河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀06民终1630号 上诉人（原审被告）：梁新红，男。 委托诉讼代理人：张春雷，河北华启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王世鑫，河北乾骥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：涞源县冀盛小额贷款有限公司，住所地涞源县广昌大街135号。 法定代表人：杜晓梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵海军，该公司股东。 委托诉讼代理人：岳大勇，河北泉源律师事务所律师。 原审被告：马大盼，男。 原审被告：牛淑花，女。 上诉人梁新红与被上诉人涞源县冀盛小额贷款有限公司（以下简称冀盛公司）及原审被告马大盼、牛淑花金融借款合同纠纷一案，原由河北省涞源县人民法院作出（2016）冀0630民初156号民事判决，梁新红不服提出上诉，本院作出（2017）冀06民终1618号民事裁定将本案发回重审。重审后，河北省涞源县人民法院作出（2017）冀0630民初647号民事判决，梁新红仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁新红上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或指令重新审理，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、被上诉人未履行案涉借款合同项下付款义务，没有新的借贷事实发生，赵海军支付给马大盼的100万元，马大盼当天就用来偿还了旧的借款，是典型的借新贷还旧贷。2012年12月10日借款合同及涉诉情况如下：1、2012年12月10日被上诉人与马建军签订借款合同、与马小民签订保证合同，因到期未还款，被上诉人诉至一审法院，一审法院作出（2016）冀0630民初152号民事判决，该案付款凭证为被上诉人给马大盼开具的票号为03658594的50万元转账支票；2、2012年12月10日被上诉人与马大盼签订借款合同、与马小民签订保证合同，因到期未还款，被上诉人诉至一审法院，一审法院作出（2016）冀0630民初154号民事判决，该案付款凭证为被上诉人给马大盼开具的票号为03658593的50万元转账支票；3、银行凭条显示赵海军向马大盼转账100万元，马大盼向被上诉人转账100万元，根据被上诉人一审陈述的逻辑，其当日出借给马大盼的款项应为200万元，其中被上诉人通过152号及154号判决主张了100万元本金及利息，其通过赵海军支出的100万元，马大盼当下就转回了被上诉人账户，足以说明被上诉人起诉的案涉款项并未实际发生。马大盼称其与被上诉人之间有一笔借款2012年12月6日到期，由于到期不能偿还本金，2012年12月10日赵海军打给马大盼100万元用于偿还该到期债权，马大盼收到该100万元后随即转到被上诉人账户，被上诉人又将该100万元转给了赵海军，足以说明本案是借新还旧，一审认定为新的借款事实明显错误。二、一审判决上诉人承担保证责任是错误的。借款事实不存在，保证责任无从谈起。马大盼与被上诉人签订案涉借款合同时，被上诉人并未到场签订保证合同，未签订保证合同却判决上诉人承担还款责任没有事实和法律依据。一审法院未受理上诉人对保证合同落款日期及借款申请书落款日期形成时间所提鉴定申请是错误的，上诉人明确提出在签订保证合同及申请书时未签订落款日期，结合马大盼、上诉人与被上诉人存在多份借款合同、保证合同等因素，相关证据不排除存在拼凑、挪用的可能，上诉人对证据提出异议并申请鉴定的情况下，一审法院未受理鉴定申请对上诉人不公。三、一审法院委托天津市津实司法鉴定中心对已鉴定过的借款合同、保证合同进行重新鉴定是错误的。本案不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的重新鉴定的条件。华东政法大学鉴定中心进行鉴定时的检材是一份借款合同及两份保证合同，检材是在法院工作人员在场、上诉人与被上诉人经过质证、共同确认，三方共同送到鉴定中心进行鉴定的，检材齐全、程序合法，鉴定结论合法有效，一审法院认定华中政法大学司法鉴定中心鉴定时检材不全，在不存在重新鉴定法定情形下重新鉴定是错误的。1、鉴定事项是被上诉人装订的每份独立合同是否存在换页、拼凑的情形，无论委托华中政法大学司法鉴定中心进行鉴定时有几份合同，只要上诉人装订在一起的是完整的合同，不存在换页、毁损的情形，就具备司法鉴定的条件，而不是必须四份合同全部都有才具备鉴定条件，不存在检材不全的情形。虽然被上诉人在鉴定后又找到另外一份借款合同，但不能就此认定检材不全，仅需对后找到的合同进行鉴定即可。2、即使存在检材不全情形，也仅是借款合同检材不全，担保合同检材是齐全的，华东政法大学司法鉴定中心对保证合同所作鉴定结论是有效的，不应对保证合同重新鉴定。3、一审法院基于违法鉴定程序判决上诉人承担保证责任错误。 冀盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，2012年12月10日马大盼与被上诉人签订借款合同，同日上诉人签订保证合同对马大盼100万元借款承担保证责任，马大盼还息至2014年6月20日，借款合同已实际履行，一审判决马大盼偿还借款本金100万元及利息正确。上诉人对保证合同中其签名按印申请鉴定，鉴定结论为是其本人所签并按手印，可以确定保证合同是上诉人签订，上诉人又以借款合同、保证合同存在撕扯、换页为由申请鉴定，因检材不全，造成鉴定意见有误，被上诉人申请重新鉴定，鉴定结论为不存在换页、交叉装订现象，上诉人申请鉴定人出庭，出庭意见与鉴定结论一致，一审法院才做出上诉人承担保证责任的判决，不存在上诉人所述借新贷还旧贷的事实。 马大盼述称，认可上诉人的上诉理由。 牛淑花未陈述意见。 冀盛公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带给付原告贷款本金100万元及自2014年4月21日起至2015年10月20日所欠利息443202元；2.判令三被告给付自2015年10月21日至执行完毕之日以100万元本金为基数按照年利率36%支付利息，同时承担本案因原告追索债权而产生的律师费等其它费用；3.保全费、立案费等全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：赵海军系冀盛公司的自然人股东之一。2012年12月10日，马大盼（其与牛淑花婚姻关系存续期间）、梁新红分别与冀盛公司签订合同编号：2012冀盛借字第120007号及2012冀盛保字第120007号《借款合同》、《保证合同》。借款合同约定，马大盼向冀盛公司借款100万元，自2012年12月10日至2013年12月10日，借款期限为一年，年利率24%，按月结息，逾期在本合同约定的利率基础上上浮50%计收罚息至本息清偿为止；保证合同约定，梁新红为马大盼向冀盛公司借款100万元承担连带保证责任。保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金等实现债权的一切费用。保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。中国农业银行涞源支行对公账户明细表显示，2012年12月10日，因冀盛公司账户余额不足，公司决定由赵海军代表冀盛公司通过中国农业银行依约向马大盼账户转账100万元。借款期限届满后，马大盼偿付利息自2012年12月10日至2014年6月20日付息334000元，截止2014年6月21日，马大盼未支付利息亦未偿还借款本金，梁新红未履行保证合同约定的保证义务。另查明，在原审期间，2016年3月15日，梁新红申请对涉案2012年12月10日签订的保证合同中“梁新红”的笔迹签名及捺印指纹进行鉴定。经一审法院委托，2016年5月29日天津市天鼎物证司法鉴定所作出津天鼎（2016）文鉴字第042号、043号《物证鉴定意见书》结论为：检材字迹与现有样本（1）、（2）、（6）字迹是同一人所写；检材指印是梁新红右手食指所捺印。2017年8月14日，梁新红又以涉案一份《借款合同》和一式两份《保证合同》存在撕扯和多次装订的情形为由，提出司法鉴定申请。经一审法院委托，2018年1月26日华东政法大学司法鉴定中心对涉案一份《借款合同》和一式两份《保证合同》作出华政（2017）物证（文）鉴字第Ｄ-244号《文检鉴定意见书》。冀盛公司对该鉴定有异议并于2018年3月19日、3月29日、5月13日先后以原鉴定依据的检材不全为由提出补充鉴定、重新鉴定、鉴定申请，经一审法院委托，2019年5月17日天津市津实司法鉴定中心对涉案一式两份《借款合同》、《保证合同》作出津津实（2019）文书鉴字第91号《司法鉴定意见书》，结论为：“对标时间2012年12月10日，合同编号：2012冀盛借字第120007号一式两份《借款合同》，及合同编号：2012冀盛保字第120007号一式两份《保证合同》均未发现换页现象；合同编号：2012冀盛借字第120007号一式两份《借款合同》第1、2页与第5页，及合同编号：2012冀盛保字第120007号一式两份《保证合同》第1、2页与第3、4页均是同一张纸撕开的，且未发现交叉装订现象”。经梁新红申请，作出上述鉴定的华东政法大学司法鉴定中心鉴定人徐某、许某，天津市津实司法鉴定中心鉴定人暴仁、助理鉴定人林伟均出庭作证并接受各方当事人的质询，其证言与所作出的鉴定结论一致。上述事实，有庭审笔录和冀盛公司提交的《借款合同》、《保证合同》、借条、还款利息凭证、《鉴定意见书》等在卷予以佐证。 一审法院认为，一、关于涉案借款合同、保证合同的效力及履行以及逾期利息的给付。冀盛公司与马大盼、梁新红于2012年12月10日分别签订的合同编号为2012冀盛借字第120007号《借款合同》、冀盛保字第120007号《保证合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律规定，该涉案合同真实、合法、有效，予以确认。赵海军作为冀盛公司的自然人股东之一，经冀盛公司股东会议决定，以个人账户通过农业银行转账给马大盼100万元的行为系冀盛公司的意思表示，赵海军代表公司履行的职务行为，应视为冀盛公司依约向马大盼发放了贷款，履行了合同义务，即享有如期收回借款本息的权利。马大盼未依照合同约定期限及时偿还借款并支付利息，属于违约行为，应当承担继续履行的责任，即偿还本金，支付利息。马大盼自2012年12月10日付息至2014年6月20日，共计付息334000元后，未再付息、偿还借款本金，负有违约责任。故冀盛公司要求马大盼偿还借款本金100万元，并支付利息自2014年6月21日起至本案债务清偿之日止的诉请，理据充分，予以支持。关于冀盛公司主张自2015年10月20日起按年利率36%支付利息的诉请，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求按约定利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。据此，本案借款利率应按涉案借款合同约定的年利率24%执行，对超出的部分，不予支持。故马大盼逾期还款应承担自2014年6月21日起按年利率24%计算利息至本案执行完毕止。二、关于牛淑花在本案中应否承担责任（涉案债务发生于马大盼与牛淑花夫妻双方关系存续期间）。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定,“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。据此，马大盼以个人名义与冀盛公司所签订的100万《借款合同》的债务明显超出家庭日常生活所需，冀盛公司也没有证据证明该笔债务是马大盼、牛淑花夫妻双方意思表示亦无证据证明该笔债务用于马大盼、牛淑花夫妻共同生活及生产经营。故冀盛公司依婚姻法第40条对夫妻关系存续期间的债务应共同偿还的规定而主张牛淑花共同承担偿还涉案借款本息的诉请，理据不足，不予支持。认定该笔债务为马大盼个人债务，牛淑花在本案中对涉案债务不承担共同清偿责任。三、关于梁新红在本案中应否承担保证责任。梁新红在诉讼期间对涉案保证合同中“梁新红”的笔迹及捺印指纹申请进行了鉴定，经鉴定，检材字迹与现有样本字迹是同一人所写，检材中的指印是梁新红右手食指所捺印，梁新红对此并无异议。涉案《借款合同》和《保证合同》虽经委托华东政法大学司法鉴定中心作出《鉴定意见书》，但该鉴定是基于一份《借款合同》和一式两份《保证合同》检材不全的前提下所作出的。后经委托，并当事人提供一式两份《借款合同》和一式两份《保证合同》检材下，由天津市津实司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，结论为：“合同编号：2012冀盛借字第120007号一式两份《借款合同》，及合同编号：2012冀盛保字第120007号一式两份《保证合同》均未发现换页现象；合同编号：2012冀盛借字第120007号一式两份《借款合同》第1、2页与第5页，及合同编号：2012冀盛保字第120007号一式两份《保证合同》第1、2页与第3、4页均是同一张纸撕开的，且未发现交叉装订现象”。故对天津市津实司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》予以采信。梁新红、马大盼抗辩提出赵海军转账给马大盼的100万元系借新贷还旧贷，因此梁新不应承担保证责任。但未能提出有效证据加以佐证，且该抗辩不足以对抗天津市天鼎物证司法鉴定所对《保证合同》中梁新红的签名及指纹作出的《物证鉴定意见书》及天津市津实司法鉴定中心对《保证合同》、《借款合同》的完整检材作出的《司法鉴定意见书》的鉴定结论。梁新红作为连带保证责任人，应当按照保证合同的约定承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。据此，梁新红对涉案债务应承担保证责任。其在连带清偿涉案债务的保证责任后，有权向债务人追偿；关于冀盛公司主张要求被告承担实现涉案债权的律师费及其它费用的诉请，理据不足，不予支持。综上所述，因牛淑花未到庭参加诉讼，本案无法组织调解。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，缺席判决：“一、被告马大盼于本判决生效后十日内偿还原告涞源县冀盛小额贷款有限公司借款本金100万元，并按年利率24%支付利息自2014年6月21日起至本案债务清偿完毕之日止；二、被告梁新红对上述借款本息承担连带清偿责任；三、被告牛淑花在本案中不承担责任；四、驳回原告涞源县冀盛小额贷款有限公司的其它诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费17789元，由原告涞源县冀盛小额贷款有限公司承担3989元，由被告马大盼、梁新红承共同承担案件受理费13800元，保全费170元，合计13970元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人梁新红提交《投诉书》、天津市河西区司法局《关于梁新红投诉天津市津实司法鉴定中心及暴仁、吴卫江的答复》、照片10张，用以证明本案在发回重审过程中进行的重新鉴定程序存在违法情况，该鉴定系由津实鉴定中心未经司法局行政许可擅自在保定设立的分支机构实际进行的，鉴于河西区司法局在答复中已经明确该分支机构未经其审批，机构不合法，出具的相关文书也不合法，重新鉴定不符合法律及最高院相关规定。马大盼认可上述证据。冀盛公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性有异议，投诉书只是上诉人单方陈述，照片是在一审判决后拍摄，照片不能体现本案鉴定结论是在该处进行的鉴定，据我方了解，该鉴定是在天津市河西区进行，鉴定人员出庭也证实是在天津做的鉴定，对投诉书和照片不予认可，对答复意见真实性无异议，对关联性有异议，该答复意见体现的三个问题均与本案鉴定结论的合法性不存在必然关联性，未否认本案鉴定结论合法性，该答复意见不能影响本案鉴定结论。庭审中，上诉人梁新红称曾为马大盼在冀盛公司的两笔借款提供过担保，第一笔是50万元，第二笔是2011年12月6日100万元，到期后不再担保；针对梁新红该陈述，冀盛公司提交2011年12月6日保证合同及相关档案资料，用以证明2011年12月6日马大盼的借款是张建卫提供的担保；马大盼质证称，“2011年12月我从被上诉人处贷了两笔各100万，一笔是张建卫提供的担保，担保到期后张建卫不给我担保了，我就从别的地方借了100万把钱还了，我再从被上诉人处借钱还别人，还是欠被上诉人100万。上诉人提供担保的也是100万，和张建卫提供担保的不是同一笔，我觉得是2010年我借的100万，是上诉人给我担保的，借期6个月，6个月到期后上诉人不给我担保了，没有展期，赵海军给我找了100万还了被上诉人，重新签了借款合同，就是2012年12月10日的借款合同，当时上诉人说不再给我担保了，所以这笔钱就没有担保。”对该陈述中存在的时间矛盾，马大盼又称“那是我记错日子了，上诉人担保的大概是2011年12月的借款，我印象中借期是一年，到期后我还不了，赵海军给我打了100万让我还的公司，我觉得是公司再转给赵海军，2012年我和公司又立了一个借款合同。”冀盛公司称2011年马大盼向其借款仅有张建卫担保的100万元，没有其他借款，本案所涉借款即用于偿还该借款。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。 本院认为，被上诉人冀盛公司持2012年12月10日借款合同、保证合同、转账记录等要求马大盼偿还借款、上诉人梁新红承担保证责任，梁新红则抗辩称该借款系借新还旧且其当日未对该借款提供担保，不应承担保证责任。上诉人梁新红称其曾就马大盼2011年12月6日向被上诉人冀盛公司的借款提供过担保，签订保证合同时未书写日期，对此冀盛公司提交2011年12月6日保证合同，显示保证人系张建卫，并非梁新红，而马大盼作为借款人在庭审中对其借款日期、借款次数陈述混乱，上诉人梁新红对其该项主张亦未举证，在上诉人对其主张未完成初步举证责任的情况下，一审法院对其日期书写时间鉴定申请未准许，并无不当。上诉人梁新红称案涉借款合同及保证合同存在换页、拼凑、重新装订情形，对此一审法院先后两次委托鉴定机构出具鉴定意见，最终鉴定结论是未发现换页及交叉装订现象，鉴定意见明确；上诉人梁新红称不存在应重新鉴定的法定情形，一审法院重复鉴定错误，但华东政法大学司法鉴定中心鉴定时依据的检材不全，且鉴定意见不明确，不足以认定案件事实，亦不能得出上诉人梁新红所主张的合同存在换页、拼凑、重新装订的必然结论，故一审法院采纳天津市津实司法鉴定中心出具的鉴定意见并无不当，二审中上诉人梁新红提交的证据亦不足以否定鉴定意见合法性，上诉人梁新红陈述的其系2011年11月6日提供的担保的主张，理据不足，本院不予采纳。关于是否存在借新贷还旧贷情形，被上诉人冀盛公司认可案涉借款用于偿还2011年12月6日所借款项，故对借款人马大盼签订案涉借款合同当日并未实际收到借款的事实应予确认；但是，上诉人梁新红作为保证人订立合同时未对借新还旧提出异议，故案涉借款虽为借新还旧，并不必然免除上诉人梁新红的保证责任，其仍应依照合同约定承担保证责任。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17800元，由上诉人梁新红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍丽芳 审 判 员 于纪芳 审 判 员 张 力 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 张 露 书 记 员 齐亚卿