山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终4021号 上诉人（原审被告）：田玉，女，1986年9月16日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：杨斌，山东通德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东高密农村商业银行股份有限公司。住所地：高密市康成大街（东）2088号。 法定代表人：朗咸鹏，董事长。 委托诉讼代理人：张国庆，男，该公司职工。 原审被告：潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司（曾用名山东巨鑫融资担保有限公司）。住所地：潍坊市奎文区鸢飞路958号1号楼3-2006室。 法定代表人:王文山，总经理。 委托诉讼代理人：单庆胜，男，该公司职工。 原审被告：潍坊盛天城置业有限公司。住所地：高密市康成大街东首。 法定代表人：程安宇，总经理。 委托诉讼代理人：楚晓玲，山东蓝诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于凌雪，山东蓝诺律师事务所实习律师。 原审被告：田绍勇，男，1966年3月4日出生，汉族，住高密市。 上诉人田玉因与被上诉人山东高密农村商业银行股份有限公司（以下简称农村商业银行）、原审被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司（以下简称新巨鑫公司）、潍坊盛天城置业有限公司（以下简称盛天城公司）、田绍勇金融借款合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院作出的（2019）鲁0785民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田玉上诉请求：1、依法撤销山东省高密市人民法院作出的(2019)鲁0785民初3734号民事判决书第三项；2、依法改判被上诉人对上诉人坐落于高密市××经济开发区××单元××室房产不享有优先受偿权；3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院判决被上诉人对上诉人坐落于高密市××经济开发区××单元××室房产享有优先受偿权是错的，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人在被上诉人处贷款的用途是按揭购买坐落于高密市××经济开发区××单元××室房产，被上诉人发放贷款之前上诉人与被上诉人到不动产登记部门办理的是抵押预告登记。房产上设定的抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《物权法》的规定，预告登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，并不具有物权效力。因此，被上诉人作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，但并非对房屋享有现实抵押权。抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。抵押预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权，故银行在仅办理了抵押预告登记的情况下并不享有优先受偿权。在期房取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记，而非登记机关主动转为正式抵押登记。但出于公平、效益价值的考虑，抵押预告登记后，法院对该预购商品房采取了预查封措施，在房产具备正式登记条件时，应通过一定的制度安排，使在先的抵押预告登记转换为正式抵押登记，从而在法院查封、处置后得以优先受偿。 农村商业银行辩称：我方办理了抵押，享有优先受偿权。 新巨鑫公司述称：同被上诉人的意见。 盛天城公司述称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉人的上诉请求。预告抵押登记阻止物权变动，待条件成就时，抵押权人就预告的抵押物享有优先受权偿权。本案不能进行不动产登记的原因是上诉人造成，现因田玉不能按约还本付息，应保留被上诉人有权就涉案房屋优先受偿的权利。且我公司对该权利不持有异议。 田绍勇未陈述意见。 农村商业银行向一审法院起诉请求：1、判令田玉、田绍勇立即偿还贷款本金160472.38元及至实际还款日止的利息、罚息及滞纳金等；2、农村商业银行对抵押物享有优先受偿权；3、新巨鑫公司、盛天城公司对田玉的借款承担连带担保责任；4、本案诉讼费、保全费及实现债权的费用由田玉、田绍勇、新巨鑫公司、盛天城公司承担。 一审法院认定事实：2011年12月17日，田玉、新巨鑫公司、盛天城公司同农村商业银行签订了《个人住房借款合同》，约定田玉向山东高密农村商业银行股份有限公司借款265000元，到期日为2026年12月13日，约定月利率5.875‰，逾期月利率6.125‰。还款方式为等额本金还款，还款日为每月17日。新巨鑫公司、盛天城公司作为保证人对田玉在农村商业银行处发生的借款业务所形成的债务最高余额（包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用）提供连带担保责任，保证期限自合同生效之日起至本合同最后一笔债务期限届满之日后两年止。约定田玉违反合同约定的任一条款，农村商业银行均有权采取停止发放贷款、提前收回已发放贷款本息或其他资产保全措施。第十三条保证条款约定：保证人提供连带责任保证。当田玉未能按本合同约定履行其债务时，无论农村商业银行对该合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），农村商业银行均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。该合同还对提前还款、担保条款、抵押条款、违约责任条款等进行了约定。新巨鑫公司、盛天城公司在《个人住房借款合同》中保证人处盖章确认。2011年10月8日，田绍勇同农村商业银行签订了《共同还款责任承诺书》，承诺与田玉是共同还款责任人，对该笔贷款本息及相关费用承担连带清偿责任。田玉以坐落于高密市××经济开发区××单元××室房屋为借款提供抵押，并于2011年12月14日在房管局办理抵押登记，抵押金额为265000元，抵押期限至2026年12月13日。2011年12月17日，农村商业银行向田玉发放借款265000元。后田玉陆续偿还借款本息。自2017年11月1日始，田玉不再履行还款义务，剩余借款本金余额为160472.38元。 一审法院认为，田玉、新巨鑫公司、盛天城公司同农村商业银行签订的《个人住房借款合同》，意思表示真实一致，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。农村商业银行按约定履行了贷款义务，田玉及共同还款责任人田绍勇应按合同约定及时偿还农村商业银行借款本息。根据合同约定若借款人不按时足额偿还借款本息，贷款人有权提前收回已发放贷款本息或其他资产保全措施。因此，对农村商业银行要求田玉、田绍勇共同偿还其借款本金160472.38元及至实际还款日止的利息、罚息、滞纳金等的请求，予以支持。新巨鑫公司、盛天城公司自愿为田玉向农村商业银行的借款提供连带责任保证。现田玉逾期未偿还借款本息，新巨鑫公司应依法对田玉的借款本息承担连带保证责任。根据合同约定，当田玉未能按本合同约定履行其债务时，无论农村商业银行对该合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），农村商业银行均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，对盛天城公司要求以抵押物优先清偿后，不足部分再由盛天城公司承担连带责任的辩解意见，不予采纳。盛天城公司应依法对田玉的借款本息承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。农村商业银行主张对抵押房屋享有优先受偿权，因双方对此有明确约定，且已办理了农村商业银行为抵押权人的房屋他项权利证书，原告的请求符合法律规定。农村商业银行主张由田玉、田绍勇、新巨鑫公司、盛天城公司承担保全费及实现债权的费用，因未提交证据证明，不予支持。田玉、田绍勇未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃了答辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告田玉、田绍勇共同偿还原告山东高密农村商业银行股份有限公司借款本金160472.38元及利息损失（以160472.38元为基数，按月利率6.125‰计算，自2017年11月2日起至实际付清款之日止），于判决生效后十日内付清；二、被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司、潍坊盛天城置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。承担责任后，有权向债务人田玉、田绍勇追偿；三、原告山东高密农村商业银行股份有限公司对被告田玉坐落于高密市××经济开发区××单元××室的房产享有优先受偿权；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3509元，由被告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 田玉提交如下证据：一、2018年11月15日高密市国土资源局出具的不动产登记查询结果证明一份，证明涉案房屋的状态有查封、有预告抵押、无抵押，证明该房屋被上诉人仅作了预告抵押登记，没有抵押登记；二、高密市国土资源局出具房屋登记薄一份，证据载明田玉的该房屋设立了预购商品房抵押权预告登记。证明该房屋被上诉人仅作了预告抵押登记，没有抵押登记；三、（2018）鲁0705执恢529号之一执行裁定书一份，该裁定书已解除了被上诉人的预告抵押，且将涉案房屋的所有权裁定给了赵民宝，证明房屋是预告抵押，且预告抵押已被生效的裁定予以解除，且涉案房屋所有权已转移。农村商业银行质证称：对证据一、二的真实性无异议，对证明的内容有异议，通过上诉人提交的证据可证明涉案房屋自2014年始一直处于查封状态，导致涉案房屋不具备办理抵押权登记的条件。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力。对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为具有排他的效力，保障预告登记请求权的将来实现，本案因不符合办理抵押权登记的条件，应保留被上诉人在具备条件时的优先受偿权。对证据三的真实性无异议，合法性、证明内容有异议。该裁定中解除预告抵押权的行为违反了法律规定，且潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705执异76号裁定撤销了（2018）鲁0705执恢529号之一的执行裁定书第一项，故预告抵押一直存在，且预告抵押具有排除执行的权利，除非抵押权人同意不能处分预告抵押房屋。新巨鑫公司、盛天城公司对上述证据的质证意见同农村商业银行。 农村商业银行提交（2019）鲁0705执异76号裁定一份，证明预告抵押一直存在。田玉质证称：对证据的真实性无异议，上诉人提供的（2018）鲁0705执恢529号之一执行裁定书仅是为了证明涉案房屋处于预告抵押状态，农村商业银行提供的裁定与上诉人证明的内容一致，证明房屋处于预告抵押状态。新巨鑫公司、盛天城公司对该证据无异议。 对田玉与农村商业银行提交的上述证据的真实性，各方当事人均无异议，本院予以确认。综合上述证据可以认定坐落于高密市××经济开发区××单元402的房屋设立了编号为鲁潍房他证高密市字第××号的抵押预告登记，期限自2011年12月9日至2026年12月9日，权利人系高密市农村信用合作联社，后更名为农村商业银行。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题为农村商业银行对诉争房屋是否享有优先受偿权。从鲁潍房他证高密市字第××号登记的内容来看，农村商业银行就涉案房屋办理的是抵押预告登记而非抵押权登记。依据物权法的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此预告登记所登记的是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。农村商业银行在涉案房屋上设立了预告登记，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记请求权，且能够对抗他人针对诉争房屋的处分，但不是直接对涉案房屋享有抵押权，一审法院以农村商业银行对涉案房屋享有抵押权为由判令其享有优先受偿权不当，本院予以纠正。 综上所述，田玉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初3734号民事判决第一、二项，即“被告田玉、田绍勇共同偿还原告山东高密农村商业银行股份有限公司借款本金160472.38元及利息损失（以160472.38元为基数，按月利率6.125‰计算，自2017年11月2日起至实际付清款之日止），于判决生效后十日内付清”、“被告潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司、潍坊盛天城置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。承担责任后，有权向债务人田玉、田绍勇追偿”； 二、撤销山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初3734号民事判决第三、四项； 三、驳回被上诉人山东高密农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。 如果田玉、田绍勇、潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司、潍坊盛天城置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3509元，由田玉、田绍勇、潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司、潍坊盛天城置业有限公司负担，二审案件受理费3509元，由山东高密农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇二〇年七月十七日 书记员  吴 琼