开发经营有限公司已经取得《建设用地规划许可证》。因未能及时开展拆迁工作，造成志和天盛项目的消防通道未能完全畅通，同仁街及龙泉路人行道未形成整体退让，志和天盛业主不能办理房产证等不良后果。区政府对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见，征求意见期限满30日，并对有关意见进行了书面答复；作出《征收决定》后及时公告，载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。区政府的行为符合《征补条例》第九、十、十三条的规定。区政府作出的《征收决定》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，决定维持《征收决定》，并告知提起行政诉讼权利和期限。2000年3月15日，余晓玲、余海与保山地区造纸厂签订《保山造纸厂永昌路西廊铺面产权转让协议》取得永昌路西廊铺面产权，2000年9月29日取得房产所有权证书（土地证号：保山市房永昌镇共字第××号，房屋所有权证号：00004155号）。2008年保山市志和房地产开发经营有限公司通过拍卖取得保山市隆阳区兰城街道办事处同仁街94号土地（原保山造纸厂）使用权，面积8185.58平方米。2010年保山市志和房地产开发经营有限公司先后取得了“隆阳区投资项目备案证”（备案编码105305027210025）、“保山市城市规划建设管理委员会办公室关于对志和天盛建设项目规划设计方案的批复”（保城规办复〔2010〕25号）、“房屋拆迁许可证”（拆许字〔2010〕第2号）、“建设用地规划许可证”（编号地字2010-13号）等手续。余晓玲、余海的房产所在地位于志和天盛建设项目规划范围内。因在规划范围内的商铺未进行拆迁，导致志和天盛地上建筑1670平方米未建设；同仁街及龙泉路人行道未形成整体退让；消防通道有17米未形成完全畅通、龙泉路与同仁街交叉口弧形广场未形成、地下人防工程及部分停车场未完成、志和天盛业主未能取得房产证。志和房地产开发经营有限公司向区政府和有关职能部门反映，要求妥善解决拆迁问题。2018年12月19日指挥部作出“保山中心城市志和天盛建设项目（龙泉路）房屋拟征收通告”，并进行公示。区政府于2018年12月20日作出“保山市隆阳区人民政府关于《保山市中心城市志和天盛建设项目（龙泉路）国有土地上房屋征收补偿方案（征求意见稿）》征求意见的公告”和“保山市中心城市志和天盛建设项目（龙泉路）国有土地上房屋征收补偿方案（征求意见稿）”，并进行公示。2019年1月17日指挥部对余海等人的“关于对‘志和天盛’建设项目房屋拟征收与土地征收补偿实施（征求意见）的意见反馈”作出“隆阳区九隆街道棚户区改造征收指挥部关于保山中心城市志和天盛建设项目房屋征收与补偿方案有关意见的回复”。2019年1月20日，区政府作出《征收决定》。2019年2月12日，余晓玲、余海向市政府申请行政复议，请求撤销该《征收决定》。2019年6月5日，市政府作出《复议决定》，决定维持区政府《征收决定》。余晓玲、余海不服《征收决定》及复议决定向保山中院起诉请求：1.依法撤销市政府《复议决定》及撤销区政府《征收决定》，责令区政府重新作出新的行政决定。2.本案诉讼费用由区政府、市政府承担。一审法院认为，第一，关于法律适用和征收主体问题。余晓玲、余海持有“国有土地使用证”和“房产所有证”，本案属于对国有土地上房屋的征收与补偿，应该适用《征补条例》。根据《征补条例》第四条第一项规定“市县级人民政府负责本行政区域的房屋征收补偿工作”。区政府有权对余晓玲、余海的房屋进行征收。第二，关于征收的必要性问题。《征补条例》第八条规定了“公共利益”的五种情形和兜底条款。本案中，保山市城市规划建设管理委员会办公室关于对志和天盛建设项目规划设计方案的批复（保城规办复〔2010〕25号）”第二条第（七）项，“建筑退红线距离：龙泉路1-3层建筑退距5米，4-18层建筑退距24米；同仁街1-3层建筑退距3米，4-18层建筑退距22米，”本案被征收的范围包含了余晓玲、余海的房屋，征收后用于退街和建弧形广场符合《征补条例》第八条第（三）项“市政公用等公共事业需要”。征收目的符合法律规定，余晓玲、余海认为区政府的征收不具有公共利益的理由不成立。第三，关于征收程序问题。根据《征补条例》第十条规定：“拟定征收补偿方案、对征收补偿方案进行论证并公布，征求公众意见，征求意见不少于30日。”本案中，区政府对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见，征求意见期限满30日，并对余晓玲、余海的意见进行了书面答复，同时作出《征收决定》后及时公告，并载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。所以涉案房产征收程序合法。第四，关于是否存在两个征收决定的问题。保山市隆阳区建设局颁发的（2010）第2号拆迁许可已于2011年7月1日到期，该许可没有延期，也没有取得新的登记，原取得的拆迁许可的保山市志和房地产开发经营有限责任公司不再具有与涉案房地产所有权人签订拆迁补偿协议的权利，区政府根据《征补条例》重新作出《征收决定》符合法律规定。综上，区政府经过法定的程序，可以做出《征收决定》。第五，关于市政府复议程序是否合法的问题，区政府作出的《征收决定》程序符合法律规定，市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一项之规定维持区政府《征收决定》符合法律规定。综上所述，依照《征补条例》第八条第一款第（三）项、第九条、第十条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回余晓玲、余海的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由余晓玲、余海负担。余晓玲、余海上诉称，1.区政府作出的《征收决定》不属于法律法规所规定的为了国防建设、公共安全建设等公共利益的建设需要;不符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。该《征收决定》实质上就是为了将10年前保山市志和房地产开发经营有限责任公司的“志和天盛”项目的未完结部分彻底完工，是为开发商谋取利益，根本不具有征收征用的合法性、合理性、必要性，一审法院未实际考虑案涉房屋所处地段的实际情况，片面的依照保山市城市规划建设管理委员会办公室对项目规划设计方案的批复就认定属于为了公共利益需要，与实际不相符。区政府在作出被诉《征收决定》前的2019年并未有保山市规划局的相关文件。2.案涉《征收决定》作出的前置程序违法。2018年12月19日指挥部作出“保山中心城市志和天盛建设项目（龙泉路）房屋拟征收通告”，并进行公示。指挥部仅系项目设立的临时机构，无权作出和公示任何征收公告。本案在卷证据无组织有关部门进行风险评估的材料。综上，区政府行政行为的程序严重违法，侵害了其合法权益；复议机关未对区政府行为的合法性进行审查，其所作出的复议决定难以使人信服。一审法院仅仅对被诉具体行政行为的制作主体的合法性进行审查，从而忽略了实施行为过程中的前置程序。由于区政府尚未进行法律规定的前置程序的实施，作出的决定是否具有可操作性，是否存在社会风险等一系列的问题，属于未知的情况，贸然作出决定，那么该决定是否具有可执行性等问题尚不确定。请求撤销原判，支持其一审全部诉讼请求。区政府答辩称，一、区政府作出的《征收决定》确属为了公共利益，具体体现1.规划范围内的房屋未能拆迁，导致同仁街及龙泉路人行道未形成整体退让，龙泉路与同仁街交叉口弧形广场未形成、志和天盛项目的消防通道未完全畅通、地下人防工程及部分停车场无法建设等，给志和天盛项目的消防安全、道路安全，应急人防安全等留下隐患，该隐患也完全有可能威胁余晓玲、余海的商铺的安全。2.规划范围内的余晓玲、余海所在的商铺未能拆迁，导致志和天盛项目无法进行规划验收，影响了城市规划管理制度及志和天盛项目业主的所有权。志和天盛项目涉及两百多位业主，项目实际情况与规划许可情况不一致，导致无法申请规划验收，业主也无法办理不动产权证，根据利益衡量的基本原则，相比解决历史遗留问题，维护城市的规划秩序，采取合法征收并给予余晓玲、余海补偿的方式无疑更有助于实现公共利益。二、区政府作出的征收决定程序合法。1.根据《征补条例》第四条的规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，即作为征收主体，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作，即作为征收部门，实务中一般通过设立征收拆迁指挥部、征地拆迁办公室的方式组建征收部门。所谓临时机构不意味着组织形式违法，更不意味着不能行使征收部门的职责。2.余晓玲、余海混淆了“通告”与“公告”，通告属于信息公示行为，即对公告的内容进行张贴公示，而公告是由征收主体作出的。本案中涉及的相关公告也确实由区政府作出，并不存在由指挥部作出征收公告的情形。3.区政府《征收决定》的公示形式完全合法。《征补条例》第十三条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定后，应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议，行政诉讼权利等事项。所谓公告当然指以张贴或者其他方式公开告知，征收主体并没有义务向征收片区内的被征收人逐户送达。对于房屋征收决定并不存在所谓陈述申辩权，而是在征求意见阶段发表公众意见的权利。本案区政府已经保障了该权利的行使，也听取了相关公众意见，至于剥夺复议权的主张更是无稽之谈。余晓玲、余海在法定期限内申请了行政复议，复议机关也作为案件当事人参与了行政诉讼，这充分证明区政府保障了其申请复议的权利。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。市政府答辩称，余晓玲、余海所有的商铺，虽然在2000年和2002年取得合法的房屋所有证和国有土地使用证，并取得规划图纸和设计图纸。但随着城市的扩大，该商铺所在已经造成同仁街及龙泉路人行道未形成整体退让，消防通道有17米未形成完全畅通。龙泉路与同仁街交叉口弧形广场未形成，地下人防工程及部分停车场未完成、志和天盛业主未能取得房产证，影响公众利益，征收是完全必要的。房屋征收决定的程序完全合法。区政府对《征补方案》进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见，期限满30日，2019年1月17日，对被征收户征求意见，并作出回复。作出征收决定后及时公告载明《征补方案》和行政复议、行政诉讼权利等事项，符合《征补条例》第九、十、十三条的规定，上诉人余晓玲、余海在规定时间内向市政府提起行政复议申请，市政府依法受理并在规定时间内进行审查作出行政复议决定。上诉人的陈述申辩、复议权都依法得到满足。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回余晓玲、余海的上诉请求。二审中各方当事人均无新证据提交。各方当事人在一审中提交的证据材料已随案卷移送本院审核。一审法院对一审各方当事人提交的证据审核意见正确，本院予以确认。本案经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，案涉余晓玲、余海共有的房屋坐落于龙泉路××号；案涉被征收户除余晓玲、余海户外，均与行政机关签订了房屋征收补偿协议。本院认为，本案被诉行政行为《征收决定》的合法性要件包括:符合公共利益的需要、符合相关规划和计划的要求、遵循法定的程序。关于是否符合公共利益需要的问题,根据《征补条例》第八条的规定,为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。本案区政府陈述实施本案房屋征收项目系因为2009年拆迁公告范围内的房屋未能拆迁，导致同仁街及龙泉路人行道未形成整体退让，龙泉路与同仁街交叉口弧形广场未形成、志和天盛项目的消防通道未完全畅通、地下人防工程及部分停车场无法建设等，给消防安全、道路安全，应急人防安全等造成隐患，区政府提交了相应规划证据予以证明征收及拆除案涉房屋涉及公共利益，该主张本院予以采信。关于是否符合相关规划和计划要求的问题,根据《征补条例》第九条的规定,征收房屋的各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,旧城区改建应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。本案中,区政府提交的证据《关于隆阳区2009年国民经济和社会发展计划情况与2010年国民经济和社会发展计划草案的报告》证明区政府就志和天盛建设项目作出被诉房屋征收决定符合隆阳区国民经济和社会发展2009-2010年度计划。保山市城市规划建设管理委员会办公室对项目规划设计方案的批复、保山市发展和改革局对该项目的备案通知等证明符合当时相关规划要求，本案被诉《征收决定》具有相应的规划依据。关于是否遵循法定程序的问题,根据《征补条例》第十至十三条的规定,市、县级人民政府作出房屋征收决定主要应当遵循下列程序:一是拟定征收补偿方案、对征收补偿方案进行论证并予以公布,对征收补偿方案应征求公众意见并将征求公众意见情况予以公布;二是按照有关规定进行社会稳定风险评估;三是做到征收补偿费用足额到位、专户存储、专款专用。本案区政府提供的证据能够证明其履行了第一项法定程序。区政府于后两项无相应证据证实，故区政府作出征收决定时，程序存在违法之处。综上，本案区政府并未提交证据证明其作出本案被诉《征收决定》履行了上述法律规定的程序。故区政府依照《征补条例》作出《征收决定》征收余晓玲、余海房屋的行政行为程序违法。本案征收决定虽违反了《征补条例》的相关规定,程序违法,依法应予以撤销。但《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。基于对本案形成特殊原因的考量即本案的征收决定虽2019年作出，但针对的是2010年时依据《城市房屋拆迁管理条例》的规定进行拆迁的历史遗留问题,且该地块系用于建设消防通道、人防通道、公共道路和绿化等建设符合基于公共利益需要的目的，故应依法确认区政府依照《征补条例》作出《征收决定》征收余晓玲、余海房屋的行政行为违法。市政府《复议决定》维持了区政府《征收决定》，系适用法律错误，依法应予以撤销。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以撤销。上诉人余晓玲、余海上诉请求部分成立，本院部分支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省保山市中级人民法院（2019）云05行初51号行政判决；二、撤销保山市人民政府保政行复决字〔2019〕17号《保山市人民政府行政复议决定书》；三、确认隆阳区人民政府（2019）第4号《保山市隆阳区人民政府关于保山中心城市志和天盛建设项目（龙泉路）国有土地上房屋征收决定》中对余晓玲、余海位于龙泉路××号房屋进行征收的决定违法。一、二审案件受理费各人民币50元，由隆阳区人民政府、保山市人民政府各负担50元。本判决为终审判决。审判长  赵学军审判员  易 文审判员  惠 琼二〇二〇年七月十三日书记员  王 娜