河北省临西县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0535民初314号 原告：宋欣元，男，汉族，1963年11月26日生，河北省邢台市桥东区人，现住该区。 委托诉讼代理人：霍文辉，河北省邢台县达盛法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：唐江河，系原告宋欣元之同事。 原告：姜振喜，男，汉族，1965年3月8日生，北京市大兴区人，现住。 被告：朱铁成，男，汉族，1977年9月9日生，北京市通州区人，现住。 委托诉讼代理人：张剑，河北冀南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田秀梅，河北冀南律师事务所律师。 原告宋欣元诉被告朱铁成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员胡跃勇独任审判。姜振喜申请作为原告参加本案诉讼，本院予以准许。后于2020年7月17日公开开庭进行了审理。原告宋欣元及其委托诉讼代理人霍文辉、唐江河，被告朱铁成委托诉讼代理人张剑、田秀梅，到庭参加诉讼。原告姜振喜经本院传唤，因身体原因庭前提交书面意见，但未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宋欣元向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付装修费及违约金（以450万元为基数，自2016年6月1日起按日2‰计算，至付清之日止）。2、待对增加工程量评定后由被告给付相应工程款。3、被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年9月15日，原、被告签订施工合同，约定由原告承包被告位于临西县内装饰装修、部分土建拆改、水电、洗浴、餐饮（楼梯除外）清单全部内容工程。承包方式为包工包料，工程总造价800万元。后原告进行施工，过程中被告变更并增加部分工程，共增加工程款3226874.41元。施工完毕后，被告相继开业经营，但欠付工程款450万元至今未付。故此起诉，请求判令被告支付，并按合同约定，承担违约责任。 原告姜振喜对本案纠纷，认可在本院（2019）冀0535民初112号案件中，2019年5月29日提交书面说明材料及庭审意见，并请求本院判令被告应付工程款，向其和宋欣元共同支付。 被告朱铁成辩称，认可就临西县九号温泉酒店装修施工，与原告形成承包关系，但原告宋欣元所述工程量及价款不属实，双方已就工程款结算并达成协议，被告已付660.6万元。原告未如期完工，且施工存在质量瑕疵。此外，原告向分包方拖延、拒绝付款，致分包方向被告催要工程款，影响被告经营，被告协调并迟延给付，过错应归于原告。由此，被告不应承担违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对宋欣元提交施工合同、工程报价汇总表、工程竣工结算单，姜振喜及朱铁成无异议，本院予以确认并在卷佐证。对宋欣元提交工程预算书、报价明细、变更及增加工程量清单，姜振喜及朱铁成认为无签字，不认可。本院认为，工程预算书、报价明细加盖印章，应为案外人制作，证据与本案无关；变更及增加工程量清单系宋欣元单方制作，姜振喜作为共同原告，朱铁成作为合同相对方，均未签字确认，诉讼中亦不认可；宋欣元主张已根据朱铁成意见修改，但最终朱铁成未签字，无证据证明或合理解释，故不予采纳。 原告姜振喜未向本院提交证据。 被告朱铁成向本院提交付款收据及凭证，宋欣元对2016年1月19、21、22、24日，2月6日收据有异议，认为2016年5月17日收据注明“共计”，应包含全部收款，当时朱铁成以已入账为由未让撤回，现系重复计算。本院认为，对合同履行存在争议的，应由负履行义务的当事人承担举证责任。现收据中“共计”含有之前全部已收款项的意思表示，本院（2019）冀0535民初112号案件中，宋欣元亦如此质证，现朱铁成未能提供付款凭证予以补强，故对2016年1月19、21、22、24日，2月6日收据不予采信。 宋欣元对2017年4月27日收据，认为系1月25、26日转款。因收据载明系2016年春节收款，且朱铁成对此无异议，故予采纳，对2017年1月25、26日转款凭证及2017年4月27日收据，综合认定朱铁成向宋欣元付款3万元，剩余部分不再认定。 宋欣元对2018年9月25、26日两次分别支付3万元，认为重复计算，实际收款3万元。朱铁成对此认可，但提出本院（2019）冀0535民初112号案件庭审后，向王东明另付3万元，可予充抵。但付款未得到宋欣元、姜振喜认可，现亦未追认，故对2018年9月26日收据不予采信，朱铁成可就此另向王东明主张权利。 宋欣元对姜振喜、李民朝出具其他收据不认可。本院认为，宋欣元、姜振喜共同签订施工合同，现姜振喜作为原告参加诉讼，宋欣元无异议，可视为对合伙的认可；施工合同约定款项由签约人收取，朱铁成向姜振喜付款并无不当；姜振喜作为签约人及合伙人，其认可李民朝收款，该部分可视为姜振喜收取予以确认，而不宜否定后，再由朱铁成向宋欣元重复支付；工程竣工结算单载明，姜振喜参与施工部分与宋欣元自行协商解决，与朱铁成无关。由此，对姜振喜、李民朝收款应予认定。宋欣元、姜振喜之间的意见分歧，系合伙之间内部纷争，不影响合同相对方朱铁成对外付款的成立。宋欣元对姜振喜收款如有异议，或认为姜振喜行为损害合伙利益，可在本案外按合伙关系另向姜振喜主张权利。故对姜振喜、李民朝出具收款收据，应当予以确认。 宋欣元对朱铁成提交其他收据无异议，姜振喜对其及李民朝出具收据无异议，本院均予认定。 对朱铁成提交2016年5月27日一、二层工程量，2016年6月10日变更及增加工程，宋欣元认为系部分工程量，和价款无关，数额涂改过多；姜振喜无异议。本院认为，宋欣元已从中签字确认，现提出异议并无反证；证据与价款相关，尽管涂改，但系计算时修正产生，符合常理；双方之后已再行结算，不以此直接确定工程价款；姜振喜作为共同原告，对证据并无异议，故予采信。 对朱铁成提交2016年6月13日一、二层工程质量及变更、增加工程表，宋欣元认为未签字，不认可；姜振喜无异议。鉴于此系根据2016年5月27日一、二层工程量，2016年6月10日变更及增加工程整理而来；宋欣元虽未签字，但与其合伙的姜振喜，及宋欣元认可的工程负责人员李民朝，均已签字确认；双方之后已再行结算，不以此直接确定工程价款，故本院予以认定。 对朱铁成提交2016年9月15日工程竣工结算单，因宋欣元已作为证据提交，姜振喜亦无异议，故予确认。 对朱铁成提交2015年11月1日进度计划，宋欣元对真实性无异议，姜振喜亦予认可，故本院予以采信。 对朱铁成提交工程质量现状照片、微信截图，宋欣元认为与本案无关，姜振喜未质证。鉴于照片来源不明，微信具体时间不清，且双方主体难以确定，故本院不予认定。 根据对上述证据的分析认证，结合双方诉辩及庭审情况，本院对本案事实作如下认定： 2015年9月15日，朱铁成就临西县西环西侧国泰温泉城东南角国泰温泉大酒店一、二层室内装饰装修、部分土建拆改、水电、洗浴、餐饮（楼梯除外）清单全部内容工程，与宋欣元、姜振喜签订施工合同。约定承包方式包工包料，工程总造价800万元，按工程量实际面积发生为准，涉及款项须有签约人收取并开具收据。工期自2015年8月8日至2015年10月31日。发包方增加工程量及工程项目的，工期顺延。承包方原因造成工期延误，按日2‰支付违约金，并从工程款中扣除；发包方原因未付工程款，所造成的工期延误或损失，由发包方负担，每逾期一日按日2‰支付违约金。未及时组织验收而无故拖延，承包方有权拒绝移交工地。 施工过程中，经双方协商，在原工程量基础上，增加、变更部分工程。2015年11月1日，宋欣元向朱铁成出具进度计划，对一层大厅、宴会厅、厨房、卫生间、男洗浴及其他，二层大厅、VIP包房及楼道、卫生间、女洗浴及其他，三层休息室、卫生间，及景观厅泳池、顶棚、地、墙砖，分别明确具体的完工时间。并保证按计划完工，未能完成时按照施工款的8%扣除。 诉讼中，宋欣元主张涉案工程于2016年5月底完工，后在未组织验收下，朱铁成全部投入使用。 2016年5月27日，宋欣元、姜振喜与发包方人员李增义就施工合同约定的工程量面积进行实际测算，制作一、二层工程量清单，宋欣元、李增义签字，姜振喜盖章予以确认。2016年6月10日，宋欣元、姜振喜对增加变更工程量进行测算，制作变更及增加工程清单，宋欣元签字，姜振喜盖章予以确认。2016年6月13日，李增义、杨林华代表发包方，姜振喜、李民朝代表承包方，根据之前测算重新制作一、二层工程质量表、变更及增加工程表，确定工程总价款分别为4,403,377.96元、1,705,404.95元，李增义、杨林华、李民朝签字，姜振喜盖章予以确认。 2016年9月15日，发包方人员李增义与宋欣元签订工程竣工结算单，载明：鉴于宋欣元（乙方）与朱铁成（甲方）签订的九号温泉酒店工程合同及附加工程量，根据双方对工程量和材质的认定，最终确认工程总价格为700万元（此价格包括施工与保修全部费用，宋欣元下属关联单位施工费用由宋欣元在700万元中解决）。已付工程款以实际收条为准。工程尾款在九号温泉贷款审批后发放（限期60个工作日）。鉴于姜振喜参与的施工部分和宋欣元自行协商解决，与甲方无任何关系。甲方：李增义，并加盖临西县九号温泉酒店有限公司印章。乙方：宋欣元。2016年9月15号。 施工期间及完工后，朱铁成向宋欣元、姜振喜支付工程款情况：2016年4月12日0.36万元；2016年4月15日0.3万元、0.3万元；2016年4月22日0.99万元；2016年4月28日0.3万元；2016年4月29日2.2万元、0.5万元、0.2万元；2016年5月10日0.3万元；2016年5月12日0.2万元；2016年5月17日310.4万元；2016年5月25日2万元；2016年6月9日4万元；2016年7月30日30万元；2016年8月11日15万元；2016年9月15日3万元；2016年9月24日45万元（奥迪车折款）；2017年1月25日2万元；2017年1月26日1万元；2017年4月27日60万元；2017年9月30日50万元；2017年11月28日5万元（海马车折款）；2018年2月15日2万元、4.8万元、15万元、20万元、15万元、10.7万元、8万元、5万元、2.95万元；2018年9月25日3万元；2018年9月27日1万元；2018年9月28日3万元。 以上朱铁成付款数额总计：621.52万元。 本院认为，原、被告就涉案工程签订建设工程施工合同，但作为承包方的被告，并不具备建筑施工企业资质，该合同依法应属无效合同。但合同无效，不影响被告在工程竣工验收合格后，参照合同约定请求支付价款。现原告主张涉案工程已于2016年5月底完工，后未组织验收，被告全部投入使用。在本院明确询问下，被告对此未作陈述。根据司法解释，应视为对该事实的承认。同时，尽管未经竣工验收，但可由被告使用建设工程，确定价款支付条件已经成就。由此，原告诉请被告支付工程款，本院应予支持。 就涉案工程价款总额，宋欣元申请司法鉴定，作为共同原告的姜振喜及被告均不同意。鉴于2016年9月15日，宋欣元签署工程竣工结算单时，包含变更、增加在内的涉案工程已全部完工，结算单亦明确载明对酒店工程合同及附加工程量，最终确认总价款700万元；宋欣元陈述因工人催款产生结算单，700万元为工程造价内款项，不涵盖变更、增加部分，但在与结算单载明内容不一致下，宋欣元未能对此证明，且宋欣元认可的结算单一式两份，双方各执一份，亦使结算单作为合同，在签署后即具有法律效力，双方均应遵守执行；对700万元价款来源，被告提交宋欣元、姜振喜、李增义确认的一、二层工程量清单，宋欣元、姜振喜确认的变更及增加工程清单，及李增义、杨林华、姜振喜、李民朝确认的一、二层工程质量表、变更及增加工程表，可予佐证。此外，宋欣元对李增义身份虽提出质疑，但被告予以认可；姜振喜作为共同原告，对工程价款测算确定，及最终形成700万元价款，亦无异议。由此，根据司法解释，当事人在诉前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，不予准许，本院对宋欣元的司法鉴定申请，依法不予支持。就涉案工程价款，根据双方形成的工程竣工结算单，应当确定为700万元。 宋欣元申请司法鉴定，后表示对合同确定部分，不再鉴定，但增加工程量及价款，请求鉴定评估。如不予鉴定，则请求认定工程价款为11,226,874.41元，被告已付571.85万元，诉请支付450万元，其他放弃。本院认为，合同约定总造价800万元，并不直接等同于工程价款；如否定结算单后，仅鉴定变更、增加工程，因合同内价款无法确定，更使鉴定欠缺必要性；宋欣元提交变更及增加部分3,226,874.41元，系单方计算制作形成，并无被告认可；宋欣元主张已按被告意见进行修改，之后被告未签字，但被告不认可，宋欣元亦未对此证明，不宜由此推定被告已认可3,226,874.41元。故对宋欣元主张的工程价款总额，本院不予支持。 对车辆折款。宋欣元于2016年9月24日，就奥迪汽车出具工程款收款单，已同意以此折抵工程价款45万元，并注明车辆自接收签字之日起不能退回，后实际占有使用至今，故返还车辆后，由被告再付45万元，既与约定不符，更显失公平，不予支持。关于车辆过户等事项，可由宋欣元另行主张。2017年11月28日，姜振喜、李民朝出具5万元收据，系被告以海马汽车折抵，因姜振喜为合伙人，及合同约定的签约人，对此无异议，故予认定。 根据上述认定的涉案工程总价款700万元，及被告已经支付的621.52万元，被告应欠付原告工程款78.48万元。 关于逾期付款违约金。宋欣元主张自2016年5月31日起，按合同约定的日2‰计算，至被告付清工程款为止。被告认为，原告未如期完工，且工程存在质量瑕疵，一直主动付款，但因原告转账失败。本院认为，进度计划虽然明确原告完工时间，并保证未完成时按施工款8%扣除，但所列各项工程的具体逾期完工原因及天数不明，具体责任及承担无法确定，故是否扣除可由被告另行主张，本案不予支持。被告提交工程质量现状照片、微信截图，因未采信，故对被告由此请求免除逾期付款违约责任，不予认定。 2016年9月15日工程竣工结算单载明，工程尾款在贷款审批后发放（限期60个工作日），现对贷款审批发放情况，双方未作举证说明，故逾期付款违约金的起算时间应为2016年12月14日。施工合同约定，每逾期一日按日2‰支付违约金，折合年利率为73%。被告主张违约金过高，请求调整。根据法律规定，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、双方过错程度及预期利益等因素，根据公平、诚实信用原则衡量，现根据本案情况，确定被告按年利率20%向原告支付逾期付款违约金。具体如下： 2017年1月25日2万元，逾期支付43天，违约金471.23元；2017年1月26日1万元，逾期支付44天，违约金241.1元；2017年4月27日60万元，逾期支付135天，违约金44,383.56元；2017年9月30日50万元，逾期支付291天，违约金79,726.03元；2017年11月28日5万元，逾期支付350天，违约金9,589.04元；2018年2月15日2万元、4.8万元、15万元、20万元、15万元、10.7万元、8万元、5万元、2.95万元，逾期支付429天，违约金196,164.66元；2018年9月25日3万元，逾期支付651天，违约金10,701.37元；2018年9月27日1万元，逾期支付653天，违约金3,578.08元；2018年9月28日3万元，逾期支付654天，违约金10，750.68元。被告至今仍欠付工程款78.48万元，暂计算至2019年12月13日，逾期支付1,095天，违约金470，880元。以上逾期付款违约金共计：826,485.75元。被告并应以欠付工程款78.48万元为基数，自2019年12月14日起，按年利率20%继续计算违约金，向原告支付至本案债务实际清偿完毕之日止。 关于姜振喜作为原告参加诉讼，因当事双方无异议，本院予以准许。但李民朝是否与宋欣元、姜振喜形成合伙人，共同建设涉案工程，宋欣元不认可，姜振喜及被告无异议。鉴于施工合同未载明李民朝为签订合同一方当事人，本院（2019）冀0535民初112号案件中，李民朝作为证人出庭作证，认可无合伙协议，亦未提供其他证据，故对李民朝与本案原告的合伙关系不予认定。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决如下： 一、被告朱铁成于本判决生效之日起十日内向原告宋欣元、姜振喜支付工程款784,800元，并以此为基数，自2019年12月14日起，按年利率20%计算逾期付款违约金，向原告宋欣元、姜振喜支付至本案债务实际清偿完毕之日止。 二、被告朱铁成于本判决生效之日起十日内向原告宋欣元、姜振喜支付2019年12月14日前逾期付款违约金826,485.75元。 三、驳回原告宋欣元、姜振喜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42,800元，减半收取计21,400元，由原告宋欣元、姜振喜负担11,750元，被告朱铁成负担9,650元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审判员  胡跃勇 二〇二〇年七月二十八日 书记员  吕新南