山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初3667号 原告：宋庆连，女，1957年12月22日出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：韩志鹏（系宋庆连之子），男，1981年3月19日出生，汉族，住济南市历下区（特别授权代理）。 委托诉讼代理人：李光军，济南历城郭店法律服务所法律工作者（特别授权代理）。 被告：山东振盛建设工程有限公司，住所地济南市历城区柳埠镇闫家村，统一社会信用代码：91370112582207836N。 法定代表人：刘光耀，总经理。 委托诉讼代理人：徐晓顺，北京大成（济南）律师事务所律师（特别授权代理）。 被告：梁斌，男，1989年12月22日出生，汉族，住济南市历下区 被告：赵延顺，男，1988年4月2日出生，汉族，住山东省梁山县 被告：王平，男，1986年1月10日出生，汉族，住山东省禹城市 委托诉讼代理人：魏发祥，山东禹鼎律师事务所律师（特别授权代理）。 原告宋庆连与被告山东振盛建设工程有限公司（以下简称振盛公司）、梁斌、赵延顺、王平健康权纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人韩志鹏、李光军，被告赵延顺，被告王平及其委托诉讼代理人魏发祥到庭参加诉讼。被告梁斌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋庆连向本院提出诉讼请求：1、判令被告山东振盛建设工程有限公司、梁斌、赵延顺、王平赔偿原告医疗费27903.05元、交通费1000元、伙食补助费2000元、残疾赔偿金76192.2元、护理费8000元、误工费20700元、营养费4500元、后续治疗费1万元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金5000元，合计158295.25元。2、本案诉讼费全部由被告承担。事实与理由：2019年10月29月日晚8：30左右，被告山东振盛建设工程有限公司(以下简称振盛公司)在历城区唐王镇唐东村施工，该工程承包人为被告梁斌，被告王平操作8号挖掘机在使用破碎锤施工时，将路过此处的原告震倒摔伤，经核实该挖掘机系被告赵延顺所有。事发后，被告王平陪同受害人乘120车辆到济南市第三人民医院就诊，诊断为右手腕粉碎性骨折，原告住院手术治疗。通过视频监控可以发现，施工现场未设置任何隔离防护措施，且夜间施工无看护人员协助，四被告在施工中存在明显过错，导致原告受伤，原告在身体上、精神上受到巨大伤害，经济上蒙受损失。根据《侵权责任法》相关规定，四被告应当赔偿原告因此次事故造成的各项损失。综上所述，为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。 振盛公司辩称，振盛公司为路面施工联系了挖掘机车主赵延顺，事故发生时是将一段约50米路面破碎活承包给赵延顺，振盛公司是与赵延顺结算费用。赵延顺雇佣的挖掘机司机王平，王平的工资由赵延顺支付。当时我方人员也不在现场，赵延顺提供设备挖掘机、技术、劳务进行破碎路面的活，之后振盛公司去验收，振盛公司只是监督挖掘机是否将路面破碎完毕，振盛公司与赵延顺之间是承揽关系。车主赵延顺与司机王平之间是雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，王平驾驶挖掘机导致宋庆连受伤的后果不应有振盛公司承担。二、司机王平无挖掘机培训合格证书和施工作业操作证书，即上岗操作挖掘机，具有过错，应当承担责任。车主赵延顺雇佣无上述证书的司机，也应承担过错责任。三、宋庆连对损害的发生有重大过错，应减轻侵权人的责任。事故发生时是2019年10月29晚上8点30，天空黑暗，现场挖掘机正在施工，宋庆连当时站到了距离挖掘机破碎锤很近的井盖上，井盖是被放到路边的，并不是宋庆连在诉状中陈述的“路过”，该行为本身就十分危险，具有明显的过错，应承担过错责任。 王平辩称，王平系赵延顺雇员，系在雇佣活动中致宋庆连受伤，王平在雇佣活动中没有故意或重大过失行为，不应承担赔偿责任。 赵延顺辩称，赵延顺是挖掘机的车主，振盛公司雇佣赵延顺用挖掘机破碎路面，赵延顺又雇佣王平，赵延顺不应承担责任。 梁斌未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，认定事实如下： 振盛公司联系赵延顺，让其将位于济南市历城区唐王街道道口村的一段路的路面进行破碎，赵延顺雇佣王平进行破碎作业。2019年10月29日20点30分左右，王平在从事路面破碎作业时，破碎锤碰到了路面附近的一井盖，将站在井盖上的宋庆连掀倒在地而受伤。对事情发生的经过，宋庆连陈述，因路面破碎工程经常将其家的水管挖断，2019年10月29日晚8点30分左右，宋庆连看到王平在用挖掘机破碎路面，就过去叮嘱司机注意水管，并给王平指认了水管的大概位置，水管附近有一个井盖，宋庆连站在了井盖上，破碎锤在施工过程中将井盖掀起，致使宋庆连摔倒受伤。王平陈述，事发当天晚上，宋庆连看到王平开挖掘机过来后，就走过去说水管的位置，王平下车告知宋庆连有危险，但宋庆连跟着挖掘机移动而移动，由于光线不好，挖掘机在施工时碰到了旁边一井盖，将站在井盖上的宋庆连掀翻在地。宋庆连提供了事发当时的监控录像，可以看到在施工现场有许多村民，挖掘机施工时，宋庆连对挖掘机在某个位置进行了比划，后挖掘机向前移动，宋庆连随着挖掘机向前移动，又对相关位置进行了比划，挖掘机工作时，宋庆连站在距离挖掘机不远的位置，后宋庆连站上了路边的一个井盖，挖掘机工作至此时，破碎锤碰到了井盖，将井盖掀翻，宋庆连也被掀翻在地。在宋庆连比划位置时未看到王平下车。 受伤当日，宋秀连入住济南市第三人民医院住院治疗20天，经诊断其伤情为：1.右桡骨远端粉碎性骨折2.右肩袖损伤？3.腔隙性脑梗死。 在诉前调解过程中，宋庆连申请对其残疾等级、误工时间、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定，本院依法予以委托。2020年5月8日，山东银丰司法鉴定所出具鲁银司鉴【2020】临鉴字第158号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.宋庆连之损伤构成十级伤残；2.宋庆连伤后误工时间为6个月；其伤后护理时间为2个月，住院期间2人护理，出院后1人护理；其伤后需增加营养3个月；3.宋庆连后续治疗费用约需1万元。 事故发生后，赵延顺已赔偿宋庆连5000元。 本案争议焦点是：一、赵延顺与振盛公司之间的关系；二、宋庆连主张的各项损失情况。 对第一个争议焦点：赵延顺主张其与振盛公司系雇佣关系，振盛公司主张其与赵延顺系承揽关系。在诉讼过程中，赵延顺陈述振盛公司与其联系破碎工程，赵延顺雇佣王平将挖掘机开过去，由振盛公司安排王平干活，赵延顺不去工地；报酬按小时计费。振盛公司陈述其不认识王平，当时是联系赵延顺并交代赵延顺将路面破碎，双方约定由赵延顺提供挖掘机、人工和技术，振盛公司直接与赵延顺结算，按小时计费，振盛公司负责监督干活及验收劳动成果。王平称其受赵延顺雇佣在工地实际操控挖掘机，由振盛公司安排其干活并制作台班表，王平确认无误后签字。 本院认为，雇佣关系和承揽关系都是基于劳务合同产生的法律关系,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示,利用雇主提供的条件提供劳务,雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。而本案中，赵延顺系自己提供机械、设备和人员进行劳作，工作成果由振盛公司验收，且赵延顺并不到工地现场，人身关系不依附于振盛公司，故赵延顺与振盛公司之间应为承揽关系。 对第二个争议焦点：庭审中，振盛公司、赵延顺、王平对医疗费27903.05元、住院伙食补助费2000元、残疾赔偿金76192.20元、后续治疗费1万元均无异议，本院不持异议直接予以认定。对双方有争议的损失，本院认定如下： 1、宋庆连主张的误工费。宋庆连提供户口本、医疗机构执业许可证各一份，证明宋庆连与其丈夫共同经营诊所。振盛公司、赵延顺、王平对证据真实性均无异议，但认为不能证明宋庆连与丈夫共同经营诊所，经营诊所需要医师资格，宋庆连并不具备；且事故发生时，宋庆连已年满62岁，不应有误工费损失。本院认为，宋庆连提供的证据不能证明宋庆连从事诊所工作，且事故发生时，宋庆连已年满60周岁，对其主张的误工费本院不予支持。 2.宋庆连主张的护理费。宋应连主张按护工标准每天100元计算护理费，本院予以支持，结合司法鉴定意见书，对宋庆连主张的护理费本院认定为8000元（20天×2×100元/天＋40天×100元/天） 3、宋庆连主张的营养费情况。根据司法鉴定意见书，杨秀波营养期限为3个月，对其主张的营养费本院酌情按照每天50元计算，计款4500元（90天×50元/天）。 4、宋庆连主张的精神损害抚慰金情况。宋庆连因本次事故构成十级伤残，对其主张的精神损害抚慰金本院酌定1000元。 5、宋庆连主张的交通费情况。结合宋应连受伤住院及需护理的实际情况，对其主张的交通费本院酌定为500元。 6、宋庆连主张的司法鉴定费情况。宋庆连主张的司法鉴定费3000元，有发票为证，本院予以支持。 综上，宋庆连在本案中主张的合理损失为：医疗费27903.05元、住院伙食补助费2000元、营养费4500元、后续治疗费1万元、残疾赔偿金76192.20元、护理费8000元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元、司法鉴定费3000元共计133095.25元。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中王平受赵延顺雇佣提供劳务，在提供劳务过程中致宋庆连受伤，应由赵延顺承担侵权责任。但宋庆连作为具有完全民事行为能力人，在大型机械施工现场不尽安全注意义务，在挖掘机施工到跟前时仍不躲开，本身具有过错，应减轻赵延顺的责任。振盛公司将路面破碎劳务承揽给赵延顺，但对定作的环境即劳务施工现场未尽管理义务，致使村民随意进出工地并在施工现场围观，亦具有过错，应承担一定的侵权责任。根据本案实际情况，本院酌定赵延顺承担40%的民事赔偿责任，振盛公司承担30%的民事赔偿责任。根据前述认定，宋庆连在本案中的合理损失为133095.25元，赵延顺应承担53238.10元（133095.25元×40%），扣除已支付的5000元，尚欠48238.10元；振盛公司应承担39928.58元。宋庆连主张梁斌系挂靠在振盛公司分包工程，振盛公司不予认可，且根据庭审调查，赵延顺认可系振盛公司与其联系承揽的工程，宋庆连无证据证明其主张，也无证据证明梁斌在本次事故中存在过错，对其要求梁斌承担赔偿责任的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、赵延顺于本判决生效之日起十日内赔偿宋庆连医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、司法鉴定费各项损失共计48238.10元； 二、山东振盛建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宋庆连医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、司法鉴定费各项损失共计39928.58元； 三、驳回宋庆连的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3466元，减半收取1733元，由宋庆连负担731元，赵延顺负担548元，山东振盛建设工程有限公司负担454元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 高凤英 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 李雅楠 书 记 员 彭 鹏