陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判  决 书 （2020）陕01民终8311号 上诉人（原审原告）：孙海荣，女，1973年2月12日出生，汉族，陕西汉唐丝路实业有限公司员工，住陕西省丹凤县。委托诉讼代理人：王玲玲，陕西合恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地：西安市高新区。负责人：韩宪君，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵梓辰，上海市XX城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王磊磊，男，1994年5月30日出生，汉族，无业，住陕西省西安市。上诉人孙海荣、上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财保陕西分公司）因与被上诉人王磊磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初3464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2019年1月10日6时40分许，王磊磊驾驶车牌号为陕ＡXXXXX的吉利牌小型轿车，XX园XX路由南向北行驶至公园南路北口南侧附近，在人行横道处左转弯掉头过程中刮撞沿人行横道由西向东横过道路的行人孙海荣，致孙海荣受伤，造成交通事故。孙海荣被送往西安市红会医院救治，诊断为：右三踝骨折；右侧小腿肌间静脉血栓形成。住院治疗7天，于2019年1月15日行右踝关节骨折切复内固定术。于同年1月17日出院，出院医嘱：1、出院后继续门诊治疗；2、暂禁止患肢持重、负重及剧烈运动，逐渐行患肢肌肉收缩及各关节恢复功能锻炼，注意预防下肢深静脉血栓等长期卧床并发症；3、伤口定期换药、拆线，期间伤口若有红、肿、热、痛及分泌物，及时来院就诊；4、术后一月门诊摄片复查，根据复查结果决定进一步治疗方案；5、定期门诊复查，门诊随诊；6、继续血栓相关疾病治疗。此次住院孙海荣共花费住院医疗费39064.15元，另孙海荣还提交出院门诊医疗费票据799元，医疗费共计39863.15元。庭审中，孙海荣提交陪护协议及陪护费发票一张，用以证明其在住院期间，通过西安优益护健康信息咨询有限公司居间介绍，与护工彭仕兰签订陪护协议，每日护理费200元，共支付1400元护理费。孙海荣还提交其自行购买轮椅一辆的发票一份，证明其共花费残疾辅助器具费1085元。原审被告对孙海荣提交的护理费及残疾辅助票据的真实性均不认可，认为其超出正常标准，表示愿意按每日90－100元支付护理费，残疾辅助器具费只同意按一副拐杖的标准支付孙海荣300元。2019年1月14日，此次事故经西安市XX大队出具第610102420190000061号的道路交通事故认定书（简易）认定，王磊磊承担事故的全部责任，孙海荣无责任。另肇事车辆在平安财保陕西分公司处投有交强险和商业险，交强险保险期间为2018年12月24日零时至2019年12月23日二十四时止。商业险保险期间为2018年12月25日零时至2019年12月24日二十四时止。本案在审理中，经孙海荣申请，一审法院通过西安市中级人民法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对孙海荣因本次交通事故造成的伤害进行伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限鉴定，2019年11月8日西交司法鉴定中心[2019]临鉴字第571号司法鉴定意见书鉴定意见为：1、孙海荣本次交通事故所致右踝关节骨折之伤残等级属十级；2、孙海荣本次交通事故损伤的误工期限为伍个月，护理期限为壹个月，营养期限为壹个月；3、孙海荣本次交通事故损伤的后续治疗费约需人民币捌仟圆。孙海荣为该次鉴定花费鉴定费2280元。平安财保陕西分公司表示对鉴定程序无异议，但对鉴定意见书中分析说明中所述的“右踝关节活动明显受限”与孙海荣住院病案中的手术记录中的情况记载“被申请人台上被动活动踝关节见活动良好，骨折稳定，Ｃ形臂透视下见骨折复位满意，内固定位置良好。”存在矛盾，认为孙海荣的伤情不满足《人体损伤致残程度分级》关于十级标准的评定要求。孙海荣不存在关节活动受限的事实。平安财保陕西分公司据此提出重新鉴定申请，请求撤销西交司法鉴定中心[2019]临鉴字第571号司法鉴定意见书中对孙海荣十级伤残的评定意见，并对孙海荣的伤残等级进行重新鉴定。一审法院就此向西安交通大学法医学司法鉴定中心发函请求答疑。2020年2月20日，西安交通大学法医学司法鉴定中心答复称：1、被鉴定人孙海荣2019年1月10日因交通事故受伤后，“右踝关节骨折”之诊断明确，且行手术治疗，即孙海荣具有右踝关节功能障碍的病理基础。据病历记录，被鉴定人孙海荣伤后经医院检查，诊断为“右踝关节骨折”等，并于2019年1月15日为其实施了“右踝关节骨折切复内固定术”治疗，术中见其“右外踝骨折，移位明显；右内踝呈横形骨折，断端分离移位”，即被鉴定人孙海荣右踝关节操作诊断明确，即孙海荣具有右踝关节活动障碍的病理基础。2、本次法医检查时，被鉴定人孙海荣存在右踝关节功能障碍的表现，关节功能障碍程度符合《人体损伤致残程度分级》十级伤残相关规定。2019年6月19日，孙海荣来我中心进行法医学鉴定时，主要表现为右踝部肿胀并留有手术瘢痕，右踝关节活动明显受限。而《人体损伤致残程度分级》第4.1条鉴定原则中明确指出：“应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失和/或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定。”综合以上，本中心根据《人体损伤致残程度分级》标准十级伤残第5.10.6条第（12）款之规定，做出了被鉴定人孙海荣因交通事故导致右踝关节骨折，伤残等级属十级的鉴定意见。孙海荣自2017年10月20日在陕西汉唐丝路实业有限公司所在的华润万家超市兴庆店和韩森寨店派驻点任部门经理。其单位提交证明称其月资4500元，每月以现金方式发放，因交通事故休养期间扣除其全部工资。孙海荣还提交单位盖章的仅显示孙海荣一人的工资表一份，用以证明其月工资为4500元。平安财保陕西分公司对其真实性及证明目的均不认可，表示孙海荣应提交完税证明来佐证，在孙海荣证据不足的情况下，其每天最多按100元的标准赔偿。王磊磊在第二次开庭时经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭。王磊磊在事故发生后支付孙海荣3000元现金，平安财保陕西分公司支付孙海荣10000元。孙海荣起诉至西安市新城区人民法院称，2019年1月10日6时40分许，王磊磊驾驶车牌号为陕ＡXXXXX的吉利牌小型轿车，XX园XX路由南向北行驶至公园南路北口南侧附近，在人行横道处左转弯掉头过程中刮撞沿人行横道由西向东横过道路的行人孙海荣，致孙海荣受伤，造成交通事故。2019年1月14日西安市公安局交警支队新城大队出具事故责任认定书，王磊磊负事故全部责任，孙海荣无责任。该车辆在平安财保陕西分公司投保了相关保险，起诉请求判令： 1、王磊磊、平安财保陕西分公司赔偿孙海荣医疗费39863.15元、住院伙食补助费700元、营养费900元、手续治疗费8000元、残疾赔偿金66638元、误工费22500元、护理费3700元、残疾辅助器具费1085元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2280元；2、诉讼费由王磊磊、平安财保陕西分公司承担。王磊磊辩称，交通事故属实，其是肇事车辆司机和车主。出事后其为孙海荣垫付了医疗费3000元现金。表示对孙海荣的诉讼请求中合理合法的部分愿意承担赔偿责任。平安财保陕西分公司辩称，肇事车辆在其公司投交强险和商业险，事故发生在保险期内。事故发生后其垫付医疗费10000元，其愿意在保险责任范围内根据证据在合理合法的范围内承担责任。但诉讼费及鉴定费不属保险公司赔付范围，表示部分同意孙海荣的诉讼请求。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。依照交警队的责任认定书，王磊磊在事故中承担全部责任，作为车主和司机，应赔偿孙海荣因此次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、残疾辅助具费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等损失。鉴于事故车辆在平安财保陕西分公司处投交强险及商业险，应由平安财保陕西分公司对孙海荣损失在其交强险保额范围内先行赔付，不足部分由商业险赔付，再不足部分由王磊磊承担赔偿责任。对孙海荣各项损失额依据有效证据认定如下：医疗费39863.15元；住院伙食补贴参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，以每日80元，住院共7天计算：80元/天*7天=560元；营养费以每日30元，鉴定的营养期限30天计算：30元/天*30天=900元；后续治疗费依照鉴定结论认定8000元；残疾赔偿金以十级伤残标准，参照陕西省统计局发布的2018年度城镇居民人均可支配收入计算：33319元*20年*10%=66638元；误工费孙海荣证据不足以证明其月工资为4500元及实际误工损失，根据双方庭审陈述酌情认定为100元/日：100元*30天*5个月＝15000元；护理费结合孙海荣伤情，住院期间每日100元，出院后每日80元，按鉴定的护理期限1个月计付：100元/天*7天+80元/天*23天=2540元；残疾辅助具费根据孙海荣伤情酌情认定300元；交通费结合孙海荣伤情及门诊病历酌情认定400元；精神损害抚慰金酌情认定为1000元；鉴定费2280元。以上除鉴定费外共计135201.15元，由平安财保陕西分公司在交强险保额范围内分项赔付孙海荣：医疗费项下（含医疗费、后续治疗费、住院伙食补贴、营养费等）10000元（已赔付）、其它项下赔付85878元，共计95878元。下余135201.15元-95878元=39323.15元由平安财保陕西分公司在商业险保额范围内赔付孙海荣，其中王磊磊已垫付的3000元，由保险公司从应付孙海荣的费用中扣减给王磊磊，故保险公司实际在商业险保额范围内支付孙海荣39323.15元－3000元＝36323.15元。鉴定费由王磊磊承担。平安财保陕西分公司对鉴定报告中伤残等级的质疑，从而提出重新鉴定申请一节，因没有事实依据及法律依据，依法不予受理平安财保陕西分公司的重新鉴定申请。综上，对孙海荣的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，判决如下： 一、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在交强险保额范围内分项赔付孙海荣因本次交通事故产生的医疗费项下（含医疗费、后续治疗费、住院伙食补贴、营养费等）10000元、其它项下85878元，共计95878元（减去已赔付的10000元，实际还应赔偿孙海荣85878元）；在商业险保额范围内赔付孙海荣36323.15元；共计122201.15元。二、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在商业险保额范围内返还王磊磊垫付的医疗费3000元。三、驳回孙海荣其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5322元（其中含案件受理费3042元、鉴定费2280元）由王磊磊负担5000元（孙海荣已预交，王磊磊于本判决生效后十日内给付孙海荣），孙海荣负担322元。宣判后，孙海荣、平安财保陕西分公司均不服，分别向本院提起上诉。孙海荣上诉请求：1、改判平安财保陕西分公司赔偿一审法院未支持的部分：住院伙食补助费140元，误工费7500元，护理费1160元，残疾辅助器具费785元，精神损害抚慰金1000元，合计10585元；2、由平安财保陕西分公司、王磊磊承担本案诉讼费用。事实和理由：1、陕西省财政厅关于印发《省级机关差旅费管理办法》通知中关于伙食补助费西安市标准为100元/天，一审判决认定80元/天没有依据。孙海荣在西安市红会医院住院治疗7天，故应赔偿住院伙食补助费700元。2、误工费。孙海荣举证的证据证明每个月工资是4500元，因发放现金没有纳税证明，法院酌情认定100元/天没有依据，应按照孙海荣实际工资4500元/月计算，误工费总计22500元。3、护理费。孙海荣住院期间由护工护理，也提供了护理协议、护工的身份证复印件和加盖护理公司公章的护理费发票，孙海荣也实际支付了该笔费用。一审判决酌情认定住院期间护理费100元/天，出院后护理费80元/天，没有依据。4、残疾辅助器具费。孙海荣受伤后购买轮椅花费1085元，有发票为证。一审判决酌情认定300元，没有依据。综上，请求二审予以改判。平安财保陕西分公司辩称，对于孙海荣产生的各项费用，我方认可住院伙食补助费按照每天30元标准计算7天；伤残鉴定费用不予认可；误工费按照每天90元标准计算90天；护理费按照每天90元标准计算30天。平安财保陕西分公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、或改判平安财保陕西分公司赔偿孙海荣因本次事故产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费，共计：21200元（减去已赔付的10000元，实际应赔偿孙海荣11200元）；在商业险保额范围内赔付孙海荣35973.15元；返还王磊磊垫付医疗费3000元。3、一、二审诉讼费用由孙海荣、王磊磊承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。西安交通大学法医学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书存在明显错误，该鉴定意见不能作为认定孙海荣构成伤残的依据。该鉴定意见书中关于手术记录的情况记载及孙海荣住院病案中均显示：“孙海荣台上被动活动踝关节见活动良好，骨折稳定，C形臂透视下见骨折复位满意，内固定良好。”而鉴定意见书分析说明却记载“孙海荣右踝关节活动明显受限。”以上两者存在严重的事实矛盾。对此，平安财保陕西分公司申请重新鉴定，一审法院却以司法鉴定中心复函形式拒绝了重新鉴定的申请。该份鉴定意见书对伤情评定前后事实矛盾，不能真实、客观、公正的反映孙海荣的伤残情况，平安财保陕西分公司有权申请重新鉴定，一审法院未经重新鉴定直接采用了事实相悖的鉴定结论，有失公平且存在事实认定错误。孙海荣辩称，一审中的鉴定程序合法，鉴定结论正确。应支持孙海荣的全部诉讼请求，驳回平安财保陕西分公司的上诉。王磊磊经传票传唤未到庭，未提交答辩意见。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。《西安市市级机关差旅费管理办法》第十七条规定“……市级单位人员赴市内各区县（不含新城、碑林、莲湖、雁塔、未央、灞桥、长安城区、西安咸阳国际机场）工作，按照每人每天80元伙食补助费标准执行。”。本院认为，本案中，王磊磊驾车撞伤孙海荣，王磊磊负事故全部责任，孙海荣无责任。故王磊磊应就孙海荣因本次事故产生的损失承担赔偿责任。因王磊磊所驾车辆在平安财保陕西分公司投保了交强险和商业三者险，故应首先由平安财保陕西分公司在交强险和商业三者险范围内赔偿，超出部分由王磊磊承担。而关于双方上诉争议的孙海荣因本次事故产生的损失如下。1、住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”《西安市市级机关差旅费管理办法》第十七条规定“……市级单位人员赴市内各区县（不含新城、碑林、莲湖、雁塔、未央、灞桥、长安城区、西安咸阳国际机场）工作，按照每人每天80元伙食补助费标准执行。”故一审判决按照80元/天计算孙海荣的住院伙食补助费并无不当，应予维持。2、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”孙海荣上诉主张按照4500元/月计算误工费，但孙海荣提交的证据不足以证明其每月收入为4500元。孙海荣亦未能举证证明其最近三年的平均收入情况。故参照2018年度陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资40783元计算，孙海荣的误工费为：40783元/年÷12个月×5个月=16992.92元。一审判决按照100元/月酌情认定孙海荣的误工费没有依据，应予纠正。3、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”。孙海荣上诉主张住院期间由护工护理，支出护理费1400元。孙海荣在一审提交了护理协议、护理费发票和护工身份证复印件，足以证明前述主张。平安财保陕西分公司虽不认可孙海荣提交的证据，但未提供证据反驳，故对孙海荣主张住院期间的护理费为1400元予以认可。一审判决酌情认定孙海荣住院期间的护理费为700元（100元/天×7天），没有依据，应予纠正。因鉴定意见认定孙海荣的护理期为1个月，孙海荣未提交证据证明出院后的护理费支出，故一审判决酌情认定孙海荣出院后的护理费为80元/天，并无不当。故此，孙海荣的护理费总计为：1400元+80元/天×23天=3240元。4、残疾器具辅助费。孙海荣上诉主张购买轮椅花费1085元，但孙海荣购买轮椅未有医嘱。考虑孙海荣的受伤情况，一审判决按照拐杖标准认定残疾器具辅助费300元，并无不当，应予维持。5、残疾赔偿金。医院治疗检查和法医伤残鉴定不是完全相同，而且，西安交通大学法医学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，系受法院委托，根据孙海荣的病案资料，通过法定程序出具的。对于平安财保陕西分公司的异议，西安交通大学法医学司法鉴定中心也作出了回复。故一审判决采信西安交通大学法医学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，并据此认定孙海荣的残疾赔偿金数额，并无不当，应予维持。综上，孙海荣关于误工费、护理费的上诉请求部分予以支持。孙海荣的其余上诉请求不予支持，平安财保陕西分公司的上诉请求不予支持。据此，一审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初3464号民事判决第二项；二、撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初3464号民事判决第三项；三、变更西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初3464号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在交强险保额范围内分项赔付孙海荣因本次交通事故产生的医疗费项下（含医疗费、后续治疗费、住院伙食补贴、营养费等）10000元、其它项下88570.92元，共计98570.92元（减去已赔付的10000元，实际还应赔偿孙海荣88570.92元）；在商业险保额范围内赔付孙海荣36323.15元；共计124894.07元；四、驳回孙海荣其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费按照一审判决执行。二审案件受理费，孙海荣预交469元，由孙海荣负担50元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担15元，由西安市中级人民法院向孙海荣退付404元；中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司预交5322元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  董    凡审 判 员  肖 晓 通审  判  员  辛   娟 二○二○年七月十四日  书 记 员  刘 燕 子 1