安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5028号 上诉人（原审原告、第三人）：合肥睿棋人力资源服务有限公司，住所地安徽省合肥市政务区潜山路绿地蓝海国际大厦A座1908室。 法定代表人：蒯爱戎，总经理。 委托诉讼代理人：邹梦，女，公司员工。 上诉人（原审原告、第三人）：安徽宏源线路器材有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区大杨产业园大创路1号，统一社会信用代码913400001491618575。 法定代表人：阮仁彤，执行董事 委托诉讼代理人：傅羽丰，北京中银(合肥)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏子玉，北京中银(合肥)律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：安徽宏源铁塔有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区耕耘路405号。 法定代表人：刘亚，总经理。 委托诉讼代理人：傅羽丰，北京中银(合肥)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏子玉，北京中银(合肥)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尹钟，男，1967年12月29日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：韩瑞新，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人合肥睿棋人力资源服务有限公司(以下简称睿棋公司)、安徽宏源线路器材有限公司（以下简称宏源线材公司）、安徽宏源铁塔有限公司(以下简称宏源铁塔公司)因与被上诉人尹钟劳动争议一案，均不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。 睿棋公司上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，改判睿棋公司无需支付尹钟经济补偿金129740元。事实与理由：1.尹钟于2019年10月9日-12日连续旷工四天，2019年10月14日-16日连续迟到早退旷工严重违反睿棋公司的规章制度，基于双方之间的合同约定，睿棋公司按照劳动法关于解除劳动合同的规定，通过邮寄到岗通知、劳动关系解除通知书等方式通知尹钟。尹钟收到上述文件后，并未到用工单位报到，睿棋公司的解除手续合法合规，不应该承担解除劳动合同经济赔偿金。2.双方的劳动关系在2013年12月份建立，睿棋公司也是在2013年12月与第三人宏源线材公司建立劳务派遣关系。而一审法院计算经济赔偿金从2007年计算有失公平。 宏源线材公司上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，无需向尹钟支付加班费、年休假工资合计14683元。事实与理由：1.一审认定尹钟的加班费及年薪假工资基数过高，应当按照尹钟实际工资扣除加班工资、绩效等认定其工资基数。劳动仲裁及一审认定双休日加班费及未休年休假工资差额时的工资基数系直接累积尹钟解除劳动合同前12个月平均工资4990元，该数额认定有误。《企业职工带薪年休假实施办法》第11条明确规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数21.75天进行折算，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。尹钟每月实发工资由基本工资、绩效、出差及加班补贴等共同构成，在计算尹钟加班费及未休年休假工资时，应当按其每月基本工资基数进行计算，而非尹钟主张的4990元。2.尹钟的职位调整系宏源公司根据自身工作需要进行了正常调整。尹钟在明确表示拒绝岗位调整后，未从事宏源线材公司安排的任何工作，实际已构成旷工。因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权，故宏源线材公司有权根据公司经营需要调整尹钟的工作岗位，因尹钟在调岗决定后，消极待岗，拒绝从事单位安排的工作，宏源线材公司虽足额支付其工资，但尹钟所享有的年休假待遇应当予以扣除。 宏源铁塔公司上诉请求：撤销一审判决，改判宏源铁塔公司不承担任何责任。事实与理由，宏源铁塔公司与宏源线材公司不存在任何关系，是两家独立的企业，两家公司均系山东电工电气集团有限公司的全资子公司，两公司平时工作中虽有一定的交流，但两公司有不同的办公场所、法定代表人、财务人员，不存在混同的情形，原审判决承担连带责任不当，退一步说，尹钟作为劳务派遣职工，其所在公司睿棋公司同时与宏源线材公司、宏源铁塔公司都签订了劳务派遣合同，在尹钟未提出异议的情况下，宏源线材公司不需要人员时将其派遣至宏源铁塔公司也是可能的，不能据此认定两公司存在混同。 尹钟针对睿棋公司、宏源线材公司、宏源铁塔公司的上诉共同辩称，一、宏源线材公司与宏源铁塔公司系关联公司并混同用工的事实清楚。宏源线材公司与宏源铁塔公司的股东、高管和经营范围均存在重合，两公司对尹钟在业务财务上高度混同，目前，两公司均在同一地点办公，尹钟对外开展业务同时受到两公司法定代表人委托，尹钟出差的单据也由宏源铁塔公司报销，宏源线材公司擅自将尹钟的调整的岗位系宏源铁塔公司一线生产车间，退工说明上加盖的是宏源铁塔公司的公章，睿棋公司在到岗通知上载明的用工单位系宏源线路公司，故宏源铁塔公司称其与宏源线材公司是两家独立的企业不存在任何关系的主张不能成立。二、宏源线材公司称因客观情况发生重大变化为由调整尹钟工作岗位与事实不符，系滥用用工单位的自主权的违法行为。劳动合同法第四十条中“客观情况”变化是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。本案中，宏源线材公司未举证证明存在上述客观变化事由，尹钟仅是工作地点调整至宏源铁塔公司，工作内容、岗位并未改变，其2019年7月前在宏源铁塔公司一直从事销售业务，在劳动合同履行的条件没有任何改变的情况下，未经任何协商，宏源线材公司将尹钟从销售经理岗位调整至一线车间徒手搬运铁块，必然导致接近退休的大龄员工无法完成工作任务，进而大幅降低尹钟工资待遇迫使其辞职，应属于恶意调整工作岗位。三、宏源铁塔公司以不胜任工作为由退工没有任何事实和法律依据。宏源铁塔公司没有提供出合法有效的考核管理规章制度，更没有对尹钟担任销售经理或其他工作进行任何考核，也没有将所谓考核结果告知尹钟，不能证明尹钟存在不胜任工作情形；宏源铁塔公司退工未在提供确切书面证明材料情况下提前30天以书面形式通知睿棋公司，退工程序也不合法。四、睿棋公司与尹钟解除劳动合同行为违法。睿棋公司解除劳动合同依据不合法。睿棋公司没有通过民主协商程序制定公司的规章制度，其所述的规章制度没有合法性；其所引用的规章制度也未向尹钟公示和告知，依法对尹钟不产生约束力。尹钟不存在连续旷工的违纪行为。因宏源线材公司违法退回行为，尹钟10月9日至12日期间一直到用工单位报到要求上班，宏源线材公司人力主管和睿棋公司驻用工单位代表要求尹钟回家等候通知，尹钟于10月10日方收到睿棋公司报道通知并立即回函请睿棋公司核实退工事宜，不存在旷工之说；10月14日至17日，尹钟均按照睿棋公司要求到睿棋公司报到，有双方提供的照片和视频为证。在此期间，睿棋公司并未向尹钟传达考勤管理制度及考勤要求，更未进行考勤管理，而是告知尹钟去劳动部门咨询或提起劳动仲裁。睿棋公司提供的考勤记录均系其为应付诉讼后期单方制作，尹钟对此不予认可。睿棋公司解除的程序不合法。本案中，截至一审庭审前，睿棋公司都未履行事先通知工会程序并征得其同意，系程序违法。五、尹钟的工作年限应自2007年4月起连续计算符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。本案中，尹钟自2007年4月进入宏源线材公司，即作为宏源线材公司业务经理工作至2019年6月，其劳动合同签订主体在宏源线路公司安排下，相继变更为合肥金来劳务有限公司和睿棋公司，其中合肥金来劳务有限公司为睿棋公司全资子公司，该调整均非本人主动变更。因此，一审法院判定尹钟的工作年限应自2007年起连续计算事实清楚，证据确凿，符合上述法律规定。六、一审法院认定尹钟的工资基数为4990元事实清楚。根据《安徽省工资支付规定》第十一条：用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。本案中，宏源线材公司提供工资支付记录系后期单方制作，也未经尹钟签字确认，尹钟对该记录工资结构中存在加班工资、绩效工资等内容不予认可。宏源公司也未提供考勤记录、加班工资标准、计算方式等予以证明如何测算加班工资及绩效工资，因此应承担举证不能的不利后果，其要求从尹钟工资中扣除上述项目的主张，依法不应予以支持。 睿棋公司、宏源线材公司、宏源线路公司答辩意见均同意对方的上诉意见。 睿棋公司向一审法院起诉请求：判决睿棋公司无需向尹钟支付经济赔偿金129740元以及工资2065元，共计131805元。 宏源线材公司向一审法院起诉请求：判决宏源公司无需向尹钟支付双休日加班费1835元、未休假年休假工资12848元，共计14683元。 一审法院认定事实：尹钟分别于2007年4月、2009年7月、2009年11月、2010年7月、2011年10月、2013年6月等时间作为宏源线材公司经营发展部业务经理、经办人、委托代理人等办理输电线路工程材料、采购物资验收、工业品买卖、供应交付、工程结算等业务。尹钟在宏源线材公司2011年度质量管理工作中成绩显著,被评为质量先进个人。尹钟分别于2013年12月18日及2017年1月1日与睿棋公司签订两份劳动合同,约定普工岗位、标准工时制、睿棋公司将尹钟派遣至宏源线材公司等内容。2019年1月1日,宏源线材公司和宏源铁塔公司授权尹钟代表其与国网辽宁省电力有限公司物资分公司、国网青海省电力公司物资公司、国网福建省电力有限公司物资分公司办理项目投标、谈判、签约、执行等内容。2019年7月,宏源线材公司将尹钟调岗至车间工作,并由宏源铁塔公司于2019年10月8日将其退回睿棋公司。宏源线材公司和宏源铁塔公司在仲裁案件审理中称,因两公司管理部门存在部分重合,故退工说明加盖了宏源铁塔公司的印章。睿棋公司于2019年10月8日、2019年10月12日通知尹钟于2019年10月9日、2019年10月14日至睿棋公司报到,并于2019年10月17日以尹钟累计旷工6天,严重违反公司规章制度为由,解除与尹钟之间劳动关系。尹钟分别于2019年5月13日至31日在外出差,包含休息日4天。宏源线材公司经营范围包括输变电工程铁塔、送变电工程施工等;宏源铁塔公司经营范围包括输变电工程铁塔、通信铁塔等。宏源线材公司和宏源铁塔公司股东均为山东电工电气集团有限公司,监事为同一人。睿棋公司发放尹钟工资至2019年10月,其中2019年8月、9月、10月工资分别为1550元、1550元、653元。尹钟在宏源线材公司退工前12个月平均工资为4990元。尹钟工作年限已满10年。2019年10月1日至2019年10月17日期间,工作日共9天。后尹钟以睿棋公司、宏源线路公司、宏源铁塔公司为被申请人申请劳动仲裁，请求裁决：1.睿棋公司支付尹钟违法解除劳动合同赔偿金162084元;2.睿棋公司支付尹钟2019年7月至2019年10月工资及未及时支付工资25%补偿金24884;3.睿棋公司支付尹钟双休日加班费9745元;4.睿棋公司支付尹钟未休年休假工资17197元;5.宏源铁塔公司返还申请人饭卡储值费用549元,支付尹钟劳保费用180元;6.宏源线路公司和宏源铁塔公司对以上请求承担连带责任。2019年11月25日，安徽省劳动争议仲裁委员会对该案做出【2019】皖劳仲裁字368号仲裁裁决，裁决：1.睿棋公司于该裁决生效之日起十五日内支付尹钟工资2065元、赔偿金129740元;2.宏源线材公司和宏源铁塔公司于本裁决生效之日起十五日内支付尹钟双休日加班费1835元、未休年休假工资差额12848元,睿棋公司对该项义务承担连带责任;3.驳回尹钟的其他仲裁请求。后睿棋公司、宏源线路公司不符该裁决，均在法定期限内向该院提起诉讼。 一审法院认为:1.关于劳动关系建立时间。本案各方所举证据显示尹钟自2007年4月起即作为宏源线材公司经营发展部业务经理、经办人、委托代理人等办理输电线路工程材料、采购物资验收、工业品买卖、供应交付、工程结算等业务,并被宏源线材公司评为2011年度质量先进个人。宏源线材公司未能提供相应证据证明尹钟实际入职时间,按照证据规则,应当承担举证不能的不利后果,故尹钟主张2007年3月入职宏源线材公司,该院予以采信。2.关于劳动合同解除是否违法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。本案睿棋公司主张尹钟旷工6日，违反单位规章制度,但睿棋公司并未提供证据证明其已按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定制定、实施、公示、告知其规章制度,睿棋公司所称尹钟在2019年10月15日到公司报到的事实亦与其劳动关系解除证明书上载明累计旷工6日不符,应承担举证不能的不利后果。睿棋公司解除劳动合同,违反了《中华人民共和国劳动合同法》规定,属于违法解除劳动合同。尹钟入职宏源线材公司以来,劳动关系和用工关系在不同单位之间进行转移，宏源线材公司、睿棋公司或宏源铁塔公司未提供证据证明上述转移不属于“非因劳动者本人原因”,符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释(2013)4号)第五条“属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的法定情形,故该院依法认定,尹钟在前述用人单位的工作时间应合并计算。综上,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条规定,结合尹钟的工作年限,睿棋公司应依法支付尹钟违法解除劳动合同赔偿金129740元(4990元/月×13月×2)。3.关于加班费和未休年休假工资。尹钟休息日出差，用工单位应当支付加班费，计为1835元(4990元/月÷21.75天/月×4天×200%)。宏源线材公司未举证证明其已安排尹钟年休假，应当支付未休年休假工资，计12848元(4990元/月:21.75天/月×10天/年×2.8年200%)。尹钟提供的工作台账和考勤报表中分别加盖宏源线材公司市场支持部印章和宏源铁塔公司市场支持部印章，尹钟的退工说明加盖宏源铁塔公司印章，可见在尹钟的工作、管理中两公司存在混同，应共同给付加班费、未休年休假工资。因睿棋公司已经发放尹钟2019年10月份工资653元，其主张不再支付该月工资2065元，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十二条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释(2001)14号)第十三条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释(2010)12号)第九条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释(2013)4号)第五条,《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、合肥睿棋人力资源服务有限公司于判决生效之日起十五日内支付尹钟违法解除劳动合同赔偿金129740元;二、安徽宏源线路器材有限公司和安徽宏源铁塔有限公司于判决生效之日起十五日内支付尹钟双休日加班费1835元、未休年休假工资差额12848元,合肥睿棋人力资源服务有限公司对该项义务承担连带责任;三、合肥睿棋人力资源服务有限公司无需再行支付尹钟2019年10月份工资2065元；四、驳回合肥睿棋人力资源服务有限公司其他诉讼请求；五、驳回安徽宏源线路器材有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由合肥睿棋人力资源服务有限公司、安徽宏源铁塔有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，根据各方的上诉与答辩意见，本案争议的主要焦点为：1.原审法院认定的劳动关系建立时间是否正确；2.睿棋公司解除劳动关系是否违法；3.尹钟的工资标准的认定；4.宏源铁塔公司在本案中应否承担责任。 关于劳动关系建立时间问题。认定劳动关系应根据是否签订劳动合同、劳动者是否接受用人单位的管理、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬、缴纳社会保险等因素综合认定。本案中，根据尹钟提供工作证、安徽宏源线路器材有限公司工作联系函、安徽省电力公司物资公司集中采购物资验收单等证据，能够证明尹钟自2007年4月起即作为宏源线材公司经营发展部业务经理、经办人、委托代理人等办理输电线路工程材料、采购物资验收、工业品买卖等业务，可以证明双方存在劳动关系。在劳动关系被确定存在的情况下，根据举证规则，用人单位应负有举证证明劳动关系建立时间的举证责任，但宏源线材公司并不能举证证明劳动关系的具体建立时间，故其应承担举证不能的不利后果，原审法院根据尹钟的主张，认定尹钟自2007年3月入职宏源线材公司正确，本院予以确认。 关于睿棋公司解除劳动关系是否合法问题。睿棋公司上诉主张尹钟于2019年10月9日至12日连续旷工四天、10月14日至16日连续迟到早退旷工，严重违反睿棋公司的规章制度及劳动合同的约定，故其解除劳动合同合法，无需支付经济补偿金。尹钟对此辩称，10月9日至12日期间一直到用工单位报到要求上班，宏源线材公司人力主管和睿棋公司驻用工单位代表要求尹钟回家等候通知，尹钟于10月10日方收到睿棋公司报道通知后立即回函请睿棋公司核实退工事宜，不存在旷工之说，10月14日至17日，尹钟均按照睿棋公司要求到睿棋公司报到，有双方提供的照片和视频为证。本院认为尹钟对此解释具有一定的合理性，且睿棋公司提供的考勤表系其单方制作，且无具体经办人签字，尹钟对此亦不予认可，不符合证据的形式要件，不能据此认定尹钟存在迟到、旷工的情形。另睿棋公司未能提供证据证明其单位规章制度经民主程序制定并已公示或告知劳动者，亦未证明解除劳动合同已通知工会组织，征求工会组织的意见。故原审法院认定睿棋公司属于违法解除劳动合同并无不当。根据已查明的事实，尹钟于2007年便入职宏源线材公司，其用工关系和劳动关系在宏源线材公司、宏源铁塔公司、睿棋公司之间进行变更，但其工作岗位并未发生变化，均在从事销售相关工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”的规定，原审法院将尹钟在前述单位的工作年限合并计算并无不当，睿棋公司此项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于尹钟的工资标准的认定问题。宏源线材公司上诉称，原审法院认定尹钟的加班费及年休假工资基数过高，应当按照尹钟实际工资扣除加班工资、绩效等再认定工资基数。本院认为，用人单位应当对员工工资表至少保留两年以上待查，宏源线材公司应对尹钟的工资标准及组成承担举证责任，现宏源线材公司不能提供证据证明尹钟的工资包括加班工资及具体数额，其应承担举证不能的不利后果，故原审法院按照睿棋公司解除劳动合同前12个月月平均工资作为计算尹钟相应损失的依据并无不当，宏源线材公司的此项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。 关于宏源铁塔公司在本案中应否承担责任问题。经审查，宏源铁塔公司与宏源铁塔宏源线材公司均是山东电工电气集团有限公司全资子公司，存在业务混同，监事为同一人，根据尹钟提供的宏源线材公司与宏源铁塔公司于2019年1月1出具的授权委托书，可见在对尹钟的用工管理上亦存在混同，且双方亦系因宏源线材公司将尹钟的工作岗位调整到宏源铁塔公司产生争议，故原审法院判令宏源铁塔公司与宏源线材公司共同承担相关赔偿责任并无不当。 综上，睿棋公司、宏源线材公司、宏源铁塔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30元，由睿棋公司、宏源线材公司、宏源铁塔公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  刘付兴 二〇二〇年七月二十四日 法官助理梁新鹏 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。