甘肃省天水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）甘05行终10号 上诉人（原审被告）天水市卫生健康委员会，所在地：天水市秦州区春风路政务中心2号楼。 法定代表人陈某1。 行政机关负责人王引平，该委员会副主任。 委托代理人赵某，该委员会法监科科长。 委托代理人裴某，甘肃纪元律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）天水市第一人民医院，所在地：天水市秦州区建设路105号。 法定代表人王某1。 委托代理人杨某，甘肃畅和律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）陈某2，住兰州市。 委托代理人李某，甘肃雷诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）任某，住天水市。 被上诉人（原审原告）宋某1，住天水市。 被上诉人（原审原告）宋某2，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审原告）宋某3，住天水市。 上述被上诉人的共同委托代理人王某2、王某3，甘肃天秦律师事务所律师。 上诉人天水市卫生健康委员会、天水市第一人民医院、陈某2因与被上诉人任某、宋某1、宋某2、宋某3不履行监管法定职责一案，不服天水市麦积区人民法院作出的（2020）甘0503行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人天水市卫生健康委员会的行政机关负责人王引平、委托代理人赵某、裴某，上诉人天水市第一人民医院的委托代理人杨某，上诉人陈某2的委托代理人李某，被上诉人任某、宋某1、宋某2、宋某3的委托代理人王某2、王某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，陈某2系甘肃省人民医院神经内科副主任医师。2017年11月14日，76岁的宋天保在天水市第一人民医院神经内科就诊，以颈动脉狭窄入住神经内二科。2017年12月1日，宋某1书面申请陈某2协助手术。12月8日，宋天保行右颈动脉支架植入术。2018年1月15日，宋天保死亡。 2019年5月5日，任某、宋某1、宋某2、宋某3、宋逵五原告向被告市卫健委递交“申请书”，要求对被申请人市一院、马国平、陈某2，1.追究陈某2违反法律、法规规定，在异地违法执业却不履行申请备案的法律责任；2.请求依据《执业医师法》追究陈某2私自到市一院行颈动脉支架植入术的违法行为的法律责任。3.请求确认市一院与陈某2追求经济利润错误选择高风险手术的行为违反《执业医师法》，并追究其法律责任。被告市卫健委收到申请后，负责人批阅交由市卫健委党委委员、兼任天水市纪委监委派驻市卫健委纪检监察组组长魏积满承办，该市纪监委派驻组制定了调查方案，从2019年5月14日开始，从市一院调取了省人民医院与市一院的“省人民医院优势学科医疗联合体协议书”、宋某1的要求陈某2协助手术的“申请”、市一院向省人民医院邀请陈某2医师“会诊函”、市一院神经内二科的“关于宋天保诊疗过程及案件审理结果汇报”、“关于宋天保诊治过程的说明”、“市一院关于宋天保就医外请专家的说明”等，2019年7月19日，该市纪监委派驻组经调查初核，出具了“关于任某等人反映市一院及神经内二科违法邀请省人民医院执业医师陈某2违法执业问题的调查报告”，内容为依据国务院及省政府办公厅的相关规定，双方签订了《甘肃省人民医院优势学科医疗联合体协议书》，医师陈某2未进行备案登记的做法符合政策规定，对宋天保的手术，陈某2只是进行了协助指导，无证据证明陈某2医师具体实施了手术。但市一院只有邀请函，而无省人民医院的回复函。就此，2019年9月2日，该市纪监委派驻组向市一院发出《监察建议书》，建议完善邀请回函手续，进行整改，并上报整改情况。2019年9月25日，市一院向该市纪监委派驻组提交了“市一院关于外请专家会诊的自查整改报告”。 原审法院认为，本案的争议焦点：1.原告有无主体资格？2.被告市卫健委是否履行了法定的行政监管职责？ 《行政诉讼法》第二十五条第一款、第二款规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。”最高人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释第十二条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；……本案原告为死者宋天保的近亲属，为了维护自身合法权益，有权申请监管部门履行法定职责，也有权提起行政诉讼。因此，原告主体资格适格。 本案的核心焦点为被告是否履行了行政监管的法定职责。对省人民医院医师陈某2受市一院的邀请外出会诊的行为，根据《医疗机构管理条例》第五条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。卫生部（第42号令）《医师外出会诊管理暂行规定》第三条各级卫生行政部门应当加强对医师外出会诊的监督管理。本案虽然承办人魏积满任市卫健委党委委员，兼任市纪监委派驻组组长，具有双重身份，但行政监管程序和纪检监察程序明显不同，监管对象范围不同，职责不同，所依据的法律法规不同，处理方式也不同。本案是原告向被告市卫健委申请行政处理，而不是向市纪监委派驻组申请监察处理。本案《关于任某等5人反映市一院及神经内二科违法邀请省人民医院执业医师陈某2违法执业问题的调查方案》是市纪监委派驻组制定的监察方案，最终该市纪监委派驻组，根据《监察法》作出了《监察建议书》。《市一院关于外请专家会诊的自查整改报告》也是市一院向市纪监委派驻组回复的。因此，本案是市纪监委派驻组在履行纪检监察职责，而被告市卫健委所举的证据不能证明其已经根据原告的申请，按照法定程序，履行了法定的行政监管职责。原告代理人关于市纪监委派驻组的纪检监察行为不能代替被告的行政监管行为的意见成立，予以采纳。根据《行政诉讼法》第七十二条、最高人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释第九十一条之规定，判决：一、确认被告天水市卫生健康委员会不履行行政监管职责的行为违法；二、责令被告天水市卫生健康委员会在本判决生效后三个月内，依法履行行政监管职责，对第三人天水市第一人民医院、陈某2是否有违法行为予以查处。案件受理费50元，由被告天水市卫生健康委员会负担。 宣判后，天水市卫生健康委员会、天水市第一人民医院、陈某2不服，向本院提出上诉。 天水市卫生健康委员会上诉称：一、被上诉人不具备作为行政诉讼主体的资格，原审法院依据《行政诉讼法》及司法解释认定被上诉人具备诉讼主体资格错误。二、本案中纪检监察组履行相应职责的行为已代表了上诉人，上诉人无权对第三人天水市第一人民医院的同一行为重复处理。三、第三人天水市第一人民医院与甘肃省人民医院系医疗联合体关系，陈某2参与宋天保的诊疗活动属于医师外出会诊，符合相关医疗规范及法律规定，上诉人无权对第三人进行处罚。请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。 天水市第一人民医院上诉称：一、关于本案被上诉人是否属于本案不履行法定监管职责的利害关系人，即被上诉人是否属于本案适格主体问题。第一，从被上诉人的请求内容看，其请求的内容不是行政机关与行政相对人之间产生的权利义务内容，而是基于本案的行政管理相对人与被上诉人产生的医疗损害赔偿争议，在民事争议的司法程序终结后，其目的是向行政机关提出控告，寻求行政机关对行政管理相对人的行政处罚，寻求心里上的平衡和精神上的慰藉，其请求的内容并不是为了保护其合法权益，或者寻求行政救济措施，避免自身的财产权利和人身权利受到行政管理相对人的侵害或挽救、减损自己的权益损失。因此，其请求不是为了自身利益，显然与需要作为的行政行为没有直接的利害关系。第二，行政机关是否依据其请求履行作为义务，其结果对被上诉人的合法权益没有任何影响，无论行政机关如何处理、如何认定行政管理相对人的行为，均与被上诉人没有法律上的利害关系。第三，本案行政不作为性质不属于依申请的行政不作为，而是依职权的行政不作为，对行政管理相对人违法行为的查处，是行政管理机关根据法律规定和发生的法律事实而进行的作为行为，作为本案来说，被上诉人所处的地位既不是行政管理相对人，也不是行政不作为义务的利害关系人，而是处于控告人的地位，但控告人只有在行政行为的结果与其有直接利害关系时，才具有行政行为利害关系人地位。二、关于上诉人的行为是否违法,一审判决应否评价和认定的问题。本案中，上诉人作为行政管理相对人，对自己是否违法陈述了充分的事实事由，并举出充分证据证明，第三人陈某2到第三人天水市第一人民医院执业协助指导手术，并不需要到当地医疗卫生行政管理部门备案，未备案行为并不违反法律规定。而一审判决对上诉人的民事行为是否违法，即是否违反行政管理法律法规的规定不作认定，不作评价，仅仅认为各方提供的证据符合“三性”，既然上诉人所举证据符合三性，那么依据上诉人所举证据反映的事实也是客观真实的，上诉人抗辩医疗行为的合法性就应当予以确认。因此，一审判决对上诉人的民事行为是否合法不作审查认定是错误的。三、关于本案被告是否履行了行政监管职责的问题。一审判决认为，原告向卫健委申请行政处理，而不是向市纪监委派驻组申请监察处理；调查方案是市纪监委派驻组的监察方案，整改方案也是向派驻组回复的，认为本案是派驻组在履行纪检监察职责。被告没有证据证明按照法定程序，履行了法定行政监管职责。一审判决认定事实错误，理由如下：第一，被上诉人向被告卫健委申请查处，并没有向市纪监委派驻组申请查处。案件来源于被告卫健委对申请的受理，而不是来源于市纪监和派驻组对申请的受理。第二，本案的调查处理人员魏积满系双重身份，既代表卫健委履行行政职务，又代表市纪监委履行监督职务，而本案的调查是受被告法定代表人安排布置的事务，显然属于履行卫健委的行政职务。第三、市纪委监委在被告卫健委的派驻组主要履行对卫健委的监察，指向主体是明确的，而不是对行政管理相对人的监察和监督。第四、本案的调查方案虽然署名为派驻市卫健委纪检监察组，但并未加盖市纪委监察委的公章，该调查方案的形成是基于魏积满接受卫健委的指派形成的调查方案，而不是接受市纪委监察委的指派形成的调查方案。虽然调查报告加盖了派驻纪检监察组的公章，但签名中的毛敏并不是纪检人员而是卫健委的工作人员，同时文件的文头是天水市卫生健康委员会文件，而不是派驻组文件。监察建议书不是本案的法定程序，无论谁作出的，均不影响被告作出了作为义务的认定。本案卫健委是否受理并调查了原告请求的事项，应当进行实质性认定，而不仅根据文件的形式认定。第五、本案不是行政处罚程序，仅仅是对原告的请求进行调查了解，如果通过调查行政管理相对人确实存在违法行为，则应按照行政处罚的严格羁束程序进行调查处理，但没有证据证明行政管理相对人违法，则不需要严格的羁束程序。因此，卫健委的调查和处理程序在形式上即使存在一定暇疵，并不能因此否认卫健委没有履行法定职责。请求：依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。 陈某2上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，原告在本案中不具有起诉资格。本案一审原告的投诉并不是为了自身的合法权益，宋天保死亡赔偿的问题已经在天水市秦州区人民法院得到解决，在民事案件中经鉴定一审第三人的医疗行为并无过错，因此本案的处理结果不会影响到民事案件的认定。本案一审原告的投诉也仅仅是为了让有关部门处理一审第三人，是一种恶意的投诉。二、第三人无违法事项，一审被告实际上已履行职责。本案被告在接到原告的举报后，已经进行了相应处理，魏积满作为天水市卫健委党委委员、兼天水市纪委监委派驻市卫健委纪检监察组组长，具有双重身份，最后虽然使用监察组印章，但是被告已经认可该行为，而且监察组并不具有查处该违法事项的权限，因此可以看出实际上是被告在履行监管职责。从结果来看一审第三人确实没有违法行为，一审的判决结果也只会让被告将所有文件重新盖上被告的印章而已，没有任何实际意义。请求：1.撤销（2020）甘0503行初4号行政判决，并驳回一审原告的起诉；2.本案上诉费由被上诉人承担。 四位被上诉人上诉答辩称：一、答辩人与本案被诉行政行为具有法律上的利害关系，具备诉讼主体资格，有权提起行政诉讼。二、行政案件与民事案件的审理要旨不同，本案审查的是市卫健委是否依法履行了行政监管职责，而不是审查上诉人的医疗行为是否合法，一审法院对上诉人的民事行为不作出判断，符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。三、一审法院判决市卫健委没有履行行政监管职责，认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《医疗机构管理条例》第五条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。答辩人基于该规定，依法向市卫健委申请行政处理。市卫健委作为市一级卫生行政部门，负有管理本区域内的医师工作，并有对医师违法执业活动进行查处的法定职责。该职责属于市卫健委的行政管理职责。市卫健委一直没有处理，也无告知结果。上诉人在上诉状中却称，市纪监委履行的调查职责，就是市卫健委在履行法定职责，这一说法明显于法无据、于法相悖。市纪监委派驻组代表市纪监委履行职责，与市卫健委是两个不同的组织机关，市纪监委履行的是党纪纪检监察职责，市卫健委履行的是行政管理职责。上诉人在上诉状中提及的魏积满的职务是市纪监委派驻组组长，兼任市卫健委党委委员，虽具有双重身份，但其履行的是市纪监委的监察职责。无论是魏积满代表市纪监委作出的《关于任某等5人反映市一院及神经内二科违法邀请省人民医院执业医师陈某2违法执业问题的调查方案》的监察方案，还是上诉人向市纪监委派驻组作出的《市一院关于外请专家会诊的自查整改报告》回复，以及监察建议适用的法律规定，都证明是市纪监委派驻组在履行纪检监察职责。不能认为市纪监委履行了监察职责，就代替市卫健委履行了行政管理职责。监察职责与行政管理职责是两个完全不同的概念，行政监管程序和纪检监察程序明显不同，监管对象范围不同，职责不同，所依据的法律规定不同处理方式也不同，上诉人明显是混同了两个不同的概念。上诉人想要以市纪委履行了监察职责，代替市卫健委履行了行政管理职责，明显是没有事实依据与法律依据的，这恰巧反证明了市卫健委不作为，没有依法履行行政管理职责。一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，判决结果正确。请求依法判决驳回上诉，维持原判决。 本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院另查明，本案在二审期间，天水市卫生健康委员会于2020年7月13日作出《关于对任某、宋某1、宋某2、宋逵、宋某3的答复》，并于2020年7月15日庭审中向被上诉人的委托代理人进行了送达。被上诉人收到该《答复》后，仍然坚持一审的诉讼请求。 本院还查明，一审原告宋逵于2020年5月30日死亡，其无继承人。 本院认为，本案的争议焦点有两点：一、上诉人天水市卫生健康委员会在收到被上诉人的申请后，是否履行了行政监管查处，并将查处情况和结果向申请人予以答复的法定职责。二、上诉人天水市卫生健康委员会在二审期间作出了《关于对任某、宋某1、宋某2、宋逵、宋某3的答复》，并向被上诉人进行了送达，被上诉人仍然坚持一审诉讼请求，要求上诉人天水市卫生健康委员会履行法定职责的请求是否成立。 关于第一个焦点，《中华人民共和国执业医师法》第四条第二款规定：“县级以上人民政府卫生行政部门负责本行政区域内的医师工作。”第三十七条规定：“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的。”《医疗机构管理条例》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。”第四十条规定：“县级以上人民政府卫生行政部门行使下列监督管理职权：（四）对违反本条例的行为给予处罚。”根据以上规定，加强对医疗机构及执业人员的管理，保护人民健康，卫生行政部门对医疗机构及执业人员依法进行监督、管理、查处是其法定职责。并应当对涉及自身利益的当事人提出的申请或申诉材料依法进行调查后，将调查处理结果向当事人进行反馈答复。在本案中，上诉人天水市卫生健康委员会在收到被上诉人的申请后，虽然及时进行了受理，并指定具有纪检、行政双重身份的魏积满负责对申请事项进行了查处，但其后所作出的一系列行为均是以市纪委派驻组的名义作出的，且对调查处理情况及结果并未向申请人进行答复，未能全面履行法定职责。其原不履行行政监管职责的行为是违法的。 关于第二个焦点，本案在二审期间，上诉人天水市卫生健康委员会已向被上诉人作出了《答复》，将调查处理的结果向被上诉人进行了书面告知，履行了法定职责，本案上诉人不履行法定职责的情形已不存在，被上诉人仍然坚持一审要求上诉人履行法定职责的诉请已随着上诉人履行了法定职责而不能成立。 关于被上诉人任某等四人是否具备诉讼主体资格的问题，本院作出的（2019）甘05行终22号生效裁定已有定论，事理已明，不再详论。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，判决结果亦无不当。鉴于本案在二审期间，上诉人天水市卫生健康委员会已向被上诉人作出了《关于对任某、宋某1、宋某2、宋逵、宋某3的答复》。因本案事实在二审中发生了变化，故对一审判决应当进行更正和改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（二）项、第八十九条第一款第（三）项，、第一百零二条之规定，判决如下： 一、变更天水市麦积区人民法院作出的（2020）甘0503行初4号行政判决第一项“确认被告天水市卫生健康委员会不履行行政监管职责的行为违法”为：确认被告天水市卫生健康委员会原不履行行政监管职责的行为违法。 二、撤销天水市麦积区人民法院作出的（2020）甘0503行初4号行政判决第二项。 三、驳回任某等四被上诉人关于要求“判决被告依法履行行政管理职责，对第三人市一院、陈某2未履行备案登记手续，异地违法执业的行为予以处罚。”的诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由上诉人天水市卫生健康委员会承担。上诉人天水市第一人民医院及上诉人陈某2预交的二审案件受理费各50元，本院予以退还二上诉人。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 赟 审 判 员  杨江龙 审 判 员  高学峰 二〇二〇年七月二十二日 法官助理  刘蕾蕾 书 记 员  冯 薇 附：本裁定所适用的相关法律依据 1.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。” 2.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的。” 3.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款规定：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”