山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民再98号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东枣建建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市。法定代表人：刘皓，董事长。委托诉讼代理人：吉光峰，济南历城彩石法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：济南市历城区港沟街道港沟村民委员会，住所地山东省济南市。负责人：王东涛。委托诉讼代理人：王新亮，山东新亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：周慧群，山东新亮律师事务所律师。原审第三人：济南宏锦港建筑工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：田浩令，总经理。再审申请人山东枣建建设集团有限公司（以下简称枣建公司）与被申请人济南市历城区港沟街道港沟村民委员会（以下简称港沟村委会），第三人济南宏锦港建筑工程有限公司（以下简称宏锦港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁01民终5832号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年3月30日作出（2020）鲁民申1099号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人枣建公司的委托诉讼代理人吉光峰，被申请人港沟村委会的委托诉讼代理人王新亮、周慧群到庭参加诉讼。原审第三人宏锦港公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。枣建公司申请再审称，请求撤销济南市中级人民法院（2019）鲁01民终5832号民事判决，维持济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初6971号民事判决。事实和理由：涉案工程因建设手续不全而暂时停止建设，直至因政府征用原因无法履行，涉案工程款未结算，工程款数额未最终确定，枣建公司无法得知工程债权受到侵害，在港沟村委会不能举证证明港沟村委会曾明确表示拒绝支付工程款及枣建公司知道或应当知道取得工程款的权利受到侵害的情况下，枣建公司起诉要求保护民事权利的诉讼时效没有起算。根据合同法规定，债权人可以随时要求履行。因此枣建公司追索工程款不受诉讼时效的限制，原二审判决以超过诉讼时效驳回枣建公司的诉讼请求属适用法律错误。港沟村委会辩称，1.枣建公司的申请没有事实和法律依据，本案经过一、二审两次庭审我方均提出了枣建公司方超过诉讼时效，枣建公司从未向法院提供证明其诉讼时效方面的证据，现在仅以一个证人证明诉讼时效未过就提起再审等同儿戏，也是浪费诉讼资源。2.二审法院认定事实清楚，枣建公司之所以接受我方550万元的工程款所依据的是枣建公司与港沟村委会所签合同26条，即桩基完成付款550万。说明枣建公司当时的桩基验收并没有完成，需要多家单位共同验收，但缺少两家单位的签字盖章。根据合同约定，我方履行了付款义务，现在枣建公司要求我方支付工程款，其应对自己提出的主张负有举证责任，在原审时枣建公司均未提供证据证明我方应当支付多少工程款，其应当承担不利后果。因此，不论从诉讼时效还是从举证责任角度来说均应驳回枣建公司的诉讼请求。枣建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令港沟村委会支付枣建公司工程款1082194.9元及利息损失，自2010年9月至实际付清之日止，以1082194.9元为基数，以中国人民银行同期贷款利率6%计算；2.诉讼费及其他费用由港沟村委会承担。一审法院认定事实：一、关于合同主体是港沟村委会还是宏锦港公司的争议认定。枣建公司以《建设工程施工合同》、一审法院（2017）鲁0112民初3725号案件开庭笔录主张港沟村委会作为发包方将涉案工程港沟中学教师公寓楼工程发包给枣建公司施工。港沟村委会认为合同系复印件，开庭笔录虽真实，但不能对其他案件有效，宏锦港公司邮寄提交以下证据：一审法院（2017）鲁0112民初6971号案件开庭笔录及该案的一、二审民事判决书、（2018）鲁0112民初7822号案件开庭笔录、村委会2007年12月31日会议纪要。枣建公司对上述证据均无异议，认为能够证实宏锦港公司系港沟村委会投资设立并实际经营、控制公司。港沟村委会认为宏锦港公司为独立法人，应当独立承担责任，港沟村委会与宏锦港公司之间没有任何关系。一审法院审查认为，虽在张修娟起诉港沟村委会和宏锦港公司一案的开庭笔录中，张修娟提交了港沟村委会和枣建公司签订的《建设工程施工合同》原件，但该份施工合同原件并非枣建公司持有，而枣建公司持有的合同原件系其与宏锦港公司签订的《建设工程施工合同》，一审法院确认枣建公司持有原件的《建设工程施工合同》的证明效力，并确认宏锦港公司为涉案合同相对人的事实。关于港沟村委会与宏锦港公司的关系，在相关的生效判决中均查明和认定了宏锦港公司系港沟村委会投资成立并实际经营控制的事实，一审法院对此事实亦予以确认。二、关于枣建公司已施工部分的工程造价争议的认定。枣建公司以地基验槽检查记录、照片8张主张其已经完成的工程量。港沟村委会对上述证据均不予认可。一审法院审查后认为，枣建公司举证的地基验槽检查记录有监理单位的签名和印章，一审法院对该份证据的证明效力予以认定，对枣建公司已经完成桩基础施工的事实予以确认。枣建公司于庭审中提出对已完成工程量进行造价评估的申请，一审法院依法委托山东忠诚信工程咨询有限公司进行司法造价鉴定，并依据鉴定需要多次组织当事人进行举证、质证和听证。2019年1月2日，山东忠诚信工程咨询有限公司向一审法院发出《退鉴函》，认为“申请人未能提交经法庭质证有效、完整的鉴定资料。因此工程造价鉴定工作无法进行”。一审法院判决：一、港沟村委会于判决生效之日起十日内支付枣建公司工程款1082194.9元；二、港沟村委会于判决生效之日起十日内以1082194.9元为基数，自2018年8月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算支付枣建公司利息损失；三、驳回枣建公司的其他诉讼请求。案件受理费19215元，由枣建公司负担4675元，由港沟村委会负担14540元。二审法院认定事实，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。港沟村委会提交如下证据：证据一、2018年4月27日的另案李宗山诉港沟村委会房屋买卖合同纠纷一案的庭审笔录以及本案诉讼中枣建公司提交的港沟村委会与枣建公司济南分公司签订的合同（复印件）各一份，证明该合同第49页26条关于工程款（进度款）支付载明，桩基筏板完成支付550万元，枣建公司已经自认收到港沟村委会550万元，港沟村委会已经履行了付款义务，在存在两份不同的合同时，应当优先适用港沟村委会与枣建公司之间直接签订的合同。二、枣建公司提交的其与宏锦港公司签订合同，除了关于工程款（进度款）支付内容与上述提到的合同不一致外，其他内容完全相同，该合同第28页第26条工程款（进度款）支付条款中，约定了付款比例，所有的数字均被篡改。枣建公司与宏锦港公司签订的合同中约定的是桩基础完工，付总价25%，而在港沟村委会与枣建公司签订的合同第49页约定：桩基筏板完成支付550万元，请求法院查明枣建公司是否存在虚假诉讼，追究其刑事责任。证据二、济南市历城区文体旅游城建设指挥部对本案烂尾工程的鉴定，证明枣建公司完成的工程量价值3161887元。经质证枣建公司称：证据一不属于新证据，二审法院应不予认定，在一审庭审中，港沟村委会否认了该复印件的证明效力，我方提供该合同仅证明港沟村委会与枣建公司之间存在承揽合同这一事实，该复印件不能作为证据使用，港沟村委会处存有该合同的原件，港沟村委会为何不能提交，枣建公司与宏锦港公司签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，其改动也是双方协商后双方认可的。宏锦港公司属于港沟村委会实际控制并经营，且存在财务混同，港沟村委会处也有该合同的原件，港沟村委会为何不能提交原件来推翻枣建公司提交的是否有改动的可能，港沟村委会没有直接证据推翻枣建公司主张的事实。证据二，该报告与本案没有直接关系，并不是按照建筑造价来评估的。该鉴定报告在测量的时候并没有通知我方，枣建公司不知情。另查明，枣建公司济南分公司于2010年3月1日与港沟村委会签订《建设工程施工合同》一份（以下简称合同一），该份合同第49页26条关于工程款（进度款）支付的方式和时间载明：“按形像进行支付，桩基筏板完成支付550万元，其余按月进度支付，承包人向发包人提出月进度款支付申请（附清单），经发包人审核后支付该进度款的80%，竣工验收合格，付至总造价的95%，质保金5%一年后无质量问题即付给乙方。”枣建公司已经自认收到港沟村委会550万元。同日，枣建公司与宏锦港公司签订《建设工程施工合同》一份（以下简称合同二）。合同第28页第26条工程款（进度款）支付条款，约定：“桩基础完工付总造价25%，主体６层完工付总造价25%，主体封顶25%，竣工验收合格后付总价款20%，质保金5%一年后付给乙方。”关于同一天为何签订两份合同及签订先后顺序问题，二审中，枣建公司称涉案的建筑土地是集体土地，对外进行招标必须以村委会的名义，宏锦港没有资质进行招标，枣建公司中标后与港沟村委会签订了合同一，因为港沟村委会当时对外欠的债务太多，为了便于枣建公司与宏锦港公司的资金往来不受到法院的执行，又与宏锦港公司签订了合同二，两份合同应当以与宏锦港公司签订的为准。枣建公司收到的550万元，并非按照合同二约定履行的。枣建公司称港沟村委会最后一次付款时间为2010年年底。二审中，枣建公司陈述涉案桩基础工程完工时间为2010年5月14日。另查明，案外人李祖斌与港沟村委会、宏锦港公司房屋买卖合同纠纷一案，已经本院作出（2017）鲁01民终8564号民事判决，认定港沟村委会系宏锦港公司实际控制人，二者之间存在财务混同。本院二审认为，本案争议的焦点问题为，枣建公司主张港沟村委会支付剩余的工程进度款，应否予以支持。宏锦港公司系港沟村委会投资成立并实际经营控制，二者之间存在财务混同，并承担连带责任。该事实已经本院作出的（2017）鲁01民终8564号民事判决予以确认。本案中，港沟村委会对于该判决确认的事实，并未提供有效证据予以反驳。故此，一审认为港沟村委会应当对宏锦港公司的涉案债务承担连带责任，并无不当。港沟村委会主张其非合同相对人不应承担责任，理由不能成立。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受损害以及义务人之日起计算。本案中，虽然双方对于桩基础工程进度款应支付数额存在争议，但即使按枣建公司之主张，依据合同二之约定，桩基础完工应支付合同总价款为26328779.6元的25%，即6582194.9元。而桩基础工程于2010年5月14日已经完工，此时枣建公司就应知道港沟村委会应当向其履行支付该工程进度款的义务，但直至港沟村委会于2010年底最后一次付款，共收到港沟村委会支付的进度款550万元，尚欠付其工程进度款1082194.9元。枣建公司在明知港沟村委会欠付其进度款的情况下，未能提供有效证据证实其向港沟村委会主张权利，存在诉讼时效中断的情形，故此，枣建公司于2018年8月份起诉主张权利，已经超出了法律规定的诉讼时效，故港沟村委会关于枣建公司之主张已超过诉讼时效之抗辩，本院予以支持。一审判决以因涉案工程并未进行最终结算，不能认为枣建公司已经知道其权利被侵害为由，对港沟村委会关于诉讼时效之抗辩不予采信欠当，本院予以纠正。二审判决：一、撤销济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初6971号民事判决；二、驳回山东枣建建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费19215元、二审案件受理费19215元，均由山东枣建建设集团有限公司负担。本院再审认定，枣建公司济南分公司于2010年3月1日与港沟村委会签订合同一，该合同第49页26条关于工程款（进度款）支付的方式和时间载明：“按形像进行支付，桩基筏板完成支付550万元，其余按月进度支付，承包人向发包人提出月进度款支付申请（附清单），经发包人审核后支付该进度款的80%，竣工验收合格，付至总造价的95%，质保金5%一年后无质量问题即付给乙方。”枣建公司已经自认收到港沟村委会550万元。同日，枣建公司与宏锦港公司签订合同二，该合同第28页第26条关于工程款（进度款）支付的方式和时间载明：“桩基础完工付总造价25%，主体６层完工付总造价25%，主体封顶25%，竣工验收合格后付总价款20%，质保金5%一年后付给乙方。”再审审理期间，枣建公司另提交2010年3月1日枣建公司与宏锦港公司签订的《建设工程施工合同》一份，该合同与合同二内容一致，该合同第28页第26条工程款（进度款）支付条款的内容没有修改过的痕迹。二审查明的其他事实属实，本院再审予以确认。本院再审认为，第一，关于诉讼时效问题。案涉工程停止建设后，枣建公司与港沟村委会未就已完工工程款进行结算，未对是否还应支付工程款进行约定，港沟村委会亦未明确表示拒付工程款项，因此枣建公司可随时向港沟村委会主张权利，原判以枣建公司起诉超出诉讼时效为由，判决驳回枣建公司诉讼请求不当。第二，关于工程款的支付问题。枣建公司与港沟村委会、宏锦港公司签订的《建设工程施工合同》因未取得建设工程规划许可证，系无效合同，对枣建公司完成的桩基工程，港沟村委会、宏锦港公司应将相应的工程款折价补偿给枣建公司。因距工程施工时间较久，双方对鉴定材料存在争议，枣建公司未能提交经法庭质证有效、完整的鉴定资料等，致使一审法院对工程造价鉴定工作无法进行。对于枣建公司完成工程款的补偿可参照双方签订的《建设工程施工合同》中对于工程款支付的约定确定。枣建公司同日分别与港沟村委会、宏锦港公司签订两份《建设工程施工合同》，两份合同对工程款支付方式约定不同。与宏锦港公司签订的合同中约定的是按进度付款；与港沟村委会签订的合同中约定的是按形像进行支付。综合考量双方签订的建设工程施工合同无效、枣建公司仅完成了桩基工程、枣建公司与港沟村委会约定的桩基筏板是桩基基础完成后的第二道工序、枣建公司提起诉讼要求港沟村委会支付工程款、港沟村委会已经按合同一的约定支付550万元工程款等事实，本院认为，对枣建公司完成工程款的补偿应依照枣建公司与港沟村委会之间合同的约定支付工程款，即“按形像进行支付，桩基筏板完成支付550万元”。枣建公司已经自认收到港沟村委会550万元，因此，枣建公司要求港沟村委会再支付工程款1082194.9元及利息的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，枣建公司再审请求证据不足，再审理由不成立。原判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院在纠正上述瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：维持本院（2019）鲁01民终5832号民事判决。本判决为终审判决。审判长  蔚大鹏审判员  林洁华审判员  秦光启二〇二〇年七月二十三日书记员  姜蒙蒙