江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终154号原公诉机关江西省余干县人民检察院。上诉人（原审被告人）余建霖，男，1989年10月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省九江市武宁县，住福建省石狮市，因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2018年10月31日被余干县公安局刑事拘留，同年12月6日经余干县人民检察院批准逮捕，同日被余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。辩护人章芳卿，江西方盈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋洪军，男，1986年7月20日出生，仡佬族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省遵义市道真仡佬族苗族自治县，住广东省深圳市龙华区，因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2018年11月20日至11月21日被临时羁押于深圳市宝安区看守所，同年11月22日被余干县公安局刑事拘留，2018年12月25日经余干县人民检察院批准逮捕，次日被余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。上诉人（原审被告人）庞永林，男，1980年11月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省扬州市江都区，住山东省聊城市开发区，因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2019年1月4日被余干县公安局刑事拘留，同年1月23日，经余干县人民检察院批准逮捕，次日被余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。原审被告人宋洪进，男，1990年9月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省遵义市正安县，住广东省广州市番禺区，因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2018年12月16日被余干县公安局刑事拘留，2019年1月23日，经余干县人民检察院批准逮捕，次日被余干县公安局执行逮捕，于2019年7月15日经余干县人民法院决定取保候审。原审被告人袁孝童，男，1990年3月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省郑州市金水区，住河南省郑州市金水区，因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2019年1月4日被余干县公安局刑事拘留，同年1月23日，经余干县人民检察院批准逮捕，次日被余干县公安局执行逮捕。同年7月3日经余干县人民法院决定取保候审。江西省余干县人民法院审理江西省余干县人民检察院指控原审被告人余建霖、宋洪军、宋洪进、庞永林、袁孝童涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪一案，本院于2019年9月12日作出（2019）赣11刑终324号裁定发回重审。余干县人民法院经重审后作出（2019）赣1127刑初330号判决，宣判后，原审被告人余建霖、宋洪军、庞永林不服，提出上诉，本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，经提审，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经江西省高级人民法院批准延长审限一次，现已审理终结。余干县人民法院认定：1.2018年3月至2018年4月22日，被告人余建霖搭建了“辣辣直播平台”并负责运营，平台有几十个直播间，运营开始有人租赁直播赌博。当被告人袁孝童、庞永林询问是否可播放淫秽视频时，余建霖表示同意，允许播放淫秽视频的人员在平台上开直播间播放淫秽视频，并设置收费模式以及利润分成比例，游客要观看视频需按照直播间收费标准刷相应数额的钻（也称币），每个直播间的充钻情况在平台后台均有统计，十钻折抵人民币一元。“辣辣”平台开始运营至4月1日，播放淫秽视频的人提成35%；4月2日至15日，播放视频的人提成30%；4月16日至4月22日，提成20%。平台运营后期，被告人宋洪军为该平台做引流推广。“辣辣”平台开通以来，被告人袁孝童、庞永林均在该平台直播间播放了淫秽视频。余建霖用微信名“辣辣秀”（微信号：×××）转账给袁孝童（微信名为“岁月好意”，微信号：×××）共计人民币4918元，其中4月1日之前共计1213元，4月2日至4月15日共计3315元，4月16日至4月22日共计390元。余建霖通过支付宝转账至袁孝童支付宝上的金额为3534元，其中4月2日至4月15日共计2339元，4月16日至4月22日共计1195元。被告人袁孝童在“辣辣”平台播放淫秽视频共获得提成金额8452元。按比例推算，游客观看袁孝童在该平台播放的淫秽视频所支付的金额为22363元。被告人余建霖用微信名“辣辣秀”（微信号：×××）转账给庞永林（微信名为“倚楼听风雨”，微信号：×××）共计人民币13576元，其中4月1日之前共计2911元，4月2日至4月15日共计6065元，4月16日至4月22日共计4600元。余建霖通过支付宝转账9215元，其中4月1日之前共计2911元，4月2日至4月15日共计6065元，4月16日至4月22日共计4600元。余建霖通过支付宝转账9215元，其中4月2日至4月15日共计6421元，4月16日至4月22日共计2794元。余建霖通过李某2、李兰英、深圳建诚网络科技有限公司ｙｕｊ×××＠163.ｃｏｍ等支付宝转账至庞永林支付宝上的金额为10118元，其中4月16日计5814元，4月17日计4277元。被告人庞永林在“辣辣”平台播放淫秽视频共获得提成金额32909元，根据比例推算，游客观看庞永林在该平台播放的淫秽视频所支付的金额为105974元。2.2018年5月10日至6月4日，被告人余建霖伙同宋洪军商量搭建并运营了“吆吆平台”。平台前期费用由宋洪军出资，余建霖负责运营平台，并为播放录像的人员设定提成比例：在5月20日前按20%分给直播人，5月20日之后按10%分给直播人。被告人宋洪军明知该直播平台以传播淫秽视频、录像为营利手段，仍负责给平台做引流推广。2018年5月10日至20日，被告人宋洪进明知被告人余建霖传播淫秽物品牟利而为该平台负责客服，并帮助统计散播金额，从中获利1万元。被告人庞永林在“吆吆”直播平台播放淫秽视频录像，余建霖于5月16日通过微信转账给庞永林人民币计2468元。余建霖通过支付宝转账给庞永林共计人民币14704元，其中5月12日转账3731元，5月21日至5月29日转账8901元，5月30日转账2072元。余建霖通过李某2、李兰英、深圳建诚网络科技有限公司这三个支付宝转账给庞永林10089元，其中5月12日用李某2名转账3731元，5月22日用李兰英名转账453元，5月13日至5月22日转账5905元，依提成比例，游客观看庞永林在该平台播放的淫秽视频所支付的金额为166174元。因被告人余建霖将盈利挪作他用，被告人宋洪军未从平台获利分成，且于2018年5月29日离开福建回深圳并停止为该平台引流。综上，被告人余建霖利用“辣椒”、“吆吆”直播平台传播淫秽视频共获利215529元，被告人庞永林通过“辣椒”平台上传播放淫秽视频获利32909元，通过“吆吆”直播平台上传播放淫秽视频获利27261元，共计获利60530元；袁孝童通过“辣椒”平台上传播放淫秽视频获利8452元；至案发时，被告人宋洪军尚未获得分成；被告人宋洪进领取了10000元的报酬。被告人余建霖、宋洪军、庞永林、袁孝童、宋洪进的违法所得总金额为人民币294511元。被告人余建霖和宋洪军搭建“辣椒直播平台”和“吆吆”直播平台所购买的平台及流量费、引流费支出约10万元。案发后，被告人宋洪进退缴了违法所得人民币10000元；被告人袁孝童退缴了违法所得人民币8446元。五被告人均如实供述了自己的罪行。余干县人民法院认为：1.关于“违法所得”认定问题。本案被告人余建霖参与传播淫秽物品犯罪活动中的全部收入总金额为294511元，其个人所得为215529元，公诉人和辩护人都认为应扣除平台搭建费用10万元，应认定被告人余建霖行为属情节严重。该院认为，刑法中的违法所得是指犯罪人或者行为人在违法犯罪活动过程中获取的财物或者物质性利益以及由此产生的经济收益。被告人余建霖搭建直播平台后主要从事传播淫秽视频活动，因此被告人余建霖的违法所得应为余建霖参与传播淫秽物品犯罪活动中的全部收入计算，即违法所得总金额为人民币294511元，属情节特别严重。公诉人提出的应扣除直播平台搭建费用的公诉意见不符合法律规定，不予支持；辩护人提出被告人的违法所得应扣除平台搭建成本和流量费的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。2.被告人余建霖及其辩护人、被告人庞永林提出余建霖用支付宝转账给庞永林中有4600元的借贷关系。经查，余建霖用微信或支付宝转账至庞永林的交易记录上没有单独一笔转账超过4600元，况且本案认定的违法所得的交易清单都经过被告人余建霖、庞永林进行核对后予以确认。故两被告人及其辩护人此点辩护意见与事实不符，不予采纳。3.被告人余建霖提出庞永林带过其他人在其平台播放过，大概有二三千块钱，是其先转给庞永林再转交他人的。其辩解意见即使成立，此款也是播放淫秽物品的收入，不影响违法所得数额的认定，同样不影响对余建霖的构成情节特别严重的认定。4.被告人余建霖、宋洪军提出辣辣平台、吆吆平台运营平台前一个礼拜，他们做了活动，充值一百送一百，结算的时候提成会有一部分出入，公诉机关没有减去赠送的部分。经查，被告人余建霖、宋洪军、宋洪进均有供述，此事实确实存在，但他们与播放人的分成是以实际收入分成，所以同样不会影响违法所得的认定。5.被告人余建霖的辩护人提出本案不应构成共同犯罪。该院认为，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，必须对某一犯罪有同一的故意和围绕同一目的互相配合的行为。在“辣辣直播平台”传播淫秽物品牟利中，被告人余建霖负责该平台的搭建和运营，被告人庞永林、袁孝童负责播放淫秽视频并按余建霖事先约定分得提成，他们在传播淫秽物品牟利犯罪中有共同协商牟取利益的故意，在行为上围绕牟利这一目的相互配合，其行为符合共同犯罪构成条件，属共同犯罪。辩护人辩称不构成共同犯罪的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。同理，在“吆吆直播平台”传播淫秽物品牟利中也属共同犯罪。被告人余建霖、宋洪军、宋洪进、庞永林、袁孝童以牟利为目的，利用互联网、移动终端传播淫秽视频，其行为已触犯刑律，均构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。被告人余建霖、庞永林、袁孝童在“辣辣直播平台”传播淫秽物品牟利中系共同犯罪，余建霖负责该平台的搭建和运营，在犯罪中起主要作用，系主犯；庞永林、袁孝童负责播放淫秽视频，违法所得提成比例较小，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人余建霖、宋洪军、宋洪进、庞永林在“吆吆直播平台”传播淫秽物品牟利中系共同犯罪，余建霖负责该平台的搭建和运营，宋洪军负责平台搭建的前期费用投入并按约定与余建霖共同参与平台利润分成，且负责平台的引流推广，俩被告人在犯罪中起主要作用，系主犯；庞永林负责播放淫秽视频，违法所得提成比例较小，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；宋洪进系直播平台客服，负责统计平台散播金额并按事先约定领取报酬，在共同犯罪中仅起帮助作用，系从犯。被告人余建霖与他人在传播淫秽物品共同犯罪中，参与的违法获利计294511元，情节特别严重，依法应予惩处。被告人余建霖归案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节，可依法从轻处罚；当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。被告人宋洪军与他人“吆吆直播平台”传播淫秽视频共同犯罪中，参与获利共236222元，情节严重。被告人宋洪军在其得知涉黄直播尺度较大时，能立即停止引流，并多次要求关闭该直播平台，并在网站上进行举报，致使平台被及时关闭，依法可酌情从轻处罚。被告人宋洪军归案后如实供述所犯罪行，具体坦白情节，依法可从其处罚；当庭认罪悔罪，且并未实际获得利益，可酌情从轻处罚。被告人宋洪进明知余建霖利用直播平台传播淫秽物品牟利而仍负责客服工作，参与获利共236222元，情节严重。但其尽起帮助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人宋洪进归案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；系初犯，且当庭认罪悔罪，全部退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。被告人庞永林以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频，参与违法获利人民币272148元，情节特别严重。被告人庞永林系从犯，依法应从轻或减轻处罚；被告人庞永林归案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节，依法从轻处罚；当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。被告人袁孝童以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频，参与违法获利人民币22363元，个人违法所得8446元，依法应予惩处。被告人袁孝童在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻处罚；被告人袁孝童归案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节，可依法从轻处罚；系初犯，当庭悔罪，且全部退缴了违法所得，依法可从轻处罚。当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。全部退缴违法所得，可酌情从轻处罚。根据五被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条（以下简称解释一）以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称解释二）第十一条之规定，经该院审判委员会讨论决定判决如下：一、被告人余建霖犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人宋洪军犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。三、被告人宋洪进犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人庞永林犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；五、被告人袁孝童犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；六、依法分别追缴被告人余建霖、宋洪进、庞永林、袁孝童、违法所得人民币215529元、10000元、60530元、8452元，上缴国库（宋洪进、袁孝童违法所得已缴纳）。七、公安机关在被告人余建霖租住的福建省石狮市扣押的用于作案的14部手机、二张电话卡、四台电脑等及在被告人余建霖女朋友李某2租住的泉州市泉港区华珠时代城5号楼209室扣押的典籍牌一体机电脑一台；在被告人庞永林租住处扣押的作案工具手机二部、移动硬盘三块、笔记本三本；在被告人袁孝童处扣押的作案工具手机二部、电脑主机二台、内存卡一个、路由器二个、Ｕ盘二个、联通光猫二个、苹果ｉｐａｄ一台；在被告人宋洪军处扣押的作案工具苹果手机一部、笔记本电脑一台；在被告人宋洪进处扣押的小米手机一部，予以没收，上缴国库。八、公安机关扣押的其他物品，由公安机关依法处理。宣判后，余建霖、庞永林、宋洪军不服，向本院提起上诉。上诉人余建霖请求撤销一审判决第一项，改判七年以下有期徒刑，罚金相应减少。理由有：1.关于4600元的借贷。被告人余建霖、庞永林已认可，虽然起诉书没有核减，公诉人当庭认可，可以核减，一审法院以没有单独一笔转账超过4600元为由不予采纳，与事实不符，属于事实不清。被告人余建霖、庞永林在庭审及供述中已明确分两次包含在提成红包之中，按比例推算应折抵46000元的犯罪所得。2.关于真人直播收入。余建霖提出有2000-3000元是真人直播收入，但一审法院认定真人直播收入也是播放淫秽物品的收入，属于违法所得数额事实认定错误，真人直播是真人在直播，而非物品，更非淫秽物品，故应至少扣减2万元。3.关于充值收入的分成没有扣减赠送部分，扣减部分分别为：（1）2018年4月1日前给袁孝童推算收入1732元应予以扣除；（2）2018年4月1日前给庞永林推算收入4158元应予以扣除；（3）2018年5月12日、5月16分别给庞永林推算收入15512元，应予以扣除。4.一审判决认可其用深圳建成网络科技有限公司支付宝转账给庞永林5905元事实不清，其曾用该公司的支付宝，但是2018年5月23日利用该公司转账给庞永林非其所为。5.一审判决适用法律错误。上诉人认为应该适用解释二的规定，犯罪数额达到50万元以上才属于情节特别严重，不应该适用解释一。6.本案认定的犯罪数额没有扣除上诉人应支付的开支。7.本案罪刑不相适应，量刑过重。上诉人宋洪军认为：1.一审判决认定其获利236222元与事实不符；2.2018年5月12日，余建霖分别转账其两次3731元，应该属于错误的重复转账，错误计算了犯罪数额。3.一审判决认定“吆吆直播平台”充100送100活动不影响违法犯罪所得是错误的，此活动一直在做，所以获利总额应减半；4.2018年5月30日，其已经退出，故该日犯罪所得2072元应予以扣除。5.本案认定的犯罪所得没有扣除成本开支。二审提审时，宋洪军提出其有犯罪中止情节，一审判决没有对该情节予以认定。上诉人庞永林上诉认为原审判决认定事实不清，量刑过重，余建霖转给其的款项中有1800元是他人的违法所得，其只是转交了，其实际犯罪所得才3万余元。另外余建霖向其借了4600元，已通过支付宝分两次还给其，应当从犯罪所得中对该部分款项予以扣除。其还是初犯、从犯，当庭认罪悔罪，但是量刑过重。余建霖辩护人提出的意见与余建霖的意见基本一致。二审查明的事实与一审查明一致。认定上述事实的证据有：在余建霖处扣押的作案用的手机14部，电话卡2张，银行卡17张，电脑4台；在李某2租住处扣押的电脑1台；在庞永林处扣押手机2部，银行卡10张，笔记本3本，移动硬盘3块，笔记本3本；在袁孝童处扣押手机2部，电脑2台，内存卡1个，路由器2个，Ｕ盘2个，联通光猫2个，苹果ＩＰＡｄ1台；在宋洪军处扣押作案工具手机1部、笔记本电脑1台；在宋洪进处扣押手机1部，银行卡5张等物，五被告的常住人口信息、情况说明，公安机关关于办案情况说明，手机通话及聊天记录、视频截图、支付宝和微信交易明细、搜查笔录、扣押决定书、归案情况说明，搜查笔录，扣押决定书及扣押清单等书证，证人左某、李某1、冯某、李某2、李某3等人的证言，余建霖等五被告人的供述与辩解，辨认笔录、视听资料、电子取证数据、鉴定意见等证据予以证实。以上证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对各上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人余建霖及其辩护人、庞永林提出他们之间有4600元民间借贷的数额计入违法所得的数额，应予以减扣的理由。经查，原审判决认定余建霖与庞永林之间犯罪数额经其二人核对后签字确认的。如余建霖对支付宝明细账明确表示“以上交易明细中的金额都是庞永林在我搭建的平台播放录像结算的钱”。庞永林对此亦签字确认。故余建霖、庞永林现在提出具有4600元民间借贷数额计算至违法所得理由不充分，本院不予采纳。2.关于上诉人余建霖及其辩护人、宋洪军提出在“吆吆直播平台”充100送100活动影响其违法所得数额的理由。经查，根据宋洪军确认的2018年5月10日至5月21日期间在吆吆平台收入确认表来看，该期间毛收入达到795171元。宋洪军供述“（吆吆平台）充值收入，他（指余建霖）就会去平台的后台查看当天的充值记录”，余建霖亦供述“这张吆吆平台的收入支出表，这里面的‘充值’项里面的数字是宋洪军填写的，吆吆平台的后台可以查看每天的记录，宋洪进可以进到后台去看，这个数字应该是他从后台查看出来的”。另外，余建霖、宋洪军作为平台运营者的收入是与播放人按照分成比例据实结算的，故上诉人余建霖、宋洪军该理由不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人余建霖提出一审判决所认定的其他违法所得存在未予以扣减的理由。经查，（1）余建霖在公安机关供述时称，“辣辣平台、吆吆平台有平均每年有个三到五个直播间是真人直播，一般都是女的在直播间用道具自慰的，夫妻情爱有时候会有，有时候没有”，另外在辣辣平台、吆吆平台播放的视频经鉴定均属于淫秽物品，所以余建霖提出真人直播收入不属于犯罪所得与查明的事实不符，不予采纳。（2）余建霖与庞永林之间违法所得的款项支付明细系经余建霖、庞永林之间核实确认的，故余建霖提出一审认定其用深圳建成网络科技有限公司支付宝转账给庞永林5905元事实不清，理由不充分，不予采纳。（3）余建霖、宋洪军提出违法所得中应该扣除开支于法无据，本院不予采纳。4.关于上诉人宋洪军提出一审判决认定违法所得数额未扣减以及存在犯罪中止的理由。构成犯罪中止要具备如下几个条件，一是犯罪中止发生在犯罪过程中，二是犯罪中止必须是犯罪分子自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。在本案中，宋洪军在余建霖共同参与传播淫秽物品牟利行为中，因害怕被公安机关打击，所以捏造事实，在网站上举报，对吆吆平台关闭起到积极作用。但是，余建霖等人利用传播淫秽物品牟取暴利的行为已然发生，犯罪后果严重，故宋洪军提出其构成犯罪中止的理由不能成立。宋洪军与余建霖共同参与犯罪，对于共同犯罪违法所得的数额，宋洪军应该负担相应的刑事责任。宋洪军虽然于2018年5月29日已主动退出犯罪，但是并未制止犯罪行为终结，故对共同犯罪同伙所进行的犯罪行为依法应该承担责任，仅是在量刑时对宋洪军主动退出犯罪行为作为量刑情节予以考虑。另外，宋洪军提出两次转账系重复计算违法所得的与查明的事实不符。故宋洪军的上述理由不成立。5.关于庞永林提出余建霖转给其的款项中有1800元是他人的违法所得，以及其是初犯、从犯，当庭认罪悔罪，但是量刑过重的理由。经查，余建霖与庞永林之间的违法所得经双方审核确认，即使存在该事实，那么庞永林帮助他人收取播放淫秽物品违法所得款项，也应与他人对该款项共同负有责任。一审判决对庞永林系初犯、从犯以及当庭认罪悔罪等情节予以了认定，二审法院不予重复评价。故庞永林的上述理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人余建霖、宋洪军、庞永林、原审被告宋洪进、袁孝童以牟利为目的，利用互联网、移动终端传播淫秽视频，一审判决认定其五人的行为均构成传播淫秽物品牟利罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万利剑审判员  肖 萍审判员  赵凌云二〇二〇年七月三日书记员  陈 佳