福建省福州市晋安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0111刑初575号 公诉机关福州市晋安区人民检察院。 被告人孙映雪，女，1968年1月11日出生，籍贯：福建省福州市，香港居民，汉族，中专文化，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月8日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于福州市第二看守所。 辩护人王宇亮、林文豪，福建国富律师事务所律师。 被告人孙昌康，男，1992年7月16日出生，籍贯：福建省福州市，汉族，大专文化，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月8日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 辩护人邱远贵，福建国富律师事务所律师。 福州市晋安区人民检察院以晋检诉刑诉（2019）541号起诉书指控被告人孙映雪、孙昌康犯非法经营罪，于2019年7月24日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市晋安区人民检察院指派检察员倪志出庭支持公诉，被告人孙映雪及其辩护人王宇亮，被告人孙昌康及其辩护人邱远贵到庭参加诉讼。诉讼期间因需要补充证据，公诉机关建议延期审理二次。恢复审理后，因不能抗拒的原因，本院于2020年6月2日裁定本案中止审理，后因中止审理的原因消失，本院于2020年7月7日裁定本案恢复审理。现已审理终结。 福州市晋安区人民检察院指控：2018年2月至2019年3月，被告人孙映雪与同案人蔡某（另案处理）共同出资，在福州市晋安区内开设福州佰仕达网络科技有限公司（以下简称佰仕达公司）。被告人孙昌康负责新员工面试、业务培训、提供外汇大盘的涨跌信息并指导客户交易等工作。后由业务员在微信上伪装成功人士以交友等方式发展客户、推荐客户下载“ＦＧ”、“百丽”、“ＡＴＦＸ”Ａｐｐ平台进行“炒外汇”。各交易平台根据客户交易金额返还佣金给佰仕达公司。经对公安机关提取的佰仕达公司后台数据审计，“ＦＧ”、“百丽”、“ＡＴＦＸ”三个Ａｐｐ平台入金金额共计561875.70美元（折合人民币3770747.82元），出金金额共计381198.95美元（折合人民币2558226.15元），佣金金额共计60577美元（折合人民币406532.25元）。 为证实上述事实，公诉机关提供了如下证据：1、提取到案的涉案电脑；2、ＡＴＦＸ、ＦＧ、百丽平台查询信息、扣押清单、公司培训材料、客户银行交易明细、到案经过、户籍证明、人员基本信息等书证材料；3、被害人汪某、何某、麻某的陈述；4、被告人孙映雪、孙昌康的供述和辩解；5、福建德健会计师事务所有限公司出具的德健专审（2019）第120号司法鉴证专项审核报告；6、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片；7、提取的平台交易数据。 公诉机关认为，被告人孙映雪、孙昌康非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人孙映雪辩称起诉书指控涉案金额应扣除其个人投资的200多万元。 辩护人王宇亮、林文豪提出的辩护意见是：1、该案涉案金额中应当扣除被告人孙映雪和蔡某出资开户投入的金额，该部分金额属于孙映雪与蔡某自由资金“炒外汇”，属违法违规行为，不属非法经营行为。2、被告人孙映雪在公安机关对其场所检查过程中主动表明身份，并配合民警到派出所接受询问，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。3、被告人孙映雪的公司运营属于亏损状态，在本案中没有非法所得。4、被告人孙映雪犯罪情节轻微，系初犯，依法可从轻处罚。综上所述，建议法庭对被告人孙映雪从轻、减轻处罚并予以适用缓刑。 被告人孙昌康辩称起诉书上指控的金额应当扣除其个人投资的金额部分，还有汪某是很久以前的客户，他的出入金也不能计算在内。 辩护人邱远贵提出的辩护意见是：1、被告人孙昌康真诚认罪悔罪，只是对本案非法经营的数额有异议，不影响其如实供述本案的犯罪事实，应对其从轻处罚。2、公诉机关指控被告人孙昌康非法经营“FG”、“百丽”、“ATFX”三个App平台，入金金额共计561875.70美元，出金金额共计381198.95美元，佣金金额共计60577美元，事实不清、证据不足，实际数据低于以上金额。该案公诉机关未扣除被告人孙映雪、蔡某本人自行开户操作炒外汇投入的自有资金，对上述账号被告人孙昌康并没有操作，其不应承担该金额的责任。本案公诉机关查明被告人孙昌康犯罪时间为2018年2月至2019年3月，然而本案审计报告中各开户人操作时间却有13张截图交易数据时间发生在2017年，另有8张交易时间只明确到2018年或2019年，无法证明与孙昌康的作案时间有关，也应予以排除。加本案中gall001经纪人（系蔡某）项下的客户数据非孙昌康本人操作账户的数额，也应予以排除。3、被告人孙昌康在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。4、被告人孙昌康不知“FG”、“百丽”、“ATFX”三个App平台交易外汇系刑事违法行为，其主观恶性小。5、被告人孙昌康系初犯、偶犯，酌情可从轻处罚。6、本案在扣除非孙昌康需要承担的非法经营数额后，不应对孙昌康予以立案追诉或者应对其免予刑事处罚。综上所述，建议法庭对被告人孙昌康免予刑事处罚或宣告无罪，如若认定有罪，对被告人从轻、减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2018年2月至2019年3月，被告人孙映雪与同案人蔡某（另案处理）在福州市晋安区内开设福州佰仕达网络科技有限公司（以下简称佰仕达公司）。该公司通过“ＦＧ”、“百丽”、“ＡＴＦＸ”三个代理平台对接“ＭＴ4”国际外汇交易软件，让客户注册进行外汇交易，从中赚取每笔交易30至50美元不等的手续费。被告人孙昌康是该公司的管理人员，负责员工面试、业务培训、提供外汇大盘的跌涨信息并指导客户交易等工作。公司业务员在微信上伪装成功人士以交友等方式发展客户、推荐客户下载“ＦＧ”、“百丽”、“ＡＴＦＸ”Ａｐｐ平台进行“炒外汇”。各交易平台根据客户交易金额返还佣金给佰仕达公司。孙映雪利用孙昌康注册的一个账号进行外汇买卖并赚取佣金。经对公安机关提取的佰仕达公司后台数据审计，“ＦＧ”、“百丽”、“ＡＴＦＸ”三个Ａｐｐ平台入金金额共计561875.70美元（折合人民币3770747.82元），其中孙昌康账户上入金金额为261043.68美元（折合人民币1751864.14元），2018年2月至2019年3月入金金额共计54581.05美元（折合人民币366293.43元）；出金金额共计381198.95美元（折合人民币2558226.15元），其中孙昌康账户上出金金额为229909.00美元（折合人民币1542919.30元），2018年2月至2019年3月出金金额共计16896.23美元（折合人民币113390.60元）；佣金金额共计60577.00美元（折合人民币406532.25元），其中孙昌康账户上佣金金额为12018.00美元（折合人民币80652.80元），2018年2月至2019年3月佣金金额共计5263.00美元（折合人民币35319.99元）。该公司赚取的利润均用于公司日常开销及支付员工工资。 上述事实有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1、被害人汪某的陈述及辨认笔录，2017年9月份时，其经朋友蔡某推荐，下载了一个投资外汇的“ＦＧ”平台，于2017年9月27日注册，用户名为9800552，姓名ｗａｎｇｊｉｎ,可以自由买涨买跌，每交易一手的手续费是30美元，其总入金89597.83美元，出金52650美元，共计亏损37768.23美元。并对蔡某进行了辨认 2、被害人何某的陈述，2018年4月份，其通过微信认识了“陈晓英”，微信名为人生亦梦，微信号为×××，她告诉其，她是中国银行的职员，主要从事资金信投，在外汇平台上赚了不少钱，并问其有无兴趣投资。其在她说服下同意一起投资外汇赚钱，并通过对方提供的链接下载“ＭＴ4”和“ＡＴＦＸ”平台。其刚开始在“ＡＴＦＸ”平台上入金5000美元，折合人民币约27000元，之后按照对方发来的提示进行操作，一直亏损，到最后账户内只剩100美元。 3、被害人麻某的陈述，2018年7月份，其通过微信认识了“陈晓英”，微信名为人生亦梦，微信号为×××，她告诉其，她是中国银行的职员，主要从事资金信投，在外汇平台上赚了不少钱，并问其有无兴趣投资。其在她说服下同意一起投资外汇赚钱，并通过对方提供的链接下载“ＭＴ4”和“ＡＴＦＸ”平台。其总共在“ＡＴＦＸ”平台上入金8000美元，折合人民币约65000元。其投入的钱一直亏损，到最后其账户只剩100多美元。 4、证人黄某的证言及辨认笔录，其是福州佰仕达网络科技有限公司的业务员，老板是孙映雪，总管是孙昌康,孙昌康负责新员工的面试、业务培训等。其工作是在微信ＱＱ上虚构身份，假装自己是有钱的美女和客户联系，引诱客户在“百丽”平台上注册入金。客人每在“百丽”、“ＡＴＦＸ”、“ＦＧ”等平台上进行外汇交易的时候其公司都会收取相应的手续费，而且根据客人进行买卖的次数其也会有相应的提成。其在公司工作了12个月，第一个月试用期3200元，后期工资是3500元，加上其拉的客人抽成，其总共赚了约40000元左右。并对涉案地点、孙昌康、陈某、孙映雪等人进行了辨认。 5、证人陈某的证言及辨认笔录，其是福州佰仕达网络科技有限公司的业务员，公司老板是孙映雪，总管是孙昌康,平时都是孙昌康在公司管理，孙映雪一个月左右才来一次。2018年11月16日，其使用公司提供的微信号将自己包装成白富美添加好友易正琨，并推荐他去“炒外汇”。2019年2月11日左右，易正琨下载了ＭＴ4交易平台软件和“百丽”Ａｐｐ并往“百丽”账号中投入了一万六千多美元进行外汇交易。客户在ＭＴ4交易平台上，每成交一笔，平台就会返给公司30-50不等美金。其底薪是3200元人民币，满勤奖金300元，每入金一个客户奖励500元，外加业绩抽成，客户每成交一笔，其就有80元人民币的抽成。其工作期间总共赚了约17500元人民币。并对涉案地点、孙映雪、陆某、孙昌康、黄某等人进行了辨认。 6、证人陆某的证言及辨认笔录，其是福州佰仕达网络科技有限公司的员工，公司老板是孙映雪，经理是孙映雪的儿子孙昌康,孙昌康平时负责新员工面试、业务培训、指导客户交易和提供外汇大盘的跌涨信息。其是公司的人事，负责办理入职离职手续、招聘员工和统计业务员考勤情况。业务员有黄某、陈某、郑某、谢某等人。公司的具体运营其不清楚，知道公司的业务员通过社交软件添加客户为好友，冒充高端人士来取得客户的信任，让客户下载指定的炒外汇软件（ＭＴ4）并入金，公司以此抽取手续费来获利。其在公司工作了12个月，第一个月试用期工资3200元加300元满勤奖，后期工资3500元，其总共赚了人民币40000元左右。并对涉案地点、孙映雪、郑某、谢某、孙昌康、陈某等人进行了辨认。 7、证人谢某的证言及辨认笔录，其是福州佰仕达网络科技有限公司的员工，公司的经理叫孙昌康，平时负责公司的日常管理，开销、培训员工，以及将一些股盘信息直接给他手中的客户。其一开始以为孙昌康是公司的老板，直到被公安查获后才知道孙映雪是公司的股东，她是孙昌康的母亲。其在公司主要是通过社交软件添加附近的人，并以“白富美”的身份和客户聊天，骗取他们的信任，让客户入金公司的平台，赚取他们高额的手续费。其公司底薪是每个月3200元人民币，满勤加300元，客户交易一手可收取80元人民币的手续费，让客户入金满10000美金奖励500元人民币。其是2019年2月18日来上班的，还没有收到工资。并对孙昌康、黄某、陈某、陆某、孙映雪、办公地点等进行了辨认。 8、证人郑某的证言及辨认笔录，其是福州佰仕达网络科技有限公司的员工，公司的经理是孙昌康。其刚来公司不久，不知道公司的实际老板是谁，占股情况。直到被公安查获后才知道孙映雪是公司的股东，她是孙昌康的母亲。其在公司主要是通过社交软件添加附近的人，并以“白富美”的身份和客户聊天，骗取他们的信任，让客户入金公司的平台，赚取他们高额的手续费。其公司底薪是每个月3200元人民币，满勤加300元，客户交易一手可收取80元人民币的手续费，让客户入金满10000美金奖励500元人民币。其刚来上班三天，没有拿到工资。并对孙映雪、陆某、郑某、孙昌康、黄某、陈某、办公地点进行了辨认。 9、受案登记表、立案决定书、到案经过，可证实本案的立案情况及被告人孙昌康、孙映雪到案的情况。 10、“FG”、“百丽”、“ATFX”平台查询信息、后台数据、客户银行交易明细，可证实平台上客户出入金、亏损、赢利、佣金、交易等情况。 11、提取笔录、扣押清单，可证实公安机关在涉案公司现场提取到台式电脑6台并予以扣押的事实。 12、微信账号、微信聊天记录，可以证实涉案公司业务员发展客户并让客户下载软件进行外汇交易的事实。 13、户籍证明、人员基本信息、违法犯罪记录查询情况说明，可证实被告人孙映雪、孙昌康的身份情况以及具备完全刑事责任能力的事实。 14、福建德健会计师事务所有限公司出具的德健专审字（2019）第120号和（2020）第37号司法鉴证专项审核报告，可证实“FG”、“百丽”、“ATFX”三个App平台入金金额共计561,875.70美元（折合人民币3，770,747.82元），其中孙昌康账户上入金金额为261，043.68美元（折合人民币1，751，864.14元），2018年2月至2019年3月入金金额共计54，581.05美元（折合人民币366293.43元）；出金金额共计381,198.95美元（折合人民币2558226.15元），其中孙昌康账户上出金金额为229，909.00美元（折合人民币1，542，919.30元），2018年2月至2019年3月出金金额共计16896.23美元（折合人民币113390.60元）；佣金金额共计60,577.00美元（折合人民币406，532.25元），其中孙昌康账户上佣金金额为12，018.00美元（折合人民币80，652.80元），2018年2月至2019年3月佣金金额共计5263.00美元（折合人民币35319.99元）；利息金额共计10,799.18美元（折合人民币72,473.30元），其中孙昌康账户上利息金额为703.74美元（折合人民币4，722.80元），2018年2月至2019年3月利息金额共计1051.94美元（折合人民币7059.57元）；净值金额共计14,911.07美元（折合人民币100,068.19元），其中2018年2月至2019年3月净值金额共计14，911.07美元（折合人民币100，068.19元）；余额金额14,936.85美元（折合人民币100,241.20元），其中2018年2月至2019年3月余额金额共计14，936.85美元（折合人民币100，241.20元）。 15、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，可证实案发现场情况。 16、被告人孙映雪的供述及辨认笔录，2018年2月其在世欧王庄A区2座3702单元内设立福州佰仕达网络科技有限公司，其和蔡某是公司的股东，各占50％的股份，其和蔡某通过网络找到“FG”、“百丽”、“ATFX”三个代理平台（这三家代理平台在中国是不合法及违规的）对接“MT4”国际外汇交易软件，让客户进行外汇交易，从中赚取每笔交易30至50美元不等的手续费。孙昌康是公司的主要管理人员并负责培训业务员，公司业务员主要是通过社交软件冒充有钱人添加好友，骗取信任后，推荐对方去“炒外汇”，同时用虚拟期货盘制作虚拟的获利单发给客户，让对方相信“炒外汇”很容易赚钱。等对方相信后，业务员就会发一个“FG”、“百丽”、“ATFX”的官网链接给对方，让客户下载注册，并让客户下载MT4交易软件，之后孙昌康会告诉业务员让客户买涨或买跌，这样通过让客户“炒外汇”赚取相应的手续费。其有使用孙昌康注册的一个账号进行外汇买卖并赚取佣金。“FG”和“ATFX”平台上赚取的手续费直接转账到其母亲官约恩的建设银行卡上，“百丽”平台上赚取的手续费是转到其名下工商银行卡上。普通业务员的工资是底薪3500元，加上抽成，客户每在平台上交易一手，抽80元人民币。孙昌康作为管理人员，每个月工资3800元，没有抽成。公司每月平均收入2万元左右，但扣除员工工资及房租外，公司目前每月处于亏损状态。庭审中被告人孙映雪自愿认罪悔罪，请求法庭对其从轻、减轻处罚。并对蔡某、孙昌康等人及涉案地点进行了辨认。 17、被告人孙昌康的供述及辨认笔录，其母亲孙映雪和蔡某于2018年2月在福州市晋安区内开设了一家福州佰仕达网络科技有限公司，孙映雪和蔡某是该公司的股东，其是该公司的管理人员。该公司主要通过公司业务员在微信等社交软件上冒充“白富美”认识好友，通过前期进行聊天骗取对方信任之后，然后发送公司代理的“ＦＧ”、“百丽”、“ＡＴＦＸ”的官网链接给客户去下载注册，之后对接到ＭＴ4外汇平台上进行外汇交易。其会告诉业务员让客户买涨或跌，客户交易后平台会按照30-50美元不等的返现给公司。公司每月平均收入2万元左右，但扣除员工工资及房租外，公司目前每月处于亏损状态。公司员工有黄某、陈某、谢某、陆某等人。庭审中被告人孙昌康自愿认罪悔罪，请求法庭对其从轻、减轻处罚。并对涉案地点、孙映雪、陈某、黄某、陆某、蔡某等人进行了辨认。 本院认为，被告人孙映雪、孙昌康违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。庭审中被告人孙映雪、孙昌康自愿认罪，酌情可从轻处罚。辩护人提出的被告人孙映雪、孙昌康自愿认罪，系初犯，并积极缴纳罚金，有悔罪表现，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人孙映雪、孙昌康提出起诉书指控的涉案金额应扣除其自行投资的金额的辩解意见与辩护人提出的被告人孙映雪、孙昌康自行开户炒外汇的出入金不应计入涉案金额，且不属于非法经营行为的辩解意见。经查，被告人孙映雪利用孙昌康的开户账号进行操作炒外汇，并赚取人民币80652.80元的佣金，孙昌康明知孙映雪炒外汇还提供个人账户允许其操作炒外汇，其行为均已违反国家规定，系非法买卖外汇行为，因此在孙昌康账户上操作的炒外汇金额及赚取的佣金应当计入涉案金额，故被告人的上述辩解意见及辩护人的上述辩护意见，理由不成立，不予采纳。辩护人邱远贵提出被告人孙昌康的犯罪时间为2018年2月至2019年3月，其只应承担该时间段的涉案金额的辩护意见与庭审查明的事实相符，予以采纳。辩护人邱远贵提出被告人孙昌康在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚的辩护意见。经查，被告人孙昌康在该案中担任公司的管理人员，具体负责整个公司的运转，在共同犯罪中起主要作用，不宜认定其系从犯，故辩护人的上述辩护意见理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第二项之规定，判决如下： 一、被告人孙映雪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月8日起至2020年7月7日止。罚金已缴纳。） 二、被告人孙昌康犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月8日起至2020年7月7日止。罚金已缴纳。） 三、扣押在案的作案工具台式电脑6台，由扣押单位福州市公安局晋安分局依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  陈 洁 人民陪审员  赖丹玲 人民陪审员  蔡智光 二〇二〇年七月七日 书 记 员  林燕芳 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”： （一）非法经营数额在500万元以上的； （二）违法所得数额在10万元以上的。 非法经营数额在250万元以上，或者违法所得数额在5万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”： （一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的； （二）2年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的； （三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的； （四）造成其他严重后果的。