苏州工业园区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0591刑初203号公诉机关江苏省苏州工业园区人民检察院。被告人马略冰，男，1972年7月24日出生于陕西省咸阳市，汉族，大学本科文化，原系某公司陕西分公司董事长，户籍所在地陕西省咸阳市秦都区。2018年9月22日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人蒋宏普，北京怀兴律师事务所律师。江苏省苏州工业园区人民检察院以苏园检诉刑诉〔2019〕209号起诉书指控被告人马略冰犯职务侵占罪，于2019年5月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，公诉机关以补充侦查为由申请延期审理，本院依法予以准许；本院经上级法院批准延长本案审理期限三个月；在审理过程中，由于不能抗拒的原因致使案件在较长时间内无法继续审理，本院依法对本案裁定中止审理，后予以恢复审理。江苏省苏州工业园区人民检察院指派检察员张晓燕出庭支持公诉，被告人马略冰及其辩护人蒋宏普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2017年3月至5月，被告人马略冰在担任某公司陕西分公司董事长期间，利用负责苏州某公司陕西业务全面工作的职务便利，向该公司请示800万元（币种为人民币，下同）用于陕西榆林“小某”光伏项目电价批复的争取和协调；经公司同意后，在被告人马略冰安排下，由下属全资子公司某光伏电力有限公司于2017年4月28日向榆林市某电力工程有限公司打款920万元，其中800万元被转至“张某乙”个人银行账户内、再被转至被告人马略冰母亲的银行账户内，其余120万元被用于缴税；2017年5月2日，被告人马略冰用其母亲银行账户内800万元支付购买了其名下的苏州市吴中区甪直镇某别墅177幢房产。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被告人马略冰的供述笔录，证人祁某、孙某甲、朱某甲、徐某甲、张某甲、王某、周某、兰某、张某乙、张某丙、曹某、杨某、孙某乙、朱某乙、徐某乙的证言笔录，调取证据通知书及清单，协助查询财产通知书，接受证据材料清单，苏州市商品房买卖合同复印件、付款凭证POS单复印件，纳税情况表，银行账户交易明细，开户信息，输电线路工程并网协调服务合同复印件，银行电子回单截图，情况说明，记账凭证复印件、业务凭证复印件，电子缴税付款凭证复印件，增值税专用发票复印件，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，公司文件复印件、劳动合同复印件、营业执照复印件、天眼查详情截图、离任审计报告等资料，微信聊天记录截图，查封决定书、查封清单、协助查封通知书、解除查封通知书，不动产权属证书复印件，房屋买卖协议复印件、退赔协议复印件及谅解书复印件，受案登记表，抓获经过、发破案经过及户籍资料等证据。公诉机关认为，对被告人马略冰应以职务侵占罪追究其刑事责任，且系数额巨大。提请依法判处。被告人马略冰提出辩解意见如下：涉案活动经费800万元是经公司高层领导决策同意后安排走账至其控制的个人银行账户内、交由其独立支配使用的“包干”费用，其曾向某集团董事长朱某某汇报过需动用该笔800万元资金去购买别墅房产事宜，当时朱某某答复其资金在其手上由其控制使用不必汇报，其遂在自身能力可控范围内购买了涉案177幢别墅房产，后因政策变化无法达成“小某”光伏项目电价批复原定目标，但其开展前期铺垫工作已经实际花费了几百万元，其从未产生过将剩余资金占为己有的想法，在与朱某某等领导协商应退还剩余资金数额及适宜走账的账户过程中被公安机关抓获，故其行为不构成职务侵占罪。辩护人提出辩护意见如下：某控股公司协调安排合作单位违规“洗出”800万元资金交给被告人马略冰支配使用，在实际运作中所引发的冲突应属民事纠纷；因单位资金与个人资金处于混同状态，被告人马略冰刷银行卡购买涉案别墅房产时并未利用自身职务便利、未采取“侵吞”等非法手段、不具有非法占有目的，故不构成职务侵占罪，但可能构成侵占罪；被告人马略冰主观恶性及社会危害性相对较小、在审判阶段已出售涉案别墅房产并退赔被害单位全部损失、取得谅解，请求对其从轻处罚并适用缓刑。庭审中，辩护人向法庭提交了协议书复印件、谅解书原件、情况说明原件、收据原件、银行汇款凭证及申请书原件、二手房托管客户支付凭条原件、存量房交易资金支取本息明细原件。经审理查明，2016年2月1日，被告人马略冰与苏州某公司（以下简称苏州某公司）签订劳动合同，担任该公司助理副总裁；同年4月3日，被告人马略冰被某公司（以下简称某控股公司）任命为某公司陕西分公司（以下简称某控股公司陕西分公司）董事长，全面负责陕西省内相关公司事务；2018年4月5日，被告人马略冰被某控股公司任命为助理副总裁，免去其某控股公司陕西分公司董事长职务。2017年初，某控股公司高层领导经集体决策批准将800万元资金交付被告人马略冰支配使用，双方明确该笔资金用途为协调运作解决陕西省榆林市“小某”光伏项目所涉电价批复遗留问题；同年4月27日，某控股公司统筹安排苏州某公司下属的全资子公司某光伏电力有限公司（以下简称某公司）以签订合同支付协调服务费方式向合作单位榆林市某电力工程有限公司（以下简称某公司）转账920万元资金。次日某公司在扣留相应税费120万元后将剩余800万元资金转账至被告人马略冰实际控制的个人银行账户内。同年5月2日，被告人马略冰使用该笔800万元资金刷卡购买了位于苏州市吴中区甪直镇某别墅177幢房产，后登记于其个人名下。另查明，2019年5月至7月，被告人马略冰的家属与某控股公司达成退赔协议，已经将涉案177幢房产出售并退还了920万元至某控股公司指定银行账户内，某控股公司对被告人马略冰的行为表示了谅解。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人马略冰的供述笔录，供述：其2018年9月22日所作第一份供述笔录：其2016年4月被任命为某控股公司陕西分公司董事长，负责陕西省内公司全面工作，当时公司在陕西省榆林市的“小某”光伏发电项目因为赔偿、土地手续等问题已搁置一年多时间，某集团董事长朱某某让其去盘活该项目，其通过协调最终促成了该项目于2016年7月30日全面发电；2017年3月左右其在与朱某甲、孙某甲等领导开会时提出需要800万元经费来处理“路条”（光伏电站指标）转卖罚款、协调“小某”项目电价批复问题，领导同意后安排公司财务人员一次性打款920万元至合作单位某公司，后其实际用了400万元左右，其他钱在某公司账上，前几天董事长还约其过节后到苏州见面，没想到今天被民警从住处带至派出所。其2018年9月22日所作第二份供述笔录：之前供述有部分未讲实话，当时某公司在扣掉税款后将某控股公司用来办事的约800万元打入其母亲孙某乙个人银行账户内（母亲不知情），其刚好要买房子就挪用了该笔资金，后因为老板朱某某说要给其一个指定账号打款但一直未给，故其尚未将该笔资金归还给公司。其2018年9月22日所作第三份供述笔录：其与苏州某公司签订劳动合同，2016年4月被某控股公司安排去陕西分公司负责陕西省内包括“小某”在内的所有光伏项目，其当时有关系可以拿下高电价给公司带来更高利润，故800万元是实际疏通关系的费用、120万元是走账需支付的税费（按照光伏电站项目规模、单位电价提成、疏通各部门“路条”费并借鉴其他项目所花费用进行估算），后通过一直与某控股公司合作的某公司走账，但其没有将该笔费用实际用于公关协调，因当时其购买别墅缺钱就动了歪脑筋、起了贪心，拿该笔费用支付了购房款，某控股公司没有人知道此事，其也没有跟领导汇报过，就是个人私用了。其2018年9月22日所作第四份供述笔录：其对该笔资金有支配权，但仅能用于“小某”光伏项目活动用途，余款还得退还公司账户。其2018年10月1日所作供述笔录：其有职务侵占事实。其2018年11月8日所作供述笔录：当时某集团董事长朱某某让其去盘活陕西榆林项目，经过其多方运作盘活了，该笔费用就是公司给其去陕西活动的，给之前其担保了若办不成去税以后其全额退还给公司，因为公司不担此风险，公司评估后认为800万元合适就跟某公司签订了920万元的咨询合同（计算出需要缴纳120万元税费），其在流程上签字后反馈给总裁，总裁签字才能打款，具体由财务人员王某、周某操作打款，某公司再将800万元打入“张某乙”的银行账户，后转入其母亲的银行账户内，都是跟财务开会时商量好的，这样公司就规避了风险；该笔费用是某控股公司让其去运作的，将榆林违规项目变合规，有两个项目，其通过垫付100余万元去购买工地使用的应急止血药搞定了一个项目，又搞定了违规罚款3000万元（最终并未罚款），其就将800万元用于购买了自己名下别墅房产（当时房子1118万元，800万元之外的钱是自己的），当时其就想先用一下，因为如果运作成功该笔800万元资金就不用还给公司了，最后因为国家政策变了上网电价没下来（需要国家能源局批准，电并网国家给8毛但公司想9毛5），其尚未操作好就被抓了，其当时觉得可以搞定电价就将钱用掉买房了，没有跟公司讲，其愿意把房子卖了，公司要多少就退多少。其2019年3月22日所作供述笔录：某公司是某控股公司的全资子公司，全部资产归属某控股公司；其为了跑电价罚款的事情跟朋友借款100万元购买应急药品，具体情况不想说了。2、证人祁某的证言笔录，陈述：其代表某控股公司向公安机关报案原陕西分公司董事长马略冰涉嫌职务侵占920万元；2017年上半年马略冰向领导汇报说他的朋友在陕西省当地有些政府资源，可以帮公司争取政策支持和光伏指标、需要支付公关协调费920元（含税费120万元），领导层商量后批准了，但汇款后再无下文，至今未退一分钱；马略冰当时负责某控股公司在陕西省的全面业务，现在担任该公司助理副总裁。3、证人孙某甲的证言笔录，陈述：其是某控股公司的总裁，当时马略冰在调任陕西分公司董事长后跟其、公司董事长朱某甲讲他在陕西省有一定的关系可以帮忙解决“小某”光伏项目的电价批复问题，其中800万元打算用来疏通关系、120万元是相应税款，其、朱某甲都同意了，且不便详细问他用途，钱款由公司财务对接走程序，打款给马略冰后，其每隔一段时间就要问他关于该项目的情况，但他一直推脱说在疏通中，后公司发现他在陕西还有新的事情就将他从陕西分公司调回了总部，新董事长就任陕西后发现该项目的相关材料被放在材料最下面，一直没有去做此事，事情也就暴露了；该笔资金是公司决定给马略冰用于“小某”项目的公关费，主要用于解决电价批复问题。4、证人朱某甲的证言笔录，陈述：其是某控股公司董事局主席，当时马略冰自称在陕西省有广泛人脉，为拓展业务遂委任他担任陕西分公司董事长，负责协调相关政府部门、企业开发建设等；马略冰当时向总裁孙某甲、管理层副总徐某甲汇报他可以解决“小某”项目涉及的电价批复遗留问题，但需要800万元费用，孙某甲告知其此事，其为了挽回十几亿元损失同意由马略冰去处理及相关要求，后经管理层碰头讨论决定支付该笔专款专用的费用，主要是协调“小某”项目的电价问题及引起该问题的其他几个综合问题，是不允许挪作他用的；“包干”是总公司与分公司间的一种管理政策，但该笔费用不是“包干”费，是专用于协调电价且公司需要监管的，马略冰没有办成事，公司让他提供相关使用凭证他一直未提供，公司因为信任他是高管为了方便资金灵活使用才给他800万元，但只能用于协调该项目的相关事宜，最后资金的使用情况他要做出详细说明并提供相关凭证由公司审计，800万元并不包含对马略冰个人的奖励费用，他申请时未提出包含奖励，公司也从未承诺过800万元作为奖励费用，如有剩余钱款肯定要退回公司，即使奖励也需要申请后由公司另行研究后发放，他也没有为“小某”项目前期垫资（如果正常垫资公司可以报销但他没有），公司也没有对他进行过嘉奖；他一直口头称要还，但三个月以上都未归还，公司找他，他一直回避并要离职，后期公司通过审计发现钱到位后他直接用于购买了房产，他却没有提过买房的事情；某集团董事长朱某某与此事无关、不会具体过问此事。5、证人徐某甲的证言笔录，陈述：其2019年5月27日所作证言笔录：其现任苏州某公司副总裁，该笔费用是协调电价服务费的专款，目的是拿到“小某”项目的电价批复并在能源局备案，2016年的政策是6月30日前并网可申请电价补贴，当时该项目具备了并网条件，但由于国家电网变压器爆炸客观上无法并网，故只能在6月30日后并网，公司想争取享受到6月30日前的政策，需要去协调服务，当时马略冰提出他能办好，其在800万元协调服务费用给马略冰后每两周或一个月会问他怎么样了，他都说没问题、办不成提头来见，该笔费用不可以用来个人消费，但实事求是讲，只要将事情办好也有一定程度的奖励，这种费用按要求是要退的，但肯定是不会有剩余的，后来事情一直没消息，杨某去了陕西能源局咨询时才发现近一年时间“小某”项目的材料都没有，要么马略冰没有提交，要么提交了公司没人盯，最终能源局没有受理能源电价申报补贴事项，但马略冰却告诉其钱全送了、该办都办了、都答应了，后其、杨某等人向陕西能源局、国家能源局陈述了事实，最终国家同意参照同类企业类似情况解决此类问题。其2020年2月25日所作证言笔录：其现任某控股公司执行总裁，2016年马略冰担任该公司陕西分公司董事长，其是他新能源项目开发条线的上级领导；“小某”太阳能电站项目是2012年或2013年建设的，2016年7月开始发电、12月验收并网，不存在3000万元罚款的事情，“路条”是国家发改委能源局审批的批条，都是马略冰去之前的事情与他无关，“小某”项目在建设中遇到过当地居民堵路等情况，需要陕西分公司工作人员沟通协调，如果涉及赔偿补偿都会通过公司流程审批款项报销，一般情况下不会采购药品；该笔920万元是给马略冰专门运作“小某”项目电价批复的（将项目电价核准录入国家能源局新能源补贴系统），专款专用，其每月都问他进展，他一直说快了让其放心，直到他2018年左右被免职事情也没有办好，他也从未说过钱怎么用的，一般都要汇报的，毕竟钱是公司让他去办事的而不是给他个人的。6、证人张某甲的证言笔录，陈述：其是某控股公司的财务总监，2017年上半年原陕西分公司董事长马略冰申请了920万元款项用于协调“小某”项目电价，专款使用，经公司管理层批准后由其们财务人员根据合同、发票进行了款项转账，公司会不定期召开项目遗留问题专项会议询问电价问题的解决进程，最终使用情况马略冰也需要向集团公司说明，公司员工奖励另有一套审批流程，不可能将专款直接作为员工奖励，如果专款没有使用完是需要退还的，而且有退还路径，当时是可以退回某公司再补充一份协议的，“小某”项目并未采购过药品。7、证人王某、周某、兰某、张某乙、张某丙、曹某、杨某的证言笔录，陈述：涉案920万元资金通过签订合同支付协调服务费方式由某公司转账至某公司的具体流转经过情况。8、证人孙某乙的证言笔录，陈述：其名下的工商银行卡是儿子马略冰带其去办理的，一直由马略冰在使用。9、证人朱某乙的证言笔录，陈述：其是某别墅的销售经理，马略冰定的是样板房，房款总价是888万元（合同上是毛坯房的价格），购房合同签署日期是2017年6月23日，马略冰在2017年5月2日支付了全部房款。10、证人徐某乙的证言笔录，陈述：其与马略冰是朋友关系，住同一小区，大概2018年8月底9月初，马略冰找到其说他朋友向他借钱，让其帮忙到银行做房产抵押贷款、贷款金额200万元，其答应了，后他给其复印了该某别墅的房产证，其向银行咨询，对方回复可以抵押贷款，但填写表格及相关审批手续需要半个月左右，其将该情况告知了马略冰，他说等不及了、不要其帮忙办理房产抵押贷款了、他自己去想办法，其就将房产证复印件退还给他。11、接受证据材料清单、情况说明、证人祁某的证言笔录，显示：祁某代表某集团有限公司董事长朱某某向公安机关提交情况说明一份（落款日期2020年3月13日，朱某某签字确认），内容为“本人不在某新能源上市公司担任董事和职务，不参与上市公司事务进行决策。马略冰并未单独向我说明920万款项用于个人购买房产，资金的用途由上市公司管理层决策，公费公用是基本原则，我没有私下授权他将该笔款项用于个人消费。马略冰曾向我提过退款一事，但未提及退多少以及退到哪个账户，根据公司规定退款事宜应由上市公司管理层和集团监察部门处理”。12、调取证据通知书及清单，协助查询财产通知书，接受证据材料清单，苏州市商品房买卖合同复印件、付款凭证POS单复印件，纳税情况表，银行账户交易明细，开户信息，输电线路工程并网协调服务合同复印件，银行电子回单截图，情况说明，记账凭证复印件、业务凭证复印件，电子缴税付款凭证复印件，增值税专用发票复印件，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，显示：（1）被告人马略冰与苏州久阳房地产开发有限公司于2017年6月23日签订购房合同，约定由其以736万元价格一次性付款购买涉案某别墅177幢房产。（2）某公司与某公司于2016年5月20日签订输电线路工程并网协调服务合同，约定某公司应向某公司支付协调服务费920万元及缴纳相应税款等情况。（3）某公司于2017年4月27日转账920万元至某公司银行账户内；次日某公司在扣留相应税款后将剩余800万元资金中的340万元转账至“张某乙”个人银行账户内，将460万元先转账至榆林朔方光伏新能源有限公司银行账户内、再由该公司于同日转账至“张某乙”个人银行账户内；“张某乙”个人银行账户于2017年4月28日将全部800万元资金转账至“孙某乙”个人银行账户内（尾号3445）；被告人马略冰于2017年5月2日使用“孙某乙”个人银行账户（尾号3445）通过POS机刷卡支付了888万元购房款给苏州久阳房地产开发有限公司。13、调取证据通知书及清单，公司文件复印件、劳动合同复印件、营业执照复印件、情况说明、天眼查详情截图、离任审计报告等资料，显示：苏州某公司、某公司均系有限责任公司，均由某控股公司直接或间接控股情况；被告人马略冰与苏州某公司于2016年2月1日签订劳动合同（期限自2016年2月9日至2019年7月1日），其于2016年4月3日被某控股公司任命为某控股公司陕西分公司董事长，工作地点陕西省；某控股公司在对被告人马略冰进行离任审计时发现其在陕西分公司任职期间没有受到奖励、多次因超越授权被罚款及处分等。14、接受证据材料清单，微信聊天记录截图，显示：（1）2018年6月28日至7月8日期间被告人马略冰与孙某某进行微信聊天：6月28日19：04分许马略冰说“我没有拖。也不想拖，这些都需要程序”，孙某某说“老兄，某账就是借个通道需要啥程序？个人账户要走家庭程序？”，马略冰说“兄弟，我一会电话你”、“兄弟，对不住，喝酒喝多了。明天一早电话您。实在对不住”；6月29日8：31分许马略冰说“我明天过来，回北京一趟”、“我昨天到上海的”，孙某某说“今天个人账上走的钱退回来没问题吧？等下给你账户”，马略冰说“你先给我账号”，孙某某说“打到个人还是公司”、“马总别拖了，个人账上和某账上的资金明天就转过来吧”、“个人账户转的钱打到维某某的账户，某账上原路转回到控股公司”、“陈某某，银行卡卡号，工商银行苏州道前支行”，马略冰说“我知道了”，孙某某说“马总，明天周末今天安排转吧，某某总盯着这事，尽快处理好对你以后发展是最有利的”，马略冰说“我在高铁上呢。我回到北京”；7月2日7：30分许孙某某说“回到苏州了？”，马略冰说“没有呢，办好回去”、“估计明天”，孙某某说“好的，明天见，某退回来多少了”；7月3日10：02分许孙某某说“马总，办好了吗？”，马略冰说“在办理”、“我昨天夜里来的陕西。配合一下胡某某的事情。我一会电话你”，孙某某说“等你电话”；7月5日6：28分许孙某某说“今天资金能到位？？”，马略冰说“应该可以”，孙某某说“资金到哪个账户？？”、“马总，还有个人卡上的资金，今天也务必到位”，马略冰说“孙总，不好意思，在榆林赶回西安的车上呢，睡着了。今天协调的某公司同意给退回剩下的。最迟周一到账”；7月6日10：58分许孙某某说“大半个月过去了，个人账上的钱还有纳某某的钱到现在都没到位，千万别犯糊涂啊老兄”，马略冰说“不会的”，孙某某说“个人账的钱今天还不能转？在等什么？”，马略冰说“马上给你回过去”；7月8日9：26分许孙某某说“改到明天公司见吧”，马略冰说“好”，孙某某说“纳某某的400万今明两天也转回来，再拖下去局面我也控制不了”、“马总，明天10点集团6楼”。（2）2017年7月28日至2018年9月9日被告人马略冰与微信好友“David”进行微信聊天，涉及如何应对与某控股公司的纠纷，马略冰在2018年9月7日9：36分许说“……说真的我很伤心，我对老板没有二心，为什（么）非要搞我，把我搞死。电价剩下的200万，我给朱老板说过，不办理就退掉，小老板让我退到监察部，性质就变了，我成什么了。兄弟，他们为什么总欺负我呢，我想不通”。（3）2017年7月1日至2018年9月14日被告人马略冰与朱某某进行微信聊天，涉及其频繁向朱某某汇报工作进展及公司派系争斗情况，双方还多次相约面谈，马略冰在2018年5月3日12：31分许说“……当时，我去陕西工作，您是知道的，就是把某资产盘活，把榆神项目盘活，毕竟某投资了那么多钱，在那里放着，当时开总裁办公会都不提了，没一个敢担当的，当时不作为，现在跳出来指责！找后账，我心里难受！……关于小某电价的事情，我想说，我问心无愧，该送的都送了，我为送钱的事情负责……”，5月5日0：18分许朱某某说“你在哪？我昨晚上生病了”，马略冰说“在苏州”；2018年7月9日12：41分许马略冰说“……昨天已经把所有的情况给您汇报了，但似乎没人相信我见过您，认为我在绕圈子，所以，请您百忙之中抽出一点时间与有关人员确定处理意见……中间费的事如何处理我态度也很明确。董事长，拜托了！略冰”；2018年7月16日13:02分许马略冰说“……中间费的事我不想再参与了，请监察部去调查清楚，我该送的送了，但如何去追回已送出的钱，我也给您汇报过了”；2018年9月6日11：18分许马略冰说“……昨天陕西公司的杨某带着控股公司的人去找某公司，要去查某公司的账。某公司的领导给我打电话，情绪很激动……您也多次给我讲过，您会给他们交待的，但据有关人员讲，您从来没有当面或电话交待过他们，如此，变成了我在说谎，让他们极度反感我。马略冰即日”；2018年9月8日01：39分许朱某某发出微信语音，同日07:17分许马略冰说“等您醒来后方便电话我，我在北京”，同日21:15分许马略冰说“大哥……800万对你对我都不算事情，只是我心里委屈，初衷是征求所有的人，才定的价格，后果我一个人承担，我都认了……”;2018年9月14日23：49分许马略冰说“董事长……调电价中间费的事情，我一直说没有花完的退给公司，我从来没有逃避过，但我唯一的要求是不能扩大，决不能把帮过某的人牵涉进去。董事长，你那（哪）天有时间，我随时可以去见您，当面向你道歉，并详细汇报有关情况”，同日23:53分许朱某某说“我在京，你明天中午来一次、昆仑饭店”。（4）2018年7月9日至9月19日被告人马略冰与徐某乙进行微信聊天，涉及其向徐某乙咨询如何用某别墅房产办理银行抵押贷款，后其告知徐某乙不需要再用房产证去办理贷款等情况。14、查封决定书、查封清单、协助查封通知书、解除查封通知书，不动产权属证书复印件，房屋买卖协议复印件，退赔协议复印件，谅解书原件及复印件，协议书复印件、情况说明原件、收据原件、银行汇款凭证及申请书原件、二手房托管客户支付凭条原件、存量房交易资金支取本息明细原件，显示：涉案某别墅177幢房产已出售他人及具体退赔、某控股公司对被告人马略冰表示谅解等情况。15、抓获经过、发破案经过，受案登记表，证实本案案发及被告人马略冰的归案情况。16、户籍资料，证实被告人马略冰的身份情况。本院认为，被告人马略冰目无法制，身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人马略冰犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，应予纠正。关于被告人马略冰提出的涉案活动经费800万元是经公司高层领导决策同意后安排走账至其控制的个人银行账户内、交由其独立支配使用的“包干”费用，其曾向某集团董事长朱某某汇报过需动用该笔800万元资金去购买别墅房产事宜，当时朱某某答复其资金在其手上由其控制使用不必汇报，其遂在自身能力可控范围内购买了涉案177幢别墅房产，后因政策变化无法达成“小某”光伏项目电价批复原定目标，但其开展前期铺垫工作已经实际花费了几百万元，其从未产生过将剩余资金占为己有的想法，在与朱某某等领导协商应退还剩余资金数额及适宜走账的账户过程中被公安机关抓获，故其行为不构成职务侵占罪的辩解意见以及辩护人提出的某控股公司协调安排合作单位违规“洗出”800万元资金交给被告人马略冰支配使用，在实际运作中所引发的冲突应属民事纠纷；因单位资金与个人资金处于混同状态，被告人马略冰刷银行卡购买涉案别墅房产时并未利用自身职务便利、未采取“侵吞”等非法手段、不具有非法占有目的，故不构成职务侵占罪，但可能构成侵占罪的辩护意见。经查，首先，证人孙某甲、朱某甲、徐某甲、张某甲等某控股公司高层管理人员均证实涉案800万元资金系为解决“小某”光伏项目电价批复遗留问题而经集体决策批准后交给被告人马略冰实际控制使用，是“专款专用”的公司资金，虽转入被告人马略冰实际控制的个人银行账户内，但该笔资金的性质及用途始终未发生过变化；某控股公司相关领导亦会以不定期召开会议、口头沟通等方式向被告人马略冰催问800万元资金的使用及工作进展情况，而被告人马略冰身为陕西分公司的董事长，作为该笔资金的经手人、保管人负有将该笔资金用于“协调运作”解决“小某”光伏项目电价批复遗留问题之工作职责，始终应当自觉履行对单位作出的承诺并恪守职责，行事应当坚持专款专用的原则，但被告人马略冰却在2017年4月28日收到涉案800万元资金数天后的5月2日就动用全部资金为自己购买了别墅房产，擅自改变了资金用途、挪归私用；其辩解此事已经征得董事长朱某某的同意，既与其所作多份供述中反映的此事单位无人知情前后矛盾，又未得到在案证据印证，且不符合常理，后在公司不断向其催还时又寻找借口进行推脱，直至审判阶段才完成售房退赔，故其所实施的利用自身职务便利挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还的行为，应以挪用资金论处。其次，本案认定被告人马略冰主观上对涉案800万元资金具有非法占有目的的证据尚未达到确实充分标准，大量微信聊天记录等在案证据显示被告人马略冰始终没有逃匿或与公司失联、一直在与公司领导朱某某进行沟通，甚至2018年9月14日还在与朱某某通过微信相约到北京昆仑宾馆见面商议处理“调电价中间费的事情”，当日其还在微信中明确表示“我一直说没有花完的退给公司”，其还通过徐某乙帮忙联系用涉案别墅房产抵押贷款事宜，2018年9月22日其是被公安机关从涉案别墅房产抓获归案，其家属在本案审理期间也配合出售该房产帮助归还了所挪用的全部资金，在案缺乏充分证据证实其具有非法占有目的，其主观故意应认定为“挪作他用”而非“侵吞”、“占为己有”，不符合职务侵占罪或侵占罪的构成要件。关于辩护人提出的被告人马略冰主观恶性及社会危害性相对较小、在审判阶段已出售涉案别墅房产并退赔被害单位全部损失、取得谅解，请求对其从轻处罚的辩护意见。经查属实，予以采纳。关于辩护人提出的要求对被告人马略冰适用缓刑的辩护意见。本院认为，被告人马略冰挪用资金达800万元，属数额巨大，依法应当判处三年以上有期徒刑，不能适用缓刑。被告人马略冰当庭承认起诉书指控的主要事实，量刑时予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：被告人马略冰犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月22日起至2022年3月21日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王 莉人民陪审员  苏玉林人民陪审员  傅幼敏二〇二〇年七月二十九日书 记 员  顾云萍