安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1274号上诉人（原审原告）：陈海生，男，1989年2月5日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：丁中林，安徽祥骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈成，男，1991年4月2日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。被上诉人（原审被告）：周立，男，1991年5月16日出生，汉族，住安徽省无为县。被上诉人（原审被告）：陈京京，女，1989年10月5日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。上诉人陈海生因与被上诉人陈成、周立、陈京京合伙协议纠纷一案，不服原安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初4635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈海生及其委托诉讼代理人丁中林、被上诉人陈成、周立、陈京京到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈海生上诉请求：依法撤销一审判决。一审、二审诉讼费由陈成、周立、陈京京承担。事实和理由如下：1.一审法院认定事实错误。（1）之所以未申请清算，系因陈成、陈京京在一审未提交完整账目。陈海生之所以在一审未提出审计申请，系因陈成等人提交的财务账目不完整，陈京京作为三人合伙期间聘请的会计，有义务且有能力提交所有合伙经营期间的账目、后期经营期间账目及转让账目。无为县人民法院在审理（2018）皖0225民初5505号案件时向康润源公司调取了截止到2018年7月该公司与六家超市之间关于熟食销售的账务，陈成与该公司法定代表人之间系亲属关系且公司之间存在挂靠关系，陈成有能力提供上述完整资料。陈成、陈京京掌握合伙期间全部入伙资金60万及全部经营期间和六家店面的转让款15万元，而陈海生30万入伙资金基本上都是从亲朋好友处筹借，没能力缴纳审计费，在一审期间亦向承办法官提出应当由陈成、周立申请清算审计，但该意见未被采纳。（2）陈海生入伙六家店。一审法院认定陈海生对北京华联武威北关店、汇通店及华润万家兰州西固中街店销售点各占30%股份，陈海生对此不持异议，但对陈海生是否在其他三家超市销售点有股份未予以认定。六家连锁店系在陈海生和周立、陈成合伙之后陆续开张的，陈海生投入30万。在入伙时未通过书面或口头方式明确各方占哪家超市的情况下，不能仅以陈成辩解认定另外三家店与陈海生无关，陈成、陈京京、周立应当承担对该辩解的举证义务。2.一审法院适用法律错误。陈海生已完成投资30万入伙的举证责任，陈成、周立、陈京京应当承担合伙经营期间存在亏损的举证义务，若不申请审计亦不能举证证明亏损等情况，应当按照民事诉讼证据规则及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定进行裁判，而非驳回诉讼请求。陈成辩称：合伙经营应当共担风险和收益。前期陈成负责搭建团队并落实资金和时间，后期由陈海生和周立完成经营和管理。陈海生入股投入的30万元系购买三个店股权的费用而非六个店，每个店系按照20万元作价。经营期间收入应当扣除员工工资、经营花费等。周立辩称：1.陈海生投了30万元，占六家店30%股份。在资金周转时，陈成向周立转账二三千，没有所谓15万元转账一事。2.店铺转让款分三笔，武威店转让费和物资全部转到陈成账户上，南中、西湖店转让费和物资费转到陈京京账户，因为担心去向不明或向陈海生一分钱拿不到，所以乌鲁木齐两个店转让款和物资费共72600元没有转到陈成和陈京京控制的对公账户上。减去一个月工资6000元，实际上周立投入15万，目前只拿回66600元。3.陈成除了前期协调，后面基本上对经营不管不问也不去查看。在陈京京负责账目期间，陈成将一笔回款直接转到自己妻子账户上，且后期也没有转回，存在私自挪用合伙人公共资金的情况。陈京京辩称：陈京京在陈海生入股后开始做账，账目系依据周立、陈海生所提供的票据及清单等制作，做账后定期通过邮箱或微信向合伙人发送，陈京京在一审期间已提供了所有账目。店面在陈海生入股前已经开始经营，陈海生投了30万入股，陈成投入了15万。审计报告结论不合常理且有悖共负盈亏。之所以向陈成妻子账户汇款系因为银行卡限额等原因，周立在当时亦对此表示认可。陈海生向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈海生、周立、陈成、陈京京解除合伙关系；2.判令陈成、周立返还陈海生投资款30万元，并分割合伙期间的共同财产190400.85元；3.判令陈成、周立返还转让款4.5万元；4.判令陈京京对上述债务承担连带还款责任；5.诉讼费由陈海生、周立、陈成、陈京京负担。一审法院认定事实：2016年下半年陈海生与陈成、周立达成口头合伙协议，约定三人合伙从事超市熟食（主打北京烤鸭）销售业务，其中陈成依靠自己的人脉及运营能力负责将熟食生意挂靠在深圳市康润源食品贸易有限公司（以下简称康润源食品公司）名下，并将熟食经营点入驻超市，在合伙中占股20%；周立投资30万元，并负责业务经营，占股50%；陈海生投资30万元，占股30%。陈成的姐姐陈京京系该合伙业务的会计，上述四人通过微信群、电子邮件等方式交流工作，2018年4月26日陈成将陈海生移除工作群。经陈海生申请，一审法院在（2018）皖0225民初5505号案件审理期间向康润源食品公司调取了该公司与六家超市之间关于熟食销售的账务结算情况，该公司出具一份时间截止至2018年7月的货款结算单，记载：北京华联的武威北关店结款金额为777857元（2016年11月至今）、汇通店结款59868元（2017年1-4月）、文化广场店结款158801元（2017年10月至今）；华润万家的兰州西固中街店结款419377元（2017年2月至今）、乌鲁木齐河北东路店结款318392元（2017年4月至今）、乌鲁木齐喀什西路店结款381271元（2017年6月至今），上述结算的货款共计2115566元。康润源公司将上述款项分别汇入陈京京账户1896817元及张皓旻（陈成之妻）账户218748元。对于上述六家超市的销售点，当事人双方对陈海生在北京华联武威北关店、汇通店及华润万家兰州西固中街店等三家超市的销售点各占30%股份的事实无争议，但对陈海生在其他三家超市的销售点是否占有股份存在争议。现上述六家销售点中的北京华联汇通店已撤柜，北京华联武威北关店、文化广场店、华润万家兰州西固中街店、乌鲁木齐河北东路店、喀什西路店均已全部转让，转让款合计15万元。会计陈京京通过微信群、电子邮件的方式不定时地发布收支账目表，并提供了合伙期间的业绩表及账目。关于本案陈海生主张的解除合伙关系，一审法院认为，双方当事人对合伙关系的存在并无异议，现案件审理期间，合伙事务已实际终止，双方合伙关系已自然终止。关于陈海生主张的新增诉请转让款4.5万元，其未按照一审法院通知在规定时间内缴纳诉讼费用，对于该诉请在本案中不作处理。一审法院认为，根据法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。合伙事务终结后，合伙人应当就合伙期间的合伙财产、经营盈亏、债权债务情况进行清算，并根据清算结果按各合伙人所占份额进行分配利润或承担责任。现双方未达成书面的退伙协议，也未对合伙进行清算，合伙财产不能确定。本案审理期间，陈成、周立一方已提供合伙期间的账目，可通过审计方式对合伙财产进行清算，庭审中经一审法院释明，双方均认为应由对方进行审计，也均未申请进行审计。现陈海生要求返还投资款并分割合伙期间利润，应由其承担相应的举证责任，其证据不足以证明其事实主张的，应当承担合伙财产不能确定的举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回陈海生的诉讼请求。案件受理费7300元，由陈海生负担。二审期间，经陈海生申请，本院委托安徽文友会计师事务所对合伙期间财务进行审计。会计师事务所依据陈京京提供明细账、2017年至2018年共计24本公司进出帐本、事务所与陈海生、陈成、周立、陈京京微信询问笔录及安徽省无为县人民法院民事判决书（2019）皖0225民初4635号关于占股认定等，于2020年6月2日作出文友审字（2020）第107号审计报告，认定陈海生应分配净资产为285179.16元。经质证，陈海生、周立对审计数据及结论均无异议。陈成对账目数据不持异议，但提出不清楚各数据代表的具体意义，需要由会计陈京京补充说明。陈京京认为审计报告核算方式错误，不应当将30万和10万作为收入核算，同时还应当扣除陈海生入股前店面经营收入的11万，即扣除上述费用后方可计算盈利。本院查明事实基本同一审认定的事实。另查明，根据审计报告、账目、微信记录等证实，周立自认其实际投入资金15万，而非30万，对一审认定该部分事实予以纠正。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案争议焦点为：一、关于陈海生、周立、陈成三人合伙范围是三家店或六家店问题。由本案查明事实可知，陈海生于2016年下半年投入30万元与陈成、周立口头达成合伙经营超市熟食（主打北京烤鸭）销售业务，且是否有合伙关系存在争议的三家店（文化广场店、乌鲁木齐河北东路店、乌鲁木齐喀什西路店）销售业务均于2017年度先后开始，现陈成否认陈海生对该三家店享有合伙股份并未提供相关证据予以证明，故本院对其主张不予采信。对陈海生主张三人合伙范围为六家店予以支持。二、关于陈海生、周立、陈成三人合伙事项清算的审计报告应否定被采信问题。由于三人的合伙事务已实际终结，但并未进行清算达成一致，故对陈海生要求解除合伙关系的诉请予以支持。三人合伙关系解除后，应当就合伙期间合伙财产、经营盈亏、债权债务等情况进行清算，并据此按各合伙人所占合作份额进行分配利润或承担责任。本案中，会计陈京京向法院提交财务账目等资料，各当事人对材料真实性并无异议。经当事人申请，本院依法委托审计机构据此对合伙事项清算进行审计，陈海生、周立对结论不持异议，陈成、陈京京虽提出异议，但并无证据予以推翻，故本院对其异议不予支持。对审计报告结果予以采信。根据审计报告结果，陈海生应分得净资产为285179.16元，由于合伙人陈成与会计陈京京存在亲属关系，在经营过程中出现陈京京擅自将钱款汇入张皓旻（陈成之妻）账户的情况，且陈海生、周立均提出陈氏姐弟实际控制公司账户，故此可以认定陈成系合伙期间财务的实际控制人。且根据审计报告显示，应结存资金与实际结存资金存在约30万的巨大差额，在陈成未就此进行合理说明或举证证明的情况下，应当承担向陈海生返还上述应分配净资产的义务。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初4635号民事判决。二、解除陈海生、周立、陈成合伙关系。三、陈成于本判决生效后十日内返还陈海生应分配净资产285179.16元。四、驳回陈海生其他诉讼请求。一审案件受理费7300元，由陈成负担4542元，由陈海生负担2758元。二审案件受理费7300元，由陈成负担4542元，由陈海生负担2758元；鉴定费25000元，由陈成负担15555元，由陈海生负担9445元。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  徐海军二〇二〇年七月九日法官助理张赵慧书记员米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。