湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2449号上诉人（原审原告）：湖南路港建设有限公司，住所地湖南省沅江市琼湖办事处沅江大道槐柳路金桥花苑内。法定代表人：匡应龙，董事长。委托诉讼代理人：刘学知，湖南正强律师事务所律师。委托诉讼代理人：张湘江，浏阳市远大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告)：浏阳市社港镇人民政府，住所地湖南省浏阳市社港镇。法定代表人：罗定坤，镇长。委托诉讼代理人：刘林峰，湖南浏阳河律师事务所律师。上诉人湖南路港建设有限公司（以下简称路港公司）因与被上诉人浏阳市社港镇人民政府（以下简称社港镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初5474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人路港公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款1137686.2元及逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2018年1月1日计算至实际清偿之日止）或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实适用法律错误，判决结果不公正、公平，损害上诉人的权益，具体如下：一、一审法院认定涉案工程的交工验收时间为2018年8月23日，由此认定保证金退还的日期2020年9月23日是错误的。首先，本案工程开工日期为2014年6月20日，计划竣工日期为2015年2月19日，在施工过程中上诉人如期完成工程，于2015年12月向被上诉人递交验收申请。2016年6月将工程交付被上诉人使用，2016年11月7日受被上诉人委托的中介机构湖南昊坤工程咨询有限公司出具了昊坤咨询浏审字（2016）第08号结算审计报告书，尔后，被上诉人于2017年1月22日将上诉人的工程结算书及湖南昊坤工程咨询有限公司出具的初审结论，提交浏阳市审计局政府投资审计专业中心终审，浏阳市审计局政府投资中心于2017年1月23日便确定终审金额，只是拖延至2018年2月12日下发文件。上诉人认为，1、依据合同17.3.3付款方式，本工程按季度计量支付工程款，季度计量支付40%，工程交工验收合格后一个月内付满合同金额的70%，经浏阳市审计局专业中心审定后支付余款，结合庭审查明的事实双方均认可，涉案的工程正好付满工程金额的70%，可佐证工程竣工验收。2、依据合同17.5（3）项约定，项目竣工验收后的30天，施工单位按标准要求办理结算资料一式两份提交甲方（即被上诉人），由甲方委托中介机构初审后送浏阳市审计局审计中心终审，结合本案的事实湖南昊坤工程咨询有限公司出具结算报告的时间为2016年11月7日，被上诉人提交送审的时间为2017年1月22日。3、由此综合上诉人二审的提交及现有的证据，可以认定不管是2016年6月份，还是2016年11月7日，还是被上诉人单位将项目送审的2017年1月22日，都可以认定为上诉人对涉案工程的交工日期，且都已达到保证金退还的条件，而不是一审法院认定的2018年8月23日。4、被上诉人提交的交工验收报告系被上诉人拖延后自行确定的日期，与实际工程交工时间不符，不能作为涉案工程交工日期的依据。本案的交工日期为2015年12月20日。二、关于被上诉人与案外人的买卖合同关系而引起的，被上诉人应付案外人的货款是否可在本案中抵扣的问题。1、一审法院在没有任何证据证实的情况下，故意引用施工合同25.3条的约定，认定承包人不能如期交工，甲方可直接安排人员和机械设备满足施工进度，其费用由承办人承担的条款，实际情况是上诉人在施工过程中没有任何违约行为，工程按期完工，且被评为合格工程，对该事实认定系一审法院偏袒被上诉人的结果。2、本案为建设工程合同纠纷，被上诉人与案外人的买卖合同关系与本案毫无关联，被上诉人是如何购买碎石、数量、金额多少均与被上诉人没有关系，上诉人也未委托授权被上诉人购买事实。即使双方存在真实的买卖关系，也应由案外人依事实主张权利。3、一审法院对被上诉人提交的证据与证人证言未经核实草率认定，应予以纠正。首先，被上诉人与廖某于2015年3月1日签订合同，合同约定乙方凭双方签字的“实物收料单位”（三联单）与甲方相关收款人员进行核对并出具结算清单，双方签字后作为最终决算依据。但本案中自终未见该份凭证，只有被上诉人提交二份。“清江村廖家洞石场送料统计表”有廖某及何涛的签名，均未见有被上诉人相关人员签名确认，被上诉人仅凭该表就认可应支付案外人的货款，明显有违常理。其次，被上诉人与廖某签订合同的日期为2015年3月1日，而案外人提交的统计表确定送货截止日期是2015年2月9日，明显自相矛盾，也有违常理。另外，证人的证言及提交的记录根本不能作为证据使用，证人与被上诉人存在利害关系，廖某为村党支部书记，周能晏为被上诉人单位在职领导干部，双方存在职务及管理上的利害关系，违反证据规则，且提交的记录内容，根本与本案不相关，不知一审法院是何逻辑将其与结算报告中的“原150ｍｍ石渣垫层”单价过低且与被上诉人发生争议联系起来，由此认定“厚150ｍｍ”垫层的费用由上诉人来承担，明显是不符名逻辑的错误认定，既然是单价过低，按常理应增加造价，为何还在现有的结算价格中扣除上诉人的价款，故不符合逻辑。综上所述，涉案工程经合同约定的流程进行施工，且经结算终审确定了应付的金额，故被上诉人欠上诉人工程款的事实清楚证据确凿，上诉人的上诉请求有法律及事实依据，请予支持。被上诉人社港镇政府辩称，1、上诉人的理解存在错误，其阐述的审计结算时间并不能作为交工时间的计算依据，交工之后还有两年的缺陷责任修复期，然后进行竣工验收，因此，交工时间应为交工验收合格的时间，而不是上诉人理解的工程完工时间，交工验收证书表上明确交工时间为2018年8月23日，上诉人在该证书表上盖章签字，相关单位也进行了确认，因此，一审判决认定的交工时间准确。2、上诉人在施工过程中认为厚150毫米石渣垫层单价过低，一直停止施工，被上诉人多次催促，上诉人仍以价格过低拒绝，后联系编制单位与上诉人沟通，该项目已属于综合单价，其他项目就属于单价较高，因此该项单价没有问题，但上诉人仍未继续施工，不得已经社港镇党政联系会议决定，根据合同的相关约定由案外人提供碎石，确保工程顺利进行。3、碎石的供应已经证人证实，且已提交相关的合同，审计结算中也明确了碎石的款项，该部分的款项完全是由于上诉人停止施工，而由被上诉人根据合同的约定进行的，在一审中，上诉人不能提供其在项目中施工的碎石的证据，因此，该部分的款项应予以扣除。综上，请求维持一审判决。上诉人路港公司向一审法院起诉请求：1、请求判令社港镇政府支付路港公司工程款1137686.2元及逾期付款利息（利息计算方式：自结算审定之日起至履行之日止按人民银行同期贷款利率计算，暂计30000元）。2、本案诉讼费由社港镇政府承担。一审法院认定事实：1.2014年5月12日，路港公司中标浏阳市社港镇新港城镇开发投资有限公司作为发包方的Ｓ319浏阳黄花洞至社港公路（一期）工程（第2标段）的道路施工项目。2014年6月5日，路港公司与浏阳市社港镇新港城镇开发投资有限公司签订《Ｓ319浏阳黄花洞至社港公路（一期）工程第2标段施工合同》。该施工合同包括通用合同条款、专用合同条款等。项目合同专用条款数据表对工程的缺陷责任期、保证金等事项均进行了约定，其中专用合同条款第1.1.4.5约定：本合同的缺陷责任期为实际交工日期起计算2年；第17.4.1约定：质量保证金限额为扣留合同价的5％（缺陷责任期满后30天内退还，不计息）；第25.3条约定：在施工期间，如发包人、监理人发现承包人对工程不能如期按合同时间交工，甲方（浏阳市社港镇新港城镇开发投资有限公司）有权直接安排人员和机械设备以满足施工进度；或发包人有权直接将部分工程发包给发包人指定的施工单位施工。上述发生的费用由承包人承担，发包人直接在承包人工程款中扣除。合同签订之后，路港公司即组织人员、机械设备进场施工。2018年2月12日，浏阳市财政评审中心对涉案工程出具浏评结字【2018】208号审计报告，审定金额为：18683020元。社港镇政府至今累计支付路港公司工程款17545333.84元。另查明：1．社港镇政府向石牛村购买碎石用于本案工程，结算金额为385000元；社港镇政府向廖某购买了碎石直接用于本工程，结算金额为488775.62元；2.浏阳市财政评审中心出具的关于Ｓ319浏阳黄花洞至社港公路（一期）工程第1标段报告审计报告工程量清单表显示厚150ｍｍ原石渣属利用，现变更未使用改为碎石，金额为682737.0622元；3.2018年8月23日，由路港公司、监理单位、设计单位、建设单位等部门签字盖章，出具《公路工程交工验收证书》。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，路港公司与浏阳市社港镇新港城镇开发投资有限公司签订的《Ｓ319浏阳黄花洞至社港公路（一期）工程第2标段施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行。本案争议的焦点为：1.5%的质量保证金是否已经达到支付条件；2．社港镇政府向碎石供应商采购的碎石款是否应当从本案的工程款中予以扣除以及扣除的金额。关于第一个问题，根据施工合同项目专用合同条款数据表第1.1.4.5：缺陷责任期为实际交工日期起计算2年；第17.4.1约定质量保证金应于缺陷责任期满后30天内退还，本案中，社港镇政府向该院提交的由路港公司、监理单位、设计单位、建设单位等部门签字盖章的公路工程交工验收证书显示本工程的交工验收时间为2018年8月23日，路港公司称实际交工日期为2016年6月，但未提交充分有效的证据予以证明，应对此承担举证不能的法律后果，故本案的质量保证金的退还截止期限为2020年9月23日，现路港公司要求社港镇政府退还质量保证金条件尚未成就，该院依法不予支持。根据双方施工合同17.4.1关于质量保证金的约定，质量保证金的金额为合同价的5％即825254.5元（16505090×5％）。关于第二个问题，根据施工合同第25.3条的约定：在施工期间，如发包人、监理人发现承包人对工程不能如期按合同时间交工，甲方（浏阳市社港镇新港城镇开发投资有限公司）有权直接安排人员和机械设备以满足施工进度；或发包人有权直接将部分工程发包给发包人指定的施工单位施工。上述发生的费用由承包人承担，发包人直接在承包人工程款中扣除。本案中，证人廖某、林某、周某均证实送碎石至涉案的工程，相关的碎石购买合同、统计表及支付凭证也证实了该事实，故该院依法认定社港镇政府向相关单位采购的873775.62元碎石已经用于涉案工程。关于该部分碎石款是否应予在本案中抵扣，根据证人周某证言及党政联席会议纪要和协商会议纪要，证实路港公司在中标该工程之后，曾因“厚150ｍｍ石渣垫层”单价过低与社港镇政府产生争议，路港公司曾因此停工一段时间，双方与编制单位等就该争议进行协商，相关单位也书面答疑，称并非计算错误，已考虑到可利用方案，故“厚150ｍｍ石渣垫层”所产生的费用应由路港公司承担。审计报告第四条审计说明也明确指出，本次审计结论未扣除建设单位代缴的应由施工单位承担的有关费用。关于金额，本案中，社港镇政府向相关单位采购的价格为873775.62元，但浏阳市财政评审中心出具的工程量清单表显示厚150ｍｍ原石渣属利用，现变更未使用改为碎石，金额为682737.0622元，故该院依法认定682737.0622元作为抵扣的金额。综上，在未扣除质量保证金的情况下，社港镇政府应支付路港公司的工程款为454949.14元（1137686.2元-682737.0622元）。由于本案的质量保证金金额已实际高于社港镇政府应支付的工程款金额，故对路港公司的全部诉讼请求该院依法不予支持。本案中，浏阳市社港镇新港城镇开发投资有限公司的发起人系社港镇政府，该公司已被注销，社港镇政府亦表示愿意承担该公司应尽的支付责任，社港镇政府作为本案适格的诉讼主体，该院依法予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回湖南路港建设有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15309.18元，减半收取7654.59元，由湖南路港建设有限公司负担。二审中，上诉人路港公司向本院提交如下证据：S319浏阳黄花洞至社港公路（一期工程）第二合同段交工申请书，拟证明实际交工时间是2015年12月20日。被上诉人质证提出该证据不属于新证据，也不是被上诉人提供的，被上诉人也没有在2015年12月20日收到上诉人的交工申请书，相反在交工验收证书上，上诉人盖章签字了，因此该证据不能达到其证明目的。本院经审查认为，该证据无其他证据佐证，不能直接达到上诉人的证明目的，故不予认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人路港公司与浏阳市社港镇新港城镇开发投资有限公司签订的《S319浏阳黄花洞至社港公路（一期）工程第2标段施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照该合同的约定全面履行各自的义务。因浏阳市社港镇新港城镇开发投资有限公司已被注销，该公司的相关权利义务应由其发起人社港镇政府享有和承担。路港公司完成了涉案工程，并于2018年8月23日向发包人交工验收，社港镇政府应当依约向路港公司支付工程款。关于尚欠工程款的金额，在未扣除质量保证金的前提下，社港镇政府尚有工程款1137686.2元未付，但因“厚150mm石渣垫层”所产生的费用682737.06元，依照合同约定应由路港公司承担，社港镇政府可在其应付路港公司的工程款中予以扣除，故社港镇政府仍应支付路港公司工程款454949.14元。依合同约定质量保证金金额为825254.5元，退还截止期限为2020年9月23日，一审法院以质量保证金金额高于尚欠工程款及质量保证金退还条件未成就为由驳回了路港公司的诉讼请求。本院经审查认为，虽质量保证金退还期限未届满，但退还期限将至，为了避免当事人诉累，可在本案中径行判处社港镇政府在退还质量保证金截止期限即2020年9月23日前一次性支付尚欠路港公司工程款454949.14元。因此，对路港公司要求社港镇政府支付2020年9月23日前尚欠工程款利息的诉请，本院不予支持。路港公司提出涉案工程交工时间是2015年12月20日，因证据不足，本院不予支持。路港公司提出因“厚150mm石渣垫层”所产生的费用682737.06元不应由其承担，因与合同约定不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初5474号民事判决；二、浏阳市社港镇人民政府在2020年9月23日前一次性支付湖南路港建设有限公司工程款454949.14元；三、驳回湖南路港建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7654.59元，二审案件受理费15309.18元，共计22963.77元，由上诉人湖南路港建设有限公司负担14963.77元，被上诉人浏阳市社港镇人民政府负担8000元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇二〇年七月二十三日书记员  侯 也附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。