山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6181号上诉人（原审被告）：罗山林，男，1960年9月20日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：张桂玲，女，1963年9月10日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王敏，山东豪才律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：杜昌磊，山东豪才律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵晓义，男，1964年9月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙书国，山东博睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：董小海，山东博睿律师事务所律师。上诉人罗山林、张桂玲因与被上诉人赵晓义房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。罗山林、张桂玲上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初5137号民事判决，依法改判;2.一、二审诉讼费用、律师费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审程序违法；一审中被上诉人提交的一份证据为某某某出具的涉案房屋成交过程简述，该份证据属于证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，一审法院应当要求某某某作为证人出庭作证并接受法官以及双方当事人的质询，在接受质询后，证人所做的证言方可作为证据使用。而一审法院并未要求某某某出庭作证直接根据其书面简述记载的内容认定基本事实。一审法院的行为不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，属于程序违法。一审法院认定事实存在错误；1.一审中上诉人提交的与刘志莹微信聊天记录证明在2018年9月30日刘志莹发信息称被上诉人想退房，在2018年10月4日刘志莹再次发消息说被上诉人协商想退房，在2018年10月5日刘志莹发消息告知上诉人其他中介在带着被上诉人看房。并且在被上诉人书面回复刘志莹的信息中，赵晓义明确承认他在2018年9月30日就做出了放弃这次房产交易的决定。因此，以上证据均可以证明被上诉人在2018年9月30日即不愿继续购买涉案房屋，被上诉人构成根本违约。而一审法院对这一事实并未加以认定，一审判决属于认定基本事实错误。根据上诉人提交的与某某某微信聊天记录可知，上诉人与某某某于2018年9月26日到9月30日之间一直就支付房款和网签事宜进行沟通，上诉人要求被上诉人按照二手房买卖合同约定在2018年9月30日前支付首付款，在国庆节假期后即2018年10月8日即可为被上诉人办理网签，并非某某某书面简述所称的“经某某某于张桂玲协商，约定双方当事人于2018年9月30日办理网签并支付首付款”。另外，上诉人于2018年9月26日给某某某发消息要其在2018年10月1日上午将房产证、钥匙等寄过来，而不是某某某书面简述所称的“同日，张桂玲要求某某某把房屋产权证、房屋钥匙一并寄回”。并且，中介公司于2019年1月才将房屋产权证归还给上诉人张桂玲，房屋钥匙于2018年1O月1日归还。一审判决仅根据某某某的书面简述认定上述事实属于认定事实错误。根据上诉人提交的与刘志莹、某某某微信聊天记录，上诉人于2018年9月30日向刘志莹发消息同意被上诉人进行装修。并且通过10月7日上诉人与刘志莹的微信聊天记录也可知被上诉人于2018年9月30日前已拿到了涉案房屋的钥匙准备进行装修。这一事实与某某某的书面简述所称的“赵晓义可先行装修房屋，张桂玲未予同意”不符。而一审法院根据某某某的书面简述认定事实存在错误。某某某的书面简述（三）称“张桂玲以各种理由拒绝见面”与事实不符。约定2018年9月30日见面协商有关事宜，上诉人确因有事没到场，且已向中介公司解释沟通，并非以各种理由拒绝见面。某某某的书面简述（四）称“双方于2018年10月7日见面沟通，均认为对方行为构成违约并要求赔偿”与事实不符。2018年10月1日前中介公司通知上诉人于10月8日到中介公司与被上诉人共同去办理网签，后因被上诉人明确表示不购买涉案房屋，中介公司又通知上诉人于10月7日到中介公司协商，上诉人要求履行合同，被上诉人明确说明在2019年9月30日就决定不购买涉案房屋，不愿继续履行合同。经中介公司多次协商但未果，当时双方并未谈及违约赔偿问题。综上所述，一审法院审理程序违法，认定事实不清，证据不足，判处结果有失公允。故特向贵院提起上诉，望判如所请。赵晓义辩称，上诉人上诉理由不成立，本案根本原因是其推诿拖延不积极促使合同履行，先行违约后不承担违约责任，又提出解除合同，导致合同无法履行。请求法院依法驳回其上诉。本案事实和时间顺序是如下情况；被上诉人与上诉人2018年9月16日签订了中介方提供的房屋买卖合同，其中第三条约定，定金十万上诉人将房权证交给中介机构用于办理房产过户，上诉人提前要回房权证视为不同意继续出售房产。9月25日被上诉人准备好首付款后联系中介履行合同。9月26号中介联系上诉人张桂玲准备网签，张桂玲在微信中向中介提出中介未告知网签之后打首付，合同也没写。中介提示给她说过，张桂玲表示愿意配合网签，罗山林在外地时间紧回不来，中介一直和张桂玲在沟通网签。9月26日下午2点39分张桂玲突然微信要中介寄回房权证和钥匙，9月26日下午3点31分确定罗山林9月30日前回不来。（在此期间被上诉人在网上发现合同房屋继续被出售，产生了首付是否安全？张桂玲、罗山林对合同是否有诚意履行的担心？此时张桂玲、罗山林已经违约。）9月28日张桂玲与中介的短信聊天可以看出张桂玲卖过房子知道二手房买卖应该网签，罗山林无法回来网签是定不上机票，中介找出机票可以回程。张桂玲在9月29日中午12点56分在短信中提到罗山林在国外，明天就回来，后又说10月6日回来。并没有提供罗山林在国外的证据。（事实经被上诉人通过铁十四局的朋友了解罗山林在铁十四局湖南的一个项目上工作并没有出国。这进一步增加了被上诉人的不安全感，以及对罗山林、张桂玲诚信的怀疑。）到9月30日张桂玲拒绝和中介以及被上诉人见面，拒绝交房。同时在同中介的微信中谎称被上诉人不接其电话。（实际这一天张桂玲从未向被上诉人打过电话，这导致被上诉人完全丧失了对罗山林、张桂玲二人的信任，行使不安抗辩权。）从上述事实中以及本案其他证据可以看出9月30日前被上诉人一直在积极促进合同的实际履行，而两上诉人却是在推诿拖延不讲诚信。这才是导致本案涉及合同最终不能履行的关键。在案件审理当中，法官认定合同缺陷导致被上诉人行使同时履行抗辩权后，合同双方互不信任导致合同最终无法履行，只判决上诉人归还被上诉人8万元定金，驳回了被上诉人的其他请求。对此被上诉人并不认同。但考虑到工作繁忙、诉讼成本以及社会和谐等诸多因素，所以才未上诉。综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉具有恶意且违反法律规定的诚实信用原则，请求法院依法驳回上诉人之上诉。赵晓义向一审法院起诉请求：依法判令被告返还原告双倍定金18万元及自立案之日起到实际履行期间的利息；判令被告承担原告支付的房屋中介费40000元。本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月16日，罗山林、张桂玲（甲方、出卖方）与赵晓义（乙方、买受方）及泽源公司（丙方、居间方）签订二手房屋买卖合同，载明：（一）甲方自愿出售坐落于济南市市中区二环东路12856号兴隆山庄生活区7号楼xxx的房产给乙方，房屋所有权证书号：济房权证中字第xxxxx号；房屋所有权人为罗山林。（二）甲乙双方经协商一致，交易总价款为2236000元整。（三）乙方应在本合同签订同时向甲方支付定金10万元。（四）甲乙双方同意按揭贷款。乙方将首付房款120万元于2018年9月30日前存入甲方指定账户；剩余房款50万元由乙方向银行申请二手房按揭贷款。甲方确认收款账号为6214835411323205；开户行为招商银行，户名为罗山林。（五）甲方承担过户前的水费、电费、暖气费、天然气费、物业费等生活相关费用；乙方承担过户所产生的契税、个税、丙方佣金等相关费用。（十）甲乙双方于2018年9月30日办理交易房产验收交接。（十一）乙方未足额支付房款的，每延迟履行一日，乙方应向甲方支付总房款万分之五的违约金；逾期超过15日的，甲方有权解除合同，并将交易房产另行出售；甲乙双方任一方未按约定履行房屋交割义务的，每延迟一日，应向交易相对方支付总房款万分之五的违约金。（十二）甲方保证该房屋无任何产权及经济纠纷，若存在但不限于上述情况的责任由甲方承担；乙方保证符合济南市购房条件；甲方保证该房屋为空户；此价格包含地下室；如在交易过程中出现国家政策有所变动，按国家政策执行；经甲乙双方协商，甲方预留物业保证金5000元整；乙方保证个人征信良好，不影响银行审批贷款。张桂玲在落款甲方共有人处签名按手印，并注明其并注明其罗山林、张桂玲向赵晓义出具定金收条，载明：今收到赵晓义用于购买济南市市中区二环东路12856号兴隆山庄生活区7号楼xxx的房屋定金10万元，该定金自动转入房款。赵晓义支付泽源公司佣金40000元，泽源公司向赵晓义出具收据、佣金确认单。另查明，赵晓义向张桂玲借款20000元用于支付泽源公司佣金。2018年11月20日，罗山林、张桂玲向赵晓义发出关于解除二手房屋买卖合同的函，其称因赵晓义未按合同约定，于2018年9月30日前将首付房款120万元存入罗山林、张桂玲指定账户，构成违约。故双方解除合同，定金10万元不予返还。某某某出具的有关兴隆山庄新区7号楼1单元402的成交经过简述载明：（一）2018年9月26日，经某某某与张桂玲协商，约定双方当事人于2018年9月30日办理网签并支付首付款。张桂玲表示罗山林在外地出差，无法办理网签。同日，张桂玲要求某某某把房屋产权证、房屋钥匙一并寄回。（二）因罗山林在外地出差，某某某与张桂玲协商双方于2018年10月1日之后办理网签并支付首付款，赵晓义可先行装修房屋，张桂玲未予同意。（三）赵晓义要求双方于2018年9月30日见面协商部分事宜，张桂玲以各种理由拒绝见面。（四）双方于2018年10月7日见面沟通，均认为对方行为构成违约并要求赔偿。一审法院认为，赵晓义与罗山林、张桂玲签订的二手房屋买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，属于合法有效的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，同时也应当积极配合合同相对方，更好地促使对方权利实现。案涉合同系泽源公司提供的制式合同，对网签等事项尚未约定，存在些许不完善之处，导致双方当事人对支付首付款、办理网签等事项产生担忧。双方各自负担的协议义务具有同时履行的法律性质。虽然合同约定赵晓义于2018年9月30日前支付首付房款，但赵晓义享有合同当事人的同时履行抗辩权，其主张双方见面沟通后支付首付款并进行网签，罗山林、张桂玲应当按照诚实信用原则积极配合。由于双方当事人均对案涉合同存在担忧，致使合同无法继续履行，合同目的无法实现。故本案不适用定金罚则。赵晓义要求罗山林、张桂玲返还房屋定金10万元，于法有据，予以支持。另，赵晓义尚欠张桂玲借款20000元。经折抵计算，罗山林、张桂玲应当返还赵晓义房屋定金80000元。赵晓义向泽源公司支付佣金40000元，构成赵晓义与泽源公司之间的民事法律关系，本案不作处理。赵晓义其他诉讼请求与法不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十六条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告罗山林、张桂玲返还原告赵晓义房屋定金人民币80000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告赵晓义其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3900元，由原告赵晓义负担1950元，被告罗山林、张桂玲负担1950元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证对当事人二审争议的事实，本院认定如下：罗山林、张桂玲提交房屋买卖业务签约文件合订本原件及复印件一份，中国建设银行个人账户收入交易明细原件一份，中国民生银行个人账户对账单原件一份，房屋权属状况信息原件一份。以证明：（1）两上诉人于2020年1月14号已将涉案房产卖给第三人胡洪卫。（2）证明两上诉人不存在违约行为，是真心实意出卖房产，房屋价格降低仍将房产出卖。（3）因被上诉人的违约行为所造成的的损失，包括但不限于房屋差价损失、律师费、交通费等，上诉人保留向被上诉人要求赔偿的权利。赵晓义质证认为，对方提交的证据以及其证明目的与本案无关，也不属于法律规定的适用于二审的新证据。另外，上诉人在2018年11月12日就通过中介向赵晓义寄送了解除合同的函，其损失和本案无因果关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：本案应否适用定金罚则。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，罗山林、张桂玲于2018年11月20日向赵晓义发出关于解除二手房屋买卖合同的函，赵晓义未依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定提起诉讼，涉案房屋已经由罗山林、张桂玲另行出售，双方当事人对涉案合同已经解除也未提出异议，本院予以确认。对于合同解除的原因，案涉合同系泽源公司提供的制式合同，对房产网签等事项未约定，合同约定赵晓义于2018年9月30日前支付首付房款、双方于2018年9月30日办理交易房产验收交接，但2018年9月30日罗山林在外地出差，同时，上诉人罗山林、张桂玲自认2018年9月26日就给中介某某某发消息要其在2018年10月1日上午将房产证、钥匙等寄回。上述事实及本案其他事由导致双方当事人对支付首付款、办理网签等事项产生担忧，致使合同无法继续履行，合同目的无法实现。在此情况下，不宜认定赵晓义单方违约，因此一审法院认定本案不适用定金罚则并判令返还定金，符合上述法律规定。综上所述，罗山林、张桂玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由罗山林、张桂玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年七月三十日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂