湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终797号上诉人（原审被告）：杜秀军，男，1981年10月13日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：王磊，湖北朗润律师事务所律师。委托诉讼代理人：江宇，湖北朗润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢永升，男，1970年1月15日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。上诉人杜秀军因与被上诉人谢永升民间借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杜秀军委托诉讼代理人江宇、被上诉人谢永升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜秀军上诉请求：撤销原审判决第一项，并依法改判驳回被上诉人谢永升的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实理由：一、针对60000元借款，上诉人杜秀军与被上诉人谢永升及王中平合伙清算时，债权债务已经清算终结并销毁所有票据，6万元债务也清算终结。2016年11月14日谢永升向杜秀军出具《证明》，证明上诉人已经还清被上诉人欠款，债权债务消灭。2018年的《协商记录》不能作为认定借款未清偿的依据。一审法院未采纳《证明》而依据《协商记录》记载的内容认定债务未清偿，不符合客观事实。二、8000元系合伙投标时用于招待的费用，不属于借款。谢永升针对8000元借款未提供借条或转账凭证，原审认定8000元借款不符合客观事实。该费用系投标招待费用，投标事宜是合伙人共同协商决定，在合伙清算时一并完结，不应判令杜秀军返还。被上诉人谢永升辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确，应予维持。黑家湾村精准扶贫项目杜秀军并未参与合伙和施工过程，杜秀军所称用后八轮平场干活应获得30000元劳务报酬的情况不属实，不应冲抵本案的6万元债务。杜秀军称8000元用于合伙项目的招待费用，但大树垭村书记出具了证明，表明其不认识杜秀军，也未收取杜秀军所称的8000元招待费，杜秀军应当返还该款项。谢永升向一审法院起诉请求:1、判令杜秀军偿还谢永升借款68000元及利息（自2016年8月17日起按照月息2%计算至付清之日止）；2、本案诉讼费由杜秀军承担。一审法院认定：2016年5月，谢永升、案外人王中平通过杜秀军提供的信息与线索，三人商议合作参加十堰市郧阳区五峰乡黑家湾移民搬迁房建设工程项目对外招投标的竞标事宜，并商议由谢永升拿出60000元出借给杜秀军，杜秀军再将60000元出借给王中平，由王中平将其抵押在案外人刘兴伟处的一辆车牌为鄂Ｃ×××××的北京现代IX35型小轿车赎回以便跑项目用。谢永升于2016年8月17日通过银行转账方式直接将60000元打入刘兴伟账户，王中平给杜秀军出具欠条一张，杜秀军给谢永升出具借条一张。后王中平将鄂Ｃ×××××北京现代IX35型小轿车过户给杜秀军以抵偿借款60000元。因合作争取建设工程项目不成功，谢永升、杜秀军，王中平三人在对前期支出兑账时，谢永升称杜秀军给其出具的60000元的借条已经丢失。2016年11月14日，谢永升给杜秀军出具《证明》一份，载明“收到杜秀军6万元整（陆万）（6万元已还清）。收款人谢永升”。2018年7月9日，谢永升、杜秀军、王中平就工程招标账目清算的问题进行协商并制作《协商记录》。该《协商记录》中记载，谢永升提出：“……找王中平、杜秀军，关于杜秀军车款……的事做个清算”“关于杜秀军说花3万元，谁做的黑家湾工程谁给杜3万元，杜秀军的车款纯属于谢永升借给杜秀军的，他说按2分计息的。关于杜秀军借谢永升7万元车款一事，王中平做黑家湾工程给杜补偿3万元，杜秀军再给谢永升4万元整”。杜秀军讲“按我们说的花了三万元的本金，要肆万元好处费，我们三个都同意了的，所以这个车款我不会再给”；“我那三万元是我后八轮干活的钱，肆万元我也不会给……”。经协商无果，引起讼争。另查明：2016年9月份左右，杜秀军在谢永升处拿到现金8000元，庭审中，杜秀军辩称用于郧阳区五峰乡大树垭工程跑项目的招待费支出。一审法院认为：一、关于60000元债权债务。本案中，谢永升虽未提交借款借据，但杜秀军对其向谢永升借款60000元并曾经向谢永升出具了借条的事实予以认可，故双方借贷关系成立。虽然2016年11月14日，谢永升给杜秀军出具《证明》一份，载明“收到杜秀军6万元整（陆万）（6万元已还清）。收款人谢永升”。但2018年7月9日，谢永升、杜秀军、王中平三人的《协商记录》中谢永升与杜秀军的对话内容表明谢永升仍然还在向杜秀军索要60000元借款，庭审中杜秀军未能提供相关证据证明其如何偿还债务及向谢永升进行过现金支付或银行转账支付的情况，由此可以推定60000元债务没有清偿。关于杜秀军提出抗辩，认为60000元的债务因2016年11月14日谢永升给杜秀军出具《证明》而终结。因无证据佐证，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”鉴于本案谢永升提交并承认的证据《协商记录》中，谢永升提出“关于杜秀军说花3万元，谁做的黑家湾工程谁给杜3万元，杜秀军的车款纯属于谢永升借给杜秀军的，他说按2分计息的。关于杜秀军借谢永升7万元车款一事，王中平做黑家湾工程给杜补偿3万元，杜秀军再给谢永升4万元整”。杜秀军讲“按我们说的花了三万元的本金，要肆万元好处费，我们三个都同意了的，所以这个车款我不会再给”；“我那三万元是我后八轮干活的钱，肆万元我也不会给……”。该证据与杜秀军在庭审是提到的其介绍工程要求给30000元介绍费及后八轮做场平30000元具有一定的关联性。由此可推知谢永升、杜秀军、王中平之间存在合作争取建设工程项目，杜秀军向谢永生、王中平提供招投标信息并跟着跑项目、提供劳务，谢永升自认给付杜秀军一定劳务报酬的事实。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”鉴于此，杜秀军对其提供招投标信息并跟着跑项目、提供劳务的情况有权要求谢永升给付一定的劳务报酬。参照《协商记录》中谢永升的陈述“……关于杜秀军借谢永升7万元车款一事，王中平做黑家湾工程给杜补偿3万元，杜秀军再给谢永升4万元整……”，为化解矛盾，一审法院酌定，由谢永升给付杜秀军劳务报酬的金额以40000元为宜。杜秀军所欠谢永升债务60000元，抵扣谢永升应付杜秀军劳务报酬40000元后，由杜秀军偿还其尚欠谢永升债务20000元。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”谢永升请求按月息2分支付债务利息，因无证据佐证，故一审法院不予支持。二、关于谢永升诉请杜秀军返还借款8000元一节。因杜秀军自认收到谢永升8000元系用于双方合作投资十堰市郧阳区五峰乡大树垭工程建设招待费支出，却没能提供支出票据予以佐证，故杜秀军关于8000元已全部支出不应返还，一审法院不予采纳。谢永升请求返还8000元，理由正当，予以支持。本案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人未能达成协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决：一、杜秀军自本判决生效之日起15日内偿还谢永升债务28000元。二、驳回谢永升的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由谢永升负担800元，杜秀军负担700元。本院二审期间，被上诉人谢永升提交了其与王国锐签订的协议书一份。拟证明：黑家湾村精准扶贫项目杜秀军并未参与施工，杜秀军所称用后八轮做平场的事实不属实。经质证，本院认为被上诉人谢永升所提交的协议书内容并未涉及上诉人杜秀军，也未提及工程设备的施工情况，无法实现被上诉人的待证目的，本院依法不予采信。经审查，本院对原审认定事实予以确认。本院认为：首先，双方对于60000元出借事实及借款形成过程并无异议，争议焦点在于杜秀军是否偿还了该笔借款。通过一、二审庭审调查，杜秀军认可其并未通过银行转账或现金给付方式还款，而主张在合伙清算过程中抵偿债务。但在本案诉讼中，杜秀军并不能提供清算协议或其他相关证据佐证其应获得分配的合伙财产与谢永升的60000元借款已经协议抵销，故此应承担举证不能的后果。其次，谢永升所提供的2018年7月19日的《协商记录》明确针对杜秀军车款一事即本案所涉60000元借款进行，杜秀军主张谢永升与王国锐签订的协议中已经包含对其60000元车款的代偿约定，但该意见并未获得与其协商的谢永升及王中平确认。在此情况下，杜秀军和谢永升提出各自不同的磋商意见。上诉人杜秀军诉称债务已经抵偿，但其并不能提供在合伙工程中实际支出费用的证据，也不能举证证明一审所确定的劳务报酬过低，故本院对其上诉主张不予采信。参照《协商记录》，一审酌定由谢永升给付杜秀军劳务报酬40000元并无不当。最后，在原审诉讼中，杜秀军对收到谢永升交付的8000元款项不持异议，仅对该款项的性质抗辩为合伙招待费用。因杜秀军不能提交支出票据、消费记录等佐证其所主张的款项用途，不能证明该8000元已作为合伙支出的用途实际使用，杜秀军无合法依据继续占有，理应将该款项返还谢永升。综上所述，上诉人杜秀军的上诉请求不能成立。原审认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人杜秀军负担。本判决为终审判决。审判长 向 斌审判员 曹相云审判员 刘 煜二〇二〇年七月八日书记员 程正广附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。