四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川15刑终161号 原公诉机关四川省宜宾市叙州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄焱，曾用名黄浩，绰号“耗鸡”，男，1985年9月9日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地：四川省宜宾市叙州区，住四川省宜宾市叙州区。因本案于2019年3月16日被刑事拘留，2019年4月22日被逮捕。现羁押于四川省兴文县看守所。 辩护人吴跃，四川远皓律师事务所律师，执业证号：15115201810044231。 上诉人（原审被告人）谢兴强，曾用名谢太刚，男，1977年3月8日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地：四川省宜宾市叙州区。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，2019年4月22日被逮捕。现羁押于四川省珙县看守所。 指定辩护人谢功荣，四川鼎证律师事务所律师，执业证号：15115200510964313。 原审被告人黎炫麟，曾用名黎建邱，绰号“小飞机”，男，1986年6月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地：四川省宜宾市叙州区。因犯故意伤害罪，于2002年8月5日被原四川省宜宾县人民法院判处有期徒刑五年。因犯盗窃罪，于2010年12月17日被原四川省宜宾县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，2019年4月22日被逮捕。因患严重疾病，于2019年4月26日变更强制措施为监视居住。 四川省宜宾市叙州区人民法院审理四川省叙州区人民检察院指控原审被告人黄焱、原审被告人谢兴强、原审被告人黎炫麟犯非法采矿罪一案，于2020年4月23日作出（2019）川1521刑初464号刑事判决，原审被告人黄焱、原审被告人谢兴强不服，向本院提出上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人黄焱、原审被告人谢兴强，分别听取了各辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2017年宜宾市人民政府发布公告，对宜宾市范围内的金沙江、岷江等河流流域全面禁止采砂作业，并要求全市境内所有江河河道管理范围内各类砂石堆场要全部搬迁及生态复绿。被告人谢兴强、黄焱为谋利，自2018年6月起二人共同出资先后购买了一大一小两艘抽砂船，雇佣乐山市犍为县安谷镇张某1等工人到宜宾市叙州区蕨溪镇“李子湾”、古柏镇“红苕湾”岷江禁采河道内进行采砂作业，将所采河砂销售后牟利。其间，被告人黎炫麟从2019年1月开始为被告人谢兴强、黄焱的抽砂船望风，并于2019年2月13日受邀出资10万元入股，被告人谢兴强、黄焱各分得股本金50000元。被告人黎炫麟入股后，三被告人采砂至2019年3月15日被公安机关查获。其中，被告人谢兴强、黄焱自2018年6月至2018年11月15日共计采砂5000吨。被告人黎炫麟入股后至被查获，被告人谢兴强、黄焱、黎炫麟共计采砂1600吨。 2019年9月12日，宜宾市叙州区价格认证中心对三被告人自2018年6月以来在蕨溪镇岷江河道内所采的河砂进行了价格认定。其中5000吨河砂在基准日2018年11月15日的认定价格为68元/吨，价值340000元；1600吨河砂，在基准日2019年3月15日的认定价格为80元/吨，价值128000元。 被告人谢兴强在案件侦办过程中退出非法所得100000元。庭审后，被告人黄焱退出非法所得20000元。另，公安机关扣押了涉案抽砂船和货船各一艘。 上述事实，有公诉机关当庭宣读和出示并经庭审质证、认证的以下证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，证实案件来源及公安机关侦查活动的合法性。 2.抓获说明，证实2019年3月18日，宜宾市公安局叙州区分局民警在宜宾市叙州区牟姓农户屋内，抓获被告人谢兴强、黎炫麟。2019年3月16日6时15分，该局民警在宜宾市叙州区黄焱家中，将黄焱抓获归案。 3.扣押决定书、搜查证、搜查笔录、扣押清单、谢兴强退违法所得，证实2019年3月16日6时25分至6时50分，公安机关对黄焱的住处和人身进行了搜查，对涉案物进行了扣押，包括手机、笔记本、收款收据一本、零散的收条和领条、记账单等，并将谢兴强退违法所得100000元缴存宜宾市叙州区财政局非税收入归集专户。另扣押了涉案抽砂船（川沙货0110号）、货船（财源158号）各一艘。 4.现场勘验笔录、现场图、现场照片等，证实中心现场位于四川省宜宾市叙州区外中坝河道，反映现场位置、概貌。 5.被告人黄焱、黎炫麟违法犯罪材料，证实被告人黄焱于2018年3月21日因吸食毒品被行政拘留5日；2016年5月6日，又因提供小型赌博机供他人赌博被行政罚款500元。被告人黎炫麟于2002年8月5日，被原四川省宜宾县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑五年；2010年12月17日，因盗窃罪被原四川省宜宾县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元。 6.宜宾市人民政府关于宜宾市境内金砂江岷江越溪河南广河和长宁河部分河（江）段全面禁止采砂的补充公告、宜宾市人民政府关于宜宾市境内金砂江岷江越溪河南广河和长宁河部分河（江）段全面禁止采砂的通告，证实宜宾市叙州区境内岷江河段自通告之日起全面禁止采砂，在禁采河段范围内机械水采、机械旱采和人工旱采全部停止采砂作业。 7.证人邵某（谢兴强前妻）的证言，证实邵某驾驶其大众越野车与谢兴强、黄焱一道前往安谷镇接张师傅的经过，张师傅是谢兴强、黄焱请来驾驶采砂船的，在谢兴强采砂过程中，用其手机帮谢兴强转过款。 8.证人杨某的证言，证实在2019年2月14日至黎炫麟被抓时，都在黎炫麟的“财源168”船上上班，他负责开船，还有王某1负责下砂石，王某2负责下砂石和煮饭。称在2019年2月14号晚上，根据黎炫麟的安排，他开“财源168”船到“红苕湾”，从一艘几十吨的采砂船上下砂石，当晚装了120吨的砂石，第二天又将砂石拖到了蕨溪杨家坝，把砂石下到了坝边上。从2019年2月14日到被查获，共拖了20次左右，每次都装120吨左右，共有2600吨左右。 9.证人王某1的证言，证实其帮黎老板下砂石，船是“财源168”，看到一个姓谢的来过两三次，估计也是老板，他们负责转动河砂，采砂船采的河砂倒在“财源168”上，他的工资说的是3500元每月，船上有他和杨某、王某2三人，从2019年2月14日开始，起初的二十天都是在蕨溪拦口坝装砂，每次装120吨左右，下到蕨溪赵家坝上坝岷江边上，后来又到古柏红苕湾去装，在古柏装的砂下到蕨溪镇大草坝江边，但中间休息了七、八天，两次总共装了二十一、二天，估计有2000多吨，每次都装的120吨左右。 10.证人王某2的证言，证实王某2也系在“财源168”上班的人员，其证言与杨某、王某1的证言吻合，称总共装了20天左右，每装一次是100多吨。 11.证人吴某的证言，证实在2018年7、8月份，他在黄焱手里买过河砂，黄焱他们有两条砂船，各装得到30吨、60吨的砂石，黄焱他们采的砂堆在蕨溪河边吴某堆的砂的旁边，吴某买成40-60元每吨，然后吴某再倒手卖出去。大约在黄焱手里买过六七百吨的砂石，多数时候是把钱付给黄焱，但“太刚”也来接过账。晓得谢太刚和黄焱的砂石是在岷江河里采的。 12.证人张某1的证言，证实从2018年6月底，张某1和其堂哥张某2、张志勇，张某1的姑爷刘老四、朋友张泽龙、龚某、张老四、宋某1、吴老七、孙某，就开始帮谢太刚、黄昊、“小飞机”开船，在李子湾采砂，都是干十天半个月再休息一段时间，工钱是谢太刚和他结算，结算后张某1再分给其他人。都是用邵某的账户转的款。2018年6月20多号的时候，谢太刚打电话给他，说要请人采砂，并说在蕨溪上下抽。他答应后，过了一两天，谢太刚、谢太刚的老婆、黄昊就开了大众越野车到镇上张某1的家中接的张某1。这次他和龚某来的蕨溪，到后看见是一艘能装70多80吨的采砂船。后来龚某喊了张老四来，这次是他们三个采砂，采了十多天，一般都是晚上八、九点钟去，都是等谢太刚的电话，然后把船开到李子湾下面的河中间去采。装满一船就按谢太刚的安排，把船开到木材厂，把砂下到河边上。每晚抽2船，最多有两晚上抽了3船，给他们三个的工资是每载600元，三个各200元一载。这次大概抽了35载，按每载75吨来算，估计是2600吨左右。付给每人的工资6900元，还差他们每人1000元的工资。账是谢太刚算的，钱是黄昊出的。 大约过了两个多月，十月十多号，河水小了以后，谢太刚又联系他，这次他和张某2、张泽龙去的，抽了大概十天。 第三次是又隔了半个月，11月份左右，也是谢太刚打电话给他，说这次找来了一条运砂船，又找了一条小的采砂船，叫张某1多喊一些人去。张某1遂喊了张某2、张泽龙开原来的那艘船，张志勇、宋某1、老七三人开小的采砂船。都是晚上12点过，两艘船都在李子湾下面采砂，然后开到下河方一公里左右，停在运砂船那里，把采的砂转到运砂船上，运砂船大约能装500多600吨砂。小的采砂船能装40多50吨的砂。 第四次去是12月，还是张某1、张某2、张泽龙开大采砂船，张志勇、宋某1、老七开小的采砂船。 第五次是2019年1月份了，张某1、刘老四、孙某开了大采砂船，这次来的运砂船是一艘小一些的，每天晚上抽两船砂，转到小的运砂船上装满就休息，这次干了十多天。小的运砂船大约能装160吨。 第六次是过了年正月初十的样子，也是谢太刚打电话给张某1后，张某1和刘老四、张某2去了，抽了九天砂。 第七次，上次回去休息了几天，谢太刚又打电话，这次张某1和刘老四、张某2去的，共十二天，但只抽了十天的砂。在公安民警逮到黄昊那天凌晨，都抽上两船。是小飞机给张某1打的电话，叫张某1他们先回去了，说黄昊被逮了。2019年正月初十（2019年2月14号）以后，结算过一次工资19990元，也是谢兴强通过邵某的账户转给张某1的。 第一次采砂量是2600吨，第二次起都是按每吨10元钱来算的，都是邵某转账给张某1，从银行转账记录来看，邵某共转134912元，10元/吨，采砂量应该13000吨，加上第一次的2600吨，共计15600吨。 13.证人张某2的证言，证实是其堂兄张某1喊他去蕨溪采砂的，2018年9月开始去的，至农历年前共去过3次，3次都是张某1、张泽龙三个。年后去过两次，张泽龙没有去了，张某1另外喊了刘老四去，好像有三个老板，一个叫太刚，一个叫耗儿，另外一个不知道叫什么。他去的五次都是在同一艘船上干活，大概有70吨，每天晚上采两船，大约采140吨。工钱是10元/吨，年前的三次他共得了二万二、三，年后第一次得到六千元的工钱，第二次还没有得到。最后的这次是2019年3月3日下去的，中间休息了两天，大概干到3月15日左右，老板突然打电话给张某1，说喊他们回乐山休息，不干了。 14.证人刘某1、孙某、宋某1、徐某、龚某、张某3、李某、王某的证言，均证实与张某2、张志勇等人一起帮被告人谢兴强、黄焱、黎炫麟采砂、运砂的事实，能相互印证。 15.证人曾某的证言，证实2019年2月21日（正月十七），谢太刚给他打电话，叫他的铲车去蕨溪镇泗水村拦口坝去帮他铲砂，说成四、五元一吨，他铲满一车后货车司机就把砂拖走了，后来货车转来后又铲了一车。等到下午六点钟左右，货车才转来，开始装第三车砂。这时水务部门的人就来了，喊不要装砂了，这时小飞机也来了，小飞机也说那些是水务部门的，喊曾某不要再装了，并说要去派出所。蕨溪拦口坝堆的一堆砂，大概有一二百吨，堆了很久了，年前就有了，后来谢太刚喊他帮忙铲车时，他才晓得那堆砂是谢太刚的，货车司机姓罗。 16.证人宋某2的证言，证实2019年1月20几号的一天，小飞机和谢太刚一起到宋某2的店里（维修店），找到宋，要宋某2帮助二人到蕨溪镇李子湾河边修理一艘自卸船的柴油机。那艘自卸船可能承载量有100余吨。2018年上半年还帮黄浩修过一次采砂船，修的水泵，是黄浩打电话喊他去修的。2018年下半年，谢太刚打电话给他，叫他帮忙去李子湾铁厂河边修理谢太刚的自卸船，结果是没机油了，后来黎建秋和谢太刚都到了场。修船的时候他看见过抽砂的工人，是乐山口音。 17.证人刘某2的证言，证实其干爹是做工程的，修筑田埂工程上要用河砂，于是他通过电话联系过一个姓谢的，向姓谢的购买过河砂，姓谢的有40来岁。谈成包送单价是95元/吨。一共向谢老板买过4次河砂，总共135吨，付了谢老板12825元。 18.证人武某的证言，证实武某是铲车驾驶员，证实曾帮黄浩用铲车堆过砂石，知道黄浩是和太刚一起整的河砂，是2018年的事，是在大草坝河边上。2019年3月份的时候，谢太刚也喊他去帮忙堆过河砂，之后谢太刚又让货车把河砂装起来，装了16车河砂。一车大概是十四、十五吨的样子，有20车左右，共有280多吨。2019年2月份的时候，还在蕨溪孙家坪帮谢太刚堆过一堆砂，他从早上10时堆到下午16时，有二三千吨河砂，付了他600元的工钱。 19.证人刘某3的证言，证实在2019年3月13日那天，接到黄焱的电话，叫他去蕨溪“肖家湾”河边帮黄焱望风，如果看见有人来了，就告诉黄焱。他于是晚上11点过就去。去后看见河边有一条船在采砂，他在那里耍到第二天凌晨1点过就回家去了。3月14日，又接到黄焱的电话，喊他晚上又去帮忙望风，他也是晚上11点过去的，耍到第二天凌晨1点过走的。看见河里有采砂船在采砂，发出很大的声音。 20.证人张某4的证言，证实他们水务部门于2019年3月15日联合查处了黄焱和谢兴强等人在蕨溪岷江河道内非法采砂。在岷江河道禁采河砂后，他们水务部门曾多次接到举报，称黄焱和谢兴强还在采砂。他们组织力量多次检查，都没有逮到现场，直到2019年3月15日黄、谢才被查获。2018年6月以来，这类砂一般在100元/吨。 21.被告人谢兴强的供述，称2016年他和黄浩花了2万元钱在屏山买了一艘烂的采砂船，那个时候岷江还没有禁采。然后又找人花了10多万把这条船改成了采砂船，就在古柏岷江边采砂。但那艘船干不起，没采几天就没有采了，后来那艘船一直停在河边都快沉了。2018年3、4月份的时候，他和黄浩就把那艘船割来卖了，卖了17000元左右。他和黄浩就把钱分了，两人亏了10多万。因为亏了钱，他和黄焱就想把亏的钱找回来，所以就一个人出了7万多总共150000元在乐山砂湾买了一条60吨左右的采砂船，船买来后他们花了一些钱把船修好，就通过别人介绍说乐山市安谷镇的张师傅会开船。于是他们与张师傅联系好后，2018年6月的一天，谢兴强及他老婆、黄焱等人，驾驶谢兴强的老婆邵某的“途观”车去乐山接的张师傅。和张师傅谈好工钱后，张师傅从乐山喊了人来采砂。 开始他们的船停在蕨溪的李子湾，第一次工人些来了以后干了10多天，抽了多少砂黄焱在记账，砂下到蕨溪糖厂码头、泗水村拦口坝等地，这次黄焱付了张师傅20000元的工钱，和工人些结的账。以后，涨洪水期间，他和黄焱又出了112800元给“小六”购买了一条小的抽砂船。水退了以后，他打电话联系张师傅来蕨溪采砂，张师傅于是就带了工人来，是断断续续干的，每次都是干一个星期或者十多天。小的那条船没干多久就干不起了，就只有之前的那艘大船采砂。一直到2018年12月，这期间他和黄焱一直在商量如何开工人的工资，他坚持每人每载300元，黄焱说按10元/吨跟工人结账，最后还是按照黄焱的意见办的。每次付工人的工钱都是通过谢兴强的前妻邵某的账户转的。过完年正月初十（2019年2月14日），因为之前小飞机说过要入股采砂船。初十那天小飞机就拿了10万元到谢兴强的出租屋，把钱拿给了谢兴强和黄焱，两人各得了50000元，所以分成三股，一人一股。本来两条船估价330000元，小飞机应该拿110000元，但小飞机拿不出来，小飞机就只出了100000元。黄焱安排小飞机去望风，如果有人查就及时告诉黄焱。他共付了11万多的工人工资，扣除他帮黎炫麟付的19990元，实际就是90000元的工资，差不多就是112船，每船水砂75吨，干砂最多就是45吨，要扣除40%的水分，所以干砂差不多就是5000吨的样子。当时砂的市场价大约是65元/吨。 22.被告人黄焱的供述，辩解称他没有参与谢兴强、黎炫麟的采砂，只是从别人处买砂石来转卖。 23.被告人黎炫麟的供述，称2019年1月份的时候，谢兴强打电话给他，叫他帮谢兴强和黄焱的采砂船望风，是到蕨溪镇李子湾的河边去望风，因为他们的船在岷江河里采砂，害怕被查处，并说放风开他300元一晚的工资。之后，第二天晚上黄焱打电话给他，叫他去望风，他就去了李子湾，看见黄焱和谢兴强的采砂船正在河里采砂。他去耍了四十来分钟才走的，当晚采了一船。之后还去过五、六次，都是同样去望风，每次采完后，黄焱和谢兴强会打电话给他，说可以走了，他才离开，都只有一艘采砂船。他共得到2000元的工钱，是黄焱拿给他的。大概到了2019年正月间，黄焱和谢兴强喊他干脆入股。2019年2月13日，谢兴强又打电话给他，说如果要入股明天就带钱来。于是正月初十，即2019年2月14日，他到处借钱、刷信用卡，凑起100000元后他就到了谢兴强的家里。当时黄焱和谢兴强都在。他就100000元放在桌上，然后黄焱和谢兴强各拿了50000元。入股后是2月16日凌晨开始采的砂，他负责在大草坝去看到卸砂，还负责联系机械故障的修理。从他入股到被查获，一共采了十七、十八天，采的水砂大概有2000吨左右，干砂只有1600吨左右。工人是谢兴强和黄焱找的，付工人工资是按10元／吨付的。 24.鉴定意见，证实经宜宾市叙州区价格认证中心鉴定[叙价认涉（2019）118号、119号]，岷江河道自然砂5000吨，以2018年11月15日为基准日，在基准日的认定价格为68元/吨，价值340000元；岷江河道自然砂1600吨，以2019年3月15日为基准日，在基准日的认定价格为80元/吨，价值128000元。 25.被告人谢兴强、黄焱、黎炫麟的户籍信息，证实三被告人的身份情况，案发时已达负完全刑事责任年龄。 原审法院认为，被告人黄焱、谢兴强、黎炫麟违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂许可证的情况下，在禁采河段非法开采河砂的事实清楚，证据确实、充分，三被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第二款第（一）项的规定，被告人谢兴强、黄焱的行为属情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；被告人黎炫麟的行为属情节严重，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确。三被告人在共同犯罪中，黄焱、谢兴强起主要作用，系主犯；黎炫麟起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人黎炫麟如实供述犯罪事实，属坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人谢兴强退缴的非法所得100000元，被告人黄焱退缴的非法所得20000元，应予以没收，上缴国库。三被告人及其辩护人关于采砂的吨数、春节后没有参与与黎炫麟的共同采砂行为、涉案价值不属“情节特别严重”的辩解、辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。对公安机关扣押的抽砂船和货船予以没收，由公安机关处置。综上，根据被告人黄焱、谢兴强、黎炫麟犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合三被告人各自的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条第一款、第三款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人黄焱犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。二、被告人谢兴强犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元。罚金限判决生效后十日内缴纳。三、被告人黎炫麟犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。罚金限判决生效后十日内缴纳。四、对被告人谢兴强退缴的违法所得十万元，黄焱退缴的违法所得二万元，予以没收，上缴国库。 上诉人（原审被告人）黄焱上诉提出：一、一审判决认定其为主犯错误。即使上诉人黄焱系共同犯罪主体，也应当认定为从犯。二、2019年2月13日以后的非法采砂数量1600吨不能作为对上诉人黄焱定罪量刑的情节之一，上诉人黄焱没有参与该非法采砂行为。三、一审认定的非法采砂数量不客观真实，导致涉案的犯罪数额不准确，不能做到罪行相适应。四、上诉人黄焱只应对非法采砂2300吨承担相应的法律责任。五、上诉人黄焱具有法定从宽的量刑情节和酌定从轻、减轻的量刑情节。请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判减轻上诉人的量刑。 其辩护人提出，本案不应区分主从犯，应当以被告人各自实施的违法犯罪行为定罪量刑，如果无法明确区分各被告人采砂数量，对被告人黄焱也应当以从犯论处。其余辩护意见与被告人黄焱的上诉意见相同。 上诉人（原审被告人）谢兴强上诉提出，一审法院认定上诉人谢兴强非法采矿情节特别严重与事实不符，量刑过重。上诉人谢兴强到案后如实供述了全部犯罪事实，应属坦白，积极主动退赃10万元，可以从轻或者减轻处罚。证人武某证实的数量有误，2019年春节后，上诉人谢兴强没有参与抽砂，工人所说系上诉人谢兴强打电话叫他们下来抽砂和黎炫麟说的分工都不属实。请求二审法院依法改判三年以下有期徒刑或者缓刑。 其辩护人提出，指控谢兴强涉案金额的证据之间存在重大矛盾，根据对被告人有利的认定原则，本案证据尚不能证明谢兴强非法采矿达到情节特别严重的标准，一审判决对谢兴强量刑过重，应予改判。2019年2月14日前的采砂量，应按照谢兴强2019年8月6日自书材料计算；对砂石价格，应作出对被告人有利的认定，按每吨45元计算；不能认定谢兴强参与了2019年2月14日以后黎炫麟的非法采砂行为；谢兴强到案后如实供述，属坦白，一审对此未认定，属认定事实错误。综上，本案证据尚不足以认定谢兴强非法采矿行为达到了情节特别严重的标准，不应在三年以上量刑，请求二审法院依法改判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。 另查明，公安机关提取的张某1尾号为2878的农行卡流水显示，邵某尾号为0814的银行卡分别于2018年12月10日分四笔转入79794元，2019年1月2日转入20128元，2019年2月1日转入15000元，2019年2月27日转入19990元，共计转入134912元。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄焱、上诉人（原审被告人）谢兴强、原审被告人黎炫麟违反矿产资源法的规定，未经许可擅自在岷江禁采河段非法采砂的事实清楚，证据确实充分，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪。上诉人（原审被告人）黄焱、上诉人（原审被告人）谢兴强的行为属情节特别严重，原审被告人黎炫麟的行为属情节严重，依法应当分别定罪处罚。 关于各上诉人、辩护人对本案事实及法律适用提出的意见，本院依照审理查明的事实，结合相关法律规定，综合评析如下： 一、关于非法采砂数量的认定问题。 上诉人（原审被告人）黄焱、上诉人（原审被告人）谢兴强提出一审法院认定的非法采砂数量不准确，计算数量过多的意见。经查，2018年6月起，上诉人（原审被告人）谢兴强雇请张某1等人在岷江河道内非法采砂，所采砂石大部分已经销售。除第一次采砂是按船数支付工人工资外，其后的工人工资均是按每吨10元计算，每次采砂结束算账后，上诉人（原审被告人）谢兴强通过邵某手机银行向张某1转账支付。根据公安机关提取的张某1尾号为2878的农行卡流水，证实上诉人（原审被告人）谢兴强2018年12月10日至2019年2月27日期间，通过邵某银行卡共向张某1支付13.4912万元，加上第一次支付的现金2万余元，共向张某1等工人支付15万余元。上诉人（原审被告人）谢兴强称该款项中包括张某1等人的车费、生活补贴、休息日补贴及维修费用等共4万元左右，剩下的11万余元即是张某1等工人受雇请采砂的报酬。按每吨10元的标准折算，其采砂总量应当在11000吨以上，再按行业习惯扣减30～40%的含水量，折算后的干砂数量应当在6600吨以上，与一审判决认定的数量相当。因此，上诉人（原审被告人）黄焱、上诉人（原审被告人）谢兴强及辩护人提出采砂数量计算不准确，计算数量过多的意见，本院不予采信。 二、关于价格认定问题。 上诉人（原审被告人）黄焱、上诉人（原审被告人）谢兴强及辩护人提出应当以2018年6月份的每吨45元的价格作为认定依据的意见。经查，案涉非法采砂时间跨度在2018年6月至2019年3月期间，其中2018年6月发生一次，支付工人报酬2万余元，其余均发生在2018年10月至2019年3月15日期间，共支付工人报酬11万余元。因此，一审法院采信2018年11月15日和2019年3月15日为价格基准日的鉴定意见，符合本案实际，并无不当。上诉人（原审被告人）黄焱、上诉人（原审被告人）谢兴强及辩护人主张以2018年6月的价格作为认定依据的意见，本院不予采信。 三、关于2019年2月14日以后的采砂责任认定问题。 上诉人（原审被告人）黄焱、上诉人（原审被告人）谢兴强及辩护人提出未参与该期间的非法采砂的意见。经查，原审被告人黎炫麟于2019年春节后入股10万元，约定三人各占一定的份额。证人刘某3的证言证实上诉人（原审被告人）黄焱在2019年3月13日和14日请其帮忙望风；工人张某1的证言证实上诉人（原审被告人）黄焱、上诉人（原审被告人）谢兴强与原审被告人黎炫麟农历年后上船过两三次；原审被告人黎炫麟供述，称上诉人（原审被告人）黄焱负责记账，上诉人（原审被告人）谢兴强负责收钱，原审被告人黎炫麟负责守到下砂，案发前，上诉人（原审被告人）黄焱、上诉人（原审被告人）谢兴强告知不干了，并要求把采砂船开走，以免被查；上诉人（原审被告人）谢兴强认可租用船只帮助转运砂石。综合以上内容，能够形成证据链，足以认定上诉人（原审被告人）黄焱、上诉人（原审被告人）谢兴强参与了2019年2月14日至2019年3月15日期间的非法采砂。上诉人（原审被告人）黄焱、上诉人（原审被告人）谢兴强及辩护人提出未参与该期间非法采砂的意见，本院不予采信。 四、关于上诉人（原审被告人）黄焱2019年2月14日以前非法采砂的认定问题。 上诉人（原审被告人）黄焱及辩护人提出仅参与了两次非法采砂共2300吨左右的意见。上诉人（原审被告人）黄焱自认只参与了2018年10月和2019年春节前的两次非法采砂，否认参与其余时间的非法采砂。经查，上诉人（原审被告人）谢兴强供述，称与上诉人（原审被告人）黄焱共同出资购买抽砂船，在岷江河道内开采砂石，原审被告人黎炫麟入股10万元后，二人各分得5万元。上诉人（原审被告人）黄焱称因抽砂船存在问题而不愿意参与，系借款给上诉人（原审被告人）谢兴强购买抽砂船，分得的5万元是上诉人（原审被告人）谢兴强偿还的借款的意见，与本案查明事实不符，也无充分的证据证明，本院不予采信。 上诉人（原审被告人）谢兴强供述，采砂过程中，上诉人（原审被告人）黄焱负责记账，上诉人（原审被告人）谢兴强负责联系工人、支付工资，第一次按采砂船数与工人结算工资后，“一直持续到2018年12月，这个时间段我和黄浩一直在商量如何开工人工资，我还是坚持每载每人300元钱，黄浩说按抽砂的情况结算，按每吨10元跟工人结账，后来还是按黄浩的意见跟工人结工资，每次结的工资我都拿邵某的手机银行转给张师傅的”；原审被告人黎炫麟供述“之前谢兴强、黄焱是喊我帮忙望风”“每次抽完了，黄焱和谢兴强都要给我打电话，说抽完了，可以走了”，证人张某1等工人证实上诉人（原审被告人）黄焱在安排管理采砂的工作、采砂结束后结算工钱，“算工资的时候，他们两个老板也都在一起算”“不管他们两个谁打电话来喊我们，我们都要去干”；特别是上诉人（原审被告人）谢兴强供述的2018年6月到乐山接张某1和采砂结束后的结算细节，与证人张某1、邵某的证词基本吻合；再结合证人吴某及其他工人的证词和上诉人（原审被告人）谢兴强于2018年12月10日才通过邵某的银行卡向张某1转账支付工资的事实，能够形成证据锁链，足以证实上诉人（原审被告人）黄焱与上诉人（原审被告人）谢兴强共同出资购买抽砂船，并雇请张某1等人非法采砂的事实。上诉人（原审被告人）黄焱及辩护人提出只参与了两次非法采砂共2300吨左右的意见，本院不予采信。 五、关于上诉人（原审被告人）黄焱在共同犯罪中的作用认定问题。 上诉人（原审被告人）黄焱及辩护人提出不应当认定为主犯的意见。经查，上诉人（原审被告人）黄焱与上诉人（原审被告人）谢兴强在2018年6月至2019年2月14日期间的非法采砂作用相当，不应区分主从犯。对2019年2月14日至2019年3月15日期间的采砂，一审法院认定其为主犯的意见，符合案件基本事实，并无不当。上诉人（原审被告人）黄焱及辩护人提出应认定为从犯的意见，本院不予采信。 此外，上诉人（原审被告人）黄焱到案后，拒不如实供述犯罪事实，不具有法定或者酌定从轻、减轻处罚情节。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑得当，应予维持。上诉人（原审被告人）黄焱、上诉人（原审被告人）谢兴强的上诉请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 唐福均 审 判 员 李红彬 审 判 员 张雪萍 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 李小莉 书 记 员 陶 涛