山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4572号上诉人（原审原告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地桓台建筑商城。法定代表人：逮志军，董事长。委托诉讼代理人：张业春，山东国熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：解峰，山东国熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南孚安建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：王春，总经理。委托诉讼代理人：刘光振，山东金盛阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒正生，山东闻韶律师事务所律师。上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台公司）因与被上诉人济南孚安建筑劳务有限公司（以下简称孚安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初4226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桓台公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持桓台公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由孚安公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，举证责任分配错误，恳请二审法院查清事实，依法改判。一审判决认定事实错误，且举证责任分配错误，严重损害了桓台公司的合法权益。（一）桓台建设公司已经按照《鸿源.学林苑北地块工程劳务施工合同》及案涉建设工程施工进度向孚安公司支付了工程款，并不存在一审判决认定的未能按照《鸿源.学林苑北地块工程劳务施工合同》及付款节点的约定及时支付工程进度款的情况，桓台公司一审中提交的证据10付款明细表可以证实桓台公司已经履行付款义务，根据双方签订的《鸿源.学林苑北地块工程劳务施工合同》第二条第二款约定“本工程无工程预付款，车库完成后付工程量的70%；主体封顶付工程量的75%；二次结构全部完成后付工程量的85%，如果春节前未封顶，按照实际完成工程量的75%付款。”根据以上约定案涉工程无预付款，该约定表明合同为附条件付款，而付款条件成就的前提是孚安公司完成约定的工程量，也就是孚安公司有先履行义务，如孚安公司主张因桓台公司逾期付款导致工程延期，应由其承担举证责任。（二）一审中孚安公司提交的答辩状中也未提出过桓台公司逾期支付工程款的抗辩理由。综上，一审判决认定桓台公司未能按照《鸿源.学林苑北地块工程劳务施工合同》及付款节点的约定及时支付工程进度款缺乏事实和法律依据，是事实认定错误，恳请二审法院查清事实依法改判。（三）一审判决认定桓台公司未按《鸿源.学林苑北地块工程劳务施工合同》约定及付款节点支付工进度款及桓台公司未举证证明其及时供材料，其要求孚安公司承担逾期交工损失无事实及法律依据。上述认定违背了举证责任的分配原则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方签订的《鸿源.学林苑北地块工程劳务施工合同》第一条约定，工期为240个日历天，2017年1月20日主体结构封顶，完成钢筋混凝土工程，二次结构完成后墙面钢丝网订完，并进行主体结构验收。桓台公司一审提交的证据4、5、6证明案涉工程1#楼于2017年5月31日，2#楼于2017年9月20日，地下车库于2017年5月31分别进行主体结构验收，实际主体验收日期均超出合同约定的2017年1月20日，桓台公司已经完成了自己的举证责任，孚安公司主张工期顺延不承担逾期完工的违约责任，必须由其举证证明有工期顺延的正当理由。因此，根据上述规定，不论是工程进度款是否按约定支付，还是孚安公司提出因桓台公司未及时提供材料导致工期延误的抗辩理由，均应由孚安公司对其主张的内容承担举证责任，而一审法院将举证责任分配给桓台公司，毫无依据的加重桓台公司的举证义务，并让桓台公司承担不利后果，严重违背了举证责任的分配规则，恳请二审法院查清事实，依法改判。（四）根据《合同法》第二百五十九条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。孚安公司从未以桓台公司不及时提供材料为由向桓台公司发出过催告，更未以此为由主张过解除合同。建设工程施工中，如因发包方原因造成工程延期，承包方均会要求出具工程签证单予以确认，但本案中孚安公司既没有催告，也没有工程签证单，孚安公司无任何能够证明桓台公司未及时提供材料导致工期延误的证据。本案中桓台公司提交的证据已经证明孚安公司工期延误，孚安公司无证据证明其有工期顺延的正当理由，其应当承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实错误，举证责任分配错误，为维护桓台公司合法权益，恳请二审法院查清案件事实，依法改判。孚安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉维持原判。桓台公司向一审法院起诉请求：1.请求判令孚安公司赔偿桓台公司逾期交工违约金损失3415479.02元，律师代理费10万元；2.本案的诉讼费、保全费、保全保险费等全部诉讼费用由孚安公司承担。一审法院认定事实：桓台公司（甲方）与孚安公司（乙方）签订《鸿源.学林苑北地块工程劳务施工合同》，签订时间为2016年6月4日，主要内容：一、工程概况1.工程名称：济阳鸿源学林苑（北地块）1#、2#楼及地下车库工程2.工程地点：济南市济阳县经四路东侧、纬三路北侧。7.工期：240个日历天（实际进度按照甲方要求，满足施工要求）二、合同价款的支付方式：1#楼2#楼固定单价包干叁佰玖每平方米，地下车库固定单价包干叁佰玖每平方米；以上价格为固定综合单价，该单价包括本合同约定的所有费用基础不计算工程量，乙方收取工程款时提供收据，不提供发票。合同签订时，乙方向甲方缴纳人民币贰佰万元整的履约保证金，该保证金在1号楼主体五层时退还壹佰万元，主体15层浇筑完成后退还壹佰万元。本工程无工程预付款，车库完成后付工程量的70%；主体封顶付工程量的75%；二次结构全部完成后付工程量的85%，如果春节前未封顶，按照实际完成工程量的75%付款。工程全部竣工验收完交付后三个月内付至95%，剩余5%在竣工验收后一年内付清。三、承包范围：3.甲方提供的材料如下：3.1钢筋原材料；3.2混凝土：提供成品混凝土；3.3水泥、沙子、石子、砌块、射钉块或预拌砂浆；四、双方的职责：甲方：5、按照合同约定及时支付乙方的工程进度款和工程结算款，因材料和付款不及时造成的问题由甲方负责。五、违约责任：甲方或者乙方未按照本协议条款约定的内容履行自己的各项义务及发生使协议无法履行的行为，应承担相应的违约责任，并赔偿因违约给对方造成的全部经济损失。桓台公司代表人刘建、孚安公司代表人胡庆发在协议中签名，桓台公司加盖山东桓台建设工程有限公司鸿源学林苑项目资料专用章、孚安公司加盖公章。2017年10月10日，桓台公司（施工单位）、孚安公司（劳务单位）、建设单位（鸿源公司）签订了《工程量清单》，确定1#楼建筑面积为18524.6㎡，单价为370/㎡，总价为6854102元，2#楼建筑面积为24959.81㎡米，单价为370/㎡，总价为9235129.7元；车库建筑面积为6329.32㎡，单价为370/㎡，总价为2341848.4元。总结算款为19231080.1元，已拨工程款12850000元，剩余应结工程款6381080.1元。未完成工程量：1、施工洞口未堵；2、外架未拆；3、部分墙体未砌；4、2#楼钢丝网未钉；5、2#楼外墙连墙拉结点钢管未切除；6、2#楼穿墙螺杆眼未封堵；7、楼内个别位置螺杆、钢筋未切除；8、个别砌错墙体未更改；9、楼内未清理及维修；10、因主体结构造成的质量隐患由劳务整改或产生的费用全部承担。桓台公司项目经理刘建、曹朋、孚安公司负责人胡庆发、鸿源公司负责人张吉宝分别在清单中签字，并分别加盖桓台公司、鸿源公司的公章，胡庆发在清单中签字并按印。2017年10月10日，桓台公司、孚安公司、鸿源公司根据合同约定了付款节点，鸿源学林苑北地块主体工程付款节点如下：2#楼主体二次结构付款时支付230万元。1#楼及车库内、外墙付款时支付140万元。2#楼内、外墙付款时支付130万元。全部竣工验收合格后3个月内付款时支付剩余款全部结清138万元。以上付款根据总包合同的付款进行支付。桓台公司项目经理刘建、曹鹏、孚安公司负责人胡庆发、鸿源公司负责人张吉宝分别在清单中签字，并分别加盖桓台公司、鸿源公司的公章，胡庆发在清单中签字并按印。鸿源学林苑小区项目北地块1#楼、2#楼、地下车库的开工报告载明开工日期为2016年4月30日。2017年5月31日，鸿源学林苑小区（北地块）1#楼、地下车库完成主体结构工程质量验收。2017年9月20日，鸿源学林苑小区（北地块）完成主体结构工程质量验收。2018年3月20日，因工程款问题，孚安公司起诉至一审法院，一审法院于2019年1月29日作出（2018）鲁0125民初1109号民事判决书，判决：一、山东桓台建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付济南孚安建筑劳务有限公司工程款4086502元；二、济阳县鸿源置业有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回济南孚安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。桓台公司对该判决不服，向济南市中级人民法院提起上诉。济南市中级人民法院于2019年7月15日作出（2019）鲁01民终4087号民事判决书，判决结果为：一、撤销济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初1109号民事判决；二、上诉人山东桓台建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付被上述人济南孚安建筑劳动有限公司工程款3526502元；三、驳回被上诉人济南孚安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。鸿源公司与桓台公司签订的《建设工程施工合同》载明：计划开工日期为2016年4月23日，计划竣工日期为2018年3月22日。2019年1月3日，鸿源公司（甲方）与桓台公司（乙方）签订协议书，主要内容为：因乙方施工工程严重超期（已超合同工期286天），甲方要求变更逾期交工责任条款，原合同7.5.2条因承包人原因造成的工期延误，每延期一天按照工程合同总价款的万分之一承担违约责任。因承包人原因造成的工期延误，逾期竣工违约金的额上限：合同总价款的百分之一。变更为因承包人原因造成的工期延误，每延期一天按照工程合同总价款的万分之二承担违约责任。因承包人原因造成的工期延误。逾期竣工违约金的上限，合同总价款的百分之五。乙方承诺：如甲方严格履行第一条约定的付款义务，乙方同于逾期交工违约责任按照甲方要求变更执行。2019年3月8日，鸿源公司与桓台公司签订扣款协议书，主要内容为双方同意违约金按照3923000元计算，桓台公司同意在鸿源公司的工程款中直接扣除。鸿源公司承诺在扣除此逾期交工违约金后，不再追究桓台公司在合同履行期间逾期交工的违约责任。2019年5月9日，鸿源公司作出扣款通知证明，载明：我公司就济阳县鸿源学林苑项目（北地块）1#楼、2#楼及地下车库工程项目因工期延误扣款事项已于2019年1月3日、2019年3月8日与贵公司达成一致，并分别签订协议书及扣款协议书，我公司将在以后拨付贵方工程款时予以扣减。一审法院认为，一、关于桓台公司主张工程逾期竣工损失能否成立的问题。桓台公司主张逾期交工违约金损失3415479.02元，因孚安公司逾期交工，造成桓台公司与发包方签订《扣款协议书》，并约定扣除3923000元的工程款。孚安公司主张双方签订的合同中明确约定由桓台公司负担钢筋原材料等，因原材料存在不能及时供给的情况，且桓台公司至今未能足额支付工程款。一审法院认为，桓台公司与孚安公司签订的《鸿源.学林苑北地块工程劳务施工合同》中约定施工期间为240个日历天，开工日为2016年4月30日，而实际竣工验收时间为2017年9月，超出了约定的应当竣工验收的时间。对于涉案工程逾期竣工的原因，从桓台公司支付的工程款情况看，桓台公司未能按《鸿源.学林苑北地块工程劳务施工合同》及付款节点的约定及时支付工程进度款，且《鸿源.学林苑北地块工程劳务施工合同》中约定钢筋原材料、混凝土、水泥沙子等均由桓台公司提供，孚安公司按期完成涉案工程需要桓台公司及时提供材料，桓台公司未举证证明其按期付款及及时供材料，其要求孚安公司承担逾期交工损失无事实及法律依据。且桓台公司主张的损失仅提供与发包方鸿源公司的协议书等证据，不足以证实其实际损失情况。综上，对桓台公司要求孚安公司支付逾期交工违约金损失3415479.02元的诉讼请求不予支持。二、关于桓台公司主张的律师费10万元能否支持。一审法院认为，鉴于双方并未对律师费进行约定，且桓台公司主张的逾期交工损失并无事实及法律依据，对桓台公司主张的律师费本院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：驳回山东桓台建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费34924元，由山东桓台建设工程有限公司负担；保全费10000元，由山东桓台建设工程有限公司承担5000元，由济南孚安建筑劳务有限公司负担5000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。桓台公司二审中提交如下证据：证据一，2017年1月9日《监理工作联系单》1份、2017年5月27日《监理工作联系单》1份；证据二，《鸿源学林苑北地块工程劳务割算报告》1份，拟证明因案涉工程2017年春节前未封顶，按约定桓台公司向孚安公司支付实际完成工程量的75%，该付款节点应付工程款为7632793.23元，结合一审桓台公司证据10，桓台公司分别于2017年1月19日及1月25日共支付工程款775万元，桓台公司已经超额支付；证据三，涉案工程钢材《收料单》一宗、《出库单》一宗、《收据》一宗，拟证明桓台公司从2016年5月26日起一直向工地供应钢材，从未间断，共供应钢材2600多吨。桓台公司向工地供应钢材的数量远超过孚安公司施工进度，桓台公司不存在未及时提供材料的情形；证据四，2019年9月20日鲁恒诺建咨字（2019）321号《审核报告》1份、322号《审核报告书》1份；证据五，《济阳县鸿源学林苑1#、2#楼及地下车库项目结算后双方往来账款对账单》1份，拟证明桓台公司与鸿源公司依据两份《审核报告》，分别于2019年9月25日、2019年11月5日盖章确认《济阳县鸿源学林苑1#、2#楼及地下车库项目结算后双方往来账款对账单》，该对账单确认2019年6月因工期违约鸿源公司将应支付给桓台公司的3923000元予以扣除，结合一审中桓台公司提交的7、8、9号证据，足以证实桓台公司实际损失；证据六，2017年10月10日，桓台公司、孚安公司、鸿源公司共同签订的《根据合同付款节点如下》；证据七，（2018）鲁0125民初1109号民事判决书；证据八，（2019）鲁01民终4087号民事判决书，拟证明2017年10月10日，桓台公司、孚安公司、鸿源公司共同签订的《根据合同付款节点如下》是在2017年9月20日涉案工程主体结构验收后对工程款结算的约定，该材料与桓台公司主张的孚安公司主体逾期竣工没有关联性，不能证明桓台公司逾期支付工程款。（2018）鲁0125民初1109号《民事判决书》第13页第10行已认定“原告未举证证明桓台公司自2017年10月1日起延期付款的事实，对孚安公司要求桓台公司自2017年10月1日至判决生效之日按银行同期贷款利率支付利息的诉求，不予支持”，该认定确认了没有证据证明桓台公司逾期付款。（2019）鲁01民终4087号民事判决书对1109号判决认定的事实进行了确认。另外根据两份判决书能够证明孚安公司在起诉过程中也没有证据证明桓台公司在2017年10月1日前逾期支付工程款的行为，通过孚安公司的诉讼自认能够证明桓台公司在支付孚安公司工程款时没有逾期支付的行为。孚安公司质证称，对于证据一真实性不清楚，从该工作联系的形式上看，加盖的是济阳县建设监理有限责任公司济阳县鸿源学林院监理资料专用章，并非是监理公司的公章，且监理工程师处周亮超系打印，并非本人签字或加盖其本人人名章，这与正常的监理工作联系单形式不符。该联系单明显是打印字体压印章，应属于事先盖好了印章，内容后续填写的。监理正常只负责工作质量问题，不负责工期问题。所以对该证据不予认可。对于证据二劳务割算报告系桓台公司单方委托案外人出具，不具备客观性不予认可。对证据三真实性不予认可，该组证据桓台公司没有提交相应的买卖合同及正式发票,也没有孚安公司任何人的签字或盖章，无法证实用于涉案工程中，且这与双方合同所约定相背。证据四、证据五系桓台公司与案外人之间关于合同履行的情况，根据合同相对性原则不得以此来约束孚安公司，且无法排除桓台公司与案外人之间互相串通损害孚安公司利益的情形。所以对该组证据不予认可，真实性不清楚。对证据六、七、八真实性无异议，对证明内容有异议，该组证据证实桓台公司欠付孚安公司工程款，但该组证据无法证实截止到2017年1月桓台公司向孚安公司的付款情形。根据桓台公司所提交的证据一、二证实桓台公司于2017年1月19日及1月25日共向孚安公司支付工程款775万元，该数额并未达到双方约定的孚安公司实际完成工程量的工程款的75%。所以该组证据不能证实桓台公司的主张。桓台公司所提交的所有证据并不属于之前由于客观原因无法取得的新证据。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，1、桓台公司与鸿源公司签订《建设工程施工合同》，合同约定涉案工程计划开工时间为2016年4月23日，计划竣工时间为2018年3月22日。2、桓台公司与孚安公司签订的施工合同中约定违约责任，如任一方违约应承担相应的违约责任，并赔偿因违约给对方造成的全部经济损失。3、涉案1#楼、地下车库的竣工时间为2017年5月31日，超出合同约定的工期135天，2#楼的竣工时间为2017年9月20日，超出约定工期275天。4、鸿源公司委托山东恒诺建设工程咨询有限公司针对涉案工程结算及相关资料进行了审核，2019年9月20日该咨询公司出具鲁恒诺建咨字（2019）321号、322号《审核报告书》。该报告书中鸿源公司、桓台公司载明涉案1#楼、2#楼、地下车库开工时间均为2016年4月23日，竣工时间均为2018年3月22日。本院认为，关于孚安公司是否应当支付工程逾期竣工违约金的问题。桓台公司提交的证据能够证实孚安公司存在超出工程工期的情形，桓台公司亦主张鸿源公司因工程超期扣减工程款3923000元，并提供了鸿源公司出具的对账结算单，载明扣减因工期逾期产生的违约金3923000元，但根据第三方出具的鸿源公司、桓台公司均确认的《审核报告书》中明确了整个工程的竣工时间为2018年3月22日，并未超出鸿源公司、桓台公司签订的施工合同的竣工时间（2018年3月22日），且上述存在矛盾的证据均由桓台公司提供，本院综合认为由第三方工程咨询机构出具的并经鸿源公司、桓台公司盖章确认的《审核报告书》更具有客观性，对该报告确认的竣工时间予以采信，故根据该竣工时间，整个工期并未超出总包合同约定的工期，亦不会产生因工程逾期所致的损失，故对桓台公司主张的工程逾期损失不予采信。综上所述，桓台公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34924元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年七月二十日法官助理 张 睿书 记 员 丁 爽