吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终748号 上诉人（原审被告）：李东升，男，1971年10月25日生，汉族，现住前郭县。 委托诉讼代理人：李力，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京今子时代投资发展有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：张建华，职务经理。 委托诉讼代理人：王强，吉林巨石律师事务所律师。 原审第三人：松原市吉田混凝土有限公司，住所地松原市经济技术开发区。 法定代表人：徐利，职务董事长。 委托诉讼代理人：郑德中，男，汉族，1982年12月13日生，住乾安县。 原审第三人：吉林油田管理局农工商企业总公司，住所地宁江区锦江路。 法定代表人：徐利，职务经理 委托诉讼代理人：王晋野，吉林东镇律师事务所律师。 上诉人李东升因与被上诉人北京今子时代投资发展有限公司（以下简称“北京今子公司”）、原审第三人松原市吉田混凝土有限公司（以下简称“吉田混凝土公司”）、吉林省油田管理局农工商企业总公司（以下简称“油田农工商公司”）执行异议之诉一案，不服松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李东升及其委托诉讼代理人李力，被上诉人北京今子公司的委托诉讼代理人王强，原审第三人油田农工商公司委托诉讼代理人王晋野，吉田混凝土公司委托诉讼代理人郑德中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李东升上诉请求：1.依法撤销松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6603号民事判决书；2.驳回被上诉人的诉讼请求，继续执行（2019）吉0702执异102号民事裁定书。3.一.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定被上诉人与油田农工商公司签订的《合作协议书》及《合作协议书的补充协议》，能够证实被上诉人与油田农工商公司先后分二期进行出资的事实是错误的。吉林财智资产评估有限公司做出的《资产评估报告书》、北京今子公司购买混凝土搅拌站的增值税专用发票、北京今子公司与李占文签订的《工程承包合同》、工程承包合同价款确认单及李占文为北京今子公司出具的收据，能够证实被上诉人已经完成了第二期的实物出资义务是错误的。我国法律规定，股东以非货币财产出资的，不仅要经过评估作价核实财产，还必须依法办理其财产权的转移手续，上诉人明显没有履行上述出资义务。（1）吉林财智资产评估有限公司做出的《资产评估报告书》，并非为上诉人二期出资所做出。根据公司章程规定，被上诉人完成二期出资应当是在2012年4月13日至2014年4月13日期间，而《资产评估报告书》确认的评估基准日为2011年8月19日，反映的是被评估资产在2011年8月19日的评估价值，明显不在二期出资时间期限内；《资产评估报告书》明确有效期为半年，即有效期自2011年8月19日起至2012年2月18日止，也就是说，被上诉人应当进行二期注资时间期限内，该《资产评估报告书》已经失效，根本无法体现被评估资产在二期注资期间的资产价值额，根本不具有时效性；《资产评估报告书》中“评估目的”明确记载“为委托方核实资产提供价值参考依据”，该《资产评估报告书》的委托方是北京今子公司而不是吉田混凝土公司，结合该《资产评估报告书》出具的时间，完全可以得知该《资产评估报告书》并非为被上诉人二期出资所做，不具有为股东出资的非货币财产进行价值评估的目的性；北京今子公司购买混凝土搅拌站的增值税专用发票、北京今子公司与李占文签订的《工程承包合同》、工程承包合同价款确认单及李占文为北京今子公司出具的收据等不具有替代股东出资的验资报告等文件的法律效力；甚至连股东出资后必备的《验资报告》《验资事项说明》、账册中关于注册资本实收明细等基本的确认股东出资文件均未见备案。（2）《资产评估报告》违反了评估规范，不能作为确定出资时实物资产价值的依据。被上诉人的二期出资即便进行了评估，《资产评估报告书》也不能作为确定出资时实物资产价值的依据。《评估报告书》对主要实物资产——建筑物价值的确定违反了评估规范，在建筑物没有合法用地、规划、建设手续的情况下，即使有《工程承包合同》、价款确认单、收据等，也不能改变该建筑物属于违法建筑物的事实，因此被上诉人出资的实物资产建筑物属于权属有瑕疵的财产，不应进行价值评估，更不能按合法建筑物确定评估价值。《资产评估报告书》不能作为确定出资时实物资产价值的依据，被上诉人对二期出资的实物资产价值仍然负有举证义务。同时，从公司法规定的出资程序看，出资当时，公司法规定登记机关对出资及出资价值仍然实行审查制，被上诉人作为出资义务人也没有履行相应的审查报批手续，不能认定被上诉人已经足额出资。（3）被上诉人未对所谓二期出资的实物资产依法完成所有权变更及移交。被上诉人主张的房屋建筑物、机器设备、车辆等资产，要么权属不清，要么所有人一直是原告未予变更，即所有资产均未经法定程序变更权属至第三人吉田混凝土公司名下。而我国《公司法》明确规定以非货币财产出资，应办理财产权转移手续。因此，本案中被上诉人以前述证据证明履行了股东出资义务，明显不符合法律规定。一审法院在未有证明股东出资必备的《验资报告》《验资事项说明》等文件情况下，甚至在第三人混凝土公司账册中没有关于被上诉人的注册资本实收明细、固定资产明细等基本的确认股东实缴出资记载情况下，即错误采信了被上诉人举证，并以此认定被上诉人已经完成了实物出资义务，明显错误。此外，被上诉人及北京今子公司主张的房屋建筑物作为实物出资资产，既未提供合法的权属证照，又未提供合法的用地、规划、建设等审批手续，属于违法的建筑物或者构筑物。由于第三人混凝土公司土地系向被上诉人租赁使用，该地上违法建筑物或者构筑物的权属，应当按照土地使用权人来确定，也就是说该建筑物或者构筑物应不属于第三人混凝土公司所有，被上诉人及北京今子公司所谓的出资目的不能实现，不可能完成建筑物权属转移至混凝土公司名下这一法定义务。同时，违法的建筑物或者构筑物的价值，要远远低于被上诉人及北京今子公司主张的价值，也证明了出资不实的事实。在被上诉人没有对出资依法登记，《资产评估报告书》存在明显错误的情况下，简单依据《资产评估报告书》认定被上诉人履行了出资义务，属于事实认定错误。（4）一审法院认定被上诉人与油田农工商公司履行了成立新公司必经的出资、验资等程序，在公司成立前的验资情况并无不当的事实是错误的。根据章程的规定，股东对公司的二期出资不可能在公司成立前进行验资、完成出资。在全案的审理中，没有证据能确认被上诉人进行二期出资的具体时间、具体资产、具体出资额，被上诉人所主张的出资资产，最多只能被认定为是被上诉人对第三人吉田混凝土公司的投资及其他经营行为。而这种投资及其他经营行为与履行股东出资义务在法律上有着明显的差异，更不能相互混淆、替代。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用《公司法》第二十八条及《公司法》若干问题的规定（三）第九条规定错误。2.一审法院适用《民事诉讼法》第三百一十一条规定错误。该条法律规定应当适用于案外人或申请执行人提起执行异议之诉案件。三、一审法院判非所请。 北京今子公司辩称，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。 油田农工商公司同意北京今子公司答辩意见。 吉田混凝土公司同意北京今子公司答辩意见。 北京今子公司向一审法院起诉请求：依法确认原告已经对第三人吉田混凝土公司履行出资义务，撤销（2019）吉0702执异102号民事裁定书对原告的执行。 一审法院认定事实：1.2011年9月1日，油田农工商公司与北京今子公司签订《合作协议书》，协议约定合作期限为10年，约定共同向合作体注入资产价值为766.03万元，甲方（油田农工商公司）出资价值230.03万元，乙方（北京今子公司）出资价值536万元，合作体租赁农工商公司原搅拌站部分土地及房屋用于经营，并将合作体暂命名为吉林省油田管理局农工商企业总公司搅拌站。2.2012年4月12日，油田农工商公司与北京今子公司签订《合作协议书的补充协议》，约定双方共同出资成立“松原吉田混凝土有限公司”，注册资金为1,000万元，首期资金为现金300万元，今子时代公司出资210万元，农工商公司出资90万元。二期注册资金在公司资本二期注资中另行约定。3.吉田混凝土有限公司章程约定：公司注册1,000万元（首期出资300万元，剩余资金2年补齐），北京今子公司出资额700万元，首期出资210万元，剩余资金2年内补齐；油田农工商公司300万元，首期出资90万元，剩余资金2年内补齐。4．2012年4月13日，松原宝江会计师事务所有限责任公司作出验资报告，附验资事项说明、本期注册资金实收情况明细表、银行询证函、中国人民银行支付系统专用凭证、吉林银行松原银鹰支行说明及进账单，证实北京今子公司完成首期210万元出资义务。5．2011年8月30日，吉林财智资产评估有限公司作出《北京今子时代投资发展有限公司拟核实资产项目资产评估报告书》，评估结论为：在评估基准日2011年8月19日，北京今子公司所属的车号为京G×××03的一辆混凝土泵车资产评估价值总计为230万元。6．增值税专用发票，证实北京金子公司于2011年9月22日购买混凝土搅拌站价值合计215万元。7．北京今子公司与李占文签订的二份《工程承包合同》、工程承包合同价款确认单及李占文为北京今子公司出具的一枚收据，证实北京今子公司出资建设180机组设备及配套工程，地磅基础工程，洗车池配套及后期改造工程，180基础加固、增加承台工程，60机组墙增高工程，工程价款总计为106.5万元，北京今子公司已给付李占文93.5万元。8．吉田混凝土公司出具证明证实，北京金子公司出资建设的180机组，180基础，地泵基础，洗车池，料仓，京G×××03混凝土泵车自出资以来一直交由吉田混凝土公司管理和使用。 一审法院认为，《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”本次诉讼中，北京今子公司提供的其与油田农工商公司签订的《合作协议书》及《合作协议书的补充协议》，能够证实油田农工商公司与北京今子公司先后分二期进行出资；银行询证函及中国人民银行支付系统专用凭证等证据，能够证实北京金子公司已完成首期210万元出资义务。吉林财智资产评估有限公司作出的《资产评估报告书》、北京今子公司购买混凝土搅拌站的增值税专用发票、北京今子公司与李占文签订的《工程承包合同》、工程承包合同价款确认单及李占文为北京今子公司出具的收据，能够证实北京今子公司已经完成了第二期的实物出资义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第九条规定：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”现油田农工商公司及北京今子公司的实物出资部分仍存在，且未进行再次评估，无法确定北京今子公司出资不实。据此，北京今子公司关于实物出资的情况符合《公司法》第二十八条的规定，无法证实北京今子公司存在出资不实的情况。被告李东升提出，根据吉田混凝土公司章程规定，北京今子公司完成二期注资应当是在2012年4月13日至2014年4月13日期间，《评估报告书》评估的资产时间明显不在二期注资时间期限内，无法体现被评估资产在二期注资期间的价值贬损情况，不具有时效性，《评估报告书》不能反映出资当时的资产价值额。经查，2011年9月1日，油田农工商公司与北京今子公司签订的《合作协议书》《合作协议书的补充协议》，能够证实北京今子公司与油田农工商公司作为投资方经过多次协商后达成一致意见，并履行了成立新公司所必经的设立章程、出资、验资等程序，在公司成立之前对约定实物出资部分的验资情况并无不当。故被告李东升的此项抗辩原审法院不予支持。《民事诉讼法》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”吉田混凝土公司出具的证明及出资实物的存在，证实北京今子公司将约定的实物出资部分实际交付给吉田混凝土公司，吉田混凝土公司尚有财产可供执行，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，北京今子公司提供的证据能够证实其已履行出资义务，足以排除执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：不予追加北京今子时代投资发展有限公司作为（2019）吉0702执843号执行案件的被执行人。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明：李东升与吉田混凝土公司买卖合同纠纷案，经宁江区人民法院（2018）吉0702民初第5604号民事判决，吉田混凝土公司于判决生效后立即给付李东升水泥款785,476元，并自2018年9月17日起至给付之日止按照银行同期贷款利率计息。判决生效后，李东升申请执行，2019年8月15日，宁江区人民法院作出（2019）吉0702执异102号民事裁定，追加油田农工商公司、北京今子公司为本案被执行人，在其未足额出资范围内承担偿还责任。另查，根据油田农工商公司与北京今子公司签订的《合作协议书的补充协议》及吉田混凝土有限公司章程约定，二出资人在完成首期注资后，没有对二期注册资金进行另行约定。其它事实与一审认定事实一致。 本院认为，北京今子公司是否完成出资义务，是否符合追加为被执行人是本案争议焦点。根据松原宝江会计师事务所有限责任公司作出的验资报告，北京今子公司完成了首期210万元出资义务，二期出资应为490万元，并应在2014年4月前完成。北京今子公司主张其以实物完成全部出资义务包括价值230万元混凝土泵车，出资建设混凝土搅拌站215万元及支付李占文工程款93.5万元，其中混凝土搅拌站及混凝土泵车均由吉田混凝土公司管理和使用。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”经查，吉田混凝土公司对出资人油田农工商公司和北京今子公司的二期注册资金没有另行约定，北京今子公司所有的混凝土泵车，没有办理所有权转移手续；北京今子公司主张的混凝土搅拌站，没有合法的用地、规划、建设等审批手续，建筑物权属没有转移至吉田混凝土公司名下，吉田混凝土公司对其实物资产价值没有依法登记。而且吉林财智资产评估有限公司2011年8月30日作出的《资产评估报告书》，明确记载“评估目的”“为委托方核实资产提供价值参考依据”，结合《资产评估报告书》出具的时间，并非为二期出资而作，不具有为股东出资的非货币财产进行价值评估的目的性；北京今子公司购买混凝土搅拌站的增值税专用发票、及与李占文签订的《工程承包合同》、工程承包合同价款确认单、李占文出具的收据等不具有出资人出资的验资报告等文件的法律效力；吉田混凝土公司亦未提交其财务账册中关于北京今子公司出资注册资本实收明细、固定资产明细等确认出资人实缴出资备案等记载内容的证据。故《资产评估报告书》《增值税专用发票》《收据》均不能证实北京今子公司的实物注资行为，也不能认定北京今子公司已足额缴纳公司章程中规定的二期认缴出资额及在两年内履行完二期注资义务。 根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿已生效法律文书确认的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或者未足额出资的股东、出资人或依公司法规定对出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”规定，吉田混凝土公司现没有资产清偿债务，李东升请求未全面履行出资义务的出资人北京今子公司在未出资范围内对本案债务不能清偿的部分承当责任，符合法律规定。申请人李东升要求追加北京金子公司为本案被执行人及其上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述,原审判决认定事实及适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十一条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初6603号民事判决； 二、驳回原审原告北京今子时代投资发展有限公司诉讼请求。 二审案件受理费100元，由北京今子时代投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 巍 审 判 员  牟凤桐 审 判 员  张 蕊 二〇二〇年七月二十八日 法官助理  张 丽 书 记 员  宁宏权