四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1531号 上诉人（原审原告）：文雄春，男，1965年12月15日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：陈青松，南充市法源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川相如建设集团有限公司，住所地四川省蓬安县相如镇相如大道南四街。 法定代表人：罗泽民，董事长。 委托诉讼代理人：蒋鹏，女，1993年4月28日出生，汉族，住四川省邻水县，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：李斌，男，1972年12月9日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：罗耀，四川罡正律师事务所律师。 上诉人文雄春因与被上诉人四川相如建设集团有限公司（以下简称相如公司）、李斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2020）川1323民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 文雄春上诉请求：撤销四川省蓬安县人民法院（2020）川1323民初3号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.相如公司在一审中没有参加开庭审理，但一审法院认定相如公司在开庭审理后提供的《公司内部承包协议书》《承诺书》复印件，以证明其公司违法分包，一审法院采信该证据违法。文雄春在相如公司位于四川省甘洛县的工地受伤后，多次要求进行工伤认定，但相如公司置之不理。2.李斌不是本案适格的主体。李斌主动申请追加为被告不合法。文雄春没有见过李斌，不认可李斌是分包人，文雄春是在相如公司所属工地上干活，不是在李斌的工地上干活。3.文雄春提供的证据证明其是在上班工作期间受伤，应得到赔偿；但相如公司与李斌恶意串通，规避法律责任。4.四川求实司法鉴定所鉴定时，仅凭医院病历资料，没有询问事件真实经过。5.事故发生后，相如公司拒绝配合作劳动关系的认定，导致文雄春自行申请工伤等级鉴定。文雄春提供的鉴定意见应是本案定案的证据。6.相如公司还欠文雄春工资8,850元未发放。7.庭审中补充：一审判决认定的每天的工资标准不符合文雄春的实际工资标准，文雄春在甘洛县的工资应该为每天工作八个小时,工资为300元，加班一小时50元；一审法院认定的鉴定意见书不符合客观实际，请求二审法院以工伤标准进行鉴定；对相如公司与李斌签订的内包协议的真假和形成时间进行鉴定。综上，请求二审法院支持文雄春的上诉请求。 相如公司答辩称：1.文雄春与相如公司不存在劳动关系，没有签订书面劳动合同。文雄春到工地干活，不是相如公司雇请，其工资也不是相如公司发放。2.文雄春不构成工伤，一审法院按照一般损害赔偿认定符合法律规定。3.相如公司与李斌签订的承包协议真实，至于效力问题应由法院认定，但合同效力并不影响李斌以实际施工人的身份参与诉讼。4.关于文雄春的误工费。首先，文雄春无证据证明应按照300元一天的标准计算；其次，相如公司与文雄春之间没有劳动关系。5.关于鉴定问题，一审委托的鉴定机构具有合法的鉴定主体资格且鉴定程序合法，故文雄春要求重新鉴定的请求应不予支持。 李斌答辩称：1.文雄春在一审提起诉讼后，相如公司接到法院通知，便通知了李斌，但是李斌没有接到法院通知，故李斌开始没有参与诉讼。事后，李斌主动申请参与本案诉讼。2.关于李斌和文雄春的关系。文雄春是由李斌的管理人员杜金介绍到工地务工，工资也都是由李斌进行考勤发放，文雄春受伤后也是李斌承担的医药费并安排专人进行护理。故一审认定的法律关系正确。3.李斌与文雄春是雇佣关系，李斌与相如公司是挂靠关系，本案案由正确，与文雄春提出的诉讼请求相吻合。文雄春现要求以工伤评定标准认定本案，不应采信。4.关于文雄春的补充意见。文雄春的工资不属于本案的审理范围，如确有欠发工资，该补发应补发。误工费应是每天150元，李斌认可做工期间是300一天，但不是常态。按法律规定，文雄春应提供3年平均工资，但其没有提供，所以一审认定正确。关于鉴定问题，本案不应重新鉴定，文雄春在一审中已经选择了按提供劳务者受害责任纠纷起诉，现其二审要求以工伤标准进行鉴定不应支持。综上，本案应驳回上诉，维持原判。 文雄春向一审法院提出诉讼请求：判决相如公司赔偿文雄春残疾赔偿金、续医费、护理费等共计253,177元。 一审法院审理认定事实如下：相如公司承建四川省甘洛县城建设用地增减挂钩项目新建民房及附属配套工程后与李斌签订《公司内部承包协议书》，约定由李斌以包工包料方式承包修建该工程的全部内容。 2019年4月13日，文雄春经人介绍到该工地做水电工。2019年5月24日，文雄春在切割下水道时切割机抖动致文雄春未能拿稳切割机，切割机掉下致文雄春左足受伤。文雄春被送至石棉县人民医院住院治疗，住院治疗25天后于2019年6月18日出院。住院治疗过程中，据双方陈述共产生医疗费13,000元，其中文雄春支付500元，李斌垫付12,500元。住院期间，李斌还安排护理人员对文雄春进行了护理。据文雄春诉状陈述，出院时工地负责人垫付生活费5,000元。文雄春出院后，先后门诊共支付费用547元。 2019年10月28日，文雄春委托四川鼎正司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对其伤残等级及续医费、护理时限及人数、误工时限、营养时限进行鉴定。2019年11月6日，四川鼎正司法鉴定所作出鉴定意见书：一、文雄春的伤残程度综合评定为九级伤残；二、文雄春的续医费、康复费计3,800元；三、文雄春的护理时限为住院治疗期间及出院后平均每天给予1人护理，共计算60天；四、文雄春的营养时限认定为90天；五、文雄春的误工时限认定为150天。文雄春为此支付鉴定费2,600元。 诉讼过程中，李斌对文雄春的伤残等级鉴定标准及鉴定意见、误工期限及护理期限不服，向一审法院申请重新鉴定。2020年3月10日，一审法院委托的四川求实司法鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》作出鉴定意见书：1.文雄春的伤情未达致残程度评定标准；2.文雄春的误工期为150日，护理期为60日，护理人数为1人。重新鉴定过程中，李斌支付鉴定费2,030元。 一审法院认为：公民的健康权依法受法律保护。文雄春受雇于李斌，在李斌的甘洛县城建设用地增减挂钩项目新建民房及附属配套工程工地上从事水电工，文雄春与李斌之间形成劳务关系。文雄春在从事劳务活动中受伤，李斌不持有异议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，李斌作为接受劳务一方，未举证证明其尽到了提供安全生产防护条件及安全生产的提示义务，具有过错，依法应当承担相应的责任；文雄春作为长期从事水电安装的工作人员，在作业过程中因切割机抖动致其未拿稳切割机，切割机掉下致伤左足，其未尽到合理的安全注意义务，也具有过错，应当承担相应的责任。综合双方的过错程度，酌情认定由被告方承担80%的赔偿责任，由文雄春自行承担20%的赔偿责任。案涉工程系相如公司承建后，与李斌签订内部承包合同，相如公司与李斌之间并不存在劳动关系，因此二者之间名为内部承包，实为挂靠关系，对于应由被告方承担的80%责任由李斌负担，相如公司承担连带责任。对于文雄春称李斌与相如公司之间的内部承包协议及承诺书都是复印件，无法确认其真假，不排除二者之间涉嫌伪造及在事发后补充协议。文雄春起诉相如公司要求相如公司承担赔偿责任，经审理后相如公司提交了内部承包协议证明李斌为实际施工人，实际施工人和被挂靠公司应当作为共同诉讼人参与诉讼，为此追加李斌为本案被告并由二者承担连带责任。李斌与相如公司伪造内部承包协议也不能免除相如公司应当承担赔偿的责任，因此二者完全没有伪造内部承包协议的必要性，相反，该协议从实际获得赔偿的角度完全有利于文雄春，故对内部承包协议的真实性予以采信。因本次事故给文雄春造成的各项损失，参照法庭辩论终结前上一年度的统计数据，并结合文雄春的请求，确认如下：1.医疗费，文雄春及李斌均认可住院期间共产生医疗费13,000元，予以认定。出院后文雄春先后门诊支付医疗费547元，李斌认为该费用应当计算在鉴定的续治费之内，但其该费用实际发生于续治费鉴定之前，故予以认定。医疗费共计13,547元。2.营养费，经鉴定文雄春营养期为90天，酌情按30元/天标准计算，为2,700元。3.后续治疗费，经鉴定文雄春需后续治疗费3,800元，予以认定。4.护理费，经鉴定文雄春需接受护理期间为60日，文雄春请求按120元/天标准计算护理费不超过当地护工的收入水平，予以准许，护理费为7,200元。5.误工费，经鉴定文雄春误工期间为150天，文雄春主张按300元/天标准计算，李斌认可在其工地上做工期间日工资为300元，但是在突击工期加班情况下的日工资。文雄春未提供最近三年来的平均工资标准，故酌情按2018年四川省建筑业平均工资计算，为50,725元÷365×150=20,846元。6.残疾赔偿金，文雄春自行委托司法鉴定机构出具的鉴定意见载明其伤残等级为九级，但该鉴定意见系依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》而做出的，本案中文雄春受伤并未被认定为工伤，文雄春起诉也是依据普通侵权法律关系，因此对文雄春的伤残等级采信法院委托的司法鉴定机构依据《人体损伤致残程度分级》作出的鉴定意见书，文雄春不构成伤残，相应的残疾赔偿金不应当支持。7.精神损害抚慰金，本次事故虽造成文雄春受伤，但受伤程度轻微，达不到评残疾标准，故对文雄春请求的精神损害抚慰金不予支持。8.交通费，文雄春居住于四川省西充县，受伤地点为四川省甘洛县，住院地点为四川省石棉县，综合考虑文雄春入院、出院等情况，文雄春请求的交通费800元较为合理，并予以认定。9.住宿、用餐费，文雄春请求了住宿、用餐费1,146元，但其未举证证明住宿的必要性，不予支持；对于用餐费，现行损害赔偿相关法律、法规及司法解释并无此赔偿项，不予支持。此外，文雄春在诉状中认可出院当日收到工地负责人转账5,000元作为生活开支，本次诉讼中文雄春未再请求住院期间伙食补助费，对该费用酌情按50元/天标准计算生活费为1,250元，其余的3,750元作为李斌的垫付款在赔偿款中予以扣减。上述损失合计48,893元。综上所述，李斌应当赔偿文雄春损失39,114.4元，对于李斌已垫付的医疗费12,500元、护理费3,000元（25×120）、生活费3,750元应当予以扣减，扣减后李斌还应当赔偿文雄春19,864.4元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李斌在判决生效之日起十日内赔偿文雄春19,864.4元，相如公司承担连带责任；二、驳回文雄春的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,549元，由文雄春负担2,300元，李斌、相如公司连带负担249元；第一次鉴定费2,600元，由文雄春负担600元，李斌、相如公司连带负担2,000元；第二次鉴定费2,030元，由文雄春负担700元，李斌、相如公司连带负担1,330元。 二审审理期间，李斌提供如下证据：李斌于2018年9月7日与相如公司签订的《公司内部承包协议书》原件，拟证明一审中提供的《公司内部承包协议书》复印件是真实的。 二审审理查明，2018年9月7日，相如公司（甲方）与李斌（乙方）签订的《公司内部承包协议书》除一审查明的事实外，协议还约定，工程款在甘洛浩森土地整理有限公司或国土局支付给甲方3个工作日内支付；乙方给甲方缴纳履约保证金为财评中心评审造价的5%，竣工验收合格后，甲方一次性全部退还给乙方；甲方在每次支付款时，扣除税款后再支付给乙方，日后结算......。 二审同时查明，2020年1月2日，一审法院受理本案；在本案审理中，李斌于2020年1月3日以文雄春系其聘请人员，向法院申请作为被告参与诉讼。一审法院同意其作为被告参与诉讼。 2020年1月6日，李斌申请对文雄春的伤残等级申请重新鉴定。 一审中，文雄春在第一次庭审中陈述称：愿意通过诉讼程序解决，不按工伤程序处理。文雄春第二次庭审中陈述：法院已告知文雄春追加李斌为被告，并对其诉讼请求有无变更时回答没有。文雄春住院期间是由李斌在护理，护工的护理费已支付是事实；不认可李斌申请的鉴定，李斌不是适格被告。 二审中，文雄春陈述称：是工友叫文雄春到相如公司的工地工作的，工资是何益安排李安兵通过微信支付的。一审在追加李斌为被告时，给文雄春释明了的，但文雄春提出李斌不是本案适格主体，李斌是自己申请为被告参与诉讼，其参与诉讼不符合法律规定。李斌陈述称：案涉工程由李斌和李斌之兄、何益、梁文合伙承建。具体是何益在管理工地，并由何益将工资打到李安兵账户，由李安兵发放给工人。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉及答辩，本案争议焦点为李斌是否为本案适格的被告,本案是否应按工伤标准处理，本案责任承担。 关于李斌是否为本案适格的被告。根据李斌于2018年9月7日与相如公司签订的《公司内部承包协议书》内容，应认定李斌是借用相如公司的资质从事经营活动，李斌是案涉工程实际施工人。至于文雄春上诉提出相如公司与李斌恶意串通，《公司内部承包协议书》不真实的问题，首先，文雄春没有提供有效证据证明该《公司内部承包协议书》不真实。其次，从文雄春与李斌在本案中的陈述及本案的证据看，案涉工地虽是相如公司承包施工，但李斌是实际施工人，且文雄春到案涉工地从事水电安装系工友介绍，工资均是李斌的合伙人之一何益安排人员发放。以上事实可以认定文雄春未与相如公司建立劳动合同关系，文雄春是李斌雇请的人员，应是与李斌建立的劳动关系。虽文雄春对李斌参与诉讼有异议，但李斌参与本案诉讼并愿意承担本案责任，并不损害文雄春的权利，且文雄春未提供相关证据证明其与相如公司建立了劳动合同关系。故李斌作为本案被告符合法律规定。 关于本案是否应按工伤处理的问题。根据文雄春的起诉及双方在庭审中的陈述，文雄春已选择了以提供劳务者受害责任纠纷起诉本案，本案应根据《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定处理。一审中，文雄春在庭审中陈述不按工伤标准处理，已形成了自认；同时工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害(或者患职业病)是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。文雄春上诉要求本案按工伤标准处理并未提供相应证据予以证明。故一审根据李斌的申请重新委托四川求实司法鉴定所进行鉴定符合法律规定。文雄春在一审中对四川求实司法鉴定所作出的鉴定意见书未提出异议，二审中虽提出误工费的问题，但未提出有效证据证明。故本院对四川求实司法鉴定所的鉴定意见予以采信，文雄春上诉要求以工伤标准重新鉴定的理由不成立。 关于本案责任的承担。根据前述认定，李斌系案涉工程的实际施工人，文雄春受雇于李斌等人在案涉工地从事水电工，文雄春与李斌之间形成了劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，文雄春在案涉工地受伤，应由接受劳务一方的李斌承担赔偿责任；相如公司作为借用资质的单位，在明知李斌无资质仍将工程以内部承包方式承包给李斌，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，承担本案连带赔偿责任。关于文雄春上诉主张的欠付工资，不属于本案审理范围，本案对此不予处理。 综上所述，文雄春的上诉请求，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,549元，由上诉人文雄春负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二〇年七月六日 书记员  毛颖翎