上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初6303号原告：何秀生，男，1965年12月10日出生，汉族，住上海市杨浦区。被告：上海阳广物业管理有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：张建国，总经理。委托诉讼代理人：曹晶晶，上海振顺律师事务所律师。原告何秀生与被告上海阳广物业管理有限公司(以下简称阳广物业公司)劳动合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案受理，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何秀生向本院提出诉讼请求，要求：1.被告支付2018年2月28日违法解除赔偿金90,074元；2.被告支付2017年1月至2018年2月28日未签订劳动合同二倍工资49,540.7元；3.被告支付2013年7月1日至2018年2月28日法定节假日加班工资28,474元；4.被告支付2013年7月1日至2018年2月28日未休年休假工资16,546元。事实和理由：原告自2008年7月10日起在被告服务的小区从事物业维修工作，经生效判决文书确定，原、被告2013年7月1日至2018年2月28日期间存在劳动关系。2018年3月起原告与案外人上海中裕人力资源有限公司(以下简称中裕人力公司)建立劳动关系，仍被派遣在被告处从事原工作，但此劳动关系建立实际是被告置换了劳动关系主体身份，2018年2月28日双方劳动关系解除没有依据，要求被告支付违法解除赔偿金。另，劳动关系期间，被告未与原告签署书面劳动合同，应当支付二倍工资。2013年至2018年期间，原告存在节假日加班，被告应就此支付加班费。另外，原告尚有年假未休，被告应支付年休假工资。被告阳广物业公司辩称，不同意原告诉请。2018年2月28日被告不存在解除行为，是双方协商一致改变用工方式为劳务派遣，由中裕人力公司与原告建立劳动关系，原告要求被告支付违法解除赔偿金没有依据。原告的二倍工资、加班工资及年休假工资请求均已过诉讼时效。且不认可原告存在法定节假日加班，即便该期间从事零星维修工作，亦尚未达到加班程度。本院经审理查明，事实如下：1.自2008年7月10日起，原告一直在被告服务的小区内(主要涉及三门路358弄、三门路480弄小区)从事物业维修工作。2018年5月9日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2008年7月10日至2018年4月1日期间与被告存在劳动关系并由被告支付该期间双休日加班工资。仲裁委于2018年7月13日出具杨劳人仲(2018)办字第370号裁决书，不支持原告请求。原告不服起诉来院。后经我院审理，于2019年3月26日出具(2018)沪0110民初13640号民事判决书，判决中，对于原告劳动关系确认如下：确认2008年7月10日至2013年6月30日期间原告与上海中智科创服务外包有限公司存在劳动关系(劳务派遣至被告处工作)、2013年7月1日至2018年2月28日期间原告与本案被告存在劳动关系、2018年3月1日至2018年4月1日期间原告与中裕人力公司存在劳动关系(劳务派遣至被告处工作)，并驳回了原告2008年7月10日至2018年4月1日期间双休日加班工资请求。嗣后，被告提起上诉，上海市第二中级人民法院于2019年11月5日出具(2019)沪02民终4672号民事判决书，维持原判。2.据(2018)沪0110民初13640号民事判决书查明内容：“原、被告于2013年6月20日签订过一份《维修项目经济承包合同》，约定：被告将管辖小区日常小修养护工作委托原告承包，期限自2013年7月1日至2013年12月31日，如被告继续与业委会签订服务合同的，本合同延长至2014年12月31日；被告每月支付原告承包费3100元，承包期间原告租用被告提供的房屋，由被告承担房租、水电费；原告须按上海市物业管理行业规范要求公开报修电话，周一至周五24小时保证接听小区居民的报修。社保由原告自行委托有关人力资源公司代交。被告确认上述协议到期后未续签，但承包关系延续至2018年2月28日。”“2018年3月起，原告与中裕人力公司建立劳动关系，双方并签署《劳动合同》，合同期限自2018年3月1日至2020年2月29日，约定中裕人力公司安排原告至被告处从事维修岗位工作。”“自2008年入职初时起，原告即实际居住于三门路XXX弄XXX号甲物业值班室，该房水电费、电话费、修理费等均由被告承担”。3.原、被告劳动关系存续期间，被告每月以“承包费”名义现金支付工资，每月出具支款凭证要求原告签字确认。根据支款凭证核算：2013年原告月平均工资为3100元，此后每年递增，2016年月平均工资4172.95元、2017年月平均工资4466.73元、2018年月平均工资4522.2元。被告对上述支款凭证真实性及计算数据无异议，但认为原告工资就是本市最低工资超出部分都是给原告缴纳社保的钱。4.庭审中，原告就其法定节假日加班费请求，提供了系争期间维修登记薄和居民报修凭证。原告称维修登记薄系小区管理员或物业经理根据报修凭证填写。另，庭审中，原告确认上述维修登记薄于仲裁庭审中未提供，系诉讼中提供的新证据。被告认可报修凭证真实性，也存在维修登记薄，但称无法对上述维修记录一一核实，故对上述维修登记薄中与报修凭证相互对应的记录予以认可，也认可原告在该法定节假日存在工作行为，但认为其工作量不足以支付一整天加班工资，应根据原告实际工作量计算加班工资。上述报修凭证显示：2015年度的9月27日、10月1日-3日；2016年度的1月1日、4月4日、6月9日、9月15日、10月1日-3日；2017年度的1月1日、1月28日-29日、4月4日、5月1日、5月30日、10月1日至10月4日；2018年度的2月16日-18日，共计24天法定节假日原告从事了物业维修工作，该记录与报修登记薄基本吻合。另，报修登记薄显示2014年度4月5日、6月2日、10月1日与10月3日；2015年度5月1日、6月20日；2018年度1月1日共计7日也有维修记录，但无相应报修凭证印证。另，从上述材料显示的维修工作内容来看，大部分均为走廊灯坏、疏通下水等，有时原告一天有三四项维修工作，但大部分时候一天只有一两项维修工作，如2016年4月4日一天只有一张报修凭证，报修项目为“疏通主管、18：00-20：00、2小时”，又例如2017年10月1日也只有一张报修凭证，报修项目为“3F走道灯”。庭审中，经本院向双方释明举证责任并多次询问后，双方确认就本案证据均已提交法庭，没有其他补充证据。5.关于年休假，原告主张其一年应享5天年休假，被告从未安排休息。被告则表示不清楚有无安排原告休息。6.2019年12月17日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除赔偿金、2017年1月1日至2018年2月28日期间未签劳动合同二倍工资差额、2013年7月1日至2018年2月28日期间节假日加班费及未休年休假工资。上述仲裁委于2020年2月13日出具杨劳人仲(2019)办字第1627号裁决书，裁决被告支付原告2015年10月1日至2018年2月28日期间法定节假日加班工资8551.72元、2017年1月1日至2018年2月28日期间6天未休年休假工资1710.34元，未支持原告其余请求。原告不服起诉来院，作本案请求。另，庭审中，原告曾要求变更诉请2，将未签订劳动合同二倍工资主张时间段由2017年1月1日至2018年2月28日变更为2013年7月1日至2014年6月30日，但本庭未予准许。7.又，原告何秀生除本案外，另与中裕人力公司也有一劳动争议在我院同期审理，案号为(2020)沪0110民初10009号。此案中，原告要求中裕人力公司支付2008年至2020年期间共计12个月的经济补偿金差额、2018年4月1日至2020年2月29日期间双休日加班工资及2018年至2019年未休年休假工资。因该段劳动关系涉及劳务派遣，本院依职权追加本案被告为此案件第三人参加诉讼。该案件审理中，关于双休日加班费主张，原告提供了与本案类似的不同时间段的报修凭证与维修登记薄。被告阳广物业公司在该案件审理中表示，因2013年7月1日至2018年2月28日期间原、被告间劳动关系系经生效判决书认定，在履行当时被告一直按照承包协议履行，故对原告无管理要求，原告确实存在部分法定节假日工作情况，被告没有支付法定节假日加班工资。此后，2018年3月1日至2018年4月1日期间原告与中裕人力公司建立劳动关系，双方也签署书面劳动合同，故该期间是明确与原告约定，法定节假日一律正常工作，足额支付法定节假日工资，但双休日给予其休息。原告与中裕人力公司亦确认双方劳动关系存续期间，中裕人力公司均已按全年法定节假日天数足额支付了法定节假日加班费。本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果当由负有举证责任的当事人承担。关于违法解除之争。原告主张被告违法解除的，当就被告存在单方解除行为承担举证责任。然从前案审理中可知，原告一直在被告服务小区从事物业维修工作，现原告亦无证据证明2018年2月28日被告存在单方解除行为的，就其违法解除赔偿金请求本院不予支持。且原告已在另案中，就其经济补偿金主张要求工龄连续计算，故就此段工龄亦不可重复进行主张。关于未签订劳动合同二倍工资。劳动争议需经仲裁前置，未经仲裁审理的主张，法院不得径行处理。故原告于案件审理中要求就二倍工资诉请进行变更，该变更内容已完全超出仲裁申请内容，故就其变更请求，我院不予准许，仍就原告诉状载明的诉请进行审查。双方自2013年7月1日起建立劳动关系，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，故双方自2014年7月1日起已视为订立无固定期限劳动合同。原告要求被告支付2017年1月至2018年2月28日未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，本院不予支持。需赘言的是，即便按照原告要求变更的时段即2013年7月1日至2014年6月30日来看，该时段的二倍工资差额请求亦符合被告抗辩的诉讼时效经过。关于法定节假日工资。根据原告提供的报修凭证、维修登记薄，结合被告在庭陈述，确认系争期间原告存在法定节假日工作情形，应支付法定节假日加班工资。关于加班工资的计算，从在案证据来看，原告大部分日期仅一两张维修单工作量，工作内容大部分为维修过道灯、疏通下水等，大半天时间足以应对，且从实际履行看，原告一直居住在服务小区值班室内，其休息时间与工作时间客观上具有一定区分难度，现其要求被告全部按照一整天工作量支付加班工资，有违公平。基此，本院根据该期间原告的法定节假日工作天数与该年度工资标准，并结合原告工作量酌情予以调整，经核算，被告当支付原告该期间法定节假日加班工资9879元。关于年休假工资。现双方就系争期间原告应享年休假5天/年达成一致，被告却称不清楚是否安排休息的，当就此承担举证不能不利后果，本院采信原告关于年休假均未休息主张。双方劳动关系于2019年经生效文书确认、且原告亦系2019年进行年休假工资主张，故其2017年前的年休假诉请确已过诉讼时效，本院采信被告关于时效之抗辩。2018年双方劳动关系于2018年2月28日解除，据此折算，天数不足一天，该年度无需支付年休假工资。综上，就原告系争期间年休假请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条之规定，判决如下：一、原告何秀生要求被告上海阳广物业管理有限公司支付违法解除赔偿金90,074元的诉讼请求，不予支持；二、原告何秀生要求被告上海阳广物业管理有限公司支付2017年1月至2018年2月28日未签订劳动合同二倍工资49,540.7元的诉讼请求，不予支持；三、被告上海阳广物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告何秀生2013年7月1日至2018年2月28日期间法定节假日加班工资9879元；四、原告何秀生要求被告上海阳广物业管理有限公司支付2013年7月1日至2018年2月28日期间未休年休假工资16,546元的诉讼请求，不予支持。案件受理费5元，由被告上海阳广物业管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员  龚 平二〇二〇年七月二十九日法官助理  李丝丹书 记 员  石 峰附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。