山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4178号上诉人（一审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇胡街。法定代表人：邱仅生，任董事长兼经理。委托诉讼代理人：陈伟昆，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：烟台泰航混凝土有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区八角街道办事处小赵家。法定代表人：朱文龙，任总经理。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志深，山东明朗律师事务所实习律师。上诉人福建省闽南建筑工程有限公司因与被上诉人烟台泰航混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初11186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人福建省闽南建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人提交的证据没有原件，且庄玉明不具有代表上诉人结算的资格，这些结算单核计的数量与被上诉人主张的数量不相符。因此被上诉人提供的证据不能证明其交付的货物树立及货款数额。2.上诉人已向被上诉人提供房源，履行了先义务，不存在违约，反而是被上诉人未履行合同义务构成违约行为。一审以民间借贷纠纷的审理思维来审理买卖合同纠纷是错误的，本案中以房屋抵顶混凝土货款的约定是债权行为，未违反法律规定，各方当事人应当依约履行。首先，在签订合同时，债权尚未确定，该履行方式是工程项目整体交易的一部分，是上诉人与开发商的合同履行最终确定的一种交易方式，不是简单的以物抵债。该约定成立生效，不存在实际履行生效一说。其次，该条款属于双务条款，对被上诉人而言，既是权利也是义务，被上诉人无权拒绝选房。按约定，被上诉人只能在万科抵顶的房屋范围内选房，且事先已经接受万科抵顶房屋的价格及物理状态(包括方位、楼层、面积、性质等)，是事先约定好的概括性接受，并仅在抵顶价格超过销售价格时才有权提出价格调整。对于抵顶房屋价值高于本次结算货款，剩余款项可以用于其他项使用。3.一审错误理解合同生效条件，导致被上诉人的违约行为合法化，扰乱了民事交易的安全性，助长了被上诉人的不诚信行为，应予纠正。被上诉人烟台泰航混凝土有限公司书面答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.被上诉人一审提交的结算单均为原件，且均有庄玉明签字。上诉人在一审先对庄玉明系其工作人员身份不予认可，后又辩称其不具有结算资格，故意进行虚假陈述。2.结算单是对被上诉人供货数量及供货总金额的确认行为，庄玉明作为上诉人的施工现场代表，完全有权利代表上诉人确认，且结算单一直由庄玉明核对确认，上诉人从未提出异议。一审中上诉人调取的另案卷宗中，庄玉明代表上诉人进行签字确认，上诉人也未提出异议，故庄玉明是有权代表上诉人对供货金额进行确认的。3.依据合同法第六十一条的规定，本案双方当事人未就抵顶房屋的位置、价格、面积等达成一致，上诉人应以买卖合同的交易习惯以现金方式支付货款，且抵顶的房产非上诉人所有，是否可以完全履行存在不确定性，不具有现实可操作性。一审原告烟台泰航混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付混凝土货款4922705元、违约金295362.30元（自2019年2月5日起暂计至2019年6月4日），以及自2019年6月5日起至实际给付之日止按欠款数额的日万分之五为标准计算的违约金；2.判令被告赔偿原告律师费170000元。对双方当事人无异议的事实，一审法院认定如下:2017年8月1日，原、被告签订了《商品混凝土采购合同》，合同约定：交货条件为被告应提前24小时向原告提供商品混凝土需求计划，需求计划被告应以书面形式或传真、专人电话等形式及时通知原告，被告计划要把需求的部位、型号、数量、时间提供准确，原告根据各施工单位的提报情况合理安排供货计划后通知被告具体的供货时间；结算及付款为工程混凝土货款以万科抵给被告房源来抵顶，抵房价格以万科抵给被告价格为准（但不得高于售楼处价格），工程混凝土供应完成（以最后一批混凝土供应日为准）三个月内被告负责配合办理房产相关手续，手续费参照售楼处相关规定原、被告自负应承担部分，项目连续60日未发生混凝土供应视为工程完工，如抵房价值高于本次工程混凝土货款，剩余款项被告可以用于其他项目所使用；违约责任为自合同生效之日起，双方应认真履行合同，任何一方违约，应向对方支付违约金，违约方按欠供混凝土数额或欠付货款数额的日万分之五向守约方支付违约金，并承担因违约产生的律师费。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告提交了以下证据：1.预拌砼结算单11份，证明自合同签订后至2018年12月18日原告向被告供应混凝土，累计金额为4922705元，该货款被告至今未支付。被告质证称，结算单上签字的人均不是采购合同所指定的需方代理人庄玉昆，也没有需方的供求需求计划做辅证，所以这些证据被告不予认可，被告并没有收到原告的结算申请，也没有双方之间的共同确认。2.调价协议两份，证明合同签订后合同履行过程中双方协商一致进行过两次调价。被告质证称，对该证据有异议，协议本身的内容与本案没有关联，落款也与被告没有关联。3.委托代理合同一份，法律服务费发票两份，客户回单、山东省律师收费管理办法、律师费计算明细各一份，证明原告为追索该笔欠款，支付律师服务费170000元，按照双方合同约定，该律师费应由违约方被告承担。被告质证称，原告所提供的发票无法提供原件，对证据的真实性无法确认，本案的诉讼并不是因为被告的违约形成，本案不存在被告违约的情形，所以如果原告委托律师所形成的费用应该由其自身承担。4.在烟台经济技术开发区法院档案室调取的烟台开发区腾泰混凝土有限公司与本案被告及福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司买卖合同纠纷一案的调解笔录、供砼明细表七份、预拌混凝土供需合同一份，证明在该案中腾泰公司提交供砼明细表中庄玉明均作为被告的工作人员签字确认，且在庭审笔录中明确记载，被告对该证据没有异议，以此足以认定，庄玉明系被告的工作人员。被告质证称，笔录中涉及的合同与本案没有关联性，原告以该合同主张庄玉明是被告的员工与事实不符，被告在第一次庭审中已明确庄玉明不是被告公司的员工，原告提供的材料与本案没有关联性，在本案所涉的项目中，被告并没有指派过庄玉明，也没有接受过庄玉明签字的结算文书。被告提交了以下证据：1.抵房协议书复印件一份，证明万科已将部分翡翠公园的房产抵做被告的工程款，万科公司抵给被告的房源是涉案的混凝土货款结算后用做抵付混凝土货款的来源，本案在原告与被告货款结算后，被告具备按照合同第七条的约定向原告支付货款的条件。原告质证称，对该证据的真实性不予认可，因该份抵房协议为复印件无签订时间，而且从形式上来看，看不出与万科公司有何关系。2.万科翡翠公园的抵房明细一份，证明被告可以提供的用于抵偿货款的房源，经过结算后即可按照协议执行。原告质证称，对该证据的真实性有异议，该份抵房明细系被告单方制作不具备证明效力。诉讼中，法院根据原告财产保全的申请，裁定冻结了被告在银行其账户内的存款5400000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。原告与被告签订的《商品混凝土采购合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方应恪守履行相关合同义务。原告提交的11张预拌砼结算单，已载明工程名称、混凝土规格型号、供应方量、单价等内容，“工地对账员”处有庄玉明签字，且在山东省烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初1117号案件中，庄玉明亦作为被告方核对人员签字，故应当认定庄玉明系被告的现场工作人员，故法院对原告提交的结算单所示的供货事实予以认定，对原告主张的货款4922705元予以支持，对被告辩称其未收到原告结算申请，庄玉明并非其工作人员，仅认可庄玉昆签署的结算单，法院不予采纳。关于被告清偿欠付货款的方式。根据《商品混凝土采购合同》的约定，工程混凝土货款以万科抵给被告房源来抵顶，该条款系以物抵债条款，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须实际履行交付代偿标的物的行为，才能产生消灭债务的法律效果。本案中，双方至今超过三个月未就可以抵顶货款的房屋位置、性质、面积等事项达成一致协议，故未产生消灭债务的法律效果，同时，《商品混凝土采购合同》约定的条款并未排除在双方无法实现以房产抵债的情况下原告另行主张被告以金钱给付方式履行合同的权利，故原告主张被告以金钱给付方式清偿货款并无不当，法院予以支持。关于原告主张被告给付原告违约金295362.30元（自2019年2月5日起暂计至2019年6月4日），以及自2019年6月5日起至实际给付之日止按欠款数额的日万分之五为标准计算的违约金。《商品混凝土采购合同》虽约定工程混凝土供应完成（以最后一批混凝土供应日为准）三个月内被告负责配合办理房产相关手续，但原告未提交证据证明双方未达成抵房协议的原因，故法院仅在自起诉之日即2019年7月26日起至实际给付之日止按欠款数额的日万分之五为标准计算的违约金的范围内予以支持，对超出部分予以驳回。关于原告主张被告赔偿原告律师费170000元，《商品混凝土采购合同》中明确约定由违约方承担律师费，且原告已提供证据证明律师费已实际支出，故法院对原告的该项诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条规定，一审法院于2020年5月11日判决：一、限被告福建省闽南建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告烟台泰航混凝土有限公司货款4922705元以及违约金（自2019年7月26日起至实际给付之日止按欠款数额的日万分之五为标准计算）；二、限被告福建省闽南建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告烟台泰航混凝土有限公司律师费170000元；三、驳回原告烟台泰航混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49516元及财产保全费5000元，合计54516元。由原告烟台泰航混凝土有限公司负担2988元，由被告福建省闽南建筑工程有限公司负担51528元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土采购合同》系双方当事人的真实意思表示，依法有效，被上诉人依涉案的预拌砼结算单、调价协议以证明依约完成了供货义务，上诉人亦应依约支付相应货款。现上诉人对被上诉人主张货款所依据的结算单不予认可，主张签字人并非其公司员工，其未收到结算单予以确认对账。经审核，一审法院调取的上诉人与烟台开发区腾泰混凝土有限公司、福建省闽南建筑工程有限公司烟台市福山分公司买卖合同纠纷案件的调解笔录、供砼明细表、预拌混凝土供需合同显示，庄玉明作为上诉人的工作人员在明细表中签字确认，且该庭审笔录中记载上诉人对该证据不持有异议，上诉人现提出异议，却不能提交确实充分的反证予以证明，一审据此认定庄玉明系上诉人公司员工并代表上诉人与被上诉人进行签字确认，证据适当，应予认定。关于上诉人主张不应支付所欠货款，而应以房进行抵顶，对此本院认为，双方均认可最后一批混凝土的供货日为2018年11月5日，依约抵顶房产手续应当在最后一批混凝土供应完毕后三个月内办理房产相关手续，而双方至今未就抵房的具体楼盘、价格达成一致，也未达成抵顶协议，导致以房顶款事实上无法履行，据此对上诉人提出的以房顶款的抗辩主张，依法不予支持，上诉人应向被上诉人全额支付所欠货款。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49516元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  于 青审判员  刘 腾二〇二〇年七月二十八日书记员  田欣琦