贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1768号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：黔东南州百盛房地产经纪有限责任公司，住所地：凯里市友庄路西侧金色家园3层2号，统一社会信用代码:915226068015431XU。法定代表人：罗善辉，执行董事。委托诉讼代理人：姜才林，贵州财团律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：黔东南州恒丰房地产有限责任公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市金山大道2号金泉国际新城销售中心，统一社会信用代码：915226007705567349。法定代表人：方加民，执行董事。委托诉讼代理人：蔡小宝，贵州兄弟律师事务所律师，特别授权代理。上诉人黔东南州百盛房地产经纪有限责任公司（以下简称：百盛房地产经纪公司）因与被上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下简称：恒丰房产公司）合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。百盛房地产经纪公司上诉请求：1.撤销凯里市人民法院（2019）黔2601民初3933号民事判决第二、三项，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，依法改判驳回被上诉人的全部反诉请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人全部承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决遗漏认定二期房屋在销售期内存在设计变更；2.一审判决认定上诉人于2013年1月16日至2018年1月10日使用售楼部属于认定事实错误；3.一审判决认定“凯里金泉国际售楼部一楼销售大厅由百盛房地产经纪公司使用，二楼由百盛房地产经纪公司、恒丰房产公司共同使用”系认定事实错误。凯里金泉国际新城售楼大楼的使用上，一楼系由上诉人与被上诉人共同使用，二楼上诉人项目经理吉学军仅使用1间办公室。4.上诉人销售被上诉人三期房屋佣金73120元有事实依据，并且应在本案中一并处理。5.一审法院认定上诉人未在12个月销售期内达到双方签订合同约定房屋总套数95%销售目标错误；6.被上诉人私自组织团队销售的房屋，应按合同约定向上诉人支付销售佣金184245元；7.被上诉人未按约定支付佣金、退还保证金，未经上诉人同意将房屋自行销售，且在合同履行过程中故意隐瞒二期房屋套数等，已构成根本性违约，应向上诉人支付违约金50万元；8.一审法院认定的上诉人及被上诉人应承担的电费及通讯费错误。恒丰房产公司口头答辩称：第13026号商品房预售许可证中记录的3、4、5、6、7五栋房屋套数总共是44套，二期共8栋的房屋套数按照预售许可证中记录的是516套，而实际二期的套数是532套，与上诉人签订的销售代理合同约定的销售套数是508套，预售许可证少了16套的原因，是主管部门登记错误。恒丰公司在委托上诉人销售时，就已经向上诉人提供了房屋预测报告的全部房屋信息，上诉人明确知道二期8栋的房屋套数的总数是532套的事实。上诉人实际上是从销售第一期房屋时就已经占有使用售楼部，同时上诉人也从来没有支付过销售一期房屋的任何电费和通讯费，使得恒丰公司不合理的承担了其销售一期房屋的电费和通讯费。2013.1.16日双方签订二期销售代理合同时，上诉人就处于占有使用售楼部的状态，所以一审法院认定上诉人从2013.1.16日就使用了售楼部的认定是正确的。售楼部一楼销售大厅是百盛公司使用，二楼是双方共用，这一事实除了恒丰公司的陈述以外，百盛公司的工作人员也在一审中向法院作了如实的陈述，所以一审认定该事实有事实依据。无论是以508套还是以532套作为二期房屋总数量，百盛公司在12个月的销售期内，均没有达到合同约定的95%的销售目标。百盛公司主张的销售三期房屋的销售佣金，双方没有进行结算，百盛公司可以在本案处理完毕后，与恒丰公司进行结算，我方愿意配合。在百盛公司没有完成合同约定的销售目标的情况下，恒丰公司自行组建团队参与销售房屋，该事实百盛公司从一开始就知道，并从未提出过异议。而恒丰公司也是为了尽快回笼资金，防止损失扩大，不得已才参与销售，该部分佣金没有任何理由要支付给百盛公司。关于电费和通讯费的承担问题，我们认为一审法院的处理比较公平，确实没有办法完全区分双方的具体用电数额，但是如果不采取这种方式进行处理的话，那么恒丰公司将永远无法向百盛公司主张该部分费用，对于恒丰公司是极度不公平的。一审法院考虑到售楼部的实际使用情况及合同的履行情况作出的判决，我们认为是正确的。综上，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。百盛房地产经纪公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告恒丰房产公司退还原告百盛房地产经纪公司合同保证金100000元；2、被告恒丰房产公司支付原告百盛房地产经纪公司房屋销售佣金、房屋溢价分成款共计320561元；3、被告恒丰房产公司向原告百盛房地产经纪公司支付逾期利息21807.84元（以420561元为基数并按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算），2019年6月6日至被告付清该420561元期间以420561元为基数并按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；4、被告恒丰房产公司向支付原告百盛房地产经纪公司违约赔偿金500000元；5、案件受理费由被告恒丰房产公司承担。恒丰房产公司向一审法院提出反诉请求：一、反诉被告百盛房地产经纪公司向反诉原告恒丰房产公司支付售楼部电费470566.98元、销售电话通讯费48××5.49元、反诉被告百盛房地产经纪公司驻派销售人员工资44391元、违约赔偿金200000元，前述金额合计763493.47元；二、反诉案件受理费由反诉被告百盛房地产经纪公司承担。一审法院认定事实：2013年1月16日，以恒丰房产公司为甲方，百盛房地产经纪公司为乙方，就恒丰房产公司开发的“金泉国际二期”售房事宜签订《金泉国际新城房地产开发项目二期总体策划及销售代理合同》，合同主要约定：一、甲方聘乙方作为本案的独家策划及销售代理商。本案的合作期限为自本合同生效日起至本案销售率达到95%（含95%）以上之日。合同期满后，双方在协商继续合作事宜，具体合作方式另定。二、甲方负责提供售楼处和相关办公设施，售楼部日常水、电、通讯费用由乙方自理。三、乙方全面负责销售队伍的组织、培训及现场销售工作的执行和管理，乙方聘用的工作人员与甲方之间不存在劳动合同关系。乙方承担乙方派驻现场所有人员的培训、工资、佣金、其他奖金、生活费用、住宿费用、劳动福利、社保、服装等费用。乙方对上述人员的财产及安全负完全责任。四。销售范围：金泉国际新城二期14、15、16、27、28、32、36、37共8栋。销售目标“本案的总销售期为每期正式开盘之日起算12个月。各期正式开盘后前3个月内销售率达到50%，第九个月达到80%，12个月内销售率达到95%，剩余5%可顺延2个月时间尽量销售。乙方必须按时或提前完成上述销售进度。如乙方不能按该进度完成销售任务，视为违约，甲方有权单方终止该合同，乙方承担违约责任。因银行和房管部门原因导致时间延误，经甲方确认后顺延。销售界定：1、一次性缴纳购房款的，购房客户按《商品房购房合同》等有关合约约定应缴纳的全部款项（现金必须交由甲方指定收银员处，转账款项必须进入甲方指定的银行账户）的，确认销售成立。2、分期缴纳购房款的：购房客户按《商品房购房合同》等又换合约约定缴清总房价款100%（现金必须交由甲方指定收银员处，转账款项必须进入甲方指定的银行账户）的，确认销售成立。3、办理按揭贷款购房的：购房客户签订《商品房购房合同》及按揭的商业银行所签订的《购房按揭贷款合同》并按《商品房购房合同》所约定应缴比例的购房款（现金必须交由甲方指定收银员处，转账款项必须进入甲方指定的银行账户）的，确认销售成立。4、甲方不直接销售本案住宅，经甲方介绍成交的客户（甲方预留方圆除外），也应计入乙方业绩。五、销售佣金的计算、结算与支付：1、凡低于销售底价成交的，甲方有权追查责任由此所造成的损失由乙方负责。如由甲方书面签字同意的，按《商品房买卖合同》成交总款的0.9%计算佣金给乙方。2、凡高于销售底价成交或按销售底价成交的，按销售底价×销售面积×0.9%，甲方将该款项支付给乙方作为代理销售报酬。3、超出销售底价的销售金额部分，作为溢价约定计算溢价分成，不计销售佣金。4、支付方式：甲方在收到乙方提交的申请单后3个工作日内进行审核，并予以签认。甲方在签认提佣申请单后7个工作日内以现金或者支票的形式支付给乙方相应的销售佣金，乙方同时出具正式税务发票（税款由乙方自理）。六、溢价及结算与支付方式：1、经甲方同意，乙方可在每套销售底价基础上加价报价，加价部分可作为销售弹性折让之用。2、住宅溢价部分按甲方85%、乙方15%的比例进行分成。3、商业溢价部分按甲方85%、乙方15%的比例进行分成。4、未获得甲方书面许可，乙方不得将本案房屋低于销售底价出售。若乙方擅自低于销售底价销售造成损价的，甲方有权终止合同，所造成的损失由乙方赔偿。5、溢价款支付方式：甲方在3个工作日对溢价款项结算明细表进行签认以后，在3个工作日内将应支付给乙方的溢价分成款项以现金或者支票的形式支付给乙方，乙方同时出具正式税务发票（税款由乙方自理）。七、其他内容：甲方应按时向乙方支付佣金及溢价分成款。若超过付款时间达10日以上仍未向乙方支付应付款项的，应当按同期银行贷款利息的标准给予乙方补偿。超过30日仍未支付应付款项时，乙方有权停止销售工作并通过法律手段追讨应得款项。2、甲方认定，乙方为本案在贵州地区唯一策划销售方。本合同履行期间，甲方不得自行销售或委托第三方进行策划销售，如有此类情形发生，甲方或第三方所销售的业绩视为乙方的销售业绩，并依本合同的约定支付佣金及溢价分成。3、合同生效，合同履约保证金人民币壹拾万元整（￥100000.00元），此履约保证金由一期延续，若乙方在本合同有效期内违反合同约定，导致甲方需要终止合同的，该笔保证金将不予返还。此保证金在乙方按时完成委托销售房源的95%后，15天内一次性支付给乙方，甲方返还给乙方的进场时合同履约保证金不计算利息。八、合同违约及终止：1、双方均有遵守本合同的义务，任何一方违反本合同约定的，应当向对方支付违约赔偿金人民币贰拾万元整（￥500000.00元），并承担由其违约行为给对方造成的一切经济损失和法律责任。2、若乙方无法按本合同约定的时间完成各项任务和服务事项，视为违约，除按相关约定条款处理外，甲方有权终止合同。合同签订之后，百盛房产经纪公司针对恒丰房产公司开发的凯里金泉国际二期房屋销售事宜组建团队进场售房。2013年8月9日恒丰房产公司取得凯里市金泉国际新城14、15、27、28、3、4、5、6、7幢商品房预售许可证后，于2013年8月11日对涉案房屋开盘进行销售。2013年9月11日，恒丰房产公司又陆续取得凯里金泉国际16、32、36、37幢房屋的预售许可证，金泉国际新城二期14、15、16、27、28、32、36、37共8栋房屋系恒丰房产公司与百盛房产经纪公司《金泉国际新城房地产开发项目二期总体策划及销售代理合同》约定的范围。截止至2014年9月11日，百盛房产经纪公司按照合同约定累计出售房屋335套。虽然百盛经纪房产公司出售的房屋未达到合同约定，但双方并未解除《金泉国际新城房地产开发项目二期总体策划及销售代理合同》，百盛房产经纪公司仍然继续对金泉国际新城二期14、15、16、27、28、32、36、37共8栋房屋的剩余房源进行销售，截止至2018年1月10日累计出售493套（含截止至2014年9月11日累计出售的328套）。2013年8月至2018年1月期间，售房部电费及通讯费均由恒丰房产公司支付，其中售房部使用的电话（0855-81××××8）产生通讯费48××5.49元，售房部电表（原户号0002596828.0002562559、现资产号56Ｂ6Ｗ2Ｇ7Ｑ2313502790）产生电费470566.98元。2018年1月10日，百盛房产经纪公司向恒丰房产公司申请房屋销售佣金、房屋溢价共计292326元，恒丰房产公司以百盛房产经纪公司的工作人员李俊杰私下收取业主5万元为由，暂扣5万元，仅支付百盛房产经纪公司242326元。此外，百盛房产经纪公司原向恒丰房产公司交纳的合同保证金100000元，恒丰房产公司亦未予退还。事后，双方因《金泉国际新城房地产开发项目二期总体策划及销售代理合同》履行事宜发生纠纷，双方协商未果后，百盛房产经纪公司于2019年6月10日向法院提起诉讼。另查明：2014年8月27日，恒丰房产公司自行组织员工对金泉国际新城二期14、15、16、27、28、32、36、37共8栋房屋的剩余房源进行出售，截止至2017年10月2日恒丰房产公司自行出售金泉国际二期房屋35套。同时查明：陈静、吉学军、金艳、李俊杰、高荣荣、钟杨6人系百盛房产经纪公司派驻在恒丰房产公司的售房人员。2019年7月至9月共计支付6人款项44391元。2017年7月，百盛房产经纪公司也向陈静、吉学军、金艳、李俊杰、高荣荣、钟杨6人发放7月工资。再查明：凯里金泉国际售楼部共三层，在2013年1月16日期间至2018年1月10日期间系百盛房产经纪公司与恒丰房产公司共同使用，其中一楼销售大厅由百盛房产经纪公司使用，二楼由百盛房产经纪公司、恒丰房产公司共同使用，三楼由恒丰房产公司使用。一审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。依法成立的合同，自成立时生效，并受法律的保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。百盛房产经纪公司作为房地产代理销售企业，其与房地产开发企业的恒丰房产公司于2013年1月16日签订的《金泉国际新城房地产开发项目二期总体策划及销售代理合同》，是双方在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的有关规定，对合同的真实性、合法性，予以确认。围绕本案的争议焦点，作如下论述：一、双方在履行《金泉国际新城房地产开发项目二期总体策划及销售代理合同》过程中系哪方违约？依据合同约定，百盛房产经纪公司的销售期为每期正式开盘之日起算12个月。由于恒丰房产公司取得合同约定销售范围房屋的预售许可证时间分别为2013年8月9日、2013年9月11日，虽然2013年8月11日涉案房屋已经开盘进行销售，但由于合同涉及的部分销售房屋系2013年9月11日才取得商品房预售许可证，故合同约定的销售期限以2013年9月11日为起算点，计算至2014年9月11日。在此期间，百盛经纪房产公司销售328套房屋，其销售率远远低于合同约定的95%，百盛房产经纪公司存在违约情形。恒丰房产公司在明知百盛房产经纪公司违约的情形下，不但未主张解除《金泉国际新城房地产开发项目二期总体策划及销售代理合同》，还仍然同意百盛房产经纪公司继续销售房屋是事实。恒丰房产公司在百盛房产经纪公司未完成销售任务的情形下，自行组织人员在2014年8月27日至2017年10月2日期间共计销售金泉国际二期35套房屋，但从双方履行合同的情形来看，百盛房产经纪公司对此也是明知的，且多年来一直未曾提出异议，由此可见，无论是恒丰房产公司，还是百盛房产经纪公司均对合同约定的销售期届满后的合同履行变更情况予以默认，视为双方协商一致对合同的变更，是双方对自己权利的处分。故百盛经纪公司以恒丰房产公司自行组织人员销售房屋构成违约，恒丰房产公司以百盛房产经纪公司在约定期限内房屋销售率未达95%已构成违约要求对方承担违约责任的理由，均不予采纳。虽然金泉国际新城二期14、15、16、27、28、32、36、37共8栋房屋实际为532套，但双方在合同中约定的套数为508套，故销售率以合同约定的508为基数计算。百盛房产经纪公司截止至2018年1月10日共计销售房屋493套，已超过95%，结合双方合同的实际履行情况，对百盛房产经纪公司诉请恒丰房产公司退回履约保证金100000元的诉讼请求，予以支持。二、恒丰房产公司是否尚欠百盛房产经纪公司售房佣金、房屋溢价款？尚欠多少？利息多少？百盛房产经纪公司诉请的售房佣金、房屋溢价款320561元中，包含百盛房产公司称销售的金泉国际三期房屋款15套佣金（庭审中更正为11套），恒丰公司暂扣的50000元，以及恒丰房产公司自行销售的35套房屋的佣金及房屋溢价款。由于恒丰房产公司与百盛房产经纪公司并未就凯里金泉国际三期房屋销售进行约定，且百盛房产经纪公司提交的证据不足以证明其提供的11套房屋系百盛房产经纪公司销售，故对百盛房产经纪公司就该11套房屋销售佣金及溢价款的诉讼请求，不予支持。虽然恒丰房产公司自行组织销售35套房屋是事实，但这是在百盛房产经纪公司销售率偏低远远未达到合同约定的95%的前提下，且百盛房产经纪公司对恒丰房产公司参与售房这一事实一直是明知的，且双方多年来一直共同销售房屋，双方对此均未提出异议，故现百盛房产经纪公司诉请恒丰房产公司支付恒丰房产公司自行组织人员销售的35套房屋的佣金及溢价款，亦不予支持。恒丰房产公司以百盛房产经纪公司员工私自收取业主款项为由扣留了50000元售房佣金未支付给百盛房产经纪公司。通过庭审查明，恒丰房产公司未曾向业主退还该笔款项，其提供的证据也不足以证明业主曾向百盛房产经纪公司或收款员工提出异议并主张退还款项事宜，故百盛房产经纪公司员工收取业主款项系何原因、系何性质系在本案中无法认定，故恒丰房产公司以此为由扣留百盛房产经纪公司售房佣金50000元缺乏事实依据，百盛房产经纪公司诉请被告支付50000元售房佣金（含房屋溢价部分），予以支持。关于利息部分，鉴于双方合同的实际履行情况，酌情从起诉之日，以150000元（100000元保证金及50000元售房佣金）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。三、百盛房产经纪公司应否支付恒丰房产公司售楼部电费470566.98元、通讯费48××5.49元、百盛房产经纪公司员工工资44391元？《金泉国际新城房地产开发项目二期总体策划及销售代理合同》约定，恒丰房产公司负责提供售楼处和相关办公设施，售楼部日常水、电、通讯费用由乙方自理。百盛房产经纪公司承担百盛房产经纪公司派驻现场所有人员的培训、工资、佣金、其他奖金、生活费用、住宿费用、劳动福利、社保、服装等费用。虽然《金泉国际新城房地产开发项目二期总体策划及销售代理合同》中明确约定售楼部日常水、电、通讯费用由百盛房产经纪公司负担，但从合同约定的内容及日常交易习惯来看合同约定百盛房产公司负担上述费用的前提应是售房部由百盛房产经纪公司独自管理使用。本案中，金泉国际售房部事实上一直由百盛房产经纪公司与恒丰房产公司共同使用，且电表从未进行区分，故售房部电费全部由百盛房产经纪公司负担有失公平。鉴于百盛房产经纪公司实际使用售房部的事实，现百盛房产公司以电费无法区分拒不支付的辩解理由，亦不予采纳。虽然原告主张的通讯费电话均为售房电话（0855-81××××8）产生的通讯费，但是在合同履行过程中，恒丰房产公司也参与房屋销售，故通讯费用也应当由双方共同负担。综合本案所涉售楼部的使用功能，百盛房产经纪公司、恒丰房产公司使用售楼部的实际情况以及房屋销售的数量等情形，酌情判定百盛房产经纪公司承担售楼部电费的60%，承担通讯费用的70%，即电费282340.19元（470566.98元×60%），通讯费33974.84元（48××5.49元×70%），共计316315.03元。恒丰房产公司在2019年7月-9月期间共计向百盛房产经纪公司派驻的6名员工发放款项44391元是事实，但经向领取工资人员陈静、李俊杰了解核实，其二人均分别表示从恒丰房产公司领取的部分系恒丰公司自愿给予的补贴，故恒丰房产公司主张百盛房产经纪公司陈静等6人工资44391元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告凯里市百盛房地产经纪有限责任公司销售佣金50000元、退还合同保证金100000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率以150000元为基数计算，从起诉之日即2019年6月10日计付至支付完毕之日止）。二、反诉被告凯里市百盛房地产经纪有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告黔东南州恒丰房地产有限责任公司电费282340.19元、通讯费33974.84元，共计316315.03元。三、驳回原告凯里市百盛房地产经纪有限责任公司的其余诉讼请求。四、驳回反诉原告黔东南州恒丰房地产有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费已减半收取为6612元、由原告凯里市百盛房地产经纪有限责任公司负担5554元，被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担1058元。反诉案件受理费已减半收取5718元，由反诉原告黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担2973元，由反诉被告凯里市百盛房地产经纪有限责任公司负担2745元。二审期间，当事人未提交新的证据材料。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。补充查明，百盛房产经纪公司自销售一期房屋就入住至凯里金泉国际售楼部，对于一期房屋的销售情况双方当事人均已结算清楚，且凯里金泉国际售楼部的电表未予区分。另查明，金泉国际新城二期14、15、16、27、28、32、36、37共8栋房屋实际为532套。本院认为，本案二审争议焦点为：1.百盛房地产经纪公司和恒丰房产公司是否存在违约；2.百盛房地产经纪公司使用电费及通讯费起止时间如何确定，具体分担比例如何划定；3.百盛房地产经纪公司销售三期房屋佣金是否应在本案一并审理；4.恒丰房产公司组团销售的房屋是否应记入百盛房地产经纪公司销售佣金、溢价中。依法成立的合同，对合同双方当事人均具有法律约束力，合同双方应当按照约定履行自己的义务。双方签订的《金泉国际新城房地产开发项目二期总体策划及销售代理合同》系双方真实意思表示，合同约定的内容未违反法律强制性规定，属有效合同。关于百盛房地产经纪公司是否存在违约的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，涉案合同约定：销售目标“本案的总销售期为每期正式开盘之日起算12个月。各期正式开盘后前3个月内销售率达到50%，第九个月达到80%，12个月内销售率达到95%，剩余5%可顺延2个月时间尽量销售。乙方必须按时或提前完成上述销售进度。如乙方不能按该进度完成销售任务，视为违约，甲方有权单方终止该合同，乙方承担违约责任。因银行和房管部门原因导致时间延误，经甲方确认后顺延。”根据查明的事实，2013年8月9日恒丰房产公司取得凯里市金泉国际新城14、15、27、28、3、4、5、6、7幢商品房预售许可证后，百盛房地产经纪公司于2013年8月11日对涉案房屋开盘进行销售。2013年9月11日，恒丰房产公司又陆续取得凯里金泉国际16、32、36、37幢房屋的预售许可证，金泉国际新城二期14、15、16、27、28、32、36、37共8栋房屋系恒丰房产公司与百盛房产经纪公司《金泉国际新城房地产开发项目二期总体策划及销售代理合同》约定的范围。截止至2014年9月11日，百盛房产经纪公司按照合同约定累计出售房屋335套，未达到双方合同约定的12个月内销售率95%的销售目标约定，百盛房产经纪公司构成违约。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于百盛房产经纪公司上诉认为由于很多房子被上诉人同意退房，退房后自然需要新的销售期以及被上诉人房屋进行相应的设计变更，不应认定上诉人构成违约，其未向本院提交相关证据予以佐证，故本院对此不予采信。关于恒丰房产公司是否存在违约的问题。涉案合同约定：“本案的合作期限为自本合同生效日起至本案销售率达到95%（含95%）以上之日。”“本案的总销售期为每期正式开盘之日起算12个月。”“甲方（恒丰房产公司）认定，乙方（百盛房地产经纪公司）为本案在贵州地区唯一策划销售方。本合同履行期间，甲方不得自行销售或委托第三方进行策划销售，如有此类情形发生，甲方或第三方所销售的业绩视为乙方的销售业绩，并依本合同的约定支付佣金及溢价分成。”故本案的合同履行期限应为正式开盘之日起算12个月，即2013年8月11日至2014年8月10日。因百盛房地产经纪公司未能达到合同约定的12个月内销售率95%的销售目标约定，恒丰房产公司才于2014年8月27日自行组织员工对金泉国际新城二期房屋的剩余房源进行出售，截止至2017年10月2日恒丰房产公司自行出售二期房屋35套。恒丰房产公司的此行为并非在涉案合同履行期限内进行，且从双方履行合同的情形来看，百盛房产经纪公司对此也是明知且未提出异议。故对于上诉人提出被上诉人未经上诉人同意自行销售房屋，构成根本性违约的意见，本院不予采纳。本案中，虽然金泉国际新城二期房屋合同约定有508套，实际为532套，但一审法院计算百盛房地产经纪公司销售率是以合同约定的508套为基数计算的，这并不影响百盛房地产经纪公司的合同利益，故对于上诉人提出被上诉人在合同履行过程中有故意隐瞒二期房屋套数的行为，构成根本性违约的意见，本院不予采纳。上诉人百盛房地产经纪公司上诉以恒丰房产公司存在违约，要求其支付违约金50万元，缺乏事实依据，理由不成立，本院不予支持。关于百盛房地产经纪公司使用电费及通讯费起止时间如何确定，具体分担比例如何划定问题。涉案合同约定，恒丰房产公司负责提供售楼处和相关办公设施，售楼部日常水、电、通讯费用由乙方自理。百盛房产经纪公司承担百盛房产经纪公司派驻现场所有人员的培训、工资、佣金、其他奖金、生活费用、住宿费用、劳动福利、社保、服装等费用。本案中，百盛房产经纪公司自销售一期房屋就入住至凯里金泉国际售楼部，对于一期房屋的销售情况双方当事人均已结算清楚，该售楼部共三层，在2013年1月16日期间至2018年1月10日期间系百盛房产经纪公司与恒丰房产公司共同使用，其中一楼销售大厅由百盛房产经纪公司使用，二楼由百盛房产经纪公司、恒丰房产公司共同使用，三楼由恒丰房产公司使用，且凯里金泉国际售楼部的电表未予区分，一审法院综合本案所涉售楼部的使用功能，百盛房产经纪公司、恒丰房产公司使用售楼部的实际情况以及房屋销售的数量等情形，酌情判定百盛房产经纪公司承担售楼部电费的60%，承担通讯费用的70%，并无不妥。虽然二期房屋是2013年8月11日开始陆续销售，但从百盛房产经纪公司自合同签订之日即在该售楼部入住、对二期房屋销售需前期时间准备的实际情况及2018年1月10日仍在销售房屋的情形来看，也无法排除百盛房产经纪公司在2013年1月16日期间至2018年1月10日期间用电的合理怀疑，对于百盛房产经纪公司提出恒丰房产公司也有使用一楼用电行为，二楼仅使用一间办公室的情况，以及使用电费时间应为2013年8月11至2017年9月30日理由不充分，亦无相应证据予以证明，本院不予采信。关于百盛房地产经纪公司销售三期房屋佣金是否应在本案一并审理问题。由于恒丰房产公司与百盛房产经纪公司并未就凯里金泉国际三期房屋销售进行明确约定，且恒丰房产公司在答辩中明确表示百盛房产经纪公司主张销售的三期房屋佣金，双方没有进行结算，百盛房产经纪公司可以在本案处理完毕后，与恒丰房产公司进行结算。故对于百盛房地产经纪公司销售的三期房屋佣金可在与恒丰房产公司进行结算后，视情况再行决定作相应处理。本院对此不予一并审理。关于恒丰房产公司组团销售的房屋是否应记入百盛房地产经纪公司销售佣金、溢价中的问题。如前述分析，本案中，恒丰房产公司系在合同约定履行期间后，因百盛房地产经纪公司仍未达到销售目标95%且差距甚远的情况下，恒丰房产公司才于2014年8月27日，自行组织员工对金泉国际新城二期14、15、16、27、28、32、36、37共8栋房屋的剩余房源进行出售，截止至2017年10月2日恒丰房产公司自行出售金泉国际二期房屋35套。且百盛房产经纪公司对恒丰房产公司参与售房这一事实一直是明知的，且双方多年来一直共同销售房屋，双方对此均未提出异议，故对于百盛房产经纪公司上诉主张恒丰房产公司支付恒丰房产公司自行组织人员销售的35套房屋的佣金及溢价款，理由不充分，本院不予支持。综上所述，凯里市百盛房地产经纪有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11500元，由上诉人凯里市百盛房地产经纪有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  刘志红二〇二〇年七月二十九日法官助理谢杰凰书记员龙欢