湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6789号上诉人（原审原告）：李开飞，男，1979年2月20日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：张庆，湖南河清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈灿，男，1976年12月8日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。被上诉人（原审被告）：陈伟，男，1982年6月27日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。被上诉人（原审被告）：陈建仁，男，1949年7月28日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。被上诉人（原审被告）：瞿菊华，女，1954年12月15日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。上诉人李开飞因与被上诉人陈灿、陈伟、陈建仁、瞿菊华合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李开飞上诉请求：1、将一审判决第一项变更为：判令陈灿返还投资款本金194万元并支付违约金（违约金自2018年9月1日起以未返还投资款本金为基数，按照年利率24%标准计算至投资款本金实际清偿之日止），由陈伟、陈建仁、瞿菊华承担连带清偿责任；2、判令陈灿承担本案的律师费10万元，由陈伟、陈建仁、瞿菊华承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费用等由陈灿、陈伟、陈建仁、瞿菊华共同承担。事实与理由：一审事实认定错误，适用法律错误。1、一审判决认定李开飞仅向陈灿、陈伟、陈建仁、瞿菊华支付资金1642764元系事实认定错误，李开飞实际支付194万元，另外的297236元系通过多次以现金方式交付。2、双方签署的《合作协议书》明确约定违约金按照同期银行贷款利率4倍计算，约定违约起算时间是从2018年9月1日起开始计算，一审法院径行调整违约金按照年利率12%的标准并酌情确定自2019年7月29日起算的认定是错误的。3、律师费用系合作协议书有明确约定，李开飞已经依法委托了律师事务所代理本案法律事务，并签订了《委托代理合同》，因李开飞暂时资金紧张未及时交付，待有一定经济能力须按照协议履行支付义务，根据最高院的司法判例，故该笔费用属于合法合理且系必定发生的费用，依法应当予以支持。陈伟辩称：李开飞的上诉理由不对，不是194万，而是1642764元，一审认定正确，没有收到过现金。违约金的调整我不清楚，由法律规定。律师费一审认定是正确的。陈灿、陈建仁、瞿菊华未作答辩。李开飞向一审法院起诉请求：1、判令陈灿返还李开飞投资款本金207万元；2、判令陈灿支付违约金（资金占用费），自2018年9月1日以本金207万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍标准计算至本金实际清偿之日止；3、判令陈灿承担该案律师费10万元；4、判令陈伟、陈建仁、瞿菊华对上述债务承担连带清偿责任；5、该案诉讼费用、保全费用等由陈灿、陈伟、陈建仁、瞿菊华共同承担。一审法院认定的事实：2017年9月，陈灿（甲方）与李开飞（乙方）签订《合作协议》，约定因电力工程业务发展需要，向李开飞募集资金。李开飞投资共计194万元，该款项陆续于2017年9月1日至2018年7月30日期间以微信转账（转至微信号×××）、银行转账、现金存入（1、户名：陈伟，账号：62×××19，银行：建行；2、户名：陈建仁，账号62×××42，银行：建设银行）、支付办公场地租金物业费水电费等形式向陈灿支付出资。甲方确认已于2018年7月30日前收到上述款项。甲乙合作期间暂定自2017年9月1日至2019年7月28日止。合作期满，是否继续合作双方另行约定。甲方自主决定投资方向及投资项目运作，乙方不干涉甲方及甲方运营。乙方不参与甲方的投资决策，亦没有决策权。2017年9月1日至2018年10月30日期间，乙方不参与利润分配。自2018年11月1日开始甲方按每月平均向乙方返还本金，由甲方于2019年7月28日前将乙方投资的194万元本金全部返还到位。返还本金后，该项目由甲乙双方合作经营，乙方必须作为合伙人（或股东）参与该项目管理及经营，具体细节由双方另行签订合作经营协议。任何一方违反协议约定，以乙方投资额（194万元）为基数按同期银行贷款利率的四倍自2018年9月1日起承担违约责任。双方争议提起的诉讼，因诉讼产生的费用（包括但不限于调查费、诉讼费、律师费等）由违约方承担。陈伟、陈建仁、瞿菊华作为甲方担保人签字。合同签订后，就《合作协议》，陈灿收到李开飞1642764元，2018年12月1日、12月2日，陈灿又向李开飞借支13万元。陈灿未履行返还义务，李开飞催收未果，遂成该案。另查明，陈灿、陈伟、陈建仁、瞿菊华于2020年2月21日收到该案应诉材料。一审法院认为，李开飞与陈灿、陈伟、陈建仁、瞿菊华签订的《合作协议》系各方真实意思表示，内容合法，依法成立且有效，各自均应当履行各自义务。根据合同约定，李开飞需向陈灿给付资金，陈灿则有义务向李开飞按时返还本金。陈灿、陈伟、陈建仁、瞿菊华对《合作协议》载明的李开飞已将194万元支付完毕的内容予以否认，李开飞应就其已经履行了付款义务承担举证责任。现根据李开飞所提交的付款记录，仅能证明其就《合作协议》向陈灿支付了1642764元。李开飞主张另外的款项系通过现金给付及按陈灿指示支付给案外人，但未能就此提供充分证据予以证明，其所称的两种给付方式亦不属于合同约定的给付方式，在此情况下，李开飞应自行承担举证不能的责任。陈灿未能按时返还款项，按约应承担违约责任，但合同约定的违约责任计算标准明显过高，结合李开飞未能按合同约定足额支付194万元的事实，该院根据公平原则，酌情确定自2019年7月29日起以未返还投资款本金为基数，按照年利率12%计算违约金至投资款本金实际清偿日止。律师费系合同约定之债，但该案的律师费并未支付，即并未实际发生，该院不予支持，待该费用发生后，李开飞可另行起诉。陈伟、陈建仁、瞿菊华作为担保人在《合作协议》签字，在未对担保范围及担保方式进行约定的情况下，其应当对《合作协议》项下债务承担连带清偿责任。陈伟、陈建仁、瞿菊华主张不清楚担保的异议，但是其均为完全民事行为能力人，其应当了解担保的含义，并应对其担保行为承担法律责任。故对陈伟、陈建仁、瞿菊华的相应抗辩不予支持，陈伟、陈建仁、瞿菊华在承担清偿责任后，有权向陈灿追偿。另外，李开飞于2018年12月1日、12月2日支付的13万元，根据李开飞陈述系其向陈灿借支的款项，该款项为《合作协议》之外的经济往来，在未约定还款时间的情况下，李开飞可随时要求返还，故对李开飞要求陈灿返还13万元的诉讼请求予以支持。陈灿未及时返还款项，应支付李开飞资金占用损失，该院酌情确定自陈灿收到诉状副本之日后合理期限内即2020年2月24日起，以欠付借支款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用损失至借支款本金实际清偿日止。由于陈伟、陈建仁、瞿菊华仅对《合作协议》承担担保责任，故对《合作协议》之外的借支款13万元及相应资金占用损失，无需承担担保责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：（一）限陈灿于判决生效之日起三日内向李开飞返还投资款本金1642764元并支付违约金（违约金自2019年7月29日起以未返还投资款本金为基数，按照年利率12%计算至投资款本金实际清偿日止）；（二）限陈灿于判决生效之日起三日内向李开飞返还借支款本金13万元并支付资金占用损失（资金占用损失自2020年2月24日起，以欠付借支款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借支款本金实际清偿日止）；（三）陈伟、陈建仁、瞿菊华对陈灿的第一项给付义务承担连带清偿责任（陈伟、陈建仁、瞿菊华在承担清偿责任后有权向陈灿追偿）；（四）驳回李开飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费减半收取12080元，保全费5000元，共计17080元，由陈灿、陈伟、陈建仁、瞿菊华共同负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：1、本案认定的双方之间的借款本金是否正确；2、本案一审法院调整的违约金是否合理。关于借款本金，双方在合作协议中约定李开飞投资194万元以微信转账、银行转账、现金存入、支付办工场地租金物业费水电费等形式向陈灿支付出资。但现李开飞提供的银行转账、微信支付只有1642764元，其主张另外有现金支付或按陈灿指示支付给案外人并没有提供相应证据证明，而且与合同约定的支付方式不符，故本院对李开飞的上述主张不予支持。关于违约金调整的问题，一审法院考虑双方原是进行合作投资，但李开飞的投资资金没有全部到位，且合同约定的违约金标准过高的情形，将违约金调整成从合作期间结束之日起并按年利率12%的标准计算是合理的。关于律师代理费的问题，因李开飞没有证据证明律师费实际发生，一审法院暂不予支持是正确的。综上，李开飞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7259元，由上诉人李开飞负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  李建新审判员  邓 安二〇二〇年七月九日书记员  焦傲雷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。