文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1031号上诉人(原审被告、反诉原告）：彭昌江，男，1990年2月15日出生，汉族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：张孝宇，湖北宏济律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：田奎洲，男，1970年8月26日出生，汉族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：聂邦鸿，湖北诚弘律师事务所律师。上诉人彭昌江因与被上诉人田奎洲合同纠纷一案,不服湖北省利川市人民法院(2019)鄂2802民初3419号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭昌江上诉请求：1.撤销(2019)鄂2802民初3419号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由田奎洲负担。事实及理由：1.一审法院违背了合同法的意思自治原则，应当按照合同约定的面积和单价计算工程款，而不能按照实际面积计算。彭昌江与田奎洲签订的《劳务包工协议》是双方真实意思表示，《劳务包工协议》对工程款的计算方式约定明确具体，即按图纸标注面积（4248平方米）结算，每平方米110元，工程款是采用固定总价的方式。田奎洲是对行业有足够认知和了解的情况下签订的合同，不能事后将支付给工人的工资风险转嫁给彭昌江。2.《劳务包工协议》没有约定利息，一审法院支持彭昌江向田奎洲支付利息错误，且自2019年8月20日，中国人民银行贷款基准利率已经取消。3.一审法院认定彭昌江反诉中主张的损失数额错误。彭昌江在一审中提交的其与余江、牟超的电话录音及钟玖玲的证言能证明彭昌江因余江拆外架支付的5900元以及因钟玖玲整改外架支付的7020元、竹跳板2800元应由田奎洲负担。田奎洲辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序得当，适用法律正确，判决公正，请求驳回彭昌江的上诉请求。田奎洲向一审法院起诉请求：判令彭昌江支付田奎洲劳务费50280元，彭昌江支付田奎洲实际多做面积劳务费45980元，共计96260元，并从2018年11月30日起按银行同期同类贷款利率上浮50%计算逾期利息，本案诉讼费用由彭昌江负担。彭昌江向一审法院反诉请求：判令田奎洲赔偿因怠工给彭昌江造成的损失33090元，田奎洲向彭昌江支付材料费2800元，共计35890元，请求此款在彭昌江应向田奎洲应支付的费用总额中予以直接抵扣，案件受理费由田奎洲负担。一审法院认定事实：田奎洲与彭昌江于2018年6月12日签订《劳务包工协议》约定，工程地点为利川市柏杨坝镇栏堰村5组，工程名称为6号楼，承包范围从桩混凝土结束后整个工程的模板安装、外架防护，其中包括正负零以下的基础工程，正负零以上的主体工程、二次结构、模板、钢管、防护网、外架等一系列所需的材料、设施、设备，一直按图纸做完。承包单价：按图纸标注面积（4248平方米）结算，每平方米110元整。如果施工过程中出现质量问题一次由彭昌江出材料、田奎洲出工，两次以上所产生的费用由田奎洲负责。结算方式为按每一个月押后十天按工程量的70%结算，最后完工经验收合格后两个月内（含两个月）结清。此后，在施工过程中，彭昌江共计向田奎洲支付工程款432000元，扣除合同约定的6号楼以外的工程款12000元后，彭昌江实际支付田奎洲6号楼工程款420000元，田奎洲在施工过程中，一至八楼按图纸进行施工，顶层九楼按工程甲方要求进行部分更改施工。田奎洲自行计算发现实际施工面积与图纸汇总面积4248平方米存在差异，要求彭昌江按实际施工面积进行结算，双方协商未果，田奎洲遂诉至法院，请求判如所诉。在审理过程中，彭昌江于2019年6月7日提起反诉，请求判令田奎洲赔偿其因工程不合格致返工费及材料费共计35890元。本案在一审审理过程中，田奎洲于2019年7月19日申请对施工面积进行鉴定，2019年10月14日，鼎正工程咨询股份有限公司作出《利川市柏杨坝镇堰特色新村6#楼建筑面积鉴定报告》，鉴定意见为：利川市柏杨坝镇栏堰新村6#楼建筑面积为4513.41平方米。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，田奎洲与彭昌江签订的合同虽名为《劳务包工协议》，实质是涉及建设工程的违法分包，该分包行为违反了国家法律关于合同效力的强制性规定，应为无效合同。田奎洲按照合同约定按图纸施工完工后，彭昌江应按照约定价款支付田奎洲工程款。本案争议焦点为田奎洲实际施工面积，双方在签订合同时，虽约定依照设计图上标注的面积4248平方米进行结算，但同时亦约定按照图纸尺寸进行施工，田奎洲已按图纸标注尺寸进行施工，在顶层施工时也按工程甲方更改要求进行了施工，现田奎洲实际施工面积经鉴定为4513.41平方米，因此彭昌江应按实际施工面积据实结算田奎洲工程款为496475.1元，扣除已支付的420000元后，彭昌江还应支付田奎洲工程款76475.1元，田奎洲主张彭昌江自2018年11月30日起按中国人民银行公布同期同类贷款上浮50%支付利息，田奎洲虽称工程于2018年9月30日前完工，但该工程完工后存在整改返工，不能视为经验收合格，2019年1月27日，彭昌江在结清工程整改返工费用时，视为该工程已完工经验收合格，故彭昌江应自应付工程款之日即2019年1月27日起按中国人民银行同期同类贷款支付田奎洲利息。彭昌江要求田奎洲赔偿因不合格返工造成的人工开支35890元，虽田奎洲对此部分不予全部认可，但从田奎洲提交证据显示，彭昌江在进行部分工程返工施工时，就6号楼打爆模工资3450元及6号楼基础承台、层面吊模拆模、二次结构飘窗、电梯井支模拆模等开支的16720元与田奎洲进行了沟通，田奎洲也予以了认可，此款应予支付给彭昌江，因此田奎洲应赔偿彭昌江因工程不合格返工支付的工资款20170元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、彭昌江于决生效之日起10日内支付田奎洲工程款76475.1元，并自2019年1月27日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、田奎洲于判决生效之日起10日内支付彭昌江工程工资款20170元；三、驳回田奎洲的其他诉讼请求；四、驳回彭昌江的其他诉讼请求。案件受理费2206.5元，依法减半收取1103.25元，由田奎洲负担231.25元，彭昌江负担872元；反诉案件受理费697.26元，依法减半收取348.63元，由彭昌江负担153.63元，田奎洲承担195元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明：彭昌江于2018年12月21日向余江支付外架拆除人工工资5900元，田奎洲认可该费用在本案中应该予以扣减。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，彭昌江、田奎洲均属不具有劳务作业法定资质的个人，双方签订的《劳务包工协议》无效。但田奎洲已按照合同约定按图纸施工完成的劳务工程经验收合格并交付使用，田奎洲请求参照《劳务包工协议》的约定支付劳务工程价款，应予以支持。田奎洲实际施工面积经鉴定为4513.41平方米，双方在《劳务包工协议》第四条中约定承包单价为每平方米110元，故一审认定彭昌江应按实际施工面积据实向田奎洲结算劳务工程款496475.1元并无不当。彭昌江上诉称双方在《劳务包工协议》第四条中明确约定按4248平方米结算，每平方米110元，《劳务包工协议》为固定总价合同，不应按鉴定面积4513.41平方米进行结算。本院认为，《劳务包工协议》第四条约定的是承包单价，双方在合同中并未约定涉案劳务工程款为固定数额，也未约定劳务工程款的数额不因劳务工程量的增减或单价的变化而增减，故《劳务包工协议》并非固定总价合同，田奎洲按照合同约定按图纸标注尺寸进行施工，双方按实际施工面积据实进行结算更加公平，彭昌江上诉主张按合同约定4248平方米进行结算缺乏事实和法律依据。彭昌江上诉主张其因余江拆除外架支付的5900元以及因钟玖玲整改外架支付的7020元、竹跳板2800元应由田奎洲负担。本院认为，田奎洲在二审中自认彭昌江向余江支付的5900元在本案中应该予以扣减，对彭昌江主张该5900元应由田奎洲负担的上诉理由予以支持。关于彭昌江主张的另外7020元和2800元，田奎洲不予认可，彭昌江在本案一、二审中未提交充分、有效的证据证实该两项费用应由田奎洲负担，应承担举证不能的法律后果。彭昌江的委托诉讼代理人在二审中陈述“余江拆除外架5900元是事实，拆除是因为不合格进行拆除的，拆除之后必然进行整改”，根据彭昌江在一审中提交的证据，余江拆除外架领随即取工资的时间是2018年12月21日，钟玖玲对外架进行整改的时间是2018年10月，即彭昌江在二审中陈述余江拆除外架与钟玖玲整改外架的时间相互矛盾。故对彭昌江主张的该7020元和2800元应由田奎洲负担的上诉理由不予支持。综上，彭昌江应向田奎洲结算劳务工程款496475.1元，扣除已支付的420000元后，彭昌江还应支付田奎洲劳务工程款76475.1元，同时，田奎洲应向彭昌江支付因整改涉案劳务工程而支出的26070元（20170元+5900元），两者相抵销，彭昌江还应向田奎洲支付劳务工程款50405.1元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，彭昌江、田奎洲对欠付劳务工程款的利息计付标准没有约定。双方在《劳务包工协议》第五条约定：“结算方式：按每一个月后押十天按工程量的70%结算，最后完工经验收合格后两个月内（含两个月）结清。”一审判决以2019年1月27日，即彭昌江结清工程整改返工费用时，视为涉案劳务工程已完工经验收合格并无不当，彭昌江应在涉案劳务工程完工经验收合格两个月内，即2019年3月26日结清涉案劳务工程款，现彭昌江尚欠田奎洲劳务工程款50405.1元，彭昌江应自2019年3月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向田奎洲支付利息，因2019年8月20日，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故彭昌江应自2019年3月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率及自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向田奎洲支付利息。一审判决彭昌江自2019年1月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款向田奎洲支付利息错误，本院予以纠正。综上所述，彭昌江的上诉请求部分成立，予以支持。依照依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初3419号民事判决；二、彭昌江应向田奎洲支付劳务工程款76475.1元，田奎洲应向彭昌江支付因整改涉案劳务工程而支出的26070元，两者相抵销，彭昌江向田奎洲支付劳务工程款50405.1元，并自2019年3月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率及自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向田奎洲支付利息；三、驳回田奎洲的其他诉讼请求；四、驳回彭昌江的其他反诉请求。一审案件受理费1103.25元（已减半），由田奎洲负担233.25元，彭昌江负担870元；一审反诉案件受理费348.63元（已减半），由彭昌江150.63元，田奎洲负担198元；二审案件受理费923元，由彭昌江负担873元，田奎洲负担50元。本判决为终审判决。审判长  张辅军审判员  杨 芳审判员  侯著韬            本件与原件核对无异      二〇二〇年七月十六日书记员  杨亚琼