内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终828号上诉人（原审原告）：李庆凯，男，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：刘春锇，内蒙古云龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周志君，男，住内蒙古自治区牙克石市。被上诉人（原审被告）：周志成，男，住内蒙古自治区满洲里市。上诉人李庆凯因与被上诉人周志君、周志成健康权纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人李庆凯及其委托诉讼代理人刘春锇，被上诉人周志成到庭参加诉讼。被上诉人周志君经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李庆凯上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持李庆凯在一审诉状中的所有请求；2.对误工费、护理费、营养费、伙食补助费及精神抚慰金数额进行鉴定；3.诉讼费用由周志君、周志成负担。事实与理由：2018年7月28日10时40分许，李庆凯因与邻居周志君、周志成夹杖子一事产生肢体冲突，二人将致李庆凯头部、脸部打伤14处，臀部刀伤又长又深，经法医鉴定为轻微伤。李庆凯臀部受伤不能坐也不能劳动，在家躺了90天的事实存在，诊断书上也注明需要休息治疗3个月，故误工损失为90天×280元/天=25200元，加上交通费200元共计25400元。一审法院通过设置时间点来剥夺李庆凯的误工损失鉴定权利。一审法官在调查取证时，故意遮挡务工证明材料，得出与事实不符的结论，并且根据证据规则，该取证行为违法，故一审法院调取的证据不能否定李庆凯出具的医疗诊断证据。被上诉人周志君、周志成辩称，这件事情已经开了四次庭，我认为法官审理的很合理，一审判决正确，李庆凯说周志君、周志成恐吓医生，没有证据。还有误工证明也就是医院开的诊断证明，是有法律依据的，医院的诊断证明被修改过，伪造证据应当承担法律责任。李庆凯向一审法院起诉请求：判令周志君、周志成赔偿治疗费108元，误工费25200元，交通费200元，合计25508元；2、周志君、周志成承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月28日10时40分许，李庆凯因邻居周志成拉线夹杖子上前询问，周志成开始骂李庆凯，李庆凯也骂了周志君、周志成（见派出所卷宗第50页，李庆凯母亲鲁连英笔录：看到对面邻居家挖杖子坑，我儿子就问老胖你挖的坑以哪条线为准，他就骂我儿子，我儿子也骂了他们哥俩几句）。对骂后周志君、周志成与李庆凯发生厮打，致李庆凯脸部、背部、臀部受伤，周志君胳膊出血受伤的情况（见派出所卷第54页，李庆凯父亲李云龙笔录：我看见李庆凯和周志成都倒在地上，周志成拿着斧子，他们两个人在地上撕巴）。派出所询问李庆凯：“对方杖子的地方是你家的地方吗，”李庆凯回答：“在我家大门前，不是我家的地方是公共的地方”（见派出所卷第41页），双方当时报案，李庆凯于7月28日到牙克石市博客图镇巴林卫生院门诊治疗，发生门诊费用108.06元，交通费用219.50元。2018年10月12日经呼伦贝尔市公安司法鉴定中心法医学临床检验鉴定为轻微伤，牙克石市公安局巴林派出所于2018年12月12日对李庆凯予以行政拘留5日，对周志君、周志成分别作出行政拘留10日并处罚款500元的行政处罚，李庆凯认为周志君、周志成将其打伤应当承担相关的治疗费、交通费、误工费，故诉至本院。李庆凯于2019年7月5日提交伤残等级及误工时限鉴定申请书，一审选定在2019年7月19日前选择鉴定机构，同时告知李庆凯鉴定费由申请人预付，16日摇号选定林业总医院司法鉴定所，16日做完笔录后通过短信的形式通知李庆凯及其代理人于2019年7月19日上午10时30分进行法医鉴定，逾期未到视为撤销鉴定。近一个月时间因李庆凯未进行法医鉴定视为放弃鉴定，李庆凯认为：“当时不舒服，有两级公安机关的鉴定，能证明两个时段都有伤不能继续工作，我认可我提交的医院的证明，不认可法院调取的证据，所以我不申请鉴定”。一审另查明，本案在审理过程中，李庆凯出示（2019）内0781行初12号行政判决书，而本案审理的健康权纠纷，在责任分担上需要以查明的事实为依据，因行政诉讼案件呼伦贝尔市公安局已提起上诉，该行政判决书尚未生效，一审经审查认为，本案中止诉讼。呼伦贝尔市中级人民法院审理认为“关于被告牙克石市公安局作出的牙公（巴）行罚决字[2018]437号《行政处罚决定书》的合法性问题，依据《中华人民共和国行政处罚法》第十五条的规定，被告牙克石市公安局有权对本案中上诉人李庆凯违反治安处罚的行为作出相应的处罚。上诉人牙克石市公安局对上诉人李庆凯作出行政处罚的事实依据中，牙克石市公安局巴林派出所对端木繁亮和曹明明所作的询问笔录并不是在事发后第一时间形成的，且端木繁亮与曹明明几次的陈述存在前后矛盾的情形，故其二人的证人证言缺乏客观真实性，不能作为牙克石市公安局对李庆凯作出行政处罚的事实依据，上诉人牙克石市公安局的行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十条之规定。上诉人牙克石市公安局于2018年12月12日对上诉人李庆凯作的《行政处罚告知笔录》中写明“当事人拒绝签字”，但该笔录上还有李庆凯本人签名捺印，上诉人牙克石市公安局也未提交李庆凯放弃陈述、申辩的其他证据，无法认定李庆凯本人自愿放弃陈述、申辩，上诉人牙克石市公安局的行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条之规定，该行政处罚决定不能成立。故上诉人牙克石市公安局作出的牙公（巴）行罚决字[2018]437号《行政处罚决定书》认定事实不清，程序违法，应予撤销。上诉人呼伦贝尔市公安局作出的呼公复决字（2019）第01号《行政复议决定书》维持原行政行为有误。但对上诉人李庆凯的拘留处罚已经于2018年12月12日至2018年12月17日执行完毕，已不具有可撤销内容。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应当判决确认违法，但不予撤销。一审认为，在行政诉讼案件中，呼伦贝尔市中级人民法院经审理认为“牙克石市公安局巴林派出所对端木繁亮和曹明明所作的询问笔录并不是在事发后第一时间形成的，且端木繁亮与曹明明几次的陈述存在前后矛盾的情形，故其二人的证人证言缺乏客观真实性，不能作为牙克石市公安局对李庆凯作出行政处罚的事实依据，”以及其他违反程序的问题，一审在审理该案民事纠纷中，不采用端木繁亮和曹明明的询问笔录，根据李庆凯本人及其父母的笔录，查明相关事实，李庆凯对周志君、周志成在公共地方夹杖子产生疑义，引发双方争执，进而发生厮打，并各有伤害，该纠纷发生与李庆凯引发争执，具有过错，双方发生争执后周志君、周志成不注意控制情绪，上升到厮打，双主均有过错，结合过错程度周志君、周志成较重，李庆凯认为行政判决书中充分能够证明公安机关对李庆凯的处罚是违法的，而推断证明周志君、周志成应该承担其赔偿的完全责任。一审经审理认为，行政案件中的行政机关具有违法的情况，不必然能够推论出李庆凯无责任，而应当依据纠纷发生的事实情况和法律规定来确定双方的责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人人身损害的，应当承担连带责任。”第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”由于李庆凯对不在自家地方的公共场地夹杖子的行为提出质问，引发事端，李庆凯应当承担30%的责任，周志君、周志成不注意情绪的控制，使纠纷升级为厮打，应当承担70%的责任。李庆凯在治疗期间发生门诊药费108元，李庆凯认为其生活困难，没有住院，只做了外伤处理，并提供医生建议休息三个月的诊断书，经一审核实，该医生在调查取证函称：“对休息三个月存有疑义，其余为我出具”，故一审认为李庆凯请求三个月的误工费证据不足。一审向李庆凯告知，应当对治疗期是否需要休息，因此而产生的误工费予以鉴定，但李庆凯在指定期间内未履行鉴定相关手续，并在开庭中明确表示不申请鉴定。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定应承担不利后果，对李庆凯提出的误工费25200元，一审不予维护。关于门诊药费108元予以维护。关于交通费200元，票据实为219.50元，时间与纠纷处理相关联的节点虽不完全一致，但鉴定、诉讼及纠纷的解决的过程必然产生的费用，故对该费用200元予以维护。综上，李庆凯的合理损失共计308元，周志君、周志成按责任比例承担308元×70%=215.6元。综上所述，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告周志君、周志成应赔偿原告李庆凯215.6元；二、驳回原告李庆凯的其他诉讼请求。案件受理费438元，由被告周志君、周志成负担306.6元，原告李庆凯负担131.4元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。举、质证情况如下：李庆凯出示六组证据。第一组证据是银行流水单两张和2017年7月-12月及2018年5月-7月的出工日志两份，证明目的是老板给李庆凯打工资，受伤之前工资是平均一天280元。第二组证据是通知鉴定时间的微信聊天记录和列车时刻表各一张，证明目的是李庆凯无法按照确定的鉴定时间到达鉴定地点，一审没有做鉴定属于程序违法，剥夺了当事人的诉讼权利。在一审第二、三次开庭中，即便是说放弃鉴定了，放弃的也是人体鉴定而不是放弃误工鉴定。第三组证据是三份录音，证明目的是：1.证明巴林派出所的公安卷宗造假；2.公安处罚是错误的，所以李庆凯不应当承担民事责任，应当由周志君、周志成承担；3.其中李庆凯和杨德友的录音，证明李庆凯在工地干活，证明一审法院调查时有掩盖材料的行为；4.其中李庆凯母亲和端木繁亮的录音，证明派出所材料不实事求是。第四组证据是七张照片，证实纠纷是由周志君、周志成扩杖子引起的，他们有过错应当赔偿。第五组证据是眼外伤诊断书和李庆凯吃的药物照片和受伤的五张照片（四张臀部照片和一张头部受伤的照片），证明目的是李庆凯眼部受伤，臀部伤口深到骨头，需要休养有误工。说明误工90天是合法的，诊断书是行政行为，法院应该依法维护诊断书上三个月误工的诊断行为。第六组证据是出庭证人李庆凯的母亲鲁连英的证言，证明派出所询问笔录上的签字与询问人不符，后两页的签名不是鲁连英签的而是马斌伪造的。事发当时李庆凯根本没来得及动手，但是笔录里写了李庆凯动手。周志成打了李庆凯的脸打开花了，周志君把李庆凯的屁股打开花了。他家老爷子出来说，你们给我打，打死我偿命。这时候我家老头出来了说，你们打死人不偿命啊。这时才停手。周志成起来以后，跑过去拿了斧子过来了，被我老头子夺下来了。我说李庆凯挨打的时候，被上诉人拿的地角筋是四个爪的，但是派出所的笔录是三个爪的。上面还记录李庆凯打被上诉人了。上述六份证据，周志成质证称，第一组证据的银行流水单证明不了工资是多少，正常应该有劳动合同，工资条等；出工日志不是正规的，也没有公章，不能作为合理的依据。对第二组证据不认可，一审法官不止一次问过李庆凯是否放弃鉴定，应该以一审判决为依据。第三组证据的三份录音证明不了李庆凯没有过错，公安机关对李庆凯的处罚是有事实依据的，李庆凯说周志成家里扩杖子没有任何依据，政府机关去测量过，符合土地使用面积，是李庆凯挑事先动的手，发生的矛盾，李庆凯也有责任。第四组证据七张照片没有任何依据，巴林政府机关事后去测量过，符合土地使用证的面积。第五组证据中李庆凯吃药照片证明不了是其吃的，牙克石市公安机关的两次伤残鉴定均合法，内容包括李庆凯的伤残部位及深度，李庆凯的描述没有任何依据。第六组证据出庭证人证言，证人系李庆凯母亲，所描述的事情完全伪造，是李庆凯先动的手，撇的砖头，致胳膊受伤，之后发生的肢体冲突。要求法庭追究证人的伪造责任。本院认为，李庆凯出示的银行流水单及出工日志，不能证明是老板给李庆凯打工资，且不能证明受伤之前工资平均一天280元；微信聊天记录和列车时刻表不能证明李庆凯无法按时到达；三份录音不能证明巴林派出所的公安卷宗造假、公安处罚错误、一审法院调查时有掩盖材料的行为及派出所材料与事实不符；七张照片不能证实周志君、周志成有过错应当赔偿；眼外伤诊断书和李庆凯吃的药物照片和受伤的五张照片不能证明李庆凯需要休养有误工。出庭证言，因证人系李庆凯母亲，故不能独立作为认定案件事实的依据。综上对证据的分析，对李庆凯出示的六组证据不予确认。由于李庆凯在一审庭审中明确表示放弃关于误工损失的鉴定，故在二审期间又提出，不予准许。经过对二审中当事人提交的证据的分析认定及结合一审证据，本院二审查明的事实与一审一致，证据如一审所列。本院认为，本案争议的焦点是，上诉人李庆凯提出的三个月误工损失是否应予以维护。一审中，李庆凯出示了由牙克石市巴林卫生院洪静刚出具的诊断书一份，证实需要休息治疗三个月。但在庭审质证过程中，周志君认为诊断书是在加盖医生印章及医院印章后书写的，诊断书的书写顺序不符合要求及习惯，对真实性不认可。一审法院依据周志君提出的调查核实申请，对该份证据予以核实。经一审核实出具人洪静刚，其对需要“休息治疗三个月”部分提出异议，诊断书的其他部分承认为自己书写。根据举证规则，关于误工损失的举证义务又回到李庆凯，李庆凯虽为误工损失鉴定进行了摇号，但并未按时参加鉴定，且在一审对李庆凯充分释明是否仍要作鉴定后，李庆凯仍明确表示不作误工损失鉴定，故应认定李庆凯已放弃对误工损失的鉴定，其应承担相应的法律后果。李庆凯称，一审法院通知其参加鉴定的时间太晚，不可能按时到达鉴定地点牙克石市。经查，李庆凯摇号时间是2019年7月16日，一审通知李庆凯的诉讼代理人参加鉴定的时间是2019年7月18日17时6分，鉴定时间为2019年7月19日上午10时，距参加鉴定的时间虽短了些，但其并没有提出异议，故李庆凯所称不能参加鉴定的理由不能成立。由于洪静刚出具的诊断书证据存在瑕疵，不能作为定案依据，而李庆凯又放弃对是否存在误工损失做鉴定，故一审驳回其主张承担三个月的误工损失的请求正确。综上所述，李庆凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费438元，由上诉人李庆凯负担。本判决为终审判决。审判长  张明政审判员  春 英审判员  杨 柳{文书日期}书记员  潘宪晟本案所依据的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。