浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4294号 上诉人（原审被告）：杭州正弘装饰工程有限公司，住所地杭州市萧山区义桥镇东方文化园步行街10-1、10-2号，统一社会信用代码91330109738412466J。 法定代表人：戚建平。 委托诉讼代理人：盛斌彬，浙江萧和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武江，男，1979年10月9日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 上诉人杭州正弘装饰工程有限公司（以下简称正弘公司）因与被上诉人武江劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初18447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2014年2月1日，武江、正弘公司签订劳动合同书，合同期限3年，约定：武江年薪15万元，正弘公司每月15日左右支付武江1万元，不足部分年末补足。2014年5月31日，双方签订一级建造师继续注册协议书，约定合同期限2年，正弘公司每年支付武江岗位津贴2.8万元。合同届满后双方未继续签订书面劳动合同。2018年2月13日，正弘公司向武江出具欠薪凭据，承认截至2018年5月30日，正弘公司欠付武江建造师岗位津贴5.6万元，截至2017年年底，正弘公司欠付武江工资28万元，以上共计33.6万元。2018年正弘公司支付武江工资4万元。2019年正弘公司支付武江工资10万元。武江在正弘公司继续工作至2019年10月30日。正弘公司为武江缴纳社会保险费至2019年12月。后武江向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年11月12日，该委以不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由不予受理。2020年3月15日，武江以正弘公司长期拖欠工资为由主张解除劳动合同。次日，正弘公司签收该通知。 武江诉至原审法院，请求判令：一、正弘公司支付工资50.5万元；二、正弘公司支付建造师岗位津贴9.8万元；三、解除劳动合同，并按工作年限赔偿武江6个月工资计7.5万元，后武江变更该项诉讼请求为正弘公司支付武江补偿金7.5万元；四、解除劳动合同，归还武江一切证书（一级建造师注册证书、执业资格证书、执业印章，建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书，造价工程师注册证书、执业印章，安装施工员证书，安装材料员证书，工程师证书）；五、本案诉讼费由正弘公司承担。 原审法院认为：武江、正弘公司之间的劳动关系依法成立并有效。2018年2月13日，正弘公司向武江出具欠薪凭据，承认共欠武江工资33.6万元，其中工资28万元、建造师岗位津贴5.6万元，该欠薪凭据系真实意思表示，且有劳动合同书等证据予以佐证，对该部分款项予以确认。正弘公司辩称武江工作至2016年5月，其后不在公司工作，该辩称意见与正弘公司出具的欠薪凭据相矛盾，且正弘公司为武江缴纳社会保险费至2019年12月，并结合武江提供的其他工作情况的证据，采纳武江的陈述意见，即工作至2019年10月底。正弘公司虽然制定有考勤制度，然实际上鉴于武江工作性质，武江、正弘公司并未按照考勤制度执行考勤打卡，故该证据也不能证明武江旷工的事实，正弘公司也并未向武江通知解除劳动关系，而继续持有武江的各类证书，故正弘公司的上述辩称意见不予采纳。武江、正弘公司2014年签订的劳动合同及一级建造师继续注册协议书于2016年到期后，双方并未签订新的合同，然武江的工作职责、工作内容均未发生实质性变化，故正弘公司应参照上述劳动合同约定的工资标准继续支付工资，正弘公司继续持有武江的各项证书，故正弘公司也应参照一级建造师继续注册协议书约定的津贴标准支付岗位津贴。截至2017年年底，正弘公司共欠武江工资28万元。其后，武江2018年工资为15万元，扣除已经支付的4万元，正弘公司尚应支付11万元。武江2019年1月至10月工资为12.5万元，扣除已经支付的10万元，正弘公司尚应支付2.5万元。以上合计41.5万元。武江称正弘公司口头承诺2018年工资标准为24万元，并无书面证据，不予采纳。2016年6月1日至2018年5月30日期间的岗位津贴为5.6万元，双方均已确认。其后2018年6月1日至2019年11月30日的岗位津贴为4.2万元（虽武江2019年10月30日后不再工作，然双方劳动关系并未解除，且正弘公司持有武江各项证书用于工程所需，故该部分岗位津贴仍应计发），以上合计9.8万元。2019年12月之后的津贴，武江在本案诉讼请求中并未涉及，武江可另行主张（武江在本案辩论终结后又增加12月津贴的诉讼请求，依据民事诉讼法解释第二百三十二条规定，当事人在法庭辩论终结后不能增加诉讼请求，故对其依法不予处理）。武江以正弘公司欠付工资为由主张解除劳动合同及经济补偿金，符合法律规定情形，予以支持，武江主张经济补偿金为75000元（150000元÷12个月×6个月），不超出合理范围，予以支持。关于各项证书（一级建造师注册证书、执业资格证书、执业印章，建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书，造价工程师注册证书、执业印章，安装施工员证书，安装材料员证书，工程师证书）的归还，正弘公司庭审中承认上述证书由其保管，现因双方劳动合同已经解除，故对该项诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条第一款及第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2020年4月8日判决：一、正弘公司于判决书生效之日起十日内支付武江2015年至2019年10月工资415000元；二、正弘公司于判决书生效之日起十日内支付武江2016年6月至2019年11月岗位津贴98000元；三、正弘限公司于判决书生效之日起十日内支付武江经济补偿金75000元；四、正弘公司于判决书生效之日起十日内返还武江一级建造师注册证书、执业资格证书、执业印章，建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书，造价工程师注册证书、执业印章，安装施工员证书，安装材料员证书，工程师证书；五、驳回武江的其余诉讼请求。如正弘公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由正弘公司负担，予以免交。财产保全申请费3910元，由武江负担450元，由正弘公司负担3460元。 宣判后，正弘公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定正弘公司尚需支付武江工资415000元，无事实与法律依据。（一）一审法院认定2017年底前的工资（包括到2018年5月的岗位津贴）应按照33.6万元计算错误，应按照25万元计算。武江提供的落款为2018年2月13日的欠薪凭据内容载明结算2016年6月1日到2018年5月30日两年的建造师费共计5.6万元，以及2015年到2017年12月的工资共计28万元。但事实上，正弘公司并没有完全认可该欠薪凭据。只认可将包括建造师岗位津贴费在内的工资一并计算按照25万来支付在此期间欠付武江的工资。主要原因是武江在2016年5月以后长期不来公司考勤上班，按照正弘公司管理制度的规定，是属于严重违反公司劳动制度的旷工行为。2017年3月以后，双方也未签订书面劳动合同，且武江也没有来公司上班。但基于武江相关的证件尚在正弘公司等因素考虑，故正弘公司与其协调，最终按照25万元结算欠薪期间的包括岗位津贴在内的工资待遇。在武江提供的欠薪凭证上非常清晰的表明了这点。一审法院对此视而不见，作出错误认定。（二）一审法院将武江2018年到2019年的工资标准依旧按照年薪15万元计算错误。一审法院认定2016年后，武江的工作职责和工作内容均未发生实质性变化错误，据此认为应按照此前双方签订的劳动合同工资标准支付此后工资的依据不足。首先，事实上此后武江也没有参与公司考勤以及上班。一审中包括正弘公司提交的考勤制度等举证质证在内的庭审记录上表明了2016年6月以后武江长期不上班、不考勤的情况。从客观上表明了工作己经发生事实上的变化。一审法院认为武江不需要考勤错误，考勤制度系武江作为公司考勤制度负责人时亲自制定，并且书面表明考勤制度除非公司有特殊规定外每位员工都必须遵守。武江并没有经公司批准可以暂停执行考勤制度，其不参加考勤的行为是严重违反工资管理制度的行为。其次，正弘公司与武江在2017年3月以后没有签订书面劳动合同，更证明了双方之间己经不按照己经到期的劳动合同履行双方之间权利义务的事实。且武江一审起诉时，向法院主张2018年的工资也不是已过期合同约定的15万元，表明即使武江也不认可其工资标准依旧按照已经过期的劳动合同。再次，武江提供的证据不能证明其在公司的工作内容。武江向一审法院提交的武江主要负责的几个项目等证据不能证明其在正弘公司工作的情况，该几份证明作为认定武江在正弘公司工作的依据不足。第一，该组证据属于证人证言的性质，但证人没有到庭出庭作证，根本不能作为认定事实的依据。第二，事实上，正弘公司施工的项目均由公开招标方式取得，除了兴义村城中村改造安置房一期、二期消防工程的项目负责人名义上由武江负责外，其余有据可查的项目负责人均非武江。武江既非其他项目的负责人，也没有实际参与工程施工管理。由此可见，武江提供的情况说明完全不符合事实，一审法院认定该证据三性无异议完全错误。最后，正弘公司为武江缴纳社保的行为不能表明双方之间的劳动关系。正弘公司为武江缴纳养老保险的行为更多是因为武江的一级建造师资格注册在正弘公司。该行为在建筑施工企业是一种通行做法，注册并为其缴纳养老保险并不必然能说明双方之间存在劳动合同关系，更不能证明双方之间还是按照此前的劳动合同在履行双方之间的权利义务。且形成挂靠关系在实践中也不妨碍武江在其他单位从事相关工作。2018年以后，依据武江工作内容，正弘公司与武江在2018年以后的工资应当以实际支付的工资结算。三、一审法院认定正弘公司需支付岗位津贴无事实与法律依据。首先，在2018年5月以前的两年已经和工资一起计算，不能再单独计算。基于2018年5月以后，武江相应资格依然挂靠在正弘公司。在2018年5月以后认可有岗位津贴，岗位津贴实际上是劳动工资的一部分，基于武江在此期间只有零星的工作并没有持续性实质性的工作。故在正弘公司已经实际支付比岗位津贴高的工资表明正弘公司已经履行了支付包括岗位津贴在内的工资的义务。四、一审法院支持武江的对经济补偿金7.5万与法无据，退一步讲，经济补偿金的年限及补偿标准也不应该按照1.25万元每月的标准。故正弘公司认为一审法院支持经济补偿金不当。综上，一审法院认定武江工作情况及工资待遇事实不清、证据不足。正弘公司只认可支付工资25万元。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回武江的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由武江承担。 针对正弘公司的上诉，武江答辩认为：基本认可一审判决，正弘公司的上诉请求不成立；关于考勤，武江作为管理人员、在外人员，不需要考勤。 二审期间，正弘公司、武江均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：根据正弘公司的上诉请求及理由，本案首要的争议焦点为正弘公司与武江之间存在劳动关系的期限。对此，正弘公司上诉认为，双方在2017年3月以后未签订书面劳动合同，已经不按原劳动合同履行权利义务。而武江则认为，在原劳动合同到期后，其在正弘公司继续工作至2019年10月30日。根据在案有效证据及当事人可相互印证的陈述，可以确认：首先，根据正弘公司于2018年2月13日向武江出具的欠薪清单，明确了截至2018年5月30日正弘公司欠武江建造师岗位津贴的数额。其次，正弘公司为武江缴纳社会保险至2019年12月。再者，武江的建造师注册证书等证件也一直由正弘公司持有。从举证责任来看，正弘公司也未提供有效证据证明其与武江之间的劳动关系在武江主张的劳动关系存续期间以前解除。同时，考量武江的无需在正弘公司打卡考勤的事实，正弘公司关于武江存在旷工的主张不能成立。综前所述，原审法院采信武江关于双方之间劳动关系存续期间的主张，并无不当，应依法予以确认。在此基础上，原审法院支持武江要求正弘公司支付工资、岗位津贴、经济补偿金以及向武江返还证件的合理诉讼请求，事实及法律依据充分，应依法予以维持。正弘公司的上诉请求，依据不足，无法予以支持。原审法院适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州正弘装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年七月二十九日 书记员  董 悦