重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终1371号上诉人（原审被告）：陈某，男，1951年7月25日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：谢力，重庆智豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某1，男，1954年1月7日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审原告）：陈某2，女，1958年3月13日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审原告）：陈某3，女，1967年7月22日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审原告）：陈某4，女，1990年1月21日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。四被上诉人共同委托诉讼代理人：谭春荣，重庆市石柱县南宾法律服务所法律服务工作者。四被上诉人共同委托诉讼代理人：马新华，重庆市石柱县南宾法律服务所法律服务工作者。上诉人陈某因与被上诉人陈某1、陈某2、陈某3、陈某4法定继承纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案，因本案需以石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初3300号物权确认纠纷一案的处理结果为依据，本院于2019年10月16日裁定中止审理，于2020年7月28日恢复审理。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈某上诉请求：1.撤销石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初第3120号民事判决，依法改判位于重庆市石柱土家族自治县南宾镇新开路198号的房屋产权(石产权证号302字第204XXX)归上诉人所有。2.所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查明事实，适用法律错误，判决严重不公。1.上诉人与被上诉人陈某1、陈某2、陈某3系亲兄弟姐妹关系，被上诉人陈某4系上诉人之弟陈代明的女儿。老人马兹英去世前将诉争房屋赠与给了上诉人，房屋没有过户不代表合同不成立、未生效。因上诉人一直赡养照顾老人马兹英，其余被上诉人10多年从未来照顾赡养马兹英老人。老人以房产赠与的形式将房屋遗留给上诉人，合乎人情常理。之后因过户不能，老人马兹英又立下遗嘱，将诉争房屋遗留给上诉人，只是遗嘱上的时间留在了死亡之后。从一审法院向遗嘱代书人曾启洪作的调查笔录中可以得出，老人马兹英是委托她作了代书遗嘱的，只是时间太长，具体书写遗嘱的时间记不清楚了，但确确实实老人马兹英在世时立下过一份遗嘱，将诉争房屋遗留给上诉人所有。2.一审庭审时法院询问上诉人是否申请对遗嘱的指纹和形成时间作鉴定，上诉人回答的是这个鉴定不应该由上诉人申请，而应当由被上诉人申请鉴定，如确需鉴定，上诉人也可以申请，但法庭并未有记录，而只是草草开庭，并草草宣判了。一审审理中上诉人向审理法庭提出反诉要求确认诉争房屋由上诉人所有，但主审法官以经法院研究不同意并案审理为由，让上诉人另案起诉，现在确认之诉的案件也已经开庭审理过，在该次庭审中，上诉人对这份代书遗嘱鉴定的问题同样表态不应该由上诉人申请，而应当由被上诉人申请鉴定，如确需鉴定，上诉人也可以申请。3.上诉人在照顾老人马兹英的10多年时间中，其余被上诉人从未尽到赡养老人的义务，在老人去世前瘫痪在床的2年多时间，被上诉人更是不见人影。只是在上诉人的儿子起诉被上诉人要求过户房屋时，被上诉人发现遗嘱上的时间是老人去世后的时间，才知道老人生前还没有将房产过户给上诉人，而这份代书遗嘱有瑕疵，才起诉要求继承诉争房屋的。即使代书遗嘱真伪不明，但赠与合同和律师见证书充分表明老人马兹英生前愿望是将房屋遗留给上诉人，该份赠与合同名为赠与合同，实际上也是一份遗嘱，老人马兹英生前的意愿就是将房屋遗留给照料她到死亡的上诉人。即使代书遗嘱的真伪不明，根据继承法的规定，对老人马兹英尽了全部赡养义务的上诉人也应当多分房产份额，而对不孝的未尽赡养义务的被上诉人，法庭也应当判其不分或者少分老人马兹英的遗产，而一审法院平均分配遗产，显属不当。终上所述，位于重庆市石柱土家族自治县南宾镇新开路198号的房屋产权(石产权证号302字第204XXX)已经是老人马兹英以赠与合同或者代书遗嘱的形式遗留给上诉人所有了。陈某1、陈某2、陈某3、陈某4共同辩称：1.赠予合同不成立，不合法，应以过户为准。2.马兹英代书遗嘱是虚假遗嘱，马兹英是2013年1月20日去世，遗嘱是在2013年3月6日立的，时间上有差异，该遗嘱不能作为定案依据。3.一审陈某主张写遗嘱的时间是2012年10月22日，但陈某未提交证据。一审问写遗嘱的时候陈某是否在场，陈某说不在场，并且其表示是2019年5月才知道遗嘱存在，并起诉后又撤诉。从遗嘱的要件上看，遗嘱见证人没有到庭当场质证。3.一审法院对鉴定问题已经释明，鉴定责任不在于被上诉人，一审让上诉人鉴定，上诉人不鉴定，故一审程序无问题，且遗嘱笔迹无法比对，也无必要进行笔迹鉴定。4.上诉人主张马兹英一直由陈某抚养不属实，开始马兹英是跟随陈某3，因为马兹英有抚恤金，被陈某强行接过去，且不准被上诉人去看，马兹英与陈某各住各的，中途马兹英还出去住过大半年时间。陈某1、陈某2、陈某3、陈某4向一审法院提出诉讼请求：依法判决位于重庆市石柱土家族自治县南宾街道新开路198号门面房一间（房产权证号：石房产权证302字204XXX号）由陈某1、陈某2、陈某3、陈某4各按四分之一的份额继承所有；由陈某承担诉讼费。一审法院认定事实：陈树立、马兹英夫妻共生育陈某、陈某1、陈某2、陈代明、陈某3五个子女。陈代明于2016年10月23日死亡，有一女陈某4。马兹英夫妻1982年在石柱县老街164号修建了建筑面积为188平方米的砖木结构两楼一底瓦房。1996年11月5日，两位老人以遗嘱的方式指定由陈某1、陈某2、陈代明、陈某3四个子女继承享有。1996年11月10日陈树立病逝。1999年6月，因石柱旧城改造，位于南宾镇老街164号的房屋被拆迁，该房的应还门面房安置在南宾镇南宾路155号和南宾镇新开路198号。之后，双方因房屋继承析产发生争议，曾诉至法院，庭审中，马兹英不认可1996年的遗嘱，认为两间门面都属于她自己的。后石柱土家族自治县人民法院以（2001）石民初字2031号民事判决书将155号门面房判决由陈某1、陈某2、陈代明、陈某3所有，198号门面房归马兹英所有。2002年6月28日，马兹英与陈某在重庆星兴律师事务所谭登胜、谭登忠两位律师面前，马兹英将涉案门面赠与给陈某，且签订了赠与合同，但该门面一直未办理过户登记。马兹英于2013年1月20日去世。陈某提交代书遗嘱称该门面房已由马兹英指定陈某继承，该遗嘱落款时间为2013年3月6日。198号门面房仍然登记在马兹英名下，现由陈某占用且已出租他人。庭审中，陈某不要求对代书遗嘱的指纹和形成时间进行鉴定。一审法院调查代书遗嘱的执笔人曾启洪，其称遗嘱时间太长记不清楚相关情况。陈代明的妻子陈正芬自愿放弃继承涉案门面，并要求将其份额给女儿陈某4。一审法院认为，争议焦点为涉案门面房的所有权是否由陈某1、陈某2、陈某3、陈某4享有。该门面房由（2001）石民初字2031号民事判决书判给了马兹英所有，且至今登记在马兹英名下，在马兹英在世时所有权由马兹英享有。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。虽然2002年马兹英将房屋赠与给陈某，但没有过户登记，而房屋赠与合同是实践性合同，赠与人必须将房屋交付给受赠人，受赠人接受赠与的房屋后，即依法进行变更登记后，该房屋的赠与行为才完成，该赠与合同才生效，故该合同成立未生效，门面房仍然属于马兹英所有。马兹英去世后，该房屋系其遗产，陈某1、陈某2、陈某3、陈某4主张按照1996年的遗嘱享有所有权，但该份遗嘱，马兹英于2001年庭审时予以否认，根据《中华人民共和国继承法》第二十条第一款的规定，马兹英在世时可以撤销变更自己的遗嘱，故陈某1、陈某2、陈某3、陈某4主张按照此遗嘱享有该门面房各四分之一不予支持；陈某主张依据代书遗嘱享有所有权，但马兹英在代书遗嘱的落款时间已经去世，陈某提供的证据不足以证明该份遗嘱系马兹英真实意思表示，且对代书遗嘱的具体时间和遗嘱落款时间不合逻辑的原因未提供证据证明，经释明后放弃指纹鉴定，故对该份遗嘱的真实性不予认定。综上，马兹英去世前未对涉案门面作出处理，该门面的继承适用法定继承，根据《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条的规定，马兹英去世后，其五子女均享有该门面的所有权，因陈代明已经去世，陈代明继承的份额其妻子陈正芬指定给女儿陈某4继承，故陈代明的份额由陈某4一人继承。结合案情，认为双方享有同等份额的继承权较为合理，即各享有五分之一，故陈某1、陈某2、陈某3、陈某4应各享有五分之一的份额。综上，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、第二十条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、位于重庆市石柱土家族自治县南宾街道新开路198号门面房一间（房产权证号：石房产权证302字204XXX号）由陈某1、陈某2、陈某3、陈某4各按五分之一的份额继承所有；二、驳回陈某1、陈某2、陈某3、陈某4的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、陈某各负担660元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院审理本案过程中，陈某申请对代书遗嘱指纹和形成时间进行鉴定，因在另案中陈某提出相同的鉴定请求，不能提供相应检材无法鉴定，故本院不予准许。本院二审查明：石柱土家族自治县人民法院于2020年6月12日作出（2019）渝0240民初3300号民事判决，该判决认为，涉案的《代书遗嘱》指纹和形成时间鉴定中，因检材不具备鉴定条件被重庆法正司法鉴定所不予受理；因陈某在规定的时间内未提供比对样本，被西南政法大学司法鉴定中心作终止鉴定处理。遂判决：驳回陈某关于重庆市石柱土家族自治县南宾街道新开路198号门面房的物权确认纠纷的诉讼请求。该判决已生效。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、落款时间为2013年3月6日的代书遗嘱是否真实；二、一审法院是否对代书遗嘱尽到了鉴定的释明义务。三、案涉房屋的份额应如何确定。现评述如下。焦点一，陈某主张代书遗嘱真实有效的证据不足。马兹英于2013年1月20日去世，陈某提交的代书遗嘱落款时间为2013年3月6日，形成时间不符合常理。就该遗嘱，陈某应当提供证据，排除不合常理之处。经一审法院调查，代书遗嘱的执笔人曾启洪称遗嘱时间太长记不清楚相关情况，陈某没有提供其他证据证明该代书遗嘱的真实性，其在另案中申请对本案案涉代书遗嘱进行鉴定，两次被退回。故陈某主张该代书遗嘱真实有效的证据不足，陈某应当承担举证不力后果。焦点二，一审法院已对代书遗嘱尽到了鉴定的释明义务。一审法院于2019年8月27日开庭审理时，对陈某当庭释明是否需要对形成时间进行鉴定，陈某认为该鉴定应由否定方申请，因陈某委托的诉讼代理律师同时参加庭审，陈某知道或应当知道未按照释明申请鉴定的后果，因而一审法院已经尽到释明义务。焦点三，案涉房屋应按照法定继承平均分配。首先，马兹英虽然愿意将其赠与陈某并在两名律师见证下于2002年6月27日签定了《赠与合同》，但并未完成赠与房屋的不动产转移登记，至马兹英去世，该房产登记的权利人仍为马兹英，因而该房产赠与协议并未实际履行，仍为马兹英的遗产，在无遗嘱继承情况下，应适用法定继承的法律规定。其次，陈某没有提供证据证明其应当多分遗产。《中华人民共和国继承法》第十三条规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。”陈某认为其对马兹英尽了全部赡养义务、被上诉人不孝且未尽赡养义务，但马兹英有退休工资是双方不争之事实，且根据一审中证人唐承莲、余江中到庭的证言中，均未陈述陈某尽到了主要赡养义务，也未陈述陈某1、陈某2、陈某3、陈某4等人未尽到赡养义务。陈某未提供证据证明其比陈某1、陈某2、陈某3、陈某4更多地尽到赡养义务，依法应当承担举证不能的后果，故，对陈某多分遗产的主张，本院不予支持，原判将马兹英198号门面判由陈某、陈某1、陈某2、陈某3、陈某4平均分配，本院应予维持。综上，陈某的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由陈某负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年七月二十八日法官助理 王秀丽书 记 员 高红林