四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6350号 上诉人（原审被告）：谢清华，男，1973年9月14日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：牟小辉，四川法之识律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄永盛，男，1950年9月19日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：陈先春，四川公生明律师事务所律师。 原审被告：陈永明，男，1961年3月25日出生，汉族，住四川省简阳市。 上诉人谢清华因与被上诉人黄永盛，原审被告陈永明民间借贷纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初3982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法由审判员王卫红对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。 谢清华上诉请求：1.撤销原判第一项并依法改判驳回黄永盛对谢清华的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由黄永盛负担。事实和理由：一、一审程序错误。1.谢清华与陈永明不是必要共同诉讼的共同被告，本案不是必要共同诉讼，应分为两个案件。2.谢清华对黄永盛的债务是否已在双方约定的工程款中抵扣需要等待（2020）川0180民初112号谢清华诉四川简阳宏宇建设发展有限公司（以下简称宏宇公司）、四川融华建筑安装工程有限公司（以下简称融华公司）结算纠纷一案的结果，本案应当中止审理。二、本案认定事实不清。1.黄永盛未实际向借款人支付118万元，案外人鄢某向陈永明出借的100万元不是黄永盛出借的；2.黄永盛谎称118万元借条遗失无法起诉陈永明，就让谢清华另行出具40万元借条，以便让陈永明也出具，所以40万元借条与34万元以及按约定计算的利息金额不符；3.黄永盛出具的说明证明谢清华的债务已结清。4.原判认定谢清华、陈永明超领融华公司的工程款错误。 黄永盛辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 陈永明述称，其欠黄永盛借款属实，但对谢清华和黄永盛之间是否有欠款不清楚。 黄永盛向一审法院提出诉讼请求：1.判令谢清华向黄永盛偿还借款本金40万元，并支付自2017年5月23日起至还清借款之日止按月利率1%计算的利息；2.判令陈永明向黄永盛偿还借款本金34万元，并支付自2015年7月18日起至还清借款之日止按月利率2%计算的利息；3.本案诉讼费由谢清华、陈永明承担。 一审法院认定事实：谢清华、陈永明因各占50%的份额合伙承包健康花苑工程，共同向黄永盛借款100万元，约定月利率3%，借款期限半年。黄永盛于2014年11月29日委托鄢某向陈永明转款100万元履行了出借义务。谢清华、陈永明因未能偿还借款，于2015年5月30日向黄永盛出具《借条》一份，该《借条》载明：借款金额118万元，利息按月利率4%计算，还款时间以健康花苑结算时间为准，此款在健康花苑工程款中扣除。在该《借条》落款时间下方批注有“2015年7月17日还50万元，谢清华的50%即34万元本金和利息68000元于2017年5月23日结转。”“结转”两字由“结清”两字将“清”字叉掉后添加“转”字而成。2015年7月17日，黄永盛收到谢清华、陈永明承包的健康花苑工程款中的50万元。后黄永盛同意谢清华、陈永明将上述共同债务平均分割为个人债务。2017年5月23日，经黄永盛与谢清华结算，由谢清华向黄永盛重新出具《借条》一张，该《借条》载明：谢清华借到黄永盛40万元，还款时间为2018年5月22日，月利率1%。同日，黄永盛向谢清华出具《说明》一份，《说明》载明：2015年5月30日谢清华和陈永明共同借款借条遗失，此借款谢清华的50%已结清。后经黄永盛多次向谢清华、陈永明催收，谢清华、陈永明未能还本付息，故黄永盛诉讼来院。 另查明，健康花苑工程已完工，但尚未结算。融华公司向黄永盛交付该公司制作的健康花苑工程结算表及支付明细，表明谢清华、陈永明已超领了健康花苑工程的工程款，黄永盛不能在该工程款中抵扣其借款。 黄永盛曾于2019年3月诉讼至一审法院，依据谢清华于2017年5月23日出具的《借条》主张谢清华向黄永盛还本付息，后申请撤诉。 以上事实，有黄永盛向一审法院提供的黄永盛身份证复印件，谢清华、陈永明四川省人口信息（户籍）证明，黄永盛居住证明，谢清华、陈永明于2015年5月30日出具的借条，谢清华于2017年5月23日出具的借条，银行交易流水，健康花苑工程及黄小宁别墅工程结算表及支付明细和凭证，陈永明承包健康花苑的目标责任书等证据，谢清华向一审法院提供的黄永盛于2017年5月23日出具的说明，黄永盛2019年3月7日向一审法院起诉的起诉状及传票等证据，以及黄永盛、谢清华、陈永明在庭审中的陈述在案佐证。上述证据具有真实性、合法性、关联性，一审法院予以采信。黄永盛向一审法院提供的陈永明、谢清华委托黄小宁代付各班组人工费的委托书，因与本案不具有关联性，一审法院不予确认。 一审法院认为，合法的借贷关系，受法律保护。黄永盛向谢清华、陈永明履行了出借义务，谢清华、陈永明应履行还本付息的义务。 关于谢清华的借款部分是否已结清问题。2017年5月23日，黄永盛向谢清华出具的说明的载明了“2015年5月30日借条遗失，此借款谢清华的50%已结清”，其意为2015年5月30日的借款金额为118万元的借条所涉借款已消灭，而消灭可以是全部已归还，也可以是因重新出具借条而消灭。结合谢清华同日向黄永盛重新出具借款金额为40万元借条的事实，如为谢清华主张的为怕黄永盛执金额为40万元的借条向其主张权利，就应说明2017年5月23日出具的借款金额为40万元的借条的借款已结清，而不是说明2015年5月30日出具的借条的借款已结清。说明上内容应为谢清华怕黄永盛称2015年5月30日出具的借条已遗失，在其重新出具新借条后，又执该2015年5月30日出具的借条向其主张权利而要求黄永盛出具的。加之，谢清华虽主张2015年5月30日出具的借条已结清，但并未举证证明其是如何结清，而黄永盛提供了融华公司向黄永盛交付该公司制作的健康花苑工程结算表及支付明细，表明黄永盛除已收取的50万元外，未在健康花苑工程的工程款中抵扣剩余借款。至于谢清华、陈永明是否超领了健康花苑工程款，不是本案审理范围，如谢清华、陈永明还有部分工程款未领取，可另行主张。再者，谢清华与陈永明合伙承包健康花苑工程并共同向黄永盛借款，各占50%的份额，如以健康花苑工程款抵扣结清了谢清华向黄永盛的借款，同时也应抵扣结清了陈永明向黄永盛的借款部分，而谢清华主张的谢清华对黄永盛的借款已还清，而陈永明的借款未还清也与常理不合。综上，谢清华于2017年5月23日出具借款金额为以而40万元借条应为对之前借款结算后将利息计入本金后重新出具的债权凭证，谢清华并未清偿该借款。 关于谢清华所欠借款本息问题。谢清华、陈永明于2014年11月29日向黄永盛借款100万元，后经结算将借款本金及及欠付利息计入借款本金，并于2015年5月30日重新出具借款金额为118万元的借条一份。虽重新出具借条的时间为6个月零2天，但该借条载明金额为按月利率3%计算6个月的利息，是黄永盛其对2天利息的放弃，一审法院予以认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”的规定，超过年利率24%的部分欠付利息不得计入后期本金，计入后期本金的利息应为12万元（100万元×2%×6），故一审法院认定借款金额为118万元的借条的实际借款金额为112万元。黄永盛自认其已收取健康花苑工程款50万元并抵扣了借款本金，故谢清华、陈永明尚欠黄永盛借款本金为62万元。黄永盛同意谢清华、陈永明将上述共同债务平均分割为个人债务，并与谢清华结算黄永盛放弃部分利息后将借款本息计入后期利息，由谢清华于2017年5月23日向黄永盛重新出具借款金额为40万元的借条一份。该借款金额为40万元为以借款本金34万元加以34万元为基数计算的部分利息6万元的合计金额，而实际借款本金应为31万元（62万元÷2），利息也应相应减少，按比例计算，31万元的利息应为54,705.88元（6万元÷34万元×31万元），故案涉借款金额为40万元的借条的实际借款金额应为364705.88元。谢清华于2017年5月23日出具的借款金额为40万元的借条载明月利率1%，谢清华应按约定支付利息，故对黄永盛主张谢清华向其偿还借款本金40万元并支付自2017年5月23日起至还清借款之日止按月利率1%计算的利息的诉讼请求，一审法院支持谢清华向黄永盛偿还借款本金364705.88元，并支付以未还借款本金为基数，自2017年5月23日起至还清借款之日止，按月利率1%计算的利息。 关于陈永明所欠借款本息问题。陈永明、谢清华于2015年5月30日共同向黄永盛出具的借条载明借款金额为118万元，应际金额应为112万元，扣除黄永盛已在健康花苑工程款中抵扣的50万元，尚余62万元。陈永明对将谢清华、陈永明向黄永盛所欠案涉共同债务平均分割为个人债务无异议，陈永明所欠借款本金应为31万元。在陈永明、谢清华于2015年5月30日共同向黄永盛出具借款金额为118万元并约定月利率4%的借条后，陈永明未与黄永盛对借款利息进行重新约定，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，对黄永盛主张陈永明向其支付超过年利率24%计算的利息部分，一审法院不予支持。综上，对黄永盛主张陈永明向黄永盛偿还借款本金34万元，并支付自2015年7月18日起至还清借款之日止按月利率2%计算的利息的诉讼请求，一审法院支持陈永明向黄永盛偿还借款本金31万元，并支付自2015年7月18日起至还清借款之日止按月利率2%计算的利息。 据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条，第二十九条第二款第二项的规定，判决：一、谢清华于判决生效后十日内向黄永盛偿还借款本金364705.88元，并支付以未还借款本金为基数，自2017年5月23日起至还清借款之日止，按月利率1%计算的利息；二、陈永明于判决生效后十日内向黄永盛偿还借款本金310000元，并支付自2015年7月18日起至还清借款之日止按月利率2%计算的利息；三、驳回黄永盛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半计收7861元，由黄永盛负担861元，谢清华负担3000元，陈永明负担4000元。 二审期间，谢清华为证明其上诉主张向本院提交以下证据：1.《建设工程施工合同》;2.《工程施工管理目标责任书》，以证明：工程款计算方式。3.《谢建文健康花苑工程项目统计表》，以证明谢清华是健康花苑A区2、3、6号楼的实际施工人，涉及工程款335545.32元；4.A区4号楼独栋别墅；5.A区4号楼独栋别墅鱼池廊桥粱板混凝土送货单（5张）;6.地基验槽记录、基础布置图筏板部等；7.建筑工程隐蔽检验记录以及建筑工程隐蔽检验记录附页1、2。证据4、5、6以证明：以上三个项目涉及工程款430992.08元，其中的408000元已抵扣谢清华所欠黄永盛的408000万元借款。黄永盛质证称，对证据1、3、4、6、7证据的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议。证据4所称的4号楼是黄永盛的儿子黄小宁自建，该房屋产权证面积确认的产权所有人也是黄小宁，与黄永盛无关。对证据2、真实性无异议，合法性、关联性有异议。证据5涉及第三方交易往来，真实性无法核实，不能证明已抵偿的款项。 黄永盛为证明其主张申请证人鄢某到庭作证，以证明2014年11月29日黄永盛向陈永明支付了100万元借款本金的事实。 谢清华质证称，不认可证人证言的真实性。证人与黄永盛之间存在亲戚关系，并且并无其他证据佐证证人证言。陈永明质证称认可证人证言真实性，证人陈述的100万元即黄永盛出借的本案100万元，款项用于其和谢清华的工程。 本院认为，谢清华提交的证据与黄永盛无关，对其主张不具证明力，不予采信。黄永盛提交的证人证言虽谢清华予以否认，但另一借款人陈永明予以承认，且谢清华陈述已还款表明其收到借款的事实，故对证人证言予以采信。 据此，二审查明：本案100万元由黄永盛于2014年11月29日通过鄢某账户出借。 本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审是否存在程序问题；2.案涉借款是否已出借、已归还。评析如下： 一、关于程序问题。1.本案借款系谢清华与陈永明共同向黄永盛所借，之后二人将借款分割，虽然二人不再是100万元的共同借款人，但二人均认可债务分割的事实，一审法院在本案中对二人的债务分别审查和判决，并未因此加重二人的诉讼负担，二审也无将本案发回分案审理之必要。2.对谢清华所称需要等待（2020）川0180民初112号谢清华诉宏宇公司、融华公司结算纠纷的结果，本案应当中止审理的问题，在第三个焦点问题中一并评述。 二、关于出借事实。本案中100万元黄永盛通过鄢某支付给陈永明，陈永明对此认可，谢清华也多次进行借款确认，且谢清华否认收到借款与其所称已还款自相矛盾，故根据本案查明的事实，本院对借款已出借的事实予以认定。 三、关于是否还款问题。 2015年谢清华、陈永明向黄永盛出具118万元初始借条，2017年5月23日，谢清华又向黄永盛出具了40万元新借条，同日黄永盛向谢清华出具说明载明“2015年5月30日借条遗失，此借款谢清华的50%已结清”。谢清华认为“借款已结清”表明借款已归还，谢清华是为了配合黄永盛向陈永明追讨借款才出具此借条。黄永盛则主张“借款已结清”是因为谢清华出具了新借条，而非归还借款。对此，本院认为，在对“已结清”有争议且出具新借条的情况下，主张已归还借款的谢清华应当承担举证责任。谢清华主张还款的主要理由为：谢清华承建的健康花苑股东之一为黄永盛的儿子黄小宁，黄小宁承包其中4号楼，宏宇公司委托黄小宁支付工程款，在谢清华起诉宏宇公司、融华公司工程结算纠纷案件中已将其应当支付的40.8万元（即34万元本金和6.8万元利息）抵扣，没有在该案中起诉。本院认为，其一，黄小宁、宏宇公司与黄永盛为不同的主体，工程款的支付主体不是黄永盛，虽然初始借条中有“此款在健康花苑工程款中扣除”，但只是针对还款资金来源，是否收取工程款并非还款的必要条件，即使在宏宇公司处没有工程款收取，谢清华和陈永明也仍然应当归还其向黄永盛的借款。谢清华是否要求宏宇公司支付工程款时将其所称的40.8万元抵扣与黄永盛无关，本案也不应因此中止审理。至于谢清华、陈永明是否超领工程款本案也不作审查。其二，谢清华与陈永明合伙承包健康花苑工程并共同向黄永盛借款，各占50%的份额，谢清华以其所称的40.8万元工程款抵扣借款，该40.8万元抵扣的也是谢清华与陈永明的共同借款，而不可能只抵扣谢清华自己的全部借款。故此，谢清华关于借款40.8万元已通过工程款抵扣归还的理由不能成立，原判不予支持并无不当。 综上所述，谢清华的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费6771元，由谢清华负担。 本判决为终审判决。 审判员  王卫红 二〇二〇年七月二十八日 书记员  杨 芹