贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1526号 上诉人（原审被告）：兴义市水逸天下洗浴会所，个体工商户，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办瑞金南路62号。 经营者：袁朝龙。 委托诉讼代理人：韦娜，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑艳，贵州天生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王敏业，女，1963年4月2日生，汉族，高中文化，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：任伟。 上诉人兴义市水逸天下洗浴会所（以下简称水逸天下）因与被上诉人王敏业劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初12364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 水逸天下上诉请求：1、请求撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初12364号民事判决，依法改判驳回王敏业诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由王敏业承担。 事实和理由：一、原审法院认定水逸天下存在违法解除劳动关系事实认定错误。首先，由于王敏业已年逾56岁，年纪较大，水逸天下便拟与其终止用工关系，并与王敏业进行了沟通，本案是由于双方沟通未果所导致的纠纷，而非水逸天下强行与王敏业解除劳动关系。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”及人社部【2019】37号答复：“根据劳动合同法第四十四条第六项关于有‘法律、行政法规规定的其他情形’劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务”的规定，水逸天下与王敏业之间的关系应按劳务关系进行处理，而不应适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律的规定，即不应适用经济赔偿金、经济补偿金的规定。综上，水逸天下并不存在违法解除劳动关系，而是终止劳务关系，并不适用违法解除劳动关系支付经济赔偿金、经济补偿金的规定。 二、一审认定经济赔偿金的计算时间为2007年4月2日起至2019年5月事实不清，水逸天下与王敏业建立劳动关系的时间应为2017年5月至2019年5月。其一，袁朝龙经营的会所于2016年12月14日依法注册登记，并于2017年5月开始营业，现水逸天下系经原兴义市水逸天下洗浴会所注销后重新注册的个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”之规定，个体工商户属于自然人范畴，其经营者已变更的，即使变更后的个体工商户仍未使用变更前的字号，但两者属不同法律主体，水逸天下作为一个新的主体，对于王敏业与原兴义市水逸天下洗浴会所之间的劳动关系水逸天下并不应承继，王敏业与原兴义市水逸天下洗浴会所之间的劳动关系因作为个体工商户的用人单位被注销而终止，后水逸天下经原兴义市水逸天下洗浴会所经营者周兴同转让而接手并重新注册，水逸天下开业经营后王敏业经应聘于2017年5月起在水逸天下处工作，水逸天下与王敏业之间是建立了新的用工关系。其二，根据王敏业提供的银行流水记录可知，王敏业在2016年7月到2017年5月份期间没有水逸天下的支付工资的流水记录，水逸天下在王敏业处工作的时间是2017年5月份开始的。因此，王敏业与水逸天下建立劳动关系的时间应为2年，而非12年。 基于上述事实及理由，一审认定法律关系错误、事实不清、判决明显错误，请求二审在查明事实的基础上，依法支持水逸天下的全部上诉请求。 王敏业二审答辩称：1、根据《中华人民共和国劳动合同法》以及《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》相关规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中王敏业从一开始就未享受养老保险待遇，未领取任何养老金，因此本案中，针对王敏业以劳动关系的主体资格，并非不适格主体；且水逸天下与王敏业解除合同并未进行书面告知，所以水逸天下是属于非法解除劳动关系。2、王敏业与水逸天下之间建立劳动关系有两年了，首先王敏业系金月亮旗下的水逸天下会所，在2016年之前，虽然水逸天下进行过变更，但是一直都是金月亮旗下经营的，王敏业开始工作的时间是2007年4月2日，并非2017年5月，因此双方在劳动关系建立的时间应该是12年，本案中王敏业的工作场所和岗位并未变更，就算法定代表人变更也并非王敏业的原因。 王敏业向一审法院起诉请求：一、依法判决水逸天下返还王敏业服装押金500元；二、依法判决水逸天下向王敏业支付克扣工资100元；三、依法判决水逸天下以月工资2700元为基数，补缴王敏业自2007年4月起至2019年5月之间的养老保险；四、依法判决水逸天下向王敏业支付经济补偿金32400元；五、依法判决水逸天下解除与王敏业的劳动合同违法，并判决水逸天下经济补偿金的二倍标准向申请人支付赔偿金64800元；六、依法判决水逸天下向王敏业支付加付赔偿金32400元。 一审法院查明，案外人周兴同经营的原兴义市水逸天下洗浴会所在2016年12月13日注销后，袁朝龙于2016年12月14日重新注册的个体工商户，水逸天下会所，二者经营场所、经营范围、企业组织形式等均一致。王敏业于2007年4月2日到原兴义市水逸天下洗浴会所工作，之后继续在水逸天下会所工作，其从事的工作内容与在原兴义市水逸天下洗浴会所工作内容一致，水逸天下称系继续留用包括王敏业在内的之前的工作人员。2019年5月份王敏业年满56周岁，水逸天下以王敏业年纪较大为由，与其协商终止用工关系，但双方协商未达成一致，王敏业2019年5月19日后未回到水逸天下处工作，水逸天下也未通知王敏业继续回到岗位工作。王敏业离职前十二个月的平均工资为2700元/月。2019年9月23日，王敏业向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当日作出兴劳（人）仲案不字[2019]118号不予受理通知书，王敏业在法定期限内向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点在于：一、水逸天下是否存在违法解除王敏业劳动关系的情形；二、如果存在水逸天下违法解除劳动关系的情形，王敏业的诉讼请求是否能得到支持。 关于水逸天下是否存在违法解除劳动关系的情形。王敏业进入原兴义市水逸天下洗浴会所工作，自水逸天下会所注册成立，王敏业持续工作，至2019年5月，水逸天下以王敏业年龄较大，欲与其协商终止用工关系。对于该事实，因水逸天下就王敏业所从事的工作按月向其支付报酬，且对于王敏业的工作存在相应的管理，故而双方实则系劳动关系，依法形成无固定期限劳动关系。对于水逸天下辩称因王敏业已满法定退休年龄，双方应属于劳务合同的观点，根据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，劳动者年龄无上限，且劳动者达到法定退休年龄后需依法享受养老保险或领取退休金，才能视为劳动关系的终止或劳务关系，本案王敏业未开始享受养老保险或领取退休金，且王敏业、水逸天下之间形成无固定期限劳动关系，故水逸天下关于双方劳动关系自然终止的理由于法无据，不予支持。水逸天下称欲与王敏业协商终止劳动关系，但未能协商一致。如上所述，本案双方所形成的是无固定期限劳动关系，水逸天下所主张的事实并未举证证明，即使属实，但未能书面与王敏业协商解除或终止劳动关系，其后果亦导致王敏业离开水逸天下会所。综上所述，水逸天下系违法解除与王敏业劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，应承担违法解除劳动关系的法律责任。 关于王敏业工作年限问题。本案中，王敏业提供2007年4月2日的服装设计费的收款收据虽然加盖的是黔西南州金月亮贸易有限公司的公章，但根据王敏业提供其余四份加盖原兴义市水逸天下洗浴会所的服装代购费的抬头为“金月亮企业兴客隆超市收款收据”，以及王敏业在庭审质证时称“兴义市水逸天下洗浴会所是金月亮企业下的”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，可以认定王敏业入职原兴义市水逸天下洗浴会所工作于2007年4月2日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，后在计算经济补偿或经济赔偿金的工作年限时，劳动者可以把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限；以及该条第二款第（一）项规定“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”属于非因劳动者本人原因。结合水逸天下并未举证证明在原兴义市水逸天下洗浴会所注销前已经向王敏业支付经济补偿金的事实以及之后由袁朝龙注册经营水逸天下会所，其经营范围、场所一致，水逸天下留用王敏业工作，故经济赔偿的计算年限自2007年4月2日起至2019年5月，结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，水逸天下支付经济赔偿金的年限不超过十二年，水逸天下应按十二年计算经济赔偿金。根据王敏业提供的银行流水可计算王敏业劳动合同解除前的十二个月平均工资为2706.42元，王敏业在诉讼中主张其工资为2700元/月，视为对其权利的放弃。综上，水逸天下应向王敏业支付的经济赔偿金为64800元（2700×12×2）。 关于王敏业的经济补偿金和经济赔偿金能否得到支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，水逸天下违法解除劳动关系，应承担经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，水逸天下支付经济赔偿金的，不再支付经济补偿，经济赔偿的计算年限自用工之日起计算，故本案中王敏业主张的经济补偿金，依法不予支持。 关于王敏业的其余诉讼请求能否得到支持。一、服装押金500元。王敏业分五次一共支付了500元的服装设计费和服装代购费。着装统一有利于规范用人单位的整体形象，为劳动者提供劳动服装是用人单位为劳动者提供的劳动条件之一，其产生的费用应由用人单位承担，前已述及，结合2007年4月2日服装设计费的收款收据加盖的公章与其余四份加盖原兴义市水逸天下洗浴会所的服装代购费收据的抬头，可认定服装设计费也是王敏业到原兴义市水逸天下洗浴会所工作后所缴纳，故王敏业支付的服装押金500元水逸天下应予退还。二、克扣的工资100元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，王敏业并未提供相应的证据证明水逸天下克扣工资的事实，故不予支持。三、补缴养老保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十四条、第八十六条之规定，补缴社会保险应属社会保险行政主管部门行政职能，不属于人民法院民事诉讼受案范围，故王敏业关于补缴养老保险的请求一审不予处理。四、加付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，用人单位逾期未支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中并未有劳动行政部门限期水逸天下限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿以及水逸天下逾期未支付情形，故王敏业诉请水逸天下加付赔偿金的条件未成就，一审不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十四条、第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下：一、由兴义市水逸天下洗浴会所于本判决生效之日起十日内向王敏业支付违法解除劳动关系经济赔偿金64800元；二、由兴义市水逸天下洗浴会所于本判决生效之日起十日内退还王敏业支付的服装设计费、服装代购费共计500元；三、驳回王敏业的其余诉讼请求。案件受理费10元，由减半收取5元，由兴义市水逸天下洗浴会所承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致。 本院认为，归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、本案是属于劳动关系还是劳务关系？2、若属于劳动关系，水逸天下是否构成违法解除劳动关系的情形？3、若属于劳动关系，本案的赔偿金的计算时间应如何确定？ 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕水逸天下的上诉请求进行审理。 关于本案争议焦点一，根据审理查明的事实，王敏业自2007年4月2日起在水逸天下工作直至2019年5月19日离职，双方均有固定薪资发放记录。王敏业接受水逸天下的工作安排，遵守公司的工作要求，在工作期间双方均未签订书面合同。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”水逸天下与王敏业之间视为已订立无固定期限劳动合同。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”、《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定可知，劳动关系终止的条件为已依法享有基本养老保险待遇。本案中，王敏业并未开始享受养老保险待遇，因此，双方劳动关系并未终止，基于以上分析，一审法院认定本案属于劳动关系纠纷并无不当。 关于本案争议焦点二，水逸天下上诉主张其与王敏业就解除合同问题进行过协商，但未达成一致，在本案一、二审审理期间，均未提交相应证据证明该主张，应就此承担举证不能的不利后果。一审法院认定其与王敏业之间劳动关系的解除并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条中劳动关系解除的法律规定，据此认定水逸天下违法解除与王敏业劳动关系并无不当。 关于本案争议焦点三，王敏业于2007年4月2日入职水逸天下直至2019年5月离开水逸天下，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、第八十七条的规定，以12年计算工作年限以及王敏业自行主张的低于实际合同解除前十二个月平均工资2706.42元，按照2700/月工资计算经济赔偿金即64800元（2700元×12月×2）符合法律规定，本院对此予以维持。 综上所述，兴义市水逸天下洗浴会所的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由兴义市水逸天下洗浴会所承担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年七月三十一日 书记员 刘蓉唯