湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终996号上诉人(原审原告)：江海波，男，1970年3月18日出生，汉族，住湖北省团风县，委托诉讼代理人：田**，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限为一般授权。被上诉人(原审被告)：湖北文盛模具制品有限公司，住所地罗田县经济开发区，统一社会信用代码：91421123576984364L。法定代表人：方小琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏质彬，该公司副总经理，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：潘新国，湖北楚邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。江海波与湖北文盛模具制品有限公司劳动争议纠纷一案，湖北省罗田县人民法院作出（2018）鄂1123民初1911号民事判决，江海波不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江海波上诉请求：1.请求撤销罗田县人民法院（2018）鄂1123民初1911号民事判决中第三项判决，发回重审或依法改判被上诉人还应向上诉人支付加班费118241元，补缴2016至2018年3月份的社会保险费用；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决证据不足，认定事实错误，上诉人的每月基本工资为7200元，加班费系另行计算，不包括在7200元的基本工资内，被上诉人应向上诉人支付克扣、拖欠的加班费。1.双方达成的口头协议是基本工资7200元，加班费另算。2.从举证责任上，被上诉人举证不能应当承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条、《劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动争议案件办案规则》第十七条规定，本案中，上诉人已经就加班事实的存在进行举证，被上诉人也认可加班事实。现具体的加班时间明细仅能从考勤记录表核实确认，但考勤表由被上诉人掌握管理，依法应当由被上诉人提供。一审中，上诉人提供了部分考勤表复印件，说明被上诉人制作保存了考勤表，能够提供考勤表证明上诉人的加班情况但却拒绝提供，应当承担不利的后果。而一审法院却以上诉人没有提交充分证据而驳回了上诉人加班费的请求，反而让上诉人承担了该举证不能的不利后果。3.从证据上，一审认定上诉人的工资组成证据不足。双方之间没有签订书面合同，被上诉人没有证据证明上诉人的工资是由基本工资900、岗位津贴2800、加班工资3500元组成，上诉人一直主张每月基本工资为7200元，没有包括加班费，这是入职时被上诉人达成的口头协议。被上诉人为了达到其证明目的，伪造书面劳动合同，一审法院虽然予以排除，但是仍认可被上诉人主张的工资组成，明显证据不足。4.从法律规定上，约定固定加班费不仅不符合常理，更违反法律规定。用人单位不能事先约定劳动者固定加班工资，只能根据工资情况和加班时间依法支付。同时，用人单位不能以调休的方式替代支付加班费工资的法定义务，被上诉人存在用以上方式替代支付上诉人加班费的情况。上诉人每月加班时间不得超过36小时，在领取固定加班工资后，上诉人仍有权要求被上诉人支付超过36小时延长加班的加班工资。5.被上诉人发放工资时没有记录上诉人的工资数额、时间，没有向上诉人提供工资清单。二、被上诉人应当为上诉人补缴2016年至2018年3月的社保费用。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，为员工办理社会保险是用人单位的法定义务，本案被上诉人没有为上诉人办理社会保险，此属于劳动争议，人民法院应当受理。三、伪造劳动合同应承担相应的法律责任。根据《民事诉讼法》第一百一十一条规定，被上诉人应当依法承担相应法律责任。被上诉人湖北文盛模具制品有限公司答辩：一、不存在支付加班工资的事实。1、上诉人是作为答辩人公司的高级管理人员聘用来的,应聘职务也是管理性岗位,对他发放的工资是包干制,工资包括基础工资、岗位津贴、临时性加班工资。即便没有按照正常时间上班甚至请假,都没有扣减工资,答辩人提交的上诉人请假单可以证实未正常出勤,上诉人自己提供的工资卡银行流水可以证实。上诉人即使加班也是与普通员工不一样,也是临时性处理一下问题就可以。2、答辩人公司普通员工工资与上诉人工资有巨大差距并且高于罗田县其他企业职工工资水平也能说明问题,如果按照上诉人的观点,加班工资每一月应该有几千元,第一个月加班工资没有发可以理解,从2016年到2018年3月,都没有支付一分钱加班工资,上诉人会不提出来,不符合常理。二、上诉人请求补缴2016年至2018年3月的社保费用不属于人民法院受理范围。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)对此有明确规定,上诉人的仲裁请求及诉讼请求都是补缴社保费,而不是主张诉请自己代为缴纳社保费金额的损失,故依法不属于人民法院受理范围,应当驳回。三、劳动合同虽然从痕迹上鉴定不是上诉人的笔迹,但上诉人不能否认签订劳动合同的事实,上诉人来答辩人公司后,作为高管对待,也是公司核心人员,直至离职都是对上诉人礼遇有加,所以不存在伪造书面劳动合同一说。综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人的上诉理由不成立,请求二审维持一审判决,驳回上诉。江海波向一审法院起诉请求：1.判决湖北文盛模具制品有限公司向江海波支付未缴纳社会保险费的经济补偿金14400元，并补缴2016年至2018年3月份的各种社会保险；2.判决湖北文盛模具制品有限公司向江海波支付未订立书面劳动合同的双倍工资79200元；3.判决湖北文盛模具制品有限公司向江海波支付平时和节假日加班费118241元；4.判决湖北文盛模具制品有限公司向江海波补发2017年度年终奖金2500元；5.判决湖北文盛模具制品有限公司向江海波支付年休假工资1200元；6.由湖北文盛模具制品有限公司承担本案各项诉讼费用。事实及理由：2016年5月，江海波被录用到湖北文盛模具制品有限公司工作，湖北文盛模具制品有限公司入职后担任抛光部主管，月薪定为7200元。在江海波工作期间，湖北文盛模具制品有限公司未与江海波签订书面劳动合同，也未给江海波缴纳社会保险费。江海波在工作中勤勤恳恳，为公司全心付出，湖北文盛模具制品有限公司不仅未足额发放工资，还扣发年终奖，严重侵害了江海波合法权益。罗田县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2018）罗劳仲字第056号裁决书认定事实错误。现提起诉讼，请求支持江海波的诉讼请求。一审法院认定本案事实如下：2016年5月，江海波被录用到湖北文盛模具制品有限公司工作，江海波入职后担任抛光部主管。江海波在湖北文盛模具制品有限公司处工作期间，双方未签订书面劳动合同。江海波在职期间的工资为固定工资，按每月7200元发放，其中基本工资900元、岗位津贴2800元、加班工资3500元，江海波在职期间每月按实际天数上班，湖北文盛模具制品有限公司没有安排江海波双休，没有安排江海波调休，江海波有事请假，湖北文盛模具制品有限公司每月发给江海波固定加班费3500元。江海波在职期间，湖北文盛模具制品有限公司未为江海波缴纳社会保险费。湖北文盛模具制品有限公司《员工工资管理规范》规定，所有在职员工，每年从1月1日开始算起，工作期满1年，均可获得800元年终奖金，每满一年递增200元，依此类推直至2500元封顶，从2017年起，一年内综合请假超过10天，不得年终奖金。2017年度，江海波事假天数超过10天，湖北文盛模具制品有限公司未发放年终奖金给江海波。2018年3月1日，江海波自行申请离职并离开湖北文盛模具制品有限公司。2018年4月7日，江海波向罗田县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：一、裁决被申请人（湖北文盛模具制品有限公司，下同）向申请人（江海波，下同）支付未缴纳社会保险费的经济补偿金14400元，并补缴2016年至2018年3月份的各种社会保险；二、裁决被申请人向申请人支付未订立书面劳动合同的双倍工资79200元；三、裁决被申请人向申请人支付平时和节假日加班费118241元；四、裁决被申请人向申请人补发2017年度年终奖金2500元。2018年8月20日，罗田县劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）罗劳仲字第056号裁决书，江海波不服该裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为：一、关于江海波要求湖北文盛模具制品有限公司支付未缴纳社会保险费的经济补偿金14400元问题。江海波要求湖北文盛模具制品有限公司支付未缴纳社会保险费的经济补偿，江海波虽然表述为“未缴纳社会保险费的经济补偿”，从江海波提交的“赔偿依据及清单”可以看出，该补偿为湖北文盛模具制品有限公司未缴纳社会保险费，江海波单方解除劳动合同的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条第一款第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原、湖北文盛模具制品有限公司劳动关系存续期间，湖北文盛模具制品有限公司未为江海波缴纳社会保险费，江海波享有单方解除劳动合同并获得经济补偿的权利，江海波于2018年3月1日单方解除劳动关系，湖北文盛模具制品有限公司应按相关规定给付经济补偿，经济补偿金额为14400元（7200元/月×2月），故江海波要求湖北文盛模具制品有限公司支付经济补偿金14400元的请求，一审法院予以支持。二、关于江海波要求湖北文盛模具制品有限公司补缴2016年至2018年3月份的各种社会保险问题。社会保险费的征缴属于行政机关的行政职责，未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费争议不属于人民法院受理的劳动争议案件受案范围。关于江海波要求湖北文盛模具制品有限公司补缴2016年至2018年3月份的各种社会保险的请求，一审法院不作处理，江海波可向有关部门主张权利。三、关于江海波要求湖北文盛模具制品有限公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资79200元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，江海波在湖北文盛模具制品有限公司处工作期间，双方未签订书面劳动合同，江海波要求湖北文盛模具制品有限公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额部分，一审法院予以支持，双倍工资差额部分金额为79200元（7200元/月×11月）。四、关于江海波要求湖北文盛模具制品有限公司支付平时和节假日加班费118241元问题。本案中，江海波、湖北文盛模具制品有限公司均认可江海波在湖北文盛模具制品有限公司处工作期间有加班的事实，但均未提交具体加班时间明细。江海波工资形式为固定工资，每月工资中均含有加班费3500元。江海波未提交充分证据证明湖北文盛模具制品有限公司有克扣江海波加班费的事实，江海波要求湖北文盛模具制品有限公司支付平时和节假日加班费118241元的请求，一审法院不予支持。五、关于江海波要求湖北文盛模具制品有限公司补发2017年度年终奖金2500元；湖北文盛模具制品有限公司《员工工资管理规范》、《关于湖北文盛年终奖金第二次调整通告》规定，湖北文盛模具制品有限公司职工获得年终奖条件为：所有在职员工，每年从1月1日开始算起，工作期满1年，均可获得800元年终奖金，每满一年递增200元，依此类推直至2500元封顶，从2017年起，一年内综合请假超过10天，不得年终奖金。江海波在2017年度请假超过10天，不符合湖北文盛模具制品有限公司公司年终奖发放条件，江海波要求湖北文盛模具制品有限公司补发2017年度年终奖金2500元的请求，一审法院不予支持。六、关于江海波要求湖北文盛模具制品有限公司支付年休假工资1200元问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。根据该规定，人民法院受理劳动争议案件，劳动争议仲裁程序为前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，江海波要求湖北文盛模具制品有限公司支付年休假工资1200元，是江海波在诉讼程序中新增的诉讼请求，该请求没有经过劳动仲裁程序，且与其他请求相对独立，不具有不可分性，该项请求，江海波应另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案中一审法院不予审理。综上，一审法院遂判决：一、湖北文盛模具制品有限公司给付江海波解除劳动合同经济补偿14400元。二、湖北文盛模具制品有限公司给付江海波未订立书面劳动合同的双倍工资差额部分79200元。上述第一、第二项限本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回江海波的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人江海波提交了一份新证据：证据1:元旦调休通知。拟证明湖北文盛模具制品有限公司在元旦以调休的方式替代加班费，违反劳动法规定。被上诉人湖北文盛模具制品有限公司提出质证意见：对该证据1真实性关联性及证明目的都有异议。首先不是原件,也没有加盖公司印章,无法达到上诉人想要证明的目的。被上诉人湖北文盛模具制品有限公司提交新证据:证据2:《员工工资管理规范》。拟证明被上诉人工资有固定月基本工资、加班工资及技术津贴三项构成,江海波属于公司高管人员,适用固定月工资规定。证据3:工资发放表及考勤名单,拟证明江海波工资由上述三项组成,其中包括加班工资。证据4:深圳市中级人民法院(2016)粤03民终5592号民事判决书及宝安区人民法院(2016)粵0306执7368号及(2016)粤0306执7368号之一执行裁定书各一份,拟证明江海波与德之源电器制造(深圳)有限公司因劳动争议进行诉讼的相关事实,该案中对江海波与用人单位之间就加班工资劳动合同签订等相关内容作出的判决,拟证明江海波熟知公司未签订劳动合同以及如何维权的事实,江海波与本案被上诉人提起劳动仲裁属于恶意诉讼的行为。证据5:证人王某、余某、宋某的证明及出庭证言。拟证明湖北文盛模具制品有限公司主管工资结构组成。底薪、岗位津贴、加班费三大块组成及《员工工资管理规范》的真实性和公开性。上诉人江海波的委托诉讼代理人提出质证意见：对证据2真实性有异议。因为被上诉人公司是2011年成立的,但是管理规范在公司成立之前拟定的。公司工资管理规定均违反劳动法规定,劳动者加班费应当按照其实际加班时间予以计算。对证据3部分工资发放表,被上诉人提供的是上诉人2017年5、6、10、11月工资表,并没有提供完整的工资发放表上诉人上班时间长达两年,被上诉人应当提供完整的工资表,仅仅四个月无法完整证明。没有提供完整的工资组成模式,无法证明其工资组成,同时工资发放表上江海波的签字仅代表其确认领取该月的工资,不能证明其知晓或认可工资组成模式。对于考勤记录表,被上诉人提供的仅是上诉人部分的考勤记录表,未提供完整的证明,因此该组证据无法证明其工资是由基本工资加班工资及津贴模式组成。对于证据4,该份判块是2016年做出的,上诉人入职被上诉人公司之前发生的,对该证据真实性无异议,但对证明目的有异议,并不能证明上诉人具有恶意诉讼的行为。这是上诉人维护自身权利的正当途径,上诉人没有签订劳动合同及拖欠加班费的原因均是劳动单位的原因,上诉人本身不存在任何问题。对证据5，三名证人到庭证明内容与证人证言有不一致的地方，对真实性不认可，不能达到上诉人工资构成的证明目的。上述证据均经双方当事人质证，本院认为，对证据1，该证据系复印件，不能达到证明目的，故本院不予采信。对证据2，该证据真实合法，与本案具有关联性，能证实本案的事实，本院予以采信。对证据3，该证据真实合法，能达到证明目的，本院予以采信。对证据4，该证据真实合法，但与本案不具有关联性，本院不予采信。证据5，三名出庭证人，均能证实该公司部门高管的工资构成组成情况、《员工工资管理规范》的真实性和公开性，本院予以采信。经审理查明，原审查明事实属实。本院认为，本案的争议焦点为江海波所诉请的加班费和补缴2016至2018年3月份的社会保险费用是否应予支持。本案中，虽然江海波与湖北文盛模具制品有限公司未签订书面劳动合同，但根据湖北文盛模具制品有限公司提供的《员工工资管理规范》，已对工资构成组成部分有详细的规定，其中包括固定加班工资。工资表上反映江海波的工资是由基本工资、加班工资及岗位津贴所组成。江海波作为该公司抛光部主管，在工作期间对每个月工作时间表和工资签字表进行了签名，该工资签字表上亦有同部门所有员工的签名。其作为主管与该部门其他工作人员工资组成并不相同，但其在均每月领取了工资，在工作期间从未向公司提出异议。同时证人王某、余某、宋某作为公司部门高管，亦对该公司部门高管的工资构成组成情况、《员工工资管理规范》的真实性和公开性予以证实。从上述证据和事实分析，江海波对其工资的构成组成部分是明知的，且在江海波知晓工资中包含加班费的情况下，每月领取了工资也未提出异议，属其认可湖北文盛模具制品有限公司对固定加班费的标准的约定，该约定并不违反法律、法规等强制性规定,属于当事人自愿原则，故江海波所诉请的加班费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于江海波所诉请的社会保险费用的问题。企业未为职工办理和缴纳社会保险费，属于行政机关的行政职责，由行政机关进行的征缴。未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费争议不属于人民法院受理的劳动争议案件受案范围。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  欧阳武审判员  朱 卫审判员  郑 蕾二〇二〇年七月二十九日法官助理董欢书记员黄天颖