呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2020）内0105民初2658号原告：京能电力后勤服务有限公司，住所地：内蒙古自治区乌兰察布市凉城县六苏木镇八苏木村。法定代表人：张建翔，总经理。委托诉讼代理人：苏日娜，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘万才，该公司职工。被告：周志岩，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李美林、许良光，内蒙古蒙石律师事务所律师。被告：内蒙古如保诚人力资源管理有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市新城区新华东街太伟方恒广场C座4030。法定代表人：何九东，总经理。委托诉讼代理人：赵红、郑欣，该公司职工。原告京能电力后勤服务有限公司与被告周志岩、内蒙古如保诚人力资源管理有限公司劳动争议一案，本院于2020年5月9日立案后，原告京能电力后勤服务有限公司申请追加内蒙古如保诚人力资源管理有限公司为被告。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告京能电力后勤服务有限公司委托诉讼代理人苏日娜、刘万才、被告周志岩及委托诉讼代理人李美林、被告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司委托诉讼代理人赵红、郑欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告京能电力后勤服务有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须与被告签订无固定期限劳动合同；2.判令原告无须为被告提供原工作岗位；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告周志岩从事的司机岗位实际上属于原告单位中的辅助性岗位，呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会以原告没有提交该岗位经工会讨论通过并公示的证据为由认定被告的岗位不是辅助性岗位、不具备劳务派遣三性属于事实认定错误，应当予以纠正。原告公司的主营业务为保安服务、餐饮、住宿、石灰岩开采和加工、煤炭批发经营、会议及展览服务、信息咨询服务、酒店管理等等，司机岗位的职责是为公司员工外出办事提供驾驶服务，也就是辅助主营业务的。仲裁委在判断被告岗位性质时依据的是《劳务派遣暂行规定》，而《劳务派遣暂行规定》是2014年3月1日开始实施的，而原告与被告采用劳务派遣用工形式是在2009年，也就是说，原、被告双方采用劳务派遣用工形式用工时该规定尚未实施。因此，当时没有经过工会讨论并公示并没有违反相关规定，更不能作为判断本案被告岗位性质的依据。被告在原告提供的司机岗位工作未超过10年，呼市劳动仲裁委对此认定不清，证据不足，应当予以纠正。被告于2004年入职内蒙古岱海保护建设发展有限公司工作，岗位为车队司机。2009年9月，内蒙古岱海保护建设发展有限公司根据国务院、国资委有关文件精神，按照“先收购、后剥离”的方式全资收购了岱海电厂盛海公司，并将其更名为“京能电力后勤服务有限公司”，2012年12月，内蒙古岱海保护建设发展有限公司与京能电力后勤服务有限公司合并，同时将合并后的公司更名为京能电力后勤服务有限公司。被告实际上在原告岗位上工作的时间应当从2012年12月开始计算，至2020年被告起诉尚未达到10年，不应当签订无固定期限合同。本案中，原告与被告之间的法律关系清晰明了，2009年9月前，被告在内蒙古岱海保护建设发展有限公司司机岗位工作，与内蒙古岱海保护建设发展有限公司建立了劳动关系，2009年9月至2012年12月，被告与内蒙古岱海保护建设发展有限公司变更用工方式为劳务派遣，后2012年12月开始，被告到原告司机岗位工作，延续了劳务派遣的用工方式，劳务派遣单位与被告签订了劳动合同，被告与劳务派遣单位构成了劳动关系。且本案除了劳动合同外,工资领取、社保缴纳等都能认定被告与派遣单位构成劳动关系。被告对原告提出劳动仲裁早已超过法律规定的仲裁时效,仲裁委认定被告申请仲裁未过仲裁时效属于事实认定不清,适用法律错误。被告周志岩辩称，被告于2004年9月23日经过应聘、面试进入京能集团的子公司岱海建发公司，是公司的首批员工，职位是车队的小车司机，归属于公司的总经办。2009年京能集团指令岱海建发公司吸收合并了京能岱海电厂的后勤部成立了京能后勤服务公司。由于是京能集团内部子公司合并，所以包括被告在内的全体员工，所以被告成为了京能后勤公司的员工。从2004年起，被告的工作单位、岗位至今没有变化，被告与原告之间就已经形成了无固定期限劳动合同，并且双方从未解除过此合同，此合同一直履行至今。根据中华人民共和国劳动合同法实施条例第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。所以被告在原告处的工作年限已经超过10年，符合无固定期限劳动合同订立的条件。因此仲裁裁决事实认定清楚，适用法律正确。应当予以支持。被告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司辩称，2019年12月9日收到了外包项目原工作岗位取消的通知，同时提供了一个新的工作岗位的告知。收到相关告知之后，于2009年12月11日与被告周志岩进行了联系，进行通知，也明确通知如果被告本人不同意工作岗位的变更，可以来被告公司进行报道，重新为其安排，但周志岩一直没有到岗。2020年2月已连续旷工超过15天。本院经审理认定事实如下：被告周志岩于2004年9月23日入职内蒙古岱海保护建设发展有限公司，从事司机工作。2009年9月1日起内蒙古岱海保护建设发展有限公司对后勤岗位实施劳务派遣用工形式。原告系原内蒙古岱海保护建设发展有限公司子公司，2012年内蒙古岱海保护建设发展有限公司吸收合并京能电力后勤服务有限公司，更名为京能电力后勤服务有限公司。2009年9月1日至2020年6月30日京能电力后勤服务有限公司分别与内蒙古天宇人力资源开发有限公司、内蒙古利安人力资源服务有限公司、内蒙古如保诚人力资源管理有限公司签订劳务外包合同。2017年1月1日被告周志岩与内蒙古利安人力资源服务有限公司签订劳动合同，约定合同期限自2017年1月1日起至2018年12月31日止，岗位为司机。2019年1月1日被告周志岩与内蒙古如保诚人力资源管理有限公司订立劳动合同，合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止，工作岗位为司机。内蒙古如保诚人力资源管理有限公司为被告周志岩缴纳了2019年的社会保险。2020年1月31日被告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司作出解除或终止劳动关系证明：被告周志岩解除或终止原因2020年1月连续旷工超过15天。后被告周志岩以原告为被申请人向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：被申请人与申请人签订书面无固定期限劳动合同，申请人继续到岗上班。2020年4月24日呼和浩特市劳动人事仲裁委员会作出呼劳人仲字【2020】第138号仲裁裁决：被申请人在本裁决生效后十五日内与申请人签订无固定期限劳动合同，并为申请人提供原工作岗位。后原告对该仲裁裁决不服，诉至本院。以上事实有相关证据予以证明，本院予以确认。原、被告存在争议的事实：原、被告之间是否形成无固定期限劳动合同关系；被告周志岩要求继续上班是否符合法律规定；被告周志岩申请仲裁是否超过仲裁时效。对上述争议焦点，原告提交：1.派遣协议、业务外包合同、股东会议决议，证明原告的前身从2009年9月1日开始，对于辅助岗位采取了劳务派遣的用工方式、合作方为内蒙古天宇人力资源开发有限公司，2012年12月原告成立后，继续延续与内蒙古天宇人力资源开发有限公司的劳务派遣协议至2013年12月30日。后从2014年1月1日开始，对于辅助岗位原告更换为劳动外包的形式，将部分劳务外包给了内蒙古利安人力资源服务有限公司至2018年12月31日，2019年1月1日开始至2020年6月30日，原告与内蒙古如保诚人力资源管理有限公司建立了劳务外包关系，被告的岗位包括在上述辅助岗位之中，原告是被告的用工单位，但不是用人单位。2.劳动合同书，证明被告周志岩与劳务派遣单位内蒙古利安人力资源管理有限公司签订了劳动合同，合同合法有效，被告周志岩与劳务外包单位内蒙古如保诚人力资源管理有限公司签订了劳动合同，合同合法有效，书面劳动合同是认定劳动关系的重要依据，结合发放工资和缴纳社保的事实，被告周志岩现用人单位为内蒙古如保诚人力资源管理有限公司。上述证据经被告周志岩质证，对证据1、2的真实性、证明的问题均不认可。上述证据经被告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司质证，除与内蒙古如保诚人力资源管理有限公司的合同，其余均不知情。被告周志岩提交：1.员工档案表，证明被告周志岩于2004年9月23日经应聘入职内蒙古岱海保护建设发展有限公司工作。2.便签（2004年10月9日）、通讯录、岱海建设发荣誉证书（2009/2012）、凉城县政府介绍信、京能后勤介绍信、京能后勤派车单（2013）、2013至2017年体检报告、2019年国庆节车队值班表、2019年12月10日公务用车批单和公路通行费票据、岱海建发京能后勤公司工牌、2019至2020年京能后勤公司内部准驾证、凉城县社保系统记录，证明内蒙古岱海保护建设发展有限公司经收购重组变更为京能电力后勤服务有限公司，2004年起至今被告周志岩一直在原告处工作，岗位为车队小车司机。上述证据经原告质证，对证据1真实性不予认可，但认可被告周志岩2004年9月入职内蒙古岱海保护建设发展有限公司的事实，但内蒙古岱海保护建设发展有限公司2012年12月才与原告公司合并，被告周志岩入职原告公司的时间应为2012年12月10日，入职时就是劳务派遣员工。其中的内部结算通知单、奖金结算单内容系公司内部统计，与本案无关。对证据2的真实性、合法性不认可。只能显示在司机岗位工作，并不能证明双方有劳动关系。以上证据经被告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司质证，被告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司不知情。被告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司提交：劳动合同书、短信截图、劳务外包岗位调整通知书、呼和浩特市社会保险单位参保缴费证明、工资发放银行回执、个税申报截图、解除或终止劳动关系证明，证明2019年1月至2020年1月，内蒙古如保诚人力资源管理有限公司与周志岩存在劳动关系。以上证据经原告质证，对以上证据均认可。以上证据经被告周志岩质证，均不认可。本院认为，被告周志岩于2004年入职内蒙古岱海保护建设发展有限公司，后因公司合并至原告处工作，双方形成劳动关系。被告周志岩2017年-2018年、2019年分别与内蒙古利安人力资源服务有限公司、内蒙古如保诚人力资源管理有限公司订立书面劳动合同，约定派遣周志岩至京能电力后勤服务有限公司工作，周志岩的工资、社保均由内蒙古利安人力资源服务有限公司、内蒙古如保诚人力资源管理有限公司发放、缴纳，应认定为被告周志岩与原告之间的劳动关系已解除，被告周志岩于2017年-2018年、2019年分别与内蒙古利安人力资源服务有限公司、内蒙古如保诚人力资源管理有限公司形成劳动关系。被告周志岩应自签订劳务派遣合同之时即知晓权利被侵害，于2020年申请仲裁，已超过法定仲裁时效期间，且未提交证据证明因不可抗力或其他正当理由无法申请仲裁，原告亦以被告周志岩申请已过时效进行抗辩，故被告周志岩的请求已经超过仲裁申请期限，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回被告周志岩的全部请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告周志岩负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判员 托娅二○二○年七月十五日书记员 高翔