陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕03民终1046号上诉人（原审原告）：宝鸡市天诚房地产开发有限公司，住所地宝鸡市金台区陈仓园北金色花园小区16号综合楼604号，统一社会信用代码916103036679839735。法定代表人：王斌，公司执行董事。委托诉讼代理人:黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷丹丹，陕西西虢律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宝鸡高新汽车工业园发展有限公司，住所地宝鸡市高新开发区宝鸡市高新大道69号（高新大厦10楼2号），统一社会信用代码91610301675137515Q。法定代表人：张东生，公司董事长。委托诉讼代理人：安海鹰，陕西炎城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，该公司法务。上诉人宝鸡市天诚房地产开发有限公司（以下简称天诚房地产公司）因与被上诉人宝鸡高新汽车工业园发展有限公司（以下简称高新汽车工业园）合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初122号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天诚房地产公司的委托诉讼代理人黄侃祥，被上诉人高新汽车工业园的委托诉讼代理人张静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天诚房地产公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2020)陕0302民初122民事判决书第二项违约金的判决，依法改判由被上诉人支付上诉人违约金1067540.32元，并按本金50万元年利率9%支付自2019年11月1日至款清之日止的违约金；2.本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、原审法院认定事实不清，根据《投资协议书》第二条约定，违约金的给付办法是以同期银行贷款利率计付，但并未约定按照同期人民银行的贷款利率计付，一审法院在未查明上述事实的情况下按照人民银行的同期贷款利率作为双方违约金的计算及依据，属于事实认定不清；2、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条与第一百一十四条规定，被上诉人应当赔偿给原告的损失应当相当于因违约行为对上诉人造成的损失，上诉人同期在信用社具有贷款，贷款的年息未11.48%，该年息高于上诉人一审主张的年息9%，所以一审判决的违约金数额不足以弥补上诉人的实际损失，一审法院应当支持上诉人一审的诉讼请求，同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，如果一审法院将《投资协议书》第二条约定的违约金理解为同期人民银行的贷款利率，那么上诉人的诉讼请求实为对较低的违约金增加的请求，一审应当适用该规定予以调增，现一审判决并未调增或增加，显属适用法律错误。综上事实和理由，请求一审关于违约金部分的判决，改判支持一审上诉人该部分的诉讼主张。被上诉人高新汽车工业园答辩称：根据合同第三条约定，实际上是上诉人违约，而非被上诉人，双方协商合同解除我们也退还了150万元，一审认定事实及违约金利率我们都予以认可。天诚房地产公司向一审法院起诉请求：1、依法解除2010年7月30日原被告双方签订的《投资协议书》；2、判令被告返还原告500000元本金及违约金1067540.32元，并按年利率9%支付自2019年11月1日至款清之日止的违约金（暂计算至起诉之日违约金625元，以上合计1568165元）；3、本案案件受理费由被告承担。一审法院查明的事实：2010年7月30日，原、被告签订《投资协议书》一份约定，1、被告根据宝鸡高新区汽车工业园总体规划，向原告提供综合区域内用地60亩；2、若未取得该综合用地使用权，则被告给原告另行选地或退回原告已交款，并以原告已交款额自交款之日起至退清之日止按同期银行贷款利率计付违约金。上述合同签订后，2010年12月13日，原告向被告支付投资款100万元；2010年12月21日，原告向被告支付投资款100万元。后因被告未向原告提供合同约定的土地，2015年7月24日，被告向原告退还投资款50万元；2016年2月1日，被告向原告退还投资款100万元。至今，被告尚欠原告投资款50万元未退还。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告与被告签订《投资协议书》一份，系双方真实意思表示，内容合法，应为有效。上述合同签订后，原告依约向被告缴纳投资款。现被告未按合同约定按时归还原告投资款及违约金，已构成违约，应当按照约定承担相应的违约责任。首先，关于原告主张解除其与被告签订的《投资协议书》。被告辩称已与原告合议解除上述合同，且其已分二次向原告退还投资款150万元。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，原告主张解除其与被告签订的《投资协议书》的诉请，本院予以支持。其次,关于原告主张的返还剩余投资款及支付违约金。双方一致认可现被告尚欠原告投资款50万元未返还，且双方在《投资协议书》中约定了违约金的计算方式。故本院认为，被告应返还原告投资款50万元，并支付违约金（以100万元为本金，自2010年12月13日至2010年12月20日止；以200万元为本金，自2010年12月21日起至2015年7月23日止；以150万元为本金，自2015年7月24日起至2016年1月31日止；以50万元为本金，自2016年2月1日起至款清之日止，以上均按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计付）。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、解除原告宝鸡市天诚房地产开发有限公司与被告宝鸡高新汽车工业园发展有限公司于2010年7月30日签订的《投资协议书》。二、被告宝鸡高新汽车工业园发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告宝鸡市天诚房地产开发有限公司投资款50万元，并支付违约金（以100万元为本金，自2010年12月13日至2010年12月20日止；以200万元为本金，自2010年12月21日起至2015年7月23日止；以150万元为本金，自2015年7月24日起至2016年1月31日止；以50万元为本金，自2016年2月1日起至款清之日止，以上均按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计付）。三、驳回原告宝鸡市天诚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费18910元，减半收取9455元，由原告宝鸡市天诚房地产开发有限公司承担1555元，由被告宝鸡高新汽车工业园发展有限公司承担7900元。二审期间，上诉人天诚房地产公司提交了2010年2月2日其向农村信用社借款200万元，合同约定的利率9.57375‰以证明由于被上诉人的违约行为对其造成的实际损失。被上诉人高新汽车工业园质证意见为该证据与本案无关联，当时高新汽车工业园让天诚房地产公司选择是退款还是选地，最终天诚房地产公司选择了退款，该200万元也并不是用于该项目的款项。本院对该证据认证如下：该贷款产生的时间早于案涉合同5月有余，且所涉的借款并非用于本案，故该证据与本案无关联性，无法达到其证明目的，本院不予采信。被上诉人高新汽车工业园未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，案涉违约金标准计算是否得当。本案中，根据双方签订的《投资协议书》第二条“若未取得该综合用地使用权，则甲方给乙方另行选地或退回乙方已交款，应以乙方已交款额自交款之日起至退清之日止按同期银行贷款利率计付违约金”。据此，双方合同约定的违约金计付标准为按同期银行贷款利率计付，并未明确具体哪个银行的贷款利率。上诉人主张应当按照年利率9%给付违约金，一审法院按照人民银行同期贷款利率计算违约金不足以弥补其损失。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该损失包括直接损失亦包括预期违约损失。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。按照“谁主张谁举证”的证据规则，对于造成的损失应当由上诉人举证。本案中，上诉人虽然提交了2010年2月2日其向农村信用社借款200万元，合同约定的利率为9.57375‰的借款凭证一张。但是从时间角度看，案涉合同签订于2010年7月30日，而该贷款时间产生于2010年2月2日，早于案涉合同5月有余，且该借条所涉及的借款并非用于本案，不能证明本案造成的损失。本案中，在合同约定贷款利率标准不明，上诉人亦不能提供有效证据证明案涉违约损失的情况下，一审法院按照同期人民银行贷款利率确定违约金并无不当。上诉人主张按照年利率9%确定违约金没有事实依据，该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6289元，由上诉人宝鸡市天诚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙亚峰审 判 员 刘勇东审 判 员 吴成君二〇二〇年七月三十日法官助理 张 娜书 记 员 高 霞