山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1678号 上诉人（原审原告）：杨修芳，女，1954年5月9日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李爱武，山东致公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博浩天混凝土有限公司，住所地淄博开发区中润大道159号。统一社会信用代码：91370303740986696M。 委托诉讼代理人：肖萍，山东柳泉律师事务所律师。 上诉人杨修芳因与被上诉人淄博浩天混凝土有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 杨修芳上诉请求：1、请求依法确认上诉人与被上诉人的劳动合同关系于2019年8月15日解除，被上诉人依法为上诉人办理解除劳动合同手续；2、依法支持被上诉人支付上诉人加班工资89147.60元、节假日工资9905.30元、应休未休带薪年假工资44574元、违法解除劳动合同赔偿金88869元、未提前告知上诉人应付的一个月工资2693元，以上共计235188.90元；3、依法支持被上诉人一次性支付因未为上诉人交纳社会保险而导致上诉人无法享受的社会保险金，按社保部门每月统筹社保金额计算；4、依法支持被上诉人支付裁决生效后每月上诉人应当领取的社会保险金。5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1、一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释【2010】12号)第七条规定“用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。一审人民法院适用上述条款作为裁判依据是正确的，事实上，上诉人正是基于上述条款“虽超过法定退休年龄但因被上诉人原因一直未为其交纳社会保险致无法享受养老保险待遇”作为基础法律关系，才向人民法院提起的诉讼。2、在上述法律基础上，以及2015年9月30日最高人民法院给山东省高级人民法院(2015)民一他字第6号最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复，亦明确了超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。据此，上诉人根据法律适用的严肃性及可预测性，而以系劳动合同关系起诉具有准确的法律基础及依据。二、城镇居民养老保险并不属于劳动合同法所规定的社会基本保险待遇。一审人民法院认定上诉人自2014年6月领取城镇居民养老保险待遇而视为享受社会基本保险待遇无法律依据。1、上诉人领取的城镇居民养老保险属于政府补贴，并不属于上述法律和司法解释规定的养老保险待遇，因此不能依据上述法律和司法解释认定上诉人与被上诉人之间为劳务关系。2、事实上，社会基本养老保险待遇在上诉人起诉、庭审之时，都未将所谓的城镇居民养老保险涵盖进基本养老保险里面。上诉人自2014年交纳的城镇居民养老保险的基础正是因为被上诉人单位不履行法定劳动合同义务，在我国全民养老政策的要求下，被强制性自行购买，且每月仅有一百多元，而被上诉人如果为上诉人履行了缴纳基本社会保险义务，上诉人第一，不用被强制性交纳镇镇居民养老保险，第二，根据上诉人的工龄，每月工资足够基本生活保障。据此，城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险具有社会福利性质，其在养老功能与用人单位的关联性等方面度明显弱于职工养老保险。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条中规定的“已经依法享受养老保险待遇”为已经依法享受职工养老保险待遇，而不包括城镇居民社会养老保险。是否领取城镇居民社会养老保险不影响劳动关系的认定，已经领取城乡居民社会养老保险但未享受职工养老保险或领取退休金的人员与用人单位发生的用工争议，应按劳动关系处理。三、一审人民法院在适用法律错误的基础上，导致认定事实全盘错误。在客观事实中，上诉人自2003年4月10日进入被上诉人单位工作，十几年来勤勤恳恳，但是上诉人作为劳动者的合法权益从未得到过任何保障，被上诉人从未为上诉人缴纳社保，导致上诉人在无故被解除劳动合同后连最基本的生存养老金都无法领取，生活困难。被上诉人此种行为，违反我国制定《劳动法》及《劳动合同法》保护劳动者权益的立法初衷。而一审人民法院的判决完全免除了被上诉人作为用人单位应当承担的法定义务。据此，请求二审人民法院充分考量养老保险待遇与政府补贴的区别及保护劳动者合法权益的立法初衷，依法改判。 被上诉人淄博浩天混凝土有限公司未提供书面答辩意见。 杨修芳向一审法院起诉请求：1、请求依法确认双方的劳动合同关系于2019年8月15日解除，被告依法为原告办理解除劳动合同手续；2、被告支付原告加班工资89147.60元；3、被告支付原告节假日工资9905.30元；4、被告支付原告应休未休带薪年休假工资44574元；5、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金88869元；6、被告支付未提前告知原告应付的一个月工资2693元；7、被告一次性支付因未为原告交纳社会保险而导致原告无法享受的社会保险金，按社保部门每月统筹社保金额计算；8、被告支付裁决生效后每月原告应当领取的社会保险金。 一审法院认定事实：原告提供原告与杨修山的电话录音、案外人王笃成与杨修山的电话录音、被告单位2015年6月、2019年6--7月工资发放表、淄博兽药厂工会会员证、淄博高新区劳动人事争议仲裁委员会（2019）第738号不予受理通知书、淄博市高新区社会保险事业处出具的未参保缴费证明，证明原告自2003年4月10日进入被告单位，与被告形成事实劳动关系，被告在未提前告知的情况下即违法解除与原告的劳动合同，原告每月出勤30天，每月加班8天，原告每年的工龄工资为25元，原告的工龄工资是400元，也即从2003年至2019年，足以证明原告的工作年限及入职时间，也证实了原告加班及节假日工作的情形，原告每年享受15天的带薪年休假，被告未为原告交纳各项社保，双方劳动关系因原告未享受社会保险一直存续，涉案诉讼已经过仲裁程序。被告对原告提供的证据质证认为，对电话录音的真实性均有异议，不能证实原告的主张；2015年6月、2019年6--7月工资发放表的真实性无异议，对证明内容有异议，认为不能通过工龄工资推断原告的进厂时间，也不能证明被告未支付原告加班及节假日工资的事实；对淄博兽药厂工会会员证的真实性无异议，原告在被告处工作前在淄博兽药厂工作，其工龄工资在淄博兽药厂也是发放的；对淄博高新区劳动人事争议仲裁委员会（2019）第738号不予受理通知书的真实性无异议，对证明内容有异议；对淄博市高新区社会保险事业处出具的未参保缴费证明的真实性无异议，对证明内容有异议，认为原告在被告单位工作时已年满50周岁，无法缴纳社保。原告提供的被告单位2015年6月、2019年6--7月工资发放表、淄博高新区劳动人事争议仲裁委员会（2019）第738号不予受理通知书、淄博市高新区社会保险事业处出具的未参保缴费证明证据形式来源符合法律规定，内容真实，与本案待证事实具有关联性，予以采信；原告提供的其他证据，因不能证实其主张，不予采信。被告提供淄博高新区宝山生态科技园管理中心出具的证明、2008年--2019年春节期间工资发放表、魏家社区居委会证明、淄博市中级人民法院民事判决书，证明被告因高新区建设产业园项目建设整体拆迁，2019年8月15日高新区管委会接管被告单位资产，被告被迫解散单位后勤劳务人员，被告已经安排原告调休，每年享受带薪年休假5天，原告已经享受城乡居民养老保险，原告已经达到退休年龄，劳动合同终止，其主张被告支付解除劳动合同赔偿金于法无据。原告质证认为，对淄博高新区宝山生态科技园管理中心出具的证明、2008年--2019年春节期间工资发放表的真实性无异议，对证明内容有异议；对魏家社区居委会证明的真实性及证明内容均有异议；对淄博市中级人民法院民事判决书的真实性无异议，对证明内容有异议。被告提供的2008年--2019年春节期间工资发放表、魏家社区居委会证明证据形式来源符合法律规定，内容真实，与本案待证事实具有关联性，予以采信；被告提供的其他证据因不能证实其主张，不予采信。 在诉讼过程中，原审法院依职权向淄博市高新区社会保险事业处调取证明，该证明载明“杨修芳（身份证号码）自2014年6月起享受城镇居民养老保险待遇。”。原、被告双方对该证明的真实性均无异议。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，原审认定事实如下：2004年10月，原告杨修芳进入被告淄博浩天混凝土有限公司处工作，双方未签订书面劳动合同，被告淄博浩天混凝土有限公司未为原告杨修芳缴纳社会保险。原告杨修芳于1954年5月9日出生。2014年6月起，原告杨修芳享受城镇居民养老保险待遇。2019年11月6日，杨修芳向淄博高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年11月7日，淄博高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出淄高新劳人仲案字〔2019〕第738号不予受理通知书，对杨修芳要求淄博浩天混凝土有限公司确认解除劳动关系、支付加班工资、带薪年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金等请求，不予受理。 原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定“用人单位与其召用的已经享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”具体到本案中，原告杨修芳于2004年5月9日达到法定退休年龄，从2014年6月起，原告杨修芳享受城镇居民养老保险待遇，故其与被告淄博浩天混凝土有限公司形成的事实劳动关系于2014年5月底前终止，之后其与被告淄博浩天混凝土有限公司之间形成劳务关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，原告杨修芳与被告淄博浩天混凝土有限公司之间的事实劳动关系已于2014年5月底前终止；被告淄博浩天混凝土有限公司在本案庭审过程亦对原告杨修芳的各项诉讼请求进行时效抗辩；原告杨修芳未能提供有效证据证实其自双方事实劳动关系终止之日起一年内提出或者主张符合上述法律规定的中止、中断情形。综上，原告杨修芳基于事实劳动关系所主张的各项诉讼请求均已经超过申请仲裁的时效期间，故不予支持。从2014年6月开始，原告杨修芳不属于符合法定资格的劳动者，其与被告淄博浩天混凝土有限公司之间的关系应属于劳务关系，双方的关系不再受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整，原告杨修芳未能提供有效证据证实被告淄博浩天混凝土有限公司欠付其劳务费。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十三条的规定，判决：驳回原告杨修芳的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由原告杨修芳负担。 本院二审期间，当事人未提供新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为上诉人要求确认其与被上诉人于2019年8月15日解除劳动关系、要求被上诉人为其办理解除劳动合同手续；判令被上诉人支付上诉人加班工资89147.60元、节假日工资9905.30元、应休未休带薪年假工资44574元、违法解除劳动合同赔偿金88869元、未提前告知上诉人应付的一个月工资2693元，共计235188.90元；判令被上诉人一次性支付因未为上诉人交纳社会保险导致上诉人无法享受的社会保险金以及由被上诉人支付上诉人每月应当领取的社会保险金的诉讼请求能否成立的问题。对此，上诉人本案所提全部诉讼请求需以其与被上诉人之间存在劳动关系为基础，由此本案分析审查的基础法律事实应为上诉人与被上诉人之间在上诉人主张的2019年8月15日解除劳动关系日是否存在有劳动关系。根据我国法律规定，当事人在达到法定退休年龄、依法享受基本养老保险待遇后，如其继续参与社会劳动，为企业工作，双方之间应依法成立劳务关系。本案中，上诉人于2004年10月进入被上诉人公司工作时已达法定退休年龄，从2014年6月起开始享受城镇居民养老保险待遇，故双方当事人此后形成的关系应为劳务关系。上诉人要求法院确认其与被上诉人之间的劳动关系于2019年8月15日解除并由被上诉人为其办理解除劳动关系手续的上诉请求显然不能成立。上诉人建立在其与被上诉人存在劳动关系这一基本事实之上所提出的有关支付加班工资、节假日工资、带薪年休假工资等在内的诉讼权利主张，均系基于合法的劳动关系产生，因上诉人前述主张缺乏基本事实支持，故相应诉讼请求不能成立，原审法院未予支持，亦无不当。上诉人与被上诉人形成的事实劳动关系于2014年5月底前终止，其基于上述时间之前双方存在的劳动关系所主张的诉讼请求均已经超过仲裁时效，原审判决驳回杨修芳的诉讼请求并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨修芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 李灵福 审 判 员 王 娜 二〇二〇年七月十一日 法官助理 庞风华 书 记 员 徐 钊