文书内容江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终2286号上诉人（原审被告）：叶振华，男，1967年5月24日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，群众，个体经商，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：汪月成，江西惟矩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：况国献，男，1971年12月8日出生，汉族，江西省上高县人，群众，个体经商，住江西省上高县。被上诉人（原审原告）：陈明华，男，1974年10月1日出生，汉族，江西省上高县人，群众，个体经商，住江西省上高县。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：张流发，江西省上高县嘉德法律服务所法律工作者。原审第三人：上饶市广丰区振鑫投资管理有限公司。住所地：江西省上饶市广丰区丰溪街道小康城桑州路18号。法定代表人：饶彦斌，该公司执行董事。原审第三人：江西省公路工程有限责任公司。住所地：江西省南昌市西湖区广场南路205号。统一社会信用代码：91360000491012822J。法定代表人：廖小春，该公司执行董事。上诉人叶振华因与被上诉人况国献、陈明华，原审第三人上饶市广丰区振鑫投资管理有限公司（以下简称：振鑫公司）、江西省公路工程有限责任公司（以下简称：公路公司）合伙协议纠纷一案，不服江西省上高县人民法院（2018）赣0923民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月14日公开开庭进行了审理，上诉人叶振华委托诉讼代理人汪月成与被上诉人况国献、陈明华共同委托诉讼代理人张流发到庭参加诉讼；原审第三人振鑫公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；原审第三人公路公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶振华上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判合伙利润为2211581.93元（不含出资资本），其中叶振华、陈明华各应分得合伙利润为729822.04元（2211581.93元×33%），况国献应分得利润751937.85元（2211581.93元×34%）；2.撤销一审判决第二项，改判叶振华尚应收回的出资和分得的利润合计1697910.33元，况国献、陈明华尚应收回出资和分得利润共计1330242.24元（此项诉讼标的金额增加了496749.89元）；3.本案一、二审诉讼费用由叶振华和况国献、陈明华按照合伙比例承担，保全费由况国献、陈明华自行承担。事实与理由：1.一审判决认定况国献、陈明华的经营性支出而对叶振华的支出不予认定是错误的。叶振华因开展业务需要，采购了天桂梨、马家柚等土特产用于人际交往，况国献、陈明华是知情的，该费用支出应当计入合伙支出。2.一审判决未认定叶振华支出的管理费470000元是错误的。叶振华联系振鑫公司作为挂靠公司与高速公路项目部签订供货合同是全体合伙人一致认可的。叶振华代表合伙与振鑫公司签订《内部供货合同》对本案合伙人均具有法律约束力。本案不但在《内部供货合同》明确约定了管理费，而且叶振华提供银行流水证明该费用实际产生，一审法院仅仅认定叶振华缴纳税金33123.29元明显错误。3.叶振华应当回笼的出资和利润合计为1697910.97元，况国献、陈明华尚应收回出资和分得利润共计1330242.24元。4.叶振华不属于败诉方，依法不承担败诉的诉讼费，一审诉讼费以及保全费判决叶振华承担明显缺乏法律依据。5.一审判决叶振华分别支付给况国献、陈明华超出出资基数利息计算期限明显错误。况国献、陈明华辩称，1.叶振华用于交际的礼品由况国献、陈明华买好给他，和一起请客吃饭，全部费用都是况国献、陈明华支付。叶振华提供的票据大都是在广丰县，与第二次开庭时提供的又有误差，不具有真实性。从采购的时间点与合作时间均可认定是虚假的。2.叶振华的所谓管理费470000元没有任何法律和事实依据，仅是叶振华为了迎合诉讼虚构的，依法不予支持。叶振华将原挂靠双威公司私自改为振鑫公司时，未告知况国献、陈明华，从未谈及挂靠公司以及收取管理费的事项，叶振华私自签订的合同违反三人合伙协议约定。470000元管理费是在况国献、陈明华起诉之后才发生的银行流水，纯属造假。叶振华并未缴纳500000元的履约保证金，叶振华与自己妻子的公司即振鑫公司签订合同，不符合常理，其内容更是为迎合诉讼之需编造的。时间上正好是广丰县撤县设区，有作假的故意。3.振鑫公司收取的管理费率为47%，正常的挂靠公司挂靠管理费率一般为0.5%-2%，与客观事实和常理完全不符。4.本案是合伙结算纠纷案件，一审判决对回笼资金在判决主文中均作出了判决，并非不具有执行内容，诉讼费、财产保全费请维持原判。5.一审判决超出出资基数利息从2015年1月1日开始计算符合公平原则，但认定1500000元为出资基数，仅有况国献、陈明华出资超过1500000元，而叶振华仅出资500000元，一审法院仅以超过1500000元的部分计算利息，其实也不公平，以出资款500000元为基数超过以上的出资额再计算利息损失更符合合伙体应平均出资的实际情况。振鑫公司、公路公司未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。况国献、陈明华在原审时向一审法院提出诉讼请求：1.判令叶振华支付况国献、陈明华合伙结算款2137343元，并承担占用资金期间的利息，按月利率15‰计算至付清款时止；2.本案受理费及其他诉讼费全由叶振华承担。在重审最后一次开庭前变更为：1.对况国献、陈明华、叶振华合伙经营期间的支出、收入进行结算，所得利润按实际出资比例进行分配；2.在振鑫公司处及高速公路项目部的应收工程款经结算后，由况国献、陈明华按照出资比例领取；3.振鑫公司截留、占用况国献、陈明华资金，构成违约，占用资金期间的违约损失，应按合伙协议约定的月利率1.5%支付，从占用之日起计算至归还之日止；4.本案的诉讼费用应由叶振华及振鑫公司、公路公司承担。一审法院经审理查明，2014年5月，昌栗高速公路项目开工，公路公司将该项目的总指挥部设在上高县，即昌栗高速公路项目经理部。叶振华、况国献、陈明华三人在昌栗高速公路工程的原材料竞、投标中，承包了昌栗高速公路路面Ｐ1标3号站（地址：高安汪家）、路面Ｐ2标1号站和2号站（地址：上高野市）、路面Ｐ3标1号站（地址：万载工业园）三个标段的碎石、水泥业务。2014年7月10日，三人正式开展了分工合作经营，叶振华负责联系项目部各环节和货款回笼，况国献、陈明华负责供货和运输等当地事宜。为便于路面Ｐ1标的石料和路面Ｐ2标的石料开发票与资金回笼，三个合伙人于2014年9月26日成立了江西华献贸易有限公司（以下简称：华献公司），租用和装修了三合伙人的办公场所，并为叶振华就近租了一套住房，由华献公司负担租金及水电等费用。路面Ｐ2标的水泥业务借用南昌双威贸易有限公司（以下简称：双威公司）开发票及资金往来转账。由于水泥业务的往来款要求公账对公账，所以，通常财务运作是，由会计龙梅将货款转至双威公司，再由双威公司转到南方水泥厂，南方水泥厂开出双威公司的发票，双威公司开出到昌栗高速公路路面Ｐ标项目经理部的发票，项目经理部将货款汇至双威公司，双威公司再将货款转到龙梅账上。2015年1月1日，三人补签了《合伙协议书》，约定：“第一条，合伙经营的内容：以华献、双威、振鑫三家公司共同供应昌栗调整路面标1.2.3标段的路面碎石、水泥等。第二条，合伙期限：从昌栗高速路面标1.2.3标段开始施工至工程结算完成止。第三条，各合伙人的出资金额、方式、期限及享有的股份：各合伙人以人均出资1500000元为基数，超出部分由出资不足1500000元的合伙人按月息1.5%计算支付给出资人（利息的计算以出资的时间先后计算）。第四条，盈余分配与债务承担：合伙各方共同出资，共同经营，共担风险，共负盈亏。1.盈余分配：以持股比例为依据，按比例分配。2.债务承担：合伙债务以合伙财产清偿，合伙财产不足以偿还的，各合伙人以持股比例偿还……第六条、财务、管理、重大活动，在经营期间应严格执行财务制度，由龙梅负责保管和收银，负责记账。当月盈余于次月1至10日前结算，并制作结算单。收支款项应统一在华献、双威、振鑫三家公司的账户中流转……重大的合同、决策、开支、经营等活动须经合伙三方协商同意并在备忘录上签字。1.对外开展业务，订立合同；2.对合伙事业进行日常管理；3.出售合伙的产品、购进常用物料；4.支付合伙债务；5.出差使用经费。第十条，合伙的终止和终止后的事项：（一）合伙因下列情形解散：1.合伙期限届满；2.全体合伙人同意终止合伙关系；3.已不具备法定合伙人数；4.合伙事业违反法律被撤销；5.出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。（二）合伙终止后的事项：1.推举清算人，并邀请中间人（或公证员）参与清算；2.清算如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产进行；3.清算后如果亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。2015年5月22日，会计龙梅汇款500000元至双威公司，双威公司告知中止合作关系，并截留了转给南方水泥厂的货款20000元。此后，叶振华将振鑫公司的银行账号发给会计龙梅，要求合伙经营业务用振鑫公司的银行账号资金往来转账和开发票。此时振鑫公司的法定代表人项宇与叶振华为夫妻关系。从双威公司变更为振鑫公司后，平常的财务运作为，会计龙梅将货款转至振鑫公司，由振鑫公司转南方水泥厂，南方水泥厂开出振鑫公司的发票，振鑫公司开出昌栗高速公路项目经理部的发票，昌栗高速公路项目经理部回款到振鑫公司，振鑫公司及时转款华献公司账上。2015年12月底结束所有水泥业务时，水泥、石料货款陆续回笼。2016年1月，路面Ｐ1标的石料货款已全部到华献公司账户。路面Ｐ2标的石料于2015年7月已全部到华献公司账户。路面Ｐ3标前期的水泥及石料货款全部到华献公司账户。路面Ｐ3标后期的石料货款228015.5元于2015年10月29日到叶振华个人账户。路面Ｐ3标后期的水泥货款402299.66元，在振鑫公司、叶振华与项目部签字确认后，于2015年12月25日转至振鑫公司账户。2015年7月至2016年8月期间，以振鑫公司名义签订水泥合同的货款，公路公司转至了振鑫公司账户，振鑫公司尚有1858402.66元未向合伙体支付。2016年元月，叶振华离开上高后，就再没有与况国献、陈明华两个合伙人见面，两个合伙人多次打电话约叶振华见面结账，叶振华以各种各样的理由推托。至2014年12月31日，陈明华出资1621034元，况国献出资1505190元，叶振华出资500000元。2015年元月1日签订《合伙协议书》之日起至2015年12月7日（最后一笔业务支出）止，合伙体的出资并未变动，合伙体共同出资为3626224元（500000+1621034+1505190）。项目结束后，陈明华收回出资款1500000元，尚有121034元出资款未收回；况国献收回出资款1505190元，叶振华处扣留货款257015元，应视为收回出资款。在三人合伙期间的投资情况、石料、水泥收支情况如下表所示。            经营项目                                                                          石料              支出              原料款              3217353              6079529.26                  运费              2704080                  税费              158096.26                  收入      （回款分布）              叶振华              257015              6830359.4                  龙梅              6573344.4                  水泥              支出              原料款              9848869.1              10627101.04                  运费              704328                  税费              73903.94                  收入      （回款分布）              叶振华              0              12895726.97                  振鑫公司              1858402.66                  项目部              1169749.91                  龙梅              9867574.4      其中，因在项目部处的部分水泥款未领取，其中的税款亦未扣除，因此，水泥支出中的税款未包含在项目部尚应扣除的税款。            支出              经营费用              陈明华、况国献              112770.85              16852524.44                  叶振华（税费）              33123.29                  水泥支出              10627101.04                  石料支出              6079529.26                  收入              水泥收入              12895726.97              19756086.37                  石料收入              6830359.4                  石市补偿款              30000                  利润                            2903561.93      另查明，2017年7月26日之前，振鑫公司的法定代表人为项宇，之后变更为饶彦斌。2015年5月19日，项宇占振鑫公司股份由80%变更为99%。2017年8月31日，项宇占振鑫公司股份由99%变更为49.74%。2017年10月27日，项宇由占股49.74%变更为不占振鑫公司股份。项宇与叶振华系夫妻关系。公路公司系江西省交通工程集团有限责任公司的分公司，江西省交通工程集团公司昌栗高速公路路面P标项目经理部系江西省公路工程有限责任公司为修建昌栗高速设立的项目经理部。江西省交通工程集团公司昌栗高速公路路面P标项目经理部二分部在做完该项目后已经撤销。一审法院认为，本案系合伙纠纷。况国献、陈明华、叶振华之间的合伙协议合法有效，且已实际履行，双方为利润分配发生争议，合伙纠纷应查明双方出资额、合伙项目的收入、支出以及合伙利润的分配等。本案中况国献、陈明华与叶振华的合伙业务已经完工验收，双方清算完毕即可解除合伙关系。因合伙体未制定财务管理制度，合伙做账不专业，大量凭证无合伙人签字认可，庭审争议很大，司法技术室无法对外委托对合伙体的财务进行审计。该院已根据况国献、陈明华、叶振华提供的证据材料的形式、内容等方面综合考量，结合庭审查明的情况，对合伙事项中的收入、支出进行了认定。本案的争议焦点为：1.本案合伙事项的利润是多少；2.合伙利润应如何分配；3.本案能否将振鑫公司列为本案当事人进行诉讼，以及振鑫公司在本案中的诉讼地位，况国献、陈明华是否有权要求振鑫公司支付占用期间的违约损失。一、对于第一个争议焦点，根据前面对现有的证据的分析及认定，收入包括：石料收入6830359.4元、水泥收入12895726.97元、石市补偿水泥款30000元，合计19756086.37元。支出包括：石料支出6079529.26元、水泥支出10627101.04元、况国献、陈明华的经营费用112770.85元、叶振华缴纳税费33123.29元，合计为16852524.44元。根据利润=收入（19756086.37元）-支出（16852524.44元）=2903561.93元。该利润中不包括况国献、陈明华、叶振华的出资。二、关于利润如何分配的问题，根据况国献、陈明华、叶振华签订的《合伙协议书》，“清算如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产顺序进行。”现因况国献、陈明华、叶振华之间产生矛盾，无法共同收取对外债权，亦未提出有对外债务需要清偿，该院按照返还出资、按比例分配剩余财产顺序进行。在合同第四条约定“盈余分配：以持股比例为依据，按比例分配。”在合同第十条约定“清算如有盈余，则收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产顺序进行。”结合协议第四条，该比例应认为是持股比例。况国献、陈明华认为叶振华并未按照约定的比例出资，应按照实际出资比例进行分配利润。该院认为，况国献、陈明华、叶振华在签订合伙协议是在2015年1月份签订的，此时况国献、陈明华、叶振华之间已经出资完毕，也即在签订协议时，况国献、陈明华对叶振华仅出资500000元是了解的，但协议中仍同意按照持股比例进行分配，因此，该院认为在签订协议时，按照持股比例分配利润是双方的真实意思表示，予以确认。且况国献、陈明华、叶振华在协议中约定了“各合伙人以人均出资一百五十万元为基数，超出部分由出资不足一百五十万元的合伙人按照月息1.5%计算支付给出资人（利息的计算以出资的时间先后计算）”，该条款系对未按约定出资的违约后果，况国献、陈明华可向叶振华主张未按约定出资的利息损失。按照协议约定，叶振华、陈明华享有33%的股份，况国献持有34%的股份，叶振华、陈明华各应得利润为958175.44元（2903561.93元×33%），况国献应分得利润987211.05元（2903561.93元×34%）。因况国献、陈明华、叶振华的出资未计入上述利润中，该院直接在原有出资中对况国献、陈明华、叶振华的出资进行返还。陈明华出资1621034元，已返还150000元，尚应返还121034元；叶振华出资500000元尚未返还；况国献出资1505190元，已全部返还。综上,况国献、陈明华应返还的出资和利润为2066420.49元（121034元＋958175.44元+987211.05元），叶振华应返还的出资和利润共计1458175.44元（500000元+958175.44元）。上述资金分布为，叶振华处257015元、振鑫公司处1858402.66元、昌栗高速公路项目部处1169749.91元，剩余资金在会计龙梅账户（由况国献、陈明华实际控制）。因此，叶振华尚应回笼资金1201160.44元（1458175.44元-257015元），况国献、陈明华应回笼的资金为1826992.13元（1858402.66元+1169749.91元-1201160.44元）。对于第三个争议焦点，振鑫公司是否可列为当事人参加本案诉讼，及振鑫公司在本案中的诉讼地位，其占用合伙体资金是否应承担违约责任。该院认为，本案为合伙协议纠纷，振鑫公司不是合伙的一方当事人，不应作为被告参加诉讼，但振鑫公司与本案合伙结算的债权债务有利害关系，合伙体在振鑫公司处享有债权，振鑫公司应作为诉讼参加人，辅助查清合伙体与其有关系的事宜，因此，振鑫公司应作为第三人参加本案诉讼。对于况国献、陈明华能否向振鑫公司主张资金占用期间利息问题，况国献、陈明华要求振鑫公司承担违约责任是基于合伙体与振鑫公司之间口头或书面形成的合同关系，其基础法律关系并不是本案的合伙关系，振鑫公司仅是作为第三人参与本案诉讼，因此本案中不应对该诉请进行处理，其可以另行向振鑫公司主张。因况国献、陈明华、叶振华在《合伙协议书》中约定“各合伙人以人均出资1500000元为基数，超出部分由出资不足1500000元的合伙人按月息1.5%计算支付给出资人（利息的计算以出资的时间先后计算）。”本案系合伙协议纠纷，协议中约定的利息赔偿责任属于合伙内部事项，应一并进行处理。至2015年1月1日合同签订之日，陈明华出资1621034元（超出1500000元出资金额121034元），况国献出资1505190元（超出1500000元出资金额5190元），叶振华出资500000元（不足1500000元），之后出资情况并未变动。因此，违约利息应从2015年1月1日开始计算。合伙事务清算后，合伙关系归于消灭。至该院对合伙事务进行清算时，叶振华均没有按照合伙协议书的约定完成出资，因此，利息应计算至合伙清算完毕之日，也即本案合伙纠纷的判决生效之日。因此，根据合伙协议的约定，叶振华应向陈明华支付的利息为：以本金121034元按月息15‰，自2015年1月1日算至判决生效之日；叶振华应向况国献支付的利息为：以本金5190元按月息15‰，自2015年1月1日算至判决生效之日。上述应付利息在叶振华应分得的利润中扣减支付给况国献、陈明华。对于况国献、陈明华在庭审中提出双威公司截留的20000元，因未能确定其中原因，且系合伙体与案外人之间的法律关系所产生的，该院不予处理。一审判决：一、陈明华、叶振华、况国献三人合伙经营昌栗调整路面标1.2.3标段的路面碎石、水泥生意，经结算，合伙利润为2903561.93元（不含出资资本）。叶振华、陈明华各应得利润958175.44元（2903561.93元×33%），况国献应分得利润987211.05元（2903561.93元×34%）。二、除去各合伙人已经回笼的资金，叶振华尚应收回的出资和分得的利润共计1201160.44元，况国献、陈明华尚应收回的出资和分得的利润共计1826992.13元。叶振华应向况国献、陈明华支付的超出出资基数部分的利息在叶振华的应收回款项中予以抵扣。（其中，叶振华应向陈明华支付超出出资基数部分的利息为：按本金121034元计算，按照月息15‰自2015年1月1日算至判决生效之日。叶振华应向况国献支付的超出出资基数部分的利息为：按本金5190元计算，按照月息15‰支付自2015年1月1日算至判决生效之日。）三、驳回况国献、陈明华其他诉讼请求。上述款项，限本判决生效之日起十日内支付。案件受理费23890元，财产保全费5000元，合计28890元，由叶振华承担。况国献、陈明华、叶振华、振鑫公司、公路公司在二审期间均未提交证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、叶振华采购物品221980元是否应认定为合伙开支；二、470000元管理费是否应认定为合伙开支；三、超出出资基数是否应当计算利息；四、一审案件受理费、财产保全费如何处理。一、关于第一个争议焦点。叶振华在一审期间提供的购买柚子、梨、烟酒、茶叶等票据，仅能证实叶振华购买了柚子、梨、烟酒、茶叶等物品，叶振华未提交证据证实购买的上述物品系用于合伙事务，且况国献、陈明华对上述支出并不认可。叶振华上诉要求将购买上述物品的费用221980元认定为合伙开支，由于叶振华未提交充足的证据证实，故本院不予支持。二、关于第二个争议焦点。叶振华与振鑫公司签订的《水泥供销合同》中约定振鑫公司以实际供销给项目部的水泥吨数按照20元/吨向叶振华收取管理费，叶振华上诉认为其向振鑫公司支付的470000元管理费应当认定为合伙开支。本院认为，该笔470000元不应认定为合伙开支，理由为：1.况国献、陈明华、叶振华签订的《合伙协议书》第六条约定：“……重大的合同、决策等经营活动须经合伙三方协商同意并在备忘录上签字……”向振鑫公司支付470000元应属于重大合同内容，叶振华事前未征得陈明华与况国献的同意，事后亦未取得陈明华与况国献的追认。2.《水泥供销合同》系叶振华单独与振鑫公司签订，而当时振鑫公司的法人项宇与叶振华系夫妻关系。况国献、陈明华称对该事项并不知晓，且未与华献公司、双威公司约定过收取管理费。3.在三人的合伙事务中，重大开支均是由会计龙梅从合伙体的账目中支付，470000元属于重大开支，叶振华并未要求龙梅支付470000元，而是自行将470000元转给振鑫公司，与常理不符。故本院对叶振华的该项上诉理由不予支持。三、关于第三个争议焦点。况国献、陈明华、叶振华签订的《合伙协议书》第三条约定：“……各合伙人以人均出资一百五十万元为基数，超出部分由出资不足一百五十万元的合伙人按月息1.5%计算支付给出资人（利息的计算以出资的时间先后计算）。”至2015年1月1日合同签订之日，陈明华出资1621034元、况国献出资1505190元、叶振华出资500000元，之后出资情况并未变动。因此，违约利息应从2015年1月1日开始计算至合伙清算完毕之日（即本案合伙纠纷的判决生效之日）。况国献、陈明华虽然在供货时领取了部分资金，但二人的出资及利润并未全部收回，且叶振华的违约行为一直在延续，叶振华上诉提出一审计算利息期限错误的理由不能成立，本院不予支持。四、关于第四个争议焦点。况国献、陈明华起诉要求进行合伙结算，一审法院对合伙结算、回笼资金等均作出了判决，支持了况国献、陈明华的绝大部分诉讼请求。况国献、陈明华多次联系叶振华要求结算，叶振华以各种理由推托，引发了本案纠纷，一审判决诉讼费、财产保全费由叶振华负担，合理合法，本院予以认可。综上，上诉人叶振华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8751元，由上诉人叶振华负担。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 高胜敏审判员 黄若凡二〇二〇年七月二十二日书记员 刘海烨