陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1592号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司，住所地：山西省忻州市忻府区。负责人：王浩，该公司经理。委托诉讼代理人：武江静，陕西尊尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯婧，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝双林，男，1960年11月5日出生，汉族，居民，住府谷县府谷镇。被上诉人（原审被告）：宁武县晋达汽贸有限公司，住所地：山西省宁武县凤凰镇姜庄村。法定代表人：巩利峰，该公司经理。被上诉人（原审被告）：毕志军，男，1990年3月5日出生，汉族，居民，住山西省宁武县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司因与被上诉人郝双林、宁武县晋达汽贸有限公司、毕志军机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院（2019）陕0822民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判减少误工费赔偿10000元。2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：原审判决认定误工费计算标准不符合法律法规。应按照城镇赔偿标准33319每年计算误工费的标准。郝双林辩称：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。我省近年来一直未公布各行业的平均工资数额，实践中都是按照我省在岗职工平均工资计算误工费，因此一审法院按照2018年陕西省在岗职工年平均工资71983元计算答辩人的误工费，符合法律规定，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宁武县晋达汽贸有限公司未作答辩。毕志军辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。答辩人垫付的款应当返还。郝双林向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿本次事故给原告造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、车辆损失等损失共计152872元。一审法院认定事实：2018年12月10日14时07分，被告毕志军驾驶晋HBX/晋HZX挂解放牌重型半挂牵引车行驶至府谷县301省道下行线转龙湾收费站倒车时，与后方等候通过收费站的原告驾驶的大福牌二轮摩托车相撞，造成原告受伤及摩托车受损的交通事故。经府谷县公安局交通警察大队府公交认字[2018]第202号道路交通事故认定书认定，被告毕志军负事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告在府谷县人民医院救治，被诊断为后小腿挤压伤、右侧腓骨上段骨折，原告共住院治疗33天，支付医疗费18726元。晋HBX/晋HZX挂解放牌重型半挂牵引车在被告中国人保财险公司投保了交强险一份、第三者责任险一份，保险期间为2018年7月4日0时至2019年7月3日24时。经陕西榆林驼城法医司法鉴定所陕驼城司鉴定[2019]法临鉴字第F252号鉴定意见书鉴定，原告的伤情属十级伤残，误工期为90天、护理期为90天、营养期为60天。原告前期支付鉴定检查费275元。事故发生后，被告毕志军共计向原告垫付21000元。一审法院认为，公民的生命健康权受到法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的损失。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照相关规定由侵权人予以赔偿。本案交通事故依据交警队的责任认定，机动车驾驶人毕志军承担事故的全部责任，故原告的损失应当由毕志军驾驶的车辆晋HBX/晋HZX挂交强险的投保公司即被告人保财险公司在交强险限额内先行赔付，不足部分由其在商业险限额内赔付。本案中，根据法律规定,结合原告的诉讼请求，确定原告郝双林的赔偿范围和数额如下：1、医疗费19001元（包括鉴定检查费）；2、住院伙食补助费：50元/天×33天=1650元；3、营养费：20元/天×60天=1200元；4、护理费：100元/天×90天=9000元；5、交通费：本院酌情判定为820元；6、残疾赔偿金：2018年陕西省城镇居民人均可支配收入为33319元，原告郝双林为十级伤残，故伤残赔偿指数为10%，原告应得残疾赔偿金为33319元×20年×10%=66638元；7、误工费，2018年陕西省在岗职工年平均工资为71983元，故误工费为71983元/年÷365×90天=17749元；8、精神抚慰金：本院酌情判定为5000元。原告第一次鉴定系单方委托，故鉴定费、交通费本院不予支持；车辆损失费无证据佐证，本院不予支持。以上数额合计121058元。由被告人保财险公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元、护理费9000元、交通费820元、残疾赔偿金66638元、误工费17749元、精神抚慰金5000元，合计109207元。下余11851元由被告人保财险公司在第三者责任险限额内赔付。上述费用应核减被告毕志军已经垫付的21000元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：1、被告中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司于本判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告郝双林医疗费10000元、护理费9000元、交通费820元、残疾赔偿金66638元、误工费17749元、精神抚慰金5000元，合计109207元（返还被告毕志军垫付的21000元）；2、被告中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司于本判决生效之日起三日内在第三者责任险限额范围内赔偿原告郝双林11851元；3、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3358元，适用简易程序减半收取1679元，由原告郝双林负担322元，被告中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司负担1357元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，毕志军驾驶晋HBX/晋HZX挂重型半挂牵引车与等候通过收费站的郝双林驾驶的大福牌二轮摩托车相撞，造成郝双林受伤及摩托车受损的交通事故。经府谷县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定毕志军负事故全部责任，郝双林无责任。晋HBX/晋HZX挂重型半挂牵引车在中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司投保交强险一份、第三者责任险一份，事故发生在保险期限内，故郝双林因交通事故造成的损失，首先应由承保交强险的中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司在交强险限额内赔付，不足部分由承保商业险的中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司在商业险限额内赔付。一审判决对本案赔偿责任、赔偿项目、赔偿顺序认定正确。上诉人中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司提出，原审判决认定误工费标准有误，应按照城镇标准每年33319计算之上诉理由，经查，被上诉人郝双林无固定收入，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故一审法院按照2018年陕西省在岗职工年平均工资71983元为基数判决误工费并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇二〇年七月七日书记员  王进举