山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4186号上诉人（原审原告）：湖北麻一建设有限公司山东分公司，住所地济南市。法定代表人：熊克明，经理。上诉人（原审原告）：湖北麻一建设有限公司，住所地湖北省麻城市。法定代表人：叶泽仁，董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：吴淑娟，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戚兆银，男，1960年5月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：岳东，山东泉沣律师事务所律师。上诉人湖北麻一建设有限公司山东分公司（简称麻一山东分公司）、湖北麻一建设有限公司（简称麻一公司）因与被上诉人戚兆银劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初9675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。麻一山东分公司、麻一公司上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书，并依法改判；二、诉讼费由戚兆银承担。事实与理由：一审法院认定的事实缺乏证据证明，认定事实有误。一审法院凭借两份没有原件的工资单认定麻一山东分公司、麻一公司与戚兆银之间存在劳动关系错误。首先，两份工资单均不是麻一山东分公司、麻一公司出具，而是由黄金水岸项目部出具，不能证明双方存在劳动关系。只能说明戚兆银作为项目部的技术总工，负责该项目的技术问题，项目一旦结束，戚兆银便离开项目去其他公司寻找项目以发挥技术总工的作用。可见，戚兆银的工作岗位是变动极大的岗位。举例说明，假设麻一山东分公司、麻一公司完成黄金水岸项目，多年没有其他项目可做，麻一山东分公司、麻一公司不可能一直和戚兆银维持劳动关系并给其发放工资的。其次，一审法院认为麻一山东分公司、麻一公司没有提供证据证明双方是劳务关系错误。麻一山东分公司、麻一公司起诉时提供的工资单、签证单都是证明双方仅仅存在劳务关系。工资单上是按天计算薪酬，不是按月计算，这说明双方的关系不稳定，不长久。如果是劳动关系是不可能按天计算薪酬的。再次，建筑行业的用工形式是劳务用工这个事实已经是尽人皆知的常识了。每一个建筑公司在接到工程后才需要劳务人员，并且往往会与劳务公司签订劳务分包合同。此外，庭审中，戚兆银称其手中有很多签证单，要多少有多少，可见戚兆银使用项目部公章极其便利。其利用这种便利给自己在工资单、签证单上盖章也是易如反掌，无法证明是麻一山东分公司、麻一公司实施的盖章行为。最后，戚兆银在庭审中自认其在工地从事技术岗位四十多年，没有一家公司与其签订劳动合同，一审法院还专门对其有无缴纳社会保险进行了调查，接近退休年龄的戚兆银至今未开通社会保险账户，这也能反映戚兆银的工种虽是高收入，但却不是与任何一家公司长期存在劳动关系的工种。此外，作为分公司的负责人熊克明的签字亦能说明，麻一山东分公司、麻一公司仅拖欠工资单上记载的数字，没有证据证明麻一山东分公司、麻一公司认可双方是劳动关系。综上，麻一山东分公司、麻一公司承认拖欠戚兆银劳务费，但不应是未签订劳动合同的双倍工资。请求根据建筑行业的特性，对本案作出公正裁决。戚兆银辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，麻一山东分公司、麻一公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回麻一山东分公司、麻一公司的上诉请求，维持一审判决。麻一山东分公司、麻一公司向一审法院起诉请求：1.判令麻一山东分公司、麻一公司不向戚兆银支付工资73843元；2.判令麻一山东分公司、麻一公司不向戚兆银支付未签订劳动合同的另一倍工资73343元；3.诉讼费由戚兆银承担。一审法院认定事实：麻一山东分公司是麻一公司的分支机构，没有独立的法人资格，经营范围是受麻一公司委托，在麻一公司资质范围内从事房屋建筑工程、建筑装修装饰工程、市政公用工程、钢结构工程等。麻一山东分公司负责人为熊克明，由麻一公司任命；麻一山东分公司在麻一公司授权范围内，对财务和人事有一定的管理权限。黄金水岸项目是麻一公司在菏泽郓城的一个建设工程项目，戚兆银于2018年6月12日至2019年4月15日在该项目部工作，期间麻一山东分公司、麻一公司未与戚兆银签订书面劳动合同。戚兆银主张与麻一山东分公司、麻一公司之间存在劳动关系，提交工资单2份、签证单4份，工资单载明戚兆银2018年度合计工作天数7个月零19天，月工资8000元，总工资62180元，补5000元，未付工资63180元；2019年工作开始时间2月22号，结束时间4月15号，合计工作天数48天，总工资14163元，未付工资10663元。工资单落款处加盖麻一公司黄金水岸项目部公章后的复印件上有熊克明的签字“在2019年7月1号左右结清2019年5月7号熊克明”。签证单记载了麻一公司黄金水岸项目部完成现场渣土及土方外运场地防尘网覆盖等工作情况，上有戚兆银及黄金水岸项目经理签名，并加盖有麻一公司黄金水岸项目部公章。戚兆银述称因工作期间拖欠工资，工资单是项目负责人签字盖章后复印交给其，其后来找麻一山东分公司负责人熊克明在工资单上签字，作为承诺发放工资的证明，签证单记载了施工单位和开发商在工程上的一些经济利益往来，能够证明其工作内容。麻一山东分公司、麻一公司认可未向戚兆银发放的报酬数额为73843元，认可工资单上熊克明签字系熊克明本人签署，但称与戚兆银是劳务关系，不同意支付未签订劳动合同的另一倍工资。对戚兆银提交的证据质证如下：工资单系复印件，熊克明的签字系其个人行为，无法证明双方存在劳动关系，应视为熊克明对戚兆银的欠款；对签证单上公章有怀疑，签证单只能说明戚兆银在黄金水岸项目上确实提供过劳务，不能证明是劳动关系。2019年5月9日，戚兆银以本案麻一山东分公司、麻一公司为被申请人向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会（简称历城区仲裁委）申请劳动仲裁，要求被申请人：1.支付2018年6月12日至2019年2月1日工资67180元,未签订劳动合同支付双倍工资差额67180元，2019年2月22日至4月15日工资14163元,未签订劳动合同双倍工资差额14163元；2.支付解除劳动关系经济补偿金9000元；3.支付违法解除劳动关系赔偿金18000元。历城区仲裁委于2019年7月15日作出济历城劳人仲案[2019]407号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人2018年6月12日至2019年4月15日工资73843元；2.被申请人支付申请人未签订劳动合同另一倍工资73343元；3.对申请人的其他仲裁请求，不予支持。戚兆银认可仲裁裁决内容，请求在本案一并处理；麻一公司、麻一山东分公司不服仲裁裁决的第二项，提起本案诉讼。一审法院认为：本案争议焦点是双方当事人之间的法律关系是劳动关系还是劳务关系。双方当事对戚兆银自2018年6月12日至2019年4月15日在麻一山东分公司、麻一公司的黄金水岸项目部从事技术工作均无异议。麻一山东分公司、麻一公司主张与戚兆银之间系劳务关系，但未就与戚兆银成立劳务关系举证，也未就其主张的建筑行业用工形式均为劳务用工举证。麻一山东分公司、麻一公司仅依据工资单上载明的工作天数，主张与戚兆银之间系劳务关系，根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位可以与劳动者订立以完成一定任务为期限的劳动合同，对麻一山东分公司、麻一公司的上述主张一审法院不予采信。麻一山东分公司、麻一公司不认可戚兆银提交的证据，但未提出相反证据，亦未提交应由其掌握的证据原件，戚兆银提交的证据能够证实其在黄金水岸项目部工作期间，根据工地工作需要为麻一山东分公司、麻一公司提供了劳动的事实。结合双方当事人的陈述，一审法院认定2018年6月12日至2019年4月15日，戚兆银与麻一山东分公司、麻一公司之间存在事实劳动关系，双方应按《劳动合同法》等有关法律法规履行各自的权利义务。关于戚兆银工资数额，双方当事人提交的戚兆银工资单能够证明戚兆银在职期间共计应发放工资81343元，2019年2月前每月工资8000元，2019年2月后每月工资9000元，麻一山东分公司、麻一公司尚欠付戚兆银工资73843元。麻一山东分公司、麻一公司认可熊克明签名的真实性，主张熊克明在工资单上的签名系个人行为，应视为熊克明对戚兆银的个人债务。对此一审法院认为，熊克明作为麻一公司任命的山东分公司负责人，在工资单上签署结清工资承诺的行为显然不是个人行为，麻一山东分公司、麻一公司的该项主张无事实依据，一审法院不予采信。据此，一审法院认定自用工之日次月起，戚兆银未签订劳动合同的另一倍工资数额为73343元（81343元-8000元）。综上，单位用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位应在招录劳动者一个月内与劳动者签订书面劳动合同，逾期未订立的，应自次月起支付劳动者二倍工资。麻一山东分公司系麻一公司的分公司，不具有法人资格，按照相关规定，其民事责任由麻一公司承担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十五条、第三十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回湖北麻一建设有限公司山东分公司、湖北麻一建设有限公司的诉讼请求；二、湖北麻一建设有限公司于判决生效之日起十日内向戚兆银支付2018年6月12日至2019年4月15日的工资73843元；三、湖北麻一建设有限公司于判决生效之日起十日内向戚兆银支付未签订劳动合同的另一倍工资73343元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由湖北麻一建设有限公司山东分公司、湖北麻一建设有限公司共同负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，戚兆银自2018年6月12日至2019年4月15日在麻一公司黄金水岸项目部从事技术工作，麻一公司、麻一山东分公司主张其与戚兆银属于劳务关系，但戚兆银提交的加盖麻一公司黄金水岸项目部公章及经麻一山东分公司法定代表人熊克明签字确认的职工工资单，载明了戚兆银月工资标准、请假情况、罚款情况以及未付工资数额等，足以证实戚兆银系受麻一公司、麻一山东分公司管理，从事麻一公司、麻一山东分公司安排的有报酬的劳动。结合戚兆银提交的加盖麻一公司黄金水岸项目部公章及郓城县建设工程监理中心郓城县黄金水岸监理项目部公章的签证单，该签证单施工单位填写处载明“经办人戚兆银”，亦证实戚兆银系以麻一公司、麻一山东分公司职工的身份参与劳动。因麻一山东分公司系麻一公司的分支机构，并非独立的法人，麻一山东分公司根据麻一公司的授权从事一定范围内的财务、人事管理工作，因此，戚兆银与麻一公司之间成立劳动关系。因麻一公司、麻一山东分公司未与戚兆银签订劳动合同，依据上述法律规定，一审判决麻一公司支付戚兆银未签订劳动合同两倍工资并无不当。麻一公司、麻一山东分公司均认可拖欠戚兆银工资73843元，一审判决正确，应予维持。综上所述，麻一公司、麻一山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北麻一建设有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二〇年七月十三日书记员  马 晴