湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终165号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司，住所地：江陵县郝穴镇金港国际。负责人：康锐，该公司经理。委托诉讼代理人：刘海斌，湖北利楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:马超群，男，1974年8月9日出生，汉族，住公安县。委托诉讼代理人：陈琴，湖北荆安律师事务所律师。原审被告:鲁红，男，1963年8月2日出生，汉族，住江陵县。原审被告:荆州市海虹工程服务有限公司,住所地：荆州市沙市区东方大道锣场镇。法定代表人：潘先柱，该公司经理。上列两原审被告的委托诉讼代理人：王林，湖北楚明律师事务所律师。原审被告:华奥建设集团有限公司，住所地：江陵县郝穴镇建设路西188号。法定代表人：陈孝义，该公司经理。原审被告:湖北和庆置业有限公司，住所地：江陵县郝穴镇双港新街。法定代表人：廖勇钢，该公司经理。委托诉讼代理人：赵亚男，湖北旻韬律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司（以下简称财保江陵公司）因与被上诉人马超群、原审被告鲁红、荆州市海虹工程服务有限公司（以下简称海虹公司）、华奥建设集团有限公司（以下简称华奥公司）、湖北和庆置业有限公司（以下简称和庆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江陵县人民法院（2019）鄂1024民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财保江陵公司上诉称：1、一审认定华奥公司与马超群之间是雇佣关系错误，马超群的工资是由海虹公司的职员鲁红发放，马超群的雇主应是海虹公司，因此，一审判决上诉人承担华奥公司的雇主责任没有依据。2、一审认定马超群的过桥费、加油费依据不足，该费用与本案没有关联。交通费200元认定没有依据。为此，请求二审依法改判上诉人不承担赔偿责任。马超群答辩称：1、华奥公司与海虹公司签订了《塔式起重机租赁合同》，该合同约定由海虹公司提供起重机操作员，工资由华奥公司承担，在施工期间，起重机操作员必须听从华奥公司的指挥、安排、调度，遵守施工现场的规章制度。因此，答辩人与华奥公司之间符合雇佣关系认定的条件。2、答辩人受伤后，从江陵回到老家公安县住院治疗，期间产生了过桥费、加油费及相关交通费票据，一审已经向法院提交，上诉人的该上诉理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。鲁红及海虹公司共同答辩称：一审判决上诉人在企业雇主责任保险的赔偿限额内承担赔偿责任于法有据，一审时，海虹公司提交的证人证明受害人马超群自己是有过错的，马超群自己应承担相应的过错责任，但考虑到海虹公司在一审判决前已经赔偿了部分款项给马超群，一审做出的判决也是基于海虹公司的赔偿范围，海虹公司出于人道主义考虑没有上诉。请求二审驳回上诉，维持原判。华奥公司未到庭进行答辩。和庆公司答辩称：同意上诉人的第一条上诉理由，马超群与华奥公司之间不存在雇佣关系，马超群与海虹公司是雇佣关系，马超群的损失应由海虹公司承担。一审认定事实情况，适用法律正确，应予维持。一审原告马超群的诉讼请求：1、被告向原告支付人身损害赔偿金共计155400.05元，第一次庭审时变更为150076.75元（医疗费4560.85元、误工费34000元第一次庭审时变更为31166.7元、护理费18650.7元第一次庭审时变更为13322.4元、营养费3600元、伤残赔偿金68910元、后续治疗费10000元、鉴定费2000元、交通费935元、住院伙食补助费950元、精神损害抚慰金3000元、被抚养人生活费子女2399.6元、母亲6398.9元）；2、本案的诉讼费由被告承担。一审认定：江陵中央半岛小区16号、21号楼是由和庆公司开发，并发包给华奥公司施工。2018年8月10日，海虹公司（甲方）与华奥公司（乙方）签订了一份《塔式起重机租赁合同》。合同约定：海虹公司将塔式起重机两台出租给华奥公司，月租金为22000元（含税3%的增值税专用发票、含操作工工资）。第8条甲方责任中第2款约定：甲方负责配备满足施工现场需要的塔机操作人员（要求持证上岗）,塔机指挥人员由乙方配备，也可委托甲方配备，工资由乙方支付。第6条约定：塔机上岗人员必须服从施工现场乙方管理人员的安排和调度、指挥、遵守乙方施工现场的一切规章制度，应随叫随到，保证塔机正常运转。第10条安全责任第3款约定：操作人员应持证上岗，必须按塔吊安全操作规程《十不准》作业，严禁违章操作。甲方操作人员由乙方购买工伤保险，但若甲方操作人员本身不具备购买条件，则由甲方负责。第12条其他约定第2款约定：塔机安装地点湖北省江陵中央半岛16#、21#楼。2019年1月1日，华奥公司在财保江陵公司投保了建筑施工企业雇主责任保险。约定：该单的建筑工程项目名称为：和邦中央半岛二期工程16号、21号住宅楼工程。事故免赔率为10%，每次事故每人人身伤亡责任限额为60万元，事故每人医疗费用责任限额为3万元，每次事故免赔额为500元，每人诉讼费责任限额为50000元。该建筑施工企业雇主责任保险条款第二十五条规定：在保险期间内发生保险责任范围内的事故的，对发生致伤、残疾或者死亡的雇员按下列标准赔偿：（一）死亡、永久丧失全部/部分工作能力：根据死亡或伤残的程度，按相应的每人人身伤亡责任限额的百分比进行赔偿。（二）医疗费用：保险人赔偿包括挂号费、治疗费、手术费、床位费、检查费、药费等。不承担陪护费、伙食费、营养费、交通费、取暖费、空调费及安装假肢、假牙、假眼和残疾用具费用…。（三）仲裁或诉讼费用及律师费用。同时认定：马超群虽是农业户口，但与鲁红相识，长期跟随鲁红从事塔式起重机（俗称塔吊）操作员的工作。海虹公司与华奥公司签订租赁合同后，授权鲁红分管中央半岛16#、21#楼所有塔吊的相关事宜。鲁红便将马超群安排至中央半岛工地操作塔吊，工资通过鲁红的银行账户发放给马超群，工资在5000元左右。2019年1月11日，马超群受华奥公司中央半岛项目经理王知伟的安排至中央半岛21号楼操作塔吊，临近中午马超群在操作塔吊结束后从塔吊标准节下来时，不慎滑倒跌落至地面致伤。事发后，马超群在江陵县人民医院治疗花费200元后立即转入公安县中医医院住院治疗19天，被诊断为右跟骨粉碎性骨折，花费医疗费21360.85元。住院期间马超群请护工护理10天，支出护理费1600元。出院医嘱：每半月复查X片、下肢静脉彩超、加强营养、注意休息。出院后马超群进行了复诊并支付医疗费499.9元。2019年6月30日，马超群经公安九鼎法医司法鉴定所进行鉴定，马超群的受伤程度为十级；误工期为170日，护理期为120日，营养期为120日（从受伤之日算起）。后续治疗费约为10000元。为此，马超群支付鉴定费用2000元。事发后，海虹公司向马超群赔偿了17500元。根据查明的事实及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，马超群的损失为：医疗费：22060元（根据医疗费票据确定，被告垫付的部分一并处理）、后续治疗费：10000元（按鉴定意见确定）、住院伙食补助费：950元（按照荆州市国家机关工作人员出差伙食补助标准50元／天计，住院共计19天）、营养费：1800元（按马超群的伤残程度、鉴定意见酌定）、护理费：13322元（参照鉴定意见护理总天数计算120天，护工护理10天1600元，剩余按居民服务业年工资38897元/年，计算110天为11722元）、误工费：28054元（按其工资水平5000元/月，计算至定残日前一天为169天）、残疾赔偿金：68910元（马超群虽是农业户口但长期从事塔吊操作员的工作，可以按照城镇居民人均可支配收入计算，34455元/年×20年×10%）、交通费:200元（未提交票据，按其就医地点及伤势酌定）、精神损害抚慰金：2000元（根据伤残程度等因素酌定）、被抚养人生活费：0元（马超群无证据证实其丧失劳动能力，不予支持）、鉴定费：2000元（依照票据确定），以上损失合计149296元。一审认为：本案争议的主要焦点问题是：马超群与鲁红、海虹公司、华奥公司以及和庆公司之间是否存在雇佣关系。从海虹公司与华奥公司签订的塔吊租赁合同可以看到，华奥公司支付的租赁费用里包含塔吊操作员的工资。作为塔吊出租方海虹公司有义务为华奥公司配备塔吊操作人员，并且配备的操作人员必须服从华奥公司管理人员的安排和调度、指挥、遵守乙方施工现场的一切规章制度，应随叫随到。可见马超群作为操作员，提供劳务要接受华奥公司的安排与指挥。从事发当天华奥公司在中央半岛的项目经理王知伟安排马超群去操作塔吊即可印证这一点。由此华奥公司与马超群之间形成雇佣关系。另外，从当事人当庭陈述及租赁合同来看，马超群上塔吊工作，需要华奥公司通知海虹公司，再由海虹公司的工作人员鲁红进行安排；马超群的工资报酬虽出自华奥公司，但却需要从海虹公司工作人员鲁红的个人账户中发放；再结合鲁红与马超群之间的关系、工作模式，可知马超群亦接受海虹公司的指挥与安排。也即马超群实际上要接受华奥公司与海虹公司的双重安排与指挥。故马超群与华奥公司、海虹公司之间均构成雇佣关系。华奥公司投保了雇主责任险，事故发生在保险期间内，故财保江陵公司作为承保人依法应承担赔偿责任。根据保险理赔条款及约定，财保江陵公司应赔偿马超群的项目有医疗费和伤残赔偿金。医疗费的限额为30000元（医疗费用总额为32060元，扣减免赔额500元，亦应当赔偿3万元）；伤残赔偿金依据保险条款约定，根据伤残程度按每人人身伤亡（60万元）责任限额的百分比进行赔偿，马超群构成十级伤残，也即保险公司应理赔6万元（60万元×10%）。上述两项费用合计9万元，再扣减免赔率10%的费用9000元（9万元×10%），财保江陵支公司应赔偿马超群81000元（90000元-9000元）。马超群的剩余损失68296元（149296元-81000元），事故当天马超群受华奥公司指派上塔吊操作，必须服从其安排，马超群本身并没有重大过错或故意，因此对其自身的损害，不承担责任。华奥公司与海虹公司作为雇主应当共同对外向马超群承担赔偿责任。但是，华奥公司与海虹公司内部能够区分责任大小，理由如下：海虹公司根据华奥公司的需求，仅安排合适的操作员上岗，然而上岗的操作员提供劳务的过程必须服从华奥公司的管理与指挥，要做到随叫随到，并且马超群的工资由华奥公司支付。故马超群操作塔吊提供该项劳务的整个过程主要受华奥公司的指挥与安排。海虹公司仅辅助华奥公司安排马超群或者合适的操作员上岗、发放工资等。再结合本案，事发当天华奥公司的相关负责人安排马超群上岗时也未通知海虹公司的负责人鲁红，虽无充分的证据证实事发当天的天气属于恶劣天气，但从马超群的诉状、事发时季节等可知当天的天气并非晴好的天气，塔吊标准节存在湿滑的情况。操作塔吊是一项高空作业，华奥公司应当本着更加慎重的态度安排操作员上岗。而海虹公司亦缺乏与华奥公司之间进行沟通及安全注意义务。综上所述，两被告公司内部，华奥公司责任明显大于海虹公司，应当承担主要赔偿责任。应承担赔偿责任的70%为宜，也即应赔偿马超群47807.2元（68296元×70%）；海虹公司应赔偿马超群20488.8元（68296元×30%），扣减已赔偿的17500元，还需赔偿2988.8元。海虹公司已认可鲁红的行为是职务行为，则鲁红不承担赔偿责任。和庆公司作为中央半岛16#、21#楼的发包方，承包方华奥公司具有相应的建筑资质，故和庆公司对本案事故的发生不存在过错，不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十二条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司在保险限额内赔偿原告马超群损失81000元；二、被告华奥建设集团有限公司与被告荆州市海虹工程服务有限公司共同赔偿原告马超群损失68296元；其中被告华奥建设集团有限公司赔偿原告马超群损失47807.2元；被告荆州市海虹工程服务有限公司赔偿原告马超群损失20488.8元，扣减已赔偿的17500元，还需赔偿2988.8元；三、驳回原告马超群的其他诉讼请求。上列具有给付内容的事项，于本判决生效之日起十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3408元，减半收取1704元；由被告中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司负担。二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、保险公司是否应该承担赔偿责任。2、一审对马超群的过桥费、加油费及交通费认定是否正确。保险公司是否应该承担赔偿责任本案中，华奥公司与海虹公司签订的《塔式起重机租赁合同》约定：华奥公司向海虹公司租借两台塔式重型起重机，并由海虹公司提供起重机操作员，租金为每月22000元（含3%的增值税及起重机操作员工资）。合同还约定塔机操作员必须服从现场华奥公司管理人员的调度、指挥，并由华奥公司为塔机操作员购买工伤保险等内容。合同签订后，海虹公司安排马超群从事塔机操作工作。马超群虽然与华奥公司不存在直接的雇佣关系，马超群是海虹公司职员鲁红手下所管理的几位起重机操作员之一，马超群的工资由鲁红发放，但是，马超群对外代表的是海虹公司，对于马超群来说，海虹公司是其劳务派遣单位，华奥公司是接受劳务派遣的用工单位，马超群在劳务派遣期间需要接受华奥公司的管理和指挥，从这个层面来说，马超群在劳务派遣期间替华奥公司做事，由华奥公司支付劳动报酬，双方形成事实上的雇佣关系。因此，一审判决保险公司在雇主责任保险的赔偿限额内替华奥公司承担责任并无不当，上诉人认为华奥公司不是马超群雇主的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审对马超群的过桥费、加油费及交通费认定是否正确经查，马超群在一审向法院提交了12张过桥费票据计180元、3张加油费票据计755元以证明其因治疗所产生的交通费，但一审并未全部予以认定，而是根据马超群从江陵回公安老家治疗这一基本事实，酌情认定了200元的交通费，本院认为，该交通费的认定并无不当，上诉人认为该认定没有依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，损失认定合理，上诉人财保江陵公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1825元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  熊 艳审判员  徐 峰二〇二〇年七月八日书记员  张雅文