河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1228号上诉人（原审被告）：长葛市鼎丰置业有限公司。住所地：长葛市和尚桥镇张营村。统一社会信用代码：91411082551646852K。法定代表人：鲁向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄岗峰，河南强正律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾姣姣，河南强正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢鑫，男，2006年2月5日出生，汉族，住舞阳县。法定代理人：邢会征，女，汉族，1974年8月5日出生，汉族，住舞阳县。委托诉讼代理人：李广卿，河南英泰律师事务所律师。上诉人长葛市鼎丰置业有限公司（以下简称鼎丰公司）因与被上诉人邢鑫房屋买卖合同纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2020）豫1121民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭。上诉人鼎丰公司委托代理人黄岗峰、被上诉人邢鑫委托代理人李广卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎丰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审，不服数额103240元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、该房屋已经适合入住,并且多家已经居住。2018年5月20日,该房屋已经符合交房条件，被上诉人拒绝接受房屋,要求畸高违约金欠妥。逾期交房是因雨天影响施工的天数,系不可抗力,应予以扣除。2015年4月至2017年12月期间,在工程建设过程中多次受到降雨天气的影响,导致建筑施工无法正常进行,使工程无法按期完工,该情形是不能预见、不能避免并不能克服的,降雨天气对于建设工程所造成的影响属不可抗力因素,根据法律规定,不可抗力属于法定的免责事由,且上诉人与被上诉人在合同当中亦有约定,被上诉人认可上诉人因不可抗力造成延期,不构成合同违约。在2015年4月至2017年12月期间,舞阳县日降水量在2mm以上天气为156天,导致建筑施工作业在上述期间无法正常进行施工,降水天气属于不可抗力,该156天应从被告逾期交房天数中予以扣除。二、一审法院认定违约金过高，依法不应予以支持。1.被上诉人主张按照已交付房价款日万分之五计算违约金过高,已远远超出了被上诉人的实际损失,并且已经超过合同总价款的30%以上,依法不应支持。2.上诉人与多家业主双方已达成了补充协议,对违约金处理进行了调整。2018年5月，约80%的业主与鼎丰公司签订协议,交房时间推后半年，计算至办理交房手续日2018年6月1日;违约金按照所交房款每日万分之一点二计算。因此,上诉人认为,这次调整,其内容基本符合法律规定和现实实际情况,几乎所有业主都进行了参与,被上诉人也进行了签字,应当予以执行该约定内容。3.尽管双方对于违约金已有明确的约定,但违约金应当按照同期银行存款利率计算，更符合本案实际情况。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定:“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”，虽然合同中约定按照交付房款百分之五计算日违约金,但意思自治不能违反法律的强制性规定,否则应认定该条款无效,被上诉人所主张违约金已远远超过超过合同总价款的30%以上，显然,一审法院依据被上诉人主张按照已交房价款日万分之五支付日违约金的标准过高，且不符合法律规定,依法不应支持,根据法律规定按照同期银行存款利率计算,更符合本案实际情况。综上所述，一审判决认定事实不当,适用法律有误,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。邢鑫二审答辩称：一、一审法院认定事实正确。1、关于房屋交付的条件，商品房必须经过法定程序验收合格并有开发商出具的商品房质量保修书等才可以交付，案涉房屋没有经过验收，不符合交付房屋的条件。二、雨天不属于不可抗力。不可抗力是不能预见、不可避免的客观情况，每年的降雨量，气象部门都有相关的预测，降雨是每一个公民都应当预见的客观事实。三、关于违约金的认定问题，上诉人主张违约金过高，违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，上诉人应举证证明被上诉人主张的违约金超过实际损失，上诉人没有证据予以证明。综上所述,上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚,适用法律正确。请求二审法院驳回上诉,维持原判。邢鑫向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告交付位于舞阳县××南侧中央花园小区××单元××东户，面积126.8平方米商品房一套并支付逾期交房违约金255295.95元；2、违约金自起诉之日起按照房款总金额为基准按日万分之五计算至交房之日止。3、本案诉讼相关费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月25日，原告邢鑫与被告鼎丰公司签订《商品房买卖合同》一份，邢鑫购买被告所开发的位于舞阳县城××南侧、中央××自东××单元××号房屋,建筑面积为126.8平方米，每平方米2950元。合同第六条约定付款方式为：买受人按下列第1种方式按期付款：买受人交付房款大写:叁拾柒万肆仟零陆拾元整,小写：374060。合同第七条第一款约定了买受人逾期付款的违约责任；第八条约定出卖人应当在2016年6月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起180日内告知买受人的；2、买受人逾期付款的；3、重大市政工程或者政府禁令等行为导致工程延期的。该合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任，逾期不超过30日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款日万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后……买受人要求继续合同履行的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款日万分之五的违约金。合同签订后，原告依照合同约定，向被告支付全部房款374060元，鼎丰公司于2015年12月30日向原告开具了发票。2020年5月8日，原告邢鑫以被告延期交房，已构成严重违约为由，诉至本院。庭审中，被告同意向原告交付房屋。另查明，被告经相关部门协调，与大部分业主签订商品房买卖合同补充协议，约定被告的房屋于2018年6月1日达到入住条件。一审法院认为，依法成立的合同，当事人双方应当按照合同约定履行义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案原、被告双方签订的商品房买卖合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。原告请求被告交付房屋，庭审中，被告同意向原告交付房屋，因此，本院对原告的该项请求予以支持，原告可随时受领房屋。被告未在合同约定的期限内向原告交付约定验收合格的房屋，应视为违约，故原告要求被告支付逾期交房的违约金的请求，本院予以支持。关于被告违约天数的计算问题，首先，被告在庭审过程中向本院提交舞阳县气象局2015年4月-2017年12月逐日降水资料一份，证明在此期间舞阳县日降水量在2mm以上天气为156天，降雨导致的停工属于不可抗力因素，该156天应从被告的违约天数中予以扣除，因原告对此辩称理由不予认可，被告在庭审过程中也并未提供日降水量在2mm以上天气不能进行建设工程施工的相关依据或规定，其次，在施工期间的正常降水事实虽然系不能避免、不能克服，但不能认定为不能预见，因此，该事实不能认定为不可抗力。本院对于被告的该辩称理由不予采信。其次，被告在庭审过程中向本院提交河南省环境污染防治攻坚战领导小组办公室等相关政府部门文件，证明被告在施工过程中因政府禁令导致停工的日期应从被告的违约天数中予以扣除，根据庭审中原告的质证意见，结合舞阳县扬尘污染治理指挥部于2018年3月12日出具的证明，本院对2015年停工日期39天，2016年停工日期50天，2017年停工57天，2018年停工17天，2015年、2016年、2017年因高考、中考防噪音污染停工日期15天予以认定，上述178天应从被告的违约天数中予以扣除。上述2017年至2018年停工时间虽然在原、被告所签订商品房买卖合同约定的交房日期之后，但是在计算被告向原告支付违约金时应将上述日期予以扣除。原告请求被告支付违约金自2016年6月1日至实际交房之日（自起诉之日起按照房款总金额为基准按日万分之五计算），因2018年6月1日被告的房屋已经达到居住条件，且部分业主也已经入住，虽没有住宅质量保证书、住宅使用说明，但其不是业主入住的必须要件，故原告的违约金计算实际应是截止2018年6月1日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告鼎丰公司向原告邢鑫交付位于舞阳县城××南侧中央××自东××单元××房屋××套。二、被告鼎丰公司于本判决生效后三十日内向原告邢鑫支付2016年6月1日至2018年6月1日的延期交房违约金103240.56元（该金额计算方式为374060元×（730-178）天×0.05%）。三、驳回原告邢鑫的其他诉讼请求。案件受理费5129元，减半收取2564.50元，由被告长葛市鼎丰置业有限公司负担（判决生效后十日内缴纳）。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，依法成立的合同，双方当事人应当按照合同约定履行义务，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。本案中鼎丰公司与邢鑫签订的《商品房买卖合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方当事人应当按照合同的约定履行合同义务。在合同约定的交付日期届满时，鼎丰公司未向邢鑫交付约定验收合格的房屋，应视为违约。邢鑫要求鼎丰公司支付违约金的请求，符合双方合同约定，应当予以支持。关于违约金的计算标准，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金……根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，根据本案实际，结合其他同类案件的处理，本院认为当事人双方合同约定的违约金“出卖人按日向买受人支付已交付房价款日万分之五的违约金”过高，调整为“出卖人按日向买受人支付已交付房价款日万分之一点一违约金”为宜。关于违约天数的计算问题，一审判决依据其他同期类案生效判决认定扣除扬尘治理等因素导致的工程延期178天符合客观事实。鼎丰公司要求扣除的雨雪等天气因素所致延期，因其无充分的证据予以佐证，一审法院不予支持并无不当。综上，长葛市鼎丰置业有限公司应支付邢鑫违约金22712.9元【374060元×（730-178）天×0.11‰】。上诉人鼎丰公司的部分上诉理由成立，应予支持，部分上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持舞阳县人民法院（2020）豫1121民初674号民事判决第一项及诉讼费承担部分；二、撤销舞阳县人民法院（2020）豫1121民初674号民事判决第二项、第三项；三、长葛市鼎丰置业有限公司于本判决生效后十日内向邢鑫支付违约金22712.9元。四、驳回邢鑫的其他诉讼请求；如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5129元，由长葛市鼎丰置业有限公司负担5000元，由邢鑫负担129元。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  寇文启审判员  李 冲二〇二〇年七月二十一日书记员  吕亚楠