江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1090号上诉人（原审原告）：温小红，女，1987年10月28日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：颜龙辉，江西文修律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：桂开迪，江西文修律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：吉安市第二人民医院，住所地：江西省吉安市吉州区大巷口62号。统一社会信用代码：12361003492440052E。法定代表人：刘亚勇，院长。委托诉讼代理人：黄平，江西向群律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：刘婷，江西向群律师事务所律师。特别授权代理。上诉人温小红与上诉人吉安市第二人民医院（以下简称第二医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服江西省吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初4906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人温小红及其委托诉讼代理人颜龙辉、上诉人第二医院的委托诉讼代理人刘婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温小红上诉请求：1、撤销一审判决，改判第二医院赔偿温小红177804.17元（在一审判决的基础上增加66382.16元）；2、本案一、二审诉讼费用由第二医院承担。事实和理由：1、一审庭审结束后出现新的证据，本案基本事实未查清，第二医院应对温小红的相关损失应承担全部责任。2020年4月8日，温小红通过吉安市政府门户网站政府信箱，投诉第二医院名称存在违规和主刀医生崔亚鹏无美容行医资质的情况。2020年4月17日，吉州区卫健委进行了答复，根据吉州区卫健委的调查核实，第二医院存在违法事实，崔亚鹏医师无开展医疗美容诊疗活动的资质，造成温小红2处十级伤残和巨大的精神损失，温小红的全部损失应当由第二医院承担。2、一审法院参照江西省2018年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务行业就业人员平均工资标准认定温小红误工费用有误。一审法院已经认定温小红于2016年6月至2017年10月在泰和星海湾养生会所从事技师工作，温小红是有固定收入的，同时温小红也已提交工资流水及工作证明，误工费应根据温小红的实际收入状况确定，而非行业标准。第二医院辩称，1、在一审进行司法鉴定以及一审庭审的时候已经核实过医院及医生的相关资质，之后才作出的鉴定结论，正是因为医生资质有欠缺，所以才做出由第二医院承担主要责任的结论，温小红说新的证据也就是说医生资质有欠缺，这并不属于新证据。另外，崔亚鹏不是无证行医，只是没有向吉州区卫健委备案医疗美容主诊证，此后在2018年3月已经备案。崔亚鹏已经受到行政处罚，该行政处罚与医疗行为后果之间没有因果关系，如果有，在司法鉴定意见中会予以认定。另外，医疗过错程度这种专业性结论应该以司法鉴定意见为准，即使崔亚鹏未具备执业，也不应承担医疗事故的全部责任，况且崔亚鹏有医生资格证和执业证。2、温小红是从事足浴技师的工作，并不存在固定收入，一审法院计算误工费的方式是正确的，请求驳回温小红的上诉请求。第二医院上诉请求：1、撤销一审判决，改判第二医院的赔偿金额在一审的判决基础上核减10473.55元；2、本案一、二审诉讼费用依法处理。事实和理由：1、一审法院认定温小红的损失过高，没有核减其在第二医院的医疗费用16000元以及在泰和县妇幼保健院的医疗费用3353元，因为温小红在第二医院的医疗费用属于原发性医疗费用，不是治疗自体脂肪隆胸术后脂肪液化发生的医疗费，不应该计算在其受损害的治疗费用内；温小红在泰和县妇幼保健院的医疗费用系治疗乳腺囊肿而发生的费用，与本案没有关联性，有温小红提供的出院小结可以证实，也不应该计算在治疗费用内；故请求二审法院根据责任比例核减6773.55元。2、一审法院酌定温小红的精神抚慰金5000元过高，且没有划分责任，为此请求二审法院根据本地的司法实践酌定为2000元，并根据责任比例划分责任，在一审判决基础上核减3700元。温小红辩称，1、温小红对一审法院认定的各项医疗损失无异议。第二医院违规使用“人民医院”的名称，私人医院挂着人民医院的招牌，误导消费者，否则温小红不可能去第二医院做手术。且第二医院聘用无资质的医师给温小红做手术，手术给温小红造成了严重的伤害，其存在完全过错，理应退回全部医院费用。在泰和县妇幼保健院的医疗费用是为治疗在第二医院做手术后出现的并发症而产生的合理损失，具有直接关联性，应当计算在其受害后产生的治疗费用之中。2、第二医院在温小红的诊疗过程中存在完全过错，且温小红存在两处十级伤疾，综合考虑侵权行为所造成的后果和侵权人承担责任的经济能力，一审法院判决第二医院赔偿温小红精神损害抚慰金5000元并无不妥。综上，请求法院驳回第二医院的上诉请求，支持温小红的上诉请求。温小红向一审法院起诉请求：1、判令第二医院向温小红返还医疗费16000元；2、判令第二医院向温小红赔偿医疗费、伤残赔偿金等各项损失共计193312.2元；3、诉讼费由第二医院承担。一审法院认定事实：2017年10月31日，温小红到第二医院做隆鼻手术，第二医院推荐温小红同时做自体脂肪隆胸，温小红在第二医院推荐下做了隆鼻手术及自体脂肪隆胸术，其中自体脂肪隆胸术花费医药费16000元。2018年8月，温小红因乳房疼痛不止，触摸有大小硬块，在泰和县妇幼保健医院检查后，疼痛未能得到改善。2019年6月21日，温小红入住南昌大学第一附属医院进行手术治疗，共计花费医疗费用18661.8元。入院诊断为：自体脂肪隆胸术后，脂肪液化。出院诊断为：自体脂肪隆胸术后，脂肪液化。2020年1月21日，江西神州司法鉴定中心依据温小红申请、吉安市吉州区人民法院委托，作出司法鉴定意见：1、吉安市第二人民医院的诊疗行为与患者温小红的损害后果存在因果关系，过错参与度60%-70%；2、患者温小红的伤残等级评定为两个十级，误工期、护理期、营养期分别评定为60日、15日、30日，后续治疗费评定为1500元，温小红花费鉴定费13000元。另查明，温小红于2016年6月至2017年10月在泰和县星海湾养生会所从事技师工作。综合上述事实，认定事故造成温小红的损失为：1、自体脂肪隆胸术花费医药费16000元，泰和县妇幼保健院医疗费3353元，南昌大学第一附属医院医疗费18661.77元，合计38014.77元；2、住院伙食补助费30元/天×19天=570元；3、营养费30元/天×30天=900元；4、残疾赔偿金33819×20年×11%=74401.8元；5、被抚养人生活费25119.60元；6、误工费60天×134元/天（参照江西省2018年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务行业就业人员平均工资标准）=8040元；7、护理费134元/天（参照江西省2018年城镇非私营单位居民服务行业就业人员平均工资标准）*20天=2680元；8、交通费1000元；9、鉴定费13000元，以上合计163726.17元。一审法院认为，温小红因在第二医院做自体脂肪隆胸手术造成自体脂肪隆胸术后，脂肪液化。经江西神州司法鉴定中心鉴定，第二医院过错参与度60%-70%，第二医院应对其过错承担赔偿责任，即163726.17元*65%=106422.01元。温小红诉请的被扶养人生活费，因温小红未提供证据证明其母亲宋满秀丧失劳动能力又无其他生活来源，其母亲的被扶养人生活费，不予计算。温小红主张精神损害抚慰金15000元过高，法院酌定由第二医院承担精神损害抚慰金5000元。温小红垫付的13000元鉴定费，该笔鉴定费由双方按过错参与度负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告吉安市第二人民医院于判决生效后15日内赔偿原告温小红医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费等各项损失和精神损害抚慰金合计111422.01元；二、驳回原告温小红的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由温小红负担860元，由吉安市第二人民医院负担1290元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：温小红提交吉安市政府门户网站政府信箱受理单复印件一份，拟证明吉安市第二人民医院名称违规和主刀医生崔亚鹏无美容行医资质。第二医院对该组证据的真实性没有异议，对答复内容无异议，但对其关联性有异议，认为这仅是说明第二医院接受了相应的行政处罚，与本案民事纠纷并无直接关系，第二医院之前是公立医院，后面私人收购成为私人医院，但是名称一直沿用吉安市第二人民医院，现在进行名称变更中。因双方对江西神州司法鉴定中心出具的鉴定意见书中是否对对崔亚鹏医师的医疗美容主诊证与因果关系、相关程度相考量有争议，本院依职权向该中心发函，2020年6月23日江西神州司法鉴定中心进行书面回复。温小红对该回复无异议，第二医院认为对该回复真实性无异议，但认为该回复与实际情况不符合，鉴定过程中应首先审查了医生的主体资格。本院对上述证据均予以采纳。本院查明，2020年4月8日，温小红在吉安市政府门户网站上反映第二医院名称违规和主刀医生崔亚鹏无美容行医资质。2020年4月17日，吉州区卫健委答复：根据相关新规定，政府办公立医疗机构改制为民营制医疗机构的，不应继续使用“人民医院”等机构名称，吉州区卫健委于2020年3月20日向第二医院下发了《关于不能继续使用“吉安市第二人民医院”名称的通知》，责令其立即启动变更名称程序，2020年3月26日，第二医院已提交医疗机构名称变更申请。另外，已对第二医院的医疗行为和医护人员及崔某行医资质等情况进行了全面调查核实，并对发现的问题进行立案查处，查出违法事实并处罚如下:1、第二医院在2018年9月12日之后聘用未注册在本院的崔亚鹏医师在本院开展医疗美容诊疗活动一案，处罚人民币贰万元整；2、崔亚鹏医师在2018年3月23日之前未取得医疗美容主诊证开展医疗美容诊疗活动一案，处罚崔亚鹏医师人民币壹万元整。江西神州司法鉴定中心于2020年1月21日作出的编号为江西神州[2019]临鉴字第972号（F）司法鉴定意见书载明，自体脂肪隆胸术后双乳出现结节虽为该术最常见的并发症，但医方在术前未能予以告知、术后操作未能予以避免、术后出现该并发症未能及时处理，医方的上述医疗行为存在过错，未能尽到告知和注意义务，与患者的损害后果存在因果关系，建议诊疗过错参与度60%-70%。2020年6月23日，江西神州司法鉴定中心向本院出具回复函，答复该中心无法对崔亚鹏医师的医疗美容主诊证与因果关系、相关程度相考量。一审法院认定的其他事实与二审查明的一致，本院予以确认。本院认为，综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：1、第二医院应赔偿温小红各项损失的比例？2、温小红误工费的计算标准？3、温小红的损失中应否核减在第二医院的医疗费用16000元以及在泰和县妇幼保健院的医疗费用3353元？关于第一个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据《医疗美容服务管理办法》（2016修正）第十一条规定，负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备下列条件：（一）具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册；（二）具有从事相关临床学科工作经历。本案中，虽然司法鉴定意见书中载明了医方的医疗过错行为，建议医疗过错参与度60%到70%，但是并未考虑崔亚鹏医师未取得医疗美容主诊证。本院认为，鉴定意见只是民事诉讼证据的一种，不是认定医院在本案中责任大小的唯一依据，结合患者做自体脂肪隆胸术均有一定的风险等因素，第二医院应承担温小红各项损失的85%更为妥当，对温小红要求第二医院承担本次事故100%的责任，本院不予支持。关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，温小红因做了自体脂肪隆胸术发生异常，于2018年9月在泰和县人民法院开始治疗，则其应提供因医疗损害造成其接受治疗的前一年的银行流水即2017年9月至2018年8月的银行流水证明其平均收入，但温小红提供的银行流水系2016年6月份至2017年10月份。一审法院鉴于温小红从事服务行业，参照江西省2018年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务行业就业人员平均工资标准计算温小红的误工费，符合法律规定。因此，温小红上诉要求按照其2016年6月份至2017年10月份的平均月工资计算其误工费，本院不予支持。关于第三个争议焦点。温小红在第二医院进行自体脂肪隆胸术花费医药费16000元，因第二医院的医疗行为等存在过错，引发术后并发症，第二医院应根据其过错责任返还相应的医疗费。温小红到泰和县妇幼保健院进行治疗，花费医疗费3353元，亦属于治疗术后并发症产生的费用，第二医院亦应根据其过错责任承担相应的医疗费。温小红术后造成两个十级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元，较为适当。综上所述，第二医院应承担温小红因医疗损害造成的损失144167.25元。上诉人温小红的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。上诉人第二医院的上诉请求不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初4906号民事判决第二项；二、变更江西省吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初4906号民事判决第一项：吉安市第二人民医院于本判决生效后15日内赔偿温小红医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费等各项损失和精神损害抚慰金合计144167.25元；三、驳回温小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由温小红负担645元，由吉安市第二人民医院负担1505元；二审案件受理费1521.85元，由温小红负担730元，由吉安市第二人民医院负担791.85元。本判决为终审判决。审判长  周敏安审判员  肖幼新审判员  李 娟二〇二〇年七月九日书记员  陈 婕