重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1289号上诉人（原审原告）：吴绍能，男，1961年9月9日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：程天泉，泸县石桥法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：罗绍友，男，汉族，1952年1月2日出生，住四川省泸县。被上诉人（原审被告）：荣昌县天水煤业有限公司，住所地重庆市荣昌区双河街道，统一社会信用代码9150022606289007X9。（未到庭）法定代表人：李学勇。上诉人吴绍能与被上诉人荣昌县天水煤业有限公司（以下简称：天水公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴绍能上诉请求，1、依法撤销一审民事判决，改判被上诉人向上诉人支付四级伤残的工伤保险待遇710084元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院判决认定上诉人未提供证据证明矽肺病病情加重与被上诉人有因果关系，应当承担举证不能的责任的事实认定，与案件事实不符，本案在一审审理过程中，上诉人已向一审法院提交了一期矽肺病加重与被上诉人有因果关系的关联性证据。上诉人提交的一期矽肺诊断证明，虽然用人单位是荣昌县治安乡煤矿，但是，其《认定工伤决定书》申请是由被上诉人荣昌县天水煤业有限公司自己向劳动行政部门申请认定的，由此可见，被上诉人是认可自己为上诉人的用工主体单位的。并且，劳动保障行政部门在《认定工伤决定书》中，已经确认上诉人为被上诉人单位的职工身份，足以证明上诉人所患矽肺病被上诉人是认可的。上诉人被确诊二期矽肺病，上诉人是依据《工伤保险条例》第二十八条规定“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定的规定”申请复查确诊的。并且，上诉人在申请复查时，诊断机构收集了上诉人一期矽肺病的诊断结论原件，诊断机构根据上诉人提供的一期矽肺病原件的基础上确诊为二期的。本身就与一期矽肺病存在因果关系，没有一期就没有二期，同时上诉人向一审法院提交的上诉人所在地的镇、村、社出具的证明及社员的证实，上诉人从被上诉人单位回乡后，再未从事过职业危害作业，同时证明上诉人矽肺病病情加重与被上诉人单位所患的矽肺病存在关联性，存在因果关系。所谓被上诉人解除上诉人劳动合同和终止上诉人工伤保险关系，被上诉人未告知上诉人，上诉人对此不知情。并且，上诉人至今未收到被上诉人出具的解除劳动合同通知书或者终止劳动合同的证明，《劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。第八十九条规定“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令整改;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。由此可见，被上诉人向上诉人出具送达解除劳动合同通知或者终止劳合同证明，是被上诉人的法定义务，被上诉人没有出具、没有送达，给上诉人造成的工伤保险待遇损失，被上诉人依法应当承担赔偿责任，另外，上诉人二期矽肺病是在劳动合同存续期间诊断出来的，不是中断后确诊的，被上诉人与上诉人之间签订的劳动合同期限为2015年8月31日终止，上诉人被确诊的二期矽肺病为2014年11月5日确诊，也就是在劳动合同存续期限内确诊的，足以证明上诉人所患二期矽肺病，鉴定为工伤四级伤残，与上诉人在被上诉人单位长期从事井下煤碳掘进，接融粉尘患上的，是无可争辩的事实，众所周知，矽肺病是一种职业病，与从事的职业有关，长期接触职业危害而形成的一种慢性病，是逐渐形成发展起来的，发现一期后，如果得不到有效的治疗控制，自然会发展为二期、三期。二、上诉人与被上诉人之间签订的《工伤赔偿协议》是一期矽肺病，七级伤残的赔偿“协议”，并未对二期四级伤残的工伤保险待遇，达成赔偿协议。上诉人所患二期矽肺病并没有作出处理和赔偿，签订的一期矽肺病、七级伤残赔偿“协议”时，上诉人所患的二期矽肺病并未诊断发现，也未预见到会发展为二期，上诉人没有放弃享受二期矽肺病工伤待遇的权利。并且，所谓《工伤赔偿协议》被上诉人没有送达给上诉人，上诉人不知其《工伤赔偿协议》内容。被上诉人履行完毕的是一期矽肺病、七级伤残的一次性伤残补助金和一次性医疗补助费，并非是二期四级伤残的长期按月领取的伤残津贴和一次性医补助费。一次性伤残补助金，与四级残伤残津贴不是同概念，不是同一种待遇，被上诉人履行的一期矽肺病七级伤残的一次性伤残补助为13个月本人工资的一次性伤残补助金，不是长期享受的伤残津贴，上诉人请求赔偿的二期矽肺病、四级伤残工伤保险待遇，是按照规定按月领取本人工资75%的伤残津贴。由于上诉人户籍不在被上诉人所在省份，上诉人依据规定可以选择为将按月领取的伤残津贴选择一次性赔偿而主张710084元，上诉人并没有与被上诉人签订二期矽肺、四级伤残的“工伤赔偿协议”故一审法院认定上诉人“有违诚信”的认定不当。并且，工伤保险待遇法律并未规定，一期矽肺处理后，发现二期不再处理赔偿，因此、一审理解错误。三、适用法律不当。上诉人请求被上诉人给付的是国家法律强制性规定给付的工伤保险待遇赔偿，并不是一个简单的民事案件，是《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《工伤保险条例》等特别法律、法规规定的工伤保险待遇纠纷案件，人民法院审理工伤保险待遇纠纷案件，应当适用特别法，应当依照特别法执行，不应当只适用民事法作为审判依据。一审法院在审理中，没有遵照特别法优于普通法的规定执行，没有适用《劳动法》、《社会保险法》、《工伤保险条例》的规定，明显适用法律不当。天水公司未到庭，亦未答辩。吴绍能向一审法院提出诉讼请求：判令天水公司依法向吴绍能支付四级伤残的工伤待遇710084元（一次性津贴650556元，一次性医疗补助费59528元）。一审法院认定事实：吴绍能于2001年至2014年3月在天水公司（原荣昌县治安乡煤矿）从事掘进工作。2013年8月2日，吴绍能经重庆市职业病防治院作出渝职防诊字第[2013]1319号《职业病诊断证明书》，该证明书载明：姓名：吴绍能，工作单位：荣昌县治安乡煤矿，诊断结论：矽肺壹期。2013年11月15日，原重庆市荣昌县人力资源和社会保障局作出荣人社伤险认决字〔2013〕1699号《认定工伤决定书》，该决定书载明：申请人：荣昌县天水煤业有限公司，申请时间：2013年10月21日，受伤害职工姓名：吴绍能，用人单位：荣昌县治安乡煤矿，诊断时间：2013年8月2日，受伤害部位（职业病名称）：矽肺，受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论：吴绍能系荣昌县天水煤业有限公司职工，在荣昌县天水煤业有限公司井下从事掘进工作。2013年8月2日经重庆市职业病防治院作出《职业病诊断证明书》（渝职防诊字第[2013]1319号）诊断为：矽肺壹期。本机关已依法于2013年11月1日受理吴绍能的工伤认定申请，根据提交的材料调查情况属实，吴绍能受到的尘肺伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（四）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2013年12月20日，吴绍能经原荣昌县劳动鉴定委员会鉴定为伤残等级七级，无护理程度依赖。2013年12月26日，用人单位为吴绍能向重庆市荣昌区社会保险局申报一次性伤残补助金，2014年3月15日，吴绍能作为乙方与天水公司作为甲方签订了《工伤赔偿协议》，该协议载明：甲方一次性赔偿乙方一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、生活津贴、交通费等共计120000元，该款于2014年12月30日之前付给乙方；甲、乙双方的劳动关系、工伤保险关系及其他社会保险关系自本协议签订之日同时终止。当月，吴绍能所在单位参保人员减少申报表已去除停止了吴绍能社会保险申报。2014年3月23日，荣昌县天水煤业有限公司向重庆市荣昌区社会保险局申报吴绍能的工伤保险一次性医疗补助金，重庆市荣昌区社会保险局分别于2013年12月30日和2014年8月19日支付了吴绍能一次性伤残补助金43381元及一次性医疗补助金34016元，天水公司现已按《工伤赔偿协议》的约定向吴绍能赔偿了120000元。2014年11月5日，重庆市疾病预防控制中心作出渝疾控职诊字201410999号《职业病诊断证明书》，该证明书载明：姓名：吴绍能，用人单位：荣昌县治安乡煤矿（普通合伙），诊断结论：矽肺贰期。2015年7月27日，吴绍能向一审法院提起诉讼，要求天水公司向吴绍能给付一次性津贴650556元，一次性医疗补助费59528元。一审法院于2015年9月15日作出（2015）荣法民初字第03929号民事判决：“驳回吴绍能的诉讼请求。”2017年9月12日，重庆市荣昌区劳动能力鉴定委员会作出渝荣昌劳复鉴字[2017]16号复查鉴定结论书，该结论书载明：被鉴定人：吴绍能，经劳动能力鉴定专家组鉴定，被鉴定人目前的伤残情况是：尘肺贰期，肺功能轻度损伤。符合条款为：肆级50款壹项。鉴定结论为：伤残肆级，无生活自理障碍。2017年10月14日，吴绍能邮寄领取工伤待遇申请书给重庆市荣昌区社会保险局，请求一次性核发四级伤残工伤待遇。2018年1月4日，重庆市荣昌区社会保险局上级部门重庆市荣昌区人力资源社会保障局向吴绍能作出《重庆市荣昌区关于吴绍能信访事项的回复》，告知吴绍能所申请工伤保险待遇不符合相关规定，不予支付。2018年7月24日，重庆市荣昌区社会保险局作出《关于不予支付吴绍能工伤待遇的通知》，认为用人单位于2014年3月已经为其办理了工伤保险暂停参保，从此未为其缴纳工伤保险费，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，其相关待遇按照规定已经全额支付，不再支付其相关待遇。吴绍能不服，于2018年8月31日向一审法院提起行政诉讼,请求判令重庆市荣昌区社会保险局依法履行法定职责，核定支付吴绍能四级伤残的工伤保险待遇。一审法院于2019年2月15日作出（2018）渝0153行初94号行政判决：“驳回吴绍能的诉讼请求。”2019年4月9日，吴绍能以天水公司为被申请人向重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会递交了劳动争议仲裁申请书，请求依法裁决被申请人向支付其支付工伤待遇710084元（一次性津贴650556元，一次性医疗补助费59528元）。重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出渝荣劳人仲不字〔2019〕第34号不予受理通知书。吴绍能不服，遂起诉至一审法院。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条的规定，当事人对自己的主张承担举证责任，吴绍能至今未提供证据证明矽肺病病情加重与天水公司有因果关系，应当承担举证不能的责任。同时，吴绍能、天水公司之间已就吴绍能主张的一次性津补贴及一次性医疗费补助费达成了《工伤赔偿协议》，天水公司已按约定履完毕，现吴绍能要求天水公司支付其因尘肺病加重产生的损失，明显有违诚信原则，故吴绍能要求天水公司支付四级伤残的工伤待遇710084元（一次性津贴65055元，一次性医疗补助费59528元）的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百四十四条，遂判决：驳回吴绍能的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由吴绍能负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点为：劳动者在与用人单位存在劳动关系期间，因患职业病被认定为工伤，并申请了劳动能力等级鉴定后通过双方协商，对双方的工伤保险待遇纠纷达成协议，由用人单位支付一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金及停工留薪期工资等并终止了双方的劳动关系和工伤保险关系。在双方已经实际履行赔偿协议的情况下，劳动者能否再次以其所患职业病伤残等级加重为由，向原用人单位主张一次性伤残津贴及一次性医疗补助金。对该争议焦点，本院评述如下：吴绍能因患职业病矽肺壹期，于2013年11月被认定为工伤，2013年12月劳动能力鉴定为伤残七级，吴绍能依法享受工伤保险待遇。此时，吴绍能有两种选择，可以不与用人单位解除劳动关系，要求用人单位安排适当工作，难以安排工作的按月支付伤残津贴；也可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付相应的一次性工伤保险待遇。而吴绍能选择了解除劳动关系并享受一次性的工伤保险待遇。此时，吴绍能对其选择解除劳动关系的法律后果是明知的，其与天水公司的劳动关系至此解除，工伤保险关系也就此终止，对于该法律后果吴绍能是可以预知的。其次，《重庆市工伤保险实施办法》第三十八条规定“经复查鉴定，伤残等级及护理程度发生变化的，自作出复查鉴定结论的次月起，以复查鉴定结论为依据享受《条例》和本办法规定的除一次性伤残补助金之外的工伤保险待遇”，要依据此条规定享受相应的工伤保险待遇，其前提条件是劳动者与用人单位之间还存在劳动关系，否则，对于劳动者以复查鉴定结论为依据要求重新享受工伤保险待遇，是不予以支持的。最后，由于吴绍能提请重新鉴定伤残等级时已与天水公司解除劳动关系并由天水公司依法终止了其工伤保险关系，吴绍能以此要求按新的伤残等级享受工伤保险待遇，于法无据，一审判决驳回其诉讼请求，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，公告费200元，由上诉人吴绍能负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇二〇年七月七日书记员  肖 姗