辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽09刑终78号原公诉机关辽宁省彰武县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵希伟，男，1973年5月16日出生于辽宁省彰武县，满族，初中文化，中共党员，彰武县西六家子乡八家子村民委员会主任，捕前住彰武县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年11月21日被取保候审，2019年4月30日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审，2020年6月1日被依法逮捕。现羁押于辽宁省彰武县看守所。辩护人贺丽红，辽宁乐成律师事务所律师。原审被告人吴振新，男，1959年9月1日出生于辽宁省阜新蒙古族自治县，蒙古族，初中文化，农民，住彰武县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年11月6日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。辽宁省彰武县人民法院审理辽宁省彰武县人民检察院指控被告人赵希伟、吴振新犯诈骗罪一案，于2020年6月4日作出（2019）辽0922刑初236号刑事判决。宣判后，被告人赵希伟不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人赵希伟、原审被告人吴振新，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：1、2012年5月1日，辽宁神农佰奥生物质科技开发有限公司（以下简称神农佰奥公司）与彰武县西六家子乡人民政府签订《土地使用权租赁合同》，租赁西六家子乡烧锅村的土地192亩，租期为20年。承包期间，公司法定代表人史某将其中100亩土地转包给温某1使用。被告人赵希伟有40余亩承包地与神农某公司的租赁土地相邻。2016年2月24日，被告人赵希伟向被害人刘某谎称该192亩土地及与其相邻的40余亩土地均为自己所有的事实，将该240亩土地以每亩300元的价格承包给刘某三年，骗取刘某10万元人民币，用于偿还个人债务。2017年1月24日被害人刘某向公安机关报案，彰武县公安局于2017年2月24日以赵希伟没有犯罪事实为由决定不予立案；2019年4月30日决定以合同诈骗立案侦查。同日，赵希伟因该案被彰武县公安局刑警大队民警抓获。案发前后，被告人赵希伟全部退赃并取得了被害人刘某的谅解。2、被告人赵希伟系西六镇八家子村民委员会主任，被告人吴振新系该村村民。2016年4月15日，被告人赵希伟隐瞒该村集体所有的1450棵杨树因存在权属争议，未经民主议定程序形成出售决议的真相，将该1450棵杨树用吴振新的名义以26万元的价格出售给被害人曹某，并于当日骗取曹某13.3万元，之后又谎称办理审批用钱为由于5月24日骗取曹某3万元。赵希伟诈骗数额共计16.3万元，用于个人偿还债务。2018年10月22日曹某向公安机关报案，同年11月21日被告人赵希伟经办案民警电话通知先后到案。案发前后，赵希伟将赃款全部返还给曹某，并取得了曹某的谅解。综上，被告人赵希伟诈骗犯罪二起，犯罪数额为26.3万元。原判认定的上述事实，有原公诉机关提供的经原审法院庭审举证、质证、认证的以下证据证实：一、诈骗刘某的证据1、被害人刘某陈述，证实2016年2月24日，他从赵希伟手里承包了240亩地，并和赵希伟签了一份《承包地合同》，合同约定：该地刘某承包三年，地款一年一付，每亩300元，一年7.2万元，押金3万元。他应付第一年承包费10.2万元，赵希伟少要2000元，实付10万元。他于4月份发现该地被别人给旋了，他就去找赵希伟。赵希伟说，这是别人为了顶任务干的，白给你整的。后期他想种地时发现地被别人种了，他又去找赵希伟，赵希伟说这块地有点说道，想给他退钱，他也同意，但是一直未给退。6月份他去西六乡领导班久旭打听，才知道这地根本就不是赵希伟的。之后，他一直找赵希伟要钱，赵希伟一共还他4.8万元，还给他打过一次12.5万元的欠条。期间，赵希伟还将100亩地的玉米转让给他，但他只收到了50亩地的玉米、还写过一个抵押车的手续，但是也一直没看到赵希伟的车。2、被告人赵希伟供述，证实2016年初，他将自己位于沈阳农业大学实验田南侧的40亩地和农业大学的试验田200亩，共约240亩承包给了刘某，在他的粮库签的承包合同。4月份的时候，刘某想要种地时发现200亩试验田被人旋了，刘某找他问原因，他说：没有事，你该种就种。6月份的时候，这200亩试验田被别人给种了，刘某又找他，他并没有向刘某说这块地不是他的，而是说：这块地有说道，想把别的地给刘某种，但刘某只想要这块地，所以他答应给刘某退承包地款10万元，并还过刘某部分承包地款。3、证人翟某证言，证实赵希伟实收刘某承包地款10万元，少要2000元。4、证人史某证言，证实他是沈阳农业大学水稻研究所的老师，也是辽宁神农某生物质科技开发有限公司的法人。2012年他的公司和西六镇政府签订了200亩地的承包合同，想用于农业大学的实验，但后来实验项目没在这做，他就通过温某2将其中100亩承包给温某2的妹妹温某1了。他不认识赵希伟，也没有和赵希伟接触过。5、证人温某1证言，证实2012年她承包了沈阳农业大学在沈彰新城的试验田100亩，她未将地转包过。6、证人温某2证言，证实赵希伟承包给刘某的位于西六家子镇烧锅村××200亩试验田，是沈阳农业大学的史某老师承包的，赵希伟和这块试验田没有任何关系。她的妹妹温某1在史某处承包了100亩地。7、土地使用权租赁合同及西六家子乡人民政府出具的《土地管理权证明》1份，证实辽宁神农佰奥生物质科技开发有限公司于2012年5月1日承包了位于西六家子乡烧锅村的土地192亩，租期为20年。该地块已完成征收、补偿工作，无权属纠纷。8、承包地合同1份，证实赵希伟于2014年2月24日将240亩地以每亩每年300元的价格承包给刘某，首付一年租金72000元，另交保证金3万元。9、欠条一份、转让玉米协议一份、车抵押手续一份，证实刘某种地不成后，赵希伟于2016年7月1日给刘某出具了一张12.5万元的欠条；后又书面承诺将100亩玉米转让给刘某收割；2016年9月6日赵希伟与刘某签订《车抵押手续》，将自己的菲亚特车抵押给刘某。10、收条一张，证实刘某于2019年5月14日收到赵希伟返还赃款6万元。11、刑事责任谅解书1份，证实赵希伟已将承包费全部退还，刘某对赵希伟予以谅解。12、案件来源、到案经过，证实刘某于2017年1月24日报案，彰武县公安局于2017年2月24日决定不予立案；2019年4月30日决定以合同诈骗立案侦查。同日，赵希伟因该案被刑警大队民警抓获。二、诈骗曹某的证据1、被害人曹某陈述，证实2016年4月15日，他与吴振新在赵希伟的粮库签订的购树协议，购树款是26万元。他当天将13万元树款转给赵希伟银行卡，又给赵希伟现金3000元。同年5月23日赵希伟打电话说树已经设计完了，就等着批了，让他再拿3万元，这样第二天他又给赵希伟3万元，共计16.3万元。他找西六林业站的人用GPS打过，他所购买的这片树是八家村五组81小班、109小班、110小班、114小班、115小班的，一共1450棵。签合同时他知道树是村上的，吴振新替赵希伟担名，是吴振新对他说的。当时赵希伟拿出了三张纸，上面有村民代表签字、有村里公章和镇里的公章，具体内容他没有看，一看有公章就相信村上同意将树卖给赵希伟，并且赵希伟也说马上把手续办下来树就是赵希伟的，他就在合同上签字了。他知道被骗后找赵希伟要钱，2017年2月秦某承诺替赵希伟全部偿还，也还给他5万元钱，剩下的11.3万元一直没还给他，之后赵希伟又给他打了欠条，但一直未给他钱，他才报案的。2、被告人赵希伟供述，证实2016年4月份，吴振新和张某3找到他说想要买八家村五组的树，让他运作一下，大家都挣点钱。他表示同意，并说这些树在2012年-2013年两委及村民代表都开过会了，同意卖这片树。2016年4月15日早，吴振新给他打电话说，准备将这批树卖给曹某。他和吴振新商定先以村上的名义将树卖给吴振新，然后再以吴振新的名义转卖。当天上午在他的粮库由吴振新和曹某签订的买卖协议，当时对曹某说明这树是村上的。他出示了三张纸，一张有村民代表签字、一张有八家村公章、一张某2六家子乡公章，实际上他没有权利出售该批树，该树若要出售，必须要经过八家子村召开村党支部委员会和村民委员会，村民代表都同意并且签字才可以出售该树。签订协议当天，曹某和吴振新去信用社将13万元树款直接打到他的银行卡里，另外给吴振新又拿了3千元钱，吴振新将钱给他了；之后他又从曹某要3万元钱说是办林权证。签订协议后，他找村民代表胡某和邰某、吴振新找的于某，村民代表称：这片树5组和6组的都在一起，分不清没法卖。所以他也就没去西六镇林业站办林权证，曹某给他的16.3万元买树款都被他偿还个人债务了。曹某的购树款后来由秦某替他还5万元，他又偿还一部分。3、被告人吴振新供述，证实他受雇给赵希伟干活，2016年初张某3找他想要买八家子村五组的那片树，然后他们一起找赵希伟，但因张某3媳妇不同意，树没有买成。2016年3月，他和赵希伟与张某3、曹某、王某等人一起看树的时候，赵希伟对王某和曹某说这树是他和赵希伟的。之后大家说回去研究研究，就散了。同年4月，张某3联系他说：赵希伟让吴振新通知王某和曹某可以来了，能写合同了，所有手续都是赵希伟办，村民代表开完会了，赵希伟说最快一个月办手续。2016年4月15日，他和张某3、王某、曹某一起到赵希伟的粮库签订协议，协议内容是王某拟的。签合同的时候，他就对曹某说他是帮赵希伟担名的，这些树现在还是村上的。当时赵希伟和他在签订合同之前，签订了一个担名协议，大概内容是：赵希伟将八家子村5组的树，卖给吴振新，并答应吴振新这片树卖出去之后给他一点钱（实际上他一分钱没得到）。他以为赵希伟在这之后能把卖树手续办下来，所以答应担名了。赵希伟当时还拿出三张纸，上面都是村民的签名，还有村公章，王某看完后感觉行，就让曹某买这些树了。签订协议之后，他给曹某打了两张收条，一张是13万元，一张是3千元，13万元是曹某付的买树款首付，这钱打给赵希伟了；3千元是赵希伟从曹某要的，说是请两委吃饭的钱。签完合同十多天，他找西六乡的谭书记和班乡长，把他替赵希伟担名的事情告诉他们了。他又给曹某打了电话，告诉曹某：他们村上没有开两委班子和代表会，赵希伟也没有给你办砍伐证，这事可能是假的，你抓紧找赵希伟。他知道树是5、6组的界限不清，不知道卖树的具体程序，但知道起码村上得经过公示，但卖树的时候没公示。4、证人王某证言，证实卖树时赵希伟说这片树是八家子村5组的树，并在签订协议时拿出三页纸，上面有村民代表的会议记录、村民代表签字、村公章、镇公章，曹某和他看完后，曹某当场就与吴振新签了协议。曹某给赵希伟转13万元；赵希伟又从曹某要了3千元说是请村民代表吃饭用；后因赵希伟要办林权证，曹某又给赵希伟3万元。5、证人张某1证言，证实他是西六镇八家子村的党支部书记，八家村五组81小班、109小班、110小班、114小班都是八家子五组的树，不归个人所有。2010年左右转制时，想把这些树分给村民，但五组村民都不同意，没转成。若树卖给个人，必须由两委班子成员开会研究通过，再找小组的村民代表开会研究定价，村民代表全体签字，要全体村民90%同意，卖之前还要公示7天，7天之内小组的村民没有异议，才可以。卖也要优先卖给本组村民，本组村民不买才可卖给其他人。6、证人胡某、邰某、于某证言，证实他们是八家子村五组的联户代表，数年前村上开过树地转制的会议，当时五组和六组的树在一起，两组村民都说树是自己组的，最后也没整明白是谁的树，这事就拉到了。赵希伟和吴振新没有找他们说过卖五组树的事，他们也不知道赵希伟、吴振新卖树的事。7、证人秦某证言，证实他是阜新长城汽车4S店的经营人，他和赵希伟一起去过曹某的家，并对曹某承诺：赵希伟欠曹某的钱都由他负责还，赵希伟他俩谁有钱都帮着还点，每个月给曹某3000元利息。见面后的第二天，他给曹某打了5万元钱。8、证人贾某1证言，证实他和秦某、赵希伟一起去找过曹某，曹某答应让秦某承担赵希伟对他的债务，但是秦某钱还不上的时候，曹某还找赵希伟。秦某给曹某转过5万元钱，还答应他一个月给他3000元利息，剩下具体的事他就不清楚了。9、买卖杨树协议、收条三张，证实吴振新于2016年4月15日将八家子五组的1450棵杨树以26万元的价格卖给曹某，首付款为13万元。同日，吴振新出具两张收条，一张为收到曹某杨树款13万元；另一张为收到曹某3000元钱。赵希伟于2016年5月24日出具一份收到30000元钱的收条。10、西六家子镇林果站证明两份，证实八家村的81小班、109小班、110小班、114小班、115小班杨树属于村集体所有的事实。11、扣押清单、发还清单，证实彰武县经侦大队在2018年11月21日扣押赵希伟人民币11.3万元，于同年11月26日发还给曹某。12、刑事责任谅解书1份，证实司法机关介入后，赵希伟已将购树款全部返还，曹某谅解赵希伟，不再追究被告人赵希伟的刑事责任。13、户籍证明信，证实赵希伟、吴振新的自然情况。14、案件来源、到案经过，证实该案系被害人电话报案，赵希伟、吴振新经办案机关电话传唤到案。原审法院判决认为，被告人赵希伟单独或伙同被告人吴振新以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人刘某、曹某财物，数额巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪。其中，二被告人诈骗曹某一案系共同犯罪。被告人吴振新在赵希伟诈骗曹某的犯罪过程中为赵希伟的诈骗行为提供帮助，系从犯。被告人赵希伟在诈骗刘某一案中，到案后能够如实供述自己罪行；在诈骗曹某一案中经办案机关电话传唤到案，如实供述自己的罪行，系自首，故依法从轻处罚；赵希伟于案发前后全部退赃并取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。被告人吴振新犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。对辩护人提出的两起事实均属民事纠纷的辩护意见，因公诉机关提供的被害人刘某、曹某陈述、证人史某、温某2、张某1、胡某、邰某、于某的证言及赵希伟、吴振新的供述，能够相互印证，足以证明赵希伟客观上采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人刘某、曹某财物，主观上以非法占有为目的，将所得赃款用于偿还个人债务，符合诈骗罪的犯罪构成；被害人曹某虽在签订购树合同时知道树归村集体所有，但对于村民组之间在该树权属问题上存在争议，未达成出售决议的真相因赵希伟的隐瞒而并不知情，尤其是赵希伟在骗取曹某购树款13.3万元后，仍虚构办理相关手续继续骗取曹某3万元，足以证明其对曹某实施诈骗犯罪目的明确，不属于民事纠纷；其于事发后至刑事立案前退还被害人部分“承包费”、“购树款”或与被害人达成的解决问题协议，只是一种逃避法律追究的返赃退赃行为，并不影响其犯罪的成立，故对辩护人的以上辩护意见不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条一款、第三十七条、第六十七条一款、三款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人赵希伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金25万元。被告人吴振新犯诈骗罪，免予刑事处罚。上诉人赵希伟的上诉理由是：1、一审认定事实不清，适用法律错误。2、对诈骗刘某一节，其系自首；其在开庭前全部退赃，并取得被害人的谅解；其无前科劣迹，请求法院对其从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。其辩护人的辩护意见是：1、上诉人案发前退还给被害人的钱款不应计入犯罪数额；2、本案案发成因复杂，上诉人赵希伟的行为社会危害性相对较小，其主观恶性不大；3、赵希伟一审宣判前已全部退赔，取得了被害人的谅解；4、赵希伟系初犯、偶犯，愿意缴纳罚金，请求法院对其适用缓刑。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致。原判所列证据均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化。同时，上诉人赵希伟及其辩护人和原审被告人吴振新在本院审理过程中未提出新的证据，故本院对原判认定的案件事实、证据依法予以确认。本院认为，上诉人赵希伟、原审被告人吴振新以非法占有的目的，虚构事实，隐瞒真相，通过签订承包地合同、买卖杨树协议，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人赵希伟提上诉理由，经查，在签订承包地合同之初，上诉人就知道自己没有沈阳农业大学192亩土地的经营权和转包权，其骗取刘某等人的财物；其在与曹某签订买卖杨树协议时，作为村主任的赵希伟知道所出售的杨树权属不清，存在争议，其未经任何法定程序，让吴振新顶名，谎称所出售的杨树是吴振新所有，与曹某签订合同，骗取曹某钱物，故原判认定赵希伟骗取他人财物的事实存在，但原审法院认定赵希伟犯诈骗罪不妥，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。关于赵希伟的辩护人所提本案犯罪数额问题，根据法律规定，诈骗类犯罪应以被告人实际骗取的数额认定为犯罪数额，在案发前已经归还的数额不应计算为犯罪数额，故赵希伟犯罪数额应为16.5万元，辩护人的此节辩护意见予以采纳。关于赵希伟的其他上诉理由及辩护人的其他辩护意见，经查属实，予以采纳。在骗取曹某财物过程中，赵希伟起主要作用，系主犯；原审被告人吴振新起辅助作用，系从犯，对其可免于刑事处罚。上诉人赵希伟认罪、悔罪，其亲属积极缴纳罚金，对其适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法对其适用缓刑。原判认定事实正确，审判程序合法，但适用法律和量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条一款、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省彰武县人民法院（2019）辽0922刑初236号刑事判决主文。二、上诉人赵希伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金80000元（已缴纳）。（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）三、原审被告人吴振新犯合同诈骗罪，免于刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  顾坤平审判员  赵洪山审判员  李 渊二〇二〇年七月二十日书记员  杨思莹