甘肃省金塔县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0921民初745号 原告：李发俊。 委托诉讼代理人：高万春，甘肃泓峥律师事务所律师。 被告：酒泉博辉文化旅游有限责任公司。 法定代表人：闫路先，公司总经理。 委托诉讼代理人：常志。 被告：闫路先。 委托诉讼代理人：常志。 被告：常志。 被告：卢君春。 被告：贺海英。 原告李发俊诉被告酒泉博辉文化旅游有限责任公司（以下简称博辉公司）、闫路先、常志、卢君春、贺海英建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李发俊及其委托诉讼代理人高万春，被告博辉公司、闫路先的委托诉讼代理人常志，被告常志、卢君春、贺海英均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李发俊向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告博辉公司向原告支付工程款1252846元；2、请求确认原告李发俊就被告博辉公司涉案工程折价或拍卖的工程款享有优先受偿权；3、请求判令被告闫路先、常志在认缴的出资范围内对上述债务承担补充赔偿责任；4、请求判令被告卢君春、贺海英对上述债务承担连带责任；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年5月26日，原告与被告签订《建筑施工合同》一份，约定由原告为被告修建鳄鱼生态养殖设施等工程。工程总价款为2349780元，由被告按工程进度付款。合同生效后，原告按约履行了合同义务，但被告只支付了部分工程款共392000元，其余部分一直未能支付。2018年12月份，原告就此案曾向金塔县人民法院提起诉讼。法院立案后，双方达成和解协议，被告确认原告已完成部分工程款为1644846元，并承诺于2019年1月30日前支付700000元，2019年10月30日前付清。之后原告撤诉，但被告未按协议约定支付工程款。另合同签订后，被告公司股东多次发生变化，常志、闫路先曾先后认缴出资，担任法定代表人，但其认缴的出资均未实际缴纳。博辉公司目前已经无能力继续履行双方签订的合同。博辉公司成立后，被告卢君春、贺海英曾与博辉公司签订合伙协议，共同经营。综上，原、被告签订合同后，被告以其实际行为表明不再履行合同，且被告经营状况严重恶化。被告已付款应该是减去102177元，这笔款实际没有支付。合同显示的金塔运鑫建筑工程公司没有办理注册登记，协议是李发俊签订的，所以原告诉讼主体适格。博辉公司违约在先。停工通知并没有说工程不合格，停工原因是博辉公司没有办理行政规划等手续，违约责任应当由被告承担。补充协议是在商务局签订的，不存在胁迫情形。 博辉公司、闫路先、常志辩称，请求法院驳回李发俊的诉讼请求，合同是博辉公司和金塔运鑫建筑工程公司在2018年5月8日签订的，发包方是酒泉博辉公司，承包方是运鑫建筑公司，合同落款原告仅仅是运鑫建筑公司的代理人，本案原告应当是运鑫公司，李发俊提起诉讼主体不适格。请求法院驳回闫路先为第二被告的诉请，闫路先虽是博辉公司法定代表人，但合同是公司签的。请求法院驳回常志为第三被告的诉请，常志仅为项目建设负责人，是履行公司的职责。根据合同约定，本涉案合同的总价款是2349780元，原告认可已经付了510677元，合同第十条的付款方式是按工程进度付款，依据第十条约定，被告只能给原告付10%，被告已超额付了工程款，是原告违约在先，严重损害了被告的利益。在2019年3月19日金塔县质量安全监督站已经对工程进行了督查，下了停工通知书，原告辩称是被告造成的停工，停工通知书中已经说明原告无资质施工，存在重大安全隐患，责令停工，待办理全相关手续后再施工。属于原告方的原因造成的停工问题，应当由原告承担。原告作为承建方，应该在交付工程后，才能索要工程款。根据停工通知书，工程是不合格的，不合格的工程是无法使用的。原告以工人为武器，进行辱骂，对被告合伙人拘禁，原告有胁迫情形。补充协议中，出现的都是大约，原告所承建的工程尚未完工，已完工和没有完工的工程应由鉴定评估公司来鉴定做出价款，对工程款数额是多少不清楚。 卢君春辩称，卢君春与博辉公司只有借款关系，没有合伙关系，所以请求原告撤回诉请第4项。原告提出卢君春与博辉公司签订合伙协议，该协议是终止协议，不是合伙协议。卢君春的签字是签的钱的去向，并不是合伙的签字。卢君春是以借贷关系交流的方式进行聊天的。民事调解书充分证明了卢君春与博辉公司是借贷关系，不是合伙关系。卢君春与原告未签订过任何协议、合同，所以卢君春不承担连带责任。 贺海英辩称，贺海英不存在原告所说的与博辉公司合伙的事实，所以不承担责任。因博辉公司常志借了贺海英母亲何翠英的钱，贺海英关注过该公司的经营进展情况和资金去向。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下： 金塔县运鑫建筑工程公司成立于2005年6月10日，经营者（法定代表人）李发俊，登记注册类型个体工商户，经营范围主营：二层以下农民自建住宅及小康住宅工程；建筑面积300㎡以上；兼营：跨度10m以下，投资在10万元以下工业与民用建筑工程。后金塔县运鑫建筑工程公司于2012年办理了注销登记。酒泉博辉旅游文化有限责任公司成立于2016年7月14日，法定代表人常志，公司类型有限责任公司（自然人独资）。2018年8月21日，法定代表人由常志变更为闫路先，注册资本由200万元变更为1200万元，何翠英、闫路先、李生文分别出资400万元，公司名称由酒泉博辉旅游文化有限责任公司变更为酒泉博辉文化旅游有限责任公司，公司类型由有限责任公司（自然人独资）变更为有限责任公司。2018年8月31日，博辉公司注册资本由何翠英、闫路先、李生文各出资400万元，共计1200万元，变更为闫路先出资1200万元，公司类型由有限责任公司变更为一人有限责任公司。 2018年5月26日，博辉公司（甲方）与金塔县运鑫建筑工程公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方承包甲方金塔鳄鱼生态养殖及旅游纪念品加工项目，承包范围包工包料成品房，开工日期2018年5月28日，竣工日期2018年8月10日，工程总造价2349780元。付款方法（按工程进度付款）：（1）乙方按约定的开工日期进场施工，待基础工程完成后，乙方以书面方式上报甲方申请拨付工程款，待甲方验收合格后，甲方按乙方所完成实际工程量付50%工程进度款。（2）乙方主体工程封顶后，乙方同样以书面方式上报甲方申请拨付工程款，待甲方验收合格后，甲方按乙方所完成之实际工程量付40%工程进度款。（3）所有工程竣工验收后，甲方付乙方工程总造价的90%。质保金：质保金按工程总造价的10%，因质量原因造成的返修，由乙方负责，返修费用由乙方承担。双方还约定了其他权利义务。 2019年1月10日，（甲方）博辉公司与（乙方）李发俊（原运鑫建筑公司法人）签订关于《建设施工合同》发生争议后的补充协议。甲方确认的基本事实与承诺：1、甲方认可乙方已完成《建筑施工合同》所有工程量约70%，对应的工程款约1644846元。2、对工期的延期和停工，甲方不视为乙方违约，不追究乙方责任，并承认因甲方工程款支付不及时所致。3、甲方承诺于2019年1月30日前甘肃银行或其他银行借款到位后，向乙方支付人工工资700000元，对已承诺的70%的工程价款剩余部分于2019年10月30日前付清。4、剩余工程，由甲方先付60%工程款后乙方再进行施工。5、剩余工程若甲方款项不到位，于2019年6月20日前不开工，则视为甲方违约，乙方不承担任何责任。乙方承诺本约定签字生效后两日内，乙方立即撤销解冻本诉讼的保全土地（2018）甘0921执119号，并让甲方知晓。2019年1月15日，本院依据李发俊申请作出（2018）甘0921执保119号之一执行裁定书，解除了博辉公司所有的甘（2017）金塔县不动产权第XXX号《不动产权证书》所载国有土地使用权变更登记手续的冻结。 在2018年6月28日至2019年4月7日期间，原告先后收到工程款或认可从工程款中扣除被告购买的施工材料款共计500677元，原告分别向被告出具了领条、收条、借条、证明等条据。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记为个体工商户，个体工商户可以起字号。”根据前述法律规定，个体工商户并不是独立的民事主体类型，而是自然人的衍生体。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡；相应的，个体工商户的民事权利能力始于登记，终于注销。结合《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，但同时应当注明该字号经营者的信息。”的规定，个体工商户的字号和个体工商户的经营者均可以成为适格的主体。当登记字号的个体工商户注销后，应当由个体工商户的经营者承继。本案中，原告李发俊以金塔县运鑫建筑工程公司的名义与被告博辉公司签订合同，但金塔县运鑫建筑工程公司已经注销，所以李发俊作为金塔县运鑫建筑工程公司的经营者提起诉讼，主体适格。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，认定无效。原告注册的金塔县运鑫建筑工程公司已于2012年办理了注销登记，原告与被告博辉公司在2018年5月26日签订《建设工程施工合同》时，已不具备建筑施工企业资质。故原告与被告签订的《建设工程施工合同》，应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方签订的合同虽然无效，但原告为被告修建了部分工程，付出了一定的人力、物力，被告应当给予赔偿。双方签订的补充协议中，被告认可原告已完成《建筑施工合同》所有工程量约70%，对应的工程款约1644846元，应为双方的真实意思表示，应当以此认定原告为被告已完成工程量及价款。被告认为该协议是在原告对其合伙人拘禁、对其有胁迫等情形下签订，但未提供证据予以证明，其抗辩理由不予采信。原告认可先后收到工程款或从工程款中扣除被告购买的材料款共计500677元，且有证据证明，故被告已付工程款应以500677元认定，则剩余未付工程款为1144169元（1644846元-500677元）。 从工商登记看，被告博辉公司尚处于正常经营状态，且有独立的财产和承担债务能力，故应当由被告博辉公司承担给付责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”双方在补充协议中约定的付款期限为2019年10月30日，现原告主张优先受偿权在六个月之内。因此，原告请求确认原告李发俊就被告博辉公司涉案工程折价或拍卖的工程款享有优先受偿权的诉求，于法有据，本院予以支持。 《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等，订立书面协议。原告虽有证据证明卢君春、贺海英参与了经营管理活动，但未提供书面合伙协议，且卢君春、贺海英有证据证明其与博辉公司有借款关系，故原告要求被告卢君春、贺海英对上述债务承担连带责任的诉求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，判决如下： 一、被告酒泉博辉文化旅游有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告李发俊工程款1144169元； 二、原告李发俊就被告酒泉博辉文化旅游有限责任公司涉案建筑工程折价或拍卖的工程款享有优先受偿权； 三、驳回原告李发俊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16076元，适用简易程序审理减半收取8038元，由原告李发俊负担489元，被告酒泉博辉文化旅游有限责任公司负担7549元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。 审判员  孙建华 二〇二〇年七月一日 书记员  马会霞