民事裁定书（2019）陕01民再257号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西秦岭建设集团有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：邓力，该公司经理。委托诉讼代理人：程亮，男，1975年8月2日出生，汉族，住咸阳市，系该公司法务部经理。委托诉讼代理人：王雅宏，陕西维谨律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：西安联东模板有限公司，住所地西安市鄠邑区。法定代表人：刘荣辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：何锋，男，1979年9月23日出生，汉族，住西安市未央区，该公司法务部经理。被上诉人（原审被告）：徐朝文，男，1967年8月22日生，汉族，住陕西省XX城县。原审第三人：陕西新宝华建筑劳务有限公司，住所地宝鸡市陈仓区。法定代表人：李仁权，该公司董事长。再审申请人陕西秦岭建设集团有限公司（以下简称秦岭公司）与被申请人西安联东模板有限公司（以下简称联东公司）、徐朝文及原审第三人陕西新宝华建筑劳务有限公司（以下简称新宝华公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服本院（2018）陕01民终11970号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年9月4日作出（2019）陕民申1398号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。再审申请人秦岭公司的委托诉讼代理人程亮、王雅宏、被申请人联东公司的委托诉讼代理人何锋、原审第三人新宝华公司的法定代表人李仁权到庭参加诉讼。被申请人徐朝文经传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。秦岭公司申请再审称，请求事项：1、撤销二审判决书，依法驳回被申请人联东公司对再审申请人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由联东公司承担。事实和理由：一、原判决认定再审申请人将涉案建设项目违法分包给无资质的徐朝文个人一节，无证据支持。1、再审申请人提举了充足的证据证明将涉案建设项目的劳务工分包给了新宝华公司。再审申请人提举的2013年4月21日的《施工合同书》，明确载明建设工程的承包方为新宝华公司，合同上加盖有新宝华公司的合同用章，同时还提举了新宝华公司委托徐朝文全权负责该工程结算等事项的委托书，企业法人营业执照。组织机构代码证、税务证、安全许可证等书面材料，足以说明在签订和履行施工合同时，工程的分包施工主体为新宝华公司，且新宝华公司具有相应的劳务施工资质。原判决以再审申请人没有提举证据证明该委托书、施工合同书的真实性为由，要求再审申请人在提举合同和委托书的基础上。还要再举证证明两份证据的真实性，属于适用举证分配责任严重不当。2、原判决在未经鉴定确认新宝华公司公章不真实的情况下，直接确认新宝华公司未参与施工合同的签订和履行，继而认定再审申请人将工程违法分包给徐朝文个人，缺乏证据支持。二、原判决适用法律错误。1、原判决以违法分包为由判决申请人给付联东公司租赁费等款项1119177.5元，适用法律错误。①原判决认定事实与适用法律条款内容矛盾。判决认定徐朝文和再审申请人均不是租赁合同的相对人，却依据《合同法》分则中租赁合同项下的第二百二十二条、二百二十六条承租人义务条款作出判决，判决申请人向联东公司承担支付租赁费等合同责任。②即使申请人构成违法分包，其亦不应当对联东公司因建筑设备租赁合同主张的租赁费等款项承担责任。因法律、行政法规及相关司法解释并未规定违法分包行为将直接导致发包人应对与其没有合同关系的建筑设备租赁商、建筑材料供应商等应当承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”最高院针对保护农民工权利问题，仅在建设工程施工合同领域，以司法解释的形式制定了可以突破合同相对性的条款，此类突破合同相对性条款的适用范围被严格限定在了本司法解释中，司法实践中决不能做扩大和类推适用。联东公司自始至终清楚徐朝文系新宝华公司的委托人，与再审申请人无委托关和隶属关系，在再审申请人不是租赁合同相对方的情况下，被判决承担责任，没有法律依据。2、原判决以徐朝文实际使用租赁物并且向联东公司支付过租赁费为由，依据《合同法》相关条款判决徐朝文承担民事责任，适用法律错误。徐朝文涉嫌构成合同诈骗罪和伪造印章罪，联东公司的租赁费损失系徐朝文的犯罪行为造成，二者之间并非民事合同法律关系，法院应对联东公司对徐朝文的起诉裁定予以驳回，同时将相关案件材送公安机关。本案在一审期间，再审申请人申请对公章进行鉴定，因鉴定部门收取高额鉴定费用，再审申请人要求重新委托的情况下，法院未予准许。之后，再审申请人委托陕西正义司法鉴定中心对《建筑模板赁合同》中的再审申请人公司印章进行了鉴定，结论为印章不真实，遂咸阳市秦都分局赴西安中院调取了本案相关材料，于2019年4月1日正式刑事立案，目前该案件正处于抓捕犯罪嫌疑人徐朝文的过程中。故本案不属于经济纠纷，应当裁定驳回起诉，将案件材料移送公安机。三、再审申请人有新证据能够证明已经向新宝华公司全额支付了赁费等款项，法院错误判决再审申请人向联东公司支付租赁费，令审申请人重复承担施工中建筑设备的租赁款项，严重侵害了再审申人的合法权益。2015年10月29日，申请再审人与新宝华公司授权的代理人徐朝文已经结算，结算款项为1277.3252万元，再审申请人实际支付1277.8759万元，该款项包括全部的人工费和建筑设备租赁款，再审申请人与新宝华公司的施工合同履行完毕，且结算单明确载明再审申请人收取了保证金。原判决错误认定秦岭公司与第三人新宝华公司没有结算，违法判起再审申请人向其没有合同关系的第三方再次支付已经和新宝华公司结算过的租赁费，严重侵害了再审申请人的合法权益。即便是工程违法分包的承包人，也仅仅是在其欠付的工程款范围内承担责任。原审判决适用法律错误，严重侵害了申请人的合法权利。联东公司答辩称，一、原审法院判决认定的事实清楚、证据充分，判决被答辩人给付答辩人租等费用是正确的，答辩人请求驳回再审申请人的再审申请，依法维持原审判决。原审法院已经查清的事实是白水县张坡二期安置工程2#住宅楼和OA商住楼项目是被答辩人承包的建设工程，被答辩人将该建设工程交给没有资质的徐朝文进行施工，徐朝文在工程施工中实际使用了答辩人的租赁物并向答辩人支付了370000元租赁费，并向答辩人归还了部分租赁物。其在高院申请再审中提交的新证据仅支付的是民工工资，并未涉及到模板租赁费，只能说明租赁费到目前为止没有进行结算，理应承担向答人支付租赁等费用的责任。原审判决早已生效，被答辩人已自行全额履行，被答辩人的再审属于缠诉，不应得到支持。被答辩人将工程发包给没有资质的徐朝文，徐朝文已在2015年潜逃，导致答辩人无法收回租赁费。被答辩的违规行为直接影响西安乃至陕西的营商环境，恶劣至极。请求二审彻查，保障北京企业在陕的合法权益。三、原审法院判决适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第二百七十二规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”，经查，涉案项目系程来印挂靠被答辩人陕西秦岭建设集团有限公司承建取得的项目，并且分包给无资质的徐朝文进行施工。被答辩人对违法挂靠、违法分包的行为，理应承担相应的法律后果。四、被答辩人陕西秦岭建设集团有限公司，涉嫌偷税漏税l277.3252万元，涉嫌刑事犯罪，应移送公安绎侦部门进行侦破。1、被答辩人已支付给工人的劳务费1277.3252万元未列入成本，虚列成本。违反《中华人民共和国税收征收管理法》，故意混淆成本费用成本核算的界限，虚增成本费用的舞弊行为。2、被答辩人直接将一千余万元劳务费直接支付给工人，未进行代扣代缴义，涉嫌刑事犯罪。依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条规定“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成罪的，依法追究刑事责任。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、己收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。3、根据《个人所得税法》规定，目前九类个人所得税税目中除了“经营所得”外均需要扣缴义人代扣代缴，否则扣缴义务人就要承担一定的后果。根据《税收征管法》第六十九条规定，扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。五、程来印非法挂靠被答辩人，理应由被答辩人承担相应法律后果。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被挂靠的施工企业本案答辩人陕西秦岭建设集团有限公司将工程分包给没有资质的徐朝文，致使答辩人遭受重大经济损失，理应承担连带赔偿责任。综上，原审认守事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决合理。恳请再审院依法驳回再审申请人的再审申请，维持原判，并将被答辩人的刑事问题移交公安机关。新宝华公司辩称，1、第一次开庭时，秦岭公司的法定代表人明确说明不认识我，合同上既没有加盖我们公司公章，也没有法定代表人的签字，任何款项也没有进行入我们公司的账户，50万元的保证金也不是从我们账户打走的。2、委托书上也没有编号，本案中徐朝文持有的委托书是2012年的，而合同的签订时间就是2013年。合同上应该有我们公司的骑缝章，但这份合同没有。我公司与徐朝文也不认识。合同上的章子也是假的。我们公司认为二审判决判正确。本院再审认为，本案一审被告徐朝文持新宝华公司授权委托书、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务证复印件，以新宝华公司的名义与秦岭公司签订施工合同，徐朝文又以新宝华公司的名义与联东公司签订模板租赁合同，在租赁合同保证人处盖有秦岭公司的公章。联东公司在第一次起诉时请求由新宝华公司支付租赁费，秦岭公司作为担保人承担连带清偿责任，联东公司在签订租赁合同时亦认为合同的相对方非秦岭公司，徐朝文并非代表秦岭公司。再审中，秦岭公司提交了鉴定部门的鉴定意见书、公安机关对秦岭公司印章被伪造的立案决定书用以证明模板租赁合同上所加盖的秦岭公司的印章系徐朝文伪造，并称已向徐朝文支付了全部工程款及与徐朝文结算工程款的情况。综上，原一、二审以秦岭公司属违法分包，且为租赁物的实际使用人，判决由秦岭公司于徐朝文共同承担责任存在事实不清、法律依据不足。本案重审中应确定当事人之间的法律关系，核实相关事实，依据法律规定判决各自应承担的责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2018）陕01民终11970号民事判决及西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初793号民事判决；二、本案发回西安市鄠邑区人民法院重审。本案二审案件受理费14873元，退还陕西秦岭建设集团有限公司。 审 判 长   晏 永 娟审 判 员   齐    放审 判 员   王 笑 天                                   二0二0年七月三日 法官助理    焦     菲                                                  书  记 员    王    鑫     1