辽宁省庄河市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0283民初2559号原告：于沄，男，1960年3月13日出生，汉族，住大连市沙河口区。被告：大连金山耐酸泵有限公司。住所地：辽宁省大连花园口经济区迎春街东段39号。统一社会信用代码：91210245604857259W。法定代表人：曲振征，系该公司经理。第三人：大连富鼎碳素装备有限公司。住所地：辽宁省大连花园口经济区迎春街东段39号。统一社会信用代码：91210245582031359U。法定代表人：宋元官，系该公司经理。原告于沄与被告大连金山耐酸泵有限公司（以下简称“金山公司”）、大连富鼎碳素装备有限公司（以下简称“富鼎公司”）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年11月18日作出（2019）辽0283民初4840号民事判决，原告于沄不服，提起上诉。大连市中级人民法院作出（2020）辽02民终474号民事裁定，裁定撤销本院（2019）辽0283民初4840号民事判决，发回本院重审。本院于2020年5月22日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告于沄、第三人富鼎公司的法定代表人宋元官到庭参加了诉讼。被告金山公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于沄向本院提出诉讼请求：1.要求法院判令被告向原告代位履行对第三人的到期债权126万元，并将剩余部分未到期债务继续向原告偿付；2.判令被告支付本次代位权诉讼的诉讼费。事实和理由：1.原告依据大连仲裁委员会（2018）大仲字第787号裁决书，合法享有对第三人的债权，第三人应向原告返还借款本金100万元及其利息，现正在大连市中级人民法院执行中。2.执行过程中，原告发现第三人对被告享有到期债权的事实。2012年9月1日，第三人与被告签订《工厂房屋租赁协议》。约定第三人将三号厂房租赁给被告使用。期限为2012年11月30日至2022年11月30日，共计120个月，年租金18万元。根据《工厂房屋租赁协议》的约定，被告应向第三人支付2012年11月30日至2019年11月30日共七年的租金，共计126万元。但是，据原告了解被告始终未向第三人支付租金。第三人也从未向被告主张权利。3.由于第三人不能履行还款义务又怠于主张到期债权，故原告向法院申请执行第三人对被告的到期债权。2019年3月28日，大连市中级人民法院做出（2019）辽02执81号通知书，通知被告向原告履行对第三人到期债务108万元。但被告既未主动履行，又未在指定期限内提出异议。故大连市中级人民法院于2019年4月28日作出（2019）辽02执81号执行裁定书，裁定强制执行第三人对被告到期债权108万元。2019年6月18日。被告超过法定期限对本次执行提出异议，大连市中级人民法院下达（2019）辽02执异308号执行裁定书，裁定驳回被告的异议申请，同时认定法院不能对被告强制执行，原告另行诉讼主张权利。原告对该裁定不服，依法在法定期限内向辽宁省高级人民法院提出复议。现原告向贵院提起代位权诉讼。鉴于被告在超过法定期限提出异议，其否认第三人与被告之间的到期债权存在，而原告对到期债权是否存在的证据存在不可克服的困难，故请求法院依法调取相关证据：1.由于企业出租厂房必须缴纳相关税负，所以原告请求法院到税务机关调取第三人和被告租赁厂房的纳税明细；2.逐一核对第三人和被告的全部往来账目，以确定房租缴纳情况；3.鉴于被告和第三人的法定代表人、财务人员及其他职工是同一批人，为确保核对账目能够真实公平地进行，原告请求法院聘请具有资质的第三方对被告和第三人进行审计。综上，原告对第三人的债权是经过仲裁委仲裁裁决的合法债权，第三人对被告享有合法到期的债权。但是第三人怠于行使到期债权，致使第三人不履行对原告的债务，给原告造成损害。按照第三人与被告签订的《工厂房屋租赁协议》约定的是每年年初30日内，被告向第三人支付全年租金，且这部分到期债权是金钱给付债务，不属于专属自身的债务。因此，根据我国《合同法》第七十三条、《合同法》解释（一）第11条的规定。原告请求法院依法审理并确认第三人与被告之间的到期债权存在，判令被告履行到期债权126万元。被告金山公司未作答辩。第三人富鼎公司述称，我要说明一个事实，富鼎公司在国家开发银行贷款是金山公司做的担保，担保费是2%，一年就是100万。金山公司也是富鼎公司的债权人。本院经审理认定事实如下：原告于沄与第三人富鼎公司借款合同纠纷一案，大连仲裁委员会2018年11月26日出具（2018）大仲字第787号裁决书裁决，富鼎公司向原告返还借款本金100万元及利息（利息计算方式为：借款本金100万元，自2016年11月7日至2017年5月7日，适用7%的年利率，自2017年5月8日至本裁决确定给付之日，适用24%的年利率）。同时，于沄预交的仲裁费用24892元，富鼎公司承担16853元。富鼎公司自收到裁决书之日起十日内履行给付义务，逾期履行则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。执行过程中，大连市中级人民法院2019年3月28日作出（2019）辽02执81号通知书，通知金山公司自收到通知后十日内向于沄履行对富鼎公司到期债权（2012年11月30日至2018年11月30日房屋租金）108万元，不得向富鼎公司支付。2018年11月30日至2022年11月30日房租也不得向富鼎公司支付。该通知书同时载明逾期不履行又不提出异议的，将依法强制执行。2019年4月28日，大连市中级人民法院作出（2019）辽02执81号执行裁定书，认为金山公司在指定的期限内未对到期债务提出异议，亦未主动履行，裁定强制执行富鼎公司对金山公司到期债权108万元。被告金山公司向大连市中级人民法院提出执行异议，大连市中级人民法院作出（2019）辽02执异308号执行裁定书，认为金山公司提出的异议不属于执行异议案件审查范围，依法不予审查。于沄对到期债权主张权利，应以另行诉讼的方式救济权利。裁定驳回金山公司的异议申请。原告称就该案件已向辽宁省高级人民法院申请复议。诉讼中，原告提供《工厂房屋租赁协议》（复印件）一份。该协议载明以下内容：富鼎公司将位于大连市花园口经济区厂房出租给金山公司用于生产各种耐腐蚀泵及其配件。租赁期限自2012年11月30日至2022年11月30日，计120个月。房屋年租金为人民币18万元，按年度结算，每年年初30日内，金山公司向富鼎公司支付全年租金。协议签订时间2012年9月1日。在原审中被告金山公司、第三人富鼎公司认可案涉《工厂房屋租赁协议》的真实性及其项下的租金属于金钱债权给付义务内容。同时，原告提供被告金山公司法定代表人曲振征在大连市中级人民法院2019年5月22日的执行笔录，其中记载：关于金山（公司）欠富鼎（公司）租金问题，曾经两公司作过协议，以租金抵顶富鼎（公司）所欠金山（公司）的担保费。原审中，被告金山公司提交2014年4月23日富鼎公司出具的保证书（复印件）一份，内容为：1、富鼎公司每年付给金山公司保证金按贷款金额的2%支付。2、若此笔贷款富鼎公司违约无力偿还，富鼎公司承诺变卖公司全部有形及无形资产进行偿还，不足部分由七名股东按股份比例承担金山公司所承担的担保责任需支付的款项；被告金山公司另提供抵顶《协议书》（复印件）一份，该协议书载明以下内容：一、2012年，金山公司租赁富鼎公司的工厂房屋，约定租金为18万元/年；二、2014年富鼎公司在国开行贷款5000万元，金山公司为富鼎公司进行担保，约定担保费为100万元/年，年利率为2%；三、金山公司考虑富鼎公司要进行招商引资，不扩大债务，金山公司以担保费抵消房屋租金。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。首先，关于第三人富鼎公司对被告金山公司是否享有到期债权？本院认为，原告提供的《工厂房屋租赁协议》中约定被告与第三人2012年9月1日签订租赁合同且实际承租该房屋，租金按年度计算，每年租金为18万元，于每年年初30日内，被告向原告支付全年租金。原审中被告及第三人认可案涉《工厂房屋租赁协议》的真实性及其项下的租金属于金钱债权给付义务内容。经计算，截止到原告在原审起诉时(2019年7月9日)共计租金126万元，也就是说在原审起诉时，第三人对被告至少享有126万元的到期债权且不是专属于第三人自身。其次，上述法条中规定的“怠于行使其到期债权”是指只要债务人不履行其对债权人的到期债务，而债务人又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，就构成怠于行使到期债权。债务人向次债务人行使权利，必须通过诉讼或者仲裁方式进行，而若是以其他方式如以口头或书面的方式向债务入主张债权等，就不能算是债务人向其债务人主张过权利。第三人富鼎公司与被告金山公司依《协议书》将被告金山公司的担保费与欠第三人富鼎公司的租金予以抵销，并未对其享有的到期债权提起诉讼或申请仲裁，系被告以私力救济方式主张权利，属于“怠于”之列。另，次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。原审中被告金山公司提供的《保证书》与《协议书》均系复印件，本案庭审过程中第三人富鼎公司亦未对复印件一事作出合理解释。因此，仅凭《保证书》与《协议书》无法证明被告与第三人间以担保费抵销房屋租金已实际履行。故本院认为，第三人富鼎公司怠于行使其到期债权，对原告于沄造成损害，原告于沄可以向人民法院请求以自己的名义代位行使第三人富鼎公司的债权。关于原告要求被告将剩余部分未到期债务继续向原告偿付的诉讼请求，因原告现有的证据不足以证明第三人会不履行偿付剩余债务的义务，故关于该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以支持。被告金山经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照，《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连金山耐酸泵有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告于沄代为履行对第三人大连富鼎碳素装备有限公司的到期债务126万元。二、驳回原告于沄的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16140元，由第三人大连富鼎碳素装备有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  潘文阁人民陪审员  宋起凯人民陪审员  关淑珍二〇二〇年七月二十七日书 记 员  曲丽坤附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。