河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫行再82号再审申请人(一审被告、二审被上诉人)洛阳市市场监督管理局，住所地河南省洛阳市洛龙区政和路18号。法定代表人吉建宾，该局局长。委托代理人刘旗光，该局工作人员。委托代理人邓玉中，河南中冶律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)洛阳钼都国际饭店有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道239号院钼都国际饭店1幢-1至26层。法定代表人杨璨，该公司董事长。委托代理人焦江波，河南广文律师事务所律师。委托代理人何阳阳，河南广文律师事务所律师。再审申请人洛阳市市场监督管理局(以下简称洛阳市场监管局)因与被申请人洛阳钼都国际饭店有限公司(以下简称钼都饭店)食品药品监督行政处罚一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03行终203号行政判决，向本院申请再审。本院作出(2020)豫行申350号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭审理了本案。再审申请人洛阳市场监管局的委托代理人刘旗光、邓玉中，被申请人钼都饭店的委托代理人焦江波、何阳阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：2018年7月20日，洛阳市食品药品监督管理局（以下简称洛阳市食药监局，后因机构改革职能并入洛阳市场监管局）作出（洛）食药监食罚〔2018〕9号行政处罚决定书，认定钼都饭店经营超限量使用食品添加剂的食品，决定给予钼都饭店没收违法所得30元，并处罚款50000元的行政处罚。钼都饭店不服该行政处罚行为，向河南省洛阳市西工区人民法院提起诉讼，请求：1.依法撤销洛阳市场监管局于2018年7月20日作出的（洛）食药监食罚〔2018〕9号行政处罚决定书并退还罚没款;2.本案诉讼费由洛阳市场监管局承担。河南省洛阳市西工区人民法院一审查明：2017年洛阳市食药监局委托中检集团中原农食产品检测（河南）有限公司（以下简称中检集团河南公司）对洛阳市餐饮食品进行食品安全监督抽检。2017年7月13日上午，中检集团河南公司抽检人员到钼都饭店进行食品安全监督抽检，到达钼都饭店后，抽检人员向其工作人员出示证件，告知要对其经营的发酵面制品（自制）、油炸面制品（自制）、熟肉制品（自制）、火锅调味料（底料、蘸料）（自制）进行抽样检验，并告知抽样的目的、品种、数量等要求，因钼都饭店早餐经营的小油条数量不够抽样需要的1kg，其工作人员经抽检人员同意决定另行制作小油条以供抽检，中检集团河南公司抽检人员遂到会议室等待其制作。钼都饭店工作人员加工好小油条后由服务员端到会议室交给抽检人员，抽检人员填写抽样单，并进行封样，钼都饭店行政总厨高官信对封样和抽样单内容确认无异议后签字按手印。当日，抽检人员向钼都饭店支付80元，钼都饭店工作人员出具消费清单一张，并开具普通增值税发票，显示餐费为80元，其中小油条2斤30元。2017年8月4日，中检集团河南公司作出检验报告（No:CCIC2017JD074521），报告载明，钼都饭店于2017年7月13日加工的小油条铝的残留限量实测值为431mg/kg，标准指标为≦100mg/kg，检验结论为“所检项目铝的残留限量不符合GB2760-2014标准要求，检验结论为不合格。”2017年8月21日，洛阳市食药监局向钼都饭店送达上述检验报告，钼都饭店收到检验报告后申请复检，但其提交的复检申请内容显示，要求对思念牌小油条进行复检，并未对中检集团河南公司抽检人员于2017年7月13日抽样的由钼都饭店自制的小油条申请复检。2017年8月29日，洛阳市食药监局对钼都饭店涉嫌经营超限量使用食品添加剂的小油条案立案调查，并对钼都饭店二楼西餐厅及三楼中餐厅进行现场检查，在二楼西餐厅和三楼中餐厅均未发现有小油条，在三楼中餐厅发现有1包百钻牌无铝害双效泡打粉，和一台称量食品添加剂的台称，餐厅张贴有食品添加剂管理制度，该餐厅收银系统未查询到相关经营小油条的明细。经对钼都饭店行政总厨高官信进行调查询问，高官信称因人手有限，早餐为宾客供应的油条使用的是预包装“思念牌·放心油条”，2017年7月13日抽检时因为早餐已供应结束，餐台上供应的“思念牌·放心油条”所剩无几，无法满足抽检数量要求，值班厨师现场加工自制了1kg，且该批次小油条没有销售，全部用于抽样。2017年12月26日，洛阳市食药监局向钼都饭店送达听证告知书，并于2018年1月16日举行听证会，听取了钼都饭店的意见。2018年7月13日，洛阳市食药监局向钼都饭店送达行政处罚事先告知书，经复核，洛阳市食药监局对钼都饭店的陈述、申辩意见未予采信，并于同年7月20日作出（洛）食药监食罚〔2018〕9号行政处罚决定书，认定钼都饭店经营超限量使用食品添加剂的食品违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四项）的规定，参照《河南省食品药品监督管理局行政处罚裁量标准（食品）》，钼都饭店的违法行为裁量阶次为轻微，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第三项的规定，决定给予钼都饭店以下行政处罚：1.没收违法所得30元；2.并处罚款50000元。钼都饭店于2018年7月25日签收该行政处罚决定书，并于同年8月9日缴纳上述罚没款50030元。河南省洛阳市西工区人民法院一审认为，洛阳市食药监局作为县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门依法具有对本行政区域内的食品安全进行监督管理的职责，有权对钼都饭店生产经营的食品进行抽样检验，对违反《中华人民共和国食品安全法》规定的行为有权依法作出行政处罚。本案中，洛阳市食药监局委托中检集团河南公司对钼都饭店生产经营的部分食品进行抽样检验符合法律规定。钼都饭店作为食品生产经营者应当按照食品安全国家标准使用食品添加剂，禁止生产经营超限量使用食品添加剂的食品，但其公司工作人员未严格执行食品添加剂管理制度的规定，致使加工制作的小油条铝的残留限量超出国家标准，检验结论不合格，钼都饭店对此事实并无异议，洛阳市食药监局据此认定钼都饭店违法经营超限量使用食品添加剂的小油条事实清楚。钼都饭店称其早餐经营的小油条系预包装的思念牌小油条，并不影响对钼都饭店加工制作的小油条经检验不合格这一事实的认定，故对该意见，该院不予采信。2017年7月13日，中检集团河南公司抽检人员到达钼都饭店，对其生产经营的部分食品进行抽检，并告知其工作人员抽检的目的、数量等要求，经其工作人员确认无误后当场封样，并未违反《食品安全抽样检验管理办法》第十八条第二款“不得由食品生产经营者自行提供样品”的规定，钼都饭店称抽样程序违法的意见，该院不予采信。中检集团河南公司抽检人员在钼都饭店抽检时购买了所抽检的样品，钼都饭店出具的销售发票明确载明，餐费80元，其中小油条为30元，故洛阳市食药监局认定该30元为违法所得并无不妥。洛阳市食药监局经调查取证后，在作出行政处罚决定前，先后向钼都饭店送达听证告知书、行政处罚事先告知书，充分听取了钼都饭店的意见，行政处罚程序符合法律规定。《中华人民共和国食品安全法》对违法情形作出了具体的规定，洛阳市食药监局已结合本案的情况认定钼都饭店的违法情节为轻微，符合法律规定，钼都饭店要求适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定理由不充分，该院不予采信。综上，洛阳市食药监局于2018年7月20日对钼都饭店作出的（洛）食药监食罚〔2018〕9号行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，钼都饭店要求撤销该行政处罚决定理由不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，于2019年5月24日作出（2019）豫0303行初3号行政判决：驳回钼都饭店的诉讼请求。一审案件受理费50元，由钼都饭店负担。钼都饭店不服一审判决，向河南省洛阳市中级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判撤销被诉处罚决定，本案一、二审案件受理费由洛阳市场监管局承担。河南省洛阳市中级人民法院二审查明的事实除与一审一致外，另查明,因洛阳市机构改革，洛阳市食药监局与洛阳市工商行政管理局、洛阳市质量技术监督局等组建洛阳市场监管局，原洛阳市食药监局的职责现由洛阳市场监管局承担。河南省洛阳市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点主要有三个：一是抽检的小油条是否能认定为钼都饭店生产销售的小油条；二是洛阳市场监管局抽检取样的程序是否合法；三是抽检人员为抽检样品小油条付费30元是否能认定为钼都饭店的违法所得。首先，将抽检的小油条认定为钼都饭店生产销售的小油条存疑。因为作为抽检样品的小油条，不是从正在销售的现场提取的，钼都饭店现场制作送检的小油条是用当天已发酵好备用制作小油条的面制作的，还是当时才发酵面制作并专门用于抽检的不太清楚，钼都饭店否认销售自制小油条，洛阳市场监管局亦无法证明钼都饭店是否销售过抽检的小油条，所以，将抽检的小油条认定为钼都饭店生产销售的小油条存疑。其次，抽检取样的程序不合法。《食品安全抽样检验管理办法》第十八条第二款规定“食品安全监督抽检的抽样人员可以从食品生产者的成品库待销售产品中或者从食品经营者仓库和用于经营的食品中随机抽取样品，不得由食品生产经营者自行提供样品”。洛阳市场监管局认为，该条规定用的是“可以”，而不是“必须”，所以也可以不从食品生产者的成品库待销售产品中或者从食品经营者仓库和用于经营的食品中随机抽取样品。但是，《食品安全抽样检验管理办法》的这条规定，是为了确保食品安全监督抽检的样品必须是被抽检人生产销售的食品，如果采取其他方法抽检样品，不能确定抽检的样品是被抽检人生产销售的食品，就违反了上述规定。再次，将抽检人员为抽检样品小油条付的30元认定为钼都饭店的违法所得不妥。违法所得是指食品生产经营者在从事食品生产经营活动过程中，违反食品安全法律法规和规章的禁止性规定而取得的全部经营收入，是指向顾客销售的经营性收入。本案中，洛阳市场监管局在未查明钼都饭店是否销售过抽检的不合格小油条的情况下，将食品抽检人员为抽检样品所付的30元样品费认定为钼都饭店的经营收入不妥。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，于2019年9月18日作出(2019)豫03行终203号行政判决：一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303行初3号行政判决；二、撤销洛阳市场监管局（洛）食药监食罚〔2018〕9号行政处罚决定。一、二审案件受理费共计100元，由洛阳市场监管局承担。洛阳市场监管局申请再审称，一、本案洛阳市场监管局检测的小油条属于钼都饭店加工制作，钼都饭店属于生产经营食品行为，其生产经营的食品应符合食品安全法律规定对食品安全的要求。二、用于检验的小油条是钼都饭店生产经营的小油条，其铝的残留限量超出国家标准，违反相关法律规定，依法应予处罚。三、本案用于抽样的食品是钼都饭店用于经营的食品，不是“食品生产经营者自行提供样品”，洛阳市场监管局抽检过程严格按照法定程序，钼都饭店行政总厨高官信对抽样程序、过程、封样状态及食品安全检验抽样单均无异议，二审判决认为洛阳市场监管局抽检取样程序不合法错误。四、根据相关规定，抽样检验应当购买抽取样品，钼都饭店收取的购买样品收益属于违法所得，依法应予以没收。请求撤销二审判决，维持一审判决，一、二审案件受理费由钼都饭店承担。钼都饭店辩称，一、钼都饭店日常对外销售的是外购的“思念牌”小油条，本案用于抽检的小油条是为了配合抽检而临时赶制的，不是为了对外销售、供人食用，与《中华人民共和国食品安全法》规定的生产经营食品在法律性质上有根本区别。二、抽检人员检测样品的来源必须是被抽检人生产销售的食品，但本案却是钼都饭店的工作人员临时现场制作抽检样品，专门用于检验，取样方式也不符合“抽样检测”的要求。抽检人员的抽样、取样、封样等抽检行为违反检验检测的程序性规定，二审判决认定抽样取样程序不合法并无不当。三、钼都饭店收取的30元是洛阳市场监管局应当支付的购样费，并非违法所得。请求维持二审判决，驳回洛阳市场监管局的再审请求。本院再审查明的事实除与原审一致外，另查明：钼都饭店行政总厨高官信在洛阳市食药监局2017年12月1日询问调查笔录中称“我公司接到检验报告后迅速调查，当时值班厨师使用的是百钻牌无铝害双效泡打粉，过程中存在过量添加。”本院再审认为，洛阳市食药监局依法负责本行政区域内的食品安全监督管理工作,有权对钼都饭店生产经营的食品进行抽样检查，并负有对违反食品管理法律、法规、规章的单位或者个人实施行政处罚的职责。因洛阳市机构改革，原洛阳市食药监局的职责与洛阳市工商行政管理局等部门的职责整合组建洛阳市场监管局，故涉诉职能由洛阳市场监管局承继。关于抽检取样的程序是否合法的问题。第一，2015年2月1日起实施的《食品安全抽样检验管理办法》第十四条规定：“食品药品监督管理部门可以自行抽样或者委托具有法定资质的食品检验机构承担食品安全抽样工作。”本案中洛阳市场监管局委托中检集团河南公司对钼都饭店生产经营的部分食品进行抽样检验符合该条规定。中检集团河南公司抽检人员对钼都饭店抽检时，向钼都饭店工作人员出示证件，并明确告知钼都饭店抽样的目的、品种、数量等要求，因钼都饭店早餐经营的小油条数量不够，其工作人员经抽检人员同意决定另行制作小油条以供抽检，钼都饭店行政总厨高官信对抽样程序、过程、封样状态等均无异议，并在抽样单上签字确认。据此，应当将钼都饭店加工制作并提交抽检的小油条视为其生产经营的食品。第二，钼都饭店虽称取样样本违反了《食品安全抽样检验管理办法》第十八条第二款“不得由食品生产经营者自行提供样品”的规定，但该条规定的目的是防止被抽检单位弄虚作假，影响抽检结果的客观和公正。本案中，钼都饭店明知系抽检取样，其仍将加工制作的小油条提交抽检，在此情况下，钼都饭店不能因抽检结果对其不利而以违反上述规定为由否定抽检结果。因此，案涉的抽检取样程序并不违背《食品安全抽样检验管理办法》规定的精神，应当合法有效。关于洛阳市场监管局认定钼都饭店违法经营超限量使用食品添加剂的小油条事实是否清楚的问题。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项规定，禁止生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。本案中，中检集团河南公司作出的检验报告的检验结论显示“所检项目铝的残留限量不符合GB2760-2014标准要求，检验结论为不合格”。钼都饭店虽辩称其从未生产经营过自制小油条，但如前所述，钼都饭店加工制作并提交抽检的小油条应视为其生产经营的食品，且钼都饭店配备有制作油炸面制品的设备设施、原材料和厨师，具备随时制作油炸小油条的条件。钼都饭店行政总厨高官信已在调查笔录中认可值班厨师加工制作小油条过程中过量添加泡打粉，故洛阳市场监管局据此认定钼都饭店违法经营超限量使用食品添加剂的小油条事实清楚，钼都饭店的辩称理由不能成立。关于抽检支付的30元是否违法所得的问题。《中华人民共和国食品安全法》第八十七条规定：“……进行抽样检验，应当购买抽取的样品，委托符合本法规定的食品检验机构进行检验，并支付相关费用；不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用。”依据该条规定，抽检人员在对食品进行抽样检验时应当购买抽取的样品。根据钼都饭店出具的销售发票显示，中检集团河南公司抽检人员支付的小油条费用为30元，钼都饭店依法获得了该样品费用，实际也获得了销售样品的利润。故洛阳市场监管局认定该30元为违法所得并无不当。关于行政处罚程序是否合法的问题。本案中，钼都饭店违法经营超限量使用食品添加剂的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(四)项的禁止性规定。为此，洛阳市场监管局经过立案调查、听证、送达行政处罚事先告知书等法定程序后,综合考虑违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度,认定钼都饭店违法情节轻微，并根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定作出被诉行政处罚决定,认定事实清楚，适用法律正确,符合法定程序。综上，洛阳市场监管局再审请求成立，本院予以支持。二审判决撤销被诉行政处罚决定不当，本院予以纠正。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03行终203号行政判决；二、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303行初3号行政判决。二审案件受理费50元，由洛阳钼都国际饭店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 波审判员 肖贺伟审判员 段励刚二〇二〇年七月二十九日法官助理姜浩书记员孙俊凯