江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣11刑终186号原公诉机关鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）计奇，男，1978年9月4日出生于鄱阳县，汉族，初中文化,原系鄱阳县国土资源管理局油墩街国土资源管理所副所长，户籍所在地鄱阳县；因涉嫌开设赌场罪，2019年3月21日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年4月15日经鄱阳县人民检察院批准逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于鄱阳县看守所。辩护人陈宝胜、陈秋实，江西赣鄱律师事务所律师。上诉人（原审被告人）石俊，男，1986年7月3日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地乐平市；2019年3月28日，被乐平铁路派出所民警抓获归案；因涉嫌开设赌场罪，2019年4月16日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年5月6日经鄱阳县人民检察院批准逮捕，次日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于鄱阳县看守所。上诉人（原审被告人）沈海，男，1993年3月2日出生于鄱阳县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地鄱阳县；因涉嫌开设赌场罪，2019年4月26日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年5月6日经鄱阳县人民检察院批准逮捕，次日由鄱阳县公安局执行逮捕；2019年11月25日经鄱阳县人民法院决定被取保候审；同月29日经鄱阳县人民法院决定逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于鄱阳县看守所。原审被告人吴雷明，男，1988年12月3日出生于鄱阳县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地鄱阳县；因涉嫌开设赌场罪，2019年3月22日被鄱阳县公安局刑事拘留；同年4月15日经鄱阳县人民检察院批准逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于南昌市。原审被告人王国火，男，1970年10月12日出生于鄱阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地鄱阳县；因犯贪污罪，2012年12月18日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因涉嫌开设赌场罪，2019年3月21日被鄱阳县公安局刑事拘留；同年4月15日经鄱阳县人民检察院批准逮捕，同日由鄱阳县公安局行逮捕；2019年8月30日经鄱阳县人民检察院决定被取保候审；2019年9月19日经鄱阳县人民法院决定逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕；因患有心脏病，鄱阳县看守所决定暂不收押，同日经鄱阳县人民法院决定被取保候审。原审被告人王威，男，1990年10月26日出生于鄱阳县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地鄱阳县；因涉嫌开设赌场罪，2019年5月6日经鄱阳县人民检察院批准逮捕，同月16日被浙江省海宁市海洲派出所抓获归案，同月26日由鄱阳县公安局执行逮捕；2020年3月15日，经鄱阳县人民法院决定被取保候审。原审被告人吴水兰，女，1991年5月20日出生于鄱阳县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地鄱阳县；因涉嫌开设赌场罪，2019年3月22日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年4月15日经鄱阳县人民检察院批准逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕；2019年12月21日经鄱阳县人民法院决定被取保候审。鄱阳县人民法院审理鄱阳县人民检察院指控原审被告人计奇、石俊、吴雷明、王国火、沈海、王威、吴水兰犯开设赌场罪一案，于2020年4月20日作出（2019）赣1128刑初429号刑事判决。原审被告人计奇、石俊、沈海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人计奇、石俊、沈海，听取了辩护人陈宝胜的意见，认为原审判决认定被告人计奇、石俊、吴雷明、王国火、沈海、王威、吴水兰犯开设赌场罪的主要事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。鄱阳县人民法院判决认定：2015年7月左右，吴五明（曾用名曹文平）、吴东锋（均另案处理）与他人合伙在油墩街镇紫金影城三楼西侧经营娱乐城，吴东锋、吴五明各占四分之一股份。后吴东锋等人与被告人计奇商议，由计奇负责提供老虎机和打鱼机，吴东锋等人提供娱乐城作为摆放场地，双方约定就老虎机和打鱼机的非法盈利进行五五分成。计奇随后邀请被告人石俊入伙，两人约定共同出资（一人一半），由石俊负责购买老虎机和打鱼机，非法盈利亦五五分成。2015年9月1日，计奇、石俊共摆放四台老虎机和二台六座位打鱼机到娱乐城内开始营业，经营一个月左右后，娱乐城暂停营业。2016年元月份，娱乐城重新开业，并继续摆放四台老虎机和二台六座位打鱼机。经营至2016年2月11日左右，吴五明通知计奇把摆放在娱乐城的老虎机和打鱼机搬走。但计奇、石俊直到2016年2月23日才将摆放在娱乐城内的老虎机和打鱼机搬走。在经营期间，由吴东锋聘请服务员负责收银、记账、换币、上分；计奇与吴五明等人负责对账、分红；石俊负责维修老虎机、打鱼机。计奇、石俊等人通过摆放在娱乐城的四台老虎机和二台六座位打鱼机共盈利32000余元，计奇、石俊各获利8000余元。2016年2月22日前，被告人吴雷明、吴水兰商量同意以2万元购买吴五明在紫金影城三楼西侧娱乐城的股份。在此期间，被告人王国火向吴东锋等人提出合伙在娱乐城内摆放老虎机和打鱼机。后王国火邀其儿子王威和沈海入股，并约定由王国火、王威、沈海三人提供老虎机和打鱼机，吴东锋、吴雷明等娱乐城股东提供场地，盈利五五分成。王国火、沈海、王威共出资近2万元，由沈海负责购买了六台老虎机和三台八座位打鱼机，摆放到娱乐城，于2016年2月25日开张营业。吴雷明、吴水兰负责在娱乐城内玩老虎机和打鱼机的人换币、上分、兑钱、记账、打扫卫生等工作，工资每人每月2000元，由娱乐城支付；沈海负责维修老虎机和打鱼机。2016年底，王国火、沈海、王威三人再次共同出资6000余元，由沈海购买三台老虎机和一台新花样八座位打鱼机摆放在娱乐城，先前摆放的一台打鱼机损坏需要更新。从此时开始，娱乐城内总共摆放九台老虎机和三台八座位打鱼机。2017年2月8日，吴东锋将其娱乐城股份以3万元卖给吴某2（另案处理）等人。后吴雷明、王国火、沈海、王威等人继续经营该娱乐城。2017年4月3日，王国火、王威二人将摆放在娱乐城内的老虎机和打鱼机股份，以1.5万卖给吴成。吴雷明、沈海、吴水兰等人经营该娱乐城，直至2017年7月6日娱城关门停业。摆放的老虎机和打鱼机，被沈海当废品卖掉。2016年2月25日至2017年7月6日，被告人吴雷明、王国火、沈海、王威、吴水兰在紫金影城三楼西侧娱乐城内摆放老虎机和打鱼机，供他人赌博。其中，吴雷明获利42000余元，王国火获利35000余元，沈海获利30000余元。另外，王国火通过卖赌博机股份得到15000元。另查明，被告人计奇于2019年3月20日被传唤到案；被告人石俊于2019年3月28日被民警抓获归案，于2019年3月28日16时至4月16日11时临时羁押在乐平市看守所；被告人吴雷明、吴水兰于2019年3月20日被抓获民警抓获归案；被告人王国火于2019年3月20日被传唤归案；被告人沈海于2019年4月25日被民警抓获归案；被告人王威于2019年5月16日被民警抓获归案，于2019年5月16日16时至26日9时临时羁押在浙江省海宁市看守所。再查明，被告人吴雷明与被告人吴水兰系夫妻关系；被告人王国火与被告人王威系父子关系。王国火犯贪污罪，于2012年12月28日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。鄱阳县人民法院认定以上事实，采信了以下证据证明：1.书证（1）常住人口信息表、前科情况证明，证明被告人计奇1978年9月4日出生；被告人石俊1986年7月3日出生；被告人吴雷明1988年12月3日出生，被告人王国火1970年10月12日出生；被告人沈海1993年3月2日出生；被告人王威1990年10月26日出生；被告人吴水兰1991年5月20日出生。鄱阳县人民法院（2012）鄱刑初字第231号刑事判决书，证明被告人王国火因犯贪污罪于2012年12月18日被鄱阳县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。（2）归案情况说明，证明被告人计奇、王国火于2019年3月20日传唤到案；被告人石俊于2019年3月28日，被告人吴雷明、吴水兰于2019年3月20日，被告人沈海于2019年4月25日，被告人王威于2019年5月16日先后被民警抓获归案。（3）现场指认笔录及照片，证明2019年3月21日，被告人计奇指认了其摆放老虎机和打鱼机的地点，在鄱阳县油墩街镇紫金大道中段紫金影城三楼售票厅隔壁的房间,计奇还指认了其藏匿老虎机和打鱼机的地点，在鄱阳县。2019年3月22日，被告人吴雷明指认了其开设老虎机和打鱼机的具体位置，在紫金影城三楼电梯右侧游戏机室内。（4）扣押清单，证明现场扣押了计奇持有的“百变大加秀”老虎机一台、“亮点”老虎机一台、“双响炮”老虎机二台、“海洋之星”打鱼机一台、打鱼机一台。（5）搜查笔录、扣押清单，证明2019年3月22日，鄱阳县公安局民警搜查了被告人吴雷明的住宅，扣押了笔记本三本、收据四张。（6）羁押证明、出所登记表，证明被告人王威于2019年5月16日16时至26日9时临时羁押在浙江省海宁市看守所；被告人石俊于2019年3月28日16时至4月16日11时临时羁押在乐平市看守所。（7）吴成家账本，证明2017年2月8日投资1.5万元、4月3日投资1.5万元、4月4日投资5800元；2017年2月11日分红7500元、3月4日分红6500元、3月30日分红7500元、4月17日分红3650元、4月30日7000元、5月3日分红3300元、5月4日3750元、6月26日7030元、7月4日分红3700元、7月5日分红3300元、2018年2月7日分红3000元。（8）租赁合同，证明2015年7月24日签订，吴土根将紫金电影城三楼西边约210平方米租给吴东锋、曹文平、李紫石使用，每年租金1.5万元，租期五年，从2015年8月10日至2020年8月10日。（9）吴某2为赌博提供条件案行政卷宗，行政处罚决定书，证明2016年5月19日，决定给予违法行为人吴某2处罚款五百元，收缴赌资一千九百元，收缴用于非法牟利的三台赌博机。（10）常住人口详细、常住人口登记表、注销证明、油墩街派出所证明，证明被告人王国火有二个户口，一个户口1970年12月18日出生，身份证号码3623301970××××××××，此户口已注销；另一个户口1970年10月12日出生，身份证号码3623301970××××××××。（11）解除社区矫正证明书，证明社区矫正人员王国火，因犯贪污罪被判处有期徒刑二年，于2015年12月28日依法解除社区矫正。（12）鄱阳县自然资源局证明，证明计奇系油墩街国土资源所副所长，全额拨款事业编制。2.证人证言（1）证人吴某1的证言，证明被告人计奇被民警传唤当天，吴某1在窗户边呼喊，告诉计奇有人找他，并未说明是办案民警找他。（2）证人陈某的证言，证明被告人计奇被民警传唤当天，陈某只是打电话告诉计奇有人找他，并未说明是谁找他。（3）证人石某的证言，证明被告人石俊系其胞弟，其母亲打电话告诉（她），石俊在其母亲经营的布艺店吃饭时，被乐平市铁路出所民警抓走了。3.同案犯的供述（1）同案犯吴五明的供述，证明2015年7月份前后，吴五明与吴东锋、李紫霞、李紫石四人合伙入股影城三楼西侧的娱乐（城）。吴五明投资约两万元，占股份的四分之一。后经吴土根同意，吴东锋等人决定让计奇、石俊在娱乐城摆放老虎机和打鱼机。计奇和石俊负责提供老虎机和打鱼机，吴五明与吴东锋等股东提供场地，双方约定就老虎机和打鱼机的收入五五分成。后来计奇和石俊在娱乐城摆放了四台老虎机和两台六座打鱼机。2016年元宵节后，吴五明退出了娱乐城的股份。期间，吴五明从娱乐城老虎机和打鱼机的收入中分得5000元左右。（2）同案犯吴东锋的供述，证明2015年下半年，吴土根找吴东锋和吴五明谈话，要求两人把紫金影城三楼西边空地利用起来，带动影城的人气。吴东锋、吴五明与李紫霞、李紫石四人每人出资两万元，入股开设了娱乐城。后计奇想在娱乐城摆老虎机。经吴土根同意，吴东锋等人与计奇约定，由吴东锋等人提供场地，计奇和其朋友提供赌博机，赌博机收入双方对半分。后来计奇退股，王国火入股。2017年2月份，吴东锋将娱乐城股份转让了。在与计奇合伙期间，吴东锋从赌博的收入分红中分得约四五千元；王国火入股的时候计奇分红五六千元，是吴某2给计奇的。（3）同案犯吴土根的供述，证明紫金影城三楼西侧娱乐城股东有吴土根、吴东锋、吴五明、李紫石四人，每人各占四分之一的股份。计奇和王国火都在娱乐城摆放过老虎机。在计奇摆放老虎机之前，吴土根将股份免费送给了吴某2。2016年元宵节前后，吴五明将娱乐城的股份以两万元价格卖给了吴某2。（4）同案犯李紫石的供述，证明2015年，李紫石的姐姐李紫霞告诉李紫石，在紫金影城三楼西侧要搞一个娱乐城。李紫霞帮李紫石入了股份，李紫石表示同意。期间，李紫石不知道娱乐城摆放了赌博机。（5）同案犯吴成的供述，证明2017年2月8日，吴成付了1.5万元给吴某2，入股紫金影城三楼娱乐城的股份。2017年4月3日，吴成付1.5万元给王国火，买王国火在紫金影城三楼娱乐城的股份。2017年4月4日的时候，吴成又付给王国火0.58万元。平时在店里负责管理的是吴雷明、吴水兰，他们负责娱乐城换币、兑分、上分、卫生以及打鱼机、老虎机的账目等工作。娱乐城摆放三台老虎机、二台八座位打鱼机。第一次分红的钱是吴某2给吴成的，第二次分红的钱是沈海给吴成的，总共分红53000元左右。其中3000元是电玩的盈利，摆放老虎机和打鱼机的盈利是5万元左右。（6）同案犯吴某2的供述，证明2016年元宵节前后，吴某2叫儿子吴雷明、儿媳吴水兰把吴五明的股份以2万元购买下来，吴雷明、吴水兰入股紫金影城西侧娱乐城。2017年2月份，吴某2（5千）、吴成（1.5万）、李霞云（1万）合伙购买吴东锋股份。吴雷明入股后，由王国火、王威、沈海三人提供老虎机和打鱼机。吴东锋、吴雷明提供娱乐城场地摆放老虎机和打鱼机，赌博机盈利五五分成。吴雷明、吴水兰在娱乐城负责换币、上分、兑钱、卫生、记账，工资每人每月2000元。王国火摆放五六台老虎机和二台八座位打鱼机。吴雷明经手分红，扣除他自己的四分之一，将四分之三给吴某2，吴某2再给吴东锋。吴某2入股后，摆放七八台老虎机和三台八座位打鱼机。分两股，王国火、王威、沈海三人占一股，吴某2、吴雷明、李霞云、吴成四人占一股，吴雷明、李霞云各占四分之一股，吴某2占八分之一股，吴成占八分之三股。2017年4月份，王国火、王威的股份以1.5万元卖给吴成，这样老虎机和打鱼机的股份就是吴某2、李霞云、吴成、吴雷明、沈海五个人。吴某2盈利大概2万元，占总股的十六分之一，总盈利在32万元左右。吴雷明入股之前,娱乐城的股东是吴东锋、吴五明和计奇。计奇负责提供老虎机和打鱼机。4.被告人的供述与辩解（1）被告人计奇的供述与辩解，证明吴东锋、吴五明邀请计奇加入经营娱乐城。计奇决定入股并邀石俊一起入股。计奇刚入股的时候，该娱乐城内就有投篮机、摩托车、打枪等电玩。计奇入股后就摆放四台老虎机，二台六座位打鱼机。计奇和石俊占一半股份，吴东锋、吴五明占一半股份。吴东锋、吴五明提供场地。计奇和石俊负责购买机子，钱由计奇和石俊各出一半，计奇拿了5000多元钱给石俊购买机子。2015年8月份，石俊购买了六台老虎机（其中二台是坏的）和二台六座位打鱼机；2015年9月份前后，摆放在娱乐城内经营了一个月左右；因为生意不好就停业了。2015年农历11月底，娱乐城又重新营业了，四台老虎机和二台六座打鱼机也重新摆放了。2016年正月十六日晚上，计奇和石俊等人将摆放在娱乐城内的四台老虎机和二台打鱼机一起搬离娱乐城，搬到计奇姐姐计红霞家里。（2）被告人石俊的供述与辩解，证明2019年3月28日12时许，石俊被乐平火车站派出所民警抓获。2015年8月份左右，计奇邀石俊购买老虎机和打鱼机摆放在油墩街镇紫金影城的娱乐城。娱乐城一股，石俊和计奇一股，五五分成。2015年8月20日左右，石俊花了一万元左右（计奇出5000元）购买了六台老虎机（其中二台损坏）和二台六座位打鱼机送到娱乐城。第一阶段2015年9月1日至国庆节前后，因生意不好就停业了。第二阶段2015年农历腊月十几开始摆放，一直到2016年正月十六日，石俊和计奇把老虎机和打鱼机搬走。石俊负责维修，赌博机上分、兑分、换币等管理，由娱乐城工作人员负责。期间，石俊通过赌博机分红12000元。（3）被告人吴雷明的供述与辩解，证明2016年正月元宵节前后，吴雷明在紫金影院游戏室入股2万元，占半股的四分之一。王国火、王威、沈海占半股，提供老虎机和打鱼机。吴雷明和他父亲提供场地。开始的时候，王威、沈海摆放五六台老虎机和二台八座位打鱼机；经营一二个月后，又增加了三四台老虎机和一台八座位打鱼机。吴某2叫吴雷明及其老婆在娱乐城上班，工资也是吴某2和王国火他们谈好的，每人每月2000元。吴雷明和他老婆负责收银、上分、兑钱、换币、打扫卫生等；沈海负责维修老虎机和打鱼机。平时王威、沈海偶尔到店里帮忙，核对老虎机和打鱼机分数和吴雷明记账金额是否一致。2017年5月份左右，王国火、王威的股份卖给吴成。每次结算老虎机和打鱼机分红时，由吴雷明、沈海负责核对分数和实际收入现金，王威偶尔参与结算。核对无误，按比例分红。老虎机和打鱼机盈利情况是：2016年正月十七日到2017年7月6日，娱乐城内摆放的所有老虎机和打鱼机总盈利在410000元左右。吴雷明和吴水兰工资68000元左右，除工资外，还有342000元。吴雷明是八分之一，分红应该是42000元左右。吴雷明父亲吴某2分红是130000元左右；王国火、王威、沈海他们三人是171000元左右。吴雷明和吴水兰负责记账，大部分账本被烧掉。民警在吴雷明家中搜到的三本账本，主要内容是2017年5月16日至7月6日摆放老虎机和打鱼机收入86000元。九台老虎机名称是：“车时代、纵横天下、小龙虎1号、小龙虎2号、心花绽放、大龙虎、美人鱼、龙虎争斗、美人鱼2号”，三台八座位打鱼机名称是：“财神、3D宝马、如意算盘”。（4）被告人王国火的供述与辩解，证明2016年正月初几，王国火向吴东锋提出在紫金影城三楼西侧娱乐城内摆放老虎机和打鱼机。吴东锋同意，并商定由吴东锋、吴雷明等人提供场地，王国火提供机子，五五分成。王国火就邀王威、沈海入股，王国火投资10000元，王威5000元，沈海5000元。三人占一半股份。王国火占分红的二分之一，王威、沈海各占分红的四分之一。沈海负责购买老虎机和打鱼机。2016年正月十几元宵节之前，购买了五台老虎机和三台八座打鱼机。2016年底，当时沈海提出再加几台机子。王国火和王威同意了，出三分之二4200元左右，沈海出三分之一2000元左右。沈海购买了三台老虎机和一台八座打鱼机。之前有一台八座打鱼机坏了修不好。2016年底，沈海的股份上升至三分之一。2016年正月十八前后到2016年底，共摆放五台老虎机和三台八座打鱼机。2016年底至2017年4月共摆放八台老虎机和三台打鱼机。盈利在60000元，王国火分得15000元，王威分得7500元，沈海分得7500元。分红的时候王国火从来没有去过，都是由沈海和吴雷明按五五分成分好的。吴雷明负责娱乐城那边的分红，沈海负责拿王国火三个人的分红，再由沈海分给王国火和王威。开始几次，王国火和王威分的红是王威到娱乐城拿的。2017年3、4月份，王国火、王威的股份以1.5万元卖给吴成。（5）被告人沈海的供述与辩解，证明2016年正月初六前后，王威邀沈海在紫金影城三楼西侧娱乐城摆放老虎机和打鱼机。由沈海出资5000元、王国火出资15000元、王威出资5000元，沈海购买六台老虎机和三台八座位打鱼机摆放在娱乐城，正月十八开张营业。2016年年底，经王国火、王威同意，沈海又购买三台老虎机和一台新花样八座位打鱼机，沈海出资2000元，王国火出资4000多元，一直营业到2017年7月关门停业。2016年正月十七至2016年年底，沈海占半股的四分之一；2016年年底至2017年7月关门停业，沈海占半股的三分之一。沈海负责维修老虎机和打鱼机。开始分红由沈海、吴雷明、王威经手，后来都是沈海和吴雷明经手。通过摆放老虎机和打鱼机，沈海分红3万余元，王国火5万多元。包括吴雷明、吴水兰工资在内，总盈利在23万元。（6）被告人王威的供述与辩解，证明2016年元宵节之前，王威邀沈海入股娱乐城摆放老虎机和打鱼机。吴某2、吴雷明等娱乐城股东负责提供场地；王威、王国火、沈海提供老虎机和打鱼机，盈利五五分成。王国火、吴某2商定，由吴雷明、吴水兰在娱乐城上班，负责收银、上分、换币、兑钱、打扫卫生，每人每月2000元；沈海负责维修老虎机和打鱼机。他们三人共出资2万购买老虎机和打鱼机，王威和沈海各出资6000元，其余都是王国火出资。沈海第一次购买十一、二台老虎机和三台八座位打鱼机，其他购买机子的事王威不清楚。2017年3、4月份，王威和王国火的股份以3万多元卖给吴成。在王威入股期间，包括吴雷明、吴水兰工资26000元在内，共盈利15万元左右。王威、王国火、沈海各分得2万元。（7）被告人吴水兰的供述与辩解，证明2016年元宵节前，吴水兰和吴雷明一起出资2万元入股紫金影城三楼娱乐城。吴水兰在娱乐城上班，负责换币、上分、兑钱、记账等工作，不参与结算分红。吴水兰和吴雷明是整个娱乐城的股份，王威、沈海是娱乐城赌博机的股份。沈海是总负责人，什么事情都是他管。吴水兰和吴雷明不懂的都是问沈海。客人难讲话的，由沈海摆平。沈海负责维修赌博机，有时也会记账。王威只是到娱乐城来看看生意和账目情况。吴水兰记得娱乐城摆放六七台老虎机和三台打鱼机，收入主要是赌博机的盈利。碰碰车等电玩收入很小，经营不到一个月，基本上都坏掉；这块收入与王威、沈海没有关系。5.鉴定意见：鄱阳县公安局（鄱）公治认字[2019]第0013号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书（附照片6张），证明送检“亮点”一台、“双响炮”二台、“百变大咖秀”一台、“海洋之星”可供六人同时操作一台、机身为黄色无牌可供六人同时操作1台的电子游戏均为具有赌博功能电子游戏设施设备。6.辨认笔录，证明计奇辨认出吴五明、吴东锋、吴俊、吴土根、江荣辉。吴雷明辨认出王威、沈海。王国火辨认出吴某2、曹文平、吴雷明、吴水兰。吴水兰辨认出沈海、王威。原审判决认为：被告人计奇、石俊伙同吴东锋等人共同设置十六台赌博机供他人赌博，违法所得超过30000元，情节严重；被告人吴雷明、王国火、沈海、王威、吴水兰伙同吴成等人共同设置三十三台赌博机供他人赌博，违法所得超过30000元，情节严重，上述被告人的行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。关于辩护人陈秋实、王胜峰等提出的被告人计奇、石俊未达到情节严重情形的辩护意见。经查，关于违法所得，被告人计奇庭前有七次供述，均不一致，最后庭供述为12000元；被告人石俊供述为12000元；同案犯吴五明供述为5000元，占赌博场所总股份的八分之一；同案犯吴东锋供述为4000-5000元，亦占赌博场所总股份的八分之一，两者相互印证。结合已查明的被告人计奇、石俊与吴东锋、吴五明等人，就赌博机非法获利约定的五五分成的分红方式，足以认定该次设置赌博机组织赌博活动的违法所得超过30000元以上，应当认定情节严重。故对该辩护意见不予采信。关于辩护人匡兆麟提出的被告人计奇最后一次庭前供述系非法证据的辩护意见，无事实与法律依据，不予采信。关于公诉机关指控被告人计奇、石俊非法获利12000元的公诉意见，证据不足，不予支持。综合本案已查明的事实，可以同案犯吴东锋供述获利4000元为准，认定被告人计奇、石俊的非法获利数额分别为8000元。关于公诉机关指控被告人王威非法获利20000元的公诉意见，证据不足，不予支持。关于公诉机关指控被告人沈海非法获利35000元的公诉意见，证据不足，不予支持，以被告人沈海当庭自认的30000元为准。被告人计奇、石俊与他人系共同犯罪。计奇、石俊负责提供赌博机，与他人就非法获利五五分成，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吴雷明、王国火、沈海、王威、吴水兰与他人系共同犯罪。吴雷明系娱乐城股东，提供场地，参与分红，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。王国火提议在娱乐成摆放老虎机，并邀请王威、沈海入伙，出资购买赌博机，参与分红，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。沈海积极出资购买赌博机，负责维修赌博机，参与分红，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。王威虽以自己名义入股，但并未实际出资购买赌博机及参与分红，在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。吴水兰虽出资入股娱乐城，但未实际参与分红，在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。关于辩护人王胜峰提出的石俊系从犯的辩护意见。经查，被告人石俊在收到被告人计奇的邀请后，积极参与，负责联系购买赌博机和维修赌博机，与计奇就非法盈利约定五五分成，足以证明其作用与计奇相当，均起主要作用，不应认定为从犯。故对该辩护意见不予采信。关于辩护人胡志强提出的被告人王威系从犯的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。被告人计奇被传唤到案后，如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。关于辩护人陈秋实、匡兆麟提出的计奇系自首的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人石俊、吴雷明、沈海、王威、吴水兰被抓获归案后，均如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。关于辩护人王胜峰提出的石俊系自首的辩护意见。经查，归案情况说明虽写明石俊是主动投案自首，但根据石俊的供述和证人石某的证言足以证明石俊系被民警抓获归案，不具有归案的自动性。故对该辩护意见不予采纳。被告人王国火自动到案后，如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。关于辩护人王琼提出的王国火系自首的辩护意见。经查，王国火接民警电话通知回家接受传唤，随后自行到当地派出所被带至公安局办案中心，到案过程体现了自动性，且到案后如实供述了主要的犯罪事实，应认定为自首。故对该辩护意见予以采纳，对公诉机关认定王国火系坦白的公诉意见不予支持。被告人计奇系初犯，酌情从轻处罚；被告人石俊、吴雷明、沈海、王威、吴水兰均系初犯，认罪态度较好，酌情从轻处罚；被告人王国火具有前科劣迹，酌情从重处罚。公诉机关指控王国火系累犯，无事实与法律依据，不予支持。被告人计奇系国家工作人员，参与利用赌博机开设赌场，依法从重处罚。关于辩护人提出的被告人主观恶性较小、社会危害性较小等辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采信。综上，根据被告人计奇、石俊、吴雷明、王国火、沈海、王威、吴水兰的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款之规定，判决如下：1.被告人计奇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万六千元；2.被告人石俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万六千元；3.被告人吴雷明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；4.被告人王国火犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元；5.被告人沈海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；6.被告人王威犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；7.被告人吴水兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；8.继续追缴被告人计奇违法所得人民币八千元、被告人石俊违法所得人民币八千元、被告人吴雷明违法所得人民币四万二千元、被告人王国火违法所得人民币五万元、被告人沈海违法所得人民币三万元上缴国库；9.在案扣押的赌博机，由扣押机关依法处理。被告人计奇上诉提出：1.没有充分的证据证实本案就是按八份的份额来进行分配，而且每份四千元；2.本案违法所得的认定缺少核心证据；3.吴五明、吴东峰、李紫霞、李紫石等人在信州区人民法院受刑事审判，本案的犯罪事实也在审理之中，在一个地区范围内应当在定罪量刑上一致。辩护人陈宝胜、陈秋实辩护称：1.计奇、石俊、吴东锋、吴五明在2016年2月11日之前的违法所得应当在二万元以内，而不是一审法院认定的三万元以上；2.一审法院对计奇的判决量刑畸重，不能显示司法公平；与信州区人民法院对同案人的判决结果相差甚大；3.计奇的投案自首应当予以认定。请求二审对计奇公正判决。被告人石俊上诉提出：1.其比计奇开设赌场的时间短，计奇判处三年二个月，对其判处三年量刑不当；2.一审认定其开设赌场情节严重，事实不清，证据不足；3.其具有自首及其他从轻表现，一审量刑时未充分考虑。请求二审法院从轻减轻处罚，依法改判其二年以下的刑期。被告人沈海上诉提出：1.其不是主犯，也不是共同犯罪，原审判决认定情节过重；2.其主观上不是自愿与他们一起经营的，共同出资四分之三的资金都来自王国火；3.其没有参与购买设备、股份管理分配、财务分配，其仅仅是维修电子产品；4.影视城关闭后，其没有接触这行业，并且到案后主动坦白交代犯罪，系初犯，没有给社会再次带来危害。请求二审法院撤销原审判决，依法从轻改判。经审理查明：1.原审判决认定，2015年7月左右，吴东锋、吴五明（另案处理）与他人合伙在油墩街镇紫金影城三楼西侧经营娱乐城，吴东锋、吴五明各占四分之一股份。原审判决认定上述事实，采信了以下证据证明：（1）同案犯吴五明的供述，证明2015年7月份前后，吴五明与吴东锋、李紫霞、李紫石四人合伙入股影城三楼西侧的娱乐城，吴五明投资约两万元，占股份的四分之一。（2）同案犯吴东锋的供述，证明2015年下半年，吴土根找吴东锋和吴五明谈话，要求两人把紫金影城三楼西边空地利用起来，带动紫金影城的人气。吴东锋、吴五明与李紫霞、李紫石四人每人出资两万元入股开设了娱乐城。（3）同案犯吴土根的供述，证明紫金影城三楼西侧娱乐城股东有吴土根、吴东锋、吴五明、李紫石四人，每人各占四分之一的股份。（4）同案犯李紫石的供述，证明2015年，李紫石的姐姐李紫霞告诉李紫石在紫金影城三楼西侧要搞一个娱乐城，李紫霞帮李紫石入了股份，李紫石表示同意。2.原审判决认定，吴东锋等人与计奇商议，由计奇负责提供老虎机和打鱼机，吴东锋等人提供娱乐城作为摆放场地，双方约定就老虎机和打鱼机的非法盈利进行五五分成。计奇随后邀请石俊入伙，两人约定共同出资（一人一半），由石俊负责购买老虎机和打鱼机，非法盈利亦五五分成。2015年9月1日，计奇、石俊共摆放四台老虎机和二台六座位打鱼机到紫金影城三楼西侧娱乐城内开始营业。经营一个月左右后，娱乐城暂停营业。2016年元月份，娱乐城重新开业，计奇、石俊继续摆放四台老虎机和二台六座位打鱼机。2016年2月11日左右，吴五明通知计奇把摆放在娱乐城的老虎机和打鱼机搬走。2016年2月23日（正月十六）计奇、石俊将摆放在娱乐城内的老虎机和打鱼机搬走。计奇、石俊等人通过摆放在娱乐城的四台老虎机和二台六座位打鱼机共盈利32000余元，计奇、石俊各获利8000余元。原审判决认定以上事实，采信了以下证据证明：（1）同案犯吴五明的供述，证明经吴土根同意，吴东锋等人决定让计奇、石俊在娱乐城摆放老虎机和打鱼机。计奇和石俊负责提供老虎机和打鱼机，吴五明与吴东锋等股东提供场地，双方约定就老虎机和打鱼机的收入五五分成。后来计奇和石俊在娱乐城摆放了四台老虎机和两台六座打鱼机。2016年元宵节后，吴五明退出了娱乐城的股份。期间，从娱乐城老虎机和打鱼机的收入中分得5000元左右。（2）同案犯吴东锋的供述，证明经吴土根同意，吴东锋等人与计奇约定，由吴东锋等人提供场地，计奇和其朋友提供赌博机，双方就赌博机的收入对半分。在与计奇合伙期间，吴东锋从赌博的收入中分红分得约四五千元。王国火入股的时候，计奇分红五六千元，是吴某2给计奇的。（3）同案犯吴土根的供述，证明计奇和王国火都在娱乐城摆放过老虎机。（4）同案犯李紫石的供述，证明其不知道娱乐城摆放了赌博机。（5）同案犯吴某2的供述，证明吴雷明入股之前,娱乐城的股东是吴东锋、吴五明和计奇,计奇是负责提供老虎机和打鱼机。（6）被告人计奇的供述与辩解，证明吴东锋、吴五明邀请计奇加入紫金影城三楼西侧的娱乐城。计奇决定入股并邀石俊一起入股，摆放四台老虎机和二台六座位打鱼机。计奇和石俊占一半股份，吴东锋、吴五明占一半股份。2015年9月份前后，在娱乐城内摆放老虎机和打鱼机。经营了一个月左右，因为生意不好，娱乐城就停业了。2015年农历11月底的时候，娱乐城又重新营业，摆放在娱乐城内的四台老虎机和二台六座打鱼机也重新摆放了，一直摆放到2016年正月十六晚上。（7）被告人石俊的供述与辩解，证明2015年8月份左右，计奇邀石俊购买老虎机和打鱼机，摆放在油墩街镇紫金影城的娱乐城。娱乐城一股，石俊和计奇一股，五五分成。2015年8月20日左右，购买了六台老虎机（其中二台老虎机损坏）和二台六座位打鱼机送到娱乐城。2015年9月1日至国庆节前后，因生意不好就停业了。2015年农历腊月十几开始摆放，一直到2016年正月十六石俊和计奇把老虎机和打鱼机搬走。石俊通过赌博机分红12000元。另查明，2019年3月20日下午两点左右，上诉人计奇在不知道鄱阳县公安局民警已经在油墩街国土所找他的情况下，经其同事通知到油墩街国土所后，被民警传唤到鄱阳县公安局办案中心。2019年3月28日，上诉人石俊被鹰潭铁路公安处乐平车站公安派出所民警抓获归案。上述事实，有鄱阳县公安局刑警大队和鹰潭铁路公安处乐平车站公安派出所出具的《犯罪嫌疑人归案情况说明》证明，并有上诉人计奇、石俊的供述，以及证人吴某1、陈某、石某的证言佐证。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。综合鄱阳县人民检察院的指控，鄱阳县人民法院的一审判决，上诉计奇、石俊的上诉意见及辩护人陈宝胜、陈秋实的辩护意见，归纳本案分歧和争议的焦点如下：1.上诉人计奇、石俊开设赌场违法所得的具体数额，以及是否属于情节严重？2.上诉人计奇、石俊与同案人是否存在量刑不平衡？3.上诉人计奇、石俊是否构成自首？围绕以上焦点，控辩各方与一审法院的评价存在分歧，对此，逐一评判如下：1.关于上诉人计奇、石俊开设赌场违法所得的数额问题（1）鄱阳县人民检察院指控：在经营期间，共盈利48000元，其中被告人计奇、石俊各分得12000元。（2）鄱阳县人民法院认为：关于违法所得，被告人计奇庭前有七次供述均不一致，最后庭审供述其违法所得为12000元；被告人石俊供述违法所得为12000元；同案犯吴五明供述违法所得为5000元，占赌博场所总股份的八分之一；同案犯吴东锋供述违法所得4000-5000元，亦占赌博场所总股份的八分之一，两者相互印证，结合已查明的计奇、石俊与吴东锋、吴五明等人就赌博机非法获利约定的五五分成的分红方式，足以认定该次设置赌博机组织赌博活动的违法所得超过30000元以上，应当认定情节严重。关于公诉机关指控计奇、石俊非法获利各为12000元的公诉意见，证据不足，不予支持。综合本案已查明的事实，可以同案犯吴东锋供述获利4000元为准，认定计奇、石俊等人通过摆放在娱乐城的四台老虎机和二台六座位打鱼机共盈利32000余元，计奇、石俊各获利8000余元。（3）被告人计奇上诉提出：没有充分的证据证实本案就是按八份的份额来进行分配，而且每份四千元；本案违法所得的认定缺少核心证据。辩护人陈宝胜、陈秋实辩护称：计奇、石俊、吴东锋、吴五明在2016年2月11日之前的违法所得应当在二万元以内，而不是一审法院认定的三万元以上。被告人石俊上诉提出：一审认定其开设赌场情节严重，事实不清，证据不足。对此，合议庭认为：（1）鄱阳县人民法院认定吴东锋、吴五明与计奇、石俊开设赌场违法所得的数额，只采信了以上四人的部分供述证明，没有其他证据佐证。吴东锋、吴五明与计奇、石俊有关违法所得数额的供述也不一致。（2）鄱阳县人民法院采信的证据中，没有证据证明李紫霞、李紫石在吴东锋、吴五明与计奇、石俊共同开设赌场时参与了分红，以及分红的具体数额；认定吴东锋、吴五明各占赌博场所总股份的八分之一的证据不足；因此推算出计奇、石俊违法所得数额分别为8000元，以及该次设置赌博机组织赌博活动的违法所得超过30000元以上的证据不足。综上所述，合议庭认为，由于认定本案有关违法所得的数额缺乏客观证据，结合鄱阳县人民法院判决从有利于被告人的原则出发，根据吴东锋分红4000元至5000元、吴五明分红4000元，以及吴东锋、吴五明与计奇、石俊五五分成的供述，确认各人违法所得的数额为4000元，可以认定上诉人计奇、石俊违法所得数额分别为4000元，该次设置赌博机组织赌博活动的违法所得为16000元。鄱阳县人民法院判决认定计奇、石俊开设赌场违法所得超过30000元证据不足；因此认定计奇、石俊开设赌场属于情节严重错误，应当予以纠正。上诉人计奇及其辩护人和上诉人石俊有关的上诉和辩护意见，与查明的事实、证据相符，应当予以采纳。2.关于上诉人计奇、石俊与同案人量刑平衡的问题经查，同案人吴土根、吴东锋犯开设赌场罪，其违法所得的数额，无论根据上饶市信州区人民法院判决认定的数额，还是根据鄱阳县人民法院判决认定的数额，均超过计奇、石俊数倍；摆放赌博机的数量和时间也超过了计奇、石俊；且均参与实施了两次开设赌场的犯罪行为，又系黑社会组织成员犯罪，其犯罪的主观恶性和社会危害性，要远远大于计奇、石俊。上诉人计奇的量刑高于吴土根、吴东锋；上诉人石俊的量刑与吴土根、吴东锋相同。合议庭认为，本案同案人的量刑客观上存在不平衡。上诉人计奇及其辩护人和上诉人石俊有关的上诉和辩护意见，与查明的事实、证据相符，应当予以采纳。3.关于上诉人计奇、石俊是否构成自首的问题经查，上诉人计奇在公安机关已经掌握其开设赌场的犯罪事实，且系两名公安人员到其单位对其进行传唤后归案；上诉人石俊系被抓获归案，两人归案均不具有主动性。因此，原审判决认定上诉人计奇、石俊不构成自首正确，应当予以支持。上诉人计奇的辩护人和上诉人石俊有关的上诉和辩护意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，不予采纳。本院认为，上诉人计奇、石俊、沈海、原审被告人吴雷明、王国火、王威、吴水兰等人违反法律规定，共同设置赌博机供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。其中上诉人计奇、石俊等人违法所得合计人民币16000元。上诉人沈海、原审被告人吴雷明、王国火、王威、吴水兰等人违法所得合计超过人民币122000元，其行为均属于情节严重。原审判决认定上诉人计奇、石俊违法所得超过30000元，证据不足；认定上诉人计奇、石俊的行为属于情节严重错误，本院不予支持；且上诉人计奇、石俊与同案人的量刑客观上存在不平衡。上诉人计奇及其辩护人和上诉人石俊有关的上诉和辩护意见，与查明的事实、证据相符，本院予以采纳并改判。上诉人沈海等人违法所得合计超过122000元，属于情节严重；且沈海与他人共同出资，并具体负责购买和维修赌博机，参与了分红，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人沈海提出“其不是主犯，也不是共同犯罪，原审判决认定情节过重”的上诉意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定上诉人沈海、原审被告人吴雷明、王国火、王威、吴水兰犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。原审判决认定上诉人计奇、石俊的行为不构成自首正确，本院予以支持。综上所述，根据上诉人计奇、石俊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（二）项、第二款第（一）项，第八条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初429号刑事判决的第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项，即被告人吴雷明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；被告人王国火犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元；被告人沈海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人王威犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人吴水兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；在案扣押的赌博机，由扣押机关依法处理；二、撤销鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初429号刑事判决第一项、第二项、第八项，即被告人计奇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万六千元；被告人石俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万六千元；继续追缴被告人计奇违法所得八千元、被告人石俊违法所得八千元、被告人吴雷明违法所得四万二千元、被告人王国火违法所得五万元、被告人沈海违法多得三万元上缴国库；三、上诉人计奇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月21日起至2020年9月20日止。罚金限在判决生效之日起一个月内缴纳。）四、上诉人石俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2020年8月27日止。临时羁押19天已扣除。罚金限在判决生效之日起一个月内缴纳。）五、继续追缴上诉人计奇违法所得人民币四千元，上诉人石俊违法所得人民币四千元，原审被告人吴雷明违法所得人民币四万二千元，原审被告人王国火违法所得人民币五万元，上诉人沈海违法所得人民币三万元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  林上庆审判员  陈 荣审判员  赵凌云二〇二〇年七月二十七日书记员  徐茜雅