湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终625号上诉人（原审原告）：沈彝，男，汉族，1982年8月17日出生。住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：罗军，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许梓维，男，汉族，1982年6月20日出生，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：刘金凤，湖南理默律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瞻，湖南金州律师事务所律师。上诉人沈彝与上诉人许梓维合同纠纷一案，双方当事人均不服长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初9810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈彝上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决第二项，并改判许梓维返还沈彝投资款172000元；2、本案一、二审诉讼费由许梓维承担。事实和理由：一、一审法院认定沈彝占有涉案餐吧11%的股权并按11%承担经营支出属于认定事实错误。二、一审法院认定涉案餐吧经营支出费用为1747805.92元证据不足。三、许梓维在餐吧经营、财务记账上未尽到合理的管理义务，对举证不能的营业支出部分应当承担全部责任。四、涉案餐吧营业款远远超过美团收银系统记载的316882.4元。补充，一审的计算方式错误，损失按照11%的比例计算，而返还却按照6%计算，我们认为应该按照统一的计算标准，如果按照11%的比例计算损失，则出资应当认定为27500元。许梓维辩称，1、本案是属于个人合伙应当适用民法通则规定，无论双方价值如何，适用与否，只要双方在合同中达成一致即为有效，应当按照双方的约定履行，双方在合同中约定沈彝按照总占股11%执行，因此不论是第一分配还是账务承担均应按照合伙协议履行。2、关于财务账目在餐吧的经营过程中，许梓维每月均会在餐吧股东群众公示餐吧的经营情况支出收入情况表，但沈彝并未提出异议，也未要求审查账目，因此，应当以双方在股东群中认可的财务账目为依据。3、关于水电费在商场的租金里有水电费，但是在判决书中包含了水电燃气费用，有的费用有的是转账，有的是现金，在创业初期，股东会进行对账目进行核对，故许梓维没有对相关记录全部进行保存。许梓维上诉请求：1、请求判令撤销一审民事判决书，依法改判驳回原审原告的诉讼请求；2、请求由沈彝承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实有误。第一、根据微信聊天记录可知，沈彝已对许梓维前期资金安排及账目明细进行认可，同时许梓维也对账目的具体支出向沈彝作出过解释；第二、沈彝亦以实际行动针对许梓维以微信向沈彝及其他合伙人公布账单的形式进行了追认，并且在合伙过程中，进行过两次追加投资，其目的是用于补充前期超过预算的支出，沈彝也实际交付第一次的追加投资，此行为可认定为沈彝对于前期账目的认可。也正是这一原因，许梓维才未将开业前的相关账目部分凭证予以保存。第三、许梓维一审提交的收据以及转账凭证，充分证明许梓维于开业前已经实际支出2344100元。二、一审法院对本案主要事实没有查清。1、一审判决遗漏计算开业中的亏损金额。一审法院认可电子账单的收支金额，但只计算了开业以来的收入，未将开业以来的支出以及亏损予以扣除，根据电子账单显示自开业十一月至五月，共计支出566001元，共计亏损283319元，故实际费用应将该亏损金额予以扣除。2、原审判决重复计算押金金额。原审认定租赁合同押金117865.7元，同时扣除2019年3月31日解除协议中约定的20000元，实际作为租赁方的百思特公司共计退还许梓维117865.7元。3、原审判决未将其余合伙人第二次追加投资计算入总投资金额。许梓维追加投资6.8万元，其他合伙人蔡东凯追加投资2万元，刘杨追加投资1.2万元，故应将该十万元应从总投资款中扣除。沈彝辩称，1、对于许梓维所称的在微信群里发布的明细没有异议，我方不予认可，我方一直有提出异议让许梓维公布财务的凭证，不仅仅是手写的账目。2、对于对方所主张的合伙的性质我方也不予认可，该合同是每个人单独和许梓维签订的，如果是合伙应该是全体合伙人一致签订，我方不认为构成合伙。3、该餐吧已经停业，后续的费用应当按照各自的出资比例予以返还。4、我们是交给许梓维进行独立经营管理，许梓维称相关财务凭证没有了，许梓维应承担举证不能的责任，不应我们承担。沈彝向一审法院起诉请求：一、判令解除沈彝与许梓维签订的《灶神精酿啤酒餐吧股东合作协议》；二、判令许梓维返还投资款172000元；三、本案诉讼费由许梓维承担。一审法院认定事实：2018年11月1日，沈彝（乙方）与许梓维（甲方）签订《灶神精酿啤酒餐吧股东合作协议》。协议约定：个体工商户名称为灶神精酿啤酒餐厅；甲方出资1250000元，占股比例为本项目总股本的50%；乙方以货币加资源方式出资350000元，其中现金出资150000元，资源出资折现200000元，总占股比例为本项目的14%，其中现金占股6%，资源部分占股8%；乙方资源执行工作包括：每月撰写店面官方微信公众号软文2篇，并于官方微信公众号发布，每月设计店面宣传海报2张，店面官方微信公众号、官方抖音号的日常运营和维护；此协议签订之日起至2019年10月30日，乙方按照现金占股6%、资源占股5%，总占股11%的比例执行，乙方在此期间完成资源执行工作条款后，从2019年11月1日起，乙方按照现金占股6%、资源占股8%，总占股14%的比例执行；该精酿啤酒餐吧采取合伙人模式，由项目发起人许梓维来独立管理，对项目的发展方向和店内具体事务有一票决定权，如合伙人对项目经营有任何建议，可在股东大会上集中提出，经三分之二以上多数确定的决议，甲方作为管理人应予采纳，合伙人享有对本项目的经营管理，财务状况等一切相关事项的知情权，并享有与本项目相关的后续业务的优先入股权；合伙的利润和亏损，由合伙人按照出资比例分配和负担，合伙存续期间，如遇装修、大型拓展活动或增加经营项目、新增设施时，经全体合伙人决定，可以根据本协议约定的出资比例增加出资，用于扩大经营规模或者弥补亏损；合伙人每月结算一次，次月15日之前分配上月经营利润……每月最后一日由各合伙人对本月的经营情况进行财务结算及库存盘点，结算及盘点结果经全体合伙人签字确认；债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生，先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由各合伙人按出资比例承担，但是所有债务的产生，必须是经全体合伙人的认可的，方可承担；合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙项目财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。该协议由沈彝、许梓维签名。协议签订后，沈彝分别于2018年11月3日、11月16日向许梓维银行转账10万元、4万元，共计14万元。沈彝主张10000元用于制作餐吧微信公众号，在与制作方的业务往来中冲抵，其微信聊天涉及金额为9300元（9000元+300元）。之后，沈彝增加投资款，于2018年12月21日向许梓维微信转账15000元，12月27日向许梓维银行转账5400元，另于12月23日、25日支付摄影费和驻场歌手费用合计1600元。长沙市开福区灶神精酿啤酒餐厅于2018年10月11日注册成立，于2019年6月24日注销登记，一直未清算，双方均不申请审计。许梓维在指定期限内提交的支出明细包括：商场租金及押金483460元、装修押金31329元、设计费用80000元、酿酒设备250000元、酿酒设备运费13000元、酿酒设备配件788元、冷库安装37000元、酒头打酒系统63000元、消防报建58400元、燃气开户45472元、中央空调40000元、音响设备8750元、监控及办公电脑11667元、美团收银系统4000元、员工宿舍租金及中介费8100元、员工宿舍家具4350元、厨房设备198000元、证照代办3000元、装修费用900000元、招牌费用29000元、家具桌椅46560元、灯具开关及洗手台15317元、酿酒原材料7527元、开业后账本及工资支出、结业后财产处置费用。沈彝认可餐厅支出金额合计948678.69元，包括：商场租金241230元、设计费用8000元、酿酒设备230000元、酿酒设备运费3000元、冷库安装12000元、酒头打酒系统22015元、消防报建27000元、燃气开户46060元、中央空调40000元、音响设备8750元、监控及办公电脑11667元、员工宿舍租金及中介费5400元、厨房设备50000元、装修费用165400元、招牌费用21000元、家具桌椅46560元、灯具开关及洗手台10596.69元。2019年7月，许梓维在微信群中发布备忘录，载明：拆铺支出45000元、搬家公司2000元；家具等设备收入12000元、押金退款117865元、酿酒设备100000元；剩余设备：部分打酒系统、空调3台、冷库空调1台、部分灯具、音响系统、收银系统、电脑、部分餐具、部分厨房设备；闭店前费用：总亏损78519元+员工宿舍最后一季度房租4800元。双方就剩余设备未达成作价方案，现由许梓维管理。此前，许梓维微信发布2018年11月至2019年5月灶神精酿收支明细表，载明支出：2018年11月-12月270904.28元（249735.28元+工资21169元）、2019年1月78920.3元（含工资35227.5元）、2月58279元（含工资26100元）、3月59540.46元（含工资29173.5元）、4月63278.67元（含工资27761元）、5月14602.6元（含工资10702元）。2019年11月7日，许梓维申请证人涂某出庭作证，证人称其经手账本及工资表电子档，从事过美团收银工作。账本及工资表文档载明：实发工资：2018年11月5378.8元、12月21169元，2019年1月26157.5元、2月25257元（24167元＋1090元）、3月29789.5元、4月25761元、5月10702元（9902元＋已发800元）；加上工资的日常开销：2019年1月70361.8元、2月63636.5元、3月61233.96元、4月63279.57元、5月14602.6元（3900.6元＋工资10702元）。美团收银系统的收款明细表载明：结账时间从2018年12月15日至2019年5月16日；实收金额318134.40元，收款方式包括微信支付、支付宝支付、现金支付、会员主账户及赠送账户消费等。双方经拍摄美团收银系统的视频核对，确认美团收银系统收款金额为316882.40元。一审法院认为，一、协议解除。《灶神精酿啤酒餐吧股东合作协议》虽然有“合伙”措辞，但协议是许梓维与其他投资者分别一对一签订，投资者之间并没有合伙协议或者合伙的意思表示，沈彝也不认可是合伙关系，故本案应为合同纠纷。协议目的是经营餐吧，长沙市开福区灶神精酿啤酒餐厅实际经营至2019年5月，后于2019年6月24日注销登记，客观上，协议目的无法实现。而双方有终止合作、进行算账的聊天内容。因此，沈彝诉请解除协议，本院予以支持。二、费用问题。沈彝认可全部费用的五个项目，包括燃气开户46060元、中央空调40000元、音响设备8750元、监控及办公电脑11667元、家具桌椅46560元，合计153037元，予以确认。对费用有争议的项目，包括仅认可部分费用的项目，双方均不申请审计，故本案需结合证据等实际情况以及公平原则进行综合认定。1、商场租金及押金：《商铺租赁及经营管理合同》约定：商铺建筑面积365.5平方米，合同签署当日支付履约保证金241230元，每月租金及商业管理服务费共计65790元。《物业管理协议》约定每月物业管理费为14620元。许梓维申请向百思特（湖南）商业管理有限公司调查取证，该公司在费用明细表上盖章确认：租金205010.13元、商业管理服务费87861.48元、物业管理费79702.58元、水电费11960.11元，合计384534.30元；付款50000元、20000元、191200元、241200元；退款117865.7元。许梓维提交的建设银行凭证显示付款为：2018年8月30日50000元、9月20日31329元（含装修押金20000元）、10月4日191730元、12月10日41230元、12月17日70000元。上述部分付款与费用明细表相符，该表在2018年12月之前未计算租费，12月减免一半以上租费，2019年3月免租费，此与餐厅2018年12月开始试营业以及经营不佳等情况有关，计算方式有合同依据，可以采信。费用明细表左下方的水电费与2018年11月至2019年5月灶神精酿收支明细表基本相符，该部分费用计入开业后账本日常支出，在此不重复计算。因此，商场租金等费用384534.30元。2、装修押金：2018年9月20日，百思特（湖南）商业管理有限公司出具装修服务等费用10629元收据、围档占道许可证押金500元收据、装修押金20000元及出入证押金200元收据，合计31329元。同日，许梓维通过建设银行转账支付31329元。2019年3月31日解除协议明确退还装修押金20000元，该款不应计入支出。押金500元、200元与装修押金性质相同，不应计入支出，可另行主张退还。装修服务等费用10629元，系合理支出，应予确认。因此，装修服务费用10629元。3、设计费用：设计合同约定设计费80000元，2018年11月30日收据金额为2.8万元，2019年10月17日收据金额为52000元。许梓维提交的付款凭证为：2018年10月9日微信转账8000元以及三笔10000元，共计38000元。剩余42000元，金额较大，没有付款凭证，且收据52000元在起诉之后开具，真实性难以确认。因此，设计费38000元。4、酿酒设备：合同约定酿啤酒设备25万元/套，5万元定金，余款20万元到账后3日内发货，山东迈拓啤酒设备有限公司提供免费指导安装、调试、培训，服务期限15天。山东迈拓啤酒设备有限公司已向许梓维发货并开具了收据，即认可合同约定的发货条件，许梓维转账230000元（50000元+180000元），剩余2万元金额不大，许梓维主张在安装调试时现金付款，较为可信。因此，酿酒设备25万元。5、酿酒设备运费：合同约定汽车运输费用由买方承担，许梓维支付运费有合同依据，其微信转给物流部3000元，微信转给“快乐的每一天”7000元，共计10000元，主张7000元是到货后付给司机。事实上，设备是从山东汽车运输至湖南，路途遥远，体积庞大，10000元运费较为合理。超出部分不予确认，因此运费10000元。6、酿酒设备配件：许梓维微信转账788元，收款人是有关五金器材，时间与购买设备相近，符合实际，予以确认。因此，配件费788元。7、冷库及安装：安装合同约定总价47000元，收据载金额35000元，两者金额不一致，微信转账仅2000元和10000元，剩余金额较大，没有付款凭证，证据不足。因此，冷库及安装费12000元。8、酒头打酒系统：许梓维通过建设银行向塔罗斯控股有限公司付款三笔共计22015元：2018年11月5日20915元、12月4日700元、12月25日400元。超出部分，没有相应付款凭证，证据不足。因此，酒头打酒系统22015元。9、消防报建：消防改造工程合同未明确总造价金额，27000元收据有2018年10月15日银行转账给肖湘的凭证，31400元收据两张，日期分别是2018年11月28日、11月15日（与35000元冷库收据一并复印），金额较大，日期冲突，没有相应付款凭证，证据不足。因此，消防报建费27000元。10、美团收银系统：餐厅实际购买了美团收银系统，许梓维主张4000元，金额合理，予以确认。11、员工宿舍租金及中介费：房屋租赁合同约定租金1800元/月，中介费900元；收据载明押金1800元、租金5400元，从2018年11月27日至2019年2月27日；许梓维微信转账7200元、900元，应予确认。因此，租金及中介费8100元。12、员工宿舍家具：租赁房屋后，给员工购买上下铺架子床，符合实际，有2600元的订单详情，予以确认。租赁时房屋已装修，包括水电、有线电视、网线、管道煤气等。该部分洗手池应属商场洗手台费用。因此，员工家具费用2600元。13、厨房设备：采购合同书约定价款139000元，设备预算明细表包括凉菜、洗碗、西餐三大部分，设备款127020元，运输、安装及辅助材料费12700元，合计139720元。另外，抽排烟及净化系统表载明设备款56096元，运输、安装及辅助材料费5600元，合计61600元。长沙达天环保科技有限公司开具收据情况：2018年11月5日50000元、11月15日50000元、12月2日11000元、12月2日39000元，共计15万元。许梓维主张厨房设备198000元，大部分为现金付款，提交50000元付款凭证：2018年10月28日银行转账30000元，2019年1月25日微信转账10000元、10000元。事实上，厨房设备对餐厅至关重要，采购合同书预算表以及抽排烟、净化系统表均载明工程是北辰啤酒餐吧，设备明细是餐厅所需，所载价值超过20万元，长沙达天环保科技有限公司开具了15万元收据，与转账金额50000元相差较大。现在商铺已经拆除，故结合案情和公平原则，在转账基础上酌定厨房设备共计100000元。14、证照代办费，许梓维提交湖南铭邦财务咨询有限公司的合同，主张代办费3000元，金额合理，予以确认。15、装修费用：2018年10月1日装修合同由许梓维与刘杰个人签订，约定价款90万元，全包方式，附件列明了项目报价情况。许梓维陆续向刘杰银行转账165400元，予以确认；许梓维举证向“德恩装饰”（即刘杰）微信转账，聊天内容与装修有关，其中2019年11月7日举证的56120元（5000元+5000元-1000元-210元+1120元+20000元+500元+210元+5500元+10000元+10000元），予以确认；11月26日举证向“德恩装饰”（即刘杰）微信转账85975元，其中21120元（1120元+10000元+10000元）包括在56120元中，应予扣除，转账金额合计286375元（165400元+56120元+85975元-21120元）。此外，2018年11月30日之前，刘杰出具五张收据共计57.5万元，每张45000元至200000元不等，金额巨大，有部分转账在收据期限内，剩余部分缺少付款凭证，而目前商铺拆除不能鉴定，商铺建筑面积达365.5平方米，装修工程庞大，耗时较长，有陆续现金付款可能，故结合案情和公平原则，在转账之外酌定50000元。因此，装修费用336375元（286375元+50000元）。16、招牌费用：许梓维提交了29000元的广告制作单及明细表，制作方微信发布了广告图片，许梓维陆续进行微信转账。因此，招牌费用29000元。17、灯具开关及洗手台：许梓维微信转账6000元给王小剑（开关大王），网络购买灯具共计4596.69元，以及黑色立柱盆洗手池2000元，予以确认。因此，灯具开关及洗手台共计12596.69元。18、酿酒原材料：麦芽等原材料是酿酒必需品，许梓维微信转账7527元给李康[保定欧麦]，价格合理，予以确认。19、开业后账本及工资支出：餐厅日常蔬菜、冻货、水果、水电燃气、材料、员工等是必要开支。许梓维微信发布2018年11月至2019年5月灶神精酿收支明细表，2018年11月-12月费用249735.28元，明显包括了其他大额支出；其他月份的日常开支明细表在微信群中公示，平均每月日常开支较为合理，数据与账本、工资表电子档较为接近，电子账本的项目、金额具体明确，经手人涂某已出庭作证，以美团收银系统为例，该电子数据与视频核对数据大体相符，故开支明细表与电子账本有较高的证明力，两者不同之处，以较低金额为准。（1）2018年11月-12月：该期间电子账本的员工工资共计26547.8元（5378.8元+21169元），与公示的明细表21169元不符，以21169元为准；2018年11月-12月费用249735.28元包括其他大额开支，没有明确日常开支金额，该部分日常开支参照相近月份的费用计算，美团收银系统是从2018年12月15日记账，从该月为装修后试营业，参照2019年1月相应天数的70%计算，费用为16772.40元[（78920.3元-35227.5元）÷31天×17天×70%]，加上工资共计37941.40元。（2）2019年1月：收支明细表的支出金额为78920.3元，电子账本金额为70361.8元，以70361.8元为准。（3）2019年2月：收支明细表的支出金额为58279元，电子账本金额为63636.5元，以58279元为准。（4）2019年3月：收支明细表的支出金额为59540.46元，电子账本金额为61233.96元，以59540.46元为准。（5）2019年4月：收支明细表的支出金额为63278.67元，电子账本金额为63279.57元，以63278.67元为准。（6）2019年5月：收支明细表的支出金额为14602.6元，电子账本金额相同，以14602.6元为准。以上支出共计304003.93元（37941.40元+70361.8元+58279元+59540.46元+63278.67元+14602.6元）。20、结业后财产处置费用：备忘录载明拆铺支出45000元、搬家公司2000元、员工宿舍最后一季度房租4800元。其中拆铺支出，微信转账金额为26000元（1000元+10000元+5000元+5000元），超出部分，证据不足，不予确认；搬家费用2000元，较为合理，予以确认；租赁合同约定租金1800元/月，最后一季度租金总额为5400元，减去押金1800元，剩余租金为4600元。因此，财产处置费用共计32600元（26000元+2000元+4600元）。以上费用共计1747805.92元（153037元+384534.30元+10629元+38000元+250000元+10000元+788元+12000元+22015元+27000元+4000元+8100元+2600元+100000元+3000元+336375元+29000元+12596.69元+7527元+304003.93元+32600元）。上述费用如与客观事实不符，系当事人举证所致，应自行承担不利后果。三、退款金额。沈彝为餐厅转账共计162000元（140000元+15000元+5400元+1600元），主张10000元用于制作餐吧微信公众号，在与制作方业务往来中冲抵。根据协议约定沈彝的工作内容包括店面官方微信公众号的日常运营和维护等，沈彝为餐厅制作微信公众号，有合同依据，沈彝在与许梓维微信聊天中也曾谈及公众号费用问题，沈彝主张费用已冲抵，并无不妥。沈彝与制作方微信聊天涉及9000元和300元，因此沈彝投资款共计171300元。协议约定：债务在财产不足清偿的情况下，按出资比例承担；从协议签订之日起至2019年10月30日，沈彝按照现金占股6%，资源占股5%，总占股11%的比例执行。沈彝主张以现金股6%承担债务，与上述约定以及利益、风险对等原则不符，其应承担11%的债务。双方确认美团收银系统收款金额为316882.40元，备忘录载明家具等设备收入12000元、酿酒设备收入100000元，共计428882.40元，在承担债务时应先扣除，剩余1318923.52元（1747805.92元-428882.40元），沈彝承担债务145081.59元（1318923.52元×11%），许梓维应退还26218.41元（171300元-145081.59元）。双方就剩余设备的作价方案，未达成一致意见，该部分财产价值不能确定，故本案不予处理，双方可在价值确定后另行主张权利。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、解除沈彝与许梓维签订的《灶神精酿啤酒餐吧股东合作协议》；二、限许梓维在本判决生效之日起十日内向沈彝返还投资款26218.41元；三、驳回沈彝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3740元，因适用简易程序减半收取1870元，由沈彝承担1500元，许梓维承担370元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对于自己的主张，有责任提交证据。本案中，许梓维上诉称沈彝开业前实际支出2344100元、开业以来亏损283319元、押金充分计算、追加投资10万元，但未提供充分证据予以证明，沈彝亦不予认可，故本院对许梓维前述上诉理由不予支持。沈彝上诉称一审判决认定的经营支出费用1747805.92元和营业款错误，但未提供充分的证据予以反驳，故本院亦不予支持。此外，沈彝与许梓维在《灶神精酿啤酒餐吧股东合作协议》约定沈彝资源股占股5%，根据权利义务相一致原则，沈彝的该部分资源股应当承担5%的经营支出，一审判决根据沈彝的占股比例认定沈彝承担相应的经营支出符合法律规定，本院予以支持。且双方在协议中就合伙的利润和亏损约定由合伙人按照出资比例分配和负担，故一审法院认定按照出资比例11%计算沈彝应承担的债务，并根据其实际货比出资的金额予以抵扣，认定无误，本院予以支持。综上所述，沈彝、许梓维的上诉请求均不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3740元，由沈彝负担2000元，许梓维负担1740元。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  刘朝晖审判员  邓 安二〇二〇年七月十七日法官助理钟宇卓书记员张颖