陕西省西安市中级人民法院     民事判决书                              2（2020）陕01民终8362号     上诉人(原审原告)：西安高得品牌营销策划有限公司，法定代表人：田春苗，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：刘欢，男，该公司执行总经理。   被上诉人（原审被告）：孙杨   上诉人西安高得品牌营销策划有限公司（以下简称“高得公司”）与被上诉人孙杨劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，孙杨于2018年9月27日入职高得公司，从事策划总监工作，孙杨在职期间双方未签订书面劳动合同， 2019年7月5日高得公司形成会议纪要，该纪要载明由于公司面临困境，需业务重组调整，从即日起停发工资，除孕期有社保的同事，公司停止向其缴纳社保，并要求员工将相关业务文件打包整理交付公司工作人员。该会议纪要还载明，待调整过后，根据公司和个人的实际情况，再重新沟通确定职务和工作范围。2018 年9月27日至2019年6月30日期间，孙杨实际获得劳动报酬共 计67127元，其中2018年9月27日至2018年9月30日期间工资为1067 元，2019年7月1日至7月5日高得公司未向孙杨发放工资， 孙杨月基本工资为2400元，驻外补助为1600元，岗位津贴为 4000元，共计每月工资8000元。 另查明，孙杨就其与高得公司之间的劳动争议申请西安市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委员会于2019年9月25日 作出市劳人仲案字（高新）【2019】1633号仲裁裁决书，高得公司不服该裁决诉至原审法院。    原审上述事实有高得公司微信群聊天记录、工资表及招商银行账户历史交易流水、2019年7月5日会议纪要、市劳人仲案字（高 新）【2019】1633号仲裁裁决书及庭审笔录等在卷作证。    原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动 合同法）第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每 月支付二倍的工资。本案中孙杨于2018年9月27日入职高得公司，孙杨在职期间双方未签订书面劳动合同，2019年7 月5日高得公司形成会议纪要，由此会议纪要内容可知，高得公司实际上于该日即2019年7月5日解除了与孙杨之间的劳动关系。2018年9月27日至2019年6月30日期间，孙杨实际获得劳动报酬共计67127元，其中2018年9月27日至2018年9月30日 期间工资为1067元，故2018年10月1日至2019年6月30日期间，孙杨的月平均工资为7340元，扣除2018年9月27日至2018年10月 27日孙杨入职首月的工资收入7340元，孙杨在2018年10 月27日至2019年6月30日期间的工资收入为59787元。2019年7月1 日至7月5日高得公司未向孙杨发放工资，孙杨每月工资8000元，故孙杨此期间的日工资收入为367.82元，2019 年7月份孙杨工作5天，工资应为1839.08元。综上，2018年10 月27日至2019年7月5日孙杨的工资收入应为61626.08元，故高得公司应向孙杨支付未签订书面劳动合同二倍工资差额61626.08元。孙杨每月固定发放的驻外补助性质为补贴，而补贴属于工资的组成部分，故对高得公司主张驻外补助不属于工资的主张原审法院不予采信。另，高得公司未向孙杨发放2019年7月1日至5日工资，但孙杨在仲裁阶段并未提出该 请求，也未不服仲裁裁决诉至原审法院，本着不告不理的原则，原审法院对高得公司拖欠其该期间的工资不予处理。高得公司与孙杨并未协商一致解除劳动关系，根据 2019年7月5日高得公司会议纪要的内容，高得公司与孙杨解除劳动关系，非因孙杨存在过失性辞退和无过失性辞退的情形，而是高得公司面临困境，需业务重组调整，而以经济性裁员，占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。本案中，经从程序性条件方面讲，高得公司想通过经济性裁员也应提前三十日向全体职工说明情况并向劳动行政部门报告，显然高得公司并未如此，故高得公司解除与孙杨的劳动关系系违法解除劳动合同，劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用 人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的 经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解 除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，孙杨不要求继续履行劳动合同，其在高得公司工作9个多月，按一年计算， 孙杨劳动合同解除前的月平均工资为7340元，故高得公司应按照经济补偿的标准的二倍向孙杨支付赔偿金 7340*2=14680元，然孙杨在仲裁阶段仅要求高得公司支付赔偿金8000元，且仲裁裁决向其送达后，孙杨并未在15日 内向原审法院提起诉讼，可视为孙杨对仲裁裁决该项裁决内容认可，故高得公司仅需要孙杨支付8000元赔偿金。关于高得公司请求不为孙杨补缴社会保险的诉请，并不属于人民法院受案范围，故原审法院不予受理。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决： 一、西安高得品牌营销策划有限公司于本判决生效之日 起10日内向孙杨支付未签订书面劳动合同二倍工资差额 61626.08元； 二、西安高得品牌营销策划有限公司于本判决生效之日起10日内向孙杨支付违法解除劳动合同8000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西安高得品牌营销策划有限公司负担。     宣判后，高得公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、被上诉人所提交的本案关键证据证明被上诉人在上诉人任职期间合伙开办与上诉人经营业务无完全重叠的公司，违反其入职时与公司所签订的《员工手册》相关规定，属违纪行为，应该承担相关责任，故上诉人认为不应承担赔偿金。二、原审法院认定驻外补助应计入双倍工资无依据。本案工资总额应为被上诉人基本工资及岗位津贴，驻外补助在进行本案双倍工资计算时未发生，故不应计入工资总额。综上，上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判不予支付；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。   二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，双方当事人均表示无异议，本院予以确认。   本院认为，本案中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，即：高得公司于2019年7月5日开会，孙杨参加该会议，会后形成会议纪要，该会议纪要作出后孙杨亦再未到公司上班。根据该会议纪要的内容，高得公司因为面临困境已经停发员工的工资、停止为员工缴纳社保，要求员工交付工作。实质上高得公司的会议纪要已经明确了其无法为劳动者提供劳动条件和工资待遇保障，由于单位的原因导致孙杨无法上班。故原审法院认定2019年7月5日高得公司违法解除与孙杨劳动关系并判决支付解除劳动关系的赔偿金于法有据，并无不当。高得公司上诉称因孙杨在外开办公司的行为违反了单位的管理制度，属于违纪行为，不应支付解除劳动关系的赔偿金，但高得公司并未提供证据证明该单位以上述原因与孙杨解除劳动关系，故高得公司该项上诉理由缺乏事实依据。高得公司未与孙杨签订书面劳动合同，应向孙杨支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。根据高得公司提供的工资表，孙杨在2018年9月入职到2019年6月期间单位发放的工资中均有驻外补助，系工资的组成部分，故高得公司上诉主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额计算有误的上诉理由不能成立。综上，高得公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉， 维持原判。   案件受理费10元，由上诉人西安高得品牌营销策划有限公司承担。   本判决为终审判决。                    审判长  刘志愿            审判员 姜  华   审判员  陈洁婷                         二○二○年七月二十七日     书记员 李博文              1