甘肃省定西市安定区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘1102民初5261号原告：定西伟业中药材农民合作社。(下简称伟业合作社)住所地：甘肃省定西市安定区苦水沟。法定代表人：麻宝军，系该合作社理事长。委托诉讼代理人：康学林，男，系伟业合作社职工，代理权限为特别代理授权。委托诉讼代理人：程晓红，甘肃培信律师事务所律师。被告（反诉原告）：靖远县恒卓农业发展有限公司。（下简称恒卓公司）住所地：甘肃省靖远县糜滩乡独石村。法定代表人：范和平，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杨卓，系该公司职工。委托诉讼代理人：韩国福，系白银大公律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：何爱玉，男，汉族，生于1977年11月3日，农民住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：韩国福，系白银大公律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：杨卓，男，汉族，生于1965年1月10日，农民住甘肃省靖远县。原告（反诉被告）伟业合作社与被告（反诉原告）恒卓公司、何爱玉、杨卓建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)伟业合作社委托诉讼代理人康学林、程晓红及被告（反诉原告）恒卓公司及何爱玉委托诉讼代理人韩国福、被告杨卓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本诉原告伟业合作社向法院提出诉讼请求：1.依法判令本诉原告伟业合作社与被告恒卓公司解除已签订的《合同书》及《补充协议》；2.判令三被告共同赔偿伟业合作社损失1600000元、违约金560000元，合计2160000元并互相承担保证连带责任；3.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2017年9月29日，伟业合作社委托职工康学林与原恒卓公司法人何爱玉及其职工杨卓代表恒卓公司就伟业合作社位于定西市安定区西巩驿镇新农村向东500米国道312线伟业合作社中药材育苗温室建设项目事项签订了《合同书》，合同书约定：由恒卓公司为伟业合作社新建日光温室40座，每座长为100米、内径宽9.5米、总长为4000米，造价为605.5元/米（按照实际米数计算）；改造旧棚15座，每座长100米，总长1500米，造价为220元/米（按照实际米数计算）；工程总造价为2802000元；其他主要权利义务：工程结算方式为，甲方即伟业合作社于2017年10月30日前向乙方即恒卓公司支付工程总价的70%，工程完工后三个工作日内将剩余款付清，乙方前期按上述条款约定建设内容垫资。2017年11月30日全部完工并交付伟业合作社使用，因延期及质量问题造成的损失由乙方即恒卓公司承担；违约金按总工程价款的20%计算。合同签订后，恒卓公司未按合同约定于2017年10月30日前将工程基本完成，但因恒卓公司拖欠工人工资，伟业合作社无奈向恒卓公司支付了部分工程款，2017年12月7日，原、被告双方再次签订补充协议，约定：原、被告双方就西巩驿镇中药材育苗温室建设改造旧棚15座、新棚8座的交工时间为2017年12月30日，若恒卓公司未按期交工，须向伟业合作社支付违约金，工程完工后经伟业合作社验收合格须在三个工作日内向恒卓公司付清原定合同的工程款。2017年12月25日，双方再次就西巩驿镇中药材育苗基地日光温室旧棚改造增加项目签订补充协议，约定由恒卓公司负责旧棚改造购买建设所需材料、安装等项目。2018年1月21日，双方就改造工程签署交付单，经核算，总造价为436681元，已付款合计196926元，未付款239755元（其中包括：伟业合作社在验收过程中，因不合格而没有签字认可的部分）。对该补充协议中约定的8座新棚因没有完工而未进行结算。2018年，恒卓公司以伟业合作社拖欠工程款为由向安定区人民法院提起诉讼，2018年8月21日安定区人民法院作出（2018）甘1102民初3144号民事判决书，判决驳回恒卓公司的诉讼请求。本诉被告何爱玉系恒卓公司签订合同时恒卓公司的法人，也是实际控制人，杨卓系何爱玉合伙人，负责项目的现场施工，后何爱玉变更了法人，故何爱玉，杨卓应承担连带赔偿责任。现因恒卓公司的违约行为，给伟业合作社造成巨大损失，应当解除合同并赔偿损失。故起诉请求法院支持本诉原告的诉讼请求。本诉被告恒卓公司辩称：一、关于事实方面辩称理由：1.原、被告签订合同书并约定双方权利义务后，因伟业合作社一直拖欠工程款，导致工程工期一再拖延，无法施工，对恒卓公司造成巨大的损失；2.2017年12月7日，双方签订补充协议一份，签订后，恒卓公司已全面履行协议书内容；3.因伟业合作社资金不到位，伟业合作社请求恒卓公司垫付资金，2017年12月25日，双方再次就旧棚改造购买建设所需材料、安装等项目签订《补充协议》；4.双方已于2018年1月21日就伟业合作社的旧棚改造进行了验收、核算、付款对账后签署《旧棚改造完成交付单》，确定工程拖欠费用为239755元；5.伟业合作社未按照双方签订的合同书向恒卓公司提供建设材料，导致恒卓公司不能正常施工，因材料不全，不能修建新棚，过错全在于伟业合作社；6.恒卓公司已经于2018年起诉伟业合作社至法院，要求其支付劳务费239755元及利息；7.起诉已经法院判决且生效，一审判决认为恒卓公司已按照补充协议，完成15座旧棚的改造并于2018年1月21日交付，对8做新棚进行了施工，但无证据证明已交付；8.2019年8月21日，恒卓公司按双方约定向伟业合作社发出《关于解除合同的函》，伟业合作社的法人麻宝军已接受；二、本案适用的法律方面辩称理由：1.伟业合作社的行为已严重违约，恒卓公司单方解除与伟业合作社的合同具有事实依据。根据《合同法》第九十四、第九十五、第九十六条之规定，伟业合作社已严重违约，故伟业合作社的诉请没有事实依据；2.因伟业合作社资金未到位，造成恒卓公司的损失；3.恒卓公司已履行旧棚改造并交付结算，签订了工程单并确定了工程费用；4.伟业合作社要求解除双方合同无事实依据，原、被告早已解除了合同关系；5.伟业合作社请求恒卓公司赔偿损失无依据，故现答辩意见为：1.请求人民法院判令驳回伟业合作社对恒卓公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由伟业合作社承担。被告何爱玉辩称：何爱玉曾是恒卓公司的法人，但不是承担连带责任的理由。何爱玉不是恒卓公司的实际控制人，何爱玉与被告杨卓也未实际合伙。根据相关法律规定，何爱玉不能够单独作为本案赔偿主体，故请求法院依法驳回伟业合作社对何爱玉的起诉。被告杨卓辩称：杨卓是恒卓公司该项目的委托代理人，不是承担连带责任的理由，杨卓与被告何爱玉也未实际合伙。故请求依法驳回伟业合作社对杨卓的起诉。反诉原告恒卓公司提出反诉请求：1、依法判令伟业合作社向恒卓公司支付拖欠费用239755元、违约金47951元、资金占用费13991.18元（按照年息6%计算至2019年12月25日）合计301697.18，并按年息6%计算资金占用费至还清之日；2、依法判令恒卓公司拆除已投入适用的水箱36个（1.5米*1.5米*6米）、彩钢设备2000平方米等设备；3、本案诉讼费由伟业合作社承担。事实与理由：1、原、被告签订合同并约定了双方的权利义务及付款方式，后伟业合作社未按《合同书》支付工程款，构成违约且未能提供施工材料，导致施工延期，恒卓公司受损，故过错在于被反诉人伟业合作社；2、2017年12月7日签订补充协议后，反诉人恒卓公司已全面履行协议书；3、2017年12月25日，双方再次签订补充协议后，反诉人恒卓公司也已履行协议内容；4、2018年1月21日，双方已对反诉人恒卓公司施工的旧棚改造进行验收、结算并签署《旧棚改造完成交付单》，结算工程量及拖欠工程费用为239755元。2019年8月21日，反诉人已向被反诉人发出了《关于解除合同的函》。反诉被告伟业合作社针对反诉辩称：1、合同书的结算方式约定为乙方对工资进行垫资修建，完工期为2017年10月30日前完成交付，完成交付后支付70%；2、当时杨卓说是合伙生意，经费只涉及油费及工人伙食费；3、恒卓公司在施工中，没有发放工人工资，导致工程停工，伟业合作社为了尽快实施生产，至少有三次垫付工人工资以维持施工。2017年10月30日，恒卓公司连旧棚改造都没有完成。2017年12月7日签订补充协议，为了约定改造棚育苗，还拿去了伟业合作社100000元。故反诉原告的请求没有事实及法律依据，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。本诉原告伟业合作社为支持其主张向法庭提供如下证据：1、修建协议一份，拟证明在2017年9月26日，原告与被告恒卓公司双方就涉案工程进行了约定，并签署《修建协议》，约定：工程前期由乙方垫资，杨卓参与了具体协商过程。2、合同书一份，拟证明在2017年9月29日，原、被告双方就涉案工程进行了约定，并签署《合同书》，约定：乙方为甲方新建日光温室40座、改造旧棚15座。在2017年10月30日前工程基本完工，在2017年11月30日前完工，交付甲方使用，因延期及质量问题造成的损失，由乙方承担，违约金按总工程价的20%计算，且杨卓与何爱玉参与了具体协商过程。3、补充协议一份，拟证明在2017年12月7日，伟业合作社与恒卓公司就涉案工程进行了补充协议，并签署补充协议书，约定：乙方为甲方修建日光温室8座，改造旧棚15座。在2017年12月30日前完工，若乙方未按期完工，需按照原合同向甲方支付违约金。乙方工程完工，甲方验收合格，甲方支付工程款，且杨卓与何爱玉参与了具体协商过程；4、安定区人民法院民事判决书一份，拟证明：被告恒卓公司就涉案工程向安定区人民法院起诉原告索要工程款，安定区人民法院以工程是否已结算，合同是否继续履行还是解除尚不明确，无法确定合同约定的支付工程款的条件为依据驳回恒卓公司的诉讼请求，从而可以证实恒卓公司没有履行完毕合同工程，是恒卓公司构成根本违约。5、证人张某,4证言一份，证言主要内容：其系当时工程中的工人，八座新棚施工完工了，但施工质量不合格，有质量问题。原告伟业合作社资金一直到位，到后面新建大棚后，出现过大架没有到位，工资没发，工人还罢工了几天。6、证人高某,4出庭证言一份，证言主要内容：当时是给康学林工地带工干活的，其当时参与了工程验收，是2017年11月杨卓邀请来验收的，验收旧棚改造质量不合格，做工的人也少，有些工程都没有做，故就没有签字。7、照片九张，证明被告没有依约完成工程内容，工程没有经原告验收合格。8、营业执照一份，证明被告何爱玉与杨卓就工程与原告进行合作参与的事实。9、定西市安定区农业局文件、产业园项目规划文件、贷款申请文件各一份，证明原告伟业合作社日光温室在正常运营情形下一年一棚的收入约10万元，因被告违约造成原告两年8座棚损失为160万元。经质证,本诉被告恒卓公司对证据1真实性、合法性无异议，但认为不能证明原告的主张，理由如下：1、该修建协议被后续的合同书所代替；2、该修建协议没有履行，约定的权利义务包括了工程造价、材料款的支付、工程款的结算及结算期限及数额，违约责任，故这份协议依法不能证明原告的主张。对证据2真实性合法性无异议，但也不能完全证实原告的主张，这份合同书，反而证实了2017年修建协议的签订但未履行的事实，工程造价、付款期限等均与修建协议存在巨大差异，没有证据能证实被告进行垫资的事实，相反在合同书中第二条约定，本案原告供应材料，安装由被告完成，被告负责旧棚改造的材料及人工，由原告支付其经费，此约定不能证实被告进行垫资的事实，属于包工包料的性质，而非垫资；对证据3的质证意见是不能证明原告的主张，这份补充协议及后续签订的补充协议及工程单结合起来，能证实原告违约的事实，被告杨卓及何爱玉作为法人及工作人员参与谈判协商，无可厚非。对证据4真实性合法性无异议，但不能证明原告主张。对证据5、6证人的证言认为依法不能作为本案依据，理由是证人证言应当符合法定程序，应由原告申请法院传唤证人出庭作证，由法院通知到庭，但两个证人违背民诉法程序，是原告叫来的，两位证人均在康学林处工作，其证言的真实性存疑，且张某,4与本案被告提交的证据是矛盾的，高某,4的部分证言内容不属实，新棚在张某,4陈述中已经修建出来了，与高某,4所述矛盾，且高某,4直接证实旧棚改造过程中部分产品质量合格，他也有签字，所以，两位证人证言有益于原告的陈述不能作为依据。对证据7真实性，合法性，关联性提出异议，证据8真实性无异议，但不能证明原告主张，证据9真实，但不能证明原告的主张，原告以此来推断温室大棚的产量，缺乏因果联系。被告（反诉原告）恒卓公司为支持其主张向法庭提供如下证据：1.合同书复印件一份，温室大棚用料统计表复印件一份，旧棚改造报价表复印件一份；2.补充协议两份；3.《定西伟业中药材农民合作社联合社工程验收单》两份。《旧棚改造完成交付单》一份。4.《关于解除合同的函》一份及照片五张。5.定西市中级人民法院（2018）甘11民再58号民事裁定书一份，证明法院在本院认为中已经确认被告已经完成了15座旧棚改造双方经核算工程造价未付款为239755元的事实。经质证，本诉原告(反诉被告)伟业合作社对被告提供的证据真实性无异议，对证明目的有异议。对证据一合同书认为：1、不能证明被告恒卓公司在签订合同后积极组织施工了；2、合同约定由被告先行垫资，原告没有先行支付工程款的义务，不能证明原告拖欠工程款；3、反而可以证明被告恒卓公司需要在2017年10月30日前将工程基本完工，在2017年11月30日前完工，交付甲方（原告）使用，因延期及质量问题造成的损失，由乙方承担，违约金按总工程价的20%计算。乙方前期按上述条款约定建设内容垫资。并且可以证明被告杨卓与何爱玉参与了具体协商过程。对证据二补充协议书认为：1、是因为被告的违约行为导致双方签订了补充协议书，而不是原告；2、合同约定由被告先行垫资，原告没有先行支付工程款的义务，不能证明原告拖欠工程款；3、可以证明被告所实施的工程在经原告验收合格后才有索要工程款的权利。对证据三验收单、交付单认为：1、2018年1月21日双方签署的交付单仅是对应然状态下反诉原告应该完成的工程量和工程价款进行了核算，但是因为反诉原告实际没有完成8座新建日光温室，所以答辩人对于此部分的工程量和工程价款没有认可，双方之间也没有结算；2、在2017年12月7日的《补充协议书》中明确约定在被告所有的工程经原告验收合格后，原告才能支付工程款，但被告所施工的8座新棚并没有经原告验收合格，因此原告没有支付工程款的义务。对证据四认为：1、违约方是被告，因此被告没有解除合同的权利；2、被告并没有将函件送达到原告所在地，原告对此函件处于未知状态，双方之间的合同并没有解除。对证据五定西市中级法院的裁定书认为：定西市中院的裁定书并不能证明被告已经修建完成涉案工程，并且经原告验收合格，反而其恰好可以证实工程是否已结算，合同是继续履行还是解除尚不明确，无法确定合同约定的支付工程款的条件是否成立。法庭出示依据职权调取的（2018）甘11民申58号民事裁定书一份。经质证，各方当事人对上述证据均无异议。合议庭综合全案全部证据分析认为：本诉原告提供九组证据，其中第一至第八组证据能够与其他证据印证，故应确认为有效证据。提供的第九组证据，没有其他证据佐证，证据不够充分，本诉被告质证意见成立，故对该组证据不予确认采信。反诉原告提供五组证据，其中第一、二、三、五组证据能够与其他证据印证，对方对真实性也没有异议，故法庭确认该证据真实，但部分不能充分证明反诉原告的主张。反诉原告提供的第四组证据没有其他证据印证，法院不予确认。综上，经审理查明认定事实如下：2017年9月29日，原告(反诉被告)定西伟业中药材农民合作社与被告（反诉原告）靖远县恒卓农业发展有限公司签订书面合同，合同约定由靖远县恒卓农业发展有限公司为定西伟业中药材农民合作社新建日光温室40座，每座长100米，内径宽9.5米，总长约4000米，每米造价605.5元（按实际米数计算）；改造旧棚15座，每座长100米，总长1500米，每米造价220元（按实际米数计算）；工程总造价280.2万元，合同同时约定了双方的其他权利与义务。2017年12月7日，双方又签订了补充协议，协议就西巩驿镇中药材育苗温室建设改造旧棚15座、新棚8座收尾工作进行了约定：甲乙双方（甲方即定西伟业中药材农民合作社，乙方即靖远县恒卓农业发展有限公司）约定交工时间2017年12月30日前完工，如乙方未按期交工，须按合同向甲方支付违约金，工程完工后，甲方验收合格后，必须在三个工作日内向乙方付清原定合同的工程款。2017年12月25日，双方又就西巩驿镇中药材育苗基地日光温室旧棚改造增加项目签订补充协议，协议约定由乙方负责旧棚改造购买建设所需材料、安装等项目。1、智能控温器每米20元（安装到位价）；2、钢管4公分的焊接、运费、焊条、人工等每根41元，钢管6公分安装到位价每根50元（9米长）。3、钢丝、电线合计7200元。2018年1月21日，双方就旧棚改造工程签署了交付单，经核算，工程总造价436681元，已付款合计196926元，未付款金额为239755元，后双方因工程款的支付产生纠纷，形成诉讼。2018年7月，反诉原告靖远县恒卓农业发展有限公司向本院以建设工程施工合同纠纷起诉反诉被告定西伟业中药材农民合作社。本院审理后于同年8月作出（2018）甘1102民初3144号民事判决书，判决驳回反诉原告靖远县恒卓农业发展有限公司的诉讼请求。后靖远县恒卓农业发展有限公司向甘肃省定西市中级人民法院申请再审。2018年12月3日。甘肃省定西市中级人民法院作出（2018）甘11民申58号民事裁定书，裁定驳回靖远县恒卓农业发展有限公司的再审申请。2019年11月，本诉原告定西伟业中药材农民合作社又向本院提起对本诉被告的诉讼。审理过程中，靖远县恒卓农业发展有限公司再次提出反诉，反诉内容与（2018）甘1102民初3144号案件一致。另查明,双方争议建筑物，后因系政府项目工程，因各种原因，现已被政府接收，部分建设设施已被拆除。本院认为：本案原、被告双方签订建设工程施工合同及其后的变更协议等，系双方当事人协议行为，双方间形成建设工程施工合同法律关系。现本诉原告起诉要求被告赔偿因违约造成损失，但未能提供充分有力证据证实损失事实及具体数额等，故应承担举证不能的法律后果。关于反诉原告反诉请求被告支付因违约拖欠建设工程款等，因在（2018）甘1102民初3144号案已进行了审理，现再次提起反诉，系一事不再理的重复起诉行为，其可通过其他合法途径解决。本案中已对此依法另行裁定处理。另外本诉原告伟业合作社起诉何爱玉，杨卓承担连带赔偿责任，因合同系伟业合作社与恒卓公司之间签订，权利与义务应由合同当事双方享有与承担，依法伟业合作社与恒卓公司系诉讼主体，作为恒卓公司前法人何爱玉与职工杨卓不具有诉讼主体资格，何爱玉与杨卓的辩称理由成立。据此，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回本诉原告定西伟业中药材农民合作社的诉讼请求。案件受理费24080元，由本诉原告定西伟业中药材农民合作社负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。审 判 长  胡国强审 判 员  周 强人民陪审员  郭亚龙二〇二〇年七月二十八日书 记 员  李 泉