湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0111民初2391号原告：武汉五洲莱美整形美容医院有限公司，住所地：武汉市洪山区徐东大街97号。法定代表人：苏建群，系公司总经理。委托诉讼代理人：胡鹏，湖北华隽律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：肖见草，湖北华隽律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：翁健，男，汉族，1984年5月6日出生，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：张沛，湖北朋来律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告武汉五洲莱美整形美容医院有限公司（以下简称原告）与被告翁健（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人或委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.原被告之间的劳动关系于2017年3月28日解除；2.原告不向被告支付工伤待遇351111.43元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年12月1日，被告到原告处应聘网络竞价员，在培训期间，即12月23日晚19时30分，被告驾驶电动车发生交通事故受伤，被送往医院治疗，于2017年3月28日康复出院，出院后被告未到原告处上班。经交通部门认定，被告在交通事故中承担次要责任。后被告向劳动仲裁委员会申请仲裁要求原告支付工伤待遇，仲裁委认定原被告之间的劳动关系于2018年5月24日解除，裁决原告向被告支付工伤待遇共计351111.43元，原告因对裁决不服，故诉至法院。被告辩称，不认可原告诉讼请求。原告诉请无事实及法律依据，请求依法维持仲裁裁决事项。本院经审理认定事实如下：2016年12月1日，被告应聘至原告处工作，当日双方签订了入职须知和保密协议，原告为被告发放了工作牌及有关资料，双方未签订书面劳动合同，未办理社会保险。2016年12月23日19时30分许，被告参加原告组织的培训后，骑电动自行车回家途中，沿武昌区中山路由北向南行驶至广通大厦门前路口时，与机动车发生交通事故，当日被送至武汉科技大学附属天佑医院救治，并于2016年12月23日至2017年3月2日在该院住院治疗，出院诊断为：头部外伤、弥漫性轴索损伤、胸部外伤、失血性休克、双侧多发性肋骨骨折、创伤性血气胸、创伤性湿肺、肺部感染、肺功能不全、腹部损伤、创伤性脾破裂、创伤性腹膜后血肿、肝功能不全、腹壁皮肤坏死、左侧肱骨骨折、桡神经损伤、右侧肩锁关节脱位、右腋神经损伤、L3、L5腰椎骨折、S1、S3骶尾骨骨折、双侧耻骨上下肢及双侧坐骨支骨折、全身多发软组织损伤。2017年3月2日至2017年3月28日期间，被告在解放军武汉总医院住院治疗，出院诊断为：右肩锁关节陈旧性脱位、右侧臂丛神经损伤；右肩峰陈旧性骨折；左肱骨干骨折外固定架固定术后；左侧桡神经损伤；脾切除术后；胸部多发伤术后；肋骨骨折术后、胸腔积液术后；多发陈旧性骨盆骨折；多发脊柱骨折；颅脑损伤：弥漫轴索损伤；腹部皮肤缺损。武汉市公安局武昌区交通大队于2017年2月6日作出的《道路交通事故认定书》中，认定被告负此次事故的次要责任。2017年10月25日，武汉市武昌区人民法院作出（2017）鄂0106民初5596号民事判决，认定被告伤后发生医疗费用389656.71元，应自行承担30%责任，被告获取民事赔偿后，尚需自行承担医疗费89585.58元。被告伤愈后原告未安排被告工作，亦未向被告支付2016年12月1日至12月23日工资及医疗费等其他费用。因原告拒绝为被告申请工伤认定，被告于2017年9月21日向劳动仲裁申请仲裁，该仲裁委作出不予受理决定，被告不服诉至本院，本院于2017年11月23日作出（2017）鄂0111民初7702号民事判决，确认原被告在2016年12月1日至2016年12月23日期间存在事实劳动关系。原告不服提起上诉，二审法院驳回原告上诉请求，维持原判。武汉市人力资源和社会保障局于2018年5月24日作出武人社工险决字（2017）第6179号《认定工伤决定书》，认定被告所受伤害为工伤。原告不服提起行政诉讼，一审法院驳回了原告的诉讼请求，原告不服提起上诉，二审法院驳回原告上诉请求，维持原判。2018年8月16日，经武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定被告致残程度为七级，被告垫付工伤鉴定费464元。同年10月22日，湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定被告致残程度为七级。2019年10月22日被告申请劳动仲裁，向原告主张工伤待遇等权益，劳动仲裁于同年12月10日作出仲裁裁决，裁决如下：1.双方于2018年5月24日解除劳动关系；2.原告支付被告2016年12月1日至12月23日工资2417.75元、医疗费89585.58元、停工留薪期工资37119.6元、一次性伤残补助金40212.9元、一次性工伤医疗补助金67992元、一次性伤残就业补助金113320元、鉴定费464元，共计351111.43元。原告不服仲裁裁决诉至法院，诉请如前。被告在法定期限内未就仲裁裁决提起诉讼。另查明，被告受伤部位对照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，其停工留薪期为12个月。2016年度武汉市社会平均月工资5155.5元/月。2017年度武汉市社会平均月工资5666元/月。审理中，因双方意见不一，故调解未成。上述事实，有庭审笔录及当事人提交的证据予以证实。对本案焦点问题，本院作出如下分析：1.双方解除劳动关系时间的问题。原告认为被告于2017年3月28日伤愈出院后未到被告处工作，属于主动解除劳动关系，双方劳动关系于2017年3月28日解除。根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十三条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的,用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。被告虽然2017年3月28日出院，但被告尚在停工留薪期内，且相关单位尚未就被告的劳动能力鉴定作出结论,原告不得与被告解除或者终止劳动合同。故原告主张原被告之间的劳动关系于2017年3月28日解除的诉讼请求,本院不予支持。因被告在仲裁请求中申请确认双方于2018年5月24日解除劳动关系，且未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可该仲裁事项，本院予以确认。2.未支付工资的问题。2016年12月1日至12月23日被告为原告提供了劳动，原告因被告入职时间未满一个月未发放其月工资，双方未能通过签订书面劳动合同对被告的工资进行约定，亦均未提交有效证据对被告的工资标准予以证明，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资的300%，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本院酌情按照2016年度武汉市社会平均月工资5155.5元/月的60%，即3093.3元（5155.5元/月×60%），计算被告月工资标准，故原告应支付被告2016年12月1日至12月23日的工资2417.75元（3093.3元÷21.75×17天）。3.工伤待遇的问题。被告下班途中受伤，被依法认定为工伤，致残程度为七级，被告依法应当享受工伤保险待遇。被告在原告处工作期间，原告未为被告缴纳社会保险费，导致被告不能依法享受工伤保险待遇，则被告享有的工伤待遇依法应当由原告承担。具体金额核算如下：根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，七级伤残应享受的一次性伤残补助金为13个月本人工资。按照本院酌情计算的被告月工资标准，被告一次性伤残补助金为40212.9元（5155.5元/月×60％×13个月）。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，七级伤残的一次性工伤医疗补助金标准为统筹地区上年度职工月平均工资的12个月，即67992元（5666元/月×12个月）。七级伤残一次性伤残就业补助金标准为统筹地区上年度职工月平均工资的20个月，即113320元（5666元/月×20个月）。4.医疗费的问题。被告为治疗工伤发生的医疗费用，虽已依法向案外人提出民事诉讼,并依法获得了相应的民事赔偿,但仍自行承担了89585.58元，按照《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》((2006)行他字第12号)的精神,因第三人造成工伤的职工或其近亲属,从第三人处获得民事赔偿后,可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定,向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条规定，由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,从工伤保险基金中先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。职工因第三人的原因导致工伤,工伤职工或者其近亲属可以按照有关规定索取民事赔偿。经办机构不得以工伤职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇,但第三人已经支付的医疗费用除外。从上述规定可见,职工因第三人的原因导致工伤,工伤职工或者其近亲属既可以获得民事赔偿,同时也可以享受工伤保险待遇。但工伤保险待遇中应扣除已从第三人处获得的医疗费用。故被告自行承担的医疗费89585.58元，理应由承担工伤保险责任的用人单位承担。5.鉴定费的问题。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条规定，用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力初次鉴定和复查鉴定费用，从工伤保险基金中支付；用人单位未参加工伤保险的，鉴定费用由用人单位。如上所述，被告垫付的工伤鉴定费464元，理应由原告承担。6.停工留薪期工资的问题。根据被告的伤情，对应《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，应当认定其停工留薪期为12个月。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，故原告应当向被告支付其伤后12个月的停工留薪期工资，按照本院酌情计算的被告月工资标准，原告应向被告支付停工留薪期工资37119.6元（5155.5元/月×60％×12个月）综上，对原告要求不向被告支付工伤待遇351111.43元的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条，参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十三条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十九条之规定，判决如下：一、原告武汉五洲莱美整形美容医院有限公司与被告翁健之间的劳动关系于2018年5月24日解除；二、原告武汉五洲莱美整形美容医院有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告翁健2016年12月1日至12月23日的工资2417.75元；三、原告武汉五洲莱美整形美容医院有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告翁健一次性伤残补助金40212.9元、一次性工伤医疗补助金67992元、一次性伤残就业补助金113320元；四、原告武汉五洲莱美整形美容医院有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告翁健医疗费89585.58元、工伤鉴定费464元；五、原告武汉五洲莱美整形美容医院有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告翁健停工留薪期工资37119.6元；六、驳回原告武汉五洲莱美整形美容医院有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告武汉五洲莱美整形美容医院有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  董菲二〇二〇年七月二十日法官助理周萍书记员徐泽