海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1222号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。 法定代表人：邓某1，董事长。 委托诉讼代理人：邓某2，海南昌宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐某，海南昌宇律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:郑某，男，1971年3月13日出生，汉族，住广东省陆丰市。 委托诉讼代理人：王某，海南信达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈某，北京市天铎（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱某，男，1954年11月6日出生，汉族，住广东省汕尾市。 原审被告：中国人民解放军75560部队，住所地海南省屯昌县双拥路中国人民解放军75560部队。 法定代表人：曾某，该部队负责人。 上诉人中太建设集团股份有限公司（简称中太公司）因与被上诉人郑某、朱某、原审被告中国人民解放军75560部队（简称75560部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服屯昌县人民法院（2019）琼9022民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中太公司上诉请求：1.撤销海南省屯昌县人民法院(2019)琼9022民初560号民事判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人郑某、朱某一审中的全部诉讼请求，支持中太公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，导致判决错误。郑某、朱某在工程施工过程中离场，且拖欠大量的工程款而导致工程停工，后续工程是由中太公司组织施工，原施工班组是在上诉人承诺并支付了被上诉人拖欠的款项后，由上诉人重新组织原班组再进行后续的施工，并由上诉人与原审被告进行竣工验收与工程结算。因此不能仅因施工班组为原班组就认定后续工程的成果是由被上诉人组织实施，并向郑某、朱某交付。二、案涉工程应由郑某、朱某负担的费用部分认定错误。（一）因为郑某、朱某在2013年4月已经离场，工地无人负责，中太公司只能另行派人。一审认定甲方委派现场管理人员原则为1人并无事实依据，属于事实认定错误。2013年4月到2013年6月期间现场管理人员的工资10560*3=31680元应由郑某、朱某负担。（二）判决对于中太公司主张项目经理出场费用3000元以证据不足为由不予认可属于事实认定错误。该费用支出属于中太公司提供的证据5《工程明细表》的第5次付款。郑某在庭审中明确表示对此次付款无异议，认可该费用的支出。一审法院仍以证据不足为由不予认可属于事实认定错误。（三）对中太公司向郑某、朱某支付的工程数额认定部分事实认定错误。1.对中太公司证据5《工程明细表》的第八次付款支付工地工人工资7万元现金不予认定属于事实认定错误。由于郑某、朱某在当时已经离场不知去向，拖欠大量项目管理人员及工人的工资。为保证项目的进行，中太公司只得自行取现进行发放，并已附相关凭证。一审判决未结合案件事实情况就对此不予认可属于事实认定错误。2.一审判决对中太公司的证据5《工程明细表》的38次付款认定标准不统一。中太公司提供的证据5《工程明细表》的每次付款均有详细的记录，如付款申请单、转账凭证、收据等，标准均相同，整个《工程明细表》的付款标准、规范统一，认定证据三性中应按统一的标准。不能仅以郑某不予认可为由就否定证据的真实性。尤其是第23-35次、37-38次的支付款项，郑某已不知所踪，不可能再由其确认，而工人、材料商又要求中太公司支付款项，中太公司不得不支付。一审判决仅凭郑某不予认可就不予认定，属于认定事实错误的情形。3.对于70万代付工程款一审判决前后矛盾。在判决中对75560部队直接向个人喻忠春支付的（即75560部队证据中国工商银行转账记录凭证)70万元工程款属于中太公司支出部分不予认可。而判决书认可75560部队提供的全部证据，并认可75560部队已全额支付工程款。但75560部队提供的证据中，全额支付的工程款中也包含了代付的70万元。判决书对70万元代付款的事实认定，前后矛盾。4.中太公司主张的业主水电费用、混凝土欠款、红砖欠款虽然尚未支付，但已然存在。后续工程为中太公司收尾，此款项后续也应由中太公司承担，因此最后也由郑某承担。一审法院因尚未支付就不予支持，将导致后续因这部分费用再次进行诉讼，不利于案结事了。 被上诉人郑某答辩称，一、一审判决认定涉案工程收尾工程是“向郑某、朱某交付成果，且其有权向中太公司主张工程款”是正确的。中太公司2013年12月9日发出的律师函只是说答辩人和朱某延缓施工导致施工缓慢，要求答辩人积极组织施工，并没有说答辩人和朱某已经撤场，也没有要求解除双方签订的《工程项目联营施工协议书》，由此可见答辩人和朱某在该期间仍然负责项目的实际施工，并未撤场。2014年1月20日，该项目经验收合格并交付给75560部队，在此之前答辩人和朱某组织的各个班组及工人仍然在项目现场进行施工直到工程竣工验收合格。因此，在2014年1月20日项目竣工验收之前，答辩人和朱某与中太公司签订的《工程项目联营施工协议书》并未解除，答辩人和朱某也未与组织的各班组及工人解除合同关系，答辩人和朱某组织的各个班组及工人一直施工到该项目验收合格，答辩人和朱某仍然是该项目的实际施工人，有权向中太公司主张欠付工程款。二、关于涉案工程应由答辩人、朱某负担的费用的认定问题。1、根据中太公司2013年12月9日发出的律师函，可以证明答辩人、朱某在2013年4月并未离场，其委派的现场管理人员张友派一直都在现场管理，不存在工地无人负责的情况，中太公司根本不需要另行派人。因此，一审法院关于委派现场管理代表原则应为1人，中太公司主张2016年7月27日支付的工资105600元中的2013年4月到2013年6月部分已经构成重复计算，对重复计算部分不予支持的认定是正确的。2、事实上，中太公司并没有委派人员一直在工地现场管理，所以该部分工资不应由答辩人支付。因此，答辩人并未认可该项目经理出场费3000元，一审判决以中太公司该项主张证据不足为由不予认可是正确的。三、关于中太公司向答辩人、朱某支付的工程款数额的认定问题。1、中太公司提供的证据5《工程明细表》的第8次付款中70000元现金提现发放的工人工资，答辩人对其真实性有异议，按照答辩人、中太公司协议书的约定，支付民工工资需列表报答辩人审核批准，答辩人批准后指定业务人员持经审签的工资表到施工现场监督发放，发放工资的主体是答辩人，而并非中太公司，也不允许代领，发放工资并没有经答辩人向中太公司申请拨付款项，中太公司也没有提供支付凭证，以中太公司提交的这么多凭证可以看出，中太公司的付款方式都是以转账的方式付款的，但是这些工资就没有通过转账的方式支付，很不符合逻辑常理，所以对该项支付款项答辩人不予认可。另，根据中太公司2013年12月9日发出的律师函，证明答辩人、朱某在2013年4月并未离场，根本不需要由中太公司代付工资。2、关于中太公司提供的证据5《工程明细表》的第23-35次、37-38次的支付款项的问题。答辩人对第23-35次付款的真实性有异议，该款项的拨付没有经过答辩人的确认，中太公司仅凭案外人的申请就拨付款项不符合常理，答辩人不予认可。对于没有结清的材料款，答辩人一般都打了欠条，假设中太公司在答辩人不知情的情况下支付材料款而欠条尚未收回，可能会导致答辩人被重复要求付款，势必会给答辩人造成经济损失。答辩人对第37、38次付款的真实性有异议，该款项的拨付没有经过答辩人的确认，徐先光是中太公司的人，所谓的维修费并没有维修项目或者材料支出费用凭证，而且中太公司已经主张答辩人支付其工资，现在又计算维修费不合理，也不符合事实情况。实际上，若真的存在前述应付款未付，中太公司完全可以要求相关权利人通过对答辩人提起诉讼的方式解决，而不能在未经答辩人确认的情况下私自支付相关款项。3、关于中太公司提供的证据5《工程明细表》的第38次付款中的70万元工程款的问题，答辩人对该70万工程款的支付真实性、合法性、关联性均有异议，该笔款项是75560部队直接支付给了喻忠春，用途记载为喻忠春借进度款，因喻忠春与答辩人无任何关系，部队工程合同的相对方为中太公司，部队应将工程款转给中太公司，在没有证据证明是经中太公司指令付款的情况下，部队将70万工程款转给其他人不能视为履行支付工程款义务。退一万步讲，即便是中太公司要求部队将70万转给喻忠春的，但是喻忠春收取该笔工程款缺乏事实依据，答辩人和喻忠春没有工程上的交集，也没有委托中太公司将该款支付给喻忠春，所以说中太公司将该70万元视为已经支付给答辩人的工程款缺乏事实根据，答辩人不予认可。4、关于中太公司主张的业主水电费用、混凝土欠款、红砖欠款，该款项并未实际发生，中太公司也自称尚未支付，无付款凭证，不能算作已结算款项，故对中太公司主张的业主水电费用、混凝土欠款、红砖欠款的真实性不予认可，该款项不应由答辩人承担。 被上诉人朱某、原审被告75560部队未作答辩。 郑某向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告中太公司向原告支付工程款1323109.92元以及自2015年1月1日起至付清工程款之日止的逾期利息(逾期利息计算方式：以1323109.92元为基数，按中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率，自2015年1月1日起计算至付清工程款之日止。暂计算至2016年11月30日逾期利息为130473.34)；2.判决被告75560部队在欠付工程款范围内，对被告中太公司欠付原告的工程款及逾期利息承担连带清偿责任。3.本案案件受理费、保全费等诉讼费用由被告中太公司、75560部队共同承担。 中太公司向一审法院提出反诉请求：1.判决反诉被告郑某、朱某共同向反诉原告支付材料款共计185536.37元；2.判决反诉被告郑某、朱某共同向反诉原告支付违约金139767元；3.本案诉讼费用由反诉被告郑某、朱某承担。 一审法院认定事实：2011年10月28日，中太公司与75560部队签订《75560部队团营职公寓楼工程合同》，约定由中太公司承包“75560部队团营职公寓楼协议工程”项目建设，工程地点位于××屯内，工程范围为土建、装修、给排水（给水、消防、污水）、电器（强电、弱电预埋、防雷接地）工程，工程造价为14189293.77元，项目开工时间为2011年11月1日，竣工日期为2012年5月31日。中太公司承包“75560部队团营职公寓楼协议工程”后，随即与郑某、朱某签订《工程项目联营施工协议书》，约定中太公司将其承包的“75560部队团营职公寓楼协议工程”整体转包给郑某、朱某负责施工，工程范围包括：土建、装修、给排水（给水、消防、污水）、电力（强电、弱电预埋、防雷接地）工程，以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包。工程合同价款为14189293.77元；郑某、朱某按工程结算价款的1%向中太公司上交管理费；合同付款和结算方式按中太公司与发包人所签订的承包合同相关条款执行；75560部队拨付的工程款统一汇入中太公司账户，由中太公司扣除管理费和必要的税费后再支付给郑某、朱某；双方同时约定了其他权利和义务。协议签订后，郑某、朱某组织施工队进场施工。在工程收尾阶段，因郑某、朱某延缓施工，被告中太公司于2013年12月9日委托广东沁森律师事务所向原告朱某及郑某发送《律师函》，督促郑某、朱某积极组织施工，务必按质按量在规定的时间内完工。由于郑某、朱某未积极组织恢复施工，中太公司接手工程的后续收尾工程。后续收尾工程仍由郑某、朱某使用的原班组人员继续施工。2014年1月20日，“75560部队团营职公寓楼协议工程”竣工验收合格并交付使用。2014年8月11日，75560部队、中太公司、中国人民解放军广州军区审计局共同签署《工程结算审计确认书》，确定“75560部队团营职公寓楼协议工程”最终审定工程造价为13976759.93元。2014年11月10日，中太公司向75560部队出具《建筑业统一发票》，确认已经收到“75560部队团营职公寓楼协议工程”的工程款13976759.93元。中太公司也陆续向郑某、朱某支付工程款，截止2016年7月27日，中太公司已向郑某、朱某支付工程款11585535.31元（含扣除的管理费139767.6元及其他应由郑某、朱某承担的费用），尚有2391224.62元未支付。由于中太公司与郑某、朱某对后续付款存在争议，中太公司未继续向郑某、朱某支付剩余部分工程款。2016年8月10日，郑某、朱某通过中国邮政EMS特快专递向中太公司发出《工程款催收通知书》，要求中太公司向郑某、朱某支付剩余20%的工程尾款。2016年12月26日，原告郑某以中太公司、75560部队拖欠工程款为由提起诉讼。诉讼中，本院裁定变更朱某为本案原告参加诉讼。 另查明，郑某、朱某、刘汉波于2011年8月6日签订《三方合股协议书》，约定由三人合股承接海南省部队有关工程及一切商业性质贸易等业务项目，成立合伙关系。2011年11月2日，刘汉波退出合伙。郑某与中太公司于2013年9月13日、2013年12月8日签订两份《借款合同》，分两次向中太公司借款共计80万元（第一次70万元、第二次10万元）。因郑某未按时偿还借款，中太公司向廊坊市广阳区人民法院提起诉讼，该院于2015年8月26日作出（2015）廊广民初字第1205号民事判决书，判决郑某向中太公司偿还借款本金80万元及利息。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否应追加刘汉波为原告参加诉讼;二、被告中太公司是否应向原告郑某、朱某支付工程款1323109.93元及利息；三、被告75560部队是否应在欠付工程范围内对中太公司欠付郑某、朱某的工程款及逾期利息承担连带清偿责任；四、反诉被告郑某、朱某是否应向反诉原告中太公司支付材料款185536.37元及违约金139767元。 关于本案是否应追加刘汉波为原告参加诉讼的问题。本案中，中太公司主张郑某、朱某、刘汉波三人为合伙关系，本案应追加刘汉波为共同原告参加诉讼，法院未追加刘汉波为共同原告，也未通知中太公司，导致中太公司在反诉中无法追加刘汉波作为共同被告承担责任，中太公司应有的权利被剥夺，诉讼程序不合法。对此，一审法院认为，虽然郑某、朱某、刘汉波于2011年8月6日签订《三方合股协议书》，成立合伙关系，但在本案原审中，刘汉波向海南省第一中级人民法院提交了《声明书》，声明其于2011年11月2日退出合伙，并自愿放弃案件所涉纠纷的实体权利，放弃参加诉讼。经向刘汉波核实，刘汉波表示《声明书》系其本人签名出具，确定其于2011年11月2日退出合伙，放弃本案所涉纠纷的实体权利，放弃参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”刘汉波已明确表示放弃本案实体权利，故不予追加刘汉波为共同原告。对于刘汉波于2011年11月2日退出合伙的事实，合伙人郑某无异议，本案当事人所提交的证据中也未显示刘汉波参与了案涉工程的实际施工，故对该事实予以确认。刘汉波已退出合伙，并非《工程项目联营施工协议书》的合同当事人，也不参与本案所涉工程的实际施工，与本案没有利害关系。因此，对于中太公司关于未追加刘汉波为共同原告，也未通知中太公司，导致中太公司在反诉中无法追加刘汉波作为共同被告承担责任，中太公司应有权利被剥夺，诉讼程序不合法的主张，不予支持。 关于被告中太公司是否应向原告郑某、朱某支付工程款1323109.93元及利息的问题。中太公司与郑某、朱某签订《工程项目联营施工协议书》，约定中太公司将其承包的“75560部队团营职公寓楼协议工程”转包给郑某、朱某承包施工。因郑某、朱某为自然人，不具有施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”该《工程项目联营施工协议书》为无效合同。“75560部队团营职公寓楼协议工程”由郑某、朱某实际施工，为实际施工人，现该工程已竣工验收合格并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，郑某、朱某可参照《工程项目联营施工协议书》的约定向中太公司主张支付工程款。虽然郑某、朱某在工程尾声阶段离场，但中太公司并未因此解除双方签订的《工程项目联营施工协议书》，且收尾工程仍由郑某、朱某的原班组人员继续完成施工，向郑某、朱某交付成果。因此，郑某、朱某的离场并未影响其向中太公司主张欠付工程款。经结算，“75560部队团营职公寓楼协议工程”审定造价为13976759.93元，按照《工程项目联营施工协议书》约定，中太公司应在扣除管理费、税费等应由郑某、朱某承担的费用后向郑某、朱某支付工程款。根据本院查清的事实，案涉工程应由郑某、朱某负担的费用为：1.管理费：“75560部队团营职公寓楼协议工程”审定造价为13976759.93元，管理费应为139767.6元（13976759.93元×1%）。2.税费：中太公司主张于2014年11月10缴纳税费573447.16元，郑某无异议，予以确认；对于中太公司主张的印花税滞纳金2307.19元，因中太公司未提供发票予以证明，不予采纳。3.开具外出经营活动税收证明费用:《工程项目联营施工协议书》第一部分协议书第五条第1.项约定，开具外出经营活动税收证明费用由郑某、朱某承担，中太公司提交的发票可以证明该项支出为217096.19元，予以确认。4.甲方现场管理代表工资：《工程项目联营施工协议书》第二部分专用条款第一条第1项约定，中太公司委派现场管理代表，工资由郑某、朱某负责支付，对于中太公司主张2011年12月至2013年6月的委派现场管理代表工资47000元，本院予以确认；委派现场管理代表原则上应为1人，中太公司主张2016年7月27日支付的工资105600元中的2013年4月至2013年6月部分已经构成重复计算，对于重复计算部分，不予支持；委派现场管理代表工资共计应为120920元（47000元+105600元-10560元×3月）；对于中太公司主张项目经理出场费3000元，中太公司未提供证据予以证明，不予采纳。以上各项共计1051230.95元。中太公司应当在审定造价13976759.93元的基础上扣除以上费用1051230.95元后将剩余工程款12925528.98元（13976759.93元-1051230.95元）支付给郑某、朱某。中太公司为付款义务人，在本案中应承担向本院证明已足额向郑某、朱某支付工程款的举证责任。对于中太公司向本院提交的《工程明细表》中的第一次付款1500000元、第二次付款1000000元、第三次付款1000000元、第四次付款600000元、第五次付款2079000元、第六次付款1220712.36元、第七次付款100000元、第八次付款280242元、第十次付款430000元、第十二次付款1200000元、第十六次付款448000元、第十七次付款150000、第十八次付款100000元、第十九次付款280000元、第二十次付款20000元、第三十六次付款（电费40000元）及2016年7月27日的电费86350元，合计10534304.36元，郑某无异议，予以确认。对于《工程明细表》中的2013年4月22日支付工地工人工资70000元、第九次付款40000元、第十一次付款60000元、第十三次付款150000元、第十四次付款100000元、第十五次付款100000元、第二十三至三十五次付款、第三十七次付款5000元、第三十八次付款5083元、700000元代付工程款、结算及追讨工程款费用5000元，中太公司提供的证据不足以证明以上款项已经过郑某、朱某或其委托代理人的确认，并已实际支出用于案涉工程，郑某在诉讼中也不予认可，故对中太公司主张的该部分付款不予支持。中太公司主张的业主水电费34505元、混凝土欠款183000元、红砖欠款120000元，因尚未支付，不予支持。关于中太公司主张的装订费2185.8元，因中太公司未提供证据证明该项费用应由郑某、朱某承担并已实际支出，故不予支持。中太公司在本案中提供的证据仅能证明其已向郑某、朱某支付的工程款、代付工资及应由郑某、朱某负担的管理费、税费等各项费用总和为11585535.31元（10534304.36元+1051230.95元），尚有2391224.62元（13976759.93元-11585535.31元）的工程款未能提供充分证据证明其已向郑某、朱某支付，即中太公司尚欠郑某、朱某工程款2391224.62元。郑某、朱某主张要求中太公司支付工程款1323109.93元，未超出中太公司欠付的工程款2391224.62元的范围，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述规定，中太公司未在应付工程价款之日向郑某、朱某足额支付工程款，应支付欠付工程款的逾期利息。本案所涉工程于2014年1月20日交付，利息应从交付之日（2014年1月20日）起开始计算。郑某、朱某主张计付自2015年1月1日起至付清工程款之日止的逾期利息的诉讼请求于法有据，予以支持。2015年1月1至2019年8月19日的利息应以1323109.93元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算；2019年8月20日至欠款清偿之日止的利息以1323109.93元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于（2015）廊广民初字第1205号民事判决书确认的借款本金80万元及利息是否抵销问题。一审法院认为，该笔借款经人民法院生效判决确认，中太公司应通过执行程序实现权利，本案中不作重复处理。 关于75560部队是否应在欠付工程范围内对中太公司欠付郑某、朱某的工程款及逾期利息承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，75560部队提供的《建筑业统一发票》、《银行回单》、《经费明细说明》等证据足以证明已向中太公司足额支付工程款，中太公司也予以认可，本院予以确认。由于75560部队未欠付工程款，故对于郑某、朱某主张75560部队在欠付工程范围内对中太公司欠付郑某、朱某的工程款及逾期利息承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。 关于反诉被告郑某、朱某是否应向反诉原告中太公司支付材料款185536.37元及违约金139767元的问题。中太公司主张其已向郑某、朱某支付的工程款、代付的拖欠材料款、工人工资及应由郑某、朱某负担的管理费、税费等费用总和已达14162296.3元，超出结算工程款185536.37元，但其提供的证据仅能证明以上款项中的11585535.31元，尚有2576760.99元不足以证明。故不存在中太公司已向郑某、朱某支付的工程款、代付的拖欠材料款、工人工资及应由郑某、朱某负担的管理费、税费等费用总和已经超出结算工程款185536.37元的事实，中太公司的该项诉讼请求证据不足，不予支持。因中太公司与郑某、朱某签订的《工程项目联营施工协议书》无效，该协议中关于郑某、朱某延误工期需向中太公司支付违约金的约定亦无效，中太公司也未就其因工程延误造成的实际损失提供证据予以证明。因此，对于中太公司要求郑某、朱某支付违约金139767元的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条、第九十条规定，判决：一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑某、朱某支付工程款1323109.93元以及自2015年1月1日起至付清工程款之日止的逾期利息（2015年1月1至2019年8月19日的利息以1323109.93元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算；2019年8月20日至付清工程款之日止的利息以1323109.93元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告郑某、朱某的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告中太建设集团股份有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17882.25元，反诉案件受理费3089.77元，合计20972.02元，由被告（反诉原告）中太建设集团股份有限公司负担。 本院二审查明：2011年10月28日，中太公司与75560部队签订《75560部队团营职公寓楼工程合同》，约定由中太公司承包“75560部队团营职公寓楼协议工程”项目建设，工程地点位于××屯内，工程范围为土建、装修、给排水（给水、消防、污水）、电器（强电、弱电预埋、防雷接地）工程，工程造价为14189293.77元，项目开工时间为2011年11月1日，竣工日期为2012年5月31日。中太公司承包“75560部队团营职公寓楼协议工程”后，随即与郑某、朱某签订《工程项目联营施工协议书》，约定中太公司将其承包的“75560部队团营职公寓楼协议工程”整体转包给郑某、朱某负责施工，工程范围包括：土建、装修、给排水（给水、消防、污水）、电力（强电、弱电预埋、防雷接地）工程，以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包。郑某、朱某按工程结算价款的1%向中太公司上交管理费；合同付款和结算方式按中太公司与发包人所签订的承包合同相关条款执行；75560部队拨付的工程款统一汇入中太公司账户，由中太公司扣除管理费和必要的税费后再支付给郑某、朱某；如郑某、朱某需开具外出经营活动税收证明时，需核定征收向中太公司交纳企业所得税1.5%、印花税0.03%等税费（如税费有变、按新规定执行）。如郑某、朱某不能按时交纳，中太公司将从工程款中代扣代缴。现场管理代表工资由郑某、朱某负责，工资标准执行中太公司相关规定。双方同时约定了其他权利和义务。协议签订后，郑某、朱某组织施工队进场施工。在工程收尾阶段，因郑某、朱某延缓施工，被告中太公司于2013年12月9日委托广东沁森律师事务所向原告朱某及郑某发送《律师函》，督促郑某、朱某积极组织施工，务必按质按量在规定的时间内完工。由于郑某、朱某未积极组织恢复施工，中太公司接手工程的后续收尾工程。后续收尾工程仍由郑某、朱某使用的原班组人员继续施工。施工班组施工完成后向中太公司交付成果，由中太公司与75560部队进行结算。2014年1月20日，“75560部队团营职公寓楼协议工程”竣工验收合格并交付使用。2014年8月11日，75560部队、中太公司、中国人民解放军广州军区审计局共同签署《工程结算审计确认书》，确定“75560部队团营职公寓楼协议工程”最终审定工程造价13976759.93元。75560部队已向中太公司支付13976759.93元。2014年11月10日，中太公司向75560部队出具《建筑业统一发票》，确认已经收到“75560部队团营职公寓楼协议工程”的工程款13976759.93元（其中包括75560部队代付给喻忠春的工程款700000元、电费86350元）。2016年8月10日，郑某、朱某通过中国邮政EMS特快专递向中太公司发出《工程款催收通知书》，要求中太公司向郑某、朱某支付剩余20%的工程尾款。双方因此发生纠纷。 中太公司提供的《工程明细表》及支付凭证证明其已代郑某、朱某支付了以下款项：第1次向陆丰市龙祥实业有限公司支付工程款1500000元；第2次向陆丰市龙祥实业有限公司支付工程款1000000元；第3次向陆丰市龙祥实业有限公司支付工程款1000000元；第4次向陆丰市龙祥实业有限公司支付工程款600000元；第5次向陆丰市龙祥实业有限公司支付工程款2079000元；第6次向陆丰市龙祥实业有限公司支付工程款1220712.36元，第7次向屯昌县建民环保砖有限公司支付工程款100000元；第8次向陆丰市建筑工程总公司基础工程分公司支付工程款280242元、支付部分工人工资70000元；第9次向佛山市屋面瓦之家陶瓷有限公司支付材料款40000元；第10次向陆丰市建筑工程总公司基础工程分公司支付工程款430000元；第11次向海南震东置业公司支付工程借款60000元；第12次向陆丰市建筑工程总公司基础工程分公司支付工程款1200000元；第13次向蔡雅意支付地砖款150000元；第14次向徐光先支付劳务费100000元；第15次向海口龙华山水泉贸易商行支付铝合金款100000元；第16次向陆丰市建筑工程总公司基础工程分公司支付工程款448000元；第17次向海口金世家装饰设计工程有限公司支付150000元；第18次向临高金波农业开发有限公司支付100000元；第19次向临高金波农业开发有限公司支付工程款280000元；第20次向徐先光支付20000元；第21次向廊坊市长城道桥工程有限公司支付外经证费用217096.19元；第22次支付税费573447.16元；第23次向陈文支付防水费45000元；第24次向彭晖淼支付房门款50000元；第25次向张风华支付材料款60000元；第26次向徐先光支付维修费20000元；第27次向董汉飞支付内架款25000元；第28次向蔡雅意支付瓷砖款150000元；第29次向徐先光支付外架款10000元；第30次向蓝桂成支付外架费40000元；第31次向蒋光兰支付钢筋制作款15000元；第32次向海南南之方铝业有限公司支付铝合金材料款100000元；第33次向彭晖淼支付门类材料款100000元；第34次向海南南之方铝业有限公司支付铝合金尾款300000元；第35次向蔡雅意支付瓷砖款50000元；第36次向75560部队支付电费40000元；第37次向徐先光支付维修费5000元；第38次向徐先光支付维修费5038元、75560部队代付工程款700000元及水电费86350元、支付徐先光2013年4月-2014年1月工资。上述款项的支付凭证中均注明用途。 另查明，郑某、朱某、刘汉波于2011年8月6日签订《三方合股协议书》，约定由三人合股承接海南省部队有关工程及一切商业性质贸易等业务项目，成立合伙关系。2011年11月2日，刘汉波退出合伙。郑某与中太公司于2013年9月13日、2013年12月8日签订两份《借款合同》，分两次向中太公司借款共计80万元（第一次70万元、第二次10万元）。因郑某未按时偿还借款，中太公司向廊坊市广阳区人民法院提起诉讼，该院于2015年8月26日作出（2015）廊广民初字第1205号民事判决书，判决郑某向中太公司偿还借款本金80万元及利息。 本院认为，本案的争议焦点是，1.上诉人中太公司是否应向被上诉人郑某、朱某支付工程款及利息。2.被上诉人是否应向上诉人支付材料款及违约金。 本院认为，一、关于上诉人中太公司是否应向被上诉人郑某、朱某支付工程款及利息的的问题。2011年10月28日，上诉人中太公司与原审被告75560部队签订《75560部队团营职公寓楼工程合同》，承包“75560部队团营职公寓楼协议工程”项目建设后，上诉人与被上诉人签订《工程项目联营施工协议书》将涉案项目转包给被上诉人郑某、朱某承包施工。之后，被上诉人聘用相关的施工班组进行施工并由施工班组向上诉人交付成果。该项目施工完后，上诉人经与原审被告结算确定项目造价为13976759.93元。原审被告75560部队已向上诉人支付完全部的工程款。虽然被上诉人为自然人，不具有施工企业资质，其与上诉人签订的《工程项目联营施工协议书》为无效合同。但被上诉人系涉案项目工程的实际施工人，且该工程已竣工验收合格并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人可参照《工程项目联营施工协议书》的约定向上诉人主张支付工程款。《工程项目联营施工协议书》约定管理费、税费、开具外出经营活动税收证明费用、上诉人现场管理代表工资由被上诉人承担，而建设涉案项目而支出的材料费及劳务费等费用理应由被上诉人承担。因此，中太公司应在扣除应由被上诉人承担的费用[即《工程项目联营施工协议书》约定应由被上诉人承担的费用和上诉人代被上诉人支付的材料费及劳务费等]后，向被上诉人支付相应的工程款。具体计算如下：（一）、按合同约定被上诉人应承担的费用：1.管理费：“75560部队团营职公寓楼协议工程”审定造价为13976759.93元，管理费应为139767.6元（13976759.93元×1%）；2.税费：中太公司于2014年11月10缴纳税费573447.16元（即第二十二次付款）；3.开具外出经营活动税收证明费用：中太公司提供2014年10月30日的发票证明其支付了该项费用217096.19元（第二十一次付款）；4.上诉人现场管理代表工资：上诉人主张2011年12月至2013年6月的委派现场管理代表工资47000元及其于2016年7月27日支付的工资105600元均应由被上诉人承担，委派现场管理代表原则上应为1人，上诉人主张2016年7月27日支付的工资105600元中的2013年4月至2013年6月部分（即10560元×3=31680元）已经构成重复计算，应予以扣除。而上诉人主张除了现场管理代表工资外被上诉人还应支付项目经理出场费3000元，缺乏依据。据此，委派现场管理代表工资应为：120920元（47000元+105600元-31680元）。以上各项费用其计1051230.95元（139767.6元+573447.16元+217096.19元+120920元）。（二）、上诉人代被上诉人支付的费用如下：上诉人提供的《工程明细表》及付款凭证显示，上诉人已代被上诉人支付材料费、工程款及劳务等费用共计12729342.36元。具体支付情况如下：第1次付款1500000元；第2次付款1000000元；第3次付款1000000元；第4次付款600000元；第5次付款2079000元；第6次付款1220712.36元，第7次付款100000元；第8次付工程款280242元及工人工资70000元；第9次付款40000元；第10次付款430000元；第11次付款60000元；第12次付款1200000元；第13次付款150000元；第14次付款100000元；第15次付款100000元；第16次付款448000元；第17次付款150000元；第18次付款100000元；第19次付款280000元；第20次付款20000元；第23次付款45000元；第24次付款50000元；第25次付款60000元；第26次付款20000元；第27次付款25000元；第28次付款150000元；第29次付款10000元；第30次付款40000元；第31次付款15000元；第32次付款100000元；第33次付款100000元；第34次付款300000元；第35次付款50000元；第36次付电费40000元；第37次付款5000元；第38次付维修费5038元、75560部队代付工程款700000元、水电费86350元。虽然被上诉人对付款中第7次的工人工资70000元、第9次、第11次、第13次、第14次、第15次、第23-35次、第37次付款及第38次付款5083元、代付工程款700000元，不予认可，认为不能扣抵工程款。但是上诉人在支付涉案项目的相关费用时认真核实了债务凭证，且在支付凭证中注明系支付涉案项目工程的材料款、劳务费、及维修费、工程款等，收款人也出具了收据予以确认。本案中被上诉人未能提供证据证明上诉人支付的上述款项与涉案项目无关。因此，上诉人提供的证据能够证明上述款项系支付涉案项目的工程款、材料款、劳务费等，上诉人认为上述款项不应扣抵工程款的主张，本院不予支持。综上，涉案项目造价为13976759.93元，扣除被上诉人依工程项目联营施工协议书》约定应承担的费用1051230.95元和上诉人代被上诉人支付的费用12729342.36元，上诉人应向被上诉人支付工程款196186.62元（13976759.93元-1051230.95元-12729342.36）。上诉人未能提供发票证明其缴纳了印花税滞纳金2307.19元，故对上诉人要求将2307.19元扣抵工程款的主张，本院不予支持。至于被上诉人在施工过程中拖欠的水电费34505元、混凝土款183000元、红砖款120000元，上诉人并未代被上诉人支付，上诉人要求扣抵工程款，本院不予支持。关于利息的问题。涉案项目工程已施工完成并于2014年1月20日交付使用，75560部队已于2014年11月10日向上诉人支付完全部工程款，上诉人未依约向被上诉人支付工程款，造成被上诉人利息损失，其应支付占用资金期间的利息，因此被上诉人主张上诉人支付从2015年1月1日起至付清工程款之日止的逾期利息，有理，利息以196186.62元为基数，自2015年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至还清款项之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二、被上诉人是否应向上诉人支付材料款及违约金。如上所述，扣除管理费及上诉人应承担的税费、材料款、劳务费、及维修费等费用后，上诉人还应向被上诉人支付工程款196186.62元。上诉人主张被上诉人应承担的费用已超出结算工程款185536.37元，缺乏依据。由于上诉人与被上诉人签订的《工程项目联营施工协》无效，该协议中关于支付违约金的约定亦无效，本案中，上诉人未提供证据证明其存在违约损失。因此上诉人要求被上诉人支付材料款185536.37元及支付违约金139767元，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立,本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持海南省屯昌县人民法院（2019）琼9022民初560号民事判决第三项； 二、撤销海南省屯昌县人民法院（2019）琼9022民初560号民事判决一、二项； 三、上诉人中太建设集团股份有限公司应在本判决生效之日起十日内向被上诉人郑某、朱某支付工程款196186.62元及利息（利息以196186.62元为基数，自2015年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至还清款项之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回被上诉人郑某、朱某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20792.02元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担5740元，被上诉人郑某、朱某负担15052.02元；二审案件受理费24061.79元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担8830.79元，被上诉人郑某、朱某负担15231元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 洁 审判员 林 珍 审判员 白玉琳 二〇二〇年七月二十一日 书记员 吴 灿 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。