吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终826号诉人（原审原告）：宋国玉，男，汉族，1964年6月3日生，建筑装修工，住四川省合江县望龙镇大院子村七社57号。委托诉讼代理人：南春，吉林南春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：和龙市明营建筑劳务有限公司。法定代表人：李某1。被上诉人（原审被告）：延边华洋建筑工程有限公司。法定代表人：李某2。上诉人宋国玉因与被上诉人和龙市明营建筑劳务有限公司（以下简称明营公司）、延边华洋建筑工程有限公司（以下简称华洋公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2020）吉2406民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。宋国玉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.上诉费用由两位被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人到被上诉人处打工干的技术活，有技术才能生存，才能挣钱，农民工打工受伤，依法维权没有错。2.职工的身体受到工伤事故的伤害，遵照最高人民法院证据规则第29条规定，请求重新鉴定是合法的。3.依据最高人民法院审理人身损害赔偿案件的司法解释第十二条的规定要求赔偿是合理合法的。4.关于法律规定，补偿阴茎勃起障碍并鉴定为8级伤残补助金为315000元，补偿头部手术的伤害鉴定为9级，补偿金为192000元，后继治疗费为25000元。再次头部手术后的休养12个月，应该补偿为126000元，工伤6级，16个月本人工资和60％养老金为1629000元。5.根据《中华人民共和国民法通则》第119条和最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件的司法解释第20条明文规定，误工费是合理合法的规定，要求支付2010年10月至2019年7月12日的误工费是合理合法的请求。具体事实为：上诉人于2010年10月25日在和龙唐秀工地干活，因受明营公司的违章指挥，指令施工及材料乱堆乱放而摔伤。经和龙市人力资源社会保障局认定为工伤，明营公司不服起诉到法院，经州、市两级法院正确判决为工伤之后，我到明营公司索要医疗费，却不给一分钱，到现在没有得到合理的医疗赔偿。有伤得不到合理医治，因无钱治疗成为终生残废，无钱吃饭、难以生存。上诉人有伤得不到鉴定，给上诉人身体造成终生的痛苦，使其现在病情恶化。按工伤保险条例五十四条、劳动法第十一条、第十八条相关同工同酬的处理规定，上诉人为技术工，应给予技术工待遇。上诉人作为一个残疾人的合法权益受到法律的保护，必须鉴定康复回到社会。当工伤鉴定时，吉林大学司法鉴定机构没有设备做不了鉴定，后来法院不给鉴定，不按最高人民法院证据规则有关规定第二十九条办理。法院应该对外委托到司法部鉴定中心，该机构有相关设备，就能鉴定。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并作出公正判决。华洋公司、明营公司未提出答辩意见。宋国玉向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院撤销不合理的和劳人仲案字（2019）第45号裁决书，还农民工健康的身体和合法权益；2.受到工伤职工的身体受到事故引发的伤害，给予重新司法鉴定；3.脑挫裂伤右颞叶脑内血肿脑疝，右颈部慢性硬膜血肿耳聋鉴定为6级伤残补偿金为1629000元；4.补偿阴茎勃起障碍并鉴定为8级伤残补助金315000元；5.补偿头部损伤9级补偿金为192000元，后续治疗费为25000元，误工时间一年费用12600元。合计赔偿金43600元，四项总合计为2096500元；6.根据《中华人民共和国侵权责任法》第119条和最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干规定解释第20条明文规定，诉求2010年10月至2019年7月12日的误工费。一审法院查明事实：2010年10月21日，宋国玉开始在明营公司工作，工种为贴大理石。2010年10月25日晚，宋国玉在唐秀花园清理装修材料时，不慎滑倒，造成头部受伤。2010年10月26日至2010年11月24日期间，宋国玉在延边大学附属医院进行住院治疗，该院于2010年11月24日作出的诊断为：脑挫裂伤，右颞叶脑内血肿脑疝，右额部慢性硬膜下血肿，头皮裂伤。2011年5月17日，吉林大学白求恩第一医院CT报告单检查结论为腰1-5肢体骨质增生；腰3-4、腰4-5、腰5骶1间盘膨隆；腰3、4左侧横突骨质不连续。2012年3月3日，延边大学附属医院出具诊断证明书，证明右颞叶脑内血肿，脑疝，右额部慢性硬膜下血肿，头部裂伤，阳痿。同日，该医院又诊断出左侧神经性难听。2011年6月7日，和龙市人力资源和社会保障局作出（2011）164号认定工伤决定书，该决定书中载明宋国玉受到的事故伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2012年9月12日，原告向和龙市劳动人事争议仲裁院提交申请，申请对原告的伤残级别做重新鉴定，对后续治疗费作出认定。同日，该仲裁院作出和劳人仲不字（2012）145号不予受理通知书，对原告的上述申请未予受理。原告因工伤保险争议向和龙市劳动人事仲裁院申请仲裁。2013年11月19日吉林大学司法鉴定中心作出吉林大学司法鉴定中心[2013]临鉴字第145号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.宋国玉左侧神经性难听与2010-10-25所受伤害存在直接因果关系；宋国玉腰间盘突出症、腰骨关节病与2010-10-25所受伤害无因果关系，腰4骨脱骨（腰4椎体滑脱）与2010-10-25所受伤害存在直接因果关系；宋国玉右侧颞叶软化伴颅骨部分缺损与2010-10-25所受伤害存在直接因果关系。2.宋国玉头部损伤符合九级伤残；宋国玉双耳神经性聋（重度）符合七级伤残；宋国玉腰3、4左侧横突骨折符合九级伤残；宋国玉阴茎勃起功能障碍符合八级伤残；宋国玉所受损伤综合评定为七级伤残。3.宋国玉误工损失日为365日。4.宋国玉后期治疗费用约需人民币2.5万元。2015年8月4日，和龙市劳动争议仲裁委员会作出和劳仲裁字（2015）第28号裁决书，裁决内容如下：被告明营公司、一次性付清款额共计125884.23元，在赔偿款支付完毕后同时终止双方的工伤保险关系，同时终止双方的劳动关系。宋国玉对上述裁决不服，诉至和龙市人民法院，和龙市人民法院作出（2015）和民初字第598号民事判决，判决解除原告与明营公司之间的劳动合同关系；被告明营公司一次性赔偿原告各项经济损失127770.39元。宋国玉对上述判决不服，上诉至延边州中级人民法院，延边州中级人民法院作出（2016）吉24民终259号民事判决，驳回上诉、维持原判。2019年，原告向和龙市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同时提出对原告3、4横骨骨折后出现的腰间盘突出（腰椎滑突）引发的腰间盘腰骨关节病给予重新司法鉴定的请求以及调取建筑行业技术工种工资标准的请求。2019年7月15日，延边州劳动能力鉴定委员会对宋国玉的伤情进行了复查鉴定，界定“工伤职工宋国玉所患左侧神经性难听疾病与其发生工伤存在因果关系”、“工伤职工宋国玉所患腰间盘突出、腰椎体滑脱、横突陈旧骨折、腰椎骨关节疾病与其发生工伤无因果关系”。《复查鉴定结论通知书》（延州劳鉴2019年360号）鉴定结论为：伤残等级陆级，护理依赖程度：无护理依赖。2019年9月19日吉林省劳动能力鉴定委员会对宋国玉的伤情进行了再次鉴定，结论为“腰椎间盘突出、腰椎滑脱、腰椎骨质增生、腰椎横突骨折与头部外伤无直接因果关系”。2020年1月7日，和龙市劳动争议仲裁委员会作出和劳人仲案字[2019]第45号仲裁裁决书，裁决：一、和龙市明营建筑工程劳务有限公司于本裁决生效之日起十日内支付宋国玉各项赔偿合计10109.81元，其中包括：1、工伤复查鉴定6级工伤保险待遇与人民法院已判决的7级工伤保险待遇的一次性伤残补助金差额4304.49元（1434.83元/月×3个月）；2、工伤复查鉴定6级工伤保险待遇与人民法院已判决的7级工伤保险待遇的一次性工伤医疗补助金差额2869.66元（1434.83元×2个月）；3、工伤复查鉴定6级工伤保险待遇与人民法院已判决的7级工伤保险待遇的一次性伤残就业补助金差额2869.66元；4、申请人宋国玉因工伤复查鉴定产生的交通费用及出差补贴合计66元；二、驳回宋国玉的其他仲裁请求。宋国玉对该仲裁裁决书不服，2020年1月19日，诉至和龙市人民法院。另查明，原告在被告明营公司处工作时双方未签订书面合同，约定工资标准为计件工资。被告明营公司为原告宋国玉参加了和龙市工伤保险。被告明营公司对出差人员补助为15元/日。根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》，原告伤情的停工留薪期为六个月。和龙市2009年职工平均工资为1434.83元。元。原告在本案审理过程中申请对腰部3、4横骨骨折后出现的腰间盘突出引发关节病给予重新鉴定。申请调取建筑行业瓦工技术工种工资标准。一审法院认为：原告要求二被告赔偿脑挫裂伤右颞叶脑内血肿脑疝，右颈部慢性硬膜血肿耳聋伤残补偿金1629000元，补偿阴茎勃起障碍并鉴定为8级伤残补助金315000元，补偿头部损伤9级补偿金为192000元的请求，宋国玉所主张的是工伤保险待遇，其计算标准应以认定工伤决定书和劳动能力鉴定表，每月工资标准应按照和龙市2009年职工平均工资为1434.83元为依据，原告受伤后于2013年11月19日做出鉴定，原告宋国玉所受损伤综合评定为7级伤残，《复查鉴定结论通知书》（延州劳鉴2019年360号）鉴定结论为6级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，作为用人单位的被告明营公司应给付原告保险待遇。原告本次综合评定为六级伤残，应享受16个月的一次性伤残补助金，扣减（2015）和民初字第598号案件中已判决的13个月一次性伤残补助金，还应补足3个月的一次性残疾补助金4304.49元（1434.83元/月×3个月）。参照《吉林省实施办法》第四十条的规定，一次性工伤医疗补助金的支付标准6级伤残为16个月的本人工资，一次性伤残就业补助金的具体标准6级伤残为14个月的本人工资，宋国玉已经判决了12个月一次性工伤医疗补助金与10个月的一次性伤残就业补助金，故还应补4个月的一次性工伤医疗补助金5739.32元（1434.83元/月×4个月）与4个月的一次性伤残就业补助金5739.32元（1434.83元/月×4个月）。原告经延边州劳动能力鉴定委员会复查鉴定结果为6级伤残，其复查结论与初次鉴定结论不一致，原告曾到和龙市人力资源和社会保障局申请工伤复查，支持延吉市到和龙市往返路费36元（18元×2次）及出差补助30元（15元/天×2天），共计66元。原告要求被告支付后续治疗费25000元的请求，原告已在（2015）和民初字第598号案件中进行审理，该案件已发生法律效力，原告的申请属于重复起诉，故原告要求被告支付后续治疗费25000元的请求，本院不予支持。原告要求被告支付一年误工费126000元与2010年10月至2019年7月12日误工费的请求，误工费不属于劳动仲裁法律范畴，原告要求被告支付误工费，无事实及法律依据，故原告的该项请求，本院不予支持。原告要求被告华洋公司连带承担赔偿责任的请求，原告将唐秀小区工程分包给明营公司，明营公司具备用工主体资格，和龙市人力资源和社会保障局认定的用人单位为明营公司，原告要求被告华洋公司承担连带责任，无事实及法律依据，故原告的该项请求，本院不予支持。原告要求对腰部3、4横骨骨折后出现的腰间盘突出引发关节病给予重新鉴定的申请，2019年9月19日吉林省劳动能力鉴定委员会对宋国玉的伤情进行了再次鉴定，结论为“腰椎间盘突出、腰椎滑脱、腰椎骨质增生、腰椎横突骨折与头部外伤无直接因果关系”，宋国玉的该伤情已进行鉴定，且原告也没有证据证明该病情与工伤有因果关系，故原告要求重新鉴定的申请，本院不予准许。原告要求调取建筑行业瓦工技术工种工资标准的请求，原告要求调取工资标准是依据调取的工资标准计算其工伤待遇，但原告的工伤标准已在生效的判决书中予以认定，故原告的该项申请，本院不予准许。被告明营公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院依法缺席判决。综上，依照《工伤保险条例》第二条第二款、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《吉林省实施办法》第四十条之规定，判决如下：一、被告和龙市明营建筑工程劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告宋国玉的各项损失15849.13元；如果被告未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告宋国玉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告和龙市明营建筑工程劳务有限公司负担。二审中，宋国玉提交本院（2015）延中民一终字第283号民事裁定书，本院予以采信；提交沈阳市金锦装饰工程有限公司于2010年12月10日出具的除名通知，该证据与本案无直接的关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”一审法院根据《工伤保险条例》及《复查鉴定结论通知书》（延州劳鉴2019年360号）鉴定结论，按照6级伤残的支付标准，调整了宋国玉的工伤赔偿损失数额，并无不当。宋国玉依照人身损害赔偿标准再次主张赔偿，没有法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”宋国玉应向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定，现其已经向延边朝鲜族自治州劳动能力鉴定委员会、吉林省劳动能力鉴定委员会申请鉴定，该机构已经做出相应鉴定结论，宋国玉对其腰3.4横骨骨折后出现的腰间盘突出（腰椎滑突）引发的腰间盘腰骨关节病请求法院重新鉴定，本院不予支持。《吉林省实施办法》第五十条规定：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前1２个月平均缴费工资。用工不足１２个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”宋国玉的工伤标准根据相关规定在生效判决已予以认定，其申请调取建筑行业瓦工技术工种工资标准，请求据此计算其工伤待遇，没有法律依据，本院不予支持。宋国玉请求支付误工费，但误工费不属于工伤保险待遇范围，该请求没有法律依据，本院不予支持。已生效的吉林省和龙市人民法院（2015）和民初字第598号民事判决书，根据《工伤保险条例》、《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》的规定，支持宋国玉六个月的停工留薪金。宋国玉与明营公司在（2015）和民初字第598号民事案件的审理期间，即于2015年11月30日协商解除劳动合同关系。按照《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项的规定：“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”，因明营公司与宋国玉劳动合同关系存续期间，明营公司未安排宋国玉适当工作，故明营公司按月发给伤残津贴，六级伤残标准为本人工资的60%，即860.9元（1434.83元×60%），从工伤事故发生之日2010年10月25日起至解除劳动合同关系之日止，扣除六个月后，应计算54个月的伤残津贴，共计46488.6元（54个月×860.9元）。和龙市人力资源和社会保障局认定的用人单位为明营公司，宋国玉要求华洋公司承担工伤保险待遇的连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，宋国玉的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《工伤保险条例》第二十三条、第三十六条，《吉林省实施办法》第四十条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持吉林省和龙市人民法院（2020）吉2406民初58号民事判决第一项；二、撤销吉林省和龙市人民法院（2020）吉2406民初58号民事判决第二项；三、被上诉人和龙市明营建筑工程劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付上诉人宋国玉的伤残津贴46488.6元；四、驳回上诉人宋国玉的其他诉讼请求。如果被上诉人和龙市明营建筑工程劳务有限公司未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人和龙市明营建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 美审判员 李照令审判员 宋 丹二〇二〇年七月二十日书记员 李佳英