甘肃省陇西县人民法院民 事 判 决 书（2020）甘1122民初1445号原告：陇西宏图房地产开发有限责任公司（简称宏图开发公司），统一社会信用代码：91621122675931620W，住所地甘肃省陇西县巩昌镇崇文路南侧中天路东侧宏图家园一号商住楼二层。法定代表人：**平，系该公司经理。委托诉讼代理人：许春清，甘肃红升律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳菊，系该公司员工。被告：岳红兄，男，汉族，1988年12月5日，甘肃省陇西县人，甘肃龙翔建筑工程有限责任公司法定代表人，住甘肃省陇西县。委托诉讼代理人：张茜茜，系甘肃瀛行律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳芳玲，甘肃龙翔建筑工程有限责任公司职工。第三人：甘肃宏图建筑设计有限公司（宏图设计公司），组织代码：916201037896118951，住所甘肃省兰州市七里河区西园街道下西园2号。原告宏图开发公司诉被告岳红兄、第三人宏图设计公司民间借贷纠纷一案，本院于2020年4月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人到庭参加诉讼，第三人经传票传唤未到庭。本院现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、判令被告偿还原告借款本金300万元。2、判令被告支付原告借款利息81万元（注：利息计算至债务全部清偿日至，按月息1%计算；现诉利息暂从2018年2月5日计算至2020年5月5日），共计381万元。事实与理由：原告的法定代表人**平与被告系熟人，生意上多次有往来，也多有经济瓜葛。2018年2月5日，被告向原告借款300万元，约定借款利息为月利息1%，借款用途为被告购买工程材料。2018年2月6日，原告以银行转账方式将300万元转账至被告银行账户。被告取得借款后，并未将借款用于约定用途。2018年8月20日，被告向原告出具借条（续），承认2018年2月5日所借之款项未用于约定用途，利息自2018年2月5日起至借款本金实际偿还之日止，利随本清。被告辩称：一、我与原告、第三人宏图设计公司之间存在建设工程施工合同关系，原告及第三人欠我工程款尚未付清。2017年5月，我从第三人宏图设计公司（该工程项目的总承包方）承包修建被答辩人开发的位于陇西县长安路南侧与通安路东侧宏图商贸服务城项目中的9#楼A段及地下车库工程，起初协商的承包方式按平米单价计算，因当时承包方尚未确定而没有签订书面合同，主体完工后，**平将承包方式变为成本加酬金，双方产生纠纷，我及其他施工人寻求陇西县住建部门协调处理，后将承包方式确定为成本加酬金，并聘请第三方对我施工工程造价进行成本核算，后因**平还不认可成本核算，我与第三人在陇西县住建××、甘肃省陇西建筑安装总公司人员的协调下，达成一份《结算协议书》，确定我工程总价款为2155万元（该价款不含税），原告供材砖款30万元结算时从中扣除，剩余款项于2019年12月31日前全部付清。我在施工过程中及结算后，原告通过代付材料款、借支转账、直接支付民工工资、顶房等形式向我支付工程款共计15648747元，承包人宏图设计公司通过借支转账方式支付工程款3940500元，至今原告、第三人尚欠我工程款1660753元。二、我与原告之间不存在民间借贷关系。本案被告起诉我的借条是在工程施工过程中借支工程款而形成。原告向我支付工程款还要我出具借条，完全是因为我是自然人，而建设工程施工的工程款不能直接支付给自然人，原告为了规避自身的税务风险及财务做账的需要，要求我在其提供的借条上签字以后才能支付相应工程款，并答应在材料款、人工费及工程量达到借款金额后将借条倒换一下，后因产生纠纷借条一直没有抽掉，竟然成为原告恶意起诉的证据。综上，我与原告根本不存在民间借贷关系，原告及第三人宏图设计公司仍欠我工程款1660753元，请驳回原告的诉讼请求。第三人述称：1、我公司与宏图开发公司虽为关联企业，但均系独立法人，被告与宏图开发公司之间的借款关系与我公司无关。2、借款纠纷的抗辩，只需证明不存在借款事实或借款已还清即可。经审理查明：原告宏图开发公司系陇西宏图商贸城项目的房地产开发商，该公司股东及法定代表人为**平，甘肃宏图建筑设计有限公司为该项目建设工程的总承包人，控股股东及法定代表人亦为**平。2017年3月10日，原告与对三人签订陇西宏图商贸城建设项目《建设工程施工合同》，工程内容及规模：总建筑面积142919.3㎡，其中1#楼48488.5㎡，地上8层、地下1层，框架剪力墙结构;2#楼10536.38平方米，地上18层，地下1层，框架剪力墙结构；3#楼5897.95平方米，地上4-5层，框架结构；4#楼3265.46平方米，地上4层，框架结构；5#楼17837.29平方米，地上18层地下1层，框架剪力墙结构；6楼#2644.71平方米，地上2-3层，框架结构；7#楼10604.95平方米，地上18F,地下1层，框架剪力墙结构；8#楼2681.21平方米，地上2-3层，框架结构；9#楼22327.09平方米，地上18层地下1层，框架剪力墙结构；10#楼3961.51平方米，地上4层，框架结构；11#楼7165.03平方米，地上5层，框架结构；地下室7509.22平方米，地下1层，框架结构。第三人将该项目中的1#楼、9#楼分包给甘肃陇州建筑安装工程有限公司。2017年5月，被告岳红兄以个人名义分包宏图商贸城9#A楼工程进行施工，双方未签订工程分包合同。2018年2月5日，被告向原告借款300万元，约定借款利息为月利息1%，从付款之日起计息，此款为预借保温材料（硅酸盐板6公分），外墙真石漆（单价142元/平方米），材料含人工、发票及工程量达到借款后停止计息。原告次日向岳红兄账号62×××79汇款300万元。2018年8月20日被告岳红兄在原告重新出具的格式借条（续）上签字，借款人岳红兄从出借人陇西宏图房地产开发有限公司处借款300万元未用于原借条约定的借款用途，该借款全部用于借款人其他经营，经出借人陇西宏图房地产开发有限责任公司及借款人岳红兄一致确认：借款金额为300万元，借款利息按揭款总额的月利率1%计付月利息，利息自2018年2月5日起算至借款本金偿还之日，利随本清。2018年8月21日，被告与原告公司会计石玉平电话核实是否原告为被告挖了坑，石玉平在电话中证实岳红兄在渭源给原告法定代表人**平担保贷款300万元，2018年2月5日被告借原告300万元，在8月20日原告委托法律顾问办理了借款手续，实质目的是原告继续施工过程中，工程款达到借款数额后抵偿工程款，停止计息，工程还有一个月结束，一个月后进行决算。2019年9月2日第三人宏图设计公司、陇西县宏图商贸服务城9#A段及地下车库施工人岳红兄经陇西县住房和建设局、甘肃省陇西建筑安装总公司协调，双方在平等互利的基础上达成如下协议：1、陇西县宏图商贸服务城9#A段及地下车库工程成本总价1965万元，该成本总价不含税、利润、企业管理费、规费等，双方同意以此作为最终结算成本。2、酬金（企业管理费+利润）共计190万元；3、以上共计结算工程款（成本+酬金）：2155万元，该价不含税金。所有税款按岳小龙提供给甘肃宏图建筑设计有限公司的增值税专用发票中的税额核实后退返给岳小龙（岳红兄）；4、甲供材（砖款）在结算款中核实核减。5、付款方式，剩余款项在9月底付剩余总款的50%，2019年12月31日前付清全部剩余款项；6、该结算协议为最终结算协议，双方必须遵守，任何一方违约，一切法律经济责任由违约方承担。2019年9月18日第三人因无施工资质向原告申请将原来由甘肃陇州建筑安装工程有限公司分包的1#楼、9#楼变更为甘肃威远建筑安装总公司。2018年11月20日，原告、山东德林工程项目管理有限公司和项目负责人甘肃省陇西建筑安装总公司签订工程联系单，原告分包建设工程完工。另查明，崔佳伟、安斌乾分别承建原告7号楼工程和2号楼工程，在施工过程中原告**平以写借条借款的方式支付实际施工人工程款，借条上约定利息，规避税务机关稽查。上述事实，有当事人陈述、借条、通存通兑电子补充凭证、借条（续）、民事答辩状、陇西宏图商贸服务城9#段及地下车库工程结算协议书、银行流水、陇西县宏图贸易城9#楼A段及地下车库工程付款明细、工程款对账明细、宏图商贸服务城9#楼A人工工资表、领款单、证人证言、建设项目工程总承包合同、施工日志、建设项目工程总承包合同、工程联系单、甘肃宏图建筑设计有限公司（2018）45号文件、甘肃宏图建筑设计有限公司企业信用信息公示报告等证据所证实。本院认为，发包人与未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的承包人签订的建设工程施工合同及承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效；建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告宏图开发公司将开发的陇西宏图商贸城项目承包给无施工资质的第三人宏图设计公司，该施工合同无效，第三人先后借用甘肃陇州建筑安装工程有限公司和甘肃省陇西建筑安装总公司资质分包项目中1#、9#楼工程，而实际上第三人将9#楼A段及地下车库非法分包给施工人岳红兄，该分包合同亦无效。工程总承包人第三人应承担支付实际施工人被告工程款的法律责任，发包人原告宏图开发公司在欠付工程款范围内对实际施工人被告承担责任。从被告提交的《陇西县宏图商贸服务城9#A段及地下车库明细表》反映原告已支付工程款15648747元，第三人仅支付3940500元，证实原告向被告支付了大部分工程款。通过被告和原告公司会计石玉平电话录音证实，借款300万元原来为预借保温材料、真石漆材料款，发票及工程量达到借款数额后停止计息，属于以借支形式倒工程款，由于原告变更真石漆为水包砂后，被告无法施工，被告按原告要求在格式借条（续）上签字，借款在原告继续施工的情况下为原告向被告预借的工程款，借款性质实质没有发生根本变化。根据2#楼实际施工人安斌乾和7#楼实际施工人崔博伟证实，原告和第三人法定代表人**平为规避税务，存在以借款形式支付实际施工人工程款的交易行为。根据被告提交的付款明细表（有银行卡交易明细、顶房领款单及欠条、通兑通存电子补充凭证证实）、被告和原告公司会计石玉平的电话录音及原告以借款形式支付工程款的交易潜规则（实际施工人安斌乾、崔博伟证言证实），该借款应确定为以借支形式抵偿工程欠款，借贷权利义务终止。被告和第三人在2019年9月2日结算工程款后，被告依《陇西宏图商贸服务城9#A段及地下车库工程结算协议书》在同年12月31日工程款最后履行之日享有对预借工程款本息在原告未支付工程款范围进行抵偿工程欠款的处分权利，双方对借款本息折抵工程款的具体数额应在被告和第三人、原告等之间建设工程施工合同纠纷中另案主张，对超过工程款履行期后原告请求的利息属于原告故意扩大的损失。综上所述，原告规避其在工程款欠款范围的预付款事实而要求被告偿还借款本金300万元及相应利息，违背原、被告已达成的在发包人原告拖欠被告工程款范围以借款形式支付工程款的承诺，本院不予支持。被告辩称被告所借原告借款实际为工程款预付款，该借款后已抵偿原告所欠工程款，应驳回原告诉讼请求，符合当地建筑领域交易习惯，本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》九十一条（三）项，第一百一十九条、第二百七十二条三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条（一）项、第二条、第二十六条二款之规定，判决如下：驳回原告陇西宏图房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费18640元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于定西市中级人民法院。审判员 苏 平二〇二〇年七月十四日书记员 马克俭