济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0104民初2761号原告：吴晓红，女，1976年7月9日出生，锡伯族，住济南市。委托诉讼代理人：单辉，山东博翰源（日照）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙箐燐，山东博翰源律师事务所律师。被告：珠海中鼎鑫建筑工程有限公司，住所地珠海市。法定代表人：薛来姜，执行董事。被告：向则贵，男，1965年11月9日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：李明，山东公孚律师事务所律师。原告吴晓红与被告珠海中鼎鑫建筑工程有限公司（以下简称中鼎鑫公司）、被告向则贵合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，原告吴晓红提出财产保全申请，本院于2020年5月18日作出（2020）鲁0104民初2761号民事裁定：冻结中鼎鑫公司、向则贵银行存款38万元或查封相应价值的财产。本院依法公开开庭进行了审理，原告吴晓红委托诉讼代理人单辉、孙箐燐，被告向则贵委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。被告中鼎鑫公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴晓红向本院提出诉讼请求：1.判令中鼎鑫公司、向则贵返还工程保证金等35万元；2.判令中鼎鑫公司、向则贵支付资金占用使用费，自2019年6月1日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（至2019年8月20日，为中国人民银行贷款基准利率）；3.本案受理费、保全费等费用由中鼎鑫公司、向则贵承担。事实与理由：2019年1月26日，向则贵以中鼎鑫公司代理人名义，与吴晓红签订《工程承揽约定协议》，向则贵承诺将“山东现代物流中心浙商大厦部分消防工程以及全部通风系统”交由吴晓红承建。协议约定了吴晓红的工程范围、工程定额、取费标准、工程款支付条件等内容。签约后，吴晓红按照协议约定及指示，支付工程保证金共计35万元整。后中鼎鑫公司、向则贵一直未通知吴晓红进场施工。吴晓红多次催促无果，于2019年5月份口头通知解除《工程承揽约定协议》，中鼎鑫公司、向则贵同意解除协议并承诺返还全部工程保证金。但时至今日，未能归还。中鼎鑫公司未提出答辩意见。向则贵辩称，1.向则贵系履行职务行为，签署有关合同及收取保证金均是在公司授权下的代理行为，应当驳回对向则贵的起诉。2.中鼎鑫公司收取的保证金为15万元，并非诉称的35万元。3.中鼎鑫公司收取的吴晓红保证金为履约保证金，担保整个合同的顺利进行，防止吴晓红在合同执行过程中违反合同规定或违约，中鼎鑫公司于2019年7月12日通知各承包方进场施工，吴晓红收到通知后没有按照合同约定进场施工，导致目前施工工期延误，与吴晓红沟通多次，吴晓红均表示不再履约，中鼎鑫公司明确告知如果不继续履约将导致整个工期延误，产生违约责任，保证金将不予退还，对此吴晓红仍坚持不再履约，后双方口头达成约定解除协议。中鼎鑫公司现已经工期延误，面临承担每日2万元的违约责任，吴晓红对此有不可推卸的责任，因此，该部分保证金不应当予以退还，应当依法驳回吴晓红的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2019年1月26日，向则贵（甲方）与吴晓红（乙方）签订《工程承揽约定协议》，双方就山东现代物流中心浙商大厦部分消防工程以及全部通风系统约定如下：1.此合同签订后，甲方就该工程的部分消防工程和全部通风系统只能给乙方承建，否则甲方承担违约责任；2.乙方承包消防，该建筑面积为大约3.5万平方米左右，以及七万平米的通风系统，具体面积与工作面在正式合同里面体现，乙方施工前甲乙双方就该工程重新签订工程合同，工程承包方式为：包工包料；3.本工程取费：按民用工程二类取费，人工费82/工日，最终结算造价=工程结算总价×94%（发包人采购的材料不参与总价下浮）；4.工程款的支付。①乙方每完成工程造价达300万元，经发包人审核确认后10个工作日，甲方按已完成工程量造价180万元支付；②收尾工程全部完成，经发包人审核确认后7个工作日，甲方支付至已完成工程量造价的80%；③工程竣工验收合格、结算审核完成后，甲方支付至结算造价的95%，结算总价的5%留作工程质量保证金，自验收合格之日起满一年返回2%、余款3%在扣除保修费用后（如有）满两年返回（不计利息）。5.此合同签订后乙方（空白）日内支付给甲方工程保证金（空白）。6.此协议与合同一样具有法律效应。同日，向则贵出具收款收据一份，载明：客户名称吴晓红，项目消防工程保证金，金额20万元，收款人向则贵。2019年1月30日，吴晓红向向则贵两次转账计15万元。在审理过程中，吴晓红陈述分次支付保证金35万元，2019年1月26日支付现金20万元，向则贵收款后出具了20万元收据；2019年1月30日转账支付15万元。中鼎鑫公司未提出异议。向则贵认可2019年1月30日转账收取保证金15万元，不认可2019年1月26日收取保证金20万元，并辩称该收据系与双方协议同一天签署，因协议中第五条是空白，当时吴晓红没有向中鼎鑫公司汇款，双方协商单独先写收据给吴晓红，向则贵按照吴晓红的要求先出具了收据，但向则贵当日没有收到吴晓红的任何款项。吴晓红提交：1.中鼎鑫公司于2019年1月29日向山东现代物流中心发展有限公司出具委托书复印件，载明：兹授权向则贵为我方签订山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼土建、装饰、安装等合同代理人，其权限是全权处理此项目相关事宜（签订合同、施工管理、工程款结算）。2.中鼎鑫公司（承包人）与山东现代物流中心发展有限公司（发包人）于2019年4月30日签订《建设工程施工合同》复印件，约定：山东现代物流中心发展有限公司将山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼的土建、装饰、安装等工程发包给中鼎鑫公司；工期自2019年5月5日至2020年5月3日；签约合同价暂定为6000万元整；承包人委托代理人向则贵。向则贵在该合同“法定代表人或委托代理人”处签字。吴晓红欲以上述证据证实向则贵系中鼎鑫公司代理人。中鼎鑫公司、向则贵未提出异议，向则贵认为上述证据证实其系中鼎鑫公司代理人，履行职务行为，不应承担责任。吴晓红提交微信聊天记录打印件，并诉称系其与向则贵自2019年7月17日至2020年1月20日的聊天记录，内容显示：2019年7月17日，吴晓红：向总你好，请把款汇到我这个账号上吧，谢谢！2019年7月21日，吴晓红：向总好，请尽快给我把借款打过来吧。你困难的时候我都没犹豫借给你了，我现在着急给孩子凑学费，你拖了好几天实在说不过去了。我家里没那么多现金，望理解，请勿耽误我家孩子上学的事。2019年8月8日，向则贵发送问候图片。2019年8月22日，吴晓红：向总好，我今天出发，孩子23号报到，还差10万元的学费，请尽快还我一部分借款吧。2019年9月13日，向则贵发送问候祝词。2019年10月10日，吴晓红：向总麻烦先还我一部分钱吧，这几天实在困难的不行了，三十好几万给你用了快一年了，我这也紧张的周转不动。2019年12月10日，吴晓红：2019年春节前你打电话跟我借15万的时候，你说春节回来就还，烟台项目你交保证金没钱，又跟我借了5万元，你说过两天就还我，到现在你还没有给我还钱，前前后后加保证金，我借了你40万。2019年12月28日，吴晓红：向总诚意诚意抓紧给我还钱吧，你困难的时候我帮助了你，现在我困难重重你避而不见，周一我过去找你吧。2020年1月20日，向则贵发送语音聊天，内容为：我现在在烟台，来要钱，钱还没到手，不好意思，放心，要到的话肯定得给你安排，别人不给也得给你，真不好意思，吴总。这两天工程一分钱都没发，甲方没给我们一分钱。我现在外面再要点，到现在也没到手，到时候给你电话，不好意思啊，我现在在烟台。吴晓红欲以上述证据证实证明双方最迟自2019年7月17日开始就已经就退款事宜达成一致，同时用过聊天内容可以看出欠款数额。中鼎鑫公司未提出异议。向则贵提出异议，认为该聊天记录除了最后一条为向则贵发的语音，其余内容均为吴晓红个人陈述，向则贵没做任何回应，因此不能证明2019年1月26日吴晓红支付给向则贵20万元的事实。吴晓红提交音频资料，并诉称系其与向则贵通话录音，录音内容显示：吴晓红：我那个钱怎么说，你什么时候还我？向则贵：你稍微再等一等，我现在正在弄钱，不要紧，你放心吴总，不管怎么样你对我相当不错，我不可能瞎你一毛钱，你放心好啦。吴晓红：这个钱不是说三万四万，是将近四十万的事呢，钱也不少。放在向总哪里放了一年了。向则贵：行行，我有数我有数，你不说我都有数。吴晓红：大概什么时候能给我呀？向则贵：我现在不敢确定，我那边又弄了一个项目，估计明后天下个礼拜就签合同了，合同签了我就想办法。吴晓红：那个保证金后来你还有个十五万你忘了，你说借的过了年给我。向则贵：我知道，这个也得给你，这个能不给你吗，你借给我帮了我的忙了，我不有数吗？咱们朋友，你放心就好。中鼎鑫公司未提出异议。向则贵认可系向则贵通话录音，认为通话录音无法证明吴晓红于2019年1月26日支付给向则贵20万元。向则贵提交浙商大厦施工班组群微信截图打印件，内容显示：吴晓红（阳光明媚-英子）加入群聊，王德雷发送中鼎鑫公司于2019年7月12日作出的《进场开工通知》图片，内容为：致各专业施工单位（承包人），你方承担的山东现代国际大厦和物流信息交流交易楼项目的相关各专业工程，现场已具备施工条件，满足施工要求，可以进场施工。根据合同约定现签发进场通知书，你方在接到该通知书后，于2019年7月15日进场，及时调遣人员和材料设备进场，完成各项施工准备工作；2019年7月12日上午10：19，我：是哦个功能班组群内各个施工班组，王德雷在群里下发的《进场开工通知》，群内各班组如没有异议，视为已收到该通知，不再另行分别下发。向则贵欲以此证实已通知吴晓红进场，吴晓红2019年7月15日没有进场，以实际行动表示拒绝入场，后期双方电话达成合意，吴晓红不再具体施工，向则贵也给其陈述如果不按时施工导致工期延误，甲方追究中鼎鑫公司责任，中鼎鑫公司也会追究吴晓红责任，吴晓红对此是明知的。中鼎鑫公司未提出异议。吴晓红提出异议，认为该证据没有原始载体，真实性不予认可，且即使吴晓红在微信群中，但是并不必然就是进场开工通知所通知的专业施工单位，按照双方签订的协议，在进场开工之前双方要签订正式的施工合同，向则贵从未通知吴晓红签订合同，吴晓红并不具备进场施工的资格。本院认为，吴晓红与向则贵签订《工程承揽约定协议》，约定将山东现代物流中心浙商大厦部分消防工程以及全部通风系统给吴晓红承建，并约定施工前双方就该工程重新签订工程合同。后吴晓红向向则贵支付保证金，因吴晓红未实际进场施工，吴晓红现依据向则贵出具的20万元收据及15万元转账记录要求中鼎鑫公司、向则贵返还保证金35万元，中鼎鑫公司未到庭答辩，亦未提出异议。向则贵提出异议，辩称吴晓红仅支付15万元保证金，已用于涉案工程施工，其于2019年1月26日出具的20万元收据是应吴晓红要求提前开具的，实际并未收到该笔款项，且吴晓红接到进场通知后没有依约进场，双方合意吴晓红不再施工，造成工期延误将追究吴晓红责任。吴晓红不予认可。经审查，向则贵于2019年1月26日出具20万元收据，且该收据现由吴晓红持有，向则贵对其辩称理由未提交任何证据加以证明，其对于20万元保证金收据的辩称理由不予采信；向则贵辩称吴晓红没有按时进场施工给其造成工期延误，已告知吴晓红承担责任，向则贵对此未提交充分证据加以证明，该辩称理由不予采信。向则贵收取35万元保证金后，未提交证据证实其将上述保证金交付给中鼎鑫公司。综上，吴晓红诉称要求向则贵退返还保证金35万元合法有据，予以支持，其要求中鼎鑫公司返还保证金依据不足，不予支持。关于吴晓红主张资金占用使用费问题。吴晓红以中鼎鑫公司、向则贵未按承诺返还保证金为由，主张资金占有使用费。中鼎鑫公司未提出异议，向则贵提出异议。经审查，根据吴晓红提交的聊天记录，其于2019年7月17日要求向则贵退还保证金，故其主张自2019年7月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占有使用费合法有据，予以支持，其主张中超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、向则贵于本判决生效之日起十日内返还吴晓红保证金35万元；二、向则贵于本判决生效之日起十日内给付吴晓红资金占用使用费（以35万元为基数，自2019年7月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。三、驳回吴晓红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6757元，减半收取3378.5元，保全费2420元，由向则贵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员 李子萍二〇二〇年七月三十一日法官助理 代晨晨书 记 员 吴 琼