广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终337号上诉人（原审被告）：黄映惠，男，1959年8月2日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区***************。上诉人（原审被告）：黄瑞南，男，1963年10月18日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区***************。上诉人（原审被告）：陈静辉，男，1955年11月10日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区********围6巷182号。上诉人（原审被告）：高洁平，别名陈洁平，男，1969年12月2日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区******。上诉人（原审被告）：黄少芸，女，1968年3月14日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区*****委临江北路以北紫苑名邸4栋21C号。上述五上诉人共同委托诉讼代理人：林潮和，广东广铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾锐洪，男，1994年2月21日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区**********。委托诉讼代理人：陈东旭，广东粤剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄伟才，男，1975年5月25日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区******北四围一巷37号。原审被告：冯光辉，男，1959年5月7日出生，汉族，住重庆市江津区嘉平所四段寒坡村4组105号。原审被告：袁锦齐，男，1966年10月28日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区*****委临江北路以北紫苑名邸4栋21C号。上诉人黄映惠、黄瑞南、陈静辉、高洁平、黄少芸因与被上诉人曾锐洪、黄伟才、原审被告冯光辉、袁锦齐提供劳务者致害责任纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。黄映惠、黄瑞南、陈静辉、高洁平、黄少芸上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人按承担10%的过错责任各自赔偿曾锐洪损失7071.13元，相互之间互负连带清偿责任；二、一、二审诉讼费由黄伟才、曾锐洪承担。事实和理由：1、从查明的事实可知，冯光辉从楼顶扔下木板砸伤曾锐洪，且冯光辉已受到故意伤害罪判处刑罚二年，冯光辉实施犯罪行为致曾锐洪受伤，应由犯罪行为人承担民事赔偿责任，因其是黄伟才的雇员，因此应由雇主黄伟才承担民事赔偿责任，然而，一审判决由上诉人承担40%赔偿责任，实际上由上诉人为犯罪行为人承担40%的赔偿责任，依法应予纠正。二、上诉人将房屋交给没有建筑房屋资质的黄伟才承包施工，上诉人仅应承担选任施工人不当的过错责任，司法实践一般判决由业主承担10%的过错，上诉人应对曾锐洪的总损失承担10%的过错责任较合理。例如揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初719号民事判决、揭阳市揭东区人民法院（2018）粤5203民初1398号民事判决、普宁市人民法院（2016）粤5281民初838号民事判决，均因业主选任施工人不当判决由业主承担10%的过错责任，本案与这三个案例的案情完全一致，属于同一类案件，然而，本案判决竟然不考虑冯光辉的犯罪行为导致曾锐洪伤害，本应由犯罪行为人承担赔偿责任，也不参考此类案件司法实践的做法，判决上诉人承担40%过错责任，违背了公平、公正、合理的法律原则，请求二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。曾锐洪答辩称：一、上诉人认为一审判决其应承担40%的赔偿责任不合理、不公平是没有任何事实和法律依据，曾锐洪是因为黄伟才雇佣的雇员将木板从楼顶直接扔到楼下砸伤而造成严重伤害，作为该楼房的业主方，在明知黄伟才未取得法定施工资质的情况下，将本案的建设工程发包给黄伟才，依法应当承担相应的法律责任。二、一审判决认定上诉人承担40%的赔偿责任也不违反法律法规的规定，上诉人认为一审判决与司法实践的判决不一致，应当认定上诉人只承担10%的过错责任的主张没有任何事实、法律依据，我国是成文法并非判例法国家，认定事实并最终判决依据是法律法规的相关规定，并非判例的相关规定。另外，上诉人认为一审判决没有考虑侵权人已经构成犯罪的责任的观点是依法不能成立，本案中侵权人由雇主黄伟才雇佣，而黄伟才是本案上诉人一致同意将该工程发包给其施工的承包人，一审判决本案由雇主黄伟才以及上诉人分担相应的赔偿责任，已经考虑了侵权人应当承担的法律责任，是符合法律规定的，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。黄伟才答辩称：1.一审判决遗漏王达明、朱昌龙为共同被告，审判程序严重违法，本案应发回重审。王达明是冯光辉、朱昌龙的工头，应对冯光辉、朱昌龙的行为承担连带责任。按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，雇主对雇员损失承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。可见朱昌龙应当追加为本案共同被告，对本次曾锐洪全部损失承担赔偿责任，曾锐洪不能放弃对朱昌龙的诉讼请求。2.冯光辉、朱昌龙扔木板行为不是履行职务的正常行为，一审判决将定性“履行职务过程中造成他人损害”，明显属于认定事实错误，适用法律不当。同时，冯光辉、朱昌龙是受黄映惠安排向楼下仍木板，这更加证明冯光辉、朱昌龙扔木板行为不属于雇员从事正常工作的职务行为，冯光辉和朱昌龙因故意伤害罪遭到刑事追究，其行为不是过失，而是故意。故意伤害罪是个人行为，不是履行工作职责的行为，应由个人自行承担责任，一审判决定性严重错误。3.本案没有调取冯光辉、朱昌龙刑事审判卷作为认定事实的依据，导致判决认定事实不清，适用法律错误。4.曾锐洪造成的损失应当由冯光辉、朱昌龙共同承担，王达明应对冯光辉、朱昌龙的行为承担连带责任，不应由黄伟才承担。5.黄伟才因不懂法律程序没有在法定时间提出上诉，黄伟才完全不同意一审对本人作出的判决。一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，请求撤销一审判决，发回重审。冯光辉、袁锦齐未答辩。曾锐洪向一审法院提起诉讼请求：1、判令全部原审被告连带赔偿曾锐洪损失521477.93元。2、判令本案一切诉讼费用由原审被告共同承担。一审法院认定事实：2016年12月4日9时30分，曾锐洪在路过黄伟才承包施工的揭阳市榕城区****的一施工建筑物旁边道路时，被正在施工的工人冯光辉、朱昌龙在楼上扔下的木板砸伤。事故发生后，曾锐洪的哥哥曾锐楷送曾锐洪到揭阳市慈云医院检查，因伤情严重后转揭阳市人民医院住院治疗，住院137天，住院期间的医疗费及门诊购药费用共计108324.56元。曾锐洪经揭阳市人民医院诊断为：1.左股骨下段骨折；2.左胫骨平台粉碎性骨折；3.左髌骨骨折；4.11、22牙缺失，21牙脱位，12牙震荡伤；5.左侧胫神经、腓总神经损伤；6.左眼眶内侧壁骨折；7.右上颌窦前臂、顶壁骨折；8.颈部、胸部、左膝软组织挫伤；9.甲状腺机能亢进症；10.乙型病毒性肝炎。医院处理意见：1.患者于2016-12-4至2017-4-20在我科住院治疗；2.院外继续休息、治疗8个月；3.骨折愈合后回院取出内固定物（股骨、胫骨）。2017年6月6日，曾锐洪委托广东正理法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，支付鉴定费2700.00元，2017年6月22日广东正理法医临床司法鉴定所作出“正理司鉴所（2017）临鉴字第224号司法鉴定意见书”，其鉴定意见为：1、被鉴定人曾锐洪的伤残程度评定构成七级伤残；2、需后续治疗费35000元；康复费5000元；3、护理期165天，营养期90天，建议：护理期内，伤后前30天每天配护理人员2名/天；余135天配护理人员1名/天；营养期内，增加建议营养费为1800元。另查明，冯光辉、朱昌龙系黄伟才承包施工建筑工地的工人，冯光辉因本案犯故意伤害罪于2018年5月14日被揭阳市榕城区人民法院判处有期徒刑一年六个月。又查明，黄伟才承包施工建筑工地的业主为黄伟才、黄瑞南、黄映惠、陈静辉、高洁平、黄少芸。黄伟才、黄瑞南、黄映惠、陈静辉、高洁平、黄少芸于2014年12月2日与黄伟才签订协议书，约定由黄伟才承包建设众业主的楼房，承包方式为包工不包料，包工期、包安全、包质量。再查明，曾锐洪为农业人口，其受伤后黄伟才已赔偿曾锐洪医疗费44000元。黄伟才庭审后向一审法院申请对曾锐洪的伤残等级、后续治疗费、康复费、护理期及护理人数、营养费进行重新鉴定，一审法院于2018年10月18日通知其预交鉴定费用，但直到2019年5月7日，其没有向司法鉴定部门预缴鉴定费，司法鉴定部门撤回案件的鉴定委托。一审法院认为，冯光辉、朱昌龙过失损害曾锐洪身体健康，致使曾锐洪受伤，但因他们均系黄伟才的雇工，根据相关规定，他们在履行职责期间致曾锐洪受伤，依法应当由黄伟才承担赔偿责任。黄伟才、黄瑞南、黄映惠、陈静辉、高洁平、黄少芸将楼房交给没有建筑资质的黄伟才承建，依法也应承担相应的责任。黄伟才辩称，曾锐洪放弃对朱昌龙的起诉，对朱昌龙应承担的赔偿份额不承担任何赔偿责任的主张，理由依据不足，不予采纳。袁锦齐辩称，是代黄少芸在协议书中签名，真实的业主应为黄少芸，并提供相应的依据，一审法院对其主张予以支持。曾锐洪各项损失为医药费：108324.56元；后续治疗费35000元；康复费5000元；住院137天伙食补助费13700元；营养费1800元；护理费42145.64元；误工费住院137天、院外继续休息、治疗8个月，曾锐洪要求按照200天计算，可予准许，但要求按每月5000元计算并未提供相应依据，参照广东省高级人民法院关于印发《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》农村居民人均可支配收入15780元÷365天×200天=8646.58元；残疾赔偿金15780元/年×20年×40﹪=126240元、精神损失费根据本案具体情况酌情为10000元，鉴定费2700元，曾锐洪上述各项损失合共353556.78元。曾锐洪要求被告赔偿交通费2000元，但没有提供相应的依据，对曾锐洪请求不予支持。根据本案具体情况，由黄伟才承担曾锐洪损失的60%，即212134.07元，抵除已支付的44000元，还应付还168134.07元。黄伟才、黄瑞南、黄映惠、陈静辉、高洁平、黄少芸作为业主，承担曾锐洪40%的损失，即141422.71元，每人应承担24570.45元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十四条、第十五条（六）、第十六条、第二十二条、第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、黄伟才应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿曾锐洪损失168134.07元。二、黄伟才、黄瑞南、黄映惠、陈静辉、高洁平、黄少芸应于本判决发生法律效力之日起十日内各自赔偿曾锐洪损失24570.45元。相互之间互负连带清偿责任。三、驳回曾锐洪的其他诉讼请求。本案受理费9015元（曾锐洪已预交），由曾锐洪承担3915元、黄伟才承担3000元、黄伟才、黄瑞南、黄映惠、陈静辉、高洁平、黄少芸每人承担350元，款项应于本判决发生法律之日起十日内向本院缴纳。二审期间，上诉人提供证据普宁市人民法院（2016）粤5281民初838号判决书、揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初719号判决书、揭阳市揭东区人民法院（2018）粤5203民初1398号判决书复印件各一份，意在证明在司法审判实践中对于与本案案情类似的承揽施工合同在施工过程中发生施工人员伤害的案子，责任的承担是判决由工程的业主（即定作方）承担10%的赔偿责任，说明本案判决上诉人承担40%的赔偿责任明显存在不公平、不合理，违背审判实践的做法。曾锐洪质证认为：该证据判决书的合法性、关联性、真实性有异议，该证据不能作为定案依据。黄伟才质证认为：不同意该判决书作为证据。本院审查认为上诉人二审提供的判决书系复印件且与本案没有关联性，不予采信。本院经审理查明，2016年12月4日9时多，冯光辉、朱昌龙在没有在楼下设置警示标志，也没有专人在楼下引导观察的情况下，从涉案工地楼上扔下木板砸伤曾锐洪。冯光辉因本案犯过失致人重伤罪，于2017年12月26日被揭阳市榕城区人民法院判处有期徒刑一年六个月。上述事实有揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202刑初641号刑事判决书为证。一审判决认定冯光辉因本案犯故意伤害罪于2018年5月14日被判处有期徒刑的事实错误，本院二审予以纠正。一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是冯光辉、朱昌龙受黄伟才雇佣，在黄伟才承揽的建筑工地从事雇佣活动中致曾锐洪身体遭受损害，曾锐洪请求赔偿义务人承担民事责任引起的纠纷，应认定为提供劳务者致害责任纠纷，一审判决确定本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷不当，本院予以纠正。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。关于上诉人黄映惠、黄瑞南、陈静辉、高洁平、黄少芸的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。冯光辉、朱昌龙受黄伟才个人雇佣，与黄伟才之间形成劳务关系，在黄伟才承揽的建筑工地从事雇佣活动中过失损害曾锐洪身体健康，黄伟才作为雇主应当承担赔偿责任，对曾锐洪的损失予以赔偿。黄映惠、黄瑞南、陈静辉、高洁平、黄少芸、黄伟才将楼房交给没有建筑资质的黄伟才承建，依法应当承担相应的赔偿责任。冯光辉、朱昌龙在没有在楼下设置警示标志，也没有专人在楼下引导观察的情况下，从涉案工地楼上扔下木板砸伤曾锐洪，黄伟才作为承揽人在涉案工程建设过程中疏于安全管理，应对曾锐洪的损害后果承担主要责任，黄映惠、黄瑞南、陈静辉、高洁平、黄少芸、黄伟才作为业主承担次要责任。曾锐洪的各项损失353556.78元，本院确定黄伟才承担曾锐洪损失的70%，即247489.74元，扣除已支付的44000元，还应支付203489.74元；黄映惠、黄瑞南、陈静辉、高洁平、黄少芸、黄伟才作为业主承担曾锐洪损失的30%，即106067.04元，每人应承担17677.84元。冯光辉、朱昌龙受黄伟才个人雇佣，与黄伟才之间形成劳务关系，并非劳动关系，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条处理本案错误，本院二审予以纠正。黄映惠、黄瑞南、陈静辉、高洁平、黄少芸上诉主张一审判决存在分配赔偿责任错误的理由成立部分，予以支持，不成立部分，予以驳回。综上所述，黄映惠、黄瑞南、陈静辉、高洁平、黄少芸的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十四条、第十五条第六项、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202民初432号民事判决第三项；二、变更广东省揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202民初432号民事判决第一项为黄伟才应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿曾锐洪损失203489.74元；三、变更广东省揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202民初432号民事判决第二项为黄伟才、黄映惠、黄瑞南、陈静辉、高洁平、黄少芸应于本判决发生法律效力之日起十日内，各自赔偿曾锐洪损失17677.84元，相互之间互负连带清偿责任；四、驳回曾锐洪的其他诉讼请求；五、驳回黄映惠、黄瑞南、陈静辉、高洁平、黄少芸的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9015元，由曾锐洪负担3915元，黄伟才负担3781.5元,黄映惠、黄瑞南、陈静辉、高洁平、黄少芸每人负担263.7元，款项应于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳。二审案件受理费2421元，由黄伟才负担1076元,黄映惠、黄瑞南、陈静辉、高洁平、黄少芸负担1345元即每人负担269元，款项应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。本判决为终审判决。审 判 长 方文双审 判 员 黄志成审 判 员 吴海燕二〇二〇年七月二十二日法官助理 邱勇勇书 记 员 陈夏娜附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。