湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1325号上诉人(原审被告)：商福平，女，1953年2月25日出生，汉族，住黄梅县。委托诉讼代理人：周文杰，湖北梅邑律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：高腊梅，女，1947年10月16日出生，汉族，住黄梅县。委托诉讼代理人：朱文霞（系高腊梅儿媳），住黄梅县。代理权限为特别授权。上诉人商福平因与被上诉人高腊梅身体权纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商福平上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，商福平的行为属正当防卫，不应承担赔偿责任。1.高腊梅受伤系因其推倒商福平自建围墙双方发生结扭所致，即使该围墙属违章建筑，高腊梅也只能通过正当法律途径如提起诉讼主张停止侵害，其不应进行自力救济。且商福平对建筑材料享有所有权，对违章建筑享有事实上的占用、使用、收益权能。违章建筑的强拆执行权属于相关执法部门，高腊梅强力拆除围墙，系对商福平的不法侵害，亦系其受伤的起因。2.正当防卫是针对不法侵害实施的制止行为，不超过所保护权益限度时，不应追究责任。结合本案实际，当事人双方结扭过程中，在高腊梅手持菜刀危及商福平生命安全的情况下，商福平为抵御攻击难免发生肢体冲突，由此造成高腊梅的轻微伤，远未超过高腊梅所要侵害的生命权益，故不应追究商福平的赔偿责任。二、一审剥夺了商福平的反诉诉权，在应诉的过程中商福平依法提出了反诉，而一审收到反诉材料后仅以“对于商福平认为自己也受到了伤害，无证据证明，依法亦不予支持”作出处理，未对反诉进行实体审理，显然程序违法。1.从相关证据来看，二人有结扭行为，商福平受伤有医疗费发票及其他证据证明，并非凭空捏造，诉讼过程中商福平向一审提交了反诉状及相关证据，但一审仅审理本诉而未审理反诉，又未书面裁定不予受理反诉，在这种情形下作出的判决显然程序违法，属于遗漏诉讼请求，为维护反诉人的诉讼权利、保证二审终审，本案理应发回重审，通过庭审质证查明的事实，作出公正判决。2.从客观事实上来看，两人的结扭不可能只有一人受伤。当事人双方均为女性，力量均等，在高腊梅手持菜刀，商福平处于劣势的情况下，商福平受伤的可能性更大，一审忽视这一客观事实，对商福平的反诉不作实体审理，就此草率判决显然不妥。三、高腊梅存在过度治疗和治疗非伤害用药情形，一审并未扣减。1.高腊梅于2019年4月20日出院，2019年5月6日又产生门诊CT费用和材料费，该部分费用并非因此次事故造成损伤的必要治疗费用，属于过度治疗。2、高腊梅入院除诊断为脑震、多处软组织损伤外还诊断为“脑萎缩、慢性支气管炎、脂肪肝、牌内钙化等”该部分药费应予扣减。综上所述，一审判决认定事实错误，遗漏诉讼请求，程序违法，请二审法院依法支持上诉请求。商福平向一审法院起诉请求：1.判令商福平赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失共计8732.59元;2.由商福平负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：高腊梅与商福平系邻居关系。2019年4月10日14时许，商福平因修建围墙与高腊梅发生争执，在此过程中，高腊梅将商福平已经砌好的围墙推倒数十块，之后，商福平将高腊梅的面部和头发进行抓打，致高腊梅受伤。高腊梅受伤后被送入黄梅县人民医院住院治疗，住院10天，用去医疗费用6345.69元。出院诊断为：1.脑震荡；2.多处软组织伤；3.脑腔梗；4.脑萎缩；5.慢性支气管炎；6.脂肪肝；7.胸腔积液；8.肋骨外板凹陷；9.脾内钙化。出院建议：1.加强营养，注意休息，避免剧烈运动；2.全休一个月，一月后复查；3.不适随诊；4.少数患者可能会出现慢性硬膜下血肿，可能需要手术治疗。2019年4月24日，黄梅县公安局以梅公（城关）行罚决字[2019]1570号行政处罚决定书对商福平作出行政拘留十日并处罚款500元的行政处罚。一审法院认为，公民享有生命权、身体权、健康权等权利，侵犯公民的上述权利的，应当赔偿。本案中，商福平在与高腊梅争执过程中将高腊梅致伤，商福平应对其侵害高腊梅的人身行为承担赔偿责任，但在此过程中，高腊梅不能正确处理相邻纠纷，亦存在一定的过错，故依法可减轻商福平的民事责任，综合本起纠纷的起因、当事人在本起纠纷中所起的作用及过错程度等进行综合分析考虑，以商福平承担50％责任为宜。对于商福平认为自己也受到了伤害，无证据证明，依法亦不予支持。基于以上责任分配，并参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，对高腊梅的诉请作出如下评定：1.医疗费以医疗机构出具的票据确定6345.69元（5524.95元+815.44元+5.3元）；2.护理费1066元（38897元/年÷365天／年×10天）；3.住院伙食补助费500元（50元/天×10天）；4.营养费依据受害人住院诊断情况参照医疗机构的意见酌情确定为200元；5.交通费依据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用酌情认定为100元，上述1-5项赔偿款合计8211.69元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条规定，判决：一、限商福平于判决生效后五日内在赔偿高腊梅医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失共计4105.85元；二、驳回高腊梅其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由商福平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。商福平提交视频录像截图照片一张，拟证明结扭时高腊梅手中持有菜刀。经质证，高腊梅对照片的真实性无异议，本院依法予以确认。经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，黄梅县公安局以梅公（城关）行罚决字[2019]1570号行政处罚决定书载明“2019年4月10日14时，商福平因建围墙与高腊梅发生争执，过程中高腊梅将商福平砌好的围墙推倒数十块，之后将高腊梅的面部和头发进行抓打，将高腊梅打伤”，商福平对该处罚决定书无异议，未提出行政复议。商福平在一审中提交的医疗费票据一张，票据记载“CT费698.80元、治疗费32元、西药费27.88元，合计758.68元”。本院认为，《中华人民共和国物权法》第八十四条规定“不动产的相邻权利人应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”。本案系因商福平家建围墙引发纠纷，本应妥善、合理解决，双方诉诸打架，违背了公序良俗原则，对造成的损害后果均负有过错。一审基于案发起因、经过、造成的后果等因素判决商福平对高腊梅的损失承担50%的赔偿责任，并无不当，本院依法予以维持。商福平主张其行为构成正当防卫，其不应承担赔偿责任。对此本院认为，正当防卫的前提条件是不法侵害正在进行。商福平提交的打架图片系视频录像的截取片段，不能证实打架过程中高腊梅使用刀具对商福平造成了紧迫性危害，商福平签字认可的公安机关处罚决定书中也没有认定高腊梅在打架过程中使用了刀具以及商福平的行为构成正当防卫，且商福平提交的医疗费发票显示其无刀伤治疗情况。故本院对商福平关于其行为构成正当防卫的主张，不予支持。商福平主张一审剥夺了其反诉诉权。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理，人民法院应当合并审理”。一审庭审笔录显示，庭审辩论结束前商福平并未提及反诉问题，一审案卷中也无预交反诉案件受理费的发票，根据上述法律规定，一审对商福平的反诉未作处理，符合法律规定。且按照法律规定，商福平要求高腊梅赔偿其医疗费等损失的诉讼请求可依法另行主张，其权利并未丧失。故对商福平的上述主张不予支持。商福平主张不承担高腊梅过度治疗和治疗案外疾病产生的费用。对此本院认为，高腊梅年龄较大，因打架致使“脑震荡、软组织”受伤住院，黄梅县人民医院对其进行身体进行必要的检查，确定稳妥的治疗方案，符合科学治疗原则，过程中产生的检查费用和治疗费，应予支持；高腊梅的出院诊断书上“脑萎缩、慢性支气管炎、脂肪肝、牌内钙化等疾病”系必要性检查的结果，不能说明住院期间检查费、治疗费不合理；商福平主张扣减上述疾病治疗费，但并未提交证据证实有多少费用系治疗上述疾病。故本院对商福平的上述主张不予支持。综上所述，商福平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由商福平负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  姚 彬审判员  易树龙二〇二〇年七月二十八日书记员  王 惠