湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终742号上诉人（原审被告）：来凤艺霖驾考有限公司，住所地来凤县翔凤镇机场路77号，统一社会信用代码91422827309768982J。法定代表人：杨国忠，执行董事。委托诉讼代理人：谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王本强，男，生于1962年3月11日，土家族，湖北省来凤县人，住来凤县，上诉人来凤艺霖驾考有限公司因与被上诉人王本强追索劳动报酬纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院(2019)鄂2827民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。来凤艺霖驾考有限公司上诉请求：1.撤销湖北省来凤县人民法院(2019)鄂2827民初2373号民事判决，将本案发回重审或裁定驳回被上诉人的起诉；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决程序违法。上诉人在一审庭审明确否认与被上诉人之间存在劳动关系或劳务关系，被上诉人应先请求来凤县劳动人事争议仲裁院就其与上诉人是否存在劳动关系进行确认之后，才能提起支付工资的仲裁申请，双方对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉。被上诉人在未经仲裁裁决程序确认劳动关系、未经仲裁裁决上诉人是否应当支付工资及支付多少工资，而径行向人民法院起诉，违反法定程序，人民法院不应当受理，应当裁定驳回起诉。一审法院不顾法律规定的劳动争议仲裁的前置程序，径行判决上诉人给被上诉人支付工资，严重违反法定程序。2.一审判决认定事实不清，甚至错误，证据不足且适用法律错误。（1）被上诉人究竟何时上班，上班多长时间，工资应当支付多少等最基本的事实，被上诉人没有证据证明，一审法院也未查清，导致判决结果错误。（2）本案没有证据证明上诉人2014年8月1日就开始对被上诉人用工，也无证据证明上诉人何时开始对被上诉人用工。上诉人2014年8月15日办理的营业执照上明确规定筹建期间不能从事营业活动，理所当然没有用工主体资格。企业要从事经营活动，必须重新办理营业执照，这正是上诉人在2015年12月16日重新办理营业执照的原因，可见一审判决的该项认定错误。（3）被上诉人主张2014年1月至2015年12月期间的工资，此阶段上诉人尚未从事经营活动，没有利润，如果要聘用人员，也不可能按照有利润后的工资标准聘用人员。一审判决以上诉人2016年给被上诉人发放的工资标准作为依据，无事实和法律依据。并且，在被上诉人没有证据证明其在所谓的劳动关系存续期间每月都出满勤的情况下，认定上诉人按照满勤支付工资不能成立。（4）被上诉人既然是刘丁锡个人雇请，其与刘丁锡之间成立劳务关系，被上诉人的报酬应当由刘丁锡支付。刘丁锡作为上诉人公司的发起人，为公司成立从事筹建工作是义务，只要股东实际出资，公司筹建费用包括筹建期间的劳务工资就已经由股东支付给发起人刘丁锡，一审判决股东入股时已经支付了的费用再判令上诉人支付，就是判令股东重复支付筹建费用，违反了公司法对股东权益保护的规定。（5）本案是追索劳动报酬的民事案件，诉讼时效应当从2016年1月开始计算，至2019年1月诉讼时效即告经过。被上诉人起诉时明显超过诉讼时效，一审判决未对上诉人关于被上诉人的起诉超过诉讼时效的抗辩进行审查并作出裁判是错误的。王本强辩称，一审判决正确，符合法律程序。来凤艺霖驾考有限公司2014年筹备阶段未对被上诉人办理入职手续，一审判决实际少判一年工资，被上诉人未追究，认可一审判决。请维持一审判决，驳回上诉人请求，产生一切费用由上诉人承担。王本强向一审法院起诉请求：判令来凤艺霖驾考有限公司支付王本强2014年至2015年共24个月的工资84000元（3500元/月×24个月），来凤艺霖驾考有限公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月1日王本强向来凤艺霖驾考有限公司提出入职申请，并填写了员工入职承诺书、安全责任状。从2016年2月起王本强每月在来凤艺霖驾考有限公司领取工资2200元，王本强至今仍在来凤艺霖驾考有限公司工作，职位为后勤。2019年9月4日王本强向来凤县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求来凤艺霖驾考有限公司支付其2014年至2015年24个月的工资共计84000元。该仲裁院于同日作出不予受理决定。王本强于2019年10月24日提起民事诉讼。另查明，2014年8月15日，来凤艺霖驾考有限公司在来凤县工商行政管理局注册成立，法定代表人为刘丁锡。2015年12月16日，来凤艺霖驾考有限公司领取了正式营业执照，法定代表人为黄文彬。2019年10月8日，该公司法定代表人变更为杨国忠。一审法院认为，王本强于2015年8月1日进入来凤艺霖驾考有限公司后接受来凤艺霖驾考有限公司的工作，向来凤艺霖驾考有限公司提出入职申请，并填写了员工入职承诺书、安全责任状，双方形成了包括组织、身份、经济上的隶属关系，即双方形成了劳动合同关系。来凤艺霖驾考有限公司作为用人单位应当在劳动合同成立后及时、足额支付王本强的劳动报酬。王本强主张2015年8月1日成立劳动合同关系时起至2015年12月31日期间的劳动报酬具有事实依据和法律依据，予以支持。双方对工资标准约定不明，故参照2016年2月的工资2200元计算，来凤艺霖驾考有限公司应向王本强支付该期间的劳动报酬11000元（5个月×2200元/月）。王本强提出2014年1月至2015年7月期间，王本强在来凤艺霖驾考有限公司工作，来凤艺霖驾考有限公司应当支付其劳动报酬。因王本强没有提交相应的证据，故其该部分请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、来凤艺霖驾考有限公司于判决发生法律效力后五日内向王本强支付2015年8月至12月的工资11000元。二、驳回王本强的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由来凤艺霖驾考有限公司负担。二审期间，当事人均未向本院提交证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、王本强与来凤艺霖驾考有限公司是否自2015年8月1日即存在劳动关系；二、如果双方自2015年8月1日即存在劳动关系，则王本强2015年8月至2015年12月期间的工资应当如何计算；三、王本强的起诉是否超过诉讼时效。关于焦点一，来凤艺霖驾考有限公司在来凤县工商管理局登记注册成立，领取营业执照，即具备用工主体资格。王本强于2015年8月1日向来凤艺霖驾考有限公司提出入职申请，并于同日填写员工入职承诺书、安全责任状，安全责任状中亦加盖有来凤艺霖驾考有限公司公章。王本强于2015年8月1日进入来凤艺霖驾考有限公司工作并接受监督和管理，双方之间自此存在劳动关系。一审法院认定来凤艺霖驾考有限公司公司是适格的用工主体，王本强与来凤艺霖驾考有限公司自2015年8月1日即成立劳动关系并无不当。来凤艺霖驾考有限公司上诉称其2014年8月15日办理的营业执照上明确规定了筹建期间不能从事营业活动，没有用工主体资格，以及王本强与刘丁锡之间构成劳务关系的意见，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。关于焦点二，2015年8月至2015年12月期间，王本强主张来凤艺霖驾考有限公司应以3500元/月的工资标准向其支付工资，来凤艺霖驾考有限公司对此不予认可。在双方对约定的劳动报酬存在争议的情况下，应由用人单位即来凤艺霖驾考有限公司承担举证责任，但来凤艺霖驾考有限公司并未提交证据证实其与王本强之间该期间约定的劳动报酬的数额，故一审法院结合王本强2016年2月工资数额，认定王本强该期间的月工资标准为2200元并判令来凤艺霖驾考有限公司向王本强支付拖欠的工资11000元并无不当。来凤艺霖驾考有限公司上诉称因2014年1月至2015年12月期间该公司尚未从事经营活动，没有利润，一审法院以2200元/月的工资标准作为依据错误，以及王本强与刘丁锡之间构成劳务关系，其劳动报酬应由刘丁锡支付的理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点三，因来凤艺霖驾考有限公司拖欠王本强劳动报酬，王本强在双方劳动关系存续期间，于2019年9月4日以申请劳动仲裁的方式向来凤艺霖驾考有限公司主张支付涉案工资，本院认为王本强要求来凤艺霖驾考有限公司支付拖欠工资的诉讼请求并未超过诉讼时效。来凤艺霖驾考有限公司上诉称王本强主张工资的诉讼时效应从2016年1月开始计算，至2019年1月已经超过诉讼时效的意见不能成立，本院不予采纳。此外，来凤艺霖驾考有限公司上诉称王本强应当在来凤县劳动人事争议仲裁院确认双方存在劳动关系之后，才能提起支付工资的仲裁申请，双方对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，来凤艺霖驾考有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由来凤艺霖驾考有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  张特立二〇二〇年七月十三日书记员  刘继红书记员  黄绮煊