浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终410号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江衢州中广建筑劳务有限公司，统一社会信用代码913308003299207424，住所地：浙江省衢州市巨化北一道150号12幢1层。 法定代表人：周智峰，执行董事。 委托诉讼代理人：曾火旺，浙江南孔律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：钟启旺，男，1973年8月14日出生，畲族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：毛建荣，浙江三善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金为勇，浙江三善律师事务所实习律师。 上诉人浙江衢州中广建筑劳务有限公司（以下简称中广公司）与上诉人钟启旺建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初1471号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中广公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判钟启旺返还中广公司工程款677335元并按月利率0.63%支付利息。2.本案一、二审诉讼费由钟启旺承担。事实与理由：一、中广公司替钟启旺支付2018年10月份至11月份的工资，这是有考勤表及工资发放单、银行流水明细证明的，考勤表由钟启旺及傅丽萍（钟启旺的小舅子）和项目部的管理人员、大清包等签字确认的，并且有银行流水的，结合在劳动监察大队民工自报工资的记录及钟启旺在柯城区劳动监察大队所做的笔录，可以非常清楚认定2018年10月份至11月份的工资是由中广公司替钟启旺支付。二、2018年12月份23510元工资，由钟启旺签的承诺书确认，并且有银行汇款也是单独汇款的，这是有银行明细流水的证明的，并该23510元并未包括在938911元内，大部分员工给劳动监察大队出具的承诺书也承诺工资截止到2018年11月30日，故2018年12月份23510元工资并未包括在938911元内。三、原审法院都认定钟启旺于2018年12月退场，中广公司另行组织他人进场施工，那么进场施工必然就会产生施工的费用，在原审中，中广公司提供了工资表，该工资表均由项目部负责人、大清包、中广公司的负责人进行核实并签字确认的，并由银行流水明细证明款项已经支付了，法庭上也有证人出庭予以作证，因此中广公司另请他人进场施工花去464876元的事实，铁证如山，该事实原审法院未认定是错误的。 钟启旺答辩称，针对中广公司的上诉部分，法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中广公司的上诉。 钟启旺上诉请求：1.撤销原判第一项，改判钟启旺无须向中广公司支付353814.50元及利息。2.本案一、二审诉讼费由中广公司承担。事实与理由：一、一审判决要求钟启旺支付中广公司353814.50元及利息，既无事实依据，也不符合法律规定。具体如下：1.中广公司发放的所有款项均为经各方当事人确认的民工工资，除中广公司向钟启旺支付部分民工工资、返还部分垫付生活费及退还保证金外，其他中广公司应当支付的民工工资长期拖欠，无奈，钟启旺向劳动监察部门提出维权，中广公司应当支付钟启旺其拖欠的民工工资经当事人结算并经劳动监察行政部门核定后，中广公司方才支付。中广公司在一审中也自认其发放的是民工工资，该结算且系其工作人员及其律师与钟启旺等农民工在劳动监察执法部门共同确认民工工作量后支付的款项，一审法院在判决书中对此也予以认定。因此，本案中不存在钟启旺还需要向中广公司支付款项的情况，一审判决钟启旺支付中广公司353814.50元及利息没有事实依据和法律依据，该判决损害了农民工合法利益。2.一审法院判决钟启旺支付中广公司款项无客观依据，依法不能成立。一审中，钟启旺与中广公司对账中，钟启旺始终不认可中广公司在一审过程中所出示的结算清单。一审法院认为钟启旺对中广公司的结算清单并无异议，但实际上，钟启旺的代理人在一审庭审质证过程中对于中广公司提出的结算清单的三性均有异议，明确指出其虚构数据，将不属于涉案工程量混入，其单方未经钟启旺签字确认的单据不能确定为涉案施工工程量的依据。因此，一审法院在判决书所述的“被告对原告的结算清单并无异议”的判决错误。就是一审判决依据未经法庭质证的钟启旺询问笔录，同样未对中广公司结算单据认可，而是指出其多处弄虚作假的数据不正确，且还有很多应当支付钟启旺款项故意隐瞒，一审判决断章取义钟启旺的陈述缺乏客观公正，且一审判决也未对中广公司单方提供的结算清单进行过庭审质证，依法不能作为定案依据，至今，一审判决认定的353814.50元的数据如何形成，无客观证据证实。3.钟启旺帮民工代领的2018年3月的工资7500元与本案无关。该款项为中广公司向其它工地的民工发放的工资，当时由于该民工为图方便，而借用钟启旺的账号进行转账，因此该部分款项与本案无关联，不能计算在与本案相关的民工工资内。中广公司支付的2018年6月民工工资为348000元。一审法院认为钟启旺提出的“尚有2000元未支付的意见，未提供证据予以证实”。钟启旺认为，中广公司主张其已支付过6月民工工资350000元，依法应当先由中广公司举证证明其主张，无论其在庭后是否向法官释明过，都应当当庭进行举证，而对于该存在异议部分，中广公司并未当庭进行举证。中广公司故意混淆事实，对此钟启旺已经在庭审中明确说明，但一审判决却盲目支持中广公司陈述，实属不当。二、中广公司为谋取非法利益进行恶意及虚假诉讼的行为，人民法院应当追宄其法律责任。一审中，钟启旺为了证明客观情况，也为了避免因未提起反诉被无端判决承担责任情况下，无奈提起反诉，如按一审法院释明，这里该返还返还，你该主张的可以另行起诉，这是诉累，也增加钟启旺负担和压力。钟启旺想不通：原来的结算支付是中广公司原法定代表人本人携带其施工技术人员和律师到劳动监察部门与钟启旺及农民工核对审核后确定的，现在又凭着单方结算通过法院要回去这是什么道理，法院和政府对维权的做法不一致。明明中广公司提供的单据大量造假，提供的证人不仅是利害关系人也与涉案工程无关，中广公司恶意、虚假诉讼行为客观存在，但一审法院却予以支持，让钟启旺无法理解。中广公司拿来的单价是每平方米91元，给钟启旺是每平方米67.5元，转嫁了风险。 中广公司答辩称：一、关于钟启旺上诉的第一点事实理由：1.中广公司按照与钟启旺的合同约定支付工程款，是因为钟启旺长期拖欠农民工工资，导致中广公司直接向农民工垫付工资。之后中广公司再与钟启旺根据合同进行结算，符合法律规定。2.钟启旺上诉的第一大点第3小点主张没有证据证明。二、关于钟启旺上诉的第二点事实理由。中广公司垫付农民工工资是事实，工资的数额也是按照农民工自报的金额减去已付的金额计算的，如果说虚假串通也是钟启旺和农民工串通，是因为钟启旺自己做亏掉了。中广公司与钟启旺之间的合同只是约定了粉刷的工作，还有其他的班组做地面等，中广公司和钟启旺几次签订合同提高单价，不存在转嫁风险的问题。请求驳回钟启旺的上诉。 中广公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付的工程款566273.50元，并自起诉之日起按月利率0.63%支付利息至款项返还之日止；2.判令被告支付原告返工修补费用464876元，并自2019年12月1日起按月利率0.63%支付利息至款项返还之日止；3.被告支付原告延误工期违约金500000元；4.本案诉讼费用由被告承担。 钟启旺向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告返还反诉原告垫付的民工生活费225400元，并承担自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算的利息至款付清之日止；2.反诉被告支付反诉原告劳务费40300元，并承担自起诉之日起按月息2%计算的利息至款付清之日止；3.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月16日，原被告签订内外墙粉刷劳务分包合同，约定原告将清泰碧水湾三期工程多层（1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼）粉刷工程分包给被告施工。承包方式：包清工，自带施工机具、工具，材料由甲方负责。承包范围及工作内容：内外墙抹灰（顶棚及顶棚梁不抹灰），内墙包括喷浆、抹灰，压网格布抹平，拉细毛；外墙包括喷浆、抹灰，压网格布，拉毛，凹进墙面的梁柱粉保温；层面工程（不含放水）及楼梯。1号楼及6号楼地下室按图纸施工。工期：每栋楼自主体验收合格后交于被告自开工之日起两个月内完成合同内的所有工作，因天气、人力不可抗拒或原告原因造成的工期延误除外。雨天不得以任何理由停工，如有延误按每天3000元人民币处罚，直至合同约定的所有内容全部完成。工程计价按包建筑面积，即建筑面积×劳务单价D元／㎡。粉刷按建筑面积67.5元／平方米计，一楼地面包括素土夯实、填石头、混凝土浇筑，按15元／平方米另计，楼面按10元／平方米另计。1号楼面地下室：内墙粉刷按实际粉刷面积15元／平方米计，外墙粉刷按实际粉刷面积20元／平方米计，浇筑地面包括打夯、填石子、浇混凝土，按实际面积20元／平方米计。6号楼地下室：除支模板外其余全部工作按建筑面积55元／平方米计，内墙粉刷按实际粉刷面积15元／平方米计。粉刷工程完工后由原告验收合格支付至总工程量的80%，竣工验收后两个月内支付至总工程量的95%，余5%作为工程保修金，保修期为二年，保修期从竣工验收之日起开始计算，保修期满后15日内付清。双方签订合同后，被告交原告保证金5000元，在5号楼6号楼屋面工程完工后退还，若被告中途退场，没收保证金且不支付已完工工作量的款项。被告于2018年12月退场，原告另行组织他人进场施工。 在被告施工过程中，原告支付被告的款项有三种方式： 1.直接支付被告287500元和返还保证金5000元。即2018年5月2日、5月31日、6月1日、6月25日、7月6日各支付30000元、50000元、100000元、50000元、50000元。帮民工代领工资3月工资7500元。2018年5月2日退还保证金5000元。 2.直接支付民工工资1076485元。即2018年3-5月456000元，6月350000元，7-9月270485元。 3.在劳动监察部门的主持下，支付民工工资918762元。 一审法院审理认为，作为劳务作业的承包人，需具备进行劳务作业的法定资质，而本案被告并无相应劳务资质，故原告与被告签订的内外墙粉刷劳务分包合同，系无效合同。故对原告要求被告支付违约金的诉请，该院不予支持。但双方可按协议约定就被告已施工的工程进行结算。就本案被告已施工工程量的工程价款问题，原告起诉时，提交其与业主结算凭证等证据，被告对原告的结算清单并无异议，但认为除此之外，还有一部分未计算在内。因被告未提供证据证明其主张，经该院释明，就案涉工程量是否进行造价鉴定，被告认为双方争议的工程价款差距不大，不同意进行司法鉴定。故该院对原告主张的应支付工程款数额，予以确认。就已付工程款部分，被告无异议的部分，该院予以确认。对被告提出的原告2018年6月支付的350000元中尚有2000元未支付的意见，未提供证据予以证实，该院不予采纳。对原告提出的其已支付2018年10月至11月工资的主张。因原告提供傅丽萍签字的考勤表，被告提出异议，且其提供的考勤表与银行流水明细不相符，故对原告该主张，该院不予采纳。对原告提出的已付的2018年12月工资23510元，未包含在劳动监察部门参与下发放的工资金额中，证据不足，该院不予支持。对原告要求被告支付修补、返工费用的意见，因被告在案涉工程未完工时退场，原告又另行组织他人进场施工，其现提供的证据尚不足以证明其主张，故对原告该请求，该院不予支持。综上，原告的诉讼请求，合理部分，该院予以支持。对反诉原告要求反诉被告返还垫付的民工生活费，根据反诉原告提供的垫付证据，其预支民工生活费基本发生在2018年3月至9月期间，系在双方合同履行期间所发生，在本诉部分已进行处理，现反诉原告再次主张，与事实不符，该院不予支持。对反诉原告要求反诉被告支付劳务费的诉请，证据不足，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告钟启旺于本判决生效之日起十五日内支付原告中广公司353814.50元及利息损失（以353814.50元为基数，自2019年3月12日起至款项付清之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后的按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、驳回原告中广公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告钟启旺的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18580元，由原告中广公司负担14307元，由被告钟启旺负担4273元；反诉案件受理费5286元，减半收取2643元，由反诉原告钟启旺负担，限于判决生效之日起7日内交纳，逾期将强制执行。 二审期间，中广公司提供一份浙江智捷建筑劳务有限公司加盖印章的证明一份，拟证明浙江智捷建筑劳务有限公司为钟启旺垫付农民工工资，因钟启旺违约另找其他班组施工修补垫付了农民工工资464876元。钟启旺质证认为，在缺乏其他证据佐证的情况下，以第三方出具证明的形式来印证双方之间的争议事实无法达到证明目的。本院质证认为，该单位证明不符合证据形式，本院不予采信。钟启旺未提供新的证据材料。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为双方之间的工程量及钟启旺应否承担相应的违约责任。有关工程量的确定，钟启旺在一审法院所做的询问笔录中明确对中广公司出具的《应付钟启旺款项结算单》认可，虽然钟启旺陈述“但除了这些，还有些没结算给我。误差是不大了，基本上不多了。”但钟启旺在被问及“对于原告提交的应付钟启旺款项结算单（1928392.50元），那你们要否申请司法鉴定？”时，回答“鉴定我就不鉴定了，差了大概几万元钱，算了。”本院认为，双方之间合同约定工程计价按包建筑面积，且双方对单价均无异议，在一审诉讼期间中广公司提出己方主张的结算金额后，钟启旺基本认可，虽持异议，但明确表示不申请鉴定，一审结合本案实际情况将举证责任分配给钟启旺，并以中广公司主张的应付工程款数额确定案涉工程款并无不当。钟启旺主张2018年3月的工资中有7500元系为其他工地民工借用卡号转账，6月的工资实际支付金额并非350000元而是348000元，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的责任。虽然在本案中中广公司与钟启旺签订的《内外墙粉刷劳务分包合同》是无效合同，但合同无效的后果并非对合同约定的全盘否定，中广公司作为分包或转包人，为不具有用工主体资格的钟启旺垫付了农民工工资，并不意味着中广公司与农民工之间存在劳动关系或劳务关系，也不意味着中广公司垫付农民工工资的金额不能再依据与钟启旺之间的约定进行结算，中广公司与钟启旺之间的权利义务仍可以参照工程价款的约定折价计算。中广公司主张2018年10月至11月的工资替钟启旺垫付、2018年12月的23510元工资并未包含在劳动监察部门参与下发放的金额之内，另请他人完成后续施工修补的费用464876元应由钟启旺赔偿，但其不能举出10月至11月垫付的具体金额，也无法证明12月的23510元排除在一审已认定的在劳动监察部门主持下支付民工工资918762元的事实，更未对钟启旺班组离场时的施工数量和质量以测绘、公证、鉴定或其他合理的形式固定，应承担举证不能的法律后果。综上，中广公司和钟启旺的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费，浙江衢州中广建筑劳务有限公司上诉部分10573元，钟启旺上诉部分6607元，由双方各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年七月二十一日 书记员  姚月红 10- 11-