四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终501号 原公诉机关成都市青羊区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张泳，男，1976年5月18日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地：四川省成都市青羊区。2018年4月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被四川省成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年5月18日经四川省成都市青羊区人民检察院批准被逮捕，同日由四川省成都市公安局青羊区分局执行。现羁押于四川省成都市看守所。 辩护人刘迪，四川华楚律师事务所律师。 原审被告人衡少林，男，1982年7月25日出生，满族，大学本科文化，户籍所在地：四川省绵阳市江油市长城新村一号中心地带Ａ区。2016年12月18日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留；2017年1月23日四川省成都市公安局青羊区分局以其涉嫌非法吸收公众存款罪决定对其取保候审；2018年7月5日成都市公安局青羊区分局以其涉嫌非法吸收公众存款罪决定对其监视居住；2018年12月19日经成都市青羊区人民法院决定逮捕，同日由四川省成都市公安局青羊区分局执行。现羁押于四川省成都市看守所。 成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人张泳、衡少林犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ｏ二Ｏ年五月十二日作出（2019）川0105刑初308号刑事判决。原审被告人张泳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年4月12日，成都家豪东贸易有限公司（简称家豪东公司）成立，法定代表人：杨松，经营范围：销售，仪器仪表、医疗器械等。2014年8月，被告人张泳取得家豪东公司51%的股份。 2013年7月29日、8月27日，家豪东公司分别与成都正英克斯商贸有限公司（简称正英克斯公司）、成都启胜置地商贸有限公司（简称启胜置地公司）、中国工商银行股份有限公司成都金牛支行（工商银行金牛支行）、李正和等人签订《网贷通循环借款合同》，约定家豪东公司为正英克斯公司、启胜置地公司向工商银行金牛支行贷款4500万元提供连带保证责任，以家豪东公司名下位于本市青羊区青羊大道217号“金沙生活广场”1-3层商铺（简称涉案房屋）作为贷款抵押。 因正英克斯公司、启胜置地公司未按期还贷，工商银行金牛支行向成都铁路运输法院提起诉讼，并申请进行抵押物保全，2015年3月12日该法院对涉案房屋进行查封，期限三年。2015年7月12日，因家豪东公司涉诉，涉案房屋被成都市高新技术产业开发区人民法院再次查封，期限三年。 2015年5月27日，成都宏众商业管理有限公司（简称宏众商业公司）成立，注册地：成都高新区开智街88号3幢26层8号；法定代表人：赵原源，经营范围：企业管理咨询；商务咨询（不含投资咨询）等。 2015年6月前后，被告人张泳与其妻赵原源（已故）在明知涉案房屋已被司法查封的情况下，仍决定通过向公众出售涉案房屋募集资金，并委托崔某组建销售团队，张泳夫妇为崔某提供销售场所和涉案房屋平面示意图，崔某带领销售团队，通过散发宣传资料、现场宣传、电话营销等方式向公众进行宣传，以售后包租和约定回购为诱饵，骗取集资参与人（乙方）与家豪东公司（甲方）签订《金沙生活广场商铺买卖合同》，约定：乙方一次性付清房款，甲方于2016年6月30日之前交付商铺，合同签订满五年后，乙方可在三十个工作日内申请房屋回购，甲方在六十个工作日内无条件向乙方支付房屋回购款，办理产权过户所涉费用均由甲方承担。同时，集资参与人（甲方）与宏众公司（乙方）签订《商铺委托管理合同》，约定甲方将商铺委托给乙方统一对外出租、统一管理经营，乙方按年息8%-12%左右向甲方支付商铺租金。 集资参与人向家豪东公司支付购房款后，购房款被用于偿还借款、支付租金等，其中部分资金流入张泳或赵原源个人账户。2015年10月左右，崔某退出涉案房屋销售。 2016年6月开始，张泳夫妇委托被告人衡少林担任项目经理并组建销售团队以同样方式继续销售涉案房屋。 2018年10月30日，四川实正司法鉴定所出具《司法会计鉴定书》认定：91份投资合同，100名集资参与人，家豪东公司吸收资金22342364.2元，已支付利息1032224.13元，实际损失21310140.07元。2019年2月2日，该鉴定所出具《司法会计鉴定书》认定：新增9份投资合同，10名集资参与人，新增家豪东公司吸收资金1200533元，已支付利息78081元，新增实际损失1122452元。2019年5月5日，该鉴定所出具《司法会计鉴定书补正书》认定：新增1份投资合同，1名集资参与人，新增家豪东公司吸收资金131868元，已支付利息10549元，新增实际损失121319元。 另查明，1.2016年10月13日，温杨与家豪东公司签订《金沙生活广场商铺买卖合同》，同日，温杨支付购房款51630元，收取利息4130元，实际损失47500元；2.2016年11月20日，杨红梅与家豪东公司签订《金沙生活广场商铺买卖合同》，同日，杨红梅支付购房款164386元，收取利息13150元，实际损失151236元；3.2016年6月至12月，衡少林及其销售团队吸收资金共计19150634.2元；4.截止2016年8月16日，家豪东共计偿还工商银行金牛支行贷款35万元；5.2016年12月，赵原源去世；6.2017年12月8日，公安机关查封并扣押赵原源建设银行账户余额138920元。 2016年5月起，因张泳夫妇未按期支付涉案房屋租金，大量集资参与人陆续向公安机关报案，公安机关遂立案侦查。2016年12月18日，被告人衡少林在本市青羊区被民警抓获。2018年4月11日，被告人张泳在本市高新区被民警抓获。 认定上述事实并经庭审举证、质证的证据有：到案经过，证人证言，报案材料及借款合同，被告人供述与辩解，辨认笔录及照片，司法会计鉴定意见书及补正书，死亡证明等。 原判认为，被告人张泳以非法占有为目的，不以房产销售为主要目的，以售后包租、约定回购等方式非法集资，集资后用于偿还银行贷款的金额与筹集资金规模明显不成比例，亦未用于其他生产经营活动，致使集资款22752647.07元不能返还，其行为已构成集资诈骗罪且数额特别巨大。被告人衡少林违反国家金融管理法律规定，扰乱金融秩序，非法向社会公众吸收资金19150634.2元，其行为已构成非法吸收公众存款罪且数额巨大。二人系共同犯罪，在共同犯罪中，张泳起主要作用，系主犯，衡少林起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。衡少林认罪态度好，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张泳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年四个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人衡少林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元；三、扣押在案的违法所得138920元予以退赔许安培等113名集资参与人，继续追缴本案违法所得22613727.07元并责令退赔许安培等113名集资参与人。 宣判后，原审被告人张泳不服提出上诉，上诉人及其辩护人的上诉及辩护理由为：1.上诉人张泳无非法占有的主观故意和客观行为，不构成集资诈骗罪。衡少林的供述和邱某的证言证实，涉案款项均系赵原源掌控，涉案款项非张泳支配，无法退还集资款项的后果非张泳造成。光华派出所关于涉案款项用于张泳还债和使用的证明系孤证，缺乏其他印证证据。家豪东公司及相关人员一直积极配合处理购房者要求退款和支付租金的请求，公司也一直积极在进行招租，但由于地铁施工等客观原因导致招租不理想致使返租困难。2.家豪东公司销售涉案房屋时并未虚构事实，公司拥有案涉相关不动产权属证书，房屋真实存在，虽然房屋存在抵押和查封，只是暂时不能办理过户，故张泳的行为更符合非法吸收公众存款罪的性质。3.对于仅有合同和收据、无银行转账凭证者的购房金额，返租部分金额包括通过第一年返租租金来抵扣房款的金额以及通过民事调解结案金额，合同不全的张凤娟、邱乐玉的金额，无法确定时间的1170369元，均应予以扣除。4.张泳系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；其至始如实供述，配合积极退款，可以酌定从轻处罚；张泳身患重病，且家中尚有5岁幼子，现只能由年近80岁的上诉人父母照顾，请求量刑时予以充分考虑。 二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人张泳以非法占有为目的，以售后包租、约定回购等方式非法集资，骗取集资款22752647.07元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原审被告人衡少林违反国家金融管理法律规定，扰乱金融秩序，非法向社会公众吸收资金19150634.2元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。二人系共同犯罪，其中，张泳起主要作用，系主犯，衡少林起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。衡少林认罪态度好，可从轻处罚。 对于上诉人张泳及其辩护人的上诉及辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于张泳是否构成集资诈骗罪的问题。经查，同案犯衡少林之前在侦查阶段多次供述其经朋友介绍认识上诉人张泳和赵原源负责案涉房屋销售事宜，与证人赵仕芬关于公司负责人是张总和赵某的证言，以及证人崔某关于其通过朋友认识了张泳和赵原源、叫其帮他们卖金沙生活广场的商铺的证言能够相互印证。上诉人张泳之前也供述，为解除金沙生活广场的银行抵押，为了其和赵原源家庭的生活，其和赵原源决定出售金沙生活广场来筹集资金，赵原源具体负责金沙生活广场的事情。前述证据可以证实张泳对于出售案涉商铺是明知的。其二，根据证人邱某的证言以及银行卡转账明细，结合派出所的情况说明，可以证实部分资金进入张泳账户。其三，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；”之规定，张泳销售涉案房屋获款两千余万元后，在明知涉案房屋被司法查封，需偿清银行贷款后方能解封并办理产权过户，实现购房者购房目的的情况下，仅偿还银行贷款35万元，与筹集资金规模明显不成比例，且所募资金除少部分用于支付集资参与人租金和公司运营成本外，大部分资金去向不明，且拒不交代资金去向，逃避返还资金，其主观上具有非法占有目的。综上，张泳及其辩护人关于张泳不具有非法占有目的，不构成集资诈骗罪的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于集资诈骗罪犯罪数额认定问题。本案中犯罪数额的认定系经具有相应资质的鉴定机构和人员根据报案材料、金沙生活广场商铺买卖合同及委托管理合同、收据等材料，并依据合法程序作出，应予采信。其次，朱某、袁某等人虽在另案民事诉讼中与家豪东公司达成调解协议，但在案证据显示在案发前仅退还了朱某2万元、袁某1万元，且该部分费用在犯罪数额中予以了扣除。综上，对于上诉人张泳及其辩护人关于犯罪数额的相关上诉及辩护意见，本院不予采纳。 3.关于本案量刑问题。张泳及其辩护人辩称张泳系从犯、如实供述、配合积极退款，与查明事实不符。其次，身体因素和家庭原因不属于从轻处罚的法定理由。原判结合犯罪数额、犯罪性质、情节和对于社会的危害性，判处上诉人张泳有期徒刑十三年四个月，并处罚金人民币三十万元，量刑适当，本院予以确认。 综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 伍分玉 审判员 邓学财 二〇二〇年七月二十三日 书记员 覃舒琪