重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1952号上诉人（原审原告）：张茜，女，汉族，1981年10月11日生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：曾垂伟，男，汉族，1981年12月3日生，住重庆市沙坪坝区，夫妻关系。被上诉人（原审被告）：重庆愉康药业有限公司，住所地重庆市南岸区玉马路18号内A5幢3-2，统一社会信用代码915001077365776709。法定代表人：王绍明，执行董事。委托诉讼代理人钟金民，重庆章达律师事务所律师。上诉人张茜与被上诉人重庆愉康药业有限公司（以下简称：愉康公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初10935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张茜上诉请求：撤销原判第三、四项并依法改判，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人每年都发回年终过节费，上诉人举示的微信截图能够证明。2、关于2018年4、5月的工龄工资100元。被上诉人在上诉人生完小孩后调整上诉人负责长驻黔江和武隆市场且无差旅补贴，上诉人提出异议后被上诉人迟迟不安排工作，之后违法解除劳动关系，还要求上诉人自动离职才出具解除劳动合同证明书，经上诉人多次向劳动争议仲裁委员会投诉，被上诉人才勉强同意出具。在上诉人再次返回被上诉人处领取时，被上诉人要求填完员工离职交接清单后才出具解除劳动合同证明。在多次交涉、奔波后上诉人已非常难受，未记清2018年4、5月工龄工资尚未结清便在离职手续中签字了。该员工离职交接清单中，上诉人填写的最后工作日2019年1月15日被被上诉人涂改为2018年12月31日，有涂改证据之嫌；而上诉人举示的证据能够证明其未收到以上两个月的工龄工资。3、上诉人并未放弃第5项诉讼请求，是一审法官要求上诉人只能在第5、6项诉讼请求中选择一项，有诱导嫌疑。4、关于上诉人的赔偿金，一审法院认定工资和赔偿年限均有误。工资方面，上诉人不仅举示有银行记录，还举示了微信记录表明上诉人与被上诉人财务的对话与银行流水中上诉人的提成工资能够一一对应，各家医院的回款支票照片也能证明应得相应提成款；一审中被上诉人承认扣留了上诉人3000元保证金，而该保证金系从提成工资中扣取，也能证明上诉人有提成工资；2018年9月1日至12月31日上诉人应得生育保险津贴17468.07元，该四月平均工资为4366.26元。因此，上诉人平均工资应为5047.4元。上诉人于2017年3月20日入职，2018年12月31日被解除劳动关系，工作时限为一年零八个多月，赔偿金应计算2个月。5、关于失业保险金，被上诉人单方面出具的解除劳动合同证明中载明解除原因为自动离职，而社保部门据此未受理上诉人提起的领取失业保险金申请登记，但未出具书面的拒绝受理理由。上诉人通过自身努力于2019年11月找到工作，12月续缴保险，符合领取失业保险金的条件。一审法院认定被上诉人违法解除劳动合同，就应当认定上诉人未领取失业保险金是被上诉人出具的离职证明所致。6、一审法院以被上诉人举示的周文举出具的情况说明，认为被上诉人已向上诉人支付了生育津贴，是错误的。该情况说明不具备证据的三性，周文举未出庭作证，从说明的内容看，其上载明社保局将生育津贴转账至周文举账户，而事实上社保局系转账至被上诉人账户，可见情况说明的描述不真实，不应当得到采信。周文举转账到上诉人的银行回单上无任何转账说明，不能证明是被上诉人支付给上诉人的生育津贴。同时一审法院对赵国强转账给上诉人的提成工资以无任何备注为由不予采信，却对周文举同样无任何备注的转账予以采信，是双重标准。周文举早已从被上诉人处离职，在2017年3月至2018年12月期间与被上诉人并无雇佣关系。一审法官在庭审中有诱导上诉人承认周文举是被上诉人员工之嫌，被上诉人未举示证据证明周文举系被上诉人员工，不能仅凭情况说明认定相应事实。愉康公司答辩称，请求维持原判。张茜向一审法院起诉请求：1、被告返还原告保证金3000元。2、被告支付原告2018年年终奖1200元。3、被告支付原告2018年带薪年假2天的工资280.5元。4、被告支付原告2018年4、5月工龄工资共100元。5、被告支付原告未提前30日书面告知解除劳动关系额外支付的一个月薪金5047.4元。6、被告支付原告2倍赔偿金10094.8元。7、被告支付原告失业保险金23040元。8、被告返还原告生育保险津贴17465.07元。9、被告支付原告2018年12月和2019年1月餐补24元。审理中，原告撤回了第9项诉讼请求。在第5、6项诉讼请求中，选择了第6项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年3月30日，原告（乙方）和被告（甲方）签订《聘任合同》，约定合同期限自2017年3月20日起至2019年3月19日止。原告从事商务代表工作。甲方应按国家规定安排乙方带薪年休假和国家法定节日休假。每月16日前支付工资。2018年8月27日，原告向公司申请生育假，期限为2018年8月30日至2018年11月30日。2018年9月2日，原告在重庆医科大学附属第一医院住院剖腹产，于2018年9月2日出院。重庆市南岸区社会保障局核定原告产假天数为143天，生育津贴为17465.07元，该款后支付至被告公司账户。2018年12月19日，被告通过公司员工周文举个人账户向原告支付了15470.19元。审理中，被告举示了周文举出具的情况说明，载明该款系生育津贴，差额的1994.88元系扣除原告9-12月社保和公积金个人应缴部分，其中社保为389.72元/月，公积金为109元/月。原告认可周文举系被告员工，认可个人应承担部分中社保为389.72元/月，公积金为109元/月。2018年12月27日，被告向原告发送微信，通知原告到岗，负责黔江及武隆市场商务及临床工作，如果无法接受，公司视为自动放弃工作调整，视为自动离职，将在1月减少社保。2019年1月14日，被告向原告发送邮件，通知原告回公司上班。邮件内容与上述微信内容基本一致。另查明，2018年12月31日，被告向原告出具《解除劳动合同证明/离职证明》，载明：原告因产假后不愿意回公司商务岗位工作，经多次沟通后且产假结束后仍未归岗，公司视为自动离职，解除劳动合同。原因为其他。公司同意于2018年12月31日与该员工解除劳动合同，双方现就有关问题达成一致，并办妥离职手续。原告于2019年1月15日签收《解除劳动合同证明/离职证明》。同日，双方办理工作交接手续。在交接表考勤薪资结算栏写明“工资已结算清，1月社保费用将在2月社保退减冲抵后核算，若有未退回部分将在其他费用中扣除。”审理中，双方确认公司未设立工会。审理中，双方确认原告基本工资为3200元/月，原告称另有提成工资，系通过被告公司员工赵国强个人账户转入，故每月平均工资约5000元。原告举示了《2018年愉康药业营销中心绩效考核方案》及《销售部门内部职能划分与绩效调整修正案》，载明以回款金额作为核准绩效的根本标准，商务提成统一按照回款千分之一核实。原告负责的医院为西南医院、新桥医院、324医院、胸科医院、江津医院。被告对上述文件的真实性无异议。原告另举示了微信聊天记录和银行流水，证明赵国强向其支付了提成公司，其中2018年2月8日转账2611元，2018年3月16日转账477元，2018年4月16日转账2104元，2018年5月8日转账1395元，2018年6月22日转账670元，2018年7月19日转账2839元，2018年8月20日转账2475元，2018年9月10日转账1715元，原告认为上述金额即为提成工资。从原告举示的银行流水看，赵国强的上述转账均无任何备注，且除上述时间的转账外，另有其他多笔转账记录，也无任何备注。审理中，原告举示微信截图，证明被告在工作群中通知为每位员工发放1200元年终过节费。被告对该证据真实性不予认可。2019年2月15日，原告在重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年4月25日，该委出具《超时未审结案件证明书》，原告遂诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，被告同意返还原告保证金3000元，法院对此予以确认。原告要求被告支付年终奖1200元的诉讼请求，其举示的证据不足以证明其主张，法院不予支持。因原告离职手续中载明工资已结清，故其主张2018年4、5月工龄工资共100元的诉讼请求，法院不予支持。关于未休年假工资。原告于2017年3月30日入职，至被告于2018年12月30日要求解除双方劳动关系，其应休年假天数为4天，现原告自认已休1天，自愿主张剩余2天的未休年假工资，法院对此予以确认。原告基本工资为3200元/月，其虽主张有提成工资，但其举示的证据不足以证明提成工资的金额，法院据此以3200元/月的工资标准予以计算。即3200元/月÷21.75天×2天×200%=589元。原告现自愿主张280.5元，法院予以确认。原告于2018年8月30日休产假，其产假天数为143天，结束时间应为2019年1月19日。被告在原告产假期内以其未归岗，视为自动离职为由解除劳动合同违法，应支付原告经济赔偿金，即3200元/月×1.5个月×200%=9600元。关于失业保险金。劳动者申领失业保险金的条件包括申请材料和申领期限，申请材料包括本人身份证明、出具解除或者终止劳动合同的证明、失业登记及求职证明、其他材料等。现原告并未举证证明其未能领取失业保险金系被告出具的离职证明不符合规定导致，法院对原告的该项诉讼请求，不予支持。根据被告举示的证据，能够证明其已向原告支付了生育津贴17465.07元，法院对原告该项诉讼请求，不予支持。综上，遂判决：一、被告重庆愉康药业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告张茜保证金3000元。二、被告重庆愉康药业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张茜未休年休假工资280.5元。三、被告重庆愉康药业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张茜违法解除劳动经济赔偿金9600元。四、驳回原告张茜其他诉讼请求。二审中，上诉人举示失业保险查询资料（网上打印件）、被上诉人代扣保险明细表（复印件）、电子邮件（电脑截图打印件），拟证明上诉人的失业保险缴费情况；根据代扣保险明细表显示，赵国强是被上诉人员工，周文举则不是；2018年12月27日、2019年1月14日，上诉人分别向被上诉人发邮件询问何时回公司上班的事宜，被上诉人于2019年1月14日回复称公司多次要求上诉人回岗位上班未果，视为上诉人自动离职，将在1月减少上诉人的社保。被上诉人对以上证据均不予认可，无法确认是否真实。经本院要求，被上诉人通知周文举庭后来院接受调查，周文举表示：其在被上诉人处曾从事采购、库房、销售等工作，已离职一年多；2018年底其尚在公司上班，公司通过其账户向上诉人转账15470.19元属实，该款确为被上诉人借用周文举账户支付给上诉人的生育津贴。上诉人表示由法院对周文举的身份及陈述内容进行审查，不再来院进行质证。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点上诉人请求主张的年终过节费、工龄工资、失业保险金、生育津贴应否支持，以及计算上诉人应获赔偿金的平均工资和计算年限如何确定。对于年终过节费的问题，上诉人仅举示了微信截图加以证明，因该截图的真实性无法确认，一审法院不予采信并无不当，故本院对此请求不予支持。对于工龄工资，上诉人称其应获得2018年4、5月共计100元，经查，被上诉人提供的工资表上记载2018年6月多发的100元系补发4、5月工资，而上诉人表示该多发的100元是高温补贴，但其提供的证据系2017年6－9月每月发放100元高温补贴的工资明细，并不能证明2018年6月亦有100元高温补贴，加之上诉人离职手续中载明工资已结清，故本院对其此项上诉请求不予支持。对于失业保险金，由于上诉人未举示证据证明其未能领取失业保险金系被上诉人造成，本院亦不予支持。对于生育津贴，社保部门将上诉人的生育津贴17465.07元支付至被上诉人账户，被上诉人在扣除上诉人应缴纳的社保费和公积金后，使用周文举银行账户向上诉人支付了余款15470.19元，已完成了支付义务。上诉人提出一审法院不能仅凭署名为周文举的书面情况说明即认定被上诉人已向上诉人支付了生育津贴，根据本院对周文举的调查，能够印证以上事实，故对于上诉人此项上诉请求，本院不予支持。对于上诉人应获得违法解除劳动关系赔偿金的计算问题。上诉人认为其平均工资应加上提成工资，为此举示了微信记录、回款照片和赵国强转账记录以证明提成工资的具体数额。经审查，微信记录中与上诉人对话的人员身份无法核实，不具有真实性；赵国强虽系被上诉人员工，但在上诉人提供的银行流水中，除上诉人认为的提成工资外另有多笔来自赵国强的转账记录，且所有记录均无转款用途的备注，不能达到上诉人指出的若干转款确系提成工资的证明目的，故一审法院不予采信并无不当。上诉人提出按其工作年限应计算2个月赔偿金的问题，本院认为，上诉人于2017年3月30日入职，2018年12月31日由被上诉人解除劳动关系，上诉人工作年限为一年零九个月，应计算2个月的赔偿金，为12800元（3200元/月×2个月×2倍）一审判决计算有误，应予纠正。上诉人另称其并未放弃第5项诉讼请求的问题，经审查，因其提出的第5项诉讼请求系基于用人单位以额外支付一个月劳动报酬的方式而合法解除劳动关系，而第6项诉讼请求则是基于用人单位违法解除劳动关系后应承担的赔偿责任，劳动者若主张多获得一个月劳动报酬，则表明其同意用人单位合法解除劳动关系，该诉讼请求明显与劳动者要求用人单位承担违法解除劳动关系的赔偿责任相互冲突。故一审法院释明后要求上诉人进行选择并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初10935号民事判决第一、二项；二、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初10935号民事判决第四项；三、变更重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初10935号民事判决第三项为：重庆愉康药业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张茜违法解除劳动合同赔偿金12800元；四、驳回张茜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由张茜负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 吴 杰审 判 员 肖 飞二〇二〇年七月四日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕