四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1308号 上诉人（原审原告）：成都易明半导体有限公司，住所地四川省成都市郫都区现代工业港北片区港北四路507号。 法定代表人：易斌，董事长。 委托诉讼代理人：李俊伸，四川博绅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏静，女，1987年3月4日出生，汉族，住四川省成都市郫都区。 委托诉讼代理人：廖乃潼，四川明炬律师事务所律师。 上诉人成都易明半导体有限公司（以下简称易明公司）因与被上诉人夏静劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 易明公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判易明公司不需支付夏静经济补偿金44553.51元、加班费1186.21元、出差补贴4043.61元；2.本案一审、二审诉讼费由夏静承担。事实与理由：1.一审法院认定易明公司的行为构成未按时足额发放销售提成，而判决应向夏静支付经济补偿金，属认定事实不清。易明公司2015年8月28日制定《LED照明产品国外销售提成方案》，一直严格按照该方案规定的计算公式“（上月结余十当月核定提成）÷3”进行计算发放夏静每月应发的销售提成，除此提成方案外，并无正式下发、执行过其他关于销售人员提成的计算及发放的相关文件。依照此提成方案易明公司每月均是按时、足额发放了夏静的销售提成，从未有克扣、拖欠情形。且夏静自此提成方案执行之日起至离职，从未向易明公司提出过克扣、拖欠、少发销售提成的异议；2.一审法院适用法律错误，易明公司的行为不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条需向夏静支付经济补偿金规定的情形。根据双方2017年5月4日签订的《劳动合同》的第三十三条第一款第三项，双方明确对工资与销售提成进行了区分，其约定的工资中不包含销售提成。销售提成的发放属于易明公司依法享有自主管理权，可以根据其管理需要制定相应计算、发放方式。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，用人单位只有在克扣及无故拖欠的情况下，才适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定。夏静与易明公司就是否已足额按时发放其销售提成主要在于夏静理解认识上的差异，因理解上的不一致等客观原因引起的计算标准不清、有争议而产生的销售提成发放争议不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定情形；3.一审法院认定夏静存在加班的事实属于事实认定不清。夏静虽然于2018年4月7日、8日、14日处于出差期间，但该三天夏静均享有正常的休假休息，且夏静没有任何证据证明易明公司安排过其加班或其他能证明夏静提供了劳动的证据；4.一审法院关于易明公司应向夏静支付出差补贴的判决属认定事实不清。易明公司对于销售员工就国外出差的补助问题没有下发过任何正式的管理制度、规定或办法，也没有给予国外出差员工出差期间按每天45美金的补助的执行惯例。一审法院认定易明公司制定并生效的《差旅费用管理试行办法》属于基本事实认定不清。 夏静辩称，1.劳动争议纠纷中基本工资包括提成工资，易明公司认为提成工资不属于基本工资是属于对法律的错误理解；2.双方对于提成工资产生争议，是基于易明公司出台的两份不同的提成方案，易明公司依据2015年的提成方案发放提成没有事实依据，因为2015年的提成方案并未公示，而夏静提出的2018年的提成方案，是易明公司在公司向全体员工发布并公示过。应当按照2018年的提成方案执行，并非易明公司所述可以由其自主决定；3.关于加班工资，夏静出差的时间系法定节假日和周末。出差国外的任务是展销会宣传，休息日亦要工作，且易明公司并未对夏静在休息日的工作状态进行举证。《差旅费用管理试行办法》虽然易明公司没有加盖公章，但是已向全体员工发布且一直按此执行。一审事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持原判。 易明公司向一审法院起诉请求：1.易明公司不支付夏静提出的经济补偿金44553.51元；2.易明公司不支付夏静提出的加班工资1186.21元；3.易明公司不支付夏静提出的出差补助4043.61元；4、诉讼费由夏静承担。 一审法院经审理认定以下事实，2014年5月4日，夏静入职成都易明半导体有限公司。2017年4月24日，成都易明半导体有限公司（甲方）与夏静（乙方）签订《劳动合同》及补充协议，合同第一条第一款约定：固定期限三年，自2017年5月4日起至2020年5月3日止。第二条约定：甲方聘用乙方从事销售工程师岗位工作，详见《岗位说明书》，工作地点：……。第四条约定：甲方安排乙方执行标准工时工作制度；每周工作5天，每天工作8小时。第十二条第一款约定：双方约定基本工资为1500元，并以此作为加班工资核算基数。甲方安排乙方延长工作时间的，支付150%的加班工资报酬；安排乙方在休息日工作又不能安排补休的，支 付200%的加班工资报酬；……。第十三条约定：甲方应以 法定货币形式于每月10日（节假日顺延）支付乙方工资，并不得克扣或拖欠。 2015年8月28日，成都易明半导体有限公司下发《LED照明产品国外销售提成方案》，第一条规定：销售提成方案是销售人员薪酬方案的一部分。第三条规定：销售提成将在公司收到全部货款后当月核算，分三个月（即当月，次月，第三个月）发放完毕，以此类推。若公司实收货款达到应收货款的95%-100%（含95%），公司仅发放50%的销售提成；若公司实收货款小于应收货款的95%，相关销售提成暂不发放。 2016年至2018年，成都易明半导体有限公司先后通过邮件方式分别下发了《LED照明产品国外销售提成方案》、《产品外贸销售绩效奖金计提方案》、《2018易明外贸销售绩 效奖金计提试行方案》，其中《2018易明外贸销售绩效奖金 计提试行方案》第四条在计提周期上规定为：以月为计算周期，核定发放。销售业绩奖励必须是在收完订单全款后方可计算计提并发放。2017年1月25日，成都易明半导体有限公司通过邮件方式向全体公司人员下发了《差旅费管理办法》，该办法规定：差旅费主要是指公司员工国内外发生的交通费、在途补助、住宿费、差勤补助等费用。2018年3月30日制定并生效的《差旅费用管理试行办法》规定，员工到美国出差的差勤补助定额为每人每天伙食费30美元+每人每天公杂费15美元。 另查明，1.夏静除销售提成以外的每月工资为4300元。2.夏静2017年7月至2018年6月的月平均工资为10853.39元。3.夏静于2018年4月6日至4月14日被成都易明半导体有限公司安排到美国亚特兰大出差，后又于2018年5月5日至5月14日被安排到美国芝加哥出差。4.2018年4月，成都易明半导体有限公司向夏静发放其在4月美国出差补贴共计10天金额1880元。5.自2015年至2018年，成都易明半导体有限公司每月均是按照上月核算提成+上月实发提成+期末结余的方式进行工资发放。6.2018年7月16日，夏静以公司未足额缴纳社保和每月不足额发放工资为由，通过邮件和快递方式向成都易明半导体有限公司发出了《解除劳动关系通知书》，解除其与公司的劳动关系。7.成都易明半导体有限公司于2018年8月10日核算出夏静2018年7月1日至16日基本工资2014.08元、剩余未发销售提成14360.87元，在扣除相关费用后，实际向夏静支付了14030.98元。8.夏静另收到此前因成都易明半导体有限公司少计算的工资220元。 还查明，2018年7月25日，夏静向成都市郫都区劳动 人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.成都易明半导体有限公司支付夏静2018年7月1日至16日基本工资2150元。2.成都易明半导体有限公司支付夏静2014年5月4日至2018年6月30日拖欠的销售提成11524.44元。3.成都易明半导体有限公司支付夏静因行政计算错误造成病假工资扣款220元。4.成都易明半导体有限公司支付夏静2018年4月7、8、14日的加班费用6836.31元。5.成都易明半导体有限公司支付夏静4、5个月的经济补偿金44553.51元。6.成都易明半导体有限公司支付夏静2018年4月6日至4月14日期间出差补助，按照每天60美金的标准计算，共计540美金，折合人民币3402元；2018年5月5日至5月14日期间的出差补助，按照每天80美金的标准计算，共计800美金，折合人民币5040元。2018年11月8日，成都市郫都区劳动人事争议仲裁委员会作出郫劳人仲委裁字（2018）第214号仲裁裁决书，裁决：一、成都易明半导体有限公司自本裁决生效之日起十日内支付夏静经济补偿金44553.51元；二、成都易明半导体有限公司自本裁决生效之日起十日内支付夏静2018年4月7日、8日、14日的加班工资1186.21元；三、成都易明半导体有限公司自本裁决生效之日起十日内支付夏静2018年4月6日至4月14日和5月5日至5月14日期间的出差补助4043.61元；四、驳回夏静的其他仲裁请求。后，成都易明半导体有限公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人的身份信息、《劳动合同》、劳动合同补充协议、承诺书、薪酬通知书、《ＬＥＤ照明产品国外销售提成方案》《ＬＥＤ照明销售提成方案》《附件月发放提成金额计算公式》、工资表、银行支付凭证、销售提成发放记录汇总表、证人证言、仲裁裁决书及送达回执、银行流水销售提成方案、核对销售提成结算余额销售提成电子邮件、2016年-2018年《ＬＥＤ国外销售提成方案》、离职通知书、解除劳动关系通知书及快递单、公司差旅费管理办法、公司员工李某（音译）的证明、2018年4月销售提成核算表、年销售提成发放记录表等证据。 一审法院认为，夏静入职成都易明半导体有限公司，并签订书面劳动合同，双方形成了明确的劳动关系。后夏静以成都易明半导体有限公司每月未足额发放工资、未足额缴纳社保为由申请解除了与成都易明半导体有限公司的劳动合同关系，并引发了上述争议。本案中，因成都易明半导体有限公司和夏静各自提供的关于销售提成的不同方案，导致双方对成都易明半导体有限公司是否每月足额发放工资而产生分歧，而该分歧的关键点则在于应适用成都易明半导体有限公司提交的2015版，还是夏静提交的2018版文件的问题，进而关涉到本案是否适用关于经济补偿金的法律问题。一审法院认为，虽成都易明半导体有限公司提交2015版销售提成方案系原件，且其在庭审中明确否认夏静提交的2018年版的真实性；但从夏静提交的证据来看，可以认定该2018年版确系公司通过邮件发布。根据该方案载明的内容，可以明确销售提成系以月为计算周期，核定发放的；但根据成都易明半导体有限公司提交的2015年至2018年的销售提成发放记录表，却反映出销售提成是按照上月核算提成+上月实发提成+期末结余的方式进行的，故能够确认成都易明半导体有限公司并未每月足额发放工资待遇。另一方面，即便是2015年版的《LED照明产品国外销售提成方案》，也明确载明的是销售提成将在公司收到全部货款后当月核算，分三个月发放完毕，以此类推的内容。故可以看出成都易明半导体有限公司并未按当月足额支付夏静劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”，第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，成都易明半导体有限公司应当向夏静支付经济补偿金。金额为48840.26元（10853.39元×4.5月），但夏静仅主张了44553.51元，属于对自己权利的自由处分，一审法院予以认可。因此，成都易明半导体有限公司应当向夏静支付经济补偿金为44553.51元。 关于加班费的问题。由于成都易明半导体有限公司安排夏静2018年4月6日至4月15日在美国亚特兰大出差，该期间的周末应视为夏静加班的情形。故成都易明半导体有限公司应当向夏静支付2018年4月7日、8日、14日的加班工资，金额为1186.21元（4300元/月÷21.75天×3天×200%）。 关于出差补助的问题。虽夏静提交的《差旅费管理办法》未有公司加盖的印章，但从夏静提交的证据能够证明该办法系成都易明半导体有限公司通过邮件向全体员工发布的。故根据该办法确定的出差标准，结合夏静2018年4月6日至14日以及2018年5月5日至5月14日在美国出差共计19天的时间，参照双方在庭审中一致同意按照仲裁阶段确认的1美元等于6.9282元人民币的兑换汇率，一审法院依法确认该出差补助费用共计5923.61元，扣除公司已为夏静报销的1880元，公司还应当向夏静支付4043.61元。 关于夏静主张的成都易明半导体有限公司支付其2018年7月1日至7月16日基本工资2150元的请求，因公司已于2018年8月10日支付了夏静在2018年7月1日至7月16日的基本工资，故夏静的该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。 关于夏静提出的成都易明半导体有限公司支付其拖欠的2014年5月4日至2018年6月30日的销售提成11525.44元的主张，因夏静未提供证据证明公司拖欠其上述销售提成的事实，故夏静主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。 关于夏静主张的成都易明半导体有限公司少计算工资220元的问题，因庭前已查明成都易明半导体有限公司已向夏静支付了220元，故一审法院予以确认，成都易明半导体有限公司无需再向夏静支付该笔费用。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、易明公司于判决生效之日起十日内向夏静支付经济补偿金44553.51元；二、易明公司于判决生效之日起十日内向夏静支付2018年4月7日、8日、14日的加班工资1186.21元；三、易明公司于本判决生效之日起十日内向夏静支付2018年4月6日至4月14日和5月5日至5月14日期间的出差补助4043.61元。一审减半收取案件诉讼费5元，由易明公司承担。 二审期间，上诉人易明公司提交以下证据，1.（2019）川国公证字第147987号公证书，拟证明夏静在离职前对2018年6月以前的销售提成计算方式、发放金额予以认可并确认，易明公司无少发及拖欠销售提成的事实，在销售提成的计算发放上无主观上重大过错；2.2018年4月至7月的记账凭证，拟证明根据夏静确认的销售提成金额，易明公司已经按时并足额发放；3.证人易明公司销售团队经理王某的证言，拟证明易明公司一直执行的是2015年的销售提成方案，虽然在2018年通过邮件发送了一份销售提成草案，但是因为若执行此草案会导致每月的销售提成额不平均，最后没有通过，也未发送给财务确认，至今仍执行2015年的销售提成方案。对于出差车票、机票、住宿等差旅费用，公司全部报销，如果没用领导带队，就是员工先行垫付之后按照出差补助管理办法进行报销；4.易明公司财务负责人王琳的证言，拟证明易明公司执行的是2015的销售提成方案，并且每月由财务人员进行核算，然后向公司员工发送邮件进行核对确认。夏静经质证后认为，对于证据1公证书上的内容记载的是夏静应当得到的销售提成，是对发放事实的确认，签字确认的是金额，并非是对易明公司发放销售提成的方式表示认可，该证据与本案无关；对于证据2关联性、合法性有异议，且不能达到证明目的。根据相关规定销售提成应当属于工资范畴，对于工资标准及发放时间等，用人单位不能以内部规定来对抗法律规定，且2016、2017、2018年易明公司销售提成方案中明确规定了销售提成应当按月足额进行发放；对于证据3证人是易明公司现任员工，与本案有利害冲突，对其陈述真实性不予认可；对于证据4证人2016、2017年均未在易明公司，现在是易明公司员工，与本案有利害冲突，对其陈述真实性不予认可。 被上诉人夏静向本院提交以下证据，1.2018年7月收款邮件三张，拟证明易明公司2018年7月份没有向我发放销售提成；2.签证费用，拟证明易明公司对于国外出差不是实报实销；3.易明公司向夏静发放的关于销售提成方案和差旅费管理办法的邮件，拟证明此邮件是针对销售部门全体员工，是正式实施方案，而非内部征求意见稿，销售提成是按月核算发放；4.夏静处罚扣款的情况说明，拟证明易明公司在2017年的时候每个月扣夏静2000多元工资，已经超过20%的扣款。易明公司经质证后认为，对于证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可；对于证据2认为与本案无关；对于证据3真实性、合法性无异议，但关联性不予认可，此是易明公司人力资源部门发送的征求意见稿；对于证据4的真实性、合法性予以认可，该扣款是给易明公司造成了实际损失，扣款以后也未低于最低工资标准，该扣款不构成未足额及时发放工资。 本院对于易明公司和夏静提交的证据，真实性予以认可，对于关联性、证明力、证明目的结合全案证据综合认定。本院根据一审、二审审理时当事人提交的证据，认定以下事实，2018年6月12日11时23分易明公司财务部会计主管王琳通过邮箱向夏静发送主题为2018年5月销售提成核算表的邮件：“1、5月结汇汇率为：6.3670，提成表格中由6.3045变更为6.3670，见附表。2、以下是你提成发放情况，请确认后回复。年销售提成发放记录表（单位：计算公司：当月实发提成=（上月结余+当月应发提成）÷3……发放月份2018年1月、2月、3月、4月、5月、6月”。2018年6月12日11时28分夏静回复王琳：“王琳，确认了，谢谢！”。 2018年1月11日17时15分，易明公司人力资源部经理李嘉伟向夏静发放邮件：“12月提成，2017年销售提成发放记录表。”2018年1月11日17时27分，夏静回复李嘉伟：“李经理，有没有扣社保后的那个明细啊？” 2017年9月5日14时17分，易明公司人力资源部专员郭彦卿向夏静发送邮件：“夏静：下午好，附件为你8月销售提成，请于今天下午下班前，确认是否有误并回复我，谢谢！”随后夏静回复：“彦卿，确认了，谢谢你！” 2016年10月12日13时46分，易明公司人力资源部经理李嘉伟向夏静发放主体为夏静9月提成的邮件，随后，夏静回复邮件：“李经理，收到，谢谢！” 2018年2月8日15时16分，易明公司通过邮件向夏静发送《2018年易明外贸销售绩效奖金计提试行方案》。该方案第六条记载，本方案自2018年1月1日起实施……。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1.易明公司是否应当向夏静支付经济补偿金；2.易明公司是否应当向夏静支付加班工资及出差补助。对以上争议焦点，本院评判如下： 关于易明公司是否应当向夏静支付经济补偿金的问题。夏静主张易明公司应当支付经济补偿金的理由为易明公司未及时足额向其支付劳动报酬，对此夏静应当举证证明易明公司存在未及时足额支付的事实。本案中，双方主要争议的是销售提成未及时支付的问题，而销售提成虽然属于劳动报酬，但并非每月固定金额的工资报酬，故易明公司依照“当月实发提成=（上月结余+当月应发提成）÷3”的方式发放销售提成是否属于未及时支付，应当从发放的惯例、劳动者是否认可以及用人单位是否存在恶意拖欠等情形综合认定。自夏静入职以来，易明公司均是按照其发布的2015版销售提成方案规定的方式发放销售提成，根据在2016年、2017年、2018年曾多次通过邮件向夏静发送销售提成核算表，并记载销售提成的计算方式、提成金额，并注明当月实发提成=（上月结余+当月应发提成）÷3，夏静已对此进行确认，能够证实夏静对于易明公司规定的销售提成发放方式是认可的。同时，在夏静离职时，易明公司将剩余销售提成一次性支付给了夏静，并不存在拖欠销售提成的行为。夏静主张其邮件回复仅是对金额的确认，并非对发放方式的认可，但该理由明显不合常理，本院不予采信。关于夏静主张易明公司已经按照2018版销售提成方案执行的问题。本院认为，易明公司关于销售提成的发放是恒定的，2018年亦未发生变化，夏静并未提交充分证据证明易明公司已经按照2018版的销售提成方案进行执行，后续亦未对易明公司按照2015版销售提成方案发放提成工资的行为提出过异议。故在销售提成的发放方式已经实施数年，且得到夏静邮件确认的情况下，难以认定易明公司存在恶意拖欠支付劳动报酬的事实。一审法院仅依据通过邮件发送的2018版的销售提成方案即认定易明公司构成未及时支付劳动报酬，属适用法律不当，本院予以纠正。 关于易明公司是否应当向夏静支付加班工资及出差补助的问题。由于易明公司安排夏静2018年4月6日至4月15日在美国亚特兰大出差，该期间的周末应视为夏静加班的情形。夏静提交的《差旅费管理办法》及易明公司提供的证人证言，能够印证易明公司通过邮件向员工发布，且出差也是按差旅费管理办法执行。故，一审法院认定易明公司应向夏静支付加班工资1186.21元、出差补助费用4043.61元正确，对于易明公司主张不应向夏静支付加班工资及出差补助的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，易明公司的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，导致对经济补偿金的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持（2019）川0124民初1240号民事判决第二、第三项，即“成都易明半导体有限公司于本判决生效之日起十日内向夏静支付2018年4月7日、8日、14日的加班工资1186.21元”、“成都易明半导体有限公司于本判决生效之日起十日内向夏静支付2018年4月6日至4月14日和5月5日至5月14日期间的出差补助4043.61元”； 二、撤销（2019）川0124民初1240号民事判决第一项，即“成都易明半导体有限公司于本判决生效之日起十日内向夏静支付经济补偿金44553.51元”； 三、成都易明半导体有限公司无须向夏静支付经济补偿金44553.51元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由成都易明半导体有限公司负担5元、夏静负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年七月二十八日 书记员  杨春容