贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1037号 上诉人（原审被告）：贵州辰宇建筑工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区文化路78号附2号B幢6层4号，统一社会信用代码：91520100322072998Y。 法定代表人：杨大平。 委托诉讼代理人：赵福兴，贵州森创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李合桂，贵州森创律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：田文科，男，1981年10月18日生，住贵州省沿河土家族自治县。 委托诉讼代理人：潘龙为，贵州驰炫律师所事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏立勤，男，1959年3月14日生，汉族，住浙江省平阳县。 委托诉讼代理人：王亚玲，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨滔，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。 原审被告：贵州义龙（集团）投资管理有限公司，住所地：贵州省安龙县新桥镇场坝组新盛居委会。 法定代表人：邓辉。 委托诉讼代理人：胡坤，系公司员工。 上诉人贵州辰宇建筑工程有限公司（以下简称：辰宇公司）、田文科因与被上诉人苏立勤及原审被告贵州义龙（集团）投资管理有限公司（以下简称：义龙投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院(2019)黔2328民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人辰宇公司上诉请求：撤销一审判决,发回重审。事实和理由：一审法院程序严重违法。一审法院未将起诉状副本、开庭传票等应诉材料送达给上诉人,突然收到判决感到非常意外,上诉人公司运转正常,从来没有合法传唤不到庭应诉的情况,一样材料都没有收到就判决上诉人承担责任,这完全是剥夺上诉人的抗辩权,要求二审发回重审。二、一审法院违返合同相对性原理,适用法律错误。上诉人与田文科之间是合同关系,上诉人只对田文科负责,与苏立勤没有任何合同关系,上诉人不对苏立勤承担合同义务,田文科与苏立勤之间的权利义务只在他们二人之间产生法律关系。三、一审法院判决错误。上诉人与田文科之间的付款条件没有成就,田文科的合同义务没有完成,达不到付款条件,至于田文科与苏立勤之间是否成就不得而知,但是上诉人没有义务支付苏立勤任何款项,所以一审判决是错误的。综上所述,一审法院认定事实不清、程序严重违法、适用法律错误、判决错误,为了维护上诉人合法权益,特依法提起上诉,望二审人民法院撤销一审判决,发回重审。 上诉人田文科上诉请求：撤销(2019)黔2328民初1763号民事判决,驳回被上诉人苏立勤的诉讼请求。事实和理由：一审认定“原告自行验收及被告辰宇公司的代表张芯、监理单位代表王永验收,原告共完成路基土石方及绿化种植土挖、运(运距一公里内)工程量578119立方,该方量经原被告双方认可,应作为原告实际施工方量。”系错误认定。第一,原告自行验收的方量上诉人及辰宇公司、义龙集团投资公司均未予认可,原告在没有其它相关证据予以佐证的情况下,其自行验收的方量不能作为证据使用。第二,辰宇公司张芯及监理单位王永验收的方量,除了有苏立勤施工的方量外,还有其他施工单位的施工方量,在该方量中,原告同样也没有任何证据证明其施工的方量具体是多少。辰宇公司张芯及监理单位王永验收的方量依然不能作苏立勤施工方量的证据。因此,一审认定苏立勤施工的方量为578119立方,事实不清,证据不足,依法应当撤销(2019)黔2328民初1763号民事判决,驳回苏立勤的诉讼请求。 被上诉人苏立勤二审答辩称，被上诉人已经举证证明履行合同义务情况以及施工的工程量,上诉人理应按照合同约定支付工程款项1.上诉人在一审中提交的《工程量现场签证单》、义龙试验区义龙大道道路工程安全排查材料、部分施工图片,证明上诉人按照协议履行施工义务的事实。其中的《工程量现场签证单》在2016年7月28日经被上诉人贵州辰宇建筑工程有限公司代表张芯,以及监理单位代表王永予以验收确认,证明被上诉人共完成路基土石方及绿化种植土挖、运(运距一公里内)工程量578119立方。而被上诉人在一审诉讼请求中一共提出要求的工程量为73万立方，一审法院未支持单方结算部分。被上诉人作为实际施工人,按照法律规定及合同约定提出工程量确认申请,并经施工单位代表、监理单位代表签字认定,以及相关施工图片等予以佐证,足以证明被上诉人履行合同义务情况。2.上诉人提出的其他施工单位施工及工程量问题,在一审中未提供任何证据予以证明,此外,上诉人在工程实施过程中并非实际施工人,也未积极履行合同中约定的“工程结算”义务,导致被上诉人在工程项目中在履行合同义务权益无法得到保障。上诉人以其不积极履行合同义务的违约行为作为抗辩事由,无法律依据。综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应当予以维持。 原审被告义龙投资公司二审未作陈述、答辩。 苏立勤向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告支付工程款3848772元；2.判令三被告向原告支付自2016年12月23日起至清偿完毕之日的延迟付款利息(按银行同期贷款利率)，暂算至2019年3月1日为401181.02元；3.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：被告义龙投资公司作为甲方与被告辰宇公司作为乙签订了工程进场施工协议书，被告义龙投资公司将义龙大道（K25+100-K30+800）路基、路面、绿化、综合管网建设工程发包给被告辰宇公司承建，协议书中约定，工程款的支付方式为乙方全额垫资，在施工中每月报计量由监理、业主现场代表确认后，签证计量。工程竣工30日内甲方组织验收后2年内付清工程尾款。若2年内无法支付工程尾款，建设投资人可在义龙试验规划区选择土地，采用评估价为基价招拍挂价格取得，办理相关出让手续后冲抵。施工协议书签订后，在被告辰宇公司施工过程中，中标被告义龙投资公司发包的义龙新区义龙大道第十标段（K25+100-K30+800）道路工程。被告田文科系被告辰宇公司的职工，系公司的施工班组长，其从被告辰宇公司承包第十标段（K25+100-K30+800）道路工程部分工程后，将第十标段中新桥镇义龙大道（K26+320-K30+380段）路基土石方及绿化种植土工程发包给原告施工，被告田文科作为甲方（发包方）与原告作为乙方（承包方）签订了工程施工协议，协议主要内容为路基土石方挖、运、推平、碾压，工程量以实际收方为准，路基土石方及绿化种植土挖、运（运距一公里内）单价为12元/立方米。施工前，被告田文科从被告辰宇公司将新桥镇义龙大道（K26+320-K30+380段）路基土石方及绿化种植土工程道路平面设计图交由原告勘验和设计，原告根据平面设计图预算的工程量1049342.993立方。原告施工后，2016年7月28日，经原告自行验收及被告辰宇公司的代表张芯、监理单位代表王永验收，原告共完成路基土石方及绿化种植土挖、运（运距一公里内）工程量为578119立方（庭审中双方均估算为590000立方）。后被告辰宇公司、田文科共支付原告工程款4911228元。现原告认为施工2016年12月23日结束时，共完成路基土石方及绿化种植土挖、运（运距一公里内）工程量730000立方，合计工程价款8760000元，被告尚欠3848772元。2018年9月10日，原告向被告辰宇公司、田文科发出关于要求支付尚欠工程款3848772元的函，二被告未支付，原告诉至一审法院。同时查明，原告实施工程撤出之后，又有其他班组进去施工，现在工程还没有竣工，是处于烂尾状态。庭审中，被告田文科表示因是烂尾工程，有几个班组施工，原告施工工程状况现无法验收、测量，现在无法核实方量。 一审法院认为：一、对双方争议工程量认定及已给付多少工程款的问题。在2016年7月28日，经原告自行验收及被告辰宇公司的代表张芯、监理单位代表王永验收，原告共完成路基土石方及绿化种植土挖、运（运距一公里内）工程量590000立方，该方量经原被告双方认可，应作为原告实际施工方量。对原告主张的730000方，多余140000方系原告自己测量，庭审提供的工程方量情况说明，也只估算，其并未提供实施多余140000方的证据。庭审中，原被告认为是烂尾工程，原告实施工程撤出，有其他班组施工，现在无法具体核实原告的实际方量，因此，只能认定原告实际施工方量为578119立方。原告根据平面设计图预算的工程量1049342.993立方也只是原告单方面预算，并未得到被告的认可，同时原告也未按平面设计图实施完全部工程，该平面设计图预算量也不能作为认定原告实施工程量的依据。庭审中，被告田文科认为垫付给原告的共计约工程款5100000元，未提供证据证明，同时被告田文科表示将另案主张返还，现原告认可被告辰宇公司、田文科共支付原告工程款4911228元，应认定被告辰宇公司、田文科共支付原告工程款4911228元，综上，现被告尚欠原告的工程款为2026200（578119×12-4911228）元。对原告请求的利息，被告未履行给付的义务，给原告造成了一定经济损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，支持原告按中国人民银行同期贷款利率支付利息的主张。二、对争议的付款条件已成就的问题。虽然未进行最终结算，但三被告未履行竣工结算的义务，现原告已施工结束，并将施工结束的工程交付给被告辰宇公司、田文科已二年多时间，其应支付尚欠的工程款。三、对争议的三被告是否应承担给付责任的问题。被告田文科将新桥镇义龙大道（K26+320-K30+380段）路基土石方及绿化种植土工程分包给原告施工，是合同的相对方，其应履行给付的义务。被告田文科虽是向被告辰宇公司义龙分公司承建，但义龙分公司不具备独立的法人资格，故应认定其与被告辰宇公司是内部承包关系，其内部承包关系合法有效，但对外承担施工合同的权利和义务，因此，被告辰宇公司应承但共同给付责任。被告辰宇公司与被告义龙投资公司签订了工程进场施工协议书，后被告辰宇公司已中标，双方签订了工程进场施工协议书合法有效，按合同约定，工程由被告辰宇公司垫资，现工程未全部验收和结算，故被告义龙投资公司不承担给付的责任。综上所述，依据《中华人民共和国合法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，判决：一、由被告贵州辰宇建筑工程有限公司、田文科给付原告苏立勤工程款2026200元及利息，利息以2026200元为基数从2016年7月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项清偿完毕止；二、驳回原告苏立勤的其他诉讼请求。案件受理费20399.5元，由被告贵州辰宇建筑工程有限公司、田文科承担10739元，由原告苏立勤自行负担9660.5元。 本院二审审理期间，当事人均未向本院提交新的证据。经审查，1、一审法院认定“被告田文科系被告辰宇公司的职工”仅有当部分当事人的陈述，缺乏直接证据证明；2、一审法院认定“2016年7月28日，经原告自行验收及被告辰宇公司的代表张芯、监理单位代表王永验收，原告共完成路基土石方及绿化种植土挖、运（运距一公里内）工程量为578119立方”虽有“工程量现场签证单”、“义龙大道施工班组结算书”及田文科的陈述内容佐证，但“工程量现场签证单”无任何单位的签章，未得到当事人的确认，而“义龙大道施工班组结算书”系辰宇公司义龙分公司与田文科之间的结算，故一审法院认定此节事实证据不足；3、一审法院认定“后被告辰宇公司、田文科共支付原告工程款4911228元。”属原告的陈述自认；4、田文科一审中自认“原告做工到2016年7月28日，原告实际做工的方量是59万方，不是原告诉请的73万方。”（有询问笔录在卷佐证）。本院对一审查明其他基本事实予以确认。 综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：一、上诉人辰宇公司主张未收到一审相关诉讼材料属严重程序违法能否成立；二、上诉人辰宇公司主张不应在本案中承担责任能否成立；三、上诉人田文科主张被上诉人苏立勤未举证证明施工的具体方量进而应驳回被上诉人苏立勤的诉讼请求能否成立。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外，当事人没有提出请求的，不予审理。 关于争议焦点一。经审查卷宗材料，一审法院于2019年8月20日将民事起诉状副本、开庭传票等应诉材料以法院专递方式邮寄至辰宇公司住所地“贵州省贵阳市南明区文化路78号附2号B幢6层4号”，并载明收件人为辰宇公司法定代表人“杨大平”，该法院专递单号为“1085124188692”，回执显示2019年8月28日“已签收，他人代收”，而且，一审法院作出的(2019)黔2328民初1763号民事判决通过同样方式向辰宇公司送达，辰宇公司收到后方才对本案提出上诉，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的相关规定，上诉人辰宇公司主张未收到一审相关诉讼材料属严重程序违法显然不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二。案涉《工程施工协议》的甲方（发包方）系田文科，乙方（承包方）系苏立勤，可见，田文科以自己的个人名义与苏立勤签订《工程施工协议》，将第十标段中新桥镇义龙大道K26+320至K30+380段路基土石方及绿化种植土工程发包给苏立勤施工，尽管苏立勤一审中提交的部分银行流水凭证显示“贵州祥宇建筑工程有限公司义龙分公司义龙新区2015年新桥镇棚户区项目二标段项目部”向其进行了转账，但亦无法证明与辰宇公司有关，苏立勤请求辰宇公司承担上述《工程施工协议》工程款的给付责任缺乏事实及法律依据，一审法院判令辰宇公司承担责任确有不当，本院对此予以纠正。上诉人辰宇公司主张不应在本案中承担责任的理由成立，本院予以支持。 关于争议焦点三。田文科一审中自认“原告做工到2016年7月28日，原告实际做工的方量是59万方，不是原告诉请的73万方。”（有询问笔录在卷佐证），根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2019〕19号第三条第一款：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，上诉人田文科的上诉理由不能成立。因苏立勤并未对本案提出上诉，且虑及田文科与辰宇公司义龙分公司的结算数据更为符合客观实际，故本院对一审法院认定的苏立勤施工方量数据予以确认。 综上，上诉人田文科的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人辰宇公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省安龙县人民法院(2019)黔2328民初1763号民事判决第二项； 二、变更贵州省安龙县人民法院(2019)黔2328民初1763号民事判决第一项为“一、由田文科给付苏立勤工程款2026200元及利息（利息以欠付工程款2026200元为基数，从2016年7月28日至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）”； 三、驳回苏立勤的其余一审诉讼请求； 四、驳回田文科的上诉请求及贵州辰宇建筑工程有限公司的其余上诉请求。 一审案件受理费20399.5元（已减半计收），由田文科负担10739元，由苏立勤负担9660.5元；二审案件受理费40799元，由上诉人田文科负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年七月八日 书记员 向海兵