上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0118民初3007号原告：上海华邦园林设计工程有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：卓纲军，总经理。委托诉讼代理人：樊亮，男。委托诉讼代理人：余志平，湖南人和律师事务所上海分所律师。被告：上海五天实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：林文昌，总经理。委托诉讼代理人：顾润劼，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告上海华邦园林设计工程有限公司诉被告上海五天实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2020年2月13日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。本案于2020年4月21日第一次公开开庭进行了审理，原告上海华邦园林设计工程有限公司委托诉讼代理人余志平、张年春(后被撤销代理)、被告上海五天实业有限公司委托诉讼代理人顾润劼到庭参加诉讼。本案于2020年6月16日第二次公开开庭进行了审理，原告上海华邦园林设计工程有限公司委托诉讼代理人余志平、樊亮、被告上海五天实业有限公司委托诉讼代理人顾润劼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海华邦园林设计工程有限公司诉称：2017年7月11日，原告与被告签订上海中国梦谷(西虹桥)景观工程项目建设工程施工合同，约定工程项目、工程造价及结算方式、工程验收、违约责任等内容。原告按照合同约定对位于上海市青浦区徐泾镇华徐公路XXX号的上海中国梦古(西虹桥)景观工程项目进行施工，并按约完成施工任务，被告对该工程进行验收合格。经结算，被告应支付原告施工工程款285,151.80元。同时，原告作为总承包方对工程项目的分包单位上海武豪建筑装饰工程有限公司、上海鲁仁园林绿化工程有限公司、上海五天景观艺术工程有限公司、上海体诺实业有限公司、上海江浩科维光电科技有限公司的施工进行管理，被告应支付原告分包单位工程款总额的20%的管理费，该部分金额为499,540.18元。故上述两项费用合计784,691.98元,被告仅支付原告430,000元，尚欠原告剩余工程款354,691.98元。原告多次向被告催要，被告仍未支付,显属违约。为维护原告权益,特诉至法院要求：1、判令被告支付工程款354,691.98元。2、判令被告支付逾期付款利息损失(以354,691.98元为基数，按日万分之五，自2018年1月6日计算至实际付清之日止)。审理中，原告放弃主张第二项诉请。被告上海五天实业有限公司辩称：不同意原告的诉请。理由如下：2017年，被告的园区确实经过改造，被告作为发包人分别与各承包人签订施工合同，原告并非涉案工程的总包单位，原告属于分包单位。根据原告的举证，其诉请金额包括原告实际施工的工程款及其他分包方成本产生的利润两部分。对于原告实际施工的工程款，被告应该支付，但是原告从未告知计算明细，所以被告不清楚其施工成本价，但被告也确认原告主张的自己施工的工程款金额。对于原告主张的被告应付的其他分包单位工程款20%的管理费，被告不予确认，合同没有约定，原告也没有实际管理。综上，被告已向原告支付了43万元工程款，已经超额支付，多支付的工程款应予以返还。另，合同约定完工时间是2017年9月30日，根据原告提供的员工情况考勤表，原告最后施工时间是2018年1月16日，共逾期108天，根据合同约定每逾期一天支付1,000元违约金，故原告应支付逾期完工违约金共计108,000元。还有，原告没有做绿化养护、未提供设计图纸，构成违约，故根据合同第13.3条的约定，原告应支付工程款20%的违约金即57,030.36元。综上，被告提出反诉请求如下：1、判令反诉被告赔偿反诉原告逾期完工违约金108,000元；2、判令反诉被告赔偿反诉原告违约金57,030.36元(285,151.80元*20%)；3、判令反诉被告返还反诉原告工程款144,848.2元。针对被告提出的反诉请求，原告辩称：不同意被告的全部反诉请求。一、原告不存在逾期完工，合同约定的完工时间2017年9月30日是针对整个园区南岸项目，除了原告施工的项目还包括其他分包方施工的项目。因为涉案工程施工期间，有些时间下雨，被告多次要求原告进行图纸设计变更、增加工程量，被告没有按约付款。供应商、分包方是被告选定的，根据原告提供的合同、送货单，分包方提供的材料和开工日期均是在2017年10月份、11月份，甚至还有少部分是在12月份，开工提供材料时间比较晚，导致原告无法按期施工，原告自己施工部分也受到延误，有些项目需要分包方施工完毕后原告的项目才能施工。故原告施工应该顺延到2017年11月18日。实际上，原告自己施工的项目在2017年10月18日已经完工，之后的施工是为分包方提供技术指导、监督、验收。二、原告已经向被告提供了图纸，不存在违约。被告也承认原告确实提供过图纸。合同8.1条原告派人进行为期一年的绿化养护工作，养护费用双方另行签订协议，但实际上双方一直未签订协议，被告也未支付过原告养护费用，所以原告没有义务进行养护。原告的义务仅是设计图纸、绿化种植指导、提供技术、养护手册等，不包括养护义务。三、被告尚欠原告工程款，理由同本诉，本案中不存在超额支付工程款。经开庭审理查明：2017年7月11日，原告作为乙方承包方(原名称为上海华邦城市规划设计有限公司)、被告作为甲方发包方，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定乙方承包甲方位于徐泾镇华徐公路XXX号上海中国梦谷(西虹桥)景观工程项目。合同2.1条承包范围：绿化、园路(以甲方图纸为准)，包括但不限于绿化、园路部分、园林小品设计效果图及养护、维护保养等其他相关工作。2.2条承包方式：乙方是设计、施工的“总承包方”，乙方完成本工程景观、绿化工程的设计及深化设计。3.2条中国梦谷园区南岸及西南面改造面积约8,000平方米，在满足总体景观效果的前提下，工程总造价控制在250万元以内。3.3造价计算方式：工程造价=核定工程量成本+核定工程量成本*20%。4.1条约定自2017年6月11日甲方交出施工场地，提供合同约定的开工条件起到2017年9月30日止。4.2约定因以下原因造成工期延误,经甲方代表确认,工期相应顺延：(1)甲方未能按约定提供开工条件；(2)甲方未能一次性交出所有施工场地,部分施工场地交出滞后；(3)甲方未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行(工期按预付款到账之日计算)；(4)甲方代表未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;(5)设计变更和工程量增加；(6)一周内非乙方原因停水、停电造成停工累计超过8小时；(7)一周内连续雨天超过24小时；(8)不可抗力。8.1约定乙方派人负责对本工程进行为期一年的养护工作,养护费用双方另签定协议。11.1约定本工程造价=核定工程量成本十(核定工程量成本价20%)为计算方式。分别约定如下：(1)、供应商能提供增值税专用发票的货款或者劳务，发票直接开具给甲方，款项由甲方直接支付给供应商，该等业务由甲乙双方共同确认质量与货物数量或者工程量。(2)、供应商不能提供增值税专用发票的货款或者劳务,由乙方负责开具发票给甲方办理结算,乙方办理《委托付款书》给甲方,甲方根据《委托付款书》确认的金额直接支付给供应商。3、乙方应得20%利润部分(含乙方开具发票的税率),待甲方收到增值税专用发票后,由甲方安排付款至乙方指定账户。11.2约定为了不影响工程进度,每个月的15号和30号进行工程量预结算,甲方按其确认后的预结算支付工程进度款,申请付款必须有监管及甲方现场代表签字等手续。11.3约定本工程经甲方、监理单位全部竣工验收合格、取得备案证明并符合本合同约定的质量标准,且乙方按本合同约定向甲方提交竣工图及全部竣工资料、工程结算资料等,并按合同约定全部清理、退场,甲方支付至工程结算总价的95%。11.4约定工程结算总价剩余的5%作为本工程的质保金，待质保一年期届满后(从项目验收合格并移交后起算),乙方履行完合同约定的各项义务,甲方无息支付给乙方。11.5约定甲方付款前,乙方须提前10个工作日将付款申请表(以甲方提供的格式为准)以及相关正式的增值税专用发票提交给甲方,且乙方提供的增值税专用发票必须与合同登记的内容一致；甲方收到乙方开具的增值税专用发票后,通过非现金方式支付给乙方。12.2.11约定乙方未经甲方书面同意,不得将本工程转让或分包其他单位,否则甲方有权终止合同,并由乙方承担违约责任；12.2.12约定全部工程完工后,乙方负责清运绿化所产生的垃圾,做到工完场清。本工程验收完毕后,乙方施工人员必须在5天内撤离施工现场。13.1约定甲方如未按本合同约定期限支付费用,则每逾期一天,须按逾期应付而未付款项的万分之五/日的标准向乙方支付违约金。13.2约定乙方如违反本合同约定,逾期竣工或竣工后逾期退场的,则须按1,000元/日的标准向甲方支付违约金;如逾期超过15个日历天,则甲方有权选择单方解除本合同或选择继续履行本合同：13.2.1如甲方选择单方解除本合同,则乙方须按本合同总价的20%向甲方支付违约金;如违约金不足以补偿甲方因此所发生的全部费用/或损失(包括但不限于甲方的各项费用支出、诉讼费、律师费、登记费、公证费、差旅费等),则乙方须按实赔偿。13.2.2如甲方选择继续履行本合同,则自第16天起,乙方须按2,000元/日的标准向甲方支付违约金直至乙方竣工并通过验收合格或清场完毕之日止。13.3乙方如违反本合同其他有关规定,则须承担违约责任,并须按本合同总价的20%的标准向甲方支付违约金;如违约金不足以补偿甲方因此所发生的全部费用/或损失(包括但不限于甲方的各项费用支出、诉讼费、律师费、登记费、公证费、差旅费等),则乙方须按实赔偿。合同还约定了其他内容。合同签订后，双方在实际施工过程中对合同约定的内容进行了变更，原告仅对合同约定的小部分工程进行施工并完工，其余大部分工程均由被告分包给多名案外人进行施工，原告作为总包进行设计、管理和指导。针对原告自己施工的工程款，双方一致确认被告应付金额为285,151.80元。另查明，原告向被告开具总金额为600,000元的发票，被告向原告支付工程款合计430,000元。以上查明的事实，由原、被告的陈述、合同、微信聊天记录、发票、设计图及施工图等予以证明，并经庭审质证，本院核实后予以确认。审理中，双方存在如下争议：一、针对分包单位施工工程，被告是否应支付原告工程款20%的管理费。原告主张根据合同第2.2条、第3.3条、第11条之约定，能够证明原告是总包方，对所有工程都存在管理义务，原告对现场全部的施工都要进行指导、监督、设计，原告也实际进行了管理、指导等工作，故即使是对非原告施工的工程，原告也应收取20%的综合管理费。第11条约定原告享有供应商即分包方成本价的20%的利润，如果原告无权取得该笔费用的话，不会在计算方式下方进行单独约定。被告则认为合同中没有体现原告有现场管理的义务，也没有约定20%的管理费，实际上原告也没有进行现场管理、设计。关于第11条的约定，被告认为供应商即指原告下面的卖方，但是本案中不存在供应商。原被告签订合同的时候，被告认为原告下面有很多供货商可以提供材料，所以在计算方式下方约定如果供应方提供材料的话，被告同意支付原告材料款20%的利润。但实际上供货商是被告自己找的，所以被告不需要支付原告该部分的利润。二、各分包方工程款金额。原告主张各分包方工程款总金额合计为2,497,700.90元，原告对分包方进行了管理、指导，故被告应支付原告其中20%的利润即管理费499,540.18元。为此，原告提供五个分包方的施工情况材料一组，分包方分别为上海武豪建筑装饰工程有限公司、上海鲁仁园林绿化工程有限公司、安徽宏宇竹业科技股份有限公司、上海五天景观艺术工程有限公司、上海体诺实业有限公司、上海江浩科维光电科技有限公司。对此，被告主张上述分包方都是被告自己找的，都是和被告直接签订合同，和原告无关，原告没有作出设计、管理、指导等贡献。具体如下：1、被告和上海武豪建筑装饰工程有限公司签订过合同，结算工程款金额为342,800元，被告已经付清。2、确认被告和上海鲁仁园林绿化工程有限公司签订的合同约定工程款金额为369,352元，所涉工程款被告通过抵债的方式冲抵了。3、关于原告主张的安徽宏宇竹业科技股份有限公司，被告并未向该公司购买过竹子等材料，而是向被告的关联公司购买的。4、确认被告和上海五天景观艺术工程有限公司签订的合同约定工程款金额为350,000元，是否付清不清楚。5、被告和上海体诺实业有限公司签订的合同约定工程款金额为136,620元。6、被告和上海江浩科维光电科技有限公司签订合同的工程款金额为200,000元，被告尚未付清。本院认为，原、被告就涉案工程签订的建设工程施工合同虽然约定原告作为总包方，承包范围包括但不限于绿化、园路部分、园林小品设计效果图及养护、维护保养等其他相关工作。但实际施工中，原告仅进行小部分施工，被告将大部分工程直接分包给其他多个案外人进行施工，改变了合同约定的施工范围。但原告作为总包对其他分包单位的施工进行了部分设计并在现场进行了管理和指导。关于被告是否应支付原告分包工程款20%的管理费。本院认为结合双方签订合同的本意及合同的实际履行情况，本院确认合同第11条约定的原告应得供应商20%的利润即为被告应付原告分包方工程款20%的管理费。被告对该条的意见与常理及实际不符，故本院不予采纳。关于分包方工程款总金额，根据原被告的陈述及双方提供的在案证据，本院确认分包方工程款总金额为1,516,906.12元，被告应支付原告20%的管理费为303,381.22元。针对原告自行施工工程款及分包单位管理费，被告应付原告总金额为588,533.02元，扣除被告已付的430,000元，被告还应支付原告158,533.02元。关于被告反诉主张原告存在逾期完工及未提供设计、未进行养护等事实，本院认为双方合同约定的施工范围在实际履行中发生重大改变，被告将原本应由原告施工的大工程分包给其他多方案外人进行施工，原告无法主导其他分包方的施工，被告对于延误的工期亦无权要求原告承担违约责任。被告主张原告未提供设计与查明的事实不符，本院不予采信。关于被告主张原告未进行对苗木进行养护，因苗木并非由原告实际种植，且合同约定双方应另签订协议且被告应承担养护费用，双方并未就养护事宜另签协议，被告亦未支付养护费用，故就苗木养护事宜双方并未最终达成合意，故原告不负有养护之责。综上，被告全部反诉请求，缺乏依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条之规定，判决如下：一、被告上海五天实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海华邦园林设计工程有限公司工程款158,533.02元；二、驳回反诉原告上海五天实业有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6,620.38元，减半收取计3,310.19元，由原告负担1,574.86元，被告负担1,735.33元；反诉受理费2,974元，由反诉原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员  刘 琳二〇二〇年七月二十二日法官助理  赵晓霞书 记 员  赵晓霞附：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。