湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘31刑终135号原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。上诉人（原审被告人）向秋宏（曾用名“胡洋”），男，1981年8月21日出生于湖南省古丈县，苗族，初中文化，无业。因犯抢劫罪于2010年1月5日被古丈县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金八千元。因本案于2019年7月8日在海南省海口市被抓获，同月16日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控原审被告人向秋宏犯容留卖淫罪一案，于2020年6月16日作出（2019）湘3101刑初352号刑事判决。原审被告人向秋宏不服，提出上诉。本院于2020年7月10日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年-2013年3月13日，向秋宏、黄书爱（已判刑）、彭卫红（已判刑）在吉首市合伙经营佳欣休闲会所期间，分别设置188元（向秋宏一方分嫖资88元、卖淫女一方分嫖资100元）、258元（向秋宏一方分嫖资108元、卖淫女一方分嫖资150元）、298元（向秋宏一方分嫖资118元、卖淫女一方分嫖资180元）等多种不同的性交易收费项目，容留卖淫女毕某、李某、龙某、冉某、谢某、张某2等人在该会所内多次卖淫，卖淫分成按次计算，每完成一次性交易，向秋宏一方收取嫖资后便与卖淫女按比例分嫖资，向秋宏一方已多次提成嫖资获利。原判认定上述事实的证据有：1.接报案登记表、立案决定书，证明经群众举报，吉首市公安局于2013年3月13日在吉首佳欣休闲会所查获黄书爱、彭卫红、向秋宏容留、介绍卖淫，当日立案侦查。2.逮捕证及到案说明，证明吉首市人民检察院于2013年3月26日批准逮捕向秋宏，因被上网追逃，向秋宏于2019年7月8日在海口市美兰区被海口市公安局白沙派出所民警抓获，吉首市公安局于2019年7月16日对向秋宏执行逮捕。3.行政处罚决定书，证明2013年3月13日，吉首市公安局对违法人员石某（嫖娼）、张某1（嫖娼）、毕某（卖淫）、李某（卖淫）、黄某（嫖娼）、冉某（卖淫）、谢某（卖淫）、张某2（卖淫）、龙某（卖淫）在佳欣休闲会所卖淫嫖娼，分别给予行政处罚。4.佳欣休闲会所记账单22张，证明佳欣休闲会所提供卖淫服务。5.户籍证明，证实向秋宏达到刑事责任年龄。6.（2010）古刑初字第2号刑事判决书载明：向秋宏犯抢劫罪，于2010年1月5日被古丈县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金八千元的。7.（2013）吉刑初字第129号刑事判决书载明：同案犯彭卫红、黄书爱犯容留卖淫罪，于2013年8月13日被吉首市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。8.证人张某1（佳欣休闲会所5楼收银员）的证言：该会所是向秋宏、黄书爱经营，根据服务项目给客人提供性服务。9.证人谢某、张某2、冉某、龙某、李某的证言，证明其在佳欣休闲会所工作期间，根据该会所设置经营项目多次给客人提供卖淫服务，会所经营人是向秋宏、黄书爱。10.证人黄某、石某的证言，证明2013年3月12日晚，二人在佳欣休闲会所接受卖淫服务时，被民警查获。11、辨认笔录：同案犯彭卫红、黄书爱辨认出佳欣休闲会所的股东之一胡洋就是向秋宏；张某2、毕某、李某、龙某辨认证明佳欣休闲会所老板二姐就是黄书爱。12.现场照片，证明佳欣休闲会所位于佳欣宾馆、十二橡树茶楼的楼上，案发当时卖淫现场是株洲包厢和怀化包厢。13.被告人向秋宏供述：其与黄书爱、彭卫红合伙开设佳欣休闲会所，2012年10月至2013年3月期间，容留卖淫提成谋利。14.同案犯彭卫红（已判刑）供述：其与黄书爱、向秋宏合伙开设佳欣休闲会所，容留卖淫提成谋利，其中2012年被红旗门派出所查获，行政拘留了黄书爱和向秋宏，释放后继续容留卖淫。15.同案犯黄书爱（已判刑）供述：黄书爱与向秋宏、彭卫红合伙开设佳欣休闲会所，2011年8月至2013年3月期间，容留卖淫提成谋利。原审认为，被告人向秋宏以营利为目的，伙同黄书爱等人提供场所容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。在共同犯罪中，被告人向秋宏系主犯；案发后，被告人向秋宏如实供述犯罪事实当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人向秋宏在缓刑考验期间又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此判决：被告人向秋宏犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；撤销古丈县人民法院（2010）古刑初字第2号刑事判决书中被告人向秋宏犯抢劫罪判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。原审被告人向秋宏上诉称：1.其于2011年底应黄书爱、彭卫红邀约共同出资（其出资2.7万元，黄书爱与彭卫红各出资8万元）经营佳欣休闲会所（二审期间辩称其系打工），因经营亏损，在他人指使下增加色情服务，后被公安机关查获并被行政拘留，因当时他处于缓刑考验期，受行政处罚后很少去店里，黄书爱、彭卫红因租期未满继续经营至案发，在共同犯罪中其虽是主犯，但比黄书爱、彭卫红较轻，原判量刑过重；2.其2000年所犯抢劫罪事出有因，情节轻微，且与容留卖淫罪间隔12年，不构成累犯，可以从轻判决。3.其于2010年1月5日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，至2013年3月12日已过缓刑考验期；3.其如实供述，认罪、悔罪，家庭需要照顾，请求从轻改判。针对向秋宏提出的上诉理由及其在二审阶段提出的辩解意见，根据一审庭审质证属实的证据和相关法律规定，本院评判如下：1.向秋宏在二审阶段辩称其不是佳欣休闲会所老板，其身份是打工。经查，向秋宏伙同黄书爱、彭卫红共同出资经营佳欣休闲会所的事实，向秋宏在审前及一审法庭已予供认，且与同案犯黄书爱、彭卫红的供述及证人谢某、张某2、冉某、龙某、李某的证言及辨认笔录相互印证，足以认定案发时向秋宏系佳欣休闲会所老板而非打工，该辩解没有证据支持，本院不予采纳。2.向秋宏上诉提出：其在受行政处罚后很少去店里，黄书爱、彭卫红因租期未满继续经营至案发。经查，同案犯彭卫红供述2012年佳欣休闲会所被派出所查获并行政拘留了黄书爱和向秋宏，二人被释放后继续经营并容留卖淫；向秋宏亦供述其伙同黄书爱等人容留卖淫至2013年3月案发；因本案系共同犯罪且向秋宏为主犯，故向秋宏应对其参与的全部犯罪承担刑事责任，该辩解无其他证据支持且不影响对其定罪量刑，本院不予采纳。3.向秋宏上诉提出：其2000年所犯抢劫罪与容留卖淫罪间隔12年，不构成累犯，可以从轻判决；至2013年3月12日已过缓刑考验期。经查，向秋宏于2010年1月5日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。本案虽未收集到向秋宏缓刑执行材料，但按照有利于被告原则，从判决作出之日即2010年1月5日起算，其缓刑考验期最早应止于2014年1月4日；其于2012年-2013年3月期间所犯容留卖淫罪仍在其缓刑考验期内，其提出缓刑考验期已过的上诉理由不成立，本院不予采纳。向秋宏在其缓刑考验期内犯新罪，不构成累犯，原判亦未认定其系累犯，该上诉理由不成立，本院不予采纳。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，向秋宏因本案于2019年7月8日在海南省海口市被抓获并异地羁押，该事实有海口市公安局白沙派出所民警陈广宁、姚杰出具的到案说明证明，应予认定。向秋宏被羁押时间应从2019年7月8日起算，原判未认定其被羁押起算时间，直接影响其刑期计算，本院予以纠正。本院认为，上诉人向秋宏伙同彭卫红（已判刑）、黄书爱（已判刑）提供场所容留妇女卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。在共同犯罪中，向秋宏系主犯，应对其参与的全部犯罪承担刑事责任；归案后，向秋宏如实供述其犯罪事实，当庭认罪，可予从轻处罚。向秋宏在缓刑考验期间内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。向秋宏上诉提出，其虽系主犯，但比同案犯黄书爱、彭卫红较轻，原判量刑过重，经查，其与同案犯黄书爱、彭卫红合伙经营佳欣休闲会所，三人在共同犯罪中分工负责，地位和作用相当，鉴于向秋宏归案后如实供述、当庭认罪，且其出资少于黄书爱、彭卫红，黄书爱、彭卫红均被判处有期徒刑三年并适用缓刑，原判对其所犯容留卖淫罪判处有期徒刑三年六个月及合并执行有期徒刑五年均超出公诉机关提出的量刑建议但未说明理由，确属量刑偏重，该上诉理由部分成立，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第七十七条第一款，第六十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈡项之规定，判决如下：一、维持湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101刑初352号刑事判决对被告人向秋宏的定罪部分和附加刑部分；二、撤销湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101刑初352号刑事判决对被告人向秋宏的主刑部分；三、上诉人向秋宏犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；撤销湖南省古丈县人民法院（2010）古刑初字第2号刑事判决中对被告人向秋宏犯抢劫罪判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月8日起至2023年7月7日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  龚文中审判员  曾 瑞审判员  张小椎二〇二〇年七月三十一日书记员  陈少为附适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。