福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2521号 上诉人（原审原告）：厦门市至胜德消防材料有限公司，住所地：福建省厦门市湖里区仙岳路4670号1804室。 法定代理人：肖宝春，总经理。 委托诉讼代理人：毛增辉，福建择高律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门安隆达消防材料有限公司，住所地：福建省厦门市思明区厦禾路1222号国骏大厦17B-2单元之一。 法定代表人：郁宏杰，总经理。 委托诉讼代理人：葛芬纬，福建建达（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张子渊，福建建达（厦门）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：郁宏杰，男，1967年9月20日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 原审被告：江苏沪宁钢机股份有限公司，住所地：江苏省宜兴市张渚镇百家村。 法定代理人：王寅大，董事长。 委托诉讼代理人：王珊，江苏路修律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴燕，江苏路修律师事务所律师。 原审被告：中建三局集团有限公司，住所地：湖北省武汉市关山路552号。 法定代理人：陈文健，董事长。 委托诉讼代理人：李湘，女，公司员工。 被告：厦门海投国际航运中心开发有限公司，住所地：中国（福建）自由贸易试验区厦门片区建港路29号海沧国际物流大厦8楼808室之三。 法定代表人：邱向明，董事长。 委托诉讼代理人：邱佩萱，女，公司员工。 上诉人厦门市至胜德消防材料有限公司（以下简称至胜德公司）因与上诉人厦门安隆达消防材料有限公司（以下简称安隆达公司）、被上诉人郁宏杰、原审被告江苏沪宁钢机股份有限公司（以下简称沪宁公司）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）、厦门海投国际航运中心开发有限公司（以下简称海投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初6667号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 至胜德公司上诉请求：1.撤销原判决第二项，发回重审或依法改判为：判令安隆达公司向至胜德公司支付工程款2908739.6元及逾期付款利息（以2908739.6元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年12月5日起计至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至实际付款之日止，利息暂计至2019年8月2日，利息暂计为：229013.44）。2.一、二审诉讼费、保全费、保全保险费由被上诉人安隆达公司承担。事实和理由：（2019）闽0206民初6667号中，一审法院认定事实错误，适用法律错误。具体理由如下：一、一审第二次开庭中，至胜德公司向一审法院书面申请变更诉讼请求，一审法院以至胜德公司“辩论结束后提出变更诉讼请求”为由，驳回至胜德公司之请求，属于法律适用错误，应予纠正。一审法院对“辩论终结前”理解错误，一审开庭三次，每次开庭均有法庭辩论环节，至胜德公司于第二次开庭前申请变更诉讼请求，未浪费司法资源，一审法院对“辩论终结前”理解错误，应予纠正。二、一审法院对至胜德公司所施工工程量认定错误，应予纠正。一审法院对至胜德公司提交第14组证据（书证：结算单）中“已结算面积”产生事实认识错误。该证据形成时间为2016年11月16日，“已结算面积”对应工程价款为：4359258.511元，至胜德公司提交第8组证据证明出具发票金额为4364258元，最后一次出具发票的时间为2016年1月21日，证明“已结算面积”应当解释为2016年1月21日所对应请款单暂估面积，并非至胜德公司实际施工和面积。在一审中，至胜德公司向一审法院提交的第20组证据（电子数据8：二、三层梁施工）视频拍摄时间为2016年5月29日，记载至胜德公司现场施工三层梁情况，用以证明一审法院认定的工程量并未包含2016年1月21日后所施工工程量。在一审中，至胜德公司向一审法院提交第2组证据系安隆达公司向至胜德公司出具的《项目合作协议》及《合同增补协议》-1所对应的结算单，并能与第14组证据工程量相互印证，但一审法院对结算单存有疑问时，未在法庭调查阶段对双方进行任何调查，径行认定工程量，一审法院认定事实错误，应予纠正。三、一审法院认定“但又提交安隆达公司在另案提交……支付工程款2195561元予以采纳”系事实认定错误，应予纠正。至胜德公司向一审法院提交的第3组证据为辅助证明至胜德公司收到的工程款为2180000元整，且在庭审过程中，安隆达公司已自认支付工程款2180000元，称：“我没查，2180000就2180000，多余的就当送给他们”。至胜德公司从未表示收到工程款2195561元，但一审法院虚构事实，不依据双方的真实意思表示裁判案件，违反辩论原则及自愿原则，应予纠正。对于当事人自认的事实，一审法院原则上应当予以确认，不能作出与自认事实相反的认定，无法定情形不能否认自认的效力。四、一审法院认定“但因至胜德公司提交的证据不足以证明前述薄改厚工程系其施工”系事实认定错误，应予纠正。一审法院酌情认定案涉工程交付时间为2017年4月1日，即一审法院认定在2017年4月1日前，现场所施工的防火涂料均由至胜德公司施工。在一审中，至胜德公司向一审法院提交的第4组证据（书证：沪宁钢机指令单）清楚记载中建三局要求“2015年12月21日之前必须完成，否则将进行严厉处罚”，且在一审庭审过程中，中建三局认可该书证上项目章为真实。第5组证据（电子数据1：现场施工记录）视频形成于2015年12月22日，清楚记载至胜德公司现场施工十六层梁情况，且能与第4组证据相互印证。至胜德公司向一审法院提交的第19组证据（电子数据7：二层梁施工）视频形成于2016年1月10日，清楚记载至胜德公司现场施工二层梁情况。至胜德公司向一审法院提交的第20组证据（电子数据8：二、三层梁施工）视频拍摄时间为2016年5月29日，清楚记载至胜德公司现场施工三层梁情况，且该部分构造特殊，易于辨认。在一审庭审第一次开庭中，表示二、三、十六层施工情况不清楚，在第三次庭审中，安隆达公司表示二、三、十六层梁非至胜德公司施工，两次庭审陈述自相矛盾。因此，一审法院对二、三、十六层梁施工事实认定互相矛盾，系事实认定错误，应予纠正。综上，一审法院认定事实错误，且有诸多重要事实遗漏，证明责任分配不公平，应予纠正。 安隆达公司、郁宏杰共同辩称，至胜德公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。一、一审法院对至胜德公司所施工的工程量认定清楚，但未扣除至胜德公司施工不规范被沪宁钢机公司的累计扣款、罚款77842元。二、一审法院认定至胜德公司收到安隆达公司支付的工程款2195561元，认定事实清楚。至胜德公司在一审期间向法院提交的证据三即表明至胜德公司认可该证据的真实性，故此，一审法院认定安隆达公司已向至胜德公司支付款2195561元，认定事实清楚。三、一审法院认定至胜德公司提供的证据不足以证明前述薄改厚工程是至胜德公司施工，此项事实认定正确。至胜德公司在一审提交施工现场照片无法反映施工的现场情况，更无法反映具体施工楼层情况。一审法院正确适用法律，根据举证规则，认定至胜德提交的证据不足证明其主张东南国际航运中心项目E座2、3、16防火涂料薄改厚是至胜德公司施工的，认定事实清楚。 沪宁公司述称，至胜德公司未将沪宁公司列为被上诉人，其上诉请求与沪宁公司无关。在一审庭审中沪宁公司一直强调应根据增补协议二，2-15、22层并没有16层，而安隆达公司也予以认可。至胜德公司一审提供的工程指令单从内容上看是由总包进行指定的，时间是2015年12月14日，而增补协议二签订时间是2016年9月，单从指令单上无法看出实际施工情况，应以后签订的正式协议中约定的范围为准，因此至胜德公司上诉状中所列第四项陈述没有事实和法律依据。 中建三局述称，至胜德公司未将中建三局列为被上诉人，其上诉请求与中建三局无关。一审法院认定事实清楚，程序公正，应予维持。 海投公司述称，至胜德公司未将海投公司列为被上诉人，其上诉请求与海投公司无关。一审法院认定事实清楚，应予维持。 安隆达公司上诉请求：1.撤销（2019）闽0206民初6667号民事判决书，发回重审或依法改判；2.判令至胜德公司施工的厦门东南国际航运中心E座项目扣款、罚款77842元从工程款2163697.51元中予以扣除，亦即安隆达公司仅应支付至胜德公司工程款2085855.51元；3.判令安隆达公司仅需对910192.31元自2018年5月11日起对至胜德公司按银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息到本判决生效之日止。事实和理由：一、一审程序明显不当，本案依法应当发回重审。安隆达公司在一审庭审时发现至胜德公司的代理人郝耀不是至胜德公司员工，当庭向郝耀进行发问，郝耀承认自已不是公司员工，而是厦门大学在校学生。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，公司员工可以作为其代理人参与民事诉讼。反之，若不是公司员工则不可以作为代理人参与民事诉讼。故此，郝耀无权作为公司的代理人参与本案诉讼。一审法院在知悉郝耀系在校学生的情况下继续让郝耀参与诉讼，且在判决书上记载郝耀系公司员工，明显违反了上述司法解释的规定，属于严重违反法定程序，本案应予发回重审。二、至胜德公司应承担被沪宁公司累计扣款、罚款77842元。至胜德公司在施工期间，管理混乱，施工不规范，被沪宁公司累计扣款、罚款21次总计77842元，该扣罚款金额应由至胜德公司承担。三、1175663.20元工程款不应计算逾期付款利息。沪宁公司尚有1175663.20元工程款未支付安隆达公司，根据安隆达公司与至胜德公司的约定，安隆达公司是在收到沪宁公司工程款后72小时内再支付到至胜德公司私人银行账户，因此，安隆达公司对未收到沪宁公司应付的1175663.20元工程款没有义务提前支付给至胜德公司。换言之，一审判决认定安隆达公司应给付至胜德公司工程款2163697.51元，应先扣除至胜德公司应承担的扣款罚款77842元，再扣除安隆达公司未收到沪宁公司工程款1175663.20元后的余额即910192.31元部分，才能自2018年5月11日起按银行同期同类贷款利率计算利息到判决生效之日止。 至胜德公司辩称，安隆达公司的上诉请求及事实和理由没有依据，应予驳回。 郁宏杰述称，同意安隆达公司的上诉请求。 沪宁公司述称，安隆达公司未将沪宁公司列为被上诉人，其上诉请求与沪宁公司无关，请求法院依法认定。 中建三局述称，安隆达公司未将中建三局列为被上诉人，其上诉请求与中建三局无关，请求法院依法认定。 海投公司述称，安隆达公司未将海投公司列为被上诉人，其上诉请求与海投公司无关，请求法院依法认定。 至胜德公司向一审法院起诉请求：1.安隆达公司与沪宁公司于2014年8月14日所签订《合同协议书》、2015年7月31日所签订《合同增补协议》、2016年9月9日所签订《合同增补协议》2无效；2.至胜德公司与安隆达公司于2014年8月27日所签订《项目合作协议》无效；3.安隆达公司向毛增辉支付费用105000元；4.安隆达公司支付至胜德公司工程价款2359640元；5.安隆达公司支付至胜德公司工程价款549099.6元；6.安隆达公司向至胜德公司支付滞纳金，以未收到价款3013739.6元为基数，自2018年5月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算（年化率4.75%），暂计至2019年8月2日，利息合计为224945.26元；7.郁宏杰对上述价款在企业股权未足额出资本息范围内承担补充赔偿责任；8.沪宁公司对上述价款承担连带责任；9.中建三局、海投公司对上述价款在未付工程价款范围内承担责任；10.安隆达公司承担本案诉讼费、保全费及保全保险费。一审庭审中，至胜德公司当庭撤回第三项诉求。 一审法院查明事实如下： 2014年2月15日，中建三局厦门分公司（总承包人、甲方）与沪宁公司（分承包人、乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：分包工程名称为东南国际航运中心总部大厦（36#地块E、F幢，37#地块A、B幢）地下室及上部主体工程；分包工程承包范围包括：……钢结构制作……、钢结构安装……钢筋桁架楼承板（防火涂料、面漆……）；合同价款232517177.02元；等等。 2014年4月16日，海投公司（发包人）与中建三局（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称东南国际航运中心总部大厦（36#地块E、F幢，37#地块A、B幢）地下室及上部主体工程；合同价款……其中36#地块961929799元。 2014年8月14日，沪宁公司（发包人、甲方）与安隆达公司（承包人、乙方）签订《合同协议书》，约定：1.1工程名称为厦门东南国际航运中心钢结构工程；2.1工程承包范围：钢结构件的涂装前的清洗、打磨除锈及底漆……防火涂料喷涂、交验等工作。开工、竣工日期均按甲方要求。5.1合同形式：固定单价，以实际发生工程量结算，由甲方根据图纸予以确认。5.2合同含税单价                            施工项目                       暂定面积                       单价                       小计                               表面清洁、焊缝、梁柱节点板除锈打磨、底漆、中间漆修补                       128014.30                       1                       128014.30                               厚型3.0h防火涂料                       9821.40                       49                       481248.60                               薄型2.0h防火涂料                       115941.80                       38                       4405788.40                               厚型1.5h防火涂料                       2251.10                       35                       78788.50                               或超薄型1.5h防火涂料                       2251.10                       30                       67533.00                               合计                       5093839.80                7.2进度款：按每月完工量的80%支付，由现场项目经理确定签字后支付，同时应开具支付款项相同的税票。7.3竣工验收后开具结算额的税票之后付至结算额的95%，结算额的5%作为质量保证金，在钢结构工程竣工验收后的一年后支付。 2014年8月27日，安隆达公司（甲方）与至胜德公司（乙方）签订《项目合作协议》，约定：由甲方与项目总包单位沪宁公司签订施工合同；乙方负责所属部分现场施工、管理、协调、结算、催款、验收等一切因工程建设所需工作，甲方不收取乙方任何费用，全部工程款100%由独立乙方支配；甲方收到丙方款项后，72小时内必须付至乙方私人银行账户；甲方与建设单位、施工单位、监理单位、丙方等一切因工程建设所需第三方单位间任何文件需经毛增辉签字后，方可盖章生效，否则造成甲乙双方任何损失，均由甲方承担。等等。 2015年7月31日，沪宁公司（发包人、甲方）与安隆达公司（承包人、乙方）签订《合同增补协议》，约定：双方2014年8月14日签订的原厦门东南国际航运中心钢结构防火涂装工程……因消防及相关规范要求，钢梁由原薄型涂料变更称室内厚型钢结构防火涂料，总包和业主通知按要求作出变更……：一、乙方现已完成E栋2-15层及22层的钢梁薄型防火涂料涂装，以及2-15层悬挑薄型防火涂料的施工，目前尚未经过监理、总包、业主及消防部门验收。二、剩余楼层的钢梁、钢梯全部改为室内厚型钢结构防火涂料涂装，变更后的包工包料施工单价按47元/㎡进行结算，其余要求见原合同。等等。 2015年12月14日，沪宁公司收到工程指令，要求将E座16层钢梁防火涂料由薄型变更为厚型，要求开始时间及完成时间为2015年12月15日至2015年12月21日。 2016年9月9日，沪宁公司（发包人、甲方）与安隆达公司（承包人、乙方）签订《合同增补协议2》，约定：一、按照消防验收要求，对乙方已完成E座2-15层及第22层的钢梁薄型防火涂料进行铲除并重新喷涂NH室内厚型钢结构防火涂料，并确保涂层厚度达到相关耐火等级要求及确保消防部分一次性验收合格。二、已施工的薄型防火涂料综合单价按原合同38元/㎡，工程量按现场实际已完成薄型涂料工程量计算。三、已施工薄型防火涂料的区域重新施工厚型防火涂料综合单价按56元/㎡进行结算，包含已施工的薄型防火涂料铲除、清理等一切费用。工程量按现场实际重新施工的工程量计量；其余要求见原合同。等等。 2018年5月10日，案涉工程经厦门市公安消防支队消防验收合格。 2019年7月16日，东南国际航运中心总部大厦（36#地块）E、F座于2019年7月16日通过建设工程竣工验收备案。 另查明，2015年2月9日至2016年1月21日，至胜德公司共向安隆达公司开具总计4364258元的建筑业统一发票,发票载明的工程项目名称为东南国际航运中心总部大厦36#地块E幢钢结构薄型防火涂装工程，结算项目为防火涂料施工。在（2019）闽0206民初930号案件中，安隆达公司确认已向至胜德公司支付工程款2195561元。 2015年1月9日至2017年1月22日，沪宁公司陆续向安隆达公司支付案涉工程款共计5450739元。 截至本案庭审时，海投公司共计向中建三局支付案涉36#地块工程款841969459.65元。中建三局共计向沪宁公司支付案涉工程进度款188592729元，预留履约保证金174720元。 还查明，安隆达公司于2017年11月20日取得厦门市建设与管理局颁发的消防设施工程专业承包二级资质证书。安隆达公司股东为郁宏杰、案外人赖桂容，郁宏杰认缴出资额15010000元，实缴出资额9500000元。 至胜德公司提交工程量汇总单用于证明案涉工程的工程量，其中载明：2016年11月16日，安隆达公司与沪宁公司双方书面确认厦门东南航运中心E座防火涂料工程量为3h厚型面积总计11731.093㎡（已结算面积12104.56㎡，未结算面积-373.47㎡，单价49元）、2h厚型面积总计39814.51㎡（已结算面积33969.403㎡，未结算面积5845.11㎡，单价47元）、2h薄型面积总计51842.29㎡（已结算面积53716.56㎡，未结算面积-1874.27㎡，单价38元）；厦门东南航运中心E座油漆修补打磨工程量为E座油漆修补面积共计104133.95㎡（已结算面积105467.95㎡，未结算面积-1334㎡，单价1元）、E座面漆涂装共计1939.35㎡（已结算面积2287.59㎡，未结算面积-348.24㎡，单价10元）。安隆达公司、郁宏杰对该证据真实性有异议，认为结算还没做，盖章不是最终结算，只是初步估算。沪宁公司对该证据真实性有异议，认为只有安隆达公司的盖章，沪宁公司的是项目章而非公章，且项目章也是复印的，工程量汇总是合同履行过程中对工程量的初步估算，最后结算面积应当以沪宁公司最终盖公章的为准。中建三局、海投公司对该证据真实性不予确认，认为其并非该汇总单的主体，该文件仅是工程量汇总，并非结算单。 至胜德公司提交现场施工照片、视频用于证明至胜德公司对E座2层、3层、16层梁厚型防火涂料现场施工情况，安隆达公司、郁宏杰表示对上述证据真实性不清楚。 庭审中，安隆达公司、沪宁公司、中建三局均确认，沪宁公司承包的是36#地块A栋的钢结构制作、E栋的钢结构制作及安装，其中安隆达公司承接的是E栋的防火涂料。 至胜德公司、安隆达公司均确认，安隆达公司承接的36#地块E栋的防火涂料是无偿给至胜德公司施工，部分是安隆达公司自己施工的。 至胜德公司、中建三局均陈述，海投公司和中建三局之间尚未完成结算。 安隆达公司、沪宁公司均确认，36#地块E栋的防火涂料总工程量双方尚未完成结算；对于薄改厚的工程量没有争议。 至胜德公司陈述，至胜德公司没有防火涂料施工资质；一共33层防火涂料都是至胜德公司做的，刚开始2-16、22层做的薄型，其他做的厚型，后来薄型也都改成厚型了，2、3、16层的薄改厚是至胜德公司做的，其他楼层的薄改厚是安隆达公司自己做的。 安隆达公司陈述，2016年之前防火涂料生产企业不需要施工资质，安隆达公司是生产厂家，于2017年将施工资质申请下来；至胜德公司施工的部分已于2017年3月至4月交付给安隆达公司，未办理交付手续；2-16、22层的薄改厚都是安隆达公司自己做的。 沪宁公司陈述，中建三局已按合同约定支付工程进度款，双方正在结算过程中；沪宁公司确认指令安隆达公司做了2-16、22层的薄改厚，但不清楚是谁做的。 中建三局陈述，案涉工程有单独的消防工程，中建三局有另行单独分包给案外消防工程单位。 一审期间，至胜德公司向本院提出财产保全申请，请求冻结安隆达公司、郁宏杰银行存款3000000元或查封、扣押相应等值的财产。本院对至胜德公司的申请裁定予以准许。后至胜德公司申请解除财产保全措施，一审法院裁定予以解除。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，对本案争议焦点分析、认定如下：一、关于案涉《合同协议书》、《合同增补协议》、《合同增补协议2》、《项目合作协议》的效力。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。中建三局厦门分公司将其承包的案涉工程钢结构制作、钢结构安装等分包给沪宁公司，沪宁公司又将其中的钢结构工程分包给安隆达公司，违反了合同法的前述禁止性规定，因此沪宁公司与安隆达公司签署的《合同协议书》、《合同增补协议》、《合同增补协议2》应认定无效。安隆达公司将其承接的部分E栋的防火涂料工程转给至胜德公司施工，因至胜德公司并无相应建筑施工企业资质，故至胜德公司与安隆达公司签订的《项目合作协议》应认定无效。至胜德公司关于合同效力的相应主张于法有据，应予支持。二、关于安隆达公司应否向至胜德公司支付工程款及金额。《项目合同协议》虽然无效，但因案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，至胜德公司有权主张安隆达公司参照合同约定支付工程价款。至胜德公司提交两份安隆达公司加盖公章的工程量汇总单用于证明其在案涉工程中的总工程量，安隆达公司辩称盖章并不作为结算依据，但未提交相应的反证，因此对于两份安隆达公司加盖公章的工程量汇总单真实性应予采信，根据汇总单载明的已结算面积和单价计算可得至胜德公司设计变更前施工总工程造价为4359258.51元。（详见下表）。                            序号                       项目及要求                       已结算面积（㎡）                       单价（元）                       合计（元）                               E座防火涂料工程量                       3h厚型                       12104.56                       49                       593123.44                               2h厚型                       33969.403                       47                       1596561.941                               2h薄型                       53716.56                       38                       2041229.28                               油漆修补                       105467.95                       1                       105467.95                               油漆涂装                       2287.59                       10                       22875.9                                                                                                       4359258.511                关于安隆达公司已支付的工程款，安隆达公司主张其已支付220万元左右，但未提交相应的付款凭证，至胜德公司在起诉状和庭审中自认安隆达公司支付2180000元工程款，但又提交安隆达公司在另案提交的付款明细表（载明安隆达公司向至胜德公司支付2195561元）用于证明工程款付款情况，至胜德公司对该付款明细表并无异议，因此法院对于安隆达公司已向至胜德公司支付工程款2195561元予以采纳。尚欠工程款2163697.51元（4359258.51元-2195561元），安隆达公司应予支付。关于逾期付款利息，依照《最高人民法院》第十八条的规定，建设工程交付之日为应付款时间。至胜德公司主张2016年8月交付但未提交证据，安隆达公司自认案涉工程于2017年3月至4月交付，本院酌情认定案涉工程交付时间为2017年4月1日。至胜德公司主张安隆达公司自2018年5月11日起支付滞纳金即利息，于法不悖，应予支持。关于利息计算标准，至胜德公司要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故案涉逾期付款利息应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年5月11日起计至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至实际付款之日止。三、关于案涉工程薄改厚部分的工程款。至胜德公司主张东南国际航运中心项目E座2、3、16防火涂料薄改厚工程款549099.6元，但因至胜德公司提交的证据不足以证明前述薄改厚工程系其施工，安隆达公司对此亦不确认，故对至胜德公司提出的工程量鉴定申请及工程款的主张，法院均不予支持。四、关于郁宏杰、沪宁公司、中建三局、海投公司的责任认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，因郁宏杰在安隆达公司出资额15010000元，实缴出资额9500000元，尚未全面履行出资义务。故至胜德公司主张郁宏杰对安隆达公司的上述债务在未出资本息范围内对不能清偿的部分承担补充赔偿责任，有事实和法律依据，法院予以支持。因沪宁公司、中建三局、海投公司间尚未就案涉工程进行最终结算，现有证据不足以证明沪宁公司、中建三局、海投公司存在欠付工程款情况，故对于至胜德公司主张沪宁公司承担连带责任、中建三局、海投公司在未付工程款范围内承担补充责任的主张，本院不予支持。至胜德公司主张安隆达公司支付本案保全费5000元，法院予以支持。对于保全保险费，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认厦门安隆达消防材料有限公司与江苏沪宁钢机股份有限公司于2014年8月14日签订《合同协议书》、2015年7月31日签订《合同增补协议》、2016年9月9日签订《合同增补协议2》无效；确认厦门市至胜德消防材料有限公司与厦门安隆达消防材料有限公司于2014年8月27日签订《项目合作协议》无效。二、厦门安隆达消防材料有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市至胜德消防材料有限公司支付工程款2163697.51元及逾期付款利息（以2163697.51元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年5月11日起计至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至实际付款之日止）。三、厦门安隆达消防材料有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市至胜德消防材料有限公司支付财产保全费5000元。四、郁宏杰对厦门安隆达消防材料有限公司的上述债务在未出资本息范围内对不能清偿的部分承担补充赔偿责任。五、驳回厦门市至胜德消防材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31790元，减半收取计15895元，由厦门市至胜德消防材料有限公司负担3820元，由厦门安隆达消防材料有限公司负担12075元。 本院二审期间，至胜德公司补充提交以下证据：证据1.《协议》，用以证明：2019年6月13日，安隆达公司与至胜德公司达成《协议》，安隆达公司认可一审期间至胜德公司举证的第9页证据；证据2.《证据清单》，用以证明：在（2020）闽02民终1759案中，安隆达公司承认除薄型改厚型部分，其余均由至胜德公司施工，辅助证明至胜德公司关于《合同协议书》及《合同增补协议》-1实际工程量。《计价表》复制件，用以证明：安隆达公司向至胜德公司提交了《计价表》复制件，辅助证明至胜德公司关于《合同协议书》及《合同增补协议》-1实际工程量；证据3.交易明细，用以补强证明证人证言，一审判决中对于一审期间出庭作证的证人证言完全未提及，结合沪宁公司提供的指令单及视频可以证明第16层是由至胜德公司施工的。交易明细中的曾艳是至胜德公司诉讼代理人毛增辉的配偶，她向证人陈某支付了工资。证据4.交易明细，用以证明：在项目施工过程中，沪宁公司项目负责人多次向至胜德公司索要财物，并指定账户，至胜德公司迫于无奈向其指定账户转账，并证明至胜德公司因未满足沪宁钢机项目部个人利益而被炮制各类虚假“罚单”，安隆达公司主张的罚款扣款金额不应由至胜德公司承担。 安隆达公司、郁宏杰对至胜德公司补充提交的证据质证如下：对证据1，《协议》最后一段明确“本协议不作为……证据使用”；对证据2的真实性无异议，但《计价表》只有沪宁公司的章，没有其他公司的公章，与至胜德公司一审提交的结算单第9、34页数据有不一致的地方；对证据3的真实性无异议，但证明对象不成立；对证据4的真实性无异议，但证明对象不成立，至胜德公司因现场管理混乱被扣款是客观事实，不存在其所说的“索要财物”。 沪宁公司质证如下：沪宁公司未参与证据1《协议》，对其真实性、合法性无法确认；对证据2，薄改厚范围应根据增补协议二确认，即为2-15层，至于实际是由安隆达公司还是至胜德公司，沪宁公司则不清楚，沪宁公司的合同相对方是安隆达公司，沪宁公司与其进行结算，至胜德公司提供的该证据并不能达到其证明目的。对《计价表》的真实性、合法性不予确认，沪宁公司与安隆达公司的结算文件应由沪宁公司、安隆达公司加盖公章；对证据3，无法看出与本案的关联性，且薄改厚工程应先铲除薄再做厚，但当时证人明确陈述其直接只做了厚，因此该证据不能达到至胜德公司的证明目的；对证据4，该证据与本案无关，沪宁公司的项目部负责人为商洪军，至胜德公司的陈述没有任何事实依据。 中建三局质证如下，对证据1-3的真实性、合法性予以认可，证明对象由法院依法认定；对证据4不予认可，与本案无关。 海投公司质证如下：对证据1、证据2的真实性、合法性无法确认，且该证据与海投公司无关，证明对象由法院依法认定；对证据3、证据4：的真实性予以认可，但与本案无关，无法达到至胜德公司的证明目的。 安隆达公司补充提交证据如下：证据1.厦门东南国际航运中心E座项目扣款、罚款统计台账，用以证明：至胜德公司施工期间被沪宁公司扣款、罚款，共计21次，累计扣款罚款金额为77842元；证据2.沪宁公司应收款明细，用以证明：沪宁公司尚欠安隆达公司工程款1175663.20元；证据3.最终结算协议书，用以证明：沪宁公司未付工程款金额1175663.20元，该未付工程款不应计算利息。 至胜德公司对安隆达公司补充提交的证据质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予以认可，该证据类型为当事人陈述，不能单独证明至胜德公司违约事实，安隆达公司与沪宁公司具有恶意，双方炮制虚假罚单损害至胜德公司利益。一审判决认定涉案《合同协议书》、《合同增补协议》-1/2及《项目合作协议》均无效，违约金的计取应当以有效合同为基础，合同无效，则违约金条款无效。至胜德公司一审期间举证的证据P4第2.3条明确约定“一切因工程建设所需第三方单位间任何文件需经毛增辉签字后，方可盖章生效。否则造成甲乙双方任何损失，均由甲方承担”。该罚单未经毛增辉签字，安隆达公司的盖章行为仅代表安隆达公司认可该罚单，应由安隆达公司承担。对证据2、证据3的真实性、合法性、关联性均不予以认可，该证据类型为当事人陈述，不能单独证明安隆达公司的主张，沪宁公司迟延支付工程款，该不法事宜所产生的孳息，安隆达公司应当另案起诉。最终结算协议书未体现任何罚款，安隆达公司提交的证据存在矛盾。 郁宏杰对安隆达公司提交的证据均无异议。 沪宁公司质证如下：对证据1、证据3的真实性均无异议，对证据2的真实性无法确认，理由是该证据没有沪宁公司的盖章或签字。 中建三局、海投公司均质证称：自己并非安隆达公司所举证据的相对方，证据的真实性由法院依法认定。 对当事人在二审期间补充提交的证据本院认证如下：对至胜德公司在二审期间补充举证的《协议》、《证据清单》、《计价表》复印件及银行交易明细的真实性均予以确认，《协议》虽明确约定该协议不作为本案证据使用，但因此项限制属对当事人诉讼权利义务的限制，人民法院为查明案件事实需要显然不受此项当事人约定的限制约束，因此，本院对至胜德公司举证的《协议》予以采信并作为本案证据使用。对安隆达公司举证的厦门东南国际航运中心E座项目扣款、罚款统计台账，因该台账系由《合同协议书》签约主体安隆达公司与沪宁公司共同确认，对该台账的真实性本院予以确认，至于该台账对于实际施工人至胜德公司是否具有约束力，应结合本案其他在案证据予以分析认定，对此本院将在本判决说理部分进一步分析阐述；对安隆达公司举证的沪宁公司应收款明细，因该证据显示的应收款金额与证据3最终结算协议书确认的金额一致，且最终结算协议书系由《合同协议书》签约主体安隆达公司与沪宁公司共同签署确认，故对安隆达公司举证的沪宁公司应收款明细及最终结算协议书的真实性本院亦予以采信，至于该两组证据对实际施工人至胜德公司是否具有约束力，亦应结合本案其他在案证据予以分析认定，对此本院亦将在本判决说理部分进一步分析阐述。 另，本案二审期间，至胜德公司向本院提交一份《书证提出命令申请书》，请求本院责令安隆达公司提交《计价表》原件（即至胜德公司二审期间举证的《计价表》复印件所对应的原件）。本院认为，因安隆达公司已明确表示对至胜德公司举证的《计价表》复印件之真实性无异议，而对沪宁公司除对《计价表》复印件未加盖其公章表示异议外，对该证据上加盖的工程项目章的真实性并未提出异议，故对该《计价表》复印件的真实性可直接予以采信。因此，本案中不必要再另行责令安隆达公司提交该《计价表》原件。 至胜德公司还向本院提交《现场勘验申请书》，请求对涉案项目即厦门东南国际航运中心E座第二、三、十六层钢结构现场进行勘验，用以证明此三个楼层薄型改厚型工程系由至胜德公司施工。对此本院认为，因各方对于此三个楼层已施工完毕之事实并无争议，在至胜德公司未能举证证明其与安隆达公司的施工工艺存在明显差异且通过现场勘验能够区分两家公司施工范围的情况下，显然，通过现场勘验并不能实现至胜德公司的证明目的。故，本院对至胜德公司的现场勘验申请不予支持。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院另查明以下事实： 沪宁公司与安隆达公司签订的涉案《合同协议书》约定：安隆达公司因不服从现场项目经理指挥导致工期拖延、不规范施工或有浪费材料情形的，沪宁公司有权进行相应的扣款、罚款。 本案一审期间，安隆达公司与至胜德公司签订一份《协议》（即上述至胜德公司补充举证的证据1），其中第1.2条约定：“截至2019年6月13日，甲方（安隆达公司）确认未与沪宁公司完成结算全部工作，针对所完成部分，甲方向乙方（至胜德公司）交付（2019）闽0206民初6667号案涉证据P9原件，即2016-11-17日所完成结算单原件。” 上述《协议》指向的“（2019）闽0206民初6667号案涉证据P9”即《厦门东南航运中心E座防火涂料工程量汇总》下方加盖有安隆达公司的印章及沪宁公司“东南亚航运中心总部大厦工程项目章”。《协议》签订后，安隆达公司未依协议向至胜德公司交付该P9原件。 至胜德公司二审期间举证的《计价表》复印件载明如下7项内容：1.厚型防火涂料3H合计574823.56元；2.厚型防火涂料2H（补充协议一）合计1871282.027元（三项分别为1455961.75元、147654.307元、267665.97元）；3.薄型防火涂料2H合计1970006.958元（三项分别为1769196.68元、180902.078元、19908.2元）；4.薄型改厚型防火涂料2H（补充协议二）合计2189028.246元（两项分别为1922435.71元、266592.536元）；5.修补打磨103387.89元；6.32-33层聚氨酯面漆涂装合计19393.5元；7.现场扣、罚款，防火涂料检测费用合计101520元。《计价表》载明汇总合计为6626402.2元。 安隆达公司二审期间举证的厦门东南国际航运中心E座项目扣款、罚款统计台账显示共计22项扣款、罚款，金额合计101520元，其中第1-21项合计77842元，第22项扣款23678元。安隆达公司称第1-21项合计77842元应由至胜德公司承担。 2020年3月30日，沪宁公司与安隆达公司签订《最终结算协议书》，协议书载明：双方就厦门东南国际航运中心E座钢结构防火涂料结算达成协议，双方一致认可完成总结算款项6626402.2元，沪宁公司已向安隆达公司支付款项5450739元，尚余1175663.20元未支付；在至胜德公司诉沪宁公司、安隆达公司等要求支付工程款案（即本案）生效判决沪宁公司无需向至胜德公司承担付款责任的情况下，沪宁公司应在生效判决出具后一个月内支付余款。 二审中，至胜德公司称涉案防火涂料工程薄型改厚型部分中第二、三、十六层是由至胜德公司施工，其余薄型改厚型工程则由安隆达公司施工。安隆达公司则称所有薄型改厚型工程均由安隆达公司施工。 本院认为，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出上诉请求的，不予审理。本案各方当事人对一审法院认定的除薄型改厚工程外至胜德公司实际施工的工程量所对应的应付工程款4359258.51元均未提出异议，对该应付工程款本院予以确认。根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审审理范围应限于与至胜德公司及安隆达公司的上诉请求有关的事实和法律适用，具体包括：一、一审法院对至胜德公司施工的工程量所作认定是否有误；二、安隆达公司向至胜德公司已付工程款金额；三、至胜德公司应否承担安隆达公司与沪宁公司共同确认的涉案防火涂料工程施工过程中的扣款、罚款；四、安隆达公司应予支付的款项中的部分款项1175663.2元是否不应计算逾期付款利息。 对于当事人上诉请求事项，本院逐一分析评判如下： 一、关于一审法院对至胜德所施工工程量所作认定是否有误。至胜德公司上诉认为一审法院对其实际施工工程量认定错误，其主张涉案防火涂料工程薄型改厚型部分中第二、三、十六层系由至胜德公司实际施工。对此本院认为，至胜德公司明确涉案防火涂料工程部分由安隆达公司完成，但至胜德公司在一、二审期间举证的相关载有工程量及工程价款的证据均系安隆达公司与沪宁公司结算形成，证据所载工程量亦未明确区分安隆达公司施工的部分和至胜德公司施工的部分，因此，在安隆达公司明确所有薄型改厚型工程均由自己实际施工的情况下，至胜德公司对于自己主张的薄型改厚型部分中的第二、三、十六层是由自己施工负有举证责任。但在本案中，至胜德公司所举证据均无法证明第二、三、十六层薄型改厚型工程是由其实际施工。因此，对至胜德公司关于第二、三、十六层薄型改厚型工程是由其实际施工的主张应不予采信，一审法院未支持至胜德公司要求安隆达公司支付该部分工程所对应的工程款549099.6元并无不当，应予维持。 二、关于安隆达公司向至胜德公司已付工程款金额。对于安隆达公司实际向至胜德公司支付的工程款金额，双方均未提供相应的付款凭证予以证明，至胜德公司举证一份安隆达公司在（2019）闽0206民初930号案中提交的证据，并明确该证据用以证明安隆达公司在该案中自认向至胜德公司支付2195561元款项。显然，至胜德公司的此项举证行为应视为至胜德公司自认安隆达公司已付款项2195561元。至胜德公司虽在此后的庭审中多次述称安隆达公司仅支付218万元，但未就此陈述进行举证，对至胜德公司的此项陈述应不予采信。因此，对安隆达公司的实际付款金额，应依至胜达公司自认的2195561元进行认定。至胜德公司上诉主张安隆达公司在一审期间自认已付款项为218万元，依据不足，本院不予采信。 三、关于至胜德公司应否承担安隆达公司与沪宁公司共同确认的涉案防火涂料工程施工过程中的扣款、罚款。涉案工程系由沪宁公司转包给安隆达公司并约定由安隆达公司施工，后安隆达公司交由至胜德公司进行施工，对此至胜德公司系明知，因此，对于沪宁公司依其与安隆达公司之间的《合同协议书》所进行的扣款、罚款，应由实际施工单位承担。即便涉案《合同协议书》被认定为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经验收合格，至胜德公司在本案中也是参照合同约定主张安隆达公司等支付工程款，根据权利义务相一致原则，显然，安隆达公司亦有权要求作为实际施工方的至胜德公司承担因实际施工行为被沪宁公司依《合同协议书》所进行扣款、罚款。至胜德公司虽辩称扣款、罚款系安隆达公司与沪宁公司所炮制，但未就此辩解主张提供证据予以证明，对至胜德公司的此项辩解本院不予采信。关于至胜德公司应承担扣款、罚款的具体金额，沪宁公司与安隆达公司共同确认涉案防火涂料工程扣款、罚款共计101520元，安隆达公司自认其中的一项罚款23678元由其自行承担，并主张其余扣款、罚款应由至胜德公司承担。本院认为，在采信安隆达公司所主张的扣款、罚款共计101520元的基础上，因至胜德公司与安隆达公司对于双方各自应承担多少金额存在争议，且安隆达公司举证的扣款、罚款统计台账亦未体现产生扣款、罚款事由的实际施工主体，在此情形下，可由安隆达公司和至胜德公司按各自实际施工量占涉案工程总量的比例分担扣款、罚款金额。本案中，至胜德公司和安隆达公司举证的证据均载明涉案工程扣除扣款、罚款101520元后工程价款为6626402.2元，至胜德公司在实际施工工程量对应的工程价款为4359258.51元，依此计算，至胜德公司应承担的扣款、罚款金额应为65778元[4359258.51元÷（6626402.2元+101520元）×101520元]。对安隆达公司主张至胜德公司应承担超出65778元的扣款、罚款金额，本院不予支持。 四、关于安隆达公司应予支付的款项中的部分款项1175663.2元是否不应计算逾期付款利息。本院认为，涉案工程于2018年5月10日经消防验收合格，验收前的2015年1月9日至2017年1月22日期间沪宁公司已向安隆达公司支付涉案工程款5450739元，超出至胜德公司实际施工工程量对应的工程价款4359258.51元，至胜德公司主张安隆达公司自工程验收合格之次日起支付逾期付款违约金（利息），其所主张的利息起算时间明显迟于双方之间签订的《项目合作协议》所约定的安隆达公司应于收到沪宁公司款项项72小时内支付给至胜德公司，因此，对至胜德公司关于支付逾期付款利息的主张应予支持。在案证据虽表明沪宁公司尚有1175663.2元工程款未支付给安隆达公司，但显然，是否就该1175663.2元向沪宁公司进行催讨或同意沪宁公司延期付款均属安隆达公司自行处分权利的范畴，其处分行为所产生的不利后果应由其自行承担而不能及于至胜德公司，在沪宁公司支付的款项已超出至胜德公司实际施工价款的情况下，至胜德公司有权要求安隆达公司支付相应的工程款。因此，安隆达公司与沪宁公司签订《最终结算协议书》不能约束至胜德公司，安隆达公司以沪宁公司尚未支付1175663.2元为由主张就该未付款其无须向至胜德公司支付逾期利息，依据不足，本院不予支持。 此外，安隆达公司上诉主张一审法院让郝耀作为至胜德公司的诉讼代理人参与本案一审诉讼违反《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释关于代理人资格的规定，并以此为由请求将本案发回重审。本院认为，即便郝耀不具备至胜德公司诉讼代理人的资格，一审法院准予其参加诉讼并不属《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序之情形，因此，郝耀是否具备至胜德公司诉讼代理人资格不应作为审查本案应否发回重审的考量因素。对安隆达公司的此项上诉请求本院不予支持。 综上所述，至胜德公司关于一审法院对其实际施工量及安隆达公司已付款金额认定错误的上诉主张不能成立，对其上诉请求应予驳回。安隆达公司关于就沪宁公司未付工程款1175663.20元其不应向至胜德公司支付逾期利息的上诉请求不能成立，对此项上诉请求应予驳回。安隆达公司关于至胜德公司应承担相应扣款、罚款的上诉主张部分成立，本院予以支持。一审法院在安隆达公司未及时就至胜德应承担相应扣款、罚款提出抗辩并进行举证的情况下，对安隆达公司欠付工程款金额认定有误，本院予以纠正。经核算，至胜德公司在本案中得以主张的工程款应为其实际施工量对应的工程款4359258.51元扣除安隆达公司已付款2195561及至胜德公司应承担的扣款、罚款65778元后所余款项2097919.51元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初6667民事判决第一、三、四项； 二、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初6667民事判决第五项； 三、变更福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初6667民事判决第二项为：厦门安隆达消防材料有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市至胜德消防材料有限公司支付工程款2097919.51元及逾期付款利息（以2097919.51元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年5月11日起计至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至实际付款之日止）； 四、驳回厦门市至胜德消防材料有限公司的上诉请求； 五、驳回厦门安隆达消防材料有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费31790元，减半收取计15895元，由厦门市至胜德消防材料有限公司负担4000元，厦门安隆达消防材料有限公司负担11895元。二审案件受理费37350元，由厦门市至胜德消防材料有限公司负担15090元，由厦门安隆达消防材料有限公司负担22260元。 本判决为终审判决。 审判长  邱一帆 审判员  洪培花 审判员  陈 石 二〇二〇年七月十三日 书记员  彭丽月 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。