黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终887号上诉人（原审被告）：张会生，男，1958年11月14日出生，汉族，齐齐哈尔宏升消防设备检测有限公司总经理，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：马金梅，铁锋区南浦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王大伟，男，1981年2月5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市。委托诉讼代理人：夏国萍，龙沙区江岸法律服务所法律工作者。上诉人张会生因与被上诉人王大伟建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2018）黑0202民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张会生上诉请求：1.撤销龙沙区人民法院（2018）黑0202民初1930号民事判决，指定鉴定机构对案涉工程质量及工程造价作出认定后依法改判或者发回重审；2.涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有查明事实，就草率结案。1.一审法院确认“现张会生对整体房屋进行了装修使用”与事实不符，事实上该房屋由于存在安全隐患，无法让人放心使用，上诉人根本没有对整体房屋进行装修，更没有使用，上诉人的公司至今还租赁另外的场地，上诉人本人也没有在此居住，现在该房屋还存在，办案法官也进行了实地勘察，恳请二审法官作出正确的裁量。此项认定是导致错判的基本原因。2.经一审法院审理查明上诉人与被上诉人签订的《清包合同》中确认的事实中缺少了第十条施工工具“施工所需要的一切工具，由乙方负责，并保证工具的安全性和良好使用性”是证明380元/㎡是包括施工工具的，而被上诉人并没有按照约定提供施工工具，上诉人为不影响进度自行雇佣钩机费用为39，000元、铲车费用3，060元、吊车4，000元，还有被上诉人从上诉人处取走土方40车，双方约定每车100元合计50,060元必须从应付工程款中扣除。3.一审“调查中，当事人双方确认了该工程量及约定的工程价格为：主房221,745.20元”并不是双方确认及约定的，双方根据《清包合同》约定的是380元/㎡，主体工程468㎡，那么如果按合同全部完工的价格应该是177,840元，但是《清包合同》中约定的很多施工项目包括屋面梁柱的抹灰和屋面防水保温等多项没有实际完成。4.一审“另查明”所体现的问题确实存在，当时也如判决书所述，但是此问题只是工程量中很少的一部分，这一车混凝土只能浇筑一楼的一个梁一个柱和一楼的屋面，其他部位存在的质量问题却与混凝土无关，一审法院张冠李戴、以偏概全的错误认定，企图开脱被上诉人对工程质量应负的责任是明显的偏袒。二、一审法院判决没有法律和事实依据。1.《清包合同》被确认为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，而该工程即未竣工也未验收合格，所以不能适用该《解释》的该条规定。2.经上诉人申请由黑龙江建研房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》的效力一审法院不予认可，上诉人重新申请鉴定，一共申请了四次，第一次因为上诉人只是申请了工程质量鉴定，但是一审法院却让上诉人交质量和工程量两项鉴定的费用，上诉人根据“谁主张谁举证”的原则拒绝交工程量鉴定的费用所以上诉人的申请就没有被支持；第二次是上诉人提供的图纸中被人为的加进了另外与该工程无关的图纸导致鉴定无法进行；第三次在经过四个月后被退回的理由是图纸没有加盖出图专用章；第四次的工程造价鉴定申请是上诉人提出的，可是交费时却变成了是被上诉人提出的，结果又一次没有鉴定成功。这几次鉴定的失败是人为的因素所造成的，没有图纸但实物还在，质量问题显而易见，恳请二审法院对本案认真调查，指定司法鉴定机构进行鉴定，依据鉴定结果作出公正判决。三、上诉人的反诉请求应该得到支持。因为被上诉人施工人员技术不过硬、责任心不强导致工程出现严重的质量问题，存在巨大的安全隐患，给上诉人造成了巨大的经济损失，所以上诉人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条和第十条之规定要求其立即修复、返工、改建该工程未完工及不合格部分有法律依据，应该得到法院的支持。王大伟答辩称，上诉人上诉理由不成立，被上诉人给上诉人施工只是清包，干人工活，被上诉人施工时上诉人每天在现场监督检验，完成一项检查一项，再进行下一项，机械费用不存在，没约定机械费用，上诉人申请鉴定，已经经过中级法院三次委托，但由于上诉人提供的图纸与原施工图纸不符，被退回而无法鉴定。一审法院支付被上诉人人工费是依据合同和上诉人庭审的自认和现场勘察的确认，一审法院判决事实清楚，适用法律正确。王大伟向一审法院起诉请求：要求张会生给付工程款96,000.00元。张会生向一审法院反诉请求：1.立即修复、返工、改建该工程未完工及不合格部分，达到全部竣工验收合格标准，交付反诉人使用；2.被反诉人拒绝上述主张，反诉人则主张解除双方签订的《清包合同》，减少工程款，要求被反诉人承担给反诉人造成的经济损失；3.要求王大伟承担违约金95,940.00元、实际损失25,830.00元（租房款）、机械费用46,060.00元，合计167,830.00元。一审法院认定事实：2017年5月20日，张会生为发包方与王大伟签订一份《清包合同》，约定建筑面积共计468平米（结款时以实际建筑面积为准），包工不包料，每平米380元，施工队进场预支生活费总工费的30%，封顶付30%，内外墙土建结束付35%，剩下5%作为质保金，一年后支付给乙方，乙方按图纸施工。该工程的地点和项目为：龙沙区花力村民房，半地下一层和地上一层。合同签订后，张会生向王大伟提供了建筑施工图纸，王大伟带领施工队开始施工，张会生提供施工材料，并在施工现场监督施工。施工过程中，张会生又增加了院内的地面步道砖、路边石、大棚、鱼塘护坡、台阶、院门垛子、矮墙、排水井、化粪池工程，并改变了原建筑结构，在地上一层房屋内加建了楼梯，该建筑主体施工完成后，张会生自行在主房建筑的基础上加建一层房屋。2017年10月份王大伟施工完毕，张会生向王大伟合计支付人工费170,500.00元。现张会生对该整体房屋进行了装修使用。2018年7月2日，张会生接到本院向其送达的王大伟起诉的起诉状、应诉及举证通知书、开庭传票。2018年7月11日，张会生自行委托黑龙江省建研房屋安全鉴定有限公司对大民镇华力村别墅工程的房屋建筑工程质量安全进行鉴定，其鉴定结论为：1、本房屋未按图纸施工；2、本房屋施工不符合施工规范；3、本房屋不符合验收标准。处理意见为：建筑物使用应注意定期检修与维护，如结构荷载有变化或倾斜、裂缝发展等情况，业主应及时向具备资质的技术单位反映情况，以便采取有效处理措施。2018年8月6日，王大伟向本院提出申请，要求对超出合同外的15项工程量进行司法鉴定。2018年8月9日，张会生向本院提出申请，要求：1、对工程是否按施工图纸设计要求进行施工，工程质量是否符合国家建筑工程质量验收标准进行鉴定；2、对该工程不符合设计图纸施工及施工质量不符合国家建筑工程质量验收标准的，需要修复、改建、重建的工程造价进行鉴定；3、对王大伟申请鉴定增加工程量部分是否属于《清包合同》施工图纸设计范围内工程及增加工程量部分是否符合国家建筑工程质量验收标准进行鉴定。经齐齐哈尔市中级人民法院审批，一审法院多次委托多家司法鉴定机构进行鉴定，多家鉴定机构以其当事人提供的证据材料与鉴定事项不符、当事人未交纳鉴定费、当事人提供的施工图纸不符合作为鉴定依据为由，将司法鉴定委托退回。为查明案件事实，本院于2019年7月1日组织当事人双方到案涉工程现场进行了实地勘察及调查，调查中，当事人双方确认了该工程量以及约定的工程价格为：主房221,745.20元，大棚9,500.00元，其他工费36,000.00元，合计267,245.20元，张会生已合计支付人工费170,500.00元。另查明，王大伟在施工过程中，因张会生提供的浇筑房屋立柱的混凝土质量不合格而向张会生请示，张会生协同商砼站站长一起到施工现场查看，并提出自行向商砼里添加水泥即可使用，王大伟根据该指示向商砼中添加了水泥，完成了浇筑房屋立柱混凝土，但导致混凝土立柱表面存在气泡的现象。一审法院认为，张会生拟建民房，其性质属于小型建筑活动，张会生与王大伟签订《清包合同》，即是将拟建民房的施工任务交于王大伟来完成，根据法律规定，从事建筑活动的，应当具备相应的等级资质许可，未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。张会生将自建民房工程交于自然人王大伟施工，违反国家法律规定，故双方签订的《清包合同》无效，该《清包合同》是双方合意而为，故造成合同无效的结果，其责任应由双方共同承担。本案当事人双方签订的《清包合同》约定，“乙方在施工中，完成上一道工序后经甲方和监理等部门检验合格后再进入下一道工序施工”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，王大伟按照张会生的要求或意见进行施工，在施工过程中，张会生改变原建筑结构，现又已对该建筑进行了装修使用，应当视为张会生认可王大伟的施工工序和施工质量，并接收了房屋，故张会生现以部分施工质量不符合约定的抗辩理由不予采纳。张会生认可王大伟施工的总价款为267,245.20元，已合计支付170,500.00元，现该建筑工程的完成时间已经超过一年，王大伟要求张会生支付剩余人工费96,000.00元理由充分，其诉讼请求予以支持。张会生的反诉请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十条、第十三条的规定，判决：一、张会生于本判决生效后即给付尚欠王大伟的工程款96,000.00元；二、驳回张会生的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2200元，反诉费3656元，减半收取1828元，由张会生承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于张会生上诉称其没有对案涉房屋装修使用。张会生一审中提供案涉房屋照片可以认定，案涉房屋外墙装饰完好，且张会生在王大伟施工房屋的基础上，自行加盖了二楼。因此一审认定张会生对案涉房屋进行了装修使用符合事实。关于张会生上诉称王大伟应承担案涉大型机械费用，因张会生与王大伟签订的是《清包合同》，因此王大伟并不负责大型机械施工费用。合同中约定“施工所需要一切工具，由乙方负责”，此处所谓工具依常理只能认定是王大伟的工人所使用的小型施工用具。且合同第十一条第2项约定，乙方（王大伟）不承担任何工具及材料的丢失责任。由此可以认定主要大型工具由张会生提供。关于王大伟施工的总价款的认定，一审法院2019年7月1日对王大伟、张会生的调查笔录中，张会生对案涉工程的面积、价格进行了具体的确认，一审法院依此认定案涉人工费并无不当。关于案涉房屋的鉴定，因一审法院组织多次鉴定，均因相关资料缺陷而鉴定不能，且案涉房屋又加盖了二层，是对原设计房屋结构的实质改变，因此本院对张会生重新鉴定的申请不予准许。综上所述，张会生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,656.00元，由张会生负担。本判决为终审判决。审判员  董春良审判员  李立新审判员  于 剑二〇二〇年七月二十七日书记员  林 昕