广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终3556号 上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市龙正翔高清传媒有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路2038号爱华大院爱华科研楼6栋7层东南。 法定代表人：林永力，董事长。 委托诉讼代理人：陈志当，系该公司员工。 委托诉讼代理人：赵鹏，广东科讯律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市洲明科技股份有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道桥头社区永福路112号A栋。 法定代表人：林洺锋，董事长。 委托诉讼代理人：王威，系该公司员工。 委托诉讼代理人：蓝跃鹏，系该公司员工。 上诉人深圳市龙正翔高清传媒有限公司（以下简称龙正翔公司）与上诉人深圳市洲明科技股份有限公司（以下简称洲明公司）承揽合同纠纷一案，双方当事人均不服广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初34018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙正翔公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判洲明公司向龙正翔公司支付逾期罚金（按照项目金额每日1‰的标准，从2011年7月16日起计至实际付款之日，暂计至2017年7月11日为3196800元）。事实和理由：一审法院认定洲明公司构成根本违约，却未依据《合同书》第六条第一点判令洲明公司支付逾期罚金（即违约金），适用法律错误。 一、第六条违约责任的约定是双方自愿约定的，责任也是对等的，工程造价又是明确的，因此，双方对因违约而应承担的违约金的责任应当是有合理预期的。从第六条的设定来看，第1点规定洲明公司的逾期罚金（即违约金），第2点规定龙正翔公司迟延付款的滞纳金，双方的违约责任完全对等。在整个履行过程中，龙正翔公司没有任何违约行为，一直积极提出自己的主张，积极地要求洲明公司进行整改，尽快交付经验收合格的LED屏，龙正翔公司追求的是合同的履行，但导致合同无法履行以致于不得不解除的全部责任在洲明公司，法院应当尊重当事人的意思自治，尤其是在洲明公司未提出违约金过高的情况下，法院更无权主动调低违约金的计算比例。 二、洲明公司的违约行为是严重的，对其违约行为的违约金的认定完全应体现出惩罚性。一审时，龙正翔公司提交了充分的证据证明洲明公司有控制主机安装在屏体内存在消防安全隐患、擅自更改电路配电设计和钢结构等众多违约行为，其中一项是钢结构设计单位云南建业设计事务所有限公司（以下简称建业公司）的公章是虚假的，足以证明洲明公司的设计存在重大隐患和根本违约，洲明公司存在严重过错，此行为也严重违反了《合同书》的约定，《合同书》第三条第3点专门有钢结构的条款，第七条特别约定第5点又约定“本合同约定的钢结构，在使用期限内，如出现质量事故或安全事故，由乙方（注：指洲明公司）承担全部责任。由此给甲方（注：指龙正翔公司）造成的损失，乙方须予以赔偿，经济损失包括实际损失和预期损失”。由此可见，对于钢结构的设计和施工是整个LED屏中极其重要的一环，洲明公司却出现严重过错。虽然长期以来立法及司法实践尊奉违约金以弥补损失为主要功能，导致违约者因违约成本较低而无所顾忌，社会诚信颓丧，违约现象频频，契约精神难立。为重塑社会诚信，尊重意思自治、体现违约金的惩罚性亦开始是一种司法价值取向，最高人民法院已有判例，尤其是龙正翔公司提交充分证据后，洲明公司仍然百般抵赖、推卸责任，因此，如不依约认定逾期罚金，不足以惩处洲明公司的严重过错。 三、龙正翔公司的实际损失是巨大的，逾期罚金根本不足以弥补龙正翔公司的损失。《合同书》约定的LED屏地理位置优越，潜在经济利益巨大。龙正翔公司在取得该屏的建造和经营权后，就将其作为龙正翔公司的重要经营板块，专门聘请市场营销经理进行营销，在该屏建造过程中，就有数家企业有投放广告的意向，但这一切因洲明公司的违约行为而化为泡影。龙正翔公司不仅失去可得利益，还承担巨大经营成本和对合作方的违约责任，但此类证据却往往难以明晰而被司法确认，龙正翔公司仅主张300万元的损失，就因证据不足而不被一审法院采信，如不依《合同书》约定认定逾期罚金或违约金，显失公平。 综上所述，在有充分证据证明洲明公司存在根本违约及严重过错，且洲明公司未主张逾期罚金过高的情况下，一审法院主动调低违约金，未支持龙正翔公司的诉求，适用法律错误，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，请二审法院支持龙正翔公司的上诉请求。 洲明公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回龙正翔公司的全部诉讼请求和支持洲明公司的全部反诉请求。事实和理由： 一、双方形成的是建设工程合同关系，应当适用建设工程相关的法律法规。《合同书》约定的发包方（甲方）为龙正翔公司，承包方（乙方）为洲明公司，第一段约定“甲方发包，由乙方承包设计承建盐田区体育中心运动员公寓南墙立面LED显示屏项目”。第一条第1点及附件一“项目配置清单”均约定合同范围包括显示屏系统供货、项目设计、施工、安装、调试、培训、验收、维护等内容。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”根据上述规定，《合同书》为EPC工程总承包合同(即设计+供货+安装+调试总承包合同)，应当适用建设工程相关的法律法规。一审法院认定双方之间形成承揽合同关系，仅依据《中华人民共和国合同法》作出判决，适用法律明显错误。 二、一审法院以建业公司印章问题直接认定洲明公司构成根本违约，认定事实和适用法律错误。1.《合同书》中钢结构部分所占比重低，钢结构部分有履行瑕疵，并不构成根本违约。洲明公司在履行《合同书》过程中与江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称建工公司）签署《钢结构工程施工合同》，建工公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。《钢结构工程施工合同》第二条约定由建工公司“编制施工组织设计及施工方案，施工总进度计划，送交甲方代表”，项目施工图图纸审查由建工公司自行委托设计单位进行，该外聘单位资质由建工公司自行负责，洲明公司对相关审图章是否为仿制并不知情。《合同书》附件一“项目配置清单”显示，屏体钢构、屏体外装饰及屏体现场安装费为34万元，安装辅材为3000元，钢结构材料费及安装费小计343000元，占合同总金额148万元的比例为23.17%。钢结构部分仅作为显示屏系统的支架，钢结构部分并非《合同书》的主要内容，亦不能由其中单独实现合同目的，或成为实现合同目的的主要部分。钢结构部分存在设计图审查瑕疵，不构成洲明公司就《合同书》履行之根本违约，一审法院认定事实明显错误。2.审图章为仿制不影响洲明公司请求依据《合同书》支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，洲明公司的施工分包商建工公司，若委托了无资质或借用资质的设计单位审查钢结构设计，则该民事行为无效。但是根据《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》第2项“钢结构验收及隐蔽工程”，龙正翔公司已签字验收，除要求设计单位和施工方出具变更证明外，龙正翔公司并未提出关于钢结构部分的其他验收意见，在《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》中“未尽事宜”一栏，龙正翔公司也未提出有关钢结构部分的整改要求，钢结构部分应被认为经竣工验收合格。自双方于2012年1月9日签署《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》至今，经查双方经过质证的检修记录，亦未反映钢结构部分存在任何问题，需要返修，进一步证明了钢结构部分从验收之日起就质量可靠。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，洲明公司请求参照《合同书》约定支付工程价款，法院应予支持。 三、因龙正翔公司故意拖延验收，竣工验收日期应从2012年1月10起算。根据双方签署的《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》，洲明公司已提交全部竣工验收资料，由龙正翔公司对报告列明的各个系统进行了验收，验收时间为2012年1月9日。报告对本项目主体部分即第4项“屏体验收”、第5项“播放系统”，并未提出任何未尽整改意见，视同验收通过无异议，报告提出的八项未尽事宜，仅为细节优化意见，对主体部分无影响。洲明公司在收到报告后，对于未尽事宜进行了全面整改。根据龙正翔公司于2012年10月12日向洲明公司发出的《关于尽快解决盐田区体育中心副楼LED屏存在问题的催促函》，龙正翔公司要求洲明公司予以回复和解决的问题简化为三个，分别为有关空气开关、运行温度、PLC。2012年11月7日，洲明公司开出《工程联系单》、提出《盐田体育馆综合楼户外P16显示屏项目配电箱整改方案》及《工程设计变更通知单》，对于《关于尽快解决盐田区体育中心副楼LED屏存在问题的催促函》中的内容进行了全面整改，并于2012年12月6日向龙正翔公司发出《关于(深）LZX-GQ(函）20121203的回复》,表明洲明公司于2012年11月15日按照龙正翔公司的要求进行了整改，要求对方于2012年12月15日前进行验收，如果龙正翔公司对于质量有异议，可以委托双方认可的检测机构进行检测。但是龙正翔公司一直故意拖延，拒不验收，也不委托第三方检测。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，因龙正翔公司故意拖延验收，应当承担过错责任，应以双方签署《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》之日即2012年1月9日为竣工日期，质保期从次日即2012年1月10日起算。另外，根据双方签署的《工程竣工移交报告》，工程已于2011年12月23日由洲明公司移交给龙正翔公司。龙正翔公司提交的其于2013年5月签发的《对的回复》中，第1点写明项目已在2011年8月深圳大运会期间实际使用。龙正翔公司实际占有并使用的同时，故意拖延验收，以各种细节问题拒绝验收、故意拖延支付合同价款的行为，已严重侵犯了洲明公司的合法权益。 四、洲明公司已实际履行了两年质保义务，因龙正翔公司故意拖延支付工程款，故洲明公司行使先履行抗辩权停止履行之后的维保责任。《合同书》第一条第2点规定：“……从本项目验收合格的次日起计算，其中钢结构、屏体的工程安全、质量保质期为120个月，附属设施及组件的保修期为24个月，……。”根据《合同书》附件一“项目配置清单”，附属设施及组件包括控制设备、远程控制、监控、配电系统、散热、综合布线信号传输等，保修期为24个月，从竣工验收合格的次日即2012年1月10日起算，至2014年1月9日止。根据双方签署的售后维修记录单据，最后一次维修记录时间为2013年10月11日。洲明公司已实际履行两年质保义务，为此付出了相当的人力、物力。龙正翔公司故意拖延支付合同价款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行需求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，洲明公司据此停止之后的质保义务，合理合法。 五、龙正翔公司以工程验收为由故意拖延支付合同价款的行为，违反了诚信原则，显失公平。项目系龙正翔公司为大运会期间投放广告目的而建设，洲明公司已按照《合同书》全面履行了设计、制造、运输、安装、调试及质保义务，为此付出了大量的人力、物力成本，龙正翔公司亦在大运会期间实际使用无误。《合同书》第二条规定：“……1.合同签订后，三个工作日内，甲方支付项目款10%作为预付款。2.项目进行第十五天，屏体装箱，甲方支付乙方项目款20%。3.项目完工并经验收合格一月内（工程完工一周内甲方验收，超过一周未验收，视为验收合格），甲方支付项目余款70%。……。”龙正翔公司以各种理由、各种并非关键环节、不关乎重大货值的小问题拖延验收、拒不验收，并拒绝支付70%的工程余款长达6年的行为，属于重大违约行为，严重损害了洲明公司的利益。洲明公司在100%履约的情况下，仅收到30%的合同价款，仍然本着诚信原则，实际履行了两年的质保义务，给洲明公司造成了巨大的工程成本、维保成本和财务成本。龙正翔公司的行为完全违背诚信原则，严重背离契约精神。另外，龙正翔公司以不足合同金额2%的小问题拒不验收及拒不支付70%应付款的行为，亦违背了公平原则，使洲明公司承担的义务与实际得到的回报严重不对等，双方在合同履行的权利义务严重不对等，显失公平。另外，与项目同时施工的还有大运会场馆内的显示屏项目，洲明公司获得了大运会官方签发的感谢信，从侧面印证了洲明公司的履约能力。 六、因海边潮湿气候、台风影响及龙正翔公司的不合理使用，故洲明公司对项目在洲明公司停止质保之后的问题不承担责任。项目所在地位于深圳盐田体育中心，距大梅沙海滩仅1.1公里，露天的显示屏常年受温暖潮湿的海洋性气候影响，海上大量的水汽源源不断地被海风带往陆地，空气湿度常年保持在非常高的水平。此外，项目所在地还常受到台风、暴雨等恶劣天气影响，据深圳市气象局统计数据，自2011年该屏安装后至今的7年间，对深圳有影响的台风高达24次之多，尤其是屏体安装完成后的两年(2012年、2013年）遭受台风灾害高达8次。台风对项目的影响和损害不容忽视。另外，根据洲明公司售后人员反映及龙正翔公司提供的洲明公司于2013年6月23日发出的《联络函》，2011年大运会结束后，龙正翔公司对该屏使用频率较低，有时近一月才使用一次，且开屏使用时间非常短，导致屏体严重受潮，常年累积。显示屏的质量问题与龙正翔公司无视电子化产品的产品特性和使用环境，对显示屏的低频率、不合理使用密切相关，龙正翔公司对项目使用、维护和保养负有过错责任。另外，附属设施（含电气控制设备）的质保期为两年，洲明公司停止质保后，一个元器件的损坏未更换，就能导致整个系统无法正常使用。洲明公司对项目停止质保后的问题不承担责任，对此，龙正翔公司亦有过错，应自行承担责任。 综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请二审法院进一步查明事实，正确适用法律，支持洲明公司的上诉请求。 洲明公司对龙正翔公司的上诉辩称：一、一审法院认为“2012年1月9日双方达成《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》后，洲明公司虽对工程项目进行了维修、整改，但双方最终未能达成验收，截至庭审时，洲明公司仍未能将验收合格的LED显示屏交付给龙正翔公司，已构成根本违约”，属于严重的事实认定错误。1.项目完工后，龙正翔公司恶意拖延验收超过4个月，根据《合同书》第二条第3点约定，项目完工超过一周未履行验收义务，应视为验收合格，因此，项目应认定为验收合格。2.项目已于2011年7月25日全部完工、7月26日移交钥匙，并于2011年8月大运会期间正式投入使用，龙正翔公司却在项目完工后一直拖延验收超过4个月之久，该行为严重违反《中华人民共和国合同法》第二百六十一条关于定作人应当验收工作成果的规定；同时，《合同书》第二条第3点约定，项目完工超过一周未履行验收义务，应视为验收合格。以上有《对的回复》《收条》《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》等为证。3.项目已于2011年7月25日全部完工并交付龙正翔公司投入使用，结合（2019）粤惠阳光第16446号公证书公证的电表读数及项目功率可确认累计使用时间超过了2141小时—5328小时（按每天12小时使用换算应该在178天—444天之间，具体计算规则请见附件说明），参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，项目未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有项目之日为竣工日期，即项目已于2011年竣工；在此，洲明公司也申请法庭责令龙正翔公司提交电费缴纳明细，以便法庭调查事实真相。以上有《对的回复》《收条》《感谢信》及（2019）粤惠阳光第16446号公证书等为证。4.根据《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》，洲明公司已完全履行合同义务并交付合格显示屏，报告所述“未尽事宜”均属于龙正翔公司单方面强加给洲明公司的且不影响正常使用及验收通过认定的额外负担或者不合理要求，然而，即便“未尽事宜”已超出洲明公司的义务范围，但洲明公司仍然本着客户至上的理念积极配合、并尽量满足龙正翔公司强加的各种不合理、不公平要求。根据《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》，洲明公司已提交全部验收资料，工程变更、钢结构及隐蔽工程、屏体、播放系统、配电系统及线路安装等均满足合同约定，不存在影响正常使用的情形：（1）未尽事宜1所述的“工控机新装自动开、关机软件试用期为2012年1月7日止”，因验收报告出具日期为2012年1月9日，故前述软件在验收之日已通过试用期，应不属于未尽事宜。（2）未尽事宜2、6、7指出项目存在相关安全隐患。通常来讲，安全隐患是指因违规所带来的不安全状态，然而龙正翔公司未能证明与未尽事宜2、6、7相关的所谓安全隐患与洲明公司的违规操作、安装、设计等有关，其实，相关的所谓安全隐患实质上系无根据的推测、无理由的指责。即便如此，洲明公司仍向龙正翔公司提交了《可靠性实验报告》以证明产品在极端环境条件下仍能正常使用，不存在龙正翔公司担心的配电箱发热等问题导致的安全隐患，同时，洲明公司也积极采取措施满足龙正翔公司的要求。（3）未尽事宜3所述的“电表计量不准确”，龙正翔公司应该拿出明确的证据进行说明，而不能凭空猜测。（4）未尽事宜4仅需要洲明公司提供相关说明文件，洲明公司业已提供。（5）未尽事宜5，实际上系龙正翔公司未能提供必要的网络测试条件，与洲明公司无关。（6）未尽事宜8实质上系故意刁难、拖延验收之举。事实上显示屏温度在正常范围内、配电箱亦无使用异常。综上，洲明公司非但未根本违约，反而已严格履行合同义务并交付合格显示屏。以上有《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》《工程技术（设计）问题联络单》《配电箱整改方案》等为证。5.即便《钢结构施工图》、《设计变更通知单》盖有的“云南建业设计事务所有限公司”印章并非建业公司加盖，也不足以据此直接认定洲明公司根本违约。（1）工程钢结构施工、设计由洲明公司依法转包给了建工公司，对于相关公章疑似伪造一事，洲明公司既无故意，也无重大过失，相反，洲明公司也是受害人。《中华人民共和国合同法》第二百五十四条规定：“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”因此，洲明公司有权将钢结构施工、设计交由第三方完成，况且建工公司具有《建筑业企业资质证书》、《安全生产许可证》等合法资质，因此，洲明公司并无选任重大过失。对于辅助性工作的一般性选任过失，根本不足以构成解除合同的理由。（2）根据《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》，钢结构相关事项并非未尽事宜，符合验收使用标准。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，此部分辅助性工作的结算事宜不应受任何影响。（3）项目全部钢结构合同价仅为34万元（包含钢构、安装等），仅仅占合同总金额20%左右，属于整个项目的辅助性工作，钢结构并非合同主要内容，根本达不到根本违约的标准。（4）自项目竣工之日起至本次开庭已近8年有余，项目钢结构并无任何重大质量问题，期间还经过了“山竹”等多次强台风的检验，质量完全可靠，因此，项目钢结构完全符合合同约定标准。6.洲明公司不但履行合同义务完成了项目的交付，还竭尽全力地履行售后维保义务，有《售后维修记录单》共5张为证。 二、对于合同解除及合同解除后各方民事责任如何承担，一审法院存在事实认定及法律适用的重大错误。1.为避免民事法律关系长期处于不确定状态，合同解除权行使期限应属于除斥期间，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，一般不超过一年。项目于2011年7月25日完工，并由于龙正翔公司的原因拖延至2012年1月9日验收。龙正翔公司又于2015年底才通过律师函以验收不通过为由通知解除合同，已过除斥期间。2.即便判决确认合同解除，解除后逾期违约责任条款也应自动失效。即便违约责任条款可继续适用，违约金计算也只应算至解除之日即龙正翔公司解除合同的律师函发出之日，解除之日以后不应计算违约金，且解除之日之前违约金也因显著过高而应调减至同期银行贷款利率水平，否则不符合公平原则。3.即便判决确认合同解除，龙正翔公司拖延验收、拖延付款、招商困难导致屏幕使用率较低，疏于日常维护保养等导致损失扩大，龙正翔公司应对损失扩大承担责任。4.如判决确认解除合同，则显示屏拆卸、拖运的费用极其高昂，代价巨大，这部分巨额损失应由龙正翔公司承担。 三、导致合同纠纷的主要原因在于龙正翔公司未能对项目的商业风险及商业决策失误可能导致的损失做出基本预判，在显示屏商业价值减损后意图通过恶意拖延验收等手段阻止付款义务的成就。显示屏选址于盐田大梅沙方向、盐坝高速入口旁盐田体育中心运动员公寓外墙，项目启动于大运会前夕，主要面向大梅沙方向盐坝高速车流及体育中心附近人流投放广告，然而由于显示屏被其前方及高速公路行道树大面积遮挡、屏幕来车方向为长距离隧道、屏幕面向车流的角度较差、大运会结束后体育中心附近人流急剧减少等综合因素导致屏幕视线极差，无法对车流形成有效广告投放，从而招商受阻。因此，大运会结束后屏幕商业价值便一落千丈，为此，龙正翔公司严重背离诚实信用原则，试图通过以各种借口拖延验收等手段将其自身商业风险不当转嫁至洲明公司。以上有（2019）深证字第36373、36374、36375、36376、36377号公证书等为证。 龙正翔公司对洲明公司的上诉辩称，一、关于适用法律法规的问题。承揽合同和建设工程合同都是《中华人民共和国合同法》所规范的合同类型，因此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》没有错。广东省深圳市中级人民法院作出的（2018）粤03民辖终904号民事裁定已裁定本案为承揽合同纠纷。 二、一审法院认定洲明公司构成根本违约，除了建业公司的假章外，还有一重要的原因是显示屏验收未合格，洲明公司的整改始终未完成，消防安全始终没有解决，至庭审时仍未交付验收合格的显示屏给龙正翔公司。1.一审法院认定洲明公司对建工公司提供的钢结构图纸上建业公司的假章承担法律责任是正确的。洲明公司将项目中的钢结构工程转包给建工公司，其依法应对转包后产生的一切后果承担责任。2.钢结构的工程量虽只占总工程量的20%多，但钢结构是显示屏的支撑结构，事关显示屏的稳定和安全，非常重要。《合同书》的第一条第2点、第3点及第三条第4点专门对钢结构的设计、施工、质保做了约定，国家主管部门也专门规定承接钢结构设计的公司必须有相应的设计资质要求，而洲明公司提供的钢结构图纸上的章经证明是虚假的，可以直接认定为违约。3.《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》提出的整改项目中之所以没有包括钢结构，是因为当时没有发现钢结构图纸上的章是虚假的，且整个验收没有完成，不等于免除了洲明公司应该对钢结构质量问题承担的责任，龙正翔公司仍有权对钢结构问题提出异议。4.洲明公司没有交付验收合格的显示屏，属于严重违约。一审法院判令解除《合同书》，符合法律规定，故洲明公司无权要求龙正翔公司继续支付工程款。 三、龙正翔公司没有拖延验收，反而一直催促洲明公司进行整改，但洲明公司一直没有完成整改。对此，洲明公司于2012年11月7日出具的《工作联系单》可以明确证明。《工作联系单》明确表述：由于此项目为2011年8月完成施工，但一直到现在都没有进行验收的特殊项目。《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》提出整改意见后，因洲明公司一直未完成整改，消防安全一直没有解决，故一直未进行再次验收，而后又发现了钢结构的问题。 四、洲明公司没有交付合格的显示屏，质保期没有起算，洲明公司所称履行了质保义务，不符合事实。 五、洲明公司未交付验收合格的产品，其无权要求继续支付工程款。大运期间只是试用，并没有验收合格交付龙正翔公司，是洲明公司在运作试用，龙正翔公司只是提供播放资料，龙正翔公司从未有经营性使用行为。 六、显示屏所处位置的气候情况是洲明公司在设计、制作时要考虑的技术因素，不能成为显示屏不合格的客观原因，反而说明其技术能力有问题，导致无法提交合格产品，其应当承担违约责任。洲明公司的其他任何项目合格，不能成为本项目验收合格的凭证。 七、由于显示屏没有验收合格交付给龙正翔公司，不存在龙正翔公司不合理使用的问题。 综上所述，洲明公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予全部驳回。 龙正翔公司向一审法院起诉请求：1.确认双方的施工合同解除，判令洲明公司归还龙正翔公司已付的工程款444000元及利息损失（按照人民银行同期贷款利率6.6%的标准，自2011年6月20日起计至实际付款之日，暂计至2017年7月11日为177534元）；2.判令洲明公司向龙正翔公司支付龙正翔公司为工程施工垫付的电费335800元及逾期付款利息损失（按照人民银行同期贷款利率6.15%的标准，自2013年9月1日起计至实际付款之日，暂计至2017年7月11日为72916元）；3.判令洲明公司向龙正翔公司支付逾期罚金（按照项目金额148万元的每日1‰的标准，从2011年7月16日起计至实际付款之日，暂计至2017年7月11日为3196800元）；4.判令洲明公司向龙正翔公司赔偿按合同约定龙正翔公司损失高于逾期罚金的差额部分300万元（2011年7月16日起至2017年4月17日所得净利润）。 洲明公司向一审法院反诉请求：判令龙正翔公司向洲明公司支付合同款本金1036000元及赔偿合同款本金1036000元的利息损失（自2011年9月3日起计至清偿之日，暂计至2018年6月26日为352523元）。 一审法院认定事实：2011年6月17日，龙正翔公司（甲方、发包方）与洲明公司（乙方、承包方）签订《合同书》，主要约定：甲方将位于深圳市盐田区体育中心运动员公寓西面墙立面LED显示屏项目发包给乙方。一、总则。1.本项目包括：显示屏灯距为P16，色彩为全彩，1红1绿1兰，灯驱合一；面积169.86㎡LED显示屏及其附属设备、组件等；支撑该LED显示屏的钢结构及其装饰；项目设计、施工、安装、调试、培训、验收、维护、保修、保养等环节的质量标准和安全责任。2.本合同有效期为121个月，即从2011年6月18日至2021年7月18日。本项目工期，自乙方收到本合同预付款电汇单（或支票）之日起，至项目交付甲方使用为止，共25天。工程安全、质量、维护期为120个月，从本项目验收合格的次日起计算，其中钢结构、屏体的工程安全、质量保质期为120个月，附属设施及组件的保修期为24个月，终身保修，但因不可抗力引起的工程安全、质量问题除外。3.乙方根据甲方的要求负责本项目的设计、施工、采购、调试、培训、验收、维保等环节。钢结构方案须经具相关资质的设计院设计，并经具有相关资质的检验机构确认，验收标准执行国家行业标准。4.本项目乙方不得整体转包给第三方，对部分需转包给第三方的，必须选择符合专业资质的第三方，由此产生的一切后果由乙方承担。5.本项目采取包干的方式，即乙方包材料、包工期、包质量、包安全、包钢结构及屏体设计、验收合格，在甲方双方确认的设计方案与施工方案范围内，合同价款不因任何因素的变化作任何调整。二、项目费用构成及结算方式。本项目总费用为148万元，具体付款如下：1.合同签订后，三个工作日内，甲方支付项目款10%为预付款，计148000元；2.项目进行，第15天屏体装箱时，甲方支付乙方项目款20%，计296000元；3.项目完工并经验收合格一月内（工程完工一周内甲方验收，超过一周未验收，视为验收合格），甲方支付项目余款70%，计1036000元。三、工程要求：1.乙方须向甲方提供一套专门设计的显示屏标准用户软件，可实现显示系统本身图文编辑、屏幕显示控制、远程播放及控制等功能。2.符合本合同附件约定的显示屏技术参数、显示功能等。3.钢结构技术参数以检验机构确认后的方案为准，施工图纸、施工方案及工期进度表在甲乙双方确认后实施。4.乙方负责对显示屏进行终身维护，屏体内所包含全部的配件免费维修两年，若显示屏本身出现故障，乙方须在接到通知后4小时内赶到现场，当场处理，恢复显示屏正常工作；钢结构部分使用年限为10年，质保期后，要求乙方每两年进行维护、除锈、油漆一次；如遇台风，须在台风过后三天内，对显示屏整体进行一次安全检查；两年保修期满后，甲方承担原材料费用及人工费用。四、甲方权利义务：提出项目总体要求，审定乙方设计方案、施工方案与工程进度计划；组织工程验收等。五、乙方权利义务：协助甲方做好项目验收，向甲方提交验收报告，甲方验收合格后移交相关图纸、资料等；负责承担施工水费、电费、住宿费等费用。六、违约责任：1.由于乙方原因，显示屏项目未能按预定工期交付甲方，给甲方造成损失，则乙方须向甲方支付逾期罚金，逾期罚金为项目金额的每日1‰，如甲方实际损失高于以上标准的，乙方须赔偿差额部分。2.甲方无正当理由延迟付款，须向乙方支付项目金额每日1‰的滞纳金。七、特别约定：1.合同期间，无论任何原因均不对本合同各条款的履行造成影响，如因乙方原因，造成项目无法按计划进度推进，视为无法完成该项目，甲方有权终止本合同，并有权将项目转包给他人继续施工；为此，甲方有权拒绝支付乙方项目余款。……3.在项目验收过程中发现不合格或部分不合格，乙方应在两天内按本合同及甲方要求进行改善，经改善仍不合格，或超出两天时间的，视为不合格，甲方拒绝验收。4.乙方须严格按照项目进度完成项目，如乙方需对进度进行调整，须提前一周通知甲方，经甲方书面同意后方可进行调整，否则视为乙方不能如期完成该项目。5.本合同约定的钢结构，在使用期限内，如出现质量事故或安全事故，由乙方承担全部责任；由此给甲方造成的损失，乙方须予以赔偿，经济损失包括实际损失和预期损失。 2011年6月20日，龙正翔公司向洲明公司支付承揽工程款444000元（合同总价款30%）。 2011年6月22日，洲明公司给龙正翔公司发送《工程开工报告》，表示已准备就绪，可以进场施工。 2011年6月28日，洲明公司进场施工。 2011年7月26日，龙正翔公司向洲明公司出具《收条》，载明：“今天收到深圳市洲明科技股份有限公司承建的盐田体育中心LED显示屏屏体（七楼）楼梯间进出门钥匙两把。” 2012年1月9日，双方达成《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》，双方在“未尽事宜”一栏中确认：1.根据目前试用期情况，工控机新装自动开、关机软件于2011年12月23日启用，预定15天为试用运行期即2012年1月7日止；2.配电箱到电表箱线路及配电箱出线没有金属软管保护，且空气开关出线回路未标回路表示牌；3.屏体电表计量不准确，计量线路未整改；4.配电箱原设计空气开关32A更改为50A，按原设计改动，负载是否已经改变，没有更改书面文件说明；5.远程控制系统在条件具备后，由施工方负责安装测试，并作验收，出具书面验收报告；6.消防安全：目前还存在控制主机的消防安全隐患，施工方需要拿出整改意见，并具体实施；7.配电箱发热现象明显，造成安全隐患，必须作出整改；8.请提供设计方案中对显示屏体及配电箱温度要求的依据。之后，洲明公司对工程项目存在的问题进行了维修、整改。 2012年11月7日，洲明公司向龙正翔公司出具《工作联系单》，主要载明：经整改后，仍存在抽风机烧毁问题、屏幕模组问题、开关电源问题等。解决方案：重新购买抽风机，现场维修。更换损坏开关电源。 2012年12月6日，洲明公司向龙正翔公司发送一份《函》称：工程项目已于2011年7月25日全部完工，龙正翔公司亦已投入使用，按合同约定，龙正翔公司应于2011年8月2日前完成验收，但龙正翔公司总是以各种理由拒绝验收，请龙正翔公司应于2012年12月15日前进行验收。如龙正翔公司对质量有异议，请委托双方认可的鉴定机构进行检测。 2014年11月17日，龙正翔公司向洲明公司发送《关于限期完成盐田区体育馆副楼LED屏再次验收工作的函》称：洲明公司未能向龙正翔公司交付质量合格的LED屏，导致龙正翔公司一直无法使用，给龙正翔公司造成巨大的经济损失。限洲明公司应于2014年11月30日前完成整改并及时提出验收申请。 2015年1月26日，洲明公司向龙正翔公司发送《回复函》，要求龙正翔公司支付合同余款1036000元。 2016年6月27日，龙正翔公司向建业公司发送《关于协助核实钢结构图纸的函》，内容如下：“我司于2011年6月委托深圳市洲明科技股份有限公司承建深圳市盐田区体育中心运动员公寓西面墙立面LED显示屏项目，洲明公司负责项目的设计和施工。洲明公司提供的钢结构设计图显示贵司的人员负责设计、校对、审核、审定，并盖有贵司的出图专用章；设计变更通知单上盖有贵司公章，但没有标明变更通知日期；钢构架施工图（图纸工程名称：深圳市盐田区综合体育馆副楼LED电子显示屏）显示贵司的人员负责设计、校对、审核，并盖有贵司的出图专用章。该项目是否为贵司设计，关系到人身财产等公共安全问题。请贵司收到此函后，尽快核实钢结构设计图、变更通知单及钢构架施工图是否为贵司出具，相关人员是否属于贵司员工。请以书面签章回复我司。” 2016年7月6日，建业公司向龙正翔公司发送《关于协助核实钢结构图纸的复函》，内容如下：“根据贵公司所提供的设计图纸、变更通知单相关资料复印件，我公司现回复如下：一、我公司从未在深圳设立相关办事处或分支机构，更未在深圳承揽过任何工程设计业务并签订相关设计合同。二、经仔细研究贵公司提供的设计图纸复印件发现以下四个问题：1.图签上未注明建设单位；2.图签上的人员签字经查不是我公司人员；3.图纸上的出图章格式、内容均与我公司的出图章不符，系伪造；4.结构设计图纸上未加盖注册结构师专用章。三、鉴于以上情况，我公司现郑重申明：1.我公司从未承接过此项目的设计业务，也未与施工单位有过任何形式的合作关系；2.请贵公司重新审核审查图纸，严把设计质量关，避免质量事故。” 2016年7月14日，龙正翔公司向洲明公司发送《告知函》称：经龙正翔公司查证，洲明公司所提交的竣工资料中钢结构设计图纸与实际不符，存在假造公章、出图章、虚构设计公司人员、伪造个人签名等违法及犯罪嫌疑，龙正翔公司将向公安机关举报并依法向洲明公司追讨赔偿。 2016年7月16日，洲明公司向龙正翔公司发送《回复函》称：龙正翔公司在《告知函》中所陈述事实缺乏根据，龙正翔公司应当尽快结清合同款。 2017年7月12日，龙正翔公司诉至一审法院。庭审中，洲明公司称其承包工程项目后，将钢结构设计和钢结构施工转包给建工公司施工，其并不清楚设计图和施工图中公章的真伪情况，应当由建工公司承担责任。 开庭后，龙正翔公司提交云南省昆明市明诚公证处（以下简称明诚公证处）于2018年8月9日作出的公证书（附《关于协助核实钢结构图纸的复函》），载明：建业公司授权代理人舒娅玲于2018年8月9日到明诚公证处申请对龙正翔公司寄送《关于协助核实钢结构图纸的复函》的过程进行保全证据。明诚公证处公证人员张玲与舒娅玲到昆明市邮政局梁源邮政支局，舒娅玲以特快专递的方式向龙正翔公司寄送了《关于协助核实钢结构图纸的复函》（落款日期为2018年8月8日，建业公司在落款处盖章）。 质证时，洲明公司对《关于协助核实钢结构图纸的复函》经公证的事实无异议，但对函件内容的真实性有异议。经查实，经公证的《关于协助核实钢结构图纸的复函》内容与龙正翔公司于起诉时提交的落款日期为2016年7月6日的《关于协助核实钢结构图纸的复函》内容完全一致。 再查，龙正翔公司未提交实际发生电费的单据凭证，亦举证证明2011年7月16日至2017年4月17日期间工程项目可得净利润的账册凭证。 一审法院认为，龙正翔公司与洲明公司签订的《合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方之间形成了承揽合同关系。综合龙正翔公司起诉陈述意见和洲明公司抗辩意见，本案争议焦点是：一、龙正翔公司主张解除合同是否成立；二、如龙正翔公司主张解除合同成立，则合同解除后双方各自的民事责任应如何承担，以及是否应当对LED显示屏项目的返还一并作出处理。 关于第一项争议焦点。一审法院认为，龙正翔公司主张解除合同是否成立关键在于判断洲明公司是否构成根本违约。根据《合同书》约定，洲明公司应当向龙正翔公司交付经验收合格的LED显示屏。龙正翔公司依约于2011年6月20日向洲明公司支付承揽工程款444000元，洲明公司应于2011年7月16日前向龙正翔公司交付经验收合格的LED显示屏。2012年1月9日双方达成《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》后，洲明公司虽对工程项目进行了维修、整改，但双方最终未能达成验收，截至庭审时，洲明公司仍未能将验收合格的LED显示屏交付给龙正翔公司，已构成根本违约。洲明公司辩称龙正翔公司已实际使用了工程项目，但洲明公司并未能提交证据予以证实，一审法院不予采信。况且，根据龙正翔公司提交的明诚公证处于2018年8月9日作出的公证书载明的内容，一审法院认定《钢结构设计图》《钢结构施工图》《设计变更通知单》中盖有“云南建业设计事务所有限公司”的印章或出图章并非建业公司加盖。洲明公司辩称其将工程项目中的钢结构工程转包给建工公司施工，其并不清楚相关图纸的公章，应由建工公司承担责任。一审法院认为，无论系根据《合同书》约定内容，还是依据合同法所规定的合同相对性原则，洲明公司应当对转包后产生的一切后果承担法律责任。据此，鉴于洲明公司已构成根本违约，龙正翔公司要求解除双方签订的《合同书》，理由成立，一审法院予以支持。 关于第二项争议焦点。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述规定，《合同书》解除后，洲明公司应当向龙正翔公司返还已付的工程款444000元，龙正翔公司则应当向洲明公司移交LED显示屏。洲明公司虽未对LED显示屏是否返还提起反诉，基于合同解除后应全面妥善处理当事人纠纷且不再增加当事人讼累之原则，应对LED显示屏返还一并作出处理为宜，即合同解除后，龙正翔公司亦负有义务向洲明公司返还LED显示屏。洲明公司反诉要求龙正翔公司支付合同余款1036000元及利息，缺乏合同根据，一审法院不予支持。龙正翔公司要求洲明公司支付电费335800元及利息，并要求洲明公司赔偿2011年7月16日起至2017年4月17日期间的所得净利润300万元，但其对上述两项诉讼请求均未能提交证据予以证实，一审法院予以驳回。关于龙正翔公司要求洲明公司支付逾期罚金问题，《合同书》约定，由于洲明公司原因，项目未能按预定工期交付龙正翔公司，给龙正翔公司造成损失，则洲明公司须向龙正翔公司支付逾期罚金，逾期罚金为项目金额的每日1‰。从上述条款约定内容来看，双方在《合同书》中约定的“罚金”应当视为违约金，故龙正翔公司主张的罚金应当视为违约金。正如上文所认定，洲明公司应于2011年7月16日前向龙正翔公司交付经验收合格的LED显示屏，但其并未依约履行，构成根本违约。基于此，龙正翔公司有权要求洲明公司支付违约金，但龙正翔公司主张违约金支付标准及计算基数均过高，一审法院不予照准。考虑到我国法律规定的违约金性质具有补偿性为主、惩罚性为辅的特点，一审法院综合本案案情及双方实际履行情况，酌情将违约金支付标准调低至按年利率24%计付，且违约金计算金额应当以龙正翔公司已付款项444000元为基数，从2011年7月16日起计至洲明公司实际返还款项之日止。至于龙正翔公司主张洲明公司支付工程款444000元的利息损失，一审法院认为，鉴于龙正翔公司主张违约金数额足以弥补龙正翔公司上述利息损失，龙正翔公司要求洲明公司支付工程款444000元利息损失，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第四项、第五项、第八项，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告深圳市洲明科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市龙正翔高清传媒有限公司返还工程款44.4万元；二、被告深圳市洲明科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市龙正翔高清传媒有限公司支付违约金（违约金以款项44.4万元为基数，按年利率24%标准自2011年7月16日起计至被告深圳市洲明科技股份有限公司实际返还款项44.4万元之日止）；三、原告（反诉被告）深圳市龙正翔高清传媒有限公司应于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）深圳市洲明科技股份有限公司返还LED显示屏；四、驳回原告深圳市龙正翔高清传媒有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）深圳市洲明科技股份有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定处理。本诉案件受理费62389.7元，财产保全费5000元，合计67389.7元（原告深圳市龙正翔高清传媒有限公司已预交），由原告深圳市龙正翔高清传媒有限公司负担53911.7元，被告深圳市洲明科技股份有限公司负担13478元；反诉案件受理费8700元，由被告深圳市洲明科技股份有限公司负担。 本院经审理查明：一、《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》显示验收项目名称包括：1.资料验收；2.钢结构验收及隐蔽工程；3.工程变更验收；4.屏体验收；5.播放系统验收；6.配电系统及线路安装验收。报告最后列明“未尽事宜”（详见一审法院认定事实）。 二、一审中，龙正翔公司对洲明公司提交的2012年12月6日洲明公司发给龙正翔公司的《函》的真实性、合法性、关联性均不予认可。 三、一审中，龙正翔公司以洲明公司提供的《设计说明》《设计变更通知单》《钢结构施工图》均系伪造及配电箱电路图与实际不符为由向一审法院申请鉴定，鉴定事项为：1.显示屏是否存在安全隐患；2.显示屏是否存在脱落、坍塌的安全隐患；3.显示屏的设计方案是否合法。对此，一审法院不予准许。 二审中，龙正翔公司未向本院申请鉴定。 四、二审中，龙正翔公司提交了2019年3月26日龙正翔公司代理律师到现场查看的照片：1.显示屏楼梯间照片，证明2011年7月26日洲明公司交付楼梯间钥匙的原因是洲明公司认为工程接近尾声，为便于龙正翔公司跟踪施工情况而交付，并非屏体的交付，屏体的交付必须经过严格的验收程序。2.屏体内况照片，证明屏体内处于半封闭状态，虽有空调、排气扇，但深圳长时间处于高温、闷热天气，若屏体运行，温度将更高。3.屏体内配电箱照片，证明配电箱置于长期高温的屏体内，存在严重的消防安全隐患，2012年1月9日双方签署的《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》中的“未尽事宜”对此也提出需要整改；3月9日洲明公司向龙正翔公司出具的《盐田体育中心副楼LED显示屏未尽事宜整改方案》第6、7点对此也提出了整改方案，但一直未完成整改。4.屏体外观张片，证明屏体全部靠钢结构悬挂，下面是人行通道，钢结构设计存在严重缺陷，一旦掉落，后果不堪设想。 洲明公司的质证意见为：1.证据1，2011年7月26日洲明公司将钥匙交付龙正翔公司，可以认定洲明公司已将显示屏实际移交给龙正翔公司占有及使用。2.证据2，洲明公司对散热采取了预防性的措施。证据3，洲明公司已在答辩意见中表明了观点。4.证据4，2011年7月26日洲明公司将显示屏移交给龙正翔公司占有及使用，即便经历去年“山竹”台风，直至本次开庭之日也未出现任何安全事故，证明钢结构不存在问题任何。综上所述，龙正翔公司所有的陈述都是其主观猜测，并没有事实依据。 五、二审中，洲明公司提交了下列证据：1.（2019）深证字第36373、36374号公证书，显示公证处对洲明公司委托代理人阙星与“龙正详付生152XXX”之间的微信聊天记录进行选择性截屏，证明显示屏可以正常使用及深圳大运会期间使用过，同时证明龙正翔公司之所以没有使用，是因为显示屏有树木遮挡，招商困难，与质量无关。2.（2019）深证字第36375号公证书，显示公证处进入相关网站之后进行选择性截屏，证明龙正翔公司发布显示屏招租广告。3.（2019）深证字第36376号公证书，显示公证处进入相关网站之后进行选择性截屏，证明2013年11月份显示屏还可以正常使用。4.（2019）深证字第36377号公证书，显示公证处进入相关网站之后进行选择性截屏，证明龙正翔公司在网络发布显示屏招租广告，发布时间是2011年7月，历史客户系深圳大运会执行局。5.（2019）粤惠阳光第16446号公证书，显示公证处依照广东洲明节能科技有限公司委托代理人王威的申请于2019年7月2日对显示屏周围及显示屏的电表进行拍照，证明龙正翔公司长期使用显示屏的事实。 龙正翔公司的质证意见为：1.证据1的形式真实性认可，但对证明内容不认可，不应采信：（1）双方的身份无法确认；（2）“龙正祥”与龙正翔公司没有任何关系，龙正翔公司从未有“付生”这个人；（3）从内容来看，阙星是代表洲明公司假装要投放广告，钓鱼式提问，是有恶意的。2.证据2-4的真实性、合法性认可，但对证明内容不认可，仅仅是网站信息，无法确认是龙正翔公司的行为，更不能作为显示屏使用的证明。3.证据5不认可。（1）广东洲明节能科技有限公司与本案没有任何关系。（2）证明内容根本不能成立，没有直接证据证明电表是否对应显示屏及电表的使用人。（3）显示屏在施工、检测、整修过程要耗电，与龙正翔公司无关，且洲明公司的数据系其主观臆想和推断，没有任何证据证明。显示屏没有验收合格及正式移交给龙正翔公司，龙正翔公司也从未使用过。 龙正翔公司的补充质证意见为：1.证据1-4，五份公证书显示的证据保全时间发生在一审判决作出之后，洲明公司希望以此颠覆一审判决认定的龙正翔公司未实际使用显示屏的事实，但从内容来看，显然不足以证明洲明公司的主张，相反，恰恰反证了龙正翔公司未实际使用显示屏的事实。（1）证据1显示，微信昵称为“天龙八部”的洲明公司人员与微信昵称为“海岸线”（微信号：haiXXX）的人员进行微信聊天，这里需特别指出的是，“龙正祥付生152XXX”是洲明公司人员单方备注的内容，这属常识性操作。因此，仅凭前述微信昵称及微信号确定聊天人员的身份显然是存在疑点的。从微信聊天内容来看，“龙正祥付生”自称早在6年前离开公司，并称显示屏“11年大运会的时候用过，后来一直没用了”。2011年12月29日洲明公司出具《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》给龙正翔公司申请验收，2012年1月9日双方签署验收意见，确定进一步整改，恰恰印证显示屏仅在验收前的大运会特殊时期，洲明公司应政府要求作了一些配合性使用。这也是大运会盐田赛区排球团队向洲明公司发出感谢信，而不是向龙正翔公司发出感谢信的原因所在。此后，显示屏便一直处于洲明公司的反复整改之中，始终未能完成竣工验收，亦未实际投入使用。（2）证据2-4显示，三份公证书是洲明公司搜罗到的“一呼百应采购商城”、“道客巴巴”、“赶集网”三个网站的信息。前两个网站信息，暂不论是否由龙正翔公司授权发布，单从发布时间来看，发布时间均应在2011年期间。因为两则信息显示的联系人均为“付生”，联系电话均为“152XXX”，毫无疑问，洲明公司的人员正是从网站信息取得上述信息，然后再完成微信聊天记录的取证。结合微信聊天内容，洲明公司所称的“龙正祥付生152XXX”自述2011年下半年已离职。试问，如果真如洲明公司所言龙正翔公司已实际使用显示屏，为何两则广告的联系人时至今日依然为2011年即已离职的人员？显然与常理不符。有可能的是2011年显示屏施工期间，或许存在龙正翔公司的工作人员发布过前述两则广告，为显示屏交付后的招商工作做一些前期准备，但后期由于洲明公司始终未能完成竣工交付，显示屏无法实际使用，故两则信息一直处于闲置状态，无人管理、更新，且在大的有影响力的推广平台上没有龙正翔公司就显示屏的招商信息。至于后一则信息，完全是一个文档制作的分享，不涉及商业运营，且根据该文档末尾所留制作人联系方式（何生，电话0755-829XXX）来看，文档的制作人与龙正翔公司毫无关联，所留电话号码也非龙正翔公司电话号码，该内容未经龙正翔公司授权，此前龙正翔公司对此也不知情，因此，完全与龙正翔公司及显示屏的实际情况无关，也不足以证明龙正翔公司实际使用了显示屏。2.证据5明显违反法律规定，且存在重大疑点，依法不应予以采信。（1）申请人与显示屏无任何利害关系，亦不属于本案当事人，依法不具备申请办理公证的资格，公证处不仅非法受理，且违反管辖规定。另外，从公证拍照的办理过程来看，亦不足以证明公证员审查了申请人“提供的证明材料是否真实、合法、充分”。因此，公证书明显违反《中华人民共和国公证法》第二十八条、第三十一条及《公证程序规则》第九条、第十四条之规定。（2）真实性、公正性存疑。①为什么申请人不是洲明公司，而以与本案毫无关联的案外人公司作为申请人？②为什么洲明公司要舍近求远委托外地公证处进行此次证据保全公证，证据1-4涉及的五份公证书均是洲明公司委托本地公证处办理？③公证书第六点描述“申请人的委托代理人王威通过电话联系了物业管理方，然后有位自称为田姓的物业管理人员出现在标识为……的出入口等候”，可见申请人的委托代理人王威与该自称田姓人员是事先沟通好的，也可看出公证员当时并没有核实该人的身份信息，因此，无法排除存在事先串通误导公证员的可能性，从而无法保证公证员在对方刻意安排、指引下所拍照片的客观性及公正性。④公证书第七点描述“在申请人的委托代理人王威和物业人员的指引下，本公证员对配电房内的电箱、电表等电力设施共拍照十四张”，可见公证员并没有对相关情况进行核实，仅仅是按照对方的指引机械地进行拍照，同样存在前述第3点所述缺乏客观性、公正性的问题。 六、本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，根据龙正翔公司与洲明公司签订的《合同书》约定，龙正翔公司发包给洲明公司的显示屏项目包括显示屏、钢结构、附属设施及组件，更符合承揽合同的法律特征，因此，一审法院认定双方为承揽合同关系，是正确的。洲明公司关于双方为建设工程合同关系的主张，理由不能成立，本院不予支持。 双方签订的《合同书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务，即承揽人（乙方洲明公司）应当按照定作人（甲方龙正翔公司）的要求及时完成工作，交付工作成果，定作人应当及时验收及给付报酬。一方面，《合同书》约定“本合同有效期为121个月，即从2011年6月18日至2021年7月18日”、“工程安全、质量、维护期为120个月，从本项目验收合格的次日起计算，其中钢结构、屏体的工程安全、质量保质期为120个月，附属设施及组件的保修期为24个月，终身保修，但因不可抗力引起的工程安全、质量问题除外”、“项目完工并经验收合格一月内（工程完工一周内甲方验收，超过一周未验收，视为验收合格），甲方支付项目余款70%，计1036000元”，洲明公司于2011年6月28日进场施工，7月26日将显示屏楼梯间的钥匙交付龙正翔公司，此时，龙正翔公司应当进行验收；同时，2012年1月9日双方签署的《盐田体育中心副楼LED显示屏工程竣工验收报告》显示项目主体部分已通过验收，报告提出的八项“未尽事宜”仅为软件、电线线路等附属设施及组件需要进行优化，且洲明公司已依据龙正翔公司的要求进行了整改；再者，即便之后龙正翔公司一直向洲明公司反映项目存在质量问题，也仅涉及附属设施及组件，并未涉及项目主体部分，且龙正翔公司确有使用显示屏的行为；据此，龙正翔公司一直不验收或委托第三方检测，也不支付货款，存在违约行为。另一方面，虽然《合同书》约定洲明公司可以将部分工程转包给第三方，洲明公司也提交证据证明其转包的第三方具有专业资质，但2016年6月龙正翔公司发现钢结构的设计图纸存在假造公章、出图章及虚构设计公司人员、伪造个人签名行为。综合以上因素，可以认定双方均存在违约行为，结合双方的违约情形及《合同书》约定“本合同有效期为121个月，即从2011年6月18日至2021年7月18日”即合同期将届满的实际情况，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本院驳回龙正翔公司要求解除合同及相关的诉讼请求，并酌定龙正翔公司需向洲明公司支付价款29.6万元（合同总价款148万元×50%-已付价款44.4万元）。因洲明公司存在违约行为，其诉请龙正翔公司支付未付价款的利息，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，龙正翔公司的上诉请求不能成立，不予支持；洲明公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初34018号民事判决； 二、深圳市龙正翔高清传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向深圳市洲明科技股份有限公司支付29.6万元； 三、驳回深圳市龙正翔高清传媒有限公司的诉讼请求； 四、驳回深圳市洲明科技股份有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 深圳市龙正翔高清传媒有限公司预交的一审本诉案件受理费62389.7元、财产保全费5000元，由深圳市龙正翔高清传媒有限公司负担。深圳市洲明科技股份有限公司预交的一审反诉案件受理费8700元，由深圳市洲明科技股份有限公司负担4350元，深圳市龙正翔高清传媒有限公司负担4350元；广东省深圳市福田区人民法院向深圳市洲明科技股份有限公司退回一审反诉案件受理费4350元，深圳市龙正翔高清传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广东省深圳市福田区人民法院缴纳一审反诉案件受理费4350元。深圳市龙正翔高清传媒有限公司预交的二审案件受理费32374元，由深圳市龙正翔高清传媒有限公司负担。深圳市洲明科技股份有限公司预交的二审案件受理费21292元，由深圳市洲明科技股份有限公司负担4350元，深圳市龙正翔高清传媒有限公司负担16942元；本院向深圳市洲明科技股份有限公司退回二审案件受理费16942元，深圳市龙正翔高清传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费16942元。 本判决为终审判决。 审判长 王 伟 审判员 黄国辉 审判员 李小丽 二〇二〇年七月十四日 本件与原件核对无异 书记员 陈金洁 附本案相关法律条文如下： 《中华人民共和国合同法》 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。