山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1836号上诉人（原审原告）：山东德利环保工程有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福中路118号法定代表人：于德利，董事长。委托诉讼代理人：庞守荣，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵文慧，山东博旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台茂源建筑施工工程有限公司，住所地烟台市芝罘区小东夼东街47号。法定代表人：李红，董事长。委托诉讼代理人：赵惠峰，男，该公司工作人员。上诉人山东德利环保工程有限公司（以下简称德利环保）因与被上诉人烟台茂源建筑施工工程有限公司（以下简称茂源建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初9446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德利环保上诉请求：1.撤销一审判决判决第一项并依法改判；2.一、二审诉讼费由茂源建筑承担。事实和理由：1.一审法院认定道路工程属于茂源建筑的工程范围，与双方签订的工程施工协议书的约定相违背，工程施工协议书中明确约定茂源建筑的工程范围及内容为负距离混凝土暗渠工程，不包含道路工程。根据《烟台市城市排水设施管理办法》第二条和《烟台市市区城市道路挖掘管理办法》第三条的规定可知，涉案合同约定的暗渠工程并不包括道路工程，故一审法院将暗渠工程的合同里加上道路工程的费用与事实严重不符。道路工程属德利环保自行施工，一审庭审中提交水泥、砂石等证据已经证明；而且茂源建筑提交法院的2010年11月10日市政工程预（结）算表中，也自认其施工单位中不包括道路工程，故在一审法院委托鉴定的鉴定报告中应当扣除道路工程的施工费用350798.6元。2.涉案合同中明确土方挖运价格应另行协议，在没有另行协议的情况下，一审法院认定茂源建筑的土方外运运距15公里，造成德利环保515502.22元的损失错误。在施工过程中，茂源建筑只进行土方挖掘，并没有外运。如果真的存在15公里的外运运距，按照合同约定，德利环保与茂源建筑之间应就土方挖运价格另行签订协议。在双方没有另行签订土方外运协议的情况下，该外运工程并不存在。根据《城市建筑垃圾管理规定》第七条的规定可知，茂源建筑单方提交的福山某村委会出具的建筑垃圾堆放证明，并不具有证明效力。关于土方运距问题，根据山东通元工程造价咨询事务所有限公司的复函可知，鉴定机构鉴定时也无法确定土方的卸土地点，故其鉴定的15公里运距并不具有证明效力，法院并不能作为审判依据。而且一审法院应当审查堆放建筑垃圾的村委是否有资质进行建筑垃圾堆放，如果没有，仅凭村委会盖章的材料，并不能确认茂源建筑在没有合同约定的情况下土方进行过外运。3.对鉴定报告鉴定人工费为705218.09元不予认可。山东通元工程造价咨询事务所有限公司鉴定的市价人工费是按照44元/工日。德利环保认为市价人工费应该按鲁建标字【2008】10号文中的35元/工日计算，即人工费应为560968.94元。对鉴定机构多鉴定了的144249.15元，二审法院应当予以扣除。4.山东通元工程造价咨询事务所有限公司鉴定报告中社会保障费149543.04元，是所有鉴定项目中含的社会保障费，我方认为应予以扣除我方施工工程的社会保障费28088.46元和税金42125.37元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。补充上诉理由：在一审法院扣减工程额的基础上，再扣减路边石材料及施工费用25359.43元，再扣减土方外运运距费用364537.9元、道路土布方回填砂104364.08元、沥青费用189146.36元及遗漏的检查井1340.37元，路床碾压机械碾压2626.29元及由德利环保施工的工程对应的社会保障费17956.01元、税金23757.19元。理由为土方没有外运，是就地堆放，按照预算规则应计算1公里运距的运费，德利环保扣减对方14公里运距的运费，是因为茂源建筑无理由证明多产生的是14公里运距是合法合理的。福山某村委会为茂源建筑出具的建筑垃圾堆放地并不具有处理建筑垃圾的相应资质，不具有证明效力，也没有德利环保办理的建筑垃圾运距处理签证。关于道路施工部分，是由德利环保自己施工，其中道路部分的沥青材料及施工189146.36元在一审判决书第8页体现。茂源建筑委托鉴定机构的时候，就已将沥青部分扣除，但是鉴定机构却将该部分鉴定在鉴定报告里。一审法院并未将超出委托部分的沥青材料及施工扣除。关于检查井管道、雨水篦子管道部分，一审法院已经做出扣除，只是少扣除1340.37元，一审法院认定的社会保障费及税金是全部工程的，应扣除德利环保施工的相关费用。综上，应在一审法院认定数额基础上再扣减土方运距、道路690615.88元，及扣减社会保障费和税金41713.2元，及多计算的人工费144249.15元，合计德利环保共欠茂源建筑工程款342284.88元。茂源建筑辩称，1.双方签订的《工程施工协议书》中工程名称为福山区聚福路道路排水改造工程，工程范围与内容（详见图纸），图纸中既有排水渠，又有道路，双方又没有约定路面工程由德利环保施工，故合同施工范围非常明确。道路排水改造工程是一个系统性的工程，茂源建筑明确的是路面工程中的沥青面层由德利环保施工，其下的垫层由茂源建筑施工，而不是自认茂源建筑施工内容不包括道路工程；就德利环保主张自行施工并提交水泥、砂石等证据而言，更是不可信；路面垫层为水泥稳定砂砾，属商品砼，由商砼公司提供，茂源建筑也提供了采购水泥稳定砂砾的证据，而烟台市早就明文规定不得现场搅拌，必须使用商品砼。2.德利环保主张茂源建筑只进行土方挖掘，并没有外运，现场挖掘土方多达几千立方米，现场道路无法容纳如此大的土方，而且沟渠回填的全部是砂，土方只能外运存放。《工程施工协议书》中约定工程范围及内容包括土方挖运，土方挖运价格另行协议，可见土方外运由茂源建筑施工。至于土方挖运价格，茂源建筑在施工期间多次找德利环保协商要求确认价格，都没有得到答复，故茂源建筑认为德利环保不再对土方挖运进行价格的确认。鉴定机构按合同约定的决算方式进行鉴定是合情合理的，并无不当。土方运距15公里，是鉴定机构实地测量的数据。施工现场至土方堆放地村边的实际距离约21公里，按15公里鉴定，造价已经偏低。茂源建筑挖运的是土方，不是建筑垃圾。另，无论国家对村委是否有资质进行建筑垃圾堆放有没有相应的规定，均改变不了土方堆放的现实。3.关于人工费单价的问题。鲁建标字【2008】10号文，规定人工费市价35元/综合工日，是最低工日单价，而不是必须执行35元/综合工日。双方没有对人工费进行约定，执行44元/工日的平均人工单价是合情合理的，并无不当。4.关于社会保障费的问题。德利环保主张的前3条的理由不存在，故本条主张自然消失。5.关于一审法院认定的抛石挤淤部分的问题。工程竣工图在2010年4月《烟台市规划设计研究院变更/补充设计白皮书》中，其中明确排水渠道基槽，地基土承载能力极低，不满足设计承载力要求，需进行处理，具体处理方式为抛石挤淤，并给出了详细的处理方案。根据双方签订的施工协议的第七条的约定，一审法院对此造价不予以确认是错误的。德利环保提供给一审法院的庭审资料中明确了抛石挤淤由茂源建筑施工的，请二审法院对此项费用主张进行确认。此项造价为549904.73元，按合同约定下浮后，工程造价为496743.02元。6.关于钢筋保管费的问题。德利环保采购钢筋后一次性运送至施工现场交由茂源建筑保管与使用，施工过程中德利环保方面只有负责人和技术员在场，无仓库包管人员进行保管，故钢筋保管费22532.83元不应扣除。7.关于案件受理费。一审案件受理费共29108元，一审法院判决茂源建筑承担16330元不合理。8.请二审法院根据现有的资料对金国玺的身份问题予以确认。9.本工程的鉴定费用56000元不应由茂源建筑承担。针对德利环保的补充上诉理由答辩如下：道路沥青面层在鉴定报告里并没有进行鉴定，也就是说不应再扣除189146.36元。针对土方外运费用364537.9元，根据鉴定报告运距是15公里，实际运距应为运土车辆行驶路线来确定，为21公里，少计算6公里。根据鉴定报告中的计算标准和方法，土方运距差6公里的造价为156222.34元，应予确认。茂源建筑向一审法院起诉请求：判令德利环保支付工程款2271606.15元及2010年11月10日至2014年1月10日期间延期付款的利息损失516855.62元（以欠款本金为基数，按银行同期贷款利率计算），自2014年1月11日起至判决确定的生效之日止继续计算利息损失。一审法院认定事实：2010年2月1日，德利环保与烟台市福山区建设管理局签订《建设工程施工合同》，德利环保自烟台市福山区住房和建设管理局处承包了福山区聚福路道路排水改造工程的0+600-1+200部分（第二标段）。2010年3月20日，双方在签订的《工程施工协议书》中约定：工程名称为福山区聚福路道路排水改造工程，工程范围及内容为聚福路混凝土暗渠工程（包括土方挖运，土方挖运价格另行协议），预算价约2120000元。工程总工期自2010年3月22日至2010年5月30日，如遇因设计变更所增加的工期，及时找德利环保、监理方签字，工期可顺延。“第四条双方责任”：德利环保责任为组织有关人员对施工图等技术资料向茂源建筑进行技术交底，并在开工前交给施工单位一套完整的施工图纸；德利环保派驻工地代表及监理对工程进度及工程质量进行监督、检查；组织工程竣工验收，并及时按协议拨付工程款。茂源建筑责任为及时向德利环保及监理单位提供四套完整的工序报验及竣工技术资料等。“第五条工程质量和检查验收”：四、工程竣工验收，应以施工图纸、技术交底纪要、设计变更及国家颁发的有关施工验收规范为依据。五、工程保质期为两年，保质期从工程竣工验收之日起开始计算。六、工程竣工后，经双方商定验收时间，组织相关人员对工程进行全面验收。“第七条工程结算及付款方式”：一、决算工程量按竣工图及现场签证确定。二、工程决算执行2002年《山东省市政消耗量定额》及相关费用定额、烟台市相应季度的造价管理参考价格。三、工程完工验收后，由建设单位委托有资质的中介机构进行决算、审查。中介机构将审查结果报建设单位财政部门审核，以建设单位财政部门复审定案值为依据，茂源建筑下浮10%办理结算（下浮值中不包括税金，乙方提供有效发票）。四、工程款按分期付款方式支付。本工程按月进度付款，茂源建筑按月及时上报已完工程量，德利环保收到后，经审核无误，支付该已完工作量价款的50%，工程竣工验收合格后，支付至合同总价款的70%，财政部门审查定案后付至工程总造价的90%，余额10%作为保修金，保修期满（一年）后一次性支付（无息）。上述内容德利环保可随建设单位支付工程款情况进行调整。茂源建筑对聚福路0+825-1+100部分进行了施工，涉案工程已交付给德利环保。德利环保已向茂源建筑支付工程款1827810元。诉讼中，茂源建筑主张于2010年3月22日进场施工，2010年11月9日竣工并验收合格；工程总造价为4099416.15元。对此，茂源建筑提交了有案外人金国玺签字、加盖双方印章的《工程施工协议书》，证明双方间存在施工合同关系；由金国玺签字的2010年10月9日的工程设计变更单、2010年11月10日的工程交接单、绿化用土签证各一份，证明涉案工程增加了聚福路抛石挤淤、抽水台班、管道及检查井施工三项项目，工期顺延至2010年11月10日，增加的绿化用土费用为7200元，涉案工程于2010年11月9日竣工，验收合格，交付德利环保使用；由金国玺签字并手写标注“报造价部审核”的2010年11月10日茂源建筑出具的《市政工程预（结）算》竣工结算书一宗，证明当日茂源建筑向德利环保提交了竣工结算书，工程价款为4092216.15元；由金国玺签字、加盖了双方印章的2010年9月28日、2011年10月7日的协议书两份，载明德利环保以捷达车、别克车各一辆分别抵顶工程款60000元、220000元，证明金国玺是德利环保的代表人和工作人员；竣工图一宗，证明具体的工程量。茂源建筑表示，金国玺在工程施工过程中一直代表德利环保履行职责，不清楚其具体身份。德利环保质证称，金国玺不是德利环保公司员工，茂源建筑提供的上述资料达不到竣工验收的条件，工程也未验收；茂源建筑提交的施工协议复印件上没有金国玺的签字，茂源建筑提交的协议书原件上金国玺的签字是后加的，德利环保持有的施工协议中没有金国玺的签字；工程设计变更单、工程交接单、绿化用土签证、《市政工程预（结）算》竣工结算书未加盖德利环保印章，不予认可；认可抵车协议书的真实性，但金国玺仅是作为中间介绍人签字；对竣工图不予认可，竣工图中签字均不真实。本庭对金国玺进行了调查，金国玺称：其是烟台市排水管理处养护管理所所长（已退二线），上述证据中是其本人签字。德利环保有个下属的德利环保市政工程公司，实际为德利环保的一个部门，德利环保聘请其担任经理，其于2007年12月1日至2012年4月30日在该处工作。本案涉案工程具体由市政公司负责，其作为德利环保代表负责工程质量、工程进度、协调工作。其在施工合同上签字可能是在施工过程中签定工程量时其在上面签了字，意思是代表德利环保认可该合同。涉案工程于2010年11月9日由福山区建设管理局、监理单位、德利环保验收合格后，其与茂源建筑签署了工程交接单，茂源建筑工程施工验收合格。关于《市政工程预（结）算》竣工结算书，其签字后一份退给茂源建筑，一份交由德利环保造价部审核。关于两份抵车协议，其作为中间人促成以车抵款的事宜，德利环保法定代表人让其签字其就签了。茂源建筑对金国玺所述无异议，称金国玺在抵车协议中是作为德利环保代表而非中间人签字。德利环保表示对金国玺所述不予认可，金国玺无权代表德利环保对外签字；德利环保与金国玺之间的经济往来并非工资而是其作为中间人的提成。诉讼中，一审法院经到烟台市社会保险服务中心查询，金国玺系烟台市城市排水管理处职工，1975年6月至2018年3月期间，其社会保险由烟台市城市排水管理处交纳。德利环保称2010年11月左右茂源建筑完工即撤场，双方未进行验收。关于现场签证，德利环保表示应由建设单位、监理单位、施工单位共同进行签字盖章，并提交了经济签证十一页予以证明。茂源建筑质证称，对签证的真实性无法确认，签证上没有建设单位盖章；茂源建筑在施工中直接与德利环保进行来往，与建设单位、监理单位不存在必然的联系；双方间的经济签证就是茂源建筑提交的金国玺签字的工程设计变更和绿化用土签证。另，德利环保提交了福山区聚福路道路排水改造工程招投标文件复印件一宗，其中招标文件“投标报价的编制要求”提到“招标人提供工程量清单，由投标单位根据相关定额，市场及企业自身的情况逐项报价、汇总出总价”。茂源建筑质证称该证据系复印件，可看出政府招投标时采用的是工程量清单计价方式。福山区聚福路道路排水改造工程经烟台市福山区审计局审计，审定造价为11370083.32元。一审法院自烟台市福山区审计局处调取了具体审计明细。根据该审计明细，茂源建筑核算其施工部分的造价为2375075.98元，德利环保核算茂源建筑施工部分的造价为2376885.58元。茂源建筑表示，因费用计算方式、工程量计算方式、费用计取比例等计算标准的不同，以及有增加的工程量审计局未审计等工程量的差异，对审计局审计的工程造价不予认可；茂源建筑没有涉案工程的施工资质，合同是无效合同，第七条第三款只是为了计算转包工程的管理费，收取转包管理费属于违法行为，自始无效；退一步讲，即使理解为双方对结算方式约定不明，审计部门也并非合同约定的中介机构的审计，在双方对工程结算不能达成一致的情况下，应根据合同中约定的第七条第一、二款进行司法鉴定以作为结算依据。德利环保认可审计局的审计结果，认为茂源建筑施工部分的最终造价应根据双方的合同约定下浮10%后结算；施工协议只有第三款是对结算的详细约定，应据此结算。诉讼中，茂源建筑以审计报告存在漏审为由，申请以合同、竣工图纸、茂源建筑提供的施工签证单为依据，对烟台市福山区聚福路排水改造工程K0+825-K1+100标段扣除钢筋主材、沥青材料及施工外的造价进行鉴定。在此情况下，一审法院根据茂源建筑的申请，依法委托山东通元工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行了评估。2018年6月4日，山东通元工程造价咨询事务所有限公司出具了鲁通基字【2018】137号《鉴定报告》，载明：福山区聚福路道路排水改造工程造价为3975385.18元，下浮后工程造价为3601435.12元（合同约定税前下浮10%）。对该鉴定报告，茂源建筑认为鉴定报告土方运距少计算了6KM；抛石方量鉴定数额与实际不符；抽水台班未计入工程造价。对于鉴定报告，德利环保认为暗渠工程为二类工程，按照一类工程取费不合理，德利环保供货的雨水篦子5309.88元应当予以扣除，茂源建筑仅仅将暗渠工程分包给茂源建筑，对于非暗渠工程（899888.03元）应当予以扣除；土方外运需原德利环保单独签订协议，故不存在鉴定外运费用；金国玺签署的现场签证不能作为鉴定依据，抛石挤淤、恢复绿化费用260250.62元应予以扣除；人工费应按照35元/工日取费；社会保障费中含德利环保施工部分，故应扣除103527.34元。2019年3月3日，对于茂源建筑的异议，山东通元工程造价咨询事务所有限公司复函称：关于土方运距问题，在鉴定报告中已经作出说明，茂源建筑提供的证明因未明确具体运输路线及卸土地点，故按鉴定机构测量距离15公里鉴定；关于淤泥挖运，因茂源建筑未提供施工签证、施工方案等任何过程资料，无法证明淤泥是否挖出抛运，且经咨询抛石挤淤和挖淤泥没有必然联系，茂源建筑主张该部分费用，尚需要进一步提供证据资料；关于抽水台班问题，鉴定报告已经作出说明，因无排降水方案、抽水台班签证等证据资料，无法对工程量及费用进行鉴定，茂源建筑主张的抽水台班预算，其有效性不是我公司的鉴定费用。对于德利环保的异议，山东通元工程造价咨询事务所有限公司在复函中载明：根据《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》的市政工程类别划分标准，排水沟渠断面>4㎡，取费类别为一类取费无误；德利环保主张28套雨水篦子为甲供，因合同中未说明雨水篦子为甲供，若德利环保主张该部分费用，应进一步提供证据；合同明确钢筋为甲供材料，未对材料供应之后的保管作出约定，也没有补充协议、签证等证据资料对甲供材料的保管作出明确约定，鉴定按照甲方供应乙方保管考虑；鉴定是依据鉴定申请人申请并按照鉴定委托书要求做出的，底板垫层是渠涵工程的构成部分，德利环保主张“底板下的垫层不是茂源建筑公司干的”，没有证据资料；证据有效性不是我公司鉴定的费用，根据鲁建标[2008]10号文，山东省建设工程消耗量定额综合工日单价由原来的36元/工日调整为44元/工日，该单价为全省建设工程计价依据中人工工日单价的平均水平。2019年3月26日，山东通元工程造价咨询事务所有限公司再次出具《聚福路排水改造工程鉴定回复函》，载明：管道及检查井、雨水井部分工程造价为25436.09元，按照合同下浮后工程造价为22977.07元；抛石挤淤部分工程造价为549904.73元，按照合同下浮后工程造价为496743.02元；聚福路排水改造工程扣除以上两项后造价为3400044.35元，按照合同下浮后工程造价为3081715.02元。茂源建筑为证实其参与了道路工程的施工，提交合同一份，证明是茂源建筑与泰源砼有限公司于2010年3月24日签订了购买商品砼的合同，用于涉案工程，合同中表名的工程名称系涉案工程。涉案工程除了钢筋是由德利环保提供，沥青是由德利环保购买施工，其余的工程都是由茂源建筑施工的，原德利环保双方的施工协议书中约定，工程范围及内容详见图纸，图纸范围内的工程除了上述钢筋和沥青，其余都是茂源建筑的工程。德利环保称其购买的沙子、石子、水泥现场搅拌施工纯属无稽之谈。德利环保质证称，对证据的真实性无法确认，而且合同约定砼的供应量为3000立方米，涉案工程的砼使用量经鉴定中心鉴定不超过2000立方米，故对上述合同要证明的内容德利环保不予认可。该份合同也不能证明茂源建筑所述的除钢筋和沥青是茂源建筑干的。德利环保为证明涉案工程应予扣除茂源建筑未施工部分，提供如下证据：1.水泥、沙等材料发票原件4张，证明石子垫层和砼垫层是德利环保施工，发票金额是112012元；茂源建筑质证称，对发票的真实性不清楚，对证明内容有异议：前两张发票的开具时间是2010年11月30日，货物名称写的是材料款，不能证明这两张发票是买的水泥和沙子，而且2010年11月30日施工已经完工了。第三张发票的开具日期是2010年10月21日，货物写的是水泥。第四张发票的开具日期是2010年12月15日，货物名称为水泥，在这两个日期我方施工已经完成，在德利环保的解释的出库单上是水泥，上面列的又有水泥、石子、沙子，德利环保还解释水泥的一部分是用于另外的项目上，不能证明德利环保的主张，工地施工按照建设部的相关要求，不允许水泥、沙子、石子现场搅拌，德利环保称其用这些材料进行施工，茂源建筑不认可。2.井盖、雨水篦子、井座出库单原件2张，证明井盖、雨水篦子、井座系德利环保自行施工，共28套。茂源建筑质证称，因证据系德利环保单方制作的，而且出库时间是2010年12月30日，对该份证据的真实性不认可，其时间与施工也是相背离的，不能证明德利环保的主张。一审法院认为：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本案茂源建筑没有涉案工程的施工资质，故双方签订的《工程施工协议书》应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。德利环保虽称未与茂源建筑进行验收，但德利环保接收了工程、未就施工质量向茂源建筑提出异议，并已由烟台市福山区审计局进行了审计，故茂源建筑要求德利环保参照合同约定支付工程款，予以采纳。2.关于金国玺签署签证的效力。茂源建筑提交的金国玺签字的相关证据，首先，茂源建筑提交的施工协议上虽有金国玺的签字，但德利环保提交的施工协议中则没有金国玺的签字，其次，德利环保否认金国玺系其员工，茂源建筑亦未充分举证证明金国玺的身份，一审法院经德利环保申请调取了金国玺作为烟台市排水管理处工作人员的证明的养老保险证明，结合金国玺自述的其已退二线的烟台市排水管理处养护管理所所长的身份、其在施工协议上签字是在合同签订后在施工过程中所签等陈述，一审法院认为金国玺在茂源建筑提交的证据上签字的行为不能视为金国玺代表德利环保进行的履职行为，故对金国玺签字的工程交接单、设计变更单、签证等证据，不予采信。3.关于钢筋保管费用及雨水篦子费用。双方约定钢筋为德利环保供应，未对材料供应之后的保管作出约定，茂源建筑亦未提供补充协议或者签证证实保管费用应由德利环保支付。双方未约定雨水篦子由谁提供，德利环保提供了出库单，证实28套雨水篦子共计5309.08元系德利环保提供。现德利环保主张钢筋由其自行保管，鉴定报告中载明的钢筋保管费用22532.83元、雨水篦子5309.08元，均应自涉案工程款中予以扣除，予以采信。4.关于茂源建筑施工范围及欠付工程款的认定问题。双方对案涉暗渠工程由茂源建筑施工没有异议，但德利环保主张道路工程并非茂源建筑组织施工，系德利环保自行施工。茂源建筑则主张系其自行施工，并提供了其与案外人泰源砼有限公司签订的《商品砼购买合同》，证实其参与了道路工程施工。同时双方明确约定工程范围及内容为聚福路混凝土暗渠工程（包括土方挖运，土方挖运价格另行协议），土方挖运必然涉及道路工程，且竣工图纸中也包含了道路工程，故根据优势证据规则，认定茂源建筑的施工范围包含了道路工程，德利环保辩称涉案工程款应扣除道路工程部分，不予采信。双方虽在《工程施工协议书》中约定结算方式即“工程完工验收后，由建设单位委托有资质的中介机构进行决算、审查。中介机构将审查结果报建设单位财政部门审核，以建设单位财政部门复审定案值为依据，茂源建筑下浮10%办理结算（下浮值中不包括税金，乙方提供有效发票）”，同时合同也约定“工程决算执行2002年《山东省市政消耗量定额》及相关费用定额，且审计部门对工程款的审核，是对财政拨款与使用的监控，对于民事合同当事人不具有法律约束力。同时，双方约定作为结算依据的应当是客观真实、合法有效的审计结果，经查涉案工程审计结果漏审路面工程部分项目，且（2017）鲁06民终994号民事裁定书亦明确审计报告不应当作为结算依据。山东通元工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程鉴定程序合法，并在实地勘察的基础上结合图纸、签证得出的鉴定结果，客观有据，应予以采纳。综上根据鉴定结论，涉案工程总造价为3081715.02元，扣减已经支付的工程款1827810元，扣减金国玺签署的绿化用土签证7200元，扣减钢筋保管费用22532.83元及雨水篦子5309.08元，德利环保尚欠付茂源建筑工程款1218863.11元。据此，茂源建筑请求德利环保支付工程款1218863.11元，并以1218863.11元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，计付2014年1月16日茂源建筑起诉之日起至判决确定的履行之日止的利息损失，予以支持，超出部分不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年3月28日判决：一、限山东德利环保工程有限公司于判决生效之日起10日内支付烟台茂源建筑施工工程有限公司工程款1218863.11元，并以1218863.11元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，计付2014年1月16日原告起诉之日起至判决确定的履行之日止的利息损失；二、驳回烟台茂源建筑施工工程有限公司的其他诉讼请求。如山东德利环保工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29108元，由烟台茂源建筑施工工程有限公司负担16330元，由山东德利环保工程有限公司负担12778元。二审中，当事人依法提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实，本院认定如下：德利环保提交2010年7月20日德利环保与烟台市城市排水管理处排水工程处签订的买卖合同一份、2010年9月29日山东省行政事业单位资金往来结算收据一份及2010年7月26日、2010年10月19日工程耗料表两张，证明福山区聚福路道路工程是德利环保施工，德利环保在烟台市城市排水管理处排水工程处购买的砂砾、沥青砼及乳化沥青共计229580元，德利环保已向烟台市城市排水管理处排水工程处支付相应材料款200000元。茂源建筑对德利环保提供的买卖合同中印章真实性无法确认，对合同真实性有异议，主张合同签订日期是7月份，结算单据是9月份，耗料表是10月份，耗料表不能证明是用在涉案工程。茂源建筑认可其未施工涉案工程的沥青面层，对德利环保提交的证据不认可，德利环保提交的证据不能证明是用在涉案工程，因缺乏证据的关联性，本院对德利环保提交的上述证据不予采信。德利环保主张鉴定机构将涉案工程的沥青材料及施工的造价计入了鉴定报告，体现在鉴定报告市政工程预算定额表序号为24—29项。茂源建筑主张鉴定报告市政工程预算定额表序号为24—29项是指沥青面层下面的垫层项目，而非沥青项目。经查阅一审卷宗，茂源建筑提交的烟台市福山区门楼镇绍瑞口村村民委员会于2018年4月19日出具的证明载明：此有烟台茂源建筑施工工程有限公司于2010年3月24日至4月23日在福山区聚福路排水改造工程施工中所破碎的沥青、砂砾、渣土及淤泥，运送到本村所指定的卸土场地。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，因茂源建筑不具备涉案工程的施工资质，德利环保与茂源建筑签订的《工程施工协议书》应为无效。茂源建筑施工的涉案工程已由德利环保接收并由烟台市福山区审计局进行了审计，德利环保未就施工质量向茂源建筑提出异议，故德利环保应参照合同约定向茂源建筑支付工程款。德利环保主张涉案道路工程不属于茂源建筑的施工范围，茂源建筑主张其施工了道路工程的垫层工程，未施工沥青面层。为此茂源建筑提交了其购买商品砼的合同，德利环保提交了其购买水泥、沙等材料的发票以及购买砂砾、沥青砼及乳化沥青等材料的证据。由于德利环保与茂源建筑签订的《工程施工协议书》载明工程范围及内容详见图纸，聚福路混凝土暗渠工程包括土方挖运，而土方挖运必然涉及道路工程。《工程施工协议书》第七条“工程结算及付款方式”约定，决算工程量按竣工图及现场签证确定，而涉案工程的竣工图纸中也包含了道路工程。德利环保主张涉案道路工程由其自行施工，证据不足。一审法院认定茂源建筑的施工范围包含了道路工程并无不当。一审法院的委托鉴定范围并不包含沥青材料及施工，德利环保主张鉴定报告中包含其施工的沥青项目，证据不足，理由不当，本院不予支持。德利环保与茂源建筑签订的《工程施工协议书》中约定茂源建筑的施工内容包括土方挖运，土方挖运价格另行协议。茂源建筑提交了烟台市福山区门楼镇绍瑞口村村民委员会出具的证明，德利环保对此虽不予认可，但未能提供证据予以推翻，应承担不利的法律后果。茂源建筑主张现场挖掘土方多达几千立方米，现场道路无法容纳如此大的土方，而且沟渠回填的全部是砂，土方只能外运存放，解释合理。德利环保主张茂源建筑没有发生土方外运，于约不符，于理不合，本院不予支持。德利环保对鉴定报告所提的关于市价人工费的异议，鉴定机构已经做出合理答复，德利环保主张应按当时规定的最低工日单价即35元每工日计算，理由不成立，本院不予支持。德利环保主张鉴定报告中包含其施工部分的社会保障费，证据不足，本院不予支持。德利环保的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人德利环保的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15770元，由上诉人山东德利环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年七月七日书记员 魏嘉忆