云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终659号上诉人（原审原告、执行案外人）：张洪运，男，1976年6月14日生，汉族，云南省保山市隆阳区人，住云南省保山市隆阳区。上诉人（原审原告、执行案外人）：杨林应，女，1981年5月31日生，汉族，云南省保山市隆阳区人，住云南省保山市隆阳区。两上诉人之共同委托诉讼代理人：李建武，云南弘蕊律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。两上诉人之共同委托诉讼代理人：靳广涛，云南弘蕊律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告、申请执行人）：杨黎明，男，1966年3月24日生，白族，云南省大理市人，住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：赵涌辰，云南欣晨光（大理）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、被执行人）：杨世会，女，1971年12月19日生，汉族，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：丁懿，云南晨宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、被执行人）：保山市昌恒房地产开发商贸有限公司，住所地：云南省保山市隆阳区永昌路南段。法定代表人：杨世会，董事长。委托诉讼代理人：丁懿，云南晨宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人张洪运、杨林应因与被上诉人杨黎明、杨世会、保山市昌恒房地产开发商贸有限公司（以下简称“昌恒公司”）案外人执行异议之诉一案，不服云南省保山市中级人民法院（2018）云05民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人张洪运、杨林应及其委托诉讼代理人李建武、靳广涛，被上诉人杨黎明的委托诉讼代理人赵涌辰，被上诉人杨世会、昌恒公司的委托诉讼代理人丁懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张洪运、杨林应上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由杨黎明、杨世会、昌恒公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）鉴定意见认定两份《收据》和两份《代建协议书》上加盖的昌恒公司印章是真实印章，鉴定意见也没有否认两份《收据》的真实性，0069989《收据》上昌恒公司印章的形成时间无论是2002年11月20日还是2008年7月31日之后，都在A1、A33两宗土地被查封之前，一审法院否认两份《收据》的真实性、合法性，认为上诉人未支付A1、A33土地款系认定事实错误；（2）上诉人向一审法院提交的李龙、李芳芳与昌恒公司2011年2月4日签订的《退房协议》及《收据》，能够证明李龙、李芳芳向昌恒公司购房后，由于昌恒公司未实际建房，李龙、李芳芳与昌恒公司协商退房，杨林应退款及支付违约金给李龙、李芳芳888035.20元，杨林应在A33地块上建房时，昌恒公司还配合杨林应办理相关手续，昌恒公司没有对杨林应的建房行为提出异议，也没有提出过要求支付A33土地款，上诉人已经通过合法程序替代李龙、李芳芳成为A33地块的真正权利人。2.根据上诉人一审提交的昌恒公司2014年6月8日出具给保山市规划局、隆阳区住建局两单位的办理客户“两证”情况说明，能够印证昌恒公司认可上诉人系A1户权利人；从2015年12月31日昌恒公司的工作总结记录也可以看出昌恒公司确认杨林应A1号土地已收土地款26万元的事实。一审判决遗漏昌恒公司在对内及对外文件中已经明确认可上诉人系A1土地的权利人且昌恒公司已经实际收取了土地款的客观事实。3.上诉人在法院查封之前与昌恒公司签订了合法有效的书面代建合同，该代建合同性质上属于买卖合同，即上诉人向昌恒公司购买土地，由上诉人完成代建房屋，上诉人向昌恒公司交纳税金和管理费用，且上诉人购买土地并自建房屋系为满足基本生活需要，上诉人已按约定支付了全部购买土地款并实际建房，建房费用已实际支付给施工人，上诉人还向昌恒公司支付了代建管理费、办证费，本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条及最高人民法院2019年11月14日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条的规定，上诉人的权利能够排除执行。4.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条规定：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”上诉人代建的房屋在2015年经相关部门竣工验收，上诉人装修后已实际居住使用至今，保山市中级人民法院在作出查封裁定前未通知上诉人，也未核实真正的权利人，执行程序错误。杨黎明答辩认为：1.一审认定事实正确。（1）根据鉴定意见，0069989《收据》上昌恒公司印章的形成时间为2008年7月31日后，远晚于手写开具时间2002年11月20日，存在伪造可能性，同样上诉人提交的其他《收据》存在大量涂改痕迹，也不能认定其真实性和合法性；（2）李龙、李芳芳于2007年10月29日与昌恒公司签订购房合同购买A33号房，又于2011年2月14日达成协议解除了购销合同，该事实与上诉人提交的7029910《收据》开具时间为2002年存在矛盾，进一步证明上诉人提交的《收据》不真实、不合法。2.上诉人提交的证据《昌恒公司办理客户“两证”工作总结》不能证明A1地块为上诉人所有，也不能证明上诉人已支付对价，上诉人与昌恒公司之间不存在事先约定或事后追认，而是上诉人对昌恒公司房产的长期侵占。3.上诉人并非商品房消费者，本案不适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条的规定。综上，上诉人的请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，上诉人的上诉请求没有依据，请求驳回上诉，维持原判。杨世会、昌恒公司答辩认为：1.一审判决对关键证据认证无误，认定事实清楚。上诉人在一审中提交的用于证明土地款已付清的两份《收据》，一方面有明显涂改痕迹，一方面用形成于2008年之后的《收据》来证明2002年付款的主张，再加上落款时间为2002年12月26日的《代建协议书》居然未卜先知地填上了2004年才产生的18位身份证号码，完全属于弄虚作假。2.上诉人提出已替代李龙、李芳芳成为A33地块真正权利人的主张与其他主张自相矛盾，且无有效证据证实。上诉人提交的《收据》和《代建协议书》均指向A33地块是其在2002年付款并取得，但上诉人又主张李龙、李芳芳于2007年10月29日向昌恒公司购买了A33土地上的房屋，然后在李龙、李芳芳退房时，昌恒公司又再次将A33地块出卖给上诉人，这其中的逻辑关系之混乱，可看出上诉人为达目的不择手段。张洪运一家对昌恒公司的家族式经营，往往难以区分个人行为和公司行为，即使杨林应退款给李龙、李芳芳的事实存在，也无法区分是公司行为还是个人行为，不能成为上诉人合法占有财产的理由。综上，上诉人的上诉理由无证据证实，其请求应予驳回。张洪运、杨林应向一审法院起诉请求：1.依法判令终止云南省保山市中级人民法院（2016）云05执117号之二执行裁定书的执行，并依法解除对位于保山市隆阳区占地面积为0.52亩、Ａ33占地面积为0.24亩的土地使用权的查封；2.依法确认张洪运、杨林应系保山市隆阳区、Ａ33两宗土地的权利人；3.本案诉讼费由杨黎明、杨世会、昌恒公司承担。一审法院认定事实：张洪运、杨林应是夫妻。昌恒公司于1998年2月24日成立，之后法定代表人多次变更，2011年10月13日由张洪运变更为杨世会。2014年4月28日，云南省大理白族自治州中级人民法院根据杨黎明的申请进行诉前财产保全，作出（2014）大中民保字第13号民事裁定书，裁定：查封、扣押、冻结杨世会、昌恒公司价值4000万元的财产或银行存款。2014年7月22日，大理州中级人民法院作出（2014）大中民初字第55号民事调解书，内容为：“一、由杨世会于2014年11月30日前偿还杨黎明借款本金1609万元及利息（利息以同期人民银行贷款利率四倍计算，从借款之日起至2004年7月31日止的利息为988万元，其余利息从2014年8月1日起计算至全部款项清偿之日止）；二、昌恒公司对杨世会的以上债务承担连带责任；三、由杨世会、昌恒公司于2014年11月30日前支付杨黎明为实现债权而支出的律师费10万元；四、昌恒公司承担保证责任后有权向杨世会追偿。”2016年9月19日，大理州中级人民法院作出（2015）大中执字第2-3号执行裁定书，裁定：一、对昌恒公司的珠宝城一幢负一层1656.16平方米和五层877.35平方米的房屋予以查封；二、对昌恒公司珠宝城一幢的二层108套（除已备案登记的五套：Ｂ10、Ｂ16、Ｂ32、Ｂ33、Ｃ3外）、三层5套（Ａ23、Ａ24、Ｂ31、Ｂ32、Ａ17-1）、四层62套（除已备案的18套：Ａ4、Ａ7、Ａ12、Ａ13、Ａ16、Ａ17、Ａ18、Ａ21、Ａ22、Ａ23、Ｂ12、Ｂ13、Ｂ14、Ｂ23、Ｂ24、Ｂ25、Ｂ28、Ｂ31外）的房产予以查封。2016年11月7日，大理州中级人民法院委托云南省保山市中级人民法院并案执行。根据昌恒公司的申请，保山市中级人民法院于2018年6月8日作出（2016）云05执117号之二执行裁定书，裁定：“一、对昌恒公司名下位于保山市隆阳区占地面积为0.52亩的土地使用权予以查封；二、对昌恒公司名下位于保山市隆阳区占地面积为0.24亩的土地使用权予以查封。”2018年7月9日，杨林应向保山市中级人民法院提出书面异议，请求：中止（2016）云05执117号之二执行裁定书的执行，中止对永昌文化园二期Ａ1、Ａ33两宗土地的查封，并赔偿因侵权查封造成的经济损失4万元。保山市中级人民法院于2018年7月23日作出（2018）云05执异4号执行裁定书，裁定：“驳回杨林应的异议请求。”一审中，一审法院根据昌恒公司申请委托司法鉴定科学研究院对编号为A1的《代建协议书》、编号为A33的《代建协议书》、编号为0069989的《收据》、编号为7029910的《收据》上昌恒公司的印文及手写字迹的形成时间进行鉴定。鉴定意见为：1.A1《代建协议书》上“保山市昌恒房地产开发商贸有限公司”印文的形成时间为2008年7月31日之后，无法判断其上手写字迹的形成时间；2.无法判断A33《代建协议书》上“保山市昌恒房地产开发商贸有限公司合同专用章”印文及手写字迹的形成时间；3.0069989《收据》上“保山市昌恒房地产开发商贸有限公司”印文的形成时间为2008年7月31日之后，无法判断其上手写字迹的形成时间；4.无法判断7029910《收据》上“保山市昌恒房地产开发商贸有限公司”印文及手写字迹的形成时间。一审法院认为，张洪运、杨林应系夫妻，本案与张洪运有直接利害关系，故张洪运具有本案原告主体资格。关于张洪运、杨林应对涉案A1、A33号土地使用权是否享有排除执行的权利的问题，张洪运、杨林应主张已向昌恒公司支付A1、A33号土地款38万元，但其提交的7029910《收据》上手写内容复写字迹存在多次填写、改写痕迹，真实性无法确认，0069989《收据》上昌恒公司印文的形成时间经鉴定为2008年7月31日之后，与手写日期2002年11月20日不吻合，真实性无法确认，因张洪运、杨林应未能提交其他证据佐证该两份《收据》的真实性，故对两份《收据》的真实性、合法性不予认定。张洪运、杨林应提供的证据不足以证明其已支付A1、A33号土地款，其主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定排除对A1、A33号土地使用权执行的请求不能成立。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二项规定，判决：“驳回原告张洪运、杨林应的诉讼请求。”案件受理费7000元由张洪运、杨林应负担。二审中，经征询当事人对一审法院认定事实的意见，各方均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，上诉人提交以下证据：1.编号7029910和编号0069989《收据》存根联、张忠艳出具的两份《情况说明》及张忠艳的身份证复印件：欲证明上诉人于2002年11月20日支付了A1土地款26万元，于2002年3月28日支付了A33土地款12万元；2.昌恒公司历年营业执照复印件：欲证明昌恒公司2002年5月29日至2006年3月20日期间的法定代表人是张恒品，2006年3月21日至2008年3月20日期间的法定代表人是张洪运；3.保山市伟原房地产开发有限公司（法定代表人杨世会）与昌恒公司2011年10月12日签订的《合作经营协议》、杨世会与张恒品分别于2011年11月13日和2013年3月20日签订的两份《补充协议》、杨世会与张洪运2014年11月20日签订的《协议》：欲证明上诉人与杨世会一致确认《资产明细表》中所列转让资产不包括A1、A33土地，无论昌恒公司现任法定代表人杨世会知情与否，昌恒公司在两份《代建协议书》和《收据》上盖章的行为系公司行为；4.魏建荣出具的《情况说明》一份：欲证明杨林应向李龙、李芳芳的委托人魏建荣退还购房款并支付违约金888035.20元的事实。杨黎明质证认为：对证据1的三性和证明目的不予认可，《收据》存根联应存于昌恒公司，而不应由上诉人持有。对证据2的三性无异议。对证据3的三性不予认可，不能证明A1、A33土地的权利人为上诉人。对证据4的三性不予认可，上诉人未提供李龙、李芳芳的授权委托书，不能证明魏建荣系李荣、李芳芳的代理人。杨世会、昌恒公司质证认为：对证据1的三性和证明目的不予认可，7029910号《收据》存根仍然存在涂改痕迹，且两份《收据》上签名笔迹明显不一致，两份《收据》印文形成时间与手写时间不一致，足以否定其真实性，张忠艳系上诉人的近亲属，与本案存在利害关系。对证据2的真实性、合法性无异议，但与本案无关。对证据3的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，昌恒公司原系上诉人的家族企业，因张洪运的父亲张恒品不能履行《合作经营协议》约定的义务，杨世会才不得已接受股权转让，全面接管昌恒公司，但上诉人在公司账目、资产移交过程中大量隐瞒资产状况、拒不移交账务资料，双方存在多起诉讼和纠纷，现任法人杨世会对昌恒公司以往真实合法的经营行为有配合义务，但一审查明的事实表明上诉人提交的证据存在弄虚作假的情况，昌恒公司不予认可。对证据4的三性及证明目的不予认可，该证据与上诉人2002年、2003年支付土地款的主张存在冲突，且与本案无关。本院审查认为：证据1的两张《收据》与上诉人一审提交的两张《收据》的内容一致，该两张《收据》能否证明上诉人的主张应结合本案其他证据和本案争议焦点予以综合认定；张忠艳出具的《情况说明》属以书面方式提供的证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，张忠艳的《情况说明》不得作为认定案件事实的根据。证据2的真实性各方当事人均无异议，本院予以认定。证据3的真实性经签订人杨世会予以确认，本院予以认定。证据4属书面证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，不得作为认定案件事实的根据。另确认：昌恒公司原法定代表人为张恒品，2006年3月21日变更为张洪运。2011年10月12日至2014年11月20日期间，张恒品、张洪运分别与杨世会签订了《合作经营协议书》、两份《补充协议》和《协议》，双方就合作经营及股权转让等进行了约定。2011年10月13日，昌恒公司法定代表人由张洪运变更为杨世会，变更当日，张洪运与杨世会完成了公司印章的移交。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.上诉人张洪运、杨林应对案涉A1、A33土地使用权是否享有足以排除强制执行的民事权益；2.上诉人要求确认其为涉案土地权利人的请求是否成立。一、关于焦点1上诉人张洪运、杨林应认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行异议和复议规定》）第二十八条、第二十九条的规定，其系A1、A33土地的权利人，享有排除强制执行的权益。被上诉人杨黎明认为，《执行异议和复议规定》第二十八条仅适用于登记在房地产开发企业以外的被执行人名下的不动产，昌恒公司系房地产开发企业，本案只能适用《执行异议和复议规定》第二十九条，不能适用第二十八条。上诉人没有支付案涉土地款，且上诉人有多套房屋，不能排除执行。被上诉人杨世会、昌恒公司认为，本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十九条，上诉人没有支付案涉土地款，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条的三个条件，不能排除执行。本院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”上述规定中，第二十九条适用于被执行人系房地产开发企业的情形，且查封的标的为商品房；第二十八条未对被执行人的范围作出限定，且适用于不动产查封。因本案涉及查封的财产为土地使用权，而非商品房，故本案应当适用第二十八条的规定，一审法院适用第二十九条错误。本案中，第一，上诉人在一审中提交了两份《代建协议书》，其中A1地块的《代建协议书》手写落款时间为2002年11月20日，A33地块的《代建协议书》手写落款时间为2002年12月26日，根据鉴定意见，A1地块的《代建协议书》上加盖的“保山市昌恒房地产开发商贸有限公司”印文与样本1至样本4的印文为同一枚印章所盖印，A33地块的《代建协议书》上加盖的“保山市昌恒房地产开发商贸有限公司合同专用章”印文与样本11至样本16上的印文为同一枚印章所盖印，故两份《代建协议书》上的印文均为昌恒公司实际使用的印章所盖印。虽然鉴定意见认为A1地块《代建协议书》上昌恒公司印文的形成时间在2008年7月31日之后，与手写落款时间不符，但鉴定意见并未认定印文形成的具体时间，而昌恒公司印章在2011年10月13日即由原法定代表人张洪运移交给现任法定代表人杨世会，在此之后张洪运客观上已不具备再在《代建协议书》上加盖昌恒公司印章的可能性，且本案中杨世会、昌恒公司也未举证证明《代建协议书》上的印文形成于2018年6月8日A1、A33土地使用权被法院查封之后，故昌恒公司在两份《代建协议书》上加盖印章的行为表明昌恒公司对该两份《代建协议书》的认可，即使其中A1地块《代建协议书》上昌恒公司印文的形成时间在手写落款时间之后，也不能因此否定《代建协议书》的真实性，昌恒公司加盖印章的行为系对该《代建协议书》的追认。综上，应认定上诉人与昌恒公司在法院查封前签订了合法有效的买卖合同。第二，上诉人在一审中提交了两张《收据》，其中A1地块《收据》编号0069989、金额26万元、手写时间为2002年11月20日，A33地块《收据》编号7029910、金额12万元、手写时间为2003年3月28日。根据鉴定意见，两张《收据》上均盖有“保山市昌恒房地产开发商贸有限公司”印文，A1地块《收据》上的昌恒公司印文与样本1至样本4的印文为同一枚印章所盖印，A33地块《收据》上昌恒公司印文与样本6至样本10的印文为同一枚印章所盖印，虽然两张《收据》上的昌恒公司印文为不同印章所盖印，但根据昌恒公司一审提交的《司法鉴定申请书》及当事人提交的样本情况，昌恒公司备案使用的印章本就有两枚，鉴定意见未否定两张《收据》上印文的真实性，即使A1地块《收据》上印文形成时间在手写时间之后，昌恒公司在《收据》上加盖印章的行为表明昌恒公司认可收到了土地款项。第三，上诉人在一审中提交了两份复印自保山市隆阳区建设工程质量监督站的《工程质量竣工验收书》，载明永昌文化园二期A1户商住楼、A33户商住楼分别于2015年11月18日、2015年5月25日经竣工验收备案，备案工程名称分别为“杨林应”和“张洪运、杨林应”。同时，上诉人在一审中还提交了四张《收款收据》，其上盖有“保山市昌恒房地产开发商贸有限公司办证专用章”，其中两张《收款收据》载明“暂收杨林应A1号办房产、土地两证费用20000元、管理费20000元”，另两张《收款收据》载明“收A33代建管理费12090元、办房产证、土地证4630元，另收地勘600元、质检3410元”。上述证据与《代建协议书》和《收据》相结合，进一步证明上诉人与昌恒公司就A1、A33地块签订协议并履行的事实。第四，昌恒公司发生过股权转让和法定代表人变更，在原法定代表人张恒品、张洪运与现任法定代表人杨世会签订的合作经营与股权转让的协议中，双方对股权转让后昌恒公司的资产进行了确认，其中不包括A1、A33土地使用权。第五，昌恒公司确认，A1、A33地块及地上房屋一直由上诉人占有使用，且上诉人已向昌恒公司申请办理国有土地使用证及房产证，是发生股权转让后的昌恒公司认为上诉人未支付土地款而不予办理两证，非因上诉人自身原因未办理过户登记。综上，本案符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定，上诉人对案涉土地享有排除强制执行的民事权益。二、关于焦点2本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案争议土地使用权因尚未依法办理登记，不能发生物权变动效力。《执行异议和复议规定》第二十八条的规定系对不动产买受人物权期待权的特殊保护，并非基于对不动产物权的保护。故上诉人关于确认其为案涉土地权利人的诉讼请求无事实及法律依据，应不予支持。关于上诉人主张的执行程序错误问题，因不属于本案执行异议之诉的审理范围，本院不予审理。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。一审法院适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省保山市中级人民法院（2018）云05民初38号民事判决；二、不得执行位于保山市隆阳区土地使用权；三、驳回张洪运、杨林应的其他诉讼请求。一审案件受理费7000元由杨黎明负担，鉴定费29200元由保山市昌恒房地产开发商贸有限公司负担；二审案件受理费7000元由杨黎明负担。云南省保山市中级人民法院（2018）云05执异4号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。本判决为终审判决。审判长 马艳玲审判员杨聪审判员张萍二〇二〇年七月六日书记员 陶     绍     花