河北省保定市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀06刑终517号 抗诉机关河北省雄县人民检察院。 原审被告人王利君，男，1972年8月19日出生，回族，初中文化，户籍所在地黑龙江省牡丹江市林口县，捕前住保定市。2017年10月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被雄县公安局刑事拘留，2017年12月1日被逮捕，现押于雄县看守所。 原审被告人陈志超，男，1985年4月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省廊坊市文安县，捕前住文安县。2017年10月24日因涉嫌犯非法持有毒品罪被雄县公安局刑事拘留，2017年12月1日被逮捕，现押于雄县看守所。 辩护人高立柱，河北高立柱律师事务所律师。 原审被告人王利君贩卖毒品、被告人陈志超运输毒品一案,河北省雄县人民法院于2018年10月15日作出(2018)冀0638刑初92号刑事判决。被告人王利君、陈志超不服，提出上诉，本院于2018年11月23日作出（2018）冀06刑终798号刑事裁定，撤销原判，发回雄县人民法院重新审判。雄县人民法院于2019年5月7日作出（2019）冀0638刑初16号刑事判决。雄县人民检察院提出抗诉，保定市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。保定市人民检察院检察员冯国华出庭履行职务，原审被告人王利君、陈志超及陈志超的辩护人高立柱到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定，2017年10月21日晚，文安县滩里镇中滩里村尹某（另案处理）出资金让陈志超帮忙为自己购买毒品，当晚陈志超驾车来到保定市王利君住处，用38000元从王利君手中购买毒品184.98克，陈志超驾车运输毒品途中被抓获，经鉴定毒品成分为甲基苯丙胺。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实： １、辨认笔录及照片，证实经被告人陈志超辨认尹某就是和自己一起去白沟购买冰毒的人。 ２、扣押清单、物证照片，证实从被告人陈志超身上扣押白色冰毒疑似物一袋、手机一部、银行卡三张。 ３、辨认笔录及照片，证实经被告人陈志超指认在白沟购买冰毒的具体地点，指认王利君就是卖给其冰毒的人，并指认为购买冰毒在白沟小商品城农业银行ATM机上取款。 ４、调取证据清单及ＡＴＭ机交易登记簿，证实尹某在ＡＴＭ机办理业务的情况及交易情况。 ５、称重笔录，证实经对被告人陈志超持有的冰毒疑似物称重为184.98克，并制作笔录。 ６、鉴定证书，证实称重使用的电子天平准予该计量器具作Ⅱ级使用。 ７、保定市公安局物证鉴定所理化检验报告，证实经对陈志超携带的冰毒疑似物进行检验，检出甲基苯丙胺。 ８、微信聊天记录，证实为购买冰毒，被告人陈志超与被告人王利君在2017年10月19日晚、10月20日、10月21日的聊天内容。 ９、视频资料，证实被告人陈志超于2017年10月22日凌晨30分至1时40分在白沟国际商贸城中国农业银行白沟支行ATM机取款情况。被告人王利君于2017年10月22日2时35分至2时46分存款情况。 10、尿检报告及照片，证实对被告人陈志超尿检使用甲基安非他明检测试剂盒检测呈阳性。 11、现场检测报告书及照片，证实经对被告人王利君的尿样用甲基苯丙胺胶体金法检测试剂检测呈阳性。 12、证人尹某证言，证实一个多月前的一天，其跟陈志超到白沟一个两层楼，其跟进院子，一名四十岁左右的东北口音男子接待的。其能辨认出该男子。后陈志超让其回车上待着。一会，陈志超出来上了车，他说拿了点冰毒。其向陈志超买了四克冰毒，给了他1100元。过了一两天，陈志超说去保定拿冰毒向其借款二万元，其给陈志超的农行卡打了一万九千元。 13、被告人陈志超供述，其吸食毒品。2017年10月22日零时许，其帮尹某购买冰毒，尹某给其农行卡（卡名张梦轩）存款二万元，给其工商行卡存款二万元。其通过手机支付宝软件把农行卡中的钱转入张宁工商行卡，并在白沟农行ＡＴＭ机支取38800元。其把钱拿到张胜利别墅小利的住所，将38000元给了小利，从小利手中购买190克冰毒，小利将用绿色茶叶袋装的冰毒给其，其又给了小利几克，与小利在一起吸了几口，路过津保高速收费站时因携带冰毒被查获。其从小利那购买冰毒是通过微信联系的。 14、被告人王利君供述，其吸食冰毒。其微信名叫“君临天下”，陈志超的微信名叫“超哥”。2017年10月20日晚，陈志超和其一起吸食冰毒。2017年10月20日至10月22日，陈志超向其要冰毒。陈志超晚上到其住处与其一起吸食冰毒，其让陈志超给其发红包，陈志超说没有了，其叫了一辆出租车到白沟小商品城的农业银行存了8600元。 15、辨认笔录及照片证实，经尹某混合辨认，其指认王利君就是卖给其与陈志超冰毒的人。 16、中国农业银行业务凭证，证实被告人陈志超的银行流水情况。 17、雄县公安局办案说明证实，关于犯罪嫌疑人王利君供述，卖给陈志超的冰毒是由郭亚伟（外号大拐）提供的，经该局到白沟调查布控，截止目前，未发现郭亚伟的行踪，郭亚伟的具体身份也未得到证实。 18、常住人口信息证实，被告人陈志超出生于1985年4月30日，被告人王利君出生于1972年8月19日，系完全刑事责任年龄人。 原审法院认为，被告人陈志超从被告人王利君手中购买毒品，数量大，被告人王利君的行为构成贩卖毒品罪；被告人陈志超为尹某代购毒品，在运输过程中被查获，数量较大，其行为构成运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈志超及辩护人提出陈志超的行为应定性为转移毒品罪的意见及辩护人提出被告人陈志超应以非法持有毒品罪定罪量刑，与本案查明的事实相悖，其辩解及辩护意见本院不予采纳；提出被告人主动交代同案犯的犯罪事实，属于立功行为的意见与法相悖，不予采信；提出被告人属从犯的意见与本院查明的事实相悖，不予支持。被告人陈志超供述同案犯的犯罪事实属坦白，依法可以从轻处罚。被告人王利君自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王利君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。 二、被告人陈志超犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。 三、涉案的毒品依法予以没收，由公安机关销毁。 河北省雄县人民检察院抗诉提出：雄县人民法院（2019）冀06刑初16号刑事判决，以运输毒品罪判处被告人陈志超有期徒刑八年属于适用法律错误，导致被告人陈志超主刑量刑畸轻，附加刑适用刑种错误。 河北省保定市人民检察院出庭意见为：雄县人民检察院抗诉正确，应予支持。 原审被告人王利君对原审法院认定的事实和定罪、量刑均未提出异议。 原审被告人陈志超对原审法院认定的事实未提出异议，但辩称，其应构成转移毒品罪。其辩护人提出，应认定原审被告人陈志超构成转移毒品罪；本案发还后，雄县人民检察院始终没有改变和补充该案的事实，只是改变了罪名，第二审人民法院不得改判加重陈志超的刑罚。 经审理查明，2017年10月21日晚，文安县滩里镇中滩里村尹某（另案处理）提供资金让陈志超帮忙购买毒品。当晚，陈志超驾车到保定市王利君住处向王利君购买甲基苯丙胺184.98克，陈志超在驾车运输毒品途中被公安机关抓获。 上述事实有原审被告人王利君、陈志超的当庭供述、证人证言、辨认笔录、视频资料、扣押物品清单、理化检验报告等证据予以证实。证据之间能够相互印证，足以认定。据以定案的证据已经一审庭审质证，本院予以确认。 本院认为，被告人王利君明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，被告人陈志超在运输毒品过程中被查获，其行为构成运输毒品罪。原审被告人陈志超及其辩护人关于陈志超的行为应构成转移毒品罪的辩护意见不予采纳。关于雄县人民检察院提出雄县人民法院以运输毒品罪判处被告人陈志超有期徒刑八年属适用法律错误，导致被告人陈志超主刑量刑畸轻，附加刑适用刑种错误的抗诉意见，经查，原审法院第一次审理本案后，原审被告人王利君、陈志超提出上诉，雄县人民检察院未提出抗诉。本院将本案发回原审法院重新审判后，雄县人民检察院将指控陈志超的罪名由非法持有毒品罪变更为运输毒品罪，但未补充起诉新的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条之规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。综上，发回重审案件加重被告人刑罚需要同时满足“有新的犯罪事实”和“人民检察院补充起诉”两个条件，原审法院根据检察机关指控变更后的罪名对陈志超进行定罪，并作出与此前量刑结果相同的判决，符合上诉不加刑的原则，不存在错误。雄县人民检察院的抗诉意见和保定市人民检察院的支持抗诉意见不能成立，不予采纳。辩护人关于雄县人民检察院始终没有改变和补充该案的事实，只是改变了罪名，第二审人民法院不得改判加重陈志超的刑罚的辩护意见予以采纳。原判认定事实正确、审判程序合法，量刑符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋海清 审判员  张晨平 审判员  郭 铮 二〇二〇年七月二十八日 书记员  王 红