广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1558号 上诉人（一审被告）：广西百易购商贸有限公司，住所地：广西百色市右江区鼎盛中央花园第2幢1层105号。 法定代表人：谢锡清，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄典春，广西祺光昭来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王心雨，广西祺光昭来律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：陈明，男，1975年2月16日出生，壮族，现住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：农罗骁，广西齐川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦袖章，广西齐川律师事务所实习律师。 一审被告：谭钰盈，女，1992年1月2日出生，壮族，户籍广西田阳县，原住百色学院澄碧校区百易购创业孵化基地，现住址不明。 一审被告：黄玉猛，男，成年人，原住百色学院澄碧校区百易购创业孵化基地，现住址不明。 上诉人广西百易购商贸有限公司（以下简称百易购公司）因与被上诉人陈明，一审被告谭钰盈、黄玉猛退伙纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2020年7月23日到庭进行调查、质询和调解。上诉人百易购公司的委托诉讼代理人黄典春、王心雨，被上诉人陈明的委托诉讼代理人农罗骁、秦袖章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百易购公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、根据《最高人民法院（2016）最高法民申775号》，最高人民法院认为个人与公司之间符合合伙法律关系的，亦构成混合合伙关系，本案应定性为退伙纠纷。二、根据《合伙企业法》相关规定，被上诉人没有证据证实其退伙不给合伙企业造成不利影响，且未进行清算、且被上诉人退伙亦应对退伙前债务承担连带责任，故被上诉人请求退伙并退还投资款及请求支付利息没有依据。三、谭钰盈在《项目出资入股协议书》上以法定代表人的身份签字，是公司的职务行为，其不是本案适格的诉讼主体。四、一审未以全体合伙人作为诉讼主体，遗漏必要当事人；一审开庭前未将起诉状送达给上诉人，也未通知上诉人参与庭审，严重违反程序。 陈明辩称，一审判决认定双方之间属于合同纠纷是正确的，双方之间不存在合伙关系，一审对上诉人已进行公告送达，审理程序合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 谭钰盈、黄玉猛未作答辩。 陈明向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告百易购签订的《项目出资入股协议书》；2、三被告连带偿还原告出资款10000元及利息1500元；3、本案诉讼费用由三被告负担。 一审法院认定事实:谭钰盈、谭克胜出资设立百易购公司。2016年12月24日，时任百易购公司的法定代表人谭钰盈与原告陈明签订《项目出资入股协议书》，约定：陈明与百易购公司共同合伙经营百色学院移动校园APP，合伙以现金+技术方式出资，百易购以技术方式占出资额的50%，陈明出资2万元，占合伙项目5%的股份，本项目按每三个月结算账目一次，结算期从开始盈利时起，经全体合伙方同意，先归还各出资人前期出资的现金，再以每三个月结算一次的方式分红。百易购为合伙负责方，权利为：1、对整个项目筹措、建设、运营；2、对外代表合伙项目执行合伙事务，开展业务、资源对接；3、牵头举行合伙方会议、并有效、有权督促公司各合伙方执行“合伙方会议决策”；4、负责对每次合伙方会议决策进行备案、检查合伙项目会计账本。陈明为合伙方，其权利是：1、对每次合伙会议表决、共同决定合伙重大事项；2、检查合伙项目会计账簿等财务资料及经营情况；3、对外开展业务。2018年12月28日，陈明以百易购公司未开展合伙项目为由，向百易购公司提出解除合同。另查明，原告陈明与罗俊为朋友关系，两人分别与百易购签订《项目出资入股协议书》，参与百色学院移动校园APP项目。罗俊于2012年12月22日向百易购交付出资款，该款汇入谭钰盈尾号为91×××88的账户内。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款规定：“合伙企业，是指自然人、法人和其他组织在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”本案中原告陈明与百易购公司签订合同，陈明提供资金、百易购提供技术，共同经营项目，属于公民和法人之间按照协议，各自提供资金、技术等合伙经营，不是上文法条定义的个人合伙或合伙企业。故本案定义为合同纠纷，依照《中华人民共和国合同法》的相关规定审理。关于合同解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。百易购未能按照合同约定开展项目经营并对陈明公开项目筹措、建设情况、会计账簿等构成严重违约，致使陈明合伙经营项目的目的不能实现，对陈明要求解除合同的请求予以支持。关于解除合同后的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，百易购作为合伙经营人，擅自终止合伙经营事项，应承担相应的违约责任，退回陈明出资2万元并支付违约金。陈明自认百易购公司退回1万元，予以确认。原告主张违约金1500元（按照年利率6%计付，从2016年12月25日计至2019年6月24日）符合法律规定，予以支持。被告谭钰盈以个人账户收取百易购公司与陈明的合同款，发生公司财产和股东个人财产的混同，谭钰盈需要对公司债务承担连带责任。原告陈明无证据证实本案与黄玉猛有关，故对其要求黄玉猛承担本案连带责任的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认原告陈明与被告广西百易购商贸有限公司于2016年12月24日签订的《项目出资入股协议书》解除；二、被告广西百易购商贸有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告陈明合同款10000元及利息1500元；三、被告谭钰盈对第二项支付义务承担连带责任；四、驳回原告陈明的其他诉讼请求。 二审审理期间，百易购公司提交证据1战略合作请示及百色学院文件处理笺、证据2新闻页面截图，共同证明涉案APP真实存在，该项目于2017年9月完成研发并向百色学院请示上线；证据3人民法院报公告，证明一审法院未经送达起诉材料给上诉人即开庭裁判。陈明质证认为，对证据1、证据2的三性有异议，实际是否履行不得而知；证据3证实一审法院对本案的审理程序合法。本院认为，证据1能证明涉案APP真实存在，但目前该项目已终止，予以采信；证据2与本案无关，不予采信；证据3证实一审法院将应诉材料公告送达上诉人，审理程序合法。 二审查明的事实与一审的一致。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、本案应定性为什么法律关系；2、被上诉人请求退还投资款及支付利息是否有依据；3、谭钰盈是否是本案适格主体；4、一审是否违反法定程序。 关于焦点1、2。合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系。本案上诉人百易购公司与被上诉人陈明签订《项目出资入股协议书》，对合伙经营项目、合伙期限、出资比例及方式及合伙期间的利益分配和风险承担等事项进行了约定，该协议系双方为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议，属于合伙协议，双方形成公民与企业之间的混合合伙关系。被上诉人请求解除《项目出资入股协议书》并要求上诉人返还出资款及相应利息，即意味着被上诉人要求退伙，但因本案尚无合伙之间有关退伙的协议，也没有退伙的结算或者清算事实，合伙财产不能确定，不符合退伙条件。上诉人提出其与被上诉人构成混合合伙关系，被上诉人请求解除《项目出资入股协议书》及要求上诉人偿还出资款及利息没有事实及法律依据的上诉主张成立，予以支持。一审法院认定上诉人与被上诉人不形成合伙关系并判决确认《项目出资入股协议书》解除不当，予以纠正。 关于焦点3。判断主体是否适格，需审查其与本案是否有直接利害关系。本案《项目出资入股协议书》百易购公司法定代表人签字处有“谭钰盈印”字样，谭钰盈与本案有直接利害关系，是本案适格主体。上诉人主张谭钰盈不是本案适格主体不成立，不予支持。 关于焦点4。本案《项目出资入股协议书》的合同相对人系上诉人、被上诉人，本案审理的是上诉人与被上诉人之间因《项目出资入股协议书》形成的法律关系，与上诉人和其他案外人因涉案项目形成的法律关系相独立。一审法院依据被上诉人起诉时所提供的上诉人住址无法直接送达或者留置送达的情况下，依法向上诉人公告送达了诉讼文书，送达程序合法。上诉人上诉主张一审遗漏必要当事人及送达程序违法不成立，不予支持。 综上所述，上诉人广西百易购商贸有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初590号民事判决； 二、驳回被上诉人陈明的诉讼请求。 二审案件受理费88元，由被上诉人陈明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭承峙 审 判 员 凌文楼 审 判 员 罗翠航 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 黄焕月 书 记 员 杨翕淳