广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤行终1545号上诉人（原审原告）：谭金球，男，汉族，出生于1950年1月20日，住广东省清远市清城区。委托代理人：许琼燕，女，汉族，出生于1980年3月8日，住广东省海珠区。委托代理人：张华华，北京市高默克律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市清城区人民政府。住所地：广东省清远市清城区凤城文化广场北。法定代表人：邱泽军，区长。委托代理人：孔玲梅，清城区法制局工作人员。被上诉人（原审被告）：清远市清城区人民政府东城街道办事处。住所地：广东省清远市清城区清高路。法定代表人：黄向军，主任。委托代理人：冯健健，清远市清城区东城司法所工作人员。以上两被上诉人共同委托代理人：黄金全，广东泽萃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市清城区城市管理和综合执法局（原清远市清城区城市管理综合执法局）。住所地：广东省清远市清城区新城半环北路。法定代表人：谢华亮，局长。委托代理人：丘雅丽、成敏华，均系清远市清城区城市管理和综合执法局工作人员。上诉人谭金球因诉被上诉人清远市清城区人民政府（下简称清城区政府）、清远市清城区人民政府东城街道办事处（下简称东城街道办）、清远市清城区城市管理行政执法局（下简称城区城综局）行政强制拆除纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2018）粤18行初142号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：20世纪80年代，原告谭金球在清远市清城区××街××村民委员会××层房屋。1990年11月15日，清远市清城区人民政府向原告谭金球颁发了城区府集建总字第0037763号字〔1990〕第1802020300707号和总字第0037764号字〔1990〕第1802020300708号集体土地建设用地使用证，两证均记载土地用途为住宅，自有使用面积均为145平方米，建筑占地面积均为145平方米。2006年，原告拆除了上述房屋，并在未办理任何报建手续、未取得建设工程规划许可证的情况下，在上述房屋原址分别建造了一座七层框架结构建筑面积1072平方米图上编号A055号、一座四层混合结构砖墙铁皮顶建筑面积445.66平方米图上编号A056号、一座二层混合结构建筑面积78.52平方米图上编号A049号的房屋。上述涉案的三座房屋座落于清远城市总体规划范围（1993—2010）内，被规划为道路用地。2018年6月25日，被告城区城综局经调查确认原告图上编号为A055号房屋未办理相关规划许可手续，且在规划道路红线范围内，遂向原告发出城区城执拆告〔2018〕61号《限期拆除告知书》、城区城执行听〔2018〕99号《行政处罚听证告知书》,告知拟对其作出限期拆除A055号房屋的行政行为。同年7月11日，被告城区城综局组织了听证，并于同年8月3日作出城区城执拆决〔2018〕59号《限期拆除决定书》，限原告15日内自行拆除A055号房屋。原告不服，向被告清城区政府申请行政复议。同年10月12日，清城区政府作出清城府行复〔2018〕40号《行政复议决定书》，决定维持上述限期拆除决定。同日，被告城区城综局与被告东城街道办在拆除原告的图上编号为A055号房屋时连同原告A056号、A049号房屋也实施了强制拆除。原告不服，遂向原审法院提起本案诉讼，请求确认强制拆除行为违法。庭审中，清城区政府、城区城综局均否认其参与实施了涉案强制拆除行为，东城街道办则承认其与城区城综局共同对原告的房屋实施了强制拆除。另查明，2018年10月，原告认为城区城综局作出的城区城执拆决[2018]59号《限期拆除决定书》和清城区政府的清城府行复[2018]40号《行政复议决定书》违法，向清远市清新区人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述限期拆除决定和行政复议决定。2019年4日3日，清远市清新区人民法院以（2018）粤1803行初254号行政判决书，判决撤销上述《限期拆除决定书》和《行政复议决定书》。城区城综局不服，向原审法院院提起上诉[案号：（2019）粤18行终98号]，现该案正在审理中。又查明，2013年9月30日，广东省人民政府作出粤府函〔2013〕199号《广东省人民政府关于在清远清城区开展综合行政执法工作的公告》，同意原清远清城区城市管理综合执法局在清远清城区开展综合行政执法工作，集中行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违反城市规划行为的行政处罚及相关监督检查、行政强制职权等职能。同年11月27日，清远清城区机构编制委员会办公室作出城区机编办〔2013〕49号《关于清远清城区城市综合管理局加挂牌子及明确职能的通知》，同意原清远清城区城市管理综合执法局开展综合行政执法工作。因机构改革，原清远清城区城市管理综合执法局于2019年3月变更为清远清城区城市管理和综合执法局。原审法院认为，本案系不服行政强制拆除行为纠纷，本案争议焦点是：一、实施涉案强制拆除行为的是何单位；二、涉案强制拆除行为的实施是否合法。一、关于实施涉案强制拆除行为的是何单位的问题。城区城综局具有在清城区开展综合行政执法工作、集中行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违反城市规划行为的行政处罚及相关监督检查、行政强制职权等职能，其亦于2018年8月3日作出了案涉限期拆除决定，虽然城区城综局在答辩及庭审中均否认其实施了涉案强制拆除行为，但清城区政府在庭审中陈述证实是东城街道办和城区城综局一起拆除原告的房屋，东城街道办亦在庭审中承认其与城区城综局共同实施了涉案强制拆除行为，故原审法院认定城区城综局和东城街道办是实施涉案拆除行为的主体。因被告清城区政府否认参与了涉案拆除行为，被告东城街道办仅承认其与城区城综局共同对原告的房屋实施了拆除，并未表明清城区政府是否参与其中。因此，在没有证据证明清城区政府参与实施了涉案拆除行为的情况下，原告请求确认被告清城区政府实施涉案拆除行为违法的诉求，不应支持。二、关于涉案强制拆除行为的实施是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，原告建造的编号为A055号房屋属于城市规划范围内，且已查实并未履行相关城乡报建手续及规划许可，因此，被告城区城综局认定编号为A055号房屋属于违法建筑物并无不当。根据上述法律规定可知，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，有关部门可作出责令停止建设或者限期拆除的决定。原告所有的编号为A055号房屋已被认定为违法建筑物，被告城区城综局认定其应予拆除，理据充足，应予支持。另外，对于原告所有的编号为A056号、A049号房屋，被告城区城综局未查明是否履行了相关城乡报建手续及规划许可，是否属于违法建筑物就实施了拆除行为，根据上述法律规定，被告城区城综局及东城街道办拆除原告所有的编号为A056号、A049号房屋，明显不当，不应支持。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期……”第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，拆除已建成的违法建筑物，应当符合法定的强制执行程序。行政强制法对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法强制执行。本案中，被告城区城综局、东城街道办实施涉案拆除行为前，没有告知原告享有陈述申辩权，违反了程序正当原则。并且未作出行政决定、强制执行决定，亦未进行催告履行、公告限期履行等程序便对原告的三座房屋实施强制拆除，程序严重违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的……”及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”的规定，由于案涉房屋已被拆除，被告城区城综局、东城街道办的强制拆除行为不具有可撤销的内容，故原审法院对被告城区城综局、东城街道办的强制拆除行为确认违法。在本案中原告虽然没有提出赔偿请求，对于被告城区城综局、东城街道办在违法强制拆除原告房屋的过程中，给原告造成的损失，依上述法律规定，本院也可责令该被告采取补救措施，并承担相应的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决：一、确认被告清远市清城区城市管理和综合执法局、清远市清城区人民政府东城街道办事处于2018年10月12日强制拆除原告谭金球位于村民委员会西坑村图上编号为A055、A056、A049号房屋的行政行为违法；二、限被告清远市清城区城市管理和综合执法局、清远市清城区人民政府东城街道办事处在本判决发生法律效力之日起六十日内向原告谭金球作出赔偿决定；三、驳回原告谭金球请求确认被告清远市清城区人民政府实施强制拆除其房屋的行为违法的诉讼请求。上诉人谭金球不复原审判决，向本院上诉称：上诉人系清远清城区东城大塱村委会西坑村村民，在该村10号房屋（A055）、10号旁边房屋（A049）、11号房屋（A056）房屋因四桥北引道项目实施拆迁。该项目未取得合法征收手续，且补偿安置方案不合理，上诉人未与拆迁方签订拆迁补偿安置协议。上诉人于80年代在A055建有一座一层半房屋，1994年在A056修建了一座二层半混合结构楼房，在A049修建有一层混合结构柴房。2006年拆除A049号房屋和A056号房屋，分别在原址修建了二层混合结构楼房约80平方米，七层框架结构楼房约1100平方米，2007年修建完成。2018年10月12日，被上诉人将上诉人10号月1100平方米框架结构房屋、11号约400平方米混合结构楼房、10号房屋旁边约80平方米房屋被强制拆除。上诉人认为拆除行为违法向清远市中级人民法院提起诉讼，该院判决认为被上诉人未参与涉案拆除行为，驳回了上诉人要求确认被上诉人实施强制拆除其房屋行为违法的诉求。上诉人认为，原审判决适用法律错误。上诉人编号为A049、A055号的房屋系2006年拆除，2007年重建。《中华人民共和国城乡规划法》系2008年1月1日起施行，一审法院依据《中华人民共和国城乡规划法》认定上诉人A055号房屋属于违法建设明显不当、原审判决认为被上诉人未实施涉案违法拆除行为错误。根据上诉人在一审中提供的证据显示，涉案违法拆除行为由清城区东城街道办事处、清城区城市管理和综合执法局等两个部门同时实施，并由区政府领导，推定区政府实施了拆除行为。综上所述，上诉请求：撤销原一审判决第三项，确认被上诉人强制拆除上诉人位于房屋、××号旁边房屋、11号房屋的行为违法。被上诉人清远市清城区人民政府答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人主张清城区东城街道办事处、清城区城市管理和综合执法局属于被上诉人的下属单位为由，进而认为被上诉人决定并组织实施了涉案拆除行为没有事实和法律依据。被上诉人清远清城区东城街道办事处答辩称：涉案房屋由被上诉人拆除，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人清远清城区城市管理和综合执法局答辩称：被上诉人未参与对上诉人房屋实施强制拆除行为。被上诉人对上诉人涉嫌违法建设的房屋进行了调查，并向上诉人发出了《限期拆除告知书》及《行政处罚告知书》并进行了听证。但被上诉人仅对上诉人作出了《限期拆除决定书》，并未实施强制拆除。一审认定被上诉人和东城街道办事处实施了强制拆除显然不当。一审判决无实质证据证明被上诉人参与了强拆，其判决确认被上诉人参与了强制拆除的行为违法缺乏依据。一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。经审查，原审法院审理认定的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，上诉人谭金球因不服城区城综局作出的城区城执拆决[2018]59号《限期拆除决定书》及清远市清城区人民政府作出的清城府行复[2018]40号《行政复议决定书》向清远市清城区人民法院提起诉讼，清远市清城区人民法院一审认为，城区城综局适用《中华人民共和国城乡规划法》认定谭金球修建的涉案055号房屋属于违法建设适用法律不当，判决撤销城区城综局作出的上述《限期拆除决定书》及清城区政府作出的上述《行政复议决定书》。城区城综局不服一审判决，向广东省清远市中级人民法院提起上诉，广东省清远市中级人民法院于2019年9月30日作出（2019）粤18行终98号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。……”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中城区城综局、东城街道办以强制拆除违法建设为由，对谭金球位于清城区东城大塱村委会西坑村的编号A049、A055、A056号房屋实施了强制拆除。但城区城综局及东城街道办在实施涉案强制拆除行为前，既未履行催告当事人自行拆除，也未依法作出强制执行决定，而是直接实施了强制拆除行为，违反了上述法律规定的法定程序。上诉人谭金球认为清城区政府参与了涉案强制拆除行为，但未能提交证据材料予以证明，原审法院据此判决确认城区城综局、东城街道办强制拆除谭金球编号为A049、A055、A056号房屋的行为违法，并要求其作出赔偿决定，同时驳回其要求确认清城区政府实施了涉案强制拆除行为的诉讼请求并无不当，本院予以维持。至于谭金球修建的涉案建筑是否属于违法建设的问题，清远市中级人民法院在（2019）粤18行终98号行政案中认为，城区城综局认定谭金球未经批准擅自建房的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》《广东城乡规划条例》的有关规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条、《广东省城乡规划条例》第80条第二款的规定作出限期拆除决定，属于适用法律错误，并据此判决撤销城区城综局作出的《限期拆除决定书》及清城区政府作出的《行政复议决定书》。因此，谭金球房屋是否属于违法建设的问题尚未经生效法律文书最终作出确认。被上诉人在作出赔偿决定时可依法对该问题一并予以认定处理。上诉人上诉主张，原审判决适用法律错误，清城区政府领导实施了涉案强拆行为等，上诉请求撤销原审判决第三项并改判，因理据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人谭金球负担。本判决为终审判决。审判长  林俊盛审判员  杨雪清审判员  窦家应二〇二〇年七月二十一日书记员  刘 丹