湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5978号上诉人（原审被告、反诉原告）：王鑫，男，1966年11月4日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：谢东升，湖南淇凭律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋佳美，湖南淇凭律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市卓越物业管理股份有限公司长沙分公司，住所地长沙市岳麓区望岳街道含光路660号卓越蔚蓝海岸二期31栋203房。负责人:彭英。委托诉讼代理人：肖艳丽，女，1989年6月10日出生，汉族，住湖南省洞口县，系公司员工。委托诉讼代理人：陈昱，男，1982年2月9日出生，汉族，住长沙市岳麓区，系公司员工。上诉人王鑫因与上诉人深圳市卓越物业管理股份有限公司长沙分公司（以下简称“卓越物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13744号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王鑫的委托诉讼代理人谢东升、蒋佳美，上诉人卓越物业公司的委托诉讼代理人肖艳丽、陈昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王鑫的上诉请求：1、请求撤销（2019）湘0104民初13744号民事判决第一、第二、第四项判决，依法支持王鑫的反诉请求；2、本案全部诉讼费用由卓越物业公司承担。事实和理由：1、原判决事实认定不清。一审法院认为王鑫未按合同约定交纳物业费存在违约，但实际上是因卓越物业公司未按照合同约定为王鑫及时维修漏水共同部位，导致涉案房屋持续漏水、损毁严重，无法正常居住，失去了基本居住价值。卓越物业公司怠于履行合同义务的行为构成根本违约，使涉案物业服务合同目的无法实现，因此，王鑫有权拒绝向其支付物业服务费，并且有权向卓越物业公司主张相应的经济损失共计75000元；未经书面催交，物业公司不得通过诉讼向业主主张物业服务费，在原审中，卓越物业公司未提交足够证据证明其已向王鑫书面催交过物业费。涉案调解笔录是双方在原审法院委托的调解委员会主持下就房屋维修事宜进行协商，不应属于诉前催交，一审法院认定已催交错误，且在调解笔录中，双方认可的是何时彻底解决漏水问题何时同意补交物业费，但涉案房屋至今未解决漏水问题，因此，卓越物业公司无权向王鑫主张物业费。2、原审判决适用法律错误。原审判决认为卓越物业公司并非涉案房屋的直接维修人，且系王鑫与施工方达不成具体的施工方案造成涉案房屋没有维修，由此认定卓越物业公司没有维修义务错误。根据涉案物业服务合同约定，卓越物业公司在涉案房屋公共部位发生损坏时有义务组织人员进行维修，现涉案房屋漏水至无法居住的程度，按合同约定，卓越物业公司有义务维修；卓越物业公司与施工方未达成施工方案，其根本原因是卓越物业公司申请下来的物业维修基金不足以维修好房屋，王鑫对此不存在任何过错；施工合同是卓越物业公司与施工方签订，根据合同相对性，相关权利只能由卓越物业公司向施工方主张，王鑫无权向施工方主张权利，而只能根据物业合同向卓越物业公司主张相关责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判，支持王鑫的反诉请求。卓越物业公司辩称：1、王鑫提出其曾多次提出要求我公司解决房屋漏水问题但我公司并未理会，实际上我公司并没有接到过王鑫的书面报修记录；2、王鑫提出过保修期长达两年之久才启用物业维修资金，实际上我公司并没有接到王鑫关于需要申请房屋维修资金的请求；3、王鑫本人并不同意申请维修资金进行房屋维修，且申请的相关费用预算及维修方案在通过市维修基金办审批同意前在显要位置进行过公示，公示前有该栋2/3以上业主同意，这说明2/3以上业主知道并同意该栋房屋申请的预算及维修方案，而并非王鑫说的申请了维修资金费用不够导致无法施工。卓越物业公司的上诉请求：1、请求撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13744号民事判决第二项，并依法改判驳回王鑫的该项反诉请求；2、一、二审诉讼费用由王鑫承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，判决卓越物业公司赔偿王鑫损失10000元没有事实依据和证据支持。王鑫未提供任何证据对其主张的损失金额予以证明，且在一审中王鑫也未就损失申请评估鉴定，其损失大小无法确定；王鑫未提供证据证明因房屋漏水遭受的损失系卓越物业公司未履行合同义务造成的，根据谁主张谁举证的原则，王鑫应承担举证不能的法律后果，事实上正是由于王鑫未及时向开发商主张，也未及时向卓越物业公司反馈，才导致相关责任无法确定；王鑫主张的住房损失与卓越物业公司是否及时启动专项维修资金无因果关系，即使卓越物业公司更早启动专项维修资金流程，也会由于王鑫拒绝签字导致无法施工，是王鑫自己的行为造成损失，卓越物业公司不应就该损失承担赔偿责任；王鑫具有防止损失扩大的义务，在房屋漏水问题发生后，王鑫应当及时采取必要、合理的措施防止损失的扩大，但王鑫却直接搬离房屋，对漏水问题不予处理，这在一定程度上造成了损失的扩大，其应自行承担扩大的损失。2、本案不应适用公平原则，一审法院适用法律错误。公平原则属于法律原则，只有在依照现行法律规则不能解决争议或适用法律规则会造成不合理结果时才适用法律原则。从法律性质上看，本案由合同法律关系和侵权法律关系组成，应当直接适用《合同法》与《侵权责任法》。综上，一审法院在未对造成损失的原因及损失大小进行认定的基础上，判决卓越物业公司承担赔偿责任，事实基础、法律依据不足，请求法院在查清事实的基础上依法予以改判。王鑫辩称：1.涉案房屋自2017年9月起已经无法入住，王鑫主张7.5万元赔偿是按当时该地段的房屋出租均价确定的，完全有事实依据；2.根据物业管理的相关规定，房屋质保期届满后，如公共区出现问题应由物业公司维修。卓越物业公司在上诉状中也提出开发商在保质期届满时已对王鑫的房屋进行过维修，当时涉案房屋已经恢复到完整状态，之后再出现问题就应由物业公司依照物业合同的约定进行维修。且王鑫不止在维修期届满前多次要求其通知开发商或者物业公司自己进行维修，但卓越物业公司并未予以理会，维修期满后，王鑫也多次通过书面和口头形式要求卓越物业公司维修，但卓越物业公司拒绝签收相应的催告函；3.单凭王鑫个人根本无法阻止施工方进场维修，至今施工方仍未进场维修是因为有多名其他业主不同意该维修方案；4.因房屋漏水部位是业主的共有部位，王鑫根本没有办法自行解决，只能搬离房屋，不是消极应对房屋漏水问题。卓越物业公司的一审诉讼请求：1、判令王鑫立即支付卓越物业公司一期23栋303号房物业管理费6684.38元，违约金902.39元，共计7586.78元。2、判令王鑫承担本案全部诉讼费。王鑫的一审反诉请求：1、卓越物业公司为王鑫维修房屋；2、卓越物业公司赔偿王鑫住房损失75000元；3、本案诉讼费及律师费由卓越物业公司承担。一审法院认定事实如下：2010年4月9日，深圳市卓越物业管理有限公司长沙分公司（甲方、于2016年8月10日更名为深圳市卓越物业管理股份有限公司长沙分公司）与王鑫（乙方）签订《前期物业管理服务协议》。该协议对双方的权利义务、物业管理服务内容及质量标准、协议期限、物业管理服务费用、违约责任等内容做了约定。协议第二条物业管理服务内容及质量标准中约定：…二、房屋及维修管理：…2、房屋外观完好、整洁，外墙面砖、涂料等装饰材料无脱落、无污迹。房屋完好率达98%以上。…三、共用部位、共用设施设备及其运行的维护和管理：共用部位是指房屋主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等）、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道、消防通道、设备机房等；…7、房屋共用部位、共用设施设备维修：紧急维修10分钟内到达，设备发生故障时，15分钟内到达维修，小修一个工作日内修复故障，大修不超过2个工作日。第三条协议期限约定：前期物业服务时间是指：从房屋出售之日起至业主大会委托业主委员会与物业管理企业签订物业服务合同时止。第四条物业管理服务费用约定：乙方交纳费用的时间：交房之日开始预交叁个月的物业管理服务费，以后每月5日前交纳当月管理费，亦可提前交纳。花园洋房住宅物业管理费按建筑面积每月每平方米1.6元人民币。第五条违约责任约定：乙方违反本协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用，甲方有权要求乙方补交所欠管理费用并从逾期之日起交纳以所欠费用为基数的每天千分之三的滞纳金。王鑫系卓越蔚蓝海岸一期23栋303房业主，房屋面积144.06平方米。王鑫于2010年4月9日收房。王鑫自2017年2月1日起至今未缴纳物业服务费。卓越物业公司于2019年7月22日向一审法院申请诉前调解，因诉前调解不成功于9月24日结案，王鑫于10月7日向一审法院提起诉讼。另查明：王鑫的23栋303号房屋存在外墙漏水问题，王鑫曾向卓越物业公司反映，在保修期内，开发商进行过一次维修，但之后仍然漏水。2017年11月28日，卓越物业公司向长沙市物业维修资金管理中心提交《申请使用物业专项维修资金的报告》及附件《长沙市物业专项维修资金申请使用方案》，报告中称因卓越蔚蓝海岸小区一期23栋房屋屋顶、外墙严重渗水，需进行维修、整改，申报物业维修基金。2017年12月10日至2018年1月23日，卓越物业公司向23栋的业主征求是否同意使用专项维修资金的意见，三分之二以上业主在意见签名表上签名表示同意，但王鑫未在意见签名表上签名拒绝使用专项维修资金进行维修。2018年4月17日，卓越物业公司向23栋的全体业主公示了《关于使用物业专项维修资金的公示》、使用专项维修资金业主意见签名表、《长沙市物业专项维修资金申请使用方案》及审价报告等，公示7日。2018年9月施工单位进场施工。2019年7月31日，长沙市岳麓区物业矛盾纠纷人民调解委员会组织原、王鑫、社区、望岳街道办事处及施工单位相关代表参加的协调会议，协调会笔录记录：“业主王先生：…第二，何时彻底解决漏水问题何时同意补交所欠的物业费用。…经协调，参会人员达成如下共识：1、2019.8.10日之前由施工方制定23栋303房的具体施工方案，并与业主王先生达成书面文书。2、物业公司对施工方案进行监督和监管。3、社区、街道全程进行监管履行物业公司与施工方和业主王先生自愿达成的施工协议。”现因王鑫与施工单位未达成具体施工方案，故导致王鑫房屋仍未进行维修。上述事实有当事人当庭陈述，卓越物业公司提交并经庭审质证的《前期物业管理服务协议》、《申请使用物业专项维修资金的报告》、《关于使用物业专项维修资金的公示》及照片、《岳麓区卓越蔚蓝海岸小区使用维修资金业主意见签名表》，王鑫提交并经庭审质证的《告知书》、《卓越蔚蓝海岸23栋303房漏水处理协调会笔录》、照片等证据证明，一审法院予以确认。一审法院认为：卓越物业公司与王鑫签订的《前期物业管理服务协议》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议依法成立并生效。双方当事人均应严格按照协议的约定履行义务。从2010年4月9日起卓越物业公司为王鑫提供了物业服务，王鑫应按时交纳物业服务费，王鑫应向卓越物业公司交纳2017年2月1日至2019年6月30日的物业服务费6684.38元（144.06㎡×1.6元／㎡／月×29个月），故对卓越物业公司要求王鑫支付物业管理费6684.38元的诉请，应予以支持。卓越物业公司主张王鑫支付违约金902.39元，虽然王鑫未按合同约定交纳物业服务费存在违约，需承担违约金的责任，但考虑到王鑫房屋的漏水情况，应予以免除。对于王鑫抗辩卓越物业公司怠于履行物业服务的维修义务故卓越物业公司无权要求王鑫交纳物业费，因卓越物业公司与王鑫签订的《前期物业管理服务协议》约定了双方各自的义务，双方均应按照约定履行义务，如双方都违反合同义务的，应当各自承担相应的责任，王鑫不得以此为由拒交物业费，故对王鑫的该项抗辩理由应不予采信。对于王鑫抗辩卓越物业公司未对王鑫进行过书面催交故无权提起诉讼，因根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”因在协调会笔录中王鑫承诺何时彻底解决漏水问题何时同意补交所欠的物业费用，可以证明卓越物业公司曾向王鑫主张过物业费，且本案经过诉前调解，王鑫系在催告的合理期限内仍未交纳物业费，卓越物业公司请求王鑫支付物业费的，人民法院应予支持。故对王鑫的该项抗辩理由应不予采信。对于王鑫要求卓越物业公司为其维修房屋的反诉请求，因卓越物业公司已根据《住宅专项维修资金管理办法》第二十二条之规定提出专项维修资金的使用建议并征得23栋三分之二以上业主的同意，并正在组织实施使用方案，已尽到卓越物业公司的应尽义务，现系王鑫与施工方达不成具体施工方案造成王鑫房屋没有维修，卓越物业公司并非涉案房屋的直接维修人,故对王鑫的该项反诉请求，应不予支持。对于王鑫要求卓越物业公司支付住房损失75000元的反诉请求，因王鑫的房屋于2010年4月9日收房，房屋存在外墙漏水问题，质保期内经开发商维修一次后仍然漏水，2015年4月8日过质保期，而卓越物业公司在2017年11月27日才开始启动专项维修资金，卓越物业公司存在未及时履行启动专项维修资金的义务，造成王鑫房屋无法入住，对王鑫的生活造成了较大的影响，应当承担赔偿损失的违约责任，根据公平原则，故对王鑫的该项反诉请求部分予以支持，酌情确定卓越物业公司向王鑫赔偿损失10000元。对于王鑫反诉要求卓越物业公司承担律师费，因无具体诉请也未提交证据证明，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条，《住宅专项维修资金管理办法》第二十二条之规定，一审判决如下：一、限王鑫在本判决生效之日起十日内向卓越物业公司支付自2017年2月1日起至2019年6月30日止的物业服务费6684.38元。二、限卓越物业公司在本判决生效之日起十日内向王鑫赔偿损失10000元。三、驳回卓越物业公司的其他诉讼请求。四、驳回王鑫的其他反诉请求。本诉案件受理费50元，减半收取25元，由王鑫承担；反诉案件受理费1676元，减半收取838元，由卓越物业公司承担112元，由王鑫承担726元。本院二审期间，王鑫向本院提交了一组证据：湖南都市频道都市《一时间》的视频资料，拟证明涉案房屋漏水严重，施工方施工过程敷衍，房屋漏水问题得不到根本解决，造成其他业主不同意该施工方案；王鑫并未阻止施工队施工。本院经审查认为，上述证据真实、合法，但能否达到证明目的将结合其他案件事实综合认定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：根据双方的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、卓越物业公司是否应对涉案房屋漏水损失负责；2、王鑫拒绝交纳物业服务费的抗辩理由是否成立。关于争议焦点一，本院认为，卓越物业公司与王鑫签订的《前期物业管理服务协议》中约定了卓越物业公司对房屋共用部位有维护、修缮的义务，共用部位是指房屋主体承重结构部位、户外墙面等。双方均予以确认涉案房屋漏水部位属于共用部位，对此卓越物业公司有维护、修缮的合同义务。涉案房屋于2015年4月8日过质保期，而卓越物业公司在2017年11月27日才开始启动专项维修资金，卓越物业公司存在未及时履行启动专项维修资金的义务，造成王鑫房屋无法入住，对王鑫的生活造成了较大的影响，存在一定的过错，应当承担赔偿损失的违约责任。因王鑫未对其提出的住房损失75000元提供证据证明，一审法院运用自由裁量权，根据公平原则，酌情确定卓越物业公司向王鑫赔偿损失10000元并无不当，本院予以维持。关于卓越物业公司是否应为王鑫维修房屋，本院认为，因卓越物业公司已提出专项维修资金的使用建议并征得23栋三分之二以上业主的同意，正在组织实施使用方案，已尽到应尽义务，因王鑫与施工方达不成具体施工方案才造成王鑫房屋没有维修，卓越物业公司对此并无责任，故对王鑫的该项反诉请求，应不予支持，原审法院处理并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，本院认为，卓越物业公司与王鑫签订的《前期物业管理服务协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应严格按照协议的约定履行义务，卓越物业公司依约提供了物业服务，有权依据合同收取物业服务费。现有证据不足以证明卓越物业公司提供的物业服务从根本上未达到《前期物业服务合同》的约定，故王鑫不能拒绝交纳物业服务费。因此，一审法院判令王鑫向卓越物业公司支付物业管理费6684.38元并无不当，本院予以维持。关于王鑫是否应向卓越物业公司支付违约金902.39元，本院认为，卓越物业公司作为物业服务企业，应尽力提高自己的服务质量，对王鑫提出的房屋漏水问题积极作为，并与王鑫加强沟通，满足业主的合理要求，因卓越物业公司在启动物业维修基金方面确实存在滞后问题，故对于卓越物业公司要求王鑫支付违约金的诉讼请求，本院不予支持，一审法院处理并无不当，应当予以维持。综上所述，上诉人王鑫和上诉人卓越物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2564元，由王鑫负担888元，由深圳市卓越物业管理股份有限公司长沙分公司负担1676元。本判决为终审判决。审判长 张 訸审判员 谢 晋审判员 孙一中二〇二〇年七月二十九日法官助理刘思明书记员杨丹附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。