山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2991号上诉人（原审原告）：济宁辰星碳素有限公司，住所地山东省嘉祥县机场路与兖兰路交汇处北200米。法定代表人：宫劲松，总经理。委托诉讼代理人：陈鹏（系上诉人人事科科长），男，1979年7月13日出生，汉族，居民。住济宁市任城区。委托诉讼代理人：岳增美，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜霞，女，1976年1月2日出生，汉族，居民。住济宁市任城区。委托诉讼代理人：刘长泰,山东公明政和律师事务所律师。上诉人济宁辰星碳素有限公司(以下简称济宁辰星碳素)因与被上诉人姜霞劳动争议一案，不服嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年05月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。济宁辰星碳素上诉请求：一、依法撤销嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初297号民事判决的第二项、第三项，并发回重审或改判济宁辰星碳素不承担支付姜霞经济补偿金63561.74元和带薪年休假工资差额6969.7元的责任；二、本案诉讼费用由姜霞承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清、适用法律错误。一、本案系姜霞单方解除劳动合同。一审法院判决认为，济宁辰星碳素、姜霞在仲裁期间，已经达成解除劳动关系的协议，该认定错误。本案系姜霞以直接申请劳动仲裁的方式单方解除劳动合同，济宁辰星碳素与姜霞在劳动仲裁期间，并未达成解除劳动关系的协议。二、济宁辰星碳素依法不应支付姜霞解除劳动合同经济补偿金。一审法院判决认为，因济宁辰星碳素没有依法及时足额支付姜霞劳动报酬，姜霞申请解除劳动合同，济宁辰星碳素应当支付经济补偿金。上述认定事实认定错误，且对法律条文理解错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”该条第二款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”根据上述法律规定，劳动合同法第三十八条第一款和第二款规定了劳动者的单方解除权，相比较该条第二款规定的即时解除权而言，第一款则是非即时解除，但和劳动合同法第三十七条劳动者提前30日预告解除权又有不同，并无30日的限制。劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款的规定，向用人单位提出解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金的，需要提前向用人单位提出并说明理由。劳动者在申请仲裁前未向用人单位提出并说明理由，要求用人单位支付经济补偿金的，因解除程序不合法，不应得到支持。本案，姜霞在申请仲裁前未向济宁辰星碳素提出解除劳动合同并说明理由，济宁辰星碳素不应向其支付解除劳动合同经济补偿金。姜霞在仲裁申请书中以“被申请人以违反法律规定的方式迫使申请人解除劳动合同”为理由，未指明具体情形，在仲裁及一审审理过程中又以上诉人不提供劳动条件、不支付加班费为由解除劳动合同，其提出解除劳动合同原因不明，济宁辰星碳素亦不应向其支持经济补偿金。另，济宁辰星碳素不存在未足额发放工资的情形。一审法院判决以济宁辰星碳素未向姜霞支付2019年7月、8月、9月的工龄工资，视为济宁辰星碳素未足额发放工资，据此判决上诉人应支付姜霞经济补偿金，该认定错误。2019年7-9月份，因政府征收房屋的客观原因造成济宁辰星碳素公司车间暂时性停产，姜霞的工作内容发生变化，薪随岗变，姜霞的工资发生调整，调整为固定金额，工资构成未再细分。但是，在此期间，上诉人向姜霞支付的工资标准远高于嘉祥县最低工资标准1550元，且不存在未足额支付的情形。故，一审法院判决认定济宁辰星碳素未足额向姜霞发放工资错误，济宁辰星碳素不应支付姜霞解除劳动合同经济补偿金。三、济宁辰星碳素不应支付姜霞带薪年休假工资差额。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除劳动合同时，应支付当年未休年假工资，但是本案是姜霞单方提出的解除劳动合同，济宁辰星碳素不应支付姜霞2019年度带薪年休假工资差额。姜霞答辩称，一、济宁辰星碳素未及时足额支付劳动报酬且未能提供必要的劳动条件，答辩人依法有权依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。二、在姜霞任职期间内，济宁辰星碳素从未安排答辩人进行年休假。一审法院判决济宁辰星碳素支付姜霞未休年休假工资差额认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。济宁辰星碳素向一审法院起诉请求：1.依法判令济宁辰星碳素不承担支付姜霞经济补偿金50,258.12元的责任；2.依法判令济宁辰星碳素不承担支付姜霞2018年度及2019年度带薪年休假工资差额2,302.40元的责任；3.本案诉讼费用由姜霞承担。一审法院审理查明，姜霞于1998年6月在碳素厂工作，于2002年10月26日被山东晨阳新型碳材料股份有限公司招聘姜霞为城镇合同制工人。2011年4月30日，姜霞被调至济宁辰星碳素从事煤焦油加工工作。2019年5月15日，嘉祥县人民政府出台嘉政字[2019]7号《嘉祥县人民政府关于对济宁辰星碳素有限公司及济宁阳光煤化有限公司项目国有土地上房屋实施征收的决定》后，济宁辰星碳素整体停产。2019年9月9日，姜霞向嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并请求裁决解除其与济宁辰星碳素的劳动合同；济宁辰星碳素支付其加班工资207,360元；济宁辰星碳素支付其经济赔偿金147,000元，后变更为经济补偿金；济宁辰星碳素支付其2018年度至2019年度未休年休假的工资报酬差额8,320元。2019年12月28日，嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会作出嘉劳人仲案字〔2019〕第105号仲裁裁决书，裁决，确认姜霞与济宁辰星碳素劳动关系自2019年9月9日解除；自本裁决书生效后十日内，济宁辰星碳素一次性支付姜霞经济补偿金50,258.12元；自本裁决书生效后十日内，济宁辰星碳素一次性支付姜霞2018年度及2019年度带薪年休假工资差额2,302.40元。裁决后，姜霞和济宁辰星碳素不服，向本院提起诉讼。另查明，济宁辰星碳素支付姜霞2018年1月的工资4,104.86元，2018年2月15日的工资3,462.97元，2018年3月的工资2,971.27元，2018年4月的工资2,957.35元，2018年5月的工资3,212.97元，2018年6月的工资3,778.67元，2018年7月的工资3,316.14元，2018年8月的工资2,935.41元，2018年9月的工资3,154.82元，2018年10月的工资3,511.8元(其中加班费为499.54元)，2018年11月的工资2,935.61元，2018年12月的工资3,988.33元，2019年1月的工资2,936.95元(其中加班费为160.1元)，2019年2月的工资3,593.35元(其中加班费为541.08元)，2019年3月的工资3,240.21元，2019年4月的工资3,458.4元(其中加班费为189.54元)，2019年5月的工资3,480.68元(其中加班费为189.54元)，2019年6月的工资2,139.44元，2019年7月的工资1,562.58元(不含工龄工资330元)，2019年8月的工资1,474.19元(不含工龄工资330元)，2019年9月的工资789.29元(不含工龄工资330元)。山东晨阳碳素股份有限公司为姜霞缴纳了自2002年10月至2009年2月的社会保险，济宁辰光美博化工有限公司为姜霞缴纳了自2009年3月至2011年4月的社会保险，济宁辰星碳素为姜霞缴纳了自2011年5月至2019年9月的社会保险。济宁碳素集团有限公司为山东晨阳新型碳材料股份有限公司(原山东晨阳碳素股份有限公司)股东及济宁辰光美博化工有限公司的唯一出资股东，山东晨阳新型碳材料股份有限公司为济宁辰星碳素有限公司唯一出资股东，四者为关联性企业。诉讼过程中，姜霞对裁决书中第一项确认劳动关系于2019年9月9日解除无异议。一审法院认为，姜霞于1998年6月在碳素厂工作，于2002年10月26日被原山东晨阳新型碳材料股份有限公司招聘为城镇合同制工人，于2011年4月30日被调至济宁辰星碳素从事煤焦油加工工作的事实，由当事人的陈述、招聘职工登记表、仲裁书等证据证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。姜霞于2019年9月9日向嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求解除其与济宁辰星碳素之间劳动合同，该仲裁委员会于2019年12月28日作出裁决，确认双方的劳动关系于2019年9月9日解除。裁决后，双方虽对该裁决不服提出诉讼，但双方均未对该裁决确认的双方劳动关系于2019年9月9日解除的内容提出异议，因此，姜霞关于要求确认双方劳动关系于2019年9月9日解除的诉讼请求，本院予以支持。关于济宁辰星碳素是否支付姜霞经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，根据济宁辰星碳素提供的姜霞的工资表能够证实其未向姜霞支付2019年7月、8月、9月姜霞工龄工资，应视为未足额发放工资，按照上述法律规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，因此，济宁辰星碳素应依法承担支付姜霞经济补偿金的责任。关于经济补偿金的数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，新用人单位在计算经济补偿或者赔偿金时，应当计算原用人单位的工作年限。本案中，姜霞于1998年6月在碳素厂工作，于2002年10月26日被原山东晨阳新型碳材料股份有限公司招聘为城镇合同制工人，于2011年4月30日被调至济宁辰星碳素工作，至双方于2019年9月9日解除劳动关系，并结合济宁辰星碳素提供的姜霞的工资表记载的姜霞2019年的工龄工资为330元，其工作年限为21.29年。济宁辰星碳素未提供相关证据证明原用人单位已支付姜霞经济补偿金，涉案经济补偿金，按21.5个月计算。根据姜霞的工资流水和工资表计算，姜霞在解除劳动关系之前十二个月的平均工资为2,956.36元。因此，经济补偿金为63,561.74元，即2,956.36元×21.5个月。关于2018年度及2019年度未休年休假问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，姜霞于1998年6月在碳素厂工作至其与济宁辰星碳素解除劳动关系，其累计工作已满20年，年休假应为15天。济宁辰星碳素未提供相关证据证明其已支付姜霞未休年休假工资或不应支付年休假工资的证据，故济宁辰星碳素负有支付未休年休假工资的责任。根据姜霞的工资流水和工资表计算，姜霞2018年度工资为40,330.2元，剔除加班工资499.54元后的工资为39,830.66元，其该年度剔除加班工资后的月平均工资为3,319.22元。2018年度姜霞日平均工资为152.61元/天(即2018年度剔除加班工资后的月平均工资3,319.22元/月÷21.75天)。姜霞2019年1月至8月工资合计为21,885.8元，剔除加班工资1,080.26元后的工资为20,805.54元，期间剔除加班工资后的月平均工资为2,600.69元。2019年度其日平均工资为119.57元(即2019年度剔除加班工资后的月平均工资2,600.69元÷21.75天)。因此，姜霞在2018年度未休年假工资为4,578.3元(152.61元/天×15天×2倍)。姜霞在2019年度应享受带薪年休假天数为10天即（当年度在本单位已过日历天数为251天÷365天×本人全年应当享受的年休假天数15天)，2019年度未休年假工资为2,391.4元即(119.57元/天×10天×2倍）。以上合计，济宁辰星碳素应支付姜霞2018年度及2019年度带薪年休假工资为6,969.7元。济宁辰星碳素主张2018年未休年休假工资超过时效，因根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算的规定，本案姜霞于2019年9月申请仲裁主张带薪年休假工资，其2018年之前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，但其2018年至2019年带薪年休假工资未超过时效。因此，济宁辰星碳素主张超过时效的主张，本院不予采信。关于姜霞要求济宁辰星碳素支付加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，姜霞所提供的证据不足以证明其加班未支付加班费的事实或其他的加班事实的存在，同时也未提供相关证据能够证实原告掌握上述事实存在的证据，依照法律规定，其应当承担不利后果，故对姜霞要求济宁辰星碳素支付加班费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，济宁辰星碳素关于依法判令其不承担支付姜霞经济补偿金50,258.12元的责任；不承担支付姜霞2018年度及2019年度带薪年休假工资差额2,302.40元的责任的诉讼请求，本院不予支持。姜霞关于要求确认其与济宁辰星碳素的劳动关系自2019年9月9日解除的诉讼请求，本院予以支持；关于请求判令济宁辰星碳素支付其经济补偿金及2018年度及2019年度未休年休假的工资报酬差额的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，但超过部分，不予支持；关于要求济宁辰星碳素向其支付加班工资193,198.08元的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条、第十二条的规定，判决如下：一、确认济宁辰星碳素与姜霞的劳动关系自2019年9月9日解除。二、济宁辰星碳素于本判决生效之日起十五日内支付姜霞经济补偿金63,561.74元。三、济宁辰星碳素于本判决生效之日起十五日内支付姜霞2018年度及2019年度未休年休假的工资报酬差额6,969.7元。四、驳回济宁辰星碳素的诉讼请求。五、驳回姜霞的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为济宁辰星碳素是否应当向姜霞支付经济补偿金及未休年休假工资报酬。首先，《中华人民共和国合同法》第三十八条第一款并未明确规定劳动者在申请仲裁之前应当先履行通知用人单位的义务。另一方面济宁辰星碳素在提起本案诉讼时，其并未对裁决确认的双方劳动关系于2019年9月9日解除的内容提出异议。故原审法院认定济宁辰星碳素与姜霞的劳动关系于2019年9月9日解除，并无不当。其次，根据本案查明的事实，济宁辰星碳素并未向姜霞支付2019年7月、8月、9月的工资，应视为未足额发放工资。济宁辰星碳素上诉主张因姜霞工作岗位发生变化，济宁辰星碳素已支付姜霞相应的固定工资，不存在未足额发放工资的情形，缺乏事实和法律依据。故姜霞有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定向济宁辰星碳素主张经济补偿金。另根据《企业职工带薪年休假事实办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当支付相应的年休假工资报酬。本案中，双方当事人已于2019年9月9日解除劳动关系，济宁辰星碳素应当向姜霞支付相应的未休年休假工资报酬。济宁辰星碳素以姜霞单方提出解除劳动合同为由，拒绝支付未休年休假工资报酬，缺乏依据。综合以上两个方面，原审法院判决济宁辰星碳素向姜霞支付相应的经济补偿金及未休年休假工资报酬，并无不当。综上，济宁辰星碳素的上诉请求，没有事实和法律依据，依法应当驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济宁辰星碳素有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年七月二十三日法官助理王洪亮书记员翟梦若