镇江经济开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏1191民初3475号 原告：李迎江，男，1973年1月26日生，汉族，住镇江市。 被告：戎霞，女，1978年5月8曰生，汉族，住镇江市。 被告：深圳市中装建设集团股份有限公司，住所地:深圳市罗湖区深南东路4002号鸿隆世纪广场4-5层。 法定代表人：庄重，该公司董事长。 两被告共同委托诉讼代理人：姜威、钱磊，江苏路韬律师事务所律师。 原告李迎江与被告戎霞、深圳市中装建设集团股份有限公司（以下简称“中装公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案受理后，适用简易程序于2019年12月2日、2020年6月5日、6月8日、7月16日公开开庭进行了审理，原告李迎江、被告戎霞、被告戎霞和中装公司共同委托诉讼代理人姜威、钱磊到庭参加诉讼。证人龚某、陈某、刘某到庭作证。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判决两被告连带给付欠原告工程款8048285元并承担逾期付款利息损失（自2018年3月1日起止实际给付之日止，按年利率6.525%计算）；2、诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告自2016年11月起从事位于镇江新区丁卯桥路2077青年汇公寓项目第9号、11号楼的室内装饰工程实际施工。2017年12月，原告完成案涉工程施工并竣工交付，经鉴定，工程总造价15465651元，原告收取款项1880432元，被告代付材料款5536934元(最后一次付款为2018年2月），尚欠8048285元一直未给付。原告多次催要，未果。经查，案涉工程发包人系镇江东尼置业有限公司，在原告实际施工后，被告中装公司通过招投标方式承包该工程，该工程实际承包人系被告戎霞，被告戎霞挂靠在被告中装公司名下从事该工程装饰业务。根据我国《建筑法》及《建设工程施工合同司法解释》的相关规定，两被告应按时给付原告工程价款，逾期应承担相应的违约责任。原告为维护自身合法权益，诉至法院。 被告戎霞、中装公司辩称：第一、两被告之间并非挂靠关系，被告戎霞仅是被告中装公司授权的项目负责人，代表被告中装公司与原告及吕有青、曾金华、查冲飞4人签订施工分包合同，被告戎霞并非合同相对方，不应承担付款责任。第二，根据分包合同，第一条“承包方式”明确约定，乙方根据被告中装公司与建设单位签订的工程合同要求，实行包工包料，包应缴利润及工程所发生的一切费用、自负盈亏，并履行被告中装公司与建设单位签订施工合同中约定的承包人应负的一切义务。第二条“甲方权利义务”中明确约定，甲方根据建设单位的付款情况同步向乙方拨付工程款，乙方内部之间分配与甲方无关。而被告中装公司与东尼置业公司的备案合同中明确约定，工程完工并竣工验收合格之日起30天内付至合同价款的70%，审计结束后60天内付至审计价的97%。也就是说，被告中装公司目前仅需向原告等四人付款至合同价的70%。经核算，被告中装公司已经超付，不存在欠款。第三，原、被告双方并未办理结算，原告提交的“竣工结算总价”表及汇总表未有任何一方签字、盖章确认，不应作为认定工程总价的依据，根据谁主张谁举证的原则，原告认为工程总价为1721万元，且认为是进场施工前双方约定的价格，没有证据证明。或者由原告提起工程造价鉴定，客观认定结算金额。另外，根据被告中装公司提交的付款凭证，可以认定原告已经收材料费及劳务费为9940400元。被告中装公司是否尚欠原告工程款，前提是确定工程造价，其举证责任在于原告。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告提交《单项工程承包承包责任合同书》（照片打印件），拟证明被告戎霞与原告签订分包合同。 2、被告中装公司提交的《单项工程承包承包责任合同书》，拟证明被告中装公司将青年汇公寓内装饰工程分包给原告和吕有青、曾金华、查冲飞，被告戎霞不是合同相对人。按照建设单位付款同步拨付工程进度款，目前仅需支付合同价的70%。原告对合同书不认可，认为“400万为幕墙工程款同比例支付”是添加上去的。 本院对上述1-2证据材料的认证意见如下：原告提交的证据1，系照片打印件，未能提供原件，真实性不予认可。被告提交的证据2，系合同原件，有原告、吕有青、曾金华、查冲飞与被告戎霞签字，真实性予以认可。 3、被告中装公司提交原告的收条，拟证明原告的收条金额超过被告中装公司实际支付给原告的金额和代原告支付的材料款金额，超过部分是原告认可扣除的管理费、税费和保证金，应在工程款中扣除，且收取5%管理费、5.68%税费和暂扣2%保证金是原告认可的。原告对该证据真实性无异议，但对该证据的证明目的不认可，认为被告中装公司扣除管理费、税费无法律依据。 4、被告中装公司提交背书给丹阳诚浩的承兑汇票和原告出具的收据，拟证明被告中装公司替原告偿还中建一局欠款150万元。原告对该证据的证明目的不认可。 5、被告中装公司提交的保险购买凭证，拟证明被告中装公司替原告购买保险37179.76元。原告不认可。 6、被告中装公司提交的情况说明一份，拟证明案涉青年公寓项目内装饰部分的价款49483624.51元中，包含了外幕墙部分的400万元，鉴定造价中含有幕墙部分，应按比例扣除幕墙款1247110.33元。原告不认可。 7、被告中装公司提交的监理通知单、维修清单等，拟证明原告不履行维修义务，业主方将对被告中装公司主张维修费45911元，并主张双倍罚款91822元，应从原告的工程款中扣除。原告认为未实际发生，不认可。 本院对上述3-7证据材料的认证意见如下：对证据材料2-7的证据效力及证明目的，本院结合其他证据综合认定。 8、被告中装公司提交的（2020）苏11民终978号、（2020）苏11民终1116号二审判决书，拟证明丹阳诚浩和浙江美大的材料款应当依据吉大伟签字确认的汇总表认定9、11栋楼未付款项，在原告工程款中相应扣除。原告不认可汇总表中的单价，金额上存在差距。本院认为（2020）苏11民终978号、（2020）苏11民终1116号判决书系终审判决已生效，真实性予以认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人江苏东尼置业有限公司系2077青年汇公寓内装饰和外幕墙工程（内装饰）工程的发包方，被告中装公司系2077青年汇公寓内装饰和外幕墙工程（内装饰）工程的总承包方，被告戎霞系被告中装公司2077青年汇公寓内装饰和外幕墙工程（内装饰）工程的项目负责人。 2016年10月底，原告和吕有青、曾金华、查冲飞组织人员进场施工2077青年汇公寓内装饰工程，原告施工9号、11号楼内装饰工程。2017年5月，被告中装公司中标2077青年汇公寓内装饰和外幕墙工程（内装饰）工程。2017年10月26日，被告戎霞（甲方）与原告、吕有青、曾金华、查冲飞（乙方）签订《单项工程承包承包责任合同书》，工程承包范围为青年汇公寓内装饰和外幕墙工程，内装饰造价为4539.704107万元（此造价为原招标控制价，最终按实结算），采用一般计税方式进行核算，扣增值税及附加税、印花税、所等税等共计5.68%（项目完工、资料齐全且提供票据达95%，可退1%所得税）。业主方按4948.362451万元付内装饰进度款，其中400万为幕墙工程款同比例支付。乙方按本工程造价结算金额5%向甲方交纳单项工程管理费，甲方暂扣工程总承包价2%作为工程的安全生产、人工工资保证金及工程合同履约保证金、工程质量创优保证金等。2077青年汇项目9号、11号楼内装饰工程的实际施工班组系原告，在被告中装公司中标前，已由原告组织人员进场开始施工。 2077青年汇公寓内装饰和外幕墙工程（内装饰）工程已于2018年6月30日竣工验收。因被告中装公司迟延上报完整的工程资料和结算资料，2077青年汇公寓内装饰和外幕墙工程（内装饰）工程审计正在进行中，至今尚未完成，包括原告施工的2077青年汇公寓9号、11号楼内装饰部分工程。经江苏宏信工程咨询有限公司工程造价鉴定，出具鉴定报告（苏宏信2020第003号），载明：原告施工部分的工程造价经鉴定为：1、含考评费15465651.56元；2、不含考评费15427884.80元。由于被告未能提供考评表，提供2中参考选其1。原告支付鉴定费120000元。 经双方对账，截止目前，被告中装公司支付给原告工程款2051207元（银行转账），替原告代付材料款6103500元，双方认可无异议。原告支付给被告中装公司170775元和领驭公司代原告支付29164元，被告中装公司认可收取（管理费5%、税费5.68%和保证金2%）。被告中装公司已实际替原告支付维修费6129.79元。 另查明，（2020）苏11民终978号案件中，根据提交的证据和终审判决，已确认被告中装公司对丹阳诚浩的应付款为8727600.57元，分摊到原告的应付款为3129290.25元，扣除代付材料款6103500元中包含的2331806.55元，剩余956447.79元应从工程款中扣除。（2020）苏11民终1116号案件中，根据提交的证据和终审判决，已确认被告中装公司对浙江美大的应付款为2362081元，分摊到原告的应付款为392871.79元，扣除代付材料款6103500元中包含的248340元，剩余144531.79元应从工程款中扣除。 以上事实，有建设工程施工合同、承包责任合同书、工程造价鉴定书、转账凭证、收条及当事人的陈述等在卷佐证。 本院认为：被告中装公司系案涉青年汇公寓内装饰和外幕墙工程的总承包方。被告中装公司将青年汇公寓9号和11号楼的内装饰工程分包给没有资质的原告施工。原告和被告中装公司之间的建设工程分包合同，违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定无效。原告系青年汇9号、11号楼内装饰部分的实际施工人，案涉工程已验收合格且已实际交付给发包人进行销售，故原告有权要求违法分包方支付相应的工程款。因案涉青年汇9号、11号楼已实际交付多年，仍未进行造价审计，实际施工人有权申请司法鉴定，并主张按照司法鉴定的工程造价取得工程款。因被告未提供考评表，故本院参考含考评费的工程造价。现案涉青年汇9号、11号楼内装饰工程的工程造价鉴定为15465651.56元，本院予以确认。截止目前，被告中装公司支付给原告工程款2051207元（银行转账），替原告代付材料款6103500元，双方认可无异议。（2020）苏11民终978号、（2020）苏11民终1116号案件中，确认丹阳诚浩和浙江美大的工程款由被告中装公司支付，原告同意从工程款中扣除，本院予以认可。原告支付给被告中装公司170775元和领驭代原告支付的29164元，被告中装公司认可收到，但其认为是原告应交纳的税费、管理费、保证金等（按照原告取得的工程款12.68%计收，其中管理费5%、税费5.68%、保证金2%），且认为已支付的工程款和剩余未付的工程款也应按照12.68%比例扣除。本院认为，原告和被告中装公司约定，原告需支付被告中装公司5%管理费，依据被告中装公司在施工管理、组织协议方面的劳务费用，酌定调整管理费为1%。关于双方约定由原告交纳5.68%税费（项目完工、资料齐全且提供票据达95%，可退1%所得税），税费也是工程价款的组成部分，该约定实际是对工程价款计算的约定，作为总包方被告中装公司也确需交纳各种税费，且双方约定的比例不存在过高的情况，亦不损害国家利益，本院予以确认。现案涉工程已竣工交付使用多年，工程审计材料也已交于发包方，审计正在进行中，故根据双方约定，被告中装公司应退还1%所得税给原告。关于被告中装公司暂扣的2%保证金，现工程已完工且已过质保期，应退还给原告，不再扣除。关于被告中装公司辩称替原告代还案外人中建一局150万元，因其交付的承兑汇票未能兑付，案外人中建一局并未实际收到150万元的还款，其与原告之间的债权债务仍然存在，故对于该辩称，本院不予采信。关于被告中装辩称替原告支付维修款6129.79元和即将替原告支付维修费用45911元及罚款91822元，本院认可扣除已实际发生的维修费6129.79元，对于未发生的费用，被告中装公司可在实际发生后另行主张。关于被告中装公司辩称应在未付工程款中扣减替原告垫付保险费37179.76元和因材料款诉讼发生律师费30000元，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于被告中装公司辩称从应在未付工程款中扣减原告欠付领驭公司的材料款107220元，因被告中装公司未实际代付，且原告当庭认可自行支付欠付领驭公司的材料款107220元，故对于被告的该辩称，本院不予采信。关于被告中装公司辩称应在鉴定价的基础上按比例扣除幕墙款1247110.33元，其理由为内装饰合同中含有被告中装公司施工的400万元的幕墙工程款，但未能提交充分的证据予以证明，且司法鉴定的造价范围并不包含幕墙款，故对于该辩称，本院不予采信。综上，根据查明的事实，依据当庭对账情况和鉴定造价金额，被告中装公司应支付原告剩余工程款5525325.18元（15465651.56元-15465651.56元×1%-15465651.56元×4.68%-2051207元-6103500元-956447.79元-144531.79元-6129.79元+170775元+29164元）。故原告主张被告中装公司支付拖欠的工程款8048285元，本院部分支持。原告主张被告中装公司按照年利率6.525%支付逾期付款利息，本院调整为按照年利息6%支付逾期付款利率。逾期付款利息从应付工程价款之日计付。案涉工程已于2018年6月30日竣工验收，故原告主张的逾期付款利息应自2018年7月1日起算。原告主张被告戎霞承担连带责任，因被告戎霞系被告中装公司的项目负责人，案涉青年公寓内装饰和幕墙工程的总包方系被告中装公司，其将案涉青年公寓9号和11号楼内装饰工程分包给原告实际施工，被告戎霞系职务行为，原告与被告戎霞之间不存在合同关系，故原告主张被告戎霞连带支付工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决如下： 一、被告深圳市中装建设集团股份有限公司应于本判决生效后十日内给付原告李迎江工程款5525325.18元及逾期付款利息349686.67元（自2020年7月21日起至实际给付之日的逾期付款利息按照年利率6%计算）； 二、驳回原告李迎江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取34069元、鉴定费120000元，共计154069元，由原告李迎江负担48297元，被告深圳市中装建设集团股份有限公司负担105772元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。 审判员  陈萍萍 二〇二〇年七月二十日    书记员  孙 程 附上诉须知及本案相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第二百七十九条第一款建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 上诉须知 一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。 二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费（具体公式附后）。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处。 三、当事人可凭判决书和上诉状到镇江市中级法院交费。请勿以现金存款的方式交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。 四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。 附财产案件诉讼费用计算公式                            标的范围（万元）                       诉讼费（元）                               0                       50                               1≦X≦10                       2.5%-200                               10≦X≦20                       2%+300                               20≦X≦50                       1.5%+1300                               50≦X≦100                       1%+3800                               100≦X≦200                       0.9%+4800                               200≦X≦500                       0.8%+6800                               500≦X≦1000                       0.7%+11800                               1000≦X≦2000                       0.6%+21800                               X≧2000                       0.5%+41800